######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shamela_0001544
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: علي بن عبد السلام بن علي، أبو الحسن التسولي (المتوفى: 1258هـ)
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 1258
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: البهجة في شرح التحفة ((شرح تحفة الحكام))
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: السياسة الشرعية والقضاء
#META# 022.BookVOLS	:: NODATA
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shamela_0001544
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shamela.ws/browse.php/book-1544
#META# 031.LibURL	:: http://shamela.ws/index.php/book/1544
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: ضبطه وصححه: محمد عبد القادر شاهين
#META# 041.EdNUMBER	:: الأولى، 1418هـ - 1998م
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: دار الكتب العلمية - لبنان / بيروت
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

# PageV00P000
### | (خطبة الكتاب)
# الحمد لله الواحد الأحد ذي الجلال والإكرام، المبين لعباده على لسان رسله
~~شرائع الأحكام من واجب وحلال وحرام، وكلفهم بالوقوف عند حدودها واتباع
~~أوامرها واجتناب نواهيها تكليفا لا انفصال لهم عنه ولا انفصام، وأمر رسله
~~وورثتهم من خلقه بتنفيذها بين عباده ليرتفع الظلم والفساد والهرج والعناد
~~تنفيذا لا يشوبه حيف في إقامة الحق بين ذوي الخصام، والصلاة والسلام على
~~سيدنا محمد قطب دائرة الكونين المؤيد بالوحي والإلهام، وعلى آله وأصحابه
~~الذين مهدوا للدين من بعده فاستنار الحق واستقام وقاموا بالشريعة المطهرة
~~أحسن قيام. وبعد: فيقول أفقر العبيد إلى الله الغني به عمن سواه الراجي
~~عفوه في سره ونجواه علي بن عبد السلام التسولي أصلا ومنشأ، الفاسي دارا
~~وقرارا: لما كانت تحفة الحكام من أجل ما ألف في علم الوثائق والإبرام
~~لسلامة نظمها ووجازة لفظها، ولكونها قد اجتمع فيها ما افترق في غيرها ومن
~~الله علينا بتدريسها وإقرائها وإبراز خفي معانيها وذكر فروع تناسبها ونكت
~~تقيد شواردها وتحل مقفلها، طلب مني الكثير من طلبة الوقت أن أضع لهم شرحا
~~عليها يشفي الغليل ويكمل المرام، ويكشف من خفي معانيها ما وراء اللثام
~~ويحتوي على إعراب كل ألفاظها ليتدرب المبتدىء بعلم النحو الذي عليه المدار
~~في الفهم والإفهام، وعلى بيان منطوقها ومفهوم الكلام، وعلى إبراز فرائد
~~الفوائد وفروع تناسب المقام مبينا فيه ما به العمل عند المتأخرين من قضاة
~~العدل والأئمة الكرام، مصلحا فيه ما يحتاج إلى الإصلاح من ألفاظه المخلة
~~بالنظام، شارحا فيه غالب وثائق الأبواب وإن أدى ذلك إلى الإطناب ليتدرب
~~بذلك من لم يتقدم له مسيس بالفتوى من الأنام ويهتدي إلى كيفية تنزيل الفقه
~~على وثائق الأحكام، فأجبتهم إلى ذلك بعد التوقف والإحجام،
# PageV01P007
# وتقديم رجل وتأخير أخرى في مدة من الأيام مستعينا على ذلك كله بالواحد
~~الأحد الملك العلام، مرتكبا في ذلك أبسط العبارة غير مكتف عن التصريح
~~بالرمز والإشارة ليطابق الشرح المشروح ويهتدي إلى فهمه من تقدم له أدنى
~~مسيس بعلم الفقه والعربية، وخلا ذهنه عن رديء ms0001 الأوهام مشيرا بصورة (خ)
~~المعجمة إلى الشيخ خليل وبصورة (ت) إلى شيخ شيوخنا سيدي محمد التاودي أحد
~~شراح هذا الكتاب وبصورة (م) إلى الشيخ ميارة ذي العلم الجليل وبصورة (ح)
~~المهملة إلى الإمام الحطاب، ولكون الإعراض يكفي في الإشارة لأولي الألباب
~~لم أصرح بالانتقاد على أحد من شراح هذا الكتاب. نعم وقع بعض ذلك في صدره
~~ليقاس عليه ما بقي من بعده، وأيضا فإن لكل أحد منهجا يقتضيه ومذهبا يختاره
~~للفتوى ويصطفيه. وأقول كما قال صاحب التسهيل: وإذا كانت العلوم منحا إلهية
~~ومواهب اختصاصية فغير مستبعد أن يدخر لبعض المتأخرين ما عسر على كثير من
~~المتقدمين. ولما من الله تعالى علي بالشروع فيه ولم يكن اطلع عليه أحد وهو
~~مما نضمره ونخفيه أخبرني بعض الطلبة الطالبين للشرح المذكور الصادق في خلوص
~~الطوية والمحبة أنه رأى في المنام أني وضعت عليها شرحا فائقا كبدر التمام،
~~فزادني ذلك انتشاطا وتثبتا بالمقصود واغتباطا لعلمي بصدق طويته وعدم كذبه
~~في خبره على الدوام، وكنت ترددت أياما في كيفية تسميته فأشار إلي هاتف في
~~المنام بأن أسعيه البهجة في شرح التحفة مأخوذا من قوله تعالى: ذات بهجة}
~~(النمل: 60) والله سبحانه المسؤول في بلوغ المأمول إنه على ما يشاء قدير،
~~وبالإجابة جدير وهو حسبي ونعم الوكيل. فالناظم رحمه الله: هو القاضي أبو
~~بكر محمد بن محمد بن عاصم الأندلسي الغرناطي، ولد رحمه الله ثاني عشر جمادى
~~الأولى من عام ستين وسبعمائة وتوفي حادي عشر شوال من عام
# PageV01P008
# تسعة وعشرين وثمانمائة، وقد أنشد أبو عبد الله محمد بن أبي القاسم بن
~~القاضي بيتا رمز فيه لولادة الناظم ووفاته وبلده على طريق نظم الوفيات
~~للكاتب القشتالي فقال: وقد (رقصت) غرناطة بابن عاصم و (سحت دموعا) للقضاء
~~المنزل فرمز بحروف رقصت لسنة الولادة ومجموعها بحساب الجمل ستون وسبعمائة
~~مع ما في التعبير بالرقص من المناسبة، إذ الرقص الفرح والسرور، ورمز للوفاة
~~بحروف سحت دموعا ومجموعها بالحساب المذكور ثمانمائة وتسعة وعشرون مع ما في
~~التعبير بذلك من الإشارة للموت. ومن ms0002 شيوخه رحمه الله الأستاذ أبو سعيد فرج
~~بن قاسم بن لب، والأستاذ أبو عبد الله القيجاطي، وناصر السنة الأستاذ أبو
~~إسحاق إبراهيم بن موسى الشاطبي، وقاضي الجماعة الحافظ أبو عبد الله محمد بن
~~علاق، وخالاه محمد وأحمد ولدا أبي القاسم بن جزي، والشريف أبو عبد الله
~~محمد التلمساني، والقاضي أبو إسحاق إبراهيم بن عبد الله النميري، والأستاذ
~~أبو عبد الله محمد بن علي البلنسي وغيرهم. كان رحمه الله تعالى فاضلا متقنا
~~لعلم الفقه والقراءات، مشاركا في العربية والمنطق والأصول والحساب والفرائض
~~مشاركة حسنة متقدما في الأدب نظما ونثرا وكتابة وشعرا إلى براعة خط وإحكام
~~رسم وإتقان بعض الصنائع العلمية كتسفير الكتب وتنزيل الذهب وغيرهما. وله
~~تآليف عديدة منها هذه الأرجوزة، وأخرى في الأصول سماها: مهيع الوصول في علم
~~الأصول، وأخرى في النحو حاذى بها رجز ابن مالك، وأخرى في الفرائض، وقصيدة
~~سماها: إيضاح المعاني في قراءة الثماني، وأخرى سماها: الأمل المرقوب في
~~قراءة يعقوب، وغير ذلك كما في الابتهاج للشيخ أحمد بابا كان الله للجميع
~~آمين. قال رحمه الله (بسم) جار ومجرور متعلق بمحذوف قدره بعضهم فعلا وبعضهم
~~مصدرا
# PageV01P009
# مرفوعا على الابتداء، والتقدير على الأول بسم الله أؤلف أو أنظم، وقدر
~~مؤخرا طلبا للاهتمام والاختصاص، وعلى الثاني تأليفي أو نظمي بسم الله ثابت
~~أو حاصل، فحذف المبتدأ وخبره وبقي معمول المبتدأ، والباء للاستعانة أو
~~للمصاحبة، وإنما قدر العامل هنا من مادة التأليف أو النظم لأن الذي يتلو
~~البسملة هنا مؤلف وناظم والتالي لها في كل محل يعين العامل المحذوف. ثم إن
~~لفظ اسم الذي هو ألف سين ميم يطلق في اللغة إطلاقا شائعا على ما يعم أنواع
~~الكلمة فيصدق بلفظ زيد ولفظ قام وهل مثلا، وفي اصطلاح النحاة على ما يقابل
~~الحرف والفعل ويطلق أيضا في اللغة إطلاقا غير شائع على الذات فيصدق بذات
~~زيد وذات عمرو، وهكذا. قال الفخر: الاسم يطلق لمعان ثلاث إلى أن قال الثاني
~~ذات الشيء، وقال ابن عطية: يقال ذات ونفس وعين واسم بمعنى اه. ms0003 فعلى الشائع
~~مدلوله اللفظ المفرد الموضوع لمعنى الصادق بلفظ زيد ولفظ قام وهل ونحوها من
~~الألفاظ الدالة على معنى وهو الذات في الأول والقيام في الثاني والاستفهام
~~في الثالث، وعلى غير الشائع مدلوله الذات الصادقة بذات زيد وذات عمرو
~~ونحوهما. فإذا قلت: رأيت اسم زيد فمعناه رأيت ذاته وعينه لا لفظه، فقولهم
~~قد اختلف هل الاسم عين المسمى أو غيره؟ مرادهم اختلف في مدلول لفظ اسم حيث
~~استعمل في التراكيب الجزئية التي لا يراد فيها مدلوله الذي هو مطلق اللفظ
~~على الشائع أو مطلق الذات على غيره، وإنما يراد بعض ما صدقات مدلوله في
~~الجملة فقيل فيه إذ ذاك: إن مدلوله لفظ زيد مثلا الذي هو على الشائع من ما
~~صدقات مدلوله، ولفظ زيد غير المسمى الذي هو ذاته، وقيل إن مدلوله عين
~~المسمى وهو ذات زيد مثلا التي هي على غير الشائع من ما صدقاته وعلى الشائع
~~هي مدلول ما صدقه وليس مدلوله لفظ زيد على هذا القول.
# PageV01P010
# وبالجملة فذات زيد مثلا هي بعض مدلول ما صدقات الاسم على الأول وهي بعض
~~ما صدقاته على الثاني لأن مدلول الاسم على الأول هو اللفظ الدال على معنى
~~ولفظ زيد بعض ما صدق عليه ذلك اللفظ وذاته هي مدلول ما صدقه وعلى الثاني هي
~~ما صدقه لا مدلول ما صدقه فمدلوله على الأول لفظ دال على معنى أيا كان،
~~ومدلوله على الثاني نفس المعنى أيا كان. ودليل القول الأول قوله تعالى:
~~ولله الأسماء الحسنى} (الأعراف: 180) أي ألفاظ دالة عليه فادعوه بها}
~~(الأعراف: 180) وقوله صلى الله عليه وسلم: (إن لله تسعة وتسعين اسما) أي
~~لفظا للقطع بأن المسمى واحد لا تعدد فيه. ودليل القول الثاني قوله تعالى:
~~سبح اسم ربك الأعلى} (الأعلى: 1) والتسبيح الذي هو التنزيه عن صفات
~~المحدثات إنما هو للذات دون اللفظ، وكذا قوله تعالى: ما تعبدون من دونه إلا
~~أسماء سميتموها} (يوسف: 40) وعبادتهم إنما هي للمسميات دون الأسامي. وإذا
~~تقرر هذا علمت أن لفظ اسم في البسملة هو مقحم ms0004 على الأول أو بمعنى التسمية
~~أو من إضافة العام إلى الخاص إذ معناه بدأت مستعينا بالله أو بتسمية الله
~~أو بسم هو الله، وأما على الثاني فلا يؤول بشيء إذ معناه مستعينا بمسمى
~~الله ومسماه هو ذاته العلية أي مستعينا بمسمى هذا اللفظ على أن الخلاف لفظي
~~كما صرح به الشيخ زكريا وغيره فمن قال: إنه غير المسمى أراد حيث يكون الحكم
~~مناسبا لغير المسمى كقولك: تلوت اسم زيد أي لفظه ومن قال: إنه عين المسمى
~~أراه حيث يكون الحكم مناسبا لذلك أيضا كقولك: رأيت اسم زيد أي ذاته، وأما
~~تقسيم الأشعري رضي الله عنه أسماء الله تعالى إلى ثلاثة أقسام ما هو نفس
~~المسمى أي مدلوله نفس المسمى مثل لفظ الله الدال على ذاته تعالى، وما هو
~~غيره كالخالق والرازق ونحوهما من صفات الأفعال أي يفهم منها غيره تعالى وهو
~~الخلق والرزق الناشئان عن قدرته بخلاف الأول إذ لا يفهم من لفظ الله سوى
~~ذاته تعالى وما هو لا عينه ولا غيره كالعالم والقادر ونحوهما من الصفات
~~القديمة، فليس من هذا القبيل لأنه لم يقل ذلك في لفظ الاسم، والخلاف
~~المتقدم إنما هو في لفظ الاسم لكن قال بعضهم: إن قوله لا عينه ولا غيره لا
~~يخلو من صعوبة وإشكال، وقد انفصل عن ذلك بعضهم بأن المراد أن تلك الصفة
~~الحقيقية ليست غير الذات مفهوما أي مدلولا ولا عينها خارجا اه. ولعله يريد
~~أنه لا يقال أن مدلولها غير الذات ولا عين الذات، بل مدلولها الذات بصفتها
~~والله أعلم. وهذه المسألة عويصة بسطت الكلام فيها لصعوبتها على الولدان
~~المبتدئين. تنبيه: قال البغوي في اختصار قواعد القرافي ما نصه: قال صاحب
~~الخصال الأندلسي: يجوز الحلف بقولك: بسم الله، وتجب به الكفارة، قال
~~القرافي: هذه المسألة فيها جور بسبب أن الاسم ههنا إن أريد به المسمى
~~استقام الحكم، وإن لم يرد به المسمى فقد حكى ابن السيد البطليوسي أن
~~العلماء اختلفوا في لفظ الاسم هل هو موضوع للقدر المشترك بين الأسماء ms0005
~~فمسماه لفظ أو وضع في اللغة للقدر المشترك بين المسميات فلا يتناول إلا
~~مسمى؟ قال: وهذا
# PageV01P011
# هو خلاف تحقيق العلماء في أن الاسم هو المسمى أولا، وأن الخلاف إنما هو
~~لفظ الاسم الذي هو ألف سين ميم، وأما لفظ نار وذهب فلا يصح أن يقول عاقل أن
~~لفظ نار هو عين النار حتى تحرق فم من ينطق بهذا اللفظ، وإذا فرعنا على هذا
~~وقلنا الاسم موضوع للقدر المشترك بين الأسماء، وأن مسماه لفظ فينبغي أن لا
~~تلزم به كفارة إذا حلف به وأن لا يجوز الحلف به كما لو قلنا: ورزق الله فإن
~~إضافة المحدث إلى الله لا يصيره مما يجوز الحلف به، وإن قلنا هو موضوع
~~للقدر المشترك بين مسميات والقاعدة أن الدال على الأعم غير دال على الأخص
~~وما يكون كذلك لا يحلف به ولا يكون قسما إلا بنية أو عرف ناقل ولا واحد
~~منهما ههنا فلا تجب كفارة إذا لم يتعين صرف اللفظ لجهة الله اه لفظه. قلت:
~~تأمل قوله: فلا يصح أن يقول عاقل أن لفظ نار هو عين النار الخ. فإنه غير
~~سديد. وصوابه: أن يقول فلا خلاف في أن مدلول لفظ نار هو عين النار لأن
~~الخلاف إنما هو في مدلول لفظ الاسم لا في مدلول غيره إذ مدلول غيره من
~~الألفاظ هو عين المسمى اتفاقا. (الله) : مضاف إليه وأصله إل صلى الله عليه
~~وسلم
### | 1648 - 
# ; ه أسقط منه الهمز ثم أبدل بأل كما قال: والاسم ذو التقديس هو الله على
~~الأصح أصله إل صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ه أسقط منه الهمز ثم أبدلا بأل التعريف لذاك جعلا وهل مشتق أو جامد؟
~~فيه أقوال ليس هذا محلها ولا بأس بالإشارة إلى بعضها فقيل: هو مشتق من
~~التأله وهو التنسك والتعبد يقال إل صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ه آلهة أي عبد عبادة، وقيل من الإل صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ه وهو الاعتماد يقال: ألهت إلى فلان أي فزعت إليه واعتمدت عليه،
~~ومعناه: ms0006 أن الخلق يفزعون ويتضرعون إليه في الحوادث والحوائج فهو يألههم أي
~~يجيرهم فسمي إل صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ها. وقيل: هو من ألهت في الشيء إذا تحيرت فيه فلم تهتد إليه ومعناه: أن
~~العقول تتحير في كنه صفته وعظمته والإحاطة بكيفيته فهو إل صلى الله عليه
~~وسلم
### | 1648 - 
# ; ه كما يقال للمكتوب كتاب وللمحسوب حساب. وقال المبرد: هو من قول العرب
~~ألهت إلى فلان أي سكنت إليه فكأن الخلق يسكنون ويطمئنون بذكره، وقيل: أصله
~~من الوله وهو ذهاب العقل لفقدان من يعز عليك، وكأنه سمي بذلك لأن القلوب
~~تتوله لمحبته وتطرب وتشتاق عند ذكره، وقيل: معناه المحتجب لأن العرب إذا
~~عرفت شيئا ثم حجب عن أبصارها سمته إل صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ها تقول: لاهت العروس تلوه لوها إذا احتجبت، ف الله تعالى هو الظاهر
~~بالربوبية بالدلائل والأعلام
# PageV00P000
# والمحتجب من جهة الكيفية عن الأوهام. حكى هذه الأقوال الشيخ عبد القادر
~~الجيلاني في كتابه المسمى: غنية الطالب نفعنا الله به. (الرحمن الرحيم) :
~~نعتان لله، وقيل الرحمن بدل والرحيم نعت للرحمن والرحمن المنعم بجلائل
~~النعم والرحيم المنعم بدقائقها، وقدم الأول وهو الله لدلالته على الذات، ثم
~~الثاني لاختصاصه به ولأنه أبلغ من الثالث، فقدم عليه ليكون كالتتمة
~~والرديف، ولأن الثالث لا يختص به تعالى بدليل قوله: بالمؤمنين رؤوف رحيم}
~~(التوبة: 128) : الحمد لله الذي يقضي ولا يقضى عليه جل شأنا وعلا (الحمد
~~لله) : مبتدأ وخبر أي الصفات الجميلة كلها واجبة لله، ومعنى، وجوبها أنه لا
~~يتصور في العقل عدم وصفه بها، والجملة خبرية لفظا إنشائية معنى إذ المراد
~~إنشاء الثناء بمضمونها أي أنشىء وصفه تعالى بكل جميل، وأتى بالحمد بعد
~~البسملة اقتداء بالكتاب العزيز وامتثالا لقول رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم: (كل أمر ذي بال لا يبتدأ فيه بالحمد لله فهو أجذم) أي مقطوع البركة.
~~كما ورد عنه عليه السلام أنه قال: (كل أمر ذي بال لا يبتدأ فيه ببسم الله
~~الرحمن الرحيم فهو أبتر) أي ذاهب البركة، فحمل الناظم ms0007 رحمه الله حديث
~~البسملة على الابتداء الحقيقي بحيث لا يسبقه شيء، وحديث الحمدلة على
~~الابتداء الإضافي القريب منه بأن يذكر الحمد عقب البسملة متصلا بها كما يدل
~~عليه القرآن فهو مبين لكيفية العمل بالحديثين، وهذا أحد الأجوبة عما أوردوه
~~من أن الابتداء بأحدهما يفوت الابتداء بالآخر، ولنقتصر عليه لكونه أحسنها.
~~ثم إن الحمد لغة هو الوصف بالجميل على الجميل على جهة التعظيم والتبجيل،
~~فالمراد بالوصف الذكر باللسان فقط، وخرج بالجميل الوصف بالقبيح فليس حمدا
~~بل ذما وبقوله: على جهة التعظيم الخ، الوصف بالجميل تهكما نحو: ذق إنك أنت
~~العزيز الكريم} (الدخان: 49) وقيل: لا حاجة لزيادة هذا القيد بل هو مستغنى
~~عنه بقوله: بالجميل على الجميل وهو الظاهر لأنه في الآية الكريمة وصفه
~~بالجميل وهو غير متصف به في الحقيقة بل مجازا باعتبار ما كان عليه، والمجاز
~~غير محترز عنه في الحدود بل إنما يحترز فيها عما يشارك المحدود في الإطلاق
~~الحقيقي. وله أركان خمسة: الصيغة والحامد والمحمود وهذه الثلاثة يتضمنها
~~لفظ الوصف وهو لا يكون إلا باللسان، والرابع: المحمود به وهو صفة كمال يدرك
~~العقل السليم حسنها، والمراد كونه جميلا في الواقع أو عند الحامد أو
~~المحمود بزعم الحامد، والخامس: المحمود عليه وهو ما يقع الوصف الجميل
~~بإزائه ومقابلته فهو الباعث على الحمد، وهذان مصرح بهما في التعريف فلفظ
~~الحمد في كلام الناظم يتضمن الصيغة أي اللفظ الذي يؤدى به الوصف ويتضمن
~~الحامد أي الواصف ويتضمن أيضا المحمود به، إذ كل واصف لا بد له من لفظ بصفة
~~يصف بها غيره،
# PageV01P013
# وقوله: (لله) هو المحمود، فهذه أربعة، وأما المحمود عليه وهو الباعث على
~~الحمد فقد يستفاد من قوله الذي يقضي الخ أي فكونه يقضي على غيره ولا يقضى
~~عليه هو صفة جميلة في غاية الكمال، وذلك هو الباعث على وصفه بكل جميل فكأنه
~~قال: الوصف بكل جميل من قدرة وعلم وغيرهما ثابت لله، والباعث على وصفي له
~~بذلك هو كونه يقضي ولا يقضى عليه، وأيضا فإن المحمود به والمحمود عليه ms0008 قد
~~يتحدان معنى ويفترقان بالاعتبار كما لو قلت: أحمده تعالى بالصفات الجميلة
~~من قدرة ونحوها لكونه متصفا بها فالقدرة مثلا من حيث الوصف بها محمود بها
~~ومن حيث إنها باعثة على الحمد محمود عليها فلا شك أن الحمد في النظم متضمن
~~للأركان الخمسة. والحمد والمدح مترادفان كانا في مقابلة نعمة أم لا. كما
~~للزمخشري في فائقه خلافا للرازي حيث فرق بين الحمد والمدح بأن المدح أعم من
~~الحمد لأنه يحصل للعاقل وغيره قائلا: ألا ترى أنه يمدح الياقوت على نهاية
~~صفائه وصقالته فيقال: ما أحسنه وما أصفاه، والحمد لا يكون إلا للفاعل
~~المختار على ما يصدر منه من الإنعام كان ذلك الإنعام واصلا إليك أو إلى
~~غيرك اه. وعليه فيقيد المحمود عليه بالاختياري وبكونه في مقابلة نعمة ليخرج
~~المدح، لكن يلزم على التقييد به خروج الثناء على الصفات القديمة وأنه لا
~~يكون حمدا بل مدحا فقط وليس كذلك، وما أجيب به عن خروج الصفات القديمة من
~~تعريف الحمد بناء على ذلك التقييد من أنها لما كانت مبدأ للأفعال
~~الاختيارية كان الحمد عليها حمد على تلك الأفعال الاختيارية تمحل غير سديد،
~~فلا يعول عليه، والصواب ما في الفائق من ترادفهما. قاله الشيخ البناني في
~~شرح السلم. وأما الحمد عرفا أي: شرعا فهو فعل ينبىء عن تعظيم المنعم بسبب
~~كونه منعما وهو مساو للشكر لغة وبينهما وبين الحمد لغة عموم وخصوص من وجه
~~فعمومهما باعتبار المورد لأنهما يكونان باللسان وبغيره من الأركان وعمومه
~~هو باعتبار المتعلق لأنه يكون في مقابلة نعمة وغيرها فيجتمعان فيما إذا كان
~~الوصف باللسان في مقابلة نعمة، وينفردان عنه فيما إذا كانا بغير اللسان في
~~مقابلة نعمة وينفرد هو عنهما فيما إذا كان باللسان لا في مقابلة نعمة. وأما
~~الشكر عرفا؛ فهو صرف العبد جميع ما نعم الله به عليه من سمع وغيره إلى ما
~~خلق لأجله فهو أخص مطلقا من كل واحد من الثلاثة قبله لتقييده بمنعم مخصوص
~~وهو الله سبحانه حيث قيل في حده: جميع ما ms0009 أنعم الله به عليه، ولم يقل أنعم
~~به عليه ولتقييده أيضا بنعمة واصلة إلى عبده الشاكر، ولشموله لجميع الجوارح
~~بخلاف الحمدين قبله والشكر لغة فلم تقيد النعمة في ذلك بمنعم مخصوص ولا
~~بكونها واصلة إلى الحامد أو الشاكر، بل وصلت إليه وإلى غيره، ولا يكون ذلك
~~بجميع الجوارح كما لا يخفى، وهذا الشكر هو الشكر المأمور به شرعا المعبر
~~عنه
# PageV01P014
# بالتقوى والاستقامة الذي أخبر عنه تعالى بقوله: وقليل من عبادي الشكور}
~~(سبأ: 13) وقوله تعالى: إلا الذين آمنوا وعملوا الصالحات وقليل ما هم} (ص:
~~24) فلا يبلغ العبد حقيقة الشكر شرعا إلا بكمال التقوى والاستقامة الظاهرة
~~والباطنة أما المخلط في أحواله فلم يؤد ما وجب عليه من الشكر بتمامه نعم
~~الطاعة الصادرة منه هي بعض ما وجب عليه من الشكر، ولما لم يكن المخلط مؤديا
~~ما وجب عليه وكان الكثير من الناس مخلطا قال تعالى: وقليل من عبادي الشكور}
~~الخ. إذ المراد بصرف الجميع أن لا يخرج العبد عن طاعة مولاه بأن تسلم
~~جوارحه كلها من مخالفة أمره ونهيه في جميع الأوقات فلا يكون شاكرا لنعم
~~الله تعالى شكرا حقيقيا إلا بصرف الجميع، والعبد لا يخلو عن نعم الله طرفة
~~عين، وعن ذلك أفصح الجنيد رضي الله عنه بقوله: الشكر أن لا يعصى الله
~~بنعمه، أي جوارحه لأنها نعمة من الله عليه قال هذه القولة في صباه. وبأدنى
~~تأمل يعلم أن النسب ست إذ بين كل واحد من الثلاثة والشكر عرفا العموم
~~والخصوص بإطلاق، فهذه ثلاث نسب، وبين الحمد لغة والحمد عرفا والشكر لغة
~~العموم والخصوص من وجه وبين الحمد عرفا والشكر لغة الترادف، فهذه ثلاثة أخر
~~وقد نظم ذلك الشيخ (عج) رحمه الله بقوله: إذا نسبا للحمد والشكر رمتها بوجه
~~له عقل اللبيب يؤالف فشكر لدى عرف أخص جميعها وفي لغة للحمد عرفا يرادف
~~عموم لوجه في سوى ذين نسبة فذي نسب ست لمن هو عارف وأل في الحمد للاستغراق
~~وهي التي يصلح في موضعها كل نحو: إن الإنسان لفي خسر} ms0010 (العصر: 2) وذلك لأن
~~الحمد إما قديم وهو حمد الله تعالى لنفسه أو لمن شاء من خلقه، أو حادث وهو
~~حمد العباد لربهم سبحانه أو لبعضهم بعضا، فالقديم صفته ووصفه والحادث خلقه
~~وملكه فالحمد كله له، وقيل للجنس لأن جنس الحمد إذا ثبت لله ثبت له جميع
~~أفراده فمؤداهما واحد، وقيل للعهد لأن الله سبحانه لما علم عجز خلقه عما
~~يستحقه من الحمد حمد نفسه بنفسه في أزله قبل وجود خلقه ثم لما أوجدهم أمرهم
~~أن يحمدوه بذلك. ولام لله للاستحقاق أي جميع المحامد مستحقة لله تعالى، ولا
~~يصح كونها للملك لأن من أقسام الحمد حمد الله تعالى لنفسه أو لمن شاء من
~~خلقه في أزله كقوله: نعم العبد ونحوه، وحمده لنفسه أو لخلقه بكلامه وكلامه
~~قديم، والقديم لا يصح أن يملك فتعين كونها للاستحقاق أي يستحق الوصف بكل
~~جميل لكونه واجبا له لا يتصور في العقل عدمه. واسم الجلالة علم على الذات
~~الواجب الوجود المستحق لجميع المحامد وهو أشهر أسمائه تعالى، قيل: إنه اسم
~~الله الأعظم الذي إذا سئل به أعطى وإذا دعي به أجاب إذا وجد شرطه وهو
~~التقوى، ولذا قبض الله تعالى عنه الألسن فلم يتسم به أحد قال تعالى: هل
~~تعلم له سميا} (مريم: 56) أي هل تعلم أحدا من المخلوقات سمي الله؟
~~والاستفهام بمعنى النفي أي لم يتسم به غيره وهو أعرف المعارف قاله سيبويه.
~~(الذي) نعت لله (يقضي) بفتح الياء صلته والرابط ضمير يعود على الله (ولا
~~يقضى) بضم الياء مبنيا للمفعول (عليه) يتعلق به، والجملة معطوفة على الصلة
~~والمعطوف على الصلة صلة أيضا، ومعناه يحكم ولا يحكم عليه أي وكل قاض وحاكم
# PageV01P015
# سواه تعالى مقضي عليه من مولاه وممن ولاه فيقال له: ما أحقك أن تستشعر
~~ذلك وتستحضر أنك مسؤول عن كل حكم حكمت به هنالك. وفي البيت براعة الاستهلال
~~وهي أن يأتي المتكلم في أول كلامه بما يشعر بمقصوده، فإنه لما كان قصده أن
~~يتكلم في أحكام القضاء وصف الله سبحانه بأنه يقضي ولا ms0011 يقضى عليه. (جل) :
~~فعل ماض بمعنى عظيم (شأنا) : تمييز محول عن الفاعل كقوله تعالى: واشتعل
~~الرأس شيبا} (مريم: 4) أي عظم شأنه والشأن الأمر والحال قاله الجوهري.
~~(وعلا) : فعل ماض أيضا معطوف على جل وتمييزه محذوف أي قدرا أي جل شأنه وعلا
~~قدره، ويحتمل أن يكون مصدرا من قولهم: علا في المكارم من باب تعب علاء بفتح
~~العين ومد اللام كما في المصباح قصره ضرورة فيكون معطوفا على قوله شأنا أي
~~عظم شأنا وعلاء ولا يصح أن يكون اسم مصدر لأن اسم المصدر هو ما كان لغير
~~الثلاثي بوزن ما للثلاثي كأعطى عطاء واغتسل غسلا، فاسم المصدر هو عطاء وغسل
~~والمصدر إعطاء واغتسال فيقتضي أن علاء بمعنى إعلاء كما أن عطاء بمعنى إعطاء
~~وليس كذلك لأن المعنى يأباه. ثم الصلاة بداوام الأبد على الرسول المصطفى
~~محمد (ثم الصلاة) من الله تعالى أي الرحمة منه إذ الصلاة لغة من الله رحمة،
~~ومن الملائكة استغفار، ومن الآدميين دعاء بخير، ولكن لما كان في التعبير عن
~~الرحمة بالصلاة من التعظيم ما ليس في لفظ الرحمة قال تعالى: يا أيها الذين
~~آمنوا صلوا عليه} (الأحزاب: 65) الآية. فالمراد أن يطلب العبد من الله
~~تعالى زيادة التكريم والإنعام والتعظيم لنبيه عليه السلام، وإلا فأصل
~~الرحمة حاصل له عليه السلام فلا يطلب تحصيله ونفعها عائد على المصلي لخبر:
~~(من صلى علي مرة واحدة صلى الله عليه بها عشرا) فالصلاة عليه من أجل
~~الأذكار وأعظمها ثوابا. (بدوام) : يتعلق بمحذوف حال من الصلاة أي مؤقتة
~~بدوام (الأبد) : أي الدهر وهو حركة الفلك. (على الرسول) : خبر عن الصلاة
~~(المصطفى) : نعت للرسول (محمد) : بدل والجملة معطوفة بثم على جملة الحمد
~~قبلها. والرسول إنسان أوحي إليه بشرع وأمر بتبليغه، والمصطفى مشتق من الصفو
~~وهو الخالص من الكدر والشوائب كلها وطاؤه مبدلة من تاء وكلاهما مقرون بأل
~~علم بالغلبة على نبينا محمد صلى الله عليه وسلم فإذا أطلقا لا ينصرفان
~~لغيره من الرسل والأنبياء عليهم الصلاة والسلام، وهذه
# PageV01P016
# الجملة خبر في اللفظ ومعناه الطلب ms0012 فكأنه قال: اللهم صل على الرسول الخ. .
~~ثم لا يتوهم المصلي على النبي عليه الصلاة والسلام أن صلاتنا عليه شفاعة
~~منا له عند الله تعالى في زيادة رفعته وعلو درجته فإن مثلنا لا يشفع لعظيم
~~القدر عند ربه، بل هو عليه الصلاة والسلام مرفوع الدرجة عند ربه في غاية
~~التكرمة والإنعام وعلو القدر، ولكن لما أحسن عليه الصلاة والسلام إلينا
~~بهدايته إيانا إحسانا لم يحسنه إلينا أحد من المخلوقات أمرنا سبحانه
~~بمكافأته بالصلاة عليه أي بأن تطلب من الله سبحانه أن يصلي عليه لتكون
~~صلاته عليه مكافأة له منا وإقرارا برسالته ونبوته وتصديقا به، وبما جاء به
~~من وحدانية الله سبحانه. وآله والفئة المتبعه في كل ما قد سنه وشرعه (وآله)
~~أقاربه المؤمنون من بني هاشم. إذ هو عليه الصلاة والسلام محمد بن عبد الله
~~بن عبد المطلب واسمه شيبة بن هاشم بن عبد مناف بن قصي بن كلاب بن مرة بن
~~كعب بن لؤي بن غالب بن فهر بن مالك بن النضر بن كنانة بن خزيمة بن مدركة بن
~~الياس بن مضر بن نذار بن معد بن عدنان. قال ابن الحاجب: وبنو هاشم آل، وما
~~فوق غالب غير آل وفيما بينهما قولان اه. وأخرج الطبراني في الأوسط عن أنس
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (آل محمد كل تقي) وهل أصله أهل قلبت
~~الهاء همزة ثم قلبت الهمزة ألفا واقتصر عليه صاحب الكشاف أو أصله أول وهو
~~رأي الكسائي، ورجحه بعضهم وهو صريح في أنه جمع لا واحد له من لفظه وتظهر
~~ثمرة الخلاف في التصغير على أهيل أو أويل، وكلاهما مسموع ولا يضاف إلا لذي
~~شرف فلا يقال آل الحجام، وأما آل فرعون فله شرف دنيوي وهو عطف على محمد إذ
~~تجوز الصلاة على غير الأنبياء تبعا واتفاقا وفي جوازها استقلالا وكراهتها
~~ومنعها خلاف، وعلى الجواز فإنما يقصد بها الدعاء لأنها بمعنى التعظيم خاصة
~~بالأنبياء عليهم الصلاة والسلام كخصوص عز وجل بالله تعالى، فلا يقال محمد
~~عز ms0013 وجل وإن كان صلى الله عليه وسلم عزيزا جليلا، وكذا السلام هو خاص
~~بالأنبياء فلا يقال أبو بكر عليه السلام.
# PageV01P017
# (والفئة) الجماعة (المتبعة) له صلى الله عليه وسلم فهو بكسر الباء
~~الموحدة فيشمل الصحابة والتابعين لهم بإحسان إلى يوم الدين (في كل ما) أي
~~حكم (قد سنه) عليه السلام أي: جعله طريقة في الدين (وشرعه) عطف تفسير عليه
~~والمجرور يتعلق بقوله المتبعة. وبعد، فالقصد بهذا الرجز تقرير الأحكام بلفظ
~~موجز (وبعد) : ظرف زمان كثيرا ومكان قليلا تقول في الزمان جاء زيد بعد عمرو
~~وفي المكان دار زيد بعد دار عمرو، وتصح هنا للزمان باعتبار الرقم وهي من
~~الظروف اللازمة للإضافة فإذا قطعت عنها لفظا ونوي معنى المضاف إليه بنيت
~~كما هنا لشبهها بالحرف في الافتقار لما بعده وبنيت على حركة لتعذر السكون،
~~وكانت ضمة لأنها حركة لا تكون لها في حالة الإعراب لأنها إذ ذاك إما منصوبة
~~على الظرفية أو مجرورة بمن، وهي كلمة تستعمل في الكلام الفصيح لقطع ما
~~قبلها عما بعدها. قال الفراء: معناها دع ما كنا فيه وخذ غيره، ودخلت الفاء
~~بعدها إما على توهم وجود ما قبلها لأن الشيء إذا كثر الإتيان به وترك توهم
~~وجوده وقد كثر في أما مصاحبتها لبعد، فإذا تركت توهم أنها موجودة، وأما على
~~تقديرها في الكلام والواو نيابة عنها. ومعنى أما المتوهمة أو المقدرة مهما
~~يكن من شيء بعد الحمد والصلاة فالقصد الخ. فوقعت أما موقع اسم مبتدأ لأن
~~مهما مبتدأ والاسمية لازمة للمبتدأ، ويكن شرط. والفاء: لازمة له غالبا فحين
~~تضمنت أما معنى الابتداء، والشرط لزمت الفاء ولصوق الاسم إقامة للازم مقام
~~الملزوم وإبقاء لأثره في الجملة قاله السعد. وقال الدماميني: بعد: ظرف
~~مقطوع عن الإضافة مبني على الضم معمول لقول محذوف تقديره: وأقول بعدما تقدم
~~والمقول محذوف أي وأقول بعد ذلك تنبه. (فالقصد) : أي المقصود فأطلق المصدر
~~وأراد به المفعول (بهذا) النظم (الرجز) وهو أحد أبحر الشعر الخمسة عشر
~~ووزنه مستفعلن ست مرات (تقرير) تبيين (الأحكام) خبر عن ms0014 قوله: فالقصد
~~والمجرور يتعلق به، ويقرأ الأحكام بنقل حركة الهمزة للام للوزن وهو جمع
~~حكم، والمراد به الفقه المتقرر في الكتب المعتمدة كالمدونة وغيرها ليفصل به
~~بين الخصوم (بلفظ) : يتعلق بتقرير (موجز) : نعت له أي قليل الحروف كثير
~~المعاني. آثرت فيه الميل للتبيين وصنته جهدي من التضمين
# PageV01P018
# (آثرت) : فعل ماض بمعنى قدمت واخترت قال تعالى: ويؤثرون على أنفسهم}
~~(الحشر: 9) أي يقدمون المهاجرين على أنفسهم حتى أن من كان عنده امرأتان نزل
~~عن واحدة وزوجها من أحدهم (فيه) : أي في هذا الرجز يتعلق بآثرت (الميل) :
~~الجنوح والركون مفعول بآثرت (للتبيين) : مصدر بين إذا وضح يتعلق بالميل
~~(وصنته) : حفظته (جهدي) : بضم الجيم مفعول به على حذف مضاف أي غاية جهدي أي
~~طاقتي ووسعي، والجملة معطوفة على جملة آثرت (من التضمين) : يتعلق بقوله
~~صنته والتضمين توقف معنى البيت على البيت الذي بعده لكونه خبرا أو جواب شرط
~~أو استثناء، ونحو ذلك مما لا يتم معنى الأول إلا بالثاني وهو عند العروضيين
~~من عيوب الشعر، وفيه يقول الخزرجي: وتضمينها أحواج معنى لذا وذا. الخ، قيل:
~~وفيه تعريض بابن الحاج معاصر ابن رشد فإن له نظما في القضاء مشتملا على ألف
~~بيت سماه الياقوتة ووقع فيه التضمين كثيرا منه قوله في رجوع الشاهد عن
~~شهادته: وإن يك الرجوع بعد الحكم لم يجز ويغرم امتثالا للحكم جميع ما أتلف
~~بالشهاده فصل وفي بدء وفي إعادة يلزم من يقضي بأن يسعف من كلفه الكتب لحكام
~~الزمن بما به قضى وما قد ثبتا والعمل اليوم وما إن مقتا على قبول كتب
~~القضاة من غير إشهاد لها ويأتي منع القبول مع ما عليه عملنا وقصدنا إليه
~~فانظر هذه الأبيات فإن كل واحد منها لا يتم معناه إلا بالذي بعده، وهو كثير
~~في ذلك النظم ولكن ذلك مغتفر بالنسبة لما أفاده وجمعه كما اعتذر عن ذلك في
~~خطبته حيث قال: وقد نظمت بعض أحكام القضا مبتغيا أجرا ونيلا للرضا مستعملا
~~ما شذ من زحاف وبعض ما قد عيب في القوافي ms0015 وذاك مغفور لدى من أنصفا في جنب
~~ما جئت به معرفا
# PageV01P019
# مغلبا تحسيني المعنى على تحسيني اللفظ الذي عنه انجلا الخ رحمه الله
~~ونفعنا به وبعلومه. وجئت في بعض من المسائل بالخلف رعيا لاشتهار القائل
~~(وجئت) : أي أتيت (في بعض من المسائل) لا في كلها (بالخلف) أي الخلاف
~~والمجروران يتعلقان بقوله جئت (رعيا) حال أي مراعاة (لاشتهار القائل) بذلك
~~القول يتعلق بقوله رعيا، وفهم من قوله في بعض: إن الكثير من المسائل لا
~~يأتي بها بالخلاف، وإنما يقتصر فيه على قول واحد إما لشهرته أو لجريان
~~العمل به، وأنه إنما يأتي بالخلاف في بعضها لغرض وهو كون القائل بذلك
~~مشهورا بالعلم والتحقيق فلا ينبغي إهمال قوله هذا إذا كان مساويا للآخر في
~~المشهورية، بل وإن كان مخالفا للمشهور أو المعمول به فالأول مع اتحاد
~~القائل كقوله: ومن لطالب بحق شهدا ولم يحقق عند ذاك العددا فما لك عنه به
~~قولان الخ. . وكقوله في الجوائح: والقصب الحلو به قولان كورق التوت هما
~~سيان ومع اختلافه كقوله في البيوع: والخلف في الخفي منه والحلف والثاني
~~كقوله في اليمين: وفي سوى المشهور يحلف الأب عن ابنه وحلف الابن مذهب
~~وكقوله: والبيع مع براءة إن نصت على الأصح بالرقيق اختصت
# PageV01P020
# وبعضهم فيه الجواز أطلقا الخ. . والثالث كقوله في الضمان: وقيل إن لم يلق
~~من يضمنه للخصم لازمه ولا يسجنه وأشهب بضامن الوجه قضى عليه حتما وبقوله
~~القضا وتارة يكتفي بمجرد التصدير بقول ثم يحكي غيره بقيل كقوله: والمدعي من
~~قوله مجرد من أصل أو عرف بصدق يشهد إلى أن قال: وقيل من يقول قد كان ادعا.
~~الخ ... وهكذا: وهذا معنى كلامه رحمه الله ولا يعني بذلك مراعاة الخلاف
~~الذي هو عبارة كما لابن عرفة عن إعمال دليل الخصم في لازم مدلوله الذي أعمل
~~في نقيضه دليل آخر، فالضمير في مدلوله يعود على الدليل، والضمير في نقيضه
~~يعود على المدلول الذي هو أقرب مذكور مثاله إعمال مالك رحمه الله دليل خصمه
~~القائل بعدم فسخ صريح ms0016 الشغار في لازم مدلوله ومدلوله عدم فسخه ولازمه ثبوت
~~الإرث بين الزوجين، وهذا المدلول وهو عدم الفسخ أعمل في نقيضه وهو الفسخ
~~دليل آخر وهو دليل فسخه اه. وحاصله؛ أن الدليل هو الحديث أو القياس
~~والمدلول هو الفسخ أو عدمه، فمالك استدل لفسخه بنص حديث أو قياس، وأبو
~~حنيفة استدل بعدم فسخه بنص حديث أو قياس، فأعمل مالك رحمه الله دليله في
~~الفسخ في الحياة، وأعمل دليل خصمه في لازم مدلوله فقال بتوارثهما، ويكون
~~الفسخ طلاقا مع أن قياس دليله هو عدم توارثهما وعدم كون الفسخ بطلاق، إذ
~~عدم صحة النكاح تستلزم عدم الإرث، وعدم الطلاق، وهذا كما يقال في البيع
~~وغيره يفسخ العقد قبل الفوات ويمضي بعده، ومثاله أيضا: إن الإمام يقول
~~بفساد إنكاح المرأة نفسها مستدلا بقوله
# PageV01P021
# تعالى: ولا تعضلوهن} (النساء: 19) والخطاب للأولياء فدل ذلك على أن
~~المرأة لا تنكح نفسها وبقوله عليه الصلاة والسلام: (أيما امرأة نكحت بغير
~~إذن مواليها أي أوليائها فنكاحها باطل) ثلاثا فإن دخل بها فالمهر لها بما
~~أصاب منها الخ. وقال أبو حنيفة: يجوز إنكاحها نفسها قياسا على البيع فأعمل
~~مالك دليله في الحياة ودليل خصمه في لازم مدلوله بعد الممات، فأوجب
~~توارثهما، وكون الفسخ بطلاق ولأن النبي عليه السلام قال: (فالمهر لها بما
~~أصاب منها) بعد أن حكم على نكاحها بالبطلان، فدل ذلك على أن العقد الباطل
~~يحكم له بحكم الصحيح بعد الفوات، وإلا فمقتضى القياس أن الفسخ بغير طلاق
~~وأنه لا مهر لها لأنها زانية وهي لا مهر لها، وذلك كله راجع إلى تقديم
~~الاستحسان على القياس. انظر ابن عرفة في فصل الصداق. والمعيار أواخر
~~المعاوضات، فقد نقل عن القباب وغيره ما يشفي الغليل قال: والاستحسان معنى
~~ينقدح في نفس المجتهد تعسر العبارة عنه اه. وانظر ما بنى عليه مالك مذهبه
~~في باب القسمة من هذا الشرح عند قوله: في غير ما من الطعام الممتنع. فيه
~~تفاضل الخ. فإن من جملة ما بنى عليه مذهبه مراعاة الخلاف فتارة يراعيه
~~وتارة لا ms0017 يراعيه. تنبيه: إنما قلنا لا يداعى الناظم مسألة مراعاة الخلاف
~~الذي هو إعمال دليل الخصم الخ لأن ذلك من دأب المجتهدين الناظرين في
~~الأدلة، فحيث ترجح عندهم دليل الخصم في لازم مدلوله أعملوه وحيث لم يترجح
~~أهملوه، والناظم إنما هو ناظم لكلام الفقهاء المتقدمين فهو وإن ذكر حكما
~~وجهه عند من قال به مراعاة للخلاف لكن لا يذكر فيه خلافا، بل يجزم بالحكم
~~الذي جزم به المجتهد من غير ذكر خلاف أصلا كقوله: ففسخ فاسد بلا وفاق بطلقة
~~تعد في الطلاق وإن يمت قبل وقوع الفسخ في ذا فما لإرثه من نسخ ... الخ
~~فضمنه المفيد والمقرب والمقصد المحمود والمنتخب (فضمنه) : بكسر الضاد بمعنى
~~المضمون كالذبح بمعنى المذبوح وهو مبتدأ خبره (المفيد) أي مفيد الحكام لابن
~~هشام (والمقرب) لابن أبي زمنين بفتح الزاي والميم وكسر النون (والمقصد
~~المحمود) لابن القاسم الجزيري (والمنتخب) لابن أبي زمنين أيضا ومعناه أن
~~هذا النظم تضمن أي اشتمل على فوائد ونفائس من هذه الكتب، ولا يعني أن نظمه
~~هذا اشتمل على جميع ما فيها بل ولا على جله، ولعله إنما خص هذه الكتب
~~بالذكر لتتم له التورية بأن كتابه هذا مفيد مقرب
# PageV01P022
# محمود منتخب، وإلا فكثيرا ما يحاذي عبارة ابن سلمون فلو قيل إنه تضمنه ما
~~بعد. نظمته تذكرة وحيث تم بما به البلوى تعم قد ألم (نظمته) أي: جمعته من
~~قولهم: نظمت العقد إذا جمعت جواهره على وجه يستحسن. (تذكرة) : مفعول لأجله
~~فهو بيان للسبب الحامل له على نظمه أي نظمته لأجل أن يتذكر به العالم مثله
~~ما ذهل عنه ونسيه. يريد: وتبصرة لمن لم يتقدم له علم بما فيه من الصغار
~~والكبار فهو كقول ابن بري: يكون للمبتدئين تبصره وللشيوخ المقرئين تذكره
~~وكقول العراقي في ألفيته الحديثية: نظمتها تبصرة للمبتدي تذكرة للمنتهى
~~والمسند (وحيث) : ظرف زمان يتعلق بقوله سميته والواو داخلة على قوله سميته.
~~وقوله: (تم) بفتح التاء المثناة فوق أي كمل، وفاعله ضمير يعود على النظم،
~~والجملة في محل جر بإضافة حين إليها، ms0018 وقوله: (بما) يتعلق بقوله ألم وما
~~واقعة على الأحكام. (به) يتعلق بقوله تعم، وقوله: (البلوى) : مبتدأ ومعناه
~~المحنة ومنه قوله عليه الصلاة والسلام: (ائذن له وبشره بالجنة على بلوى
~~تصيبه) والمراد محنة القضاء لمن ابتلي به. (تعم) : خبر المبتدأ والجملة صلة
~~ما والرابط الضمير المجرور بالياء (قد ألم) بفتح الهمزة بمعنى أشعر وهو فعل
~~ماض وفاعله ضمير يعود على النظم والجملة حال من فاعل تم. سميته: بتحفة
~~الحكام في نكت العقود والأحكام (سميته) فعل وفاعل ومفعول (بتحفة) يتعلق به
~~(الحكام) مضاف إليه والجملة معطوفة على جملة نظمته والتقدير نظمته تذكرة
~~وسميته حين كمل حاله كونه ملما أي مشعرا بما البلوى تعم به القضاة بتحفة
~~الحكام. والتحفة: ما يتحف به الرجل من الإحسان واللطف، ويحتمل أن يكون
~~الظرف ضمن معنى الشرط، وقوله: سميته هو جوابه، والتقدير: ولما تم هذا النظم
~~وكمل
# PageV01P023
# حال كونه مشعرا بما البلوى تعم به سميته الخ. وهذا الوجه أظهر معنى، وعلى
~~كلا الإعرابين فكلامه صريح في أن التسمية والخطبة تأخرتا عن نظم الكتاب
~~والفراع منه. (في نكت) بالمثناة فوق يتعلق بتحفة وهو جمع نكتة بالتاء
~~المثناة أيضا وهي التنبيه على ما ينبو عنه النظر ولا يدرك بسرعة (العقود)
~~مضاف إليه جمع عقد، والمراد بها الصكوك والوثائق المكتوب فيها ما انبرم بين
~~المتعاقدين من بيع أو نكاح أو غيرهما. (والأحكام) : معطوف على العقود جمع
~~حكم وهو الإخبار بحكم شرعي على وجه الإلزام على ما يأتي أول باب القضاء،
~~وهذه التسمية مشعرة بأن للناظم كلاما على الوثائق وهو كذلك لأن الفقه
~~المذكور في النظم هو الذي بنيت عليه العقود، وبه رسمت الوثائق فمعرفته طريق
~~لمعرفة ما يصح من الوثائق وما يبطل منها، ألا ترى أنه ذكر الرهن مثلا
~~وأركانه وشروطه، وأنه إذا لم يوجد الركن أو الشرط في وثيقته بطلت ولم ينتفع
~~صاحبها بها فقال: الرهن توثيق بحق المرتهن وإن حوى قابل غيبة ضمن إلى أن
~~قال: والحوز من تمامه وإن حصل ولو معارا عند راهن بطل إلى أن ms0019 قال أيضا:
~~والشرط أن يكون ما يرتهن مما به استيفاء حق يمكن إلى أن قال: وجاز في الرهن
~~اشتراط المنفعه إلا في الأشجار فكل منعه وهكذا فعل في غيره من الأبواب فقال
~~في الضمان أيضا: وإن ضمان الوجه جاء مجملا أي في الوثيقة:
# PageV01P024
# فالحكم أن المال قد تحملا وأشار إلى شرطه بقوله: وهو من المعروف فالمنع
~~اقتضى من أخذه أجرا به أو عوضا يعني: أنه إذا وجد في الوثيقة أنه أخذ به
~~أجرا أو عوضا فهو باطل، وهكذا فعل الناظم وغيره في سائر أبواب الفقه فالفقه
~~الذي ذكروه عليه تنبني وثائق تلك الأبواب وليس للتوثيق أركان وشروط خارجة
~~عن الفقه الذي ذكروه كما ظنه كثير من جهلة الطلبة، وهذا هو السبب في تعرضنا
~~لغالب وثائق أبواب هذا النظم ليعلم الواقف عليها أن مدار الوثائق كلها على
~~الفقه، ويعلم أن بعض ألفاظها إنما يذكر لزيادة البيان كما ستراه إن شاء
~~الله، أو للاحتياط والخروج من الخلاف كقوله في الهبة: وحيث جاز الاعتصار
~~يذكر وضمن الوفاق في الحضور إن كان الاعتصار من كبير وكقوله في الضمان: ولا
~~اعتبار برضا من ضمنا. الخ فرضاه لا يشترط في صحة الضمان، ولكن لذكره فائدة
~~كما يأتي إن شاء الله، وكذا إنزال البائع المشتري فيما اشتراه من الأصول أي
~~إقباضه إياه كما يأتي في وثيقة البيع صدر البيوع وعند قوله في الاستحقاق:
~~وناب عن حيازة الشهود. الخ. وذاك لما أن بليت بالقضا بعد شباب مر عني
~~وانقضى (وذاك) النظم والتسمية كانا (لما) حين خبر كان المحذوفة كما قررنا
~~وكان مع خبرها خبر اسم الإشارة (أن) زائدة للتوكيد وزيادتها بعد لما مطردة
~~كقوله تعالى: ولما أن جاء البشير} (يوسف: 96) وقوله: ولما أن جاءت رسلنا}
~~(العنكبوت: 33) ويجوز أن تكون مصدرية تسبك هي وما بعدها بمصدر على مذهب
~~الفارسي الآتي. (بليت) بضم الباء وكسر اللام مبني للمفعول والجملة في محل
~~جر بإضافة لما الحينية إليها (بالقضا) ء يتعلق به على حذف مضاف أي بخطة
~~القضاء. والقضاء: الحكم أي الإخبار ms0020 بحكم شرعي على وجه الإلزام كما مر.
~~(بعد) ظرف يتعلق ببليت أيضا (شباب) مضاف إليه، والشباب عبارة عن كمال القوة
~~بعد البلوغ إلى الأربعين
# PageV01P025
# وما بعد ذلك كهولة (مر) : فعل ماض وفاعله ضمير الشباب، والجملة نعت لشباب
~~(عني) يتعلق به (وانقضى) معطوف على مر، والتقدير وذاك النظم والتسمية كانا
~~حين بليت بخطة القضاء بعد مرور شبابي وانقضائه، وهذا على مذهب الفارسي وابن
~~جني ومن تبعهما من أن لما في مثل هذا التركيب بمعنى حين، وأما على مذهب
~~سيبويه فهي حرف وجود لوجود، فإذا قلت: لما جاء زيد جاء عمرو فلما عند
~~سيبويه حرف وجود لوجود أي فوجود مجيء زيد لوجود مجيء عمرو أكان مجيئهما في
~~زمن واحد أم لا. وعند الفارسي حين جاء زيد جاء عمرو فيقتضي مجيء كل منهما
~~في زمن واحد وهو غير لازم عند سيبويه والجمهور، وعليه فاسم الإشارة في
~~النظم فاعل كان محذوفة وهو المفسر لجواب لما وهي حرف وجود لوجود والتقدير،
~~ولما بليت بالقضاء بعد مرور شبابي وانقضائه كان ذلك النظم والتسمية، وكانت
~~ولايته بخطة القضاء بمدينة وادآش في صفر عام عشرين وثمانمائة، ثم نقل عنها
~~إلى قضاء الجماعة بحضرة غرناطة في العاشر لذي القعدة من أربعة وعشرين قاله
~~ولده، ولا شك في ذهاب الشباب عنه لبلوغه الستين على ما مر في تاريخ ولادته
~~رحم الله الجميع بفضله وكرمه. وإنني أسأل من رب قضى به علي الرفق منه في
~~القضا (وإنني أسأل) أي أطلب بذلة وخضوع لأن السؤال من الأدنى إلى الأعلى
~~دعاء وعكسه أمر ومن المساوى التماس، وقال بعض السؤال والدعاء مترادفان ولا
~~فرق بينهما وبين الأمر والالتماس من جهة الصيغة التي تدل على طلب الفعل،
~~وإنما يحصل الفرق بالمقارنة فإن قارنه الاستعلاء فهو أمر، وإن قارنه
~~التساوي فهو التماس، وإن قارنه الخضوع فهو سؤال (من رب) يتعلق بأسأل من
~~التربية وهي نقل الشيء من أمر إلى أمر حتى يصل إلى غاية أرادها المربي، ثم
~~نقل إلى المالك والمصلح للزوم التربية لهما غالبا قاله ms0021 السنوسي (قضى) أي
~~قدر وحكم في أزله (به) أي بالقضاء أي بخطته (على) يتعلق هو وما قبله بقضى
~~والجملة صفة لرب (الرفق) مفعول بأسأل (منه في القضا) يتعلقان بالرفق،
~~ومعناه اللطف ولطف الله بعبده إيصال مراده إليه بلطف، وفسر الجوهري
~~والقاموس اللطف بالتوفيق. والتوفيق: خلق القدرة على الطاعة. وقال
~~المتكلمون: اللطف ما يقع به صلاح المكلف عنده بالطاعة والإيمان دون فساده
~~بالكفر والعصيان وعلى هذا فالرفق واللطف والتوفيق ألفاظ مترادفة، فالناظم
~~رحمه الله طلب من ربه تعالى الذي قدر وحكم عليه بهذه الخطة في أزله أن يرفق
~~به فيها رفقا لائقا به جل جلاله من توفيقه للعمل بالطاعة، وخلق القدرة
~~عليها وعدم الوقوع في المعصية وخلق القدرة على تركها وإتحافه بالنعم واللطف
~~به في أحواله كلها. وهذا التعميم مستفاد من أل الاستغراقية. والحمل
~~والتوفيق أن أكون من أمة بالحق يعدلون
# PageV01P026
# (والحمل) أي وأسأله قوة الحمل لأثقال ما كلفته من هذه الخطة (والتوفيق)
~~تقدم أنه بمعنى الرفق واللطف وهو وما قبله معطوفان على الرفق (أن) بفتح
~~الهمزة على حذف الجاري أي إلى أن (أكون من أمة) أي جماعة من صفتهم قال فيهم
~~جل جلاله: وممن خلقنا أمة يهدون (بالحق) وبه (يعدلون} (الآعراف: 181) . حتى
~~أرى من مفرد الثلاثه وجنة الفردوس لي وراثه (حتى) بمعنى إلى وهي معطوفة
~~بحذف العاطف على أن و (أرى) بضم الهمزة مبنيا للمفعول منصوبا بأن مضمرة
~~بعدها والتقدير أسأله الرفق والحمل والتوفيق إلى أن أكون وإلى أن أرى (من
~~مفرد الثلاثة) الذين قال فيهم عليه الصلاة والسلام حسبما رواه النسائي عن
~~أبي هريرة رضي الله عنه: (القضاة ثلاثة اثنان في النار وواحد في الجنة. رجل
~~عرف الحق فقضى به فهو في الجنة، ورجل عرف الحق ولم يقض به فهو في النار،
~~ورجل لم يعرف الحق فقضى للناس على جهل فهو في النار) (وجنة) بفتح الجيم
~~مبتدأ (الفردوس) مضاف إليه (لي) يتعلق بالخبر الذي هو (وراثة) والجملة حال
~~من نائب أري والجنة الحديقة ذات النخل والشجر قاله في القاموس، ms0022 والفردوس
~~عند العرب البستان الذي فيه الكرم قاله الفراء. وقال ابن عطية: الفردوس
~~مدينة الجنة وهي جنة الأعناب، واللفظة فيما قال مجاهد رومية عربت، والعرب
~~تقول للكروم فراديس اه. ومعنى كونها وراثة له أن يكون من أهلها كما قال
~~تعالى: الذين يرثون الفردوس هم فيها خالدون} (المؤمنون: 11) ويروى: أن
~~الجنة مائة درجة أعلاها وأوسطها الفردوس منها تفجر الأنهار وعليها العرش
~~فإذا سألتم الله فاسألوه الفردوس لا أحرمنا الله وجميع المسلمين منها آمين.
# PageV01P027
### | (باب القضاء وما يتعلق به)
# من أركانه وشروطه وجائزاته ومستحباته وغير ذلك. وهو لغة كما قال أبو
~~منصور الأزهري على وجوه مرجعها إلى انقضاء الشيء وتمامه اه. القسطلاني فيرد
~~بمعنى الأمر منه. وقضى ربك والعلم منه قضيت لك بكذا أعلمتك، به والإتمام
~~منه فإذا قضيتم الصلاة} (النساء: 103) ، والفعل منه فاقض ما أنت قاض،
~~والإرادة منه فإذا قضى أمرا، والموت منه ليقض علينا ربك، والكتابة منه وكان
~~أمرا مقضيا، والفصل منه، وقضى بينهم بالحق، والخلق منه، فقضاهن سبع سموات
~~اه وقال الجوهري: القضاء الحكم وفي التبصرة معنى قولهم قضى القاضي أي ألزم
~~الحق أهله قال تعالى: فلما قضينا عليه الموت} (سبأ: 14) أي ألزمناه إياه.
~~وأصل مشروعيته من الكتاب قوله تعالى: يا داود إنا جعلناك خليفة} (ص: 26)
~~الآية. وقوله تعالى: إنا أنزلنا إليك الكتاب بالحق لتحكم بين الناس}
~~(النساء: 10) وأن احكم بينهم بما أنزل الله} (المائدة: 49) ومن السنة ما
~~خرجه الترمذي وأبو داود عن علي رضي الله عنه قال: بعثني رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قاضيا إلى اليمن. وفي الموطأ أنه عليه السلام قال: (إنما أنا بشر
~~مثلكم وإنكم تختصمون إلي ولعل بعضكم أن يكون ألحن بحجته من بعض فأقضي له
~~على نحو ما أسمع) الحديث. ثم إنه من العقود الجائزة فلكل منهما الفسخ شرع
~~أم لا كما يفهم من عجز البيت الآتي. فمن شبهه بالجعل والقراض مراده في مطلق
~~الجواز لأنهما يلزمان بالشروع بخلافه هو،
# PageV01P028
# وهو من فروض الكفاية حيث تعدد من فيه أهليته وإلا تعين حينئذ ولزم ms0023
~~المتعين أو الخائف فتنة إن لم يتول أو ضياع الحق القبول والطلب، وأجبر عليه
~~وأن يضرب وإلا فله الهرب الخ، وإنما كان فرضا لأن الإنسان لا يستقل بأمر
~~دنياه فيكون طحانا خبازا جزارا حراثا مثلا، وبالضرورة يحصل التشاجر والخصام
~~فاحتيج إلى من يقطع ذلك ولكون القطع المذكور يحصل بواحد أو جماعة كان كفاية
~~ولعظم خطره جاز له الهرب مع عدم الخوف وضياع الحق أي ولا يتعين عليه بتعيين
~~الإمام بخلاف غيره من فروض الكفاية (خ) في الجهاد: وتعين بتعيين الإمام.
~~وعرفا قال ابن عرفة: صفة حكمية توجب لموصوفها نفوذ حكمه الشرعي ولو بتعديل
~~أو تجريح لا في عموم مصالح المسلمين فتخرج ولاية الشرطة والتحكيم وأخواتها
~~والولاية العظمى اه. فقوله: ولو بتعديل الخ مبالغة في مقدر أي نفوذ حكمه في
~~كل شيء ولو بتعديل الخ. وبذلك المقدر تدخل التأجيلات ونحوها لأنها أحكام
~~ينبني عليها من بعده وتخرج ولاية الشرطة وأخواتها لأنها خاصة ببعض الأشياء
~~كالحسبة بأحكام السوق، وكذا يخرج بقوله ثبت عندي كذا لأنه ليس بحكم كما
~~يأتي في البيت بعده.
# PageV01P029
# قلت: والظاهر أن مفعول قوله توجب محذوف وأن نفوذ على حذف مضاف ومتعلق أي
~~توجب لموصوفها كونه بصدد نفوذ حكمه، فالصفة إن كانت توجب كونه بصدد نفوذ
~~حكمه في كل شيء فمن قامت به قاض وإن كانت توجب كونه بصدد حكمه فيما حكم فيه
~~فقط فمحكم، فالقاضي من ثبتت له تلك الصفة فصل أو لم يفصل، وبه يسقط قول (خ)
~~لم يظهر لي وجه خروجه قال: لأن المحكم ينفذ حكمه بكل شيء حكم به صوابا مثل
~~القاضي، وإنما يفترقان في الجواز ابتداء. وقول (ت) إن التحكيم خارج بعموم
~~الإضافة في حكمه أي جميع أحكامه يرد بأن هذا العموم هو المقدر قبل المبالغة
~~وهو شامل للمحكم المذكور لأنه أيضا تنفذ جميع أحكامه التي حكمها صوابا (خ)
~~ومضى أن حكم صوابا تأمل. وقوله: حكمية أي اعتبارية. وقوله: نفوذ بالذال
~~المعجمة بمعنى المضي واللزوم لا بمعنى التنفيذ بالفعل لتعذره في الجبابرة.
~~وقوله: حكمه ms0024 أي إلزامه أي توجب لموصوفها لزوم إلزامه، فاللزوم فرع الإلزام
~~والتنفيذ بالفعل أمر زائد على ذلك وخرج بالشرعي غيره فلا يمضي. وقوله: ولو
~~بتعديل أو تجريح الخ، قال (ت) لم يظهر لي وجه المبالغة عليهما بخصوصهما،
~~فإن قيل: لكونه يستند لعلمه فيهما قيل مثلهما تأديب من أساء عليه وضرب خصم
~~لد الخ.
# PageV01P030
# قلت: إنما قصده على أن يبالغ على جنس ما يستند فيه لعلمه، ويكفيه أن يذكر
~~منه بعض أفراده والمبالغة عليه أولى من الحدود لقوة توهمه وقوله: لا في
~~عموم الخ به خرجت الولاية العظمى لأن نظرها أوقع لأن القاضي ليس له قسمة
~~الغنائم ولا تفريق الزكاة ولا ترتيب الجيوش ولا قتال البغاة ولا الإقطاعات.
~~ثم كما يطلق القضاء في الاصطلاح على الصفة المذكورة، كذلك يطلق على الحكم
~~والفصل فيقال: قضاء القاضي حق أو باطل وتقدم عن الجوهري أنه يطلق على ذلك
~~لغة. قلت: وباعتبار الإطلاق الثاني رسمه القرافي فقال: الحكم إنشاء إلزام
~~أو إطلاق فالإلزام كالحكم بلزوم الصداق أو النفقة أو الشفعة، وقد يكون بعدم
~~الإلزام كالحكم بعدم لزوم ما ذكر، والإطلاق كالحكم بزوال الملك عن أرض زال
~~إحياؤها أو زوال ملك الصائد عن صيد ند الخ، وكذا رسمه ابن رشد باعتبار هذا
~~الإطلاق أيضا حيث قال: هو الإخبار بحكم شرعي على وجه الإلزام أي إنشاء
~~الإخبار فهو مساو لرسم القرافي إلا أن الحكم في كلام ابن رشد لا يفسره
~~بالإلزام بل بالخطاب أي بخطاب شرعي، والخطاب الشرعي هو خطاب الله تعالى
~~المتعلق بفعل المكلف، ثم تبين لي أنه يصح تفسيره بإلزام أيضا أي بإلزام
~~شرعي ألزم الشارع به عباده على وجه إلزامه هو للخصمين أو أحدهما وكل من
~~الرسمين غير مطرد لصدقهما بحكمي الصيد وسائر الخطط الشرعية، فلو قالا إنشاء
~~إلزام يوجب نفوذه في كل شيء ولو بتعديل الخ لسلما من ذلك، والضمير في قولنا
~~يوجب يعود على الإنشاء وفي قولنا نفوذه يعود على الإلزام. ثم إنه على
~~الإطلاق الثاني تعرض له الأحكام الخمسة ولا إشكال. وكذا ms0025 على الأول لأن قوله
~~نفوذ حكمه معناه كما مر لزوم إلزامه وإلزامه يعرض له ما ذكر وبه يسقط قول
~~من قال: إنما تعرض له باعتبار القبول والطلب لأن القضاء صفة ولا شيء من
~~الصفات بمعروض للأحكام المذكورة، ثم إن المصنف اكتفى بتعريف القاضي عن
~~تعريف القضاء المبوب له فقال:
# PageV01P031
# منفذ بالشرع للأحكام له نيابة عن الإمام (منفذ) أي هو القاضي المفهوم من
~~القضاء منفذ الخ لأن القضاء على معناه من المصدرية لا بد له من شخص يقوم
~~به، ويحتمل أن يريد بالقضاء الوصف أي باب القاضي وعلى كل ففي الكلام
~~استخدام لأنه في الأول أطلق القضاء على معناه المصدري، وأعاد عليه الضمير
~~المقدر قبل قوله منفذ باعتبار الوصف، وفي الثاني أطلقه على الوصف وأعاد
~~عليه الضمير في به باعتبار معناه المصدري و (بالشرع) وهو ما شرعه الله
~~للعباد يتعلق به، وكذا قوله (للأحكام) وأل فيه للاستغراق فتخرج به سائر
~~الخطط لأن أحكامها خاصة ببعض الأشياء كما مر ما عدا الإمامة العظمى أخرجها
~~بقوله: (له) أي القاضي (نيابة عن الإمام) فهو من تمام الحد، والجملة خبر
~~ثان وكأنه قال القاضي هو النائب عن الإمام في تنفيذ جميع الأحكام الشرعية
~~أي إلزامها نفذت بالفعل أم لا، فيؤخذ منه أن القضاء بالمعنى المصدري هو
~~نيابة عن الإمام في تنفيذ الأحكام إلخ، إذ يلزم من تعريف الفرع تعريف
~~الأصل، وأن النائب لا يقوى قوة المنوب عنه فليس له النظر في تجهيز الجيوش
~~وقسم الغنائم ونحو ذلك مما مر وأن للإمام عزله لأنه وكيل عنه وكذا له هو
~~عزل نفسه لأنه من العقود الجائزة شرع أم لا كما في ضيح وابن فرحون وغيرهما.
~~وقوله: للأحكام جمع حكم وهو ما يلزمه القاضي لأحد الخصمين، ثم إن حكم في
~~مسألة اجتهادية تتقارب فيها المدارك لأجل مصلحة دنيوية فمحكمة إنشاء، فإذا
~~قضى المالكي مثلا بلزوم الطلاق في التي علق طلاقها على نكاحها فقضاؤه إنشاء
~~نص خاص وارد من قبله سبحانه في خصوص هذه المرأة المعينة فليس للشافعي أن ms0026
~~يفتي فيها بعدم لزوم الطلاق استنادا لدليله العام الشامل لهذه الصورة
# PageV01P032
# ولغيرها لأن حكم الحاكم فيها جعله الله تعالى نصا خاصا واردا من قبله
~~رفعا للخصومات وقطعا للمشاجرة والقاعدة الأصولية إذا تعارض خاص وعام قدم
~~الخاص. نعم للشافعي أن يفتي ويحكم في غيرها بمقتضى دليله، وكذا لو حكم
~~الشافعي في الصورة المذكورة باستمرار الزوجية بينهما خرجت عن دليل المالكي
~~ولزمه أن يفتي فيها بلزوم النكاح ودوامه وفي غيرها بلزوم الطلاق. وهكذا
~~حكمه في مواطن الخلاف كان داخل المذهب أو خارجه وهو معنى قول (خ) ورفع
~~الخلاف الخ. قلت: وهذا في المجتهد أو المقلد الذي معه في مذهب إمامه من
~~النظر ما يرجح به أحد الدليلين على الآخر، وأما غيرهما فمحجر عليه الحكم
~~بغير المشهور أو الراجح أو ما به العمل فحكمه بذلك إخبار وتنفيذ محض. نعم
~~إذا تساوى القولان في الترجيح فحكمه إنشاء رفع للخلاف، وخرج باجتهادية حكم
~~حكمه في مواضع الإجماع فإنه إخبار محض لا إنشاء فيه لتعين الحكم بذلك
~~وثبوته وبقيد التقارب الخ المدرك الضعيف كالشفعة للجار واستسعاء المعتق
~~فالحكم بسقوطهما إخبار محض والحكم بثبوتهما ينقض لضعف المدرك عند القائل
~~به، وبقيد المصلحة الدنيوية العبادات كتحريم السباع وطهارة الأواني
~~والمياه، ونحو ذلك مما اختلف فيه أهل الاجتهاد لا للدنيا بل للآخرة، فهذه
~~تدخلها الفتوى فقط إذ ليس للحاكم أن يحكم بأن هذه الصلاة صحيحة أو باطلة
~~بخلاف المنازعة في الأملاك والأوقاف والرهون، ونحوها مما اختلف فيها لمصلحة
~~الدنيا، وكذا أخذه للزكاة في مواطن الخلاف فهو حكم من جهة أنه تنازع بين
~~الفقراء والأغنياء لا أن أخبر عن نصاب اختلف فيه أنه يوجب الزكاة ففتوى فقط
~~ثم لا يتوقف حكمه على قوله حكمت بل إن لم يفعل أكثر من تقرير الحادثة أو
~~سكوته كما لو رفعت إلى حنفي امرأة زوجت نفسها بغير ولي فسكت عنها، فالحكم
~~عند ابن القاسم ليس لمن أتى بعده من مالكي أو غيره النظر في خصوص تلك
~~الحادثة لأن إقراره إياه كالحكم بإجازته. وقال ابن ms0027 الماجشون: ليس بحكم فإن
~~قال عند رفعها إليه أنا لا أجيز النكاح بغير ولي من غير أن يحكم بفسخه
~~ففتوى فقط قاله ابن شاس وتبعه غيره. وقال ابن عرفة: الظاهر أنه حكم فليس
~~لغيره نقضه وهو الموافق لما مر لأن قوله: أنا لا أجيز النكاح بغير ولي
~~إخبار عن رأيه ومعتقده، ولا يلزم من ذلك فسخه، وإذا لم يلزم بقي ساكتا عنه
~~والسكوت تقرير له وهو حكم عند ابن القاسم، واختلف في قوله: ثبت عندي كذا هل
~~هو والحكم بمعنى أو الثبوت غير الحكم وهو الصواب لأنه يوجد بدونه كثبوت
~~هلال رمضان، وطهارة المياه ونجاستها والتحريم بين الزوجين بالرضاع حيث لا
~~تنازع بينهما فيه، ونحو ذلك مما لا تدخله الأحكام وإذا وجد بدون حكم كان
~~أعم منه، والأعم من الشيء غيره ثم الذي يفهم من الثبوت نهوض الحجة كالبينة
~~ونحوها السالمة من الطعن فمتى وجد ذلك يقول فيه القاضي ثبت عندي كذا، وقد
~~يوجد الحكم أيضا بدون الثبوت كالحكم بالاجتهاد في قدر التأجيلات ونحوها،
~~فبينهما حينئذ العموم والخصوص من وجه، وأيضا يفرق بينهما بأن ثبوت الحجة
~~مغاير للكلام النفساني الإنشائي الذي هو الحكم، ولا يخفى أن نهوض الحجة
~~مقدم على الحكم فهو غيره قطعا. قال القرافي: وقد علمت منه أن قول القاضي
~~أعلم بثبوته أو باستقلاله أو ثبت عندي ونحوه يكون بعد كمال البينة وقبل
~~الإعذار فيها، لأن الأعذار فرع ثبوتها وقبولها فلا يعذر للخصم في شيء لم
~~يثبت عنده، وفعله جعل إذ الإعذار سؤال الحاكم
# PageV01P033
# من توجه عليه الحكم هل له ما يسقطه ويمتنع سؤاله قبل الأداء والقبول
~~والثبوت. وقوله في النص السالمة من الطعن يعني في ظنه واعتقاده لأنه يسند
~~لعلمه في ذلك فقول (ت) ولا يكون أي الثبوت إلا بعد كمال البينة والإعذار
~~فيها سهو بل يكون الثبوت فيما لا خصومة فيه بالكلية كما مر. تنبيهات الأول:
~~قال القرافي: الفتوى والحكم كلاهما خبر عن الله تعالى، ويجب على السامع
~~اعتقاد ذلك إلا أن الفتوى محض إخبار والحكم ms0028 إخبار معناه الإنشاء والإلزام،
~~وكلاهما يلزم المكلف، فالمفتي مع الله تعالى كالمترجم مع القاضي ينقل عنه
~~ما وجده عنده واستفاده منه بإشارة أو عبارة أو فعل أو تقرير أو ترك،
~~والحاكم مع الله تعالى كنائب الحاكم ينشىء الأحكام والإلزام وليس بناقل ذلك
~~بل مستنبئه فكأنه قال له: أي شيء حكمت به على القواعد فقد جعلته حكمي،
~~فكلاهما مطيع لله تعالى ناقل لحكمه غير أن أحدهما منشىء والآخر ناقل اه.
~~وقوله: ويجب على السامع اعتقاد ذلك الخ. من أجل ذلك قال قاض لخصم اتهمه في
~~حكمه لست بمؤمن، فقال وبم كفرتني؟ فقال له قال تعالى: فلا وربك لا يؤمنون
~~حتى يحكموك} إلى آخر قوله: ثم لا يجدوا في أنفسهم حرجا} (النساء: 56)
~~الآية. الثاني: علما القضاء والفتوى أخص من العلم بالفقه لأن متعلق الفقه
~~كلي من حيث صدق كليته على جزئيات فحال الفقه من حيث هو فقيه كحال عالم
~~بكبرى قياس الشكل الأول فقط، وحال القاضي والمفتي كحال عالم بها مع علمه
~~بصغراه ولا خفاء أن العلم بهما أشق وأخص، وأيضا فقها القضاء والفتوى مبنيان
~~على إعمال النظر في الصور الجزئية وإدراك ما اشتملت عليه من الأوصاف
~~الكائنة فيها فيلغي طرديها ويعمل معتبرها قاله ابن عرفة فقوله: وأيضا فقها
~~الخ، هو بيان لوجه كونهما أخص بعد أن بينه بالمثال وقوله: طرديها أي
~~الأوصاف الطردية التي لا تنبني على وجودها أو فقدها ثمرة، وهذا وجه تخطئة
~~المفتين والقضاة لبعضهم بعضا، فقد يبني القاضي والمفتي حكمه على الأوصاف
~~الطردية المحتفة بالنازلة ويغفل عن أوصافها المعتبرة، وأصل ما ذكره ابن
~~عرفة لابن عبد السلام. ونصه: وعلم القضاء وإن كان أحد أنواع علم الفقه
~~ولكنه يتميز بأمور لا يحسنها كل الفقهاء، وربما كان بعض الناس عارفا بفصل
~~الخصام وإن لم يكن له باع في غير ذلك من أبواب الفقه، كما أن علم الفرائض
~~كذلك ولا غرابة في امتياز علم القضاء عن غيره من أنواع الفقه، وإنما
~~الغرابة في استعمال كليات الفقه وتطبيقها على جزئيات الوقائع وهو ms0029 عسير،
~~فتجد الرجل يحفظ كثيرا من العلم ويفهم ويعلم غيره، وإذا سئل عن واقعة ببعض
~~العوام من مسائل الإيمان ونحوها لا يحسن الجواب عنها، وللشيوخ في ذلك
~~حكايات نبه ابن سهل في أول كتابه على بعضها اه. وبه تعلم أن معنى قوله في
~~ضيح: وعلم القضاء وإن كان أحد أنواع الفقه، لكنه يتميز بأمور لا يحسنها كل
~~الفقهاء، وقد يحسنها من لا باع له في الفقه اه. هو أنه من لا باع له في حفظ
~~مسائل الفقه، لكنه معه من الفطنة ما يدخل به الجزئيات تحت كلياتها بخلاف
~~غيره، فهو وإن كان كثير الحفظ لمسائله لكن ليس معه من تلك الفطنة شيء كما
~~يرشد إليه كلام ابن عبد السلام، ولذلك نقلته برمته. وكثير من الحمقاء اغتر
~~بظاهر كلام ضيح حتى قال: إن القضاء صناعة يحسنه من لا شيء معه من الفقه،
~~وجرى ذلك على ألسنة كثير
# PageV01P034
# منهم، واحتجوا بقول المصنف الآتي ويستحب العلم فيه الخ وهو احتجاج ساقط.
~~قال ابن رشد: ليس العلم الذي هو الفقه في الدين بكثرة الرواية والحفظ إنما
~~هو نور يضعه الله حيث شاء، وقد أجبت عن ضيح بما مر قبل الوقوف على كلام ابن
~~عبد السلام والله أعلم. الثالث: تثبت ولاية القضاء بالشهادة على الإمامة
~~مشافهة أنه ولى فلانا أو بالاستفاضة وانتشار الخبر أنه ولاه، ومنع بعضهم
~~ثبوتها بكتاب يقرأ عن الإمام إلا أن ينظر الشهود فيما يقرؤه القارىء لجواز
~~أن يقرأ ما ليس في الكتاب وتنعقد بالصريح: كوليتك وقلدتك واستخلفتك
~~واستنبتك وبالكناية: كاعتمدت عليك وعولت عليك ورددت إليك وجعلت إليك وفوضت
~~إليك ووكلت إليك وأسندت إليك وعهدت إليك، ولا بد أن يقترن بالكناية ما ينفي
~~عنها الاحتمال مثل: احكم فيما اعتمدت عليك فإن كان المولى بالفتح غائبا
~~فيجوز قبوله على التراخي ويكفي في القبول شروعه، ولا ينبغي له القبول إذا
~~ولاه الأمير الغير العدل ولا تتم توليته، حتى يكون المولي بالكسر عالما
~~بشرائط الولاية في المولى بالفتح وإن جهلها وقت العقد لم تصح واستأنف، ms0030 ولا
~~بد أيضا من تعيين البلد الذي عقدت عليه الولاية فيه وتعيين الخطة من كونها
~~قضاء أو إمارة أو جباية ليعلم على أي نظر عقدت له وإلا فسدت. الرابع: لا
~~يخفى أن قول الناظم منفذ الخ. يتضمن أركان القضاء الخمسة لأن المنفذ يستلزم
~~مقضيا له وعليه وفيه. وقوله: بالشرع هو المقضي به وكيفية القضاء وستأتي
~~مفصلة إن شاء الله. لطيفة: نقل الحطاب عن المشذالي أن عمر بن عبد العزيز
~~كتب إلى عامله بالبصرة أن اجمع بين إياس بن معاوية والقاسم بن ربيعة فول
~~القضاء أنفذهما، فجمع العامل بينهما وذكر لهما ما كتب له به فقال له إياس:
~~سل عني وعن القاسم فقيهي المصر الحسن البصري وابن سيرين، وكان إياس لا
~~يأتيهما والقاسم يأتيهما، فعلم القاسم أنه إن سألهما أشارا به فقال له: لا
~~تسأل عني ولا عنه، فوالله الذي لا إل صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ه إلا هو إن إياسا أفقه مني وأعلم بالقضاء، فإن كنت كاذبا فما عليك أن
~~توليني وأنا كاذب وإن كنت صادقا فينبغي لك أن تقبل قولي فقال له إياس: إنك
~~جئت برجل وأوقفته على شفا جهنم فنجى نفسه منها بيمين كاذبة فيستغفر الله
~~منها وينجو مما يخاف فقال له العامل: أما إنك إذا فهمتها فأنت لها فاستقضاه
~~اه. واستحسنت في حقه الجزاله وشرطه التكليف والعداله (واستحسنت) : أي استحب
~~(في حقه) أي القاضي (الجزالة) من جزل فهو جزيل أي عاقل أصيل الرأي، وكأنه
~~أراد لازمها الذي هو جودة الفطنة فالمستحب شيء خاص وهو أصالة الرأي وكثرة
~~الفطنة الموجبة للشهرة بها بشرط أن لا تصل إلى حد الدهاء، وإلا فالمطلوب
~~السلامة منها، وأما مطلق الفطنة المانع من كثرة التغفل ومشي الحيل عليه فهو
~~شرط صحة في ولايته داخل في قوله: (وشرطه) أي شروط صحة ولايته (التكليف) أي
~~العقل والبلوغ فلا تنعقد لصبي ولا لفاقد
# PageV01P035
# العقل من مجنون ومعتوه، إذ لا يجري عليهم قلم ولا لفاقد تمامه كمغفل لأن
~~التغفل إذا كان مانعا من الشهادة فأحرى القضاء ms0031 (والعدالة) وهي تستلزم
~~الإسلام وعدم الفسق، فالكافر لا ولاية له لقوله تعالى: ولن يجعل الله
~~للكافرين على المؤمنين سبيلا} (النساء: 141) والفاسق كذلك لا تصح ولايته
~~ولا ينفذ حكمه وافق الحق أم لا. لأنه لا تقبل شهادته فأحرى قضاؤه وقال
~~أصبغ: تنعقد ولايته ويجب عزله ويمضى من أحكامه ما وافق الحق على المشهور،
~~والجور نوع من الفسق فإذا ثبت جوره في قضية بإقرار ونحوه نقضت أحكامه كلها.
~~ومنه تقديمه للشهادة من يعرف جرحه فلا عذر له في أنه إنما يقدمه خوفا من
~~موليه، إذ لا طاعة لمخلوق في معصية الخالق. وفي الحقيقة إنما يخاف العزل
~~فقط. فإن قيل: العدالة كما تستلزم الإسلام وعدم الفسق كذلك تستلزم الحرية
~~والتكليف أيضا، فلو اكتفى الناظم بها وأبدل التكليف بالفطنة وأسقط الحرية
~~الآتية كما فعل خليل حيث قال: أهل القضاء عدل ذكر فطن الخ. لكان أحسن
~~وأخصر. قلنا: العدالة عند خليل تستلزم ما ذكر لأنه فسرها في الشهادات بذلك
~~فقال: العدل حر مسلم عاقل بالغ بلا فسق الخ. فلذلك حسن منه الاكتفاء في باب
~~القضاء بخلافها عند الناظم فإنما تستلزم الإسلام وعدم الفسق بدليل قوله
~~الآتي: والعدل من يجتنب الكبائر ويتقي في الغالب الصغائر وأن يكون ذكرا حرا
~~سلم من فقد رؤية وسمع وكلم (وأن يكون ذكرا) فلا تنعقد ولاية المرأة لقوله
~~عليه السلام: (لن يفلح قوم ولوا أمرهم امرأة) ولأن بعض النساء ربما كانت
~~صورتها فتنة. (حرا) ولو عتيقا على المشهور. وقال سحنون: لا تصح ولايته لأنه
~~قد يستحي فترد أحكامه، وأما الرقيق ولو بشائبة فلا ولاية له لأنه ممنوع من
~~ولاية نفسه، فكيف لولاية غيره ولأنه أثر كفر. وبقي من شروط الصحة كونه
~~واحدا فلا تصح تولية اثنين على أن لا ينفذ حكم في كل قضية إلا باجتماعهما
~~معا عليه لاختلاف الأغراض وتعذر الاتفاق غالبا، وذلك يفضي لتعطيل الأحكام،
~~وأما تولية كل منهما على سبيل الاستقلال فجائز، وكذا في قضية واحدة معينة
~~كما في ابن عرفة (خ) : وجاز تعدد مستقل
# PageV01P036
# وخاص بناحية أو ms0032 نوع الخ. وكونه مجتهدا فلا تصح تولية المقلد مع وجوده،
~~واختلف الأصوليون هل يمكن خلو زمان من الأزمنة عن مجتهد أم لا؟ ولا تصح
~~الدعوى بعدم وجوده إلا من مجتهد إذ القول بانتفائه فرع إدراك مرتبته فإن لم
~~يوجد المجتهد فيستحب تولية أعلم المقلدين، وهو مراد خليل بقوله: مجتهد إن
~~وجد وإلا فأمثل مقلد بكسر اللام فحكم بقول مقلده بفتحها فكونه أمثل مقلد
~~مستحب لا واجب كما يعطيه كلامه. وكونه غير دافع رشوة لتحصيله فإن دفعها فلا
~~تنعقد ولايته وقضاؤه مردود، ولو وافق الحق وتوفرت فيه شروط القضاء كما في
~~التبصرة، واعتمده الزرقاني وقول الحطاب، والظاهر أنه إذا طلب القضاء فولي
~~لا يجب عزله الخ يعني إذا طلبه بغير رشوة والله أعلم. ثم إنه إذا انفرد
~~واحد بهذه الشروط تعين عليه (خ) : ولزم المتعين أو الخائف فتنة إن لم يتول
~~أو ضياع الحق القبول والطلب الخ، ابن عرفة: وهذا كله ما لم تكن توليته
~~ملزومة لما لا يحل من تكليفه تقديم ما لا يحل تقديمه للشهادة، وقد شاهدنا
~~من ذلك ما الله أعلم به اه. يريد إنما يلزمه القبول تعين أم لا إذا كان
~~يعان على الحق وإلا لم يلزمه وظاهر قوله: (سلم. من فقد رؤية وسمع وكلم) أن
~~السلامة من فقد جميعها شرط صحة وليس كذلك، بل المذهب أن السلامة من فقد
~~أحدها شرط في جواز ولايته ابتداء وفي جواز دوامها فتصح ولايته بعد الوقوع
~~وينفذ ما حكم به ويجب عزله كما أفاده خليل بقوله: ونفذ حكم أعمى وأبكم وأصم
~~ووجب عزله الخ. قلت: فلو قال على ما مر من أن العدالة تستلزم الحرية
~~والتكليف ما نصه، وشرطه الفطنة والعدالة. وأن يكون ذكرا وواحدا وعالما
~~مجتهدا إن وجدا ورؤية سمع كلام إن سلب واحد ذي الثلاث فالعزل يجب لسلم مما
~~ورد عليه هنا، وفي قوله: ويستحب العلم الخ. قلت: وقد يجاب عن الأول بأن
~~إحدى الواوين في قوله: وسمع وكلم بمعنى أو والأخرى بمعنى مع أي سالما من
~~فقد ms0033 رؤية مع سمع أو كلام أو من فقد سمع مع كلام أي شرط الصحة السلامة من
~~فقد اثنين منها، فإن فقدهما فلا تنعقد ولايته وأحرى أن فقد الثلاثة كما صرح
~~به ابن عبد السلام. وأما فقد واحد منها فشرط في الجواز ابتداء كما مر. وبه
~~تعلم أن قول (ت) : فتنعقد ولاية فاقدها أي الثلاثة الخ، صوابه فاقد أحدها،
~~وعن الثاني بأن المستحب في قوله:
# PageV01P037
# ويستحب العلم فيه والورع مع كونه الأصول للفقه جمع (ويستحب العلم فيه)
~~على حذف مضاف أي يستحب غزارة العلم فيه أي زيادته بأن يكون أمثل مقلد وأفضل
~~مجتهد، أو على حذف الصفة كقوله تعالى: الآن جئت بالحق} (البقرة: 71) أي
~~البين أي يستحب فيه العلم الموصل للاجتهاد كما في المقدمات، فهو يفيد شرطية
~~العلم في الجملة، وأن المستحب علم خاص وهو ما يتوصل به للاجتهاد. ابن عرفة:
~~ففي صحة تولية المقلد مع وجود المجتهد قولان: لابن زرقون مع ابن رشد، وعياض
~~مع ابن العربي، والمازري، ومع فقده جائز ومع وجوده المجتهد أولى اتفاقا
~~فيهما اه. وهذا الحمل وإن كان يقتضي أن المقلد تصح توليته مع وجود المجتهد
~~وهو مرجوح كما مر، لكن حمله عليه أولى من بقائه على ظاهره المقتضي لصحة
~~تولية الجاهل المحض مع أنه لا تنعقد له ولاية ولا ينفذ له حكم صادف الحق أم
~~لا شاور أم لا. وما ورد عن ابن حبيب وابن زرقون وغيرهما مما يوهم صحة
~~توليته ليس على ظاهره، بل المراد به عندهم المقلد كما لأبي الحسن وابن ناجي
~~والأبي وغيرهم. وفي المعيار عن اليزناسي أنه لا خلاف في جواز تعقب أي تصفح
~~أحكام المقلد وهو الذي يعبر عنه في كتاب أئمتنا بالجاهل اه. وفي أول جامع
~~البرزلي بعد أن ذكر حقيقة الاجتهاد وشروط المجتهد ما نصه: والعامي من ليس
~~له ما ذكرنا من آلة الاجتهاد، فالمقلد والجاهل والعامي عندهم ألفاظ
~~مترادفة، وبهذا تعلم أن المراد بالجاهل في قول (خ) : أو جاهل لم يشاور الخ
~~المقلد، وأن أحكامه إذا لم ms0034 يشاور فيها تتعقب أي تتصفح فيرد خطؤها ويمضي
~~غيره، وأن قوله: ورفع الخلاف. وقوله: ولا يتعقب حكم العدل العالم إنما هو
~~في المجتهد ولو في مذهب إمامه، فيدخل نحو ابن رشد واللخمي ومن بعدهم من
~~المتأخرين الذي لهم تصرف في القياسات وإدخال الجزئيات تحت كلياتها، وليس
~~المراد خصوص المجتهد المطلق، وأما المقلد فلا يرفع الخلاف وتتعقب أحكامه
~~ولا يعتبر منها إلا ما وافق المشهور أو الراجح أو ما به العمل كما مر. فإن
~~قيل: الجاهل الحقيقي إذا شاور صار مقلدا وحينئذ فتجوز توليته حيث دخل على
~~المشهورة. قلنا: هو لا يميز بين الحق والباطل ولا بين ما يجب قبوله من أحد
~~الخصمين وما لا، وما يوجب على خصمه حقا أو جوابا وما لا، وإن كتب له عما
~~سأل عنه لم يفهم مواقع الجواب
# PageV01P038
# وما يعرض فيه من الاحتمال بحيث يعيد عنه السؤال ونحو ذلك. فكيف تنعقد
~~ولايته وتنفذ أحكامه ولا سيما مع اختلاف المشاورين عليه إذ الحاكم لا يحكم
~~بقول مشاوره بالفتح تقليدا له كما لابن عبد البر حتى يتبين له الحق بالدليل
~~الذي تبين به للمشاور، وهم إذا اختلفوا لم يعلم بماذا يأخذ بخلافه إذا كان
~~فقيها فإنه وإن أمر بالمشورة، لكن إذا اختلفوا عليه اجتهد في اختلافهم
~~وترقى أحسن أقاويلهم، وأمعن النظر في دلائلهم والله أعلم. ابن محرز: إن حكم
~~بالظن والتخمين من غير قصد إلى الاجتهاد في الأدلة فذلك باطل لأن الحكم
~~بالتخمين فسق وظلم وخلاف الحق، ويفسخ هذا الحكم هو وغيره إذا ثبت عند الغير
~~أنه على هذا حكم اه. وفي أقضية البرزلي: لا خلاف أن الحكم بالحزر والتخمين
~~لا يجوز. قال شيخنا الإمام: وكثيرا ما رأيت بعضهم يحكم في النازلة وهو لا
~~يستند لنقل يذكره لما استقرى من حاله إذا روجع في بعض أحكامه لا يستند لنقل
~~ولا قياس اه. على نقل البرزلي، وهذا كثير في بعض قضاة الكور. ابن الحاجب:
~~وهو جور وفسق وإن صادف الحق فالمشهور فسخه وإن لم يصادفه فالإجماع على فسخه ms0035
~~وإغرام ما أتلفه بحكمه اه. وهذا في المقلد إذ الجاهل لا يعرف الأدلة فضلا
~~عن القصد إليها. (والورع) وهو ترك الشبهات والتوقف في الأمور والتثبت فيها
~~(مع) متعلق بقوله: يستحب و (كونه) مضاف إليه (الحديث) مفعول مقدم و (للفقه)
~~يتعلق بقوله: (جمع) أي يستحب فيه العلم مع كونه جمع الحديث أي مدارك أحكامه
~~للفقه بأن لا يكون صاحب حديث لا فقه عنده ولا صاحب فقه لا حديث عنده. قال
~~أبو بكر الطرطوشي: وجمهور المقلدين في هذا الزمان لا تجد عندهم من الآثار
~~كبير شيء، وإنما مصحفهم مذهب إمامهم، وإنما استحب في المقلد ما ذكره الناظم
~~لأنه يجب عليه أن لا يخرج عن مشهور قول مقلده بالفتح، ولا يجوز له عند
# PageV01P039
# عدم وقوفه على ما شهره الشيوخ من الروايتين أو القولين أن يحكم بما شاء
~~منهما بغير نظر في الترجيح فإن ذلك جهل كما مر عند ابن محرز ولا يتأتى له
~~النظر إلا بالجمع بين ما ذكر فإن نظر ولم يظهر له دليل الترجيح أو لم يكن
~~من أهله فقول مالك في المدونة مقدم على قول ابن القاسم فيها رواه عنه ابن
~~القاسم أو غيره لأنه الإمام الأعظم. وقول ابن القاسم فيها مقدم على قول
~~غيره فيها وعلى رواية غيره في غير ما عن الإمام، وقول غيره فيها مقدم على
~~قول ابن القاسم في غيرها وذلك لصحتها، فإن فقد ذلك فليفزع في الترجيح إلى
~~صفاتهم فيعمل بقول الأكثر والأورع والأعلم، فإذا اختص واحد منهم بصفة أخرى
~~قدم الذي هو أحرى منهما بالإصابة، فالأعلم الورع مقدم على الأورع العالم،
~~وكذا لو وجد قولين أو وجهين لم يبلغه عن أحد بيان الأصح منهما اعتبر أوصاف
~~ناقليهما، والترجيح بالصفة جار في المذاهب الأربعة، ومنه تقديم ابن رشد على
~~ابن يونس وابن يونس على اللخمي قاله المشذالي. وهذا فيما عدا ما نبه الشيوخ
~~على ضعف كلام ابن رشد فيه، ولذا اقتصر (خ) في عدة مواضع على كلام اللخمي
~~دون ابن رشد مع علمه به ونقله ms0036 له في ضيح، وهذا كله في قوليهما من عند
~~أنفسهما لا في نقليهما عن المذهب فإنهما متساويان كما في الزرقاني عند قوله
~~في الزكاة: كالثمر نوعا أو نوعين. وتأمله فإنه لم يظهر لي وجهه لأنه إذا
~~قدم ابن رشد لشدة حفظه وقوة فهمه فلا فرق بين ما قالاه عن أنفسهما أو نقلاه
~~عن غيرهما، إذ العلة التي هي شدة الحفظ والفهم والتثبت موجودة في الجميع
~~ولم أقف على التفصيل المذكور لغيره والله أعلم. فإن تساوى القولان عنده من
~~كل وجه وعجز عن الترجيح بشيء مما ذكر وغيره؛ فليحكم بأيهما شاء ولا يجوز له
~~ولا للمفتي أن يتساهل في الحكم أو الفتوى بأن يسرع في الحكم أو الفتوى قبل
~~استيفاء حقهما من النظر والفكر، أو تحمله الأغراض الفاسدة على تتبع الحيل
~~المحظورة أو المكروهة والتمسك بالشبه طلبا للترخيص على من يروم نفعه من
~~الجبابرة والقرابة ونحوهما. أو التغليظ على من يروم ضره ومن فعل مثل هذا
~~وعرف به فلا يجوز أن يستفتي، وقد هان عليه دينه نسأل الله تعالى العفو
~~والعافية. ثم إن المشهور ما قوي دليله وقيل ما كثر قائله، والصحيح الأول
~~ومقابل المشهور شاذ ومقابل الأشهر مشهور دونه في الشهرة قاله في ضيح، ابن
~~خويز منداد: مسائل المذهب تدل على أن المشهور ما قوي دليله وأن مالكا رحمه
~~الله كان يراعي من الخلاف ما قوي دليله لا ما كثر قائله. ابن رشد: ويعكر
~~على الأول أن الأشياخ ربما ذكروا في قول إنه المشهور ويقولون في مقابله إنه
~~الصحيح اه. ابن فرحون: لا إشكال في هذا لأن المشهور هو مذهب المدونة، وقد
~~يعضد الآخر حديث صحيح، وربما رواه مالك ولا يقول به لعارض قام عنده لا
~~يتحققه هذا المقلد ولا يظهر له وجه العدول عنه فيقول: والصحيح كذا لقيام
~~الدليل وصحة الحديث اه. قلت: فيفهم من هذا الكلام أن المقلد لا يعدل عن
~~المشهور وإن صح مقابله وأنه لا يطرح نص إمامه للحديث وإن قال إمامه وغيره
~~بصحته، وقد صرح ms0037 بذلك ابن الصلاح وغيره وذلك لأنه لا يلزم من عدم اطلاع
~~المقلد على المعارض انتفاؤه، فالإمام قد يترك الأخذ به مع صحته عنده لمانع
~~اطلع عليه وخفي على غيره، فليس مراد الناظم بقوله: مع كونه الحديث الخ، أنه
~~يعمل بما صح من الحديث المعارض لنص إمامه بل ليتأتى له الترجيح عند عدم
~~الوقوف عليه كما
# PageV01P040
# مر. القرافي: إذا كان الإمام مجتهدا فلا يجوز له أن يحكم أو يفتي إلا
~~بالراجح عنده، وإن كان مقلدا جاز له أن يفتي بالمشهور في مذهبه وأن يحكم به
~~وإن لم يكن راجحا عنده مقلدا في رجحان القول المحكوم به إمامه الذي قلده،
~~وأما اتباع الهوى في الحكم والفتوى فحرام إجماعا اه. فجعل حكم المجتهد بغير
~~الراجح عنده، والمقلد بغير المشهور وإن ترجح عنده بقيام دليل من صحة حديث
~~ونحوه من اتباع الهوى وأنه حرام، وذلك يدل على وجوب نقضه. ولذا قال ناظم
~~العمل: حكم قضاة الوقت بالشذوذ ينقض لا يتم بالنفوذ ومن عوام لا تجز ما
~~وافقا قولا فلا اختيار منهم مطلقا ومراده بالشاذ ما قابل المشهور أو الراجح
~~كما مر ومراده بالعوام المقلدون أي لا تجز أحكامهم بغير المشهور، وإن وافقت
~~بعض الأقوال لأن أحكامهم لا ترفع الخلاف واختياراتهم لمقابل المشهور لا
~~تعتبر، ونص في إقرارات المعيار على أن الفتوى بغير المشهور توجب عقوبة
~~المفتي وكذا الجاهل بعد التقدم إليه اه. وهذا ما لم يجر العمل بالشاذ، وإلا
~~فيقدم على المشهور بعد أن يثبت بشهادة العدول المثبتين في المسائل أن العمل
~~جرى به غير ما مرة من العلماء المقتدى بهم قاله ميارة في شرح اللامية قال:
~~ولا يثبت العمل المذكور بقول عوام العدول ممن لا خبرة له بمعنى لفظ المشهور
~~أو الشاذ فضلا عن غيره جرى العمل بكذا، فإذا سألته عمن أفتى به أو حكم به
~~من العلماء توقف وتزلزل، فإن مثل هذا لا يثبت به مطلق الخبر فضلا عن حكم
~~شرعي اه. ثم إن العمل الجاري ببلد لأجل عرفها الخاص لا يعم ms0038 سائر البلدان بل
~~يقصر على ذلك العرف في أي بلد وجد لأن مبناه عليه. فإن قيل: جرى العمل بأن
~~النحاس مثلا يحكم به للنساء عند اختلافهن مع الأزواج لأن عرف البلد أنه من
~~متاعهن لم يعم البلد الذي لا عرف لهم بذلك، وإذا تغير العرف في ذلك البلد
~~في بعض الأزمان سقط العمل المذكور ووجب الرجوع للمشهور، وهذا في العرف الذي
~~تنبني عليه الأحكام وهو ما لم يخرج عن أصول الشريعة وإلا فلا عبرة به، وأما
~~العمل الجاري لمصلحة عامة أو سبب كذلك المشار له في اللامية بقوله: لما قد
~~فشا من قبح حال وحيلة. الخ. فظاهر عمومه ما دامت تلك المصلحة وذلك السبب
~~وإلا وجب الرجوع للمشهور، وهذا هو الظاهر قاله المسناوي أي وذلك كما قالوا
~~في الراعي المشترك، وقد يعبرون بالعمل عما حكمت به الأئمة لرجحانه عندهم لا
~~لعرف ولا لمصلحة، ومنه قول (خ) وهل يراعى حيث المدعى عليه وبه عمل وفيها
~~الإطلاق وعمل به، وهو كثير في هذا النظم وغيره. انظر مصطفى آخر باب القضاء،
~~وانظر أوائل شرح نظم العمل المطلق، ثم هذا العمل الذي يعبرون به عن الراجح
~~يجب أن يستمر على حاله، ولا تجوز مخالفته حتى يثبت عن قضاة العدل وأهل
~~الفتوى من ذوي العلم المقتدى بهم أنهم رجعوا عنه وعملوا بخلافه لمصلحة أو
~~ظهور دليل قوي ونحو ذلك كما قالوا: إن العمل كان قديما بقول ابن القاسم
~~باعتبار الحال في المحجور دون الولاية حكاه ابن أبي زمنين، ثم جرى العمل
~~بقول مالك باعتبار الولاية، ثم جرى في المائة التاسعة بقول ابن القاسم، ولا
~~زال العمل به إلى الآن كما يأتي في الحجر، وهذا كثير أيضا يجري العمل قديما
~~بشيء ثم يجري العمل بخلافه. وبالجملة؛ فالعمل الذي بمعنى الراجح هو الكثير
~~في هذا النظم وغيره، ولا تجوز مخالفته حتى يثبت العدول عنه ممن يعتد به من
~~قضاة
# PageV01P041
# العدل وأهل الفتوى وعمل فاس ونواحيها تابع لعمل الأندلس لا لعمل أهل تونس
~~كما يأتي، فإن لم يجد ms0039 المقلد نصا لإمامه ولا لأصحابه في عين النازلة فهي
~~معرضة للاجتهاد، لكن لا يجتهد فيها إلا من فيه أهلية. القرافي: المقلد إن
~~كان محيطا بقواعد إمامه جاز له تخريج غير المنصوص على المنصوص بشرط تعذر
~~الفارق ومع إمكانه يمتنع وإن لم يحط بقواعد إمامه فيمتنع، وإن عدم الفارق
~~لاحتمال لو اطلع على قواعد إمامه لأوجب له الفارق اه. ولا يرد على هذا قوله
~~صلى الله عليه وسلم: (من اجتهد فأصاب فله أجران، وإن أخطأ فله أجر واحد) .
~~لأنه خاص كما في المقدمات بمن فيه أهلية قال: وإلا فلا أجر له إن أخطأ بل
~~هو آثم، وإن أصاب لتقحمه وجرأته على الله تعالى في الحكم بغير علم اه. وقال
~~في أجوبته: سئل القاضي العارف بمذهب مالك ولم يبلغ درجة التحقيق بمعرفة
~~قياس الفروع على الأصول فيما مر بين يديه من النوازل التي لا نص فيها أن لا
~~يقضي فيها إلا بفتوى من يعرف وجه القياس إن وجده وإلا طلبه في غير بلده فإن
~~قضى فيها برأيه كان حكمه موقوفا على النظر اه. وكلامه صريح في وجوب المشورة
~~لغيره حينئذ، بل ورد في كلامهم ما يدل على وجوب المشورة وإن اطلع على نص
~~لأن تطبيق النازلة على النص عسير، ألا ترى كيف غفل أسد بن الفرات فأفتى
~~الأمير بجواز دخوله الحمام مع جواريه دون ساتر، وأفتاه غيره بالمنع لأن نظر
~~بعضهن إلى بعض لا يجوز، ولهذا تجد الأئمة يخطىء بعضهم بعضا في الفتاوى
~~والأحكام. خليل: وأحضر العلماء أو شاورهم الخ. ابن فرحون: إطلاقهم المشورة
~~ظاهره كان عالما بالحكم أو جاهلا اه. وانظر الحطاب فإن لم يتبين له وجه
~~الحكم بعد المشورة فسيأتي في قوله: وليس بالجائز للقاضي إذا لم يبد وجه
~~الحكم أن ينفذا والصح يستدعي له إن أشكلا الخ ومما يستحب فيه كونه غنيا
~~حليما نزيها نسيبا خاليا عن بطانة السوء ليس بمحدود ولا زائد في الدهاء كما
~~في خليل، وزاد غيره كونه بلديا ليعرف المقبولين والمسخوطين من الشهود،
~~وقيل: يرجح ms0040 غير البلدي لأنه يقل حاسدوه. وحيث لاق للقضاء يعقد وفي البلاد
~~يستحب المسجد (وحيث) ظرف ليقعد (لاق) صلح (للقضاء) يتعلق بقبوله (يقعد)
~~أيضا. وظاهره كان ببادية أو حاضرة، وهو كذلك لكن يستحب في الحاضرة المسجد
~~كما سيأتي، وظاهره يقعد حيث لاق ولو بداره. وبه قال أشهب وعليه يأتي قول
~~ابن شعبان من العدل كون القاضي بوسط مصره، ولابن المناصف أن عمر بن الخطاب
~~أنكر ذلك على أبي موسى الأشعري رضي الله عنهما وأمر بإحراق داره عليه فدعا
~~واستقال فلم يعد إلى ذلك قال: فإن دعته ضرورة إلى ذلك فليفتح أبوابها ويجعل
~~سبيلها سبيل المواضع المباحة لذلك. (وفي البلاد) أي الحاضرة (يستحب المسجد)
~~أي رحابه فهو على حذف مضاف أي يستحب له القعود برحاب المسجد الخارجة عنه
~~ليصل إليه
# PageV01P042
# الكافر والحائض والجنب والضعيف والسلامة من امتهانه بكثرة اللجاج ودخول
~~بعض العوام وبرجله بلل وغير ذلك، وما قررناه به هو الذي في الواضحة واختاره
~~المتأخرون فقال في المدونة: القضاء في المسجد من الأمر القديم وهو ظاهر
~~النظم إلا أنه لا يحمل عليه لما تقدم على أن ما في المدونة يمكن تأويله بما
~~ذكر أي القضاء في رحاب المسجد الخارجة عنه من الأمر القديم فيكون وفاقا لما
~~في الواضحة والله أعلم. ويستحب أن يجلس مستقبل القبلة وأن يكون متربعا أو
~~محتبيا، فإن لم يجلس وحكم في حال مشيه أو جلس متكئا فهو قول خليل، وفي
~~كراهة حكمه في مشيه أو متكئا أو إلزام يهودي حكما بسبته وتحدثه بمجلسه لضجر
~~قولان: وينبغي أن يجلس للحكم في أوقات معلومة وليس عليه أن يستغرق النهار
~~كله، ولا ينبغي أن يحكم مع ما يدهشه عن تمام فكر من جوع وعطش مفرطين وغضب
~~وأكل فوق الكفاية (خ) : ولا يحكم مع ما يدهش عن الفكر ومضى أن وقع ولا بأس
~~أن يرفع صوته فيمن يستأهل ذلك من الخصمين وأن يحد بصره ويحتج لمن ضعف عن
~~حجته، ولا يجلس في كثرة المطر والوحل ولا بعد الصبح ولا بين صلاتي الظهر ms0041
~~والعصر ولا بين العشاءين ولا في عيد ولا يوم قدوم حاج أو خروجه (خ) وجلس به
~~أي برحاب المسجد أي بغير عيد وقدوم حاج وخروجه ومطر أو نحوه، ولم يشتر
~~بمجلس قضائه كسلف وقراض وأبضاع وحضور وليمة إلا لنكاح وقبول هدية ولو كافأ
~~عليها إلا من قريب وندب اتخاذ من يخبره بما يقال في سيرته وشهوده الخ.
~~فقوله: وقبول هدية أي والمفتي كالقاضي في ذلك فلا يحل له أخذها ممن يرجو أن
~~يعينه في حجة أو في خصومة عند حاكم يسمع منه ويقف عند قوله لأن قول الحق
~~واجب عليه، وقد قال عليه السلام: (من شفع لأخيه شفاعة وأهدى إليه هدية
~~فقبلها فقد أتى بابا عظيما من أبواب الربا) . ومن هذا انقطاع الرعية إلى
~~العلماء المتعلقين بالسلاطين ليرفع الظلم عنهم فيهدون لهم ويكرمونهم فذلك
~~باب من أبواب الرشوة، لأن رفع الظلم واجب على كل من قدر عليه عن أخيه
~~المسلم. وقوله: ولم يشتر الخ. قال في مختصر الواضحة: إذا اشترى الإمام
~~العدل من رجل أو باع ثم عزل أو مات خير البائع منه أو المشتري في الأخذ أو
~~الترك، نقله ابن فرحون في تبصرته في الفصل الثاني، فقف على هذا الفصل فيه
~~ترى العجب في الآداب اللازمة له.
# PageV01P043
### | (فصل في معرفة أركان القضاء)
# أي أجزاء ماهيته التي لا يتم القضاء الذي هو الحكم مع اختلال واحد منها.
~~وهي ستة: القاضي وقد تقدم في قوله: منفذ بالشرع الخ. والمدعي والمدعى عليه
~~والمدعى فيه، وعبر ابن فرحون عن الأولين بالمقضى له وعليه، وعن الثالث
~~بالمقضى فيه. وزاد ركنين آخرين أحدهما: المقضى به يعني من كتاب أو سنة أو
~~إجماع بالنسبة للمجتهد أو المتفق عليه أو المشهور أو الراجح أو ما به العمل
~~بالنسبة للمقلد، وهذا الركن يفهم من قول الناظم فيما مر ويستحب العلم فيه
~~الخ. على ما تقدم من أنه على حذف مضاف أي يستحب زيادة العلم فيه، وأما أصل
~~العلم فركن من أركانه وشرط صحة فيه كما مر، فإن خرج ms0042 المجتهد عما ذكر من
~~الكتاب والسنة والإجماع لم ينفذ حكمه لاختلال ركنه وهو معنى قول (خ) ونقض
~~وبين السبب مطلقا ما خالف قاطعا أو جلي قياس كاستسعاء معتق وشفعة جار الخ.
~~وإن خرج المقلد عما ذكر من الاتفاق وما معه لم ينفذ حكمه لاختلال ركنه
~~أيضا، إذ حكمه لا يرفع الخلاف كما مر (ت) الإشارة إليه. وقول (ت) هنا: إلا
~~أن هذا بالنسبة للاجتهاد ليس على ما ينبغي بل كلام ابن فرحون في المجتهد
~~والمقلد كما يعلم باستيعاب كلامه في هذا الركن. وثانيهما: كيفية القضاء وهي
~~تتوقف على أشياء كمعرفة ما هو حكم فلا يتعقب لأن حكم المجتهد يرفع الخلاف
~~وما ليس بحكم كقوله: أنا لا أجيز النكاح بغير ولي أو لا أحكم بالشاهد
~~واليمين فيتعقب أي: فلمن بعده من حنفي أن يحكم بصحة النكاح أو مالكي أن
~~يحكم بالشاهد واليمين كما مر في الترجمة قبله، ومعرفة ما يفتقر لحكم
~~كالطلاق بالإعسار والإضرار والطلاق على المولى، ونحو ذلك مما يحتاج فيه إلى
~~نظر وتحرير في تحقيق سببه كالتفليس وبيع من أعتقه المديان والعتق بالمثلة
~~وما لا يفتقر كتحريم المحرمات المتفق عليها ورد الودائع والغصوب، ومنه
~~العتق بالقرابة. ومن أعتق جزاء في عبد بينه وبين غيره فيكمل من غير حكم على
~~المشهور ومعرفة ما يدخله الحكم من أبواب الفقه كالنكاح وتوابعه وسائر
~~المعاوضات، وما لا يدخله كالعبادات ومعرفة الفرق بين ألفاظ الحكم التي جرت
~~بها عادة الحكام كقوله: حكمت بثبوت العقد وصحته فيلزم ذلك وقفا كان العقد
~~أو بيعا أو غيرهما، وبين ما لم تجر العادة به كقوله: أسفل الرسم أو على
~~ظهره ورد على هذا الكتاب فقبلته قبول مثله، وألزمت العمل بموجبه أو بمضمونه
~~فليس بحكم لاحتمال عود الضمير في موجبه ومضمونه على الكتاب، وإن ما تضمنه
~~من إقرار أو إنشاء ليس بزور مثلا فيكون مراده تصحيح
# PageV01P044
# الكتاب وإثبات الحجة فلمن بعده النظر فيه، فإن قال: حكمت بموجب الإقرار
~~أو الوقف الذي تضمنه الكتاب فهو حكم بصحته ومعرفة الفرق بين ms0043 الثبوت والحكم،
~~وتقدم الكلام عليه في الترجمة قبله ومعرفة المدعي من المدعى عليه فالمدعي
~~والمدعى عليه ركنان مستقلان عنده، أعني عند ابن فرحون، والحال التي يعرف
~~بها كل منهما من أجزاء الركن السادس الذي هو الكيفية. قلت: تأمل ففي القلب
~~منه شيء لأن الحكم على الشيء فرع تصوره فلا يحكم عليه بأنه مدع حتى تعرف
~~حاله ومعرفة الدعوى الصحيحة وشروطها، ومعرفة حكم جواب المدعى عليه من إقرار
~~أو إنكار أو امتناع منهما، وقد أشار الناظم إلى هذين الأخيرين بقوله: تحقق
~~الدعوى مع البيان. وبقوله بعد: ومن أبى إقرارا أو إنكارا الخ. ومعرفة كيفية
~~الإعذار ومعرفة صفة اليمين ومكانها والتغلظ فيها، وقد أشار الناظم لهذين
~~أيضا في فصلي الإعذار واليمين، فهذه كلها من أجزاء هذا الركن، فالناظم رحمه
~~الله قد أشار لبعض أجزاء هذا الركن الذي هو الكيفية ولم يهمله كل الإهمال،
~~وبهذا تعلم أن جعل الكيفية من الأركان صحيح لا تسامح فيه خلافا ل (ت) لأنه
~~إن لم يكن عارفا بتفاريعها اختل حكمه باختلاف محله إذ قد يحكم بالصحة فيما
~~حكم غيره بالفساد، وبالعكس مع كون الحكم الأول لا يتعقب، وقد يحكم فيما لا
~~يفتقر لحكم فحكمه كالعدم لأنه من تحصيل الحاصل، وهذا إذا لم يعرف كون
~~الدعوى صحيحة ولا كيفية الإعذار ولا محل اليمين ونحو ذلك. وقد علمت بهذا أن
~~الناظم تكلم على الأركان الستة خلافا لما في (م) و (ت) . ولما كان بين
~~المدعي والمدعى عليه التباس وعلم القضاء يدور على التمييز بينهما إذ من ميز
~~بينهما، فقد عرف وجه القضاء كما قال سعيد بن المسيب رضي الله عنه: إذ لم
~~يختلف العلماء فيما لكل منهما من أن البينة على المدعي واليمين على المدعى
~~عليه اعتنى الناظم بشأنهما مصدرا بهما في هذا الفصل فقال: تمييز حال المدعي
~~والمدعى عليه جملة القضاء جمعا فقوله: (جملة القضاء) مفعول لقوله: (جمعا) ،
~~والجملة خبر تمييز، والظاهر أن لفظة حال ليست مقحمة لأن الشيء إنما يتميز
~~من غيره بصفته، فالمدعي يتميز بكونه يتجرد ms0044 قوله عن مصدق والمدعى عليه بعكسه
~~كما قال:
# PageV01P045
# (فالمدعي من قوله مجرد من أصل أو عرف بصدق يشهد) فالمدعي من قوله مجرد من
~~أصل أو عرف بصدق يشهد (أو) بمعنى الواو إذ لا بد من تجرد دعواه منهما معا،
~~فإن تجردت من أحدهما دون الآخر فهو مدعى عليه كما قال: والمدعى عليه من قد
~~عضدا مقالة عرف أو أصل شهدا (والمدعى عليه من قد عضدا) أي قوي (مقاله عرف)
~~أي سبب كحائز شيئا مدة الحيازة في وجه القائم وادعى الشراء منه أو الهبة،
~~فالحائز مدعى عليه لأنه تقوى جانبه بالحيازة، والقائم مدع وسيشير الناظم
~~إلى هذا في الحوز بقوله: واليمين له إن ادعى الشراء منه بعمله، وكجزار
~~ودباغ تداعيا جلدا تحت يدهما أو لا يد عليه، فالجزار مدعى عليه والدباغ مدع
~~فإن كان تحت يد أحدهما فالحائز مدعى عليه، وكقاض وجندي تداعيا رمحا تحت
~~يدهما أو لا يد عليه فالجندي مدعى عليه والقاضي مدع، وكعطار وصباغ تداعيا
~~مسكا وصبغا فالعطار مدع في الصبغ مدعى عليه في المسك والصباغ بالعكس، ومنه
~~اختلاف الزوجين في متاع للبيت، فللمرأة المعتاد للنساء ما لم يزد على نقد
~~صداقها وهي معروفة بالفقر كما يأتي للناظم في فصل اختلافهما فيه إن شاء
~~الله، ومنه النكول ودعوى الشبه عند الاختلاف في الصداق أو البيع أو غيرهما
~~ودعوى العامل في القراض أو المودع عنده الرد حيث قبضه بغير إشهاد، فقد علمت
~~أن المدعى عليه في هذه الأمثلة هو من تقوى جانبه بسبب من حيازة أو شبه أو
~~نكول صاحبه أو أمانة أو كون المتنازع فيه مما شأنه أن يكون له، والمدعي من
~~تجرد قوله عن ذلك السبب (أو أصل شهدا) كاختلافهما في رد الوديعة أو القراض
~~المقبوضين بإشهاد، لأن رب المال والوديعة لما دفعا بإشهاد انتفت أمانة
~~القابض ولا سبب يعضد قوله غيرها، فهو مدع وهما مدعى عليهما، وإن كانا
~~طالبين لأن الأصل عدم الرد، ومنه اختلاف اليتيم بعد بلوغه ورشده مع وصيه في
~~الدفع، فإن اليتيم متمسك ms0045 بالأصل الذي هو عدم الدفع فهو مدعى عليه، والوصي
~~مدع لأنه غير أمين في الدفع عند التنازع لقوله تعالى: فأشهدوا عليهم}
~~(النساء: 6) وكاختلافهما في قضاء الدين أو في أصله أو في رقبة حائز نفسه
~~يدعي الحرية لأن الأصل عدم القضاء وبراءة الذمة والحرية.
# PageV01P046
# وقيل من يقول قد كان ادعا ولم يكن لمن عليه يدعى (وقيل) : في تعريفهما أي
~~المدعي والمدعى عليه. (من يقول قد كان ادعا ولم يكن لمن عليه يدعى) وهو
~~لابن المسيب رضي الله عنه قال: كل من قال قد كان فهو مدع وكل من قال لم يكن
~~فهو مدعى عليه اه. قال الشارح: وليس بخلاف للرسم الأول، وإنما هو تعريف
~~أخصر وتوضيح أوجز. ورد بدعوى المرأة على زوجها الحاضر أنه لم ينفق عليها،
~~وقال هو أنفقت وبدعوى المرأة المسيس على زوجها في خلوة الاهتداء وادعى هو
~~عدمه فهو مدعى عليه في الأولى لشهادة العرف له وهي مدعية وهما في الثانية
~~على العكس وهذا التعريف يقتضي أنها في الأولى مدعى عليها لأنها تقول لم يكن
~~وفي الثانية مدعية لأنها تقول قد كان. وقيل كل طالب فهو مدع وكل مطلوب فهو
~~مدعى عليه. ورد أيضا بما تقدم في ربا المال والوديعة مع الإشهاد، وباليتيم
~~مع وصيه وبدعوى المرأة في خلوة الاهتداء فإن كلا منهم طالب مع أنه مدعى
~~عليه. وأجيب: بأن الرد على التعريفين بما ذكر إنما يتم لو كان القائل بهما
~~يسلم أن الطالب ومن يقول قد كان فيما ذكر مدعى عليه، وإلا فقد يقول: إنه
~~مدع قام له شاهد من عرف أو أصل ولا يحتج على الإنسان بمذهب مثله، واختار
~~هذا الجواب ابن رحال. والحاصل على ما يظهر من كلامهم وهو الذي يوجبه النظر
~~أن المتداعيين إما أن يتمسك أحدهما بالعرف فقط كالاختلاف في متاع البيت
~~ودعوى الشبه واختلاف القاضي والجندي في الرمح، والجزار والدباغ في الجلد
~~ونحو ذلك مما لم يتعارض فيه العرف والأصل، وإما أن يتمسك بالأصل فقط
~~كالاختلاف في أصل الدين وفي قضائه وفي ms0046 دعوى الحائز نفسه الحرية، ودعوى رب
~~المال والمودع عدم الرد مع دفعهما بإشهاد ودعوى اليتيم عدم القبض ونحو ذلك،
~~فالمدعى عليه في هذين هو المتمسك بذلك العرف أو الأصل على الرسم الأول،
~~والمطلوب هو من يقول لم يكن على التعريفين الأخيرين، وإما أن يتمسك أحدهما
~~بالأصل والآخر بالعرف فيأتي الخلاف كدعوى الزوج على سيد الأمة أنه غره
~~بتزويجها، فالأصل عدم الغرور، وبه قال سحنون. والغالب عدم رضا الحر بتزوج
~~الأمة وبه قال أشهب وهو الراجح، وكمسألة اختلاف
# PageV01P047
# المتراهنين في قدر الدين فإن الرهن شاهد عرفي والأصل براءة ذمة الراهن،
~~وكمسألة الحيازة المتقدمة ودعوى عامل القراض والمودع الرد مع عدم الإشهاد
~~لأن الغالب صدق الأمين، ودعوى المرأة المسيس وعدم الإنفاق ونحو ذلك،
~~فالمدعى عليه في مثل هذا على الرسم الأول هو المتمسك بالعرف لأن قول الناظم
~~أو عرف أعم من كونه عارضه أصل أم لا. وعلى الرسمين الأخيرين هو المطلوب،
~~ومن يقول: لم يكن، لكن لما ترجح جانب المدعي فيها بشهادة العرف لأنه أقوى
~~صار المدعي مدعى عليه، ويدل لهذا قول ابن رشد ما نصه: المعنى الذي من أجله
~~وجب على المدعي إقامة البينة تجرد دعواه من سبب يدل على صدقه فيما يدعيه،
~~فإن كان له سبب يدل على صدقه أقوى من سبب المدعى عليه كالشاهد الواحد أو
~~الرهن أو ما أشبه ذلك من إرخاء الستر وجب أن يبدأ باليمين دون المدعى عليه
~~اه. ونقله القلشاني وغيره فتأمل كيف سماه مدعيا وجعل الرهن وإرخاء الستر
~~والشاهد الحقيقي سببا لصيرورته مدعى عليه، لكونه في ذلك أقوى من سبب خصمه
~~المتمسك بالأصل، وقد اختلف هل العرف كشاهد أو كشاهدين؟ البرزلي: القاعدة
~~إحلاف من شهد له العرف فيكون بمثابة الشاهد، وقيل: هو كالشاهدين اه. وقد
~~درج (خ) في مواضع على أنه كالشاهد منها قوله في الرهن وهو كالشاهد في قدر
~~الدين، وقد عقد في التبصرة بابا في رجحان قول المدعي بالعوائد. وقال
~~القرافي: أجمعوا على اعتبار الغالب وإلغاء الأصل في البينة إذا شهدت فإن ms0047
~~الغالب صدقها والأصل براءة ذمة المشهود عليه اه. فهذا كله يوضح لك الجواب
~~المتقدم عما ورد على التعريفين، ويدلك على عدم الفرق بين التعاريف الثلاثة
~~لأن المدعي قد ينقلب مدعى عليه لقيام سبب أقوى من سبب خصمه كان ذلك السبب
~~حقيقيا أو عرفيا إلا أن العرفي لا يقوى عندهم قوة الحقيقي فليست اليمين معه
~~تكملة للنصاب حتى يؤدي ذلك لنفي يمين الإنكار بدليل أنه إذا انضم إليه شاهد
~~حقيقي لا يثبت الحق بدون اليمين كما نقله بعضهم عن المتيطي عند قول (خ) وهو
~~كالشاهد الخ. فاعتراض (ت) على الجواب السابق بكونه يؤدي لنفي يمين الإنكار
~~الخ. ساقط، وقد علم مما مر أن الشبه والغالب والعرف والعادة كلها بمعنى،
~~وأنه إذا تعارض الأصل والغالب فيقدم الغالب لقوله تعالى: وأمر بالعرف}
~~(الأعراف: 199) فكل شيء كذبه العرف وجب أن لا يعمل به إلا في مسألة دعوى
~~الدين إذا كان مدعيه أتقى الناس وأعلاهم في العلم والدين، فإن الغالب صدقه
~~والأصل براءة الذمة
# PageV01P048
# فيقدم الأصل على الغالب في هذه عند المالكية، وقدم الشافعية الأصل في
~~جميع صور التعارض. تنبيهات. الأول: إذا تمسك كل منهما بالعرف كما إذا أشبها
~~معا فيما يرجع فيه للشبه كتنازع جزار مع جزار في جلد ونحو ذلك، فيحلفان
~~ويقسم بينهما حيث لم يكن بيد أحدهما، وإن تمسك كل منهما بالأصل كدعوى
~~المكتري للرحى أو الدار أنها تهدمت أو انقطع الماء عنها ثلاثة أشهر. وقال
~~المكتري: شهران فقط فقيل المكتري هو المدعى عليه لأن الأصل براءة ذمته من
~~الغرامة فيستصحب ذلك، والمكري مدع، وقيل بالعكس لأن عقد الكراء أوجب دينا
~~في ذمة المكتري، وهو يدعي إسقاط بعضه فلا يصدق، وكما لو قبض شخص من رجل
~~دنانير، فلما طلبه بها الدافع زعم أنه قبضها من مثلها المرتب له في ذمته،
~~فإن اعتبرنا كون الدافع بريء الذمة من سلف هذا القابض كان الدافع مدعى عليه
~~وهو الراجح كما لابن رشد وأبي الحسن وغيرهما، وإن اعتبرنا حال القابض وأن
~~الأصل فيه أيضا براءة الذمة ms0048 فلا يؤاخذ بأكثر مما أقر به جعلناه هو المدعى
~~عليه. فافهم فبهذه الوجوه صعب علم القضاء ودق. الثاني: من معنى ما مر إذا
~~علق الزوج طلاق زوجته أو خيرها على عدم حضوره معها بمجلس الشرع يوم كذا،
~~ووقعت في حدود الأربعين بعد المائتين والألف فقامت المرأة بعد مضي اليوم
~~وأرادت أن تشهد بأنها اختارت فراقه، فامتنع العدول من أن يشهدوا عليها إلا
~~بمشورة القاضي فشاورته فمنعها القاضي من ذلك حتى تثبت عدم حضوره في اليوم
~~المعلق عليه، وهذا من أفظع الجهل من العدول ومن القاضي، إذ حضوره في اليوم
~~المذكور محتمل، والأصل عدمه فهي مدعى عليها وهو مدع، وكثيرا ما كان يصدر
~~مثل هذا من هذا القاضي فكان يمنع الأوصياء من بيع مال الأيتام حتى يثبتوا
~~أنهم لا مال لهم ظاهرا ولا باطنا، ولا يكتفي بمحاسبتهم على زمام التركة،
~~وإذا بيع عليهم صفقة منع أوصياءهم من الإمضاء حتى يثبتوا ما ذكر، وهكذا كل
~~ما الأصل عدمه وما دري أن إثباتهما ما ذكر لا يفيد شيئا لأن الشهادة في ذلك
~~لا تكون إلا على نفي العلم، فإذا طلقت نفسها أو باع الوصي بعد الإثبات
~~المذكور ثم أثبت الزوج الحضور أو اليتيم الوفر وقت البيع لقدمت بيناتهما
~~على بينة الزوجة والوصي لأنها على القطع مثبتة، والأخرى على العلم نافية
~~فلم يكن لتكليفهما بها فائدة. وقد نص ابن القاسم على أنه إذا علق أمرها
~~بيدها على عدم بعثه لها بالنفقة يوم كذا فرفعت أمرها للحاكم، وزعمت أنه لم
~~يبعث لها شيئا وطلقت نفسها، فإن قدم وأثبت البعث فهو أحق بها، وإن كانت
~~تزوجت فكذا (ت) الوليين. الثالث: قال القرافي: خولفت قاعدة الدعاوى في خمس:
~~في لعان الزوج في الحمل والولد فقبل قوله: لأن العادة أن ينفي الزوج عن
~~زوجه الفواحش فحيث رماها بها مع إيمانه قدمه الشرع، وفي القسامة فقبل فيها
~~قول القتيل لترجيحه باللوث، وفي دعوى الأمناء التلف فقيل قولهم لئلا يزهد
~~الناس في قبول الأمانات فتفوت مصالحها والأمين قد يكون من ms0049 جهة مستحق
~~الأمانة، وقد يكون من جهة الشرع كالوصي والملتقط ومن ألقت الريح ثوبا في
~~بيته. وفي التعديل والتجريح قيل فيهما قول الحاكم لئلا تفوت المصالح
~~المرتبة على الولاية، وفي دعوى الغاصب التلف قبل قوله: لئلا يخلد في السجن
~~اه الخ. فتأمل قوله في اللعان والقسامة والأمانة، فإن الظاهر أن ذلك مما
~~قدم فيه الغالب على الأصل كما مر فلم تكن فيه مخالفة،
# PageV01P049
# وبعضهم يعبر عن الأمين بأن الغالب صدقه أي في الرد والتلف، وبعد أن ذكرها
~~المكناسي في مجالسه قال: ومنها اللصوص إذا قدموا بمتاع وادعى شخص أنه له
~~وأنهم نزعوه منه فيقبل قوله مع يمينه ويأخذه، ومنها السمسار إذا ادعى عليه
~~أنه غيب ما أعطى له للبيع وكان معلوما بالعداء وبإنكار الناس فيصدق المدعي
~~بيمينه ويغرم السمسار. ومنها السارق إذا سرق متاع رجل وانتهب ماله وأراد
~~قتله وقال المسروق: أنا أعرفه فيصدق المسروق بيمينه. وهذه المسائل التي
~~زادها لا تحملها الأصول كما لأبي الحسن. وقال القرافي في الفرق بين ما يقدم
~~فيه النادر على الغالب ما نصه: أخذ السراق المتهومين بالتهم وقرائن أحوالهم
~~كما يفعله الأمراء اليوم دون الإقرار الصحيح والبينات المعتبرة الغالب
~~مصادفته للصواب والنادر خطؤه، ومع ذلك ألغى الشارع هذا الغالب صونا للأعراض
~~والأطراف عن القطع اه. ففهم منه أنه إنما ألغى الشارع هذا الغالب بالنسبة
~~للأعراض والأطراف لا بالنسبة للغرامة فإنه يغرم فيوافق ما للمكناسي ولهذا
~~درج ناظم العمل على ذلك حيث قال: لوالد القتيل مع يمين القول في الدعوى بلا
~~تبيين إذا ادعى دراهما وأنكرا القاتلون ما ادعاه وطرا فلا مفهوم لقوله:
~~القتيل بل المدار على كون المدعى عليه معروفا بالغصب والعداء انظر شرحه،
~~وانظر ما يأتي في الغصب ولا بد. والمدعى فيه له شرطان تحقق الدعوى مع
~~البيان (والمدعى فيه له شرطان) أحدهما: (تحقق الدعوى) به أي جزمها وقطعها
~~بأن يقول: لي عليه كذا احترازا من نحو أشك أو أظن أن لي عليه كذا فإنها لا
~~تسمع القرافي: وفيه نظر لأن من وجد ms0050 وثيقة في تركة مورثه أو أخبره عدل بحق
~~له فلا يفيده ذلك إلا الظن، ومع ذلك يجوز له الدعوى به، وإن صرح بالظن كما
~~لو شهدوا بالاستفاضة والسماع والفلس وحصر الورثة، وصرح بالظن الذي هو
~~مستنده في الشهادة، فلا يكون قادحا، فكذلك ههنا لأن ما جاز الإقداح معه لا
~~يكون النطق به قادحا. وأجاب بعضهم بأن الظن ههنا لقوته نزل منزلة القطع،
~~وقد جاز له الحلف معه (خ) واعتمد البات على ظن قوي كخطه أو خط أبيه الخ. ثم
~~عدم سماعها في الظن الذي لا يفيد القطع مبني على القول بأن يمين التهمة لا
~~تتوجه. أبو الحسن: والمشهور توجهها. ابن فرحون: يريد بعد إثبات كون المدعى
~~عليه ممن تلحقه التهمة اه. وعليه فتسمع فيمن ثبتت تهمته وإلا فلا (خ)
~~واستحق به بيمين إن حقق ويمين تهمة بمجرد النكول الخ وسيقول الناظم: وتهمة
~~إن قويت بها تجب يمين متهوم الخ. قلت: ولقائل أن يقول: إن الدعوى تسمع
~~ههنا، ولو قلنا بعدم توجه يمين التهمة فيؤمر
# PageV01P050
# بالجواب لعله يقر فتأمله، فلو قال: أظن أن لي عليه ألفا فقال الآخر: أظن
~~أني قضيته لم يقض عليه بشيء لتعذر القضاء بالمجهول إذ كل منهما شاك في وجوب
~~الحق له أو عليه، فليس القضاء بقول المدعي بأولى من القضاء بقول الآخر، فلو
~~قال المطلوب: نعم كان له الألف علي، وأظن أن قضيته لزمه الألف قطعا وعليه
~~البينة أنه قضاه، وثانيهما قوله: (مع البيان) أي مع بيانه فأل عوض عن
~~الضمير إما ببيان عينه كهذا الثوب أو الفرس أو الدراهم أو بيان صفته. كلي
~~في ذمته ثوب أو فرس صفتهما كذا أو دراهم يزيدية أو محمدية، أو سبني أو
~~شتمني أو قذفني بلفظ كذا إذ ليس كل سب وشتم يوجب الحد، وأما ببيان سبب
~~المدعى فيه المعين أو سبب ما في ذمة المعين، فالأول كدعوى المرأة الطلاق أو
~~الردة لتحرز نفسها لأنها معين، والثاني كدعوى المرأة المسيس أو القتل خطأ
~~ليترتب الصداق أو الدية في ذمة ms0051 الزوج أو العاقلة المعينة بالنوع، فبيان سبب
~~المدعى فيه في هذين المثالين ونحوهما بيان شرعا للمدعى فيه، فهما راجعان في
~~المعنى للقسم الأول لأن المدعية تقول فيهما أحرزت نفسي لأنك طلقتني ولي
~~عليك صداق أو دية لأنك مسستني أو قتلت وليي، وكذا لو قالت: بعت لك داري أو
~~وأجرتها منك فادفع لي ثمنها أو أجرتها فهو راجع لما ذكر، فكان هذا القسم لا
~~يحتاج المدعي فيه لبيان السبب لأنه مذكور بخلاف القسم الأول فلا بد من
~~بيانه كأن يقول من تعد أو بيع (خ) وكفى بعت وتزوجت، وحمل على الصحيح وإلا
~~فليسأله الحاكم عن السبب، ثم قال: وللمدعى عليه السؤال عن السبب. قال
~~الحطاب: وليس بيان السبب من تمام صحة الدعوى بدليل قوله ولمدعى عليه الخ.
~~واعترضه طفي قائلا: بل هو من تمام صحة الدعوى مع عدم ادعاء النسيان، واحتج
~~بكلام المجموعة وابن عرفة فانظره فيه، واعتراض الشيخ بذلك عليه بأنه لو كان
~~شرطا لبطلت الدعوى مع عدم ادعاء النسيان ساقط لما علمت من أن هذا إنما هو
~~شرط صحة إذا لم يدع النسيان كما أن الدعوى بالمجهول ساقطة مع القدرة على
~~التفسير عند المازري وغيره كما يأتي، فالتحقق في كلام الناظم راجع للتصديق،
~~والبيان راجع للتصور أي لا بد أن يكون المدعى فيه متصورا في ذهن المدعي
~~والمدعى عليه والقاضي فلا يغني أحدهم عن الآخر. وخرج بهذا الشرط الدعوى
~~بمجهول العين أو الصفة كلي عليه شيء لا يدري جنسه ونوعه أو أرض لا يدري
~~حدودها أو ثوب لا يدري صفته أو دراهم لا يدري صفتها ولا قدرها ونحو ذلك،
~~فلا تسمع لأن المطلوب لو أقر وقال: نعم له علي ما يدعيه أو أنكر وقامت
~~البينة بذلك لم يحكم عليه بهذا الإقرار، ولا بتلك الشهادة، إذ الكل مجهول
~~والحكم به متعذر فليس الحكم بالمروي بأولى من المروي مثلا، ولا باليزيدية
~~بأولى
# PageV01P051
# من المحمدية، إذ من شرط صحة الحكم تعيين المحكوم به ولا تعيين ههنا.
~~وهكذا نقله غير واحد. قلت: وهو ms0052 ظاهر على أحد القولين الآتيين في قوله: ومن
~~لطالب الخ. وقال المازري: تسمع الدعوى بالمجهول البساطي وهو الصواب لقولهم
~~يلزم الإقرار بالمجهول ويؤمر بتفسيره، فكذلك هذا يؤمر بالجواب لعله يقر
~~فيؤمر بالتفسير ويسجن له، فإن ادعى المقر الجهل أيضا فانظر ما يأتي عند
~~قوله: ومن لطالب بحق شهدا. الخ وانظر شرحنا للشامل أول باب الصلح قال
~~الحطاب: مسائل المدونة صريحة في صحة الدعوى بالمجهول. المازري: وليس منه
~~الدعوى على سمسار دفع إليه ثوبا ليبيعه بدينارين وقيمته دينار ونصف لأن
~~الدعوى هنا تعلقت بأمر معلوم في الأصل ولا يضره كونه لا يدري ما يجب له
~~يعني السمسار هل الثمن الذي سماه إن باع أو قيمته إن استهلكه أو غيبه إن لم
~~يبع اه الخ. قلت: الدعوى هنا إنما هي في الثوب وهو معين فهو يطالبه برده،
~~لكن إن استهلك أو باع فيرد الثمن أو القيمة لقيامها مقامه تأمل. وإلى ما مر
~~أشار خليل بقوله: فيدعي بمعلوم محقق قال: وكذا شيء وإلا لم تسمع كأظن الخ.
~~وقال في الإقرار: وقبل تفسيره كشيء وكذا وسجن له الخ ومحل الخلاف إذا كان
~~المدعي لا يدري جنسه ولا قدره، وإلا فإن علم وأبى ذكره لم تسمع اتفاقا،
~~ومحله أيضا إذا لم يكن الشيء الذي يدعيه من فضلة حساب كان بينهما ببينة.
~~وقالت: لا نعرف قدرها وإلا فتسمع بلا خلاف كما يقتضيه كلام ابن فرحون،
~~وانظر ما يأتي عند قول الناظم:
# PageV01P052
# ومن لطالب بحق شهدا ولم يحقق عند ذاك العددا ثم ما قررنا به كلام الناظم
~~من أنه حذف متعلق الدعوى وأن أل في قوله: البيان عوض عن الضمير هو الذي ظهر
~~لنا من كلام القرافي وغيره، وبه يندفع ما قيل إن ما ذكره شرط في الدعوى لا
~~في المدعى فيه إذ لا يخفى أن الدعوى والمدعى فيه متلازمان فما كان شرطا في
~~أحدهما فهو شرط في الآخر، وما كان تقسيما لأحدهما فهو تقسيم للآخر، فينتفي
~~حينئذ التداخل في الأقسام التي عند (ت) وغيره والله أعلم. ms0053 وبقي على الناظم
~~شروط أخر كون المدعى فيه ذا غرض صحيح احترازا من الدعوى بقمحة أو شعيرة
~~ونحو ذلك، ولذا لا يمكن المستأجر للبناء ونحوه من قلع ما لا قيمة له وكونه
~~مما لو أقر به المطلوب لقضى عليه به احترازا من الدعوى بأنه قال: داري صدقة
~~بيمين مطلقا أو بغيرها ولم يعين الخ. ومن الدعوى عليه بالوصية للمساكين،
~~ومما يؤمر فيه بالطلاق من غير قضاء كقوله: إن كنت تحبيني أو تبغضيني، ومن
~~الدعوى على المحجور ببيع ونحوه من المعاملات فلا يلزمه، ولو ثبت بالبينة
~~بخلاف ما إذا ثبت عليه الاستهلاك والغصب ونحوهما (خ) : وضمن ما أفسد إن لم
~~يؤمن عليه، والظاهر أن هذا الشرط يغني عن الذي قبله ولا يحترز به من دعوى
~~الهبة والوعد لأنه يؤمر بالجواب فيهما. ولو على القول بعدم لزومها بالقول
~~لاحتمال أن يقر ولا يرجع عن الهبة ولا يخلف وعده، وكون العادة لا تكذب
~~الدعوى به احتراز من الدعوى بالغصب والفساد على رجل صالح (خ) وأدب مميز
~~كمدعيه على صالح، ومن مسألة الحيازة المعتبرة فإن الدعوى لا تسمع فيها وقيل
~~تسمع ويؤمر المطلوب بجوابها لعله يقر أو ينكر فيحلف قاله (ح) وهو المعتمد
~~كما يأتي في فصل الحوز. تنبيهان. الأول: علم مما مر أن هذه الشروط كلها
~~مبحوث فيها ما عدا الشرط الرابع، وظاهره أن المحجور لا تسمع الدعوى عليه في
~~المعاملات، ولو نصبه وليه لمعاملات الناس بمال دفعه إليه للتجارة ليختبره،
~~وهو كذلك إذ الدين اللاحق له لا يلزمه لا فيما دفع إليه ولا فيما بقي ولا
~~في ذمته لأنه لم يخرج بذلك من الولاية قاله في المدونة، وقيل: يلزمه ذلك في
~~المال المدفوع إليه خاصة، وهذا إذا لم يضمن به ماله، وإلا فيضمن في المال
~~المصون وهو محمول على عدم التصوين وانظر ما يأتي عند قوله: وجاز للوصي فيمن
~~حجرا أعطاه بعض ماله مختبرا الثاني: تقدم أن بيان السبب من تمام صحة الدعوى
~~لإمكان أن يكون سبب ما يدعيه فاسدا ككونه ثمن ms0054 خمر أو ربا ونحو ذلك، ولذا
~~قال ابن حارث: إذا لم يسأله القاضي عنه كان كالخابط خبط عشواء قال: فإن
~~سأله الحاكم أو المدعى عليه عنه وامتنع من بيانه لم يكلف المطلوب بالجواب،
~~فإن ادعى نسيانه قبل بغير يمين. قلت: وينبني على بيانه أن المطلوب إذا قال
~~في جوابه: لا حق لك علي لا يكتفي منه بذلك بل حتى ينفي السبب الذي بينه
~~المدعي كما يأتي عند قوله: ومن أبى إقرارا أو إنكارا. الخ ... وإذا ميزت
~~المدعي والمدعى عليه بما مر. والمدعي مطالب بالبينه
# PageV01P053
# وحالة العموم فيه بينه (والمدعي مطالب بالبينة) . إذا أنكر المطلوب لقوله
~~صلى الله عليه وسلم: (البينة على المدعي واليمين على من أنكر) . وهكذا ذكر
~~ابن رشد وغيره هذا الحديث. وذكره ابن عبد البر عن عمر بن شعبة عن أبيه عن
~~جده قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: (البينة على المدعي واليمين
~~على من أنكر) . وأنكر ذلك ابن سهل وقال: إنما الحديث: (شاهداك أو يمينه) .
~~والبينة: تشمل الشاهدين والأربعة، والشاهد مع اليمين والمرأتين كما يأتي إن
~~شاء الله. (وحالة العموم فيه) أي في المدعي من كونه صالحا أو طالحا ادعى
~~على صالح أو طالح (بينة) لقول القرافي وغيره: أجمعت الأمة على أن الصالح
~~التقي مثل أبي بكر وعمر رضي الله عنهما لو ادعى على أفسق الناس درهما واحدا
~~لا يصدق فيه وعليه البينة فهذا مما قدم فيه الأصل على الغالب لأن الغالب أن
~~الصالح التقي لا يدعي إلا حقا. وبهذا الإجماع احتج الشافعية علينا في تقديم
~~الغالب على الأصل في دعوى المرأة المسيس وعدم الإنفاق ونحوهما مما شهد
~~العرف فيه للمدعي كما مر فقول (ت) يستثني من العموم المذكور مسألتا التدمية
~~والمحتملة غصبا إذا ادعت الوطء فيقبل فيهما قول المدعي بغير بينة الخ. فيه
~~نظر لأن المدعي فيهما لترجيح جانبه بالعرف صار مدعى عليه فهما كمسألتي
~~المسيس وعدم الإنفاق ونحوهما داخلان في قول الناظم من قد عضدا. مقاله عرف
~~الخ. والمدعى عليه باليمين في عجز ms0055 مدع عن التبيين (والمدعى عليه) مبتدأ
~~(باليمين) يتعلق بخاص خبره أي مطالب باليمين وحذفه لدلالة ما تقدم عليه،
~~ولا يصح عطفه على المدعي وباليمين على البينة لئلا يؤدي إلى العطف على
~~معمولي عاملين مختلفين وهو لا يجوز وإنما يطالب باليمين (في) حال (عجز مدع
~~عن التبيين) أي عن البينة وفي حال كون الدعوى في المال أو ما يؤول إليه
~~وإلا فكل دعوى لا تثبت إلا بعدلين فلا يمين بمجردها كنكاح وعتق ونحوهما
~~وشمل كلامه ما إذا طلب الطالب يمين المطلوب لعجزه
# PageV01P054
# عن البينة، فادعى عليه المطلوب أنه كان حلفه على تلك الدعوى، فإن الطالب
~~لا يتوصل ليمين المطلوب حتى يحلف أنه ما حلفه (خ) وله يمينه أنه لم يحلفه
~~أولا اه. وقال في اللامية: لمن يزعم الأحلاف إحلاف خصمه على نفي أحلاف له
~~قد تقبلا وقول ناظم العمل: ولا يمين حيث قال احلف لي إنك ما حلفتني من قبلي
~~لا يعول عليه وإن اختاره ابن رحال وما عللوه به من أن تمكينه من تحليفه فيه
~~ضرر عظيم ويلزم عليه مقابلة يمين بيمين كله لا ينهض حجة لأنهم حافظوا على
~~حق الطالب، وأخلوا بحق المطلوب. وقد تكون دعواه صحيحة ففيه ترجيح دعوى أحد
~~الخصمين بلا مرجح، ومقابلة اليمين باليمين تنتفي بقلب اليمين على المطلوب
~~والله أعلم. وهذا كله إذا قال: إنك حلفتني، وأما إن قال له: إنك أسقطت عني
~~اليمين وأبرأتني منها فاحلف لي ما أسقطتها عني، فإن الطالب لا تجب عليه
~~يمين لرد هذه الدعوى كما في الدر النثير ونوازل الدعاوى من المعيار، وأشعر
~~قول الناظم مطالب باليمين الخ، أنه لو حلف قبل أن يطلبها الخصم منه لم تجزه
~~ولو بأمر القاضي وهو كذلك كما في التبصرة وقال في اللامية: وذو حلف من غير
~~إحلاف خصمه وغير رضا لم يستفد شيئا أملا وأحرى في عدم الإجزاء إن حلف بغير
~~حضور خصمه، وظاهر النظم أن اليمين تجب عليه في عجز المدعي عن البينة، ولو
~~لم تكن خلطة، وهو قول ابن نافع ms0056 وابن عبد الحكم من المالكية، وبه قال
~~الشافعي وأبو حنيفة وغيرهما وبه العمل الآن قال ناظمه: ودون خلطة توجه
~~اليمين على الذي عليه إلا دعا يبين وظاهر هذا العمل عدم التفريق بين ذوي
~~العلا والمروءة وغيرهم، وفرق بعضهم بين الدعوى على الرجل المنقبض عن مداخلة
~~الناس ومخالطتهم، والمرأة المستورة المحتجبة فلا تجب عليهما اليمين بالدعوى
~~إلا بعد ثبوت الخلطة ابن عبد البر: وهو المعمول به، وإليه أشار الزرقاني في
~~لاميته بقوله: لكن ببلدة يوسف يخص بها ذات الحجاب وذو العلا الخ ونحوه لابن
~~هلال عن ابن رشد، واختاره ابن رحال وهو الذي ينبغي اعتماده، إذ كثير من
~~الناس يتجرأ على ذوي الفضل والدين ويريد إهانتهم بالأيمان في الدعاوى
~~الباطلة، وقد شاهدنا من ذلك في هذا الزمان ما الله أعلم به. ثم العمل بترك
~~الخلطة إنما هو في الدعاوى بالمال من معاملة ونحوها لا في الدعاوى التي
~~يشترط في توجه اليمين بها الظنة والتهمة كالغصب والتعدي والسرقة ونحوها فلم
~~يجر عمل بتوجهها بدون ثبوت التهمة كما مر عن ابن فرحون ونحوه في (ح)
~~والرعيني بل تقدم أنه إذا ادعى بذلك على صالح لم تسمع دعواه ويؤدب ويأتي
~~للناظم: وتهمة إن قويت الخ. فانظر هناك، والمراد بثوبتها أن يكون ممن قد
~~أشير إليه بالغصب ونحوه سواء ثبت أو لم يثبت، ولكن علم أنه قد ادعى بها
~~عليه كما في ابن سهل، وفهم من قول الناظم في عجز مدع الخ أن المدعي إذ لم
~~يعجز وأقام البينة على دعواه يقضي له بحقه من غير يمين تلزمه مع كمال بينته
~~وهو كذلك ما لم يدع عليه المطلوب القضاء، أو أنه عالم بفسق
# PageV01P055
# شهوده، وإلا فتجب (خ) : وكذا أنه عالم بفسق شهوده أي حقق عليه الدعوى
~~بأنه عالم بعلمه بفسق شهوده فتتوجه عليه اليمين. (فرع) : من وجبت عليه يمين
~~فتغيب طالبها فإن القاضي يوكل من يتقاضاها له بعد ثبوت مغيبه، ويشهد بذلك
~~قاله ابن عات في طرره ويأتي نحوه عند قول الناظم: ومن ألد في ms0057 الخصام
~~وانتهج. الخ. فإن سأل الطالب تأخيرها وسأل المطلوب تعجيلها أو بالعكس،
~~فالقول لطالب تعجيلها، وإذا كانت الدعوى على امرأة وطلب الخصم أن تحلف
~~بمحضره فإن كانت من ذوي القدر والشرف فيبعث الحاكم من يحلفها ويقضي عليه
~~بأن يقف حيث يسمع يمينها ولا يرى شخصها. (فائدة) : رأيت أن نذكر رسالة أمير
~~المؤمنين عمر بن الخطاب رضي الله عنه المعروفة برسالة القضاء. ابن سهل: هذه
~~الرسالة أصل فيما تضمنته من فصول القضاء ومعاني الأحكام قال في ضيح: فينبغي
~~حفظها والاعتناء بها. وهي: (بسم الله الرحم صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ن الرحيم) ، من عمر بن الخطاب أمير المؤمنين إلى أبي موسى الأشعري سلام
~~عليك. أما بعد: فإن القضاء فريضة محكمة وسنة متبعة فافهم إذا أدلي إليك
~~وأنفذ إذا تبين لك فإنه لا ينفع تكلم بحق لا نفاذ له وهو بين الناس في وجهك
~~وعدلك ومجلسك حتى لا يطمع شريف في حيفك، ولا ييأس ضعيف من عدلك، البينة على
~~من ادعى واليمين على من أنكر، والصلح جائز بين المسلمين إلا صلحا أحل حراما
~~أو حرم حلالا، ولا يمنعك قضاء قضيته بالأمس ثم راجعت فيه نفسك وهديت فيه
~~لرشدك أن ترجع إلى الحق، ومراجعته خير من الباطل والتمادي فيه. الفهم الفهم
~~فيما تلجلج في صدرك مما لم يبلغك في الكتاب والسنة أعرف الأمثال والأشباه،
~~وقس الأمور عند ذلك، واعمد إلى أقربها إلى الله تعالى، وأشبهها بالحق فيما
~~ترى، واجعل لمن ادعى حقا غائبا أو بينة أمدا ينتهي إليه فإن أحضر بينة أخذت
~~له بحقه وإلا أوجبت له القضاء فإن ذلك أنفى للشك وأبلغ للعذر. الناس عدول
~~بعضهم على بعض إلا مجلودا في حد أو مجربا عليه شهادة زور أو ظنينا في ولاء
~~أو نسب، فإن الله تعالى تولى منكم السرائر ودرأ عنكم بالبينات والأيمان
~~وإياك والقلق والضجر والتأذي بالناس والتنكير عند الخصومات فإن الحق في
~~مواطن الحق يعظم به الأجر ويحسن عليه الذخر، فإن من يصلح ما بينه وبين الله
~~تعالى وهو على ms0058 نفسه يكفه الله ما بينه وبين الناس ومن تزين للناس بما يعلم
~~الله منه غيره شانه الله، فما ظنك بثواب الله في عاجل رزقه وخزائن رحمته
~~والسلام ابن سهل. وقوله في هذه الرسالة: المسلمون عدول بعضهم على بعض الخ.
~~رجع عنه بما رواه مالك في الموطأ قال ربيعة: قدم رجل من أهل العراق على عمر
~~بن الخطاب رضي الله عنه فقال: قد جئتك على أمر لا رأس له ولا ذنب، فقال
~~عمر: ما هو؟ فقال: شهادة الزور ظهرت بأرضنا. فقال عمر: والله لا يؤسر رجل
~~في الإسلام بغير عدول، وهذا يدل على رجوعه عما في هذه الرسالة. وأخذ الحسن
~~والليث بن سعيد من التابعين بما في هذه الرسالة من أمور الشهود والأكثر على
~~خلافه لقوله تعالى: وأشهدوا ذوي عدل منكم} (الطلاق: 2) ممن ترضون من
~~الشهداء} (البقرة: 282) اه. وإذا كان المتنازع فيه المعين كدار وثوب وفرس
~~مثلا في غير بلد
# PageV01P056
# المدعى عليه كان في بلد المدعي أم لا، وأراد المدعي رفع المدعى عليه
~~لقاضي بلده يحاكمه عنده لم يكن له ذلك حيث امتنع المطلوب وأراد المخاصمة
~~عند قاضيه كما قال: والحكم في المشهور حيث المدعى عليه في الأصول والمال
~~معا (والحكم في المشهور حيث المدعى. عليه في الأصول و) في (المال) المعين
~~(معا) (خ) : وهل يراعى حيث المدعى عليه وبه عمل أو المدعي وأقيم منها الخ.
~~فإن كان النزاع في دين في الذمة. وشبهه كقصاص فهو قوله: وحيث يلفيه بما في
~~الذمه يطلبه وحيث أصل ثمه (وحيث يلفيه بما في الذمة يطلبه) أي ويخاصمه بما
~~في ذمته حيث ما وجده. ابن حبيب: وكذا إن كان المتنازع فيه المعين من دار
~~ونحوها مع المطلوب في المحل الذي لقيه فيه فله أن يحبسه لمخاصمته في ذلك
~~المحل، وإليه أشار بقوله: (وحيث أصل ثمه) بفتح الثاء المثلثة ظرف مكان
~~يتعلق بمحذوف خبر عن قوله أصل والهاء للسكت أي ويطلبه في المكان الذي لقيه
~~فيه حيث كان الأصل ثمة أي في ذلك المكان. فتحصل أن ms0059 المدعى عليه إذا لم يخرج
~~من بلده فليست الدعوى إلا هنالك كان المتنازع فيه هناك أم لا، وإن خرج من
~~بلده فإما أن يلقاه في محل الأصل المتنازع فيه، أو يكون المال المعين معه
~~أو لا، فيجيبه لمخاصمته هناك في الأول دون الثاني، وأما ما في الذمة
~~فيخاصمه حيثما لقيه. وقدم السابق للخصام والمدعي للبدء بالكلام (و) إذا
~~اجتمع لدى القاضي خصوم وتنازعوا في من يسبق للتحاكم (قدم السابق) منهم
~~(للخصام) ثم الذي يليه، وهكذا إلا أن يكون فيهم مسافر أو ما يخشى فيقدمان
~~حينئذ على
# PageV01P057
# السابق كما قال (خ) وقدم مسافر وما يخشى فواته ثم السابق قال: وإن بحقين
~~بلا طول الخ. قال في التوضيح: وينبغي للقاضي أن يوكل من يعرف السابق من
~~الخصوم من اللاحق الخ. واعلم أن المدعي يطلق على معنيين، أحدهما: المأمور
~~بالبينة وهو ما مر في قوله: فالمدعي من قوله مجرد. والآخر: الجالب الذي
~~يؤمر بالكلام وإليه أشار بقوله: (و) قدم (المدعي) أي الجالب لصاحبه (للبدء
~~بالكلام) ويسكت الآخر حتى يفرغ المدعي من دعواه، فإن صحت باستجماع شروطها
~~المتقدمة أمره بجوابه وإلا صرفه عنه، فإن جلسا بين يديه ولم يعلم الجالب
~~منهما فلا بأس أن يقول: ما لكما وما خصومتكما أو يسكت ليبتدياه، ولا يبتدىء
~~أحدهما فيقول: ما تقول أو ما لك؟ إلا أن يعلم أنه المدعي ولا بأس أن يقول:
~~أيكما المدعي؟ فإن قال أحدهما: أنا أمره بالكلام، فإن قال كل منهما: أنا
~~المدعي أو المدعى عليه صرفهما عنه حتى يأتي أحدهما أولا كما قال: وحيث خصم
~~حال خصم يدعي فاصرف ومن يسبق فذاك المدعي فخصم: مبتدأ وسوغ الابتداء به قصد
~~الجنس، ويدعي: خبره، وقوله: فاصرف جواب ما تضمنته حيث من معنى الشرط: ودخلت
~~عليه الفاء لأنه لا يصلح أن يكون شرطا. وعند جهل سابق أو مدعي من لج إذ ذاك
~~لقرعة دعي (وعند جهل سابق) في الصورة الأولى (أو) جهل (مدعي) في الثانية
~~فإن رجعا دفعة واحدة بعد أن صرفهما ولجأ في تعيين ms0060 السابق في الأولى والمدعي
~~في الثانية فإنه يقرع بينهما كما قال (من لج إذ ذاك لقرعة دعي) فقوله: من
~~لج بالجيم من اللجاج أي الخصومة وهو مبتدأ وعند جهل يتعلق به ولكونه ظرفا
~~صح تقديمه على الموصول وصلته لأنهم يتوسعون فيه. والجملة من قوله: لقرعة
~~دعي: خبره وإذا ذاك يتعلق بدعي وذاك إشارة للجاج، وخبره محذوف أي حاصل.
# PageV01P058
# والجملة في محل جر بإضافة إذ إليها. وكيفية القرعة أن تكتب أسماؤهم في
~~بطائق وتخلط فمن خرج اسمه بدىء به، وما ذكره الناظم من القرعة عند جهل
~~المدعي صدر به في الشامل، وقيل: يبدأ بمن شاء منهما، والضعيف أولى وقيل
~~يصرفهما وقيل يتحالفان اه.
### | (فصل في رفع المدعى عليه)
# لمجلس الحكم (وما يتعلق به) أي بالرفع المذكور من الطبع على من أبى
~~الحضور وأجرة العون على من تكون. ثم اعلم أن الخصمين لا يخلو حالهما، إما
~~أن يحضرا معا مجلس الحكم متفقين على الدعوى أو مختلفين، وقد مر ذلك، وإما
~~أن يحضر الطالب فقط، وفي هذه إما أن يكون المطلوب من غير محل ولاية القاضي
~~وقد تقدم في قوله: والحكم في المشهور حيث المدعى عليه الخ، وإما أن يكون من
~~محل ولايته وفيه صورتان فتارة يخرج عنها لزيارة أو تجارة أو نحوهما، وسيأتي
~~الكلام عليه إن شاء الله في البيوع في فصل الحكم على الغائب، وتارة لا يخرج
~~عنها فلا يخلو حاله من ثلاثة أوجه: إما أن يكون في البلد، أو على مسافة
~~قريبة أو بعيدة حسا أو حكما، وعلى هذه الثلاث تكلم هنا فأشار إلى الأول
~~فقال: ومع مخيلة بصدق الطالب يرفع بالإرسال غير الغائب (ومع مخيلة) أي دليل
~~أي شبهة أي لطخ كجرح أو شاهد أو أثر ضرب ونحو ذلك (بصدق الطالب، يرفع
~~بالإرسال) إليه لا بالخاتم على ما به العمل كما في اليزناسي (غير الغائب)
~~وهو الحاضر في البلد فغير بالرفع نائب فاعل يرفع ومع يتعلق به، ويحتمل أن
~~يكون مبنيا للفاعل وفاعله القاضي. وهذا قول سحنون وإن الحكم ms0061 لا يرفع
~~المطلوب حتى يأتي الطالب بشبهة لئلا يكون الطالب مدعيا باطلا، وظاهر قول
~~ابن أبي زمنين أنه يرفع وإن لم يأت بشبهة. ابن عرفة، وبه العمل وإلى الثاني
~~بقوله:
# PageV01P059
# ومن على يسير الأميال يحل فالكتب كاف فيه مع أمن السبل (ومن على يسير
~~الأميال) كالفرسخ فما دونه (يحل) جمع ميل بكسر الميم والميل، كما قال ابن
~~عبد البر ثلاثة آلاف وخمسمائة ذراع، والذراع ما بين طرفي المرفق ورأس
~~الأصبع الوسطى كل ذراع ست وثلاثون أصبعا كل أصبع ست شعيرات بطن إحداهما
~~لظهر الأخرى، كل شعيرة ست شعرات من شعر البرذون. وقال ابن حبيب: الميل ألف
~~باع بباع الفرس، وقيل بباع البعير، والباع: ذراعان. والذراع: شبران،
~~والشبر: اثنا عشر أصبعا، والأصبع: ست حبوب من وسط الشعير بطن إحداهما لظهر
~~الأخرى وعلى الأول اقتصر شراح المختصر. (فالكتب) إليه في كتاب إن أحضر مجلس
~~الحكم ويطبع ويدفع للطالب الذي أتى بالمخيلة لأنها مراعاة عند الناظم في
~~هذه بالأحرى، وإن كان العمل على خلافه كما مر (كاف فيه) عن إرسال الرسول
~~إليه وهذا (مع أمن السبل) أي الطرق التي يسلكها لمحل الحكم (خ) وجلب الخصم
~~بخاتم أو رسول إن كان على مسافة العدوى لا أكثر كستين ميلا. إلا بشاهد اه.
~~ومسافة العدوى ثمانية وأربعون ميلا فهي مسافة القصر كما في التبصرة الجوهري
~~العدوى طلبك إلى وال ليعديك على من ظلمك أي ينتقم منه يقال: استعديت على
~~فلان الأمير فأعداني أي استعنت به فأعانني عليه. (تنبيه) : لا يكتب إليه في
~~هذا ولا يرسل خلفه في التي قبلها حتى يذكر دعواه وتتوفر شروطها ببيان
~~السبب، وغير ذلك مما مر لئلا تكون دعواه غير صحيحة فيجلبه من مسافة العدوى
~~لغير شيء، ويفوت عليه كثيرا من مصالحه وإلى الثالث بقوله: ومع بعد أو مخافة
~~كتب لأمثل القوم أن افعل ما يجب (ومع بعد) وهو ما فوق مسافة العدوى (أو
~~مخافة) في الطريق من لصوص ونحوهم وإن كان على أقل منها (كتب لأمثل القوم)
~~الذين هو فيهم أي ms0062 أفضلهم في العلم والدين (أن افعل ما يجب) من النظر المؤدي
~~للتناصف بينهما. أما باصلاح أو الإغرام أو أزعج المطلوب للخصام (إما
~~بالإصلاح) بينهما (أو الإغرام) للمطلوب حيث توجه الحكم به عليه (أو أزعج
~~المطلوب) أي أرفعه (للخصام) . والحاصل أن القاضي في هذا الوجه الثالث لا
~~يكتب لأمثل القوم إلا مع قيام الشاهد ونحوه من جرح وأثر ضرب وقوله: كاف
~~يعني على جهة الأولوية وإلا فله أن يرسل إليه رسولا كما مر عن (خ) فلا
~~مخالفة بينهما في الصورتين، ابن عرفة: عن ابن عبد الحكم: من استعدى الحاكم
~~على من معه في المصر أو قريبا منه أعطاه طابعا في جلبه أو رسولا وإن بعد من
~~المصر لم يجلبه إلا أن يشهد عليه شاهد بالحق فيكتب لمن يثق به من أمنائه
~~أما
# PageV01P060
# أنصفه وإلا فليرتفع معه اه. وقال ابن الحاجب: ويجلب الخصم مع مدعيه بخاتم
~~أو رسول إذا لم يزد على مسافة العدوى، فإن زاد لم يجلبه ما لم يشهد شاهد
~~فيكتب إليه، إما أن يحضر أو يرضى أي خصمه فقول الناظم: إما بالإصلاح أو
~~الإغرام هو قول ابن الحاجب أو يرضى خصمه إلا أن الناظم اشترط المخيلة في
~~الصور كلها وقد علمت أنه خلاف لابن الحاجب وغيره من أنها لا تشترط إلا في
~~الثالثة. تنبيهان. الأول: فهم من قول الناظم كتب لأمثل القوم الخ أن القاضي
~~إذا أرسل إلى فقيه وقال له: انظر بينهما ثم اقض ما ترى في ذلك فذلك نافذ
~~وهو كذلك عند ابن حبيب، وقال سحنون: لا ينفذ حكم الفقيه بينهما حتى يجيزه
~~القاضي ويقره، وهذا في الحقيقة استخلاف إلا أنه في نازلة خاصة، وأما
~~استخلافه من ينوب عنه في الأحكام فإن أذن له فيه نصا جاز مطلقا وإن نهى عنه
~~امتنع مطلقا وإن لم يكن إذن ولا نهي فإن جرت العادة به فينبغي أن يكون
~~كالنص، وإلا ففي جوازه لمرض أو سفر قولان للأخوين وسحنون. فإن انتفيا لم
~~يجز إلا في جهة بعد (ت) كما في ms0063 (ح) ثم ليس للمستخلف بالفتح أن يستخلف إلا
~~بإذن من الذي قدمه أو عرف كما في (ح) قال: فحكم النواب مع من استنابهم حكم
~~القضاة مع السلطان قال في التبصرة: ولا يسجل نائب القاضي بما ثبت عنده، فإن
~~فعل فلا يجوز تسجيله ويبطل إلا أن يجيزه المستخلف بالكسر قبل أن يعزل أو
~~يموت. قال: وإذا قلنا لا يسجل فله أن يسمع البينة ويشهد عنده الشهود فيما
~~فيه النزاع، ويقبل من عرف منهم بعدالة وتعقد عنده المقالات، ثم يرفع ذلك
~~كله إلى المستخلف بالكسر لينفذه ويسجل به للمحكوم له الخ. وقول (ت) : وإلا
~~فإن كان لعذر جاز الخ فيه مع قوله بعد في جهة بعد (ت) نظر لا يخفى لأن
~~العذر الذي جاز معه الاستخلاف اتفاقا من مطرف وسحنون هو بعد الجهات،
~~واختلاف الكور التي لا يلزمه الدوران عليها ولا الجلب منها. فالصواب حذفه
~~والاكتفاء بقوله في جهة بعد (ت) . الثاني: إن لم يكن للمدعي حق لم تجب على
~~المدعى عليه الإجابة ومتى علم الخصم بإعسار المطلوب حرم عليه طلبه، وإن
~~رفعه إلى الحاكم وعلم أنه يحكم عليه بجور لم تجب الإجابة وتحرم حينئذ في
~~الدماء والجروح والحدود وسائر العقوبات الشرعية، وإن دعاه إلى حق مختلف في
~~ثبوته وخصمه يعتقد الثبوت وجبت الإجابة وإلا سقطت ومتى طولب بحق وجب عليه
~~أداؤه بالفور
# PageV01P061
# لأن المطل ظلم ووقوف الناس عند الحكام صعب قاله القرافي في القواعد،
~~ونقله (ح) بأتم مما هنا، ومحله والله أعلم إذا كان هناك من يعينه على الحق
~~ويتثبت في أمره، وأما إذا فقد ذلك كما في زماننا اليوم فتجب الإجابة في
~~الجميع لئلا يقع فيما هو أعظم. ومن عصى الأمر ولم يحضر طبع عليه ما يهمه كي
~~يرتفع (ومن عصى) من الخصوم (الأمر) أي أمر القاضي الذي أرسل إليه أو أمر
~~أمثل القوم المكتوب إليهم وتغيب عن مجلس الحكم (ولم يحضر) فإما أن يكون له
~~مال ظاهر أم لا؟ فإن كان الأول فإن القاضي يحكم عليه بما ثبت عنده ms0064 من بينة
~~الطالب ويعديه في ماله الظاهر، وسواء اختفى ببيته أو لا يدرى أين هو ولا
~~ترجى له حجة إن تغيب بعد استيفاء حججه وإلا رجيت كما سيأتي في قوله: ومن
~~ألد في الخصام وانتهج. الخ وإن لم يكن له مال ظاهر ولم يختف في بيته (طبع
~~عليه ما يهمه) شأنه مما لا صبر له عنه كداره وحانوته (كي يرتفع) مع خصمه،
~~وصفة الطبع أن يلصق شمعا أو عجينا بالباب ويطبع عليه بطابع فيه نقش أو
~~كتابة بحيث إذا فتحت الباب تغير ذلك عن حاله، فيعلم أنه قد دخلها فيفعل به
~~ما يأتي من المناداة على بابه وإرسال العدول أو الهجم ونحو ذلك، وكذا إن
~~اختفى في بيته وثبت ذلك، فمنهم من يرى أنه يختم على بابه أي يطبع عليها بما
~~ذكر أيضا ويبعث رسولا ثقة ومعه شاهدان ينادي بحضرتهما ثلاثة أيام كل يوم
~~ثلاث مرات: يا فلان ابن فلان القاضي فلان يأمرك بحضور مجلس الحكم مع خصمك
~~وإلا نصب لك وكيلا، فإذا فعل وإلا نصب له وكيلا وسمع من شهود المدعي البينة
~~وقضى عليه إلى أن يقدر على استخراج المال منه، ومنهم من يرى أن يهجم عليه،
~~ومنهم من يرى أن يرسل عدلين ومعهما جماعة من الخدم والنسوان والأعوان،
~~فتكون الأعوان بالباب ويدخل النسوان والخدم ويعزلن حرم المطلوب في بيت
~~ويفتش المنزل بغتة المنزل. هكذا ذكر في البيان عن ابن شعبان قال: إذا توارى
~~الخصم وأثبت الطالب حقه حكم عليه إن كان له مال ظاهر، وإن لم يكن له مال
~~ظاهر وثبت أنه في منزله فمنهم من يرى أنه يختم على بابه أي التي هو فيها
~~بالاستئجار
# PageV01P062
# ونحوه إلى آخر الأقوال المذكورة، فظاهره أن الطبع إنما هو إذا لم يكن له
~~مال ظاهر وهو خلاف إطلاق الناظم وخلاف قول الجزيري، وإن تغيب المدعى عليه
~~طبع القاضي على داره وهو أحسن من التسمير لأنه يفسد الباب، فإن لم يفسده
~~سمره بعد أن يخرج منها ما فيها من الحيوان وبني آدم ms0065 اه. فظاهره أنه يطبع
~~عليه ولو كان له مال ظاهر، لكن ما قررنا به هو الملائم لقوله فيما يأتي:
~~وغير مستوف لها ان استتر الخ، لأنه صادق بما إذا توارى بعد أن جلس بين يدي
~~القاضي مرة فما فوقها، وبما إذا لم يجلس بين يديه أصلا وعليه فقول الناظم:
~~طبع عليه ما يهمه خاص بما إذا لم يكن له مال ظاهر سواء اختفى في بيته على
~~القول الأول من الأقوال المذكورة، أو اختفى في غيره ولم يعلم المحل الذي
~~اختفى فيه. والحاصل أن المتغيب إذا ثبت تغيبه وعصيانه، وفي معناه المريض
~~والمحبوس يمتنعان من التوكيل يحكم عليه إن طال تغيبه بعد أن يتلوم له
~~بالاجتهاد سواء تغيب من أول الأمر أو بعد أن أنشب الخصومة، وسواء قلنا: إن
~~المتغيب يطبع عليه مطلقا كما هو ظاهر النظم والجزيري أو إن لم يكن له مال
~~ظاهر كما هو ظاهر ابن شعبان وصاحب الشامل وغيرهما، لكن ترجى له الحجة حيث
~~لم يستوف حججه كما يأتي والله أعلم. ونقل في التبصرة عن بعضهم أنه لا ترجى
~~له حجة عقوبة له، وظاهره تغيب ابتداء أو بعد نشب الخصومة، ومن هذا المعنى
~~أحد الشريكين يطلب صاحبه بالقسمة ويتغيب الآخر فإن القاضي يوكل من يقسم عنه
~~بعد أن يفعل به ما مر. تنبيه: قال في الوثائق المجموعة: وينبغي للقاضي أن
~~لا يقبل قول الرسول في تغيب المطلوب حتى يكشف ويسأل، وفي المفيد: من استهان
~~بدعوة القاضي ولم يجب ضرب أربعين. الماوردي وابن الفخار: ويجرح إن كان عدلا
~~لقوله تعالى: إذا دعوا إلى الله ورسوله ليحكم بينهم أن يقولوا سمعنا
~~وأطعنا} (النور: 15) . وأجرة العون على صاحب حق ومن سواه إن ألد تستحق
~~(وأجرة العون) الجالب للخصم إذا لم يرزق من عند القاضي ولا من بيت المال
~~الذي هو الأصل فيها كنظائرها من أرزاق القضاة والقاسمين ونحوهم (على طالب
~~حق) فيتفق مع العون عليها بما يراه إلا أن يثبت لدد المطلوب بالطالب، وأنه
~~امتنع من الحضور بعد أن دعاه ms0066 إليه بطابعه كما مر في قوله: فالكتب كاف الخ.
~~فلم يجب فالأجرة على المطلوب كما قال: (ومن سواه إن ألد) أي اشتدت خصومته
~~بمطله وامتناعه من الانقياد إلى الحق (تستحق) هي أي الأجرة قاله ابن العطار
~~واللخمي وغيرهما. وانتقده ابن الفخار بأنه لا يعلم في الشرع ذنب يبيح مال
~~مسلم إلا
# PageV01P063
# الكفر. وأجيب: بأنه لما تسبب بامتناعه في إتلاف الأجرة على الطالب توجه
~~الغرم عليه كما قالوه في مدية حتى تلف المذكي، ومثل أجرة العون أجرة السجان
~~لأن اللدد فيه أبين قاله (ق) : (قلت) : وهذا تبين أنه سجن في حق كما يأتي
~~الخ. تنبيهات. الأول: قول الناظم: إن ألد ظاهر في أنه ثبت لدده ومطله، وقد
~~فصل ابن الشماع في ذلك فقال: إن كان الحق جليا والمطلوب به مليا والحاكم
~~المدعو إليه من حكام العدل، فالصواب إغرامه حيث لا عذر له في التخلف، وإن
~~كان له عذر ظاهر في التخلف من غرم أو يخاف أن يسجن ولا يعرف عدمه أو كان
~~طالبه مؤاخذا له بشهادة زور مثلا أو كان الحاكم مثلا من حكام الجور. ونحو
~~ذلك، فلا غرم عليه وإن لم تعرف حقيقة الأمر في ذلك، فالأصل عصمة مال المسلم
~~فلا يباح بالاحتمال والشك إذ لا يرتفع اليقين إلا باليقين اه. قلت: ويؤيده
~~ما في أقضية المعيار عن القباني فيمن سجن في تهمة دم أو سرقة ولم يثبت عليه
~~ما يوجب غرما ولا قودا أن أجرة السجان على مدعي الدم والسرقة، وعليه فلا
~~تجب الأجرة على المطلوب حتى يثبت لدده بثبوت ما يدعيه الطالب فتوقف ابن
~~رحال في ذلك قصور، وانظر آخر أقضية المعيار فقد ذكر فيها نظائر من ذلك:
~~أجرة الأمينة وأجرة المقوم في البيع الفاسد قال: هي على الطالب وليست على
~~البائع في الفاسد. الثاني: قال في التبصرة: ويجب أن يكون أعوان القاضي في
~~زي الصالحين فإنه يستدل على المرء بصاحبه وغلامه، ويأمرهم بالرفق واللين في
~~غير ضعف ولا تقصير، وينبغي أن يخفف منهم ما استطاع وإن استغنى ms0067 عن اتخاذهم
~~كان أحسن. المازري: كل من يستعين به القاضي لا يكون إلا ثقة مأمونا لأنه قد
~~يخاف عليه من النسوان إذا احتجن إلى الخصام. الثالث: المطل: هو تأخير الدفع
~~عند استحقاق الحق والقدرة عليه وهو مما ترد به الشهادة كما قال (خ) عاطفا
~~على المبطلات ومطل لأن النبي صلى الله عليه وسلم سماه ظلما في قوله: (مطل
~~الغني ظلم) وخصه بالغني دون المعسر لقوله تعالى: وإن كان ذو عسرة} (البقرة:
~~280) الآية. وفي بعض الروايات عنه عليه السلام أنه قال: (مطل الواجد يحل
~~عرضه وعقوبته) . فعرضه المتظلم منه يقول: مطلني وظلمني، وعقوبته سجنه حتى
~~يؤدي.
# PageV01P064
### | (فصل في مسائل)
# جع مسألة: وهي كما في المحلى مطلوب خبري يبرهن عليه في ذلك العلم (من
~~القضاء) من تلك المسائل قوله: وليس بالجائز للقاضي إذا لم يبد وجه الحكم أن
~~ينفذا (وليس بالجائز للقاضي إذا. لم يبد) يظهر (وجه الحكم) كنهه وحقيقته
~~(أن ينفذا) الحكم على أحد الخصمين لأن الحكم مع عدم تبين وجهه حدس وتخمين،
~~وهو مما ينقض فيه حكم الحاكم. ولو وافق الصواب في ظاهره كما في ابن شاس
~~وغيره، وحينئذ فإن لم يبين وجهه من جهة عدم تصوره كلام الخصمين أمرهما
~~بالإعادة ليفهم عنهما صراحة لا تلويحا. قال عياض عند قولها: إذا أدلى
~~الخصمان بحجتيهما، وفهم القاضي عنهما الخ ما نصه: مراده بفهم القاضي عنهما
~~تحققه ما سمع منهما دون احتمال لا أنه فهم من معرض كلامهما ولحن خطابهما
~~ليس هذا مما تقام الأحكام به اه. ونحوه في المعيار عن المازري وعليه عول في
~~اللامية حيث قال: وفكرك فرغ واطلب النص وافهمن فبعد حصول الفهم قطعا لتفصلا
~~وسيأتي عند قول الناظم وقول سحنون به اليوم العمل الخ: أن القاضي لا يحكم
~~بما سمعه من أحد الخصمين في مجلسه دون إشهاد عليه، وإذا كان كذلك فكيف يحكم
~~بما فهمه عنهما؟ قال ابن محرز: ما فهمه عنهما يقول مقام ما سمعه، والخلاف
~~جار على جواز الشهادة بالفهم، وثالثها أن يبين شهادته بالفهم لا ms0068 بالتصريح
~~ابن ناجي والعمل على قبولها قال: وبها حكم ابن عبد السلام في مال معتبر اه.
~~ونقل الخلاف المذكور الشارح في فصل الإعذار وقال بعده ما حاصله: إنه لا
~~يبعد أن يفرق بين الحكم والشهادة فإن الضرورة تدعو إلى الشهادة بالفهم ولا
~~ضرورة تدعو إلى إنفاذ الحكم دون تحقيق الفهم على الخصمين اه. قلت: وهو ظاهر
~~ولا سيما على ما يأتي في البيت المذكور. نعم يكون شاهدا بما فهمه عنهما على
~~القول بجوازها بالفهم والله أعلم. وإن لم يبد لكونه لم يقف على أصل النازلة
~~في كتاب ولا سنة ولا غير ذلك أو شك هل هي من أصل كذا أو أصل كذا أو تجاذبها
~~أصلان ولم يترجح أحدهما؟ شاور أهل العلم في هذه الأوجه الثلاثة أو صرفهما
~~إلى من هو أعلم منه وجوبا فإن بقي الإشكال على حاله بعد المشورة أو لم يجد
~~من يشاوره فهو قوله:
# PageV01P065
# والصلح يستدعي له إن أشكلا حكم وإن تعين الحق فلا (والصلح يستدعي له إن
~~أشكلا. حكم) أي دام إشكاله بعد المشهورة، وأمكن الصلح فيه لا فيما لا يمكن
~~كطلاق. وقيل: إذا تجاذب النازلة أصلان ولم يترجح أحدهما عنده ولا عند غيره
~~من المشاورين تخير في الحكم بأيهما شاء قياسا على تعارض الحديثين دون تاريخ
~~(وإن تعين الحق) ولو بمشورة أو سؤال (فلا) يدعو إليه (خ) ولا يدعو للصلح إن
~~ظهر وجهه أي لأنه لا يخلو عن حطيطة لبعض الحق، البرزلي: فإن جبرهما على
~~الصلح حينئذ فهو جرحة فيه. قال مالك: ولا أرى للوالي أي بعد تبين الحق أن
~~يلح على أحد الخصمين أو يعرض عن خصومته لأجل أن يصالح اه. فإن دعا في الغرض
~~المذكور فلا بد أن يبين لصاحب الحق أن القضاء أوجب له حقه وإلا فلا يلزمه
~~الصلح وله القيام لأن القاضي قد دلس عليه وجار والقول قوله في عدم البيان
~~كما يفهم من جواب لابن لب نقله اليزناسي في عيوب الزوجين. وقال عقبه: إن
~~بعض القضاة يحكم بالجور أو الجهل ms0069 فيظن المحكوم عليه بجهله أو لعدم الناصر
~~للحق أن ذلك لازم له فيصالح أو يرضى باليمين أو يلتزم الأداء ونحو ذلك، وهو
~~في ذلك كله مضطر مغرور بحكم القاضي فإذا سأل أو وجد من ينصره وأعيد النظر
~~يقول الناظر فيها: إنك رضيت اليمين أو صالحت أو التزمت ونحو ذلك مما يسقط
~~حقه قال: وكنت أستعظم ذلك وأتمنى الاطلاع فيه على نص حتى وقفت على هذا
~~الجواب يعني جواب ابن لب المتضمن لعدم لزوم شيء من ذلك اه. قلت: وهذا مفهوم
~~من قول (خ) وغيره فلا يحل لظالم. تنبيهان. الأول: إذا شهد العالم في شيء
~~عند القاضي فأعياه الحكم فيه فلا يستشيره فيما شهد فيه قاله سحنون أي لأنه
~~يتهم في فتواه بما يمضي شهادته، وقيل: إنه لا بأس باستشارته في ذلك وفي
~~أقضية المعيار أن الخصم إذا طلب إحضار أهل العلم لأجل الحكم عليه أو له
~~فليس للخصم فيه مدخل، وإنما ذلك إلى القاضي قال: وللقاضي أن يمتنع من الحكم
~~إن رأى دخول ضرر عليه بسببه. الثاني: إذا كان القاضي عدلا في أحواله بصيرا
~~في قضائه فلا يقبل الأمير شكوى من شكاه ولا يجلس الفقهاء للنظر في أحكامه،
~~وذلك خطأ منه إن فعله. ومن الفقهاء، إن تابعوه على ذلك وإن كان عنده متهما
~~أو جاهلا فليعزله، فإن جهل الأمير فأجلس الفقهاء للنظر في أحكام العدل
~~وجهلوهم أيضا أو أكرهوا ففسخوا أحكامه أو بعضها، فلمن تولى بعد ذلك النظر
~~فيمضي ما كان صوابا موافقا للمشهور أو المعمول به وينقض ما عداه إن كان حكم
~~القاضي
# PageV01P066
# الأول أو الفقهاء وإن أمرهم بتصفح أحكام المتهم جاز لهم ونقضوا ما ليس
~~بصواب، فإن اختلف الفقهاء فلا ينظر إلى قول أكثرهم ولكن ينظر في وجه أحكام
~~الاختلاف فما رآه صوابا قضى به، وكذا القاضي إذا اختلف عليه المشاورون. ابن
~~عبد البر في كافيه: ولا يجوز له أن يشاور وهو جاهل لا يميز الحق من الباطل
~~لأنه إذا أشير عليه وهو جاهل بحكم لم يعلم هل ms0070 حكم بحق أو باطل اه. ونقله
~~ابن سلمون وغيره، وهذا في العامي الصرف كما تقدم أول الباب، وإلى ذلك كله
~~أشار (خ) بقوله: ونبذ حكم جائر أو جاهل لم يشاور أي: ولو وافق كل منهما
~~الحق في ظاهر الأمر ولم تعلم صحة الباطن، فإن ثبت بالبينة صحة باطنه فلا
~~ينقض وإلا تعقب وأمضى غير الجور ولا يتعقب حكم العدل العالم قال في المعيار
~~عن ابن الحاج: والذي يشاور من أهل العلم العابد الخير الدين الورع العالم
~~بكتاب الله وسنة رسوله صلى الله عليه وسلم وبأحكام من مضى العارف باللغة
~~ومعاني الكلام الموثوق بدينه لا يميل إلى هوى ولا طمع، وقال قبل ذلك: وما
~~أفتى مالك حتى استفتاه أربعون محنكا، والتحنك اللثام تحت الحنك لأنه شعار
~~العلماء في القديم. ما لم يخف بنافذ الأحكام فتنة أو شحنا أولي الأرحام (ما
~~لم يخف بنافذ الأحكام) . أي بتنفيذها (فتنة) بين الخصمين من قتل ونحوه،
~~فيجب حينئذ الأمر بالصلح ولو تبين الحق لأحدهما قاله اللخمي (أو شحنا)
~~بالمد وقصره ضرورة أي العداوة والبغضاء. (أولي الأرحام) أو أولي الفضل
~~فيندب الأمر بالصلح في هذين ولا يجب لقول عمر بن الخطاب رضي الله عنه:
~~رددوا الحكم بين ذوي الأرحام حتى يصطلحوا فإن فصل القضاء يورث الضغائن
~~وأولو الفضل كذي الرحم، فقد ترافع إلى سحنون رجلان من أهل العلم فأبى أن
~~يسمع منهما وقال لهما: استرا على أنفسكما ولا تطلعاني على ما ستره الله
~~عليكما. اللخمي: والصلح بين الأقارب حق وإن تبين لأحدهما أو لهما وعليه
~~اقتصر شراح المتن، ثم لا ينبغي أن يرددهم أكثر من مرتين إن طمع في الصلح
~~بينهما كما في التبصرة وابن سلمون قالا: وعن بعضهم أن قول عمر رضي الله
~~عنه: رددوا الحكم محمول على ما إذا لم يتبين الحق لأحدهما، وإلا فلا ينبغي
~~عدم إنفاذه، وقول (ق) عن ابن حجر استحب الجمهور من غير المالكية للحاكم أن
~~يشير بالصلح أي بين الأقارب والأرحام وغيرهما، وإن ظهرا الحق الخ. معناه
~~والله أعلم ms0071 بعد أن يبين لمن وجب له الحق أن الحق له، وإلا فيمنع لأنه مدلس
~~بكتمانه ظهور الحق لربه
# PageV01P067
# معين على أكل الأموال بالباطل، ولا يحل مال امرىء إلا عن طيب نفس ابن
~~عات: إنما يجوز له أن يأمر بالصلح إذا تقاربت الحجتان بين الخصمين غير أن
~~أحدهما ألحن بحجته من الآخر أو تكون الدعوى في أمور تشابهت وتقادمت، وأما
~~إن تبين الحق فلا يسعه إلا فصل القضاء. وخصم إن يعجز عن القاء الحجج لموجب
~~لقنها ولا حرج (وخصم) طالبا كان أو مطلوبا (أن يعجز عن إلقاء الحجج) أي
~~بثها وتبيينها للقاضي (لموجب) من غفلة أو بله أو دهش (لقنها) بالبناء
~~للمفعول خبر عن قوله: خصم وسوغ الابتداء به وقوع الشرط بعده لأنه وصف في
~~المعنى، والضمير المنصوب مفعول ثان، والمفعول الأول ضمير يعود على الخصم.
~~أي: لقن القاضي الخصم إياها على المشهور خلافا لسحنون. قال في التبصرة:
~~وصورة ذلك أن يقول للخصم: يلزمك على قولك كذا وكذا، فيفهم خصمه حجته ولا
~~يقول لمن له المنفعة قل له كذا. ابن عبد الحكم: لا بأس أن يلقنه حجة لا
~~يعرفها. ابن الماجشون: ينبغي للقاضي تنبيه كل خصم على تقييد ما ينتفع به من
~~قول خصمه إن غفل (ولا حرج) عليه في التلقين المذكور، بل ذكر ابن يونس في
~~ذلك حديثا: من ثبت غبيا في خصومة حتى يثبتها ثبت الله قدمه يوم تزل الأقدام
~~اه. وقد يقال: إن التلقين واجب إذا كان الخصم جاهلا ضعيفا عنها هذا هو
~~الظاهر، وإلا فكيف يحكم عليه بحجة صاحبه وحجته صحيحة إلا أنه لضعف عقله لم
~~يبينها قال ابن رحال (خ) فإن أقر فله الإشهاد عليه وللحاكم تنبيهه عليه
~~الخ. ابن عرفة: فإذا ظن القاضي أن المعذور إليه يجهل ما يسقط عنه الحجة
~~نبهه الحاكم على ما يسقطها اه. نعم يمتنع على القاضي وغيره تلقين الفجور
~~وهو جرحة فيمن فعله فقيها كان أو غيره، ويضرب على يديه ويشهر في المجالس،
~~وقد فعله بعض قضاة قرطبة لكبير من ms0072 الفقهاء بمشورة أهل العلم وليس منه قول
~~المفتي لمعلق الثلاث مثلا خالعها قبل الفعل ولك مراجعتها بعده ولا يلزمك
~~إلا واحدة كما أشار له (خ) بقوله: فلو فعلت المحلوف عليه حال بينونتها لم
~~يلزم الخ. لأن هذا ومثله ليس من الفجور. وفي (ق) عن ابن علوان أنه قال
~~لامرأة عسر عليها التخلص من زوجها الذي أساء عشرتها: ادعي عليه أن بداخل
~~دبره برصا فادعت ذلك فحكم بأن ينظر إلى ذلك المحل، فلما رأى زوجها ذلك
~~طلقها البرزلي: وهذا التحيل إن ثبت عنده أنها مظلومة فالفتوى به سائغة وإلا
~~فهو من تلقين الخصم القادح في العدالة. والحاصل إن علم منه المفتي قصد
~~التحيل للفجور فإفتاؤه بما يوصله إليها وتنبيهه عليها من التلقين الممنوع
~~وإن لم يعلم قصده أصلا أما إن كان قصده إلى رفع الظلم عنه أو إلى الخروج من
~~ورطة يمين وقع فيها فالإفتاء مشروع أو واجب لأن تركه من الكتمان بل في ضيح:
~~إن القاضي
# PageV01P068
# يعلمه بالتجريح إن كان ممن يجهله وسواء كان ذلك قبل الخصام فيما فيه خصام
~~أو بعده فقول الشيخ مس رحمه الله: ما يفعله المفتون اليوم من الإفتاء قبل
~~الخصام إنما هو من التلقين الممنوع لأنه يستفتي لينظر هل الحق له أو عليه
~~فيحتال على إبطاله الخ. صحيح إن علم المفتي بقصده للتحيل المذكور والله
~~أعلم. وقوله قبل ذلك الإفتاء إنما كان في الصدر الأول بعد تسجيل القاضي
~~الحكم الخ. مبني على أن الإعذار لا يكون إلا بعد الحكم، والمشهور أنه قبله
~~كما يأتي ولا معنى للإعذار حينئذ إلا سؤال أهل العلم عن فصول الوثيقة
~~وشروطها أو تجريح شهودها ونحو ذلك، وفهم من قول الناظم: وخصم الخ، إن
~~الشاهد إذا غلط في شهادته لا يلقن. قال في التبصرة: إذا غلط الشاهد في نص
~~الشهادة فعلى القاضي أن يأمر الخصمين بالإعراض عنه لا المدعي بتلقين ولا
~~المدعى عليه بتوبيخ، فإن فعل أحدهما ذلك بعد النهي أمر بأدبه. وكان سحنون
~~إذا غلط الشاهد عنده أعرض عنه وأمر ms0073 الكاتب أن لا يكتب وربما قال له: تثبت
~~ثم يردده، فإذا ثبت على شهادته أمر كاتبه بكتب لفظ شهادة من غير زيادة ولا
~~نقصان. ومنع الإفتاء للحكام في كل ما يرجع للخصام (ومنع الإفتاء للحكام)
~~متعلق بالإفتاء أو بمنع، واللام بمعنى من على كل حال (في كل ما) شيء (يرجع
~~للخصام) فيه بين يديه من أبواب المعاملات لأن الخصم إذا عرف مذهبهم تحيل
~~إلى الوصول إليه أو الانتقال عنه وما ذكره من المنع هو أحد الأقوال ومحلها
~~فيما إذا كان مجتهدا أو مقلدا. وفي المسألة قولان متساويان مثلا وإلا فيجوز
~~لأنه محجر عليه في الحكم بغير المشهور كما مر، وفيما قبل الجلوس بين يديه
~~وإلا فهو ما قبله فلا معارضة بين البيتين، وفيما يمكن فيه الخصام بين يديه
~~كما قررنا لا أن سئل عن ذلك من خارج ولايته أو من بعض الكور أو على يدي
~~عماله أو كان لا يرجع للخصام كالعبادات فلا يكره ولا يمنع ومقابل المنع
~~الكراهة لمالك وهو المشهور، والجواز لابن عبد الحكم وبه العمل قال ناظمه:
~~وشاع إفتاء القضاة في الخصام مما يغير حكمهم له قوام ومفهوم للحكام أن
~~غيرهم له الإفتاء مطلقا وهو كذلك. ابن العربي: المصلحة أن تكون الفتوى
~~مرسلة ولا تكون الشهادة إلا إن ولاه القاضي لأن المفتي إذا زاغ فضحه العلم
~~(ق) : إن كان القضاة مولين بالجاه لا بالمرجحات الشرعية ففتوى المفتين
~~حينئذ من الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، وفي البرزلي ونحوه في المعيار:
~~لا ينبغي للفقيه المقبول القول أن يكتب للقضاة بما
# PageV01P069
# يفعلون إلا أن يسألوا لأن ذلك يؤدي إلى الأنفة المؤذية، قال: وقد أدركت
~~بعض شيوخنا إذا ورد عليهم سؤال فيه حكم قاض من بعض الكور يرده حتى يبعث
~~إليه قاضيه اه. قلت: وهذا إذا كان ممن توفرت فيه شروط القضاء لأنه محمول
~~حينئذ على أنه استقصى الواجب في ذلك وإلا فهي من الأمر بالمعروف والنهي عن
~~المنكر كما مر. ورأيت في اختصار الونشريسي للبرزلي ما نصه: لا يجوز للقاضي ms0074
~~إقامة المفتي ليستفتيه وإنما يقيمه أهل الحل والربط وهم الفقهاء قاله
~~المازري اه. وهو ظاهر لا يختلف فيه اثنان، وفي نوازل التمليك من المعيار أن
~~فقيه سوسة أتى الربيع المزدغي بفتوى من قال: الحلال عليه حرام بلزوم
~~الواحدة، وأمر حاكم البلد أن يحكم بذلك ليتحصن بحكم الحاكم، وحمله على ذلك
~~كون الرجل له أولاد من زوجته، فبلغ الخبر إلى أبي القاسم فأفتى بنقض الحكم
~~وإلزامه الثلاث قائلا لا يعتبر من قضاة الوقت إلا الحكم بالمشهور، ولا يعول
~~إلا على مفتي تونس بإفريقية. قيل: هذا تعسف منه بل كل من يعرف العلم وإن
~~كان في بادية يعول على فتواه إذا رآه الناس أهلا لذلك كهذا الشيخ المزدغي
~~نفع الله بعلمه وعمله. قلت: أي قال صاحب المعيار: حكى الأصوليون الإجماع
~~على استفتاء من علم بالعلم والعدالة، وقد انتهى الأمر في هذه الأزمنة إلى
~~خرق هذا الإجماع وقصرها على جهلة لمجرد الرياسة والجاه وحسيبهم الله اه.
~~قلت: قد انتهى الأمر في زماننا هذا في حدود الثلاثة والأربعين بعد المائتين
~~والألف وقبل ذلك بسنين إلى قطعها بالكلية موافقة لأغراض جهلة القضاة
~~ويعللون ذلك بأن في إرسالها تشويشا عليهم في الأحكام، وما ذاك إلا ليتوصلوا
~~للأغراض الفاسدة من تمام الرياسة وعدم نقض أحكامهم المؤسسة على الحدس
~~والتخمين، وإلا فالمفتي إن صادف الصواب بفتواه وإلا ألغيت وطرحت فأي تشويش
~~فيها؟ فبقي الناس يموج بعضهم في بعض فتأتي النوازل من سوس الأقصى وغيرها
~~ولا يجدون من يكتب لهم حرفا واحدا لا من القضاة لغلبة جهلهم ولا من غيرهم
~~للتحجير عليهم من الإمام مع أنها فرض كفاية كالقضاء، فهذا من أفظع الأمر
~~الذي لا يحل السكوت عليه قال تعالى: إن الذين يكتمون ما أنزلنا من البينات}
~~(البقرة: 951) الآية. فإنا لله وإنا إليه راجعون. وفي الشهود يحكم القاضي
~~بما يعلم منهم باتفاق العلما (وفي الشهود) : يتعلق بقوله: (يحكم القاضي)
~~وكذا قوله: (بما يعلم منهم) من تعديل أو تجريح إجماعا وعليه فلا تحتاج
~~لدليل لأن الإجماع لا بد له من ms0075 دليل يستند إليه وإن لم نطلع عليه، وقيل
~~لغلبة شهرة العدالة والتجريح عند الناس فضعفت التهمة، وقيل: لو لم يستند
~~لعلمه فيهما لافتقر لمعدلين آخرين فيتسلسل. وتعقب بانقطاعه بمشهور العدالة.
~~وأجيب: بأن انقطاعه بذلك نادر والتعليل الثاني أظهر لما يأتي، وظاهر النظم
~~أنه يعمل على ما علم من التجريح ولو عدله آخرون وهو كذلك (باتفاق العلما)
~~إلا ابن المواز قال: تقدم بينة التعديل على علمه بالتجريح،
# PageV01P070
# ورده ابن عبد البر بالإجماع إلا أن يطول زمن ما بين علمه بجرحته وبين
~~الشهادة بتعديله فيعمل على التعديل قاله أصبغ وابن عبدوس عن ابن القاسم،
~~وأما العكس وهو أن يعلم العدالة ويجرحه آخرون، فالحق أنه لا يعمل فيه على
~~علمه لأن غيره علم ما لم يعلمه إلا أن يتحقق نفي السبب الذي جرحوه به كما
~~لو جرحوه بشرب الخمر وقت كذا وهو يعلم أنه أكره عليه (خ) بخلاف الجرح وهو
~~المقدم، وليس عليه أن يشهد بما علمه منهم عند غيره كما في التبصرة وكذا
~~يستند للشهرة بالجرحة والعدالة، فقد شهد ابن أبي حازم عند قاضي المدينة
~~فقال: أما الاسم فاسم عدل، ولكن من يعرف أنك ابن أبي حازم. ابن عرفة: شهد
~~البرقي فقيه المهدية في مسيره للحج عند قاضي الاسكندرية، فلما قرأ اسمه
~~قال: أنت البرقي فقيه المهدية؟ قال: نعم فكلف المشهود له البينة على أنه هو
~~وحكم بشهادته دون طلب تعديله، ثم محل كلام الناظم ما لم يقر الخصم بعدالة
~~الشاهد، وإلا فيحكم عليه بشهادته ولو علم جرحته أو شهدت البينة بها خلافا
~~لأصبغ وسواء أقر بها قبل الأداء أو بعده لأن إقراره بالعدالة كالإقرار
~~بالحق، ففي البرزلي: إن بعضهم كان إذا شهد عنده من لا يرتضيه يتلطف في رد
~~شهادته والعمل بإقرار المطلوب فيقول: ما تقول في شهادة فلان. فيقول؟ هو
~~عندي صادق أو شهادته صحيحة اه. (خ) أو إقرار خصم بالعدالة وظاهر التعليل
~~أنه يحكم عليه، ولو رجع عن إقراره وكان الشاهد واحدا من غير يمين الطالب،
~~مع أن ابن ms0076 عرفة بحث في هذه المسألة بما يعلم بالوقوف عليه. وقال ابن عبد
~~السلام: ينبغي أن يتأول على ما إذا أقر بعدالته بعد أداء الشهادة لا قبلها
~~لأنهم قالوا: إذا قال أحد الخصمين كل ما شهد به على فلان حق فشهد عليه أنه
~~لا يلزمه لأنه يقول: ظننت أنه لا يشهد إلا بحق. ضيح: وفرق بينهما بأنه إذا
~~أقر بعدالته أي بأمر متقدم يعلمه منه بخلاف من التزم ما يشهد به لأنه يقول:
~~ظننت أنه لا يشهد إلا بحق اه. فتأمل هذا الفرق فإن كان معناه أن الإقرار
~~بالعدالة كان بعد علمه بما شهد به عليه كان ذلك قبل الأداء عند القاضي أو
~~بعده كما يدل عليه التعليل من أنه كالإقرار بالحق فهو ما يقوله ابن عبد
~~السلام لأنه مراده بالأداء، وإن كان المراد أنه أقر بها قبل أن يعلم
~~بشهادته فلا يخفى أنه لا فرق بينه وبين قوله: كل ما شهد به فلان حق إذ لا
~~يقول ذلك حتى يكون فلان عدلا عنده، وقد قالوا: إنه لا يكون بمجرده إقرارا،
~~ولكن ينظر إن كان فلان عدلا لزمته شهادته مع يمين الطالب، وإلا فلا هذا
~~محصل قول (خ) في الإقرار كأن حلف في غير الدعوى أو شهد فلان الخ، أي فلا
~~شيء عليه، ولو حلف أو شهد لأنه يقول: ظننت أن لا يحلف على الباطل وأن لا
~~يشهد به. ابن سهل: هذا إذا أنكر ذلك حين شهد عليه أما إذا سكت حين الشهادة
~~ثم رجع لم يكن له ذلك، وهذا الأصل في كل من التزم ما لا يلزمه بحكم اه. ثم
~~يبقى النظر هل يعذر فيه للمشهود عليه إن كان عدلا أو لا لأنه قد سلم
~~شهادته؟
# PageV01P071
# قولان. والمعتمد الأول لأنه يقول: ظننت أن لا يشهد بل في معاوضات المعيار
~~في رجل شهدوا عليه فجرحهم ثم رضي بشهادتهم وقال: كل ما شهدوا به علي جائز
~~فشهدوا عليه بذلك الحق، فأراد أن يقدح فيهم وقال: ظننت أنهم يرجعون إلى
~~الحق أنه يمكن ms0077 من القدح فيهم بعد أن يحلف أنه ما أجاز شهادتهم إلا ظنا بهم
~~أنهم يرجعون للحق. تنبيهات. الأول: ما مر من عدم لزوم الإقرار في هذه
~~المسألة هو المشهور. وقال مطرف: ذلك لازم له، وثالثها أن تحقق ما نوزع فيه
~~لم يلزمه وإلا لزمه وسواء في هذه الأقوال كان الشاهد عدلا أو فاسقا أو
~~نصرانيا، وينبغي أن يقيد عدم اللزوم على المشهور بما إذا قال ذلك قبل أن
~~يعرف بما في ذلك من الخلاف وإلا فتلزمه شهادته لأنه التزم قول قائل من أهل
~~العلم وأراح الحاكم من النظر في مسألته قاله أبو الضياء. مصباح في النوازل
~~المذكورة قال: وعليه يدل قول مالك في ضمان الغائب أنه ممن اشترط عليه
~~الضمان من المتبايعين ورأى أن ذلك التزام لأحد القولين وبه العمل اه.
~~الثاني: لو عدل شخص رجلا فشهد عليه بحق فذلك لازم له فإن أراد تجريحه بما
~~حدث من القواد (ح) فيه بعد تعديله، فالظاهر تمكينه من ذلك، وانظر هل له ذلك
~~بالقواد؟ (ح) التي قبل التعديل لأنها قد تخفى عليه حين التعديل أم لا؟ فإن
~~شهد المعدل بالفتح بجرحة الأصل أو عدل القاضي شهودا فشهدوا بجرحته فلا يقبل
~~تجريحهم لأن القدح في الأصل قدح في الفرع قاله البرزلي. وأصله لابن رشد
~~قال: ونظيره الرجل يتوفى وله أمة حامل وعبدان ويرثه غاصب فيعتق العبدين
~~وتلد الأمة ذكرا فيشهد العبدان بعد عتقهما أن الأمة كانت حاملا من سيدها
~~المتوفى فإن شهادتهما لا تجوز لأنها تؤدي لإبطال عتقهما فيؤدي إلى إجازة
~~شهادة العبد اه. الثالث: لو رضي ذمي بشهادة مثله فقضى عليه حاكمهم بها فقال
~~ابن الماجشون: له الرجوع وينقض الحكم قاله في الشامل. وفي سواهم مالك قد
~~شددا في منع حكمه بغير الشهدا (وفي سواهم) أي الشهود أي تعديلهم وتجريحهم
~~(مالك) مبتدأ (قد شددا) خبره وفي
# PageV01P072
# سواهم يتعلق به وكذا قول (في منع حكمه) و (بغير الشهدا) متعلق بمنع فلا
~~يحكم بما علمه قبل ولايته ولا بما علمه بعدها وقبل جلوسه للحكومة ms0078 أو بعد
~~الجلوس وقبل أن يجلسا للحكومة مثل أن يسمعهما أو أحدهما يقر للآخر، فلما
~~تقدما للحكومة أنكر وهو في ذلك كله شاهد عند اللخمي وابن محرز وغيرهما،
~~وقيل تقبل شهادته في ذلك كما لم يمض حكمه فيه فإن حكم بعلمه في شيء من ذلك
~~نقضه هو وغيره إما اتفاقا. في الأولى أو على المشهور فيما عداها (خ) : أو
~~بعلم سبق مجلسه (تت) ينقضه هو وغيره واستظهر ابن عبد السلام عدم نقضه
~~مراعاة لمن أجاز له الحكم بعلمه مطلقا كأبي حنيفة فقول (ق) ينقضه هو فقط
~~على المشهور فيه نظر، ففي الشامل مشبها بما ينقضه هو وغيره، وكذا يعلم سبق
~~مجلسه على الأصح الخ. ونحوه في النوادر ونقله (ح) عند قول (خ) وإن أنكر
~~محكوم عليه الخ. وكذا نص عليه في الجواهر، فإن كان الإقرار بعد جلوسه
~~للحكومة وتقدمهما إليه فقال مالك وابن القاسم، وهو المشهور: لا يحكم حتى
~~يشهد عليه عدلان وعليه العمل كما في ابن سلمون والمفيد وغيرهما، وعليه
~~فإحضار الشهود وقت جلوسه للحكومة واجب. وقال أصبغ وسحنون ومطرف وابن
~~الماجشون: يجوز له أن يحكم عليه وعليه فإحضار الشهود مستحب، وتمسكوا بقوله
~~عليه السلام: (إنكم لتختصمون لدي ولعل بعضكم ألحن بحجته من بعض فأقضي له
~~على نحو ما أسمع) الحديث. إذ لم يقل على نحو ما ثبت عندي، وبه أخذ منذر بن
~~سعيد القاضي قال بعض الموثقين: ولم تزل القضاة تسقط في سجلاتها إثبات إقرار
~~المقر وإنكار المنكر يعني عملا بما لسحنون وعليه عول الناظم فقال: وقول
~~سحنون به اليوم العمل فيما عليه مجلس الحكم اشتمل
# PageV01P073
# وفي البرزلي قبيل النفقات: إن حكم القاضي بعلمه إنما يمنع فيما لم تكن
~~فيه شهرة وإلا جاز ثم الخلاف المذكور في الإقدام على الحكم ابتداء أي: هل
~~يقدم على الحكم بما سمعه ابتداء قبل الإشهاد عليه أم لا؟ وعلى الأول يحكم
~~ولو أنكر وعلى الثاني الذي هو المشهور لا يحكم إلا إذا استمر. هكذا قرر
~~الشيخ طفي هذا الخلاف قائلا إن محله ms0079 إذا أنكر قبل أن يحكم عليه، واستدل له
~~بكلام اللخمي وابن رشد وغيرهما. قال: أما إذا استمر فمحل اتفاق أنه يحكم
~~عليه، وظاهر (ح) و (عج) أن الخلاف عام استمر أم لا، فإن أنكر بعد الحكم فهو
~~قول (خ) وإن أنكر محكوم عليه إقراره بعده لم يفده الخ، فمفهوم الظرف أنه
~~إذا أنكر قبل الحكم فيفيده ولا يحكم عليه حينئذ على قول ابن القاسم، فإن
~~حكم عليه فانظر هل يترجح النقض لأنه مقر بأنه استند في حكمه بعد الإنكار
~~إلى علمه السابق عليه وهو ما يفيده الظرف المذكور أو ينقضه هو ولا ينقضه
~~غيره، وهو قول ابن الحاجب. وأما ما أقر به في مجلس الخصومة فلا ينقض وهو
~~الظاهر لقولهم ورفع الخلاف، لكن الجاري على ما للمتأخرين من أن القاضي
~~محجور عليه الحكم بغير المشهور أن ينقضه هو وغيره. والحاصل أن استمرار
~~إقراره وعدمه لا يعلم إلا من قول القاضي وإلا خرجنا عن موضوع المسألة فصار
~~إذا قال القاضي استمر على إقراره حتى حكمت عليه ولم يفده إنكاره، وإن قال:
~~حكمت عليه بعد الإنكار فتقدم أنه ينقضه هو ولا ينقضه غيره اللخمي: اختلف إذ
~~أقر بعد أن جلس للخصومة، ثم أنكر فقال ابن القاسم: لا يحكم عليه، وقال عبد
~~الملك وسحنون: يحكم ولذلك قصداه وإن لم ينكر حتى حكم ثم أنكر هذا الحكم.
~~وقال: ما كنت أقررت بشيء لم ينظر لإنكاره، وهذا هو المشهور من المذهب وقال
~~الجلاب: لم يمض عليه حكم الحاكم إلا ببينة يعني على إقراره وهو أشبه بقضاة
~~الوقت لضعف عدالتهم قال: ولا أرى أن يباح القول الأول لأحد من قضاة الوقت
~~اه. وما للجلاب نحوه لأبي بكر بن عبد الرحمن قال في مسائله حسبما في
~~المتيطية أن قول ابن القاسم أصح لفساد الزمان، ولو أدرك عبد الملك وسحنون
~~زمننا هذا لرجعا عما قالا، ولو أخذ الناس بقوليهما لذهبت أموال وحكم عليهم
~~بما لم يقروا به اه. ونقله في التبصرة ونحوه قول ابن سهل: لو أدرك سحنون ms0080
~~زمننا هذا لقال يقول ابن القاسم في كون الحاكم لا يستند لعلمه فيما أقر به
~~أحد الخصمين بين يديه اه. قال وقوله عليه السلام: (فأقضي له على نحو ما
~~أسمع) الخ. مؤول عند ابن القاسم أي إذا شهد بذلك عندي ابن
# PageV01P074
# المواز ولا خلاف أعلمه بين أصحاب مالك في كون القاضي لا يقضي بما سمعه في
~~مجلس قضائه وقاله مالك بن سهل. ولقد صدق ابن المواز في قوله: أعلمه لأنه لم
~~يعلم قول ابن الماجشون وغيره بأنه يقضي بما سمع المتيطي: لم تزل القضاة
~~بالأندلس تسقط في سجلاتها ثبوت إقرار المقر وإنكار المنكر من الخصمين حتى
~~تولى أحمد بن تقي القضاء بقرطبة فأحدث في سجلاته أنه ثبت عنده إقرار المقر
~~وإنكار المنكر، وهو مذهب ابن القاسم وأشهب، وبه عملت القضاة بعده، وقال
~~مطرف وابن الماجشون: ما أقر المقر به المقر بين يديه يؤاخذ به ولذلك جلس
~~ليلزم كل واحد منهما مقالته يعني بغير إثبات ثم ذكر ما مر عن أبي بكر بن
~~عبد الرحمن. وقال المازري: من الحكمة والمصلحة منع القاضي الحكم بعلمه خوف
~~كونه غير عدل فيقول علمت فيما لا علم له به اه. فتعليلهم بما ذكر يدل على
~~أنهم فهموا قول ابن القاسم على ما فهمه الجلاب من أنه لا يحكم عليه ولو
~~استمر على إقراره وإن فعل فهو مردود وهو ما فهمه ابن القصار والقرافي
~~وغيرهما قال القرافي في قواعده: القضاء بعلم الحاكم عندنا وعند ابن حنبل
~~يمتنع لوجوه أنه عليه السلام قال: (شاهداك أو يمينه ليس لك إلا ذاك) . فحصر
~~الحجة في البينة واليمين دون علم الحاكم وهو المطلوب، وإن الحاكم غير معصوم
~~فيتهم في القضاء بعلمه على عدو أو صديق ونحن لا نعرف ذلك فحسبنا ذلك صونا
~~لمنصب القضاء عن التهم، وأن ابن عبد البر قال في الاستذكار: اتفقوا على أن
~~القاضي لو قتل أخاه لعلمه بأنه قاتل ولي خصمه أنه كالقاتل عمدا لا يرث منه
~~شيئا للتهمة في الميراث فقيس عليه بقية الصور بجامع ms0081 التهمة اه بحذف ما لم
~~يتعلق به غرض، فهذا يدل على أن مالكا وابن القاسم وأشهب يقولون: لا يحكم
~~بعلمه ولو مع استمرار المقر إذ التهمة لا تنتفي بذلك، وأيضا قضاؤه بعلمه
~~السابق على مجلسه إنما منع للتهمة فكذلك ما كان بمجلسه إذ الكل لا يعلم إلا
~~من قوله كما مر فأما أن يقال بالجواز في الجميع كما عليه الحنفية أو بالمنع
~~في الجميع كما عليه الإمام وابن القاسم، ويدل لهذا ما يأتي من الخلاف في
~~الإعذار في شاهد المجلس إذ لو كان يمضي حكمه مع الاستمرار ما قال قائل
~~بوجوب الإعذار فتأمل ذلك، فهذا كله يضعف ما مر عن (خ) ويقوي ما مر عن
~~الجلاب ومن معه ولهذا رجحه غير واحد من المتأخرين. قال في أقضية المعيار:
~~الذي عليه العمل أن لا يحكم الحاكم بعلمه ولا ينفذه إلا بعدلين وعليه فلا
~~يقبل قول القاضي شهد عندي بكذا أو أعذرته إلى فلان أو أجلته أو عجزته إلا
~~ببينة، ومنه قوله: رفع على خطهما عدلان فقبلا بل لا بد من تسميتهما
~~والإعذار فيهما، وأحرى لو قال عرفت خطهما أو قال: ثبت عندي جرحتهما ولم
~~يعين المجرح كما يأتي في البيت بعده وما لابن رشد وابن بطال: مما يخالف هذا
~~حسبما في التبصرة وهو الذي أشار له (خ) بمفهوم قوله: ولا تقبل شهادته بعده
~~أنه قضى بكذا كله لا يعول عليه، وسواء كان على وجه الخطاب أو الشهادة كما
~~لابن رحال وغيره وسيأتي في فصل مسائل من أحكام البيع أن ما للخمي هو
~~المعمول به قاله ابن حجر أيضا والتالي وعليه فلو قال الناظم: والقاضي لا
~~يقضي بلا عدل على إقرار خصمه لديه مسجلا كقولك أجلت في الإعذار وينقض الحكم
~~على المختار وعدل إن أدى على ما عنده خلافه منع أن يرده
# PageV01P075
# (وعدل) المراد به الجنس فيشمل الواحد فأكثر وهو مبتدأ وسوغ الابتداء به
~~الشرط الذي هو (إن أدى) أي شهد لأنه في معنى الصفة أي مؤد (على ما) شيء
~~يتعلق بأدى ms0082 وقوله (عنده) أي القاضي (خلافه) جملة من مبتدأ وخبر صفة لما
~~وقوله (منع أن يرده) جواب الشرط والشرط وجوابه خبر المبتدأ أي منع أن يرد
~~شهادته وإن كان يعلم خلافها كأن يشهدوا بتعمير ذمة وهو يعلم أن ذلك صوري
~~فقط ونحو ذلك لأنه يؤدي إلى الحكم بعلمه بإسقاط حق القائم بشهادة العدل.
~~وحقه إنهاء ما في علمه لمن سواه شاهدا بحكمه (وحقه) أي القاضي العالم خلاف
~~ذلك وهو مبتدأ خبره قوله (إنهاء ما في علمه) أي رفع شهادته (لمن سواه) من
~~القضاة وولاة السوق والأمراء، ولمن حكمه الخصمان حال كون القاضي (شاهدا
~~بحكمه) أي في رتبة الشاهد فينزل عن رتبة القاضي وحكمه إلى رتبة الشاهد
~~وحكمه قال في التبصرة: وإذا شهد عند القاضي شهود عدول بما يعلم خلافه فلا
~~يحل له أن يقضي بشهادتهم ويدفع الخصمين عن نفسه، ويكون شاهدا عند من
~~يتحاكمان إليه ذكره ابن العطار. وقال ابن المواز: إذا شهد العدول عند
~~القاضي بشيء يعلم أنه باطل فلا يجوز له أن ينظر شهادتهم وينفذها بعد
~~الانتظار اليسير قال: وأرى أن يعلم الذي حكم عليه أن له عنده شهادة تناقض
~~ما شهدوا به الخ. وهو يفيد أنه ينفذها، وإذا أنفذها لا ينقض حكمه، ولكن
~~يخبر المحكوم عليه بما في علمه، وعن سحنون أنه لا ينفذها لأنه قال: لا يجوز
~~لي أن أحكم بشهادتهما ولا أن أردها لظهور عدالتهما ولكن أرفع ذلك لمن فوقي
~~وأشهد بما علمت وغيري بما علم، وكذا لو شهد القاضي في قضية مع شاهد آخر لا
~~يستقل الحكم به فإنه يرفع ذلك لمن فوقه، ثم هل يجوز أن يشهد ولو عند من
~~تحته من نوابه أو لا يجوز له ذلك لأنه كأنه شهد عند نفسه قولان، وعلى
~~الثاني اقتصر أبو الحسن قال: يرفع القضية إلى من فوقه ويشهد عنده ولا يحكم
~~في ذلك بعلمه
# PageV01P076
# ولا يقدم من يؤدي عنده لأن مقدمه كهو على ما لا يخفى اه. وهذا في غير
~~السلطان الأعلى يشهد عند قاضيه وإلا ms0083 فيجوز على ما به العمل كما في المتيطية
~~فإن كان المرفوع إليه بعيدا بحيث لا يلزم الرافع الأداء منه فله أن يشهد
~~على شهادته عدلين وينقلانها عنه، وأفهم قوله عدل أن هذا في ظاهر العدالة
~~المشهور بها كما في النقل كان منتصبا للشهادة أم لا سواء قدمه هذا القاضي
~~لها أو غيره ممن قبله وسواء زكي عنده أم لا. إذ قبول من قبله لشهادته وحكمه
~~بها يوجب عليه قبولها دون تزكية ولا معرفته بعدالته كما لابن رشد في أجوبته
~~فإن كان مجهول الحال فهو ما مر في قوله: وفي الشهود يحكم القاضي الخ. إذ لا
~~تهمة تلحقه في عدم قبوله، وظاهره أنه لا يردها بعلمه الجرحة بالأحرى وهو
~~كذلك، وإلا أدى إلى إبطال حق القائم في ردها بعلمه وما مر من أنه يستند
~~لعلمه في التجريح إنما هو في غير المنتصب للشهادة أو في المنتصب لها
~~بالنسبة لتأخيره عنها في المستقبل لا بالنسبة لإبطال الحقوق فيما مضى لأنه
~~تصير الأحكام حينئذ دائرة على علم القاضي فمهما أراد إثبات حق أو إبطاله
~~قال: إن شاهده معدل أو مجرح ولذا علل جواز استناده لعلمه فيهما بما إذا
~~اشتهر عند الناس كما مر وقد قال ابن عرفة في قاض آخر شاهدا عن الشهادة فأتى
~~من بعده ورده إلى الشهادة وتبطلت حقوق كثيرة بسبب التأخر المذكور مع أنه لم
~~يجرحه أحد من القضاة عدا من ذكر فإنه يجب البحث الآن عن حال الشاهد المذكور
~~فإن تحصل عند من له الأحكام جرحته أو عدالته عمل على ذلك، وإن لم يتحصل له
~~شيء أمضى شهادته. البرزلي: إنما اختار البحث المذكور لغلبة الهوى على
~~القضاة، وإلا فالرواية إذا تقادمت جرحة الشاهد وكانت ثابتة عند القاضي ومضى
~~لها أشهر، ثم أتى من زكاه بعد ذلك أنه يقبله ويحمل على انتقاله إلى خير اه،
~~وذكر في نوازل الأيمان أن التجريح لا يصلح بأمر محتمل، وقد قالوا في
~~استفسار اللفيف ونحوه لا بد أن يكون بمحضر عدلين فرارا من أن ms0084 يكون حكم
~~بعلمه لأن اللفيف غير عدول، فإذا رتب الحكم على أدائه الذي غاب عليه ولم
~~يعلمه غيره فقد رتبه على علمه قاله ابن لب والمكناسي وغيرهما. وقال ابن
~~الحاجب: ولو سأله ذو الحق عن المجرح فعلى الحاكم إخباره به المتيطي: من حق
~~الشاهد والمشهود له أن يعلما بالمجرح، فقد تكون هناك عداوة أو قرابة يمنعان
~~التجريح، واختلف إذا كان الشاهد والمشهود له ممن يتقى شره فقال سحنون:
~~يعلم، وقال ابن القاسم: إذا قال المجرح أكره عداوة الناس جاز التجريح سرا
~~اللخمي: وقول سحنون أحسن لفساد القضاة اليوم ابن رحال في شرحه: وما قاله
~~اللخمي حسن غاية لأنه إذا كان ذلك في قضاة زمانه فكيف بقضاتنا اليوم؟ قلت:
~~وما لسحنون مثله لابن حبيب قال: التجريح لا يكون إلا علانية إذ لا بد من
~~الإعذار في شهادة المجرحين، وهذا التعليل يوجب أن لا يقبل التجريح سرا من
~~قضاة الوقت كان المشهود له ممن يتقى شره أم لا وما لابن عبد السلام من
~~قبوله سرا على أظهر القولين ونحوه لشراح المختصر مبني على نفي التهم عن
~~القضاة، ومذهب المدونة يجوز لمن يخشى منه كما يأتي في فصل الإعذار وقد تقدم
~~عن القرافي وابن سهل وغيرهما ضعفه وهذا كله في غير المشهور بالعدالة
~~المنتصب لها، وأما ما عمت به البلوى في هذا الزمان من كون القاضي ينصب
~~شهودا أو يجدهم منتصبين ويقرهم على ذلك، ثم بعد تحملهم للحقوق من ديون
~~وغيرها يظهر له تأخيرهم عنها، ويبطل رسوم تلك الحقوق كلها ويعتل بأنه يستند
~~لعلمه في التجريح وإن الجرحة إذا
# PageV01P077
# طرأت بعد الأداء فهي مؤثرة فكيف بها قبل الأداء لأن العبرة بزمن الأداء
~~فلا أخالهم يختلفون في عدم قبول قوله بالنسبة لما مضى إذ ليس قبول قوله
~~بالتجريح الآن بأولى من قوله بالتعديل أو لا بالنسبة لما شهدوا به من
~~الديون وغيرها، لأنه قد استند إلى علمه في إبطال تلك الحقوق بعد وجوبها
~~لأربابها بتعديله الأول وهو من التلاعب بحقوق المسلمين وفي ضيح ما ms0085 نصه: فإن
~~استحق الشاهد الحر برق لم ترد شهادته لأنه قد لا يعرف غيره الحق المشهود به
~~اه. ونقله (ز) وغيره أول الشهادات وهو صريح فيما قلناه، وفي المعيار قد شاع
~~وذاع عن القضاة عزل بعض من لا يستحق العزل وتقديمهم لمن لا يصلح تعديله
~~لهواه أو لكونه قريبه أو صديقه أو صهره أو لمعروفه عليه، وذلك كله من الهوى
~~والفساد أعاذنا الله من ذلك. وتقدم عن البرزلي الرواية إذا تقادمت جرحة
~~الشاهد الخ. وأشار به إلى قول أصبغ: إذا علم القاضي جرحته وقت الشهادة أو
~~بقرب ذلك عمل عليها وأما إن طال الزمان، فهذا بمنزلة من جهل حاله إذا عدل
~~عنده قبله يعني وبالعكس، ولذا قال اللخمي في تعارض بينتي التعديل والتجريح
~~في مجلسين متغايرين قضى بشهادة الجرح لأنها زادت علما في الباطن، وإن تباعد
~~ما بين المجلسين قضى بأحدثهما تاريخا، ويحمل على أنه كان عدلا ففسق أو
~~فاسقا فعدل الخ. والمقصود منه قوله: وإن تباعد الخ. وبهذا كله تعلم أن قول
~~(خ) عاطفا على المبطلات لا إن حدث فسق بعد الأداء مقيد بما إذا حدث وقت
~~الشهادة أو قربها وإلا فهو من الاستصحاب المعكوس وهو ضعيف عند الأصوليين
~~وخلاف الرواية كما ترى، ولذا قالوا: إذا قام للصبي شاهد واحد حلف المطلوب
~~وسجلت شهادته لئلا يطرأ فسقه كما يأتي، ولا يقال تسجيل شهادته بمنزلة الحكم
~~بها وطرو الفسق بعد الحكم غير مضر لا يقتضيه كلام (ز) لأنا نقول هذا يقتضي
~~أن الشاهد للصبي إذا رجع بعد تسجيلها وكتبها يغرم وليس كذلك لأنه لا حكم
~~أصلا إذ الحكم يتوقف على يمين الصبي بعد البلوغ، وإذا ثبت هذا الحكم في
~~الشاهد للصبي فكذلك الشاهد لغيره لا يضر طرو الفسق له بعد، وبما إذا كانت
~~الشهادة استرعائية لا أصلية كما يأتي عند قول الناظم: وزمن الأداء لا
~~التحمل، وبما إذا كان الطارىء مما يخفى كالزنا ونحوه لا كالقتل والعداوة
~~كما للخمي والمازري قال في ضيح عند الكلام على شهادة النقل وهو كلام ms0086 صحيح،
~~وبما إذا ثبت الفسق لا بالتهمة عليه كما لشراحه والله أعلم. وهذا في
~~الحقيقة من تعارض التعديل والتجريح وسيأتي بقية الكلام عليه في محله إن شاء
~~الله تعالى. تنبيه: إذا تقرر ما تقدم وعلمت أن التأخير عن الشهادة لدعوى
~~القاضي جرحته لا يبطل الحقوق التي كان شهد بها قبل ذلك ومات هذا المؤخر أو
~~غاب قبل أدائها فإنه يرفع على خطه ويقولون مثلا كان متصفا وقت تاريخ الرسم
~~أعلاه بقبول الشهادة، ولا زال على ذلك إلى أن أخر عنها لغير موجب في علمهم.
~~وعلمه بصدق في غير العدل لا يبيح أن يقبل ما تحملا (وعلمه) أي القاضي (بصدق
~~غير العدل) يشهد عنده ظاهره كان ظاهر الجرحة أو مجهول الحال. وهو كذلك لأنه
~~محمول عليها (لا يبيح) له (أن يقبل ما تحملا) غير العدل والجملة خبر
# PageV01P078
# عن قوله علمه وبصدق يتعلق به، وإنما لم يصح له قبوله لأنه آيل إلى الحكم
~~بعلمه وسبب لتطرق التهمة إليه لأن غير العدل كالعدم فرد شهادته حق لله ولذا
~~قال ابن عرفة: الحكم برد شهادة الفاسق حق لله ولو شهد بحق اه. وأيضا لا بد
~~أن يقول في حكمه بعد أن صحت عندي عدالتهما وهو إنما صح عنده جرحتهما أو لم
~~يصح عنده شيء، فإن وقع وحكم فينقضه هو وغيره (خ) عاطفا على ما ينقض به
~~الحكم أو أظهر أنه قضى بعبدين أو فاسقين ومفهوم صدق غير العدل أنه إذا علم
~~بكذب العدل فهو ما قبله. ومن جفا القاضي فالتأديب أولى وذا لشاهد مطلوب
~~(ومن جفا القاضي) أي لمزه بما يكره في مجلس حكمه فقال: ظلمتني مثلا وأراد
~~أذاه (فالتأديب) له أي التعزير إذا كان القاضي من أهل الفضل (أولى) من
~~العفو عنه، وظاهره أنه يستند لعلمه في ذلك وهو كذلك، وقولي بمجلس حكمه
~~احترازا مما إذا كان ذلك بغيره فليس له ذلك ولو ثبت ببينة لأنه لا يحكم
~~لنفسه في مثل ذلك ويرفعه لغيره إن شاء، وقولي لمزه احترازا مما إذا صرح له ms0087
~~بالإساءة فيجب التأديب حينئذ كما لابن عبد السلام. ونقله في التبصرة.
~~وقولي: ظلمتني ليس من الصريح لإمكان أن يريد المجاز. ومن موصولة مبتدأ،
~~والجملة من قوله: فالتأديب أولى خبره والرابط محذوف ودخلت الفاء في الخبر
~~لأن الموصول لعمومه كالشرط. (وذا) التأديب (لشاهد) أي لجفائه أو جفاء الخصم
~~أو المفتي (مطلوب) أي واجب كأن يقول له شهدت علي بزور أو ما أنت من أهل
~~العدالة والدين، ولا يجوز العفو عنه حيث كان بالمجلس قامت به بينة أم لا.
~~لانتهاكه حرمة الشرع فإن كان بغير المجلس وثبت ببينة فالحق حينئذ
# PageV01P079
# للشاهد ونحوه لا لله ويؤدب في ذلك كله بقدر الرجل المنتهك حرمته، وقدر
~~الشاتم في إذاية الناس إلا أن يكون الشاتم من أهل الفضل وذلك منه فلتة
~~فليتجاف عنه كما قال: وفلتة من ذي مروءة عثر في جانب الشاهد مما يغتفر
~~(وفلتة) مبتدأ سوغ الابتداء به وصفه بقوله: (من ذي مروءة) وقوله: (عثر) في
~~موضع الصفة لذى أو في موضع الحال من فلتة لتخصيصه بالصفة والرابط محذوف أي
~~بها و (في جانب الشاهد) يتعلق به ومثله من ذكر معه و (مما يغتفر) خبر
~~المبتدأ (خ) وتأديب من أساء عليه أو على خصمه أو مفت أو شاهد لا بشهدت علي
~~بباطل كخصمه كذبت الخ. ومن ألد في الخصام وانتهج نهج الفرار بعد إتمام
~~الحجج (ومن ألد في الخصام) أي أكثر منه وهو اسم شرط أو موصول مبتدأ
~~(وانتهج) معطوف على الصلة (نهج الفرار) مصدر نوعي أي سلك طريقه خوفا من
~~القضاء عليه وثبت ذلك عليه ببينة لا بقول الرسول فلا يخلو من ثلاثة أوجه
~~فإن كان ذلك (بعد) الحضور بين يديه و (إتمام الحجج) التي يدلي بها وسؤاله
~~عنها وعجزه عن الطعن في حجج خصمه بعد الإجالات والتلومات كما هو ظاهره
~~فهذا. ينفذ الحكم عليه الحكم قطعا لكل ما به يختصم (ينفذ الحكم) بالنصب
~~مفعول مقدم (عليه الحكم) بفتح الكاف لغة في الحاكم فاعل بقوله ينفذ (قطعا)
~~حال أي قاطعا (لكل ما به ms0088 يختصم) والجملة خبر من أو جوابه وسواء كان
~~المتنازع فيه عقارا أو غيره كما هو ظاهره وإن وجبت له يمين قضاء أو استحقاق
~~وكل الحاكم من يقتضيها له ويشهد بذلك ولا تسمع له حجة يأتي بها بعد ذلك
~~لأنه بمنزلة الحاضر وإن كان ذلك قبل نشب الخصومة أو بعد نشبها بين يديه
~~وقيل استيفاء النظر فيها فهو قوله: وغير مستوف لها إن استتر لم تنقطع حجته
~~إذا ظهر (وغير مستوف لها) أي للحجج فيشمل من لم ينشبها بالكلية لأن السالبة
~~لا تقتضي وجود الموضوع (إن استتر) أي دام استتاره بعد أن فعل القاضي به ما
~~مر في قوله: ومن عصى الأمر ولم يحضر طبع. الخ، فهذا تسمع البينة في غيبته
~~إن تغيب قبل سماعها على المذهب وإذا
# PageV01P080
# سمعت فيحكم عليه بمقتضاها كما يحكم عليه إن تغيب بعد أن سمعها وقبل
~~استيفاء حججه ولا يقيم له وكيلا على المعتمد، ومذهب ابن القاسم لأن الوكيل
~~لا يعرف حجج الموكل، فالقضاء عليه وإرجاء الحجة أنفع له كما قال (لم تنقطع
~~حجته) التي يأتي بها من الطعن في البينة التي لخصمه أو معارضتها ببينة
~~البراءة ونحو ذلك (إذا ظهر) بعد أن قضى عليه وقيل يقام له الوكيل ولا ترجى
~~له حجة فغير بالرفع مبتدأ ويجوز نصبه على الحال من ضمير استتر وجملة لم
~~تنقطع خبر وجواب. لكنما الحكم عليه يمضي بعد تلوم له من يقضي (لكنما)
~~استدراك وما كافة (الحكم عليه) بالنصب مفعول (يمضي) بضم الياء مضارع أمضى
~~ويجوز رفعه بالابتداء والجملة بعده خبره، والرابط محذوف أي يمضيه ويجوز
~~قراءته بفتح الياء وضميره يعود على الحكم هو الرابط ومن يقضي فاعل المصدر
~~في قوله: (بعد تلوم له) أي لغير المستوفي (من يقضي) فاعل يمضي على ضم يائه
~~والضمير في تلوم يعود عليه فهو عائد على متأخر لفظا لا رتبة، وظاهره أن
~~الأول لا يتلوم له وهو كذلك لأن الغرض أنه فر بعده وظاهره أيضا أن غير
~~المستوفي لا تنقطع حجته، ولو قال لخصمه: إن ms0089 لم أحضر معك عند القاضي في أجل
~~كذا فدعواك حق ودعواي باطلة ونحوه، وهو كذلك كان طالبا أو مطلوبا (خ)
~~كقوله: أجلني اليوم فإن لم أوافك غدا فالذي تدعيه حق، ومفهوم قوله: إذا ظهر
~~أنه لا كلام لوارثه في نقض الحكم قبل ظهوره ولو طالت غيبته وهو كذلك لأن كل
~~أمر يتوقف ثبوته وإبطاله على اختيار شخص فالحكم بالصحة والإبطال قبل علم ما
~~عنده محال إذ قد يقدم فيقر بوقوع الحكم على الصواب، وظاهره إذا أتى بالحجة
~~وعجز خصمه عن معارضتها يبطل الحكم وينقض البيع ويرد الغرماء ما أخذوه وهو
~~كذلك قاله المازري ويأتي في فصل الحكم على الغائب ما يخالفه ولا مفهوم
~~لقوله بعد تلوم لأنه إذا لم يتلوم ترجى له الحجة بالأحرى وأشعر قوله ينفذ،
~~وقوله: يمضي أنه مستوطن في محل ولايته أو له مال ظاهر أو كفيل أو وكيل وإلا
~~يكن شيء من هذه الأمور، فالحكم عليه كالحكم على من ليس في إيالته، وقد
~~تقدم. 5 والحكم في المشهور حيث المدعى عليه وشمل قوله نهج الفرار ما إذا فر
~~حقيقة أو حكما كما لو مرض أو سجن وامتنع من التوكيل فيجري على التفصيل
~~المتقدم قال في الشامل: وحكم من تعذر أو تغيب كالغائب فيتلوم له إن تغيب
~~قبل استيفاء حججه ثم قضى عليه وترجى حجته وبعد استيفائها يقضى ولا حجة
# PageV01P081
# له. ومضى إن كان له مال ظاهر وإلا ختم على بابه، فذكر ما مر عند قوله ومن
~~عصى الأمر الخ. وقوله: تعذر أي بسبب تعصبه بذي جاه أو مرض أو سجن كما مر،
~~ولا بد من تسمية الشهود كما يأتي في فصل الحكم على الغائب.
### | (فصل في المقال)
# أي دعوى المدعي (والجواب) ما يجيب به المطلوب فإن قيدت الدعوى في كتاب
~~فهو التوقيف الآتي ذكره، ومن الدعوى ما يجب كتبه وما يحسن ترك كتبه وما
~~يجوز فيه الأمران والكتب أحسن كما يأتي إن شاء الله. واعلم أن من ادعى شيئا
~~بيد غيره فأما أن يدعي أنه له ms0090 أو وصل إليه من موروثه أو يدعي فيه بالنيابة
~~عن غيره بإيصاء أو وكالة، فإذا صحت الدعوى في الجميع بشروطها المتقدمة
~~وأثبت مع ذلك في الوجهين الأخيرين موت الموروث وعدة ورثته وتناسخ الوراثات
~~إلى أن وصلت إليه، وأثبت الإيصاء والتوكيل كلف المطلوب حينئذ بالجواب، فإذا
~~أجاب بإقرار صريح فله الإشهاد عليه، وللحاكم تنبيهه عليه وليس من الصريح
~~قوله: وأنا لي عليك كذا جوابا لقوله: لي عليك كذا لإمكان أن يكون مراده
~~مقابلة الباطل بالباطل قاله المازري، ونقله في التبصرة. وكذا قوله: هب أني
~~فعلت كذا قاله (غ) في التكميل ونقله ابن رحال في الارتفاق مسلما قائلا مهما
~~لاح الاحتمال في الإقرار عندهم بقي الشيء على أصله اه. وهو ظاهر لأنه يحتمل
~~أن يقوله إرخاء للعنان وتقديرا لصدور ذلك منه، ولا شك أن قائله على هذا
~~الوجه ليس بمقر وتأمله مع ما في أواسط أجناس المعيار من أنه إذا قال: هب
~~أني بعت منك فإن أمي لم تبع أن ذلك إقرار على الأرجح وأطال في ذلك فانظره،
~~فإن قال لي عليك عشرة فقال: لا أدري أعشرة هي أم خمسة فإقرار وتلزمه العشرة
~~إن حققها الطالب قاله في معاوضات المعيار ونحوه في باب العيوب من المتيطية،
~~وإن شكا معا فقيل يقسم المشكوك، وقيل يسقط. وكذا إن قال: أسلفتك أو أودعتك
~~عشرة، وقال الآخر: بل قبضتها عن مثلها لي عليك فقيل لا شيء عليه لأنه ما
~~أقر إلا بقبض شرط فيه أنه يستحقه فلا يؤاخذ بأكثر مما أقر به، وقيل القول
~~للدافع في صفة ما دفع، وهو يدعي أنه دفع سلفا لا قضاء حكاهما المازري.
~~ونقلها في ضيح في باب الحوالة، واقتصر أبو الحسن في باب الشهادات وغيره على
~~الثاني، فيفيد أنه المعتمد وفي إقرارات المعيار إذا قال: ألم تسلفني مائة
~~دينار ورددتها إليك فقال: ما رددت إلي شيئا فقال: ما أسلفتني إذا شيئا أنه
~~لا يلزمه شيء اه. وتأمله مع قول (خ) عاطفا على ما يلزمه فيه الإقرار أو
~~أليس ما أقرضتني ms0091 أو ما أقرضتني أو ألم تقرضني الخ. فإن قال له علي ألف من
~~ثمن خمر ونحوه فقال القرافي، في فروقه مقتصرا عليه أنه ليس بإقرار قال: لأن
~~الكلام بآخر، والقاعدة أن كل كلام لا يستقل بنفسه إذا اتصل بكلام مستقل
~~بنفسه يصير المستقل غير مستقل قال: وقوله من
# PageV01P082
# ثمن خمر لا يستقل بنفسه فيصير الأول المستقل غير مستقل وذكر لذلك أمثلة
~~انظرها في الفرق الثاني عشر منه، وانظر أيضا الفرق الثاني والعشرين
~~والمائتين، واقتصر (خ) على إنه إقرار وإن أجاب بالإنكار الصريح عمل
~~بمقتضاه، وقيل للطالب: ألك حجة فإن نفاها واستحلفه فلا تسمع له بعد بينة
~~إلا لعذر كنسيان، وقال أشهب: تسمع وهو دليل قول عمر رضي الله عنه: بينة
~~عادلة خير من يمين فاجرة وإن ادعاها كلف بإثباتها وأعذر للمطلوب فيما أتى
~~به كما يأتي وليس من الصريح قوله: ما أظن له عندي شيئا ولا قوله لا حق لك
~~علي وذلك لما مر من أن الطالب لا بد أن يبين في دعواه الوجه الذي ترتب له
~~به الحق من بيع أو قرض أو قراض أو نحو ذلك، فيلزمه أن ينفي ذلك الوجه أو
~~يقر به وتتوجه اليمين في الإنكار على طبق الدعوى (خ) : ويمين المطلوب ما له
~~عندي كذا ولا شيء منه فإن قضى نوى سلفا يجب رده اه. وقال ابن الماجشون:
~~يكفيه في الجواب واليمين لا حق لك على ابن عبد السلام، وهو التحقيق لأن نفي
~~الأعم يستلزم نفي الأخص، فإن أجاب بإنكار كونه له بأن قال: هو وقف أو لولدي
~~أو لشخص سماه فيقال للمدعي: اثبت ما تدعيه فإن هذا لا ينازعك وتنتقل خصومتك
~~للمقر له (خ) وإن قال وقف أو لولدي لم يمنع مدع من إقامة بينة، وإن قال
~~لفلان فإن حضر ادعى عليه فإن حلف فللمدعي تحليف المقر أنه صادق في إقراره،
~~وانظر الفصل الثالث من أقسام الجواب من التبصرة وإن امتنع من الإقرار
~~والإنكار فهو قوله: ومن أبى صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; إقرارا ms0092 أو إنكارا لخصمه كلفه إجبارا (ومن أبى) موصول مبتدأ أو شرط واقع
~~على المكلف الرشيد (إقرارا أو) بمعنى الواو (إنكارا) لغير غرض شرعي بل سكت
~~أو قال: أقم البينة على ما تدعي وأنا لا أقر ولا أنكر أو قال: ما له عندي
~~شيء أو لا حق له علي كما مر. وقال الأخوان مطرف وابن الماجشون: يقنع منه
~~بذلك في هذين الأخيرين وهو ظاهر لأن نفي الأعم يستلزم نفي الأخص، أو قال:
~~لا أجاوب حتى أوكل من يجيب على المعمول به كما يأتي في باب الوكالة أو قال
~~حتى يتبين هل ما تدعيه برسم أو بغير رسم (يخصمه) يتنازعه المصدر إن قبله
~~(كلفه) بضم الكاف خبر أو جواب والرابط نائبه والبارز يعود على الإقرار
~~والإنكار وأفرده لكون العطف بأو أو باعتبار ما ذكر (إجبارا) أي جبر بالضرب
~~والسجن، وهذا إن لم يكن وصيا أو مقدما يخاصمان عن أيتامهما فيما لم يتولياه
~~من المعاملات، وإلا فلا يكلفان بإقرار ولا بإنكار، ويقال للطالب: أقم
~~البينة على ما تدعي وذلك لأن إقرارهما لا يفيد فلا فائدة لجبرهما، فإن أقرا
~~باختيارهما فهما شاهدان تعتبر فيهما شروط الشهادة فإن أقرا عليه بطلاق أو
~~عتق فلا تمضي حتى يكمل النصاب فإن خاصما فيما تولياه أجبرا على ذلك، وإن
~~توجهت اليمين عليهما حلفا وإلا ضمنا وفهم من وقوع من على الرشيد أن السفيه
~~لا يؤمر بالجواب فضلا عن الإجبار إذ لا يلزمه إقرار كما مر في شروط
# PageV01P083
# الدعوى ونكوله عن اليمين كإقراره على المعتمد كما يأتي في باب اليمين،
~~ويقال للطالب حينئذ: أثبت دعواك وإلا فلا شيء لك إلا اليمين تؤخر لوقت
~~رشده، وهذا في الدعوى عليه بالغصب والاستهلاك والإتلاف لما لم يؤمن عليه
~~واستحقاق شيء من ماله ونحو ذلك، وأما الدعوى عليه بالبيع والشراء والسلف
~~والإبراء ونحوها فلا تسمع عليه ولو ثبتت بالبينة بخلاف الطلاق والجراح التي
~~فيها القصاص وعتق مستولدته ونحوه فيكلف بالجواب للزوم إقراره فيها كما في
~~(خ) حيث قال في الحجر لاطلاقه الخ. والسكران ms0093 كالسفيه لا يلزمه إقراره ولا
~~العقود من بيع ونحوه ولو بالبينة ويلزمه الإقرار بالجنايات والطلاق والعتق
~~ولو لغير مستولدته كما قيل: لا يلزم السكران إقرار عقود بل ما جنى عتق طلاق
~~وحدود وقولي لغير غرض شرعي احترازا مما إذا قال: لا أجاوب حتى يجمع دعاويه
~~فإنه لا يجبر حتى يجمعها، ومما إذا قال: لا أجاوب حتى أوكل من يجيب أو قال
~~الوكيل: حتى أشاور موكلي على أحد قولين كما يأتي، ومما إذا قال: لا أجاوب
~~لأني لست على يقين من الأمر الذي يدعيه وحلف على ذلك فإن الطالب يكلف
~~بالإثبات من غير إجبار للمطلوب كذا في التبصرة ونحوه لابن سلمون ولامية
~~الزقاق وعليه فما مر من أنه لا يكفيه في قوله: ما أظن له عندي شيئا إنما هو
~~إذا لم يحلف، وقول (ز) ومثل عدم جوابه في الحكم عليه بلا يمين شكه في أن له
~~عنده ما يدعيه الخ، يعني إذا لم يحلف وإلا فالذمم لا تعمر إلا بيقين. فإن
~~تمادى فلطالب قضي دون يمين أو بها وذا ارتضي (فإن) نكل عن اليمين في هذه
~~سجن وضرب أيضا فإن (تمادى) على الامتناع فيها وفي الأولى (فلطالب قضى)
~~بالحق (دون يمين) تلزمه بناء على أنه إقرار وهي رواية أشهب وصوبها ابن
~~المواز (أو) لتنويع الخلاف أي وقيل (بها) أي قضى له بالحق معها أي باليمين
~~ابتداء لا بعد الضرب والسجن كما هو ظاهره فالباء بمعنى مع بناء على أن
~~امتناعه نكول لأن الامتناع من الجواب امتناع من اليمين في المعنى، وهو قول
~~أصبغ، واختاره الناظم. ولذا قال: (وذا ارتضي)
# PageV01P084
# والمعتمد الأول (خ) وإن لم يجب حبس وأدب ثم حكم عليه بلا يمين وظاهره
~~كالناظم أنه لا تسمع له حجة لأنه إقرار بالحق كما مر، وينبغي تقييده بما
~~إذا أعلمه بأنه إذا تمادى على الامتناع حكم عليه كما أنه في القول الثاني
~~لا يحكم عليه حتى يعلمه بذلك، فإن كانت الدعوى لا تثبت إلا بشاهدين قضى على
~~الممتنع فيما يلزمه الإقرار به ms0094 كإنكاح مجبرته وعتق عبده وطلاق زوجته ولا
~~يقضى عليه على القول الثاني لأن امتناعه نكول. تنبيهات. الأول: تقدم أن
~~المطلوب لا يؤمر بالجواب حتى يثبت المدعي موت من يقوم عنه ورثته وتناسخ
~~الوراثات حيثما بلغت، فإن لم يثبت ذلك فلا يمين له على المطلوب، وإن قال
~~له: أنت عالم بموته وعدة ورثته لأن من حجته أن يقول: إن أباك أو من تدعي
~~عنه حي وسيقدم ويقر أنه لا حق له عندي قاله ابن الفخار. قال: فإن أقر بذلك
~~لم يقبل لما فيه من إلزام الحقوق وتوريث زوجته وتزويجها وإنفاذ وصاياه وغير
~~ذلك ولا يمين عليه في شيء من ذلك، وإنما هو شاهد بذلك لا مقر وقد قال أحمد
~~بن ميسرة: من أقر بقتل رجل لم يؤخذ به لما في ذلك من التوريث والتزويج اه.
~~وعليه عول في اللامية حيث قال: ومن يدعي حقا لميت ليثبتن له الموت والوراث
~~بعد لتفصلا إلى أن قال: وإن يكن أهمل ثبوت فعن مطلوب أسقط يمينه. الخ. قال:
~~مقيد هذا الشرح على ابن عبد السلام أمديدش التسولي سامحه الله، وما قاله
~~ابن الفخار وتبعه صاحب اللامية مبني على أن الدعوى لا تتبعض وأن الشهادة
~~إذا رد بعضها للسنة ردت كلها، والإقرار تابع لها إذ هو في هذه المسألة
~~ونحوها شهادة على النفس والغير، وهو وإن كان موافقا لقولها في الوصايا إذا
~~مات رجل فشهد على موته امرأتان ورجل فإن لم تكن له زوجة ولا أوصى بعتق عبد
~~ولا له مدبر وليس إلا قسمة التركة فشهادتهن جائزة اه. فمفهومها لو كان هناك
~~زوجة أو أم ولد أو أوصى بعتق ونحوه لم تجز لا في المال ولا في غيره أي
~~والإقرار كذلك إذ ما لا يثبت بالشاهد والمرأتين أو أحدهما مع اليمين لا
~~يمين فيه لكن يبعد كل البعد أن ينفي المقر الشيء عن ملكه ونحن نثبت ملكيته
~~له وما في وصاياها معارض لقولها في الشهادات إن شهد شاهد بوصية فيها عتق
~~ووصايا لقوم ردت في العتق ms0095 وجازت في الوصايا، ولقولها من شهد عليه رجل واحد
~~بالسرقة لم يقطع ولكن يحلف المسروق منه مع شاهده ويستحق متاعه اه.
~~الوانوغي: يؤخذ من هذه المسألة لو شهد رجل وامرأتان بطلاق زوجته، وقد كان
~~عليه صداقها مؤجلا بموت أو فراق، وقلنا: لا يحكم عليه إلا بالموت أو الفراق
~~أن الشهادة تبطل في الطلاق وتصح في حلول الصداق، وكذا لو شهد رجل وامرأتان
~~على رجل بطلقة وتصييره داره في صداقها أنها تصح في التصيير لا في الطلاق
~~اه. ابن رشد: المشهور أن الشهادة إذ رد بعضها للسنة كشهادة رجل واحد أو
~~امرأتين بوصية فيها عتق ومال أن يجوز منها ما أجازته السنة وهو الشهادة
~~بالمال فيثبت بالشاهد واليمين أو المرأتين مع اليمين، وقيل يبطل الجميع
~~لأنه لما رد بعضها وجب رد كلها وهو قائم من المدونة اه. وإذا علمت أن شهادة
~~الواحد والمرأتين أو أحدهما مع اليمين عاملة في مثل هذه بالنسبة للمال على
~~المشهور، فأحرى في الإقرار لأنه شهادة على النفس ولا تشترط فيه العدالة.
~~ولذا قال ابن عرفة وغيره: الإقرار بالشيء أقوى من قيام البينة عليه اه.
~~والقاعدة أن من أقر
# PageV01P085
# على نفسه وغيره لزمه الإقرار على نفسه، ولم يلزم على غيره ولكن يكون فيه
~~شاهدا وإن كل ما يثبت بالشاهد والمرأتين أو أحدهما مع اليمين يلزم فيه
~~الإقرار وتتوجه فيه اليمين كما مر عند قوله: في عجز مدع عن التبيين. ألا
~~ترى أنه لو ادعى عليه شخص أن أباه أوصى له بمال وعتق عبده فلان للزمته
~~اليمين بالنسبة للمال دون العتق، وكذا لو ادعى عليه بالسرقة فنكل للزمه
~~الغرم دون القطع، وهكذا فالموت وإن كان ليس بمال لكنه يؤول للمال بالنسبة
~~للإرث فيثبت بالشاهد الواحد على المذهب، ومن عده مما لا يثبت إلا بعدلين
~~كابن ناجي فمراده بالنسبة لغير الإرث، وحينئذ فإذا قال له: قد انتقل هذا
~~المال الذي بيدك كله أو بعضه الذي هو الربع منه مثلا إلي بسبب موت مالكه
~~وأنت عالم بذلك فلا إشكال في ms0096 توجه اليمين عليه ولزوم إقراره بالنسبة لنصيب
~~المدعي ويبقى نصيب الزوجة ونحوها بيد المطلوب حتى يطلباه، وغايته أن
~~المطلوب لما أقر أو نكل سرى إقراره عليه فيما له فيه حق وبقي ما عداه على
~~أصله فلا تتزوج زوجته ولا يعتق مدبره ونحوه حتى يثبت موته كما يؤاخذ
~~بإقراره بالقتل أيضا ولا تتزوج زوجته ولا يورث حتى يثبت موته فالمسألة في
~~الحقيقة من الدعوى بغير المال لكنها تؤول للمال وقد حرر غير واحد أن الموت
~~يثبت بالشاهد الواحد مع اليمين بالنسبة للإرث فهو يدعي بأمرين الموت والإرث
~~كما أنه في الوصية والسرقة المذكورتين يدعي بأمرين أحدهما مال والآخر غيره،
~~والعجب من ابن فرحون والبرزلي وابن سلمون وصاحب اللامية وشروحها كيف سلموا
~~كلام ابن الفخار مع أن كثيرا من مشاهير المؤلفين أعرض عنه فيما علمت بل ذكر
~~في اختصار المتيطية أن ابن كنانة سأل مالكا عمن بيده دار فقام عليه فيها
~~رجل وزعم أنها لجده وسأله عن ذلك فقال الحائز: لا أقر ولا أنكر ولكن ليقيم
~~البينة على ما يدعي فقال مالك: يجبر على الإقرار أو الإنكار ولا يترك. قال
~~بعض الشيوخ: معنى المسألة أن القائم على أنه وارث جده ببينة أو بإقرار
~~الحائز ولو لم يعلم ذلك حلف الحائز أنها ملكه ولا حق للقائم معه فيها اه.
~~ولئن سلمناه لابن الفخار لم يثبت ما ذكر بالشاهد والمرأتين أو أحدهما مع
~~اليمين إذ الإقرار بالشيء أقوى من البينة التامة كما مر فما لا يلزم
~~بالإقرار أو النكول الذي هو كالإقرار لا يلزم بما ذكر بالأحرى، ويحتاج على
~~تسليمه إلى استثنائه من قولهم: المقر مؤاخذ بإقراره على نفسه، ومن قولهم:
~~ما ليس بمال ويؤول للمال يثبت بالشاهد واليمين ولا يلزم فيه الإقرار والله
~~أعلم. هذا وقد ذكر ابن رحال في أنواع الشهادات الآتي أن المذهب هو ثبوت
~~الموت بالشاهد واليمين بالنسبة للإرث. الثاني: تقدم أيضا أنه لا بد أن يثبت
~~تناسخ الوراثات حيثما بلغت ويبقى النظر إذا أثبت موت من يقوم بسببه وعدة ms0097
~~ورثته وأثبت موت بعض ورثة الموروث الأول وجر القائم ذلك إلى نفسه، ولكن لم
~~يجد من يشهد له بعدة سائر ورثة الوارثين غير من يدلي به هل هو يقضي له بخطه
~~لأنه لا جهل فيه لأنه استبان أنه يرث من الأول الربع مثلا ولا عليه فيمن
~~يرث الثلاثة الأرباع أو لا يستحق شيئا حتى يثبت تناسخ الوراثات حيثما بلغت
~~كما في المتيطية: أفتى شيخ شيوخنا سيدي عمر الفاسي بأنه يحكم للقائم بقدر
~~ميراثه لعلم نصيبه وتحققه، وليس عليه أن يثبت تناسخ الوراثات الذين لا يدلي
~~بهم، وانظر أقضية المعيار وما يأتي في الاستحقاق. وقولنا: الرابع مثلا
~~احترازا مما إذا قالت: لا نعلم كم الورثة فإنه لا يقضى للقائم بشيء ولا
~~ينظر إلى تسميته للورثة كما في المدونة.
# PageV01P086
# الثالث: كما أن المطلوب لا يكلف بالجواب إذا مات رب الحق حتى يثبت الطالب
~~موته ووراثته، كذلك إذا مات المطلوب وقام رب الحق أو ورثته على ورثة
~~المطلوب فلا تكلف ورثته بالجواب حتى يثبت القائم موته وعدة ورثته من أجل ما
~~يحتاج من الإعذار إليهم كما في المتيطية، وهذا إن كانوا كبارا مالكين أمرهم
~~فإن كانوا صغارا تحت إيصاء أثبت القائم الإيصاء وقبول الوصي له بالشهادة
~~على عينه ليتمكن من الإعذار إليه فإن عجز عن الإثبات وقال: للمالكين أمرهم
~~أنتم عالمون بالموت وعدة الورثة، وقد استقر مال الهالك بيدكم فلا إشكال في
~~لزوم اليمين لهم كما مر في التنبيه الأول، فإن أقروا أو نكلوا استوفى
~~القائم دينه مما بأيديهم فقط، وإن بقي له شيء تبع به الصغار فإذا بلغوا
~~حلفوا أو أدوا هذا هو التحرير، وما في اللامية من إسقاط اليمين في هذه أيضا
~~لا يلتفت إليه، بل قال في التبصرة: ولا تسمع الدعوى على الميت إلا بعد ثبوت
~~وفاته وعدة ورثته، فإن أقر الوارث الرشيد بها ولم يكن ثم غيره لم يفتقر إلى
~~ثبوتها اه. فقولها فإن أقر الوارث بها الخ. صريح في لزوم اليمين لأنها دعوى
~~في المال وكل ما يصح ms0098 فيه الإقرار تتوجه فيه اليمين. ولا مفهوم لقوله: ولم
~~يكن ثم غيره إذ إقراره يسري عليه في نصيبه الذي بيده كان هناك غيره أم لا.
~~بل إن أداه على وجه الشهادة وكان عدلا حلف رب الدين معه، وأخذ جميع الدين
~~ولو كان باقي الورثة صغارا لأن الموت باعتبار المال يكفي فيه العدل
~~والمرأتان أو أحدهما مع اليمين على مذهب ابن القاسم خلافا لأشهب. قال
~~اللخمي: وإن شهد رجل وامرأتان على نكاح بعد موت الزوج أو الزوجة أو على ميت
~~أن فلانا أعتقه أو على نسب أن هذا ابنه أو أخوه ولم يكن له وارث ثابت النسب
~~صحت هذه الشهادة على قول ابن القاسم، وكان له الميراث ولم تجز على قول أشهب
~~لأنه قال: لا يستحق الميراث إلا بعد إثبات الأصل بشهادة رجلين فإن ثبت ذلك
~~ثم شهد واحد أنه لا يعلم له وارثا سوى هذا جازت واستحق المال اه. وبه تعلم
~~ما في كلام ابن فرحون في الباب الثالث من القسم الثاني فإن كلامه يوهم أنه
~~لا بد من عدلين في الموت والميراث معا وقد علمت أنه لا يجري إلا على قول
~~أشهب. نعم صرح هو في المحل المذكور أن حصر الورثة يكفي فيه الشاهد واليمين
~~اتفاقا وهو ما أشار له اللخمي بقوله: فإن ثبت ذلك ثم شهد واحد الخ. ومثله
~~له فيما إذا شك في تقدم موت الأم أو ابنها مثلا. قال: إن ميراث الابن لأبيه
~~وميراث الأم لزوجها وأخيها بعد أيمانهما مع أن تاريخ تقدم الموت ليس بمال
~~كما صرح به هو وغيره، ولكنه آيل للمال ونحوه لأبي العباس المقري في رجلين
~~وأخت شقائق توفي الأخ والأخت فادعى الأخ الثاني أن الأخت توفيت بعد الأخ
~~وادعى ابن الأخ أن أباه توفي بعد موت الأخت بعد إقرارهما بموتهما ودفنهما
~~بمحضرهما قال: تتوجه اليمين على كل منهما فإن حلف الكل أو نكل فكل يرثه
~~ورثته وإن نكل البعض قضى للآخر قال: والمسألة من باب الدعاوى فكل منهما مدع
~~ومدعى عليه ms0099 وقول: من قال كل دعوى لا تثبت إلا بعدلين فلا يمين بمجردها غلط
~~اه. فتبين أن الموت وحصر الورثة كلاهما يثبت بالشاهد الواحد اتفاقا في
~~الثاني، وعلى المشهور في الأول وعليه اقتصر (خ) في مواضع فقال في التنازع:
~~حلفت معه وورثت، وقال في آخر: العتق وحلف واستؤني بالمال إن شهد بالبت شاهد
~~أو اثنان أنهما لم يزالا يسمعان أنه مولاه الخ. ومحل ذلك إن لم يكن للميت
~~وارث ثابت النسب كما رأيته وإلا فلا بد من عدلين على المذهب كما في ضيح و
~~(ح) ولا يرد هذا علينا لأن
# PageV01P087
# الموضوع أن المقر شاهد أن مورثه مات وأنه لا يعلم له وارثا سوى هؤلاء
~~الورثة المعروفين فلان وفلان مثلا فالمستفاد من شهادته الموت وحصر الورثة
~~فقط لا نسبهم من الهالك بل هو معروف منه ومن غيره، وأحرى إن كان مصب شهادته
~~حصرهم فقط ولكونه لا بد من عدلين إذا كان له وارث ثابت النسب تواطأ شراح
~~(خ) على اعتراض قوله في الاستحقاق وعدل يحلف معه ويرث ولا نسب تبعا لاعتراض
~~ابن عرفة وضيح قول ابن الحاجب وعدل يحلف معه ويشاركهما في الإرث ولا نسب
~~بأنه خلاف المذهب من أنه لا يرث إلا بعدلين. فإن قلت: هلا حملوا كلامهما
~~على ما إذا لم يكن للميت وارث ثابت النسب؟ فالجواب: أن ابن الحاجب لما فرض
~~المسألة في الولدين وقريب منه كلام (خ) لزم قطعا حصول الوارث المعروف،
~~وبهذا يزول ما يختلج في الصدر من معارضة ما اعترض به الشراح كلامه في
~~الاستلحاق لما صرحوا به في الشهادات أن ما ليس بمال وهو آيل إلى المال يكفي
~~فيه الشاهد واليمين ومثلوه بالموت أو سبقيته والنكاح بعد الموت. كذا قيل:
~~والظاهر أنه معارض وإن كان هناك وارث معين لأن قاعدة ما ليس بمال، ولكن
~~يؤول إلى المال فيها خلاف هل يكفي فيها الشاهد واليمين بالنسبة للمال أم
~~لا؟ والمذهب أنه يكفي فيها ذلك وما يكفي الشاهد فيه مع اليمين يلزم فيه
~~الإقرار وتتوجه فيه اليمين ms0100 حسبما عقدوه، ولذلك اقتصر (خ) وابن الحاجب وابن
~~شاس في الاستلحاق على أنه يحلف مع العدل ويرث ليوافق ما في الشهادات، ولا
~~سيما أن ما اقتصروا عليه هو قول لابن القاسم كما في ابن عرفة قال ونحوه
~~قولها في الولاء: إن أقرت البينتان لرجل بأنه أعتق أباهما وهما عدلتان حلف
~~معهما وورث الثلث الباقي اه فما تبع (خ) ابن الحاجب مع اعتراضه عليه في ضيح
~~إلا لرجحان هذا القول عنده لموافقته لما في الشهادات ولجري المسائل على
~~وتيرة واحدة فتأمله والله أعلم. ثم إنما يكلف رب الدين بإثبات موت المدين
~~وحصر ورثته فيها يظهر لو كان دينه حل بالموت وإلا فيكفيه أن يثبت فقده أو
~~غيبته وملكيته للمال الذي يريد أعداءه فيه على ما هو مبين في محله والله
~~أعلم. الرابع: قال في المدونة وإن شهد لصاحب الدين واحد من الورثة بدينه
~~حلف معه إن كان عدلا واستحق حقه فإن نكل أخذ من شاهده قدر ما ينوبه من
~~الدين وإن كان سفيها لم تجز شهادته ولم يرجع عليه في حصته بشيء اه ونقله
~~(ح) في الاستلحاق وأطلنا في المسألة لاغترار الناس بكلام ابن الفخار فضاعت
~~بذلك أموال يعلمها الكبير المتعال إذ كثير من الناس لا يقوم إلا بعد طول
~~الزمان أو يموت موروثه في بلد بعيد لا يعرفون أهله ولا ورثته اه. الخامس:
~~قال البرزلي: أوائل النكاح أجرة الموت وعدة الورثة على جميع الورثة على عدد
~~رؤوسهم إن أقاموها كلهم ومن طلب نسخة منها فله ذلك بالقضاء بخلاف ما لو
~~أقامها أحدهم، حتى تم حقه فليس عليه أن يعطيهم نسخة منها إلا برضاه ونزلت
~~بتونس وحكم بذلك ووقعت الفتيا به اه. السادس: إن ادعى على عبد بما يوجب
~~قصاصا فيلزمه الجواب وإن ادعى عليه بما يوجب الأرش فيجيب السيد: وإن ادعى
~~عليه بالمال وهو مأذون فهو كالحر وإن كان غير مأذون وقف إقراره على سيده
~~(خ) :. ويجيب عن القصاص العبد، وعن الأرش السيد، وانظر إذا امتنع العبد
# PageV01P088
# من الجواب فيما ms0101 فيه قصاص هل يعد كإقراره فيقتص منه أم لا؟ وهو الظاهر
~~لخطر الدماء فلا تستباح بالشك. والكتب يقتضي عليه المدعي من خصمه الجواب
~~توقيفا دعي (والكتب) بفتح الكاف أي المكتوب من إطلاق المصدر وإرادة المفعول
~~كالنسج بمعنى المنسوج مبتدأ (يقتضي) يطلب (عليه المدعي) فاعل (من خصمه)
~~يتعلق بقوله يقتضي (الجواب) مفعوله والجملة حال من المبتدأ على قلة لا صفة
~~(توقيفا) مفعول ثان بقوله: (دعي) أي سمي ومفعوله الأول هو النائب العائد
~~على المبتدأ والجملة خبر، والمعنى أن المكتوب يطلب المدعي من خصمه الجواب
~~عليه يسمى في اصطلاح الموثقين توقيفا لكون الطالب يوقف المطلوب على الجواب
~~عنه كما يسمى أيضا مقالا وصفته قال فلان أو ادعى أن له قبل فلان كذا من سكة
~~كذا إن اختلفت السكك من ثمن كذا اشتراه منه وقبضه وبقي الثمن في ذمته حتى
~~الآن، وإن كان من سلف قلت قبضه منه منذ كذا وإن كانت الدعوى في دار أو أرض
~~قلت: إن على ملكه دارا بمدينة كذا حدودها كذا وإن فلانا يتعدى عليه فيها أو
~~وضع يده عليها ويريد منه أن يمكنه من جميع ذلك ثم تقول: حضر فلان المدعى
~~عليه وقرىء عليه المقال وبعد فهمه أجاب بالإقرار في جميع المذكور أو ببعضه
~~وهو كذا أو بالإنكار للجميع أو للبعض وهو كذا، ثم تقيد الإشهاد وتؤرخ وإن
~~كان الإقرار بمجلس الحكم قلت أقر فلان لمنازعه فلان بمجلس الحكم الشرعي بأن
~~له قبله كذا من وجه كذا حالة أو مؤجلة ليسقط الإعذار بشاهدي المجلس إن
~~أدياها فيه كما يأتي. وقولنا: إن اختلفت احترازا مما إذا لم تختلف فإنه
~~يقضيه من أي السكك شاء لأن من باع سلعة وسكك البلد متعددة متحدة الرواج ولم
~~يبين فإن البيع صحيح ويقضيه من أيها شاء، وإن اختلفت رواجا فسد ويرد مع
~~القيام ويقضى فيه بالقيمة من غالب السكك مع الفوات كما يأتي. وقولنا: قبضه
~~احترازا مما إذا لم يقل ذلك فإن المطلوب لا يجبر على الجواب لأن الجبر لا
~~يجب إلا ms0102 بحيث لو امتنع من الإقرار والإنكار قضى عليه بالحق كما مر وهو لا
~~يقضى عليه في هذه الحالة إذا امتنع منهما لإمكان عدم القبض فلا يلزمه الثمن
~~(خ) : وفي قبض الثمن أو السلعة فالأصل بقاؤهما إلا لعرف الخ بل لو أقام
~~المدعي بينة تشهد أن له بذمة المطلوب مائة من ثمن سلعة اشتراها منه فإن
~~شهادتهما ساقطة حتى يقولا وقبض السلعة قاله ابن عبد الملك ونقله في التبصرة
~~وغيرها مسلما قال: وكذا إن شهد أنه خاط لفلان ثوبا لم تجز حتى يقولا ورد
~~الثوب مخيطا وكذا سائر الصناع اه. وكذا أيضا يقال في السلف لأنه يلزم
~~بالقول فإذا لم يقل وقبضه فلا تصح دعواه لإمكان أن لا يكون قبضه فلا يلزمه
~~رده ولو شهدت البينة بذلك ولم
# PageV01P089
# تنص على القبض، فإن المطلوب لا يجبر لإمكان أن لا يكون قد قبضه فلا يلزمه
~~رده ولو شهدت البينة بذلك ولم تنص على القبض لم تقبل أيضا (خ) : وملك أي
~~بالقول ولم يلزم رده إلا بشرط أو عادة الخ. وقولنا: وبقي الثمن في ذمته
~~الخ. احترازا مما إذا لم يقل ذلك فإنه لا يجبر لإمكان أن يكون قد قضاه، ولو
~~أقام شاهدا بذلك لم تتم شهادته حتى يقول: لا يعلم براءته من الثمن المذكور
~~إلى الآن قال في شهادات المعيار ما نصه: شهادة الشاهد بحق غير عاملة حتى
~~يذكر في شهادته انتفاء علمه بالمبطل لها. وانظر ما يأتي في أول خطاب
~~القضاة. وقولنا في السلف منذ كذا ليعلم هل مضى من المدة ما ينتفع مثله
~~بالسلف فيها عند الشرط فيلزمه الرد أم لا كما مر في قول (خ) : ولم يلزمه
~~رده الخ وقولنا: حدودها كذا الخ ليتعين المدعى فيه إذ الدعوى لا بد أن تكون
~~بمعين أو بما في ذمة معين كما مر وتعيين الأرض ونحوها بذكر حدودها، ولو سقط
~~ذلك من لفظه لم يجبر المطلوب على جوابه ولو سقط ذلك من الشهادة لم يقض بها
~~إلا إن شهد بالحدود غيرهم كما يأتي ms0103 في قوله: وجاز أن يثبت ملكا شهدا.
~~وبالحيازة سواهم شهدا الخ. ثم المدعي تارة يستظهر بالرسم من أول الأمر لكون
~~ما يدعيه ثابتا عنده، وتارة لا يكون ثابتا عنده في الحال فيقيد حينئذ
~~المقال لأن فائدته كما في الوثائق المجموعة أن المدعى عليه قد يقر فيستغني
~~المدعي عن إثبات دعواه وكل من الرسم والمقال إما أن يكون بينا في نفسه
~~فيكلف المطلوب بالجواب عليه في الحين كما قال: وما يكون بينا إن لم يجب
~~عليه في الحين فالإجبار يجب (وما) أي المقال أو الرسم الذي (يكون بينا)
~~سهلا لا يحتاج إلى تأمل وسواء كان الرسم استرعائيا وهو ما يصدر بيشهد من
~~يضع اسمه الخ أم لا (إن لم يجب) المطلوب بضم الياء (عليه) أي الرسم أو
~~المقال البينين (في الحين فالإجبار) بنقل حركة الهمزة إلى اللام للوزن
~~مبتدأ وقوله: (يجب) خبر والجملة جواب الشرط والشرط وجوابه خبر المبتدأ الذي
~~هو الموصول والرابط بين الجملة الكبرى والموصول محذوف أي فالإجبار على
~~الجواب عليه واجب ومحله ما لم يطلب المهلة في الرسم الاسترعائي وإلا فلا
~~يجبر في الحين ويمكن دخوله في قول الناظم في الفصل بعده والمدعي النسيان إن
~~طال الزمن قال في التبصرة: ويجبر الخصم على الجواب فيما وقفه خصمه عليه في
~~جميع الوثائق القليلة المعاني والفصول حاشا وثائق الاسترعاء فإنه لا يجبر
~~على الجواب عنها في ذلك المجلس اه. ونحوه في ابن سلمون عن ابن سهل. نعم
~~ذكروا أنه لا يجبر على الجواب عنها إلا بعد ثبوتها أي بالأداء والقبول كما
~~في أواسط الشهادات من المعيار فقول (ت) ويكون في غير وثائق الاسترعاء غير
~~ظاهر، ومحله أيضا ما لم يطلب التأخير لمقصد وإلا ففي الإجبار قولان كما
~~يأتي في البيت بعده، وأما أن يكون كل من الرسم والمقال يحتوي على فصول
~~يحتاج المجيب عنها إلى تفكر وتدبر فلا يكلف المطلوب بالجواب عنها في الحين،
~~بل يقيد المقال على المدعي وحده، ويأخذ المطلوب نسخة منه أو من الرسم
~~استرعائيا أم لا ms0104 ليتأمل ذلك فيجيب عنه كما قال:
# PageV01P090
# وكل ما افتقر للتأمل فالحكم نسخه وضرب الأجل (وكل ما افتقر) من المقالات
~~والرسوم (للتأمل) كحدود العقار ونحو ذلك (فالحكم) مبتدأ (نسخه) للمطلوب
~~خبره (وضرب الأجل) عليه والجملة خبر كل وما موصول مضاف إليه وافتقر صلته
~~والأجل في مثل هذا بالاجتهاد. قال ابن الهندي: إن كانت الوثيقة مختصرة تفهم
~~معانيها بمجرد سماعها لم يعط المطلوب نسختها، وإن كانت طويلة كثيرة المعاني
~~تحتاج إلى التثبت أعطي نسختها ابن عرفة، وقيل: يعطى نسختها مطلقا وعلى
~~الأول العمل ابن رحال: العمل عندنا على إعطائها مطلقا. وطالب التأخير فيما
~~سهلا لمقصد يمنعه وقيل لا (وطالب التأخير) والمهلة في الجواب مبتدأ (فيما
~~سهلا) فهمه من رسم أو مقال فإن كان لغير غرض فالحكم أنه يجبر ولا يؤخر وإن
~~كان (لمقصد) وغرض كتوكيله من يجيب عنه فقولان قيل: (يمنعه) بضم الياء مبنيا
~~للمفعول وضميره المستتر النائب يعود على المبتدأ الذي هو طالب وهو الرابط
~~بين المبتدأ وخبره، والجملة والضمير البارز هو المفعول الثاني يعود على
~~التأخير ولمقصد يتعلق بطالب وفيما يتعلق بالتأخير وجملة قوله (وقيل لا)
~~يمنعه معطوفة على الجملة قبلها والمنفي بلا محذوف كما قررنا، وصحح ابن سهل
~~وابن الناظم الأول. ابن سلمون والمتيطي: وبه العمل واقتصر عليه صاحب
~~اللامية، وصحح ابن الهندي الثاني انظر (ح) . فرعان. الأول: فإن قال الوكيل:
~~لا أجاوب حتى أشاور موكلي فإنه يجبر ولا يمهل، وما أقر به لازم لموكله إن
~~كان من معنى الخصومة التي وكل عليها.
# PageV01P091
# الثاني: من ادعى على رجل أن بيده رسما له فيه حق وطالبه بإخراجه لينظر
~~فيه ما ينفعه فإنه يلزمه إخراجه قاله في أقضية المعيار عن المازري، وكرره
~~في نوازل الدعاوى عن ابن أبي زيد، ونحوه لابن فرحون عن ابن سهل في الفصل
~~الثالث في تقسيم المدعى عليهم، وبه يبطل ما أفتى به ابن سودة وأبو محمد عبد
~~القادر الفاسي من أنه لا يلزمه ذلك محتجين بأنه لو مكن الناس من هذا لفتح
~~عليهم باب يعسر سده ms0105 الخ. لأنه مصادم للمعقول والمنقول لأنهما احتاطا
~~للمطلوب وأخلا بحق الطالب من غير موجب ولا دليل، وقد تكون بينهما معاملة أو
~~شركة أو وراثة ونحو ذلك، ولذا ضعف ابن رحال فتواهما. ولما كان تقييد المقال
~~موكولا إلى اختيار الطالب، لكن ربما يجب في بعض الأحيان نبه على المحل الذي
~~يجب عليه التقييد فيه فقال: ويوجب التقييد للمقال تشعب الدعوى صلى الله
~~عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; وعظم المال (ويوجب) مضارع أوجب مبني للفاعل (التقييد) مفعوله (للمقال)
~~يتعلق به (تشعب الدعوى) فاعل يوجب أي تفرقها وكثرة فروعها (و) مع (عظم
~~المال) بضم العين أي كثرته فهو مما يؤكد الوجوب المذكور، فالكلام الأول من
~~حيث الإجبار والنسخ مع الإمهال والكلام هنا من حيث وجوب التقييد وعدمه فلا
~~تكرار ثم علل الوجوب بقوله: لأنه أضبط للأحكام ولانحصار ناشىء الخصام
~~(لأنه) أي التقييد (أضبط للأحكام) فينحصر ذهن القاضي والمطلوب للنظر
~~(ولانحصار) معطوف على المصدر المنسبك من أن ومدخولها لا على قوله للأحكام
~~خلافا لمن وهم أي لضبطه للأحكام ولانحصار الدعوى (ناشىء الخصام) وهو المدعي
~~فلا يقدر على زيادة شيء فيها ولا على الانتقال عنها إلى غيرها فيفهم منه أن
~~فائدته هو انحصاره وأنه إن زاد أو انتقل بطلت دعواه وهو كذلك وتدل له مسائل
~~وقعت في المذهب متفرقة منها ما هو على العموم ومنها ما هو على الخصوص فمن
~~الأول ما يأتي في الفصل بعد هذا أن من اختلف قوله واضطرب مقاله سقطت دعواه
~~وبينته، ومنها ما في المعيار عن العبدوسي من تناقض كلامه فلا حجة له، ومنها
~~ما نقله بعضهم عن ابن يونس عن أشهب أن من اختلفت دعواه بأمر بين فلا شيء له
~~هذا قول مالك اه. ومنها: ما نقل المازري عن ضيح أن الدعوى على شخص إبراء
~~لغيره، ومنها ما نقل عن ابن عرضون أن من أعطى نسخة من الرسم فأبطلت فاستظهر
~~بآخر أن الرسم الثاني مستراب لأنه انتقال من دعوى لأخرى. قال: ولو أبيح
~~الانتقال ما انقطعت حجة المدين اه. ومثله لسيدي ms0106 أحمد البعل حسبما في أوائل
~~نوازل العلمي وأواسط الشهادات منه. قلت: وفي عد مجرد الاستظهار بالرسم
~~الثاني انتقالا مع عدم اشتماله على زيادة على الأول نظر لا يخفى إذ لا
~~يلزمه أن يقوم بجميع شهود الحق، لكن إذا قام بعدلين منهم فبطلت
# PageV01P092
# شهادتهما لاختلال فصولهما أو لتجريحهما كان له القيام بغيرهما وأحرى لو
~~كان لم يعلم بشهادة من قام به ثانيا أو نسيه (خ) فإن نفاها واستحلفه فلا
~~بينة إلا لعذر كنسيان لكن يمكن الجواب عنهما بأنه لا يكون انتقالا إلا إذا
~~كانت الثانية مشتملة على زيادة أو نقصان، وإلا فليس ذلك انتقالا لأخرى. نعم
~~ذكروا أن من خاصم في حق وادعى أن بينته بعيدة الغيبة وأراد تحليف المطلوب
~~مع بقائه على حجته لا يمكن من تحليفه إلا إذا سمى بينته الغائبة وحلف على
~~صحة ما يدعيه من غيبتها، فهذا إذا حلف المطلوب بعد حلفه هو على ما ذكر لا
~~قيام له بغير الذي سمى وإن لم يعلم به، ومن الثاني ما في المعيار عن عياض
~~أن من ادعى الإرث ثم الشراء سقطت دعواه. ومنها ما في باب القضاء من المعين
~~فيمن ادعى في دار أنها وراثة من آبائه، فلما أثبت غيره الملكية أقام هو
~~بينة بالشراء منه. ومنها مسائل مضمن الإقرار المذكورة في القضاء والوكالات
~~والوديعة وستأتي عند قول الناظم: ومنكر للخصم ما ادعاه. ومنها: ما نقله
~~القلشاني وغيره فيما إذا أقسم الأولياء على واحد من جماعة، ثم بدا لهم
~~وأرادوا أن يقسموا على غيره من تلك الجماعة فلا يمكنون كما يأتي عند قوله:
~~وغير واحد بها لن يقبلا. ومنها: إن قال: قتلني فلان بل فلان، ومنها: إذا
~~سئل عن قاتله، فقال: لا أعرفه، ثم قال: فلان. ومنها: ما في نوازل الدعاوى
~~من المعيار في مريض تصدق على أخيه فقبض الأخ الصدقة وحازها ثم مات المريض
~~فرد على ورثته ما زاد على الثلث، ثم تبين أن الصدقة في الصحة وأنها جائزة
~~كلها. ومنها: من ادعى في ملك أنه من ms0107 أوقاف فلان ثم ادعى أنه ملك لموروثه.
~~أفتى (ح) بأنه لا حق له. ومنها: من ادعى في ملك أنه من متخلف أبيه فأثبت
~~غيره أنه ملك لموروثه فادعى أنه أوصى له به. ومنها: من ادعى في دار أنها
~~وراثة بينه وبين إخوته ثم ادعى أنه انفرد بها بوصية أو صدقة من الموروث.
~~قال سحنون: لا تقبل دعواه ولا بينته. ذكر الثلاث الأخيرة (ح) في باب
~~الإقرار، وذكر عن القرافي أنه اعتمد في المسألة الأخيرة خلاف قول سحنون
~~فقال في الفرق الثاني والعشرين بعد المائتين بين ما يقبل فيه الرجوع عن
~~الإقرار وما لا يقبل ما نصه: ضابط ما لا يقبل الرجوع فيه أن يكون الرجوع
~~لغير عذر عادي، وضابط ما يقبل الرجوع فيه أن يكون هناك عذر عادي كأن يقر
~~الوارث للورثة أن ما تركه أبوه ميراث بينهم، ثم جاءه شهود أخبروه أو وجد
~~رسما بأن أباه كان تصدق عليه بهذه الدار في صغره وحازها فإنه إذا رجع وادعى
~~أنه لم يكن عالما بذلك فإنه تسمع دعواه وعذره ولا يكون إقراره السابق مكذبا
~~لبينته اه. قلت: ونزلت فأفتيت فيها بما للقرافي ويؤيده ما في البرزلي عن
~~المازري فيمن اقتسم تركة موروثه مع الورثة، ثم وجد بينة تشهد له ببعضها أنه
~~يحلف ما علم ببينة إلى الآن ويستحق ونحوه في نوازل الزياتي فيمن سلم في شيء
~~ظنا منه أنه لا يستحقه ثم تبين أنه يستحقه فإن التسليم لا يلزمه وأمثال هذا
~~ما اتضح فيه العذر كثيرة انظر شرحنا للشامل في الرهن والإقرار والشهادات،
~~ثم ظاهر النظم وما تقدم أن الانتقال يبطل الدعوى حيث لم يتضح العذر سواء
~~حصرها وأشهد أنه لا دعوى له غيرها أم لا، وهو كذلك. وفي التبصرة وآخر الفصل
~~السادس في سيرته مع الخصوم أن محل ذلك فيما إذا شهد أنه لا دعوى له سواها
~~ونحوه في أقضية البرزلي عن ابن حارث قائلا: ليس من ادعى دعوى يحجر عليه
~~فيما سواها إن ادعى نسيانا إلا أن يكون في ms0108 الكشف أي التقييد إقرار المدعي
~~أن الذي كشف عنه هو آخر دعواه اه. (بخ) ونحوه
# PageV01P093
# في أقضية المعيار عن فقهاء قرطبة فيمن وقف خصمه عند قاض على ذهب زعم أنه
~~أنفقه بأمره على أهل داره ودوابه في مدة عينها على وجه السلف، فأنكره
~~المطلوب ثم قال بعد أن أنكر مرة ثانية: إنما أنفق على الدواب من ربح أحد
~~وثلاثين مثقالا كانت عنده قراضا، فلم يبطلوا دعواه. فانظر ذلك إن شئت وانظر
~~ما يأتي عند قوله: وحل عقد شهر التأجيل الخ. . وحيثما الأمر خفيف بين
~~فالترك للتقييد مما يحسن (وحيثما) ظرف مضمن معنى الشرط (الأمر) مبتدأ أي
~~أمر الدعوى خبره (خفيف) سهل كلي عليه عشرة من سلف (بين) عطف بيان أو بدل أو
~~خبر بعد خبر والأول أقرب (فالترك) مبتدأ (للتقييد) متعلق به (مما يحسن)
~~خبره والجملة جواب الشرط والرابط الفاء ثم علل حسن ترك التقييد بقوله: فرب
~~قول كان بالخطاب أقرب للفهم من الكتاب (فرب قول) والفاء تعليلية، ورب: حرف
~~جر لا تتعلق بشيء قال ناظم المغني: وقولنا لا بد من تعلق يخرج منه ستة فحقق
~~أحدها الزائد من خالق والثاني لولا في مقال صادق وهكذا لعل فيمن جربه وكاف
~~تشبيه ورب فانتبه (كان) ناقصة واسمها ضمير القول (بالخطاب) يتعلق به (أقرب)
~~خبر كان (للفهم من الكتاب) يتعلقان بأقرب وجملة كان صفة لقول. وفهم من قوله
~~مما يحسن أنه يجوز التقييد وأن ما كان بين الخفة والتشعب يجوز فيه الأمران
~~أيضا لكن التقييد فيه أولى لأنه أقطع للنزاع.
### | (فصل في بيان مقدار الآجال)
# جمع أجل بفتح الألف والجيم وهو لغة مدة الشيء فيشمل وقت الموت وحلول
~~الدين والمدة التي يضربها الحاكم مهلة لأحد المتداعيين، أولهما: لما عسى أن
~~يأتي به من حجة وهو المراد هنا. ولاجتهاد الحاكم الآجال موكولة حيث لها
~~استعمال (ولاجتهاد الحاكم) يتعلق بموكولة (الآجال) مبتدأ أي التي لا نص في
~~قدرها من الشارع
# PageV01P094
# احترازا مما فيها نص كأجل المعترض سنة. وكذا المجنون والمجذوم وأجل
~~المفقود أربع سنين ms0109 ونصفها للعبد وأجل الحر المسلم في الإيلاء لا الكفار،
~~وإن تحاكموا إلينا فلا مانع من دخول الاجتهاد فيه قاله (ت) وتأمله فإنهم
~~إذا تحاكموا إلينا فإنما يحكم بينهم بحكم الإسلام وأي اجتهاد يدخله حينئذ،
~~وإن لم يتحاكموا إلينا فلا نتعرض لهم على مذهبنا ومما لا يدخله أجل التعمير
~~ونحو ذلك (موكولة) خبر (خ) : ومن استمهل لدفع بينة أمهل بالاجتهاد (حيث)
~~يتعلق بموكولة (لها استعمال) مبتدأ وخبر والجملة في محل جر بإضافة حيث أي
~~الآجال التي لا نص فيها حيث تستعمل موكولة في قدرها وجمعها وتفريقها إلى
~~نظر الحاكم ففي كلامه حذف الصفة كما ترى بدليل ما يأتي في الإيلاء والمفقود
~~وعيوب الزوجين وحذفها قليل، ومنه قوله تعالى: إنه ليس من أهلك} (هود: 46)
~~أي الناجين الآن جئت بالحق} (البقرة: 71) أي البين والأصل فيما ذكره الناظم
~~قول الفاروق رضي الله عنه في رسالته المتقدمة واجعل لمن ادعى حقا غائبا
~~أمدا ينتهي الخ. وصفته في الإثبات أجل قاضي حضرة كذا وهو أعزه الله فلان بن
~~فلان في إثبات ما ادعاه في المقال أعلاه أو حوله أجلا مبلغه كذا من غد
~~تاريخه بعد أن أخذ من خصمه فلان حميلا بوجهه شهد على إشهاد من ذكر دامت
~~كرامته بما فيه عنه، وعلى المؤجل بالتزامه حكم الأجل واعترافه بأن بينته في
~~البلد أو على قرب منه، وعلى الحميل بالحمالة على عين المتحمل عنه ورضاه من
~~أشهدوه به وعرفهم بحال صحة وطوع وجواز، وفي كذا فإن أثبت المدعي ذلك وأعذر
~~للمطلوب قلت أجل قاضي كذا وهو أعزه الله فلان بن فلان في حل الرسم أعلاه أو
~~حوله بعد أخذه نسخته ومعرفته بمن ثبت به الحق وقبوله أجلا مبلغه كذا من غد
~~تاريخه، ثم تكمل العقد وتقيد اعترافه بأخذ النسخة ومعرفته بمن ثبت والتزامه
~~الأجل كما مر، فقولنا بعد أن أخذ حميلا الخ. هذا على ما به العمل من أن
~~الحميل بالوجه يجب بمجرد الدعوى فإن لم يجده فيسجن المطلوب بعد أن يحلف
~~الطالب على صحة ما يدعي ms0110 ووجود بينته كما يأتي في قول الناظم: وضامن الوجه
~~على من أنكرا دعوى امرىء خشية أن لا يحضرا وقولنا: شهد على إشهاد من ذكر
~~الخ، احترازا مما إذا لم ينصوا على إشهاده بذلك فإن هذا التأجيل لا يبنى
~~عليه من بعده إذا عزل هو أو مات، لأن التأجيل حكم من أحكامه فلا يثبت إلا
# PageV01P095
# بإشهاده كغيره من الأحكام قاله في النهاية أوائل النكاح (خ) ولم يشهد على
~~حاكم قال: ثبت عندي إلا بإشهاده أي وليس للعدل أن يشهد عليه بما سمعه منه
~~من غير أن يشهده لأن ذلك قد يصدر منه من غير عزم على الإشهاد به، وترك
~~البياض ليضع علامته فيه هو الصواب لأن كل ما أشهد به القاضي من إبرام حكم
~~أو استقلال رسم أو صحته أو تأجيل ونحوه لا بد فيه من ذلك، ولذا يفعلونه في
~~التسجيل على رسم اللفيف ونحوه لئلا ينكر القاضي الإشهاد عليه بذلك، وقد شهد
~~شهود في وقتنا هذا على القاضي في قضية ولم يتركوا له بياضا يضع علامته فيه
~~بل كتب الكاتب أشهد القاضي فلان ابن فلان أنه حكم بكذا أو أجل فلانا الخ.
~~وبعد حين قيم بالشهادة فأنكرها وزجرهم وأدبهم، وأيضا فإن ذلك مفض للتزوير
~~عليه إذ قد يشهد الشاهد عليه بإبرام حكم ويؤديها عليه وهو لا يشعر إذ كثير
~~من القضاة اليوم لا يتصفحون الرسوم عند الأداء بل بمجرد قبضه للرسم يقول
~~للعدل: هذه شهادتك؟ فيقول له: نعم فيخاطب عليه بالأداء والقبول من غير
~~قراءة للرسم ولا معرفة ما فيه، وأحرى إن لم يؤدها عنده بل عند غيره بعد
~~عزله أو موته والله أعلم. وقولنا: وعلى المتأجل الخ. زيادة تحصين وإلا
~~فالأجل لازم له وإن لم يلتزمه. وقولنا: واعترافه بأن بينته حاضرة الخ.
~~احترازا مما إذا سقط اعترافه بذلك من الرسم فإنه لا ينبني عليه حكم لأن
~~المدعي قد يدعي بعد بينته وحينئذ فليس له إلا اليمين على المطلوب كما يأتي
~~في قوله: وإن تكن بعيدة فالمدعي الخ. وكقول اللامية: ms0111 كبينة غابت بقرب لمدع
~~إلى قوله: وإن بعدت يحلف له الخ ... وقولنا بعد اعترافه بأخذ النسخة الخ. .
~~لئلا يجحد أخذها. وقولنا: ومعرفته بمن ثبت الخ. لئلا يدعي بعد انقضاء الأجل
~~أنه لم يعرف الشاهد عليه، فلم يتمكن من الطعن فيه فيسقط عنه الأجل فيهما.
~~وقولنا: وقبوله لئلا يدعي أنه أعذر له في غير مقبول عنده إذ الإعذار لا
~~يكون إلا بعد استيفاء الشروط وتمام النظر كما في ابن سهل ومن جملتها الأداء
~~والقبول، وقولنا: من غد تاريخه لأن اليوم المكتوب فيه يلغى كما يأتي مع
~~نظائره، ثم محل كون الآجال موكولة للاجتهاد إنما هو بالنسبة لأهل الاجتهاد
~~من قضاة العدل، أما بالنسبة لمن ضعفت عدالته كقضاة الوقت فلا يخرج عما حد
~~له كما يأتي آخر الفصل، ولذا قال: وبثلاثة من الأيام أجل في بعض من الأحكام
~~(وبثلاثة) يتعلق بقوله أجل (من الأيام) صفة له (أجل في بعض) يتعلق به أيضا
~~(من الأحكام) صفة لبعض، وذكر منها خمسة فقال وذلك. كمثل إحضار الشفيع للثمن
~~والمدعي النسيان إن طال الزمن (كمثل إحضار الشفيع) من إضافة المصدر لفاعله
~~(للثمن) يتعلق بإحضار على أنه مفعوله، والكاف في قوله: كمثل زائدة وهو خبر
~~لمبتدأ محذوف كما ترى، ومعناه أن الشفيع إذا قال: أنا
# PageV01P096
# آخذ بشفعتي بالمضارع أو اسم الفاعل سواء قال المشتري سلمت لك أو سكت أو
~~امتنع كما هو ظاهر إطلاق ابن رشد، فإن الشفيع يؤجل لإحضار الثمن ثلاثة أيام
~~فإن أحضره وإلا سقطت شفعته لأن كلا من المضارع واسم الفاعل محتمل للوعد
~~وليس صريحا في الأخذ، فلا فرق حينئذ بين سكوت وامتناع وتسليم، ويترجح
~~الاحتمال المذكور في الجميع بعد إتيانه بالثمن فقوله: وإذا سكت أو امتنع لا
~~يؤجل ثلاثا يريد بالاجتهاد الخ. مخالف للإطلاق المذكور ومناف للتعليل ف
~~الله أعلم بصحته قاله بعض قال: وهذا والله أعلم إذا لم يقل له المشتري لا
~~أكتفي منك بهذا، بل لا بد أن تقول أخذت أو تركت وإن كان له استعجاله
~~بالتلفظ بأحد اللفظين اه فتأمله. ms0112 قلت: قوله: وهذا إذا لم يقل الخ. يؤيده
~~ظاهر قول ابن المواز وغيره: إذا أوقفه الإمام فقال: أخروني اليومين
~~والثلاثة أنه لا يؤخر، ويقال له: إما خذ شفعتك الآن وإلا فلا شفعة لك اه.
~~وأما إن قال: أخذت بالماضي، فإما أن يسلم له المشتري أو يسكت أو يمتنع، ففي
~~الأول إن عرف الثمن لزمه ذلك ويباع عليه الشقص وغيره إن عجز عن أدائه، ولا
~~يبطل فيه البيع إلا برضاهما ما لم يشترط عليه إن أتاه بالثمن، وإلا فلا
~~شفعة فيعمل بشرطه كما في أبي الحسن، وفي الثاني يؤجله الحاكم للثمن
~~باجتهاده فإن لم يأت به فيخير المشتري في بيع الشقص وفي إسقاط شفعته، وفي
~~الثالث يؤجل فإن أتى به وإلا سقطت، وظاهر النظم أن التأجيل بالثلاث للثمن
~~جار في الصور كلها إلا أنه تارة يباع عليه وتارة تسقط شفعته كما رأيت، وإن
~~كان في المدونة خصص التأجيل بالثلاث بما إذا زاد الأخذ وتبعها (خ) فقال:
~~وإن قال أنا آخذ أجل ثلاثا للنقد ولكن ظاهر التبصرة وغيرها كظاهر النظم، بل
~~في ابن سلمون ما هو كالصريح في ذلك لأنه ذكر بعد وثيقة الاستشفاع ما نصه:
~~وإذا طلب أن يضرب له أجل بالثمن بعد أخذه بالشفعة أجل ثلاثة أيام على ما به
~~العمل اه باختصار. ونحوه في ضيح وهو ظاهر إذ الشفعة بيع والثمن قد تخلد في
~~ذمته فيما إذا قال: أخذت وسلم المشتري أو سكت كما مر. وقد قال ابن رشد: إذا
~~سأل الغريم الحاكم التأخير بالدين اليوم ونحوه فإن القضاة اليوم يؤخرونه
~~الثلاثة الأيام وفي (خ) وإن وعد بالقضاء وسأل تأخيرا كاليوم أعطى حميلا
~~بالمال، وعن العبدوسي فيمن اشترى سلعة أو دابة بالنقد فلما طلب به سأل
~~التأخير قال: لا يؤخر به إلا الأمد اليسير الذي لا ضرر فيه على البائع
~~كالثلاثة الأيام ونحوها إلا أن يثبت أنه لا ناض له فيحلف على ذلك ويؤجل
~~حيئنذ في بيع ما هو أسرع بيعا عليه بعد أن يعطي في جميع الوجوه حميلا ms0113
~~بالمال اه باختصار. وافهم قوله لإحضار الثمن أنه إذا طلب المهلة ليتروى
~~ويستشير ولينظر للمشتري لا يؤخر وهو كذلك على المشهور ومذهب المدونة (خ) :
~~واستعجل إن قصد ارتياء أو نظرا للمشتري إلا كساعة الخ. وظاهر قوله: كساعة
~~الخ، ولو كان المشفوع خارج البلد وهو كذلك كما في ابن عرفة، ومقابل المشهور
~~أنه يؤجل ثلاثة أيام ليستشير وينظر وهو قول مالك في مختصر ابن عبد الحكم،
~~وبه صدر ابن فرحون وابن سلمون واختاره اللخمي إن وقفه بفور الشراء أو بعد
~~أيام ولم يعلم به، وعليه درج الفاسي في عملياته كما درج على أنه يؤجل ثلاثة
~~أيام ليستشير وينظر لإحضار الثمن إلى شهرين فقال: وأجلوا ثلاثة الأيام
~~للآخذ بالشفعة للإتمام وزيد في أجل إحضار الثمن أكثر للشهرين إن ضاق الزمن
# PageV01P097
# وقال أصبغ: يؤجل للإحضار بحسب قلة المال وكثرته وأقصاه شهر، واختاره ابن
~~زرب وابن ناجي: وبه كنت أقضي وربما أزيد على الشهر. (والمدعي) معطوف على
~~إحضار النسيان (النسيان) مفعوله وكمثل من ادعي عليه بمال أو غيره فادعى
~~النسيان فيؤجل ثلاثة أيام ليتذكر فيقرأ وينكر (إن طال الزمن) الذي بين
~~الواقعة والأداء فهو شرط في يؤجل المقدر (تنبيه) : قال ابن عرفة: إن قال من
~~وجبت عليه يمين اضرب لي أجلا أنظر في حسابي وأمري أنظر بقدر ما يراه، وعليه
~~عول (ح) فقال: ومن استمهل لدفع بينة أمهل بالاجتهاد إلى قوله كحساب بكفيل
~~بالمال الخ. وفي الطرر عن الشعباني أن من توجهت عليه يمين وطلب التأجيل
~~لينظر في محاسبة أجل اليومين والثلاثة ولا يزاد. ابن عرفة: وأما عكس هذا
~~وهو أن يطلب المدعي تأخير حلف المدعى عليه ففي نوازل ابن الحاج ليس له ذلك
~~إلا برضا المطلوب. ابن عرفة: وهو مقتضى قول ابن عات من وجبت له يمين على
~~رجل فتغيب عن قبضها كلف القاضي من يقتضيها إذا ثبت عنده مغيبه ويشهد على
~~ذلك اه. ابن رحال وفي الكافي: ومن سأل الحاكم النظرة في يمينه فله ذلك ما
~~لم يتبين ضرره اه. قال: فالسائل ms0114 للتأخير في كلامه هو الطالب لليمين لا
~~المطلوب بها اه. والمدعي أن له ما يدفع به يمينا أمرها مستبشع (والمدعي)
~~معطوف على إحضار أيضا (أن له) خبر مقدم (ما) موصولة أو نكرة موصوفة اسم أن
~~والجملة من قوله (يدفع) صلة أو صفة والرابط الضمير في (به يمينا) مفعول
~~بقوله يدفع (أمرها مستبشع) جملة من مبتدأ وخبر صفة ليمين، والجملة من أن
~~وما دخلت عليه مقدرة بمصدر مفعول بقوله المدعي أي وكالذي ادعى عند توجه
~~اليمين عليه وجود مدفع يدفع به الخ، فيؤجل للإتيان بما ذكر، والبشع الطعام
~~الكريه فيه جفوف ومرارة ووصف اليمين بذلك لأنها مستكرهة للنفوس سواء قلنا
~~بجواز الصلح عنها في دعوى تحقق بطلانها كما يأتي أم لا. ومثبت دينا لمديان
~~وفي إخلاء ما كالربع ذ صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; لك اقتفي (ومثبت) بفتح الباء معطوف على أن وما دخلت عليه فهو من إطلاق
~~المفعول وإرادة المصدر كمسند بمعنى إسناد وكمحلوف بمعنى حلف أي: وكالذي
~~ادعى أن يثبت دينا أي إثباته لديان أو عليه ويجوز قراءته بكسرها عطفا على
~~إحضار أي وكمدع مثبت أي يثبت أي يريد أن يثبت فهو اسم فاعل بمعنى الاستقبال
~~(دينا) مفعول به على كلا الإعرابين (لمديان) يتعلق بمحذوف صفة أي كائنا
~~لمديان زعم أنه لا شيء له فيريد المدعي أن يثبت أن له دينا على آخر، فاللام
~~على بابها أو بمعنى على فتكون لإثبات الدين على المنكر (وفي إخلاء) يتعلق
~~باقتفى (ما) مضاف إليه
# PageV01P098
# (كالربع) صلته (ذلك) التأجيل المفهوم من أجل بثلاثة أيام مبتدأ (اقتفي)
~~اتبع خبره أي من استحق من يده ربع بعدلين ولم يبق له إلا الإعذار وطلب
~~المستحق توقيفه بإخلائه كما يأتي في قوله: ووقف ما كالدور غلق الخ. فإن
~~الحائز يؤجل لإخلائه بما ذكر. وشرطه ثبوت الاستحقاق برسم الإعذار فيه باقي
~~(وشرطه) أي التأجيل للإخلاء مبتدأ (ثبوت الاستحقاق) خبره (برسم) يتعلق
~~بثبوت (الإعذار فيه باقي) جملة من مبتدأ وخبر صفة لرسم أي لم يبق فيه إلا
~~الإعذار لثبوته ms0115 بعدلين كما قررنا، فهذه خمسة فروع التأجيل فيها بثلاثة
~~ويزاد عليها غيرها مما يشبهها كما مر فيمن اشترى سلعة بالنقد أو وعد
~~بالقضاء ونحو ذلك والله أعلم. وفي سوى أصل له ثمانيه ونصفها لستة مواليه
~~(وفي سوى أصل) يتعلق بالاستقرار الذي تعلق به الخبر في (له ثمانية) مبتدأ
~~أي ثمانية أيام ثابتة في إثبات سوى الأصول مما عدا ما مر (ونصفها) وهو
~~أربعة مبتدأ (لستة) يتعلق بالخبر الذي هو (مواليه) أي تابعة للستة التي تلي
~~الثمانية فيؤجل أولا ثمانية ثم ستة ثم أربعة. ثم ثلاثة لذاك تتبع تلوما
~~وأصله تمتعوا (ثم ثلاثة) مبتدأ (لذاك) التأجيل بالأربع (تتبع) بفتح التاء
~~مضارع تبع خبر ولذاك يتعلق به (تلوما) حال من الضمير في تتبع أو مفعول
~~لأجله والتلوم الأجل الأخير (وأصله) أي التلوم بالثلاث مبتدأ (تمتعوا) خبر
~~قصد لفظه أي قوله تعالى: فقال تمتعوا في داركم ثلاثة أيام} (هود: 56)
~~فمجموع الأجل في سوى الأصل أحد وعشرون يوما كما ترى. واعلم أنه يجب على
~~القاضي أن يوقفه عند انقضاء كل أجل فإن أتى بشيء وإلا كتب تحته وأجله قاضي
~~كذا وهو وفقه الله أجلا ثانيا بعد أن حضر عنده المتأجل المذكور وأعلمه
~~بانصرام أجله فادعى أنه لم يأت بشيء بمحضر من يوقع اسمه أثره ممن حضر لذلك
~~وأشهده القاضي المذكور إلى آخر الإشهاد كما مر. قال في النهاية: وكان بعض
~~القضاة يكتفي بإحضاره في ابتداء التأجيل ولا يحضره في الثاني والثالث، بل
~~إذا انقضى الأول كتب تحته أجلا ثانيا من غير حضور المتأجل ولا سؤاله فإذا
~~انصرفت الآجال والتلوم أحضره حينئذ، فإن أحضر إليه شيئا وإلا عجزه. وقال:
~~إنما يلزمني إحضاره في التأجيل الأول، فإذا عرف أني أجلته لم يلزمني إحضاره
~~بعد ذلك في سائر
# PageV01P099
# التأجيلات كما لو جمعتها عليه قال: وليس هذا بتمام لأنه إذا لم يحضره
~~ربما ادعى أنه لم يؤجل غير الأجل الأول اه. باختصار وبعضه بالمعنى.
~~تنبيهات. الأول: إذا تم الأجل الأول فلا تكتب الثاني في اليوم الذي يتم فيه ms0116
~~الأول لأنه لا يتم إلا بانقضائه، بل اكتبه في اليوم الذي بعده ثم لا تحسب
~~بذلك اليوم الذي كتبت فيه كما مر قاله ابن مالك القرطبي. الثاني: لا يؤجل
~~في قوله: سوى أصل تأجيل العبيد للإتيان بشاهد ثان على حريته بل يؤجل
~~الشهرين والثلاثة، ولا سيما إن ادعى غيبته كما في التبصرة، وكذا من شهد
~~عليه بما يقتضي القتل من زندقة ونحوها فادعى أن بينه وبين القاضي عداوة
~~تمنع حكمه فإنه يؤجل لإثباتها شهرين اتفق عليه أهل قرطبة. الثالث: إذا
~~انقضت الآجال ولم يأت بشيء وأراد التسجيل عليه فأظهر وثيقة أو بينة وأراد
~~إثباتهما فقيل يضرب له بعد ذلك أجلا قاطعا فإن أثبت وإلا سجل عليه وقيل
~~يسجل عليه ولا يؤجل. وقال ابن حارث: الصواب عدم التسجيل عليه وبعده
~~بالإشهاد عليه ليوم بعينه، فإن أثبت وإلا سجل عليه وقيل: ذلك مصروف لاجتهاد
~~القاضي فإن رأى له في ذلك منفعة أجله بالاجتهاد وإلا سجل عليه. ذكر ذلك في
~~اختصار البرزلي. ونقل ذلك أيضا في أقضية المعيار. قلت: ولعله خلاف في حال
~~وأن من قال لا يؤجل رآه ملدا كما يأتي عند قوله: ومثله حائز ملك سكنه. ثم
~~قال البرزلي بعد ذلك: ومن ثبت عليه أنه غاصب لدار مثلا فضربت له الآجال
~~وانصرمت فقال بعد ذلك: لا حق لي فيها وهي لأخي فقيل: يسجل عليه ولا يعذر
~~للأخ، وعن ابن زرب: إن ألفيت الأملاك بيد أحد من سبب الأخ فيعذر فيه للأخ
~~وإلا سجل عليه بما ثبت. الرابع: إذا أجله الحاكم الأجل الأول مثلا ثم تغيب
~~حتى مضى مقدار الأجل الثاني والثالث فقد ذكروا في أوائل الأنكحة من
~~المتيطية في ذلك خلافا. وقال أبو الحسن على قولها: من اشترى شيئا بالخيار
~~ولم يضرب له أجلا جاز وجعل له من الأمد ما ينبغي في مثل تلك السنة ما نصه
~~قال الشيوخ: معناه إذا عثر عليه قبل مضي أمد الخيار، وأما إن لم يعثر عليه
~~حتى مضى القدر الذي يضرب لتلك السلعة فإن الإمام ms0117 يوقفه فإما أن يختار أو
~~يرد. انظر هل يقوم من هنا أن الخصم إذا تغيب مقدار ما يؤجله الحاكم ثم ظهر
~~فإنه يوقفه ولا يؤجله وأخذه من هنا بين. قال الفقيه: وأما أنا فأحتاط
~~وأستأنف له ضرب الأجل، ولكن يختلف ذلك باختلاف الخصوم فرب خصم يظهر منه أن
~~ذلك لدد فلا يؤجل له اه. وفي الأصول وفي الإرث المعتبر من عدد الأيام خمسة
~~عشر (وفي) إثبات (الأصول وفي) إثبات (الإرث) والمجروران يتعلقان بالمبتدأ
~~الذي هو (المعتبر) وكذا (من عدد الأيام) أي المعتبر في التأجيل وهو المعبر
~~عنه بعدد الأيام في إثبات الأصول من
# PageV01P100
# إرث أو غيره، وفي إثبات الإرث من غير الأصول (خمسة عشر) أولا خبر
~~المبتدأ. ثم تلي أربعة تستقدم بضعفها ثم يلي التلوم (ثم تلي) الخمسة عشر
~~(أربعة) فاعل تلي والجملة معطوفة (تستقدم بضعفها) وهو ثمانية. والجملة صفة
~~لأربعة أي يؤجل خمسة عشر أولا ثم ثمانية ثم أربعة (ثم يلي) الأربعة التي
~~بعد الثمانية (التلوم) بثلاثة فاعل يلي والجملة معطوفة أيضا فالمجموع شهر
~~كامل، وهذا مع حضور البينة في البلد أو بقربه فإن بعدت غيبتها فهو قوله.
~~وفي أصول إرث أو سواه ثلاثة الأشهر منتهاه (وفي) إثبات (أصول إرث أو سواه)
~~أي الإرث (ثلاثة الأشهر) خبر مقدم (منتهاه) مبتدأ وضميره للتأجيل والمجرور
~~يتعلق به أي منتهى الأجل في أصول الإرث أو غيره ثلاثة أشهر. لكن مع ادعاء
~~بعد البينه ومثله حائز ملك سكنه (لكن) محل التأجيل بذلك (مع ادعاء بعد
~~البينة) فالظرف خبر للمبتدأ المقدر بعد لكن الاستدراكية ثم لا يوقف الأصل
~~المذكور ولا يحال بينه وبين صاحبه بمجرد هذه الدعوى كما يأتي في الإيقاف
~~والبعد كالعراق من المدينة. وكلام الناظم إنما هو إذا سأل المطلوب من
~~الحاكم أن يقطع عنه شغب الطالب، وإلا فلا حاجة للتأجيل المذكور، بل يقول
~~للطالب اثبت دعواك فإن أراد الطالب تحليف المطلوب مع بقائه على حجته فلا بد
~~من تسمية الشهود كما مر، ويأتي أيضا عند قول الناظم وإن تكن بعيدة الخ ms0118
~~(ومثله) خبر عن قوله (حائز ملك) وقوله (سكنه) جملة فعلية صفة لملك. مع حجة
~~قوية له متى أثبته لنفسه من أثبتا (مع) ادعاء (حجة قوية له) أي للحائز
~~والظرف في محل نصب على الحال أي الحائز للملك
# PageV01P101
# بالسكنى مثلا يطلب المهلة مع ادعاء حجة قوية مماثل لما قبله في التأجيل
~~المذكور (متى أثبته) أي الملك الذي بيده (لنفسه من) موصولة فاعل أثبته
~~(أثبتا) صلته والعائد محذوف والجملة شرط في الحكم الذي هو المماثلة والجواب
~~محذوف لتقدم ما يدل عليه كقوله: أنت ظالم إن فعلت، والتقدير والحائز الطالب
~~للمهلة مع ادعاء الحجة مماثل لما قبله في التأجيل إن أثبت الملك الذي بيده
~~لنفسه القائم الذي أثبته أي الذي كان يريد إثباته فهو على حذف الكون
~~والإرادة. وحاصل معناه أن الحائز لشيء إذا نوزع فيه وادعى أن له حجة تقطع
~~حجة القائم فإنه يؤجل لإثباتها بثلاثة أشهر، وأسهل من هذا البيت لو قال إثر
~~قوله سكنه ما نصه: يدع حجة تعارض التي أثبت قائم بغير علة وبغير علة حال أي
~~أثبتها حال كونها بغيرعلة توهنها. قال في العتبية: فإذا انقضت الثلاثة ولم
~~يثبتها وادعى غيبة شهوده وتفرقهم وسأل الزيادة في الأجل فإن كان مأمونا لا
~~يتهم بباطل زيد له فيه وإن كان ملدا يريد الإضرار بخصمه لم يزد له إلا أن
~~يذكر أمدا يقارب شأنه ولم يعلم كذبه في مثله اه. فقوله: ومثله حائز الخ أي
~~يؤجل بذلك ولو لم يدع بعد بينته فهو مشبه فيه بدون قيده كما هو ظاهر
~~المتيطية والتبصرة، وفي الأقضية من أجوبة ابن رشد فيمن أجل أجلا بعد أجل ثم
~~تلوم له فاستظهر برسم فيه ابتياع أبيه من القائم عقد ببياسة وهي لا حاكم
~~بها تثبت عنده الحقوق ويخاطب بها قال: الواجب أن يوسع عليه في الأجل فإن
~~طال الأمر ولم يقدم ببياسة حاكم كتب القاضي الذي يتخاصمون عنده إلى رجل ثقة
~~عدل مرضي من أهل بياسة فيشهد عنده الشهود ويخاطبه بذلك، فإذا ورد عليه
~~جوابه بشهادة ms0119 الشهود عنده وقبوله لهم ثبت العقد بذلك وقضى به اه. وهو يؤيد
~~ما مر في التنبيه الثالث. وبيع ملك لقضاء دين قد أجلوا فيه إلى شهرين (وبيع
~~ملك) دار أو غيرها مبتدأ (لقضاء دين) على ربها الغائب أو الحاضر وهو يتعلق
~~ببيع (قد أجلوا فيه) أي في تسويفه للبيع من شهر (إلى شهرين) يتعلق بأجلوا.
~~والجملة خبر المبتدأ (خ) وعجل بيع الحيوان واستؤني بعقاره كالشهرين، ثم إذا
~~انقضى الشهران فإنه يباع عليه ولو لم يبلغ القيمة لأنه غاية المقدور كما
~~لابن محرز، وكذا بيع ربع اليتيم للنفقة عليه، وإذا بيع عليه وأثبت أن في
~~البيع غبنا فلا يسمع لأن مثل هذا البيع لا يتصور فيه الغبن كما يأتي في
~~فصلي الغبن والبيع على الغائب إن شاء الله. وحل عقد شهر التأجيل فيه وذا
~~عندهم المقبول
# PageV01P102
# (وحل عقد) مبتدأ (شهر) خبر عن قوله (التأجيل فيه) والجملة خبر المبتدأ
~~(وذا) مبتدأ (عندهم) يتعلق بالخبر الذي هو (المقبول) ومقابله يؤجل بشهرين
~~وحل العقود كما قال ولد الناظم أول الشهادات من شرحه ونقله في شهادات
~~المعيار أيضا: يكون بأشياء إما بظهور تناقض على السواء في الاسترعاء أو
~~بظهور تناقض من المشهد أو من في حكمه في الأصل كاختلاف قول أو اضطراب مقال
~~أو بمضادة قوله لنص ما شهدوا له به، وإما بتجريح شهوده وإما بثبوت استرعاء
~~أو إقرار على صفة بعداوة بين الشهود وبين المحكوم عليه في غير ذات الله
~~يثبت اتصالها من قبل تاريخ أداء الشهادة المدفوع فيها بالعداوة إلى تاريخ
~~شهادة العارفين بالعداوة المذكورة، وإما بثبوت استرعاء معروف السبب فيما
~~انعقد بعوض أو غير معروف السبب فيما انعقد بغير عوض، وإما بظهور استحالة في
~~متون الرسوم اه. قلت: تقدمت أمور من الاضطراب عند قوله: ولانحصار ناشىء
~~الخصام الخ. فمثال تناقض الاسترعاء أن يشهدوا بملكية فرس مثلا لشخص وأنه من
~~ماله، وأنه من نتاج كسبه لا يعلمون باعه ولا وهبه ولا خرج عن ملكه منذ
~~تملكه بالشراء الصحيح من فلان الخ. فعجز الوثيقة ms0120 يناقض صدرها والاسترعاء هي
~~الشهادة التي يمليها الشاهد من حفظه ويسندها إلى علمه كتعديل أو تجريح أو
~~تصرف في ملك أو معاوينة غصب أو سرقة ونحو ذلك وتصدر بفي علم شهيديه أو بفعل
~~وما في معناه مصرحا به أو محذوفا للاختصار فالمصرح به كقوله يشهد أو يعلم
~~من يضع اسمه أو من يتسمى أثره، ونحو ذلك والمحذوف كقوله: حضر من يوقع اسمه
~~اغتصاب فلان لفلانة ونحوه، فإن تقديره يشهد من يتسمى بعد هذا أنهم حضروا
~~كذا ووسطه أوصاف ما تحمل معلوما عند الشاهد وعجزه فعل لا غير كقوله: شهد
~~بما في الرسم من حضر لذلك أو عاينه ونحو ذلك. وقوله: أو بظهور تناقض من
~~المشهد ومن في حكمه أي المشهد بضم الميم وكسر الهاء وهو من يشهد الشهود على
~~عقد عقده أو دين التزمه أو اعترف به ونحو ذلك، والذي في حكمه هو وكيله أو
~~وارثه أو غريمه والأصل هو ما يمليه العاقد إن على الشهود من بيع أو هبة أو
~~صداق أو كراء، ونحو ذلك وصدره فعل وافعل وافتعل كوهب وشفع أو أصدق أو أنكح
~~أو اشترى أو اكترى ونحو ذلك ووسطه أوصاف ما أشهد به المشهد من الوجوه التي
~~التزمها وعجزه شهد على إشهاد الواهب أو المتبايعين ونحو ذلك. وبالجملة، فكل
~~فعل في الصدر والإعجاز كان مضافا إلى الشاهد فهو استرعاء وكل فعل في الصدر
~~والإعجاز كان مضافا إلى
# PageV01P103
# المشهد، ومن في حكمه، فهو أصل. ومثال تناقضه أن يشهدهم أن الدار الفلانية
~~مثلا ورثها عن أبيه ولا زال يتصرف فيها منذ تملكها بالهبة أو الشراء من
~~فلان الخ. أو يشهدهم أنه حبسها على أولاده وأعقابهم حبسا مؤبدا تكون مالهم
~~وملكهم ونحو ذلك، وكأن يكون صدر الرسم استرعائيا وعجزه أصليا مثل أن يقول:
~~يشهد من يضع اسمه بأن فلانا غصب جميع كذا من فلان في وقت كذا شهد على إشهاد
~~الغاصب بالغصب المذكور، وكذا العكس. ولذا قال الشارح: يجب الاهتمام بصيغ
~~الألفاظ لتكون متفقة في الصدر والإعجاز لئلا يلتبس ms0121 حكم كل منهما أي من
~~الأصل والاسترعاء بحكم الآخر فيفضي إلى اختلاف المعنى اه. وقوله: كاختلاف
~~قول الخ. مثال على اللف والنشر المرتب أي كاختلاف قول الشاهد في الاسترعاء
~~واضطراب مقال المشهد في الأصل كما قررنا والضمير المجرور بالقول في قوله أو
~~بمضادة قوله الخ. يعود على المشهود له الذي هو صاحب الحق المفهوم من السياق
~~لا على المشهد السابق لفساد المعنى لأن المشهد هو المحكوم عليه فهو مشهود
~~عليه لا له، ومثاله أن يشهدا له بالملكية للفرس مثلا وأنه من نتاج كسبه
~~فيعترف هو أنه تملكه بالشراء، ومن هذا ما في معاوضات المعيار عن سيدي مصباح
~~فيمن اشترى أرضا فسئل عن ثمنها فقال كذا، فلما أقام البينة بابتياعه شهدت
~~بأقل من الثمن الذي ذكره أو بأكثر قال: إنه مكذب لبينته في الابتياع خاصة
~~على المشهور المعمول به وليس مكذبا لهم فيما يصدقهم فيه من غير تلك القضية
~~إذ لا يجرح الشاهد بالكذب حتى يكون مجربا عليه اه. ثم ذكر عنه في مثلها بعد
~~ذلك بنحو الورقتين أنه لا يكون مكذبا إن ادعى النسيان أو الغلط إلا أن يكون
~~في خصام فيكون مكذبا لأنه موضع التحرز اه. ومنه ما في تبصرة اللخمي فيمن
~~شهد أن فلانا ذبح فلانا وشهد الآخر أنه أحرقه، والمشهود عليه منكر
~~الشهادتين فإن قام الأولياء بالشهادتين بطل الدم، وإن قاموا بإحداهما
~~أقسموا معه اه. وإنما بطلتا معا إذا قاموا بهما لأن من أدلى برسم فهو قائل
~~به فهم يقولون بلسان الحال ذبحه أحرقه فقد كذبا كلا منهما وقد تقدم كثير من
~~هذا عند قوله. ولانحصار ناشىء الخصام. وانظر ما يأتي في الاستحقاق إن شاء
~~الله عند ابن رشد فيمن أقر أبوه أن الملك بينه وبين قوم آخرين ومات فادعى
~~ولده بعد نحو الستين سنة وهو يحوزه أن الملك خاص بأبيه أن والمقوم عليه إن
~~كذب بينة الإقرار وعجز عن إبطالها أو صدقها وادعى أن أباه كان اشترى حصة
~~غيره وعجز عن إثبات الشراء ولو بالسماع، فإنه ms0122 يحكم بالملك للقائم إن كان
~~غائبا في مدة الحيازة. وقوله: وإما بثبوت استرعاء وإقرار إلى قوله:
~~بالعداوة الجار والمجرور من قوله على صفة يتنازع فيه استرعاء وإقرار
~~بالاسترعاء كأن يشهد شاهدان بعداوة بين شهود الحق المقوم به وبين المشهود
~~عليه فتسقط شهادة شهود الحق بشرط كون العداوة دنيوية لا دينية وبشرط كونها
~~سابقة على تاريخ أداء الشهادة بالحق واتصلت إلى حين أداء الشهادة بهذه
~~العداوة والإقرار أن يشهد عدلان بإقرار القائم صاحب الحق بالعداوة بين شهود
~~الحق وبين المشهود عليه على الوجه المذكور. وقوله: وإما بثبوت استرعاء
~~معروف السبب الخ. المراد بالاسترعاء هنا معناه الخاص وهو المعبر عنه
~~بالاستحفاظ كما يأتي في باب الصلح إن شاء الله، وليس المراد به الاسترعاء
~~بالمعنى المتقدم. وقوله: معروف السبب هو ما وقع لأجله الاستحفاظ من تقية
~~خوف أو إنكار غريم، فإذا كان الاسترعاء في المعاوضات من بيع أو إجارة أو
~~خلع ونحوه، فلا يكفي شهادة الشهود عليه بأن ما يعقده على نفسه في المستقبل
~~من بيع
# PageV01P104
# ونحوه غير ملتزم له، وإنما يفعله خوفا من كذا، بل حتى يشهد الشهود
~~المذكورون أو غيرهم بصحة ما ذكره من الخوف وقت البيع أو الخلع أو الإنكار
~~ونحو ذلك بخلاف التبرعات من عتق وهبة ونحوهما، فإنه يكفي إشهاده بأنه إنما
~~يفعله خوفا من كذا، ولا يحتاج لإثبات التقية، والفرق أنه في المعاوضات أخذ
~~العوض فلا يصدق فيما يدعيه من الخوف ونحوه حتى يثبته بخلاف التبرعات.
~~وقوله: أو بظهور استحالة الخ. أي بظهور ما يستحيل عادة كأن يستظهر القائم
~~برسم يظهر من تاريخه أن المقوم عليه كان وقتئذ لم يوجد أو لم يبلغ الحلم،
~~ومنه ما في المعيار عن ابن رشد في سبخة بين أرض قوم لم يدعها أحد إلى أن
~~قام رجل وأثبتها لنفسه ببينة غريبة من أهل الموضع فأنكره أهله زاعمين أنها
~~لهم لكونها بين أراضيهم مجاورة لها فهي من أفنيتها. وفي البلد ناس مضت
~~عليهم أعصار لم يشهد أحد قط بمثل ما شهد به أولئك ms0123 الغرباء قال: إذا كان في
~~البلد عدول لا يدعون في السبخة حقا ولا يعرفون للقائم فيها ملكا بشهادة
~~الغرباء غير جائزة والواجب أن تبقى مسرحا لجميعهم. تنبيه: الاسترعاء بمعنى
~~الاستحفاظ لا يكون إلا في شهادة الأصل لا في شهادة الاسترعاء بالمعنى
~~المتقدم فهو مما تفترق فيه شهادة الاسترعاء من شهادة الأصل زيادة على ما مر
~~ومما تفترق فيه أيضا أن الأصل يوقف الخصم عليه ويسأل عنه قبل ثبوته ليقر أو
~~ينكر، ولا يسئل المقدم عليه بالاسترعاء ولا يوقف عليه حتى يثبت كما مر، وإن
~~الاسترعاء قد يوجب أحكاما عامة كثبوت هلال رمضان للصيام بخلاف الأصل فلا
~~يوجب إلا أحكاما خاصة، وأن الحكم في تعارض الأصل معلق بالتاريخ وفي
~~الاسترعاء معلق بالأعدل من شهود الرسمين المتعارضين، وأن كل وثيقة قام بها
~~الخصم على خصمه ولخصمه فيها منفعة يرجوها فإن له أخذ نسخة منها بخلاف
~~الاسترعاءات كرسم الإراثة ونحوه فلا يلزمه إعطاء نسختها لأن الذين شهدوا
~~بها وبما تضمنته حضور فله أن يقول اذهب إلى من شهد لي يقيد لك شهادته كما
~~قيدها لي إذا كانوا حضورا وأنه يستكثر من شهوده في الترشيد والتسفيه كما
~~يأتي، وكذلك في الرضاع عند ابن الجهم قالوا: وكذا ينبغي في كل موضع تكون
~~فيه الشهادة على الظن الغالب الذي لا سبيل فيه إلى القطع كالتفليس وحصر
~~الورثة والاستحقاق والشهادة لامرأة بغيبة زوجها وتركها بغير نفقة والشهادة
~~بالسماع ونحو ذلك، فإن لم يمكنه الاستكثار المذكور فيكفيه العدلان حتى في
~~التسفيه والترشيد كما في أقضية البرزلي بخلاف الأصل فإنه لا يطلب فيه
~~الاستكثار من شهوده ولو مع الإمكان، ولذا قال ابن رشد: إذا طلب البائع
~~بالدين الإشهاد على مشتريه بأكثر من اثنين وامتنع الآخر فإن البائع لا يجاب
~~وأن شهود الاسترعاء يستفسرون عن شهادتهم بعد أدائها دون شهود الأصل لأنه في
~~الأصل إنما هو حاك عن غيره وأنه لا يقبل في الاسترعاء إلا العدل المبرز
~~المتيقظ الضابط العارف بطرق الشهادة وتحملها وأدائها ومعاني الألفاظ وما
~~تدل عليه نصا ms0124 وظاهرا ومفهوما قاله ابن أبي الدنيا. قال: وهذا بحسب ما يدل
~~عليه عقد الاسترعاء في فصوله ومن طول الأمد وقربه لما يعرض في طول الأمد من
~~النسيان، لا سيما إذا كان العقد يتضمن فصولا اه. نقله في المعيار ونحوه في
~~الفائق قال: وعن بعض المفتيين لا تقبل شهادة الاسترعاء إذا تأخرت عن زمن
~~تحملها إلا حفظا من صدره اه.
# PageV01P105
# قلت: وهذا لا يجري في اللفيف الذي به العمل عندنا إذ لا توجد فيهم
~~العدالة فضلا عن التبريز. تجمع الآجال والتفصيل في وقتنا ه صلى الله عليه
~~وسلم
### | 1648 - 
# ; ذا هو المعمول (وتجمع) بضم التاء مبنيا للمفعول (الآجال) نائبه قال
~~المتيطي: وله أن يضرب له أجلا قاطعا من ثلاثين يوما ويخبره أنه جمع له في
~~ذلك الآجال والتلوم حتى يعرف ما يترتب عليه اه. وانظر هل إخباره بذلك واجب
~~بحيث يبطل الحكم إذا لم يخبره أم لا؟ وهو الظاهر من وثيقة له في أوائل
~~النكاح ذكر فيها ما نصه: وأجله وفقه الله لإثبات عدمه بالصداق آجالا جمعها
~~له مع التلوم في أحد وعشرين يوما أولها كذا شهد على إشهاد القاضي الخ. فلم
~~يذكر فيها أنه أخبره بالجمع المذكور، فلو كان واجبا ما أمكنه تركه ولا يلزم
~~من التنصيص عليه في رسم الآجال أن يكون علم به لأن رسم الآجال لا يكون بيده
~~بل بيد الطالب (والتفصيل) للآجال مبتدأ و (في وقتنا) يتعلق به (هذا) نعت
~~لوقت (هو) مبتدأ ثان (المعمول) به خبره. والجملة من المبتدأ الثاني وخبره
~~خبر الأول، ويجوز أن يكون في وقتنا يتعلق بالمعمول أي والتفصيل للآجال على
~~حسب ما مر في وقتنا. هذا هو المعمول به عند قضاة العدل دون جمعها، ومن
~~ثمرته ما مر من أنه يوقفه عند تمام كل أجل. تنبيه: تقدم أن الآجال موكولة
~~لاجتهاد الحكام وأن التفصيل المذكور لا يجب الوقوف عنده، لكن المناسب لما
~~مر عند قوله وقول سحنون به اليوم العمل الخ. من ضعف عدالة قضاة الوقت أن لا
~~يقبل منهم أقل ms0125 من هذه التحديدات المذكورة، وأنه إن حكم عليه بعد أن أجله
~~بأقل وعاجله بالحكم والمحكوم عليه يطلب ما وجب له على التفصيل المار ينقض
~~حكمه وتعجيزه إن أتى بحجة لأنهم إنما استحسنوا التحديدات المذكورة وعملوا
~~بها رفعا للتهم فكما لا يقبل قول قاضي الوقت: حكمت بعد أن أجلت ونحوه كما
~~مر كذلك لا يقبل قوله اجتهدت في قدر أجله إذ ليس هو من أهل الاجتهاد، ولذا
~~صرح غير واحد بأن العمل على التفصيل المتقدم. وانظر ما يأتي عند قول الناظم
~~في التوقف فلا غنى عن أجل مضروب.
### | (فصل في الإعذار)
# مصدر أعذر إذا بالغ في طلب العذر. وقال المبرد في معاني القرآن: يقال
~~أعذر الرجل إذا أتى بعذر صحيح، ومنه المثل: من أنذر فقد أعذر أي قد بالغ في
~~العذر من تقدم إليك فأنذرك، ومنه أعذر القاضي إلى من ثبت عليه حق في
~~المشهود به. وفي العرف قال ابن عرفة: سؤال الحاكم من توجه عليه موجب حكم هل
~~له ما يسقطه اه. والأصل فيه قوله تعالى في قصة
# PageV01P106
# الهدهد: لأعذبنه عذابا شديدا} (النمل: 21) الآية. فجعل له عذرا إذا أتاه
~~بسلطان مبين وقوله تعالى: وما كنا معذبين حتى} (الإسراء: 51) إلى غير ذلك.
~~ويعذر في المزكي والمزكى وكذا في شهود الخط ويسمى ذلك للمشهود عليه. واختلف
~~هل يقول له دونك فجرح وإلا حكمت أو لا يقول له ذلك؟ ثالثا: إن كان قبولهم
~~بالتزكية، ورابعها لابن القاسم يقول ذلك لمن لا يدريه كالمرأة والضعيف.
~~وقبل حكم يثبت الإعذار بشاهدي عدل وذا المختار (وقبل حكم) يتعلق بقوله
~~(يثبت) بفتح أوله وضم ثالثه بمعنى يجب أي يثاب على فعله ويعاقب على تركه
~~(الإعذار) فاعله أي يجب الإعذار للخصم عند إرادة الحكم عليه فهو قريب من
~~كلام ابن عرفة (بشاهدي عدل) يتعلق بمحذوف لا بيثبت المذكور كما يأتي إلا أن
~~يريد به الحقيقة والمجاز أي أطلقه على الوجوب قبل الحكم وعلى الثبوت
~~الحقيقي بعده أي يجب على الحاكم قبل حكمه الإعذار بقوله لمن توجه عليه
~~الحكم ms0126 أبقيت لك حجة أو هل لك ما يحقق دعواك ويثبت الإعذار بذلك عند التنازع
~~فيه بشاهدي عدل فمعمول الإعذار محذوف والعامل في الجار على الوجه الأول
~~كذلك كما ترى، ويدل لحذف العامل في الجار قوله بعده وشاهد الإعذار الخ،
~~تأمل، فيستفاد منه حينئذ أن الحكم من غير تقدم إعذار بما ذكر باطل وهو كذلك
~~لأنه شرط صحة فيه على المذهب لحق الله وما للبناني من أنه إنما يبطل إذا
~~خلا من الإعذار رأسا لا قبل الحكم ولا بعده فيه نظر يعلم بالوقوف على مسألة
~~الترجالي في أنكحة المعيار، وعلى ما في نوازل الضرر منه وأن الإعذار لا
~~يثبت بمجرد قول القاضي أعذرت فحكمت بل حتى تشهد بذلك بينة كما مر عند قوله
~~وقول سحنون به اليوم العمل الخ. وتعلق الجار بيثبت المذكور مع إطلاقه على
~~حقيقته لا يفيد ما ذكرناه كما يعلم بالتأمل إذ لا داعي لإثباته قبل الحكم
~~إذ لا نزاع فيه حتى يطلب إثباته. نعم إذا قلنا التأجيل إعذار واختلف فيه
~~قبل الحكم فيمكن ذلك وسيأتي أنه يعذر له ابتداء وانتهاء. والحاصل أنه تارة
~~يتفقان على أن الحكم وقع قبل الإعذار وتارة يختلفان فيقول القاضي: ما حكمت
~~حتى أعذرت لك، فلم تأت بحجة، وأنكر المحكوم عليه الإعذار له وفي كل منهما
~~خلاف والمعتمد بطلان الحكم فيهما حتى يثبت الإعذار ولذا قال: (وذا) أي ما
~~ذكر من كون الإعذار واجبا قبل الحكم وكونه يثبت بشاهدين هو (المختار)
~~المعمول به خلافا لمن قال أنه يحكم أولا وبعد ذلك يعذر للمحكوم عليه فإن
~~أبدى مطعنا وإلا استمر الحكم عليه، ولمن قال يثبت الإعذار بمجرد قول القاضي
~~وإن لم يعلم إلا من قوله كما في التبصرة وغيرها فإن ذلك كله ضعيف لم يصحبه
~~عمل، ولذا احتاج الناظم إلى نفي الإعذار في شاهده فقال: وشاهد الإعذار الخ.
~~وعلله بالتسلسل إذ لو كان قول القاضي فيه مقبولا لم يعلله بذلك فقوله
~~المختار راجع
# PageV01P107
# لثبوت الإعذار ولوجوبه قبل الحكم كما قررنا لا لتثنية شاهدي عدل ms0127 لأنه كما
~~يثبت بالشاهدين يثبت بالشاهد الواحد على المعتمد، ثم إذا أعذر له بما مر
~~فإن ذكر حجة أجله للإتيان بها على حسب ما مر، وإن ذكر أن له بينة بعيدة
~~كالعراق والمغرب من المدينة أو مصر حكم عليه وكتب في كتابه ومتى أحضرها فهو
~~على حجته. قال في الشامل: ولو أحلف خصمه بدون حاكم وله بينة بعيدة فله
~~القيام أي بها إذا قدمت ولا مفهوم لقوله بدون حاكم بل بالأحرى إذا أحلفه
~~بحاكم كما في النكت، وإنما كان له القيام إذا أحلفه بدون حاكم لأنه لو رفع
~~الأمر للحاكم لم يفعل غير ذلك. تنبيهات. الأول: فهم من كلام ابن عرفة
~~والناظم أن الإعذار بقوله: ألك حجة ونحوه قد يتعدد لأنه معلق على توجه
~~الحكم وهو قد يتوجه مرارا فيتوجه من أول الأمر كما لو ادعى عليه بدين مثلا،
~~فأنكره، فالحكم قد توجه على الطالب فيعذر له بما ذكر، فإذا ادعى حجة وأجل
~~للإتيان بها وانقضى أجله الأول وأوقفه أعذر له بذلك أيضا، وهكذا إلى انقضاء
~~الآجال والتلومات فيعذر له بذلك أيضا، وكذا يقال في المطلوب إن ادعى مطعنا
~~فيما أثبته الطالب ففائدته أولا ليعلم ما عنده من أدعائها أو نفيها،
~~وفائدته أخيرا ليظهرها إن أتى بها أو يبدي عذرا يوجب تأخيره كما مر، وليظهر
~~عجزه إن لم يأت بشيء فيشهد عليه بعدم الإتيان أو ادعاء نفيها فيقع الحكم مع
~~تبين اللدد أو مع عدمه ونحو ذلك كما مر في الآجال، ويدل لما ذكرناه قول ابن
~~سهل وغيره لا بد للقاضي أن يقول للمتخاصمين أخيرا أبقيت لكما حجة اه.
~~وحينئذ فلا بد أن يقول في رسم التسجيل لما تحاكم الخصمان أعلاه وانصرمت
~~الآجال والتلومات الثابتة أعلاه أو حوله ولم يأت المتأجل بشيء اقتضى نظر
~~قاضي كذا وهو الخ إن حكم على فلان المتأجل المذكور بكذا بعد أن أعذر له
~~بأبقيت لك حجة فادعاها أو نفاها حكما لازما قطع به شغبه وأوجب العمل
~~بمقتضاه أشهد على إشهاده بما ذكر وهو بحيث ms0128 يجب له ذلك وعلى المحكوم عليه
~~بما فيه عنه الخ. فالحكم باطل إن خلا من الإعذار بما ذكر ولم يشهد به الغير
~~كما مر. وقولنا فادعاها أو نفاها الخ. ينبني عليه قول (خ) ثم لا تسمع بينة
~~أن عجزه قاض مدعي حجة وظاهرها القبول إن أقر على نفسه بالعجز اه. وسيأتي
~~تمام هذا في الفصل بعده إن شاء الله ولا يعارض ما مر عن ابن سهل وغيره قول
~~الناظم: ومن ألد في الخصام الخ. لأن هذا لما علم لدده وأنه يدعيها وإلا لما
~~فر، وأيضا الفار متسبب بفراره في إسقاط حقه. الثاني: فهم من قوله الإعذار
~~الذي هو طلب العذر كما مر أنه لا يكون في شهادة ورسم
# PageV01P108
# ناقصين كما لا يكلف بجواب الدعوى الناقصة كما مر لأن العذر موجود حينئذ
~~فطلبه من طلب تحصيل ما هو حاصل، ولذا قال ابن سهل وغيره: والإعذار لا يكون
~~إلا بعد استيفاء الشروط وتمام النظر والإعذار في شيء ناقص لا يفيده، وكذا
~~الخطاب بالقبول والأداء لا يكون في شيء ناقص كما يأتي في أول الفصل بعده.
~~الثالث: إذا قام المستحق وأثبت أن فلانا غصبه أملاكا وباعها ثم باعها
~~المشتري منه لآخر فالإعذار يكون للمشتري الذي بيده الأملاك وتكون الخصومة
~~معه خاصة فإن أتى بمدفع فذاك وإلا رجع على بيعه وينتقل الإعذار له فيطالب
~~بالمدفع الذي كان يطالب به المشتري منه وهكذا حتى يصل إلى الأول قاله في
~~أقضية البرزلي، ويأتي مثله في الاستحقاق إن شاء الله، ثم إذا أنكر المحكوم
~~عليه والمتأجل الإعذار والتأجيل فاستظهر المحكوم له بعدلين عليهما فسأل
~~المحكوم عليه الإعذار له في شاهديهما، فإن المنكر لذلك لا يجاب كما قال:
~~وشاهد الإعذار غير معمل في شأنه الإعذار للتسلسل
# (وشاهد الإعذار) مبتدأ (غير معمل) خبره (في شأنه) يتعلق به (الإعذار)
~~نائب فاعل معمل لأنه اسم مفعول بضم الميم الأولى وفتح الثانية (للتسلسل)
~~يتعلق باسم المفعول المذكور. وبيانه: أنه لو مكن من ذلك لم يكن بد من إشهاد
~~شاهدين على ذلك ثم ms0129 يجحد الإعذار ثانيا ويسأل الإعذار في شاهديه، وهكذا كلما
~~أعذر له بشاهدين جحد. وقال: اعذر لي فيمن شهد به، ونظيره ما تقدم في كون
~~القاضي إن لم يستند لعلمه في الشهود لزم التسلسل، وإن كان القاضي يمكنه قطع
~~التسلسل اللازم في عدم استناده إلى علمه بتزكية شاهدين مشهورين عند الناس
~~بالعدالة كما مر، فهنا لا يمكن ذلك وتقرير (م) له بأنه لو مكن من ذلك
~~لجرحهما فيبطل الإعذار ويبطل الحكم ببطلانه لأنه متوقف على الإعذار والفرض
~~أن له تجريح شاهده فيتعذر الحكم أبدا الخ. فيه نظر فإن تقرير التسلسل بهذا
~~المعنى يؤدي إلى نفي الإعذار من أصله في كل شيء لا في خصوص شاهدي الإعذار
~~لأن كل معذور فيه يمكن تجريحه. وقول (ت) إن التسلسل المذكور ينقطع بالإعذار
~~بالمبرزين وإنه إنما يمنع في العقليات الخ. يريد بأن المبرز يغلب تعذره كما
~~يأتي وبأنه يقدح فيه بالعداوة والقرابة كما يقدح فيه بغيرهما على المختار
~~عند اللخمي وهو المعتمد كما في (خ) وشراحه، وبأن التسلسل المذكور بالمعنى
~~الذي قدمناه عقلي كما لابن
# PageV01P109
# عرفة رادا به على ابن عبد السلام في التسلسل اللازم على عدم استناد
~~القاضي لعلمه، ثم إن كلام الناظم هنا شامل لكل ما أشهد به القاضي على نفسه
~~من إعذار أو تأجيل أو ثبوت أو إبرام حكم ونحو ذلك، فإن الإعذار في ذلك كله
~~يؤدي للتسلسل المذكور. ألا ترى أنه إذا أعذر له في شاهدي الحكم مثلا وعجز
~~عن الطعن فيهما فحكم بعجزه أنكر العجز وقال له: اعذر لي في شاهديه وهكذا
~~ولا يدخل ما هنا في قوله: ولا الذي بين يديه قد شهد. الخ. . لأنه فيما أقر
~~به أحد الخصمين بين يديه ولا يلزم من عدم الإعذار فيما أقر به بين يديه
~~عدمه فيما أشهد به على نفسه، لأن التهمة في الشهادة وعلى النفس أقوى، ألا
~~ترى أنه في الإقرار يكون شاهدا به عند الغير بخلاف الآخر، فإنه شهادة على
~~فعل النفس لا تقبل فالمسألتان متباينتان، وقد تقدم أن ms0130 قول (خ) ولا تقبل
~~شهادته بعده أي بعد العزل أنه قضى بكذا أنه لا مفهوم للظرف، بل كذلك قبل
~~العزل على المعتمد، ولا فرق بين أن يكون قوله ذلك على وجه الخطاب أو
~~الشهادة، ولو كان قوله مقبولا ما احتاج الناظم إلى تعليل نفي الإعذار
~~بالتسلسل، فالتعليل به جار في القاضي المشهد بالإعذار ونحوه، وفي الذي أتى
~~بعده كما هو ظاهر والله أعلم. وهذا لا ينافي ما يأتي من وجوب إعطاء النسخة
~~من الحكم لأنه لم يأخذها من جهة الإعذار في شاهديه، بل ليراجع فصوله عند
~~أهل العلم وليعلم هل صادف فيه الصواب أم لا وإلا فهو مقر بوقوع الحكم عليه.
~~ولا الذي وجهه القاضي إلى ما كان كالتحليف منه بدلا (ولا) الواو عاطفة على
~~معنى البيت المتقدم ولا لتأكيد النفي أي لا يعمل الإعذار في شأن شاهد
~~الإعذار ولا (الذي وجهه القاضي إلى) يتعلق بوجهه (ما) موصولة (كان) صلتها
~~واسمها عائد على ما (كالتحليف) خبرها، وأدخلت الكاف الموجه للحيازة والموجه
~~لآخذ المرأة بشرطها وتطليق نفسها والموجه للنظر في العيوب وتقويم المسروق
~~هل فيه نصاب فيقطع أو لا؟ وتقويم المتلفات لتغرم ونحو ذلك، ولكن عدم
~~الإعذار في الموجه للعيب والتقويم إنما هو من جهة الطعن فيه لا من جهة
~~معارضته بشهادة أخرى أقوى منه أو سؤال أهل العلم عن فصول شهادته فيعذر له
~~من هذه الحيثية، وأدخلت أيضا الموجه للأعذار لمريض أو مسجون أو امرأة لا
~~تخرج، وإنما لم يعذر فيمن وجه إلى من ذكر لأن القاضي أقامه مقام نفسه وجعله
~~(منه بدلا) مفعول لأجله فيفيد أن عدم الإعذار إنما هو لأجل ما ذكر أو حال
~~من الذي، ومنه يتعلق به ولا يلزمه تسميته إذ ما لا إعذار فيه ولا فائدة في
~~تسميته قاله في المتيطية، قال: وقد قيل لا يسقط الإعذار في الموجهين
~~للتحليف وبالأول الحكم والعمل قال: وكذا الإعذار في الموجهين للأعذار إلى
~~مريض ونحوه ولا في الموجهين للحيازة. ابن سهل: وسألت ابن عتاب عن ذلك فقال:
~~لا ms0131 إعذار فيمن وجه للأعذار ويعذر في الموجهين للحيازة. قال ابن الهندي: وبه
~~جرى العمل وقد اختلف أيضا في ذلك اه. وفهم منه أنه إذا لم يوجه من قبل
~~القاضي إلى ذلك فيه الإعذار وهو كذلك وفهم من قوله منه بدلا أن عدم الإعذار
~~إنما هو إذا كان الذي وجههما هو الحاكم
# PageV01P110
# في القضية، فإن عزل أو مات بعد التوجيه أو قبل الحكم وتولى غيره وقلنا
~~يبنى على ما فعل الأول كما يأتي في الفصل بعده فالإعذار واجب لانتفاء
~~العلة. ولا الذي بين يديه قد شهد ولا اللفيف في القسامة اعتمد (ولا) عاطفة
~~كالتي قبلها أي ولا يعمل أيضا في شأن الشاهد (الذي بين يديه) يتعلق بقوله
~~(قد شهد) بفتح الشين وكسر الهاء صلة الذي والضمير في يديه يعود على القاضي
~~أي شهد بإقرار الخصمين أو أحدهما بين يدي القاضي، والظرف يتعلق بإقرار
~~المعمول لشهد لا لنفس شهد، فالظروف يتوسع فيها وإن تقدمت على المصدر
~~المحذوف أي: فإن الخصم إذا أنكر وطلب الإعذار في شاهدي الإقرار لا يجاب بل
~~يحكم عليه بمقتضى الإقرار من غير إعذار في شاهديه لمشاركته فهما في سماع
~~الإقرار. ابن سهل: ويؤيده قول مالك في سماع أشهب في القوم يشهدون عند
~~القاضي ويعدلون عنده هل يقول للمشهود عليه دونك فجرح؟ فقال: إن في ذلك
~~لتوهينا للشهادة ولا أراه إذا كان عدلا أو عدل عنده أن يفعل قال: فقد أسقط
~~مالك الإعذار ههنا فيمن عدل عنده، فكيف فيمن هو عنده عدل وشهد عنده بما
~~استوى فيه علم الشهود وعلمه مما سمعه في مجلسه، وإن كان لم يصحب هذه القولة
~~يعني قولة مالك بعدم الإعذار في المعدل بالفتح عمل قال: بل العمل في المعدل
~~بالفتح على الإعذار فيه بالتجريح وغيره هو مذهب المدونة وابن نافع وسحنون
~~وشاهدت به القضاء بإجماع من أدركنا من العلماء اه بنقل المتيطي أوائل
~~النكاح، وبه تعلم أن الذي أسقط فيه مالك الإعذار هو المعدل بفتح الدال، لكن
~~لم يصحب قوله عمل لا المعدل بالكسر ms0132 أي مزكي السر كما فهمه (ت) وبناني في
~~حاشيته مؤولا به كلام ابن سهل الذي اختصر زروق فهو غلط نشأ لهما من ظنهما
~~أن الذي يصح به الاستشهاد هو المعدل بالكسر، لأنه الذي لا إعذار فيه مع أن
~~ابن سهل لم يتكلم عليه أصلا، وإنما استشهد بقول مالك بعدم الإعذار في
~~المعدل بالفتح، وإن كان قوله بذلك ضعيفا لكن فيه تقوية للقول بعدم الإعذار
~~فيما وقع بين يديه كما ترى، وربما أشعر قوله قد شهد الخ أنه أداها بذلك
~~المجلس بعينه لأنها لا تسمى شهادة إلا بالأداء، وهذا هو الذي لا إعذار فيه
~~على المشهور كما في المتيطية. قال: وأما إن كتبوا مقالته ووضعوا أسماءهم
~~عليها ثم شهدوا بها بعد أيام من تاريخ تلك المقالة أو حفظوا مقالته في
~~المجلس دون أن يكتبوا شهادتهم عليها، ثم يؤدونها عنده بعد ذلك المجلس فإنه
~~يعذر إلى المشهود عليه إذا أنكر مقالته تلك من غير خلاف أعلمه في هذين
~~الوجهين، وإنما الخلاف في الوجه الأول اه. ونقله صاحب التبصرة عن المفيد.
# PageV01P111
# تنبيهان. الأول: يفهم من هذا أن عدم الإعذار إنما هو إذا نص الشهود على
~~أن الإقرار أو الإنكار وقع بالمجلس، ونص القاضي أيضا أن الأداء وقع بذلك
~~المجلس فيقول مثلا: أديا بمجلس الإقرار أعلاه الخ. وإلا فمن أين لنا أن كلا
~~من الإقرار والأداء وقع بالمجلس حتى يسقط الإعذار في ذلك عند هذا الحاكم أو
~~عند من بعده والله أعلم. الثاني: ما اقتصر عليه الناظم من عدم الإعذار في
~~شاهدي المجلس صرح المتيطي بمشهوريته كما مر، وبه قال ابن العطار وغيره.
~~وقال ابن الفخار: لا بد من الإعذار فيهما لأن القاضي لا يقضي بعلمه ولا بما
~~يقر به عنده دون بينة ولا بشهادة غير العدلين وهو يعلم أن ما شهدا به حق
~~فإذا كان هكذا فكيف يقضي بشهادتهما من غير إعذار وكيف ينكشف عند الإعذار
~~أنهما غير عدلين بإثبات عداوة أو فسق؟ ابن سهل: وهذا عندي هو القياس الصحيح
~~المطرد لمن قال: ms0133 إن القاضي لا يقضي بعلمه ولا بما سمع في مجلس نظره، لكن
~~الذي قاله ابن العطار به جرى العمل وهو عندي الاستحسان ويعضده قول مطرف
~~وابن الماجشون وبه أخذ سحنون أنه يقضي بما سمع في مجلس نظره اه. فقد علمت
~~من هذا أن سقوط الإعذار في مسألة الناظم لا يتمشى إلا على قول سحنون ومن
~~معه دون المشهور من قول مالك وابن القاسم وأشهب: من أن القاضي لا يحكم بما
~~سمعه كما رأيته في كلام ابن سهل وابن الفخار. وبيانه: أنه إذا أسقط الإعذار
~~فيهما قال الخصم: إنما أردت أن تحكم علي بعلمك، وزعمت أنه شهد علي شاهدان
~~ومنعتني من تسميتهما والإعذار فيهما فما ذاك إلا لتتوصل إلى الحكم بعلمك بل
~~بهواك، فالبينة حينئذ مستغنى عنها لوجودها في الصورة فقط ولو سماها وأبدى
~~مطعنا لم يقبل منه فلم يبق سبب لحكمه إلا مجرد علمه، وقد تقدم قوله: وعلمه
~~بصدق غير العدل لا الخ. فالجاري على مذهب مالك وابن القاسم أنه لا بد من
~~الإعذار كما قال ابن الفخار. قال ابن محرز: وهو الظاهر وإذا تأملت ما مر
~~عند قوله وقول سحنون به اليوم العمل الخ. علمت أن الواجب في زماننا هذا هو
~~الإعذار وأن ما قاله الناظم وغيره يجب كتمه بالنسبة لقضاة الزمان إذ ما شاء
~~حاكم أن يحكم برأيه إلا زعم أنه أقر عنده في مجلسه، وشهد على إقراره شاهدان
~~وأنه لا يلزمه الإعذار فيهما ولا تسميتهما لأنه لو سماها وأتى بمطعن لا
~~يقبل، ولو صح ما ذكر هنا لبطل قوله فيما مر وعلمه بصدق الخ. ولصح قوله وقول
~~سحنون الخ لأن الأمر آل هنا إلى حكمه بعلمه كما ترى وكما يأتي عند قوله:
~~والفحص من تلقاء قاض قنعا فيه بواحد في الأمرين معا ولذا كان القضاة اليوم
~~يعطون النسخ من أحكامهم وتأجيلاتهم وإعذاراتهم والله أعلم. (ولا) عاطفة
~~كالتي قبلها أي ولا يعمل في (اللفيف في القسامة) يتعلق بقوله (اعتمد)
~~والجملة
# PageV01P112
# حال من اللفيف أي حال كونه اعتمد عليه ms0134 في القسامة وجعل لوثا فيها وهو أحد
~~قولين. مشهورهما أنه ليس بلوث وعلى مقابله درج الناظم في الدماء حيث قال في
~~أمثلة اللوث: أو بكثير من لفيف الشهدا. الخ. وفهم من قوله في القسامة أنه
~~لا يعتمد عليه في غيرها والعمل بفاس على جواز شهادته في الدماء والأموال
~~وغيرهما فيثبت بها الدم وغيره ويقتص من القاتل بها مع القسامة حيث بلغ
~~اللفيف اثني عشر فأكثر على ما هو مبين في شرح اللامية وغيرها ومعنى عدم
~~الإعذار فيه أنه لا يقبل التجريح فيه بكل ما يجرح به العدل من مطل وحلف
~~بعتق وطلاق ونحو ذلك لأنه مدخول فيه على عدم العدالة. نعم لا بد فيه من ستر
~~الحال فلا يقبل تارك الصلاة ولا المجاهر بالكبائر من كثرة كذب وإظهار سكر
~~وقمار وسفه ومجون ولا متهم كصديق وقريب للمشهود له أو عدو للمشهود عليه
~~اتفاقا ولا ممن فيه عصبية ففي البرزلي قبيل النفقات أثناء كلامه على شهادة
~~اللفيف ما نصه: شاع وذاع في العامة أن يشهد بعضهم لبعض على وجه الإعانة
~~واستخلاص الحقوق ويستند بعضهم إلى خبر بعض من غير تحقيق علم اه. وانظر ما
~~يأتي في الدماء عند قوله: أو بكثير من لفيف الشهدا. الخ ... ثم لا بد من
~~استفساره لأنه قائم مقام تزكيته، وسواء كان في الرسم إجمال أو احتمال أم لا
~~لأن كل من لا يكتب شهادته لا بد من استفساره لفيفا أو غيره إذ لعل الكاتب
~~كتب ما لم يشهد به وهو من حق الخصم على عمل الفاسيين. وصفته: أن يقرأ الرسم
~~المقيد عنهم أولا على كل واحد منهم إن لم يحضروا جميعا أو على جميعهم إن
~~حضروا كلهم قراءة تفهم، فإذا كملت قراءته سأله عن أداء شهادته كيف يؤديها
~~وعن مستند علمه فيها فإذا أجاب بشيء كتبه بلفظه حرفا حرفا ولو ملحونا
~~ويسأله عن كل فصل يتوقف تمام الشهادة عليه على حدته فيقول له: ما علمك في
~~هذا الفصل وفي هذا ولا يكتب عليه أنه أسقط فصلا ms0135 من فصولها بمجرد سكوته عنه
~~كما يفعله كثير من جهلة العدول، بل حتى يسأله عنه بخصوصه ولا يحقق فيه شيئا
~~وإن غلط فلا يؤاخذه به كما مر عند قوله: وخصم إن يعجز الخ. وهكذا يفعل في
~~الثاني والثالث حتى يأتي على الأخير وإن رجع بعضهم كتب ذلك. وإن امتنع من
~~الأداء كتب يشهد من يضع اسمه أثره أنه حضر بموضع كذا وسأل الشاهد أعلاه أو
~~حوله عن شهادته فامتنع من أدائها امتناعا كليا فمن عاين امتناعه المذكور
~~قيده في كذا، فإذا ثبت امتناعه سقطت شهادته كامتناع العدل من أدائها. وقيل:
~~يهدد الممتنع فإذا لج في الامتناع جازت شهادته، ثم إذا كمل الاستفسار ووافق
~~أداؤه ما قيد عنهم أولا ثبتت شهادتهم ويبقى المدفع فيهم بالعداوة وترك
~~الصلاة ونحوها مما مر لا بكل قادح لأنه مدخول فيهم على عدم تمام العدالة
~~كما مر، وإن خالف أداؤه شهادته أولا سقطت الأولى والثانية والمعتبر في
~~المخالفة اختلاف المعنى لا اللفظ، وإن بقي إجمال بعد الاستفصال بغفلة ممن
~~بحثهم عنه سئلوا عنه كما يسأل الشاهد عنه بعد أداء شهادته كما في المعيار
~~قال فيه وما يتحيل به الشهود من سؤال الشاهد المستفسر عن أشياء تغلطه من
~~الفساد، بل الذي دلت عليه الرواية أن القاضي يسأله عما يتوقف عليه الحكم
~~ولا يشترط حضور المشهود عليه للاستفسار كما لا يجب على المشهود له جلبهم له
~~وإن كانوا من البادية مثلا، وإنما يجب عليه أن يعينهم للمطلوب وشأنه
~~باستفسارهم قاله العبدوسي وغيره، ثم إذا مات الشهود أو غابوا قبل الاستفسار
~~فإنه يحكم بشهادتهم حيث كانت خالية من الإجمال والاحتمال لأن الأصل
# PageV01P113
# استمرارها وعدم وجود ما يبطلها فإذا كان فيها إجمال ففي البرزلي عن أبي
~~عمران يستفسر الشهود إذا قالوا: هذه الدابة لفلان هل يعلمون أنه باعها أم
~~لا؟ فإن غابوا حكم بشهادتهم، وقيل: إذا كانوا من أهل العلم وإلا فلا اه.
~~واختلف إذا كانوا حضورا ولم يقم المشهود له بها حتى مضت ستة أشهر فأكثر،
~~والذي به العمل ms0136 أن الرسم إذا جاوز المدة المذكورة وادعى الخصم فيه مطعنا من
~~غير الاستفسار مكن منه، وأما إن طلب نسخة للاستفسار فإنه لا يمكن ويحكم به
~~كذلك من غير استفسار قاله أبو زيد التالي. ونقله سيدي العربي الفاسي، وفي
~~المعيار جرى عمل بعض قضاة المغرب باستحسان ترك الاستفسار بعد مضي ستة أشهر
~~من أداء الشهادة معتلا بأن هذه مظنة النسيان. زاد في الفائق ما نصه: وبعضهم
~~يقول باعتبار ستة أشهر إن أداها إثر تحملها، وأما إن طال زمن تحملها ثم زعم
~~نسيانها بعد ستة أشهر من أدائها فإنه لا يقبل قال: وهذه كلها استحسانات
~~خارجة عن الأصول اه. ومفهوم قوله من أدائها أنهم إذا ماتوا أو غابوا قبل
~~الأداء لا يعمل بها وهو الذي نقله بعض الثقات عن المجاصي وأنه رفعت إليه
~~بينة اللفيف على عين بلد لأولاد ابن بكار وهي غير مؤداة ولها نحو الثمانين
~~سنة فلم يحكم بها اه. وهذا ظاهر إن كان الأداء غير الاستفسار كما في (ت) في
~~شرح اللامية: وإلا فالمعمول به اليوم أن القاضي يكتفي بما قيده المتلقي
~~عنهم ويكتب عقب أدوا أو شهدوا لدى من قدم لذلك فثبت الخ. ولا يطالبهم
~~بالأداء عليه لأنه قدم المتلقي للتلقية والأداء، وحينئذ فيعمل به حيث كتب
~~القاضي شهدوا وأدوا ولو طال الزمان وما قاله المجاصي لعله مبني على أن
~~الأداء لا يكون إلا عند القاضي أي فيؤدون عليه بعد التلقية، ثم إن طلب
~~الاستفسار استفسروا وهو الذي لأبي الحسن، ومن المعلوم أن الاستحسان مقدم
~~على القياس، ولذا عول عليه ناظم العمل المطلق فقال: واستحسنوا إن مر نصف
~~عام من الأداء ترك الاستفهام وفي جواب لسيدي علي بن هارون ما نصه: جرى
~~العمل بالتحديد في نسخة الاستفسار بستة أشهر مع العلم فإن زادت المدة فلا
~~تعطى فيها نسخة وتعطى مطلقا مع عدم العلم، والقول قول من له الحق في ذلك
~~أنه لا علم عنده ولولا ذلك لضاعت الحقوق اه. قلت: ولعل هذا القول المفصل هو
~~الذي أصاب المفصل. ms0137 تنبيهات الأول: الشاهد غير المبرز الذي لا يعرف ما تصح
~~به الشهادة حكمه حكم اللفيف في وجوب الاستفسار عن كيفية علمه بما شهد به
~~كما في التبصرة، وظاهره كان في الوثيقة إجمال أم لا. وأما العدل المبرز
~~العارف بما تصح به الشهادة فلا يستفسر حيث لا إجمال مطلقا، وأما المبرز غير
~~العالم بما تصح به الشهادة فيستفسر إذا أبهم أو أجمل كالذي قبله كشهادته
~~بأن المرأة اختلعت من زوجها وسلمت له في جميع صداقها ومطالبها ثم قامت بعد
~~ذلك تطالبه بحق خارج عن مطالب الزوجية زاعمة أن تسليمها إنما وقع فيما يرجع
~~للزوجية فهنا يسأل الشاهد عما شهد به وعما فهمه من حال المرأة عند الشهادة
~~هل ما ادعته الآن أو ما ادعاه الزوج عليها من التعميم قاله سيدي العربي
~~الفاسي. قلت: ويفهم منه أن الخلاف بين ابن رشد وابن الحاج المشار له بقول
~~اللامية: وإن عمم الإبراء والخلع سابق الخ. إنما هو إذا لم يحقق الشاهد عند
~~الاستفسار شيئا أو تعذر استفساره لموته أو غيبته وإلا فالعبرة بما حققه
~~الشاهد اتفاقا منهما فتحققه منصفا.
# PageV01P114
# الثاني: لا بد في الاستفسار من شاهدين يسألان اللفيف عما شهدوا به ولا
~~يكفي الواحد لأنهم إن ثبتوا على شهادتهم على نحو ما قيدها عنهم الأولان
~~فسماع هذا منهم زائد لا عبرة به، وإن رجعوا عنها فلا يثبت رجوعهم بالشاهد
~~الواحد قاله الزياتي في نوازله عن سيدي العربي الفاسي قال: وأما السماع من
~~اللفيف فعمل المراكشيين على أنه لا بد من اثنين لأنه كالنقل، وعمل الفاسيين
~~على الاكتفاء بالواحد لأنه من باب الأداء والسامع منه نائب عن القاضي في
~~ذلك، فيشهد اللفيف عند عدل عينه القاضي نصا أو بعموم الإذن له في تحمل
~~الشهادات، فإذا أدى اللفيف لديه كتب مضمن شهادتهم في رسم وأرخه ثم كتب
~~أسماءهم عقب التاريخ ثم يطالع القاضي بذلك فيكتب بخطه عقب أسمائهم شهدوا
~~لدى من قدم لذلك لموجبه فثبت فقوله: شهدوا أي اللفيف لدى أي عند من قدم أي
~~قدمه ms0138 القاضي لسماع البينات بإذن خاص أو عام، فالفاعل الذي حول عنه الإسناد
~~هو القاضي لذلك أي لسماع البينات اللفيفية لموجبه أي لموجب تقديمه لذلك
~~لكونه عدلا صالحا لذلك، ولضرورة استنابة القاضي إياه في ذلك لعسر مباشرة
~~القاضي فثبت أي أداؤهم أي أداء اللفيف عند من ذكر، ثم يكتب بعد ذلك رسم
~~التسجيل عقبه فيه إشهاد القاضي بثبوت ذلك الرسم عنده. الثالث: ما مر من أن
~~الرسم يقرأ على اللفيف عند إرادة الاستفسار هو ما وقفت عليه لغير واحد من
~~المتأخرين، وأما غير اللفيف فقال في التبصرة شهادة الاسترعاء لا بد أن
~~يستحضرها الشهود من غير أن يروا الوثيقة إذا كانت الوثيقة مبنية على معرفة
~~الشهود كشهادتهم بمعاينة الغصب والحيازة ونحوهما، فإذا رأى الحاكم ريبة من
~~إجمال أو احتمال توجب التثبت، فينبغي أن يقول لهم ما تشهدون به فإن ذكروا
~~بألسنتهم ما في الوثيقة وإلا ردها. قال: وأما إن كانت الوثيقة منعقدة على
~~إشهاد الشاهدين، فلا ينبغي أن يؤاخذ الشهود بحفظ ما في الوثيقة وحسبهم أن
~~يقولوا: إن شهادتهم فيها حق ولا يمسك القاضي الكتاب ويسألهم عنها اه ببعض
~~اختصار وزيادة إيضاح. وظاهره أن المنعقدة على إشهاد الشاهدين لا استفسار
~~فيها ولو مع إجمال أو احتمال لأن الشاهد حينئذ إنما حكى قول المتعاقدين وهو
~~مخالف لما مر في مسألة الخلع من أنهم يسألون عما فهموه من حال المتعاقدين
~~ومخالف لما نص عليه ابن لب في جواب له نقله الشارح وغيره عند قوله: والزوج
~~حيث لم يجدها بكرا. الخ. قائلا ما نصه الواجب في شأن اتصال تلك العصمة أن
~~يستفسر شهود التفاصل والانفصال فإن كانوا قد فهموا من الزوج الطلاق وأدوا
~~على ذلك فهو كذلك وإن فهموا بقاء العصمة وأدوا على ذلك قلدوا وحلف الزوج
~~أنه ما أراد طلاقا اه. وهذا من أدل دليل على دخول الاستفسار في شهادة الأصل
~~خلافا لمن وهم من بعض شيوخنا وهو في الحقيقة راجع إلى الشهادة بالفهم وفي
~~إعمالها نزاع تقدم عند قوله: وليس بالجائز للقاضي ms0139 إذا. وسيأتي إن شاء الله
~~عند قوله: وغالب الظن الخ ... إن الشهادة بما يفهم من القرائن والأحوال لا
~~تقبل إلا من المبرز في علم الحقائق وأين هو، ولذا لم يذكر في الفائق وجوب
~~الاستفسار إلا في شهود الاسترعاء فقال: إن عمل القضاة جرى باستفسار شهود
~~الاسترعاء عن شهادتهم وبعد أدائها عن فصول الوثيقة ومضمونها الخ. ويفهم منه
~~ومما مر أنهم لا يستفسرون عما ليس من فصول الوثيقة كسؤالهم عن وقت الواقعة
~~ومكانها ونحو ذلك مما لا يضر جهله كما يفعله بعض القضاة اليوم، بل ذلك من
~~الفساد كما مر، وإنما استحسنوا
# PageV01P115
# ذلك في الزنا والسرقة كما قال (خ) وندب سؤالهم كالسرقة ما هي وكيف أخذت
~~الخ. . بل ذكر شراحه عند قوله في القسامة، وإذا اختلف شاهداه بطل أن شهود
~~اللوث لا يلزمهم بيان الزمان والمكان ونحوهما، وإذا كان هذا فيما يوجب
~~القتل فكيف به في غيره. الرابع: ما مر من أن العبرة في المخالفة اختلاف
~~المعنى لا اللفظ هو الذي صرح به من لا يحصى ممن تكلم على شهادة اللفيف فلا
~~يرد ما لابن الهندي في وثائقه من أن شهادة الأبداد لا تعمل شيئا إذا شهد كل
~~واحد منهم بغير نص ما شهد به صاحبه وإن اتفقت شهادتهم في المعنى اه. لأن
~~كلامه في العدول العارفين بمعاني الألفاظ وصيغها واللفيف لا يتأتى منهم ذلك
~~في الغالب على أنه قد ورد عن مالك ما يدل على جوازها ففي أحكام ابن سهل عن
~~الإمام مالك في شاهدين شهد أحدهما في منزل أنه مسكن هذا وشهد آخر أنها حيزه
~~فقال: هي شهادة واحدة ولا تفرق، وقد يكون الكلام في الشهادة مختلفا،
~~والمعنى واحد فأراهما قد اجتمعا على الشهادة، قال سحنون: معنى حيزه أنه
~~ملكه وحقه وفي التقريب على التهذيب: لو شهد رجل أن زيدا باع سلعته من عمرو
~~وشهد آخر بإقرارهما بالبيع فشهادتهما كاملة لأنهما في المعنى قد اجتمعا على
~~نقل الملك اه. والأبداد: بدالين مهملتين التفرق ومنه قولهم بدد الله شمل
~~العدو. ms0140 ولا الكثير فيهم العدول والخلف في جميعها منقول (ولا الكثير) معطوف
~~على ما مر (فيهم) خبر (العدول) مبتدأ والجملة حال، وأشار به إلى ما ذكره
~~ابن سهل في مسألة أبي الخير الملقب لزندقته بأبي الشر شهد عليه بأنواع
~~كثيرة من الزندقة الواضحة عدد كثير ثبتت عدالة نحو العشرين منهم وأكثر من
~~ضعفهم استظهارا، فأفتى قاضي الجماعة منذر بن سعيد وإسحاق بن إبراهم وأحمد
~~بن مطرف بقتله دون إعذار وحكم به ولم يلتفت إلى من قال بالإعذار له، وظاهر
~~إطلاق الناظم أن الإعذار منتف مع الكثرة المذكورة في الأموال وغيرها لأنه
~~إذا انتفى في الدماء مع خطرها فكيف به في الأموال وهو كذلك؟ قال ابن سهل
~~عقب نقله لفتوى من أفتى بقتل الزنديق المذكور ما نصه: والحق أن من تظاهرت
~~الشهادة عليه في إلحاد أو غيره هذا التظاهر فالإعذار إليه معدوم الفائدة،
~~وفهم من قوله الكثير أنهم إذا لم يكثروا يعذر فيهم وهو كذلك قال في
~~التبصرة: وأما الآجال في حق الزنادقة فمذهب المحققين أن المشهود عليه إن
~~استفاضت عليه الأمور الموجبة للقيام عليه فلا يعذر إليه ولا يضرب له أجل،
~~وإن كان على اختلاف ذلك فإنه يؤجل شهرا لدفع البينة، فإن طلب أجلا آخر ورجى
~~ثبوت
# PageV01P116
# حجته أجل أجلا آخر دون الأول أو مثله بالاجتهاد وإن لم يرج لم يوسع عليه
~~(والخلف) مبتدأ (في جميعها) أي جميع ما مر أنه لا يعذر فيه يتعلق بقوله:
~~(منقول) خبر المبتدأ، وقد نبهنا على الخلاف في كل مسألة بخصوصها عند الكلام
~~عليها. تنبيهان الأول: ما تقدم من عدم الإعذار في الموجه للتطليق وعدمه
~~إنما هو من حيث الطعن فيه بالقوادح كما يفهم من التعليل بقوله منه بدلا
~~الخ. لا من حيث معارضته ببينة أخرى كما إذا شهد الموجه بأنها طلقت نفسها في
~~وقت كذا من يوم كذا وطلب الزوج أن يأتي ببينة تشهد بأنها لم تتلفظ بالطلاق
~~أصلا في ذلك الوقت أو لم يحلفه في ذلك الوقت ونحو ذلك من الوجوه المعارضة
~~الموجبة ms0141 للتهاتر أو الصيرورة للترجيح، فهذا ينبغي أن يعذر له فيه ويؤجل
~~لإثباته إذ لا أقل أن توجب المعارضة المذكورة الخلاف، ويحتاج الناظر في
~~القضية حينئذ إلى مزيد تحرير وإتقان، وقد نقل (ح) أن البينتين إذا تعارضتا
~~فنفت كل منهما ما أثبتته الأخرى في وقت مخصوص ومكان مخصوص يكون تهاترا
~~ويصار للترجيح فانظره، ولا سيما والموجه قد يكون واحدا وكذا يقال في اللفيف
~~على ما به العمل من إعمال شهادته مطلقا. وقلنا لا يعذر فيه بكل القوادح إذا
~~أراد الخصم معارضته فيمكن كما نص عليه غير واحد. الثاني: بقي على الناظم
~~مما لا إعذار فيه شهادة القافلة بعضهم لبعض في حرابة إذا شهد عدلان منهم
~~على من حاربهم بأخذ مال أو قتل، فإن مذهب مالك في السلابة والمغيرين وما
~~أشبههم إذا شهد المسلوبون والمنتهبون قبول شهادتهم عليهم إذا كانوا من أهل
~~القبول دون إعذار، وإن أدى إلى سفك دمائهم كما في ابن سهل عن أبي إبراهيم
~~إسحاق المذكور، وكذا لا إعذار في شهادة أهل القافلة بعضهم لبعض عند حاكم
~~البلد أو القرية التي حلوا أو مروا بها بما وقع بينهم من المعاملات في ذلك
~~السفر وإن لم يعرف حاكم البلد عدالتهم كما أشار إليه المصنف فيما يأتي
~~بقوله: ومن عليه وسم خير قد ظهر. الخ. لأنه في ضرورة السفر مدخول فيهم على
~~عدم العدالة، وكذا لا إعذار في مزكي السر كما مر ولكن الذي عليه القضاة
~~اليوم وجوب الإعذار فيه لما نبهنا عليه قبل في شاهدي المجلس، ويأتي قول
~~الناظم: والفحص من تلقاه قاض قنعا. وأما المبرز في العدالة فالمعتمد وجوب
~~الإعذار فيه بكل قادح كما أشار له (خ) بقوله: وفي المبرز بعداوة وقرابة وإن
~~بدونه كغيرهما على المختار، وكذا من يخشى منه مذهب المدونة وجوب الإعذار
~~فيه، وإنما ذكره (خ) مع من لا إعذار فيه جمعا للنظائر قاله طفي أي: لأن
~~الجمع للنظائر قد يرتكب فيه غير المشهور، وكذا لا إعذار في الشهادة بالضرر
~~ولا في حكم الحكمين ولا في ms0142 الشاهد على القاضي بالجرحة، لأن طلبه للإعذار
~~فيه طلب لخطة القضاء وطلبها جرحة كما تقدم، وأما الوكالة فإنما ترك الإعذار
~~فيها من تركه لأن القاضي لا بد له من الإعذار عند إرادة الحكم بقوله: أبقيت
~~لك حجة فاستغني بذلك عن الإعذار فيها ابتداء فلا يسقط فيها الإعذار جملة
~~كما في غيرها مما مر، وكذا الإراثة كما في (ح) عن ابن بشير القاضي. والحاصل
~~أن الطالب للإعذار إن كان هو الموكل فإن طلبه قبل قبض الوكيل ولم يتعلق
~~للوكيل حق بالوكالة من بيع رهن بيده ليستوفي دينه ونحو ذلك فلا وجه للإعذار
~~لأنه ممكن من عزله، وإن كان بعد القبض وتلف المقبوض أو تعلق للوكيل حق بها
~~فلا إشكال في وجوب الإعذار له، وإن كان
# PageV01P117
# الطالب له هو الدافع فإن قلنا: إن الدافع لا ضمان عليه ولو ظهرت سخطة
~~بشاهديها بعد قبض الوكيل وهروبه أو إفلاسه كما هو ظاهر كلامهم لأنه دفع
~~بحكم، والمصيبة من الموكل فلا حق للدافع في الإعذار بلا إشكال، وإن قلنا
~~بضمانه فكيف لا يعذر له إذا طلبه ابتداء وانتهاء. بل استظهر ابن رحال في
~~شرحه وجوب الإعذار له مع عدم الضمان قائلا لأنه قائم مقام الموكل في ذلك
~~وأما إن قال: لا أدفع المال حتى يعذر إلى الموكل ففي ابن سلمون: إن قربت
~~غيبة الموكل كالثلاثة فدون كتب إليه وإن بعدت الغيبة حكم عليه بالدفع،
~~وحينئذ فمن نفى الإعذار فيها مراده إذا طلب الغريم الإعذار لنفسه مطلقا أو
~~لرب الحق مع بعد الغيبة كما ترى، وهذا كله إذا ثبتت الوكالة عند القاضي،
~~وأما إن لم تثبت واعترف الغريم بصحتها فحكم عليه الحاكم بالأداء ثم تبين
~~عدم صحتها وقد هرب الوكيل أو فلس فعلى الدافع الغرم والمصيبة منه لأنه غار
~~لنفسه باعترافه كما نص عليه ابن فرحون في القضاء بالإمارات هذا تحرير
~~المسألة فيما يظهر ولم أقف عليه محررا هكذا والله أعلم.
### | (فصل في خطاب القضاة)
# وهو كما قال الشيخ (م) أن يكتب قاضي بلد إلى قاضي ms0143 بلد آخر بما ثبت عنده
~~من حق الإنسان في بلد القاضي الكاتب على آخر في بلد المكتوب إليه ليحكم
~~عليه هنالك عملا بقوله: والحكم في المشهور حيث المدعى عليه الخ ... وهذا
~~التعريف لا يشمل الإنهاء بالمشافهة مع أنه خطاب فهو غير منعكس، لكن لما لم
~~يتعرض المصنف له داخل الفصل اقتصر على تعريفه بما ذكر، وهو يشمل الإنهاء
~~بالكتابة والخطاب على الرسوم الذي اقتصر عليه الناظم ههنا. (وما يتعلق به)
~~من التعجيز والبشر ونحوهما. ثم الخطاب للرسوم إن طلب حتم على القاضي وإلا
~~لم يجب (ثم) هي للترتيب الإخباري (الخطاب) من قاض لآخر بما ثبت عنده من صحة
~~الرسم وعدالة شاهديه، وهو مبتدأ (للرسوم) فيها أو عليها كقوله تعالى:
~~ويخرون للأذقان} (الإسراء: 109) أي عليها ونضع الموازين القسط ليوم
~~القيامة} (الأنبياء: 47) أي فيه يتعلق بالخطاب (إن طلب) بالبناء للمفعول
~~شرط أي إن طلبه الخصم من القاضي (حتم) خبر وجواب الشرط محذوف للعلم به مما
~~قبله كقوله: أنت ظالم إن فعلت لأن رتبة قوله: حتم التقديم (على القاضي
~~وإلا) يطلبه الخصم من القاضي (لم يجب) عليه ولا مفهوم للرسوم بل بالمشافهة،
~~كذلك حيث
# PageV01P118
# طلبه الخصم أيضا (خ) وأنهى لغيره بمشافهة إن كان كل بولايته وبشاهدين
~~مطلقا الخ. ابن رشد: يجب على القاضي المكتوب إليه أن يصل نظره بما ثبت عند
~~القاضي الكاتب، فإن كتب بثبوت شهادتهم فقط أي لا بقبولهم لم يؤمروا بإعادة
~~شهادتهم ونظر في تعديلهم، وإن كتب بتعديلهم وقبوله إياهم أعذر للمشهود عليه
~~فيهم، وإن كتب أنه أعذر فعجز عن الدفع أمضى الحكم عليه. والحاصل أنه يبنى
~~على فعل الأول (خ) فنفذه الثاني وبنى كأن نقل لخطة أخرى وإن حدا إن كان
~~أهلا أو قاضي مصر الخ ... وإنما كان يبني لأن إشهاد القاضي الأول بما ثبت
~~من شهادتهم أو تعديلهم أو إعذار فيهم ونحوه حكم بذلك، فلو لم يبن لكان
~~متعقبا لحكم الأول. وفي (خ) ولا يتعقب حكم العدل العالم، ولهذا اشترط في
~~الباني أن يكون أهلا أو قاضي مصر ms0144 لم يعرف جوره ولا جهله لأن شأن قضاة
~~الأمصار العلم، ثم إذا كان الخطاب على الحكم بالحق بشاهدين فإن المخاطب
~~بالفتح يعذر فيهما للخصم فإن أتى بمدفع فيهما لم يحكم عليه، وإن ادعى الدفع
~~فيهما بحجة في بلد الكاتب قيل له: أد هنا ما ثبت عليك وامض فإن أثبت ما
~~تدعيه من الحجة رجعت، وإنما وجب الإعذار لأن المكتوب إليه لم يوجههما بل
~~هما موجهان إليه فلا يعارض ما مر، ويفهم من هذا أن الخطاب إذا لم يكن
~~بالشاهدين بل بأعلم بصحته ونحوه على ما به العمل اليوم كما يأتي حكم بما
~~خاطب به، وإن لم يكن إشهاد فيبنى أيضا وهو واضح، وأن المكتوب إليه إذا لم
~~يعرف خط الكاتب وعرف له به غيره لا بد من الإعذار في العرف بالكسر وهو
~~كذلك، وأن إشهاد الحاكم بصحة الرسم أو ثبوته ونحوهما أو إعلامه بذلك من غير
~~إشهاد على ما به العمل ليس حكما بالحق وإلا ما احتاج المكتوب إليه إلى
~~البناء بل ينفذ ذلك الحكم فقط، وما ذاك إلا لكون اللفظ المذكور محتملا
~~للحكم بالحق وللحكم بتعديل البينة ونحوه دون إيقاع حكم ولا يلزم من الحكم
~~بالتعديل مثلا الحكم بالحق لأن التعديل راجع للحكم بعلم القاضي، وقد يعارضه
~~تجريح ونحوه يمنع من الحكم بالحق على أن كونه حكما بالتعديل ونحوه
# PageV01P119
# هو ما لابن رشد كما مر عنه وصرح به ابن عرفة، والذي لغيره أنه ليس بحكم
~~أصلا وهو ما تقدم أول الباب، وبه صرح الناظم في قوله بعد: وليس يغني كتب
~~قاض كاكتفى. الخ ... ولذا قال المازري وغيره في قاض خاطب آخر بقوله: ثبت
~~عندي أن فلانا وفلانا اشتريا من فلان في عقد واحد كذا بثمن سماه الخ أن ذلك
~~لا يوجب نقل الملك فتترتب عليه آثاره من شفعة ونحوها إذ النقل لا يثبت إلا
~~باعتراف المتعاقدين أو حكم الحاكم عليهما بعد الإنكار، والخطاب المذكور لم
~~يصرح فيه بالاعتراف ولا بالحكم بالبيع، بل هو محتمل للحكم ولما سواه من
~~استماع ms0145 لما أثبته من بينة زكيت دون إيقاع حكم ولا تلزم القضايا بلفظ فيه
~~إشكال وإبهام اتفاقا. انظر أقضية المعيار وأن القاضي إذا خاطب بحكم يجب أن
~~يكتب حكمه وكل حجة له من تعديل أو تجريح وموجب حكمه لتكون له حجة على
~~المحكوم عليه إن نازعه، إذ لا يتم المعنى الذي وجب الخطاب لأجله إلا بذلك
~~وأن الخطاب على رسم ناقص لا يجب إذ الحجة لا تقوم به لأنه ساقط الاعتبار
~~كما لا تعطى منه نسخة كما مر، فإذا أشهد الشاهدين بوقتين مثلا ولم يقيد فيه
~~أنه لا يعلم أن الدين تأدى ولا سقط وطلب الخصم الخطاب عليه فلا يجاب إذ لا
~~خطاب بشيء ناقص كما في المعيار، وفي التبصرة أن الشهادة بالدين لميت أو
~~عليه لا تتم إلا إذا قال الشاهد: إنه لا يعلم أن الدين تأدى أو سقط اه
~~بالمعنى، وهل يسمى المخاطب بالكسر الشهود الذي بنى عليهم حكمه في خطابه
~~يجري ذلك على ما يأتي في فصل الحكم على الغائب من أنه إذا كان المحكوم عليه
~~غائبا فلا بد من التسمية لأنه على حجته. (خ) وسمى الشهود وإلا نقض الخ. وإن
~~كان حاضرا فالتسمية مستحبة، وبه العمل كما في ضيح والتبصرة، ولكن الموافق
~~لما مر عند قول الناظم وقول سحنون الخ. وجوب التسمية حتى في حق الحاضر لا
~~استحبابها فقط لضعف عدالة قضاة الوقت، وقد قال في تكميل التقييد ما نصه
~~المازري من المصلحة والحكمة منع القاضي الحكم بعلمه خوف كونه غير عدل
~~فيقول: علمت فيما لم يعلمه وعليه فلا يقبل قوله ثبت عندي كذا إلا أن يسمي
~~البينة اه. وأما إن خاطب بمجرد شهادتهم أو بتعديله إياهم فلا بد من التسمية
~~لبقاء الإعذار ولا يمكن إلا بها، فإن قال: ثبت عندي بينة عادلة أن لفلان
~~على فلان كذا ولم يسمهم رد خطابه، ثم إن الأحوط تاريخ الخطاب لاحتمال عزل
~~القاضي الكاتب لأن خطابه بعد عزله وقبل العلم به ساقط على أحد القولين في
~~الوكيل يتصرف بعد العزل، ms0146 وقبل
# PageV01P120
# العلم المشار لهما بقول (خ) وفي عزله بعزله ولم يعلم خلاف، ولأن البينة
~~التي خاطب بقبولها قد ينقلب حالها إلى جرحة لم تكن فإذا تأخر العمل بالخطاب
~~ثم أعذر للخصم فيها ولم يكن تاريخ أمكنه إبطالها بالجرحة الثابتة الآن، ولا
~~يمكنه ذلك مع التاريخ لسلامة وقت الأداء من الجرحة الحادثة قاله الشارح.
~~ونقله في المعيار مسلما. قلت: والتعليل الأخير يقتضي وجوب التاريخ وهو يؤيد
~~ما مر عند قوله وحقه إنهاء ما في علمه الخ. من أن الفسق الطارىء بعد الأداء
~~لا يبطل الشهادة فتأمله، وفي نوازل الزياتي أن القاضي أبا عبد الله
~~المكناسي سئل عمن استظهر برسم عليه خطاب قاض معروف مات معزولا، فادعى
~~المطلوب أن القاضي خاطب عليه بعد عزله، وخالفه الطالب فقال: إن لم يكن
~~للخطاب تاريخ يعلم به قدمه على عزله لم يعمل به اه. قلت: وقد يؤرخ في حال
~~العزل باليوم الذي كان مولى فيه، وقد شاهدنا من ذلك العجب العجاب فلا تنتفي
~~التهمة إلا بالتسجيل عليه والله أعلم. ولما أخبر أن الخطاب واجب إن طلبه
~~الخصم، وكان ذلك شاملا للخطاب في الشاهدين على كتاب القاضي الكاتب يشهدان
~~بما فيه عند المكتوب إليه كما مر عن (خ) وللخطاب المجرد عنهما، وسواء كانت
~~الكتابة في بطاقة على حدتها مع الإحالة على رسم الحق أو في رسم الحق نفسه،
~~وقوله: للرسوم لا ينافي ذلك لأن المراد على مضمنها كان فيها أو على حدته
~~كان بشاهدين أم لا؟ بين أن الصور كلها جائزة، وأن الخطاب بالكتابة حيث كان
~~بلفظ أعلم مقبول على أي وجه كان فقال: والعمل اليوم على قبول ما خاطبه قاض
~~بمثل اعلما (والعمل) مبتدأ (اليوم) ظرف يتعلق به (على قبول ما) خبر المبتدأ
~~وما موصولة مضاف إليه وصلتها (خاطبه قاض) و (بمثل أعلما) يتعلق به وهو مقحم
~~أو بمعنى نفس كما قيل بكل منهما في قوله تعالى: فإن آمنوا بمثل ما آمنتم}
~~(البقرة: 137) الآية. ولو قال بلفظ أعلما لأن الخطاب إنما كان في زمانه به ms0147
~~لا بمثله ولا به وبمثله كأخبر كان أولى قاله (ت) قلت: وسيأتي أن الاقتصار
~~على لفظ أعلما مجرد اصطلاح ولو تغير الاصطلاح إلى غيره مما يؤدي معناه لصح
~~الخطاب به فاعتراضه إنما هو بالنسبة لتقييد النظم باليوم اه. وظاهر النظم
~~القبول وإن لم يكن إشهاد وهو موافق لما حكاه ابن المناصف عن أهل عصره من
~~اتفاقهم على قبول كتاب القاضي
# PageV01P121
# بمجرد معرفة خطه دون إشهاد عليه. قال: ولا يستطيع أحد صرفهم عنه فيما أظن
~~مع أني لا أعلم فيه خلافا إلا ما وقع في المذهب أن كتاب القاضي لا يجوز
~~بمعرفة خطه اه. وقوله: لا أعلم فيه خلافا الخ. يعني به إلا ما وقع لسحنون
~~من قبوله كتب أمنائه كما يأتي، وظاهره أيضا أن الخطاب بأعلم يقبل مطلقا كان
~~المخاطب بالفتح معينا أم لا. وهو كذلك كما في العتبية فيعمل به مع عدم
~~التعيين كل من يقف عليه من القضاة إذا عرف خطه أو ثبت ببينة عادلة أنه خطه
~~ولو بشاهد واحد على ما للمكناسي في مجالسه عمن أدركه من القضاة ابن
~~المناصف، وإذا ثبت خط القاضي الكاتب وجب العمل به، وإن لم تقم بينة بذلك،
~~والقاضي يعرف خط القاضي الكاتب فواجب عندي قبوله بمعرفة خطه، وقبول سحنون
~~كتب أمنائه بلا بينة يدل على ذلك وليس ذلك من باب قضاء القاضي بعلمه الذي
~~لا يجوز القضاء به لأن ورود كتاب القاضي عليه بذلك الحق كقيام بينة عنده
~~فقبوله الكتاب بما عرفه من خطه كقبوله بينة بما عرف من عدالتها اه. قلت:
~~وحاصل ما قاله أن قضاء القاضي يعلمه المجرد عن الواسطة كعلمه أن لزيد على
~~عمرو درهما ممتنع، وأما إن علمه بواسطة البينة التي يعرف عدالتها أو بواسطة
~~الخط الذي يعرف عدالة كاتبه، فهذا جائز قضاؤه به لبعد التهمة، وقد يقال: إن
~~التهمة تقوي في انفراده بمعرفة الخط لمشاركة بعض الناس له في العلم
~~بالعدالة وللبحث عن تحققها بالأعذار، ولذا نظر فيه المكناسي في مجالسه
~~قائلا يلزم عليه أن من ms0148 قام بشهادة عدلين ميتين أو غائبين، ولم يوجد من يعرف
~~خطهما، والقاضي يعرف خطهما أن يحكم بذلك الرسم، وهذا مما لا يقوله أحد أي
~~لأنه من الحكم بعلمه إذ لا فرق فيما يظهر بين خط الشاهد وخط القاضي، بل صرح
~~أبو الحسن كما في أقضية المعيار بعدم قبوله في خط القاضي قائلا لأنه حاكم
~~بعلمه وهو الموافق لما مر في البيت قبله عن المازري، ولا سيما مع ضعف عدالة
~~قضاة اليوم، فينبغي أن لا يباح ألبتة فتأمله والله أعلم. وأما مع التعيين
~~فيعمل به المكتوب إليه أو من ولي بعده كما يأتي في قول الناظم: ومعلم يخلفه
~~والي القضا الخ. وظاهره أيضا أنه يقبل وإن مات المخاطب بالكسر أو عزل أو
~~مات المخاطب بالفتح أو عزل وهو كذلك في الجميع على المعتمد، وبه العمل كما
~~يأتي عند قوله: واعتمد القبول بعض من مضى الخ. وما يأتي للناظم مما يعارض
~~إطلاقه هنا. وفي قوله: وإن يمت مخاطب الخ. ونحوه للشيخ (م) عن ابن المناصف
~~في الفرع الثالث لا يعول عليه، وكيفيته مع عدم التعيين على ما به العمل
~~اليوم بفاس وما والاها أن يكتب أسفل الرسم أو عرضه أو في ظهره الحمد لله
~~أديا فقبلا، وأعلم به في تاريخ كذا على ما هو الأحوط أو الواجب كما مر وإن
~~كان الناس اليوم فيما شاهدناه على عدم التاريخ أو الحمد لله أديا فثبت
~~وأعلم به أو الحمد لله أعلم بصحته أو بثبوته أو باستقلاله وإن كان في الصك
~~رسوم نبه على جميعها إن أراد ذلك وصحت عنده وإلا قيد بالأخيرين مثلا أو بما
~~ثبت عنده منها وإن كان في الرسم عدل واحد أو عدد كثير ولم يقبل إلا واحد
~~فيكتب على ما شهدناه اليوم أدي فقبل وأعلم به فلان، وكان الضمير عندهم في
~~به في الخطاب على الواحد يعود على الأداء المفهوم من أدى وليس له أن يخاطب
~~على الواحد بقوله أعلم بصحة الرسم أو بثبوته أو باستقلاله مع قصده بذلك
~~ثبوت ms0149 الحق
# PageV01P122
# على المطلوب، وأنه لم يبق له فيه مقال بطعن ولا غيره لما علمت أن الحق لا
~~يثبت بالواحد إلا بعد اليمين معه، وهذا في الأموال، وأما في غيرها مما لا
~~يثبت إلا بعدلين فلا وجه للخطاب فيها على الواحد لما مر أنه لا خطاب على
~~رسم ناقص لا ينتفع به ربه، اللهم إلا أن يرجى أن يضاف إليه شاهد آخر في غير
~~موضع الخطاب فيخاطب حينئذ، وإن كان الخطاب بورقة مفصولة عن رسم الحق غير
~~ملصقة به فلا بد أن يقول أعلم بصحة الرسم الذي بيد حامله فلان المتضمن للحق
~~الذي له على فلان المؤرخ بكذا الذي شهوده فلان وفلان ونحو ذلك مما يعين
~~الرسم المخاطب عليه، وإن ألصق ورقة بالرسم وخاطب فيها قال أعلم بصحة العقد
~~المرتسم بالورقة الملتصقة لهذا المتضمن لفلان قبل فلان كذا، أو المتضمن
~~توكيل فلان فلانا على كذا ونحوه مما يعين الحق المخاطب به، فلا بد من زيادة
~~المتضمن الخ. خشية أن يلصق ورقة الخطاب بورقة حق غير الحق الذي به وقع
~~الخطاب، ولا يعمل به إن سقط ذلك منه كما لا يعمل به إن كان الخطاب ملصقا
~~ولم يقل فيه بالملتصق أعلاه لإمكان إزالته من ورقة أخرى، ولا يكفي عن زيادة
~~المتضمن الخ. ما صدر به من قوله بالملتصق أعلاه كما يقتصر عليه الجهال من
~~القضاة لأن ذلك لا يمنع إلصاقه بورقة أخرى، وأما مع التعيين فكيفيته الحمد
~~لله أعلم بصحة الرسم المقيد فوق هذا على ما يجب الشيخ الفقيه أبو فلان فلان
~~ابن فلان أدام الله توفيقه وتسديده، وليه في الله تعالى وموثقه فلان ابن
~~فلان، ويكتب اسمه بتخليط وتعمية، ويسمى العلامة والشكل لئلا يخاطب على
~~لسانه غيره، وإنما قدموا مفعول أعلم وهو اسم المكتوب إليه على الفاعل
~~الكاتب تعظيما له واهتماما به، ثم إذا وصل الخطاب للمكتوب إليه المعين كتب
~~تحته بخط يده أعملته، وكذا إن كان المكتوب إليه غير معين ووقف عليه بعض
~~القضاة وكان الخصام عنده فإن لم يكن ms0150 الخصام عنده بل ببلد آخر لا يعرف
~~قاضيها خط القاضي الكاتب، ولكن يعرف خط الواقف عليه كتب الواقف المذكور
~~الحمد لله أعلم بأعماله فلان ابن فلان، وهكذا حتى يصل إلى بلد قاضي بلد
~~النزاع. ولما كان الخطاب الذي لم يصرح فيه بالإعلام لغوا غير مقبول ولا
~~معمول به عند القضاة نبه عليه بقوله: وليس يغني كتب قاض كاكتف صلى الله
~~عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ى عن الخطاب والمزيد قد كف صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ى (وليس) فعل ناقص (يغني) خبرها (كتب قاض) اسمها (كاكتفى) مفعول بقوله
~~كتب لأن
# PageV01P123
# الكاف اسم بمعنى مثل (عن الخطاب) يتعلق بيغني أي ليس كتب القاضي تحت
~~الرسم اكتفى، ومثله من نحو استقل أو صح أو ثبت مغنيا عن الخطاب بأعلم، بل
~~حتى يزيد وأعلم به أو يقول أعلم باستقلاله ونحوه مما مر وهو صريح في أن
~~الثبوت ليس بحكم فقوله: (والمزيد) منصوب على نزع الخافض بقوله: (قد كفى) أي
~~كفاه عن زيادة الشهود فهو يتعدى للأول بنفسه وللثاني بحرف الجر كقوله
~~تعالى: واختار موسى قومه} (الأعراف: 551) ويجوز أن تكون ليس مهملة بمنزلة
~~لا وأن يكون اسمها ضمير للشأن والجملة خبرها. وحاصله: أن القاضي إذا اقتصر
~~على كتب اكتفى أو استقل أو نحوهما كان ذلك قاصرا عليه وكأنه تذكرة لنفسه
~~بأنه وقف على موجب اكتفاء الرسم لعدالة شاهديه ونحو ذلك، وإخبار للمشهود له
~~بأنه يكفيه ذلك عن الزيادة فلا يلزم قاضيا آخر إذا وقف على ذلك أن يمضيه
~~اعتمادا على قوله اكتفى ونحوه، لأنه لم يخاطبه ولو أمضاه لكان غير معتمد
~~على شهادة ولا خبر من القاضي الأول. قلت: وذلك والله أعلم أن الأول قد
~~يكتبه اعتمادا على ما ظهر له فيه ابتداء وإن كان سيراجع فيه نفسه ويبحث عن
~~باطنه فلا يدل ذلك على أنه استقصى أمره فيه، فكما أن الناقل لا ينقل إلا
~~بإشهاد فكذلك المخاطب بالفتح لا يعمل به إلا بإعلام لاشتراط الإذن في كل
~~منهما، ولذا قال (خ) : ولم يشهد على حاكم ms0151 قال: ثبت عندي إلا بإشهاد الخ.
~~ولذا أتى الناظم بالحصر فقال: وإنما الخطاب مثل أعلما إذ معلما به اقتضى
~~صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ومعلما (وإنما) حرف تأكيد وحصر (الخطاب) مبتدأ خبره (مثل أعلما) بصحته
~~أو استقلاله أو استقل وأعلم به ونحو ذلك مما يقتضي أن المخاطب بالكسر أذن
~~لمن يقف عليه أن يعمل بمقتضاه واقتصارهم على لفظ أعلم مجرد اصطلاح فلو تغير
~~الاصطلاح إلى سواها مما يؤدي معناها كأخبر ونحوه لصح، ولذا قال الناظم بمثل
~~أعلم أي بأعلم أو مثله مما اصطلح قضاة الوقت عليه (إذ) تعليلة (معلما به)
~~بفتح اللام اسم مفعول من أعلم وضمير به يعود على الرسم المخاطب عليه على
~~حذف مضاف أي بثبوته ونحوه وهو مفعول مقدم بقوله: (اقتضى) أي طلب وافهم
~~(ومعلما) بكسر اللام معطوف على الأول، ويكون الناظم ساكتا عن الشخص المعلم
~~بالفتح، ويجوز العكس وهو كسر اللام في الأول وفتحها في الثاني، وعليه فقد
~~تضمن كلامه الثلاثة المعلم بالكسر وهو فاعل الإعلام، والشيء الذي وقع به
~~الإعلام وعليه يعود الضمير في به والشخص المعلم بالفتح أي لأنه اقتضى معلما
~~بالشيء الذي تضمنه الرسم وشخصا معلما وهو المخاطب بالفتح، ويجوز فتح اللام
~~فيهما ويكون المعلم بالكسر مستفادا من اللفظ، إذ لفظ الإعلام لا بد له من
~~فاعل يوقعه، وفي كل وجه من هذه الأوجه يصح التنازع في به على قول من أجازه
~~في متقدم أي لأنه
# PageV01P124
# اقتضى شيئا معلما به وشخصا معلما بالفتح والكسر بذلك الشيء، وهكذا
~~والضمير في به على كل حال يعود على الشيء الذي وقع به الإعلام، ثم إن هذا
~~البيت ليس فيه كبير فائدة مع ما قدمه في قوله: والعمل اليوم الخ إلا ما
~~أفاده من الحصر، ومن بيان وجه كون اكتفى ونحوه لا يكفي في الخطاب أي لكونه
~~لا يقتضي ما ذكر وحينئذ، فلو قدم هذا البيت وجعل بعده قوله: والعمل اليوم
~~الخ. ويقول بعده ما نصه: من أجل ذا لا يغني كتب كاكتفى عن الخطاب والمزيد
~~قد ms0152 كفى أي لا يغني قاضيا كتب كاكتفى الخ. ليسلم من التكرار مع إفادة تعليل
~~عدم الاكتفاء بذلك، وإنما كان أعلم يقتضي ما ذكر لأن قولهم أعلم باستقلاله
~~ونحوه لا بد له من الفاعل الذي هو المعلم بالكسر، وهو هنا فلان القاضي الذي
~~جرت العادة أن يكتب اسمه شكلا يسمى العلامة وهو يتعدى إلى ثلاثة حذف؛
~~أولها: الذي هو المعلم بالفتح للتعميم أي كل من يقف عليه كقوله تعالى:
~~والله يدعو إلى دار السلام} (يونس: 52) والثاني والثالث: الذي هو المعلم به
~~سد مسدهما المصدر المنسبك من أن، والفعل إذ الأصل أعلم فلان فلانا رسما
~~مستقلا كقولك: أعلمت زيدا عمرا قائما، فلما دخلت أن على الثاني والثالث
~~للتأكيد ونحوه سبكا بمصدر، وكان الأصل أن يتعدى إليهما بنفسه كما تقول:
~~أعلمت زيدا قيام عمرو، ولكنهم اصطلحوا هنا على جره بالباء الزائدة كما ترى،
~~وقد سئل الشيخ المكودي رحمه الله عن وجه زيادتهم لها فقال: إنما سئل عنه لو
~~كان من كلام العرب. وهذا ما يكتبه القاضي الكاتب، وأما المكتوب إليه فقد
~~تقدم أنه يكتب تحته أعملته من غير أن يضع علامته، وكأنه تذكرة لنفسه فقط
~~وسواء كان معينا أم لا على ما به العمل، وقيل: إن كان معينا كتب قبلته وذلك
~~مجرد اصطلاح فإن احتيج لتسجيل الإعمال والاستقلال ونحوهما كتب تحته: أشهد
~~عدلان أشهد قاضي كذا، وهو بإعمال واستقلال الرسم أعلاه الإعمال أو
~~الاستقلال التام لصحته عنده وثبوته لديه بواجبه وهو بحيث يجب له ذلك من حيث
~~ذكر فإذا طولع به القاضي ووضع علامته موضع البياض ووضع العدلان علامتيهما
~~إثر تاريخه وليس لمن لم يسع من العدول إشهاده بالإعمال المذكور أن يشهد
~~عليه بالإعمال ونحوه اتكالا على رؤية ما كتبه من قوله أعملته أو استقل
~~ونحوهما، لأن هذا شاهد على خطه لا على إشهاده قال (غ) : وهذا وإن تسامح فيه
~~أهل فاس وعملها، لكن لا يعلم له أصل إذ كيف تصح الشهادة على خطه، وقد لا
~~يكون بين مقعده، ودكان الشاهد الأقدر غلوة ms0153 أو أقل اه. ونحوه للمكناسي في
~~مجالسه، والغلوة: منتهى الرمية يعني أن الشهادة على الخط إنما تجوز مع بعد
~~الغيبة أو الموت والقاضي هنا بخلاف ذلك فكان الواجب أن لا يشهد عليه حتى
~~يسمع إشهاده، ولا سيما وقد تقدم أنه يكتب ذلك غير جازم به بل ليراجع فيه
~~نفسه، وكأنهم اعتمدوا في ذلك على ما في وثائق الفشتالي حيث قال ما نصه:
~~فإذا ثبت الرسم عند القاضي وكتب تحته: أكتفي فتكتب في الرسم أشهد قاضي كذا
~~باكتفاء الرسم فوقه الاكتفاء التام الخ. فظاهر أنه بمجرد رؤية خطه يشهد
~~عليه، وإن لم يشهده وفي ذلك من التسامح ما لا يخفى. قلت: وتأمل هذا هل تصدق
~~على هذا الشاهد حقيقة شهادة الزور وهي كما لابن عرفة أن يشهد بما لم يعلم
~~عمدا ولو طابق الواقع وهو الظاهر أم لا.
# PageV01P125
# تنبيه: استفيد من الناظم أن اكتفى واستقل وثبت ونحوها ألفاظ مترادفة وأن
~~بعضها يقع موضع بعض، وأن الإعلام بها هو الواجب لإعمال المخاطب بمقتضاها
~~لما مر، وهو ظاهر ابن المناصف، وعن العقباني أن الخطاب بالاستقلال فيما ثبت
~~بشهادة المبرزين وبالثبوت فيما ثبت بدونهم، وبالاكتفاء في الأدنى وهو مجرد
~~اصطلاح. وإن يمت مخاطب أو عزلا رد خطابه سو صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ى ما سجلا (وإن يمت) شرط (مخاطب) بالكسر فاعله (أو عزلا) عطف على فعل
~~الشرط (رد) بالبناء للمفعول (خطابه) نائبه، والجملة جواب الشرط أي يلغى
~~خطابه ولا يعمل به على هذا القول الذي صدر به الناظم، لأنهم نزلوا خطابه
~~بالرسم منزلة خطابه بالمشافهة، وهو إذا مات لا يتكلم، وإذا عزل لا يقبل
~~كلامه (خ) : ولا تقبل شهادته بعده أنه قضى بكذا أي إلا ببينة على ذلك، وهو
~~معنى قول الناظم: (سوى) استثناء (ما) موصول مجرور واقعة على المخاطب به
~~(سجلا) بالبناء للمفعول أو الفاعل، والعائد على ما في هذا الوجه محذوف أي
~~سوى ما سجله القاضي على نفسه بأن يشهد عدلين باستقلال الرسم، أو اكتفائه
~~على حسب ما مر قبله، أو ms0154 يشهدهما بأنه قد أجله أو أعذر له، أو حكم عليه ونحو
~~ذلك كما مر في فصلي الإعذار والآجال لأن إشهاده بالتأجيل ونحوه حكم أمضاه
~~بدليل أن المخاطب بالفتح يبني عليه كما مر فإطلاق الناظم شامل للأمرين إذ
~~التسجيل إشهاد القاضي على نفسه بأي شيء كان، ولا يقصر إطلاقه على الأول فقط
~~لاقتضائه أنه إذا أشهدهما على نفسه بالتأجيل أو الحكم مثلا وخاطب عليهما
~~بالإعلام من غير تسجيل للخطاب أنه يرد على هذا القول وليس كذلك، وبه تعلم
~~أن اعتراض (ت) على (م) بأن التسجيل بالحكم لا يقرر به كلام الناظم لبعده،
~~ولأنه إذا حكم عليه وماله غائب ألزمه الضامن أو الرهن، ولا يحتاج إلى خطاب
~~من ينفذ الحكم الخ. ساقط لأنه قد يحكم ويعجز عن التنفيذ لسطوته أو لفراره
~~بماله بعد الحكم وقبل إلزامه بالضامن أو الرهن، وقد قال في المفيد: ولو كان
~~المطلوب بالدين في بلد القاضي الكاتب فقال في خطابه: قد أنفذت حكمي
~~بالشهادة على خط الشهود فإن حكمه ينفذ وإن تعذر قبض الحق منه حتى خرج من
~~بلد القاضي الكاتب لزمه الحكم ولا يوهنه خروجه عن بلد القاضي الكاتب اه.
~~وهو صريح في أنه مع العجز يخاطب من ينفذه ممن يأتي بعده أو غيره، كيف وقد
~~تقدم وما بالعهد من قدم، عن المازري: أنه يخاطب بما حكم به لحاضره على
~~غائبه وأشعر فرض الناظم الكلام في القاضي أن نائبه ليس له أن يسجل بما ثبت
~~عنده وهو كذلك، فإن فعل فلا يمضي إلا أن يجيزه المستخلف بالكسر ما لم يكن
~~استخلفه بإذن الإمام وإلا فيقبل تسجيله من غير إجازة، وإذا قلنا لا يسجل
# PageV01P126
# فله أن يسمع البينة ويقبل من عرف عدالته وتعقد عنده المقالات، ويرفع ذلك
~~إلى المستخلف بالكسر لينظر فيه قاله في التبصرة، ويفهم من قوله: ويدفع ذلك
~~لمستخلفه أنه ليس له الرفع ولا الخطاب به إلى الغير، وإن فعل لا يمضى مات
~~المستخلف بالكسر أو عزل أو كان حيا والله أعلم. واعتمد القبول بعض من ms0155 مضى
~~ومعلم يخلفه والي القضا (واعتمد القبول) مفعول والفاعل (بعض من مضى) قال
~~الفشتالي في وثائقه: وإن كان القاضي لم يشهد بالتسجيل عليه وإنما كتب في
~~الرسم بخطه أعلم باكتفائه فلان أو أعلم بثبوته أو استقلاله، ثم وصل إلى
~~غيره، فإنه يعمله على ما جرى به العمل سواء عين فيه المكتوب له أو لم
~~يعينه، وسواء مات الكاتب أو عزل ووصل إلى المكتوب له هذا قوله في المدونة
~~اه. ونحوه للعقباني في الدرر المكنونة ولليزناسي في شرحه للنظم، وقد تبين
~~أن الخطاب المسجل يعمل به مطلقا اتفاقا وغير المسجل يعمل به كذلك إن كان
~~المخاطب بالكسر لم يعزل ولم يمت وإلا فقولان، بالرد وهو ما صدر به الناظم
~~وعدمه قالوا: وبه العمل اليوم وهو مذهب المدونة كما رأيته، وحكاه ابن
~~المناصف أيضا عن مختصر الواضحة، ولكن قيده بما إذا أشهد القاضي الكاتب لأن
~~إشهاده على ذلك كإشهاده على حكم مضى قال: وأما ما التزمه الحاكم وعملوا به
~~في أقصى قطر المغرب من الاجتزاء بمعرفة خط القاضي الكاتب والعمل به دون
~~إشهاد فلا يصح إلا أن يصل للمكتوب إليه والكاتب على حال ولايته اه. واعتمد
~~تقييده المذكور غير واحد، وذكر ابن عرفة أنها نزلت في وسط القرن الثامن وأن
~~شيخه أبا عبد الله السبطي رجع إلى تقييد ابن المناصف، ولذا صدر به الناظم
~~وهو الأحوط في العزل لأنه قد يفعله بعد عزله ويوهم أنه صدر منه قبله، فإذا
~~كان قول القاضي بعد عزله قد كنت حكمت بكذا قبله أو أجلت ونحوه لا يقبل إلا
~~ببينة لاحتمال كذبه، فكذلك هذا إذا خاطبه الوارد بعد عزله بمنزلة قوله ذلك،
~~وأما في الموت في حال الولاية فلا يتطرق هذا الاحتمال مع معرفة خطه فتأمله،
~~ثم بعد كتبي ما تقدم وقفت في شهادات المعيار على جواب لابن زيادة الله وابن
~~الفراء الذي يقتضيه النظر هو ما ذكرناه فالحمد لله على الموافقة. (و) إن
~~مات أو عزل (معلم) بفتح اللام أي مخاطب بالفتح فهو فاعل بفعل ms0156 شرط مقدر يدل
~~عليه فعل الشرط المتقدم لا معطوف على مخاطب لأن العطف يقتضي التشريك في
~~الحكم، وليس الأمر هنا كذلك خلافا ل (ت) ويجوز أن يكون مبتدأ وسوغ الابتداء
~~به كونه صفة لمحذوف (يخلفه) بفتح الياء وضم اللام مضارع خلفه إذا قام مقامه
~~خبر أو جواب، وعلى كل حال فهو مرفوع لكن إن قدر
# PageV01P127
# الفاعل ماضيا كان رفعه حسنا لقول ابن مالك: وبعد ماض رفعك الجزا حسن. وإن
~~قدر مضارعا فالرفع ضعيف (والي) فاعل يخلف (القضا) مفعول في المعنى بوالي
~~مجرور في اللفظ بالإضافة أي إن مات أو عزل المخاطب بالفتح قبل وصول الخطاب
~~إليه فإن متولي القضاء بعده يخلفه في العمل بمقتضاه قاله في المدونة، ثم
~~أشار إلى مفهوم قوله: وإن يمت الخ. فقال: والحكم العدل على قضائه خطابه لا
~~بد من إمضائه (والحكم) بفتح الكاف لغة في الحاكم مبتدأ (العدل) صفة (على
~~قضائه) يتعلق بمحذوف حال أي مستمرا على قضائه ولم يحصل له موت ولا عزل
~~(خطابه) مبتدأ ثان (لا) نافية للجنس (بد) اسمها (من إمضائه) خبرها. والجملة
~~خبر الثاني والثاني وخبره خبر الأول أي: لا مخلص من إمضائه. ومفهوم العدل
~~أن غيره لا يعمل بخطابه لأنه لا تصح توليته كما مر. ابن عرفة: وشرط إعمال
~~خطاب القاضي صحة ولايته ممن تصح توليته، وقد تقدم قول (خ) : إن كان أهلا أو
~~قاضي مصر، وظاهر النظم أن المخاطب بالفتح يمضيه ويعمل به سواء وافق مذهبه
~~أم لا. وهو كذلك على ما به العمل إن كان المخاطب بالكسر قد حكم بما خاطب
~~به، وأما إن لم يحكم به، وإنما خاطبه بما ثبت عنده فلا يحكم إلا بما يوافق
~~مذهبه قاله في المفيد. وذكر ابن فرحون القولين عن المازري من غير تعرض
~~للمعمول به منهما. قلت: وهذا بين إن كان الحاكم حكم بأحد حكمين متساويين،
~~أو كان من أهل الاجتهاد في المذهب والنظر في ترجيح الأقوال، أو كان من مذهب
~~آخر كشافعي يخاطبه مالكي مثلا لأن حكمه حينئذ يرفع الخلاف، ms0157 وإلا بأن قصرت
~~رتبته عن الاجتهاد والنظر في الترجيح ولم يكن من مذهب آخر، فلا يمضي حكمه
~~وينقضه لأنه محجر عليه في الحكم بغير المشهور أو الراجح أو ما جرى به العمل
~~كما مر. وفي الأداء عند قاض حل في غير محل حكمه الخلف اقتفي (وفي الأداء
~~عند قاض) من صفته (حل) أي نزل (في) بلد (غير محل) أي بلد (حكمه الخلف)
~~مبتدأ (اقتفي) أي اتبع خبره، وفي الأداء يتعلق به، وعند قاض يتعلق بالأداء،
~~ومعناه أنه اختلف إذا نزل القاضي ببلد لا ولاية له عليها، هل له أن يسمع
~~بذلك البلد النازل فيه بينة
# PageV01P128
# شاهده بحق لمن هو له في ولايته على غائب نازل بولايته ويعمل على ما أخبره
~~به قاضي ذلك البلد من عدالتهم، وهو قول أصبغ قال: ولو اجتمع الخصمان عنده
~~بذلك المحل النازل فيه، والمتنازع فيه في محل ولايته لم ينظر بينهما إلا أن
~~يتراضيا عليه أو ليس له أن يسمع ذلك على من غاب بولايته، ولا أن يخاطب بذلك
~~إلى أحد، وله أن يسأل عن حال بينة شهدت عنده، وهو قول ابن عبد الحكم، وانظر
~~قوله: وله أن يسأل عن حال بينة شهدت عنده أي شهدت عنده في ولايته ويسأل عن
~~عدالتها ههنا، وظاهره له أن يسأل قاضي البلد أو غيره ممن يعرفه بالعدالة
~~فتأمله مع ما يأتي، ثم إنه يؤخذ من قول أصبغ هذا أن للقاضي أن يسمع البينة
~~بغير حضرة المطلوب ولو قربت غيبته، وهو كذلك على ما به العمل وهو مذهب
~~المدونة، وبه قال ابن الماجشون إلا أنه إذا حضر قرئت عليه الشهادة وأسماء
~~الشهود فإن كان له فيهم مدفع، وإلا قضى عليه. وقال سحنون: لا يسمع الشهادة
~~إلا بمحضر المطلوب إلا أن يكون بعيد الغيبة. انظر تبصرة ابن فرحون. ومنعه
~~فيه الخطاب المرتض صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ى وسوغ التعريف بعض من مض صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ى (ومنعه) أي القاضي مبتدأ مضاف إلى المفعول الأول (فيه) يتعلق بقوله: ms0158
~~(الخطاب) مفعول ثان، والصواب أنه على نزع الخافض كقوله تعالى: واختار موسى
~~قومه} (الأعراف: 551) والضمير المجرور يرجع لغير محل حكمه (المرتضى) خبر
~~المبتدأ وأشار به لقول ابن سهل بعد نقله الخلاف المتقدم، وسألت ابن عتاب عن
~~قاض حل بغير بلده وقد ثبت عنده ببلده حق لرجل، فطلب أن يخاطب به قاضي موضع
~~المطلوب قال: لا يجوز ذلك، فإن فعل بطل ثم قال: ولا يبعد أن ينفذ (وسوغ) أي
~~جوز (التعريف) مفعول (بعض من) فاعل (مضى) صلة من وأشار به إلى قول ابن سهل
~~إثر ما مر قلت لابن عتاب: فإن كان الحق الثابت عنده ببلده على من هو بموضع
~~احتلاله أي نزوله فأعلم قاضي الموضع بذلك مشافهة بما ثبت عنده أيكون
~~كمخاطبته بذلك؟ قال: ليس مثله يعني ليس كمخاطبته إياه بذلك من محل ولايته،
~~ثم قال ابن سهل: ورأيت فقهاء طليطلة يجيزون إخبار القاضي المحتل بذلك البلد
~~قاضي البلد، ويرونه كمخاطبته إياه اه. فأشار الناظم بقوله: وسوغ الخ. إلى
~~ما قاله فقهاء طليطلة، ويفهم منه أن البعض الآخر لم يسوغ ذلك وهو ما قاله
~~ابن عتاب ومقابل قوله: المرتضى هو قول ابن عتاب، ولا يبعد أن ينفذ الخ.
~~فالخطاب بالكتابة فيه قولان لابن عتاب وغيره وفي المشافهة قولان له
~~وللطليطليين، ولكن قد علمت أن الكتابة قائمة مقام المشافهة، فمن قال بجواز
~~خطابه في غير محل ولايته بالمشافهة وهم الطليطليون يلزمه أن يقول بجوازه
~~بالكتابة إذ هي قائمة مقامها،
# PageV01P129
# والعكس بالعكس فما قاله ابن عتاب: من أنه لا يبعد أن ينفذ موافق لقول
~~الطليطليين فترجع المسألتان إلى مسألة واحدة، وحينئذ فيجب أن يعمم في قول
~~الناظم ومنعه فيه الخطاب أي: كان بالمشافهة أو بالكتابة، وكذا في قوله
~~التعريف أي بالكتابة أو بالمشافهة، ويكون هذا مقابلا لقوله المرتضى كما هو
~~ظاهر ولا معنى لجعلهما مسألتين بل المسألة الأولى عند التأمل راجعة إلى هذا
~~أيضا، وبيانه: أن قولي ابن عبد الحكم وابن عتاب كلاهما جار على المشهور: من
~~أن القاضي إذا حل في ms0159 غير بلده فهو معزول فلا يخاطب ولا يسمع بينة هناك لأن
~~سماعها يستدعي تعديلها فإن شافهه قاضي ذلك البلد بعدالتها لم يحل له أن
~~يحكم بذلك إذا رجع لأنه حينئذ حاكم بعلم سبق مجلسه كما في ابن شاس وابن
~~الحاج وهو ما أفاده (خ) بقوله: وأنهى لغيره بمشافهة إن كان كل بولايته الخ.
~~وقد جعل غير واحد قول أصبغ والطليطليين مقابلا فلو أتى المصنف بفاء التفريع
~~بدل الواو فيقول فمنعه فيه الخطاب الخ. إشارة إلى أن هذا بيان للخلاف
~~المذكور لكان أظهر والله أعلم. تنبيه: قال الشارح: وعلى ما ذهب إليه فقهاء
~~طليطلة العمل عند قضاة الجماعة بالحضرة. يريد حضرة غرناطة، وانظر ما الذي
~~به العمل الآن في هذه الأقطار، وظاهر قولهم: إن عمل المغرب تابع لعمل
~~الأندلس أنه على ذلك. ويثبت القاضي على المحو وما أشبهه الرسم على ما سلما
~~(ويثبت) بضم الياء مضارع أثبت (القاضي) فاعله (على المحو) يتعلق بمحذوف حال
~~من الرسم (وما) عطف على المحو (أشبهه) صلته أي من بشر وقطع وقرض فار
~~(الرسم) مفعول يثبت (على ما سلما) حال من القاضي، أو بدل من الرسم، بدل بعض
~~من كل أي: ويثبت القاضي الرسم في حال اشتماله على المحو ونحوه إذا طولب
~~بالخطاب عليه حال كونه منبها على ما سلم منه فيقول مثلا: أعلم بصحة الرسم
~~أعلاه ما عدا المحو أو البشر الذي مبدؤه كذا ومنتهاه كذا، أو أعلم بثبوت ما
~~عدا المحو الذي بين لفظة كذا وكذا في الرسم أعلاه، فلا بد من تنصيصه على
~~الابتداء والانتهاء، وظاهره أنه يثبت السالم سواء كتب في محل المحو والبشر
~~شيء من فصول الوثيقة أم لا. أحتمل أن يكون موضع البشر ونحوه ما يبطل الرسم
~~أو يضاد ما لم يسترب فيه أم لا. وهو كذلك إذا لم يسترب في جميع فصول الرسم
~~من أجل ذلك، وفهم من قوله: على المحو
# PageV01P130
# الخ. أن التقطيع الذي لم تذهب معه الكتابة بأن بقي المقطوع ملزقا بخيط أو
~~بطرف منه، ونحو ذلك ms0160 يثبته كله، وهو كذلك لكن لا يحكم به إلا بعد الإيقاف
~~زمنا رجاء أن يظهر له أمر فإن طال حكم به بعد الاستظهار باليمين كما في
~~وصايا المعيار، وفهم من قوله: على ما سلما أن السالم يستقل بنفسه وإلا سقط
~~الرسم كله وهو كذلك، فإذا كان رسم الصداق فيه سطر ممحو مثلا كتب فيه أي في
~~محل هذا المحو اشتراط عدم الرحيل مثلا، ولم يحفظ الشهود ذلك أو غابوا أو
~~ماتوا حلف الزوج أنه ما اشترط لها ذلك وسافر حيث شاء، وكذلك إن قال في
~~الوثيقة لفلان على فلان مائة وخمسون دينارا فوقع المحو ونحوه على الخمسين،
~~فإن المائة تثبت ولا إشكال. وانظر هل تسقط الخمسون الزائدة أو ينظر
~~للتمييز، فإن كان منصوبا فيحمل على أقل العقود وهو أحد عشر، وهو الظاهر هذا
~~معنى قوله: على ما سلما، فإن حصلت الريبة في جميع فصول العقد بسبب البشر
~~ونحوه لم يحقق شهود ما يوجب حكما أو غابوا أو ماتوا قبل أن يسألوا بطل
~~الرسم كله قاله في المعيار. قال: والبشر أشد وأكبر ريبة عند بعضهم، وفي
~~المتيطية وغيرها: إذا وجد في ذكر حق محو أو بشر غير معتذر عنه إن كان ذلك
~~لا يخل بشرط ولا قيد في الرسم لم يضر، وإن أبطل قيدا من قيود الرسم بطل
~~بذاته مثل أن يخل بتاريخ أو عدد ونحوه، وإن كان مما ينبني عليه الرسم مثل
~~اسم المحكوم عليه أو له بطل جميعه. وقال في الطرر: إذا وقع في الوثيقة بشر
~~أو محو أو ضرب في مواضع العقد مثل عدد الدنانير أو آجالها أو التاريخ ولم
~~يعتذر عنه سئلت البينة فإن حفظت الشيء بعينه من غير أن يروا الوثيقة مضت
~~وإن لم يحفظوه سئلوا عن البشر فإن حفظوه مضت أيضا، وإلا سقطت، وإن كان ذلك
~~في غير مواضع العقد لم يضر الوثيقة وإن لم يعتذر عنه اه بنقل المعيار، ومثل
~~عدم حفظهم لمحل البشر ونحوه موتهم أو غيبتهم كما مر وظاهر قوله: وإلا سقطت ms0161
~~الخ. سقوط الوثيقة كلها سواء كان الباقي يستقل بنفسه أم لا. وليس كذلك
~~بدليل ما مر لأنها إذا كانت تسقط كلها لم يبق للنظم محمل يحمل عليه. وفي
~~كلام (ت) نظر، ثم بعد كتبي هذا وقفت على أن مافي الطرر وإن نقله غير واحد
~~مسلما، فقد بحث فيه سيدي يعيش فقال: يظهر لي أن فيه أمورا. الأول: إنه إذا
~~سئلت البينة من غير أن يروا الوثيقة وحفظت الشيء بعينه فالاعتماد إذن على
~~حفظهم لا على الوثيقة حتى يقال مضت. الثاني: إن قوله على البشر فيه إجمال
~~لأنه إما أن يريد بذلك عن الكتابة الواقعة في موضع البشر، أو عن البشر الذي
~~يبقى الكلام فيه له معنى، وأما البشر الذي ليس كذلك كبشر سطر ونحوه من غير
~~كتابة، فلا يتأتى فيه قوله بعد فإن حفظوه مضت. الثالث: أن قوله: وإن لم
~~يحفظوه سقطت الوثيقة فيه جور على رب الرسم بل إذا سلم فيه مثلا وتقابضا
~~الثمن والمثمن معاينة خاطب القاضي عليه لينتفع به. الرابع: قوله: وإن كان
~~ذلك في غير موضع العقد لم يضر الوثيقة فيه نظر، إذ قد يكون مثلا في وثيقة
~~التصيير في قول الموثق وحازه معاينة ويقع النزاع في الحوز، بل هذان الأمران
~~مخالفان لقول الناظم: ويثبت القاضي على المحو الخ، فإن ظاهره كان الذي سلم
~~في العقد أو في غيره من الرسم اه. قلت: ويمكن أن يجاب عن الأول بأن الضمير
~~في مضت يعود على الشهادة وعن الثاني بأنه يمكن أن يبشر السطر كله ويحفظوا
~~كل ما كان فيه من غير كتابة كما هو ظاهر، وعن الرابع بأن المراد بالعقد ما
~~لا يتم العقد إلا به فيشمل ما هو شرط فيه، وإن كان خارجا عنه كالحيازة
# PageV01P131
# ونحوها، نعم يرد على الإطلاق في قوله: وإلا سقطت كما مر التنبيه عليه وهو
~~البحث الثالث عنده والله أعلم. فرع: إذا كانت النسخة مسجلة على القاضي
~~بالصحة بعد المقابلة والمماثلة من شاهديها المعروفين بالعدالة وما تقتضيه
~~ألفاظ التسجيل، فشهد غيرهما بأن ms0162 الأصل المنتسخ منه كان فيه تقطيع أو محو
~~ونحوه، فإن شهادة الغير لا تعارض شهادة شاهدي النسخة لجواز أن يكون البشر
~~ونحوه طرأ بعد الانتساخ، أو يكون هذا الذي رآه الغير نظير المنتسخ منه لكون
~~شاهديه عدلا عنه، لما فيه من البشر ونحوه، وكتب غيره سليما ومن هذا السليم
~~أخذت النسخة قاله في المعيار إثر ما مر. وعند ما ينفذ حكم وطلب تسجيله فإنه
~~أمر يجب (وعندما) ظرف زمان مضمن معنى الشرط فهو كحيث الواقعة على الزمان
~~(ينفذ) بضم الفاء (حكم) فاعله ويجوز نصبه على أنه مفعول ينفذ بكسر الفاء
~~المشددة وفاعله ضمير يعود على القاضي (وطلب) بالبناء للمفعول نائبه ضميره
~~العائد على القاضي. (تسجيله) مفعول ثان، والجملة معطوفة على جملة ينفذ
~~مدخولة للشرط المذكور (فإنه أمر) الفاء رابطة بين الشرط وجوابه (يجب) صفة
~~لأمر أي: أي وحيثما نفذ القاضي حكما وطلب منه أحد الخصمين تسجيله أي كتبه
~~وإشهاد شاهدين عليه ليتمسك به تحصينا لنفسه من مفسدة تجديد الخصومة فإنه
~~أمر واجب عليه فعله وتقدمت كيفية تسجيله في الآجال، وفهم منه أنه لا بد من
~~تسمية شاهدي التسجيل والإعذار والآجال وشاهدي الحق، إذ لا تتم الحجة إلا
~~بذلك. وهو كذلك. وسواء كان المحكوم عليه غائبا أو حاضرا لأن المحكوم عليه
~~إذا أنكر حكم القاضي والخصومة عنده فلا يقبل قول القاضي عليه كما مر عند
~~قوله وقول سحنون الخ. وشمل قوله: وطلب ما إذا طلبه كل منهما وهو نص في وجوب
~~إعطاء الحاكم النسخة للمحكوم عليه من حكمه، ولا سيما إذا قال حكم عليه بما
~~لا نص فيه. وقد صرح به الفقيه سيدي أبو القاسم بن حجوا حسبما في نوازل
~~الزياتي قائلا: من البدع المحرمة منع قضاة الكور تسجيل الحكم وما بني عليه
~~من المحكوم عليه. فمن منع ذلك فهو ذو حيف مبتدع اه. قلت: ولا سيما مع ضعف
~~عدالة قضاة الوقت وعدم معرفتهم بكيفية إجراء الأحكام على قوانينها، وانظر
~~أواخر الركن الثاني من القسم الأول من التبصرة فإنه ذكر فيه: ms0163 أن القاضي إذا
~~قال: شهدوا عندي بكذا وحكمت وأنكرت البينة الشهادة عنده بذلك هل ينقض حكمه
~~أو لا؟ قولان: الراجح منهما لمناسبة تهمة قضاة الوقت النقض. وما على القاضي
~~جناح لا ولا من حرج إن ابتداء فعلا (وما) نافية (على القاضي) خبر (جناح) أي
~~إثم مبتدأ (لا) تأكيد لما (ولا) نافية (من) زائدة
# PageV01P132
# (حرج) مجرور لفظا وهو مرفوع معنى معطوف على جناح ومعناه الإثم أيضا فهما
~~بمعنى (إن) شرط (ابتداء) مصدر منصوب على نزع الخافض وفعل الشرط محذوف يفسره
~~(فعلا) وجواب الشرط محذوف يدل عليه ما قبله أي ليس على القاضي جناح، ولا
~~حرج إن فعل كتب الحكم وتسجيله ابتداء قبل أن يطلب منه. وساغ مع سؤاله تسجيل
~~ما لم يواقع النزاع فيه كلما (وساغ مع سؤاله) يتعلق بساغ وهو مصدر مضاف
~~للمفعول وضميره للقاضي (تسجيل) فاعل ساغ (ما) نكرة أو موصولة (لم يوقع) بضم
~~الياء مع كسر القاف أو فتحها. (النزاع) فاعله أو نائبه (فيه) يتعلق بالنزاع
~~(كلما) بكسر اللام وفتح الكاف جمع بمعنى كلام مفعول بقوله يوقع بكسر القاف
~~على أنه مبني للفاعل أو بضم الكاف وتشديد اللام منصوب على الظرفية الزمانية
~~بساغ لأن ما التي أضيفت إليه كل بمعنى الزمان وهي نكرة حذفت صفتها تقديرها
~~يسأل منه ذلك على أن يوقع بفتح القاف مبنيا للمفعول، وعلى كل فالجملة صفة
~~لما الأولى أو صلتها والرابط الضمير في فيه، والمعنى على الأول وساغ للقاضي
~~مع سؤاله تسجيل شيء لم يوقع النزاع فيه كلاما، والمعنى على الثاني وساغ له
~~تسجيل الشيء الذي لم يوقع النزاع فيه كل زمان يسأل منه ذلك. قال الشارح:
~~وذلك مثل رسوم الأحباس التي يهلك شهودها ويشهد على خطوطهم وغير ذلك مما ثبت
~~عنده ولم يقع فيه خصام اه. فمعنى التسجيل هنا إشهاده بصحة تلك الرسوم وكتب
~~ذلك الإشهاد فليس فيه حكم، إذ الحكم يستدعي محكوما عليه، وإنما هو للتحصين
~~والاستعداد بخلاف الأول فإنه إشهاد بالحكم وكتبه كما مر. وسائل التعجيز ممن
~~قد قض صلى الله ms0164 عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ى يمضى صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; له في كل شيء بالقضا (وسائل التعجيز) أي: الحكم بعدم قبول ما يأتي به
~~من حجة زيادة على الحكم بالحق قاله اللقاني، وقيل: إن التعجيز هو نفس الحكم
~~بالحق أو بالإبراء منه وليس هو شيئا زائدا عليه، وإنما يكتب تأكيدا للحكم
~~وهو مفاد التوضيح وعياض وارتضاه طفي وهو ظاهر ما للموثقين، ولا سيما
~~المتيطي في عدة مواضع من وثيقة النكاح منها قوله: فإذا انقضت الآجال
~~والتلوم ولم يأت المؤجل بشيء يوجب له نظر أعجزه القاضي وأنفذ القضاء عليه
~~وسجل بذلك وقطع شغبه عن خصمه في ذلك، ثم قال: لا تسمع له بعد ذلك حجة ولا
~~بينة كان طالبا أو مطلوبا إلا في العتق والطلاق والدم والنسب. قاله مطرف
~~وابن القاسم وابن وهب وأشهب، واختاره ابن حبيب اه. ومثله لابن سهل وقد قال
~~ابن رشد: اختلف فيمن أتى ببينة بعد الحكم عليه بالتعجيز على ثلاثة أقوال
~~الخ. فلو كان التعجيز هو الحكم بعدم قبول الحجة ما تأتى له حكاية
# PageV01P133
# الخلاف، لأن حكم الحاكم يرفع الخلاف على أن الذي في الزرقاني أنه لا تقبل
~~حجته بعده على المذهب، ولو لم يحكم بعدم قبول حجته وحينئذ فتنفيذ القضاء في
~~النص المتقدم ليس أمرا زائدا على الحكم بالحق كما مر أول الكتاب، فلم يبق
~~معنى لقولهم عجزه إلا الحكم بثبوت الحق أو نفيه، فالتعجيز في النظم على حذف
~~مضاف أي سائل كتبه تأكيدا للحكم أو سائل إيقاعه أي التعجيز بمعنى الحكم أي
~~سائل إيقاع الحكم، ولا يتكرر مع قوله قبل وعندما ينفذ حكم الخ لأن ذلك في
~~سؤاله كتابة الحكم بعد إيقاعه، وهذا في سؤاله كتابة التعجيز تأكيدا للحكم
~~المذكور، أو في سؤاله إيقاعه أي التعجيز الذي هو الحكم حيث لم يأت المؤجل
~~بشيء. والحاصل أن المحكوم له طالبا أو مطلوبا إذا سأل (ممن قد قضى) له
~~بالحق أو نفيه أن يكتب تعجيز المطلوب تأكيدا للحكم المذكور أو سأل منه
~~إيقاع الحكم حيث لم ms0165 يأت المؤجل بشيء فإنه يجاب إلى ذلك في الأول استحبابا
~~وفي الثاني وجوبا، فقضى بمعنى المضارع على الوجه الأول أو على حذف الإرادة
~~على الوجه الثاني، وقد: للتحقيق على كل حال، والمجرور من الموصول وصلته
~~يتعلق بالمبتدأ الذي هو سائل وخبره قوله: (يمضي) بضم الياء مبنيا للمفعول
~~ونائبه ضمير يعود على التعجيز (له) يتعلق به (في كل شيء) ويجوز قراءته
~~بالبناء للفاعل وفاعله ضمير يعود على التعجيز بمعنى الحكم أي سائل الحكم
~~ممن يقضي بين الناس يوجب إليه ويمضي حكمه على المحكوم عليه في كل شيء مال
~~أو غيره (بالقضا) ء فيه، وهذا على الوجه الثاني من أن المراد بالتعجيز
~~إيقاع الحكم لا كتابته تأكيدا له، وإلا فيؤول يمضي بيكتب أي يجاب إليه
~~ويكتب له في كل شيء قضى به، ولكن هذا الحمل مع قلة فائدته بعيد من لفظ يمضي
~~ومن الاستثناء في قوله: إلا ادعاء حبس أو طلاق أو نسب أو دم أو عتاق (إلا
~~ادعاء حبس) منصوب على الاستثناء أي سائل الحكم يوجب إليه، ويمضي ذلك الحكم
~~في كل شيء ولا تسمع للمحكوم عليه حجة بعد ذلك إلا ادعاء حبس أو طلاق الخ،
~~فإنه لا يجاب إليه لأنه إنما شرع لقطع النزاع والشغب وهو إن حكم في هذه
~~الأمور، فإن الطالب على حجته فلم يكن لحكمه فائدة، وبهذا تعلم افتراق هذه
~~المستثنيات من غيرها، فإن الطالب يحكم عليه في غيرها بعد عجزه ولا تسمع
~~حجته بعد بخلافها فلا يحكم عليه إذ لا ثمرة له وإنما يعرض عنهما كما قالوه
~~عند قوله: أو وجد ثانيا أو مع يمين لم يره الأول وغاية ما يقول للزوجة
~~ونحوها بعد العجز عن الإثبات لا تسمع هذه الدعوى مجردة ويخلى بينها وبين
~~زوجها، وهذا ليس بحكم كما إذا قال: لا أحكم بالشاهد واليمين أو لا أسمع هذه
~~البينة ونحو ذلك كما في التبصرة وهو قول خليل: لا أجيزه أو أفتي كما مر أول
~~الكتاب، وبه أيضا تعلم ضعف ما مر عن اللقاني من ms0166 أن التعجيز هو الحكم بعدم
~~قبول الحجة لأنه حينئذ يصير المدار في قطع النزاع والشغب على صدور التعجيز
~~بالمعنى المذكور، والحكم بدونه لا يقطع ذلك. وهذا بعيد لا دليل عليه عقلا
~~ولا نقلا، وقول ابن فرحون تبعا للجزيري: إن قضى القاضي على القائم بإسقاط
# PageV01P134
# دعواه من غير صدور تعجيز ثم وجد بينة فله القيام بها الخ. مردود كما في
~~طفي، وأيضا هو مبني على المقابل من أن المحكوم عليه تسمع حجته المشار له
~~بقول (خ) فإن نفاها واستحلفه فلا بينة إلا لعذر كنسيان الخ. أعني: إذا حكم
~~عليه بإسقاط دعواه، ولم يقل في حكمه أنه لا تقبل له حجة يأتي بها ثم أتى
~~ببينة نسبها أو لم يعلم بها فإنها لا تقبل وهذا وان كان موافقا لنص خليل
~~المذكور لكنه خلاف المشهور كما ستراه فإن قال في حكمه: لا تقبل له بينة
~~يأتي بها فلا تقبل حينئذ اتفاقا لأن حكمه بعدم قبول الحجة يرفع الخلاف،
~~وبالجملة فالمعتمد من قول ابن القاسم يوافق ابن الماجشون في عدم الحكم على
~~الطالب في هذه المستثنيات ويختلفان في غيرها، فرأى ابن الماجشون أن كل شيء
~~عجز الطالب عن إثباته ابتداء فلا يحكم فيه ويترك وتحقق دعواه متى أمكنه،
~~وكل شيء أثبته وأوجب فيه عملا على المطلوب فأثبت المطلوب ما يسقطه وينقضه
~~فادعى الطالب حجة عجز عن إثباتها بعد ضرب الأجل له فإنه يحكم عليه وتقطع
~~حجته. ورأى ابن القاسم أنه يحكم عليه في غير المستثنيات مطلقا إذا سأل
~~المطلوب ذلك والحجة له ما تقدم في رسالة القضاء لعمر رضي الله عنه من قوله:
~~اجعل للمدعي أجلا ينتهي إليه فإن أحضر بينة أخذت له بحقه وإلا وجهت القضاء
~~عليه الخ. وظاهر قوله: حبس سواء ادعى أن هذه الدار مثلا حبس على الفقراء أو
~~على معين وهو في الأول ظاهر لحق الغائب منه، وكذا في الثاني لأن الحبس حق
~~لله لا يجوز بيعه ويدخل في الحبس الطريق العامة. (أو طلاق) ادعته المرأة
~~وعجزت عن إثباته، فلا ms0167 يجاب الزوج إلى الحكم بقطع دعواها، وأما إذا أثبتته
~~وعجز الزوج عن الطعن فيما أتت به فإنه يحكم به عليه ولا تسمع حجته بعد،
~~وكذا يقال في باقي المستثنيات فلا يعجز مدعي إثباتها ويعجز مدعي نفيها ما
~~عدا الدم لخطره كما ستراه. (أو نسب) ادعى شخص أنه من ذرية فلان وعجز عن
~~إثباته فلا يجاب من هو من ذريته إلى الحكم بقطع دعواه (أو دم) ادعاه شخص
~~على آخر غيلة أو حرابة فعجز الولي عن إثبات ذلك فلا يجاب القاتل إلى الحكم
~~بقطع دعوى الولي هذا هو المراد بالدم لأن ضابط المسائل الخمس كل حق ليس
~~لمدعيه إسقاطه بعد ثبوته، وليس المراد ادعاءه أنه قتل وليه عمدا في غير
~~الغيلة والحرابة وعجز عن إثباته، فإن هذا يحكم عليه ولا تقبل حجته بعد لعدم
~~دخوله في الضابط المذكور ولا ادعاء العفو أو التجريح فعجز عن إثباتهما فحكم
~~بقتله فوجد البينة بهما قبل أن يقتل، فإن هذا يقبل منه ما أتى به من العفو
~~والتجريح لخطر الدماء فقط، ولو كان مالا لم يقبل منه ولكن لا يقرر به كلام
~~الناظم لأن الكلام في الحكم على الطالب كما مر، وهذا مطلوب. وأيضا فإن هذا
~~من دعوى العفو في الحدود فلا يختص بالقتل بل القذف كذلك والتجريح في السرقة
~~بالنسبة للقطع كذلك، ولو أرادوه لقالوا أو عفوا الخ. وأيضا لو كان المراد
~~بالكلية ما يشمل الطالب والمطلوب لورد عليه
# PageV01P135
# الغائب واليتيم إذ لكل منهما الإسقاط بعد القدوم والرشد مع أنه يحكم
~~عليهما وينزع الشيء من يدهما وهما على حجتهما والله أعلم. (أو عتاق) ادعاه
~~العبد على سيده وعجز عن إثباته فإنه لا يعمل بدعواه ويخلى بينه وبين سيده
~~وتسمع حجته إن وجدها وعتاق بفتح العين مصدر عتق كما في القاموس. ثم على ذا
~~القول ليس يلتفت لما يقال بعد تعجيز ثبت (ثم) عاطفة جملة على جملة (على ذا
~~القول) يتعلق بقوله: (ليس) واسمها ضمير الشأن وجملة (يلتفت) بالبناء
~~للمفعول خبرها (لما يقال) يتعلق به ms0168 وكذا (بعد تعجيز) وجملة (ثبت) صفة تعجيز
~~أي ثم إذا أجيب سائل التعجيز أي الحكم لما سأله على هذا القول المذكور من
~~إيجابه إليه وإمضائه عليه في كل شيء إلا ما استثني لا يلتفت لما يأتي به
~~بعد من حجة طالبا أو مطلوبا وإلا لم تكن فائدة لضرب الآجال ولا تنقطع حجة
~~أحد أبدا وظاهره أقر بالعجز أم لا كان هناك عذر من نسيان ونحوه أم لا. كانت
~~الحجة التي أتى بها في غير المستثنيات تجريحا أو غيره، وهو كذلك في الجميع
~~على الراجح المعمول به قال في الشامل: ثم لا حجة للمحكوم عليه بعده، وكذا
~~إن أقر بالعجز على المشهور. وثالثها: إلا لوجه. ورابعها: تقبل عند من حكم
~~عليه فقط وقيل تقبل من الطالب وحده، وقيل إن لم يدخل خصمه في عمل اه فعلم
~~منه بحسب ظاهره أنه إذا حكم عليه وهو يدعي الحجة لا تقبل حجته بعد اتفاقا
~~وإن محل الخلاف إذا أقر بالعجز وهو كذلك وبالمشهور قال أشهب ومطرف: وفي
~~كتاب ابن دبوس: إذا فصل الحاكم بين الخصمين لم ينظر له في بينة بعد ذلك ولم
~~يعذر في غيبتها أو جهلها أو جهل من يجرح من شهد عليه، ونفذ الحكم عليه على
~~ما عليه حكام أهل المدينة. قال أصبغ: وبه قال ابن القاسم وأصحابنا اه. وفي
~~ابن سهل: إنه الذي جرى به العمل، وكذا في الجزيري وابن رحال في حاشيته هنا،
~~وفي التبصرة إذا قال المحكوم عليه بعد الحكم كنت أغفلت حجة كذا لم يقبل منه
~~ذلك اه بخ. قلت: وبهذا تعلم أن قول (خ) فإن نفاها واستحلفه فلا بينة إلا
~~لعذر كنسيان الخ. وكذا قوله: أو ظهر أنه قضى بفاسقين الخ كلاهما مقابل،
~~ويدخل في الفسق العداوة والقرابة وسائر
# PageV01P136
# القواد (ح) كما لابن رحال في شرحه. وفي التبصرة أن المازري صوب عدم
~~النقض، وممن صرح بالمقابلة بين المحلين ابن سهل في أحكامه ونقله المتيطي في
~~أول نهايته قال بعد أن ذكر عن سحنون أنه ما ضربت ms0169 له الآجال ووسع عليه إلا
~~لتقطع حجته وأنه لا يقول في ذلك بقول ابن القاسم بن سهل يريد: الذي روى عنه
~~في موضعين قوله في أقضية المدونة إن أتى بماله وجه قبل منه مثل أن يأتي
~~بشاهد عند من لا يرى الشاهد واليمين، فوجد بعد الحكم عليه شاهدا آخر، وفي
~~السرقة منها مثل أن يظفر ببينة لم يعلمها، وفي كتاب التبصرة: إن وجد من
~~يجرح من حكم عليه بهم فإنه يسمع منه ذلك عند ذلك الحاكم وعند غيره ثم قال:
~~وفي سماع أصبغ عنه فيمن ادعى نكاح امرأة وادعى بينة بعيدة وأنكرته لم تؤمر
~~بانتظاره إلا أن تكون البينة قريبة لا يضر ذلك بالمرأة فإن عجزه الحاكم ثم
~~جاء ببينة فقد مضى الحكم أنكحت أم لا؟ قال: وهذه الرواية نحو روايته عنه في
~~كتاب ابن حبيب خلاف المدونة وفي سماع يحيى لأنه لم يسمع منه بعد التعجيز
~~اه. وهذه الرواية هي قول خليل في التنازع، وأمرت بانتظاره لبينة قريبة ثم
~~لم تسمع بينته إن عجزه قاض مدعي حجة الخ لكن ما في المدونة من قبول حجته
~~بعد الحكم إن أتى بماله وجه الخ. طالبا كان أو مطلوبا صرح في معاوضات
~~المعيار في جواب لمؤلفه بأنه المشهور في المذهب قال: وسواء كان الحكم بعد
~~العجز أو التعجيز على طريق أكثر المشايخ خلافا لابن رشد وصاحب المعين اه.
~~وفي الوثائق المجموعة أنه الذي به العمل فقوله: خلافا لابن رشد يريد لأنه
~~جعل الحكم مع التعجيز أن بين اللدد قاطعا لكل حجة يأتي بها علمها أم لا،
~~وقصر الخلاف على ما إذا أقر بالعجز، وقد علمت منه أن أكثر المشايخ على خلاف
~~قوله فتأمله مع ما درج عليه الناظم، وفي الحطاب عند قوله: وتؤولت على
~~الكمال في الأخير الخ، من النقول ما يشهد لما شهره في المعيار فانظره، لكن
~~الأول أقوى لأنه الذي به العمل. تنبيهان الأول: إذا قال المدعي في غير
~~المستثنيات بينتي غائبة فإن كانت قريبة الغيبة أنظر بقدر ذلك، وإن ms0170 كانت
~~بعيدة قضى عليه وهو على حجته إذا قدمت فإن سأل من القاضي أن يحلفه له ويبقي
~~على حجته أجيب إن حلف أنها بموضع بعيد وسماها وإلا فليس له تحليف المطلوب
~~مع بقائه على حجته كما في اللامية. ابن عرفة: ولا بد أن يعين الموضع خوف أن
~~يعتقد بعد ما ليس ببعيد والخوف مع القرب كالبعد. الثاني: لم تجر العادة عند
~~الموثقين بإفراد عقد التعجيز أي الحكم، وإنما يضمنونه عقد التسجيلات أي
~~الآجال ورسوم الحق التي أشهد على نفسه بقبولها وعدالة شهودها وكيفية ذلك أن
~~تقول: لما انصرمت الآجال والتلومات الثابتة أعلاه أو حوله، ولم يأت المتأجل
~~بشيء يوجب له نظرا سأل القائم بالحق أو المطلوب به أعلاه أو حوله ممن يجب
~~سدده الله وهو إعمال الواجب في ذلك وأن يحكم له بما ثبت له على المتأجل
~~المذكور أو يقطع دعواه عنه، فاقتضى نظره السديد أن حكم على المتأجل المذكور
~~بكذا بعد أن أعذر له بأبقيت لك حجة فادعاها أو نفاها حكما لازما أنفذه
~~وأمضاه وأوجب العمل بمقتضاه شهد على إشهاد من ذكر إلى آخر ما تقدم في فصل
~~الإعذار فإن سأل كتابة التعجيز تأكيدا للحكم المذكور على حسب ما مر زاد بعد
~~قوله أنفذه وعجزه، وأوجب العمل الخ. وقولنا: بعد أن أعذر الخ. لا بد منه
~~كما مر في أول
# PageV01P137
# فصل الإعذار وصفة الوثيقة ظاهر مما مر آنفا والله أعلم فإن ذهبت إلى كتبه
~~مفردا فانظر كيفية ذلك في التبصرة.
### | (باب الشهود)
# جمع شاهد (وأنواع الشهادات) الخمس (وما يتعلق بذلك) من التوقيف وتعارض
~~البينات. والفرق بين الرواية والشهادة مع أن كلا منهما خبر هو أن الخبر إن
~~تعلق بجزئي وقصد به ترتيب فصل القضاء عليه كقولك: لفلان على فلان كذا فهو
~~الشهادة، وإن تعلق بأمر عام لا يختص بمعين كالأعمال بالنيات والشفعة فيما
~~لا ينقسم أو تعلق بجزئي، لكن من غير قصد ترتيب فصل القضاء عليه كحديث: يخرب
~~الكعبة ذو السويقتين من الحبشة ونحوهما مما يقصد به تعريف دليل ms0171 الحكم
~~الشرعي لا ترتيب فصل القضاء، فهو الرواية، ولذا قال في جمع الجوامع الإخبار
~~عن عام لا ترفع فيه الرواية وخلافه الشهادة اه. وشاهد صفته المرعيه عدالة
~~تيقظ حريه (وشاهد) مبتدأ سوغ الابتداء به قصد الجنس أو كونه صفة لمحذوف
~~(صفته) مبتدأ ثان (المرعية) نعت له أي المعتبرة فيه (عدالة) وما عطف عليه
~~بحذف العاطف خبر عن الثاني، والجملة خبر الأول ولا يخفى أنها تتضمن الإسلام
~~والعقل والبلوغ إذ كل عدل مطلقا كان عدل رواية أو شهادة لا بد فيه منها وقت
~~الأداء والإخبار. (تيقظ) أي فطنة بحيث لا تتمشى عليه الحيل فهو أخص من
~~العقل، إذ لا يلزم من وجود العقل وجود التيقظ كما أنه لا يلزم من وجود
~~التيقظ وجود البلوغ فلا يتكرر مع ما قبله وخرج به المغفل إذا شهد فيما
~~يلتبس لا إن شهد في غيره كقوله: رأيت هذا يقطع يد هذا فتقبل فمفهوم هذا
~~القيد فيه تفصيل، فلا يعترض به. والمغفل من لا يستعمل قوة التنبه مع وجودها
~~فيه، وأما البليد فهو خال منها فلا تجوز شهادته مطلقا وخرج به أيضا السفيه
~~كان مولى عليه أم لا على ما به العمل من أنه يحجر عليه لأن من استحق
~~التحجير لعدم حفظه ماله وعدم حسنه النظر فيه لخداعه في البيع ونحوه لا تيقظ
~~له كما خرج بما قبله الصبي والمجنون والكافر، فلا تجوز شهادتهم ولو على
~~مثلهم إلا الصبي على
# PageV01P138
# مثله في الجراح كما يأتي (حرية) ولو عتيقا بعضه لأن المناصب الدينية من
~~القضاء والشهادة فيها إلزام والنفوس تأبى أن يلزمها من دونها ممن فيه شائبة
~~رق لأنه أثر كفر، ولهذا جازت روايته لأنه لا إلزام فيها لمعين كما مر وأسقط
~~قيد الذكورية لتدخل الأنثى فقوله: وشاهد أي وشخص شاهد، فالناظم قصد بيان
~~شروط الشاهد من حيث هو، وإن كانت شهادة النساء إنما تجوز في البعض دون
~~البعض فغير المبرز، كذلك تجوز شهادته في البعض دون البعض فلو كان مقصوده من
~~تجوز شهادته في كل شيء ms0172 لخرجا معا. ولا يقال كان القياس إدخال شهادة الصبيان
~~لأنها تجوز في البعض أيضا. لأنا نقول جوازها على خلاف الأصل كما يأتي. ولما
~~كانت القيود المذكورة لا تكفي في جواز شهادة الشاهد، بل لا بد من قيدين
~~آخرين نبه على أولهما بقوله: والعدل من يجتنب الكبائرا ويتقي في الغالب
~~الصغائرا (و) الشاهد (العدل) الذي يستحق أن يسمى عدلا وأن تجوز شهادته شرعا
~~هو (من) وجدت فيه القيود المتقدمة و (يجتنب) معها الذنوب (الكبائرا) دائما
~~وهي ما توعد عليه من حقد وحسد ورياء وسمعة وسرقة وفاسقي الإعتقاد كالقدري
~~والخارجي ونحو ذلك. وكذا صغائر الخسة كسرقة لقمة وتطفيف حبة، وإن لم تكن
~~كبيرة، والمراد بالاجتناب أن لا تصدر منه رأسا أو عرفت توبته منها، فالعدل
~~مبتدأ حذفت صفته كما قررنا خبره ما بعده من الموصول وصلته (ويتقي) معطوف
~~على الصلة (في الغالب) يتعلق به (الصغائرا) الغير الخسة كالنظرة للأجنبية
~~والكذبة الواحدة في السنة لا الصغائر من حيث هي لما مر من أن صغيرة الخسة
~~لحقت بالكبائر في دوام الاجتناب لا في الغالب فقط، فكلامه مساو لقول الشيخ
~~خليل: العدل حر مسلم عاقل بالغ بلا فسق وحجر لم يباشر كبيرة أو صغيرة خسة
~~الخ. لأن مفهوم قوله: أو صغيرة خسة أن غير الخسة فيه تفصيل بين الإدمان
~~عليه فيقدح وعدمه فلا يقدح كما في النظم لأن النادر لا يسلم منه إلا من
~~عصمه الله، وقد قال مالك: من الرجال رجال لا تذكر عيوبهم. ابن يونس: إذا
~~كان عيبه خفيفا والأمر كله حسن فلا يذكر اليسير الذي لا عصمة منه لأحد من
~~أهل الصلاح وعلى ثانيهما بقوله:
# PageV01P139
# وما أبيح وهو في العيان يقدح في مروءة الإنسان (وما) موصول معطوف على
~~الصغائر بقيد الغلبة كما هو ظاهر. أي: ويتقي في الغالب ما (أبيح) شرعا من
~~قول أو فعل (وهو) مبتدأ والواو للحال (في العيان) يتعلق بمحذوف حال أي: وهو
~~حال وجوده في العيان بناء على مجيء الحال من المبتدأ أو يتعلق بالخبر الذي
~~هو قوله: ms0173 (يقدح في مروءة الإنسان) كالإدمان على لعب الحمام ولو بغير قمار،
~~والشطرنج وكحرف المهنة من دباغة وحجامة وحياكة اختيارا في بلد يزري به
~~التحرف بذلك وليس هو من أهله، أما إن كان لا يزري به في ذلك البلد أو كان
~~من أهله أو اضطر له فلا. وكالتصريح بأقوال لم ينطق الشرع بها إلا بالكناية
~~ونحو ذلك (خ) ومروءة بترك غير لائق من حمام وسماع غناء ودباغة وحياكة
~~اختيارا الخ. وبالجملة؛ فالمروءة هي المحافظة على فعل مباح يوجب تركه الذم
~~عرفا كترك الانتعال للمليء في بلد يزري بمثله ذلك وعلى ترك مباح يوجب فعله
~~الذم عرفا كالأكل في السوق لغير السوقي وفي حانوت الطباخ لغير الغريب،
~~وقولنا بقيد الغلبة إشارة إلى أن النادر من المباح القادح لا يضر لأنه إذا
~~كانت صغيرة غير الخسة إنما يطلب اتقاؤها في الغالب فأحرى المباح القادح في
~~المروءة، وبما قررنا به هذه الأبيات يندفع ما أوردوه ولا يفوته شيء مما
~~شرطوه. ولما كان الاجتناب والاتقاء المذكوران في طوق الشاهد واختياره دون
~~غيرهما وآفات العدالة إنما تأتي في الغالب من ناحيتهما عبر بعضهم كابن رشد
~~عن حدها بأنها اجتناب الكبائر واتقاء الصغائر وحفظ المروءة إشارة إلى أن
~~على ذلك مدار العدالة وروحها، فتبعه الناظم فأعاد لفظ العدل في البيت قبله
~~إشارة إلى ذلك، وإلا فهو في غنى عنه بأن يقول مثلا مع كونه يجتنب الخ. ولا
~~يصح جعل البيتين وحدهما تفسيرا للعدالة المتقدمة كما قيل: لما علمت من عدم
~~شمولهما لكل قيودها. ثم اعلم أن هذه الشروط إنما تشترط في حال الأداء فقط
~~لا التحمل إلا العقل، فإنه يشترط فيهما وسيأتي قول الناظم: وزمن الأداء لا
~~التحمل. الخ. قيل: وهذا التفصيل إنما هو فيما عدا شهود الخط والنكاح، وأما
~~هما فلا بد من الشروط كلها في التحمل والأداء اه. قلت: إن كان مراده
~~بالنكاح أن الزوج لا يعتمد في دخوله بزوجته على شهادة الصبي ومن في معناه
~~ممن لم تتوفر فيه الشروط وإن فعل فيصدق عليه ms0174 أنه دخل بلا إشهاد فيحد ويفسخ
# PageV01P140
# ولو أداها حينئذ بعد زوال المانع فواضح، وإن كان المراد أن العقد لا يثبت
~~بشهادة من تحمله حال المانع ولو أداها بعد زواله وقبل الدخول أو بعده أو
~~بعد الموت فهو يحتاج إلى نص يساعده، وأما الخط فإن كان المراد أن من عرف خط
~~شخص حال المانع بالممارسة والتكرر لا يرفع على عينه بعد زوال المانع ولو
~~مبرزا ففيه نظر، وإن كان المراد لا يرفع عليه في غيبته اعتمادا على ما عرفه
~~منه حال المانع، فهذا لا يختص به من تلبس بالمانع حال التحمل بل غيره كذلك
~~إذ معاينة الرسوم لا تفيد خلافا لأبي الحسن كما يأتي، والله أعلم. تنبيه:
~~ظاهر النظم كغيره أن الفاقد لواحد من الشروط المذكورة لا تقبل شهادته ولو
~~في بلد لا عدول فيه، وسواء شهد على معروف بالسرقة والعداء أم لا، وهو كذلك
~~على المشهور ومذهب الجمهور قال ابن العربي في أحكامه: إذا كانت قرية ليس
~~فيها عدول وبعدوا عن العدول فالذي عليه الجمهور أن لا تجوز شهادتهم لبعضهم
~~بعضا، لكن نقل في الذخيرة عن النوادر أنا إذا لم نجد في جهة إلا غير العدول
~~أقمنا أصلحهم وأقلهم فجورا للشهادة ويلزم ذلك في القضاء وغيره لئلا تضيع
~~المصالح، وما أظن أحدا يخالف في هذا لأن التكليف شرطه الإمكان اه. وبه عمل
~~المتأخرون حسبما في ابن سلمون والمعيار ونحوهما، وفي المازونية أنه تجوز
~~على السارق شهادة من لقيه من النساء والصبيان والرعاة إذا عرفوه وقالوا
~~فلان رأيناه سرق كذا أو غصبه ونحو ذلك قال: وقد سئل مالك عن مثل هذا الأمر
~~في لصوص الحجاز والبرابر فقال: تجوز عليهم شهادة من لقيهم من النساء. قيل
~~له: إنهم غير عدول. قال: وأين يوجد العدول في مواضع السارق واللص وإنما
~~يتبعان الخلوات اه. وهذا من باب قولهم إن المعروف بالظلم والتعدي يغلب
~~الحكم في حقه لأن شهادة غير العدل كالعدم، وإلى مثل هذا أشار في العمليات
~~بقوله: لوالد القتيل مع يمين القول في ms0175 الدعوى بلا تبيين وهو وإن كان خلاف
~~الأصول لقوله عليه السلام: (البينة على المدعي) ولقول عمر رضي الله عنه:
~~والله لا يوسر أحد في الإسلام بغير العدول الخ. لكن عملهم عليه كما يأتي في
~~باب الغصب اه. فإن أقر الخصم بالعدالة فلا تشترط حينئذ كما مر عند قوله:
~~وفي الشهود يحكم القاضي بما الخ. ثم أشار إلى ما يجرح به الشاهد العدل وأنه
~~قسمان مبرز وغيره فقال: فالعدل ذو التبريز ليس يقدح فيه سوى عداوة تستوضح
~~(فالعدل) مبتدأ (ذو التبريز) نعت له أي المبرز بكسر الراء المشددة من برز
~~بالتشديد والفتح
# PageV01P141
# أي فاق أصحابه فضلا وعدالة متقدما في ذلك عليهم، وأصله من تبريز الخيل في
~~السبق وتقدم سابقها، وليس هو من تصدى لتحمل الشهادة وبيعها في الأسواق بإذن
~~قاض أو أمير كما يعتقده العامة بل هو الفائق في الفضل كما مر، وأين هو
~~اليوم؟ وكان بعض الشيوخ يمثله بأبي محمد صالح ونظائره، وقيل هو معدوم في
~~زماننا كبيض الأنوق أي الرخمة قال في المعيار: أما عدم هذا الوصف الذي هو
~~التبريز في العدالة وعزته في المنتصبين للشهادة ممن أدركنا من عدول المغرب
~~الأوسط والأقصى فغير بعيد، وأما عدمه وعزته مطلقا في المنتصبين وغيرهم فغير
~~مسلم، وقد شاهدنا منهم والحمد لله العدد الكثير اه. (ليس يقدح) خبر ليس
~~واسمها ضمير الشأن (فيه) يتعلق بيقدح (سوى عداوة) فاعل يقدح أو اسم ليس على
~~أنه من باب التنازع بين مشتق وجامد عند من أجازه (تستوضح) مبني للمفعول صفة
~~لعداوة، والجملة من ليس وما بعدها خبر المبتدأ. وقوله: عداوة أي دنيوية
~~بينه وبين المشهود عليه أو ابنه أو أبيه ونحوهما من الأصول والفروع وإن
~~علوا أو سفلوا، لأن العداوة تورث، وأما على الحواشي فقولان بالجواز والمنع
~~لا إن تمحضت الدينية فقط فلا أثر لها لجواز شهادة المسلم على الكافر، وفي
~~معنى العداوة القرابة بدليل قوله فيما يأتي: والأب لابنه وعكسه منع الخ.
~~فحذف القرابة هنا اتكالا على ما يأتي، ومفهوم عداوة أنه لا يقدح ms0176 فيه بغيرها
~~وعليه اقتصر ابن سلمون و (خ) في باب القضاء حيث قال: والمبرز بغير عداوة
~~وقرابة الخ. والمشهور وهو اختيار اللخمي أنه يقدح فيه بغيرهما مما يقدح به
~~في المتوسط (خ) في الشهادات، وقدح في المتوسط بكل وفي المبرز بعداوة وقرابة
~~وإن بدونه كغيرهما على المختار، وهذا في غير الملاطفة، وأما هي فلا يقدح
~~بها في المبرز، واحترز بقوله: تستوضح من العداوة الخفية التي لا تورث شحناء
~~كالمخاصمة في ثمن الثوب ونحوه فإنها لا تقدح كما في ابن سلمون وابن عرفة
~~وكيفية وثيقة العداوة يعرف الواضع شكله وأثره فلانا وفلانا معرفة تامة
~~بعينهما واسمهما ومعها يشهد بأن بينهما عداوة قديمة وشحناء ومقاطعة على
~~أسباب الدنيا وحطامها منذ كذا قبل تاريخ الشهادة بالحق أعلاه أو حوله ولا
~~يعلمهما اصطلحا ورجعا عن ذلك حتى الآن أو حتى ماتا أو أحدهما، وقيد بذلك
~~شهادته في كذا فقولنا: وشحناء ومقاطعة تأكيد وتفسير للعداوة، ولو اقتصر على
~~أحد هذه الألفاظ لكفاه لأن مجرد الهجران وقطع الكلام يرد الشهادة إذا زاد
~~على ثلاثة أيام. انظر شرحنا على الشامل، وقولنا على أسباب الدنيا أي
~~كالمنازعة في مال أو جاه وفي معناهما ففي المعيار إن كان بين الشاهد
~~والمشهود عليه مقاسمة المغارم والكلف التي تلزم الرعية من السلاطين
~~والمدافعة عليه وبينهما التشكي للعمال والقضاة على ذلك لم تجز شهادته عليه،
~~وفي الطرر عن الاستغناء في أهل مسجد قاموا في حبسه أو في حقه على رجل شهدوا
~~فيه فأنكرهم لم تجز شهادتهم لأنهم خصماؤه، فإن قام عليه منهم طائفة وشهد
~~غيرهم جازت لأنهم غير خصماء اه. ومنه شهادة المشهود عليه على الشاهد ولو
~~بعد شهرين من شهادة الشاهد كما في الشامل، فإن كانت العداوة غضبا لله تعالى
~~لكون المغضوب عليه كافرا أو فاسقا فلا تمنع القبول لأن ذلك يدل على قوة
~~الإيمان قاله ابن شاس، وقولنا: منذ
# PageV01P142
# كذا الخ بيان لعدم العداوة وإنها قبل الأداء احترازا من العداوة الحادثة
~~بعده فلا تضر، وقول (خ) ولا إن حدث فسق ms0177 بعد الأداء مقيد بغير العداوة كما
~~تقدم عند قول الناظم: وحقه إنهاء ما في علمه. الخ، فإن حدثت العداوة بعد
~~التحمل وقبل الأداء بطلت الشهادة، ولذا كان يجب تاريخ الخطاب بالأداء كما
~~مر في فصله وفي التبصرة وابن شاس اختلف فيمن كانت عنده شهادة، وكان يذكرها
~~ثم عاداه المشهود عليه فاحتاج إلى القيام بها قال اللخمي: قبولها هنا أحق
~~إن كانت قد قيدت اه. وفي المعيار من حكم عليه القاضي فبادر لمخاصمته لا
~~يرفع الحكم عنه، وكذا من شكا بالقاضي للسلطان فعدل بينة تشهد عليه لا يرد
~~تعديله اه. وإذا شهد عدوك لك وعليك فإن شهد بذلك في مجلس واحد سقطت لأنه
~~يتهم في جواز شهادته عليه بشهادته له، وإن شهد عليك في وقت ثم شهد لك في
~~وقت آخر جازت فيما لك لا فيما عليك. وقولنا: ولا يعلمهما اصطلحا احترازا
~~مما إذا زالت العداوة بالصلح والرجوع لما كانا عليه قبل العداوة وطال ذلك
~~طولا يدل على براءتهما منها لأنه يتهم إذا شهد بقرب صلحه أنه إنما صالحه
~~ليشهد عليه، وفي المسائل الملقوطة في قوم بينهم فتنة أو بين آبائهم
~~وأجدادهم ثم اصطلحوا فلا يشهد بعضهم على بعض حتى ينقضي قرن الذين شهدوا
~~الفتنة اه. نقله الحطاب، ولعل ما في المسائل الملقوطة لا يخالف ما قبله لأن
~~العداوة بين الجماعة والقوم أشد إذ الفتنة ربما أفضت للقتل فإن سقط هذا
~~الفصل من أصله فالأصل الاستصحاب لأن المانع قد ثبت واحتمال ارتفاعه لا يؤثر
~~لأنه شك في ارتفاع المانع لا في نفس المانع قاله بعض. تنبيه: فإن اعترف
~~المشهود عليه أنه لا معرفة له بالشاهد، ثم قام يجرحه بالعداوة لم يقبل منه
~~وله أن يجرحه بغيرها قاله في اختصار المتيطية ونقله ابن سلمون. وغير ذي
~~التبريز قد يجرح بغيرها من كل ما يستقبح (وغير ذي التبريز) مبتدأ خبره (قد
~~يجرج) و (بغيرها) يتعلق به وكذا قوله (من كل ما) مصدرية أو نكرة موصوفة
~~(يستقبح) وهو تفسير لغير والضمير المضاف إليه غير ms0178 العداوة أي يجرح بكل
~~مستقبح شرعا غير العداوة وأحرى بها، وظاهره سواء بين المجرح السبب أم لا
~~وكيفيته يعرف الواضع شكله فلانا بعينه واسمه ومعها يشهد بأنه ممن لا تقبل
~~شهادته لقبح مذهبه وسوء صنعه ولا يعلمونه رجع عن ذلك إلى الآن وبذلك قيد
~~شهادته الخ. وهذا على أن شهادة التجريح تقبل مجملة من أهل العلم وعليه غير
~~واحد من الشيوخ والصواب كما في المتيطية أن لا تقبل مجملة كان الشاهد من
~~أهل العلم أم لا، قال لوجهين، أحدهما: إن كثيرا من الجرح يختلف العلماء فيه
~~فبعضهم يراه جرحا وبعضهم لا يراه. الثاني: إنه يتعلق به حقان حق الشاهد
~~لانتهاك حرمته وحق المشهود له في إسقاط حقه فكان من حقهما بيان ما يقع به
~~التجريح إذ قد
# PageV01P143
# يكون شاهد التجريح سمع منه كلمة أو رأى منه فعلا له فيه تأويل لا تسقط
~~الشهادة معه اه. وهو ظاهر قول خليل، وإن لم يعرف الاسم ولا اللقب بخلاف
~~الجرح أي التجريح فلا بد فيه من بيان السبب لغلط كثير منهم فيه كالذي فسره
~~بالبول قائما وبعدم ترجيح الميزان وعليه فتقول بعد قولك: ممن لا تقبل
~~شهادته الخ، بأنه يعمل بالربا أو يخرج الصلاة عن وقتها أو أقر بوطء جارية
~~اشتراها قبل استبرائها أو ممن يجهل أحكام قصر الصلاة والزكاة وهو من أهل
~~السفر والمال، أو ممن يشرب الخمر أو يبيع العنب لمن يعصرها خمرا أو يكثر
~~سماع الغناء أو يكذب أو يضرب الخط أو يشتغل بالسحر والكهانة أو يترك زوجته
~~تخرج بادية الأطراف من غير عذر له أو يحضر محافل الفساق أو يختلي بالنساء
~~والأطفال أو يتولى أخذ المظالم والمغارم والمكوس من الرعية ويقسطها عليهم
~~أو يعامل أهل الغصوب أو يشهد بالزور أو يتعرض لأخذ الزكوات كما في المعيار
~~أو يشتغل بالغيبة والنميمة أو يلقن الفجور للخصوم أو يحلف بالطلاق والعتاق،
~~أو يدوام الأكل عند العمال، أو يقبل جوائزهم، أو يدخل الحمام بغير مئزر، أو
~~يلتفت في الصلاة أو ينتسب إلى غير ms0179 أبيه أو من أهل العصبية وهي أن يبغض
~~الرجل الرجل لكونه من بني كذا ونحو ذلك، وليس منها من ترك تعاهد القرآن
~~مشتغلا بغيره من الواجب حتى نسيه فلا إثم عليه بخلاف إن تركه استخفافا به
~~كما في البرزلي وليس للعمال أيضا أن يقدحوا في شهادة الرعية عليهم بأنهم
~~يغرمونهم كما في البرزلي أيضا فقولنا بعينه واسمه احترازا مما إذا كان لا
~~يعرفه بهما أو يعرفه بالإسم فقط، فإن كان يعرفه بالعين دون الاسم واللقب
~~كفاه أن يؤدي الشهادة على عينه كما مر عن خليل وكما يأتي في قول الناظم:
~~ومطلقا معروف عين عدلا. الخ. إذ لا فرق بين التعديل والتجريح وغيرهما من
~~المعاملات في هذا الباب، وإذا حكم بتعديله أو تجريحه أو لزوم بيعه ونحوه
~~فإنه يسجل على صفته وحليته حيث لم يعرفه شهود الحكم بالعين والاسم وإلا
~~سجلوا على معرفته، وبهذا يقيد إطلاق اللامية في قولها شهادة معروف الخ،
~~وقولنا: ولا يعلمونه رجع الخ تقدم في الوثيقة قبله أن سقوطه لا يضر اه.
~~وهذا مع تعذر الاستفسار وإلا فيسأل عن انتفاء علمه وظاهر النظم قبول
~~التجريح فيه ولو أثبته بعد موته وهو كذلك كما في ابن عرفة في أثناء الكلام
~~على الشهادة على الخط وفهم من النظم أن تأخير القاضي للعدل عن الشهادة لا
~~يبطل شهادته فيما شهد فيه كما مر عند قوله: وعدل إن أدى على ما عنده. الخ.
~~لأنه قد استند إلى علمه في إبطال حق ثبت وهو لا يستند لعلمه، ومن ذلك إذا
~~رأى القاضي النبي صلى الله عليه وسلم في المنام وقال له: لا تحكم بشهادة
~~فلان فإن ذلك لا يصده عن الحكم بها إذا كان الشاهد عدلا قاله ابن رشد. ثم
~~أشار إلى أن غير المعروف بالعدالة على أربعة أحوال باعتبار افتقاره للتزكية
~~وعدم افتقاره لها فقال: ومن عليه وسم خير قد ظهر زكي إلا في ضرورة السفر
~~(ومن) مبتدأ موصول (عليه) يتعلق بقوله ظهر (وسم) أي علامة (خير) مبتدأ خبره
~~(قد ظهر) ms0180 والجملة صلة من (زكي) بالبناء للمفعول خبر الموصول أو جواب الشرط
~~إن جعلتها شرطية
# PageV01P144
# ولا تقبل شهادته دون تزكية في زمان ومكان (إلا في) زمان (ضرورة السفر) أي
~~السفر الضروري فتقبل شهادة القافلة بعضهم لبعض فيما يقع بينهم من المعاملات
~~والكراآت عند حاكم القرية التي مروا بها وإن لم يعدلوا ولا إعذار فيهم كما
~~مر في فصله ثم ما درج عليه الناظم من جوازها في ضرورة السفر هو ما لابن
~~حبيب ودرج عليه في المتيطية وهو خلاف المذهب. ابن رشد: لا خلاف أعلمه في
~~المذهب أن المجهول الحال لا تجوز شهادته حتى يعدل لقوله تعالى: ممن ترضون
~~من الشهداء} (البقرة: 282) ولا يرضى إلا من عرفت عدالته، غير أن ابن حبيب
~~أجاز شهادته على التوسم فيما يقع بين المسافرين في السفر للضرورة قياسا على
~~جواز شهادة الصبيان فيما بينهم في الجراح اه. ولذا لم يعرج خليل على ما
~~لابن حبيب، وإنما تعرض لجوازها على المحارب فقال: والقافلة بعضهم لبعض في
~~حرابة يعني والشهود من القافلة عدول كما لشراحه. ومن بعكس حاله فلا غنى عن
~~أن يزكي والذي قد أعلنا (ومن) موصول مبتدأ (بعكس) خبر قوله (حاله) والجملة
~~صلة من أي ومن ظهر عليه وسم الشر ولم يتحقق عليه (فلا) نافية للجنس (غنى)
~~اسمها مركب معها (من أن يزكي) يتعلق بغنى وخبرها محذوف أي فلا غنى عن
~~تزكيته موجود وسواء كان في سفر أو حضر وظاهره، ولو كان القاضي يعرف عدالته
~~وتأمله مع ما مر عند قوله وفي الشهود يحكم القاضي بما الخ (والذي) مبتدأ
~~(قد أعلنا) صلته. بحالة الجرح فليس تقبل له شهادة ولا يعدل (بحالة الجرح)
~~من القذف وشرب الخمر ونحوهما مما مر (فليس تقبل. له شهادة) مرفوع على أنه
~~اسم ليس أو نائب عن الفاعل يتقبل إن جعلت اسم ليس ضمير الشأن والجملة خبر
~~المبتدأ (ولا يعدل) معطوف على ما قبله أي لا يقبل تعديله لظهور فسقه. وإن
~~يكن مجهول حال زكيا وشبهة توجب فيما ادعيا (وإن يكن) شرط ms0181 (مجهول حال) خبر
~~يكن أي لم يظهر عليه وسم خير ولا شر (زكيا) بالبناء للمفعول جواب الشرط أي
~~ولا يقبل دون تزكية لا في حضر ولا في سفر (و) لكن لا تلغى شهادته قبلها
~~مطلقا بل (شبهة) مفعول بقوله (توجب) بكسر الجيم، وفاعله ضمير يعود على
~~المحتاج للتزكية بدليل تأخيره فيشمل من ظهر عليه وسم الخير والمجهول لأن
~~الكل تقبل تزكيته (فيما) يتعلق بما قبله (ادعيا) بالبناء للمفعول صلتها
~~والعائد محذوف أي فيه فتوجب الكفيل وتوقيف المدعى فيه ولو عقارا وتقوي تهمة
~~وجوب اليمين على القول بعدم وجوب شيء
# PageV01P145
# من ذلك بمجرد الدعوى على ما يأتي وأحرى على القول بوجوبها في الجميع مع
~~التجرد وبه العمل وتكون لوثا في الدماء على أحد قولي مالك الآتي في قول
~~الناظم: ومالك فيما رواه أشهب. البيت. وإذا كان هذا في المجهول فمن ظهر
~~عليه وسم الخير أحرى، وكذا من ظهر عليه وسم الشر إذ المدار على كونه ممن
~~ترجى تزكيته فيعمم في النظر كما قررنا والله أعلم. وقد علم أن كل ما عدا
~~المعلن بالفسق من هذه الأقسام تقبل تزكيته وأن شهادته قبلها شبهة لأن كل من
~~يرجى ثبوت الحق به إذا زكى فهو شبهة كما هو ظاهر كلامهم في فصل التوقيف
~~خلافا لما في المتيطية من أن شهادة من ظهر عليه وسم الشر لا تكون شبهة إذ
~~لا يخفى أنها أقوى ممن شهدت بالنشدان ونحوه، وعلم منه أيضا أن الأصل في
~~الناس الجرحة ولو كان ممن تتوهم فيه العدالة كرواة العلم فلا بد من تزكيته
~~وهو كذلك كما لابن ناجي في شرح المدونة قال: واختار ابن عبد البر وهو قول
~~جماعة من العلماء قبول رواة العلم حتى تظهر جرحتهم لقوله عليه الصلاة
~~والسلام: (يحمل هذا الدين من كل خلف عدو له) اه. فالمراد برواته من تضلعوا
~~فيه واطلعوا على سرائره بدليل الحديث المذكور لا كل من يتعلمه. ومطلقا
~~معروف عين عدلا والعكس حاضرا وإن غاب فلا (ومطلقا معروف عين) مبتدأ خبره
~~(عدلا) ms0182 بالبناء للمفعول ومطلقا حال من نائبه أي الشاهد المعروف بالعين
~~والاسم والنسب عند القاضي أو عند الناس وإن لم يعرفه القاضي تقبل تزكيته
~~مطلقا سواء حضر مجلس القاضي وأديت التزكية على عينه أم لا. لأن من كان
~~معروفا عند الناس مشهورا تمكن القاضي بمعرفته من مطلق الناس (والعكس) مبتدأ
~~والخبر محذوف لدلالة ما تقدم عليه أي والعكس وهو ما إذا كان الشاهد غير
~~معروف عند القاضي ولا مشهورا عند الناس يعدل حال كونه (حاضرا) مجلس القاضي،
~~وظاهره وإن لم يعرف المزكي بالكسر اسمه ولا نسبه ولا كنيته لأنه إنما يشهد
~~على عينه وتسجل وثيقة التعديل على حليته وصفته وهو كذلك كما مر عند قوله:
~~وغير ذي التبريز الخ. ولا يلزم من المخالطة في الحضر والسفر مع طول العشرة
~~الخ. اللتين يعتمد عليهما المزكى أن يكون عارفا باسمه، ونسبه إذ قد يخالطه
~~وتطول العشرة وينسى اسمه ولا يعرف اسمه بالكلية، ومن اشتهر بكنيته حتى صارت
~~علما عليه هو كمعروف الاسم فليس هو من محل الخلاف، (وإن غاب) غير معروف
~~العين (فلا) يعدل وظاهره ولو بعدت غيبته، والذي لابن عرفة عن عبد الحق أن
~~محل هذا إن غاب عن المجلس وهو في البلد أو قريب منه وإلا جازت تزكيته كما
~~يقضى عليه ونحوه في التبصرة عن المازري، فيقيد كلام الناظم بالقريب أو
~~الحاضر في البلد:
# PageV01P146
# وشاهد تعديله باثنين كذاك تجري مبرزين (وشاهد) مبتدأ سوغ الابتداء به قصد
~~الجنس أو العموم كقولهم: كل يموت أي كل شاهد (تعديله) مبتدأ ثان (باثنين)
~~خبره والجملة خبر الأول (كذاك) خبر عن قوله (تجريح) بالتنوين (مبرزين) صفة
~~لمحذوف أي تجريح كائن كذلك باثنين مبرزين، فالأول على حذف الصفة كقوله
~~تعالى: الآن جئت بالحق} (البقرة: 71) أي البين وإلا فموسى عليه السلام لم
~~يأت إلا بالحق فحذف الناظم مبرزين من الأول لدلالة الثاني عليه أو هو من
~~باب الاحتباك فحذف من كل ما أثبت نظيره في الآخر، وهذا أولى من جعله صفة
~~لاثنين المذكور لما فيه من الفصل بأجنبي، ms0183 وفهم منه أن كلا من التعديل
~~والتجريح لا يثبت إلا باثنين مبرزين وهو في التعديل مسلم إذ لا يقبل فيه
~~إلا المبرز الفطن الذي لا يخدع في عقله ولا يتزلزل في رأيه معتمدا على طول
~~عشرته من أهل سوق المزكى بالفتح، ومحلته على المشهور المعمول به والقضاة
~~اليوم يتساهلون ويقبلون التزكية من مطلق العدول، وما كان ينبغي لهم ذلك وإن
~~كان روي عن مالك أن شهود التزكية كشهود سائر الحقوق، لكنه غير المشهور،
~~وأما في التجريح فإن لم يبينوا سببه بل أجملوا وقالوا: هو غير عدل ولا جائز
~~الشهادة، فكذلك لا يقبل إلا من المبرزين أيضا العارفين بوجوه التجريح كما
~~لابن رشد، ونقله ابن عرفة وهو معنى ما لابن عتاب حسبما في ابن سهل ونقله في
~~التبصرة من أن الذي أحاط به العلم وجرى به الحكم أن التبريز لا يشترط في
~~التجريح بالعداوة، وإنما يطلب التبريز في غيرها من وجوه التجريح اه. ونحوه
~~لابن مغيث في مقنعه قال: لا يكون التعديل والتجريح بأقل من اثنين مبرزين
~~قاله أكثر الأصحاب، وبه مضت الفتوى عند الشيوخ وتبعهم الشارح وهو ظاهر
~~النظم، ولكن مرادهم والله أعلم إذا أجملوا كما مر عن ابن رشد لأن التوفيق
~~بين كلام الأئمة مطلوب ما أمكن، وأما إن لم يبينوا السبب فهو وإن كان فيه
~~خلاف في اشتراط التبريز أيضا، لكن الراجح عدم اشتراطه كان المقدوح فيه
~~مبرزا أم لا، وهو قول مطرف. واختاره اللخمي قال: لأن الجرح مما يكتم ولا
~~يطلع عليه كل الناس وعليه عول (خ) في قوله وإن بدونه، وسيأتي عند قوله
~~وثابت الجرح الخ. أنه يبطل بتجريح عدلين شهادة من يعدله العدد الكثير من
~~المبرزين، فيقيد إطلاق الناظم بعدم بيان السبب ليكون ماشيا على المعتمد.
~~وقوله:
# PageV01P147
# باثنين يعني وليس المزكى بالفتح شاهدا مع المزكي بالكسر على ذلك الحق أو
~~ناقلا معه فيه، وإلا فلا يجوز لأن الحق حينئذ ثبت بعدل واحد، وظاهر قوله
~~باثنين ولو كان المزكى بالفتح قد جرح في القديم والذي في ms0184 المقدمات أن
~~التزكية في هذا لا تقبل إلا ممن علم بجرحته وشهد بتوبته منها ونزوعه عنها،
~~ومفهوم قوله باثنين أن تزكية الواحد لا تكفي وهو كذلك على المشهور. وقال
~~مطرف: يجوز تعديل الواحد وهذا كله في تزكية العلانية. وأما تزكية السر
~~فأشار لها بقوله: والفحص من تلقاء قاض قنعا فيه بواحد في الأمرين معا
~~(والفحص) مبتدأ أي البحث (من تلقاء قاض) أي جهته يتعلق بمحذوف صفة أي الفحص
~~الواقع من جهة القاضي (قنعا) بالبناء للمفعول (فيه) يتعلق به (بواحد) نائب
~~فاعل قنعا (في الأمرين) أي التعديل والتجريح يتعلق به أيضا (معا) حال
~~والجملة خبر المبتدأ والرابط الضمير المجرور بفي ووجه ذلك خروجه من باب
~~الشهادة التي يشترط فيها التعدد إلى باب الخبر الذي لا يشترط فيه ذلك،
~~وصفته أن يتخذ الحاكم رجلا من أهل العدل والرضا مجمعا عليه بذلك فيوليه
~~السؤال عن الشهود سرا أو يبدأ الحاكم بالسؤال عن الشاهد ممن يظن أنه خبير
~~بحاله من جيرانه وأهل سوقه ومحلته. والحاصل إما أن يتولى السؤال بنفسه أو
~~يولي من يسأل وعلى كل حال لا يكتفى في السائل منهما بسؤال واحد خشية أن
~~تكون بينه وبين الشاهد عداوة، وإنما يسألان عنه الثقات وأهل الخبرة به وفهم
~~من قوله: قنعا بواحد الخ، أن الاثنين أولى وهو كذلك بل الذي في المتيطية
~~والوثائق المجموعة أن العمل والقضاء على عدم الاجتزاء بالواحد في تعديل
~~السر وتجريحه وقال اللخمي: لا أرى اليوم أن يجتزأ بأقل من اثنين قولا واحدا
~~اه ولكن ما اقتصر عليه الناظم هو الذي في ابن الحاجب ومختصر خليل، ثم من حق
~~الشاهد والمشهود عليه أن يعلما بالمجرح، فقد تكون بينه وبين أحدهما عداوة
~~أو بينه وبين المشهود له قرابة أو غير ذلك مما يمنع التجريح قاله في
~~المتيطية وغيرها، قال: واختلف إذا كان الشاهد والمشهود له ممن يتقى شره هل
~~يعلم بالمجرح أم لا؟ فقال سحنون: يعلم. وقال ابن القاسم: إذا قال الشهود
~~نكره عداوة الناس جاز التجريح سرا. اللخمي: وقول ms0185 سحنون أحسن لفساد القضاة
~~اليوم اه. وقال ابن رحال: إذا كان هذا في زمن اللخمي فكيف بزمننا؟ قال: وبه
~~تعلم أن الاكتفاء بالواحد في السر تزكية وتجريحا وعدم القدح فيه لا يناسب
~~زمننا لأن القاضي ربما يقول: عدل عندي الشهود أو جرحوا، ولم يكن شيء من
~~ذلك، فلذلك اعتمد الناس تزكية الظاهر وتجريحه، وأهملوا ذلك في السر بحسب ما
# PageV01P148
# أدركنا عليه القضاة من شيوخنا اه. قلت: وعلى ما قال من إهمال تزكية السر
~~وتجريحه وأنه لا بد من الإعذار فيه أدركنا الأشياخ اليوم حسبما أشرنا إليه
~~في آخر فصل الإعذار والله أعلم. ومن يزكي فليقل عدل رضا وبعضهم يجيزان أو
~~يبعضا (ومن) شرط (يزكي) فعل الشرط (فليقل) جوابه (عدل) خبر لمحذوف (رضا)
~~خبر ثان والجملة محكية بالقول وما ذكره من الجمع بين اللفظين هو المشهور،
~~ومذهب المدونة (خ) بأن شهد أنه عدل رضا. قال في ضيح: لأن العدالة تشعر
~~بسلامة الدين والرضا يشعر بالسلامة من البله والغفلة، وكثير من العدول لا
~~يفهم معنى اللفظين فيجب سؤاله عن معناهما إذا ظن به عدم معرفتهما على أنه
~~قد تقدم أن التعديل لا يصح إلا من المبرز العارف بما يصح به التعديل وفهم
~~من قوله عدل رضا أنه لو قال: هو ممن تقبل شهادته أو يقضى بها أو قال نعم
~~العبد أنه لا يكون تزكية، وقيل إنه تزكية إن كان من أهل العلم، وظاهر النظم
~~أنه يكتفي بما ذكر سواء أداه بلفظ أشهد أو أعرف أو أعلم أو أراه أو غير
~~ذلك، وهو كذلك على المذهب وظاهر نص (خ) المتقدم أنه لا بد من لفظ أشهد وفي
~~المسألة اضطراب هل لفظ أشهد في أداء الشهادة من حيث هي متعبد به فإذا أديت
~~بغيره ألغيت وعليه اقتصر ناظم العمل حيث قال: لا بد في تأدية من يشهد الخ
~~أولا فتؤدى به وبغيره مما يؤدي معناه وهو المعتمد كما مر. (وبعضهم) مبتدأ
~~خبره قوله (يجيز أن يبعضا) بكسر العين المشددة وضميره الشاهد أي أن يبعض ms0186
~~الشاهد اللفظين المتقدمين فيكفيه الاقتصار على أحدهما، ويحتمل قراءته
~~بالبناء للمفعول وضميره يعود على اللفظ الذي تقع به التزكية، لكن الأول
~~أولى لسلامته من سناد التوجيه والقول بالتبعيض هو المذهب عند ابن زرقون
~~وابن فتوح لأن كلا من اللفظين يستلزم معنى الآخر وعليه درج ناظم العمل حيث
~~قال: وإن يقل رضا مزك قبلا. ولابن رشد الاختيار أن يجمع بين اللفظين لقوله
~~تعالى: ممن ترضون من الشهداء} (البقرة: 282) مع قوله تعالى: وأشهدوا ذوي
~~عدل منكم} (الطلاق: 2) فإن اقتصر على أحدهما أجزأ لأنه تعالى ذكر كل لفظة
~~على حدتها وفصل اللخمي فقال: إن اقتصر على إحدى
# PageV01P149
# الكلمتين ولم يسأل عن الأخرى فهو تعديل وإن سئل عنها فوقف فهو ريبة يسئل
~~عن سبب وقفه فقد يذكر ما لا يقدح أو يذكر ما يريب فيوقف عنه اه. وقد تقدم
~~أن العدالة معتبرة في كل زمان بأهله وأن التزكية لا تقبل إلا من المبرز
~~الفطن العارف الكائن من أهل سوق المزكى ومحلته لا من غيرهم لأن توقفهم عن
~~تزكيته ريبة المعروف عند القاضي لا غير معروف إلا لعذر بأن لا يكون في أهل
~~سوقه عدول معروفون عند القاضي أو كان المزكى بالفتح غريبا أو امرأة، فيصح
~~أن يكون المزكي حينئذ بالكسر مجهولا عند القاضي ثم يزكيه آخرون معروفون
~~عنده وهو معنى قول من قال: تعديل احتاج لتعديل هبا إلا مزكي امرأة أو غربا
~~ويكتب في ذلك شهوده يعرفون فلانا معرفة تامة ويعلمونه عدلا في أحواله رضا
~~في شهادته ولا يعلمونه رجع عن ذلك إلى الآن، وقيدوا بذلك شهادتهم على عينه
~~في كذا، فإن سقط قولهم ولا يعلمونه الخ لم يكن تعديلا إلا إذا كانوا من أهل
~~العلم، وإن سقط لفظ التعديل أو الرضا، فهو محل الخلاف المتقدم. وقولنا: على
~~عينه هذا إذا كان غير معروف عند القاضي وهو حاضر البلد أو قريب الغيبة،
~~وإلا فالمعروف عنده أو بعيد الغيبة لا يحتاج فيها إلى ذلك وأشعر اشتراط
~~التبريز أن تزكية النساء لا تقبل لأن التبريز صفة ms0187 تختص بالرجال لنقصان
~~مرتبة النساء في الشهادة، ولذلك لم تجز في نكاح ولا طلاق وجعلت شهادة
~~امرأتين كرجل فلا يزكين الرجال ولا النساء فيما تجوز شهادتهن فيه ولا فيما
~~لا يجوز قاله في المدونة، ولابن نافع وابن الماجشون جواز تزكيتهن الرجال
~~فيما تجوز فيه شهادتهن، وأجاز بعض الشيوخ تزكيتهن النساء أيضا قال: لأن
~~مالكا أجاز شهادتهن في الأموال والتزكية في الأموال تجر إليه. قلت: وهذا
~~يتلمح مما تقدم عن مالك من عدم اشتراط التبريز في التعديل وأن شهوده كشهود
~~سائر الحقوق. تنبيه: ابن رشد: لا يلزم الشاهد في التعديل أن يقول هو من أهل
~~العدالة لأن القطع به لا يصح ولو قاله لم يضره، ولا يكون غموسا لأن معناه
~~في ظني وهذا يجري أيضا فيما إذا قطعوا في الملك فيقولون ولم يخرج عن ملكه
~~يريد: إذا كان من أهل العلم وإلا فلا تقبل منه مجملة والله أعلم. وثابت
~~الجرح مقدم على ثابت تعديل إذا ما اعتدلا (وثابت الجرح) بفتح الجيم مبتدأ
~~خبره (مقدم على. ثابت تعديل) يتعلق بالخبر المذكور (إذا) ظرف يتعلق بالخبر
~~أيضا (ما) زائدة (اعتدلا) جملة في محل خفض بإضافة إذا. وألف التثنية فيه
# PageV01P150
# يعود على التعديل والتجريح أي إذا تعارضت بينتاهما وتكافأتا في العدالة
~~فتقدم بينة الجرح والتعبير بالتقديم هنا مجاز فيما يظهر لأنهما لو تكافأتا
~~سقطتا، والأصل في الناس الجرحة، ومفهوم قوله: إذا ما اعتدلا أنه إذا كانت
~~إحداهما أعدل يعمل عليها، وهو كذلك إذا قطعت كل منهما بكذب الأخرى كقول
~~المعدلة: بات معتكفا على الصلاة ليلة كذا، وقالت المجرحة: بات معتكفا على
~~شرب الخمر في تلك الليلة وأما إن لم تقطع كل منهما بكذب الأخرى بل أرسلت كل
~~منهما الشهادة بالنسبة للزمان والمكان فليس من التعارض في شيء فتقدم بينة
~~الجرح حينئذ ولو كانت أقل عدالة كما مر عن (خ) في قوله بخلاف الجرح وهو
~~المقدم الخ. وعن سحنون لو عدله أربعة وجرحه اثنان والأربعة أعدل لأخذت
~~بشهادة المجرحين لعلمهما من باطن الأمر ما لم ms0188 يعلمه الآخرون اه. فكلام
~~الناظم إنما هو في التعارض كما قررنا بدليل قوله: إذا ما اعتدلا إذ
~~الاعتدال وعدمه إنما ينظر إليه مع ذلك لا مع عدمه لأنهما إذا أرسلا الشهادة
~~لم يتواردا على زمان واحد فالمعدلة شاهدة بعدم علم الجرحة والمجرحة شاهدة
~~بوجودها منه فكل منهما صادق بحسب الظاهر بمنزلة ما إذا شهدت إحداهما بعدم
~~علم البيع والأخرى بوقوعه والشهادة بالبت لا تعارضها الشهادة على نفي العلم
~~في كل شيء من غير نظر للأعدل من غيره فلا ترد هذه على مفهوم النظم، ومحل ما
~~ذكرنا من أنه لا تعارض مع إرسالهما للشهادة إذا قرب تاريخ التجريح من تاريخ
~~التعديل وإلا قضي بأحدثهما تاريخا ويحمل على أنه كان عدلا ففسق أو فاسقا
~~فعدل. والحاصل؛ أنهما إذا تواردتا على زمن واحد وتكافأتا سقطتا وبقي الشيء
~~على أصله وهو الجرحة وإن كانت إحداهما أعدل فيقضي به وهذا معنى كلام الناظم
~~منطوقا ومفهوما وإذا قضينا بالمجرحة إن كانت أعدل وقد جرحته بما فيه أدب أو
~~حد فلا أدب عليه ولا حد وإن لم تتواردا على زمن واحد فلا تعارض ولكن إن قرب
~~تاريخ إحداهما من الأخرى قضى بالمجرحة وإن تباعد ما بين التاريخين قضى
~~بالأحدث تاريخا إلا أن يكون في وقت تقييدا لمجرح ظاهر العدالة فالمجرحة
~~أولى قاله اللخمي وغيره وهو الموافق لما مر عند قوله: وعدل إن أدى على ما
~~عنده. الخ. وقوله: وثابت الجرح الخ يعني بعدلين وأما بعلم القاضي فتقدم في
~~قوله: وفي الشهود يحكم القاضي الخ. وإذا ثبت بعدلين فظاهره اتفقا على سببه
~~أم لا. كقول أحدهما يعمل بالربا، وقول الآخر يشرب الخمر لأنهما متفقان في
~~المعنى على أنه رجل سوء وقيل لا تجوز حتى يتفقا على الشرب أو الربا، فإن
~~قال أحدهما خائن والآخر يأكل أموال اليتامى جازت اتفاقا. وطالب التجديد
~~للتعديل مع مضي مدة فالأولى يتبع (وطالب التجديد) مبتدأ (للتعديل) الواقع
~~على مجهول الحال ظهر عليه وسم خير أو شر أو
# PageV01P151
# لم يظهر عليه واحد منهما وهو ms0189 يتعلق بالتجديد (مع) وجود (مضي مدة) ظرف
~~يتعلق بالمبتدأ والتنوين في مدة للتقليل أي إذا شهد المجهول المذكور في
~~قضية وزكى ثم بعد مدة يسيرة دون السنة شهد في قضية أخرى وطلب المشهود عليه
~~ثانيا تجديد تعديله فإنه لا يجاب في قول ابن القاسم إلا أن يشهد بعد سنة من
~~شهادته الأولى لأن السنة تتغير فيها الأحوال وتحدث فيها الأحداث. وقال
~~سحنون: يجاب مطلقا شهد بعد السنة أو قبلها حتى يكثر تعديله ويشتهر. ابن
~~عرفة: العمل على قول سحنون، ولذا قال الناظم: (فالأولى) بنقل حركة الهمزة
~~للام مبتدأ خبره (يتبع) بالبناء للمفعول ونائبه يعود على التجديد، والجملة
~~من الثاني وخبره خبر الأول ودخلت الفاء لما في المبتدأ الأول من العموم أي
~~فالأولى والأحسن إجابته لما طلب من التجديد مطلقا حتى يكثر المعدلون كما
~~قال سحنون فإن عجز عن تعديله قبل السنة أو بعدها لفقد من عدله أولا وجهل
~~الناس بحاله الآن قبلت شهادته لأن طلب تعديله ثانيا إنما هو استحسان.
~~ولأخيه يشهد المبرز إلا بما التهمة فيه تبرز (ولأخيه) يتعلق بقوله (يشهد
~~المبرز) أي في كل شيء مال أو غيره حيث لم يكن في عياله (إلا) استثناء (بما)
~~يتعلق بمقدر أي إلا إذا شهد بما (التهمة) مبتدأ (فيه) يتعلق بالخبر الذي هو
~~قوله: (تبرز) . والجملة صلة ما وما ذكره من اشتراط التبريز نحوه في (خ) وهو
~~الذي في أوائل المدونة ووقع في أثنائها ما ظاهره عدم اشتراطه وهو ظاهر
~~الرسالة أيضا، وبه صدر ابن الحاجب وابن شاس وصرح القلشاني والشيخ زروق بأنه
~~المشهور، وما ذكره من عدم جوازها له فيما إذا ظهرت التهمة نحوه للخمي،
~~وصوبه القلشاني وغيره، بل حكى المازري اتفاق المذهب على رد شهادة الأخ
~~لأخيه مع قوة التهمة كأن يشهد له بما يكتسب به شرفا أو يدفع به معرة أو
~~تقتضيه الحمية والعصبية مثل أن يشهد لأخيه وهو وضيع القدر أنه تزوج امرأة
~~يتشرف بنكاحها أو أن فلانا قذفه أو يجرح من جرح أخاه، وكذلك رأى غيره ms0190 أنه
~~يتفق على رد شهادته له بالمال الكثير الذي يحصل له به الشرف ولا يجوز له في
~~جراح عمد على المشهور قاله في ضيح والشامل، وظاهر قول (خ) بخلاف أخ لأخ إن
~~برز ولو بتعديل الخ. جوازها بالشرط المذكور مطلقا قويت
# PageV01P152
# التهمة أم لا بدليل قوله: ولو بتعديل لأنه مما يتشرف به ويدفع به معرة عن
~~نفسه، ولكن في اختصار المتيطي ما نصه: ولا تجوز شهادته لأخيه في الفرية ولا
~~في نكاح من يتشرف بها بخلاف الدين والتعديل وشبهه إذا كان الأخ الشاهد
~~مبرزا وليس في عيال المشهود له اه. ثم قال: واختلف فيمن شهد لأخيه بمال
~~فقيل تجوز إن كان مبرزا، وأجازها بعضهم في القليل دون الكثير، ولا تجوز
~~فيما يدركه فيه حمية ولا فيما يكسبه حظوة، واختلف في شهادته له في جراح
~~العمد الخ، وقد تبين أن المعتمد هو ما للناظم من اشتراط نفي التهمة، وأما
~~اشتراط التبريز ففيه قولان. شهد كل منهما وفهم منه أن غير المبرز لا تجوز
~~شهادته مطلقا قويت التهمة أم لا. وأن غير الأخ تجوز شهادته له بغير شرط
~~التبريز وهو كذلك. قال اللخمي: وشهادة الرجل لابن أخيه ولعمه ولابن عمه
~~بالمال جائزة ما لم يكن الشاهد في نفقة المشهود له، ولا تجوز فيما يجمعهم
~~فيه الحمية والعصبية ولا فيما يدفع به المعرة أو يكتسب به شرفا وهم في هذا
~~الوجه كالأخ اه. وأفهم قوله: ما لم يكن الشاهد في نفقة المشهود له الخ، أن
~~العكس وهو كون المشهود له في نفقة الشاهد يجوز وهو كذلك عند ابن حبيب، وقال
~~بعض المتأخرين: ينبغي أن لا تجوز له بمال لأنه يدفع بذلك نفقته وإن كانت لا
~~تلزمه لأن ترك النفقة عليه معرة له، وأما إن كان المشهود له أجنبيا وهو في
~~عيال الشاهد فشهادته له جائزة كما في التبصرة. تنبيه: هذه إحدى المسائل
~~السبع التي يشترط فيها التبريز المذكورة في قول (خ) بخلاف أخ لأخ إن برز
~~ولو بتعديل كأجير ومولى وملاطف ومفاوض في ms0191 غير المفاوضة وزائد وناقص، وذكر
~~بعد شك وتزكية. قلت: وفي المعيار عن سيدي مصباح اشتراطه في الشهادة في
~~الحبس فمن قام يدعي حبسا بشهادة غير مبرزين لم يقض له به لما فيه من
~~الاستبعاد، وتقدم في قول الناظم كذاك تجريح الخ، أنه يشترط أيضا في التجريح
~~بغير العداوة، وفي الباب الثاني من القسم الثاني من التبصرة اشتراطه في
~~الشاهد مع اليمين وفيها في الباب الرابع والأربعين اشتراطه في الشاهد على
~~الخط، وربما يشعر بهذا قول الناظم فيما يأتي وشاهد برز الخ. . وفي المعيار
~~اشتراطه في شهادة الرجل لزوج حفيدته كما يأتي. وفي الغرناطية اشتراطه أيضا
~~فيمن أشهد على نفسه بحق وأنه لا يجبر على إشهاد غيرهما زيادة عليهما، وإن
~~كان ابن رشد أطلق فقال: لا يجبر من أشهد على نفسه بشيء على زيادة الإشهاد
~~بعدلين، وإن طلب المشهود له ذلك. وقال البرزلي: إن كثر العدل فيهم أجبروا
~~وإلا فلا. وفي شرح العمليات اشتراطه أيضا في المشهود له على خطه، وفي
~~الخامس عشر من الفائق اشتراطه في سائر عقود الاسترعاء. والأب لابنه وعكسه
~~منع وفي ابن زوجة وعكس ذا اتبع (والأب) مبتدأ على حذف مضاف أي وشهادة الأب
~~(لابنه) يتعلق بالمضاف المذكور (وعكسه) مبتدأ على حذف مضاف أيضا أي وشهادة
~~الابن لأبيه كذلك وقوله: (منع) بالبناء للمفعول خبر المبتدأ الأول فهو مؤخر
~~من تقديم، والقياس منعت بتاء التأنيث الساكنة وحذفها
# PageV01P153
# لجوازه مع ضمير التأنيث المجازي كقوله: ولا أرض أبقل أبقالها. وظاهره شهد
~~أحدهما للآخر بحق أو بتعديل، والمراد بالأب ما يشمل الأم، وإن علت وبالابن
~~ما يشمل البنت وإن سفلت، وظاهره عدم جوازها ولو شهد لأحد ولديه على الآخر
~~ولأحد أبويه كذلك وهو كذلك، لكن يشترط ظهور الميل للمشهود له كشهادته للبار
~~على العاق أو للسفيه على الرشيد كما في (خ) وتجوز شهادة الولد على أبيه
~~بطلاق أمه إن كانت منكرة، وكذلك إن كانت هي القائمة بذلك عند ابن القاسم،
~~(وفي ابن زوجة) يشهد لزوج أمه (وعكس) وهو شهادتها له أو ms0192 شهادة الرجل لابن
~~زوجته وإن سفل (ذا) مبتدأ والإشارة للمنع المتقدم (اتبع) بالبناء للمفعول
~~خبره، وفي ابن زوجة يتعلق به وعكس بالتنوين معطوف على ابن. ووالدي زوجة أو
~~زوجة أب وحيثما التهمة حالها غلب (ووالدي زوجة) عطف على ابن أي واتبع هذا
~~المنع أيضا في والدي زوجة بأن يشهد الرجل لأبي زوجته أو لأمها، وبالعكس بأن
~~يشهد الرجل لزوج ابنته والمرأة لزوج ابنتها وأحرى شهادة الزوجين للآخر (أو
~~زوجة أب) تشهد لربيبها ذكرا كان أو أنثى وإن سفل، وكذا لا يشهد ربيبها وإن
~~سفل لها، وأحرى شهادة الرجل لزوج جده وزوج جدته وإن بعد، أو لزوجة ابن ابنه
~~أو زوج بنت ابنه وإن سفل، إذ المدار على قوة التهمة كما قال: (وحيثما
~~التهمة حالها غلب) وظاهره عدم الجواز ولو كان الشاهد مبرزا وهو كذلك كما هو
~~ظاهر قول (خ) ولا متأكد القرب كأب وإن علا الخ. واختار عياض حسبما في
~~المعيار جواز شهادة المبرز لزوج حفيدته بعد أن قرر في ذلك خلافا، وحكى في
~~الشامل ثلاثة أقوال في جوازها لزوجة ابنه أو زوج ابنته. ثالثها: جوازها من
~~المبرز دون غيره لكن المعتمد ما مر لأن التهمة حاصلة في الجميع، والمدار
~~على قوتها كما تقدم وعليه فكل من يحرم نكاحه تمنع الشهادة له قاله ابن
~~رحال، وحيثما اسم شرط والتهمة مبتدأ وجملة حالها غلب خبره، ويجوز في التهمة
~~أن يكون فاعلا بفعل مقدر أي وحيثما غلبت التهمة وحالها مبتدأ وغلب خبره،
~~والجملة مؤكدة لمعنى ما قبلها وقوله: كحالة العدو والظنين والخصم والوصي
~~والمدين (كحالة العدو) مثال لبعض ما صدق عليه الشرط قبله لأنه صادق بتهمة
~~القرابة وتهمة العداوة وغيرها، فلا تقبل شهادة العدو على عدوه ولو على ابنه
~~إن كانت العداوة دنيوية لا دينية كما مر في قوله سوى عداوة الخ وظاهره ولو
~~شهد العدو لعدوه وعليه وهو كذلك إذا كان في مجلس واحد، فإن كانا في مجلسين
~~صحت الشهادة له لا عليه قاله في التبصرة. (والظنين) أي
# PageV01P154
# المتهم في شهادته ms0193 كالحارص على قبول شهادته المشار إليه بقوله (خ) ولا إن
~~حرص على القبول كمخاصمة مشهود عليه مطلقا أو جربها كشهادته على موروثه
~~المحصن بالزنا أو قتل العمد ليقتل فيرثه أو دفع بها كشهادة بعض العاقلة
~~بفسق شهود القتل وكشهادة الملاطف لملاطفه إن لم يكن مبرزا أو شهادة البدوي
~~لحضري أو شهادة كل من العدلين لصاحبه للتهمة على اشهد لي وأشهد لك على ما
~~عند اللخمي، وينبغي اعتماده وإن كان (خ) درج على جوازها أو تزكية من شهد
~~لمن لا تجوز شهادته له كأبيه مثلا المشار إليه بقول (خ) ومن امتنعت له لم
~~يزك شاهده ولم يجرح شاهدا عليه الخ. ونحو ذلك مما تكفل به (خ) وغيره (و) من
~~ذلك شهادة (الخصم) على خصمه (والوصي) بمال ليتيمه لاتهامه على قبضه وظاهره
~~ولو عزل نفسه وهو كذلك لأنه ليس له ذلك بعد التزامه النظر. اللهم إلا أن
~~يشهد لرشيد ملك نفسه، فتجوز شهادته له لانتفاء التهمة وما ذكره هو مذهب
~~المدونة وهو المعتمد وروي جوازها وشهره الباجي، وفي الكافي أنه هو الصواب،
~~وأما عكسه وهو أن يشهد على يتيمه فجائز إن كان عدلا وأفهم قوله الوصي إن
~~المشرف تجوز شهادته لليتيم وهو كذلك إذ لا تلحقه تهمة. (والمدين) لرب الدين
~~وظاهره كان المدين معسرا أم لا. وقيده (خ) بالإعسار فقال عاطفا على الموانع
~~أو المديان المعسر لربه، والمراد معسر في نفس الأمر لا أنه ثابت العسر،
~~وإلا جازت. وظاهره أيضا عدم الجواز ولو شهد له بغير المال كالقصاص والقذف،
~~وهو كذلك لأن المديان كما قال مطرف كالأسير في يد رب الدين وظاهره أيضا
~~كظاهر (خ) عدم الجواز سواء حل الدين أو قرب حلوله أم لا. وهو ظاهر اللخمي
~~وابن شاس وابن الحاجب قال ابن رحال في شرحه: وهو الحق لأنه الجاري على ما
~~ذكروه في بيوع الآجال من اعتبار التهمة، ولو لم يقرب الأجل، وقيد في الشامل
~~المنع بالحلول أو قربه ونحوه لشراح (خ) وأصله لابن رشد والباجي، وأما شهادة
~~رب الدين ms0194 للمديان بمال فتمنع كذلك إن كان المدين معسرا وحل الدين أو قرب
~~حلوله، وإلا جازت كشهادته له بغير المال كقصاص وقذف، ومن ذلك من دفع مالا
~~لرجلين ليدفعاه لرجل، وقال: لا تشهدا على الدفع غيركما ففعلا فشهادتهما
~~ساقطة ولا يضمنان لأنهما مأموران بذلك قاله البرزلي. وأفهم قوله المدين أن
~~عامل القراض تجوز شهادته لربه، وكذا العكس وسواء كان العامل مليا أو معدما
~~شغل المال أم لا، وهو كذلك على ما صدر به الشامل من أقوال ثلاثة، ومما
~~أدخلته الكاف شهادة المصلح بين الناس لأنه يتهم على إتمام فعل نفسه، وكذلك
~~شهادة الخاطب أو السمسار إن تولى العقد كل منهما وإلا جازت، لكن محل
~~السمسار إن كانت سمسرته معلومة لا تزيد لزيادة ثمن ولا تنقص لنقصه، وفات
~~الفسخ وإن كان قبل الفوات فلا تجوز لأنه يجر نفعا بسبب عدم الفسخ، وأما
~~شهادة الوزان المنصوب من القاضي للوزن بين الناس فجائزة، فإن لم ينصبه
~~القاضي وشهد بأن وزن ما قبضه فلان كذا لم تقبل وإن شهد بأن فلانا قبض ما
~~وزنه جازت وإن شهد بهما فالظاهر البطلان لأن الشهادة إذا رد بعضها للتهمة
~~ردت كلها قاله الأجهوري. وهذا كله في
# PageV01P155
# التهمة الموجودة وقت الأداء، أما الحادثة بعده فلا عبرة بها كالرجل يتزوج
~~المرأة بعد أن شهد لها أو يخاصمه بعد أن يشهد عليه. وساغ أن يشهد الابن في
~~محل مع أبيه وبه جرى العمل (وساغ) أي جاز (أن يشهد) في موضع رفع فاعل ساغ
~~(الابن) وإن سفل فاعل يشهد (في محل) يتعلق به وكذا (مع أبيه) وإن علا فيثبت
~~الحق بشهادتهما بغير يمين ولا يتهم أحدهما في إرادته إتمام شهادة الآخر
~~(وبه) يتعلق بقوله: (جرى العمل) وهو قول مطرف وابن الماجشون، وظاهره اشتراط
~~عدم التبريز وهو كذلك خلافا لسحنون في اشتراطه، وما ذكره من العمل المذكور
~~نحوه في المفيد وابن سلمون والتبصرة والقشتالي وغيرهم، وعليه درج في
~~العمليات حيث قال: والابن مع أبيه في محل قد يشهدان مع قول الكل وبه وقع ms0195
~~الحكم من الإمام المذهبي حين اختلف فقيها عصره السراج والحميدي فأفتى الأول
~~بما قال (خ) والثاني بما للناظم، وأفهم قوله: وبه جرى العمل أن هناك قولا
~~آخر بعدم جواز ذلك، وأن الحق لا يستقل بشهادتهما بل لا بد من شاهد آخر أو
~~يمين الطالب في الأموال، وهو قول أصبغ. وفي الوثائق المجموعة والمتيطية
~~والجزيري أنه الذي به العمل وعليه اقتصر (خ) فقال: وشهادة ابن مع أب واحدة
~~وعلة ذلك أن الأب لو شهد لابنه لم تجز، وكذلك عكسه فهما إذا شهدا معا فكأن
~~أحدهما زكى الآخر، وكأنه قد شهد بعضهما لبعض فلذلك صارت شهادتهما واحدة
~~قاله في المفيد، وهذا التعليل يفيد أن مثال الأب مع الابن عند أصبغ صار في
~~باقي القرابة الذين لا تجوز شهادة بعضهم لبعض مما مر إذا شهدوا لغيرهم
~~وعليه فهل المقبول من الشاهدين واحد لا بعينه فإذا جرح أحدهما بقيت شهادة
~~الآخر وهو الظاهر من التعليل المذكور، واستظهره ابن رحال أيضا أو المقبول
~~هو الذي شهد أولا، وهو صريح قول ابن سهل سقطت الأخيرة أي لأنه يتهم على
~~إتمام شهادة الأول وعليه فالأول هو محل الإعذار، وإذا جرح لم تبق شهادة
~~أصلا، وظاهر النظم جوازها وإن لم يكونا مبرزين وهو كذلك خلافا لسحنون كما
~~مر، وفهم من قوله مع أبيه أن شهادته مع أخيه أو عمه جائزة وهو كذلك كما في
~~ابن عرفة وفهم من قوله مع الخ. إن شهادة أحدهما عند الآخر إذا كان حاكما أو
~~على شهادته بمعنى أن ينقل
# PageV01P156
# أحدهما عن الآخر أو على حكمه إذا عزل أو شهادة أحدهما على خط الآخر لا
~~تجوز، وهو أحد قولين وعليه اقتصر (خ) حيث قال: ككل عند الآخر أو على شهادته
~~أو حكمه الخ. لكن قال ابن ناجي في شرح المدونة: أفتيت بجوازها على خط أبيه
~~اه. وفتواه هذه تؤذن بترجيح القول بالجواز في الجميع إذ لا فرق بين هذه
~~الصور، نعم شهادة كل منهما عند الآخر يترجح فيها المنع لما فيها من التعديل ms0196
~~المتفق على منعه. وزمن الأداء لا التحمل صح اعتباره لمقتض جلي (وزمن
~~الأداء) مبتدأ وهو كما لابن عرفة إعلام الشاهد الحاكم بشهادته بما يحصل له
~~العلم بما شهد به اه. فالمصدر مضاف للفاعل والحاكم مفعوله والمجرور بعده
~~يتعلق بإعلام سد مسد المفعول الثاني والثالث، وباؤه للتعدية والباء الثانية
~~تتعلق بإعلام وهي للتعدية أيضا أو سببية وما واقعة على ألفاظ الأداء وهي
~~بدل من شهادته، ويحصل بالتضعيف صفة لما أو صلة، وفاعله ضمير يعود على ما
~~والعلم مفعوله والباء الثالثة تتعلق بالعلم، والمراد به الظن لأنه الذي
~~يحصل للحاكم بسبب الشهادة والضمير في له يعود على الحاكم، والتقدير أن يعلم
~~الشاهد الحاكم بأنه يشهد بكذا بلفظ يحصل للحاكم العلم بما شهد به، والأقرب
~~أن المجرور الثاني يتعلق بمحذوف جواب سؤال مقدر، وكأنه لما قال: إعلام
~~الشاهد الحاكم بشهادته قيل له بأي شيء يكون الإعلام المذكور؟ فقال: بما أي
~~بلفظ يحصل له العلم الخ قال: وفي النوادر عن أشهب قوله للقاضي هذه شهادتي
~~أداء لها قال: والأظهر أن الإشارة المفهمة في ذلك تكفي وتقدم عند قوله: ومن
~~يزك فليقل الخ. أن الأداء لا يختص بلفظ: أشهد على الراجح ثم إن القاضي لا
~~يقول للشاهد عند الأداء أشهد بكذا لأنه تلقين، وإذا نسي فلا بأس أن يذكره
~~الآخر لقوله تعالى: إن تضل إحداهما فتذكر إحداهما الأخرى} (البقرة: 282) أي
~~إن تنس إحداهما الخ وإن اتهمهما القاضي بالغلط فلا يفرق بينهما لئلا يرعب
~~الشاهد ويختلط عقله خلافا لما في المفيد قاله الشارح في الفصل بعد هذا، ولا
~~يكتفي القاضي في الأداء من العوام بقوله: هذه شهادتك، فيقول الشاهد: نعم بل
~~حتى ينص شهادته نصا لا احتمال فيه ولا إجمال، والمراد بالعامي غير العالم
~~بما تصح به الشهادة، ولا بد من سؤاله أيضا عن كيفية علمه ومستنده في تلك
~~الشهادة لأن غير العالم بما تصح به إنما يكتب في الغالب جريا على المساطير،
~~وإن لم يكتب فأحرى لأنه حينئذ لا يعرف ما في الرسم والمعتبر في ms0197 الأداء أن
~~يكون عند القاضي لا عند المبرزين إلا في اللفيف على ما عليه عملهم من
~~استفساره عند المبرز كما مر، وفي البرزلي عن ابن سهل أن شهادة
# PageV01P157
# الاسترعاء إذا تأخرت عن وقت تحملها فلا ينقلها إلا من حفظه، وجرت عادة
~~القضاة اليوم أنه يقرأ الوثيقة ثم يطلب الشاهد بالحفظ. (لا) زمن (التحمل)
~~معطوف على المبتدأ أي لأنه إذا تحملها كافرا أو صبيا أو عبدا أو فاسقا ثم
~~أداها عند القاضي وهو بخلاف هذه الصفات أو تحملها عدلا ثم أداها فاسقا (صح
~~اعتباره) فاعل بصح، والجملة خبر المبتدأ (لمقتض) يتعلق بصح (جلي) صفة له أي
~~ظاهر فيعمل بشهادته في الأولى وتلغى في الثانية وذلك لأن روح الشهادة
~~وثمرتها هو أداؤها، ومتى لم تؤد فهي كالعدم، فلذا كانت شروط الشهادة كلها
~~ما عدا العقل إنما تشترط حال الأداء لا حال التحمل كما مر أول الباب. ابن
~~عرفة: والتحمل تحصيل علم ما شهد به بسبب اختياري وهو مأمور به شرعا لأنه
~~فرض كفاية إذ لو تركه الناس كلهم لضاعت الحقوق، وأما كونه كفاية فلأن الغرض
~~يحصل بالبعض فإن لم يوجد من يقوم به غيره كان فرض عين ولو فاسقا لأنه قد
~~يحسن حاله عند الأداء، ويجوز أن ينتفع على التحمل بأجرة ونحوها دون الأداء
~~لأنه فرض عين (خ) فإن انتفع فجرح وأشعر قوله علم أنه لا يجوز مع غيره من شك
~~أو وهم، وقد يكون قطعيا، وقد يكون غلبة ظن كما يأتي في قوله: وغالب الظن
~~الخ. فالمراد بالعلم ما يشمل الظن والاعتقاد وهو العزم على الشيء والتصميم
~~عليه والنية التي هي إرادة الفعل متأخرة عنه لأنه يعزم على أن ينوي قاله
~~(تت) في شرح الرسالة وخرج بقوله بسبب اختياري علمه دون اختيار كمن قرع سمعه
~~صوت مطلق فإنه لا يسمى تحملا، وإنما يكون فرض كفاية إن كان المشهود فيه
~~أمرا جائزا أو مندوبا أو واجبا وإلا فيكره في المكروه ويحرم في المحرم، فإن
~~فعل زاد في الوثيقة والأمر بينهما محمول على ms0198 ما يصححه الشرع منه أو يبطله،
~~ومن العلماء من أجازه في المحرم بقصد أن يرد. قلت: وهو الظاهر لأن عدم
~~تحمله إبطال الحق القائم بفسخه انظر (ح) وما مر من جواز الأجرة على التحمل.
~~قال ابن عرفة: به استمر العمل وتكون معلومة بما اتفقا عليه من قليل أو كثير
~~ما لم يكن المكتوب له مضطرا للكاتب لقصر القاضي الكتب عليه أو لكونه لم يجد
~~بذلك الموضع غيره، فيجب على الكاتب أن لا يطلب فوق حقه فإن فعل فهو جرحة
~~فإن لم يسميا شيئا فهو عندي كهبة الثواب فإن أعطاه أجرة المثل لزمه وإلا
~~كان مخيرا في قبول ما أعطاه وتمسكه بما كتب له إلا أن يتعلق بذلك حق
~~للمكتوب له فيكون فوتا ويجبر على أجرة المثل، وظاهر النظم أن الجرحة
~~الحادثة بعد الأداء لا تضر وهو الموافق لما مر في فصل خطاب القضاة من أنه
~~يجب تاريخ الخطاب بالأداء ليسقط التجريح بما حدث بعده، ويؤيده أيضا ما في
~~البرزلي والمعيار أن القاضي إذا كتب أن الرسم ثبت عنده فإنه حكم نفذ فلا
~~تسقط شهادتهم بحدوث عزلهم بجرحة ونحوها، وهو الموافق أيضا لما مر من أن
~~القاضي إذا خاطب بالأداء أو بالعدالة فإن من بعده يبني على فعله وما ذاك
~~إلا لكون الخطاب بذلك حكما ولا يعارض. هذا قول (خ) ولا إن حدث فسق بعد
~~الأداء الخ. لإمكان أن يكون هذا فيما لا خطاب فيه ولا حكم بثبوته، فتأمل
~~ذلك إذ التوفيق بين كلام الأئمة مطلوب ما أمكن بل ظاهر النظم أيضا أن
~~العبرة بزمن الأداء كان الرسم أصلا أو استرعاء. وفي الشارح أول الباب أن
~~الأصل يعتبر فيه تاريخ التحمل للشهادة لا تاريخ أدائها قال: ولا عبرة
~~بتاريخ الأداء إلا في مسألة حل الأصل بإثبات العداوة بين الشهود وبين
~~المحكوم عليه الخ. فيستفاد منه أن الجرحة الحادثة بعد تاريخ التحمل إن كانت
~~الشهادة أصلية
# PageV01P158
# لا تضر، وبهذا تعلم أن الواجب في العدول المنتصبين للشهادة إذا قيدوا
~~شهادة أصلية ثم طرأ ms0199 فسقهم بعد تقييدها وقبل أدائها أو بعده أن لا يسقط الحق
~~المشهود به كما مر عند قوله. وحقه إنهاء ما في علمه. الخ وإلا دخل الضرر
~~على أرباب الحقوق لكونهم تحصنوا لحقوقهم عند من أمروا بالتحصين عنده من
~~المنتصبين لتحمل الشهادة والله أعلم.
### | (
### | فصل
# في مسائل من الشهادات:)</span>
# ذكر فيه جواز شهادة المختفي والشهادة على الخط والرجوع عن الشهادات
~~والنقص والزيادة، وحكم إعادة الشهادة بعد كتبها وأدائها وما يتعلق بذلك.
~~ويشهد الشاهد بالإقرار من غير إشهاد على المختار (ويشهد الشاهد بالإقرار)
~~يتعلق بمحذوف حال أي ويشهد الشاهد بالحق على المقر معتمدا على إقراره
~~الصادر منه (من غير إشهاد) وقوله: (على المختار) يتعلق بيشهد وما ذكره هو
~~الذي به العمل كما في المفيد وابن سلمون وغيرهما، وظاهره كان الحق ماليا أو
~~بدنيا كان الشاهد فقيها استفتاه المقر فيما لا ينوي فيه أم لا. كان الشاهد
~~مختفيا بحيث لا يراه المقر أم لا. وهو كذلك في الجميع لكن بشرط أن يستوعب
~~الكلاما مع المقر البدء والتماما (بشرط أن يستوعب) الشاهد (الكلاما) مفعول
~~بالفعل قبله (من المقر) يتعلق بذلك الفعل أو بمحذوف صفة للكلام (البدء
~~والتماما) بدلان من الكلام أي أوله وآخره والألف واللام في الكلام والتمام
~~معاقبة للضمير، وهذا الشرط يعتمد عليه الشاهد فقط. والوثيقة مقبولة إن لم
~~ينص عليه فيها وكان من أهل العلم فإن لم يكن من أهل العلم فينبغي استفساره،
~~وإنما اشترط
# PageV01P159
# هذا الشرط لأنه إذا لم يستوعب الكلام قد يفوته شيء لو سمعه لم يشهد عليه،
~~إذ قد يقول له سرا، ما الذي عليك إن جئت بكذا، فيقول لك عندي كذا ويسمع
~~الشاهد الجواب فقط ونحو ذلك، فلا يشهد حتى يحيط بسرهم وجهرهم اه. وبقي شرط
~~آخر وهو أن لا يكون المقر مخدوعا ولا خائفا قاله ابن المواز، وإنما تركه
~~الناظم لأنه شرط في كل شهادة لا في خصوص الشهادة بالإقرار، ومع ذلك لو أنكر
~~الضعيف الجاهل الإقرار جملة لزمته الشهادة وإنما يصدق مع يمينه إذا قال:
~~إنما ms0200 أقررت لما ذكر من الخوف والخداع ونحوهما. ومثل الإقرار الذي هو موضوع
~~المصنف الإنشاء كما لو سمع رجلا يطلق زوجته أو يقذف رجلا، وظاهره أيضا أنه
~~يشهد عليه بما سمع منه ولو قال له قبل ذلك: لا تشهد علي بما تقول وهو كذلك
~~فعن مالك في الرجلين يقولان للعدل لا تشهد علينا بشيء، فإنا تقاررنا بأشياء
~~من أمرنا لا ندري أيتم ذلك بيننا أم لا. فيتكلمان ثم يعترفان ويسأله أحدهما
~~الشهادة بما سمعه منهما قال: لا أرى أن يعجل بالشهادة فإن أقرا أو جحدا شهد
~~بما سمعه منهما، ومقابل المختار مروي عن مالك أنه لا يشهد عليه حتى يشهده،
~~ومفهوم قوله: من غير إشهاد أنه إذا أشهده جازت الشهادة عليه اتفاقا، ويكتب
~~الموثق حينئذ أشهد فلان بأن قبله لفلان كذا ليتخلص من الخلاف وهي حينئذ
~~أصلية ولا تضع علامتك فيها إن كان المشهود عليه ممن يظن أنه لم يحط فيما
~~فيها علما أو أن يكون مخدوعا حتى تقرأها عليه، وإن قال لك قبل ذلك ما فيها
~~هو حق أميا كان أو قارئا قاله في التبصرة، وأما في غير موضوع المصنف فهي
~~استرعائية وتصدر وثيقتها بأقر أو أعترف لدينا أو بحضرتنا ونحو ذلك، ولا بد
~~فيها من معرفة المشهود عليه أو له أو التعريف بهما أو وصفهما والوصف هو
~~الذي عمل به الموثقون والتعريف ضعيف كما في المعيار والبرزلي، ثم إذا وصفه
~~لا يحكم عليه حيا كان أو ميتا حتى يثبت أن تلك الصفات من صفاته، ولا بد في
~~الاسترعائية من قوله: لدينا أو بحضرتنا كما مر، وإن كان الدين من بيع
~~قالوا: باع منه كذا وكذا بحضرتنا أو بإقراره عندنا بالبيع وقبض المبيع، فإن
~~سقط من الوثيقة لفظ لدينا أو بحضرتنا أو قبض المبيع في البيع لم تعمل
~~الشهادة حتى يبينوا ذلك فإن تعذر استفسارهم بأن غابوا أو ماتوا سقطت كما
~~تسقط إذا لم يتعرضوا لمعرفة ولا تعريف ولا صفة وتعذر أداؤهم على عينه ولم
~~يكونوا من أهل الضبط
# PageV01P160
# والتحفظ ms0201 وإلا قبلت، فإن سئل الشاهد عمن عرفه بالمشهود عليه فلا يعينه،
~~وسؤاله عنه جهل من القضاة فإن عين شخصه بطلت لأنها صارت كالنقل وان عين
~~جنسه ففي أجوبة ابن رشد أن الشاهد إذا قطع بمعرفة المشهود عليها ثم بعد ذلك
~~قال: إنه لم يعرفها وإنما عينها له حين الإشهاد عليها امرأة وثق بها أن
~~الشهادة عاملة إذا كان هو الذي ابتدأ سؤال المرأة المعرفة لأن ذلك من باب
~~الخبر اه. فيفهم منه أن تعيين الجنس غير مضر فانظره. وما به قد وقعت شهاده
~~وطلب العود فلا إعاده (وما) مبتدأ موصول واقعة على الحق وجملة (به قد وقعت
~~شهادة) صلتها والمجرور بالباء يتعلق بوقعت أو شهادة هو الرابط (وطلب)
~~بالبناء للمفعول (العود) نائبه وأل فيه عوض عن الضمير وهو اسم مصدر بمعنى
~~إعادة، والجملة معطوفة على الصفة (فلا) نافية للجنس (إعادة) اسمها والخبر
~~محذوف أي: والحق الذي وقعت شهادة به سواء كتبت وأديت أو كتبت فقط أو أديت
~~فقط وطلب من الشاهد إعادة الشهادة به معتذرا بضياع الرسم وشبه ذلك فلا
~~إعادة جائزة، وظاهره سواء طلب إعادة الكتابة والأداء معا أو إعادة الأداء
~~فقط برسمه أو بدونه عند القاضي الأول أو عند غيره وهو كذلك لئلا يتكرر الحق
~~على المطلوب، وهذا فيما يمكن فيه التكرار كالدين والوصية والكتابة والجراح
~~ونظمها بعضهم فقال: دين وصية كتابة دما لا نسخ في رسومها قد علما على أنه
~~لا مفهوم لهذه الأربع، بل كذلك الوديعة والقراض المقبوضان بإشهاد، وكذا
~~البضاعة والقطاعة المقبوضان به أيضا فضابط المنع كل ما يخشى فيه التكرار،
~~وأما ما لا يخشى فيه ذلك كرسوم الملكيات المشتملة على التصرف وعدم النزاع
~~ورسوم البيع للأصول ونحوها بالعقد ونحو ذلك فتجوز إعادة كتبه وأدائه لكن في
~~الأداء برضا الشاهد إذ لا يلزمه الأداء مرتين لقوله
# PageV01P161
# تعالى: ولا يضار كاتب ولا شهيد} (البقرة: 282) إلا أن يكون في الرسم
~~إجمال أو إبهام فيلزمه تفسيره كما في المعيار وكما لا تعاد الشهادة فيما
~~يخشى فيه التكرار كذلك ms0202 لا تعطى النسخة من رسمه مسجلة على القاضي، كما أشار
~~له ناظم العمل: والحكم بالنسخة مشروط بأن تقوى العدالة وحال من فطن لكن رسم
~~الدين والوصية محتمل التكرار والتدمية وظاهر النظم أنه إن أعادها لا يقضي
~~بها سواء أعادها جهلا أم لا كان المشهود له مأمونا أم لا. وهو كذلك خلافا
~~لابن الماجشون في أنه يقضي بها إن أعادها جهلا، ولمطرف في أنها تعاد
~~للمأمون فقط، وقد سئلت عمن ادعى على شخص بدين من سلف فقال المطلوب: لا حق
~~له قبلي فاستظهر برسم تضمن أنه أسلفه مائة وحازها بالمعاينة، وأنه كتب له
~~بذلك رسما، وزعم الآن ضياعه فأعيدت له الشهادة بذلك، فأجبت بأن الطالب لا
~~ينتفع بما استظهر به مع فقد أصله لإمكان كون المطلوب مزق الرسم عند أداء ما
~~فيه وسواء ادعى القضاء أو أنكر الدين رأسا كما يقتضيه كلام الكافي وغيره،
~~وقد قال العقباني وغيره: لا يعمل على النسخة إن كان الأصل مما لا يصح نسخه
~~كالدين والوصية ونحوهما لئلا يتكرر التقاضي وإعادة الشاهد شهادته نسخ لها
~~في الحقيقة، وقول ابن الماجشون: إن جهلوا وأعادوا قضى بها مقابل للمشهور
~~بدليل ما مر عن العقباني، ويدل أيضا على كونه مقابلا قول المشهور يقضي بأخذ
~~المدين الوثيقة أو تقطيعها كما في (خ) إذ لو كان رب الدين ينتفع بالإعادة
~~لم يكن لأخذ المدين الوثيقة أو تقطيعها فائدة وما لا فائدة فيه يمتنع
~~القضاء به، وفي حديث ابن عمر: أرى أن تشق الصحيفة فجعل شقها إبطالا للحق
~~كما في مسائل ابن الحاج ولو عمل بما لابن الماجشون لم تحصل لغريم أبدا
~~براءة إذ عوائد الناس تمزيق الرسوم عند أداء الديون كما هو مشاهد قديما
~~وحديثا ولا يستطيع أن يردهم عن ذلك إلى كتب البراءة حاكم ولا غيره، وما قيل
~~من أن العمل على كتب البراءة دون التقطيع إنما هو عند التنازع فيما يظهر.
~~أعني: إذا طلب أحدهما التقطيع وطلب الآخر الكتب لا فيما بعد الوقوع مع كون
~~العادة جارية بالتقطيع والله ms0203 أعلم. ووافقني على ذلك مفتي فاس في حينه شيخي
~~سيدي محمد بن إبراهيم وغيره. وشاهد برز خطه عرف نسي ما ضمنه فيما سلف
~~(وشاهد) مبتدأ سوغ الابتداء به الوصف بقوله: (برز) وبقوله: (خطه عرف)
~~وبقوله: (نسي ما ضمنه) وفاعل الأفعال الثلاثة ضمير مستتر يعود على الشاهد،
~~وما واقعة على القصة، ويجوز أن تكون الجملتان الأخيرتان معطوفتين على جملة
~~برز بحذف العاطف، ولكن المعطوف على
# PageV01P162
# الوصف وصف فهو راجع للمعنى الأول (فيما سلف) يتعلق بما قبله يليه وما
~~الثانية واقعة على الزمان، يعني أن الشاهد إذا عرف خطه في الوثيقة، والشكل
~~الذي يكنى به الشاهد عند تسمية نفسه أو في الشكل فقط ونسي القضية التي
~~تضمنتها الوثيقة في الزمان السالف. لا بد من أدائه بذلك إلا مع استرابة
~~هنالك (لا بد من أدائه) عند القاضي (بذلك) المعنى الذي تضمنته الوثيقة
~~معتمدا على خطه أو شكله جازما بذلك غير ذاكر للقاضي أنه نسي القصة. والجملة
~~من لا وخبرها خبر المبتدأ، ومعنى لا بد لا محالة ولا فرار أي لا تخلص موجود
~~من أدائه، وإذا أدى فإنه يقضى بها كما هو ظاهره إذ لا فائدة للأداء إلا
~~ذاك، وظاهره أيضا أنه يقضي بها، ولو ذكر للقاضي أنه نسيها وهو كذلك على ما
~~يظهر من التعليل بكثرة النسيان اليوم وهو الظاهر من نظم العمل الآتي، وهو
~~المروي عن مالك في الموطأ، فينبغي أن يعتمد وإن كان في الشامل صحح أنه إذا
~~ذكر له أنه نسيها لزمه ردها وعدم القضاء بها، وعزاه في ضيح لمطرف وابن
~~الماجشون واقتصر عليه ابن سلمون (إلا) إن أدى (مع) وجود (استرابة) من محو
~~أو بشر لم يعتذر عنه (هنالك) أي في الرسم ظرف مكان يتعلق باسترابة والسين
~~والتاء زائدتان فإنه لا يقضي بها حينئذ لوجود الريبة زيادة على النسيان،
~~ويفهم من عدم القضاء بها مع الريبة عدم وجوب أدائها إذ لا فائدة له،
~~فالاستثناء من مقدر كما ترى، وما ذكره المصنف هو قول مالك المرجوع عنه، وبه
~~قال ابن ms0204 الماجشون ومطرف والمغيرة وابن وهب وابن عبد الحكم وابن دينار وابن
~~أبي حازم، وصوبه اللخمي وغيره قائلين: لو وكل الناس اليوم إلى الحفظ لما
~~أدى واحد شهادته ولضاعت الحقوق اه ولأنه لو لم يشهد حتى يذكرها لما كان
~~لوضع شكله فائدة وعليه العمل الآن قال ناظمه: والشاهد العارف خطه ولم يذكر
~~شهادته أدى للحكم إن لم يكن محو به أو ريبة وتنفع الشهادة المطلوبة ومقابله
~~المرجوع إليه هو مذهب المدونة أنه لا يشهد حتى يستيقن الشهادة ويذكرها،
~~وعليه اقتصر (خ) فقال: لا على خط نفسه حتى يذكرها وأدى بلا نفع أي ذاكرا له
~~أنه نسيها، وقيل: إن كانت الوثيقة مكتوبة بخطه فليشهد، وإن لم يكن له إلا
~~مجرد الشكل فلا، وظاهر المصنف أنه
# PageV01P163
# يؤدي سواء كان كل من الوثيقة والشكل بخط يده، أو لم يكن بخط يده إلا
~~الشكل وحده وهو كذلك كما قررنا، لكن لا يجب عليه أداؤها في الصورتين إلا
~~إذا تحقق من نفسه أنه لم يكتب خط مسامحة، وأما لو كان يكتب في بعض الأحيان
~~مسامحة، ثم راجع نفسه وتاب فلا يؤدي ما يجده بخطه حتى يتحقق أنه بعد تاريخ
~~توبته قاله عياض، وظاهر النظم أيضا أنه لا يؤدي مع وجود الريبة من محو
~~ونحوه ولو كان الباقي يستقل، وليس كذلك بل يؤدي بذلك المستقل ويحكم به
~~القاضي كما مر في قوله: ويثبت القاضي على المحو وما أشبهه الخ. وأفهم قوله
~~برز أن غير المبرز لا يؤديها وإن أداها لا يعمل الحاكم عليها، وهو كذلك إذا
~~أقر أنه كان نسيها لأنه إذا اشترط التبريز مع التذكر كما مر عن (خ) في
~~قوله: وذاكر بعد شك فأحرى أن يشترط مع عدمه، ولا يقال ما ذكره (خ) إنما هو
~~فيما إذا لم تكن الشهادة مكتوبة وما هنا في المكتوبة، لأنا نقول: لا فرق
~~بين الكتابة وعدمها عنده في الذاكر بعد الشك كما هو ظاهره كما أنهما عنده
~~سواء فيما إذا لم يتذكرها، وأنها لا تقبل كتب أم لا. لقوله: ms0205 وأدى بلا نفع
~~فالكتابة لا أثر لها في مثل هذا إذ الخط يمكن الضرب عليه، بل هو كثير ولا
~~تحصل الثقة بعدم الضرب إلا من المبرز لأنه هو الذي يتحراه ويتفطن للضرب
~~وعدمه، ولذا لا يرفع على الخطوط إلا المبرز الفطن كما يأتي والله أعلم.
~~والحكم في القاضي كمثل الشاهد وقيل بالفرق لمعنى زائد (والحكم) مبتدأ (في
~~القاضي) يتعلق به (كمثل الشاهد) خبر، والمعنى أن القاضي إذا وجد في ديوانه
~~حكما بخطه وهو لا يذكر القضية فإنه ينفذه ويمضيه حيث لم تكن ريبة كما أن
~~الشاهد كذلك (وقيل) مبني للمفعول (بالفرق) نائب عن فاعله (لمعنى) يتعلق
~~بقيل (زائد) صفة لمعنى ومعموله محذوف أي زائد فيه أي في القاضي، وهو أنه
~~كان قادرا على أن يشهد على حكمه عدلين بخلاف الشاهد، فقد فعل مقدوره فهو
~~معذور، وأيضا فإن القاضي هو المنفذ لما تضمنه
# PageV01P164
# خطه ولا يرفع الأمر إلى غيره بخلاف الشاهد فإنه يرفع للقاضي شهادته وينهى
~~إليه ما عنده منها ومع ذلك لا يثبت الحق بشهادته وحده، بل لا بد من يمين أو
~~شاهد ثان قاله ابن منظور. تنبيه: اعترض الشارح وغيره كلام الناظم بأن
~~الخلاف المستفاد من كلام ابن المناصف على الوجه المذكور إنما هو في قبول
~~كتب القاضي إلى قاض بمجرد معرفة خطه، هذا هو الذي حكى فيه الخلاف بين أهل
~~عصره وأهل المذهب كما تقدم في خطاب القضاة، وأما مسألة القاضي يجد في
~~ديوانه حكما بخطه فليس عنده إلا عدم جواز التنفيذ قولا واحدا قال: ولا
~~يتخرج فيه القول بالتنفيذ من الخلاف في الشاهد يتيقن خطه، ولا يذكر الواقعة
~~لعذر الشاهد في الجملة إذ ذاك مقدوره، والقاضي كان قادرا على الإشهاد على
~~حكمه اه باختصار. فمسألة القاضي يجد حكما في ديوانه بخطه دون أن يذكره ليس
~~فيها قول بالتنفيذ دون إشهاد لا نصا ولا تخريجا، وإنما الخلاف في قبول كتاب
~~القاضي بمجرد معرفة خطه كما مر وقد أصلحه (ت) بقوله: والحكم في القاضي بعكس
~~الشاهد فلا ينفذ لمعنى ms0206 زائد وخط عدل مات أو غاب اكتفي فيه بعدلين وفي المال
~~اقتفي (وخط عدل) مبتدأ ومضاف إليه (مات) في موضع الصفة لعدل (أو غاب) معطوف
~~على مات، ومراده غاب ببعد كما صرح به بعد في قوله وفي مسافة القصر الخ.
~~(اكتفي) مبني للمفعول خبر المبتدأ (فيه) يتعلق به وهو على حذف مضاف
~~(بعدلين) نائب فاعل اكتفى أي: اكتفى القاضي في ثبوته بعدلين يشهدان أنهما
~~نظرا إلى الوثيقة أعلاه مثلا وحروفها أو شكلها المختومة به فتحققا أنها بخط
~~فلان لا يشكان في ذلك، وأنه مات أو غاب ببلد كذا أو جهل محله وبه قيدا
~~شهادتهما الخ. وهذه الشهادة على الكيفية هي ظاهر النظم وهي معنى قول (خ) إن
~~عرفه كالمعين وهي كافية حيث كان ذو الخط معروفا بالعدالة عند القاضي أو غير
~~معروف، وعدله عنده غير
# PageV01P165
# الشاهد بخطه فإن لم يعدله أحد ألغيت شهادته. والحاصل أن من لم يعرف عدالة
~~ذي الخط لا يشهد إلا بمعرفة خطه خاصة، ثم إن احتاج القاضي فيه إلى تعديل
~~عدل وإلا فلا، وليس من تمام التعريف التعرض للتعديل كما هو ظاهر ابن سلمون
~~والفائق وغيرهما لأن التعديل مما يستند فيه القاضي إلى علمه فإن أراد
~~الشاهد بالخط تعديل صاحبه لمعرفته بحاله زاد بعد قوله: لا يشك في ذلك ما
~~نصه: وإنه كان حين إيقاعه لها ووضعها فيه من أهل العدالة وقبول الشهادة،
~~واستمر على ذلك في علمه إلى أن مات أو إلى أن غاب، وكذا إن عدله غير الشاهد
~~بخطه. وهذا معنى قول (خ) وتحملها عدلا أي ووضعها في حال العدالة، وإنما
~~اشترط هذا لئلا يكون وضعها وهو فاسق ولو كان حيا لم يؤدها، وإنما اشترط
~~الاستمرار على العدالة لئلا يكون قد طرأت جرحته، ففي اختصار المتيطية قال
~~مالك: لا تجوز الشهادة على خط الشاهد ومعرفة عدالته حتى يقول الشاهد بخطه:
~~إنه كان في تاريخ الشهادة عدلا ولم يزل على ذلك حتى توفي احتياطا من أن
~~تكون شهادته سقطت لوجه ما ونقله (ح) وغيره اه. ms0207 وقوله: ولم يزل على ذلك الخ.
~~ظاهر كلام غير واحد كصاحب الشامل وشراح المختصر والمتيطي في باب الحبس وابن
~~سلمون وابن عرفة أنه شرط صحة. وقال ابن رحال في شرحه: لعله شرط كمال فقط
~~لأن العدالة إذا ثبتت فالأصل بقاؤها، ويدل لذلك قوله احتياطا لأن الاحتياط
~~يدل على عدم الوجوب اه. وفيه نظر، فإن الرفع بمنزلة أداء الشاهد المرفوع
~~على خطه، وهو إذا طرأ عليه فسق قبل الأداء كان جرحة فيه فلا بد حينئذ من
~~قولهم واستمر على ذلك في علمهم حتى مات الخ. ولأن الشاهد لا يعمل بشهادته
~~حتى يذكر اقتفاء علمه بالمبطل لها كما مر في خطاب القضاة. وظاهر قوله: ولم
~~يزل على ذلك الخ. أنه يسوقها مساق القطع، وليس ذلك بل على العلم فقط كما
~~مر، وهل لا بد أن يشهد الشاهد بالخط أو غيره أن المشهود على خطه كان يعرف
~~من أشهده معرفة عين لئلا يكون قد شهد على من لا يعرف، ولا سيما وقد غلب
~~تساهل الناس في وضع شهادتهم على من لا يعرفون. وهذا قول ابن زرب وصحح ودرج
~~عليه (خ) في قوله: وإنه كان يعرف مشهده أو لا يشترط ذلك وهو ظاهر النظم
~~وكلام المتقدمين. ابن رشد: وهو الصواب وبه العمل لأن ذا الخط يحمل على أنه
~~لم يضعها إلا عن معرفة وإلا كان شاهدا بزور والغرض أنه عدل، وهذا إذا كانت
~~الوثيقة المشهود على خطها خالية من المعرفة والتعريف والوصف، وإلا فلا
~~يشترط ذلك اتفاقا، وظاهر النظم أنه لا يشترط إدراك صاحب الخط وهو كذلك على
~~ما به العمل، ونقله في المعيار عن اللخمي وغيره قالوا: ولو تكرر عليه خطه
~~وعلمه بالتواتر حتى لا يشك فيه صح أن يشهد أنه خطه لأنه إذا تكرر وطال حصل
~~العلم به كما نقطع بخطوط قوم ماتوا، وما أدركناهم الخ. وفي نوازل البيوع ما
~~نصه: إذا كان الشاهد معروفا بالشهادة في ذلك البلد وتكررت منه في الوثائق
~~جاز لمن عنده العلم بها أن يحييها، وإن لم ms0208 يعاصره اه. وعليه عول ناظم العمل
~~حيث قال:
# PageV01P166
# ورفع عدلين على خطوط من عاصر أو سواه من أهل الزمن وقيل: لا يرفع على خطه
~~إلا من رآه يكتب علامته على الرسوم في تلك الوثيقة أو غيرها. وقول الناظم:
~~خط أي سالم من الريبة كمحو وكشط ونحوهما بدليل قوله: إلا مع استرابة الخ.
~~لأنه إذا اشترط في خط نفسه فأحرى في غيره، وقوله: عدل أي منتصب للشهادة لأن
~~الغالب إطلاقه عليه، وإلا فلا يرفع على خطه، ولو كان مشهورا بالعدالة لأن
~~العادة أن الناس إنما يتوثقون في الرسوم من المبرزين المنتصبين لا من
~~غيرهم. قاله العبدوسي وعليه عول ناظم العمل حيث قال: وارفع على العدول خط
~~العادة إذ غيرهم لا يكتب الشهادة وأما غير العدول وهو الفاسق فلا معنى
~~للرفع عليه. وقوله: عدلين أي: فطنين عارفين بالخطوط ممارسين لها فحذف الصفة
~~في هذا وفي الذين قبله فلا يقبل الرفع من مطلق العدول، وظاهر قوله: اكتفى
~~فيه بعدلين أن القاضي لا يكتفي بمعرفته، بل لا بد من الرفع، وإلا كان قاضيا
~~بعلمه وهو كذلك على ما مر في خطاب القضاة ولا ينافي هذا ما مر في أول
~~التقرير من أن القاضي إذا عرف عدالة الغائب أو الميت فيعمل عليها لأن ذلك
~~بعد التعريف له بالخط وظاهر النظم أنه لا يمين على المشهود له لضعف الشهادة
~~وهو كذلك، لكن لا يقضي له إلا بعد الاستثناء والتثبت كما في التبصرة لضعف
~~الشهادة، وأما يمينا القضاء والاستحقاق فلا بد منهما. ومفهوم قوله عدلين أن
~~الرفع بالواحد لا يكفي وهو المنصوص، وجرى العمل بالاكتفاء بالواحد ولو تعدد
~~الخط دون يمين قاله في الفائق، وبه أفتى المجاصي وغيره قيل وهو مما لا
~~يساعده نص ولا تجريح. وعن الشيخ برذلة أن الاكتفاء بالواحد من باب الخبر
~~قال: هكذا تلقيت ذلك من شيخنا ابن سودة وغيره ونحوه. نقله بعض عن فتوى
~~الشيخ (م) قائلا أنه بمنزلة المقوم والقاسم والمخبر بالعيب فكما يرجع لأهل
~~الصنائع في صنعتهم كذلك يرجع لأهل ms0209 الخط في الإخبار بأن هذا خط فلان اه.
~~وانظر ما يأتي عند قوله وواحد لجزئي في باب الخبر وما في (ت) من أن
~~الاكتفاء بالواحد هو قول أشهب كما في التبصرة تحريف وقع في نسخته، والذي في
~~النسخ المخلطة باللام والله أعلم. وفهم من قوله: مات أو غاب الخ. أن الحاضر
~~لا يرفع على خطه وكذلك الغائب غيبة قريبة على أقل من مسافة القصر، لأن
~~امتناع الشاهد من أداء شهادته مع حضوره أو قرب موضعه ريبة فيها قاله في
~~ضيح. تنبيهات الأول: ما تقدم عن (خ) والمتيطي وغيرهما من أنه لا بد أن يقول
~~الشاهد أنه وضعها في حال العدالة ولم يزل على ذلك إلى موته الخ. هو المنقول
~~المنصوص لغير واحد كالإمام وغيره كما رأيته، وذكر ناظم العمل أن العمل جرى
~~بعدم اشتراطه فقال: وشاع في الرفع الشهادة على موت برسم ما عليه عولا إلى
~~قوله: فإننا نعرف خطهم ولا نعرف من أحوالهم ما جهلا ونقل كلام ابن سودة
~~فقال: علم حال الشاهد وقت شهادته من عدالة وجرحة والاستمرار على ذلك من
~~المتعذر، فإنا نشهد على خط من قبلنا ولا ندري هل كان عدلا حين الشهادة، وهل
# PageV01P167
# استمر على ذلك أم لا اه؟ قال ابن رحال في شرح المختصر: وفي هذا العمل
~~نظر، ثم قال وقوله: لم يزل على ذلك الخ. لعله شرط كمال إلى آخر ما مر.
~~وقوله: فيه نظر أي لكونه مخالفا للمنصوص والعمل لا بد له من موافقة قول.
~~الثاني: لا بد للرافع على الخط من تسمية نفسه ووضع علامته ليتمكن الخصم من
~~الإعذار فيه كما تقدم. الثالث: لا يجوز الرفع إلا على الخطوط المعروفة التي
~~لا يقدر على الضرب عليها قاله في المعيار ونحوه لابن عرضون قائلا: إذا كانت
~~العلامة يمكن الضرب عليها من الفجار لعدم قوة تشكيلها، فلا يجوز لحاكم أن
~~يقبل الرفع عليها لأن الشك يتطرق إليها وحيث يتطرق سقط الحكم اه بالمعنى.
~~الرابع: لا بد أن يكون الخط المرفوع عليه حاضرا لأن ms0210 الخط عين قائمة فلا بد
~~من الشهادة على عينه عند القاضي قاله ابن عبد السلام وغيره. وعليه نبهنا
~~بقولنا في الوثيقة نظرا إلى الوثيقة أعلاه الخ لأنها إذا لم تكن حاضرة كانت
~~هي المسألة المعبر عنها بمعاينة الرسوم وهي لا تفيد خلافا لأبي الحسن في
~~قوله: لا يشترط الحضور. الخامس: إذا تعارضت الشهادتان في أنه خطه وغير خطه
~~فالمثبتة أولى من النافية قاله ابن زيتون. السادس: إذا لم يضع ذا والخط
~~علامته فلا يرفع عليه لأنه ربما كتب ولم يتم الأمر قاله البرزلي عن الطرر.
~~قلت: وتأمله مع ما يقع كثيرا من عدول فاس يقيدون الحقوق حتى يتفرغون
~~لكتابتها، ثم يطرأ موت قبل الكتابة. ولما كانت الخطوط تتشابه قال بعضهم: لا
~~تجوز على الخط في شيء من الأشياء لأنه قد يحصل غلط للعقل بذلك، وعزاه
~~الباجي للمشهور، وقيل: إن الغلط نادر، وعليه فهل تجوز فيما يجوز فيه الشاهد
~~واليمين فقط أو فيه وفي الأحباس القديمة وإلى الثاني أشار بقوله: (وفي
~~المال) يتعلق بقوله: (اقتفي) بالبناء للمفعول ونائبه يعود على الاكتفاء
~~المفهوم من اكتفي، والجملة مستأنفة أي وأتبع الاكتفاء بعدلين في المال وما
~~يؤول إليه فقط. والحبس إن يقدم وقيل يعتمل في كل شيء وبه جرى العمل (و)
~~قيل: يكتفي بهما في ذلك وفي (الحبس أن يقدم) شرط حذف جوابه للدلالة عليه،
~~والواو هنا بمعنى أو لتنويع الخلاف كما قال ابن الهندي، وبجوازها في
~~الأموال والأحباس جرى العمل قال: ويلزم من أجازها في الأحباس أن يجيزها في
~~غيرها لأن الحقوق عند الله سواء وكما قال ابن حارث: العمل بجوازها ولا أرى
~~أحدا فرق بين الأحباس وغيرها ونحوه في أحكام ابن سهل عن مولى ابن الطلاع
~~وهو معنى قوله: (وقيل يعتمل) مبني للمفعول ونائب
# PageV01P168
# الثاني يعود على الاكتفاء أي يعتمل الاكتفاء بها (في كل شيء) ولو حدا أو
~~طلاقا أو نكاحا (وبه) يتعلق بقوله: (جرى العمل) بقرطبة زمن ابن حارث،
~~واستمر إلى زمن الناظم وزماننا. كذاك في الغيبة مطلقا وفي مسافة القصر ms0211 أجيز
~~فاعرف (كذاك) خبر لمبتدأ محذوف أي العمل الآن به كذلك (في الغيبة) يتعلق
~~بالاستقرار (مطلقا) حال أي كان المشهود به مالا أو غيره، وأعاد هذا مع
~~استفادته من قوله: أو غاب الخ لإفادة شرطها الذي هو مسافة القصر فأكثر كما
~~قال: (وفي مسافة القصر) يتعلق بقوله (أجيز) ونائبه يعود على الاكتفاء
~~المذكور، ويجوز أن يكون النائب في اقتفى ويعتمل وأجيز ضميرا يعود على
~~الشهادة المضافة لعدلين في التقدير لأن المعنى اكتفى فيه بشهادة عدلين على
~~خطه على حد قوله: ولا أرض أبقل إبقالها. (فاعرف) أمر حذف مفعوله أي فاعرف
~~ذلك وهو تتميم وما ذكره من التحديد بمسافة القصر هو قول ابن الماجشون. ابن
~~منظور: وبه العمل عن ابن عبد السلام، والأحسن قول سحنون عدم التحديد إلا
~~بما تنال الشاهد فيه مشقة والقاضي يعلم ذلك عند نزوله قال: وجرت العادة
~~عندنا أن اختلاف عمل القضاة يتنزل منزلة البعد وإن كان ما بين العملين
~~قريبا لأن حال الشاهد يعلم في بلده وعند قاضيه لا في غير ذلك وفيه مع ذلك
~~ضعف فإن الذي يشهد على خطه كالناقل عنه، فلا بد أن يعدله أو يكون معلوما
~~عند القاضي.
# PageV01P169
# وكاتب بخطه ما شاءه ومات بعد أو أبى إمضاءه (وكاتب) مبتدأ سوغ الابتداء
~~به عمله في قوله: (بخطه) وقوله: (ما شاءه) مفعول لكاتب وجملة شاءه صلة ما
~~وهي واقعة على حقوق الغير من ديون وأمانات وطلاق ونحوها. والجملة في قوله:
~~(ومات بعد) معطوفة على كاتب أي بعد أن كتب ما ذكر مات وأنكر ذلك وارثه (أو)
~~لم يمت وأنكر هو أن يكون خطه و (أبى إمضاءه) مفعول بقوله أبى، والجملة
~~معطوفة على كاتب أو على مات. يثبت خطه ويمضي ما اقتضى دون يمين وبذا اليوم
~~القضا
# (يثبت) بضم أوله وفتح ثالثه مبني للمفعول (خطه) نائب والجملة خبر (ويمضي)
~~بالبناء للمفعول ونائبه قوله (ما) وهي موصولة صلتها (اقتضى) والعائد محذوف
~~أي يمضي الحق الذي اقتضاه خطه، ويجوز بناؤه للفاعل أي يمضي القاضي المفهوم
~~من السياق ms0212 ما اقتضاه خطه (دون يمين) على الطالب. والظرف يتعلق بيمضي (وبذا)
~~خبر والإشارة للحكم المذكور في قوله: يمضي دون يمين (اليوم) يتعلق بالمبتدأ
~~الذي هو (القضا) ء لأنه المشهور (خ) وجازت على خط مقر بلا يمين اه. وقيل:
~~لا بد من اليمين وهما روايتان ومنشؤهما هل ينزل الشاهدان على خطه منزلة
~~الشاهدين على الإقرار أو منزلة الشاهد فقط لضعف الشهادة على الخط فلا يمين
~~على الأول، ولو قام بالخط شاهد واحد فهل يحلف الطالب معه ويستحق أو تبطل
~~شهادته؟ روايتان أيضا مبنيتان على الاحتياج مع الشاهدين إلى اليمين فلا
~~تقبل أولا فتقبل مع اليمين. وفي التبصرة عن صاحب الطرر أن الصواب عدم الحكم
~~بها اه. ولابن رشد لم يختلف قول مالك في قبول شهادة الشاهد الواحد على الخط
~~مع اليمين ونحوه لابن يونس، فهذا أقوى مما في الطرر انظر شرحنا على الشامل،
~~وظاهر ما به العمل في المسألة التي قبل هذه أنه يثبت خطه هنا بغير يمين
~~أيضا، وظاهر النظم أنه يقضي بالشهادة على الخط، ولو كان بالغبارى أو غيره
~~كالمعبر عنه برسم
# PageV01P170
# الزمان، ولو لم يضع علامته عليه وهو كذلك كما في المعيار وفي الشامل، ولو
~~كتب ذكر حر على نفسه بخطه ولم يكتب شهادته أي علامته فهو إقرار فإن كتبها
~~يعني الشهادة أي العلامة بأقوى أي فهو أقوى في الإقرار اه. فإن كانت
~~الوثيقة مكتوبة بخط غيره والعلامة مكتوبة بخطه، فالظاهر أنه ليس بإقرار،
~~ولو كتب الحق على أبيه وأقر أن شهادته فيه، وزعم أنه كتبها بغير حق أو
~~أنكرها فشهد عليه فقيل يؤخذ بالحق لأن مال أبيه لما صار إليه فكأن الشهادة
~~على نفسه، واختاره ابن حبيب وقيل: لا يؤخذ بالحق إلا بإقرار وبغير خطه
~~وبشهادته. ابن رشد: وهو أقيس قاله في ضيح ومفهوم قوله يثبت خطه أنه إذا لم
~~يثبت أنه لم يقض عليه بشيء وهل يجبر حينئذ المطلوب على الكتابة ويطول عليه
~~فيها بحيث لا يمكنه استعمال غير خطه لتقابله بالخط الذي عند الطالب، أو ms0213 لا
~~يجبر؟ قولان للخمي وعبد الحميد، واستظهر ابن عرفة الثاني ورجح بعض الشيوخ
~~الأول كما في التبصرة. تنبيه: ما مر من جوازها في الطلاق محله كما لابن رشد
~~إذا كتب الزوج بخطه أنه طلق زوجته وأرسل ذلك إليها أو إلى رجل يعلمها بذلك،
~~فيحكم لها حينئذ بطلاقه إذا شهد على خطه عدلان، وأما إن لم يخرج الكتاب من
~~يده فلا يحكم لها به إلا أن يقر أنه كتبه مجمعا على الطلاق أي أو ينص فيه
~~على أنه أنفذه كما قال في نوازله أيضا في مسألة العتق ونصه: وأما إن كان
~~دفعه أي الكتاب إلى العبد أو كان قد نص فيه على أنه أنفذه على نفسه
~~فالشهادة على خطه يعني في حياته أو بعد موته عاملة كالشهادة على خطه
~~بالإقرار بالمال قال: وفي قبول قوله إنه كتبه غير مجمع على الطلاق بعد
~~إنكاره كتبه خلاف اه. ويفهم منه أنه إذا كتب الطلاق بخطه ولم يخرجه من يده
~~أنه إذا مات ترثه ولو كان انقضت عدتها على تاريخ الكتاب، وإنما يبقى النظر
~~فيما إذا أشهد بطلاقها وكتبه بعدلين ولم يعلمها بذلك حتى مات، ووجد الكتاب
~~والطلاق بائن أو خرجت من العدة وهي معه في المصر أو بحيث يمكنه إعلامها،
~~والذي في حفظي أنها ترثه مع جهل محل النص الذي وقعت عليه بإرثها إياه في
~~الوقت، وكثيرا ما يفعله بعض الفجار فرارا من أن ترثه والله أعلم. وامتنع
~~النقصان والزياده إلا لمن برز في الشهاده (وامتنع النقصان) فاعل على حذف
~~مضاف أي قبول النقصان (والزيادة) معطوف عليه (إلا) استثناء (لمن) موصولة
~~واللام بمعنى من كقوله: لنا الفضل في الدنيا وأنفك راغم ونحن لكم يوم
~~القيامة أفضل والمستثنى منه محذوف أي من كل أحد إلا ممن (برز) بفتح الراء
~~وتشديدها صلة من (في الشهادة) يتعلق به كأن يشهد بعشرة لزيد على عمرو أو
~~بربع في دار ثم بعد أدائه شهد بأنها خمسة
# PageV01P171
# أو خمسة عشر أو بأن له النصف أو الثمن في الدار فإنها ms0214 تقبل منه ويعمل على
~~ما أدى به ثانيا إن ادعى نسيان ذلك أو لا. وظاهره كان ذلك قبل الحكم أو
~~بعده طابقت شهادته دعوى المدعي أم لا. وهو كذلك في الزيادة فإن المدعي يحلف
~~معه على طبق دعواه فقط، والزائد يسقط لأن المدعي لا يدعيه فيحمل على أنه
~~قبضه ولا يفيده رجوعه عن الدعوى إلى شهادة الشاهد ومحل القضاء له بما يدعيه
~~إذا لم يكذب الشاهد في الزيادة فإن كذبه فلا شيء له لأنه قد جرحه كمن شهد
~~له بشيء فصدقه في البعض وكذبه في البعض الآخر، وأما في نقصان شهادته عن
~~الدعوى فلا يخلو إما أن يكون قبل الحكم فيحلف على طبق الشهادة فقط ويسقط ما
~~بقي مما ادعاه وإن كان بعد الحكم فلا يسقط شيء ويغرم الشاهد النقص لأنه من
~~الرجوع بعد الحكم إن لم يتعذر، وهذا فيما إذا زاد أو نقص بعد الأداء وإلا
~~فيعمل على ما أدى به كان مبرزا أم لا. ومفهوم في النقصان والزيادة أن تفسير
~~المجمل وتخصيص العموم وتقييد المطلق يقبل من الشاهد مطلقا وهو كذلك قاله في
~~هبات المعيار ونحوه لابن ناجي عند قولها في التخيير والتمليك، وإن قالت:
~~اخترت نفسي سئلت عن نيتها الخ. قال: أقام شيخنا حفظه الله من قولها سئلت أن
~~الشاهد إذا شهد شهادة مجملة فإنه يفسرها ولا يكون زيادة فيها ووقع الحكم
~~بذلك عندنا بالقيروان اه. وسئلت عن نازلة من هذا المعنى وهي أن رجلا حبس
~~على أولاده الصغار جميع البستان في محل كذا، وأشهد بذلك ثم مات فقام من
~~نازع الصغار، وأثبت أن المحبس كان يأكل غلته من تمر وزرع وغيرهما، واستمر
~~على ذلك ولم ينتقل عنه إلى أن سافر السفر الذي مات فيه بقربه ومستند علمهم
~~في ذلك المخالطة التامة والمعاينة الخ ثم قالوا في الاستفسار بعد الأداء
~~أنهم عرفوا ذلك بالمخالطة وإقرار المحبس فأفتى من يعتد به من فقهاء سجلماسة
~~ببطلان الحبس لأجل ما ثبت من أكله الغلة المذكورة، وأن زيادة الإقرار في
~~الاستفسار ms0215 بيان لما أجمله في المخالطة فلا تضره، وأيضا فإن المضر هو زيادة
~~العدد كما في الشراح. فأجبت عن ذلك بما نصه: الحمد لله من تأمل الشهادة
~~بأكل المحبس غلة حبسه مع استفسارها علم أنها ناقصة عن درجة الاعتبار لأن
~~لفظ المخالطة والمعاينة المؤدى به أولا ليس من قبيل المجمل كلفظ غريم لرب
~~الدين والمدين حتى يقبل من الشاهد في الاستفسار قصره على بعض محتملاته ولا
~~من العام كمن الشرطية والموصولة حتى يقبل من الشاهد قصره على بعض أفراده
~~ولا من المطلق الدال على مطلق الماهية كنحو دابة ودار حتى يقبل من الشاهد
~~تقييده ببعض خواصه، بل هو نص في معناه الخاص الذي لا يقبل أن يفسر بغيره
~~فذكرهم الإقرار في الاستفسار زيادة على اللفظ المؤدى به قطعا إذ المخالطة
~~المعاملة والمعاينة المشاهدة بحاسة البصر إذ هو مفاعلة من عاين الشيء
~~يعاينه إذا رآه ببصره فلا يطلق
# PageV01P172
# واحد منهما على الآخر، ومما تمجه الأسماع والطباع ويرد على قائله بلا
~~نزاع قول القائل خالطه بإقراره لديه، فالمخالطة لا تدل على الإقرار لا
~~بالمطابقة ولا بالتضمن والالتزام، فالإقرار حينئذ من الزيادة التي لا تقبل
~~إلا من المبرز وأين هو اليوم هذا لو تمحضت الزيادة، كيف والشاهد أسند علمه
~~أولا إلى المخالطة والمعاينة وثانيا إلى المخالطة والإقرار، وأسقط المعاينة
~~فقد اشتملت شهادته أولا وثانيا على الزيادة والنقصان معا، فإسقاطه معاينة
~~بعد أدائه بها رجوع عنها إلى غيرها، وذلك لا يقبل من مبرز ولا من غيره
~~وليست الزيادة في كلام الأئمة خاصة بزيادة العدد، بل فرضهم ذلك في العدد
~~إنما هو على جهة المثال، وإلا فالزيادة كل معنى لا يصح أن يتناوله اللفظ
~~الأول بشيء من الدلالات المذكورة، وفي المعيار عن العبدوسي الاستفسار سؤال
~~الشاهد عن شهادته التي أداها فإن أتى بشهادته نصا أو معنى وإن اختلف اللفظ
~~صحت وإلا بطلت. وفيه أيضا من جواب لمؤلفه فيمن شهد بعمرى وأدى بها، ولم
~~يذكر قبول المعمر بالفتح ثم بعد الأداء ذكر أنه كان قد قبل ما ms0216 نص الغرض منه
~~إذا نص الشاهد شهادته ثانيا على نقص أو زيادة لم تتضمن شيئا منه شهادته
~~الأولى سواء قال: إن الزيادة والنقص من شهادته الأولى كان لنسيان أو غفلة،
~~ولو سئلت عنه لأثبته وإنما سكت عنه لأني اعتقدت أن السكوت عنه غير قادح أو
~~ظننت أن الزيادة ثانيا لا يحتاج إليها أولا وإن ذكرها ثانيا لا يذكر
~~بالبطلان على شهادتي أولا. فالحكم في ذلك كله قبوله من المبرز دون غيره
~~وشهادته أولا وثانيا ساقطة اه. وراجع عنها قبوله اعتبر ما الحكم لم يمض وإن
~~لم يعتذر (وراجع) مبتدأ سوغ الابتداء به عمله في (عنها) أي عن شهادته
~~(قبوله) مبتدأ ثان وضميره للرجوع المفهوم من راجع (اعتبر) بالبناء للمفعول
~~خبر الثاني وهو مع خبره خبر عن الأول (ما) ظرفية تتعلق باعتبر (الحكم)
~~مبتدأ (لم يمض) خبره أي قبول رجوعه معتبر مدة كون الحكم لم يقع هذا إذا
~~اعتذر عن رجوعه بأن قال: اشتبه علي مثلا وظننته أنه المشهود عليه بل (وإن
~~لم يعتذر) فتسقط شهادته وتصير كالعدم ولا يلزمه غرم اتفاقا، وإنما الخلاف
~~في أدبه وقبول شهادته في المستقبل، ففي المتيطية إن كان مأمونا وأتى بشبهة
~~قبل وإلا فلا. قال: ولا يؤدب عند أشهب
# PageV01P173
# وسحنون مخافة أن لا يرجع أحد وبه العمل. وقال ابن القاسم: يؤدب ومحله ما
~~لم يكن الرجوع عن زنا، وإلا فيحد، وظاهره أنه يعتبر رجوعه قبل الحكم ولو
~~بعد الأداء وهو كذلك إن رجع عند القاضي الذي أدى عنده اتفاقا فإن رجع عند
~~غيره من العدول أو عند غير قاضيه فقولان بالقبول. ابن ناجي: وبه العمل
~~وبعدمه أفتى الغبريني، وصدر به ابن سلمون قال الحميدي: وبه العمل عندنا،
~~وبه أفتى سيدي إبراهيم الجلالي، وظاهر هذا أنه إذا رجع عند غير قاضيه لا
~~يعمل برجوعه ولو مات فظهر بهذا قوة هذا القول دون ما تقدم عن ابن ناجي،
~~واقتصر عليه ناظم العمل المطلق. قلت: وموضوع هذا الخلاف أن الراجع مقر
~~برجوعه أو لم يعلم ما عنده لغيبته ms0217 أو موته وإلا فلا يعمل برجوعه لأن الرجوع
~~شهادة، والشاهد عليه ناقل، ويشترط في النقل أن لا يكذبه الأصل وإن كان قد
~~علل ذلك سيدي إبراهيم الجلالي بأن تصديقهما ليس بأولى من تصديقه، ولكن
~~التعليل بما مر أولى. وفي التبصرة لو لقي الشاهد المشهود عليه فقال له: ما
~~شهدت به عليك باطل أو لا شهادة لي عليك فلا يضره ذلك، وإن كانت له عليه
~~بينة إلا أن يرجع عن شهادته رجوعا بينا ويقف عليه ولا ينكره فإن قال له عند
~~الحاكم أو عند إرادة نقلها عنه فذلك إبطال لها اه. ونحوه لابن سلمون وابن
~~عرفة. قلت: وتأمله مع مالك وشراحه عند قوله: ومكن مدع رجوعا من بينة كيمين
~~إن أتى بلطخ، واختلف إذا أدى شهادته ثم رجع إلى القاضي وقال له: نالني من
~~أجل شهادتي أذى، وبالله الذي لا إله إلا هو ما شهدت إلا بحق لكني قد رجعت
~~عنها فلا تقض بها. فقيل: ليس قوله ذلك برجوع لأن الرجوع أن يكذب نفسه أو
~~يقول: دخلني شك. وقال ابن زرب: إنه رجوع. قاله في المعيار، وليس من الرجوع
~~من أدى شهادته ثم بعد طول لقي المشهود عليه فقال: ما شهدت عليك بشيء وكتبه
~~له ناسيا لما أدى به أولا قاله السجستاني في نوازله، ثم أشار إلى مفهوم
~~قوله: ما الحكم لم يمض الخ. فقال: وإن مضى الحكم فلا واختلفا في غرمه لما
~~بها قد أتلفا (وإن) شرط (مضى الحكم) فاعل أي وقع (فلا) جواب الشرط أي فلا
~~يقبل رجوعه بعد وقوع الحكم بل ينفذ ويمضي وتبطل شهادته الأخيرة التي رجع
~~إليها (و) إذا أبطلت فقد (اختلفا) بالبناء للمفعول (في غرمه) بفتح الغين
~~وضمها يتعلق باختلف (لما) يتعلق بغرم (بها) أي الشهادة يتعلق بقوله: (قد
~~أتلفا) بالبناء للفاعل أو المفعول صلة ما فقال ابن الماجشون: لا غرامة
~~لأنهما لو غرما حيث لم يتعمدا الزور لتورع الناس عن الشهادة مع كثرة
~~الاحتياج إليها، وبه قال المغيرة وابن أبي حازم وقال مالك وابن ms0218 القاسم: إذا
~~رجعا بعد الحكم، وقيل الاستيفاء كما إذا حكم بغرم المال أو القصاص وقبل
~~استيفائهما رجع، فإن الحاكم لا ينقض ويستوفي المال والدم ويغرمان الدية
~~والمال للمحكوم عليه لأن العمد والخطأ في أموال الناس سواء ووافقهما أشهب
~~وغيره في استيفاء المال دون الدم لحرمته ورجع إليه ابن القاسم أيضا قال ابن
~~رحال في شرحه: وهو الذي يظهر رجحانه من كلامهم ولا أقول بغيره، وعلى الأول
~~اقتصر (خ) فقال:
# PageV01P174
# لا رجوعهم وغرما مالا ودية ولو تعمدا الزور فإن المال يستوفى ولا يقتص
~~منهما وإنما عليهما الدية فقط في أموالهما، وأما إن رجعا بعد الحكم
~~والاستيفاء فليس إلا غرم المال والدية وإن لم يثبت عمدهما فإن ثبت فالدية
~~عند ابن القاسم أيضا والقصاص عند أشهب، فقول الناظم: وإن مضى الحكم الخ،
~~صادق بالصورتين وشمل أيضا ما إذا تبرأ الشهود من الشهادة بعد الحكم بها
~~وادعوا عدم أدائها، وإن الإشكال مستعملة عليهم وجوروا القاضي فإنه لا يلتفت
~~إليهم كما مر في المعيار وغيره، وتقدم عن التبصرة أن فيه قولين وبعدم النقض
~~قال ابن القاسم لأن ذلك رجوع. وانظر هل يجري فيهم الخلاف بالغرامة وعدمها
~~أو لا لأنهم لم يقروا بالشهادة الموجبة للغرامة، وشمل أيضا ما إذا ثبت
~~الرسم عند القاضي وأشهد أنه ثبت عنده وأنه حكم بإمضائه وإعماله ثم طرأت
~~جرحة من عزل أو رجوع أو نحوهما. فالظاهر أنه حكم نفذ فلا تسقط الشهادة لأنه
~~حكم بإنفاذه قاصدا لهذا الوجه قاله البرزلي. وقد تحصل أن الرجوع بعد الحكم
~~وقبل الاستيفاء فيه قولان في الدم، وأما المال فيستوفى اتفاقا من ابن
~~القاسم وأشهب، وأما بعد الحكم والاستيفاء فقولان في الدم بالقصاص وعدمه مع
~~العمد، وكذا في المال بالغرامة وعدمها كعدم التعمد في الدم ومحل الخلاف في
~~استيفاء الدم ما لم يثبت كذبهم كحياة من قتل أوجبه قبل الزنا ومحله أيضا
~~إذا ادعى الوهم والتشبيه فإن اعترف بالزور فهو قوله: وشاهد الزور اتفاقا
~~يغرمه في كل حال والعقاب يلزمه (وشاهد الزور) مبتدأ وهو كما ms0219 لابن عرفة
~~الشاهد بغير ما يعلم عمدا ولو طابق الواقع روي أنه عليه الصلاة والسلام
~~قال: (عدلت شهادة الزور الإشراك بالله) ثلاث مرات. ويدل للحديث الكريم قوله
~~تعالى: فاجتنبوا الرجس من الأوثان واجتنبوا قول الزور} (الحج: 30) الآية
~~وهو مأخوذ من الزور وهو الانحراف كما أن الإفك مأخوذ من الإفك وهو الصرف،
~~فإن الكذب محرف مصروف عن الواقع قاله البيضاوي. (اتفاقا) أي من ابن
~~الماجشون وغيره وهو حال من الغرم المدلول عليه بالخبر الذي هو (يغرمه)
~~فالضمير المستتر يعود على الشاهد والبارز يعود على ما الواقعة على الشيء
~~المتلف بفتح اللام في البيت قبله أي يغرم ما أتلفه حال كون غرمه متفقا عليه
~~في المذهب (في كل حال) أي كان المشهود به مالا أو دما عند ابن القاسم كما
~~مر عن (خ) في قوله: ولو تعمد الخ. وقال أشهب: يقتص منه في العمد وهو أقرب
~~لأنهم قتلوا نفسا بغير شبهة، والجار يتعلق بقوله يغرمه فإن علم الحاكم
~~بزورهم أو بقادح فيهم أو علم مقيم البينة بكذبهما فالقصاص عليهما أو على من
~~علم منهما. وفهم من قوله: لما بها الخ أنه إذا رجع أحدهما أو أقر بالزور
~~غرم نصف الحق فقط لأنه لم يتلف بها إلا ذاك، فإن حكم بشهادته مع يمين
~~الطالب فقال ابن القاسم وابن وهب: يغرم المال كله وهو المعتمد، وإن كان
~~مبنيا على ضعيف من
# PageV01P175
# أن اليمين استظهار لا كالشاهد. وقال ابن الماجشون: عليه نصف الحق لأن
~~اليمين كالشاهد وهو معنى قول (خ) وإن رجع أحدهما غرم نصف الحق كرجل مع نساء
~~إلى قوله: وعن بعضه غرم نصف البعض وإن رجع من يستقل الحكم بعدمه فلا غرم،
~~فإذا رجع غيره فالجميع (والعقاب) مبتدأ خبره (يلزمه) فيطاف به في المجالس
~~ويضرب ويسجن (خ) وعزر شاهد بزور في الملأ بنداء ولا يحلق رأسه أو لحيته ولا
~~يسخمه ثم في قبوله تردد الخ. وبعدم القبول وإن تاب قال مالك والمتيطي: وبه
~~العمل اه. فلا تصح ولاية القاضي إن قبل شهادته أو ms0220 قبل شهادة الفاسق ونحوه
~~لغير عذر، وليس من العذر خوفه من العزل إن لم يقبله كما لابن عرفة وغيره،
~~والقاضي إذا ثبت عليه الجور أو أقر به أقبح من شاهد الزور فلا تجوز ولايته
~~أبدا ولا شهادته وإن صلحت حاله وعليه العقوبة الموجعة قاله ابن عتاب وغيره.
### | 
### | فصل
# </span>)
# في (أنواع) أي أقسام (الشهادات) باعتبار ما توجبه وهي المذكورة في الفصول
~~الآتية. ثم الشهادة لدى صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; الأداء جملتها خمس بالاستقراء (ثم) للترتيب الإخباري (الشهادة) مبتدأ
~~(لدى الأداء) يتعلق بمحذوف صفة أي الحاصلة عند الأداء أما قبله فهي كالعدم
~~(جملتها) مبتدأ ثان أي جملة أقسامها (خمس) خبر والجملة خبر الأول
~~(بالاستقراء) يتعلق بجملتها أي جملتها بطريق الاستقراء أي التتبع خمس،
~~ويحتمل أن يتعلق بمحذوف خاص حال أي جملة أقسامها حال كونها منحصرة
~~بالاستقراء خمس لا زائد عليها، وتبع في هذا التقسيم الجزيري في وثائقه وهو
~~باعتبار ما توجبه كما مر، ولابن شاس ومن تبعه تقسيم آخر باعتبار ما يكفي في
~~المشهود فيه وسموه مراتب، فالزنا مثلا يكفي فيه أربعة، وما ليس بمال ولا
~~آيل إليه يكفي فيه عدلان وهكذا وكلا الاعتبارين له وجه. تختص أولاها على
~~التعيين أن توجب الحق بلا يمين
# PageV01P176
# (تختص أولاها) تأنيث أول فاعل تختص والضمير المضاف إليه يعود على خمس،
~~والجملة بدل مفصل من مجمل (على التعيين) أي مع تعيينها للأولية لكونها توجب
~~الحق بمجردها فاستحقت التقديم، لذلك قال عوض عن الضمير وعلى بمعنى مع كقوله
~~تعالى: وإن ربك لذو مغفرة للناس على ظلمهم} (الرعد: 6) وهي حال من أولاها
~~أي تختص أولاها حال كونها مصاحبة لتعيينها للأولية (أن) أي بأن يتعلق بقوله
~~تختص (توجب) بكسر الجيم (الحق) مفعول (بلا يمين) يتعلق بتوجب، والمراد بغير
~~يمين تقوي الشهادة وتعضدها فهو على حذف الصفة فلا ينافي أنها قد تجب معها
~~يمين القضاء حيث تكون الشهادة على ميت أو غائب أو ما في معناه من صغير أو
~~سفيه أو مساكين أو بيت مال أو يمين الاستحقاق ms0221 في غير العقار أو فيه على ما
~~به العمل لأنها في الأولى لرد دعوى مقدرة، وفي الثانية لرد دعوى محققة إن
~~كان المستحق من يده حاضرا وادعى خروجه عن ملك المستحق كما في ابن سلمون لأن
~~الشهود إنما يقولونه ولا يعلمونه خرج عن ملكه ولا يلزم من نفي علمهم
~~بالخروج عدم الخروج، وإن كان غائبا أو لم يحقق دعوى الخروج بأن جوزه فقط
~~رجعت للقسم الأول لأنها حينئذ في مقابلة فرض دعوى صيرورة الشيء المستحق لمن
~~ملك المستحق منه ذلك. والحاصل أنها فيهما لمجرد رفع الاحتمال ففي الأول
~~لرفع احتمال القضاء والإحالة ونحوهما، وفي الثاني لرفع احتمال الخروج حيث
~~غاب أو حضر ولم يحقق دعواه لا أنها مقوية للشهادة راجعة لليمين مع الشاهد
~~كما للشيخ (م) في شرح اللامية فإن صدقه في عدم الخروج فلا يمين ثم الشهادة
~~التي توجب الحق بلا يمين تحتها ستة أنواع أشار لأولها بالفاء جوابا لشرط
~~مقدر أي إن أردت معرفة ما يوجب الحق بلا يمين. ففي الزنا من الذكور أربعه
~~وما عدا الزنا ففي اثنين سعه (ففي الزنا) خبر مقدم أي ففي الشهادة برؤيته
~~(من الذكور) حال من ضمير الاستقرار (أربعة) مبتدأ ولا بد من كونهم عدولا
~~واللواط مثله، وإنما اشترط فيهما أربعة لقصد الستر ودفع عار الزاني والمزني
~~بها وأهلها اللخمي. وهذا إن شهدوا بالزنا طوعا وإن شهدوا به على الإكراه
~~فكذلك على حد الرجل في الإكراه وإلا كفى في ذلك رجلان لما تستحقه المرأة من
~~المهر على الواطىء أو على مكرهه اه. وقوله: وإلا كفى في ذلك رجلان يريد أو
~~أحدهما مع اليمين لأن ذلك يؤول إلى المال ثم إن كيفية الشهادة أن يأتي
~~الأربعة مجتمعين يشهدون أنهم رأوا فرجه في
# PageV01P177
# فرجها أو غيب حشفته فيها في وقت واحد وموضع واحد وصفة واحدة فإن تمت هكذا
~~حدا سواء كانا بكرين أو ثيبين رأوه دفعة واحدة أو واحدا بعد واحد في لحظات
~~متصلة لأن ذلك اتحاد عرفا وليس من تمام الشهادة زيادة قولهم ms0222 كالمرود في
~~المكحلة، بل هو تأكيد فقط كما قاله ابن مرزوق وهو ظاهر قول (خ) وللزنا
~~واللواط أربعة بوقت ورؤية اتحدا وفرقوا فقط أنه أدخل فرجه في فرجها ولكل
~~النظر للعورة الخ. وقيل: لا بد منها وبه قرره شراحه ثم لا يلزم من اجتماعهم
~~عند الإتيان اجتماعهم عند الأداء لأنهم عند الأداء يفرقون فإن أتوا مفترقين
~~أو اختلف وقت الرؤية أو موضعه كأن يقول بعضهم زنى بها في غرفة ويقول
~~الآخرون في بيت أو صفته كأن يقول أحدهم كانت مستلقية والآخرون متكئة أو
~~بعضهم زنيا طائعين والآخرون مكرهين أو أحدهما بطلت وحد الشهود دون المشهود
~~عليهما. أبو عمران: يسئل شهود الزنا والسرقة فإن أبوا أن يبينوا هذه الوجوه
~~سقطت شهادتهم وإن غابوا قبل السؤال حكم بشهادتهم، وقيل: إن كانوا من أهل
~~العلم بما يوجب الحد وإلا فلا اه. والأول هو الذي درج عليه (خ) حيث قال:
~~وندب سؤالهم كالسرقة ما هي وكيف أخذت الخ. والثاني هو المعتمد كما يأتي عند
~~قوله: وغالب الظن الخ. ولثانيها بقوله: (وما) مبتدأ (عدا) خبر مبتدأ مضمر
~~والجملة صلة أي والحقوق التي هي غير (الزنا ففي) عدلين (اثنين) خبر عن قوله
~~(سعه) أي توسعة في ثبوت الحق بهما، والجملة خبر الموصول ولعمومه دخلت الفاء
~~في خبره، وقوله: اثنين أي من الذكور بدليل البيتين بعده وأشعر قوله ففي
~~اثنين الخ أن البائع بالدين مثلا إذا طلب الإشهاد بأكثر وأبى المشهود عليه
~~من الزيادة عليهما أن البائع لا يجاب وهو ما لابن رشد. وقال البرزلي:
~~الصواب أن يجاب إذا كثر فيهم العزل لجرحة أو مطلقا وشمل المصنف سائر الحقوق
~~مالية أو بدنية على تفصيل في أفرادها إذ منها ما لا يثبت إلا بعدلين، ومنها
~~ما يكفي فيه الواحد والمرأتان أو أحدهما مع اليمين، وما يكفي فيه امرأتان.
~~وهكذا كما يأتي فمن الأول العتق والإسلام والردة والنكاح والطلاق والرجعة
~~والنسب والتعديل والتجريح والكتابة والتدبير ونقل الشهادة فيما ليس بمال،
~~ومنه إثبات العدم وإسقاط الحضانة وكذا الحبس والوصية لغير ms0223 معينين والإيصاء
~~كما في ابن ناجي أول أقضية المدونة، وليس منها الموت باعتبار الإرث كما
~~يأتي في الفصل بعده ومن جعله منها فإنما يعني باعتبار اعتداد زوجته وعتق
~~مدبره، ومنها العدة أي الخلوة الموجبة لها أو باعتبار ابتدائها في الموت،
~~وأما في الطلاق فهي مصدقة في انقضائها، وأما دعواه هو الانقضاء في الرجعى
~~لتسقط عنه النفقة فيكفي الشاهد واليمين فيما يظهر قاله ابن رحال، وكذا
~~البلوغ باعتبار إقامة الحد عليه
# PageV01P178
# لا باعتبار الإسهام له في الغنيمة فيكفي فيه الشاهد واليمين، وتأمل قول
~~(خ) في الحجر وصدق إن لم يرب الخ. وكذا الولاء باعتبار المال يكفي فيه
~~الواحد واليمين (خ) وإن شهد واحد بالولاء أو اثنان أنهما لم يزالا يسمعان
~~أنه مولاه أو وارثه لم يثبت، لكنه يحلف ويأخذ المال الخ. وكذا الوكالة في
~~غير النكاح ونحوه إن لم يتعلق بها حق للوكيل، فإن تعلق ككون الوكيل له دين
~~على الموكل الغائب أو كانت بأجرة ونحو ذلك فتثبت بالشاهد واليمين كالشركة
~~والآجال لأن الشركة مال والآجال آيل إليه وكلاهما يثبت باليمين والشاهد،
~~وأما الوكالة في النكاح ونحوه مما ليس بمال فلا تثبت إلا بشاهدين فإن ادعى
~~أنها وكلت وزوجها وكيلها منه وأقام شاهدين على النكاح وواحدا بالوكالة حلفت
~~أنها ما وكلت ولا رضيت بصنعه إن كانت بموضع لا يخفى عليها فيه الأمر غالبا.
~~وإدخال الحبس والوصية على غير معنيين في هذا القسم صحيح بالنسبة للشاهد
~~واليمين لتعذرها من غير المعينين لا بالنسبة للشاهد والمرأتين فيثبتان بهما
~~كما في ابن عرفة. ولثالثها بقوله: ورجل بامرأتين يعتضد في ما يرجع للمال
~~اعتمد (ورجل) أي عدل مبتدأ سوغ الابتداء به وصفه بما ذكر وبالجملة في قوله:
~~(بامرأتين) عدلتين يتعلق ب (يعتضد) بفتح الياء وكسر الضاد مبني للفاعل (في
~~كل ما) أي حق (يرجع) بفتح الياء مبني للفاعل صفة لما (للمال) يتعلق به
~~والمجرور بفي يتعلق بقوله (اعتمد) مبني للمفعول خبر المبتدأ، وظاهره وليس
~~بمال كالوكالة إن تعلق بها حق للوكيل كما مر أو لمن ms0224 عامل الوكيل ببيع
~~ونحوه، ونقل الشهادة عمن شهد بمال كما في (خ) حيث قال عاطفا على الحائز،
~~ونقل امرأتين مع رجل في باب شهادتهن الخ. والأجل في الثمن أو الصداق يدعيه
~~المشتري أو الزوج ويخالفهما البائع أو المرأة سواء اختلفا في أصله أو قدره
~~أو انقضائه لا الأجل في العتق والكتابة، فالقول للعبد في قدره وانقضائه
~~للتشوف للحرية، وأما إن حلف بالطلاق أو الحرية ليقضين فلانا حقه إلى أجل
~~كذا أو ليدخلن الدار إلى أجل كذا، فزعمت المرأة أو العبد أنه قد انقضى ولم
~~يفعل وأقاما بذلك شاهدا وامرأتين، وزعم الحالف أنه لم ينقض فلا يقضى عليه
~~بالحنث لأن هذا من القسم الأول. نعم يحلف لرد الشهادة، وكذا لو أثبتت
~~المرأة الطلاق والعبد العتق، وأعذر للزوج وللسيد وأنكر الأجل في ذلك فلا
~~يثبت عليهما إلا بشاهدين وهذا ونحوه مراد من قال: إن
# PageV01P179
# الأجل بحسب المؤجل فيه ففي الطلاق والعتق والعفو لا يثبت إلا بشاهدين
~~وكالخيار والشفعة ونحو ذلك مما ليس بمال، ولكن يرجع إليه ومما يرجع للمال
~~إذا شهد رجل وامرأتان على نكاح بعد موت الزوج أو الزوجة أو على ميت أن
~~فلانا أعتقه أو على نسب أن هذا ابنه أو أخوه، ولم يكن له وارث ثابت النسب
~~صحت الشهادة على قول ابن القاسم، وكان له الميراث ولم تجز على قول أشهب
~~لأنه قال: لا يستحق الميراث إلا بعد إثبات الأصل بشهادة رجلين فإن ثبت ذلك
~~ثم شهد واحد أنه لا يعلم له وارثا سوى هذا جازت واستحق المال قاله اللخمي،
~~واختصره (ق) بإسقاط التفصيل بين كونه له وارث أم لا. فأوهم كلامه خلاف
~~المراد وما ذكره في الشاهد والمرأتين يجري في الشاهد واليمين كما يأتي في
~~الفصل بعده، وفهم من قوله: يرجع للمال جوازها فيه ولو قارنه ما ليس بمال
~~ولا آيل إليه كشهادة رجل وامرأتين على رجل بطلاق زوجته وتصييره داره في
~~صداقها شهادة واحدة فتصح في التصيير دون الطلاق على المشهور من أن الشهادة
~~إذا رد بعضها ms0225 للتهمة رد كلها، وإن رد بعضها للسنة جاز منها ما أجازته السنة
~~دون غيره، وقد ذكر في التبصرة في الباب الخامس والأربعين أمثلة وفهم منه
~~أيضا جوازها في نفس المال بالأحرى كعشرة من سلف أو بيع ونحوهما ومثل ما في
~~النظم عكسه وهو الشهادة بالمال، ولكن يؤول لغيره كشهادة من ذكر للأمة بأنها
~~أدت نجوم الكتابة أو بأن ابنها أو زوجها قد اشتراها من سيدها فتؤدي إلى
~~العتق في الأولين وإلى الفراق في الثالث، وفهم من قوله بامرأتين أن الواحدة
~~لا تكفي ولا بد من اليمين حينئذ. وقوله: بامرأتين أي فأكثر ولو كن مائة
~~لتنزلهن منزلة العدل الواحد كما يأتي في الفصل بعده. ولرابعها وهو شهادة
~~امرأتين بقوله: وفي اثنتين حيث لا يطلع إلا النساء كالمحيض مقنع (وفي)
~~امرأتين (اثنتين) خبر عن قوله: مقنع وفي بمعنى الباء (حيث) ظرف مكان متعلق
~~بالاستقرار في الخبر (لا يطلع) بالبناء للفاعل (إلا النساء) فاعله، والجملة
~~في محل جر بإضافة حيث (كالمحيض) خبر لمحذوف وهو من إطلاق المفعول على مصدره
~~كما هو أيضا في قوله: (مقنع) أي قناعة كائنة بامرأتين في المحل الذي لا
~~يطلع على المشهود به أحد غالبا إلا النساء، وذلك كالحيض والرضاع والاستهلال
~~والولادة والحمل وإرخاء الستر وعيوب الفرج، فإن كان العيب في غير الفرج مما
~~هو عورة ففي نفي الثوب عن محله لينظره الرجال أو يكتفي بالمرأتين؟ قولان.
~~واقتصر الباجي على الأول وهو ظاهر النظم فيفيد أنه المعتمد، وأفهم قوله:
~~بامرأتين أن الواحدة لا تكفي وهو كذلك إذ الواحدة لا تجوز شهادتها في شيء
~~كما في المدونة إلا في الخلطة على القول باشتراطها في توجه اليمين، وظاهره
~~لا تكفي الواحدة ولو أرسلها القاضي لتنظر العيب ونحوه وهو كذلك، وظاهره، بل
~~صريحه أنه لا يمين معهما تيقن القائم بهما صدقهما
# PageV01P180
# كالبكارة والثيوبة أم لا، كالحيض والولادة، وقيل: تلزم اليمين مع التيقن
~~لأنها تحقق الدعوى بكذبه وهو المعتمد كما تتوجه عليه إذا قامت شهادتهما
~~بأنه أرخى الستر عليهما، وأنكر هو ذلك فتحلف ms0226 وتستحق الصداق وظاهر قوله: حيث
~~لا يطلع الخ أن المولود إذا مات ودفن تجوزشهادتهما بذكوريته أو أنوثيته إذ
~~لا يطلع على ذلك غالبا إلا النساء ويورث ويرث بالجهة التي شهدتا بها وهو
~~كذلك على قول ابن القاسم، لكن مع يمين، وقيل: لا تجوز لأنه يصير نسبا قبل
~~أن يصير مالا ويورث على أنه أنثى إلا أن يكون لا يبقى أو أن أخر دفنه إلى
~~شهود الرجال قاله أشهب وسحنون وأصبغ. ورواه ابن القاسم أيضا. وقال أصبغ
~~أيضا: إن فات بالدين والطول حتى تغير ذكره، فإن كان فضل المال يرجع إلى بيت
~~المال أو إلى رجل بعيد جازت كما قال ابن القاسم، وإن كان يرجع إلى بعض
~~الورثة دون بعض أخذت بقول أشهب. وسبب الخلاف أنها شهادة بغير مال لكنها
~~ترجع إلى المال فهل هي كالمال نفسه أم لا؟ فهذا حينئذ من إفراد قوله ثانية
~~توجب حقا مع القسم في المال الخ. وظاهر ما مر جوازها في الولادة ولو كانت
~~تؤول إلى العتق كما إذا قال الرجل لأمته: أول ولد تلدينه فهو حر فتلد
~~توأمين فشهد امرأتان على أولهما خروجا أو شهدتا بولادة أمة أنكر السيد
~~ولادتها وقد كان أقر بوطئها بعدلين فيعتق أول التوأمين كما في المنتخب
~~وتصير الأمة أم ولد كما في المدونة ثم ما مر من جوازها في الاستهلال محله
~~إذا لم يقطع بكذبهما لعدم تمام خلقته، وكذا إذا شهدتا بظهور الحمل، وأنه من
~~شهرين أو من أقل من ثلاثة أشهر أو بتحركه وأنه من أقل من أربعة أشهر وعشر
~~لا يشكان في ذلك فإن الأمة لا ترد لبائعها بشهادتهما لأن الحمل لا يظهر
~~ظهورا بينا من غير تحرك أو مع تحرك في أقل مما ذكر والموجب لسقوطها جزمهما
~~بأنه أقل مما ذكر إذ ذاك مما لا يمكن القطع به فقولهما لا يشكان في ذلك أو
~~تحققناه كذبا وزورا فإن قالتا في ظننا ونحوه أو لم تتعرضا لمدته صحت ونظر،
~~فإن كانت مكثت عند المشتري ثلاثة فأكثر في ms0227 الظهور أو أربعة وعشرا في التحرك
~~لم ترد لإمكان حدوثه وإلا ردت ولا ينتظر وضعها، فإن أنفش بعد ردها فلا ترد
~~للمشتري إذ لعلها أسقطته فإن تعارضت شهادة النساء في الحمل وما معه
~~فالمثبتة أولى من النافية إلا أن تقوى النافية قوة بينة فيما يظهر.
~~ولخامسها بقوله: وواحد يجزىء في باب الخبر واثنان أولى عند كل ذي نظر
~~(وواحد) مبتدأ سوغه الوصف أي واحد عدل أو شخص واحد، وظاهره ولو أنثى وهو
~~كذلك فيما تجوز فيه شهادة النساء كما إذا لم يجد من يترجم له مثلا من
~~الرجال غيرها في المال وما يؤول إليه أو فيما لا يظهر للرجال (يجزىء) خبر
~~(في باب الخبر) يتعلق به، وتقديره شخص أولى ليشمل الرجل والمرأة كما مر
~~وإدخال هذا النوع في أقسام الشهادة من حيث إنه يوجب الحق بغير يمين وإلا
~~فليس منها (واثنان) مبتدأ سوغه ما مر (أولى) خبر (عند كل ذي نظر) يتعلق به
# PageV01P181
# والخبر ما شأنه أن يشارك المخبر به غيره كذا قيل وفيه نظر فإن الشهادة
~~كذلك لأن الخبر أعم. قال في جمع الجوامع: الإخبار عن عام لا ترافع فيه
~~الرواية أي الخبر وخلافه الشهادة، وقال ابن بشير: الفرق الذي بين الخبر
~~والشهادة أن ما خص المشهود عليه فبابه باب الشهادة وكل ما عم ولزم القائل
~~منه ما يلزم المقول له فبابه باب الخبر اه. والمقصود منه هنا ما اجتمعت فيه
~~الشائبتان لأن الكلام فيما فيه النزع لا في غيره كنجاسة الماء والأعمال
~~بالنيات، والظاهر أن ما اجتمع فيه ما ذكر محصور بالعد لا بالحد. قال في
~~الذخيرة: المتردد بين الشهادة والخبر سبع: القائف والترجمان والكاشف عن
~~البنيان وقائس الجرح، والناظر في العيوب كالبيطار والطبيب والمستنكه
~~للسكران، إذا أمر الحاكم بذلك، وأما الشهادة على الشرب فلا بد من اثنين
~~كالتقويم للسلع والعيوب والرقبة والصيد في الحج. واختلف في الحكمين فقيل:
~~اثنان وقيل واحد لأنه حاكم اه. بنقل (تت) قال: وأضفت إلى ذلك المزكي على
~~أحد القولين وكاتب القاضي والمحلف. ms0228 قلت: وذكر القرافي أول الفروق من قواعده
~~أن من ذلك المفتي والمترجم عن الخطوط والقاسم والخارص، وكذا المخبر بنجاسة
~~الماء وبرؤية هلال رمضان، وفي الباب الرابع عشر من التبصرة جملة وافرة من
~~ذلك، ولما اجتمعت في هذه الأمور ونحوها شائبتا الخبر والشهادة كانت مترددة
~~بينهما كما مر عن الذخيرة، فالقائف والترجمان مثلا من حيث إن في قوليهما
~~إلزاما لمعين صارا كالشاهد، ومن حيث إنهما منتصبان انتصابا عاما لجميع
~~الناس صارا كالراوي المخبر، وأيضا فإنهما أشبها الحاكم من حيث إنه وجههما
~~لذلك، وهكذا يقال في الخارص والقاسم وغيرهما من كل ما لا يباشره القاضي
~~بنفسه، ولما كانت شبهة الشهادة أقوى في جل الأفراد أو كلها لأن الشاهد
~~يشاركهم في الانتصاب المذكور، وإن لم يشاركهم في غيره كان الاثنان أولى كما
~~قال الناظم: وبقوة الشبهة وضعفها اختلف الترجيح في هذه الأفراد فالمخبر عن
~~النجاسة أشبه الشاهد في كونه أخبر عن وقوع نجس معين في ماء معين. ولما كانت
~~حرمة استعماله لا تختص بمعين كان خبرا محضا وكفى فيه الواحد قطعا، ولما كان
~~هلال رمضان فيه إلزام الصوم لمعينين موجودين في هذا الشهر دون الماضي
~~والآتي من الشهور ترجح فيه جانب الشهادة فلا يكفي فيه غير عدلين على
~~المشهور وهكذا. وفي المعيار عن أبي محمد أن القرى بالبوادي إذا كانت عادتهم
~~التنيير عند رؤية الهلال فمن أصبح صائما لذلك التنيير فصيامه صحيح قياسا
~~على قول ابن الماجشون في الرجل يأتي القوم فيخبرهم بأن الهلال قد رؤي اه.
~~وظاهر النظم أن الواحد المذكور لا بد فيه من العدالة لذكره له في سياق من
~~تشترط فيه، وهو كذلك ما لم تتعذر في ناظر العيب والطبيب ونحوهما (خ) وقبل
~~للتعذر غير عدول وإن مشركين فإن قصر ووجد لذلك من لا نعرف عدالته مع وجود
~~العدل لم يجز له الحكم بقوله، وظاهره أيضا أنه يقبل الواحد ولو لم يوجد
~~لذلك من قبل الحاكم وهو كذلك في نحو المفتي
# PageV01P182
# ونجاسة الماء ورؤية الهلال عند من يكتفي فيه بالواحد ms0229 لا في نحو الترجمان
~~والقاسم ونحوهما فقول الذخيرة: إذا أمر الحاكم بذلك راجع للسبع المتقدمة
~~فقائس الجرح والناظر في العيب مثلا إنما يقبلان إذا توجها بأمر الحاكم وإلا
~~فلا بد من اثنين كما إذا أديا بعد برء الجرح أو انهدام البنيان أو دفن الأب
~~في القافة (خ) وإنما تعتمد القافة على أب لم يدفن الخ. أو موت المعيب
~~وتغيره أو غيبته أو عند حاكم آخر، وكذا بعد موت المترجم عنه أو المحلف بفتح
~~اللام فيما يظهر. وقولنا: وتغيره احترازا مما إذا مات ولم يتغير فإنه ملحق
~~بالحي كما قال بعضهم. قلت: ويدل له ما مر عن (خ) في القافة وظاهر إطلاقاتهم
~~في الترجمان والقاسم يقبلان، ولو بعد إنكار المترجم عنه والمقسوم عليه
~~كالمحلف بالكسر وإلا أدى للتسلسل هذا. وفي ابن شاس ما نصه: ويشترط التعدد
~~في المزكي والمترجم اه. قال (ز) بناء على أنه أي المترجم شاهد وهو المشهور
~~وحينئذ فقول من قال: إن كلام ابن شاس فيما إذا أتى الخصم بمن يترجم عنه غير
~~ظاهر بل كلامه مطلق كما ترى وفي (ح) عن العمدة أن الحكم إذا كان لا يتضمن
~~مالا فلا يجزىء إلا بترجمة اثنين على المذهب وإلا فقولان اه. فالترجمان مما
~~ترجح فيه جانب الشهادة على هذا خلافا لما في (خ) حيث قال: والمترجم مخبر
~~هذا في ترجمان القاضي، ويشترط فيه على القولين أن لا يكون عدوا للمترجم عنه
~~ولا قريبا لخصمه كما في التبصرة وانظر هل غيره من القاسم ونحوه كذلك وهو
~~الظاهر أم لا؟ وعليه فإذا طلب المقسوم عليه ونحوه القدح بما ذكر أجيب وأجل
~~له، وأما ترجمان الفتاوى والخطوط فالمراد به أن يقرأ الفتوى لمن لا يحسن
~~الكتابة أو لا يفهم القلم الذي كتبت به أو يقول إنه خط فلان، والمراد
~~بالمستنكه للسكران أي شام ريح فيه من نكهه كسمعه أي نشقه أي: ويجد. وقوله:
~~كالتقويم للسلع أي السلع المتلفات ولأروش الجنايات ونحو ذلك كتقويم العرض
~~المسروق هل بلغت قيمته نصابا فيقطع أم لا ms0230 (خ) وكفى قاسم واحد أي فيما يخبر
~~أنه صار لكل واحد منهم لا مقوم الخ. أي: فلا بد فيه من اثنين بل ذكر ناظم
~~عمل فاس في شرحه له أن العمل بعدم الاكتفاء بالواحد في القاسم والمخبر عن
~~قدم العيب وحدوثه فانظره. وقوله: والعيوب والرقبة أي مع الرقبة قالوا
~~وبمعنى مع أي المقوم للعيب مع الرقبة وقوله: واختلف في الحكمين أي في
~~النشوز، والله أعلم. تنبيه: قال المكناسي في مجالسه: إن القاضي يشترط على
~~أرباب البصر بالمباني أن لا يحكموا بالحائط لأحد. وحسبهم أن يصفوه فقط بوصف
~~يزيل الإشكال ويرفع الاحتمال، ثم ينظر القاضي بعد أداء شهادتهم فيه ويحكم
~~اه. قلت: وكذا الواقفون منهم على الحدود في الأرضين والأجنات ونحوها حسبهم
~~أن يصفوا لأن أرباب البصر ممن لا علم عندهم في الغالب، فقد يستندون إلى
~~دلائل ضعيفة لا تعتبر شرعا أو معتبرة، لكنهم يأخذونها على غير وجهها، فلذا
~~وجب أن يذكروا الدلائل التي استندوا إليها من كون العقد والقمط ونحوهما
~~لناحية كذا، ومن كون الحاجز في الحدود هو كذا. أما قبول قولهم: ظهر لنا أن
~~الحائط لفلان مطلقا من غير بيان كما عندنا في هذا الزمان فمن الاستخفاف
~~الذي لا يختلف فيه اثنان. ولسادسها بقوله:
# PageV01P183
# وبشهادة من الصبيان في جرح وقتل بينهم قد اكتفي (وبشهادة) يتعلق بقوله
~~اكتفى (من الصبيان) يتعلق بمحذوف صفة (في قتل) يتعلق بالاستقرار الذي تعلق
~~به الصفة (وجرح) معطوف على ما قبله (بينهم) في محل الصفة لقتل وجرح على وجه
~~التنازع أو محذوف من الأول لدلالة الثاني عليه (قد اكتفي) مبني للمفعول،
~~ونائبه محذوف لدلالة السياق أي عن العدول. وظاهره أنه يكتفي بها من غير
~~قسامة وهو كذلك وما ذكره من جوازها عليه أكثر أهل المدينة وهو المشهور في
~~المذهب، وخالف ابن عباس والقاسم وسالم وقالوا بعدم جوازها وهو مذهب الشافعي
~~وابن حنبل وأبي حنيفة رضي الله عنهم، وبه قال ابن عبد الحكم، واحتج المشهور
~~بأنها لو كانت لم تجز لأدى ذلك إلى إهدار دمائهم مع ms0231 أنهم يندبون إلى تعلم
~~الرمي والصراع وحمل السلاح، والغالب أن الكبار لا يحضرون معهم، ولهذا لم
~~تجز شهادة النساء وإن كن عدولا فيما يقع بينهن من قتل وجرح في عرس وحمام
~~ومأتم بميم مفتوحة فهمزة ساكنة فمثناة فوقية أي حزن لعدم ندبهن لذلك أي:
~~فلا ضرورة تدعو إلى الاجتماع المذكور لأنه غير مشروع فاجتماعهن قادح في
~~عدالتهن وإن شهدن بقتل الصبيان الذي يؤول للمال فأحرى بقتل بعضهن لأنه فيه
~~القصاص في العمد. ولما كانت شهادة الصبيان على خلاف الأصل لم تجز إلا بشروط
~~أشار لأولها بقوله: وشرطها التميي والذكوره والاتفاق في وقوع الصوره
~~(وشرطها) مبتدأ (التمييز) خبر لأن غير المميز لا يضبط ما يقول وحد سن
~~المميز في المدونة لمن بلغ عشر سنين فأقل مما قاربها. وعن عبد الوهاب أنه
~~الذي يعقل الشهادة وهو أخص مما في المدونة (و) ثانيها (الذكورة) معطوف على
~~الخبر فلا تقبل شهادة الإناث (و) ثالثها (الاتفاق) معطوف على الخبر أيضا
~~(في وقوع الصورة) يتعلق بالاتفاق، فإن اختلفوا وقت تلقيها منهم سقطت كما لو
~~قال بعضهم: قتله الصبي زيد وقال الآخر: بل الصبي عمرو، ولا إشكال في هذه إن
~~اتحد القائل من الجانبين لعدم تمام النصاب، وكذا لو شهد اثنان أن الذي قتله
~~فلان وقال آخران بل ركضته دابة على الصحيح خلافا لابن الماجشون في قوله
~~تقدم الشهادة بالقتل على الشهادة بالركض لأنها أثبت حقا، وكذا لو قال
~~اثنان: ضربه بعصا، والآخران بحديدة، أو قال اثنان: قتله أو شجه زيد، وقال
~~الآخران: بل عمرو هذا ظاهره وعليه فلو لعب منهم ستة في بحر فغرق واحد منهم
~~فقال ثلاثة من الخمسة الباقية: إنما غرقه الاثنان وعكس الاثنان فقالا: إنما
~~غرقه الثلاثة سقطت شهادتهم لعدم الاتفاق وهو ظاهر نص (خ) الآتي أيضا. وقيل:
~~الدية على عاقلة الخمسة لاتفاقهم أن القتل لم يخرج عنهم، وبه صدر في الشامل
~~ونسبه في التبصرة
# PageV01P184
# لمالك مقتصرا عليه في القسم الثاني وصدر في القسم الثالث بالسقوط، وبه
~~صدر اللخمي أيضا وقرر به (تت) ms0232 وغيره كلام المختصر: من قبل أن يفترقوا أو
~~يدخلا فيهم كبير خوف أن يبدلا (من قبل أن يفترقوا) حال من الاتفاق، وهذا
~~شرط رابع فإن تلقيت بعد التفرق لم تقبل ولو اتفقوا (أو) من قبل أن (يدخلا
~~فيهم) وقت القتل أو الجرح (كبير) أي بالغ ذكرا كان أو أنثى عدلا أو غيره،
~~فإن حضر معهم لم تقبل، وهذا شرط خامس. وأو بمعنى الواو ويدخل معطوف على
~~يفترقوا، وفيهم يتعلق به وكبير فاعله وإنما اشترط عدم التفرق وعدم الدخول
~~(خوف أن يبدلا) الكبير الكيفية ويعلمهم كيف يشهدون فهو مفعول لأجله تعليل
~~للافتراق والدخول، ولو قال: أو يحضرا معهم كبير خوف أن يغير السلم مما
~~يوهمه لفظ الدخول من أنه دخل فيهم بعد الفراغ من الواقعة، لأن هذا إنما
~~تسقط به شهادتهم إذا قضى ما يمكنه فيه التعليم ولا يمكن عدلا، وإلا فلا كما
~~في (خ) فلا يناسب إطلاقه وما مر من أن حضور الكبير يسقط الشهادة واضح إن
~~كان الكبير غير عدل، وإلا عمل على شهادته إن شهد بشيء للاستغناء بشهادته مع
~~يمين المدعي وينتظر بلوغه إن كان صغيرا ولو كان الكبير العدل امرأتين فأكثر
~~لأنهن يجزن في الخطأ وعمد الصبي خطأ قاله الباجي. وإن لم يشهد بشيء وقال:
~~لا أدري عمل بشهادة الصبيان انظر (ح) وسادس الشروط الحرية والإسلام فلا
~~تقبل شهادة الصبي العبد أو الكافر، وسابعها أن يتعدد فلا تقبل شهادة الواحد
~~منهم والأول مفهوم من قوله: وبشهادة لأن العبد الكبير إذا كانت شهادته لا
~~تسمى شهادة وهي كالعدم فأحرى الصغير والثاني من الجمع في قوله: الصبيان.
~~وثامنها: أن لا يشهدوا على كبير أوله وهذا يفهم من قوله بينهم. وتاسعها: أن
~~لا يكون الشاهد عدوا للمشهود عليه ولا قريبا للمشهود له ولا معروفا بالكذب
~~وسواء كانت العداوة بين الصبيان أو بين آبائهم وربما يفهم هذا من قوله
~~شهادة على حسب ما مر في الشرط السادس. وعاشرها: أن يعاين البدن مقتولا فلا
~~تقبل شهادتهم مع فقده كما لو سقط في ms0233 بحر ولم يخرج منه وربما يشعر به قوله
~~في قتل إذ لا يتصف المقتول بالقتل على التحقيق إلا بمعاينته ميتا (خ) إلا
~~الصبيان لا نساء في كعرس في جرح أو قتل والشاهد حر مميز ذكر تعدد ليس بعدو
~~ولا قريب ولا خلاف بينهم وفرقة إلا أن يشهد عليهم قبلها ولم يحضر كبير
~~ويشهد عليه أولا. ولا يقدح رجوعهم ولا تجريحهم الخ. والمناسب للاختصار
~~إسقاط قوله: إلا أن يشهد عليهم قبلها لأن عدم الفرقة إنما اشترط لمظنة
~~التعليم مع وجودها وهم إذا شهدوا عليهم قبلها انتفت المظنة وصدق عليهم أنهم
~~مشهود عليهم قبل الفرقة فما استثناه مفهوم من قوله ولا فرقة.
# PageV01P185
# تنبيهان الأول: ما تقدم من أن الدية في مسألة الصبيان الذين يلعبون في
~~البحر على عواقلهم هو مذهب الإمام نقله القرافي في شرح الجلاب. ونقل ابن
~~يونس عن رواية ابن وهب مثله ثم قال بعده قال محمد: يعني ابن المواز هذا أي
~~ما قاله الإمام غلط، بل لا تجوز يعني شهادتهم في تلك الصورة ولضعف ما
~~للإمام صدر اللخمي بمقابله كابن فرحون في أول القسم الثالث من تبصرته قائلا
~~لأن الصبيان لا إقرار لهم قال: فليسوا كالكبار الستة مثلا يلعبون في البحر
~~فيغرق واحد منهم فيشهد ثلاثة منهم على اثنين أنهما غرقاه، ويشهد الاثنان
~~بعكس ذلك فإن الدية في أموالهم إن قالوا عمدا وعلى عاقلتهم إن قالوا خطأ
~~لأنهم تقاروا أن موته كان من قبلهم وسببهم إلا أنهم تراموا به بخلاف الصغار
~~فإنهم لا إقرار لهم فاستفيد من هذا ترجيح القول بعدم الجواز كما هو ظاهر
~~النظم، وإن كان اللخمي حكى قولين في مسألة الكبار بالسقوط وعدمه واختار
~~السقوط وهو الظاهر إذ لا إقرار هنا في الحقيقة ولا سيما إن لم يكونوا عدولا
~~فإن كانوا عدولا فهو من إعمال شهادة كل فريق على الآخر ويجري هذا الخلاف
~~فيما إذا قتلوا دابة أو كسروا آنية وتراموا ذلك. الثاني: لو شهد صبيان
~~فأكثر بأن الصبي فلانا قتل صبيا آخر وشهد عدلان أنه ms0234 لم يقتله بل مات بسبب
~~آخر فقولان. بتقديم شهادة الصبيان لأنها أوجبت حقا أو العدلين واختار
~~اللخمي تقديم العدلين اه.
### | فصل
# ذكر فيه القسم الثاني من أقسام الشهادات فقال: ثانية توجب حقا مع قسم في
~~المال أو ما آل للمال تؤم (ثانية) مبتدأ سوغه الوصف أي شهادة ثانية (توجب)
~~بضم التاء وكسر الجيم (حقا) مفعول والجملة خبر (مع قسم) بسكون العين يتعلق
~~بتوجب أي توجب هي أي الشهادة مع القسم من المدعي الحق المدعى به (في المال)
~~يتعلق بتؤم (أو ما آل للمال) معطوف على ما قبله (تؤم) أي تقصد بضم التاء
~~وفتح الهمزة مبني للمفعول حال من فاعل توجب وقوله: أو ما آل للمال أي إليه
~~أي كالأجل والكفالة والخيار والشفعة والإجارة وقتل الخطأ وجراحة وأداء
~~كتابة وإيصاء بتصرف فيه أي المال، أو بأنه حكم له به قاله (خ) . ومعنى
~~الأخير أن من حكم له القاضي بمال ثم أراد طلبه في غير محل الحكم وعنده شاهد
~~واحد أو امرأتان على حكم القاضي فإنه يحلف ويستحق على المشهور ومقابله
~~ضعيف، وإن شهره ابن الحاجب وفهم منه أن ما ليس بمال ولا يؤول إليه لا يثبت
~~بشاهد أو امرأتين مع اليمين. ويرد عليه ما فيه القصاص من جراح العمد فإنه
~~يثبت بما ذكر. وأجيب: بأن هذا استحسان والقياس خلافه، وظاهر قوله في المال
~~أنه يثبت
# PageV01P186
# بما ذكر، ولو أدى لغير المال وهو كذلك كشهادة من ذكر بأن الأمة قد أدت
~~نجوم الكتابة أو أن ابنها أو زوجها قد اشتراها فتؤدي إلى العتق في الأولين
~~وإلى الفراق في الثالث كما مر، وكذا لو شهد من ذكر باستحقاق حد قذف فإن
~~الحد يسقط عن قاذفه وأحرى في الذي يؤول للمال كشهادة من ذكر بدين على رجل
~~وقد أعتق عبدا لا يملك غيره، فإن العتق يرد ويرجع العبد إلى الملك، واختلف
~~هل يحلف المشهود له مع شاهده قبل الإعذار أو حتى يعذر للمطلوب فيه لئلا
~~تذهب يمينه باطلا وهو الصحيح؟ قولان: ما قاله أبو ms0235 الحسن في كتاب الجنايات.
~~قال: بذلك وقعت الفتوى بسؤال أتى من سبتة اه. ونقله ابن رحال في شرحه وقال
~~بعده: وكذا يمين الاستحقاق فإن هذه العلة جارية فيه لأن المستحق من يده
~~ربما يخرج ببينة المستحق فتذهب يمينه باطلا اه. وقوله: بيمين الاستحقاق
~~نحوه في المعيار عن بعضهم وعللوه بما مر وهو خلاف قول الناظم الآتي وفي
~~سواها قبل الإعذار بحق الخ، وإذا فرعنا على الصحيح فإنما ذلك ابتداء فإذا
~~وقع مضى فمن استحق دابة مثلا وأتى بها إلى بلده وأثبتها وحلفه قاضي بلده
~~يمين الاستحقاق فإنها تجزئه ويعذر للمستحق منه في البينة إن طلب ذلك فإن
~~عجز أو لم يطلب القدح اكتفى بتلك اليمين، وكذا يقال في اليمين مع الشاهد
~~والله أعلم. ثم إن هذا القسم الذي يوجب الحق مع القسم تحته أربعة أنواع.
~~أشار لأولها بقوله: شهادة العدل لمن أقامه وامرأتان قامتا مقامه (شهادة
~~العدل) الواحد مبتدأ والخبر محذوف أي من ذلك شهادة العدل الخ. أو وهي شهادة
~~العدل (لمن) يتعلق بشهادة (أقامه) صلة من أي شهد له بمائة من سلف مثلا أو
~~إن البيع بينهما بخيار أو نحو ذلك فإنه يحلف معه ويستحق. ولثانيها بقوله:
~~(وامرأتان) عدلتان مبتدأ خبره (قامتا مقامه) بفتح الميم ظرف من قام الثلاثي
~~وضميره يعود على العدل، وأما بضمها فهو
# PageV01P187
# من أقام الرباعي أي قامتا مقامه في ثبوت الحق بشهادتهما مع اليمين، ويجوز
~~أن يكون قوله امرأتان بألف التثنية مبتدأ حذف خبره أو خبر لمبتدأ مضمر أي
~~من ذلك أو هي امرأتان أي شهادتهما بحذف المضاف وإقامة المضاف إليه مقامه
~~والجملة بعده صفة أي من صفتهما قامتا مقامه في الاتصاف بالعدالة فهو من عطف
~~الجمل في هذه الوجوه، وإما على نسخة الياء إن صحت فواضح عطفه على العدل فهو
~~من عطف المفردات. وقوله: وامرأتان أي فأكثر ولو كن مائة فهن بمنزلة العدل
~~الواحد قال في الرسالة: ومائة امرأة كامرأتين وذلك كرجل واحد الخ. قال
~~شراحها: يريد أو أكثر من مائة وكان الغبريني يقول: ms0236 إذا بلغن هذا العدد خرجن
~~من باب الشهادة إلى باب الانتشار المحصل للعلم وانظر (ق) عند قوله: وبما
~~ليس بمال الخ. وظاهر قوله: توجب الحق الخ. أن صاحب الشاهد واليمين يحاصص مع
~~ذي الشاهدين لأن كلا من الحقين ثابت وهو كذلك، وظاهره أيضا جوازها في المال
~~وما يؤول إليه ولو شاركهما ما ليس بمال ولا آيل إليه كشهادة امرأتين مثلا
~~بدين وطلاق أو بوصية بمال وعتق فتبطل في الطلاق والعتق دون المال وهو كذلك
~~على المشهور من أن الشهادة إذا جاز بعضها للسنة جاز منها ما أجازته دون
~~غيره. تنبيه: إذا نكل عن اليمين مع شاهده فوجد ثانيا لم يعلم به بعد تحليف
~~خصمه أو قبله ضم إلى الأول وقضى له بغير يمين وليس نكوله تكذيبا لشهادة
~~الأول، وكذا لو نكل مع شاهده في حق لم يمنعه نكوله أن يحلف معه إذا شهد له
~~في حق آخر ولا يرث من أقام شاهدا أو امرأتين بموت فلان وأنه وارثه مع
~~الثابت النسب بشاهدين. نعم إن لم يكن له وارث ثابت النسب حلف من ذكر واستحق
~~المال لا النسب، وكذا المرأة تقيم امرأتين أو شاهدا على النكاح بعد موته
~~فإنها تحلف وتستحق على قول ابن القاسم خلافا لما يوهمه كلام ابن فرحون في
~~الباب الثالث من القسم الثاني من أنه لا بد من عدلين مطلقا إلا في حصر
~~الورثة فيكفي الشاهد واليمين، لأن ذلك لا يجري إلا على قول أشهب كما ذكره
~~هو في المحل المذكور. فإن قلت: فما بال الشراح تواطؤوا على اعتراض قول (خ)
~~في الاستلحاق وعدل يحلف معه ويرث ولا نسب الخ. تبعا لاعتراض ابن عرفة وضيح
~~على قول ابن الحاجب، وعدل يحلف معه ويشاركهما ولا نسب الخ. وهلا حملوا
~~كلامهما على ما إذا لم يكن للميت وارث ثابت النسب؟ قلت: لما فرض ابن الحاجب
~~المسألة في الولدين لزم مطلقا حصول الوارث المعروف وهي متفق فيها على عدم
~~الإرث، وبهذا أيضا يتضح ما اعترض به الشراح قول (خ) في ms0237 الاستلحاق، وبما جزم
~~به في الشهادات من أن ما ليس بمال وهو آيل إلى المال يكفي فيه الشاهد
~~والمرأتان أو أحدهما مع اليمين، ومثله بقوله: ونكاح بعد موت أو سبقيته ولا
~~زوجة ولا مدبر
# PageV01P188
# الخ. ثم قال في العتق: والولاء أن الشاهد بالقطع أو الشاهدين على السماع
~~بالنسب يثبت بهما المال مع اليمين أي لتقييد ما في الشهادات والعتق والولاء
~~بما إذا لم يكن للميت وارث ثابت النسب ولا يتأتى ذلك التقييد في كتاب
~~الاستلحاق لفرض ابن الحاجب وقريب منه كلام (خ) المسألة مع وجود الوارث
~~الثابت النسب، وقد علم من هذا أن الموت يثبت بالشاهد واليمين باعتبار الإرث
~~كما مر عن (خ) . وقد صرح ابن رحال في حاشيته بأنه المذهب وأحرى مع حصر
~~الورثة كما مر عن ابن فرحون، وتقدم في الفصل قبله عن اللخمي ومفهوم قوله
~~بعد موت أنه في الحياة لا يثبت بذلك وهو كذلك. فإن قلت: هو في الحياة ليس
~~بمال ولكنه يؤول للمال وهو الصداق، وحينئذ فالواجب أن يثبت بما ذكر. قلنا:
~~هو يؤول للمال ولغيره من الزوجية ولواحقها من النسب وغيره لا للمال فقط،
~~فلو أعملنا فيه الشاهد واليمين أدى إلى التناقض وهو الإعمال في المال وعدم
~~الإعمال في الزوجية فتكون الشهادة عاملة غير عاملة قاله القلشاني. وتأمله
~~مع قولهم المعروف من المذهب أن الشهادة إذ رد بعضها للسنة صحت في غيره كمن
~~شهد في وصية بعتق ومال لرجل تبطل في العتق، وتصح في المال للرجل نقله ابن
~~عرفة. ومثله قول (خ) والمال دون القطع في سرقة كقتل عبدا آخر الخ. فلم لا
~~يقال تصح في الصداق وتبطل في الزوجية ولواحقها إلا أن يقال الصداق فرع
~~النكاح فلا يثبت إلا حيث يثبت أصله. تنبيه: الحكم بالشاهد واليمين مما خالف
~~فيه أهل الأندلس مذهب الإمام مالك كما مر مع نظائره. قال ابن لبابة: اختلاف
~~العلماء وما ذهب إليه مالك في الشاهد واليمين معروف وقضاتنا لا يرون ذلك.
~~وقال ابن القصار في اختصار مسائل الخلاف للقاضي ms0238 عبد الوهاب: كل موضع قبل
~~فيه شاهد وامرأتان قبل فيه الشاهد واليمين عندنا، وعند الشافعي وأحمد
~~وإسحاق وأبي ثور وداود وهو قول أبي بكر وعلي والفقهاء السبعة وشريح، وقال
~~اللخمي وابن أبي ليلى والأوزاعي وأبو حنيفة وأصحابه: لا يجوز الحكم بالشاهد
~~يعني أو المرأتين مع اليمين وإن حكم قاض بذلك نقض حكمه وهو بدعة وبذلك قال
~~الزهري قال: والحكم به بدعة وأول من قضى به معاوية اه. فأطلق كالناظم
~~فظاهره كان مبرزا أم لا، وهو كذلك على المعتمد كما أطلق في ذلك (خ) وغيره،
~~خلافا لابن عبد الحكم في أن ذلك إنما هو في المبين العدالة لا غير.
~~ولثالثها بقوله: وها هنا عن شاهد قد يغني إرخاء ستر واحتياز رهن (وههنا عن
~~شاهد) يتعلق بقوله: (قد يغني) وقد للتحقيق لكثرة ذلك (إرخاء ستر) فاعل
# PageV01P189
# يغني (واحتياز رهن) معطوف على ما يليه. واليد مع مجرد الدعوى صلى الله
~~عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; أو أن تكافأت بينتان فاستبن (واليد) بالرفع معطوف على إرخاء (مع مجرد
~~الدعوى) في محل نصب على الحال من اليد (أو أن) بفتح الهمزة ونقل حركتها
~~للواو (تكافأت بينتان) الجملة في تأويل مصدر معطوف على مجرد أي اليد مع
~~مجرد الدعوى أو تكافىء البينتين، وفي بعض النسخ وإن بكسر الهمزة والواو
~~التي بمعنى أو فهي شرط معطوف على مع مدخول اليد، وفعله الجملة من الفعل
~~والفاعل من تكافأت بينتان والجواب محذوف لدلالة ما تقدم عليه، إذ المعنى
~~وإن تكافأت البينتان فاليد تغني. (فاستبن) تتميم. والمدعى صلى الله عليه
~~وسلم
### | 1648 - 
# ; عليه يأبى صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; القسما وفي سو صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ى ذ صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; لك خلف علما (والمدعى عليه) معطوف على إرخاء (يأبى القسما) حال من
~~المعطوف المذكور، فهذه أمثلة خمسة للشاهد العرفي وهو بيان لقوله فيما مر:
~~والمدعى عليه من قد عضدا مقاله عرف أو أصل شهدا وكأنه عقد في هذه الأبيات
~~قول المتيطي ما نصه: وأما الشهادة التي توجب المشهود ms0239 به مع اليمين فإنها
~~أقسام أحدها: شاهد عدل أو امرأتان في الأموال، ثم قال: والثالث ما يقوم
~~مقام الشاهد من الرهن وإرخاء الستر ونكول المدعى عليه ومعرفة العفاص
~~والوكاء واليد مع مجرد الدعوى أو مع تكافىء البينتين وما أشبه ذلك اه.
~~فأسقط منه المصنف معرفة العفاص والوكاء لترجيح عدم اليمين فيهما وأدخلهما
~~مع غيرهما في قوله: (وفي سوى ذلك) يتعلق بعلما (خلف)
# PageV01P190
# مبتدأ (علما) خبره فأشار (خ) لأولها بقوله: وصدقت في خلوة الاهتداء وإن
~~بمانع شرعي الخ. والمراد بإرخاء الستر مجرد الخلوة وإن لم يكن هناك ستر ولا
~~غلق باب، ولذا كانت المغصوبة تحمل ببينة مصدقة كالزوجة في دعوى الوطء ولكل
~~منهما الصداق كاملا. ويكفي في ثبوت خلوة الاهتداء والغصب شاهد أو امرأتان
~~مع اليمين لأنها دعوى تؤول إلى المال، وأما باعتبار العدة والاستبراء وقد
~~أنكرت الخلوة والوطء فلا بد من عدلين وباعتبار حد الغاصب لا بد من أربعة.
~~ولثانيها بقوله: ولراهن بيده رهنه، وقوله: هو كالشاهد في قدر الدين لأن
~~معنى ما في النظم أن احتياز الرهن شاهد للراهن بدفع الدين وللمرتهن بقدر
~~دينه، فإذا حازه الراهن بعد أن كان بيد المرتهن فهو شاهد بالدفع، وإن كان
~~لا زال محوزا بيد المرتهن فهو شاهد بقدر الدين، ولثالثها بقوله: وبيد ان لم
~~ترجح بينة مقابله، فقوله: إن لم ترجح قضية سالبة لا تقتضي وجود الموضوع
~~فتصدق بما إذا لم توجد بينة في مقابلة اليد أصلا، وإنما هناك مجرد الدعوى
~~أو وجدت وتكافأت مع بينة ذي اليد فيتساقطان كما أشار له بعد بقوله: وإن
~~تعذر الترجيح سقطتا. وبقي بيد حائزه وهو المثال الرابع في النظم ولخامسها
~~بقوله: وإن نكل في مال وحقه استحق به بيمين إن حقق فضمير نكل للمطلوب
~~وضميراستحق وحقق للطالب وضمير به للنكول، ومفهوم إن حقق أنه في دعوى
~~الاتهام يستحق بمجرد النكول فقول الناظم: يأبى القسما أعم من أن يكون في
~~دعوى تحقيق أو اتهام إلا أن النكول في الاتهام كشاهدين لا كشاهد فقط، قال
~~ابن شاس: ms0240 وإذا قال المدعى عليه لا أحلف أو أنا ناكل أو قال للمدعي: احلف
~~أنت وتمادى على الامتناع فقد تم نكوله فإذا قال بعد ذلك: أنا أحلف لم يقبل
~~منه اه وهو معنى قول (خ) ولا يمكن منها ان نكل وقال قبله: وليس للحاكم حكمه
~~أي حكم النكول بأن يشرح للمطلوب ما يترتب عليه، وأنه إن نكل حلف الطالب
~~واستحق وأنه لا يقبل منه الرجوع لليمين، وظاهره كعبارة المدونة الوجوب
~~وعليه فهو شرط في صحة الحكم كالإعذار. كما قال ابن رحال في شرحه: وهو الحق
~~ولعل محل الوجوب إذا كان المطلوب يجهل حكمه، وربما أشعر قول الناظم: يأبى
~~القسما أن الطالب إذا امتنع من الحلف مع شاهده فنكوله شاهد للمطلوب فيحلف
~~ويبرأ لأن الطالب بشاهده صار في معنى المدعى عليه، ثم إن الإشارة في قول
~~الناظم: ذلك الخ. راجعة لما مر من الأمثلة فيشمل العفاص والوكاء في اللقطة
~~(خ) ورد بمعرفة مشدود فيه وبه وعدده بلا يمين، وقال في النكاح: وقبل دعوى
~~الأب فقط في إعارته لها في السنة بيمين وصدقت في انقضاء عدة الإقراء والوضع
~~بلا يمين ما أمكن والغمط والعقد في الحيطان، ودعوى الشبه في البياعات كقوله
~~في اختلاف المتبايعين وصدق مشتر ادعى الأشبه وإن اختلفا في انتهاء الأجل،
~~فالقول لمنكر التقضي. وفي قبض الثمن أو السلعة فالأصل بقاؤهما والقول لمدعي
~~الصحة وقوله في العيوب،
# PageV01P191
# والقول للبائع في العيب أو قدمه إلا بشهادة عادة للمشتري وفي الوكالات،
~~والقول له إن ادعى الإذن أو صفة له وصدق في الرد كالمودع، وفي الإجارات
~~والقول للأجير أنه وصل كتابا أو خولف في الصفة أو في الأجرة إن أشبه وحاز
~~إلى غير ذلك، فالمغني عن الشاهد الحقيقي أحد أمرين الأصل أو العرف، وذلك
~~شائع في أبواب الفقه كما ترى فقوله: خلف أي في الراجح فالشاهد العرفي وإن
~~اختلف فيه من أصله هل هو كشاهد أو شاهدين، لكن اختلف الراجح باختلاف أفراده
~~فكأنه يقول هذه الأمثلة الراجح فيها أنها كشاهد وفي سواها اختلف الراجح ms0241
~~باختلاف الأفراد ففي بعضها الراجح أنه كشاهدين فلا يمين كاللقطة وانقضاء
~~العدة والنكول في التهمة وبعد القلب كما يأتي في البيت بعده ونحو ذلك وفي
~~بعضها أنه كشاهد فقط كالأمثلة الباقية. انظر شرح المنجور لمنهج الزقاق، ومن
~~الأفراد التي الراجح فيها أنه كشاهدين نكول المدعي بعد نكول المدعى عليه
~~كما قال: [ولا يمين مع نكول المدعي بعد ويقض صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ى بسقوط ما ادعي (ولا) نافية للجنس (يمين) اسمها ولو فرعه بالفاء
~~المفيدة لكونه من أفراد قوله خلف لكان أظهر (مع نكول المدعي) خبرها (بعد)
~~ظرف مقطوع يتعلق بمحذوف حال من نكول أي: لا يمين على المطلوب ثابتة مع نكول
~~المدعي حال كونه كائنا بعد نكول المطلوب وعكس كلام الناظم، وهو أن ينكل
~~المطلوب بعد نكول الطالب من الحلف مع شاهده كذلك، وهو معنى قولهم: النكول
~~بالنكول تصديق للناكل الأول، وظاهره أنه لا يمين على المطلوب سواء قلب
~~اليمين المتوجبة عليه على الطالب فقال له: احلف أنت ولك ما تدعيه أو لم
~~يقلبها، ولكن قال: أنا لا أحلف أو تمادى على الامتناع فنكل الطالب أيضا وهو
~~كذلك، ويتم نكول المدعي هنا بما يتم به نكول المطلوب في البيت قبله، وإذا
~~تم نكوله بما مر فلا يمكن منها إن أقلع عن نكوله كما مر عن (خ) وابن شاس
~~وهو معنى قوله: (ويقضي) بالبناء للمفعول (بسقوط) نائبه (ما) مصدرية أو
~~موصولة (ادعي) صلتها أي دعواه أو الذي ادعاه اللهم إلا أن يجد بينة بعد
~~نكوله فلا يسقط حقه حينئذ كما في التبصرة وظاهر قوله بعد أي بعد نكوله كان
~~مع القلب أو بدونه أن له القلب ولو كان التزم حلفها كما أفاده (ح) بقوله
~~بخلاف مدعى عليه التزمها، ثم رجع الخ.
# PageV01P192
# وهذا قول أبي عمران، وعلله بأن التزامه لا يكون أشد من إلزام الله إياه
~~فإن كان له أن يرد اليمين ابتداء مع إلزام الله له إياها فالتزامه هو تأكيد
~~فقط لا يؤثر شيئا. ورده اللقاني في حواشي ضيح ms0242 بأنا لا نسلم أن الله ألزمه
~~اليمين بل خيره بينها وبين ردها على المدعي، ومن التزمها فقد أسقط حقه من
~~ردها اه. ونحوه لابن رحال في شرحه قائلا لأن المذهب أن من التزم حقا لغيره
~~لزمه بالقول وهو قد التزم أن لا ينتقل عن اليمين إلى قلبها، والمدعي له حق
~~في عدم القلب، فكيف يصح تعليل أبي عمران لمن أنصف، وإنما يجزم بقول ابن
~~الكاتب القائل بأن الالتزام المذكور يسقط حقه من ردها. قال: وتعليل أبي
~~عمران مأخوذ من لفظ البينة على المدعي واليمين على من أنكر، وذلك غير مفيد
~~لأن ذلك محمول على الخيار بلا خلاف، وأيضا يلزم عليه أن المدعي يلزمه إقامة
~~البينة مع أنه يجوز له تركها ويحلف المطلوب اه باختصار. قلت: والحاصل أن
~~المدعى عليه التزم هنا الحلف والناكل فيما مر التزم عدمه، وبالالتزام
~~المذكور في الصورتين يتعلق حق الخصم إذ من التزم شيئا فقد أسقطه حقه من
~~غيره، فابن الكاتب طرد الحكم فيهما وأبو عمران فصل بما ترى وهو محجوج بما
~~مر، ولذا درج ناظم العمل على ما لابن الكاتب فقال: والخصم يختار اليمين
~~ونكل فما لقلبها سبيل أو محل ويؤيده ما يأتي عن التبصرة عند قوله يسوغ
~~قلبها وما إن تقلب الخ. ومفهوم قول الناظم مع نكول المدعي الخ أنه إذا لم
~~ينكل وإنما سكت سكوتا لا يعد به ناكلا عرفا لم يسقط حقه ويمكن من اليمين
~~(خ) : وإن ردت على مدع وسكت زمنا فله الحلف الخ. ولا مفهوم لقوله: مدع،
~~ولذا قيل لو قال ولو سكت من توجهت عليه زمنا الخ. تنبيه: تقدم أن من صور
~~النكول أن يقول: من توجهت عليه اليمين من طالب أو مطلوب احلف أنت وإنه إن
~~أراد أن يقلع عن رضاه ويرجع إلى اليمين لا يمكن كما مر ويبقى النظر إذا
~~أراد أن يقيم البينة على دعواه فأفتى ابن عتاب بأن له ذلك قال: وليس قوله
~~رضيت بيمينك إسقاطا لبينته بل حتى يفصح ويصرح بإسقاطها، وبه قرر الشراح ms0243 قول
~~(خ) وإن استحلفه وله بينة حاضرة أو كالجمعة يعلمها لم تسمع أي وإن حلفه
~~بالفعل وله بينة الخ. وأفتى ابن رشيق بأن رضاه باليمين مع علمه بالبينة
~~الحاضرة يوجب عدم رجوعه إليها وهو ظاهر إطلاقات الشراح عند قول (خ) في
~~الإقرار كان حلف في غير الدعوى لأنهم قالوا: إن قال له في الدعوى: احلف وخذ
~~فلا رجوح له، وقد ألم البرزلي في الحمالة بجميع ذلك. قلت: وهو الظاهر فما
~~مر عن ابن الكاتب ينبغي اعتماده لأن رضاه التزام أي لأنه لما رضي باليمين
~~أسقط حقه من البينة كما أن من قلب اليمين أسقط حقه منها كما مر فليس لكل
~~منهما الرجوع إلى ما أسقط حقه منه، ولما ذكر ابن ناجي في شرح الرسالة قول
~~المدونة إذا استحلفه وهو عالم ببينته تاركا لها لم يكن له قيام بها قال ما
~~نصه: إلا أن قوله تاركا لها. قال أبو إبراهيم: سقطت في بعض المواضع فقيل:
~~اختلاف. قلت: وعلى القول باشتراطه فهل المراد تصريحا أو إعراضه كاف وعليه
~~الأكثر في ذلك؟ تأويلان. حكاهما عياض اه. فنسب للأكثر مثل ما لابن رشيق،
~~كذا وجدت بخط أبي العباس الملوي وهذا كله إذا رضي اليمين مع علمه بها، وأما
~~إن حلفه بالفعل، وأراد القيام بالبينة
# PageV01P193
# بعد ذلك فالمشهور كما مر عن (خ) عدم القيام بها إلا إن كان لا يعلمها كما
~~قال أيضا: فإن نفاها واستحلفه فلا بينة إلا لعذر كنسيان الخ. والمشهور أيضا
~~أنه لا يعذر ولو مع النسيان كما مر قبل باب الشهادات. ولرابع الأقسام التي
~~توجب الحق بيمين بقوله: وغالب الظن به الشهاده بحيث لا يصح قطع عاده (وغالب
~~الظن) معطوف على قوله شهادة العدل (به الشهادة) مبتدأ وخبر، والجملة في محل
~~نصب حال من غالب (بحيث) ظرف مكان يتعلق بالاستقرار في الخبر (لا يصح قطع)
~~فاعل يصح، والجملة في محل جر بإضافة حيث (عادة) منصوب على إسقاط الخافض
~~والتقدير وهي شهادة العدل وشهادة غالب الظن في حال كون الشهادة كائنة به ms0244 أي
~~بسببه في المكان الذي لا يصح في العادة القطع فيه، ويجوز أن يكون غالب
~~مبتدأ والظرف متعلق به، والشهادة مبتدأ ثان والمجرور خبره، والجملة خبر
~~الأول والتقدير وغالب الظن في المكان الذي لا يصح القطع فيه الشهادة عاملة
~~به كذلك أي مع القسم فيكون من عطف الجمل وليس فيه الفصل بأجنبي لأن الجملة
~~خبر وهي معمولة للمبتدأ الذي تعلق به الظرف، ولك أن تجعل الظرف في هذا
~~الوجه حالا من المبتدأ الأول، وقوله: بحيث لا يصح أي كشهادة عدلين باعتبار
~~المديان وضرر الزوجين والرشد وضده واستحقاق الملك وحصر الورثة وكون الزوج
~~غاب وتركها بغير نفقة والتعديل والتعريف بالخط ونحو ذلك. قال في الفروق:
~~مدارك العلم التي لا يستند إليها الشاهد أربعة: العقل وأحد الحواس الخمس
~~والنقل المتواتر والاستدلال فتجوز الشهادة بما علم بأحد هذه الوجوه، ثم قال
~~في الجواهر ما لا يثبت بالحس بل بقرائن الأحوال كالإعسار يدرك بالخبرة
~~الباطنة بقرائن الصبر على الجوع والضرر يكفي فيه الظن القريب من اليقين (خ)
~~: واعتمد في إعسار بصحبته وقرينة
# PageV01P194
# صبر كضرر الزوجين الخ. وظاهر النظم أن هذه اليمين على البت لأنها الأصل
~~لا على نفي العلم وهو كذلك، وإنما وجبت اليمين لأن الشهادة في ذلك إنما هي
~~على نفي العلم فيقولون مثلا: لا يعلمون له مالا ظاهرا ولا يعلمون أنه رجع
~~عن الإضرار بها إذ لا تتم الشهادة بالضرر إلا بزيادة ذلك، وأنه لم يخرج عن
~~ملكه في علمهم، وأنه لا يعلم له وارثا سوى من ذكر وأنه لم يترك لها نفقة في
~~علمهم وأنه عدل لا يعلمونه انتقل عنها إلى غيرها، وقد يكون المشهود به على
~~خلاف ذلك، فاستظهر على الباطن باليمين لكن يستثنى من ذلك حصر الورثة
~~والترشيد وضده واستحقاق العقار والتعديل والتعريف بالمشهود له أو عليه فإنه
~~لا يمين في ذلك وكذا الأب إن أثبت العسر لينفق عليه ابنه فإن جزموا
~~بالشهادة فقالوا: لا مال له قطعا أو لم يرجع عن الإضرار بها قطعا أو لم
~~يخرج عن ms0245 ملكه قطعا بطلت وإن أطلقوا ولم يقولوا قطعا صحت من أهل العلم كما
~~مر عند قوله: ومن يزك فليقل عدل رضا. الخ. وبطلت من غيرهم إن تعذر سؤالهم
~~كما يأتي قريبا وقولي: كشهادة عدلين احترازا من شهادة عدل واحد بما ذكر
~~فإنه لا يعمل به في العدم كما في ابن ناجي والترشيد وضده كما في ابن سلمون،
~~وكذا في ضرر الزوجين لأنه يؤول إلى خيار الزوجة وكذا التعديل ويعمل به في
~~الباقي لكن يحلف بيمينين إحداهما لتكميل النصاب والأخرى للاستظهار، ولا
~~يجمعان وكلاهما على البت كما مر وظاهر قوله: غالب الظن أنه يعتمد الشاهد
~~عليه لا أنه يصرح به عند الأداء. أو في الوثيقة: وإلا لم تقبل قاله ابن
~~عرفة وانظره مع ما للقرافي في الفرق الحادي والثلاثين والمائة من أن الشاهد
~~إذا صرح بمستند علمه في الشهادة بالسماع المفيد للعلم أو بالظن في الفلس أو
~~حصر الورثة، فلا يكون تصريحه قادحا على الصحيح قال: وقول بعض الشافعية يقدح
~~ليس له وجه فإن ما جوزه الشرع لا يكون النطق به منكرا اه. وانظر شرحنا
~~للشامل عند قوله: واعتمد في إعسار الخ، وما ذكرناه من أن الشاهد يعتمد على
~~ذلك فقط هو نظير ما مر في التعديل من أنه يعتمد فيه على طول عشرة الخ وهو
~~صريح لفظ (خ) المتقدم أي: ولا يتوقف قبول شهادته على بيان مستند علمه في
~~ذلك من طول العشرة
# PageV01P195
# في الحضر والسفر في التعديل والصبر على الجوع والبرد في الإعسار ونحو
~~ذلك، وهو واضح إن كان الشاهد بذلك من أهل العلم وإلا فلا بد من سؤاله عن
~~مستند علمه فإن تعذر سؤاله لموته أو غيبته سقطت. قال أبو العباس الملوي:
~~وهو الذي جرت عليه الفتوى من فقهاء العصر حتى لا يستطاع صرفهم عنه، وهو
~~الذي قال به اليزناسي كما في أحباس المعيار أنه المذهب معترضا على ابن سهل
~~بما يعلم بالوقوف عليه، وانظر (ح) عند نص (خ) المتقدم آنفا، وانظر ما يأتي
~~عن الوثائق المجموعة وغيرها ms0246 عند قوله: وحيثما العقد لقاض ولى، الخ. وفي
~~المسألة خلاف شهير فرجح الصباغ كما في أنكحة المعيار أن بيان مستند العلم
~~إنما هو شرط كمال فقط، وهو مختار ابن سهل وعليه عول (خ) في الشركة حيث قال:
~~ولو لم يشهد بالإقرار بها على الأصح. قلت: وعندي أن هذا خلاف في حال، فابن
~~سهل ومن معه تكلم على ما علم من عدول وقتهم، وغالبهم علماء عارفون وغيره
~~تكلم على ما غلب في بلده ووقته من الجهل بما تصح به الشهادة، وإلا فكيف
~~يقول منصف بقبول شهادة الجاهل مرسلة، ولذا اقتصر ابن فرحون في فصل مراتب
~~الشهود على أن غير العالم بما تصح به الشهادة لا بد من سؤاله عن مستند علمه
~~ونحوه في الطرر والمعين والمتيطية، وكذا في الوكالات وبيع الوكيل من ابن
~~سلمون ونقل ابن رحال في الارتفاق نحوه عن كثير، وذكر الفشتالي وابن سلمون
~~صدر وثائقهما أن قول الموثق ممن يعرف الإيصاء لا يكفي حتى يقول بإشهاد من
~~الموصى عليه إلا إذا كان من أهل العلم، وعلى أهل العلم يحمل قول ابن سلمون
~~في الشهادات إذا قال الشاهد أشهدتني فلانة، ولم يقل أعرفها بالعين والاسم
~~فهي شهادة تامة اه. وفي ابن عرفة أن الشاهد إذا لم يذكر معرفة ولا تعريفا
~~وتعذر سؤاله سقطت شهادته إن لم يكن من أهل العلم، وذكر في كتاب المأذون من
~~المتيطية ما نصه: وليس لهم تلفيق الشهادة بأن يقولوا نشهد أنه مأذون له في
~~التجارة ولا يفسرون الوجه الذي علموا به ذلك أي من أنه أذن له سيده بمحضرهم
~~أو أقر بذلك لديهم قال: ومن التلفيق أن يشهدوا أن لفلان على فلان كذا وكذا
~~دينارا ولا يبينون وجه ذلك، بل لا تقبل حتى يقولوا أسلفه لدينا أو أقر
~~بمحضرنا وإن كان الدين من بيع فسروا ذلك أيضا فيقولون: باع منه بمحضرنا أو
~~أقر بذلك لدينا. قال: وإنما لم تجز الشهادة إلا مع البيان لأن الشهود
~~أكثرهم جهلة فقد يتوهمون أنه وجب من حيث لا ms0247 يجب اه بخ. ونقله الفشتالي في
~~باب القضاء مقتصرا عليه قائلا فيجب بيان مستند العلم في جميع الأشياء من
~~دين أو غيره لأن أكثر الشهود لا يفهم ما تصح به الشهادة اه. وقال اللخمي:
~~إن الأربعة إذا شهدوا بالزنا وغابوا أو بعضهم قبل أن يسألوا عن كيفية
~~الشهادة فإن الحد يقام إن كان الغائب عالما بما يوجب الحد وإلا سقط، وفي
~~البرزلي عن المازري إن الشاهد إذا كان من أهل العدالة والمعرفة فلا يستفسر،
~~ففهم منه إذا لم يكن كذلك استفسر. قال: ولم يكن الموثقون يستفسرون إلا في
~~الحدود والزنا للحرص على الستر، فأنت ترى تعليلهم بكثرة الجهر وبه يتضح لك
~~أن قول (خ) ولو لم يشهد بالإقرار بها إنما هو في العالم، والله أعلم.
~~تنبيه: علم مما مر أن الشاهد إذا شهد بإقرار شخص لديه بدين لغيره مثلا
~~فالشهادة تامة اتفاقا لأنه قد بين فيها مستند علمه وهو الإقرار لديه، فما
~~في المعين عن بعض المتأخرين حسبما في التبصرة والحطاب مسلما من أنه لا
~~يؤاخذ بإقراره حتى يشهدوا بإقراره بالسلف أو المعاملة وهم ظاهر لأن الخلاف
~~كما علمت في إرسال الشاهد شهادته لا في إرسال المقر إقراره لأنه
# PageV01P196
# مؤاخذ به، وإن لم يبين سببه بل لو بينه بما يوجب رفعه لم يقبل منه ولو
~~نسقا (خ) : ولزم أن نوكر في ألف من ثمن خمر الخ. وأيضا لو كان الحكم كما
~~قال لم تصح الشهادة بالإقرار بشيء مع أنها صحيحة ويجبره على تفسيره، والله
~~أعلم.
### | (
### | فصل
# في التوقيف)</span>
# وذكر أسبابه وكيفيته ويسمى العقلة والإيقاف. ثالثة لا توجب الحق نعم توجب
~~توقيفا به حكم الحكم (ثالثة) مبتدأ سوغ الابتداء به الوصف أيضا وجملة (لا
~~توجب الحق) خبره (نعم) حرف جواب في الأصل وهي هنا بمعنى لكن وليست على
~~معناها اللغوي الذي أشار له عج بقوله: نعم لتقرير الذي قبلها إثباتا أو
~~نفيا كذا حرروا بلى جواب النفي لكنه يصير إثباتا كذا قرروا (توجب توقيفا)
~~مفعول (به) خبر عن قوله (حكم الحكم) ms0248 والجملة صفة لتوقيف. وحاصله: أن الطالب
~~إما أن يأتي بعدلين أو بعدل أو بمجهول مرجو تزكيته أو مجهولين كذلك، أو
~~بلطخ أو بمجرد الدعوى، فالتوقيف في الأول ليس إلا للإعذار فيوقف ما لا خراج
~~له من العقار بالغلق، وما له خراج يوقف خراجه وغير العقار من العروض
~~والثمار والحبوب بالوضع تحت يد أمين وبيع ووضع ثمنه عنده في الثمار إن كان
~~مما يفسد، وفي الثاني للإعذار فيه أو لإقامة ثان إن لم يرد أن يحلف معه
~~لرجائه شاهدا آخر، فالمنع من التفويت فقط في العقار ولا ينزع من يده لكن
~~يوقف ما له خراج منه وفي غير العقار بالوضع تحت يد أمين وبيع ما يفسد أيضا
~~إلا أن يقول: إن لم أجد ثانيا فلا أحلف مع هذا البتة فلا يباع حينئذ بل
~~يترك للمطلوب، وفي الثالث للتزكية والإعذار بعدها وحكمه على ما لابن رشد
~~وأبي الحسن وابن الحاجب حكم الذي قبله في سائر الوجوه، قال ابن رحال في
~~شرحه: هو كالعدل المقبول في وجوب الإيقاف به إلا أنه لا يحلف معه، وفي
~~الرابع للتزكية والإعذار أيضا، وحكمه كالذي قبله لا في بيع ما يفسد فيباع
~~على كل حال. وفي الخامس ولا يتأتى إلا في غير العقار بالوضع عند أمين ما لم
~~يكن مما يفسد فيخلى بينه وبين حائزه فيما يظهر لأنه كالعدل الذي لا يريد
~~صاحبه الحلف معه. وفي السادس لا عقل أصلا إذ لا يعقل على أحد بشيء بمجرد
~~دعوى الغير فيه على
# PageV01P197
# المنصوص وجرى العمل بالإيقاف بمجرد الدعوى في غير العقار كما يأتي، فأشار
~~الناظم إلى الأول بقوله: وهي شهادة بقطع ارتضي وبقي الإعذار فيما تقتضي
~~(وهي شهادة) مبتدأ وخبر (بقطع) يتعلق بشهادة (ارتضي) صفة لقطع والرابط
~~الضمير النائب أي بقطع مرتضى لكونه بعدلين مقبولين، وتثبت الحيازة بهما أو
~~بغيرهما في العقار أو بموافقة الخصمين على حدوده لأن التوقيف يستدعي تعيين
~~الموقوف ولا يتعين إلا بذلك واحترز بقطع عن شهادة السماع فإنها لا توجب
~~توقيفا إذ لا ينزع ms0249 بها من يد حائز. نعم إن ادعى معها بينة قطع قريبة فتوجبه
~~كما يأتي وبقوله: ارتضي عن العدل أو المجهول أو المجهولين فإن التوقيف في
~~ذلك للتزكية والإعذار لا للإعذار فقط، وبالمنع من التفويت فقط في العقار،
~~فإذا شهد عدلان باستحقاق الدار مثلا (و) قد (بقي الإعذار فيما تقتضي)
~~شهادتهما لأن الحكم بدونه باطل، فهذه الشهادة لم توجب حقا الآن بل توقيفا
~~فقوله: وبقي الإعذار جملة حالية تقدر قد معها، وفاعل تقتضي ضمير يعود على
~~الشهادة والعائد على ما محذوف أي فيما تقتضيه. وحيث توقيف من المطلوب فلا
~~غنى عن أجل مضروب (وحيث) ظرف مكان ضمن معنى الشرط ولذا دخلت الفاء في جوابه
~~(توقيف) مبتدأ (من) بمعنى في متعلقة بمحذوف خبر أي حصل أو وجد في الشيء
~~(المطلوب) والجملة في محل جر بإضافة حيث (فلا) نافية للجنس (غنى) اسمها
~~(من) بمعنى عن (أجل) يتعلق بغنى (مضروب) صفة لأجل والخبر محذوف، وبه يتعلق
~~بالظرف أي لا غنى عن أجل مضروب موجود حيث توقيف حصل في الشيء المطلوب كان
~~التوقيف للإعذار أو للتزكية أو للإتيان ببينة أو بشاهد ثان وتقدم في فصل
~~الآجال أن الأجل في هذا يختلف باختلاف المتنازع فيه وأن ذلك الحد لا ينقص
~~منه ولا يزاد عليه لأن مستند الزيادة والنقصان هي القرائن وهي كما قال
~~المازري: لا يضبطها إلا المبرز في علم الحقائق فإن رخصنا في الاعتماد عليها
~~لحاذق فيزعم الآخر أنه أحذق منه والزمان فاسد اه. قال ابن رحال عقبه وصدق
~~رحمه الله: ولهذا ضبط الفقهاء الأمور وحدوها بتحديد حتى إذا تخطاه القاضي
~~أنكر عليه. ألا ترى أن اللفيف عندنا حد باثني عشر. وقال بعض: لا حد في ذلك
~~بل هو موكول لاجتهاد القاضي فما حصل به غلبة الظن في الصدق اكتفى به انظر
~~تمامه عند قول (خ) في الشهادات: وحلف بشاهد الخ. ثم إن انقضى
# PageV01P198
# الأجل ولم يأت بمطعن قضى به للطالب وإن أتى بمطعن كتجريح أو بينة تشهد
~~أنه اشتراها من القائم ونحو ذلك وطلب ms0250 القائم الإعذار فيما أتى به فيمكن منه
~~ولا إشكال، وهل ينحل العقل على المطلوب ويخلي بينه وبين شيئه في مدة تأجيل
~~الطالب، وهو الظاهر، وبه رأيت بعض القضاة يحكم أو يستمر العقل حتى يعجز
~~الطالب انظر ذلك. وعلى الأول إن أتى الطالب بمطعن أعيد العقل وهكذا حتى
~~يعجز أحدهما والله أعلم. ثم أشار إلى كيفية التوقيف في هذا الوجه فقال:
~~ووقف ما كالدور غلق مع أجل لنقل ما فيها به صح العمل (ووقف ما كالدور)
~~مبتدأ وأدخلت الكاف كل ما يراد للسكنى لا للغلة من أرض ونحوها (غلق) خبره.
~~فإن كانت في غير الحاضرة بعث أمينا يغلقها وتوضع مفاتحها عند أمين (مع)
~~بسكون العين يتعلق بمحذوف صفة لغلق (أجل) يضرب (لنقل ما) أي الأمتعة التي
~~(فيها) وإن سأل أن يترك ما يثقل عليه نقله أجيب كما في التبصرة وظاهر قوله:
~~مع أجل أن الغلق مصاحب للأجل وليس كذلك إلا أن يقال أنه مصاحب لانتهائه لا
~~لابتدائه، وتقدم أن قدر الأجل في النقل ثلاثة أيام حيث قال: وبثلاثة من
~~الأيام إلى قوله: وفي إخلاء ما كالربع في ذاك اقتفي. (به) يتعلق بقوله: (صح
~~العمل) أي بهذا القول الذي هو وقف ما يراد للسكنى بالغلق مع قيام العدلين
~~وما له خراج يوقف خراجه ويمنع الحرث في الأرض وبالمنع من الإحداث فقط مع
~~قيام الشاهد العدل أو المرجو تزكيته في الأصول، إلى غير ذلك مما يأتي جرى
~~عمل القضاة وهو قول مالك في الموطأ، وقول ابن القاسم في العتبية ومقابله
~~مذهب المدونة: أن الربع الذي لا يحول ولا يزول ولا يوقف بالحيلولة وقف
~~الخراج، بل بالمنع من الإحداث فقط وهو المشهور الذي أفتى به (خ) حيث قال:
~~والغلة له للقضاء والنفقة على المقضى له به إذ الخراج بالضمان والنفقة على
~~من له الخراج فقوله قبل: وحيلت أمة مطلقا كغيرها إن طلبت بعدل أو اثنين
~~يزكيان الخ مراده بالغير العروض لا الأصول إذ لا حيلولة فيها عنده. وما له
~~كالفرن خرج والرحا ففيه توقيف ms0251 الخراج وضحا (وما) أي الأصل الذي (له خرج)
~~بسكون الراء لغة في الخراج مبتدأ والمجرور خبره والجملة صلة ما. (كالفرن)
~~حال من خرج أو خبر عن محذوف (والرحا) والحانوت والفندق
# PageV01P199
# ونحو ذلك مما له غلة (ففيه) يتعلق بوضح (توقيف الخراج) مبتدأ (وضحا)
~~خبره. والجملة خبر الموصول ودخلت الفاء لشبهه أي الموصول بالشرط في العموم
~~والإبهام أي يوقف خراجه فقط عند أمين ولا يغلق ولا تعطل منفعته. وهو في
~~الأرض المنع من أن تعمرا والحظ يكرى صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ويوقف الكرا (وهو) أي التوقيف مبتدأ (في الأرض) حال منه (المنع) خبره
~~(من أن تعمرا) بحراثة أو بناء أو نحوهما يتعلق بالمنع (والحظ) مبتدأ خبره
~~(يكرى) أي وتوقيف الحظ إن كان النزاع فيه فقط كثلث من أرض أو حانوت مثلا
~~ففي الأرض يمنع من حرث كلها. وفي الحانوت ونحوه مما له غلة يكرى جميعه أيضا
~~(ويوقف الكرا) جملة من فعل ونائب معطوفة على جملة يكري واختلف. قيل جميعا
~~أو بقدر ما يجب للحظ من ذاك والأول انتخب (قيل) يوقف ذلك الكراء حال كونه
~~(جميعا) ما ينوب المتنازع فيه وغيره (أو) أي وقيل يوقف (بقدر ما يجب للحظ)
~~المتنازع فيه (من ذاك) الكراء فقط والمجروران يتعلقان بيجب (والأول) مبتدأ
~~(انتخب) أي اختير خبره قال في التبصرة: فإن كانت الدعوى في حصة فتعقل جميع
~~الأرض والدار وجميع الخراج فيما له خراج، وقيل يعقل من الخراج ما ينوب
~~الحصة المدعى فيها ويدفع باقية للمدعى عليه. وفي المقرب والقول الأول أولى
~~عندي بالصواب اه. قلت: لم يظهر لي وجه كونه أولى بالصواب فإن الذي يقتضيه
~~النظر العكس لأن توقيف الجملة ضرر على المطلوب يمنعه من التصرف فيما لا
~~نزاع فيه ولا يضر بأحد لينتفع غيره، بل لا نفع للطالب في وقف الجملة ولهذا
~~والله أعلم قال الشارح: توقيف الجملة لا يخلو من إشكال فتأمله اه. وعليه
~~فالذي تقتضيه القواعد هو القول الثاني فلا ينبغي أن يعدل عنه، ومفهوم قوله:
~~ووقف ما كالدور الخ. أن ms0252 غير الربع من العروض والحيوان يوقف بالوضع تحت يد
~~أمين، وهو كذلك وللثاني بقوله: وشاهد عدل به الأصل وقف ولا يزال من يد بها
~~ألف (وشاهد) مبتدأ سوغه الوصف بقوله: (عدل) أو امرأتان عدلتان (به) يتعلق
~~بوقف (الأصل) مبتدأ خبره (وقف) أي إذا طلب المطلوب الإعذار فيه، وكذا بعد
~~الإعذار إذا أبى الطالب
# PageV01P200
# أن يحلف معه لرجائه شاهدا آخر وأجل للإتيان به أو كان القاضي ممن لا يرى
~~الشاهد واليمين وأجله للإتيان بثان أيضا، وأشار إلى كيفية الإيقاف به
~~بقوله: (ولا يزال) بالبناء للمفعول ونائبه ضمير يعود على الأصل (من يد)
~~يتعلق به (بها) يتعلق بقوله: (ألف) بالبناء للمفعول والجملة صفة ليد فعلم
~~منه أن توقيفه إنما هو بالمنع من الإحداث ومعناه كما لأبي الحسن أن يقال
~~للحائز: لا تحدث فيه حدثا من تفويت ولا تغيير أي هدم أو بناء ولا يخرج من
~~يدك، وهذا في الأصل الذي لا يراد للخراج بل للسكنى كالدور أو للحراثة
~~كالأرض، وأما ما له خراج كالفرن والرحا فتوقف غلته كلها أو بعضها إن كان
~~النزاع في حصة منه كما قال: وباتفاق وقف ما يفاد منه إذا ما أمن الفساد
~~(وباتفاق) خبر عن قوله (وقف ما) أي الخراج الذي (يفاد منه) أي من الأصل
~~الموقوف بشهادة عدل، وإنما يوقف ذلك الخراج (إذا) ظرف يتعلق بقوله وقف لا
~~بيفاد (ما) زائدة (أمن) بالبناء للمفعول (الفساد) نائبه، والجملة في محل
~~خفض بإضافة إذا وجوابها محذوف لدلالة ما تقدم عليه، وذلك كثمرة تيبس وكراء
~~ونحوهما، فإذا لم يؤمن فساده بيع ووقف ثمنه كما يأتي في قوله: وكل شيء يسرع
~~الفساد له. الخ. ومفهوم قول الأصل أن العروض والحيوان توقف بالوضع على يد
~~أمين ومفهوم عدل أن غيره يأتي في قوله: وحيثما يكون حال البينة الخ وقوله:
~~باتفاق يعني والله أعلم أنه على القول الذي صح به العمل من التوقيف بالشاهد
~~العدل اتفقوا على وقف الخراج فيما له خراج من الأصول الموقفة به، وإلا
~~فالإيقاف بالعدل الواحد مختلف فيه ms0253 من أصله اختلافا قويا كما في ابن سهل
~~وغيره فلا يظن بالناظم أنه لم يطلع عليه.
# PageV01P201
# ولثالثها ورابعها بقوله: وحيثما يكون حال البينه في حق من يحكم غير بينه
~~(وحيثما) ظرف مجرد عن الشرط يتعلق بيوقف بعد وما زائدة (يكون حال البينة)
~~بالرفع اسم يكون (في حق من يحكم) يتعلق بيكون (غير بينة) خبرها والجملة في
~~محل جر بإضافة حيث ولجواز تذكير الحال وتأنيثها أنث بينة. يوقف الفائد لا
~~الأصول بقدر ما يستكمل التعديل (يوقف الفائد) نائب (لا الأصول) معطوف على
~~الفائد (بقدر ما) أي الزمان الذي (يستكمل) بالبناء للمفعول (التعديل) نائبه
~~والمجرور يتعلق بيوقف والعائد على ما محذوف أي: فيه، ويجوز أن تكون ما
~~مصدرية ومعناه أن الشاهدة بالاستحقاق سواء كانت شخصا واحدا أو متعددا إذا
~~كانت مجهولة عند القاضي لا يعرفها بعدالة ولا جرحة وسأل الطالب الإيقاف حتى
~~يعدلها فإن الفائد أي الخراج الذي يؤمن فساده يوقف بقدر استكمال التعديل بل
~~وبقدر الإعذار للمطلوب بعده لا الأصول فإنها لا توقف بالمنع من التصرف بل
~~بالمنع من الإحداث فقط كما مر في العدل، فكلام الناظم في فائد الأصول بدليل
~~قوله: لا الأصول، وأما غيرها من الحيوان والعروض فإنها توضع بنفسها عند
~~أمين ولا يكتفي بوقف فائدها فلا يشملها كلامه، وقوله: بقدر ما يستكمل الخ
~~مستغنى عنه بما قدمه في فصل الآجال وليس المراد بقوله: لا الأصول أنها لا
~~توقف أصلا، وإنما مراده أنها لا توقف بالمنع من التصرف فيها بل من الإحداث
~~فقط كما قررنا وجعلنا البينة في كلامه شاملة للواحد المجهول وللمجهولين
~~أولى من قصره على المجهولين فقط لأن البينة شرعا تطلق على المتعدد والواحد
~~لأنه يستحق به مع اليمين ولأن الواحد المجهول يوقف به كما مر في قول
~~الناظم:
# PageV01P202
# وإن يكن مجهول حال زكيا وشبهة توجب فيما ادعيا وفي المقدمات شهادة الشهود
~~غير العدول في استحقاق الشيء المعين توجب توقيفه عند أصبغ. ونقله ابن هلال
~~في نوازله والمكناسي في مجالسه وقال: كل منهما به جرى العمل، وعليه ms0254 اقتصر
~~ابن الحاجب كما مر على أن ظاهر العبارة يصدق حتى بمعلوم الجرحة وكذا ظاهر
~~عبارة ابن ناجي الآتية، لكن تقدم في النظم أن معلوم الجرحة لا توجب شهادته
~~شيئا والجمع في قول الشهود غير مراد بدليل تخصيصه التوقيف بأصبغ، وبدليل
~~قولهم: به جرى العمل لأن التوقيف بالمجهولين فأكثر مشهور منصوص عليه في
~~المدونة وغيرها فلا وجه حينئذ لتخصيصه بأصبغ ولا لقولهم به جرى العمل، ويدل
~~له قول المتيطية، وأصله لابن رشد كما في أبي الحسن، والشاهد الذي لا تتوسم
~~فيه العدالة ولا الجرحة لا تجوز شهادته دون تزكية إلا أنها شبهة في بعض
~~المواضع توجب اليمين عند بعض العلماء وتوجب القسامة والحميل وتوقيف الشيء
~~المدعى فيه اه. وفي التبصرة: أن الريع يوقف بالمنع من الإحداث بالشاهد
~~العدل أو المرجو تزكيته وباللطخ كالشهود غير العدول الخ. فانظره ولعل مراده
~~بغير العدول أي الذين لا ترجى تزكيتهم وهم من تتوسم فيهم الجرحة ولم تثبت،
~~وأما معلوم الجرحة فلا توجب شهادته شيئا على ما في المتيطية، وفي ابن ناجي
~~ما نصه، وظاهر قوله يعني في المدونة: وأقام شاهدا عدلا أنه لو أتى برجل أو
~~رجلين فأكثر ولم يكن فيهم من يزكي وطلب وضع قيمته ليذهب به أنه لا يمكن من
~~ذلك، وظاهر ما بعده يعني قولها أو بينة تشهد على السماع أنه سرق له مثل هذا
~~العبد أنه يمكن من باب أحرى لأنهم شهدوا بالقطع أنه عبده والعمل على الثاني
~~اه. فتأمل قوله: ولم يكن فيهم من يزكي الخ. فإن الذي لا يزكي هو معلوم
~~الجرحة واحترزت في أصل التقرير بقولي الذي يؤمن فساده مما إذا لم يؤمن فإنه
~~ينظر فإن رجي حصول ما لا يتم الحكم إلا به من إعذار وتعديل قبل فساده وقف،
~~وإن خيف فساده قبل ذلك بيع ووقف ثمنه كما قال: وكل شيء يسرع الفساد له وقف
~~لا لأن يرى صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; قد دخله (وكل شيء) مبتدأ والجملة في قوله (يسرع الفساد له) صفة لشيء ms0255
~~سواء استحق بعدلين أو بعدل أو بمجهول أو بمجهولين كان مستحقا أو فائد ما
~~استحق كلحم ومشمش ونحوهما (وقف) لمدة قليلة لا يدخله الفساد فيها (لا لأن)
~~اللام بمعنى إلى وأن زائدة والمجرور بالام محذوف وجملة (يرى) صفته أي وقف
~~لمدة قليلة لا إلى مدة يرى أن الفساد (قد دخله) فيها والجملة من وقف وما
~~بعده خبر المبتدأ ولك أن تجعل أن غير زائدة ويكون المعنى وقف لرؤية عدم
~~دخول الفساد فيه لا لرؤية دخوله وهو أقرب. والحكم بيعه وتوقيف الثمن إن خيف
~~في التعديل من طول الزمن
# PageV01P203
# (فالحكم) مبتدأ والفاء جواب سؤال مقدر (بيعه) خبر وضميره يرجع لما يفسد
~~بالتأخير (وتوقيف الثمن) معطوف على الخبر (إن خيف) شرط في البيع وتوقيف
~~الثمن (في) التأخير لأجل (التعديل) والإعذار يتعلق بخيف (من طول الزمن)
~~نائب فاعل خيف وقد علمت أنه لا مفهوم للتعديل بل التأخير للإعذار كذلك،
~~وكذا لإقامة ثان حيث لم يحلف مع هذا لرجائه شاهدا آخر، فإن وجده وإلا حلف
~~فإن قال: لا أحلف مع هذا إن لم يجد آخر لم يبع بل يترك بيد حائزه يفعل به
~~ما شاء. وحينئذ لا يقال: إن الإيقاف لتعديل المجهول أو المجهولين يباع فيه
~~ما يفسد بخلاف العدل فإنه لا يباع بل يترك بيد حائزه مع أن الحكم كما يتوقف
~~على تعديل المجهول كذلك يتوقف على إقامة ثان فأما أن يباع فيهما أو يترك
~~للمطلوب فيهما. لأنا نقول: إنما قلنا بعدم البيع في العدل حيث قال صاحبه:
~~لا أحلف معه إن لم أجد آخر كما مر لأنه قادر على إثبات حقه بيمينه، فلما
~~ترك ذلك اختيارا صار كأنه مكنه منه بخلاف ذي المجهول أو المجهولين، فلا
~~قدرة له قاله عبد الحق، وللمازري فرق آخر انظره في (ح) ولقد أطنب الناظم في
~~هذه الأبيات فلو قال بعد قوله: ولا يزال من يد بها ألف. ما نصه: إلا الذي
~~له الخراج يوقف وحكم مجهول كذاك يعرف وكل ماله الفساد يسرع فبيعه للوقف مما
~~يشرع ms0256 لكفاه والله أعلم. ولخامسها بقوله: والمدعي كالعبد والنشدان ثبوته قام
~~به البرهان (والمدعي) مبتدأ (كالعبد) يتعلق به وأدخلت الكاف الثوب والفرس
~~ونحوهما (والنشدان) مبتدأ والواو للحال (ثبوته) مبتدأ ثان وقوله: (قام به
~~برهان) خبره والجملة خبر النشدان بكسر
# PageV01P204
# النون مصدر نشد الضالة نشدا ونشدة ونشدانا بكسر النون فيهما إذا طلبها
~~والبرهان الحجة. أو السماع أن عبده أبق إن طلب التوقيف فهو مستحق (أو
~~السماع) مبتدأ (أن) بفتح الهمزة على حذف الجار يتعلق بالسماع (عبده أبق)
~~بفتح الباء وقد تكسر خبرها. والجملة في تأويل مصدر يتعلق بالسماع وخبره
~~محذوف لدلالة ما قبله عليه أي قام به برهان، والجملة معطوفة على الجملة
~~الحالية قبلها، ويجوز عطف السماع على النشدان وظاهره كظاهر نص المدونة و
~~(ح) الآتيين، ولو ثبت النشدان أو السماع بعدل واحد وهو كذلك لأنه بينة في
~~الحقيقة يثبت به الحق فكيف باللطخ (إن طلب التوقيف) شرط (فهو مستحق) له
~~بكسر الحاء جوابه، والجملة من الشرط والجواب خبر المدعي. ومعناه أن المدعي
~~لنحو عبد. وقد أثبت بعدل أو عدلين نشدان عبد أو سماعا بإباق عبد له فهو
~~مستحق لتوقيفه الخمسة أيام ونحوها حيث ادعى أن له بينة حاضرة أو قريبة
~~الغيبة تشهد على عينه بالقطع فقوله: لخمسة أو فوقها يسيرا حيث ادعى بينة
~~حضورا (لخمسة) يتعلق بتوقيف كما قررنا واللام للغاية بمعنى إلى (أو فوقها)
~~معطوف (يسيرا) حال أي فوق الخمسة بيوم أو ثلاثة لا أكثر (حيث) ظرف متعلق
~~بمستحق كما قررنا أيضا والجملة من قوله: (ادعى بينة) في محل جر بإضافة حيث
~~(حضورا) صفة لبينة أي حاضرة بالبلد أو على مسافة ثلاثة أيام لأن القريب
~~كالحاضر فإن لم يأت بشيء أسلم إلى المطلوب بعد يمينه إن ظن به العلم فإن
~~أتى الطالب بعد ذلك ببينة حكم له بها. واعلم أن الإيقاف على وجهين فتارة
~~يريد المستحق أن يذهب به ليقيم البينة على عينه وتارة ليأتي بالبينة تشهد
~~على عينه، وكلام الناظم في الوجه الثاني، وأما الأول فلم يتعرض له، وسيأتي ms0257
~~حكمه بعد هذا إن شاء الله فقوله: أو السماع من عطف العام على الخاص لأنه
~~إما أن يكون من المستحق وهو المعبر عنه بالنشدان أو من غيره بأن يقولوا
~~سمعنا من الثقات أو من غيرهم أنه ذهب له عبد مثلا، ولهذا اقتصر في المدونة
~~على السماع ولم يذكر نشدانا وعليه فلو قال الناظم: والمدعي لنحو عبدك استحق
~~توقيفه بلطخ أنه أبق لخمسة الخ. وما ذكره الناظم من التحديد بالخمسة ونحوها
~~هو قول سحنون، ومذهب ابن القاسم أنه يوقف له من غير تحديد بالخمسة ولا
~~غيرها بل بالاجتهاد. قال في التهذيب: فإن جاء بشاهد أو سماع وسأل إيقاف
~~العبد ليأتي ببينة فإن كانت بعيدة وفي إيقافه ضرر استحلف
# PageV01P205
# القاضي المدعى عليه وسلمه إليه بغير كفيل، وإن ادعى شهودا حضورا على حقه
~~أوقفته له نحو الخمسة أيام أو الجمعة، وهذا التحديد لغير ابن القاسم، ورأى
~~ابن القاسم أن يوقف له أي من غير تحديد أبو الحسن فقول سحنون خلافا لابن
~~القاسم في التحديد قال: ومفهوم قوله بعيدة هو قوله: وإن ادعى شهودا حضورا،
~~وقوله بشاهد أي عدل وأبى أن يحلف معه لرجائه شاهدا آخر كما تقدم في شرح
~~النظم قبل هذه الأبيات. وفي التبصرة إن أتى بلطخ كالقوم غير العدول أو عدول
~~يشهدون بالسماع فإن أراد المدعي أن يذهب بالعبد إلى موضع بينته، فذلك له
~~بعد أن يضع قيمته قال: وإن لم يرد أن يضع قيمته وقال يوقف حتى آتي ببينتي
~~فإن كان مما يقرب وقف له ما بين الخمسة الأيام إلى الجمعة قاله سحنون، وإن
~~كان مما يبعد وفيه مضرة لم يجب توقيفه وأحلف المطلوب وأخلي سبيله من غير
~~كفيل يلزمه انتهى المقصود منه. وبهذا تعلم أن قول الناظم حيث ادعى بينة
~~حضورا قيد في التوقيف بالسماع أو النشدان كما هو ظاهره، فقول من قال صوابه
~~أو ادعى بينة حضورا الخ. غير ظاهر لأنه إنما يحتاج إليه لو كان كلامه غير
~~مطابق للمنصوص ومجرد دعوى البينة الحاضرة مسألة ثالثة لم يتكلم ms0258 عليها
~~الناظم كما لم يتكلم على التوقيف للذهاب به كما مر، وتكلم على ذلك في
~~المختصر ولم يتكلم على ما في النظم كما يأتي. ثم أشار الناظم إلى مفهوم
~~قوله حضورا وهو الوجه الأول في المدونة والوجة الثالث في التبصرة فقال: وإن
~~تكن بعيدة فالمدعى عليه ما القسم عنه ارتفعا (وإن تكن) شرط (بعيدة) بأن
~~زادت على الجمعة خبر تكن (فالمدعى عليه) مبتدأ (ما) نافية (القسم) مبتدأ
~~متعلقه محذوف أي ما القسم بأنه لا يعلم فيه حقا للقائم (عنه ارتفعا) خبره
~~والجملة خبر الأول والجملة من الأول وخبره جواب الشرط، فإن نكل وقف هذا
~~ظاهره لأن فائدة اليمين إنما تظهر في النكول وظاهره كظاهر المدونة المتقدم
~~أنه يحلف كانا من بلد واحد أو أحدهما طارئا وليس كذلك لأنه إذا ادعى
~~الطارىء على المقيم. قال المقيم: أنت لا تدعي علي معرفة ذلك، وكذا العكس
~~فلا يحلف أحدهما للآخر في طرو أحدهما قاله أبو الحسن عن اللخمي ونحوه في
~~التبصرة لابن فرحون. كذاك مع عدل بنشدان شهد وبعد باقيهم يمينه ترد (كذاك)
~~حال من فاعل ترد (مع عدل) يتعلق بترد أيضا وجملة قوله: (بنشدان شهد) صفة
~~لعدل (وبعد باقيهم) بضم الباء وسكون العين عطف على عدل (يمينه) مبتدأ (ترد)
~~خبره أي ترد يمين المطلوب مع عدل شهد للطالب بنشدان ومع ادعائه بعد باقي
~~الشهود به أي بالنشدان
# PageV01P206
# حال كونها كذلك من أنه يحلف لا يعلم فيه حقا للقائم، وإنما وجبت اليمين
~~ولم يوقف لأن اللطخ لم يتم. هذا ظاهر النظم عند شراحه وعليه قرروه ولم
~~يدعموه بنقل وهو يقتضي أن الشاهد العدل بالسماع أو بالنشدان لا يكون لطخا
~~وفيه نظر، فإن مجرد دعوى قرب البينة الشاهدة بالقطع لطخ كما يأتي فكيف مع
~~الشاهد الواحد بالنشدان أو السماع؟ فإن قلت: مرادهم لا يكون لطخا مع بعد
~~البينة الشاهدة بالقطع. قلنا: لو ثبت النشدان بعدلين في هذه لا يكون لطخا
~~كما في البيت قبله. فإن قلت: مرادهم لا يكون لطخا يوجب وقفه خمسة أيام ms0259 أو
~~فوقها ومجرد دعوى البينة الحاضرة إنما يوقف معها اليوم ونحوه. قلنا: لا
~~دليل في كلامهم عليه على أنه ليس حلف المطلوب هنا لرد شاهد اللطخ بأولى من
~~حلف الطالب مع شاهده ويوقف له ما لا ضرر فيه كالخمسة ونحوها، بل حلف الطالب
~~أنه سرق له مع شاهد النشدان أو السماع ليوقف به ما ذكر أولى لأنه يؤول
~~للمال ولأن الشاهد بالنشدان على القطع أقوى من بينة السماع به والله أعلم.
~~وحينئذ فالواجب أن الضمير في قوله باقيهم يرجع لعدل بدون قيده أي وادعى بعد
~~باقي شهود القطع لا شهود النشدان كقولهم: عندي درهم ونصفه، والمراد بالعدل
~~الجنس فيشمل الواحد والمعتدد، وهذا وإن كان مفهوما من البيت قبله لكنه أولى
~~من الفساد. تنبيهان. الأول: ما تقدم إنما هو في توقيف المدعى فيه وأما
~~توقيف المدعى عليه نفسه حيث كانت الدعوى بما في الذمة ولم يأت بحميل بالوجه
~~فسيأتي في قوله: وضامن الوجه على من أنكرا دعوى امرىء خشية أن لا يحضرا
~~الثاني: تقدم أن الناظم لم يتكلم على الإيقاف للذهاب، وقد صرح في المدونة
~~بأنه إيقاف أيضا ولا على الإيقاف للإتيان بالبينة الحاضرة وتكلم عليهما (خ)
~~ولم يتكلم على ما في النظم فقال مختصرا لما في المدونة: وإن سأل ذو العدل
~~أو بينة سمعت وإن لم تقطع وضع قيمة العبد ليذهب به إلى بلد يشهد له على
~~عينه. أجيب: لا انتفيا أي العدل والسماع وطلب إيقافه ليأتي ببينة وإن على
~~مسافة كيومين إلا أن يدعي بينة حاضرة أو سماعا بالبلد يثبت به فيوقف ويوكل
~~به في كيوم اه. وظاهر قوله: ليذهب به الخ. ولو كانت ببلد بعيد وهو كذلك إن
~~كانت الطريق مأمونة وإلا فينبغي
# PageV01P207
# الرجوع بالصفة اتفاقا قاله الرجراجي، وعليه فالفرق بين هذا وبين ما مر من
~~أنه لا يوقف له مع بعد البينة أن الذهاب مع وضع القيمة أخف من الإيقاف من
~~غير ذهاب لأنه إذا هلك في الذهاب أخذ المطلوب القيمة، وفي الإيقاف لا يأخذ
~~شيئا قال ms0260 أبو الحسن والعبدوسي: وقوله ليذهب الخ. هذا في الطالب، وكذا في
~~المطلوب إن أراد الذهاب بهما ليثبت ملكيتها بعد أن أثبتها الطالب، والخلاف
~~الذي في الذهاب بالدابة المستحقة هل يتسلسل أو هو للأول المستحق من يده فقط
~~مخصوص بمن يريد الرجوع بثمنه، وأما من أراد إثبات ملكيتها فله الذهاب أيا
~~كان ولا يدخله الخلاف، قال معناه ابن رحال، وهذه المسألة لها فروع تتعلق
~~بها أضربنا عنها لكونها أجنبية من النظم والله أعلم. وقوله: إلا أن يدعي
~~الخ هذه هي المسألة الثالثة التي تقدم أن الناظم لم يتكلم عليها لأن
~~الإيقاف بغير ذهاب إما بالنشدان أو السماع مع دعوى حضور البينة فيهما أو
~~دعوى حضور البينة من غير نشدان ولا سماع إلا أنه في الأولى والثانية يوقف
~~من الخمسة إلى الجمعة، وفي الثالثة اليوم ونحوه كما مر، وقوله أو سماعا
~~يثبت به الخ أي يثبت به اللطخ لا السماع المفيد للعلم فهو داخل تحت قوله:
~~حاضرة، وقوله وضع قيمته أي عينا ولا يكتفي منه بكفيل إلا برضا الآخر إلا أن
~~يكون العبد قد استحق نفسه بحرية فيكتفي منه به، ومفهوم حاضرة أنه إذا لم
~~يدع ذلك لا إيقاف أصلا لا للذهاب ولا للإتيان ببينة وهو ظاهر قول الناظم
~~ومدع كالعبد الخ. وحكى ابن ناجي الاتفاق على عدم الإيقاف حينئذ. 9 قال ابن
~~أبي زمنين: ولو جاز هذا أي الإيقاف بغير لطخ لاعترض الناس أموال الناس اه.
~~وهذا هو القسم السادس المتقدم في التحصيل. قلت: وجرى العمل بالإيقاف بمجرد
~~الدعوى وتمكينه من وضع القيمة ولو لبلد بعيد قال ناظمه: وكل مدع للاستحقاق
~~مكن من الإثبات بالإطلاق وبحث في هذا العمل غير واحد بأن العمل لا بد أن
~~يستند إلى قول ولا قائل بإيقاف بمجرد الدعوى. قلت: رأيت في اختصار
~~الوانشريسي للبرزلي ناسبا لأوائله ما نصه: لا يفتى بغير قول ابن القاسم إلا
~~في خمس مسائل فذكرها إلى أن قال: الرابعة توقيف المخصوم فيه قبل إثبات
~~الطالب وهو رواية ابن عبد الحكم وابن ms0261 كنانة اه. وقد علمت أن ما مر في النظم
~~و (خ) كله في المدونة فلم يبق حمله إلا على مجرد الدعوى فانظر ذلك في أوائل
~~البرزلي، وانظره مع ما مر عن ابن ناجي من الاتفاق على أن هذا العمل إن صح
~~مستنده ففيه ما لا يخفى من الإخلال بحق المطلوب والمحافظة على حق الطالب،
~~فإن كان ولا بد فينبغي أن يضع قيمة كرائها في أيام الذهاب والإيقاف زيادة
~~على قيمتها، فإن لم يثبت شيئا أخذه المطلوب لأن هذا قد اعترض مال غيره
~~وعطله عن منافعه من غير أن يستند إلى لطخ بخلاف ما إذا استند له فلا يضمن
~~الكراء للشبهة ولم أر ذلك منصوصا لأحد ممن قال بهذا العمل، وقد حكى كثير من
~~الناس أنهم كانوا إذا تعذر عليهم المعاش يذهبون للفنادق فيعترضون دواب
~~الواردين حتى يصالحوهم بقليل أو كثير، ولا سيما إن كان رب الدابة مزعوجا
~~يريد الخروج في الحين، وقد شاهدنا من ذلك العجب العجاب وقد قال في الذخيرة:
~~إذا التزم المدعى عليه إحضار المدعى فيه لتشهد البينة على عينه فإن ثبت
~~الحق فالمؤنة على المدعى عليه لأنه مبطل وإلا فعلى المدعي لأنه مبطل في
~~ظاهر الشرع ولا تجب أجرة تعطيل المدعي به في مدة الإحضار اه. فتأمل قوله
~~لأنه مبطل في ظاهر الشرع الخ. مع أن ما قاله من وجوب الإحضار إنما هو مع
~~قيام اللطخ.
# PageV01P208
### | 
### | فصل
# </span>)
# ذكر فيه النوع الرابع من أنواع الشهادات. رابعة ما تلزم اليمينا لا الحق
~~ل صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; كن للمطالبينا (رابعة) أي شهادة رابعة مبتدأ (ما) موصولة واقعة على
~~الشهادة وهي مع صلتها خبر (تلزم) بضم التاء مضارع ألزم (اليمينا) مفعول (لا
~~الحق) معطوف عليه (لكن) حرف استدراك وابتداء لا عاطفة لتخلف شرطها الذي هو
~~تقدم النفي أو النهي (للمطالبينا) بفتح اللام اسم مفعول يتعلق بمحذوف دل
~~عليه ما قبله أي لكن تلزمها للمطالبين لا للطالب كما في القسم الثاني،
~~واللام الجارة بمعنى (على) إن فسرنا تلزم بتوجب ms0262 وأما إن أبقيناه على معناه
~~فهي زائدة لا تتعلق بشيء. شهادة العدل أو اثنتين في طلاق أو عتاق أو قذف
~~يفي (شهادة) خبر مبتدأ مضمر أي وهي شهادة (العدل) الواحد (أو) شهادة
~~امرأتين (اثنتين في طلاق) يتعلق بتفي على قراءته بالتاء المثناة فوق على
~~أنه حال من شهادة والمجرور يتعلق به أي حال كون شهادة العدل أو المرأتين
~~كائنة في طلاق (أو عتاق أو قذف) ويجوز أن يتعلق المجرور بشهادة و (يفي)
~~بالياء المثناة تحت صفة لقذف، فإذا أقامت الزوجة شاهدا أو امرأتين بالطلاق
~~أو أقام العبد شاهدا بالعتق أو أقام المقذوف شاهدا أو امرأتين بالقذف حلف
~~المطلوب في الجميع لرد شهادة الشاهد وبرىء وفهم منه أنه لا يمين بمجرد
~~الدعوى. قال مالك: ولو جاز هذا للنساء والعبيد لم يشأ عبد إلا حلف سيده ولا
~~امرأة إلا حلفت زوجها كل يوم. وتوقف الزوجة ثم إن نكل زوج فسجن ولعام العمل
~~(وتوقف الزوجة) قبل الحلف أي يحال بينها وبين زوجها، وكذا العبد للإعذار في
~~الشاهد أو لإرادة إقامة ثان فإن عجز المطلوب عن الدفع وعجز الطالب عن
~~الإتيان بثان توجهت اليمين (ثم إن نكل) عنها (زوج) أو سيد أو قاذف (فسجن)
~~لازم للجميع وفي قدر مدته روايات قيل أبدا حتى يحلف، وقيل إلى أن يطول
~~والطول بالاجتهاد وقيل عام كما قال: (ولعام العمل) فإن
# PageV01P209
# حلفوا بعدها وإلا أطلقوا، وإنما لم يكن النكول كشاهد لأن هذه ليست بمال،
~~وكان مالك يقول: تطلق بالنكول مع الشاهد ثم رجع إلى ما في النظم فقوله:
~~فسجن مبتدأ والخبر محذوف كما ترى وثم للترتيب عطفت جملتي الشرط والجزاء على
~~جملة توقف، وفهم من تخصيصه الحكم بهذه الثلاث أن غيرها مما لا يثبت إلا
~~بعدلين لا يجزى فيه ذلك، فلا يحلف السارق لرد شهادة الشاهد بالنسبة لقطعه
~~ولا الصبي لرد شهادة الشاهد ببلوغه بالنسبة لإقامة الحد عليه، ولا المرتد
~~لرد شهادة الشاهد التعديل والتسفيه ونحو ذلك، ولا يسجن الولي بعدم حلفه لرد
~~شهادة الشاهد بعفوه بل يسقط ms0263 القصاص، كما إذا لم يحلف مع مجرد الدعوى (خ)
~~وللقاتل الاستحلاف على العفو الخ. وذلك لأن العفو تخلفت فيه قاعدة كل دعوى
~~لا تثبت إلا بعدلين فلا يمين بمجردها. وكذا النكاح إن ادعاه أحد الزوجين
~~على الآخر فلا يمين لرد شهادة شاهده لأنه لو أقر به لم يثبت بخلاف الطلاق
~~وما معه، ولأن الغالب شهرته فالعجز عن شاهدين دليل على كذب مدعيه ما لم
~~يكونا طارئين وإلا توجهت لرد شهادة الشاهد لأن الشهرة لا تتأتى في الطارئين
~~(خ) وحلف بشاهد في طلاق وعتق لا نكاح، فإن نكل حبس وإن طال دين. وقيل
~~للزوجة إذ يدين تمنع نفسها ولا تزين (وقيل للزوجة إذ يدين) مبني للمفعول
~~نائبه يعود على الزوج، وهذا وجه تخصيصه بالذكر فيما مر، وإلا فالسجن لا
~~يختص به كما مر والمجرور والظرف يتعلقان بقيل (تمنع نفسها ولا تزين) أي لا
~~تستعمل زينة النساء فهو مبني للفاعل حذفت منه إحدى التاءين لأن أصله لا
~~تتزين والجملة من تمنع وما عطف عليها في محل رفع نائب فاعل قيل: أي يقال
~~لها هذا اللفظ ولا مفهوم للزوجة، بل أمة الوطء كذلك في العتق وما ذكره في
~~الزوجة ظاهر إذا كان الطلاق بائنا (خ) ولا تمكنه إن سمعت إقراره وبانت أي
~~والحال أنها بانت ولا تتزين إلا كرها ولتفتد منه وفي جواز قتلها له عند
~~مجاورتها قولان.
# PageV01P210
### | فصل
# ذكر فيه القسم الخامس من أقسام الشهادة المتقدمة في قوله: ثم الشهادة لدى
~~الأداء. جملتها خمس الخ. وما يقال هنا من أن هذا القسم ليس من أقسامها، بل
~~هو قسيم أي مقابل لها مناقشة لفظية لا طائل تحتها. خامسة ليس عليها عمل وهي
~~الشهاة التي لا تقبل (خامسة) مبتدأ سوغه الوصف كما مر والجملة من قوله:
~~(ليس عليها عمل) خبره أي لا عمل عليها في شيء فلا توجب يمينا ولا توقيفا
~~فضلا عن غيرهما (وهي) مبتدأ (الشهادة) خبره (التي لا تقبل) صفة أي لا تقبل
~~ما لتخلف شرط من الشروط المتقدمة أول الباب. كشاهد ms0264 الزور والإبن للأب وما
~~جرى صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; مجراهما مما أبي (كشاهد الزور) سواء ظهر عليه في هذه الشهادة أو فيما
~~قبلها لأنه فاسق (و) أما القيام مانع كشهادة (الابن للأب) والزوج للزوجة
~~(وما جرى مجراهما مما أبي) أي منع فمما جرى مجرى الأول فقد العقل والبلوغ
~~والحرية وعدم اجتناب الكبائر المشار لها بقوله أول الباب: وشاهد صفته
~~المرعية، إلى قوله: وما أبيح وهو في العيان الخ. ومن ذلك من اعتاد مؤاجرة
~~نفسه لأهل الذمة يستعملونه في الحراثة وشبهها لما فيه من إهانة الإسلام،
~~ومما جرى مجرى الثاني العداوة وتهمة الجر والدفع المشار لها بقوله: والأب
~~لابنه وعكسه منع. إلى قوله: وحيثما التهمة حالها غلب. كحالة العدو والظنين
~~الخ. فقوله مجراهما بفتح الميم ظرف يتعلق بجرى، ومما بيان لما يتعلق بجرى
~~وأبى بضم الهمزة مبني للمفعول صلة ما.
# PageV01P211
### | (
### | فصل
# في شهادة السماع)</span>
# وهي قسمان: ما يفيد العلم سواء بلغ حد التواتر المفيد للقطع كالسماع بأن
~~مكة موجودة وعائشة زوج النبي صلى الله عليه وسلم، أو حد الاستفاضة المفيدة
~~للظن القوي القريب من القطع، كالسماع بأن نافعا مولى ابن عمر، وعبد الرحمن
~~هو ابن القاسم، وهذا القسم لا يصرح الشاهد فيه بالسماع، بل يجزم الشهادة
~~فقد قيل لابن القاسم: أيشهد بأنك ابن القاسم من لا يعرف أباك ولا أنك ابنه
~~إلا بالسماع؟ فقال: نعم يقطع بهذه الشهادة ويثبت بها النسب والإرث. ابن
~~رشد: لا خلاف في هذا لأن الخبر إذا انتشر أفاد العلم فإذا انتشر الخبر بأن
~~فلانا تزوج فلانة وكثر القول به جازت الشهادة بالنكاح على القطع، وإن لم
~~يحضر لعقده وكذا الموت والنسب وغيرهما إذا حصل له العلم بذلك من جهة السماع
~~فيؤدي شهادته على القطع فيقول: نعلم أنها زوجته وأنه ابن فلان ولا يخبر بأن
~~ذلك العلم إنما حصل له من جهة السماع. قلت: إذا أخبر بذلك هل تبطل به
~~الشهادة كما مر عند قوله وغالب الظن الخ. والظاهر أنها لا تبطل إذا صرح
~~بالانتشار أو ms0265 التواتر. القسم الثاني: ما لا يفيد العلم ولا الظن القريب منه
~~وهذا هو الذي يقصد الفقهاء الكلام عليه، وإذا أطلقت شهادة السماع إنما
~~تنصرف إليه وهو راجع في الحقيقة للشهادة التي توجب الحق مع اليمين. ابن
~~عرفة: هي لقب لما يصرح الشاهد فيه بإسناد شهادته لسماع من غير معين فتخرج
~~شهادة البت والنقل فالبت خرج بقوله بإسناد شهادته لسماع، والنقل بقوله من
~~غير معين، والكلام عليها في هذا القسم من وجهين. الأول: شرطها ومنه تعلم
~~كيفيتها. الثاني: محلها أي المحل الذي تجوز فيه دون غيره، فأما الشرط
~~فسيأتي في قول الناظم: وشرطها استفاضة إلى قوله: مع السلامة من ارتياب الخ.
~~وأما محلها وهو ما تقبل فيه ففيه طرق. ثالثها لابن شاس وابن الحاجب وغيرهما
~~أنها تجوز في مسائل معدودة، ولرجحانها اقتصر الناظم عليها فقال:
# PageV01P212
# وأعملت شهادة السماع في الحمل والنكاح والرضاع (وأعملت شهادة السماع في
~~الحمل) يتعلق بأعملت أي يشهدون بالسماع الفاشي أن الأمة الفلانية حملت من
~~سيدها فلان حملا ظاهرا لا خفاء فيه فتصير بذلك أم ولد إن ادعت سقوطه وتصدق
~~في ذلك، وإلا فهو قوله فيما يأتي والميلاد الخ. وهذا ظاهر إن كان السيد قد
~~مات أو كان حيا أو أقر بوطئها وإلا فلا. (والنكاح) أي يشهدون بالسماع
~~الفاشي على ألسنة أهل العدل وغيرهم أن فلانا نكح فلانة هذه بالصداق المسمى
~~وأن وليها فلانا عقد عليها نكاحها برضاها وأنه فشا وشاع بالدف والدخان.
~~هكذا ذكر المتيطي هذه الوثيقة في نهايته قال: فإذا أعذر القاضي للمرأة ولم
~~تجد مطعنا ثبت النكاح واستحق البناء بها. وقال قبل هذه الوثيقة ما نصه: فإن
~~أتى المدعي منهما ببينة بالسماع الفاشي من أهل العدل وغيرهم على النكاح
~~واشتهاره بالدف والدخان ثبت النكاح على المشهور المعمول به. وقال أبو
~~عمران: إنما يعمل بالسماع في النكاح إذا اتفق الزوجان عليه وإلا فلا اه.
~~واقتصر ابن هارون في اختصاره على قوله: فإن أتى المدعي الخ. وكذا ابن فرحون
~~في تبصرته، فظاهر كلامهم أن قول ابن عمران ms0266 مقابل وصرح به في الشامل في
~~تنازع الزوجين فقال: ولا يثبت النكاح إلا ببينة ولو بسماع على اشتهاره بدف
~~ودخان على المشهور، وقيل: إن اتفقا على الزوجية اه. وشهر في شهادة السماع
~~في باب الشهادات ما لأبي عمران فقال: ونكاح اتفق عليه الزوجان على المشهور
~~وإلا فلا اه. قال ابن رحال: عقبه ما قاله أبو عمران وشهره في الشامل يعني
~~في باب الشهادات فيه ما فيه، وقال في حاشيته: هنا الراجح الجواز وإن لم تكن
~~تحت الحجاب ونحوه ل (ز) في تنازع الزوجين وعلى خلاف أبي عمران رد (خ) بقوله
~~في التنازع ولو بالسماع وقد علمت من هذا أن النكاح يثبت بالسماع على
~~المعمول به، ولو أنكرت المرأة أو لم تكن تحت حجاب الزوج خلافا لأبي عمران
~~في الإنكار ولابن الحاج فيما إذا لم تكن تحت الحجاب وهذا كله إذا لم تكن
~~تحت زوج آخر، وإلا فلا تنزع منه بالسماع اتفاقا.
# PageV01P213
# فإن قيل: ظاهر ابن الحاج أنه لا يعمل بها إذا لم تكن تحت حجابه ولو مقرة
~~بالنكاح وظاهر ما لأبي عمران عكسه وكيف يكلفان بثبوته مع الإقرار وكونها
~~تحت الحجاب؟ قلنا: يكلفان حيث كانا بلديين لرفع الحد عنهما ولا يكفي فيه
~~الواحد كما مر عند قوله: رابعة ما تلزم اليمين الخ. وظاهر ما مر عن المتيطي
~~أن بينة السماع لا بد أن تذكر العاقد والصداق كبينة القطع، وهذا ظاهر إذا
~~حملنا كلامه على شرط الصحة، والظاهر أنه شرط كمال بدليل قوله: وإن فشا وشاع
~~بالدخان. الخ، مع أنهما لا تشترط معاينتهما ولا كونهما من جملة المسموع كما
~~في (ز) وغيره ولأن الفرض أن النزاع في أصل الزوجية لا في تلك الفصول فإذا
~~رجع المنكر عن إنكار أصل الزوجية إلى أنها وقعت بغير ولد أو بغير رضاها
~~فذلك انتقال من دعوى لأخرى فتبطل الأولى والثانية، وهذا كله إذا لم يطل
~~الزمان وإلا فيكفي السماع بأنها زوجته ولا سيما مع موت أحدهما. ابن رشد:
~~إذا كانت المرأة منقطعة عمن تقاررت معه ms0267 على النكاح ولا بينة على أصله وليسا
~~بطارئين فقيل لا ميراث بينهما، وإن طال ذلك وفشا في الجيران قال: وهذا
~~القول بعيد لأن النكاح مما تصح فيه شهادة السماع إذا مضى من الزمان ما يبيد
~~فيه الشهود أي كالعشرين سنة ونحوها. وقول المتيطي والشامل بالدف والدخان لا
~~مفهوم له، بل لو لم يتعرضوا لهما لصح، وكذا لو لم يتعرضوا للصداق فيما يظهر
~~ويجب صداق المثل كما ذكروه فيما إذا شهدوا بالقطع ولم يحفظوا صداقا لجواز
~~نكاح التفويض والله أعلم. (والرضاع) أي لم يزالوا يسمعون أنها أخته أو أمه
~~من الرضاع فتنتشر الحرمة وظاهره كغيره أنه يفرق بينهما بهذه ولو بعد العقد
~~كما أن ظاهر كلامهم أيضا أن السماع الفاشي بالعتق ينتزع به من حائزه حيث لم
~~تكن له بينة قاطعة بملكة وإلا لم يكن لبينة السماع فائدة. وبيانه: أن مدعي
~~رقبته له لا يستحقه بمجرد دعواه، فإن كانت له بينة بملكه قدمت بينة الملك
~~فلا حاجة لبينة السماع فيهما، وإن لم يكن له إلا مجرد الحوز فهو الذي تظهر
~~فيه ثمرتها وهو المطلوب فتأمل ذلك، وحينئذ فقولهم بينة السماع لا ينتزع بها
~~من حائز مخصوص بما يحول ويزول والله أعلم. والحيض والميراث والميلاد وحال
~~إسلام أو ارتداد (والحيض) فيثبت به الخروج من العدة في الطلاق الرجعي فلا
~~توارث بينهما بعده (والميراث) حيث شهدوا بالسماع أنه مات وأنه لا وارث له
~~سوى فلان لكونه مولاه أو ابن عمه وأنهم سمعوا أنه يجتمع معه في الجد
~~الفلاني أو في جد واحد كما في البرزلي عن ابن رشد، وهذا حيث لم يكن هناك
~~وارث معلوم النسب (والميلاد) فتصير الأمة أم ولد وتخرج به الحرة من العدة
~~فلا توارث إن مات أحدهما (وحال إسلام أو) حال (ارتداد) فتبنى عليهما
~~أحكامهما من الإرث وغيره.
# PageV01P214
# والجرح والتعديل والولاء والرشد والتسفيه والإيصاء (والجرح) بفتح الجيم
~~أي التجريح وظاهره كغيره بينوا سببه أم لا كقولهم: لم تزل تسمع أنه مجرح
~~فتسقط شهادته (والتعديل) فيعمل بشهادته وما ذكره في ms0268 التجريح والتعديل قال
~~القرافي في فروقه: محله إذا لم يدرك زمان المجرح والمعدل بالفتح وإلا فلا
~~بد من القطع (والولاء) والمراد به اللحمة التي هي كلحمة النسب لا مجرد
~~المال فقط خلافا لقول (خ) في العتق والولاء: وإن شهد واحد بالولاء أو اثنان
~~أنهما لم يزالا يسمعان أنه مولاه لم يثبت لكنه يحلف ويأخذ المال الخ فإنه
~~خلاف المعتمد. (والرشد) فتمضي أفعاله ولو مولى عليه على ما به العمل من
~~اعتبار الحال لا الولاية (والتسفيه) فترد أفعاله ولو لم يكن مولى عليه
~~(والإيصاء) بالنظر لشخص معين على الأولاد كما في التبصرة عن الكافي، وأما
~~الوصية بالمال فهي داخلة في الهبة والصدقة كما قال: وفي تملك لملك بيد يقام
~~فيه بعد طول المدد (و) أعملت أيضا (في) سبب (تملك) أي دخول (لملك) أصلا كان
~~أو غيره (بيد) حائزه فأطلقوا السبب الذي هو التملك بمعنى الدخول في الملك
~~على سببه الذي هو ما يوجب النقل من الشراء والصدقة ونحوهما، والباء بمعنى
~~في تتعلق بملك والأصل إضافة تملك لملك لكن لما كانت الإضافة بمعنى اللام
~~أظهرها للوزن أي وأعملت في سبب دخول الملك في ملك ذي يد، فإذا كان الملك
~~بيده ثم (يقام) عليه (فيه بعد طول المدد) جمع مدة كالعشرين سنة على ما به
~~العمل وأثبت القائم أن الملك لأبيه أو جده، فإن ذا اليد يكفيه بينة السماع
~~أنه اشتراه من كأبي القائم أو وهبه له أو تصدق به عليه أو أوصى به له،
~~وإنما تسمع بينة القائم ويحتاج الحائز إلى ردها ببينة السماع إذا كان له
~~عذر من غيبة أو سفه ونحوهما، وإلا فمجرد الحيازة مدة من عشر سنين قاطع
~~لبينته كما يأتي إن شاء الله، ومفهوم بعد طول أنه لا يعمل بها مع عدمه وهو
~~كذلك لأن الطول مظنة انقراض البينات، فلذا اكتفى معه بالسماع وانظر ما يأتي
~~عند قوله مع السلامة من ارتياب، وظاهره أنه خاص بالتملك المذكور وهو خلاف
~~ظاهر. ابن الحاجب: من شرطيته في جميع الإفراد وعليه ms0269 قرره ابن عبد السلام
~~وهو ما عول عليه الشارح فيما يأتي حيث قال: من شروطها تقادم العهد وطول
~~الزمن. قال ابن رحال في حاشيته: هنا طول الزمان يشترط في جميع أفراد شهادة
~~السماع إلا في ضرر الزوجين اه. . ويمكن تمشية المصنف عليه بجعل قوله: يقام
~~فيه الخ
# PageV01P215
# راجعا لجميع ما مر وأنه حذفه من قوله وعزل حاكم الخ لدلالة ما قبله عليه،
~~وقوله: إلا في ضرر الزوجين يريد وكذلك النكاح في حياة الزوجين كما مر
~~تفصيله، وتأمل ما معنى اشتراطه حينئذ في نحو الحيض والحمل، والظاهر أن
~~معناه في الحمل حينئذ أن تحتاج الأمة بعد موت سيدها من نحو عشرين سنة إلى
~~إثبات كونها حملت من سيدها لتثبت حريتها أو يحتاج أولادها الذين نشأوا بعد
~~ذلك الحمل إلى ذلك ليكون لهم حكمها، وكذا في الحيض فإن الزوج إذا طلق زوجته
~~طلاقا رجعيا وأشهد بارتجاعها فماتت الزوجة وبعد مدة من عشرين سنة مثلا
~~تنازع الزوج وورثتها في الميراث فأقام الورثة بينة بالسماع أنها حاضت
~~الثالثة قبل تاريخ الارتجاع فلا ميراث للزوج، وإلا فالمرأة مصدقة في انقضاء
~~عدتها فيما يمكن فلا تحتاج لسماع والذي لابن هارون واعتمده ابن عرفة أن
~~الطول إنما يشترط في الأملاك والأشربة والأحباس والأنكحة والصدقة والولاء
~~والنسب والحيازة اه. فانظر ذلك فإن كثيرا من المتأخرين ممن وقفنا عليه يسرد
~~هذه الأمور من غير بيان لكيفية تصورها. تنبيه: ظاهر النظم أنه لا يحتاج في
~~الوثيقة إلى بيان قدر الطول، وإنما يعتمد الشاهد عليه فقط قال في المتيطية:
~~ولا يجب في الشهادة بيان مدة السماع وبه جرى العمل عند غير واحد من
~~الموثقين. وقال ابن المكودي وغيره من الأندلسيين: لا بد من ذكر المدة
~~للاختلاف في قدر المدة التي تجوز فيها شهادة السماع اه بلفظ الاختصار. قلت:
~~وما لابن المكودي هو الواجب فيما إذا كان الشاهد من غير أهل العلم، وعليه
~~فإن سقط ذكر المدة من الوثيقة فيسئل عنها كما مر عند قوله: وغالب الظن الخ.
~~وكما قالوا في الحيازة ms0270 القاطعة لحجة القائم من أن العمل على أنه لا بد من
~~التصريح في وثيقتها بعشر سنين لاختلاف الناس في قدر مدتها كما يأتي إن شاء
~~الله. وينبغي أن يكون محل الخلاف المذكور إنما هو إذا قال الشاهد: كنت أسمع
~~أو سمعت سماعا فاشيا الخ. أما إذا قال (لم) أزل أسمع فقال أبو الحسن في
~~كتاب اللقطة: يقوم منها أي من المدونة أن الشاهد إذا قال: لم أزل أسمع أن
~~هذا الموضع حبس في وجه كذا أن الشهادة عاملة ويحمل على أنه من يوم عقل
~~وفهم، وإذا قال كنت أسمع أو سمعت فإنه يلزمه تحديد لمدة
# PageV01P216
# واستمرارها إلى حين التاريخ لأن قوله: سمعت إنما يحمل على مدة واحدة وكأن
~~تقتضي التكرار ولا تقتضي استغراق الماضي وإن كان فيها خلاف بين الأصوليين
~~اه ونحوه للفشتالي في وثيقة السماع بالحبس. وحبس من جاز من السنينا عليه ما
~~يناهز العشرينا (و) أعملت أيضا في (حبس من) نعته (جاز من السنينا عليه ما
~~يناهز) أي يقارب (العشرينا) سنة فما فاعل جاز ويناهز صلتها وعليه يتعلق
~~بجاز ومن السنين بيان لما. وكيفية وثيقته أن يقولوا لم يزالوا يسمعون سماعا
~~فاشيا من أهل العدل وغيرهم أن الدار الفلانية مثلا محبسة على مسجد كذا أو
~~على بني فلان وعقبهم ويعرفونها تحاز بما تحاز به الأحباس وتحترم بحرمتها
~~واتصل ذلك في علمهم إلى الآن ويحوزونها بالوقوف إليها والتعيين لها متى
~~دعوا إلى ذلك الخ. فإن سقط من الوثيقة أنها تحاز، أو المعرفة بأنها تحاز
~~فالشهادة غير عاملة. وفي المدونة ما ظاهره أنها تامة إذا سقطت المعرفة فقط
~~ففيها والشهادة على السماع في الأحباس جائزة لطول زمانها يشهدون أنا لم نزل
~~نسمع أن هذه الدار حبس تحاز بما تحاز به الأحباس الخ، لكن حملها ابن ناجي
~~على خلاف ظاهرها فقال: قصد بقوله تحاز القطع بذلك فيقولون نعلم أنها تحاز
~~بحوز الأحباس على القطع لا أنه داخل تحت السماع وعلى ذلك حمله ابن رشد
~~ونقله ابن فتوح وغيره على المذهب، وبه ms0271 العمل. وقيل: لا يشترط ذلك بل إدخاله
~~تحت السماع كاف قاله ابن سهل اه. فعلم من هذه الوثيقة أنهم إذا قالوا لم
~~نزل نسمع أنها حبس ولم نسمع تحبيس من هي فالشهادة تامة وهو كذلك قاله في
~~المتيطية وهو ظاهر ابن سهل وغيره خلافا لما في التبصرة من أنه لا بد أن
~~يضمن في الوثيقة أن الدار كانت ملكا للمحبس لأن معرفة المحبس وإثبات ملكه
~~إنما يحتاج إلى التنصيص عليهما في الشهادة على أصل التحبيس بتا لا سماعا
~~كما لابن عبد السلام، وفي وصايا المعيار أثناء جواب ما نصه: شاهدت عند أبي
~~بكر القاضي شورى في عقد حبس كتبه أبو عمر الشاطبي وفيه: يعرفون المواضع
~~التي بموضع كذا حبسا من حبس فلان وأنها تحترم بحرمة الأحباس فقال ابن عتاب
~~لابن ذكوان: لا يجوز بهذا الرسم حكم إلا بعد ثبوت ملك المحبس وموته وعدة
~~ورثته والإعذار في ذلك، وكان الشاطبي المذكور بالحضرة فقال لابن عتاب: كيف
~~لا يحكم بالرسم وقد نص فيه على أنها تحترم بحرمة الأحباس؟ فقال له ابن
~~عتاب: اسكت إنما عليك أن تسمع ولا تعترض اه. ولابن رشد في أجوبته: لا يجب
~~القضاء بالحبس إلا بعد أن يثبت التحبيس وملك المحبس لما حبس يوم التحبيس
~~وتعيين الأملاك المحبسة بالحيازة فإذا ثبت ذلك وأعذر فيه للمقوم عليه
~~فالقضاء بالحبس واجب اه. وهو موافق لما مر عن ابن عتاب، وذكر هذا ابن فتوح
~~في الوثائق المجموعة في عدة عقود لما ذكر في بعضها أنه إن عرف الشهود الملك
~~كان أتم، وذكر في بعضها أن الشهود إذا لم يعرفوا الملك أسقط من الوثيقة
~~فمقتضاه عدم اشتراط ثبوت الملك في الشهادة ببت الحبس إلا أنه إن ذكر فهو
~~أتم، ونحوه للمتيطي
# PageV01P217
# وبكلامهما اعترض ابن عرفة على ابن عبد السلام قال بعض الفضلاء: وفيه نظر،
~~فإن مقتضى ما لابن عتاب وابن رشد وغيرهما أن اشتراط ذلك هو المذهب، وما في
~~المتيطي وابن فتوح لا نسلم أنه يقتضي عدم الاشتراط لاحتمال أن يكون معناه ms0272
~~إن لم يعرف الشهود ذلك أسقطوه ثم لا يتم الحكم بالحبس إلا به بأن يشهد
~~بالملك من يعرفه من غيرها وقد صرح المتيطي بذلك في موضع آخر فتأمله وهذا
~~كله في شهادة البت، وأما شهادة السماع فلا يشترط فيها تسمية المحبس ولا
~~إثبات ملكه اه. المراد من كلام هذا الفاضل وما ذكره في البت من اشتراط ثبوت
~~الملك نحوه في (ح) وضيح مقتصرين عليه، وصرح ابن رحال برجحانيته، وفي
~~الفشتالية فإن ذكر في الوثيقة أي وثيقة السماع اسم المحبس فلا بد من إثبات
~~الملك وموته وعدة ورثته. قال صاحب الوثائق المجموعة، وقيل إن بعد عهد موت
~~المحبس وتعذر إثبات ورثته فإن ذلك ساقط ولا يلزم إثبات ذلك اه. فأنت ترى
~~كيف ضعفه بقيل، وما ذكره عن ابن عرفة من الاعتراض تبعه عليه البرزلي في
~~نوازله وسلمه، وعلى القول باشتراط ثبوت الملك فمعناه أن الحبس لا يكون حجة
~~للقائم به بحيث يقابل التحبيس الملك الذي أثبته الغير فإن لم يقم فيه أحد
~~فيثبت الحبس وإن لم يثبت ملكه وبالوجه الذي يرد للورثة يكون حبسا قاله ابن
~~رحال. تنبيه: إنما يعمل السماع بالحبس فيما بيد المشهود له أو لا بد لأحد
~~عليه إذ السماع لا ينزع به من يد حائزه كما مر، وظاهر ابن عرفة وغيره أنه
~~ينزع به انظر (ز) وحش وإنما يعمل به أيضا في الحبس إذا نصوا على التعصيب،
~~والمرجع فإن سقط التنصيص عليه فالشهادة ناقصة لا تعمل شيئا قاله في
~~الفشتالية والمتيطية وغيرهما. قال أبو عبد الله المجاصي في جواب له:
~~والمراد بالسقوط عند الأداء لا في الوثيقة، وإنما يضر الإجمال في العقب
~~والمرجع إذا ذكرا معا أو أحدهما أما مع عدم التعرض لهما ولا لأحدهما في
~~الشهادة فيثبت الحبس ويكون القول لمدعي التعقيب إذ هو غالب أحباس زماننا لا
~~كما يفهمه حكام البوادي فإن العرف محكم. ذكر هذا القاضي أبو مهدي سيدي عيسى
~~السجستاني اه. وعزل حاكم وفي تقديمه وضرر الزوجينمن تتميمه (و) أعملت في
~~(عزل حاكم) ms0273 أيضا كقولهم لم نزل نسمع من أهل العدل وغيرهم أنه عزل في تاريخ
~~كذا فلا يمضي ما صدر منه من الأحكام بعد ذلك (و) أعملت (في تقديمه) أي
~~الحاكم أي توليته فتمضي أحكامه التي حكمها بعد تاريخها (و) في (ضرر
~~الزوجين) كقولهم: سمعنا من أهل العدل وغيرهم أن فلانا يضر بزوجته من غير
~~ذنب يوجب ذلك أو أنها تسيء عشرتها له، فيثبت لها الخيار في طلاق نفسها في
~~الأول، ويرد الزوج المال إن ثبتت الشهادة بعد الخلع (خ) ورد المال بشهادة
~~سماع على الضرر الخ، ويأتمنه الحاكم عليها في الثاني أو يخالعها له بالنظر
~~كما يأتي في فصل إثبات الضرر إن شاء الله. (من تتميمه) حال أي حال كون ضرر
~~الزوجين متمما لما
# PageV01P218
# يجوز فيه السماع، وهذا فيما حضر للناظم الآن، وجملة ما ذكره تسعة عشر،
~~وزاد ابن العربي السبتي وولده: الصدقة، والهبة والقسمة والبيع والوصية
~~والخلع والحرابة والإباق، لكن الخمس الأول داخلة في قول الناظم: وفي تملك
~~الملك بيد الخ. كما مر لما علمت أن السماع لا ينزع به من يد حائز، وحينئذ
~~فلا بد أن يكون الموهوب ونحوه تحت الحائز ولا يمكن تصور ذلك فيما إذا كانت
~~بيد الواهب ونحوه فتأمل ذلك، وزاد بعضهم الحوالة وهي بيع في الحقيقة
~~والحيازة والوكالة والعتق والأسر والعدم وتنفيذ الوصايا ودخول الاهتداء
~~والرفع على خط العدول وتقية الظالم ودفع نقد المهر والموت ويشترط في جوازها
~~فيه طول الزمان أو تنائي البلدان، ويمكن دخوله في قول المصنف: والميراث.
~~قال الجزيري: لا بد في شهادة السماع بالموت أن يقولوا سمعنا فلانا الذي
~~نعرفه بعينه واسمه ونسبه مات يوم كذا في وقت كذا، ولا يستغنى عن التاريخ
~~الذي مات فيه من جهة من يوارثه ليعلم به من مات قبله أو بعده اه. وفي
~~الفشتالية: ولا تغفل أن تقول في السماع بالموت ويعرفون أن أهل الإحاطة
~~بإرثه فلان لأنك إذا عطفت حصر الورثة على السماع دخل في ذلك ما دخل السماع
~~بالحبس والنسب. قال ابن الهندي: ms0274 مثل أن يشهدوا بالسماع الفاشي من أهل العدل
~~وغيرهم أن فلان بن فلان قرشي من فخذ كذا يعرفونه وآباءه من قبله قد حازوا
~~هذا النسب، ولا يعلمون أحدا يطعن عليهم فيه إلى الآن فمن نفاه عن هذا النسب
~~بعد حد له اه. فيستفاد منه أنه يعمل به في الشرف أيضا، وزيد أيضا اللوث كأن
~~يقولوا سمعنا سماعا فاشيا أن فلانا قتل فلانا عمدا أو خطأ، وقد نقل ابن
~~عرضون في عقود الطلاق منظومة في ذلك أنهى فيها مسائلها إلى خمسين فانظرها
~~إن شئت.
# PageV01P219
# ولما تكلم على ما حضره من الأفراد التي تجوز فيها تكلم على شروطها العامة
~~في كل فرد منها فقال: وشرطها استفاضة بحيث لا يحصر من عنه السماع نقلا
~~(وشرطها) مبتدأ خبره (استفاضة بحيث) يتعلق بمحذوف صفة (لا يحصر) بالبناء
~~للمفعول: (من) نائب (عنه) يتعلق بنقلا (السماع) مبتدأ (نقلا) بالبناء
~~للمفعول خبر والجملة صلة من والجملة من قوله لا يحصر الخ في محل جر بإضافة
~~حيث، ويجوز أن يكون بحيث عطف بيان على استفاضة وتفسير له، فالاستفاضة هي أن
~~يكون المنقول عنه غير معين ولا محصور، وهذا الشرط لا بد من التصريح به في
~~الوثيقة أو عند الأداء، وهو الذي يعبرون عنه بكيفية شهادة السماع وصفتها
~~أي: هذه الكيفية والصفة شرط فيها فيقولون سمعنا أو لم نزل نسمع سماعا فاشيا
~~من أهل العدل وغيرهم ولا يسمون المسموع منه فإن سموه خرجت إلى شهادة النقل
~~فتعتبر حينئذ شروطه المشار لها بقول (خ) كأشهد على شهادتي إن غاب الأصل أو
~~مات أو مرض ولم يطرأ فسق أو عداوة الخ. أما اشتراط الفشو فمتفق عليه كما هو
~~ظاهر النظم إذ هو مراده بالاستفاضة، وأما كونه عن العدول وغيرهم ففيه خلاف
~~فالذي للمتيطي وابن فتوح وهو ظاهر قول ابن القاسم في الموازية؛ أنه لا بد
~~من الجمع بين الكلمتين العدول وغيرهم في الوثيقة أو عند الأداء وإلا سقطت
~~الشهادة قالوا: وبه العمل وهذا ظاهر قول النظم بحيث لا يحصر الخ. أي: بحيث ms0275
~~لا يحصر من نقل عنه السماع في العدول أو في غيرهم وظاهر المدونة أن السماع
~~من أحدهما كاف وهو ما شهره في ضيح وابن عرفة في باب الخلع والمتيطي في ضرر
~~الزوجين فقالوا: إن المشهور المعمول به صحة الشهادة بالسماع في الضرر، وإن
~~لم يكن من عدول بل من لفيف النساء والجيران فقط، وجعلوا القول باشتراط كونه
~~من العدول وغيرهم مقابلا، والظاهر من حكايتهم الأقوال المقابلة أنه لا
~~خصوصية للضرر بذلك لأن تلك الأقوال جارية في جميع الأفراد، وعلى هذا عول
~~العبدوسي في قصيدته حيث قال على ما أصلحه به ابن غازي: وليس سمعها من
~~العدول شرطا بل اللفيف في المنقول وكذا ابن عرضون في آخر قصيدته الآتية
~~ورجحه (ح) في الشهادات فتبين أن كلا من القولين عمل به، وزاد الأخير على
~~الأول بكونه مشهورا ظاهر المدونة بخلاف الأول، فإنما هو ظاهر الموازية كما
~~صرح به المتيطي في نهايته في ضرر الزوجين وما تقدم عنه من أنه لا بد من
~~الجمع بين الكلمتين. ذكره في باب الحبس ولم يصرح أحد بتشهيره فيما علمت.
~~فإن قيل: التشهير المذكور خاص بالضرر. قلنا: هو خلاف ظاهر كلامهم، ويلزم
~~عليه أن العمل المذكور خاص بالحبس لأنهم فيه ذكروه، وأيضا (فإن العلة) التي
~~علل بها عدم الاشتراط كما لابن عبد السلام وغيره، وهي أن المقصود حصول
~~العلم أو الظن للشاهد، وذلك يحصل من خبر غير
# PageV01P220
# العدل كما يحصل من العدل جارية في الجميع، وأيضا إذا كان لا يشترط ذلك في
~~الضرر المؤدي للفراق فأحرى غيره، وبهذا تعلم ما في رد طفي لكلام (ح) في
~~الشهادات وظاهر القول بالاشتراط أن الشهادة تسقط، ولو كان الشهود من أهل
~~العلم، وينبغي أن يقيد بما إذا لم يكونوا من أهل العلم كما نص عليه (م) في
~~شرح اللامية عند قولها شهادة إعتاق. مع السلامة من ارتياب يفضي إلى تغليظ
~~وإكذاب (مع السلامة) في محل الحال من استفاضة لأنها قد خصصت بالوصف (من
~~ارتياب) يتعلق بالسلامة (يفضي) بضم أوله أي ms0276 يؤدي (إلى تغليط) وهو الكذب لا
~~عن عمد (أو إكذاب) وهو الكذب عن عمد، والجملة صفة لارتياب، ومفهومه أنه إذا
~~لم تسلم الشهادة بالاستفاضة من الارتياب كأن يشهد اثنان بها. وفي القبيل أي
~~البلد مائة من أسنانهما لا يعرفون شيئا منها لم تقبل إلا أن يكونا شيخين
~~كبيرين قد باد جيلهما فتقبل حينئذ لانتفاء الريبة. وحاصل شروطها خمسة أربعة
~~في النظم طول الزمان لأن قصر الزمان مظنة لوجود شهادة القطع كما نبه عليه
~~بقوله: يقام فيه بعد طول المدد الخ. والاستفاضة وانتفاء الريبة وعدم تسمية
~~المسموع منه كما نبه عليه بقوله: بحيث لا يحصر الخ. لأن عدم الحصر يستدعي
~~عدم التسمية ولم يبق عليه إلا تحليف المشهود له لأن السماع ضعيف، فلا بد
~~معه من اليمين. انظر الشارح في البيت بعده، وزيد سادس وهو كون المشهود به
~~تحت يد المشهود له يدعيه لنفسه ولم تقم بينة قاطعة بأنه لغيره. قال ابن
~~عرضون في آخر المنظومة المشار إليها آنفا: فمن شرطها طول الزمان لديهم
~~وتحليف من قد قام بالسمع واعتلا وأن تنتفي عنها قبائح ريبة وأن لا يسمى من
~~فشا عنه أولا ولا تنتزع بالسمع ما تحت حائز على مذهب الجمهور والصفوة الملا
~~ولا تشترط في السمع وصف عدالة خصوصا ولكن باللفيف تسربلا اه. وأما اشتراط
~~الاشتهار، وهو أن لا يكون المشهود فيه من شأنه الاشتهار، وأن لا يختص
~~بمعرفته بعض الناس كالأحباس العامة والأنساب دون الحبس الخاص بمعين، فإنه
~~قد لا يشتهر كما في الشارح فهو راجع لانتفاء الريب. واعلم أن الموت لا يخلو
~~إما أن يكون في البلد أو في غيره فالأول يثبت بالسماع عند من قال به كابن
~~هارون وابن رحال في حاشيته إلا بشرط الطول الذي تنقرض فيه البينات وينقطع
~~فيه أهل العلم، وهو ظاهر كلام المجموعة المتقدم لأن ظاهرها كانت الشهادة في
~~الموت أو في غيره، وهو معنى قول ابن هارون المشترط في الموت أما طول الزمن
~~أو تنائي البلدان يريد طول الزمان في البلد أو ms0277 تنائي البلدان في غيره،
~~ومنهم من قال: لا تقبل في البلد إلا على القطع لأنه في البلد مظنة تواتر
~~الخبر فيحصل العلم وهو ظاهر قول
# PageV01P221
# (خ) وموت ببعد وقال في الشامل: وعمل بالسماع على الموت فيما بعد عن بلد
~~الموت لا فيما قرب أما في بلده فإنما هي شهادة (بت) ولو كان أصلها السماع
~~اه. ويكتف صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ى فيها بعدلين على ما تابع الناس عليه العملا (ويكتفى) مبني للمفعول
~~(فيها) يتعلق به (بعدلين) نائب (على ما) أي القول الذي (تابع الناس عليه
~~العملا) والمجرور بعلى الأولى يتعلق بيكتفى وبالثانية يتعلق بالمصدر وما
~~ذكره من الاكتفاء بالعدلين هو المشهور المعمول به كما في المتيطية قال في
~~المفيد: وهو قول ابن القاسم وبه الحكم. وقال ابن الماجشون: أقل ما يجوز في
~~ذلك أربعة شهداء لأنها شبيهة بالشهادة على الشهادة، ومفهوم عدلين أن الواحد
~~لا يكفي وهو كذلك، فإن شهد أحدهما بالحبس مثلا وحيازته على القطع وشهد آخر
~~به على السماع لم يحكم بها حتى يشهدوا على السماع أو القطع قاله في
~~المتيطية.
# PageV01P222
### | فصل
# في مسائل من الشهادات كنقصانها والقيام بها بعد الإنكار وتعارضها. ومن
~~لطالب بحق شهدا ولم يحقق عند ذاك العددا (ومن) موصولة واقعة على العدل أو
~~شرطية (لطالب بحق) يتعلقان ب (شهدا ولم يحقق عند ذاك) أي عند أداء الشهادة
~~يتعلق بيحقق (العددا) مفعوله الجملة المقرونة بالواو حالية كشهادتهم أنه
~~أسلفه دراهم بمحضرهم لا يدرونها ثلاثة أو أقل أو أكثر أو أن له حقا في هذه
~~الدار أو الأرض لا يدرون قدره أو لا يجوزونها أو أن له عليه حقا أو أسلفه
~~بمحضرهم مائة لا يدرون جنسها أو غصبه بمحضرهم أرضا لا يدرون حدودها أو أنه
~~قضاه بمحضرهم من دينه شيئا لا يدرون قدره ونحو ذلك والمتبادر من قوله: ولم
~~يحقق الخ. أنهم علموا ذلك ونسوه، فهذه الأمور كلها يجري فيها قوله: فمالك
~~عنه به قولان للحكم في ذاك مبينان (فمالك) مبتدأ (عنه به) يتعلقان
~~بالاستقرار ms0278 الذي هو خبر عن المبتدأ الثاني وهو (قولان) والضمير في عنه يرجع
~~لمالك والباء في به للظرفية وضميره يرجع لمن أو للفرع المذكور (للحكم في
~~ذاك مبينان) بفتح الباء وكسرها صفة لقولان وللحكم يتعلق به وفي ذاك يتعلق
~~بالحكم، والتقدير فمالك قولان كائنان عنه في الفرع المذكور مبينان للحكم في
~~ذلك، واحترزت بقولي بمحضرهم عما لو شهدوا أعلى إقراره بأن في ذمته له دراهم
~~أو مائة فإنه يلزمه التفسير كما لو أقر بشيء كما يأتي. إلغاؤها كأنها لم
~~تذكر وترفع الدعوى صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; يمين المنكر (إلغاؤها) بدل من قولان أي أحدهما إلغاؤها حتى (كأنها لم
~~تذكر) بضم التاء مبنيا للمفعول ونائبه يعود على الشهادة والحكم فيها إذا لم
~~تذكر أن يحلف المطلوب لإنكاره كما قال: (وترفع) بفتح أوله مبنيا للفاعل
~~(الدعوى) مفعوله (يمين المنكر) فاعله، وأشار للقول الثاني بقوله: أو يلزم
~~المطلوب أن يقرا ثم يؤدي ما به أقرا (أو يلزم) بضم أوله ونصب آخره مبنيا
~~للمفعول معطوفا على قوله إلغاؤها من باب قوله:
# PageV01P223
# وإن على اسم خالص فعل عطف. الخ (المطلوب) نائب (أن يقرا) في محل نصب
~~مفعول ثان أي أو لا تلغي الشهادة بل يلزم المطلوب الإقرار بذلك ويجبر عليه
~~بالسجن (ثم) إذا أقر بشيء (يؤدي ما به أقرا) من قليل أو كثير ويبرأ. بعد
~~يمينه وإن تجنبا تعيينا أو عين والحلف أبى (بعد يمينه) أنه ليس في ذمته
~~سواه حيث نازعه الطالب وادعى أكثر مما أقر به وإلا فلا يمين فيؤدي معطوف
~~على يقر ورفعه ضرورة وما مفعوله والظرف يتعلق بمحذوف كما قررنا. (وإن
~~تجنبا) المطلوب (تعيينا) لقدر المشهود به ولجنسه بأن جزم بأنه لا شيء عليه،
~~أو قال إنه لا يعرف حقيقة ما يدعيه ولا ما شهدوا به وحلف على ذلك، (أو) أقر
~~بقدره و (عين) جنسه في مجهول الجنس، ولكن ادعى الطالب أكثر مما عين (والحلف
~~أبى) أي امتنع منه المطلوب في الثانية فالحلف بفتح الحاء وسكون اللام مفعول
~~بأبى وهو مصدر ms0279 حلف كضرب ولمصدره ثلاثة أوزان: حلفا بسكون اللام وحلفا
~~بكسرها ومحلوفا، وهو أحد المصادر التي جاءت على مفعول كمجلود يقال: حلف
~~محلوفا وجلدته مجلودا أي حلفا وجلدا بسكون اللام فيهما، والحلف بكسر الحاء
~~العهد يكون بين القوم يقال: حالفه أي عاهده وتحالفوا تعاهدوا، وأما عكسه
~~وهو إتيان المصدر بمعنى المفعول أو الفاعل فكثير من ذلك قوله تعالى: طريقا
~~في البحر يبسا} (طه: 77) أي يابسا على أن يبسا مصدر، وقولهم الحكم خطاب
~~الله أي كلامه المخاطب به بكسر الطاء عباده. كلف من يطلبه التعيينا وهو له
~~إن أعمل اليمينا (كلف) بالبناء للمفعول جواب الشرط (من) أي المدعي الذي
~~(يطلبه) أي المطلوب ففاعله المستتر يعود على من هو الرابط بين الموصول
~~وصلته وضميره البارز يعود على المطلوب كما ترى (التعيينا) للقدر والجنس
~~مفعول ثان يكلف والمفعول الأول الموصول النائب فإن عينه وحلف أخذه كما قال
~~(وهو له) مبتدأ وخبر (إن أعمل اليمينا) وأتى بما يشبه فهو شرط حذف جوابه
~~لدلالة ما قبله عليه كقولك: أنت ظالم إن فعلت. وإن أبى أو قال لست أعرف بطل
~~حقه وذاك الأعرف (وإن أبى) الطالب أن يحلف بعد أن عين القدر ونحوه (أو قال
~~لست أعرف) قدر حقي أو جنسه (بطل حقه) جواب الشرط أي بطل حق المدعي في
~~الزائد على ما أقر به المطلوب في الثانية
# PageV01P224
# لأن النكول بالنكول تصديق للأول وفي الجميع في الأولى سواء جزم بالإنكار
~~أو قال: لا يعرف حقيقة ما يدعيه لما مر إن الدعوى بالمجهول لا تسمع فضلا عن
~~توجه اليمين بسببها وهو إذا قال: لا أعرف فقد ادعى به، ولما مر أيضا عند
~~قوله: ومن أبى إقرارا أو إنكارا. الخ. من أن المطلوب إذا قال: لاأعرف حقيقة
~~ما يدعيه وحلف أن الطالب إما أن يثبت دعواه أو يبطل حقه. هذا ظاهر النظم
~~والقواعد توافقه كما علمت، والفرق بين القول الأول والثاني ظاهر وهو أن
~~الشهادة في الأول كالعدم والمطلوب يمكن من اليمين بمجرد إنكاره بخلافه على
~~الثاني، فإن للشهادة ms0280 أثرا في أن المطلوب لا يمكن منها بمجرد الإنكار بل حتى
~~يعرف ما عند الطالب، وكان الناظم اعتمد في هذا قول مطرف المنقول في الباب
~~الثالث والأربعين من التبصرة: لو أقر المطلوب بالحق كله وادعى أنه قد قضاه
~~منه شيئا وأتى بشاهدين شهدا أنه أشهدنا أنه اقتضى منه شيئا لم يسمه
~~فشهادتهم جائزة، وقيل للمشهود عليه سم هذا الذي ثبت عليك أنك تقاضيته فما
~~سمي من ذلك حلف عليه، وكان القول له وإن أبى أن يقر بشيء قيل للمشهود له:
~~أتعرف هذا الذي شهد لك به فإن عرفه وسماه حلف عليه وبرىء منه وإن تجاهل به
~~أو نكل عن اليمين لزمه غرم الجميع لأنه قد مكنه من حقه بجهله أو نكوله،
~~ورأى أصبغ وابن الماجشون أن الشهادة ساقطة. قال ابن حبيب، وقول مطرف: أحب
~~إلي، وبه أقول اه. وقوله: وإن أبى أن يقر بشيء يريد أو أقر، ولم يحلف بدليل
~~السوابق واللواحق، وقال في التبصرة أيضا قبل هذا ما نصه: وإذا ادعى رجل على
~~آخر أنه أودعه ثيابا فأنكره فقامت عليه بينة أنه أودعه أعكاما لا يدرون ما
~~فيها ويظنون ثيابا فيجب أن يسجن المدعى عليه ويهدد، فإن أقر بذلك حلف عليه
~~وكان القول قوله، وإن تمادى على إنكاره حلف صاحب الوديعة على ما يشبه أنه
~~يملك مثله ويأخذه بذلك والظالم أحق أن يحمل عليه، وقد قيل إنه يحلف إذا لم
~~تعين البينة شيئا بعد أن يستبرأ أمره بالتضييق والتهديد إذا تمادى على
~~إنكاره ولا شيء عليه وبالأول القضاء من الاستغناء اه. والغرض منه قوله: وبه
~~القضاء. وقوله: حلف صاحب الوديعة الخ. إذ مفهومه أن صاحب الوديعة إذا لم
~~يحلف بل قال: لا أعرف أو أعرف، وقال: لا أحلف لم يكن له شيء لأنه أناط
~~الحكم بحلفه فيكون موافقا لقول مطرف وكل ذلك شاهد للناظم إلا ما في هذا
~~الأخير من زيادة التهديد والسجن عند التمادي على الإنكار فقوله: (وذاك
~~الأعرف) إشارة إلى القول
# PageV01P225
# الثاني إذ به القضاء كما ترى ms0281 لكن يرد على قوله بطل حقه أنه ليس قولا
~~لمالك وهو قد قال قبل ذلك فعن مالك الخ فأما أن يقال فيه حذف الواو مع ما
~~عطفت أي فعن مالك وبعض أصحابه، أو يقال لما كان أصحابه لا يقولون إلا ما
~~كان جاريا على قواعده جازت نسبته له حينئذ، ولو على ضرب من المجاز. فإن
~~قلت: وما هو المنقول عن مالك في هذا الفرع؟ قلت: المنقول عنه روايتان.
~~البطلان وهو رواية ابن نافع كما صدر به الناظم وعدمه، وهو رواية مطرف إلا
~~أنه في هذه الرواية لا يقول يبطل حق المشهود له بنكوله أو بقوله: لست أعرف،
~~بل إذا قال ذلك يسجن المطلوب حتى يقر ويحلف على ما أقر به كما في المتيطية
~~والتبصرة وغيرهما ولعل الناظم: إنما عدل عن سجن المطلوب المنقول في هذه
~~الرواية إلى قول مطرف ببطلان الحق لعدم جريانها على القواعد من أن النكول
~~بالنكول تصديق للأول، ومن أن الدعوى بالمجهول لا تسمع فهي وإن سمعت هنا
~~لقوتها بالشهادة فلا توجب يمينا، ولذا قال ولد الناظم هذه الرواية لا تخلو
~~من إشكال. فإن قلت: قول مطرف هذا إنما هو في الشهادة بالإقرار بشيء. قلت:
~~وكذا روايته عن مالك المتقدمة لأن الشهود شهدوا فيها أنهما تحاسبا وبقي
~~لأحدهما على الآخر حق لا يعرفون قدره، ومعلوم أن الباقي لا يعلمه الشهود
~~إلا بالإقرار. تنبيه: ليس المقصود من الرواية، وقول مطرف المتقدمين خصوص
~~الإقرار، بل الشهادة بمجهول القدر ولذلك جعل غير واحد كالمتيطي وغيره موضوع
~~الخلاف فيمن أقام بينة على رجل بحق لا يدرون كم هو أو لا يدرون عدده كما
~~قررنا به موضوع النظم سواء كان الحق في الأصول أو غيرها كانت الشهادة
~~بإقرار أو غيره لكن المفتى به في الإقرار صحة الشهادة ولزوم التفسير لكون
~~إبهام المشهود به إنما هو من جهة المقر في الحقيقة لا من جهة الشهادة. نعم
~~لو نسوه لكان الإبهام من جهة الشهادة حينئذ، ولذا قال (خ) : ومال نصاب
~~والأحسن تفسيره كشيء وكذا ms0282 وسجن له الخ، فإن فسره بعد السجن أو قبله حلف إن
~~ادعى المقر له أكثر فإن نكل حلف المقر له على طبق دعواه، وأخذ كأن حقق
~~المقر له الدعوى وجهل المقر بأن قال له على شيء أو حق لا أعرف قدره قاله في
~~الشامل: فإن أقر بثوب أو عبد من غصب أو غيره ولم تعاينه البينة فذلك من
~~الإبهام في القدر لأن القيمة تختلف باختلاف الصفة فلا تبطل الشهادة أيضا
~~لأن الإبهام إنما هو من المقر لا من الشهادة، وهل يقضي عليه بالوسط من ذلك
~~أو بما يدعيه المقر له مع يمينه إن أشبه؟ اللخمي: وهو أحسن ولكون الإبهام
~~في الإقرار إنما هو من جهة المقر أخرجناه من موضوع النظم كما مر فتأمله
~~والله أعلم. وقد ألم الزقاق في منهجه بهذا حيث قال: والحق لا يلزم لكن إن
~~شهد غير به تمت وإلا فاعتمد على اليمين وكذا جهل العدد بينة أو نسيت وقد
~~ورد الرد فيهما ورد مثبتا الخ. ونقل شارحه هناك كلاما حسنا فانظره ولا بد.
~~ولما كان الخلاف المذكور شاملا للأصول وغيرها كما مر، وكان القول الثاني لا
~~يقول بإجبار المطلوب بالسجن بل ينزع الأصل من يده حتى يقر أشار لذلك فقال:
~~وما على المطلوبه إجبار إذا ما شهدوا في أصل ملك ه صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; كذا
# PageV01P226
# (وما) نافية (على المطلوب) خبر عن قوله (إجبار إذا) ظرف مضمن معنى الشرط
~~خافض لشرطه منصوب بجوابه (ما) زائدة (شهدوا في أصل مالك) يتعلق بما قبله
~~(هكذا) حال من مضمون قوله شهدوا أي حال كون الشهادة هكذا ويجوز أن يكون
~~المجرور من اسم الإشارة متعلقا بشهدوا أي شهدوا هكذا أي بحق من غير بيان
~~قدره أو حدوده في أصل مالك. قال في المتيطية: آخر باب الصلح، ولو أنهم
~~شهدوا بأن لهذا القائم حصة في الدار لا يعلمون مبلغها ففي رواية مطرف عن
~~مالك أنه يقال له للمطلوب: أقر بما شئت منها واحلف عليه، فإن أبى قيل
~~للطالب سم ما ms0283 شئت منها واحلف عليه وخذه، فإن أبى أخرجت الدار من يد المطلوب
~~حتى يقر بشيء منها. قال مطرف: وكنا نقول وأكثر أصحابنا إذا لم يعرف الشهود
~~الحصة فلا شهادة لهم حتى قال لنا ذلك مالك فرجعنا إلى قوله واستمرت الأحكام
~~به اه. ونقله في التبصرة بأبسط من هذا. فتحصل مما مر أن القول بالبطلان جار
~~في الأصول وغيرها، وكذا القول بالصحة إلا أنه يختلف فيما إذا قال المشهود
~~له: لا أحلف أو لست أعرف فعند مطرف يبطل حقه، وعليه درج الناظم وعلى قياسه
~~في الأصول لا ينزع الأصل من يد المطلوب بل يبطل حق الطالب بقوله ذلك وحينئذ
~~فلا جبر على ما مشى عليه الناظم لا في الأصول ولا في غيرها وليس في هذا
~~البيت ما يدل على أن الأصل ينزع من يد المطلوب، بل كلامه ظاهر في عدم النزع
~~لأن النكرة في سياق النفي تعم فتشمل نفي الإجبار بالسجن ونزع الشيء من يده
~~لأنه نوع من الإجبار ففيه إشارة إلى أن مختاره في الأصول هو مختاره في
~~غيرها من بطلان الحق بقوله: لا أحلف أو لست أعرف كما لا يخفى وعند مالك
~~يسجن في غير الأصول وينزع الأصل من يده في الأصول، وكذا في المعينات كثوب
~~ونحوه حتى يقر ويحلف على ما أقر به. والحاصل أن القول بإعمال الشهادة أقوى
~~من القول ببطلانها كما يدل عليه ما يأتي في التنبيه بعده، وكما يدل عليه
~~اقتصار المتيطية وغيرها عليه هنا، وبه أفتى ابن زرب مقتصرا عليه حسبما في
~~استحقاق المعيار، ولذا قال الناظم: وذاك الأعرف وبعد كونه أرجح وأقوى هل
~~يبطل حق الطالب بنكوله أو تجاهله فيه ما ترى، وظاهر النظم أن القولين
~~بالبطلان وعدمه جاريان أمكن الاستنزال أم لا وهو كذلك. إذ في المسألة ستة
~~أقوال كما لابن رشد في البيان. ثالثها:
# PageV01P227
# يستنزل الشهود فإذا شهدوا بمال فيقال لهم أتعلمون أنه مائة؟ فإن قالوا:
~~لا. قيل لهم: أخمسون هو وهكذا لا زالوا ينزلون حتى يقفوا على ما لا يشكون ms0284
~~فيه، والمعمول عليه هو أن لا يعدل عنه مع إمكانه لقوله في المازونية ونوازل
~~المديان من المعيار أن بهذا القول العمل عند الموثقين، وبه أفتى ابن رشد
~~أيضا حسبما في نوازل الغصب والإكراه من المعيار فيمن غصب ضيعة واستغلها أن
~~البينة تستنزل إلى ما تقطع به في الاستغلال من غير شك، ويلزمه غرم ذلك
~~ونحوه في التبصرة في الباب التاسع والثلاثين. وقال أبو الحسن في كتاب الرجم
~~من المدونة: إنه الذي اعتمده أهل السجلات. قال: وهذا في الشهادة على عدد
~~متماثل كقولهم له عليه مائة دينار أو مائة وخمسة بأو التي للشك والتردد فإن
~~كانت الشهادة على فصول فلا تبطل إلا في ذلك الفصل الذي نسباها فيه إلا أن
~~يكون مرتبطا بغيره فتبطل فيه وفي غيره كما لو كانت الشهادة على خط غائب أو
~~ميت، وفي الوثيقة محو في بعض الفصول فلا تبطل إلا فيه إلا أن يرتبط بغيره
~~فإذا شهدوا على كذا وكذا ثمرا وامتحى موضع عجوة صحت فيما أيقن به الشهود
~~ويبقى الخلاف بين المتداعيين في الصفة كأنها فصل على حياله اه. قلت: وكذا
~~لو شهدوا بالبيع وقبض الثمن لا يقبض المبيع أو بالعكس أو شهدوا بالسلف دون
~~قبضه أو شهدوا بالبيع دون التأجيل أو الحلول فإن الشهادة تامة في ذلك ويبقى
~~الخلاف بينهما فيما لم يشهدوا به، ويجري على ما يأتي في اختلاف المتبايعين
~~إذ لا ارتباط للمنسي بغيره ومن المرتبط ما إذا شهدوا بالبيع ونسوا الثمن
~~عند من قال بالبطلان كما يأتي وحينئذ فقول ابن رشد في أجوبته: إن الشاهد
~~إذا لم يأت بشهادته على وجهها وسقط عن حفظه بعضها فإنها تسقط كلها بإجماع
~~الخ. يحمل على ما إذا ارتبط الفصل المنسي بغيره وإلا فلا كما ترى لأن
~~التوفيق بين كلام الأئمة مطلوب ما أمكن، وأيضا فإن هذا إنما يظهر إذا اعترف
~~الشاهد بالنسيان كما يشعر به قوله وسقط عن حفظه بعضها الخ. وأما إذا لم
~~يشهدوا بالفصل المذكور لكونه لم يقع بمحضرهم فلا ينبغي أن ms0285 يختلف في الأعمال
~~حيث لم يرتبط بغيره لأن النسيان يوجب قوة الشك في الشهادة بخلافه مع فقده
~~فتأمله والله أعلم. وأيضا فإن الإجماع مردود بما حصله هو بنفسه من الأقوال
~~الستة. تنبيه: شمل قول الناظم: ولم يحقق عند ذاك العددا. الخ. ما إذا شهدوا
~~بعقد نكاح أو بيع ولم يسموا الثمن والصداق، وأنكر البائع فالشهادة عند مالك
~~تامة، لكن لا على التفصيل المتقدم في القول الثاني بل يقال للبائع: بكم
~~بعتها فإن سمى ثمنا ووافقه المبتاع أداه وإن اختلفا فيه تحالفا وردت السلعة
~~وإن تمادى البائع على الإنكار سئل المبتاع على الثمن فإن سمى ما يشبه حلف
~~وأداه وإن سمى ما لا يشبه قيل له إن أعطيت ما يشبه أخذتها وإلا فلا. رواه
~~مطرف عن مالك واستحسنه ابن حبيب، وإن كان الأمر بالعكس ادعى البائع البيع
~~وأنكر المبتاع حلف البائع على ما سمى من الثمن إن أشبه ويأخذه من المشتري
~~فإن لم يكن له غير السلعة بيعت عليه وتبعه بالنفس إن لم يف ثمنها الثاني
~~بالأول قاله في اختلاف المتبايعين من المتيطية مقتصرا عليه كأنه المذهب.
~~وكذا اقتصر عليه ابن فتحون وكذا ابن فرحون آخر الباب المتقدم، وذكر في
~~أنكحة المعيار أن ابن المكوي وابن العطار أجابا عن ذلك بصحة الشهادة وإن
~~الزوج والمبتاع يسميان الثمن والصداق وإلا حلف
# PageV01P228
# الطالب إن أتى بما يشبه، وأجاب أبو إبراهيم التجيبي بسقوط الشهادة وذكر
~~أنها رواية أصبغ عن ابن القاسم، وكذا ذكر ابن سلمون القولين، وقال: إن
~~القول بالسقوط أحسن ونسبه لصاحب الاستغناء ونحوه في طرر ابن عات عن
~~الاستغناء أيضا، وعلله بأن البيع إنما يكون بثمن يرضاه البائع والمبتاع
~~والقيمة تعديل من غيرهما، وقد تخرج عن رضاهما جميعا أو عن رضا أحدهما الخ.
~~وقوله: والقيمة تعديل الخ. وهو ما مر عن المتيطية في قوله: سمي ما يشبه أي
~~ما يشبه أن يكون قيمة وثمنا لها عند أهل المعرفة، وبالقول الأول أفتى أبو
~~الفضل العقباني حسبما في أوائل معاوضات المعيار والمازونية قائلا: إن ms0286 البيع
~~لازم والجهل بالثمن لا يضران ادعاء أحد المتعاقدين أي لأن القول لمدعي
~~الصحة، وإنما يضر جهلهما معا وقد يكون الثمن معلوما فيما بينهما ولم يذكراه
~~المشهود. وقال أبو عبد الله الغوري حسبما في نوازل العلمي أن الراجح صحة
~~النكاح الذي لم يتعرض شهوده لمبلغ الصداق ويحكم فيه بالتسمية المشبهة إن
~~ادعاها وإلا فهو نكاح تفويض اه. وعلى قياسه في البيع يقال يحكم بالتسمية
~~المشبهة إن ادعاها المشتري وإلا فلا سبيل له إليها إلا أن دفع ثمن المثل
~~كما تقدم. كما أنه في نكاح التفويض لا يصل للزوجة إلا إن فرض لها المثل،
~~فتبين بهذا رجحان القول بصحة الشهادة لاقتصار غير واحد من الفحول عليه، ولم
~~يذكروا له مقابلا وبنوا وثائقهم عليه لأنه قول الإمام ومقابله انفرد صاحب
~~الاستغناء باستحسانه والتجيبي بالفتوى به فيما وقفت عليه فتعبير بعضهم عنه
~~بالمشهور في عهدته والله أعلم. وبالجملة فماهية البيع من عاقد ومعقود عليه
~~وصيغة موجودة ثابتة وانتفاء الجهل في قدر الثمن شرط خارج عن الماهية فيجري
~~حكمه على اختلافهما فيه على حياله. فإن قلت: كان القياس إذا لم يسموا الثمن
~~والصداق أن يتحالفا ويتفاسخا مع قيام السلعة سواء سمى البائع ثمنا وخالفه
~~المبتاع فيه أو استمر البائع على إنكار العقد ومع الفوات بصدق مشتر ادعى
~~الأشبه كما في اختلاف المتبايعين في قدر الثمن. قلت: التحالف والتفاسخ لا
~~يتأتى مع استمرار البائع على الإنكار لأن الخلاف حينئذ ليس في القدر بل في
~~أصل العقد، ولم يسم البائع ثمنا مخالفا لما ادعاه المشتري حتى يرجعا
~~للاختلاف في القدر، بل لما ثبت البيع عليه بالبينة حمل على ثمن المثل لأنه
~~الغالب في بياعات الناس والحمل على الغالب واجب، فإذا ادعاه المشتري أو
~~أداه استحق المبيع وإلا فلا. ومنكر للخصم ما ادعاه أثبت بعد أنه قضاه
~~(ومنكر) مبتدأ سوغه تعلق (للخصم) به (ما) أي حقا مفعول بمنكر (ادعاه) صفة
~~أو صلة لما وضميره المستتر يعود على الخصم والبارز على ما كدعواه عليه
~~بعشرة من بيع أو ms0287 قرض مثلا فأنكر فقامت عليه البينة بها ف (أثبت) هو أي
~~المنكر (بعد) أي بعد قيامها عليه أو بعد إقراره بها (أنه) أي المنكر (قضاه)
~~إياها وأن وما بعدها في تأويل مصدر مفعول أثبت وجملة أثبت صفة لمنكر.
# PageV01P229
# ليس على شهوده من عمل لكونه كذبهم في الأول (ليس على شهوده) خبر (من عمل)
~~اسم ليس جر بمن الزائدة (لكونه) أي المنكر (كذبهم في) القول (الأول) حيث
~~أنكر والجملة من ليس وما بعدها خبر المبتدأ. ومن كذب بينته فقد أسقطها، وقد
~~علمت من هذا التقرير أنه ادعى عليه بشيء خاص كالسلف والبيع فأنكر هو ذلك
~~الخاص. وقال: ما أسلفتني ولا بعتني، فلما أثبت عليه البيع والسلف وقبض
~~المبيع والقرض أثبت هو القضاء. وقولنا: وقبض المبيع والقرض احترازا مما لو
~~أقام عليه بينة بمجرد عقد البيع والسلف دون القبض فإن ذلك لا يوجب على
~~المطلوب غرما. وقولي فأنكر ذلك الخاص احترازا مما إذا أتى بلفظ عام كقوله
~~في المثال المذكور: لا حق لك علي أو ليس لك علي شيء أو لا وديعة لك عندي أو
~~ليست الدار لك ونحو ذلك فإن هذا لم يكذبهم كما هو مفهوم من النظم فتقبل
~~حينئذ بينته بالقضاء لعدم استلزام إنكاره حينئذ لتكذيبها. (خ) : وإن أنكر
~~مطلوب المعاملة فالبينة ثم لا تقبل بينته بالقضاء بخلاف لا حق لك علي أي
~~لأن قوله لا حق لك علي أعلم فيصدق بما إذا لم يسلفه أصلا أو أسلفه فقضاه
~~فمن حجته أن يقول: صدقت ما كان لك علي شيء في هذا الوقت لأني كنت قضيتك أو
~~اشتريت الدار منك، ونحو ذلك. وكذا لو كان البائع للدار مثلا مستمرا على
~~الإقرار بالبيع بعد إنكار المشتري شراءها فإن للمشتري أن يرجع عن إنكاره
~~وتكون الدار له كما لو قال له: كنت بعت لك داري. فقال: ما اشتريتها منك
~~وبقي البائع مستمرا فللمشتري الرجوع إلى قوله بخلاف ما إذا أنكر الهبة
~~ونحوها، فلما ثبتت عليه استظهر بالاسترعاء فيها فإنه لا يقبل استرعاؤه،
~~وظاهر ms0288 النظم كغيره أنها لا تقبل بينته ولو كان جاهلا لا يفرق بين قوله ما
~~أسلفتني ولا أودعتني وبين قوله ما لك علي ولا عندي. وذكر ابن ناجي في شرح
~~المدونة أن الجاهل يعذر ومثله للح عن الرعيني. وكذا نقل أبو الحسن في كتاب
~~اللعان عند قولها وإن أقامت المرأة بينة أن الزوج قذفها وهو ينكر حدا لا أن
~~يدعي رؤية فيلتعن ويقبل منه بعد جحوده لأنه يقول كنت أريد أن أكتم اه ما
~~نصه ابن محرز. هذه المسألة أصل لمن
# PageV01P230
# ادعى عليه حق فجحده فقامت البينة عليه به فادعى القضاء فعلى مذهب الغير
~~لا يمكن، وعلى قول ابن القاسم يعتبر جحوده على أي وجه كان فإن كان له عذر
~~من جهله أو جهل من يحكم عليه أو سطوته أو غيبة بينته ويخشى أن لا يمهل
~~لقدومها أو كانوا ممن لا يوثق بعدالتهم ولا يؤمن من جرحتهم، فيمكن من إقامة
~~البينة كما يمكن هذا من اللعان بعد إنكاره اه. ونقله في المتيطية أيضا
~~مسلما فتبين أن الجاهل إذا كان يعذر فكذلك يعذر غيره إذا ذكر أحد هذه
~~الوجوه وأثبت سطوة الحاكم أو غيبة البينة ونحو ذلك من كونهم لا يوثق
~~بعدالتهم أو يحتاجون للتزكية كما أن الجاهل لا بد أن يثبت أن مثله ممن يجهل
~~ذلك. والحاصل أنهم قالوا المشهور المعمول به عدم القبول كما لأبي الحسن
~~وغيره قالوا: وإلا لم يكن لتقييد المقال فائدة كما في قول الناظم: ولانحصار
~~ناشىء الخصام، وظاهر إطلاقاتهم كالناظم و (خ) أنه لا فرق بين من له عذر
~~وبين من لا عذر له، ولكن قالوا: ينبغي تقييده بمن لا عذر له كما يقيد أيضا
~~بغير العقار والقذف على ما لشراح (خ) : ولكن في المتيطية وأبي الحسن وابن
~~عات أن العمل على عدم قبولها حتى في العقار، وحينئذ فما للشراح من قبولها
~~فيه مقابل لهذا العمل فلا يعول عليه، وإن كان قول ابن القاسم كما سيأتي في
~~آخر باب الضمان أن هذه إحدى المسائل التي خالف ms0289 فيها أهل الأندلس ابن القاسم
~~وإن فرضنا مشهوريته لكونه في المدونة فإن العمل مقدم على المشهور ومخالفة
~~العمل ليست بالأمر الهين كما لابن سراج والشاطبي على أن المعمول به مشهور
~~أيضا وما خفي قول ابن القاسم على هؤلاء الأشياخ كما يأتي في الوديعة، وقد
~~أشرنا إلى ذلك أيضا في حاشية اللامية وباب الوكالة من شرح الشامل، ثم إن
~~المسألة من باب الإقرار الحاصل بالتضمن لا بالتصريح وفي أعماله خلاف. قيل:
~~يضر، وقيل: لا يضر، واستحسنه اللخمي قائلا لأنه يقول أردت أن أحلف ولا
~~أتكلف البينة، ويؤيده ما مر من أنه يقول: كنت أريد أن أكتم الخ. وأقامة
~~السيوري من المدونة قائلا: الصواب أن الناس أجمع معذورون وأن لهم الرجوع
~~إلى إقامة البينة بعد التصريح بالجحود. وثالثها لابن القاسم في المدونة لا
~~يضر في الحدود والأصول ويضر في غيرها. وفي (خ) من هذا مسائل منها ما مر في
~~قوله: وإن أنكر مطلوب الخ. ومنها قوله في العتق: وإن شهد على شريكه بعتق
~~نصيبه فنصيب الشاهد حر الخ. وقوله في الاستلحاق: وإن اشترى مستلحقه والملك
~~لغيره عتق كشاهد ردت شهادته. وقوله في الطلاق: وإن قال سائبة مني حلف على
~~نفيه فإن نكل نوى في عدده، وقوله في التخيير: وقبل إرادة الواحدة بعد قوله
~~لم أرد طلاقا الخ، وقوله في الوديعة: ويجحدها ثم في قبول البينة الرد خلاف
~~الخ، ومعنى التضمن المذكور أن بينة القضاء والشراء مثلا تضمنتا وجود
~~المعاملة والملك اللذين أنكرهما المطلوب فإنكاره تكذيب، لكن لا بالصراحة إذ
~~لم يقل إنها كاذبة وليس من التكذيب من ادعى على أخوته أن له حقا في دار
~~بالإرث من أبيهم، فأنكروا أن يكون صار إليهم من أبيهم شيء منها فأثبت أنها
~~موروثة عن الأب لأن الطالب أتى ببينة شهدت
# PageV01P231
# باشتراكهم قاله في الوثائق المجموعة، وقد تقدم أن الطالب إذا كان مستمرا
~~على الإقرار فللمنكر الرجوع إلى قوله وليس منه أيضا ما إذا قال: دفعت ما
~~علي من السلف مثلا لربه، فلما كلف بالبيان أثبت ms0290 أنه دفعه لزوجته لأن الناس
~~يرون أن مال الزوجة مال لزوجها قاله في المعيار. وليس منه أيضا إنكار الزوج
~~بعد موت زوجته إيراد الجهاز لبيتها فقامت البينة بإيراد أشياء كما لا يخفى
~~وليس عليه إلا اليمين أنه ما غاب على شيء إذ لو أقر بالإيراد المذكور لم
~~يلزمه غير ذلك قاله في المعيار، وظاهر النظم أنه لا فرق في ذلك بين إنكار
~~الوكيل وغيره. وانظر عند قوله في الوكالة. والنقض للإقرار والإنكار الخ.
~~ومفهوم قوله: للخصم أنه إذا أنكر لغير الخصم كما لو سأله رجل بمحضر شاهدين
~~عن شرائه أو سلفه من فلان مثلا فقال: ما اشتريت ولا تسلفت منه شيئا، فلما
~~سمع ذلك البائع أو المقرض قام وأثبت أن الدار له وأصل السلف، فإن بينة
~~المنكر تقبل بالشراء والقضاء لأن الإنكار إنما يعتبر وقت الخصام وتقييد
~~المقال لأنه موضع التحرز فلا ينفعه فيه دعوى الغلط والنسيان بخلاف غيره.
~~قال في المعيار عن سيدي مصباح: ويدل له ما مر من قولهم: وإلا لم يكن لتقييد
~~المقال فائدة فقولهم ذلك يدل عن أن الإنكار المعتبر هو الواقع وقت الخصام
~~وهو ظاهر. تنبيه: إذا قلنا هو مكذب بإنكاره المذكور فلا يبطل حقه إلا فيما
~~كذبهم فيه فقط لا في غيره مما شهدوا به له أو عليه لأن تكذيبه من باب
~~الإسقاط لا من باب التجريح إذ لا يجرح الشاهد بالكذب حتى يكون مجربا فيه،
~~وأيضا لو قال كذبتهم في ذلك اليوم لجرحة لم تكن فيهم وقت الشهادة السالفة
~~لصح ذلك ولم يكن تناقض في قوله قاله في المعيار عن أبي الحسن وسيدي مصباح.
~~وفي ذوي عدل يعارضان مبرزا أتى لهم قولان (وفي ذوي عدل) صفة لمحذوف يتعلق
~~بقوله أتى (يعارضان) صفة بعد صفة (مبرزا) مفعول بما قبله (أتى لهم) يتعلق
~~بالفاعل وهو (قولان) والضمير المجرور لأصحاب مالك أي أتى قولان لهم في
~~شاهدين ذوي عدل يعارضان شاهدا واحدا مبرزا. وبالشهيدين مطرف قضى صلى الله
~~عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; والحلف والأعدل أصبغ ارتضى صلى ms0291 الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; (وبالشهيدين) لو فرعه بالفاء لكان أظهر (مطرف) مبتدأ (قضى) خبره
~~وبالشهيدين يتعلق به أي قدم مطرف الشهيدين على المبرز. ابن رشد: وهو أظهر
~~إذ من أهل العلم من لا يرى الشاهد واليمين وكذا يقدم الشاهدان من جانب على
~~الشاهد الغير المبرز مع المرأتين من الجانب الآخر، فإن كان معهما مبرز قدم
~~عليهما (خ) ورجح بشاهدين على شاهد ويمين أو امرأتين. (والحلف) بسكون اللام
~~مفعول مقدم بقوله: ارتضى (والأعدل) معطوف عليه (أصبغ) مبتدأ
# PageV01P232
# (ارتضى) خبره أي ارتضى تقديم الأعدل مع اليمين على الشاهدين. ابن رشد:
~~وهو إغراق في القياس وربما يفهم مما في كتاب. ابن المواز: ترجيح ما لأصبغ
~~لأنه قال: إن أقام أحدهما شاهدا وأقام الآخر أربعة فإن كان الواحد أعدل
~~قضيت به مع اليمين قاله أشهب، وتابعه عليه أصحاب مالك، وقاله أصبغ أيضا
~~نقله ابن رحال وبه قرر كلام (خ) في شرحه وفهم من قوله مبرزا أنهما يقدمان
~~على غيره اتفاقا وأن الأعدل من البينتين مقدم على غيره ولو أكثر عددا (خ)
~~وبمزيد عدالة لا عدد وظاهر هذا أنه يقضي بالأعدلية وإن كان المتنازع فيه
~~تحت يد الآخر، وأن الأعدلية تراعى وإن لم تبلغ حد التبريز وأنها تعتبر ولو
~~كانت في أحد الشاهدين فقط وهو كذلك في الجميع، وإذا قلنا بالترجيح بزيادة
~~العدالة فإن ذلك مع اليمين في المال وما يؤول إليه لا في غيره كالنكاح
~~والعتق لأن زيادة العدالة كشاهد واحد على المشهور ومحل عدم الترجيح بزيادة
~~العدد إذا لم يكثروا بحيث يقطع بصدقهم وإلا وجب الترجيح بزيادة العدد، ولو
~~كن نساء كما مر عند قوله: وامرأتان قامتا مقامه ولو كانت الأخرى أعدل لأن
~~غاية ما تفيده زيادة العدالة غلبة الظن بخلاف الكثرة فتفيد العلم. وقوله في
~~المدونة: وامرأتان ومائة امرأة سواء محمول على المبالغة كما للخمي وغيره.
~~انظر طفي أول الشهادات، ثم إنما يصار للترجيح بالأعدلية في شهادة الاسترعاء
~~كما أن الترجيح بالتاريخ معلق بشهادة الأصل قاله الشارح أول الباب وتقدم
~~ذلك عند ms0292 قوله: وحل عقد شهر التأجيل الخ. وتأمل قوله: إن الترجيح بالتاريخ
~~معلق بشهادة الأصل فإنه يقتضي أنه إذا شهدت إحداهما أن هذه الأرض مثلا ملكه
~~وشهدت الأخرى أنها ملك لفلان وأرخت إحداهما دون الأخرى أو أرختا ولكن
~~إحداهما أقدم تاريخا أنه لا يرجح بالتاريخ ههنا لكونها شهادة استرعاء وليس
~~كذلك بل يرجح به كما قال. وقدم التاريخ ترجيح قبل لا مع يد والعكس عن بعض
~~نقل (وقدم التاريخ) مبتدأ (ترجيح) خبره (قبل) صفة له فإذا شهدت بينة أنه
~~يملك هذه الأمة منذ عام وشهدت الأخرى لآخر أنه يملكها منذ عامين قضى بذات
~~العامين ولو كانت الأخرى أعدل. ابن عبد السلام: لأنهما تساقطتا فيما
~~تعارضتا فيه وهو العام وبقي استصحاب الحال لذات الأقدم خاليا عن المعارض
~~اه. وسواء كان المتنازع فيه بيدهما أو بيد أحدهما أو لا يد عليه كما في
~~المدونة قال فيها: إلا أن يحوزها الأقرب تاريخا بالوطء والخدمة والادعاء
~~لها بحضرة الآخر فهذا يقطع دعواه اه. وإنما كان قاطعا لدعواه لأن ذلك من
~~باب الحيازة القاطعة لحجة القائم كما يأتي في محله إن شاء الله. (لا مع يد)
~~بالعطف على محذوف أي قبل حال كونه كائنا
# PageV01P233
# مع عدم اليد لا مع اليد أي يرجح بقدم التاريخ ما لم يكن المتنازع فيه بيد
~~الآخر خلاف النقل ولا حجة له في قول المدونة إلا أن يحوزها الأقرب الخ.
~~لأنه من باب الحيازة كما مر، ولا في قولهم إن اليد من المرجحات لأن الترجيح
~~بها إنما يعتبر إن لم يوجد مرجح أصلا كما قال (خ) : وبيد ان لم ترجح بينة
~~تقابله الخ على أن عدها من المرجحات تجوز لأن البينتين لما تعادلتا سقطتا
~~وبقي الشيء بيد حائزه، ومحل الترجيح بقدم التاريخ مع أعدلية إحداهما ما لم
~~تكن الأخيرة شهدت بالولادة كما لو شهدت إحداهما أنه يملكه منذ ثلاث سنين
~~وشهدت الأخرى أنها ولدت عنده منذ سنتين فإنها تهاتر ويقضي بالأعدلية ههنا
~~قاله ابن يونس، ويقيد بما إذا لم يقطع بكون سن ms0293 المتنازع فيه من ثلاث سنين
~~فقط أو من سنتين فقط وإلا قضى بذات السن للقطع بكذب الأخرى ولا مفهوم
~~لقوله: وقدم التاريخ بل كذلك إذا لم يكن هناك أقدم بأن أرخت إحداهما ولم
~~تؤرخ الأخرى أصلا أو أرخت إحداهما بالشهر والأخرى باليوم الثالث منه أو
~~العاشر مثلا، فإن ذات التاريخ في الأولى أو ذات الأخص في الثانية تقدم.
~~(والعكس) مبتدأ وهو تقديم ذات التاريخ الأقرب ولو كان الشيء بيد الآخر (عن
~~بعض) يتعلق بالخبر الذي هو جملة (نقل) قيل وهذا نقل غريب لم يوقف عليه،
~~وليس من المرجحات الملك على الحوز ولا النقل على الاستصحاب لأن الحوز أعم
~~من الملك إذ يكون عن ملك وعن غيره، والأعم لا يعارض الأخص، ولذا لو شهدوا
~~لرجل بملك شيء وشهدوا لمن هو بيده بالحوز لأن شهادتهما عاملة لأنهما شهدا
~~بعلمهما في الأمرين وحيازة الحائز يحتمل أن تكون بإرفاق أو توكيل ولا
~~يلزمهم الكشف عن ذلك فلا تناقض في شهادتهما قاله ابن عتاب. وكذا بينة
~~الاستصحاب لا تعارض الناقلة لأن المستصحبة شهدت بنفي العلم بالخروج عن
~~ملكه، وذلك لا يقتضي عدم الخروج فلم يحصل تعارض في المسألتين حتى يصار
~~للترجيح فيعمل ببينة الملك والنقل لعدم معارضة الأخرى لها. ولذا لم يذكرها
~~الناظم من المرجحات. نعم بقي عليه الترجيح بسبب الملك على عدمه وبالإثبات
~~على النفي وبالإصالة على الفرعية فالأول كشهادة إحداهما بأنه ملك لزيد
~~والأخرى بأنه ملك لعمرو ونسجه أو نتج عنده أو نسخ الكتاب بيده أو اصطاد ما
~~يصطاد سواء قالوا لنفسه أم لا. فتقدم ذات السبب (خ) : والأرجح بسبب مالك
~~كنسج ونتاج لا يملك من المقاسم، والثانية المثبتة للحكم كشهادة إحداهما
~~بأنه خطه أو كفء لها أو هي بالغة أو بأنه باع أو طلق في وقت كذا وشهدت
~~الأخرى أنه غير خطه أو غير كفء أو تزوجت قبل البلوغ أو لم يتلفظ بالطلاق أو
~~بالبيع في ذلك الوقت فإن المثبتة للخط والكفاءة وغيرهما أولى لأنها أثبتت
~~حكما وأوجبته
# PageV01P234
# أي أوجبت حقا لم ms0294 يكن وأثبتته وهو ما ذكر من الخط الموجب لثبوت الحق وغير
~~ذلك. وذلك راجع في الحقيقة إلى تقديم الناقلة على المستصحبة كما بيناه في
~~حاشية اللامية وكشهادة إحداهما أنه قتل زيد عمرا يوم كذا وشهدت الأخرى أنه
~~كان ذلك اليوم ببلد بعيد لأن شهادة القتل أوجبت حكما وأثبتته وهو القصاص.
~~ابن رشد: هذا مشهور المذهب، وقال إسماعيل القاضي: يقضي ببينة البراءة إن
~~كانت أعدل وإن استويتا في العدالة سقطتا. ابن عبد البر، وقول إسماعيل عندي
~~صحيح إذ لا ينبغي أن يقدم على الدم إلا بيقين دون الشك اه. ابن رحال: وهو
~~الصحيح عندي وغيره لا نطيق القول به لأن هذا تعارض حقيقي بالضرورة فلو شهدت
~~إحداهما بالقتل في وقت كذا، والأخرى بالزنا أو السرقة في ذلك الوقت أو
~~إحداهما بأنه تلفظ بالطلاق وقت كذا والأخرى بأنه تلفظ بالعتق فقط في ذلك
~~الوقت سقطتا لأن كلا منهما أوجبت حكما ولا ينظر للأعدلية لأنها إنما ينظر
~~إليها فيما يثبت بالشاهد واليمين، ولذا إذا شهدت إحداهما أنه أسلفه مائة
~~بمجلس كذا وشهدت الأخرى أنه ما أسلفه إلا عشرة في ذلك المجلس، فإن ذات
~~الزيادة أعمل قاله ابن القاسم وله أيضا أنهما يتساقطان إن لم تكن إحداهما
~~أعدل، ابن رشد: وهو الذي يوجبه القياس فقوله: وهو الذي يوجبه القياس ربما
~~يشهد لما قاله القاضي إسماعيل. انظر شرح الشامل والحطاب على أنه قد قال (ز)
~~عند قول (خ) في اللعان أو ادعته مغربية على مشرقي ما نصه: محل تقديم بينة
~~القتل ما لم يكثر الشاهدون أنه كان في ذلك الوقت في مكان آخر بحيث يفيد
~~خبرهم العلم الضروري فيعمل بشهادتهم اه. وكشهادة إحداهما بالتجريح والأخرى
~~بالتعديل وتقدم عند قول الناظم: وثابت الجرح مقدم على الخ. أن محل هذا إذا
~~لم تقطع كل منهما بكذب الأخرى وكذا لو شهدت إحداهما بالإكراه والأخرى
~~بالطواعية فبينة الإكراه أعمل. وهذا والمثال الذي قبله يدلان على أن
~~القاعدة أغلبية وإلا لقدمت بينتا التعديل والطواعية لأنهما أثبتا حقا لم
~~يكن مع ms0295 أنهم قالوا: يتساقطان في التعديل حيث اتحد الوقت وتقدم بينة الإكراه
~~فتأمله مع إطلاق الزقاق في منهجه حيث قال: ومثبت أولى من الذي نفى في الجرح
~~والقتل بلوغ عرفا ولكن في (ز) أن بينة الإكراه إنما قدمت لأنها ناقلة عن
~~الأصل لأن الأصل في أفعال الناس الطواعية فمن شهد به فقد شهد بالأصل
~~والشهادة بالإكراه ناقلة عنه قال؛ وكذا، كل ضرر لأن من أثبت قد زاد علما
~~الخ. وليس من تعارض النفي والإثبات ما إذا شهدت إحداهما بأن فلانا أقر
~~لفلان بمحضرنا بكذا وشهدت الأخرى بأنه ما أقر بشيء حتى مات لأنهما لم
~~يتواردا على وقت واحد فإن تواردا عليه كيوم موته جرى على ما مر وليس منه
~~أيضا ما إذا شهدت إحداهما بمعاينة حوز الصدقة ونحوها قبل الموت، وشهدت
~~الأخرى برؤية المتصدق يخدمه إلى مرض الموت فإن بينة عدم الحوز تقدم إذا لم
~~تتعرض الأخرى لاستمراره قاله القرافي في الفرق 228. وبالجملة، إذا رجع
~~المتصدق ونحوه قبل السنة لصدقته أو شك في تاريخ رجوعه فبينة عدم الحوز أعدل
~~كما للوانشريسي، ونقله أبو عبد الله عبد القادر الفاسي في جواب له ونحوه
~~لأبي الضياء مصباح في معاوضات المعيار، وإن رجع إليها بعد أن حيزت عنه سنة
~~فلا بطلان وإن تعاوضا في السنة فبينة الحيازة أعمل على ما لابن مالك وهو
~~مذهب المدونة كما في ابن سهل لأنها أوجبت حكما وهو صحة الهبة. وقيل: ينظر
~~للأعدل وهو الموافق لما مر عن ابن
# PageV01P235
# رشد. وقيل: إن كانت الصدقة بيد المتصدق عليه وقت الدعوى قدمت بينة
~~الحيازة وإلا فلا. وبالجملة فلا ينبغي إطلاق القول بتقديم الإثبات على
~~النفي في جميع الصور بل يختلف في ذلك باختلاف الجزئيات كما مر، ومهما أطلقت
~~إحداهما وقيدت الأخرى بوقت معين فلا تعارض، ومهما قيدتا بوقت واحد جاء
~~الخلاف ووجهه في الحيازة إن كلا منهما شهدت بانفراد شخص معين بالتصرف في
~~وقت معين، وكذا في القتل لأن كلا منهما أثبتت أنه كان ببلد كذا وقت كذا
~~مشتغلا فيه بالصلاة ms0296 مثلا والأخرى بالشرب أو بالقتل أو بالزنا أو بالسرقة.
~~وكذا في التجريح لأن كلا منهما شهدت بأنه بات ليلة كذا معتكفا على شرب
~~الخمر، والأخرى على الطواف أو الصلاة في تلك الليلة. وفي الوصية شهدت
~~إحداهما باختلاط عقله والأخرى بصحته، وليس المراد بالنافية التي لفظت بحرف
~~النفي في شهادتها لأن ذلك يقتضي أنها إذا شهدت إحداهما باختلاط العقل
~~والأخرى أنه لم يكن مختلط العقل قدمت بينة الاختلاط وذلك خلاف الواقع، وأما
~~الثالث وهو الترجيح بالإصالة فمنها بينتا الصحة والفساد فبينة الصحة أعمل
~~لأنها الأصل ما لم يغلب الفساد وإلا فتقدم بينته، وقد يقال: إنهما في مثل
~~هذا لما تعارضتا سقطتا وبقي القول لمدعي الصحة، وههنا بينتا التسفيه
~~والترشيد فبينة السفه أعمل خلافا لما في ابن سلمون، وهذا بالنسبة لإطلاقه
~~من الحجر، وأما بالنسبة للمبيع ونحوه من المعاملات فتقدم بينة الترشيد
~~لأنها أوجبت صحة العقد كما يأتي في اختلاف المتبايعين ومنها بينتا التعديل
~~والتجريح فبينة التجريح أعمل ما لم يتعارضا في وقت خاص كما مر ومنها بينتا
~~الرقية والحرية فالحرية أعمل لأنها الأصل، ومنها بينتا البلوغ والكفاءة
~~فبينتهما أعمل لأنهما يوجبان صحة العقد الذي هو الأصل، وبهذا الاعتبار صح
~~عدهما من هذا القسم وإلا فهما من القسم الذي قبله كما مر وإنما أدخلناهما
~~في هذا تبعا للغير ومنها بينتا الصحة والمرض فبينة الصحة أعمل كما في أنكحة
~~المعيار عن اليزناسي لأنها الأصل ومحل ذلك إن قالت بينة المرض لم يزل مريضا
~~في علمنا في هذا الشهر أو في هذا اليوم وقالت: بينة الصحة لم يزل صحيحا
~~كذلك ولم يعلم تقدم إحداهما على الأخرى، وأما إن علم تقدم الصحة كما لو
~~قالت: بينة نعلمه صحيحا في أول رمضان ولم يزل كذلك في علمنا وشهدت الأخرى
~~بأنه مرض في العاشر منه فتقدم بينة المرض لأنها ناقلة، ولا سيما إن عينت
~~سبب المرض ما هو لأن المرض وجود داء في الإنسان والصحة انتفاؤه وإن تقدم
~~المرض على الصحة قدمت بينة الصحة إذا شهدت بصحة ms0297 تنافي ذلك المرض بحيث لا
~~يجتمع معها كشهادتهم بتصرفه تصرف الأصحاء بحمل الأثقال ونحوها لأن بينة
~~الصحة ناقلة حينئذ قاله ابن رحال في شرحه. ومنها بينتا العدم والملاء فتقدم
~~بينة الملاء بينت أم لا. على ما به العمل، ومنها بينة المعرفة والتعريف
~~فتقدم بينة المعرفة، ومنها بينتا صحة العقل واختلاطه في الوصية فتقدم بينة
~~الصحة لأنها أوجبت صحة العقد التي هي الأصل وإنما أدخلنا مسألة الوصية في
~~القسم الذي قبله نظرا للنفي والإثبات وتبعا للغير. وفي أقضية البرزلي أنه
~~ينظر في شهادة الذين شهدوا بذهوله فإن قالوا هم أو غيرهم ممن يقبل أنه كان
~~به الذهول في الوقت الذي شهد عليه الأولون في صحة عقله فهي أعمل لأن الذهول
~~يخفى على قوم ويظهر لآخرين فمن قطع بعلمه فهو أحق بالقبول، وإذا لم يشهدوا
~~على ذهوله في ذلك الوقت فشهادة الصحة أعمل لأنهم قطعوا بعقله اه. فانظره.
~~ومنها بينتا الطوع والإكراه فبينة الإكراه أعمل وكذا كل ضرر وهذا في
~~الحقيقة
# PageV01P236
# من القسم الذي قبله إذ لو روعيت الأصالة هنا لقدمت الطواعية. وظاهر
~~كلامهم تقديم بينة الإكراه، ولو أدى ذلك لفسخ العقود والمعاملات إذ لا ثمرة
~~لها إلا ذاك وهو كذلك كما في استحقاق المعيار، وانظر الورقة السابعة
~~والعشرين من بيوع البرزلي ففيها مسائل تعارض البينتين. وإنما يكون ذاك
~~عندما لا يمكن الجمع لنا بينهما (وإنما يكون ذاك) اسم يكون والإشارة
~~للتعارض الموجب للترجيح (عند) يتعلق بيكون إن كانت تامة أو بخبرها إن كانت
~~ناقصة (ما) مصدرية (لا يمكن الجمع) صلتها وهي مع صلتها في تأويل مصدر أي
~~عند عدم إمكان الجمع (لنا) يتعلق بيمكن (بينهما) يتعلق بالجمع (خ) : وإن
~~أمكن جمع بين البينتين جمع، ومثاله أن يدعي أنه أسلم هذا الثوب في مائة
~~إردب حنطة. وقال المسلم إليه: بل هذين الثوبين لثوب سواه في مائة إردب حنطة
~~وأقام كل البينة على دعواه كانت الثلاثة أثواب في المائتين ويحملان على
~~أنهما سلمان لأن كل بينة شهدت بغير ما شهدت به بينة الآخر، ms0298 وهذا إذا كان
~~ذلك في مجلسين وإلا فهو تهاتر فيصار فيه للترجيح على رواية المصريين كما مر
~~فيما إذا تعارضتا بالطلاق والعتق في مجلس واحد، وكذا إن شهدت إحداهما بأنه
~~طلق الصغرى والأخرى بأنه طلق الكبرى أو شهدت إحداهما بأنه زنى والأخرى بأنه
~~سرق فإنه يلزمه الطلاق فيهما، ويقطع ويحد حيث كانتا في زمنين وإلا فهو
~~تهاتر لا يمكن فيه الجمع. ومن إمكانه ما إذا شهدت إحداهما بمعاينة حوز
~~الهبة دون استمراره وشهدت الأخرى باستمرارها بيد الواهب كما مر، وذلك لأن
~~المعاينة تحصل بالوقوف على الأملاك والتطوف عليها وذلك بجامع استمرارها بيد
~~الواهب. والشيء يدعيه شخصان معا ولا يد ولا شهيد يدعى صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; (والشيء) أصلا كان أو حيوانا أو غيرهما (ويدعيه شخصان) مثلا (معا) أي
~~ادعى كل منهما جميعه أو ادعى أحدهما الكل والآخر النصف أو الثلث مثلا، أو
~~كانوا أكثر من شخصين فادعى أحدهم الكل والآخر النصف والآخر الثلث (ولا يد)
~~لواحد منهما أو منهم (ولا شهيد) لواحد (يدعى) فيه. يقسم ما بينهما بعد
~~القسم وذاك حكم في التساوي ملتزم (يقسم) خبر عن قوله والشيء ويدعيه ومعا
~~ولا يد ولا شهيد أحوال منه (ما) زائدة
# PageV01P237
# (بينهما) يتعلق بالخبر وكذا (بعد القسم) أي يقسم بينهما بعد حلفهما ويقضي
~~للحالف على الناكل، ومفهوم قوله: ولا يد أنه إذا كان بيد أحدهما فقط أنه لا
~~يقسم بل القول الذي اليد كما يدل له قوله: والقول قول ذي يد منفرد الخ.
~~وأفهم قوله يدعيه أن كلا منهما يدعيه أو جزءا معلوما منه فإن ادعى كل منهما
~~حظا منه لا يدري قدره قسم بينهما نصفين لأن كلا منهما مقر بالشركة والأصل
~~فيها المناصفة، وسواء في هذه كان بيد أحدهما أو أيديهما أو لا يد عليه،
~~وأطلق الناظم في القسم في هذه وبينه (خ) بقوله وقسم على الدعوى إن لم يكن
~~بيد أحدهما كالعول في فريضة زادت سهامها على أصلها ففي الصورة الأولى يقسم
~~بينهما نصفين، وفي الثانية على الثلث والثلثين ms0299 وكيفية العمل فيه أن يزاد
~~على الكل النصف ونسبته إلى الكل حين الزيادة الثلث فلمدعي الكل الثلثان،
~~ولمدعي النصف الثلث، وفي الثالثة المسألة من ستة لأنها أقل عدد يشمل تلك
~~المخارج وتعول بنصفها، وثلثها، فالمجموع أحد عشر فلمدعي الكل ستة ولذي
~~النصف ثلاثة ولذي الثلث اثنان وهكذا. ومن هذا الأصل رجل أخرج مطمرا من فدان
~~آخر زعم أن أباه طمر فيه خمسة عشر قفيزا وأقام ورثة أخر بينة شهدت أن وليهم
~~طمر في هذا الفدان لا يدرون أهي هذه المطمر أم غيرها، ووجد في المطمر أكثر
~~من خمسة عشر قفيزا فالحكم أن رب الأرض: إن لم يدع ذلك لنفسه واعترف أن
~~الطعام لأحدهما ولا يدريه لكون كل منهما طمر في المكان المذكور أن تقسم
~~الخمسة عشر قفيزا بينهما بعد يمين كل منهما أنه لا يعلم للآخر حقا في ذلك
~~وما زاد على الخمسة عشر فهو لذي البينة، وإن قال رب الأرض لا أدري هل طمر
~~أحدهما أو طمرا معا كان الطعام لذي البينة بعد يمينه قاله في أقضية
~~المعيار، وإذا تعارضت بينتان ولم يكن مرجح وتساقطتا فالحكم كذلك إذ لم يبق
~~إلا مجرد الدعوى كما قال: (وذاك) أي قسمه بينهما بعد القسم (حكم في التساوي
~~ملتزم) صفة حكم الذي هو خبر عن ذاك والمجرور يتعلق بتلك الصفة الخ. وذلك
~~حكم ملتزم في التساوي. في بينات أو نكول أو يد والقول قول ذي يد منفرد (في
~~بينات) يتعلق بالتساوي كما ترى ومعلوم أنهما لا يتساويان إلا مع انتفاء
~~المرجح (أو) التساوي في (نكول) بأن ينكلا معا (أو) التساوي في (يد) بأن
~~يكون تحت يدهما معا أو لا يد عليه. وأو في المحلين بمعنى الواو فإن انفرد
~~أحدهما بوضع اليد عليه كان له وحده مع يمينه كما قال: (والقول) مبتدأ (قول
~~ذي يد) خبر (منفرد) صفة ليد وإنما يكون القول لذي اليد المنفرد بها
# PageV01P238
# إن لم تكن للآخر بينة الملك وإلا قدمت على مجرد اليد كما قال: وهو لمن
~~أقام فيه البينه ms0300 وحاله الأعدل منها بينه (وهو) مبتدأ وخبره (لمن أقام فيه
~~البينة) مفعول بأقام والجملة صلة (من) والرابط الضمير الفاعل بأقام فإن
~~أقام ذو اليد بينة بالملك أيضا وتساوت البينات في المرجحات أو عدمها قضى به
~~لذي اليد وإلا فإن كانت إحداهما أرجح بشيء من المرجحات المتقدمة قضى بها
~~كما قال: (وحالة الأعدل) مبتدأ (منها) أي البينات يتعلق بالأعدل (بينة)
~~ظاهرة في اعتبار الترجيح بها ولا مفهوم للأعدلية بل غيرها من المرجحات كذلك
~~كما مر، فلو أبدل الأعدل بالأرجح لشمل ذلك، وانظر بسط هذه المسألة في
~~الشامل اه. والله أعلم.
### | (باب اليمين)
# المتوجهة بحكم حاكم أو محكم على طالب أو مطلوب أو عليهما مع الشاهد أو
~~الشاهدين أو دونهما لا بمجرد طلب الخصم تحليفه، فلا يلزمه الحلف له كما
~~أفاده قول الناظم بالقضاء، فيفهم منه أن المراد اليمين التي تقطع الحقوق
~~لأنها التي يقضي بها وهي بالله الذي لا إله إلا هو كما يأتي في قوله:
~~وبالله يكون الحلف لا اليمين التي تكفر كقول (خ) اليمين تحقيق ما لم يجب.
~~(وما يتعلق بها) من مكانها وزمانها وبيان صفتها وأقسامها.
# PageV01P239
# في ربع دينار فأعلى تقتضى في مسجد الجمع اليمين بالقضا (في ربع دينار) أو
~~ثلاثة دراهم أو عرض يساوي أحدهما لشخص واحد ولو على اثنين متفاوضين فيه لأن
~~كلا وكيل عن الآخر، وانظر أقضية المعيار في كيفية حلف ورثته المتفاوضين،
~~وانظر فيها أيضا فيمن حلف بالطلاق لا يحلف بالمسجد هل يحنث أم لا. لا
~~لشخصين ولو متفاوضين (فأعلى) أي فأكثر منه معطوف على ما قبله والمجرور
~~يتعلق بقوله: (تقتضى) بالبناء للمفعول (في مسجد الجمع) أي الذي تقام فيه
~~الجمعة يتعلق به أيضا (اليمين) نائب فاعله (بالقضا) أي الحكم في محل نصب
~~على الحال أي حال كون اليمين واجبة بالقضاء، وفهم منه أنه في أقل من ربع
~~دينار يحلف حيث تيسر له كما يأتي، وأنه إن أبى أن يحلف في المسجد المذكور
~~عد ناكلا وأنها لا تغلظ بالزمان ككونها بعد العصر أو يوم ms0301 الجمعة أو ليلة
~~السابع والعشرين من رمضان وهو كذلك، وقيل تغلظ بالزمان أيضا. قلت: وقولهم
~~إن طلب رب الحق أن يحلفه بمسجد غير الجامع لكونهم يعظمونه، أو أن يحلفه على
~~المصحف أو سورة براءة أو قد سمع أو أضرحة المشايخ. أجيب: وكذا بالطلاق حيث
~~كان لا يرجع عن الباطل إلا بذلك كما في (ز) وغيره. ويقتضي أن تغلظ بالزمن
~~أيضا بالأحرى من الطلاق حيث رجى الإرهاب ارتكابا لأخف الضررين، وظاهر
~~كلامهم أنه إذا امتنع من الحلف بالطلاق والمصحف ونحوهما عد ناكلا إذ لا
~~فائدة لجبره على ذلك إلا ذاك، وظاهر النظم أنه في أي موضع من الجامع حلف
~~كفى وهو ظاهر (خ) أيضا. وبه قرر شراحه وصرح به في الشامل فقال: ولا تغلظ
~~بمنبر على الأصح إلا بمنبره عليه السلام، ولكن العمل على اقتضاء الأيمان
~~بين المنبر والمحراب كان منبر النبي صلى الله عليه وسلم أو غيره كما أفاده
~~قول المدونة يحلف في جامع بلده في أعظم مواضعه الخ. فإن أبى أن يحلف فيه
~~غرم بعد أن يحلف الطالب في المحل المذكور حيث كانت دعوى تحقيق وإلا فبمجرد
~~النكول، فإن لم يكن لهم جامع جلبوا إلى الجامع الذي على قدر مسافة الجمعة
~~من منازلهم لأنهم ممن لهم جامع
# PageV01P240
# حكما وإلا حلفوا حيث هم ثم إن التغليظ بالجامع من حق الخصم فإذا رضي أن
~~يحلفه بغير مسجد فله ذلك. وانظر لو حلفه في غير الجامع جهلا أو في غير
~~المنبر، والجاري على ما يأتي في القيام أنها لا تجزئه حيث كان الطالب ممن
~~يجهل تغليظها بذلك والله أعلم. كما أنه إذا حلفها في الجامع بغير حضرة
~~الخصم بل بحضرة عدلين فقط لا تجزئه ويعيدها بحضرته ومحل عدم الإجزاء إذا لم
~~يتغيب عنها بعد الحكم له بها، وإلا أقام له القاضي وكيلا يقتضيها ولا حجة
~~له حينئذ، ويفهم هذا من قوله فيما مر. ومن ألد في الخصام وانتهج الخ. إذ لا
~~يحكم له باليمين حتى تنقطع حجته فينفذ الحاكم حكمه باقتضاء تلك ms0302 اليمين
~~لتسقط دعواه عن الخصم، وانظر (ح) في القضاء، وإذا طلب أحد الخصمين تعجيل
~~اليمين وطلب الآخر تأخيرها، فالقول لطالب التعجيل ما لم يطلب تأخيرها لوقت
~~تغلظ فيه على ما مر. وما له بال ففيه يخرج إليه ليحلا غير من تبرج (وما له
~~بال) مبتدأ وخبر والجملة صلة ما، والمراد به ربع دينار فأكثر ولذا لو قال
~~وإن تكن أنثى (ففيه) أي في ربع دينار (تخرج إليه) أي إلى الجامع (ليلا غير)
~~فاعل تخرج والمجروران قبله وبعده يتعلقان به وكذلك الظرف والجملة خبر
~~الموصول ولعمومه وإبهامه دخلت الفاء في خبره (من) أي الأنثى في محل جر
~~بالإضافة (تبرج) بفتح التاء وشد الراء صلة (من) وأصله تتبرج فحذفت إحدى
~~التاءين عملا بقول الخلاصة: وما بتاءين ابتدى قد يقتصر فيه على الخ. ومعناه
~~أن غير المتبرجة وهي التي عادتها أن لا تخرج لمصالحها من حمام وغيره إلا
~~ليلا أو تخرج لها نهارا غير مشتهرة فإنها تخرج للحلف طالبة أو مطلوبة ليلا
~~وتحلف بحضرة الخصم، فإن أبت هي وزوجها من حضوره خشية الاطلاع عليها فإنه
~~يبعد عنها أقصى المسجد بقدر ما يسمع لفظ يمينها قاله ابن عبد السلام. فإذا
~~ادعى الخصم عدم معرفتها فعليها أن تثبت أنها المطلوبة، وقيل حسبها أن تقول
~~أنا هي وعليه الإثبات، والأول أصوب قاله في التبصرة عن ابن الهندي،
# PageV01P241
# ومفهومه: أن المتبرجة تخرج لها نهارا وأما التي لا تخرج لا ليلا ولا
~~نهارا فتحلف في بيتها بحضرة عدلين يوجههما القاضي لها ولا يقضي للخصم
~~بحضوره معها قاله (ز) . قال: فتستثنى هذه الصورة من قولهم لا بد من حضور
~~الطالب لليمين وإلا أعيدت، وفي الشهادات من البرزلي أنه يبعد عنها أقصى ما
~~يسمع صوتها ولا يرى شخصها كالتي قبلها. ونقله (ح) في القضاء فتأمل هذه
~~الأقسام الثلاثة من لا تخرج إلا ليلا أو تخرج نهارا غير مشتهرة ومن تخرج به
# PageV01P242
# مشتهرة ومن لا تخرج أصلا. وما مر من أنها في هذا القسم الثالث تحلف في
~~بيتها هو الأظهر عند ms0303 عياض، واقتصر عليه عبد الوهاب وهو المعتمد، وذهب
~~الأندلسيون إلى أنها تخرج ليلا أيضا، والمدونة محتملة للقولين، والأول هو
~~ظاهر قول (خ) وخرجت المخدرة فيما ادعت أو ادعى عليها إلا التي لا تخرج
~~نهارا وإن مستولدة قليلا الخ. ومحل القولين فيما إذا كانت مطلوبة وإلا فإن
~~كانت طالبة كما لو أرادت الحلف مع شاهدها خرجت ليلا قاله (ت) وقول ابن
~~العطار حسبما في القلشاني على الرسالة معنى قولهم: لا يخرجن أي لا يخرجن
~~مشتهرات. وإلا فالتي تخرج غير مشتهرة حكمها حكم من لا تخرج ألبتة الخ.
~~معناه حكمها حكم من لا تخرج بالنهار ألبتة كما فهمه الأجهوري أي فيلزمها
~~الخروج ليلا كما مر، وليس معناه حكمها حكم من لا تخرج أصلا لا ليلا ولا
~~نهارا كما قيل: لأنه يكون الراجح فيها حينئذ أن تحلف في بيتها كما مر،
~~ويلزم عليه أن لا تخرج إلا ليلا تحلف في بيتها من باب أولى لأنها أبلغ في
~~الستر فتأمله والله أعلم. وعلى هذا يحمل قول ابن رشد وعندي في خروج المرأة
~~إلى الجامع بالنهار كشف لها ولحالها وإن كانت تخرج بالنهار لأنها إذا خرجت
~~للحلف عرف أنها فلانة بخلاف ما إذا خرجت لغير ذلك، وقد أخبرني بعض الفقهاء
~~أنها وقعت بتونس وأنه وجد فيها نصا اه. لكن كلامه ظاهر في أنه في التي تخرج
~~بالنهار غير مشتهرة كما مر عن الأجهوري، وأما التي تخرج به مشتهرة فلا تأتي
~~فيها علته المذكورة والله أعلم. فإن تنازعا في الخروج فعليها الإثبات أنها
~~من أهل الحجاب، وأنها ممن يحلف ليلا كما في التبصرة عن المتيطية. وقائما
~~مستقبلا يكون من استحقت عنده اليمين (وقائما مستقبلا يكون من استحقت)
~~بالبناء للمفعول صلة الموصول الذي هو اسم يكون وما قبلها خبرها (عنده)
~~يتعلق بما قبله (اليمين) نائب الفاعل وأل للعهد والمعهود اليمين المتقدمة،
~~أما القيام فلا بد منه فإن حلف جالسا أو مضطجعا أو منحنيا لغير عذر لم تجزه
~~على المشهور خلافا لابن كنانة في عدم اشتراطه القيام، والظاهر ms0304 أن محل
~~الإجزاء إذا كان جاهلا بأنها تغلظ بما ذكروا لا أجزأت لأنه قد رضي حينئذ
~~بإسقاط حقه من التغليظ بذلك وانظر إذا قلنا بعدم الإجزاء هل يعيدها مطلقا
~~أو بالقرب فقط كمسألة من حلف لخصمه بالطلاق تغليظا عليه المشار لها بقول
~~اللامية. ومن يحلف بلا من له العلا أعاد بقرب الخ. وأما الاستقبال فصرح في
~~المدونة بأنه لا يجب، وعليه عول (خ) فقال: وبالقيام لا بالاستقبال، وروى
~~الأخوان وجوبه لأنه يحصل الإرهاب، وعليه عول الناظم لكونه المعمول به كما
~~في المفيد وابن سلمون وغيرهما. وهذا حيث وجبت اليمين في الجامع، فإن لم تجب
~~فيه لكون الحق أقل من ربع دينار لم يجب قيام ولا استقبال بل يحلف في أي
~~موضع حكم عليه فيه كما يأتي. تنبيه: إذا لم تجزه اليمين لعدم قيامه أو
~~استقباله وقطع رب الحق عن رضاه باليمين وأراد إقامة البينة فله ذلك على ما
~~لابن عتاب لا على ما لابن رشد كما مر في أنواع الشهادات، وأحرى أن يكون له
~~ذلك لو بادر خصمه قبل أن يطلب منه. وهي وإن تعددت في الأعراف على وفاق نية
~~المستحلف (وهي) أي اليمين التي تقطع بها الحقوق ويحكم بها الحكام (وإن
~~تعددت) أي تنوعت إلى يمين تهمة وقضاء ومنكر وشاهد (في) القول (الأعرف) وهو
~~قول الأكثر (على وفاق نية المستحلف) خبر عن قوله هي والمجرور قبله يتعلق
~~بالاستقرار في الخبر المذكور والواو في قوله:
# PageV01P243
# وإن للحال وهو مقدم من تأخير والتقدير وهي كائنة على وفق نية الطالب في
~~القول الأعرف، وإن تعددت فإذا أنكره في دين أو وديعة مثلا وحلف لا شيء له
~~عندي ونوى حاضرا أو في الدار مثلا لم ينفعه ذلك بإجماع كما في ابن سلمون عن
~~ابن رشد قال: وهو آثم عاص لقوله عليه السلام: (من اقتطع حق امرىء بيمينه
~~حرم الله عليه الجنة وأوجب له النار) . قالوا: وإن كان شيئا يسيرا يا رسول
~~الله؟ قال: (وإن كان قضيبا من أراك) قالها ثلاثا. وهذه هي الغموس ms0305 المشار
~~لها بقول (خ) وغموس: بأن ظن أو شك وأحرى مع التحقق وما تقدم من الإجماع
~~حكاه في ضيح عن ابن زرقون أيضا. وحكى العلامة بهرام في الوسيط عن ابن زرقون
~~قولا بأنها تنفعه نيته فإليك النظر في أي النقلين أحق، وأما إن لم يقطع بها
~~لغيره حقا. فأقول فقيل على نية الحالف، وقيل إن طلب باليمين فعلى نية
~~المحلوف له، وإن كان متطوعا فعلى نية الحالف وقيل بالعكس انظر (ح) والشامل
~~في باب اليمين. وما يقل حيث كان يحلف فيه وبالله يكون الحلف (وما) مبتدأ
~~(يقل) عن ربع دينار صلته (حيث كان) الحالف (يحلف فيه) خبر المبتدأ والظرف
~~يتعلق به أي يحلف الرجل في مكانه المقضى عليه فيه والمرأة في بيتها، وظاهره
~~أنه لا يلزمه قيام ولا استقبال وهو كذلك كما في التبصرة وأشار لبقية صفة
~~اليمين بقوله: (وبالله يكون الحلف) أي صفة اليمين المغلظة أن يقول في
~~الجامع قائما مستقبلا: بالله الذي لا إل صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ه إلا هو ويكون مضارع كان التامة وتقديم معمولها يؤذن بالحصر أي يوجد
~~الحلف بالله لا بغيره من أسمائه تعالى كقوله: بالرحمن الذي لا إل صلى الله
~~عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ه إلا هو ولا بغير أسمائه تعالى كالنبي والكعبة والعرش والكرسي وكل
~~مخلوق معظم شرعا وأحرى غير المعظم كاللات والعزى فلا توجد ولا تنعقد، بل
~~يحرم الحلف بها فضلا عن كونها تقطع الحقوق لقوله عليه الصلاة والسلام: (من
~~كان حالفا
# PageV01P244
# فليحلف بالله أو ليصمت) ، بل إن قصد بالحلف بالعزى ونحوها التعظيم فكفر
~~وما مر من جواز التحليف بالطلاق هو من باب قولهم تحدث للناس أقضية، وحينئذ
~~فلا ينافي هذا ما أشار له في اللامية بقوله: ومن يحلف بلا من له العلا أعاد
~~بقرب لكون ما هنا فيما إذا كان بحكم لكون الحالف لا ينزجر إلا به فكانت
~~يمينا جازية في القرب والبعد بخلاف ما في اللامية فإنه ليس من الباب
~~المذكور لكون الحالف ممن ينزجر باليمين بالله ولم تكن ms0306 بحكم. هذا هو الظاهر
~~والله أعلم على أن ما ذكره في اللامية أصله لابن سهل. قال ابن رحال في
~~حاشيته: هنا ما لابن سهل. إنما هو من باب إسقاط الإنسان حقه إن كان عالما
~~فلا إشكال وإلا فهو مفرط في السؤال اه. وتأمل قوله: وإلا فهو مفرط الخ. مع
~~أن من ادعى الجهل فيما يجهله أبناء جنسه صدق، وقول الناظم: بالله يعني مع
~~صفته فهو من باب الاقتصار على صدر القول لشهرته كقوله عليه الصلاة والسلام:
~~(أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إل صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ه إلا الله) يعني بآخرها وهو محمد رسول الله، وقوله: من قرأ الحمد لله
~~رب العالمين يريد إلى آخرها وإنما قلنا ذلك لأن المعروف في المذهب المنصوص
~~كما للمازري وغيره أنه لا يكفي بالله فقط ولا بالذي لا إل صلى الله عليه
~~وسلم
### | 1648 - 
# ; ه إلا هو فقط حتى يجمع بينهما خلافا للخمي في قوله: إنها كافية في
~~الوجهين معا. قال: لأنه لا خلاف أنها يمين تكفر إن حنث فيها. ابن عرفة: لا
~~يلزم من كونها تكفر أن تجزي في قطع الحقوق لاختصاص يمين الخصومة بالتغليظ،
~~ولا مفهوم للباء في قوله بالله بل غيرها من حروف القسم كالواو والتاء
~~ونحوهما كذلك انظر (ح) ثم إن الاقتصار على بالله مع صفته ولو كان الحالف
~~كتابيا هو المشهور، وقيل لا يقتصر الكتاني على ذلك كما قال:
# PageV01P245
# وبعضهم يزيد لليهودي منزل التوراة للتشديد (وبعضهم) مبتدأ (يزيد لليهودي)
~~في يمينه على بالله الذي لا إل صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ه إلا هو (منزل التوراة) على موسى (للتشديد) عليه ومنزل مفعول يزيد
~~والجملة خبر. كما يزيد فيه للتثقيل على النصارى منزل الإنجيل (كما يزيد)
~~البعض المذكور (فيه) أي في اليمين (للتثقيل على النصارى منزل الإنجيل) على
~~عيسى والقول بزيادة ما ذكر رواه الواقدي عن مالك. وكان القاضي أبو عبد الله
~~الأبدي يغلظ بالتوراة التي تسميها اليهود المجلجلة فينكلون عن اليمين بها
~~ويستخرج الحق بسبب ذلك ms0307 لكونهم يعظمونها أكثر من غيرها، وكذا يقال في
~~النصارى إذا كانوا يعظمون بعض أناجيلهم أكثر من غيره، وهذا هو الحق لأن
~~المدار في الأيمان على ما يعظمه الحالف فيحمل الخلاف على ما إذا كان اليهود
~~والنصارى لا يرتهبون بالزيادة المذكورة وإلا وجبت، كما أن أهل البلد من
~~المسلمين إذا كانوا يعظمون مسجد من مساجدهم أكثر مما يعظمون جامعهم فإنهم
~~يجبرون على الحلف به كما لابن ناجي وغيره، ومن أبى ذلك عد ناكلا كما مر، بل
~~تقدم أنه إذا كان لا يرتهب إلا بالطلاق أو بالمصحف كلفه الحاكم بذلك والله
~~أعلم وما مر من أنهما لا يزيدان على الموصوف والصفة شيئا وإنهما لا بد أن
~~يجمعا بينهما كالمسلم هو ظاهر المدونة (خ) وتؤولت على أن النصراني يقول
~~بالله فقط أي لأنهم لا يوحدون كاليهود وعلى أنهما معا يقولان بالله لا غير
~~والكاف للتشبيه وما مصدرية والمجرورات الثلاث تتعلق بيزيد وهل يجمع المجوسي
~~بين الصفة والموصوف كالمسلم والكتابي أو يقتصر على بالله؟ قولان. أرجحهما
~~الثاني ولا يكون واحد منهم مؤمنا بسبب اليمين المذكورة، وما يقال من أن
~~المجوسي ينفي الصانع فلا يكلف أن يحلف بالله غير سديد لأن الصانع مما اتفقت
~~فيه الملل كلها على وجوده كما للتفتازاني وغيره.
# PageV01P246
# وجملة الكفار يحلفونا أيمانهم حيث يعظمونا (وجملة الكفار) من اليهود
~~والنصارى والمجوس وغيرهم (يحلفونا أيمانهم) الواجبة عليهم لمسلم أو كافر
~~(حيث يعظمونا) من الأمكنة كالكنيسة لليهودي والبيعة للنصراني وبيت النار
~~للمجوسي، ومن ذلك يوم السبت كما في الدعاوى والأيمان من المعيار ونحوه لابن
~~هلال في نوازله، وهو ظاهر النظم، وظاهره أنهم يجبرون على القيام والاستقبال
~~لقبلتهم ومن كان منهم بالبادية لا يجد موضعا يعظمه يجلب لأقرب موضع يعظمه
~~وإلا حلف حيث هو وأنها لا تغلظ عليه بذلك إلا في ربع دينار فأكثر وجملة
~~يحلفون خبر عن قوله جملة والظرف يتعلق به وجملة يعظمون في محل جر بحيث.
~~ولما أفهم كلامه فيما مر أن التغليظ بالزمان غير معتبر أفاد أنه قد يغلظ به
~~في ms0308 بعض الحقوق فقال: وما كمثل الدم واللعان فيه تحري الوقت والمكان (وما)
~~كان من الأيمان في الحقوق العظام (كمثل الدم) أي القسامة أو تحليف القاتل
~~الولي على العفو (واللعان فيه) خبر عن قوله (تحري الوقت) والجملة خبر ما،
~~وظاهره أن التغليظ بالوقت في هذين واجب بالقضاء لمن طلبه، وحكي عليه في
~~الشامل الاتفاق فقال: وغلظت على مسلم في دم ولعان بجامع ووقت صلاة اتفاقا
~~ونحوه في ضيح، ونقل ابن عرفة ذلك عن ابن حبيب، وابن القاسم وأصبغ وابن
~~كنانة إلا أنه ألحق في رواية ابن كنانة المال العظيم بهما ونحوه في
~~الجواهر، وظاهر المدونة عدم التغليظ بالزمان فيهما كما لابن ناجي، والذي في
~~المعونة أن التغليظ بالزمان فيهما مستحب ونحوه لابن فرحون في تبصرته عن
~~مالك في غير المدونة وهو الموافق لقول (خ) في اللعان، وندب أثر صلاة، وذكر
~~ابن ناجي في شرح المدونة عن ابن رشد، أن كون القسامة بعد صلاة العصر يوم
~~الجمعة كما قيل: هو الذي به العمل قال ابن رحال: واللعان مثلها كما لا يخفى
~~وظاهر ما به العمل أنه على وجه الوجوب كما هو ظاهر النقل يعني المتقدم عن
~~ابن كنانة وغيره فيتحصل ثلاثة أقوال: وجوب التغليظ كما هو ظاهر المصنف وبه
~~العمل وعدمه لظاهر المدونة وهو ظاهر (خ) في مختصره في الشهادات واستحبابه
~~كما في المعونة وعليه عول (خ) في اللعان، وإنما خصوا العصر بما ذكر لما روي
~~أن الأيمان بعد العصر ليست لها توبة. وروي الأيمان تكون بعد الظهر والعصر
~~في القسامة واللعان والعصر أشدهما قاله في
# PageV01P247
# الوثائق المجموعة. (والمكان) عطف على الوقت، والمراد به الجامع أي أعظم
~~مواضعه كما مر. وفي الرجراجي ما نصه: فأما أيمان القسامة واللعان فتغلظ
~~بالزمان والمكان فمن كان من أهل مكة والمدينة وبيت المقدس فإنهم يجلبون
~~إليها حيثما كانوا، وأما أهل الآفاق فإن كانت مواضعهم قريبة كالعشرة أميال
~~جلبوا إليها واختلف فيما فوق العشرة الخ. فالمراد بالمكان الجامع أي أعظم
~~مواضعه كما مر، ومفهومه أنها لا تغلظ ms0309 في غير ما ذكر بالزمان وقد تقدم ما في
~~ذلك فانظره. وهي يمين تهمة أو القضا أو منكر أو مع شاهد رضا (وهي) أي
~~اليمين المتوجهة بالحكم فهي مبتدأ خبره محذوف أي أربعة أقسام (يمين تهمة)
~~بدل مفصل من الخبر المذكور وهي المتوجهة في الدعوى غير المحققة على المشهور
~~من أقوال تأتي وإيجابها استحسان كما لابن رشد قال: والقياس عدم وجوبها
~~لقوله عليه السلام: (البينة على المدعي واليمين على من أنكر) . (أو) يمين
~~(القضا) ء وهي المتوجهة على من ادعى على ميت أو غائب أو صغير أو مسكين أو
~~مسجد استحسانا أيضا، ومنها المتوجهة في استحقاق غير العقار أو فيه على ما
~~لناظم العمل حيث قال: كذا في الاستحقاق للأصول القول باليمين من معمول
~~وإنما كانت منها كما لابن رشد وغيره لأن كلا منهما لرفع احتمال القضاء أو
~~الخروج عن اليد فهما لرد دعوى مقدرة كما مر في أول أنواع الشهادة (أو) يمين
~~(منكر) وهي المتوجهة لرد دعوى محققة لقوله عليه السلام: (البينة على المدعي
~~واليمين على من أنكر) . كما تقدم عند قوله: والمدعي مطالب بالبينة إلى قوله
~~والمدعى عليه باليمين الخ (أو) يمين (مع شاهد رضا) قام للمدعي في المال أو
~~ما يؤول إليه الخبر: أمرني جبريل أن أقضي بالشاهد واليمين. وقد تقدم الخلاف
~~فيه عند قوله: ثانية توجب حقا مع قسم. الخ. وفائدة تعداد هذه الأيمان كما
~~للشارح تمييز بعضها من بعض لما يعرض لها من قلب ونحوه حسبما تراه إن شاء
~~الله. ومحل وجوب اليمين مع الشاهد إذا لم يقر الخصم بعدالته وإلا فلا يمين
~~لأن إقراره بالعدالة كالإقرار بالحق كما مر عند قوله: وفي الشهود يحكم
~~القاضي بما الخ. وفي ابن سهل لو قال: رضيت بشهادة فلان فشهد عليه فإن أنكر
~~شهادته في الحين وقال: ظننت أنه لا يشهد إلا بالحق فلا تمضى شهادته عليه
~~وإن لم ينكر بل سكت سكوتا يدل على رضاه بشهادته مضت عليه اه.
# PageV01P248
# ولما فرغ من أقسامها شرع في بيان محل ms0310 وجوب كل قسم منها على اللف والنشر
~~المرتب فقال: وتهمة إن قويت بها تجب يمين متهوم وليست تنقلب (وتهمة) لو
~~فرعه بالفاء لكان أولى وهو مبتدأ سوغه قوله (إن قويت) لأن الشرط في معنى
~~الصفة أي وتهمة قوية (بها) يتعلق بقوله: (تجب يمين متهوم) فاعل. والجملة
~~خبر ومفهوم الشرط أنها تسقط إذا ضعفت ففي نوازل الدعاوى والأيمان من
~~المعيار عن العبدوسي أن التهمة على قسمين تهمة في دعواها معرة كالاتهام
~~بالسرقة فهذه لا تلحق من لا تليق به ممن شهد فيه بالخير ومخالطة أهله
~~ومجانبة أهل الشر وتهمة في غير ذلك، فهذه تلحق اليمين فيها جميع الناس برهم
~~وفاجرهم على القول باليمين في التهمة وهو المشهور، وبه القضاء وعليه العمل.
~~واستحسن ابن رشد أنها إن قويت لحقت وإلا فلا وهو قول ثالث. وهذا يعرف عند
~~نزوله فلا بد من بيان التهمة التي اتهم المطلوب بها وبيان حاله من التبريز
~~في العدالة أو مطلق العدالة ومعرفته بالخير ومخالطته أهله دون ثبوت تزكية
~~بحيث لا يكون ما شهد به تزكية له أو جهل حاله أو معرفته بالشر وسوء الظنة
~~اه. وقوله: فلا بد الخ. به تتضح قوة التهمة وعدمها ويفهم منه أن المبرز في
~~العدالة لا يمين عليه كانت الدعوى مما فيه معرة أم لا. وتتوجه على غيره بما
~~لا معرة فيه مطلقا. وهذا هو المنصوص لمالك في المبسوط وهو اختيار اللخمي،
~~وبه أفتى الغوري حسبما في المعيار، وعليه يحمل قول ابن مرزوق في جواب له.
~~الراجح عندي في هذا الوقت وجوب اليمين أي يمين التهمة مطلقا إذا تقرر هذا
~~فقوة التهمة مختلف فقوتها فيما فيه معرة بكونها على من تليق به فلا تلزم
~~إلا من كان معروفا بالشر وسوء الظنة وقوتها فيما لا معرة فيه بكونها على
~~غير المبرز في العدالة المنقطع في الخير والصلاح. وقول الناظم: إن قويت
~~يشمل الصورتين، وكذا قول ناظم العمل: ودون تحقيق الدعاوى أيمان تهمته تقوى
~~لغير مختان وحينئذ فلا اعتراض خلافا لما في الشراح من ms0311 أنه درج على ما لابن
~~رشد وإن كان ما لابن رشد هو قول (خ) في الإيداع وحلف المتهم وهو دليل
~~شفعتها في الشفيع يقول: أخاف أن يكون قد باعه في السر وأشهد له بالصداقة
~~ليقطع شفعتي قال مالك: إن كان المشتري ممن لا يتهم بمثل هذا فلا يمين وإلا
~~حلف اه. وعليه حمل ابن فرحون قول أبي الحسن الصغير المشهور وجوب اليمين
~~بمجرد التهمة لأنه قال عقبه: الظاهر أنه يريد بعد إثبات كون المدعى عليه
~~ممن تلحقه التهمة بذلك ثم نقل عن ابن الهندي أن المطلوب لا يحلف في التهمة
~~حتى يثبت الطالب أنه ممن يتهم بذلك، فهذا القول وإن كان مذهب المدونة
~~واختيار ابن رشد وشهره أبو الحسن على ما استظهره ابن فرحون لا ينبغي حمل
~~الناظم عليه، والفرق بينه وبين الذي قبله أن ما لا معرة فيه تتوجه فيه
~~اليمين على الأول مطلقا ولا يستثنى من ذلك إلا المبرز بخلافه على هذا، فلا
~~تتوجه إلا على من ثبتت تهمته، والقول الثالث عدم توجه يمين التهمة مطلقا.
~~وفي الطرر
# PageV01P249
# لأبي إبراهيم في باب الوكالة أنه المشهور نقله في التبصرة وهو الموافق
~~لقول الناظم فيما مر تحقق الدعوى مع البيان الخ. وعلى توجهها مطلقا أو في
~~المتهم فإن نكل غرم بمجرد نكوله على المشهور. (وليست تنقلب) على الطالب
~~بالنكول ولا بصريح القلب على المشهور، وقيل تنقلب ويحلف على غلبة ظنه وقيل
~~لا غرم عليه بالنكول بل يسجن أبدا حتى يحلف ثم المسلمون في دعوى الغصب
~~والتعدي محمولون على العدالة حتى يثبت خلافها أي: وهم في الشهادة على
~~الجرحة حتى تثبت العدالة قاله ابن لبابة وغيره، وتأمله مع قول العبدوسي:
~~فمن شهد فيه بالخير الخ. فإنه بظاهره يقتضي أنهم فيما فيه معرة محمولون على
~~غير العدالة، وشمل قول الناظم: وتهمة الخ. ما قاله ابن زرب وكان يحكم به،
~~ويقول: إنه من الدقائق كما في التبصرة والمعيار وهو أن الرجل إذا ادعى على
~~آخر بدعوى تهمة فإن للمطلوب أن لا يحلف حتى ms0312 يحلف المدعي أنه قد ضاع له ما
~~ادعاه، لأن من حجته أن يقول: اتهمتك بأنه لم يضع لك شيء وإنما تريد أن
~~تخرجني باليمين انتهى باختصار. وبالجملة فكل منهما اتهم الآخر ويفهم من
~~تعليله أنه لا خصوصية للاتهام بعدم الضياع بل كذلك لو سلم له الضياع واتهمه
~~بعدم الاتهام، وقد يقال: إن هذا يؤدي للتسلسل فتأمله والله أعلم. وشمل
~~قوله: وليست تنقلب يمين القضاء ويمين الاستحقاق لأن كلا منهما يمين بتهمة،
~~وشمل أيضا ما لو ماتوا في سجن أو بيت فسرق أحدهم فليس على من عداه إلا
~~اليمين فإن حلفوا برئوا ومن نكل فعليه الغرم بمجرد نكوله، وقوله: وليست
~~تنقلب يريد على الوجه الذي توجهت، وأما على غيره فتنقلب، فإذا خلا الرجل
~~بزوجته ومات وطلبت باقي صداقها واتهمت الورثة بأنهم يعلمون باقيه فإن حلفوا
~~وإلا ردت عليها من غير خلاف، ولكن لا تحلف أنهم عالمون به بل تحلف أنها ما
~~قبضته ولا أسقطته، فهذه ترجع على غير ما نكل عنه الورثة، وكذا إذا اتهم رجل
~~آخر بالسرقة مثلا فإن للمطلوب أن يقول له احلف أنت أنه لقد ضاع لك ما تدعيه
~~وأنك تتهمني به وأنا أغرمها لك فله ردها بهذا المعنى، كما أفتى به ابن
~~المكوي وغيره، وحكم به عياض كما في دعاوى المعيار وليس له ردها على حسب ما
~~توجهت فيقول احلف أني قد سرقتها وأغرمها لك ويمكن أن يكون هو معنى قول
~~العمل: وقل له احلف لي قد اتهمتني وأنه ضاع الذي ألزمتني
# PageV01P250
# وأن يمين التهمة ترد بهذا المعنى دون غيره، ويحتمل أن يكون مراده أن
~~للمتهم أن يقول للطالب لا أحلف حتى تحلف على ما ذكر كما مر عن ابن زرب إلا
~~أنه ليس في كلام ابن زرب زيادة الحلف على التهمة فيترجح الحمل الأول، وعليه
~~فإنما احتيج لتلك الزيادة لإمكان كون الطالب عرف آخذ متاعه أو لم يعرفه
~~واتهم به غير هذا المطلوب، ولكن أراد تعيينه باليمين مع علمه ببراءته. قلت:
~~وهذا يقتضي أنه إذا سلم ms0313 له الضياع ونازعه في الاتهام فقط له أن يحلفه عليه
~~ويغرم، وهو كذلك إذ ذاك حق من حقوقه وعليه فغالب دعاوى الاتهام أو كلها ترد
~~فيها اليمين بهذا المعنى، فللمشتري في مسألة الشفعة المتقدمة أن يقول: احلف
~~أنك اتهمتني بالشراء وخذ بالشفعة وله أن يقول في الرد بالعيب: احلف أنك
~~اتهمتني باستخدام الدابة أو الرقيق بعد علمي بعيبهما وأسقط عنك الرد، وهكذا
~~فترد اليمين في ذلك كله على غير ما توجهت. ثم أشار إلى بيان محل يمين
~~القضاء فقال: وللتي بها القضا وجوب في حق من يعدم أو يغيب (وللتي بها
~~القضا) ء مبتدأ خبره في المجرور والجملة صلة الموصول وفي الكلام حذف أي
~~ولليمين التي بها نفي القضاء، والمراد بالقضاء قضاء الدين وما في معناه
~~كنفقة الزوجة لا الحكم (وجوب) مبتدأ خبره الموصول المجرور (في حق من يعدم)
~~بفتح الدال صلة من والمجرور يتعلق بالاستقرار في الخبر (أو يغيب) معطوف أي
~~غيبة بعيدة ولو حكما وقد تسقط وذلك فيما إذا أوصى أن يقضي دينه من ثلثه
~~قاله ابن الهندي ونحوه لابن سلمون وكذا إن أقر بديون لقوم وأوصى أن يصدقوا
~~بدون يمين على قول ابن القاسم كما في اللامية، وأفهم قوله: وجوب أن من دفع
~~دينا على ميت أو غائب دون يمين ضمنه وهو كذلك إن تعذرت يمين القابض وظاهره
~~كغيره وجوبها ولو غاب قبل حلول الأجل وهو كذلك لأنها للتهمة، وقيل لا يمين
~~عليه. وانظر
# PageV01P251
# (ح) في باب الصلح وأن الوكيل ليس له أن يصالح عنها إذا لم يفوض له فيه
~~بخلاف الوصي، فله ذلك إن رأى عزيمة عليها. ونقل ذلك البرزلي في الوكالات
~~مبسوطا وفي نوازل الدعاوى من المعيار هل القاضي كالوكيل في ذلك أو
~~كالمديان؟ وفهم من قوله: في حق من يعدم الخ. أنها لا تجب في حق الحي الحاضر
~~إلا إن ادعى القضاء وهو كذلك، وقوله: يعدم أي يموت ولا يقرأ بكسر الدال لأن
~~المفلس وإن كان يحلف مع بينته، لكن ليس حلفه لنفي القضاء، ms0314 وهذه اليمين لرد
~~دعوى مقدرة كما مر فيحلف ما قبضت من هذا الدين شيئا ولا استحلت به ولا أحلت
~~به أحدا ولا وهبته ولا شيئا منه ولا قدمت أحدا يقبضه منه وأنه لباق عليه
~~إلى الآن، فإن مات رب الدين فيحلفها من يظن به العلم من الورثة الكبار فقط
~~لكن يحلف على نفي العلم فقط كما يأتي في قوله: وإن نفى فالنفي للعلم كفى.
~~وظاهر النظم وجوبها ولو للولد على والده كالمرأة تطلب دينها على زوجها
~~الميت والمحيط بإرثه هي وأولادها فقط، وهو كذلك كما في البرزلي قائلا لأنها
~~مدعية فحكمت السنة بحلفها، وظاهره أنها تجب ولو ثبت الدين بإقرار مات بإثره
~~وهو ما يقتضيه التعليل المتقدم من أنها في مقابلة دعوى الإبراء والإخالة
~~ونحوهما، وهذا واضح إذا أقر بشيء في ذمته وأما إن أقر بشيء معين فلا إشكال
~~في عدم يمينه وعليه يحمل ما في (ح) . وقد صرح بذلك في الباب الخامس من
~~القسم الثاني من التبصرة فانظره فيه، وظاهره أيضا وجوبها. ولو أقر الورثة
~~الكبار ببقاء الدين وهو كذلك إن كان الإقرار بعد الرفع للحاكم فإن أقروا
~~قبله فكذلك ويضمن الدافع حصة الصغار إن دفع بدونها. تنبيه: فإذا اشترط رب
~~الدين سقوط هذه اليمين فذلك جائز في صلب عقد البيع وما جانسه لا في القرض
~~مطلقا لأنه في العقد سلف جر نفعا وبعده هدية مديان كبعد العقد في البيع
~~ونحوه. انظر التبصرة في الباب التاسع والعشرين وانظر التزامات (ح) فإنه ذكر
~~في المسألة ثلاثة أقوال يفرق في الثالث بين أن يكون المشترط مأمونا فيوفى
~~له بالشرط وإلا فلا. وذكر عن ابن ناجي أن العمل على القول بأعمال الشرط
~~مطلقا، وذكر هو أن القول بعدم أعماله أرجح، وانظر ما يأتي في الصلح
~~والضمان. ولا تعاد ه صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ذه اليمين بعد وإن مر عليها حين (ولا تعاد هذه) نائب الفاعل (اليمين)
~~نعت أو عطف بيان أو بدل (بعد) بالضم مقطوع عن
# PageV01P252
# الإضافة يتعلق بتعاد (وإن مر ms0315 عليها حين) فاعل بقوله: مر، والمجرور يتعلق
~~به، والواو للمبالغة أي لا تعاد يمين القضاء على الطالب بعد حلفها ولو مضى
~~زمان طويل بين حلفها ودفع الدين لعدم طروء الشك الموجب لها، إذ الفرض أنه
~~لا زال غائبا، وفهم منه أنه إذا قدم بعد الحلف ثم غاب قبل الدفع أو بعد ما
~~بين نجوم الدين بحيث يمكن أن يكون اقتضى النجم الثاني أو وكل عليه فتعاد
~~وهو كذلك لأن الشك حينئذ حاصل كما كان أول مرة. تنبيهات. الأول: إذا حلف
~~الطالب يمين القضاء وباع الحاكم عقار الغائب ونحوه للدين فقدم الغائب وأثبت
~~البراءة، فإن البيع لا ينقض ويرجع بالثمن على الغريم إلا أن يكون المبيع لم
~~يتغير عن حاله فيكون أحق به بالثمن على الراجح كما يأتي في فصل البيع على
~~الغائب إن شاء الله. الثاني: إذا وقف القاضي متاع الغائب لقضاء دينه فغاب
~~رب الدين وقدم الغائب في حال غيبته وادعى الملاء فدفع القاضي له المال
~~الموقوف فهرب به ثم قدم رب الدين فإن لرب الدين الرجوع على القاضي لأنه دفع
~~ما لا تعلق به حق الغير تعلق استيفاء كالأمين في الرهن قاله في المعيار.
~~الثالث: لو ادعى رب الدين أن للغائب مالا بيد رجل وديعة أو بوكالة وأثبت
~~ذلك فإن أقر من هو بيده أنه للغائب قضى منه دينه بعد اليمين قاله سحنون،
~~وعليه العمل. ونقل عنه ابن اللباد أنه لا يقضي منه دينه وهو قول ابن المواز
~~وابن عبد الحكم قال أبو عمران: وهو القياس لأنه لو حضر الغائب وقال:
~~الوديعة لغيري لم يكن لرب الدين فيها شيء قاله في المتيطية. قلت: وهذا
~~الخلاف لو ادعى رب الدين على شخص أنه وهب مالا للغائب في حال غيبته وأثبت
~~ذلك أو سأل يمين الواهب فإنه لا يقضى له بشيء من ذلك إذ لا يدري هل يقبل
~~الغائب الهبة فتكون من ماله أم لا؟ وهو لا يجبر على قبولها لقضاء الدين
~~قاله في المعيار وهو معنى قول (خ) : ولا ms0316 يلزم أي المفلس بتكسب أو تسلف الخ.
~~وهذه الفروع وإن كان لها تعلق بفصل الغائب الآتي فلها تعلق بما هنا أيضا
~~لأن نفس اليمين لها تعلق به. ثم أشار إلى يمين المنكر فقال: وليمين أيما
~~إعمال فيما يكون من دعاوى المال (ولليمين) خبر (أيما أعمال) صفة لمبتدأ
~~محذوف وما صلة أي ولليمين أعمال أي أعمال (فيما) يتعلق بالاستقرار في الخبر
~~(يكون) مضارع كان التامة (من دعاوى المال) يتعلق به وشمل قوله دعاوى دعوى
~~تعمير الذمة أو إخلائها كقوله: قضيتك أو دعوى البيع أو الشراء أو الإجارة
~~أو العارية ونحو ذلك فإن القول لمنكر العقد إجماعا مع يمينه بدليل
~~الاستثناء الآتي، وما في التبصرة من أنه لا يمين على منكر عقد البيع
~~والمساقاة والشركة لا معول عليه ولعله مبني
# PageV01P253
# على القول باشتراط الخلطة. وقوله: المال أي ما يؤول إليه كالأجل والخيار
~~ونحوهما كما مر. وظاهر قوله في المال: ولو أدى لغير المال كدعوى المكاتب
~~على سيده أداء نجم ونحوه وهو كذلك كما مر عند قوله ثانية توجب حقا مع قسم.
~~واحترز بقوله: المال من دعاوى غير المال كدعوى الشتم أو ادعت الزوجة أن
~~زوجها يضربها كما في ابن سلمون في شرط الضرر، وانظر الفائق. وقد تقدم أن ما
~~ليس بمال ولا آيل إليه لا يمين فيه ويستثنى من ذلك جراح العمد فتجب فيها
~~اليمين وإن لم تكن مالا ولا آيلة إليه ويدخل فيه ما إذا طلب منه اليمين على
~~مال أنكره فيه، فزعم المطلوب أنه قد كان حلف. (خ) وله يمينه أنه لم يحلفه
~~أولا. الخ. المازري وبه الفتوى والقضاء عندنا وله رد اليمين عليه أنه قد
~~استحلفه ثم لا يحلف مرة أخرى اه. وأفتى اللخمي بأن لا يمين على الطالب.
~~واختاره ابن رحال وعليه درج ناظم العمل حيث قال: ولا يمين حيث قال احلف لي
~~إنك ما حلفتني من قبلي قلت: وفيه مراعاة دعوى أحد الخصمين دون الآخر بلا
~~دليل ولا مرجح، فالواجب التمسك بما للمازري ثم استثنى من عموم ms0317 قوله: فيما
~~يكون من دعاوى المال. قوله: إلا بما عد من التبرع ما لم يكن في الحال عند
~~المدعي (إلا) استثناء والباء في قوله (بما) بمعنى في وجملة (عد) بالبناء
~~للمفعول صلة والتقدير إلا في الدعاوى التي تعد (من التبرع) كدعوى الهبة
~~والصدقة فلا يمين فيها على المشهور خلافا للجلاب في أنها تتوجه في التبرع
~~فإن نكل المطلوب حلف الطالب وأخذه وشمل قوله: التبرع دعوى هبة اليمين
~~وإبرائه منها، ولا سيما إن علم تقدم الخصام بينهما كما في نوازل الدعاوى
~~والأيمان من المعيار والتبرع ما كان من غير سؤال، والتطوع ما كان عن سؤال
~~وكلاهما معروف قاله أبو الحسن في باب الحمالة، والناظم أطلق التبرع على ما
~~يعم التطوع (ما) ظرفية مصدرية (لم يكن) صلتها أي مدة عدم وجوده (في الحال)
~~أي حال الدعوى (عند المدعي) وفي حوزه وإلا وجبت اليمين حينئذ كانت الدعوى
~~في معين أو في الذمة. ابن عرفة عن الباجي دعوى المدين هبة رب الدين دينه
~~توجب يمينه اتفاقا. قلت: وكذا من ادعى هبة ما بيده من معين اه. الباجي:
~~ويصحح هذا أن من استحق عرضا بيد رجل لا يحكم له به حتى يحلف أنه ما باع ولا
~~وهب الخ. وشمل كلام الناظم النحلة والعارية والإسكان والعمرى والإخدام
~~والحبس والوصية فلا يمين في ذلك كله إلا أن يكون بيد المدعي حال التداعي
~~قاله الرعيني، قال: وقد قال مالك فيمن تصدق بنخل مثمر فقال المتصدق عليه
~~الثمرة لي، وقال الآخر: إنما تصدقت بالأصل دون الثمرة إن القول للمتصدق
~~بيمينه
# PageV01P254
# وإلا حلف الآخر وأخذ الثمرة اه باختصار. ولا يدخل في كلامه القرض
~~والحوالة والكفالة بعد العقد والإقالة على الثمن الأول وإن كان الكل معروفا
~~إذ التبرع هو ما لا معاوضة فيه، وهذه فيها معاوضة إذ أدنى مراتبها الكفالة
~~وهي يرجع فيها بما أدى. ولما لم تدخل هذه في كلامه نبه على لحوق بعضها
~~بالتبرع على ما أفتى به ابن عتاب وابن القطان فقال: وفي الإقالة ابن عتاب
~~يرى صلى ms0318 الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; وجوبها بشبهة معتبرا (وفي الإقالة ابن عتاب) مبتدأ وجملة (يرى) خبره
~~(وجوبها) مفعول أول وفي الإقالة يتعلق به أو بيرى (بشبهة) يتعلق بقوله:
~~(معتبرا) بفتح الباء مفعول ثان ومن بعض النسخ لشبهة باللام بدل الباء
~~فمعتبرا بكسرها حال وهو أظهر من نسخة الباء، قال ابن رشد في نوازله: أما
~~دعوى الإقالة فمن دعوى المعروف، وقد اختلف فيها شيوخنا فمنهم من ذهب إلى أن
~~ما وقع من ذلك في الأمهات اختلاف قول وأنها مسألة ذات قولين من غير تفصيل،
~~ومنهم من قال ليس ذلك باختلاف بل المدعى فيه إن كان بيد المدعي أو كان له
~~به تشبث وجبت له اليمين على المدعى عليه، وإلا لم تجب وهو تفصيل حسن له وجه
~~من النظر وهو مراعاة الخلاف في
# PageV01P255
# وجوب الحكم بما لم يقبض من الهبات، فالأظهر في دعوى الإقالة وجوب اليمين
~~إذ لا اختلاف في وجوب الحكم بها إلا أن يدعي أنه أقاله فيها قبل التفرق
~~بالأبدان فتضعف اليمين مراعاة لمن يقول: إن البيع لا يلزم إلا بالتفرق
~~بالأبدان انتهى من نسخة أندلسية في غاية الجودة، وسقط من نسخة الشارح التي
~~بيدنا قوله: بما لم يقبض إلى قوله بها. وزاد بعد قوله بالأبدان ما نصه:
~~وكان ابن عتاب يقول: لا تجب اليمين لمدعي الإقالة إلا أن يأتي بشبهة يقوي
~~بها دعواه، وشاهدته يفتي بذلك وقال في ذلك اختلاف، وكذلك كان ابن القطان
~~يفتي أن لا يمين إلا بشبهة اه. إذا تقرر هذا علمت أن ما أفتى به ابن عتاب
~~هو عين التفصيل الذي حكاه ابن رشد عن بعض شيوخه، وعلمت أن ابن رشد استظهر
~~وجوبها مطلقا، وعليه اقتصر الرعيني في الدعوى والإنكار، وصدر به ابن فرحون
~~في تبصرته وهو ما رجحه الشارح تبعا لابن سهل فلو قال الناظم: وفي الإقالة
~~وجوبها ثبت في راجح الأقوال كيفما أتت وانظر ما معنى التشبث ولعله يريد
~~كونه بيد وكيله أو غلامه أو بعض قرابته الذي يسعى في مصالحه، وقول ابن رحال ms0319
~~يريد به الدين غير ظاهر، ومعنى قول ابن رشد مراعاة الخلاف في وجوب الحكم
~~الخ أن الهبة التي لم تقبض فيها قولان لزومها بالقول وهو المشهور وعدم
~~لزومها به حتى تقبض وهو مقابله، وهذا الخلاف لا يجري في الإقالة للزومها
~~بالقول قبضت أم لا اتفاقا لأنها بيع. قلت: وهكذا يقال في القرض لأنه بيع في
~~الحقيقة، وأما الحوالة فهي وإن كانت بيعا لكن صرح الرعيني بعدم وجوب اليمين
~~فيها، ولعل وجهه كما لأبي العباس الملوي في بعض طرره إن من حجة المطلوب وهو
~~المحال عليه أن يقول: هب أن اليمين توجهت لك علي واعترفت لك بالحوالة فإن
~~دفع المال إليك لا يوجب براءة ذمتي من طلب رب الدين وهو المحيل، ولا أتكلف
~~الدفع إليك مع عدم براءة ذمتي وفي الوكالة من البرزلي: لو قال لفلان علي
~~دين أمر هذا بقبضه لم يحكم على المقر بدفعه لأنه مقر على رب الدين وذلك غير
~~لازم له، وأما الكفالة فصرح في معاوضات المعيار بأن المشهور عدم توجه
~~اليمين عليه فيها قائلا لأنها من دعوى المعروف كالتبرع والصدقة اه. وفي
~~المدونة وجوب اليمين فيها بشرط ثبوت الخلطة، وصدر ابن سلمون بأنه إن ادعى
~~عليه أنه تكفل له في صلب العقد وجبت اليمين، وإن ادعى عليه التبرع بعد
~~العقد فلا يمين. قلت: وهذا الذي صدر به لا يخالف المدونة لأنه يلزم من
~~الدعوى بها في صلب العقد الدعوى عليه بمعرفة أصل الدين فهو يدعي عليه حينئذ
~~بها وبمعرفته لأصلها، ووجه ابن يونس ظاهر المدونة بأن الطالب يقول إنما
~~وثقت بمبايعة من لا أعرف لكفالتك إياه، فلذلك وجبت اليمين اه. وهذا التوجيه
~~يدل على أن كلامها في الدعوى في أصل العقد فتبين بهذا كله رجحان ما صدر به
~~ابن سلمون من التفصيل، ولا سيما على ما به العمل من عدم اشتراط الخلطة وهو
~~ظاهر إذا ثبت أصل الحق ولو بالاعتراف من الكفيل، وإلا فمن حجته أن يقول لا
~~شيء لك عليه مما تدعيه إذ فائدة اليمين ms0320 تظهر في النكول عنها، وهو لو نكل
~~عنها والدين لم يثبت لم يلزمه غرم، وقد قال الجزيري: لا مطالبة لرب الدين
~~على الحميل إلا بعد ثبوت الدين، فإن عجز وزعم أن الحميل يعرف الدين حلف
~~الحميل على علمه وبرىء فإن نكل حلف الطالب أن الحميل يعرف حقه قبل الغريم
~~وغرم، فإذا وجد الحميل الغريم فإن أقر له غرم وإلا حلف وبرىء ولا رجوع
~~حينئذ للحميل على الطالب اه. تنبيه: فإن اتفقا على الإقالة وزعم البائع أنه
~~أقاله على أنه يرد له أقل من الثمن فالقول للمشتري بيمينه أنه أقاله بمثل
~~الثمن قاله في التبصرة. وتستثنى هذه مما يأتي في اختلاف المتبايعين في قدر
~~الثمن والله أعلم. وه صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ذه اليمين حيث تجب يسوغ قلبها وما إن تقلب (وهذه) مبتدأ (اليمين) نعت
~~أو عطف بيان (حيث) ظرف مضمن معنى الشرط (توجب) بضم التاء وفتح الجيم في محل
~~جر بحيث أي: هذه اليمين إن أوجبها الحاكم على المنكر في المال أو ما يؤول
~~إليه (يسوغ) له (قلبها) فاعل والجملة خبر فإن حلف من قلبت عليه وإلا سقط
~~حقه
# PageV01P256
# (وما) نافية (إن) صلة (تقلب) بالبناء للمفعول ونائبه ضمير اليمين
~~المقلوبة والجملة معطوفة على الخبر أي ليس لمن قلبت عليه أن يقلبها ثانيا،
~~وإلا لم تزل في قلب وشمل اليمين مع الشاهد وغيرها من الدعاوى المحققة
~~المجردة ولا دخل هنا ليمين التهمة ولا ليمين القضاء، إذ لا يقلبان على نحو
~~ما توجهتا عليه كما مر، وأشعر قوله يسوغ قلبها أنه إذا قلبها ليس له الرجوع
~~عن ذلك لأنه أسقط حقه منها سواء قلبها بعد الرفع للحاكم أو قبله، وهو كذلك
~~(خ) : وإن ردت على مدع وسكت زمنا أي ولو طويلا فله الحلف. تنبيه: قال في
~~التبصرة: إذا وجبت لرجل يمين على امرأة من ذوات الحجاب ووجبت لها هي يمين
~~عليه فأرادت أن تحلف ليلا وأن تحلفه نهارا فقال الرجل: أخاف أن أحلف لها
~~نهارا فترد على اليمين ليلا فأحلف مرتين ms0321 مرة في النهار ومرة في الليل، فإن
~~المرأة إذا التزمت أنها لا ترد اليمين حلف لها الرجل نهارا وحلفت المرأة
~~ليلا وهذا نص في أن التزامها لعدم الرد يلزمها اه. ثم إن الحالف لا يخلو
~~إما أن يثبت لنفسه حقا أو ينفي عنها أو يثبت لغيره أو ينفي عن ذلك الغير،
~~ففي الثلاث الأول يحلف على البت، وفي الأخيرة على العلم كما قال على اللف
~~والنشر المرتب: ومثبت لنفسه ومن نفى عنها على البتات يبدي الحلفا (ومثبت)
~~مبتدأ سوغه تعلق (لنفسه) به (ومن) معطوف وجملة (نفى) صلته (عنها) يتعلق به
~~وضميره للنفس فالإثبات كقوله: لي عليك ألف والنفي كدعوى المطلوب عليه
~~القضاء ولو تقديرا ككون المطلوب ميتا أو غائبا (على البتات) يتعلق بقوله:
~~(يبدي) أي يظهر (الحلفا) مفعول والجملة خبر فيحلف في الإثبات أن له عليه
~~ألفا، وهذا إذا رد عليه اليمين أو قام له بذلك شاهد (خ) . واعتمد البات على
~~ظن قوي الخ ويحلف المطلوب في النفي ما له علي ألف ولا شيء منه من سلف أو
~~بيع أو غيرهما (خ) : ويمين المطلوب ماله عندي كذا ولا شيء منه ونفى سببا إن
~~عين وغيره، فإن قضى نوى سلفا يجب رده أي ولا يكفيه لا حق لك علي، وقال ابن
~~الماجشون: يكفيه ونحوه لأشهب. ابن عبد السلام: وهو التحقيق لأن نفي الأعم
~~يستلزم نفي الأخص أي: فلا يكلف أكثر من ذلك ويحلف الطالب في دعوى القضاء
~~أنه ما قبض شيئا ويزيد في الميت والغائب ولا أحال به ولا أسقطه إلى آخر ما
~~مر.
# PageV01P257
# ومثبت لغيره ذاك اقتفى صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; وإن نفى فالنفي للعلم كفى صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; (ومثبت لغيره) مبتدأ سوغه ما مر (ذاك) مفعول بقوله: (اقتفى) أي اتبع
~~والجملة خبر، وذاك كدعوى دين لأبيه الميت وأقام به شاهدا أورد المطلوب أو
~~ورثته على اليمين في الدعوى المجردة فيحلف أن ما شهد به الشاهد أو أن ما
~~يدعيه لحق. وقولي أو ورثته هذه ترد على ms0322 غير ما توجهت لأنها تجب عليهم على
~~نفي العلم، وإذا ردوها فيحلف الطالب على البت (وإن نفى) بها عن غيره كوارث
~~ادعى شخص على موروثه دعوى مجردة فيحلف أنه ما يعلم له شيئا على موروثه أي:
~~وترد على غير ما توجهت كما مر وكدعوى شخص دينا لأبيه على ميت أو غائب وأقام
~~به شاهدا أو شاهدين ووجوب يمين القضاء، فإن الشخص يحلفها على العلم كما
~~قال: (فالنفي للعلم كفى) في ذلك كله وإن ردها في الأخيرتين فلا ترد لأنها
~~للتهمة كما مر، فالنفي مبتدأ خبره كفى، والجملة جواب الشرط. وقد استفيد منه
~~أنه مع الشاهد يحلف يمينين يمينا لتكميل النصاب وهي على البت كما مر مثاله
~~في صدر البيت ويمينا لنفي القضاء وهي على نفي العلم كما هنا وله أن يجمعهما
~~في يمين واحدة على ما به العمل قال ناظمه: وتجمع الأيمان في الدعاوي إلا
~~يمين الرد في التساوي فاستثناؤه يمين الرد يدل على أن غيرها من الأيمان
~~متساوية في التغليظ وعدمه، ولو يمين قضاء أو استحقاق تجمع وهو كذلك على
~~خلاف فيه كما في الرعيني وغيره، فإن كان بعضها يغلظ في الجامع دون البعض
~~الآخر فهو بالخيار في أن يحلف واحدة مغلظة يدخل فيها جميع ما وجب عليه أو
~~يحلف يمينين المغلظة في الجامع وغيرها خارجه، وقوله: إلا يمين الرد أي فلا
~~تجمع بل يقول بالله الذي لا إل صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ه إلا هو فإذا انقضت قال: وبالله الذي لا إل صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ه إلا هو حتى
# PageV01P258
# تنقضي اليمين الأخرى وسواء قدم المردودة أو غيرها وما تقدم عن التبصرة في
~~التنبيه قبل البيتين يدل على أن المردودة تجمع لأن قول الرجل: أخاف أن ترد
~~اليمين الخ. ظاهر في ذلك وإلا لم تتوقف يمينه على التزامها عدم الرد، وقد
~~صرح بجمعها مع غيرها. ابن رشد أيضا حسبما في الدر النثير ثم كما يلزم
~~الطالب أن يحصر دعاويه وأن يجمعها عند إرادة إخلاف المطلوب ليحلف ms0323 له يمينا
~~واحدة كما مر كذلك يلزمه أن يحصرها ليقع الجواب عن جميعها على ما عليه
~~العمل أيضا كما أشار له ابن أبي زمنين وغيره وهو معنى قول اللامية، وهل مدع
~~يلجأ لجمع حقوقه الخ. وبالجملة فالجمع إما ابتداء ليقع الجواب عن مجموعها
~~أو بعد الجواب عن بعضها بالإنكار وإرادة التحليف ففي أي محل منهما طلب
~~الجمع؟ أجيب إلا أن تكون الدعاوى من الميراث فيلزمه جمع ما علمه منها فقط
~~في الوجهين دون ما لم يعلمه، وهذا معنى قولهم: إن دعاوى الميراث لا يلزم
~~جمعها أي لا يلزم جمع ما لم يعلم منها، فإن زعم المطلوب أنه سيدعي عليه
~~بدعاوى عينها منه وأنكر الوارث قوله وعلمه بذلك فإنه يفيد عليه إنكاره وعدم
~~علمه بتلك الدعاوي، ويقال له لا قيام لك بها إن حلفته على ما سميت فقط لا
~~بإظهار أمر يعلم أنها لم تكن معلومة عندك قال: معناه في المعيار عن
~~البرزلي، وكذا إن ادعى بدعاوى زاعما أن له بينة على بعضها دون البعض الآخر
~~فلا سبيل له إلى تحليفه على ما لا بينة له به إلا إذا التزم أنه لا قيام له
~~في ماله به ببينة إلا بها، فإن لم يلتزم ذلك لم يستعجل يمينه الآن بل حتى
~~يقيم البينة فإن أقامها وإلا جمع دعاويه وحلف له يمينا واحدة وفهم من النظم
~~أنها إذا وجبت بتا فحلفها علما أو بالعكس لا يجزيه ويعيدها وهو كذلك، أما
~~في الأول فظاهر وأما في صورة العكس فلا لأن اليمين على الشك غموس وهي محرمة
~~منهي عنها، والنهي يدل على الفساد ومعناه في العقود عدم ترتب آثاره عليه،
~~فلا أثر لهذه اليمين بهذا أفتى المقري رادا على غيره ممن أفتى بالإجزاء
~~لأنه أتى بالمطلوب وزيادة كما في المعيار. قلت: وتعليله يدل على عدم
~~الإجزاء ولو طلبها الطالب كذلك تغليظا على المطلوب. ولا يقال: إن هذا قد
~~رضي بإسقاط حقه منها كما مر فيمن طلب من خصمه الحلف بالطلاق تغليظا. لأنا
~~نقول الطلاق يمين ms0324 منعقدة بخلاف هذه. تنبيهات. الأول: إذا وجبت اليمين لورثة
~~يملكون أنفسهم على رجل وتقاضى اليمين أحدهم بأمر الحاكم بيمينه تجزىء عن
~~الجميع وليس لمن يقوم بعده ولو غائبا أو صغيرا أن يحلفه وإن كان بغير أمر
~~الحاكم فكل من قام منهم يحلفه يمينا ثانية قاله في المتيطية وهو معنى قول
~~اللامية: وإن غاب بعض من ذوي الحق يكتفي بإحلاف بعض إن بحكم تحصلا وإذا
~~أقام غير من أحلفه بينة عمل بها في حظه فقط ولو كان عالما بها حين إحلاف
~~القاضي المطلوب لغيره لأنه يقول لم أقم بحقي وقت الحلف ولم يكن طلب الحق
~~مني قاله (ز) أول باب الوكالة. الثاني: إذا وجبت اليمين فأراد الطالب
~~تأخيرها والمطلوب تعجيلها أو العكس فتعجيلها واجب قاله ابن عبد السلام وابن
~~سلمون عن ابن الحاج، فلو وجبت يمين القضاء أو مع الشاهد أو قال المطلوب
~~احلف وأزن لك فقال الطالب في ذلك كله: لا أحلف حتى يحضر المال لأني
# PageV01P259
# أخاف أن أحلف ويدعي العدم فتذهب يميني باطلا فقال ابن العطار: لا يجاب
~~لذلك بل يحلف ثم يطالبه بالمال، وعليه اقتصر في اللامية حيث قال: ومن أبى
~~يمينا لكون المال غاب فجهلا. وقيل: يجاب إلى ذلك وبه العمل بتونس قاله ابن
~~ناجي، وقيل: يكفي أن يشهد على المطلوب بأنه مليء ويحلف الطالب فإن ادعى
~~العدم بعد إشهاده بالملاء فإنه يسجن حتى يؤدي ولا تقبل بينته بالعدم قاله
~~ابن أبي زمنين وفضل وغيرهما، واقتصر عليه في التبصرة والوثائق المجموعة ولم
~~يحك أكثر الشيوخ غيره وهو المذهب. وقال أبو الحسن: انظر قضاة البوادي
~~يفعلون هذا وليس لأجل دعوى العدم لأنهم لا يعلمونه، وإنما ذلك خوف اللدد
~~لضعف الأحكام فيحتمل أن يؤخذ له رهن أو حميل فحينئذ يحلف اه. وفي المعيار
~~عن العبدوسي أن المطلوب يجبر على أحد أمرين: إما أن يقر بملاء ذمته وإما أن
~~يحضر المال وحينئذ يحلف الآخر؛ اللهم إلا أن يفهم القاضي عنه الكذب فلا
~~يقبل منه إلا الإحضار، وأفتى الغبريني إن كان ms0325 المطلوب يتكلف كلفة في إحضار
~~الثمن مثل أن يحتاج إلى بيع داره ونحو ذلك فإنه يحلف الطالب أولا. وإلا فلا
~~يحلف حتى يحصله. ابن ناجي: وفتواه صواب، وبها حكمت بالقيروان اه. فتحصل من
~~هذا أنه إذا كان معلوم الملاء لكن يحتاج إلى بيع أصل ونحوه أو غير معلومه،
~~ولكن أشهد بملاء ذمته ولم يفهم القاضي منه الكذب ولا ضعفت الأحكام حلف
~~الطالب أولا فإن كان معلوم الملاء ولا يحتاج لبيع أصل أو غير معلومه وأشهد
~~بملائه ولكن فهم منه الكذب أو ضعفت الأحكام فلا يحلف حتى يحضر المال أو
~~يأتي برهن أو حميل والله أعلم. قلت: وهكذا المشتري يقول للشفيع: لا أحلف
~~بأن الثمن مائة حتى أشهد عليك وأنك تأخذ بالشفعة لئلا تذهب يميني باطلا
~~قاله في شفعة المعيار. الثالث: إذا طلب المدعي يمين المطلوب فللمطلوب أن لا
~~يحلف حتى يلتزم له إسقاط كل بينة ما علم منها وما لم يعلم فإذا عقد على
~~نفسه ذلك لم يكن له أن يقوم ببينة يجدها ولو لم يعلم بها قاله في المتيطية
~~والوثائق المجموعة. الرابع: من وهب دينا وله به شاهد أو اشترى شيئا بشاهد
~~ووهبه فأنكر المدين أو البائع أو وجبت يمين القضاء في هبة ما على ميت،
~~فالواجب أن يحلف الموهوب له في ذلك كله لأن الواهب يقول: لا أحلف لينتفع
~~غيري قاله أبو الحسن قال: وهو ظاهر من مسألة الغرماء ولعله يريد بها أن
~~الميت إذا أقام له شاهد بدين وعليه ما يستغرق ماله فإن الغرماء يحلفون مع
~~الشاهد لا الورثة إذ لا يحلفون ليستحق الغرماء وتعليله يدل على أن ذلك جار
~~في الهبة والإقرار والشراء، ونقله المشذالي في حاشيته كما في (ح) في باب
~~الهبة، وبه أفتى ابن سودة رحمه الله حسبما في نوازل العلمي وقوة كلامه تعطي
~~أن هذا هو المعتمد، ويؤيده أيضا أن الصغير يجب له الحق بشاهد واحد ولا يحلف
~~عنه الأب ولا الولي، وقيل إن اليمين على الواهب. ورجحه ابن البراء حسبما في
~~دعاوى ms0326 المعيار قائلا لأن المتصدق يعلم صحة ذلك، ولأنه قد يتصدق فرارا من
~~اليمين ولأن الهبة نقل شرعي فشرطه صحة الملك فإذا لم يتقرر الملك فلا نقل
~~اه. وبمثل الأول أفتى ابن الحاج في رجل أقر في دين أنه لا حق له فيه فتوجهت
~~يمين القضاء، وأفتى ابن حمديس وأصبغ بن محمد بمثل الثاني، وأفتى ابن رشد
~~بحلف الواهب فقط في الهبة ويحلف المقر والمقر له
# PageV01P260
# معا في الإقرار بالدين. قلت: والظاهر على القول يحلف المقر وحده أو
~~حلفهما معا بطلان الحق بنكول المقر ويلزمه غرمه للمقر له لأن نكوله دليل
~~على أنه قد قبضه وعلى القول يحلف الواهب في هبة الدين أو ما ثبت بشاهد يبطل
~~بنكوله ولا غرم لأنه يقول: وهبت له شيئا لم يتم ولعله لذلك لم تجب عليه
~~اليمين في القول الأول إذ لا شيء هناك يحمله عليها وحينئذ فيترجح في
~~الإقرار يمين المقر أو هما معا. وفي الهبة يمين الموهوب له والله أعلم.
~~ويأتي عن البرزلي آخر الباب ما يدل لذلك، وانظر مسألة الإقرار في قول (خ)
~~آخر الشهادات وإن قال لفلان فإن حضر ادعى عليه الخ. ثم أشار إلى من يحلف
~~اليمين مع الشاهد وهو كالتفصيل لما قدمه في قوله ثانية: توجب حقا مع قسم.
~~والبالغ السفيه بان حقه يحلف مع عدل ويستحقه (والبالغ) مبتدأ (السفيه) صفة
~~(بان) ظهر (حقه) فاعل والجملة حال وجملة (يحلف) خبر (مع عدل) يتعلق به (و)
~~جملة (يستحقه) معطوفة على جملة الخبر وشمل السفيه الذكر والأنثى مولى عليه
~~أم لا. فهذا يغني عن قوله الآتي، والبكر مع شاهدها تحلف الخ. وأفهم قوله
~~السفيه أن الرشيد يحلفها بالأحرى، وكذا العبد وسواء كان العبد مأذونا له أم
~~لا فلو نكل المأذون حلف الطالب وبرىء، فإن غاب أو مات قبل نكوله حلف سيده
~~واستحق كما يحلف ويستحق مع نكول غير المأذون وشمل قوله مع عدل الحقيقي
~~والعرفي كنكول المطلوب ومعرفة العفاص والوكاء في اللقطة على القول باليمين
~~ونحو ذلك مما مر، والمراد بالعدل ms0327 الجنس فيشمل الواحد ويحلف معه والعدلين
~~فيحلف يميني القضاء والاستحقاق ولا يؤخران عنه إلى الرشد لأنهما لدفع
~~التهمة والاحتمال كما مر عند قوله وهي يمين تهمة الخ. فهو كالرشيد في هذه
~~الأيمان كلها على ما في الوثائق المجموعة وضيح وغيرهما، وهو المعتمد كما
~~يفهم من النظم وإنما يختلف حكمه مع الرشيد في النكول فإن السفيه إذا نكل
~~ففي نكوله مع الشاهد يحلف المطلوب ويبقى الشيء بيده إلى الرشد فيحلف ويستحق
~~كما يأتي في الصغير، هذا هو الذي رجحه ابن رشد وصححه الرجراجي وهو قول مطرف
~~وابن كنانة، واختاره ابن حبيب، وبه صدر في التبصرة، وأفتى به أبو الحسن
~~وابن لب حسبما في الدر النثير وأنكحة المعيار، واستظهره الشارح قائلا لأن
~~بطلان حق السفيه بنكوله مؤد إلى جواز فعله، والفرض أنه غير جائز الفعل، وفي
~~أنكحة المعيار أن التكليف هو مناط اليمين فتتوجه اليمين على السفيه المحجور
~~وإن نكل لا يسقط حقه اه. قال ابن رحال في شرحه: وهذا هو الذي أتقلده ولا
~~أقول بغيره، وذهب ابن القاسم إلى أن حق السفيه يبطل بنكوله مع يمين
~~المطلوب، وبه قرر المختصر شراحه. وفي الزاهي لابن
# PageV01P261
# شعبان: إن السفيه كالصبي لا يحلف مع شاهده، بل حتى يرشد. ورواه مطرف عن
~~مالك فهذه ثلاثة أقوال في يمينه مع الشاهد وفي نكوله عن يميني القضاء
~~والاستحقاق يقضى له بحقه وتؤخر عنه اليمين إلى رشده، فإن حلف حينئذ استمر
~~قبضه وإلا رد ما أخذ فهو يحلفها الآن لئلا يضيع حق الخصم باستمراره في
~~السفه طول عمره، فإن نكل قضي له بالحق وأرجئت اليمين إلى رشده. هذا هو
~~الجاري على ما مر من أن الراجح أنه يحلفها الآن وأن نكوله لا يبطل حقه منها
~~بعد رشده، ولا يخالف هذا قول ابن عتاب. وأكثر الأندلسيين تؤخر عنه يمين
~~القضاء ابتداء ولا يخاطب بها في الآن لأنه يلزمهم أن يقولوا بالتأخير بعد
~~النكول بالأحرى، وكذا لا يخالف مفهوم قول الناظم بعد لغير بالغ الخ. لأن
~~معناه حينئذ لا تؤخر ms0328 عن البالغ ابتداء بل بعد النكول، ولم أقف على من قال
~~ببطلان حقه بالنكول عن يمين القضاء مع يمين المطلوب، وأشعر قوله يحلف مع
~~عدل الخ أنه مدع وأنه إذا كان مدعى عليه وتوجهت عليه يمين الإنكار أو يمين
~~التهمة فلا يمين عليه الآن وهو كذلك خلافا للأصيلي إذ لا تتوجه اليمين إلا
~~حيث لو أقر المطلوب لزمه، وهنا ليس كذلك. هكذا ذكر المازري وغيره هذه
~~القاعدة وهي لا تعكر على ما تقدم من أن السفيه يحلف مع أن إقراره لا يلزم
~~لأنها خاصة بما يدفع كما مر في شروط الدعوى، ولذا قال بعضهم كما في المجالس
~~المكناسية: ضابط يمين السفيه أنه يحلف فيما يقبض لا فيما يدفع. نعم هي
~~ظاهرة على قول ابن عتاب وموافقيه أنه لا يحلف في الوجهين إلى أن يرشد، ولعل
~~المشهور إنما قال: يحلف فيما يقبض لئلا يضيع حق الخصم ببقائه في الحجر كما
~~مر، وفهم من قوله لزمه أن دعاوى غير المال كالدعوى عليه بما يوجب عقوبته في
~~بدنه وهو ممن يتهم أو إرادة السفيهة القطع على زوجها الغائب، وأثبتت
~~الموجبات تتوجه عليها اليمين للزومها له بالإقرار كحلفه لرد شهادة الشاهد
~~عليه بالطلاق. والحاصل أن الدعوى على المحجور بالمال إذا لم تكن بينة لا
~~توجب يمينا الآن فإذا بلغ أو رشد نظر، فإن كانت الدعوى فيما يتعلق بذمته أو
~~بماله والمال باق كان للمدعي تحليفه فإن حلف برىء وإلا غرم وإن ذهب المال
~~الذي تعلقت الدعوى به فلا شيء عليه، والذي يتعلق بالذمة هو ما أفسده مما لم
~~يؤمن عليه. هكذا ذكر بعضهم هذا التحصيل في الصغير والسفيه مثله، بل في
~~البرزلي في نوازل المديان ما نصه. ابن سهل: الصواب عندي ما جرى به العمل من
~~المنع من تعلق اليمين بالسفيه، وفي وثائق ابن الهندي ترجأ اليمين عليه إلى
~~إطلاقه، ولو ادعى السفيه على رجل بدعوى فنكل المطلوب فإنه يغرم ولا يحلف
~~السفيه حتى يرشد، وإنما حلف مع الشاهد لإحياء السنة. ابن سهل: والصحيح ms0329 عندي
~~أن يحلف الآن إذا نكل المطلوب ورد عليه اليمين لأنه رضي بيمينه حين نكل اه.
~~وكلام الناظم ظاهر فيما لم يتوله ولي السفيه من المعاملات أما ما تولاه
~~وليه فإنه الذي يحلف فيه مع الشاهد فإن رد اليمين على المطلوب وحلف برىء
~~وغرم الولي وكذا يغرم إذا ادعى عليه غريم الميت الدفع إليه فرد اليمين على
~~الغريم لجنايته برد اليمين، وهل يغرم القيمة فيما إذا باع له سلعة وأنكر
~~المبتاع أو الأكثر منها ومن الثمن؟ انظر الشارح. تنبيه: قال في التبصرة:
~~وأما المعتوه فإن المطلوب يحلف ويبرأ وإن نكل غرم، فإن حلف المطلوب ثم بعد
~~ذلك عقل المعتوه فإنه يحلف مع شاهده ويستحق حقه اه.
# PageV01P262
# قلت: تأمل قوله ويبرأ مع قوله ثم بعد ذلك عقل المعتوه الخ. فإنه متدافع
~~اللهم إلا أن يقال مراده ويبرأ الآن لا في المستقبل. وترجأ اليمين حقت
~~للقضا لغير بالغ وحقه اقتضى (وترجأ) بضم التاء وهمزة آخره مبني للمفعول من
~~أرجأ الأمر إذا أخره (اليمين) نائب وجملة (حقت) أي أوجبت من حق الشيء إذا
~~أوجبه في موضع الحال (للقضا) ء يتعلق به وكذا (لغير بالغ) أي تؤخر يمين
~~القضاء إذا أوجبت على غير بالغ لكون دينه على ميت أو غائب (وحقه) مفعول
~~بقوله (اقتضى) أي عاجلا، ثم إذا بلغ وحلف استمر القبض، وإن نكل رد ما أخذ،
~~وهذا إذا بلغ رشيدا وإلا فقد مر أنه إذا نكل تؤخر عنه إلى الرشد ولا مفهوم
~~لقوله للقضاء، بل يمين غيره من إنكار وتهمة كذلك كما مر، ومفهوم غير بالغ
~~أن البالغ لا ترجأ في حقه بل يخاطب بها الآن وهو كذلك لكن إذا نكل وهو سفيه
~~فترجأ كما مر. تنبيه: إذا تعددت يمين القضاء كوجوبها على أحباس المسجد
~~وطلبة العلم والقراءة سقطت قاله (ت) عن أحباس المعيار. قلت: وكذا لو وجبت
~~على من لا يعرف تأديتها بإشارة ولا غيرها كالمعتوه وكذا يمين الاستحقاق.
~~ولا يقال إن الحبس لا يباع فلا تأتي فيه يمين الاستحقاق. لأنا نقول ms0330 العمل
~~على جواز المعاوضة فيه وهي بيع كما يأتي، وأما إن تعذرت اليمين مع الشاهد
~~كوجوبها على من ذكر أو على من لا تتأتى منه بإشارة ولا كتابة فإن المطلوب
~~يحلف ويبرأ، ورد بأن ظاهر الروايات عدم يمينه فلا أثر لشهادة الشاهد هنا
~~وهو الموافق لقول (خ) وإن قال: داري صدقة بيمين مطلقا أو بغيرها ولم يعين
~~لم يقض عليه الخ إذ توجه اليمين فرع القضاء، فإن تعذرت من البعض دون البعض
~~كالحبس على بنيه وعقبهم إذ هي متعذرة من العقب متيسرة من البنين الموجودين،
~~فالذي قاله ابن المواز عن أصحاب مالك، وبه صدر المتيطي والباجي وابن شاس
~~أنه كالذي قبله يحلف المطلوب ويبرأ قاله ابن رحال في شرحه. قال: هذا هو
~~الراجح، وقيل يحلف البنون فإن حلفوا كلهم ثبت الوقف، وإن حلف بعضهم فقط ثبت
~~نصيبه فقط، وإن
# PageV01P263
# نكلوا كلهم بطل الحبس إن حلف المطلوب، وبه قرر شراح (خ) قوله: وإن تعذر
~~يمين بعض كشاهد بوقف الخ. وحيث عدل للصغير شهدا بحقه وخصمه قد جحدا (وحيث)
~~ظرف مضمن معنى الشرط (عدل) مبتدأ سوغه وقوعه في حيز الشرط (للصغير) يتعلق
~~بقوله: (شهدا) وكذا (بحقه) والجملة خبر (وخصمه) مبتدأ وجملة (قد جحدا)
~~خبره. والجملة معطوفة على الجملة المجرورة بحيث. يحلف منكر وحق وقفا إلى
~~مصير خصمه مكلفا (يحلف منكر) فاعل والجملة جواب حيث (وحق) مشهود به (وقفا)
~~بالبناء للمفعول خبر عن حق والجملة معطوفة على الجواب قبلها وسوغه الصفة
~~المحذوفة أو العطف (إلى مصير خصمه) مصدر مضاف لاسمه (مكلفا) خبر والمجرور
~~متعلق بما قبله يليه. وحيث يبدي المنكر النكولا بلغ محجور به المأمولا
~~(وحيث) ظرف كالذي قبله (يبدي) بضم أوله (المنكر) فاعله (النكولا) مفعوله
~~(بلغ) بالبناء للمفعول (محجور) نائب (به) يتعلق ببلغ وضميره للنكول وباؤه
~~سببية (المأمولا) مفعول ثان لبلغ وحاصل الأبيات أن الصغير لا يحلف مع شاهده
~~سواء شهد له بالحق أو ببراءته منه وكذا لا يحلف وليه حيث لم يتول المعاملة
~~وإلا حلف كما مر في السفيه، وإنما لم ms0331 يحلف واحد منهما لأن القلم مرفوع عن
~~الصغير، والقاعدة أن الإنسان لا يحلف لينتفع غيره، وحينئذ فيؤمر المطلوب
~~بالحلف سواء قام الشاهد للصبي وحده أو مع غيره، لكنه في الثانية إنما يحلف
~~على حصة الصبي فإن نكل حكم للصبي بالحق الآن ولا يمين عليه بعد بلوغه، وإن
~~حلف فإن كان الحق في الذمة كطعام ونقد وخيف فقر المطلوب أو كان معينا كدار
~~وثوب، فهل يوقف بيد أمين
# PageV01P264
# حتى يبلغ الصبي أو يسلم للمطلوب؟ قولان: لظاهر الموازية وابن حبيب عن
~~الأخوين واستظهر في ضيح الأول، وظاهر ابن رشد أيضا أنه المذهب لأنه لما ذكر
~~الخلاف في وقف الدين قال: ووقفه في القياس صحيح إذ لو كان المدعي فيه شيئا
~~بعينه لوجب توقيفه أو بيعه وتوقيف ثمنه إن خشي عليه كالحيوان على ما يأتي
~~لابن القاسم اه. وهو ظاهر النظم وضمانه حينئذ من الصبي إن حلف، ومن المطلوب
~~إن لم يحلف لأنه إنما وقف لمن يجب له منهما وعلى كل حال لا بد أن يكتب
~~الحاكم شهادة الشاهد في سجل ويتركها عنده أو يدفعها لوليه صونا لمال الصبي
~~وخوفا من موت الشاهد أو طرو فسقه قبل بلوغ الصبي، وعلى القول بإسلامه
~~للمطلوب درج (خ) حيث قال: وحلف مطلوب ليترك بيده وسجل ليحلف إذا بلغ الخ.
~~وقوله ليترك بيده يريد ما لم يخش فقره أيضا كما هو ظاهر قاله ابن رحال.
~~ويمكن تمشية الناظم على ما في (خ) بأن يحمل الإيقاف على منعه من تفويت
~~المعين ببيع ونحوه لأنه إنما يبقى بيده حوزا لا ملكا فإذا حلف الصبي بعد
~~البلوغ أخذه إن كان قائما أو قيمته يوم الحكم إن فات ولو بسماوي، والغلة
~~للمطلوب ما دام بيده إذ الخراج بالضمان قال في الموازية: ولا يحلف الصغير
~~بعد بلوغه حتى يعلم بالخبر الذي تيقن به (خ) : واعتمد البات على ظن قوي.
~~تنبيه: إذا قام شاهد لمغمى عليه أو مجنون ترجى إفاقته انتظر فإن كانت لا
~~ترجى إفاقته أو تعذرت اليمين من نحو الأصم الأخرس ms0332 ولو بالإشارة حلف المطلوب
~~كما في مسألة الصبي، وكذا وكيل الغائب يقوم له شاهد فيحلف المطلوب ويترك
~~بيده لقومه، فإن نكل غرم ولم يحلف الغائب إذا قدم كما مر في الصبي. والبكر
~~مع شاهدها تحلف وفي ادعاء الوطء أيضا تحلف (والبكر) البالغ مبتدأ (مع
~~شاهدها) في محل نصب حال (تحلف) بضم التاء وفتح اللام
# PageV01P265
# مشددة مبنيا للمفعول خبر عن البكر (وفي ادعاء الوطء أيضا) منصوب على
~~المصدرية (تحلف) بفتح التاء وكسر اللام مبنيا للفاعل والمجرور يتعلق به،
~~وإنما تحلف في ادعاء الوطء إذا ثبتت الخلوة لأن الدعوى حينئذ صاحبها شاهد
~~عرفي فتحلف لقد أصابها ويتكمل عليه الصداق. تنبيه: اليمين مع الشاهد تكون
~~على وفق شهادته فإذا شهد بإقرار أو غيره فيحلف المشهود له أن الشهادة لحق
~~ولا يلزمه أن يحلف أن ذلك الحق له قبله فإن حلف المطلوب بعد نكول الطالب،
~~ثم وجد الطالب شاهدا آخر لم يضم الأول على المشهور كما في الشامل، لأن
~~الأول قد بطلت شهادته بنكوله ويمين المطلوب، وقيل يضم، قال في المتيطية عن
~~بعض وهو أحسن من يمين فاجرة، وهذا الخلاف إنما هو إذا كانت الشهادة بمال
~~ولم يعلم بالثاني حال القيام للأول أو علمه وكان بعيد الغيبة، فأما إن شهد
~~بطلاق أو صدقة على غير معين فحلف المطلوب ثم قام عليه شاهد آخر ضم للأول
~~اتفاقا ثم ما تقدم من أن الصبي لا يحلف هو ولا وليه مع شاهده هو المشهور.
~~وفي سوى المشهور يحلف الأب عن ابنه وحلف الابن مذهب (وفي سوى المشهور)
~~يتعلق بقوله: (يحلف الأب) فاعل (عن ابنه) يتعلق بيحلف أيضا وهو قول ابن
~~كنانة قال: لأنه يمونه وينفق عليه، وهذا الخلاف إنما هو فيما لم يل فيه
~~الولي المعاملة وإلا حلف كما مر وجعل البرزلي مسألة هبة الدين الثابت بشاهد
~~جارية على القولين فعلى أن الأب لا يحلف عن الصغير يحلف الموهوب له، وعلى
~~أنه يحلف فيحلف الواهب، ووقع في كتاب جمعت فيه أقضية مالك والليث أن الصغير
~~يحلف مع ms0333 شاهده كالسفيه وهو معنى قوله: (وحلف) بفتح الحاء مصدر وبكسرها
~~العهد يكون بين القوم، وقد حالفه أي عاهده مبتدأ (الابن) مضاف إليه (مذهب)
~~خبر وتنكيره يشعر بأنه مذهب شاذ لا يجري على الأصول لرفع القلم عن الصبي اه
~~والله أعلم.
### | (باب الرهن وما يتعلق به)
# من حوز وضمان واختلاف المتراهنين. وهو لغة اللزوم والحبس وكل شيء محبوس
~~فهو رهن قال تعالى: كل نفس بما كسبت رهينة} (المدثر: 38) أي محبوسة والراهن
~~دافعه والمرتهن بالكسر آخذه وبفتحها اسم للمرهون ويطلق أيضا على آخذه لأنه
~~وضع عنده وعلى الراهن لأنه
# PageV01P266
# سأله أي طلب منه، وشرعا يطلق تارة بالمعنى المصدري، وعليه قول (خ) الرهن
~~بذل من له بيع ما يباع، وبالمعنى الاسمي، وعليه ابن عرفة حيث قال: الرهن
~~مال قبض توثقا في دين فتخرج الوديعة، والمصنوع بيد صانعه وقبض المجني عليه
~~عبدا جنى عليه، وإن شاركاه في الأحقية لجواز اشتراك المختلفات في أمر يخصها
~~ولا تدخل وثيقة ذكر الحق ولا الحميل ولا يخرج ما اشترطت منفعته لأن شرطها
~~لا ينافي قبضه للتوثق اه. فالوديعة خرجت بقوله توثقا وخرج المصنوع والعبد
~~الجاني بقوله: في دين. والأمر الذي شاركا الرهن فيه هو الاختصاص بالشيء دون
~~الغرماء والأمور المختلفة حقائقها قد تشترك في أمر يخصها كاشتراك البيع
~~والشركة في اللزوم في العقد مع اختلاف حقيقتها والهبة والحبس في الحوز مع
~~اختلافهما أيضا، وإنما لم تدخل أذكار الحقوق لأنها ليست مما يباع وإنما
~~يباع ما فيها كذا قيل، وفيه نظر إذ الرهن يجوز فيما لا يباع كالغرر على أن
~~الأذكار قد يقال إنها تباع ولو للتسفير بها ونحوه، وقد صرح (ز) وغيره بجواز
~~هبتها وعليه عمل الناس اليوم إما لكونها تباع لما ذكر، وأما لكون ربها لا
~~يتوصل لبيع ما فيها من الأملاك أو الديون إلا بها لقول ناظم العمل: ونسخة
~~خذ من شراء البائع لمشتر تنفع في التنازع وافهم قوله في دين أن الرهن لا
~~يكون في المعينات وهو كذلك ولا يرد أخذ الرهن في العارية لأنه ms0334 ليس في ذاتها
~~بل في قيمتها إن هلكت، واعترض الوانوغي التعريف المذكور بأنه لا يشمل إلا
~~ما هو مقبوض ولا خلاف أن القبض ليس من حقيقته، بل هو شرط في الاختصاص به
~~اه. واعتراضه وارد حتى على قول (خ) بذل الخ. وعلى قول ابن الحاجب إعطاء الخ
~~لأن عبارتهما إنما تشمل ما دفع، ولما اعترض الوانوغي ذلك عرفه بأنه عقد
~~لازم لا ينقل الملك قصد به التوثق في الحقوق اه. قلت: ولا يشمل تعريفه
~~الضامن لأن الشيء إنما يسلب عمن شأنه أن يتصف به، وهو المتمولات لأنها التي
~~تتصف بانتقال الملك تارة وعدمه أخرى أي عقد لازم على متمول لا ينقل الخ
~~والله أعلم. وعرفه الناظم بالمعنى المصدري إلا أنه لا يرد عليه ما ورد على
~~غيره فقال:
# PageV01P267
# الرهن توثيق بحق المرتهن وإن حوى صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; قابل غيبة ضمن (الرهن) مبتدأ (توثيق) خبره والتنوين عوض عن المضاف إليه
~~أي توثيق متمول (بحق المرتهن) يتعلق بتوثيق أو بمحذوف صفة له أي: الرهن أن
~~يوثق متمول في حق المرتهن فالتوثيق أعم من أن يكون بالعقد فقط أو به مع
~~القبض، والمراد بالحق الديون وقيم المتلفات كما مر. البرزلي عن الغرناطي:
~~يصح الرهن بأربعة شروط. أن لا يكون مما لا يجوز بيعه على كل حال كالميتة،
~~وأن تعاين البينة قبضه، وأن لا يرجع إلى الراهن وأن يكون في كل شيء يمكن
~~استيفاؤه من ثمن الرهن لا فيما شرطه التقابض كالصرف والتصيير والإقالة في
~~رأس مال السلم وبيع الطعام بالطعام ولا في الكتابة ولا في الجعل قبل العمل
~~ولا كل ما فيه حد أو قود ولا فيما لا يضمن كالعارية فيما لا يغاب عليه اه.
~~قلت: ومن الشرط الأول يفهم رهن الآبق وذكر الحق دون ما فيه وكيفية وثيقته
~~أشهد فلان أن في ذمته لفلان كذا من ابتياع كذا، أو من سلف قبضه بالاعتراف
~~أو المعاينة يؤديه ذلك لوقت كذا على أن رهن بيده في ذلك. كذا إن كان دارا
~~أو ms0335 عقارا فتذكر حدود ذلك وموضعه وإن كان عروضا أو حيوانا وصفته بما لا بد
~~منه ثم تقول: رهنا ممنوعا من الفوت وأسبابه إلى الوقت المذكور، فإن وفاه
~~دينه رجع إليه رهنه وإلا كان بينهما موجب الشرع وحاز المرتهن الرهن حوزا
~~تاما معاينة بموافقة الراهن وتخليه شهد عليهما الخ. وإن جعل له الانتفاع
~~بالرهن. قلت: بعد قوله: وتخليه وجعل له الانتفاع بالرهن طول المدة المذكورة
~~لاتفاقهما على ذلك في أصل العقد، وإن فوض له في البيع. قلت: أثر قولك رجع
~~إليه رهنه وإلا فقد جعل له بيع الرهن المذكور وصدقه في البيع وأسبابه بما
~~يرى من الثمن، وكيف يرى وقبض الثمن وإنصاف نفسه دون مشورته ولا قاض ولا
~~إثبات سداد غاب أو حضر أقامه في ذلك مقامه في الحياة، ومقام الوكيل المفوض
~~إليه والوصي بعد الممات. وحاز الخ. فإن سقط وصف الحيوان أو العروض أو الأجل
~~أو حدود العقار، واختلفا في المرهون من ذلك ما هو جرى على ما يأتي في
~~اختلاف المتراهنين، وقولنا: ممنوعا من الفوت الخ. لزيادة البيان وإلا
~~فالرهن لا يكون إلا كذلك لأن تلك حقيقته وإن سقطت الحيازة جرى على ما يأتي
~~في قوله: والحوز من تمامه الخ. كما يأتي أيضا تفصيل ما يجوز فيه اشتراط
~~المنفعة وتفصيل ما يجوز بيعه إن جعله في أصل العقد عند قوله: وجاز في الرهن
~~الخ. وعند قوله: وبجواز بيع محدود الأجل. الخ. والله أعلم. (وإن حوى) شرط
~~فاعله ضمير يعود على المرتهن ومفعوله محذوف (قابل غيبة) صفة لذلك المحذوف
~~أي: وإن حاز المرتهن رهنا قابل غيبة وهو ما عدا الحيوان والعقار من الحلى
~~والعروض وغيرهما وادعى رد ذلك أو تلفه (ضمن) بالبناء للفاعل جواب الشرط
~~وضميره للمرتهن أي:
# PageV01P268
# يضمنه إن مثليا فمثله، وإن مقوما فقيمته، وهل تعتبر يوم الضياع أو يوم
~~الارتهان؟ قولان، ولا بد من يمينه لأنه يتهم على إبقائه رغبة فيه فيحلف في
~~دعوى التلف أنه لقد تلف وما دلس، وفي الضياع أنه لقد ضاع ولا يعلم موضعه، ms0336
~~والتلف ذهاب العين والضياع غيبتها بسرقة ونحوها. وظاهره أن الضمان يستمر
~~ولو قبض الدين أو وهب وهو كذلك، وظاهره أنه يضمن قابل الغيبة ولو شرط
~~البراءة وهو كذلك. وظاهره كظاهر (خ) وابن الحاجب بطلان الشرط كان في العقد
~~أو بعده وهو ظاهر تعليل الرواية بأنه خلاف السنة كما في الالتزامات. وقيل
~~محل البطلان إن كان في صلب العقد لأن الرهن حينئذ له حصة من الثمن لا بعده
~~فيعمل بشرطه، واعتمده بعض شراح (خ) . ومفهوم دعوى أنه لا ضمان عليه فيما لم
~~يحوه كما لو دخل على بقائه بموضعه كزرع قائم في فدانه أو ثمر على أصله أو
~~في جرينه وأعدال في فندق ونحو ذلك، وأحرى لو وقف بيد أمين كما يأتي، ومفهوم
~~قابل غيبة أن ما لا يقبلها لا ضمان عليه وهو كذلك ولو بشرط ثبوته (خ) : إلا
~~أن يكذبه عدول في دعواه موت دابته أو غصبها أو سرقتها حضرا أو سفرا أو ريئت
~~عنده بعد اليوم الذي ادعى فيه الموت ونحوه فيضمن حينئذ لظهور كذبه. ولما
~~كان الضمان للتهمة وهي تنتفي بالبينة على المشهور خلافا لأشهب قال الناظم:
~~ما لم تقم له عليه بينه لما جرى في شأنه معينه (ما لم تقم له) أي للمرتهن
~~(عليه) أي على رده أو تلفه (بينه) ولو شاهدا مع يمين (لما جرى في شأنه
~~معينه) بكسر الياء المشددة اسم فاعل صفة لقوله بينة والمجرور يتعلق بهذه
~~الصفة، (وما) الأولى ظرفية مصدرية، والثانية موصولة واقعة على الرد والتلف
~~بحرق وسرقة ونحوهما أي: شهدت بمعاينة ذلك التلف من حرق أو غرق أو قرض فار
~~ونحو ذلك، وظاهره أن الشهادة بتلك المعاينة كافية ولو لم تقل إن النار
~~ونحوها بغير سببه وهو كذلك على المعتمد لأن الأصل عدم التفريط والعداء
~~خلافا لظاهرها مع ابن المواز وفهم من قوله معينة أنها إذا لم تعين ذلك ضمن
~~ولو علم غرق أو احتراق محله المعتاد وضعه فيه كحانوته أو مخزنه، وادعى أنه
~~كان به وهو كذلك على المشهور (خ) ms0337 مبالغا في الضمان، ولو شرط البراءة أو علم
~~احتراق محله، وأفتى الباجي والمازري بعدم الضمان في هذه الحالة واحترزت
~~بقولي: وادعى إنه كان به الخ. مما إذا أثبت أنه كان فيه فإنه لا يضمن
~~باتفاقهما مع الغير، ومعنى ذلك أنه إذا أثبت أنه كان بذلك المحل قبل وقت
~~الغرق والحرق، وإلا فهو المعاينة. والظاهر إن علم بسرقة المحل أو غصبه أو
# PageV01P269
# نهبه بحيث يقطع بأن ذلك ليس من فعل المرتهن كسرقة حوانيت أو فناديق فأس
~~أو نحوها يجري فيه الخلاف المذكور، وقد أفتى المازري في نهب الأسواق بعدم
~~الضمان كما في ضيح والنفس إلى ما قاله الباجي والمازري أميل والله أعلم.
~~تنبيه: إن جنى أجنبي على الرهن وأخذ الراهن قيمته أو مثله فالمأخوذ رهن إن
~~لم يأت الراهن برهن ثقة، فإن عفا الراهن عن الجاني نفى الدين بلا رهن. وإن
~~يكن عند أمين وقفا فلا ضمان فيه مهما تلفا (وإن يكن عند أمين) يتعلق بقوله:
~~(وقفا فلا ضمان فيه مهما تلفا) ظاهره كان مما يغاب عليه أم لا، وهو كذلك.
~~ومن دعا من المتراهنين إلى وضعه عند الأمين أجيب لأن الراهن يقول: لا أرضى
~~بأمانتك والمرتهن يقول: لا أضمنه إن كان مما يغاب عليه، ولا أتكلف مشقة
~~حفظه إن كان مما لا يغاب عليه، وهذا إذا لم يشترط وضعه عند المرتهن أو
~~الأمين في العقد، وإلا فيعمل بالشرط والعادة ليست كالشرط ههنا خلافا للخمي
~~(خ) : والقول لطالب تحويزه لأمين، وفي تعيينه نظر الحاكم، وإن أسلمه إلى
~~الأمين دون إذنهما أو دون إذن أحدهما بأن أسلمه للمرتهن صح أو الراهن ضمنه
~~إن تلف انظر شرح الشامل. والحوز من تمامه وإن حصل ولو معارا عند راهن بطل
~~(والحوز) مبتدأ خبره (من تمامه) فإن شهدت بينة بالحيازة وفراغ الرهن من
~~شواغل الراهن وشهدت الأخرى بأن الرهن لم يزل بالدار إلى حين التفليس ونحوه،
~~وزعم المرتهن بأنه لا علم له برجوع الراهن بطل الحوز انظر البرزلي في
~~المديان، وتقدم شيء من ذلك عند قوله: ms0338 وقدم التاريخ الخ. وظاهر النظم أن
~~الحوز شرط في صحة الرهن وليس كذلك، بل هو شرط في الاختصاص به، وحينئذ فيقدر
~~في الكلام حذف أي من تمام اختصاصه به لأن الرهن صحيح حيز أم لا. كما مر أول
~~الباب إلا أنه لا يختص به إلا بالحوز قبل حصول المانع من موت أو فلس أو
~~نحوهما. ابن عرفة: فقبضه شرط خاصية وهي اختصاص المرتهن به، ثم قال عن
~~المازري: وصفة قبضه بنقل التصرف فيه عن راهنه لمرتهنه بما ينقل عنه بجعله
~~تحت يده، وما لا كالربع يصرف التصرف فيه عن راهنه اه. وظاهر النظم أنه يبطل
~~بعدم الحوز ولو جد في طلبه
# PageV01P270
# وهو كذلك بخلاف الهبة، وظاهره أيضا مجرد شهادة البينة بكونه بيده قبل
~~المانع كاف في الاختصاص به سواء عاينت تسليمه من يد الراهن وهو التحويز، أو
~~لم تعاين ذلك، وإنما رأيته بيده قبل المانع وهما قولان. حكاهما ابن يونس
~~وغيره كما في ضيح، وقيل لا بد من التحويز وقيل يكفي الحوز، بل ظاهر النظم
~~يشمل حتى وجوده بيده بعد المانع وادعى أنه حازه قبله ولم تشهد له بذلك بينة
~~إذ الحوز وضع اليد على الشيء المحوز، وذلك صادق بالأوجه الثلاثة وبصحته في
~~الوجه الأخير. قال مطرف وأصبغ: والمعتمد خلافه (خ) ودعوى الحوز بعد مانعه
~~لا تفيد الخ. وما في ابن ناجي في شرح المدونة في باب الهبة عن ابن عات من
~~أن العمل عليه أي على قول أصبغ ومطرف فيه نظر. لأن ابن عات إنما ينقل عن
~~الاستغناء العمل المذكور في الوجه الثاني، وهو قول ابن الماجشون واختاره
~~الباجي كما أشار له (خ) بقوله: وهل تكفي بينة على الحوز قبله، وبه العمل أو
~~التحويز وفيها دليلهما وبه شرحه (خ) و (ق) وغيرهما، وبالجملة فالوجه الأخير
~~لا يحمل عليه النظم لعدم القائل بترجيحه أو جريان العمل به، والمشهور من
~~الأولين اشتراط التحويز في الرهن بخلاف الهبة، والفرق بقاء ملك الراهن في
~~الرهن دونها قاله ابن عرفة في باب الهبة والقلشاني ms0339 وغيرهما. ابن ناجي:
~~وباشتراطه العمل عندنا الرصاع وهو الصحيح. قلت: اشتراط التحويز الذي هو كون
~~الحيازة بإذن الراهن كما في القلشاني وغيره لا بد أن يكون ما تعاينه تحويز
~~أي بإذن المالك إن كان ذلك الاشتراط لأجل أنه لو لم يأذن لم يجز لقوة يده
~~ببقاء ملكه فواضح وإن كان يقضي عليه ويمكن المرتهن من الحيازة إن استمر على
~~الامتناع حيث كان الرهن معينا وإن كان غير معين خير البائع في فسخ العقود
~~كما هو المنصوص فيه. فأي فائدة لاشتراطه إذ المرتهن لو حازه بغير إذنه لكان
~~كمن فعل فعلا لو رفع للحاكم لم يفعل غيره، ولذا لم يشترط في المدونة
~~والرسالة وغيرهما من كتب الأقدمين إلا معاينة الحيازة احترازا من الإقرار
~~بها كما عليه جمع من شراح الرسالة كالقاضي عبد الوهاب والفاكهاني وغيرهما،
~~واقتصر عليه الفشتالي في وثائقه، ولذا قال ابن ناجي: ظاهر المدونة عدم
~~اشتراطه. قلت: وهو ظاهر قوله تعالى: فرهان مقبوضة} (البقرة: 283) وقال
~~المازري: أي مشروطة القبض بالقصد إخراج للآية عن ظاهرها بعيد من لفظها،
~~وإنما يظهر القول بالتحويز على قول أبي حنيفة والشافعي القائلين إن الرهن
~~لا يلزم بالقول، بل بالقبض فإذا رهنه رهنا فهو بالخيار إن شاء سلم إليه
~~الرهن، فحينئذ يكون لازما وإن شاء لا يسلمه فلا يكون رهنا ولا يلزمه تسليمه
~~وبالجملة فاشتراطه مع القضاء به عند الامتناع مشكل إذ إذنه بالقضاء كالعدم
~~لأنه مقهور ويلزم عليه التحكم لأن التعليل ببقاء الملك يوجب أن لا يجبر،
~~ولذا استدل ابن عرفة على عدم اشتراطه بكون الواهب يقضى عليه بالحيازة
~~فانظره، وحينئذ فليس لنا في اشتراطه إلا مجرد التقليد، وظاهر اشتراطه أنه
~~لا يكفي تحويز الأجنبي للمرتهن بغير إذنه، وقد نص في المدونة على أن الهبة
~~لا تصح بحوز الأجنبي بغير إذن الموهوب له، والرهن أشد منها فقوله: والحوز
~~على حذف مضاف وصفة أي: ومعاينة الحوز المستمر يدل على الصفة قوله: (وإن
~~حصل) شرط وضميره للرهن (ولو معارا) خبر كان المحذوفة مع اسمها بعد لو ms0340 وجواب
~~لو محذوف لدلالة إن عليه لأنه
# PageV01P271
# مؤخر من تقديم (عند راهن) يتعلق بحصل (بطل) جواب إن أي إن الرهن إذا حصل
~~عند الراهن، ومن في حكمه ممن للراهن تسلط عليه كمحجوره وزوجته ورقيقه ولو
~~مأذونا أو ذا شائبة ومثله صديقه الملاطف بأي وجه من عارية أو إيداع أو
~~إجارة بطل اختصاص المرتهن به حيث حصل المانع من موت أو فلس أو قيام الغرماء
~~وهو لا زال بيد من ذكر لأن هؤلاء لا يصح توكيلهم على حيازته، وحصوله عندهم
~~على الوجه المذكور توكيل في الحقيقة. ألا ترى أن الإيداع توكيل لحفظ مال
~~وعقد الإجارة والعارية للمحجور كعقدهما للحاجر يحولان يده والزوجة
~~كالمحجور، وكذا الملاطف على المعتمد فيهما من أنه لا يصح توكيلهما على حوزه
~~بخلاف من لا تسلط للراهن عليه كمكاتبه وولده الرشيد البائن عنه وأخيه (خ) :
~~وصح بتوكيل مكاتب الراهن في حوزه وكذا أخوه على الأصح لا محجوره ورقيقه
~~الخ. وظاهره عدم كفاية حوز المحجور ولو بائنا عنه. وقال ابن رشد: والقياس
~~استواء الولد الصغير والكبير في صحة حيازتهما إن كانا بائنين عنه
~~كاستوائهما في لغو حيازتهما إن كانا ساكنين معه، وكذا الزوجة والأخ إن كانا
~~بائنين عنه، ونص عليه ابن الماجشون في الزوجة وكذا إن كانا ساكنين معه
~~وحازا الرهن في غير موضع سكناهما اه بنقل ابن عرفة ومثله في النهاية
~~فالضمير في بطل يرجع للرهن على حذف مضاف أي: وإن حصل الرهن عند راهن أي ومن
~~في حكمه لأن حصوله بيد في حكمه كحصوله بيده بطل اختصاصه بالمرتهن لا أنه
~~يبطل من أصله بدليل أنه إن قام لأخذه ممن ذكر قبل فوته بتحبيس أو عتق أو
~~رهن أو بيع أو قيام المانع كان له ذلك، وفهم منه أنه إن حصل عند غير الراهن
~~ومن في حكمه بشيء مما ذكر فأكراه الغير للراهن أو أعاره إياه أو أودعه إياه
~~فإن الرهن لا يبطل، وهو كذلك حيث لم يتهم ذلك الغير على أنه اكتراه أو
~~أعاره ليكريه أو يعيره ms0341 للراهن. قال في التبصرة: ولا يكري المرتهن الرهن من
~~قريب الراهن ولا لأحد من سببه ولا لصديقه الملاطف ولا لأحد يتوهم أن يكون
~~اكترى ذلك للراهن، فإن أكراه لواحد من هؤلاء ثم أكراه للراهن خرج الرهن من
~~الرهنية للتهمة الداخلة فيه من إجازته ممن يتهم عليه اه. ونحوه في النهاية
~~قال فيها: ولا ينبغي أي للمرتهن أن يكريه من الراهن ولا لأحد يكون من سببه
~~بصداقة أو قرابة لئلا يكري المكتري ذلك من ربه فيخرج الرهن من يد مرتهنه
~~للتهمة الداخلة في الرهن، وإذا أكراه المرتهن لأجنبي ليس بذي قرابة ولا
~~صداقة فاكتراه الراهن من الأجنبي لم يضر ذلك المرتهن ولم يوهن رهنه اه.
~~ففهم من هذا النص أنه لا خصوصية للكراء بهذا الحكم، بل المدار على التهمة
~~وهي فيما لا عوض فيه كالعارية وقبوله بالإيداع أقوى، وأنه
# PageV01P272
# حيث وجدت التهمة يبطل حيث أكراه للراهن كان قريبا أو أجنبيا بدليل قوله:
~~ولا لأحد يتهم الخ. لأن العطف يقتضي المغايرة. وقوله: من هؤلاء يعني من
~~القريب والملاطف والأجنبي المتهم فإن كان الأجنبي غير متهم فأكراه للراهن
~~فلا بطلان، وبه العمل قاله (ح) . قلت: ما به العمل هو المعتمد. قال ابن
~~عرفة عن ابن القاسم: من ارتهن دارا ثم أكراها بإذن ربها من رجل، ثم أكراها
~~الرجل من راهنها، إن كان الرجل من سبب الراهن لزم الكراء وبطل الرهن ما
~~دامت الدار بيد راهنها، وإن كان أجنبيا عنه فذلك جائز. ابن رشد: هذا إن علم
~~أنه من سببه وإلا فقولان مخرجان على القولين في حنث من حلف لا باع من فلان
~~فباع ممن اشترى له وهو من سببه اه. قال: وإنما صح الرهن في الأجنبي لأن
~~المرتهن حينئذ مغلوب اه. قلت: وهو يدل على أنه لا بد أن يعلم بملاطفته
~~للراهن أو بكونه متهما به فيما مر عن التبصرة وإلا جرى القولان. وكذا يدل
~~أيضا على أنه لا بد أن يعلم بكونه محجورا في مسألة توكيله أو الكراء له
~~فتأمله والله أعلم. ms0342 وقوله في النص: بإذن ربها لا مفهوم له ولعله إنما قيده
~~به لأن الغلة للراهن، وقد نص أبو الحسن عن ابن المواز على أن المرتهن لا
~~يكري الرهن إلا بإذن الراهن إلا أن يكون على ذلك ارتهنه أو يشترط أن كراءه
~~رهن مع رقبته. البرزلي: وبه الحكم. وروى ابن عبد الحكم أن له أن يكريه دون
~~إذن ربه. أبو الحسن: لأن الراهن لما كان ممنوعا من التصرف فيه فكأنه أذن
~~للمرتهن في ذلك اه. وقد علمت مما مر أول التقرير أن الملاطف يبطل الرهن
~~بحصوله عنده، ولو لم يكره للراهن فما في التبصرة لعله مبني على القول
~~المقابل فيه وهو أنه يصح توكيله ولا يبطل بحصوله عنده، بل حتى يكريه للراهن
~~ثم ما قبل المبالغة في النظم يشمل الإجارة والوديعة ولا يشمل الغصب لأنه لا
~~يبطل الرهن، ولو فات بعتق ونحوه أو قام الغرماء (خ) : وغصب فله أخذه مطلقا
~~وما تقدم من أن للمرتهن أخذه إن قام قبل الفوت والمانع
# PageV01P273
# محله في الإجارة إن انقضت مدتها أو لم تنقض وقال: جهلت أن ذلك نقض لرهني
~~ومثله ممن يجهل وحلف، فحينئذ يأخذه إن لم تقم الغرماء كما للخمي وإلا فلا
~~يأخذه. وفي العارية إن انقضى أجلها المحدود بزمن كجمعة أو عمل كإذا فرغت من
~~حاجتك أي ولم تقم الغرماء قبل الأجل ولا عنده وإلا فهو إسوتهم، والظاهر أنه
~~إن قال: جهلت أن ذلك نقض لرهني يجري هنا أيضا. قلت: وهذا الذي ذكره اللخمي
~~من أنه يأخذ إن قال: جهلت الخ. نحوه لابن زرب فيمن وهب دارا فأعمر فيها
~~واهبها مدة حياته، ثم أراد العمرى خوف بطلان هبته قال: فله ردها إن كان ممن
~~يرى أنه يجهل بطلان هبته وإلا فلا. قال ابن عرفة عقبه: وإبطاله العمرى مع
~~الجهل فيه نظر وإلا ظهر نزعها من يد الواهب وإكراؤها من غيره لإتمام الحوز
~~كقولها في مدبر الذمي يسلم أنه ينزع من يده ويؤاجر عليه وكذا أم ولده اه
~~فانظره. وأما إن لم تؤجل ms0343 بواحد منها بطل الرهن من أصله (خ) وبطل بعارية
~~أطلقت وعلى الرد اختيارا له أخذه الخ. فإن قلت: كيف تتصور الإجارة والغلة
~~إنما هي للراهن؟ قيل: يحمل ذلك على ما إذا كان المرتهن اكتراه ثم أكراه
~~للراهن أو على ما إذا اشترط المرتهن منفعته كما يأتي وكذا العارية.
~~تنبيهات. الأول: مفهوم قوله: وإن حصل أنه إذا لم يحصل لم يبطل الرهن، ولو
~~أذن المرتهن للراهن في السكنى والاعتمار فلم يفعل وليس كذلك، بل يبطل بمجرد
~~إذنه كما في المدونة. البرزلي وغيره: وبه الحكم وعليه عول (خ) حيث قال:
~~وبإذنه في وطء أو إسكان الخ. فمفهوم المصنف فيه تفصيل، وإذا بطل الرهن
~~بمجرد الإذن بقي دينه بلا رهن وليس له أخذه إذا رجع عن إذنه ولو قبل حصول
~~المانع لأن عقد الرهن كما يلزم بالقول يسقط به. قال المازري: وظاهر رهون
~~المدونة أنه لا يبطل بمجرد الإذن بل حتى يسلمه للراهن. البرزلي: وهو أحسن
~~إن شاء الله. الثاني: إذا كان الرهن يحتاج لموضع يوضع فيه فهل كراء الموضع
~~على ربه أو على المرتهن؟ قال بعض الشيوخ: فأما الكثير من الطعام والمتاع
~~والعدد من العبيد فالكراء في ذلك على الراهن كما قاله مالك في العتبية:
~~وأما مثل الرأس من العبيد وشبهه كالثوب ونحوه مما يحوزه الرجل في منزله
~~فقال مالك: لا كراء فيه وهو معارض لقول ابن القاسم في المدونة على الأب
~~للحاضنة السكنى مع النفقة وموافق لقوله في الدمياطية: لا سكنى لها فالخلاف
~~في ذلك جار على الخلاف في الحاضنة فيجب على هذا أن ينظر فإن كان المرتهن
~~اشترط كون العبد بيده فحازه في بيته لا يكون له كراء، وإن كان الراهن دفعه
~~له بطوعه كان له الكراء قاله في المتيطية. قال فيها أيضا: وإذا عطل المرتهن
~~الرهن ولم يكره حتى حل الأجل فقال أصبغ: لا شيء عليه. قال فضل: وهو أصل ابن
~~القاسم. وقال ابن الماجشون: يضمن كراء المثل من يوم الارتهان ما لم يكن
~~الراهن عالما بذلك ولم ينكر، ms0344 وكذا الوكيل على الكراء يترك ذلك لا غرم على
~~قول أصبغ كما في ابن عرفة، وانظر ما يأتي في الحبس إذا فرط الناظر في
~~إكرائه وما مر عن المتيطية من أن قول أصبغ هو أصل ابن القاسم مخالف لما في
~~ابن راشد أن قول ابن الماجشون هو أصل ابن القاسم قال: وهو الأصح. ونقله في
~~ضيح مسقطا قوله وهو الأصح، ونحو ما لابن راشد في شرح
# PageV01P274
# اليزناسني عند قول الناظم: وجاز في الرهن اشتراط المنفعة الخ. ثم وقفت
~~على أبي الحسن في باب الغصب قال: يقوم من قول ابن القاسم بأن الغاصب لا
~~يضمن ما عطل من كراء الدار أن من وكل على ربع فتركه ولم يكره لا شيء عليه
~~كالمرتهن إذا ترك إجارة الرهن، ويقوم من قول ابن الماجشون فضمان ما عطله
~~الغاصب أن الوكيل يضمن. ابن ناجي: وذكرت هذه الإقامة في درس ابن عرفة فلم
~~يرتض ذلك مفرقا بأن الوكيل كالمكتري والمستعير فيلزمه أن الوكيل له الإذن
~~بخلاف الغاصب، وأما شيخنا أبو مهدي فسلم ذلك وأقام منها مسألة أخرى وهو أنه
~~يلزم الوصي الغرم إذا بور ربع اليتيم وقد وجد من يكريه، وقد نص ابن سهل على
~~عدم الغرم اه. وبه تعلم أن ما قاله المتيطي من أن أصل ابن القاسم موافق
~~لأصبغ هو الصواب وتأمل عدم تسليم ابن عرفة للإقامة المذكورة مع أنه درج
~~عليها في باب الرهن كما تقدم عنه قريبا وإقامة أبي مهدي جارية على قول ابن
~~الماجشون، ونص ابن سهل جار على قول ابن القاسم. الثالث: قال في المتيطية
~~أيضا: وإذا كان في الدار بيتان فسكن ربها واحدا ورهن الثاني وما يليه من
~~الدار فأكراه المرتهن أو أغلقه فذلك رهن مقبوض إذا حد له نصف الدار، وإن
~~سمي النصف يريد مع تسمية البيت ولم يحده كان أيضا حوزا. قال بعضهم: وهو
~~مذهب المدونة. وقال أصبغ: واستحسنه فضل اه. فيفهم منه أنه إذا لم يحد له
~~النصف ولا سمى له البيت بطل الحوز وعليه فما ms0345 يقع كثيرا في هذا الأوان من
~~رهن بعض البيوت من غير تحديد ولا تسمية باطل ولا مفهوم للنصف بل الربع
~~المحدود ونحوه كذلك والله أعلم. والعقد فيه لمساقاة وما أشبهها حوز وإن
~~تقدما (والعقد) مبتدأ (فيه) أي في الرهن يتعلق بالمبتدأ وكذا قوله:
~~(لمساقاة وما أشبهها) مما فيه معاوضة كإجارة وكراء لا نحو إعارة أو إرفاق
~~لأنه هدية مديان فإن وقعا وحاز بهما فالظاهر أن ذلك حوز ويرد المنافع، وهذا
~~إن تأخرا عن الرهن لا إن تقدما فيجوز، وكذا الوديعة تجوز مطلقا فإن كان
~~الشيء وديعة عند شخص فيجوز رهنه لآخر بشرط أن يرهن جميعه وأن يعلم بذلك
~~المودع فيحوزها للمرتهن، ويجوز أن تكون ما موصولة أو مصدرية وعلى كل حال
~~معطوفة على مساقاة (حوز) خبر المبتدأ والواو في قوله: (وإن تقدما) واو
~~النكاية وجواب الشرط محذوف لدلالة ما تقدم عليه أي هذا إن تأخرت المساقاة
~~وشبهها عن الرهنية، بل وإن تقدما. وظاهره أن العقد فيه بما ذكر حوز سواء
~~كان العاقد هو الراهن أو الأمين الموضوع عنده الرهن وهو كذلك. ابن القاسم:
~~من رهن حائطه فوضعه عند أمين فعقد الأمين فيه المساقاة لرب الدين جاز ونقله
~~ابن عرفة وغيره، وإذا جازت مساقاة الأمين للمرتهن مع أنه نائب عن الراهن
~~فكيف بجوازها من
# PageV01P275
# الراهن للمرتهن فلا معنى لتوقف (م) ، على أن ابن سلمون قد صرح بذلك وأصله
~~لابن عات كما في البرزلي، لكن لا بد أن يساقيه أو يكريه بغير مسامحة وإلا
~~جرى على مبايعة المديان وإنما نص الناظم على هذه المسألة وإن كانت داخلة
~~تحت البيت قبله إذ العقد بما ذكر غير كاف بمجرده، بل لا بد من الحيازة
~~بالفعل للرد على قول مالك في الموازية أن من ارتهن ما في يده بمساقاة أو
~~كراء قبل فراغ أجله لا يكون محوزا للرهن لأنه محوز قبل ذلك بوجه آخر، ولذا
~~بالغ عليه الناظم واقتصر عليه (خ) حيث قال: والمستأجر والمساقي وحوزهما
~~الأول كاف لأن هذه الصورة هي محل الخلاف فهي ms0346 المقصودة بالتنصيص، وأشعر قوله
~~حوز أي حوز المرتهن لأن الكلام في حوزه أنه إن عقد ما ذكر لغيره وغير نائبه
~~لا يختص به لأن هذا الغير حائز لحق نفسه، وسواء تقدم عقد الرهن على
~~المساقاة ونحوها أو تأخر بدليل التعليل المذكور. نعم نص في الموازية على أن
~~المرتهن إذا جعل مع ذلك الغير رجلا يحوز له أو جعلا الرهن تحت يد من
~~يرضيانه صح، ويفهم منه أنه لا تصح حيازة ذلك الغير ولو بتوكيل المرتهن وهو
~~كذلك. قال مالك: جعله بيد المساقي أو أجير له يبطل رهنه، ثم اعلم أنه يشترط
~~في المرهون فيه أن يكون دينا في الذمة لازما أو آيلا للزوم فتخرج الأمانة
~~كالقراض والمعينات ومنافعها، فلا يصح الرهن في العارية ولا في منافع دابة
~~معينة وإن وقع فهو فيه أسوة الغرماء، وما ورد من أنه يصح في العارية فمعناه
~~أنه في قيمتها إن هلكت كما مر. ودخل بالآيل للزوم الجعل والإجارة ونحوهما
~~فيجوز أن تجاعله على طلب الآبق وتدفع له قبل العمل رهنا فيما يجب له من
~~الجعل إن تم العمل، وليس لك أن تأخذ منه رهنا في العمل لأنه ليس لازما ولا
~~آيلا إليه إذ لا يلزمه ولو بعد الشروع وبهذا تعلم ما في كلام الغرناطي
~~المتقدم، وكذا يجوز أن تدفع رهنا الآن فيما تقترضه في المستقبل لأنه يؤول
~~للزوم (خ) : وارتهن أن اقترض أو باع أو يعمل له، وإن في جعل لا في معين أو
~~منفعة ونجم كتابة من أجنبي الخ. وأما شرط المرهون فهو ما أشار له بقوله:
~~والشرط أن يكون ما يرتهن مما به استيفاء حق يمكن (والشرط) مبتدأ وأل فيه
~~عوض عن الضمير أي وشرطه أي شرط صحة عقده، ويجوز أن يكون على حذف المتعلق أي
~~والشرط فيه أي في صحة العقد عليه (أن يكون ما) موصول اسم يكون (يرتهن) بضم
~~الياء وفتح الهاء ونائبه يعود على الموصول (مما) يتعلق بمحذوف خبر يكون
# PageV01P276
# (به) يتعلق بالمبتدأ الذي هو (استيفاء حق) والباء بمعنى ms0347 من ويجوز أن
~~يتعلق بقوله: (يمكن) بضم الياء خبر عن استيفاء وهو أظهر، والجملة صلة
~~الموصول الثاني، والجملة من كان واسمها خبر الأول أي شرط صحة الرهن أن يكون
~~المرهون مما يمكن استيفاء الحق منه أو من ثمنه أو من ثمن منافعه قاله ابن
~~شاس وغيره، فالأول كالدراهم والدنانير المطبوع عليها، والثاني كالعروض
~~والحيوان والعقار ولو في بعض الأوقات ليدخل الآبق ونحوه، والثالث كالمدبر
~~أي ويستوفي الدين من خراجه كما في المدونة ولا سبيل إلى بيع المدبر قبل موت
~~السيد في الدين المتأخر عن التدبير حيث لم تف غلته به بخلاف السابق عليه،
~~وبالجملة فيجوز رهن رقبته في الدين المتأخر على أن تباع بعد الموت، وفي
~~السابق على أن تباع مطلقا لبطلان التدبير كما قيل: ويبطل التدبير دين سبقا
~~إن سيد حي وإلا مطلقا وإن رهنه ولم يشترط شيئا فالظاهر الصحة، ويحمل في
~~المتأخر على ما بعد الموت وفي السابق على الإطلاق، وكذا يجوز رهن غلة الدار
~~والغلام وتحاز بحوز الرقبة لأن قبض الغلة إنما يكون بقبض أصولها ونفقة
~~الغلام على الراهن، وإنما على المرتهن مجرد التولية لئلا تجول يد الراهن
~~وتوضع تلك الغلة عند أمين أو عند المرتهن ويطبع عليها إن لم تعرف بعينها،
~~ثم لا يكون للمرتهن من قيام الغرماء إلا الغلة خاصة، وكذا يقال بالوضع في
~~خراج المدبر والله أعلم. فلو كانت الدار أو العبد حبسا على الراهن جاز له
~~رهن غلتهما لا رقبتهما فإن وقع ورهن الرقبة وظهر بعد الرهنية حبسهما، فهل
~~ينتقل الرهن لغلتهما؟ قولان. وقد قال ناظم العمل: ورهن منفعة حبس جائز ممن
~~له وهو لأصل حائز فخارج كالخمر باتفاق وداخل كالعبد ذي الإباق (فخارج) عن
~~الضابط المذكور ما لا يمكن الاستيفاء منه شرعا (كالخمر) والخنزير وظاهره
~~سواء كانا لمسلم ورهنهما عند مسلم أو ذمي لذمي ورهنهما عند مسلم فيبطل
~~الرهن (باتفاق) وإراق الحاكم الخمر على مالكها المسلم ويبقى الدين بلا رهن
~~حيث وقع العقد عليها بعينها فإن تخللت كان المرتهن أحق بها ولا ms0348 تراق على
~~مالكها الذمي، بل ترد إليه والمرتهن أسوة الغرماء فيها ولو قبضها قبل
~~المانع لعدم جواز ذلك في الأصل كما لأشهب، وأدخلت الكاف جلد الميتة الذي لم
~~يدبغ اتفاقا أو دبغ على المشهور، وكذا يدخل جلد الأضحية والجنين على
~~المشهور والثمرة التي لم تخلف والزرع الذي لم يظهر، ونحو ذلك لكثرة الغرر
~~في الجنين وما بعده على ظاهر المدونة. وقال ابن حارث: اتفق ابن القاسم وابن
~~الماجشون على جواز ارتهان الثمرة التي لم تظهر ومثلها الزرع الذي لم يظهر.
~~ابن عرفة: وهو ظاهر الروايات اه. فالراجح في الزرع والثمرة الجواز مطلقا
~~قاله ابن رحال في الشرح. (وداخل) في الضابط المتقدم (كالعبد في الآباق)
~~لأنه يمكن
# PageV01P277
# الاستيفاء منه فيباع إذا قبض. قال في المدونة: ويجوز رهن ما لا يجوز بيعه
~~في وقت ويجوز بيعه في وقت آخر وأدخلت الكاف البعير الشارد والثمرة التي لم
~~يبد صلاحها به والتي لم تظهر على ما تقدم أنه الراجح بخلاف الجنين فلا يجوز
~~لقوة الغرر فيه باحتمال وجوده وعدمه والآبق موجود، ومحل المنع فيه إن كان
~~رهنه في صلب العقد وإلاجاز بلا خلاف، ولا يتم الحوز في ذلك إلا بقبض الآبق
~~والشارد قبل المانع ويقبض رقبة النخل والأرض ويتولى المرتهن أو نائبه سقي
~~النخل وعلاج الزرع وأجر السقي على الراهن كما أن عليه نفقة العبد والبعير
~~الشارد، وإنما تولى المرتهن ذلك لئلا تجول يد الراهن، وإنما جاز الغرر في
~~نحو الآبق لأن القاعدة أن كل ما جاز بغير عوض جاز فيه الغرر كالطلاق والهبة
~~والرهن، فإذا لم يظفر بالآبق ونحوه فكأنه طلق بغير عوض أو باع بلا رهن
~~ابتداء وذلك جائز، وأدخلت الكاف الدين أيضا فإنه يجوز رهنه سواء كان على
~~المرتهن أو على غيره، لكن إن كان على الغير فلا بد من قبض وثيقة ليتم الحوز
~~وإن لم تكن وثيقة اكتفى بالإشهاد، ولا يشترط إقرار ذلك الغير بالدين ولا
~~حضوره ولا كونه ممن تأخذه الأحكام بخلاف البيع في ذلك والفرق أن الغرر في ms0349
~~الرهن جائز كما مر. تنبيه: إذا أدى شخص خراجا على ربع لئلا يأخذه السلطان
~~وربه غائب، فالمؤدي للخراج مقدم على الغرماء إذ لولا الخراج لأخذ الغاصب
~~الرباع كمن فدى متاعه من أيدي اللصوص فهو أحق به. قاله التونسي وغيره انظر
~~البرزلي. وجاز في الرهن اشتراط المنفعه إلا في الأشجار فكل منعه (وجاز في
~~الرهن اشتراط المنفعه) فاعل جاز وفي الرهن يتعلق به (إلا) حرف استثناء
~~والمستثنى منه العموم الذي في أل الاستغراقية أي جاز اشتراط المنفعة في كل
~~رهن إلا اشتراطها (في) رهن (الأشجار فكل) مبتدأ سوغه العموم وجملة (منعه)
~~خبره بخلاف الدار والأرض ونحوهما فيجوز اشتراط منفعتهما مجانا إذا ارتهنهما
~~في ثمن سلعة باعها له إلى أجل معلوم وذلك بيع وإجارة لأن بعض السلعة في
~~مقابلة الثمن وهو بيع وبعضها الآخر في مقابلة المنفعة وهو إجارة فتشترط
~~شروطها التي أشار لها (خ) : في قوله بمنفعة تتقوم قدر على تسليمها بلا
~~استيفاء عين قصدا ولا حظر الخ. ولذا منعت في الأشجار ولبن الحيوان لما فيها
~~من استيفاء العين وهو
# PageV01P278
# الثمرة واللبن وليس إجارة إذ هو بيع ذات لم توجد أو لم يبد صلاحها إلا أن
~~تكون الثمرة التي في شجر الدار أو الأرض المرهونة تبعا كما قال (خ) :
~~واغتفر ما في الأرض ما لم يزد على الثلث بالتقويم وكما يأتي في باب الكراء
~~عند قوله: وغير بادي الطيب إن قل اشترط الخ. ومثال الحظر أن ترهن عبدا
~~كافرا وتشترط منفعتك فيه في كنس المساجد وحمل المصاحف ومحل المنع في
~~الأشجار إذا ارتهنت وحدها أو مع الأرض ولم تكن تبعا، وإلا جاز اشتراطها كما
~~يأتي في الكراء وما تقدم من جواز اشتراطه منفعة الأرض إنما ذاك إذا كانت
~~مأمونة الري أو غير مأمونة بعد الري كعام واحد، وكانت مرهونة في ثمن غير
~~الطعام ولا أدى لكراء الأرض بالطعام قاله أبو الحسن. ومحل الجواز الذي في
~~المصنف إن اشترطت في عقد البيع مجانا كما قررنا أو لتحسب من الدين على أن
~~ما ms0350 بقي منه بعد الأجل يعجل له لا إن كان ما بقي يستوفيه من المنفعة أو يأخذ
~~فيه شيئا مؤجلا فيمتنع للدين بالدين، فإن كان ما بقي يترك للراهن لم يجز
~~وإن لم يتعرضا لما بقي بتعجيل ولا غيره امتنع فيما يظهر لأن الأصل عدم
~~التعجيل. وقوله في المدونة: لا يجوز في عقد البيع اشتراط أخذ الغلة في
~~الدين إذ لا يدري ما يقتضي أيقل أم يكثر، وقد تنهدم الدار قبل أن ينقضي أمد
~~الكراء الخ. معناه إذا كان الأجل غير معين ولم يشترط عليه أنه إن لم يوف
~~وفى له من غيره أو باعه ووفاه وإلا جاز كما مر قاله خش في كبيره وظاهر هذا
~~ولو تطوع بالاحتساب من الدين بعد العقد وصرح به القلشاني في شرح الرسالة،
~~وحينئذ فإذا كان ما بقي يترك للراهن فلا يمنع فيما إذا تطوع بعد العقد
~~والله أعلم. وفهم من قوله اشتراط أن الشرط وقع في صلب العقد فلو تطوع له
~~بها بعده منعت لأنها هدية مديان فإن دفع فيها عوضا جرت على مبايعة المديان
~~قاله اللخمي، ثم استثنى من المنع قوله: إلا إذا النفع لعام عينا والبدو
~~للصلاح قد تبينا (إلا إذا) ظرف مستقبل (النفع) فاعل بفعل مقدر يفسره عينا
~~آخر الشطر (لعام) يتعلق بقوله: (عينا) بالبناء للمفعول (والبدو) مبتدأ مصدر
~~بدا إذا ظهر (للصلاح) يتعلق به وجملة (قد تبينا) خبر المبتدأ والجملة حالية
~~مقرونة بالواو وإنما جاز الاشتراط مع بدو الصلاح لأنه محض بيع إذ السلعة
~~مبيعة بالثمن والثمرة، ومحل الجواز إذا كان المبيع غير طعام وإلا امتنع لما
~~فيه من بيع الطعام بالطعام نسيئة ثم عطف على الممنوع وهو قوله في الأشجار
~~فقال: وفي الذي الدين به من سلف وفي التي وقت اقتضائها خفي (و) إلا (في)
~~الرهن (الذي الدين) مبتدأ (به) خبره وباؤه ظرفية وضميره للرهن الموصوف
~~بالموصول وكأنه من باب القلب أي وإلا الدين الذي الرهن فيه (من سلف) حال من
~~الدين، ويجوز أن تكون الباء بمعنى (مع) وإنما ms0351 منع لأنه سلف بمنفعة فإن
~~اشترط أن يحتسب به من دينه جاز حيث لم يؤجل السلف، وكان إن لم يوف باع
~~الرهن ووفاه أو وفاه من غيره، وكذا إن أجل
# PageV01P279
# وكان ما بقي يعجل عند أجله أو يترك للراهن وإلا امتنع لأن ما بقي يفسخه
~~في منافع يتأخر قبضها، فإن وقع واشترط المنفعة على الوجه الممنوع ففي البيع
~~يجري على حكم البيع الفاسد فيرد إن لم يفت ولا غلة، وفي القرض يرد بدلها
~~وكذا في البيع إن تطوع لأنها هدية مديان ويبطل الاختصاص به في كل منهما
~~ويضمن ضمان الرهان إن تلف، وكذا يضمن في اشتراط المنفعة على الوجه الجائز
~~على الراجح، ثم عطف على المستثنى المذكور أيضا فقال: (و) إلا (في) المنفعة
~~(التي وقت) مبتدأ (اقتضائها) مضاف إليه أي استيفائها (خفي) صفة مشبهة خبر
~~المبتدأ والجملة صلة، وذلك كاشتراطها في رهن الثياب والحيوان لاختلاف
~~الاستعمال فلا يدري كيف ترجع إليه وهذا أحد قولي مالك في المدونة. وعنه
~~فيها أيضا لا بأس بذلك في الثياب والحيوان وغيرهما لأن ذلك إجارة، وبه قال
~~ابن القاسم وأشهب وأصبغ وهو المعتمد، ولذا أطلق (خ) حيث قال: وجاز شرط
~~منفعة إن عينت ببيع لا قرض وفي ضمانه إذا تلف تردد الخ. وقوله: إن عينت أي
~~حدت مدتها بزمن يجوز كراء المرهون إليه إذ الإجارة لا بد لها من أجل وظاهره
~~زاد أجلها على أجل الدين أم لا. وهو كذلك كما صرح به في الكافي ونقله ابن
~~عرفة. تنبيهان. الأول: إذا كان اشتراط المنفعة من باب الإجارة جرت فيها
~~أحكامها التي من جملتها أن المنفعة إذا تعطلت بهدم الدار ونحوه لم يجبر
~~الراهن على الإصلاح وكان الخيار للمرتهن في أن يفسخ عن نفسه، وإذا فسخ وجب
~~له الرجوع بقدر ما ينوب المنفعة فيما خرج من يده لا بقيمة المنفعة ولا يصدق
~~في ذلك التعطيل ليسقط عنه الأجرة إلا ببينة.
# PageV01P280
# الثاني: إذا أراد المرتهن شراء الدار المرهونة المشترطة منفعتها قبل
~~الأجل مقاصة، فلا يجوز لأن المقاصة ms0352 لا تجوز إلا بعد حلول الدينين قاله
~~البرزلي. بعد نحو كراسين من صدور البيوع وقال في الرهون عن ابن شعيب: لا
~~يجوز ذلك لأنه فسخ دينه في دار لا تقبض إلا بعد تمام مدة المنفعة، وأما إن
~~كان شراه مبتدءا أي مستقلا بلا شرط مقاصة فإن كان على أن تبقى الدار مرهونة
~~في الحق إلى الأجل فإذا طولب بالحق أدى منها أو من بعضها وإلا تم البيع
~~فيها فلا يجوز أيضا لأنه غرر تارة بيعا وتارة سلفا، وإن كان على إبطال حقه
~~في الرهن دون المنفعة فهو جائز كالأجنبي إن كان أمد الانتفاع قريبا لا
~~يتغير البنيان فيه وليس البيع فيها فسخا للكراء لأن متعلق البيع العين
~~والكراء المنفعة، ولا ينتقل الملك في العين إلا بعد تمام مدة الكراء إذ لا
~~تقتضي المنافع من العين إلا على ملك مالكها. قال: وعن بعض الأشياخ أن نفس
~~عقد البيع فسخ للكراء اه. فقوله: ولا ينتقل الملك في العين يعارضه ما صرحوا
~~به عند قول (خ) في الإجارة وبيع دار لتقبض بعد عام فإن ضمانها من المشتري
~~وذلك يدل على أن ملكها انتقل إليه. وقوله: عن بعض الأشياخ هذا إذا اشتراها
~~المكتري لها لا الأجنبي وإلا فلا ينفسخ ويثبت للمشتري الخيار إن لم يعلم
~~بأنها مكتراة وما ذكره عن بعض الأشياخ هو المعول عليه كما يفهم من كلام (ح)
~~عند قوله: واستئجار مؤجر وإنما امتنعت المقاصة قبل الحلول لأن من عجل ما
~~أجل يعد مسلفا فالبائع في المسألة مسلف بشرط الشراء فهو سلف وبيع بالنظر
~~للمقاصة وفسخ بالنظر للتصيير في الدين، لكن قد علمت أن الفسخ إنما يأتي إذا
~~قلنا أن ضمانها لا ينتقل إلا بعد تمام المدة وفيه ما رأيت فالأقرب الاقتصار
~~على التعليل الأول والله أعلم. وبجواز بيع محدود الأجل من غير إذن راهن جرى
~~صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; العمل (وبجواز بيع) الرهن (محدود الأجل من غير إذن راهن) يتعلق بجواز
~~أو ببيع والمجرور الأول يتعلق بقوله: مع جعله ذاك ms0353 له ولم يحن دين ولا بعقدة
~~الأصل قرن (جرى العمل مع جعله) يتعلق بجواز أو ببيع أو باحتياج المقدر قبل
~~إذن والضمير المضاف إليه المصدر للراهن (ذاك) مفعول أول بجعل والإشارة
~~للبيع (له) في محل المفعول الثاني، وضميره للمأذون له من مرتهن أو أمين
~~(ولم يحن دين) فاعل أي لم يأت أجله والجملة حال من الضمير المضاف إليه جعل
~~(ولا بعقدة الأصل) يتعلق بقوله: (قرن) بالبناء للمفعول ونائبه للجعل،
# PageV01P281
# والجملة حالية أيضا معطوفة على الجملة قبلها، والتقدير جرى العمل بجواز
~~بيع المرتهن أو الأمين الرهن بعد أجله من غير احتياج لإذن راهن ثانيا مع
~~جعل الراهن ذلك البيع لمن ذكر، والحال أنه لم يحن دين ولا قرن الجعل بعقدة
~~البيع أو السلف، بل كان قبل الحلول وبعد العقد، ويحتمل أن يكون الضمير في
~~قرن للرهن أي طاع بالرهن والإذن معا وظاهره فوض له في الإذن أم لا، وهو
~~كذلك خلافا لابن الفخار في قوله: لا يستقل إلا إذا فوض له. وفي الورقة
~~الرابعة عشر من بيوع البرزلي ما يقتضي أن العمل بتونس على ما لابن الفخار،
~~وظاهر النظم سواء كان الإذن المذكور للمرتهن أو الأمين. قال الراهن: لكل
~~منهما إن لم آت فبعه أو لم يقل ذلك فيجوز في هذه الأربع صور ابتداء وليس
~~كذلك، بل إذا قال ذلك لا يجوز لأنه علق ذلك على عدم الإتيان، وقد يكون آتيا
~~أو حاضرا لكن إن وقع مضى كما في المدونة ويمكن حمل قوله مع جعله الخ. على
~~ما إذا طاع بالرهن والإذن معا كما مر أي بعد العقد وقبل الأجل، وسواء أذن
~~للمرتهن أو الأمين أو غيرهما، وهذه حكى ابن رشد عليها الاتفاق لأنه معروف
~~من الراهن، ونازعه ابن عرفة في الاتفاق قائلا لأنه شبه هدية مديان فقد
~~منعوا بيع الطعام بثمن مؤجل على تصديق البائع في كيله اه. وعليه فمقابل ما
~~به العمل في الصورتين هو عدم الجواز لأنه هدية مديان فمقابله في الصورة
~~الأولى وهو ما إذا تطوع بالإذن ms0354 فقط حكاه في ضيح عن بعض الموثقين، وفي
~~الثانية هو ما تقدم عن ابن عرفة، وقد يجاب عن الهدية المذكورة بأن الإذن
~~ليس زيادة حقيقة، وإنما أسقط عنه ما يتكلفه من الرفع والإثبات وخلصه من
~~ورطة ذلك فهو إنصاف له من حقه وهو شأن الناس ولذا أجاز في المدونة وغيرها
~~إعطاء الحميل أو الرهن بعد العقد وقبل الأجل ولم يجعله هدية، وظاهر النظم
~~أنه لا فرق في ذلك بين رهن السلف أو البيع ومفهوم قوله: ولم يحن دين ولا
~~بعقدة الأصل الخ. أنه إذا أذن بعد الحلول أو في العقد لم يجز وهو مذهب
~~المدونة والعتبية لأنها وكالة اضطرار لحاجته للقرض والبيع أو للتأخير بما
~~حل، وأما إن أذن بعد الحلول من غير تأخير فالجواز اتفاقا كما في طفي، وقيل:
~~يجوز ذلك ابتداء وليست وكالة اضطرار وهو
# PageV01P282
# لابن العطار والقاضي عبد الوهاب، وسيأتي عن النهاية أن بهذا القول القضاء
~~وعلى الأول له عزله كما في ابن عرفة، لكن إن لم يعزله حتى باع مضى كما في
~~المدونة قال ابن فتوح: وبه القضاء وعلى الثاني ليس له عزله كما سيأتي،
~~وحينئذ فيمضي بيعه إن أصاب وجه البيع على كل من القولين، وأما إن باع بأقل
~~من القيمة فللراهن أخذه، وإن تداولته الملاك بأي الأثمان شاء كالشفيع، وهذا
~~يدل على أنه لا يحتاج إلى تسويقه الشهرين، والذي في وكالة البرزلي أن
~~الراهن إذا قال للمرتهن: بع بما شئت إن القضاة يضربون الأجل للبيع وهو مبني
~~على عدم جواز التوكيل في العقد، فانظره فيه ولا فرق في ذلك كله بين الرهن
~~الذي له بال وغيره ولا بين كونه عقد البيع أو القرض خلافا لابن الفخار في
~~قوله: بالمنع في القرض قال: لأنه سلف بمنفعة لأنه رفع بشرطه عن نفسه المؤنة
~~في إثبات ما يتوصل به إلى البيع، وقد يقال: إن النفع الممنوع هو النفع
~~الحامل على السلف كالزيادة فيه مثلا وشرط بيع الرهن المأخوذ في عقد السلف
~~ليس حاملا على ابتداء السلف إذ ms0355 لا معنى لكونه يسلفه لأجل أن يرفع عنه
~~المؤنة في بيع رهنه لأنه إذا خشي ذلك ترك السلف من أصله فتأمله منصفا. وكذا
~~يقال في السلف بشرط التصديق في عدم القضاء ليس من سلف جر نفعا كما قيل
~~أيضا: اللهم إلا أن يكون لما حل أجل السلف أخره على شرط بيع رهنه أو
~~التصديق فيه فالنفع حينئذ واضح لأن التورط حينئذ قد حصل فهو يريد التخلص
~~بالتأخير على شرط البيع أو التصديق، ويجري هذا حينئذ حتى في البيع لكنهم لم
~~يعتبروه كما مر نظرا لكون التأخير كابتداء السلف، وليس معنى النفع في شرط
~~بيع الرهن والتصديق هو كونه يتمكن من جحده في التصديق فيأخذ الدين منه
~~ثانيا ويتمكن في الرهن بإظهار أقل من ثمنه الذي باعه به كما قاله بعض من لا
~~تحقيق عنده، إذ لو كان هذا هو المراد ما وقع الاختلاف فيه بحال ثم ما تقدم
~~من أن الإذن في العقد لا يجوز به البيع ابتداء إنما هو في الإذن للمرتهن،
~~أما للأمين فيجوز كما أفاده (خ) لقوله: وللأمين بيعه بإذن في عقد الخ. ومحل
~~الخلاف المذكور في جواز التوكيل في العقد وعدمه إذا لم يفوض له أما إن فوض
~~له في بيعه دون مشورة سلطان وأحله محل نفسه وأنه لا يعز له فيجوز اتفاقا،
~~لكن بشروط إقراره بالدين وبالوكالة وبالتفويض وبالتصديق في الثمن وبالتصديق
~~في عدم الاقتضاء دون يمين، فهذه الخمسة تتلقى من إقرار الراهن ولا بد أن
~~يثبت بالبينة ملك الراهن واستمرار ملكه وحوز الرهن والسداد في الثمن. هكذا
~~في الوثائق المجموعة، وإذا اشترطت هذه مع التفويض فأحرى مع الإذن المجرد،
~~لكن أنت خبير بأن إثبات ما ذكر إنما يكون عند الحاكم فلم يبق للإذن ولا
~~للتفويض ثمرة فهي حينئذ شروط في لزوم البيع للراهن، لكن اشتراط التصديق في
~~الثمن وعدم الاقتضاء خلاف ما لابن رشد وظاهر المدونة كما في البرزلي، ولذا
~~لم يعرج عليه (خ) وغيره وما عدا هذه لا يمضي عليه البيع إلا بها ms0356 إلا أن
~~الحوز شرط في الاختصاص فقط، وقد تقدم أنه إنما يمضي بيعه إذا أصاب السداد،
~~وقد علمت من هذا كله أن البيع مع الإذن نافذ على كل حال فوض له أم لا. كان
~~الإذن في العقد أو بعده وقبل الأجل أو بعده أذن له أو للأمين وعليه فلو قال
~~الناظم: وبيعه مرتهن أو الأمين منفذ إن راهن به أذن لكان أخصر وأوضح وأشمل
~~لجميع الصور، ولا يقال إنه أراد صورة الجواز ابتداء لأنا نقول كلامه صادق
~~حتى بغير الجواز ابتداء كما مر، ومفهوم قوله مع جعله الخ. أنه إذا لم يجعل
# PageV01P283
# له البيع أصلا لم يجز له البيع وهو كذلك، فإن تعدى وباعه قبل الأجل أو
~~بعده رد بيعه، فإن فات عند المشتري فعلى المرتهن الأكثر من الثمن أو القيمة
~~انظر المتيطية، قال في المدونة: وإذا لم يأذن له الراهن في بيع الرهن رفعه
~~المرتهن إلى السلطان فإن وفاه حقه وإلا باع الرهن وأوفاه حقه اه. وكذا إذا
~~كان الراهن غائبا وظاهرها أنه لا يسجن ولا يطلب بحميل إلى أن يبيع الرهن
~~وإن الحاكم هو الذي يتولى بيعه أو نائبه ولا يجبر الراهن على أن يتولى بيعه
~~وهو كذلك عند ابن رشد وغيره في الجميع خلافا لبعضهم في قوله: بالسجن
~~والجبر، وهذا كله إذا أمكن الوصول للحاكم وإلا جاز البيع اتفاقا، لكن لا بد
~~أن يحضر العدول للنداء والإشهاد بما بلغ من الثمن كما في ابن عرفة
~~والمتيطية وإلا رد بيعه إلا إن باعه بأقل من القيمة ثم إنما يجوز للحاكم
~~الإقدام على بيعه في الغيبة إن ثبت عنده الدين والرهن ويمين القضاء وغيبة
~~الراهن وأنها بعيدة أو لا يعلم موضعه وملك الراهن واستمراره وأنه أحق ما
~~يباع عليه كذا للعبدوسي. قال ابن ناجي: وظاهر الكتاب أنه لا يلزمه إثبات
~~ملكية الراهن ربعا كان أو غيره وهو كذلك على أحد الأقوال، وبه كنت أقضي.
~~وفي التبصرة الفرحونية عن ابن رشد: أن العمل على إثبات الملك ونحوه في (ح)
~~وقول ms0357 العبدوسي: وإنه أحق ما يباع عليه قال فيه ابن عرفة: الأظهر عدمه لتعلق
~~حق المرتهن بعينه، وربما كان أيسر بيعا مع أن راهنه كالملتزم بيعه اه.
~~ونحوه لابن ناجي قائلا: إن ظاهر الكتاب أنه لا يفتقر لثبوت كونه أولى ما
~~يباع عليه قال: وظاهره أيضا إنه لا يفتقر في بيع السلطان إلى بلوغه القيمة،
~~ابن عرفة: وهو ظاهر الروايات وهو مقتضى قول ابن محرز: ولو كسرت عروض المفلس
~~وترجى لها أسواق بيعت عاجلا ولم تؤخر، وهو ظاهر قول سحنون ببيع الحاكم ضيعة
~~المدين بالخيار فإن لم يجد إلا ما أعطى باع اه. ونحوه للبرزلي عن ابن محرز
~~والسيوري قائلا لأنه غاية المقدور قال: وجهل ابن محرز من قال ينظر للقيمة.
~~البرزلي عن ابن محرز: وأعرف نحوه لابن رشد في البيع في نفقة المحجور قال:
~~يستقصى ولا ينظر به القيمة لأنه غاية المقدور اه. ونحوه في نوازل العيوب من
~~المعيار وبه نعلم ما في اعتراض (ح) عن ابن عرفة. تنبيهات. الأول: قال في
~~النهاية، قال القاضي عبد الوهاب: يجوز للراهن أن يجعل للمرتهن بيع الرهن
~~وليس له أن يعزله، وبهذا القول القضاء اه لفظها. وظاهرها أنه لا عزل ولو
~~مات الراهن وأفتى في أنكحة المعيار في المسائل التي سأله عنها الخالدي بأنه
~~إنما لا ينعزل بموت الراهن إذا أقامه مقام المفوض إليه في الحياة والوصي
~~بعد الممات اه. وتقدم عن ابن عرفة أن له عزله على القول بعدم الجواز ابتداء
~~وهو مذهب المدونة. الثاني: قال البرزلي في نوازل المديان عن مقنع ابن بطال
~~عن ابن الحكم: لا يبيع القاضي من دار المدين إلا بقدر الدين بخلاف ما يبيعه
~~من جارية أو غلام يبيعه كله لضرر الشركة قال: وفي قسمة المدونة ولا يباع
~~على ميت من داره إلا بقدر دينه اه. ونحوه في التبصرة عن سحنون قال: يباع من
~~أصله بقدر الدين إن وجد من يشتري بعضه اه. وبه تعلم أن توقف (ح) في ذلك
~~قصور. الثالث: إذا باع المرتهن الرهن فادعى ms0358 الراهن أنه كان دفع الدين إليه
~~وأنكر المرتهن فإن لم يشترط في العقد التصديق وأقام بينة على الدفع انتقض
~~البيع وإن لم يقم بينة حلف المرتهن ونفذ
# PageV01P284
# البيع وإن نكل حلف الراهن لقد أوفاه وسقط الدين ونفذ البيع ويرد المرتهن
~~الثمن للراهن وإن اشترط التصديق في العقد فله شرطه وينفذ البيع اه. الرابع:
~~قال القلشاني: وفي سماع أصبغ فيمن ادعى أن رجلا رهنه قدحا في كساء أن
~~السلطان يأمره ببيع القدح في الكساء على زعمه أنه رهن، وقيل لا يأمره حتى
~~يثبت ارتهانه عنده، وبه العمل قاله ابن رشد اه. وقصة رهن القدح مبسوطة في
~~(ح) والتبصرة وأبي الحسن. الخامس: إذا أمر القاضي رجلا ببيع الرهن فباعه
~~وادعى ضياع ثمنه صدق والمصيبة من رب الدين قاله في المدونة. وسواء علم بيعه
~~ببينة أو بمجرد قوله كما لابن يونس، ويظهر من هذا أنه إذا ادعى تلفه قبل
~~البيع فالمصيبة من الراهن وهو كذلك على قول ابن القاسم كما في ابن عرفة آخر
~~باب الرهن، ولو قال المأمور الذي أمره الحاكم ببيعه: بعته بمائة ودفعتها
~~للمرتهن وأنكر المرتهن صدق المرتهن ولو كان المرتهن هو الذي أمره ببيعه صدق
~~المأمور مع يمينه أنه دفع للمرتهن لأنه حينئذ وكيله. وجاز رهن العين حيث
~~يطبع عليه أو عند أمين يوضع (وجاز رهن العين) فاعل جاز (حيث) ظرف مضمن معنى
~~الشرط يتعلق بجاز (يطبع) بالبناء للمفعول (عليه) نائب الفاعل وضميره للعين،
~~والجملة في محل جر بإضافة حيث (أو) عاطفة (عند أمين) يتعلق بقوله: (يوضع)
~~بالبناء للمفعول ونائبه ضمير العين، والجملة معطوفة على جملة يطبع ولا
~~مفهوم للعين بل غيرها من المثليات كالمكيل والموزون والمعدود، كذلك على
~~المذهب خلافا لأشهب في عدم وجوب طبع غير المعين، ومفهوم الظرف أنه يمنع
~~رهنها إن لم يطبع عليها ولا وضعت عند أمين بل عند المرتهن، وهو كذلك حماية
~~للذريعة أن يكون الراهن والمرتهن قصدا إلى السلف وسميا ذلك رهنا والسلف
~~يفسد المعاملة التي قارنها بيعا كان أو سلفا. وقوله: يطبع ms0359 أي طبعا لا يقدر
~~على فكه غالبا، وإذا زال علم زواله والطبع الذي لا يقدر على فكه أصلا غير
~~مطلوب، ثم إن شرط الطبع إنما هو في جواز رهنه كما هو ظاهر النظم لا في صحة
~~حوزه لأنه إذا حازه المرتهن بدون طبع، فالحوز صحيح ويكون أحق به من
~~الغرماء، وإن عثر على عدم طبعها في أثناء المدة استقبل الطبع ولا تنزع من
~~يده، وحينئذ فإذا أزال المرتهن الطبع وعلم ذلك فلا يبطل اختصاصه به. والرهن
~~للمشاع مع من رهنا قبض جميعه له تعينا
# PageV01P285
# (والرهن) مبتدأ (للمشاع) يتعلق به أي للجزء المشاع من عقار أو حيوان أو
~~عرض (مع من) موصولة صلته (رهنا) والظرف يتعلق بالمشاع كدار أو عبد مثلا
~~يملك الراهن جميعهما ورهن جزء من أحدهما أو منهما (قبض) مبتدأ ثان (جميعه)
~~أي جميع المرهون منه الجزء (له) يتعلق بقوله: (تعينا) والجملة خبر المبتدأ
~~الثاني والثاني وخبره خبر الأول والضمير المجرور باللام يرجع للمرتهن،
~~واللام بمعنى (على) أي عليه قبض جميع المرهون منه الجزء فيكريه ويليه لئلا
~~تجول يد الراهن فيه وكان الأليق أن يذكر هذا البيت والذي بعده إثر قوله:
~~والحوز من تمامه الخ. وتقدم هناك حكم ما إذا رهنه بيتا من داره. ومع غير
~~راهن يكفيه أن يحل فيه كحلول من رهن (ومع) يتعلق بمبتدأ محذوف دل عليه ما
~~قبله أي والمشاع أي ورهن المشاع مع (غير راهن) كدار يملك الراهن نصفها فقط
~~فيرهنه كله أو نصفه (يكفيه) بفتح الياء وضميره للمرتهن ومتعلقه محذوف أي
~~يكفي المرتهن في قبضه وحوزه في الصورتين (أن يحل) بفتح الياء وضم الحاء
~~مضارع حل إذا نزل فاعل يكفي (فيه) أي في المشاع المذكور يتعلق بيحل (كحلول
~~من رهن) صفة المحذوف أي حلولا كحلول الراهن بأن يجوز جميع ما على ملك
~~الراهن، والجملة من يكفي وما بعده خبر المبتدأ وإنما كفاه الحلول المذكور
~~لأن يد الراهن لم تبق جائلة فيه ولا يضره جولان يد شريك الراهن معه. وظاهر
~~قوله: ومع غير راهن ms0360 الخ. أن للراهن رهن حصته وإن لم يأذن له شريكه في ذلك
~~وهو كذلك فيما كان ربعا أو منقسما اتفاقا كما هو ظاهر ابن عرفة، وحوزه في
~~هذا الوجه أن يحل المرتهن محل الراهن أو يوضع عند الشريك أو عند أمين فإن
~~أراد الشريك في هذا الوجه البيع قاسمه فيه الراهن والرهن بيد المرتهن، فإن
~~غاب الراهن أقام الإمام من يقسم له وتبقى حصة الراهن رهنا في الوجهين، وأما
~~إن كان المشاع لا ينقسم وهو غير ربع كالثوب الواحد أو السيف أو الدابة أو
~~العبد أو نحو ذلك فالمشهور وهو مذهب ابن القاسم جوازه أيضا. وقال أشهب: لا
~~يجوز لأن رهنه يمنعه من بيعه ناجزا والرهن منقوض حتى يأذن. ووجه قول ابن
~~القاسم: إن ذلك لا يمنع الشريك من بيع حصته مبعضة أن يحمل البيع إن نقصت
~~حصته منفردة ويحل المشتري محل الشريك، وإذا أجمل البيع كانت حصة الراهن من
~~الثمن رهنا، إن بيع
# PageV01P286
# بغير جنس الدين وإلا قضي الدين عنه إن لم يأت برهن كالأول، وقول الناظم:
~~يكفيه أن يحل الخ. أي يكفيه في حيازته وقبضه أن يحل الخ. هذا على قوليهما
~~في الربع والمنقسم، وعلى قول ابن القاسم في الثوب الواحد والسيف ونحوهما،
~~وأما على قول أشهب فالرهن في هذا الوجه منقوض وإن لم يأذن كما مر وإن أذن
~~فليس له رجوع عنه حتى يحل الأجل ولا يكفي في حوزه الحلول المذكور عنده، بل
~~لا بد أن يكون جميع الثوب ونحوه عند المرتهن أو الشريك أو غيرهما من غير
~~الراهن كما في ابن عرفة. وعلى المشهور من جواز رهن الحصة فيما لا ينقسم مما
~~ينقل فلا يسلمه الراهن إلا بحضرة الشريك، وكذا لو باع أحد الشريكين فيه
~~حصته فلا يسلمه للمشتري إلا بحضرة صاحبه أيضا فإن غاب فالحاكم يقوم مقامه
~~وكذا لا يستعمله إلا بإذنه والعرف الجاري بينهما بالاستعمال كالإذن فيه،
~~فلو سلمه بغير إذنه فمقتضى القواعد أنه يضمن إن تلف لأن أحسن أحواله أن
~~يكون كالمودع وهو ms0361 إذا وضع يد الأجنبي يضمن بتعديه قاله (تت) عن الذخيرة،
~~وفي معاوضات المعيار من باع نصف فرسه لرجل وسافر المشتري عليها فعطبت فهو
~~ضامن لنصف شريكه إلا أن يسافر عليها بإذنه أو جرت العادة بينهما أن يسافر
~~مثل ذلك السفر فلا ضمان عليه اه. وانظر الغاصب يغصب في حصته أحد الشريكين
~~فإن المغصوب عليهما والباقي لهما قال ناظم العمل: وما من الجزء المشاع ظلما
~~فذا وذا عليهما قد قسما وأما إن غصب الدين من المدين بسبب رب الدين فإن ذلك
~~براءة للمدين كما أشار له ناظم العمل أيضا بقوله: وما من الدين له رب دفع
~~لغاصب غريمه لم يتبع تنبيه: إذا رهن الراهن نصف الثوب ونحوه مما يغاب عليه
~~وقبض المرتهن جميعه ليتم الحوز له كان النصف الباقي للراهن أو لغيره، ولكن
~~قبضه المرتهن بحضرة الغير وإذنه لم يضمن المرتهن إذا تلف ولم تقم له بينة
~~إلا نصفه لأنه في النصف الآخر أمين، وكذا لو استحق نصف الرهن وتركه المستحق
~~بيد المرتهن كما في المدونة. والرهن محبوس بباقي ما وقع فيه ولا يرد قدر ما
~~اندفع (والرهن) مبتدأ (محبوس) خبره (بباقي) يتعلق به (ما) موصولة واقعة على
~~الدين (وقع) صلتها وفاعله ضمير يعود على الرهن (فيه) يتعلق به وضميره يعود
~~على ما هو الرابط (ولا) نافية وفاعل (يرد) عائد على المرتهن (قدر) مفعول
~~(ما) موصولة واقعة على الدين أيضا (اندفع) صلته
# PageV01P287
# وفاعله يعود على ما، ومعناه أن الدين إذا قضى بعضه أو سقط عن الراهن
~~بإبراء أو هبة أو طلاق قبل البناء فالرهن كله محبوس بما بقي من الدين لأن
~~الأسواق قد تحول على الباقي، ولأن جميع أجزاء الرهن بجملتها في مقابلة كل
~~جزء بانفراده من الدين وظاهره أنه لا فرق بين أن يتحد كدار وثوب أو يتعدد
~~كدور وثياب وعكس النظم أنه لو استحق بعض الرهن أو تلف كما لو رهن عبدين
~~فقتل أحدهما صاحبه فالباقي رهن في الجميع فالأولى النقص في الدين، وهذه
~~النقص في الرهن فلذا كانت ms0362 عكسها. (خ) : وإذا قضى بعض الدين أو سقط فجميع
~~الرهن فيما بقي كاستحقاق بعضه الخ. وهذا إن اتحد الراهن والمرتهن، وأما إن
~~تعدد الراهن والمرتهن فيدفع أحد الراهنين ما عليه أو يأخذ أحد المرتهنين
~~دينه فينفك ما يقابله في الصورتين أما الأولى ففيها في رجلين رهنا دارا
~~لهما في دين فقضى أحدهما حصته فله أخذ حصته من الدار، وأما الثانية ففيها
~~أيضا على نقل ابن عرفة: من رهن دارا من رجلين صفقة واحدة في دين لهما ولا
~~شركة بينهما فقضى أحدهما كل حقه أخذ حصته من الدار اه. يريد إذا أخذها
~~فيجعلها بيد أمين أو بيد المرتهن الآخر أو يبيعها ولا يمكن من جولان يده
~~فيها لئلا يبطل الرهن على الآخر قاله عياض. فإن أراد أحد المرتهنين بيع
~~الرهن وأخذه الآخر بحقه فإن الرهن يقسم إن لم ينقص القسم حظ القائم فيباع
~~له حظه ويوقف حظ الآخر، وإن لم ينقسم بيع وعجل حق القائم وحق الآخر إن حلف
~~ما أخره إلا لإعطاء رهن مثله إلا أن يأتي الراهن برهن ثقة فيأخذ فاضل ثمن
~~رهنه عن حق القائم، وانظر إذا قبض أحد المرتهنين دينه هل يدخل معه صاحبه؟
~~وهو ما في أبي الحسن وضيح والشامل. وشرط ملك الرهن حيث لا يقع إنصافه من
~~حقه النهي وقع (وشرط ملك الرهن) مبتدأ ومضاف إليه من إضافة المصدر لمفعوله
~~(حيث) ظرف مكان وتكون للزمان على قلة ومنه ما هنا يتعلق بشرط أو ملك (لا
~~يقع إنصافه) فاعل والجملة في محل جر (من حقه) يتعلق بإنصاف (النهي) مبتدأ
~~ثان وجملة (وقع) خبره. والجملة من الثاني وخبره خبر الأول، والرابط محذوف
~~أي عنه. وفي بعض النسخ منع بدل وقع وعليها شرح اليزناسني فلك أن تجعل شرط
~~مفعولا مقدما بمنع وظاهره كان الرهن في أصل المعاملة من بيع أو سلف أو
~~متطوعا به بعدها وهو كذلك، وظاهره أيضا أنه يبطل اختصاصه به إذ النهي يقتضي
~~الفساد
# PageV01P288
# وهو يستلزم البطلان، وفي ذلك تفصيل إما وجه النهي عنه إن ms0363 كان في أصل
~~المعاملة فإنه لا يدري ما يحصل من ثمن سلعته هل الثمن أو الرهن، وكذا في
~~السلف لا يدري هل يرجع له سلفه أو يصير له الرهن فإن عثر على ذلك قبل الأجل
~~أو بعده فسخ البيع إن لم يفت وإلا وجبت القيمة حاله ويصير السلف أيضا حالا
~~والمرتهن أحق به حتى يأخذ القيمة أو السلف، وأما الثاني وهو المتطوع به
~~فالعلة في النهي هي ما مر، ولكن لا يفسخ إلا الرهن وحده ويرد إلى ربه ويبقى
~~الدين إلى أجله بلا رهن ولا يكون المرتهن أحق به في الموت والمسلف كمن له
~~على رجل دين فأخذ منه بعد العقد وقبل الأجل رهنا على أن يؤخره لأبعد من
~~أجله الأول، فلا يكون أحق به لأنه سلف ينفع أي لأنه انتفع بالتوثق في باقي
~~الأجل الأول على التأخير الذي هو سلف فلا يرد ما مر عند قوله: وبجواز بيع
~~محدود الأجل الخ. من أن التأخير بدين كابتداء سلف برهن فإن لم يعثر عليه في
~~المتطوع به حتى حل الأجل ولم يدفع إليه ثمنه أو سلفه صار كأنه باعه الرهن
~~بيعا فاسدا فيفسخ ما لم يفت ويكون أحق به من الغرماء فتستوي هذه حينئذ
~~والتي الرهن فيها في أصل المعاملة أي لأنه بيع فاسد وقع في الرهن عند
~~الأجل، وقد قال سحنون: للمشتري سلعة شراء فاسدا حبسها في ثمنها إن فلس
~~بائعها كما في المواق ونحوه للطرابلسي في حاشية المدونة عند نصها الآتي،
~~وعزاه لابن القاسم وهذا كله إن كانت المعاملة إلى أجل والرهن في أصلها أو
~~بعدها كما مر، وكذا لو كان البيع أو السلف على الحلول فرهنه بعد العقد رهنا
~~ليؤخره إلى أجل بشرط إن لم يوفه دينه عنده فالرهن مبيع بالدين فيفسخ هذا
~~الشرط ويأخذ المسلف سلفه والبائع ثمنه ويكون أحق برهنه حتى يأخذ حقه، هذا
~~ملخص ما في أبي الحسن مع بعض زيادة للإيضاح، وذلك على قولها ومن لك عليه
~~دين إلى أجل فرهنك به رهنا على ms0364 أنه إن لم يفتكه منك فالرهن لك بدينك لم يجز
~~الخ. تنبيه: علم مما مر أن النهي يستلزم الفساد وهو لا يستلزم عدم
~~الاختصاص. واعلم أن المعاملة والرهن في هذا الباب تارة يكون الرهن صحيحا
~~والمعاملة فاسدة، وتارة بالعكس، وتارة يكون كل منهما فاسدا، فالأول يرد فيه
~~السلعة والرهن، فإن فاتت السلعة المبيعة فالرهن في القيمة اتفاقا، وأما
~~الثاني فالغريم أحق بالرهن على ظاهرها وهو الأصح، وأما الثالث فيعلم حكمه
~~من الوجهين قبله أي فالرد مع القيام والقيمة مع الفوات ويكون أحق بالرهن
~~قال معناه الرجراجي انظر تمامه فيه.
### | (فصل في اختلاف المتراهنين)
# في عين الرهن أو في حلول أجله وفي صفته وبدأ بالأول فقال: وفي اختلاف
~~راهن ومرتهن في عين رهن كان في حق رهن
# PageV01P289
# (وفي اختلاف راهن ومرتهن) يتعلق بالمبتدأ في البيت بعده أو بخبره (في عين
~~رهن) يتعلق باختلاف (كان) اسمها ضمير يعود على الرهن (في حق) يتعلق بقوله:
~~(رهن) الذي هو خبر كان والجملة من كان وما بعدها صفة لرهن. القول قول راهن
~~إن صدقا مقاله شاهد حال مطلقا (القول) مبتدأ (قول راهن) خبره (إن صدقا) شرط
~~حذف جوابه لدلالة ما قبله عليه (مقاله) مفعول بقوله صدقا (شاهد حال) فاعل
~~صدقا (مطلقا) حال من الخبر، ولو قال الناظم: وإن في ذات رهنه تنازعا فالقول
~~للراهن أن شبها دعا لأغناه. كأن يكون الحق قدره مائه وقيمة الرهن لعشر
~~مبدئه (كأن) خبر لمبتدأ محذوف (يكون الحق) اسم يكون وجملة (قدره مائه) من
~~مبتدأ وخبر خبر يكون (وقيمة الرهن) مبتدأ (لعشر) يتعلق بقوله: (مبدئه) الذي
~~هو خبر والجملة حالية. وظاهر قوله: في عين رهن أي عينه قائمة، لكن المرتهن
~~يقول: إن هذه عينه والراهن يقول ليست هذه عينه بل هي غير هذه، ويحتمل أن
~~يختلفا في عينه بعد ذهابها بزعم المرتهن فيختلفان في صفتها ويكون قوله في
~~عين رهن على هذا على حذف مضاف أي في صفة عين رهن بعد هلكها في ضمان الراهن،
~~والأول أقرب للفظ النظم وهو ms0365 مذهب أصبغ في العتبية قال فيها: إن رهنه رهنا
~~بألف فجاء ليقبضه فأخرج المرتهن رهنا يساوي مائة فقال الراهن: ليس هو رهني
~~وقيمة رهني ألف دينار، وذكر صفة تساوي ذلك فالراهن مصدق مع يمينه لأنه ادعى
~~ما يشبه وادعى المرتهن ما لا يشبه، ولما كان هذا النص مطلقا فيشمل بظاهره
~~المتهم وغيره إذ المطلق على إطلاقه لا يقيد بشيء قال الناظم: مطلقا، وأما
~~ما يشهد للاحتمال الثاني فهو قول عياض كما في أبي الحسن على قولها وإذا ضاع
~~الرهن عند المرتهن فاختلف في قيمته تواصفاه، ويكون القول قول المرتهن في
~~الصفة إلى آخر ما نصه فيه دليل على أن الدين ليس شاهدا للرهن، وأن القول
~~قول المرتهن وإن لم يذكر من صفة الرهن ما يشبه وهو قوله في الموازية وفي
~~العتبية لأصبغ خلافه، وإن الراهن إذا ادعى صفة تساوي قدر الدين فالقول
~~قوله، فجعل الدين شاهدا للرهن اه. ولأشهب أن القول
# PageV01P290
# للمرتهن وإن لم يذكر إلا ما يساوي درهما. ابن رشد: وقول أشهب إغراق في
~~القياس، وقول أصبغ استحسان وهو أظهر، وقد قال مالك تسعة أعشار العلم
~~الاستحسان، وكذا استغربه ابن عبد السلام ومال إليه ابن فرحون في تبصرته،
~~ولذا اقتصر الناظم عليه كابن سلمون لكن المشهور في الصورتين أن القول
~~للمرتهن وإن لم يشبه لأنه غارم ولأنه مؤتمن بجعله في يده ولم يشهد على
~~عينه، بل لو قال لم ترهني شيئا لصدق بيمينه، ولذا قال (خ) : وهو كالشاهد في
~~قدر الدين لا العكس أي فلا يكون الدين شاهدا لقيمة الرهن، ولو أراد الناظم
~~التمشية عليه لقال: والرهن شاهد لقدر الدين والعكس مرجوح بغير مين وتنتهي
~~شهادة الرهن لقدر الدين لمبلغ قيمته وما جاوز قيمته القول فيه قول الراهن،
~~فإذا أقر الراهن أن الدين خمسة، وقال المرتهن عشرة، فإن كانت قيمة الرهن
~~عشرة فأكثر صدق المرتهن، وإن كانت قيمته خمسة فأقل صدق الراهن، وكذا لو أقر
~~الراهن أن الدين مائة وأن الرهن في خمسين منها وقيمته خمسون فالقول له
~~فيدفع ms0366 الخمسين ويأخذ الرهن وتبقى الخمسون الباقية بلا رهن، وتعتبر القيمة
~~يوم الحكم عند ابن القاسم إن كان قائما ويوم القبض إن كان تالفا ولا فرق
~~لشهادته في قدر الدين بين أن يكون بيد المرتهن أو الأمين قائما أو فائتا في
~~ضمان المرتهن، فإن فات في ضمان ربه كما لو قامت على هلاكه بينة أو كان مما
~~لا يغاب عليه أو هلك بيد الأمين فلا يكون شاهدا لقدر الدين. فائدة: قال في
~~التبصرة: معنى الاستحسان أن تكون الحادثة مترددة بين أصلين أحدهما أقوى بها
~~شبها وأقرب إليها والآخر أبعد فيعدل عن القياس على الأصل القريب إلى القياس
~~على الأصل البعيد لجريان عرف أو ضرب من المصلحة أو خوف مفسدة أو ضرب من
~~الضرر اه. والقول حيث يدعي من ارتهن حلول وقت الرهن قول من رهن و (القول)
~~مبتدأ (حيث) ظرف مضمن معنى الشرطية منصوب بجوابه (يدعي من) موصول فاعل
~~(ارتهن) صلته (حلول) مفعول يدعي (وقت الرهن) مضاف إليه (قول من رهن) خبر
~~وجواب الشرط محذوف للدلالة عليه، وإنما كان القول للراهن لأنهما قد اتفقا
~~على أصل الأجل واختلفا في خصوص الانقضاء والأصل عدمه. وهذا الحكم عام في كل
~~متعاقدين اتفقا على الأجل واختلفا في انقضائه كانا متبايعين أو متراهنين أو
~~متكاريين أو غير ذلك. (خ) : وإن اختلفا في انتهاء الأجل فالقول لمنكر
~~التقضي.
# PageV01P291
# وفي كثوب خلق ويدعي جدته الراهن عكس ذا وعي (وفي كثوب) يتعلق بوعي آخر
~~البيت (خلق) بفتح اللام أي بال وهو في الأصل مصدر يستوي فيه المذكر
~~والمؤنث، ويجوز فيه كسر اللام على أنه اسم فاعل وعلى كل حال هو صفة لثوب
~~(ويدعي جدته) مفعول (الراهن) فاعل (عكس ذا) مبتدأ (وعي) خبره يريد أن
~~الراهن إذا ادعى جدة الثوب المرهون وأن المرتهن استعمله حتى أبلاه وادعى
~~المرتهن أنه كذلك رهنه فالقول للمرتهن. إلا إذا خرج عما يشبه وفي ذا وذا
~~فالعكس لا يشتبه (إلا) استثناء (إذا) ظرف مضمن معنى الشرط (خرج) فاعله ضمير
~~مستتر يعود على من كان ms0367 القول له وهو في المسألة الأولى الراهن وفي الثانية
~~المرتهن (عما يشبه) يتعلق بخرج، والجملة في محل جر بإضافة إذا والناصب
~~للظروف جوابه الآتي (في ذا) يتعلق بخرج (وذا) معطوف على ما قبله والإشارة
~~الأولى ترجع لقبول قول الراهن في مسألة الاختلاف في الأجل، والثانية ترجع
~~لقبول قول المرتهن في الاختلاف في الصفة أي: فإذا خرج الراهن عما يشبه من
~~الأجل في الأول بأن ادعى أجلا لا تتبايع الناس إليه غالبا في الأولى أو خرج
~~المرتهن عما يشبه في الثانية. (فالعكس) مبتدأ وهو أن القول للمرتهن في
~~الأولى وللراهن في الثانية (لا يشتبه) خبره والجملة جواب الشرط، ولكن تأمل
~~كيف يخرج المرتهن عن الشبه في الثوب الخلق مع أنهم قالوا لو أخرج له رهنا
~~لا يساوي إلا درهما فالقول له، اللهم إلا أن يقال إنه وجد به أثر الاستعمال
~~الحادث ونحو ذلك، لكن لا يلزم من وجود أثر الاستعمال أن يكون هو الذي
~~أبلاه، فلعل هذا إنما يأتي على ما درج عليه الناظم من أن الدين شاهد للرهن
~~كما هو ظاهر سياق ابن سلمون، ويمكن أن يحمل الناظم على ما إذا اختلفا في
~~صفة الثوب التالف فادعى الراهن جدته، وخالفه المرتهن وادعى أنه خلق فالقول
~~للمرتهن إلا أن يأتي بما لا يشبه لقلة قيمة ما ذكره جدا فالقول للراهن كما
~~قاله أشهب في أحد قوليه لكنه مخالف لإطلاق قول (خ) وإن اختلفا في قيمة تالف
~~تواصفاه ثم قوم فإن اختلفا فالقول للمرتهن وإن تجاهلا فالرهن بما فيه الخ.
~~فظاهر شراحه أن القول للمرتهن مطلقا لأنه غارم وهو الموافق لما مر فإذا لم
~~يختلفا في العين ولا في الأجل ولا في الصفة، بل في أصل الرهنية أو تلفه أو
~~في المقبوض فالأول. قال ابن عرفة: لو ادعى حائز لشيء ارتهانه وربه إيداعه
~~فالمذهب تصديق الراهن اللخمي: إلا أن يشهد عرف لحائز كخاتم
# PageV01P292
# عند بقال قال: ولو ادعى حائز لعبدين رهنهما وقال ربهما: بل أحدهما صدق
~~ربهما ولو ادعى حائز عبد رهن ms0368 جميعه، وقال ربه بل نصفه صدق ربه أيضا خلافا
~~لابن العطار في هذه يزيد والدين ثابت في هذه الصور كلها، وهذا معنى قول (خ)
~~والقول لمدعي نفي الرهنية. وفي المدونة لو ادعى حائز جبة وغطاء فتلف وقال:
~~هو وديعة والجبة رهن وعكس ربها حلف كل منهما على نفي دعوى صاحبه وأخذ الجبة
~~ربها ولا غرم على الحائز وقد قال بعضهم في هذه ما نصه: والقول قول من نفى
~~الرهنية إلا لعرف أو مع البعضية أو يدعي البيع ورهنا أنت أو غير ما بيده
~~ارتهنت وأما الثاني فإن ادعى المرتهن رد الرهن المقبوض بغير بينة بعد قبض
~~دينه وأنكره الراهن في رده حلف وضمنه المرتهن اتفاقا لأن ما لا يصدق في
~~تلفه لا يصدق في رده إلا أن يكون مما لا يغاب عليه فيصدق فإن ادعى الراهن
~~أنه ما قبض الرهن حتى دفع الدين وخالفه المرتهن وقال: بل سرقته أو دفعته لك
~~لتأتيني بحقي فالقول للراهن إن قام المرتهن بطول كالعشرة أيام وإلا فالقول
~~للمرتهن (خ) : ولراهن بيده رهنه بدفع الدين، وأما الثالث فالقول للمرتهن
~~ويغرم قيمة ما يغاب عليه لا غيره إلا أن يكذبه عدول في دعواه موت دابة كما
~~مر، وإن رهنت أصول مع رسومها فادعى تلف الرسوم فإنه يغرم ما بين قيمتها
~~برسومها وقيمتها بغير رسوم قاله ابن عرفة. وإن رهنت رسوم فادعى تلفها وشهد
~~شاهد بأنها رئيت عنده بعد ذلك فإنه يضيق عليه بالسجن فإن طال ذلك حلف
~~وأطلق. انظر مسائل الغصب من البرزلي، وأما الرابع وهو اختلافهما في المقبوض
~~فقال الراهن عن دين الرهن، وقال المرتهن عن الدين الذي ليس برهن أن المقبوض
~~يوزع على قدر الدينين فيصير الدين الباقي نصفه برهن ونصفه بلا رهن كما في
~~(خ) .
### | (باب الضمان وما يتعلق به)
# من غرم وعدمه وسقوطه بفساد أصله ويعبر عنه بالحمالة أيضا. ابن عرفة:
~~الحمالة التزام دين لا يسقطه أو طلب من هو عليه هو له فقوله: لا يسقطه في
~~محل رفع صفة لالتزام لا ms0369 لدين
# PageV01P293
# أي التزام لا يسقط لدين عمن هو عليه، وخرج به الالتزام المسقط للدين كمن
~~تحمل عن ابنه ونحوه بصداق امرأته، وكمن التزم أداء دين عن آخر على أن يبرئه
~~الطالب ولا يرجع هو عليه ورضي بذلك وهي الحوالة على غير أصل دين التي أشار
~~إليها (خ) بقوله: فإن أعلمه بعدمه وشرط البراءة صح الخ. وكذا تخرج الحوالة
~~على أصل الدين على القول باشتراط رضا المحال عليه أو بعدم اشتراطه ولكنه
~~رضي لأنها التزام أداء دين يسقطه عن المحيل إما أن لم يرض على القول بأن
~~رضاه لا يشترط فلم تدخل معنا إذ الالتزام لأداء الدين حينئذ. وقوله: أو طلب
~~بالجر عطف على دين أي التزام دين أو التزام طلب ويدخل فيه ضمان الوجه وضمان
~~الطلب وتقول في وثيقته ضمن فلان لفلان عن فلان جميع الدين الواجب عليه من
~~وجه كذا وقدره كذا بعد معرفة الضامن بوجوب العدة للمضمون له على المضمون
~~عنه بالوجه المذكور ضمانا لازما لماله وذمته لانقضاء أجل كذا أو على الحلول
~~بإذن المضمون عنه ورضاه وبموافقة المضمون له شهد عليهم بما فيه عنهم وهم
~~بأتمه وعرفهم الخ. فإن سقط من الرسم المضمون له صح لأنه يجوز ضمان ما على
~~ميت وغائب ونحوه، ويلزم الضامن ضمان ما عليه من الديون وإن لم يعلم
~~بأربابها وقولنا: جميع الدين الخ. يدخل فيه عمل المساقاة لأنه في الذمة
~~كالدين وثمن الجعل لأنه يلزم الجاعل بالشروع ويخرج به المعينات، فلا يجوز
~~بخلاص سلعة بعينها إن استحقت على نحو ما يأتي في قوله: ويسقط الضمان في
~~فساد الخ. حرفا بحرف ولا في الحدود والعقوبات ولا في عارية ووديعة ولا قراض
~~وشركة على أنها إن تلفت أتى بها بعينها فإن ضمن ما يترتب على العارية
~~ونحوها بسبب تعد أو تفريط من القيمة صح ولزم، وهو الذي يقصده الناس كضمان
~~بعض الدلالين لبعض على أنه إذا هرب ولم يأت به كان عليه قيمة ما هرب به،
~~وكدابة اعترف بها مستحقها فأراد وقفها لشبهة أتى ms0370 بها فترك وقفها إلى
~~إثباتها بضامن لأن المعنى ضمان ما يخشى ممن هي بيده من تغييبها أو هروبه
~~بها قاله ابن رشد، وأما ضامن الضرر الذي تأخذه الزوجة من زوجها فهو من ضمان
~~الوجه وهو جائز في الحدود والعقوبات كما يأتي، وانظر (ق) فقد ذكر نظائر لا
~~تصح بها الحمالة، ولا تجوز أيضا في كتابة لأنها ليست بدين لازم وإن سقط من
~~الرسم من وجه كذا أي بيع أو سلف ونحو ذلك لم يضر سقوطه لأنهما إن اختلفا في
~~الوجه الذي ترتب به الدين فالقول للطالب وإن سقط منه مبلغ القدر ومعرفة
~~الضامن به لم يضر أيضا لجواز ضمان المجهول كما يأتي لأن العبرة بما يثبته
~~عليه، وكذا إن سقط منه لماله وذمته الخ لأنه يحمل على المال كما يأتي في
~~قوله: وهو بمال حيث لم يعين الخ. وكذا إن سقط منه رضا المضمون عنه إن كان
~~على أصل الدين ببينة كما يأتي في قوله: ولا اعتبار برضا من ضمنا الخ. وإن
~~لم يوافق المضمون له على الضمان ولم يقبله ضامنا لم يؤاخذ الضامن بشيء، وإن
~~كان ضمان وجه أو طلب. قلت: بدل قولنا جميع الدين الخ. وجه فلان أو طلبه
~~ليحضره إياه في وقت كذا بموضع كذا فإن عجز عن إحضاره ففي الطلب لا شيء
~~عليه، وفي الوجه سيأتي في قوله: وإن ضمان الوجه جاء مجملا الخ. وسمي الضامن
~~بالحميل كذاك بالزعيم والكفيل (وسمي الضامن) نائب (بالحميل) يتعلق بسمي
~~(كذاك) سمي (بالزعيم والكفيل) وليس
# PageV01P294
# مراده بيان ما يسمى به الضامن كما هو ظاهره، وإنما مراده بيان صيغ الضمان
~~التي ينعقد بها وتدل عليه فإذا قال: أنا زعيم أو حميل أو ضامن أو قبيل أو
~~غريم بغين معجمة فمهملتين بينهما مثناة تحتية أو صبير أو مدين أو أذين فذاك
~~كله ضمان. عياض: هذه الألفاظ كلها بمعنى واحد واشتقاق ذلك كله من الحفظ
~~والحياطة فكان الكافل حافظ وحائط لما ولي من الأمور ولما التزمه من مال
~~ونحوه. زاد في المدونة لو ms0371 قال: هو لك عندي أو علي أو إلي أو قبلي فذلك كله
~~حمالة إن أراد الوجه لزمه، وإن أراد المال لزمه اه. وما ذكره من أنه يرجع
~~لقصده في جميع تلك الألفاظ هو مذهب الأكثر كما في معتمد الناجب بناء على أن
~~الأصل عدم الضمان فلا يوجد إلا بتفسيره وعلى هذا اقتصر اللخمي والمتيطي،
~~وصدر به في الجواهر. ابن رحال: وهو التحقيق وصوب عبد الحق وتبعه ابن رشد
~~وابن يونس أنه لا يصدق في إرادة الوجه إلا بدليل من لفظ أو قرينة وإلا فهو
~~محمول على المال لأنه المتبادر عند سماع هذه الألفاظ، ولقوله عليه السلام:
~~(الزعيم غارم) وعليه عول (خ) حيث قال: وحمل في مطلق: أنا حميل أو زعيم أو
~~قبيل وشبهه على المال على الأرجح اه. فمراده بالمطلق ما عري عن التقييد
~~بالمال والوجه بلفظ ولا قرينة كما في ابن عرفة، وأما إن قلنا مراده بالمطلق
~~ما عري عن التقييد والنية لكان كلامه موافقا لما مر عن المدونة، وأنه إنما
~~يحمل على المال إذا لم ينو شيئا وفهم من النظم ومما مر أن قوله هو ثقة ليس
~~بضمان وأفتى أبو شاكر حسبما في البرزلي عن ابن الحاج في الرجل يقف بسوق
~~الدواب والبقر يقول في رجل عاملوه هو ثقة أن ذلك كالضمان يلزم الغرم، وأفتى
~~غيره بأنه يحلف ما أراد بذلك ضمانا وبرءا، ونحوه في ابن سلمون. البرزلي:
~~حكى ابن رشد في شرحه قولين في قوله ثقة هل يضمن أو لا بناء على أن الغرور
~~بالقول هل يلزم به الضمان أو لا، وهو المشهور، وأما إن قال: أنا ضامن لما
~~أفسد فلان أو أضر به الناس أو سرقه أو هرب به في السوق ونحوه فإن الضمان
~~لازم له في جميع ما أفسده إذا ثبت ذلك بواجب الثبت كما في ابن الحاج أو
~~نحوه في الشامل عن أصبغ، وهذا من الحمالة المترقبة كقوله: أنا حميل بما
~~يثبت على فلان أو بما يوجبه الحكم عليه فهي حمالة بكل ما ثبت ms0372 وبكل ما أوجبه
~~الحكم كما لعياض ابن عرفة: وجهل قدر المتحمل به غير مانع اتفاقا اه. وظاهر
~~هذا ولو تبينت مخالفته لظنه بكثير، وانظره مع قول اللخمي عن ابن القاسم في
~~العتبية أن هبة المجهول يفرق بين مخالفتها للظن بكثير فلا تجوز، وإلا جازت.
~~ومنه إن قال داين فلانا وأنا حميل بما داينته به لكن إنما يلزمه فيما يشبه
~~أن يعامل به على المعتمد، وذهب الشافعي والثوري والليث إلى عدم جوازها
~~بالمجهول وهو أظهر لأنه بصدد الأداء ولا يدري قدر ما يسلفه ويؤديه والسلف
~~أخو البيع. وهو من المعروف فالمنع اقتضى صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; من أخذه أجرا به أو عوضا (وهو) مبتدأ (من المعروف) خبر (فالمنع) مفعول
~~بقوله: (اقتضى) وفاعل اقتضى ضمير يعود
# PageV01P295
# على كونه من المعروف (من أخذه) يتعلق بالمنع (أجرا) مفعول بأخذ (به أو
~~عوضا) معطوف عليه أي لكون الضمان من المعروف امتنع أن يأخذ الضامن عليه
~~أجرا أو جعلا وظاهره من رب الدين أو المدين أو غيرهما وهو كذلك، فإذا وقع
~~الضمان بجعل يأخذه الضامن من الطالب أو من المطلوب بعلم الطالب سقطت
~~الحمالة فيهما، والبيع صحيح لازم في الصورة الأولى لأن المشتري لا علم له
~~بما فعله الطالب مع الحميل، وأما الثانية فالبائغ مخير في أن يمضي بيعه
~~بغير حميل أو يرده، والجعل مردود على كل حال، وأما إن أخذه من المطلوب بغير
~~علم الطالب فالجعل ساقط والحمالة لازمة لأنه غره حتى أخرج سلعته من يده،
~~وكذا يرد الجعل لو كان من أجنبي للضامن سواء علم رب الدين بذلك أم لا.
~~والحمالة لازمة مع عدم العلم فقط، وكذا لو التزم العهدة عن البائع للمشتري
~~بجعل يأخذه من المشتري أو من البائع فعلم المشتري فالجعل مردود، والالتزام
~~ساقط فترجع العهدة على البائع، فإن كان الجعل بغير علم المشتري فالجعل غير
~~لازم والالتزام لازم قاله في البيان فقول الناظم: من أخذه مصدر مضاف للفاعل
~~الذي هو الضامن، ومفهومه أن الجعل إذا لم يكن للضامن بل لرب ms0373 المدين ليأتي
~~بضامن أو للمدين ليأتي به أيضا لم يمتنع وهو كذلك في الأول مطلقا، وفي
~~الثاني إن حل الأجل كما أشار له الناظم في البيت بعده. تنبيهان. الأول: هذا
~~أحد الثلاث التي لا تكون إلا لله المجموعة في قول القائل: القرض والضمان
~~رفق الجاه تمنع أن ترى لغير الله ونقل في المعيار عن القوري أن العلماء
~~اختلفوا في ثمن الجاه فمن قائل بالتحريم بإطلاق ومن قائل بالكراهة بإطلاق
~~ومن مفصل وأنه إذا كان ذو الجاه يحتاج إلى نفقة وتعب وسفر فأخذ أجرة مثله
~~فذلك جائز وإلا حرم اه. ابن رحال: هذا التفصيل هو الحق وإنما يحرم ثمن
~~الجاه إذا كان ينتفع غيره بجاهه من غير حركة ولا مشي فقول (خ) عاطفا على
~~الممنوع وذي الجاه الخ. مقيد بهذا أي من حيث جاهه فقط. الثاني: أفهم قوله
~~من المعروف الخ. أن دعوى الضمان المجردة لا تتوجه فيها اليمين على المنكر
~~قال في معاوضات المعيار عن العقباني: الأصح والمشهور أن دعوى الضمان لا
~~تتوجه فيها اليمين على المنكر لأن ذلك من دعوى المعروف والتبرع كدعوى
~~الصدقة اه ونحوه لابن فرحون
# PageV01P296
# في فصل الدعاوى التي لا توجب اليمين. وقال البرزلي: إن الخلاف فيها يجري
~~على الخلاف في دعوى الإقالة وتقدم التنبيه عليه عند قوله: وفي الإقالة ابن
~~عتاب يرى الخ. وذكر البرزلي أيضا أواخر الشهادات ما نصه: إذا ادعى أنه ضمن
~~له ذهبا عن غريم فأنكر توجهت عليه اليمين فإن نكل حلف المدعي واستحق قال:
~~وكأني أذكر في حاشيته أنه لا تترتب عليه يمين إلا بعد ثبوت أصل الحق وفي
~~موضع آخر إن ادعى أنه تحمل له بذلك في أصل العقد جرت على دعوى المعروف اه.
~~والحكم ذا حيث اشتراط مح ضمن حطا من المضمون عمن قد ضمن (والحكم) مبتدأ
~~(ذا) خبره والإشارة للمنع (حيث) ظرف يتعلق بالحكم (اشتراط) مبتدأ (من)
~~موصول مضاف إليه المصدر من إضافته لفاعله (ضمن) بفتح الضاد وكسر الميم
~~فاعله ضمير يعود على من هو الرابط بين الصلة ms0374 والموصول (حطا) بالطاء المهملة
~~مفعول باشتراط (من المضمون) يتعلق به، وكذا (عمن قد ضمن) بالبناء للمفعول
~~وقد للتحقيق، والجملة صلة الموصول المجرور بمن وخبر المبتدأ الذي هو اشتراط
~~محذوف أي كائن ونحوه، والجملة في محل جر بإضافة حيث وجواب الشرط الناصب له
~~محذوف أيضا لدلالة ما قبله عليه، ومعناه أن الضامن إذا قال لرب الدين قبل
~~الأجل حط من دينك عشرة عن المدين وأنا ضامن لك بالباقي فإنه يمنع على قول
~~ابن القاسم لأن التوثق بالضامن في معنى التعجيل ففيه ضع وتعجل، وكذا لو
~~أعطاه رهنا قبل الأجل على أن يحط عنه بعض الدين لأن العلة جارية أيضا، فقد
~~أخل الناظم بقيد كون ذلك قبل الأجل إذ لو كان بعده لجاز على المعتمد لأنه
~~كابتداء سلف بحميل أو رهن خلافا لمالك في العتبية وإطلاق الناظم يقتضي أنه
~~درج عليه فلو قال: كذاك جعل للمدين قد حصل من ربه أو غيرها قبل الأجل لكان
~~أسهل معنى وأقرب تناولا وأنه لا مفهوم لقوله حطا بل كذلك لو أعطاه رب الدين
~~أو أجنبي دينارا مثلا ليأتي بضامن قبل الأجل للعلة السابقة لأن ما أخذه في
~~معنى الإسقاط لمقابله من الدين مع تعجيل حقه بتوثقه فإن كان الجعل لملاطف
~~المدين في هذه أو لملاطف الضامن في
# PageV01P297
# الأولى فيجوز إلا أن تقوم قرينة على أن الضامن إنما ضمن لأجل ما أخذه
~~ملاطفة أو المدين إنما أتى بضامن لذلك أيضا فيمتنع حينئذ قاله (ز) والذي
~~للخمي أن الحميل لو قال: أنا أتحمل لك على أن تعطي لفلان غير الغريم دينارا
~~لم يجز، ووجهه أنه لما أخذه فلان بسببه فكأنه هو الذي أخذه فيكون ضمانا
~~بجعل اه. فلم يقيد بملاطف ولا بغيره. وباشتراك واستواء في العدد تضامن خفف
~~فيه أن ورد (وباشتراك) يتعلق بقوله تضامن وباؤه بمعنى مع (واستواء) معطوف
~~على ما قبله (في العدد) يتعلق بما قبله يليه (تضامن) مبتدأ مصدر تضامن
~~(خفف) بالبناء للمفعول (فيه) نائبه والجملة خبر المبتدأ (أن) بفتح الهمزة
~~مجرورة بلام الجر ms0375 محذوفا (ورد) صلة أن، والمعنى أن ضمان شخص على أن يضمنه
~~الآخر الآن أو متى احتاج ونحو ذلك ممنوع لأنه من ضمان بجعل فهو داخل تحت
~~قوله فيما مر أو عوضا، لكن استثني من ذلك صورة واحدة وهي أن يشتري اثنان
~~مثلا سلعة معينة على الشركة بينهما وتساويا فيها ويضمن كل منهما الآخر فيما
~~عليه من ثمنها أو يبيعا سلعة مشتركة بينهما ويضمن كل منهما الآخر فيما
~~يلحقه من درك العيب والاستحقاق أو يسلما في سلعة بينهما ويتضامنا فيها أو
~~اقترضا شيئا وتساويا فيه، فإنه خفف التضامن في ذلك كله في الأولى اتفاقا
~~وفيما بعدها على الأصح كما في الشامل لورود ذلك عن السلف ومفهوم اشتراك
~~واستواء أنه لو اشترى أو باع كل واحد منهما وحده أو اشتركا على التفاوت
~~كالثلث والثلثين لم يجز إلا أن يضمن صاحب الثلث للآخر الثلث فقط وإلى هذين
~~والتي قبلها أشار (خ) بقوله: وفسدت بكجعل وإن من عند ربه لمدينه وإن بضمان
~~مضمونه إلا في اشتراك شيء بينهما أو بيعه كقرضهما على الأصح فقوله: بكجعل
~~أي وصل للضامن مطلقا، وقوله: وإن من عند ربه يعني أو من أجنبي وصل للمدين
~~لكن قبل الأجل كما مر في البيت قبله. ولما تكلم على ما ينعقد به الضمان
~~وأنه لا يصح بجعل شرع في الكلام على من يصح منه لأن الضامن متبرع بما
~~يضمنه، والتبرع إنما يصح ممن لا حجر عليه فقال: وصح من أهل التبرعات وثلث
~~من يمنع كالزوجات (وصح) فاعله ضمير يعود على الضمان (من أهل التبرعات)
~~يتعلق به فيدخل المكلف الذي لا حجر عليه بحال ولو أخرس ويخرج الصبي
~~والمجنون والسفيه فلا يصح ضمانهم وإن أجازه الولي، ويخرج أيضا الذي أحاط
~~الدين بماله إن لم يجزه الغرماء ويخرج المكاتب والمأذون له إن لم يجزه
# PageV01P298
# السيد أيضا، وأحرى غيرهما من مدبر ومبعض وأم ولد، فالمراد بالصحة في
~~كلامه اللزوم ومفهومها فيه تفصيل تارة يكون غير صحيح وغير لازم وتارة يكون
~~صحيحا، ولكن يتوقف على إجازة ms0376 الغير كما ترى (وثلث) بالجر مع سكون اللام عطف
~~على أهل (من يمنع) بالبناء للمفعول صلة من (كالزوجات) خبر لمحذوف مثال لمن
~~يمنع كالزوجات أي وصح الضمان ولزم من أهل التبرعات بكل المال وثلث من يمنع
~~من التبرع بكله كالزوجة والمريض، ولك أن تجعل ثلث معطوفا على مقدر قبل
~~قوله: من أهل الخ. أي وصح الضمان ولزم في كل المال ممن له التبرع بكله وفي
~~ثلث من يمنع من التبرع بكله كالزوجة، ومفهوم ثلث أن الزوجة والمريض لا
~~يلزمهما الضمان في الزائد عليه، وإن كان صحيحا ويتوقف على رضا الزوج
~~والورثة وللزوج حينئذ رد الجميع ولو ضمنته هو لا الزائد فقط بخلاف الوارث
~~فإنما له إن مات المريض رد الزائد فقط ولو ضمنه هو وظاهره أنه لا يرد الثلث
~~ولو قصد به الضرر وهو كذلك. وظاهره أيضا أن الزوجة لا تصدق أنه أكرهها على
~~الكفالة عنه أو لغيره وهو كذلك إلا ببينة. قال أشهب: فإن زعمت أن الطالب
~~عالم بالإكراه وكان ممن يظن به العلم كجار وقريب حلف فإن نكل حلفت وبرئت.
~~انظر ابن عرفة وأبا الحسن فإن صح المريض من مرضه لزمه ما تكفل به مطلقا
~~ثلثا أو أكثر تكفل لوارثه أو غيره كما يلزمه ما بتله في مرضه من صدقة
~~ونحوها إلا لقرينة تدل على أنه أراد بها الوصية. اللخمي: فإن رجع عن
~~الكفالة بعد أن صح وقال: كنت أردت بها الوصية لم يقبل قوله: إذا كانت في
~~عقد البيع أو القرض ويختلف إذا كانت بعده اه. وظاهر النظم أنه ضمن في المرض
~~وأما إن أقر في المرض أنه تكفل في الصحة فإنه لا يمضي في ثلث ولا في غيره
~~قال فيها وما أقر به المريض أنه فعله في صحته من عتق أو كفالة أو حبس أو
~~صدقة لوارث أو غيره فإقراره كله باطل ولا يجوز في ثلث ولا غيره اه. فحملها
~~الأكثر على ظاهرها وتأولها الأقل على أن ذلك إذا أقر في مرضه أنه تكفل في
~~صحته ms0377 بعد عقد بيع أو قرض لأنه معروف حينئذ كالصدقة والحبس لا إن أقر أنه
~~تكفل في عقد البيع أو القرض فذلك لازم له لأنه أخرج به الملك من يد مالكه
~~ودرج في الشامل على تأويل الأقل فقال: ولو أقر في مرضه أنه ضمن في صحته في
~~أصل عقد بيع أو قرض لزم لا بعده اه. وأما الزوجة إن تأيمت قبل الرد فيلزمها
~~ذلك أيضا، وانظر لو أقرت في حال التزوج أنها تكفلت في حال التأيم.
# PageV01P299
# تنبيهان. الأول: قال في الشامل ولو تكفل في مرضه ثم تداين ما يستغرق ماله
~~سقطت الحمالة إن مات ولا يحاص بها ونحوه في المدونة. أبو الحسن: لأن الدين
~~عن عوض والكفالة في المرض وصية من غير عوض وما كان عن عوض أولى بما كان عن
~~غير عوض. الثاني: إذا ادعى على ذات الزوج بدعوى أكثر من ثلث مالها فنكلت عن
~~اليمين فإن الطالب يحلف ويأخذ ولا كلام لزوجها ولا يكون نكولها كتبرعها كما
~~في البرزلي. وهو بوجه أو بمال جار والأخذ منه أو على الخيار (وهو) أي
~~الضمان أنواع مبهم كأنا حميل أو زعيم أو نحوهما. وقد تقدم وسيأتي أيضا
~~وضمان بمال وللحميل الرجوع به على المضمون إلى في حمالة الصداق أو الثمن في
~~عقدي النكاح والبيع فلا رجوع له إن كان بلفظ الحميل أو صرح بعدم الرجوع كما
~~أشار له (خ) بقوله: ولا يرجع أحد منهم إلا أن يصرح بالحمالة أو يكون بعد
~~العقد الخ. كما لا يفتقر لحيازة كما يأتي في النكاح وضمان بمال مترقب كانا
~~حميل بما يثبت على فلان أو بما يوجبه الحكم عليه، وهي لازمة فيما ثبت على
~~فلان بالبينة أو بإقرار المضمون قبل الضمان أو بعده وكان مليا وإلا فقولان،
~~فإن قال: داينه وأنا حميل بما داينته به فللحميل الرجوع عن ذلك قبل
~~المعاملة وإلا لزمه فيما يشبه أن يعامل به كما مر، وضمان بوجه، والمشهور
~~لزوم الغرم إن لم يحضره ولم يشترط نفي المال وضمان طلب ويصح في ms0378 كل شيء حتى
~~فيما يتعلق بالأبدان من القصاص ونحوه، ومن هذا النوع ضمان الوجه الذي اشترط
~~فيه نفي المال فقوله: (بوجه) صادق بالوجه المطلق وبالوجه الذي اشترط فيه
~~نفي المال وبالطلب، لكن الحكم في الأول لزوم الغرم كما يأتي في قوله: وإن
~~ضمان الوجه جاء مجملا الخ، بخلاف الأخيرين فلا ضمان عليه إلا أن يفرا فيغرم
~~المال ويؤدب في القصاص (خ) كانا حميل بطلبه أو اشترط نفي المال وطلبه بما
~~يقوى عليه وحلف ما قصر وغرم إن فرط أو هربه وعوقب الخ. وقوله: (أو بمال)
~~صادق بالمبهم على القول بأنه يحمل على المال وهو ظاهر قول النظم الآتي: وهو
~~بمال حيث لم يعين الخ. وصادق بالمال الثابت والمترقب، وقد علمت تفصيله ومن
~~المترقب أيضا ضمان درك العيب والاستحقاق فيلزم الثمن للضامن من حين الدرك
~~في غيبة البائع أو عدمه كما في المدونة (خ) : ومثله ما يكتب اليوم في
~~مستندات
# PageV01P300
# البيع: والتزم فلان لفلان أنه إن قام عليه قائم في هذا البيع فعليه نظير
~~ما يغرمه فلان أو نحو ذلك اه. تنبيه: إذا باع منه ضيعة إلى أجل وبعد مضي
~~بعض الأجل ظهر منه خلاف ما كان يظهر عليه، وخشي صاحب الحق أنه إن بقي على
~~حاله لا يجد عند الأجل قضاء فإن من حق البائع أخذه بوثيقة من رهن أو حميل
~~أو يضرب القاضي على يديه في الضيعة ويشهد أنه منعه من التصرف ويظهر ذلك
~~قاله اللخمي. قال البرزلي: هذا مثل ما قاله أبو عمران في الغريم يريد سفرا
~~قبل الأجل أو ظهرت منه وجوه ريبة أنه يريد التغيب والهروب أو السفر إلى بلد
~~لا تجري فيه الأحكام فإنه يتوثق منه قاله في نوازل البيوع، ونقله في
~~المعيار في أواسط المعاوضات منه، وتأمل قول (خ) للغريم منع من أحاط الدين
~~بماله من تبرعه وسفره إن حل بغيبته. (جار) خبر عن الضمير المنفصل
~~والمجروران قبله يتعلقان به (والأخذ) مبتدأ (منه) خبر وضميره للمدين أي
~~الأخذ كائن منه (أو) كائن (على الخيار) ms0379 فهو معطوف على الخبر، وأو لتنويع
~~الخلاف أي الأخذ كائن من المدين فقط على قول مالك المرجوع إليه وهو المشهور
~~كما قال (خ) ولا يطالب الضامن به أي بالدين إن حضر الغريم بالبلد حال كونه
~~موسرا تناله الأحكام غير ملد، وبه كان العمل قديما كما في ابن مغيث وغيره
~~أو كائن على خيار رب الدين إن شاء أخذه من الضامن أو المدين وهو قول مالك
~~المرجوع عنه، وبه صدر ابن الحاجب وابن سلمون، وبه العمل الآن بفاس وما
~~والاها قال ناظم عملها: وصاحب الحق مع الإحضار غريمه الموسر الخيار ... الخ
~~قال اليزناسي: وعمل تلمسان وفاس ومراكش يتبع عمل الأندلس في هذه المسألة
~~وغيرها لا عمل تونس ومصر اه. ثم إن تبع أحدهما فلا رجوع له على الآخر إلا
~~أن يعدم، وإذا رجع على الضامن فسجنه فللضامن أن يسجن المدين لأنه بالوجه
~~الذي يقضي به على الضامن يقضي به على المدين، وهذا مما لا إشكال فيه، بل
~~للحميل أن يطالب المدين بالأداء ليبرأ من الحمالة ولو لم يطلبه رب الدين
~~خلافا لما كان يفعله بعض جهلة قضاة الوقت من أن الضامن لا يمكن من طلب
~~المدين حتى يؤدي ففي ابن سلمون: إذا كان الحق قبل شخصين وهما متضامنان فيه
~~أيهما شاء صاحب الحق أخذه بحقه فإن أخذه من أحدهما فحبسه فأراد المحبوس أن
~~يحبس صاحبه فله ذلك ويعمل به مثل ما يعمل صاحب الدين بالغريم قاله ابن
~~القاسم في سماع عيسى بن رشد لأنه ضامن لصاحب الحق نصف الحق فإذا سجن كان له
~~هو أن يسجن الآخر لما يجب له من الرجوع عليه اه. وإذا كان هكذا فالمرجوع
~~إليه الذي هو المشهور أقرب لأنه من باب قولهم: رأى الأمر يفضي إلى آخره
~~فصير آخره أولا
# PageV01P301
# وتأمل قول (خ) في الشهادات: وللمقضى عليه مطالبتهما بالدفع للمقضى له
~~وللمقضى له ذلك إذا تعذر من المقضى عليه. تنبيهان. الأول: محل ما مر أن وقع
~~الضمان محملا أما إن شرط في أصل الضمان تقديم الضامن ms0380 أو المدين أو شرط
~~الضامن أن لا يؤاخذ في حضور الدين أو يسره أو بعد موته ونحو ذلك فيعمل
~~بالشرط قطعا. الثاني: إذا اجتمع الرهن المفوض في بيعه والضامن فإن البداءة
~~تكون بالرهن لا بالضامن على المشهور، لأنه بمنزلة حضور الضامن والمضمون إلا
~~أن يكون في إثبات موجبات طول قاله في نوازل الخلع. وتأمل كيف يحتاج للإثبات
~~مع كونه مفوضا له في البيع فراجع ما مر عند قوله: وبجواز بيع محدود الأجل.
~~الخ. ولا اعتبار برضا من ضمنا إذ قد يؤدي دين من لا أذنا (ولا) نافية
~~(اعتبار) اسمها (برضا) خبرها (من) موصول مضاف إليه (ضمنا) بالبناء للمفعول
~~صلته (إذ) تعليلية (قد) للتحقيق (يؤدي) بالبناء للمفعول (دين) بالرفع نائب
~~(من) موصول مضاف إليه (لا) نافية (أذنا) بفتح الهمزة وكسر الذال فعل ماض
~~وفاعله ضمير يعود على من ومتعلقه محذوف أي في أدائه والجملة صلة والجملة من
~~قد يؤدي الخ. في محل خفض بإضافة إذ ومعناه أن الضمان لا يشترط فيه رضا
~~المضمون، بل يصح ويلزم بغير إذنه لأنه يجوز أداء الدين عمن لم يأذن في
~~أدائه عنه والضامن بصدد الأداء عنه فهو أحق منه ففي المدونة ومن ادعى على
~~رجل حقا أي مالا فأنكره فقال له رجل: أنا بوجهه كفيل إلى غد فإن لم يوافك
~~به إلى غد فأنا ضامن للمال فإن لم يأت به في غد لم يلزم الحميل بشيء حتى
~~يثبت الحق ببينة. عياض: ظاهره أن إقرار المنكر لا يلزم الكفيل به شيء، وقيل
~~إقراره كقيام البينة وهذا دليل للكتاب أيضا اه. وإليه أشار (ح) بقوله: أو
~~قال لمدع على منكر إن لم آتك به لغد إلى قوله: إن لم يثبت حقه ببينة وهل
~~بإقرار تأويلان، ووجه الدليل منه أن هذا منكر ومع ذلك صح الضمان عنه، وكذا
# PageV01P302
# نص فيها أيضا على أن الرجل إذا قال: ما كان لك قبل فلان الذي تخاصمه فأنا
~~به كفيل أو قال داينه وأنا بما داينته به كفيل فإنه ضامن لما ثبت ms0381 عليه
~~بالبينة في ذلك كله ويختلف في الإقرار كالتي قبلها، لكن الخلاف الذي ذكره
~~عياض في الإقرار خلاف قول ابن رشد كما في ابن عرفة لو قال لي على فلان حق
~~فقال رجل: أنا به كفيل لم تلزمه الكفالة فيما أقر به المطلوب قولا واحدا
~~اه. فانظره فإن الاتفاق وإن لم يصح لا أقل أن يكون مشهورا وفي معناه في
~~الإقرار بعد الكفالة لا قبلها فتلزم كما في أبي الحسن عن ابن المواز، وقيد
~~ابن يونس ما كان بعدها بما إذا كان المطلوب معسرا وإلا فتلزم، وهذا بخلاف
~~ما لو قال رجل: لي على فلان ألف دينار فقال له شخص: أنا بها كفيل فإن
~~الكفالة تلزم بإقرار المطلوب اتفاقا كما قاله ابن رشد أيضا: فهذه المسألة
~~تخالف المسائل التي قبلها ولعله لما فيها من بيان العدد، واعترض ابن عرفة
~~التفرقة بينهما فانظره فإن لم تكن بينة ولا إقرار وقد تكفل له بما عليه
~~وادعى أن له عليه ألف درهم مثلا وأن الكفيل عالم بذلك حلف الكفيل على علمه
~~فإن نكل حلف الطالب واستحق كما في شفعة المدونة وابن يونس ثم لا يرجع
~~الكفيل على الغريم بما غرمه بنكوله إلا أن يقر الغريم فإن لم يقر فللكفيل
~~أن يحلفه فإن نكل غرم، وكذا إن قال: احلف أن ما تدعيه قبل فلان حق وأنا
~~ضامن به وفلان حاضر ساكت أو غائب فإنه يلزمه ضمان ما حلف عليه أقر به
~~المطلوب أم لا في هذه وليس له أن يرجع عن الضمان قبل الحلف، ثم إذا غرم
~~الضامن فلا رجوع له على المطلوب إلا ببينة أو إقرار وللكفيل أن يحلف ثم
~~يحلفه عند عدمها فإن نكل غرم. ابن رشد: أثر ما مر عنه من الاتفاق، وإنما
~~اختلف فيمن قال: أنا كفيل لفلان بألف دينار له على فلان على ثلاثة أقوال:
~~أحدها لابن القاسم اللزوم وإن أنكر المطلوب، وثالثها إن كان عديما وعلى
~~الأول لا يلزم المطلوب غرم للحميل إلا ببينة بالحق يعني أو بإقرار، ms0382 وله أن
~~يحلفه كالتي قبلها وإنما لزمه الضمان في هذه مع الإنكار على قول ابن القاسم
~~وهو المعتمد، لأن الكفيل معترف بالكفالة شاهد بالدين فألغى ابن القاسم
~~شهادته وأجازها مالك في رواية أشهب. وقال ابن المواز: إن كان مليا جاز وإلا
~~فلا. وقد استفيد من ذلك كله أن رضا المضمون لا يشترط في لزوم الضمان لكن
~~رضاه له فائدة، وهو أن الضامن إذا غرم تمكن من الرجوع على المضمون لأن رضاه
~~إقرار بالحق بخلاف ما إذا لم يرض فلا رجوع عليه حيث لا بينة، وحلف أنه لا
~~حق عليه وقد يموت ويحلف وارثه على العلم ويتفرع على ذلك أيضا أن الضامن إذا
~~أدى الحق لربه وطلبه برسم الدين ليتمكن من الرجوع به على المدين وادعى ربه
~~أن الدين كان بلا رسم أو تلف فمن تضمنت وثيقة الضمان رضا المضمون عنه فهي
~~قائمة مقام رسم الدين، وإلا رد الطالب ما أخذه من الضامن إن حلف له أنه لا
~~يعلم بذلك الحق كما مر ويتفرع عليه أيضا أن الضمان إذا كان بإذن المضمون
~~فللضامن مطالبة المدين بأدائه إن حل ليبرأ من ضمانه، وإن لم يكن بإذنه فليس
~~له مطالبته إلا بعد أدائه قاله في الكافي والمفيد كما في ابن رحال لكن
~~ظاهره ما في شراح (ح) وهو ظاهر ما في السلم، الثاني: إن للكفيل طلبه بذلك
~~ضمنه بإذنه أو بغير إذنه لأن الضامن حيث قصد بضمانه الرفق بالمضمون فلا فرق
~~في ذلك بين الإذن وعدمه، ولو قصد الضرر لم يجز كما يأتي، وعلل في المدونة
~~لزوم الضمان بغير الإذن بأن الضمان معروف وهو لازم لمن أوجبه على نفسه. أبو
~~الحسن: إذا أشهد به على نفسه كما قاله هنا وفي كتاب المديان اه. وعليه
~~فالصيغ المتقدمة إنما
# PageV01P303
# تلزمه الكفالة بها إذا قال: اشهدوا أني كفيل ونحو ذلك وهو قول ابن سلمون
~~إنما تصح الوكالة إذا أشهد بها الموكل ولعله لأنه لا يعلم منه الإيجاب على
~~نفسه إلا بإشهاد أو قرينة تدل على أنه ms0383 قصد إليه وإن لم يصرح به كإتيانه
~~بموثقين ويقول لهم: إني كفيل الخ. وتأمل قول (خ) ولم يشهد على حاكم قال:
~~ثبت عندي إلا بإشهاد، وبه تعلم ما في (ح) أوائل مسائل الالتزام من أن ذلك
~~الإشهاد ليس شرطا في اللزوم، وإنما خرج مخرج الغالب الخ. لأن أبا الحسن
~~جعله شرطا كما رأيته فقول الناظم: ولا اعتبار الخ. هذا بالنسبة لصحة الضمان
~~ولزومه لا بالنسبة للرجوع فظهرت فائدة قول الموثقين بإذنه ورضاه وأن ذلك
~~لمجرد الاحتياط والخروج من الخلاف هذا ما يتعلق بالشطر الأول، وأما الثاني
~~فساقه الناظم دليلا للأول وإنما كان دليلا لأن الأداء أشد من الضمان لأن
~~الضامن لم يحصل منه أداء وإنما هو بصدده، فإذا جاز الأداء بغير رضاه جاز
~~الضمان بالأحرى. قال فيها: ومن أدى عن رجل حقا بغير أمره فله أن يرجع به
~~عليه، وكذلك من تكفل عن صبي بحق قضى به عليه فأداه عنه بغير أمر وليه فله
~~أن يرجع في مال الصبي اه. لكن بشرط أن يقصد بالأداء في هذه وبالضمان في
~~الأولى الرفق بالمدين أو المضمون لا إعناته والضرر به ولا التبرع عليه وإلا
~~فيرد كما أفاده (خ) بقوله وصح بغير إذنه كأدائه رفقا لا إعناتا فيرد كشرائه
~~الخ فقوله: رفقا راجع للضمان والأداء كما في (ز) قال أبو الحسن: والضرر من
~~أفعال القلوب لا يعلم إلا بإقراره أو بقرائن تدل الشهود عليه. قلت: وهو
~~ظاهر إذا كان الإقرار قبل الضمان والأداء أو عندهما لا إن كان بعدهما فإن
~~تنازعا في أنه دفعه عنه محتسبا فالقول للدافع لأن الأصل عدم خروج ملكه إلا
~~على الوجه الذي يقصده إلا أن تقوم بينة على كذب الدافع كأدائه عن الميت
~~المفلس، ثم طرأ له مال لم يعلم به وطلب الرجوع فلا شيء له انظر (ح) عند
~~قوله على الميت المفلس الخ. ويسقط الضمان في فساد أصل الذي فيه الضمان باد
~~(ويسقط) مضارع سقط (الضمان) فاعله (في فساد) يتعلق بيسقط (أصل) مضاف إليه
~~(الذي) مضاف بعد ms0384 مضاف وهو على حذف الموصوف أي أصل العقد الذي (الضمان)
~~مبتدأ (فيه) يتعلق بالخبر الذي هو قوله (باد) أي ظاهر، والجملة صلة الذي
~~والضمير المجرور هو الرابط ومعناه أن
# PageV01P304
# المعاملة إذا كانت فاسدة بما قارنها من علل الفساد كبيعها وقت نداء
~~الجمعة أو بقيمتها أو على حكمه أو حكم غيره أو رضاه أو دنانير بدراهم إلى
~~أجل وأخذ منه كفيلا فإن الكفالة ساقطة كانت في العقد أو بعده فلا مفهوم
~~لقوله فيه، وإنما نص على محل الخلاف لأنها بعد العقد ساقطة اتفاقا وظاهره
~~فات البيع أم لا. ولا يكون حميلا بالقيمة وهو قول ابن القاسم في المدونة
~~والعتبية والموازية. ورواه عن مالك وقاله ابن عبد الحكم. ابن يونس: ووجهه
~~أن المعاملة لما فسدت كان ما سمياه من الثمن الذي وقعت به الحمالة غير لازم
~~فسقط عنه بسقوطه في أصل الشراء وعلى هذا درج (خ) حيث قال: وبطل إن فسد
~~متحمل به الخ. وقيل تثبت الكفالة إذا فات البيع وعلى الكفيل الأقل من الثمن
~~أو القيمة. اللخمي: وهذا إذا كان المشتري والحميل يجهلان فساد ذلك وإن كانا
~~يعلمان أو يعلمه المشتري لم تلزم الحمالة وإن كان الحميل يعلم ولا يعلم
~~المشتري لزمه ذلك لأنه غره اه بنقل أبي الحسن. وهذا التفصيل هو الذي عول
~~عليه ابن سلمون وصاحب الطرر والجزيري والوثائق المجموعة والمتيطية ولفظ
~~اختصارها، ولا تجوز الحمالة إلا في المعاملة الجائزة، وأما الفاسدة
~~فالحمالة فيها ساقطة إذا علم الطالب بفسادها فإن لم يعلم لزم الحميل
~~الحمالة بالقيمة قاله ابن القاسم ومالك في المدونة، وعليه فيقيد النظم ولفظ
~~(خ) بذلك، وقد تقدم أن الرهن في البيع الفاسد يبقى رهنا بالقيمة، وقد علمت
~~أن كلا من الرهن والحميل أخذ للتوثق ومن صور الفاسد ما في المدونة عن ابن
~~القاسم أن المبتاع إذا شرط على البائع خلاص السلعة إن استحقت وأخذ منه بذلك
~~كفيلا بطل البيع والكفالة كمن باع ما ليس له وشرط خلاصه، وقال غيره: تلزمه
~~الكفالة لأنه أدخل المشتري في غرم ms0385 ماله فعليه الأقل من قيمة السلعة يوم
~~مستحق أو الثمن إلا أن يكون الغريم حاضرا مليا فيبرأ. وقوله: يوم تستحق أو
~~يوم القبض كما في أبي الحسن اللخمي، وقول ابن القاسم أقيس لأن تخليص السلعة
~~ليس إليه وقد تحمل بما لا يقدر عليه من الوفاء به والثمن والقيمة لا يقع
~~عليه حمالة والاستحسان قول الغير لتغليب أحد الضررين، فيلزمه الثمن أو
~~القيمة إن كان أقل اه. عياض: ولو لم تستحق وفات رد البيع لزمت القيمة
~~للمشتري ولا شيء على الحميل اتفاقا من ابن القاسم والغير لأنه إنما ضمن
~~تخليصها من الاستحقاق، وهذه لم تستحق اه. وقد علم من نصها المتقدم أن ما
~~يفعله بعض الإشراك من بيع جميع الأرض المشتركة ويشترط للمبتاع أنه إن قام
~~عليه بعض الإشراك فهو الذي يرضيه بالثمن أو بمعاوضة في أرضه الأخرى فاسد لا
~~يجوز لأن ذلك من بيع ما ليس عنده فهو نوع من الخلاص المذكور، وكذا لو باع
~~له الأرض المشتركة على أنه إن قام الشريك وأخذ حظه عاوضه في أرض أخرى كيلا
~~أو بغير كيل لم يجز كانت الأرض التي يعاوضه فيها معينة أو غير معينة لأن
~~المبتاع لا يدري أي الأرضين اشترى، وكذا إن كان الملك له وحده وباعه على
~~أنه إن استحق من يده عاوضه في أرض أخرى معينة أم لا. فإن التزم له بذلك بعد
~~العقد، فالبيع جائز والشرط باطل قاله أبو الضياء مصباح حسبما في المعيار،
~~وفي المتيطية: فإن تبايعا على أن الأرض إن لم تف بذلك وفاه من أرض معينة لم
~~يجز أيضا لأنه لا يدري ما تنقصه من الكيل ولا كم يأخذه من تلك الأرض ولا كم
~~يترك منها وذلك كله غرر اه. وكذا نقل في الدر النثير عن الأخوين أن القوم
~~إذا اصطلحوا في مواريث بينهم وكان بعضهم غائبا فيضمن الحاضرون رضا الغائبين
~~إن كرهوا الصلح أن ذلك لا يجوز ويفسخ الصلح وذلك لأن الورثة صالحوا بما
~~دفعوا وبما يرضون به الغائب وهو مجهول.
# PageV01P305
# تنبيه: ms0386 من هذا النمط إذا وقعت المباراة بين الزوج وزوجته على أن ضمن الأب
~~أو غيره ما يلحق الزوج من درك فثبتت عليها ولاية أو غيرها مما يسقط
~~الالتزام لزم ذلك للضامن وقضى به عليه قاله ابن العطار. وأنكر ابن الفخار
~~قوله هذا وقال: إذا سقط الالتزام عن المضمون بثبوت ضرر سقط عن الضامن إذ لم
~~يرتبط بذمتها حق لأنه قد ثبت ما يسقطه عنها، وكذلك الضامن لأنه إنما ضمن ما
~~ظنه لازما للمضمون عنها وإذا سقط الأصل فالفرع أولى بالسقوط اه. قال (ح)
~~وكأن ابن الفخار أنكر عموم قوله أو غيرها فأخرج من ذلك ثبوت الضرر وبقي ما
~~عداه ويقيد بما في النوادر عن عبد الملك من أنك إذا بعت من مولى عليه وأخذت
~~حميلا بالثمن فرد ذلك السلطان وأسقطه عن المولى عليه، فإن جهلت أنت والحميل
~~حاله لزمت الحمالة لأنه أدخلك فيما لو شئت كشفته وإن دخلت في ذلك بعلم سقطت
~~الحمالة علم الحميل أم لا لبطلان أصلها اه. وانظر ترجمة الخلع من ابن سلمون
~~وأوائل المعيار والفائق في موضعين، والذي يتحصل من كلامهم إنه إذا ثبت
~~الضرر وقامت به المرأة أو أحد بسببها فلا رجوع على الحميل. ابن سراج: وهو
~~الصحيح الفائق وهو المعتمد المفيد وبه العمل، أبو الحسن عن ابن سهل: وهو
~~الذي يأتي على قول ابن القاسم ومقابله يأتي على قول الغير فإن ماتت وقام
~~وارثها بالضرر فلا رجوع له على الحميل قاله في الفائق وظاهره اتفاقا، وأما
~~إذا ثبت سفهها فيرجع على الحميل إذا لم يعلم المضمون له بسفهها كما تقدم عن
~~النوادر، وأما إن ثبت عدمها فالذي اقتصر عليه في اختصار المتيطية الرجوع
~~على الضامن وهو الجاري على القواعد، وإن كان ابن سلمون حكى في ذلك قولين
~~فهي ثلاثة أقسام تارة يثبت الضرر وتارة يثبت السفه وتارة العدم، وقد علمت
~~الراجح في كل منها قاله أبو العباس الملوي. قلت: نقله (ح) عن عبد الملك بن
~~الماجشون خلاف مذهب ابن القاسم وأصبغ من أن الحمالة ms0387 لازمة في التحمل بالثمن
~~عن البكر والسفيه، سواء علم الحميل والمضمون له بالسفه أو جهلا أو علم
~~الحميل دون المضمون له اتفاقا في الأخير وخلافا لابن الماجشون في الأولين
~~قاله في المتيطية عن بعض الشيوخ. ومراده به ابن رشد قال أصبغ: ويغرم الضامن
~~الثمن ويسقط عن السفيه. ابن رشد، وقول ابن الماجشون بسقوطها في الأولين
~~بعيد فإن علم المضمون عنه دون الحميل سقطت باتفاق قال أصبغ: وهذا إذا تحمل
~~بما يدركه من قبله فإن قال: أنا ضامن ما يدركك من السفيه في الشراء منه لم
~~تلزم لأنه لم يدركه من السفيه فيما اشتراه منه بسفه، وإنما أدركه بسببه إلا
~~أن يكون السفيه هو القائم بذلك عن نفسه فحسنت حاله فقام بذلك عنه قائم
~~ووافقه، فإن الضامن يكون ضامنا لأنه أدركه منه وإلا فلأن ابن رشد وتفرقة
~~أصبغ بين التحمل بما يدركه منه أو من قبله بين على ما تقتضيه الألفاظ انتهى
~~باختصار. وهذا كله واضح إذا كان الضامن ضمن ذلك على أنه إن أدى شيئا رجع به
~~على المضمون كما هو ظاهر كلامهم المتقدم، وكما هي قاعدة الضمان في درك
~~العيب والاستحقاق وغيرهما كما يأتي للناظم وغيره، وأما إن كان ضمن ذلك على
~~أنه لا يرجع به إن أداه وهو ما يقصده الناس كثيرا فلا معنى لسقوط ذلك، وقد
~~قال في المدونة: من قال لرجل طلق امرأتك ولك علي ألف درهم ففعل فالألف لازم
~~له، وكذا إن قال له: بع سلعتك من فلان وعلي ثمنها كما في الالتزامات وغيرها
~~فمن حجة الزوج أن يقول: لولا التحمل لرفعت الضرر عنها وأمسكتها إذ لا يطلق
~~عليه بالضرر إلا إذا لم يرجع
# PageV01P306
# عنه كما يأتي. ومن حجة البائع أن يقول: لولا تحملك ما بعت من السفيه
~~لعلمي بأنه لا يلزمه، ويؤيد هذا ما يأتي عند قول الناظم: وللأب الصلح عن
~~المحجور الخ. من أن الأب إذا تحمل بما حطه في الصلح فإن للولد الرجوع عليه
~~في عدم المدين إذ لو كان تحمل الأب ms0388 بمعنى الرجوع بما أدى لم يتأت للولد
~~رجوع عليه في عدم المدين، فالتحمل مع علمهما بالسفه لا يكون إلا على وجه
~~الحمل في الغالب، وهذا هو الذي يقصده الناس. ابن العطار: إذ لا تجد أحدا في
~~الغالب يتحمل بالخلع أو يدرك المحجور إلا على وجه الحمل لا الحمالة، فالذي
~~لابن الفخار إنما هو في الخلع المؤجل على المرأة يعطي به حميلا أو في الخلع
~~المدفوع تعطي حميلا بدركه على أنها إن رجعت به رجع الزوج على الحميل فيرجع
~~عليها، وهذا لا يقصد الناس إليه، وإنما يقصدون أنه إن حصل ما يخشاه الزوج
~~من الرجوع عليه فالحميل يؤديه من ماله الخاص من غير رجوع به على أحد، ولا
~~إشكال في لزوم هذا ولو أثبت الضرر والله أعلم. وتأمل قولهم في الوعد إذا
~~كان على سبب ودخل الموعود في ذلك فهو لازم على المشهور وتأمل ما تقدم عن
~~أصبغ في التحمل بالدرك منه لأنه اشترى منها المال بالعصمة ومما يشبه ما نحن
~~فيه أو هو عينه قول (خ) ولا يرجع أحد منهم إلا أن يصرح بالحمالة أو يكون
~~بعد العقد اه. وهو بما عين للمعين وهو بمال حيث لم يعين (وهو) مبتدأ (بما
~~عين) بالبناء للفاعل صلة ما والباء بمعنى في والمجرور يتعلق بالخبر الذي هو
~~قوله (للمعين) بكسر الياء وتشديدها اسم فاعل، والتقدير وهو أي الضمان لازم
~~للمعين فيما عينه فيه من وجه أو مال (وهو) مبتدأ (بمال) خبره (حيث) ظرف
~~خافض لشرطه منصوب بجوابه (لم يعين) بكسر الياء المشددة مبني للفاعل والجملة
~~في محل جر بإضافة حيث وجوابها محذوف لدلالة ما قبله عليه، ومعناه أن الضامن
~~إذا بين ما تحمل به من وجه أو مال أو طلب لزمه ما تحمل به كما مر في قوله:
~~وهو بوجه أو بمال جار الخ. وإن لم يبين في اللفظ شيئا بأن قال: أنا حميل لك
~~به أو زعيم أو هو لك عندي أو علي أو إلي فإن هذه الألفاظ تحتمل الوجه
~~والمال كما ms0389 في أبي الحسن أي لك عندي ماله أو وجهه أو إلي أو علي ماله أو
~~وجهه فإن لم ينو بذلك وجها ولا مالا لزمه المال على ما به العمل كما في
~~الفشتالي، وقد تبين بهذا أن الحمالة المبهمة هي التي تجردت عن النية وأما
~~إن نوى شيئا فيلزمه ما نواه، وبهذا قرر أبو الحسن المدونة وهو مذهب الأكثر
~~كما مر أول الباب وعليه فقول الناظم: لم يعين أي لم ينو شيئا وهذا بعيد من
~~اللفظ، والظاهر أنه درج على ما لابن يونس ومن معه من أنه إذا أبهم فلا يصدق
~~في إرادة الوجه كما مر، وعليه فقوله لم يعين أي أبهم ولم يعين بلفظ ولا
~~قرينة، وأما مجرد النية فلا يصدق فيها فإن قال: أنا حميل بفلان فهو ظاهر في
~~حمالة الوجه كما لأبي الحسن فإن تنازعا فقال الحميل:
# PageV01P307
# شرطت الوجه، وقال الآخر: شرطت المال ولا بينة فالقول للكفيل لأن الآخر
~~يريد إشغال ذمته ولأن الحمالة معروف لا يلزم منها إلا ما أقر به كما في ابن
~~يونس. تنبيه: من المعين بالمال ولا إشكال قوله في الوثيقة: إن لم يحضره إلى
~~أجل كذا فهو مؤاخذ بما يثبته عليه بالوجه الشرعي فيلزمه ما ثبت إن لم يأت
~~به ويختلف في الإقرار على نحو ما مر عند قوله: ولا اعتبار برضا من ضمنا
~~الخ. بخلاف ما لو قال: إن لم أحضره لك غدا، فالذي تدعيه علي وإن لم يثبت حق
~~أو قال لخصمه: إن لم أحضر مجلس القاضي معك غدا أو إن لم آت بالبينة أو
~~بمستندي فدعواي باطلة أو دعوى خصمي حق، أو إن لم أوفك حقك في وقت كذا فلك
~~عندي كذا زيادة على الحق أو إن لم آتك بالثوب ونحوه في آخر أيام الخيار
~~فالبيع لازم، فإنه لا يلزمه شيء من ذلك وينقض الحكم إن وقع الحكم بذلك
~~بخلاف ما لو قال: إن أخلفتك عند القاضي فكراء دابتك علي فإنه يلزمه كراؤها
~~لأنه أدخله في غرم كراء الدابة بوعده ms0390 قاله في الالتزامات، وبخلاف ما لو قال
~~لزوجته: إن لم أوف لك في وقت كذا أو إن لم أحضر معك في مجلس القاضي في وقت
~~كذا فأمرك بيدك فإنه يلزمه، وكذا إن قال لها إن لم أرسل لك النفقة في وقت
~~كذا فأمرك بيدك كما في (ق) في فصل التمليك. ووقعت نازلة وهي أن رجلا طالبه
~~خصمه بإبراز رسوم حوانيت زاعما أنها له وأن بائعها للرجل باع ما لا يملك
~~فقال الرجل: إن لم آت برسوم ملك بائعي فخذ حوانيتك ثم عجز عن رسوم بائعه
~~فأفتى العميري ومعاصروه بأنه لا يلزمه ما التزمه لأنها مخاطرة محتجين بما
~~مر عن الالتزامات، وأما إن وقعت فتنة وحروب بين قريتين مثلا فخاف كل منهما
~~على أنفسهم وأموالهم فتضامنوا فيما بينهم على أن ما تأخذه إحدى القريتين
~~للأخرى يؤديه أهلها لما رجوه في ذلك من التوطين فقال الغبريني كما في
~~البرزلي: إن التضامن غير لازم لأنهم مكرهون بالخوف المذكور. البرزلي:
~~مفهومه لو كانوا غير مكرهين للزم كقوله كلما بايعت فلانا فأنا ضامن به اه.
~~ونحوه للعبدوسي فيمن قال لرجل: امض معي إلى الموضع الفلاني وجميع ما يصيبك
~~من قبيل كذا في ضماني فسار معه فأخذه أهل القبيل المذكور أن الضمان لازم
~~له. قلت: وفي أجوبة القوري أنه لا ضمان عليه في هذه الصورة ونحوه في أواخر
~~الوديعة والعارية من المعيار عن القابسي فيمن قال: أخاف إن حركت الرحى
~~غرمني السلطان فقال له الآخر: حركها وما كان من السلطان علي فحركها فغرمه
~~السلطان أنه لا شيء على الضامن اه باختصار. ولكن ما للبرزلي والعبدوسي أقوى
~~وأرجح بدليل ما مر عن (ح) في كراء الدابة، وبدليل ما احتج به البرزلي من
~~كون ذلك بمنزلة من قال: كلما بايعت فلانا الخ. وإن ضمان الوجه جاء مجملا
~~فالحكم أن المال قد تحملا (وإن) شرط (ضمان الوجه) فاعل بفعل محذوف يفسره
~~(جاء) وقوله: (مجملا) حال من فاعل جاء (فالحكم) مبتدأ والفاء رابطة بين
~~الشرط والجواب (أن) بفتح الهمزة واسمها ms0391 ضمير
# PageV01P308
# محذوف يعود على الضامن (المال) مفعول بقوله: (قد تحملا) ويجوز أن يكون
~~المال اسم إن وجملة قد تحملا خبرها، والرابط بين اسمها وخبرها محذوف أي
~~تحمله، وإن وما دخلت عليه في تأويل مصدر أي فالحكم تحمله للمال قال في
~~المدونة: وأما أن تكفل برجل أو بنفسه أو بعينه أو بوجهه إلى أجل ولم يذكر
~~مالا أي لم يتعرض له بنفي ولا إثبات فإنه إذا أتي بالرجل عند الأجل مليا أو
~~معدما برىء فإن لم يأت به حينئذ والغريم حاضر أو غائب قريب الغيبة مثل
~~اليوم وشبهه تلوم السلطان للحميل، فإن أتى به بعد التلوم فلا شيء عليه وإلا
~~غرم، وأن بعدت غيبة المكفول به غرم الحميل مكانه اه. (خ) وصح بالوجه وبرىء
~~بتسليمه به وإن بسجن أو تسليمه نفسه إن أمره به إن حل الحق وبغير مجلس
~~الحكم إن لم يشترطه وبغير بلده إن كان به حاكم ولو عديما وإلا غرم بعد خفيف
~~تلوم الخ. وانظر ما يأتي عند قوله: ويبرأ الحميل للوجه متى الخ. ومفهوم
~~قوله مجملا أنه إذا لم يكن مجملا بل شرط نفي المال، أو قال لا أضمن إلا
~~وجهه لا يلزمه غرم إلا إذا لم يأت به وهو كذلك كما في المدونة إثر ما مر
~~لأنه حينئذ من ضمان الطلب وهو لا ضمان عليه إلا أن يفرط (خ) وطلبه بما يقوى
~~عليه وحلف ما قصر وغرم إن فرط أو هربه وعوقب. وجائز ضمان ما تأجلا معجلا
~~وعاجل مؤجلا (وجائز) خبر مقدم (ضمان) مبتدأ أو فاعل أغنى على مذهب من لا
~~يشترط الاعتماد (ما) مضاف إليه واقعة على الدين (تأجلا) صلة أو صفة (معجلا)
~~حال من ما، وظاهر قوله معجلا أنه لا فرق بين أن يضمنه على الحلول أو لدون
~~الأجل فإذا كان لرجل على شخص دين مؤجل فأسقط المدين حقه من التأجيل وضمنه
~~شخص حينئذ على الحلول أو لدون الأجل فإنه جائز لازم كما في المدونة وظاهرها
~~كالنظم كان الدين مما يعجل أم لا. واختاره ms0392 ابن عبد السلام. والمعتمد تقييد
~~ابن يونس وإن محل ذلك إذا كان الدين مما يعجل كالعين مطلقا أو عرضا أو
~~طعاما من قرض فإن كان من بيع لم يجز لما فيه من حط الضمان عني في المدة
~~الباقية وأزيدك توثقا، ولا مفهزم لقوله ضمان، بل الرهن كذلك في التفصيل
~~المذكور ومفهوم معجلا أنه إن ضمنه أو رهنه قبل الأجل إلى أجله جاز مطلقا
~~بدون القيد المذكور وإن ضمنه أو رهنه لأبعد فيمتنع مطلقا كما في المدونة
~~لأن التأخير سلف، وقد انتفع بالحميل أو الرهن في مدة الأجل الأول فيكون
# PageV01P309
# سلفا جر نفعا فالصور أربع وتبطل الكفالة في الممنوع منها، وكذا الرهن وإن
~~قبضه قبل المانع. (وعاجل) بالجر عطفا على ما أي وجائز ضمان أو رهن عاجل أي
~~حال (مؤجلا) لأنه إن كان المدين موسرا فهو كابتداء سلف بضامن أو رهن وهو
~~جائز اتفاقا وإن كان معسرا ويوسر عند الأجل أو بعده، فكذلك أيضا لأنه في
~~هاتين الأخيرتين، وإن انتفع بالضمان ونحوه فليس هناك سلف لوجوب إنظار
~~المعسر، فهذه ثلاث صور إطلاق الجواز فيها صحيح، والرابعة أن يكون معسرا
~~الآن فيضمنه إلى أجل كأربعة أشهر مثلا عادته أن يوسر بعد شهرين منها
~~بالغلات التي تأتيه من أحباس عليه وعلى عقبه أو بخروج العطاء من عند الأمير
~~ونحو ذلك فيمتنع على الأصح لأن الزمان المتأخر عن يساره يعد صاحب الحق فيه
~~مسلفا، وقد امتنع عليه بالحميل أو الرهن في زمن العسر لأن المدين قد يموت
~~في زمن العسر، فيأخذ الحق من الكفيل ونحوه، وهذا على أن اليسار المترقب
~~كالمحقق لأنهما حينئذ يكونان قد دخلا على السيف، وأجاز أشهب هذه الصورة
~~أيضا بناء على أن الأصل استصحاب العسر ويسره قد لا يكون وهو ظاهر النظم،
~~وقد علمت أن الناظم أخل بقيد في الأولى وبقيد في الثانية على المعتمد
~~فيهما، ولقد وفى (خ) بالقيدين حيث قال عاطفا على الجواز والمؤجل حالا إن
~~كان مما يعجل، وعكسه إن أيسر غريمه أو لم يوسر في الأجل ms0393 الخ فلو قال:
# ولازم قبوله معجلا على الحلول سائغ إن يحملا كذاك عاجل على التأجيل أن لا
~~يرقب الملا قبيل أن يحن لوفى بذلك، وقولي إن لا يرقب الخ. صادق بما إذا كان
~~موسرا أو معسرا ولا يترقب يسره كما مر ولازم: صفة لمحذوف أي ودين لازم
~~قبوله معجلا قبل أجله سائغ ضمانه على الحلول، فإن كانت عليه مائتان مثلا
~~مائة موسر بها ومائة معسر بها وقد حلتا معا صح الضمان مؤجلا بالمائة الموسر
~~بها فقط أو المعسر بها فقط لا بالجميع أو ببعض من هذه وبعض من هذه، لأنه
~~سلف بنفع إذ تأخيره بالمائة الموسر بها سلف وانتفع بالضامن أو الرهن في
~~المعسر بها. وما على الحميل غرم ما حمل إن مات مضمون ولم يحن أجل (وما)
~~نافية (على الحميل) خبر مقدم (غرم) مبتدأ (ما) موصول مضاف إليه (حمل)
~~بالبناء للفاعل صلة (أن) شرط (مات مضمون) فعل وفاعل وجواب الشرط محذوف
~~لدلالة ما قبله عليه (ولم يحن) من حان يحين إذا حضر حينه أي حل (أجل) فاعل،
~~والجملة حال من فاعل مات
# PageV01P310
# ومعناه أن المضمون عنه إن مات قبل الأجل عديما فلا غرم على الحميل حتى
~~يحل الأجل، فإن مات مليا قبل الحلول فإن الدين يؤخذ من تركته ويبرأ الضامن،
~~فإن كان الذي مات قبل الأجل هو الضامن فلرب الدين أن يعجل الحق من تركته،
~~وله أن يحاصص غرماءه إن لم يترك وفاءه ثم لا رجوع لورثته على الغريم إلا
~~بعد الأجل، وإلى هذه والتي في النظم أشار (خ) بقوله: وعجل بموت الضامن ورجع
~~وارثه بعد أجله أو الغريم إن تركه أي الدين، ومفهوم قوله: ولم يحن الخ. أن
~~المضمون إن مات بعد الحلول ولم يترك وفاء غرم الحميل حينئذ ولا يؤخر إلا
~~برضا المضمون له. وكلام المصنف في ضامن المال، وأما ضامن الوجه فسيأتي في
~~قوله: ويبرأ الحميل للوجه الخ. ويأخذ الضامن من مضمونه ثابت ما أداه من
~~ديونه (ويأخذ الضامن) فاعل بما قبله (من مضمونه) يتعلق بيأخذ ms0394 (ثابت) مفعول
~~بيأخذ (ما) نكرة موصوفة واقعة على الدين وصفتها ثابت المضاف إليها من إضافة
~~الصفة للموصوف وقوله: (أداه) فعل ماض قصد به خصوص الحدث فهو في تأويل مصدر
~~فاعل بتلك الصفة وضميره البارز هو الرابط بين الصفة والموصوف، لأن الفعل
~~إذا قصد به مجرد الحدث أو قدرت معه أن المصدرية صح تسلط العوامل عليه
~~كقولهم: تسمع بالمعيدي، وسمعتك تقول أي سماعك بالمعيدي، وسمعت قولك كذا قال
~~النحاة: (من ديونه) بيان لما، وإذا جعلت البيان محل المبين والفعل في تأويل
~~المصدر كما قلنا كان التقدير ويأخذ الضامن من مضمونه دينا ثابتا أداؤه عنه
~~ببينة أو إقرار رب الدين، وفهم من قوله: ثابت أن إقرار المدين لا يوجب
~~الرجوع وهو كذلك لأن إقرار المدين لا يسقط به الدين مع جحد الطالب ومن حجته
~~أن يقول: لم تحصل لي براءة بدفعك وأنت أتلفت مالك بعدم الإشهاد ولا إشكال
~~في هذا إن كان الدفع بغير حضرته فإن كان بحضرته فقولان، أظهرهما عند ابن
~~رشد كما في الشامل أنه لا يرجع أيضا عليه لأن المال للضامن فهو أحق
~~بالإشهاد على دفعه وفهم من قوله: أداه أن الضامن دفع مال نفسه أما إن دفع
~~الغريم مالا للحميل ليدفعه للطالب فدفعه له بغير إشهاد فأنكر الطالب وحلف
~~فإن الضامن يغرمه إن كان الدفع بغير حضرة الغريم فإن كان بحضرته غرمه
~~الغريم فإن وجد الغريم عديما أو كان
# PageV01P311
# غائبا والموضوع بحاله غرمه الحميل ولا يرجع به على المطلوب في الوجهين
~~لعلمه ببراءته فيهما، وكذا إن دفعه المطلوب نفسه من ماله بحضرة الحميل فأخذ
~~منه ثانيا لعدم المطلوب أو غيبته لا يرجع به لعلمه بالبراءة وفهم من قوله:
~~ما أداه أيضا أنه لا يرجع عليه بعين ما أداه بل بمثله لأن الذي أداه هو بيد
~~الطالب ويرجع بمثله على المطلوب ولو مقوما على المشهور لأنه كالمسلف (خ) :
~~ورجع بما أدى ولو مقوما إن ثبت الدفع الخ. وعليه فقول الناظم ثابت على حذف
~~مضاف أي مثل دين ثابت أداؤه ms0395 كما مر، وقيل: يرجع في المقوم بقيمته والخلاف
~~ما لم يشتره فإن اشتراه رجع بثمنه اتفاقا ما لم يجاب وإلا فلا يرجع
~~بالزيادة. تنبيهان. الأول: إذا أدى الضامن الحق في غيبة المدين بعد الأجل
~~فقدم المدين وأثبت الأداء أيضا بعد الأجل، فإن سبق الضامن بالأداء رجع على
~~المدين لأنه دفع بحق ويرجع المدين على الطالب، وإن سبق المدين بالأداء فلا
~~يرجع الحميل عليه، بل على الطالب، وإن جهل السابق فيرجع الحميل على الطالب
~~أيضا بعد حلف المدين أنه دفع قبله إلا أن يكون الحميل دفعه بالقضاء فيرجع
~~على المدين فإن نكل المدين حلف الحميل وأغرمه فإن نكل فلا شيء عليه قاله
~~ابن عرفة عن الموازية. الثاني: ما تقدم من أن الضامن يرجع بمثل المقوم هو
~~إحدى المسائل التي يضمن فيها المقوم بالمثل. ثانيها جزاء الصيد، وثالثها
~~شاة الزكاة إذا أتلف المالك الغنم بعد الحول لزمه إحضار ما وجب فيها لا
~~قيمته. ورابعها الحيوان والعرض المقترض، وخامسها من هدم وقفا ألزم إعادته
~~كما كان لئلا يؤدي أخذ القيمة إلى بيع الوقف ويجمعها قول القائل: ضمن مقوما
~~بمثل في ضمان قرض زكاة وجزا هدم مكان لكن المشهور كما في ابن عرفة في مسألة
~~هدم الوقف وجوب القيمة انظر شرح الشامل. والشاهد العدل لقائم بحق إعطاء
~~مطلوب به الضامن حق (والشاهد) مبتدأ (العدل) نعت له (لقائم) يتعلق بالمبتدأ
~~(بحق) يتعلق بقائم (إعطاء) مبتدأ ثان (مطلوب) مضاف إليه من إضافة المصدر
~~لفاعله (به) يتعلق بإعطاء على أنه مفعول ثان له وضميره للشاهد وباؤه
~~للسببية، ويحتمل أن يعود على الحق (الضامن) مفعول أول بإعطاء (حق) خبر
~~المبتدأ الثاني والثاني وخبره خبر الأول والرابط الضمير في به، ومعناه أن
~~الشاهد إذا شهد لشخص بدين على آخر فأعطاه المطلوب ضامنا بذلك الحق واجب
~~احتياطا لأن الحكم قرب توجهه أما بشاهد ثان أو باليمين، وظاهره وجوب الضامن
~~بالمال بدليل البيت بعده وهو ظاهر
# PageV01P312
# المدونة، وصرح به في الشامل وعليه درج (خ) في الشهادات حيث قال: ومن
~~استمهل لدفع ms0396 بينة أمهل بالاجتهاد كحساب وشبهه بكفيل بالمال كأن أراد إقامة
~~ثان الخ. والذي صرح به في المفيد كما في ابن رحال وهو ظاهر (خ) في الضمان
~~حيث قال: ولم يجب وكيل للخصومة ولا كفيل بالوجه بالدعوى إلا بشاهد الخ. وإن
~~العمل على الضامن بالوجه مع الشاهد وهو قول سحنون ومفهوم قوله: الشاهد
~~العدل أنه إذا شهد له بالحق شاهدان أو أقر المطلوب فإنه يجب الضامن بالمال
~~قطعا فإن لم يقدر على الضامن وأتى برهن فيكفيه ويؤجل في أداء الدين بقدر
~~قلة المال وكثرته باجتهاد الحاكم على ما به العمل كما لابن رشد، ودرج عليه
~~ناظم عمل فاس حيث قال: ومن بدين قد أقر يسجن إن لم يجىء برهن أو من يضمن
~~وسيأتي للناظم: وسلعة المديان رهنا تجعل الخ. . وفي ابن سهل عن ابن عتاب:
~~إذا كانت له أصول مأمونة وسأل تأخيرا حتى يبيعها فإنه يلزمه حميل بالمال
~~كان ذا أصول أو لم يكن وبه العمل قال: ويلزمه الحميل ولو كان بيد الطالب
~~رهن حتى ينصفه وهو مذهب الشيوخ اه. وعليه عول (خ) إذ قال: وأجل لبيع عرضه
~~إن أعطى حميلا بالمال الخ. وهذا مخالف لما قبله من أنه يكتفي منه بالرهن،
~~وبالجملة فالمدين يكفيه الضامن أو الرهن على ما به العمل، فإن عجز عنهما
~~فيسجن لأن السجن حميل من لا حميل له كما في البرزلي، فإن انقضى الأجل ولم
~~يؤد فإن الرهن يباع بالخيار ثلاثا. وعن سحنون فيمن وجب عليه غرم فقال: هذا
~~ربعي لا أجد من يشتريه إنه لا حميل عليه بوجه ولا بمال. قال: فإن زعم
~~الطالب أنه يقول للمشتري لا تشتريه فإن الحاكم يشيده ويستقصي ثم يبيع
~~بالخيار اه. وبمثله أفتى ابن مالك وأن المطلوب إذا كان معروف العين ظاهر
~~الملاء بين الوفر لم يلزمه حميل. كذا في ابن سهل، وفي الطرر أن ابن مالك
~~أفتى بحميل الوجه وعليه فالأقوال ثلاثة: حميل بالمال وهو ما لابن عتاب
~~والأكثر وبالوجه وهو ما لابن مالك ولا حميل أصلا وهو ms0397 ما لسحنون. ومفهوم
~~الشاهد العدل أنه إذا لم يكن إلا مجرد الدعوى لم يجب ضامن بالمال كما قال:
~~وضامن الوجه على ما أنكرا دعوى صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; امرىء خشية أن لا يحضرا (وضامن الوجه) مبتدأ ومضاف إليه (على من أنكرا)
~~خبر وأنكر صلة والرابط الضمير المستتر فيه (دعوى) مفعول (امرىء) مضاف إليه
~~(خشية) مفعول لأجله (أن) بفتح الهمزة (لا يحضرا) صلة لأن وهي وما بعدها في
~~تأويل مصدر مضاف إليه ما قبله. من بعد تأجيل لهذا المدعي بقدر ما استحق
~~فيما يدعي (من بعد) يتعلق بمحذوف على أنه حال من الاستقرار في الخبر
~~(تأجيل) مضاف إليه (لهذا المدعي) يتعلق بتأجيل (بقدر) يتعلق به أيضا (ما)
~~موصولة واقعة على الأجل (استحق) بفتح التاء
# PageV01P313
# مبنيا للفاعل وضميره المستتر للمدعي صلتها والرابط محذوف (فيما) يتعلق
~~بما قبله يليه وما واقعة على الإثبات وجملة (يدعي) صلة والرابط محذوف،
~~ومعناه أن ضامن الوجه واجب على من أنكر الدعوى المجردة حيث سأل الطالب منه
~~ذلك الضامن خشية عدم حضوره عند الإتيان ببينته التي تشهد على عين المطلوب
~~بالحق حال كون الوجوب كائنا بعد التأجيل للمدعي بقدر الأجل الذي يستحقه في
~~الإثبات الذي يدعيه من كونه يقدر ما يسعه لإقامة البينة ولا ضرر فيه على
~~المطلوب، ويمكن أن تكون لفظ بقدر مقحمة وما واقعة على المفعول المطلق الذي
~~هو الأجل أي بعد التأجيل للمدعي الأجل الذي فيه يستحقه الخ. وهذا أظهر معنى
~~فإن لم يجد ضامنا فقال ابن القاسم: يقال للخصم لازمه بنفسك أو وكيلك ولا
~~يسجن لك وهو معنى قوله: وقيل إن لم يلف من يضمنه للخصم لازمه ولا يسجنه
~~(وقيل إن لم يلف) بضم الياء وكسر الفاء مبنيا للفاعل (من) مفعول بيلف مضارع
~~ألفى بمعنى وجد (يضمنه) صلة من (للخصم) يتعلق بقيل (لازمه) أمر محكي بقيل
~~(ولا يسجنه) بضم الجيم وفتح الياء معطوف على قيل وجواب الشرط محذوف للدلالة
~~عليه، وقال أشهب: إن لم يلف من يضمن وجهه فإنه يسجن وهو المراد بقوله: ms0398
~~وأشهب بضامن الوجه قضى صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; عليه حتما وبقوله القضا (وأشهب) مبتدأ وصرفه للضرورة (بضامن الوجه)
~~يتعلق بقوله (قضى) وكذا (عليه) وهذا لا يظهر فيه أثر الخلاف لاتفاقهما على
~~القضاء عليه بضامن الوجه، وإنما يظهر أثره في السجن عند العجز عنه، ولذا
~~قال: (حتما) نعت لمصدر محذوف أي قضاه حتما أي لازما بحيث إذا لم يجده سجن
~~(وبقوله) خبر (القضا) مبتدأ وما ذكره ظاهر في الديون لأنه يريد إقامة
~~البينة على عينه كما مر وكذا في الأصول فيما يظهر فيعطي كل منهما ضامنا
~~بوجهه لصاحبه لئلا تطول الدعوى عليه. ولا يقال: إذا تغيب في الأصول يحكم
~~عليه في غيبته ويجري على ما مر في قوله: ومن ألد في الخصام وانتهج الخ.
~~لأنا نقول كل منهما يريد أن يقطع شغب صاحبه، وهو إذا تغيب قبل إتمام حججه
~~كما هنا لا ينقطع شغبه ولا سيما إن كان مجلوبا من البادية للحاضرة، وهذا هو
~~ما يحكم به القضاة اليوم ولم أقف فيه على نص صريح سوى ما لم في شرح اللامية
~~عند قولها: وإن يرد المطلوب دفعا الخ. من أن النزاع في الأصول لا يحتاج فيه
~~لضامن لأمنها، لكنه لم يجزم به على أن تعليله بالأمن لايطابق ما هنا من أن
~~المراد خشية عدم الحضور ثم وقفت على (ز) عند قول المصنف: وإن تنازع قادرون
~~فبينهم. فوجدته صرح بنحو ما قلناه، وظاهر النظم
# PageV01P314
# أيضا أنه لا فرق بين قرب البينة وبعدها قال ابن رحال: وبه العمل ولم أقف
~~على هذا العمل لغيره وهو خلاف المنقول من أنه إنما يسجن إن ادعى بينة قريبة
~~وحلف على ذلك وإلا بأن لم يحلف أو بعدت البينة لم يسجن بل يحلف المطلوب في
~~البعيدة ويسرح وللطالب القيام ببينته إن قدمت، وليس في النظم ما يشعر
~~بالقيدين، وقد استوفى في اللامية الكلام على المسألة حيث قال: كبينة قامت
~~بقرب لمدع فيؤمر مطلوب بأن يتحملا حميل به بالوجه بالعجز سجنه وإن بعدت
~~يحلف له أن تحصلا ms0399 بذين يمين المدعي إن ما ادعى من البينات صح باسم وقيل لا
~~فيمين الطالب شرط في سجن المطلوب في القريبة في تحليفه في البعيدة، وظاهره
~~أن التسمية شرط فيهما أيضا وأنه إذا لم يسم البينة فلا يسجنه ولا يحلفه،
~~لكن تسميتهم في القريبة غير منصوصة فيجب إخراجها من كلامه، وإذا سماهم ولم
~~يشهدوا أو لم يكونوا عدولا فلا شيء له وذلك لأنه أراد استحلاف المطلوب مع
~~بقائه على حجته، فلا يمكن من ذلك إلا على هذا الوجه، وهذه المسألة تخصص
~~عموم ما تقدم من أنه إذا حلفه ووجد بينة لم يعلمها أو نسيها فله القيام بها
~~أي: ما لم يكن حلفه لبعد بينته وسماها كما هنا، وتأمل ما في اللامية مع ما
~~في حاشية ابن رحال هنا من أن الذي به العمل في البعيدة تحليف الطالب أن له
~~بينة ويسجن له المطلوب وإلا تسقط بينة الطالب في البعيدة على قول من لا يرى
~~حبسه، وأنه يحلف ويسرح اه. فهو مخالف لما في اللامية من وجهين، أحدهما: أن
~~الطالب إذا حلف سجن المطلوب إن لم يأت بكفيل لا أنه يحلف فقط، وثانيهما أن
~~بينة الطالب لا تسقط وظاهره ولو سماها وما في اللامية أصله في المدونة في
~~الشهادات منها. قال فيها والقرب اليومان والثلاثة، وهذا إن لم يدع الطالب
~~بينة حاضرة بكالسوق أو ببعض القبائل القريبة وإلا وقف الحاكم المطلوب عنده
~~مقدرا ما يأتي بها، فإن جاء وإلا خلى سبيله. ابن فتوح: إنما كان له أن يحلف
~~المطلوب على أن يقوم ببينته إن قدمت لأنها بموضع بعيد ويسمى البينة. ابن
~~عرفة: ويعين الموضع خوف أن يعتقد فيما ليس بعيدا أنه بعيد والخوف في
~~المسافة يصير القصير بعيدا اه. أبو الحسن: عند قولها ولو استحلفه تاركا لها
~~الخ، ما نصه: ولو أحلفه ولم يرفعه إلى السلطان وله بينة بعيدة الغيبة فله
~~القيام إذا قدمت لأنه لو رفع أمره إلى الحاكم لكان هو الذي يفعل وذلك بخلاف
~~ما لو صالح المطلوب لبعد غيبة ms0400 البينة لأنه قد رضي بما أخذ فلا قيام له.
~~تنبيهان. الأول: قال ابن رشد في نوازله، ونقله ابن عات في طرره: أنه يجب
~~على القاضي أن يعلم الطالب بوجوب الحميل له إن كان مثله يجهل ذلك، وكذا يجب
~~عليه أن يعلم الحميل بتأخير المطلوب إن حكم القاضي بالتأخير بعد الحلول.
~~انظر المديان من البرزلي. الثاني: ما جرى به العمل هو إحدى المسائل التي
~~خالف فيها أهل الأندلس ابن القاسم. وثانيها أنهم لا يوجبون الحميل بالحق
~~إلا بالعدلين وهو ما تقدم قريبا في قوله: والشاهد العدل به الضامن الخ.
~~وثالثها من أنكر شيئا ثم أقر به وأقام بينة بالبراءة لم تنفعه وتقدمت
~~للناظم في قوله: لأنه كذبهم في الأول وبمنزلة من أنكر وديعة ثم أقر بها
~~وأقام بينة بالدفع، ورابعها الشفعة
# PageV01P315
# فيما لا ينقسم وستأتي للناظم حيث قال: والفرن والحمام والرحى انقضا الخ.
~~وأوجبوها أيضا في الأموال الموظفة، وهو قول أشهب. وخامسها: أنهم جعلوا
~~الشيء المستحق يدخل في ضمان المستحق وتكون له الغلة، وهو قول مالك في
~~الموطأ. وعليه اقتصر الناظم في فصل التوقيف. وسادسها: من غاب عن زوجته
~~فحاله في مغيبه حال خروجه في العسر واليسر قاله ابن نافع. ودرج الناظم في
~~هذه النفقات على المقابل حيث قال: فحالة القدوم لابن القاسم الخ. وكذا قال
~~(خ) اعتبر حال قدومه. وسابعها: أنهم أوجبوا القسامة مع شهادة غير العدول من
~~اللفيف، وسيأتي قول الناظم ومالك فيما رواه أشهب، وقوله أيضا: أو بكثير من
~~لفيف الشهدا، وتقدم قوله: ولا اللفيف في القسامة اعتمد الخ. وثامنها: أنهم
~~لم يجيزوا الشهادة على خط الشاهد إلا في الأحباس المعقبة إذا اقترن بها
~~السماع الفاشي، ودرج الناظم على مقابله حيث قال: وخط عدل مات أو غاب اكتفى
~~الخ. وتاسعها: أنهم تركوا تحلية المشهود عليه وصفته في العقود، ولعل هذا مع
~~وجود المعرف وإلا فقد تقدم أنه إذا لم تكن معرفة ولا تعريف لا بد من
~~التحلية، وتأمل قول (خ) وميز فيه ما يتميز به من اسم وحرفة ms0401 وغيرهما الخ.
~~وعاشرها: أنهم لم يجيزوا للوصي أن ينظر على أولاد محجوره إلا بتقديم
~~مستأنف، وسيأتي للناظم: ونظر الوصي في المشهور الخ. وأنهم أجازوا لبس
~~الحرير في الغزو وأنهم راعوا الكفاءة في النكاح في الحال والمآل وسيأتي قول
~~الناظم: فمع كفء بصداق المثل الخ. وأن ما التزمته المالكة نفسها في الخلع
~~من نفقة ابنها بعد الحولين لازم لها وهو قول المخزومي، وسيأتي للناظم في
~~الخلع وأنه لا يلزم الإخدام إلا في ذات المال، وعليه درج (خ) بقوله: وإخدام
~~أهله وهو قول ابن الماجشون وأنهم أجازوا الأجرة على تعليم النحو والشعر وهو
~~قول ابن حبيب. وأجازوا بيع كتب الفقه وهو قول أكثر أصحاب مالك، ودرج على
~~ذلك (خ) بقوله وبيع كتبه، وأجازوا أفعال السفيه الذي لم يول عليه (خ)
~~وأفعاله قبل الحجر محمولة على الإجازة عند مالك وسيأتي قول الناظم: وفعل ذو
~~السفه رد كله. وعليه العمل الآن وأنهم أجازوا التفاضل في المزارعة إذا سلما
~~من كراء الأرض بما يخرج منها لأنها كراء لا شركة قاله ابن دينار، والمعتمد
~~خلافه (خ) وقابلها مساو الخ. وهو ظاهر النظم فيما يأتي وأن المزارعة لا
~~تنعقد عندهم إلا بالشروع في العمل قاله ابن كنانة. وعليه عول (خ) ودرج
~~الناظم على مقابله حيث قال: ولزمت بالعقد كالإجار الخ. وهو الذي شهره في
~~الشامل، وأما المسائل التي خالفوا فيها مذهب مالك رحمه الله تعالى فهي ستة
~~أن لا يكتفي باليمين مع الشاهد لظاهر القرآن، وأن لا يحكموا بالخلطة وهو
~~مذهب الليث، وأجازوا كراء الأرض بالجزء مما يخرج منها كالمساقاة والقراض
~~وهو مذهب الليث أيضا، وأجازوا غرس الأشجار في المساجد وهو مذهب الأوزاعي،
~~وقالوا برفع المؤذن صوته في أول الأذان بالتكبيرة وجعلوا في الغنيمة للفارس
~~سهمين وهو قول أبي حنيفة، لكن القول بعدم الخلطة هو لابن نافع فهو في
~~المذهب، وكذلك القول بأن للفارس سهمين كما في (خ) وعليه فالأنسب ذكر هذين
~~في المسائل قبله، وإنما احتاجوا لبيان هذه المسائل لقولهم المعول عليه في
~~الفتيا قول ابن ms0402 القاسم، لا سيما إن كان في المدونة. وانظر الركن الثاني من
~~أركان القضاء من التبصرة أن من قال القول قول ابن القاسم عند الاختلاف ليس
~~بشيء. ويبرأ الحميل بالوجه متى أحضر مضمونا لخصم ميتا
# PageV01P316
# (ويبرأ الحميل) فعل وفاعل (بالوجه) يتعلق بالحميل (متى) اسم شرط (أحضر)
~~فعل الشرط (مضمونا) مفعول به (لخصم) يتعلق بأحضر (ميتا) صفة لمضمون وجواب
~~الشرط محذوف للدلالة عليه، قال فيها: وإذا مات الغريم برىء حميل الوجه لأن
~~النفس المكفولة قد ذهبت. ابن ناجي: ظاهرها مات في البلد أو في غيبة قربت
~~الغيبة أو بعدت وهو كذلك اه. وعلى هذا درج (خ) حيث قال في باب الضمان: إلا
~~أن أثبت عدمه أو موته في غيبته ولو في غير بلده الخ. وهذا هو المذهب وعليه
~~فلا مفهوم لقوله أحضر، ولا لقوله ميتا لأن المدار على إثبات الموت أو العدم
~~خلاف ما درج عليه (خ) في باب الفلس حيث قال: وحبس لثبوت عسره إن جهل حاله
~~ولم يسئل الصبر له بحميل بوجهه فيغرم إن لم يأت به، ولو أثبت عدمه أو موته
~~في غيبة الخ. وأحرى أن يبرأ إذا أحضره في السجن أو مريضا كما مر عند قوله:
~~وإن ضمان الوجه جاء مجملا الخ. وظاهر هذا أنه يبرأ ولو أحضره له في حرم
~~يتعذر إخراجه منه وهو كذلك لأن القاضي يبعث إليه إما أن يخرج أو يوكل وإما
~~أن يحكم عليه فإن توقف الحكم على إحضار ذاته أخرج من الحرم فهو حينئذ
~~بمنزلة المسلم في السجن، ولهذا قال ناظم العمل:
# وضامن مضمونه قد أحضرا بموضع إخراجه تعذرا يكفيه ما لم يضمن الإحضار له
~~بمجلس الشرع بتلك المنزله وظاهر النظم أنه يبرأ بإحضاره ميتا ولو بعد الحكم
~~عليه بالغرم، وليس كذلك بل إذا أحضر حيا أو ميتا بعد الحكم عليه بالغرامة
~~لا يبرأ وصار غريما ثانيا بسبب الحكم عليه فيخير الطالب في اتباع أيهما شاء
~~قاله ابن يونس، فإن غرم الحميل المال ثم أثبت أن الغريم مات قبل الحكم رجع
~~على ms0403 رب الدين بما أخذ منه كما في المدونة لتبين خطأ الحكم كما أنه إذا أثبت
~~عدمه أي أثبت الآن أنه عند حلول الأجل عديم فإنه يبرأ ولو حكم عليه بالغرم،
~~فإنه ينقض لتبين خطئه، وأما لو مات حميل الوجه فالحمالة لا تسقط على
~~المشهور وطلب وارثه بإحضار غريمه إن حل دينه، وإلا أخذ من تركته قدر الدين
~~ووقف على يد عدل حتى يحل الأجل إن لم يكن وارثه
# PageV01P317
# مأمونا وإلا وقف في ذمته قاله اللخمي. وأخروا السائل للإرجاء كاليوم عند
~~الحكم بالأداء (وأخروا) فعل وفاعل (السائل) مفعول (للإرجاء) أي التأخير
~~يتعلق بالسائل (كاليوم) يتعلق بإرجاء (عند الحكم) يتعلق بالسائل (بالأداء)
~~يتعلق بالحكم. إن جاء في الحال بضامن وإن لم يأت بالحميل بالمال سجن (إن)
~~شرط (جاء) فعله (في الحال) يتعلق به وكذا قوله (بضامن) وجواب الشرط محذوف
~~للدلالة عليه (وإن) شرط (لم يأت) فعله (بالحميل) يتعلق بيأت (بالمال) يتعلق
~~بالحميل (سجن) بالبناء للمفعول جواب الشرط وظاهره أنه لا بد من الحميل
~~بالمال سواء كان معلوم الملاء أو ظاهره أو مجهول الحال وهو كذلك لأنه لما
~~سأل التأخير اليوم ونحوه ظهرت قدرته على المال كما في المبسوط فلا يقبل منه
~~حميل إلا به ومحل ذلك في معلوم الملاء إن لم يعرف بالناض وإلا لم يؤخر (خ)
~~وإن وعد بالقضاء وسأل تأخيرا كاليوم ونحوه أعطى حميلا بالمال وإلا سجن
~~كمعلوم الملاء وأجل لبيع عرضه وإن أعطي حميلا بالمال، وفي حلفه على عدم
~~الناض تردد وإن علم بالناض لم يؤخر الخ. والرهن كالحميل على ما به العمل
~~كما مر قريبا عند قوله: والشاهد العدل الخ. وأدخلت الكاف اليومين فقط على
~~ما في شراح المتن ولمالك في المبسوط يؤخر المليء ثلاثا وأربعا وخمسا
~~والتعليل بظهور قدرته على المال الخ، لا يقتضي أنه إذا سأل التأخير اليوم
~~ونحوه ثم ادعى العدم لا يقبل قوله: وتبطل به بينته لأن غايته أن يكون
~~بمثابة من صالح رجلا على دين بنقد حال ثم ادعى العدم فإنه يتبع اليوم ms0404 ونحوه
~~في ذمته وليس صلحه يكذب قوله ولا يبطل بينته بالعدم لأنه يقول: كنت أرجو
~~سلفا أو هبة من بعض أهلي أو أقاربي ونحو ذلك قاله في الطرر، وهذا بخلاف ما
~~لو أقر المدين عند المعاملة أو بعدها بالملاء، ففي ابن فتوح إن كتب
~~الموثقين أن المديان مليء بالحق الذي كتب عليه حسن، فإن ادعى عدما لم يصدق
~~وإن قامت له به بينة لأنه كذبها ونحوه في المتيطية قائلا وبه العمل، وفي
~~الفشتالي والمعيار إن عدم قبول البينة بالعدم ممن اعترف بالملاء هو المشهور
~~والمعمول به ويسجن أبدا حتى يؤدي دينه أو تبيض عيناه ما لم تقم بينة بطرو
~~آفة أذهبت ماله بسرقة أو نهب أو إحراق. تنبيه: من معلوم الملاء ما ذكره
~~البرزلي في امرأة تفالست فقال لها غريمها: لك مال في محل كذا آخذه وأسقطت
~~عنك من الدين ثلاثين دينارا وجدت شيئا أو لم أجده فلجت في الإنكار وأبت أن
~~تسعفه لما طلب فقال أيوب بن سليمان: لا شيء أدل على لدد هذه المرأة من أن
~~يدعوها غريمها إلى ما قال فتأبى إلا الجحد فيجب حبسها أبدا حتى يكون أحد
~~ثلاثة أوجه: إما أن يكتب إلى رجل ثقة من تلك الناحية ليبحث عنها، وإما أن
~~تجيب إلى دفع المال، وإما أن يكشف عن باطنها أهل المعرفة في الناحية التي
~~ذكرها الطالب اه.
# PageV01P318
### | (باب الوكالة)
# بفتح الواو وكسرها بمعنى التفويض يقال: وكله بأمر كذا فوض إليه فيه وتقع
~~بمعنى الحفظ والرعاية ومنه قوله تعالى: ألا تتخذوا من دوني وكيلا}
~~(الإسراء: 2) قيل: حفيظا، وقيل كفيلا، وقيل ضامنا كما في ضيح (وما يتعلق
~~بها) من تداعي الوكيل والموكل وانعزاله بالموت ونحو ذلك. وشرعا قال ابن
~~عرفة: نيابة ذي حق غير ذي إمرة ولا عبادة لغيره فيه غير مشروطة بموته،
~~فتخرج نيابة إمام الطاعة أميرا أو قاضيا أو صاحب صلاة والوصية اه. فخرجت
~~نيابة إمام الطاعة أميرا أو قاضيا بقوله: غير ذي إمرة وخرج بقوله: ولا
~~عبادة إمامة الصلاة وبقوله غير مشروطة ms0405 الخ. الوصية لأن الوصي لا يقال فيه
~~وكيل عرفا، ولذا فرقوا بين فلان وكيلي ووصيي وقوله لغيره: يتعلق بنيابة
~~وكذا قوله فيه وضميره يعود على حق، لكن إن جعل غير الأول صفة لذي الأولى
~~بطل جميعه في الإمام يوكل في حق نفسه من نكاح ونحوه، وإن جعلته صفة لحق لم
~~يصح إلا على ضرب من المجاز وهو مجتنب في الحدود، فالأولى إسقاط ذي الثانية.
~~وكيفية وثيقتها إن كان مفوضة وكل فلان فلانا توكيلا مفوضا مطلقا ويكفيه ذلك
~~كما يأتي عند قوله وحيثما التوكيل بالإطلاق الخ. وإن كانت مخصوصة قلت: وكل
~~فلان فلانا على بيع دوابه أو شراء سلعة كذا، ونحو ذلك. ويتعين أن يبيع بثمن
~~المثل وأن يشتري له ما يليق به كما يأتي عند قوله: وليس يمضي غير ما فيه
~~نظر الخ. وإن كانت مخصوصة بالخصام قلت: وكله على طلب حقوقه واستخراج منافعه
~~أينما كانت أو من فلان وقبض ما يجب له قبضه جاعلا له فيه الإقرار والإنكار،
~~وأخذ الضمان والرهان وتقاضي الأيمان وقبلها والصلح وأخذ النسخ وإعطائها
~~وضرب الآجال والتزامها توكيلا تاما وقبض الوكيل ذلك شهد عليهما من أشهداه
~~بما فيه وهما بأتمه وعرفهما، وفي كذا فإن سقط القبول فلا يضر إن قام
~~بالوكالة داخل ستة أشهر كما يأتي عند قوله: والزوج للزوجة كالموكل الخ. كما
~~لا يضر أيضا سقوط معرفة القدر، ولذلك لم نذكره وإن سقط الإقرار والإنكار
~~جرى على ما يأتي للناظم في قوله: والنقص للإقرار والإنكار الخ. وإن سقط ذكر
~~القبض أو الصلح أو أخذ الضمان والرهان أو تقاضى الأيمان لم يضر ذلك. ولكن
~~لا يتولى القبض ولا يمضي صلحه إلا على ما يأتي عند قوله: وحيثما التوكيل
~~بالإطلاق الخ. ولا تحليفه إلا على ما يأتي أيضا عند قوله: والنقص للإقرار
~~الخ. وإن سقط الإشهاد ففي ابن سلمون إذا شهد شاهدان بمعرفة الوكالة ولم
~~يبينا في شهادتهما أن الموكل أشهدهما بها فشهادتهما ساقطة ونحوه في البرزلي
~~عن ابن الحاج، وتقدم نحو ذلك في الضمان عند ms0406 قوله: ولا اعتبار الخ.
# PageV01P319
# يجوز توكيل لمن تصرفا في ماله لمن بذاك اتصفا (يجوز توكيل) فعل وفاعل
~~(لمن) يتعلق بيجوز لا بتوكيل ومتعلق توكيل محذوف أي في كل ما يقبل النيابة
~~(تصرفا) صلته (في ماله) يتعلق به، ويريد أن من جاز له التصرف في ماله
~~بمعاوضة مالية جاز له أن يوكل في قابل النيابة فتدخل الزوجة والمريض إذ
~~كلاهما له التصرف، ولو في زائد الثلث بالمعاوضة ويخرج المحجور عليه فليس له
~~أن يوكل لأنه ليس له التصرف بما ذكر اتفاقا كما في (ح) قال: إلا ما يفهم من
~~مسألة العتق وهي أن يعطي العبد مالا لمن يشتريه لنفسه من سيده، وأصله لابن
~~عرفة، لكن ظاهر النظم بحسب مفهومه أن المحجور لا يوكل ولو في طلب حقوقه وهو
~~الذي يقتضيه ابن شاس وابن الحاجب ومن تبعهما، والذي به العمل كما في
~~المتيطية والمعيار أن له أن يوكل على طلب حقوقه والخصومة فيها حضر وصيه أو
~~غاب، كما له أن يطلبها بنفسه كذلك إلا أنهم قالوا لا يقبض المال إذا تعين
~~وبهذا أفتى الغبريني وعليه درج ناظم العمل حيث قال: وطلب الحق لتوكيل لمن
~~حضر أو غاب وصيه قمن فيقيد مفهوم الناظم ما على ما به العمل بالمعاوضة كما
~~قررنا فلا يشمل طلب الحقوق كما هو ظاهره، وظاهر كلامهم أن له أن يوكل على
~~طلب حقوقه ولو وكل عليها محجورا أيضا. وقولنا في قابل النيابة احترازا مما
~~لا يقبلها كاليمين والمعصية كالظهار ونحوه، واختلف في الوكالة على القيام
~~بالوظائف كالإمامة والقراءة والأذان فاختار القرافي عدم جوازها لغير عذر.
~~قال: ولا يستحق النائب ولا المنوب عنه شيئا، واختار اللقاني والأجهوري
~~جوازها وارتضاه الملوي وألف في ذلك. (لمن) يتعلق بتوكيل (بذاك) يتعلق بقوله
~~(اتصفا) والجملة صلة والإشارة ترجع للتصرف في المال أي كما اشترط في الموكل
~~أن يكون ممن يصح تصرفه كذلك يشترط
# PageV01P320
# في الوكيل أيضا أن يكون ممن يصح تصرفه، فلا يجوز أن يكون الوكيل محجورا
~~عليه لأنه تضييع للمال، وقد نهى عنه ms0407 قاله اللخمي، وابن شاس ومن تبعهما، ابن
~~عرفة: وعليه عمل بلدنا وظاهر كتاب المديان من المدونة، وصرح به في العتبية
~~أن المحجور يجوز كونه وكيلا عن غيره. ابن رشد: وذلك مما لا خلاف فيه لأن
~~للرجل أن يوكل من رضي توكيله من رشيد أو سفيه ويلزمه من فعل السفيه ما
~~يلزمه من فعل الرشيد وعلى طريقة ابن رشد هذه درج ناظم عمل فاس حيث قال:
~~وجوزوا التوكيل للمحجور عليه والإيصاء في الأمور قال شارحه: يريد أن
~~الإنسان يجوز له أن يوكل سفيها محجورا عليه في خصومة أو تصرف في مال، وأو
~~يوصى إليه بتنفيذ وصية لا بالنظر في مال الولد اه. لكن ينبغي أن يقيد
~~الخلاف بما إذا لم يفوض إليه وإلا فيمنع لظهور التضييع حينئذ ويقيد جواز
~~كونه وكيلا أيضا بما إذا كان الموكل رشيدا عالما بحجره كما في حاشية ابن
~~رحال هنا، وهو ما أفتى به أبو إبراهيم إسحاق بن إبراهيم وسيأتي ذلك عند
~~قوله: ومن على قبض صبيا قدما الخ. تنبيهات. الأول: هذا كله في الحقوق
~~المالية، وأما الحقوق البدنية كضرر زوج وقيام بعيب الزوج ونحوه فللمحجور أن
~~يوكل من يخاصم عنه فيها قطعا ولا قيام فيها لوليه إلا بتوكيله كما للمتيطي
~~وغيره قال الغرناطي في وثائقه: والمحجور لا يوكل إلا فيما هو من ضرر البدن
~~وفي الشروط المشترطة له وفي طلب النفقة والكسوة أي من وليه، فلو كانت
~~المحجورة متزوجة وطلبت من وليها أن يسكن زوجها بها في دارها وأن تنفق على
~~نفسها من مالها لرغبتها في الزوج ومخافة طلاقه فإنها تجاب، ولا مقال
~~لوليها. وانظر الحجر من البرزلي وسيأتي إن شاء الله في بيع الفضولي.
~~الثاني: إذا وكل المحجور وليه فبمجرد قبول الولي لتوكيله يصير المحجور
~~رشيدا ولا يصدق الولي في أنه لم يخرجه من الحجر قاله في الكراس الثاني من
~~أنكحة المعيار قال: ونزلت فحكم فيها بذلك. الثالث: تقدم أنه لا بد أن يضمن
~~الموثق في رسم الوكالة أن الموكل أشهدهما بها فإن لم ms0408 يبينا أن الموكل
~~أشهدهما بها فشهادتهما باطلة لا يعمل بها. قاله ابن الحاج ونقله ابن سلمون
~~في فصل بيع الوكيل ونقله (ح) أيضا مسلما. ومنع التوكيل للذمي وليس إن وكل
~~بالمرضي (ومنع) فعل وفاعل (التوكيل) مفعول به (للذمي) يتعلق بما قبله يليه
~~أي ومنع العلماء رضي الله عنهم أن يوكل المسلم الذمي لأنه لا يتقي الحرام
~~في بياعاته وسائر معاملاته وظاهره
# PageV01P321
# ولو قارضه لأن القراض توكيل وفي ذلك نزاع، وكذا مشاركته إذ كل من
~~الشريكين وكيل عن الآخر إلا أن لا يغيب عنه وظاهره منع توكيله، ولو في
~~خصومة عنه وظاهره أيضا منعه في كل شيء وليس كذلك، بل توكيله على قبول نكاح
~~أو دفع هبة ونحو ذلك لا يمنع وكذا مساقاته إن كان لا يعصر حصته خمرا
~~وبمنزلة الذمي من ظهر منه عند القاضي لدد وتشغيب في الخصومات فيمنع ولا
~~يقبله القاضي وكيلا، إذ لا يحل له إدخال اللدد على المسلمين قاله ابن
~~فرحون. والمراد بالذمي الكافر فيشمل المؤمن وعبده النصراني ونحوهما (خ)
~~ومنع ذمي في بيع أو شراء أو تقاض وعدو على عدوه (وليس) فعل ناقص (أن وكل)
~~بفتح الهمزة والكاف المشددة في تأويل مصدر اسمها، وفاعل وكل ضمير يعود على
~~الذمي ومفعوله محذوف أي وليس توكيل الذمي المسلم (بالمرضي) خبر ليس جر
~~بالباء الزائدة قال الشعباني: الوكالات أمانات فينبغي لأولي الأمانات أن لا
~~يتوكلوا لأولي الخيانات، وعن مالك: كفى بالمرء خيانة أن يكون أمينا للخونة
~~اه. والتعبير بينبغي يقتضي الكراهة وهو ظاهر النظم، وبها صرح غير واحد
~~وسواء كان توكيل الذمي للمسلم بأجرة أم لا. وكله في خصومة أو بيع أو شراء،
~~وهذا ما لم يكن المسلم تحت يد الذمي كأجير الخدمة وإلا فيمنع انظر ضيح. ومن
~~على قبض صبيا قدما فقبضه براءة للغرما (ومن) اسم شرط (على قبض) يتعلق بقدما
~~(صبيا) مفعول (قدما) بفتح الدال المشددة مبني للفاعل وضميره المستتر يعود
~~على من وألفه للإطلاق (فقبضه) مبتدأ (براءة) خبره (للغرما) يتعلق به،
~~والجملة في محل جزم ms0409 جواب الشرط، ويجوز أن تكون من موصولة ودخلت الفاء في
~~خبرها لشبه الموصول بالشرط في العموم والإبهام، ومعناه أن من قدم صبيا على
~~قبض دين ونحوه من وديعة وعارية وغير ذلك من الحقوق فإن الدافع يبرأ من ذلك
~~أن ثبت الدفع ببينة لأنه قد رضي به ونزله منزلته وسواء أوصله الصبي لربه أو
~~أتلفه ولا ضمان عليه ولو ثبت تعديه عليه، فإن لم يثبت الدفع فلا يبرأ. ولو
~~أقر الصبي لقول (خ) وإن قال أي الوكيل غير المفوض قبضت وتلف برىء وإن لم
~~يبرأ الغريم إلا ببينة ولا مفهوم للصبي بل البالغ المحجور كذلك، وإنما خصص
~~الصبي بالذكر ليفهم غيره بالأحرى ولا مفهوم لقبض بل لو وكله على البيع أو
~~الشراء أو نحو ذلك لكان فعله ماضيا ويبرأ المشتري بدفع الثمن إليه لأن من
~~وكل على بيع شيء فهو موكل على قبض ثمنه إلا أن يشترط عليه أن لا يقبضه إلا
~~بتوكيله على القبض، نص عليه ابن الحاج كما في ابن عرفة وابن سلمون وغيرهما.
~~وتوكيله على البيع نص عليه أبو إبراهيم إسحاق بن إبراهيم
# PageV01P322
# كما في وصايا المعيار. وقيده بما إذا كان الموكل له رشيدا عالما بحجره،
~~واعتمد ابن رحال قيده المذكور كما مر قريبا. قلت: أما التقييد بكون الموكل
~~رشيدا فظاهر لما مر من أن المحجور لا يوكل على ما فيه معاوضة ولا يقبض
~~حقوقه الواجبة له، وإذا لم يقبضها بنفسه فكذلك بوكيله وإلا بطلت فائدة
~~الحجر فيقيد النظم بهذا القيد، ولا يبرأ الغريم بالدفع إليه حينئذ، وأما
~~التقييد بكونه عالما بحجره فلا تظهر له ثمرة لأن تصرفه بالبيع والقبض
~~ونحوهما لا يرد لدعوى الموكل عدم العلم بحجره ولا يوجب تضمين المحجور أو
~~الغريم كما لا يخفى، بل لو ثبت عدم علمه حين التوكيل لم يرد تصرفه لتعلق حق
~~الدافع والمشتري بذلك والتفريط إنما جاء من قبله حيث لم يتثبت. ولا يقال
~~ثمرته تظهر في تصرفه بعدم المصلحة. لأنا نقول الوكيل من حيث هو رشيد أو
~~محجور علم ms0410 الموكل بحجره أم لا معزول عن غير المصلحة، فلا فرق في هذا بين
~~المحجور وغيره كما يأتي في قوله: وليس يمضي غير ما فيه نظر الخ. والله
~~أعلم. وهنا تم الكلام على الموكل والوكيل اللذين هما الركنان الأولان من
~~أركان الوكالة، وسيأتي الركن الثالث والرابع اللذان هما الموكل فيه والصيغة
~~عند قوله، وحيثما التوكيل الخ وعند قوله: والزوج للزوجة كالموكل الخ.
~~تنبيه: ما ذكره ابن الحاج وتبعه الناظم ظاهر في جواز توكيل المحجور كما في
~~البرزلي، وهي طريقة ابن رشد كما مر فدرج الناظم أولا على طريقة اللخمي وهنا
~~على طريقة ابن رشد، فلو قال إثر قوله: لمن بذاك اتصفا ما نصه: وقيل في
~~المحجور ذي التقديم في قبضه براءة الغريم لكفاه في الإشارة لطريقة ابن رشد
~~وسلم من التناقض في الكلام والجواب عنه بكون ما هنا فيما بعد الوقوع وما مر
~~في الجواز ابتداء غير ظاهر لأن ظاهر كلام اللخمي ومن وافقه أن وكالة
~~المحجور لا تنعقد لأن الأصل فيما لا يجوز عدم الانعقاد، وإذا لم تنعقد فلا
~~تترتب عليها الآثار من لزوم تصرفاته للموكل، وما ذاك إلا لكون توكيله
~~بمنزلة التوكيل على غير النظر فهو كالتوكيل على المعصية لأن الغالب أن
~~المحجور لا يتصرف إلا بغير النظر، ولذا قال ابن عرفة: أصل المذهب منع
~~التوكيل على غير وجه النظر قال: ويأتي نقل اللخمي عن المذهب منع توكيل
~~السفيه اه. وقد عللوا عدم الجواز بأن وكالته تضييع للمال وعليه فلا يلزمه
~~بيعه، ولو وافق السداد ولا يبرأ الغريم بالدفع إليه وهو ظاهر إن لم يعلم
~~الموكل بحاله وعلم الغريم بحجره ولو جهل انعقاد وكالته لأن الجهل في
~~الأحكام لا يفيد، وأما إن لم يعلم بحجره فالظاهر البراءة لا من جهة صحة
~~وكالته، بل لأن الموكل إن علم به فهو المسلط له على إتلاف ماله وإن لم يعلم
~~فالتفريط جاء من قبله فليس تضمين الغريم بأولى من تضمينه. هكذا ينبغي تفصيل
~~هذه الطريقة وما في (ح) عند قوله: إلا أن ms0411 يقول وغير نظر مما يقتضي خلاف
~~التفصيل المذكور غير ظاهر فتأمله والله أعلم. وجاز للمطلوب أن يوكلا ومنع
~~سحنون له قد نقلا
# PageV01P323
# (وجاز للمطلوب) يتعلق بجاز (أن يوكلا) في تأويل مصدر فاعله (ومنع) مبتدأ
~~(سحنون) مضاف إليه (له) يتعلق بالمبتدأ وضميره للمطلوب بتقدير مضاف أي
~~لتوكيله، ويحتمل أن يعود على المصدر المؤول أي ومنع التوكيل جملة (قد نقلا)
~~بالبناء للمفعول ونائبه يعود على المبتدأ، والجملة خبره ومعناه أن المطلوب
~~يجوز له أن يوكل من يخاصم عنه على المشهور المعمول به، كما يجوز ذلك
~~للطالب. ونقل عن سحنون أنه كان لا يقبل من المطلوب وكيلا إلا أن يكون امرأة
~~لا يخرج مثلها أو مريضا أو مريدا سفرا أو كان في شغل الأمير أو على خطة لا
~~يستطيع مفارقتها ونحو ذلك من الأعذار، ولما قيل له لأي شيء تفعل هذا ومالك
~~يقبل الوكيل مطلقا؟ قال: قال عمر بن عبد العزيز: تحدث للناس أقضية الخ.
~~ووقع له أيضا في رسالة لقاضي القضاة بقرطبة المنع من التوكيل جملة طالبا أو
~~مطلوبا. ابن عرفة: وفي جوازها لغير عذر. ثالثها: للطالب لا للمطلوب للمعروف
~~مع قول المتيطي هو الذي عليه العمل، ونقله عن سحنون وفعله اه. فقول الناظم:
~~ومنع سحنون الخ يحتمل أن يكون أشار به لقوله الأول أو الثاني. وحيثما
~~التوكيل بالإطلاق فذ صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; لك التفويض باتفاق (وحيثما) اسم شرط (التوكيل) فاعل بفعل مقدر تقديره
~~وقع (بالإطلاق) في محل الحال منه (فذلك) مبتدأ (التفويض) خبر والجملة جواب
~~الشرط والفاء رابطة بينهما (باتفاق) في محل الحال من التفويض، ومعناه أن
~~التوكيل إذا وقع مطلقا ولم يقيد بالتفويض ولا بأمر مخصوص كقوله: وكلتك أو
~~أنت وكيلي فإن ذلك هو التفويض باتفاق فيعم جميع الأشياء، وأحرى إذا نص على
~~التعميم كقوله: وكلتك على جميع أموري أو أقمتك مقامي في جميع الأمور، ولم
~~أستثن عليك فصلا من الفصول فيمضي فعله في كل شيء وإن كان نظرا إلا في طلاق
~~زوجته وإنكاح بكره وبيع دار سكناه ms0412 أو عبده إلا أن يقول: وكلتك بما إلي من
~~تطليق نسائي وعتق عبيدي وبيع أملاكي فيمضي فعله في الجميع فإن نص على
~~التخصيص كقوله: وكلتك على قبض ديني أو على
# PageV01P324
# بيع ثوبي أو على فلان أو بمخاصمة خصمائي فهي وكالة خاصة بالخصام، وقبض
~~الدين والبيع من فلان. ابن فرحون: الوكالة على طلب الآبق لا تشمل الخصومة
~~فيه اه. وما ذكره الناظم من أنه إذا لم يقيد بتعميم ولا بتخصيص يكون تفويضا
~~باتفاق هو طريقة ابن رشد، وطريقة ابن بشير وابن شاس وابن الحاجب أن الإطلاق
~~لا يصح به توكيل، بل حتى ينص على التعميم أو التخصيص وعليها درج (خ) إذ
~~قال: صحت الوكالة بما يدل عرفا لا بمجرد وكلتك، بل حتى يفوض أو يعين بنص أو
~~قرينة وتخصص وتقيد بالعرف فلا يعده الخ. فلو قال له: اشتر لي عبدا فإنه
~~يتقيد بما يليق به، وكذا لو قال له: بع دوابي وكان العرف يقتضي تخصيص بعض
~~أنواعها فإنه يتخصص به، ولو قال: بع بما باع به فلان فرسه فالعمل بما باع
~~به فلان مشترط في حق الوكيل لا في حق الموكل. قلت: ويمكن تمشية الناظم على
~~هذه الطريقة بحمل الإطلاق في كلامه على أنه نص له عليه أو على مرادفه
~~كقوله: وكلتك وكالة مطلقة أو مفوضة أو غير مقيدة بشيء دون شيء أو بما إلي
~~من قليل أو كثير أو على جميع الأمور ونحو ذلك مما فيه التنصيص على إطلاق
~~يده في التصرف ومراده بالاتفاق اتفاق أهل هذه الطريقة، وهذا أولى وأقرب من
~~تمشيته على الطريقة الضعيفة. المتيطي: إن لم يسم شيئا بل قال: وكلته وكالة
~~مفوضة جاز فعله عليه في كل شيء من البيع والصلح وغيرهما، وإن قال: وكلته
~~وكالة مفوضة جامعة لجميع وجوه التوكيل ومعانيه كان أبين اه. ابن شاس. يشترط
~~فيما فيه التوكيل أن يكون معلوما في الجملة ويستوي كونه منصوصا عليه أو
~~داخلا تحت عموم اللفظ أو معلوما بالقرائن أو بالعادة اه. ابن عرفة: شرط صحة
~~الوكالة ms0413 علم متعلقها خاصا أو عاما الخ. قال وقول ابن شاس بالعادة هو كقولها
~~في ذبح الولد أضحية أبيه وإنكاحه أخته حسبما ذكره في الأضحية والنكاح فتأمل
~~قوله: أو داخلا تحت عموم الخ. قلت: ومن العادة قول الناظم الآتي: وغائب
~~ينوب في القيام الخ. وقوله: والزوج للزوجة كالموكل الخ. وهذا إذا لم يقع
~~التعميم إثر تخصيص، وإلا ففي البرزلي عن ابن عتاب الذي جرى به العمل وأفتى
~~به الشيوخ: أنه متى انعقد في وثيقة التوكيل تسمية شيء، ثم ذكر بعد ذلك
~~التفويض أنه إنما يرجع لما سمى وإن لم يسم شيئا، وذكر التفويض التام فهو
~~عام في الجميع اه. ونحوه لابن رشد كما في ابن عرفة وهو المشار له بقول
~~اللامية: وإن وقع التفويض إثر مقيد الخ وأما عكسه وهو أن يفوض ويعمم أولا
~~ثم يسمي بعض ما يدخل تحت ذلك اللفظ ويسكت عن الباقي. فقال البرزلي أيضا:
~~يجري على الخلاف الآتي في الهبة إذا قال: وهبت لولدي وسمى البعض وسكت عن
~~البعض الآخر، وأحفظ عن الطرر وعن بعض الأندلسيين دخول المسكوت عنه، وأحفظ
~~في بعض الروايات في الوكالات أنها تختص بما ذكر خاصة. قلت: أفتى أبو الحسن
~~في نوازله فيمن حبس على ولده جميع أملاكه، وذكر بعض الأملاك وترك البعض
~~الآخر أنه يدخل الجميع قال: لأن المخصوص داخل بلفظ الخصوص والعموم والمتروك
~~داخل بلفظ العموم فقط، فهو كمن باع جميع أملاكه وسمى بعضها وترك البعض
~~الآخر فيلزمه البيع في الجميع على الراجح، انظر ابن هلال وشراح المتن في
~~التناول، وهذا أنسب
# PageV01P325
# بمسألة الوكالة المذكورة فيترجح فيها العموم إن كان يعلم بما لم يسمه،
~~وأما من قال: وهبت لولدي أو أوصى عليه وسمى البعض دون البعض، فاختار ابن
~~رشد فيها عدم العموم قائلا لأن لفظ ولدي يقع على الواحد والجمع فلا يدخل
~~إلا ما سماه وإن كان ناظم العمل درج في الوصية على التعميم حيث قال: ومن
~~على أولاده أوصى وما سمى سوى البعض فذاك علما تنبيهان. الأول: معنى كون
~~التفويض ms0414 راجعا للمقيد أنه تفويض في أحوال ذلك الخاص من كونه جعل له فعل ذلك
~~في أي زمان وفي أي الأسواق والأمكنة شاء وأن يتحاكم في الخصومة عند أي قاض
~~شاء أو يبيع ممن شاء ونحو ذلك. هكذا في ابن عرفة عن ابن عبد السلام، بل وقع
~~في السماع فيمن وكلت رجلا على خصومة في قرية وأنها فوضت إليه وأمره جائز
~~فيما يصنع ولم تذكر بيعا ولا صلحا فباع الوكيل القرية بعد أن صالح فيها أن
~~الصلح لازم لها دون البيع. ابن رشد: الأصل أن الوكيل لا يتعدى ما سمى له،
~~وإنما أجاز في هذا السماع صلحه لقول موكلته فوضت إليه في الخصومة وجعلت
~~أمره جائزا فيما يصنع فلم يخالف قول أصبغ ليس لوكيل الخصومة صلح أي لأنه لم
~~يذكر له فيها تفويضا ولا قول. عيسى: من وكل على قبض ديونه وفوض إليه النظر
~~فيها لا يجوز صلحه لإمكان تفويض صرف النظر في قول عيسى لتعجيل ما يقتضي
~~النظر تعجيله وتأخير ما يقتضي النظر تأخيره اه. قلت: وانظر على ما في
~~السماع إذا قال: وكلته على الخصام توكيلا مفوضا هل يشمل توكيله الإقرار
~~والإنكار لأنهما من عوارض الخصام فيرجع لهما لتفويض أشد من رجوعه للصلح
~~فتأمله. والله أعلم. قال فضل: ومن وكل وكالة مفوضة فيجوز صلحه إذا كان نظرا
~~وأما من وكل على تقاضي دين أو خصومة أو أمر معين وفوض إليه النظر فلا يجوز
~~صلحه وإن كان نظرا حتى ينص له على ذلك قال: وقاله جميع أصحابنا. واقتصر
~~عليه في المتيطية والفشتالية وابن رحال وظاهرهم أنه المعتمد دون ما تقدم عن
~~السماع فتأمله وهو ظاهر قول اللامية: وكل وكيل فامنعن صلحه سوى وكيل بتفويض
~~يصادف منهلا فمراده بوكيل التفويض الوكيل المفوض إليه في جميع الأمور لأنه
~~إذا أطلق إنما ينصرف إليه لا الوكيل المخصوص المتقدم في السماع كما قرره به
~~بعض شراحها، وبالجملة فما لفضل وصاحب اللامية هو الذي تقدم عن ابن عتاب أن
~~به العمل وما وفق به ابن ms0415 رشد بين كلام الأئمة يظهر من المتيطي وغيره أنه
~~مقابل فتأمله. الثاني: قال في كتاب الغرر من المدونة: وأما الدور والأرضون
~~والعقار فالنقد فيها جائز بشرط قربت الغيبة أو بعدت قالوا: يحتمل أن يكون
~~عطف العقار على ما قبله من عطف العام على الخاص، ويحتمل أن يكون من عطف
~~المغاير وأن المراد به البساتين فيؤخذ منه أن من وكل على بيع عقار أن الدور
~~لا تدخل في الوكالة ونزلت في الأندلس، وحكم فيها بعدم الدخول حتى ينص على
~~الدور قاله البرزلي. ابن شاس: ومخصصات الموكل معتبرة فلو قال: بع من زيد لم
~~يبع من غيره وإن عين زمنا أو سوقا تتفاوت الأغراض في كل منهما وجب اتباعه.
~~ابن عرفة: وفي كتاب القراض ومنه تأخير بيع سلعه لما يرجى له سوق أي فإن باع
~~قبله ضمن ولو وكله على
# PageV01P326
# شراء سلعة فلان بخصوصه بها فاشتراها فتبين أنها لغيره أدخلها في سلع فلان
~~المذكور، فذلك عيب يوجب للموكل القيام بنقض البيع قاله المازري. وليس يمضي
~~غير ما فيه نظر إلا بنص في العموم معتبر (وليس) فعل ناقص (يمضي) مضارع مضى
~~الثلاثي خبرها مقدم (غير) اسمها مؤخر (ما) موصول مضاف إليه (فيه) خبر عن
~~قوله (نظر) والجملة صلة ما (إلا) استثناء (بنص) يتعلق بيمضي أي لا يمضي غير
~~النظر بسبب من الأسباب أو بشيء من الأشياء إلا بنص (في العموم) يتعلق بقوله
~~(معتبر) الذي هو صفة لنص، والتقدير لا يمضي غير النظر من المفوض إليه وأحرى
~~المخصوص إلا بنص معتبر في العموم كأن يقول وكلتك على النظر وغير النظر
~~فيمضي حينئذ غير النظر (خ) فيمضي النظر إلا أن يقول وغير نظر إلا الطلاق
~~الخ. وما ذكره من أنه يمضي غير النظر إذا نص له عليه نحوه لابن بشير وابن
~~شاس وابن الحاجب واعترضه ابن عرفة وكذا (خ) في ضيح قائلا: فيه نظر إذ لا
~~يأذن الشرع في السفه فينبغي أن يضمن الوكيل إذ لا يحل لهما ذلك اه. فقوله
~~ينبغي الخ ظاهر إذا ms0416 كان الوكيل رشيدا لأنه إذا باع ما يساوي مائة بخمسين
~~مثلا وتعذر رده صار بمنزلة المودع عنده يحرق الوديعة بإذن ربها فإنه يضمنها
~~وبه تعلم أن قياس (خ) عدم الضمان على نفي القود غير ظاهر إذ لا يلزم من نفي
~~القود في قطع اليد بإذن ربها عدم الغرم في المال لأن القود عين والحدود
~~تدرأ بالشبهات بخلاف الغرم انظر عند قول (خ) في الدماء، ولو قال: إن قتلتني
~~أبرأتك وانظر ما مر عند قوله: ومن على قبض صبيا قدما الخ. وشمل قوله غير ما
~~فيه نظر ما فيه مفسدة راجحة أو مرجوحة أو مساوية وما لا مصلحة فيه ولا
~~مفسدة، لأن هذه الأقسام ليست من باب ما هو أحسن قاله في أوائل أحباس
~~المعيار. قال: والوصي في ذلك كالوكيل ابن عرفة: وظاهر قول أبي عمران إن قدر
~~الغبن في بيع الوصي والوكيل ما نقص عن القيمة نقصا بينا وإن لم يبلغ الثلث
~~وهو صواب لأنه مقتضى الروايات في المدونة وغيرها إذا باع الوكيل أو ابتاع
~~بما لا يشبه من الثمن لم يلزمك اه. أي: ولو التزم له إتمام النقص ونقله (ح)
~~عند قول المتن ولا بغبن ولو خالف العادة الخ. وما ذكره عن المدونة وهو قول
~~(خ) في الوكالة وتعين في المطلق نقد البلد ولائق به وثمن المثل والأخير،
~~وقال أيضا في الإجارة عاطفا على ما لا يمضي: وكراء وكيل بمحاباة أو بعرض
~~الخ. وقوله خبر أي في إمضاء فعله أو نقضه وأخذ سلعته إن كانت قائمة فإن
~~فاتت خير في الإمضاء أو تضمينه القيمة. تنبيهات. الأول: يمكن أن يكون
~~المراد بغير النظر الذي يمضي بالنص عليه على ما في النظم ومن معه هو ما لا
~~تنمية للمال فيه كعتق وهبة وصدقة أريد بها ثواب الآخرة، لأن فيها مصلحة في
~~نفس الأمر وإن كانت لا تنمية فيها، أو المراد به ما ليس نظر عند الناس، وهو
~~عبد الوكيل نظر كشراء جارية رخيصة لا تليق بالموكل أو يشتري بأزيد من
~~القيمة ms0417 لسهول العهدة في
# PageV01P327
# ذلك البائع أو يبيع بأنقص كذلك أيضا فيسقط الاعتراض حينئذ عن الناظم ومن
~~وافقه. الثاني: قال ابن بشير: إن قال له بع بعشرة فباع باثني عشر أو بع
~~بالدين بعشرة فباع بها نقدا. فقولان مبنيان على الخلاف في شرط ما لا يفيد
~~هل يوفي به أم لا؟ ابن عرفة: والأظهر إن كان ذلك من بيع ما فيه شفعة أن
~~يكون للآمر مقال لجواز تعلق قصده بشركة الشفيع دون غيره اه. ولو قال له
~~بعها بعشرة بالنقد فباعها إلى أجل لعدم وجود من يشتريها في ذلك البلد الذي
~~سافر إليه بالنقد لزمته القيمة كما في البرزلي عن ابن رشد ابن عرفة: ولو
~~قال له بعها بعشرة نقدا فباعها بذلك وقيمتها أكثر فلا مقال للآمر، ثم قال
~~أيضا: وإن قال بعها بثمن إلى أجل فباعها به نقدا، وقيمة السلعة أكثر من ذلك
~~غرم الوكيل القيمة إذ لا ينظر لما سمي بل إلى القيمة لأنه يقول: إنما سميت
~~العشرة خوف بيعها بأقل منها قال: واختلف في كون التسمية للثمن مسقطة عن
~~المأمور النداء والشهرة والمبالغة في الاجتهاد. على قولين بالإمضاء وعدمه
~~لأن القصد عدم النقص عن الثمن وطلب الزيادة انظر ذلك فيه إن شئت. الثالث:
~~من غير النظر أيضا أن يدفع الوكيل الدين ونحوه بغير إشهاد (خ) وضمن أن أقبض
~~الدين ولم يشهد الخ. وتقدم نحوه في الضامن والمقارض مثل الوكيل في ذلك،
~~وسيأتي قول الناظم: ومن له وكالة معينة. الخ. . ولا فرق في هذا بين المفوض
~~وغيره، ويسوغ للموكل تضمينه وإن علم ببراءة الوكيل لأنه الذي أتلف عليه
~~ماله حيث لم يشهد ما لم يدفعه العامل أو الوكيل بحضرة رب المال وإلا فلا
~~ضمان لأن التفريط حينئذ من ربه. وذا له تقديم من يراه بمثله أو بعض ما
~~اقتضاه (وذا) مبتدأ والإشارة للوكيل المفوض إليه (له) خبر عن قوله (تقديم)
~~مبتدأ وسوغ الابتداء به العمل ويحتمل أن يكون فاعلا بمحذوف أي: وذا يجوز له
~~تقديم (من) موصول مضاف إليه ms0418 من إضافة المصدر لمفعوله (يراه) صلة والرابط
~~الضمير البارز ومفعوله الثاني محذوف وفاعله ضمير مستتر يعود على ذا (بمثله)
~~يتعلق بتقديم وهو على حذف مضاف أي بمثل تقديمه، والجملة من المبتدأ الثاني
~~وخبره خبر الأول (أو بعض) معطوف على بمثل ولم يعد الخافض لعدم لزومه على حد
~~قوله: واتقوا الله الذي تساءلون به والأرحام} (النساء: 1) وهو مذهب ابن
~~مالك إذ قال: وليس عندي لازما الخ. (ما) موصول (اقتضاه) صلته، والمعنى أن
~~المفوض إليه له أن يقدم بمثل تقديمه أو ببعض ما اقتضاه تقديمه من فصوله من
~~يراه أهلا لذلك. والحاصل، أن له أن يوكل وكيلا مفوضا إليه أو مخصوصا ببعض
~~الأمور لأنه قائم مقام موكله فما جاز لموكله يجوز له، وهذا هو الذي استظهره
~~ابن رشد وفي ضيح أنه المعروف من المذهب، وقال ابن ناجي في كتاب الشهادات من
~~المدونة: والعمل عندنا أن المفوض إليه لا يوكل إلا بالتنصيص عليه، وكذا
~~العمل عندنا أنه لا يحل عنه العصمة ولا يبيع عنه الربع للعرف وإلا فالأصل
~~دخوله اه. ونحوه ذكره
# PageV01P328
# في إرخاء الستور منها. وأفهم قوله للعرف أن هذه الأمور إنما خرجت عندهم
~~لأجل العرف وأن المدار في ذلك عليه، فإن جرى عرف بلد بمثل ذلك عملوا عليه
~~وإلا فلا. وحينئذ فقول (خ) وتخصص وتقيد بالعرف شامل للمفوض والمخصوص خلافا
~~لبعض شراحه لأن ما خرج عن العرف لم يقصد إليه، ولهذا خرج بيع دار السكنى
~~وبيع العبد القائم بأموره كما مر وقد قال ابن عرفة ما نصه: والحاصل أن بين
~~متعلق التوكيل خصوصا أو عموما لزم قصره عليه وإعماله فيه إلا ما خص ولو
~~بعادة اه. فهو صريح في تخصيص التفويض بالعرف والله أعلم. ومن على مخصص وكل
~~لم يقدم إلا إن به الجعل حكم (ومن) اسم شرط أو موصول (على مخصص) بفتح الصاد
~~صفة لمحذوف يتعلق بقوله: (وكل) بالبناء للمفعول فعل الشرط أو صلة (لم يقدم)
~~بكسر الدال المشددة جواب الشرط أو خبر عن الموصول (إلا) استثناء (أن) شرط
~~(به) ms0419 يتعلق بحكم آخر البيت وضميره للتقديم المفهوم من قوله لم يقدم (الجعل)
~~بفتح الجيم فاعل بفعل محذوف يفسره (حكم) وهو إما بمعنى الفاعل أي الجاعل أو
~~على حذف مضاف أي ذو الجعل، والمراد به الموكل على كل تقدير، ومعناه أن من
~~وكل على شيء مخصوص كبيع سلع مثلا لم يجز له أن يقدم أي يوكل غيره على فعله
~~إلا إذا حكم الجاعل له بالتقديم أي جعل له موكله ذلك بنص أو قرينة كأن يكثر
~~ما وكل عليه بحيث لا يمكنه الاستقلال به وحده، فيوكل حينئذ من يعينه فقط،
~~وإن لم ينص له عليه وكشريف قد وكل على بيع دواب مثلا لا تليق به مباشرة
~~بيعها وعلم الموكل بحاله أو كان مشهورا عند الناس بأنه لا يلي ذلك بنفسه،
~~فله أن يوكل في الحالتين ويحمل الموكل في الثانية على أنه علم بحاله ولا
~~يصدق في أنه لم يعلم فإن لم يعلم الموكل ولا اشتهر الوكيل بذلك فليس له
~~التوكيل، وهو ضامن حيث لم يعلم الوكيل الثاني بتعديه في توكيله وإلا
~~فالضمان عليه كما في (خ) وإلى هذا أشار بقوله عاطفا على الممنوع وتوكيله
~~إلا أن يليق به أو يكثر فلا ينعزل الثاني بعزل الأول الخ. تنبيهات. الأول:
~~الوصي مثل المفوض ومقدم القاضي مثل المخصوص قاله أبو الحسن. قالوا للوصي أن
~~يوصي بلا خلاف ويوكل والوكيل المخصوص ومقدم القاضي ليس لهما أن يوكلا بلا
~~خلاف، ونقل (ح) عنه في باب الحجر أن المشهور في مقدم القاضي عدم التوكيل
~~وهو معنى قول اللامية: بتوكيل ذي التقديم من عند حاكم بلا إذنه قولان
~~بالمنع فاعملا وتأمل قوله: بالمنع فاعملا مع ما في نوازل الرهن من المعيار
~~عن الإمام السنوسي أن الذي به العمل وانعقدت عليه الوثائق جواز توكيله
~~ونحوه في المتيطية عن بعض الموثقين.
# PageV01P329
# الثاني: قال في المتيطية: وإذا وكلته وكالة على الخصام وجعلت له أن يوكل
~~من يرى توكيله. قلت: وأذن له أن يوكل عنه من شاء بمثله أو بما شاء من فصوله ms0420
~~وتكمل العقد. فإن قلت: وأذن له أن يوكل عنه من شاء ولم تزد بمثله أو بما
~~شاء منه لم يكن للوكيل الثاني أن يخاصم عن الموكل الأول حتى يجعل له من
~~الإقرار والإنكار مثل ما جعله للأول، وقال بعد ذلك: وإن وكلته وكالة مفوضة
~~جامعة لفصوله وجعلت للوكيل أن يوكل من شاء بما شاء من فصوله فلا بد أن يقول
~~الموثق: والتزم الموكل لوكيل وكيله مثل ما التزم لوكيله وإلا لم يكن للثاني
~~أن يوكل غيره اه فانظره. الثالث: إذا جاز للوكيل أن يوكل بما قبضه الثاني
~~من المال يلزمه دفعه لمن أراد قبضه منه من موكله أو رب المال لأنه يبرأ
~~بالدفع لكل منهما، وإن باع كل منهما شيئا واحدا فالعبرة بالأول كما قال (خ)
~~وإن بعت وباع فالأول إلا لقبض الخ. ولو جاء رجل بكتاب فيه الأمر بأن يدفع
~~لحامله من دينه كذا فاعترف المدين أنه خط رب الدين لم يقض عليه بالدفع،
~~وكذا إذا صدقه في أنه أمره أن يدفع إليه بخلاف ما لو أتاه بوكالة فأقر له
~~بصحتها وأبى من الدفع فإنه يقضي عليه، فإن أنكر الموكل الوكالة بعد ذلك غرم
~~الحق ثانيا لأنه إنما قضى عليه بإقراره كما في البرزلي وما ذكره من أنه إذا
~~أقر له بالوكالة يقضي عليه نحوه في الباب السبعين من التبصرة وذكره في
~~الفصل السادس في حكم الوكالة منها أيضا، وهو مخالف لما ذكره في الفصل
~~الخامس من أن الخصم إذا صدق الوكيل لم يجبره الحاكم على الدفع على المشهور
~~حتى يثبت عنده صحة الوكالة وهو الموافق لما في المدونة وتبصرة اللخمي كما
~~في (ح) وفي البرزلي أيضا: إذا قبض رجل دينك بغير إذنك وأخبرك القابض بذلك
~~ورضيت لم ترجع على الغريم. وما من التوكيل لاثنين فما زاد من الممنوع عند
~~العلما (وما) مبتدأ موصول (من التوكيل) يتعلق بالاستقرار صلة (لاثنين)
~~يتعلق بالتوكيل (فما) معطوف على اثنين (زاد) صلة ما ومتعلقه محذوف أي
~~عليهما (من الممنوع) خبر المبتدأ (عند العلما) ms0421 يتعلق بالاستقرار في الخبر
~~وهذا في الخصومة قال المتيطي: ولا يجوز لرجل ولا لامرأة أن يوكل في الخصام
~~أكثر من وكيل واحد يريد إلا برضا الخصم (خ) : وواحد في حضومة الخ: وأما في
~~غيرها من بيع أو شراء أو تقاضضونحو ذلك فجائز ولكل الاستبداد. (خ) : ولأحد
~~الوكلين الاستبداد إلا لشرط وإن بعت وباع فالأول إلا لقبض.
# PageV01P330
# والنقض للإقرار والإنكار من توكيل الاختصام بالرد قمن (والنقص) مبتدأ
~~(للإقرار) يتعلق به (والإنكار) معطوف عليه (من توكيل) يتعلق بالنقص أيضا
~~(الاختصام) مضاف إليه (بالرد) يتعلق بقوله (قمن) بفتح القاف وكسر الميم أي
~~حقيق خبر المبتدأ، ومعناه أن من وكل على الخصام ولم يجعل له موكله في
~~الوثيقة الإقرار والإنكار فإن التوكيل قمن بالرد حقيق به لما على المطلوب
~~من الضرر في ذلك إذ قرار الوكيل حينئذ لا يلزم الموكل (خ) : وليس له
~~الإقرار إن لم يفوض أو يجعل له ولخصمه اضطراره إليه، وهذا ظاهر إذا امتنع
~~من الحضور مع وكيله أيضا، أما إذا قال لا أفوض ولا أجعل له الإقرار لئلا
~~يرشيه الخصم ولكن أحضر مع الوكيل في المجلس أو قريبا منه لأقر بما يدعيه
~~خصمي أو أنكره فإنه يجاب إلى ذلك كما في البيان، واقتصر عليه في الشامل
~~فليس المراد أنها ناقصة مطلقا كما هو ظاهر النظم، ولا سيما وقد أفتى ابن
~~الشقاق بأنه لا يلزم بأن يجعل له الإقرار مخافة أن يرتشي الوكيل. نقله ابن
~~رحال قال: وقد شاهدنا من ذلك من ارتشاء الوكلاء ما يعلمه الله اه. ومحل
~~كونها ناقصة أيضا إذا كان الوكيل مالكا أمره أما إن كان صبيا أو مولى عليه
~~أو وصيا أو مقدم قاض وكل بإذنه أو نائب بيت المال فإن وكالة هؤلاء لا تكون
~~ناقصة بنقص الإقرار منها بل إن جعلوا له الإقرار فأقر بشيء من معنى الخصومة
~~فإنه لا يلزمهم إقراره كما في وكالات المعيار، وكذا الأب يوكل من يخاصم عن
~~صغار ولده أو ناظر الأحباس يوكل من يخاصم عنها لأن أموال الأحباس كأموال ms0422
~~الأيتام وإقرار الأب والوصي والناظر لا يجوز وهو في ذلك شاهد كما في
~~البرزلي، وتقدم شيء من ذلك عند قوله: ومن أبى إقرارا أو إنكارا الخ. نعم إن
~~وكل الوصي ونحوه فيما تولاه من المعاملات لمحجوره فإقرار الوكيل حينئذ لازم
~~للوصي ويكلف الوصي بأن يجعل لوكيله الإقرار حينئذ كما لابن رشد وغيره وفهم
~~من قوله: الاختصام الخ. أنه إن كان مفوضا إليه يلزم إقراره للموكل وإن لم
~~يكن جعله له وظاهر النظم أنه لا بد من جعل الإقرار والإنكار أو الحضور، ولو
~~كان الوكيل مولى عليه أو صبيا وهو كذلك على طريقة ابن رشد كما مر لأنه قال
~~يلزمه من فعل الوكيل السفيه ما يلزمه من الوكيل الرشيد. تنبيه: إذا وكلته
~~في خصومة على حق فجحده المطلوب وحلفه الوكيل فليس لك أن تحلف المطلوب ثانيا
~~كما في المتيطية وابن عرفة ونقله (ح) عند قوله أو يعين بنص أو قرينة الخ.
~~ويريد
# PageV01P331
# أن تحليف الوكيل لا يسقط بينة الموكل، وإنما يسقط إعادة اليمين لأن
~~الوكيل قد لا يكون له علم ببينة الموكل، وقد قال (خ) فإن نفاها واستحلفه
~~فلا بينة إلا لعذر كنسيان الخ. وانظر لو كان الوكيل عالما بها وحلفه على
~~إسقاطها هل لا قيام للموكل بها لأن قول الوكيل قول موكله ويدل له ما في
~~معاوضات المعيار عن سيدي مصباح في امرأة أنكر وكيلها أن تكون عقدت لابنها
~~هبة في أملاكها، فلما ثبتت الهبة أظهر وكيلها عقد استرعاء مقدم التاريخ
~~أنها غير ملتزمة لتلك الهبة إن صدرت منها أن إنكار الوكيل لعقد الهبة مسقط
~~للقيام بالاسترعاء اه. أوله القيام لأنه لم يوكله على إسقاطها ويدل له ما
~~يأتي في البيت بعده عن المدونة أن من وكل على الأخذ بالشفعة فأقر بإسقاطها
~~وهو الذي في البرزلي عن أخوين ادعى أحدهما أن أباهما باع منه بعض الأملاك
~~بكالىء أمه وأثبت ذلك وقال أخوه: إن ذلك كان توليجا فقال: وكيل مدعي البيع
~~من أين كان لأم موكله مالا وما كانت أمه إلا ms0423 أمة ثم تزوجها أبوهما فقال ابن
~~حارث: أما الوثيقة فعقدها تام لإفساد فيه بوجه وإقرار الأب لابنه جائز،
~~وأما ما تكلم به الوكيل فإنه لا يلزم موكله إذ كان منه على وجه الغلط
~~والسقط وبعد هذا كله فإنه لم يوكله على تكذيبه، وإنما وكله على تصديقه وعلى
~~طلب ما ادعى به قبل صاحبه، وإنما يجوز إقراره عليه فيما يحدث من الوجوه في
~~الخصومة غير الوجه الذي هو الأصل فإن قوله: ومن أين كان لها مال ساقط عن
~~موكله للوجهين المذكورين. وقال ابن زرب: عقد الوثيقة صحيح غير أن الوكيل قد
~~لبس مقالته وصير الأمر عندي مشكلا لا يظهر فيه شيء أتقلد الجواب به اه
~~باختصار. قلت: والظاهر في المسألة ما لابن حارث ومسألة المدونة شاهدة له،
~~ويؤيده ما لابن الحاج فيمن وكل على الصلح والإقرار والإنكار فأقر المطلوب
~~فثبت الحق فصالح الوكيل على ذلك بمثاقيل منجمة وأطلقه قال: لا يمضي الصلح
~~ويجب على الوكيل غرم ما أقر به الغريم لتعديه بإطلاقه فتأمل ذلك. ولا سيما
~~على ما يأتي في البيت بعده عن (ح) من أن من جعل لوكيله الإقرار إنما أراد
~~الإقرار فيما هو من معنى الخصومة والله أعلم. وانظر ما مر عند قوله: ومنكر
~~للخصم ما ادعاه الخ. وحيث الإقرار أتى بمعزل عن الخصام فهو غير معمل (وحيث)
~~ظرف مضمن معنى الشرط خافض لشرطه منصوب بجوابه (الإقرار) مبتدأ وجملة (أتى)
~~خبره والجملة من المبتدأ والخبر في محل جر بإضافة حيث (بمعزل) حال من فاعل
~~أتى جر بالباء الزائدة (عن الخصام) يتعلق بمعزل (فهو) مبتدأ (غير) خبره
~~(معمل) بفتح الميم اسم مفعول مضاف إليه والجملة جواب حيث والمعنى أن من وكل
~~على الخصام في حق وجعل له فيه الإقرار والإنكار فأقر بشيء أجنبي من تلك
~~الخصومة كإقراره أن موكله وهب داره لزيد أو لفلان عليه
# PageV01P332
# مائة ونحو ذلك فإقراره بذلك غير معمول به على الأصح عند ابن سهل وغيره
~~خلافا لفقهاء طليطلة حيث قالوا: يلزمه إقراره وإن لم يكن من ms0424 معنى الخصومة،
~~واستدل ابن سهل على تصحيحه بقولها: ومن وكل على الأخذ بالشفعة فأقر أن
~~موكله قد أسقطها فهو شاهد لا مقر انظر نصها في (ح) قال ابن عرفة مضعفا
~~لاستدلاله بمسألة الشفعة ما نصه: لا يلزم من لغو إقرار الوكيل على الشفعة
~~لغو إقرار من جعل له الإقرار لعدم صدق الأخذ بالشفعة على إقراره بإسقاطها
~~وصدق مطلق الإقرار على الإقرار بالهبة اه. قال (خ) عقبه ما قاله ابن عرفة
~~من ضعف الاستدلال بمسألة الشفعة هو الظاهر، لكن يؤخذ ذلك من أن الوكالة
~~تخصص وتفيد بالعرف لأن من وكل على الخصام وجعل لوكيله الإقرار والإنكار
~~إنما أراد الإقرار فيما هو من معنى الخصومة التي وكل فيها اه. قلت: قد يرد
~~تضعيف ابن عرفة للاستدلال بمسألة الشفعة بأن مطلق الإقرار الواقع أثر
~~الخصومة إنما يرجع للوجوه الراجعة لها كالتفويض الواقع أثر المقيد على حسب
~~ما مر عند قوله: وحيثما التفويض بالإطلاق الخ. ويدل له قول ابن حارث المار
~~إنما يجوز إقراره فيما يحدث من الوجوه في الخصومة غير الوجه الذي هو الأصل
~~الخ. إذ لا شك أن المقر بإسقاط الشفعة قد ذكر على أصل ما وكل فيه بالإبطال
~~كما أنه في مسألة التنبيه المذكورة في البيت قبله قد ذكر على بينات أصل
~~الحق الذي وكل على طلبه بالإسقاط والتكذيب مع أن الموكل لا نظر له في ذلك،
~~فلو صح الإقرار بالهبة الخارج عن الخصومة كما يقتضيه بحث ابن عرفة لصح
~~الإسقاط الخارج عن الأخذ بالشفعة، ومفهوم قول الناظم بمعزل عن الخصام أنه
~~إذا لم يكن بمعزل عنه لصح الإقرار ولزم وهو كذلك على المعروف إذ هو فائدة
~~رد الوكالة الناقصة عن الإقرار والإنكار كما مر في البيت قبله. قال ابن عات
~~عن الكافي الذي به العمل أنه إذا جعل له الإقرار لزمه ما أقر به عند
~~القاضي، وزعم ابن خويز منداد أن تحصيل مذهب مالك أنه لا يلزمه إقراره إذا
~~لم يكن مفوضا إليه قال: واتفق الفقهاء فيمن قال ما أقر ms0425 به فلان علي فهو
~~لازم لي أنه لا يلزمه اه. ابن عرفة: فظاهر ابن عبد السلام أن قول ابن خويز
~~منداد اتفق الفقهاء الخ. خلاف المعروف من المذهب والأظهر أنه ليس بخلاف لأن
~~مسألة المذهب نص فيها على توكيله على الإقرار عليه، ومسألة ابن خويز منداد
~~إنما صدر منه أن ما أقر به فلان فهو لازم له فصار ذلك كقوله ما شهد به فلان
~~علي فهو حق وهذا لا يلزمه ما شهد به اه. قلت: وحاصل فرقه أن مسألة المذهب
~~أذن له في الإقرار عنه بخلاف مسألة ابن خويز منداد فإنها محتملة للإذن
~~وعدمه لأن ما في قوله: ما أقر به فلان الخ شرطية بدليل دخول الفاء في
~~جوابها فصارت كقوله: ما شهد به فلان الخ. ويمكن أن يقرر الناظم بما يشمل
~~مسألة ابن خويز منداد ومسألة الهبة ونحوها مما مر لأن الكل بمعزل عن الخصام
~~والله أعلم. تنبيه: قوله في المدونة فهو شاهد أي يحلف معه المشتري ويستحق،
~~ومحله إذا قال: إن موكله أسقطها بعد التوكيل والموكل حاضر في البلد فإن كان
~~غائبا غيبة يتهم على الانتفاع بالمال أو أقر أنه أسقطها قبل توكيله فإن
~~شهادته ساقطة للتهمة في الأولى ولإقراره بأنه إنما توكل في باطل في الثانية
~~قاله ابن فرحون في فصل التوكيل، وفي الباب الثاني والعشرين من تبصرته ما
# PageV01P333
# نصه: وفي الطرر إذا قال الوكيل: قبض موكلي المال أي الذي وكلني على قبضه
~~فإن قال قبضه بعد الوكالة لزم الإقرار، وإن قال قبضه قبل الوكالة فلا عبرة
~~بإقراره ولا شهادته لأنه إنما توكل في باطل وانفسخت وكالته. وانظره مع ما
~~في (ح) عن أشهب ومع ما في أوائل وكالات المعيار في وكيل رب الحق يقر أن
~~الضامن للمال إنما كان ضمانه له بجعل وتأمل قول اللامية: فما بعد توكيل
~~فيلزمه وما قبيل وما نافى خصاما نعم ولا ومن على خصومة معينه توكيله فالطول
~~لن يوهنه (ومن) اسم موصول مبتدأ (على خصومة) صلته (معينه) بفتح الياء صفة
~~لخصومة ms0426 (توكيله) فاعل بالمجرور ويجوز أن يكون توكيله مبتدأ خبره في المجرور
~~قبله والجملة صلة من (فالطول) مبتدأ (لن يوهنه) بضم الياء وفتح الواو وكسر
~~الهاء المشددة مضارع وهن المضعف وفاعله ضمير مستتر يعود على الطول وضميره
~~البارز على التوكيل، والجملة خبر الطول وجملة الطول وخبره خبر من، ويجوز أن
~~تكون من اسم شرط وتوكيله فاعل بفعل محذوف وجملة فالطول الخ جواب الشرط قاله
~~اليزناسني، ومعناه أن من وكل على خصومة معينة كقبض إرث أو قبض دين أو على
~~مخاصمة فلان فالطول فيما بين التوكيل والقيام به أو فيما بعد المناشبة وقبل
~~التمام لا يضعف ذلك التوكيل ولا يبطله هذا ظاهره. البرزلي: إذا وكله على
~~قضية معينة فلا تنقضي إلا بتمامها قاله بعض الموثقين اه. ونقله (ح) وظاهره
~~كالناظم أنه لا يسأل الموكل هل هو باق على وكالته، وأما إن كان غائبا
~~فالوكيل على وكالته وفهم منه أن المعينة إذا انقضت ليس له أن يخاصم في
~~غيرها إلا بوكالة مستأنفة قال في اختصار المتيطية وإن كانت الوكالة مقيدة
~~بخصومة فلان أو في شيء بعينه فلا بد من تجديد التوكيل لغير ذلك طال الأمر
~~أم قصر اه. فعلم منه أنه لا يحتاج للتجديد في ذلك المعين، وإنما يحتاج
~~للتجديد في غيره على ما يأتي تفصيله، وأشار إلى مفهوم معينة وهو إذا وكله
~~على خصومة مبهمة فقال: وإن يكن قدم للمخاصمه وتم ما أراد مع من خاصمه (وإن)
~~شرط (يكن) فعله واسمه ضمير الوكيل (قدم) بالبناء للمفعول نائبه ضمير الوكيل
~~أيضا (للمخاصمة) يتعلق بقدم والجملة خبر يكن (وتم) ما مضى يتم (ما) موصول
~~فاعله (أراد)
# PageV01P334
# صلته وفاعله ضمير الوكيل والرابط بينه وبين الموصول محذوف (مع) بسكون
~~العين لغة في مع يتعلق بأراد (من) مضاف إليه (خاصمه) صلة من وضميره المستتر
~~هو الرابط والبارز للوكيل، ويجوز العكس والجملة من تم وما بعده معطوفة على
~~قدم وكذا جملة قوله. ورام أن ينشىء أخرى صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; فله ذاك إذا أطلق من وكله (ورام) ms0427 وفاعله ضمير الوكيل أيضا (أن ينشىء)
~~في تأويل مصدر مفعوله (أخرى) مفعول بقوله ينشىء على حذف الموصوف أي خصومة
~~أخرى (فله) خبر عن قوله (ذاك) والإشارة للإنشاء والجملة جواب الشرط (إذا)
~~ظرف خافض لشرطه منصوب بجوابه (أطلق من) موصول فاعل أطلق (وكله) صلة من
~~والرابط الضمير المستتر والبارز للوكيل والجملة في محل جر بإضافة إذا ولم
~~يجز عليه نصف عام من زمن التوكيل للخصام (ولم يجز عليه نصف) فاعل بيجز
~~(عام) مضاف إليه (من زمن) يتعلق بيجز (التوكيل) مضاف إليه (للخصام) يتعلق
~~بيجز أيضا أي لم يجز من زمن التوكيل إلى وقت إرادة إنشاء الخصام نصف عام،
~~ومعناه أنه إذا وكله على خصومة مبهمة أي لم يذكر فيها مخاصمة فلان أو في
~~أمر كذا
# PageV01P335
# كما في النهاية، بل قال: وكلتك على المخاصمة عني من غير تعيين خصومة
~~بعينها أو على مخاصمة خصمي كما في (ح) عن الذخيرة، ويظهر أنها على مخاصمة
~~من كان كذلك فخاصم الوكيل بعض الناس وتم خصامه ثم أراد أن ينشىء خصومة أخرى
~~مع الأول أو مع غيره، فله ذلك بشرطين: أحدهما إذا أطلق الموكل في وكالته
~~كما مر والثاني أن لا يجوز عليه نصف عام من الفراغ من الأولى لإنشاء
~~الثانية ثم إن الصواب حذف الشرط الأول لأنه الموضوع فقوله: وإن يكن قدم
~~للمخاصمة. أي: لمطلق المخاصمة لأنه قسيم قوله: ومن على خصومة معينة الخ.
~~والصواب أيضا أن يقول: من زمن الفراغ للخصام كما قررنا قال في المتيطية:
~~وإذا وكله عن الخصام فخاصم عنه وانقضت تلك الخصومة، فإن كانت الوكالة مطلقة
~~وأراد أن يخاصم عنه بقرب انقضاء الأولى بالأيام أو اتصل بعض ذلك ببعض
~~وتطاول سنين لم يحتج إلى تجديد، وإن كان بين المطلبين الأشهر يعني ستة أشهر
~~فعليه التجديد، وكذا إن لم يخاصم عنه في أول التوكيل أو قربه حتى مضت
~~الأشهر فيستحب التجديد ثم قال: وإن كانت مقيدة بمخاصمة فلان إلى آخر ما مر
~~عنه قبل هذه الأبيات ثم قال: ولو قيد الوكالة بالدوام ms0428 والاستمرار دامت أبدا
~~ما لم يعزله اه باختصار. وقد قال في المقصد المحمود: وإن كانت الوكالة
~~مبهمة فللوكيل أن يخاصم عنه في قضية أخرى بحدثان انقضاء الأولى وليس له ذلك
~~في قضية مفسرة بمطالبة فلان ولا في المبهمة إذا طال الزمان نحو الستة أشهر،
~~وأما إذا اتصل الخصام فله التكلم عنه، وإن طال الأمد فقوله: وأما إذا اتصل
~~الخصام الخ هو عين قوله بحدثان انقضاء الأولى الخ. إلا أنه هناك فصل
~~بالأيام كما مر عن المتيطي، وهنا لم يفصل بشيء، ويحتمل أن يكون مراده
~~بالاتصال إنشاب الخصومة وابتداؤها في المبهمة مع بعض الناس ثم أمسك ستة
~~أشهر وقام لإتمامها مع ذلك البعض، ولكني لم أقف الآن على نص صريح فيه إلا
~~ما يفهم من قول المتيطية المتقدم، وكذلك إن لم يخاصم عنه في أول التوكيل
~~الخ. وتأمله مع قول المجالس المكناسية الذي به العمل تجديد التوكيل بعد ستة
~~أشهر. هذا إذا كانت فترة في خلل العمل، وأما إن اتصل خصامه فلا ينسخه
~~الزمان اه. وقوله: وليس له ذلك في قضية مفسرة الخ. أي ليس له أن يحدث خصومة
~~أخرى بعد الفراغ من الخصومة المعينة كما مر، ويفهم منه أن المعينة لا تبطل
~~إلا بالفراغ منها، فهذا مع ما مر عن المتيطي والبرزلي هناك شاهد على قول
~~الناظم؛ ومن على خصومة معينة الخ والله أعلم. والحاصل أنه إذا أسقط من
~~الوثيقة الدوام والاستمرار ولم يتصل الخصام ولا كان بالحدثان ولم تكن
~~الخصومة معينة، فلا بد من التجديد على ما في النظم والمتيطية وغيرهما وإن
~~وجد واحد مما مر فلا تجديد ولا فرق بين المفوض إليه وغيره كما في القوانين،
~~وأفتى ابن مرزوق بقول سحنون إنها لا تحتاج إلى التجديد مطلقا. وظاهر نقل
~~ابن عرفة والمتيطية وصاحب اللامية أن خلاف سحنون جار سواء كانت الخصومة
~~معينة أم لا. اتصل الخصام أم لا. إلا أنه يسأل الموكل إن كان حاضرا أهو على
~~وكالته. وظاهر نقل ابن سهل أن سحنونا إنما قال بعدم التجديد ms0429 في المعينة
~~لأنه قال: وسئل سحنون عمن وكل على مخاصمة رجل فلم يقم الوكيل إلا بعد سنين
~~الخ. ففرض السؤال في مخاصمة رجل، وظاهره أنه معين وعليه فقول سحنون ليس
~~بمخالف للقول بالتجديد لاختلاف الموضوع وهو ظاهر النظم لأنه اقتصر في
~~المعينة على عدم التجديد وفي غيرها على التجديد ولم يذكر في ذلك الخلاف
~~الذي ذكروه، فلعله فهم أن المراد برجل في السؤال رجل
# PageV01P336
# معين كما هو الظاهر لا أن المراد به الجنس كما فهموه فجعلوه مقابلا.
~~تنبيه: تقدم عن النهاية أن المعينة هي التي قيدت بمخاصمة فلان أو كانت في
~~شيء بعينه وأن المبهمة هي التي سقط منها ذلك، وذلك يقتضي أنه إذا قال:
~~وكلته على قبض ديني أو إرثي ولم يعين ممن أنها من المعينة، وقولها في
~~النكاح في توكيل الأب رجلا على إنكاح ابنته ممن يراه من شاكلة لها وبما يرى
~~من الصداق وأنه إن سقط منه دائمة مستمرة لم يعقد عليها بعد مضي ستة أشهر
~~إلا بتوكيل ثان الخ. يقتضي أن ذلك ليس من المعينة وإلا لم يحتج إلى التجديد
~~فتأمله، ويقتضي أيضا أن التجديد بعد مضي ستة أشهر لا يختص بوكالة الخصام بل
~~كذلك الوكالة على النكاح والبيع ونحوهما وهو كذلك كما في القوانين وغيرها
~~وهو ظاهر قول ناظم العمل: وبعد ستة من الشهور قد جددوا وكالة الأمور وموت
~~من وكل أو وكيل يبطل ما كان من التوكيل (وموت) مبتدأ (من) موصول مضاف إليه
~~(وكل) بفتح الكاف مشددة مبني للفاعل صلة (أو وكيل) معطوف على الموصول
~~(يبطل) بضم الياء وكسر الطاء مضارع أبطل وفاعله ضمير يعود على المبتدأ
~~والجملة خبره (ما) مفعوله (كان) صلة ما وهي تامة بمعنى وجد (من التوكيل)
~~بيان لما ومعناه أن موت الموكل أو الوكيل يبطل التوكيل الذي وجد من الموكل
~~وعزل الموكل للوكيل كموته إن أشهد به وأعلنه عند الحاكم، ولم يفرط في
~~إعلامه فإن اختل واحد من الثلاثة لم ينفعه عزله على القول بانعزاله بعزله
~~وإن لم يعلم به، ms0430 وأما على القول بأنه لا ينعزل إلا إن علم فلا ينعزل قبله
~~وإن أشهد وأعلنه وهو معنى قول (خ) وفي عزله بعزله ولم يعلم خلاف الخ. وظاهر
~~النظم أنه يبطل بموت الوكيل ولو قال وارثه: أنا أقوم مقامه وكانت بأجرة وهو
~~كذلك لأنها ليست بحق تورث ولأن الوكيل يستوفي منه المنفعة فتنفسخ الإجارة
~~بموته، وظاهره أيضا أن التوكيل يبطل بموت الموكل ولو كان الوكيل مفوضا إليه
~~وله وكيل آخر تحته أو وكيل خصومة فيبطل الجميع وهو كذلك لانتقال الحق للغير
~~وهم الورثة فلا يمضي عليهم شيء من تصرفاته إلا أن يكون غير عالم بموته أو
~~يشرف وكيل الخصومة على تمامها بحيث لو أراد عزله لم يكن له ذلك
# PageV01P337
# على ما يأتي في قوله: وما لمن حضر في الجدال الخ. قاله في المدونة وما
~~قررناه به من أن محل البطلان بموت الموكل إن علم الوكيل وإلا فلا هو أحد
~~التأويلين وهو الراجح (خ) : وانعزل بموت موكله إن علم وإلا فتأويلان
~~ومحلهما إذا كان من باع منه الوكيل أو ابتاع حاضرا ببلد موته وإلا اتفق
~~التأويلان على عدم البطلان قاله الزرقاني. وليس من وكله موكل بموت من وكله
~~ينعزل (وليس) فعل ناقص (من) موصول وهي واقعة على الوكيل الثاني (وكله)
~~صلتها والرابط الضمير البارز (موكل) بفتح الكاف فاعل وكله، والمراد به
~~الوكيل الأول (بموت) يتعلق بينعزل آخر البيت (من) موصول مضاف إليه (وكله)
~~صلته وجملة (ينعزل) ومتعلقه خبر ليس ومعناه أن وكيل الوكيل لا ينعزل بموت
~~الوكيل الأول ولا بعزله لأنه لما كان توكيله بإذن من رب المال إما بالصراحة
~~أو بالتفويض على ما للناظم في قوله: وذا له تقديم من يراه الخ. على ما به
~~العمل كما لابن ناجي أو بالعرف ككونه لا يليق به أو يكثر كما مر صار هذا
~~الثاني وكيلا له فلا ينعزل بموت الأول ولا بعزله بمثابة من وكل شخصين فلا
~~ينعزل أحدهما بموت الآخر ولا بعزله. نعم للوكيل الأول عزل وكيله كما نص
~~عليه غير واحد ms0431 من شراح المتن. والعزل للوكيل والموكل منه يحق بوفاة الأول
~~(والعزل) مبتدأ (للوكيل) يتعلق به (والموكل) بفتح الكاف المشددة معطوف على
~~المجرور (منه) يتعلق بالموكل (يحق) بفتح الياء وكسر الحاء بمعنى يجب خبر
~~المبتدأ (بوفاة) يتعلق به (الأول) مضاف إليه، والمعنى أن الوكيل الأول
~~والثاني وهو المراد بالموكل منه ينعزلان بموت الأول الذي هو رب المال، وهذا
~~البيت مستغنى عنه بعموم قوله فيما مر: يبطل ما كان من التوكيل. وكما
~~ينعزلان بموته ينعزلان أيضا بفلسه لانتقال الحق للغرماء، فلا يلزمهم ما باع
~~أو ابتاع إن علم على المشهور، وكذا ينعزلان بطول جنونه جدا بحيث يفتقر معه
~~إلى نظر القاضي في ماله وكذا ينعزلان بردته ولو بعد أيام الاستنابة حيث لم
~~يقتل لمانع كحمل ونحوه، وأما ردة الوكيل فلا توجب عزله وكذا الطلاق فإنه لا
~~يوجب عزل الزوجة الوكيلة عن زوجها إلا أن يعلم أنه لا يرضى بتصرفها بعد
~~انقطاع ما بينهما واستظهر ابن عرفة أن الزوج إذا كان وكيلا لزوجته وجب
~~انعزاله بطلاقها. وما لمن حضر في الجدال ثلاث مرات من انعزال (وما) نافية
~~(لمن) موصولة واقعة على الوكيل تتعلق بالاستقرار في الخبر عن المبتدأ بعدها
~~(حضر) صلتها (للجدال) يتعلق بالصلة (ثلاث) نائب عن المفعول المطلق (مرات)
~~مضاف إليه
# PageV01P338
# والأصل حضورا ثلاث مرات فحذف المصدر وناب عنه عدده كقوله تعالى: فاجلدوهم
~~ثمانين جلدة} (النور: 4) أي جلدا ثمانين (من) زائدة (انعزال) مبتدأ خبره في
~~المجرور المتقدم. إلا لعذر مرض أو لسفر ومثله موكل ذاك حضر (إلا) استثناء
~~(لعذر) يتعلق بالاستقرار في الخبر المتقدم على أنه بدل من مقدر، والعامل في
~~البدل هو العامل في المبدل منه أي: وما انعزال ثابت للحاضر للجدال لوجه من
~~الوجوه إلا لعذر (مرض) مضاف إليه (أو لسفر) معطوف على مرض واللام زائدة،
~~ويحتمل أن يعطف على لعذر فليست زائدة ومعناه أنه لا انعزال للوكيل الذي حضر
~~للجدال أي قاعد خصمه ثلاث مرات ولو في يوم واحد سواء عزله الموكل أو عزل هو
~~نفسه لتعلق حق الخصم ms0432 بخصومته إلا لعذر من مرض ظاهر أو سفر، وعليه في السفر
~~اليمين أنه ما استعمله ليوكل، وكذا عليه أن يحلف في المرض الخفي فإن نكل لم
~~يجز له العزل، ولعل الوكيل إنما وجبت عليه اليمين ليسقط حق الخصم الذي
~~يتعلق بعينه لا لينتفع الموكل إذ لا يحلف الإنسان لينتفع غيره، ومثل المرض
~~ظهور تفريطه من قلة قيامه بأمر الخصام أو يظهر ميله للخصم أو مسامحته في
~~الحق فله عزله حينئذ ويوكل غيره أو يخاصم بنفسه قاله اللخمي وغيره. وحكى
~~بعضهم عليه الاتفاق ولو كانت الوكالة بأجرة فظهر غشه ونحو ذلك مما مر كان
~~عيبا وله أن يفسخ الوكالة وقولهم: يحلف في المرض الخفي كما في (ز) يقتضي
~~أنه يحلف في هذه الأمور وإن ادعاها ولم تظهر، وفي اختصار المتيطية ما يقتضي
~~أنه لا بد من إثبات ذلك لأنه قال: فإن ظهر من الوكيل تفريط أو ميل مع خصمه
~~أو غش ليبطل بذلك حق موكله أو مرض فللموكل عزله إذا ثبت ذلك اه. وكذا لا
~~سبيل للعزل إذا تعلق للوكيل حق بالوكالة كأجرة ونحوها أو كان الحق لأجنبي،
~~وقد ذكر في اللامية جملة من ذلك فانظرها إن شئت. (ومثله) خبر عن قوله
~~(موكل) بكسر الكاف المشددة وسوغ الابتداء به وصفه بالجملة وهي قوله: (ذاك)
~~مفعول بقوله: (حضر) والمعنى أن الموكل إذا جادل خصمه ثلاث مرات فليس له أن
~~يتخلى عن الخصام إلا لعذر من مرض أو سفر، ومن ذلك أن يشتمه خصمه فيحلف أن
~~لا يخاصمه بنفسه كما في التبصرة. قال ابن الفخار: فإن حلف أن لا يخاصمه دون
~~عذر يوجب اليمين لم يكن له أن يوكل إلا برضا خصمه أو لعذر من سفر ونحوه.
~~ومفهوم ثلاث مرات أنه إن جادله أقل منها ولم يتجه الحكم فله عزله وهو كذلك
~~إن شهد به وأعلنه ولم يفرط في إعلامه بأن ترك إعلامه لبعده كما في (ح) وهذا
~~على أحد قولين. تقدما عند قوله: وموت من وكل أو وكيل الخ. وقولي ولم يتجه ms0433
~~الحكم الخ احترازا مما إذا اتجه فلا عزل، ولو قال حينئذ: إن وكيله جهل ما
~~يخاصم به وإن حجته غير ما احتج به عنه ولم يعلم بما خاصم به عنه أو كان
~~غائبا لم يقبل منه ذلك ولا يكون عذرا في عزله ولا دفع الحكم عنه إلا لوجه
~~يدل على
# PageV01P339
# صدقه في ذلك، وكذا لو خاصم الموكل بنفسه وزعم أنه غلط أو بقيت له حجة كما
~~في البرزلي والشامل. ومن له موكل وعزله لخصمه إن شاء أن يوكله (ومن) مبتدأ
~~موصول (له) خبر عن قوله (موكل) بفتح الكاف المشددة والجملة صلة وجملة قوله:
~~(عزله) حالية مقدرة معها قد (لخصمه) خبر مقدم (إن شاء) شرط جوابه محذوف
~~للدلالة عليه (أن يوكله) في تأويل مصدر مبتدأ مؤخر والجملة خبر المبتدأ
~~الأول والرابط الضمير في لخصمه، والمعنى أن من كان له وكيل في خصومة وقد
~~عزله حيث يسوغ له عزله أو يرضي خصمه فإن لخصمه أن يوكل ذلك الوكيل في تلك
~~الخصومة إن شاء أو في غيرها ولا حجة للأول في أنه اطلع عليه عوراته ووجوه
~~خصوماته قاله في الاستغناء؛ واقتصر عليه ابن سلمون وابن فرحون في تبصرته،
~~وله أي لابن فرحون في شرح ابن الحاجب ينبغي أن لا يمكن من توكيله لأنه صار
~~كعدوه اه نقله (ح) . وكل من على مبيع وكلا كان له القبض إذا ما أغفلا (وكل)
~~مبتدأ (من) موصول مضاف إليه واقع على الوكيل (على مبيع) يتعلق بقوله (وكلا)
~~بالبناء للمفعول، والجملة صلة (كان) فعل ناقص (له) خبرها واللام بمعنى على
~~(القبض) اسمها (إذا) ظرف مضمن معنى الشرط خافض لشرطه منصوب بجوابه (ما)
~~زائدة (أغفلا) بالبناء للمفعول ونائبه ضمير القبض، والجواب محذوف للدلالة
~~عليه، ومعناه أن من وكل على بيع مبيع فباعه فإن عليه أن يقبض ثمنه إذا أغفل
~~الموكل قبض الثمن أي سكت عنه لأنه كما عليه تسليم المبيع عليه قبض ثمنه،
~~وإن وكل على الشراء فعليه قبض السلعة أيضا فإن لم يفعل حتى تعذر القبض ضمن
~~فيهما ms0434 وهذا ما لم يبعه لأجل بنص من الموكل وإلا فلا يقبضه إلا بتوكيل
~~مستأنف (خ) : وتخصص وتقيد بالعرف فلا يعده إلا على بيع فله طلب الثمن وقبضه
~~أو اشتراه فله قبض المبيع ورد المعيب إن لم يعينه موكله الخ. ومفهوم أغفلا
~~أنه إذا نص له على القبض أو على عمله فإن يعمل على ذلك فيقبضه في الأول دون
~~الثاني فإن تعدى وقبضه في الثاني ضمن ولا ضمان على المشتري إن لم يعلم
~~بالنهي، وكان العرف دفع الثمن للوكيل فيما يظهر، وظاهر النظم أن
# PageV01P340
# عليه القبض جرى عرف به أو بعدمه أو لا عرف أصلا وهو كذلك في الطرفين دون
~~الواسطة فإنه جرى بعدمه كبيع الدور والعقار فلا قبض عليه كما لأبي عمران.
~~ولا يبرأ المشتري بالدفع إليه، ويدل عليه الاستثناء في كلام (خ) ، إذ ما
~~بعد الاستثناء هو ما إذا لم يكن عرف أصلا، وكذا يدل عليه قول الشامل وله أي
~~الوكيل قبض ثمن ما وكل في بيعه إلا لعادة أو بعدم قبضه ونحوه لابن فرحون في
~~تبصرته، وما مر من أن وكيل الشراء عليه قبض السلعة محله إذا لم يصرح الوكيل
~~للبائع بأن نقد الثمن على موكله، وإلا فلا. لأنه حينئذ لا يجب عليه دفع
~~الثمن فلا يجب عليه قبض المثمن كما في ابن عرفة. ومفهوم قوله على مبيع أن
~~من وكل على النكاح ليس عليه قبض الصداق لأنه لا يسلم المبيع أي البضع ولا
~~يبرأ الزوج بالدفع إليه وهو كذلك كما يأتي إن شاء الله. تنبيه: إذا سلم
~~الوكيل السلعة المبيعة أو دفع الثمن في الشراء ولم يشهد، فأنكر البائع أو
~~المشتري ضمن لتفريطه بعدم الإشهاد، وسواء كان مفوضا إليه أم لا جرى عرف
~~بترك الإشهاد أم لا، على المشهور. وتقدم شيء من ذلك عند قوله: وليس يمضي
~~غير ما فيه نظر الخ. وغائب ينوب في القيام عنه أب وابن وفي الخصام (وغائب)
~~مبتدأ وسوغه العموم أو كونه صفة لمحذوف وجملة: (ينوب في القيام عنه أب
~~وابن) خبره ms0435 (وفي الخصام) معطوف على في القيام والمجرورات الثلاث تتعلق
~~بينوب وأب وابن فاعل به، ومعناه أن الشخص الغائب إذا تسور عليه في عقاره أو
~~أحدث عليه ضرر في ملكه أو أخذ شيء من ماله كدابة ونحوها فإنه يجوز لأبيه أو
~~ابنه أن يقوم عنه فيثبت حقه بالبينة ويخاصم عنه فيأخذ النسخ ويعطيها بغير
~~وكالة، فإن آل الأمر إلى عجز المطلوب أشهد القاضي بما ثبت عنده ولا ينزع
~~الشيء من يده، وإن آل الأمر إلى عجز القائم فلا تنقطع حجة الغائب كما مر في
~~باب القضاء. قال في المعين: وإذا قلنا بجواز المخاصمة عن الغائب فإلى أين
~~تنتهي؟ قال بعض الموثقين: يسمع القاضي البينة ويشهد على ثبوتها عنده، ولا
~~يخرج المدعى فيه من يد المطلوب إن ادعاه لنفسه ولا يقطع ما أحدث عليه من
~~الضرر والعيب إذ لعل المطلوب إذا قدم لم يمنعه إلا أنه إذا أقر المطلوب بما
~~في يده للغائب أخرجه من يده وأوقفه حيث يراه اه. ونحوه في المتيطية وغيرها،
~~وظاهر النظم أنه لا فرق بين قرب الغيبة وبعدها وهو أحد قولين، وظاهره أيضا
~~أنه لا فرق بين الديون وغيرها، وهو كذلك كما في نوازل المديان ونوازل
~~الشهادات من البرزلي وابن الحاج، ويبقى الدين بذمة الغريم إلا أن يخشى فقره
~~أو سفره وظاهره أيضا أن غير الأب
# PageV01P341
# والابن لا يمكن ولو كان قريب القرابة كالأخ ونحوه، وهو الذي في (ق) وأحد
~~الأقوال الخمسة التي في (ح) وغيره عن ابن رشد عند قول (خ) وفي تمكين الدعوى
~~لغائب بلا وكالة تردد الخ. والذي في نقل ضيح أنه على هذا القول يمكن الابن
~~والأب وقريب القرابة، ولعل المراد بقريب القرابة الأخ كما صرح به في الكراس
~~الرابع من معاوضات المعيار عن اليزناسني قائلا الذي مضى به عمل الموثقين
~~أنه لا يباح ذلك إلا للوالد أو الولدة أو الأخ من جميع الجهات ثم قال: وقد
~~ذكر ابن رشد في ذلك خمسة أقوال يمكن الأب والابن يمكن كل قائم وإن أجنبيا
~~قاله ms0436 ابن القاسم، وسحنون يمكن الولي من إقامة البينة لا من الخصومة لا يمكن
~~من واحد منهما يمكن كل قائم فيما يخشى فواته كالعبد والدابة والثوب لا فيما
~~لا يفوت كالدين وغيره إلا الأب والابن قال: وما ذكرناه عن الموثقين هو الذي
~~يجب به العمل إن شاء الله اه. وبأدنى تأمل تعلم أن القولين الأولين والخامس
~~متفقة على تمكين الأب والابن وعلى هذه الفتوى عول ناظم العمل حيث قال: وفي
~~عقار غائب يحتسب قيامه أخ أو ابن أو أب والظاهر أن المراد بالأب والابن في
~~النظم الجنس فيشمل الجد وإن علا والابن وإن سفل. وجائز إثبات غير الأجنبي
~~لمن يغيب واختصامه أبي (وجائز) خبر مقدم (إثبات) مبتدأ (غير الأجنبي)
~~مجروران بالإضافة (لمن) يتعلق بإثبات (يغيب) صلة من وهو بمعنى غاب فأوقع
~~المضارع موقع الماضي (واختصامه) مبتدأ وجملة (أبي) مبني للمفعول بمعنى منع
~~خبره ومعناه أن غير الأب والابن من باقي القرابة يمكن من إثبات حقوق الغائب
~~عند القاضي خشية ضياعها بموت الشهود أو طرو فسق ولا يمكن من الخصومة بأخذ
~~النسخ وإعطائها، وكأن الناظم رحمه الله ترجح عنده من تلك الأقوال الخمسة
~~الأول والثالث فاقتصر في الابن والأب على القيام والخصام وفي غيرهما من
~~باقي القرابة على القيام فقط ولم يذكر لذلك مقابلا ووجه ترجيح الأول ظاهر
~~مما مر ووجه ترجيح الثالث أنه لا مضرة على المطلوب ولا على الغائب في إثبات
~~ذلك بل ذلك من حفظ مال الغير الذي يجب على الناس
# PageV01P342
# فكيف بالقريب، ولا سيما والقول الثاني يوافق هذا الثالث في تمكين القريب
~~من القيام كما هو واضح، وإنما خالفه فيما زاد على ذلك فهو قوي من جهة العزو
~~وكثرة القائل، وبهذا تعلم أن الناظم لم يخرج عن الأقوال الخمسة كما قيل ولا
~~أنه جعل الثالث من تمام الأول بل هو تابع في ذلك لابن رشد كما يقتضيه سياق
~~ابن سلمون. ونصه الصواب أن الأب والابن يمكنان من الإثبات والخصومة عن
~~الغائب ومن عداهما من القرابة لا يمكن من ms0437 شيء لا من الإثبات ولا من
~~الخصومة، وظاهر الروايات أن الأجنبي لا يمكن من شيء والله أعلم. تنبيهات.
~~الأول: الصبي كالغائب فيقوم عنه أخوه كالقول الأول وتجري فيه الأقوال
~~الباقية وإذا قلنا بجواز القيام والخصام للابن والأب أو القيام فقط لغيرهما
~~من القرابة أو القيام والخصام مطلقا على القول به فقال ابن الحاج: ليس
~~للقائم أن يوكل وإنما يتكلم بنفسه أو يترك قال: ويحتمل جواز ذلك عند العذر.
~~الثاني: ذكر البرزلي في آخر الشهادات من ديوانه أن العمل على عدم التوكيل
~~ولو من قريب القرابة وعليه فعمل تونس مخالف لعمل فاس. الثالث: محل الخلاف
~~فيما لا حق فيه للمدعي ولا ضمان عليه فيه ولو وديعة فليس للمودع عنده أن
~~يخاصم سارقها مثلا، أما ما له فيه حق كالمستأجر والمستعير عارية لا يغاب
~~عليها والمرتهن رهنا كذلك وللغرماء وزوجة الغائب وأقاربه الذين تلزمه
~~نفقتهم أو عليه فيه ضمان كالمستعير عارية يغاب عليها والمرتهن رهنا كذلك،
~~والغاصب إذا غصب منه شيء والحميل إذا أراد المدين السفر وخشي ضياع الحق
~~ونحو ذلك فيمكن من الدعوى بلا وكالة اتفاقا ويباع إن ثبت ملكه له في الدين
~~والنفقة.
### | (فصل في حكم تداعي الموكل والوكيل)
# فيما قبضه الوكيل من دين وثمن مبيع وادعى أنه دفع ذلك لموكله وأنكر
~~الموكل ذلك، وحكى الناظم في ذلك أربعة أقوال أشار لأولها بقوله: وإن وكيل
~~ادعى إقباض من وكله ما حاز فهو مؤتمن (وإن) شرط (وكيل) فاعل بفعل محذوف
~~يفسره (ادعى إقباض) مفعوله (من) مضاف إليه من إضافة المصدر لمفعوله (وكله)
~~صلة من (ما) مفعول ثان لإقباض وجملة (حاز) صلة ما والرابط محذوف أي حازه
~~(فهو) مبتدأ عائد على الوكيل (مؤتمن) خبره. والجملة جواب الشرط. مع طول مدة
~~وإن يكن مضى شهر يصدق مع يمين تقتضى صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# PageV01P343
# (مع) بسكون العين ظرف متعلق بمؤتمن (طول مدة) مجروران بالإضافة (وإن) شرط
~~(يكن) فعله واسمه ضمير الشأن. (مضى. شهر) فعل وفاعل خبر يكن (يصدق) بالجزم
~~جواب الشرط (مع) بالسكون ms0438 أيضا يتعلق بما قبله (يمين) مضاف إليه (تقتضى)
~~بالبناء للمفعول صفة ليمين. وإن يكن بالفور والإنكار له فالقول مع حلف لمن
~~وكله (وإن يكن) شرط وفعله (بالفور) يتعلق بالاستقرار في خبر يكن (الإنكار)
~~بنقل حركة الهمزة للام اسم يكن (له) خبرها (فالقول) مبتدأ (مع) بالسكون
~~أيضا (حلف) بسكون اللام مضاف إليه والظرف يتعلق بالاستقرار في الخبر الذي
~~هو (لمن وكله) والجملة جواب الشرط وهذا القول لمطرف. وحاصله إن ادعى الوكيل
~~أنه دفع لموكله ما قبضه له، وقد طالت المدة فيما بين القبض والإدعاء كسنة
~~ونحوها فهو مصدق بلا يمين، وإن قصرت المدة فيما بين القبض والادعاء كشهر
~~ونحوه فهو مصدق أيضا، لكن بيمين. وإن قصرت المدة عن الشهر فالقول للموكل مع
~~يمينه وكان الطول الكثير منزل منزلة الشاهدين عنده في الدلالة على البراءة
~~والمتوسط بمنزلة الشاهد الواحد والقليل كالعدم. وقيل إن القول للوكيل مع
~~اليمين دون ما تفصيل (وقيل إن) بكسر الهمزة (القول) اسمها (للوكيل) خبرها
~~(مع) ظرف يتعلق بالاستقرار في الخبر (اليمين) مضاف إليه (دون) يتعلق
~~بالاستقرار أيضا (ما) زائدة (تفصيل) مضاف إليه أي دون تفصيل بين الطول
~~وعدمه ولا بين مفوض إليه وغيره، ولا بين أن يدعي الدفع إلى موكله في حياته
~~أو بعد موته، ولا بين ما قبضه الوكيل ليدفعه لفلان أو ليشتري به سلعة فلم
~~يدفع ولم يشتر، وادعى رد ذلك. وهذا القول هو المشهور ومذهب المدونة فكان
~~على المصنف أن يصدر به (خ) وصدق في الرد كالمودع فلا يؤخر للإشهاد أي ليس
~~للمودع ولا للوكيل أن يقول لا أدفع له حتى أشهد عليه إذ لا نفع لهما في ذلك
~~لتصديقهما بيمين ونحوه لابن شاس وابن الحاجب، واعترض بأن لهما نفعا في
~~الإشهاد وهو سقوط اليمين وهو الذي تقتضيه أصول المذهب كما لابن عرفة، وعليه
~~فإذا أخر الدفع للإشهاد فتلف لم يضمن بخلافه على ما لابن شاس فإنه يضمن
~~انظر بعد هذا عند قوله: والزوج للزوجة كالموكل الخ. ومحل التصديق على هذا
~~القول إنما هو فيما ms0439 قبضاه بغير إشهاد أما ما قبضاه بإشهاد مقصود به التوثق
~~فلا يصدقان في رده إلا ببينة كما في (ح) وجعله معنى التشبيه في قول (خ)
~~كالمودع. وفي البرزلي ما يفعله الناس اليوم إذا أعطاه قراضا أو بضاعة أو
~~لفتح حانوت يأتون إلى العدول ويكتبون رسما بذلك عند البينة المقصودة للتوثق
~~اه. ونحوه في الخرشي عند قول (خ) في الشركة ولمقيم بينة الخ. وظاهر كلامهم
~~أنه
# PageV01P344
# لا يشترط علم المشهود عليه بقصد التوثق ولا فهمه ذلك. انظر شرح الشامل في
~~الوديعة. وقيل إن أنكر بعد حين فهو مصدق بلا يمين (وقيل إن أنكر) الموكل
~~القبض (بعد حين) أي سنة (فهو) أي الوكيل (مصدق بلا يمين. وإن يمر الزمن
~~القليل فمع يمين قوله مقبول وإن يمر الزمن القليل) بين قبضه وادعائه الدفع
~~وذلك ما دون السنة (فمع يمين قوله) أي الوكيل (مقبول) وهذا قول ابن
~~الماجشون وابن عبد الحكم، وقد فارق القول الأول في أنه يقبل قوله فيما دون
~~السنة الصادق بالشهر واللحظة والظرف الأول يتعلق بقوله أنكر والجملة بعده
~~جواب الشرط، والظرف الثاني يتعلق بقوله مقبول، والجملة جواب أيضا ويمر
~~مجزوم مدغم يجوز في رائه الفتح والكسر والضم، والثالث أفصح وأكثر كما قالوه
~~في كل مدغم لقيه ساكن أو ضمير. وقيل بل يختص بالمفوض إليه ذا الحكم لفرق
~~مقتضي (وقيل بل يختص ب) الوكيل (المفوض إليه ذا) فاعل يختص (الحكم) بالرفع
~~صفة لاسم الإشارة أو عطف بيان أو بدل، والمراد بالحكم ما مر من التصديق
~~بيمين مع القرب وبدونها مع البعد (لفرق) يتعلق بيختص ولامه للتعليل (مقتضى)
~~صفة لفرق أي لفرق اقتضى التخصيص المذكور وهو شدة الوثوق بالمفوض إليه دون
~~غيره. ومن له وكالة معينه يغرم إلا أن يقيم البينه (و) هو (من له وكالة
~~معينة) أي مخصوصة بشيء معين فإنه (يغرم) ما أنكره فيه موكله طال ما بين
~~القبض والادعاء أم لا (إلا أن يقيم البينة) على ما دفع إليه، وهذا قول أصبغ
~~فقوله: ومن
# PageV01P345
# له الخ من تمام القول ms0440 الرابع وهي مبتدأ والجملة بعدها صلتها وجملة يغرم
~~بفتح الياء والراء خبرها. تنبيهات. الأول: ما تقدم من أن المشهور من
~~الأقوال تصديق الوكيل مطلقا محله إذا لم يتعد وإلا فلا يصدق، وقد سئلت عن
~~امرأة وكلت شقيقها على قبض دراهم من شخص فأخذ الوكيل عن الدراهم حريرا
~~وادعى دفعه لموكلته فأجبت بأنه لا يصدق ولا تبرأ ذمة الغريم من الدراهم لأن
~~من ثبت عداؤه فقد زالت أمانته، وإذا تعذر الرجوع على الغريم رجعت على
~~الوكيل لأن غريم الغريم غريم، وفي كتاب الوديعة من ابن يونس فيمن بعث مع
~~رجل مالا يوصله لرجل آخر فقال: لم أجد الرجل ورددت المال للباعث أنه لا
~~يصدق في رده لأنه متعد في الرد فإن الواجب عليه إذا لم يجده إيداعها له
~~فإذا كان متعديا في الرد وجب عليه الضمان فإذا صارت في ذمته لتعديه وجب أن
~~لا يقبل قوله رددتها اه. ونقله أبو الحسن وغيره، وقال اللخمي: اختلف فيمن
~~استقرض دراهم من رجل فأمر الرجل غريمه أن يدفعها إليه فأخذ المستقرض عنها
~~عرضا قال: والصواب أن ذلك بيع حادث ولا يرجع المقرض إلا بما أمره بدفعه
~~إليه اه. الثاني: كما يصدق الوكيل في الرد كذلك يصدق في التلف، ولا فرق بين
~~أن يدعي تلف الثمن أو المشتري بالفتح أو البيع سواء أسلفك الثمن الذي وقع
~~به الشراء أم لا. ففي ابن يونس قال مالك فيمن أمر رجلا يشتري له لؤلؤا من
~~مكة وينقد عنه فقدم، وزعم أنه ابتاعه له ونقد فيه ثم تلف اللؤلؤ فيحلف أنه
~~قد ابتاع له ما أمره به ونقد عنه ويرجع بالثمن على الآمر لأنه أمينه قال
~~بعض القرويين: والفرق بين هذه المسألة وبين الذي أمر غريمه أن يكتال الطعام
~~في غرائره فيدعي ضياعه بعد الكيل أن مسألة الغرائر ادعى ضياع ما في ذمته
~~فلا يبرأ حتى يثبت زواله من ذمته. وفي مسألة اللؤلؤ إنما ادعى ضياع ما صرف
~~فيه الثمن الذي أسلفه وهو اللؤلؤ، ولو ادعى أنه أخرج الثمن ms0441 فضاع قبل شرائه
~~له لم يضمن إلا ببينة كمسألة الغرائر ولو كان السلم مما يجوز بيعه قبل قبضه
~~فوكله على بيعه فقال: أنا بعته وضاع الثمن فههنا يصدق مع يمينه كمسألة
~~اللؤلؤ، وقد قال ابن القاسم في المستخرجة: فيمن له على رجل دين أمره أن
~~يشتري له به سلعة أو عبدا وهو في بلد آخر، فلما قدم قال اشتريته وهلكت
~~السلعة أو أبق العبد فالمصيبة من الآمر اه. ابن يونس وقال في السلم الأول
~~قال ابن القاسم: وإذا كان غائبا ببلد آخر لم يجز له أن يأمره بشراء سلعة
~~بدينه الذي له عليه إلا أن يوكل وكيلا في ذلك البلد يقبضها. قال: ولو ادعى
~~المأمور أنه اشتراها وتلفت فإن كان الآمر أو وكيله معه في البلد فالقول
~~للمأمور، وإن لم يكونا معه في البلد فإن أقام بينة على الشراء فقوله وإلا
~~فهو ضامن له اه منه. فانظره مع ما في المستخرجة وقال قبل ذلك ومن له على
~~رجل مال فقال له أسلمه لي في طعام لم يجز حتى يقبض منه ويبرأ من التهمة ثم
~~يدفعه إليه لأنه يتهم أن يعطيه من عنده فيدخله فسخ الدين في الدين وهذا في
~~السلم وما قبله في الشراء نقدا اه منه. وهذه المسائل تقع كثيرا فلذا
~~نقلناها. الثالث: إذا وكلته على شراء سلعة معينة فاشتراها الوكيل لنفسه
~~فلابن القاسم في الثمانية هي للموكل، وروى ابن نافع عن مالك هي للوكيل وبه
~~قال ابن الماجشون. وعليه فيصدق أنه اشتراها لنفسه، وقيل لا يصدق إلا إن
~~أشهد عند الشراء أنه يشتري لنفسه، وهذا بناء على أنه
# PageV01P346
# يجوز للوكيل على البيع ونحوه عزل نفسه ابن زرقون. وهو المشهور وانظر ابن
~~عرفة أواخر الوكالة، فقد ذكر في ذلك أقوالا سبعة، واقتصر (ز) و (خش) عند
~~قول (خ) وهل تلزم أوان وقعت بأجرة الخ على أنها للوكيل، وانظر ما يأتي
~~للناظم في آخر اختلاف المتبايعين. والزوج للزوجة كالموكل فيما من القبض لما
~~باعت يلي (والزوج) مبتدأ (للزوجة) يتعلق بالخبر ms0442 الذي هو قوله (كالموكل)
~~بفتح الكاف واللام بمعنى عن (فيما) يتعلق به أيضا (من القبض) بيان للموصول،
~~ومن زائدة لا تتعلق بشيء، ويجوز أن تتعلق بيلي آخر البيت، ومن لتقوية
~~العامل لضعفه بالتأخير (لما) يتعلق بالقبض (باعت) صلة ما الثانية (يلي) صلة
~~ما الأولى والرابط محذوف فيهما، والتقدير والزوج كالوكيل عن زوجته فيما
~~يليه من قبض ثمن ما باعته فيقضى له بقبضه ممن هو عليه وإن لم توكله عليه
~~ويصدق في دفعه لها إن أنكرت على المشهور من الأقوال المتقدمة لأنه وكيل
~~عنها بالعادة ولا مفهوم للقبض بل سائر التصرفات من البيع والشراء وغيرهما
~~كذلك حيث كانت عادة البلد تصرف الأزواج لأزواجهم بذلك. ابن رشد: يحكم للزوج
~~بحكم الوكيل فيما باع واشترى لامرأته وإن لم تثبت وكالته للعرف الجاري من
~~تصرف الأزواج لأزواجهم في أمورهن اه. وقال ابن عرفة في حمل الزوج في بيعه
~~وشرائه لزوجته على الوكالة وإن لم تثبت أو حتى تثبت دليلا سماع. ابن القاسم
~~في كتاب المديان وسماع عبد الملك في كتاب الدعوى اه. وهذا صريح في أن
~~الزوجة لا مقال لها في رد ما باعه زوجها أو اشتراه لها أو قبضه وتلف قبل
~~دفعه لها للعرف المذكور فإن لم يكن عرفهم ذلك أو لا عرف أصلا كما عندنا
~~اليوم حسبما في (ت) أو كان بين الزوجين مشاورة كما لابن رحال فلها رد ذلك
~~وتضمينه إن تلف المقبوض وهو الجاري على ما في نوازل الصلح والرهن من
~~المعيار فيمن رهن أو باع مال زوجته، فأنكرت الإذن له أنها تحلف وترد ذلك،
~~ثم إنه
# PageV01P347
# قد تقدم أن الوكالة تكون بالنص وبالعادة (خ) بما يدل عرفا الخ، ولهذا
~~أفتى أصبغ بن محمد كما في البرزلي و (ق) فيمن غار عليهم العدو وعادتهم من
~~وجد حينئذ فرسا لجاره ركبها لما يروه من العجلة فركب رجل فرس جاره وخرج بها
~~فاضطرته خيل العدو فنزل عنها وهرب فقام صاحبها عليه بأنه لا ضمان عليه لأن
~~العادة كالوكالة قياسا على مسألة الأضاحي، ms0443 البرزلي: يريد والأنكحة
~~والأيمان. قلت: ومراده بالأضاحي ما أشار له (خ) في الأضحية بقوله وصح إنابة
~~بلفظ أو بعادة كقريب الخ. وبالأنكحة ما أشار له أيضا بقوله في النكاح، وإن
~~أجازه مجبر في ابن وأخ وجد فوض له أموره ببينة جاز الخ. وبالأيمان ما أشار
~~له أيضا بقوله فيها وبر إن غاب بقضاء وكيل تقاض أو مفوض وهل ثم وكيل ضيعة
~~أوان عدم الحاكم الخ. ولذلك أيضا أفتى ابن عرفة وغيره بتصديق الأخ في دفعه
~~لأخته ما قبضه لها من كراء رباعها سنين كما في ابن ناجي محتجين بأنه وكيل
~~لها عادة، فلو قال الناظم بدل هذا البيت ما نصه: وصححت بالنص أو بالعاده
~~فالزوج والشبه على الوكاله وقد مر ذلك إثر قوله: ومن على قبض صبيا قدما
~~الخ. لأجاد لتكون فيه إشارة إلى أن صيغة الوكالة اللفظ أو ما يقوم مقامه
~~كما مر أي فتصرف الزوج ونحوه من أخ أو ابن أو أب محمول على الوكالة مع
~~العرف بذلك. ابن شاس: ولا بد مع الصيغة من القبول فإن وقع بالفور فواضح وإن
~~تأخر ففي لغوه قولان. وعلى الثاني اقتصر ناظم العمل حيث قال: وليس يشترط
~~للوكيل يوما إذا وكل من قبول يريد: إنه لا يشترط القبول بالفور بل إذا قام
~~بها داخل ستة أشهر كفاه ذلك على التفصيل المتقدم. وموت زوج أو وكيل إن عرض
~~م غير دفع ما بتحقيق قبض (وموت زوج) مبتدأ ومضاف إليه (أو وكيل) معطوف عليه
~~(إن عرض) شرط وفعله (من
# PageV01P348
# غير) يتعلق بمحذوف حال من فاعل عرض (دفع) مضاف إليه (ما) موصول مضاف إليه
~~أيضا من إضافة المصدر لمفعوله (بتحقيق) يتعلق بقوله (قبض) والجملة صلة
~~والرابط محذوف أي قبضه، وأفرد الضمير لكون العطف بأو. من ماله يأخذ ذاك
~~قائم بالفور والعكس لعكس لازم (من ماله) يتعلق بقوله (يأخذ) والجملة جواب
~~الشرط وارتفع الفعل لقول ابن مالك. وبعد ماض رفعك الجزا حسن. (ذاك) مفعول
~~به والإشارة للمقبوض بالتحقيق (قائم) فاعل بيأخذ (بالفور) يتعلق بعرض أو ms0444
~~بقائم على وجه التنازع، والجملة من الشرط والجواب خبر المبتدأ، ومعناه أن
~~الوكيل بالعادة كالزوج ونحوه أو الوكيل بالنص إذا عرض موت أحدهما بفور ما
~~قبضه بالتحقيق من أثمان المبيعات التي باعها أو الديون التي اقتضاها ونحو
~~ذلك ولم تعلم براءته من ذلك، وهو معنى قوله من غير دفع ما بتحقيق الخ. فإن
~~الزوجة والموكل يأخذان ذلك المقبوض من تركة الوكيل أو الزوج إن قاما حينئذ
~~وادعيا عدم الدفع، وظاهره أنه لا فرق بين المقبوض إليه وغيره. (والعكس)
~~مبتدأ (لعكس) يتعلق بالخبر الذي هو (لازم) أي: والعكس الذي هو عدم الأخذ
~~لازم للعكس وهو عروض الموت بعد طول كالشهر ونحوه، وإنما على من يظن به
~~العلم من الورثة اليمين أنهم لا يعلمون بقاء شيء من ذلك بيد الوكيل. ابن
~~عرفة: وإن مات يعني الوكيل بحدثان قبضه كان في ماله وبعده مما يمكن فيه
~~القضاء والدفع فلا شيء عليه اه. وقال ابن أبي زمنين: إن مات الزوج والوكيل
~~بحدثان ما جرى على أيديهما فذلك في أموالهما إذا عرف القبض وجهل الدفع
~~والمرأة والوكيل يدعيان ذلك، وإن كان الموت بغير الحدثان فلا شيء في
~~أموالهما اه. وبهذا أفتى ابن لب في رجل قبض ميراث زوجته في أبيها وتوفي،
~~وأن الزوج إن مات بحدثان القبض فذلك لازم لتركته بعد يمين القضاء، وإن كان
~~بعد الشهر ونحوه حمل على أنه قد دفع ما قبض هذا إن كان القبض بإذن الزوجة
~~فإن كان تجاسر أو تحامل عليها فهو في ماله وتركته اه. بنقل (م) ببعض
~~اختصار، وقوله إن كان القبض بإذن الزوجة الخ. يعني إن كان العرف أن الزوج
~~لا يتصرف لزوجته وإلا فهو وكيل بالعادة كما مر. وفهم من قوله قائم بالفور
~~أن الزوجة والموكل حاضران بالبلد، وأما إن كانا غائبين وقبض الوكيل ومات في
~~غيبتهما فذلك في ماله من غير تفصيل، وفي ابن سلمون ومن وكل وكيلا على النظر
~~في غلاته وغاب ثم
# PageV01P349
# قدم وقد مات الوكيل حلف المكترون لحوانيته ودوره وكان القول ms0445 قولهم ورجع
~~هو به في مال الوكيل إلا أن يذكر لذلك سببا قبل موته من سبب أو إنفاق يعرف
~~وكذلك الوصي اه. قلت: ويقيد بما يأتي في باب الكراء من أن القول للمكتري في
~~سالف المدة ما عدا شهرين من آخرها فإن القول فيهما قول المكري إنه لم يقبض
~~كراءهما على ما به العمل بفاس قاله المكناسي وغيره، وكذا يقيد أيضا بما في
~~المعين من أن الوكيل أو الزوج إذا أقر عند سفرهما أو مرضهما أو دون ذلك
~~ببقاء ذلك بأيديهما، ثم اختلفا بعد ذلك أو بعد الصحة أو القدوم لكلف الوكيل
~~البينة على الدفع وإلا حلف الآخر وغرم اه. وإذا كان يكلف البينة في الحياة
~~فكذلك في الموت لأنه بإقراره صار كالدين في ذمته كما صرح به في المعين أثر
~~ما مر عنه، ومفهوم قوله: وموت الخ. أن العزل ليس كذلك بل يصدق الوكيل إن
~~ادعى الدفع قبل العزل على المشهور كما مر لا أن ادعاه بعده فلا يصدق إلا
~~ببينة لأنه بعد العزل ليس أمينا له.
### | (باب الصلح)
# وهو لغة قطع المنازعة مأخوذ من صلح الشيء بفتح اللام وضمها إذا كمل وهو
~~يذكر ويؤنث. والأصل فيه قوله تعالى: لا خير في كثير من نجواهم} (النساء:
~~114) الآية. وقوله تعالى: وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا} إلى قوله: فلا
~~جناح عليهما أن يصلحا} (النساء: 128) وقوله صلى الله عليه وسلم: (الصلح
~~جائز بين المسلمين إلا صلحا حرم حلالا أو أحل حراما والمسلمون على شروطهم
~~إلا شرطا حرم حلالا أو أحل حراما) . وقوله: حرم حلالا أي كصلحه على دنانير
~~بثوب على أنه لا يلبسه أو لا يبيعه. واصطلاحا قال ابن عرفة: هو الانتقال عن
~~حق أو دعوى بعوض لرفع نزاع أو خوف وقوعه. البرزلي: وصلح المواريث أخص وهو
~~معاوضة عن دعوى تنقل الوارث عن نصيبه اه. فقوله عن حق يدخل فيه صلح
~~الإقرار. وقوله: أو دعوى بعوض هو صلح الإنكار، وقوله: بعوض متعلق بانتقال
~~ويخرج به الانتقال بغير عوض، وقوله: لرفع نزاع ms0446 أو خوف الخ. يخرج به
~~الانتقال لغير رفع ولا لخوف وكبيع الدين ونحو ذلك من البياعات ويدخل في
~~قوله: أو خوف الصلح عن إقرار أو إنكار مثال الأول أن يقر له بثوب مثلا وخاف
~~إن طالبه به خاصمه وأطلق في الحق فيشمل الانتقال عن بعضه أو عن كله فيسقط
~~اعتراض (ح) وقول طفي: لا نسلم أن الصلح هو الانتقال بل هو معاوضة والانتقال
~~معلول لها كالانتقال في البيع مفرع عنه معلول له الخ. يريد بأن الانتقال
~~لازم لعقد المعاوضة فتعريف ابن عرفة له تعريف بالخاصة اللازمة كالضاحك في
~~تعريف الإنسان على أن عقد المعاوضة والانتقال
# PageV01P350
# بعوض بمعنى واحد وكيفية وثيقته ستأتي عند قوله: ولا بإعطاء من الوارث
~~الخ. والصلح جائز بالاتفاق ل صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; كنه ليس على الإطلاق (والصلح) مبتدأ (جائز) خبره (بالاتفاق) يتعلق به
~~(لكنه) حرف استدراك والضمير اسمه وهو عائد على الجواز المفهوم من جائز
~~(ليس) فعل ناقص واسمها ضمير الجواز أيضا (على الإطلاق) خبر ليس والجملة خبر
~~لكن، والمراد بالجواز الإذن فيشمل المستوى الطرفين والمندوب والواجب أي
~~فيجوز للخصمين فعله وقد يندب لهما أو يجب، وكذا يندب للقاضي أن يأمر به أو
~~يجب كما تقدم في قول الناظم: ما لم يخف بنافذ الأحكام فتنة أو شحنا أولي
~~الأرحام وخرج بالاستدراك الحرام والمكروه فيفسخ في الحرام ويمضي في
~~المكروه، وقول أصبغ ينفذ الحرام ويمضي مراده بالحرام ما حرم على دعوى
~~أحدهما دون الآخر كما يأتي لا الحرام مطلقا وإلا لم يسعه أن يقول بالفسخ
~~فيما إذا اتفقت دعواهما عليه فإطلاق ابن سلمون وضيح وغيرهما قول أصبغ
~~لإمضاء الحرام غير سديد، والمراد بالمكروه ما هو ممنوع على ظاهر الحكم انظر
~~المجالس المكناسية، وهذا هو المكروه الذي خالف فيه ابن الماجشون. وقال:
~~يفسخ بالحدثان ما لم يطل، وأما المكروه المحض فيمضي قطعا. ابن عرفة: وهو من
~~حيث ذاته مندوب إليه وقد يعرض وجوبه عند تعين مصلحة أي كقوله تعالى: وإن
~~طائفتان من المؤمنين اقتتلوا} (الحجرات: 9) الآية. وحرمته ms0447 وكراهته
~~لاستلزامه مفسدة واجبة الدرء أو راجحته. ابن رشد: لا بأس بندب القاضي
~~الخصمين إليه ما لم يتبين الحق لأحدهما وإن أباه أحدهما فلا يلح عليهما
~~إلحاحا يوهم الإلزام. البرزلي: وقد عزل ابن عبد السلام بعض القضاة لما
~~جبرهما عليه اه. قلت: وهو يقتضي أن ذلك جرحة فيه، وقد تقدم عند قول الناظم:
~~والصلح يستدعي له إن أشكلا ... الخ. أن الخصم إذا صالح أو رضي اليمين
~~لاضطراره بالحكم لا يلزمه شيء من ذلك، وشمل كلام الناظم: الصلح على الإقرار
~~وعلى الإنكار قال في المفيد: اتفق العلماء على جواز الصلح على الإقرار
~~والإنكار إن كان عن طوع من المتصالحين اه. وفي مسائل القاضي عبد الوهاب
~~الصلح على الإنكار جائز عندنا. وعند أبي حنيفة وأصحابه وجابر بن زيد
~~والشعبي والحسن البصري. وقال الشافعي: الصلح باطل ولا يملك المدعي ما يأخذه
~~من الصلح، ويجب عليه أن يرده، وبه قال ابن أبي ليلى اه ونحوه في ابن سلمون،
~~فمراد الناظم اتفاق أهل المذهب وما نقله عياض عن ابن الجهم عن بعض الأصحاب
~~من عدم جوازه في الإنكار بلغ الغاية في الشذوذ بحيث لا ينبغي أن يعتبر،
~~ولما قدم أنه غير جائز على الإطلاق بين وجه ذلك فقال:
# PageV01P351
# وهو كمثل البيع في الإقرار كذاك للجمهور في الإنكار (وهو كمثل البيع في
~~الإقرار كذاك للجمهور في الإنكار) أي إنما لم يجز على الإطلاق لأنه مثل
~~البيع والبيع منه ما هو جائز وغير جائز فهو كالتعليل لعدم الجواز على
~~الإطلاق، لكن الصلح على الإقرار تعتبر فيه شروط البيع وانتفاء مانعه
~~اتفاقا. وكذا الصلح على الإنكار تراعى فيه شروط البيع أيضا وانتفاء موانعه
~~على دعوى المدعي والمدعى عليه، وظاهر الحكم على مذهب مالك وجمهور أصحابه
~~وهو المشهور الذي اقتصر عليه (خ) وغيره خلافا لابن القاسم في اشتراطه شروط
~~البيع في دعوى المدعي والمدعى عليه فقط، ولأصبغ في اشتراطه عدم اتفاق
~~دعواهما على فساد مثال المتوفر للشروط أن يدعي عليه بعشرة حالة فأقر بها أو
~~أنكرها فصالحه بثمانية حالة ms0448 أو بعرض حال، ومثال الممتنع على ظاهر الحكم فقط
~~أن يدعي بمائة درهم حالة فيصالحه على أن يؤخره بها إلى شهر أو على خمسين
~~منها يدفعها عند الشهر، فالصلح جائز على دعوى المدعي والمدعى عليه لأن
~~الأول أخره بالكل أو بالبعض وأسقط الباقي والثاني افتدى من اليمين وممتنع
~~على ظاهر الحكم لأنه سلف جر نفعا، فهذا ممنوع عند الجمهور لعدم انتفاء مانع
~~البيع الذي هو القرض هنا جائز عند ابن القاسم وأصبغ، ومثال الممتنع على
~~دعواهما معا فقط أن يدعى عليه بدراهم وطعام من بيع فيقر بالطعام وينكر
~~الدراهم فيصالحه على طعام مؤجل أكثر من طعامه أو يعترف بالطعام ويصالحه على
~~دنانير مؤجلة أو على دراهم أكثر من دراهمه، فلا يجوز اتفاقا لما فيه من سلف
~~بزيادة على دعوى المنكر، ومن فسخ الدين على دعوى المدعي ومن الصرف المؤخر
~~في الصلح بدنانير، ومثال ما يمتنع على دعوى المدعي وحده أن يدعي بدنانير
~~فيصالحه بدراهم لأجل فيمتنع على دعواه، ويجوز على دعوى المنكر لأنه افتداء
~~فهذا جائز عند أصبغ ممتنع عند غيره، ومثال ما يمتنع على دعوى المدعى عليه
~~أن يدعى بطعام من قرض فيقول المنكر: بل من سلم فيصالحه بدراهم حالة فلا
~~يجوز على دعوى المنكر لأنه بيع للطعام قبل قبضه جائز على دعوى
# PageV01P352
# الآخر، وإذا قلنا بجواز الصلح على الإنكار بشروطه فإنما ذلك في ظاهر
~~الأمر، وأما في باطن الأمر فلا يحل للظالم منهما فإن كان هو المنكر فهو
~~غاصب في الباقي عنده حتى يوفيه وإن كان هو المدعي فكذلك حتى يرد ما أخذ (خ)
~~ولا يحل لظالم الخ. فمقابل الجمهور في النظم هو قول ابن القاسم وأصبغ لا ما
~~حكاه ابن الجهم عن بعض الأصحاب لأن كلامه ليس في جواز الصلح على الإنكار بل
~~في كونه مثل البيع، أما جوازه فمستفاد من عموم البيت قبله كما مر. ومراده
~~بالبيع البيع الأعم الشامل للقرض والصرف والإجارة وغير ذلك إذ الجميع بيع
~~في الحقيقة كما يأتي، وهذا إن كان على ms0449 ما يخالف المدعي به جنسا أو صفة فإن
~~كان على بعض المدعي به فهو هبة. وترك الناظم هذا القسم لوضوحه فالكاف في
~~قوله كمثل زائدة وهو خبر عن الضمير المنفصل، وفي الإقرار حال من الضمير في
~~مثل لأنه بمعنى مماثل، وقوله كذلك خبر عن مبتدأ محذوف أي وهو كذلك الخ.
~~والمجروران بعده في موضع الحال من الضمير في الخبر. فجائز في البيع جاز
~~مطلقا فيه وما اتقي بيعا يتقى (فجائز) مبتدأ سوغه تعلق (في البيع) به (جاز)
~~خبره (مطلقا) حالا (فيه) يتعلق بجاز (وما) مبتدأ (اتقى) بالبناء للمفعول
~~صلته (بيعا) منصوب على إسقاط الخافض (يتقى) بالبناء للمفعول خبر عن الموصول
~~وليس في هذا زيادة على ما أفهمه البيت الذي قبله أي فيجوز الصلح عن دين بما
~~يباع به كدراهم في الذمة يصالح عنها بعرض حال، وبالعكس لأنه محض بيع
~~وكدراهم حالة يصالح عنها بدنانير نقدا. وبالعكس لأنه محض صرف وكذهب حال
~~يصالح ببعضه نقدا أو دراهم حالة ببعضها كذلك لأنه محض هبة وكذا بذلك البعض
~~أو الكل إلى أجل إن كان عن إقرار لا عن إنكار لأن التأخير بالبعض المصالح
~~به سلف جر نفعا بسقوط اليمين عنه بتقدير نكول المدعى عليه وانقلابها وبعدم
~~ضياع حقه كله بتقدير حلف المدعى عليه المذكور، وهكذا يقال في جميع الصور
~~التي فيها الصلح على الإنكار بالكل إلى أجل أو البعض إلى أجل، وقوله: يتقي
~~أي يمتنع فيمتنع بمجهول أو غرر أو إن دعا إلى ضع وتعجل أو حط الضمان وأزيدك
~~أو سلف جر نفعا أو ضمان بجعل أو صرف مؤخر أو بدل كذلك أو بيع للطعام قبل
~~قبضه أو بيع ذهب بذهب معهما أو مع أحدهما غيره أو فضة كذلك أو بيع لحم
~~بحيوان أو بيع دين بدين أو فسخ دين في دين، أو دوران الفضل من الجانبين
~~كصلحه بذهب أقل مما عليه مع اختلافهما سكة وصياغة أو جودة ورداءة أو بفضة
~~كذلك وهكذا. وهذا كله يدخل تحت الكاف في قوله:
# PageV01P353
# كالصلح بالفضة أو ms0450 بالذهب تفاضلا أو بتأخر أبي (كالصلح) عن إقرار أو إنكار
~~(بالفضة أو بالذهب) عن مثليهما (تفاضلا) لما في ذلك من ربا الفضل (أو)
~~الصلح بأحدها عن الآخر (بتأخر) أي مع تأخير (أبي) أي منع مثله في الصرف لا
~~التأخير الذي لا يمنع مثله كحل صرة أو استقرضه من رجل بجانبه فلا يمنع وأبى
~~آخر البيت بالبناء للمفعول صفة لتأخير، وقوله: كالصلح خبر لمبتدأ محذوف أي
~~وذلك كالصلح الخ. وتفاضلا حال بمعنى متفاضلا. والصلح بالمطعوم في المطعوم
~~نسيئة رد على العموم (والصلح) مبتدأ (بالمطعوم في) أي عن (المطعوم) تفاضلا
~~في الجنس الواحد أو (نسيئة) في المتفق والمختلف (رد) بالبناء للمفعول خبر
~~(على العموم) يتعلق به كانا في مسألة النسيئة ربويين أو أحدهما أم أقل من
~~المصالح عنه أو أكثر ونسيئة حال. والوضع من دين على التعجيل أو المزيد فيه
~~للتأجيل (والوضع) مبتدأ (من دين على التعجيل) ينطقان به كأن يدعي عليه
~~بعشرة دنانير أو عشرة أثواب فأقر بذلك أو أنكره وصالحه على ثمانية معجلة
~~لما فيه من ضع وتعجل، وهو ممتنع في العين وغيرها بخلاف حط الضمان وأزيدك
~~فهو خاص بغير العين كأن يدعي عليه بعشرة أمداد أو أثواب إلى شهر، فيقر أو
~~ينكر وصالحه على اثني عشر مؤجلة أو ثمانية معجلة. ووجه المنع في الأول أن
~~من عجل ما أجل يعد مسلفا فقد أسلف الآن ثمانية ليقتضي عند الأجل عشرة من
~~نفسه، وكذا في الثاني لأنه قد انتفع على سلفه الذي هو تعجيله قبل أجله
~~بحطيطة الضمان عنه ولأن فيه أيضا ضمانا بجعل لأنه أدخل الثياب في ضمانه
~~بجعل وهو الزيادة. (أو المزيد) معطوف على المبتدأ (فيه للتأجيل) يتعلقان به
~~أيضا لما فيه من سلف بزيادة كان الصلح عن إقرار أو إنكار وخبر المبتدأ
~~محذوف أي والوضع منه أو الزيادة فيه مردودة كذلك. والجمع في الصلح لبيع
~~وسلف وما أبان غررا بذا اتصف (والجمع) مبتدأ (في الصلح لبيع) يتعلقان به
~~(وسلف) معطوف على ما قبله كأن يدعي عليه بدينار حال ms0451 فيقرأ وينكر وصالحه على
~~أن يأخذ منه ثوبا أو طعاما أو عبدا بنصف دينار وأخره
# PageV01P354
# بالنصف الآخر إلى أجل. (وما) موصول معطوف على المبتدأ وجملة (أبان غررا)
~~صلته كأن يصالحه عما أقر به أو أنكره بعبد آبق أو بعير شارد أو بمجهول كحظ
~~من دار لا يعرفان أو أحدهما قدره (بذا) يتعلق بقوله (اتصف) والإشارة للمنع
~~والرد والجملة خبر المبتدأ وما عطف عليه. والصلح بالطعام قبل القبض من ذمة
~~فذاك غير مرضي (والصلح) مبتدأ (بالطعام) يتعلق به (قبل القبض) حال (من ذمة)
~~يتعلق بالقبض أو حال من الطعام ومن بمعنى في (فذاك) مبتدأ (غير) خبره
~~(مرضي) بفتح الميم وكسر الضاد وتخفيف الياء للضرورة لأن أصلها التشديد مضاف
~~إليه، والجملة خبر المبتدأ ودخلت الفاء عليه لعموم المبتدأ، وإنما لم يجز
~~بالطعام المذكور لأنه بيع له قبل قبضه كان عن إقرار أو إنكار، وهذا إنما
~~يأتي في الطعام الذي في الذمة من بيع فلو قال بيعة بدل قوله ذمة لأجاد
~~ليخرج طعام القرض والأمانة ثم يقول في الشطر الأول بعده. فإن يكن قرضا أو
~~الأمانة الخ. وإن يكن يقبض من أمانه فحالة الجواز مستبانه (فإن يكن) شرط
~~واسمه ضمير الطعام (يقبض) بالبناء للمفعول خبر يكن (من أمانه) يتعلق به
~~(فحالة الجواز مستبانة) مبتدأ وخبر الجملة جواب الشرط، ولما كان في قول
~~الناظم وهو كمثل البيع نوع خفاء أشار بهذه الأبيات على سبيل التمثيل لإيضاح
~~وجه كونه مثل البيع، وإلا فمسائله كثيرة لا تنحصر فيما ذكر ولكثرتها
~~وتشعبها قال بعضهم: من أتقن باب الصلح وبيوع الآجال فقد أتقن مذهب مالك
~~وقول بعضهم في جمع المسائل التي تتقى هنا:
# PageV01P355
# جهلا وفسنا ونسا وحط ضع والبيع قبل القبض إن صالحت دع وغررا وسلفا مع بيع
~~وسلفا مقترنا بنفع واضح قصوره مما مر من الأمثلة وما أحسن قول الناظم: وهو
~~كمثل البيع الخ (خ) : الصلح على غير المدعى به بيع أو إجارة وعلى بعضه هبة
~~الخ. والأولان داخلان في النظم كما مر، وتقدم أنه ترك الثالث ms0452 لوضوحه أو هبة
~~للبعض المتروك وهي لازمة إن قبلها في حياة الواهب لأنها مقبوضة لا إن ردها
~~أو سكت حتى مات فلا تلزم، وإن حلت لك عليه عشرة فقلت له: إن أتيتني بخمسة
~~لشهر أسقطت عنك ما بقي لزمك ذلك إن أتى بها عند الشهر فإن أتى بها بعده
~~بيوم أو بقي منها درهم لم يلزمك كما في الالتزامات وصورة الإجارة أن يدعي
~~عليه بمعين كثوب حاضر مثلا فيقر أو ينكر ويصالحه بمنافع معينة أو مضمونة لا
~~إن ادعى بغير معين كدراهم فيمنع لأنه فسخ دين في دين لأن قبض الأوائل ليس
~~كقبض الأواخر على المذهب، ثم هذه الأقسام الثلاثة تجري في كل من صلح
~~الإقرار أو الإنكار أو السكوت. أما الإقرار فظاهر، وأما الإنكار فبالنظر
~~للمدعي به، وأما السكوت فهو راجع إلى أحدهما. تنبيه: صلح الراعي فيما وجب
~~عليه غرمه بتفريط ونحوه يجري على ما مر فإن عرفت قيمة المستهلك جاز كان
~~المصالح به قدر القيمة أو أقل أو أكثر، وإن صالح بمؤخر بعد معرفة القيمة
~~جاز أيضا إن كان بدراهم قدر القيمة أو أقل، ولا يجوز بأكثر وإن صالح بمؤخر
~~غير دراهم كعرض منع مطلقا، وإن وقع الصلح قبل معرفة القيمة فهو فاسد على
~~الأصح لأن الصلح بيع للقيمة وهي قبل معرفتها مجهولة، وكذا إن قتل بقرة مثلا
~~فلا يجوز له الصلح بمثلها قبل فوات لحمها لأنه من بيع اللحم بالحيوان إذ
~~ربها مخير في أخذ لحمها أو قيمتها فإن فات وعرفت قيمتها جاز حينئذ وتأمل
~~قول (خ) في الصلح وإن صالح بمؤخر عن مستهلك الخ. ثم إنهما يرجعان للخصومة
~~في جميع الصور الممنوعة إلا أن يستأنفا صلحا آخر، فإن فات المصالح به كعرض
~~قبل فسخه صحح بالقيمة كما يصحح البيع الحرام إذا فات. ابن سلمون: وإذا فات
~~الصلح الذي يقع به الحرام فسخ وصحح بالقيمة اه. وتأمل قول (خ) آخر
~~الاستحقاق وقول الناظم فيما يأتي: ولا يجوز نقض صلح أبرما الخ. وإنما أشرنا
~~إلى هذا الفقه هنا ms0453 وإن كان هو مضمن قول الناظم الآتي: وإن يفت ما الصلح فيه
~~يطلب ... الخ. تدريبا وتمرينا وإجراء على ما مر في النظم ولذا كان حق
~~الناظم أن يقدم ذلك البيت هنا كما أن حقه أن يقدم قوله: ولا يجوز نقض صلح
~~أبرما ... الخ. والبيت الذي بعده لأن ذكر ذلك كله هنا أنسب وأقعد بالمقام
~~ومثل الراعي فيما ذكر الغاصب والمكتري والمرتهن والصانع والسارق إذا صالحوا
~~فيما يجب عليهم غرمه فإن وجدوا ما ادعوا تلفه بعد الصلح فهو لهم إلا أن
~~يموهوا في الذات فيكون لربه فإن موهوا في الصفة فيرجع عليهم بفضل الغيبة.
~~وكذا إن ادعى عليه بسرقة فصالح وهو منكر ثم وجد فهو له، فإن صالح على شرط
~~إن وجد فهو لربه فالظاهر فساده للتردد بين السلفية والثمنية، وتأمل قول (خ)
~~في الغصب وملكه إن اشتراه أو غرم قيمته الخ. وإن وجد الغارم في المصالح به
~~عيبا فليس له القيام به لثقل الخصومة كما في (ز) وإذا استهلك عجلا يمنح به
~~فإنه يغرم قيمته على أنه يمنح به فيقال ما قيمة هذا العجل أو الخروف على
~~أنه يمنح به قاله القوري، وإذا اشترى عبدا ونحوه بمائة ونقدها فاطلع على
~~عيب وأثبته أو أقر به البائع فصالحه على ترك القيام به بمعجل كعشرة
# PageV01P356
# دنانير من سكة نقده أو عرض جاز اتفاقا. وكذا إن تأخر العرض الموصوف أو
~~العشرة بغير شرط لا بعشرة مؤجلة أو حالة من سكة أخرى أو بعرض مؤجل ولو وصف
~~فيمنع لأن الصلح على العيب ابتداء بيع بعد فسخ الأول على المشهور، ولما فسخ
~~ترتب للمشتري في ذمة البائع مائة أخذ عن تسعين منها عبدا، والعشرة التي
~~أخره بها سلف فصار الصلح مشتملا على البيع والسلف بالنسبة إلى العشرة وعلى
~~فسخ دين في دين بالنسبة للعرض، وعلى بيع ذهب وعبد بذهب في العشرة التي من
~~سكة أخرى، وأجاز ذلك أشهب بناء على أن البيع الأول لم يفسخ وسبب الخلاف
~~اختلافهم فيمن ملك أن يملك هل يعد مالكا ms0454 أم لا؟ فابن القاسم والمشهور أي أن
~~المشتري لما كان قادرا على حل البيع صير البيع منحلا، وأشهب رأى أن القدرة
~~على حل البيع أعم من حله ولا يلزم من وجود الأعم وجود الأخص ابن عبد
~~السلام: وهذا أصح فلو صالح قبل نقدها بتسعين وتأخير العشرة الباقية إلى شهر
~~مثلا، فالجواز على المشهور دون الشاذ لأنه على المشهور بيع مستأنف بحال وهو
~~التسعون التي يعجلها المشتري ومؤجل وهو العشرة الباقية أو العرض الموصوف،
~~وعلى الشاذ أخره البائع بالعشرة الباقية أو العرض ليترك العيب، فالتأخير
~~سلف جر نفعا بالنسبة للعشرة وفسخ دين في دين بالنسبة للعرض لأن البائع وجب
~~له على المشتري عشرة بقية المائة فسخها في عرض إلى أجل، وهذا كله إذا لم
~~يفت العبد ونحوه بشيء من مفوتات الرد به كالتدبير في العبد والتفصيل في
~~الشقة ونحوهما، وإلا فلا يجوز الصلح إلا إذا علم قيمة العيب ولو كان البيع
~~بدنانير نقدا وقبضها البائع والمبيع دارا أو غيرها فقام المشتري بعيب يوجب
~~الرد فاصطلحا على دنانير منجمة لم يجز على مذهب ابن القاسم لأنه إن قدر
~~ابتداء بيع بعد فسخ الأول دخله بيع وسلف وإن قدر تتميما للأول دخله عرض
~~وذهب بذهب مع ما فيه من التأخير قاله الطرابلسي في تقييده على المدونة.
### | فصل
# وللأب الصلح على المحجور ولو بدون حقه المأثور (وللأب) خبر مقدم (الصلح)
~~مبتدأ (عن المحجور) يتعلق به (ولو) إغيائية وكان مقدرة بعدها لقول ابن
~~مالك: ويحذفونها ويبقون الخبر الخ (بدون) خبر كان المقدرة واسمها ضمير يعود
~~على الصلح (حقه) مضاف إليه (المأثور) صفة له. إن خشي الفوت على جميع ما هو
~~به يطلب من قد خصما (إن خشي) شرط (الفوت) مفعوله (على جميع) يتعلق به (ما)
~~مضاف إليه (هو) مبتدأ يعود على الأب (به) يتعلق بقوله (يطلب) بضم اللام
~~مبنيا للفاعل (من) مفعول يطلب وجملة (قد
# PageV01P357
# خصما) صلة والرابط محذوف. والجملة من يطلب ومعموله خبر المبتدأ والجملة
~~من المبتدأ والخبر صلة ما. والرابط هو المجرور بالباء ms0455 وجواب الشرط محذوف
~~للدلالة عليه. والمعنى أن الأب يجوز له الصلح عن محجوره الصغير أو السفيه
~~ذكرا أو أنثى حيث سلم من الموانع المتقدمة ولو كان الصلح بأقل من حقه إن
~~خشي أي الأب فوات جميع الحق الذي الأب يطلب به من قد خصمه لكونه منكرا ولا
~~بينة أصلا أو يخشى تجريحها وسقوطها وصلحه محمول في ذلك على النظر وهو مصدق
~~فيما يذكر ولا فرق في ذلك بين أن يصالح عنه فيما طلب له من حقه أو فيما طلب
~~به إذا خشي أيضا أن يثبت عليه جميع الحق فيعطي بعض ما يطلب به كما في
~~البرزلي أوائل البيوع، ومفهوم الشرط أنه إن كان الحق لا خصام فيه أو فيه
~~خصام، لكن ببينة لا يخشى عليها لا يجوز صلحه بأقل لأنه ليس بنظر، فإن فعل
~~كان للمحجور القيام ببقية حقه على الغريم، ثم لا رجوع للغريم على الأب إلا
~~أن يكون ضمن له الدرك فيرجع عليه حينئذ وإن كان الغريم عديما فللمحجور
~~الرجوع على الوالد قاله مالك وجميع أصحابه نقله ابن سلمون ونحوه في المفيد
~~وفهم من هذا أن تحمل الأب من باب الحمل لا من باب الحمالة، وإلا لم يكن
~~للولد رجوع على أبيه إذ لو رجع عليه لرجع الأب عليه. وقال البرزلي في نوازل
~~الصلح: وإن خاف المدعى عليه أن يولج المدعي الدعوى إلى غيره، فليأخذ منه
~~بالصلح كفيلا على أنه متى أدركه فيه درك من توليج أو رفع إلى غيره فالحميل
~~ضامن بذلك فإن كان كذلك لزم الضامن دعوى المدعى عليه اه. وقد علمت بهذا أن
~~التحمل من الأب وغيره في مثل هذا محمول على الحمل إذ لا يقصد به غيره في
~~مثل ذلك لأن الخصم يقصد بذلك التحصين لنفسه فلا معنى لحمله على الحمالة
~~لكون المقام ينبو عنه. وقد قال (خ) في النكاح: ولا يرجع أحد منهم إلا أن
~~يصرح بالحمالة أو يكون بعد العقد الخ. ولا فرق بين الصلح وقيام الزوجة
~~بضررها بعد الخلع وغير ذلك ms0456 كما مر تحصيله في باب الضمان. وفي أواخر الكراس
~~الأول من أنكحة اختصار البرزلي فيمن تزوج امرأة لها دار فأباح له والدها أو
~~أمها أو وصيها السكنى طول العصمة والتزم أحدهم ضمان الدرك في ذمته ثم توفي
~~الضامن فإنه يوقف من تركته بقدر أقل الزوجين عمرا ونحوه في فصل المتعة
~~أوائل النكاح من ابن سلمون ثم قال البرزلي: وهذا إذا فسرنا الدرك بأنه ضمان
~~المال وإن قلنا ضمان الدرك هو العهدة فيما يلحق من درك المحجورة فينظر في
~~هذا حينئذ هل هو صلاح لها أم لا؟ فذكر أن ضمان الدرك على وجهين فانظره.
~~تنبيه: قال في الطرر: إن صالح الأب عن ابنه الصغير استغنيت في قطع الدعاوى
~~عن ذكر الاسترعاء وبيناته لأن استرعاءه لا يعمل في الصغير لأن إقرار أبيه
~~غير لازم، وإنما يحسن الاسترعاء أن يستجلب به إقرار من يلزمه إقراره لغيره،
~~وكذا الوصي فيمن يلي عليه. البرزلي:
# PageV01P358
# ولهذا لا يبرأ عنه إلا في المعينات ولا يعمم الإبراء، وكذا في الأحباس
~~ومن فعل ذلك فهو جهل منه اه. وانظر آخر الإقرار من (ح) وسيأتي حكم الوصي ثم
~~استثني من مفهوم الشرط ما إذا عفا الأب عن نصف صداق البكر لأنه وإن لم يكن
~~استثناء صريحا فهو في قوته فقال: والبكر وحدها تخص ها هنا بعفوه عن مهرها
~~قبل البنا (والبكر) مبتدأ (وحدها) حال من الضمير في قوله: (تخص) بالبناء
~~للمفعول عملا بقول ابن مالك. والحال إن عرف لفظا فاعتقد تنكيره الخ.
~~والجملة خبر (ههنا) اسم إشارة للمكان يتعلق بتخص لأنه ظرف (بعفوه) يتعلق
~~بتخص أيضا (عن مهرها قبل البنا) ء يتعلقان بعفوه وضميره البارز يعود على
~~الأب فيخرج بذلك غيره من جد ووصي ونحوهما فهذا البيت هو قوله في الخلع:
~~وللأب الترك من الصداق أو وضعه للبكر في الطلاق وظاهره جواز عفوه قبل
~~البناء سواء طلقها الزوج أو أراد إمساكها وهو كذلك فيما بعد الطلاق اتفاقا
~~ظهرت مصلحة أم لا لقوله تعالى: إلا أن يعفون أو يعفو الذي} (البقرة: ms0457 237)
~~الآية وكذا فيما إذا أراد إمساكها وظهرت المصلحة فيتفق على جواز عفوه كما
~~يتفق على المنع إن تحقق عدمها فإن جهل الحال فمنعه مالك لأن الأصل عدم
~~المصلحة وأجازه ابن القاسم لأن أفعاله محمولة على المصلحة حتى يظهر خلافها.
~~هذا أحد التأويلين والتأويل الآخر يقول: كل من مالك وابن القاسم يقول بجواز
~~عفوه عند جهل الحال لأن فعله حينئذ محمول على المصلحة، ويحمل ظاهر قول مالك
~~لعدم جوازه قبل الطلاق على ما إذا تحقق عدمها كما مر، وعلى هذا التأويل فلا
~~خلاف بين الإمامين أصلا، وبهذا تعلم أن التأويل بالوفاق أرجح لمساعدته لما
~~قالوه في غير ما موضع من أن أفعال الأب محمولة على المصلحة، ولهذا أطلق
~~الناظم رحمه الله ولم يقيد بكونه بعد الطلاق ولا قبله وإلى هذه المسألة
~~أشار (خ) بقوله وجاز عفو أبي البكر عن نصف الصداق قبل الدخول وبعد الطلاق.
~~ابن القاسم: وقبله لمصلحة وهل وفاق: تأويلان الخ. وفهم من قوله قبل البناء
~~أنه ليس له العفو بعده وأحرى بعد الموت إلا أن يكون المحيط بإرثها فإن فعل
~~فلها أو لوارثها نقضه كانت رشيدة أو سفيهة.
# PageV01P359
# ثم أشار إلى حكم الوصي وأنه لا يجوز له العفو وإن كان مجبرا وإنما يجوز
~~له الصلح إن كان نظرا فقال: وللوصي الصلح عمن قد حجر يجوز إلا مع غبن أو
~~ضرر (وللوصي) يتعلق بيجوز بعده (الصلح) مبتدأ (عمن) يتعلق بالصلح (قد حجر)
~~صلة من والرابط محذوف أي حجره (يجوز) خبر المبتدأ (إلا) استثناء (مع غبن)
~~يتعلق بيجوز أي الصلح عن المحجور للسالم من الموانع المتقدمة يجوز للوصي في
~~كل حال إلا مع غبن أو بخس في حقه الذي يطلبه (أو ضرر) في الصلح عما يطالب
~~هو به، وشمل النظم صلحه عن محجوره في يمين القضاء حيث رأى عزيمة الغريم
~~عليها وتعرف عزيمته بقرائن الأحوال. وحاصل البيت أن صلح الوصي عن اليتيم
~~فيما طلب له من حق أو طلب به بأن يأخذ بعض حقه الذي يطلب له إذا خشي أن ms0458 لا
~~يصلح له ما ادعاه أو يعطي من ماله بعض ما يطلب به إذا خشي أن يثبت عليه
~~جميع ما يطلب به جائز خلافا لابن الماجشون في أنه يجوز فيما طلب له لا فيما
~~طلب به. ابن رشد: والصواب أن لا فرق بين الموضعين كمذهب ابن القاسم نقله
~~البرزلي في الوكالات وأوائل البيوع ونحوه في الشارح والمفيد وابن سلمون
~~قالوا: وصلحه محمول أبدا على السداد والنظر حتى يثبت خلافه فإن قام أحد
~~يتعقبه نظر فيه السلطان فإن رآه نظرا وسدادا أمضاه وإلا نقضه. وفي المعيار
~~ما معناه أن المحجور إما أن يكون طالبا أو مطلوبا فالأول إن ثبت حقه في
~~الحال أو يرجى ثبوته في المآل، فالصلح ممنوع وإن كان غير ثابت ولا يرجى
~~ثبوته فالصلح مشروع والثاني إن كان ما يطالب به غير ثابت ولا مرجو الثبوت
~~لم يجز الصلح، وإن كان ثابتا أو مرجو الثبوت جاز بمثل الحق فأقل على الراجح
~~وهو قول ابن القاسم. وهذا هو معنى ما مر عن البرزلي وغيره، وهذا التفصيل
~~يجري في الأب أيضا فإن صالح الوصي بغير النظر جرى على ما مر في الأب وسواء
~~كان صلحهما عن إقرار أو إنكار إذ الصلح بيع فيجري فيه قول (خ) : والولي
~~والأب له البيع مطلقا وإن لم يذكر سببه ثم وصيه وهل كالأب أو إلا الربع
~~فببيان السبب خلاف الخ. وسيأتي مثله للناظم في فصل مسائل من أحكام البيع ثم
~~لا ضمان على الوصي إن باع أو صالح بغبن
# PageV01P360
# بعد الاجتهاد إن حصل مفوت ولم يمكن تداركه لذهاب من عليه الحق وهو محمول
~~على الاجتهاد حتى يثبت تقصيره كما أنه إذا أنفق التركة على الأيتام ثم ظهر
~~دين فلا غرم عليه قال معناه البرزلي أيضا، ثم إن مقدم القاضي كالوصي قال في
~~المدونة: وإن لم يكن للطفل اليتيم وصي فأقام له القاضي خليفة كان كالوصي في
~~جميع أموره اه. لكن يستثنى من كلامها كما في (ح) عن نص (خ) المتقدم أيضا
~~أنه أي مقدم ms0459 القاضي لا يوكل على خلاف فيه تقدم في باب الوكالة، وإذا كان
~~كالوصي فيجري صلحه على صلح الوصي المتقدم إلا أن صلحه محمول على غير السداد
~~كبيعه حتى يثبت السداد، ولا يبعد أن يكون الناظم أطلق الوصي وأراد ما يشمل
~~مقدم القاضي، وأما ناظر المساكين فيظهر أنه كمقدم القاضي إن تبين السداد
~~مضى صلحه ولا يعكر عليه ما في نوازل الصلح من المعيار عن ابن رشد من أنه لا
~~يصالح عنهم إلا من ماله الخاص به لأن ذلك مع ثبوت الحق والله أعلم. وأما
~~وكيل الغائب فليس له أن يصالح عن موكله الغائب إلا أن ينص له على ذلك وليس
~~للقاضي عزله عن الوكالة ما دام الموكل حيا ولو ثبت ببينة أنه سيىء النظر
~~كما في وكالات البرزلي ونحوه في المعيار، وأما الشريك في الدابة ونحوها
~~يصالح مستحقها مثلا على مال يدفعه من يده ويسلمها للمستحق، أو بالعكس فإن
~~ذلك لا يلزم الشريك الآخر إلا أن يكونا متفاوضين قاله البرزلي والمعيار
~~أيضا. ولا يجوز نقض صلح أبرما وإن تراضيا وجبرا ألزما (ولا) نافية (يجوز
~~نقض) فاعل (صلح) مضاف إليه (أبرما) بضم الهمزة مبنيا للمفعول من أبرمه إذا
~~أحكمه صفة لصلح (وإن تراضيا) مبالغة في عدم الجواز (وجبرا) مصدر بمعنى
~~المفعول حال من الضمير في (ألزما) بالبناء للمفعول ونائبه ألف التثنية
~~العائد على المتصالحين ومفعول الثاني محذوف، والجملة معطوفة على جملة أبرما
~~والمبالغة مؤخرة عنهما في التقدير، ومعناه أنه لا يجوز نقض صلح عن إنكار
~~انبرم بينهما على الوجه الجائز وألزماه جبرا وإن تراضيا على نقضه، ففي
~~البرزلي إذا ثبت الصلح بوجه جائز بعد أن تناكرا، لم يجز نقضه لأنه رجوع عن
~~معلوم إلى مجهول، ومن أحكام ابن حبيب عن مطرف: كل مصطلحين تم صلحهما وأشهدا
~~عليه، ثم أرادا نقضه ويرجعان للخصومة لا يجوز لأنه من وجه المخاطرة، وأجمع
~~أصحابنا عليه اه باختصار وعنه أفصح (خ) في الاستحقاق بقوله: وإلا ففي عوضه
~~كالإنكار على الأرجح لا إلى الخصومة واحترزت بقولي عن ms0460 إنكار عما إذا كان عن
~~إقرار فإنه يجوز نقضه بتراضيهما لأنه إقالة وعنه وقع الاحتراز في النقل
~~بقوله: بعد أن تناكرا وقوله يرجعان للخصومة الخ، إذ لا تناكر ولا رجوع
~~للخصومة في الإقرار وبقولي بوجه جائز عما إذا وقع على وجه فاسد ولو على
~~دعوى أحدهما أو
# PageV01P361
# ظاهر الحكم كسلف جر نفعا أو بيع ذهب بذهب مع أحدهما غيره أو ضع وتعجل،
~~ونحو ذلك فإنه ينقض ولو تراضيا على عدم نقضه وما يقتضيه كلام صاحب المعيار
~~في نوازل الصلح منه أنه نقضه إذا وقع بذهب مع أحدهما غيره إنما هو إذا لم
~~يشهد كل واحد منهما أو أحدهما في وثيقة الصلح بإبطال كل دعوى يقوم بها أو
~~بينة يستظهر بها وإلا فلا ينقض. ولو قام أحدهما بنقضه قائلا ولا فرق في ذلك
~~بين حق الله وحق العبد لأنه قد كذب دعواه وأبطل بينته الخ غير ظاهر لأنه
~~يسلم أن كل ما فسد على دعواهما أو دعوى أحدهما فسد على ظاهر الحكم، وإذا
~~فسخ الفاسد على ظاهر الحكم مع اتفاقهما على صحته في الظاهر كما مر، فكذلك
~~ما كان فاسدا على دعواهما أو أحدهما إذ لا أقل أن يكون بعد رجوع مدعي
~~الفساد إلى صحته بمنزلة الفاسد على ظاهر الحكم الذي نفيا عنه الفساد في
~~الظاهر فإبطال الدعاوى والبينات حينئذ التي توجب نقضه لا يسقط ما أوجبته
~~دعواه أولا من الفساد ولو كان إسقاط دعواه ثانيا يوجب تكذيب دعواه أولا ولو
~~في حق الله كما قال: للزم أن المرأة إذا ادعت انقضاء العدة ثم كذبت نفسها
~~أن تصدق في تكذيبها نفسها وأن الرجل إذا استلحق ولدا ثم أراد أن ينفيه
~~بلعان يمكن من ذلك إلى غير ذلك مما يطول جلبه وللزم أيضا أن تمكنه من أكل
~~الربا الثابت بدعواه الأولى، وأيضا لا يلزم من إسقاط الدعاوى والبينات
~~تكذيب نفسه فيما ادعاه أولا كما هو واضح، وقد علمت أن الفاسد على ظاهر
~~الحكم يفسخ على المشهور المعمول به، ولو لم يقم بفسخه ms0461 أحدهما مع اتفاق
~~دعواهما على صحته في الظاهر لحق الله تعالى فأحرى، هذا وإبطال الدعاوى
~~والبينات إنما يعمل به في حق العبد الذي له إسقاطه بالتزام عدم القيام فيه
~~لا في حق الخالق سبحانه فتأمله منصفا فالصواب فيما يظهر ما أفتى به غيره من
~~وجوب نقض الصلح المذكور، وبه كنت أفتيت قبل الوقوف على ما للمعيار وغيره في
~~عين النازلة وهي أن وارثا ادعى في التركة ذهبا وأثاثا وصالح عن الجميع
~~بذهب، وأسقط الدعاوى والبينات، وهذه المسألة تقع كثيرا وفيها من الربا
~~المعنوي ما أشار له (خ) بقوله: كدينار أو درهم وغيره بمثلها الخ. ثم استثنى
~~مما قبله فقال: وينقض الواقع في الإنكار إن عاد منكر إلى الإقرار (وينقض)
~~بالبناء للمفعول (الواقع) نائبه على حذف الموصوف أي الصلح الواقع (في
~~الإنكار) يتعلق بالواقع (إن عاد) شرط (منكر) فاعل بعاد (إلى الإقرار) يتعلق
~~بعاد، وجواب الشرط محذوف للدلالة عليه ولو قال:
# PageV01P362
# ما لم يقم بعد بكالإقرار
# فإنه في النقض بالخيار لكان أصرح في الاستثناء، وأفاد أن موضوع البيت
~~الأول في الإنكار وأن النقض غير واجب بل رب الحق بالخيار وأن مثل الإقرار
~~قيام البينة على ما يأتي والله أعلم. وحاصله أن محل عدم نقض الصلح بعض الحق
~~في الإنكار إذا لم يقم المدعي بإقرار المنكر أو يقيم بينة بالحق لم يعلمها
~~ونحو ذلك، وإلا فله نقض الصلح والرجوع بباقي حقه بعد يمينه أنه لم يعلم بها
~~أو نسيها، وفي معنى ذلك وجود الوثيقة بالحق بعده ولم يكن علم بها وقته أو
~~علم بالبينة وهي بعيدة كخراسان من إفريقية، وأشهد معلنا عند الحاكم أنه
~~يقوم بها أو ادعى تلف الوثيقة، وأشهد معلنا أيضا أنه يقوم بها إن وجدها، بل
~~ظاهر ابن فتوح والمقصد المحمود وغيرهما أن له النقض في هذه وإن لم يشهد،
~~وكذا إن صالح لبعد بينة جدا وأشهد سرا أنه يقوم بها وفي معناها أيضا فيما
~~يظهر ما إذا تقدم شعور بالوثيقة وأشهد سرا أنه يقوم بها إن ظفر بها، ms0462 وكذا
~~إن كان المقر يقر سرا ويجحد علانية خوف أن يطلبه به عاجلا فأشهد الطالب
~~بينة سرا أو علانية على إنكاره، وعلى أنه إنما يصالحه على التأخير سنة مثلا
~~ليقر له بالحق علانية ثم صالحه على التأخير المذكور، فإن ذلك التأخير لا
~~يلزمه وله أن يأخذه بحقه عاجلا، وقد علمت أن المدعى عليه في هذه مقر حال
~~الصلح، ولذلك لم يمكن المدعي من نقض الصلح إلا بتقديم بينة الاسترعاء
~~لاحتمال أن يكون أقر له قبل عقد الصلح والتأخير وقع طوعا وهذا كله يدخل تحت
~~الكاف في قوله بكالإقرار الخ. وقد ألم (خ) بهذه الأمور حيث قال: ولا يحل
~~لظالم فلو أقر بعده أو شهدت بينة لم يعلمها أو أشهد وأعلن أنه يقوم بها أو
~~وجد وثيقة بعده فله نقضه كمن لم يعلن أو يقر سرا فقط على الأحسن لا أن علم
~~ببينة ولم يشهد، أو ادعى ضياع الصك فقيل له: حقك ثابت فأت به فصالحه ثم
~~وجده الخ. والمراد بالبينة ما يشمل الشاهد واليمين كما هو ظاهره، وما قاله
~~الشيخ بناني في حاشيته من أن المراد بها الشاهدان فقط لا يعول عليه لأنه
~~خلاف مذهب ابن القاسم، وقد نقل هو بنفسه عند قول (خ) في القضاء فلا بينة
~~إلا لعذر كنسيان أن المراد بها ما يشمل الشاهد واليمين على مذهب ابن
~~القاسم، ولأن الصلح مآل أو آيل إليه. واعلم أن كل بينة أشهدتها بغير علم
~~الخصم أن ما تفعله معه فيما يستقبل من صلح أو نكاح أو خلع أو هبة أو بيع
~~فإن ما تفعله ليقر لك أو خوفا منه أو لغيبة بينتك ونحو ذلك تسمى بينة سر
~~واستحفاظ واسترعاء فقولهم: أشهد سرا أي أستحفظ وأسترعي ثم إن هذا الاستحفاظ
# PageV01P363
# ينفع في التبرعات كالعتق والطلاق بغير عوض والحبس والهبة ونحو ذلك مطلقا
~~ثبتت التقية أم لا. ويصدق المسترعي فيما يذكره، ولو لم يعرف إلا من قوله
~~كما في ابن سهل وغيره. وأما المعاوضات ومنها طلاق الخلع فإذا أثبت أنه باع ms0463
~~له قهرا أو زوجه قهرا أو خالعها قهرا ونحو ذلك بالضرب والسجن أو أنه كان
~~يخوفه بهما حتى عقد معه ما ذكر سواء استمر التخويف إلى العقد أو انقطع قبله
~~بنحو الشهر والشهرين، ثم وقع العقد لأن الأصل الاستصحاب فله نقض ذلك ولو لم
~~يسترع إذ لا يحتاج له مع ثبوت الاستطالة والقهر بالسجن والضرب أو التهديد
~~بهما، وإن لم يثبت القهر بما ذكر بل ثبت في الجملة أنه من ذوي الاستطالة
~~والتعدي أو أنه كان يجحده أو أنه كان يحوز النساء بغير نكاح ونحو ذلك، فهذا
~~لا يقبل من البائع ولا من الولي ولا من المصالح أنه فعل ذلك لجحده أو خوفا
~~من سطوته إلا بتقدم استرعاء لأنه لا يلزم من جحده وسطوته أن يكون فعل معه
~~ذلك على غير رضا، بل حتى يقوم الدليل عليه من الاسترعاء المذكور، ولا بد من
~~القيام بفور زوال التقية من سطوة ونحوها في جميع الأقسام المذكورة، فإذا
~~سكت بعد زوالها السنة ونحوها فلا قيام له كما في ابن سهل وابن سلمون
~~وغيرهما. قلت: والذي يوجبه النظر أن الفور هو ما دون الشهر لأن من بيع ماله
~~بحضرته أو وهب وهو ساكت بلا مانع يمضي عليه ذلك بسكوته ولو سكت أقل من شهر
~~وليس له إلا الثمن، وهذا أحرى منه لأنه هو المتولي لتفويته بنفسه. تنبيه:
~~محل القيام ببينات السر والإعلان التي تقدمت إذا لم يلتزم في وثيقة الصلح
~~أنه متى قام عليه بدعوى أو بينة فدعواه باطلة وبيناته زور المسترعاة
~~وغيرها، وإلا فلا تسمع لهذا المدعي بينة كان عارفا بها حين الصلح أم لا.
~~بعيدة الغيبة أو قريبة استرعائية أو غيرها قاله في المتيطية أي: لأن الحق
~~في مثل هذا للمدعي والصلح وقع على وجه جائز، فلذا لزمه ما التزمه من إسقاط
~~الدعاوى والبينات بخلاف ما تقدم في البيت قبل هذا والله أعلم. وهذه المسألة
~~أعني مسألة الاسترعاء طويلة الذيل فلنكتف منها بما مر، ومن تعلق له غرض
~~بها، فليراجع الباب الخامس ms0464 والثلاثين من التبصرة الفرحونية، ونوازل الصلح
~~من المعيار، وشراح نظم العمل عند قوله: وفي المعاوضات الاسترعاء مع الخ
~~وشراح اللامية وغير ذلك. والتركات ما تكون الصلح مع علم مقدار لها يصح
~~(والتركات) مبتدأ (ما) موصولة (تكون) بمعنى توجد صلتها والموصول صفة
~~للتركات أي والتركات التي توجد ويجوز أن تكون ما خبر تكون الناقصة واسمها
~~ضمير التركات والجملة في محل نصب حال أي والتركات أي شيء تكون أي كائنة أي
~~شيء عينا أو عرضا أو طعاما أو مختلفة (الصلح) مبتدأ ثان (مع) بسكون العين
~~يتعلق بالصلح (علم مقدار) مخفوضان بالإضافة
# PageV01P364
# (لها) يتعلق بمقدار أو بمحذوف صفة له (يصح) خبر المبتدأ الثاني والثاني
~~وخبره خبر الأول والرابط الضمير في لها وشمل كلامه صلح الزوجة وغيرها من
~~سائر الورثة إذ ما قيل في الزوجة يقال في غيرها وحينئذ فإذا كانت التركة
~~نوعا واحدا كطعام أو عرض مثلا جاز أن يصالح به في ذلك النوع بعد معرفة قدره
~~بأقل أو أكثر من حظه فيأخذ بعض حظه ويسلم الباقي أو يأخذ فيه شيئا من عند
~~الوارث إن جاز بيعه به لا نحو حيوان بلحمه من جنسه كما مر، وإن كانت التركة
~~أنواعا ففي المدونة: ومن مات وترك زوجة وولدا وخلف دنانير ودراهم حاضرة
~~وعروضا حاضرة وغائبة وعقارا فصالح الولد الزوجة على دراهم من التركة، فإن
~~كانت قدر موروثها من الدراهم فأقل جاز اه. اللخمي: لأنها أخذت حظها أو بعضه
~~في الدراهم ووهبت نصيبها في الدنانير والعروض الحاضرة والغائبة والعقار
~~فيراعى فيها الحوز أبو الحسن: وكذا إن صالحها على عروض قدر موروثها فأقل أو
~~على دنانير كذلك، وقولها ودراهم حاضرة يؤخذ منه أن النوع المأخوذ منه لا بد
~~من حضوره وهو كذلك، لأنه إن كان بعضه غائبا لزم النقد بشرط في الغائب. نعم
~~إن صالحت على أن تأخذ ما صالحت به من الحاضر والغائب جاز ذلك، ولو كان
~~الغائب دينا والمدين غير مقر لأنها حينئذ تبعت ميراثها في ذلك النوع وتركت
~~ما سواه بغير عوض، وأما ms0465 غير النوع المأخوذ منه فلا يشترط حضوره ولا معرفة
~~قدره ولا إقرار المدين الذي هو في ذمته كما يفهم من قولها: وعروضا حاضرة
~~وغائبة. وقد صرح بذلك اللخمي وذلك لأنه هبة وهبة المجهول والغالب جائزة،
~~وقد تبين بهذا أن علم المقدار إنما يشترط في النوع المأخوذ منه لا في غيره
~~خلاف ظاهر إطلاق الناظم، وظاهره أيضا جواز الصلح مع علم المقدار كانت نوعا
~~واحدا أو أنواعا من التركة أو من غيرها وليس كذلك، فإنه إذا كانت أنواعا
~~كما في المثال لا يجوز الصلح من غيرها مطلقا كان المصالح به ذهبا أو فضة
~~أقل من نصيبها أو أكثر وعن ذلك احترز في المدونة بقوله: من التركة وذلك لما
~~فيه من بيع ذهب بذهب مع أحدهما غيره إن كان الصلح بذهب أو بيع فضة بفضة
~~كذلك إن كان الصلح بها. نعم إن وقع صلحها في المثال المذكور بعرض من غيرها
~~جاز إن عرفت الزوجة والولد قدر جميع التركة وحضر جميعها حقيقة في العين
~~والعرض، ولو حكما بأن كان قريب الغيبة وأقر المدين بما عليه إن كان فيها
~~دين وحضر المدين وقت الصلح كما أشار لذلك (خ) بقوله: لا من غيرها مطلقا إلا
~~بعرض إن عرفا جميعها وحضر وأقر المدين وحضر الخ. وانظر بقية ما يتعلق بذلك
~~في شروحه ونحوه قول المدونة: فأما على عروض من ماله نقدا فذلك بعد معرفتها
~~وحضور أصنافها وحضور من عليه الدين وإقراره وإن لم يقفا على معرفة ذلك كله
~~لم يجز اه ابن ناجي: وظاهرها يتناول أنهم لو اتفقوا على أنهم اطلعوا على
~~جميع التركة ولم ينصوا عليها بالتسمية أنه كاف، وأفتى شيخنا رحمه الله غير
~~ما مرة بعدم الجواز إلا مع التسمية وهو بعيد اه. قال (ح) : انظر لو صالحها
~~على عرض من التركة مع وجود الشروط التي ذكر في معرفتها لجميع المتروك الخ.
~~فذلك جائز والله أعلم اه. ولعله لذلك أطلق (خ) في العرض. ومفهوم قوله: مع
~~علم مقدار أنه إذا جهل قدرها وهي نوع ms0466 واحد أو جهل قدر المأخوذ منه أو كانت
~~أنواعا لم يجز وهو كذلك لما قدمه من أن الصلح مثل البيع، ومن جملة ما يتقي
~~في البيع الجهل، ولذا كان الأنسب أن يذكر هذا البيت في الأبيات المذكورة
~~قبل هذا الفصل لأنه باعتبار مفهومه من جملة ما امتنع في البيع.
# PageV01P365
# تنبيه: إن سقطت معرفة القدر من وثيقة الصلح أو البيع أو غيرهما مما يتقى
~~فيه الجهل فلا يمين لمدعيه على نافيه بحال إلا أن يدعي على نافيه أنه كان
~~عالما بجهله فتجب له اليمين عليه. فإن حلف وإلا حلف مدعيه وفسخ العقد عن
~~نفسه، فإن اعترف الخصم أنه كان عالما بجهل صاحبه عند العقد وجب الفسخ لفساد
~~العقد حينئذ ولو تراضيا على إتمامه وهذا إذا عين مدعي العلم قدره، وإلا
~~فيسأل مدعي العلم عن قدره كحظ من ميراث يحتاج في جمعه إلى إعمال حساب
~~وفريضة، وليست الفريضة عندهما فيقول الموثق باع له جميع حظه المنجز له
~~بالإرث من كذا. وفي الوراثة مناسخات فإن عرفه مدعي العلم جرى على ما مر
~~وإلا فيفسخ من غير يمين كذا ينبغي ولم أره منصوصا، وتقع هذه المسألة كثيرا
~~في البوادي وبعض الحواضر إذ كثيرا ما يبيعون حظوظ المواريث قبل حسابها وضرب
~~فريضتها ويكتب موثقوهم باع له جميع حظه، ولا يبين قدره فتأمل هذا مع ما
~~تقدم عن ابن ناجي وشيخه، فلعل ما قاله شيخه إنما هو عند النزاع أي لا بد من
~~التسمية منهما معا حينئذ، وإلا فلا. وحينئذ فلا فرق في مثل هذا بين أن يقول
~~في الوثيقة عرفا قدره أم لا والله أعلم. ولا يجوز الصلح باقتسام ما في ذمة
~~وإن أقر الغرما (ولا يجوز الصلح) فعل وفاعل (باقتسام) يتعلق بيجوز (ما)
~~موصول مضاف إليه وهي واقعة على الدين عينا كان أو غيره (في ذمة) يتعلق
~~بمحذوف صلة (وإن أقر الغرما) ء جملة شرطية إغيائية حذف شرطها للدلالة عليه،
~~وظاهره أنه لا يجوز ذلك، ولو اتحدت الذمة وليس كذلك. فلو قال بذمم بدل ms0467 قوله
~~في ذمة لطابق النقل. قال في المدونة: وإن ترك دينا على رجال لم يجز للورثة
~~أن يقتسموا الرجال فيصير ذمة بذمة وليقتسموا ما على كل رجل قال مالك: سمعت
~~بعض أهل العلم يقول: الذمة بالذمة من وجه الدين بالدين. وقولها وليقتسموا
~~ما على كل رجل الخ. زاد الأجهوري كما في طفي أي حيث جاز بيعه كما هو الظاهر
~~اه. أي بأن يكون الدين مختلفا جنسه كعين وعرض مثلا على واحد فيأخذ أحدهما
~~العين والآخر العرض، فإن كان عينا فقط كذهب وفضة فلا يجوز قسمه على أن يأخذ
~~هذا الذهب والآخر الفضة لما فيه من الصرف المؤخر، وأما إن كان نوعا واحدا
~~كعرض فقط أو ذهب فقط مثلا أو أنواعا على رجل أو رجال، واتفقوا على أن كلا
~~يقتضي نصيبه من النوع الواحد أو النوعين، فيجوز كما يدل له ما في المدونة
~~في الشركاء يشخص أحدهم للاقتضاء بعد الإعذار إليهم في الخروج أو التوكيل
~~فيمتنعون من أنهم لا يدخلون مع الشاخص فيما اقتضى ولو توى ما على الغريم.
~~أبو الحسن: دلت هذه المسألة على جواز قسمة ما على الغائب اه. وكذا صرح به
~~ابن حبيب. وتوى: بالتاء المثناة فوق
# PageV01P366
# التلف والهلاك لا بالمثلثة لأنه من الإقامة، ومفهوم قوله باقتسام ما في
~~ذمة الخ. أن الصلح باقتسام العرض الحاضر بما في الذمة جائز فمن ترك عروضا
~~حاضرة وديونا جاز أن يأخذ بعض الورثة العروض والآخر الديون إن حضر الغرماء
~~وأقروا، أو جمع بينه وبينهم والأحكام تنالهم وهم أملياء (خ) : وجاز أخذ
~~وارث عرضا وآخر دينا إن جاز بيعه الخ. تنبيه: إذا وقع الصلح باقتسام ما في
~~الذمة أو الذمم على الوجه الفاسد فاقتضى أحدهم حصته فللآخرين الدخول معه،
~~كما إذا اقتضى أحدهم حقه من غير قسمة أصلا أو صالح عنها إلا أن يكون
~~المقتضي أو المصالح أعذر إليهم في الخروج أو التوكيل فامتنعوا كما مر عن
~~المدونة وهو قول (خ) وإن صالح أحد وليين وارثين وإن عن إنكار فلصاحبه
~~الدخول معه ms0468 الخ. وإذا دخل معه وطلب الشاخص أجرة الاقتضاء من صاحبه وجبت له
~~بعد حلفه أنه ما خرج لذلك متطوعا كما لابن الحاج. قال البرزلي: إلا أن تشهد
~~العادة أن مثله لا يأخذ الأجرة فيما ولى فعله اه. وهذه المسألة والتي بعدها
~~لهما تعلق ببابي الصلح والقسمة وفي القسمة ذكرهما أكثرهم. والزرع قبل ذروه
~~والثمر ما دام مبقى في رؤوس الشجر (والزرع) بالخفض عطف على ما أي لا يجوز
~~الصلح باقتسام ما في الذمة ولا باقتسام الزرع (قبل ذروه) والظرف يتعلق
~~باقتسام (والثمر) معطوف على ما قبله يليه (ما) ظرفية مصدرية تتعلق باقتسام
~~(دام) صلتها واسم دام يعود على الثمر (مبقي) بسكون الباء خبرها (في رؤوس
~~الشجر) يتعلق بمبقي ومعناه أنه لا يجوز قسم الزرع في الأندر قبل تصفيته ولا
~~الثمر في رؤوس الأشجار بعد بدو صلاحه بالتحري لأنهما ربويان والشك في
~~التماثل كتحقق التفاضل بل حتى يصفى الزرع ويجنى الثمر ويقسم كل بمعياره فإن
~~وقع واقتسموه جهلا لم يجز، وكان على الشركة وما أصابه من جائحة فبينهم وشمل
~~قوله قبل ذروه قسمه في فدانه بعد بدو صلاحه، ولو قسم بأرضه أو قتا أو زرعا
~~للعلة المذكورة، وأما قبل البدو فيجوز قسم كل من الزرع والثمر على الجد لا
~~على التبقية، ولا مفهوم لقوله في رؤوس الشجر بل قسمه كذلك في جرينه أو غيره
~~بالتحري للعلة السابقة ويستثنى من قوله ما دام مبقي الخ. أما إذا اختلفت
~~حاجة أهله مع بقية الشروط المشار لها بقول (خ) إلا الثمر والعنب إذا حل
~~بيعهما، واختلفت حاجة أهلهما وإن بكثرة أكل وقل وحل بيعه واتحد من بسر ورطب
~~لا تمر وقسم بالقرعة بالتحري. ولا بإعطاء من الوراث للعين في الكالىء
~~والميراث (ولا بإعطاء) معطوف على قوله باقتسام في البيت قبله ولا لتأكيد
~~النفي أي: ولا يجوز الصلح باقتسام بما في الذمة ولا بإعطاء (من الوراث)
~~يتعلق بإعطاء (للعين في الكالىء) بالهمز
# PageV01P367
# يتعلقان بإعطاء أيضا والمجرور الأول مفعول ثان لإعطاء، ومفعوله الأول
~~محذوف تقديره الزوجة ms0469 (والميراث) معطوف على الكالىء وموضوع النظم أنه ليس في
~~التركة ذهب ولا ورق ولا دين على غائب ولا سلم في طعام ولا شيء غائب ووقع
~~الصلح بعد المعرفة بجميع ما في التركة من عقار وأثاث ورقيق وحيوان ونحو ذلك
~~بدنانير أو دراهم من عند الوارث في الكالىء والميراث صفقة واحدة كما في
~~المتيطية والوثائق المجموعة والعلة في ذلك الجهل بالقدر المشترك كما يأتي،
~~ولا مفهوم للصلح ولا للكالىء بل المدار على وجود الدين، ففي الوثائق
~~المجموعة أوائل بيوعها ما نصه: وإذا أوصى بقطيع من ماله أو كان عليه دين لم
~~يجز لأحد من الورثة قبل أداء الدين أو تنفيذ الوصية بيع شيء من التركة لا
~~مشاعا ولا مقسوما وإن باع شيئا وإن قل فسخ البيع لقوله تعالى: من بعد وصية
~~يوصي بها أو دين} (النساء: 12) اه وقال فيها أيضا في باب الصلح: ولا يجوز
~~الصلح بدنانير أو دراهم صفقة واحدة عن الكالىء والميراث لأن الجهل يدخله إذ
~~لا ميراث إلا بعد أداء الدين، وينبغي أن يباع من التركة بقدر الدين ويعرف
~~ما بقي بعد ذلك ويقع الصلح على نصيبها منه ولعله يباع في الكل ثلث العقار
~~أو ربعه أو سدسه أو من العبيد والإماء والوطاء وغير ذلك، فلا يدري كم يباع
~~في الدين من التركة فإذا لم يعرف وقع الجهل في نصيبها من الباقي اه. ونحوه
~~في المتيطية قائلا: وهكذا روى أشهب وقاله ابن العطار وابن زرب وفضل بن
~~مسلمة وغيرهم من الموثقين، وفهم من قول الناظم في الكالىء والميراث الخ.
~~أنها أعطيت أكثر من مبلغ صداقها إذ حينئذ تكون العين في مقابلة الكالىء
~~والميراث. وأما إن كان ما أعطيته قدر كالئها فأقل فيجوز لأنها أخذت صداقها
~~أو بعضه ووهبت الباقي قاله أبو الحسن في بعض أجوبته. قلت: لأنه يجوز للوارث
~~أن يؤدي الدين من عنده لتسلم له التركة إذ رب الدين لا حق له في عينها وهنا
~~كذلك لأنهم أدوا الدين أو بعضه لتسلم الزوجة لهم فيما عداه، وظاهر ms0470 قوله من
~~الوراث أن العين من عندهم وهو كذلك لأن الموضوع أنه لا عين في التركة كما
~~مر، فإن كان فيها عين وصالحوها على عين من عندهم فلا يجوز أيضا كما مر عند
~~قوله: والتركات ما تكون الصلح. الخ. وما أحسن تقديم هذا البيت هناك لما
~~بينهما من الارتباط ولأن هذا مفهوم ما هناك وإن صالحها على عين منها فإن
~~كان قدر كالئها فأقل جاز، وكذا إن كان بأكثر من كالئها، ومن ميراثها في
~~العين لأنهم أدوها كالئها وميراثها في العين من العين والزائد على ذلك في
~~مقابلة ما ينوبها في غيرها، والفرض أنهم أحاطوا بمعرفة جميع المتروك ولا
~~دين ولا سلم في طعام كما مر ومفهوم قوله للعين أنه إذا كان بإعطاء عرض فإن
~~كان من عندهم فكذلك لأن العلة السابقة تأتي فيه، وإن كان منهما جاز لأنه إن
~~كانت قيمته قدر الكالىء أو أقل فواضح وإن
# PageV01P368
# كانت أكثر فالظاهر الجواز أيضا في الموضوع المذكور لأنها اشترت العرض
~~بكالئها وبنصيبها من الميراث في غيره فتأمله، ومفهوم قوله في الكالىء
~~والميراث أنه إذا كان في صفقتين جاز أيضا، وكيفية وثيقتها أشهدت فلانة
~~وبنوها فلان وفلان وهم المحيطون معها بوارثة المتوفى فلان أنها طلبت بنيها
~~المذكورين بميراثها في أبيهم المذكور وبكالئها عليه قدره كذا، وقد خلف دارا
~~في محل كذا حدودها كذا وأملاكا بقرية كذا مجاورة لكذا ومملوكة تسمى كذا
~~ونعتها كذا وطعاما قمحا وشعيرا مبلغ القمح كذا والشعير كذا بكيل كذا ودواب
~~بغلا كذا وصفته كذا وفرسا كذا وصفته كذا. وتنازعوا في بعض ذلك ثم صالحت عن
~~كالئها المذكور بعرض كذا صفته كذا وقبضته بعد معرفتها بقدره ومبلغه ثم
~~صالحت عن ميراثها المذكور بكذا وكذا دينارا قبضتها منهم على فرائضهم في
~~المتوفى، وبحسب ذلك يكون اشتراكهم فيما خرجت لهم عنه على البراءة من العهدة
~~في الرقيق المذكورين وقبض المصالحون المذكورون جميع التركة المذكورة وقطعت
~~فلانة حجتها عنهم فيها وفي كالئها، ولم يبق لها دعوى ولا مطلب حق بوجه بعد
~~معرفتهم ms0471 أجمعين بقدر ما تصالحوا عليه وما قطعت عنهم الدعوى فيه وتساقطوا
~~البينات المسترعاة وغيرها. والاسترعاء في الاسترعاء واعترف جميعهم أنه ليس
~~في التركة ذهب ولا ورق ولا دين على غائب ولا سلم في طعام ولا شيء غائب فمتى
~~قام أحدهم بدعوى متقدمة على هذا فهي باطلة وبيناته زور آفكة شهد عليهم الخ.
~~هكذا في الوثائق المجموعة والمتيطية ثم قال بإثر ذلك: ولا يجوز الصلح
~~بدنانير أو دراهم في صفقة واحدة عن الكالىء والميراث إلى آخر ما تقدم، وقد
~~علمت أنه إذا وقع صفقتين لا فرق بين أن يكتب في كتاب واحد ويوم واحد كما
~~هنا أو كتابين ويومين، وظاهرهما أن العرض الذي أعطيته في الكالىء كان من
~~التركة أو من عندهم وهو ظاهر لأنهم أدوا الدين لتسلم لهم التركة وظاهرهما
~~أيضا أنهم إن صالحوها عن ميراثها بعرض منها أو من غيرها لم يمنع، وأنه لا
~~مفهوم للدنانير والدراهم إذ المدار على تعداد الصفقة لانتفاء الجهل
~~بتعددها، وينبغي أن يقيد المنع مع اتحادها بما إذا لم يقوم كل فرد من أفراد
~~المتروك على حدته أما إن قومت وضعت قيمتها وعلم قدر جملتها فيجوز في
~~الموضوع المذكور لانتفاء علة المنع حينئذ والله أعلم. تنبيهان. الأول: بما
~~مر من النص المتقدم يظهر لك ما في قول أبي الحسن في شرح المدونة ما محصله
~~قالوا: لا يجوز الصلح على الكالىء والميراث صفقة واحدة وإنما يجوز صفقتين
~~ولا فرق عندي بين الصفقة الواحدة والصفقتين لأنه مجهول حتى الآن إلا أن
~~يخرج ما ينوب الكالىء فحينئذ يصح هذا اه. لما علمت من أنه لا يمكن تصوره
~~صفقتين إلا بإخراج ما ينوب كل واحد منهما كما مر فتأمله. الثاني: ظاهر
~~الوثائق المجموعة أوائل البيوع حسبما مر أن البيع يفسخ إن وقع قبل أداء
~~الثمن وإن التزمه الورثة وكان في الباقي وفاء بالدين وهو رواية أشهب عن
~~مالك، وقال ابن القاسم: لايفسخ إن التزم الورثة الدين. ابن رشد: وهو أظهر
~~لأنه اختلف في فساد البيع إذا طابقه نهي ms0472 فكيف إذا لم يطابقه، وفي المعيار
~~والدر النثير عن أبي الحسن في ورثة باع أحدهم نصيبه من الملك قبل أن يخرج
~~الدين ما نصه: إن التزم الورثة الدين الآن فقال ابن القاسم: لا يبطل البيع
~~ولا تضرهم الجهالة. وقال أشهب: يبطل ثم إن لم يلتزم الورثة الدين فحينئذ
~~يباع
# PageV01P369
# من التركة بمقدار الدين ويبقى الباقي له منه ما اشترى ويرجع لما استحق من
~~يده اه. وقال في الشامل: وأصله للمازري ومنع وارث من بيع قبل وفاء دين فإن
~~فعل ولم يقدر الغرماء على أخذ دينهم إلا بالفسخ فلهم ذلك إلا أن يدفعه
~~الوارث من ماله على الأشهر اه. زاد المازري. لأن النهي عن البيع لحق
~~المخلوقين وقد سقط اه. وهذا إذا علموا بالدين أو كان الميت مشهورا به وإلا
~~لم ينقض البيع ويتبع الغرماء الورثة بالثمن كما في المدونة والقسمة كالبيع
~~انظر (ح) وشرح الشامل في الفلس والقسمة، وسيأتي نص المازري الذي اختصره في
~~الشامل آخر الفلس، وقد أشرنا في باب القسمة من هذا الشرح إلى أن بيع الورثة
~~ماض كان بمحاباة أم لا؟ فانظره هناك. وإذا تقرر هذا فلا يفسخ الصلح المذكور
~~في النظم على ما لابن القاسم لأن الورثة قد أسقطوا حقهم، وهذا على فرض كون
~~الصلح في مسألتنا كالبيع ولم يظهر لي لأنه إذا فرضنا أن التركة ثلاثة أثواب
~~وفرس مثلا والأولاد سبعة ذكور والزوجة لها عليه من الكالىء ثلاثة دنانير
~~فصالحوها بأربعة دنانير صفقة عن الجميع فقطعا هي قد باعت نصيبها بعضه للدين
~~وهو ثلاثة أرباعه وبعضه لغيره وهو الربع في المثال المذكور، ولا علينا كان
~~نصيبها يساوي ذلك أو يزيد عليه أو ينقص عنه لأن ذلك راجع للغبن وهو جائز،
~~وكذا الأولاد باعوا ثلاثة أرباع أنصبائهم للدين وبقي لهم الربع واشتروا
~~ثلاثة أرباع أنصبائهم لأنفسهم كما اشتروا نصيب الزوجة المبيع للدين ولغيره
~~فهم بائعون مشترون وهي بائعة فقط فلا جهل لا من جهتها ولا من جهتهم إلا من
~~جهة كون قيمة المبيع قدر الثمن أو ms0473 أقل أو أكثر، وذلك لا يضر في البيعات
~~وإذا صح هذا في المثال المذكور فكذلك غيره في الأمثلة فأي جهل حينئذ يؤدي
~~لفسخ الصلح المذكور، وقديما كنت متأملا في فسخ الصلح وأدائه للجهل فلم
~~يتبين لي وجه الجهل فيه بحال لأن كون الأمر آل في المثال المذكور إلى أن
~~المبيع للدين ثلاثة أرباع المتروك وبقي ربعه باعت الزوجة نصيبها منه بدينار
~~إذ ما زاد على الدين هو ثمن باقي واجبها. وأما مسألة بيع الورثة قبل الدين
~~فليست كهذه كما هو واضح ومنشأ الخلاف فيها هل النهي عن البيع قبل الدين لحق
~~الله أو لحق المخلوقين؟ وذكر ابن عرفة في باب الفلس القولين، ونقل عن ابن
~~محرز أن كونه لحق المخلوقين أشبه بظاهر الكتاب، وكلام الشامل مع كلام أبي
~~الحسن المتقدم أول التقرير وفتواه المذكورة هنا يدلان على أرجحيته، ولذلك
~~فرعنا عليه بعض ما تقدم، وإذا علمت هذا فتأمل وجه كون الصلح في مسألتنا مثل
~~البيع قبل الدين مع أن رواية أشهب إنما هي في منع البيع قبل الدين كما في
~~ابن عرفة وغيره لا في الصلح الذي مر تفسيره، وإن كان نقل المتيطي يقتضي
~~أنها في الصلح وأن الموثقين قالوا بها كما مر لأنهم إن قالوا ذلك إجراء فلم
~~يظهر وجه المساواة إذ البيع في الصلح هنا للدين لا قبله، والزوجة قد بقي
~~لها من نصيبها فباعته بنسبة ما زيد لها على الدين ونسبة ذلك قد بقي لكل
~~وارث مما بيده كما رأيته وذلك لا جهل فيه، ولعله لذلك عبر في الوثائق
~~المجموعة بقوله: وينبغي أن يباع الخ. المؤذنة بعدم الوجوب، ولو فرضنا أن
~~الصلح وقع بالدين فقط لكان المبيع فيه هو جميع المتروك، ولو كان فيه فضل
~~لأن ذلك الفضل يسلك فيه بالنسبة للزوجة سبيل المحاباة والهبة، وكذا لو أخذت
~~بعض دينها لكان جميع المتروك مبيعا بذلك البعض أيضا، وإن كانوا قالوا ذلك
~~لكون روايته في صلح النازلة بالخصوص فليس لنافيه إلا محض التقليد، والتمسك
~~حينئذ بمذهب ابن القاسم ms0474 أولى لأنه إذا كان مذهبه أرجح في البيع قبل الدين
~~فكذلك
# PageV01P370
# هذا الصلح أو أحرى لأنه بيع للدين، ولهذا والله أعلم لم يعرج (خ) ولا ابن
~~عرفة ولا غيرهما من غالب المحققين على مسألة الصلح المذكورة. وحيث لا عين
~~ولا دين ولا كالىء ساغ ما من إرث بذلا (وحيث) ظرف مضمن معنى الشرط خافض
~~لشرطه منصوب بجوابه (لا) نافية للجنس (عين) اسمها وخبرها محذوف أي موجودة
~~في التركة (ولا دين) إعرابه كالذي قبله والجملة معطوفة على الجملة قبلها
~~(ولا كالىء) يقال فيه ما قيل في الذي قبله (ساغ) جواب حيث (ما) فاعل ساغ
~~(من إرث) بيان لما (بذلا) بالبناء للمفعول صلة ما والمعنى أنه إذا لم يكن
~~شيء مما ذكر في التركة فإنه يجوز الإرث الذي أعطي للزوجة من التركة قل أو
~~كثر صلحا عن واجبها فيها كما لو كان فيها عرض وطعام وعقار فأعطيت العرض أو
~~بعضه صلحا عن اتباع نصيبها فيما عداه كانت قيمته أقل من قيمة نصيبها في
~~الجميع أو أكثر أو مساوية، ويجوز أن تكون من ليست بيانا لما بل بمعنى عن
~~تتعلق بقوله بذلا أي ساغ الشيء الذي بذل لها عن إرثها من عند الوارث سواء
~~كان المبذول عينا أو غيرها بشرط أن يجوز بيعه بها لا بلحم مثلا من غيرها،
~~وفيها حيوان من جنسه أو العكس كما مر فأطلق اتكالا على ذلك. ومفهوم ولا عين
~~أنه إذا كان فيها عين لم يجز بعين من عند الوارث، بل بعرض كما مر تفصيله مع
~~مفهوم قوله: ولا دين عند قوله: والتركات ما تكون الخ. ولذا كان الأنسب
~~تقديم هذا البيت، والذي قبله هناك، ومفهوم ولا كالىء هو البيت الذي قبله
~~حيث لم يكن فيها عين أو دين، وإلا فقد تقدم تفصيله أيضا. وإن يفت ما الصلح
~~فيه يطلب لم يجز إلا مع قبض يجب (وإن يفت) شرط وفعله (ما) موصولة فاعل يفت
~~(الصلح) مبتدأ (فيه) يتعلق بقوله (يطلب) بالبناء للمفعول خبر المبتدأ
~~والجملة صلة ما والرابط ms0475 المجرور بفي (لم يجز) جواب الشرط وفاعله ضمير يعود
~~على عقد الصلح (إلا) استثناء من مقدر أي لم يجز مع حال من الأحوال إلا (مع)
~~يتعلق بيجز كقولك: ما مررت إلا مع زيد (قبض) مضاف إليه (يجب) في محل الصفة
~~لقبض، والمعنى أنه إذا فات الشيء الذي الصلح يطلب فيه وهو المصالح عنه لم
~~يجز عقد الصلح فيه إلا مع قبض يجب للمصالح به كما إذا غصبه عبدا أو سرقه
~~ثوبا، وفات ذلك بذهاب عينه
# PageV01P371
# ونحو ذلك فلا يجوز الصلح في ذلك إلا بقبض المصالح به ناجزا لأنه لما فات
~~ترتبت قيمته دينا في ذمة المتعدي فالصلح عنه صلح عن القيمة فلا يجوز
~~بالتأخير إلا بدراهم قدر قيمته أو أقل أو ذهب كذلك وهو مما يباع به كما مر
~~مستوفى تفصيله في التنبيه قبل هذا الفصل، ومفهوم أن يفت أنه لو كان قائما
~~جاز ولو بالتأخير وهو كذلك. وجائز تحلل فيما ادعي ولم تقم بينة للمدعي
~~(وجائز) خبر عن قوله (تحلل) سوغ الابتداء به تعلق (فيما ادعي) به ويجوز أن
~~يكون جائز مبتدأ وتحلل أغنى عن الخبر على مذهب من لا يشترط الاعتماد وادعى
~~صلة ما والعائد محذوف أي به وجملة قوله: (ولم تقم بينة للمدعي) حالية أي لم
~~تقم له بينة أصلا مع جهلهما بقدره، فإن قامت به ورجع أحدهما لقولها: فالصلح
~~حينئذ حقيقي يعتبر في جوازه الشروط المتقدمة فقوله فيما ادعى الخ يدخل فيه
~~ما إذا جهل أو نسي كل منهما قدر المدعي به مع اعترافهما بأصل وجوده أو به
~~بينة ولم يرجع أحدهما لقولها، وما إذا علماه وسماه المدعي دون الآخر، ولا
~~بينة أيضا أو به بينة ولم تعين قدره على القول بعدم قبولها كما مر عند
~~قوله: ولم يحقق عند ذاك العددا الخ. وسواء كان المدعى به حظا في عقار أو
~~غيره لا في هذا ولا فيما إذا جهلا معا لكن فيما إذا سماه المدعي وعلمه دون
~~الآخر لا بد من اعتبار شروط الصلح، لأن الآخر ms0476 إما أن يكون منكرا لما ادعى
~~به عليه جملة فيكون افتداءا من اليمين أو مقرا به لا بقدره أو به وبقدره
~~والكل داخل في قوله: وهو كمثل البيع في الإقرار كذاك للمحجور في الإنكار
~~فيجب إخراج هذا من عموم كلامه هنا لئلا يؤدي للتكرار ولأنه عبر بالتحلل وهو
~~إنما هو منقول فيما إذا جهلاه معا أما إن علمه وسماه أحدهما فهو وإن عبر
~~عنه بعضهم بالتحلل أيضا باعتبار المدعى عليه، لكن المنصوص في المدونة وهو
~~الأول وهو التحلل الحقيقي فإن علمه المدعي ولم يسمه لم يجز الصلح وإن وقع
~~بطل إذا علم المدعى عليه بعلم المدعي المدعى وأما إن لم يعلم بعلمه وقت
~~العقد فهي كالصبرة يعرف البائع كيلها دون المبتاع فيخير حينئذ في الفسخ
# PageV01P372
# وعدمه قاله أبو الحسن. وإنما جاز الصلح فيما جهلاه أو نسياه مع أن الصلح
~~بيع يشترط فيه عدم الجهل لأن اشتراط الشيء إنما هو مع القدرة عليه ولا قدرة
~~هنا فيجوز الصلح على وجه التحلل في حظ من دار لا يعرفان قدره، وكذا في
~~دراهم لا يعرفان عددها بعرض أو ذهب أو دراهم عاجلا لا بالتأخير، وتأمل لم
~~لم يشترطوا هنا تحقق التماثل في الدراهم بالدراهم؟ لأن ذلك على وجه التحلل.
~~أبو الحسن: كل موضع لا يقدران على الوصول إلى معرفة ذلك فالصلح فيه جائز
~~على معنى التحلل، ومثله بيع الصبرة لا يعرفان كيلها، ومثله لابن القاسم في
~~المتجاعلين على حفر بئر أي جهلا جميعا صفة الأرض من رخو أو صلابة اه. أو
~~يقال وهو الظاهر محل جوازه في الدراهم بالدراهم في المسألة المذكورة كما في
~~المدونة إن كان لا يشك أن المأخوذ من الدراهم الآن أقل من المدعي بها، وإلا
~~منع كما قالوا فيمن استهلك صبرة من قمح مثلا لا يصالح على التحري بمكيله من
~~جنسه إلا أن يتحقق أن المأخوذ أدنى من كيل الصبرة لأنه أخذ لبعض الحق وقيمة
~~للباقي كما في (ق) أول باب الصلح، ثم إن هذا البيت كالاستثناء من قوله: ms0477
~~فيما مر وكل ما اتقى بيعا يتقي الخ. لكن جاز الجهل في بعض أفراد الصلح على
~~وجه التحلل كما جاز في بعض أفراد البياعات كالصبرة ونحوها. والصلح في
~~الكالىء حيث حلا بالصرف في العين لزوج حلا (والصلح) مبتدأ (في الكالىء)
~~بالهمز يتعلق به (حيث) ظرف زمان هنا على قلة فيه مجرد عن معنى الشرط يتعلق
~~بالصلح، ويجوز أن يكون ظرف مكان مضمن معنى الشرط خافض لشرطه منصوب بجوابه
~~والأول أظهر معنى (حلا) جملة فعلية في محل جر بإضافة حيث على كلا الوجهين
~~(بالصرف) يتعلق بالصلح على الأول أو بحل آخر البيت على الثاني لا بالصلح
~~لما يلزم عليه من الفصل بين المصدر ومعموله بأجنبي (في العين) يتعلق بالصرف
~~(لزوج) يتعلق بقوله: (حلا) الذي هو جواب حيث على الثاني، والجملة من حيث
~~وجوابها خبر المبتدأ. وحلا الأول ضد أحل، والثاني ضد حرم وبينهما جناس تام،
~~والمعنى على الأول والصلح في الكالىء وقت حلول أجله بالصرف في العين جائز
~~لزوج، وعلى الثاني والصلح في الكالىء إذا حل أجله جائز للزوج بالصرف في
~~العين وأشعر قوله لزوج أن المراد بالكالىء في كلامه دين الزوجة من صداقها،
~~وإنما جاز لأنه من باب صرف ما في الذمة وعليه فلا خصوصية لدين الزوجة ولا
~~الزوج، بل كل دين من عين في الذمة يجوز صرفه بعد حلول أجله لا إن لم يحل
~~كما أشار له (خ) بقوله في الصرف عاطفا على المنع أو بدين تأجل، وإن من
~~أحدهما فمفهوم قوله: إن تأجل هو قول الناظم هنا حل أي يجوز صرف ما حل منه
~~كلا أو بعضا بمعجل لا بمؤجل، فإنه
# PageV01P373
# لا يجوز ولو تعجله لوقوعه فاسدا باشتراط تأخيره كما في المدونة؛ وانظر لو
~~وقع بدنانير عن دراهم أو بالعكس وجعل التأخير بدون شرط، ونقل أواخر الصلح
~~من المعيار جواز ذلك. قلت: ومثله يقال في تأخير الحوز في التصيير بغير شرط
~~بل هو أحرى ومحل النظم إن اتفقا على الحلول أو قامت به بينة، فإن اختلفا في
~~الحلول ms0478 وعدمه ولا بينة فسد لأنه صرف مستأخر بالنسبة لمنكره كما مر، ويحتمل
~~أن يعمم في كلامه أولا فيراد بالكالىء مطلق الدين المؤخر كان لزوجة أو
~~غيرها طعاما كان أو عرضا أو عينا. وقوله: بالصرف في العين لزوج إشارة لحكم
~~بعض ما شمله العموم المذكور إذ لا مفهوم حينئذ للصرف ولا للزوج، فيكون كقول
~~(خ) في الصلح: وجاز عن دين بما يباع به الخ. وقد تقدم هذا عند قوله: وكل ما
~~اتقى بيعا يتقي اه.
### | (باب النكاح وما يتعلق به)
# من صحة وفساد ومن له الإجبار من الأولياء وترتيبهم إلى غير ذلك وهو لغة
~~الضم والتداخل، ويطلق على الوطء والعقد وأكثر استعماله في الوطء، ويسمى به
~~العقد لكونه سببا فيه، وهل هو حقيقة في الوطء مجاز في العقد أو العكس أو
~~حقيقة؟ فيهما أقوال. أصحها الأول ابن عبد السلام، والثاني أقرب لغة والأول
~~أقرب شرعا أي حتى قيل لم يرد في القرآن إلا للعقد ولو في قوله تعالى: حتى
~~تنكح زوجا غيره} (البقرة: 230) لأن المعنى حتى يعقد عليها لكن السنة بينت
~~أن لا عبرة بالعقد في التحليل، بل حتى يحصل الوطء بعده، وقيل هو في هذه
~~الآية بمعنى الوطء كما أنه كذلك في قوله تعالى: الزاني لا ينكح} (النور: 3)
~~الخ وثمرة الخلاف على الأولين من زنى بامرأة هل تحرم على ابنه وأبيه أم لا؟
~~قاله (تت) وقال ابن عرفة: عقد على مجرد متعة التلذذ بآدمية غير موجب قيمتها
~~ببينة قبله غير عالم عاقدها حرمتها إن حرمها الكتاب على المشهور أو الإجماع
~~على الآخر اه. فقوله عقد جنس وعبر به لأنه يفتقر إلى إيجاب وقبول. وقوله:
~~على مجرد متعة من إضافة الصفة إلى الموصوف، والتقدير على متعة التلذذ
~~المجردة، وخرج به العقد على المنافع كالإجارة ونحوها، ولم يقل عقد معاوضة
~~كالبيع لأن المعاوضة هنا غير مقصودة والمقصود المعاشرة، ولذا يقولون:
~~النكاح مبني على المكارمة وخرج بالمجردة العقد على شراء الأمة للوطء،
~~وقوله: بآدمية خرج به العقد على الجنية. وقوله: غير موجب الخ ms0479 حال من التلذذ
~~أي حال كون التلذذ بتلك الآدمية غير موجب قيمتها، وأخرج به الأمة المحللة
~~إن وقع بينة. وقوله: ببينة حال من التلذذ أيضا أخرج به صور الزنا المشار
~~لها بقول (خ) : أو وجدا في
# PageV01P374
# بيت وأقرا به وادعيا النكاح حدا. الخ. وشمل قوله: ببينة الخ البينة
~~الحقيقية والحكمية كتصديق الطارئين والخصي فيها لأنهما يصدقان في كون
~~النكاح كان ببينة، وأما الفشو والعدل الواحد فإنه وإن قام كل منهما مقامها
~~في نفي الحد فإنما ذلك لكونهما شبهة لا لثبوت النكاح بهما، ولذا كان يفسخ.
~~فإن قلت: الفسخ بطلاق وهو فرع النكاح. فالجواب: أن الطلاق إنما لزم مؤاخذة
~~لهما بالإقرار أن العقد كان بشاهدين فدرأنا الحد للشبهة وألزمنا الطلاق
~~مراعاة للإقرار قاله ابن رشد. وقوله: غير عالم صفة لعقد أو حال من المتعة
~~أي حال كون المتعة المعقود عليها غير عالم عاقدها حرمتها فإن علم حرمتها
~~فزنا وهل مطلقا حرمها الكتاب كالأخت أو الإجماع كبنت الأخ من الرضاع أو
~~إنما يكون زنا إن كان تحريمها بالكتاب لا بغيره؟ قولان. المشهور الثاني.
~~وقول بعضهم صوابه أو الكتاب أو الإجماع على الآخر، وقول آخرين صوابه أو
~~والإجماع بزيادة الواو بعد أو كله لا حاجة إليه لأن من اعتبر الإجماع يعتبر
~~الكتاب إذ كل ما في الكتاب مجمع عليه على أن من قال باعتبار الإجماع يقول
~~باعتبار الكتاب بالأحرى. تنبيه: فهم مما مر أن الطارئين إذا تقاررا على
~~النكاح واتفقا عليه قبل قولهما، وأما إن كانا من أهل البلد ففي أقضية
~~البرزلي لا يقضي القاضي بقولهما أنهما زوجان إلا بعد إثبات أصل النكاح قال:
~~والعمل اليوم أنهما لا بد أن يثبتا عند قاضي الأنكحة أنه يحوزها بحوز
~~الزوجية بجماعة من الموضع الذي هما به، وكذا إذا طلقها وأراد ارتجاعها ولم
~~يأتيا بالصداق أو تجحده المرأة ولم يعثرا على شاهدي النكاح، فلا بد من
~~تعريف القاضي بأنه كان يحوزها واستعمال موجب الارتجاع فيسمع الطلاق منهما
~~ويعملان على موجب الرجعة اه. وستأتي كيفية وثيقة النكاح ms0480 عند قوله: والمهر
~~والصيغة الخ. وباعتبار الناكح والنكاح واجب أو مندوب أو مباح (وباعتبار
~~الناكح) يتعلق بمحذوف خبر عن قوله. (النكاح) على حذف مضاف أي حكم
# PageV01P375
# النكاح يختلف باعتبار حال الناكح ويدل على حذف الخبر والمضاف المذكورين
~~قوله: (واجب أو مندوب أو مباح) أو حرام أو مكروه فتعرض له الأحكام الخمسة،
~~فيجب على الراغب فيه إن خشي العنت ولم يكفه الصوم أو التسري ولو مع اتفاق
~~عليها من حرام، وإن أعفه أحدهما فالنكاح أولى والمرأة مثل الرجل إلا في
~~التسري. ابن عرفة: وقد يوجبه عليها عجزها عن حفظها أو سترها إلا به ويندب
~~إن لم يخش العنت رجا نسله أو لا، ولو قطعه عن عبادة غير واجبة وكذا إن كان
~~لا أرب له في النساء ورجا نسله وإلا فمباح حيث لم يقطعه عن عبادة كالعقيم
~~والشيخ الفاني والخصي والمجبوب، ويكره لغير الراغب فيه ويقطعه عن عبادة غير
~~واجبة، وظاهر المازري ولو رجا النسل وصرح به. (ز) : ويحرم فيما عدا الأول
~~من هذه الأقسام إن خشي ضررا بالمرأة بعدم وطء أو نفقة أو كسب محرم، ولو
~~راغبا فيه لم يخش عنتا، ولابن بشير عن بعضهم كما في ابن عرفة تقسيم آخر.
~~قال: إن خاف العنت وجب وإلا حرم إن أضر بالمرأة لعجزه عن الوطء أو مطلق
~~النفقة أو للأمن من مال حرام وإلا ندب إليه إن تشوق إليه وتشوش عليه فعله
~~إن تركه وإلا كره له إن لم تكن له حاجة أو قدر على التعفف وتزويجه يضيق
~~حاله ومباح إن تساوت أحواله اه. وما تقدم من أنه يجب على من خشي العنت ولو
~~مع إنفاق من حرام هو ما يفيده كلام ابن بشير المتقدم وكلام الشامل، واعترضه
~~ابن رحال بأن الخائف من العنت مكلف بترك الزنا كما هو مكلف بترك التزوج
~~الحرام، فلا يحل فعل محرم لدفع محرم وإنما يصار لمثل هذا عند الإكراه
~~كالمرأة لا تجد ما يسد رمقها إلا بالزنا اه. قلت: نحوه قول القلشاني عاطفا
~~على الممنوع ما ms0481 نصه: أو بكسب من مال لا يحل الخ. وقد يرد بأن ما قالوه هو
~~من باب ارتكاب أخف الضررين كما أن ما فعلته المرأة المذكورة كذلك لأن
~~الإضرار بالزوجة بعدم الإنفاق أخف من الزنا لأن الإنفاق يمكن إسقاطه لأنه
~~حق لها وإطعامها من الحرام يمكن التحلل منه، وأيضا فإن كلا منهما مترقب
~~فيمكن عدم حصوله لقوله تعالى: إن يكونوا فقراء يغنهم الله من فضله} (النور:
~~32) الآية. ولأنه يزجز عن الإضرار وإطعامها الحرام وإلا طلق عليه على أن
~~إطعامها الحرام فسق والفاسق غير كفء فللزوجة الفسخ ولها الرضا كما يأتي عند
~~قوله: وحيثما زوج بكرا غير الأب. وبالجملة، فهذا يجب عليه التزوج كما يجب
~~عليه ترك الإنفاق من حرام فهو مكلف بأمرين فيرتكب أخفهما. ثم إن فائدته غض
~~البصر وتحصين الفرج والإطلاع على معظم لذة من لذات الجنة، وكثرة النسل
~~لقوله عليه السلام: (تناكحوا تناسلوا) الحديث. ويستحب نكاح البكر لقوله
~~عليه السلام: (عليكم بنكاح الأبكار فإنهن أعذب أفواها وأنتق أرحاما وأرضى
~~باليسير) وقال: (هلا بكرا تلاعبها وتلاعبك) وأن
# PageV01P376
# يخطب يوم الجمعة بعد صلاة العصر ويكره صدر النهار كما في الطرر، وأن يعقد
~~في شوال كما فعل عليه الصلاة والسلام بعائشة رضي الله عنها، وأن يبني به
~~وأن يخالف الجهال في تركهم فعل ذلك في المحرم، بل يقصد العقد والدخول فيه
~~تمسكا بما عظم الله ورسوله من حرمته ورجاء بركته كما في آخر السفر الأول من
~~المعيار قاله (م) . والمهر والصيغة والزوجان ثم الولي جملة الأركان
~~(والمهر) مبتدأ (والصيغة والزوجان) معطوفان عليه (ثم) للترتيب الإخباري
~~(الولي) معطوف أيضا (جملة الأركان) خبر، ويجوز العكس، ومراده كابن الحاجب و
~~(خ) بالركن ما لا توجد الحقيقة الشرعية إلا به فتدخل الخمسة التي في النظم
~~لأن العقد لا يتصور إلا من عاقدين وهما شرعا الولي والزوج، ومن معقود عليه
~~وهي الزوجة والصداق نصا كما في نكاح التسمية أو حكما في التفويض إذ الصداق
~~فيه موجود حكما لأنهما لم يدخلا على إسقاطه ولو دخلا على إسقاطه لم ms0482 يصح كما
~~يأتي ولا يتصور أيضا إلا بصيغة وقد خصها الشرع بما يأتي في قوله فالصيغة
~~النطق الخ. وقد عد في الشامل هذه الأركان شروطا لأن النكاح الذي هو العقد
~~معنى من المعاني والزوجان والولي والصداق ذوات فلا يصح تفسيره بها، وأركان
~~الشيء أجزاؤه، وهذه خارجة عنه. وكذا الصيغة خارجة عنه إذ بها يوجد العقد
~~الذي هو الربط، وجعل ابن محرز الولي والصداق والشهود شروطا والزوجين ركنا
~~وهو أظهر ولا يعكر عليه ما مر لأن المقصود من الزوجين رضاهما والرضا معنى
~~يصح تفسير النكاح به، ولذا قال (ح) : الظاهر أن الزوج والزوجة ركنان والولي
~~والصيغة شرطان، وأما الصداق والشهود فليسا بركنين ولا شرطين لأن الشهادة
~~شرط في الدخول لا في العقد والصداق لا يشترط التعرض له، وإنما يشترط أن لا
~~يدخلا على إسقاطه اه باختصار فقوله: والولي الخ يريد إن كان غير مجبر وإلا
~~فرضاه ركن لا شرط تأمل. وقد علمت أن من نظر إلى أن العقد الشرعي لا يوجد
~~إلا بها عدها أركانا، ومن نظر إلى كونها خارجة عنه وأنها غيره لم يصح
~~تفسيره بها عدها شروطا، ومن نظر إلى أن العقد لغة يوجد في نفسه من عاقد وهو
~~الزوج والزوجة، لكن يشترط في صحته شرعا الولي والصيغة جعل الأولين ركنين
~~والثانيين شرطين، والكل صحيح معنى والله أعلم، فإن زوجت نفسها بغير ولي فسخ
~~ولو طال وهل بطلاق؟ قولان: لابن القاسم وابن نافع. وكيفية وثيقته تزوج فلان
~~الفلاني فلانة الفلانية البكر في حجر والدها المذكور، وتحت ولاية نظره الحل
~~للنكاح على صداق
# PageV01P377
# مبارك مبلغ قدره كذا وكالته كذا يؤديه لها تقاضيا بحسب كذا آخر كل عام
~~تزوجها بكلمة الله العلية، وعلى سنة نبيه صلى الله عليه وسلم وعلى اليمين
~~والأمان، وما جاء في محكم القرآن من إمساك بمعروف أو تسريح بإحسان أنكحه
~~إياها والدها المذكور أو وصيها المجبر بماله من الإجبار عليها حسبما يرسم
~~الإيصاء أعلاه أو حوله، أو وليها أخوها فلان أو عمها أو ابن عمها وقبله
~~الزوج ms0483 المذكور قبولا تاما وارتضاه وألزمه نفسه وأمضاه، والله يوفق بينهما
~~لما يحبه ويرضاه عرفا قدره شهد عليهما به وهما بأتمه أو أكمله وعرفهما، وفي
~~كذا، ولا شك أن الوثيقة تضمنت الأركان المذكورة واحترزت بقولي البكر من
~~الثيب فلا بد من إذنها زوجها أبوها أو غيره كما يأتي في قوله: وتأذن الثيب
~~بالإفصاح الخ. فإن سقط ذلك من الرسم ولم يبين بكرا ولا ثيبا فلا كلام للزوج
~~كما قال (خ) : ولا رد بالثيوبة إلا أن يقول عذراء الخ. وسيأتي قول الناظم
~~أيضا: والزوج حيث لم يجدها بكرا الخ. وبقولي في حجر والدها مما لو كانت
~~بكرا وليست في حجره كالمرشدة ومثلها المعنسة فلا بد من إذنهما أيضا كما
~~يأتي في نظائره عند قوله: واستنطقت لزائد في العقد الخ. وبقولي: الحل
~~للنكاح الخ. احترازا من الموانع التي تمنع تزوجها من عدة وفاة أو كونها في
~~نكاح آخر ونحو ذلك فإن سقط ذلك من الرسم لم يضر لأن الأصل انتفاء المانع،
~~وفي المعيار عن ابن المكودي أن النكاح على السلامة والصحة إن سقط من رسمه
~~خلو من زوج وفي غير عدة وأنه لا يحتاج إلى ذكره، وسيأتي عند قول الناظم
~~وحيثما العقد لقاض قد ولى الخ. ما إذا سقط ذلك في الثيب وأن (ح) استظهر أن
~~سقوطه غير مضر وفي الفشتالي ما يخالفه وبقولي على صداق مبارك الخ. مما لو
~~نصوا على إسقاطه فالعقد فاسد يفسخ قبل البناء اتفاقا وفي فسخه بعده وتصحيحه
~~بصداق المثل. قولان، وإن لم يتعرضوا له أصلا فهو نكاح تفويض وسيأتي عند
~~قوله: أو ما فوضا فيه وحتما للدخول فرضا الخ، وبقولي مبلغ نقده كذا مما لو
~~لم يتعرضوا لقدره وسيأتي في قوله: والزوج والزوجة مهما اختلفا في قدر مهر
~~والنكاح عرفا أي: عرف ببينة أو إقرار ولا تسقط البينة لجهلها القدر، وقد
~~أنكر أحدهما النكاح من أصله كما مر عند قوله: ولم يحقق عند ذاك العددا الخ.
~~وقولي مبلغ نقده كذا الخ. لا بد فيه من بيان السكة ms0484 كما يأتي عند قوله: وكل
~~ما يصح ملكا يمهر الخ. فإن قالوا نقدها كذا أو أقبضها أو عجل لها أو قدم،
~~ونحوه بصيغة الماضي في الجميع فذلك مقتض لقبضه وإن قالوا النقد من ذلك كذا
~~أو مبلغ النقد ونحوه، فهو مقتض لبقائه وإن قالوا: نقده كذا بالمصدر فقولان.
~~قال ذلك كله في الشامل ونحوه قول ناظم العمل: إن قيل نقده كذا لا نقد الخ.
~~فإن قالوا: مبلغ نقده كذا يؤديه ليلة الدخول بها والدخول مختلف. فقيل: يفسخ
~~للجهل بليلة الدخول. وقيل: لا، وبه العمل قال ناظمه: والنقد إن أجل بالدخول
~~إليه من عقد على الحلول وسيأتي بقية الكلام عليه عند قوله وأمد الكوالىء
~~المعينة، وبقولي وكالته كذا الخ. مما لو بينوا قدر الصداق ولم يتعرضوا لنقد
~~ولا لكالىء فيجري على ما قالوه في الاختلاف في أصل الأجل في البيع فيما
~~يظهر فيحمل على الحلول إلا لعرف على أنه قد نقل البرزلي عن ابن رشد في
# PageV01P378
# مسائل الأنكحة أنه محمول على الحلول حيث لم يذكروا تأجيلا ولا ضده،
~~واقتصر عليه في الشامل ونحوه في المدونة، لكن قال أبو الحسن: لو اتفق هذا
~~في زمننا لكان النكاح فاسدا لأن العرف جرى بأنه لا بد من الكالىء فيكون
~~الزوجان قد دخلا على الكالىء ولم يضربا له أجلا اه. وانظر ما يأتي عند
~~قوله: وأمد الكوالىء المعينة الخ. وبقولي بحسب كذا آخر كل عام الخ. مما لو
~~ذكروا الكالىء ولم يتعرضوا لأجله فسيأتي في قوله: وأجل الكالىء مهما أغفلا
~~الخ. والكلمة العلية هي قول لا إل صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ه إلا الله محمد رسول الله. إذ لا يحل لكافر أن يتزوج مسلمة. وقيل هي
~~قوله تعالى: فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان} (البقرة: 229) والدرجة التي
~~قال تعالى: وللرجال عليهن درجة} (البقرة: 228) الآية هي الطلاق الذي بيده،
~~وقيل الشهادة التي هي أكمل من شهادة المرأة، وقيل غير ذلك. وقولي: بما له
~~من الإجبار الخ راجع للوصي المجبر، وتقول في الأب بما ملكه الله من ms0485 أمرها
~~وذلك كله ظاهر في عدم الاستئمار والمشاورة وإن كانت مشاورتهما أحسن وأحوط
~~ليخرج من الخلاف، وقولي حسبما برسم الإيصاء الخ إشارة إلى أنه لا بد من نسخ
~~رسم الإيصاء لئلا تدعي أنه ليس بوصي عليها، وهذا إذا أنكحها المجبر فإن
~~زوجها غيره زدت في الأوصاف المتقدمة البالغ فتقول البكر البالغ الخ. وقلت:
~~أنكحها أخوها أو ابن عمها كما أشرنا إليه ولا بد حينئذ من أن نقول بإذنها
~~ورضاها وتفويضها ذلك إليه تلقاه منها شهيداه أو غيرهما حسبما أعلاه أو حوله
~~بعد أن استؤمرت وأعلمت بالزوج بعلا، وبما بذل لها من الصداق مهرا فصمتت أو
~~بكت ونحو ذلك كما يأتي في قوله: والصمت إذن البكر في النكاح الخ. ولا تزوج
~~إلا بعد البلوغ وثبوت أنه لا أب لها ولا وصي وأن الصداق صداق مثلها إلى غير
~~ذلك كما يأتي في قوله: وحيثما زوج بكرا غير الأب فمع بلوغ بعد إثبات السبب
~~الخ. ويقبل قولها في البلوغ عند إرادة النكاح إذا أشبه قولها كما في
~~البرزلي وفي المعيار عن ابن الحاج أنه يعرف بلوغها في وجهها وقدها ويخبره
~~ثقات النساء فيشهد الشاهد به معتمدا على ذلك الخ. فإن ادعت بعد العقد أنها
~~غير بالغة وقد كانت أقرب به حين العقد، فلا يلتفت إلى دعواها لأن إقرارها
~~عامل في مثل هذا، فإن نظر إليها النساء فشهدن بعدم البلوغ ففي البرزلي
~~ونقله (ح) أنه يفسخ النكاح، وفي المعيار أواخر الكراس الأول من الأنكحة عن
~~اليزناسني أن البينة بعدم بلوغها لا تقبل قائلا قد جاءت الروايات بطرح
~~البينة المقابلة لما أقرت به المرأة فيما تصدق فيه من ذلك دعوى المرأة
~~الإصابة بعدم إرخاء الستر، وينكرها الزوج ويقيم بينة بالنساء أنها عذراء
~~فيغرم جميع الصداق ومن ذلك لو أقرت المطلقة أنها دخلت في الحيضة الثالثة
~~فينظرنها النساء فلا يرين دما بها فإنها تبين بمجرد قولها. واحتج أيضا بأن
~~النساء يعتمدن في شهادتهن على عدم البلوغ بعدم الإنبات وهي قد تزيل الشعر
~~بحيث لا يرى الناظر ms0486 شيئا. قلت: وأيضا فإن البلوغ لا ينحصر في الإنبات بل
~~يكون بالاحتلام والسن، وما للبرزلي هو الذي يقتضيه ابن هلال والفائق كما في
~~شرح ناظم العمل عند قوله: وجاز للنسوة للفرج النظر الخ. وإذا قلنا بقبول
~~بينتها بعدم إقرارها به أو لم يضمن الشهود إقرارها به فإن شهدت بينة بعدم
~~البلوغ بعد أن صرح شهود الصداق بالبلوغ فذلك من التعارض. ولا يقال تصريحهم
~~في
# PageV01P379
# رسم الصداق بالبلوغ مجرد حكاية، لأنا نقول الحكاية المجردة جرت عادتهم
~~بالتبرىء منها فيقولون: قبل فلان لزوجه بزعمه ولا وارث له سوى من ذكر في
~~علم من علمه إلى غير ذلك، فكذلك هؤلاء حيث قالوا: البالغ ولم يزيدوا بزعمها
~~علم أن شهادتهم بالبلوغ مقصودة قاله في المعيار عن ابن عطية الونشريسي،
~~وإذا ثبت التعارض فيجري ذلك على ما مر في آخر الشهادات فانظر ذلك هناك.
~~وقوله: جرت العادة الخ، ظاهر إذا كان الشهود من أولي العلم وإلا فلا. وتأمل
~~ما قالوه من الفسخ مع ما في ضيح وابن عبد السلام من أن شهادة النساء لا
~~تعمل فيما يوجب الفراق، ونقله شارح نظم العمل في المحل المذكور، وقولي
~~وقبله الزوج الخ. أي بفور علمه بالإيجاب ولا يضر التأخير اليسير فإن تأخر
~~الإشهاد على الزوج بالقبول أو على الولي بالإيجاب كما لو عقد الأب النكاح
~~على ابنه المالك أمر نفسه أو يعقد الولي على وليته ويتأخر إعلامها أو ينعقد
~~النكاح بين الزوجين ويتأخر إعلام الولي، فذلك كله هو النكاح الموقوف ثالث
~~الأقوال فيه كما في الفشتالي: إن قرب جاز وإن بعد لم يجز، ومحل الخلاف إذا
~~لم يدع الوكالة ولم يقر بالافتيات اه. وهو معنى قول (خ) وصح إن قرب رضاها
~~بالبلد ولم يقر به أي بالافتيات حال العقد الخ، وقال أيضا: وحلف رشيد
~~وأجنبي وامرأة أنكروا الرضا والأمر حضورا إن لم ينكروا بمجرد علمهم وإن طال
~~كثير الزم الخ. وحد القرب اليومان عند سحنون والثلاثة على ما أفتى به ابن
~~لب قائلا، وبه العمل في هذه الأزمنة. ms0487 وسبب الخلاف بين القولين الأولين من
~~الثلاثة هل الخيار الحكمي كالشرطي أم لا؟ ومفهوم قوله: بالبلد أنه إذا كان
~~بغير البلد لم يصح فمن سحنون: قلت لابن القاسم فيمن زوج ابنه الكبير
~~المنقطع عنه وهو غائب فبلغه ذلك فرضي وكان بعيدا عن موضعه فقال: لا يقام
~~على هذا النكاح وإن رضي لأنهما لو ماتا لم يتوارثا اه. فالغائب تارة يكون
~~غائبا عن محل العقد حاضرا بالبلد، وتارة يكون غائبا عن الوطن قاله ابن
~~عرضون في جواب له. قلت: وتأمله مع ما مر من أن حد القرب اليومان والثلاثة
~~فلعل هذا إنما يتمشى على قول عيسى من أن حد القرب كون العقد بالسوق أو
~~بالمسجد ويصار إليها بالخبر من وقته واليوم بعد اه، ووقعت نازلة وهي أن
~~رجلا زوج ولده المالك أمره أو أخاه وقبل له ذلك ولم يسمع من المعقود عليه
~~رد ولا قبول حتى مات بعد ثلاثة أعوام، والحال أن العاقد لم يدع توكيلا ولا
~~أقر بافتيات فأجاب ابن عرضون والقصار وغيرهما بأن عاقد نكاح غيره وإن غائبا
~~يحمل على الإذن لأن الغالب أنه لا يعقد أحد نكاح غيره إلا بإذنه، وقاله ابن
~~رشد اه. من الزياتي باختصار، ثم إنه تقدم حكم ما إذا سقط من الوثيقة معرفة
~~القدر عند قوله: والتركات ما تكون الصلح الخ. كما تقدم أيضا حكم ما إذا
~~سقطت المعرفة أو التعريف عند قوله: ويشهد الشاهد بالإقرار الخ. وتقدم أيضا
~~حكم ما إذا سقط وهو بأتمه. تنبيهان. الأول: يثبت النكاح بعد الموت بشهادة
~~العدل الواحد ولو الخاطب على قبول الزوج أو توكيل الزوجة لأنه غير عاقد
~~فليس شاهدا على فعل نفسه وذلك راجع للمال فيثبت بالشاهد واليمين كما مر،
~~وسواء أخذ الخاطب على خطبته أجرا أم لا على ما به العمل كما لابن ناجي.
# PageV01P380
# الثاني: لا يلزم الزوج تعجيل النقد إلا أن يدعى للبناء وهو بالغ وهي ممن
~~تطيق الوطء، وإن لم تحض بخلاف ما لو أصدقها معينا كعرض ورقيق ونحوهما فيجب
~~تعجيله، ولا يجوز ms0488 اشتراط تأخيره كالبيع (خ) ووجب تسليمه إن تعين وإلا فلها
~~منع نفسها الخ. ويقبضه مجبر ووصي لا غيرهما ولو تولى عقد النكاح إلا بوكالة
~~منصوص فيها على القبض أو يتطوع بضمانة قال الغرناطي: تسمى في الوثيقة
~~الزوجين وعدد الصداق ومن أي سكة هو وقبض النقد أو حلوله وفي تأجيله إلى
~~البناء خلاف وتسمى قابضة ومن يجوز له قبضه أو تطوع القابض بضمانه الخ. وفي
~~الدخول الختم في الإشهاد وهو مكمل في الانعقاد (وفي الدخول) خبر عن قوله
~~(الختم في الإشهاد) يتعلق بالختم (وهو) مبتدأ (مكمل) خبره (في الانعقاد)
~~يتعلق به أو بمحذوف حال من المبتدأ أي الواجب في الإشهاد كونه عند الدخول
~~وهو حال كونه كائنا في الانعقاد أي عند العقد محصل الكمال. أي: الندب خوف
~~موت أحدهما أو إنكاره فعلم منه أن الإشهاد ليس شرطا في صحة النكاح ولا ركنا
~~فيه لوجود العقد وصحته بحصول الإيجاب من الولي والقبول من الزوج، وإنما هو
~~شرط في الدخول فإن دخل بغير إشهاد فسخ بطلقة بائنة كما قال (خ) وفسخ إن دخل
~~بلاه ولا حد إن فشا ولو علم فإن لم يكن فشو حد إن أقرا بالوطء وإلا عوقبا
~~فقط، ولو جهلا وجوب الإشهاد ابن يونس والباجي: والشاهد الواحد لهما بالنكاح
~~ومعرفة ابتنائهما باسم النكاح، وذكره، وإظهاره كالأمر الفاشي في سقوط الحد
~~قاله ابن الماجشون وأصبغ. وإذا فسخ فلهما المراجعة بعد الاستبراء بثلاث حيض
~~وتحرم على آبائه وأبنائه فإن عقد الأب على ابنه في غيبته القريبة بحيث لو
~~رضي لصح، لكنه لم يرض فتحرم على أصوله وفصوله أيضا، وإن عقد عليه في حال
~~غيبته البعيدة بحيث لو رضي لم يصح على ما مر تفصيله لم تحرم قاله ابن حبيب.
~~وظاهر النظم كغيره أنه يفسخ وإن طال وولدت الأولاد وأن الشهرة وحدها من غير
~~إشهاد لا تكفي في عدم الفسخ وهو ما ذكره الشارح عن بعض شراح
# PageV01P381
# الرسالة قال: وأفتى ابن لب بأن الإشهاد بالنكاح وشهرته مع علم الولي
~~والزوجين يكفي وإن لم ms0489 يحصل إشهاد قال: وهكذا كانت أنكحة كثير من السلف وفي
~~الجواهر ولم تكن أنكحة السلف بإشهاد اه. قلت: وهذا الذي يدل عليه قول ابن
~~سلمون فإن كان النكاح والدخول شائعا مشتهرا سقط الحد باتفاق وثبت النكاح
~~اه. فتأمل قوله وثبت النكاح. قال سيدي أحمد البعل في جواب له نقله العلمي
~~في نوازله بعد أن ذكر ما نصه: من أراد سلوك ما نقله الموثقون فليفسخ كل
~~نكاح دخل صاحبه بغير إشهاد للنصوص الواردة بذلك، وما يفهم من عدم فسخه على
~~ما للأقدمين عملا على الشهرة لا يعول عليه لأن الموثقين سبقونا إلى كلامهم
~~فلو عدلوا عنه إلى الفسخ، فلما فهم منهم أنهم لا يكتفون فيه بالشهرة اه
~~باختصار. قلت: تأمله مع تعليلهم الفسخ بأنه سد لذريعة الفساد إذ لا يشاء
~~إثنان يجتمعان في خلوة على فساد إلا فعلا مثل ذلك وادعيا سبق عقد بغير
~~إشهاد فيؤدي إلى ارتفاع حد الزنا والتعزير الخ. ولا شك أن الشهرة ينتفي بها
~~التعليل المذكور والحكم يدور مع علته. ولذا قال ابن شاس: ليس الإشهاد ركنا
~~ولا شرطا في العقد، وإنما هو شرط في الدخول والمقصود إعلان النكاح وإشهاره
~~ليتميز عن الزنا، وإنما شرح الإشهاد لرفع الخلاف المتوقع بين الزوجين
~~وإثبات حقوقهما، وعلى هذا جرت أنكحة الصحابة رضي الله عنهم ما كانت بشهادة
~~اه.
# PageV01P382
# تنبيه: ذكر في المعيار أواخر الكراس الثالث من أنكحته أن رجوع الشهود عن
~~الشهادة بالنكاح بعد شهرته بالعقد والبناء غير مؤثر فانظره. فالصيغة النطق
~~بما كأنكحا من مقتض تأبدا مستوضحا (فالصيغة) مبتدأ (النطق) خبره ويجوز
~~العكس (بما) يتعلق بالنطق (كأنكحا) صلة ما (من) بيان لما (مقتض) صفة لمحذوف
~~(تأبدا) مفعول بمقتض (مستوضحا) نعت له أي الصيغة من الولي هي النطق بما هو
~~كأنكحا من كل لفظ مقتض التأبد الواضح فأدخلت الكاف زوجت، فإنه ينعقد النكاح
~~به كأنكحت اتفاقا وأدخلت أيضا بعت وملكت ووهبت وتصدقت ومنحت وأعطيت ونحو
~~ذلك حيث قصد بها النكاح وظاهره سمي معها صداقا أم لا. إذ المدار عنده على ms0490
~~كونها تقتضي التأبيد لا إن لم يقصد بها النكاح فلا ينعقد كما في شراح (خ)
~~ومفهوم قوله: تأبدا الخ إنه لا ينعقد بنحو: أعمرت أو أوصيت أو وأجرتها لك
~~أو أعرتها أو رهنتها لاقتضائها التوقيت دون التأبيد، وعدم اللزوم في الوصية
~~وظاهره ولو قصد بها النكاح أو سمي معها الصداق، وما ذكره من أنه ينعقد بكل
~~لفظ يقتضي التأبيد هو لابن القصار وعبد الوهاب والباجي وابن العربي ودرج
~~عليه ابن الحاجب فقال: الصيغة كل لفظ يقتضي التأبيد مدة الحياة كأنكحت
~~وزوجت وملكت وبعت وكذلك وهبت بتسمية الصداق. وقال في المقدمات: لا ينعقد
~~بما عدا أنكحت وزوجت إلا لفظ الهبة حيث قرن بصداق وشهره في الشامل فقال:
~~وصيغة بأنكحت وزوجت وفي وهبت مشهورها إن ذكر مهرا صح وإلا فلا. وقيل: يصح
~~ببعت وتصدقت بقصد نكاح، وقيل: بتحليل وإباحة وكل لفظ يقتضي تمليكا مؤبدا
~~إلا إجارة وعارية ورهنا ووصية الخ. فأنت تراه حكى ما لابن العربي ومن معه
~~بصيغة. قيل: المقتضية للتضعيف فيكون ما في المقدمات هو الراجح كما في شراح
~~(خ) وأفهم قوله: كأنكحا أن المضارع ليس كالماضي ونحوه في الالتزامات قائلا
~~الأصل في المضارع الوعد، وفي الماضي اللزوم ونحوه لشراح المتن عند قوله في
~~الخلع
# PageV01P383
# والبينة إن قال: إن أعطيتني ألفا فارقتك أو أفارقك إن فهم الالتزام
~~والوعد إن وطئها الخ. وقال في ضيح المضارع في النكاح كالماضي وموه لأبي
~~الحسن قائلا يؤخذ منها أن لفظ المستقبل في النكاح كالماضي بخلاف البيع اه.
~~وفي الإلتزامات أن المضارع إنما يدل اللزوم مع قرينة دالة عليه تفهم من
~~سياق الكلام بخلاف وقرائن الأحوال اه. وينبغي أن يكون هذا هو المعتمد، وأما
~~الصيغة من الزوج فهي قبلت ونحوه مما يدل على القبول وأفهم قوله النطق أن
~~غيره من إشارة أو كتابة لا يكفي، ومنه يعلم حكم المسألة الأمليسية وهي ما
~~جرت به عادة البلاد من أن الرجل يوجه من يخطب له فيجاب بالقبول ويتواعدون
~~للعقد ليلة البناء، ثم يبعث الرجل بحناء وحوائج تتزين ms0491 بها ويولول النساء
~~ويسمع الناس والجيران فلان تزوج فلانة سئل عن ذلك أبو سالم بن إبراهيم
~~الجلالي فقال: أما إن كانت العادة المذكورة جارية عندهم مجرى العقد المصطلح
~~عليه بحيث يرتبون على تلك الأمور من إرسال الحناء وغيرها آثار النكاح، وأن
~~المواعدة للعقد ليلة البناء ليست هي عندهم لإنشاء العقد بل للإشهاد بقدر
~~المهر وأجله، وتحقيق ما قبض منه وما بقي خوف التنازع في ذلك فلا إشكال في
~~لزوم النكاح وترتب آثاره عليه، وأما إن كانت العادة المذكورة إنما هي عندهم
~~توطئة للعقد وأمارة على ميل كل لصاحبه فلا إشكال في عدم اللزوم وإن جهل
~~الحال بحيث لو سئل أهل البلد هل يقصدون العقد المنبرم أو الوعد، وأن
~~الانبرام إنما يقع ليلة البناء لم يجروا شيئا فهذا محل الإشكال على ماذا
~~يحمل هل الانبرام أو الوعد. ولعل هذا القسم هو محل الخلاف، فمن قال إنها
~~تنزل منزلة العقد المنبرم ويقول: إن أركان النكاح كلها حاصلة لأن الدلالة
~~الفعلية أقوى من القولية، ومن قال بعدم اللزوم يقول: إن تلك الأوصاف غير
~~العقد فلا تنزل منزلته ولا يترتب عليها حكم فمما يدل على اللزوم جواب
~~الشريف المزدغي في يتيمة عقد عليها أخوها بغير وكالة غير أن الناس حضروا
~~وأكلوا وكان يبعث لها بالحناء والفاكهة والصابون في المواسم والأعياد قال
~~فيه: إن صبغت بالحناء وأكلت من تلك الفاكهة مع علمها لزمها النكاح اه.
~~ونحوه كما يأتي للعبدوسي وابن لب والبرزلي، وما ذكره المزدغي وابن لب
~~والعبدوسي يؤخذ من قول المتن وإن طال كثيرا لزم بالأخرى وما ذكره البرزلي
~~يقيد بالطول الذي في المتن والله أعلم. ومما يدل على عدمه جواب أبي العباس
~~البقيني في رجل خطب يتيمة من أخيها، واتفقوا على الزواج بعدد معلوم وحوائج
~~وحضروا بمجلس واحد وأكلوا دون أن تقع بينهم شهادة وأعطاها العفصة وألقتها
~~في رأسها، ثم إن الرجل فقد أو أسر هل يصح لغيره العقد عليها أم لا؟ فقال:
~~لا نكاح بينهما ولا توارث ولا عدة، وبهذا جرت عادة ms0492 المفتين، وأنه إذا لم
~~يقع إشهاد فلا نكاح، وكان شيخنا سيدي إبراهيم بن فتوح يستشكل هذا، ولا سيما
~~إذا عظم التراكن فيما مثل هذه المسألة اه. هذا ملخص ما نقلوه من جواب
~~الجلالي المذكور، ولم أقف على جوابه بعينه، ويؤيد ما للمزدغي ما أفتى به
~~ابن لب والعبدوسي فيمن عقد
# PageV01P384
# عليها وليها بغير وكالة من أنها إذا هنيت حين العقد فلم تنكر، أو حضرت
~~صنيع وليمتها دون إظهار نكير لزمها النكاح، وكذا نقل البرزلي عن الرماح أن
~~النكاح إذا كان مشهورا فإنه يغني عن توكيل البكر أو الثيب اه، ويؤيد ما
~~للبقيني ما أجاب به السرقسطي في امرأة خطبت من والدها وأكلوا الطعام قال:
~~إن ثبت أن والد الزوجة قال: زوجت ابنتي البكر فلانة من فلان وسمع من الزوج
~~أنه قال: تزوجتها فإنهما يتوارثان وإلا فلا اه. وقال أيضا في جواب آخر عن
~~مثل النازلة الصيغة وهي اللفظ الدال على التزويج والتزوج ركن من أركان
~~النكاح لا ينعقد إلا بها، فإن حصلت من الزوج والأب والأب مجبر حصل النكاح
~~وإلا فلا اه. وبمثله أجاب (ق) وابن سراج كما في المعيار وغيره إلا أن
~~البقيني علل بعدم الإشهاد وهم عللوا بفقد الصيغة قالوا: وهو الصواب في
~~التعليل لما مر أن الإشهاد ليس شرطا ولا ركنا. قلت: اللهم إلا أن يكون
~~جوابه في قوم عادتهم أن كل ما يفعلونه قبل الإشهاد لغو وقولهم وهو الصواب
~~في التعليل يقتضي إن قوله في السؤال، واتفقوا على الزواج الخ. أنهم عقدوا
~~لا أنهم تواعدوا وإلا ما حسن التعليل بفقد الإشهاد أو الصيغة لأن الذي لا
~~عقد فيه لا يعلل بذلك لأنهم يقولون عقد فاتت فيه الصيغة أو الإشهاد ولا
~~يقولون وعد فات فيه ما ذكر، وقوله: بعد ولا سيما إن عظم التراكن الخ. لا
~~ينافي ذلك لأن التراكن وإن بلغ ما بلغ لا يكون عقدا فالمراد بالتراكن العقد
~~أي ولا سيما إن عظم ما يدل على العقد الخ. والتعليل بفقد الصيغة هو الجاري
~~على ما ms0493 في النظم وغيره، وقال في اللباب: الصيغة من الولي لفظ الخ. وبهذا
~~يحسن مقابلة ما للبقيني بما للمزدغي ونصيرنا زلتاهما متحدتي المعنى وإن
~~الافتيات على المرأة وقع فيهما، وزادت نازلة الثاني بفقد الصيغة لأن قوله:
~~اتفقوا محتمل للاتفاق مع الصيغة أو مع عدمها، والمحتمل لا دليل فيه، ولذا
~~قالوا: الصواب التعليل بفقدها، لكن حيث زادت نازلة الثاني بما ذكر أدى ذلك
~~إلى اختلاف موضوع النازلتين وإن اتحدتا في الافتيات، وبهذا استشكلت
~~المقابلة بين النازلتين، وعندي أنه مشكل من جهة أخرى، وذلك أن سيدي إبراهيم
~~الجلالي أجمل في جوابه على حسب ما نقلوه عنه ووقفنا عليه لأنه لم يبين ما
~~المراد بقول السائل فيجاب بالقبول الخ. لأنه إن كان معناه أن الإيجاب وقع
~~من الولي بشيء من الألفاظ المتقدمة في تقرير النظم من غير استئمار للمرأة
~~ولا توكيل منها، وثبت ذلك ببينة أو إقرار بعد الموت أو النزاع فالمرأة
~~حينئذ مفتات عليها فيجري حكمها على قول (خ) وصح إن قرب رضاها بالبلد ولم
~~يقر به حال العقد الخ. والزوج هنا غير مفتات عليه إن كان خاطبا لنفسه لأن
~~الخاطب حينئذ وكيله إذ الفرض أن الخطبة بإذنه، فقول الخاطب فلان يقول لك
~~زوج وليتك مني أو يخطب منك وليتك بمنزلة قول (خ) ويزوجني ففعل الخ، فالصيغة
~~حينئذ موجودة من الولي إلا أنها تارة توجد بلفظ الإنكاح والتزويج وتارة
~~بغيرهما فيجري ذلك على ما مر في تقرير النظم ولا يخفى أنهم قصدوا بها
~~النكاح حتى رتبوا عليها الولاول ونحوها، وإن كان الإيجاب وقع من المخطوبة
~~أو كان الباعث يخطب لولده لا لنفسه والموضوع بحاله فالافتيات وقع على الولي
~~في الأولى ولا يصح النكاح بحال ولو أجازه الولي لأن عاقده امرأة وعلى الزوج
~~في الثانية يجري حكمه على ما أشار له (خ) بقوله: وحلف رشيد وأجنبي إلى
~~قوله: وإن طال كثيرا لزم الخ. وإن كان الافتيات على الزوج والزوجة فيجري كل
~~على حكمه على قول مرجوح فيه كما يأتي، وعلى هذا القسم أعني الافتيات ms0494 على
# PageV01P385
# الزوجة فقط أو على الزوج فقط أو على الزوجين على القول المرجوح يتنزل
~~جواب المزدغي، ومن ذكر معه لأن قبول الهدايا وحضور الوليمة والسكوت حين
~~الشهرة أقوى من قول المتن وإن طال كثيرا لزم الخ. وإن كان معناه يجاب
~~بالقبول غالبا أي غالب أحوالهم أن يكون الإيجاب من الولي بشيء من تلك
~~الألفاظ المتقدمة وتصدر عنه حينئذ تلك الأفعال، فينبغي أن يكون الحكم
~~للغالب ويجري حينئذ حكمه على الوجه الذي قبله وإن كان قوله في السؤال فيجاب
~~بالقبول الخ. معناه أنهم أجابوه بإظهار ما يدل عليه من سرور وميل وليس هناك
~~غالب ولا يدري هل كانت هناك صيغة أم لا؟ وتوكيل واستئمار أم لا؟ كما هو
~~ظاهر جوابه بدليل قوله: بحيث يرتبون إلى قوله من إرسال الحناء، وبدليل قوله
~~الدلالة الفعلية أقوى الخ. فلا يخفى أن هذا لا يتنزل عليه جواب المزدغي ومن
~~معه لأن المحقق حينئذ هو الميل والسرور، وبعث الهدايا وقبولها وغير ذلك من
~~الصيغة ونحوها محتمل مشكوك هو في حكم العدم، ونازلة المزدغي صرح السائل
~~فيها بالعقد فظاهره أنه إنما فات فيها التوكيل والاستئمار وغير ذلك من
~~الأركان كله موجود، وهذا لا يتنزل عليه جواب اليقيني إن قلنا أن قوله في
~~السؤال اتفقوا معناه تعاقدوا كما مر، وأما إن قلنا معناه وقع منهم ما يدل
~~على الاتفاق ولا يدري بماذا هو ولا أنه كان بحضور المرأة أو توكيلها ولا
~~يدرون ذلك فهو حينئذ أشبه شيء بهذا الاحتمال الذي نحن فيه، لكن لا ينبغي أن
~~يعلل بعدم الإشهاد ولا بفقد الصيغة، بل بعدم وجود العقد من أصله إذ المحقق
~~حينئذ هو وجود تلك الأفعال وغيرها محتمل في حكم العدم وهي وحدها لا دلالة
~~فيها على العقد لأنها محتملة للعقد والوعد والمحتمل لا دلالة فيه، فإن كانت
~~عادتهم وغالب أحوالهم أنهم يريدون بها انبرام العقد، وأنها لا تكون إلا
~~بعده فيحسن حينئذ التعليل بفوات الصيغة التي هي اللفظ الدال على التزويج
~~والتزوج الخ. ومقابله من يقول أن النكاح ms0495 ينعقد بغير صيغة بل بإشارة ونحوها
~~ولو ممن يتأتى منه النطق وهو ظاهر قول المقري في قواعده كل نكاح، فالمعتبر
~~في انعقاده ما دل على معناه لا في صيغة مخصوصة ويكون حينئذ الخلاف في القسم
~~الأول من أقسام صدر الجواب لا في القسم الثالث الذي هو جهل الحال بما
~~يريدون بتلك الأفعال لما علمت من أن المحتمل لا تثبت به الأحكام، وبالجملة
~~إن حملنا السؤال في الأمليسية على المعنى الأول، فالحكم ظاهر وإن حملناه
~~على الثاني كما هو مقتضى جواب سيدي إبراهيم المذكور فلا يحسن الاستدلال بما
~~للمزدغي ولا بما للبقيني إن قلنا أن قوله في السؤال اتفقوا معناه تعاقدوا،
~~وإن قلنا معناه وقع بينهم اتفاق فيفصل فإن كان غالب أحوالهم أنهم يقصدون
~~بتلك الأفعال الانبرام فيجري الخلاف بين من يشترط الصيغة المخصوصة ومن لا
~~يشترطها كالمقري في أول الأقسام فقط لا بين من يشترط الصيغة وبين المزدغي
~~المذكور ولا في القسم الثالث إذ الأفعال المحتملة لا يثبت بها نكاح. اللهم
~~إلا أن يقال وجه الاستدلال بما للمزدغي أن رضا الزوجة من أركان النكاح، وقد
~~قام مقام رضاها أكلها وصبغها بالحناء أو حضور وليمتها ونحو ذلك. وإذا قامت
~~الدلالة الفعلية مقام ركن من جانب فكذلك تقوم مقامه من جميع الجوانب كما في
~~نازلتنا لكنه يحتاج لوصي بسفر عنه، ويكون حينئذ ما للمزدغي تقوية لما
~~للمقري من عدم اشتراط صيغة مخصوصة فتحسن المقابلة حينئذ بين المزدغي، ومن
~~يشترط صيغة مخصوصة لكن في القسم الأول فقط كما مر لأن للمزدغي ومن معه إنما
~~هو لكون العادة قطعت بأن ذلك الفعل يدل على رضاها. وعلى القسم
# PageV01P386
# الأول ينبغي أن يحمل قول ناظم العمل: وفي النكاح إن بدا القبول الخ.
~~فتأمل هذا الذي ذكرناه بإنصاف ولا تغتر بما سبق للأذهان من الانحراف. فإن
~~قلت: الزوجة في نازلة المزدغي ومن معه مفتات عليها وحكمها منصوص للأقدمين
~~كما قال (خ) أو أفتيت عليها وصح أن قرب رضاها بالبلد الخ. فما وجه نسبتها
~~للمتأخرين. قلت: المنصوص للأقدمين ms0496 أن رضاها لا يكون إلا بالنطق كما يأتي،
~~وهؤلاء جعلوا تلك الأفعال قائمة مقام نطقها لأن تلك الأفعال بمقتضى العادة
~~كالنطق أو أقوى فلعله لذلك نسبت إليهم. تنبيهات. الأول: مما يشبه الأمليسية
~~ما جرت عادة أهل فاس أنه إذا حصل الإيجاب من ولي الزوجة يتواعد مع أهل
~~الزوج ليوم ووقت يجتمعون فيه في المسجد مع أهل الوجاهات من الشرفاء وغيرهم،
~~فيجتمعون ويسمع الحاضرون من ولي الزوجة أنه زوج وليته من فلان ويقبل ولي
~~الزوج أو من يدعي النيابة عنه ويعينون الصداق ويقرؤون الفاتحة وينصرفون ولا
~~يسمعون من الزوج قبولا ولا من المرأة توكيلا لعدم حضورهما، ثم يطرأ موت أو
~~نزاع فيحتج الزوج بأنه لم يحضر ولم يرض، والمرأة بأنها لم توكل، والحكم في
~~هذه ظاهر مما مر إذ الصيغة فيها موجودة من الولي ولكن وقع الافتيات على
~~الزوج والزوجة على زعميهما. فإن ثبت أنه وجد من الزوجة والزوج ما يدل على
~~رضاهما لزمهما النكاح على خلاف ما يأتي في النكاح الموقوف على الطرفين، فإن
~~لم يثبت شيء فقال القصار في جواب له نقله الزياتي فيمن عقد عليه أبوه أو
~~أخوه نكاحا ولم يسمع من الزوج إذن ولا قبول حتى مات بعد ثلاثة أعوام،
~~والحال أن العاقد لم يدع توكيلا ولا افتياتا ما نصه: عاقد نكاح غيره وإن
~~غائبا يحمل على الإذن لأن الغالب أنه لا يعقد أحد نكاح غيره إلا بإذنه،
~~وجواب أخينا السراج بغير ذلك خلاف الصواب وحمل على أكل أموال الناس كجوابه
~~بعدم انعقاد النكاح قبل الإشهاد وما وقع من ذلك لغيره إنما هو في قطر
~~عادتهم أن كل ما فعلوه قبل الإشهاد لغو وليس قطرنا كذلك اه. ونحوه لابن
~~عرضون كما مر وصدق رحمه الله في كون قطرنا ليس كذلك إذ من مارس أنكحة فاس
~~ونواحيها وجدها لا تقع إلا بإذن من الزوجين، وظاهر تعليله وصدر جوابه أن
~~ذلك جار حتى في غيبة الزوجين معا كما هي عادة فاس، وقوله: وجواب أخينا
~~السراج الخ. يريد أن السراج ms0497 أفتى في مثل النازلة بعدم ثبوت النكاح قائلا
~~لأنه لا ينعقد إلا بقبول الزوج وقبوله لم يثبت. والحاصل أن الافتيات إما
~~على الزوج أو على الزوجة أو على الولي كما تقدم ذلك عند قوله: والمهر
~~والصيغة الخ. والافتيات على الولي المجبر أو على غيره فيه تفصيل يأتي في
~~ترتيب الأولياء وعلى الزوجة والزوج هو المشار إليه بقول (خ) عاطفا على ما
~~لا بد فيه من النطق أو أفتيت عليها الخ. وبقوله: وحلف رشيد وأجنبي إلخ إذ
~~ذاك كله في النكاح الموقوف، وقد تقدم عن الفشتالي أن فيه أقوالا ثلاثة
~~والنكاح الموقوف كما للباجي الذي وقف على إجازة الولي أو أحد الزوجين، فهذا
~~موقوف أحد طرفيه والموقوف طرفاه أن يوقف على رضا الزوج والزوجة، والصحيح
~~فيه الفسخ مطلقا وأما على أحدهما فيصح بالقيد المذكور في (خ) ابن رشد: إذا
~~زوج الرجل وليته البكر أو الثيب أو ابنه الكبير أو الأجنبي في مغيبهم فلا
~~يخلو إما أن يزعم حين العقد أنه أذن له فيه الغائب فلا يفسخ النكاح حتى
~~يقدم الغائب فإن صدقه جاز النكاح وإن بعد وإن أنكر الإذن حلف ولم يلزمه،
~~وإن قال لم آمره ولكني
# PageV01P387
# أرضى النكاح جاز النكاح في القرب دون البعد على المشهور، وأما إن يزعم
~~حين العقد أنه لم يأذن له وأنه مفتات في عقده فالنكاح فاسد اتفاقا قرب أو
~~بعد، وأما أن يعقد ويسكت ولا يبين شيئا فهو محمول على التوكيل حتى يثبت
~~خلاف ذلك انتهى باختصار بنقل الزياتي. لكن ما ذكره من الاتفاق على الفساد
~~في الوجه الثاني خلاف تفسير الباجي للنكاح الموقوف الجائز عندنا من أنه
~~الذي يعقده الولي على وليته، ويشترط إجازتها وأنه لم يستأذنها الخ. فهو كما
~~لابن عرفة قادح في الاتفاق المذكور وإن كان (خ) درج في قوله ولم يقر به حال
~~العقد على ما لابن رشد انظر شرح العمل عند قوله: ومن تحمل عن ابنه النكاح
~~وحمل الصداق عنه ليراح الثاني: قال في التكميل عن ابن أبي زيد في ms0498 الرجل
~~يقول: زوجت ابنتي فلانا إن رضي أن له الرضا بإجماع. قال: وسئل العبدوسي عمن
~~أشهد أنه أنكح ابنته البكر من فلان بصداق مسمى فلم يبلغه الخبر إلا بعد
~~سنين، فأجاب: هذا يجاب للرجل المذكور فيها فإن قبله الزوج حين بلغه صح
~~نكاحه قرب أم بعد، ولا يجري فيه الخلاف الذي في النكاح الموقوف قال: وكثير
~~من الطلبة يلبس عليه الفرق بين الصورتين اه. ونحوه للقوري وذكر في نوازل
~~الزياتي عن العبدوسي أن الفرق بين نكاح الإيجاب والنكاح الموقوف هو أن
~~الإيجاب نكاح يعقده الأب على ابنته من غير أن يقصد العقد على الزوج، فهذا
~~يصح مهما قبله الزوج ولو بعد طول وإن كان صغيرا وقبله بعد البلوغ أو قبله
~~وكان في سن من يميز معنى ذلك ولم يرده بعد رشده فإنه منبرم أيضا بخلاف
~~الموقوف فإنه الذي يقصد به العقد على الزوج فإن قبله بالقرب، وكان أهلا
~~للقبول صح، وإن طال فسد على المشهور اه. قلت: وكأن هذا الفرق أخذه من كلام
~~ابن رشد المتقدم وتأمل قوله: ولا يجري فيه الخلاف الذي في النكاح الموقوف
~~الخ. مع أن نازلته هي عين قول (خ) وصح إن مت فقد زوجت ابنتي بمرض وهل إن
~~قيل بقرب موته تأويلان الخ. لأن مسألة المرض راجعة بعد الموت لنازلته إذ
~~الإيجاب وقع فيها معلقا على الموت، ونازلة العبدوسي لا تعليق فيها، لكن
~~اتحدتا بعد وقوع المعلق عليه، ولذا قال العوفي فيها التعليق وقع في الحياة
~~ولا عبرة بطول مرضه أو قصره والإيجاب وقع مع الموت وهو الذي يشترط القبول
~~عقبه اه. وقد ذكر ابن رشد أن الأقوال الثلاثة التي في النكاح الموقوف تجري
~~في مسألة المرض هذه كما في ضيح. اللهم إلا أن يكون مراد العبدوسي لا يجري
~~فيه الخلاف الذي في الموقوف نصا بل تخريجا، لكن يقال هي وإن لم يجر فيها
~~الخلاف الذي في الموقوف نصا، لكن يجري فيها الخلاف الذي في مسألة المرض نصا
~~لأنها عينها على أن نازلته هي المتقدمة ms0499 عن ابن القاسم عند قوله: والمهر
~~والصيغة الخ. ومسألة الإجماع المتقدمة ليس فيها التصريح بأن له القبول ولو
~~بعد طول، بل هذه ظاهرة فيه فتحمل على القرب أي له الرضا بالقرب بإجماع،
~~وأما بعد طول ففيه خلاف بدليل مسألة المرض وتخريج ابن رشد للأقوال يقتضي
~~أنه لم يسلم الإجماع المتقدم وإلا ما صح له التخريج لما تقرر في علم الأصول
~~أن من قواد (ح) القياس كونه في محل نص أو إجماع، وقد علمت أن المشهور في
~~الموقوف اشتراط القرب فيعلم منه اشتراط الفور بين القبول والإيجاب إلا
~~الفصل اليسير، وينبغي أن يراعي ذلك
# PageV01P388
# التشهير أيضا في مسألة المرض وما في معناها وهذا ما لم يكن زوجها من صغير
~~وإلا فلا يضر تأخير القبول اتفاقا. الثالث: قال ابن عرضون ونقله في نوازل
~~العلمي فيمن عقد ليلة الثاني والعشرين بعد العشاء وشهد على الزوج بالقبول
~~يوم الخامس والعشرين: هل تحسب تلك الليلة من الثالث والعشرين ويكون القبول
~~داخل الثلاثة الأيام ما نصه: إن كان الأمر كما ذكر فلا يفسخ النكاح الموصوف
~~اه. قلت: وفي أنكحة المعيار في رجل عقد النكاح على أخته يوم الخميس وشهد
~~على الزوجة يوم الجمعة وقد كان رجع الزوج عنه عشية يوم الخميس أن النكاح
~~منعقد بإجازة الزوجة ورجوع الزوج يعد طلاقا يلزمه النصف فانظره. الرابع:
~~قال في ضيح في المسائل التي لا يعذر فيها بالجهل: ومنها المرأة تزوج وهي
~~حاضرة فتسكت ولا تنكر حتى يدخل بها الزوج ثم تنكر النكاح وتقول: لم أرض
~~الخ. وسئل ابن مرزوق عمن علاتهم عدم الكتب حين العقد هل يكلف الزوج بعد
~~البناء إثبات النكاح وأن القبول وقع ناجزا فقال: دعوى المرأة عدم الرضا بعد
~~البناء لا تقبل إلا ببينة ولا تعزل عن الزوج بمجرد دعواها ومحمل النكاح على
~~الصحة حتى يتبين الفساد. وربع دينار أقل المصدق وليس للأكثر حد ما ارتقي
~~(وربع) خبر (دينار) مضاف إليه (أقل) مبتدأ (المصدق) بضم الميم وسكون الصاد
~~اسم مفعول مضاف إليه أي أقل الصداق ربع ms0500 دينار ذهبا وصرفه اثنا عشر درهما
~~شرعيا كصرفه في باب الدية، والصرف واليمين والسرقة بخلاف صرفه في الزكاة
~~والجزية فعشرة دراهم فقط، وقد نظم ذلك (تت) فقال: ديات وصرف مع يمين وسارق
~~نكاح زكاة جزية تم عدها فصرف أخيرها بعشر دراهم وللباقي زده اثنين غاية
~~عدها وسيأتي في بيع الحاضن أن صرفه هناك ثمانية دراهم. (وليس) فعل ناقص
~~(للأكثر) خبرها مقدم (حد) اسمها مؤخر (ما) نافية (ارتقي) بالبناء للمفعول،
~~والجملة صفة لحد أي ليس لأكثره حد من نعته وصفته لا يرتقي عليه ولا يتجاوز
~~لقوله تعالى: وآتيتم إحداهن قنطارا} (النساء: 20) ابن رشد: والقنطار ألف
~~دينار ومائتا دينار إلا أن اليسارة فيه أحب لأهل العلم والمغالاة فيه
~~مكروهة كما في (خ) وغيره قال في المقدمات: كانت صدقات أزواج النبي صلى الله
~~عليه وسلم وبناته على قدر علو قدره وقدرهن اثنتي عشرة أوقية ونشا والأوقية
~~أربعون درهما، والنش عشرون درهما فذلك خمسمائة درهم.
# PageV01P389
# أو ما به قوم أو دراهم ثلاثة فهي له تقاوم (أو) للتنويع (ما) موصولة
~~واقعة على العرض ونحوه معطوفة على ربع (به) يتعلق بقوله: (قوم) والجملة صلة
~~والرابط الضمير النائب في قوم والضمير المجرور يعود على ربع أي أقل الصداق
~~ربع دينار أو عرض قوم به يوم العقد يعني أو بثلاثة دراهم فأيهما ساواه صح
~~به النكاح، ولو نقص عن الآخر كما في (ز) وقيل لا يعتبر التقويم إلا
~~بالدراهم. (أو) للتنويع أيضا (دراهم) معطوف على ربع أيضا (ثلاثة) صفة (فهي)
~~مبتدأ والفاء سببية (له) يتعلق بقوله (تقاوم) أي تعادل وتماثل والجملة خبر
~~والضمير المجرور يعود على ربع، ومفهوم أقل أنه إن نقص عما ذكر فسد وهو كذلك
~~(خ) وفسد إن نقص عن ربع دينار أو ثلاثة دراهم خالصة أو مقوم بهما وأتمه إن
~~دخل وإلا بان لم يتمه فسخ فملخصه أنه إن بنى لزمه إتمامه وإلا فإن أراده
~~لزمه الإتمام أيضا فإن لم يرده وعزم على عدم الإتمام فسخ وإلا بقي له
~~الخيار إلا أن تقوم الزوجة بحقها ms0501 لتضررها قاله (ز) وقوله: فسخ أي على
~~المشهور. وقال ابن وهب: لا يفسخ وإن وقع بالدرهم والشيء اليسير كالشافعي
~~قائلا لا حد لأقله كما لا حد لأكثره فكل ما جاز أن يكون ثمنا لشيء أو أجرة
~~لشيء جاز أن يكون مهرا وبه قال أحمد وإسحاق. وقال أبو حنيفة: أقله دينار أو
~~عشرة دراهم. وقوله: فسخ أي بطلاق لأنه مختلف فيه ولها نصف المسمى كما قال
~~(خ) وسقط بالفسخ قبله الإنكاح الدرهمين فنصفهما الخ. ولما ذكر أقل الصداق
~~ذكر قدر الثلاثة دراهم الشرعية بدراهم وقته فقال: وقدرها بالدرهم السبعيني
~~نحو من العشرين في التبيين (وقدرها) مبتدأ والضمير للثلاثة دراهم (بالدرهم)
~~يتعلق بالمبتدأ (السبعيني) صفة وهو نسبة إلى سبعين أحد العقود أي الدرهم
~~الذي سبعون منه في الأوقية الشرعية والأوقية الشرعية أربعون درهما شرعيا
~~قال ابن جزي: إن الدراهم كانت في الأندلس سبعين في الأوقية، ثم ردت ثمانين
~~في الأوقية ونحوه في (ق) قاله (ت) (نحو) خبر المبتدأ (من العشرين) يتعلق به
~~(في التبيين) في موضع الصفة لنحو قال الشارح عن بعضهم أن الدرهم الشرعي فيه
~~من دراهمنا يعني السبعينية
# PageV01P390
# ستة دراهم وثلاثة أعشار الدرهم قال: ولا شك إنك إذا ضربت ثلاثة في ستة
~~وثلاثة أعشار كان الخارج ثمانية عشر وتسعة أعشار. ولذا قال الناظم: نحو أي
~~يقرب من العشرين، وقد يكون فيها مع ذلك غش أو نقص فلذا قال: وينبغي في ذاك
~~الاحتياط بخمسة بقدرها تناط (وينبغي) مضارع (في ذاك) يتعلق به والإشارة
~~للتبيين (الاحتياط) فاعل (بخمسة) يتعلق بالاحتياط أي بزيادة خمسة على
~~العشرين فتكون خمسة وعشرين (بقدرها) يتعلق بقوله: (تناط) بالبناء للمفعول
~~والجملة تعليل لما قبلها أي ينبغي الاحتياط في ذلك البيان بزيادة خمسة إذ
~~يقدرها مع العشرين تناط وتضبط الثلاثة الشرعية، والنوط التعليق يقال ناطه
~~ينوطه أي علقه، ومعنى التعليق هنا الضبط لأنه يفسر في كل شيء بما يناسبه،
~~ألا ترى أنه في تعليق القدرة بالممكنات بمعنى التأثير، وفي تعليق العلم
~~بالمعلومات بمعنى الانكشاف، وفي تعليق المجرور بعامله بمعنى ms0502 أنه معمول له
~~والله أعلم. تنبيهان. الأول: ما ذكره الشارح عن بعضهم من أن الدرهم الشرعي
~~فيه من الدراهم السبعينية ستة دراهم وثلاثة أعشار الخ. غير ظاهر إذ الذي
~~تقتضيه القسمة الحيسوبية على ما مر من أن سبعين منها في الأوقية والأوقية
~~أربعون درهما شرعيا أن يكون كل درهم شرعي فيه من الدراهم السبعينية درهم
~~وثلاثة أرباع الدرهم، فالثلاثة دراهم على هذا هي خمسة دراهم سبعينية وربع
~~درهم، فيشكل حينئذ قول الناظم نحو من العشرين الخ. اللهم إلا أن يقال معناه
~~نحو من العشرين ربعا منه أي من الدرهم السبعيني ونحو الشيء ما يزيد عليه
~~بيسير أو ينقص عنه كذلك كما قاله شراح المتن في فصل الحيض عند قوله النصف
~~ونحوه الخ. الثاني: قدر الثلاثة الشرعية بالدرهم الفاسي الإسماعيلي عشرة
~~دراهم أي عشر مزونات إسماعيلية هي ثلاثة دراهم شرعية لأن الدرهم الشرعي فيه
~~من الدراهم أي المزونات الإسماعيلية ثلاثة وثلث بالوزن المرضي قاله (ت) .
~~قلت: وسمعت من أشياخنا أن الدرهم السليماني الذي فيه ست مزونات سليمانية هو
~~الدرهم الشرعي أو يقرب منه، فينبغي الزيادة على ذلك للاحتياط.
# PageV01P391
# ومنه ما سمي أو ما فوضا فيه وحتما للدخول فرضا (ومنه) خبر عن (ما)
~~الموصولة وصلتها (سمي) بالبناء للمفعول ونائبه ضمير الصداق والرابط بين
~~الموصول وصلته محذوف وإن لم تتوفر شروط حذف العائد فهو كقوله: ومن حسد يجور
~~على قومي وأي الدهر ذو لم يحسدوني أي: ومن النكاح النكاح الذي سمي الصداق
~~فيه وقدر كما يسمى الثمن في المبيع إلا أنه يجوز فيه خفيف الغرر لبناء على
~~المكارمة دون البيع (خ) الصداق كالثمن ثم قال: وجاز بشورة وعدد من كإبل أو
~~رقيق أو صداق مثل ولها الوسط حالا الخ ثم إذا سمي عينا ودفع عنها حليا
~~وشورة كما هي عادة أهل البوادي يسمون الصداق دنانير أو دراهم، ثم يأتي
~~الزوج بكسوة وحلي ذهب أو فضة ويقول: اشتريت هذا بكذا وهذا بكذا فأفتى
~~السيوري بفساد النكاح. قلت: يريد ويفسخ قبل البناء فقط ومحل فساده ms0503 كما
~~للبرزلي إذا لم يكن ما يأتي به معروفا لا يختلف في عوائدهم وإلا جاز لأن
~~العادة كالشرط وكأنه تزوجها بتلك الكسوة وذلك الحلي ابتداء لأن الضمائر
~~منعقدة على أن الصداق هو تلك السلع وذلك الحلي والتسمية لغو ولا يحتاج إلى
~~حيازة لأنه ليس بتصيير كما يأتي في فصله وما علل به بعضهم إطلاق فتوى
~~السيوري من أن ذلك يؤول إلى ربا النسا في النقد لأن العادة كالشرط يرد بأن
~~النقد المسمى في العقد لم يتقرر في الذمة حيث كان العرف أنه يأتي بغيره،
~~فكأن النكاح انعقد ابتداء على شورة يأتي بها قيمتها كذا. ويؤيد هذا ما في
~~بيوع البرزلي من أنه إذا سمي في البيع دنانير، والمقصود صرفها بدراهم أو
~~وقع البيع بجزء من دينار إلى أجل ودخلا على أن يعطيه فضة قدرها كذا جاز
~~ذلك. ويكون التعامل بالفضة لا بالذهب، وقد نص عليه أواخر صرف المدونة، وذكر
~~في المعيار عن ابن مرزوق فيمن اشترى شقصا بدراهم ونقد زيتا أنهما إن دخلا
~~على ذلك ابتداء فالشفعة بالزيت وبمثل ما للبرزلي أفتى أبو الفضل بن راشد
~~وغيره، وأفتى جماعة منهم أبو سالم الجلالي بما للسيوري من الإطلاق وقد علمت
~~ضعفه والله أعلم. قاله أبو العباس الملوي وقال ناظم العمل: وما إلا صدقة من
~~مجرد تسمية العين بلا تخلد بذمة مقوما فجائز الخ. (أو) عاطفة (ما) موصولة
~~واقعة على النكاح معطوفة على ما الأولى (فوضا) بالبناء للمفعول صلتها
~~ونائبه ضمير الصداق (فيه) يتعلق بالصلة هو الرابط والتفويض كما لابن عرفة
~~عقد دون تسمية مهر، ولا إسقاطه ولا صرفه لحكم أحد فخرج بالقيد الأول نكاح
~~التسمية، وبالثاني النكاح الذي دخلا على إسقاط الصداق فيه فإنه فاسد يفسخ
~~قبل البناء كما في الشامل وبالثالث
# PageV01P392
# نكاح التحكيم. قال الرصاع: ويرد عليه إذا جرت العادة والعرف بمهر، ولم
~~تقع تسمية فعن اللخمي أنه تفويض، وعن المازري أنه يسميه. وقال ابن رحال:
~~هذا لا يرد على حد ابن عرفة لأنه حيث كان المهر معروفا عندهم عادة ms0504 فالتسمية
~~فيه موجودة ونص ما في المعيار والبرزلي. سئل المازري عن أنكحة البادية
~~والعادة أنهم لا يسمون صدقاتهم ولا يشهدون عليها وقت العقد بل عند البناء
~~والصداق عندهم معروف لا يزاد عليه لجمال ولا ينقص عنه لقبح، فهل يحكم له
~~بحكم التفويض يسقط في الموت ويجب الميراث ويسقط بالطلاق قبل البناء؟ فقال:
~~إن انتهت العادة بأنهما ما سكتا عن التسمية إلا للعلم بها وتفاهمهما أن كل
~~واحد منهما عقد عليها فهو نكاح سمي صداقه وإن سكت عن التسمية والزوج غير
~~ملتزم إليها بل فوض الصداق إليه أو إليها فيفرض صداق المثل، فهذا حكمه حكم
~~التفويض فلها منع نفسها من الدخول حتى يفرض لها ثم قال: ولو أشكل الأمر في
~~قصدها فالأصل أنه تفويض إذا زعم أنه كذلك اه باختصار. ثم إذا انعقد النكاح
~~على التفويض فلها منع نفسها من الدخول حتى يفرض لها فإن فرض لها صداق المثل
~~أو أكثر لزمها، وإن فرض لها أقل لم يلزمها، وله حينئذ أن يطلق ولا شيء عليه
~~كما لا شيء عليه في الموت وفيه الإرث، فإن لم يفرض لها حتى دخل لزمه صداق
~~المثل كما قال: (وحتما للدخول فرضا) فاللام بمعنى بعد كقوله تعالى: أقم
~~الصلاة لدلوك الشمس} (الإسراء: 78) أي فرض صداق المثل بعد الدخول فرضا حتما
~~أي وجوبا محتما صفة لمصدر محذوف بمعنى محتما وللدخول يتعلق بفرض، وأما قبل
~~الدخول فلا يتحتم الفرض إذ لها أن لا تمنع نفسها قبله كما مر وله أن يفارق
~~ولو بعد إرادة الدخول. وقول المدونة ليس للزوج البناء حتى يفرض معناه إذا
~~منعت نفسها منه قبل الفرض، وبالجملة إن أراد الدخول ومكنته جاز إلا أنه
~~يكره دون أن يقدم ربع دينار، وإن امتنعت من تمكينه حتى يفرض لها لزمه أحد
~~أمرين: إما الفراق أو الفرض، ولا يحمل النظم على هذا الأخير بجعل اللام
~~للتعليل على حذف الإرادة لأن قوله حتما ينافيه إذ لا يتحتم الفرض في هذا
~~الوجه كما لا يتحتم عليه إذا لم يرد الدخول ms0505 وطلبته هي بالفرض، بل يجبر على
~~أحد الأمرين السابقين (خ) ومهر المثل ما يرغب به مثله فيها باعتبار دين
~~وجمال وحسب ومال وبلد وأخت شقيقة أو لأب الخ والحسب ما يعد من مفاخر الآباء
~~ككرم ومروءة.
# PageV01P393
# وكل ما يصح ملكا يمهر إلا إذا ما كان فيه غرر (وكل) مبتدأ (ما) موصول
~~مضاف إليه (يصح) صلة (ملكا) تمييز محول عن الفاعل أي ملكه (يمهر) خبر (إلا)
~~استثناء (إذا) ظرف مضمن معنى الشرط خافض لشرطه منصوب بجوابه (ما) زائدة
~~(كان) فعل ناقص (فيه) خبر كان (غرر) اسمها والضمير المجرور بفي يعود على
~~ملكا على حذف مضاف أي إلا إذا كان في بيعه غرر إذ الغرر إنما هو من عوارض
~~البيع لا من عوارض الملك، والجملة في محل جر بإضافة إذا وجوابه محذوف أي:
~~فلا يصح كونه مهرا، وبهذا تكون عبارته مساوية لقول ابن زرقون، ولا يجوز أن
~~يكون صداقا إلا ما يجوز ملكه وبيعه وحاصل معنى النظم أن كل ما يصح ملكه يصح
~~كونه مهرا إلا أن يكون في بيعه غرر كثير كعبد آبق وجنين وبعير شارد وثمرة
~~لم يبد صلاحها ونحو ذلك كجهل بكقدره ويفهم منه أن ما يصح تملكه ولكنه لا
~~يباع أصلا كجلد الميتة والأضحية والزيت المتنجس والمدبر وأم الولد لا يكون
~~صداقا بالأحرى لأنه إذا كان لا يصدق ما يصح بيعه لولا الغرر، فأحرى الذي لا
~~يصح بيعه أصلا فالناظم نص على المتوهم ليفهم غيره بالأحرى، فعبارته رحمه
~~الله وافية بالمقصود والله أعلم (خ) الصداق كالثمن وشمل قوله ملكا الذوات
~~والمنافع فيدخل فيه نحو قوله تعالى: على أن تأجرني ثماني حجج} (القصص: 27)
~~على المذهب، ويؤيده الحديث أنكحها بما معك من القرآن وشرع من قبلنا شرع لنا
~~كما في البرزلي وقولي كثير احترازا من اليسير، فإنه يغتفر في الصداق فيجوز
~~بشورة وصداق مثل كما مر، ولا يجوز ذلك في البيع فالغرر اليسير يفترق فيه
~~النيع والنكاح. ابن سلمون: ولا بد من بيان السكة إن كان الصداق دنانير أو
~~دراهم، ms0506 فإن سقط ذكرها كان لها السكة الجارية في البلد في تاريخ النكاح فإن
~~اختلفت أخذت من الأغلب فإن تساوت أخذت من جميعها بالسوية كمن تزوج برقيق
~~ولم يصف حمرانا ولا سودانا اه. ونحوه في المتيطية، ومثل هذا يأتي في البيع
~~إن شاء الله.
# PageV01P394
# والمهر والصداق ما قد أصدقا وفي الكتاب بالمجاز أطلقا (والمهر والصداق)
~~مبتدأ ومعطوف عليه (ما) موصول خبر (قد أصدقا) بالبناء للمفعول صلة (وفي
~~الكتاب بالمجاز) يتعلقان بقوله: (أطلقا) بالبناء للمفعول ونائبه ضمير
~~الصداق وألفه للإطلاق لا للتثنية (وفي) بمعنى (على) ويحتمل وهو الظاهر أن
~~الباء في قوله بالمجاز زائدة لا تتعلق بشيء لأنه منصوب على المفعولية
~~المطلقة جر بالباء الزائدة أي إطلاقا مجازيا ومعناه أن المهر والصداق اسمان
~~لشيء واحد وهو ما يدفع للزوجة صداقا، ويطلق الصداق وحده على الكتاب الذي
~~تقع فيه شهادة النكاح مجازا، وإنما حقه أن يسمي كتاب الصداق أو كتاب النكاح
~~قاله ابن سلمون. ولعل الناظم إنما ذكر هذه المسألة مع أن مرجعها إلى اللغة
~~التي لم تقصد بهذا النظم لينبه على أن المرأة إذا اعترفت بإعطاء صداقها
~~لزوجها أو غيره، فزعم الزوج أو الغير أنها أعطته ما فيه هبة عليه وزعمت هي
~~أنها أعطته رسمه ليكون وديعة عنده، فإن القول لها لأنها ادعت ما هو عرف
~~الناس من إطلاق الصداق على الرسم المكتوب فيكون البيت المذكور راجعا لبيان
~~الأحكام المقصودة من هذا النظم على هذا الاعتبار إذ لا زال على ذلك عرف
~~الناس إلى الآن والله أعلم. ويكره النكاح بالمؤجل إلا إذا ما كان مع معجل
~~(ويكره) بالبناء للمفعول (النكاح) نائبه على حذف مضاف أي عقد النكاح
~~(بالمؤجل) يتعلق بيكره أي يكره عقده بالصداق المؤجل كله بدليل قوله: (إلا)
~~استثناء (إذا) ظرف مضمن معنى الشرط خافض لشرطه منصوب بجوابه (ما) زائدة
~~(كان) فعل ناقص واسمها ضمير المؤجل (مع) بسكون العين (معجل) مضاف إليه
~~والظرف يتعلق بمحذوف خبرها، ويحتمل أن تكون تامة أي إلا إذا كان المؤجل
~~مصحوبا بمعجل أو وجد المؤجل مع ms0507 معجل بأن عقداه على أن بعضه مؤجل وبعضه معجل
~~فلا كراهة عند ابن القاسم، وعليه عمل الناس اليوم حتى أنه في القوانين جعل
~~ذلك مستحبا، وكرهه مالك بالمؤجل مطلقا، وعليه اقتصر (خ) حيث قال: وكراهته
~~كالمغالاة فيه والأجل الخ. ثم إذا قلنا بصحته بالمؤجل مع كراهته أو بدونها
~~فلا بد أن يكون الأجل معلوما. قال في الشامل: وفسد بمؤجل بعضه بكمشيئته أو
~~بكموت أو فراق. وقال (خ) أيضا عاطفا على
# PageV01P395
# الفاسد ما نصه: أو بعضه لأجل مجهول أو لم يقيد الأجل الخ. والمراد أنه
~~يفسخ قبل البناء وإن رضي بتعجيله ويثبت بعده بالأكثر من المسمى وصداق المثل
~~كما لشراحه، وإذا قلنا لا بد من علم الأجل فاختلف في الحد الذي يؤجل إليه
~~ففي ابن سلمون والكالىء هو المؤخر وتأجيله إلى العشرين فما دون جائز باتفاق
~~وهو معنى قوله: وأمد الكوالىء المعينه ستة أشهر لعشرين سنه (وأمد الكوالىء)
~~مبتدأ ومضاف إليه (المعينه) بفتح الياء صفة أي المعينة آجالها كقوله تعالى:
~~في عيشة راضية} (القارعة: 7) (ستة أشهر) خبر لمبتدأ مضمر أي الحائز من ذلك
~~التأجيل ستة أشهر الخ. والجملة من المبتدأ الثاني وخبره خبر الأول، ويحتمل
~~أن يقدر هذا الإضمار قبل قوله: وأمد الخ. أي والجائز من أمد أي أجل
~~الكوالىء المعينة آجالها هو ستة أشهر (لعشرين سنه) واللام بمعنى إلى وسنة
~~تمييز. بحسب المهور في المقدار ونسبة الأزواج والأقدار (بحسب) خبر لمبتدأ
~~مضمر أي وذلك يختلف بحسب اختلاف (المهور في المقدار) أي في مقدارها قلة
~~وكثرة حال معاقبة للضمير (و) يختلف بحسب (نسبة الأزواج) صغرا وكبرا ولو قال
~~وسني الأزواج (والأقدار) لكان أحسن قاله (م) قال ابن أبي لبابة: إن كان
~~الزوجان صغيرين أجل الكالىء لعشرين سنة ونحوها. ابن عرفة، عن التونسي:
~~التحقيق أنهم إنما كرهوا البيع والنكاح إلى بعيد الأجل الذي لا يجاوز عمر
~~الإنسان لأنه يصير غررا كحلوله بموته ولو نكح أو اشترى ابن ستين إلى عشرين
~~لم يجز لأن الغالب أنه لا يعيش لذلك بخلاف ابن العشرين لأن ms0508 حياته له مما
~~الغالب أنه يعيش له جائز اتفاقا وما لا يعيش إليه غير جائز اتفاقا. وقول
~~الناظم: والأقدار أي بحسب ضعة الأقدار وارتفاعها. وظاهره بل صريحه أن
~~الاختلاف بما ذكر إنما يعتبر داخل العشرين، وأما ما زاد عليها لا يجوز
~~تأجيله إليه ويفسخ وهو رأي ابن وهب، وبه كان يقول ابن القاسم أيضا، ثم رجع
~~ابن القاسم إلى أنه لا يفسخ في الثلاثين ولا في الأربعين بل فيما فوقها،
# PageV01P396
# وعنه أيضا لا يفسخ إلا في الخمسين لأنه كما للبساطي مظنة إسقاطه وظاهره،
~~ولو كان الزوجان صغيرين يبلغه عمرهما ظاهرا وهو المعتمد وعليه حمل الشراح
~~قول (خ) أو زاد على خمسين سنة وعنه أيضا لا يفسخ إلا في السبعين والثمانين.
~~ابن عرفة: ما أجل لأجل مجهول يفسخ قبل البناء فإن بنى جاز النكاح وما بمائة
~~نقدا ومائة لموت أو فراق المشهور كذلك، ومفهوم المعينة أي آجالها أن الأجل
~~إذا لم يعين كان فاسدا كما مر. ويترتب على ذلك فروع. الأول: إذا كان العرف
~~أن الصداق إلى موت أو فراق، ولكن عند الإشهاد يكتبونه على الحلول وطلبت
~~الزوجة قبضه واحتجت بالكتابة المذكورة، فهل تمكن من قبضه من الزوج إذا لم
~~يكن طلاق؟ ففي البرزلي أنه سئل ابن عرفة عن ذلك فقال: اختلف فيها الشيوخ
~~فقيل: يقضي لها، وقيل: لا لجري العادة بأنه لا يطلب إلا إلى موت أو فراق
~~فألزم كون أنكحتهم فاسدة لأن العادة كالشرط فالتزمه قال: وفرق بين ما جرت
~~العادة بتأخيره وبين ما جرت العادة بأن المرأة لا تقوم بطلبه، ونقله العلمي
~~أيضا وزاد إثره عنه كان شيخنا ابن عبد السلام لا يقضي به، ثم كتب لبعض
~~تلامذته بالقضاء به كدين حال اه. وتأمل قوله: وفرق بين ما جرت العادة
~~بتأخيره الخ. فإن الظاهر أنه لا فرق بينهما على أنه إذا جرى العرف في شيء
~~بما يوجب فساده فلا وجه للتحرز منه إلا بالإشهاد بما يوجب جوازه من حلول أو
~~أجل معلوم، ونحو ذلك، فكيف يقال بإلغاء الإشهاد ms0509 المذكور، اللهم إلا أن يقال
~~أن قصدهم به عدم التحرز لكون عرفهم جرى بذلك فتأمله. ثم ذكر العلمي المذكور
~~في نوازل الإقرار عن أبي عبد الله القوري وأبي العباس أحمد الزقاق أن
~~المرأة لا تمكن من قبض الكالىء بعد حلوله ولا يقضى لها بقبضه إلا عند موت
~~أو فراق لأن العادة جرت بذلك اه. وذكر ابن سلمون أول الأنكحة القولين
~~القضاء للمتقدمين وعدمه للمتأخرين قال: وعليه القضاء الآن اه. وظاهر قولهم
~~لجري العادة الخ. أنه يحل بالطلاق كما يحل بالموت فإذا طلقها وبعضه لم يحل
~~أدى لها الجميع للعادة المذكورة، ورأيت بعض أهل سجلماسة طلق زوجته فطالبته
~~بما لم يحل منه فأمرها القاضي إن ثبت أن عادتهم ذلك. الثاني: إذا تزوجها
~~بمائة ولم يسم نقدا ولا كالئا فهي حالة كما مر عن المدونة عند قوله: والمهر
~~والصيغة الخ. وقد تقدم هناك أن أبا الحسن قال: إذا اتفق هذا في زماننا
~~فالنكاح فاسد لأن العرف جرى أنه لا بد من الكالىء فيكونان قد دخلا عليه ولم
~~يضربا له أجلا، لكن قال في الفائق عن بعضهم: إن قول أبي الحسن إنما يجري
~~على قول ابن مغيث عن بعضهم أنه إذا كان أجل الكوالىء متعارفا عند قوم فتزوج
~~على نقد وكالىء ولم يضربا له أجلا فإنهما يحملان على العرف ويكون النكاح
~~صحيحا، وأما على المشهور من أنه لا يراعي العرف ويكون النكاح فاسدا فالجاري
~~عليه صحة النكاح ويحكم بالحلول ولا يعتبر العرف إذ لا يفسر ما أبهمه
~~المتعاقدان وهو خلاف قول أبي الحسن في المسألة اه. وما ذكره ابن مغيث نقله
~~ابن سلمون وغيره. قلت: وهذا يشبه ما قالوه في البيع فيمن ابتاع سلعة بثمن
~~وادعى أنه مؤجل. وقال البائع: حال من أن السلعة إذا كان لها أجل معروف تباع
~~عليه فالقول لمدعيه فانظر ذلك عند قول (خ) في الإقرار وقبل أجل مثله في بيع
~~الخ. وعند قوله في اختلاف المتبايعين فالقول لمنكر
# PageV01P397
# التقضي الخ. وهذا كله إذا كان للكالىء أجل معروف غير ms0510 الموت والفراق، أما
~~إذا كان لا عادة لهم فيه إلا هذين كما مر في الفرع قبله أو تارة بهما وتارة
~~بغيرهما فلا إشكال في الفساد، ولعله مراد أبي الحسن، وبالجملة فالكلام فيما
~~قاله أبو الحسن ثبت بمجرد العادة وتأجيله بالموت والفراق كذلك فيكون فاسدا
~~لأنه إذا فسد للعادة بتأخيرهما مع الإشهاد بما يوجب الصحة على خلاف فيه على
~~ما مر فينبغي أن يتفق على فساده فيما إذا لم يقع إشهاد أصلا. وقال ابن مغيث
~~وصاحب الاستغناء: إنما هو فيما إذا ثبت الكالىء بالنص أو بالإقرار وكان
~~عرفهم تأجيله بغير الموت والفراق كما يعلم من كلاميهما المتقدم فالغرر في
~~الموت والفراق أشد منه في غيرهما فقول الفائق أن ما لأبي الحسن جار على ما
~~لابن مغيث يريد في مراعاة مطلق العرف لا من كل وجه. وقوله: وأما على
~~المشهور الخ. ما ذكره من أن المشهور عدم مراعاة العرف هو ظاهر قول الناظم
~~الآتي: وأجل الكالىء مهما أغفلا الخ. وهو ظاهر المتيطية والفشتالي وابن
~~سلمون وغيرهم وظاهرهم أن ما لابن مغيث مقابل، ولكن قد علمت من الفرع الذي
~~قبل هذا أن المتأخرين على اعتباره وعليه جاءت فتاويهم كما مر عن القوري
~~والزقاق، وفي المعيار عن العبدوسي في امرأة ضاع رسم صداقها فطلبت هي أو
~~ورثتها كالئها بعد موت زوجها أن المتأخرين اختلفوا، فمنهم من قال: يقضي لها
~~بكالىء مثلها مع يمينها إذ العادة ترك طلبها له إلا عند موت أو فراق، ومنهم
~~من قال: لا يقبل قولها لأن الأصل البراءة وقد يتزوجها بغير كالىء ويلزم
~~الورثة اليمين إذا ادعت عليهم معرفة ذلك، وبالأول أفتى أبو الحسن الصغير
~~وبالثاني أفتى غيره اه. قلت: ما أفتى به أبو الحسن نقله صاحب الدر النثير
~~والبرزلي عن أبي صالح، وأفتى به غير واحد من المحققين كابن هلال والونشريسي
~~وابن عرضون حسبما في الزياتي وغيره، واقتصر عليه غير واحد حتى قالوا إنه لا
~~تهمة في إقرار الزوج لزوجته في المرض بكالئها لأنه لو لم يقر به لأخذته ms0511 من
~~تركته بدون إقرار للعادة المذكورة، فلو لم تراع العادة المذكورة عندهم ما
~~أفتوا بوجود الكالىء وببقائه في ذمته مع أنه قد يتزوجها بدونه، كيف وقد
~~تقدم في الفرع قبله أن المتأخرين على عدم تمكينها من طلبه لتلك العادة وأن
~~القضاء بقولهم وظاهرهم أنها تحاصص به أرباب الديون الثابتة بالبينة لأن
~~العرف قائم مقام شاهد أو شاهدين كما مر والشاهد الواحد يحاصص به صاحبه مع
~~ذي الشاهدين وأن كالئها لا يبطل بطول الزمان كالديون على المعتمد فيها،
~~وممن أفتى بأنه لا كالىء لها إذا قامت البينة عليه ابن لبابة ونحوه لسيدي
~~إبراهيم اليزناسني حسبما في نوازل الدعاوى من المعيار فتبين أن المعتمد عند
~~أكثر المتأخرين هو مراعاة العرف المذكور، وعليه فيكون النكاح معه فاسدا
~~عندهم لأنه لموت أو فراق وما لابن مغيث فيما إذا كان العرف مضبوطا بغيرها
~~كما مر والعادة اليوم عندنا أنه يكتب مؤجلا من العشرة إلى العشرين كما
~~للناظم، ولكن لا يطلب إلا بموت أو فراق فيجري فساده على الخلاف المتقدم إن
~~كانوا لا يقصدون فيما يظهر بضرب الأجل الخروج من الفساد كما مر فحرر النقل
~~في ذلك، وانظر الشراح عند قول (خ) أو بعضه لأجل مجهول والله أعلم. الثالث:
~~في أنكحة المعيار سئل اللخمي عمن يقول يكون الصداق وقت الابتناء ولم يعين
~~وقته هل يفسد؟ فأجاب: بأن النكاح جائز وهو القياس لأن الثمن يدفع عند قبض
~~المبيع لأنه متى
# PageV01P398
# عجلت السلعة تعجل قبض الثمن ومتى تأخرت تأخر. قال سيدي العربي الفاسي:
~~وهو الأشبه لأن مراد الناس بذلك أن وقت قبض النقد من حين العقد إلى حين
~~البناء فيكون على معنى الحلول الخ. وعلى هذا عمل فاس قال ناظمه: والنقد إن
~~أجل بالدخول إليه من عقد على الحلول لأن المعنى أن النقد على الحلول فتطلبه
~~المرأة متى مكنت من سلعتها، وذلك في طوقها من الآن كما أن السلعة في البيع
~~كذلك خلافا للسيوري القائل بفساد النكاح إن لم يعلم وقت الدخول وهو ظاهر
~~قول (خ) وإلى الدخول ms0512 إن علم الخ. ومحل ما للخمي ومن معه إذا كانت مطيقة وهو
~~بالغ فإن كانت غير مطيقة أو كان هو غير بالغ تعين على التنصيص على الحلول
~~أو يعين الأجل. الرابع: إذا مات أحد الزوجين قبل الدخول في النكاح المؤجل
~~نقده بليلة البناء وهي مجهولة أو كان كالئه إلى غير أجل، وقلنا بفساد
~~النكاح فالذي في ضيح عن ابن رشد: أنه لا صداق في الفاسد لصداقه على الصحيح،
~~وإنما فيه الميراث. ونقل العلمي عن والده أن الذي ارتضاه المتأخرون، وبه
~~كان يفتي العبدوسي وابن آملال إجراؤه مجرى نكاح التفويض فيه الإرث دون
~~الصداق. قال: وبه العمل ونقل قبل ذلك عن سيدي العربي الفاسي وسيدي محمد بن
~~سودة أنهما أفتيا فيه بلزوم الإرث والصداق معا. قال ابن سودة: واللازم فيه
~~هنا المسمى، وذكر أبو الحسن أوائل النكاح الثاني من المدونة في الفاسد
~~لصداقه أقوالا يمضي بالعقد يفسخ قبل ويثبت بعد، فإن طلق قبل الدخول لم يكن
~~لها شيء كالتفويض يفسخ قبل وبعد قال: واختلف في تأويل قول مالك في الفسخ
~~قبل فمنهم من جعله على الإيجاب عقوبة له لئلا يعود إلى مثل ذلك، ومنهم من
~~جعله على الاستحباب والاحتياط ليخرج من الخلاف انتهى باختصار. فانظره وهذه
~~الفروع لها تعلق أيضا بما يأتي في قوله: وأجل الكالىء مهما أغفلا الخ
### | 
### | فصل
# </span>)
# (في) تعيين (الأولياء) من هم وترتيبهم (وما يترتب على الولاية) من توكيل
~~المالكة والوصية والمعتقة وأن المرأة لا تعقد نكاح امرأة لأن الولي متى
~~أطلق فالمراد به ولي المرأة، وكذا ولي الزوج
# PageV01P399
# إذا كان رقيقا أو محجورا كما يأتي والأولياء جمع ولي. ابن عرفة: هو من له
~~على المرأة ولاية ملك أو أبوة أو تعصيب أو إيصاء أو كفالة أو سلطنة أو ذو
~~إسلام فالإخوة للأم لغو، وروي على أن زوج أخ لأم مضى اه. فقوله: على المرأة
~~يشمل الحرة والأمة، وقوله: أو أبوة يشمل الجد للأم وليس بمراد. وقوله: أو
~~تعصيب كان شقيقا أو لأب، ويدخل فيه العم وابن ms0513 العم، وقوله: أو إيصاء يشمل
~~الوصي ووصيه. وقوله: أو كفالة يشمل الكافلة والمذهب أنه لا ولاية لها كما
~~في (ز) وقوله: أو سلطنة يعني القاضي أو نائبه. وقوله: أو ذو إسلام معطوف
~~على قوله: من له على المرأة ولاية وهو أعم الولايات قاله ميارة. وعاقد يكون
~~حرا ذكرا مكلفا والقرب فيه اعتبرا (وعاقد) مبتدأ سوغه العموم أو كونه صفة
~~لمحذوف أي شخص عاقد (يكون) اسمه ضمير مستتر (حرا) خبره (ذكرا) خبر بعد خبر،
~~والجملة من يكون وخبرها خبر المبتدأ (مكلفا) خبر بعد خبر أيضا (والقرب)
~~مبتدأ (فيه) يتعلق به أو بقوله (اعتبرا) بالبناء للمفعول. والجملة خبر
~~القرب والجملة من القرب وما بعده حال، والمعنى أنه يشترط في كل عاقد على
~~وليه أن يكون حرا ذكرا مكلفا أي عاقلا بالغا، وأن يكون قريبا من المنكحة
~~بحيث يكون أحق ممن هو أبعد، وهذا حيث يمكن وجوده وإلا فلا يشترط كما إذا لم
~~يكن لها قريب أصلا. ابن عرفة: شرط الولي عقله وبلوغه وحريته وذكوريته
~~فالمعتوه أو الصبي ساقط وكذا ذو الرق والمرأة ويوكلان لعقد ما وكلا أو
~~أوصيا عليه أو ملكته المرأة في الإناث ويليانه في الذكور اه. وزاد ابن
~~الحاجب كونه مسلما لا كافرا حلالا لا محرما، ولعل الناظم إنما أسقط الإسلام
~~لأن الكافر ليس مسلوب الولاية على الإطلاق، بل على المسلمة فقط لا الكافرة
~~إذ له أن يزوجها لمسلم وأسقط كونه حلالا لأن عدم الإحرام ليس شرطا في الولي
~~فقط، بل هو شرط حتى في الزوجة والزوج (خ) : ومنع إحرام من أحد الثلاث الخ.
~~أي: ويفسد النكاح بسببه قبل البناء وبعده وأما العدالة والرشد فشرط كمال
~~فيه فقط (خ) لا فسق أي فلا يسلب الولاية وإنما يسلب الكمال فقط في ثم قال:
~~وعقد السفيه
# PageV01P400
# ذو الرأي بإذن وليه فأفاد أن السفيه إن كان ذا رأي يعقد على وليته لكن
~~بإذن وليه، وأما اشتراط القرب الذي في النظم فمعناه أنه شرط في الجواز
~~ابتداء فإن وقع ففي صحته تفصيل فالولي المجبر ms0514 لا يصح أن يعقد أحد على وليته
~~بدونه وإن عقده غير مجبر أبعد مع وجود أقرب منه صح (خ) وصح بأبعد مع أقرب
~~إن لم يجبر ولم يجز، وقال أيضا: وصح بها في دنية مع خاص لم يجبر الخ.
~~فقوله: والقرب الخ. كلام مجمل يفصله ما بعده من ترتيب الأولياء، واختلف هل
~~الولاية حق للولي فله العقد عليها بغير تفويضها وهو لابن حبيب، أو حق
~~للمرأة فلا يعقد عليها الولي إلا بتفويض منها له على ذلك ما عدا الأب وهو
~~قول ابن القاسم. قولان حكاهما في ضيح. قلت: الظاهر أن محل هذا الخلاف إذا
~~وجدت الكفاءة ورضيت بالزوج والصداق هل لا يتولى العقد حينئذ حتى تأذن له
~~فيه أو له أن يعقد بغير إذن لوجود الرضا؟ فمعنى كونها حقا لها على الثاني
~~أنه لا بد من إذنها في العقد لوليها فقط كما يرشد له قول (خ) ورضا البكر
~~صمت كتفويضها قالوا لجواز أن تكون حلفت أن لا تتزوج بعقده، وهذا في الولاية
~~العامة والخاصة المتعددة كشقيقين لها حلفت أن لا تتزوج بعقد أحدهما، فلا بد
~~حينئذ من إذنها له في العقد وليس المراد أن لها أن تأذن لمن شاءت ولو
~~لأجنبي إذ هذا لم يقله أحد والله أعلم. ولما كان القرب المشترط في الولاية
~~معتبرا بالأقرب فالأقرب لا مطلقا بين الأقرب من غيره مقدما على ذلك الملك
~~المقدم على سائر القرابة فقال: والسبق للمالك فابن فأب فالأخ فابنه فجد
~~النسب (فالسبق) مبتدأ (للمالك) خبره أي فيعقد على أمته ولو كان لها أب أو
~~ابن حران ولا ولاية لهما معه (فابن) بالجر عطف على المجرور قبله أي فإن لم
~~يكن مالك فالابن وإن سفل يقدم على من بعده وظاهره ولو من زنا وهو كذلك إن
~~ثيبت بحلال ثم زنت فأتت به منه لا أن ثيبت ابتداء بزنا فأتت به أو كانت
~~مجنونة أو سفيهة ولو بتحديد حجر في وقت يجوز فإن الأب ووصيه يقدمان عليه
~~(فأب) بالجر أيضا عطف على ما ms0515 مر والمراد به الشرعي لا مطلق من خلقت من مائه
~~إذ الأب الزاني لا عبرة به والوصي قائم مقام الأب كما يأتي (فالأخ) بالجر
~~أيضا والمراد به لغير أم (فابنه) بالجر أيضا وإن سفل (فجد) بالجر أيضا
~~(النسب) مضاف إليه أي وإن علا واحترز بالنسب من الجد للأم فإنه لا ولاية له
~~وما ذكره من تقديم الأخ على الجد هو المشهور وقال المغيرة: الجد قبل الأخ
~~وهذا أحد الأبواب التي يتقدم فيها الأخ وابنه على الجد المشار إليها بقول
~~(عج) : بغسل وإيصاء ولاء جنازة نكاح أخا وابنا على الجد قدم وعقل ووسطه
~~بباب حضانة وهو مع الآباء في الإرث والدم
# PageV01P401
# وهذا كله في الجد دنية فالجد الثاني يقدم عليه العم لأن الجد الثاني
~~بالنسبة للعم كالجد الأول بالنسبة للأخ فكما يقدم الأخ وابنه على الجد كذلك
~~يقدم العم وابنه على أبي الجد قاله بعض. فالأقربين بعد بالترتيب بحسب الدنو
~~في التعصيب (فالأقربين) عطف على المجرور أيضا (بعد) بالضم لقطعه عن الإضافة
~~(بالترتيب) في موضع نصب عن الحال من الأقربين أي فالسبق بعدما ذكر للأقربين
~~حال كونهم مرتبين (بحسب الدنو في التعصيب) في الميراث فيقدم العم الشقيق
~~على الذي للأب وابن العم الشقيق على ابن العم للأب وهكذا كما أن الشقيق في
~~الأخوة وفصولها مقدم على غيره (خ) : وإن تنازع الأولياء المتساوون في العقد
~~نظر الحاكم الخ. وبقي على الناظم المولى الأعلى لأنه عاصب ثم الأسفل على
~~خلاف فيه، ثم الكافل ثم الحاكم ثم ولاية الإسلام فإن عقد الأبعد من هذه
~~المراتب مع وجود الأقرب وعلمه به فإما أن يكون الأقرب مجبرا أم لا ففي
~~الأول لا يجوز ولو أجازه المجبر كما أفاده (خ) بقوله وبأبعد مع أقرب إن لم
~~يجبر ولم يجز. وقال أيضا: وصح بها في دنية مع خاص لم يجبر كشريفة دخل وطال
~~واحترزت بقولي وعلمه به مما إذا لم يعلم به كالقاضي مثلا يثبت عنده أنه لا
~~ولي للمرأة فيزوجها ثم يتبين أن لها وليا كولد ونحوه، ms0516 فإن النكاح صحيح جائز
~~ابتداء كما في (ح) عند قوله: وعزر شاهدا بزور الخ. وقال (خ) أيضا: وإن
~~أجازه مجبر في ابن وأخ وجد
# PageV01P402
# فوض له أموره ببينة جاز الخ. وظاهره كالناظم أن ذا المرتبة من هذه
~~المراتب لا بد أن يتولى العقد بنفسه أو وكيله وإن غيره إن تولاه بحضرته
~~وسكوته لا عبرة بعقده بل يجري على التفصيل المتقدم من كون المرأة دنية أو
~~كون الولي مجبرا أو غير مجبر إلا أنه أبعد وهو كذلك كما ذكره ابن الحاج في
~~نكاح الخال مع حضور الأخ الشقيق ورضاه دون توكيل منه قال: حضوره كغيبته،
~~وقال ابن حبيب: إذا كان الأقرب حاضرا وعلم ولم يغير فيحمل على الرضا
~~والتسليم. قلت: فيؤخذ من كلام ابن الحاج أن مجرد السكوت والرضا لا يكون
~~كافيا في التوكيل، والظاهر أنه لا يبعد أن يجري هذا على كون السكوت إذنا
~~وليس بإذن وهي قاعدة خلافية. ورجح ابن رشد أنه ليس بإذن قائلا لا خلاف أن
~~السكوت ليس برضا لأن الإنسان قد يسكت وهو غير راض، وإنما الخلاف هل هو إذن
~~أم لا؟ انظر (ح) عند قوله في الإقرار لا أقر الخ. ولا يخفى أن الرضا من
~~أفعال القلوب لا يقطع بوجوده بمجرد السكوت، وإذا كان السكوت ليس إذنا كما
~~هو الراجح فالرضا وحده، وإن دلت عليه القرائن غير معتبر لقوله في النقل
~~حضوره كغيبته، وحينئذ فمع الدخول والطول يصح في الشريفة كما يصح في الدنية
~~مطلقا ومع القرب فللأقرب أو الحاكم إن غاب الرد كما في (خ) هذا هو الظاهر
~~خلافا لما استظهره (ز) ومن تبعه من أنه لا حق للأقرب لأن سكوته إقرار
~~للنكاح. تتمة: إذا أعطى الرجل ابنته لمن يكفلها ويحضنها له فلا كلام لأمها
~~إن فعل ذلك لفقر أو حاجة كما في المدونة وظاهرها أعطاها لمحرم منها أو
~~غيره، وهو كذلك مع كراهة في غير المحرم المأمون إن كان ذا أهل وإلا لم يجز
~~ابن عرفة: وليس له أخذها ممن أعطاها له دون ms0517 إساءة وضرر منه بها لأنه وهبه
~~حضانتها وملكه منفعتها بنفقتها فأشبه عقد الإجارة انظر بقيته. ومع هذا فلا
~~يزوجها الكافل مع وجود الأب أو غيره من الأولياء على المشهور إلا أن يجعل
~~له نكاحها عند إعطائها له أو بعده فيكون وكيلا عنه فيه. وأما الحاكم فلا
~~يزوج إلا بشروط تأتي عند قوله: وحيثما العقد لقاض ولي. ولوصي العقد قبل
~~الأوليا وقيل بعدهم وما إن رضيا (وللوصي) خبر عن قوله: (العقد) والظرف في
~~قوله: (قبل الأوليا) ء يتعلق بالاستقرار في الخبر (و) نائب فاعل (قيل)
~~الجملة المقدرة بعده إذ التقدير وقيل العقد له (بعدهم) فالظرف يتعلق
~~بالاستقرار المقدر في الخبر المحذوف مع مبتدئه (وما) نافية (إن) زائدة
~~(رضيا) بالبناء للمفعول نائب ضمير القول المتقدم ثم إن تقديم الوصي على
~~الأولياء هو المستفاد مما مر من أن وكيل كل بمنزلته لأن الوصي على النظر
~~للأولاد وكيل الأب فهو في مرتبته على المشهور، ومقابله لابن الماجشون أن
~~الأولياء مقدمون عليه وهو ضعيف. قال في الوثائق المجموعة: فإن زوجها أحد
~~الأولياء بغير إذن الوصي فسخه الوصي ما لم يطل وتلد الأولاد اه.
# PageV01P403
# قلت: ولعل هذا في غير الدنية وإلا فليس له فسخه كما مر في ولاية الإسلام.
~~وبعض استحب للوصي أن يسند العقد إلى الولي (وبعض) وهو ابن السليم قاضي
~~قرطبة (استحب للوصي أن يسند العقد إلى الولي) حتى يخرج من الخلاف المذكور،
~~وهذا الخلاف والاستحباب المذكور إنما هما في البالغ بكرا كانت أو ثيبا وفي
~~الوصي غير المجبر بدليل قوله الآتي: وكالأب الوصي فيما جعلا أب له الخ.
~~فقوله: وبعض مبتدأ والتنوين عوض عن المضاف إليه أي بعض العلماء، وجملة
~~استحب بالبناء للفاعل خبره وأن ومعمولها في تأويل مصدر منصوب باستحب.
~~والمرأة الوصي ليست تعقد إلا بتقديم امرىء يعتمد (والمرأة) مبتدأ (الوصي)
~~صفة وجملة قوله: (ليست تعقد) خبره واسم ليس ضمير المرأة (إلا) استثناء
~~(بتقديم) يتعلق بتعقد (امرىء) مضاف إليه (يعتمد) بالبناء للمفعول صفة
~~لامرىء والمعنى أن المرأة الوصي على أنثى ومثلها المالكة ms0518 لأمتها والمعتقة
~~لها بكسر التاء لانعقد على محجورتها ولا على أمتها أو معتقتها بفتح التاء
~~إلا بتقديم امرىء يعتمد عقده بأن يكون حرا ذكرا مكلفا أي عاقلا بالغا وهذا
~~مفهوم قوله: فيما تقدم ذكرا الخ. والعبد كالمرأة لا يعقد على وليته إلا
~~بتوكيل أيضا (خ) ووكلت مالكة أو وصية أو معتقة وإن أجنبيا كعبد أو صبي الخ.
~~ولا بد أن يكون الوكيل توفرت فيه شروط الولاية مما عدا القرب المتقدم (خ)
~~وصح توكيل زوج الجميع لا ولي إلا كهو الخ. فإن لم توكل وعقدت هي أو العبد
~~بأنفسهما فسخ النكاح أبدا وإن طال وولدت الأولاد وسواء أوصاها بجبرها على
~~النكاح أو لا إجازة الأولياء أولا ولها المسمى بالدخول ويفسخ بطلاق لأنه من
~~المختلف فيه، ولذا وجب فيه الإرث (خ) : وهو طلاق إن اختلف فيه كمحرم وشغار
~~ونكاح العبد والمرأة وفيه الإرث الخ. وأما المرأة الوصي على ذكر والعبد
~~الوكيل عن الزوج فسيأتيان في قوله: والعبد والمرأة مهما أوصيا الخ.
# PageV01P404
# والعبد والمحجور مهما نكحا بغير إذن فانفساخ وضحا (والعبد) القن أو من
~~فيه شائبة رق مبتدأ (والمحجور) صبيا أو بالغا معطوف عليه (مهما) اسم شرط
~~(نكحا) أي عقدا فعل الشرط (بغير إذن) من السيد أو الولي يتعلق بفعل الشرط
~~(فانفساخ) مبتدأ وسوغه اقترانه بفاء الجزاء كقولهم: إن ذهب عير فعير في
~~الرباط قاله اليزناسني (وضحا) أي بان وظهر خبر المبتدأ، والجملة جواب الشرط
~~وظاهره تحتم الفسخ وإن أجازه السيد أو الولي، وهذا وإن كان هو القياس عند
~~بعض، وصححه الباجي لأنه نكاح بخيار لكنه خلاف المشهور في العبيد من أن
~~السيد مخير بين فسخ النكاح وإمضائه، وخلاف المنصوص في المحجور من أن لوليه
~~الخيار أيضا فيجب أن يكون معنى قوله: فانفساخ وضحا إن شاء الولي أو السيد،
~~ومنشأ الخلاف هل الخيار الحكمي كالشرط؟ وعلى المشهور من أنه ليس كالشرطي
~~فالفسخ بطلقة حتى في حق الصبي لأنه نكاح صحيح كما في (ح) وقد قال (خ)
~~وللسيد رد نكاح عبده بطلقة فقط بائنة ms0519 إن لم يبعه أو يعتقه. وقال أيضا:
~~ولولي صغير فسخ عقده بلا مهر الخ. وقال أيضا: ولولي سفيه فسخ عقده ولو ماتت
~~وتعين لموته الخ. ومحل الخيار في فسخه إن لم يخرج من الولاية فإن لم يطلع
~~عليه حتى خرج منها ثبت النكاح على الأصح، فلو تزوج السفيه بعد ثبوت رشده
~~عند القاضي وحكم له به فهو ماض وفيه الصداق والميراث قولا واحدا والحكم ماض
~~ولا يرد بشهادة من شهد بسفهه ولو كانوا أعدل لحكم القاضي بشهادة الأولين
~~وفات موضع الترجيح، وإنما يسفه في المستقبل قاله البرزلي. وكذا الصبي إن لم
~~يطلع عليه حتى بلغ رشيدا وشمل قوله: بغير إذن ما إذا فقد إذن أحد السيدين
~~دون الآخر فإن الذي لم يأذن فسخه، وأما المحجور إن كان ذا وصيين وأذن له
~~أحدهما أو أجاز دون الآخر فالظاهر أنه إن تعينت المصلحة في الفسخ أو البقاء
~~عمل بذلك، وإن استوت فالقول لمريد الفسخ فتأمله، ثم إذا فسخ قبل البناء فلا
~~شيء لها في الجميع وإن فسخ بعده فلها ربع دينار في حق العبد والسفيه كما
~~قال: وربع دينار لها بما استحل منها إن ابتنى وذا به العمل (وربع) بسكون
~~الباء مبتدأ (دينار) مضاف إليه (لها) خبر المبتدأ والضمير لزوجة السفيه أو
# PageV01P405
# العبد لا لزوجة الصبي الداخل في المحجور فلا شيء لها بدخوله وجزم أبو
~~الحسن بأن لها ما شأنها (بما) الباء سببية تتعلق بالاستقرار في الخبر
~~(استحل) بالبناء للفاعل صلة ما (منها) على حذف مضاف أي من بضعها يتعلق
~~باستحل (أن ابتنى) بها العبد أو السفيه لا الصبي كما مر وجواب الشرط محذوف
~~لدلالة ما تقدم عليه (وذا) مبتدأ والإشارة لوجوب ربع دينار لها (به) خبر عن
~~قوله (العمل) والجملة خبر ذا ثم إذا عتق العبد ولو مكاتبا فإنه يتبع بما
~~بقي من الصداق بخلاف السفيه فلا يتبع بشيء لأن الحجر عليه لحق نفسه وحجر
~~العبد لحق سيده، وقد زال بالعتق (خ) : واتبع عبد ومكاتب عتقا بما بقي إن لم
~~يبطله ms0520 سيد أو سلطان الخ. وروى ابن وهب عن مالك: لا شيء لها في السفيه لا
~~ربع دينار ولا غيره. ابن حبيب: وهو القياس أي لأن تسليط السفيه على شيء لا
~~غرم فيه كالصغير. وإن يمت زوج فالإرث هدر والعكس للحاجر فيه النظر (وإن
~~يمت) شرط (زوج) فاعل يمت وهو على حذف الصفة أي حر إذ العبد لا يتوهم فيه
~~الإرث فهذا من تتمة الكلام على المسألة إلا أنه خاص بالمحجور ولو قال: وإن
~~يمت حر (فالإرث هدر) لكان أظهر، ومعناه أن المحجور العاقد لنكاحه صبيا كان
~~أو سفيها دخل أم لا، إذا مات قبل فسخ نكاحه لا إرث لزوجته منه (والعكس)
~~مبتدأ (للحاجر) خبر عن قوله (فيه النظر) والجملة خبر العكس والمجرور بفي
~~يتعلق بالنظر، والمعنى أن زوجة الصبي أو السفيه إذا ماتت في الموضوع
~~المذكور فإن حاجره ينظر في ذلك فإن رأى أنه يرث أكثر مما يلزمه من الصداق
~~أمضاه وإلا رده وشمل كلامه ما إذا كان ذا وصي، فلما مات وصيه تزوج ومات فإن
~~النظر في ذلك للحاكم وتقدم قول (خ) : ولولي سفيه فسخ عقده ولو ماتت وتعين
~~لموته الخ. فقوله: ولو ماتت وتعين لموته الخ. جار مثله في الصغير أيضا وهذه
~~المسألة يلغز بها فيقال زوجان أحدهما يرث الآخر ولا يرثه الآخر وهما حران
~~ليس بهما مانع، ومفهوم قوله: للحاجر أنه لو كان مهملا لكان للحاكم النظر
~~أيضا على مذهب ابن القاسم الذي يعتبر الحال لا الولاية، وبه العمل ومحل
~~النظر أيضا إذا لم يعقد وقد أونس منه الرشد وإلا فالعبرة بالحال أيضا
~~والنكاح ثابت على مذهبه لا خيار فيه للولي لقول ناظم العمل: وينتفي الحجر
~~إذا بدا الرشاد فمن تصرف مضى ولا فساد تتمة: يجوز للسيد أن يهب أمته لعبده
~~يطؤها بملك اليمين وينتزعها منه إن شاء كما في (ق) في باب الخيار عند قوله:
~~وفي زواله بموت الزوجة وطلاقها الخ. وهذا أقرب للسيد من
# PageV01P406
# أن يزوجها إياه إذ ليس له حينئذ تطليقها عليه إلا برضاه. ms0521 وعاقد على ابنه
~~حال الصغر على شروط مقتضاة بالنظر (وعاقد) مبتدأ وسوغه كونه صفة لمحذوف
~~وعاملا في قوله: (على ابنه) وقوله (حال) مفعول فيه أي وقت (الصغر على شروط)
~~يتعلق بعاقد (مقتضاة بالنظر) صفة لشروط والخبر محذوف أي يصح عقده ويجوز،
~~ويحتمل أن يكون قوله عاقد على حذف مضاف أي وعقد عاقد على ابنه الخ. صحيح
~~جائز. ولما كانت الصحة لا تستلزم اللزوم، إذ الشيء قد يكون صحيحا غير لازم
~~نبه على أن اللزوم فيه تفصيل بقوله:
# إن ابنه بعد البلوغ دخلا مع عل صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; مه يلزمه ما حملا (إن ابنه) فاعل بفعل محذوف يفسره ما بعده (بعد
~~البلوغ) يتعلق به (دخلا) المفسر لذلك المحذوف على حد قوله تعالى: وإن أحد
~~من المشركين استجارك} (التوبة: 6) الآية (مع) بالسكون (علمه) مضاف إليه
~~والظرف يتعلق بالمفسر قبله يليه (يلزمه) جواب الشرط ورفعه لكون الشرط ماضيا
~~لقول ابن مالك: وبعد ماض رفعك الجزا حسن. (ما) موصولة فاعل يلزمه (حملا)
~~صلة وألفه للإطلاق وفاعله ضمير العاقد والعائد على الموصول محذوف أي ما
~~حمله أبوه عنه من الشروط. وحيث لم يبلغ وإن بنى فما يلزمه شيء وهبه علما
~~(وحيث) ظرف مضمن معنى الشرط خافض لشرطه منصوب بجوابه (لم يبلغ) في محل جر
~~بإضافة حيث (وإن) إغيائية (بنى) فعل ماض فاعله ضمير الابن وجملة (فما يلزمه
~~شيء) جواب حيث (وهبه) من أفعال القلوب لازم لصيغة الأمر ومفعوله الأول
~~الضمير المتصل به وجملة (علما) في محل مفعوله الثاني أي وهبه عالما بها.
~~وحاصل معناه أن عقد العاقد على ابنه الصغير على شروط اقتضاها نظره للغبطة
~~في المنكوحة كطلاق من يتزوج عليها أو عتق من يتسرى بها صحيح جائز. وكذا إن
~~عقد الصغير نفسه على تلك الشروط وأجازه وليه، وإنما يبقى النظر في اللزوم
~~فإن بلغ ورضي بتلك الشروط صريحا أو دخل بعد بلوغه وعلمه به لزمته وإن لم
~~يدخل أو دخل غير عالم لم يلزمه شيء كما أنه
# PageV01P407
# إذا لم يبلغ لم يلزمه ms0522 شيء أيضا مطلقا دخل أم لا علم أم لا. وبالجملة
~~فالشروط إذا لم يرض تلزمه بثلاثة قيود البلوغ والدخول والعلم فإن فقد الأول
~~أو الثالث فلا تلزمه والقول للزوج بيمينه في عدم العلم ويسقط حق الزوجة
~~لأنها مكنت من نفسها من لا تلزمه الشروط، وإن فقد الثاني وهو الدخول مع
~~وجود البلوغ والعلم فلا يسقط حقها، ولكن للزوج الخيار في التزام النكاح
~~لشروطه أو رده فإن رده فالفسخ بغير طلاق ولا صداق كما قال: والحل بالفسخ
~~بلا طلاق إن رد ذاك وبلا صداق لا عليه ولا على أبيه وهو ظاهر قول أصبغ،
~~واختاره ابن رشد وإياه تبع الناظم، والراجح أن الفسخ بطلاق كما مر لأنه
~~نكاح صحيح، وقد اقتصر ابن فتحون على أن الفسخ في ذلك بطلاق وهل يلزمه نصف
~~الصداق أم لا؟ قولا ابن القاسم في المدونة والمجالس. وعلى ما لابن فتحون
~~درج (خ) حيث قال: وإن زوج بشروط وأجيزت وبلغ وكره فله التطليق، وفي نصف
~~الصداق قولان عمل بهما الخ. والراجح الأول كما لشراحه وإن طلق قبل علمه
~~بالشروط ففي النصف قولان أيضا كما في ضيح فقوله: والحل مبتدأ خبره بالفسخ
~~وبلا طلاق حال. وقوله: إن رد ذاك شرط ومعموله وجوابه محذوف للعلم به وبلا
~~صداق معطوف على قوله: وبلا طلاق ثم محل الفسخ بطلاق أو غيره إنما هو إذا
~~تمسكت بشرطها وأما إن رضيت بإسقاطه فلا. وإذا أسقطت فلا كلام لأبيها ولو
~~محجورا عليها خلافا لابن العطار. وعن ابن وهب أن الصغير يلزمه ما عقد عليه
~~أبوه من الشروط دخل بها أم لا لأنه الناظر له. وقيل: لا تلزمه وإن دخل بعد
~~بلوغه وعلمه ذكرهما ابن سلمون. ومفهوم قوله: على شروط أنه إذا زوجه بدونها
~~لزمه النكاح ولا مقال له إن كان له مال كما يأتي عند قوله: والعبد والمرأة
~~مهما أوصيا. الخ. وإن كان عديما وكتب الأب عليه الصداق فقال ابن القاسم في
~~الأسمعة: إن لم يدخل الابن حتى بلغ فهو مخير إن شاء دخل بما ms0523 كتب عليه وإن
~~شاء فارق ولا شيء عليه، وإن دخل قبل أن يبلغ أو يحوز أمره فالصداق على الأب
~~أو دخل بعد أن كبر ولم يعلم، فالصداق على الأب والشرط باطل ابن
# PageV01P408
# رشد: قوله إذا زوج الأب ابنه وهو صغير لا مال له أن الصداق على الأب وأنه
~~إن كتبه عليه لم يلزمه إلا أن يلتزمه بعد البلوغ وأنه إن دخل قبل البلوغ أو
~~بعده ولم يعلم سقط عنه ولزم الأب وكان شرطه باطلا صحيح، إذ ليس للأب أن
~~يوجب عليه دينا ويلزمه إياه اه. وتأمل قول (خ) : وصداقهم أن أعدموا على
~~الأب وإن مات أو أيسر وأبعد الخ ومفهوم قوله: حال الصغر إن عقده للسفيه علي
~~شروط لا كلام له ابن رشد: وهو ظاهر (خ) وغيره، لأن قبول السفيه للشروط
~~معتبر كطلاقه وإذا دخل الصغير بعد بلوغه وعلمه لزمته ولو كان سفيها كذا
~~وجدته مقيدا، وظاهره ولو على القول يجبر السفيه المشار له بقول (خ) وجبر أب
~~ووصي وحاكم مجنونا إلى قوله: وفي السفيه خلاف فانظره. تنبيه: طلاق الصغير
~~في حال صغره غير معتبر بخلاف السفيه وليس لولي الصغير أن يطلق عنه إلا بعوض
~~كما أشار له (خ) في الخلع بقوله: وموجبه زوج مكلف وولي صغير الخ. ولا نفقة
~~للزوجة على الصغير كما أشار له أيضا بقوله يجب لممكنة مطيقة للوطء على
~~البالغ الخ.
### | 
### | فصل
# </span>)
# (فيمن له الإجبار) من الأولياء (وما يتعلق به) كمنعه من الضرر واستحباب
~~إذن البكر ذات الأب وإنكاح غير الأب وكون الصمت في البكر إذنا ونحو ذلك.
~~ولما كان الأب لا يجبر في القليل من الصور قدم الكلام عليه ليتفرغ لصور
~~الجبر فقال: ثيوبة النكاح والملك معا للأب الإحبار بها قد منعا (ثيوبة)
~~مبتدأ (النكاح) مضاف إليه (والملك) معطوف على النكاح أي وثيوبة الملك (معا)
~~حال (للأب) يتعلق بمنع آخر البيت (الإجبار) مبتدأ ثان (بها) يتعلق به
~~والباء سببية أو بمعنى مع وضميره للثيوبة (قد) للتحقيق (منعا) بالبناء
~~للمفعول خبر المبتدأ الثاني والثاني وخبره ms0524 خبر الأول والرابط الهاء في بها
~~والنائب في منع ضمير الإجبار، والمعنى أن الأب الحر قد منع إجباره في بنته
~~الحرة البالغة الثيبة بنكاح صحيح أو فاسد كما سيصرح به في قوله: وكالصحيح
~~ما بعقد فاسد الخ. وفي بنته القن إذا عتقت بعد أن ثيبت بوطء السيد وهي بالغ
~~فلا جبر له في هاتين الصورتين ومفهوم النكاح أن ثيوبة غيره كالزنا لا تمنع
~~إجباره وهو كذلك على الراجح من الخلاف الآتي في قوله: وبالحرام الخلف فيها
~~يجري الخ. ثم إن قيد البلوغ معتبر في الصورتين كما قررنا بدليل قوله:
# PageV01P409
# كما له ذ صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; لك في صغار بناته وبالغ الأبكار (كما) الكاف بمعنى مثل وما مصدرية (له)
~~خبر عن قوله (ذلك) والإشارة للإجبار (في صغار) يتعلق بالاستقرار في الخبر
~~(بناته) مضاف إليه من إضافة الصفة للموصوف (وبالغ) معطوف على صغار
~~(الأبكار) مضاف إليه إضافة الصفة للموصوف أيضا والمعنى لا إجبار للأب مع
~~الثيوبة مماثلا لإجباره صغار البنات اللائي لم يبلغن ثيبات كن أو أبكارا أو
~~بالغ الأبكار فالنفي المفهوم من المنع مسلط على المقيد بقيده الذي هو
~~المماثلة لا على القيد فقط أي لا إجبار له على الثيبات مثل كونه له على
~~صغار البنات والأبكار البالغات، وكذا يجبر التي ثيبت بزنا كما مر والمجنونة
~~ولو ثيبت بنكاح ومحل جبره إذا لم يرد تزويج من ذكر من ذي عاهة وإلا فلا كما
~~يأتي في قوله: والأب إن زوجها من عبد الخ. ومحله أيضا في البكر البالغ إذا
~~لم يرشدها ولم تقم ببيتها سنة وإلا بأن رشدها أو أقامت ببيتها مع زوجها سنة
~~من غير مسيس فلا جبر (خ) : وجبر المجنونة والبكر ولو عانسا إلا لكخصي على
~~الأصح والثيب إن صغرت أو بعارض أو بحرام إلا بفاسد وبكرا رشدت أو أقامت
~~ببيتها سنة الخ. وأما من ثيبت بنكاح أو ملك قبل البلوغ وما تأيمت أو عتقت
~~إلا بعده فهي داخلة في قوله: ثيوبة النكاح الخ إذ يصدق عليها أنها ms0525 بالغ
~~ثيبت بنكاح أو ملك ولا يعول على ظاهر قوله الآتي: كواقع قبل البلوغ الوارد
~~الخ. ويستحب إذنها والسيد بالجبر مطلقا له تفرد (ويستحب) مضارع مبني
~~للمفعول (إذنها) بالرفع نائبه أي يستحب للأب أن يستأذن ابنته البكر البالغ
~~عند تزويجها أي يشاورها فيه ويكون بواسطة من لا تستحي منه فقد لا تريده أو
~~يكون بها عيب يمنعها منه. ولما قدم أن الأب يجبر صغار البنات وبوالغ
~~الأبكار وأنه يستحب له استئذان الأبكار البوالغ نبه على أن السيد له الجبر
~~لأرقائه مطلقا ذكورا أو إناثا ثيبات أو أبكارا فقال: (والسيد) مبتدأ
~~(بالجبر) يتعلق بتفرد آخر البيت (مطلقا) حال من ضمير الاستقرار في الخبر
~~(له) خبر عن قوله (تفرد) مصدر تفرد بمعنى انفرد أي وللسيد التفرد بالجبر عن
~~سائر الأولياء كائن له مطلقا ولا يدخل في الإطلاق كانت مضرة في التزويج أم
~~لا إذ لا جبر له مع الضرر (خ) وجبر المالك أمة وعبدا بلا إضرار أي كتزويجها
~~من أبرص أو مجذوم ونحوهما
# PageV01P410
# ولا يدخل فيه أيضا كان ذا شائنة أم لا إذ لا جبر له في ذي الشائبة من
~~الإناث على ما اختاره اللخمي والمراد بالسيد الجنس فيشمل الواحد والمتعدد
~~والحر والعبد والذكر والأنثى إلا أن الأنثى لا تعقد بنفسها بل توكل، كما أن
~~السيد العبد نحو المكاتب كذلك (خ) ووكلت مالكة ومكاتب في أمة طلبت فضلا ولا
~~يدخل فيها أيضا كان مالك الكل أو البعض إذ لا جبر لمالك البعض وإن كان هو
~~كمالك الجميع في الولاية على الأمة وفي رد نكاح العبد والأمة إن تزوجا بغير
~~إذنه لأن ذلك يعيبه كما له رد تزوج نكاح المكاتب أو المكاتبة بغير إذنه
~~للعلة المذكورة بل يتحتم الرد في الأمة ولو عقد لها أحد الشريكين دون
~~الآخر. تنبيه: للوصي أن يزوج رقيق محجوره بالمصلحة كما في ابن الحاجب،
~~وظاهره أنه يجبره على ذلك لأنه نائب المالك. والأب إن زوجها من عبد فهو متى
~~أجبر ذو تعد (والأب) مبتدأ (إن زوجها) شرط والضمير ms0526 المنصوب يعود على مجبرته
~~(من عبد) يتعلق به (فهو) مبتدأ (متى أجبر) شرط (ذو تعد) خبر المبتدأ
~~الثاني، والجملة منه ومن خبره جواب إن ودخلت الفاء عليه لكونه لا يصلح أن
~~يكون شرطا، والجملة من الشرط والجواب خبر المبتدأ الأول، وأما الشرط الثاني
~~وهو قوله: متى أجبر فجوابه محذوف للدلالة عليه والمعنى أن الأب إذا أجبر
~~مجبرته على التزويج من عبد ونحوه كمبروص ومجذوم فهو متعد في ذلك الجبر قال
~~في المعين: وليس للأب أن يزوج ابنته من عبد لما يلحقها في ذلك من المعرة.
~~وقال سحنون في السليمانية: إذا أراد الأب أن يزوج ابنته مجنونا أو مجذوما
~~أو أبرص أو أسود أو من ليس لها بكفء وأبت الابنة ذلك كان للسلطان منعه لأن
~~ذلك ضرر اه بنقل الشارح. وفي الطرر قال المشاور: ولا يزوج ابنته البكر من
~~المجذوم إلا برضاها ولا يكون صمتها في هذا رضا ولا بد لها من الكلام لأنه
~~عيب، ثم قال بعد أسطر: وقال سحنون في السليمانية: إن أراد أبوها أن
# PageV01P411
# يزوجها من أسود أو أبرص أو أجذم أن السلطان يمنعه من ذلك لأن ذلك ضرر،
~~وقول سحنون في هذا أحسن اه. بنقل (ت) وقال: أعني (ت) إثره ما نصه: فلم يقيد
~~يعني سحنونا فيما نقل عنه صاحب الطرر ذلك بما إذا أبت الابنة كما قيده بذلك
~~في نقل المعين. قلت: الظاهر أنه لا مخالفة بين النقلين لأن قوله في الطرر
~~أن السلطان يمنعه دليل على أن الابنة قد أبت وإلا لم يكن للسلطان كلام لأن
~~لهما ترك الكفاءة كما قال (خ) ولها وللولي تركها كما أنه لا مخالفة بين
~~كلام سحنون المنقول في الطرر والمعين وبين كلام المشاور أيضا لأن المشاور
~~قيد ذلك برضاها فيستفاد منه أنها إذا لم ترض لم تزوج وهو قول سحنون، إذا
~~أبت كان للسلطان أي عليه منعه، فاللام بمعنى على لا للتخيير إذ من وظيفته
~~رفع الضرر. وقال ابن أبي زمنين: إن الأب إذا زوج ابنته البكر عنينا أو ms0527 خصيا
~~أو مجبوبا جاز ذلك عليها علمت أم لا إذا كان ذلك نظرا لها اه. وما ذكره
~~أصله لابن حبيب ولما نقله في المتيطية، ونقل قول سحنون المتقدم قال ما نصه:
~~وقول سحنون أجرى على الأصول وأقوى عند ذوي التحصيل من قول ابن حبيب اه.
~~ولهذا قال في الطرر: وقول سحنون أحسن الخ. وبالجملة فما لابن أبي زمنين
~~خلاف الأصح المشار إليه بقول (خ) : إلا لكخصي على الأصح إذ ما ذكره سحنون،
~~والمشاور كله داخل تحت الكاف من قوله: إلا لكخصي كما لشراحه وما لابن أبي
~~زمنين مقابل له ثم ظاهر ما مر أنه لا يجبرها من الأبرص ولو قل برصه وهو
~~المعتمد خلافا لما أفتى به السيوري من أن البرص القليل لا كلام لها فيه،
~~وقد قال بعض لامرأة كثرت شكواها من زوجها وتعذر عليها إثبات ضرره: ادعي
~~عليه أن به برصا في دبره فإنه يستحي أن يكشف نفسه للرجال ويطلقك ففعلت
~~وطلقها، والغالب أن البرص في الدبر لا يكون إلا قليلا إذ لو انتشر عنه
~~لجازت رؤيته، وكذا الجذام المحقق ولو قل لأنه أشد ضررا ولأن القليل قد
~~ينتشر، ومفهوم قول الناظم متى أجبر أنها إذا رضيت لم يكن متعديا وهو كذلك
~~كما مر، لكن يقيد بما إذا كانت رشيدة ولا عصبة لها فإن كانت سفيهة أو كان
~~لها عصبة فلا عبرة برضاها في الأولى، وللعصبة منعها في الثانية قاله
~~اليزناسني. وأصله في المفيد كما في (م) وهو قيد صحيح جار في جميع مسائل
~~الكفاءة على ما يقتضيه جواب العبدوسي في وصي مجبر زوج أخت مجبرته من غير
~~كفء فقام إخوته وأرادوا فسخ النكاح بعد أن أثبتوا بشهادة الشهود أنه غير
~~كفء لها فقال: شهادتهم بأنه غير كفء لها شهادة مجملة لا بد من استفسارها
~~فإن قالوا مثلا هو سكير شريب أو مستغرق المال بالربا والغصوبات أو غير ذلك
~~مما يقدح في الكفاءة شرعا فإنه يعذر في ذلك للوصي والزوج فإن لم يكن عندهما
~~مدفع فسخ النكاح انتهى ms0528 باختصار، فتأمل قوله: أو غير ذلك مما يقدح في
~~الكفاءة الخ. فإنه شامل لجميع الأوصاف التي تقدح فيها وأفهم كلام العبدوسي
~~أن الفاسق بالجارحة كالزاني وكثير الأيمان بالطلاق غير كفء وهو المعتمد كما
~~يفهم من جواب اليزناسني نقله في المعيار قبل جواب العبدوسي المتقدم قال:
~~فيه الكفاءة معتبرة في الدين بلا خلاف وإن كان فاسقا فلا خلاف منصوص أن
~~تزويج الوالد منه لا يصح، وكذلك غيره من الأولياء وإن كان وقع ذلك فللزوجة
~~ولمن علم لها فسخ النكاح، وكان بعضهم يهرب من الفتوى بذلك ويرى أنه يؤدي
~~إلى فسخ كثير من الأنكحة اه. وأصل حاصل هذا الكلام لابن بشير كما في (ح)
~~وابن سلمون وغيرهما، وظاهر كلامهم أنه نكاح فاسد يتحتم فسخه وهو ما يقتضيه
~~نص اللخمي الآتي وهو ما
# PageV01P412
# فهمه (ح) أيضا من قول ابن بشير لا يصح اه. وظاهر كلام اليزناسني أنه حمل
~~قوله: لا يصح على أنه لا يلزم بدليل قوله فلزوجة، ولمن قام لها الخ. لأنه
~~جعل ذلك لهما، وهو ظاهر قول الشامل فلها فسخ نكاح الفاسق بجارحة، ونحوه قول
~~ابن الحاجب أيضا لا خلاف أن للزوجة ولمن قام لها فسخ نكاح الفاسق، ونقل (ح)
~~عن الفاكهاني أن المشهور صحة نكاح الفاسق وأنه لا يفسخ، وذكر في المعيار عن
~~أبي الفضل العقباني أن فسقه إن كان بكثرة الأيمان بالطلاق فعيب أو باستغراق
~~ذمته بالحرام، فهذان الوجهان يوجبان الفسخ لأن المرأة تكون معه في زنا في
~~الوجه الأول وتبقى تحت مضيعة في الوجه الثاني وذلك أعظم الضرر قال: وهناك
~~وجوه أخر من الفسق لا توجب ما أوجبه هذا من الفسخ ثم قال في جواب آخر عن
~~نكاح الفاسق: إن التعرض لفسخه أمر عسير لأن تغيير المنكر إن أدى إلى منكر
~~أعظم منه سقط الأمر عنه، ونحن نميل في هذه الأزمنة لما مال إليه من قال من
~~الشيوخ: لو أخذ بهذا لفسخت أكثر الأنكحة إذ قل من يخلو عن الفسق بالجوارح
~~الخ فقوله: وذلك من أعظم الضرر دليل ms0529 على أن النكاح صحيح لو لم تقم هي أو
~~بعض أوليائها بالفسخ في الوجه الثاني، وكذا في الوجه الأول لأنه علله بأن
~~كثرة الأيمان منه عيب يوجب لها ولمن قام لها الفسخ، وبالجملة فظاهر كلام
~~ابن بشير أن الفاسق بأي وجه كان فسقه بزنا أو بشرب خمر أو كثرة أيمان أو
~~غير ذلك لا يصح نكاحه، وهل معنى قوله لا يصح نكاحه لا يلزم وهو ظاهر ما مر
~~عن الشامل والعقباني واليزناسيني وابن الحاجب، أو معناه أنه فاسد فلا يصح
~~ولو رضيت هي وأولياؤها وهو ما فهمه منه (ح) وقوة كلامه تعطي أنه الراجح
~~ويدل له ظاهر كلام اللخمي الآتي ففي نهاية المتيطي عنه ما نصه: يؤمر الأب
~~في تزويج ابنته بأربع، أن يكون الزوج كفأ في ديته وماله وحسبه سالما من
~~العيوب التي يجتنبها النساء فإن كان كسبه حراما أو كثير الأيمان بالطلاق،
~~أو ممن يشرب الخمر لم يكن له أن يزوجها منه فإن فعل فرق الحاكم بينهما لأن
~~الأب وكيل لابنته وإذا فعل الوكيل ما ليس بنظر رد فعله اه. وفي (تت) عند
~~قوله: وجبر وصي أمره به أب أو عين الزوج الخ ما نصه: إذا قال له زوجها من
~~فلان بعد عشرين سنة ألزمها الولي النكاح أن فرض فلان مهر المثل ولم يكن
~~فاسقا ولا حجة لها في كونه الآن ذا زوجة، وكان وقت الإيصاء عزبا اه. ومثل
~~الفاسق بالجارحة الفاسق بالاعتقاد كما يأتي، وعلى هذا فقول (خ) ولها وللولي
~~تركها الخ مقيد بما مر عن المفيد ويقال: إن المراد بالولي الجنس أي ولها
~~ولجميع الأولياء وأما إرجاع الضمير في تركها لخصوص الحال كما في (خ) فخلاف
~~المتبادر وبعد هذا يكون بحسب ظاهره ماشيا على ظاهر ما لابن الحاجب
~~والعقباني وغيرهما، ثم إذا قلنا بتحتم الفسخ على ما في (ح) أو بعدم تحتمه
~~على ظاهر من تقدم فظاهر كلامهم أنه يفسخ قبل الدخول وبعده، وإن كان ابن زرب
~~جزم بعدم فسخه بعد الدخول والمراد بالحال في كلام ms0530 (خ) السلامة من العيوب
~~إلا النسب والحسب بدليل قوله: والمولى وغير الشريف الأقل جاها كفء الخ. وما
~~تقدم من أن العبد ليس بكفء هو المعتمد من أحد التأويلين في قوله: وفي العبد
~~تأويلان الخ. قال (تت) واقتصر (خ) على أن الكفاءة الدين والحال لأنه قول
~~مالك وزاد ابن القاسم: المال. قيل: واتفق عليه أصحاب مالك اه ونحوه. لابن
~~فتوح، وفي النهاية عن اللخمي أنه إن كان عاجزا عن السعي يرى أنها تكون معه
~~في ضيعة أو يسعى من وجه يدركها منه معرة كالذي يتكفف الناس فإن الأب يمنع
~~من تزويجها له ويفسخ نكاحه إن فعل
# PageV01P413
# له اه. وفي الوثائق المجموعة ومختصر المتيطية أن الكفاءة المعتبرة عند
~~ابن القاسم في الحال والمال وبه القضاء وعند ابن الماجشون في الحال والمال
~~والدين اه. وممن ذكر أن المال معتبر في الكفاءة ابن هلال في نوازله
~~والعبدوسي صدر أنكحة المعيار، ولذا صدر به (خ) حيث قال: وللأم التكلم في
~~تزوج الأب الموسرة المرغوب فيها من فقير الخ. وقال ابن عرفة: الكفاءة
~~المماثلة والمقاربة مطلوبة بين الزوجين وفي كونها حقا للولي والزوجة أو
~~للزوجة الثيب دون وليها فيصح إسقاطها. ثالثها: حق لله تعالى وبه القضاء اه.
~~وأصله في المتيطية قال فيها، ولابن الماجشون أنها شرط في صحة النكاح وهو
~~اختيار ابن القاسم وبه القضاء والفتوى، ونقله في معتمد الناجب في شرح ابن
~~الحاجب قال بعضهم: وانظر كيف يلتئم كونها شرطا في صحة النكاح على المعمول
~~به مع قولهم لها وللولي تركها، اللهم إلا أن يقال قد تبدل العمل وإلا فشرط
~~الصحة ليس لأحد تركه. قلت: كونها حقا للزوجة والولي هو المشهور كما يقتضيه
~~تصدير ابن عرفة به واقتصار (خ) وغيره عليه ولا يلزم من كونه مشهورا أن يكون
~~معمولا به، وحينئذ ف (خ) يدور مع المشهور وإن كان العمل بغيره ثم قال ابن
~~عرفة: إثر ما مر وفي كونها في الحال والمال أو فيهما، وفي الدين أو في
~~الحال والدين أو في الدين فقط. خامسها: ms0531 في النسب لا المال الأول للمتيطي مع
~~ابن فتحون عن ابن القاسم قائلين به الحكم الخ، ففهم منه أن المعتمد عنده هو
~~الأول، ولذا صدر به وهو خلاف ما مر عن (خ) من أنها الدين والحال فقط، وأن
~~هذا قول مالك وقد تبين من جميع ما مر أن المعتبر في الكفاءة الدين الشامل
~~للإسلام بلا خلاف، وهل يعتبر فيها الدين بمعنى عدم الفسق أيضا وهو المعتمد
~~كما مر عن ابن بشير وابن الحاجب وغيرهما. وهو ظاهر إطلاق (خ) لأن قوله:
~~الدين الشامل للإسلام وعدم الفسق أو لا يعتبر الدين بمعنى عدم الفسق وهو ما
~~شهره الفاكهاني، وبه القضاء عند المتيطي ومن معه، وتصدير ابن عرفة به يؤذن
~~بترجيحه، ولكن فتاوى المتأخرين إنما هي على الأول كما مر فيتعين المصير
~~إليه لاعتمادهم إياه، ولهذا لم يعرج (خ) ولا ابن الحاجب ولا صاحب التلقين
~~ولا صاحب الشامل ولا غيرهم من الفحول على الثاني بل قولهم لها وللولي تركها
~~دليل على أن الكفاءة ليست شرط صحة وأن المرأة والولي في نكاح الفاسق
~~بالخيار، إذ لو كان نكاحه صحيحا لازما كما للفاكهاني ما كان لها أو لوليها
~~الخيار والقيام بفسخه إذا وقع. وفي الحديث: (من زوج كريمته من فاسق وهو
~~يعلم فقد قطع رحمها) أي: خؤولة ولدها منه وذلك أنه يطلقها ثم يصير معها على
~~السفاح فيكون ولدها لغير رشدة فذلك قطع الرحم، وفي جواب لأبي يحيى السراج
~~في رجل ثبت أنه مدمن على شرب الخمر أنكحه رجل ابنته غير عالم بأنه على
~~الصفة المذكورة ثم إن والدها توفي فقام بعض أولاده بالفسخ لإدمان الزوج على
~~الخمر المؤدي للأيمان الحانثة ما نصه: إنه يقبل قوله ويفسخ النكاح بذلك اه.
~~وظاهره ولو بعد الدخول ولو مأمونا عليها وهو ظاهر لأن الشرب المؤدي للأيمان
~~عيب كما مر عن العقباني وكذا زناه على ما في (ح) عن ابن خويز منداد بل فسقه
~~من حيث هو عيب يوجب لها الخيار حيث لم تعلم به ولو بعد الدخول خلافا ms0532 لما مر
~~عن ابن زرب، وبهذا كله تعلم أنه لا يتحتم فسخ نكاح
# PageV01P414
# الفاسق كما يقتضيه كلام (م) لأن ما كان لها وللولي تركه لا يتحتم عليها
~~فسخه، وعبارة الشامل: وللمرأة والولي على الأصح ترك كفاءة غير إسلام فلها
~~فسخ نكاح الفاسق الخ. وفي البرزلي عن المدونة: ليست الكفاءة بشرط في النكاح
~~خلافا لسفيان فوجب حينئذ أن يكون الضمير في قول (ح) تركها عائدا على
~~الكفاءة كما هو المتبادر منه وأن معنى قول ابن بشير لا يصح أي لا يلزم كما
~~مر، وقد يقال وهو الظاهر أن ما ل (خ) من تحتم الفسخ وهو ظاهر كلام اللخمي
~~المتقدم إنما هو إذا كانت البنت غير رشيدة لأن رضاها حينئذ لا يعتبر، وعليه
~~يحمل قول من قال إن الكفاءة شرط صحة، ثم إن المعتبر فيها أيضا الحال أي
~~السلامة من العيوب والمال بأن لا يكون فقيرا لأن فقره مظنة عجزه عن الصداق
~~والنفقة وغيرهما من حقوق الزوجة، والمعتبر فيها أيضا الحرية، فهذه الأربع
~~لا بد منها على الراجح وإن كان الخلاف في جميعها ما عدا الإسلام فلو قال
~~الناظم: والأب إن زوج من كعبد. لشمل الأربعة. وزيد عليها النسب، وقد تقدم
~~اعتباره في قول (خ) والمولى وغير الشريف كفء الخ. وزيد أيضا الصنعة فذو
~~الصنعة الدنيئة كالحياكة والحجامة والفران والحمامي ليس كفأ لمن صنعته لأهل
~~المروءة كالنجارة والحرارة والبناية ونحوها كما في ابن عرفة، وقد نظم
~~الإمام القصار هذه الست مع قطع النظر عن الراجح فيها فقال: شرط الكفاءة ستة
~~قد حررت ينبيك عنها بيت شعر مفرد نسب ودين صنعة حرية فقد العيوب وفي اليسار
~~تردد هذا وفي شرح ابن رحال ما نصه: قول المصنف والمولى وغير الشريف كفء
~~الخ. وهو الذي صرحوا بتشهيره، ولكن تقدم في كلامهم ما يدل على أن المعتبر
~~هو المعرة بحسب العادة في البلد والأشخاص والأزمان، وإذا ثبت ذلك فالمولى
~~وهو المسمى في عرفنا بالحرطاني في تزويجه معرة عظيمة فلا يكون كفأ قطعا
~~وأحرى العبد، فليتنبه الفقيه ms0533 لهذه القاعدة فهي المعتمد المشهور، وكذا من
~~قرب إسلامه أو إسلام أبيه فإن فيه عند الأكابر معرة، وكذا الفقير باعتبار
~~الأغنياء والتجار وكذا أهل الحرف الدنيئة كالمداحين في الأسواق والذين
~~يتكلمون بالملحون في الولائم المسمون بالشعراء ونحو ذلك. وهذا كله يدل عليه
~~كلام الناس، ولا سيما كلام اللخمي فإنه مشتمل على ما ذكرناه قطعا انتهى
~~باختصار. ونقل قبل ذلك عن اللخمي كلاما يدل على أن المدار على المعرة وعلى
~~هذا فالأمور الستة كلها معتبرة والله أعلم. وأما الفسق بالاعتقاد فعلى
~~ثلاثة أوجه ما هو كفر بإجماع فيجب فيه الفراق والفسخ بغير طلاق ويثبت ذلك
~~ببينة علمت بذلك حين العقد أو بإقرار الزوج أو إقرارها مع تصديق زوجها وإن
~~لم يصدقها لم يقبل قولها، لكن يستحب أن يفارقها وما ليس بكفر بإجماع فلا
~~يجب عليه فراقها ويجب عليه إرشادها وتعليمها وما هو مختلف فيه، فينظر إلى
~~الزوجين فإن اتفقا على القول بعدم التكفير جاز لهما البقاء، وإن أخذا
~~بالقول بالتكفير وجب عليهما الفراق، وكذا إن أقر الزوج خاصة وجب الفراق
~~قاله العبدوسي، والمراد بالمختلف فيه كل من دخل تحت قول (خ) في الإمامة
~~وأعاد بالوقت في كحروري إذ قد دخل في ذلك القدري والشيعي والمعتزلي وغيرهم
~~ممن اختلف في تكفيره، ولذا كان لا يقضى على الزوج بفراقها إن أخذت بتكفيره،
~~والمراد بمن وقع الإجماع على كفره منكر علم الله أي أن الله لا يعلم
~~الأشياء تفصيلا تعالى الله عن ذلك علوا كبيرا، وكذا منكر
# PageV01P415
# البعث والشاك فيه ونحو ذلك من عدم التفريق بين الله تعالى ورسوله، فإذا
~~وجد أحد الزوجين صاحبه يعتقد ذلك فقبل الدخول يجدد العقد بغير استبراء بعد
~~التعليم ويجدده بعد الدخول بعد الاستبراء. وقوله وإن لم يصدقها الخ. يعني
~~إن زعمت أنها حين العقد كانت مبتدعة بما يوجب كفرها، وأما الآن فهي على
~~خلاف ذلك لا أنها مبتدعة الآن لأنها حينئذ تكون مرتدة والعياذ بالله،
~~والمراد بما ليس بكفر بإجماع ذو الهوى الخفيف كتفضيل علي رضي الله عنه ms0534 على
~~الشيخين رضي الله عنهما، وفهم من قول (ح) : كحروري الخ أن المشهور فيهم
~~أنهم فساق وإلا لبطلت الصلاة خلفهم وفي المدونة لا يزوج القدري. تنبيه: إذا
~~قلنا إن الفسق عيب على ما مر فانظر هل لا فرق فيه بين وجوده حين العقد أو
~~طروه بعده فهو حينئذ كالجنون يطرأ على الزوج فلها الفسخ بسببه فتأمله فإن
~~الزوج إذا طرأ عليه كثرة الحلف بالأيمان أو استغراق ذمته لا يلزمها أن تقيم
~~معه على أن يطعمها من حرام مع وجود الأحكام، ولعل ما في البرزلي من أن
~~المرأة الصالحة تكون عند ذوي الغصوبات في الأموال تسأله طلاق نفسها فإن أبى
~~أكلت من ماله ولا حرج محله إذا فقدت الأحكام وإلا فهي مكلفة بترك الحرام
~~لأن أكل المغصوب مع العلم به غصب والله أعلم. فائدة: قال ابن عرفة: قد
~~امتحن التونسي في فتواه لمن تعلقت نفسه بشيعية جميلة بقوله من تشيعه بتفضيل
~~علي على أبي بكر دون سب فليس بكافر فشنع عليهم تقسيمهم لغير كافر. قال ابن
~~الحاج: ووافق فقهاء عصره على استتابته سدا للذريعة. قال البرزلي: لما قسمهم
~~التونسي في فتواه إلى قسمين من يفضل عليا على غيره دون سب للغير فليس
~~بكافر، ومن يفضله ويسب غيره فهو بمنزلة الكافر لا تحل مناكحته. قالت عامة
~~القيروان: هو بتقسيمه الشيعة إلى قسمين كافر وأفتوا باستتابته سدا للذريعة
~~فأبى أن يتوب فقال له شيخ من الفقهاء: أما لك ذنوب سابقة تتوب منها؟ فصعد
~~المنبر وقال: إنما أتوب من ذنوبي أو نحو هذا فقالت العامة: لما ارتد
~~التونسي صار وجهه كأنه وجه كافر، ولما تاب صار وجهه وجه مؤمن ثم قال عن
~~بعضهم: إن الشيعة على ثلاثة أقسام، القسمان الأولان والثالث القائلون أن
~~جبريل عليه السلام أخطأ في الوحي، وإنما الرسول علي، وهذا القسم كافر
~~بإجماع. وذكر ابن شرف أنه شاهد قصة التونسي وأنه طلب منه الرجوع على عيون
~~الأشهاد على المنبر فأبى، ثم طلب منه أن يرجع على أيدي الخاصة فأبى، ثم طلب ms0535
~~منه أن يرجع على يد القاضي وشهوده فأبى، قال عياض في المدارك: والذي أفتى
~~به هو الحاوي على الفقه والحق إلا أنهم أرادوا حسم هذا الباب في الشيعة
~~لتقع النفرة منهم اه باختصار. وقوله في القسم الثاني: منزل منزلة الكافر
~~خلاف المشهور من أنه ليس بكافر والواجب أدبه بالاجتهاد كما قال (خ) : أو سب
~~من لم يجمع على نبوته أو صحابيا الخ. ثم على ظاهر ما ذكره الفقهاء من سد
~~الذريعة بفسخ نكاح الفاسق بالاعتقاد مطلقا سدا للذريعة ولا يفصل فيه
~~التفصيل المتقدم لأن المطلوب حسم هذه البدعة من أصلها وإنكاحهم يؤدي إلى
~~إقرارها وزيادة انتشارها ولهذا قال في المدونة: لا يزوج القدري وظاهره
~~مطلقا. وانظر هل يقال ببطلان الصلاة خلفهم على هذا أي سدا للذريعة أيضا.
# PageV01P416
# وكالأب الوصي فيما جعلا أب له مسوغ ما فعلا (وكالأب) خبر عن قوله (الوصي)
~~وقوله (فيما) يتعلق بالاستقرار في الخبر (جعلا) صلة ما وألفه للإطلاق
~~والرابط بينه وبين الموصول محذوف أي جعله (أب) فاعل (له) يتعلق بجعل وضميره
~~للوصي (مسوغ) خبر عن قوله (ما) . وقوله: (فعلا) صلة وألفه للإطلاق أيضا،
~~وفاعله ضمير الوصي والرابط محذوف، والجملة من المبتدأ والخبر في معنى
~~التأكيد لما أفادته الجملة الخبرية قبلها، ومعناه أن الوصي ووصي الوصي كائن
~~كالأب سائغ فعله فيما جعل له الأب من جبر البنات صراحة أو ضمنا كزوجها
~~صغيرة أو كبيرة أو قبل البلوغ وبعده أو عين له الزوج فيجبرها الوصي ووصيه
~~وإن سفل في ذلك كله على المشهور. وهي للزوج المعين في الأخيرة إذ بذل لها
~~مهر المثل ولم يكن فاسقا ولا حجة لها في كونه ذا زوجة أو سرية الآن، وكان
~~يوم الإيصاء عزبا فإن أبى أن يبذل مهر المثل أو كان فاسقا أو به عيب سواء
~~كان فسقه أو عيبه حين الوصية أو طرأ بعدها لم تجبر عليه، وكذا إن أراد
~~الوصي أن يجبرها في الصور الأول من فاسق ونحوه كما مر في البيت قبله، وهذا
~~يدل على أن الوصي ليس ms0536 كالأب من كل وجه، بل إنما هو مثله في الجبر في
~~التزويج بمهر المثل قاله (ز) وتأمله مع قول (خ) وجاز الرضا بدونه أي المثل
~~للمرشدة وللأب ولو بعد الدخول وللوصي قبله لا المهملة الخ. فإن لم ينص له
~~على الجبر صراحة ولا ضمنا بل قال له: زوجها ممن أحببت أو زوجها وأطلق أو
~~أنت وصي على بناتي أو على بضع بناتي أو على بعض بناتي إذ البعض مبهم ففي
~~الجبر في كل من الصور الخمس قولان مشهوران أشار لذلك (ح) بقوله: وجبر وصي
~~أمره أب به أو عين الزوج وإلا فخلاف. قال (ز) والراجح الجبر في الجميع إذا
~~أتى في الصيغتين الأوليين من الخمس بلفظ التزويج أو بلفظ الإنكاح وإلا لم
~~يجبر وأما إن قال وصي فقط أو على مالي فلا جبر اتفاقا اه. أي: وإن كان له
~~العقد قبل الأولياء كما مر، لكن قال بعضهم: الصواب قصر الخلاف في لفظ (خ)
~~على الصيغتين الأوليين قال: وما ذكر من ترجيح الجبر صحيح كما يفيده ابن أبي
~~زمنين وغيره: وإن كان ابن رحال رجح عدم الجبر قائلا هو الظاهر من كلام
~~الناس لأنه إذا اختلف في الجبر الموصى به صراحة فكيف بغيره فانظر ذلك.
~~وحيثما زوج بكرا غير الأب فمع بلوغ بعد إثبات السبب (وحيثما) ظرف مكان مضمن
~~معنى الشرط (زوج) فعل الشرط (بكرا) مفعول (غير) بالرفع فاعل (الأب) مضاف
~~إليه (فمع) بالفاء وسكون العين جواب الشرط وهي داخلة على مبتدأ محذوف مع
~~خبره أي فشرط تزويجه كونه مع وجود (بلوغ) وقوله (بعد إثبات السبب) معطوف
# PageV01P417
# بحذف العاطف على الظرف قبله من عطف العام على الخاص إذ البلوغ من جملة
~~الأسباب، والظرفان يتعلقان بذلك المحذوف أي مع بلوغ بعد إثبات السبب،
~~والمعنى أن البكر إذا زوجها أخوها أو عمها أو كافلها أو وصيها غير المجبر،
~~ونحو ذلك ممن لا جبر له عليها كالقاضي ونحوه، فشرط صحة تزويجه كونه مع وجود
~~بلوغها وبعد إثبات باقي الأسباب غير البلوغ من توكيلها وكفاءة ms0537 الزوج ورضاها
~~به وبالصداق، وأنه صداق مثلها وأنها يتيمة لا أب لها ولا وصي لها أو لها أب
~~مفقود أو أسير أو بعيد كإفريقية من مصر وأنها خلو من زوج وعدة، وأنها صحيحة
~~غير محرمة بحج أو عمرة ولا محرمة على الزوج فإن اختل واحد من هذه الأسباب
~~بإقرار الزوج أو بينة فسد النكاح فيما عدا صداق المثل أما هو فيخير الزوج
~~في تكميله أو يفسخ ولا عبرة برضاها إن كانت مهملة غير رشيدة فإذا لم يعثر
~~عليه حتى دخل كمله وجوبا وإن كانت رشيدة مضى عليها قبله وبعده كما مر وإن
~~لم يقر الزوج ولا شهدت البينة وسقط من الوثيقة شيء من ذلك ففي التوكيل
~~والرضا بالزوج القول لها في عدم ذلك إن كان النزاع قبل الدخول لا بعده كما
~~مر في التنبيه الثالث عند قوله: فالصيغة النطق بما كأنكحا الخ. وفي البرزلي
~~عن ابن رشد على ما يعطيه سياقه أوائل الأنكحة فيمن زوج ابنته من خمسة عشر
~~سنة وادعت بعد الدخول عدم البلوغ أن النكاح ماض ولا يقبل قول وليها أنها
~~غير بالغ، وظاهره أنه لا ينظرها النساء لأن نظرهن مقصور على الإنبات أو
~~معرفة ذلك في وجهها وقدها والبلوغ لا ينحصر في ذلك كما مر عند قوله: والمهر
~~والصيغة الخ. وفي السادس عشر من الفائق أنها تكلف بإثبات عدم بلوغها ولا
~~يقبل في ذلك أقل من امرأتين وإن بينة البلوغ وعدمه إن تعارضتا صير للترجيح،
~~وقد تقدم هناك عن ابن المكوى أن النكاح على الصحة والسلامة وإلا سقط من
~~رسمه خلو من زوج وعدة يعني: وكذلك الكفاءة واليتم لأن الأصل في العقود
~~الصحة وفي الوثائق الفشتالية أنه إن سقط من الرسم في نكاح الثيب خلو من عدة
~~وادعت بعد العقد أنها حامل أو لم يأتها قرء فمنهم من قال يقبل قولها ويفسخ
~~النكاح، وبه قال ابن عتاب، ومنهم من قال لا يقبل قولها، وبه قال ابن القصار
~~والأول أبين اه. فما مر عن ابن المكوى جار على ms0538 ما لابن القصار إذ الظاهر
~~أنه لا فرق بين البكر والثيب ولا بين تزويج القاضي وغيره ممن لا جبر له في
~~هذا، وكذا فيما عداه من البلوغ والكفاءة واليتم وغير ذلك من الأسباب مما
~~عدا الرضا والتوكيل فيجري في ذلك كله الخلاف المذكور لأن الكل موانع فما
~~قيل في أحدها يقال في الآخر وبه تعلم ما في قول (ح) لم أر فيه نصا، ومفهوم
~~قوله: فمع بلوغ الخ. أن غير البالغ لا يصح تزويجها وهو كذلك (خ) إلا يتيمة
~~خيف فسادها وبلغت عشرا وشوور القاضي أي فإن غير الأب ممن لا جبر له يزوج
~~غير البالغ بهذه الشروط الثلاثة، وسواء كانت فقيرة أو غنية إذ مع خوف
~~الفساد لا يشترط فقرها خلافا ل (ز) فإن اختلت أو واحد منها صح إن دخل وطال،
~~وإذا فسخ
# PageV01P418
# حيث لم يطل فهو طلاق وفيه الميراث إن مات أحدهما قبل الفسخ وفيه جميع
~~المسمى إن دخل أو مات ونصفه إن طلق والطول بمضي مدة تلد فيها ولدين فأكثر
~~بالفعل أو قدرها إن لم تلدهما والسنة والولد الواحد لغو كما في ابن عرفة.
~~وفي الفشتالية وأبي الحسن أن المشهور فسخه أبدا، ويؤيده أن الباجي عزاه
~~لمالك وأصحابه وعزا الآخر لابن القاسم وحده في الموازية. وحيثما العقد لقاض
~~ولي فمع كفء بصداق المثل (وحيثما) شرط كالذي قبله (العقد) نائب فاعل فعل
~~مقدر يفسره ما بعده (لقاض) يتعلق بقوله (ولي) المفسر لذلك المقدر (فمع)
~~الفاء داخلة على محذوف جواب الشرط كما مر نظيره فى البيت قبله أي: فشرط
~~صحته كونه مصحوبا لوجود (كفء) و (بصداق المثل) وغير ذلك من باقي الأسباب
~~ففيه حذف الواو مع ما عطفت لدلالة ما في البيت قبله عليه، وليس هذا البيت
~~بضروري الذكر مع الذي قبله لأن غير الأب يشمل حتى القاضي كما مر، وإنما
~~ذكره عقبه لئلا يتوهم قصور الحكم في الذي قبله على ولي النسب قاله (م) .
~~تنبيهان. الأول: إنما تكون الولاية للقاضي إن كان يقيم السنة ويهتبل بما
~~يجوز ms0539 به العقد، وإلا فلا قاله ابن لبابة ونقله (ق) . الثاني: إذا شهد
~~الشهود بأنه كفء أو غير كفء فلا تقبل شهادتهم إلا بعد استفسارها لأن
~~الكفاءة تختلف في نظر العلماء فلا تقبل مجملة حتى يقولوا هو كفء لها في
~~الحال والمال والدين والحرية على نحو ما مر قبل هذين البيتين، أو يقولوا هو
~~غير كفء لها لكونه فاسقا بالجارحة أو بالاعتقاد أو لكونه عبدا أو فقيرا أو
~~نحو ذلك، وإن تعارض شهود الكفاءة وعدمها أو غير ذلك من الأسباب فقد تقدم
~~حكم ذلك آخر الشهادات ثم لا فرق بين أن تكتب الأسباب المذكورة في رسم على
~~حدته ويكتب رسم النكاح تحتها أو حولها أو عرضها ويحال عليها، وبين أن تضمن
~~في رسم النكاح نفسه بأن يقولوا في آخر الوثيقة المتقدمة كيفيتها عند قوله:
~~والمهر والصيغة الخ.
# PageV01P419
# ما نصه: شهد عليهما أو عليهم وهم بأتمه وعرفهم من يعرف وجود جميع الأسباب
~~المنصوصة في هذا الرسم معرفة عيان لا سماع أو شبه ذلك فإن لم يقولوا هذا
~~كان ذكرهم تلك الأسباب في الرسم مجرد حكاية محتمل لمعرفتهم إياها معرفة
~~العيان أو السماع فلا تعارض حينئذ شهادتهم البينة بعدم البلوغ ونحوه إن
~~كانوا من غير أولي العلم كما مر هناك، وكذا إن كان الناكح لها وصيا أو مقدم
~~القاضي أو كافلها لا بد أن تكتب رسمي الإيصاء والكفالة، ثم رسم النكاح
~~تحتهما أو تضمن ذلك في رسم النكاح فتقول: شهد عليهما وهما بأتمه من يعرف
~~الإيصاء أو التقديم أو بإشهاد والد الزوجة أو والد الزوج على أنفسهما بذلك
~~في عهده الذي توفي فيه كل واحد منهما أو بإشهاد القاضي فلان بذلك مع معرفته
~~بالمتوفي أو بالقاضي عينا واسما قاله في طرر ابن عات، ونقله في الفشتالية
~~قالا: وإذا اقتصرت على قولك من يعرف الإيصاء ولم تفسره بإشهاد الموصيين أو
~~القاضي احتمل أن تكون معرفة سماع أي: وهي لا تفيد إلا بشروط، وكذا تقول في
~~الكفالة من يعرف كفالته لها عشرا أو أربعا ونحو ms0540 ذلك معرفة عيان، وهذا كله
~~مبني على أن الإرسال في مستند العلم من غير أولي العلم مضر، وقد تقدم ما في
~~ذلك من الخلاف في باب الشهادات وعلى أنه مضر درج ابن فتوح فإنه لما ذكر أنه
~~إذا عقد في وثيقة مثل اشترى فلان من فلانة جميع الملك الكذا المتصير إلى
~~البائعة بالابتياع من فلان أو بالميراث من أبيها أو بالصدقة من فلان قال:
~~فإن تضمن الإشهاد معرفة الشهود بذلك ثبت التصيير المذكور، وإلا لم يصح ذلك
~~ثم قال: وتحصين ذلك أن تقول: شهد على إشهاد المبتاع والبائعة على أنفسهما
~~من عرفهما وهما بحال الصحة وجواز الأمر ممن عرف أن جميع المبيع المذكور
~~تصير إلى البائعة فلانة بالابتياع من فلان بإشهادهما بذلك على أنفسهما أو
~~بالصدقة من فلان بإشهاده على نفسه بذلك أو بالميراث المذكور وعرف موت أبيها
~~فلان وأن أهل الإحاطة بميراثه في علمهم أبناء فلان وفلانة المذكوران
~~المالكان لأنفسهما وعرف اقتسامها مع أخيها، وأن المبيع المذكور صار إليها
~~بالاقتسام المذكور بإشهادهما بذلك على أنفسهما اه. فانظر كيف التزم التصريح
~~فيما أراد إثباته ببيان مستند الشهادة، وذلك إشهاد المتبايعين والمتصدق
~~والمقتسمين وما ذاك إلا لكون الشهادة المرسلة عنده ناقصة، وقد قال في
~~الفائق: اعلم أن مدار الوثائق على ما يتضمنه الإشهاد وما يأتي فيها من خبر
~~وحكاية لم يتضمنه معرفة الشهود فليس يثبت بثبوت الوثيقة الخ. ولذلك لم يثبت
~~التصيير ونحوه بقولهم المتصير إلى البائعة بالابتياع بل حتى يقولوا تصير
~~لها من فلان بإشهادهما أي ومعرفته إياهما عينا واسما كما مر، ثم إذا لم
~~يثبت التقديم ولا الإيصاء ولا الكفالة للإجمال والإرسال فإن كان الشهود
~~أحياء استفسروا وإلا بطل كل من ذلك إن لم يكونوا من أولي العلم وينظر في
~~النكاح فإن كانت المرأة دنيئة صح لقول (خ) وصح بها في دنيئة مع خاص لم يجبر
~~كشريفة دخل وطال الخ. إذ كل من هؤلاء أجنبي حينئذ. وتأذن الثيب بالإفصاح
~~والصمت إذن البكر في النكاح
# PageV01P420
# (وتأذن) مضارع أذن (الثيب) فاعله ms0541 (بالإفصاح) تعلق بتأذن (والصمت) مبتدأ
~~(إذن البكر) خبره (في النكاح) يتعلق بالخبر. ولما كانت الثيب البالغ الحرة
~~لا تتزوج إلا برضاها كما مر إذ لا جبر عليها، وكذا البكر التي لا جبر عليها
~~نبه على أن الرضا من الثيب بالزوج والصداق والتوكيل هو ما وقعت الدلالة
~~منها عليه بالنطق والإفصاح وأن الرضا من البكر بما ذكر يكفي في الدلالة
~~عليه صمتها وسكوتها لقوله صلى الله عليه وسلم: (البكر تستأمر وإذنها صمتها
~~والثيب تعرب عن نفسها) (خ) : وندب إعلامها به أي بأن صمتها إذن ورضا بأن
~~يقال لها: فلان خطبك بصداق قدره كذا ونقده ومؤخره كذا فإن رضيت فاصمتي وإن
~~كرهت فانطقي يقال لها ذلك مرة واحدة وقيل ثلاثا فإن صمتت أو ضحكت أو بكت
~~زوجت ولا يقبل منها بعد ذلك أنها جهلت أن الصمت رضا في تأويل الأكثر إلا أن
~~تكون معروفة بالبله وقلة المعرفة على قول: فإن تكلمت وأفصحت بالرضا فقد
~~تكلفت ما لا يلزمها ولا يضرها ذلك نقله القلشاني وابن سلمون وغيرهما. وقد
~~علق بحفظي أنها تجري عندهم على من فرضهم المسح فغسل الخ. لا إن منعت أو
~~نفرت فلا تزوج ويفسخ ولو بعد طول، وما تقدم من أنه لا بد من إذنها في
~~التوكيل بعد الرضا بالزوج والصداق ظاهر مع تعدد الولي وتساويه ابن زرب: إن
~~كان لها ولي واحد ورضيت بالزوج والصداق فلا يحتاج ذلك الولي للإذن له في
~~العقد وظاهر قول (خ) المتقدم أنه لا يعقد عليها إلا بإذنها له ولو اتحد قال
~~في ضيح، وهو قول ابن القاسم. ولما كان قوله: والصمت الخ. شاملا لجميع
~~الأبكار وكان بعضهن لا بد فيه من الإذن بالقول حسبما قاله أهل المذهب نبه
~~على ذلك فقال: واستنطقت لزائد في العقد كقبض عرض أو كزوج عبد (واستنطقت)
~~بالبناء للمفعول ونائبه البكر (لزائد) يتعلق به ولامه للتعليل وهو اسم فاعل
# PageV01P421
# أريد به المصدر أي لزيادة (في العقد) مخالفة لصريح العادة (كقبض عرض) خبر
~~لمبتدأ محذوف أي وذلك كقبض عرض في ms0542 صداقها أي زوجت بعرض كثوب أو دار مثلا
~~لأن العادة أن الأصدقة من النقود فإذا خولفت هذه العادة وزوجت بغير النقد
~~فلا بد من رضاها به بالقول، سواء كان العرض كل الصداق أو بعضه لأنها بائعة
~~مشترية والشراء لا ينعقد بالصمت، فإن كانت عادتهم التزوج بالعروض فلا يحتاج
~~لنطقها (وكزوج عبد) معطوف على ما قبله يليه والإضافة على معنى من أي
~~وكتزويجها من عبد ويجوز قراءة زوج بالتنوين وعبد صفة له أي ذو عبودية
~~وظاهره: ولو قل جزء رقه ولا يتكرر هذا مع قوله: والأب إن زوجها من عبد الخ.
~~لأن هذا من حيث النطق، وما تقدم من حيث الجبر أي أن رضاها الذي لا يكون
~~متعديا به لا بد أن يكون بالنطق فالرضا أعم من النطق فما تقدم لا يفهم منه
~~ما هنا، وأشعرت الكاف أن ذلك لا ينحصر في المثالين المذكورين وهو كذلك (خ)
~~: والثيب تعرب كبكر رشدت أو عضلت أو زوجت بعرض أو رق أو عيب أو يتيمة قبل
~~البلوغ أو افتيت عليها الخ. ونظمها ابن غازي، وزاد فيها العنس تبعا للمتيطي
~~وغيره فقال: سبع من الأبكار بالنطق خليق من زوجت ذا عاهة أو من رقيق أو
~~صغرت أو عنست أو أسندت معرفة العرض لها أو رشدت أو رفعت لحاكم عضل الولي أو
~~رضيت ما بالتعدي قد ولي وإنما كانت سبعا لأن ذا العاهة والرقيق قسم واحد
~~كما في المتيطية لأنها زوجت من غير كفء فيها، وظاهر لفظ (خ) أن العانس
~~كغيرها يكفي في إذنها الصمت وهو ظاهر لأن له جبرها على المشهور كما مر،
~~وسيأتي حد التعنيس في قوله في الأوصياء: والسن في التعنيس من خمسينا فيما
~~به الحكم إلى الستينا وهذه السبع المتقدمة كلهن يتيمات ما عدا المعضولة
~~والمرشدة والمعنسة، ومن زوجت من ذي عاهة أو رق فلا بد من نطقهن كن ذوات أب
~~أو وصي أم لا. وقوله: أو عضلت أي عضلها الولي أب أو غيره، وثبت ذلك وأراد
~~الحاكم أن يزوجها لا الأب ms0543 وإلا فلا يحتاج لنطقها ولا ترتفع ولاية الأب عنها
~~حتى يتقدم له في ذلك فيقال له: إما أن تزوجها وإلا زوجناها عليك فإن زوجها
~~الحاكم من غير تقدم له في ذلك فهو باطل، وليس من العضل ولا من الضرر بها
~~حلق ضفيرتها وتهديدها بالسكين وأولى ضربها كما في المعيار أوائل الأنكحة.
~~وقول الناظم: كقبض عرض الخ. يعني وهي يتيمة مهملة لا مرشدة لأن المرشدة لا
~~بد من نطقها مطلقا زوجت بعرض أو غيره على المشهور واليتيمة المهملة هي التي
~~فيها التفصيل بين العرض وغيره قال في المتيطية: واليتيمة يساق لها مال نسبت
~~معرفته لها إذا لم يكن لها وصي لا بد من نطقها بالرضا بذلك اه. ونحوه في
~~ابن سلمون عن ابن الحاج قال طفي: ومعنى ذلك أن اليتيمة التي لا وصي لها
~~ينسب معرفة قدر المهر إليها فإن كان عرضا فلا بد من تسميته ووصفه وتنسب
~~المعرفة والرضا به إليها نطقا اه. فالمراد بالمال في كلام المتيطي وغيره
~~خصوص العرض كما هو
# PageV01P422
# واضح خلافا لمن فهم شموله للعين، وقوله: يساق أي يصدق الخ. تنبيهات.
~~الأول: ذكر ابن لب حسبما في أواخر معاوضات المعيار ما نصه: الغرض منه إذا
~~صارت الدمنة المذكورة صداقا انعقد عليها لزمت برضا الزوج والزوجة والولي
~~ورضا الزوجة هو الاستئمار على سنته لا يضر سكوتها فيه مع أن الصداق أصل ملك
~~كما لا يضر في العروض وهو الصحيح من القولين وعليه العمل اه. ونحوه لابن
~~عات في طرره مقتصرا عليه من غير ذكر عمل قال: فإن كان في المهر سياقة قلت
~~في الاستئمار ما ذكره ابن الطلاع في وثائقه: أنكحه إياها أخوها فلان بعد أن
~~استأمرها في ذلك بفلان زوجا وبما بذل لها مهرا وبما ساق إليها، ووصف ذلك
~~وصفا قام مقام العيان فصمتت عند ذلك راضية بهذا النكاح بعد أن عرفت أن
~~إذنها صماتها وهي بكر يتيمة اه. وهو مقابل لما مر سواء قلنا إنه في اليتيمة
~~المهملة كما هو ظاهرها أو في المرشدة، وقوله: ms0544 ووصف ذلك الخ. يعني إذا لم
~~يمكن إحضاره كحائط مثلا ولم تتقدم رؤيته. الثاني: قال في المتيطية: فإن لم
~~تتكلم يعني المرشدة فعليها أن تحلف أن سكوتها لم يكن رضا اه. وهذا يجري في
~~كل مستنطقة من الأبكار فإن لم يعلم إذنها بصمت ولا غيره، ففي الطرر قال ابن
~~فتحون: إنما فسخ نكاح محمد بن نصر لأن أباها زوجها بعد أن رشدها ولم يعلم
~~إذنها بصمت ولا غيره فكان ذلك بمنزلة ابنته الثيب ولم يستأمرها اه. الثالث:
~~قال في الطرر: ولا يلزم الزوجة بيع السياقة ولا ما يصدقها من عرض أو حيوان
~~لتتجهز بثمن ذلك، ولها إن شاءت ذلك اه. فقول (خ) ولزمها التجهيز على العادة
~~بما قبضته يعني عينا لا عرضا. وثيب بعارض كالبكر وبالحرام الخلف فيها يجري
~~(وثيب) مبتدأ سوغه كونه صفة لمحذوف أي وبكر ثيب أو تعلق (بعارض) به
~~(كالبكر) خبر أي أن الثيب بعارض كحمل شيء ثقيل أو قفزة أو عود أو كثرة ضحك
~~أو تكرر حيض، ونحو ذلك حكمها حكم البكر في أن إذنها صماتها، وفي بقاء الجبر
~~عليها إن كان لها مجبر ولم تكن من الأبكار المتقدمات فالتشبيه تام أي:
~~كالبكر التي لم تثيب بشيء فلا يلزم عليه تشبيه الشيء بنفسه ودفع بهذا ما
~~يتوهم أن الثيب بعارض تستنطق كما يستنطق غيرها، ثم ينبغي للإنسان إذا زالت
~~بكارة بنته بشيء مما مر أن يشهر ذلك، ويأتي بشهود يشهدهم بذلك. وكذا إذا
~~خلقت بنته يوم عاشوراء فإنهم قالوا تخلق بلا بكارة نص عليه ابن حبيب في
~~الواضحة (و) بكر ثيب (بالحرام) يتعلق بمقدر مبتدأ كما ترى (الخلف) مبتدأ
~~ثان (فيها) يتعلق بالخبر الذي هو
# PageV01P423
# (يجري) والجملة من الثاني وخبره خبر الأول، والمعنى أن الثيب بالحرام
~~كزنا وغصب جرى خلاف في كونها كالبكر فإذنها صماتها وينسحب جبر الأب أو وصيه
~~عليها وهو المعتمد، ومذهب المدونة أو ليست كالبكر بل كالثيب فتعرب عن نفسها
~~ولا جبر عليها وهو لابن الحاجب، وفيها قول ثالث ابن عرفة: وفي ثيوبة ms0545 الزنا.
~~ثالثها: إن تكرر ثم شبه في الخلاف المذكور فقال: كواقع قبل البلوغ الوارد
~~وكالصحيح ما بعقد فاسد (كواقع) نعت لمحذوف مع تقدير مضاف إليه مع صفته
~~والوارد بمعنى الحادث أي الذي من شأنه أن يحدث ويرد أي وثيوبة بالحرام جرى
~~فيها خلاف كجريانه في ثيوبة نكاح صحيح واقعة (قبل البلوغ الوارد) أي الذي
~~من شأنه أن يرد ويحصل بحيض أو غيره من العلامات، ثم يموت الزوج أو يطلق بعد
~~تلك الثيوبة فترجع للأب قبل البلوغ. وظاهره سواء أراد أن يزوجها قبل البلوغ
~~أيضا أو بعده. ابن عرفة: وفي جبر مطلقة قبل البلوغ ثيبا. ثالثها: قبله
~~لسحنون وأبي تمام واللخمي مع أشهب، واعتمد (خ) الثالث فقال: والثيب إن صغرت
~~فمفهوم صغرت أنها إن بلغت لا يجبرها، ولا بد من إعرابها وهو كذلك على
~~الراجح، وقيل: يجبرها أيضا وهو الأول في كلام ابن عرفة: فإطلاق الناظم شامل
~~للصورتين أي أراد تزويجها قبل البلوغ أو بعده كما قررنا وليس لغير من
~~الأولياء أن يزوجها إلا بعد بلوغها كما مر إلا أن يخشى فسادها فلا بد من
~~نطقها حينئذ كما مر أيضا، وإنما ذكر الوصف في قوله: كواقع لأن الثيوبة معنى
~~لا فرج لها حقيقي فيجوز التذكير والتأنيث، وإنما حملناه على الثيوبة
~~بالنكاح الصحيح لأن الثيوبة بالعارض أو بالحرام تقدمتا وبالفاسد هو ما أشار
~~لها بقوله: (وكالصحيح) خبر مقدم (ما) مبتدأ واقعة على الثيوبة (بعقد) يتعلق
~~بمحذوف صلة (فاسد) نعت لعقد أي الثيوبة التي ثبتت بعقد نكاح فاسد كالثيوبة
~~بالنكاح الصحيح في كونها تعرب عن نفسها وفي سقوط الجبر عنها. واعلم أن
~~مقصود الناظم بهذين البيتين التنبيه على أن الثيب بشيء مما مر هل هي كالثيب
~~في وجوب إعرابها عن نفسها أو هي كالبكر لأن سياق الكلام إنما هو في ذلك
~~فالبيتان حينئذ في قوة الاستثناء من عموم قوله: وتأذن الثيب بالإفصاح الخ.
~~أي اتفاقا إلا التي ثيبت بعارض فهي كالبكر وإلا التي ثيبت بحرام أو قبل
~~البلوغ ففيهما خلاف. وقد علمت الراجح ms0546 ما هو من ذلك الخلاف كما أن قوله:
~~واستنطقت لزائد الخ. في قوة الاشتثناء من قوله: والصمت إذن البكر الخ. وليس
~~مراده أن التي ثيبت بما ذكره هل تجبر أو لا تجبر كما قرره به شراحه لأنه
~~خلاف ما يعطيه السياق ولأنه مستغنى عنه حينئذ بمفهوم قوله: فيما مر ثيوبة
~~النكاح الخ. كما مر ولأنه لو كان غرضه ذلك لقدمها هناك عقب قوله وبالغ
~~الأبكار فتأمل ذلك والله أعلم.
# PageV01P424
# وإن يرشدها الوصي ما أبي فيها ولاية النكاح كالأب (وأن يرشدها) شرط
~~(الوصي) فاعل (ما) نافية (أبي) بضم الهمزة للبناء للمفعول بمعنى منع (فيها)
~~يتعلق به (ولاية) نائب الفاعل (النكاح) مضاف إليه (كالأب) خبر لمبتدأ محذوف
~~أي وهو كالأب، ويحتمل أن الكاف للتعليل أي لأنه بمنزلة الأب يرشد ابنته فلا
~~تسقط ولايته عنها، وإنما يسقط عنها جبره كما مر، والجملة من قوله: ما أبي
~~الخ. جواب الشرط حذفت معه الفاء شذوذا كقوله: من يفعل الحسنات الله يشكرها.
~~وقوله صلى الله عليه وسلم، وشرف وكرم: (فإن جاء صاحبها وإلا استمتع بها)
~~والمعنى أن الوصي إذا رشد محجورته بعد الدخول بها لا قبله إذ ليس له ذلك
~~كما قال (خ) : وللأب ترشيدها قبل دخولها كالوصي بعده الخ. أنها إذا تأيمت
~~بعد الترشيد لا تنقطع ولاية الوصي عنها وهو مقدم على سائر الأولياء لأنه
~~بمنزلة الأب يرشد ابنته، فكما أن الأب لا تنقطع ولايته عن مرشدته فكذلك
~~وصيه، اللهم إلا أن يكون لها ابن فإنه يتقدم عليه كما يتقدم على الأب أيضا
~~كما مر. هذا هو المنصوص لابن القاسم وأشهب، وأفتى به ابن رشد. وذهب سحنون
~~وابن الماجشون إلى أن الولي أحق من الوصي واختاره اللخمي، ولكل مذهب حجة.
~~انظر الشارح وسيعيد الناظم هذه المسألة في باب الحجر حيث قال: وحيث رشد
~~الوصي من حجر ولاية النكاح تبقى بالنظر والله أعلم وأحكم.
# PageV01P425
### | فصل
# في حكم فاسد النكاح وما يتعلق به من إلحاق الولد تارة ونفيه أخرى، وهل
~~يفسخ أو يتلافى إلى غير ذلك. وفاسد ms0547 النكاح مهما وقعا فالفسخ فيه أو تلاف
~~شرعا (وفاسد النكاح) مبتدأ ومضاف إليه من إضافة الصفة للموصوف (مهما) اسم
~~شرط (وقعا) فعل الشرط وألفه للإطلاق (فالفسخ) مبتدأ وفاؤه رابطة بين الشرط
~~وجوابه (فيه) يتعلق بشرعا آخر البيت (أو تلاف) معطوف على الفسخ (شرعا)
~~بالبناء للمفعول خبر عن الفسخ وألفه للتثنية، والجملة جواب الشرط، والجملة
~~من الشرط والجواب خبر المبتدأ الأول، ومعناه أن النكاح إذا وقع فاسدا فإنه
~~يرجع فيه إلى أحد أمرين، إما الفسخ أو التلافي وهو التدارك ثم بين محل كل
~~منهما فقال: فما فساده يخص عقده ففسخه قبل البنا وبعده (فما) موصول مبتدأ
~~والفاء جواب شرط مقدر أي إن أردت معرفة ما يفسخ أو يتلافى فما (فساده)
~~مبتدأ ثان (يخص) بالبناء للفاعل وفاعله ضمير الفساد (عقده) مفعول بيخص
~~والجملة خبر المبتدأ الثاني والجملة من المبتدأ الثاني وخبره صلة ما
~~والضمير في فساده وعقده يعود على النكاح (ففسخه) مبتدأ (قبل البنا) ء خبره
~~(وبعده) معطوف عليه، والجملة من هذا المبتدأ وخبره خبر الموصول الذي هو ما
~~ودخلت الفاء في هذا الخبر لشبه الموصول بالشرط في العموم الإبهام، والمعنى
~~أن النكاح إذا وقع فاسدا لعقده كالنكاح لأجل ونكاح الخامسة أو ذات محرم
~~بنسب أو
# PageV01P426
# رضاع أو صهر وإنكاح المحرم والعبد والمرأة وصريح الشغار وإنكاح غير
~~المجبر مع وجود المجبر ونكاح المريض وتزويج الرجل عبده من امرأة على أن
~~العبد هو صداقها ونحو ذلك، فإنه يفسخ قبل البناء وبعده، ثم إذا فسخ قبل
~~البناء فلا شيء فيه، وإن فسخ بعد البناء ففيه المسمى إن كان وإلا فصداق
~~المثل ثم ما كان متفقا على فساده من ذلك كنكاح الخامسة، وذات محرم يفسخ بلا
~~طلاق كما سيشير له قبل باب النفقات بقوله: وفسخ ما الفساد فيه مجمع عليه من
~~غير طلاق يقع ويفهم منه أنه لا يحتاج لحكم وهو كذلك لأنه مفسوخ شرعا، ولذا
~~لو عقد عليها شخص قبل الفسخ صح نكاحه لأن العقد الأول كالعدم ولا يمضي فيه
~~الخلع وإن وقع، وما ms0548 كان من ذلك مختلفا فيه اختلافا قويا ولو خارج المذهب
~~كإنكاح المحرم والشغار وإنكاح العبد والمرأة فالفسخ بطلاق كما سيشير له
~~الناظم أيضا بقوله: وفسخ فاسد بلا وفاق بطلقة تعد في الطلاق ومن يمت قبل
~~وقوع الفسخ في ذا فما لإرثه من نسخ الخ. ويمضي فيه الخلع إن وقع، وأشار (خ)
~~لهذا التقسيم بقوله: وفسخ مطلقا أي قبل الدخول وبعده كالنكاح لأجل أو إن
~~مضى شهر فأنا أتزوجك الخ. أي: وقصدا بذلك انبرام العقد ولم يأتنفا غيره، ثم
~~قال: وهو طلاق إن اختلف فيه كمحرم وشغار والتحريم بعقده ووطئه وفيه الإرث
~~إلا نكاح المريض لا إن اتفق على فساده فلا طلاق ولا إرث كخامسة وحرم وطؤه
~~فقط وما فسخ بعده فالمسمى وإلا فصداق المثل الخ. وظاهر النظم أن كل فاسد
~~لعقده يجري فيه الحكم المذكور لأن ما مر من قوله فما فساده الخ. من ألفاظ
~~العموم وليس كذلك لأن من الفاسد لعقده ما يثبت بعد بمهر المثل كما يأتي في
~~البيت بعده. تنبيهان. الأول: إذا علمت المرأة بموجب الفسخ كمحرم ومعتدة
~~تزوجت في عدتها عالمة كل منهما بالحرمة والزوج غير عالم بذلك، فللزوج
~~الرجوع بالصداق وإن لم يعثر على ذلك حتى دخل انظر (ز) في خيار الزوجين و
~~(ح) في التدليس بالعيوب في المبيع. الثاني: قول (خ) إن مضى شهر فأنا أتزوجك
~~الخ. هو من تعليق النكاح والتعليق فيه لا يصح ولذا قال القائل: لا يقبل
~~التعليق بيع ونكاح فلا يصح بعت ذا إن جاء فلاح وفي الشامل ما نصه مالك: وإن
~~قال إن جئتني بخمسين فقد زوجتك ابنتي لا يعجبني ولا تزوج له اه. وكذا إن
~~قال: إن عبرت الوادي أو صعدت على قنة الجبل فقد أعطيتك ابنتي فإنه لا يصح
~~أيضا بالأحرى مما قبله إذ لا منفعة للقائل في عبر الوادي ولا في صعود الجبل
~~فإن قال له: إن فارقت امرأتك فقد زوجتك ابنتي فإنه يجوز وينعقد بنفس الفراق
~~فإن قال: فأنا أزوجك بالمضارع فلا يجبر على تزويجها ms0549 منه قال في الشامل:
~~والقياس جبره لأنه وعد أدخله بسببه في فراق زوجته كما لو قال: بع فرسك منه
~~والثمن علي اه. ولما نقل في الالتزامات قول أشهب بعدم الجبر قال: وهو مبني
~~على أن العدة لا يقضي بها ولو كانت على سبب ودخل في
# PageV01P427
# السبب، والثاني مبني على أنه يقضي بها إن كانت على سبب ودخل فيه أي: وهو
~~المشهور وفي أنكحة المعيار من قال لغيره: طلق امرأتك وأزوجك ابنتي فطلقها
~~فأبى من تزويجها إياه أن يلزمه أحد أمرين: إما التزويج أو إعطاء الصداق
~~وأعادها أيضا في نوازل الطلاق، وانظر الأنكحة من القلشاني وفي الالتزامات
~~بعد ما مر بأوراق في رجل أراد السفر إلى الحج مع أمه فقال له عمه: اترك
~~السفر مع أمك وأزوجك ابنتي وأعطيك عشرة مثاقيل فترك السفر مع أمه، ثم قام
~~بعد أشهر يطلب العدة فقال ابن الحاج: إنه يحكم على عمه بدفع العشرة مثاقيل
~~وينكحه ابنته إلا أن يكون قد عقد نكاحها مع أحد فلا يحل النكاح، وذلك لأنها
~~عدة قارنها سبب، وبذلك أفتى ابن رشد أيضا اه فقال (ح) عقبه ففهم منه أن من
~~التزم لشخص أن يزوجه مجبورته فإنه يقضي عليه به إلا أن يعقد نكاحها لغيره
~~فإنه لا يفسخ اه. قلت: وتأمل هذا مع ما في أجوبته للقوري نحو الكراسين في
~~رجل قال لآخر: إن أتيتني بكذا من موضع كذا، والموضع مخوف أعطيتك ابنتي أن
~~النكاح غير لازم، واستدل له بما في العتبية فيمن وقع له صبي في جب فقال
~~لرجل: إن أخرجته فقد زوجتك ابنتي فأخرجه فقال ابن القاسم: إن ذلك لا يجوز
~~ولا يكون فيه النكاح، وأرى له أجرة مثله في إخراجه إياه حيا أو ميتا اه.
~~فهذا قد عبر بالماضي وأدخله في السبب، ومع ذلك لم يلزمه إياه فهو معارض
~~بحسب الظاهر لمسألة إن فارقت امرأتك فقد زوجتك ابنتي، وقد تقدم الجزم فيها
~~باللزوم بنفس الفراق، وقد علمت أنه لا عدة فيهما لتعبيره بالماضي فيهما،
~~وفي أنكحة المعيار ms0550 أن من قال: من ركب فرسي فهي بابنته لا يلزمه نكاح وأخذت
~~من قوله: إن جاء غدا فقد راجعتك فلا تكون رجعة، وانظر أنكحة العلمي فيمن
~~قال: إن ولد لك ولد فله ابنتي، وانظر إذا قلنا بلزوم النكاح في ذلك ما قدر
~~الصداق، والظاهر أنه كنكاح التفويض إن فرض المثل لزمه وإلا فلا، وانظر ما
~~يأتي عند قوله: ويفسد النكاح بالإمتاع الخ. وما فساده من الصداق فهو بمهر
~~المثل بعد باقي (وما) موصول مبتدأ (فساده) مبتدأ ثان (من الصداق) خبر عن
~~الثاني، والجملة صلة ما (فهو) مبتدأ (بمهر المثل بعد) يتعلقان بالخبر الذي
~~هو (باق) . والجملة من هذا المبتدأ وخبره خبر الموصول والمعنى أن النكاح
~~الفاسد لصداقه كما لو أصدقها خمرا أو خنزيرا أو حرا أو عبدا آبقا أو بعيرا
~~شاردا أو جلد ميتة أو زيتا متنجسا، ونحو ذلك مما لا يصح بيعه فإنه يفسخ
~~قبله وجوبا ويثبت بعده بمهر المثل لأن الصداق كالثمن فما صح كونه ثمنا صح
~~كونه صداقا، وما لا فلا (خ) : الصداق كالثمن ثم قال: وفسد إن نقص عن ربع
~~دينار أو ثلاثة دراهم إلى أن قال: أو بما لا يملك كخمر وحر أو بإسقاطه أو
~~كقصاص أو آبق الخ. وقوله: أو كقصاص يعني لم يجعلا شيئا في مقابلة البضع إلا
~~سقوط القصاص عنها أو عن غيرها. ثم إنه يلحق بما فسد لصداقه في
# PageV01P428
# كونه يثبت بعد بصداق المثل أمور فاسدة لعقدها أشار لها (خ) بقوله وقبل
~~الدخول وجوبا على أن لا يأتيه إلا نهارا أو بخيار لأحدهما أو غير أو على إن
~~لم يأت بالصداق لكذا فلا نكاح وما فسد لصداقه أو على شرط يناقض المقصود كان
~~لا يقسم لها الخ. وفهم من قوله بعد: إنه يفسخ قبله ولا شيء فيه، وكذا إن
~~مات أحدهما قبل الفسخ كما لابن رشد في أجوبته. تنبيهان. الأول: ذكر البرزلي
~~عن أبي عمران أن من الفاسد لصداقه كما بالقيروان من جرت عادتهم برد النقد
~~للزوج بعد الغيبة عليه لأنه ms0551 نكاح وسلف لأن العادة كالشرط فيفسخ قبل، ويثبت
~~بعد بصداق المثل كأن اشترط الرد ولم يغب عليه كان النكاح صحيحا. البرزلي:
~~هذا إن كانت عادة لا تتخلف أو وقع الشرط فالحكم ما ذكر، وأما لو كانت تتخلف
~~وفي الناس من يرد ومن لا يرد فيجوز الرد قبل الغيبة وبعدها إذ ليس بشرط
~~لاختلاف العادة اه. وانظر ما يأتي في فصل الفسخ. الثاني: قول (خ) أو بما لا
~~يملك كخمر الخ. هذا إذا لم يتبين أنه خل، أما لو نكحها على قلة خمر مطينة
~~فتبين أنها خل فلا يتحتم الفسخ بل لهما البقاء عليه إن رضياه كما لو نكحها
~~على أنها في العدة فظهر كونها في غيرها، ولمن شاء منهما فسخه لحجته بظهور
~~خلاف المعقود فيه، ولا حجة لها في العدة لأنها حق لله تعالى قاله ابن عرفة
~~عن اللخمي.
# PageV01P429
# وحيث درء الحد يلحق الولد في كل ما من النكاح قد فسد (وحيث) ظرف مضمن
~~معنى الشرط منصوب بجوابه (درء الحد) مبتدأ ومضاف إليه والخبر محذوف،
~~والجملة في محل جر بإضافة حيث (يلحق الولد) فعل وفاعل، والجملة مع متعلقها
~~الآتي جواب الشرط (في كل) يتعلق بيلحق (ما) مضاف إليه (من النكاح) يتعلق
~~بصلة ما التي هي (قد فسد) أي يلحق الولد في كل نكاح فاسد حيث درء الحد
~~موجود، والمعنى أن النكاح الفاسد كان متفقا على فساده كنكاح ذات محرم أو
~~خامسة أو مختلفا في فساده كالمحرم، والشغار إن درىء فيه الحد عن الزوج بعد
~~علمه في الأوليين ومطلقا في الأخيرتين لأن الخلاف ولو خارج المذهب يدرأ
~~الحد، فإنه يلحق فيه الولد، ومفهومه أنه إن لم يدرأ فيه الحد لا يلحق الولد
~~به لأنه محض زنا. قالوا إلا في ست مسائل. أشار صاحب المنهج إلى خمس منها
~~بقوله: ونسب والحد لن يجتمعا إلا بزوجات ثلاث فاسمعا مبتوتة خامسة ومحرم
~~وأمتين حرتين فاعلم فصورة المبتوتة أن يتزوج الرجل المرأة فتلد منه فيقر
~~أنه كان طلقها ثلاثا، وراجعها قبل زوج وهو عالم بحرمة ms0552 ذلك، وصورة الخامسة،
~~أن يتزوج الرجل المرأة فيولدها ثم يقر أن له أربع نسوة سواها وأنه تزوجها
~~وهو يعلم حرمة الخامسة وصورة المحرم أن يتزوج امرأة فيولدها ثم يقر إنه كان
~~يعلم حرمتها عليه قبل الوطء بالنسب أو الرضاع أو الصهر أو المؤبد، وصورة
~~إحدى الأمتين أن يشتري الرجل الأمة فيولدها ثم يقر إنها ممن تعتق عليه
~~بالملك، وصورة الأخرى أن يشتري أمة فيولدها ثم يقر بأنه كان عالما بحريتها
~~حين الوطء وإلى هذه الخمس أشار (خ) بقوله في باب الزنا: أو مملوكة تعتق أو
~~يعلم حريتها أو محرمة بصهر أو خامسة أو مبتوتة الخ. قالوا: ولا يقتصر على
~~هذه الخمسة بل ضابطه كل حد يثبت بالإقرار ويسقط برجوعه عنه فالنسب ثابت
~~كالأمثلة المذكورة، وقد زيد على المسائل المذكورة من كانت عنده أمة فأولدها
~~ثم أقر إنه غصبها من الغير، ومن اشترى جاريتين بالخيار في إحداهما ثم أقر
~~إنه وطىء إحداهما بعد أن اختار الأخرى، ومن اشترى جارية فوطئها فقال له
~~ربها: ادفع لي ثمنها فأنكر الشراء وقال: إنها عندي وديعة فهذه ثلاث مضمومة
~~للخمس المتقدمة. تنبيه: محل اللحوق فيما ذكر إذا لم يثبت علمه بالتحريم قبل
~~نكاحه لها أو وطئه إياها وإلا بأن ثبت ببينة على إقراره أنه عالم به قبل
~~ذلك فهو محض زنا لا يلحق به الولد لأن الولد إنما ألحق به فيما ذكر لكون
~~إقراره بالعلم بالتحريم لا يعمل بالنسبة لنفي الولد لاتهامه على قطع نسبه،
~~وإنما يعمل بالنسبة لحده إن لم يرجع عن إقراره بخلافه إذا ثبت علمه قبل
~~الوطء أو النكاح. وللتي كان بها استمتاع صداقها ليس له امتناع
# PageV01P430
# (وللتي) موصول (كان بها) خبر كان (استمتاع) اسمها. والجملة من كان وما
~~بعدها صلة والرابط المجرور بالباء (صداقها) مبتدأ واجب التأخير لتلبسه
~~بضمير الخبر الذي هو الموصول المتقدم، والجملة من قوله (ليس لها امتناع) في
~~محل رفع خبر ثان أو في محل نصب حال من الضمير في الخبر، والمعنى أن للزوجة
~~التي دخل بها زوجها ms0553 في النكاح الفاسد الذي يفسخ ولو بعد الدخول صداقها
~~كاملا لتقرره بالوطء وإن حرم كما مر في قول (خ) وما فسخ بعده فالمسمى الخ
~~فقول الناظم: استمتاع أي بالوطء بدليل قوله: صداقها، ومفهومه أنه إذ لم يقع
~~استمتاع بالوطء بل بما دونه من المقدمات أنه لا يكون لها تمام الصداق وهو
~~كذلك، ولكن تعوض باجتهاد الحاكم (خ) وتعاوض التلذذ بها أي وجوبا كأن يفسخ
~~قبل أو بعد. والعقد للنكاح في السر اجتنب ولو بالاستكتام والفسخ يجب
~~(والعقد) مبتدأ (للنكاح) يتعلق به وكذا قوله (في السر) وجملة (اجتنب)
~~بالبناء للمفعول خبر المبتدأ (ولو) شرطية إغيائية (بالاستكتام) يتعلق بمقدر
~~أي: ولو كان السر بالاستكتام وجواب لو محذوف للدلالة عليه، هذا والظاهر أن
~~الواو للحال إذ ليس هناك صورة يوجد فيها نكاح سر بدون استكتام (والفسخ)
~~مبتدأ خبره (يجب) المشهور كما لابن عرفة أن نكاح السر هو ما أمر الشهود حين
~~العقد بكتمه ولو كان الشهود ملء الجامع اه. ولا مفهوم للشهود بل كذلك
~~استكتام غيرهم لقول الباجي إن اتفق الزوجان والولي على كتمه ولم يعلموا
~~البينة بذلك فهو نكاح سر، وعليه فقول الناظم بالاستكتام أي بالاستكتام
~~للشهود أو لغيرهم فقد حذف المتعلق للعموم، وظاهره كان الاستكتام قبل العقد
~~أو فيه أو بعده، لكن صرح في ضيح بأن الاستكتام بعد العقد غير مضر ويؤمرون
~~بإفشائه اه. وظاهره أيضا كان للزوج دخل في الاستكتام المذكور أم لا. وليس
~~كذلك بل لا بد أن يكون له دخل فيه كما في شراح المتن وظاهر قوله: والفسخ
~~يجب الخ، أنه يفسخ ولو دخل وطال وقيده (خ) مما إذا لم يدخل ويطل فقال: وفسخ
~~موصي وإن يكتم شهود من امرأة أو منزل أو أيام إن لم يدخل ويطل الخ. والبضع
~~بالبضع هو الشغار وعقده ليس له قرار (والبضع) مبتدأ (بالبضع) يتعلق بمقدر
~~صفة أي الكائن بالبضع والباء فيه للتعويض أي
# PageV01P431
# الفرج عوض الفرج (هو) مبدأ ثان (الشغار) خبر عن الثاني وهو على حذف مضاف
~~أي هو صريح الشغار ms0554 بدليل قوله: البضع بالبضع أي هو المسمى بما ذكر، والجملة
~~من الثاني وخبره خبر الأول من قولهم شغر الكلب برجله إذا رفعها ليبول أو من
~~قولهم بلدة شاغرة أي خالية من أهلها سمي به هذا النكاح لخلوه من الصداق
~~لأنهما جعلا بضع كل منهما صداق الأخرى فيقول له مثلا: زوجني أختك أو بنتك
~~على أن أزوجك أختي أو ابنتي أو أمي (وعقده) مبتدأ والجملة من قوله: (ليس له
~~قرار) خبره أي فيفسخ قبل البناء وبعده، وظاهره ولو طال وولدت الأولاد قال:
~~وهو كذلك ولمن وقع الدخول بها منهما صداق المثل، وفهم منه أنه إذا لم يكن
~~بضعا ببضع بل بالمسمى لكل منهما كزوجني أختك بمائة على أن أزوجك أختي
~~بخمسين أو بمائة لا يكون حكمه الفسخ أبدا وهو كذلك بل يفسخ قبله ويثبت بعده
~~بالأكثر من المسمى وصداق المثل معجلا ويسمى هذا وجه الشغار، وكذا لو سمي
~~لإحداهما دون الأخرى كقوله: زوجني أختك بمائة على أن أزوجك أختي بلا مهر
~~فيثبت في المسمى لها بعد الدخول بالأكثر ويفسخ في التي لم يسم لها أبدا،
~~وهذه الصورة مركبة من الصريح والوجه يفهم حكمها من المسألتين قبله وبما
~~قررنا يعلم أنه لا إجمال في النظم وأنه إنما تكلم على الصريح كلا أو بعضا
~~وغيره لم يتعرض له. وأجل الكالىء مهما أغفلا قبل البناء الفسخ فيه أعملا
~~(وأجل الكالىء) مبتدأ ومضاف إليه (مهما) اسم شرط (أغفلا) بالبناء للمفعول
~~فعل الشرط (قبل البناء) يتعلق بأعملا آخر البيت (الفسخ) مبتدأ (فيه) يتعلق
~~بالخبر الذي هو (أعملا) والجملة جواب الشرط وحذف منها الفاء ضرورة على حد
~~قوله: من يفعل الحسنات الله يشكرها. والجملة من الشرط والجواب خبر المبتدأ
~~الأول. ثم اعلم أن الكالىء هو المؤخر كان كل الصداق أو بعضه وقوله: أغفلا
~~يحتمل أن يكون معناه ترك، ويحتمل أن يكون معناه
# PageV01P432
# أبهم وهو أنصع لأنه يشمل ما إذا لم يتعرض لتحديد أجله أصلا وما إذا تعرض
~~لتحديده لكن بوقت لا ينضبط كيوم قدوم زيد مثلا أو ms0555 قالا إلى أجل ولم يقيداه
~~بقدوم زيد مثلا ولا بغيره، وظاهره كان عدم التعرض لتحديده قصدا أو نسيانا
~~وهو كذلك على المشهور المعمول به كما في المتيطية والفشتالية وغيرهما لأن
~~النكاح كالبيع، وإذا فسخ فلا صداق، وأما الإرث فثابت لأنه من المختلف فيه
~~كما مر، قال في المتيطية: وذكر ابن الهندي عن بعض أهل عصره أنه كان يفتي
~~بعدم فسخه ويجعل له من الأجل نحو ما الناس عليه في أجل الكالىء فإن كان
~~الأمر مختلفا ضرب له أجلا متوسطا قال: يعني بعض أهل عصره ولم أره رواية إلا
~~أن لقائله في ذلك حجة عندي واحتج بمسألة كتاب الخيار من المدونة فيمن باع
~~سلعة على الخيار ولم يوقت للخيار وقتا أن البيع جائز ويضرب له أجل الخيار
~~في تلك السلعة، وقد شبه مالك رحمه الله النكاح بالبيع قال: والقول بفسخه
~~قبل البناء هو نص الرواية، وعليه أدركت العمل بين الناس اه. وما ذكره ابن
~~الهندي عن بعض أهل عصره نقل المتيطي أيضا نحوه عن ابن ميسر قائلا لأن أجل
~~الكالىء متقرر في العرف عندهم فسكوتهما عنه يدل على أنهما دخلا على العرف
~~والعرف سنة محكوم بها قال تعالى: خذ العفو وأمر بالعرف} (الأعراف: 199) اه
~~وهذا كله مقابل لنص الرواية وما عليه العمل كما رأيته. وقد جعل الفشتالي ما
~~ذكره ابن الهندي مقابلا، وكذا ابن عرفة جعله قولا رابعا مقابلا للمشهور،
~~وقد تقدم عن صاحب الفائق عند قوله: وأجل الكوالىء المعينة الخ. أنه صرح
~~بمقابلته للمشهور، وبهذا تعلم أن ما اعتمده الشارح ومن تبعه من أن ترك
~~التأجيل قصدا هو الموجب للفساد لا النسيان والغفلة لأنهما لا ينبني عليهما
~~حكم لقوله عليه الصلاة والسلام: (رفع عن أمتي الخطأ والنسيان) الخ. مقابل
~~للمشهور المعمول به على أن قوله لا ينبني عليهما حكم الخ. فيه نظر لأن
~~الحديث في رفع الإثم وهما هنا لا يصدقان في أنهما نسيا أو غفلا في مثل هذا
~~لاتهامهما على إسقاط حق الله تعالى في تعيين الأجل، وأيضا إذا ms0556 كانا يحملان
~~على العرف في النسيان والغفلة فأحرى في القصد لأنهما في القصد تركا التعرض
~~للأجل اتكالا على العرف الجاري عندهم، وبالجملة فما قاله ابن ميسر وابن
~~الهندي عن بعض أهل عصره جار في القصد وغيره كما هو ظاهر نقولهم وهو وإن كان
~~قولا قويا في نفسه إذ أفتى به ابن رشد وابن الحاج وابن المكوي أيضا كما في
~~المعيار فهو مقابل كما رأيته. تنبيهات. الأول: قال في المتيطية: سئل
~~اللؤلؤي عن النكاح يغفل فيه عن ذكر الشرط وتاريخ الكالىء، فإذا كان كتب
~~الصداق قال الناكح: لم أرد أن يكتب على شرط وطول في أجل الكالىء، وقال
~~المنكح: إنما غفلنا عن ذلك للعرف الجاري في البلد بالشروط إذ لا يخرج عنها
~~إلا الشاذ وللعرف الجاري في الكالىء بكونه إلى ثلاثة أعوام ولا يعدوه إلا
~~للشاذ أيضا فهل يحمل الزوج على العرف من ذلك أم لا؟ فأجاب لا يجبر الزوج
~~على ذلك وهو بالخيار إن شاء وافقهم أو وافقوه وإلا فله الانحلال اه. وقوله
~~وهو بالخيار الخ. مقابل لما مر من لزوم فسخه في الكالىء نعم بالنسبة للشرط
~~هو بالخيار قطعا.
# PageV01P433
# الثاني: قال في المتيطية أيضا: وأما إن زوجه بمائة نقدا ومائة إلى بعد
~~ابتنائه بسنة فكرهه ابن القاسم قال: وإن وقع لم أفسخه وذكر أن مالكا أجازه
~~واختلف في علة الجواز فقال ابن المواز: هو على الحلول إذ للزوجة أن تدعوه
~~للدخول متى شاءت فإذا دعته فمن حينئذ تجب السنة وقيل: معناه إنه يحمل في
~~ذلك على العرف فإذا كان للبناء عندهم وقت معروف حمل عليه ويؤخر بعد ذلك
~~القدر سنة، ويدل لذلك قول مالك: لا يصح بيع التأخير إلا لأجل معلوم إلا ما
~~كان من بيع الأسواق على التقاضي لأنهم قد عرفوا ذلك يقيم أحدهم قدر الشهر
~~وقدر ما عرفوا ثم يتقاضاه مقطعا الخ. وهذا التعليل الأخير يقوي ما تقدم عن
~~ابن الهندي وابن ميسر، ثم هذا التنبيه داخل في كلام الناظم على الاحتمال
~~الثاني، ويدخل فيه أيضا إذا ms0557 أجل بميسرة الزوج أو إلى أن تطلبه المرأة
~~والحال أن الزوج معدم فيهما (ح) وإلى الدخول أو الميسرة إن كان مليا الخ.
~~وتقدم قول ناظم العمل عند قوله: وأجل الكوالىء المعينة الخ. الثالث: مما
~~يدخل في كلام الناظم أيضا التزوج على أن ينفق على ابنها أو عبدها لأن
~~النفقة من جملة الصداق ولا يدري ما إذا يعيش الولد. ابن عرفة: عن المتيطي
~~التزام النفقة في العقد لغير أجل كمهر مجهول. قال ابن القاسم: إن بنى بها
~~سقط الشرط ولها مهر مثلها وإلا فسخ ولو طرحت شرطها. قال: وللزوج الرجوع
~~عليها بها إلى حين فسخ النكاح أو تصحيحه بمهر المثل ثم قال ابن عرفة: وفي
~~كونه أي التزام الإنفاق لأجل، كذلك قول ابن زرب وأبي بكر بن عبد الرحمن
~~قائلا: لو مات الولد رجعت بنفقته الخ. فظاهره ترجيح ما لابن زرب لتصديره
~~به. الرابع: محل كلام الناظم إذا اتفقا على عدم التعرض لذكر الأجل أصلا أو
~~أجلاه بوقت لا ينضبط كما مر أما إن اتفقا على تأجيله بوقت منضبط واختلفا في
~~قدره فقال في الاستغناء: إن اختلف الزوج والولي في أجل الكالىء وقال الشهود
~~نسيناه فإن كان أجل الكوالىء كلها متعارفا عندهم وكان لقلة الكوالىء
~~وكثرتها أجل جعل ذلك الكالىء إلى مثل ذلك الأجل، فإن لم يكن عندهم متعارف
~~جعل أجله إلى أكثر ما تحمل عليه الكوالىء إلى مثل ذلك الأجل ويثبت النكاح.
~~نقله ابن سلمون وتبعه (ح) مقتصرا عليه ولما نقله الشارح قال: ذلك واضح إذا
~~ادعى أحدهما الأجل المتعارف، وادعى الآخر أقرب منه أو أبعد لأن مدعي العرف
~~مشبه فإن ادعيا معا غير المتعارف فإن القول للزوج لأنه غارم كما لابن زرقون
~~ولا يردان إلى المتعارف حينئذ اه باختصار. ثم قال: فلو ادعى الزوج نفي
~~الأجل في مثل صورة الاستغناء ففي نوازل ابن الحاج أنه إن شهدت بينة بأنه
~~ضرب للكالىء أجل ونسوا قدره والزوج ينفي ضرب الأجل ووالد الزوجة يقول: إنه
~~ضرب له كان من باب دعوى الصحة ms0558 والفساد فالقول لمدعي الصحة منهما اه
~~باختصار. قلت: ويتفرع على كون القول لمدعي الصحة أن مدعي الفساد إذا أقام
~~شاهدا واحدا على أنه لم يضرب له أجل أو على أنه لموت أو فراق فإن كان
~~المقيم هو الزوجة لم يفسخ النكاح لأن الواحد لا يقبل فيما يوجب الفراق، وإن
~~أقامت شاهدين فسخ وبطل الصداق ولو أقامته بعد البناء حلفت وأخذت الأكثر من
~~المسمى وصداق المثل قاله في المتيطية.
# PageV01P434
# وما ينافي العقد ليس يجعل شرطا وغيره بطوع يقبل (وما) مبتدأ وجملة (ينافي
~~العقد) صلته والرابط الضمير المستتر الفاعل بينافي (ليس) فعل ناقص واسمه
~~ضمير الموصول المذكور (يجعل) بالبناء للمفعول خبر ليس ونائبه ضمير يعود على
~~ما أيضا وهو مفعوله الأول (شرطا) مفعوله الثاني، والجملة من ليس وما بعدها
~~خبر المبتدأ والرابط محذوف أي فيه، والمعنى أن الشروط على قسمين ما لا
~~ينافي عقد النكاح وسيأتي وما ينافيه وهو ما هنا، وظاهره كان الشرط من جهتها
~~أو من جهته فإذا شرط أن لا يقسم لها أو يؤثر عليها أو لا نفقة لها أو لها
~~نفقة معلومة في كل شهر أو لا ميراث بينهما أو أن لا يأتيها ليلا أو لا
~~يعطيها الولد أو شرطت أن الطلاق بيدها أو نفقة ولدها أو نفقة الصغير أو
~~السفيه على الولي أو نفقة العبد على السيد أو شرطت نفقة الكبير الرشيد على
~~غيره أو إعطاء حميل بالنفقة فإن النكاح في ذلك كله يفسخ قبل البناء ويثبت
~~بعده بمهر المثل وتسقط الحمالة في المسألة الأخيرة وترجع النفقة على الزوج
~~في مسألة اشتراطها على ولي الصغير، وهكذا يسقط الشرط المذكور بعد البناء في
~~جميع ذاك (خ) عاطفا على ما يفسخ قبل ويثبت بعد ما نصه: أو على شرط يناقض
~~المقصود كأن لا يقسم لها أو يؤثر عليها وألغى الخ. أي ألغى الشرط المذكور
~~بعد البناء ومحل الفساد في مسألتي الصغير والسفيه ما لم يبينوا أن الولي إن
~~مات أو طرأ عليه دين أو عسر قبل بلوغ الصبي ورشد ms0559 السفيه كانت على الزوج فإن
~~بينوا ذلك صح اتفاقا فإن قالوا إن مات الولي أو طرأ عليه ما يمنع الإنفاق
~~فلا تعود على الزوج حتى يبلغ أو يرشد فسد اتفاقا قاله ابن عرفة عن ابن رشد،
~~وفهم من قوله ليس يجعل شرطا فيه أنه يجوز شرط ما ينافيه بعده وهو كذلك كما
~~يأتي قريبا. تنبيه: لو شرط السيد في تزويجه عبده من أمة غيره أن الولد
~~بينهما فسخ ولو بنى والولد لرب الأمة وكذا لو شرط أن ما تلده حر، سواء كان
~~الزوج حرا أو عبدا كانت الأمة لسيد العبد أو لغيره وما ولدته قبل الفسخ حر
~~وولاءه لسيدها ولو شرط أول ولد تلده حر فكذلك على مذهب ابن القاسم، ويجوز
~~لسيدها بيعها ما لم تحمل فإن حملت بقيت حتى تضع فيعتق الولد وما ولدت بعده
~~من الأولاد رقيق قاله في المتيطية. (وغيره) مبتدأ (بطوع) يتعلق بالخبر الذي
~~هو (يقبل) أو في محل نصب على الحال من ضمير أي وغير المنافي للعقد كشرط أن
~~لا يتزوج عليها أو لا يخرجها من بلدها أو لا يتسرى
# PageV01P435
# عليها يقبل، ويجوز حال كون كائنا بطواعية من الزوج بعد العقد لا إن اشترط
~~فيه فيكره ولا يلزم على كل حال ولكن يستحب له الوفاء به (خ) وإن أخرجها من
~~بلدها أو تزوج عليها فألفان ولا يلزم الشرط وكره الخ. وإنما كره اشتراط ذلك
~~في العقد لأن المرأة حطت من صداقها لأجل الشرط، وهذا هو السر في رد المرأة
~~لمهر المثل بعد البناء في الشروط المنافية ثم إن غير المنافي قسمان ما لا
~~يقتضيه العقد ولا ينافيه كالأمثلة المذكورة وما يقتضيه العقد، وإن لم يشترط
~~كشرط أن يقسم لها أو لا يؤثر عليها أو لا يضربها فاشتراط هذا وعدمه سواء،
~~فقول الناظم يقبل أي مع كراهة إن كان ذلك في العقد وبدونها بعده لكن ما كان
~~في العقد لا يوصف بطواعية حقيقة، بل مجازا لأن المرأة تأبى من العقد حتى
~~يلزم الشرط، وما كان كذلك ms0560 ليس بطوع. وقوله: يقبل أي يصح وكونه يلزم أو لا
~~يلزم شيء آخر فيه تفصيل، ويحتمل أن يكون معناه يلزم فيحمل حينئذ على ما إذا
~~علق عليه طلاقا أو عتقا أو تمليكا أو نحو ذلك مما يقضى به على الزوج إذا
~~حنث فإن المعلق يلزمه بالمخالفة كشرطه في العقد أو بعده أن لا يخرجها من
~~بيتها وإن أخرجها فهي طالق أو عبده حر أو أمرها بيدها وأن لا يضر بها وإن
~~أضر بها فأمرها بيدها فإن اشترطت مع ذلك أنها مصدقة في الضرر فسد على ما
~~لسحنون إن كان في العقد لدخوله على غرر في بقاء العصمة. ابن عرفة: وفي
~~أعمال شرط تصديقها دون يمين في المغيب والرحيل والضرر أو فيهما دون المغيب
~~نقلا. ابن عات عن ابن فتحون وابن عبد الغفور: وكان ابن دحون يفتي بإلغاء
~~شرط التصديق في الضرر بعد قوله لا خلاف في أعماله إن لم يكن شرطا في العقد
~~الخ. وفي ابن سلمون ما نصه: فإن التزم لها التصديق في الضرر بغير يمين فقال
~~ابن رشد: اختلف في ذلك فروى عن سحنون أنه قال: أخاف أن يفسخ النكاح قبل
~~البناء فإن دخل بها فلا يقبل قولها إلا ببينة على الضرر، وحكي عن ابن دحون
~~أنه كان يفتي بأن ذلك لا يلزم ولا يجوز إلا ببينة ثم قال: ولا خلاف أنه إذا
~~لم يشترط في أصل العقد أنه جائز نافذ اه. وانظر تمام كلامه فيما يأتي في
~~فصل الضرر، وأما إن لم يعلق على ذلك شيئا أو علق عليه ما لا يقضى به على
~~الزوج إن خالف كقوله: إن أخرجتها من بلدها فلها ألفان فلا شيء عليه
~~بالمخالفة كان في العقد أو بعده، ولهذا إذا اشترطت عليه الماشطة في العقد
~~أن لا يمنعها من الخروج لصنعتها لا يلزمه الوفاء به كما في المعيار وأولى
~~إن اشترطت عليه الخروج لقدوم الحاج أو خروجه، ثم إن علق الطلاق على التزوج
~~عليها أو على التسري فيلزمه في التزوج بمجرد العقد، ms0561 وإن لم يدخل وفي التسري
~~بالوطء ولو كانت الأمة عنده قبل التعليق وإن علقه على اتخاذ أم الولد
~~فيلزمه بوطء
# PageV01P436
# الأمة أيضا لا بحملها على مذهب ابن القاسم قاله في المتيطية. ثم إن
~~الطواعية بذلك أحسن من اشتراطه في العقد فإن اتفقا على الشرطية فيما يقضي
~~به واختلفا في كونها وقعت في العقد أو بعده ولا بينة فقيل: يحمل على
~~الشرطية في العقد، وقيل على الطواعية بعده وبالأول العمل قال ناظمه: والشرط
~~في النكاح محمول على أنه في أصل العقود جعلا وفائدة الخلاف أن له أن
~~يناكرها على الطواعية دون الشرطية كما أشار لذلك (خ) فقوله وناكر مخيرة لم
~~يدخل بها ومملكة مطلقا الخ. وتظهر أيضا أنها إذا وقعت واحدة في الطواعية
~~فهي رجيعة وفي الشرطية بائنة كما في ابن سلمون، وتظهر أيضا فيما إذا التزم
~~نفقة ربيب أو غير ذلك مما ينافي العقد وتنازعا في كونه وقع في العقد أو
~~بعده، فإنه يحمل على الشرط على ما به العمل ويفسخ النكاح إن كان التنازع
~~قبل البناء ويسقط الشرط إن كان بعده. تنبيهات. الأول: يحتمل أن يكون الضمير
~~في قول الناظم وغيره عائدا على ما ذكر أي وغير المشترط في العقد مما هو
~~مناف له أو غير المنافي أصلا أي غيرهما معا يقبل بطوع بعده فيهما وفي غير
~~المنافي مطلقا فيستفاد منه بطريق النص أن جميع المنافي للعقد يجوز الطوع به
~~بعده ما عدا قوله: ولا ميراث بينهما فإنه لا يصح فيها ذلك لأنه من إسقاط
~~الشيء قبل وجوبه ولأنه يدخل في الملك جبرا فيصح حينئذ أن يلتزم الزوج نفقة
~~ربيبه أمد الزوجية أو مطلقا وأن يلتزم الزوج نفقة زوجة غيره وأن يتحمل لها
~~بالنفقة وأن تسقط حقها في القسم، وهكذا فإن طلقت الملتزم لولدها بالنفقة أو
~~التي تطوع لها بطلاق الداخلة عليها ثم راجعها عادت نفقة الولد وعاد الشرط
~~كما يأتي في قوله في الخلع:
# وما امرؤ لزوجه يلتزم مما زمان عصمة يلتزم فذا إذا دون الثلاث طلقا زال ms0562
~~وإن راجع عاد مطلقا الثاني: ما تقدم من أنها إذا شرطت عليه نفقة ولدها في
~~العقد يفسد النكاح هو الذي في شراح (خ) عند قوله: أو على شرط يناقض المقصود
~~وظاهرهم اشترطت ذلك لمدة معلومة أم لا. وهو الذي لابن زرب وقال أبو بكر بن
~~عبد الرحمن: إن شرطت ذلك لمدة معلومة جاز ذلك فإن مات الولد رجعت بنفقة
~~بقية الأجل ويلزمه لأنه من صداقها، وإنما تأخذه على حسب ما شرطت قاله في
~~المتيطية. ونقله أوائل الالتزامات وذكر عن ابن رشد أنه الراجح قال: وينبغي
~~حينئذ أن لا يسقط بموت الزوج وأن يحل بموته ويأتي أول الخلع عن البرزلي ما
~~يفيده. الثالث: على ما تقدم من فسخ النكاح فإن للزوج الرجوع على المرأة بما
~~أنفق بالشرط على ولد، ومن لا تلزمه نفقته من خدمها إلى حين فسخ النكاح أو
~~لتصحيحه بمهر المثل قاله في الالتزامات عن ابن رشد. قلت: وانظر الاضطراب في
~~فهم قول ابن رشد إلى فسخ النكاح أو تصحيحه في نكاح نوازل مازونة. الرابع:
~~إذا قال لها: إن أخرجتك من بلدك فأمرك بيدك فأخرجها بإذنها فأرادت أن تأخذ
~~بشرطها وتطلق نفسها فقال مالك وأصبغ: ليس لها ذلك. وقال أشهب: لها أن تأخذ
~~بشرطها لأنها إنما أذنت في شيء تملكه، واستحسنه ابن المواز قاله في كتاب
~~الشروط من المتيطية قال:
# PageV01P437
# ولو أخرجها بإذنها فردها ثم أراد أن يخرجها فأبت فروى ابن وهب عن مالك:
~~تحلف بالله ما كان خروجي معه أولا تركا لشرطي ثم هي على شرطها. وقال بعض
~~العلماء: إذا أذنت له سقط شرطها وهو شاذ اه باختصار. الخامس: ما تقدم من أن
~~الشرط في النكاح محمول على الشرط في العقد حيث لا بينة كما مر، أما إن كانت
~~هناك بينة بكونه شرطا أو طوعا فإنه يعمل عليها ما لم يشهد العرف بضدها، ففي
~~المعيار سئل ابن رشد عما يكتب من الشروط على الطوع والعرف يقتضي شرطيتها،
~~فقال: إذا اقتضى العرف شرطيتها فهي محمولة على ذلك ولا ينظر ms0563 لكتبها على
~~الطوع الخ. قلت: والعرف في زمننا هذا أن التزام نفقة الربيب ونحوها من
~~إمتاع الزوجة زوجها إنما يكون في صلب العقد إذ قل ما تجد التزاما بالنفقة
~~المذكورة متطوعا به في نفس الأمر، وإنما الكتاب يكتبونه على الطوع تصحيحا
~~لوثائقهم وتجدهم يأمرون المتعاقدين بتأخير كتبه إلى يومين أو ثلاثة من عقد
~~النكاح فيجب حينئذ فسخ هذا النكاح إن عثر عليه قبل البناء، ولا تسقط النفقة
~~عن الزوج إن عثر عليه بعده عملا على ما أفتى به ابن رشد، وأقامه ابن عرفة
~~من المدونة في باب الحمالة. قال ابن ناجي: وبه العمل اه. وقد علمت مما
~~قدمناه أول الكتاب أن قولهم: العمل بكذا مما يرجع القول المعمول به فما
~~قاله ابن رشد هو الحق إن شاء الله تعالى كما يأتي في البيت بعده عن الجزيري
~~والمازري، وقد قال في الفائق: متى ضاق على الموثق المجال ركن إلى التطوع
~~مصورا في صورة الجائز ما لا يجوز في الحقيقة اه. ومثل هذا يأتي في بيع
~~الثنيا إن شاء الله وأنه متى ثبت رسم الإقالة ولو بصورة التطوع فهو محمول
~~على أنه شرط في نفس العقد كما أفتى به المجاصي وغيره من أهل عصره لأن العرف
~~شاهد بضد المكتوب خلاف ما يأتي للناظم من أن العمل فيها على المكتوب. ويفسد
~~النكاح بالإمتاع في عقدته وهو على الطوع اقتفي (ويفسد) بضم السين وفتح
~~الياء مضارع فسد (النكاح) فاعله (بالإمتاع) يتعلق بيفسد (في عقدته) يتعلق
~~بالإمتاع وضميره للنكاح أي يفسد النكاح باشتراط الزوج في صلب العقد أن
~~تمتعه زوجته بموافقة وليها بسكنى دارها أو استغلال أرضها لأن ما يبذله
~~الزوج من الصداق بعضه في مقابلة ذلك وهو مجهول لأنه يستغل إلى الموت
~~والفراق ولا يدري وقتهما قاله المازري. وقال ابن جزي: وقد يستغرق ذلك
~~الصداق فيبقى البضع عاريا عن المهر. قال: وكذا يفسد إن كان الإمتاع لمدة
~~معلومة لأنه نكاح وإجارة، وعليه فيفسخ قبل الدخول ويثبت بعده بمهر المثل
~~وسيأتي قول الناظم:
# PageV01P438
# وشرط كسوة ms0564 من المحظور للزوج في العقد على المشهور إلا أن ظاهر كلام
~~الناظم ههنا أنه يفسد ولو لم يصرحا باشتراطه في العقد، بل وقع الإمتاع في
~~العقد بغير شرط وهو مخالف بهذا الظاهر لقول ابن سلمون ولو سكت عن ذلك في
~~العقد حمل على الطوع الجائز أو العادة إن كانت عادة فالإشارة في قوله عن
~~ذلك تعود على الإمتاع أي سكت عن اشتراطه في العقل بل وقع في العقد على
~~الطوع من غير شرط. هذا ظاهره بدليل قوله: حمل على الطوع فتأمله. وأشار إلى
~~مفهوم قوله في عقدته فقال: (وهو) مبتدأ (على الطوع) يتعلق بالخبر الذي هو
~~(اقتفي) بالبناء للمفعول أي اتبع أي إن وقع ذلك بعد العقد جاز واتبع ذلك
~~ومحل جوازه بالطوع إذا لم تنعقد القلوب والضمائر عليه عند وقت عقد النكاح،
~~أما إن انعقدت الضمائر عليه وقته وعرف ذلك من عادة البلد فإنه يفسخ قبل
~~البناء أيضا وإن كتب على الطوع إذ لا عبرة حينئذ بالمكتوب لأن الموثق يدلس
~~ذلك ليتوصل لما لا يجوز في صورة الجائز قال معناه المازري حسبما في الشارح،
~~وهو الموافق لما مر عن ابن رشد في البيت قبله. وقال الجزيري: هذا الإمتاع
~~جرت به العادة في الجزيرة الخضراء وغيرها ويجعلون الإمتاع في مال الزوجة
~~على الطوع من وليها أو منها إن كانت مالكة أمر نفسها وهو غير سديد لأن
~~الإمتاع في مقابلة الصداق فيبقى البضع بلا عوض إذ قد يشترطه من لا فقه
~~عنده، فهو وإن كتب على الطوع لإرادة الإمضاء فالضمائر المنعقدة عليه تقوم
~~مقام الشرط عند العلماء. وفي المدونة ما يقتضيه انظر تمامه في اليزناسني إن
~~شئت فهو موافق لما مر عن المازري وابن رشد من أنه لا عبرة بالطوع إن كانت
~~العادة بخلافه. تنبيهات. الأول: إذا قلنا بفساد النكاح في الطوع حيث كانت
~~العادة بخلافه فإن النكاح يفسخ قبل ويثبت بعد بمهر المثل بمنزلة المشترط في
~~العقد، وكلام المازري الذي في الشارح صريح في ذلك لأنه من الفاسد لصداقه،
~~وعليه ms0565 فإذا عثر على ذلك بعد البناء وطالت المدة فإنها ترجع عليه بقيمة ما
~~استغل بعد أن ترد لمهر مثلها على أنه لا إمتاع في نكاحها، والغالب أن مهر
~~المثل حينئذ أقل من المسمى لأن المسمى يرتفع للإمتاع المذكور. الثاني: إذا
~~قلنا يحمل في الطوع على الشرط حيث جرت العادة به، وأنه لا عبرة بالمكتوب
~~فبأي شيء يتوصل للصورة الجائزة إذ ما من طوع في بلد جرت العادة بخلافه إلا
~~ويقال إنه محمول على الشرط فلا يجد ملتزم الإنفاق للربيب مثلا أو ملتزم
~~التمتيع ونحوه سبيلا إلى كتبه على الطوع وإن صح قصده في نفس الأمر هذا مما
~~لم أقف الآن فيه على نص، والظاهر أنه إذا طال ما بين العقد بحيث يظن أن ما
~~أضمراه قد اضمحل واندثر، وأنه فعل ذلك عن اختيار كالشهر ونحوه فإنه لا يحمل
~~على الشرط حينئذ والله أعلم. الثالث: محل الفساد بالإمتاع إذا كان من مال
~~الزوجة كما مر أما إذا كان من مال وليها أو أجنبي فإنه جائز، وقد روي عن
~~مالك أنه يجوز أن يقول الرجل لآخر: تزوج ابنتي على أن أعطيك مائة دينار
~~نقله الشارح. وفي ابن عرفة سمع سحنون ابن القاسم من أنكح ابنته من رجل
# PageV01P439
# على أن أعطاه دارا جاز إنكاحه، ولو قال: تزوج ابنتي بخمسين دينارا وأعطيك
~~هذه الدار لا خير فيه لأنه من وجه النكاح والبيع ابن رشد: يقوم من قوله جاز
~~نكاحه معنى خفي وهو جواز اجتماع البيع مع نكاح التفويض اه. وهذا معنى قول
~~(خ) : أو باجتماعه مع بيع كدار دفعتها هي أو أبوها وجاز من الأب في
~~التفويض. الرابع: إذا متعت الزوجة زوجها بعد العقد بسكنى دارها بأن أسقطت
~~عنه كراءها مدة الزوجية بينهما ثم اختلعت منه وسكتت عن كراء مسكنها الذي
~~تعتد فيه فقال ابن زرب: يلزمه ذلك لأن من حجة الزوجة أن تقول: لم أسقط ذلك
~~عنه إلا مدة الزوجية، وبه قال ابن عتاب واللخمي قال: لأن بالطلاق خرجت عن
~~المكارمة ولا يلزمها ms0566 أن تكارمه في المستقبل، وقال أبو عمر الإشبيلي: لا
~~يلزمه ذلك لأن العدة من أسباب الزوجية وبه قال ابن القطان أبو بكر بن بعد
~~الرحمن قال بعض: والأول أقيس. المتيطي: وهو الحق إن شاء الله.
### | (فصل (في مسائل) متفرقة (من) لواحق (النكاح))
# والعبد والمرأة حيث وصيا وعقدا على صبي أمضيا (والعبد) مبتدأ (والمرأة)
~~معطوف عليه (حيث) ظرف مضمن معنى الشرط خافض لشرطه منصوب بجوابه (وصيا)
~~بالبناء للمفعول والألف نائبه والجملة في محل جر بإضافة حيث (وعقدا) فعل
~~وفاعل والجملة معطوفة على وصيا (على صبي) يتنازعه الفعلان قبله (أمضيا)
~~بالبناء للمفعول جواب حيث ونائبه ضمير العقد وألفه للإطلاق ومفعول عقدا
~~محذوف أي عقدا النكاح وأشعر تذكير الوصف أنه ذكر لا أنثى إذ لا يصح عقدهما
~~عليها (خ) : ووكلت مالكة أو وصية الخ. وتقدم أيضا قول الناظم: والمرأة
~~الوصي ليست تعقد الخ. وربما أشعر قوله: أمضيا أنه لا يجوز ابتداء وليس
~~كذلك، بل يجوز ابتداء كما في الوثائق المجموعة، وإنما عبر به نظرا إلى أن
~~لفظ العبد والمرأة يشمل الكافر منهما كما يأتي ولا مفهوم لصبي، بل لهما
~~العقد على من إلى نظرهما من الذكران كبارا أو صغارا بل لو وكلهما كبير رشيد
~~لصح عقدهما عليه، وظاهر قوله: والعبد
# PageV01P440
# والمرأة ولو كافرين وهو كذلك. وفي الطرر: وأما العبد والكافر فيزوجان
~~بنيهما وبني من أوصى بهم إليهما الذكران الخ. وفي سماع عيسى: لا بأس أن
~~يوكل الرجل نصرانيا أو عبدا أو امرأة على عقد نكاحه اه. والإيصاء توكيل في
~~الحقيقة، ولذا قال (خ) : وصح توكيل زوج الجميع الخ. وقول المدونة لا تجوز
~~الوصية لذمي أو مسخوط أو من ليس بعدل ويعزل إن أوصى إليه الخ. معناه لا
~~يجوز ابتداء وذلك لا ينافي صحة عقده ومضي تصرفاته بدليل قولها: ويعزل إذ
~~العزل فرع الانعقاد فهو نظير قول المتن ونفذ حكم أعمى وأبكم وأصم ووجب عزله
~~الخ. فقول الشارح ومن تبعه: سكت الناظم عن الكافر لندوره ليس على ما ينبغي
~~لأن الناظم أطلق ولإطلاقة عبر ms0567 بالإمضاء كما مر. تنبيهات. الأول: محل إمضاء
~~الوصية لابنها ونحوه ممن في حجرها إذا لم تعقد له على بنت زوجها وإلا فهو
~~محل للنظر والتعقب لكونها في عصمته فهي مغلوبة فإن كان سدادا مضى وإلا فلا،
~~قاله في الكراس الثامن من أنكحة المعيار. الثاني: إذا بلغ الصبي وأبى من
~~التزام ما عقده عليه وصيه أو أبوه فإنه يجري على ما تقدم في قوله: وعاقد
~~على ابنه حال الصغر الخ. وفي اختصار المتيطية أن الصغير إذا زوجه وصي أو
~~مقدم القاضي جاز ذلك عليه ولا خيار له بعد البلوغ بخلاف اليتيمة، والفرق أن
~~الصبي إذا بلغ وكره النكاح طلق بخلاف اليتيمة، وهذا هو المشهور من مذهب
~~مالك في المدونة وغيرها اه. الثالث: إذا كان مع الوصي مشرف وعقد الوصي
~~النكاح بغير مشورته فعقد الوصي صحيح سواء عقد بنفسه أو قدم أخاها ونحوه
~~للعقد وللمشرف تعقبه بالنظر، فإن رأى أن يجيزه أجازه وإن رأى أن يرده رده
~~كالسفيه يتزوج بغير إذن وليه فإن مات المشرف وعقد الوصي النكاح فإنه يوقف
~~على نظر القاضي فيتعقبه بالنظر أيضا لأنه قائم مقام المشرف، فإن لم يعثر
~~القاضي على ذلك حتى مات الزوج والحال أن الزوجة هي ذات الوصي، وقد زوجها
~~بعد موت المشرف فقد فات موضع نظر القاضي ووجب للزوجة الصداق المسمى
~~والميراث إذ لا حظ لها في الرد بعد موت الزوج لأن ذلك يسقط ما وجب لها من
~~الصداق والميراث لغير وجه نظر قاله ابن رشد في أجوبته. ويفهم من قوله:
~~كالسفيه يتزوج بغير إذن وليه أن الزوج إذا كان هو الموصى عليه وزوجه وصيه
~~بعد موت المشرف فماتت الزوجة أن القاضي ينظر في الأصلح من الرد والإجازة،
~~فإن مات الزوج المولى عليه تعين الرد فيكون من أفراد قول (خ) ولولي سفيه
~~فسخ عقده ولو ماتت وتعين لموته والله أعلم. وهذا بخلاف تزويج أحد السيدين
~~الأمة دون إذن شريكه أو تزويج أحد الوليين اليتيمة دون إذن الآخر فإن
~~النكاح فاسد ولو أجازه الآخر يفسخ ms0568 قبل البناء وبعده قال في النوادر: إذا
~~كان للزوجة وليان فزوجها كل واحد منهما على حدة من رجل فإن لم يول كل منهما
~~صاحبه لم يجز نكاح كل منهما وإن أمر كل واحد منهما صاحبه فنكاح أولهما أولى
~~إلا أن يبني الآخر. ابن المواز، وهذا في الوصيين والسيدين فجعل الوصيين
~~كالسيدين والوليين والرواية في المدونة أن السيد إذا زوج الأمة دون إذن
~~شريكه يفسخ قبل البناء وبعده، وإن أجازه الآخر. انظر أجوبة ابن رشد، وقد
~~نقل ذلك الزياتي في نوازله وهذا كله فيما بعد الوقوع وأما قبله فقد قال (خ)
~~: وإن تنازع الأولياء المتساوون في العقد أو الزوج نظر الحاكم الخ. وأما
~~العبد يزوجه
# PageV01P441
# أحدهما دون إذن الآخر فإن النكاح صحيح ويتوقف على إجازة الآخر والسفيه
~~يزوجه أحدهما دون إذن الآخر كذلك. والأب لا يقضي اتساع حاله تجهيزه لابنته
~~من ماله (والأب) مبتدأ (لا يقضي) بفتح الياء مضارع قضى (اتساع حاله) فاعل
~~ومضاف إليه (تجهيزه) بالنصب مفعول يقضي (لابنته) يتعلق بتجهيز وكذا قوله
~~(من ماله) والضمائر عائدة على الأب، والمعنى أن الأب الغني المتسع المال لا
~~يلزمه أن يجهز ابنته البكر أو الثيب إذا زوجها بشيء من ماله زيادة على
~~صداقها، وإنما يلزمه أن يجهزها بصداقها (خ) : ولزمها التجهيز على العادة
~~بما قبضته إن سبق البناء الخ. فإطلاق الناظم في البيت يشمل البكر والثيب
~~التي في حجره لصغرها أو سفهها، وأما المرشدة فهي ما بعده، وحينئذ فإن قال
~~الزوج إنما بذلت ألفا ليجهزها أبوها بألف آخر من ماله وامتنع الأب من ذلك
~~فإن كان قبل البناء خير الزوج في تجهيزها بصداقها فقط أو يفارق ولا شيء
~~عليه، وإن كان بعد البناء حط عنه ما زاده لأجل الجهاز أي: فيجب لها صداق
~~المثل. وانظر ما للحفار في الكراس الخامس من أنكحة المعيار يتبين لك ذلك،
~~وظاهر النظم أنه لا يلزمه ذلك ولا يحكم عليه به، ولو جرى العرف بالتجهيز
~~والذي به العمل أن ذلك حيث لا عرف بتجهيز الآباء وإلا لزمه ms0569 تجهيزها بما جرى
~~العرف به إن كان التنازع بعد البناء لأنه بالعرف صار كالملتزم للتجهيز إذ
~~العرف كالشرط قاله غير واحد. وإليه أشار ناظم العمل بقوله: وفي الشوار
~~عندهم مثلان الخ. أي عرفهم تجهيز البنت بمثلي نقدها فإذا نقدها الزوج عشرين
~~مثلا جهزها الأب بأربعين، عشرين من نقدها وعشرين زيادة من عنده، وهذا إنما
~~هو إذا كان غنيا وفات بالدخول والأخير الزوج كما مر وفي البرزلي ما نصه:
~~فإذا أثبت الزوج العادة بأنه لا بد بين هذين الصهرين من جهاز زائد على
~~النقد مما له خطر وبال، وأن الناس اعتادوا ذلك فإنه يقال لأبي الزوجة: إما
~~أن تحققه بشورة أمثالها وإلا حلف الزوج على ما أعاده ويخير بين فسخ النكاح
~~عن نفسه ولا شيء عليه إلا طلقة خاصة وهو أرجح الأقوال، وقيل: إذا حلف حط
~~عنه من الصداق الزيادة التي زادها للجهاز المتعارف بينهم وهو أحسن، وعليه
~~يأتي أكثر المذهب، وقيل: لا مقال للزوج وهو أضعفها انتهى باختصار. تنبيهات.
~~الأول: قال في شرح نظم العمل في المحل المذكور ما حاصله: إن الالتزام في
~~عقد النكاح يكون باللفظ وبالعادة والأول يقضي به قبل الدخول وبعده في حياة
~~الملتزم وبعد موته أو فلسه ولا يفتقر لحيازة، والثاني لا يلزم إلا بعد
~~الدخول في حياة الملتزم، فإن مات بطل الالتزام واحتج للأول بنقول تدل دلالة
~~واضحة على أن ما انعقد عليه النكاح من صدقة ونحلة يجري مجرى البيوع في
~~الاستحقاق وسقوط الحيازة وأن الملتزم يؤاخذ بذلك حيي أو مات أو
# PageV01P442
# فلس، وأن للزوج أن يطلب ذلك ولو بعد ثلاث سنين من وقت البناء وبغير وكالة
~~من الزوجة لأنه حق له وثمن لما أصدقها واحتج للثاني بما في الالتزامات فيمن
~~تزوج بمائتين والعادة حيث أصدقت العدد المذكور أن يجهزها الأب بمائة وخمسين
~~ثم مات الأب قبل البناء ثم دخل بها زوجها فقال أبو عمران: حيث مات أبو
~~الزوجة ورضي الزوج بالبناء بها فلا قيام وتلزمه المائتان الخ. قال (ح) عقبه
~~فعلم منه أن بموت ms0570 أبي الزوجة بطل الالتزام وبقي الخيار للزوج في أن يستمر
~~على النكاح المذكور أو يرجع عنه إلا أن يدخل بعد علمه بذلك فيلزمه الصداق
~~ولا خيار له اه. قلت: ما قاله أبو عمران و (ح) صريح في أن موت أبي الزوجة
~~كان قبل الدخول أما لو مات بعده أو قبله وقبل أن يعلم بموته فلا إشكال في
~~أنه يلزمه، ويكون للزوج القيام به لأنه فات بالدخول على الشرط الذي اقتضته
~~العادة فيؤخذ ذلك من تركته فقول الشارح المذكور: فإن مات بطل الالتزام الخ.
~~معناه مات قبل الدخول ودخل بعد العلم بموته كما مر وإلا فلا يبطل كما يدل
~~له الكلام المتقدم، وهكذا رأيته في بعض الفتاوى عن بعض المتأخرين. الثاني:
~~إذا ماتت الزوجة في الفرض المذكور أي قبل أن يبتل لها الأب شيئا ففي (خ)
~~ولو طولب بصداقها لموتها فطالبهم بإبراز جهازها لم يلزمهم على المقول الخ.
~~وإذا لم يلزمهم ذلك على ما قاله المازري فعلى الزوج صداق مثلها لأن من حجته
~~أن يقول إنما أصدقتها ذلك لما جرى به العرف من التجهيز كما في شراح المتن،
~~وهذا كله إذا لم يكن الأب عين لها شيئا ولا بتله قبل موتها وإلا فللزوج
~~ميراثه منه كما لابن رشد في أجوبته، ولو مات الزوج في الفرض المذكور فلا
~~يحط عنه ما زاده لأجل الجهاز، فيكون للزوجة جميع المسمى ولو طلقها قبل
~~البناء فإن كان لامتناع الأب من التجهيز فلا شيء عليه كما مر، وإن كان لغير
~~ذلك فعليه نصف الصداق الذي سماه لأن الفراق جاء من قبله وباختياره والله
~~أعلم. فقد علمت حكم ما إذا مات الأب أو الزوجة أو الزوج أو طلاقه قبل
~~البناء والله أعلم. الثالث: للوصي وللأب تشوير اليتيمة بمالها وتباع أصولها
~~في ذلك وأولى غيرها حيث كان عليها معرة في ترك الجهاز على ما به العمل قاله
~~في المعيار. وذكره في القلشاني، ونظمه في العمل المطلق. وفي البرزلي: إذا
~~شور الأب ابنته البكر وأراد حسبتها به في ميراث ms0571 أمها. وقال الزوج: بل
~~ميراثها غير شورتها والصداق يقابل الجميع فإن الأب لا يجاب إلى ذلك إذ ليس
~~من النظر إخراجها من أصل إلى شورة إلا أن يكون شيئا يسيرا فيحلف أنه أنفق
~~ليحاسب في الميراث من يوم وقع الميراث اه. وهذا مقابل بحسب ظاهره لما ذكرنا
~~أن العمل عليه من جواز بيع أصولها للجهاز وإنما يبقى النظر هل للزوج أن
~~يفارق إذا كان ذلك قبل البناء كما مر لأن من حجته أن يقول: إنما دفعت
~~الصداق ليجهزها من ماله وهو الظاهر فتأمله الخ. وقوله: فيحلف أنه أنفق الخ
~~وأنه إذا بطل ما رامه من الإخراج المذكور وأراد أن يحاسبها بإنفاقها من يوم
~~الإرث فله ذلك بعد اليمين. وقول (خ) فطالبهم بإبراز جهازها الخ. انظر عكسها
~~في دعاوى المعيار فيمن توفيت فطلب ورثتها من الزوج إبراز شورتها وجهازها
~~فأنكر أن يكون عنده شيء من ذلك فإنه لا يلزمه غير اليمين أنه ما أخذ من
~~مالها شيئا في حياتها ولا بعد مماتها ولا وجد لها شيئا
# PageV01P443
# سوى ما أحضره، فالزوج لو أقر أنه أورد الجهاز بيت البناء لا يلزمه غير
~~ذلك لاحتمال أن تكون أتلفته أو تلف بغير فعلها كما مر لنا التنبيه عليه عند
~~قوله: بأنه كذبهم في الأول. وانظر نوازل العلمي فيمن شور ابنته البكر وأشهد
~~أن تلك الشورة هي حظها منه بعد الموت فلا ترث منه شيئا أن لها الميراث
~~وتحاسب بالشورة، وانظر الهبات والوصايا من المعيار أيضا. وبسو صلى الله
~~عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ى الصداق ليس يلزم تجهز الثيب من يحكم (وبسوى) يتعلق بيلزم آخر الشطر
~~(الصداق) مضاف إليه (ليس) فعل ناقص جامد واسمه ضمير الشأن أو من يحكم آخر
~~البيت عند من يجيز التنازع بين متصرف وجامد (يلزم) كيكرم مضارع ألزم
~~الرباعي (تجهز) بضم الهاء المشددة مفعول بما قبله يليه (الثيب) مضاف إليه
~~(من يحكم) بضم الياء وتشديد الكاف صلة من والموصول فاعل يلزم والجملة خبر
~~ليس، والمعنى ليس يلزم الحاكم تجهيز الثيب بغير الصداق ولو ms0572 كان لها مال
~~كثير أو صداق أو نصفه قبضته من غيره أو منه بعد أن أبانها ثم راجعها. وهذا
~~في الرشيدة، وأما السفيهة فهي داخلة في البيت قبله لأن الأب هو المخاطب
~~بذلك أو بعدمه، وظاهر النظم: ولو جرى العرف بالجهاز ومقتضى ما تقدم إلزام
~~تجهيزها لأن العرف كالشرط. فرع: إذا تزوج امرأة وادعى على وليها أنه شرط في
~~عقد نكاحها أن لوليته عروضا أو عطايا سماها وأنكر الولي ذلك ونكل عن
~~اليمين، فإن الزوج يحلف وترجع إلى صداق مثلها ويرجع هو فيما زادت التسمية
~~على صداق المثل على وليها وتأخذ هي الصداق كاملا مثل الذي يقر بالعيوب في
~~وليته تأخذ جميع الصداق ويرجع على من غره نقله البرزلي عن أبي بكر بن عبد
~~الرحمن. وزاد بعده: إن الزوج إذا ادعى على الولي نحلة في عقد النكاح فنكل
~~الولي عن اليمين أن الزوج يحلف ويأخذ تلك النحلة، ونقل بعد ذلك بيسير مثله
~~عن ابن زياد وابن الفخار قائلا لأنه بسببها رفع في صداقها اه. ثم ما قاله
~~أبو بكر بن عبد الرحمن ظاهر في أن الدعاوى بعد البناء وإلا كان الزوج
~~بالخيار فلا فرق في ذلك بين البكر والثيب بدليل تشبيهه ذلك بمسألة العيوب
~~فتأمله. وأشهر القولين أن تجهزا له بكالىء لها قد حوزا (وأشهر القولين)
~~مبتدأ ومضاف إليه (أن تجهزا) في تأويل مصدر خبر المبتدأ وحذفت منه إحدى
~~التاءين إذ أصله تتجهز، وهذا على قراءته بفتح التاء والهاء مشددة، ويجوز
~~قراءته
# PageV01P444
# بضم التاء وكسر الهاء أي إن تجهز نفسها (له بكالىء) يتعلقان به (لها)
~~يتعلق بقوله: (قد حوزا) والجملة صفة لكالىء ومراده أن الكالىء الذي حازته
~~وقبضته قبل البناء يقضي بالتجهيز به لأنه بمنزلة النقد، فكما أن لها
~~الامتناع من الدخول حتى تقبض النقد فكذا لها الامتناع حتى تقبض ما حل لها
~~من الكالىء كما قال (خ) وإلا فلها منع نفسها من الدخول والوطء بعده إلى
~~تسليم ما حل الخ. وتقدم أيضا قوله: ولزمها التجهيز على العادة بما قبضته ms0573 إن
~~سبق البناء الخ. وعليه فمتعلق حوز محذوف أي حوز لها قبل البناء فإن لم تحزه
~~حتى دخل وبنى لم يلزمها التجهيز به كما لا يلزمها أيضا إذا جاء به قبل
~~البناء قبل حلوله، وإن قضى عليها بقبوله حيث كان عينا ولو التزمت التجهيز
~~بما قضى عليها فقبوله قبل حلوله لزم سلف جر نفعا لأنه قدمه لها لينتفع
~~بالتمتع به، ومن عجل ما أحل يعد مسلفا، وأما الصداق غير العين فلا يلزمها
~~قبوله حيث لم يحل ولا التجهيز به مطلقا نقدا وكالئا. ابن عرفة: المشهور
~~وجوب تجهيز الحرة بنقدها العين. المتيطي: يشتري منه الآكد فالآكد عرفا من
~~فرش ووسائد وثياب وطيب وخادم إن اتسع لها، وما أجله بعد البناء فلا حق
~~للزوج في التجهيز به وما أجله قبل البناء فكالنقد اه. وفي البرزلي: إن الأب
~~يدفع النقد في أوكد ما يحتاج إليه وليس للزوج معه كلام ولا يبتاع لها به
~~خادما إذا لم يكن لها فيه فضل وأوكد ما يجعل فيه ما يتوطآنه ويتغطيانه من
~~الفراش والمرفقة والملحفة واللحاف، فإن فضل شيء ففراش يجلسان عليه ونحو
~~ذلك، وإن لم يفضل شيء فعلى الزوج أن يبتاع ما يفترشانه ويتوطآنه ويلتحفانه
~~ويرقدان عليه لأن ذلك يلزمه لها، وعلى الأب أن يخرجها بكسوة بذلتها سواء
~~كساها قبل النكاح أو بعده فإن كانت خلقا كان على الزوج أن يكسوها لأن
~~كسوتها عليه وليس يلزمها أن تشتري كسوة لبذلتها من جهازها، وليس يلزم الأب
~~لها شيئا إلا أن يحب وسواء كان من مالها أو من ماله وكذا الثيب لا يلزمها
~~أن تجهز بغير الصداق اه. قلت: ومن هذا يعلم ما يكثر عنه السؤال في هذه
~~الأزمان في الرجل يشتري بعد البناء لزوجته حريرا أو كتانا لتخمر به رأسها
~~أو تكسو به ظهرها فإذا طلبته بالكالىء حسب عليها ما كان اشتراه لها من ذلك
~~واعتل بأنه مدين لها والمدين لا يتطوع على رب الدين. والجواب: أنه لا
~~يلزمها شيء من ذلك ولا يعتد عليها به إذ ms0574 لا يلزمها أن تكسو نفسها بكالئها
~~إلا أن يبين لها ذلك عند الشراء وترضى به، بل نص في نوازل الزياتي عن
~~الونشريسي أن الزوجة أو وليها إذا طلب الزوج بالبناء فعسر بالنقد وضرب له
~~الأجل وحكم عليه بإجراء النفقة والكسوة على أن الزوج لا يكسوها ولا ينفق
~~عليها في خلل الأجل المضروب إلا من ماله الخاص به لا من نقد المهر ولا من
~~كالئه. تنبيه: قال في المتيطية: وللزوج أن يسأل الأب أو الوصي فيما صرف
~~النقد فيه من الجهاز وعلى الولي أن يفسر له ذلك ويحلف إذا اتهمه فيه (خ)
~~وإنما يبرئه شراء جهاز تشهد بينة بدفعه لها الخ والله أعلم.
# PageV01P445
# وللوصي ينبغي وللأب تشويرها بمالها والثيب (وللوصي) يتعلق بقوله: (ينبغي
~~وللأب) معطوف عليه (تشويرها) فاعل ينبغي (بمالها) يتعلق بتشوير (والثيب)
~~معطوف على الأب أي ينبغي ويستحب لكل من الوصي والأب أن يشور محجورته بكرا
~~كانت أو ثيبا بمالها، وينبغي للثيب الرشيدة أن تشور نفسها بمالها أيضا إن
~~كان لها مال لما لهن في ذلك من الحظوة عند أزواجهن إذ المال من جملة
~~الأغراض المقصودة في النكاح لقوله عليه الصلاة والسلام: (تنكح المرأة لأربع
~~لمالها وجمالها وحسبها ودينها فاظفر بذات الدين تربت يداك) . ومحل النظم
~~إذا لم يجر عرف بالتشوير وإلا لزمهم التشوير كما مر. تنبيه: إذا كان لها
~~مال تحت يده لكونها في ولايته وادعى أنه شورها به عند بناء زوجها بها
~~فالقول له ما لم يتبين كذبه للعرف الجاري بأن الآباء يجهزون بأموال أنفسهم،
~~فكيف بمالهن بخلاف الوصي فلا يصدق لأنه مأمور بالإشهاد بنص التنزيل، وقيل:
~~لا فرق بين الأب والوصي قاله في المتيطية. ونقله ابن فرحون في الباب التاسع
~~والخمسين والله أعلم. وانظر ما يأتي في الاختلاف في الشوار. وزائد في المهر
~~بعد العقد لا يسقط عما زاده إن دخلا (وزائد) مبتدأ سوغه تعلق (في المهر بعد
~~العقد) به (لا يسقط) بفتح الياء وضم القاف فاعله ضمير الزائد والجملة خبر
~~المبتدأ (عما) يتعلق بالفعل قبله (زاده) ms0575 صلة ما (إن دخلا) شرط حذف جوابه
~~للدلالة عليه. ونصفه يحق بالطلاق من قبل الابتناء كالصداق (ونصفه) مبتدأ
~~وجملة (يحق بالطلاق) خبره (من قبل الابتناء) يتعلق بالطلاق (كالصداق) خبر
~~لمبتدأ محذوف. وموته للمنع منه مقتض فإنه كهبة لم تقبض (وموته) مبتدأ
~~(للمنع منه) يتعلق بالمنع وهو يتعلق بالخبر الذي هو قوله (مقتض) والفاء في
~~قوله (فإنه) للتعليل (كهبة) خبر إن (لم تقبض) صفة لما قبله. ومعناه أن كل
~~من تزوج على صداق
# PageV01P446
# معلوم، ثم طاع بزيادة زادها عليه لزوجته فإما أن يدخل فتستحق الزوجة
~~جميعه كأنه ملحق بالصداق، وإما أن يطلق قبل البناء فتستحق نصفه كما تستحق
~~نصف المسمى، وإما أن يموت أو يفلس فلا تستحق منه شيئا وإنما لها المسمى فقط
~~وعلل عدم استحقاقها له في الموت لأنه كهبة لم تجز، وفهم من قوله: لم تقبض
~~الخ. أنه التزم ذلك في ذمته ولم يدفعه وإلا فهو قوله الآتي: وكل ما يرسله
~~الزوج إلى زوجته من الثياب والحلى الخ. وقال (خ) : وتشطر ومزيد بعد العقد
~~وهدية اشترطت لها أو لوليها قبله الخ. فلو قدم الناظم تلك الأبيات الآتية
~~هنا لأجاد لأنها مفهوم ما هنا، وفي أواخر أنكحة المعيار ما نصه: الزيادة في
~~الذمة للزوج وليس له الرجوع عنها، وللزوجة أن تأخذه بها ما لم يقع فلس أو
~~موت فلا شيء لها لأنها هبة لم تقبض اه. وفهم من قوله: وزائد في المهر أن
~~تلك الزيادة زادها للزوجة لا للولي وإلا فهي له لا حق فيه للزوجة ولا رجوع
~~فيه للزوج لقوله عليه السلام: (أيما امرأة نكحت على صداق أو حباء أو عدة
~~قبل عصمة النكاح فهو لها، وما كان بعد عصمة النكاح فهو لمن أعطيه وأحق ما
~~أكرم عليه الرجل ابنته أو أخته) الخ. والحباء العطاء وحباه حبوا أعطاه،
~~وفهم من قوله: بعد العقد الخ. أن المزيد قبله أو حينه يشطر مطلقا زاده لها
~~أو لوليها أو لغيرهما بشرط أو بغيره فلا مفهوم لقول (خ) : اشترطت وسواء
~~سماه هدية أو ms0576 صداقا لا أن سماه عارية. ابن عرفة: وما اشترط من لحم جزور
~~ونحوه لازم وهو للزوجة ونصفه للزوج إن طلق قبل البناء، وإن بنى لزم المرأة
~~أن تصنع به طعاما لأنه عرف الناس وعليه يشترطونه، وهو إن طلق قبل البناء
~~كالمهر ويلزمها في العصفر صبغ ثيابها به. انظر بقيته وما يهدى عرفا في
~~المواسم والأعياد، كذلك على ما استظهر لأن العرف كالشرط. وفهم من قوله:
~~بالطلاق الخ. أنه لو فسخ قبل البناء لم يشطر بل يختص به الزوج فإن كان دفعه
~~لها فإنه يأخذ ما بقي منه لم يفت دون ما ضاع كما يأتي. وقوله: بالطلاق أي
~~ولو كان مغلوبا عليه كالطلاق بعدم النفقة قبل البناء. تنبيهان. الأول: إذا
~~امتنع الولي من العقد على وليته حتى يأخذ لنفسه قدرا معلوما ويسمى عند
~~العامة بالمالكة، ويسمى بالحباء أيضا فذلك عضل لها. والآية مصرحة بالنهي
~~عنه وما أخذه فمن جملة الصداق إن شاءت المرأة أخذته أو تركته فإن أجازته
~~لوليها ثم طلقت قبل البناء فيرجع الزوج على الولي بنصفه وهي بنصفه الآخر إن
~~كانت مولى عليها، وإلا فلا رجوع لها بنصفها، وسواء كان ما اشترطه لنفسه
~~طعاما أو غيره ثم محل رجوعها حيث لم تجزه أو أجازته وهي مولى عليها إذا لم
~~يكن الولي صرف ما أخذه في مصالح البنت أو صنع عليه طعاما عند البناء وإلا
~~فلا ترجع عليه بشيء لأن ذلك الطعام من شأنها ومصالحها ويجوز أكل ذلك الطعام
~~قاله أبو الحسن. وهذا إذا كان ما صرفه في المصالح يفي بما أخذه وإلا فلها
~~الرجوع بما بقي كما في البرزلي. وانظر لو ادعى الولي صرف ذلك في مصالحها
~~ولا يعلم ذلك إلا من قوله أو قول ورثته لطول العهد، وانظر أيضا لو لم يثبت
~~أخذه لشيء من ذلك وادعته الزوجة أو الزوج عليه والعرف كما
# PageV01P447
# في البادية أنه يمتنع من العقد حتى يأخذ ذلك، والظاهر أنه حينئذ يحمل في
~~ذلك على العرف كما مر من تعمير الذمة بالكالىء الذي جرى ms0577 عرفه به على الراجح
~~من أحد قولين تقدما عند قوله: وأجل الكوالىء المعينة الخ. وقد تقدم أيضا أن
~~المدعى عليه هو من ترجح قوله بمعهود أو أصل الخ. وعليه فيلزمه مثل حباء
~~أمثالها فأقل. الثاني: في ابن عرفة عن ابن رشد: أن النحلة أي الهدية إن
~~كانت عند الخطبة فإن تم العقد فهي للزوجة وإن لم يتم فللزوج الرجوع بها.
~~وفي أنكحة المعيار من جواب لمؤلفه أن للرجل الرجوع بما أنفق على المرأة في
~~العدة أو غيرها ليتزوجها وبما أعطي في اختلاعها من الزوج الأول إذا جاء
~~لتعذر والامتناع من قبلها لأن الذي أعطى من أجله لم يتم له، وإذا كان
~~التعذر من قبله فلا رجوع له لأن التمكين كالاستيفاء الخ. وذكر عن ابن غازي:
~~إنه صحح جوابه المذكور، وقيل لا رجوع له عليها ذكره (ز) عند قول المتن في
~~أول النكاح: كفيك راغب والإهداء الخ. قلت: ومن هذا المعنى ما مر في فصل
~~فاسد النكاح من أن المرأة إذا غرته بموجب الفساد كان للزوج الرجوع بالصداق،
~~والظاهر أن رجوعه بما اتفق من الضروريات في عرسه كذلك. وفي البرزلي عن
~~أحكام الشعبي فيمن تزوج امرأة فأخرج دينارا وقال: اشتروا به طعاما واصنعوه
~~فانفسخ النكاح بعد الشراء به فقال: إذا جاء المنع من قبلهم ضمنوا الدينار
~~والطعام لهم وإن كان من قبل الزوج فليس له إلا الطعام إن أدركه. البرزلي:
~~وهو كأعوان القاضي إن ظهر اللدد من المطلوب فالأجرة عليه وإلا فعلى الطالب.
~~وظاهر ما تقدم لابن رشد أنه من الزوج مطلقا إن فقد ذلك وتلف اه. وإن أتى
~~صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; الضمان بالمهر على إطلاقه فالحمل صح مجملا (وإن أتى) شرط (الضمان) فاعل
~~(في المهر) يتعلق بالضمان (على إطلاقه) في محل نصب حال من المهر (فالحمل)
~~مبتدأ وجملة (صح) خبره والجملة جواب الشرط (مجملا) حال من
# PageV01P448
# الضمان أي: وإن زوج الأب ابنه وذو القدر خديمه أو صاحبه وأتى الضمان ممن
~~ذكر في المهر في عقد النكاح أو قبله ms0578 حال كون الضمان مجملا لم يبين كونه على
~~وجه الحمل أو الحمالة وحال كون المهر على إطلاقه عينا أو عرضا أو غيرهما
~~فإنه يحمل على الحمل أي اللزوم الذي لا رجوع فيه على الزوج بما أداه لأنه
~~خرج مخرج الصلة والهبة ولا يحمل على الحمالة التي يرجع بما أداه فيها كسائر
~~أنواع الضمان. وفي قوله في المهر بمعنى عند أي عند تقدير المهر وتقديره
~~يكون عند عقد النكاح غالبا، فيفهم منه أن الضمان إذا كان بعد تقدير المهر
~~أي بعد العقد لا يحمل على الحمل بل على الحمالة، وفهم من قوله: فالحمل أنه
~~إذا صرح بالحمل لا رجوع له مطلقا كان في العقد أو بعده، وأنه إذا صرح
~~بالحمالة كان له الرجوع مطلقا فإن أتى بلفظ محتمل للحمل والحمالة وغيره
~~كأتحمل بكذا فإن لم يبين مراده لموت ونحوه حمل على الحمل أيضا. انظر (ز)
~~عند قول (خ) ولا رجوع لأحد منهم إلا أن يصرح بالحمالة أو يكون بعد العقد
~~الخ. ثم إن الحمل أو الضمان الواقعين في العقد أو قبله يلزمان الحامل ولو
~~مات إلا أن يفسخ النكاح أو يطلق قبل البناء فيلزمه النصف وقد نظم ابن رحال
~~المسألة فقال: أنف رجوعا عند حمل مطلقا حمالة بعكس ذا قد حققا لفظ ضمان عند
~~عقد الارتجاع وبعده حمالة بلا نزاع وكل ما التزم بعد العقد فشرطه الحوز لدى
~~من يجدي وظاهر النظم ولو كان معلقا كقوله: إن تزوجت فأنا أتحمل لك بالمهر
~~أو إن تزوجت فلانة فأنا ضامن لك مائة دينار فإن فلس أو مات الملتزم حاص
~~الملتزم له الغرماء بذلك ومثل النكاح البيع فإن قال: بع سلعتك لفلان أو
~~اشتر سلعة كذا وأنا أحمل عنك الثمن فإنه يجري على ما مر. انظر الالتزامات
~~ثم محل النظم إنما هو عند الإبهام، وأما إن شرط الرجوع أو عدمه فلا فرق بين
~~تلك الألفاظ، وظاهره أنه إذا صرح بالحمل لا يقبل منه أنه أراد الحمالة ولو
~~كان مثله لا يفرق بينهما. انظر ما ms0579 يأتي في البيت بعده فإنه يقتضي أنه يقبل،
~~وانظر ما مر في باب الضمان ومحله أيضا إذا كان في الصحة لا في المرض لقول
~~(خ) وبطل إن ضمن في مرضه عن وارث الخ. ونحلة ليس لها افتقار إلى حيازة وذا
~~المختار (ونحلة) مبتدأ وسوغه قصدا لجنس كقولهم: تمرة خير من جرادة وقد يأتي
~~من غير مسوغ أصلا كقولهم أنت في الحجر لا فيك (ليس) فعل ناقص (لها) خبرها
~~مقدم (افتقار) اسمها مؤخر
# PageV01P449
# (إلى حيازة) يتعلق بقوله افتقار والجملة خبر المبتدأ (وذا المختار) مبتدأ
~~وخبر والنحلة هي ما يعطيه والد الزوج لولده في عقد نكاحه أو والد الزوجة في
~~عقد نكاحها قاله (م) وهو حد قاصر، بل المراد عطية شيء معين انعقد النكاح
~~عليها كانت من والد أحد الزوجين أو غيرهما كما في ابن سلمون، وبقولنا معين
~~يتضح الفرق بين هذا وبين البيت الذي قبله لأن حمل المهر نحلة أيضا، وعلى كل
~~حال لا يفتقر إلى حيازة على المشهور المعمول به لأنها لما انعقد عليها
~~النكاح صارت كالبيع، وسواء كانت في العقد أو معلقة عليه كقوله: إن تزوجت
~~فلك جاريتي فهي له إذا تزوج، وإذا مات الأب أخذها من رأس المال وإن كان
~~عليه دين اختص بها دون الغرماء على قول ابن القاسم. وهو الصحيح، لأن المعنى
~~أنه وهب له الهبة بالتزويج قبل أن يتداين الأب قاله ابن رشد. انظر
~~الالتزامات. قال ابن سلمون: وإن كان المنحول مالكا أمر نفسه وسقط من العقد
~~ذكر القبول لم يضر فانظره، وفهم مما مر أن النحلة إذا لم ينعقد عليها
~~النكاح بل كانت قبله أنه لا بد فيها من الحيازة وهو كذلك نص عليه في الكراس
~~الخامس من أنكحة المعيار. تنبيهات. الأول: ظاهر النظم أنها لا تفتقر لحيازة
~~ولو كانت مما يسكنها الأب، والذي في المتيطية عن غير واحد من الموثقين أن
~~النحلة إن كانت مما يسكنه الأب فلا تتم ولا تصح إلا بخروجه وانتقاله عنها
~~بنفسه وثقله كانت المنحولة بكرا أو ثيبا رشيدة ms0580 أو سفيهة صغيرة أو كبيرة.
~~قال: وإن كانت بذهب أو فضة أو طعام أو غير ذلك فهي لازمة في ذمة الناحل
~~ويؤخذ بها في حياته وموته اه. فظاهره أن هذا تقييد للقول بعدم الافتقار إلى
~~الحيازة لأنه ذكر ذلك بعد أن قرر أن العمل على عدم الافتقار إليها فتأمله.
~~ولا شفعة في هذه النحلة على ما به العمل كما في البرزلي، وسيأتي ذلك إن شاء
~~الله عند قول الناظم: والمنع في التبرعات مفترض الخ. فهي وإن كانت جارية
~~مجرى البيع في عدم افتقارها للحيازة لكن أعطيت حكم الهبة في باب الشفعة.
~~الثاني: سئل ابن رشد والسائل له عياض عمن نحلت ابنتها ولما طولبت بميراث
~~البنت من أبيها؟ قالت: هو ما أخذت في النحلة فهل تعذر بالجهل ونزلت فلم
~~يعذرها بعض الشيوخ وأفتى بإلزامها المالين. قال المتيطي: وشاركني فيها
~~القاضي ابن منظور، وكان هو الحاكم فيها فملت إلى عذرها لأن الناس اليوم لا
~~يعرفون النحلة ومال القاضي يعني ابن منظور إلى ذلك فرأيته أحلف المرأة أنها
~~ما أرادت بالنحلة إلا ميراثها ونزلت عندي فأردت رأيك فيها. فأجابه ما حكم
~~به القاضي بإشارتك صحيح عندي، وبه أقول فانفذ ذلك من حكمه فيها موفقا معانا
~~اه باختصار. فقوله: ما حكم به القاضي أي من أنها تعذر وتصدق مع يمينها لأن
~~العرف شاهد لها، وإن خالفت دعواها اللغة. البرزلي: الخلاف في هذه المسألة
~~يجري على معارضة العرف لدليل اللغة، والمشهور تقديم العرف ونقله ابن سلمون
~~أيضا.
# PageV01P450
# الثالث: سئل ابن رشد أيضا عمن نحل ابنته ثلث مستغل أملاكه أينما كانت في
~~عقد النكاح، واستغل ذلك المنحول مدة من عشرة أعوام فلما توفي الناحل قام
~~ورثته وقالوا: إنما أراد الناحل مدة حياته؟ فأجاب: الذي أقول به في هذه
~~المسألة أن لها ثلث استغلال جميع الأملاك ما بقيت في حياته ولورثته بعد
~~وفاته قياسا على مسألة من وهب خدمة عبده لرجل ولم يقل حياة المخدم ولا حياة
~~العبد أن للمخدم خدمة ما بقي إلا أن يدل دليل ms0581 أنه أراد حياة المخدم بالفتح.
~~نقل ذلك البرزلي وهو في الزياتي بأبسط من هذا. الرابع: ما مر في النحلة
~~المعلقة على التزويج أنها تكون للمنحول ويحاص بها إن كانت معينة، معناه إن
~~مات الناحل بعد التزوج لأنه بالموت والفلس انتقل الحق للغير، ففي منتخب
~~الأحكام سمع علي بن زياد عن مالك في رجل أنكح أولادا له وأعطى كل واحد منهم
~~من ماله في إنكاحه شيئا معلوما، وأشهد أن لمن بقي من أولاده الصغار مما لم
~~ينكح في ماله مثل ما أعطى من أنكح منهم ثم مات الأب على ذلك فقال: إن أبرز
~~لهم شيئا من ماله وأشهد عليه جاز وإلا فلا شيء لهم اه. ونقله في المفيد وفي
~~المعيار من جواب لمؤلفه أن من نقد صداقا عن ولده وأعطى لمن لم يتزوج شيئا
~~في مقابلة ما أعطى لغيره أن ذلك وصية لوارث إن كان في المرض اه. فظاهر
~~المنتخب أنه إن لم يبرز شيئا لا شيء لهم، وإن علق ذلك على تزويجهم كقوله:
~~إن تزوجوا فلهم من الدنانير كذا وهذا غير مخالف لما مر في البيت قبله من
~~أنه إذا قال: إن تزوجت فلك مائة دينار لأن ذلك فيما إذا مات أو فلس بعد
~~التزوج وما هنا فيما إذا حصل الموت أو الفلس قبله لأنه بالموت أو الفلس
~~انتقل الحق للغير، فلم يقع المعلق عليه حتى انتقل الحق وهو الذي يدل عليه
~~قوله في الالتزامات في الرجل يقول لابنه: أصلح نفسك وتعلم القرآن ولك
~~قريبتي فلانة فيصلح نفسه ويتعلم القرآن ثم يموت أبوه. قال: لا شيء له إلا
~~إذا أشهد قوما وأنه إن أصلح نفسه أو تعلم القرآن فله قريبتي أو عبدي فإن
~~ذلك له إذا كان الولد صغيرا في ولاية أبيه، ويكون ذلك حوزا له أما إذا لم
~~يشهد فيمكن أن يكون قال له ذلك على وجه التحريض اه. فالموت في هذه بعد وجود
~~المعلق عليه الذي هو الإصلاح والتعلم فانظر ذلك. تنبيه: وجدت في بعض
~~التقاييد أن عطية ms0582 الأب لولده عند ختم القرآن أو ختانه لا تفتقر لحيازة قاله
~~الشعبي فقف عليه اه. قلت: وهو غير ظاهر لأن النحلة لما انعقد النكاح عليها
~~فهي معاوضة ولا كذلك الختم والختان المذكوران، اللهم إلا أن يقال معناه ما
~~مر من أنه قال له: إن ختمت القرآن، أو يقال إنه جعل ذلك لمعلمه الذي يقرأ
~~عليه فهي حينئذ معاوضة فتأمله. وينفذ المنحول للصغير مع أخيه في المشاع إن
~~موت وقع (وينفذ) بفتح الياء وضم الفاء مبنيا للفاعل ويصح بناؤه للمفعول
~~(المنحول) فاعله أو نائبه (للصغير) يتعلق به (مع أخيه) كذلك وهو بسكون
~~العين (في المشاع) في محل نصب على الحال
# PageV01P451
# من المنحول (إن) شرط (موت) فاعل بفعل محذوف يفسره (وقع) وجواب الشرط
~~محذوف للدلالة عليه، ومعناه أن المنحول للكبير والصغير شركة بينهما في عقد
~~نكاح الكبير نافذ جميعه للصغير والكبير إذا مات الناحل أبا كان أو غيره ولا
~~تبطل حصة الصغير بعدم الحيازة لأن النكاح لما انعقد على بعض النحلة كان
~~كالحيازة لجميعها كمن تصدق على كبير وصغير أي: وحاز الكبير كما يأتي فعقد
~~نكاح الكبير على بعض المنحول كحيازة الكبير للجميع قاله المشاور. وتبعه
~~الناظم، وقيل: تبطل حصة الصغير إن مات الناحل قبل حيازة الكبير للجميع لأن
~~حصة الصغير محض هبة وشمل قوله الشياع ما إذا أنحلهما جميع داره مثلا وما
~~إذا أنحلهما نصفها وأبقى النصف الآخر بيده. فرع: لو اعترف والد الزوجة أن
~~لها أملاكا وسماها في عقد صداقها فما اعترف به نافذ للبنت مؤكد لحكم الهبة
~~إن كانت سلفت لها ومسقط لحكم الحيازة فيها لتعلق حق الزوج بالاعتراف
~~المذكور وبناء عقده عليه، فإن أمسك الوالد شيئا من تلك الأملاك بعد بناء
~~الزوج بها وبقيت بيده ينتفع بها إلى أن قامت في الحياة أو بعد الممات حلف
~~يمين القضاء أنها لم تترك لوالدها ذلك حسبة ولا صلة من لدن ملكها أمرها إلى
~~الآن وأنها على طلبها لذلك، وأخذت ذلك الاستغلال منه أو من تركته. نقله
~~الشارح عن ابن لب، ms0583 ونقل ذلك ابن سلمون بأبسط من هذا فانظره ولا بد. ومع
~~طلاق قبل الابتناء تثبت والفسخ مع البناء (ومع طلاق) يتعلق بقوله يثبت (قبل
~~الابتناء) في موضع الصفة لطلاق أو يتعلق ب (يثبت) بالبناء للفاعل وفاعله
~~ضمير المنحول (والفسخ) بالجر معطوف على طلاق أي ومع الفسخ (مع البناء) حال
~~من الفسخ. والخلف فيها مع وقوع الفسخ في تناكح قبل البناء فاعرف (والخلف)
~~مبتدأ (فيها) خبر وهو على حذف مضاف أي في ثبوتها وضميره للنحلة (مع وقوع
~~الفسخ) يتعلق بالاستقرار في الخبر (في تناكح) يتعلق بالفسخ (قبل البناء)
~~يتعلق بالفسخ
# PageV01P452
# أيضا أو حال منه (فاعرف) أمر من عرف مفعوله محذوف أي ذلك الحكم المذكور.
~~والمعنى أن النكاح إذا وقع على نحلة فطلق الزوج قبل البناء أو فسخ بعده فإن
~~النحلة ثابتة للمنحول وإن كان الفسخ قبل البناء فقولان، قيل للناحل وقيل
~~للمنحول، وبه العمل. قال في المتيطية: وإن أنحل ذلك النكاح الذي فيه النحلة
~~بطلاق أو غيره كموت الزوج أو فسخ لفساد عقده أو صداقه فالنحلة ثابتة للبنت
~~لأن ذلك حق وجب لها، وكذلك إن ماتت البنت فللزوج ميراثه في النحلة. وقاله
~~الشيخان أبو بكر بن عبد الرحمن وأبو عمران، وبه القضاء والفتيا. وقال
~~غيرهما: إذا انفسخ النكاح قبل البناء رجعت النحلة للأب كالذي تحمل الصداق
~~عن ابنه الكبير، ثم يطلق قبل البناءان نصف الصداق يرجع إلى الأب اه. وأشار
~~إلى ذلك ناظم العمل المطلق بقوله: وهي لمن نحلها وإن عرض طلاق أو فسخ وموت
~~من مرض قوله: نحلها يقرأ بضم النون وكسر الحاء مبنيا للمفعول. فرع: قال في
~~الميتطية أيضا: إن استحقت النحلة أو بعضها قبل البناء خير الزوج فإن شاء
~~دخل ولا يخفف عنه شيء من الصداق أو فارق ولا شيء عليه، وإن كان دخل بها
~~فاختلف فقيل لا قيام له في ذلك للناكح، وقيل للمرأة صداق مثلها على قدر ما
~~بقي في يدها من مالها أو من النحلة. ابن الهندي: وبهذا جرى العمل اه. وبه
~~أفتى ابن هلال ms0584 فيمن رفع صداق زوجته المنحولة خادما فلم تثبت النحلة كما في
~~العمل المطلق. زاد في المتيطية إثر ما مر ما نصه فإن قال الأب: لابنتي كذا
~~ولم يقل إنه نحلها ذلك فلم يلف ذلك لم يلزم الأب شيئا وهي كذبة كذبها كما
~~لو قال عن ابنته إنها بيضاء جميلة فوجدها سوداء ولا يخفف عن الزوج لأنه لو
~~شاء بحث عنها اه. قلت: هذا لا يعارض ما مر عن ابن لب قبل هذين البيتين كما
~~لا يخفى ولا ما قبله يليه من أن من رفع الصداق لزوجته المنحولة خادما الخ.
~~لأن معنى قوله: لم تثبت النحلة أي استحقت ونحو ذلك لا أنها لم توجد النحلة
~~والله أعلم.
### | (فصل (في تداعي الزوجين) وقوله: (وما يلحق به))
# الصواب إسقاطه لأن المراد أحكام تداعي الزوجين ولم يذكر غير ذلك قاله (ت)
~~. واعلم أن تداعي الزوجين إما في أصل الزوجية ولم يذكره الناظم وأشار له
~~(خ) بقوله: إن تنازعا في الزوجية تثبت ببينة ولو بالسماع بالدف والدخان
~~وإلا فلا يمين الخ وأما في قدر المهر أو صفته أو
# PageV01P453
# نوعه فأشار إلى الآخرين بقوله الآتي: والنوع والوصف إذا ما اختلفا الخ.
~~وإلى الأول أشار بقوله: الزوج والزوجة مهما اختلفا في قدر مهر والنكاح عرفا
~~(الزوج والزوجة) مبتدأ ومعطوف (مهما) اسم شرط (اختلفا) فعله (في قدر مهر)
~~يتعلق به (والنكاح عرفا) مبتدأ وخبر والجملة حال من فاعل اختلفا، وجواب
~~الشرط محذوف أي ففي ذلك تفصيل، والجملة من الشرط والجزاء خبر المبتدأ. فإن
~~يكن ذ صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; لك من قبل البنا فالقول للزوجة قد تعينا (فإن) شرط (يكن) فعله (ذلك)
~~اسم يكن (من قبل البنا) ء خبرها (فالقول) مبتدأ (للزوجة) يتعلق بالخبر الذي
~~هو (قد تعينا) وألفه للإطلاق. مع اليمين إن تكن لم تحجر وعاقد يحجرها بها
~~حري (مع اليمين) حال من ضمير تعين (أن تكن) شرط واسمه ضمير الزوجة (لم
~~تحجر) خبره (وعاقد) مبتدأ سوغه العمل أي عاقد عليها (لحجرها) اللام للتعليل
~~تتعلق بعاقد ms0585 (بها) يتعلق بقوله (حري) الذي هو خبر عن عاقد أي حقيق بتلك
~~اليمين. وبعد ذا يحلف زوج أنكرا ثم يكون بعدها مخيرا (وبعد ذا) يتعلق
~~بقوله: (يحلف زوج) فاعل (أنكرا) صفة له (ثم) عاطفة وجملة (يكون بعدها
~~مخيرا) معطوفة على جملة يحلف. في دفع ما كان عليه القسم أو الفراق دون شيء
~~يلزم
# PageV01P454
# (في دفع) يتعلق بقوله مخيرا (ما) موصول مضاف إليه (كان) صلته (عليه)
~~خبرها مقدم (القسم) اسمها مؤخر (أو الفراق) بالجر معطوف على دفع (دون شيء)
~~في محل الحال من الفراق (يلزم) صفة لشيء. وإن تراضيا على النكاح ففي الأصح
~~الرفع للجناح (وإن تراضيا) شرط وفعله (على النكاح) يتعلق به (ففي الأصح)
~~الفاء جواب الشرط وفي الجارة متعلقة بمحذوف خبر عن قوله (الرفع للجناح)
~~يتعلق بالرفع والجناح بضم الجيم الإثم قاله في القاموس. وفي انفساخ حيث
~~يفقد الرضا بطلقة واحدة جرى القضا (وفي انفساخ) يتعلق بجرى القضاء آخر
~~البيت وكذا قوله: (حيث) وجملة (يفقد الرضا) بالبناء للمفعول في محل جر
~~بإضافة حيث (بطلقة) يتعلق بجرى القضاء أيضا (واحدة) صفة لطلقة (جرى القضا)
~~ء فعل وفاعل، والتقدير جرى القضاء بطلقة واحدة في انفساخ النكاح حيث يفقد
~~الرضا. وتأخذ الزوجة مع نكوله ما يقتضيه الحلف في حلوله (وتأخذ الزوجة) فعل
~~وفاعل (مع نكوله) يتعلق بتأخذ (ما) مفعول بتأخذ (يقتضيه الحلف) جملة من فعل
~~وفاعل صلة والحلف بفتح الحاء وسكون اللام مصدر حلف إذا أقسم ويأتي مصدره
~~على فعل بكسر العين (في حلوله) يتعلق بيقتضيه وضميره للحلف وهو مصدر حل إذا
~~نزل ووقع أي: تأخذ مع نكوله ما يقتضيه الحلف عند نزوله ووقوعه.
# PageV01P455
# والحكم في نكول كل منهما بما به بعد اليمين حكما (والحكم) مبتدأ (في نكول
~~كل) يتعلق به (منهما) صفة لكل (بما) خبر المبتدأ (به بعد اليمين) يتعلقان
~~بقوله (حكما) والجملة صلة ما. وقيل بل نكوله مصدق لما ادعته زوجة محقق
~~(وقيل) مبني للمفعول ونائبه ضمير القول كقوله تعالى: وحيل بينهم} (سبأ: 54)
~~(بل) للإضراب (نكوله) مبتدأ (مصدق) خبره (لما) ms0586 يتعلق بمحقق آخر البيت
~~(ادعته زوجة) فعل وفاعل صلة ما (محقق) بكسر القاف المشددة خبر ثان عن
~~نكوله. وحاصل معنى هذه الأبيات العشر أنهما إذا اختلفا في قدر المهر
~~والنكاح معروف ببينة أو إقرار من يصح إقراره من مجبر أو غيره أي مع وجود
~~توكيل ذلك الغير على ذلك النكاح، فإن كان اختلافهما قبل البناء بأن قال هو
~~مائة، وقالت بل مائتان فالقول للزوجة بيمينها إن كانت مالكة أمر نفسها وإن
~~كانت محجورة فاليمين على العاقد عليها لأنه هو الذي تولى العقد والمعاملة،
~~وقد فرط بعدم الإشهاد فإن نكل غرم للمرأة الزائد على ما قال الزوج، وظاهره
~~أن القول لها قبل البناء ولو بعد الطلاق أو الموت وليس كذلك، ولذا أصلح
~~ولده الشطر الأول من البيت الثاني بقوله: إن كان ذا قبل الفراق والبنا. ثم
~~إذا حلفت الرشيدة أو العاقدة على المحجورة على المائتين في المثال المذكور
~~حلف الزوج المنكر لدعواها أنه إنما تزوج بمائة ثم يكون مخيرا بعد يمينه في
~~دفع ما حلفت عليه أو حاجرها وهو المائتان أو يطلق ولا شيء عليه، وظاهر
~~النظم أو صريحه أنه إنما يخير بعد يمينه، وهذا مذهب ابن حبيب والذي في
~~المدونة وهو المعتمد أنه يخير إذا حلفت الزوجة بين أن يدفع ما قالت فلا
~~يمين عليه أو يحلف ويفسخ النكاح، بل ظاهر المدونة أنه يخبر قبل حلف الزوجة
~~لكن بين إتمام ما ادعت أو تحالفهما والفسخ، ولذا قال ولده: اعلم أن الشيخ
~~رحمه الله لم ينقح هذه الأبيات كل التنقيح وقد كان إصلاحها سهلا على ما
~~يظهر مع زيادة بيت واحد يشتمل على مفهوم قوله قبل الفراق والبناء على ما مر
~~من الإصلاح فيقول مثلا مكان البيت الرابع: ثم يكون زوجها مخيرا في دفعه
~~المهر الذي قد أنكرا أو اليمين وإذا ما يقسم كان الفراق دون شيء يلزم ثم
~~يزيد بيتا يكون نصه: أو كان بعد موتها أو فرقته فالقول قول الزوج دون زوجته
# PageV01P456
# ثم يقول: وإن تراضيا الخ. لكن ذلك ms0587 الذي زاده الشارح هو قول المصنف الآتي:
~~والقول قول الزوج فيما عينا الخ. فوجه تورك ولده عليه أنه أسقط منه الفراق
~~كما أسقطه ههنا. وقول الناظم: فالقول للزوجة الخ. يعني تبدأ باليمين بدليل
~~قوله: وبعد ذا يحلف زوج أنكرا الخ. وليس مراده أن الزوجة تستحق ما ادعت
~~بمجرد يمينها كما قد يتبادر فلا مخالفة بين كلامه وبين كلام (خ) وغيره، ثم
~~إذا حلفا معا على ما لابن حبيب أو على مذهب المدونة ثم تراضيا على البقاء
~~بأن رجع أحدهما لقول الآخر بعد حلفهما وقبل الحكم بفسخه فلهما ذلك بناء على
~~أن النكاح لا ينفسخ بتمام التحالف وهو المعتمد خلافا لسحنون في أنه ينفسخ
~~بتمام التحالف كاللعان، وعليه فلا يصح تراضيهما إلا بعقد جديد وهو مقابل
~~الأصح في النظم وإن لم يتراضيا بعد حلفهما على بقاء النكاح ولا يرجع أحدهما
~~لقول الآخر، فالذي جرى به القضاء والعمل أنه يفسخ بطلقة واحدة فإن نكلت
~~الزوجة وهي رشيدة لزمها النكاح وتقدم ما إذا نكل حاجرها، وأما إن نكل الزوج
~~بعد يمينها فهو قوله: وتأخذ الزوجة الخ، أي إن حلفت الزوجة أو حاجرها أو
~~نكل الزوج أخذت ما يقتضيه حلفها وهو المائتان في المثال المذكور فإن نكلا
~~معا ولم يرجع أحدهما لقول الآخر فالفسخ بطلقة على الأصح إن حكم الحاكم به
~~وهو معنى قوله: بما به بعد اليمين حكما. ومقابل الأصح أن نكوله مصدق محقق
~~لما ادعته وهو معنى قوله: وقيل الخ. وإنما لم يكن النكول هنا تصديقا للناكل
~~الأول على الأصح لأن اليمين توجهت عليهما معا ابتداء وبدأت الزوجة لأنها
~~بائعة، وإنما يكون النكول تصديقا للأول إذا توجهت على أحدهما هذا هو الظاهر
~~فتأمله. وقولي في أصل التقرير: ببينة أو إقرار الخ. أما الإقرار فظاهر،
~~وأما البينة فكذلك أيضا لأنها قد تشهد بالنكاح دون قدر المهر إما لنسيانها
~~إياه أو لعدم تعرض المتناكحين له، وقد تقدم عند قوله: ولم يحقق عند ذاك
~~العددا الخ. أن الشهادة لا تسقط بعدم تعرضها للمهر في النكاح ms0588 أو للثمن في
~~البيع على الراجح، ثم إن محل ما مر إذا أشبهت دعواهما أو لم يشبه واحد
~~منهما فإن انفرد أحدهما بالشبه هو قوله. وحيثما ادعي ما قد ينكر تردد
~~الإمام فيه يؤثر (وحيثما) اسم شرط (ادعي) بالبناء للمفعول (ما) نائب (قد
~~ينكر) صلته (تردد) مبتدأ (الإمام) مضاف إليه (فيه) يتعلق بالخبر الذي هو
~~(يؤثر) والجملة من المبتدأ والخبر جواب الشرط وحذفت الفاء منه على حد قوله:
~~من يفعل الحسنات الله يشكرها. فقال يحلفان والنكاح بينهما الفسخ له يتاح
~~(فقال) فاعله ضمير يعود على الإمام (يحلفان) فعل وفاعل (والنكاح) مبتدأ
~~(بينهما) يتعلق بالمبتدأ الثاني الذي هو (الفسخ) وقوله (له) يتعلق بخبر
~~الثاني الذي هو (يتاح) بالتاء المثناة فوق بعد الياء المثناة تحت، ومعناه
~~يقضي. وفي بعض النسخ يباح بالباء الموحدة بعد الياء، والجملة من الثاني
~~وخبره خبر الأول، والجملتان من يحلفان وما بعده محكيتان بالقول:
# PageV01P457
# وجعل القول لمن جاء بما يشبه وارتضاه بعض العلما (وجعل) معطوف على قال
~~وضميره للإمام أيضا (القول) مفعول أول (لمن) مفعول ثان بجعل (جاء) صلة من
~~وفاعله ضمير هو الرابط (بما يشبه) يتعلق بجاء (وارتضاه بعض العلما) ء فعل
~~وفاعل ومضاف إليه، والجملتان من قال: وجعل الخ. تفصيل لقوله: تردد فهما
~~كبدل مفصل من مجمل. والمعنى أن أحد الزوجين إذا ادعى ما يشبه من الصداق قلة
~~وكثرة، وادعى الآخر ما لا يشبه فإن الإمام مالكا رحمه الله تردد قوله في
~~ذلك فقال مرة: يتحالفان ويفسخ النكاح بينهما وتبدأ المرأة باليمين على نحو
~~ما مر فيما إذا أشبها معا أو لم يشبها معا. وقال مرة أخرى: القول قول من
~~ادعى الأشبه وارتضاه بعض العلماء وهو اللخمي قائلا هو الصواب لأن ذلك دليل
~~كالشاهد يحلف معه من قام له ذلك الدليل كسائر أبواب الفقه، واعتمد ترجيح
~~اللخمي غير واحد، ثم أشار إلى ما إذا كان اختلافهما في النوع أو الوصف
~~فقال: والنوع والوصف إذا ما اختلفا فيه للاختلاف في القدر اقتفى (والنوع)
~~مبتدأ (والوصف) معطوف عليه ms0589 (إذا) ظرف مضمن معنى الشرط خافض لشرطه منصوب
~~بجوابه (ما) زائدة (اختلفا) فعل وفاعل في محل جر بإضافة إذا (فيه) يتعلق به
~~وضميره يرجع للنوع والوصف باعتبار ما ذكر أو لكون الواو في المعطوف بمعنى
~~أو، والمعطوف بأو لا تجب فيه المطابقة كقوله تعالى: وإذا رأوا تجارة أو
~~لهوا انفضوا إليها} (الجمعة: 11) (للاختلاف) يتعلق باقتفى آخر البيت (في
~~القدر) يتعلق باختلاف (اقتفى) بمعنى اتبع وضميره المستتر يعود على الاختلاف
~~المفهوم من اختلفا، والجملة جواب إذا، والجملة من الشرط والجواب خبر
~~المبتدأ، والمعنى أن اختلافهما في النوع قبل الفراق والبناء كقوله: بثوب.
~~وتقول هي بل بعبد أو في الوصف كقوله: بعبد تركي وتقول هي بزنجي تابع
~~للاختلاف في القدر فيتحالفان ويفسخ النكاح بينهما إن لم يرجع أحدهما لقول
~~الآخر، وينظر للشبه على الراجح من القولين كما مر في القدر إلا أنه يقتضي
~~بظاهره أنه ينظر للشبه حتى في النوع وليس كذلك بل يتحلفان ويتفاسخان فيه
~~مطلقا، فالمراد بالنوع في النظم الجنس إذ الفقهاء لا يفرقون بين النوع
~~والجنس بل يعبرون بكل منها موضع الآخر ولا يعتبرون في ذلك اصطلاح المناطفة
~~وإذا وجب التحالف بالاختلاف في الصفة كهروي ومروي وزنجي وتركي فأحرى في
~~النوع كثياب قطن وثياب كتان ومحل ذلك إذا تساوت قيمة ما يدعيه أحدهما بقيمة
~~الآخر، وإلا كان من الاختلاف في القدر، ولذا لم يمثلوا
# PageV01P458
# للاختلاف في الوصف بالجيد والرديء لأنه راجع للاختلاف في القدر والله
~~أعلم. ثم أشار إلى مفهوم قوله: فإن يكن ذلك من قبل البناء فقال: والقول قول
~~الزوج فيما عينا من قدره مع حلفه بعد البنا (والقول) مبتدأ (قول الزوج) خبر
~~(فيما) يتعلق به (عينا) بالبناء للفاعل صلة ما والعائد محذوف أي عينه (من
~~قدره) بيان لما (مع) بسكون العين يتعلق بالخبر أيضا (حلفه) مضاف إليه وهو
~~بفتح الحاء مصدر حلف إذا أقسم حلفا وحلفا بسكون اللام في الأول وكسره في
~~الثاني، وأما الحلف بكسر الحاء فهو العهد يكون بين القوم وقد حالفه أي
~~عاهده وتحالفوا ms0590 تعاهدوا قاله الجوهري كما مر (بعد البنا) ء يتعلق بقوله
~~عينا أي ومثله الفراق بطلاق أو موت كما مر، وإنما كان القول للزوج في
~~اختلافهما في القدر بعد البناء لأن البناء ونحوه فوت، وقد مكنته مع البناء
~~من نفسها فصارت مدعية وهو مقر لها بدين فالقول له مع يمينه، ومثل الاختلاف
~~في القدر بعد البناء الاختلاف في الصفة كما يأتي، وظاهر النظم أنه لا ينظر
~~هنا لشبه وهو كذلك فإن نكل حلفت وأخذت ما حلفت عليه كما قال: وتحلف الزوجة
~~إن لم يحلف وتقتضي ما عينت بالحلف (وتحلف الزوجة) فعل وفاعل (إن لم يحلف)
~~شرط وفعله حذف جوابه للدلالة عليه (وتقتضي) فاعله ضميرالزوجة (ما) مفعول به
~~(عينت) صلة ما عائده محذوف أي عينته (بالحلف) يتعلق به هذا هو المشهور.
~~وقال ابن حبيب: يتحالفان مع بقاء العصمة ويجب صداق المثل، وقيل: إن اختلفا
~~في الصفة فكما قال ابن حبيب. وإن اختلفا في القدر فكالمشهور حكى ذلك ابن
~~الحاجب. وإن هما تحالفا في نوع ما أصدق ما كان فحلفا ألزما (وإن هما) فاعل
~~بفعل محذوف يفسره (تحالفا في نوع) يتعلق به (ما) مضاف إليه (أصدق) بالبناء
~~للفاعل أو المفعول صلة ما ويجوز أن تكون مصدرية وهو أظهر (ما) نكرة خبر عن
~~قوله (كان) الناقصة، والجملة حال من الموصول أو من المصدر المؤول أي، وإن
~~هما تخالفا بعد البناء ونحوه في نوع الصداق حال كون الصداق أيا كان مما
~~يصدق للنساء عادة كالدراهم والثياب
# PageV01P459
# أو لا كالخشب والجلود (فحلفا) مفعول ثان بقوله (ألزما) ونائبه ضمير
~~التثنية هو المفعول الأول والفاء جواب الشرط أي فيلزمان معا الحلف ونكولهما
~~كحلفهما ويقضي للحالف على الناكل (و) إذا حلفا أو نكلا. وفي الأصح يثبت
~~النكاح ومهر مثلها لها مباح ف (في) القول (الأصح يثبت النكاح) فلا يفسخ
~~وقيل بل يفسخ (و) على كل منهما (مهر مثلها لها مباح) وهذا ما لم يزد مهر
~~مثلها على دعواها وإلا أعطيت ما ادعته فقط وما لم ينقص عن دعواه وإلا ms0591 لزمه
~~ما أقر به، ولقد أجاد (خ) في اختصار ما أشار له الناظم في هذا الفصل حيث
~~قال: وفي قدر المهر أو صفته أو جنسه حلفا وفسخ والرجوع للأشبه وانفساخ
~~النكاح بتمام التحالف وغيره كالبيع إلا بعد بناء أو طلاق أو موت فقوله:
~~بيمين في القدر والصفة ورد للمثل في جنسه ما لم يكن ذلك فوق قيمة ما ادعته
~~أو دون دعواه، وثبت النكاح. ولا كلام لسفيهة الخ فقوله: وغيره بالرفع عطف
~~على قوله: والرجوع للأشبه الخ. والخبر قوله: كالبيع ومعناه أنه شبيه بالبيع
~~في الجملة فإذا أشبه أحدهما فإنه يعمل بقوله في القدر والصفة لا في الجنس
~~كما يعمل بذلك في البيع وإن كان محل الشبه مختلفا لأنه يعمل به هنا إذا لم
~~يحصل فوات ببناء أو فراق ولا ينظر له بعد الفوات بذلك. وفي البيع يعمل به
~~بعد الفوات لا قبله كما أشار له بقوله وصدق مشتر ادعى الأشبه وحلف إن فات
~~الخ. وقوله: فقوله بيمين في القدر والصفة أي وإن لم يشبه. وقوله: ورد للمثل
~~في جنسه أي بعد حلفهما أو نكولهما ويقضي للحالف على الناكل ولا ينظر لشبه
~~أيضا. وقوله: ولا كلام لسفيهة أي في شيء من فصول التنازع ولا مفهوم لسفيهة
~~بل السفيه كذلك، وإنما الكلام لوليهما ولو حاكما فلو قال لذي حجر كان أولى
~~فتحصل أن النكاح يعتبر فيه الشبه قبل الفوات في القدر والصفة لا بعده فيهما
~~ولا في الجنس مطلقا، واعتراض ابن رحال ههنا على الناظم وشراحه بأن الشبه لا
~~ينظر له قبل الفوات بما ذكر مطلقا، وإنما ينظر له بعد الفوات في القدر
~~والصفة فقط لا في الجنس إجراء لما هنا على ما يأتي في البيع لا يعول عليه.
~~قال مؤلفه سامحه الله: وقد أطنب الناظم رحمه الله في هذا الفصل مع الإخلال
~~ببعض القيود فلو قال رحمه الله: والمهر إن في قدره تخالفا أو نوعه أو وصفه
~~تحالفا والفسخ فيه بعد حيث يحكم به ولا للزوج شيء يلزم وإن بدا ms0592 النكول من
~~كليهما فالفسخ إن توافقا قد عدما وتبدأ المرأة باليمين أو قائم مقامها في
~~الحين وذا إذا قبل الفراق والبنا وبعد قول زوجها تعينا
# PageV01P460
# في القدر والجنس وفي الوصف يحق تحالف ومهر مثل تستحق ومشبه في القدر
~~والوصف رجح إن قبل لا بعد وفي الجنس اتضح ويثبت النكاح في البعدي هب تحالف
~~الكل أو البعض وجب فقولنا: تحالفا أي ويقضي للحالف على الناكل إذ لا فائدة
~~لطلب التحالف إلا ذاك، ويفهم منه أن الولي يقوم مقام السفيه لأنه متولي
~~العقد فيحلف لأنه مفرط بعدم الإشهاد كما مر. وقولنا: إن توافقا الخ هذا
~~القيد حذف من التحالف لدلالة هذا عليه أي: إنما يحكم بالفسخ بعد التحالف أو
~~النكول إن عدم التوافق وهو رجوع أحدهما لقول الآخر، والأصح النكاح. ويفهم
~~من ذلك أن كلا منهما مخير في أن يرجع إلى قول الآخر قبل الحلف أو بعده،
~~والإشارة بذا من قولنا: وذا إذا الخ. راجعة الفقه السابق أي: وهذا الفقه
~~إذا كان التحالف والنزاع قبل الفراق والبناء الخ. فحذفت كان مع اسمها.
~~وقولنا: ومشبه الخ. هو على حذف مضاف أي: وقول مشبه رجح. وفي التخالف في
~~القدر والوصف إن اتضح ذلك التخالف قبل ما ذكر لا بعده فيهما ولا في الجنس
~~مطلقا فقوله: وفي الجنس معطوف على الظرف مدخول للنفي وتقرأ الياء من البعدي
~~بالتشديد والله أعلم.
### | (فصل في الاختلاف في القبض)
# لنقد الصداق أو كالئه واختلافهما في ذلك إما قبل البناء أو بعده. وإن هما
~~قبل البناء اختلفا في القبض للنقد الذي قد وصفا (وإن) شرط (هما) فاعل بفعل
~~محذوف يفسره ما بعده (قبل البناء) يتعلق بقوله (اختلفا) والألف فاعل (في
~~القبض) يتعلق به أيضا (للنقد) يتعلق بالقبض (الذي) صفة للنقد (قد وصفا)
~~صلته ونائبه هو الرابط وألفه للإطلاق. فالقول للزوجة واليمين أو للذي في
~~حجره تكون (فالقول) مبتدأ (للزوجة) خبر (واليمين) مبتدأ والخبر محذوف أي
~~عليها (أو للذي) معطوف على الخبر المقدر واللام بمعنى على (في حجره) يتعلق
~~بقوله (تبين) ms0593 وفاعله ضمير الزوجة والجملة صلة والرابط الضمير في حجره،
~~والجملة حال من ضمير الاستقرار في الخبر، ويجوز أن يكون تبين خبرا عن
~~اليمين، وفي حجره خبر عن مضمر صلة أي واليمين تبين عليها أو على الذي هي في
~~حجره، والضمير في قوله: اختلفا راجع للزوجين أو ورثتهما لأن وارث كل قائم
~~مقامه إلا أن يمين الوارث على نفي العلم ويحلف من يظن به العلم فقط، ويمين
~~الموروث على البت انظر
# PageV01P461
# الشامل. وفي معنى النقد ما كان كالئا وحل قبل البناء كما يأتي (خ) وفي
~~قبض ما حل فقبل البناء قولها الخ. والقول قول الزوج بعد ما بنى ويدعي الدفع
~~لها قبل البنا (والقول) مبتدأ (قول الزوج) خبره (بعد) يتعلق بشرط مقدر دل
~~عليه ما مر أي القول قول الزوج إن اختلفا بعد (ما) مصدرية (بنى) صلتها أي
~~بعد البناء (ويدعي) هو أي الزوج معطوف على فعل الشرط المقدر ومتعلقه محذوف
~~أي إن اختلفا بعد البناء وادعى بعده (الدفع لها قبل البنا) ء فالقول له
~~بيمينه أو يمين وارثه إن مات لأن العرف أنها لا تسلم له سلعتها حتى تقبض
~~عوضها فالدفع مفعول به، والظرفان بعده يتعلقان به. وأما إن كان اختلافهما
~~بعد البناء ولكن ادعى الدفع لها بعد البناء لا قبله فالقول لها لا له كما
~~قال: وهو لها فيما ادعى من بعد أن بنى بها والعرف رعيه حسن (وهو) مبتدأ
~~(لها) خبره (فيما) يتعلق بالاستقرار في الخبر وما واقعة على النقد (ادعى)
~~صلة وضميره للزوج ومفعوله المتلبس بالرابط محذوف أي: والقول كائن لها في
~~النقد الذي ادعى دفعه (من بعد أن بنى بها) فالمجرور يتعلق بالمصدر المقدر
~~كما ترى، وهذا ما قيد به عياض قول المدونة ولا قول للمدخول بها ولا لورثتها
~~كما قيد أيضا بما إذا لم يكن الصداق مشهودا عليه برسم باق بيدها، وبما إذا
~~لم يكن العرف تأخيره عن البناء وإلا فقولها فيهما: ولا يبرأ إلا ببينة أو
~~اعتراف. وأشار الناظم للقيد الثاني بقوله: (والعرف) مبتدأ ms0594 (رعيه) مبتدأ ثان
~~(حسن) خبر عن الثاني وهما خبران عن الأول (خ) وبعده قوله بيمين فيهما عبد
~~الوهاب إلا أن يكون بكتاب وإسماعيل بأن لا يتأخر عن البناء عرفا اه. فلكل
~~من القضاة الثلاثة قيد ذكر الناظم منها قيدين قيدي عياض وإسماعيل و (خ) ترك
~~قيد عياض وذكر قيدي غيره، والمراد بالكتاب الصك الذي أشهد فيه بتخلده في
~~ذمته كان صك الصداق أو غيره كما في ابن عرفة. قلت: أفتى عياض حسبما في
~~دعاوى المعيار بأن القول للزوج ولو كان الصداق مشهودا عليه في كتاب، فإنه
~~لما سئل عمن تزوج بعاجل وآجل وأشهد في رسم الصداق أنه لا براءة له
# PageV01P462
# في دعوى الدفع إلا ببينة، ثم دخل وادعى الدفع فأجاب القول قوله فيما جرت
~~العادة بدفعه من النقد قبل الدخول اه. فشهادة العادة عارضت البينة ههنا.
~~وهذا هو القياس في مثل هذا لأن العادة إذا عارضت استصحاب الأصل الذي هو
~~استمرار تعمير الذمة فتقدم لأنها كالشاهد بالقضاء ولعل الناظم لهذا ترك قيد
~~القاضي عبد الوهاب، وأشار للقيدين الأخيرين كما ترى وهو حسن فتأمله والله
~~أعلم. وما ذكره ابن رحال ههنا من أن كثيرا من أهل البوادي يعطي الزوج منهم
~~الولي بعض النقد ويؤخره بالباقي ولا يكتب الولي ذلك الباقي فإذا دخل الزوج
~~فلا يصدق في الدفع بدخوله في ذلك الباقي الخ. هو قيد القاضي إسماعيل لا
~~زائد عليه لأنه إذا جرى العرف بتأخير كله أو بعضه فإن القول لها في الكل أو
~~البعض، وزاد اللخمي قيدا رابعا وهو أن لا يكون بيدها رهن فيه ذكره غير
~~واحد. قلت: وهذه هي قول (خ) في آخر الفلس والراهن بيده رهنه بدفع الدين،
~~فمفهومه أنه إذا لم يكن بيده بل بيد رب الدين فالقول لرب الدين لأن الزوجين
~~هنا معترفان بتقرر الصداق، وإنما اختلفا في قبضه، وبهذا تعلم أن الزوج إذا
~~أخذ رهنه بعد البناء وادعى أنه دفع المال ولو بعد البناء فإنه يصدق ولو كان
~~مكتوبا في كتاب وهو ظاهر إن توافقا ms0595 على الرهنية، وأما إن اختلفا فيها فقد
~~قال (خ) والقول لمدعي نفي الرهنية، وحينئذ فلا يكون ما بيد الزوجة شاهدا
~~لبقاء النقد في ذمة الزوج مع فقد القيود المتقدمة، اللهم إلا أن يكون العرف
~~جرى بالرهنية كما قال القائل: والقول قول من نفى الرهنية إلا لعرف أو مع
~~البعضية إلى آخر الأبيات المتقدمة في الرهن. وقال في الشامل في فصل
~~الاختلاف في قبض الكالىء ما نصه: ولو أخذت به رهنا ثم تسلمه صدق وإن لم
~~يدخل وإن بقي الرهن بيدها ودخل ففي تصديقه قولان. ولو أخذت به حميلا ثم
~~أقرت بالقبض من أحدهما واتفقا على ذلك وادعى كل أنه الدافع صدق الزوج إن
~~حلف وإلا فالحميل ورجع به عليه انظر بقيته. ولما كان الحال من الكالىء قبل
~~البناء مثل النقد نبه عليه فقال: والقول واليمين للذي ابتنى في دفعه
~~الكالىء قبل الابتنا (والقول) مبتدأ (واليمين) معطوف (للذي) خبر (ابتنى)
~~صلة والرابط ضمير الموصول وهو الفاعل (في دفعه) يتعلق بالاستقرار في الخبر
~~وهو مصدر مضاف لفاعله (الكالىء) مفعوله (قبل الابتنا) ء يتعلق بدفع. إن كان
~~قد حل وفي الذي يحل بحد بنائه لها القول جعل (إن كان) شرط واسمها ضمير
~~الكالىء (قد حل) خبرها والجواب محذوف للدلالة عليه (وفي الذي يحل) موصول
~~وصلته يتعلق بجعل آخر البيت (بعد بنائه) يتعلق بيحل (لها) يتعلق بجعل أيضا
~~(القول) مبتدأ (جعل) خبره، والمعنى أنهما إذا اختلفا بعد البناء في دفع
~~الكالىء الحال
# PageV01P463
# قبله، فإن القول للزوج بيمينه أنه دفعه قبله، وإن اختلفا بعد البناء في
~~دفع ما لم يحل منه قبله فالقول للزوجة، ولو أبدل الناظم رحمه الله الكالىء
~~بالمهر وأتى بالبيت الذي قبله بعد هذين البيتين فيقول مثلا: والقول واليمين
~~للذي ابتنى في دفعه المهر قبيل الابتنا إن كان الخ. ثم يقول: كذا لها فيما
~~ادعى من بعد أن الخ. لأغناه مع الاختصار عن الأبيات الأول، ويكون مساويا
~~بالقول (خ) وفي قبض ما حل فقبل البناء قولها وبعده قوله بيمين فيهما الخ.
~~ثم ms0596 لها امتناعها أن يدخلا أو تقبض الحائن مما أجلا (ثم) للترتيب الإخباري
~~(لها) خبر مقدم (امتناعها) مبتدأ (أن يدخلا) في تأويل مصدر مجرور بحرف جر
~~محذوف أي من دخوله (أو) بمعنى حتى (تقبض) منصوب بأن مقدرة بعد أو وجوبا
~~(الحائن) مفعوله وهو اسم فاعل من حان يحين إذا وصل حينه (مما) يتعلق
~~بالحائن (أجلا) صلة ما. والرابط النائب في أجلا والمعنى أن من تزوج بنقد
~~وكالىء فإنه إذا دفع النقد فله الدخول بها ولا كلام لها، فإن لم يدخل حتى
~~حل الكالىء أو بعضه فلها منعه من الدخول حتى تقبض جميع ما حل منه فقوله:
~~الحائن مما أجلا وأحرى النقد الحائن بالإصالة فإن لم تمنع نفسها حتى دخل
~~ووطىء فلا منع لها بعد ذلك الوطء، وإن أعسر به فلا تطلق عليه بذلك بخلاف ما
~~كان لها الامتناع منه حتى يؤديه فإنها تطلق عليه بعسره به (خ) ووجب تسليمه
~~إن تعين وإلا فلها منع نفسها من الدخول والوطء بعده والسفر إلى تسليم ما حل
~~لا بعد الوطء إلا أن يستحق ولو لم يغرها على الأظهر ثم قال: وإن لم يجده
~~أجل لإثبات عسره ثلاثة أسابيع إلى قوله: ثم طلق عليه اه.
### | (فصل فيما يهديه الزوج ثم يقع الطلاق)
# لو قال فيما يرسله ثم يقع الفراق كان صوابا لما علمت من تقسيمه المرسل
~~إلى هديه وغيرها وتقسيمه الفراق إلى طلاق وفسخ قاله (ت) . قلت: والظاهر أن
~~هذا الفصل هو مفهوم قوله: فيما مر لأنه كهبة لم تقبض كما مر التنبيه عليه،
~~فإن الفراق بين ما هنا وبين ما مر أن ما التزمه من الزيادة على أنه من
~~الصداق يجري على ما مر سواء كان معينا أو في الذمة وما هنا لم يلتزمه على
~~ذلك، بل طاع على وجه الهدية، وأما العارية والإرسال ليحسب من الصداق فليس
~~من المزيد عليه كما هو واضح، ولهذا كان الأنسب بهذا الفصل أن يذكره عقب ما
~~مر لأنه مرتبط به غاية.
# PageV01P464
# وكل ما يرسله الزوج إلى زوجته ms0597 من الثياب والحلى
# (وكل) مبتدأ (ما) مضاف إليه (يرسله الزوج) صلة ما (إلى زوجته) يتعلق
~~بيرسله (من الثياب) بيان لما يتعلق بيرسل أيضا (والحلى) معطوف قال في
~~الصحاح: الحلى حلي المرأة، وجمعه حلى مثل ثدي وثدى على وزن فعول، وقد تكسر
~~الحاء وحلية السيف جمعها حلى مثل لحية ولحى وربما ضم اه نقله (ت) وقوله:
~~فعول أي لأن فعل يجمع على فعول كفلس وفلوس اجتمعت الواو والياء، وسبق
~~أحدهما بالسكون فقلبت الواو ياء وقلبت الضمة فتحة لتسلم الياء من القلب
~~واوا ثانيا، ثم قلبت الياء المدغمة ألفا واستثقلت الضمة على الياء الأخيرة
~~فحذفت، ثم حذفت الألف لالتقاء الساكنين فصار حلى، والخبر عن كل محذوف أي
~~فيه تفصيل. فإن يكن هدية سماها فلا يسوغ أخذه إياها (فإن يكن) شرط واسمه
~~ضمير يعود على ما (هدية) خبر يكن أو مفعول ثان لقوله (سماها) والجملة هي
~~الخبر (فلا يسوغ) جواب الشرط (أخذه) فاعل يسوغ (إياها) مفعول يأخذ. إلا
~~بفسخ قبل أن يبتنيا فإنه مستخلص ما بقيا (إلا) استثناء من مقدر يتعلق بأخذ
~~(بفسخ) يتعلق بأخذ وهو في الحقيقة بدل من ذلك المقدر أي لا يسوغ أخذه إياها
~~بوجه من الوجوه إلا بفسخ من (قبل) يتعلق بفسخ (أن يبتنيا) في تأويل مصدر
~~مضاف إليه وألفه للإطلاق أو للتثنية (فإنه) أي الزوج (مستخلص) خبر إن (ما)
~~مفعول بما قبله (بقيا) صلة ما والعائد محذوف أي منه ومعناه أنه إذا سمى ما
~~أرسله هدية فلا يرتجعه مطلقا طلق قبل البناء أو بعده ولو لعسره بالنفقة
~~فيهما أو مات كذلك أو بقيت العصمة إلا أن يفسخ النكاح قبل البناء فإنه
~~يرتجع ما بقي منها قائما بعينه ولم يفت، ومفهوم هدية أنه إن سماها صداقا
~~فهو ما مر في قوله: وزائد في المهر بعد العقد الخ. كما مر التنبيه عليه،
~~وهذا كله في الهدية بعد العقد وقبل البناء وهو أحد روايتين في قول (خ) وفي
~~تشطر هدية بعد العقد وقبل البناء أو لا شيء له وإن لم يفت ms0598 إلا أن يفسخ قبل
~~البناء فيأخذ القائم منها لا أن فسخ بعده. روايتان فدرج الناظم على الرواية
~~الثانية لأنها الرجح، بل حكى ابن رشد عليه الاتفاق فإن كانت الهدية بعد
~~البناء وبعد طوله معها كسنتين فلا رجوع فيها أيضا إن طلقها فإن لم يطلق فله
~~أخذ هديته قاله في الشامل. وهذا كله في الهدية المتطوع بها ولم تشترط ولا
~~جرى عرف بها، وأما إن اشترطت في العقد أو قبله أو جرى بها عرف فهي كالصداق
~~كما مر لأن العرف كالشرط. وإن يكن عارية وأشهدا من قبل سرا فله ما وجدا
# PageV01P465
# (وإن يكن) شرط واسمه ضمير يعود على ما أيضا (عارية) خبر يكن (وأشهدا)
~~فاعله ضمير الزوج (من قبل) يتعلق به (سرا) منصوب على نزع الخافض أو حال،
~~والجملة من أشهدا وما بعده حال من الزوج أيضا (فله) خبر عن قوله (ما وجدا)
~~والجملة جواب الشرط أي: وإن سمى ما أرسله عارية والحال أنه أشهد بها سرا من
~~قبل إرساله وأحرى جهرا فله استرجاع ما وجد منها قائما لم يفت طلق أو مات أو
~~فسخ أو بقيت العصمة ولا شيء فيما فات منها إلا إن كانت مما يغاب عليه
~~والزوجة رشيدة عالمة بها ولا بينة على الهلاك فتضمن حينئذ فيما يظهر وهو
~~الموافق لما يأتي في الأب يشهد بالعارية لابنته وهي مرشدة عالمة تأمل. وفهم
~~من قوله: وأشهد سرا أنه إذا سكت حين الإرسال وادعى العارية ولم تقم بينة له
~~بها لا شيء له وهو كذلك كما في ابن سلمون. وفي آخر الكراس الرابع من أنكحة
~~المعيار فيمن كسا زوجته ثيابا، ولما توفيت ادعى أن ذلك عارية أن القول له
~~بيمينه إن ثبت بالعدول أو اعترافها في حياتها أنه هو الذي جاء بتلك الثياب
~~بعينها فانظره مع قول الناظم في التداعي في الطلاق: فالقول قول زوجة في
~~الأنفس. وانظر أيضا آخر فصل الاختلاف في متاع البيت. ومدع إرسالها كي تحتسب
~~من مهرها الحلف عليه قد وجب (ومدع) مبتدأ (إرسالها) مفعول به ms0599 وضميره للثياب
~~والحلى (كي) جارة تعليلية (تحتسب) منصوب بأن مقدرة بعد كي (من مهرها) يتعلق
~~به (الحلف) مبتدأ ثان (عليه) يتعلق بالخبر الذي هو (قد وجب) . والجملة من
~~الثاني وخبره خبر الأول. ثم لها الخيار في صرف وفي إمساكها من الصداق فاعرف
~~(ثم) للترتيب الإخباري (لها) خبر عن قوله (الخيار في صرف) يتعلق به (وفي
~~إمساكها) معطوف على ما قبله (من الصداق) يتعلق بما قبله (فاعرف) أمر من
~~العرفان تتميم للبيت ومعنى ذلك أنه إن ادعى إرسال ذلك ليحسب من الصداق فإنه
~~يحلف على ذلك، ثم تخير الزوجة في أن تصرف ذلك للزوج وترده له، وفي أن تمسك
~~ذلك وتحسبه من الصداق، وهذا ظاهر إذا كان قائما كانت رشيدة أو سفيهة ويأخذه
~~من يدها على ما وجده إن لم يرسل ذلك عند حدوث سبب وإلا جرى فيه ما يأتي عن
~~أبي الحسن، وسواء ادعى أنه بين ذلك لها عند الإرسال فأنكرته أم لا. فإن هلك
~~أو شيء منه فلا ضمان على الزوجة فيه كما يفهم من قوله الخيار لها الخ. لأنه
~~لم يرسله لها إلا على أنها بالخيار فيه فهي قبل أن تختار أحد الأمرين أمينة
~~فيه كما هي قاعدة البيع بالخيار والله أعلم. وسواء أيضا كانت رشيدة أو
~~سفيهة حيث لم تصن السفيهة به مالها ولم تصرفه الرشيدة في مصالحها وإلا
~~لزمتها قيمة المقوم ومثل المثلى ويتقاصان فإن كان الإرسال عند حدوث سبب من
~~وليمة لأقاربها أو عيد وموسم ونحو ذلك فقال أبو الحسن: جرت عادة الناس أن
# PageV01P466
# الرجل إذا صنع وليمة يشتري شيئا لزوجته على وجه الهبة لها والاستئلاف
~~لمودتها لا بأن يكون محسوبا لها من كالئها اه. فيفهم منه أنه قبل البناء
~~كذلك مع العادة المذكورة، وفهم من النظم أيضا أن من دفع لمدينه شيئا وادعى
~~دفعه ليحسب من الدين وقال الآخر: بل تبرع أن القول للدافع بل لو أتفقا على
~~التبرع لم يصح لأنه هدية مديان، وكذا لو خدمه خدمة وادعى أنه لم يفعل ذلك
~~إلا ms0600 ليسقط بعض الدين فإن القول له. ولا يصح التبرع بها عليه، وإنما صح ذلك
~~في النكاح حيث لم يحلف الزوج لما بين الزوجين من المكارمة والله أعلم. ومن
~~ذلك أيضا ما إذا شور الأب ابنته ولها دين عليه ومات فقالت البنت: شورني من
~~ماله، وقال الورثة: بل بالدين الذي لك عليه. فالقول للورثة قالوا: ولو أخرج
~~تلك الأسباب التي شورها بها من عنده ويحمل على أنه عوضها ذلك من الدين الذي
~~عليه، ونظم ذلك في العمل المطلق فقال: وإن بدين بنته شورها فمات والشورة ما
~~ذكرها فقالت البنت أبي تفضلا من ماله بها وقال الغير لا بل هي دينك الذي
~~عليه لك فالقول قول وارث الذي هلك ومدعي الإرسال للثواب شاهده العرف بلا
~~ارتياب (ومدعي) مبتدأ (الإرسال) مضاف إليه (للثواب) يتعلق به (شاهده) مبتدأ
~~ثان (العرف) خبره ويجوز العكس وهو الأظهر (بلا ارتياب) يتعلق بشاهد على
~~الاحتمالين أي فينظر لعرف البلد فإن كان عرفهم أن الزوج يهدي لزوجته
~~لتكافئه على ذلك وعكسه مثل أن تعطي جاريتها الفارهة لزوجها الموسر وتدعي
~~استغرار عطيته ونحو ذلك فالقول لمدعي الثواب منهما وإن لم يكن في البلد عرف
~~بالمكافأة ولا وجد وقت العطية ما يدل على إرادتها فلا شيء لمدعي الثواب (خ)
~~في باب الهبة: وصدق واهب فيه إن لم يشهد عرف لضده في غير المسكوك وفي غير
~~هبة أحد الزوجين للآخر الخ. وظاهر المصنف أن مدعي الإرسال مصدق ولو طال،
~~وفي الكراس الثامن من أنكحة المعيار أن من قصد بهديته الثواب له المثوبة ما
~~لم يطل الخ. وهو ظاهر لأن الطول شاهد عرفا لعدم قصده للثواب. وانظر ما يأتي
~~عن المعيار في البيت بعده، ومن هذا المعنى ما في دعاوى المعيار أيضا من أن
~~أخوين لهما دار ورثاها فتزوج أحدهما وساق جميعها لزوجته وحضر أخوه المذكور
~~فسلم الدار المذكورة المسوقة للزوجة، واعترف أنه لا حق له مع أخيه فيها، ثم
~~قام الأخ المسلم يطلب أخاه الزوج المذكور بثمن حظه من الدار المذكورة
~~قائلا: ms0601 إنما سلمت على أن يعطيني ثمن حظي أو عوضا منه في أصل ملك أو غيره.
~~وقال الزوج: إنما سلمت فيه لزوجتي من غير ثمن ولا عوض. فقال ابن لب: هذا من
~~باب العطية المطلقة يدعي
# PageV01P467
# معطيها بعد خروجها من يده الثواب عليها والحكم أن يحلف الواهب على ما
~~ادعى ويقضى له بالثواب. تنبيه: قال البرزلي: لو وهبته صداقها وادعت أن ذلك
~~للثواب لم تصدق ولا يدخل الخلاف إلا في هبتها غير الصداق اه. وشرط كسوة من
~~المحظور للزوج في العقد على المشهور (وشرط) مبتدأ (كسوة) مضاف إليه (من
~~المحظور) بالظاء المشالة بمعنى الممنوع خبر المبتدأ (للزوج في العقد)
~~يتعلقان بشرط (على المشهور) يتعلق بالاستقرار في الخبر، والمعنى أن شرط
~~الزوج كسوة في نفس العقد ممنوع على مشهور المذهب لأنه جمع بين البيع
~~والنكاح لأنه لا يدري ما ينوب الكسوة مما ينوب البضع كما مر التنبيه عليه
~~عند قوله: ويفسد النكاح بالإمتاع في عقدته وهو على الطوع اقتفي وهو معنى
~~قول (خ) وباجتماعه مع بيع الخ. وحينئذ فيفسخ قبل ولا شيء فيه ويثبت بعد
~~بصداق المثل كما مر، وظاهر النظم كغيره أنه يكون فاسدا ولو عينا ما ينوب
~~المهر مما ينوب تلك الكسوة ونحوها أو لم يعينا، وكان في المهر فضل كثير على
~~ما أعطته المرأة وهو ما يقتضيه كلام ابن رشد وغيره من تنافي أحكام البيع
~~والنكاح. هذا وذكر ابن سلمون في فصل المتعة أوائل النكاح أنهما إذا عينا
~~ذلك أو كان في المهر فضل جاز الشرط المذكور وبنى على ذلك وثيقة فقال: فإن
~~شرط الزوج لنفسه كسوة تخرجها الزوجة أو وليها في الشوار للباسه على ما جرت
~~به العادة. قلت: والتزم والد الزوجة أو وليها أن يخرج الزوج عند بنائه بها
~~جبة كذا قيمتها كذا أو
# PageV01P468
# غفارة كذا قيمتها كذا التزاما تاما لما له وذمته قال: وحكمها حكم الصداق
~~تثبت بثبوته وتسقط بسقوطه، وإذا وقع التزام ذلك من الزوجة في العقد كما ذكر
~~فلا بد أن يكون في الصداق ms0602 زيادة على قيمة ذلك مقدار أقل الصداق فأكثر وإلا
~~فسد النكاح لأنه قد يكون نكاحا بلا صداق قال: فإن لم يقع التزام ذلك وأخرجت
~~الزوجة في شوارها مثل الغفارة والقميص ولبس ذلك الزوج أو لم يلبسه وأرادت
~~الزوجة أو وليها أخذ ذلك بعد زاعمين أنهما كانتا عارية على طريق التزين لا
~~على سبيل العطية فقال ابن رشد: إن كان بتلك الثياب عرف في البلد جرى به
~~العمل واستمر عليه الأمر حكم به وإلا فالقول للمرأة أو وليها أنه عارية أو
~~على وجه التزين اه. فأنت تراه اقتصر في جواز اشتراط ذلك على مقابل المشهور
~~وهو معنى قول الشارح، وفي ابن سلمون تقرير العمل في هذه المسألة وكأنه
~~ارتكب فيها غير المشهور، وربما يكتب بعض الناس بإزاء ذلك طرة بأنها من
~~المسائل المختلة في ذلك الكتاب يعني بذلك والله أعلم على المشهور والأولى
~~أن يقال: إنه اعتمد فيها غير المشهور اه. فمعنى كلام الشارح هذا والله أعلم
~~أن ابن سلمون قرر جواز ما يعمله الناس من الاشتراط المذكور وأن الأولى أن
~~يقال: إنه اعتمد في ذلك غير المشهور لا أن ذلك في المسائل المختلة لأن
~~التعبير بالاختلال يوهم أنه لم يصادف في ذلك قولا لقائل، وليس كذلك وبهذا
~~تعلم بطلان ما نسبه الشيخ بناني في فصل التفويض لهذا الشارح من أن ما لابن
~~سلمون خلاف المشهور، لكن جرى به العمل الخ. إذ الشارح لم يقل جرى به العمل
~~كما ترى، فقد تقول عليه ما لم يقله، وكذا ابن سلمون لم يقل إن العمل جرى
~~بذلك كما ترى، ولا يلزم من اقتصاره واعتماده عليه جريان العمل به عند
~~الحكام إذ العمل يقدم على المشهور، ولم يقل به أحد في هذه المسألة والله
~~أعلم. وظاهر النظم أن شرط الكسوة ونحوها من العروض ممنوع، ولو كان ذلك من
~~مال الولي وهو كذلك كما مر في قول (خ) : كدار دفعتها هي أو أبوها، ومفهوم
~~الكسوة أنه لو شرط دنانير أو دراهم كقوله أتزوجها بمائة على ms0603 أن تعطيني
~~عشرين درهما منها جاز إن كان ذلك على معنى المقاصة فإن قال بمائة دينار على
~~أن تعطيني عشرين درهما امتنع لأنه نكاح وصرف، وكذا يمتنع النكاح مع القرض
~~أو القراض أو الشركة أو الجعالة أو المساقاة في عقد واحد، وفي المعيار في
~~المرأة تخرج أثوابا لزوجها عند البناء ثم تطلب ذلك عند مشاجرة زوجها أو
~~طلاق أو لغير سبب ما نصه: ما أهداه أحدهما لصاحبه قبل العقد، ثم وقع النكاح
~~لا رجوع فيه قبل الفراق ولا قبل البناء ولا بعده، فإن كان ذلك بعد العقد
~~نظر فإن كان ذلك على وجه الاستعزاز وطلب الثواب فله الثواب، وإن لم يكن على
~~ذلك فلا ثواب له لأنه استجلاب للمودة أو تأكيدها فإن طلقها بقرب العطية
~~فترجع هي في عطيتها لا هو، وإن بعد ما بين العطية والطلاق لم ترجع اه.
~~وتقدم في النظم ما إذا ادعى هو العارية. وفي كلام ابن سلمون: ما إذا ادعت
~~هي ذلك وظاهرهما أنه لا يفرق في العارية بين طول وعدمه، وتقدم في البيت
~~قبله أن من ادعى الثواب من الزوجين له المثوبة ما لم يطل.
# PageV01P469
### | (فصل في الاختلاف في الشوار المورد)
# من أب أو غيره (بيت البناء) قال في القاموس: الشوار مثلثة متاع البيت.
~~والأب إن أورد بيت من بنى ببنته البكر شوار الابتنا (والأب) مبتدأ (إن
~~أورد) شرط (بيت) مفعول فيه (من) مضاف إليه (بنى) صلة من (ببنته) يتعلق به
~~(البكر) صفة (شوار) مفعول بأورد (الابتنا) ء مضاف إليه. وقام يدعي إعارة
~~لما زاد على نقد إليه سلما (وقام) معطوف على أورد (يدعي) حال من فاعل قام
~~(إعارة) مفعول بيدعي (لما) يتعلق بإعارة واللام مقوية للعامل لضعفه (زاد)
~~صلة ما (على نقد) يتعلق به (إليه) يتعلق بقوله (سلما) بالبناء للمفعول،
~~والجملة صفة لنقد. فالقول قوله بغير بينه ما لم يطل بعد البنا فوق السنه
~~(فالقول) مبتدأ والفاء مع مدخولها جواب الشرط (قوله) خبر (بغير بينة) يتعلق
~~به (ما) ظرفية مصدرية (لم يطل) صلتها ms0604 وفاعل يطل ضمير يعود على الإيراد
~~المفهوم من أورد (بعد البنا فوق السنة) يتعلقان بيطل، والمعنى أن الأب ومن
~~تنزل منزلته من وصي ووكيل إن أورد أي أرسل أو أدخل الشوار الذي اشتراه
~~بالنقد من ثياب وحلى وغير ذلك لبيت البناء ببنته البكر حتى كان تحت يدها،
~~ثم قام يدعي العارية في بعض ما أورد مما زاد على نقدها المسلم إليه فإن
~~القول له في ذلك الزائد بيمينه مدة عدم طول إيراده بعد البناء فوق السنة
~~فإن طال فوق السنة لم تقبل دعواه العارية إلا أن يكون أشهد كما يأتي وظاهره
~~قبول قوله في السنة كانت البنت حية أو ميتة وهو كذلك في شراح المتن قال في
~~المتيطية: واختلف في ذلك إذا قام الأب يطلب ذلك بعد أربعة أعوام فقال ابن
~~عتاب: لا يصدق. وقال ابن القطان: يصدق فيما زاد على قدر النقد من الشوار،
~~وقال ابن سهل: وهذا خطأ لأن الرواية لمالك وابن القاسم وغيرهما أنه لا يصدق
~~ولا خلاف أعلمه في ذلك اه باختصار. وفهم من قوله: البكر أن الثيب لا تقبل
~~دعواه في إعارته لها وهو كذلك إن لم تكن محجورة له وإلا فهي كالبكر كما في
~~(ح) فلو قال الناظم:
# PageV01P470
# بذات حجره شوار الابتناء. لشملها. وفهم من قوله: لما زاد الخ. أن دعواه
~~العارية في قدر نقدها أو أقل لا تقبل وهو كذلك إلا أن يعرف أن أصل المتاع
~~له فيحلف ويأخذه ويطلب بالوفاء كما في العتبية، وظاهره أن كل ما زاد على
~~النقد يقبل قوله فيه وليس كذلك بل لا يقبل أيضا حتى في الزيادة التي عرف
~~الناس زيادتها كما في المعيار، وشراح المتن. وفهم من قوله: بعد البناء أن
~~السنة تعتبر من يوم البناء لا من يوم العقد وأفهم قوله فوق السنة أن السنة
~~ليست بطول وهو كذلك على ما رواه ابن حبيب قاله البرزلي. فمفهومه أن أكثر
~~منها طول وهي تجري على مسألة الشفعة فيكون الخلاف في مقدار زيادة الأشهر
~~كالثلاثة ونحوها مما ms0605 يعد بها طولا اه. قال في الفائق: ما لابن حبيب قال به
~~غير واحد من الموثقين والفقهاء المحققين. قلت: وهو خلاف ظاهر قول (خ) وقبل
~~دعوى الأب فقط في إعارته لها في السنة بيمين وإن خالفته الابنة الخ. وفهم
~~منه إنه يقبل قوله سواء ادعى أنه له وأعاره لها أو أعاره لها من غيره وهو
~~كذلك، وأفهم قوله شوار الابتناء أنه أورد ذلك ليلة البناء، وأما إن كان ذلك
~~بعد البناء بأيام فإن القول له ولو طال الزمان وهو كذلك فيما يظهر لأن
~~الأصل عدم خروج ملكه إلا على الوجه الذي يقصده هو، وإنما لم يصدق بعد السنة
~~فيما أورده ليلة البناء لأن العرف فيما يخرج ليلة البناء أن يكون من
~~شوارها، وقد عضده عدم طلبه لذلك في السنة فتأمله. وأفهم قوله إن أورد الخ
~~أن الإيراد ثابت بالبينة أو الاعتراف وإلا بأن أنكرت أنه لم يوردها ما
~~يدعيه ولا شيء بيدها منه. ففي البرزلي عن الشعبي فيمن أشهد عند خروج ابنته
~~لزوجها أنه أمتعها بحلى وثياب فبعد مدة قام الأب أو ورثته طالبين الابنة
~~بما أشهد أنه أخرجه معها فأنكرت ذلك، ولا دليل إلا الإشهاد من الأب خاصة ما
~~نصه: ولا يقبل قول الأب حتى يعلم قوله بإقرار أو بينة وهو معنى قول ابن
~~القاسم اه. وإذا كان هذا مع الإشهاد المجرد فأحرى مع عدمه الذي نحن فيه،
~~ومفهوم الأب ومن تنزل منزلته أن غيرهما من الأولياء لا يقبل قولهم كما لا
~~يقبل قول الأب في الثيب التي لا ولاية له عليها وهو كذلك كما يأتي في قوله:
~~وفي سوى البكر ومن غير أب الخ. وكذا لا يقبل قول الأجنبي في الأجنبية رواه
~~كله ابن حبيب كما في البرزلي قال: وأفتى شيخنا الإمام يعني ابن عرفة بأن
~~الأم تنزل منزلة الأب فيقبل قولها أو ورثتها في السنة، فلما أوقفته على
~~كلام ابن حبيب هذا وقف وأرشد إلى الصلح قال: والصواب أن لا مقال لها إلا أن
~~تكون وصيا أو ms0606 على ما قال في المدونة أنه استحسن أن توصي بولدها في المال
~~اليسير كالستين دينارا فيكون القول قولها في هذا القدر إذا لم يكن لها أب
~~ولا وصي أو يرى أن الأم بخلاف غيرها بدليل جواز اعتصارها ما وهبتها في حياة
~~الأب وشرطه اه. قلت: وما ذكره ظاهر إذا لم يجر عرف بذلك وإلا بأن جرى العرف
~~بإعارتها فحكمها كالأب في حياته وبعد مماته، وإن لم تكن وصيا وهو المعروف
~~في نساء أهل فاس كما في ابن رحال، ويؤيده أن الحكم في هذه المسألة من أصلها
~~مبني على العرف والأحكام المبنية عليه تدور معه حيث دار كما للقرافي وغيره.
~~ولعل ابن عرفة إنما وقف وأمر بالصلح لعدم ثبوت العرف في بلدهم بإعارة الأم
~~وهذا يقتضي أن العرف إذا جرى بإعارة الأخ ونحوه كذلك والله أعلم. ومفهوم
~~قوله: لابنته أن الأب إذا فعل ذلك لابنه الذكر فإن القول له في العارية ولو
~~طال
# PageV01P471
# الزمان، وكذا لو فعله لزوجة ابنه بدليل ما في المعيار فيمن اشترت أشياء
~~ثيابا وأسبابا لزوجة ابنها فبقيت زوجة الابن المذكورة تلبس تلك الثياب مع
~~الأم مدة من اثني عشر شهرا، وبعد وفاة الابن قامت الأم تدعي أنها أعارت لها
~~ذلك فقط فإن القول لها بيمينها إذا ثبت شراؤها إياها أو أنها تعرف لها
~~بإقرار أو بينة فتأخذ حينئذ ما وجد منها وليس لها فيما لبست كراء، ولا فيما
~~استهلكت قيمة اه. إذ لا فرق بين الأب والأم في هذا فيما يظهر فتأمله. وكذا
~~يقال في غيرها من الأولياء والأجانب حيث ثبت ببينة أو إقرار أن أصل تلك
~~الأسباب لمدعي العارية إذ الأصل أن لا يخرج ملك أحد من يده إلا على الوجه
~~الذي يقصده، وما مر عن ابن حبيب أن غير الأب من الأولياء والأجانب لا يقبل
~~قولهم إنما ذلك إذا لم يعرف أصل ذلك الشيء لهم والله أعلم. تنبيهان. الأول:
~~قال في نوازل البرزلي: وإذا ابتاع القابض للنقد أيا كان أو غيره جهازا وأحب
~~البراءة منه ms0607 فيمكنه ذلك بأحد ثلاثة أوجه: إما أن يدفعه إلى الزوجة ويعاين
~~الشهود قبضها لذلك في بيت البناء، أو يوقف الشهود عليه وإن لم يدفع ذلك
~~إليها، وإما أن يوجه ذلك إلى بيت البناء بحضرة الشهود بعد أن يقوموه
~~ويعاينوه ولا يفارقوه حتى يتوجه به إلى بيت البنت بحضرة الزوج وإن لم يصحبه
~~الشهود إلى البيت ذكر ذلك ابن حبيب. وليس للزوج أن يدعي أن ذلك لم يصل إلى
~~بيته فإن فعل فهو كدعواه أنه اغتاله من بيته أو أرسل من أخذه منه. انظر في
~~وثائق ابن فتحون اه. وهو معنى قول (خ) : وإنما يبرئه شراء جهاز تشهد بينة
~~بدفعه لها أو إحضاره بيت البناء أو توجيهه إليه الخ. وذكر بعض الموثقين أن
~~أحسن الوجوه الوجه الثاني. ابن عرفة: وبه استقر العمل فانظره فقد بين
~~الأوجه الثلاثة غاية البيان، ثم قال البرزلي: القول قول الأب أنه جهز
~~ابنته. ابن رشد: إنما وجب أن يكون القول قول الأب لأنه على ذلك قبضه من
~~الزوج والعرف يشهد له به، وإنما وجب عليه اليمين لما تعلق في ذلك من حق
~~الزوج، والذي يسقط اليمين عنه إحضار البينة وإبراز الجهاز وإقامته وإرساله
~~بمحضر البينة قاله ابن حبيب اه. ومثله في ابن عرفة عن ابن القاسم قال: إن
~~قال أبو البكر دفعت مهرها العين ضمنه إذ ليس له دفعه لها إنما يجهزها به
~~فإن قال بعد بنائها جهزتها به ودفعته لها وأنكرت حلف وبرىء اه. فتأمله مع
~~ما مر عن (خ) من الإطلاق إذ ظاهره أنه لا يكون له القول في ذلك. الثاني:
~~قال البرزلي أيضا إثر ما مر ما نصه، ابن رشد: ولو ادعى الأب أنه جهز ابنته
~~بما لها قبله من ميراث أمها أو غير ذلك وأنكرت لما كان القول قوله في ذلك
~~ويكلف إقامة البينة على ذلك لقوله تعالى: فإذا دفعتم إليهم أموالهم فأشهدوا
~~عليهم} (النساء: 6) اه. ولما نقله ابن عرفة عن ابن رشد قال عن المتيطي:
~~وينبغي لو كان لها على أبيها ms0608 دين من مهر أمها أو غيره أن لا يقبل قوله
~~بتجهيزها به، ولو كان لها بيده عرض أو عين على وجه الأمانة بسبب كونها في
~~ولايته لكان ينبغي على وجه النظر قبول قوله إنه جهزها به عند بنائها لأن
~~العرف جار عندنا بتجهيز الآباء بناتهم بأموالهم فكيف بأموالهن اه. ابن
~~عرفة: وهو خلاف ظاهر ما تقدم لابن رشد في ميراثها من أمها من عدم قبول قوله
~~في تجهيزها به للآية المذكورة. قلت: فظاهره أن ما لابن رشد هو الراجح لأن
~~المتيطي إنما قال ذلك بلفظ: ينبغي فلم يجزم به وقد تقدم كلام المتيطي عند
~~قوله: وللوصي ينبغي وللأب. تشويرها الخ.
# PageV01P472
# ثم أشار إلى أن عدم قبول قوله مع الطول بما فوق السنة مقيد بما إذا لم
~~يشهد فقال: وإن يكن بما أعار أشهدا قبل الدخول فله ما وجدا (وإن يكن) شرط
~~واسمه ضمير الأب ومن تنزل منزلته (بما) يتعلق بأشهد (أعار) صلة ما (أشهدا)
~~خبر يكن (قبل الدخول) يتعلق بأشهد (فله) خبر مقدم (ما وجدا) مبتدأ مؤخر،
~~والجملة جواب الشرط ودخلت عليه الفاء لكونه لا يصح أن يكون شرطا، والمعنى
~~أن الأب أو غيره من الأولياء إذا أشهد قبل الدخول بالعارية فللأب ما وجد من
~~تلك العارية دون ما تلف منها فلا تضمنه البنت إن لم تعلم بالعارية كما
~~يأتي، وظاهره سواء أشهد في حضورها أو غيبتها وهو كذلك حيث وجد ما أشهد به
~~فإن لم يوجد فيأتي تفصيله، ولا فرق بين طول الزمان وعدمه، ولا بين رشيدة
~~وغيرها، ولا بين مقرة ومنكرة، ولا بين أب وغيره من الأولياء إذ العبرة
~~بوجود الإشهاد. وهذا إذا كان فيما بقي وفاء بالمهر وإلا فلا يأخذ إلا ما
~~زاد على قدر الوفاء به كما في الحطاب، وبالجملة فأما أن يشهد بالعارية أو
~~بالهبة أو لا يصرح بشيء بل يسكت فإن سكت فهو ما مر في الأبيات قبله، وإن
~~أشهد بالهبة أو بالعارية فكل يجري على حكمه فلا يرده في الهبة ويرده في
~~العارية. ms0609 تنبيهان. الأول: قال البرزلي: إذا استظهر الورثة برسم يتضمن أن
~~العادة الجارية ببلدهم الآن أن الرجل إذا جهز ابنته بحلى أو غيره إنما هو
~~على معنى العارية والتجمل، وإن طالت السنون فقال ابن عبد السلام: إذا ثبت
~~الرسم المتضمن للعادة الجارية وجب الإعذار في شهوده إلى الابنة فإن عجزت أو
~~سلمت عمل بمقتضاه اه باختصار. الثاني: ظاهر النظم أن الإشهاد بعد الدخول لا
~~يفيد وليس كذلك بل ذكر البرزلي أيضا: أن الإشهاد بعد الدخول في المدة التي
~~يقبل فيها دعوى الأب العارية حكم الإشهاد قبل الدخول قال: وبه كان أشياخنا
~~يفتون قال (ح) : فيفهم منه اختصاص الانتفاع بالإشهاد بعد الدخول بالأب
~~والوصي في البكر والثيب المولى عليها والأم على فتوى ابن عرفة وهو ظاهر
~~والله أعلم. ثم أشار الناظم إلى مفهوم الأب ومن تنزل منزلته ومفهوم البكر
~~فقال: وفي سوى البكر ومن غير أب قبول قول دون إشهاد أبي (وفي سوى البكر)
~~يتعلق بأبي آخر البيت (ومن غير أب) معطوف على ما قبله (قبول قول) مبتدأ
~~(دون إشهاد) في محل نصب على الحال من المبتدأ المذكور على القول بمجيء
~~الحال منه وهو ضعيف (أبي) بالبناء للمفعول بمعنى منع، والجملة خبر، والمعنى
~~أن الأب ومن بمنزلته لا تقبل دعواه العارية لغير البكر وهي الثيب إلا أن
~~تكون في ولايته كما مر كما لا تقبل دعوى غيره من
# PageV01P473
# سائر الأولياء العارية لوليتهم مطلقا بكرا أو ثيبا دون إشهاد فإن أشهد
~~الأب ومن في معناه بها في الثيب الرشيدة أو أشهد غيره من الأولياء بها
~~مطلقا قبل قولهم ولو بعد طول كما مر ويأخذون ما وجدوا من تلك العارية دون
~~ما ضاع منها فلا ضمان عليها فيه حيث كانت سفيهة مطلقا أو رشيدة ولم تعلم
~~كما أفاده بقوله: ولا ضمان في سوى ما أتلفت مالكة لأمرها العلم اقتفت (فلا)
~~نافية للجنس والفاء جواب سؤال مقدر فكأن قائلا له: هل عليها ضمان فيما ضاع
~~أو لا، (ضمان) اسمها (في سوى) خبرها (ما) موصول مضاف ms0610 إليه (أتلفت) صلة ما
~~والرابط محذوف أي أتلفته (مالكة) فاعل (لأمرها) يتعلق به (العلم) مفعول
~~مقدم بقوله (اقتفت) والجملة صفة لمالكة، والمعنى أن العارية التي يقبل فيها
~~دعوى الأب ومن في معناه أو العارية الثابتة بإشهاد إذا تلفت فإنه لا ضمان
~~على البنت فيما تلف منها بوجه إلا في وجه واحد وهو إذا أتلفته هي بنفسها
~~وكانت مالكة أمرها عالمة بالعارية فإن تلفت بغير سببها وقامت لها بينة بذلك
~~أو كانت غير مالكة أمرها أو غير عالمة بالعارية فلا ضمان فقوله أتلفت الخ.
~~ظاهر في أنها إذا لم تتلفه بل تلف بغير سببها لا ضمان عليها ولا يعلم كونه
~~بغير سبيها إلا ببينة على ذلك كما قررنا وإلا فهي محمولة على أنها هي التي
~~أتلفته فلم يبق على الناظم رحمه الله شيء من تفاصيل المسألة خلافا للشارح
~~ومن تبعه. فروع. الأول: تقدم عن المتيطي عند قول الناظم: وأشهر القولين أن
~~تجهزا الخ. للزوج أن يسأل الولي فيما صرف النقد فيه وعلى الولي بيان ذلك
~~ونقله ابن عرفة أيضا. الثاني: قال البرزلي: سئل ابن رشد عن الولي تقع بينه
~~وبين الزوج منازعة فيريد الولي كالأب والوصي والكافل تثقيف الشورة وإخراجها
~~عن بيت بنائها إلا مقدار نقدها ولم يظهر من الزوج تغير حال ولا أنه ممن
~~يتهم على ذلك، وكيف إن كان مما يخاف من قبله أو ظهر عليه ما يوجب
~~الاسترابة؟ فأجاب: للأب أن ينفق من شورة ابنته التي إلى نظره ما تستغني عنه
~~منها إذا خاف عليه عندها، وكذلك الوصي وليس للولي غير الوصي ولا للحاضن
~~المربي ذلك فإن دعا إلى ذلك على وجه الحسبة نظر القاضي فيما يدعو إليه من
~~ذلك بالاجتهاد، وقد رأيت للشيخ أبي عبد الله بن عتاب في هذا جوابا قال فيه:
~~إن كان الأب مأمونا على الثياب له ذمة فهو أحق بضبطها بعد أن يسلم لابنته
~~منها بقدر نقد صداقها وزائد عليه ما تتجمل به مع زوجها على قدر التوسط في
~~ذلك، ويشهد الأب بما ms0611 يوقف لابنته عنده وإن كانت أحواله غير مرضية وضعها
~~الحاكم على يد من يراه ممن يرتضيه بإشهاد، ورأيت نحو هذا الجواب لأبي بكر
~~بن جماهير الطيطلي وهو حسن جيد في النظر، وقد شاهدت أقواما وضعت عندهم ثياب
~~بناتهم خيف عليها بزعمهم فباعوها وأكلوا أثمانها وتعذر الإنصاف منهم اه.
# PageV01P474
# قلت: ولا مفهوم للشوار بل مال الولد المحجور من حيث هو كذلك كما في ابن
~~عرفة وقال في اللامية: وللبعض نزع الشيء من يد حائز إذا خيف أمر بالبقاء
~~ويجعلا بحفظ أمين هكذا منع والد فقير من أخذ المال للوالد أعملا الثالث:
~~إذا ضمن الزوج جهاز زوجته وضاع هل يلزمه ما ألزم نفسه أم لا؟ ويكون من باب
~~ضمان ما لا يغاب عليه من العارية أو إسقاط الشفعة قبل وجوبها أو قال: أنا
~~ضامن لرهنك ففي البرزلي أيضا أنه ينظر للوجه الذي خرج بسببه الضمان فإن كان
~~بسبب ما يخشى من الزوجة فلا يلزمه الضمان إن قامت بينة بتلفه بغير سببه،
~~وإن كان خشي هو عليها فلا شيء عليه إن قامت بينة بتلفها بغير فعله ويلزمه
~~ضمانها بكل حال إن لم توجد وادعى تلفها قال: وهناك جواب آخر وهو أنه إن
~~ضمنها مخافة التلف عليها حيث تلفت ضمنها، وإن قامت بينة بتلفها وإن ضمنها
~~بسبب أنه يتهم على الغيبة عليها ولم يؤتمن عليها فلا ضمان إن قامت بينة
~~بهلاكها. وفي الطرر: إن شهد عليه بالضمان فهلكت من غير بينة ضمنها إلا أن
~~يأتي عليها من الزمان ما تخلف في مثله فيحلف ويبرأ اه. وقال المتيطي: فإن
~~التزم الزوج حين الإيراد أن يكون الجهاز في ضمانه جاز وكان في ضمانه وتقول
~~في ذلك والتزم الزوج ضمانه في ماله وذمته بعد أن عرف أن ذلك لا يلزمه فطاع
~~بالتزامه عارفا قدر ذلك الخ. وقال في الطرر إثر ما مر: والطوع وغيره سواء
~~في اللزوم لأنه كان له أن ينتفع به بغير ضمان ولا شرط فصار ضمانه تطوعا على
~~كل حال، وقيل: إذا ضمنه بشرط ms0612 الانتفاع به سقط عنه الضمان لأنه ضمان بجعل
~~وإن كان بغير شرط الانتفاع به ضمنه اه. ولما ذكر ابن عرفة كلام المتيطي
~~قال: ولم يذكر المتيطي حكم ضمانه هل هو ولو قامت البينة بتلفه من غير سببه
~~أو ما لم تقم بذلك بينة. وفي أجوبة ابن رشد: إن ضمنها خوف تلفها حيث تلفت
~~ضمنها ولو قامت البينة بتلفها، وإن كان سبب ضمانه تهمته على الغيبة عليها
~~ولم يؤتمن في ذلك فلا ضمان عليه فيما قامت بينة بتلفه اه. قلت: وانظر لو لم
~~يعلم سبب الضمان هل يحمل على تهمته على الغيبة عليها أو على خوف تلفها؟ وفي
~~البرزلي أيضا بعد ما مر ما نصه: إذا منعت المرأة جهازها عند البناء حتى
~~يضمنه فاعرف في الطراز أنه إذا امتنع من الضمان فله ذلك ويقضي عليها من
~~الجهاز ما لا يزري به عند أنظارها اه باختصار. ثم نقل بعد ذلك بأوراق عن
~~الإمام الزواوي وأنه ليس للأب أخذ الجهاز بعد الإشهاد بدفعه وتسليمه وإشهاد
~~الزوج بأنه تحت يده خشية تصرف الزوج في ذلك حيث لم ترض البنت ولا الزوج
~~بذلك.
### | (فصل في الاختلاف في متاع البيت)
# وإن متاع البيت فيه اختلفا ولم تقم بينة تقتفى
# PageV01P475
# (وإن) شرط (متاع البيت) مبتدأ على مذهب الكوفيين القائلين بجواز دخول
~~أدوات الشرط على الأسماء (فيه) يتعلق بقوله: (اختلفا) خبر المبتدأ وألفه
~~للتثنية يعود على الزوجين، ولا يجوز أن يكون متاع البيت فاعلا بفعل مقدر
~~يفسره ما بعده لأن المعنى يأبى ذلك (ولم تقم بينة) فعل وفاعل والجملة حال
~~(فتقتفى) الظاهر أن الفاء تعليلية كما تقدم نظيره في قوله: فإنه كهبة لم
~~تقبض. ومعنى تقتفى تتبع. والقول قول الزوج مع يمين فيما به يليق كالسكين
~~(فالقول) مبتدأ (قول الزوج) خبره والجملة جواب الشرط (مع يمين) حال من
~~الخبر المذكور (فيما) يتعلق بالخبر أيضا (به) يتعلق بقوله (يليق) صلة ما
~~والرابط ضمير مستتر هو الفاعل عائد على ما (كالسكين) حال من ما أو خبر
~~مبتدأ مضمر. وما يليق ms0613 بالنساء كالحلي فهو لزوجة إذا ما تأتلي (وما) مبتدأ
~~(يليق بالنساء) صلة ما (كالحلي) بضم الحاء جمع حلي وقد تكسر الحاء كما مر
~~وهو على وزن فعول اجتمعت الواو والياء وسبقت إحداهما بالسكون فقلبت الواو
~~ياء وأدغمت وكسرت اللام لتسلم الياء، ولما وقف الناظم على الياء المدغم
~~فيها سكنت فالتقى ساكنان فحذف أحدهما وعلم منه أن حلى له جمعان حلي كثدي
~~وثدى كما مر، ويجمع على حلي بضم الحاء وكسر اللام كما هنا وهو حال أو خبر
~~لمبتدأ محذوف كما في الذي قبله (فهو) مبتدأ (لزوجة) خبره والجملة خبر الأول
~~ودخلت الفاء لشبه الموصول بالشرط في العموم والإبهام (إذا) ظرف مضمن معنى
~~الشرط خافض لشرطه منصوب بجوابه (ما) زائدة (تأتلي) بمعنى تحلف في محل جر
~~بإضافة إذا وجوابها محذوف للدلالة عليه. وإن يكن لاق بكل منهما مثل الرقيق
~~حلفا واقتسما (وإن يكن) شرط واسمها ضمير متاع البيت (لاق) خبر يكن (بكل)
~~يتعلق به (منهما) يتعلق بمحذوف صفة أي بكل واحد كائن منهما (مثل الرقيق)
~~حال من ضمير لاق أو خبر لمبتدأ محذوف (حلفا) جواب الشرط وألفه للتثنية
~~(واقتسما) معطوف عليه. ومالك بذاك للزوج قضى صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; مع اليمين وبقوله القضا
# PageV01P476
# (ومالك) مبتدأ (بذاك للزوج) يتعلقان بقوله (قضى) والجملة خبر (مع اليمين)
~~حال (وبقوله) خبر عن قوله (القضا) ء ومعنى الأبيات: أن الزوجين ولو رقيقين
~~أو كافرين أو أحدهما إذا اختلفا في شيء من متاع البيت فادعاه كل منهما ولا
~~بينة لأحدهما فما كان منه معروفا للرجال كالسلاح وثياب الرجال والمصحف
~~والخاتم والمنطقة والحيوان وذكور الرقيق وأصناف الأطعمة والدور والأملاك
~~والكتاب والدواة قضى به للزوج بيمينه، وما كان من ذلك معروفا للنساء كالحلى
~~وثياب النساء التي تصلح للباسهن والفراش والقباب والحجال وهي الستور والبسط
~~والوسائد والملاحف والقطائف وأواني النحاس والقصاع والموائد قضى به للزوجة
~~بيمينها قال ذلك كله في المتيطية قال اللخمي: ويختلف في إناث الرقيق لأنهن
~~مما يشبه أن يكون لهما معا فقال مالك وابن القاسم: يكون ms0614 للرجل. وقال ابن
~~وهب والمغيرة: يكون بينهما يريد بعد أيمانهما، وبالجملة فإن التحاكم في ذلك
~~بعرف أهل البلد فمن شهد له العرف بشيء حلف وأخذه اه. فقول الناظم مثل
~~الرقيق أي ذكوره وإناثه كما هو ظاهر وتخصيص اللخمي ذلك بالإناث خلاف مذهب
~~المدونة كما في ابن عرفة، والمراد بالخاتم خاتم الفضة إلا أن يعلم الرجل
~~بمخالفة السنة وتختمه بالذهب كما في ابن عرفة، فانظر تمامه. ومفهوم قوله:
~~ولم تقم بينة الخ أنه إذا قامت بينة عمل بمقتضاها قال في المتيطية: ما ولي
~~الرجل شراءه من متاع النساء وأقام بينة بذلك أخذه بعد يمينه أنه ما اشتراه
~~إلا لنفسه إلا أن تقيم المرأة بينة أنه اشتراه لها. وكذلك ما وليت المرأة
~~شراءه من متاع الرجال فهو لها بعد يمينها إلا أن يقيم الرجل بينة أنها
~~اشترته له وورثة كل منهما منزل منزلته إلا أنهم يحلفون على علمهم ويحلف
~~الموروث على البت اه. وأشار (خ) للمسألة بقوله في متاع البيت فللمرأة
~~المعتاد للنساء فقط بيمين وإلا فله بيمين الخ. فقوله: وإلا أي بأن كان
~~للرجال فقط أو لهما معا. وانظر تبصرة ابن فرحون ولا مفهوم للزوجين في هذا
~~الأصل بل كل امرأة ورجل اختلفا ولو أجنبيين يجري حكمهما على ما مر كما تقدم
~~في تعريف المدعي والمدعى عليه، بل قال ابن سلمون في فصل التوارث ما نصه:
~~والحكم في الاختلاف في متاع البيت في الموت والطلاق والبقاء في العصمة واحد
~~والأجنبيات وذوات المحارم والزوجات في ذلك سواء اه. ثم محل كون الحيوان
~~للرجل ما لم يكن الرجل معروفا معها بالفقر قال ابن عرفة: والإبل والبقر
~~والغنم إلا أن تقوم بينة للمرأة أو كان الرجل معروفا معها بالفقر وهي
~~معروفة بالغنى ينسب ما كان كذلك إليها، ولو بالسماع، ويقول عدول الجيران
~~فهو للمرأة وإن لم تكن شهادة قاطعة اه. ومحل كون القول للمرأة فيما شأنه
~~للنساء ما لم يكن ذلك في حوز الرجل الأخص وما لم تكن معروفة بالفقر وإلا
~~فلا يقبل قولها ms0615 في أزيد من قدر صداقها قاله ابن فرحون. وانظر أواخر الكراس
~~الثالث من أنكحة المعيار في المرأة لا يعرف لها جهاز لا قليل ولا كثير
~~وتدخل على جهاز امرأة كانت للناكح قبل هذه ويشتري الزوج بعد ذلك ما يعرف
~~للنساء من حلى وثياب ثم ينزل موت أو فراق وتدعي ذلك قال: ليس لها شيء من
~~ذلك إلا أن يعرف أنها خرجت به من بيتها أو تصدق به عليها أو أفادت مالا
~~وعرف ذلك واتضح وإلا فلا شيء لها لأن الزوج يقول: أردت جمال بيتي وجمال
~~امرأتي فإن قالت اكتسبته وجمعته فلا تصدق لأن النساء لا يعرفن بالتكسب اه.
~~وانظر نوازل الدعاوى منه فيمن أشهدت أنها لم تترك إلا أشياء في بيتها فوجد
~~فيه مال مدفون فإنه للزوج أو ورثته لأنها اعترفت أنها لم
# PageV01P477
# تترك إلا ما ذكرت. وانظر أنكحة البرزلي في المرأة تدعي ناضا في التركة
~~فإن قام دليل صدقها مثل بيعها أصلا أو عرضا يكون ثمنه مثل ذلك قبل قولها
~~وحلفت، ابن مزين: لا بد من حلفها وإن لم يكن الورثة إلا أولادها لأنها في
~~معنى المنقلبة وإن لم يقم دليل كان القول قول الورثة لأنه يشبه كسبهما معا.
~~ومن الشيوخ من يراعي كون الناض في حكمها الخاص ككونه في صندوقها أم لا. وهو
~~لمن يحلف مع نكول صاحبه من غير ما تفصيل (وهو) مبتدأ عائد على القول (لمن
~~يحلف) خبره (مع نكول صاحبه من غير ما تفصيل) الظرف والمجرور يتعلقان
~~بالاستقرار أو حالان من ضميره وما زائدة، وإنما كان القول للحالف مع نكول
~~صاحبه لأن النكول كالشاهد فيحلف معه ويستحق. تنبيهان. الأول: قال في طرر
~~ابن عات سئل أبو عبد الله بن الفخار عن زوجة طلبت من زوجها نفقتها فقال لها
~~الزوج في داره مائة ربع من دقيق، وقالت المرأة ليس الدقيق لك إنما هو لي.
~~فقال: القول قول الزوج، وكذلك لو قامت المرأة تطلبه بكسوتها فقال الزوج: ما
~~على ظهرك هو لي أن القول قول الزوج في ms0616 ذلك. وقال ابن دحون: إن القول قول
~~الزوجة في الكسوة لأنها ماسكتها وليس هي شيئا موضوعا في البيت كالدقيق اه.
~~قلت: والجاري على ما يرجح أن يكون القول للزوج إذ الكسوة مما يشبه أن تكون
~~له إذ الشرع قاض بها عليه بل لو فرضنا أنها مما يشبه أن تكون لهما لكان
~~القول له، ولهذا لم يعرج صاحب المختصر ولا ابن عرفة على هذه المسألة إذ لا
~~أقل أن تكون من أفراد ما يشبه أن يكون لهما والله أعلم، وإنما أشار ابن
~~عرفة إلى هذا الخلاف في باب الشهادات عند الكلام على ترجيح البينات فقال ما
~~نصه: وإن طلبته امرأته بكسوتها فقال لها: الثوب الذي عليك هو لي، وقالت:
# PageV01P478
# بل هو لي. ففي كون القول قولها أو قوله نقل الطرر عن الاستغناء فتوى ابن
~~دحون وابن الفخار حكاهما أبو القاسم البونياني، واختار الأول وهما مبنيان
~~على اعتبار كونها في حوز الزوج أو حوزها في نفسها اه بلفظه، ولم يعرج على
~~هذا النقل في الاختلاف في متاع البيت ولا في النفقات كما مر. الثاني: إذا
~~علم أصل ملك الكسوة للزوج كما لو ابتاع الرجل كسوة لزوجته أو اشترتها
~~لنفسها من ماله وهو لا ينكر ذلك، فأما أن يتفقا على أنها من الكسوة الواجبة
~~عليه لها أو يدعي هو أنها الواجبة وتدعي هي أنها هدية فالأول هو قول (خ) في
~~النفقات وردت النفقة لا الكسوة بعد أشهر الخ. والثاني فيه خلاف فقيل ينظر
~~للزوج إن كان مثله يهدي لزوجته فالقول لها وإلا فقوله. وقيل القول قولها
~~مطلقا، وقيل قوله مطلقا لأنه يقول: أردت أن أجمل زوجتي وأحليها قال في
~~الاستغناء: وهو أحسن. وقيل: إن ابتذلته المرأة باللباس وامتهنته فقوله:
~~وإلا فقولها قال في الطرر، وبه العمل وعليه عول الناظم في التداعي في
~~الطلاق حيث قال: فالقول قول زوجة في الأنفس الخ. لكن سيأتي عن الشاطبي هناك
~~أن الصحيح في المذهب أن القول للزوج في الأنفس والقول لها في الممتهن
~~كالوجه الأول الذي في ms0617 (خ) . قلت: وهذا هو الذي يجب اعتماده لأن الثوب حيث
~~علم أن أصله للزوج فلا يخرج من يده إلا على الوجه الذي يقصده والزوجة في
~~ذلك مدعية، ولذا قال في الاستغناء إنه الأحسن كما مر، وعول عليه في المعيار
~~كما رأيته قبل هذا البيت ويؤيده ما تقدم في قوله: ومدع إرسالها كي تحتسب من
~~مهرها الحلف عليه قد وجب كما لا يخفى وأما إن ادعى هو العارية وادعت هي
~~الهدية فكذلك أيضا لأن الأصل عدم خروج ملكه من يده إلا على الوجه الذي
~~يقصده، وبالجملة فلا فرق بين أن يدعي هو الكسوة الواجبة أو العارية،
~~فالراجح في ذلك كله قول الزوج وإن كان في الشامل صدر بمقابله فلا ينبغي
~~التعويل عليه والله أعلم.
### | (فصل في إثبات الضرر والقيام به وبعث الحكمين)
# قال ابن سلمون: وإذا ترددت المرأة بشكوى ضرر زوجها بها أمر جيرانها بتفقد
~~أحوالها فإن لم يكن في الجيران من تجوز شهادته أمره بالسكنى بين قوم صالحين
~~ولا يلزمه أن ينقلها من سكنى البادية إلى الحاضرة، ولكن يأمره بإسكانها حيث
~~يجاورها من يشهد لها، وكذلك إن كان في طرف الحاضرة أمره بالسكنى بها في
~~موضع يتبين فيه حالها، وكذلك إن اشتكت الوحشة ولم تشتك الضرر فعليه أن
~~يضمها إلى موضع مأنوس إلا أن تكون عرفت ذلك ودخلت عليه فلا يلزمه نقلها
~~فقوله: حيث يجاورها من يشهد لها الخ. يريد تنقل للمحل الذي يوجد فيه من
~~يصلح للشهادة، ففي ابن عرفة عن ابن فتحون إن كانت بطرف الحاضرة وليس حولها
~~من يرضى
# PageV01P479
# نقلت عنه لمن يرضى، وكذلك إن اشتكت ضرره وهي بالبادية لم يلزمه نقلها
~~للحاضرة إلا أن لا يكون حولها من البادية من يرضى وتكون الحاضرة أقرب. وقال
~~في المتيطية: إن ضربها ضربا خفيفا لغير الأدب لا قيام لها حتى يتكرر ذلك من
~~فعله مرارا أو يكون الضرب فاحشا إذ الضرب الخفيف لا يكاد يسلم منه الأزواج
~~فصار كالمدخول عليه. وعن ابن القاسم قد تستوجب الضرب الوجيع بالذنب ترتكبه، ms0618
~~وذلك إذا كان الذنب معروفا قال: وقد شج عبد الله بن عمر زوجه صفية فلا تكون
~~الشهادة بالضرر أو بالضرب حتى يقول الشهود إنه ضربها أو أضر بها في غير ذنب
~~تستوجبه ثم قال: وقد ضرب الزبير أسماء بنت أبي بكر رضي الله عنها لكونها
~~كانت تخرج بغير إذنه ضربا وجيعا فشكت بذلك إلى أبيها فقال لها: اصبري فإن
~~الزبير رجل صالح، ولعله يكون زوجك في الآخرة فإنه بلغني أن الرجل الصالح
~~إذا ابتكر امرأة تكون له زوجا في الجنة اه باختصار. ويثبت الإضرار بالشهود
~~أو بسماع شاع في الوجود (ويثبت الإضرار) فعل وفاعل (بالشهود) يتعلق به (أو
~~بسماع) معطوف على ما قبله يليه (شاع) فاعله ضمير يعود على السماع (في
~~الوجود) يتعلق بشاع والجملة صفة لسماع، ومعناه أن ضرر أحد الزوجين للآخر
~~يثبت بأحد أمرين إما بشهادة عدلين فأكثر بمعاينتهم إياه لمجاورتهم للزوجين
~~أو لقرابتهم منهما ونحو ذلك، وإما بالسماع الفاشي المستفيض على ألسنة
~~الجيران من النساء والخدم وغيرهما بأن فلانا يضر بزوجة فلانة بضرب أو شتم
~~في غير حق أو تجويع أو عدم كلام أو تحويل وجهه عنها في فراشه كما في
~~المتيطية قال مالك: وليس عندنا في قلة الضرر وكثرته شيء معروف. تنبيهان.
~~الأول: لا بد أن يضمن الشهود في الوجهين أنهم لا يعلمون أن المضر منهما رجع
~~عن الإضرار بصاحبه وأقلع عنه وإلا لم تعمل كما في المعيار وغيره فإن ادعى
~~الزوج أنها مكنته من نفسها بعد قيامها بالضرر وصدقته سقط حقها كانت جاهلة
~~أو عالمة فإن ادعت الجهل لم يعذر قاله في المتيطية. قلت: وينزل منزلة
~~التصديق ثبوت الخلوة بينهما برضاها بعد القيام لأن القول لمدعي الوطء فيها
~~كما يظهر ذلك من كلامها وهو ظاهر. الثاني: لا يشترط ههنا في شهادة السماع
~~أن ينصوا في وثيقته عن الثقات على المشهور قاله ابن رحال بخلاف غير الضرر
~~فلا بد منه كما مر، وما ذكره هو الذي يفيده كلام المتيطية ونصها. ويجزي عند
~~ابن القاسم عدلان على ms0619 السماع الفاشي من لفيف الناس والجيران بذلك
# PageV01P480
# وتكثير الشهود أحب إليه هذا هو المشهور من المذهب، وبه العمل. وحكى حسين
~~بن عاصم: إنه لا تجوز شهادة السماع إلا عن العدول إلا في الرضاع فيجوز أن
~~يشهد العدلان عن لفيف القرابة والجيران من النساء وهو أحسن لأنه لا يحضره
~~الرجال في الأغلب، ثم قال: ولا يجوز في السماع بالضرر شهادة النساء وحدهن
~~لأن الطلاق من معاني الحدود فلا تجوز فيه شهادة النساء اه. وانظر ما تقدم
~~في شهادة السماع، ومفهوم النظم أنه لا يثبت بغير هذين الأمرين ولو شرطت
~~عليه في أصل العقد أو بعده أنها مصدقة في الضرر الذي تدعيه بغير يمين، وفي
~~ذلك تفصيل تقدم في فصل فاسد النكاح. وحاصله، إن كان بعد العقد لزم شرطها
~~اتفاقا وإن كان في صلب العقد فقال سحنون: أخاف أن يفسخ النكاح قبل البناء
~~ولا تصدق فيه بعد الدخول إلا ببينة ونحوه لابن دحون، وظاهر النظم أنه
~~الراجح لأنه جعل ثبوته بين الأمرين فقط، ولابن عبد الغفور أنه يلزمه الشرط
~~حيث جعله لها فيه وفي الرحيل والزيارة دون المغيب، والظاهر من وثائق ابن
~~فتحون أن المغيب كالضرر انظر ابن سلمون في فصل الشروط في النكاح، ومفهوم
~~قولهم بغير يمين أنه بيمين يعمل بشرطها قولا واحدا فتأمله. وإن تكن قد
~~خالعت وأثبتت إضراره ففي اختلاع رجعت (وإن تكن) شرط (قد خالعت) خبر تكن
~~(وأثبتت) معطوف على ما قبله يليه (إضراره) مفعول بأثبتت وفاعله ضمير الزوجة
~~(ففي اختلاع) يتعلق بقوله (رجعت) والجملة جواب الشرط دخلت عليه الفاء
~~واختلاع مصدر بمعنى المفعول أي المخالع به، والمعنى أن الزوجة إذا خالعت
~~زوجها على شيء دفعته له ثم أثبتت بعد ذلك إضراره بها ببينة القطع أو السماع
~~فإنها ترجع بما خالعته به إن لم يكن عند الزوج مدفع فيما أثبتته من كونه
~~اختلى بها طائعة بعد قيامها أو كونها مكنته من نفسها أو تجريحه البينة
~~الشاهدة بضررها ونحو ذلك، والطلاق لازم على كل حال وإذا لم يجد الزوج ms0620 مدفعا
~~واحتج بأن الزوجة قد أشهدت في رسم الخلع أنها فعلت ذلك طيبة النفس به فلا
~~ينتفع بذلك لأن ثبوت الإكراه يسقط حجته كما أنه لا ينتفع بمجرد دعواه أنها
~~مكنته من نفسها بعد القيام بالضرر، وقبل عقد الخلع وإنما عليها اليمين لرد
~~دعواه. وظاهر النظم أن لها الرجوع وإن لم تسترع قبل عقد الخلع وهو كذلك إن
~~قامت لها بينة لم تعلمها وقت الخلع اتفاقا، وكذا إن علمت بها على الأصح لأن
~~ضرره يحملها على الاعتراف بالطوع، وإذا استرعت فلا حجة للزوج عليها في
~~إسقاطه في وثيقة الخلع (خ) : ولا يضرها إسقاط البينة المسترعاة على الأصح.
# PageV01P481
# وباليمين النص في المدونه وقال قوم ما اليمين بينه (وباليمين) يتعلق
~~بمحذوف خبر عن قوله: (النص في المدونة) والباء بمعنى (مع) والتقدير والنص
~~في المدونة رجوعها مع اليمين إن خلعها لم يكن إلا للإضرار فهي في الحقيقة
~~يمين تهمة لأنها تتهم أن تكون دفعت ذلك عن طيب نفس أي لكراهيتها المقام معه
~~لا للإضرار. قال ابن سلمون: وهذه اليمين ذكرها ابن فتحون في كتابه وهو على
~~مذهب المدونة الخ. فظاهره التعليل أنها واجبة مع رجوعها بشهادة السماع أو
~~القطع كما هو ظاهر النظم، وأما اليمين لتكميل النصاب لكون السماع لا يستقل
~~بدون يمين لضعفه ولكون القطع لا يصح ههنا فيستظهر بيمين على باطن الأمر
~~لأنهم يقولون ولا يعلمون أنه رجع الخ. فمستفادة مما مر في فصل شهادة السماع
~~ومن قوله فيما مر: وغالب الظن به الشهادة. فتبين أنه لا بد من يمينين مع كل
~~من الشهادتين يمين لتكميل النصاب فيما قامت بهما قبل الخلع أو بعده، وقد
~~تقدمت، ويمين لدفع التهمة وهي المقصودة ههنا، ولا تكون إلا عند إرادة
~~الرجوع وهي محل الخلاف المشار له بقوله: (وقال قوم) فعل وفاعل (ما) نافية
~~(اليمين) مبتدأ (بينه) خبره وهذا الخلاف جار على الخلاف في لحوق يمين
~~التهمة وعدم لحوقها هذا هو الظاهر والله أعلم. تنبيهان. الأول: قال في
~~المتيطية في باب الشروط: ولو أن الخلع ms0621 انعقد بينهما على حميل أخذه الزوج
~~بما أعطته الزوجة ثم انفسخ ذلك عنها لثبوت الضرر بها فقال ابن العطار وأبو
~~عمران: يرجع الزوج على الحميل لأن الإكراه إنما ثبت للزوجة لا للحميل ولا
~~رجوع له على الزوجة بشيء. وقال ابن الفخار وغيره: لا رجوع له على الحميل
~~لأنه بثبوت الضرر تبين أنه تحمل للزوج بما لا يحل له أخذه فلو ألزمناه ذلك
~~لأبحنا أكل المال بالباطل وذلك مبني على الخلاف في الحمالة بالبيع الفاسد،
~~وجواب ابن العطار جار على مذهب أشهب لأنه أدخل الزوج
# PageV01P482
# في زوال عصمته لأنه يقول: لولا أنت لكنت أتوب عن ضررها وآخذ بخاطرها.
~~وجواب ابن الفخار جار على مذهب ابن القاسم، وسواء على مذهبه علم الحميل
~~بالضرر أو لم يعلم لأنه إن لم يعلم يقول: إنما تحملت في موضع يجب لي به
~~الرجوع عليها، وإن علم يقول: إنما تحملت لأني علمت أن ذلك باطل لا يجب
~~للزوج به شيء وبما لابن الفخار استمر العمل والقضاء اه من النهاية باختصار،
~~وهو ظاهر بل صريح في أن الحمالة هنا على أنه إن أدى رجع به على المضمون
~~عنه، وأما إن تحمل بذلك على معنى أنه إن رجعت الزوجة لثبوت ضرر ونحوه فهو
~~الذي يغرم ذلك من ماله الخاص به فلا إشكال في لزوم ذلك كما مر عند قول
~~الناظم ويسقط الضمان في فساد الخ. وانظر ابن سلمون في فصل نكاح المتعة قبل
~~إنكاح الأب ابنته الثيب، وانظر ما تقدم عن البرزلي في باب الصلح، وعبارة
~~ابن سلمون في الطلاق ما نصه، فإن عقد الخلع على اليتيمة أو غيرها ولي أو
~~أجنبي فلها الرجوع على زوجها والطلاق ماض وهل يرجع الزوج على الذي عقد معه
~~الخلع إذا لم يضمن ذلك؟ أقوال. الأول: أنه يرجع عليه وإن لم يضمن له لأنه
~~هو الذي أدخله في الطلاق وهو قول ابن القاسم، وروايته عن مالك في كتاب
~~الصلح من المدونة وقول أصبغ في الواضحة والعتبية. الثاني: أنه لا رجوع له
~~عليه إلا ms0622 أن يلتزم الضمان وهو ظاهر قول ابن القاسم وروايته عن مالك في
~~إرخاء الستور، وقول ابن حبيب أيضا. والثالث: أنه إن كان أبا أو ابنا ومن له
~~قرابة للزوجة فهو ضامن وإلا فلا، وهو قول ابن دينار وإن عقدته المرأة وضمن
~~للزوج وليها ما يلحقه من درك في الخلع المذكور ثم ظهر ما يسقط التزامها من
~~ثبوت ضرر أو عدم أو غير ذلك، ففي ذلك قولان: أحدهما أن الضامن يغرم ما
~~التزمه للزوج، والثاني أنه لا شيء عليه وكذلك البيع الفاسد اه. وقال في
~~المتيطية في باب الخلع ما نصه: فإن أخذ الزوج على المرأة ضامنا فيما التزمت
~~له من نفقة الأولاد أو أسقطته عنه، ثم أعدمت أو ثبت أنها في ولايته أخذ
~~الزوج بإجراء النفقة على بنيه وطالب الحميل بغرم ما يرجع به عليه وهذا في
~~العدم، وأما إن ثبت أنها في ولاية فعن ابن الماجشون أنه إن لم يعلم الزوج
~~بسفهها فحقه على الحميل وإن لم يعلم بذلك الحميل لأنه أي الحميل دخل فيما
~~لو شاء كشفه لنفسه، وإن كان الزوج عالما بذلك لم يكن له سبيل إلى الحميل
~~ولا إليها علم الحميل بذلك أم لا. لأن الزوج قصد الدخول فيما لا يصح له.
~~وقال أصبغ في كتاب الكفالة من العتبية: يلزم الحميل ما تحمله عنها لزوجها
~~قال: وتعقد في هذا الفصل وضمن فلان للزوج فلان غرم ما لحقه من درك فيما
~~أسقطته فلانة عنه أو التزمت له في هذا الكتاب ضمانا لازما لماله وذمته ألزم
~~نفسه ذلك وقضى عليها به بعد معرفته بقدره وعلى ما ذكر من الالتزام والإسقاط
~~والضمان طلق الزوج المذكور زوجه المذكورة على سنة الخلع وحكمه شهد الخ.
~~انتهى بلفظ النهاية. فهذه الوثيقة دالة على أن له الرجوع على الحميل مطلقا
~~حيث رجعت الزوجة عليه، وما تقدم عنها إنما هو في الحمالة لا في الحمل كما
~~مر، فهما مسألتان
# PageV01P483
# كما تقدم، وسواء نص في الوثيقة على أن الطلاق وقع على الإلزام والإسقاط
~~والضمان كما ms0623 قال أم لا. لأن ذلك هو مقصود الزوج والنص عليه إنما هو
~~للاحتياط. واقتصر ابن يونس وابن فتحون على قول أصبغ وكذا الونشريسي في طرر
~~الفشتالي، وقد استبعد ابن رشد قول ابن الماجشون كما مر في الضمان، وذلك يدل
~~على أن الراجح قول أصبغ كما تقدم، وهذه المسألة يكثر النزاع فيها فلذلك
~~أطلنا فيها ههنا وفيما تقدم والله أعلم. كذا إذا عدل بالإضرار شهد فالرد
~~للخلع مع الحلف اعتمد (كذا) خبر لمبتدأ مضمر أي الحكم كذا، والظاهر أنه حال
~~من ضمير اعتمد آخر البيت (إذا) ظرف مضمن معنى الشرط خافض لشرطه منصوب
~~بجوابه (عدل) فاعل بفعل محذوف يفسره شهد (بالإضرار) متعلق بقوله (شهد
~~فالرد) مبتدأ (للخلع) يتعلق به وهو بمعنى المخالع به (مع الحلف) حال
~~(اعتمد) بالبناء للمفعول خبر المبتدأ والجملة جواب الشرط وهي مؤكدة لما
~~أفاده التشبيه على الإعراب الأول، وقوله: شهد أي بالقطع إذ السماع لا يثبت
~~بأقل من عدلين، وقوله: مع الحلف أي لتكميل النصاب وللاستظهار ولدفع التهمة
~~فتحلف ثلاثة أيمان أن الضرر حق وأنه ما رجع عنه إلى وقوع الخلع وأنها ما
~~دفعت المال إلا للإضرار وهذا هو الذي يوجب ما مر ولم أقف على نظير لهذه
~~الأيمان الثلاث، ثم إن المرأتين بمنزلة العدل في ذلك لأن النزاع في المال،
~~وأما الطلاق فماض على كل حال كما قال: لأن ذاك راجع للمال وفرقة تمضي بكل
~~حال (لأن ذاك راجع للمال، وفرقة تمضي بكل حال) . (خ) : ورد المال بشهادة
~~سماع على الضرر ويمينها مع شاهد أو امرأتين ولا يضرها إسقاط البينات
~~المسترعاة على الأصح وبكونها بائنة لا رجعية أو لكونه يفسخ بلا طلاق أو
~~لعيب خيار به. قال البرزلي: ويجوز الاسترعاء في الضرر ولا يحتاج إليه إلا
~~في إسقاط اليمين خاصة اه. وحيثما الزوجة تثبت الضرر ولم يكن لها به شرط صدر
~~(وحيثما) اسم شرط (الزوجة) فاعل بفعل محذوف يفسره (تثبت الضرر) مفعول به
~~(ولم يكن) جازم ومجزوم (لها) خبرها مقدم (به) يتعلق بالاستقرار في الخبر
~~وضميره ms0624 للضرر على حذف مضاف أي ينفيه (شرط) اسمها مؤخر (صدر) صفة والجملة من
~~لم يكن الخ حال. قيل لها الطلاق كالملتزم وقيل بعد رفعه للحكم
# PageV01P484
# (قيل) مبني للمجهول ونائبه الجملة المحكية بعدها التي هي قوله: (لها
~~الطلاق) مبتدأ وخبر (كالملتزم) بفتح الزاي حال من الطلاق ومعموله محذوف أي
~~حال كون الطلاق كالطلاق الملتزم أي المشترط في عقد النكاح والجملة من قيل
~~ومحكيه جواب الشرط. (وقيل) معطوف على قيل الأول (بعد) يتعلق بمحذوف دل عليه
~~ما قبله أي وقيل لها الطلاق بعد (رفعه) مضاف إليه من إضافة المصدر لمفعوله
~~وضميره للزوج (للحكم) بفتح الكاف لغة في الحاكم يتعلق بما قبله. ويزجر
~~القاضي بما يشاؤه وبالطلاق إن يعد قضاؤه (ويزجر) بالنصب عطف على المصدر
~~المذكور عملا بقول الخلاصة: وإن على اسم خالص فعل عطف تنصبه أن ثابتا أو
~~منحذف ومعمول يزجر محذوف أي يزجره (القاضي) فاعل (بما) يتعلق بيزجر (يشاؤه)
~~صلة ما (وبالطلاق) خبر مقدم (إن يعد) شرط حذف جوابه للدلالة عليه (قضاؤه)
~~مبتدأ مؤخر ومعنى الأبيات الثلاث أن الزوجة التي في العصمة إذا أثبتت ضرر
~~زوجها بها بشيء من الوجوه المتقدمة والحال أنها لم يكن لها بالضرر شرط في
~~عقد النكاح من أنه إن أضر بها فأمرها بيدها فقيل لها إن تطلق نفسها بعد
~~ثبوت الضرر عند الحاكم من غير أن تستأذنه في إيقاع الطلاق المذكور أي لا
~~يتوقف تطليقها نفسها على إذنه لها فيه، وإن كان ثبوت الضرر لا يكون إلا
~~عنده كما أن الطلاق المشترط في عقد النكاح أي المعلق على وجود ضررها لها أن
~~توقعه أيضا بعد ثبوته بغير إذنه وظاهره اتفاقا. وقيل: حيث لم يكن لها شرط
~~به لها أن توقع الطلاق أيضا، لكن بعد رفعها إياه للحاكم وبعد أن يزجره
~~القاضي بما يقتضيه اجتهاده من ضرب أو سجن أو توبيخ ونحو ذلك. ولم يرجع عن
~~إضرارها ولا تطلق نفسها قبل الرفع والزجر، وفهم من قوله: قضاؤه أن الطلاق
~~بيد الحاكم فهو الذي يتولى إيقاعه إن طلبته ms0625 الزوجة، وامتنع منه الزوج وإن
~~شاء الحاكم أمرها أن توقعه فعلى هذا القول لا بد أن يوقعه الحاكم أو يأمرها
~~به فتوقعه، وإذا أمرها به فهي نائبة عنه في الحقيقة كما أنه هو نائب عن
~~الزوج شرعا حيث امتنع منه قال في عيوب الزوجين من المتيطية: فإذا ثبت ذلك
~~العيب بإقراره أو الكشف عنه طلقها عليه الإمام ولا يفوض ذلك إليها هذا هو
~~المشهور من المذهب. وروى أبو زيد عن ابن القاسم أنها توقع الطلاق دون أمر
~~الإمام قال بعض الموثقين: والأول أصوب اه بلفظ النهاية. وهذا الخلاف الذي
~~في العيب هو الخلاف الذي في الطلاق بالضرر أو بالإيلاء أو بالفقد أو بالعتق
~~تحت العبد أو عسر النفقة ونحو ذلك كما في (تت) وغيره من شراح المتن، ولذا
~~قال ابن عرفة في عيوب الزوجين أثر ما مر عن المتيطي ما نصه، ابن سهل: في
~~كون الطلاق بعدم النفقة أو غيره إن أباه الزوج للحاكم أو للمرأة قولا أبي
~~القاسم بن سراج وابن عتاب محتجا برواية أبي زيد عن ابن القاسم من اعترض
~~فأجل
# PageV01P485
# سنة فلما تمت قالت: لا تطلقوني أنا أتركه لأجل آخر فلها ذلك ثم تطلق
~~نفسها متى شاءت بغير سلطان الخ. وقال الجزيري بعد وثيقة الاسترعاء بالضرر
~~ما نصه: فإذا ثبت هذا العقد وجب للمرأة الأخذ بشرطها بعد الإعذار للزوج،
~~واختلف إن لم يكن لها شرط فقيل: لها أن تطلق نفسها كالتي لها شرط وقيل: ليس
~~لها ذلك، وإنما ترفع أمرها إلى السلطان فيزجره ولا يطلق عليه حتى ترفع مرة
~~أخرى فإن تكرر ضرره طلق عليه اه. وبالجملة فالقول الأول في كلام الناظم هو
~~ما رواه أبو زيد عن ابن القاسم واحتج به ابن عتاب في بعض فتاويه، وصوبه ابن
~~مالك ورجحه ابن سهل فقف عليه فيه، وعليه عول الناظم في النفقات حيث قال:
~~وباختيارها يقع الخ. ووقعت نازلة من هذا المعنى في حدود الأربعين بعد
~~المائتين والألف في امرأة غاب زوجها وأثبتت عدم النفقة فأجلها القاضي شهرا ms0626
~~فلما تم الشهر حلفت بعدلين كما يجب وطلقت نفسها بغير أمره واعتدت وتزوجت،
~~وبعد ذلك اطلع الإمام على فعلها فأراد فسخ النكاح محتجا بما للمشهور ووافقه
~~كل من شاور من فقهاء الوقت وخالفتهم في ذلك وقلت لهم: لا سبيل إلى ذلك لأن
~~النكاح المختلف فيه يفسخ بطلاق احتياطا للفروج ومراعاة لمن يقول بصحته،
~~فكذلك الطلاق المختلف فيه يراعى لزومه للاحتياط، ولما مر عن أبي زيد وابن
~~عتاب. ألا ترى أن ابن عرفة جعل كونه للمرأة مقابلا ولم يقيده بكونه بعد
~~إذنه لها لأن من فعل فعلا لو رفع إلى الإمام لأسنده إليه على القول به
~~المشار له بقول (خ) وإلا فهل يطلق الحاكم أو يأمرها به ثم يحكم الخ. ففعله
~~ماض ولما في السماع من أن المرأة إذا تزوجته على أنه حر فإذا هو عبد فلها
~~أن تختار قبل أن ترفع إلى السلطان اه. ابن رشد: قوله لامرأته أن تختار قبل
~~الرفع يريد أنها إن فعلت جاز ذلك إن أقر الزوج بغروره فإن نازعها فليس لها
~~أن تختار إلا بحكم اه. نقله ابن عرفة. فهذا صريح في أن ما للمشهور ليس على
~~سبيل الشرطية في صحة الطلاق، بل إنما يطلب ذلك ابتداء. وطلاقها نفسها قبل
~~الرفع معمول به إن وقع، بل الظاهر أنه معمول به ولو لم يقر بالضرر أو
~~بالغرور ونحو ذلك إذ غايته أنه إذا لم يقر وادعى البحث في شهود الضرر
~~والعيب ونحوهما بجرحة أو غيرها مكن فإن أثبت ذلك وعجزت المرأة عن الطعن فيه
~~فالطلاق مردود لأنه لم يقع في محله الشرعي وإن عجز عن إثبات ذلك فالطلاق
~~ماض فتوقف القاضي بعد ذلك أياما ثم وقف على كلام القباب الذي نقله الشارح و
~~(م) ههنا وأن ابن رحال استظهر لزوم الطلاق، وكذا قال سيدي محمد بن عبد
~~الصادق في شرحه على المختصر: وأن المرأة إذا طلقت نفسها من غير رفع للحاكم
~~فلا يبطل طلاقها قال: كمن قتل قاتل وليه قبل الرفع اه. فأمرها القاضي حينئذ
~~بالبقاء ms0627 تحت زوجها الثاني الذي كان عزلها منه والله أعلم. تنبيهات. الأول:
~~إذا كان للرجل زوجتان فأكثر وطلبت إحداهما الانفراد بدار لأنها تتضرر
~~بالاجتماع مع ضراتها، وزعم أنه لا يثق بها فالقول قوله ولا تجاب لما طلبت
~~لفساد الزمان، وحينئذ فإذا سكن بين قوم صالحين فللزوج أن ينتقل بضراتها
~~معها ولا مقال لها. نص على ذلك غير واحد من شراح المتن. وقال بعض من حشاه
~~هو الذي عليه العمل قال: ولا فرق بين البوادي والحواضر، ويكفيه أن يخص كل
~~واحدة ببيتها اه. وبهذا كنت أحكم حين ولايتي القضاء بفاس صانها الله من كل
~~باس، وكنت أقول للزوجة الطالبة للانفراد إن أضرت بك ضرتك فارفعيها للحاكم
~~اه.
# PageV01P486
# الثاني: علم مما مر أنها لا تطلق نفسها على القول به ولا يطلقها الحاكم
~~أيضا على مقابله إلا بعد الإعذار للزوج فيما ثبت عليه وعجزه عن الطعن فيه،
~~فإن طلقت نفسها أو طلق الحاكم قبل الإعذار له فقد قال ابن عبد الصادق في
~~شرحه المذكور ما نصه: وأما الزوجة إذا أثبتت الضرر وطلقت نفسها فإن بحث
~~زوجها بعد طلاقها في الشهود وجرحهم مثلا فطلاقها مردود اه. وكذا يقال في
~~تطليق الحاكم عليه قبل الإعذار والله أعلم. كما استظهرناه آنفا ونحو هذا في
~~اختصار المتيطية فيما إذا كان لها به شرط قال فيه: وإذا طلقت المرأة نفسها
~~دون إذن الحاكم ثم قدم الزوج لزمه ما فعلته إن كان مقرا بالشرط والمغيب،
~~فإن أنكره وثبت الشرط المذكور بشهود الطلاق أو غيرهم لزمه أيضا فإن جرح
~~البينة وقد تزوجت ردت إليه. الثالث: لا بد من تكرار الضرر حيث كان أمرا
~~خفيفا فإن كان ضربا فاحشا كان لها التطليق به ولو لم يتكرر كما مر أول
~~الفصل عن المتيطية وقول (خ) ولها التطليق بالضرر ولو لم تشهد البينة بتكرره
~~لا يعول عليه، بل لا بد من التكرار حيث كان خفيفا كما مر. ولذا قال بعضهم:
~~هو على حذف الصفة أي: ولها التطليق بالضرر البين أي الفاحش، والقول الثاني
~~في ms0628 النظم صريح في اشتراط التكرير إلا أن ظاهره أنه لا بد من الزجر والتكرار
~~ولو كان بينا فاحشا وليس كذلك كما في النقل. قال ابن عبد الصادق المذكور
~~معترضا على ظاهر لفظ (خ) ما نصه: والعجب كيف تطلق المرأة نفسها بالمرة
~~الواحدة من تحويل وجهه عنها وقطع كلامه ومشاتمته إلى غير ذلك مما عدوه من
~~الضرر بالمرة الواحدة إذ لا يخلو عنه الأزواج مع أن مسائل مبنية على ثبوت
~~التكرار كالسكنى بين قوم صالحين وبعث الحكمين واختبارهما أمور الزوجين
~~المرة بعد المرة قال: وقد نزلت فاحتج بعض المفتين بظاهر (خ) وخالفه غيره
~~فعظم الأمر حتى وصل إلى أمير الوقت فحكم بأنه لا بد من التكرار. الرابع: في
~~البرزلي: أن ابن عرفة سئل عن الهاربة عن زوجها من جبل وسلات على نحو من
~~البريدين من القيروان وتذكر أن زوجها يضربها وتريد خصامه وتخشى على نفسها
~~إن عادت إليه بعد الفرار أن يقتلها، فيكتب الحاكم لمن يزعج الزوج فتارة
~~يأتي جواب المبعوث إليه بالإزعاج للخصم بخط غير معروف ولفظ غير محصل، وتارة
~~لا يصل الجواب، وتارة يذكر أن الزوج تعصب أو فر ويتعذر الجواب بالكلية
~~فيطول أمر المرأة وتريد أن تقطع على زوجها بعدم النفقة وكيف إن فرت غير ذات
~~الزوج إلى المدينة المذكورة من الجبل المذكور وتريد التزوج وهي من ذوات
~~الأقدار ولها ولي بالجبل المذكور فهل للحاكم أن يزوجها؟ فأجاب: حاصل أمر
~~المرأة أنها بمحل لا تناله الأحكام الشرعية غالبا، فهو حينئذ كغائب عنها لم
~~يترك لها نفقة أو حاضر قادر على الإنفاق وعجز عن أخذه منه كرها وأيا ما كان
~~فللزوجة القيام بموجب التطليق للضرر وفرارها منه بعد تزويجه إياها بذلك
~~المحل لا يبطل حقها لوجهين. الأول حرمة المقام بذلك المحل. الثاني: أن
~~رضاها به أولا لا يسقط قيامها به ثانيا كرضاها بإثرة عليها أولا لا يمنع
~~قيامها ثانيا ونحو ذلك، وأما مسألة الولي فلا بد من الكتب والإعذار إليه
~~والتلوم إن أمكن دون عسر وضرر طول وإلا سقط ms0629 وزوجها الحاكم اه باختصار. ثم
~~ذكر عن ابن رشد نحوه قائلا: الذي استقريته من أحوال قرى القيروان حين كنت
~~مقيما بها أنها لا تنالها الأحكام، فأرى أن لا تمكن
# PageV01P487
# الهاربة من زوجها إلى الخروج إلى القرى وإلى الجبال التي حولها نحو جبل
~~وسلات وجبل ضراوة وجبل السرج، وقد وقع شيء من هذا وهربت امرأة فمكنها
~~القاضي من زوجها وردها لقريتها فقتلها في الطريق اه. قلت: ومثله في الجبال
~~التي حول فاس ونواحيها في وقتنا لتعذر الأحكام فيها فيجري حكمها على ما
~~تقدم في جبل القيران وقراها كما شاهدناه في وقتنا هذا والله أعلم. الخامس:
~~قال في المتيطية: فإن ضربها وزعم أن ذلك على وجه التأديب لذنب أتته فإن كان
~~مثله ممن يؤدب ويعتني بالأدب صدق، وإن كان ليس من أهل الأدب ولا يعتني به
~~فعليه البينة أنه إنما ضربها لذنب تستوجب به الضرب والقول قولها حينئذ أنه
~~ظالم لها قال: فإن أنكر ضربها جملة وقامت لها بينة به كان لها الخيار فإن
~~قال بعد ذلك كان لذنب أتته لم يقبل قوله لإنكاره الأول قال: وفي العتبية عن
~~مالك فيمن حلف بطلاق زوجته ليجلدنها خمسين سوطا فإنه يمنع من ضربها وتطلق
~~عليه، ونحوه حكى ابن حبيب في الواضحة أن من حلف بطلاق امرأته ليجلدنها أكثر
~~من عشرة أسواط مثل الثلاثين أن السلطان يطلقها عليه إذا كان ذلك لغير شيء
~~تستوجبه فإن لم يعلم بذلك حتى جلدها بر في يمينه وعوقب بالزجر والسجن ولم
~~تطلق عليه إلا أن يكون بها من الضرب آثار قبيحة لا يليق بمثلها فتطلق عليه
~~للضرر إذا تفاحش ذلك وطلبت الفراق اه. قلت: ما لم تذنب ما تستوجب به ذلك
~~فقد نص ابن القاسم على ما رواه حسين بن عاصم أن المرأة قد تستوجب الضرب
~~الوجيع بالذنب ترتكبه إذا كان الذنب معروفا. وقد تقدم ذلك أول الفصل قال:
~~ولو حلف بطلاقها ليجلدنها عشرة أسواط ونحوها خلى بينه وبينها وقد أساء. ولا
~~تطلق عليه يريد ويصدق في أنها صنعت ms0630 ما تستوجب به ذلك لا أنه يكون له ذلك
~~دون سبب، وكذلك من حلف بحرية عبده ليضربنه ضربا يسيرا دون شيء أذنبه لم
~~يمكن منه. وقال ابن أبي زيد: يمكن من ذلك وهو بعيد ولا يصح أن يقال ذلك في
~~الحرة قال: ومن هذا المعنى لو حلف بطلاق امرأته الأخرى أو بحرية عبده
~~ليجلدن هذه خمسين سوطا فإن السلطان يحنثه إلا أن يثبت عليها أنها فعلت ما
~~تستوجب به ذلك ولو كانت يمينه على ذلك بالله أو بصيام أو بمشي وشبهه مما لا
~~يقضي به فأبت المرأة أن تذهب معه مخافة أن يضربها ليسقط عن نفسه ما حلف
~~عليه، فلها ذلك من أجل أنه لا يؤمن عليها ويطلقها الحاكم طلقة بائنة اه.
~~وسئل سحنون عن المرأة تشتكي أن زوجها يضربها وبها أثار ضرب ولا بينة على
~~معاينة ضربه قال: يسئل عنها جيرانها فإن قالوا شأنه لا ينزع عن ظلمها أدبه
~~وحبسه فإن سمع الجيران الصياح منها ولم يحضروا ضربه إياها أدبه أيضا لأن
~~هذه الآثار لو كانت من غيره لشكا هو ذلك وأنكره اه. فعلم منه أن العشرة
~~أسواط فما دونها من الخفيف الذي لا بد فيه من التكرار حيث ادعى هو ما يوجب
~~ذلك، وهذا ما لم تحصل منه آثار قبيحة كما مر. السادس: قول الناظم تثبت
~~الضرر أي في بدنها كما مر، وأما إن أضر بها في مالها ولم يكن لها عليه فيه
~~شرط نهي عن ذلك وأغرم ما أخذه منه فإن عاد بعد النهي عاقبه السلطان ولم
~~يطلق عليه، وإن تكرر إضراره اه. وقد تحصل أنه إن أضر بها في بدنها فلها
~~التطليق من غير
# PageV01P488
# رفع للحاكم إذا كان لها به شرط وثبت الضرر عند الحاكم ولم يجد الزوج فيه
~~مطعنا وإن لم يكن لها به شرط فقولان. أصحهما لا بد من الرفع فإن طلقت نفسها
~~بدون رفع مضى طلاقها كما مر، وحيث كان الضرر في بدنها فالكلام لها وإن
~~سفيهة مولى عليها ولا كلام لوليها إلا ms0631 بتوكيل منها وإن كان الضرر في مالها
~~فالكلام له لا لها والله أعلم. السابع: إذا اشترطت عليه الزوجة أن لا يغيب
~~عنها نصف سنة مثلا وإن فعل فأمرها بيدها فغزا العدو في عسكر مأمون يمكنه
~~الرجوع منه قبل انقضاء مدة المغيب فهزم الجيش وأسر الزوج حتى مضى الأجل
~~المعلق عليه فلا خيار لها لأنه معذور، وكذا إن مرض أو سجن سجنا لا يقدر على
~~دفع موجبه أو منعته فتنة أو فساد طريق حتى مضى الأجل بخلاف ما لو غزا في
~~سرية فأسر أو سافر في بحر فتعذرت الرياح فينبغي أن لا يعذر لأنه غر بنفسه.
~~انظر المتيطية وابن عرفة في مبحث الشروط. وإن ثبوت ضرر تعذرا لزوجة ورفعها
~~تكررا (وإن) شرط (ثبوت ضرر) فاعل بفعل محذوف يفسره (تعذرا) أي وإن تعذر
~~ثبوت ضرر في إقامة البينة عليه (لزوجة) يتعلق به. ورفعها) مبتدأ خبره
~~(تكررا) والجملة حال أي والحال إن رفعها للحاكم شاكية به تكرر. فالحكمان
~~بعد يبعثان بينهما بمقتضى صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; القرآن (فالحكمان) مبتدأ (بعد) يتعلق بالخبر الذي هو قوله (يبعثان) بضم
~~الياء مبنيا للمفعول (بينهما) يتعلق بالمبتدأ المذكور، والجملة جواب الشرط
~~أي فالحكمان بينهما يبعثان بعد تكرار شكواها، وسؤال القاضي جيرانها عن
~~أمرها إن كان فيهم عدول وأسكنها معهم وعمي أمرها. قال ابن سهل: إذا شكت
~~الزوجة ضرر زوجها فالواجب أن تسئل بيان ضررها فلعله منعها من الحمام
~~وتأديبها على ترك الصلاة فإن بينت ضررا لا يجوز وقف عليه زوجها فإن أنكره
~~أمرها بالبينة فإن عجزت وتكررت شكواها كشف القاضي عن أمرها جيرانها إن كان
~~فيهم عدول فإن لم يكونوا فيهم أمر القاضي بإسكانها بموضع يكون له جيران
~~عدول فإن كان من ضرره ما يوجب تأديبه أدبه وإن كان لها شرط في الضرر أمر
~~لها بالأخذ به وإن عمي خبرها بعث الحكمين اه من ابن عرفة. تنبيه: ظاهر
~~كلامه ككلام الناظم وابن سلمون وغيرهم أنه لا يجب على الزوج ضمان الضرر حيث
~~أمرهما بالإسكان مع قوم ms0632 صالحين فما يفعله القضاة اليوم من إلزامه بذلك
~~وسجنه إن لم يجده خطأ صراح إذ لا مستند له فيما علمت على أن الضرر لا يمكن
~~استيفاؤه من ضامنه فإن كان المراد به ضامن الطلب كما قال (خ) وبالطلب وإن
~~في قصاص الخ. فإنه يجب أن يبين ذلك للزوج وأنه إن عجز عنه لا يسجن لأجله إذ
~~لا يسجن أحد فيما يترقب ثبوت ما يوجبه الحكم
# PageV01P489
# عليه. ولم أقف على من قال به، وأما ضامن الفرض فهو من ضمان ما هو آيل
~~للزوم كما قال (خ) بدين لازم أو آيل لكن لا يلزم إعطاء الضامن به بحيث إذا
~~عجز عن إعطائه يسجن لأجله، وإنما معنى كلام الأئمة إذا طاع المضمون عنه به
~~صح الضمان، ولم أقف أيضا على من قال بإلزام الزوج بذلك قبل ترتب الفرض
~~المذكور في ذمته، إذ لا يصير دينا عليه قبل مضي زمنه، وحينئذ فلا يسجن
~~لعجزه عن الضامن قبل ترتبه عليه ما لم يرد سفرا فيطلب بالكفيل حينئذ فإن فر
~~طلقت عليه بعدم النفقة أو يباع ماله فيها إن كان له مال. ولا يقال المرأة
~~لا يلزمها أن تمكنه من الاستمتاع إلا بضامن في نفقتها لأن الاستمتاع في
~~مقابلة النفقة فيكون ذلك من باب قول (خ) وداين فلانا ولزم فيما ثبت الخ.
~~لأنا نقول إنما يكون لها منعها من نفسها إذا ثبت الضرر وأرادت القيام به
~~كما مر والفرض ههنا أنه لم يثبت ومنعها من الاستمتاع حتى يعطيها ضامنا
~~بنفقتها المستقبلة خلاف ظاهر كلام الأئمة، وخلاف ظاهر قول (خ) وليس لها منع
~~نفسها وإن منعته من الدخول والوطء بعده الخ. فإذا لم يكن لها منع نفسها
~~فيما وجب لها الآن فأحرى فيما يجب في المستقبل فما يفعله القضاة اليوم من
~~سجنه بالعجز عن ضامن الفرض المذكور لا مساعد له نقلا. وانظر (ح) عند قوله
~~في النكاح: أو على شرط يناقض المقصود يتبين ما ذكرناه، وانظر أيضا عنه قوله
~~في النفقات ولها طلبه بنفقة المستقبل الخ. (بمقتضى) ms0633 يتعلق بالخبر المتقدم
~~(القرآن) أي حكما من أهله وحكما من أهلها. إن وجدا عدلين من أهلهما والبعث
~~من غيرهما إن عدما (إن وجدا) شرط فيما قبله حذف جوابه للدلالة عليه (عدلين)
~~حال من نائب وجدا لأن الظاهر أنها لا تتعدى لاثنين ههنا (من أهلهما) حال
~~بعد حال (والبعث) مبتدأ (من غيرهما) خبر أي كائن من غير أهلهما (إن عدما)
~~بالبناء للمفعول شرط حذف جوابه للعلم به. وحاصله؛ أن المرأة إذا تكررت
~~شكواها بضرر زوجها فإن الحاكم يأمر جيرانها بتفقد أحوالها فإن لم يكن في
~~الجيران من تجوز شهادته سكنهما بين قوم صالحين ولا تنقل للحاضرة كما مر أول
~~الفصل، وكذا الحكم إن تكررت شكواه بها فإن شهد الجيران الذين تجوز شهادتهم
~~أو القوم الصالحون الذين سكنوا بينهم بضرره بها فهو ما مر قبل هذه الأبيات.
~~وإن لم يشهدوا بشيء لكونهم أشكل عليهم أمرهما ولا زالت الزوجة تشتكي الضرر
~~فإن الحاكم حينئذ يبعث حكمين فقيهين بذلك الأمر الذي ينظران فيه عدلين من
~~أهلهما فإن عدم وجودهما من أهلهما أو وجدا ولكن كانا غير فقيهين أو غير
~~عدلين أو عدلين فقيهين، ولكن تعذر بعثها بعث حكمين فقيهين عدلين من غير
~~أهلهما فيدخلان عليهما المرة بعد المرة ويجتهدان في الإصلاح بينهما، ويخلو
~~كل منهما بصاحبه إن كانا من أهلهما ويقول له: ما تنقم منها أو منه وإن كان
~~لك غرض فيها رددناها إليك صاغرة أو رددناه ويذكرانهما (خ) : وسكنهما بين
~~قوم صالحين إن لم تكن بينهم وإن أشكل أي دام الإشكال
# PageV01P490
# بعث حكمين من أهلهما إن أمكن وبطل حكم غير العدل إلى أن قال: وعليهما
~~الإصلاح فإن تعذر فإن أساء الزوج طلقا بلا خلع، وبالعكس ائتمناه عليها أو
~~خالعا له بنظرهما وإن أساء فهل يتعين الطلاق بلا خلع أو لهما أن يخالعا
~~بالنظر وعليه الأكثر تأويلان الخ. وانظر لو دام الإشكال بعد بعث الحكمين
~~وطال الأمر ولا زالت الشكوى مترددة هل يخالعان بالنظر حيث لم تطلب عشرتهما
~~أو يأتمناه عليها أو يرسل حكمين ms0634 آخرين أو أمينة، إذ ربما لم يتبين للحكمين
~~الأولين حالهما لتقصيرهما أو لعدم معرفتهما بالقرائن، إذ الضرر مما يعتمد
~~فيه على الفراش ولا يعرفها إلا الفطن الناقد. وهذا هو الظاهر. وقوله:
~~وبالعكس ائتمناه عليها أي ما لم يرد فراقها وإلا فرقا ولا شيء لها من
~~المهر، بل لو حكما عليها بأكثر من المهر جاز إن كان سدادا نقله ابن عرفة.
~~وما به قد حكما يمضى صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ولا إعذار للزوجين فيما فعلا (وما) مبتدأ موصول (به) يتعلق بالصلة التي
~~هي (قد حكما) وقوله: (يمضى) بالبناء للمفعول خبر ويحتمل أن يكون بفتح الياء
~~وكسر الضاد مبنيا للفاعل بمعنى ينفذ (ولا) نافية للجنس (إعذار) اسمها
~~(للزوجين) خبرها (فيما) يتعلق بالاستقرار في الخبر (فعلا) صلة ما والعائد
~~محذوف أي فعلاه. ابن عرفة عن الباجي: وحكمهما على وجه الحكم لا الوكالة
~~فينفذ وإن خالف مذهب من بعثهما جمعا أو فرقا. ابن شاس وقيل: بل هما وكيلان.
~~ابن عرفة: ودلالة ابن الحاجب على عدم نفوذه على القول بالوكالة لا أعلمه في
~~المذهب بحال، بل الجاري عليه غير ذلك حسبما يأتي إن شاء الله اه. وفي
~~المقدمات لا إعذار لأحد الزوجين فيما حكم به الحكمان لأنهما لا يحكمان
~~بالشهادة القاطعة، وإنما يحكمان بما خلص إليهما من علم أحوالهما بعد النظر
~~والكشف نقله (م) ونقله ابن عرفة بلفظ: لأنهما لا يحكمان في ذلك بالبينة
~~القاطعة، ومعناه والله أعلم أن الشارع جعل لهما أن يستندا لعلمهما فيما
~~حكما به فليسا بشاهدين عند الغير بما علما حتى يعذر فيهما وإلا فكل شاهد
~~إنما يشهد بما خلص إليه من أمر المشهود به، وفيه الإعذار على كل حال، وهذا
~~على القول الأول، وأما على الثاني فإنهما نائبان عن القاضي كالموجهين
~~للتحليف والحيازة ونحوهما فلا إعذار أيضا كما مر، وفهم من قوله: حكما الخ.
~~أنه لو انفرد أحدهما بالحكم بالطلاق أو بغيره لم ينفذ ولو اجتمعا عليه بعد
~~وهو كذلك كما في ابن عرفة عن اللخمي وإن اجتمعا على ms0635 الطلاق واختلفا في كونه
~~على مال معلوم أو بلا شيء فإن لم تلتزم الزوجة للمال فلا طلاق وإن أوقعا
~~أكثر من طلقة واحدة فلا تلزم إلا الواحدة.
# PageV01P491
### | (فصل في الرضاع)
# هو لغة بفتح الراء وكسرها مع إثبات التاء وتركها من باب تعب في لغة نجد،
~~ومن باب ضرب في لغة تهامة وأهل مكة يتكلمون بهما قاله في المصباح. عياض:
~~وأرضعته أمه وامرأة مرضع أي لها ولد ترضعه فإن وصفتها بإرضاع الولد قلت
~~مرضعة قال في الكافية: وما من الصفات بالأنثى يخص عن تاء استغنى لأن اللفظ
~~نص وحيث معنى الفعل ينوي التاء زد كذي غدت مرضعة طفلا ولد وحاصله؛ أنه إن
~~أريد أنها ترضع بالقوة فيجرد من التاء وإن أريد أنها ترضع بالفعل فتثبت
~~التاء قاله (م) . وشرعا قال ابن عرفة: هو وصول لبن آدمي لمحل مظنة غذاء
~~آخر، ثم علل تعريفه بالوصول الشامل للوصول من الفم وغيره بقوله: لتحريمهم
~~بالسعوط والحقنة ولا دليل إلا مسمى الرضاع اه. لكن لا بد أن يصل للجوف من
~~منفذ واسع ولو ظنا أو شكا وإن من أنف وهو السعوط بفتح السين لا من عين أو
~~أذن فلو وصل للحلق ورد فلا. ولا بد أن يحصل في الحقنة الغذاء به بالفعل،
~~ولا تكفي المظنة ولا بد أيضا أن يحصل قبل الاستغناء عنه بالطعام فإن استغنى
~~ولو داخل الحولين فلا. وكل من تحرم شرعا بالنسب فمثلها من الرضاع يجتنب
~~(وكل من) مبتدأ ومضاف إليه (تحرم) صلة الموصول (شرعا) تمييز أو منصوب على
~~إسقاط الخافض وهو أظهر معنى (بالنسب) يتعلق بتحرم (فمثلها) مبتدأ (من
~~الرضاع) حال منه على ضعف (يجتنب) بالبناء للمفعول خبر المبتدأ الثاني
~~والثاني وخبره خبر الأول ودخلت الفاء في هذا الخبر لشبه المبتدأ بالشرط في
~~العموم والإبهام. والمحرم شرعا بالنسب سبع: وهي المذكورات في قوله تعالى:
~~حرمت عليكم أمهاتكم} (النساء: 23) الآية والمحرم من الرضاع سبع أيضا: اثنان
# PageV01P492
# بالكتاب وهي الأم من الرضاع والأخت من الرضاع لقوله تعالى: وأمهاتكم
~~اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة} ms0636 (النساء: 23) والباقي بالسنة وهي
~~البنت من الرضاع والعمات منه والخالات منه وبنت الأخ منه وبنت الأخت منه
~~لقوله صلى الله عليه وسلم: (يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب) . فلما كان
~~اللبن يحرم من قبل المرضعة ومن قبل الفحل نزلت المرضعة منزلة أم النسب
~~فحرمت على الرضيع هي وبناتها وإن سفلن لأنهن أخوات للرضيع أو بنات أخت له
~~وأخواتها لأنهن خالات وأمهاتها وإن علين لأنهن جدات له، ونزل الفحل منزلة
~~الأب فحرم من قبله على الرضيع ما يحرم عليه من قبل أبي النسب فيحرم على ذلك
~~الرضيع إن كان ذكرا أن يتزوج بأم أبيه من الرضاع وإن علت لأنها جدته،
~~وبابنة أبيه منه لأنها أخته، وبأخت أبيه لأنها عمته، وبابنة أخته أو أخيه
~~منه، وهكذا وإن كان الرضيع أنثى فيحرم عليها أن تتزوج بأبيها منه ولا بأبيه
~~لأنه جدها وإن علا، وبأخي أبيها منه لأنه عمها وبأخيها وبابن أخيها وأختها
~~منه وإن سفلوا، ولا تحرم الأم التي أرضعتك على أخيك ولا على أبيك وكذا
~~بناتها. (خ) : وقدر الطفل خاصة ولدا لصاحبة اللبن ولصاحبة من وطئه لانقطاعه
~~ولو بعد سنين الخ. وقال في الرسالة: ومن أرضعت صبيا فبنات تلك المرأة وبنات
~~فحلها ما تقدم أو تأخر أخوات له ولأخيه نكاح بناتها اه. وكذا نكاحها إذ لا
~~رضاع بينه وبينها ولا نسب. وحاصله أن زيدا إذا أرضعته هند مثلا وزوجها خالد
~~ولهما ابن اسمه عمرو فاجعل زيدا كعمرو في الحكم من غير فرق أصلا، فكل من
~~يحرم على عمرو يحرم على زيد، ويأتي قول (خ) في النكاح: وحرام أصوله وفصوله
~~الخ. فكل ما تفرع من أبناء زيد فحكمهم حكم أبيهم زيد، وكذا ابن زيد رضاعا
~~أي من رضع في لبنه بخلاف أصول زيد وأخوته فلا تحرم عليهم هند ولا أخواتها
~~ولا بناتها من أجل إرضاع زيد بل إن كان هناك سبب آخر للحرمة اعتبر من
~~مصاهرة أو رضاع فكذلك وإلا فلا، وبالجملة فالرضيع وفروعه نسبا ورضاعا يحرم
~~عليهم المرضعة وفروعها نسبا ورضاعا، ms0637 وكذا يحرم عليهم أصولها نسبا ورضاعا،
~~وكذا أصول بعلها وفروعه من غيرها نسبا ورضاعا وإن علوا الأصول أو سفل
~~الفروع في الجميل، وكذا يحرم عليهم حواشيها وحواشي بعلها، وأما أبناء
~~حواشيها فلا يحرموا على الرضيع فضلا عن فروعه كالنسب، وأما أصول الرضيع
~~وحواشيه نسبا ورضاعا فلا تحرم عليهم المرضعة ولا فروعها ولا أصولها ولا
~~حواشيها وهم المستثنون وفي كلام (خ) وانظر بسط اعتراض ابن عرفة على ابن
~~دقيق العيد في الاستثناء الذي أشار له (خ) بقوله: إلا أم أخيك الخ. في
~~الورقة السابعة والعشرين والمائة من أنكحة المعيار واعتراضه مناقشة لفظية
~~لا غير، وبالجملة فوجه اعتراضه أن قوله عليه السلام: (يحرم بالرضاع) الخ.
~~أي بسبب
# PageV01P493
# الرضاع فالباء سببية ولا رضاع بينك وبين أم أخيك من الرضاع فلم تدخل
~~معناه حتى يحتاج إلى استثنائها وأم أخيك من النسب لم تحرم من جهة كونها أم
~~أخيك، بل من جهة أنها أمك أو زوجة أبيك، وهكذا والله أعلم. فإن أقر الزوج
~~بالرضاع فهو إلى فسخ النكاح داعي (وإن أقر) شرط (الزوج) فاعل (بالرضاع)
~~يتعلق بفعل الشرط (فهو) مبتدأ عائد على الإقرار المفهوم من أقر (إلى فسخ
~~النكاح) يتعلق بالخبر الذي هو قوله (داعي) والجملة جواب الشرط دلت عليه
~~الفاء لأنه لا يصلح لأن يكون شرطا، وظاهر النظم أنه يفسخ وجوبا قبل الدخول
~~وبعده وهو كذلك، وسيأتي حكم ما إذا لم يقر ولكن يثبت ببينة ولو رجلا وامرأة
~~أو امرأتين إن فشا فإنه يفسخ أيضا بعد الإعذار والعجز عن الدفع كما يفهم
~~مما قبل هذا، لكن إن فسخ بالبينة فلا شيء لها قبل البناء وإن فسخ بعده فلها
~~الصداق كله بخلاف ما إذا فسخ بالإقرار فلها الكل بعده والنصف قبله كما قال:
~~ويلزم الصداق بالبناء ونصفه من قبل الابتناء (ويلزم) بالنصب (الصداق) فاعله
~~(بالبناء) يتعلق بيلزم والجملة في محل جر معطوفة على فسخ (ونصفه) مبتدأ
~~خبره قوله (من قبل الابتناء) والجملة معطوفة على الجملة قبلها أي فإقراره
~~داع إلى فسخ النكاح وإلى لزوم كل ms0638 الصداق بالبناء ولزوم نصفه من قبل
~~الابتناء، وإنما لزمه النصف في الإقرار قبله لاتهامه على أنه إنما أقر
~~ليسقط عنه نصف الصداق، ولذا لم يكن عليه شيء إذا أقام بينة على ما ادعاه من
~~الرضاع أو على أنه كان يقر به قبل العقد أو صدقته المرأة في دعواه كما في
~~المتيطية. كذاك بالإقرار منهما معا لا باعتراف زوجة إن وقعا (كذاك) يتعلق
~~بفعل مقدر (بالإقرار) يتعلق بذلك المقدر (منهما) يتعلق بالإقرار (معا) حال
~~أي كذلك يفسخ بإقرارهما معا وظاهره أقرا معا قبل العقد أو بعده، لكن إن فسخ
~~قبل الدخول بسبب إقرارهما به قبل العقد أو بعده فلا شيء لها وإن دخل فلها
~~المسمى إن كان أو صداق المثل سواء دخلا عالمين به أو جاهلين ثم تذكرا أو
~~عالما به هو وحده فإن علمت بالرضاع وحدها حين الدخول وأنكر هو العلم ولكن
~~صدقها فيه فلها ربع دينار فقط لأنها غارة (خ) وفسخ نكاح المتصادقين عليه
~~كقيام بينة على إقرار أحدهما قبل العقد ولها المسمى بالدخول إلا أن تعلم
~~فقط فكالغارة الخ. (لا) عاطفة (باعتراف) معطوف على بإقرار (زوجة) مضاف إليه
~~(إن وقعا) شرط
# PageV01P494
# حذف جوابه للدلالة عليه. والجملة في محل جر صفة لاعتراف، ويحتمل أن يكون
~~باعتراف متعلقا بوقعا، والجملة معطوفة على مقدر قبلها أي كذلك يفسخ إن ثبت
~~بإقرارهما لا إن وقع باعتراف زوجة، لكن يعكر عليه أن لا تعطف الجمل كما يرد
~~على الأول أن الجملة الشرطية لا تكون وصفا. وظاهر النظم أن إقرارهما لا
~~يوجب فسخا ولو كان قبل العقد وليس كذلك، بل إقرارهما أو إقرار أحدهما قبل
~~العقد موجب للفسخ مطلقا قبل البناء وبعده كما في المتيطية وغيرها، فيقيد
~~كلام الناظم بما إذا أقرت بعد العقد (خ) : وإن ادعته أي الرضاع بعد العقد
~~لم يندفع ولا تقدر على طلب المهر قبله أي قبل الدخول. ويفسخ النكاح
~~بالعدلين بصحة الإرضاع شاهدين (ويفسخ النكاح) فعل ونائبه (بالعدلين) يتعلق
~~بيفسخ (بصحة الإرضاع) يتعلق بالحال الذي هو قوله (شاهدين) . وباثنتين ms0639 إن
~~يكن قولهما من قبل عقد قد فشا وعلما (وباثنتين) معطوف على العدلين (إن يكن)
~~شرط (قولهما) اسم يكن (من قبل عقد) يتعلق بقوله (قد فشا وعلما) معطوف على
~~فشا، والجملة من فشا ومتعلقه ومعطوفه خبر يكن، ويجوز أن يكون المجرور
~~متعلقا باسم يكن ويجوز أن يكون خبرها وجملة فشا في محل نصب على الحال من
~~الاستقرار في الخبر. ورجل وامرأة كذا وفي واحدة خلف وفي الأولى اقتفي (ورجل
~~وامرأة) بالجر معطوفان على العدلين (كذا) في موضع الصفة أي كائنين كذا أي
~~فاشيا من قولهما أيضا، ويجوز أن يكون رجل مبتدأ على حذف مضاف أي وشهادة رجل
~~وامرأة كائنة كذلك في إيجاب الفسخ. (وفي واحدة) خبر عن قوله (خلف وفي
~~الأولى) بفتح الهمزة وسكون الواو يتعلق بقوله: (اقتفي) والجملة استئنافية،
~~ومعنى اقتفي اتبع. والحاصل أن الرضاع يثبت بعدلين ويفسخ النكاح بهما اتفافا
~~وإن لم يفش من قولهما قبل
# PageV01P495
# العقد وبامرأتين وبرجل مع امرأة بشرط الفشو في هاتين الصورتين اتفاقا
~~أيضا لا بدون فشو فلا يفسخ ولا يثبت بهما الرضاع فيهما على المعتمد، وإن
~~كان فيه خلاف قوي، وأما المرأة الواحدة فمع عدم الفشو لا يثبت اتفاقا ومع
~~الفشو فيها قولان. عدم الثبوت وهو لابن حبيب عن ابن القاسم، والثاني يثبت
~~ويفسخ بذلك النكاح وهو في المدونة. ابن فتوح: وهو أظهر نقل ذلك ابن سلمون
~~(خ) : لا بامرأة ولو فشا وندب التنزه مطلقا الخ. ثم إنه لا تشترط العدالة
~~مع الفشو على الراجح إذ هو قول ابن القاسم من روايته عن مالك ويبقى النظر
~~في الرجل الواحد إذا حصل من قوله فشو قبل العقد فإنه أقوى من المرأة مع
~~الفشو فيقتضي ذلك ثبوت الرضاع به قاله ابن رحال قال: ولم أقف فيه على شيء
~~بعد البحث عنه. تنبيهان. الأول: يثبت الرضاع أيضا بالسماع الفاشي بإقرار
~~أحد الزوجين قبل العقد قاله القلشاني. وتقدم أول الفصل الذي قبل هذا وفي
~~فصل شهادة السماع أن الرضاع مما يثبت بالسماع. وإن لم يكن عن الثقات، ms0640 لكن
~~إنما يعمل به قبل العقد وإلا فلا إن أنكر الزوج لقولهم لا ينزع به من يد
~~حائز وهذا هو الظاهر فانظره هناك. الثاني: في المتيطية عن ابن القاسم في
~~المبسوط: أن شهادة المرأتين بالرضاع عاملة سواء قامتا حين علمتا بالنكاح أو
~~بعد ذلك. وقال ابن نافع: لا تقبل إلا أن يقوما عند النكاح وأما بعد طول
~~فلا. قلت: وهذا الثاني هو الجاري على قول (خ) وفي محض حق الله تجب المبادرة
~~بالإمكان إن استديم تحريمه كعتق ووقف وطلاق ورضاع الخ. قال في المتيطية،
~~إثر ما مر: وأداء المرأتين لا يكون إلا معا ولا يجوز بافتراقهما لقوله
~~تعالى: فتذكر إحداهما الأخرى} (البقرة: 282) ولا يذكرك إلا من حضرك قاله
~~أبو محمد، ورده بعض الموثقين بأنه قد يتأتى التذكير قبل الأداء ثم يفرقان
~~عنده، وقيل معنى تذكر إحداهما الأخرى تصيرها في الشهادة كذكر اه.
### | (فصل في عيوب الزوجين وما يردان به)
# هو من عطف الخاص على العام إذ من العيوب ما لا رد به، ثم إن موجبات
~~الخيار في النكاح ثلاثة: اثنان يستوي فيهما الرجل والمرأة وهما العيب
~~والغرور بالحرية، وواحد يختص بالمرأة وهو عتق الأمة تحت زوجها العبد وقد
~~نظمها بعضهم فقال: عيب غرور سبب الخيار في تناكح كذاك عتق فاعرف فأشار
~~الناظم للعيوب المشتركة بقوله:
# PageV01P496
# من الجنون والجذام والبرص والداء في الفرج الخيار يقتنص (من الجنون
~~والجذام والبرص والداء في الفرج) يتعلق بمحذوف حال مما قبله يليه (الخيار)
~~مبتدأ (يقتنص) بالبناء للمفعول خبره والمجرور وما عطف عليه يتعلق به، ومعنى
~~يقتنص يثبت ويحصل وشمل كلامه الرجل والمرأة فإن للسالم الخيار في الآخر، بل
~~ظاهره أن لكل منهما الخيار، وإذا اختار السالم الفراق فيؤجل المعيب للدواء
~~على التفصيل الآتي ثم بعد مضيه يفرق بينهما، وظاهره ولو كان كل منهما معيبا
~~بعيب صاحبه أو بغيره وهو كذلك على ما في (ح) عن الرجراجي، والذي للخمي أن
~~كلا من الزوجين إذا اطلع على عيب بصاحبه مخالف لعيبه كجنونه وبرصها مثلا
~~والعكس، فلكل منهما ms0641 الخيار وإن كان موافقا كبرصهما معا أو جنونهما معا كان
~~له الخيار دونها لأنه بذل صداقا لسالمة، فوجد ما يكون صداقها دون ذلك اه.
~~وقوله في الفرج أي فرج الرجل وفرج المرأة، وسيأتي أن داء فرج الرجل الجب
~~والعنة والخصاء والاعتراض، وداء فرج المرأة الرتق والقرن والعفل والإفضاء.
~~وبقي عليه من عيوب الفرج العذيطة بفتح العين المهملة وسكون الذال المعجمة
~~وفتح المثناة تحت والطاء المهملة هي حدوث الغائط عند الجماع ومثله البول
~~عنده أيضا وهي من عيوب الفرج المشتركة بينهما ولا يشتركان في عيب فرج
~~غيرهما وأفهم قوله عند الجماع أنه إن كان أحدهما يبول أو يغيط في الفراش لا
~~عند الجماع لا يرده الآخر بذلك وهو كذلك على المعتمد من أحد قولين، واقتصر
~~عليه في الكراس السادس من أنكحة المعيار. بعد ثبوت العيب أو إقرار به ورفع
~~الأمر في المختار (بعد) يتعلق بمحذوف حال من نائب فاعل يقتنص (ثبوت عيب) كل
~~منهما مضاف إليه (أو إقرار) معطوف على مقدر أي ببينة أو إقرار (به) يتعلق
~~بإقرار وضميره للعيب (ورفع الأمر) معطوف على ثبوت أي بعد ثبوت العيب ببينة
~~أو إقرار وبعد رفع الأمر للحاكم ومحل ثبوته بالإقرار إن كان يصح إقراره لا
~~نحو محجور عليه، ويعرف الجذام والبرص بنظر الأطباء إليهما ما لم يكونا في
~~العورة فيصدقان في نفيه، وقيل: ينظر الرجال للرجل والنساء للمرأة. ابن
~~هارون: ولو أنها خالفته في وجود العيب بها فإن كان ظاهرا مثل الجذام والبرص
~~بوجهها وكفيها فإنه يثبت بالرجال وإن كان في سائر بدنها أثبته النساء وإن
~~كان في فرجها فقال ابن القاسم وابن حبيب: تصدق في ذلك ولا ينظرها النساء.
~~قال ابن الهندي وغيره: تصدق مع يمينها ولها رد اليمين على الزوج، وقال ابن
~~سحنون عن أبيه: ينظر إليها النساء في عيب الفرج. ابن فتحون في وثائقه: إن
~~نظر الرجال إلى عيوب عورة الرجل جائز للضرورة كما ينظر النساء إلى المرأة
~~اه.
# PageV01P497
# وقد حكى البرزلي في النكاح عن ابن علوان أحد مفتي ms0642 تونس أنه أتته امرأة
~~تزوجها أندلسي وأساء عشرتها وعسر عليها التخلص منه فقال لها: ادعي عليه أن
~~داخل دبره برصا فادعت ذلك عليه فحكم عليه بأن ينظره الرجال في ذلك المحل،
~~فلما رأى الزوج ذلك طلقها اه. قلت: وبهذا القول جرى العمل قال ناظمه: وجاز
~~للنسوة للفرج النظر من النساء إن دعا له ضرر فلا مفهوم للنسوة كما مر وما
~~مر من أن العيب إذا كان بغير الفرج ينظر إليه الأطباء أعني النساء للنساء
~~والرجال للرجال، وقيل: إذا كان العيب في المرأة فإن الثوب يشق عنه حتى ينظر
~~إليه الأطباء. انظر المفيد. وهذا في غير العذيطة وأما هي فقد نزلت في زمن
~~أحمد بن نصر ورمى كل واحد منهما صاحبه فأمر أن يطعم أحدهما تينا والآخر
~~فقوسا. فإذا ثبت أن العيب قبل العقد ولم يبق فيه مقال خير السالم من
~~الزوجين فإن اختارت الزوجة فراقها طلقها الحاكم عليه ولا يفوض ذلك إليها.
~~(في) القول (المختار) وأما إن حدث بعد العقد فسيأتي، ومقابل المختار أن
~~القاضي يفوض ذلك إليها، وتقدم تحرير ذلك في فصل الضرر. تنبيهان. الأول: قال
~~البرزلي إثر ما مر عنه بأوراق: إذا شهد رجلان من الأطباء أحدهما ذمي أن
~~بجسم الزوج برصا لا يشكان فيه فالذي في المدونة قبول ذلك لأن ذلك علم مقتبس
~~ولا يجري مجرى الشهادة، ولكن ليس ذلك مطلقا إذا قدر على تحصيل ما هو أثلج
~~للصدر، فينبغي أن يؤمر العدول باختبار هذا هل فيه رائحة أم لا؟ فإن قالوا
~~لا رائحة امتحن موضعه برأس إبرة فإن تغير واحمر لونه ودمي فليس برصا ولا
~~مقال للزوجة ولا أعلم وجها أوثق من هذا وما في الزمان طبيب انظر تمامه.
~~الثاني: قال البرزلي، إثر ما مر عن ابن علوان ما نصه: وكان يعني ابن علوان
~~كثير التحيل في بعض المسائل فمن ذلك ما حكي عنه أن امرأة وصي على أولادها
~~من قبل أبيهم فضيق عليها أولياء الزوج وأقاموا عليها البينة أنها سفيهة لا
~~تصلح للتقديم فأتت إليه ms0643 فقال لها: إذا قدموك غدا للقاضي فاعترفي لهم بذلك
~~وقولي لهم: إني أتلفته في أيام السفه ففعلت ذلك فسرحها القاضي لذلك. قال
~~البرزلي: وهذا التحيل إن كان ثبت عنده في هذه وفي التي قبلها أنها مظلومة
~~فهو سائغ من باب الإنفاذ من المظلمات وإلا فالصواب أنه لا يجوز لأنه من باب
~~تلقين الخصوم القادح في العدالة قال: وهذه الطريقة معروفة لأبي حنيفة
~~الإمام المشهور، فمن ذلك ما حكى ابن رشد عنه أنه حضر بيعة لبعض الملوك
~~وأظنه أبا جعفر فقال أبو حنيفة لأصحابه: أنا لا أبايعه فاحضروه وأجلسه
~~الأمير إلى جنبه، فلما بايعه الناس قال هو في بيعته: أبايعك حتى تقوم
~~الساعة على قصد المبالغة فيما أوهمه ولما خلا به أصحابه قالوا له في ذلك
~~فقال: ما بايعته وإنما أردت بقولي حتى تقوم الساعة لحاجة أو غيرها من
~~ضرورياته فانظر فيه بقية التحيلات المحكية عنه. ولما أجمل الناظم رحمه الله
~~في داء الفرج أشار إلى تفصيله بالنسبة للزوجة فيما يأتي بقوله:
# PageV01P498
# والرتق داء الفرج في النساء الخ. وإلى تفصيله بالنسبة للزوج ههنا فقال:
~~وداء فرج الزوج بالقضاء كالجب والعنة والخصاء (وداء فرج الزوج) مبتدأ
~~ومضافان (بالقضاء) بمعنى المفعول صفة لداء والباء زائدة أي: وداء فرج الزوج
~~المقضى عليه بالخيار لأجله كائن (كالجب والعنة والخصاء) ويحتمل أن تكون
~~متعلقة بمحذوف صفة للمبتدأ المذكور أي: وداء فرج الزوج الموجب للخيار
~~بالقضاء الخ. والجب قطع الذكر والأنثيين معا أو خلق بدونهما، والعنين لغة
~~هو الذي لا يشتهي النساء وشرعا من له ذكر صغير كالزر ويطلق أيضا على الذي
~~لا ينتشر ذكره وهو المعترض، وسيأتي، والخصي مقطوع الذكر أو الأنثيين، ولو
~~كان قائم الذكر حيث كان لا يمني، فإن أمنى فلا خيار لها، ومثل قطع الذكر
~~كله قطع حشفته فقط على الراجح كما في شراح المتن فإن قيل: إذا ثبت الخيار
~~في الخصاء الذي هو قطع أحدهما فأحرى أن يثبت في الجب الذي هو قطعهما معا
~~فالخصاء يغني عن الجب. فالجواب: أن المقصود بيان ms0644 معاني هذه الألفاظ قاله في
~~ضيح، والحصور الذي يخلق بغير ذكر أو بذكر صغير كالزر، ومحل الخيار بهذه
~~الأمور إذا حدث ذلك قبل البناء وإلا فهو مصيبة نزلت بها كما يأتي في
~~الاعتراض. وذاك لا يرجى له زوال فليس في الحكم به إمهال (وذاك) مبتدأ
~~والإشارة للداء الشامل لللأمور الثلاثة (لا يرجى) بالبناء للمفعول (له)
~~يتعلق بالنائب الذي هو (زوال) والجملة خبر المبتدأ (فليس) فعل ناقص (للحكم)
~~خبرها مقدم (به) يتعلق بالحكم (إمهال) اسمها مؤخر أي تأجيل بل لها الطلاق
~~في الحين إلا أن ترضى بالمقام معه. وحيث عيب الزوج باعتراض أو برص وقيم عند
~~القاضي (وحيث) ظرف مضمن معنى الشرط (عيب الزوج) مبتدأ ومضاف إليه (باعتراض)
~~يتعلق بمحذوف خبر (أو برص) معطوف (وقيم) مبني للمفعول (عند القاضي) نائبه،
~~والجملة معطوفة على الجملة قبلها وجملة. أجله إلى تمام عام كذاك في الجنون
~~والجذام
# PageV01P499
# (أجله) القاضي (إلى تمام عام) جواب حيث، والمعنى أن عيب الزوج إذا كان
~~اعتراضا وحدث قبل الإصابة أو برصا حدث بعد العقد أو قبله فإن القاضي يؤجله
~~سنة كاملة من يوم الحكم على المشهور، وأما الاعتراض بعد الإصابة ولو مرة
~~فلا خيار لها، وذلك مصيبة نزلت بها كما يأتي. تنبيه: وكذا تؤجل المرأة ذلك
~~في معالجة نفسها من البرص والجنون والجذام إذا لم يعلم الزوج أن ذلك بها
~~حين العقد، بل علمه قبل البناء أو بعده فإن تنازعا في العلم به بعيبها وقد
~~مضى لدخوله نحو الشهر فالقول لها بيمينها أنه علم به إلا أن يكون مثله يخفى
~~على الزوج. انظر المتيطية والوثائق المجموعة. (كذاك) يتعلق بأجل محذوف دل
~~عليه ما قبله (في الجنون والجذام) يتعلق بذلك المحذوف. وبعد ذا يحكم
~~بالطلاق إن عدم البرء على الإطلاق (وبعد ذا) يتعلق بقوله (يحكم) وكذا
~~(بالطلاق) والجملة معطوفة على جملة أجله (إن عدم) شرط حذف جوابه للدلالة
~~عليه (البرء) نائب فاعل عدم (على الإطلاق) حال أي حال كون الحكم بالطلاق
~~بعد السنة في العيوب الأربعة مطلقا سواء رجى البرء ms0645 بعد ذلك أم لا. ويحتمل
~~حال كون التأجيل مطلقا في الحادث والقديم. هذا هو الظاهر وليس المعنى حال
~~كون التأجيل بالسنة مطلقا رجى البرء أم لا. لأن المعتمد أنه إنما يؤجل في
~~البرص والجذام عاما إذا رجى البرء (ح) : ولها فقط الرد بالجذام البين
~~والبرص المضر الحادثين بعده وبجنونهما وإن مرة في الشهر قبل الدخول وبعده
~~وأجلا فيه وفي برص وجذام رجى برؤهما سنة الخ. ثم قال: وأجل المعترض سنة
~~الخ. فأنت تراه قيد الجذام بالبين أي المحقق والبرص بالمضر والتأجيل برجاء
~~البرء خلاف ظاهر النظم في ذلك كله، لكن العذر له في الجذام حيث لم يقيده
~~بالبين لأن المراد بالبين المحقق وهو لا يثبت إلا بعد تحققه والقطع به إذ
~~لا فرق بين قليله وكثيره كما في المتيطية قال فيها: واختلف في قليل البرص
~~فقال مالك في كتاب محمد: ترد به لأن عمر لم يفرق بين قليل ولا كثير. قال
~~ابن القاسم: ولو علمنا فيما خف أنه لا يتزايد لم ترد، لكنه لم يعلم، وفي
~~مختصر ابن شعبان أن من به برص أو جذام من الزوجين يرد به لأنه يخشى أن
~~يترامى إلى الصحيح، ولأنه لا تطيب نفس الواطىء والموطوءة وقل أن يسلم منه
~~ما ولد منهما وإن سلم كان ذلك في نسله قال اللخمي: وعلى هذا له الرد إذا
~~اطلع أن أحد الأبوين كان كذلك لأنه يخشى أن يكون ذلك في نسله قال: ورأيت
~~ذلك في امرأة كان أبوها أجذم ولم يظهر بها وظهر ذلك في عدد من أولادها اه
~~بلفظ الاختصار. فهو شاهد لإطلاق الناظم، لكن المعتمد أن جذام الأبوين لا رد
~~به كما في (خ) : كما أن المعتمد أنه لا بد في البرص الحادث من كونه مضرا
~~كما مر عنه أيضا، ولعل الناظم إنما ترك تقييد البرص بكونه مضرا اتكالا على
~~ما يأتي في قوله: إلا حدوث من برص منزور الخ.
# PageV01P500
# والعبد في الأصح كالأحرار وقيل بالتشطير كالظهار
# (والعبد) مبتدأ (في الأصح) يتعلق بالاستقرار في الخبر ms0646 الذي هو قوله:
~~(كالأحرار وقيل) فعل ماض مبني للمفعول (بالتشطير) نائبه أي يؤجل ستة أشهر
~~(كالظهار) خبر مبتدأ محذوف والأقرب أنه حال أي حال كون التشطير كتشطير أجل
~~الظهار أي: إذا ظاهر العبد من زوجته وأبى أن يكفر ولحقه الإيلاء فإنه يؤجل
~~بشهرين، وقيل أربعة أشهر كالحر، وما صدر به الناظم هو قول ابن الجهم قال
~~ابن عبد البر: وروي عن مالك نحوه وعليه جمهور الفقهاء اللخمي: وهو أبين لأن
~~السنة جعلت لتختبر في الفصول الأربعة فقد ينفع الدواء في فصل دون فصل
~~فيستوي في ذلك الحر والعبد، والقول الثاني هو قول مالك، وبه الحكم قاله في
~~المتيطية وبه أفتى (خ) والعبد نصفها الخ. وكالرجال أجل النساء في ه صلى
~~الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ذه الثلاثة الأدواء (وكالرجال) خبر مقدم عن قوله (أجل النساء في هذه)
~~يتعلق بالاستقرار في الخبر (الثلاثة) صفة أو بدل (الأدواء) جمع داء بدل
~~أيضا، والمراد الجنون والجذام والبرص ولا يتصور فيهن الاعتراض فيؤجلن في
~~التداوي من تلك الأمراض الثلاثة سنة كاملة، لكن في الموجود منها قبل العقد،
~~أما ما حدث بعده فمصيبة نزلت بالزوج كما يأتي في قوله: وهو لزوج آفة من
~~بعده الخ. وفي سواها لا يكون الأجل لهن إلا ما يرى صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; المؤجل (وفي سواها) يتعلق بقوله (لا يكون الأجل) اسمها (لهن) يتعلق بما
~~قبله (إلا) استثناء مفرغ (ما) نكرة موصوفة خبر يكون (يرى) صفة لما والعائد
~~محذوف أي يراه (المؤجل) بكسر الجيم المشددة فاعل يرى، والتقدير: ولا يكون
~~لهن أجل محدود في سواها إلا أجلا يراه المؤجل أي الحاكم باجتهاده، والمراد
~~بسوى العيوب الثلاثة داء فرج المرأة من رتق وقرن وعفل الآتية في قوله:
~~والرتق داء الفرج في النساء الخ. أي فيؤجلهن الحاكم للتداوي بالاجتهاد (خ)
~~: وأجلت الرتقاء للدواء بالاجتهاد. وقد تحصل أن العيوب بالنسبة إلى التأجيل
~~وعدمه على ثلاثة أقسام قسم
# PageV01P501
# لا تأجيل فيه وهو الجب وما معه، وقسم يؤصل فيه بسنة وهو الاعتراض وما
~~معه، وقسم ms0647 يؤجل فيه بالاجتهاد وهو الرتق وما معه. ويمنع المبروص والمجذوم
~~من بنائه وذو الجنون فاستبن (ويمنع) بالبناء للمفعول (المبروص) نائب
~~(والمجذوم) معطوف (من بنائه) يتعلق بيمنع (وذو الجنون) معطوف على المبروص
~~(فاستبن) جملة طلبية تتميم للبيت، والمعنى أن من به علة من الرجال من هذه
~~الأمراض الثلاثة إذا أصل للدواء كما مر فطلب البناء بزوجته أثناء الأجل قبل
~~تبين برئه فإنه يمنع من ذلك ولا يمكن منه حتى يبرأ أو تخير هي إن لم يبرأ
~~وفهم من قوله: من بنائه أنها اطلعت على عيبه قبل البناء فإن اطلعت عليه بعد
~~البناء فكذلك أيضا حيث كانت رائحة الجذام والبرص تؤذي. قال في المتيطية:
~~ويمنع المجنون والأجذم والأبرص في خلل العام وإن كان بعد البناء إذا كانت
~~الرائحة تؤذي بخلاف المعترض فإنه لا يمنع من وطئه وإن كان قد بنى بها اه.
~~ومثله في طرر ابن عات. وإلى المعترض أشار الناظم بقوله: وذو اعتراض وحده لن
~~يمنعا وهو مصدق إذا ما نوزعا (وذو اعتراض) مبتدأ ومضاف إليه (وحده) حال من
~~المبتدأ أو من الضمير في خبره (لن يمنعا) بالبناء للمفعول خبر (وهو) مبتدأ
~~(مصدق) خبره (إذا) ظرف مضمن معنى الشرط خافض لشرطه منصوب بجوابه يتعلق
~~بالخبر المذكور، وجوابه محذوف للدلالة عليه، ويحتمل أنها مجردة عن معنى
~~الشرط أي هو مصدق حين نزاعه (ما) زائدة (نوزعا) بالبناء للمفعول والجملة في
~~محل جر بإضافة إذا ومعناه أن الزوج إذا ادعت عليه زوجته الاعتراض وأنكره من
~~أصله فالقول قوله بيمينه (خ) : وصدق في الاعتراض أي نفيه وظاهره كالناظم
~~أنه يصدق كانت الزوجة بكرا أو ثيبا وهو كذلك على المشهور. وروي عن مالك أن
~~النساء ينظرن إلى البكر ويدين في الثيب، وقيل لا يدين فيها، ولكن يطلي ذكره
~~بزعفران ويرسل عليها وينظر ذلك النساء فإن رأين أثره في فرجها قبل قوله،
~~وعلى المشهور فلا تقبل شهادة امرأتين فأكثر بأنها عذراء لأنها شهادة توجب
~~الفراق وهو لا يكون بشهادة النساء كما في الوثائق المجموعة، ونقله في
~~التبصرة ms0648 وابن عرفة. وحينئذ فما جرى به العمل من جواز نظر النسوة للفرج
~~محمول على غير هذه الصورة إذ لا فائدة
# PageV01P502
# له إلا الفراق وهو لا يكون بشهادة النساء قاله في شرح العمليات. تنبيه:
~~قال في مسائل السياسة من التبصرة: قال أصبغ في امرأة المقعد تدعي أنها
~~تمكنه من نفسها وهو لا يقدر على مسها ويقر المقعد بأنه لا يمسها ويدعي أنها
~~تدفعه عن نفسها ولولا ذلك لقوي على مسيسها قال: استحسن السلطان أن يجعل في
~~القرب منه إذا خلا بها امرأة أو نساء فإن سمعن امتناعها أمر بها فربطت له
~~وشدت وزجرها، وأمرت أن تلين له في ذلك. قال ابن حبيب: وهو عندي حسن من
~~الحكم اه. ونحوه في (ح) عند قوله: وصدق في الاعتراض الخ. قلت: انظر قوله
~~المقعد، والظاهر أنه لا مفهوم له بل غيره كذلك إذا ادعى عدم تمكينها ونزلت
~~وقت ولايتي حطة القضاء سنة ثمانية وأربعين بعد المائتين والألف في زوج ادعى
~~عدم تمكينها وادعت هي اعتراضه، فذكرت للزوج وأوليائها ما تقدم من ربطها له
~~وشدها فرجعا إلى الصلح بالخلع بجعل الصداق وافترقا، وقد كنت سنة ثمانية عشر
~~مقيما بمكناسة الزيتون فإذا بامرأة طلقها زوجها ثلاثا فتزوجت رجلا ضعيفا لا
~~يشاكلها، فزعم الزوج المذكور أنها تدفعه عن نفسها وما مكنته إلا مرة بمقدار
~~ما غيب حشفته فيها ودفعته وادعت هي أنه يؤذيها ويضربها إذا أمسك بها،
~~فسكنهما القاضي مع أمين فذكر الأمين أنه مهما أراد النوم والتوطئة له إلا
~~وتصرخ صراخا مدعية أنه يؤذيها ويضربها وأن ذلك من حيلها لترجع للزوج الأول.
~~وإن يقل وطئت أثناء الأمد فقوله مع اليمين معتمد (وإن يقل) شرط وفاعله ضمير
~~يعود على المعترض (وطئت) فعل وفاعل (أثناء) ظرف يتعلق بما قبله (الأمد)
~~مضاف إليه (فقوله) مبتدأ (مع اليمين) يتعلق بمحذوف حال (معتمد) خبر،
~~والجملة جواب الشرط. ومعناه أن المعترض إذا أقر بالاعتراض وأجل للدواء سنة
~~كما مر، ثم قال في أثناء الأجل أو بعده: زال الاعتراض ووطئها في الأجل
~~فالقول ms0649 قوله بيمينه، فإن ادعى الوطء بعده لم يصدق فتحصل أن المعترض يصدق في
~~نفي الاعتراض ابتداء كما يصدق في زواله بعد الإقرار به (خ) : وصدق إن ادعى
~~فيها الوطء بيمينه فإن نكل حلفت وإلا بقيت. وتمنع الإنفاق من لم تدخل إن
~~طلبته في خلال الأجل (وتمنع) بضم التاء مبنيا للمفعول (الإنفاق) مفعوله
~~الثاني (من) نائب الفاعل وهو المفعول الأول (لم تدخل) صلة من (إن طلبته)
~~شرط. والضمير المنصوب للإنفاق والجواب محذوف للدلالة عليه (في خلال الأجل)
~~يتعلق بالفعل قبله. والمعنى أن الزوجة التي لا تجبر على الدخول إذا طلبت
~~الإنفاق من زوجها المؤجل سنة للدواء فلا تمكن منه لأن النفقة في مقابلة
~~الاستمتاع
# PageV01P503
# وهي قد منعت نفسها منه لسبب لا قدرة للزوج على دفعه، فكان بذلك معذورا
~~بخلاف المعسر بالصداق الذي منعته زوجته من نفسها حتى يؤدي صداقها فلها
~~النفقة إذ لعل له مالا فكتمه، ومفهوم قوله: لم تدخل أنه إذا دخل فالنفقة
~~واجبة عليه وهو كذلك. وقوله: من لم تدخل أي من لم تجبر على الدخول وهي زوجة
~~المجذوم والمبروص والمجنون كما مر فيفهم منه أن زوجة المعترض لها النفقة
~~إذا دعته للدخول، وبالجملة فكل من زوجة المجنون والمجذوم والمبروص والمعترض
~~تجب لها النفقة بالدخول أو بالدعاء له فإن منعت واحدة منهن نفسها من الدخول
~~وأجل الزوج سنة للدواء فلا نفقة لها في الجنون والجذام والبرص، بخلاف
~~الاعتراض. فلها النفقة لأنها لا تمكن من الامتناع كما مر إلا أن لا يقدر
~~الحاكم على جبرها فتسقط نفقتها حينئذ للنشوز واستظهار (خ) : عدم وجوب
~~النفقة في الاعتراض مع القدرة على جبرها على التمكين معترض. والعيب في
~~الرجال من قبل البنا وبعده الرد به تعينا (والعيب) مبتدأ (في الرجال) صفة
~~له (من قبل البنا) ء يتعلق بمحذوف حال أي حال كونه موجودا أو حادثا من قبل
~~البناء (وبعده) معطوف على الظرف قبله (الرد) مبتدأ ثان (به) يتعلق بالخبر
~~الذي هو قوله (تعينا) وتعلق الظرفين بذلك المحذوف كما قررنا أولى من
~~تعلقهما بقوله ms0650 تعينا إذ المقصود أن العيب الموجود أو الحادث قبل البناء
~~وبعده يتعين به الرد وحذف معمول تعين يؤذن بالعموم أي تعين الرد به قبل
~~البناء وبعده أيضا فحذفه من الثاني لدلالة الأول عليه، ولو قال تبينا
~~بالباء والياء المثناة تحت لكان أولى لما يقتضيه لفظ التعيين من وجوب الرد
~~وإن رضيت. ومعناه أن العيب الكائن بالرجال سواء حدث بعد العقد أو كان
~~موجودا قبله أو حدث بعد البناء فإن للزوجة الرد به فقوله: من قبل البناء
~~شامل لما حدث قبل العقد أو بعده وقبل البناء لأن القبلية ظرف متسع وعليه
~~فيكون قوله الآتي: وبالقديم الزوج والكثير الخ. مستغنى عنه بما هنا، ويحتمل
~~أن يكون تكلم هنا على الحادث بعد العقد كان قبل البناء أو بعده وفيما يأتي
~~على ما كان موجودا قبل العقد، لكن يكون الصواب إسقاط قوله الآتي: والحادث
~~إلا أن يراد به ما كان حادثا قبل العقد، ويراد بالقديم ما كان خلقة، وما
~~ذكره الناظم هو الراجح من أحد أقوال أربعة. / ثانيها: لا خيار لها فيما حدث
~~بعد العقد. ثالثها: لها الخيار إلا أن حدث به برص فتخير. رابعها: ليس لها
~~الخيار إلا في البرص اليسير. ولما دخل في قوله: وبعده عيب الاعتراض الحادث
~~بعد البناء والوطء وهو لا يرد به استثناء بقوله:
# PageV01P504
# إلا اعتراضا كان بعد ما دخل والوطء منه هبه مرة حصل (إلا) حرف استثناء
~~(اعتراضا) منصوب على الاستثناء والأقرب أنه على نزع الخافض، إذ المعنى ويرد
~~الزوج بكل عيب إلا بعيب الاعتراض (كان) تامة بمعنى وجد وحدث وفاعله ضمير
~~الاعتراض (بعد) يتعلق بكان (ما) مصدرية (دخل) صلتها أي بعد دخوله (والوطء)
~~بالجر عطف على المصدر المؤول (منه) يتعلق بحصل (هبه) فعل أمر وضميره مفعوله
~~الأول (مرة) تمييز (حصل) في محل نصب على أنه مفعول ثان لهب، والتقدير إلا
~~اعتراضا حدث بعد دخوله وبعد وطئه هب أن الوطء حصل منه مرة واحدة فلا رد به
~~وهي مصيبة نزلت بها، وهذا إذا لم يتسبب في إدخاله على ms0651 نفسه كشربه دواء
~~ليقطع به لذة النساء أو شربه لعلاج علة وهو عالم أو شاك أنه يذهب منه ذلك
~~أو قطع ذكره عمدا أو لعلة نزلت به فإن لها الخيار باتفاق كما في ضيح، ومثل
~~الاعتراض الجب والخصاء والكبر المانع من الوطء حيث لم يدخل ذلك على نفسه
~~لأنه لم يقصد الإضرار بها، فلو قال: إلا كجب الخ. لشمل ذلك ونزلت مسألة وهي
~~أن رجلا كان يطأ زوجته وطأ معتادا ثم إنه عرض له ما منعه الإيلاج بحيث إذا
~~أراده سبقه الماء وزال إنعاظه فأفتيت فيها بما في النظم واختلف فيمن أراد
~~استحدادا فترامت يده فقيل لها القيام، وقيل: لا قيام لها لأنه لم يتعمد.
~~وظاهر كلامهم رجحانه وانظر ما يأتي في الإيلاء عند قوله: واشترك التارك
~~الموطء معه الخ. وبالقديم الزوج والكثير يرد والحادث واليسير (وبالقديم)
~~يتعلق بيرد (الزوج) مبتدأ (والكثير) معطوف على القديم (يرد) بالبناء
~~للمفعول خبر المبتدأ (والحادث واليسير) معطوفان على قوله: القديم. وهذا
~~البيت مستغنى عنه إلا على الاحتمال الثاني المتقدم فلو حذفه وأبدل قوله:
~~إلا حديث برص منزور فلا طلاق منه في المشهور (إلا) بقوله كذا (حدوث برص
~~منزور فلا طلاق منه في المشهور) لأجاد، ويتحصل من كلامه أنه يستثنى من
~~العيب الحادث بالزوج بعد العقد شيئان الاعتراض بعد الوطء والبرص اليسير فلا
~~خيار فيهما للزوجة وهو معنى قول (خ) ولها فقط الرد بالجذام البين والبرص
~~المضر الحادثين بعده لا بكاعتراض الخ. فمفهوم قوله: المضر أي المؤذي
~~برائحته أن غير المضر لا خيار به وهو ما في النظم، ومفهوم قوله: الحادثين
~~بعده أي بعد العقد أن البرص القديم بالرجل يرد به قليلا كان أو كثيرا، وهو
~~ظاهر تعليل الناظم أيضا لأنه إنما نفى خيارها في القليل الحادث بعد العقد،
~~وقيل: لا خيار لها في البرص القليل مطلقا، وأما الجذام فلا فرق بين قليله
~~وكثيره وإنما المدار على تحقق وجوده كما مر عند قوله: كذاك في الجنون
~~والجذام الخ.
# PageV01P505
# وزوجة بسابق لعقده وهو لزوج آفة من ms0652 بعده (وزوجة) مبتدأ وسوغه العطف على
~~المعرفة وهو الزوج في البيت قبله (بسابق) يتعلق بمحذوف خبر أي ترد بسابق
~~(لعقده) يتعلق بسابق (وهو) مبتدأ عائد على العيب المذكور (لزوج) يتعلق
~~بالخبر الذي هو قوله (آفة من بعده) حال من المبتدأ أي والعيب حال كونه
~~حادثا بالزوجة بعد العقد آفة للزوج لأنه قادر على الفراق والحاصل: أن
~~الزوجة ترد بالقديم من الجنون والجذام والبرص قليلا كان ذلك أو كثيرا كما
~~هو ظاهر النظم، وكذا ترد بالقديم من داء الفرج من عفل ونحوه، ولا ترد
~~بالعيب الحادث بعد العقد داء فرج كان أو غيره قليلا كان أو كثيرا وهو مصيبة
~~نزلت بالزوج، وأما الزوج فإنه يرد بالقديم من العيوب ولو جذاما أو برصا قل
~~على ظاهم النظم و (خ) وهو أحد قولين كما مر، وكذا يرد بالحادث منها بعد
~~العقد إلا أن يكون نحو اعتراض حصل بعد الوطء أو برصا قليلا، ثم أشار إلى
~~تفصيل داء الفرج بالنسبة للمرأة فقال: والرتق داء الفرج في النساء كالقرن
~~ثم العقل والإفضاء (والرتق) بسكون التاء للضرورة مبتدأ (داء الفرج) خبره
~~(في النساء) يتعلق بالرتق أو في موضع الحال منه، ويحتمل أن يكون داء الفرج
~~مبتدأ، وفي النساء يتعلق به والرتق خبره (كالقرن) تشبيه وكاف التشبيه لا
~~تتعلق بشيء كما مر (والعفل) معطوف عليه وكل منهما بسكون العين للضرورة
~~والأصل الفتح كالرتق (والإفضاء) معطوف أيضا، والمعنى أن الرتق من داء فرج
~~النساء كما أن القرن والعفل والإفضاء كذلك، فيثبت للزوج الخيار بسابق العقد
~~من ذلك، والرتق انسداد مسلك الذكر والتحامه بحيث لا يمكن معه الوطء إلا أنه
~~إن انسد بلحم أمكن علاجه وبعظم فلا. والقرن شيء يبرز في فرج المرأة يشبه
~~قرن الشاة تارة يكون عظما فيعسر علاجه وتارة لحما فلا يعسر، والعفل لحم
~~يبرز في قبلها يشبه أدرة الرجل ولا يسلم غالبا من
# PageV01P506
# رشح، والإفضاء اختلاط مسلكي الذكر والبول حتى يصيرا مسلكا واحدا وأجرى
~~مسلك البول والغائط، وظاهر النظم أنه يخير بما ذكر ولو قل ms0653 ذلك وخف وهو كذلك
~~خلافا لابن حبيب. واعلم أن مسلك الذكر هو مخرج الحيض والولد والمني، وفوق
~~مسلك الذكر ثقب مثل إحليل الرجل وهو مخرج البول، وبين هذا الثقب ومدخل
~~الذكر جلدة رقيقة فإن زالت فهي الإفضاء، وفوق مخرج البول جلدة رقيقة مثل
~~ورقة بين الشفرين والشفران محيطان بالجميع فتلك الجلدة الرقيقة يقطع منها
~~في الختان للمرأة، وفهم من اقتصار النظم على الأربعة أنه لا خيار له
~~بالاستحاضة ولا بقطع الشفرين ولا بحرق النار ولا بكونها عجوزا فانية أو
~~صغيرة جدا، ولا بالبخر الذي هو نتن الفرج، لكن المذهب في الأخير أنه عيب
~~خلافا للأئمة الثلاثة. واقتصر في المتيطية أيضا على أن الاستحاضة وحرق
~~النار يوجبان الخيار، وكذا نقل البرزلي عن اللخمي. وأما نتن الفم فلا خيار
~~له به على المشهور خلافا للخمي بخلاف البيع، وتقدم الكلام على العذيطة أول
~~الفصل فانظره هناك. تنبيهات. الأول: سكت الناظم هنا عن تأجيل الرتقاء
~~ونحوها للدواء لتقدم الإشارة إليه في قوله: وفي سواها لا يكون الأجل لهن
~~إلا ما يرى المؤجل وتقدم قول (خ) وأجلت الرتقاء للدواء بالاجتهاد ولا تجبر
~~عليه إن كان خلقة الخ. قال في المتيطية: وإذا كان الرتق من جهة الختان أي
~~الخفاض فإنه يبط على ما أحبت المرأة أو كرهت إذا قال النساء: إن ذلك لا
~~يضرها وإن كان خلقة فلا تجبر على البط إن أبته، ويخير الزوج فإن رضيت بالبط
~~فلا خيار له اه. ونحوه في التبصرة الفرحونية، وللخمي زيادة تفصيل وهو إن لم
~~يكن عليها في القطع ضرر ولا عيب في الإصابة بعده كان القول قول من دعي إليه
~~منهما فإن طلقها بعد رضاها به لزمه النصف وإن كرهت فطلق فلا شيء عليه، وإن
~~كان في القطع ضرر ولا عيب بعده خيرت دونه وعكسه خير دونها وإن كان فيه ضرر
~~وبعده عيب في الإصابة خير كل منهما وذكره في الشامل مقتصرا عليه والقرن
~~كالرتق في التفصيل المذكور. الثاني: إذا ادعى أنها رتقاء وادعت هي عنته
~~وأنها لا ms0654 عيب بها فإن النساء ينظرن إليها، فإن صدقته كان له الخيار، إلا أن
~~تريد التداوي فتؤجل بالاجتهاد قاله ابن عتاب ونقله البرزلي. الثالث: قال في
~~التبصرة: وإذا فعل الزوج بزوجته ما يوجب القصاص لها منه وكان شديدا يخاف
~~عليها منه إذا اقتصت منه فإنها تطلق عليه يعني: ويقتص منه أي ففعله ذلك
~~يوجب لها الخيار كالعيوب السابقة.
# PageV01P507
# ولا ترد من عمى ولا شلل ونحوه إلا بشرط يمتثل (ولا ترد) بالبناء للمفعول
~~(من عمى) يتعلق به (ولا شلل ونحوه) معطوفان عليه (إلا بشرط) استثناء مفرغ
~~والباء بمعنى مع (يمتثل) بالبناء للمفعول صفة لشرط أي: لا ترد المرأة بشيء
~~من العمى والشلل والعور والإقعاد ونحو ذلك من غير العيوب الأربعة التي هي
~~الجنون والجذام والبرص وداء الفرج إلا مع اشتراط السلامة من ذلك الشيء
~~الخاص كاشتراطه كونها سليمة من العمى أو البكم أو العرج أو الإقعاد، فيجدها
~~بخلاف ذلك، أو اشترط أنها سليمة في جسمها ولم يزد فله ردها حينئذ كما في
~~المتيطية بما مر من العمى ونحوه، بل ولو بالسواد على ما للمتيطي، ورده ابن
~~عرفة بأن لفظ السلامة من الجسم لا يدل على نفي السواد. ابن عرفة: وفيها إن
~~وجدها سوداء أو عوراء أو عمياء لم ترد، ولا ترد بغير العيوب الأربعة إلا أن
~~يشترط السلامة منه. قلت: فإن شرط أنها صحيحة فوجدها عمياء أو شلاء أو مقعدة
~~أيردها بذلك؟ قال: نعم إذا اشترطه على من أنكحه إياها اه. فقوله: نعم إذا
~~اشترطه الخ. أي إذا اشترط الزوج على الولي الصحة باللفظ، وثبت ذلك بأداء
~~عدلين، وأما لو لم يعلم الشرط إلا من قوله في الوثيقة صحيحة العقل والبدن
~~فتوجد على خلاف ذلك وتعذر سؤال العدلين أو لم يتعذر، ولكن لم يحققوا كون
~~الزوج اشترط ذلك باللفظ ففي ثبوت الرد بذلك وعدم ثبوته لجري العادة أنه من
~~تلفيق الموثق تردد للباجي وابن أبي زيد وإلى المسألة من أصلها أشار (خ)
~~بقوله: وبغيرها أي العيوب الأربعة إن شرط السلامة ولو بوصف ms0655 الولي عند
~~الخطبة. وفي الرد إن شرط الصحة تردد لا بخلف الظن كالقرع والسواد من بيض
~~ونتن فم الخ. وظاهر النظم كالمدونة والمختصر أن العرف ليس كالشرط هنا وهو
~~ظاهر بخلاف البيع، ولعل الفرق أن النكاح مبني على المكارمة. تنبيه: اشتراط
~~كونها ذات مال قدره كذا أو جميلة ولو بوصف الولي يوجب الخيار للزوج إذا
~~وجدها على خلاف ذلك كما في ابن عرفة: والزوج حيث لم يجدها بكرا لم يرجع إلا
~~باشتراط عذرا (والزوج) مبتدأ (حيث) ظرف مضمن معنى الشرط خافض لشرطه منصوب
~~بجوابه: (لم يجدها) في محل جر بإضافة حيث (بكرا) مفعول ثان ليجد وجملة (لم
~~يرجع) جواب حيث ومعموله محذوف أي بالثيوبة (إلا باشتراط) استثناء مفرغ
~~(عذرا) مفعول باشتراط، والجملة من
# PageV01P508
# حيث وجوابها في محل رفع خبر المبتدأ، والمعنى أن الزوج إذا تزوج امرأة
~~فوجدها ثيبا فإنه لا يردها بالثيوبة في حال من الأحوال سواء لم يشترط شرطا
~~أو اشترط أنها بكر إلا في حال اشتراط كونها عذراء وهي التي لا زالت بخاتم
~~ربها ولم تسقط بمزيل أصلا، فإن اشترط ذلك أو اشترط ما في معناه عرفا ولو
~~بوصف الولي عند الخطبة كما في ابن عرفة كطفلة أو بنت أو كان العرف إطلاق
~~البكر على العذراء كما عندنا اليوم فوجدها ساقطة العذرة بنكاح أو غيره من
~~وثبة ونحوها كان له الرد على المشهور خلافا للقابسي، والعرف كالشرط فإذا
~~أصدقها صداق البكر وصنع لها ما يصنع للبكر ثم وجدها ثيبا فله الرد وإن لم
~~يشترط ثيبا. واعلم أن البكر في اللسان كما في ابن عرفة عن ابن رشد ونحوه في
~~الشارح هي التي لم يكن لها زوج ولو لم تكن لها عذرة وقال بعض شراح (خ) هي
~~عند الفقهاء التي لم توطأ بعقد صحيح أو فاسد جار مجرى الصحيح، وعلى هذا
~~الأخير يحمل الناظم بدليل البيت بعده، وظاهر النظم أن الزوج لا يعذر بالجهل
~~وأنه جهل معنى البكر في اللغة، بل ظنها أنها العذراء وذلك مما يجهله أبناء
~~جنسه ms0656 وهو كذلك حيث لا عرف في إطلاق البكر على العذراء كما يفيده ابن عرفة،
~~وإنما كان لا يرجع إذا اشترط البكارة ولا عرف في إطلاقها على العذراء لأنه
~~من حيث لا عرف ينصرف اللفظ إلى معناه لغة أعم من أن تكون عذرتها سقطت بزنا
~~أو بقفزة أو وثبة أو تكرر حيض أو غير ذلك، ولا يقال حمله على معناه لغة
~~يقتضي الرد بمجرد تقدم عقد النكاح لأنا نقول تقدم عقد النكاح بمجرده من غير
~~وطء لا غرضية فيه، فلا فائدة لاشتراط انتفائه فانصرف الشرط للتي لم توطأ
~~بنكاح. ولما كان ما قبل الاستثناء صادقا بصورتين بما إذا اشترط البكارة،
~~وبما إذا لم يشترط شيئا كما مر، وكانت البكر هي التي لم توطأ بنكاح أخرج من
~~صورة الاشتراط فقط ما إذا وطئت بنكاح فقال: ما لم يزل عذرتها نكاح مكتتم
~~فالرد مستباح (ما) ظرفية مصدرية (لم يزل) صلتها وهو مضارع أزال الرباعي
~~(عذرتها) مفعول به والعذرة بضم العين ساتر رقيق على المحل (نكاح) فاعل يزل
~~(مكتتم) صفة لنكاح (فالرد مستباح) مبتدأ وخبر، والجملة جواب شرط مقدر أي
~~فإن أزالها نكاح فالرد الخ. والمعنى أن الزوج إذا اشترط
# PageV01P509
# البكارة فلا رد له ما لم يزل عذرتها نكاح مكتوم عنه وله الرد حينئذ لأنه
~~اشترط البكارة وهي التي لم توطأ بنكاح، وهذه قد وطئت به فتحصل من كلامه أنه
~~إذا لم يشترط شيئا وظنها بكرا فلا رد له وطئت بنكاح أو بزنا أو سقطت عذرتها
~~بغير وطء، وإن اشترط البكارة فلا رد له أيضا إلا إن زالت عذرتها بنكاح كتم
~~عنه، فإن لم يكتم عنه فلا رد له أيضا، وإن اشترط عذراء أو ما في معناه ردها
~~بكل ثيوبة (خ) عاطفا على ما لا رد به، والثيوبة إلا أن يقول عذراء، وفي بكر
~~تردد الخ فاقتصر الناظم في البكر على أحد الترددين لأنه المنصوص لمالك
~~وأشهب وابن حبيب ومقابله أن اشتراط البكارة كاشتراط العذراء لابن العطار،
~~وبعض الموثقين، فقوله: إن لم يجدها بكرا ms0657 أي لم يجدها موطوءة بنكاح فلا رد
~~له بالثيوبة مع اشتراط البكارة، ومع عدم اشتراط شيء أصلا ما لم يزل عذرتها
~~نكاح كتم عنه فيردها مع اشتراط البكارة. وقوله: مكتتم أي كتمته هي أو وليها
~~أو هما، وظاهره أنه لا يردها بثيوبة غير النكاح ولو علم بها الولي وكتمها
~~والذي في (خ) أنه إذا علم وكتم فللزوج الرد على الأصح، وبما قررنا سقط
~~الاعتراض عنه بأن كلامه يوهم أن له الرد يتقدم عقد نكاح عليها ولو لم توطأ
~~فيه لأنهم حملوا البكر على معناه لغة وليس ذلك مراد الناظم، وإلا أدى
~~للتدافع في كلامه لأنه إن حملنا البكر على المعنى اللغوي اقتضى أن يردها
~~بتقدم عقد نكاح عليها، ولو كانت لا زالت عذراء الآن. وقوله ما لم يزل
~~عذرتها نكاح الخ. يقتضي أنه لا رد له بتقدم عقد النكاح حيث كانت عذرتها
~~قائمة فالمخلص من ذلك هو حمل البكر في كلامه على البكر التي لم توطأ بنكاح
~~لأن تقدم عقد النكاح بمجرده لا يفوت غرضا فلا وجه لاشتراط انتفائه والله
~~أعلم. تنبيهات. الأول: لا حد على الزوج فيما حكاه عنها أنها غير عذارء ولا
~~لعان لأن العذرة قد تزول بسقطة ونحوها إلا أن يقول: زالت بزنا أو يقول:
~~وجدتها مفتضة لأن لفظ الافتضاض يشعر بفعل الفاعل قاله (ق) وقد بحث فيه بأن
~~الافتضاض لا يستلزم الزنا حتى يكون قذفا لجواز أن يكون من زوج.
# PageV01P510
# الثاني: إذا كذبته في دعوى الثيوبة، وزعمت أنها عذراء الآن وهو أزال
~~عذرتها، فالمشهور أنها تصدق في الصورتين بيمين (خ) وحلفت هي أو أبوها إن
~~كانت سفيهة ولا ينظرها النساء الخ. والذي به العمل أن النساء ينظرن إليها
~~في الصورتين كما مر قال في اللامية: والفرج للنسوة انجلا. ولا مفهوم للنسوة
~~بل فرج الرجل ينظر إليه الرجال أيضا كما مر عن ابن فتحون أول الباب، وبه
~~أفتى ابن علوان كما مر. الثالث: إذا اشترط أنها عذراء أو ما في معناه أو
~~أصدقها صداقا على ما مر ms0658 فسقطت عذرتها بوثبة أو زنا ونحوهما فإن تصادقا على
~~حدوث ذلك بعد العقد أو قامت به بينة فهي مصيبة نزلت بالزوج، ويلزمه جميع
~~الصداق إن دخل، ونصفه إن طلق قبل الدخول كما في جواب لابن أبي زيد المنقول
~~في (ق) وغيره. ويدل له أيضا قول الناظم فيما مر: وهو لزوج آفة من بعده. وفي
~~المدونة في كتاب الرجم عن مالك إن ظهر بالمرأة حمل قبل البناء وأنكره زوجها
~~وصدقته بأنها زنت وأنه ما وطئها حدت ولا يلحقه الولد ولا لعان فيه. ابن
~~القاسم: وهي زوجة إن شاء طلق وإن شاء أمسك. المتيطي فقول ابن القاسم: إن
~~شاء طلق ولم يقل إن شاء رد يدل على أنه لا قيام له بالعيب إلا أن يقال: إنه
~~لم يطلبه ابن عرفة: والأظهر أنه حادث بعد العقد أو محتمل الحدوث اه. أي:
~~والقول للولي والزوجة في محتمل الحدوث أنه حادث وإلا لو كان القول للزوج
~~لقال إن شاء رد فتأمله منصفا فقولها: إن شاء طلق يعني وعليه النصف كما تقدم
~~عن ابن أبي زيد، وقولها: إن ظهر بها حمل يدل على أنه طرأ بعد العقد، وإلا
~~فالنكاح فاسد فليست زوجة حينئذ. وقولها: ولا يلحق به الولد يعني إذا أتت به
~~لدون ستة أشهر من يوم العقد وإلا فلا ينتفي عنه إلا بلعان ولو تصادقا على
~~نفيه كما في (خ) وغيره لكنه يعكر عليه قوله: وهي زوجة لأنها إذا أتت به
~~لدون ستة أشهر، فالنكاح فاسد وعليه فقوله: ولا لعان فيه إنما يتمشى على
~~المردود عليه بلو في قول (خ) ولو تصادقا الخ. وأما إن اختلفا في حدوث الحمل
~~وزوال عذرتها بوثبة ونحوها فادعت الحدوث وادعى هو القدم فيجري على ما يأتي
~~في البيت بعده. الرابع: ظاهر النظم أنه إذا اشترط البكارة واطلع بعد الدخول
~~بها أنها ثيب بنكاح أن له الرد لأنه مغرور فلا يترك لها إلا ربع دينار وهو
~~ظاهر نقل ابن عرفة عن الباجي حيث قال: لو وجدها ثيبا من زوج فله ms0659 الرد اه.
~~وفي اختصار البرزلي: إذا تزوجها بكرا فوجدها ثيبا من رجلين فإن دخل بها مضى
~~النكاح بصداق مثلها وإن كان قبل البناء خير في الإقامة ولزوم كل الصداق أو
~~الفراق ولا شيء عليه فقد أمضاه مع الدخول بصداق المثل. الخامس: قال ابن
~~زرب: فإذا أقرت الجارية بعد دخول زوجها بها أن بها جنونا أو أنها غير عذراء
~~لم يقبل قولها لأنها أقرت بما يخرج بعض مالها، وكذا لو اشترط عذرتها وادعى
~~أنه لم
# PageV01P511
# يجدها كذلك وصدقته لم يقبل قوله، وعليه جميع الصداق. كذا نقل البرزلي.
~~وفي اختصار المتيطية ما نصه: قال ابن زرب في اختصاره الثمانية: فإن صدقته
~~الزوجة وهي في ولاية أبيها لم يقبل قولها لأنها أقرت بما يخرج بعض مالها من
~~يد أبيها. وقال ابن حبيب: يقبل قولها اه. ابن عرفة: وفي قبول تصديقها له
~~وهي في ولاية أبيها قولا ابن حبيب. وابن زرب: لأن مالها بيد أبيها قال ابن
~~عرفة: وإنما قال ابن حبيب بالتصديق لأنه أمر لا يعلم من غيرها ولها نظيره
~~في إرخاء الستور اه. ورأيت في نوازل الزياتي أن من تزوج امرأة على أنها بكر
~~أي وعرفهم أنها العذراء فوجدها ثيبا فسئلت عن ذلك فأقرت أنها زنت منذ خمسة
~~أشهر فهل تصدق أم لا؟ فقال: المتبادر أنها تصدق إذ لا يعلم ذلك إلا من
~~قبلها، وقد طال بحثي على النص في النازلة فما وفقت على شيء اه. قلت: ما
~~استظهره جار على قول ابن حبيب لا على قول ابن زرب الذي هو المعتمد، إذ
~~المحجور لا يقبل إقراره فيما يرجع لماله والقول حينئذ قول وليها أن ذلك حدث
~~بعد العقد أو أن ذلك من فعل الزوج كما مر، وكما يأتي في البيت بعده. وفي
~~البرزلي فيمن تزوج بكرا فقال: وجدتها ثيبا وأخبر في حينه بذلك فقال ابن أبي
~~زيد: ينظرها النساء فإن قلن القطع جديد لم يقبل منه، وإن قلن قديم فإن
~~زوجها أخوها أو أبوها فعليه صداقها ويرجع به عليها، وإن كان ms0660 غيرهما فهي
~~الغارة فيرجع عليها به إلا ربع دينار اه. قال البرزلي عقبه: لعل هذا إذا
~~اشترط أنها بكر عذراء ويحتمل الإطلاق لما جرت العادة أن البكر هي العذراء
~~على مذهب المتأخرين وعلى مذهب المتقدمين لا يضر ذلك وبه العمل اه من
~~اختصاره. السادس: من تزوج امرأة على أنها بكر فوجدها ثيبا فأقر أبوها أنها
~~كانت تكنس البيت فنزل بها شيء أذهب عذرتها ورد للزوج الصداق فقال أشهب:
~~يرجع الأب على الزوج بما دفعه إليه ولا شيء للزوج، وقال أصبغ: لا يرجع لأنه
~~إن كان شرط عليه ذلك فله الرد كاشتراط البياض والجمال، وإن لم يشترطه فقد
~~طاع الأب بالرد فلا رجوع له بالجهالة ولا يصدق، ويحمل على أنه أراد الستر
~~على ابنته لأن ذلك يكون به الفرقة وترجع البنت على أبيها. قال بعض
~~الموثقين: وهذا يدل على أن أشهب لا يرى له الرجوع بذلك العيب يعني لأنه
~~الجاري على ما مر من أن اشتراط البكارة لا يوجب الرد بالثيوبة. ابن رشد: رد
~~الأب المهر للزوج إن كان على شرط الفراق لم يتبع به الزوج لأنه عوض، وتتبع
~~البنت أباها لأنه أتلفه بغير حق وإن رده على بقائها في عصمته رجع به عليه
~~لابنته إذ هبة الأب مال ولده الصغير لا تجوز على مذهب ابن القاسم، وإن رده
~~على غير بيان الفرقة أو عدمها فحمله أشهب على غير الفرقة فأوجب له الرجوع
~~على الزوج، وحمله أصبغ على الفرقة فأمضاه الزوج ويغرمه الأب لابنته، وهذا
~~كله على عدم حمله أنها بكر على شرط العذرة، وأما إذا حمل عليه فرد الأب ماض
~~ولا غرم عليه لابنته نقله ابن عرفة والمتيطية. السابع: من حلف بطلاق زوجته
~~أن بفلانة عيبا مما لا يطلع عليه الرجال وشهدت أربع نسوة بنفيه، فإنه لا
~~يحنث قاله السوداني في باب الزنا عند قوله: فلا يسقط بشهادة أربع نسوة
~~ببكارتها. الثامن: قال المتيطي: ينبغي لأولياء المرأة تذهب عذرتها بغير
~~نكاح أن يشيعوا ذلك
# PageV01P512
# ويشهدوا به ليرتفع عنها العار عند ms0661 نكاحها. ابن عرفة: إنما يرتفع عارها
~~إذا نزل بها ذلك وهي في سن من لا توطأ أو كانت سقطتها بمحضر جمع، وينبغي أن
~~يثبت ذلك بشهادة ذلك الجمع ولو كان ذا سترة قاصرة عن التعديل أو نساء،
~~وكيفية الشهادة بذلك أشهد فلان بن فلان شهيديه أنه كان مما قدر الله إن نزل
~~بوليته فلانة التي في حجره أنها سقطت من كذا أو وثبت فسقطت عذرتها الخ.
~~فإذا زوجها وليها لزمه إعلام الزوج بذلك فإن لم يعلمه جاء القولان في شرط
~~البكارة اه. قلت: أصح القولين أن له الرد كما تقدم عن (خ) . والله أعلم.
~~التاسع: لا عبرة بنظر القوابل إلى البنت بعد أيام من دخول الزوج وإن شهدن
~~بأن القطع قديم فلا حجة للزوج في ذلك لأنه قد يكون الافتضاض في أول دخوله
~~ويبرأ الجرح في الأيام بدمل لأن العادة أنه يبرأ بالقرب، وإنما يعتبر ذلك
~~إذا نظرن إليها صبيحة ليلة دخوله وما قرب منها جدا بحيث لا يمر من الزمان
~~ما يكون البرء فيه عادة قاله ابن لب في جواب له نقله الشارح. ويفهم منه أن
~~الزوج إذا مكث معها نحو الثلاثة الأيام وادعى أنه لم يصبها إلا في الليلة
~~الثالثة مثلا فوجدها ثيبا وادعت هي أو وليها أنه أصابها في الليلة الأولى
~~فالقول لها ولوليها. وشهادة القوابل بعدم القطع عن ذلك لا تنفع والله أعلم.
~~بل لو اعترفت بأنها لا زالت عذراء واعترف هو بوطئها فوجدها ثيبا ونظر
~~النساء إليها بعد يوم ونحوه من دخوله فوجدنها ثيبا لوجب عليه الغرم للصداق
~~باعترافه لموجبه عليه ولا عبرة باعترافها ببقاء عذرتها. وانظر لو اعترف
~~بالوطء وكذبته فيه وشهد النساء ببقاء عذرتها فهل يؤاخذ بإقراره لأنه كذب
~~شهادة النساء إلا أن يرجع لقولها كما يدل له قول (خ) في فصل الصداق وإن أقر
~~به فقط أخذ إن كانت سفيهة وهل إن أدام الإقرار لرشيدة كذلك أو إن كذبت
~~نفسها؟ تأويلان الخ. العاشر: ظاهر إطلاقات الأشياخ أن النساء ينظرن إلى نفس
~~الفرج ms0662 وهو الذي عليه عمل الناس اليوم فيما شاهدناه من غير نكير من القضاة
~~وأهل العلم، والذي اقتصر عليه في المتيطية وابن فرحون في التبصرة: أن تجعل
~~المرآة أمام فرجها وتفتح فخذيها وتجلس امرأتان من خلفها ينظران في المرآة
~~وهي تفتحها بيدها فما نظرتا فيه شهدتا به. والقول قول الزوج قبل الابتنا في
~~قدم العيب الذي تبينا (والقول) مبتدأ (قول الزوج) خبر (قبل الابتناء) ظرف
~~لمصدر دل عليه الخبر المذكور أي القول قول الزوج عند الاختلاف قبل الابتناء
~~إذ لا يقال القول لفلان إلا عند الاختلاف (في قدم العيب) يتعلق بالخبر
~~(الذي تبينا) نعت للعيب ومعموله محذوف أي الذي تبين قبل البناء. والقول بعد
~~في الحدوث قول الأب والزوج إذ ذاك بيانه وجب (والقول) مبتدأ (بعد) ظرف
~~للاختلاف المقدر أيضا مبني على الضم لقطعه عن الإضافة لفظا (في الحدوث)
~~يتعلق بالخبر الذي هو (قول الأب والزوج) مبتدأ (إذ) ظرف زمان ماض
# PageV01P513
# يتعلق بوجب (ذاك) مبتدأ خبره محذوف تقديره كذلك، والجملة في محل جر
~~بإضافة إذ لقوله: وألزموا إضافة إلى الجمل. حيث وإذ الخ. (بيانه) مبتدأ ثان
~~وجملة (وجب) خبره، والجملة من المبتدأ والخبر خبر الأول، والمعنى أن
~~الزوجين إذا اختلفا في قدم العيب وحدوثه فادعى تقدمه على العقد ليكون له
~~الرد، وادعت الزوجة أو وليها حدوثه بعد العقد ليكون مصيبة نزلت به كما مر
~~في قوله: وهو لزوج آفة من بعده. فإن كان ذلك الاختلاف قبل البناء فالقول
~~قول الزوج في قدمه وعلى الزوجة إثبات كونه حادثا، وإن كان اختلافهما بعد
~~البناء فالقول قول الزوجة في حدوثه وعلى الزوج بيان قدمه. وما ذكره الناظم
~~هو ملخص ما لابن رشد في البيان مقيدا به إطلاق ابن القاسم حيث قال في سماع
~~عيسى وأصبغ من زوج ابنته على أنها صحيحة فتجذمت بعد سنة أو نحوها. فقال
~~الأب: تجذمت بعد النكاح. وقال الزوج: قبله فالأب مصدق وعلى الزوج البينة.
~~ابن رشد: إنما يصدق إن تداعيا بعد البناء وقبله القول قول الزوج كما أن
~~القول ms0663 قول المبتاع في عيب عبد ظهر قبل قبضه يحتمل الحدوث والقدم اه. فأنت
~~تراه في الرواية أطلق، وقيده ابن رشد بما ترى وتبعه على التفصيل المذكور
~~ابن سلمون والناظم، والذي لابن فتحون أن القول للزوجة وأبيها مطلقا كان
~~النزاع قبل البناء أو بعده وهو ظاهر (خ) وابن شاس والمقرب. قلت: وهو
~~الموافق لنص ابن القاسم المتقدم فيمن ظهر بها حمل قبل البناء وأنه إن شاء
~~أمسك وإن شاء طلق لكون الحمل حادثا بعد العقد، أو محتمل الحدوث على ما
~~استظهره ابن عرفة كما مر في التنبيه الثالث قبل هذين البيتين. وحاصله؛ أن
~~ابن القاسم في سماع عيسى وأصبغ قال: إن القول للأب وعلى الزوج البينة وأطلق
~~فظاهره كان نزاعهما قبل البناء أو بعده واعتمد إطلاقه غير ابن رشد ممن
~~تقدم، وهذا الإطلاق هو الموافق لما مر قريبا عن المدونة في كتاب الرجم،
~~ولذا أطلق (ح) وغيره ممن تقدم قال ابن رحال: وهو الصواب وتقييد ابن رشد
# PageV01P514
# وإن تبعه عليه غيره غير ظاهر وكم من تقييد أهمل، وقد أطلق ابن يونس كما
~~أطلق ابن شاس اه باختصار. تنبيهان. الأول: إذا كان القول للأب فبيمينه (خ)
~~وحلفت هي أو أبوها إن كانت سفيهة الخ. ابن رشد: الأخ كالأب أي وأحرى الابن
~~وغيرهم من الأولياء لا يمين عليهم، بل عليها، وينبغي أن تكون يمين الولي
~~على العلم انظر ابن عرفة و (ح) . الثاني: قال الشارح: انظر هل يريد بالبينة
~~إقامة شهادة بأن العيب بها قديم أو حادث أو شهادة أهل المعرفة بأنه قديم
~~أقدم من أمد العقد أو حادث بعد العقد أو محتمل كالشهادة في الرقيق والدواب
~~اه. قلت: الجاري على ما مر في مسألة البكارة أن المراد شهادة أهل المعرفة
~~بأنه أقدم من أمد العقد وأحرى إذا أقام بينة تشهد بالقطع بأنه كان بها
~~قديما، وربما يستروح هذا أيضا من تشبيه. ابن رشد: المسألة بعيب عبد ظهر قبل
~~قبضه الخ فتأمله والله أعلم. كذا برد ذي انتساب ألفيا لغية أو مسترقا قضيا ms0664
~~(كذا) تشبيه راجع لقوله قضى آخر البيت (برد ذي انتساب) يتعلق بقضى المذكور
~~(ألفيا) بالبناء للمفعول بمعنى وجد وألفه للإطلاق ونائبه المفعول الأول
~~ضمير يعود على ذي انتساب (لغية) بكسر لام الجر وفتح الغين وكسرها يتعلق
~~بألفى في محل المفعول الثاني له يقال فلان لغية إذا كان لغير رشدة أي ابن
~~زنا (أو مسترقا) معطوف على محل لغية (قضيا) بالبناء للمفعول ونائبه ضمير
~~يعود على الزوجة أي: قضى لها فحذفت لام الجر فاتصل الضمير واستتر والتقدير
~~قضى للزوجة برد ذي انتساب ألفته منسوبا لغية أو مسترقا كذلك أيضا كما قضى
~~لها برده بالعيب، فإذا تزوجته على أنه ذو نسب فوجدته ولد زنا أو تزوجته على
~~أنه حر فوجدته رقيقا أو ذا شائبة رق فلها رده إن شاءت، وظاهره أن مجرد الظن
~~كاف وإن لم يكن هناك شرط فقوله: ذي انتساب أي اشتراطا أو ظنا فإذا تزوجته
~~ظانة أنه نسيب أو أنه حر، فإذا هو لغية أو رقيق فلها رده لأن العرف أن
~~النسيبة لا تتزوج إلا النسيب، والحرة لا تتزوج إلا الحر والعرف كالشرط، فإن
~~لم يكن عرف بذلك فلا رد إلا مع الشرط الصريح وعكس المسألتين كذلك وهو تزوجه
~~إياها ظانا أو مشترطا أنها لرشدة فإذا هي لغية أو ظانا أو مشترطا أنها حرة
~~فإذا هي أمة، ويفهم منه أنه إذا تزوجها يظنها حرة فإذا هو وهي رقيقان لا رد
~~لها ولا له لأن كلا منهما من مناكح الآخر. نعم
# PageV01P515
# لو تزوجها العبد أو تزوجته على شرط الحرية فتبين خلافه فلها وله الرد،
~~وإن كان كل منهما من مناكح الآخر لأنه خلاف الشرط المدخول عليه، وانظر لو
~~تزوجها أو تزوجته على أنها أو أنه لرشدة فإذا هما لغية هل يجري على حكم ما
~~إذا كان العيب بهما معا كما مر في أول الفصل أو إلى المسألة الأخيرة،
~~وعكسها الشارح بقوله: وإلا تزوج الحر الأمة والحرة العبد بخلاف العبد مع
~~الأمة والمسلم مع النصرانية إلا أن يغرا أو إلى ما ms0665 يتضمن الأولى أشار
~~بقوله: وللعربية رد المولى المنتسب. الخ. فيستروح منه أن الذي لغية يرد
~~بالأحرى ولو لغير العربية، وفي المتيطية وللمرأة أن ترد الرجل إذا انتسب
~~لها فوجدته لغية وكذلك إن كان عبدا الخ. تنبيه: سكت الناظم عما يكون للزوجة
~~في الرد قبل البناء أو بعده، وأشار له (خ) بقوله: ومع الرد قبل البناء فلا
~~صداق وبعده فمع عيبه المسمى ومعها رجع بجميعه انظر تفصيله فيه.
### | (فصل (في) ذكر أحكام (الإيلاء والظهار))
# واختلف في معنى الإيلاء لغة فقيل: هو اليمين مطلقا، ثم استعمل في اليمين
~~على ترك الوطء، وقيل: هو الامتناع قال تعالى: ولا يأتل أولو الفضل منكم}
~~(النور: 22) وشرعا قال ابن عرفة: حلف زوج على ترك وطء زوجته يوجب خيارها في
~~طلاقه اه. فقوله على ترك وطء زوجته الخ أخرج به ما إذا حلف على غير ترك
~~الوطء أو على ترك وطء غير الزوجة من أجنبية أو أمة. وفي المعيار: لا يلزم
~~الإيلاء في الأجنبية، ويلزمه الظهار فيها. وانظره مع قول القرافي في ذخيرته
~~إذا قال لأجنبية: والله لا أطؤك وأنت علي كظهري أمي فتزوجها لزمه الإيلاء
~~لأنها يمين لا يشترط فيها ملك المحلوف عليه دون الظهار لأن من شرطه الزوجية
~~إلا أن يريد إن تزوجتك فيلزماه معا اه بلفظه. وقوله: يوجب خيارها أخرج به
~~الحلف عل ترك الوطء الذي لا يوجب لها خيارا كحلفه على تركه أربعة أشهر فدون
~~أو كون الزوج لا يتصور منه الوطء كالعنين والمجبوب أو كون الزوجة مرضعة أو
~~صغيرة لا يوطأ مثلها ونحو ذلك، فحلف الزوج المجبوب أو ذو الزوجة المرضعة
~~والصغيرة على ترك الوطء أكثر من أربعة أشهر لا يوجب للزوجة خيارا لكونه لم
~~يقصد بذلك ضررا إلا أنه اعترض قوله: يوجب خيارها بأنه من إدخال الحكم في
~~الحد اه. وهو مردود لأنه يفضي للدور. وقد يجاب بما أجابوا به عن ابن مالك
~~في قوله: الحال وصف فضلة منتصب الخ. ولهم في ذلك أجوبة منها أن الممنوع هو
~~الحكم قبل تصور ms0666 المحدود بشيء ما من أجزائه، وهذا ليس كذلك وعرفه (خ) بقوله
~~الإيلاء يمين زوج مسلم مكلف يتصور وقاعه وأن مريضا يمنع وطء زوجته وإن
~~تعليقا غير المرضع وإن رجعية أكثر من أربعة أشهر أو شهرين للعبد ولا ينتقل
~~للعتق بعده، كوالله لا أراجعك أو لا أطؤك.
# PageV01P516
# ومن لوطء بيمين منعه لزوجةفوق شهور أربعه (ومن) اسم شرط أو اسم موصول
~~مبتدأ واقع على الزوج المكلف الذي يتصور وقاعه (لوطء) اللام زائدة لا تتعلق
~~بشيء كما مر، وهو في محل نصب يمنعه من باب الاشتغال (بيمين) يتعلق بقوله:
~~(منعه) والجملة صلة الموصول أو فعل الشرط الضمير الفاعل بمنعه (لزوجة)
~~يتعلق بمنعه أيضا وهو على حذف الصفة أي غير مرضعة ولا صغيرة لا يوطأ مثلها
~~(فوق شهور) ظرف يتعلق به أيضا (أربعه) صفة للشهور. فذ صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; لك المولي وتأجيل وجب له إلى فيئته لما اجتنب (فذلك) مبتدأ (المولى)
~~خبره، والجملة من هذا المبتدأ والخبر جواب من على أنها شرطية أو خبرها على
~~أنها موصولة ودخلت الفاء في خبر الموصول لشبهه بالشرط في العموم والإبهام
~~(وتأجيل) مبتدأ سوغه عطف هذه الجملة على التي قبلها (وجب) خبره (له إلى
~~فيئته) يتعلقان به (لما) يتعلق بفيئة (اجتنب) صلة ما، والتقدير: والزوج
~~الذي منع لزوجته وطأ بيمين منعه فوق شهور أربعة للحر وشهرين للعبد فذا
~~الحالف هو المولى، والحكم أنه يجب أن يؤجل أجل الإيلاء الآني إلى فيئته أي
~~عوده للوطء الذي اجتنبه بيمينه المذكورة. والفيئة بفتح الفاء وكسرها قال
~~(خ) : هي تغييب الحشفة في القبل وافتضاض البكر، فإذا فاء داخل الأجل انحل
~~عنه الإيلاء وكفر عن يمينه إن كانت مما تكفر، وإذا انقضى أجل الإيلاء الآني
~~وهو أربعة أشهر من يوم الحلف أو الرفع في الحنث أو لم يفىء أوقفه القاضي
~~فإما فاء وإلا طلق عليه. قال في المتيطية: وإذا آلى حر من امرأته أربعة
~~أشهر فدون أو عبد شهرين فدون فلا حكم له فإن زاد إيلاء الحر أو العبد على
~~ما ms0667 ذكرناه أو كانت يمينه مطلقة في الزمان وقامت الزوجة بحقها في الوطء ضرب
~~له أجل الإيلاء من يوم اليمين فإذا انقضى قيل له: إما أن تفيء وإلا طلقت
~~عليك اه بلفظ الاختصار. وما نقله الشارح هو لفظ النهاية كما وقفت عليه
~~فيها، ثم إن الناظم أطلق في الزوجة فيشمل المدخول بها وغيرها حرة كانت أو
~~أمة أو كتابية كما أطلق في اليمين فشمل اليمين بالله وغيرها من نذر صلاة أو
~~صيام أو هدي أو حج أو عتق أو بطلاقها أو بطلاق امرأة أخرى. وقوله: وتأجيل
~~وجب الخ هذا التأجيل هو الآتي في قوله: وأجل المولى شهور أربعة الخ.
~~وبالجملة فلا ينعقد إيلاؤه إلا إذا حلف على تركه أكثر من أربعة أشهر وشهرين
~~للعبد أو كانت يمينه مبهمة أي مطلقة أو في معنى المطلقة كقوله: والله لا
~~أطؤك حتى يقدم زيد أو حتى تأتيني أو حتى أموت أو حتى تسأليني وإذا انعقد
~~وجب تأجيله أربعة أشهر للحر ونصفها للعبد وإلى مبدأ التأجيل أشار بقوله:
~~وأجل الإيلاء من يوم الحلف وحانث من يوم رفعه ائتنف
# PageV01P517
# (وأجل الإيلاء) مبتدأ (من يوم الحلف) خبره. ومعناه أن أجل الإيلاء الآتي
~~في قوله: وأجل المولى شهور أربعة. مبدوء من يوم الحلف. وهذا إذا كانت يمينه
~~على بر بدليل ما بعده فيشمل والله لا أطؤك وأطلق، فإن الإطلاق يعم سائر
~~الأزمان فهو على إطلاقه فلا يخص بوقت دون وقت إلا بدليل، وأحرى لو قال:
~~والله لا أطؤك أبدا أو خمسة أشهر بل ظاهره ولو كانت محتملة لأقل من أربعة
~~أشهر كوالله لا أطؤك حتى يقدم زيد أو يموت أو حتى تسأليني أو تأتيني ونحو
~~ذلك كما هو نص المدونة خلافا لما في (خ) من أن الأجل في المحتملة من يوم
~~الرفع والحكم حيث قال: والأجل من اليمين إن كانت يمينه صريحة في ترك الوطء
~~لا إن احتملت مدة يمينه أقل أو حلف على حنث فمن الرفع والحكم الخ. والحاصل
~~أنه مهما دلت يمينه على ترك الوطء صراحة ms0668 أو التزاما كوالله لا ألتقي معها
~~أو لا أغتسل من جنابة فالأجل من يوم اليمين كانت اليمين صريحة في كون المدة
~~أكثر من أربعة أشهر حقيقة، ومنها لا وطئتك حتى يقدم فلان، وقد علم أنه لا
~~يقدم إلا بعدها أو حكما كلا وطئتك حتى أموت أو تموتي أو كانت غير صريحة في
~~المدة المذكورة بل تحتمل كوالله لا وطئتك حتى يدخل زيد الدار أو حتى يموت
~~عمرو، لاحتمال دخوله الدار أو موت عمر وأثر اليمين قبل مضي المدة إلا أنه
~~في غير المحتملة بقسميها يحكم بإيلائه من الآن، وفي المحتملة بصورتيها لا
~~يحكم بأنه مول حتى تنقضي الأربعة أشهر ولم يطأ ولم يقع المحلوف عليه، فهناك
~~يحكم بأنه مول ولا يضرب له أجل آخر بل أجله قد انقضى خلافا لما يقتضيه (خ)
~~من أنه في المحتملة يستأنف له الأجل من يوم الرفع فمصب الصراحة عنده المدة
~~المقدرة أي: والأجل في اليمين بشرطين أن تكون يمينه على ترك الوطء صراحة أو
~~التزاما، وأن تكون صريحة في المدة المذكورة وهي أكثر من أربعة أشهر للحر أو
~~شهرين للعبد، فالصراحة منصبة على هذا الشرط الثاني المقدر بدليل قوله: لا
~~إن احتملت مدة يمينه أقل الخ. قاله طفي وغيره. (وحانث) مبتدأ على حذف مضاف
~~أي: وأجل حانث (من يوم رفعه) يتعلق بقوله (ائتنف) بالبناء للمفعول والجملة
~~خبر المبتدأ، والمعنى أن الحالف على ترك الوطء تصريحا أو التزاما أجله
# PageV01P518
# من يوم الحلف سواء كانت يمينه صريحة في كون المدة أكثر من أربعة أشهر أو
~~محتملة أقل كما مر، وإن حلف على غير ترك الوطء كقوله: إن لم أدخل الدار أو
~~إن لم أكلم فلانا مثلا فأنت طالق أو عليه الطلاق ليضربن زيدا فالأجل في ذلك
~~من يوم الرفع كما أشار له (خ) في الطلاق بقوله: وإن نفى ولم يؤجل كان لم
~~أقدم منع منها أي ويدخل عليها الإيلاء فقول الناظم: وحانث الخ وقول (خ)
~~وعلى حنث أي وقد حلف على غير ترك الوطء كما في ms0669 طفي. ويقع الطلاق حيث لا يفي
~~إلا على ذي العذر في التخلف (ويقع الطلاق) فعل وفاعل (حيث) ظرف مضمن معنى
~~الشرط خافض لشرطه منصوب بجوابه المحذوف للدلالة عليه وفاعل (لا يفي) ضمير
~~يعود على المولى والجملة في محل جر بإضافة حيث (إلا) استثناء مفرغ (على ذي
~~العذر) يتعلق بيقع (في التخلف) بدل من العذر وفي سببية وهو من باب القلب
~~أي: ويقع الطلاق على كل مول إن لم يف بعد أجله الآتي إلا على المولى ذي
~~التخلف بسبب العذر من مرض أو غيبة أو سجن أو حيض أو إحرام، ففي الحيض
~~والإحرام يؤخر لزوالهما إن وعد بها أو يكفر أو يعجل الحنث كما في طفي و (خ)
~~وفيئة المريض والمحبوس بما ينحل به إيلاؤهما وبعث للغائب إن بشهرين فقوله:
~~ويقع الطلاق أي إذا انقضى الأجل فيقال له: إما أن تفيء وإلا طلقت عليك كما
~~مر عن المتيطية، فإن قال: لا أفيء طلق الحاكم عليه بلا تلوم طلقة يملك بها
~~رجعتها إن فاء في العدة وإن وعد بالفيئة تلوم له واختبر مرة بعد مرة في مدة
~~التلوم، فإن ادعى الوطء فيها صدق بيمين في الثيب وينظر النساء للبكر على ما
~~به العمل فإن مضت مدة التلوم ولم يفىء أمر بالطلاق، فإن لم يفعل طلق الحاكم
~~عليه، ومثل الحاكم من يقوم مقامه من صلحاء البله عند فقده. والفيئة اصطلاحا
~~هي تغييب الحشفة في القبل في الثيب وافتضاض البكر. وفي القاموس فاء المولى
~~من امرأته كفر عن يمينه ورجع إليها. وفي ذخيرة القرافي الفيئة الرجوع ومنه
~~الفيء بعد الزوال للظل أي: رجع بعد ذهابه فقوله: حيث لا يفىء الخ لا مانع
~~من حمل الفيئة في كلامه على معناه اللغوي، بل هو الواجب ليعم التغييب
~~المذكور أو تعجيل الحنث كعتق المحلوف بعتقه أو تكفير ما يكفر أو يدخل الدار
~~ونحو ذلك (خ) وانحل الإيلاء بزوال ملك من حلف بعتقه وبتعجيل الحنث وبتكفير
~~ما يكفر إلى أن قال وطلق عليه إن قال: لا أطأ بلا ms0670 تلوم وإلا اختبر مرة بعد
~~مرة الخ. إلا أنه إذا انحل إيلاؤه بتعجيل الحنث ونحوه واستمر على ترك الوطء
~~فيطلق عليه حينئذ للضرورة كما يأتي في قوله: واشترك التارك للوطء معه.
~~وعادم للوطء للنساء ليس له كالشيخ من إيلاء (وعادم) مبتدأ سوغه عمله في
~~قوله (للوطء) وقوله (للنساء) يتعلق بالوطء (ليس) فعل
# PageV01P519
# ناقص (له) خبر مقدم، واللام بمعنى (على) (كالشيخ) خبر لمبتدأ محذوف
~~والجملة معترضة بين ليس واسمها (من إيلاء) اسم ليس جر بمن الزائدة،
~~والتقدير: وعادم لوطء النساء ليس عليه إيلاء وذلك كالشيخ الفاني والمجبوب
~~والعنين والمعترض والخصي أو كانت الزوجة لا تطيق الوطء لصغرها، وهذا كله
~~مما يدخل تحت الكاف، ومفهوم من قول (خ) يتصور وقاعه، وكذا إن كانت الزوجة
~~مرضعا، وزعم أن إيلائه كان لإصلاح الولد. وقال أصبغ: ينعقد إيلاؤه. اللخمي:
~~وهو أقيس لأن لها حقا في الوطء ولا حق للولد في تركه لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم: (إنه لا يضر) . قاله في المتيطية وشمل قوله: وعادم الخ. ما إذا
~~كان عادما له وقت الإيلاء أو عند الأجل فيدخل في كلامه ما إذا آلى وهو صحيح
~~ثم جب أو خصي أو اعترض في أثناء الأجل فإنه لا يطالب بالفيئة. وأجل المولي
~~شهور أربعه واشترك التارك للوطء معه (وأجل المولي) مبتدأ خبره (شهور أربعه)
~~لقوله تعالى: للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر} إلى قوله: سميع عليم}
~~(البقرة: 226) وهذا للحر، وأما العبد فسيأتي أنه يؤجل نصف ذلك فإذا انقضى
~~الأجل أوقفه القاضي حينئذ ولا يزاد على الأجل فإن قال: أنا أفيء اختبره
~~الحاكم المرة بعد المرة كما مر، ويكون ذلك قريبا بعضه من بعض وإن قال لا
~~أفيء طلقت مكانها إن لم ترض بالمقام معه فإن رضيت بالمقام فلها القيام بعد
~~وتطليق نفسها من غير استئناف أجل، وكذلك امرأة المعترض لها القيام بعد
~~الرضا ولا يستأنف له أجل بخلاف المعسر بالنفقة إذا أسقطت حقها، ثم قامت فلا
~~تطلق إلا بعد أجل ثان. (واشترك التارك) فعل وفاعل (للوطء) ms0671 يتعلق بالتارك
~~(معه) يتعلق باشترك وضميره للحالف على ترك الوطء. في ذاك حيث الترك قصدا
~~للضرر من بعد زجر حاكم وما ازدجر (في ذاك) يتعلق باشترك أيضا. والإشارة
~~للتأجيل المذكور (حيث) ظرف مضمن معنى الشرط خافض لشرطه منصوب بجوابه
~~المحذوف للدلالة عليه (الترك) مبتدأ خبره محذوف أي حيث الترك موجود حال
~~كونه (قصدا) أي مقصودا أي بلا عذر (للضرر) يتعلق بمقدر أي فيطلق عليه للضرر
~~بالزوجة (من بعد زجر حاكم) يتعلق بذلك المقدر أيضا (وما ازدجر) حال وما
~~نافية. بعد تلوم وفي الظهار لمن أبى صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; التكفير ذاك جاري (بعد تلوم) يتعلق بالمقدر أيضا، ويحتمل أنه معطوف على
~~بعد الأول بحذف العاطف وهو
# PageV01P520
# أظهر، والمعنى أن التارك للوطء بغير يمين يشترك مع المولى في التأجيل
~~بأربعة أشهر حيث الترك موجود قصدا ويطلق عليه بعدها للضرر من بعد أن يزجره
~~الحاكم ولم ينزجر ومن بعد تلوم، والبعدية ظرف متسع فتصدق بالزجر قبل
~~التأجيل وبعده وبالتلوم قبله وبعده أيضا، ويحتمل أن يكون قوله بعد تلوم
~~منقطعا عما قبله مقابلا له على حذف القول أي: وقيل يطلق عليه بعد تلوم
~~بالاجتهاد بلا تحديد أجل فيستفاد من كلامه قولان. أحدهما: أن التارك للوطء
~~بلا يمين ولا عذر يلحقه بالمولى في أجله المذكور. والثاني: أنه لا يلحق به
~~بل يتلوم له الحاكم بقدر أجل الإيلاء أو أقل أو أكثر، والقول الأول هو قول
~~مالك ودرج عليه ابن الحاجب، والثاني هو مذهبه في المدونة وهو المشهور وعليه
~~درج (خ) بقوله: واجتهد وطلق في لأعزلن أو لا أبيتن أو ترك الوطء ضررا وإن
~~غائبا الخ. وقال ابن سلمون: فإن ترك الوطء مضارا من غير حلف أمر بوطئها مرة
~~بعد مرة فإن تمادى على ذلك فرق بينهما بعد التلوم، وقيل بعد أجل الإيلاء
~~اه. فاعتمد الناظم القول الأول في كلامه تبعا لابن الحاجب، وقوله: قصدا أي
~~بلا عذر كما مر، ولا يحترز به عما إذا لم يقصد بالترك الضرر كما هو
~~المتبادر منه لأنه ms0672 يطلق عليه بالترك سواء قصد به الضرر بها أم لا كما في
~~المدونة وغيرها. ولذا جعلنا قوله للضرر يتعلق بمقدر لا بقوله قصدا، وأيضا
~~فإن ترك الوطء مع القدرة عليه تتضرر به الزوجة قصد به ضررها أم لا. وهي
~~مصدقة في تضررها بترك وطئه كان حاضرا أو غائبا بلغته الكتابة أم لم تبلغه
~~على ما يأتي كما تصدق أنها خشيت الزنا بترك وطئه إذ كل ذلك لا يعلم إلا
~~منها، وقد علمت أن هذا الحكم جار في الحاضر والغائب. وحاصله؛ أن امرأة
~~الغائب المعلوم الموضع إذا دامت نفقتها من مال الغائب أو من متطوع عليه
~~وقامت بحقها في الوطء فقط لا تجاب لدعواها إلا إن طالت غيبته كسنة على ظاهر
~~المدونة أو أكثر من ثلاث سنين على ما للغرياني وابن عرفة، وحينئذ يكتب له
~~الحاكم إن كان ممن تبلغه الكتابة إما أقدم أو رحل زوجتك إليك أو طلق كما
~~كتب عمر بن عبد العزيز بذلك إلى قوم غابوا بخراسان فإن لم يفعل طلق عليه
~~بعد التلوم له بالاجتهاد، ولا يطلق على غائب قبل الكتب إليه إلا إذا كان
~~بحيث لا تبلغه الكتابة لانقطاع الطرق أو كانت تبلغه، ولكن لا يتمكن من
~~معرفة الخط ولا نقل الشهادة، ففي الذخيرة إذا لم تتأت معرفة الخط فلها
~~التطليق وقريب منه في الإيلاء من التوضيح أي: وهو محمول على أنه ترك القدوم
~~لزوجته اختيارا كما للقرافي عن اللخمي، فجواب المازري المنقول في الكراس
~~الثاني من أنكحة المعيار وقبل النفقات من البرزلي برد الحكم بطلاق زوجة
~~الغائب الذي لم يبحث الحاكم عما يكون قد عرض له من مرض أو اعتقال ونحوهما
~~مقابل لحمله على الاختيار المذكور.
# PageV01P521
# وحاصله؛ أن الحاكم حكم بطلاق امرأة وعلل حكمه بأمور منها أنه قد ثبت عنده
~~أن الزوج الغائب بالأندلس غير ممنوع من دخول بلد الزوجة التي هي بقفصة وأن
~~زوجته محتاجة إليه وأن عليها المضرة في بقائها بلا زوج وأنها راغبة في طلاق
~~زوجها الرغبة الشديدة كما علله أيضا بأنه ms0673 رأى أن الإعذار لمن بالأندلس
~~يتعذر لبعد المكان وانقطاع الطرق وقلة من يعرف خطه وينقل عنه شهادته، فسئل
~~المازري عن ذلك؟ فأجاب بنقض الحكم المذكور لعدم بحثه عما يكون قد عرض للزوج
~~من الموانع، وبأن قول الشهود أنها محتاجة إليه وعليها ضرر في بقائها الخ.
~~هو كناية على الحاجة إلى الوطء، ولكن من شرط التتميم للشهادة أن يقولوا شكت
~~إلينا الضرر بذلك فعلمنا قصدها، وأما قولهم عليها مضرة وهي لم تشكها فغير
~~نافع وبأن الإنسان قد يرغب في الشيء ولا يطلبه حياء منه أو علو همته عنه
~~فقصارى ما في الشهادة بهذا الفصل إثبات الرغبة دون طلب بإيقاع ما رغبت فيه،
~~ولم يذكروا أنها وإن طلبت الفراق لأي علة طلبته والأحكام إنما تورد بالنصوص
~~لا بالحدس والتخمين اه باختصار وفيه طول. قلت: وسكت رحمه الله عما علل به
~~ثانيا من أنه رأى أن الإعذار لمن بالأندلس يتعذر الخ. ولعله إنما سكت عنه
~~لأن الحاكم لم يثبت عنده بطريق الشهادة التعذر المذكور من انقطاع الطريق
~~وقلة من يعرف الخط الخ. وإنما رآه من قبل نفسه وهو لا يعتبر ولو ثبت ذلك
~~لصح الحكم بالطلاق كما مر، ولأن ثبوت كونه غير ممنوع من دخول فقصه مناقض
~~لما رآه من انقطاع الطريق كما هو واضح، وإنما اعتنيت بتخليصه لما فيه من
~~الفائدة ولعدم فهم كثير من الناس كلامه، وما في (ز) عند قول (خ) المتقدم من
~~التوفيق بين نقلي المعيار والبرزلي عن المازري غير سديد إذ كل منهما نقل
~~كلامه باللفظ الذي نقله به الآخر كما أشرنا إليه والله أعلم. وهذا في
~~المعلوم الموضع كما هو الموضوع، وأما مجهوله فهو المفقود وسيأتي حكمه في
~~فصله إن شاء الله. تنبيه: مقتضى ما مر من أنها لا تجاب لدعواها حتى تطول
~~السنة أو أكثر من ثلاث سنين على ما مر أن الطول المذكور ليس من أمد التلوم
~~بل يكتب إليه بعده ويتلوم له بالاجتهاد كما قررنا وهو ظاهر ما للبرزلي، وبه
~~قرر المتن شراحه والذي ms0674 لابن رشد عن ابن القاسم أنه يؤجل في مدة التلوم
~~السنة والسنتين نقله أبو الحسن ونحوه في ضيح فانظر. (وفي الظهار) يتعلق
~~بالتكفير (لمن) يتعلق بجار آخر البيت (أبى) صلة والرابط ضمير الفاعل العائد
~~على من (التكفير) مفعول به (ذاك) مبتدأ والإشارة للتأجيل بأربعة أشهر (جار)
~~خبره، والتقدير ذاك التأجيل بأربعة أشهر جار فيمن أبى أي امتنع من التكفير
~~في الظهار وهو قول الرجل لزوجته أو أمته أنت علي كظهر أمي أو إن لم أدخل
~~الدار مثلا فأنت علي كظهر أمي وامتنع من دخولها فإنه يضرب له أجل الإيلاء
~~حيث رفعته زوجته (خ) الظهار تشبيه المسلم المكلف من تحل أو جزئها بظهر محرم
~~أو جزئه الخ. وقال ابن عرفة: الظهار تشبيه الزوج زوجته
# PageV01P522
# أو ذي أمة حل وطؤه إياها بمحرم منه أو بظهر أجنبية في تمتعه بهما والجزء
~~كالكل والمعلق كالحاصل الخ. فقوله في تمتعه الخ. هو وجه الشبه وباقيه واضح.
~~ولما وقع خلاف في مبدأ أجله هل هو من يوم الظهار أو من يوم الرفع أو من
~~تبين الضرر أشار إلى المشهور من ذلك فقال: وأجل المظاهر المأثور من يوم
~~رفعه هو المشهور (وأجل المظاهر) مبتدأ ومضاف إليه (المأثور) بالرفع نعت
~~لأجل (من يوم رفعه) خبر عن المبتدأ المذكور (هو المشهور) مبتدأ وخبر فيؤجل
~~من يوم الرفع أربعة أشهر للحر وشهرين للعبد وقيل أجله من يوم اليمين
~~كالحالف على ترك الوطء، وقيل من تبين الضرر (خ) وهل المظاهر إن قدر على
~~التكفير وامتنع كالأول فالأجل من اليمين وعليه اختصرت أو كالثاني وهو
~~الأرجح أو من تبين الضرر وعليه تؤولت أقوال. من بعد أن يؤمر بالتكفير وهي
~~على الترتيب لا التخيير (من بعد) يتعلق بالاستقرار المقدر في الخبر قبله
~~(أن يؤمر) في تأويل مصدر مضاف إليه (بالتكفير) يتعلق بقوله يؤمر والمعنى أن
~~المظاهر المذكور إنما يؤجل من يوم الرفع بعد أن يؤمر بالتكفير فيمتنع (وهي)
~~مبتدأ عائد على كفارة الظهار (على الترتيب) يتعلق بالاستقرار خبر (لا)
~~عاطفة (التخيير) معطوف على ms0675 الترتيب فكفارته عتق رقبة مؤمنة سليمة من قطع
~~أصبع وعمى وشلل وبكم وجنون بلا شوب عوض الخ. فإن عجز عنها فصيام شهرين
~~متتابعين فإن عجز عن الصيام فإطعام ستين مسكينا فلا ينتقل لمرتبة الأبعد
~~العجز عن التي قبلها لقوله تعالى: والذين يظاهرون من نسائهم} إلى قوله:
~~فإطعام ستين مسكينا} (المجادلة: 4) .
# PageV01P523
# كذاك أيضا ما له ظهار من لأعلى الوطء له اقتدار (كذاك أيضا ما له ظهار،
~~من لأعلى الوطء له اقتدار) كالشيخ الفاني والمجبوب ونحوهما ممن تقدم أنه لا
~~يصح إيلاؤه فمن مبتدأ موصول ولا نافية عاملة عمل ليس واقتدار اسمها وله
~~خبرها وعلى الوطء يتعلق بالاستقرار في خبرها، والجملة بتمامها صلة الموصول،
~~وقوله: أيضا مصدر آض إذا رجع وهو مع قوله كذاك منصوبان على الحال من ضمير
~~الاستقرار في خبر ظهار وما نافية وظهار مبتدأ خبره في المجرور قبله،
~~والتقدير: الزوج الذي لا اقتدار كائن له على الوطء فالظهار كائن عليه أيضا
~~كذاك والإشارة في قوله: كذاك راجعة للمولى الذي لا قدرة له، ويحتمل أن تكون
~~من الموصولة بدلا من الضمير المجرور باللام قبلها والتقدير ما ظهار كائن
~~لمن لا اقتدار له على الوطء كذلك أيضا، وهذا أقرب والله أعلم. وإن يكن
~~مظاهر أو مولي عبدا يؤجل نصف ذا التأجيل (وإن يكن) شرط (مظاهر) اسم يكن (أو
~~مولي) معطوف عليه (عبدا) خبر يكن (يؤجل) بسكون اللام مبنيا للمفعول ونائبه
~~ضمير العبد (نصف) منصوب بإسقاط الخافض أي بنصف (ذا) مضاف إليه (التأجيل)
~~نعت لذا أو بدل، ونصفه هو شهران كما مر، وظاهره أن العبد يؤجل نصف التأجيل
~~المذكور سواء كانت زوجته حرة أو أمة وهو كذلك كما أن الحر يؤجل أربعة أشهر
~~ولو كانت زوجته أمة. ثم الطلاق في انقضاء الأجل بعد تقضي الموجبات الأول
~~(ثم) للترتيب الإخباري (الطلاق) مبتدأ (في انقضاء) خبره وفي بمعنى عند
~~(الأجل) مضاف إليه (بعد) يتعلق بالاستقرار في الخبر المذكور (تقضي
~~الموجبات) مجروران بالإضافة إليهما (الأول) بضم الهمزة وفتح الواو المخففة
~~نعت للموجبات أي ثم أخبرك ms0676 إن الطلاق يوقعه الحاكم عند الأجل المذكور وهو
~~شهران، لكن بعد وجوب الموجبات من ثبوت الزوجية والظهار والامتناع من
~~التكفير والإيلاء والامتناع من الفيئة، وهذا في العبد وأما الحر فقد تقدم
~~ذكره في قوله: ويقع الطلاق حيث لا يفي الخ. فلا تكرار. ولما كان هذا الطلاق
~~رجعيا لقولهم كل طلاق يوقعه الحاكم فهو بائن إلا طلاق المولى والمعسر
~~بالنفقة نبه الناظم على ذلك فقال: ويملك الرجعة فيما أصدرا من فاء في العدة
~~أو من كفرا (ويملك الرجعة) مفعول به (فيما) يتعلق بالفعل أو بالمصدر وما
~~واقعة على الطلاق (أصدرا) بالبناء للفاعل أو المفعول صلة وألفه للإطلاق
~~والعائد محذوف في المبني للفاعل أي في الطلاق الذي أصدره الحاكم والنائب في
~~المبني للمفعول ضمير يعود على ما هو الرابط (من)
# PageV01P524
# واقعة على الزوج فاعل يملك (فاء) صلته (في العدة) يتعلق به (أو من) معطوف
~~على من الأول (كفرا) صلته والعائد فاعله المستتر، والمعنى أن طلاق الحاكم
~~الذي أوقعه على من لحقه الإيلاء رجعي فيملك الزوج رجعتها حيث فاء في العدة
~~أي رجع عما كان عليه من الامتناع كانت يمينه على بر كحلفه لا أطؤها وطلقت
~~بعد الأجل فارتجعها ووطئها في العدة إذ لا يحل له وطؤها إلا بعد الارتجاع
~~لأنها مطلقة وكذا إن لم يطأ ولكن كفر عن يمينه بعد الارتجاع أو قبله في
~~العدة، وكذا لو ظاهر منها وطلقت بعد الأجل فارتجعها ووطئها في العدة أو كفر
~~قبل الارتجاع أو بعده فيها أيضا أو كانت يمينه على حنث كحلفه بطلاقها
~~ليدخلن الدار ولحقه الإيلاء وطلقت عليه فدخل الدار وارتجعها في العدة أو
~~ارتجعها، ثم دخل الدار فيها أيضا وطلقت فقوله: كفر أي في العدة فهو محذوف
~~من الأواخر لدلالة الأوائل، وقوله: فاء أي بالوطء أو بتعجيل الحنث كما في
~~الأمثلة إلا أن الوطء لا يكون إلا بعد الرجعة لأنها مطلقة وهي لا يصح
~~الاستمتاع بها إلا بعد الارتجاع، فإن كفر قبل الارتجاع أو بعده في العدة أو
~~عجل الحنث وارتجع فيه ms0677 أيضا، لكن استمر على الامتناع من الوطء فيهما فيطلق
~~عليه ثانيا لا للإيلاء لأنه قد انحل بل للضرر كما مر في قوله: واشترك
~~التارك للوطء معه الخ، وفهم من قوله فاء في العدة الخ، أنه إذا ارتجع بدون
~~فيئة بوطء ولا تكفير ولا تعجيل حنث في العدة لا تصح رجعته وهو كذلك (خ) :
~~وتتم رجعته إن انحل وإلا ألغيت ثم إن طلاق المولى إنما يكون رجعيا في
~~المدخول بها لا في غيرها فهو بائن كما في ابن الحاجب وغيره.
### | (فصل في اللعان)
# ومعناه لغة البعد لعنه الله أبعده، واصطلاحا قال ابن عرفة: اللعان حلف
~~الزوج على زنا زوجته أو نفيه حملها اللازم له وحلفها على تكذيبه إن أوجب
~~نكولها حدها بحكم قاض، فاحترز بقوله اللازم له مما لو أتت به لأقل من ستة
~~أشهر من يوم العقد أو كان خصيا فإنه ينتفي عنه بغير لعان، وقوله: إن أوجب
~~نكولها حدها مما لو ثبت غصبها فلا لعان عليها واللعان عليه وحده، وبقوله
~~بحكم قاض مما لو تلاعنا بدون حكم فليس بلعان شرعا ولا ينبني عليه حكم، وكذا
# PageV01P525
# يحترز به عما لو سكت عند الوضع، ثم أراد أن ينفيه ويلاعن فيه لأن القاضي
~~لا يحكم باللعان في هذه الصورة لأن سكوته دليل على كذبه. وقوله حلف الزوج
~~وحلفها الخ يصدق بما إذا حلف هو يمينا واحدة وحلفت هي كذلك، لكن قوله: بحكم
~~قاض يخرج ذلك لأنه لا يحكم به إلا على الوجه المشروع. ابن عرفة: ولا نص في
~~حكمه. ابن عات: لاعن ابن الهندي زوجته بحكم صاحب الشرطة وكانت ملاعنتهما في
~~المسجد الجامع بقرطبة سنة ثمان وثمانين وثلثمائة فلما عوتب قال: أردت إحياء
~~سنة دثرت قال: وكان ابن الهندي تلميذ الفقيه أبي إبراهيم إسحاق بن إبراهيم
~~عنه أخذ ومعه تفقه، وكان مقدما أيضا عند القاضي محمد بن السليم بن عرفة. إن
~~كان اللعان لنفي الحمل فهو واجب لئلا يلحق بنسبه ما ليس منه فتجري عليه
~~جميع أحكام الأنساب وإلا فالأولى تركه بترك ms0678 سببه لأنه من الأمور التي نص
~~الشارع بالستر عليها لقوله عليه السلام: (من أصاب شيئا من هذه القاذورات
~~فليسترها بستر الله) ويستحب له طلاقها إن لم تتبعها نفسه، فإن وقع سببه
~~صدقا وجب لوجوب دفع معرة الحد والقذف الخ. وفي المعيار عن سراج ابن العربي
~~أن شهادة الرجل على زوجته برؤية الزنا مكروهة إذ لا تفيد أكثر من الفراق
~~والفراق مع الستر أفضل، وأما شهادته على نفي الحمل فواجب لئلا يلحق بنسبه
~~ما ليس منه. وقول ابن الهندي: إحياء سنة دثرت الخ. قال الشيخ (م) مراده
~~إحياء أمر أذنت فيه السنة وأباحته لا أنه مطلوب الفعل فهو كقولهم طلاق
~~السنة. وقال البرزلي: مراده صفة اللعان أي إحياء صفته، وقد أغنى الله تعالى
~~عنه بما ذكر من صفته في القرآن. والستر أولى وإنما تستر بهذا الكلام حين
~~عوتب قال: وقد وقع في زمن الأمير أبي يحيى رحمه الله تعالى، وتلاعنا بجامع
~~الزيتونة، وقد وقع بعد ذلك مرة أخرى ولا غرابة في وقوع سببه في هذا الزمان
~~لكثرة المفاسد نعوذ بالله من الفتن ما ظهر منها وما بطن اه. قلت: وقد وقع
~~أيضا مرارا بعد الأربعين والمائتين والألف بجامع القرويين من فاس صانها
~~الله، وإذا علمت ما مر من وجوبه فما في لامية الزقاق ونظم العمل من أن
~~العمل جرى بترك اللعان مطلقا من فاسق وغيره لا يعول عليه لأنه خلاف الكتاب
~~والسنة ولا أبعد من جريان العمل بمحرم الذي هو ترك الواجب، ولذا اعترض سيدي
~~أحمد بن عبد العزيز الهلالي العمل المذكور. وإنما للزوج أن يلتعنا بنفي حمل
~~أو برؤية الزنا (وإنما) للحصر (للزوج) خبر عن المصدر المؤول من قوله: (أن
~~يلتعنا بنفي حمل) يتعلق بالاستقرار في الخبر (أو برؤية) معطوف على بنفي
~~(الزنا) مضاف إليه والحصر منصب على
# PageV01P526
# المجرورات مع الظرف الآتي أي: وإنما الالتعان كائن للزوج لا لغيره كسيد
~~بنفي حمل مع ادعاء الاستبراء أو برؤية الزنا لا بغيرهما من مجرد قذف بغير
~~رؤية، ولا نفي حمل أو بنفي ms0679 حمل أمته لا مع ادعاء استبراء وعدم اللعان بمجرد
~~القذف هو أحد المشهورين في قول (خ) وفي حده بمجرد القذف أو لعانه خلاف،
~~فاقتصر الناظم على ذلك. وقوله للزوج حقيقة أو حكما فيدخل لعان الواطىء
~~بالشبهة فإنه يلاعن في نفي الحمل عنه وإن لم يكن زوجا لأنه لما كان الولد
~~لاحقا به إن لم يلاعن ودرىء عنه الحد كان في حكم الزوج وأطلق في الزوج فشمل
~~الحر والعبد والفاسق دخل أم لا. كان نكاحه صحيحا أو فاسدا ولو مجمعا على
~~فساده كخامسة ولا يشمل الكافر لأنا لا نتعرض لهم إلا أن يترافعوا إلينا
~~فنحكم لهم بحكمنا. وقوله: بنفي حمل أي: والزوج ممن يمكن وطؤه لحضوره في
~~البلد وعدم صغره وصحة العضو الذي يطأ به فلا لعان على صبي ولا مجبوب ولا
~~على غائب ببلد لا يمكنه الوصول إليها لبعد المسافة، بل ينتفي في ذلك كله
~~بغير لعان. وقوله: حمل أي وكذلك الولد فيشمل من قدم من غيبته بعد موت زوجته
~~المدخول بها فنفى ما ولدته في غيبته، وظاهر قوله: أو برؤية الزنا أنه لا بد
~~من ادعاء الرؤية حقيقة وهو كذلك فيمن تتأتى منه الرؤية (خ) تيقنه أعمى ورآه
~~غيره اه. وظاهره أيضا أنه لا يشترط وصف الرؤية بقوله كالمرود في المكحلة
~~بخلاف الشهود وهو كذلك كما في ابن الحاجب والشامل وغيرهما، وفي المدونة لا
~~يلاعن حتى يدعي رؤية الفرج في الفرج. قال الشيخ طفي: وشهره الأبي وظاهره
~~أيضا أنه لا يلاعن للرؤية ولو أقام أربعة شهود على زناها وهو كذلك لكن
~~يلاعن وحده إن شاء لينتفي عنه ما تلده لستة أشهر فأكثر من يوم الرؤية، وإن
~~نكل فلا حد عليه لأنه قذف غير عفيفة، وأما هي فلا تلتعن لأن حدها قد وجب
~~بالبينة هكذا قيل، وتأمله مع ما يأتي في البيت بعده من أن اللعان بمجرد
~~الرؤية لا ينتفي به الولد على المعتمد ثم لا بد من ثبوت الزوجية ولا يكفي
~~إقرارهما به إن لم يكونا طارئين فإن كانا ms0680 طارئين وجب اللعان بإقرارهما بها
~~وقوله: مع ادعائه للاستبراء وحيضة بينة الإجزاء (مع ادعائه) يتعلق بيلتعن
~~أي: وإنما يلتعن في نفي الحمل مع الادعاء (للاستبراء) لا مع عدم ادعائه
~~وقوله (وحيضة) مبتدأ (بينة الأجزاء) خبر ومضاف إليه، والاستبراء أعم من أن
~~يكون بالوضع أو بالمدة أو بالحيض فإذا وضعت حملها ولم يطأها بعده حتى وضعت
~~حملا آخر وبين الوضعين ستة أشهر فأكثر فإن له أن يلاعن في هذا الثاني لأنه
~~يمضي الستة أشهر لا يمكن أن يكون توأما للأول، فيعتمد حينئذ في لعانه على
~~الاستبراء بالوضع الأول، وكذا لو وطئها
# PageV01P527
# وأمسك عنها فأتت بولد بعد هذا الوطء لأقل من ستة أشهر من يوم الوطء
~~المذكور أو لأكثر من أقصى أمد الحمل كخمس سنين فإنه يعتمد على لعانه في تلك
~~المدة القليلة أو الكثيرة لأن الولد في القليلة ليس هو للوطء المذكور على
~~زعمه لنقصه عن الستة، ولا أنه توأم للأول لفصل الستة أشهر بينهما ولأنه في
~~الكثيرة على زعمه زاد على أقصى أمد الحمل من يوم وطئه فيعتمد على المدة
~~المذكورة وإن لم يكن هناك حيض ولا وضع، وأما إن استبرأها بحيضة ولم يطأها
~~بعدها حتى أتت بولد لستة أشهر فأكثر من يوم الاستبراء فيعتمد على ذلك ولا
~~إشكال فقوله: وحيضة الخ. أي لكن إن كان الاستبراء بالحيض لا بالوضع ولا
~~بالمدة فحيضة واحدة كافية في الاعتماد عليها، فقد اشتمل كلامه رحمه الله
~~تعالى على صور الاعتماد الثلاثة التي هي في كلام غيره، وسواء رآها تزني مع
~~واحدة من تلك الصور أم لا. وما ذكره من الاعتماد على الحيضة الواحدة هو
~~المشهور، وقيل لا يعتمد عليها لأن الحامل عندنا تحيض واستظهره في ضيح،
~~ومفهوم قوله مع ادعائه الخ. أنه لا يعتمد في نفي الحمل على عزل ولا على
~~مشابهة لغيره وإن بسواد ولا وطء بين الفخذين إن أنزل ولا وطء بغير إنزال إن
~~أنزل قبله ولم يبل كما في (خ) وأنه أيضا لا يعتمد في نفيه على الرؤية وحدها
~~من ms0681 غير استبرائها بشيء مما مر وهو كذلك على المشهور، لكن هذا يلاعن للرؤية
~~قطعا حيث قامت المرأة بحقها في القذف، وإذا لاعن للرؤية وادعى الوطء قبلها
~~وعدم الاستبراء وأتت بولد لستة أشهر فأكثر من يوم الرؤية فهل ينتفي الولد
~~بلعان الرؤية المذكورة وهو الذي في (خ) حيث قال: وإن انتفى به أي بلعان
~~الرؤية ما ولد لستة أشهر الخ. أو لا ينتفي به بل هو لازم له وهو ما صدر به
~~ثانيا حيث قال: وإن لاعن لرؤيته وادعى الوطء قبلها فلمالك في إلزامه به
~~الخ. وهذا الثاني هو الذي يجب اعتماده لأنها أتت به لمدة يمكن أن يكون فيها
~~للفراش أو للزنا وقد قال عليه الصلاة والسلام: (الولد للفراش وللعاهر
~~الحجر) . قال البرزلي: أجمع أهل العلم على القول به إذا أمكن أن يكون
~~للفراش من مجيئه لستة أشهر فأكثر من يوم العقد، وإذا كان كذلك فكيف به من
~~مجيئه لستة أشهر فأكثر من يوم الوطء كما في الفرض المذكور، ولا سيما
~~والشارع متشوف للحوق الأنساب فلا ينتفي حينئذ عنه أصلا، ولا يمكن من اللعان
~~فيه لعدم تقدم ما يعتمد عليه من الأمور الثلاثة. وهذا هو ظاهر النظم لأنه
~~كغيره جعل نفي الحمل باللعان إنما هو مع ادعاء الاستبراء بشيء مما مر،
~~والاعتماد على الرؤية وحدها لا يكفي على المشهور، وتأمل كيف يرجح القول
~~بنفي الولد بلعان الرؤية مع احتمال كونه للفراش، وقول الأب إنه من الزنا
~~مجرد دعوى لا دليل عليها بشيء مما يعتمد عليه من الأمور الثلاثة، بل لو
~~صدقته المرأة عليها لم يفده ذلك لحق الولد فذلك القول مقابل للمشهور ولقول
~~الأكثر القائلين إنه لا ينتفي إلا بلعان ولو تصادقا على نفيه، واللعان في
~~الفرض المذكور إنما هو لدفع حد القذف لا لنفي الولد إذ لا يمكن من اللعان
~~فيه مع تقدم ما يعتمد عليه والله أعلم. وقوله: وحيضة بينة الأجزاء الخ. هذا
~~إحدى المستثنيات الثلاث من قولهم استبراء الحرة بثلاث حيض كعدتها إلا في
~~اللعان كما هنا ms0682 وفي الزنا فإنها لا ترجم حتى تستبرأ بحيضة واحدة، وفي الردة
~~فإن المرتدة المتزوجة أو ذات السيد لا تقتل بعد الاستتابة حتى تستبرأ بحيضة
~~واحدة أيضا، وفي ذلك يقول الأجهوري رحمه الله:
# PageV01P528
# والحرة استبراؤها كالعده لا في لعان وزنا ورده فإنها في كل ذا تستبرا
~~بحيضة فقط وقيت الضرا ويسجن القاذف حتى يلتعن وإن أبى فالحد حكم يقترن
~~(ويسجن) بالبناء للمفعول (القاذف) نائبه (حتى) حرف جر (يلتعن) منصوب بأن
~~مضمرة بعدها يتعلق بيسجن (وإن أبى) شرط (فالحد) مبتدأ (حكم) خبره (يقترن)
~~بالبناء للفاعل صفة لحكم أي فالحد حكم مقرون بإبايته والجملة جواب الشرط.
~~قال في الطرر: يجب على الزوج إذا نفى ولده أو ادعى رؤية الزنا أن يسجن حتى
~~يلاعن ومثله في ابن سلمون (خ) بلعان معجل الخ. وظاهره كالناظم ولو مريضين
~~أو أحدهما ولا يؤخر إلى البرء بل يتلاعنان عاجلا بخلاف الحائض والنفساء
~~فيؤخران معه كما في الشامل، ومحل وجوب الالتعان إذا رفعته الزوجة ولم يطأ
~~بعد الرؤية ولا سكت بعد علمه بالحمل كما يأتي. وما بحمل بثبوته يقع وقد أتى
~~عن مالك حتى تضع (وما) موصولة واقعة على اللعان مبتدأ (بحمل) يتعلق بمحذوف
~~خاص صلة (بثبوته) يتعلق بقوله (يقع) والجملة خبر المبتدأ والتقدير: واللعان
~~الذي وجب بسبب نفي حمل يقع بعد ثبوته بشهادة امرأتين لا قبل ثبوته، وظاهره
~~اتفاقا ولا يؤخر اللعان للوضع على المشهور، وقيل يؤخر وهو معنى قوله: (وقد
~~أتى عن مالك) وهو قول أبي حنيفة وابن الماجشون أنه لا لعان (حتى تضع)
~~لاحتمال أن يكون ريحا فينفش، ورد بحديث الصحيحين وغيرهما؛ أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لاعن بين العجلاني وزوجته وهي حامل، وظاهر النظم أنه إذا
~~لاعن بعد ثبوته ثم أنفش لا حد عليه وهو كذلك قال في الشامل: لاحتمال إخفاء
~~سقط، وظاهره أيضا أنه لا فرق بين المدخول بها وغيرها وهو كذلك لأن غير
~~المدخول بها إذا ظهر بها حمل وادعت أنه كان يصيبها بعد العقد،
# PageV01P529
# وكان مما يمكنه ذلك كما مر ms0683 وكذبها هو فلا ينتفي الحمل إلا بلعان ولا
~~يؤخران للوضع ثم إن وضعته لستة أشهر فأكثر من يوم العقد فاللعان في محله
~~ويترتب عليه آثاره ولها نصف الصداق، وإن وضعته لأقل من ستة أشهر فلا صداق
~~لها ولا يتأبد تحريمها لأنه لاعن غير زوجة كما يأتي آخر الباب، وفي
~~البرزلي: أن عياضا سأل ابن رشد عن امرأة ادعت نكاح رجل وأثبتته وأثبتت
~~ابتناءه بها وخلوته معها وحملها منه وحضر الرجل واعترف بجميع ذلك إلا الحمل
~~فقال: ما وطئتها قط واعترف بالخلوة فاحتجت المرأة بأن في عقد المباراة
~~إشهاده على نفسه بأنه بنى بها فقال: لم أعرف معنى البناء وظننته الزواج
~~وتقيد ذلك عليه ووضعت المرأة حملها فهل يلحق بالزوج وهل يقبل قوله في جهل
~~البناء والابتناء وهو من غير أهل الطلب وهل يلاعن بلا خلاف لإقراره بالبناء
~~فهو كمن قذف ولم يدع استبراء؟ فأجابه: بأنه يلزمه الولد إلا أن ينفيه بلعان
~~اه. قلت: حاصله أن الرجل المذكور اعترف بالخلوة وأنكر الوطء وادعته هي وهي
~~مصدقة فيه فلا ينتفي عنه إلا بلعان، إذ لو لم تكن هناك خلوة وادعت ذلك وكان
~~مما يمكنه الوصول إليها لم ينتف عنه إلا بذلك كما مر، وأما اعترافه بالبناء
~~فلا يستلزم الوطء إذ هو كالدخول عبارة عن كون المرأة في حجابه كما يدل عليه
~~قول الناظم فيما مر: إلا اعتراضا كان بعدما دخل. والوطء الخ. فلذلك لم يرتب
~~حكما على اعترافه به وإلا لو كان البناء هو الوطء أو يستلزمه لم يكن من
~~اللعان أصلا وإن ادعى جهل معناه فلا يعذر به لتعلق حق الغير وإنما قلنا لا
~~يمكن منه لعدم تقدم ما يعتمد عليه من الاستبراء والله أعلم. ويبدأ الزوج
~~بالالتعان لدفع حد أربع الأيمان (ويبدأ الزوج) فعل وفاعل (بالالتعان) يتعلق
~~به (لدفع حد) مجرور ومضاف إليه يتعلق بيبدأ (أربع) بالخفض على حذف الجار
~~يتعلق بالالتعان ويجوز نصبه على أنه مفعول بالالتعان لأنه بمعنى الحلف كما
~~مر (الأيمان) مضاف إليه. إثباتا أو نفيا على ms0684 ما وجبا مخمسا بلعنة إن كذبا
~~(إثباتا أو نفيا) مصدر إن بمعنى الفاعل حالان من ضمير الزوج الذي عوضت أل
~~منه في الالتعان أي: ويبدأ الزوج بحلفه أربع أيمان حالة كونه مثبتا في
~~الرؤية نافيا في الحمل، ويحتمل أنهما منصوبان على إسقاط الخافض أي على
~~الإثبات والنفي. (على ما) موصول على حذف
# PageV01P530
# مضاف يتعلق بمحذوف حال (وجبا) صلة الموصول أي مثبتا أو نافيا على حسب ما
~~يجب عليه من ذلك، ومن الصيغة التي أشهد بالله أو والله ونحوهما. ويحتمل وهو
~~الأقرب أن يكون قوله إثباتا أو نفيا بيانا لما أي يبدأ الزوج لدفع حد بحلفه
~~أربع أيمان حال كونها على حسب ما وجب عليه من الإثبات والنفي والصيغة والله
~~أعلم. (مخمسا) حال من الضمير المذكور (بلعنة) يتعلق به (إن كذبا) شرط حذف
~~جوابه للدلالة عليه، والمعنى أن صفة اللعان بين الزوجين أن يبدأ الزوج
~~باللعان لدفع الحد عنه إن كانت الزوجة حرة مسلمة أو الأب إن كانت أمة أو
~~كتابية فيحلف أربع أيمان على ما وجب عليه من الإثبات في الرؤية أو النفي في
~~نفي الحمل فيقول: أشهد بالله لقد رأيتها تزني أربع مرات أو ما هذا الحمل
~~مني كذلك، ويصل خامسة بلعنة الله عليه إن كان من الكاذبين فيهما، وظاهره أن
~~الزوج يبدأ بالالتعان وجوبا وهو قول أشهب، وعليه إذا بدأت هي فتعيده. وقال
~~ابن القاسم: يبدأ الزوج استحبابا فإن بدأت هي فلا تعيد (خ) وفي إعادتها إن
~~بدأت هي خلاف، ومحله ما لم تحلف بصيغة لقد كذب وإلا أعادت بلا خلاف وظاهره
~~أيضا أنه لا يتعين لفظ أشهد بل لو قال: بالله أو والله لرأيتها تزني أو ما
~~هذا الحمل مني لكفاه وهو قول أصبغ والمشهور تعيينه وأنه لا يجزي غيره كما
~~يأتي عن (خ) وظاهره أيضا أنه لا يشترط زيادة الذي لا إل صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ه إلا هو ولا عالم الغيب والشهادة وهو كذلك، وإنما يشترط كونه في أعظم
~~الأماكن كالمساجد كما قدمه في ms0685 باب اليمين حيث قال: وما كمثل الدم واللعان
~~الخ. وتحلف الزوجة بعد أربعا لتدرأ الحد بنفي ما ادعى (وتحلف الزوجة) فعل
~~وفاعل (بعد) ظرف مقطوع مبني يتعلق بالفعل قبله (أربعا) نائب عن مفعول مطلق
~~أي حلفات أربعا (لتدرأ) منصوب بأن مضمرة بعد اللام وفاعله ضمير الزوجة
~~(الحد) مفعول به (بنفي) يتعلق بتدرأ والباء سببية، ويحتمل أنها بمعنى (على)
~~تتعلق بحلف (ما) موصول مضاف إليه (ادعى) صلة ما والرابط محذوف أي تحلف
~~أربعا على نفي ما ادعاه من الرؤية أو نفي الحمل لتدرأ الحد عنها. تخميسها
~~بغضب إن صدقا ثم إذا تم اللعان افترقا (تخميسها) مبتدأ (بغضب) يتعلق به
~~والخبر محذوف للعلم به أي واجب أو ثابت، ويحتمل أن يكون المجرور يتعلق بذلك
~~الخبر والأول أقرب (إن صدقا) شرط حذف جوابه للدلالة عليه والجملة من
~~المبتدأ والخبر في محل نصب على الحال ربطت بالضمير فقط، والمعنى أن الزوجة
# PageV01P531
# تحلف بعد لعان الزوج فتقول: أشهد بالله ما رآني أزني أو ما زنيت أربع
~~مرات، وأن هذا الحمل منه كذلك أو تقول: لقد كذب فيهما أربع مرات أيضا وتصل
~~خامستها بغضب الله عليها إن كان من الصادقين أو إن صدق فتبين أنه لا بد من
~~لفظ أشهد في حق الزوج والزوجة خلافا لظاهر النظم، ومن لفظ اللعان في حق
~~الزوج والغضب في حق الزوجة (خ) ووجب أشهد واللعن والغضب وبأشرف البلد
~~وبحضور جماعة أقلها أربعة وندب إثر صلاة وتخويفها وخصوصا عند الخامسة
~~والقول بأنها موجبة العذاب الخ. (ثم) عاطفة (إذا) ظرف مضمن معنى الشرط خافض
~~لشرطه منصوب بجوابه (تم اللعان) فعل وفاعل في محل جر بإضافة إذا (افترقا)
~~فعل وفاعل جواب إذا وألفه للتثنية أي: إذا تم التعانهما على الصفة المتقدمة
~~وقعت الفرقة بينهما بلا طلاق كان قبل البناء أو بعده ولها نصف الصداق إن
~~كان قبل البناء كما مر، وظاهره أنه بمجرد تمام الالتعان تقع الفرقة من غير
~~حكم وهو كذلك على المشهور. ويسقط الحد وينتفي الولد ويحرم العود إلى طوله
~~الأمد ms0686 (ويسقط الحد) فعل وفاعل (وينتفي الولد ويحرم العود) جملتان معطوفتان
~~على الأولى (إلى طول الأمد) يتعلق بيحرم أي بتمام اللعان يقع الفراق ويسقط
~~حد الزنا عنهما وينقطع نسب الولد من الزوج ويحرم عليهما العود للنكاح أبدا،
~~لكن ظاهره أن نفي الولد يتوقف على لعان الزوجة وليس كذلك، بل بمجرد لعان
~~الزوج ينقطع نسبه منه وإن لم تلاعن هي بل نكلت وحينئذ فلعان الزوج تنبني
~~عليه ثلاثة أحكام: درء الحد عنه كما مر في قوله: ويبدأ الزوج بالالتعان
~~لدفع حد الخ. ونفي الولد عنه وإيجاب الحد على المرأة إن لم تلاعن. وهذه
~~الثلاث مفهومة من قول الناظم: لتدرأ الحد الخ. وينبني على لعان الزوجة
~~ثلاثة أيضا وقوع الفسخ بلا طلاق، وسقوط الحد عن الزوجة وتأبيد الجرمة (خ)
~~وبالتعانهما تأبيد جرمتها، وإن ملكت أو أنفش حملها أي لاحتمال أن تكون
~~أسقطته فقوله: ويسقط الحد الخ. مستغنى عنه لأنه إن أراد سقوط الحد عنه فقد
~~قدمه في قوله: لدفع حد وإن أراد سقوط الحد عنها فقد قدمه أيضا في قوله
~~لتدرأ الحد والله أعلم. والفسخ من بعد اللعان ماضي دون طلاق وبحكم القاضي
~~(والفسخ) مبتدأ (من بعد اللعان) يتعلق بالخبر الذي هو قوله (ماض دون طلاق)
~~يتعلق بمحذوف حال من الضمير في ماض. (وبحكم) معطوف على دون والباء بمعنى مع
~~(القاضي)
# PageV01P532
# مضاف إليه والمعنى أن فرقة المتلاعنين هي فسخ بلا طلاق كما مر، لكن مع
~~حكم القاضي فلا تقع حتى يحكم بها وما ذكر من توقفها على حكم الحاكم وإن
~~قاله ابن القاسم ضعيف، والمذهب ما تقدم من أن النكاح يفسخ بينهما بغير طلاق
~~بمجرد تمام اللعان كما أفاده أولا. فلو استغنى عن هذا بما مر لكفاه، ولعله
~~أراد أن يشير إلى أن في المسألة قولين وأن القول بتوقفها على الحكم وإن لم
~~يكن مشهورا لا ينبغي إهمال ذكره كل الإهمال لكونه قوي الحجة لما ورد أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال للمتلاعنين: (قوما فقد فرقت بينكما ووجبت
~~النار لأحدكما) فلولا أن ms0687 الفسخ يحتاج إلى حكم ما قال فقد فرقت بينكما،
~~ويحتمل وهو الظاهر أن قوله: وبحكم القاضي راجع لأصل اللعان أي لا يوجب
~~التأبيد والفسخ إلا إذا كان بحكم قاض كما مر في حد ابن عرفة. ومكذب لنفسه
~~بعد التحق ولده وحد والتحريم حق (ومكذب) من أكذب الرباعي مبتدأ سوغه كونه
~~صفة وتعلق (لنفسه بعد) به أي وملاعن مكذب لنفسه بعد التعانهما (التحق ولده)
~~فعل وفاعل خبر المبتدأ والعائد محذوف أي به (وحد) بالبناء للمفعول ونائبه
~~ضمير المكذب، والجملة معطوفة على الخبر والمعطوف على الخبر خبر (والتحريم)
~~مبتدأ (حق) فعل ماض بمعنى وجب خبره والجملة معطوفة على التي قبلها أيضا.
~~وراجع قبل التمام منهما يحد والنكاح لن ينفصما (وراجع) مبتدأ سوغه ما تقدم
~~(قبل التمام منهما) يتعلقان به وجملة (يحد) بالبناء للمفعول خبر (والنكاح)
~~مبتدأ (لن ينفصما) خبره وألفه للإطلاق، وأصل الفصم القطع بلا إبانة، وأما
~~القصم بالقاف فهو القطع مع الإبانة وهو هنا كناية عن عدم فسخ النكاح. وحاصل
~~البيتين أن الملاعن المكذب لنفسه بعد تمام اللعان بينهما يلحق به ولده الذي
~~نفاه باللعان ويحد لاعترافه بقذفها ولها العفو عنه، وأما تأبيد التحريم
~~الحاصل بينهما فواجب لا يرتفع بتكذيبه لنفسه، ومفهوم بعد أنه إذا كذب
~~أحدهما نفسه قبل التمام وهو معنى قوله: وراجع الخ. فإنه يحد حد القذف إن
~~رجع هو أو حد الزنا إن رجعت هي والنكاح لا ينفسخ فمن مات منهما ولو بالحد
~~ورثه الآخر. وساكت والحمل حمل بين يحد مطلقا ولا يلتعن
# PageV01P533
# (وساكت) مبتدأ سوغه كونه صفة لمحذوف أي وزوج قاذف ساكت (والحمل) مبتدأ
~~(حمل) خبره (بين) صفة له والجملة حالية والرابط الواو (يحد) بالبناء
~~للمفعول نائبه ضمير الساكت والجملة خبر عن الساكت (مطلقا) حال (ولا يلتعن)
~~جملة معطوفة على جملة الخبر والمعطوف على الخبر خبر إذ يصح أن يقال:
~~والساكت لا يلتعن الخ. والمعنى أن الحمل إذا كان بينا ظاهرا بالزوجة وسكت
~~عنه الزوج مدة بعد علمه به، ثم أراد أن ينفيه بلعان فإنه لا يمكن ms0688 من اللعان
~~ويحد مطلقا طال سكوته كالشهر أم لم يطل كاليوم واليومين كما في المدونة ما
~~لم يسكت لعذر، وهذا إذا ثبت سكوته بعد العلم به بإقرار أو بينة على أن علمه
~~به لا يعلم إلا من قوله: وساكت الخ. وأحرى الوطء لأنه إذا كان مجرد السكوت
~~بعد العلم بالحمل يمنع من اللعان فأحرى الوطء، وإن لم يصحبه سكوت. وقوله:
~~حمل بين وأحرى الساكت بعد الوضع. ومثله الواطىء بعد الرؤيه ويلحق الولد حد
~~الفريه (ومثله) خبر عن قوله (الواطىء بعد الرؤيه) يتعلق بالواطىء (ويلحق)
~~بالبناء للمفعول (الولد) نائبه (حد) مفعول مطلق بيحد في البيت قبله
~~(الفريه) مضاف إليه أي يحد حد القذف، والحد في الواطىء بعد الرؤية مفهوم من
~~قوله ومثله الخ. وقوله: الولد راجع لهما أي الساكت مع علمه بالحمل يحد حد
~~الفرية أي الكذبة مطلقا ومثله في وجوب الحد وعدم التمكين من اللعان الواطىء
~~بعد رؤية الزنا ويلحق الولد بالزوج فيهما. والحاصل أن الحمل يمنع من اللعان
~~فيه أحد أمرين: السكوت أو الوطء، وأما الرؤية فلا يمنع من اللعان فيها إلا
~~الوطء وإلى المسألتين أشار (خ) بقوله: وإن وطىء أو أقر بعد علمه بوضع أو
~~حمل بلا عذر امتنع الخ. وإن تضع بعد اللعان لأقل من ستة الأشهر فالمهر بطل
~~(وأن تضع) شرط (بعد اللعان لأقل) يتعلقان به (من ستة الأشهر) يتعلق بأقل
~~(فالمهر) مبتدأ خبره (بطل) والجملة جواب الشرط. وليس للتحريم من تأبيد إذ
~~النكاح كان كالمفقود (وليس) فعل ناقص (للتحريم) خبرها مقدم (من تأبيد)
~~اسمها جر بمن الزائدة والجملة
# PageV01P534
# معطوفة على جملة الجواب والمعطوف على الجواب جواب (إذ) تعليلية يتنازعه
~~قوله: بطل والاستقرار في خبر ليس (النكاح) مبتدأ (كان) فعل ناقص واسمها
~~ضمير النكاح (كالمفقود) خبرها. والكاف بمعنى مثل، والمعنى أن من عقد على
~~امرأة وقبل الدخول بها أو بعده ظهر بها حمل وزعمت أنه منه فأنكره وتلاعنا
~~فيه بعد ثبوته كما تقدم في قوله: وما بحمل بثبوته يقع الخ. ثم بعد اللعان
~~وضعته كاملا لأقل ms0689 من ستة أشهر من يوم العقد قلة بينة كستة أشهر إلا ستة
~~أيام لا خمسة فإنها من حيز الستة فإنها لا مهر لها وإن كان دفع لها نصفه
~~استرده، وأما المدخول بها فلها المسمى إن لم تكن عالمة بالحمل ولا يتأبد
~~عليه التحريم فيهما من حيث اللعان بل يتأبد عليه التحريم في الثانية من حيث
~~الوطء في العدة حيث لم تكن عالمة كما هو الموضوع، وإلا فلا يتأبد، وله
~~العقد عليها بعد وضعها كما في المعيار فانظره. وعلة بطلان المهر في غير
~~المدخول بها وعدم التأبيد فيهما أن النكاح بينهما كان مثل النكاح المفقود
~~الذي لا ينبني عليه حكم لأنها بوضعها لأقل من ستة أشهر تبين فساد العقد
~~لكونها في عدة استبراء فهي غير زوجة شرعا فلا أثر للعانهما ولا صداق فيما
~~فسخ قبل الدخول، وبهذا التقرير علم أن قوله: وإن تضع الخ. شامل للمدخول بها
~~وغيرها. وقوله: فالمهر بطل خاص بغير المدخول بها إذ المدخول بها لا يتوهم
~~فيها سقوط المهر ما لم تكن عالمة وحدها بحملها وقت العقد أو الدخول وإلا
~~فهي غارة لا شيء لها إلا ربع دينار وحينئذ فيكون قوله فالمهر بطل راجعا
~~لهما بقيد الغرور في المدخول بها. وقوله: وليس للتحريم الخ راجع لهما أيضا
~~والله أعلم. وما ذكره الناظم نقله ابن سلمون عن ابن الماجشون، ووجهه ظاهر
~~كما تقدم في حد ابن عرفة أول الباب، لكن تعليل عدم التأبيد يكون النكاح
~~كالمفقود غير بين لأن النكاح المجمع على فساده كالخامسة يتأبد فيه التحريم
~~باللعان كما يدل عليه إطلاق (خ) في قوله: إنما يلاعن زوج وإن فسد نكاحه.
~~وفي قوله: وبالتعانهما تأبيد حرمتهما، وقد حكى ابن سلمون قولين في تأبيد
~~التحريم وعدمه فيما إذا تلاعنا في نفي الحمل بعد البينونة، وظاهر كلامهم أن
~~التأبيد هو المعتمد وإن لم تكن له زوجة وقت اللعان فالأولى أو الواجب حينئذ
~~تعليل عدم التأبيد بتحقق نفي سبب اللعان من كون الغيب كشف على أن الحمل ليس
~~منه قطعا، وأنه ms0690 ينتفي بلا لعان كما أنه إذا لاعن في حمل وتحقق انفشاشه بعد
~~فلا تأبيد أيضا فيكون محل التأبيد في كلامهم ما لم يكشف الغيب بصدقها أو
~~صدقه. نعم تعليل بطلان الصداق بكون النكاح كالمفقود ظاهر في غير المدخول
~~بها، وأما المدخول بها فعلته الغرور كما مر، ويمكن تمشية الناظم عليه بأن
~~يجعل قوله: إذ النكاح الخ. تعليلا لبطلان الصداق فقط في غير المدخول بها
~~فقط ويكون ساكتا عن تعليل عدم التأبيد وعن تعليل بطلان الصداق في المدخول
~~بها والله أعلم.
# PageV01P535
### | (باب الطلاق والرجعة وما يتعلق بهما)
# والطلاق لغة حل الوثاق يقال: أطلق الفرس والأسير، وفي الشرع رفع القيد
~~الثابت شرعا بالنكاح فخرج بقوله: شرعا القيد الحسي وهو حل الوثاق، وبقوله
~~بالنكاح العتق فإنه رفع قيد ثابت شرعا لكنه لم يثبت بالنكاح قاله
~~القسطلاني. وقال ابن عرفة: الطلاق صفة حكمية ترفع حلية متعة الزوج بزوجته
~~موجب تكررها مرتين للحر ومرة لذي الرق حرمتها عليه قبل زوج اه. فقوله: صفة
~~جنس، وقوله حكمية أخرج به الصفات الحسية لأن الطلاق معنى تقديري اعتباري
~~يقدره الشرح والعقل ويعتبره لا حسي كذا تلقينا من بعض الأشياخ، وخرج بقوله:
~~ترفع حلية الخ، الطهارة والقضاء ونحوهما. وقوله حلية لا بد من ذكرها لأن
~~المتعة لا ترفع، وإنما يرفع المتعلق بها وهو الحلية. وبقوله بزوجته حلية
~~المتعة بغيرها كالأمة. وبقوله موجب تكررها الخ. رفع الحلية بها بالدخول في
~~الإحرام بالحج أو العمرة أو بالدخول في الاعتكاف أو الصلاة ونحو ذلك.
~~فقوله: موجب بالرفع صفة للصفة جرت على غير من هي له. وفي بعض النسخ بالنصب
~~على الحال من صفة أو من ضمير ترفع وأما الرجعة بكسر الراء في استعمال
~~الفقهاء، وفي اللغة بالفتح والكسر فقال ابن عرفة: هي رفع الزوج أو الحاكم
~~حرمة المتعة بالزوجة بطلاقها فتخرج المراجعة لأن الرجعة من الطلاق الرجعي،
~~والمراجعة من البائن، ولذلك يعبرون فيها بالمفاعلة التي لا تكون إلا من
~~اثنين في الغالب وأدخل بقوله: أو الحاكم صورة ما إذا طلق في الحيض ms0691 وامتنع
~~من الرجعة فإن الحاكم يرتجعها له جبرا عليه ويجوز له بها الوطء كما يأتي في
~~قول الناظم: وموقع الطلاق دون طهر الخ. وخرج بقوله حرمة الخ. رفع الحلية
~~فإنه نفس الطلاق كما مر. وبقوله: بطلاقها المتعلق بحرمة رفع حرمة الظهار
~~بالتكفير، ثم إن الطلاق على قسمين: سني وبدعي، فالسني ما اجتمعت فيه شروط
~~أربعة ومهما اختل واحد منها أو كلها فبدعي كما أشار لذلك الناظم بقوله: من
~~الطلاق الطلقة السنيه إن حصلت شروطها المرعيه (من الطلاق) خبر مقدم
~~(الطلقة) مبتدأ (السنية) نعت له (إن حصلت) شرط حذف جوابه للدلالة عليه
~~(شروطها) فاعل (المرعية) نعت. وهي الوقوع حال طهر واحده من غير مس وارتداف
~~زائده
# PageV01P536
# (وهي) مبتدأ عائد على الشروط (الوقوع) خبر (حال طهر) ظرف يتعلق بالوقوع
~~أي في وقت الطهر (واحده) بالنصب حال أو بالرفع عطف على الوقوع بحذف العاطف
~~(من غير مس) يتعلق بمحذوف حال بعد حال أو معطوف بحذف العاطف (وارتداف)
~~معطوف على مس (زائده) نعت لمحذوف أي: وارتداف طلقة زائدة، والمعنى أن
~~الطلاق السني له شروط أولها أن يوقعه في وقت الطهر لا في وقت الحيض
~~والنفاس، وأن يكون طلقة واحدة لا أكثر وأن لا يكون مسها أي وطئها في ذلك
~~الطهر الذي طلقها فيه، وأن لا يردف في العدة طلقة زائدة على الطلقة الأولى،
~~وزاد في التلقين شرطين آخرين: أن لا يكون في طهر تال لحيض طلق فيه وأجبر
~~على الرجعة، وأن تكون المرأة ممن تحيض لا يائسة أو صغيرة اه. ويغني عن
~~الثاني قوله حال طهر لأن الطهر ما تقدمته حيضة وتأخرت عنه أخرى، وذلك مفقود
~~في اليائسة والصغيرة، فلو أراد الناظم الإشارة إلى ذلك لقال: ممن تحيض ليس
~~في طهر تبع طلاق مجبور على أن يرتجع قاله (ت) وحينئذ فإن توفرت هذه الشروط
~~الخمسة أو الستة كان الطلاق سنيا أو منسوبا لما أذنت فيه السنة وأباحته
~~وليس المعنى أنه يكون مع الشروط سنة يثاب على فعله كما هو المتبادر، بل
~~المعنى أن السنة ms0692 والشرع أذنا في فعله وتركه فهو مباح الفعل لا راجحه وفي
~~الحديث: (أبغض الحلال إلى الله الطلاق) . قال الخطابي تنصرف الكراهة هنا
~~إلى السبب الجالب للطلاق وهو سوء العشرة وقلة الموافقة لأن الطلاق مباح
~~قاله في المتيطية. وعن علي رضي الله عنه: تزوجوا ولا تطلقوا فإن الطلاق
~~يهتز منه العرش. وعنه أيضا أنه كان يضجر من كثرة تطليق ابنه الحسن فكان
~~يقول في خطبته على المنبر: إن حسنا رجل مطلاق فلا تنكحوه حتى قام رجل من
~~همدان فقال: والله يا أمير المؤمنين لننكحنه ما شاء فإن أحب أمسك وإن أحب
~~ترك. فسر بذلك علي رضي الله عنه. فإن قيل: كيف يكون أبغض الحلال إلى الله
~~الطلاق مع أن الله أباحه، وفعله عليه الصلاة والسلام فقد طلق حفصة بنت عمر
~~رضي الله عنهما ثم ارتجعها بأمر من الله تعالى نزل جبريل عليه السلام عليه
~~أن راجع حفصة فإنها صوامة قوامة وهي زوجتك في الجنة خرجه غير واحد كما في
~~ابن حجر، وطلق العالية بنت ضبيان وهي التي كان يقال لها أم المساكين ونكحت
~~في حياته قبل أن ينزل تحريم نسائه. وأجيب بجوابين. أحدهما: أن البغض مصروف
~~للسبب الجالب للطلاق كما مر، وثانيهما لابن عرفة أن المعنى أقرب الحلال إلى
~~الله بغض الله الطلاق فنقيضه أبعد عن بغض الله فيكون أحل من الطلاق أي:
~~فيكون تركه عند الله أولى
# PageV01P537
# وأرجح، وقد يعرض وجوبه كما إذا فسد ما بينهما ولا يسلم دينه معها وحرمته
~~إن خيف من ارتكابه وقوع كبيرة، وكراهته إن كان كل منهما قائما بحق الآخر،
~~واستحبابه إن كانت غير صينة ولم تتبعها نفسه، وأول من طلق إسماعيل عليه
~~السلام. ثم أشار الناظم إلى أن الطلاق السني ينقسم إلى قسمين فقال: من ذاك
~~بائن ومنه رجعي وما عدا السني فهو بدعي (من ذاك بائن) مبتدأ وخبر ومثاله
~~الطلقة الواحدة التي صادفت آخر الثلاث فهي من حيث وجود تلك الشروط سنية،
~~ومن حيث إنها صادفت آخر الثلاث بائنة فقد نقل اللخمي عن ms0693 أشهب جواز طلاق
~~الواحدة المصادفة لآخر الثلاث فتكون سنية بائنة إذ لا تحل له بها إلا بعد
~~زوج، وكذا الطلاق بعوض وهو طلاق الخلع مع الشروط المذكورة فهو سني بائن،
~~وأما في الحيض فهو بدعي بائن ككونه بلفظ الخلع بغير عوض أو بلفظ التمليك
~~كما يقتضيه كلام الناظم الآتي في قوله: منه مملك ومنه الخلعي الخ. وطلاق
~~غير المدخول بها ولو في الحيض على مذهب ابن القاسم سني بائن. وقال أشهب: بل
~~هو في الحيض بدعي بائن كما نقل الشارح. قلت: وهو ظاهر النظم لأنه أطلق في
~~تلك الشروط فلم يفرق فيها بين مدخول بها وغيرها. (ومنه الرجعي) كطلقة بعد
~~البناء بالشروط المذكورة لم تصادف الثلاث (وما) موصولة واقعة على الطلاق
~~(عدا السني) يتعلق بالاستقرار المقدر (فهو بدعي) مبتدأ وخبر، والجملة خبر
~~الموصول ودخلت الفاء في خبره لشبهه بالشرط أي: والطلاق الذي استقر عدا
~~الطلاق السني بدعي، وهو الواقع في حيض مدخولا بها أم لا، على قول أشهب أو
~~في طهر مسها فيه أو أكثر من واحدة أو أردفه في العدة أو في طهر تال لحيض
~~طلق فيه، وأجبر عن الرجعة والبدعي ممنوع في الحيض مكروه في غيره (خ) : طلاق
~~السنة واحدة بطهر لم يمس فيه بلا عدة وإلا فبدعي، وكره في غير الحيض إلى أن
~~قال: ومنع فيه ووقع وأجبر على الرجعة الخ. وقال في التلقين: الطلاق على
~~ضربين. طلاق سنة وطلاق بدعة. ويتفرعان إلى قسم ثالث وهو أن يعرى عن وصفه
~~بواحد منهما، فالسني ما وقع على الوجه الذي أباح الشرع إيقاعه عليه،
~~والبدعي نقيضه وهو الواقع على غير الوجه المشروع، والسنة والبدعة يرجعان
~~إلى أمرين: إلى الوقت والعدد، ثم قال: وأما من تتساوى أوقاتها في جواز
~~طلاقها فثلاث: الصغيرة واليائسة والحامل البين حملها، فطلاق هؤلاء لا يوصف
~~بسنة ولا بدعة من حيث الوقت ويوصف بذلك من حيث العدد اه بنقل بعضهم وينقسم
~~البدعي الذي اختل فيه بعض الشروط إلى رجعي وبائن أيضا كما قال:
# PageV01P538
# ومنه مملك ومنه ms0694 خلعي وذو الثلاث مطلقا ورجعي (ومنه مملك) كانت طالق طلقة
~~مملكة أو تملكين بها نفسك وهو طلاق الخلع بغير عوض كما يأتي: (ومنه الخلعي)
~~أي الطلاق بلفظ الخلع من غير عوض لأنه وإن كان متحدا مع المملك في المعنى،
~~لكنهما اختلفا في اللفظ كما يأتي عن المتيطية، وأما بعوض فهو جائز كما مر
~~(و) منه (ذو الثلاث) في كلمة واحدة (مطلقا) كان قبل البناء أو بعده بلفظ
~~الثلاث أو البتة ولا يدخل فيه الواحدة المصادفة لآخر الثلاث لأنه تقدم
~~جوازها وأنها سنية حيث توفرت الشروط كما لا يدخل فيه الطلاق بعوض مع توفر
~~الشروط أيضا كما مر، وبهذا التقرير علم أن البدعي أعم من السني لا نقيضه
~~لأن منه ما اختلت فيه بعض الشروط المتقدمة وما لم تختل فيه كالطلاق المملك
~~أو بلفظ الخلع من غير عوض مع وجود الشروط فيهما، وقد نص على كون المملك
~~والخلعي غير سنيين. ابن سلمون والمتيطي: نعم لو زادوا في شروط السني كونه
~~غير مملك أو كونه بغير لفظ الخلع لانحصر البدعي في خلاف السني على ما يظهر،
~~وقوله: وذو الثلاث مبتدأ والخبر محذوف كما قررنا ومطلقا حال وهو محترز قوله
~~في شروط السني واحدة. (ورجعي) خبر لمبتدأ محذوف أيضا أي ومن البدعي رجعي
~~كطلقة واحدة في حيض أو في طهر مس فيه أو في العدة. تنبيه: قولهم: إن الطلاق
~~بلفظ الخلع بائن ولو بلا عوض الخ. قيل: إنما كان بائنا لأن من لازم كونه
~~خلعيا جريان أحكام الخلع فيه، ومن جملتها سقوط النفقة أيام العدة، فالعوض
~~حينئذ موجود وهو سقوط النفقة، لكن ظاهر كلامهم أنه خلع ولو لم ترض بإسقاطها
~~مع أنه حق لها يتوقف على رضاها وهو مشكل قاله ابن عاشر. قلت: رأيت في
~~اختصار مسائل القاضي عبد الوهاب لأبي الحسن بن القصار ما نصه: ويجوز الخلع
~~عندنا بغير عوض، ويجب أن يكون بلفظ الخلع وطلب الزوجة ذلك وهو أن يقول: قد
~~خالعتك. وقال أبو حنيفة والشافعي: لا يكون خلعا إلا بعوض ms0695 فإذا عري عن العوض
~~فهو طلاق اه. فتأمل قوله: وطلب الزوجة ذلك الخ. فيه ينتفي الإشكال المذكور،
~~وتأمل الطلاق المملك الذي نص عليه ابن سلمون والناظم فإنه مما نحن فيه
~~ويجري ما ذكر فيه أيضا فلا يكون إلا برضاها لأنه يريد أن يسقط حقها من
~~النفقة فالمملك هو الخلع بلا عوض في المعنى، وإنما اختلفا في اللفظ. وتأمل
~~هذا المملك فإنه الجاري عند الناس اليوم مع أن البينونة بغير عوض يجب أن
~~تكون بلفظ الخلع، وأن تكون المرأة طالبة لذلك كما مر عن عبد الوهاب،
~~فالمملك وارد على قولهم يجب أن تكون بلفظ الخلع إلا أن يقال به أو بما في
~~معناه، وكذا لو طلقها بلفظ البينونة كما يأتي عن الشامل فقوله: طلقها طلقة
~~واحدة بائنة فإنها بينونة بغير عوض أيضا من غير
# PageV01P539
# لفظ الخلع. وبالجملة فهذه الألفاظ تبين بها الزوجة وإن لم يكن هناك عوض،
~~والبينونة وإن كانت هي الثلاث عند الأقدمين كما في (خ) لكن عرف الناس اليوم
~~أنها واحدة بائنة كما يأتي ويبقى النظر في النفقة، والظاهر أنه لا شيء لها
~~وإن لم تكن طالبة كما يدل على ذلك إطلاقاتهم، ولو كانت لها لوجبت لها في
~~الطلاق ثلاثا ولم يقل بذلك أحد. وفي المعيار أن سكوت الأئمة عن الشيء يدل
~~على أنه لا عبرة به، ويدل على أن المملك والخلعي بغير عوض شيء واحد في
~~المعنى على ما يأتي نقله عند قوله: وفي الملك خلاف الخ. وعليه فالبينونة
~~وجبت في لفظ الخلع بغير عوض من أجل أنه نوى به البينونة، وهكذا المملك لا
~~من أجل كونها في مقابلة النفقة كما قيل والله أعلم. ويملك الرجعة في الرجعي
~~قبل انقضاء الأمد المرعي (ويملك) فاعله ضمير الزوج (الرجعة) مفعول به وتقدم
~~تعريفها (في الرجعي) يتعلق بقوله يملك والرجعي. كما في المتيطية ما وقع بعد
~~الدخول غير مقارن لفداء قاصرا عن الثلاث للحر واثنين للعبد فإن اختل أحد
~~هذه الشروط الثلاث لم يكن رجعيا بل بائنا كما يأتي، وأطلق في ms0696 الرجعي فشمل
~~السني والبدعي فالكل يملك الرجعة فيه. (قبل انقضاء الأمد المرعي) في
~~بينونتها وهو انقضاء العدة الآتي بيانها من الإقراء أو الشهور أو الوضع
~~فالظرف يتعلق بقوله: يملك والمرعي صفة للأمد فإن زعمت انقضاء عدتها فلا
~~يملك ارتجاعها إن مضى من العدة ما يشبه أن تنقضي فيه (خ) وصدقت في انقضاء
~~عدة الإقراء والوضع بلا يمين ما أمكن الخ. ولا يجري ههنا ما به العمل من
~~أنها لا تصدق في أقل من ثلاثة أشهر كما قد يتوهمه قصير الباع، إذ ليس ذلك
~~في مثل هذا لأن الفروج يحتاط لها. والله أعلم فإن ماتت واختلف الزوج
~~والورثة في انقضاء عدتها وعدمه فانظر حكم ذلك في التنبيه الرابع الآتي عند
~~قول الناظم: ومن مريض ومتى من المرض مات فللزوجة الإرث المفترض ولا افتقار
~~فيه للصداق والإذن والولي باتفاق (ولا) نافية للجنس (افتقار) اسمها (فيه)
~~خبرها وضميره للارتجاع المفهوم من الرجعة (للصداق) يتعلق بافتقار (والإذن)
~~معطوف على الصداق (والولي) كذلك (باتفاق) يتعلق بالاستقرار في الخبر،
~~والمعنى أن الزوج إذا ارتجع زوجته من الطلاق الرجعي فإنه لا يفتقر لصداق
~~ولا لإذنها ورضاها ولا لعقد الولي عليها، بل يرتجعها دون شيء من ذلك، ولكن
~~يستحب الإشهاد ولو ارتجعها على صداق جهلا لرجع عليها به كما في (خ) في فصل
~~الرجعة، وفي المعيار أيضا من طلق زوجته رجعيا ثم تزوجها بصداق في العدة أن
~~تزوجه رجعة ولا صداق لها إلا الصداق
# PageV01P540
# الأول ويرجع عليها بالثاني اه. ثم الرجعة تصح بأحد أمرين بالقول كلفظ:
~~راجعتك أو أمسكتك أو نحوهما ولو بدون نية على المشهور أو بالفعل كالوطء
~~والقبلة والمباشرة ونحو ذلك بشرط قصد الارتجاع بذلك (خ) يرتجع من ينكح بقول
~~مع نية كرجعت وأمسكت أو نية على الأظهر لا بقول محتمل بلا نية ولا بفعل
~~دونها كوطء ولا صداق، وإن استمر وانقضت لحقها طلاقه على الأصح اه. فقوله:
~~وإن استمر أي استمر على وطئها بدون قصد الارتجاع به حتى انقضت عدتها وطلقها
~~طلاقا آخر فإنه يلحقه ms0697 طلاقها على الأصح مراعاة لقول ابن وهب والليث وأبي
~~حنيفة بصحة رجعته بالوطء بدون نية لأن الحكم للظاهر فلا يصدق أنه لم يرد به
~~الرجعة، وإذا قلنا يلحقه الطلاق واستمر على ذلك حتى كمل ثلاثا فلا تحل له
~~إلا بعد زوج فإن استمر على وطئها بعد الثلاث من غير عقد أو بعقد قبل زوج
~~فيتعدد عليه الصداق بتعدد الوطء حيث لم تعلم هي بالحرمة أو علمت وأكرهها،
~~وإلا فهي زانية كما يفيده قول (خ) في الطلاق كواطىء بعد حنثه ولم يعلم.
~~وقوله في الصداق كالزنا بها أي بغير العالمة أو بالمكرهة، وأما حده ولحوق
~~الولد به من الوطء للواقع بعد الثلاث فقد تقدم تفصيله في أول فصل فاسد
~~النكاح. تنبيهات. الأول: يتفرع على الصحيح من عدم اعتبار وطئه بدون نية أن
~~له مراجعتها بالقول فيما بقي من العدة، لكن لا يطؤها إلا بعد الاستبراء من
~~الماء الفاسد بثلاث حيض كما أنه لا يراجعها بعد العدة إلا بعقد أيضا، وكذلك
~~على مقابله من أنه لا يلحقها طلاقه لأنها بانت بانقضاء عدة الطلاق الأول،
~~وهو قول ابن أبي زيد فلا يراجعها إلا بعد الاستبراء المذكور، فإن راجعها
~~وبنى بها قبل الاستبراء على الأصح ومقابله ففي حرمتها عليه للأبد قولان.
~~مشهورهما كما في القلشاني وغيره عدم التأبيد بناء على أن العلة اختلاط
~~الأنساب وهي منتفية ههنا، لأن الماء ماؤه بخلاف المستبرأة من زنا وغيره،
~~فالأرجح التأبيد قال في المعيار: ومحل الخلاف بين الأصح وابن أبي زيد إذا
~~جاء مستفتيا فابن أبي زيد لا يلزمه إلا الطلاق الأول وأبو عمران يلزمه ما
~~بعده أيضا ولو الثلاث قال: وإما إن قامت البينة بالثلاث فلا سبيل له إليها
~~حتى تنكح زوجا غيره في المال ومن حمل الخلاف بينهما على الإطلاق فقد أخطأ
~~اه. قلت: تأمل قوله: فقد أخطأ لأن البينة إنما يحتاج إليها عند الإنكار،
~~وهو إذا أنكر الثلاث وأسرته البينة دل ذلك على كذبه حتى في قوله: وطئتها
~~بدون نية الرجعة. هذا معناه فيما يظهر، ms0698 وأما إن كان مقرا بما شهدت به
~~البينة ولم يبق مسترسلا عليها بعد الثلاث فلا يظهر فرق بين المستفتي وغيره
~~في كون كل منهما من محل الخلاف، وفي بعض فتاوى ابن مرزوق ما نصه: ومسألة
~~الشيخين في المسترسل قوي عندي إشكال تصورها لأنها من التداخل، فمتى تنقضي
~~العدة وما رأيت من كشف عنها الغطاء، وإن زعمه ابن الحاج لكن لم يتبين لي
~~وقال أيضا في بعض فتاويه: وهذه المسألة يعني مسألة الاسترسال قد كثر السؤال
~~عنها وفاعل ذلك يحتال على تحليل المطلقة ثلاثا، والمؤكد به عليكم في مثل
~~هذا أن تسدوا بابا يقع به إحداث بدعة. نسأل الله السلامة والعافية. الثاني:
~~من هذا المعنى من عادته كثرة الحلف بالطلاق ولما قامت المرأة بالطلاق قال:
~~لم أقصد به طلاق الزوجة، وإنما ذلك لفظ أجراه الله على لساني من غير قصد
~~للطلاق فلا ينوي
# PageV01P541
# في عدم إرادته الطلاق المذكور لصراحة اللفظ إلا إذا دل بساط على عدم
~~إرادته كأن تكون موثوقة وتقول له: أطلقني فيقول لها: أنت طالق وحيث لزمه
~~الطلاق فيلزمه الثلاث للشك في عدده، فلا تحل له إلا بعد زوج فإن ذكر في
~~العدة أنه إنما طلقها واحدة أو اثنتين صدق، وإن لم يذكر وتزوجها بعد زوج ثم
~~طلقها واحدة لم تحل له أيضا إلا بعد زوج، وهكذا. ولو بعد مائة زوج إلا أن
~~يبت طلاقها. وهذه هي المسألة المسماة بالدولابية قاله الأبار في جواب له،
~~وبهذا كله تعلم بطلان ما يقوله العامة وبعض الطلبة من أن من كثر منه الطلاق
~~أو الحلف بالحرام أو جرى على لسانه لا يلزمه شيء إذ ذاك لا أصل له، ولم
~~يقله أحد ممن يعتد به لأنه لا يصدق في الصريح ولا في الكناية الظاهرة
~~كالحرام واليمين ونحوهما، بل صرح العقباني بأن من كان دأبه الأيمان اللازمة
~~ويستخفها فيتحتم عليه الحكم بالمشهور فيها، ومن كان ذلك منه فلتة فحسن أن
~~يترك لتقليد قول فيه رحمة اه. ونقل نحوه في المعيار، ونقله الرباطي في شرح ms0699
~~العمل أول باب القضاء، وكذا صرح ابن عرضون بأن لزوم الواحدة البائنة للحالف
~~بالحرام مشروط بأن لا يكون معتادا للحلف به وإلا لزمه الثلاث نقله العلمي.
~~وهكذا رأيت ذلك عن غير واحد وأنه يشدد على من اعتاد الحلف بالطلاق. وأما
~~لزوم الصداق له فيجري على ما تقدم قبل التنبيه الأول والله أعلم. الثالث:
~~في البرزلي ما حاصله: حقيقة من وطىء في العدة ولم ينو بوطئه رجعة أنه لا
~~يكون رجعة ويجب على المرأة شيئان عدة واستبراء، فالعدة من يوم الطلاق،
~~والاستبراء من يوم الوطء الفاسد بثلاث حيض، فإن أراد الرجعة فله ذلك بالقول
~~والإشهاد دون الوطء حتى ينقضي الاستبراء فإن فاتته الرجعة حتى كملت العدة
~~وبقي الاستبراء فلا رجعة، فإن فعل فسخ ولا يتأبد التحريم لأنه ماؤه وتتداخل
~~العدة مع الاستبراء فيما اتفقا عليه ولا يرتجع في مدة الاستبراء بعد مضي
~~العدة لأنها أجنبية وبعد مدة الاستبراء كان له ولغيره تزويجها ثم قال: وإذا
~~وطىء بعد الحنث ثم أعلم الزوجة فالعدة من يوم إعلامه كالغائب يطلق في غيبته
~~ولا يعلمها بذلك حتى يقدم، فعلمتها من يوم إعلامه ولا يملك الرجعة فيها إلا
~~من يوم أقر إنه أوقع الطلاق فإن انقضت العدة من ذلك اليوم فلا رجعة اه.
~~فانظر هذا مع قول الإمام ابن مرزوق فيما مر عنه من قوة الإشكال، وذكر في
~~المعيار عن ابن سهل في امرأة حنث زوجها فيها بالثلاث وبقي مسترسلا حتى قضى
~~القاضي عليه بالحنث أن العدة من يوم القضاء إن كان الزوجان حاضرين وإن كانا
~~غائبين فالعدة من وقت أمرهما بالفراق فإن كانت قد انقضت من يوم الحكم فلا
~~بد من استئناف ثلاثة قروء للاستبراء اه باختصار فتأمل ذلك كله مع ما مر.
~~وموقع الطلاق دون طهر يمنع مع رجوعه بالقهر (وموقع) مبتدأ (الطلاق) مضاف
~~إليه (دون طهر) يتعلق بموقع أو بمحذوف حال منه
# PageV01P542
# (يمنع) بالبناء للمفعول أي فعل ممنوعا ونائبه ضمير الموقع والجملة خبر
~~(مع) بسكون العين يتعلق بمحذوف جواب عن سؤال مقدر فكأن ms0700 قائلا قال له: وإذا
~~كان المطلق في الحيض أو النفاس فعل ممنوعا فما حكمه؟ فقال: الحكم وقوع
~~طلاقه مع وجوب (رجوعه) أي ارتجاعه لها ما دامت في العدة ولو (بالقهر)
~~بالتهديد والسجن والضرب بمجلس واحد فإن قهر بذلك ولم يفعل ارتجعها له
~~الحاكم بأن يقول: ارتجعتها لك أو يحكم عليه بها أي يخبره بوجوب الرجعة على
~~وجه الالتزام، وإن لم يقل ارتجعتها لك كما في طفي ويجوز الوطء بهذا
~~الارتجاع وإن لم تقارنه نية لأن نية الحاكم قائمة مقام نيته ويتوارثان به
~~إن مات أحدهما، وإذ ارتجعها بنفسه أو ارتجعها عليه فالأحب أن يمسكها حتى
~~تطهر ثم تحيض ثم تطهر ثم يطلقها إن شاء، فإن طلقها في الطهر الموالي للحيض
~~الأول مضى مع كراهته ولا يجبر على الرجعة، ومحل قهره على الارتجاع إذا كان
~~الطلاق رجعيا، وأما إن كان على عوض أو بلفظ الخلع أو التمليك أو بالثلاث
~~فلا يؤمر بالارتجاع ولا محل لجبره. وفي المملك خلاف والقضا بطلقة بائنة في
~~المرتضى (وفي المملك الخلاف) مبتدأ وخبره (والقضا) ء مبتدأ (بطلقة) خبره
~~(بائنة) صفة لطلقة (في المرتضى) يتعلق بالاستقرار في الخبر، وظاهره أن
~~الخلاف جار ولو نوى به الثلاث. وفي الرسالة إذا قال: أنت طالق فهي واحدة
~~إلا أن ينوي أكثر. القلشاني: من نوى الثلاث بقوله: أنت طالق فقد لزمته
~~الثلاث وهو معنى قول الشيخ اه. ومثله يأتي عن المدونة فيمن نوى بقوله: لا
~~رجعة إلى البتات فإنها تلزمه، وانظر ابن سلمون وفي المعونة: إذا قصد إيقاع
~~الخلع من غير عوض كان خلعا عند مالك لأنه طلاق قصد أن يكون خلعا فكان على
~~ما قصده كالذي معه العوض، وقال أشهب: يكون رجعيا اه. قلت: لأنه أراد أن
~~يخرج الرجعي عن حقيقته الشرعية بمجرد القصد فهو كاشتراط نفي الرجعة والتزام
~~عدم الرجوع في الوصية فلا يسقط قصده رجعته عند أشهب، فالخلاف حينئذ مع
# PageV01P543
# قصد البينونة بذلك أو لا قصد أصلا، والظاهر أن مراد الناظم بالمملك ما
~~يشمل الألفاظ الآتية في النقل ms0701 لا خصوص لفظ التمليك، بل ويشمل حتى من طلق
~~وأعطى على مذهب المدونة أو خالع وأعطى إذ الكل فيه الأقوال الثلاثة الآتية
~~كما في أبي الحسن. قال ابن سلمون: وأما الطلاق المملك على غير شيء بعد
~~البناء فيكتب فيه عقد طلق فلان زوجه فلانة بعد البناء بها طلقة واحدة ملكها
~~أمرها بها دونه وأشهد بذلك في كذا ثم قال: وهذا الطلاق مكروه لأنه على خلاف
~~السنة. واختلف فيه على ثلاثة أقوال: فقيل طلقة رجعية كمن قال: أنت طالق
~~واحدة لا رجعة لي عليك فيها وهو قول مطرف وأشهب، وقيل: إنها تكون البتة كن
~~قال: أنت طالق واحدة بائنة فإنها الثلاث وهو قول ابن الماجشون وابن حبيب
~~وقيل: إنها طلقة واحدة بائنة قاله ابن القاسم، وحكاه القاضي عن مالك وبه
~~القضاء. وكان ابن عتاب رحمه الله يفتي بأن من بارى زوجته هذه المباراة ثم
~~طلقها بعد ذلك في العدة أن الطلاق يرتدف عليه استحسانا ومراعاة لمن يراه
~~طلقه رجعية اه. وقال المتيطي في نهايته وابن هارون في اختصاره، واللفظ
~~للأول ما نصه: ويكره للرجل أن يطلق امرأته طلقة مباراة أو خلع أو صلح دون
~~أخذ أو إسقاط لوقوعها خلاف السنة فإن فعل ففيها ثلاثة أقوال. فذكر الأقوال
~~التي تقدمت عن ابن سلمون بعينها وكذا نقلها (ح) عند قول (خ) في الخلع:
~~وبانت ولو بلا عوض نص عليه الخ. وكذا ذكرها القلشاني في شرح الرسالة في
~~طلاق الخلع بغير عوض وذكر عقبها ما نصه: قال ابن عبد السلام: والأقرب
~~المعقول الأول وإلزام البينونة فيه بعد لأنه لا موجب للبينونة إلا العوض أو
~~الثلاث أو كونه قبل البناء والفرض انتفاء كل واحد من هذه الثلاث اه. وقد
~~استفيد من هذا كله أنه إذا قال طلقتها طلاق صلح أو طلاق مباراة أو طلاق
~~تمليك أو طلاق خلع تجري فيه الأقوال الثلاثة، وإن لم يكن عوض في الجميع لأن
~~معناها واحد بل ذكر في نوازل الطلاق من المعيار عن ابن رشد وغيره أنه إذا
~~قال: ms0702 أنت طالق ونوى به التمليك فهو على ما نوى، وعليه فكل طلاق نوى به
~~البينونة فهو على ما نواه كان بلفظ التمليك أو غيره وتجري فيه الأقوال.
~~ولذا قال الشارح المملك هو طلاق الخلع بغيرعوض، وقال ناظم العمل: المطلق
~~أيضا وزاد وأنه لا يشترط كونه بلفظ الخلع يريد بل به وبما في معناه من
~~التمليك أو البينونة. قال في الشامل: ولو قال أنت طالق طلقة بائنة فواحدة
~~بائنة على الأصح وثالثها ثلاث اه. ولم يذكر ابن سلمون طلاق خلع بغير عوض
~~أصلا بل اقتصر على المملك لأنه عينه عنده، وتبعه الناظم وقد تقدمت الإشارة
~~إلى هذا عند قوله ومنه الخلعي الخ. وبهذا تعلم ما في (ز) عند قول (خ) في
~~الخلع لا أن اشترط نفي الرجعة بلا عوض من أن طلاق الخلع بغير عوض غير طلاق
~~التمليك وأن طلاق التمليك فيه الرجعة على ما رجحه القرافي، وبه أفتى جد
~~الأجهوري فلا يعول على شيء من ذلك لأن ما رجحه القرافي، وأفتى به الأجهوري
~~هو القول الأول الذي استغفر به ابن عبد السلام أيضا من تلك الأقوال الثلاثة
~~الجارية في الخلع بغير عوض، كما للقلشاني، وفيه وفي الصلح والمباراة كما
~~للمتيطي، وفي المملك كما لابن سلمون والناظم وفيمن طلق وأعطى أو خالع وأعطى
~~كما في أبي الحسن لأن الطلاق فيهما بغير عوض والعطية المقارنة له من الزوج
~~محض هبة، ولذا قلنا لا يبعد أن يكون الناظم أطلق المملك على ما فيه الخلاف
~~المذكور مما مر، ومما يأتي من نحو لا رجعة لي عليك فما رجحه القرافي وتبعه
~~الأجهوري مقابل لما به القضاء كما ترى.
# PageV01P544
# تنبيهان. الأول: تشبيه الموثقين الطلاق المملك بالطلاق الذي لا رجعة فيه
~~يقتضي أن الذي لا رجعة فيه متفق عليه إذ لا يحتج بمختلف فيه، وليس كذلك، بل
~~الخلاف جار في الجميع، ففي كتاب التخيير والتمليك من أبي الحسن ما نصه
~~اللخمي: اختلف فيمن قال أنت طالق طلاق الصلح أو طلقة بائنة أو طلقة لا رجعة
~~فيها فقيل: ms0703 هي ثلاث، وقيل: هي رجعية، وقيل: هي بائنة لأن الرجعة من حقه
~~فإذا أسقط حقه فيها لزمه وهو أبين اه باختصار. وقال أبو الحسن في كتاب
~~الخلع ما نصه من اختلاف الرواة هنا: يعني فيمن صالح وأعطى أو طلق وأعطى أخذ
~~أبو محمد صالح أن ما يفعله أهل بلدنا في قولهم أنت طالق طلقة مملكة أنها
~~تكون بائنة، وقد كان ابن العربي يقول: لا تكون بائنة. واحتجوا عليه بهذه
~~الألفاظ صالح وأعطى خالع وأعطى وغير ذلك فقال: إنما أوجبت هذه الألفاظ
~~البينونة لأجل اللفظ وقولهم: أنت طالق طلقة مملكة مثل قوله في كتاب التخيير
~~أنت طالق طلقة ينوي لا رجعة لي عليك فإنه قال هناك له الرجعة اه. وعبارة
~~المدونة في كتاب التخيير هي قولها ما نصه: وإن قال لها أنت طالق تطليقة
~~ينوي لا رجعة عليك فله الرجعة، وقوله: لا رجعة لي عليك ونيته باطل إلا أن
~~ينوي بقوله: لا رجعة لي عليك البتات اه. اللخمي: يريد هو باطل سواء قال ذلك
~~قولا أو نواه فقد تبين بهذا أن طلاق الصلح والخلع والتمليك والبينونة والذي
~~لا رجعة فيه، ومن صالح وأعطى فيه الخلاف المذكور، والذي به القضاء ما درج
~~عليه الناظم وهو ما اختاره اللخمي في لا رجعة لي عليك وإن كان مذهب المدونة
~~في الطلقة البائنة الثلاث ومذهبها في طلاق الخلعي ونحوه البينونة فقط. وفي
~~لا رجعة لي عليك كونها رجعية وتبعها (خ) على ذلك كله فلا يشكل عليك، فإن
~~الناظم حكى ما به العمل في ذلك وإن خالف المدونة و (خ) يتبع المدونة فقال:
~~وبانت ولو بلا عوض وقال بعده: لا أن شرط نفي الرجعة فهي رجعة. وقال أيضا:
~~أو واحدة بائنة أي فهي ثلاث عنده. قال أبو الحسن: الفرق على مذهبها بين
~~طلاق الخلع بغير عوض هي واحدة بائنة وبين قولها في الواحدة البائنة أنها
~~الثلاث أنه في الأول شبهها بطلاق الخلع وفي الثانية قال بائنة فليست بخلعية
~~ولا شبهها بطلاق الخلع. الثاني: قال أبو الحسن ms0704 عند قولها المتقدم عن كتاب
~~التخيير ما نصه: قال ابن عبد الحكم: إذا قال لها أنت طالق ولا رجعة لي عليك
~~فله الرجعة وإن قال لا رجعة لي عليك كانت البتة. قال ابن الكاتب: مسألة ابن
~~عبد الحكم ليست كمسألة المدونة لأن مسألة المدونة قد بين أنه طلقها طلقة
~~واحدة ومسألة ابن عبد الحكم لم يذكر طلقة، وإنما قال: لا رجعة لي عليك فهي
~~البتات. اللخمي: ولو قال أنت طالق طلاقا لا رجعة لي عليك فيه لكان ثلاثا
~~قولا واحدا لأن طالق يعبر به عن الواحد والثلاث، فإذا قال طلاقا لا رجعة
~~فيه كان صفة للطلاق أنه ثلاث اه. قلت: وهو ظاهر إذا نواه أو لم ينو شيئا
~~وانظر إذا نوى الواحد التي لا رجعة فيها أعني البائنة، والظاهر أن له نيته
~~لأن اللفظ ليس صريحا في الثلاث ولا كناية ظاهره فيه والله أعلم.
# PageV01P545
# وبائن كل طلاق وقعا قبل البناء كيفما قد وقعا (وبائن) خبر عن قوله (كل
~~طلاق) وجملة قوله (وقعا) صفة لطلاق، والرابط بين الصفة والموصوف محذوف أي
~~أوقعه وألفه للإطلاق وفاعله ضمير الزوج (قبل البناء) يتعلق بأوقعا (كيفما)
~~مجردة عن معنى الاستفهام فهي للتعميم في الأحوال بمعنى مطلقا حال من الضمير
~~في بائن وما زائدة أي كل طلاق أوقعه الزوج قبل البناء فهو بائن في أي حال
~~(قد وقعا) أي حال كونه مكيفا بأي كيفية كانت بكونه في الحيض أو في غيره
~~بعوض أو بغيره واحدة أو أكثر في كلمة أو في كلمات في مرض أو غيره ويجري في
~~الإرث على حكم الطلاق في المرض الآتي في قوله: ومن مريض الخ. ويجب لها نصف
~~الصداق إن كان نكاح تسمية ويبقى على أجله إن كان مؤجلا وإن كان نكاح تفويض
~~فلا شيء لها فإن طلق قبل البناء بعد أن اشترت الجهاز فلها نصف الجهاز فإن
~~اشترت به ما لا يصلح للجهاز رجع عليها بنصف ما دفع، وإن أصدقها عقارا أو
~~عروضا أو حيوانا فباعت ذلك أو وهبته أو ms0705 أعتقت الرقيق أو تلف بيدها أو دخله
~~نقص أو زيادة كان له نصف الثمن في الجميع إن لم تحاب فيه ونصف القيمة في
~~الهبة والعتق يوم إحداثها لذاك كما في (خ) . وبالثلاث لا تحل إلا من بعد
~~زوج للذي تخلى (وبالثلاث) يتعلق بمقدر صفة لفاعل قوله (لا تحل) وفاعله ضمير
~~الزوجة (إلا) استثناء من عموم مقدر (من) زائدة والزائد لا يتعلق بشيء كما
~~مر (بعد) معمول لتحل (زوج) على حذف مضاف ومتعلقه (للذي) يتعلق به أيضا
~~(تخلى) صلته والرابط ضميره المستتر العائد على الموصول، والتقدير الزوجة
~~المطلقة بالثلاث يريد: وما في معناها من البتة ونحوها حيث كان عرف الناس
~~فيها الثلاث على ما يأتي في قوله: ويلزم الطلاق بالصريح الخ. لا تحل للذي
~~تخلى عنها إلا بعد وطء زوج بنكاح لازم أو إلا في زمان كائن بعد وطء زوج
~~الخ. وقدرنا وطأ لقوله تعالى: حتى تنكح زوجا غيره} (البقرة: 230) فإنهم
~~قالوا كل نكاح وقع في كتاب الله، فالمراد به العقد إلا في هذه الآية. فإن
~~المراد به الوطء مع العقد الصحيح اللازم للحديث الصحيح في امرأة رفاعة
~~القرظي التي قالت له عليه السلام: كنت عند رفاعة فبت طلاقي فتزوجت بعده عبد
~~الرحمن بن الزبير وإنما معه مثل هدبة الثوب، فتبسم رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وقال: (أتريدين أن ترجعي إلى رفاعة لا حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك)
~~. فهذا الحديث نص على أن المراد الوطء، ولا بد أن تكون هي مطيقة للوطء، وأن
~~يكون الوطء لا نكرة فيه (خ) والمبتوتة حتى يولج مسلم بالغ قدر الحشفة بلا
~~منع ولا نكرة فيه بانتشار في نكاح لازم وعلم خلوة وزوجة
# PageV01P546
# فقط الخ. وخالف الحسن البصري فقال: لا يحلها مغيب الحشفة بل حتى يقع
~~الإنزال لقوله في الحديث: (حتى تذوقي عسيلته) . الخ. ورأى غيره أن المغيب
~~هو العسيلة وخالف سعيد بن المسيب فقال: إن العقد عليها يحلها للأول وخطىء
~~بمخالفته للحديث، وتؤول على أن الحديث لم يبلغه. وخالف ابن الماجشون فقال:
~~تحل بالوطء ms0706 الحرام كوطئها وهي حائض أو صائمة، ولا بد أن لا يقصد الزوج
~~الثاني بنكاحه تحليلها. قال في الرسالة: ولا يجوز أن يتزوج رجل امرأة
~~ليحلها لمن طلقها ثلاثا ولا يحلها ذلك. وقال (خ) كمحلل وإن مع نية إمساكها
~~مع الإعجاب، وظاهر النظم أنها لا تحل ولو ملكها بالشراء وهو كذلك قال في
~~الرسالة: ومن طلق امرأته ثلاثا لم تحل له بملك ولا نكاح حتى تنكح زوجا
~~غيره. تنبيه: قال ابن رشد: جرت عادة قضاة العصر منع المبتوتة من رجعة
~~مطلقها حتى يثبت دخول الثاني دخول اهتداء وأنه كان يبيت عندها ويتصرف عليها
~~تصرف الأزواج على الزوجات وما علموا في نكاحها ريبة ولا دلسة اه. وقال
~~احلولو العمل عند قضاة تونس اليوم تكليفه عند العقد بإثبات أنه لا يتهم
~~بتحليل المبتوتة فحينئذ يحل له تزوجها، ثم إن طلقها لم تحل لزوجها إلا بعد
~~ثبوت البناء بها وهو حسن سيما مع فساد الزمان اه. نقل ذلك كله ابن رحال في
~~حاشيته هنا. وهو لحر منتهى الطلاق وحكمها ينفذ بالإطلاق (وهي) مبتدأ عائد
~~على الثلاث (لحر) يتعلق بالخبر الذي هو (منتهى الطلاق) أي غايته (وحكمها)
~~مبتدأ (ينفذ) بضم الفاء والجملة خبر (بالإطلاق) يتعلق به. هب أنها بكلمة قد
~~جمعت أو طلقة من بعد أخرى صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; وقعت (هب أنها) أي الثلاث (في كلمة) يتعلق بقوله: (قد جمعت) والجملة
~~خبر إن وهي وما دخلت عليه سدت مسد مفعولي هب (أو طلقة) حال من فاعل وقعت
~~(من بعد أخرى) يتعلق بمقدر صفة لطلقة (وقعت) فاعله ضمير الثلاث. والجملة
~~معطوفة على جملة جمعت والجملتان مفسرتان للإطلاق أي الثلاث هي غاية طلاق
~~الحر، فالطلاق الزائد عليه غير لازم، وحكمها الذي هو عدم حليتها إلا بعد
~~زوج نافذ مطلقا سواء جمعت في كلمة واحدة كقوله: أنت طالق ثلاثا أو وقعت هي
~~أي الثلاث حال كونها طلقة كائنة بعد طلقة، وما ذكره من لزوم الثلاث ولو في
~~كلمة هو الذي به القضاء والفتيا كما في المتيطية، ms0707 بل حكى بعضهم عليه
~~الاتفاق وبعضهم الإجماع. انظر المعيار فقد أجاد فيه، وانظر ابن سلمون
~~والمتيطية وغيرهما وما ذكروا فيه من الخلاف داخل المذهب ضعيف جدا حتى
~~قالوا: إن حكم الحاكم به ينقض ولا يكون رافعا
# PageV01P547
# للخلاف (خ) أو جعل بتة واحدة الخ. وذكر البرزلي في نوازل الإيمان عن ابن
~~العربي والمازري أنهما قالا: لم ينقل القول الشاذ إلا ابن مغيث لا أغاثه
~~الله قالها ثلاثا اه. وهذا مبالغة في الإنكار بل قال بعضهم: ما ذبحت ديكا
~~قط ولو أدركت من يحلل المطلقة ثلاثا في كلمة لذبحته بيدي، وظاهر قوله: طلقة
~~بعد طلقة أخرى أنه لا فرق بين أن يكون ذلك نسقا كأنت طالق أنت طالق أنت
~~طالق أو مفرقا في مجالس وهو كذلك في الثاني حيث كانت مدخولا بها، وكان
~~الطلاق الثاني قبل انقضاء عدة الأول، وأما الأول فتارة يكون بدون عطف كما
~~مر في المثال وتارة بالعطف بواو أو فاء أو ثم وعلى كل حال يلزمه الثلاث كما
~~هو ظاهر النظم، سواء كانت مدخولا بها أم لا. ولا ينوي في إرادته التأكيد
~~فيهما مع العطف، وإنما ينوي في إرادته فيهما مع عدمه كما قاله (خ) وشراحه
~~عند قوله: وإن كرر الطلاق بعطف واو الخ. وظاهر قوله في كلمة الخ. أوقعها في
~~حال الغضب والمنازعة أم لا. ولا ينوي في ذلك ولو مستفتيا وهو كذلك. قال ابن
~~العربي في أحكامه الصغرى عند قوله تعالى: والذين يظاهرون منكم من نسائهم}
~~(المجادلة:) الآية ولا يسقط الغضب ظهارا ولا طلاقا بل يلزمان الغضبان إذ في
~~حديث خولة كان بيني وبين زوجي شيء، وهذا يدل على نزاع أخرجه فظاهر اه. وقال
~~ابن عرفة عن ابن رشد: يمين الغضب لازمة اتفاقا اه. وما وقع في شرح التلقين
~~من أنه إذا طلقها في كلمة أو كلمات في حال الغضب أو اللجاج أو المنازعة لا
~~يلزمه شيء ويدين إذا جاء مستفتيا لأن ذلك من باب الحرج والحرج مرفوع عن هذه
~~الأمة ولقوله عليه الصلاة والسلام: (لا ms0708 تعينوا الشيطان على أخيكم المسلم)
~~ولقول علي بن أبي طالب: من فرق بين المرء وزوجته بطلاق الغصب أو اللجاج فرق
~~الله بينه وبين أحبائه يوم القيامة قاله الرسول عليه السلام اه. كل ذلك لا
~~يصح ولا يعول عليه، وقد أغلظ المسناوي رحمه الله على من نقل ذلك ولبس به
~~على المسلمين. وقال: إن ذلك من الافتراء على الأئمة المعتبرين المعروفين
~~بالتحقيق التام. قال: فالواجب تعزير من عمل بذلك أو ركن إليه أو أفتى به إن
~~لم يعذر بجهل اه باختصار. وقد كثر السؤال عن ذلك في هذه الأزمنة وقبلها
~~وينسب السائل ذلك لكتاب التقريب والتبيين في شرح التلقين، وبعضهم للذخيرة
~~عن البيان. أما الذخيرة والبيان فلا شيء فيهما، وأما التقريب والتبيين فلا
~~زال عقلي يستبعد وجود ذلك فيه حتى من الله علي بالوقوف على ذلك فيه الآن
~~ونقلت منه ما تقدم باللفظ وذكر متصلا بما مر عنه ما نصه: قال محمد بن
~~القاسم، قلت لمحمد بن سحنون: أيحل لي أن أرد المطلقة ثلاثا لمن جاءني
~~مستفتيا في ذلك قال: إن كان من أخيار الناس ومن أهل الورع فنعم ترد عليه
~~زوجته سرا، وإن كان سفيها فألزمه الثلاث لئلا يستن بذلك فلا يحرم حراما اه
~~لفظه. وهذا لا يصح أيضا بحال، ولا أظن ذلك يصدر من عالم يعتد بعلمه وهذا
~~الشرح مجهول النسبة عندي فلم أدر صاحبه من هو فلا ينبغي أن يعتمد على ما
~~فيه مما يخالف الجادة والله أعلم. ومفهوم قول الناظم: لحر أن العبد منتهى
~~طلاقه اثنتان فلا تحل له بعدهما حتى تنكح زوجا غيره، وسواء كانت الزوجة حرة
~~أو أمة. وقال أبو حنيفة: إذا كانت زوجته حرة فمنتهى طلاقه ثلاث. فرع: لو
~~قال: أنت طالق أو أنت طالق ثلاثا إن شاء الله فإنه يقع طلاقه ويلزمه حكمه
~~عند مالك وأصحابه، وكذلك العتق ولا يعمل قوله: إن شاء الله إلا في اليمين
~~بالله وحدها.
# PageV01P548
# وقال أبو حنيفة والشافعي: لا يقع الطلاق ولا العتق ولا النذر ولا ما دخل ms0709
~~فيه قوله: إن شاء الله كاليمين بالله تعالى. وقال أحمد: لا يقع الطلاق ويقع
~~العتق قاله القاضي عبد الوهاب في مسائله. وموقع ما دونها معدود بينهما إن
~~قضي التجديد (وموقع) بفتح القاف صفة لمحذوف أي طلاق موقع، ويجوز كسرها أي
~~شخص موقع (ما) زائدة على الأول وموصوفة على الثاني واقعة على طلاق (دونها)
~~يتعلق بموقع على الفتح وصفة لما على الكسر والضمير للثلاث (معدود) خبر على
~~الإعرابين حذف متعلقه أي عليه (بينهما) يتعلق بتجديد آخر البيت ولا يضر
~~تقدمه على الشرط لأن الظروف يتوسع فيها وضميره للزوجين (إن قضى) بالبناء
~~للمفعول والجملة شرطية حذف جوابها للدلالة عليه (التجديد) بالجسم نائب
~~ومعناه أن الشخص الموقع لطلاق دون الثلاث معدود عليه ما أوقعه إن قضى الله
~~تعالى بتجديد النكاح بينهما ولو تزوجها أجنبي قبل تجديد النكاح لأن نكاح
~~الأجنبي إنما يهدم الثلاث. قال القاضي عبد الوهاب في مسائله: سواء دخل بها
~~الثاني أم لا ولا يهدم الثاني بوطئه طلاق الأول فإن كان طلقها واحدة عادت
~~في النكاح الثاني على طلقتين وإن كان طلقها اثنتين عادت إليه على طلقة حتى
~~أنه إن طلقها واحدة لم تحل له إلا بعد زوج وهو مذهب عمر وعلي وأبي هريرة
~~وأبي بن كعب والأوزاعي وابن أبي ليلى وابن أبي ذئب والثوري ومالك والشافعي
~~وأحمد بن حنبل ومحمد بن الحسن صاحب أبي حنيفة بعد إن كان مخالفا. وذهب أبو
~~حنيفة وأبو يوسف صاحبه إلى أن الزوج الثاني إن أصابها في نكاحه هدم طلاق
~~الزوج الأول فترجع إليه بعصمة جديدة، وبه قال من الصحابة ابن عباس وابن عمر
~~رضي الله تعالى عنهما.
### | (فصل في ذكر أحكام الخلع)
# وهو الطلاق بعوض ولو من غير الزوجة أو بلفظ الخلع على ما مر بيانه، وهذا
~~العوض لا يحتاج إلى حيازة. والخلع سائغ والافتداء فالافتداء بالذي تشاء
# PageV01P549
# (والخلع) مبتدأ (سائغ) خبره (والافتداء) مبتدأ حذف خبره لدلالة ما قبله
~~عليه فالافتداء مبتدأ والفاء جواب سؤال مقدر أي إن أردت معرفته (فالافتداء
~~بالذي تشاء) خبره ms0710 أي بالذي تشاؤه من مالها. والخلع باللازم في الصداق أو
~~حمل أو عدة أو إنفاق (والخلع) مبتدأ (باللازم) خبره (في الصداق) يتعلق به
~~أي باللازم له في صداقها من كالىء أو حال أو هما فتسقطه عنه ويطلقها (أو
~~حمل) معطوف على الصداق أي اللازم له في حمل إن كان وهو نفقتها الواجبة لها
~~عليه (أو عدة) معطوف أيضا على اللازم في عدة وهو كراء المسكن وعنه يعبر
~~الموثق بقوله: وبخراج عدتها منه (أو إنفاق) على ولدها منه بأن يخالعها على
~~أن عليها أجرة رضاعه قبل الحولين أو على أن عليها نفقة مدة زائدة على مدة
~~الرضاع أو على إسقاط حضانتها على الولد أو على إنفاقها على بنين له من
~~غيرها أو على زيد مثلا كما يأتي ابن عرفة، وفيها ما الخلع وما المباراة وما
~~الفدية قال مالك: المباراة التي تباري زوجها قبل البناء وتقول: خذ الذي لك
~~وتاركني والمختلعة التي تختلع من كل الذي لها والمفتدية التي تعطي بعض الذي
~~لها وكلها سواء، ثم قال أبو عمران: الخلع والصلح والفدية سواء وهي أسماء
~~مختلفة لمعان متفقة اه. وحذف الناظم المباراة مع أنها في المدونة مع الخلع
~~والفدية في نسق واحد كما ترى. تنبيهات. الأول: إذا خالعها على رضاع الولد
~~في الحولين ففي منعها من التزوج أقوال. ثالثها إن كان بشرط، ورابعها إن كان
~~يضر بالصبي لابن رشد من قولها ذلك في الظئر المستأجر وسماع القرينين وابن
~~نافع مع رواية محمد وسماع عيسى قاله ابن عرفة. وتصديره بالمنع يقتضي أنه
~~الراجح وهو ظاهر البساطي في باب الإجارة في استئجار الظئر قال: وإذا خالعت
~~المرأة زوجها على أن ترضع له الولد حولين فليس لها أن تتزوج فيهما. قلت:
~~المنع إنما هو لأجل الوطء فإذا أمن من الزوج الوطء فلا أدري يمنع لماذا اه.
~~بنقل بعضهم. واقتصر عليه في الطرر أيضا فقال ما نصه: إذا صالحت الأم على
~~رضاع ولدها الصغير
# PageV01P550
# ففي الجعل والإجارة منها أنها ممنوعة من التزويج حتى تتم مدة الرضاع ms0711 قاله
~~ابن رشد في كتاب التمليك من شرح العتبية اه ونحوه للتتائي في كبيره،
~~والبرزلي في نوازله قائلا هو جار على ما في الرضاع يريد من المدونة، وذكر
~~ابن ناجي أن شيخه أفتى به وعمل على فتواه قال: وكانت النازلة في كون القاضي
~~لم يطلع على ذلك إلا بعد التزوج فمنعه من الوطء حتى مات الصبي عن قرب ودرج
~~علين ناظم العمل المطلق حيث قال: ومن بإرضاع الصبي اختلعت من النكاح
~~بالقضاء منعت واقتصر في معين الحكام على ذلك أيضا وكذا في المتيطية
~~واختصارها قالا: وتمنع المرأة المشترط عليها رضاع ولدها عامين من النكاح
~~فيهما لما يخاف من فساد اللبن اه. لكن قال ابن سلمون بعد أن عزا ما مر
~~لدليل المدونة ما نصه: والمعروف من قول مالك في المستخرجة أنها تتزوج وأن
~~شرط عليها في عقد الخلع أن لا تتزوج مدة الرضاع قال في التزاماته عقبه ما
~~نصه: وفي كلام ابن سلمون ترجيح القول بأنه لا يلزم ولو في مدة الرضاع وهو
~~الظاهر خلاف ما يظهر من كلام ابن رشد فتأمله اه. فتبين بهذا رجحان كل من
~~القولين الأولين في كلام ابن عرفة، لكن الأول أقوى، ولذا استظهره ابن رحال
~~في شرحه أيضا. ولا يقال القول الأول إنما هو مخرج فكيف جزم به من تقدم مع
~~أن (ح) قال في فصل إزالة النجاسة: المعتمد في كل نازلة على ما هو المنصوص
~~فيها لا على المخرج لأنا نقول: الحكم القائم من المدونة ينزله الشيوخ منزلة
~~نصها كما ينزلون إطلاقاتها وظواهرها منزلة نصها أيضا، فيعارضون به كلام
~~غيرها حسبما ذلك منصوص عليه حتى في (ز) عند قوله في النكاح: وظاهرها شرط
~~الدناءة. وذكر في نوازل الخلع من المعيار عن ابن عطية الونشريسي ما يفيد
~~ضعف ذلك الترجيح، ورجح جواز تزويجها في مدة الرضاع كما ضعف أيضا ما يأتي عن
~~الاستغناء فانظره إن شئت، وقد يرد بأن الضرر مترقب قطعا كما رأيته في كلام
~~المتيطية لأنه تعليل بالمظنة وكما هو مشاهد بالعادة، ms0712 وكون الغيلة لا تضر
~~على ما ورد عنه عليه الصلاة والسلام لا يدل على جواز النكاح في مسألتنا كما
~~قيل: لأن مسألتنا فيها معارضة، ومعلوم ما فيها من التشاح، وأيضا فإن تزوجها
~~يمنعها من الاشتغال بأمر الرضيع كما يأتي، وما ورد عنه عليه الصلاة والسلام
~~إنما هو في أمر عام وهو وطء المرضع والأعم لا دليل فيه على أخص معين، ولذا
~~قالوا في الظئر المستأجر يمنع زوجها من وطئها حيثما رضي بإجارتها نفسها كما
~~قال (خ) ومنع زوج رضي من وطء، وبهذا تعلم أن قولهم تمنع من النكاح أي من
~~وطئه وإلا فلا يفسخ العقد إن وقع على ما مر عن ابن ناجي، وسيأتي في التنبيه
~~بعده ما يقتضي ذلك. الثاني: ظاهر كلام ابن عرفة بل صريحه أن محل الأقوال
~~المتقدمة مع اشتراط عدم التزوج وجعلها في الشامل و (ح) في التزاماته مع عدم
~~الاشتراط، ثم قال ابن عرفة، إثر ما مر عنه ما نصه: وشرط عدم نكاحها بعد
~~الحولين لغو. ابن رشد اتفاقا قال (ح) في التزاماته. وما ذكره ابن رشد من
~~الاتفاق على أنه لا يلزمها ترك النكاح فيما بعد الحولين مخالف لما ذكره ابن
~~سلمون عن كتاب الاستغناء من أن الأم إذا التزمت حضانة بنيها وتزوجت فسخ
~~النكاح حتى يتم أمد الحضانة قال بعضهم: يريد قبل البناء ثم قال (ح) : ولا
~~شك أن ما قاله ابن رشد لم يكن متفقا
# PageV01P551
# عليه فهو الظاهر اه. وتأمل ذلك مع أن (ح) نفسه اقتصر في باب الحضانة من
~~المختصر على ما في كتاب الاستغناء من فسخ النكاح، وكذا (ز) هناك. قلت: وهو
~~ما يفيده قولهم في باب الحضانة أن المرأة إذا تزوجت اشتغلت بأمر الزوج
~~فتسقط حضانتها بذلك، وهنا قد تعلق حق الولد بل والزوج بحضانتها بنفسها،
~~وعلى ذلك أرسل العصمة من يده فهو حق تعلق بعين المرأة، فليس لها أن تشغل
~~نفسها بغير ما وقع عقد الخلع عليه فيكون هذا أرجح من جهة النظر. وقال
~~البرزلي إثر تلك الأقوال ms0713 ما نصه: وانظر ما يفعلونه اليوم أنها تتحمل به أي
~~الولد عازبة كانت أو متزوجة وإن بدلت الأزواج أو سافرت فلا ينتزع منها هل
~~يوفي بهذا أم لا؟ وهي عندي تجري على هذا لأن من حق الولد أن لا يجتمعا على
~~ضرره في القول الأول، وعلى الثاني يكون أحرى في جواز تزويجها لشرطها اه
~~بلفظ الاختصار. وهذا يؤيد ما في كتاب الاستغناء من الفسخ لأن الحق في ذلك
~~للولد كما يؤيد القول الأول من تلك الأقوال ولا إشكال إلا أنه يقال محل
~~الفسخ قبل البناء على القول به إذا لم يتراضيا على تأخير الدخول إلى انقضاء
~~مدة الحضانة. وقال الفشتالي في وثائقه ما نصه: وبعضهم يشترط عليها وتشترط
~~عليه أن لا ينتزع الولد منها تزوجت أو تأيمت أو سافرت أو سافر هو أو أقام،
~~ثم قال: فإن سقط ذلك الشرط من عقد الخلع وتزوجت سقطت حضانتها، وكذا إن
~~سافرت أو سافر هو لمكان بعيد أقله على خلاف ما تقصر فيه الصلاة اه. ففيه
~~دليل لرجحان إعمال الشرط المذكور، بل وصرح بلزومه في الالتزامات في النوع
~~الخامس من الباب الثاث فانظره. الثالث: إذا خالعته على أن عليها نفقة
~~البنات وأن الأمر لها في تزويجهن ويكون العاقد عليهن غيرها جاز ذلك وهل له
~~عزلها لأنه وكالة منها لها؟ قال (ح) في التزاماته: لا سبيل له لعزلها. نقله
~~ابن رحال ههنا. الرابع: إذا خالعها بنفقة الولد عازبة كانت أو متزوجة وقلنا
~~لا ينزع منها إن تزوجت على ما مر قريبا فتحمل الزوج الثاني لها بنفقة الولد
~~طوعا فلا سبيل لرجوع الزوجة على ولدها إن كان له مال بما أنفقه عليه
~~المتحمل المذكور كما هو واضح، وإنما يبقى الكلام إذا لم تتحمل هي بنفقة
~~الولد وكانت تأخذ نفقته من أبيه ففي البرزلي وقعت مسألة وهي امرأة لها
~~أولاد تأخذ نفقتهم من أبيهم وتزوجت رجلا وشرطت عليه نفقة الأولاد أجلا
~~معلوما أو تطوع به بعد العقد مدة الزوجية، وأرادت الرجوع بذلك على أبيهم
~~فوقعت الفتيا ms0714 إن كان ذلك مكتوبا في حقوقها يجب لها الرجوع متى شاءت وإسقاطه
~~لزوجها، فلها أن ترجع بنفقتهم على أبيهم فإن كان ذلك للولد فلا رجوع على
~~أبيهم بشيء وهو جار على الأصول كأنه شيء وهب للولد فنفقته على نفسه لا على
~~أبيه والأول مال وهب لأمه فإذا أنفقته على الولد رجعت به على أبيه اه. بنقل
~~(ح) أول الالتزامات فاستفيد منه أنه حيث فعل الزوج الثاني ذلك حرمة للأم
~~فلها الرجوع على أبيه أو عليه حيث كان له مال وقت تحمل الثاني واستمر لوقت
~~قيامها كما استفيد منه أيضا أنه إذا تحمل الزوج بنفقة الولد في العقد لمدة
~~معلومة فإن النكاح صحيح وهو الذي رجحه ابن رشد حسبما في الالتزامات في
~~المحل المذكور. الخامس: إذا قلنا لها التزوج في مدة الرضاع أو مدة الحضانة
~~فلا إشكال أن حضانتها
# PageV01P552
# تسقط بالتزويج ويلزمها أن تدفع أجرة الحضانة لمن انتقلت إليه على ما به
~~العمل من وجوب الأجرة للحاضنة إذ على ذلك وقع إرسال العصمة كما يفيده جواب
~~الوانغيلي في نوازل الخلع من المعيار. السادس: ذكر في المعيار أيضا في
~~المحل المذكور عن ابن لب أن نفقة الولد التي وقع الخلع عليها تسقط بطرو
~~المال للولد من إرث أو هبة أو نحوهما، وذكر أيضا متصلا به عن ابن عتاب أن
~~ولد المختلعة التي تحملت بنفقته إذا تعلم صنعة فإن أجرته تستعين بها الأم
~~على نفقته ولا توقف للابن، إذ ليس للصبي كسب ما دام في الحضانة قالوا: وهو
~~الراجح. وهذا بخلاف الطوع فإن من طاع بالتزام نفقة صغيرة مثلا كالزوج يلتزم
~~نفقة ربيبه مدة الزوجية فإنما يلزمه الإنفاق ما دام صغيرا لا يقدر على
~~الكسب كما في ابن سلمون والتزامات (ح) لكن استشكله البساطي في وثائقه بأنه
~~التزم النفقة مدة الزوجية، فكيف تسقط عنه بقدرة الولد على الكسب؟ وأجيب:
~~بأنهم لاحظوا أن سبب التزامه إسقاط كلفتهم عن الأم وبقدرتهم على الكسب
~~انتفت العلة كما قالوا ذلك في المختلعة بنفقة الولد قاله أبو العباس ms0715 الملوي
~~رحمه الله. السابع: قال في المتيطية: إذا خالعها عن أن لا تطلبه بشيء فظهر
~~بها حمل فقال مالك تلزمه النقة اه. الثامن: فإن خالعته على إسقاط نفقة
~~حملها أو ولدها فعجزت فإن الزوج يؤمر بالإنفاق عليها ويتبعها إن أيسرت كما
~~في الالتزامات وهو المشهور وبه العمل، فإن كانت أشهدت أنها لا تدعي في
~~النفقة عجزا ولا عدما فلا تسمع دعواها العجز ولا بينتها إلا أن يشهدوا
~~بذهاب مالها كما في المعيار والالتزامات أيضا، لكن قيده في الالتزامات بما
~~إذا كان حال المرأة مجهولا، ولم يشهد بعدمها إلا شاهدان أو نحو ذلك، وأما
~~إن كانت معلومة بالإعسار والعدم بحيث يشهد بذلك غالب من يعرفها، ويغلب على
~~الظن أن ما أشهدت به من الوفر كذب فلا يلتفت إلى ما أشهدت به من الوفر اه.
~~قلت: وهذا التقييد ظاهر في كل مدين أشهد بالوفر المشار له بقول ناظم العمل
~~المطلق: ومن أقر بالملاثم ادعى بأنه ذو عدم ما انتفعا بمن له يشهد حتى
~~يعلما تلف ماله بأمر هجما ثم ذكر في الشرح عن ابن ناجي أنه لا تنفعه بينته
~~بالعدم وإن كان مجهول الحال أو معلوما بالفقر لأن إشهاده بالوفر ينزله
~~منزلة معلوم الملاء. قال: وبه العمل اه. فهو يعكر على تقييد (ح) وإن كان
~~تقييده أظهر معنى. التاسع: ذكر في الالتزامات والمعيار عن ابن رشد وابن
~~الحاج أن المرأة إذا خالعت زوجها على تسليم صداقها وعلى أنها إن تزوجت قبل
~~انقضاء عام من تاريخ الخلع فعليها مائة مثقال فإنها إذا تزوجت قبل العام لا
~~شيء عليها، إذ شرطه باطل والخلع جائز، ثم نقل عن ابن الضابط أنها إذا
~~خالعته على أنها إن ردت زوجها الأول قبل عشرين سنة فعليها له مائة دينار أن
~~ذلك لازم إذا ردت زوجها الأول فقال (ح) ما لابن رشد وابن الحاج جار على
~~المشهور، وما لابن الضابط مقابل له.
# PageV01P553
# قلت: وفرق كثير من الفاسيين وأفتوا به على ما حكاه عنهم أبو العباس
~~الملوي بينهما بأن الأول ms0716 بمنزلة ما إذا باعه على أن لا يبيع من أحد بخلاف
~~الثانية فإنها بمنزلة ما إذا باعه على أن لا يبيع من زيد مثلا فالبيع صحيح.
~~قال الشيخ (ت) : إنما يتم القياس لو جاز البيع على شرط أن لا يبيع من فلان
~~وإن باعه منه زاده في الثمن كذا اه. قلت: بل القياس تام لأن المعلق على شرط
~~جائز شرعا يصح بصحة شرطه بخلاف المعلق على فاسد فيبطل ببطلان المعلق عليه،
~~فالظاهر ما فرقوا به دون مالح فتأمله. العاشر: لو خالعها على إسقاط حضانتها
~~فقامت الجدة وأرادت أخذ الولد فقال مالك: إن كان الأب معسرا فليس للجدة أن
~~تأخذه وإن كان موسرا كان للجدة أخذه وتأخذ من الأب أجرة رضاعه على معنى ما
~~في المدونة اه من ابن رشد. وهذا قول في المسألة والثاني أنه لا كلام لغير
~~المسقطة وهو المنصوص في المدونة قال طفي: وهو المعتمد ونقل كلامها فانظره
~~فيه، لكن اعترض ذلك بعضهم عليه وألف في ذلك وقال: إن هنا مسألتين. الأولى:
~~إذا خالعت الأم بإسقاط حضانتها هل يمضي عليها ذلك ويلزمها ما أسقطته من
~~الحضانة أو يلزم الطلاق ولا تسقط الحضانة ويكون الولد لها؟ قولان. لها
~~ولعبد الملك بناء على أن الحضانة حق للمحضون وهذه فيها هو المشهور وهو
~~الأول الذي هو مذهبها. والمسألة الثانية: إذا بنيتا على المشهور من سقوط حق
~~الأم وكانت هناك جدة مثلا فقامت بحقها هل لها ذلك أم لا؟ قولان. للموثقين
~~وليس فيها مشهور ولا مقابلة. نعم ذكر المتيطي أن العمل على الأول، وقال غير
~~واحد من الموثقين، وقال أبو عمران: إنه هو القياس، قال: بل ذكر ابن غازي
~~وغيره عن غير واحد أن الفتوى فيما إذا أسقطت الجدة ونحوها حضانتها مع الأم
~~حال الخلع أنها لا تسقط، فكيف إذا لم تسقطها كما في نازلتنا، ثم ذكر نقولا
~~تفيد أن المعتمد أن للجدة القيام قال خلافا لما أفتى به جماعة من أصحابنا
~~من أنه لا قيام للجدة، وأن الحضانة تنتقل للزوج على ms0717 المشهور مغترين بما وقع
~~من السهو للعلامة طفي اه. الغرض منه باختصار مع تقديم وتأخير. قلت: ظاهر
~~هذا القول الذي به العمل المذكور أن الحضانة تنتقل للجدة مطلقا كان الأب
~~موسرا أو معسرا وذلك ظاهر على القول بأنه لا أجرة للحاضنة وإلا فللنظر فيه
~~مجال. الحادي عشر: محل جواز الخلع بإسقاط الحضانة ما لم يتعلق الولد بأمه
~~أو يكون عليها في ذلك ضرر وإلا فلا يجوز قاله في المتيطية. الثاني عشر: محل
~~ما مر من أن الحق ينتقل للجدة والخالة ونحوهما ما لم تسقط الجدة ونحوها
~~حضانتها بعد إسقاط الأم وإلا بأن أسقطت بعدها كما لو قال الموثق، ثم بعد
~~إسقاط الأم أسقطت الجدة حضانتها فلا كلام لها، وأما إن كتب أنه خالعها على
~~أن أسقطت حضانتها وأسقطت جدته أو خالته مثلا حجتها فيما يرجع إليها من
~~الحضانة فإن حضانة الجدة ونحوها لا تسقط لأنه من إسقاط الحق قبل وجوبه إذ
~~الواو لا تقتضي ترتيبا قاله ابن الفخار وبه الفتوى كما مر. الثالث عشر: لا
~~يجوز الخلع على تأخير الصداق الحال أو بعضه فإن وقع فإن الطلاق نافذ
~~والصداق على حلوله قاله في الكراس السابع من أنكحة المعيار.
# PageV01P554
# وليس للأب إذا مات الولد شيء وذا به القضاء في المدد (وليس) فعل ناقص
~~(للأب) خبرها (إذا) ظرف مضمن معنى الشرط خافض لشرطه منصوب بجوابه متعلق
~~بالاستقرار في الخبر (مات الولد) جملة فعلية في محل جر بإضافة إذا (شيء)
~~اسم ليس (وذا) مبتدأ (به) خبر عن قوله (القضاء) والجملة خبر ذا (في المدد)
~~جمع مدة كغرفة يتعلق بالاستقرار في الخبر، والمعنى أن المرأة إذا اختلعت
~~بإرضاع ولدها إلى فطامه أو بنفقته إلى وقت قدرته على الكسب فمات الولد قبل
~~انقضاء المدة المشترطة فإنه لا شيء للأب على المرأة لأن المقصود أن تكفيه
~~مؤنة الرضاع والنفقة وقد كفيت. هذا هو المشهور وبه القضاء كما في المتيطية
~~وابن سلمون وغيرهما. وروي عن مالك أنه يرجع عليها بما ينوب باقي المدة،
~~وظاهره أنه لا شيء ms0718 للأب سواء شرط عليها عاش الولد أو مات أم لا. وليس كذلك
~~فإنه مع الشرط المذكور يرجع عليها بباقي المدة كما يأتي، ومفهوم مات الولد
~~أنها إذا ماتت هي والموضوع بحاله فإنه يوقف من تركتها ما يفي بنفقة باقي
~~المدة ويحاصص به غرماءها كما يأتي في قوله: وإن تمت اختلاع وقفا الخ. وانظر
~~لو التزمت بنفقته وأطلقت فأنفقت عليه ستة أو شهرا وقالت: هذا الذي أردت
~~وخالفها الزوج في ذلك هل القول كما قالوه في المتطوع بنفقة شخص بغير خلع
~~حسبما في أوائل مسائل الالتزام أو يكون القول للزوج لأن هذا من باب
~~المعاوضة، فيلزمها أن تنفق عليه إلى سقوط نفقته شرعا، وهو الظاهر لأن الأصل
~~عدم خروج عصمته من يده إلا على الوجه الذي يقصده فهو مصدق بيمينه، ولا سيما
~~إن كان عرفهم ذلك والله أعلم. والخلع بالإنفاق محدود الأجل بعد الرضاع
~~بجوازه العمل (والخلع) مبتدأ (بالإنفاق) يتعلق به (محدود الأجل) بالنصب حال
~~منه (بعد الرضاع) يتعلق بالإنفاق أو بمحدود (بجوازه) خبر عن قوله (العمل) .
~~والجملة خبر المبتدأ الأول، والمعنى أن العمل جرى بجواز الخلع بالإنفاق
~~المحدود الأجل كأربع سنين أو خمس بعد مدة الرضاع، أو إلى حد سقوط الفرض عنه
~~شرعا ونحو ذلك، وظاهره كان الإنفاق منها أو من غيرها وهو كذلك (خ) وبعوض من
~~غيرها إن تأهل ومقابل العمل هو مذهب المدونة. ورواية ابن القاسم عن مالك
~~وأنه لا يجوز ويسقط الزائد على الحولين، وقوله بعد الرضاع: يقتضي أن هذا في
~~خصوص الولد الذي ترضعه وليس كذلك، بل لو شرط عليها نفقة نفسه أو نفقة بنين
~~له منها أو من غيرها أعواما معلومة كخمس عشرة سنة ونحوها لجاز ذلك أيضا على
~~ما به العمل كما في المتيطية، ولا يجوز ما زاد على الحولين في ذلك أيضا على
~~مذهب المدونة كالرضيع سواء بسواء، وعلى مذهب ابن القاسم في المدونة درج (خ)
~~حيث قال: وجاز شرط نفقة ولدها منه مدة رضاعه فلا
# PageV01P555
# نفقة للحمل وسقطت نفقة الزوج أو غيره ms0719 وزائد شرط كموته الخ. وفهم من قوله
~~بعد الرضاع أنه في مدة الرضاع يجوز شرطه عليها إنفاق نفسه أو رضيعه أو
~~غيرهما وهو كذلك قال بعضهم اتفاقا: ومفهوم قوله محدود الأجل أنه إذا لم يكن
~~لذلك أجل محدود لم يجز كتأجيله بقدوم زيد أو يسر الأب مثلا وتأمله مع قول
~~(خ) وعجل أي الخلع المؤجل بمجهول وتؤولت أيضا بقيمته فإن ابن محرز قال:
~~تعجيله مخالف لجواز الخلع بالغرر، وقال اللخمي: لا وجه لتعجيله وتعجيله ظلم
~~اه. وظاهره تعجيله ولو حداه بمدة الحياة، لكن الذي يقتضيه قولهم يجوز الغرر
~~في الخلع هو أنهما إن حداه بمدة الحياة ومات الولد سقطت كما مر، وإن ماتت
~~هي فيوقف من مالها ما يفي بنفقته إلى تمام سبعين سنة كمن أوصى بنفقة رجل
~~حياته فإنه يوقف من ثلثه ما يقوم به منتهى سبعين سنة كما في (ح) أول
~~الالتزام فتأمل ذلك والله أعلم. وجاز قولا واحدا حيث التزم ذاك وإن مخالع
~~به عدم (وجاز) فاعله ضمير الخلع (قولا) منصوب على إسقاط الخافض (واحدا) نعت
~~له أي جاز الخلع حال كون جوازه ثابتا على كل قول (حيث) ظرف مضمن معنى الشرط
~~خافض لشرطه منصوب بجوابه (التزم) بالبناء للمفعول (ذاك) نائب والإشارة
~~للاتفاق، والجملة في محل جر بإضافة حيث (وإن مخالع) نائب عن فعل مقدر يفسره
~~ما بعده (به) يتعلق بمخالع والباء للتعدية لا للسببية وهو من باب الحذف
~~والإيصال أي: وإن عدم مخالع بالاتفاق عليه (عدم) أي مات. ومثل هذه الواو
~~الداخلة على أن يسميها ابن غازي واو النكاية ويسميها شراح (خ) عاطفة على
~~معطوف مقدر أي عاش الولد أو مات فهي بمعنى (أو) وجواب حيث محذوف للدلالة
~~عليه، ومعناه أن المرأة إذا اختلعت بالإنفاق على ولدها أو غيره مدة معلومة
~~زائدة على الحولين عاش المخالع بنفقته أو مات فإن ذلك جائز اتفاقا من ابن
~~القاسم وغيره، ويرتفع الخلاف في القضية حينئذ قاله في النهاية. قال: وهو
~~مثل من باع دارا على أن ينفق المشتري عليه ms0720 مدة معلومة فهو جائز، وإذا جاز
~~في البيع فهو في الخلع أجوز اه. ثم إذا مات الولد ونحوه في هذه أخذ وارثه
~~منها باقي المدة مشاهرة حتى يتم الأجل، وإن ماتت هي أخذ من مالها نفقته في
~~المدة المشترطة
# PageV01P556
# من غير إيقاف لأنه دين حل بموتها، ولا فائدة في الإيقاف لأنه يؤخذ منها
~~على كل حال ولو مات الولد ونحوه بعدها لورث ذلك ورثته. ثم اعلم أن الذي
~~يقتضيه الترتيب الطبيعي تقديم هذين البيتين على قوله: وليس للأب الخ. ثم
~~يقول: وإن تمت ذات اختلاع البيتين ثم يقول: ومن يطلق زوجة البيتين أيضا إذ
~~الكل مفرع على قوله هنا والخلع بالإنفاق الخ. ولعل ناسخ المبيضة قدم وأخر
~~والله أعلم. تنبيهان. الأول: إذا خالع امرأته على أن سلمت له ولدها منه
~~وأنها إن أرادت أخذه فليس لها ذلك إلا أن تلتزم عن الأب مؤنته فإن ذلك خلع
~~جائز نافذ حتى على قول ابن القاسم قاله في المتيطية. الثاني: ذكر (ح) في
~~التزاماته أن ما يأتي في قول الناظم: ومن يطلق زوجة ويرتجع البيتين يجري
~~حتى في هذه الصورة المذكورة في التنبيه عن المتيطية دون التي في النظم التي
~~هي قوله: وجاز قولا واحدا الخ. فإن النفقة لا تسقط عنه بارتجاعها. وللأب
~~الترك من الصداق أو وضعه للبكر في الطلاق (وللأب) خبر عن قوله (الترك)
~~وقوله: (من الصداق) يتعلق بالترك (أو وضعه) بالرفع معطوف على الترك (للبكر)
~~يتنازع فيه ترك ووضع (في الطلاق) يتعلق بالمعطوف المذكور، ومعنى الشرط
~~الأول أنه يجوز في نكاح التسمية للأب دون غيره من الأولياء أن يترك بعد
~~العقد وقبل البناء عن الزوج شيئا من صداق ابنته البكر التي لم يرشدها إذا
~~كان ذلك سدادا ونظرا قاله ابن القاسم. وقال مالك: للأب أن يزوج البكر بأقل
~~من صداق المثل على النظر، ولا يحط من الصداق بعد العقد إلا على الطلاق، وهو
~~معنى الشرط الثاني أي يجوز للأب أيضا دون غيره أن يضع عن الزوج بعد العقد
~~جميع النصف ms0721 على الطلاق أو بعد وقوع الطلاق قبل البناء كان ذلك نظرا أم لا.
~~لقوله تعالى: إلا أن يعفون} (البقرة: 237) أي المالكات لأمر أنفسهن: أو
~~يعفو الذي بيده عقدة النكاح} (البقرة: 237) وهو الأب عند مالك وأما السيد
~~فله إسقاط مهر أمته كله قبل الدخول وبعده، وقبل الطلاق وبعده قاله في
~~الجلاب. قوله: في الطلاق أي في شأن
# PageV01P557
# الطلاق أعم من أن يكون عند الطلاق أو بعده، وهذا أولى من جعل (في) بمعنى
~~(على) أو (بعد) وإلى المسألتين أشار (خ) لقوله: وجاز عفو أبي البكر عن نصف
~~الصداق قبل الدخول وبعد الطلاق. ابن القاسم: وقبله لمصلحة وهل وفاق؟
~~تأويلان. وقولي في نكاح التسمية احتراز من نكاح التفويض فإنه يجوز ذاك للأب
~~قبله وبعده وللوصي قبله كما أفاده (خ) بقوله: والرضا بدونه للمرشدة وللأب
~~ولو بعد الدخول وللوصي قبله لا المهملة الخ. وظاهر قوله: الترك من الصداق
~~كان نظرا أم لا. وليس كذلك كما رأيته. وقولي: التي لم ترشد احترازا من
~~المرشدة فإنها التي تنظر لنفسها، ومفهوم البكر أن الثيب ليس له ذلك فيها
~~وهو كذلك حيث لم يكن له جبرها على النكاح، وأشعر قوله البكر أيضا أنه إن
~~دخل بها لم يكن له ترك شيء من صداقها وهو كذلك كما في الجلاب والقرافي نقله
~~طفي وأشعر قوله الترك أن ذلك بعد العقد كما قررنا، فيفهم منه أنه يجوز له
~~أن يزوجها ابتداء بأقل من صداق مثلها على وجه النظر بالأحرى وهو كذلك كما
~~في المدونة عن مالك، وانظر ما تقدم في باب الصلح عند قوله: والبكر وحدها
~~تخص ههنا الخ. وبالجملة فالتأويلان في كلام (خ) محلهما كما هو ظاهره إذا
~~تحققت المصلحة، وهو ظاهر المدونة وظاهر ابن الحاجب أيضا. قال ابن عبد
~~السلام: وهو الصحيح لا ما قال ابن بشير: من أن الخلاف إنما هو إذا جهلت
~~المصلحة أما إذا تحققت فيتفق مالك وابن القاسم على الجواز، وإن تحقق عدم
~~وجودها فيتفقان أيضا على عدم الجواز، وإنما يختلفان عند الجهل فظاهر قول ms0722
~~مالك بعدم الجواز لأن الأصل في إسقاط الأب عدم المصلحة. وظاهر ابن القاسم
~~جوازه لأن أفعال الأب محمولة على المصلحة فإن ذلك لا يعول عليه، بل مع
~~الجهل يتفقان على منع الإسقاط كما يفيده قولهم بعد الطلاق لأنه يفيد
~~بمفهومه أنه لا يجوز قبله كان لمصلحة أم لا. استثنوا منه صورة المصلحة. فإن
~~ابن القاسم أجازها والمصلحة إذا أطلقت إنما تنصرف للمحققة وغير المحققة لا
~~تسمى مصلحة لعدم وجودها، وحينئذ فالناظم اعتمد في الشطر الأول التأويل
~~بالوفاق فيستفاد منه أنه الراجح، وأما الشطر الثاني فلا خلاف فيه. تنبيهات.
~~الأول: بأدنى تأمل يعلم منع ما يفعله كثير من الناس اليوم من تزويج أبكار
~~بناتهم أو الثيبات من محاجرهم بأقل من صداق المثل لأنه في المدونة إنما
~~أجاز تزويج الأب بأقل من صداق المثل إن كان نظرا، فإن لم يكن نظرا فيمنع،
~~والناس اليوم يهدون للأب الهدايا ويعطونه العطايا ليزوجهم بنته بأقل من
~~صداق المثل من غير نظر لها ولا مصلحة، وذلك منكر. فيجب على القاضي التفطن
~~إليه وحسم مادته فإن لم يطلع عليه فللزوجة أن ترجع على زوجها بتمام صداق
~~مثلها بعد الدخول ويخير الزوج في إتمامه قبله أو يفارق، ولا شيء عليه. وهذا
~~إن لم تشترط تلك الهدايا وإلا فهي من الصداق فترجع بها الزوجة على الأب كما
~~مر، وتسمى تلك الهدايا المشترطة عند العامة بالمأكلة والحبا. الثاني: قال
~~البرزلي في الكراس الثاني من النكاح: إذا قال الزوج للأب أقلني في ابنتك
~~فأقاله فهي مطلقة ولا يتبع الزوج بصداق إن لم يكن دفعه ورده الأب إن قبضه،
~~وهذا قبل البناء. ابن الحاج: ولو كان بعد البناء فهي إقالة في العصمة
~~ويلزمه الثلاث. البرزلي: تقدم أن ظاهر المدونة لزوم الثلاث مطلقا قبل
~~البناء وبعده من قولها: وهبتك ورددتك لأهلك، وتقدم
# PageV01P558
# لابن عات فيها قول إنه يفسخ بغير طلاق اه. الثالث: مفهوم قوله في الطلاق
~~أنه لا يجوز له ذلك في موت زوجها قبل البناء وهو كذلك نص عليه المازري في
~~درره ms0723 قائلا: وإن تحمل الأب بالدرك فتخير الزوجة في الرجوع على الزوج أو
~~عليه لأن الأب فوت عليها حظها وهو غريم غريمها. نعم إن صالح الأب عن بعض
~~الصداق لعدم ثبوته واحتياجه لطول خصام مضى اه. بنقل طفي، وقوله: وإن تحمل
~~الخ. لعله في مسألة العفو بعد الدخول على الطلاق إذ فيها يتأتى التحمل
~~بالدرك كما تقدم في
### | فصل
# الضرر وفي باب الصلح: وإلا ففي مسألة الموت لا يتأتى فيها التحمل
~~المذكور، نعم يتأتى فيها الرجوع المذكور حيث أعدم أحدهما لأن الأب بإسقاطه
~~عن الزوج وقت قدرته على أدائه حتى أعدم كان مضيعا فيجب عليه ضمانه، والله
~~أعلم.
### | (فصل ذكر فيه صريح الطلاق وكنايته وما يتعلق بذلك)
# ويلزم الطلاق بالتصريح وبالكنايات على الصحيح (وينفذ الطلاق) فعل وفاعل
~~(بالصريح) يتعلق به (وبالكنايات على الصحيح) يتعلقان بمحذوف عطف على الجملة
~~قبله أي: وينفذ بالكنايات الخ. ولذلك أعاد العامل فهو من عطف الجمل، وقوله
~~على الصحيح راجع للكنايات فقط. والصريح ما كانت فيه الطاء واللام والقاف أو
~~كان بلفظ الفراق أو التسريح لأن كل ما نطق به القرآن صريح فقال تعالى:
~~فطلقوهن} (الطلاق: 1) وقال أيضا: أو سرحوهن} (البقرة: 231) وقال أيضا أو
~~فارقوهن} (الطلاق: 2) وقصره (خ) على الأول فقال ولفظه: طلقت أو أنا طالق أو
~~أنت أو مطلقة أو الطلاق لي لازم لا منطلقة وتلزم واحدة إلا لنية أكثر، وأما
~~الكناية فقسمان: ظاهرة وخفية، فالظاهرة هي اللفظ الدال عليه عرفا وليس فيه
~~صيغة الطلاق وما تصرف منه كما أشار لذلك (خ) أيضا بقوله:
# PageV01P559
# والثلاث في بتة وحبلك على غاربك أو واحدة بائنة أو نواها بخليت سبيلك أو
~~ادخلي، والثلاث إلا أن ينوي أقل إن لم يدخل بها في كالميتة والدم ووهبتك
~~ورددتك لأهلك الخ. ثم أشار للكناية الخفية أيضا بقوله: ونوى فيه وفي عدده
~~في اذهبي وانصرفي أو لم أتزوجك الخ. وكذا يلزم أيضا بما ليس بصريح ولا
~~كناية إن نوى به الطلاق كقوله: أسقني ماء كما قال أيضا وحرم بأي كلام نواه
~~الخ. وجعل ms0724 ابن زرقون نحو أسقني ماء من الكناية أيضا حيث نوى به الطلاق قال
~~الشارح: قول الناظم وبالكنايات بلفظ الجمع يريد أقسامها الثلاثة على ما مر
~~لابن زرقون. قال الشيخ (م) : وهو ظاهر إلا أنه يبقى النظر في مقابل الصحيح
~~ما هو ف الله أعلم بمراده. ثم اعلم أنه في الصريح لا يقبل منه أنه لم يرد
~~به الطلاق ولو مستفتيا، وكذا في الكناية الظاهرة، وإنما يشترط فيهما قصد
~~النطق بذلك اللفظ، وإن لم يقصد به حل العصمة، فإن لم يقصد النطق بذلك بأن
~~هذي لمرض أو لقنه بلا فهم معناه لم يلزم. انظر القرافي فإنه قال: القصد
~~لإنشاء الصيغة والنطق بها لا أعلم في اشتراطه خلافا قال: وأما القصد لإزالة
~~العصمة باللفظ فليس شرطا في الصريح اتفاقا، وكذا ما اشتهر من الكنايات
~~فراجعه إن شئت في شرح ابن رحال وابن غازي فإن فيه طولا. وقال المتيطي:
~~والطلاق يلزم باللفظ والنية فإن انفردت النية فالصحيح اللزوم لأن اللفظ
~~عبارة عما في النفس، فإذا أجمع بقلبه على أنه قد طلق لزمه وهو قول مالك في
~~سماع أشهب، وروي عنه أنه لا يلزم وإن انفرد اللفظ، فالصحيح أن الطلاق لا
~~يلزم بذلك إلا في الحكم الظاهر لقوله عليه السلام: (إنما الأعمال بالنيات)
~~. وفي كتاب التخيير من المدونة ما ظاهره اللزوم وهو خلاف المنصوص اه. لكن
~~ما ذكره من اللزوم بمجرد النية حمله القرافي على الكلام النفسي وهو إنشاء
~~الطلاق بقلبه فقط أي: من غير حركة لسانه به وهو المشار إليه بقول (خ) وفي
~~لزومه بكلامه النفسي خلاف الخ. فالصحيح في كلام المتيطي هو أحد المشهورين
~~في النفسي كما أشار لذلك القرافي قائلا: هو محل الخلاف، وأما مجرد القصد
~~إليه من غير إنشاء بالقلب بل وقع القصد إليه كما تقصد العبادات فلا يلزم
~~ولو صمم عليه إجماعا قال: فالنية لفظ مشترك بين النفسي الذي هو الإنشاء
~~بالقلب وبين مجرد القصد اه. فقول الناظم بالصريح أي: اللفظ الصريح أو ما
~~يقوم مقامه من الإشارة والكتابة ms0725 كما قال (خ) ولزم بالإشارة المفهمة
~~وبالكتابة عازما الخ. وكذا يلزم بالفعل أيضا كنقل القماش كما أشار له (خ)
~~أيضا في التخيير والتمليك فاحترز باللفظ هنا عن مجرد القصد الذي ليس معه
~~لفظ، ولا كلام نفسي لا عن الإشارة والكناية والفعل. هذا ما يتعلق بالصريح
~~والكناية الظاهرة. وأما الخفية فتقبل دعواه أنه لم يرد به طلاقا وإذا نوى
~~به الطلاق فينوي في عدده كما مر عن (خ) بخلاف الكناية الظاهرة، فإنه لا
~~ينوي فيه ولا في عدده كما مر عنه أيضا على تفصيل
# PageV01P560
# بين المدخول بها وغيرها. وانظر لو نوى بالخفية الطلاق ولم ينو عددا فهل
~~يلزمه الثلاث؟ وبه جزم ابن رحال في حاشيته ههنا أو يجري على ما يأتي في
~~قوله: وموقع الطلاق دون نية. وهو الظاهر. وقال ابن عرفة: وإن قال أنت طالق
~~فهو ما نوى فإن لم ينو شيئا فواحدة اه. وقال في النهاية: فهذه الألفاظ يعني
~~أنت طالق ونحوه يحكم فيها بواحدة نواها أو لم ينو شيئا اه. وهو قول (خ)
~~وتلزم واحدة إلا لنية أكثر، وحينئذ فإذا نوى بالخفية الطلاق فإنه تلزمه
~~واحدة إلا أن ينوي أكثر كما لو قصده بقوله: أنت طالق فليس عليه إلا واحدة
~~أيضا إلا لنية أكثر، ويصدق في صفة هذه الواحدة من كونها بائنة أو رجعية كما
~~ذكر المواق عن ابن رشد، وأنه إذا أراد بقوله: أنت طالق طلقة المباراة أي
~~الطلقة البائنة فتلزمه البينونة ويصدق في ذلك ولا يرتدف طلاقه عليها إن جاء
~~مستفتيا. تنبيهات. الأول: إذا قلنا تلزمه واحدة إلا لنية أكثر فاختلف هل
~~يصدق في إرادة الواحدة بغير يمين كما هو ظاهر (خ) وصححه في الشامل أو بيمين
~~وشهره ابن بشير؟ وهما قولان على يمين التهمة، والمشهور توجهها كما مر،
~~واقتصر في المعين في قوله: فارقتك على وجوب اليمين أنه ما أراد إلا واحدة
~~قال احلولو: ومقتضى ابن بشير وغيره: أن اليمين تتوجه على القول به سواء
~~قال: نويت واحدة أو لم أنو شيئا. قال ابن رحال ms0726 في الشرح: وهذا الخلاف إنما
~~هو إذا لم يكن مستفتيا بدليل أن الحلف لأجل التهمة أي: لأن التهمة إنما
~~تتطرق إليه عند المرافعة. وكذا تجب اليمين في الكناية الظاهرة لأنه ينوي
~~فيها كلها أنه أراد بها الواحدة في غير المدخول بها، لكن بيمينه من غير فرق
~~بين حبلك على غاربك والميتة وغيرهما من الكناية الظاهرة قال: ما عدا لفظ
~~البتة فإنه لا ينوي فيها أنه أراد الواحدة قبل البناء على مذهب المدونة،
~~وقيل: ينوي أيضا وكلا القولين قوي اه. وأما المدخول بها فإنه لا ينوي في
~~إرادته أقل كما في المتن. والفرق أن غير المدخول بها تبين بالواحدة
~~والمدخول بها لا تبين إلا بالخلع أو بالطلاق الذي حكم به الحاكم في غير
~~الإيلاء والعسر بالنفقة أو بالثلاث، وإذا فقد الأولان هنا تعين الثلاث قال:
~~لكن إنما يظهر لزوم الثلاث فيها وعدم تصديقه في إرادته أقل حيث لم يجر
~~العمل بالطلاق المملك، أما حيث جرى به وأنها تبين بغير عوض على ما عليه
~~الناس الآن، فإذا قال: نويت بخليت سبيلك أو بميتة أو ببائنة طلاق المباراة
~~أو الطلقة المملكة فيقبل قوله اه. أي: لأن الناس اليوم يقصدون البينونة
~~بدون الثلاث كما قدمناه عند قول الناظم، وفي المملك خلاف الخ. وتقدم أنه
~~إذا قال: أنت طالق طلقة بائنة فتلزمه واحدة على الأصح وعن المواق ما نصه:
~~قد نصوا أن من طلق طلاق الخلع فهو بائن وهو طلاق زمننا فعليه صار حكم
~~المدخول بها وغيرها سواء، وبهذا كان أشياخنا وأشياخهم يفتون. وقد نصب ابن
~~بشير على هذا المعنى فانظره اه. وبالجملة فإنما قال الإمام مالك بلزوم
~~الثلاث في المدخول بها لأنه لم يكن في زمنه الطلاق المملك أي البائن بدون
~~خلع ولا حكم ولا ثلاث، وأما حيث كانت الناس اليوم تستعمل البينونة بغير ذلك
~~وهو الطلاق المملك فتصير المدخول بها وغيرها في التنويه، سواء قال معناه في
~~المعيار عن أبي عبد الله الفخار وحينئذ فينوي مطلقا مستفتيا أم لا. دخل أم
~~لا. ولا ms0727 يختص ذلك بالاستفتاء كما مر عن ابن رشد. ألا ترى أن الحرام ثلاث
~~عند الأقدمين والعمل اليوم على لزوم الواحدة البائنة مطلقا وما ذلك إلا لما
~~قالوه من العرف وأن عرف الناس اليوم على قصد المملك.
# PageV01P561
# الثاني: ذكر الشار (ح) ومن تبعه عند قوله: وموقع الطلاق دون نية. الخ أن
~~العامة اليوم لا يعرفون الطلاق الرجعي، وعليه فإذا قال العامي لزوجته: أنت
~~طالق فتبين منه بذلك لأنه لا يقصد غير البينونة، ولو سئل عن ذلك لقال: ما
~~قصدت إلا أن لا تطالبني وأن لا حكم لي عليها ولذلك لا تطالبه بنفقة العدة،
~~وإذا طلبتها لا يجيبها إلى ذلك لما في صميم عقله من أنه لا نفقة لها عليه،
~~وإذا سألته عن حقيقة الرجعي المتقدمة في تقسيم الطلاق ما عرفها والنفوس لا
~~تقصد ما لم يتقدم لها به أنس، وعليه فلا يصدق العامي في إرادته الرجعي مع
~~وجود العرف بقصدهم بمطلق الطلاق البينونة إذ الحمل على العرف والعادة واجب
~~كما في ألفاظ الكنايات لأنه إنما لزم فيها ما ذكر لأجل العرف كما يأتي،
~~وتأمل قول المواق: طلاق الخلع هو طلاق زمننا الخ. وقد قالوا إن الأحكام
~~إنما تترتب على عرف التخاطب أعم من أن يكون لغويا أو غيره، وهذا أمر معهود
~~في هذا الباب وما في حاشية ابن رحال عند قوله: وفي المملك خلاف الخ. وقاله
~~في الشرح أيضا عند قول المتن في الخلع وبانت ولو بلا عوض الخ. مما يقتضي
~~خلاف ما قاله الشارح، ومن تبعه لا يعول عليه لأن الكلام فيما إذا كان جل
~~العامة لا يعرفون إلا البائن، وإذا كان كذلك فعرفهم حينئذ هو قصد البينونة
~~بمطلق الطلاق أي: فتلزمه وإن لم ينوها ولا تكون له رجعة عليها ولا يصدق في
~~إرادته الرجعي وهو لا يعرفه كما لو ظن أن البتة واحدة. وقال: أردتها فإنه
~~لا يصدق مع كون العرف عندهم أن البتة ثلاث، وقول ابن رشد: هل الحمل على
~~اللفظ أو على ما يعلم من قصد الحالف ms0728 وهو الأشهر الأظهر الخ. لا شاهد له فيه
~~لأن اللفظ هنا لا دلالة فيه على الصفة من كونها بائنة أو رجعية، وإنما يعلم
~~ذلك من قصد الحالف وإن لم يقصد شيئا فيحمل على العرف، وأيضا فإن ابن رشد لم
~~يقل ذلك فيما نحن فيه بل موضوعه في شيء آخر كما يعلم بالوقوف عليه في كتاب
~~الصداق من ابن عرفة، واللفظ ههنا لا يقتضيه بفحواه البينونة ولا عدمها وعلى
~~تسليم اقتضائه الرجعة، فإنما يقصد الناس إلى أعرافهم فقول ابن رشد وهو
~~الأشهر الخ. شاهد لما ذكرناه، وبالجملة فإذا قال: أنت طالق للمدخول بها
~~ونوى به البينونة لزمته لقول المتن إلا لنية أكثر، ولقول ابن عرفة فهو ما
~~نوى الخ. وإن لم تكن له نية فيحمل على العرف فإذا كان عرفهم في مطلق الطلاق
~~أو شيء من تلك الكنايات البينونة فقط عمل على ذلك، ولا فرق في ذلك كله بين
~~قوله عليه اليمين أو الحرام أو الأيمان اللازمة أو هي بتة أو حبلها على
~~غاربها وغير ذلك من الكنايات وصفات الطلاق من كونه بائنا أو رجعيا، فالحمل
~~في ذلك كله على العرف عند فقد النية لأن العرف من المخصصات بعد النية كما
~~في المتن، ولذا قال القرافي في هذه الألفاظ: من خلية وبرية وحبلك على غاربك
~~أو حرام إنما لزم فيها ما ذكر لعرف سابق، وأما الآن فلا يحل للمفتي أن يفتي
~~فيها بما ذكر إلا لمن هي عرفه الخ. ونقله المواق وغيره وعليه فمن قال عليه
~~اليمين وهو لا يعرف إلا الطلاق البائن وعرف بلده ذلك لزمته طلقة بائنة ولا
~~يفتي بالرجعي لأنه لا يعرفه، ومن قال بلزوم الرجعي فيه إنما ذلك على عرف
~~وقتهم، وبهذا كنت أفتي الناس بلساني في هذه الأزمنة ولو طلب مني الكتابة
~~لكتبت له ذلك، وكان غيري لا يساعدني. الثالث: انظر هل لا عبرة بالظن
~~المخالف للعرف فإذا ظن المطلق أن قوله: أنت طالق تقع به البينونة والعرف
~~بخلاف ذلك فإنها لا تقع عليه حيث لم ms0729 ينوها عند التلفظ إذ العبرة بالعرف،
# PageV01P562
# ويدل لذلك أنهم أناطوا الأحكام بالنية والعرف لا بالظن والاعتقاد، وقد
~~يظن الإنسان أو يعتقد حكما ولا ينويه عند التلفظ وهو إذا لم ينوه يرجع فيه
~~للعرف أو يقال تقع عليه البينونة إذ هو لا يقصد غير ظنه فتأمل. وأما العكس
~~كما لو ظن أنها لا تبين بلفظ البتة مثلا، وأنها رجعية أو أنها واحدة بائنة
~~والعرف أنها ثلاث فلا إشكال أنه يلزمه ما به العرف ولا ينفعه ظنه كما مر.
~~وقد قال ابن رحال في باب القضاء عند قوله: أو جعل بتة واحدة الخ. الراجح
~~لزوم الواحدة البائنة في لفظ البتة وما ذاك إلا للعرف. الرابع: قال
~~البرزلي، قال ابن يونس في كتاب الطلاق: ولو مسها بيده أو ضربها وقال: أردت
~~الطلاق لم تطلق إجماعا. القرافي: وهو مشكل على الطلاق بمجرد النية فإنه نية
~~وفعل اه. وتأمله أيضا مع ما مر من أنه يلزم بالفعل ثم إن الناظم لم يذكر من
~~أركان الطلاق إلا اللفظ، فيفهم منه أن الطلاق لا يلزم بمجرد النية من غير
~~لفظ أصلا ولا ما يقوم مقامه من كتابة أو فعل على ما مر، وهو كذلك عند
~~الأكثر. ابن عرفة: وفي لغو الطلاق بمجرد النية الجازمة روايتا الأكثر وأشهب
~~اه. وانظر الفرق بين الكلام النفساني ومجرد القصد عند قوله فيما يأتي:
~~ومالك ليس له بملزم الخ. ومن أركانه أيضا القصد أي قصد التلفظ بالطلاق أو
~~الكناية مع معرفة معنى ذلك لا أن لم يقصد بل هذي كمرض أو لقن بلا فهم كما
~~مر. ويبقى النظر فيما إذا لم يكن اللفظ من الكناية ولا من الصريح وقصد
~~التلفظ به، وهو يظن أنه يلزم فيه الطلاق، ولكن لم ينو به وقت التلفظ طلاقا
~~ففي البرزلي عن تعلقة. ابن العطار: إن الشخص إذا قال: كل ما أعيش فيه حرام
~~وهو يظن أن ذلك طلاق فليس يضره جهله بأن ذلك ليس بطلاق ولا يكون طلاقا إلا
~~أن يقصد أنها طالق بهذا اللفظ فيكون ms0730 طلاقا كما لو قال: ادخلي الدار يريد به
~~الطلاق اه. وهذا إذا لم يجر العرف باستعمال ذلك اللفظ في الطلاق وإلا لزمه
~~الطلاق، ولو لم ينو به كما مر، وكما ذكره البرزلي في هذا اللفظ بعينه أيضا.
~~وذكر (خ) قولين فيما إذا قال: كل ما أعيش فيه حرام الخ. وظاهره جريانهما
~~كأن يظنه طلاقا أم لا. وثالثها المحل الذي هو العصمة المملوكة تحقيقا أو
~~تقديرا كقوله لأجنبية: إن تزوجتك فأنت طالق أو إن دخلت الدار ونوى بعد
~~نكاحها فيلزمه لا إن لم ينو ذلك فلا شيء عليه. ورابعها: الأهل أي الزوج،
~~وشرطه أن يكون مسلما بالغا عاقلا فلا يصح ولا يلزم طلاق الكافر ولا الصبي
~~ولا فاقد العقل بجنون أو إغماء إلا أن يكون بسكر حرام أدخله على نفسه،
~~فيلزمه على ما أشار له بقوله: وينفذ الواقع من سكران مختلط كالعتق والأيمان
~~(وينفذ الواقع) فعل وفاعل (من سكران) يتعلق بالواقع (مختلط) صفة لسكران
~~(كالعتق) الكاف للتشبيه لا تتعلق بشيء كما مر (والأيمان) معطوف عليه،
~~والتقدير وينفذ الطلاق الواقع من سكران مختلط عقله فيصيب مرة ويخطىء أخرى
~~لكونه معه ضرب من التمييز كما ينفذ العتق الواقع منه، والأيمان الصادرة منه
~~بطلاق أو غيره كما هو ظاهره، وظاهره أيضا أنه ينفذ منه ما
# PageV01P563
# ذكر ولو سكر بحلال كشربه لبنا حامضا يعتقد أنه لا يسكره أو دواء ولو علم
~~بإسكاره وليس كذلك فإنه لا يلزمه طلاق كما في الشامل، ولو كان معه ضرب من
~~التمييز فيقيد كلامه بغير الحلال. ومفهوم مختلط أنه لو كان مطبقا لا يميز
~~الأرض من السماء ولا الرجل من المرأة لا يلزمه وهو كذلك اتفاقا قاله ابن
~~رشد. قال: وتحصيل القول في السكران أنه يلزمه الجنايات والعتق والطلاق
~~والحدود، ولا تلزمه الإقرارات والعقود اه. وعليه قول ابن عاشر: لا يلزم
~~السكران إقرار عقود بل ما جنى عتق طلاق وحدود اه. فلو تنازعا في كون السكر
~~بحلال أو بحرام فقوله بيمينه إن لم تقم قرينة على صدقه لأن الأصل عدم ms0731 تعمد
~~الحرمة وإن قامت قرينة على الصدق فلا يمين فإن قامت قرينة بكذبه فالقول
~~للمجنى عليه والعبد والزوجة، ثم إن المجنون يلزمه طلاقه في حال إفاقته كما
~~في المدونة لا في حال إطباقه، وإذا هذى لسكر بحلال فطلق وادعى أنه كان لا
~~يضبط ما يقول وشكت البينة في ضبطه وعدمه، فالظاهر أنه يجري فيه ما ذكروه
~~فيمن هذى لمرض لأن السكران مريض فراجع الشراح عند قول (ح) أو هذى لمرض
~~والله أعلم. تنبيه: فهم من قوله: سكران أن الغضبان يلزمه طلاقه بالأحرى
~~لأنه مكلف بالصلاة ونحوها إجماعا، ومخاطب بأداء ذلك حال غضبه بخلاف
~~السكران، وقد تقدم الكلام على ذلك عند قول الناظم: هب أنها في كلمة قد
~~جمعت. ومن مريض ومتى من المرض مات فللزوجة الإرث مفترض (ومن مريض) معطوف
~~على سكران (ومتى) شرط (من المرض) يتعلق بقوله (مات) وقوله (فللزوجة) خبر عن
~~قوله (الإرث المفترض) صفة. والجملة جواب الشرط ودخلت الفاء في الجواب لكونه
~~لا يصلح أن يكون شرطا. ما لم يكن بخلع أو تخيير أو مرض ليس من المحذور (ما)
~~ظرفية مصدرية (لم يكن) صلتها واسمها ضمير الطلاق الواقع من المريض (بخلع)
~~يتعلق بمحذوف خبر يكن (أو تخيير) معطوف عليه (أو مرض) معطوف على خلع أيضا
~~مدخول
# PageV01P564
# للباء (ليس) فعل ماض ناقص واسمه ضمير المرض (من المحذور) يتعلق بمحذوف
~~خبر، ويحتمل أن تكون من زائدة لا تتعلق بشيء وهو أولى، والمعنى أن طلاق
~~المريض مرضا مخوفا وتمليكه وتخييره وخلعه لازم له كالصحيح، وإنما يفترقان
~~في الإرث ففي الخلع والتخيير لا ترثه لأن الفراق جاء من قبلها وفي الطلاق
~~ترثه إن مات من مرضه قبل ظهور صحته كان الطلاق بائنا أو رجعيا قبل الدخول
~~أو بعده، ولو صادف آخر الثلاث كما هو ظاهر النظم، وظاهره أيضا ولو كانت
~~يمينه في الصحة وحنث بها في المرض كان الحنث بسببها كحلفه وهو صحيح بطلاقها
~~إن دخلت الدار، فدخلت وهو مريض أو بسببه كحلفه ليقضين فلانا حقه في يوم كذا
~~فحنث وهو ms0732 مريض، وظاهره أيضا ولو طال مرضه حتى خرجت من عدتها وتزوجت أزواجا
~~وهو كذلك في الجميع، ثم إن ما ذكره الناظم من عدم إرثها في الخلع والتخيير
~~هو تخريج اللخمي في الخلع. ورواية زياد في التمليك والتخيير وذلك ضعيف لأن
~~القول المخرج لا يعمل به في قضاء ولا فتوى، وإنما يذكر تفقها وتفننا فقط
~~قاله (ح) . ولأن رواية زياد مخالفة لمذهب المدونة، ولذا درج (خ) وغيره على
~~وجوب الإرث لها فقال: ونفذ خلع المريض وورثته أي: ولو من المال الذي خالعته
~~به كمملكة ومخيرة فيه ومولى منها وملاعنة أو أحنثته فيه أو أسلمت أو عتقت
~~أو تزوجت غيره وورثت أزواجا وإن في عصمة، وإنما ينقطع بصحة بينة الخ. وفهم
~~من قوله: ومتى من المرض مات الخ. أنها إذا ماتت هي لا يرثها وهو كذلك إن
~~كان طلاقها بائنا، وأما الرجعي فيرثها إن ماتت قبل انقضاء عدتها واحترزت
~~بقولي مخوفا من غير المخوف كسعال وإقعاد ورمد ووجع ضرس وجذام وفلج يقبل مع
~~ذلك ويدبر ويتصرف لنفسه فإنها لا ترثه لأنه في حكم الصحيح كما أشار له
~~بقوله: أو مرض ليس من المحذور الخ. فقوله: ومن مريض أي مرضا مخوفا وهو ما
~~حكم الأطباء بكثرة الموت به كالسل والقولنج والحمى القوية، ومن في حكم ذلك
~~كحاضر صف القتال والمحبوس لقتل أو قطع يخاف منه الموت، وكذا حامل ستة فهي
~~كالمريض على المشهور قاله ابن بشير وقيل: كالصحيح لأن الغالب السلامة
~~ومحلها ما لم تكن في حالة الطلق وإلا فيحجر عليها قاله في الذخيرة. واختلف
~~في الطاعون قبل نزوله بالمطلق ونحوه فقال ابن لب: الأظهر أنه ما دام على
~~حال الصحة قبل نزول المرض به فهو على حكم الأصحاء قال: ولا يبعد أن يخرج
~~فيه الخلاف من الخلاف الذي في راكب البحر على حال هوله إذا حصل في اللجة
~~اه. وقال ابن رحال في باب الحجر: إن الملجج في البحر يحجر عليه كالمريض
~~قائلا وهو
# PageV01P565
# الذي تجب به الفتوى عندي ولا أقدر على ms0733 العدول عنه إذ دفعه محال ولا يفيد
~~معه احتيال اه. وفي مسائل العدة والاستبراء من البرزلي أنه إذا كان ذريعا
~~في الناس أذهب نصفهم أو ثلثهم فهم كالمرضى وإلا فلا. تنبيهات. الأول: إذا
~~ارتد المريض بانت منه زوجته ولا ترثه إن مات من مرضه قال التونسي: والطلاق
~~عليه في مرضه لعيب به كجنون أو جذام لا ترثه امرأته كالردة. ابن عرفة: ما
~~قاله التونسي واضح إلا أن في الحكم عليه به في مرضه نظرا والصواب تأخيره.
~~قال ابن رحال: ما قاله ابن عرفة من وجوب التأخير هو المذهب اه. الثاني:
~~ظاهر قول الناظم ليس من المحذور أن المرض إذا كان حين الطلاق غير مخوف ثم
~~صار مخوفا إنه يعتبر وقت الطلاق فلا ترثه، وهو الذي يدل عليه كلام ضيح
~~واللخمي والمدونة وغير واحد، وهو ظاهر لأن غير المخوف في حكم الصحيح،
~~والصحيح لو طلق ثم مرض لا ترثه. وقال ابن رحال في الخلع: إذا مات منه وأسند
~~إليه الموت منه فقد تبين أنه مخوف اه. وكأنه أخذه من قول ابن عرفة أن غير
~~المخوف إذا كان عقبه الموت يصير مخوفا كما ذكره (ز) عنه في باب الحجر. قلت:
~~ما نقله (ز) عن ابن عرفة من أن غير المخوف إذا كان عقبه الموت يصير مخوفا
~~الخ. يقتضي أن المدار على الموت من ذلك المرض كان حين الطلاق أو التبرع
~~مخوفا أم لا. فهو صريح في إلغاء تقييده بالمخوف وذلك مخالف لتقييد الأئمة
~~له بذلك. قال في المدونة: أما الفالج وصاحب حمى الربع والأجذم والأبرص وذو
~~القروح والجراح فما أقعده من ذلك وأضناه وبلغ به حد الخوف عليه، فله حكم
~~المريض، وما لم يبلغ به ذلك فله حكم الصحيح اه. ولا معنى لكونه له حكم
~~الصحيح إلا جريان أحكام الصحيح عليه، وإن زاد على ذلك وصار مخوفا ولو كان
~~المدار على الموت لقيدوه به لا بالمخوف، وما ذكروه عن ابن عرفة لم يذكره في
~~باب الحجر ولا في باب الخلع ولعله ذكره ms0734 في باب الطلاق، ولم تسعني مراجعة
~~ذلك المحل الآن. وانظر ما يأتي في الهبة. وانظر أيضا شرح الشامل عند قوله
~~في الحبس، وبطل لوارث بمرض موته الخ. الثالث: لم يتكلم الناظم على خلع
~~المريضة وفي المدونة قال مالك: وإن اختلعت منه في مرضها أي المخوف بجميع
~~مالها لم يجز ولا يرثها. قال ابن القاسم: ولو اختلعت منه على أكثر من
~~ميراثها منه لم يجز فأما على مثل ميراثه منها أو أقل فجائز ولا يتوارثان.
~~ابن نافع: يلزمه الطلاق ولا يجوز له من ذلك إلا قدر ميراثه مثل ما فسر به
~~ابن القاسم اه. عياض: وأكثرهم أن قول ابن القاسم تفسير لقول مالك اه. وممن
~~حمله على الخلاف ابن رشد ووجه قول مالك بأن ما خالعت به أرادت أن يأخذه
~~الزوج من رأس مالها عاشت أو ماتت وهو غير وارث فوجب أن يبطل، وإن كان أقل
~~من ميراثه منها اه. وعلى قول ابن القاسم الذي هو تفسير ففي ابن يونس يوقف
~~ذلك فإن صحت أخذه وإن ماتت أخذ منه قدر ميراثه من التركة يوم ماتت لا يوم
~~الصلح، وإن كان أقل من ميراثه فله الأقل ولا يحسب عليها ما أنفقت على نفسها
~~في مصالحها إلا ما تلف ويحسب ما صالحته به من التركة وليس لها تعمد تلف
~~مالها من غير مصلحة فإن أوصت بشيء فذلك في ثلث بقية التركة بعد عزل ما
~~صالحت به ثم يضاف إلى ذلك ما بقي
# PageV01P566
# بعد الوصايا فيأخذ قدر ميراثه منه إلا أن يكون ما صالح به أقل فيأخذ
~~الأقل. انظر ابن عرفة وأبا الحسن وإلى خلع المريضة أشار (خ) بقوله: ولم يجز
~~خلع المريضة وهل يرد أو المجاوز لإرثه يوم موتها ووقف إليه؟ تأويلان.
~~الرابع: تقدم في الرجعي أنه يرثها إن ماتت قبل انقضاء عدتها فإن اختلفوا في
~~انقضاء العدة فقال أبو الحسن على قولها في المواضعة وإن هلكت بعد مدة فيها
~~استبراء فهي من المبتاع الخ. يقوم من هذه المسألة أن الرجل إذا طلق ms0735 امرأته
~~ثم ماتت فقال ورثتها: ماتت بعد انقضاء العدة. وقال الزوج: بل قبل انقضائها
~~واتفقوا على وقت الطلاق، فإن كان مضى من المدة ما تنقضي في مثله العدة
~~غالبا وذلك ثلاثة أشهر فيحمل الأمر على أنها قد انقضت ولا ميراث له إلا أن
~~يأتي بما يدل على أن عدتها لم تنقض من قولها قبل الموت، إذ هي مصدقة في ذلك
~~فإن لم يأت بذلك وادعى أن الورثة علموا بذلك لزمهم اليمين، وإن كان لم يمض
~~ما تنقضي فيه العدة غالبا حمل الأمر على أنها لم تنقض إلا أن يأتي الورثة
~~على قولها ببينة أن عدتها قد انقضت وإن لم يأتوا بذلك فادعوا على الزوج أنه
~~علم بذلك لزمته اليمين، وإن اختلف الزوج مع الورثة في وقت الطلاق فادعى
~~الزوج مدة لا تنقضي في مثلها العدة فإن القول قول الزوج على معنى ما في
~~سماع عيسى من طلاق السنة، ولا خلاف في هذا قاله ابن رشد. والخلف في مطلق
~~هزلا وضح ثالثها إلا إن الهزل اتضح (والخلف) مبتدأ (في مطلق) يتعلق بوضح
~~(هزلا) مصدر بمعنى الفاعل حال من ضمير مطلق (وضح) بالبناء للفاعل وفاعله
~~ضمير المبتدأ، والجملة خبر (ثالثها) مبتدأ والخبر محذوف تقديره يلزم (إلا)
~~استثناء (أن الهزل) فاعل بفعل محذوف يفسره (اتضح) قال ابن سلمون: وإن طلق
~~هازلا ففيه ثلاثة أقوال. الأول: أنه لا يلزمه، والثاني: أنه يلزمه،
~~والثالث: إن قام دليل على أنه كان هازلا لم يلزمه وإلا لزمه اه. ومثله في
~~عدها ثلاثة لابن شاس وابن الحاجب قال ابن عبد السلام: والذي حكاه غير واحد
~~إنما هما قولان. والثالث تقييد لأن الهزل لا يثبت بمجرد الدعوى، والمشهور
~~اللزوم. وعليه عول (خ) فقال: ولزم ولو هزلا الخ. أي: ولو تبين هزله وثبت
~~وأحرى إذا لم يثبت كما في ابن رحال، وما ذكره ابن عبد السلام من أن الثالث
~~تقييد تعقبه ابن عرفة بأن في كلامهم ما يدل على أن طلاق الهزل لغو مطلقا
~~إلا بقيد قيام دليله ونحوه في ms0736 ضيح، وظاهر النظم أن الخلاف المذكور جار سواء
~~هزل بإيقاعه أو بإيقاع لفظه عليه، والذي لابن عرفة أن هزل الإيقاع لازم
~~اتفاقا، وهزل إطلاق لفظه عليه المعروف لزومه اه. تنبيه: النكاح والعتق مثل
~~الطلاق في الخلاف المذكور كما في ابن الحاجب، والمشهور اللزوم البرزلي في
~~المدونة عن ابن المسيب: ثلاث هزلهن جد: النكاح والطلاق والعتق. وجعل في غير
~~المدونة مكان العتق الرجعة، فهذه أربع هزلها جد كما في ضيح. ابن الحاج: في
~~نكاح
# PageV01P567
# الهزل خلاف وعدم لزومه أظهر لقوله تعالى: لا يؤاخذكم الله باللغو في
~~أيمانكم} (البقرة: 225) فكما لا كفارة فيه كذلك لا نكاح اه. قلت: تأمل هذا
~~الاحتجاج بالآية المذكورة فإنه لا يجري على ما فسر به (خ) : وغيره اليمين
~~اللغو حيث قال: ولا لغو على ما يعتقده فظهر نفيه، وأيضا فإن اللغو خاص
~~باليمين بالله تعالى، وما ذكره ابن الحاج ذكر القرافي مثله عن الشافعي،
~~وذكر أن اللغو عندنا خاص بالله تعالى، ثم قال ابن الحاج: والبيع مثل
~~النكاح. قال البرزلي: إنما هو مثله في جريان القولين لا في مذهب المدونة
~~لأن الهزل في البيع يحلف معه ولا يلزم على مذهب المدونة اه. وانظر الفرق
~~بينهما أي بين البيع والنكاح فيما كتبناه على قول (خ) في النكاح، ولزم وإن
~~لم يرض الخ. وانظر ما قاله الشراح هناك أيضا، وانظر أيضا من باع زوجته أو
~~زوجها وادعى الهزل في ابن عرفة هنا، وذكر (خ) في الخلع أن بيعها وتزويجها
~~يكون طلاقا بائنا. تنبيه: قال في الذخيرة ما نصه: لمطلق اللفظ ثلاث حالات
~~تارة يستعمله في موضوعه الذي وضع له فيلزمه مقتضاه في الفتيا وفي القضاء
~~وتارة في غير موضوعه فلا يلزمه في الفتيا ويلزمه في القضاء إلا أن تصدقه
~~قرينة. وقد تقدم الكلام على قوله: يا طالق. وقال: أردت من وثاق أي فيصدق في
~~الفتيا ولا يصدق في القضاء قال: وتارة يطلقه ويقتطعه عن مسماه ولا يصرفه
~~إلى غير مسماه، بل يطلقه عبثا من غير إرادة معنى البتة بل ms0737 مقرونا بنية
~~القطع عن المسمى، فهذا هو الهازل سواء دلت عليه القرينة أم لا. ولا يكفي في
~~الهزل أنه أطلقه من غير نية لأن الصريح لا يفتقر إلى النية فهذا تحريره
~~فاضبطه اه. ومالك ليس له بملزم لمكره في الفعل أو في القسم (ومالك) مبتدأ
~~(ليس) اسمها ضمير يعود على المبتدأ (له) يتعلق بخبر ليس المجرور بالباء
~~الزائدة الذي هو (بملزم) بكسر الزاي والضمير المجرور عائد على الطلاق وهو
~~في محل نصب على المفعولية بملزم ولضعف العامل تعدى إليه باللام، والجملة
~~خبر المبتدأ (لمكره) بفتح الراء يتعلق بملزم (في الفعل) يتعلق بمكره و (في)
~~بمعنى (على) (أو في القسم) معطوف عليه، والمعنى أن الإمام مالكا رحمه الله
~~ليس ملزما الطلاق للمكره على فعل الطلاق أو إيقاعه أو على الإقرار به أو
~~على القسم به أو على فعل ما يحنث به لقوله صلى الله عليه وسلم كما في مسلم:
~~(حمل عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه) . وقال فيه أيضا حسبما في
~~القرافي: (لا طلاق في إغلاق) . والإغلاق عند مالك الإكراه لأن الإغلاق هو
~~الإطباق من أغلقت الباب فكأن المكره قهر على
# PageV01P568
# الفعل، وأغلق عليه حتى فعله خلافا لمن قال: إن الإغلاق هو الغضب فإنه لا
~~يصح قاله ابن رشد. قال: وطلاق الغضب واللجاج لازم اتفاقا، وقد تقدم ذلك عند
~~قوله: وينفذ الواقع من سكران الخ. والإكراه كما قال (خ) يكون بخوف مؤلم من
~~قتل أو ضرب أو سجن أو قيد أو صفع لذي مروءة بملأ أو قتل ولده أو ذهاب ماله
~~وهل أن كثر تردد الخ. ومثل الطلاق النكاح والبيع والإقرار في عدم اللزوم
~~بالإكراه، وظاهر النظم أنه لا يلزمه ولو ترك التورية مع معرفته بها
~~والاعتراف بأنه لم يدهش عنها. وهذا ظاهر الروايات كما في ابن شاس قال (ز) :
~~وهو المذهب. وقال اللخمي: للمكره ثلاث حالات فإن طلق باللفظ دون النية لم
~~يلزمه قال: لأن الصحيح من المذهب أن الطلاق بغيرها لا يلزم وإن لم يكن
~~مكرها فأحرى المكره ms0738 وإن نوى الطلاق وهو عالم ذاكر أن له أن يجعله لفظا بغير
~~نية لزمه لأن النية لا تدخل تحت الإكراه، فهو طائع بالنية، والحالة
~~الثالثة: أن يدهش عن النية إما للجهل بها وإما لأن الزمان لم يمهله لشدة
~~الإكراه، فظاهر المذهب عدم اللزوم قال: ولعل الخلاف بين العلماء يرجع إلى
~~هذه الحالات اه. وجعله صاحب المختصر تقييدا فقال: أو أكره ولو في فعل إلا
~~أن يترك التورية مع معرفتها الخ. ومراده بالتورية أن يأتي باللفظ عاريا عن
~~نية الطلاق كما تقدم عن اللخمي ولا يحتاج إلى أن ينوي معنى بعيدا كطلاق من
~~وثاق مثلا ونحوه. كما هو مقتضى التورية البيانية والتورية خاصة بالأقوال،
~~ولا تورية في الأفعال. ولذا قال (تت) : لو قدم المصنف الاستثناء على
~~المبالغة لوفى بالمراد. تنبيه: قال في الذخيرة: النية لفظ مشترك بين الكلام
~~النفساني، ومعناه أن يقول في نفسه: أنت طالق كما يقول بلسانه وهو مرادهم
~~بالنية ههنا وبين القصد، وهو المراد في العبادات. وليس مرادا ههنا للإجماع
~~على أن من عزم على طلاق امرأته ونوى ذلك أنها لا تطلق عليه. قال: والذي عفى
~~عنه من حديث النفس الوارد في قوله عليه الصلاة والسلام: (إن الله تعالى
~~تجاوز عن أمتي ما حدثت به أنفسها ما لم تعمل به أو تتكلم) إنما هو ما هجس
~~عليها من غير عزم، وأما العازم على الخير والشر والاعتقادات في الكفر وغيره
~~وما يلزمه من الإخبارات فمعتبرة إجماعا لقوله تعالى: وإن تبدوا ما في
~~أنفسكم أو تخفوه يحاسبكم به الله} (البقرة: 284) وهذا هو طريق الجمع بين
~~الآية والحديث اه. ومراده أن الآية في الكلام النفساني الذي يؤاخذ به
~~المكلف وهو أن يجري ذلك على قلبه، كما يجري على لسانه من غير تلفظ به.
~~والحديث في مجرد القصد من غير أن يجري ذلك على قلبه. وحاصل الفرق على ما
~~ذكره أن في النفساني أوقع الطلاق ونحوه بقلبه من غير تلفظ به، وفي مجرد
~~القصد نوى أن يفعل من غير إيقاع بقلبه فضلا ms0739 عن لسانه وإلا فالكل قصد ونية
~~إلا أنه في الأول صاحبها إيقاع في القلب دون الثاني، وما ذكره من لزومه في
~~النفساني هو أحد قولين مشهورين. والقول الآخر يقول بعدم اللزوم وشهره غير
~~واحد، واستظهره ابن عبد السلام قائلا: إنما يكتفي بالنية في التكاليف
~~المتعلقة بالقلب لا فيما كان بين الآدميين كالطلاق ونحوه اه. فتأمل هذا
~~الخلاف مع الإجماع الذي ذكره القرافي، ثم قال القرافي بعد ما مر: النية في
~~المذهب لها معنيان. أحدهما: الكلام النفسي وهو المراد بقولهم في الطلاق
~~بالنية قولان.
# PageV01P569
# وبقولهم إن الصريح لا بد فيه من نية على الأصح مع أن الصريح مستغن عن
~~النية التي هي القصد بإجماع، وثانيهما القصد الذي هو الإرادة وهو قسمان.
~~أحدهما: القصد لإنشاء الصيغة والنطق بها ولا أعلم في اشتراطه خلافا،
~~وثانيهما: القصد لإزالة العصمة في اللفظ وليس شرطا في الصريح اتفاقا، وكذلك
~~ما اشتهر من الكنايات فإذا تحرر هذا فالمكره لم يختل منه القصد للصيغة، بل
~~قصدها وقصد اقتطاعها عن معناها على قول اللخمي. وأما على ظاهر الروايات كما
~~في الجواهر فلا حاجة لذلك، ثم قال: سؤال انعقد الإجماع على عدم اشتراط
~~القصد في الصريح، واللخمي وصاحب المقدمات يقولان: الصحيح من المذهب اشتراط
~~النية، فكيف الجمع بينهما؟ وجوابه: أن المشترط النية التي هي الكلام
~~النفساني فلا بد أن يطلق بقلبه كما يطلق بلسانه وهو يسمى نية كما تقدم اه
~~كلامه في ذخيرته. قلت: وقد يجمع بينهما بأن الإجماع إنما هو بحسب الظاهر أي
~~فلا يصدق في الظاهر أنه لم ينو بالصريح طلاقا بل يؤاخذ به في الفتوى
~~والقضاء إجماعا، وكلام صاحب المقدمات واللخمي إنما هو بحسب ما في نفس الأمر
~~أي: فلا طلاق عليه فيما بينه وبين الله، فلم يتواردا على محل واحد، وهذا هو
~~الذي يدل عليه كلام غير واحد، ولا سيما كلام المتيطي المتقدم عند قوله:
~~وينفذ الطلاق بالصريح الخ. وأما جوابه المتقدم فهو غير واف بالمراد كما
~~يعلم بالتأمل. تنبيه ثان: أطلق الناظم و (خ) في ms0740 الفعل فظاهرهما سواء حلف لا
~~أدخل الدار مثلا فأكره على دخولها، أو حلف ليدخلنها وقت كذا فحيل بينه
~~وبينها حتى ذهب الوقت فلا حنث عليه فيهما على أحد طرق أربعة. ذكرها ابن
~~غازي، والمشهور عند ابن رشد أنه يحنث في صيغة الحنث لا في صيغة البر وعليه
~~عول (خ) في باب اليمين حيث قال: ووجبت به إن لم يكن ببر. وأجاب بعض بأن
~~الإكراه في صيغة الحنث إنما هو على الترك لا على الفعل. فلا يشمل كلام
~~الناظم و (خ) الإكراه على الترك، فلا يكونان درجا على غير المشهور. وهذا في
~~الحالف على فعل نفسه، وأما الحالف على فعل غيره، فعن مالك الحنث، وعن سحنون
~~عدمه، وبالحنث أفتى أبو الحسن حسبما في الدر النثير: امرأة هربت من زوجها
~~فحلف زوجها لا باتت في المحل الذي هربت إليه فأحنثته وباتت به قهرا عليه
~~فقال: لا ينفع فيه الإكراه لأنه حالف على فعل الغير، والإكراه فيه لا يرفع
~~حكم اليمين اه. قلت: ظاهره ولو فعلت ذلك قاصدة تحنيثه، وفي البرزلي أنه
~~المشهور وهو ما اعتمده شراح (خ) عند قوله في النكاح: أو قصدا بالبيع الفسخ
~~الخ. وفي الذخيرة في باب الطلاق ما نصه: قال بعض أصحابنا: إذا قال لامرأته:
~~أنت طالق أو لعبده: أنت حر إن فعلت أو فعلت كذا أو إن لم تفعلي أو إن لم
~~تفعل ففعل أو فعلت لقصد تحنيثه لا يلزمه طلاق ولا عتق، وقيل: يلزمه الطلاق
~~دون العتق اه. فانظر كيف صدر بعدم الحنث، وحكى مقابله بقبل وشمل قوله في
~~فعل أيضا الإكراه على المعصية: كأن يحلفه الظالم بالطلاق مثلا على أن لا
~~يصلي أو على أن يشرب الخمر فيصلي ولا يشرب فلا حنث عليه على المشهور. وهو
~~مذهب سحنون. وقيل: يحنث ويحرم عليه أن يفعل، والفرق على هذا الضعيف بين
~~الأقوال والأفعال حتى كان الحنث ساقطا في الأول دون الثاني هو أن المفاسد
~~لا تتحقق في الأقوال لأن المكره على قول ما يكفر
# PageV01P570
# به معظم لربه ms0741 بقلبه بدليل قوله تعالى: إلا من أكره وقلبه مطمئن بالإيمان}
~~(النحل: 106) بخلاف شرب الخمر ونحوه، فإن المفاسد في ذلك محققة قال
~~القرافي: وفرق ابن عبد السلام بأن القول لا تأثير له في المعاني ولا في
~~الذوات بخلاف الفعل فإنه مؤثر اه. وكذا إن حلفه على ما ليس بمعصية ولا طاعة
~~كأن لا يدخل السوق مثلا فدخل فلا حنث أيضا، وأما إن حلفه على طاعة كأن
~~يحلفه أن لا يشرب الخمر فشربها ففي الحنث قولان. وتارة يكون الإكراه على أن
~~يحلف أنه ما فعل في الماضي أو أنه فعل، ويكون على معصية أيضا وغيرها. انظر
~~تفصيل ذلك في (ح) وهذا في المعصية التي لا حق لآدمي فيها كما مر في
~~الأمثلة، وأما ما فيها حق للمخلوق كالقتل والغصب فلا يسعه أن يفعل اتفاقا
~~وإن فعل فلا يسقط الإكراه القصاص في القتل وهو معنى قول (خ) : لا قتل
~~المسلم وقطعه وإن بزنا الخ. تنبيه ثالث: ظاهر النظم كغيره أن الإكراه
~~المذكور لا فرق بين أن يكون مقارنا لوقت إيقاع الطلاق أو متقدما عليه، وهو
~~ما يفيده كلام الشارح في بيع المضغوط قائلا: حكم الضغط منسحب على البائع
~~وإن تراخى البيع عن وقته بالشهرين ونحوهما، ونحوه في ابن سلمون عن ابن
~~الحاج وابن رشد وغيرهما خلاف ما أفتى به أبو سعيد بن لب فيمن سلم في ميراثه
~~من أمه لأخيه ثم بعد موت الأخ قام برسم يتضمن أن التسليم كان خوفا لما كان
~~هدده به أخوه الميت من القتل، وأنه كان من أهل الشر والحرابة. قال ابن لب:
~~لم أر هذا الرسم كافيا في رد التسليم المذكور لأن المطلوب أن يؤدي الشهود
~~على حضورهم في تاريخه وأنهم سمعوا التخويف إذ ذاك حتى وقع التسليم في
~~موطنه، ولا يكفي قدم التخويف على التسليم في غير مجلسه، ولا يعلمون ما اتفق
~~في وقته وتاريخه اه. واعتمد فتواه هذه أبو محمد عبد القادر الفاسي في جواب
~~له نقله العلمي. وكل من يمينه باللازمه له الثلاث في ms0742 الأصح لازمه (وكل)
~~مبتدأ (من) مضاف إليه (يمينه) مبتدأ خبره (باللازمة) والجملة صلة الموصول
~~والرابط الضمير المجرور بالمبتدأ (له) يتعلق بقوله لازمة آخر البيت
~~(الثلاث) مبتدأ (في الأصح) يتعلق أيضا بالخبر الذي هو (لازمه) والجملة خبر
~~المبتدأ الأول والرابط الضمير المجرور باللام. وقيل بل واحدة رجعيه مع جهله
~~وفقده للنيه (وقيل) مبني للمفعول، ونائبه الجملة المحكية به لأنها في محل
~~المفعول، فلما بنى الفعل للمفعول ناب مفعوله الذي هو الجملة المحكية عن
~~فاعله (بل) حرف إضراب (واحدة) فاعل بفعل محذوف أي تلزمه واحدة (رجعية) صفة
~~(مع) يحتمل أن تكون خبر المحذوف، والجملة حال
# PageV01P571
# مما قبله أي: وكل هذا كائن مع الخ. ويحتمل أن تكون في محل نصب على الحال
~~أي: وتلزمه واحدة رجعية حال كونه مصاحبا (مع جهله وفقده للنية) والجملة من
~~قيل وما بعده استئنافية. وقيل بل بائنة وقيل بل جميع الأيمان وما به عمل
~~(وقيل بل بائنة) إعرابه كالذي قبله (وقيل بل جميع الأيمان) إعرابه كالذي
~~قبله أيضا (وما) نافية (به) خبر عن قوله (عمل) والمعنى أن من حلف بالأيمان
~~اللازمة فقال مثلا: الأيمان تلزمني لا فعلت أو إن فعلت، أو قال الأيمان
~~لازمة لي أو جميع الأيمان أو الأيمان كلها أو أيمان المسلمين، فقد اختلف
~~فيما يلزمه على أربعة أقوال. على ما ذكره الناظم، وأشار بقوله: الأصح لقول
~~الباجي في المنتقى أنه الأظهر عندي، وفي المعيار عن العقباني أنه المشهور،
~~وفي ضيح أنه الصحيح عند التونسي واللخمي وعبد الحميد والمازري وغيرهم، حتى
~~أن السيوري أفتى بنقض حكم الحاكم إن أفتى بالواحدة وقوله: مع جهله وفقده
~~للنية. يحتمل أن يكون هو موضوع الأقوال أي محل هذه الأقوال إذا جهل مدلول
~~اللفظ وفقد النية أي: وفقد العرف أيضا وإلا لزمه ما نواه باتفاق، أو ما جرى
~~به العرف كما في ابن سلمون وغيره، فإن نوى أمرا والعرف بخلافه قدمت النية
~~لقول (خ) وخصصت نية الحالف إلى قوله: ثم عرف قولي الخ. لأن الأعراف أصل
~~معتبر في الأيمان، وكان الناظم ms0743 استغنى عنه بالنية لأنه معلوم أنه يخصص
~~كالنية أو فيه حذف الواو مع ما عطفت كما قررنا، ويحتمل أن سبب اختلاف هذه
~~الأقوال هو اختلاف الأعراف، فكل قال بما جرى به عرف بلده من ثلاث أو غيرها،
~~فمن جرى عرف بلده بقصد الثلاث فقد دون غيرها ألزمه إياها، ومن جرى عرف بلده
~~بالرجعي ألزمه إياه أو البائن فقط ألزمه إياه، وقوله: وما به عمل أي لكون
~~عرفهم لا يقصدون به جميع الأيمان مما عدا الطلاق. وفي (خ) من لزوم العتق
~~والثلاث والمشي للحج إلى غير ذلك إنما هو إذا كان عرفهم استعمال اللازمة في
~~الطلاق وغيره مما ذكر أو لا عرف لهم فيها. وكانت عادة الناس الحلف بالصدقة
~~بالثلث والحج والعتق والمشي ونحو ذلك. ووجه الأول ظاهر لأن العرف يخصص
~~اللفظ أو يعمه فإذا كان العرف استعمال اللازمة في الطلاق فقط. فلا يلزمه
~~غيره، وإذا كان العرف استعمالها في الطلاق والعتق مثلا أو فيهما. وفي الحج
~~فكذلك أيضا وهكذا. ووجه الثاني أن اللفظ إذا لم يكن فيه عرف يخصصه أو يعممه
~~فإنه يحمل على مدلوله اللغوي كما هي القاعدة، ولا شك أن مدلوله لغة جميع
~~الأيمان من طلاق وحج ومشي
# PageV01P572
# وغيرها مما عادة البلد الحلف به حتى أنه إذا كانت عادتهم الحلف بالعتق
~~فقط لم يلزمه غيره إذا علمت هذا، فعلى الاحتمال الأول يكون قول الناظم: وما
~~به عمل الخ في عهدته لما علمت أنه حيث لا نية ولا عرف يلزمه مدلول اللفظ
~~لغة كما مر وهو المشار له بقول (خ) ثم مقصد لغوي الخ. ولم أقف على ما قال
~~إنه حينئذ لا عمل عليه، وحمل الناظم على هذا الاحتمال وإن ورد عليه ما ذكر
~~هو الموافق للنقل. قال ابن سلمون: يلزم الحالف بالأيمان اللازمة إذا لم تكن
~~له نية عتق من يملكه والصدقة بثلث ماله. والمشي إلى بيت الله تعالى وكفارة
~~يمين وطلاق نسائه. واختلف فيما يلزمه من الطلاق فذكر الأقوال الثلاثة.
~~الأول في النظم وذكر عن الأبهري أنه ms0744 لا يلزمه فيها سوى الاستغفار. ثم قال:
~~قال بعض المتأخرين: فإن جرى فيها عرف في بلد من البلاد كان العمل فيها بحسب
~~العرف عند الإطلاق انتهى باختصار. ونحوه في ابن شاس وغيره فقوله: فإن جرى
~~فيها عرف الخ. تقييد لتلك الأقوال كما مر في أصل التقرير لأنه عند فقد
~~النية يصار للعرف كما صرح به ابن لب، وغيره في هذه المسألة وهو ما مر عن
~~(خ) في قوله: ثم عرف قولي الخ. وحينئذ فإن كان مراد الناظم هذا الفقه كما
~~هو ظاهره، ولكن الغالب عليه تبعيته لابن سلمون فيشكل بما مر، وبأن القول
~~الرابع هو المشهور لأنه المطابق للغة، فكيف يكون مقابله أصح وبأن قوله مع
~~جهله لا ينبغي أن يكون موضوعا للأقوال لأنه عند ثبوت جهله بمدلول اللفظ لا
~~يلزمه شيء لا في الفتوى ولا في القضاء كما أشار له (خ) بقوله: أو لقن بلا
~~فهم الخ. فلو قال بدله لعدم العرف وفقد النية لسلم من هذا، وأما على
~~الاحتمال الثاني فللاختلاف بين الأقوال في الحقيقة بل كل قال بما جرى به
~~عرف بلده كما مر، ويشكل القول الرابع أيضا لأن موضوعه حيث لا عرف فلا تحسن
~~مقابلته بما قبله. وأما قوله: وما به عمل الخ. على هذا الاحتمال فهو في
~~محله لأنه حيث كان العرف استعمال اللفظ المذكور في الثلاث فقط أو في
~~البينونة فقط أو في العتق فقط مثلا كان لزوم جميع الأيمان مهجورا لا عمل
~~عليه لا في الفتيا ولا في القضاء، ففي كلام الناظم إشكال على كلا
~~الاحتمالين.
# PageV01P573
# تنبيهات. الأول: إذا قال القائل: الأيمان لازمة له أو الأيمان تلزمه فلا
~~يخفى أن أل للاستغراق وإلا كانت للعهد الذهني، وحينئذ فإن لم يكن عرف فيها
~~فلا عهد ذهنيا، ويحمل اللفظ على عمومه كما لو قال: عليه جميع الأيمان أو
~~عليه أيمان المسلمين أو أيمان البيعة ونحو ذلك، فيلزمه جميع ما اعتاد الناس
~~الحلف به في ذلك كما مر سواء اعتاد هو خلافهم أو لم يعتد شيئا ms0745 حتى أنه لو
~~كانت عادتهم الحلف بالله فقط لزمه ثلاث كفارات فقط لأنه مدلوله لغة وعرفا
~~حينئذ، ولا يمكن أن تخلو بلد من الحلف بالله تعالى وبغيره حتى يقال: إنه
~~إذا لم يكن له نية ولا لأهل بلده عادة لم يلزمه شيء كما في الزرقاني، وأما
~~إن كان فيها عرف خاص بحيث لا يستعملها أهل البلد إلا في خصوص الطلاق الثلاث
~~أو البائن أو في العتق مثلا فأل في ذلك للعهد الذهني، والمعهود ما به العرف
~~ولا ينظر حينئذ لكل ولا لجميع ولا لغيرهما من ألفاظ العموم ولا لصيغة
~~الجمع، لأنه وإن أتى الحالف بلفظ دال على العموم أو بصيغة الجمع فهو مخصوص
~~بعرف بلد الحالف فلا يلزمه غير ما به عرفهم وصيغة الجمع والعموم ملغاة،
~~وإلى هذا ترجع فتاوى المتأخرين التي في الشارح وغيره، وعليه فاللازم فيها
~~في بلدنا اليوم إنما هو الطلاق لأن الناس اليوم لا يعرفون الحلف بالعتق ولا
~~بالمشي ولا بالصدقة فقولهم: أيمان المسلمين أو الأيمان اللازمة لهم كقولهم:
~~عليهم الطلاق، والظاهر كما للمسناوي و (تت) أن يحمل على الواحدة البائنة
~~لأن الناس اليوم لا يعرفون الطلاق الرجعي. قلت: والظاهر أن يحمل الثلاث لأن
~~أكثر الناس اليوم الحلف بالطلاق الثلاث، وهم إنما يقصدون بها التشديد
~~والتغليظ كحلفهم بالحرام آخر الثلاث فهي مساوية له عندهم على ما شهدناه
~~منهم، وعلى تسليم حلفهم بالحرام مجردا من آخر الثلاث، وأنه يكثر منهم الحلف
~~به مجردا ومقرونا بالثلاث، فحمله في اللازمة على الثلاث أحوط عند عدم النية
~~لأن الفروج يحتاط لها. الثاني: درج أبو زيد الفاسي في عملياته على ما
~~للأبهري وابن عبد البر من أنه لا يلزمه فيها سوى الاستغفار فقال: وعدم
~~اللزوم في أيمان لازمة شاعت مذ أزمان فظاهره أنه لا يلزمه شيء ولو كفارة
~~يمين بالله، وهذا إنما هو على الاحتمال الأول في كلام الناظم أي حيث لا نية
~~ولا عرف، ومع ذلك فهو مقابل للمشهور من حمله حينئذ على مدلول اللفظ لغة،
~~وإلا فهو إذا كانت ms0746 له نية لزمه ما نواه اتفاقا من طلاق أو غيره، وإن كان
~~لهم فيها عرف لزمه ما هو عرفهم فيها لأنه كالنية كما مر ولا يحل للمفتي أن
~~يفتيه حينئذ بعدم اللزوم إذ ذاك خروج عن أقوال أئمة المذهب وما به العمل لا
~~بد أن يوافق قولا وإن شاذا. الثالث: كثير من الناس في هذه الأزمنة يقول
~~عليه ما يلزمه لأفعل كذا ولا يزيد من الأيمان والجاري على ما مر أنه يلزمه
~~ما نواه أو ما به عرفهم، فإن لم تكن نية ولا لهم عرف في هذا اللفظ، فالظاهر
~~أنه لا يلزمه شيء لأن الذي يلزمه من صلاة وصيام وزكاة ونحوها هو لازم له
~~بدون يمين، وغير اللازم له مما ذكر لا دلالة للفظ عليه وقديما كنت متأملا
~~فيه، ثم أجريته على قول (خ) : وكأحلف أو أقسم إن نوى بالله الخ. وأنه إذا
~~لم تكن له نية ولا عرف لا شيء عليه.
# PageV01P574
# الرابع: تقدم أن من عادته الحلف باللازمة أو بالثلاث أو بالحرام لا يرخص
~~له بل يلزمه ما يلزم غيره ممن وقع ذلك منه فلتة، ولو أدى إلى تحريمها عليه
~~قبل زوج ولا يعذر لجري ذلك على لسانه، بل هو أولى بالتشديد لأن ذلك استخفاف
~~منه بالأيمان خلاف ما يعتقده كثير من جهلة الطلبة من عذره، وقد نص على ذلك
~~في المعيار وغيره. وفي ابن سلمون إثر الأقوال المتقدمة في اللازمة ما نصه:
~~وقد أفتى فيها بعضهم بفتوى غريبة وهي أنه إن كان الحالف بها من أهل العفاف
~~والصلاح، ولم يعتد الحلف بها، وإنما خرجت منه على ضجر فتلزمه الواحدة وإن
~~كان من أهل الدعارة والشر، وممن يحلف بذلك في كل وقت فإنه يلزمه الثلاث ولا
~~وجه لذلك عندي اه. ونحوه في المعيار عن أبي الفضل العقباني قائلا: فمن هو
~~أهل للعذر وكان الشيء منه فلتة فحسن أن يترك للتقليد لقول فيه رحمة، وأما
~~من دأبه الأيمان ويستخف بأمرها فينفذ عليه الحكم بالمشهور اه باختصار. فقد
~~علمت أن من ms0747 دأبه الأيمان أولى بالتشديد عليه، وإن من وقع ذلك منه فلتة
~~فالمشهور ومذهب الجمهور أنه لا يرخص له أيضا، ومقابله وإن أفتى به العقباني
~~شاذ حتى قال ابن سلمون: كما رأيته أنه لا وجه له عنده وهو الصواب إن شاء
~~الله. إذ الأحكام الشرعية لا فرق فيها بين صالح وطالح والله أعلم. الخامس:
~~في المديان من البرزلي فيمن حلف بالطلاق يعني أو باللازمة أو غيرها؛ أنه لا
~~مال له وقد ورث مالا لم يعلم به أنه حانث. ابن رشد: هي على مراعاة الألفاظ
~~دون المقاصد اه باختصار. يعني: ولو روعي المقصد لم يحنث لأن المعنى لا مال
~~له في علمه، والمذهب أن العبرة بالمقاصد انظر شرح ابن رحال للمختصر في باب
~~الخلع، وقد تقدم عند قول الناظم: وينفذ الطلاق بالصريح الخ. عن ابن رشد: أن
~~الحمل على القصد هو الأشهر الأظهر. السادس: إذا حلف باللازمة أو بغيرها لا
~~بقي أو إن بقي في هذه الدار هل هو بمنزلة لا سكنت فلا يرجع أبدا أو بمنزلة
~~لأنتقلن. وفيها قولان. فقيل: ذلك بمنزلة لأنتقلن، وبه قال اليالصوتي: وقيل
~~ذلك بمنزلة قوله لا سكنت، وبه قال أبو الحسن القاري، وهو الذي رجحه أبو
~~العباس سيدي أحمد بن المبارك السجلماسي قائلا: وما لليالصوتي مخالف للقواعد
~~الأصولية وللمقصد اللغوي عند عدم العرف والنية، وحينئد فيحنث إن لم يخرج من
~~حينه أو إن رجع لأن الفعل كالنكرة، فيعم في سياق النفي ولا يعم في سياق
~~الإثبات فعدم خروجه من حينه جزئية موجبة ورجوعه بعد الخروج جزئية أخرى، وكل
~~منهما يناقض الكلية السالبة التي دل عليها الفعل الواقع في سياق النفي،
~~وأما الفعل الواقع في سياق الإثبات كلأنتقلن فهو جزئية موجبة فإذا لم يعجل
~~بالخروج أو رجع حصل من ذلك جزئية سالبة وهي لا تناقض الجزئية الموجبة، فإذا
~~لم يحنث بواحد منهما فحمل قوله: إن بقيت أو لا يبقى على قوله: لا سكنت هو
~~الصواب لأن الفعل عندهم كالنكرة، ولذا كانت تنعت به النكرات ويقع حالا من ms0748
~~المعارف فهو بعد النفي نكرة منفية وبعد الإثبات نكرة مثبتة، ولا شك أن حمل
~~النكرة المنفية على النكرة المثبتة كما لليالصوتي سهو لا خفاء فيه وإن تبعه
~~على ذلك السهو البرزلي، اللهم إلا أن يكون هناك عرف وقت اليالصوتي بأن لا
~~بقيت بمعنى لأنتقلن عندهم، وذلك هو اللائق بجلالة إمامته اه باختصار.
~~وقوله: إن بقيت الخ. يعني والحال أن إن نافية لا شرطية.
# PageV01P575
# السابع: إذا قال الرجل لامرأته: بالله الذي لا إل صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ه إلا هو إن خرجت امرأته من هذه الدار فهي عليه حرام، أو فالأيمان
~~لازمة له أو قال: والله إن خرجت لأطلقنك أو لا كنت لي امرأة أبدا، أو قال:
~~والله إن قيلت أو بت في هذه الدار لا قيلت أو بت على ذمتي ونحو ذلك فالأمر
~~في ذلك كله على التعليق لا التأكيد بمضمون الشرط، والجواب فكأنه قال: إن
~~خرجت ولم يحرمها أو لم يطلقها لزمته اليمين بالله هذا هو الذي نسبه ابن
~~عرفة للأكثر، وأفتى به ابن رشد وأصحابه فيمن قال لامرأته: والله إن تشاررت
~~مع أمي وخرجت لخرجت إلا كخروجها فتشاررت وخرجت الأم فأفتوا بأنه لا يلزمه
~~إلا كفارة اليمين بالله إن أراد البقاء على الزوجية. قاله في نوازل الزياتي
~~عن سيدي العربي الفاسي قائلا. وفي المعيار وغيره كثير من ذلك، وقد جزم أبو
~~عبد الله المواق بأن ذلك حكمه حكم مسألة المدونة. ونصها، قال مالك: من قال
~~لامرأته والله لأطلقنك فليس بمول ولا يمنع من الوطء، فإن شاء طلق فبر وإن
~~لم يطلق لم يحنث إلا بموته أو موتها ولا يجبر على الكفارة اه. وقد سئل قاضي
~~الجماعة ومفتيها أبو محمد عبد الواحد الونشريسي عمن حلف بالطلاق لامرأته لا
~~كانت له امرأة أبدا. فأجاب له إحناث نفسه بالبقاء على الزوجية ويلزمه
~~الطلاق الواحد إلا أن ينوي أكثر، وله الرجعة إن أحنث نفسه اه. وانظر نوازل
~~الشهادات من المعيار فيمن شهد عليه واحد بالثلاث وشهد عليه آخر بالأيمان
~~اللازمة هل ms0749 تطلق أم لا؟ . الثامن: قال في المعيار أيضا: ذكر ابن مرزوق أنه
~~وقع في مجلس ابن عرفة نزاع فيمن وكل أو فوض لامرأته الطلاق فحلفت بالحرام
~~وحنثت هل يلزمه الطلاق أم لا؟ قال: ولم أتحقق ما قاله الشيخ مما قاله غيره،
~~فسئل عنها أبو عبد الله القروي فأجاب: بعدم اللزوم لأنه لم يجعل لها إيقاع
~~الطلاق بالحلف، وتذكر عدم لزوم أيمان الوكيل لموكله اه بالمعنى. التاسع: في
~~نوازل الشفشاوني في سياق أجوبة لابن لب ما نصه: وسئل أيضا عمن قال لزوجته:
~~عليه الحرام أو اللازمة لا دخلت دار أبيك هذا العام هل يحمل العام على ما
~~بقي منه أو يستأنف؟ فأجاب: إن كانت له نية أو بساط عمل عليهما، وإن لم تكن
~~له نية ولا بساط فيحمل على بقية العام لأنه المحقق والذمة لا تعمر إلا
~~بمحقق اه فتأمله. والبكر ذات الأب لا تختلع إلا بإذن حاجر وتمنع (والبكر)
~~مبتدأ (ذات الأب) نعت له وجملة (لا تختلع) بالبناء للفاعل خبر (إلا) إبطال
~~للنفي (بإذن) يتعلق بتختلع (حاجر) مضاف إليه (وتمنع) بالبناء للمفعول
~~ونائبه ضمير البكر ومتعلقه محذوف أي وتمنع بغير إذنه، والجملة معطوفة على
~~الجملة قبلها مفسرة لها في المعنى. وجاز إن أب عليها أعمله كذا على الثيب
~~بعد الإذن له (وجاز) فاعله ضمير الخلع (إن) شرط (أب) فاعل بفعل محذوف يفسره
~~ما بعده (عليها)
# PageV01P576
# يتعلق بقوله (أعمله) وقوله: (كذا) خبر لمبتدأ محذوف (على الثيب) يتعلق
~~بأعمله محذوفا لدلالة ما قبله عليه (بعد الإذن) يتعلق بأعمله المحذوف (له)
~~يتعلق بالإذن. والتقدير: والحكم كائن كذلك إن أعمله الأب على الثيب بعد
~~إذنها له، ومعناه أن البكر الصغيرة أو البالغ التي لم ترشد ولم يدخل بها
~~زوجها أو دخل وطلقت قبل المسيس ولم تطل إقامتها سنة ومثلها الصغيرة التي
~~ثيبت قبل البلوغ لا يجوز خلعها. وظاهره ولو خالعت بخلع أمثالها ويجب رد
~~المال إن وقع وبانت. نعم إن أعمله الأب عليها بإذنها أو بغيره جاز، ولزم
~~حيث كان نظرا لأنه معزول عن ms0750 غير المصلحة، وظاهره: ولو بجميع صداقها وهو
~~كذلك كما في المدونة وليس ذلك للوصي الغير المجبر، وأما المجبر فهو كالأب
~~فلو قال الناظم: والبنت ذات الجبر لا تختلع إلا بإذن مجبر وتمنع وجاز إن هو
~~عليها أعمله الخ. لوفى بالمراد ويفهم منه أن الوصي الغير المجبر، ومثله
~~مقدم القاضي ليس له ذلك في هذه البنت التي لو كان أبوها لجبرها إلا بإذنها
~~فيجوز إن كانت بالغة وكان نظرا لها وأما الصغيرة فلا يجوز خلعها، ولو أمضاه
~~وصيها المذكور، وكذا خلع وصيها عنها بإذنها على المشهور المعمول به كما في
~~ابن سلمون، وظاهر (خ) وشراحه أن ذلك يمضي من الصغيرة بإذنه وصرح به ابن
~~رحال فقال: وأما خلع الوصي بموافقة محجورته السفيهة والصغيرة فيجوز اه. وهو
~~أقوى إذ حيث فعلت بإذنه فهو الفاعل لذلك، وكذا إن أمضاه. وعلى ما لابن
~~سلمون يكون في مفهوم المجبر على الإصلاح المذكور تفصيل بين الإذن وعدمه
~~والصغيرة وغيرها. وقوله: كذا على الثيب الخ. هذا مفهوم قوله: البكر. ومعناه
~~أن الثيب البالغة السفيهة يجوز للأب أن يخالع عنها من مالها بإذنها، وكذا
~~الوصي ومقدم القاضي لأنه إذا جاز لهما الخلع في البكر البالغ بإذنها كما مر
~~فأحرى في الثيب، ومفهوم قوله: بعد الإذن أن خلعه عنها بغير إذنها لا يمضي
~~عليها وهو كذلك على المشهور المعمول به، ولها حينئذ مطالبة الزوج بصداقها
~~والطلاق واقع. ولا يقال إذن السفيه كلا إذن فلم اشترطوه ههنا؟ لأنا نقول
~~لاحظوا ههنا الضرر البدني، لكن من حجتها على الأب والوصي أن تقول إسقاطكما
~~مالي عن زوجي لما يتقى من سوء عشرته لا يلزمني لأني أرضى بالبقاء معه على
~~ذلك الحال، وفهم من قوله بعد الإذن له إنها إذا خالعته وحدها لا يمضي أيضا،
~~ولو خالعته بخلع وهو ظاهر قول (خ) لا من صغيرة وسفيهة الخ. والمراد
~~بالسفيهة ههنا بكرا كانت أو ثيبا من ثبتت لها حالة السفه لأن العبرة بالحال
~~لا الولاية فمن حالها حال الرشداء مضى خلعها، ولو كان لها ms0751 حاجر، والعكس
# PageV01P577
# بالعكس والصغيرة لا تكون رشيدة إذ من شرطه البلوغ كما في ابن رحال. وظاهر
~~كلام الناظم أنه لا فرق في هذه الثيب بين أن تكون ثيبت بوطء هذا المخالع
~~لها أو بوطء غيره قبله، وأما المجبرة المتقدمة فإنه إذا بنى بها الزوج صارت
~~ثيبا فلا بد من إذنها إلا أن تكون غير بالغة كما مر. وتقدم في البيت قبله
~~أنه لا يجوز له العفو بعد البناء لأنها استحقته بالمسيس إلا أن يقال: إن
~~الخلع هنا ليس عفوا لأنه لما يترقب من سوء العشرة، وفي المدونة إن خالع
~~عنها بجميع الصداق بعد البناء قبل البلوغ جاز. تنبيهات. الأول: سكت الناظم
~~عن المهملة التي لا وصي عليها ولا مقدم. وفي مضي خلعها أن خالعته خلع
~~أمثالها قولان. عمل بكل منهما كما في المتيطية. قال الرجراجي: المشهور أن
~~خلعها لا يجوز، وقال في الفائق: المعمول به أنه لا يجوز من فعل المهملة شيء
~~حتى يتم لها مع زوجها العام ونحوه اه. بنقل الشيخ بناني، وظاهر ذلك ولو
~~خالعت بخلع أمثالها. واقتصر ابن سلمون على العمل بالمضي، وعزاه لابن القاسم
~~وسحنون وكذا الفشتالي وصاحب الطرر فيفهم منهم أنه الراجح، ولا سيما وهو قول
~~ابن القاسم وسحنون. وقد قال الشيخ طفي في باب الزكاة عند قول المتن والقراض
~~الحاضر إلخ. أنه اشتهر عند الشيوخ أنه لا يعدل عن قول ابن القاسم مع سحنون
~~إذا اجتمعا، وظاهر هذا النقل أن ذلك ماض ولو خالعته قبل مضي عام من دخولها
~~ولو معلومة السفه، وسيأتي عن البرزلي ما يبين لك وجه ذلك، لكنه لا يتم في
~~معلومة السفه على ما به العمل الآن من أن العبرة بالحال لا الولاية وما مر
~~عن ابن سلمون والطرر والفشتالي من العمل المذكور إنما هو في زمانهم من أن
~~المهمل تمضي أفعاله، وأن العبرة بالولاية لا الحال كما يفيده. نقل ابن عرفة
~~فقف عليه، وقد علمت أن العمل ليس على ذلك الآن فلا تغتر بذلك. وانظر أيضا
~~لو خالعت بأكثر ms0752 من خلع مثلها على ما لابن سلمون ومن معه هل يرد الزائد فقط
~~وهو الظاهر أو يرد الجميع وهو ما يفيده؟ نقل ابن عرفة. وكذا لو خالع الأب
~~أو الوصي بأكثر من خلع المثل فإنها ترجع على الزوج أو على الأب إن أعدم
~~الزوج بالزائد فقط فيما يظهر لأنه القدر الذي فوت عليها ولا يقال يلزم من
~~كون الخلع نظرا أن يكون بخلع المثل. لأنا نقول قد يكون الخلع نظرا في نفسه
~~لأن النظر فيه مصروف لما يترقب من الزوج من سوء العشرة، ولكنه أكثر من خلع
~~المثل فتأمله. وذكر ابن رحال ههنا أن ظاهر كلامهم جوازه من الأب ولو بأكثر
~~من خلع المثل اه. الثاني: قال ابن سلمون: ذكر ابن سعدون في شرح المدونة أن
~~الزوج إذا شرط في خلع من تقدم أنه إن لم يصح له الخلع على ما وقع فالعصمة
~~باقية إن شرطه ذلك ينفعه، ومتى طلب منه ما أخذ كانت له زوجة كما كانت اه.
~~ومثله في الطرر والبرزلي وابن سلمون واعترضه (ح) بأنه خلاف المذهب، وفي
~~المدونة وإن أعطته شيئا على أن يطلق ويشترط الرجعة أو خالعها وشرط أنها إن
~~طلبت شيئا عادت زوجة فشرطه باطل والخلع يلزمه ولا رجعة له إلا بنكاح مبتدأ
~~اه. هذا إذا لم يكن معلقا ابتداء وإلا فينفعه كما لو قال لصغيرة أو سفيهة
~~أو ذات رق إن صحت براءتك فأنت طالق بعد قولها أبرأتك فلا يقع عليه الطلاق
~~حتى يجيز وليها ذلك. الثالث: محل الخلاف في قول (خ) وفي خلع الأب عن
~~السفيهة خلاف إنما هو في خلعه
# PageV01P578
# عنها بغير إذنها لأن أحد المشهورين يقول: لا يجوز إلا بإذنها والآخر يقول
~~بالجواز مطلقا فقد اتفقا على جوازه مع الإذن، وحينئذ فقول الناظم بعد الإذن
~~له ليس هو أحد المشهورين في كلام (خ) بل محل اتفاق منهما فمنطوق الناظم
~~يتفق عليه المشهوران معا، ومفهومه فيه الخلاف المذكور، لكن المعمول به عدم
~~المضي فقول ابن رحال ههنا: الراجح من الخلاف جواز ms0753 خلع الأب عنها استقلالا
~~الخ. خلاف المعمول به. الرابع: رجح البرزلي كما في المواق أن من فعل فعلا
~~لو كان رفع إلى القاضي لم يفعل غيره، فإنه يكون كأن القاضي فعله الخ.
~~فيقتضي بظاهره أن الصغير والسفيهة ذواتا المقدم، بل والمهملة إذا خالعن خلع
~~أمثالهن، وكان إيقاع الخلع أحسن لهن أن يمضي ذلك لأنهن لو رفعن أمرهن إلى
~~القاضي لم يفعل غير ذلك، وهذا وإن كان قولا قويا في المذهب كما تقدم عن ابن
~~سلمون في المهملة وقال مثله ابن القاسم في الصغيرة كما في المواق وضيح زاد
~~في ضيح قيل: وبه العمل قال: ويلزم على قول ابن القاسم في الصغيرة أن يمضي
~~خلع السفيهة بذلك ولو مولى عليها الخ. لكنه خلاف المذهب المعتمد من نفوذ
~~الخلع ووجوب رد المال كما مر فلا تغتر بشيء من ذلك والله أعلم. الخامس: لما
~~نقل ابن عرفة قول المتيطي وابن فتحون للمحجورة أن تخالع بإذن أبيها أو
~~وصيها وتقول بعد إذنه لما رآه من الغبطة قال: فالأرجح عقده على الوصي
~~برضاها لا عليها بإذنه خلاف قصره بعضهم عليها بإذن الوصي اتباعا منه للفظ
~~الموثقين وأظنه لعدم ذكره قول ابن القاسم فيها وعليه لو بارأ غير الأب عن
~~البكر فقال في اختصار الواضحة: الطلاق نافذ ويرجع الزوج بما يرده للزوجة
~~على من بارأه عنها وإن لم يشترط ضمانه لأنه المتولي وضعه عنه اه بلفظه.
~~وعبارة المتيطية: فإن كانت الزوجة محجورا عليها لأب أو وصي قلت في مخالعتها
~~على أن أسقطت فلانة أو التزمت له بإذن أبيها كذا وكذا لما رأى في ذلك من
~~الغبطة لها والحيطة عليها اه. ونحوه في ابن سلمون وقول ابن عرفة وعليه لو
~~بارأ غير الأب الخ. هو أحد أقوال ذكرها ابن سلمون فقال: فإن عقد على
~~اليتيمة أو غيرها ولي أو أجنبي فلها الرجوع على زوجها والطلاق ماض. وهل
~~يرجع الزوج على الذي عقد معه الخلع إذا لم يضمن ذلك؟ فقيل: يرجع وإن لم
~~يضمن لأنه هو الذي أدخله ms0754 في الطلاق، وهذا لابن القاسم. وروايته عن مالك في
~~كتاب الصلح من المدونة. وقول أصبغ في الواضحة والعتبية: وقد تقدم نقل كلامه
~~عند قوله: وإن تكن قد خالعت وأثبتت أضراره الخ. وعلى ما لابن عرفة من كون
~~الراجح عقده على الوصي برضاها يكون الراجح من تلك الأقوال هو الرجوع كما
~~يدل عليه قوله: وعليه الخ. وامتنع الخلع على المحجور إلا بإذنه على المشهور
~~(وامتنع الخلع) فعل وفاعل (على المحجور) يتعلق بالخلع (إلا) استثناء
~~(بإذنه) يتعلق بالخلع أيضا أي امتنع الخلع على المحجور الذكر البالغ بكل
~~وجه من الوجوه إلا بإذنه فيجوز حينئذ لوليه
# PageV01P579
# أن يخالع عنه ولو مقدما من قاض (على المشهور) ومقابله قول ابن القاسم في
~~الجنايات أنه يجوز لوصيه أن يخالع عنه بغير أمره. والخلع جائز على الأصاغر
~~مع أخذ شيء لأب أو حاجر (والخلع) مبتدأ (جائز) خبره (على الأصاغر) يتعلق
~~بالخلع (مع) بسكون العين ظرف مضاف لقوله (أخذ شيء) وقوله (لأب أو حاجر)
~~يتعلق بالخبر المذكور أي: والخلع على الأولاد الأصاغر جائز لأب أو حاجر مع
~~أخذ شيء من الزوجة أو وليها. وهذا إذا كان على وجه النظر كما في ضيح، وإنما
~~أسقط المصنف هذا لأنه معلوم أن الولي لا يمضي تصرفه على المولى عليه إلا
~~بالنظر. ابن ناجي: ظاهرها أنه لا يجوز خلعه عنه إلا بشرطين النظر مع الأخذ
~~أما إن رآه نظرا دون أخذ فلا. قال: ورأيت شيخنا أبا العباس بن حيدرة حكم
~~بمطلق النظر دون أخذ، وبه أقول وهو نص اللخمي اه باختصار. ويشمل قوله: أو
~~حاجر خلع السيد عن عبده الصغير. ابن فتوح وابن فتحون: يجوز للأب ووصيه
~~والسلطان وخليفته المباراة على الصغير بشيء يسقط عنه أو يؤخذ له لا غير
~~ذلك. وكذا السيد في عبده الصغير. ابن عرفة: هذا خلاف قول اللخمي يجوز أن
~~يطلق على السفيه البالغ والصغير بغير شيء يؤخذ له، لأنه قد يكون بقاء
~~العصمة مبديا لأمر جهل قبل إنكاحه أو حدث بعده من كون الزوجة غير محمودة
~~الطريق ms0755 أو متلفة ماله اه. وعلى الأول عول (خ) حيث قال: وموجبه زوج مكلف ولو
~~سفيها وولي صغير أبا أو سيدا أو غيرهما لا أب سفيه وسيد بالغ الخ. وبه تعلم
~~أن ما للخمي، واختاره ابن ناجي مقابل لما في النظم، وتعلم أيضا أن قول ابن
~~سلمون لا يجوز طلاق الأب والوصي على الصغير إلا بشيء يأخذانه له بلا خلاف
~~لا يصح كما مر. تنبيه: يؤخذ من قول الناظم إلا بإذنه أن السفيه يستقل
~~بالخلع لأن المدار على إذنه ولأن الطلاق بيده وهو كذلك كما مر عن (خ) ويبقى
~~النظر هل يبرأ المختلع بتسليم المال إليه أم لا؟ وهل إذا خالع بأقل من خلع
~~المثل يكمل له أم لا. والمذهب أنه لا يبرأ إلا بتسليمه لوليه، وأنه يكمل له
~~إن خالع بأقل من خلع المثل كما لابن شاس واللخمي، ورجحه ابن رحال في شرحه
~~لأنه بنفس العقد يكمله ويصير مالا من أمواله فكيف يبرأ دافعه بدفعه للسفيه
~~المبذر له. ولأنه معاوضة بدليل أنه يكمل له خلع المثل إن خالع بأقل، ولو
~~كان كالهبة كما قال ابن عرفة: إنه ظاهر الموثقين ما كمل له خلع المثل
~~فانظره. قلت: وانظر إذا خالع ولي الصغير عنه بأقل من خلع المثل هل يكمل له
~~أو يبطل الطلاق من أصله، والظاهر الأول لأن حق الصغير لم يبق إلا في
~~التكميل. نعم إذا كان الطلاق عليه من أصله غير نظر، فلا يمضي عليه حينئذ
~~فالنظر لا بد منه على هذا في الطلاق والخلع معا، وقد يوجد في أحدهما دون
~~الآخر. ومن يطلق زوجة وتختلع بولد منه له ويرتجع
# PageV01P580
# (ومن يطلق) شرط وفعله (زوجة) مفعوله (وتختلع) بالجزم عطف على فعل الشرط
~~(بولد منه) يتعلقان بتختلع وليس المجرور الثاني صفة للأول، بل هو مقدم عليه
~~في التقدير (له) صفة لولد فصل بينه وبين موصوفه بأجنبي (ويرتجع) معطوف على
~~تختلع. ثم يطلقها فحكم الشرع أن لا يعود حكم ذاك الخلع (ثم يطلقها) معطوف
~~عليه أيضا (فحكم) مبتدأ (الشرع) مضاف إليه ms0756 (أن لا يعود) منصوب بأن (حكم)
~~فاعل والجملة في تأويل مصدر خبر المبتدأ أي فحكم الشرع عدم عود حكم (ذاك
~~الخلع) . والجملة من المبتدأ والخبر جواب الشرط، وأشار بهذين البيتين إلى
~~ما في أجوبة ابن رشد رحمه الله، وذلك أنه سأله أهل بطليوس عمن خالع امرأته
~~على أن تحملت بنفقة ابنه منها إلى الحلم، ثم راجعها بنكاح جديد، ثم طلقها
~~هل يسقط عن الزوجة ما تحملته بمراجعته إياها أم لا؟ وكيف إن طلبه بما
~~تحملته وهي في عصمته بالمراجعة التي راجعها هل يقضي بذلك أم لا؟ فأجاب: إذا
~~راجعها سقط عنها ما تحملته من نفقة ابنه ورجعت النفقة عليه ولا تعود عليها
~~إن طلقها ولم تتحمل له بها ثانية وبالله التوفيق. ونقله ابن عات وغيره
~~بالمعنى وبحث فيه (ح) في التزاماته فقال لم يظهر لي وجه سقوط النفقة عنها
~~بمراجعته إياها إلا أن يكون فهم عنها أنها إنما التزمت النفقة على الولد ما
~~لم تكن في عصمة الزوج اه. قال أبو العباس الملوي: وذلك لأنه حق للولد فلا
~~يسقط بمراجعة أبيه أمه قال: ولكن في فائق الونشريسي ما ينتج منه دفع هذا
~~البحث لأن الالتزام في الحقيقة حق للزوج لا للولد اه. من خطه. قلت: الظاهر
~~عدم دفع البحث المذكور لأن الالتزام وإن كان حقا للزوج لا للولد لا يسقط
~~عنها إلا بمسقط ولم يوجد، وأيضا فإن الصبي قد يكون له مال فالحق حينئذ
~~للولد لأن النفقة ساقطة عن أبيه، وقد يكون لا مال له فالحق حينئذ للزوج
~~لكنه لم يسقط. وإن تمت ذات اختلاع وقفا من مالها ما فيه للدين وفا (وإن
~~تمت) شرط (ذات) فاعل (اختلاع) مضاف إليه (وقفا) بالبناء للمفعول جواب الشرط
~~(من مالها) يتعلق بوقفا (ما) موصول نائب الفاعل (فيه) خبر مقدم (للدين)
~~يتعلق بالاستقرار في الخبر المذكور (وفا) مبتدأ مؤخر والجملة صلة ما. للأمد
~~الذي إليه التزما وهو مشارك به للغرما (للأمد) يتعلق بوقفا أو بوفا واللام
~~للغاية بمعنى إلى (الذي) نعت للأمد (إليه) يتعلق ms0757
# PageV01P581
# بقوله: (التزما) بالبناء للمفعول ونائبه ضمير الإنفاق المفهوم من السياق
~~والجملة صلة (فهو) مبتدأ عائد على الأب (مشارك) خبره (به للغرما) يتعلقان
~~به والضمير المجرور عائد على الدين، والجملة من المبتدأ والخبر جواب عن
~~سؤال مقدر فكأن قائلا قال له: وإن كانت عليها ديون فهل يحاصص به؟ فقال: نعم
~~فهو مشارك الخ. والمعنى أنه إذا خالعها على أن تحملت له بنفقة ولدها أو غير
~~مدة معلومة كخمس عشرة سنة أو إلى البلوغ ونحو ذلك. ثم ماتت في أثناء المدة
~~فإنه يوقف من مالها قدر مؤنة الابن إلى انقضاء المدة التي التزمتها فإن كان
~~عليها ديون غير ما التزمته فإن للزوج محاصة غرمائها بما التزمته من نفقة
~~ولده بأن يقال ما قدر ما يفي بنفقته في المدة الباقية، فيقال: كذا ويحاصص
~~به مع أرباب الديون، وفهم من قوله: وقفا أنه يوضع عند أمين ولا يدفع للأب
~~وهو كذلك لأن الولد إذا مات بعد ذلك فإن الباقي مما وقف يرجع ميراثا
~~لورثتها أو لأرباب الديون إن بقي لهم شيء من ديونهم كما في الوثائق
~~المجموعة وابن سلمون وغيرهما. ومفهوم قوله: وإن تمت أنها إذا لم تمت بل مات
~~الولد أنه لا شيء للأب وهو كذلك كما مر في قوله: وليس للأب إذا مات الولد
~~شيء الخ. وقولي مدة معلومة احترازا من المجهولة بأن لا يضربا لذلك أجلا
~~أصلا أو يضربا لذلك أجلا مجهولا كقدوم زيد أو يسر الأب فإن ذلك لا يجوز كما
~~صرح به ابن رحال في شرحه، وهو ظاهر لكثرة الغرر، لكن يبقى النظر إذا وقع
~~ونزل ولا يخفى أن الطلاق نافذ ولا إشكال، وتقدم ما يجب في ذلك عند قوله:
~~وليس للأب الخ. وعند قوله: والخلع بالإنفاق محدود الأجل الخ. ثم لا يخفى أن
~~ما ذكره الناظم في هذين البيتين وفي اللذين قبلهما مفرع على قول المخزومي
~~ومن معه بجواز الخلع بالنفقة الزائدة على الحولين، وحينئذ فكان اللائق أن
~~يقدم هذه الأبيات الأربعة ويجعلها بعد قوله: وجاز قولا واحدا ms0758 الخ، كما مر
~~التنبيه عليه. وموقع الثلاث في الخلع ثبت طلاقه والخلع رد إن أبت (وموقع
~~الثلاث) مبتدأ ومضاف إليه (في الخلع) يتعلق بالمبتدأ (ثبت طلاقه) فعل وفاعل
~~خبر المبتدأ (والخلع) مبتدأ (رد) بضم الراء مبنيا للمفعول خبر المبتدأ،
~~ويجوز قراءته بكسر الراء على أنه مصدر بمعنى المفعول، فالخبر حينئذ مفرد لا
~~جملة (إن أبت) شرط حذف جوابه للعلم به فقوله: أبت يحتمل أنه من الإباية،
~~والمعنى عليه أنها إذا أعطته دينارا مثلا ليطلقها واحدة أو ليطلقها وأطلقت
~~فطلقها ثلاثا، فإن الطلاق واقع والخلع مردود حيث لم ترض بالثلاث قاله ابن
# PageV01P582
# سلمون. واستظهره ابن عرفة وابن رشد قائلين لأنه بطلاقه إياها ثلاثا
~~يعيبها لامتناع كثير من الناس من تزوجها خوف جعلها إياه محللا فتسيء عشرته
~~ليطلقها فتحل للأول، لكن قال ابن رحال في شرحه ما في ابن سلمون خلاف
~~ظاهرها. وقال في حاشيته: ههنا يحتمل أن يكون قوله أبت من البتات الذي هو
~~القطع وضميره للزوج لا من الإباية التي هي الامتناع وضميره للزوجة، ويكون
~~حينئذ أشار إلى مضمون قول (خ) إن قال: إن خالعتك فأنت طالق ثلاثا. وعليه
~~فقول الناظم في الخلع يتعلق بمحذوف أي في التعليق على الخلع اه. وبالجملة
~~فالمسائل ثلاث. الأولى: أن تقول طلقني بألف مثلا فيطلقها ثلاثا وهذه هي
~~التي في النظم وهو تابع في ذلك لابن سلمون واستظهار ابن راشد وابن عرفة
~~والذي في (خ) وهو ظاهر المدونة أو نصها على ما في ضيح أن ذلك لازم لها.
~~الثانية: عكس ما في النظم وهي أن تقول له طلقني ثلاثا بألف فيطلقها واحدة
~~فإن الألف لازم لها أيضا لأن المدار على البينونة وهي حاصلة بالواحدة فلا
~~فائدة لاشتراطها الثلاث وبحث فيه ابن عرفة وأبو الحسن وابن عبد السلام: بأن
~~الشرط المذكور قد يكون مفيدا لأن مقصودها بإعطاء العوض البعد منه على أتم
~~الوجوه بحيث لا يبقى له فيها طلب، وذلك إنما يحصل بالثلاث، وأما الواحدة
~~فقد يتوصل إلى مراجعتها بشفيع لا يمكنها رده اه. وإلى ms0759 مسألة الناظم وعكسها
~~أشار (ح) عاطفا على ما يلزم فيه العوض بقوله: أو طلقني ثلاثا بألف فطلقها
~~واحدة أو بالعكس. الثالثة: أن يعلق الثلاث على الخلع وهي التي أشار لها (خ)
~~عاطفا على ما يرد فيه العوض بقوله أو قال إن خالعتك فأنت طالق ثلاثا فإنه
~~إذا خالعها وقعت الثلاث مصاحبة لخلعه لأن الشرط والمشروط يقعان دفعة واحدة
~~ضرورة اقتران المشروط مع جزء شرطه في الوجود، كما للوانوغي فلم يصادفها
~~الخلع وهي زوجة فوجب رد المال، ولما كان كلام الناظم وابن سلمون مخالفا لما
~~في (خ) وظاهر المدونة أو نصها أوله ابن رحال بما مر على هذه المسألة
~~الثالثة وإن كان ذلك بعيدا من لفظهما. تنبيه: ما ذكره (خ) في المسألة
~~الثالثة هو مذهب ابن القاسم، وذكر ابن رشد عن أشهب أن الزوج لا يرد الخلع
~~قال: وهو المختار والصحيح في النظر والقياس إذ لا يكون المشروط إلا تابعا
~~لشرطه،
# PageV01P583
# فإذا كانت المصالحة سابقة للطلاق صحت ومضت ولم يرد الزوج ما أخذ فيها
~~وبطل الطلاق المعلق عليها واحدا كان أو ثلاثا لوقوعه بعد الصلح في غير زوجة
~~اه. قلت: تأمل قوله وهو المختار، والصحيح في النظر الخ. فإنه لا يجري على
~~ما قالوه من وجهين أحدهما أنهم قالوا في المسألة السريجية وهي إن طلقتك
~~فأنت طالق قبله ثلاثا أن الشرط والمشروط يقعان دفعة واحدة، وجعلوها من
~~المسائل التي ينقض فيها حكم الحاكم. وقوله: إن المشروط تابع لشرطه يوجب عدم
~~وقوع الثلاث فيها وهو خلاف ما قالوه. ثانيهما: إن قوله وبطل الطلاق الخ.
~~مخالف للمشهور ومذهب المدونة من أنه إذا اتبع الخلع طلاقا من غير صمات نسقا
~~لزم وارتدف كما لو نسقه في غير المدخول بها، فهو وإن سلمنا أن المشروط تابع
~~لشرطه كما قال لزم أن يقع الثلاث على المشهور لوقوعها متصلة بالخلع فهو قد
~~اختار وصحح رحمه الله المقابل في الصورتين، وذلك على عادته في كونه يختار
~~خلاف المذهب لرجحانه عنده فلا اعتراض عليه، ومثله وقع له فيمن أعتق ms0760 أم ولده
~~على أن سلمت له ولده الصغير منها فقال ابن القاسم: ذلك لا يجوز ويرد الولد
~~إليها أي والعتق ماض، وقال مرة: ذلك لازم لها فقال ابن رشد: الأصل في هذا
~~أنه رأى الإسقاط مقدما على العتق، ومرة رأى العتق مقدما على الإسقاط
~~فألزمها إياه والأظهر أنه يلزمها لأنهما إذا وقعا معا فقد وقع واحد منهما
~~قبل كمال صاحبه اه. على نقل ابن عات، فاستظهاره وتعليله رحمه الله في هذه
~~موافق لاختياره وتعليله في الأولى. وقال أيضا في بيانه: لأن الطلاق والعتق
~~لا يقع في الصحيح من الأقوال بنفس تمام اللفظ به، وإنما يقع بعد مهلة يتعذر
~~فيها وذلك بين من قولها والذي يقول لامرأته قبل الدخول أنت طالق أنت طالق
~~أنت طالق في نسق أنه يلزمه الثلاث، إذ لو كان الطلاق يقع بتمام اللفظ به لم
~~يلزمه إلا طلقة واحدة اه. وقال في تكميل المنهج: هل يقع الشرط مع المشروط
~~في مرة أو مرتين فاقتفي تعليقه الثلاث بالخلع لذا كذلك العتق ببيع نفذا
~~فانظر تمامه. وقوله كذلك العتق هو قول (خ) في العتق وعتق على البائع إن علق
~~هو والمشتري الخ. وانظر قواعد القرافي أيضا.
### | فصل
# وموقع الطلاق دون نيه بطلقة يفارق الزوجيه (وموقع) مبتدأ (الطلاق) مضاف
~~إليه (دون نية) يتعلق بموقع (بطلقة) يتعلق ب (فارق الزوجية) مفعول به،
~~والجملة خبر المبتدأ والرابط هو الفاعل بيفارق. وقيل بل يلزمه أقصاه والأول
~~الأظهر لا سواه (وقيل) مبني للمفعول ونائبه الجملة المحكية (بل) حرف إضراب
~~(يلزمه أقصاه) جملة من فعل وفاعل ومفعول (والأول) مبتدأ (الأظهر) خبره (لا)
~~عاطفة (سواه) معطوف والضمير المجرور بسوى عائد على الأول، والمعنى أن من
~~قال لزوجته أنت طالق مثلا ولا نية له في واحدة ولا أكثر فقيل: تلزمه واحدة
~~وهو الأظهر عند الناظم من جهة النظر لأنه قد حصل بها مسمى الطلاق فلا وجه
~~بإلزامه أكثر، وقيل يلزمه الثلاث احتياطا والقولان ذكرهما ابن رشد في طلاق
# PageV01P584
# السنة كما في ابن سلمون وابن عات، والخلاف مبني ms0761 على الخلاف في اللفظ
~~المحتمل لأقل ولأكثر إذا لم تصحبه نية هل يحمل على أقل ما صدقاته أو على
~~أكثرها. وللمسألة نظائر قاله (م) ثم ما استظهره الناظم هو المشهور كما
~~أفاده (خ) بقوله وتلزم واحدة إلا لنية أكثر. وقال ابن عرفة: وإن قال أنت
~~طالق فهو ما نوى فإن لم ينو شيئا فواحدة اه. وانظر ما مر عند قوله: وينفذ
~~الطلاق بالصريح الخ. وعلى المشهور فهي رجعية يرتدف عليها كل طلاق أوقعه في
~~عدتها كما لابن رشد وابن لب وغيرهما. وقال الشارح: الأظهر أنها بائنة لعدم
~~معرفة الناس اليوم الطلاق الرجعي وما قاله ظاهر حيث كانوا لا يطلقون الطلاق
~~في عرفهم إلا على البائن لأن ما به العرف في مثل هذا يتعين المصير إليه كما
~~مر قبل هذين البيتين، وما ذكره ابن رحال عند قول الناظم: وفي المملك خلاف
~~والقضاء الخ. مما يخالف ما الشارح غير ظاهر. تنبيه: ذكر في الباب السادس
~~عشر من الفائق أن القاضي أبا عبد الله المقري سئل عمن قال على الطلاق لا
~~أفعل أو لأفعلن فحنث، وله أكثر من واحدة ولم يقصد غير مطلق الطلاق. فأجاب
~~بأنه يختار للطلاق واحدة. قال: ورأيت ذلك أضعف من قوله إحداكن أو امرأتي
~~طالق لأن هذا مقيد لفظا ومعنى، وذلك مطلق لفظا محتمل للتقييد بهن معنى اه.
~~ونقله (ت) في حاشيته على (ز) عند قول (خ) أو إحداكما طالق أو أنت طالق بل
~~أنت طلقتا الخ. وقال عقبه: وعندي فيه نظر بل تطليق الجميع في هذه أولى من
~~مسألة (خ) فتأمله اه. ورأيته كتب بخطه في بعض الهوامش في ذلك المحل ما نصه:
~~أفتى المقري بأنه يختار، وبه أفتى سيدي عبد القادر الفاسي، ووجهه بتوجيه
~~غير ظاهر، وأفتى سيدي يحيى السراج بأنه يلزمه في الجميع كمسألة إحداكما
~~طالق وهو الموافق للمشهور اه. قلت: وما قاله من أن هذا هو الموافق للمشهور
~~ظاهر، وهو الذي يتعين المصير إليه وذلك لأن المطلق لفظا المحتمل للتقييد
~~معنى أقوى في الدلالة على ms0762 العموم والشمول، فهذه أحرى في لزوم طلاق الجميع
~~من مسألة (خ) وما قاله المقري معكوس فتأمله، بل هو مقابل للمشهور قال في
~~الشامل ما نصه: وفي إحداكما أو امرأته طالق ولم ينو معينة طلقتا معا على
~~المشهور وقيل يختار اه. وقال ابن عرفة: وإن شهد عليه أنه طلق إحدى امرأتيه
~~فهو كمن طلق ولا نية له يعني فيطلق الجميع، ولا فرق في ذلك بين التعليق
~~كقوله: إن دخلت الدار فعلي الطلاق وغير التعليق كما مر عن الشامل و (خ) فلا
~~تغتر بما للمقري، وإن تبعه عليه الشيخ عبد القادر الفاسي والشيخ (م) على ما
~~وقف عليه بعضهم في جواب للثاني أيضا. وما امرؤ لزوجة يلتزم مما زمان عصمة
~~يستلزم (وما) موصولة مبتدأ وجملة (امرؤ لزوجة يلتزم) صلته والمجرور يتعلق
~~بيلتزم والعائد محذوف أي يلتزمه (مما) بيان لما (زمان عصمة) ظرف يتعلق
~~بقوله (يستلزم) والجملة صلة ما الثانية
# PageV01P585
# والعائد محذوف أيضا والتقدير: والذي يلتزمه المرء لزوجته من الأمور
~~الآتية التي يستلزم بها في زمان العصمة. فذا إذا دون الثلاث طلقا زال وإن
~~راجع عاد مطلقا (فذا) مبتدأ ثان (إذا) ظرف مضمن معنى الشرط خافض لشرطه
~~منصوب بجوابه (دون الثلاث) ظرف يتعلق بقوله (طلقا) وقوله (زال) هو جواب إذا
~~ومتعلقه محذوف أي زال عنه ما التزمه بهذا الطلاق، والجملة من إذا وجوابها
~~خبر ذا (وإن راجع) شرط حذف معموله أي راجع الزوجة (عاد) جواب الشرط أي عاد
~~عليه ما كان التزمه أولا (مطلقا) حال من فاعل عاد والجملة من هذا الشرط،
~~والجواب معطوفة على الجملة قبلها، والجملة من المبتدأ الثاني وخبره وما عطف
~~عليه خبر المبتدأ الأول، ودخلت الفاء في الخبر لشبه الموصول بالشرط في
~~العموم والإبهام. مثل حضانة والإنفاق على أولادها ومثل شرط جعلا (مثل) خبر
~~لمبتدأ محذوف أي وذلك مثل (حضانة) مضاف إليه (والإنفاق) بنقل حركة الهمزة
~~معطوف على ما قبله (على أولادها) يتعلق بالإنفاق (ومثل) معطوف على مثل
~~الأول (شرط) مضاف إليه (جعلا) بالبناء للمفعول صفة لشرط، ومعناه أن ms0763 الزوج
~~إذا التزم لزوجته بعد عقد النكاح عليها مثل الحضانة على أولادها والنفقة
~~عليهم في زمان عصمتها، أو شرط لها في عقد النكاح أو بعده أن لا يخرجها من
~~بلدها أو لا يغيب عنها أو لا يتزوج ولا يتسرى عليها، وإن فعل فأمرها بيدها
~~أو فالتي يتزوجها طالق فإنه في ذلك كله إذا طلقها دون الثلاث فإن ذلك يسقط
~~عنه، وإن راجعها رجع عليه ما كان التزم مطلقا اشترط رجوع ذلك عليه ثانيا أم
~~لا. كان لها اختيار في الطلاق كما لو طلقها بخلع أم لا. كان الطلاق عليه
~~جبرا لضرره بها أم لا. وظاهره أنه إذا راجعها يعود عليه ذلك ولو راجعها بعد
~~زوج، ومفهوم دون الثلاث أنه إذا طلقها ثلاثا ولو في مرات ثم راجعها بعد زوج
~~فإنه لا يعود عليه ذلك إلا بشرط وهو كذلك، وقولي بعد عقد النكاح احترازا
~~مما إذا التزم لها الإنفاق في صلب العقد وفات بالدخول فإنه لا يلزمه ذلك في
~~النكاح الأول فأحرى أن لا يعود عليه في المراجعة كما مر في فاسد النكاح
~~بخلاف الشروط المتقدمة فإنه لا فرق بين التزامها في العقد أو بعده كما
~~قررنا، والظاهر أنه لا مفهوم لقوله زمان عصمة، بل كذلك إذا قال مدة الزوجية
~~أو ما دامت تحته ونحو ذلك كما يقتضيه نص ابن رشد وعليه فلو قال الناظم: وإن
~~زوج لزوجه يلتزم مثل حضانة وشرط يبرم فإن يكن دون الثلاث طلقا الخ.
# PageV01P586
# لكان أشمل وأخصر وأبين وما ذكره الناظم في هذه الأبيات هو كذلك في ابن
~~سلمون وابن عات عن ابن رشد ونقله (ح) في التزاماته، واعتمده (ز) وغيره عند
~~قول (خ) وزائد شرط الخ. وتقدم عكس هذه المسألة في قول الناظم: ومن يطلق
~~زوجة وتختلع الخ. تنبيهات. الأول: فإن التزم الإنفاق ولم يتعرضا للكسوة فهل
~~تدخل الكسوة؟ رجح ابن عرفة دخولها قال (ت) وفي ذلك قلت: وتدخل الكسوة في
~~الإنفاق على المرجح لدى الإطلاق قلت: ذكر (ح) أوائل الالتزامات كلام ابن
~~رشد وابن ms0764 سهل وغيرهما. وحاصله: أن الملتزم إذا قال: أردت دخولها أو عدم
~~دخولها عند الإطلاق صدق كما يصدق أيضا إذا قال: أردت شهرا أو سنة عند
~~الإطلاق في المدة أيضا، وإن قال لا نية له لا في الدخول ولا في عدمه فالذي
~~يظهر من ابن رشد أن لفظ النفقة يطلق في العرف على الطعام والكسوة وعلى
~~الطعام فقط، وأن الأول هو المشهور، فإذا أطلق الملتزم اللفظ ولم تكن له نية
~~حملت على الأول لأنه المشهور وإن ادعى الملتزم أنه أراد الأخير قبل مع
~~يمينه، وإلى هذا يرجع كلام ابن سهل والمتيطي اه. وبالجملة؛ فهي داخلة حيث
~~لا نية ولا عرف بتخصيص النفقة بالطعام وإلا لم تدخل ومن تأمل عرف عامتنا
~~اليوم وجدهم لا يطلقونها على الكسوة بحال فلا تلزمه الكسوة عند الإطلاق
~~وعدم النية كما يفيده كلام (ز) وغيره أول النفقات وتقدم في الفصل قبل هذا
~~أن العرف يخصص العام، ويقيد المطلق. الثاني: ليس لها أن تسقط عن الزوج نفقة
~~أولادها حيث عادت لأنه مال وهب لأولادها لا حق لها فيه كما مر أول الخلع،
~~وكذا لو كان الشرط طلاق من يتزوجها عليها أو عتق من يتسرى بها لأنه حق لله.
~~الثالث: قال الشيخ (م) ههنا ما معناه انظر إذا تطوع بنفقة أولادها مدة
~~الزوجية هل تنقطع ببلوغه عاقلا قادرا على الكسب كما تنقطع بذلك عن الأب أو
~~لا تنقطع إلا بموت أحد الزوجين أو فراقهما لقوله في الوثيقة مدة الزوجية
~~وفي التزامات (ح) : عن الطرر وابن سلمون أنها تنقطع ببلوغه عاقلا قادرا قال
~~(ح) وهو خلاف ظاهر قوله في معين الحكام ومختصر المتيطية إذا طاع الزوج
~~بنفقة ابن الزوجة جاز بعد ثبوت العقد وإن كان في العقد لم يجز للغرر إلى
~~آخر كلام (م) . قلت: معنى كون ما لابن سلمون والطرر خلاف ظاهر ما للمعين
~~والمتيطية أنه في المعين والمتيطية أطلق في الجواز بعد العقد فظاهرهما أنه
~~لازم مدة الزوجية ولو عاقلا قادرا على الكسب، ولهذا زاد (ح) إثر ما ms0765 مر عن
~~المعين والطرر ما معناه: ويحتمل أن يكون ما في ابن سلمون والطرر تقييدا لما
~~في المتيطية والمعين وهو الظاهر اه. ثم رأيت أبا العباس أحمد الملوي رحمه
~~الله نقل عن البساطي في وثائقه أنه استشكل ما لابن سلمون والطرر فإنه التزم
~~النفقة مدة الزوجية فلم أسقطنا عنه النفقة بقدرته على الكسب؟ قال: وكأنهم
~~لاحظوا أن سبب التزامه إسقاط كلفتهم عن الأم وبقدرتهم على الكسب انتفت
~~العلة كما قالوا فيمن اختلعت بنفقة الولد اه. وبه تعلم أن ما استظهره (ح)
~~من التقييد صواب، وأن المعمول عليه هو ما لابن سلمون والطرر والله أعلم.
# PageV01P587
# كذا جرى العمل في التمتيع بأنه يرجع بالرجوع (كذا) يتعلق بمحذوف حال من
~~مضمون ما بعده (جرى العمل) فعل وفاعل (في التمتيع) يتعلق بجرى أو بالعمل
~~(بأنه) يتعلق بجرى أيضا (يرجع) خبر إن (بالرجوع) يتعلق به، والتقدير: جرى
~~العمل في التمتيع برجوعه بالرجوع حال كونه كائنا كذلك أي كرجوع ما التزمه
~~الزوج لزوجته. وشيخنا أبو سعيد فرقا بينهما ردا على من سبقا (وشيخنا) مبتدأ
~~(أبو سعيد) بدل (فرقا) فعل وفاعل (بينهما) يتعلق به. والجملة خبر المبتدأ
~~(ردا) مصدر بمعنى الفاعل حال من فاعل فرق (على من سبقا) يتعلق بالحال
~~المذكور. وقال قد قاس قياسا فاسدا من جعل البابين بابا واحدا (و) ضمير
~~(قال) يعود على المبتدأ المذكور، والجملة معطوفة على جملة فرقا (قد قاس)
~~محكي بقال (قياسا) مصدر نوعي (فاسدا) نعت له. (من) موصول فاعل بقاس (جعل)
~~صلة من (البابين) مفعول أول بجعل (بابا) مفعوله الثاني (واحدا) نعت له.
~~لأنه حق له قد أسقطه فلا يعود دون أن يشترطه (لأنه) تعليل للفساد (حق له)
~~خبر إن (قد أسقطه) نعت لحق (فلا يعود) جملة من فعل وفاعل معطوفة على جملة
~~قد أسقطه (دون) متعلق بيعود (أن يشترطه) في تأول مصدر مخفوض بالإضافة. وذاك
~~لم يسقطه مستوجبه فعاد عند ما بدا موجبه (وذاك) مبتدأ (لم يسقطه مستوجبه)
~~جملة من فعل وفاعل خبر المبتدأ. ومعنى مستوجبه
# PageV01P588
# مستحقه ولو عبر ms0766 به لكان أوضح (فعاد) جملة معطوفة على جملة لم يسقطه (عند)
~~يتعلق بعاد (ما) مصدرية (بدا موجبه) صلتها. والموصول وصلته في تأويل مصدر
~~مخفوض بالإضافة أي عند بدء موجبه، وأثبت الناظم صلة غير الفتح في الإضمار
~~ضرورة على حد قوله: ومهمه مغبرة أرجاؤه كأن لون أرضه سماؤه والأظهر العود
~~كمن تختلع فكل ما تتركه مرتجع (والأظهر) مبتدأ (العود) خبره (كمن) خبر
~~مبتدأ مضمر (تختلع) صلة من والرابط ضمير الفاعل العائد على من (فكل) مبتدأ
~~(ما) موصولة في محل جر بالإضافة واقعة على الشروط فقط لا عليها وعلى ما
~~تدفعه خلعا كما يقتضيه عموم ما وبه قرره ولده لأن المخالع به لا يرتجع إلا
~~بنص عليه عند الارتجاع (تتركه) صلة ما. وهو بمعنى الماضي أي: فكل ما تتركه
~~من حقها بسبب الطلاق والرابط الضمير المنصوب (مرتجع) خبر المبتدأ وهو بفتح
~~الجيم، ومعنى هذه الأبيات الست أن الزوجة إن أمتعت زوجها بعد عقد النكاح
~~بسكنى دارها أو استغلال ضيعتها ونحو ذلك مدة عصمتها مثلا ثم طلقها دون
~~الثلاث فلا سكنى له ولا استغلال فإن راجعها رجعت له السكنى والاستغلال إلا
~~إذا طلقها ثلاثا، ثم راجعها بعد زوج لم يرجع له شيء حينئذ من التمتيع
~~المذكور فلا فرق بين ما التزمه الزوج لزوجته الذي تقدم الكلام عليه في
~~قوله: وما أمرؤ لزوجة يلتزم الخ. وبين ما التزمته الزوجة لزوجها من السكنى
~~والاستغلال ونحوهما فإن كلا منهما يسقط بالطلاق ويعود بالمراجعة إلا أن
~~يطلق ثلاثا كذا قال الجزيري في وثائقه وإياه تبع الناظم حيث قال: كذا جرى
~~العمل بالتمتيع الخ. ثم أخبرنا الناظم أن شيخه أبا سعيد رحمه الله فرق بين
~~المسألتين ردا على من سبق وهو الجزيري المذكور، وقال: إن من قاس مسألة
~~الإمتاع على مسألة التزام الزوج فقياسه فاسد لأنه في مسألة الإمتاع الحق
~~للزوج، وقد أسقط حقه منه باختياره الطلاق لأنه بيده فلا يعود إليه
~~بالمراجعة إلا بإمتاع ثان، وأما ما التزمه الزوج لزوجته من الشروط والإنفاق
~~على أولادها فإن الحق ms0767 فيه للزوجة أو لبنيها وهم لم يسقطوا حقهم، أما الزوجة
~~فلأنه لا طلاق بيدها حتى تكون به مسقطة حقها. وأما الأولاد فكذلك أيضا هذا
~~ما فرق به أبو سعيد. قال الناظم رحمه الله: والأظهر عنده العود كما قال
~~الجزيري وشبه ذلك بالمختلعة في
# PageV01P589
# المسألة السابقة المشار إليها بقوله: وما امرؤ بزوجة الخ. فإنها تفارق
~~باختيارها ولها سبب فيه، ومع ذلك تعود لها شروطها وهو معنى قوله: فكل ما
~~تتركه الخ. قلت: ما قاله أبو سعيد رحمه الله أظهر لأن تلك الشروط إن كانت
~~حقا لله تعالى كطلاق من يتزوجها أو عتق من يتسرى بها عليها أو حقا لغيرها
~~كنفقة الأولاد وحضانتهم فلا تسقط قطعا، ولا يكون اختيارها الطلاق بالخلع
~~سببا في إسقاط تلك الشروط عند المراجعة، وإن كانت حقا لها فقط كجعل أمرها
~~أو أمر الداخلة عليها بيدها فاختيارها الطلاق بالخلع أيضا مسبوق باختياره،
~~فلذا عادت الشرط بالمراجعة ويدل على اختيارها الطلاق في الخلع مسبوق
~~باختياره ما قالوه في المختلعة في المرض على ما مر، وذلك لأن الزوج إذا
~~أجاب زوجته للخلع فقد أظهر لها عدم رغبته فيها فلا يسعها حينئذ إلا بدله
~~لأن النساء يأنفن من الإقامة عند من أظهر لهن الرغبة عنهن فلا يتم القياس
~~الذي قاسه الجزيري، واستظهره الناظم. وبالجملة لم يتمحض اختيارها في الخلع
~~بل هو مسبوق باختياره بخلاف التمتيع فقد تمحض اختياره، ومن شرط القياس
~~المساواة، والله أعلم.
### | (
### | فصل
# في التداعي في الطلاق)</span>
# الفاء للسببية أي التداعي الحاصل بسبب الطلاق قاله (ت) وهذا الفصل هو
~~المسمى عند الأقدمين بإرخاء الستور قاله الشارح. والزوج إن طلق من بعد
~~البنا ولادعاء الوطء رد معلنا (والزوج) مبتدأ (إن طلق) شرط (من بعد البنا)
~~ء يتعلق بفعل الشرط المذكور، ومراده بالبناء خلوة الاهتداء (ولادعاء الوطء)
~~مفعول بقوله (رد) وفاعله ضمير الزوج واللام زائدة لا تتعلق بشيء كما مر،
~~والجملة معطوفة على جملة الشرط قبلها (معلنا) حال من فاعل رد. فالقول قول
~~زوجة وتستحق بعد اليمين مهرها الذي يحق (فالقول ms0768 قول زوجة) مبتدأ وخبر،
~~والجملة جواب الشرط ولذا دخلت الفاء (وتستحق) فاعله ضمير الزوجة (بعد
~~اليمين) يتعلق به (مهرها) مفعول به (الذي) صفة لما قبله (يحق) صلة الذي
~~والرابط هو الفاعل بيحق، والجملة من تستحق وما بعده معطوفة على جواب الشرط
# PageV01P590
# والشرط وجوابه خبر المبتدأ الذي هو الزوج، ومعناه أن الزوج إذا خلا
~~بزوجته خلوة يمكن شغله منها، وإن لم يكن هناك ستر ولا غلق باب ثم طلقها بعد
~~تلك الخلوة وهي مراد المصنف بالبناء كما مر فادعت هي المسيس وادعى هو عدمه
~~فإن القول للزوجة بيمينها للعرف، إذ قل أن يفارقها قبل الوطء، وتستحق جميع
~~مهرها الحال أو ما حل منه عند حلفها، وأما المؤجل فتستحقه عند حلول أجله،
~~وظاهر النظم كانت حرة أو أمة رشيدة أو سفيهة تلبست بمانع وقت الاختلاء كحيض
~~أم لا. وهو كذلك في الجميع (خ) وصدقت في خلوة الاهتداء، وإن بمانع شرعي،
~~وفي نفيه وإن سفيهة أو أمة الخ. ثم لا يتمكن من ارتجاعها لإنكاره الوطء
~~قاله في المتيطية وغيرها. وظاهر النظم أنه لا ينظرها النساء إن كانت بكرا
~~وهو كذلك على المشهور والجاري على ما مر في العيوب أن النساء ينظرنها وهو
~~الذي به العمل، وعليه فإن وجدنها مفتضة فقولها، وإلا فقوله مع اليمين فيهما
~~أيضا لأن شهادة النساء وحدهن في المال، أو ما يؤول إليه لا بد معها من
~~اليمين، ومفهوم قوله من بعد البناء أنهما إذا اختلفا في المسيس بعد العقد
~~عليها، ولم تثبت خلوة بينهما فإن القول للزوج حينئذ وهو كذلك قاله ابن
~~حارث. ومفهوم قوله: رد معلنا أنه إذا أقر بالوطء فيه أخذ بإقراره، ولو
~~أنكرت هي ذلك رشيدة كانت أو سفيهة وهو كذلك في السفيهة، وكذا في الرشيدة إن
~~رجعت عن إنكارها إلى تصديقه قبل أن ينزع عن إقراره لا إن رجعت بعد نزعه
~~فليس لها إلا نصف الصداق فإن استمر على إقراره واستمرت على تكذيبه، فهل لها
~~جميع الصداق أو نصفه فقط تأويلان. ومفهوم قوله لادعاء الخ. ms0769 أنهما إذا اتفقا
~~على نفي الوطء فيعمل على قولهما وإن سفيهة أو أمة وهو كذلك كما مر عن (خ)
~~لكن ذلك إنما هو بالنسبة للصداق، وأما بالنسبة للعدة ونفي الولد فلا إذ
~~العدة تجب بمجرد الخلوة والولد لا ينتفي إن أتت به لستة أشهر فأكثر من يوم
~~العقد ولو لم تعلم خلوة إلا بلعان. وإن يكن منها نكول فالقسم عليه والواجب
~~نصف ما التزم (وإن يكن) شرط (منها) خبر يكن (نكول) اسمها (فالقسم عليه)
~~جملة من مبتدأ وخبر جواب الشرط (والواجب) مبتدأ (نصف ما التزم) خبر،
~~والجملة معطوفة على جملة الجواب قبلها وما واقعة على الصداق والعائد محذوف
~~أي: نصف الصداق الذي التزمه. ويغرم الجميع مهما نكلا وإن يكن كالابتناء قد
~~خلا (ويغرم) فاعله ضمير الزوج (الجميع) مفعوله (مهما) اسم شرط (نكلا) مجزوم
~~المحل وألفه للإطلاق، ويصح أن تكون للتثنية. والجملة قبله يليه دليل الجواب
~~ومعنى كلامه واضح وإنما
# PageV01P591
# وجب عليه غرم الجميع لأن النكول بالمنكول تصديق للناكل الأول. ثم أشار
~~إلى ما إذا كانت الخلوة لغير البناء بل لزيارة فقال: (وإن يكن) شرط واسمها
~~ضمير الزوج (لا) معطوفة على مقدر متعلق بخلا (لابتناء) معطوف (قد خلا) خبر
~~يكن أي وإن يكن قد خلا لزيارة لا لابتناء. فالقول قول زائر وقيل بل لزوجة
~~وما عليه من عمل (فالقول) مبتدأ (قول زائر) خبره. والجملة جواب الشرط، وإذا
~~كان القول للزائر، فإذا زارته هي وادعت المسيس فالقول قولها بيمينها وإن
~~زارها أو كانا زائرين معا عند الغير، فالقول قوله بيمينه لأن الرجل إنما
~~ينشط في بيته غالبا (وقيل) مبني للمفعول نائبه الجملة المحكية بعده (بل)
~~عاطفة على مقدر أي: وقيل لا يكون القول للزائر بل (لزوجة) مطلقا (وما)
~~نافية (عليه) خبر عن قوله (من عمل) . ومن كسا الزوجة ثم طلقا يأخذها مع قرب
~~عهد مطلقا (ومن) اسم شرط (كسا الزوجة) مفعول أول بكسا ومفعوله الثاني محذوف
~~أي ثوبا (ثم) عاطفة الجملة التي بعدها على التي قبلها (طلقا) ألفه للإطلاق
~~(يأخذها) فعل وفاعل ms0770 ومفعول، والجملة جواب الشرط، والضمير عائد على الكسوة
~~المفهومة من كسا (مع) بسكون العين يتعلق بيأخذ (قرب) مضاف إليه (عهد) كذلك
~~(مطلقا) حال من فاعل يأخذ. والأخذ إن مرت لها شهور ثلاثة فصاعدا محظور
~~(والأخذ) مبتدأ (إن مرت لها شهور) فاعل بمرت (ثلاثة) الظاهر أنه خبر كان
~~مقدرة مع اسمها، والجملة صفة أي يكون عدها ثلاثة (فصاعدا) والفاء حينئذ
~~عاطفة، وأما رفع ثلاثة على أنه نعت أو عطف بيان، فليس هناك حينئذ ما يعطف
~~عليه فصاعدا لأنه بالنصب (محظور) خبر المبتدأ وجواب الشرط محذوف للدلالة
~~عليه، والمعنى أن من كسا زوجته ثوبا ونحوه الكسوة الواجبة عليه شرعا، ثم
~~طلقها طلاقا بائنا ولا حمل بها ولما طلقها أراد أن يأخذ الكسوة فإنه يقضي
~~له بها مطلقا خلقت أم لا. لكن لا بد أن يقرب العهد بحيث يكون بين الطلاق
~~وزمن الكسوة أقل من ثلاثة أشهر، وأما إن مضى لها ثلاثة أشهر، فأكثر فأخذه
~~إياها ممنوع بخلاف النفقة إن كان عجلها لها فله أخذها مطلقا أي: ما بقي
~~منها مضت لها ثلاثة أشهر أو أقل أو أكثر فإن اختلفا فادعت هي أنها مضت لها
~~ثلاثة أشهر فأكثر، وادعى هو أنه لم يمض لها ذلك، فالقول قوله وعليها إقامة
~~البينة على ما ادعت لأنها تريد استحقاق الثوب قاله في الوثائق
# PageV01P592
# المجموعة، ويأتي للناظم قريبا في قوله: وحيثما خلفهما في الزمن الخ. ثم
~~ما ذكره الناظم في الطلاق يجري في الموت (خ) وردت النفقة لا الكسوة بعد
~~أشهر الخ. وهذا في الكسوة الواجبة عليه كما مر سواء كانت تأخذها بفرض
~~القاضي بأن رفعت أمرها إليه حتى فرضها لها أم لا. وأما الكسوة الغير
~~الواجبة بأن أعطاها لها على وجه الهدية فهي لها في الطلاق موروثة عنها في
~~الموت لأنها عطية قد حيزت. فإذا اختلفا فقال الزوج: هذه الكسوة هي الواجبة
~~علي وقالت هي أو ورثتها: بل هدية فهو ما أشار له الناظم بقوله: وإن يكونا
~~اختلفا في الملبس فالقول قول زوجة في الأنفس (وإن ms0771 يكونا) شرط وألفه اسمها
~~(اختلفا) خبرها (في الملبس) بضم الميم وفتح الباء اسم مفعول من ألبس يتعلق
~~باختلف (فالقول قول زوجة) مبتدأ وخبر (في الأنفس) يتعلق بالخبر، والجملة
~~جواب الشرط. والقول للزوج بثوب ممتهن ولبس ذات الحمل بالحمل اقترن (والقول)
~~مبتدأ (للزوج) خبره (بثوب) يتعلق بالخبر أيضا وباؤه للظرفية (ممتهن) صفة له
~~والمعنى أنهما إذا اختلفا في الكسوة وهي مراده بالملبس فقالت: هي هدية وقال
~~هو: بل هي الواجبة علي فإنه ينظر فإن كانت رفيعة لا يفرض مثلها على مثله،
~~فالقول للزوجة بيمين أنها هدية، وإن كانت مما يفرض مثلها على مثله ويكسو
~~مثله بها زوجته فالقول له مع اليمين، فالمراد بالممتهن ما يكسو به مثله
~~زوجته، ويحتمل وهو الظاهر أن المراد بالممتهن المستخدم الذي لم تمض له
~~ثلاثة أشهر كما يأتي، وعلى الأول فما ذكره من كون القول لها في الأنفس ظاهر
~~إذا كان لها ثوب آخر على ظهرها تبتذله بدليل ما قبله ولم يدع هو أنه قد
~~دفعه لها للتزين به فقط، وأما إذا لم يكن لها غيره على ظهرها أو كان عليها
~~غيره، ولكن ادعى هو أنه دفعه للتزين فقط فالقول له إذ قد يكسو الرجل زوجته
~~بأحسن صفة من كسوة أمثاله لها فيجري فيه التفصيل المتقدم بين مضي ثلاثة
~~أشهر أم لا. وقد يدفعه لها للتزين حيث كان لها غيره إذ الزوج حينئذ قد علم
~~أصل ملكه فلا يخرج من يده إلا على الوجه الذي قصده كما مر آخر الاختلاف في
~~متاع البيت، اللهم إلا أن يكون هناك عرف بأن مثله يهديه الزوج لزوجته. قال
~~في الطرر قبل ترجمة اللعان ما نصه: قال
# PageV01P593
# ابن تليد: إن ابتاع الرجل لزوجته كسوة مثل ثوب أو فرو، ثم تموت فيريد
~~أخذها لم يكن له ذلك وهو موروث عنها، وكذلك قال بعض الشيوخ في الموت
~~والطلاق، وبه العمل قال: وهذا إذا كانت لغير البذلة اه. فهو ظاهر بل نص في
~~أن لها ثوبا آخر عليها تبتذله بدليل قوله: وهذا إذا ms0772 كانت الخ. وظاهر أيضا
~~في أنها ادعت أو وارثها أن ذلك هدية كما هو نص الوثائق المجموعة، إذ لو
~~قالت: هو لي لجرى على الاختلاف في متاع البيت، وبالجملة فأما أن تدعي أنه
~~لها فهو ما مر في الاختلاف في متاع البيت، وأما أن يدعي هو أنه أهداه لها
~~وهذا فيه وجهان. أحدهما: أن يدعي هو أنه من الكسوة الواجبة عليه كما مر،
~~وثانيهما أن يدعي أنه دفعه لها للتزيين فقط ثم قال في الطرر إثر ما مر، قال
~~ابن لبابة: وما اشتراه الرجل لزوجته أو اشترته لنفسها من ماله ولا ينكر
~~عليها إذا تزينت به فإنه لها عاش أو مات. وقال أيضا إنه لورثة الرجل إن مات
~~عنها إلا أن تقيم البينة على هبة أو عطية قال غيره: وكذلك إن كان حيا بيمين
~~وهو أحسن اه بلفظه، فقد حكى عن ابن لبابة قولين. والثاني منهما هو الذي
~~رجحه، وعلى هذا الترجيح جرى الشاطبي في فتواه المنقولة في الشرح، حيث سئل
~~عن امرأة قالت بعد وفاة زوجها في ثياب تشاكلها أن زوجها المتوفي ساقها لها
~~أو أهداها لها وخالفها الورثة فقال: لا يسمع دعوى المرأة إلا ببينة وعلى
~~الورثة اليمين أنهم لا يعلمون أن تلك الثياب من مال المرأة وليست هذه
~~المسألة من الاختلاف في متاع البيت لأن المرأة مقرة بأن الثياب بأعيانها
~~للزوج. قال: ولكن يبقى النظر في لباسها تلك الثياب وامتهانها يعني بحضرة
~~المتوفي قال: والصحيح أن الرجل ليس له أخذ كسوة المرأة عند فراقها إذا كانت
~~متبذلة فإن لم تبتذل كان له ارتجاعها، فهذه الثياب مثلها إن كانت الزوجة قد
~~ابتذلتها فهي لها وإلا صارت ميراثا اه باختصار. وثياب البذلة هي ثياب
~~المهنة المستخدمة وعليه فما صححه هذا الإمام هو ما مر عن (خ) فمرادهم
~~بالبذلة ما كثر لبسها له بحضرة زوجها حتى خلق وبلي، ولو كان من ثياب
~~الزينة. وأحرى إذا كان على ظهرها تبتذله كل يوم كما هو الظاهر من هذه
~~الفتوى، فما في النظم ms0773 حينئذ مخالف لإطلاق (خ) لا الكسوة بعد أشهر، وما في
~~الطرر عن ابن تليد وابن لبابة في أول قوله مخالف بظاهره لذلك أيضا، لكن ما
~~لابن لبابة يمكن حمله على ما في (خ) بل يقيد بما إذا لم يمض لها ثلاثة أشهر
~~فأكثر وهي تبتذلها بحضرته وإلا فهي لها، وأما ما لابن تليد وهو ظاهر النظم
~~فمخالف لإطلاق (خ) قطعا اللهم إلا أن يكون قوله: وهذا إذا كانت لغير البذلة
~~معناه. وهذا إذا لم تبتذل ويمضي لها ثلاثة أشهر فيوافقه حينئذ ويكون معنى
~~قول الناظم في الأنفس أي الذي ابتذل ومضت له المدة المذكورة، ومراده
~~بالممتهن أي الذي يكسى مثله لمثلها أو لا يكسى، ولكن لم يبتذل ولم تمض له
~~تلك المدة فالقول فيه للزوج حينئذ فتأمله والله أعلم. لكن كان الناظم في
~~غنى عن هذين البيتين بالبيتين قبلهما، وقد تقدم الكلام على هذا آخر
~~الاختلاف في متاع البيت. (ولبس) مبتدأ (ذات الحمل) مضاف إليه (بالحمل)
~~يتعلق بقوله: (اقترن) والجملة خبر، والمعنى أن المطلقة طلاقا بائنا وهي
~~حامل تجب لها الكسوة بظهور الحمل وحركته كالنفقة على المشهور المعمول به،
~~وروي عن مالك أنه لا شيء لها حتى تضع ثم تفرض لها النفقة والكسوة
# PageV01P594
# مدة الحمل السابقة خيفة أن يكون ريحا فينفش (خ) : ولا نفقة بدعواها، بل
~~بظهور الحمل وحركته فتجب من أوله إلى آخره. ابن العطار: يفرض لها في الكسوة
~~ما تحتاج إليه من الجبة والكساء وغير ذلك قال: وينظر إلى غالب مدة الحمل،
~~فإن قيل: تسعة أشهر، فيقال: كم قيمة الجبة، وفي كم تبلى فإن كانت تبلى لسنة
~~ونصف دفع إليها نصف قيمتها تعمل به ما شاءت، وكذا في الكساء ويدفع لها
~~القميص والمقنعة. انظر البرزلي أوائل النفقات. وقولنا بائنا احترازا مما
~~إذا كان رجعيا فإنها كالزوجية في النفقة والكسوة. وحيثما خلفهما في الزمن
~~يقال للزوجة فيه بيني (وحيثما) اسم شرط وفعل الشرط محذوف أي حيثما وقع
~~(خلفهما) اسم مصدر بمعنى اختلاف فاعل بوقع المقدر (في الزمن) يتعلق بخلف ms0774
~~(يقال للزوجة) نائب عن الفاعل (فيه) يتعلق بيقال (بيني) فعل أمر وفاعله ياء
~~المؤنثة المخاطبة، والجملة من فعل الأمر وفاعله محكية بيقال والجملة من
~~يقال: وما بعده جواب الشرط. والمعنى أنهما إذا اختلفا في الزمن فقالت: مضى
~~للكسوة ثلاثة أشهر وأنكر هو ذلك فإن القول للزوج، ويقال للمرأة أقيمي
~~البينة على ما تدعيه كما مر عن الوثائق المجموعة، فإن عجزت حلف الزوج وله
~~قلبها عليها كما قال: وعجزها يمين زوج يوجب وإن أراد قلبها فتقلب (وعجزها)
~~مبتدأ (يمين زوج) مفعول بقوله (يوجب) والجملة خبر (وإن أراد) شرط (قلبها)
~~مفعول به (فتقلب) جواب الشرط، وإنما قلبت لأنها دعوى تحقيق، فإن حلفت
~~استحقت وإلا فلا شيء لها لأن النكول بالنكول تصديق للناكل الأول.
### | فصل
# ومن يطلق طلقة رجعيه ثم أراد العود للزوجيه (ومن يطلق) شرط (طلقة) مفعول
~~مطلق (رجعية) نعت له (ثم) عاطفة الجملة التي بعدها (أراد العود) جملة من
~~فعل وفاعل ومفعول (للزوجية) يتعلق بالفعل. فالقول للزوجة واليمين على
~~انقضاء عدة تبين (فالقول) مبتدأ (للزوجة) خبره والجملة جواب الشرط
~~(واليمين) مبتدأ (على انقضاء عدة)
# PageV01P595
# يتعلق باليمين (تبين) بضم التاء مضارع أبان خبر عن اليمين أي: أن يمينها
~~على انقضاء العدة تبين عصمتها وتخرجها من العدة قاله (م) ويحتمل أن خبر
~~اليمين محذوف أي: واليمين على انقضاء عدتها واجبة عليها ولا تصدق بمجرد
~~دعواها الانقضاء، وتبين حينئذ بفتح التاء مضارع بان إذا ظهر صفة لعدة وحاصل
~~معنى البيتين أن الطلاق إذا كان رجعيا واختلفا في انقضاء العدة، فالقول
~~للزوجة مع يمينها على ما درج عليه الناظم، وحكاه ابن الهندي عن مقالات ابن
~~مغيث. والمشهور أن لا يمين عليها (خ) : وصدقت في انقضاء عدة الإقراء والوضع
~~بلا يمين ما أمكن اه. واختلف فيما يمكن انقضاء عدتها فيه فقال سحنون: أقل
~~ما تصدق فيه أربعون يوما. وقال ابن الماجشون: خمسون يوما. وفي اختصار
~~المتيطية قال في غير المدونة: ولا تصدق في أقل من خمسة وأربعين يوما. قال:
~~وبه جرى عمل الشيوخ انظره في باب ms0775 الرجعة، ولعل الناظم إنما اعتمد القول
~~باليمين مع أن المتيطي قد صرح إثر ما مر عنه بأنه ليس العمل على أن تحلف
~~لفساد الزمان فقد قال ابن العربي: قلت الأديان بالذكران فكيف بالنسوان؟ فلا
~~تمكن المطلقة من التزويج إلا بعد ثلاثة أشهر من يوم الطلاق، ولا تسأل هل
~~كان الطلاق أول الطهر أو آخره وعليه صاحب اللامية حيث قال: وذات قرء في
~~اعتداد بأشهر الخ. أي لا تصدق في أقل من ثلاثة أشهر لا أنها تخرج من العدة
~~بثلاثة أشهر، ولو لم تحصل الإقراء الثلاث فإن هذا خلاف نص القرآن كما مر
~~عند قول الناظم: ويملك الرجعة بالرجعي إلى قوله: وفي المملك الخلاف الخ. ثم
~~محل كونها لا تصدق في أقل من ثلاثة أشهر على ما به العمل اليوم إنما هو إذا
~~أرادت التزويج كما مر، وأما بالنسبة للرجعة التي الكلام فيها فإنها تصدق في
~~كل ما يمكن انقضاؤها فيه كالشهر ونصفه على ما مر أن العمل عليه، بل ولو في
~~الشهر فقط على ما مر في المدونة من أنها تصدق إذا قالت النساء إن ذلك ممكن
~~وإلا لزم القدوم على فرج مشكوك، والفروج يحتاط لها. ولا سيما وقد علمت أنه
~~روعي حق الله في عدم تصديقها في أقل من ثلاثة أشهر بالنسبة للتزوج على
~~المعمول به اليوم فيقال: كذلك يراعى حق الله أيضا في تصديقها فيما يمكن
~~بالنسبة للرجعة بالأحرى، نعم إذا ادعت انقضاءها فيما لا يمكن أصلا كأقل من
~~شهر فلا تصدق وله ارتجاعها كما قال. ثم له ارتجاعها حيث الكذب مستوضح من
~~الزمان المقترب (ثم) للترتيب الذكري (له ارتجاعها) مبتدأ وخبر (حيث) ظرف
~~مضمن معنى الشرط خافض لشرطه منصوب بجوابه (الكذب مستوضح) مبتدأ وخبر
~~والجملة في محل جر بإضافة حيث (من) للتعليل أي لأجل (الزمان) يتعلق بمستوضح
~~(المقترب) صفة للزمان، وهو اسم فاعل من اقترب، والمعنى أنه إذا تبين كذبها
~~بأن ادعت الانقضاء فيما لا يمكن كأقل من شهر
# PageV01P596
# فإنها لا تصدق وله ارتجاعها جبرا عليها، وهذا ms0776 كله فيمن تعتد بالأقراء،
~~وأما التي تعتد بالأشهر كالمتوفي عنها واليائسة والصغيرة فلا تصدق واحدة
~~منهن إلا ببينة على تاريخ الوفاة والطلاق بالنسبة للتزوج، وأما بالنسبة
~~للرجعة حيث كان الطلاق بغير تاريخ فانظر هل تصدق المرأة اليائسة في
~~الانقضاء وهو الظاهر أم لا؟ وانظر ما تقدم في التنبيه الرابع عند قوله ومتى
~~من المرض الخ. تنبيه: ذكر البرزلي في مسائل العدة والاستبراء أن الزوج إذا
~~خاف أن تجحد مطلقته الحيض، فله أن يجعل معها أمينة صالحة تتعرف منها ذلك
~~وتعرف إقراءها، وهل يعمل على قولها الخ. قلت: وانظر إذا خشي أن تدعي الحيض
~~في أقل ما يمكن فهل له ذلك لأنه يخشى أن تسقط رجعته وهو ما يقتضيه كلام
~~البرزلي المتقدم أم لا. وما ادعت من ذ صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; لك المطلقه بالسقط فهي أبدا مصدقه (وما) اسم شرط (ادعت) فعله (من ذلك)
~~يتعلق به (المطلقة) فاعل ادعت (بالسقط) حال من اسم الإشارة العائد على
~~الانقضاء (فهي) مبتدأ (أبدا) منصوب على الظرفية يتعلق بالخبر الذي هو قوله:
~~(مصدقة) والجملة جواب الشرط، ويحتمل أن تكون ما موصولة مبتدأ وصلتها ادعت
~~والعائد محذوف أي ادعته والمجرور بيان لما، والجملة من قوله فهي أبدا الخ.
~~خبر الموصول ودخلت الفاء في خبره لشبهه بالشرط في العموم والإبهام كقراءة
~~ابن كثير قوله تعالى: إنه من يتق ويصبر فإن الله لا يضيع} (يوسف: 90)
~~الآية. والمعنى أن المطلقة إذا ادعت انقضاء عدتها بوضع سقط أسقطته وأولى
~~بوضع كامل فهي مصدقة أبدا قرب الزمان أو بعد، وظاهره أنها مصدقة بلا يمين
~~وهو كذلك على المشهور كما مر. ولا يطلق العبيد السيد إلا الصغير مع شيء
~~يرفد (ولا) نافية (يطلق العبيد) مفعول بالفعل قبله أو منصوب على إسقاط
~~الخافض وهو أظهر معنى (السيد) فاعل يطلق (إلا) استثناء من العموم في العبيد
~~(الصغير) منصوب على الاستثناء
# PageV01P597
# أو على إسقاط الخافض (مع شيء) حال (يرفد) بالبناء للمفعول صفة للشيء،
~~والرفد بالكسر العطاء. ومعناه أنه ليس للسيد أن يطلق على ms0777 عبيده من تزوجوه
~~بإذنه جبرا عليهم، وإن فعل فلا يمضي طلاقه عليهم إلا طلاقه على الصغير منهم
~~حال كونه مع شيء يرفد أي يعطي للصغير فإنه ماض نافذ عليه، وظاهره كان
~~المخالع به للصغير منهم من عند الزوجة أو من غيرها ولو من السيد، وظاهر
~~النظم كغيره أن المخالعة للصغير ماضية عليه ولو بأقل من خلع المثل ومثل
~~العبد الصغير الحر الصغير كما قدمه الناظم في قوله: والخلع جائز على
~~الأصاغر مع أخذ شيء لأب أو حاجر ابن عرفة: يجوز للأب ووصيه والسلطان
~~وخليفته المبارأة على الصغير بشيء يسقط عنه أو يؤخذ له لا غير ذلك، وكذا
~~السيد في عبده الصغير اه. ومفهوم قوله: مع شيء يرفد أنه ليس له أن يطلق
~~عليه دون شيء يسقط عنه أو يؤخذ له ولو ظهر بالزوجة فساد وهو كذلك. وقال
~~اللخمي: يجوز للولي أن يطلق على السفيه البالغ والصغير بغير شيء يؤخذ له إذ
~~قد يكون بقاء العصمة فساد الأمر جهل قبل نكاحه أو حدث بعده من كون الزوجة
~~غير محمودة الطريق أو متلفة ماله اه. قلت: وينبغي أن يكون كلام اللخمي
~~تقييدا للمذهب لأن من المصلحة حينئذ الطلاق، وإن كان غير واحد جعله خلافا.
~~وكيفما شاء الكبير طلقا ومنتهاه طلقتان مطلقا (وكيفما) اسم شرط مفعول
~~بجوابه الآتي (شاء) فعل الشرط (الكبير) فاعله (طلقا) جواب الشرط، والمعنى
~~أن العبد الكبير البالغ ولو سفيها له أن يطلق زوجته حرة أو أمة كيفما شاء
~~واحدة أو أكثر بخلع أو غيره، وسواء أذن له سيده في الطلاق أم لا. (ومنتهاه)
~~مبتدأ (طلقتان) خبره (مطلقا) حال، والمعنى أن منتهى طلاق العبد طلقتان
~~مطلقا سواء أوقعهما معا في حال رقه أو واحدة في حال رقه، والأخرى في حال
~~عتقه لأن الواحدة التي أوقعها في حال رقه قائمة مقام واحدة ونصف فتكمل عليه
~~لأنه لا يتشطر وتبقى له واحدة هي التي أوقعها في حال عتقه وسواء أيضا كان
~~قنا خالصا أو ذا شائبة، وسواء كانت زوجته حرة أو أمة، ms0778 وهذا كله هو معنى
~~الإطلاق الذي في النظم. ل صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; كن في الرجعي الأمر بيده دون رضا وليها وسيده
# PageV01P598
# (لكن) حرف استدراك (في الرجعي) يتعلق بالاستقرار في خبرها (الأمر) بالنصب
~~اسمها (بيده) يتعلق بالاستقرار في خبرها والضمير المضاف إليه راجع للعبد
~~(دون) يتعلق بمحذوف حال (رضا) مضاف إليه (وليها) كذلك (وسيده) معطوف على
~~وليها، والمعنى أن العبد القن ومن فيه شائبة رق إذا طلق زوجته طلاقا رجعيا
~~وقد مر تفسيره أول باب الطلاق فإن الأمر في الارتجاع وعدمه ثابت بيد العبد
~~فإن شاء ارتجعها قبل انقضاء عدتها ولا يحتاج لإذن سيده في الارتجاع ولا
~~لرضاها بل يرتجعها جبرا عليها وعليه، وإن شاء لم يرتجعها وإنما كان لا
~~يحتاج لذلك لأن الرجعة ليست كابتداء النكاح، ولذا صحت ولو في المرض
~~والإحرام (خ) : يرتجع من ينكح ولو بكإحرام ومرض وعدم إذن سيد طلاقا غير
~~بائن في عدة صحيح حل وطؤه بقول مع نية الخ. ومفهوم قوله في الرجعي أنه إذا
~~طلقها طلاقا بائنا أو رجعيا وانقضت العدة فلا يراجعها إلا بإذن سيده ورضاها
~~وهو كذلك لأن المراجعة حينئذ ابتداء نكاح. والحكم في العبيد كالأحرار في
~~غاية الزوجات في المختار (والحكم) مبتدأ (في العبيد) يتعلق به (كالأحرار)
~~خبر (في غاية الزوجات) يتعلق بالاستقرار المقدر في الخبر وكذا قوله (في
~~المختار) . والمعنى: أن حكم العبيد حكم الأحرار في غاية الزوجات على القول
~~المشهور، وهو قول مالك ومقابله لابن وهب أن الثالثة للعبد كالخامسة للحر
~~قياسا على طلاقه، ووجه المشهور عموم قوله تعالى: فانكحوا ما طاب لكم من
~~النساء} (النساء: 3) الآية. قال في الذخيرة: للعبد مع الحر أربع حالات:
~~تشطير كالحدود ومنه الطلاق ومساواة كالعبادات ومختلف فيه كعدد الزوجات وأجل
~~الاعتراض والإيلاء والفقد وحد القذف، فعلى العبد النصف في جميع ذلك كله عند
~~مالك وقيل بالمساواة وحالة سقوط كالحج والزكاة اه. ويتبع الأولاد في
~~استرقاق لأم لا لأب بالإطلاق
# PageV01P599
# (ويتبع الأولاد) بالرفع فاعل يتبع (في استرقاق) يتعلق به (للام) يتعلق به ms0779
~~أيضا (لا) عاطفة (للأب) معطوف (بالإطلاق) يتعلق بمحذوف حال من الأم أي
~~يتبعونها في الرق والحرية مطلقا كانوا من نكاح أو من ملك اليمين حيث كان
~~أبوهم قنا، ويحتمل أنه حال من الأب أي لا يتبعون الأب مطلقا حرا كان أو
~~عبدا. وحاصل المعنى أن الولد تابع لأبيه في الدين والنسب ولأمه في الحرية
~~والرقية فإن كان الفراش بملك اليمين فالولد تابع لأبيه حرا كان أو عبدا وإن
~~كان الفراش بنكاح فالولد تابع لأمه كما قال الناظم، وهو قول الرسالة: وكل
~~ذات رحم فولدها بمنزلتها أي إن كانت حرة فولدها حر ولو كان الأب عبدا وإن
~~كانت قنا أو ذات شائبة فولدها كذلك، ولو كان أبوه حرا ولا يستثنى من ذلك
~~إلا الموطوءة بملك سيدها الحر والغارة الحر كما قال (خ) وولد المغرور الحر
~~فقط حر. وكسوة لحرة ونفقه عليه والخلف بغير المعتقه (وكسوة) مبتدأ سوغه
~~عمله في (لحرة ونفقه) معطوف على المبتدأ (عليه) خبره (والخلف) مبتدأ خبره
~~(بغير المعتقه) . والمعنى أن العبد إذا تزوج حرة فإن عليه نفقتها وكسوتها
~~كالحر واختلف إذا تزوج بأمة أو مدبرة أو معتقة لأجل فقيل ذلك عليه أيضا وهو
~~المشهور، ويقال له أنفق أو طلق وقيل: نفقتها وكسوتها على سيدها، ولو قال
~~الناظم: هكذا بغير المعتقة لكان منبها على المشهور المذكور، لكنه حاول على
~~أن ينبه على أن الحرة متفق عليها والأمة مختلف فيها. ومعلوم أن كتابه ليس
~~موضوعا لبيان الخلاف، بل للمشهور وما به العمل، وما أفاده من أن الحرة متفق
~~عليها صرح به ابن المواز قائلا: لا خلاف أن العبد ينفق على زوجته الحرة،
~~وظاهر كلام اللخمي أن الخلاف جار في الحرة أيضا لأنه قال: ويختلف إذا كانا
~~عبدين فعلى القول بأنه لا نفقة على العبد للحرة لا نفقة عليه إذا كانت أمة،
~~وعلى القول إن عليه ذلك للحرة يختلف إن كانت أمة. تنبيهان. الأول: حيث وجبت
~~النفقة عليه فهي كما قال (خ) في غير خراجه وكسبه، والخراج وهو ما نشأ لا ms0780 عن
~~مال بل عن كإيجار نفسه والكسب هو ما نشأ عن مال أتجر به، وبالجملة فعطف
~~الكسب على الخراج من عطف العام على الخاص والنفقة والكسوة في غير الإجارة
~~التي يؤاجر بها نفسه، وفي غير ما ينشأ عن مال كتجارة بمال سيده وغلة ماله،
~~وأما ربح مال نفسه وغلته فله النفقة منهما كما له ذلك أيضا من مال وهب له
~~أو أوصي له به، وقول ابن عاشر: الخراج هو ما يقاطع على إعطائه لسيده كأن
~~يقاطعه على دينار في كل شهر، والكسب هو
# PageV01P600
# ما نشأ عن عمله وقد يكون أحدهما أكثر من الآخر الخ، لا يخالف ما مر لأنه
~~إذا لم تكن مقاطعة فالخراج هو ما مر ثم ما تقدم من أن ربح مال السيد لا
~~نفقة له فيه إنما هو في غير المأذون وأما المأذون فله النفقة من ربح مال
~~السيد الذي بيده فهو يخالف غيره في هذا الوجه. الثاني: محل كونهما في غير
~~الخراج والكسب إذا لم يكن عرف وإلا فهي فيهما كما في (خ) أيضا، وربما يفهم
~~أن العبد إذا اشترط كونهما في الخراج والكسب فيعمل بذلك بالأحرى، ولا يقال
~~اشتراط ذلك في صلب العقد يفسد النكاح فيفسخ قبل البناء ويثبت بعده بالمثل
~~ويبطل الشرط كما مر، لأنا نقول هذا إنما يظهر إذا اشترطت النفقة على السيد
~~لا إن اشترط عليه أن تكون في خراج العبد وكسبه ورضي بذلك فلا يفسد، ولو فسد
~~في هذا لفسد في العرف أيضا لأنه كالشرط، وعليه فإذا امتنع السيد من إجراء
~~النفقة من الخراج والكسب ولا شرط ولا عرف، فالعبد إما أن ينفق من غيرهما
~~وإلا طلقت عليه. وقد علمت أن اشتراط النفقة في خراج العبد وكسبه لا يوجب
~~فسادا إذ غايته أن السيد التزم عدم مؤاخذة العبد بما يسع نفقته من خراجه
~~وكسبه وذلك هبة منه لعمل كله أو بعضه والله أعلم. والعرف عند الناس اليوم
~~على ما شهدناه أن نفقة زوجته وكسوتها حرة كانت أو أمة في خراجه وكسبه ms0781 إذ
~~عادتهم أن العبد يصرف همته في خدمة سيده وسيده يجري النفقة عليه وعلى
~~زوجته. وليس لازما له أن ينفقا على بنيه أعبدا أو عتقا (وليس) فعل ناقص
~~(لازما) خبرها مقدم (له) يتعلق به (أن ينفقا) اسمها مؤخر (على بنيه) يتعلق
~~بينفقا (أعبدا) خبر كان محذوفة أي كانوا أعبدا (أو عتقا) ء جمع عتيق كشريف
~~وشرفاء لأنهم إن كانوا أحرارا فنفقتهم في مالهم إن كان لهم مال، وإلا فعلى
~~المسلمين وإن كانوا أرقاء فعلى سيدهم، ولا يجوز للعبد أن يتلف مال سيده
~~وعلى هذا فصواب التعبير وليس جائزا لا وليس لازما قاله (م) و (ت) . قلت:
~~ويمكن أن يجاب بأن معناه وليس لازما له أن ينفق عليهم من غير الخراج والكسب
~~كما ينفق على زوجته من غيرهما، فالتعبير بنفي اللزوم حينئذ في محله، وعلم
~~من هذا أن أولاد العبد من أمته يجوز له الإنفاق عليهم من مال سيده لأن
~~المال لسيده وأولاده مملوكون له أيضا.
### | (فصل في المراجعة)
# أي: بعد الطلاق البائن كما مر عند قوله ومنه الرجعي.
# PageV01P601
# وكابتداء ما سوى الرجعي في الإذن والصداق والولي (وكابتداء) خبر مقدم
~~والتنوين فيه عوض من مضاف إليه تقديره وكابتداء النكاح (ما) مبتدأ واقعة
~~على المراجعة (سوى الرجعي) صلتها (في الإذن) يتعلق بالاستقرار في الخبر
~~(والصداق والولي) معطوفان عليه، والمعنى أن المراجعة من الطلاق الذي هو
~~رجعي كائنة كابتداء النكاح في اشتراط الإذن من الزوجة غير المجبرة ووجود
~~الصداق والولي والإشهاد عند الدخول، وغير ذلك على نحو ما مر في باب النكاح
~~حرفا حرفا. ولا رجوع لمريضة ولا بالحمل ستة الشهور وصلا (ولا) نافية للجنس
~~ولو أتى بالفاء بدل الواو لكان أولى لأن هذا مفرع عما قبله ومسبب عنه
~~(رجوع) اسمها (لمريضة) خبرها (ولا) تأكيد للنفي الأول (بالحمل) معطوف على
~~مريضة والباء بمعنى مع (ستة الشهور) بالنصب مفعول بقوله (وصلا) بالبناء
~~للفاعل، والجملة في محل نصب على الحال من الحمل، والمعنى أنه حيث اشترط في
~~المراجعة ما يشترط في ابتداء النكاح فلا رجوع ms0782 لمريضة مرضا مخوفا ولا لحامل
~~بلغت ستة أشهر لأنها مريضة في الحقيقة، والمرض مانع من عقد النكاح (خ) :
~~وهل يمنع مرض أحدهما المخوف وإن أذن الوارث الخ. وما ذكره الناظم في حامل
~~ستة أشهر هو المعروف في المذهب كما لابن بشير وغيره، ودرج عليه في المختصر
~~حيث قال في الحجر عاطفا على المخوف وحامل ستة الخ. وقال السيوري: لزوجها
~~مراجعتها. وقال المازري: وهو الذي نختاره لأن المرجع إلى العوائد والهلاك
~~من الحمل قليل، ولو دخلت بلدا فسألتهم عن أمهاتهم لوجدتهم أحياء أو موتى
~~بغير نفاس إلا النادر اه. نقله (ق) ابن عبد السلام: وما قاله المازري صحيح
~~إن اعتبر في هذا المرض كون الموت عنه غالبا، وأما إن اعتبر فيه كونه أكثريا
~~على ما لابن الحاجب وغيره لم يلزم ما قاله المازري اه. ومفهوم قول الناظم:
~~ما سوى الرجعي أن الرجعة من الرجعي ليست كابتداء النكاح وهو كذلك كما قدمه
~~في قوله: ويملك الرجعة في الرجعي قبل انقضاء الأمد المرعي ولا افتقار فيه
~~للصداق الخ.
# PageV01P602
# وبالجملة لا يشترط في المرتجع إلا كونه ممن يصح نكاحه في الجملة ولا
~~يشترط فيه انتفاء موانعه من إحرام ومرض ونحوهما، ولذا قال (خ) : يرتجع من
~~ينكح وإن بكإحرام ومرض وعدم إذن سيد الخ. ولا يرد عليه الصبي المميز لأنه
~~وإن كان يصح نكاحه في الجملة ويتوقف على إجازة وليه لكن لا يتصور منه
~~الطلاق الرجعي أصلا، إذ شرط الرجعي أن يتقدمه وطء معتبر ووطء الصبي كلاوطء،
~~وأيضا لا يطلق على الصبي إلا بعوض كما مر، وذلك كله يوجب كونه بائنا ولا
~~يرد المجنون أيضا لأنه إن طلق في حال جنونه فلا يصح طلاقه ولا يلزم كما لا
~~يصح نكاحه أيضا في تلك الحالة، وإن طلق في حال إفاقته ثم طرأ جنونه فلوليه
~~أن يرتجع له حيث كان لا ترجى إفاقته في العدة ولفظ من صادق عليه لأن الولي
~~له أن يجبره على ابتداء النكاح كما قال (خ) وجبر وصي وحاكم مجنونا احتاج
~~الخ. فكيف ms0783 بالجبر على الرجعة وإن كانت ترجى إفاقته في العدة فلا يرتجع إلا
~~إذا أفاق. وبالجملة فالمجنون بالإصالة لا يصح طلاقه كما لا يصح نكاحه وإن
~~طلق عليه وليه بعوض فالطلاق حينئذ بائن لا رجعي، فهذا المجنون خارج بقول
~~(خ) من ينكح، وأما إن كان طرأ جنونه بعد الطلاق فهو داخل في قوله: من ينكح
~~لأنه إن لم ترج إفاقته فلوليه أن يرتجع له ووليه ممن له إنكاحه، وإن رجيت
~~إفاقته فلا يرتجع إلا في حالتها وهو ممن فيه أهلية النكاح أيضا في تلك
~~الحالة وبهذا كله تعلم سقوط اعتراض شراح (خ) عليه وما لهم في ذلك من الخبط،
~~وتعلم أن معنى قوله: من ينكح أي من فيه أهلية صحة النكاح، وهو العقل خاصة
~~لا البلوغ كما لابن عبد السلام خلافا لما في ضيح والله أعلم. ثم إن
~~الارتجاع لا يصح إلا بالقول الصريح ولو هزلا وبقول محتمل مع نية لا بفعل
~~دونها كوطء كما في (خ) وقد مر ذلك عند قول الناظم: ويملك الرجعة في الرجعي
~~الخ. وتقدم أنه لا افتقار فيه للصداق ولو قبضته ردته كما نص عليه في
~~المعيار، ونص عليه أيضا شراح (خ) عند قوله في الرجعة ولا صداق، وأما عكسها
~~وهو من ملك زوجته أمرها إن لم يقدم من سفره عند رأس السنة فإن انقضت السنة
~~ولم يحضر فقال لها والد الزوج: اتركي صداقك وتزوجي من شئت ففعلت فقال في
~~المعيار أيضا: إن كانت عالمة بأن لها فراقه بغير شيء لزمها ما فعلته من ترك
~~الصداق وإن ظنت أنها لا تملك الفراق بهذا التمليك ومثلها يجهل ذلك حلفت
~~ولها الرجوع، ولو مضت السنة ولم تقض بشيء حتى طال ذلك لم يلزم الزوج ما
~~فعله الأب من الفراق إلا أن يرضى اه باختصار. تنبيه: ذكر في المعيار قبل
~~نوازل الرضاع عن سيدي عيسى بن علال في الوطء بين الفخذين في عدة الطلاق
~~الرجعي غيرنا، وبه الرجعة ثم تزوجها قبل تمام الاستبراء وبعد انقضاء العدة
~~هل يفرق بينهما ms0784 أم لا؟ فقال: التفريق بينهما ينبني على الاختلاف في هذا
~~الوطء هل يلحق به الولد أم لا؟ فعلى القول بلحوق الولد يفسخ النكاح لأنه
~~ناكح في الاستبراء، وعلى القول بعدم لحوقه لا يفسخ ويترجح هذا الثاني بقول
~~من قال إن وطء الرجعية رجعة وإن لم ينو به الرجعة اه. والخلاف المشار إليه
~~في لحوق الولد نقله عياض في آخر الاستبراء من التنبيهات،
# PageV01P603
# وانظره أيضا في مسائل العدد من المازري. وذكر في المعيار أيضا قبل
~~الإيلاء فيمن وطىء ولم ينو الرجعة أنه يجب على المرأة أمران: عدة واستبراء،
~~فإن أراد ارتجاعها قبل انقضاء العدة فله ذلك لكونه بالقول والإشهاد فقط لا
~~بالوطء لأنه ممنوع منه حتى ينقضي الاستبراء من فاسد وطئه، فإن لم يرتجعها
~~في العدة لم يكن له سبيل إلى غير ذلك فيما بقي من حيض الاستبراء اه
~~باختصار. فإن قلت: ارتجاعه لها في العدة والاستبراء مخالف لقول (خ) ولا يطأ
~~الزوج ولا يعقد الخ. قلت: هذا الارتجاع ليس بعقد بدليل عدم الاحتياج إلى
~~رضاها ورضا الولي والصداق والإشهاد مستحب فقط. وزوجة العبد إذا ما عتقت
~~واختارت الفراق منه طلقت (وزوجة العبد) مبتدأ ومضاف إليه (إذا) ظرف مضمن
~~معنى الشرط (ما) زائدة (عتقت) بفتح العين والتاء وفاعله ضمير الزوجة،
~~والجملة في محل جر بإضافة إذا إليها (واختارت الفراق) فعل وفاعل ومفعول
~~(منه) يتعلق بالفراق، والجملة معطوفة على جملة عتقت أو حال من فاعل عتقت
~~(طلقت) بفتح الطاء واللام، ومفعوله محذوف أي نفسها. والجملة جواب إذا وهي
~~وجوابها خبر المبتدأ. بما تشاؤه ومهما عتقا فما له من ارتجاع مطلقا (بما)
~~يتعلق بطلقت (تشاؤه) صلته (ومهما عتقا) جملة شرطية وألفه للإطلاق (فما)
~~نافية (له) خبر مقدم (من ارتجاع) مبتدأ جر بمن الزائدة (مطلقا) حال والجملة
~~جواب الشرط، ولذا دخلت الفاء عليها وجوبا لأنها لا تصلح أن تكون شرطا،
~~ومعنى البيتين أن زوجة العبد ولو بشائبة رق إذا عتقت عتقا ناجزا فلها
~~الخيار في البقاء والفراق، ويحال بينه وبينها حتى تختار فإن اختارت ms0785 البقاء
~~معه فلا إشكال وإن اختارت الطلاق وقالت: طلقت نفسي فيلزمه واحدة بائنة إلا
~~أن تنوي أكثر فيلزمه اثنان إذ هما منتهى طلاق العبيد، وهو معنى قوله: بما
~~تشاؤه إذا عتق هو بعد أن طلقت نفسها فلا رجعة له جبرا عليها مطلقا عتق في
~~العدة أو بعدها طلقت نفسها واحدة أو اثنتين نعم له مراجعتها برضاها بالشروط
~~المتقدمة، ولا بد من دخول زوج بها فيما إذا كانت طلقت نفسها أكثر من واحدة
~~على ظاهر النظم و (خ) وهذا إذا اختارت قبل أن يعتق العبد وإلا فلا خيار لها
~~كما أشار له (خ) بقوله: أو عتق قبل الاختيار، وكذا يسقط خيارها إن قبض
~~السيد الصداق وأعتقها قبل البناء، والحال أنه الآن عديم لأن خيارها يبطل
~~عتقها، إذ ليس للسيد
# PageV01P604
# غيرها فلو اختارت نفسها لوجب للزوج الرجوع بالصداق على السيد، والفرض أنه
~~عديم فيؤدي لبيعها لأن الدين الذي هو الصداق سابق على عتقها، فلذا ارتكب
~~أخف الضررين فينفذ العتق وتبقى حرة تحت عبد وهذا معنى قول (خ) أيضا، وسقط
~~صداقها والفراق إن قبضه السيد وكان عديما الخ. وظاهر النظم أن لها الخيار
~~في الطلاق والبقاء رشيدة أو سفيهة أو صغيرة وهو كذلك في الرشيدة، وكذا
~~السفيهة إن بادرت لاختيارها نفسها فإن لم تبادر أو كانت صغيرة فإن الحاكم
~~ينظر لهما في الأصلح قاله (ز) ويفهم منه أن الصغيرة إذا بادرت للطلاق لا
~~يلزمه طلاق، بل حتى ينظر الحاكم فيأمرها به إذا رآه نظرا، وبالجملة
~~فالصغيرة لا يلزم طلاق باختيارها بادرت له قبل الرفع للحاكم أم لا، وكذا
~~السفيهة إن لم تبادر بل تأخر أمرها حتى رفعت للحاكم فاختارت حينئذ الفراق،
~~ورأى هو البقاء لكونه نظرا لها فإن اختار كل من الصغيرة والسفيهة البقاء
~~قبل الرفع لم يلزمها ذلك على قول ابن القاسم إذا لم يكن ذلك نظرا. وقوله
~~بما تشاؤه هذا هو القول المرجوع إليه، وعليه درج (خ) حيث قال: ولمن كمل
~~عتقها فراق العبد فقط بطلقة بائنة أو اثنتين الخ. فأوفى ms0786 كلامه للتخيير كما
~~لمصطفى، وكان مالك يقول أولا لا تختار إلا واحدة وعليه أكثر الرواة. ابن
~~عرفة: وظاهر نقل اللخمي وغير واحد أن اختلاف قول مالك فيما زاد على الواحدة
~~إنما هو بعد الوقوع أي: وأما قبل الوقوع فإنما تؤمر بواحدة من غير خلاف.
~~ابن عرفة: وهو الصواب وهذا التصويب يعكر على إطلاق قول الناظم بما تشاؤه
~~كما يعكر عليه جعل أو في كلام (خ) للتخيير وعلى المرجوع عنه يمضي الزائد
~~وهو ما صوبه اللخمي. تنبيه: إذا مكنته من نفسها عالمة بالعتق سقط خيارها،
~~ولو جهلت الحكم على المشهور. وقال ابن القصار: ونحوه لمالك في المختصر أنه
~~لا يسقط خيارها حيث مكنته جاهلة بأن لها الخيار بعتقها. قال في ضيح:
~~والأقرب أنه تقييد.
### | (فصل في الفسخ)
# أي: فسخ النكاح الفاسد هل يعد طلاقا أم لا؟ وهل يرث أحد الزوجين الآخر
~~إذا مات قبل الفسخ أم لا؟ وهل تلزم فيه العدة أم لا؟ والأنسب إدراج هذا
~~الفصل في فصل حكم فاسد النكاح كما تقدم ذلك هناك. وفسخ فاسد بلا وفاق بطلقة
~~تعد في الطلاق (وفسخ فاسد) مبتدأ ومضاف إليه (بلا وفاق) في موضع الصفة
~~لفاسد (بطلقة) خبر (تعد في الطلاق) صفة لطلقة.
# PageV01P605
# ومن يمت قبل وقوع الفسخ في ذا فما لإرثه من نسخ (ومن) اسم شرط مبتدأ
~~(يمت) فعله (قبل) يتعلق بفعل الشرط (وقوع الفسخ) مضاف إليهما (في ذا) يتعلق
~~بوقوع والإشارة للفاسد بلا وفاق (فما) نافية (لإرثه) خبر مقدم. (من نسخ)
~~اسم جر بمن الزائدة، والجملة جواب الشرط، ولذا دخلت الفاء عليها والشرط
~~وجوابه خبر المبتدأ والمعنى: أن النكاح المختلف فيه اختلافا قويا ولو خارج
~~المذهب كإنكاح المحرم والعبد والمرأة ووجه الشغار ونكاح المريض والخيار،
~~فإنه يفسخ بطلاق مراعاة لمن يقول بصحته والخلع إن وقع فيه قبل الفسخ نافذ
~~ومن مات من الزوجين قبل وقوع هذا الفسخ فإن الحي يرثه إلا نكاح المريض
~~والخيار فإنه لا إرث فيهما ولو مات الصحيح منهما في مسألة المريض فلو زاد
~~الناظم إثر البيت ms0787 الثاني ما نصه: إلا نكاحا ذا خيار أو مرض هب أنه موت
~~الصحيح قد عرض تنبيه: تقدم أن وجه الشغار من المختلف فيه وإن كان يثبت بعده
~~بصداق المثل، فهو من الفاسد لصداقه، ومنه أيضا من طلق زوجته طلاقا بائنا
~~بعد أن دفع لها المعجل والمؤجل، ثم قال لها: لا أراجعك حتى تردي علي ما
~~أخذت مني وتردي الصداق المؤجل على ما كان عليه، فإنه فاسد لأنه نكاح وسلف،
~~وكذا لو زادها ربع دينار على ذلك، وكذا لو كان على أن ترد له جميع ما
~~أعطاها ويعطيها هو مثل ذلك وزيادة ربع دينار لأنه بيع ذهب بذهب وعصمة كما
~~في البرزلي وغيره. وفسخ ما الفساد فيه مجمع عليه من غير طلاق يقع (وفسخ)
~~مبتدأ (ما) مضاف إليه واقعة على النكاح (الفساد) مبتدأ (فيه) يتعلق به
~~(مجمع) خبر عن الفساد (عليه) نائب الفاعل بمجمع لأنه اسم مفعول، والجملة
~~صلة (ما) والرابط الضمير المجرور بفي (من غير طلاق) يتعلق بقوله (يقع)
~~والجملة من يقع وفاعله ومتعلقه خبر فسخ، والتقدير وفسخ النكاح الذي فساده
~~أجمع عليه يقع من غير طلاق لأن هذا النكاح كالعدم، ولذا لو عقد شخص عليها
~~قبل الفسخ صح نكاحه وإن وقع الخلع فيه لم ينفذ،
# PageV01P606
# وذلك كنكاح الخامسة ومحرمة بصهر أو رضاع ونكاح المتعة وهو النكاح لأجل
~~ونكاح المعتدة والنكاح على حرية ولد الأمة ونحو ذلك. ومن خالف في بعض هذه
~~الأفراد من العلماء كالظاهرية في الخامسة، ونكاح المتعة عند بعضهم لا يعتد
~~بخلافه لضعف مدركه فلا يقدح في كونه مجمعا عليه، وإذا مات أحد الزوجين في
~~هذا القسم فلا إرث فيه للحي، وإلى هذا القسم والذي قبله أشار (خ) بقوله:
~~وهو طلاق إن اختلف فيه كمحرم وشغار والتحريم بعقده ووطئه وفيه الإرث إلا
~~نكاح المريض لا إن اتفق على فساده فلا طلاق ولا إرث كخامسة وحرم وطؤه فقط
~~الخ. وتلزم العدة باتفاق لمبتنى بها على الإطلاق (وتلزم العدة) فاعل تلزم
~~(باتفاق) يتعلق بتلزم وكذا (لمبتنى) و (بها) يتعلق ms0788 بمبتنى (على الإطلاق)
~~يتعلق بتلزم أو بمحذوف حال، والمعنى أن النكاح الفاسد إذا وقع فيه دخول أو
~~خلوة يمكن فيها الوطء ثم فسخ، فإن العدة تلزم فيه مطلقا كان مختلفا فيه أو
~~مجمعا عليه. قال في المقرب: ولو تصادقا على نفي الوطء لحق الله ولا صداق
~~لها لأنها لم تدعه اه. ووجه لزوم العدة في المختلف فيه ظاهر لأنه جار مجرى
~~الصحيح في العدة وغيرها كما مر، وأما المجمع عليه فاللازم فيه الاستبراء
~~بثلاث حيض، فإطلاق الناظم عليه عدة إنما هو من باب التغليب، وما وقع في
~~المقرب والمدونة من إطلاق العدة عليه أيضا فإنما ذلك على وجه المجاز سهله
~~أن استبراء الحرة كعدتها ومفهوم لمبتنى بها فيه تفصيل لأنه إذا مات عنها
~~قبل البناء فلا عدة ولا استبراء في المجمع عليه وعليها عدة الوفاة في
~~المختلف فيه، فإن مات عنها بعد البناء أو الخلوة وقبل الفسخ ففي المجمع
~~عليه الاستبراء بثلاث حيض ولا عدة وفاة عليها ولا إحداد، وفي المختلف فيه
~~عدة وفاة.
# PageV01P607
### | (باب النفقات وما يتعلق بها)
# من كسوة وإسكان ووجوب وإسقاط واختلاف ورجوع بها إذا أنفش حملها أو طلقها
~~إثر دفعها لها، وعرفها ابن عرفة بقوله: النفقة ما به قوام معتاد حال الآدمي
~~دون سرف اه. فخرج بما به قوام معتاد غير الآدمي، وما ليس معتادا في حال
~~الآدمي وما هو سرف فلا يسمى شيء من ذلك نفقة شرعا، وهذا الحد شامل للكسوة
~~والطعام والسكنى، ولا إشكال. فمهما وجبت النفقة بالإصالة كنفقة الزوجة
~~والرقيق والأولاد والآباء وعامل القراض إذا كثر المال وبعد السفر وجبت
~~الكسوة، وكذا إن تطوع بها على الربيب مثلا حيث قال: لا نية لي أو تعذر
~~سؤاله لغيبة ونحوها، فإن قال: نويت الطعام فقط قبل قوله عند ابن سهل ولم
~~يقبل عند ابن زرب وهو المعتمد قاله (ز) . وانظر أوائل الالتزامات فإنه يظهر
~~منها ترجيح ما لابن سهل، وقدمنا حاصل كلامه عند قول الناظم: وما امرؤ لزوجة
~~يلتزم الخ. وفي البرزلي: أن ابن رشد ms0789 سئل عن المسألة فأجاب بأن الكسوة غير
~~داخلة بعد حلفه في مقطع الحق أنه إنما أراد الطعام دون الكسوة لأن النفقة
~~وإن كانت من ألفاظ العموم فإنها تعرفت عند أكثر الناس في الطعام دون
~~الكسوة. البرزلي: فيكون من باب تخصيص العموم بالعرف، وفيه خلاف بين
~~الأصوليين اه. قلت: والذي جرت عليه الأحكام أنه يخصص العام ويعين المبهم
~~ويقيد المطلق كما في المعيار واللامية وغيرهما، فيكون ما لابن سهل وابن رشد
~~أرجح، ولذا قال ابن ناجي في شرح المدونة من كتاب الشركة: القول بعدم لزوم
~~الكسوة هو الذي عليه الأكثر وبه الفتوى ونظمه في العمل المطلق فقال: إن
~~امرؤ نفقة الغير التزم فاللبس غير داخل في الملتزم ويجب الإنفاق للزوجات في
~~كل حالة من الحالات (ويجب الإنفاق للزوجات في كل حالة) يتعلق بيجب (من
~~الحالات) صفة لقوله حالة، والمعنى أن نفقة الزوجة واجبة على زوجها بقدر
~~وسعه وحالها غنية كانت أو فقيرة حرة أو أمة
# PageV01P608
# بوئت أم لا؟ ومحل وجوبها إذا دخل أو دعي إلى الدخول وليس أحدهما مشرفا،
~~وكان الزوج بالغا وهي مطيقة كما أفاد ذلك كله (خ) بقوله: يجب لممكنة مطيقة
~~للوطء على البالغ وليس أحدهما مشرفا قوت وأدام وكسوة بقدر وسعه وحالها الخ.
~~فهذه الشروط عامة في المدخول بها وغيرها كما قرر به شراح (ح) وهو الذي
~~للقاني في حواشي ضيح، وهو الذي ينبغي اعتماده لأن النفقة في مقابلة
~~الاستمتاع كما في ابن سلمون وغيره، وإن كان (ح) استظهر ما في ضيح وابن عبد
~~السلام من اختصاصها بغير المدخول بها، وأما إن دخل فتجب من غير شرط، ثم إن
~~الناظم لو زاد بيتا فقال مثلا: إن مكثت والزوج بالغ وهي مطيقة وليس مشرفا
~~كهي لوفى بالمراد وقوله: كهي آخر البيت تشبيه بما قبله أي يشترط فيها عدم
~~الإشراف كما اشترط ذلك فيه. فرع: على المرأة الخدمة الباطنة كعجن وكنس وفرش
~~واستقاء الماء والحطب إن كانت عادة البلد كما في البرزلي عن الشبيبي قائلا:
~~لأن نساء البوادي دخلن على ms0790 ذلك اه. والفقر شرط الأبوين والولد عدم مال
~~واتصال للأمد (والفقر شرط الأبوين) مبتدأ وخبر يعني أن الشرط وجوب نفقة
~~الأبوين على أولادهما الفقر، فلا يحكم بها إلا بعد إقرار الأولاد المالكين
~~أمرهم به أو بعد ثبوته ببينة (خ) وبالقرابة على الموسر نفقة الوالدين
~~المعسرين وأثبتا العدم لا بيمين الخ. أي لأنها عقوق. وإذا حكم بها عليهم
~~فإنها توزع عليهم ذكورا كانوا أو إناثا صغارا أو كبارا على قدر يسارهم على
~~الراجح لا على الرؤوس ولا على قدر الإرث ولا مقال لأزواج البنات المتزوجات
~~وإذا حكم لهما بها على الأولاد بالشرط المذكور فأنفق عليهما أجنبي أو أحد
~~الأولاد بعد الحكم، فللمنفق المذكور الرجوع على من حكم عليه بها لأنه قام
~~عنه بواجب حيث لم يكن متبرعا بخلاف ما إذا أنفق عليهما قبل الحكم بها فلا
~~رجوع كما لابن رشد وغيره. وأشار له (خ) بقوله وتسقط عن الموسر بمضي الزمان
~~إلا لقضية أو بنفق غير متبرع الخ، إلا أن (أو) في كلامه بمعنى (الواو) .
~~تنبيه: إذا لم يكن للأبوين إلا دار السكنى وطلبا الولد بالنفقة فإنه يقضى
~~لهما بها قاله في الكراس السابع من أنكحة المعيار، وهذا إن لم يكن في الدار
~~فضل عما يليق بسكناهما وإلا لم يقض بالنفقة عليهما إلا بعد نفوذ ذلك الفضل،
~~انظر البرزلي في النفقة فيما إذا كان للصغير دار وهو في كفالة أبيه.
~~(والولد) مبتدأ (عدم مال) خبره أي وشرط وجوب نفقة الولد الحر على أبيه الحر
~~عدم المال
# PageV01P609
# أصلا وعدم وجود صنعة تكفيه، فإن كانت لا تكفيه أعطي تمام الكفاية.
~~اللخمي: وإذا كسدت الصنعة عادت على الأب ثم إن الأب إذا واجر ولده فإنه
~~ينفق عليه من أجرته وما فضل منها دفعه له الأب مخافة أن يعوقه على الخدمة
~~عائق من مرض أو كساد، ولا يأكل الأب منه شيئا وإن كان فقيرا قاله ابن فرحون
~~في الألغاز عن الجزيري، ثم إن علم أن الولد والزوجة يفرض لهما في مال
~~الغائب المليء وإن لم يكن ms0791 له مال حاضر ويحسبان ذلك عليه من يوم الفرض وإذا
~~تداينا عليه لزمه أداؤه إن قدم ويرجع عليه المنفق عليهما حيث لم يتبرع أنفق
~~قبل الفرض أو بعده بخلاف الأبوين كما مر فإن علم عسره أو جهل حاله لم يفرض
~~لهما إلا أن للزوجة أن تطلق نفسها بعدم النفقة إذا لم تصبر في الصورتين،
~~فإن صبرت وقدم موسرا في الصورة الثانية فرض لها عليه نفقة مثلها من مثله،
~~وأما الأبوان فلا يفرض لهما في مال الغائب، وإن علم يسره إذا لم يكن له مال
~~حاضر، ولا يتداينان عليه وإن فعلا لم يلزمه من ذلك شيء فإن كان له مال حاضر
~~غير أصل فيفرض لهما فيه، ويباع لهما في النفقة. وأما أصوله فلا تباع على
~~الراجح من أحد قولين: إلا أن يغيب بعد الفرض عليه فتباع حينئذ كما في (ح)
~~عن ابن رشد بخلاف الزوجة والأولاد فإنها تباع أصول الغائب وغيرها في النفقة
~~عليهما كما في ابن سلمون وغيره، وهذا ما لم تكن الأصول دار السكنى وإلا
~~بيعت للزوجة دون الأولاد لأن نفقتها أقوى إذ هي عليه غنية كانت أو فقيرة في
~~مقابلة الاستمتاع، وإذا لم تبع للأولاد فنفقتهم على المسلمين أو بيت المال،
~~وانظر لو أنفق أجنبي مع علمه بالدار فىظهر من هذا أنه لا رجوع له على الأب
~~لأنه فقير حكما لم يقم عليه الأجنبي بشيء يجب عليه وسيأتي عند قوله: وحكم
~~ما على بنيه أنفقت الخ. أنهما يفترقان في شيء آخر، هذا تحصيل هذه المسائل
~~فتنبه لاختلافها. فرع: إذا قضى القاضي على الابن بنفقة الأبوين، ثم باع
~~الولد بعد ذلك ربعه أو تصدق به ففي مسائل ابن الحاج: إن فعله يرد. البرزلي:
~~أما رد الصدقة فبين وأما رد بيعه ففيه نظر إلا أن يكون قد قصد به إسقاط
~~النفقة فيعامل بنقيض قصده قال: وكثيرا ما يقع في زماننا عكسها، وهي أن الأب
~~يفوت ربعه بالبيع أو الهبة لبعض الأولاد أو لأجانب فعلوا معه خيرا أو يريد
~~إغاظة ولده ms0792 بذلك، فالصواب أن لا يمضي إذا قصد ذلك، وإن لم يقصد ذلك ففيه
~~نظر، هل يجب على ابنه نفقته أو لا؟ كما تقدم في عكسها. (واتصال) فاعل بفعل
~~محذوف أي ويجب اتصال نفقة الأب على أولاده الذين لا مال لهم (للأمد) الذي
~~ويسقطها ثم بينه بقوله. ففي الذكور للبلوغ يتصل وفي الإناث بالدخول ينفصل
~~(ففي الذكور للبلوغ) يتعلقان بقوله (يتصل) : (خ) ونفقة الولد الذكر حتى
~~يبلغ عاقلا قادرا على الكسب أي إلا لمعرة عليه أو على وليه أو عليهما
~~بالتكسب فلا تسقط كما لا تسقط إذا بلغ
# PageV01P610
# مجنونا أو عاجزا عن الكسب (وفي الإناث بالدخول) يتعلقان بقوله: (ينفصل)
~~الإنفاق أي: ينقطع ومثل الدخول الدعاء له كما مر، ولو دخلت أو دعيت له قبل
~~البلوغ فإن تأيمت قبله أيضا رجعت نفقتها عليه كما لو طرأ لها مال قبل
~~البلوغ، ثم ذهب قبله أيضا أو بلغت زمنة وطرأ لها المال ثم ذهب، فإنها تعود.
~~ومفهوم بالدخول أنها إذا لم تدخل لم تسقط ولو رشدها وهو كذلك، ومفهوم قوله:
~~تأيمت قبله الخ أنها لو تأيمت بعده أو ذهب المال بعده أو بعد زوال الزمانة
~~لم تعد (خ) : لا أن عادت بالغة أو تزوجت زمنة ثم صحت وتأيمت بالغة وعادت
~~الزمانة فلا تعود، وقولي: الولد الحر إلخ. احترازا من الولد العبد والأب
~~العبد، فإن نفقة الأولاد العبيد على سيدهم ونفقة الأحرار أولاد العبيد في
~~بيت المال، وتقدم في قول الناظم: وليس لازما له أن ينفقا على بنيه أعبدا أو
~~عتقا تنبيه: قال اللخمي في كتاب المديان: إن المفلس الصانع يداين ليعمل
~~ويقضي من عمله ثم عطل أجبر على العمل فإن ولد استؤجر في صناعته تلك. قال
~~ابن عرفة: فيلزم مثله في الزوج في النفقة إذا ترك صنعته، وأما نفقة الأولاد
~~فلا خلاف أنه لا يجبر على الصنعة اه. ونقله البرزلي في النكاح. والحكم في
~~الكسوة حكم النفقه ومؤن العبد تكون مطلقه (والحكم في) وجوب (الكسوة)
~~وسقوطها (حكم النفقة) فمهما وجبت النفقة على أحد ممن ms0793 تقدم وجبت الكسوة،
~~ومهما سقطت النفقة سقطت الكسوة إلا في مسألة الالتزام المتقدمة. فرع: قال
~~ابن عرفة في الشهادات عند النكاح على ترجيح البينات ما نصه: وإن طلبته
~~بالكسوة فقال لها: الثوب الذي عليك لي، وقالت: بل هو لي ففي كون القول
~~قولها أو قوله نقل في الطرر عن الاستغناء فتوى ابن دحون وابن الفخار حكاهما
~~أبو القاسم اليونباني، واختار الأول وهما مبنيان على اعتبار كونها في حوز
~~الزوج أو حوزها في نفسها اه. وراجع ما مر في الاختلاف في متاع البيت وفي
~~التداعي في الطلاق. (ومؤن العبد) مبتدأ ومضاف إليه واسم (تكون) عائد على
~~المؤن وخبرها محذوف أي على السيد (مطلقة) حال من اسم تكون، والمعنى أن مؤن
~~العبد وكذا الأمة من نفقة وكسوة تكون على سيدهما مطلقة غير مقيدة بفقر
~~العبد والأمة ولا بغنى السيد، ويلزمه تكفينهما إن ماتا فإن امتنع من
~~الإنفاق عليهما بيعا عليه كتكليفهما من العمل ما لا يطيقان (خ) : إنما تجب
~~نفقة رقيقه ودابته إن لم يكن مرعى وإلا بيع كتكليفه من
# PageV01P611
# العمل ما لا يطيق الخ. وأما زوجة العبد فنفقتها عليه كما مر لا على سيده
~~وينفق عليها من غير خراجه وكسبه، والمراد بالخراج ما نشأ لا عن مال بل عن
~~كإيجار نفسه، والمراد بالكسب ما نشأ عن مال اتجر به فهما لسيده ونفقته
~~عليهما من غيرهما من هبة أو وصية ونحوهما إلا لعرف فإنها في الخراج والكسب،
~~فتكون فيهما فإن عجز طلقت عليه انظر تحقيقه في فصل المراجعة. ومنفق على
~~صغير مطلقا له الرجوع بالذي قد أنفقا (ومنفق) مبتدأ (على صغير) يتعلق به
~~(مطلقا) حال من صغير أي كان له أب أم لا (له الرجوع) مبتدأ وخبره، والجملة
~~خبر المبتدأ والرابط الضمير المجرور باللام (بالذي) يتعلق بالرجوع (قد
~~أنفقا) صلة الذي، والرابط محذوف وألفه للإطلاق. على أب أو مال الابن وأبي
~~إلا بعلم المال أو يسر الأب (على أب) يتعلق بالرجوع (أو مال الابن) معطوف
~~على أب (وأبي) بضم الهمزة مبنيا للمفعول ms0794 ونائب فاعله ضمير الرجوع (إلا) حرف
~~استثناء (بعلم المال) يتعلق بالرجوع المقدر قبل إلا أي منع رجوع المنفق في
~~كل حال إلا في حال علم المال (أو يسر الأب) والجملة من أبي ونائبه ومتعلقه
~~استئنافية والمعنى أن من أنفق على صغير كان له أب أم لا. فإنه يرجع بما
~~أنفق في مال الأب أو الصبي إن كان لهما مال وعلمه المنفق، ويقدم مال الصبي
~~على مال الأب حيث كان لكل منهما مال علمه المنفق، فذكر الناظم للرجوع
~~شرطين: أحدهما وجود المال للابن أو للأب، والثاني علم المنفق به وهما
~~مفهومان من قوله: إلا بعلم المال أو يسر الأب. إذ العلم بالمال فرع وجوده
~~وظاهره أنه لا بد من علم يسر الأب، فالعلم بالأب دون العلم بيسره لا يكفي
~~وهو كذلك كما لابن رشد خلافا ل (ز) فإن لم يكن لهما مال أصلا وقت الإنفاق
~~أو كان وتلف فلا تتبع ذمتهما فيما استفاداه بعد ولو شرط المنفق عند الإنفاق
~~أن يرجع في المستفاد لم
# PageV01P612
# يعمل بشرطه خلافا لأشهب كما في (ح) وكذا إن كان لهما مال ولم يعلم به
~~المنفق فلا رجوع أيضا. وبقي للرجوع شرط ثالث وهو أن ينوي المنفق الرجوع
~~بنفقته وهو شرط لا بد منه على المعتمد كان المنفق وصيا أو أجنبيا كما اقتصر
~~عليه (خ) في باب النفقة حيث قال: وعلى الصغير إن كان له مال علمه المنفق
~~وحلف أنه أنفق ليرجع الخ، وقيل لا يشترط هذا الشرط بل كذلك يرجع إذا لم ينو
~~رجوعا ولا عدمه وعليه عول (خ) في اللقطة حيث قال: والقول له إنه لم ينفق
~~حسبة اه. ونقله (ق) أيضا عن المدونة في باب النفقة. ولعل الناظم عول على
~~هذا القول، فلذا لم يشترط نية الرجوع وشرط رابع وهو أن تكون النفقة غير سرف
~~بالنسبة للصغير، وإلا لم يرجع بالسرف، ولعل الناظم اتكل في ترك هذا الشرط
~~على القواعد لأن كل من تصرف لغيره فإنما يلزم من تصرفه ما فيه مصلحة ولا
~~مصلحة ms0795 في السرف حتى يرجع به، وشرط خامس بالنسبة للوصي والأب ومن هو
~~بمنزلتهما وهو أن يكون مال الصبي غير عين، فإذا أنفق الوصي أو الأب ونحوه،
~~وتحت يديهما للمحجور عين فليس لهما رجوع عليه ويحملان على التطوع، لأن
~~اليتيم غير محتاج لسلفهما، وأما غير الوصي والأب ومن تنزل منزلتهما من كافل
~~أو حاضن فيرجع، وإن كان مال اليتيم عينا لأنه ليس بيده وأما الشرط السادس
~~وهو حلفه أنه أنفق ليرجع فسيأتي في قوله: ومع يمين يستحق ماله. وهذا في غير
~~الوصي، وأما هو فلا يمين عليه كما يأتي للناظم. ومفهوم على صغير أن من أنفق
~~على بالغ له الرجوع، وإن كان فقيرا وقت الإنفاق وهو كذلك كما في المعيار
~~وغيره، ثم إذا توفرت الشروط وجب الرجوع سواء كان الصغير ربيبا للمنفق أم
~~لا. وهنا مسألتان. إحداهما: قال في الطرر: لو تزوجت امرأة وتطوع زوجها
~~بنفقة ابنها ثم تريد هي الرجوع بها على ابنها في حياته أو بعد وفاته، وكان
~~له مال وقت الإنفاق فإنه لا رجوع لها عليه لأنه معروف من الزوج وصلة للربيب
~~والأم لم تترك من حقها شيئا، وذكر بعض أصحابنا أنها وقعت في مجلس الشيوخ
~~فأجمعوا على هذا، وفي مجلس آخر قالوا: سواء كان تطوعا أو شرطا في أصل عقد
~~النكاح إذا كان لأجل معلوم. هكذا نقله البرزلي ونحوه في ابن سلمون وابن
~~عرفة. وزاد: فإن مات المتطوع سقط الرجوع، وإن كان لمدة وبقي من المدة شيء
~~لأنها هبة لم تقبض اه. ونقله (ح) في أول التزاماته وقال عقبه: وأما إذا كان
~~تطوعا فظاهر لأن الهبة تبطل بموت الواهب قبل قبضها، وأما إذا كان شرطا في
~~العقد وأجزناه إذا كان لمدة معلومة كما رجحه ابن رشد، فينبغي أن لا تسقط
~~وأن تحل بموت الزوج أي: ويوقف من تركته مقدار ما يفي بنفقته في بقية المدة
~~كما تقدم. قلت: وينبغي أيضا أن ترجع الزوجة على ابنها في مسألة الشرط لأنها
~~تركت من صداقها للشرط المذكور فهي قد تركت ms0796 من حقها لأجله فتأمله والله
~~أعلم. ولذا حذف الشيخ (م) والشارح مسألة الشرط فلم ينقلوها قال (م) : وقد
~~كنت لفقت بيتا فقلت:
# PageV01P613
# ومن بإنفاق الربيب طاع لا رجوع للأم على ابن فاقبلا ثانيتهما: قال
~~البرزلي إثر نقله مسألة الطرر المتقدمة ما نصه: وقعت مسألة وهي امرأة لها
~~ولد تأخذ عليه النفقة من أبيه فتزوجت رجلا واشترطت عليه نفقة الولد أجلا
~~معلوما أو تطوع بها بعد العقد مدة الزوجية، وأرادت الرجوع بذلك على أبي
~~الولد، فوقعت الفتيا بأن ذلك إن كان مكتوبا من حقوقها فيجب لها الرجوع متى
~~شاءت وإسقاطه لزوجها فهي ترجع بنفقته على أبيه، وإن كان ذلك للولد فلا رجوع
~~لها على أبيه بشيء وهو جار على الأصول، وكأنه شيء وهب له فينفقه على نفسه
~~لا على ابنه، والأول مال وهب لأمه، فإذا أنفقته على ولدها رجعت به على أبيه
~~اه. وتقدم هذا في أول الخلع. تنبيه: قد تقدم أن من تطوع بنفقة ربيبه مدة
~~الزوجية فإنما يلزمه الإنفاق عليه ما دام صغيرا لا يقدر على الكسب أي: وما
~~لم يطرأ له مال لم يكن له وقت التطوع وإلا لم يلزمه كما في خلع المعيار.
~~تنبيه آخر: لهذه المسألة في الرجوع نظائر من ذلك من أدى عن رجل دينا عليه
~~بغير أمره، فله أن يرجع عليه كما مر في قول الناظم: إذ قد يؤدي دين من لا
~~أذنا. وكذلك من فدى حرا من أيدي العدو، كما نص عليه (خ) في الحرابة وكذلك
~~من كفن ميتا فله أن يرجع في تركته، وليس لورثته منعه، وكذلك من فدى متاعا
~~من أيدي اللصوص فله حبسه حتى يأخذ ما فداه به كما قاله أبو الحسن، ونص عليه
~~(خ) في الجهاد. قال أبو الحسن: وانظر من أدى عن إنسان ما لم يلزمه لظالم
~~حبسه فيه، فالمشهور أنه لا يلزمه. وقال ابن كنانة: يلزمه وذلك قربة لمن
~~فعله اه. ويرجع الوصي مطلقا بما ينفقه وما اليمين ألزما (ويرجع الوصي) جملة
~~استئنافية (مطلقا) حال (بما أنفقه) ms0797 يتعلق بيرجع (وما) نافية (اليمين)
# PageV01P614
# مفعول ثان ب (ألزما) المبني للنائب ومفعوله الأول ضمير الوصي، والمعنى أن
~~الوصي يرجع بالنفقة مطلقا اشهد أم لا. كان الوصي وصي أب أو قاض كان اليتيم
~~في كفالته أم لا؟ بدليل قوله: وغير موص يثبت الكفالة. إذ مفهومه أن الوصي
~~لا يثبتها وهو تابع في عدم اليمين وعدم إثبات الكفالة، أو الإنفاق لابن
~~سلمون لأنه قال ما حاصله: وإن كان المنفق وصيا فله الرجوع دون يمين تلزمه،
~~ولا إثبات للإنفاق أي ولا لكونهم في حضانته وكفالته، وإن كان غير وصي فلا
~~بد من إثبات حضانته وكفالته ويمينه بعد ذلك، ولا يحتاج إلى أن يشهد اه. وهو
~~خلاف المعتمد من أنه لا بد من يمينه بعد أن يثبت الإنفاق عليهم أو كونهم في
~~حجره إلا ما استحسنه. اللخمي: من أن الأم إذا كانت فقيرة محتاجة ويظهر على
~~الولد أثر النعمة والخير أن الوصي يصدق، وإن لم يكونوا في حجره قال في
~~المدونة: ويصدق في الإنفاق عليهم إن كانوا في حجره ولم يأت بسرف، وظاهرها
~~في زكاة الفطر أنه لا يشترط كونهم في حجره، والمذهب اشتراطه كما مر، وما
~~تقدم من وجوب يمينه هو المعتمد، واختلف إذا أراد أن يحسب أقل ما يمكن فإن
~~كان الإنفاق من مال الوصي كما هو موضوع النظم فله ذلك، ولا إشكال وإنما
~~يحلف أنه أنفق ليرجع وإن كان الإنفاق من مال الصبي واختلفا في قدره فالقول
~~للوصي مع يمينه، فإن قال: احسب أقل ما يمكن واسقط الزائد فقال أبو عمران:
~~لا يمين، وقال عياض: لا بد منها، فلو قال الناظم إثر قوله: أو يسر الأب ما
~~نصه: وكونه عينا وليس في يده أو عرضا مطلقا بقصد أوبته ومع يمين يستحق ماله
~~إن أثبت الإنفاق والكفالة والواو في قوله: والكفالة بمعنى (أو) وبالجملة
~~فلا فرق بين الوصي وغيره المشار له بقوله: وغير موص يثبت الكفاله ومع يمين
~~يستحق ماله من أنه لا بد من إثبات كونهم معه على مائدة واحدة أو ms0798 إثبات
~~الإنفاق عليهم ويحلف بعد ذلك أنه أنفق ليرجع فيشهد الشهود أنه كان يدفع
~~النفقة إلى حاضنتهم فلانة كذا وكذا دينارا وقمحا وشعيرا وسمنا مثلا في كل
~~شهر مدة من كذا عاما بمحضرهم ومعاينتهم أو بإقرار
# PageV01P615
# الحاضنة لديهم، أو يشهدون أنهم يعرفون الصبي فلانا يتيما في حضانة قريبه
~~فلان مثلا منذ كذا وكذا عاما، وفي كفالته وعلى مائدته لا يعلمونه انتقل عن
~~ذلك حتى الآن أو بطول المدة المذكورة، ولا يقولون ينفق عليه من ماله الخاص
~~به كما يفعله عوام العدول عندنا اليوم، فإن قالوه بطلت شهادتهم لأنه محض
~~زور إذ من أين لهم أنها من ماله الخاص به، ثم إذا ثبت أحد الرسمين يقول:
~~بالله الذي لا إله إلا هو لقد أجريت النفقة والكسوة على الصبي المذكور طول
~~المدة المذكورة من مالي الخاص بي لا رجع بذلك، وأحاسب الصبي المذكور وما
~~قبضت منها شيئا قليلا ولا كثيرا، ولا وهبت ولا أسقطت ولا أحلت ولا استحلت
~~ولا أخذت كفيلا ولا حميلا ولا رهنا ولا عوضا ولا خرجت عن ذلك، ولا عن شيء
~~منه بوجه حتى الآن، ثم تكتب له هذه اليمين في ظهر رسم الإنفاق على هذه
~~الكيفية كما في ابن سلمون وسيأتي في الوصية: وإن أب من ماله قد أنفقا على
~~ابنه في حجره ترفقا الخ. فالكلام هنا عام في الأب وغيره إلا في اليمين فلا
~~يحلفها الأب وما يأتي خاص بالأب وورثته، وهذا إذا كانت عادة الآباء الرجوع
~~بالنفقة على أولادهم، فقد سئل السيوري عن الرجوع بالنفقة على الابن؟ فأجاب:
~~يسألون عن عادة بلدهم في النفقة على أولادهم، فإن كان شأنهم الرجوع فالحكم
~~على ذلك، وإن كانت عادة أمثالهم غالبا عدم الرجوع فالحكم على ذلك، وإن كان
~~يختلف وهو مساو أو متقارب فيرجع بعد يمين من يرث الطالب أنهم لا يعلمون أنه
~~أنفق لا ليرجع إن كانوا ممن يشبه أن يعلموا اه. وهو واضح لأن العرف كالشاهد
~~الواحد أو الشاهدين، فعلى أنه كالشاهدين لا يحلف إن كانت عادتهم ms0799 الرجوع.
### | (فصل في التداعي في النفقة)
# ومن يغب عن زوجة ولم يدع نفقة لها وبعد أن رجع (ومن) اسم شرط مبتدأ (يغب)
~~فعل الشرط (عن زوجة) يتعلق به (ولم يدع) معطوف على يغب (نفقة) مفعول (لها)
~~يتعلق بنفقة أو بيدع (وبعد أن رجع) يتعلق بقوله: ناكرها في قولها للحين
~~فالقول قوله مع اليمين (ناكرها في قولها في الحين) متعلقان بناكرها أيضا
~~(فالقول) مبتدأ (قوله) خبر (مع اليمين)
# PageV01P616
# يتعلق به والجملة جواب الشرط والشرط وجوابه خبر من. ما لم تكن لأمرها قد
~~رفعت قبل إيابه ليقوى ما ادعت (ما) ظرفية مصدرية متعلقة بقوله المتقدم (لم
~~تكن) اسمها ضمير الزوجة (لأمرها) يتعلق بقوله (قد رفعت) والجملة خبر تكن
~~والجملة من تكن وما بعده في محل جر بإضافة ما إليها والتقدير مدة عدم رفعها
~~لأمرها (قبل إيابه) يتعلق برفعت والضمير المجرور بالإضافة يرجع للزوج
~~(ليقوى) منصوب بأن مقدرة بعد اللام والجملة تسبك بمصدر متعلق برفعت أيضا
~~(ما) موصول فاعل بيقوى (ادعت) صلة ما وفاعله ضمير الزوجة والرابط محذوف أي
~~ادعته. فيرجع القول لها مع الحلف والرد لليمين فيهما عرف (فيرجع القول لها)
~~جواب شرط مقدر أي فإن رفعت فيرجع القول لها الخ (مع الحلف) في محل نصب على
~~الحال (والرد) مبتدأ (لليمين فيهما) متعلقان به وجملة (عرف) بالبناء
~~للمفعول ومعنى الأبيات الأربع أن الزوج إذا غاب عن زوجته ولم يترك لها نفقة
~~على زعمها وبعد رجوعه ناكرها وادعى أنه تركها لها أو أرسلها إليها، فإن
~~القول قوله في ذلك مع يمينه ما لم تكن رفعت أمرها للحاكم في مغيبه لتقوي
~~دعواها، ولم يجد الحاكم له مالا يفرض لها فيه فأذن له بالإنفاق على نفسها
~~ورضيت أو وجد له مال ولم تسمح ببيعه ورضيت أن تسلفه نفقتها، فيكون حينئذ
~~القول قولها مع يمينها من حين الرفع وتحاصص الغرماء بما أنفقت على نفسها من
~~حين رفعها في الدين الحادث دون القديم، وكذا بما أنفقته على أولادها
~~الصغار، ولمن وجبت عليه اليمين ردها وقلبها على صاحبه ms0800 في الصورتين ثم أنه
~~إذا حلف في مسألة الإرسال فيحلف لقد قبضتها لا بعثتها كما في (خ) وظاهر
~~النظم أن الرفع للعدول والجيران لا يكفي وهو كذلك على المشهور، وإنما قلنا
~~هذا ظاهره لأن الرفع إذا أطلق إنما ينصرف للرفع للحاكم. وذكر ابن عرفة أن
~~العمل استمر عندهم على مقابل المشهور وأن شكواها للعدول كالرفع للحاكم،
~~وأما للجيران فلغو لكن قال (خ) في تكميله العمل بفاس على المشهور فلا بد من
~~الرفع للحاكم، لكن هذا مع تيسر الرفع له وإلا فينبغي أن العدول والجيران
~~كالحاكم لعذرها حينئذ، ومفهوم ومن يغب أن الحاضر يكون القول قوله من غير
~~تفصيل، وإنما كان القول قوله حيث كان حاضرا أو غائبا ولم ترفع لأنها في
~~حوزه، والقول قول الحائز قاله البرزلي. ولذا لو كانت في غير داره وحوزه
~~فالقول قولها في عدم بلوغها ومحل قبول قوله حيث ادعى أنه كان ينفق أو يدفع
~~النفقة في زمنها شيئا فشيئا أو ادعى دفعها لها جملة واحدة في أول المدة
~~المتنازع فيها أما إذا ادعى دفعها جملة واحدة بعد تجملها عليه لما مضى فلا
~~يقبل قوله إجماعا قاله ابن رشد ثم لها أن تطلبه عند إرادة السفر بنفقة
~~المستقبل ليدفعها لها أو يقيم لها كفيلا قاله (خ) وغيره.
# PageV01P617
# وحكم ما على بنيه أنفقت كحكم ما لنفسها قد وثقت (وحكم ما على بنيه أنفقت)
~~مبتدأ ومضاف إليه وما واقعة على الإنفاق وأنفقت صلته والرابط محذوف (كحكم
~~ما لنفسها قد وثقت) خبر عن المبتدأ والمعنى أن حكم الزوجة إذا أنفقت على
~~أولادها الصغار من زوجها الغائب كحكم إنفاقها على نفسها فإن رفعت أمرهم كان
~~القول قولها من حين الرفع مع يمينها، وإلا فالقول قوله مع اليمين ومحل
~~رجوعها بنفقتها في المسألة قبلها وبنفقة بنيها في هذه إن ثبت يسره في غيبته
~~أو خرج موسرا، وأما إن ثبت عسره في غيبته أو جهل حاله فيها ولكن خرج معسرا
~~وقدم كذلك فلا تتبعه لا بنفقتها ولا بنفقة أولادها ولا تحاص بها ms0801 الغرماء،
~~ويفهم هذا الشرط من تنصيصه على مجهول الحال في قوله بعد: فإن يكن مدعيا حال
~~العدم الخ، فأما إن كانت له أصول في البلد فتباع لها في النفقة إلا دار
~~السكنى، فإنها تباع للزوجة دون الأولاد كما مر تحصيله أول الباب فيفترقان
~~في هذه كما يفترقان في مسألة أخرى ذكرها ابن فرحون في ألغازه قال: رجل غائب
~~ويسره في غيبته معلوم، فلما قدم ألزمناه بنفقة الزوجة دون الأولاد فترجع
~~عليه الزوجة بنفقتها على نفسها، وكذلك لو كان المنفق أجنبيا فإنما يرجع
~~بنفقة الزوجة لأنه يقول: إن كنت عندكم موسرا في ظاهر أمري فأنا أعلم من
~~باطن أمري أن نفقة ولدي لا تلزمني لما أعلمه من عسري، فالقول قوله في ذلك
~~دون يمين ولا تلزمه نفقة الأولاد اه باختصار. وهو موافق لما مر من أن
~~المنفق على الصغير لا يرجع إلا مع علم ماله أو علم يسر أبيه، وهذا وإن قدم
~~من غيبته موسرا فهو مصدق في أنه كان وقت الإنفاق معسرا ومن ادعى يسره وقته
~~فعليه الإثبات فقوله: ويسره في غيبته معلوم يعني في ظاهر الحال لكونه خرج
~~موسرا أو قدم كذلك والله أعلم. فإن يكن قبل المغيب طلقا فالقول قولها بذاك
~~مطلقا (فإن يكن) شرط واسمها ضمير الزوج (قبل المغيب) يتعلق بقوله (طلقا)
~~والجملة خبرها (فالقول قولها) مبتدأ وخبر والجملة جواب الشرط (بذاك) الباء
~~بمعنى في متعلقة بقوله (مطلقا) حال وإنما كان القول قولها في نفقتها على
~~نفسها وعلى أولادها مطلقا رفعت للحاكم أم لا. لأنها ليست في حوزه فلا يمضي
~~قوله عليها كما مر: إن أعملت في ذ صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; لك اليمينا وأثبتت حضانة البنينا (إن أعملت في ذلك اليمينا) شرط في
~~قبول قولها وجوابه محذوف للدلالة عليه (وأثبتت
# PageV01P618
# حضانة البنينا) هذا يرجع لهذه وللتي قبلها، وهذا مستغنى عنه بقوله فيما
~~مر، وغير موص يثبت الكفالة الخ. ثم إذا كان في غيبته موسرا أو معسرا فلا
~~إشكال كما مر، وإن كان مجهول الحال فهو ms0802 قوله: فإن يكن مدعيا حال العدم طول
~~مغيبه وحاله انبهم (فإن يكن مدعيا حال العدم طول) منصوب على الظرفية يتعلق
~~بمدعيا (مغيبه) مضاف إليه (وحاله انبهم) مبتدأ وخبر والجملة حالية. فحالة
~~القدوم لابن القاسم مستند لها قضاء الحاكم (فحالة القدوم) مبتدأ (لابن
~~القاسم) اللام بمعنى عند كقوله تعالى: أقم الصلاة لدلوك الشمس} (الإسراء:
~~78) (مستند) خبر (لها) يتعلق به (قضاء الحاكم) نائب الفاعل بمستند. ومعسر
~~مع اليمين صدقا وموسر دعواه لن تصدقا (فمعسر) مبتدأ سوغه التفصيل لما قبله.
~~(مع اليمن) يتعلق بقوله (صدقا) والجملة خبر (وموسر) مبتدأ (دعواه) مبتدأ
~~ثان (لن تصدقا) خبر عن الثاني والثاني وخبره خبر عن الأول والرابط الضمير
~~المجرور بدعواه، والمعنى إذا قدم الزوج من غيبته وادعى العسرة مدة مغيبه
~~لتسقط نفقتها عنه، وكانت حاله في الغيبة ووقت خروجه مجهولة لا يدري أكان
~~موسرا وقتئذ أو معسرا ولم تصدقه الزوجة أو المنفق عليها في دعواه، فالمشهور
~~وهو مذهب ابن القاسم أنه ينظر إلى حال قدومه فإن قدم معسرا صدق مع يمينه
~~ولا يصدق إن قدم موسرا (خ) : وإن تنازعا في عسره في غيبته اعتبر حال قدومه،
~~وهذا من الاستصحاب المعكوس وهو ضعيف عند الأصوليين، وهذا كله في نفقة
~~الزوجة، وأما نفقة الأولاد فتقدم أنه مصدق وإن قدم موسرا، وأما الأبوان
~~فتقدم أيضا أنه لا يفرض لهما مع جهل حال الغائب أو علم عسره وما في (ز) من
~~أن نفقة الأولاد والأبوين في هذا كالزوجة غير سديد لأن نفقة الأولاد عنده
~~لا يشترط في الرجوع بها علم يسر الأب كما قدمه عند قوله وحلف أنه أنفق
~~ليرجع وهو مصادم لنقل ابن رشد وغيره والله أعلم. وانظر لو أنفق على الولد
~~أجنبي مع علمه بالدار للأب والظاهر أنه لا رجوع لأنه في حكم الفقير فلم يقم
~~عنه بواجب انظر ما تقدم أول الباب. وقيل باعتبار وقت السفر والحكم باستصحاب
~~حاله حري
# PageV01P619
# (وقيل باعتبار وقت السفر والحكم باستصحاب حاله حري) هذا هو مفهوم قوله:
~~وحاله انبهم فحقه أن لا يحكيه ms0803 بقيل فلو أخره عن البيت بعده وقال عوضا منه:
~~وحاله إن علمت وقت السفر فالحكم باستصحابها دون نظر لأجاد كما قاله ولده
~~لأن حاله في وقت السفر إذا علمت كان العمل عليها بلا خلاف حتى يثبت ما
~~يخالفها فذكره في تعداد الأقوال التي موضوعها انبهام الحال غير سديد، ثم
~~أشار إلى مقابل المشهور بقوله: وقيل بالحمل على اليسار والقول بالتصديق
~~أيضا جاري (وقيل) مبني للمفعول (بالحمل) نائبه (على اليسار) فلا يصدق فيما
~~ادعى أنه كان في مغيبة معدما وإن قدم معدما لأن الغالب الملاء ولأن كل عديم
~~ادعى العدم فعليه البينة، وهذا القول لابن الماجشون (والقول) مبتدأ
~~(بالتصديق) يتعلق به (أيضا) مفعول مطلق (جاري) خبر أي فيصدق في دعواه
~~الإعسار حالة الغيبة سواء قدم موسرا أو معسرا وهو لسحنون وابن كنانة قال في
~~ضيح: ووجه أن الأصل العدم.
### | (فصل فيما يجب للمطلقات وغيرهن من النفقة وما يلحق بها)
# كالإرضاع وأجرته. إسكان مدخول بها إلى انقضا عدتها من الطلاق مقتضا
~~(إسكان) مبتدأ (مدخول) مضاف إليه (بها) يتعلق به (إلى انقضاء عدتها) يتعلق
~~بإسكان (من الطلاق) البائن صفة لعدتها (مقتضى) خبر أي مطلوب بحكم الشرع
~~لقوله تعالى: لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن} (الطلاق: 41) الآية لأن
~~السكنى حق لله فليس له ولا لها إسقاطها، ولذا كانت ترجع للسكنى إن خرجت
~~لحجة الضرورة فمات أو طلق على ما هو مبين في (خ) وغيره وقد تساهلت الناس
~~اليوم فصارت المرأة إذا طلقها زوجها أو مات عنها تذهب لأهلها ولا يجبرها
~~الحاكم على البقاء في بيتها إلى انقضاء عدتها، وإذا قضى عليها بالمقام في
~~بيتها لانقضاء عدتها فأرادت أن تسكن معها أمها أو قريبة لها فلها ذلك ولا
~~تترك وحدها ولا مقال لزوجها كما في ابن سلمون وغيره، ومفهوم قوله مدخول بها
~~أن غيرها لا سكنى لها وهو كذلك إذ لا عدة عليها من الطلاق.
# PageV01P620
# وذات حمل زيدت الإنفاقا لوضعها والكسوة اتفاقا (وذات حمل) مبتدأ (زيدت)
~~مبني للمفعول ونائبه ضمير المبتدأ (الإنفاقا) مفعول ثان لزيدت ms0804 (لوضعها)
~~يتعلق بزيدت (والكسوة) معطوف على الإنفاق (اتفاقا) حال والمعنى أن المطلقة
~~طلاقا بائنا إذا كانت حاملا فإنه يزاد لها على السكنى النفقة والكسوة إلى
~~وضع حملها إذ كل حامل لها النفقة والكسوة إلا المتوفى عنها والملاعنة،
~~وقوله: لوضعها أي ولو وضعته لخمسة أعوام والنفقة بقدر وسعه وحالها كما مر.
~~وكما يأتي في قوله: بحسب الأقوات والأعيان والسعر والزمان والمكان (خ) :
~~فيفرض الماء والزيت والحطب والملح واللحم المرة بعد المرة، وانظر نوادر
~~الطلاق والرجعة والعدة من نوازلنا التي جمعناها فإن الكلام فيها أوسع، وأما
~~الكسوة فيفرض لها الدرع أي القميص والخمار أي ما تخمر به رأسها أي ما تغطيه
~~به والإزار وينظر إلى الغالب من مدة الحمل، فإن قيل غالبه تسعة أشهر قيل:
~~وكم ثمن هذه الكسوة وفي كم تبلى؟ فإن قيل تبلى في سنتين قسم ثمنها عليه
~~وكسيت بحسبه انظر ما تقدم عند قوله: ولبس ذات الحمل بالحمل اقترن. كما لو
~~طلقها بقرب وضعها فلها بقدر ذلك من الكسوة ثمنا (خ) وفي الأشهر قيمة
~~منابها. وما لها إن مات حمل من بقا واستثن سكنى إن يمت من طلقا (وما) نافية
~~(لها) خبر مقدم والضمير للكسوة وأحرى النفقة (إن مات حمل) شرط وفاعله
~~وجوابه محذوف للدلالة عليه (من بقا مبتدأ جر بمن الزائدة، والمعنى أنه لا
~~بقاء للنفقة والكسوة إن مات الحمل في بطن أمه، واعترفت بموته لأن النفقة
~~إنما كانت لها لأن الولد يتغذى بغذائها فإذا مات لم يبق له غذاء بهذا. أجاب
~~ابن دحون وابن الشقاق وغيرهما، وهو المعتمد كما في الأجهوري وما في زمن أن
~~المعتمد هو استمرار نفقتها ومسكنها إن مات في بطنها إلى وضعها إذ بذلك وقع
~~الحكم من القاضي. ابن محرز. وأفتى به آخرون الخ. معترض، وأما المسكن فيستمر
# PageV01P621
# لها وإن مات في بطنها إلى وضعه إذ به تخرج من العدة كما في (ح) عن
~~المشذالي وغيره قائلا هو صريح القرآن الكريم، وإنما حملنا النظم على ما إذا
~~مات في بطنها ولم تضعه لأنه ms0805 الذي فيه النزاع وهو المتوهم، وأما إذا مات بعد
~~وضعه أو وضعته ميتا فقد خرجت من عدتها فلا يتوهم أحد استمرار شيء من النفقة
~~والكسوة والإسكان لها. (واستثن) أمر (سكنى) مفعوله (إن يمت) شرط (من) فاعله
~~(طلقا) صلة والمعنى أن المطلق إذا مات قبل وضع الحمل، أو قبل انقضاء العدة
~~إن لم تكن حاملا فإن النفقة والكسوة يسقطان وتبقى السكنى للوضع وانقضاء
~~العدة لأنها حق تعلق بذمته فلا يسقطه الموت كسائر الديون كان المسكن له أم
~~لا. نقد كراء أم لا. ويؤخذ الكراء من رأس ماله بخلاف الرجعية أو التي في
~~العصمة فلا يستمر لها السكنى إن مات إلا إن كان له أو نقد كراءه كما يأتي،
~~وهذا الشطر كالاستثناء المنقطع لأن المستثنى منه موت الحمل وهذا موت الزوج
~~المطلق، وأيضا الحكم في المستثنى وهو سقوط النفقة والكسوة وبقاء السكنى هو
~~الحكم في المستثنى منه كما قررنا، فلو قدم هذا الشطر على الذي قبله لكان
~~مستثنى من قوله: زيدت الإنفاق الخ، ويكون الضمير في لها عائدا على النفقة
~~لأنها المحدث عنها والكسوة تابعة لها، ويصح أن يبقى على حاله ويكون مستثنى
~~من مفهوم قوله: إن مات حمل أي فإن لم يمت فيستمران إلا إن مات المطلق
~~فيسقطان وتبقى السكنى أي: واستثنى السكنى مما إذا لم يمت الحمل ومات
~~المطلق، وإنما سقطت الكسوة والنفقة حينئذ لأن الحمل صار وارثا ولا نفقة
~~لأمه في ماله أيضا بل هي التي تنفق على نفسها ولا ترجع بشيء كما في المقصد
~~المحمود وغيره. وفي الوفاة تجب السكنى فقد في داره أو ما كراءه نقد (وفي
~~الوفاة) يتعلق بقوله (تجب السكنى) فاعل (فقد) اسم فعل بمعنى اكتف ويصح أن
~~يكون بمعنى حسب (في داره) يتعلق بالسكنى (أو ما) موصولة معطوفة على داره
~~واقعة على البيت أو المسكن (كراءه) مفعول بقوله (نقد) ، والجملة صلة
~~والرابط الضمير في كراءه، والمعنى أن التي توفي عنها زوجها وهي في عصمته أو
~~رجعية تجب لها السكنى فقط كانت حاملا أم لا ms0806 بشرطين. أحدهما: أن يكون قد دخل
~~بها فإن لم يدخل بها أصلا أو دخل بها وهي غير مطيقة فلا سكنى لها لأن
~~الدخول بغير المطيقة كالعدم إلا أن تكون صغيرة لا يوطأ مثلها وأسكنها معه
~~في حياته ثم مات فلها السكنى حينئذ في العدة. عند ابن القاسم، لأن إسكانها
~~معه بمنزلة دخولها بها. ثانيهما: أن يكون المسكن مملوكا له أو نقد كراءه
~~قبل موته فإن انقضت مدة النقد قبل انقضاء مدة العدة لم يلزم الوارث سكناها
~~بقية المدة، وظاهره أن لها السكنى فيما نقده كان الكراء وجيبة أي مدة معينة
~~أو مشاهرة ككل شهر أو يوم أو سنة بكذا وهو كذلك، ومفهومه أنه إذا لم ينقد
~~لا سكنى لها وجيبة كان أيضا أو مشاهرة وهو كذلك على المعتمد، وقيل: لها
~~السكنى في الوجيبة لأنها بمنزلة النقد وإن لم ينقد بالفعل (خ) : وللمتوفى
~~عنها السكنى إن دخل والمسكن له أو نقد كراءه لا بلا نقد وهل مطلقا أو إلا
~~الوجيبة تأويلان اه. فقول الناظم: وفي الوفاة هو
# PageV01P622
# على حذف مضاف وأل عوض عن الضمير أي وفي عدة وفاته، ولا تجب عدة الوفاة
~~إلا إذا مات عنها وهي في عصمته أو رجعية، وأما إن مات عنها وهي مطلقة بائنة
~~فعليها عدة الطلاق وتجب لها السكنى مطلقا كان المسكن له أو نقد كراءه أم لا
~~كما مر.
# PageV01P623
# ولما كانت الحامل قد يطول حملها فتستمر نفقتها وكسوتها وسكناها إن كانت
~~مطلقة أو سكناها فقط إن كانت متوفى عنها احتاج إلى بيان أقصى الحمل فقال:
~~وخمسة الأعوام أقصى الحمل وستة الأشهر في الأقل (وخمسة الأعوام)) مبتدأ
~~(أقصى الحمل) خبره فإذا مضى للبائن ثلاثة أشهر من طلاقها فقالت إن عدتها لم
~~تنقض وكانت متهمة حلفت سواء كانت محجورة أم لا، لأن الدعوى عليها في بدنها
~~وتمادت على سكناها إلى انقضاء السنة وللزوج إحلافها في كل ثلاثة أشهر فإذا
~~انقضت السنة نظر إليها النساء فإن أحسسن بريبة وشككن هل حركة ما في بطنها
~~حركة ولد أو حركة ms0807 ريح حلفت أيضا أن عدتها لم تنقض وتمادت في السكنى إلى
~~انقضاء خمسة أعوام فتنقطع سكناها ويحل لها التزوج، وإن قالت أنا باقية على
~~ريبتي لأن خمسة أعوام أمد ينتهي إليه الحمل على المشهور وحكم المتوفى عنها
~~إذا كان المسكن له أو نقد كراءه حكم هذه ثم إنه لا نفقة للمتوفى عنها ولا
~~كسوة كما مر وكذا البائن في هذا الوجه لأن الحمل لم يثبت، وإنما أحست
~~النساء بالريبة فقط فإن ثبت وشهدت القوابل العارفات بأنهن لمسن بطنها لمسا
~~تاما شافيا فتحقق أن بها حملا ظاهرا قد تحرك وفشا الخ. فيزاد لها حينئذ
~~النفقة والكسوة للأمد المذكور، ويجب لها ذلك من أول الحمل كما مر فإن انقضى
~~الأمد المذكور والموضوع بحاله من تحقق الولد لم يحل لها التزوج أبدا كما في
~~(ح) عن اللخمي وانظر هل تستمر لها النفقة والكسوة أيضا وهو الظاهر لقولهم
~~تجب النفقة للحامل ما دام الولد حيا في بطنها أو لا يستمر لها ذلك لطرو
~~الريبة بطول المدة والخروج عن العادة. تنبيه: نقل ابن سلمون عن الاستغناء
~~أن الزوج إذا خاف أن تجحد مطلقته الحيض لتمام المدة وكانت ممن تتهم فله أن
~~يجعل معها امرأة صالحة تترقب ذلك منها وتتعرف أحوالها ويعمل على قولها اه.
~~قلت: وهذا ظاهر ولو على القول المعمول به من أنها لا تصدق في انقضاء عدتها
~~في أقل من ثلاثة أشهر، لأن هذا القول يقول لا تصدق في الانقضاء في أقل من
~~المدة المذكورة، وأما إذا قالت لم تنقض فهي مصدقة عنده وعند غيره ولكنها
~~تحلف كما مر. (وستة الأشهر) مبتدأ (في الأقل) خبره يعني أن أقل الحمل ستة
~~أشهر بإجماع العلماء لقوله تعالى: وحمله وفصاله ثلاثون شهرا} (الأحقاف: 51)
~~مع قوله تعالى: والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين} (البقرة: 233) وقال
~~أيضا: وفصاله في عامين} (لقمان: 14) فإذا سقطت مدة الفصال التي في الآيتين
~~الأخيرتين من الثلاثين بقي للحمل ستة أشهر، فإذا ولدت المرأة لأقل من ستة
~~أشهر من يوم العقد لم يلحق بالزوج وانتفى ms0808 عنه بغير لعان كما تقدم في باب
~~اللعان. وحال ذات طلقة رجعيه في عدة كحالة الزوجيه (وحال ذات) مبتدأ (طلقة)
~~مضاف بعد مضاف (رجعية) نعت لطلقة (في عدة) يتعلق بحال (كحالة الزوجية) خبر.
~~من واجب عليه كالإنفاق إلا في الاستمتاع بالإطلاق (من واجب) من بمعنى في
~~تتعلق بالاستقرار في الخبر (عليه) يتعلق بواجب (كالإنفاق) خبر لمبتدأ محذوف
~~(إلا) استثناء من عموم كحالة الزوجية (في الاستمتاع) يتعلق بما تعلقت به من
~~الظرفية المتقدمة (بالإطلاق) حال من الاستمتاع، والمعنى أن حال الرجعية وقت
~~عدتها كحال الزوجة التي في العصمة في وجوب النفقة لها وجواز إرداف الطلاق
~~عليها ولزوم الظهار والإيلاء منها وثبوت الميراث وانتقالها لعدة الوفاة في
~~موته عنها وغير ذلك من الأحكام إلا في الاستمتاع بها ولو بنظرة لذة، فإنه
~~يحرم ولا تكون فيه كالزوجة حتى يرتجعها بنية، قال ابن الحاجب: ولو قال
~~نسائي طوالق اندرجت الرجعية (خ) : والرجعية كالزوجة إلا في تحريم الاستمتاع
~~والدخول عليها والأكل معها. 5 وحيث لا عدة للمطلقه فليس من سكنى ولا من
~~نفقه (وحيث) ظرف مضمن معنى الشرط خافض لشرطه منصوب بجوابه (لا) نافية للجنس
~~(عدة) اسمها (للمطلقة) خبرها، والجملة في محل جر بإضافة حيث إليها (فليس)
~~جواب الشرط (من سكنى) اسمها جر بمن الزائدة (ولا من نفقة) معطوف على ما
~~قبله وخبرها محذوف للعلم به
# PageV01P624
# تقديره لها على الزوج، والمعنى أن المطلقة إذا كانت لا عدة عليها لكونها
~~طلقت قبل البناء أو كانت غير مطيقة وإن وطئت بالفعل لأن وطء غير المطيقة
~~كالعدم أو كان الزوج مجبوبا فإنه لا نفقة لها ولا كسوة ولا سكنى وقد بانت
~~وحلت للأزواج من حينها. والحاصل أنه كلما انتفت العدة انتفى لازمها من
~~السكنى والنفقة ولا عكس، لأنه إذا وجبت العدة فقد ثبتت النفقة والسكنى كما
~~إذا كانت المطلقة حاملا أو رجعية وقد ينتفيان كما إذا لم تعلم خلوة بينهما
~~وادعت المسيس أو علمت في زيارته لها فعليها العدة لإقرارها بسببها في
~~الأولى ولعلم الخلوة في الثانية وإن ms0809 لم تقر بالوطء. (خ) : تعتد حرة بخلوة
~~بالغ ولا نفقة لها ولا سكنى لأنها مطلقة قبل البناء على زعمه فهي بائن غير
~~حامل، فإن ظهر بها حمل والموضوع بحاله فإن لاعن فيه فلا شيء لها، وإلا فلها
~~النفقة والسكنى كما مر ما لم تضعه لأقل من ستة من يوم العقد وإلا انتفى
~~بغير لعان كما مر. وليس للرضيع سكنى بالقضا على أبيه والرضاع ما انقضى
~~(وليس للرضيع سكنى) اسم ليس خبرها في المجرور قبله (بالقضا على أبيه)
~~يتعلقان بالاستقرار في الخبر (والرضاع) مبتدأ (ما) نافية (انقضى) خبر
~~والجملة حالية مقرونة بالواو يريد أن من طلق زوجته وله معها ولد رضيع، فإنه
~~لا سكنى للرضيع على أبيه لأن مسكنه في مدة الرضاع هو حجر أمه في الغالب
~~قاله ابن عات وغيره. نعم على أبيه نفقته إن كان يأكل مع الرضاع وفهم من
~~قوله والرضاع ما انقضى الخ. أنه إذا انقضت له مدة الرضاع تكون له السكنى
~~على أبيه وهو كذلك على أحد قولين، وبه العمل فيلزم الأب حظه من كراء البيت
~~(خ) وللحاضنة قبض نفقته والسكنى بالاجتهاد ويكون عليه أيضا إخدامه بعد تمام
~~الرضاع إذا كان حاله يتسع لذلك كما في ابن سلمون قال: ولا خدمة للحامل ولا
~~للرضيع على زوجها وإن كانت مخدمة قبل الطلاق على ما به العمل إلا أن المرضع
~~يزاد لها ما تتقوى به في الأجرة بسبب اشتغالها بالولد اه (خ) وتزاد المرضع
~~ما تقوى به. ومرضع ليس بذي مال على والده ما يستحق جعلا (ومرضع) بفتح الضاد
~~اسم مفعول مبتدأ (ليس) اسمها ضمير المبتدأ (بذي مال) خبرها جر بالباء
~~الزائدة، والجملة صفة للمبتدأ (على والده) يتعلق بجعلا آخر البيت (ما)
~~مبتدأ ثان (يستحق) صلة والرابط محذوف (جعلا) بالبناء للمفعول خبر ما وما
~~وخبرها خبر الأول، والمعنى أن
# PageV01P625
# الرضيع الذي لا مال له يكون جميع ما يحتاج إليه من أجرة الرضاع وغيرها
~~على أبيه الغني، وفهم من قوله: ليس بذي مال الخ. أن مال الابن يقدم على ms0810 مال
~~الأب ولو في حياته، وهو كذلك على الراجح من إحدى الطريقتين لأن أجرة الرضاع
~~كالنفقة يبدأ فيها بمال الابن وسيصرح بهذا في قوله: ومن له مال ففيه الفرض
~~حق. وكلام الناظم فيما إذا كانت أمه في العصمة أو رجعية بدليل ما بعده،
~~لكنه أطلق فيشمل علية القدر والتي لا لبن لها لمرض ونحوه وغيرهما مع أن
~~الحكم المذكور خاص بعلية القدر والتي لا لبن لها. وأما غيرهما ولو رجعية
~~فيجب عليها إرضاع ولدها بلا أجر (خ) : وعلى الأم المتزوجة إرضاع ولدها بلا
~~أجر إلا لعلو قدر كالبائن الخ فلو زاد الناظم بيتين فقال مثلا: إن ذات قدر
~~هي أو مريضه وغيرها ترضعه فريضه واستأجرت من مالها إن أعدما أب وكان درها
~~قد عدما لوفى بالمراد والدر اللبن، وبالجملة فعلية القدر التي مثلها لا
~~يرضع ولده لعلم أو سرف أو صلاح أو جاه لا يلزمها إرضاع ولدها فإن أرضعته
~~ولو قبل غيرها كانت لها أجرة الرضاع في مال الولد إن كان له مال فإن لم يكن
~~له مال ففي مال الأب فإن لم يكن لهما مال لزمها إرضاعه مجانا، وإن لم يكن
~~لها لبن استأجرت من يرضعه من مالها، وأما غير علية القدر التي لا لبن لها
~~فإن الأب يستأجر من يرضعه من ماله فإن لم يكن له مال استأجرت من يرضعه من
~~مالها أيضا. ومع طلاق أجرة الإرضاع إلى تمام مدة الرضاع (ومع طلاق) يتعلق
~~بالاستقرار في الخبر المحذوف. (أجرة الإرضاع) مبتدأ خبره محذوف للعلم به أي
~~وأجرة الرضاع واجبة لها عليه مع طلاقها البائن (إلى تمام مدة الرضاع) وهو
~~الحولان وحذف الناظم نعت طلاق كما ترى وهو وارد في التنزيل كقوله تعالى:
~~إنه ليس من أهلك} (هود: 46) أي الناجين، وقوله: الآن جئت بالحق} (البقرة:
~~71) أي البين ومن قوله مع طلاق يفهم أن البيت الذي قبله إنما هو في التي في
~~العصمة أو من في حكمها وهي الرجعية كما مر فإن لم ترض هذه البائن بما فرض
~~لها كان ms0811 للأب أخذه ويدفعه لمن يرضعه، فإن لم يقبل غيرها كان عليها إرضاعه
~~بما فرض لها بالقضاء فإن كان الأب معسرا لا يقدر على أجرة كان عليها إرضاعه
~~مجانا أو بما يقدر عليه واستأجرت من مالها إن لم يكن لها لبن كما مر، وإذا
~~وجد الأب من يرضعه مجانا أو بأقل من الأجرة المفروضة فلا ينزعه منها ويلزمه
~~لها أجرة المثل كما أشار له (خ) بقوله ولها إن قبل غيرها أجرة المثل ولو
~~وجد من ترضعه عندها مجانا على الأرجح في التأويل.
# PageV01P626
# وبعدها يبقى الذي يختص به حتى يرى سقوطه بموجبه (وبعدها) يتعلق بقوله
~~(يبقى) والضمير المؤنث لمدة الرضاع (الذي) فاعل بيبقى (يختص به) صلة
~~والرابط هو الضمير الفاعل بيختص وضمير به للولد (حتى) جارة بمعنى إلى وأن
~~مقدرة بعدها (يرى) بالبناء للمفعول منصوب بأن المقدرة (سقوطها) نائب الفاعل
~~(بموجبه) يتعلق بسقوط، وأن وما دخلت عليه تسبك بمصدر مجرور بحتى يتعلق
~~بيبقى، والمعنى أنه يبقى الذي يختص بالولد بعد مدة الرضاع من نفقة وكسوة
~~وسكنى لازما لأبيه إلى رؤية سقوطه عنه بموجبه وهو بلوغ الذكر عاقلا قادرا
~~على الكسب ودخول الزوج بالأنثى كما مر في قوله: ففي الذكور للبلوغ يتصل وفي
~~الإناث بالدخول ينفصل تنبيه: إذا طلق وادعى العسر بنفقة الولد أو أجرة
~~رضاعه، فإن دعواه لا تقبل ولو أثبتها لأنه قبل الطلاق كان ينفق عليها وعليه
~~واليوم عليه فقط، فهي أخف، اللهم إلا أن يثبت بالبينة أن حالته تغيرت عما
~~كان عليه قبل الطلاق فيحلف حينئذ أنه ما كتم شيئا ولا يستطيع من النفقة
~~شيئا ثم يكون رضاعه على الأم ونفقته على المسلمين أو بيت المال قال معناه
~~اللخمي. وإن تكن مع ذاك ذات حمل زيدت لها نفقة بالعدل (وإن تكن) شرط واسمها
~~ضمير المطلقة (مع ذاك) يتعلق بتكن والإشارة إلى كونها مرضعا (ذات حمل) خبر
~~تكن (زيدت) بالبناء للمفعول (لها) يتعلق به (نفقة) نائب الفاعل (بالعدل) .
~~بعد ثبوته وحيث بالقضا تؤخذ وانفش فمنها تقتضى (بعد ثبوته) يتعلقان بزيدت
~~أيضا، ms0812 والمعنى أن المطلقة إذا كانت ذات حمل مع كونها مرضعا فإنه يزاد لها
~~نفقة الحمل والسكنى على أجرة الرضاع لقوله تعالى: فإن أرضعن لكم فآتوهن
~~أجورهن} (الطلاق: 6) الآية وقوله: وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن
~~حملهن} (الطلاق: 6) وليس واجب الإرضاع مسقطا ما يجب لها لأجل الحمل (ح) :
~~وإن كانت مرضعة فلها نفقة الرضاع أيضا ثم هذه النفقة التي تزاد لها تكون
~~بالعدل بقدر وسعه وحالها والبلد والسعر، وإنما تزاد لها نفقة الحمل بعد
~~ثبوته بشهادة القوابل إنهن لمسن بطنها لمسا تاما شافيا فتحققن أن بها حملا
~~ظاهرا قد تحرك وفشا الخ. فإن سقط من شهادتهن قد تحرك لم يعمل بها لقول ابن
~~رشد المشهور في المذهب أن يحكم للحمل بحركته في وجوب النفقة واللعان عليه،
~~وفي كون الأمة
# PageV01P627
# حرة به اه. وقال أيضا: لا يتبين الحمل في أقل من ثلاثة أشهر ولا يتحرك
~~تحركا بينا يصح القطع به على حركته في أقل من أربعة أشهر وعشر اه. فإذا
~~شهدن أنه يتحرك وهو من شهرين أو ثلاثة من يوم حاضت أو ولدت لم يعمل بها
~~أيضا، وإذا وجبت لها النفقة بحركته فتحاسبه بما مضى من أربعة أشهر من
~~طلاقها. (وحيث) ظرف مضمن معنى الشرط خافض لشرطه منصوب بجوابه (بالقضا) ء
~~يتعلق بقوله: (تؤخذ) ونائبه ضميرالنفقة، والجملة في محل جر بإضافة حيث
~~(وانفش) معطوف على تؤخذ وفاعله ضمير الحمل (فمنها) يتعلق بقوله (تقتضى)
~~بالبناء للمفعول ونائبه ضمير النفقة والجملة جواب حيث والفاء رابطة. وإن
~~يكن دفع بلا سلطان ففي رجوعه به قولان (وإن يكن) شرط (دفع) اسمها (بلا
~~سلطان) خبرها (ففي رجوعه به) خبر (قولان) مبتدأ والجملة جواب الشرط،
~~والمعنى أن الحامل إذا ثبت حملها وأخذت النفقة بحكم الحاكم ثم بعد ذلك أنفش
~~حملها، وتبين أنه لا حمل بها، وإنما هو ريح أنفش فإن النفقة التي أخذت
~~تقتضي منها أي تؤخذ منها كلها، وكذا الكسوة ولو بعد أشهر وإن كانت النفقة
~~دفعت لها بغير حاكم وهو مراده بقوله بلا سلطان، ms0813 وأنفش الحمل كما هو الموضوع
~~فهل يرجع الزوج بها أم لا؟ قولان في المذهب، والمشهور منهما الأول كما هو
~~ظاهر قول (خ) وردت النفقة كانفشاش الحمل الحمل الخ، وظاهره أيضا أنفق عليها
~~بعد ظهوره وثبوته أو قبلهما، وهو كذلك كما لشراحه. ومفهوم قول الناظم: أنفش
~~أنه إذا لم ينفش بل ولدته ومات أو أسقطته ميتا فلا رجوع عليها بشيء، وهو
~~كذلك، وإذا تنازعت مع الزوج فادعت أنها أسقطته وادعى هو أنه ريح أنفش،
~~فالقول قولها ولو لم يوجد له أثر بلا يمين كما أشار له (خ) أيضا بقوله
~~وصدقت في انقضاء عدة الإقراء والوضع بلا يمين. ومن له مال ففيه الفرض حق
~~وعن أب يسقط كل ما استحق (ومن) مبتدأ موصول واقع على الولد الصغير (له مال)
~~مبتدأ وخبر صلته (ففيه) يتعلق بحق آخر البيت (الفرض) مبتدأ (حق) بضم الحاء
~~فعل ماض ونائبه ضمير الفرض، والجملة خبر عن الفرض، والجملة من هذا المبتدأ
~~وخبره خبر الموصول ودخلت الفاء في خبره لشبه الموصول بالشرط في العموم
~~والإبهام (وعن أب) يتعلق بقوله (يسقط كل) فعل وفاعل (ما) مضاف إليه موصول
~~وصلته جملة (استحق) بالبناء للفاعل وفاعله ضمير من والرابط محذوف، والمعنى
~~أن كل ولد صغير كان له مال ورثه من أمه أو تصدق به عليه ونحو ذلك فإن لأبيه
~~أن يفرض نفقته
# PageV01P628
# وكسوته وأجرة رضاعه فيه وسواء كان المال عينا أو عرضا، ويرجع الأب بما
~~أنفق عليه من ماله الخاص به إن كان مال الابن عرضا فقط، وجرت عادة البلد
~~برجوع الآباء على الأبناء كما مر عند قوله: ومنفق على صغير مطلقا إلى آخر
~~الأبيات، وإذا أنفق عليه في ختنه وعرسه وعيده فلا يلزمه إلا ما كان معروفا
~~لا ما كان سرفا (خ) : والنفقة على الطفل بالمعروف، وفي ختنه وعرسه وعيده.
~~ابن القاسم: ما أنفقه على اللعابين في عرسه ونحوه لا يلزم الولد. وكل ما
~~يرجع لافتراض موكل إلى اجتهاد القاضي (وكل) مبتدأ (ما) مضاف إليه (يرجع)
~~صلة والرابط الفاعل بيرجع (لافتراض) ms0814 يتعلق به (موكل) بفتح الكاف خبر (إلى
~~اجتهاد القاضي) يتعلق بالخبر المذكور. بحسب الأقوات والأعيان والسعر
~~والزمان والمكان (بحسب) حال من اجتهاد أو يتعلق بمحذوف أي فيجتهد بحسب إلى
~~آخره، والمعنى أن كل ما يفرض ويقدر من نفقة وكسوة وإسكان وإخدام فهو موكل
~~إلى اجتهاد القاضي حال كون اجتهاده كائنا بحسب جنس (الأقوات) المعتاد أكلها
~~في البلد من قمح أو شعير أو أرز أو ذرة وغير ذلك (و) بحسب (الأعيان)
~~المفروض لها وعليها من غنى وغيره، فلا يلزم الموسر أن ينفق على الفقيرة
~~كنفقته على الغنية ولا يكتفي من غير متسع الحال في إنفاقه على الغنية بما
~~يكفيه في الفقيرة. واعلم أن الأعيان أربعة: غني ومتوسط ومقل وعديم، ولكن
~~فرض عامة الناس عندنا بفاس حرسها الله كما في الشيخ (م) : وهو الذي رأيت
~~عملهم اليوم عليه فرض الإقلال كان الزوج رفيعا أو وضيعا ولو كان تاجرا إلا
~~إذا أثبت عدمه فيفرض عليه فرض العديم ولا تطلق عليه كما قال (خ) لا أن قدر
~~على القوت وما يواري العورة وأن غنية أي فلا تطلق عليه قال ابن سلمون: فإن
~~ادعى أنه معسر فلا يفرض عليه فرض المعسر حتى يثبت هذا الرسم الذي نصه يعرف
~~شهوده فلانا ويعلمونه ضعيف الحال بادي الإقلال مقدورا عليه في رزقه وحاله
~~متصلا على ذلك حتى الآن وبذلك قيدوا شهادتهم في كذا، فإذا ثبت هذا العقد
~~سقط عنه الإنفاق الذي يلزم الموسر، وكان عليه غليظ الثياب والقوت من الدقيق
~~أو الخبز إن كان لا يستطيع الدقيق وسقط عنه الإدام ويدفع ذلك بالشهر أو
~~بالجمعة أو باليوم اه. فإن ادعى العجز حتى عن الدقيق والخبز يعني بغير إدام
~~فإنها تطلق عليه كما يأتي في الفصل بعده، فإذا علمت هذا فالمتوسط عندنا
~~بفاس هو المقل، ولذا حمل عامة الناس عليه عندنا والعديم قسمان عديم لا يقدر
~~على شيء من النفقة بحال وعديم يقدر على القوت بغير أدام وما يواري العورة
~~من غليظ الثياب فلا تطلق عليه (و) بحسب (السعر) ms0815 فيوسع في الرخاء دون الغلاء
~~(و) بحسب (الزمان) فليس زمان الشتاء كالصيف
# PageV01P629
# (و) بحسب (المكان) إن كان أكل أهل بلدها الشعير ونحوه أكلته وأمر الإدام
~~كذلك فيفرض الماء والزيت والحطب والملح واللحم المرة بعد المرة لمتسع ومرة
~~في كل جمعة لمتوسط ولا يفرض عسل ولا سمن ولا فاكهة إلا أن يكون السمن إداما
~~لأهل بلدها كما عندنا بفاس فيفرض، وأما أهل البادية فينقص لهم الوقود
~~والصابون والزيت وما عداه يلزمهم. ابن الفخار: يلزم المليء في نفقة زوجته
~~مدان في كل يوم بمده عليه الصلاة والسلام والمتوسط يلزمه مد ونصف اه. ابن
~~الحاجب: وقدر مالك المد في اليوم وقدر ابن القاسم ويبتين ونصفا في الشهر
~~إلى ثلاثة لأن مالكا بالمدينة وابن القاسم بمصر، ضيح: المراد بالمد هنا
~~الهاشمي وهو المنسوب إلى هاشم بن إسماعيل المخزومي وكان أميرا بالمدينة في
~~خلافة هشام بن عبد الملك وقدره مد وثلثان بمده صلى الله عليه وسلم، والويبة
~~اثنان وعشرون مدا بمده صلى الله عليه وسلم اه. وما تقدم في قدر المد
~~الهاشمي هو المشهور، وقيل هو مد وثلث وقيل مدان حكى هذه الأقوال ابن
~~الحاجب، وأمر الكسوة يعتبر فيه ما تقدم في النفقة من الأعيان والسعر
~~والزمان والمكان فإن كانت حديثة عهد بالبناء فليس عليه سوى شورتها التي
~~تجهزت بها إليه من ملبس وغطاء ووطاء، وإن لم يكن في صداقها ما تتشور به أو
~~لقلته أو بعد عهدها بالبناء حتى خلقت شورتها فعليه كسوتها يفرض لها في
~~الصيف ما يليق به، وفي الشتاء ما يليق به وليس المراد أن يكسوها في كل صيف
~~وشتاء بل حتى تخلق كسوة كل منهما ابن سلمون قال بعض المفتين: إن كان الصداق
~~واسعا فلا كسوة لها عليه قبل العام، وإن كان ضيقا فعليه الكسوة معنى طلبتها
~~اه. قلت: الظاهر أن المعتمد هو الأول وإن ذلك لا يضبط بعام ولا بغيره وإنما
~~المدار على اختلاف شورتها، ثم إن الحاكم مخير إن شاء آخذ الزوج بما يفرض
~~عليه بعينه، وإن شاء ms0816 آخذه بثمنه (خ) : ويجوز إعطاء الثمن عما لزمه لزوجته
~~من الأعيان المفروضة. ابن بشير: لو أراد الزوج أن يدفع إلى المرأة ما فرض
~~لها وطلبت هي ثمنه لكان لها ذلك اه. والعادة عندنا بفاس أن تفرض الأثمان
~~إلا الطعام فيفرض بعينه، وإذا فرضت الأعيان وقبضتها فإنها تدخل في ضمانها
~~بالقبض (خ) وضمنت بالقبض كنفقة الولد إلا لبينة الخ. وللقاضي العدل سيدي
# PageV01P630
# محمد بن سودة رحمه الله نظم فيما يفرض رأيت إثباته هنا زيادة للإيضاح،
~~وإن كان فيه مخالفة لبعض ما تقدم ونصه: وفرض بالغ ومن قد رهقا من الرجال
~~والنسا توافقا فقوت الإقلال بنصف شهر خمسة آصع دقيقا فادر ونصف رطل من نقي
~~سمن ومثله زيتا عليه فأبن كذا من الشحم أو الخليع نصيف رطل فاصغ للتوزيع
~~واللحم نصف ربع وحنا ثمن رطل ربع رطل جبنا لبانه أو ضعفه زيتونا ونصف رطل
~~للنقا صابونا أوقية سكية لصرف ما يفرض من ملح ولحم لزما وزينة مثل سواك كحل
~~مشط وغاسول ودهن بقل وزد أكولة ومرضعا على مقدار خمسة لها وكملا وإن تشأ
~~أثمان كل المآكل وضف إليها الصرف ثم أجمل وذا به العمل في ذا العصر في فرض
~~نائب قضاة المصر والخادم البالغ في ذا الجنس لولد أو والد أو عرس قدر من
~~الأربعة الأخماس من فرض بالغ بلا التباس
### | (فصل في الطلاق بالإعسار بالنفقة وما يلحق بها)
# من الإعسار بالصداق والإخدام. الزوج إن عجز عن إنفاق لأجل شهرين ذو
~~استحقاق (الزوج) مبتدأ (إن عجز) بفتح الجيم وكسرها كما في القاموس شرط حذف
~~جوابه للدلالة عليه (عن إنفاق) يتعلق به (لأجل) يتعلق باستحقاق (شهرين) بدل
~~(ذو استحقاق) خبر المبتدأ، والمعنى أن الزوج إذا عجز عن نفقة زوجته بعد أن
~~دخل بها أو بعد أن دعي إلى البناء أي عجز عن القوت أو ما يواري العورة كما
~~مر في البيت قبل الفصل وكما يأتي فإنه يؤجل شهرين. بعدهما الطلاق لا من
~~فعله وعاجز عن كسوة كمثله (بعدهما) خبر عن قوله (الطلاق لا) ms0817 عاطفة على
~~محذوف أي من فعل الحاكم لا (من فعله)
# PageV01P631
# أي الزوج وهذا إذا امتنع الزوج من الطلاق، فحينئذ يطلق الحاكم عليه أو
~~يأمرها به فتوقعه كما مر في الضرر والعيوب وكما يأتي قريبا في قوله
~~وباختيارها يقع. (وعاجز عن كسوة) مبتدأ سوغه عمله في المجرور (كمثله) خبره
~~أي كمثل العاجز عن الإنفاق في التأجيل المذكور فإذا قدر على القوت وعجز عما
~~يواري العورة فيؤجل الأجل المذكور فإن أتى بما يواريها فذاك وإلا أمر
~~بطلاقها، فإن أبى طلقها الحاكم أو أمرها به فتوقعه كما مر. ولما كان الأجل
~~المذكور غير محتم بحيث لا يعدل عنه بل هو من جملة الآجال التي هي موكولة
~~لاجتهاد الحكام فيوسعونها على من يرجى يسره ولا يوسعونها على من لا يرجى
~~منه ذلك وعلى ما يرونه من حاجة صبر المرأة وعدم صبرها قال: ولاجتهاد
~~الحاكمين يجعل في العجز عن ه صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ذا وه صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ذا الأجل (ولاجتهاد الحاكمين يجعل في العجز عن هذا) أي الإنفاق (وهذا)
~~اللباس المعبر عنه بالكسوة (الأجل) نائب فاعل يجعل والمجروران يتعلقان به
~~والإشارة الأولى للإنفاق والثانية للكسوة وذكره باعتبار اللباس. وذاك من
~~بعد ثبوت ما يجب كمثل عصمة وحال من طلب (وذاك) مبتدأ والإشارة إلى ما ذكر
~~من التطليق والتأجيل (من بعد ثبوت ما يجب) خبره وفاعل يجب ضمير يعود على ما
~~وهو على حذف مضاف أي من بعد ثبوت ما يجب ثبوته (كمثل) اتصال (عصمة) بين
~~الزوجين (و) مثل (حال من) أي الزوج الذي (طلب) بالنفقة والكسوة من ثبوت
~~عسره بهما وحلفه أنه لا مال له، وأنه لا يقدر على ما فرض عليه، فحينئذ يؤجل
~~ثم تطلق عليه بعده فقول الناظم: الزوج إن عجز الخ. أي ادعى العجز فإن
~~وافقته المرأة فلا يحتاج إلى ثبوته بالبينة وإن كذبته فلا بد من ثبوته بها،
~~وظاهره أنه إذا ادعاه لا يسجن ولا يؤاخذ بضامن حتى يثبته إذ لا يكلف بضامن
~~إلا لو كان ms0818 يسجن إذا عجز عنه وهو كذلك (خ) : فيأمره الحاكم
# PageV01P632
# إن لم يثبت عسره بالنفقة والكسوة أو الطلاق. وإلا بأن ثبت أي بالبينة أو
~~بإقرارهما تلوم له بالاجتهاد، وزيد إن مرض أو سجن ثم طلق عليه وإن غائبا أو
~~وجد ما يمسك الحياة اه. وفي البرزلي ولا يحبس في نفقة زوجته ويجبر بين
~~النفقة أو التطليق وإن ثبت عدمه ضرب له السلطان أجل شهرين فإن لم يوسر طلقت
~~عليه وتكون معه في خلل التأجيل، وإذا علم له مال وظهر لدده سجنه السلطان في
~~أمر الزوجة والأولاد ولو طلبته بنفقة أنفقتها على نفسها فيما مضى لوجب سجنه
~~لها لأنها دين تحاص به الغرماء وتسقط بها الزكاة، وفي المستقبل لا تسقط
~~يعني ولا تطلق بعجزه عن النفقة الماضية (خ) : ولها الفسخ إن عجز عن نفقة
~~حاضرة لا ماضية الخ. وقال: أعني البرزلي قبيل ما مر عنه سئل ابن الحاج عن
~~المليء إذا قال: لا أنفق على زوجتي هل تطلق عليه؟ فأجاب: ينفق عليها من
~~ماله حتى يطلقها ويحتمل أن يقال له أنفق فإن قال لا قيل له طلق فإن أبى طلق
~~عليه. البرزلي: وحكى عياض عن المبسوطة فيمن له مال ظاهر وهو حاضر أيؤخذ من
~~أمواله فيدفع لها النفقة؟ قال: بل يفرض لها عليه ويأمره بالدفع لها فإن فعل
~~فذاك وإلا وقف فإما أنفق أو طلق عليه. وفي الواضحة إن لم يكن له مال ظاهر
~~وعرف ملاؤه فرض عليه، وإن عرف عدمه لم يفرض عليه وهي مخيرة في الصبر بلا
~~نفقة أو تطلق نفسها عليه، وكذلك إذا جهل حاله، وفي المدونة احتمال القولين
~~اه. أي احتمال القولين اللذين أشار لهما ابن الحاجب من أنه يؤخذ من ماله
~~وينفق عليها منه حتى يطلقها أو يقال له أنفق الخ. والظاهر أنه إذا قال: أنا
~~أنفق فإنه يؤاخذ بالضامن لأنه حينئذ بمنزلة من اعترف بأنه مليء بها قادر
~~عليها وذلك بمنزلة من له مال وهو ظاهر، وفي ابن سلمون فإن ادعى العجز عن
~~النفقة وكذلك عن ms0819 القوت وعن ما يواري العورة من الكسوة وادعى العدم فلا يحبس
~~حتى تقوم عليه شبهة يظهر بها لدده وعليه إثبات ذلك إن كذبته المرأة، فإذا
~~أثبت ذلك حلف أنه لا مال له، وأن الذي يفرض عليه لا يقدر عليه فإذا حلف أجل
~~في الكسوة إن قدر على النفقة دون الكسوة وفرق بينهما بعد الشهرين ونحوهما،
~~وإن لم يقدر على واحد منهما فلا يؤجل إلا دون ذلك وذلك إلى اجتهاد الحاكم،
~~وإذا أثبت ذلك أو أقر بالعجز ووافقته الزوجة أجله الحاكم في الإنفاق عليها
~~الشهر ونحوه، وتكون معه في خلل التأجيل ولا يتبعه بنفقة زمن الإعسار، وإن
~~علم له مال وظهر لدده كان للسلطان أن يسجنه اه. فرع: تقدم عن البرزلي أنه
~~إذا كان له مال ظاهر سجن في نفقة الزوجة وفي نفقة أولاده، وأما إذا عجز عن
~~نفقة الأولاد دون الزوجة فإن الزوجة لا تطلق عليه بعسره عن نفقة صغار
~~الأولاد كما في ابن سلمون وغيره، وتكون نفقة الصغار حينئذ في بيت مال
~~المسلمين أو على جميعهم. وواجد نفقة وما ابتنى وعن صداق عجزه تبينا (وواجد)
~~مبتدأ (نفقة) مفعوله (وما ابتنى) جملة حالية (وعن صداق) يتعلق بقوله (عجزه)
# PageV01P633
# وجملة (تبينا) خبر عجزه، والجملة من المبتدأ والخبر معطوفة على الجملة
~~الحالية قبلها (تأجيله) . تأجيله عامان وابن القاسم يجعل ذاك لاجتهاد
~~الحاكم مبتدأ ثان (عامان) خبره والجملة خبر واحد (وابن القاسم) مبتدأ خبره
~~(يجعل ذاك لاجتهاد الحاكم) ومعناه أن من قدر على إجراء نفقة زوجته التي لم
~~يدخل بها حين دعته إليه فطالبته بالصداق، فأثبت عجزه عنه بالبينة أو بإقرار
~~الزوجة وأبى الطلاق وسأل التأخير لتحصيله، فإنه يؤجل لذلك سنتين على ما
~~لمالك في المختصر، وعن ابن القاسم أن ذلك موكول لاجتهاد الحاكم، وعليه
~~اقتصر (خ) حيث قال: وإن لم يجده أي الصداق أجل لإثبات عسرته به ثلاثة
~~أسابيع، ثم إذا أثبتها تلوم بالنظر وعمل بسنة وشهر، ثم طلق عليه ووجب نصفه
~~اه. فقوله: وعمل بسنة وشهر جزئي من جزئيات قوله: ثم ms0820 تلوم بالنظر أي: ومن
~~النظر أن القضاة والموثقين تلوموا بسنة وشهر وفيهم إسوة لمن اقتدى بهم فلو
~~قال الناظم: وعاجز عن مهرها قبل البنا تأجيله عام وشهر عينا إن كان منفقا
~~بذا التأجيل وغيره طلق بلا تعجيل ونصفه وجب بالطلاق تتبعه به لدى الحذاق
~~وظاهره أنه يؤجل بما ذكر كان ممن يرجى يسره أم لا، وهو كذلك على الصحيح (خ)
~~وفي التلوم لمن لا يرجى وصحح أو لا يتلوم لمن لا يرجى تأويلان، ومفهوم
~~تبينا أنه إذا لم يتبين عجزه، ولكن ادعاه فقط فإنه يؤجل لإثباته وبيانه
~~بثلاثة أسابيع كما مر عن (خ) لكن إذا أجل لإثباته فلا بد من حميل بالوجه
~~خشية تغيبه وإن لم يأت به سجن كسائر الديون بخلاف النفقة فلا يسجن فيها كما
~~مر فوق هذين البيتين ثم إذا انقضت ثلاثة أسابيع ولم يثبته وطلبت الزيادة
~~فلا يسجن إن استمر الحميل على الحمالة، وإلا سجن، ثم أخرج المجهول إن طال
~~حبسه كالدين فإن أثبت العدم ابتداء أو بعد التأجيل بثلاثة أسابيع تلوم له
~~بسنة وشهر على ما به العمل أو بالعامين على ما صدر به الناظم بغير حميل،
~~لأنه ثبت عدمه فلا معنى لتكليفه بالحميل حينئذ خلافا للزرقاني، فإن هرب
~~طلقها الحاكم عليه عند انقضاء أجل التلوم، وهذا كله في المجهول كما أفهمه
~~قوله: تبينا أي تبين عجزه بالبينة العادلة لا بغيرها، فعن ابن أبي زيد في
~~رجل طولب
# PageV01P634
# بصداق امرأته فأتى بشهود منهم من يتوسم فيه الخير شهدوا بفقره ولم يجد
~~غيرهم فقال: لا يقضي في عدالة الشهود بمثل هذا التوسم، ولكنه يكون حبسه
~~بمقدار قوة الظن بتصديق الشهود وضعفه اه. وأما إن كان معلوم الملاء وله مال
~~ظاهر فإن المهر يؤخذ منه ويؤمر بالبناء من غير تأجيل كما يفيده (ح) . وصدر
~~به الشارح خلافا لما ذكره في آخر تقريره من أن معلوم الملاء يؤديه أو تطلق
~~عليه، وأما ظاهر الملاء فإنه يحبس إلا أن يأتي ببينة تشهد بعسره حيث لم تطل
~~المدة بحيث يحصل ms0821 الإضرار لها بذلك، وإلا طلقت نفسها، وأما من غلب على الظن
~~عسره كالبقال ونحوه فلا يؤجل لإثباته كما في الشارح، وفي التلوم له
~~التأويلان المتقدمان، ومفهوم واجد نفقة أنه إذا لم يجدها فلا يؤجل بالعامين
~~ولا بغيرهما، ولها أن تطلق نفسها من حينها وهو كذلك على الراجح، وعن ابن
~~حبيب إذا لم يجد النفقة أجل من الأشهر إلى السنة، ومفهوم وما ابتنى الخ أنه
~~إذا بنى بها لا تطلق بعسره عن الصداق (خ) : ولها منع نفسها وأن معيبة من
~~الدخول والوطء بعده إلى تسليم ما حل من الصداق لا بعد الوطء إلا أن يستحق
~~الخ فما في (ز) وتبعه (ت) من نسبة ذلك ل (تت) غفلة ظاهرة عما في المصنف.
~~تنبيه: فإن طلق الحاكم عليه قبل التلوم له بسنة وشهر أو بالعامين فينظر فإن
~~كان ممن يرجى يسره وحصل له اليسر بالفعل في مدة التلوم على تقدير أن لو
~~تلوم له فلا يمضي طلاقه لأنه وقع في غير محله لأن من يرجى يتلوم له اتفاقا
~~وإن كان ممن لا يرجى فحصل اليسر في مدة التلوم أيضا فكذلك عند من يقول
~~يتلوم له وهو الراجح، ويمكن أن يقال يمضي طلاقه لأنه حكم بمختلف فيه لكن
~~قضاة اليوم لا يمضي حكمهم بخلاف المشهور أو الراجح أو المعمول به. وزوجة
~~الغائب حيث أملت فراق زوجها بشهر أجلت (وزوجة الغائب) مبتدأ خبره أجلت آخر
~~البيت (حيث) ظرف يتعلق بأجلت (أملت فراق زوجها) الجملة في محل جر بإضافة
~~حيث (بشهر) يتعلق ب (أجلت) . والمعنى أن زوجة البعيد الغيبة على عشرة أيام
~~فأكثر كان معلوم الموضع أو مجهوله أسيرا أو غيره دخل بها أم لا. على
~~المعتمد كما هو ظاهر النظم في ذلك كله إذا طلبت فراق زوجها بسبب النفقة
~~لكونه غاب عنها ولم يترك لها نفقة، ولا ما تعدى فيه فإنها تجاب إلى ذلك
~~وتؤجل شهرا بعد ثبوت الغيبة وكونه غاب قبل البناء
# PageV01P635
# أو بعده بموضع كذا أو لا يعلمون موضعه، وأنه غاب منذ كذا ms0822 ولا يعلمونه ترك
~~لها نفقة ولا كسوة ولا شيئا تمون به نفسها ولا ما تعدى فيه ولا أنه آب
~~إليها ولا بعث بشيء ورد عليها في علمهم إلى حين تاريخه، ثم يؤجله القاضي في
~~الإنفاق عليها شهرا، كما اقتصر عليه ابن فتحون في وثائقه وعليه عول الناظم
~~حيث قال: وبشهر أجلت. وصفته؟ أجل قاضي مدينة كذا وهو أعزه الله وحرسها
~~الزوج المشهود بغيبته أعلاه أو حوله في الإياب لزوجته المذكورة من غيبته
~~المذكورة وإجراء النفقة والكسوة، وسائر المؤن كلها أجلا مبلغه شهر واحد
~~مبدؤه من غد تاريخه استقصاء لحجته وإبلاغا في الإعذار إليه شهد عليه من
~~أشهده به وهو بحيث يجب له ذلك من حيث ذكر وفي كذا فإذا انقضى الأجل ولم
~~يقدم خير (ت) : فإن شاءت حلفت وطلقت نفسها بكرا كانت أو ثيبا وليس لأبيها
~~القيام عنها إلا بتوكيلها كما في ابن عرفة وابن سلمون وتكتب في ذلك لما
~~انصرم الأجل أعلاه أو حوله، ولم يقدم الزوج المذكور من غيبته المذكورة
~~وسألت الزوجة من يجب سدده الله النظر لها في ذلك، فاقتضى نظره إحلافها على
~~جميع ما تقدم لما شهدت به بينة الغيبة فحلفت على جميع ذلك بنصه بحيث يجب
~~وكما يجب يمينا. قالت فيها بالله الذي لا إل صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ه إلا هو لقد غاب عني زوجي فلان الخ. ولما تم حلفها وكملت يمينها وثبت
~~ذلك لديه أذن لها في تطليق نفسها فطلقت نفسها عليه طلقة واحدة قبل البناء
~~ملكت بها أمر نفسها أو بعد البناء يملك بها رجعتها إن قدم موسرا في عدتها
~~وأمرها بالاعتداد وإرجاء الحجة للغائب متى قدم فمن حضر اليمين المنصوصة
~~واستوعبها من الزوجة ويعرف الإذن فيها، وفي الطلاق من القاضي المذكور
~~وأشهدته الحالفة المذكورة بما فيه عنها وعرفها بأتمه قيده شاهدا به في كذا
~~وهو معنى قوله: وبانقضاء الأجل الطلاق مع يمينها وباختيارها يقع والباء في
~~قوله وبانقضاء للمصاحبة أو للسببية أو بمعنى مع خبر مقدم عن قوله الطلاق
~~ومع ms0823 في محل نصب على الحال أي والطلاق واقع على الزوج مصاحبا لانقضاء الأجل
~~أي بسببه أو معه في حال كونه مع يمين الزوجة، وقوله وباختيارها يقع جملة
~~مستأنفة قاله اليزناسني. تنبيهات. الأول: تقدم في فصل الضرر إذا حلفت بعد
~~مضي التأجيل من غير إذن القاضي لها في الحلف ولا في الطلاق فإن ذلك نافذ
~~فانظره هناك.
# PageV01P636
# الثاني: تقدم أيضا في المحل المذكور أن الزوج إذا تعصب بمحل لا تناله
~~الأحكام فحكمه حكم الغائب فيجري عليه حكمه ولزوجته الطلاق بعدم النفقة إذ
~~الهاربة من زوجها المقيم في بلد لا تناله الأحكام فيه لا تسقط نفقتها عنه.
~~الثالث: الغائب الذي لا مال له ولكن لا يمكنها الوصول إليه إلا بمشقة لعدم
~~من ينصفها كما في البوادي ورؤوس الجبال لتعذر الأحكام الشرعية فيهما غالبا
~~حكمه حكم العاجز الحاضر كما لابن فتحون، ونقله ابن عات في طرره، واعتمده
~~ابن عبد السلام وهو الصواب خلافا لما في الوثائق المجموعة من أنه إذا كان
~~له مال لا يمكنها الوصول إليه يفرض لها النفقة وكان ذلك لها دينا عليه
~~تأخذه به إذا قدم لأنه لا معنى لإلزام المرأة أن تسلفه النفقة على نفسها من
~~مالها أو من غيره لترجع في المال الذي بيد الغائب إن علم، أو في المال الذي
~~لا يتوصل إليه إلا بمشقة ولو مأمونا كالعقار مع احتمال سلامة الزوج والمال
~~ووصولها إلى ذلك وعدم وصولها لاستغراق الديون له، ولذا قال ابن رحال في
~~شرحه ما في الوثائق المجموعة خلاف المذهب، وإن كان نحوه في البيان، واعترض
~~به ابن عرفة على ابن عبد السلام فلا يسلم له الاعتراض. الرابع: إذا قدم
~~الزوج وجرح شهود الغيبة، ولم تجد المرأة غيرهم ردت إليه وفرق بينها وبين
~~الزوج الثاني قاله غير واحد وهو معنى قول (خ) عاطفا على ما ترد فيه الزوجة
~~للأول والمطلقة لعدم النفقة، ثم ظهر إسقاطها خلافا لما في ابن رشد في بينة
~~شهدت بمغيب الزوج وأنه لا مال له تعدى فيه الخ. ثم بعد ms0824 أن حلفت المرأة
~~وطلقت نفسها قالت البينة المذكورة أن له أنقاض حجرة قيمتها سبعة مثاقيل أو
~~نحوها وأنهم كانوا يعرفون ذلك وقت الشهادة وجهلوا أن الأنقاض تباع في
~~نفقتها أو شهد بذلك غير بينة الغيبة فقال: الطلاق نافذ لا يرد برجوع البينة
~~سواء شهد بالأنقاض البينة التي حكم بها أو غيرهم ففتوى ابن رشد هذه مخالفة
~~للمذهب وإن سلمها ابن عرفة والأجهوري. الخامس: إذا عجزت المرأة عن إثبات
~~غيبة زوجها لغربتها وعدم من يعرف زوجها فإن القاضي يحلفها اليمين المتقدمة
~~وتطلق نفسها إن شاءت ويسمي الحاكم في حكمه الزوج الذي ذكرت ويصفه بما ذكرت
~~فإن قدم وأنكر الزوجية لم يضر وإن أقر بها وقع عليه الطلاق قاله اللخمي
~~والسيوري وغيرهما كما في البرزلي ونقله (ح) . السادس: إذا أثبتت الزوجة
~~عيبة زوجها وعدم ما تنفق منه على نفسها فتطوع قريب أو أجنبي بنفقتها فقال
~~أبو بكر بن عبد الرحمن وغيره وهو المعتمد ليس لها أن تطلق نفسها لأن سبب
~~الفراق وهو عدم النفقة قد ارتفع وزال خلافا لابن الكاتب في قوله إن لها أن
~~تفارقه. ومن عن الإخدام عجزه ظهر فلا طلاق وبذا الحكم اشتهر (ومن) مبتدأ
~~موصول (عن الإخدام) يتعلق بقوله (عجزه) وهو مبتدأ (ظهر) خبره والجملة
# PageV01P637
# صلة الموصول (فلا) نافية للجنس (طلاق) اسمها وخبرها محذوف أي عليه
~~والجملة خبر الموصول (وبذا) يتعلق بما بعده (الحكم) مبتدأ خبره (اشتهر) أي
~~إذا كانت الزوجة من أهل الإخدام فإنه يجب عليه إخدامها ولو لم يشترط في عقد
~~النكاح كما في (خ) وغيره فإذا قدر على النفقة والكسوة وعجز عن الخدمة وأثبت
~~عجزه عنها بالبينة أو بإقرار الزوجة فإنها لا تطلق عليه وسقط حقها في
~~الخدمة على المشهور المعمول به كما في المتيطية وغيرها، ومحل هذا إذا لم
~~يكتب عليه الموثق في وثيقة النكاح أن الزوج علم بأن زوجته هذه ممن لا تخدم
~~نفسها لمالها ومنصبها فطاع بالتزام خدمتها وأقر أنه ممن يلزمه ذلك وأن ماله
~~متسع لإخدامها وإلا فلا يقبل قوله إنه ms0825 عاجز عن إخدامها ولو شهدت له البينة
~~به لم ينفعه لاعترافه بسعة ماله إلا أن يعلم أنه أصابه أمر أذهب ماله كما
~~قالوه في الغريم يعترف لرب الدين بملائه به ثم يقيم بينة بعدمه به قاله في
~~المتيطية ونقله ابن عرفة. تنبيه: تقدم في البيتين قبله أنه ليس للأب أن
~~يخاصم عن ابنته في النفقة إلا بتوكيل منها ولو سفيهة لأن لها أن تقيم معه
~~بغير نفقة، بل إذا رضيت بسكنى زوجها معها في دارها وإنفاقها على نفسها من
~~مالها فإنها تجاب إلى ذلك ولا مقال لحاجرها لأن من حجتها أن تقول إن كلفته
~~بنفقتي طلقني ورجعت أسكن بداري وحدي وأنفق على نفسي من مالي ولا أتزوج سواه
~~فبقائي مع زوجي بداري وإنفاقي على نفسي أحسن لي قاله عياض عن شيوخ الأندلس
~~ونقله ابن عرفة وغيره.
### | (فصل في أحكام المفقودين)
# الأربعة لأن الفقد إما أن يكون في أرض كفر أو إسلام وحكم كل إما في غير
~~حرب أو فيه، ولكل واحد منهم حكم يخصه ابن عرفة المفقود من انقطع خبره ممكن
~~الكشف عنه اه. فخرج الأسير لأنه معلوم خبره وخرج المحبوس الذي لا يستطاع
~~الكشف عنه لأنه يمكن الكشف عنه إذ عدم التوصل إليه إنما هو لشدة حراس السجن
~~ونحو ذلك فأشار الناظم إلى القسم الأول فقال: وحكم مفقود بأرض الكفر في غير
~~حرب حكم من في الأسر (وحكم مفقود بأرض الكفر في غير حرب حكم من في الأسر)
~~أي الأسير المجهول الحياة، وحكم الأسير المذكور باعتبار زوجته وماله أن
~~ماله لا يورث حتى تأتي عليه مدة التعمير،
# PageV01P638
# وكذا زوجته لا تتزوج حيث دامت نفقتها إلا بعد أجل التعمير، فكذلك المفقود
~~في أرض الكفر بغير حرب لا يورث ماله ولا تتزوج زوجته إلا بعد التعمير كما
~~قال: تعميره في المال والطلاق ممتنع ما بقي الإنفاق (تعميره) أي المفقود
~~المذكور (في) الزوجة و (المال) واجب كتعمير الأسير فيهما فلا يورث عنه ماله
~~وتنفق منه زوجته حتى تنقضي مدة التعمير ولا تطلق ms0826 عليه مع وجود ما تنفق منه
~~كما قال: (والطلاق ممتنع ما بقي الإنفاق) ومحل امتناع الطلاق إذا لم يكن
~~لها شرط في المغيب، وإلا فلها تطليق نفسها بشرطها وإلى هذا القسم أشار (خ)
~~بقوله: وبقيت أم ولده وماله وزوجة الأسير ومفقود أرض الشرك للتعمير الخ.
~~والشاهد في قوله: وزوجة الأسير ومفقود أرض الشرك يعني أهلها، ومفهوم قوله:
~~ما بقي الإنفاق أنه إذ لم يبق فلها التطليق وهو معنى قوله: وكل من ليس له
~~مال حري بأن يكون حكمه كالمعسر (وكل من ليس له مال) من أسير أو مفقود
~~بأقسامه الأربعة (حري) أي حقيق (بأن يكون حكمه) في التطليق عليه (كالمعسر)
~~الغائب الذي لم يترك لزوجته نفقة فتؤجل شهرا كما مر للناظم وتحلف وتطلق
~~نفسها كما مر. تنبيه: ظاهر كلام الناظم و (خ) المتقدم أنه بمضي الشهور في
~~مدة التعمير الآتية يورث ماله وتعتد زوجته ولا يتوقف ذلك على الحكم بموته
~~والمعتمد كما لابن عرفة والمازري أن مستحق إرثه وارثه يوم الحكم حتى أنه
~~إذا مات أحد من قرابته بعد دخول الثبوت للقاضي وقبل خروجه لا يرثه. ابن
~~عرفة: وأقوال أهل المذهب بأن مستحق إرثه وارثه يوم الحكم بتمويته لا يوم
~~بلوغه تمويته حسبما يدل عليه لفظ اللخمي والمتيطي وابن كوثر وابن الهندي
~~وغيرهم. وبه افتيت حين ذكر أنها نزلت وأفتى بعض الناس بإرثه مستحقه يوم
~~بلوغه لا يوم الحكم اه. قلت: ما ذكره ابن عرفة من أن مستحق إرثه وارثه يوم
~~الحكم واضح إذا لم يتأخر الحكم عن أعلى مدة التعمير كمائة وعشرين على القول
~~بها وإلا بأن تأخر عنها إلى مائة وأربعين مثلا لغفلة الورثة ونحو ذلك كما
~~يقع في البوادي لتعذر الأحكام عندهم، فينبغي أن مستحق إرثه هو وارثه يوم
~~مشهور التعمير لئلا يؤدي إلى حرمان من يرث وتوريث من لا يرث على كل
~~الأقوال،
# PageV01P639
# وأيضا فإن الظاهر من فتوى المازري المنقولة في البرزلي وغيره أنهم إنما
~~أناطوا ذلك بالحكم لما في مدة التعمير من الخلاف وهو لا ms0827 يرتفع عند الأقدمين
~~إلا بالحكم، وأما على ما عند المتأخرين من أنه يتعين الحكم بالمشهور أو
~~الراجح أو ما به العمل فلا يتوقف إرثه ولا اعتداد زوجته على الحكم بتمويته،
~~بل إذا قسموا يوم بلوغه مدة التعمير الذي هو السبعون على ما هو المشهور فيه
~~فقسمهم ماض فلا يحرم من مات بعده وقبل الحكم لأن الخلاف حينئذ مرفوع بوجوب
~~اتباع المشهور، والقاعدة أن من فعل فعلا لو رفع إلى القاضي لم يفعل غيره
~~ففعله ماض كما تقدمت الإشارة إليه في غير ما موضع فتأمله والله أعلم. ثم
~~أشار إلى مفهوم قوله في غير حرب فقال: وإن يكن في الحرب فالمشهور في ماله
~~والزوجة التعمير (وإن يكن) فقد بأرض الكفر (في) وقت (الحرب) والقتال معهم
~~(فالمشهور) من قولين كما لابن رشد في البيان (في ماله والزوجة التعمير) لأن
~~الأصل هو الحياة فيحمل أمره على الأصل فلا يقسم ماله ولا تتزوج زوجته إلا
~~بعده وبعد الحكم بموته على ما مر تفصيله في المفقودين في غير الحرب والأسير
~~المتقدمين، ثم أشار إلى أن أمد التعمير فيه خلاف فقال: وفيه أقوال لهم
~~معينه أصحها القول بسبعين سنه (وفيه) أي أمد التعمير في جميع ما مر (أقوال
~~لهم معينة) فقال ابن القاسم وأشهب ومالك مرة سبعون سنة وهو أصحها كما قال:
~~(أصحها القول بسبعين سنة) وبه صدر (خ) حيث قال: وهو أي التعمير سبعون
~~واختار الشيخان ثمانين وقال مالك وابن القاسم مرة ثمانون واختاره الشيخان
~~وابن محرز كما مر عن (خ) قال ابن سلمون: وبه القضاء والعمل. وقال ابن
~~الماجشون، ومالك: مرة: تسعون، وعند أشهب وابن الماجشون أيضا: مائة،
~~وللداودي عن محمد بن عبد الحكم: مائة وعشرون، وعلى الأول إذا فقد وهو ابن
~~سبعين زيد له عشرة أعوام، وكذا إن فقد وهو ابن ثمانين، وإن فقد وهو ابن خمس
~~وتسعين زيد له خمس سنين، وإن فقد وهو ابن مائة اجتهد القاضي فيما يزاد له،
~~وقيل يزاد له عشر، وقيل العام والعامان وإن فقد وهو ابن ms0828 مائة وعشرين تلوم
~~له العام ونحوه قاله ابن عرفة. ثم أشار إلى القول الثاني وهو مقابل المشهور
~~المذكور فقال: وقد أتى قول بضرب عام من حين يأس منه لا القيام (وقد أتى
~~قول) في المفقود في القتال الذي بين المسلمين والكفار (بضرب عام) بعد البحث
# PageV01P640
# من الحاكم والتفتيش وسؤال من يظن به معرفته، فإذا أيس من خبر ضرب له أجل
~~سنة واستمرت نفقتها في ماله إلى انقضائها وتعتبر السنة (من حين يأس منه)
~~كما في المتيطية وابن سلمون وغيرهما (لا) من حين (القيام) فإذا انقضت السنة
~~قسم ماله واعتدت زوجته كما قال: ويقسم المال على مماته وزوجة تعتد من وفاته
~~(ويقسم المال على) حكم (مماته وزوجة تعتد) عدة الوفاة (من) أجل (وفاته) ابن
~~سلمون: فإذا انقضى الأجل الذي هو السنة ولم تثبت حياته ولا موته اعتدت
~~زوجته وورثه ورثته الأحياء إذ ذاك وتنقطع النفقة عن الزوجة وغيرها ممن
~~تلزمه نفقته، ولا يحتاج في ذلك إلى تجديد حكم اه. أي: كما أن المفقود الآتي
~~بأرض الإسلام في غير قتال لا يحتاج فيه إلى تجديد حكم بعد انقضاء الأربع
~~سنين. ابن رشد: ولا فرق بينهما في جميع الأحكام إلا أن هذه تؤجل سنة بعد
~~الاستقصاء وتلك أربع سنين بعد الاستقصاء أيضا. وذا به القضاء في الأندلس
~~لمن مضى فمقتفيهم مؤتسي (وذا) أي هذا القول الذي هو تأجيلها سنة من حين
~~اليأس منه رجحه ابن رشد في المقدمات وشهره (خ) حيث قال: في الفقد بين
~~المسلمين والكفار تعتد بعد سنة بعد النظر و (به القضاء في الأندلس) كما في
~~ابن سلمون وغيره (لمن مضى فمقتفيهم) أي متبعهم في الحكم به كخليل وغيره
~~(مؤتس) أي مقتد بقدوة ووجه هذا القول كما في ابن سلمون أنه رجح فيه الغالب
~~على الأصل. ألا ترى أنه لا يحكم له بالحكم المذكور إلا إذا ثبت أنه رؤي في
~~المعترك بين الصفين، ولذا يكتب فيه يعرف شهوده فلانا، ويعلمون أنه حضر
~~الواقعة بين المسلمين والنصارى بموضع كذا، وعاينوه في ms0829 ذلك المكان في معترك
~~القتال هنالك بين الصفين وفقد هنالك وعمي أثره، فلا نعلم حياته من وفاته
~~حتى الآن وبذلك قيدوا شهادتهم في كذا، فإذا ثبت هذا ولم تعلم حياته بعد
~~الأجل والبحث عنه فإن الغالب عليه الموت فرجح على الأصل الذي هو الحياة،
~~ولذا رجحوه على ما شهره الناظم تبعا لصاحب البيان، وأما إذا لم تشهد البينة
~~بمعاينته في المعترك، بل شهدت بأنه خرج مع الجيش فقط فلا يكون حكمه ما تقدم
~~بل حكمه حكم المفقود بأرض الإسلام في غير حرب، وهو القسم الثالث من أقسام
~~المفقود الأربعة المشار إليه بقوله: ومن بأرض المسلمين يفقد فأربع من
~~السنين الأمد
# PageV01P641
# أي التأجيل، فإذا فقد بأرض الإسلام في غير قتال فيفصل فيه بين الزوجة
~~والمال فالزوجة لها أن ترفع أمرها إلى القاضي أو الوالي أو لجماعة
~~المسلمين، فتؤجل أربع سنين والعبد نصفها بعد البحث عن خبره، وسؤال من يظن
~~به معرفته ويعتبر الأجل من وقت العجز عن خبره لا من يوم الرفع، وأجرة البحث
~~عليها لأنها الطالبة كما صوبه ابن ناجي، فإن لم يكن لها مال فالأجرة من بيت
~~المال، فإن تعذر الوصول إليه كما عندنا اليوم، فالظاهر كما قال بعض: أنه
~~ينتظر به مدة التعمير، وهذا كله إذا كان له مال تنفق منه في الأجل وإلا
~~طلقت نفسها كما قدمه في قوله: وكل من ليس له مال حري. البيت. فإذا انقضت
~~الأربع للحر أو السنتان للعبد اعتدت كالوفاة من غير احتياج إلى تجديد حكم
~~كما مر قريبا وهو معنى قوله: وباعتداد الزوجة الحكم جرى مبعضا والمال فيه
~~عمرا (وباعتداد الزوجة) بعد الأجل المذكور (الحكم جرى) حال كونه (مبعضا)
~~بالنسبة إليها دون المال إذ المال يجب على القاضي أن يحصره ويقدم من قرابته
~~أو غيرهم من ينظر فيه إلى أن يثبت موته أو حياته أو تمضي مدة التعمير ولا
~~تمكن الورثة من قسمه عند انقضاء الأربع سنين قبل التعمير كما قال: (والمال
~~فيه عمرا) فحكم الزوجة والمال في هذا المفقود مختلف ms0830 لأنه يقدر بعد الأجل
~~المذكور بالنسبة للزوجة كأنه مات فأمرت بالاعتداد، وبالنسبة للمال كأنه حي
~~فلم يورث ماله ولم يقسم حتى تنقضي مدة التعمير وهو معنى قوله: مبعضا. ووجه
~~ذلك أن الزوجة لما لحقها الضرر قدم في حقها الغالب على الأصل لأن الأصل في
~~المفقود الحياة والغالب من عدم ظهور خبره بعد البحث والتأجيل الموت، فقدم
~~الغالب بالنسبة إليها للضرر دون المال إذ لا ضرورة تدعو إلى قسمه وإلى هذا
~~القسم من أقسام المفاقيد أشار (خ) بقوله: ولزوجة المفقود الرفع للقاضي
~~والوالي ووالي الماء، وإلا فلجماعة المسلمين فيؤجل الحر أربع سنين إن دامت
~~نفقتها والعبد نصفها من العجز عن خبره، ثم اعتدت كالوفاة وسقطت بها النفقة
~~ولا تحتاج فيها لإذن إلى أن قال: وبقيت أم ولده وماله وزوجة الأسير ومفقود
~~أرض الشرك للتعمير الخ. تنبيهان. الأول: فإن بقيت زوجته بلا تزوج بعد
~~اعتدادها منه إلى انقضاء مدة التعمير فلا ميراث لها منه وإن كان لو أتى هو
~~في تلك المدة كان أحق بها لأنها قد بانت منه بعد الأجل وحكم بموته في حقها،
~~وكذلك لو ماتت هي بعد دخولها في العدة وقبل انقضاء مدة التعمير فلا يوقف
~~للزوج ميراثه منها إلا أن تثبت حياته بعدها، ويظهر خطأ الحكم بموته وتكون
~~هي لم تتزوج غيره قاله ابن سلمون وغيره.
# PageV01P642
# الثاني: إذا كانت الزوجة غير مدخول بها فهل يكمل لها الصداق وبه القضاء
~~أو لا؟ روايتان. وإذا قدم فهل ترد نصف ما قبضته أم لا؟ وبه القضاء. وإذا
~~كان الصداق مؤجلا فهل يعجل وهو لمالك أم لا؟ وهو لسحنون وهو الراجح قولان.
~~قال جميعه (ز) وانظر قوله أولا وبه القضاء الخ فإن الذي لابن عرفة عن
~~الموازية أن ابن القاسم اختار الرد والله أعلم. ثم أشار إلى القسم الرابع
~~من أقسام المفاقيد فقال: وحكم مفقود بأرض الفتن في المال والزوجة حكم من
~~فني (وحكم مفقود بأرض الفتن) والقتال الواقعين بين المسلمين (في المال
~~والزوجة حكم من فني) ومات بالفعل فتعتد زوجته من ms0831 ذلك اليوم ويرثه ورثته
~~الأحياء يومئذ من غير أجل. قال ابن سلمون، قال مالك: ولكن يتلوم له أمد
~~يسير بقدر ما يرجع من انصراف أو هرب إلى موضعه اه. وهذا يختلف بحسب قرب
~~المواضع وبعدها واستمرار الهزيمة وردها، وهو معنى قوله: مع التلوم لأهل
~~الملحمه بقدر ما تنصرف المنهزمه (مع التلوم) أي حال كون الحكم المذكور
~~مصاحبا بالتلوم (لأهل الملحمة) أي القتال (بقدر ما تنصرف المنهزمة) وهو أحد
~~التفسيرين والتفسير الآخر أنها تعتد بعد انفصال الصفين من غير تلوم (خ) :
~~واعتدت في مفقود المعترك بين المسلمين بعد انفصال الصفين. وهل يتلوم
~~ويجتهد؟ تفسيران الخ. وظاهره كشروحه أنه لا فرق بين بعد أماكن القتال
~~كالخارجين مع السلطان لقتال البغاة ونحو ذلك، أو قربها وهو كذلك على
~~المعتمد فقول الناظم: وإن نأت أماكن الملاحم تربص العام لدى ابن القاسم
~~(وإن نأت) أي بعدت (أماكن الملاحم) جمع ملحمة أي التحام الصفين (تربص
~~العام) أي تربصت زوجته سنة والعدة داخلة فيها (لدى ابن القاسم) ضعيف مقابل
~~للمعتمد، ثم إن الناظم
# PageV01P643
# حذف الفاء مع ما لا يصلح أن يكون شرطا كقولهم: من يفعل الحسنات الله
~~يشكرها، وهذا إذا أعرب تربص مبتدأ والخبر في الظرف بعده، ويحتمل أن يقرأ
~~بضم التاء على أنه فعل ماض والعام نائبه وهو أولى. وأمد العدة فيه إن شهد
~~أن قد رأى الشهود فيها من فقد (وأمد العدة) داخل (فيه) أي في العام المذكور
~~على القول المذكور، ثم محل كونها تعتد بعد انفصال الصفين مع التلوم أو دونه
~~أو تتربص العام مع البعد (إن شهد) العدول (أن) على حذف الجار (قد رأى
~~الشهود) فاعل رأى (فيها) أي الملحمة (من) مفعول برأى (فقد) صلة أي لا بد أن
~~يشهدوا بمعاينته في المعترك كما مر في المفقود في الحرب بين المسلمين
~~والكفار وسواء كانت شهادة أصل أو شهادة نقل كما يقتضيه كلام الناظم لأنه
~~تكلم على شهادة النقل فيفهم جواز شهادة الأصل بالأحرى، ويحتمل أن يكون
~~الشهود فاعل يشهد المبني للفاعل وأن وما ms0832 بعدها مفعوله أي أنه شهد الشهود إن
~~قدر أو أمن فقد في المعركة، فيكون قد تكلم على شهادة الأصل فقط، وفيه ضعف
~~من جهة أن الشهود يتنازع فيه رأى وشهد فأعمل الأولى على هذا الاحتمال،
~~وأعمل الثاني في ضميره وحذفه مع أنه عمدة لا يحذف، ويحتمل أن يقرأ شهد
~~بالبناء للمفعول وأن وما بعدها نائبه أي إن شهد برؤية الشهود من فقد في
~~المعركة وهو في المعنى هو الاحتمال الأول، وإنما اختلف في كون شهد مبنيا
~~للفاعل أو المفعول، ومفهوم الشرط أنهم إذا لم يشهدوا برؤيته في المعركة لم
~~يكن حكمه ما مر من الخلاف المذكور، بل حكمه حكم المفقود بأرض الإسلام بغير
~~حرب اتفاقا فتؤجل زوجته أربع سنين ويبقى ماله للتعمير كما مر.
### | (فصل في الحضانة)
# مأخوذة من حضانة الطير إذا غطى أولاده بأجنحته وهي في الشرع الكفالة
~~والتربية والقيام بأمور المحضون، وإليه يرجع قول ابن عرفة: هي محصول قول
~~الباجي حفظ الولد في مبيته
# PageV01P644
# ومؤنة طعامه ولباسه ومضجعه وتنظيف جسمه أه. وهي واجبة إجماعا لأن في
~~تركها تضييعا للولد. ابن رشد: لأنه خلق ضعيف يفتقر لكافل يربيه حتى يقوم
~~بنفسه فهي فرض كفاية إن قام بها قائم سقط عن الباقين ولا تتعين إلا على
~~الأب والأم في حولي رضاعه إن لم يكن له أب، أو كان ولا يقبل غيرها. الحق
~~للحاضن في الحضانه وحال هذا القول مستبانه (الحق للحاضن في الحضانة. وحال
~~هذا القول) أي ووجهه ودليله (مستبانة) أي بينة والحال يذكر ويؤنث ولذا أخبر
~~عنه بالمؤنث. لكونه يسقطها فتسقط وقيل بالعكس فما إن تسقط (لكونه يسقطها)
~~بضم الياء من أسقط الرباعي (فتسقط) بفتح التاء من سقط الثلاثي والضمير
~~المضاف إليه كون يعود على الحاضن أي إنما كان حال هذا القول بينا لكون
~~الحاضن إذا أسقط الحضانة بعوض الخلع أو بغير عوض أصلا فإنها تسقط ولو كانت
~~حقا للمحضون أو حقا لله أو لهما ما سقطت بإسقاطه ولكونه أيضا لا أجرة
~~للحاضن على الحضانة إذ الإنسان لا يأخذ ms0833 أجرا على فعل شيء واجب عليه، ولو
~~كانت حقا للمحضون لكانت له الأجرة. وهذا على المشهور من أنه لا أجرة له كما
~~قال (خ) : ولا شيء لحاضن لأجلها أي لأجل مجرد الحضانة التي هي حفظ الولد في
~~بيته كما تقدم، وأما خدمته من طحن وعجن وسقي ماء وطبخ وغسل ثياب فلها
~~الأجرة على ذلك لأن الأب يلزمه إخدام ولده. وفي وصايا المتيطية ما نصه: ولا
~~أجرة للحاضنة على الحضانة وإنما لها الأجرة إن كفته مؤنة الخدمة اه. ونحوه
~~في البرزلي قائلا، وأما كلفة المؤنة فلها الأجرة إن خدمتهم وإن استغنى
~~الولد بالخادم عن خدمتها فلا شيء لها من أجرة الكفالة. (وقيل بالعكس) وهو
~~أن الحق للمحضون وعليه (فما) نافية (أن) زائدة (تسقط) أي فلا تسقط بإسقاطه
~~وهما روايتان. وقيل: الحق لهما وهو اختيار الباجي وابن محرز، واستظهره
# PageV01P645
# الشارح، وقيل: الحق لله تعالى وعليهما فلا تسقط ومما بنوه على الخلاف إذا
~~قبضت الحاضنة كسوة الولد ونفقته فادعت أنهما تلفا فعلى الثاني تحلف وهما
~~على الأب وعلى الأول ضمانهما منها إلا ببينة على الضياع، وعليه العمل كما
~~في ابن عات. ونقله ابن عرفة ومما بنوه عليه أيضا إذا طلق الرجل امرأته، ثم
~~أخذت بعد ذلك عوضا عن إسقاط الحضانة فعلى أن الحق لها يجوز ولا رجوع لها
~~فيه وهو المعتمد، وعلى أنه حق للولد لا يلزمها ذلك ولها الرجوع في العوض
~~كما في البرزلي عن ابن رشد، ومما بنوه أيضا أن الأم إذا أسقطت الحضانة للأب
~~مثلا فإن الجدة للأم تأخذه، وهذا إنما يتفرع على الثاني دون الأول، ومن ذلك
~~أيضا إذا قال الأبعد: أنا أنفق عليه مالي ولا أبيع له شيئا من أمتعته بل
~~تبقى موقوفة له إلى بلوغه، ولا أرجع عليه بشيء وأبى الأقرب إلا بيع أمتعته
~~وإنفاقها عليه فالذي رجحه ابن لب وغيره نقل الحضانة للأبعد حيث لا ضرر على
~~المحضون ولا نقص مرفق لظهور المصلحة العظمى بصون ماله، وهذا إنما يتفرع على
~~الثاني أيضا دون الأول. تنبيه: تقدم ms0834 أن الحاضن إذا كانت له خدمة غير
~~الحضانة، فله الأجرة على ذلك، وأما المحضون إذا كانت له خدمة فهل يرجع بها
~~الأب على الحاضنة أم لا؟ ففي البرزلي عن ابن الرماح: أن المحضونة إذا كانت
~~تخدم نفسها فلا مقال لأبيها وإن كانت تخدم الحاضنة خدمة لها بال فيرجع على
~~الحاضنة بأجرة مثلها اه. البرزلي: هذا بين إن لم تكن الحاضنة أمها فإن كانت
~~فالصواب أن لا أجرة لها كما تجب على أمها إن كان للمحجورة مال وأما لو كانت
~~لها صناعة من غزل أو غيره فإنه يرجع بذلك على الحاضنة اه. يريد الحاضنة غير
~~الأم بدليل ما في المعيار من أنه اختلف ابن عتاب وابن القطان في الصبية
~~المحضونة إذا كانت لها صنعة فاجتمع لها من صنعتها دنانير، فأرادت أمها
~~المختلعة المتحملة أن تستعين بها في نفقتها فقال ابن عتاب: إن ذلك للأم
~~تستعين به في نفقتها. وقال ابن القطان: لا يكون لها بل يوقف للابنة، وقول
~~ابن عتاب أولى، وفيه أيضا لا كسب للمحضون بمعنى أن كسبه ينفق عليه، وقيل لا
~~ينفق عليه وهو أصح اه. ففرق بين الأم وغيرها فالأم تستعين بخدمة المحضون
~~دون غيرها كما ترى. وصرفها إلى النساء أليق لأنهن في الأمور أشفق (وصرفها)
~~أي الحضانة (إلى النساء أليق لأنهن في الأمور) أي في أمور الحضانة أعرف من
~~الرجال لأن الحضانة من مقتضيات طباعهن، فلذلك قدمهن الشارع صلوات الله
~~وسلامه عليه على غيرهن لأنهن (أشفق) بالمحضون وأرأف وأدرى بمصالحه، وقاعدة
~~الشرع كما للقرافي أن يقدم في كل ولاية من هو أدرى بمصالحه، ففي الحرب من
~~هو شجاع يسوس الناس، وفي
# PageV01P646
# القضاء من هو فقيه متأيد بالدين والفراسة، وفي ولاية الأيتام من هو عارف
~~بتنمية المال، وقد يكون المقدم في باب مؤخرا في غيره، فالمرأة مؤخرة في
~~الإمامة مقدمة في الحضانة لمزيد شفقتها وصبرها فهي أقوم بمصالح الطفل.
~~وكونهن من ذوات الرحم شرط لهن وذوات محرم (وكونهن من ذوات الرحم شرط لهن)
~~خبر عن كون (وذات محرم) ms0835 معطوف على ذوات الرحم أي شرط حضانة النساء أن يكن
~~ذوات رحم من المحضون كالأم والخالة والجدة ونحوهن، وأن يكن محرمات عليه
~~كالخالة ومن معها فإن لم يكن ذوات رحم منه كالأم والأخت من الرضاع وزوجة
~~أبيه ونحوها من المحرمات بالصهر فلا حضانة لهن، وكذلك إن كن ذوات رحم منه
~~ولم يكن محرمات عليه كبنتي الخالة والعمة ونحوهما فلا حضانة لهن أيضا، وفهم
~~منه أن هذا الشرط خاص بالنساء، وأما الرجال فيستحقون الحضانة بمجرد الولاية
~~ولا يشترط فيهم إلا الشروط الآتية في قوله: وشرطها الصحة والصيانة الخ.
~~فالرجال يستحقونها بالشروط الآتية كانوا من ذوي رحمه المحرم كالجد والعم،
~~أو من ذوي رحمه الذي ليس بمحرم كابن العم، أو لم يكونوا من ذوي رحمه أصلا
~~كالوصي والمولى ومقدم القاضي، وهذا البيت تقييد للعموم في البيت قبله أي
~~إنما يليق صرفها للنساء بشرط كونهن من ذات رحمه وذوات محرم منه. وهي إلى
~~الإثغار في الذكور والاحتلام الحد في المشهور (وهي) أي الحضانة أي حدها
~~مستمر (إلى الإثغار في الذكور) أي في قول أبي مصعب ومن معه وهو ضعيف بدليل
~~قوله: (والاحتلام) مبتدأ خبره (الحد في المشهور) (خ) : وحضانة الذكر للبلوغ
~~والأنثى كالنفقة الخ. وهو معنى قوله: وفي الإناث للدخول المنتهى والأم أولى
~~ثم أمها بها (وفي الإناث للدخول المنتهى) مبتدأ خبره في المجرور قبله أي
~~تستمر الحضانة في الأنثى
# PageV01P647
# لدخول زوجها بها كما تستمر نفقتها لدخولها كما قال في النفقات: ففي
~~الذكور للبلوغ يتصل وفي الإناث بالدخول ينفصل فتزف المحضونة لزوجها من بيت
~~حاضنتها ولا مقال للأب بخلاف الختان، فإنه يختن الولد عند أبيه ثم يرد إلى
~~حاضنته. ابن عرفة: ومستحقها أبو الولد زوجان هما وفي افتراقهما أصناف.
~~الأول الأم ونساؤها من لها عليه ولادة بسببها، وأول فصل منها أي من هذه
~~التي لها عليه ولادة، فالخالة أحق من الجدة للأب لأنها أول فصل ممن لها
~~عليه ولادة. الثاني: نساء الأب من لها عليه أمومة كما مر. الثالث: الوصي.
~~الرابع: العصبة اه. ms0836 والضمير في هما خبر عن قوله مستحقها. وجملة وأبو الولد
~~زوجان مبتدأ وخبر حالية خلت من الواو، وفهم منه أن الأصناف المذكورة هي على
~~الترتيب المذكور فلا كلام للصنف الثاني مع وجود الأول، وهكذا. وأما ترتيب
~~أفراد كل صنف فهو ما أشار له الناظم بقوله: (فالأم أولى) من باقي قرابتها
~~وأحرى من الأصناف التي بعدها (ثم) إن لم تكن أم أو تزوجت أجنبيا ف (أمها)
~~وهي جدة الطفل أولى (بها) أي الحضانة فإن لم تكن أو تزوجت. فأمها فخالة فأم
~~الأب ثم أب فأم من له انتسب (فأمها) أي أم أمها أو أم أبيها فإن اجتمعتا
~~فأم أمها أحق بها أي بالحضانة من أم أبيها فإن لم تكن واحدة منهما فأم أم
~~أمها أو أم أم أبيها أو أم أبي أبيها أو أم أبي أمها، فإن اجتمع الأربع فأم
~~أم أمها أحق ثم أم أبي الأم وأم أم الأب بمنزلة واحدة ثم أم أبي الأب، وعلى
~~هذا الترتيب أمهاتهن ما علون قاله ابن عرفة. فإن لم تكن واحدة ممن تقدم.
~~(فخالة) وهي أخت الأم الشقيقة ثم التي للأم ثم التي للأب فإن لم تكن واحدة
~~منهن فأخت جدة الطفل وهي خالة أمه وخالة خالته الشقيقة ثم التي للأم، ثم
~~التي للأب كما مر في أخت الأم. وهي خالة الطفل، فإن لم تكن واحدة منهن فأخت
~~الجد للأم وهي عمة الأم وعمة الخالة، وعلى هذا الترتيب ما بعد النسب من
~~الأم. وهنا انتهى الكلام على ترتيب الصنف الأول وهو مقدم على الصنف الثاني
~~الذي بعده إجماعا. تنبيهان. الأول: كل من انتقلت له الحضانة من هذه الأفراد
~~يشترط في استحقاقه للحضانة أن لا يسكن مع من سقطت حضانته بتزوج أو غيره كما
~~في (خ) وغيره. الثاني: قال في المدونة: وللأب تعاهد ولده عند أمه وأدبه
~~وبعثه للمكتب ولا يبيت إلا عند أمه. ابن عرفة: ويجب كون الظرف الذي هو عند
~~أمه في موضع الحال من ولده لأنه معمول للفظ تعاهد لأن ذلك ms0837 ذريعة لاتصاله
~~بمطلقته مع زيادة ضرر زوجها بذلك.
# PageV01P648
# قلت: ومنه يعلم الحكم فيما يقع كثيرا من تنازع الزوج ومطلقته في الولد
~~الصغير كالرضيع والفطيم فتريد هي أن يأتي إليه أبوه لينظر حالته وما هو
~~عليه عندها ويطلب هو أن ترسله إليه لينظر ذلك، فالقول له لا لها كما يدل
~~عليه قوله لأن ذلك ذريعة لاتصاله بمطلقته الخ. وبه كنت أفتيت لما سألني عن
~~ذلك بعض أولاد الأمراء حين تنازع مع مطلقته في ذلك. ثم أشار إلى ترتيب
~~أفراد الصنف الثاني بقوله: (فأم الأب) أي جدة الطفل من جهة أبيه (ثم) إن لم
~~تكن أمه أو كان لها زوج أجنبي ف (أب) فإن لم يكن (فأم من له انتسب) وهي جدة
~~الأب من أمه أو أبيه وإن علت، وهذا على ما في ابن سلمون من أن المشهور أن
~~الأب مقدم على غيره من قرابته، ومذهب المدونة أن الأب مؤخر عن أمه وعن أم
~~أمه وأم أبيه وأم أمه أحق من أم أبيه إن اجتمعتا، فإن لم تكن له واحدة
~~منهما فأم أم أمه أو أم أم أبيه أو أم أب أبيه أو أم أبي أمه كما مر في
~~قرابات الأم فإن لم تكن واحدة منهن فالأب حينئذ هذا مذهبها وهو المشهور،
~~وبه أفتى (خ) ثم جدة الأب ثم الأب الخ. وعليه فلو قال الناظم: ثم بعيد جدة
~~ثم الأب لوافق المذهب. فالأخت فالعمة ثم ابنة الأخ فابنة أخت فأخ بعد رسخ
~~(فالأخت) للطفل على مذهبها أيضا (فالعمة) له أي وهي أخت الأب فإن لم تكن
~~فعمة الأب فإن لم تكن فخالة الأب فإن لم تكن (فابنة الأخ) وقد علمت أن
~~الناظم أسقط خالة الأب كخليل مع أنها مقدمة على ابنة الأخ كما في المقدمات
~~وغيرها. فإن لم توجد بنت الأخ أو قام بها مانع (فابنة الأخت) على المعتمد
~~كما يفيده نقل (ق) وإن كان (خ) حكى أقوالا في كونها تقدم على بنت الأخ أو
~~تؤخر أو لا حضانة لها من غير ms0838 ترجيح لشيء منها فإن لم تكن أو قام بها مانع
~~انتقل الحق للصنف الثالث وهو الوصي لأنه أحق من العصبة كما يأتي فإن لم يكن
~~الوصي ولا وصي وصيه انتقل الحق للصنف الرابع، وأشار إلى ترتيب أفراده
~~بقوله: (فأخ) للطفل (بعد رسخ) أي ثبت بعد من ذكر. والعصبات بعد والوصي أحق
~~والسن بها مرعي (والعصبات) أي بقيتهم (بعد) الأخ الأقرب فالأقرب فالجد من
~~قبل الأب بعد الأخ ثم ابن
# PageV01P649
# الأخ ثم العم ثم ابنه ثم المولى الأعلى ثم الأسفل وهو عتيق أبي المحضون
~~(والوصي أحق) أي من الأخ وسائر العصبة، وظاهره كان الوصي ذكرا أو أنثى وهو
~~كذلك إلا أنه إذا كان أنثى فله الحضانة مطلقا، وأما إن كان ذكرا فإنما له
~~حضانة الذكر أو الأنثى التي لا تطيق الوطء أو أطاقته ولكنه تزوج بأمها أو
~~بجدتها حتى صار محرما، وإلا فلا حضانة له على أحد قولين مرجحين، وهو الذي
~~يجب اعتماده في زمننا هذا من غير نظر لكونه مأمونا أم لا لغلبة الفساد، بل
~~وكذلك ينبغي في العاصب الذي ليس بمحرم كابن العم ونحوه فبقاء المطيقة مع
~~زوج أمها أحسن لأنه ذو محرم منها. والوصي وابن العم كلاهما غير محرم. وفي
~~المتيطية التصريح بذلك في الوصي وابن العم كذلك فيما يظهر، وتأمل ما يأتي
~~عند قوله: والسن بها مرعي والله أعلم. وشمل قوله: والوصي الخ مقدم القاضي
~~فإنه يقدم على العصبة كما في أقضية الزرقاني، ولكن أنت خبير بفساد قضاة
~~الوقت كما تقدم في الأقضية والشهادات، فيقدمون من لا يستحق التقديم، بل ولا
~~تكون فيه شروط تولية القضاء متوفرة في الغالب وعليه فلا ينبغي أن يقدم
~~مقدمه على العصبة والله أعلم. (والسن بها مرعي) أي إذا تعدد الحاضن وهو في
~~درجة واحدة كأخوين أو أختين مثلا، فالأكبر سنا مقدم على من هو أصغر منه
~~لأنه أقرب للصبر والرفق بالمحضون، وكذا إذا تعدد بوجود الشقيق، والذي للأم
~~فإنه يقدم الشقيق، ثم الذي للأم ثم الذي للأب فتقدم العمة الشقيقة، ثم ms0839 التي
~~للأم ثم التي للأب، وهكذا (خ) وقدم الشقيق ثم للأم ثم للأب في الجميع، فإن
~~تساووا فيقدم الصين الأسن فإن تساووا قدم الأسن فإن تساووا فالقرعة، فإن
~~كان في أحدهما صيانة، وفي الآخر شفقة فيقدم الصين على الأشفق، فإن تساووا
~~قدم الأسن، فإن تزوجت أمه عمه فأراد عمه الأشفق أخذه لم يكن له ذلك لأن
~~كونه مع أمه وعمه أولى من كونه عند عم له زوجة أجنبية، وإن تزوجت خالته عمه
~~فأراد أبوه أخذه لم يكن له ذلك لأن كونه مع أمه وعمه أحسن من كونه عند أبيه
~~الذي زوجته أجنبية، لأن الغالب منها عليه الجفاء، والغالب من الأب أن يكله
~~إليها قاله (ز) وهو داخل في قول الناظم: وفي الإناث عدم الزوج عدا جدا
~~لمحضون بها زوجا غدا وفي قول (خ) عاطفا على ما تسقط به الحضانة أو يكون
~~محرما، وأن لا حضانة له كالخال أو وليا كابن العم الخ.
# PageV01P650
# وشرطها الصحة والصيانه والحرز والتكليف والديانه (وشرطها) أي الحضانة
~~زيادة على ما تقدم في قوله: وكونهن من ذوات الرحم شرط الخ. (الصحة) أي صحة
~~جسم الحاضن فالمريض الضعيف القوة لا حضانة له، وكذا الأعمى والأصم والأخرس
~~والمقعد لأنه لا يقوم بمصلحة نفسه، فكيف يقوم بمصلحة غيره؟ اللهم إلا أن
~~يكون عنده من يحضن كما يفيده الزرقاني في المقعد، والظاهر أن غيره ممن ذكر
~~كذلك، وكذا من يخاف من مرضه العدوى على ما جرت به العادة كالجذام والبرص
~~والجرب الدامي والحكة، ومن ذلك المسمى عندنا بالمرض الكبير وهو حب الإفرنج،
~~ولو كان في المحضون مثله لأنه قد تحصل زيادة بانضمامه لمن به ذلك، ولو كان
~~عنده من يحضن لاحتمال اتصاله بالمحضون بخلاف القسم الأول الذي قبله.
~~(والصيانة) فلا حضانة لغير الصين للحوق المعرة بعدم الصون وظاهر كلامهم ولو
~~كان عنده من يحضن (والحرز) أي مكان حرز لئلا يلحقه الضياع كأن يكون بطرف
~~العمارة بحيث يخشى عليه من السباع وتصيبه المتوقعات المحذورة كسارق يسرقه
~~أو يسلبه ثيابه وكدخول الفساق على ms0840 البنت أو الولد (والتكليف) فلا حضانة
~~لغير عاقل ولا لغير بالغ لأنه لا يمكن أن يكون المحضون معهما في حفظ
~~وصيانة. وفي الفائق: أن الصبي الصغير له الحضانة وحاضنه يحضن له قال أبو
~~إبراهيم الأعرج: وبه الفتوى اه بنقل (تت) ومثله في (ز) عند قول المصنف:
~~ورشد لا إسلام الخ. وكذا ذكره طفي عند قول المصنف، وشرط الحاضن العقل الخ.
~~ونظمه في العمل المطلق. قلت: ولعل هذا خاص بالحاضن الذكر، وأما الأنثى فلا
~~لأنه قد تكون حضانتها ليست محرما من محضون الصبي ولا أشفق عليه إلا أن تكون
~~حاضنته ممن تستحق حضانة الصبي المحضون إلا أنها متأخرة في المرتبة فتأمله.
~~(والديانة) فلا حضانة لفاسقة ولا لفاسق، فرب أب شريب يذهب يشرب الخمر ويترك
~~ابنته يدخل عليها الرجال ولا يشترط كون الحاضنة مسلمة على المشهور، بل
~~للذمية من الحضانة ما للمسلمة إن كانت في حرز ولم يخش عليها من تغذيتهم
~~الخمر والخنزير كما في (ح) وشروحه.
# PageV01P651
# تنبيهان. الأول: ظاهر قول الناظم والتكليف والديانة الخ. أنه لا يشترط في
~~الحاضنة أن تكون رشيدة، وهو كذلك حيث كانت حافظة لما تقبضه من نفقة
~~محضونها، أو كان لها ولي وإلا فلا كما أفتى به ابن هارون، وهو الصواب كما
~~في ابن عرفة. انظر شراح المتن ونظم العمل المطلق. الثاني: ظاهر النظم أيضا
~~أن الحاضن إذا نوزع في شرط من هذه الشروط فإن عليه إثباته لأن الأصل عدم
~~الشروط حتى يثبت وجودها، وهذا هو الذي صرح به (خ) في الأمانة حيث قال:
~~وأثبتها أي يجب على الحاضن أن يثبت الأمانة إن نوزع فيها، ولا مفهوم
~~للأمانة بل غيرها من الشروط مما عدا الصحة كذاك، وأما الصحة فإن القول
~~لمدعيها لأنها الأصل في الناس ومدعي خلافها عليه الإثبات. وقد اقتصر ابن
~~رحال في حاشيته هنا لما في (خ) من وجوب الإثبات مصرحا بأنه المذهب. قلت:
~~وهو الظاهر لأنه الذي تشهد له القواعد والظواهر، واعتراض الشيخ الرهوني
~~عليه في حاشيته على المختصر بأنه لا مستند لخليل إلا ms0841 كلام ابن القصار وابن
~~الهندي وابن فتوح، ومن وافقهم. وهؤلاء إنما اعتمدوا في ذلك على أخذهم إياه
~~من المدونة وليس أخذهم منها بمسلم الخ. غير ظاهر كما يعلم ذلك بمراجعة
~~المطولات وملاحظة القواعد واعتراضه أيضا بأنه لو كلف الحاضن بإثبات الأمانة
~~لكلف بذلك الأب عند انتقال الحضانة إليه يرد بأن الأب هو الأصل لما جبل
~~عليه من الحنانة والشفقة، ولأنه الدافع للمال، وقد كان الولد في حفظه
~~ونفقته فلا يلزمه دفع الولد والنفقة للحاضنة، أما كانت أو غيرها حتى تثبت
~~أمانتها وديانتها لئلا يضيع عليه ماله أو ولده، فلا يقال: إن إثبات ذلك
~~لازم له أيضا إذا أراد الحضانة بنفسه لأنا نقول الكلام إنما هو في نقل
~~الشيء عن أصله أي: فلا ينقل عنه ولا يحكم عليه الشرع بدفعه إلا لمن يوثق
~~به، ولو كان هو مسخوطا غير مرضي الحال، وإلا لزم الخروج من سخطة إلى مثلها
~~أو أقبح منها، وذلك من العبث الذي لا يحكم به الشرع وهو بالنسبة للطفل،
~~وأما بالنسبة للنفقة فلا إشكال أنه لا يلزمه دفعها إلا لموثوق به كما مر،
~~وهكذا أيضا يقال في كل من طلب انتقالها إليه لأن الكلام إنما هو مفروض عند
~~التشاح والحائز للولد إن مات الأب مثلا لا يلزمه دفع الولد إلا لموثوق به
~~لكون الشارع أمره بذلك لئلا يوقع الولد في مضيعة فلا يخرج الولد من يد من
~~ثبت له عليه محافظة ولو لحظة إلى أمر محتمل مشكوك في كونه أسوأ حالا من
~~الحائز أو مثله والله أعلم. وفي الإناث عدم الزوج عدا جدا لمحضون لها زوجا
~~غدا (و) شرطها (في الإناث) بخصوصهن زيادة على ما تقدم (عدم الزوج) فإن
~~الحاضنة إذا تزوجت ودخل بها زوجها سقطت حضانتها (عدا) فعل دال على
~~الاستثناء، ومعناه جاوز وفاعله ضمير عائد على المصدر المفهوم من الكلام
~~السابق (جدا) مفعول بعدا (لمحضون) صفة لجد (لها)
# PageV01P652
# صفة في الأصل للنكرة بعده إلا أنه لما قدم عليها يعرب حالا لأن الصفة لا
~~تتقدم على الموصوف ms0842 (زوجا) مفعول لقوله (غدا) والجملة صفة لجد أيضا،
~~والتقدير وشرطها في الإناث عدم الزوج، فإن وجد سقطت وجاوز السقوط جد
~~المحضون صار زوجا لها أي للحاضنة ويلحق بالجد كل ولي للمحضون ولو ولي
~~المال، وإن لم يكن محرما له كابن العم والوصي وكل محرم، وإن لم تكن له
~~الحضانة كالخال، فإن تزوج الحاضنة بواحد من هؤلاء كتزوجها بالوصي أو ابن
~~العم أو كتزوج عمة الطفل بخالة لا يسقط حضانتها ولو كان للمحضون هناك حاضنة
~~أقرب إليه منها فارغة من الزوج كما مر عند قوله: والسن بها مرعي خلافا لما
~~في اليزناسني هنا. ولما في (ز) عند قول (خ) أو وليا كابن العم. وبيانه أنا
~~إذا قلنا: إنما تبقى حضانتها بعد تزوجها بالولي المحرم إذا لم يكن هناك من
~~يستحقها قبل ابن العم مثلا كما يقوله اليزناسني و (ز) كان الاستثناء في
~~النظم و (خ) ضائعا ولو قال الناظم: وفي الإناث عدم الزوج عدا وليا محرما
~~لها زوجا غدا لشمل كل ولي وكل محرم، ويكون لفظ محرما معطوفا بحذف العاطف
~~وضمير عدا يعود حينئذ على من ذكر. وحاصله: أن الزوج الثاني إما أن يكون
~~محرما أو لا. وفي كل منهما إما أن تكون له الحضانة أو لا. فالأقسام أربعة
~~تسقط حضانة المتزوجة بواحد وهو ما إذا كان غير محرم ولا حضانة له كابن
~~الخال والأجنبي ولا تسقط في الباقي وهو المحرم الذي له الحضانة كالعم،
~~والذي لا حضانة له كالخال وغير المحرم الذي له الحضانة كابن العم (خ) :
~~وللذكر من يحضن وللأنثى الخلو عن زوج دخل إلا أن يعلم ويسكت العام أو يكون
~~محرما وأن لا حضانة له كالخال أو وليا كابن العم الخ فقوله: وللذكر من يحضن
~~أي يشترط في الحاضن الذكر أن يكون عنده من يحضن له من زوجة أو سرية أو
~~متبرعة، وأن يكون المحضون ذكرا أو أنثى غير مطيقة، وأما المطيقة للوطء فلا
~~حضانة له عليها ولو مأمونا ذا أهل خلافا لأصبغ، وقوله: إلا أن يعلم مستثنى ms0843
~~من مفهوم دخل كما أن الاستثناء في النظم من مفهوم عدم الزوج كما قررنا،
~~ومفهومه أنه إذا لم يعلم مستحق الحضانة بعدها بتزوجها ودخولها، أو علم ولم
~~يسكت أو سكت أقل من عام لم تسقط حضانته، وهو كذلك كما في اللخمي وغيره،
~~وانظر لو علم بتزوجها ودخولها وسكت عاما إلا أنه جهل كون سكوته مسقطا لحقه
~~ففي (ز) أن ذلك عذر يوجب له عدم سقوط حقه في الحضانة، واعترضه الشيخ
~~الرهوني في حاشيته بأنه لم يره منصوصا قال: والجاري على ما يأتي من سكوت
~~الشفيع أنه لا يعذر بالجهل بالحكم اه. قلت: قد يقال من حفظ حجة على من لم
~~يحفظ ولا يقاس سكوت الحاضنة على سكوت الشفيع لشهرة حكم سكوت الشفيع عند
~~الناس دون حكم سكوت الحاضنة والله أعلم. ثم إذا سكت العام فهل تسقط حضانتها
~~وحضانة من علم أيضا وهو في المرتبة بعدها كما قالوا في
# PageV01P653
# الشفعة: إن سكوت الأقرب يسقط شفعته وشفعة من علم وهو في المرتبة بعده أو
~~لا تسقط في الحضانة إلا حضانة الأقرب، ويستأنف للأبعد عام آخر كما في
~~الفائق عن ابن زرب ونحوه في البرزلي عن أحكام الشعبي، ونقله الشيخ أحمد
~~بابا مسلما اه. وتقدم أن من خالع زوجته على أن تسقط هي وأمها الحضانة أنها
~~لا تسقط في الجدة لأنها أسقطت ما لم يجب لها وهذا إذا لم يقل في الوثيقة ثم
~~بعد إسقاط الأم أسقطت الجدة حقها، وإلا فلا كلام لها انظر ما تقدم في الخلع
~~ومحل سقوط الحضانة بالتزوج إذا لم يتعلق الولد بأمه، ويكون عليه ضرر في
~~نزعه منها، وإلا لم تسقط حضانتها ولم ينزع منها للضرر اللاحق في الولد، وقد
~~نص (ز) أيضا على هذا عند شرحه للنص المتقدم عند قوله: إلا لكمرض أو موت جدة
~~الخ. وبه يعلم أن الرضيع لا ينزع من أمه إن طلقت وتزوجت لما عليه في ذلك من
~~الضرر الفادح، وكذا قريب الفطام حيث اعتلق بها ولم يصبر عنها، وقد شاهدنا
~~كثيرا من ms0844 الناس يطلب نزع الرضيع من مطلقته إن تزوجت فيمتع من ذلك لما يخاف
~~من موت الولد، ولا سيما إن كان الأب فقيرا إذ لا يجد في الغالب من يرضعه
~~ويقوم به كأمه، وإن وجده في وقت فلا يجده في وقت آخر فيؤدي ذلك لضياع الولد
~~كما وقع ذلك بالمشاهدة، بل ولا يجوز الخلع حينئذ على إسقاط حضانتها للولد
~~المذكور ولو تراضيا عليه كما قدمناه في الخلع. وما سقوطها لعذر قد بدا
~~وارتفع العذر تعود أبدا (وما) موصولة واقعة على الحضانة مبتدأ (سقوطها)
~~مبتدأ (لعذر) يتعلق بالخبر الذي هو قوله (قد بدا) والجملة صلة ما (وارتفع
~~العذر) جملة من فعل وفاعل معطوفة على جملة الصلة (تعود أبدا) خبر الموصول،
~~والتقدير والحضانة التي سقوطها قد بدا لعذر من مرض أو انقطاع لبن أو حجة
~~فرض أو سافر بها جدها وهو جد الصبيان أو غيره من الأولياء غير طائعة، ولا
~~يمكنها حمل المحضون معها أو جهلت أن الحق انتقل في الحضانة لها أو سافر
~~الولي بالمحضون سفر نقلة أو خرجت لطلب ميراثها وارتفع ذلك العذر بأن برئت
~~من المرض أو رجع إليها لبنها أو رجعت من سفر الحج والزوج، أو علمت أن الحق
~~في الحضانة لها، أو رجع الولي من سفره بالمحضون، أو رجعت من طلب ميراثها
~~فإن الحضانة تعود لها في ذلك كله لأنها تركت حقها في الحضانة في ذلك كله
~~بغير اختيارها، فهي معذورة وحقها إنما سقط حال وجود العذر، فإذا زال رجعت
~~إليها الحضانة إلا أن تتركه بعد زوال العذر حتى طال الأمد السنة ونحوها
~~مختارة فلا تأخذه ممن هو بيده أو يكون ألف من هو عندها أو شق نقله عنها كما
~~مر في البيت قبل هذا.
# PageV01P654
# تنبيهان. الأول: يفهم من قولهم: إذا خرجت الحاضنة لطلب ميراثها لا تسقط
~~حضانتها أنها إذا خرجت للصيفية ولقط السنبل لفقرها كذلك لا تسقط حضانتها
~~أيضا. وفي البرزلي: إذا أرادت الخروج للصيفية ولقط السنبل ومنعها الأب من
~~الخروج بالمحضون فإن ذلك له، ويكون المحضون ms0845 عنده مدة غيبة الحاضنة في
~~الصيفية فإذا رجعت أخذته من الأب. ابن رشد: ويحتمل أن لا يقضى للأب بمنعها
~~من الخروج به على ما جاءت به الرواية أن لها الخروج به للمسافة القريبة
~~التي لا تقصر فيها الصلاة. قال: وأما خروج المطلقة في العدة والمتوفى عنها
~~لجمع السنبل فلها ذلك إن كانت محتاجة اه. وقال: أعني البرزلي قبل هذا ما
~~نصه: وسئل أبو محمد المرسي عن من طلق زوجته وله منها بنات فخرجت بهن
~~للصائفة يعني بغير إذنه أتسقط النفقة عنه مدة مقامها بهن هناك أم لا؟ فقال:
~~ذلك ساقط عنه مدة إقامتها بهن زمن الصائفة اه. قال البرزلي: هذا ظاهر إن
~~قلنا إن الحضانة من حقها، وإن قلنا إنها حق للولد أو حق لله فيجب رجوعها
~~عليه بنفقتهن وهي تجري عندي على مسألة المحجور إذا خرج به وليه لحج الضرورة
~~أو لغير ضرورة، وعلى خروج المرأة لزيارة أهلها أو لتطوع حج هل نفقتها واجبة
~~أو لا؟ وأما القدر الزائد لأجل السفر فلا خلاف أنه ساقط عنه اه. قلت: ويؤيد
~~رجوعها عليه في مسألة الخروج للصائفة ما مر عن ابن رشد من قوله: ويحتمل
~~الخ. وذكر (ح) آخر الباب الثاني من التزاماته ما نصه: اختلفوا في سقوط
~~النفقة عن الأب إذا خرجت بهم إلى المكان القريب الذي يجوز لها الخروج بهم
~~إليه ولا تسقط حضانتها فقال في ضيح، قال ابن راشد القفصي: حيث قلنا تخرج
~~بهم فحقهم في النفقة باق على أبيهم في ظاهر المذهب، وحكي في الطراز عن ابن
~~جماهير الطليطلي أن الأم إذا خرجت ببنيها للصائفة يسقط الفرض عن أبيهم مدة
~~مقامهم اه. قال (ح) : واقتصر ابن عرفة على ما حكاه صاحب الطرر ورجح في
~~الشامل الأول، وحكى الثاني بقيل اه. وقد تبين بهذا رجحان القول بعدم سقوط
~~نفقتهم عن أبيهم في خروجها بهم لقريب المكان الذي لا تقصر فيه الصلاة كما
~~مر عن ابن رشد وكما قاله القفصي عن ظاهر المذهب، ورجحه في الشامل والله
~~أعلم. الثاني: ms0846 إذا ترك الأب ولده عند حاضنته بعد تزوجها سنة فأكثر فليس له
~~نزعه منها، بل يتركه عندها وتجب عليه نفقته، اللهم إلا أن يثبت تضييع
~~الحاضنة للولد أو كون زوجها يستخدمه ويستعمله فله نزعه حينئذ قاله ابن رشد،
~~ونقله ابن البرزلي أيضا. وهي على المشهور لا تعود إن كان سقوطها بتزويج قمن
# PageV01P655
# هذا مفهوم قوله في البيت قبله لعذر، والمعنى أن سقوط الحضانة إذا كان
~~لغير عذر كما لو تزوجت بعد أن انتقلت الحضانة لها أو أسقطت حقها منها بعد
~~وجوبها لها أو سكتت عاما بعد انتقالها إليها مع علمها بذلك، فإن الحضانة لا
~~تعود لها في ذلك كله، ولو زال التزويج في المسألة الأولى بطلاق أو موت أو
~~فسخ وأراد بالتزويج الحقيقي وهو دخول الزوج إذ لا تسقط حضانتها قبله وشمل
~~قوله: تزويج ما حدث بعد الانتقال كما قررنا، وما كان موجودا وقت الانتقال
~~فإذا تزوجت الأم والجدة متزوجة أيضا بأجنبي وانتقلت الحضانة للخالة مثلا ثم
~~تأيمت الجدة، فإنه لا ينزع من الخالة ويرد للجدة على المشهور كما قاله
~~البدر، لأن الجدة لما اتصفت بالمانع وقت تزوج الأم انتقل الحق لغيرها وتعلق
~~حق ذلك الغير بها وما في (ز) عند قوله: أو وليا كابن العم مما يقتضي نزعه
~~من الخالة ورده للجدة في المثال المذكور ونحو في (ت) ههنا حاكيا عليه
~~الاتفاق مردود بما تقدم عن البدر، كما نبه عليه بعض المحشيين والتعليل
~~المتقدم الذي نقله (ز) وغيره عند قول المتن ولا تعود بعد الطلاق شاهد
~~للمشهور المذكور، وظاهر النظم أنها لا تعود حيث سقطت بتزويج ولو ماتت
~~الحاضنة التي بعدها بعد تأيم المتزوجة، وهو كذلك على المشهور عند ابن سلمون
~~ونصه: ولا تعود الحضانة لها إن طلقت بعد ذلك على القول المشهور، وهي رواية
~~ابن القاسم عن مالك في المدونة والعتبية، وقيل عنه في غيرهما أنها تعود إن
~~طلقها الزوج أو مات عنها. قال ابن رشد: وهو قول المغيرة وابن دينار وابن
~~أبي حازم، ووجه هذا القول إنه ms0847 رأى أن التزوج من الأمور الضروريات فجعله
~~عذرا كالمرض وانقطاع اللبن قال: وقد قيل إن حقها في الحضانة يسقط بالتزوج
~~إلا في جهة من حضن الولد في حال كونها مع الزوج فإن خلت من الزوج ثم مات
~~ذلك الحاضن كان لها أخذ ولدها، وكانت أحق بحضانته من غيرها اه. الغرض منه
~~وبالقول الأول صدر ابن رشد وغيره، ولما نقل ابن عبد السلام هذه الأقوال
~~قال: وهذا القول الثالث راجع عندي إلى القول الثاني المقابل للأول. قال
~~اليزناسني في شرحه لهذا المحل: هذا القول الثالث نقله في ضيح عن الموازية
~~وابن محرز والمتيطي، وعليه اقتصر في مختصره حيث قال: ولا تعود بعد الطلاق
~~إلا لكمرض أو لموت جدة والأم خالية الخ. فاستثنى من عدم العود موت الجدة
~~والأم خالية، وليس هذا القول الثالث مشهورا على ما عند ابن الحاجب وابن عبد
~~السلام وغيرهما كما في ابن عرفة وابن سلمون قال: وقد وقعت مثل هذه النازلة
~~فأفتى فيها بعضهم بما في المختصر فنازعته وقلت له: إن ذلك القول غير مشهور،
~~بل المشهور على ما نقله ابن الحاجب وابن عاصم وغيرهما أن التزوج يسقط
~~الحضانة جملة فلا تعود لها أبدا حسبما تقدم اه. كلام اليزناسني بتقديم
~~وتأخير واختصار، وبالجملة فما في المختصر ضعيف نقلا ونظرا أما الأول فظاهر
~~مما مر، وأما الثاني فلأن الأم بتزوجها كانت مختارة لإسقاط حقها، والحاضنة
~~إذا أسقطت حقها لا تعود لها مطلقا كما مر. وحيث بالمحضون سافر الولي بقصد
~~الإستيطان والتنقل (وحيث) ظرف مضمن معنى الشرط معمول لجوابه و (بالمحضون)
~~يتعلق بقوله (سافر الولي) والجملة في محل جر بإضافة حيث (بقصد الاستيطان
~~والتنقل) يتعلق بمحذوف حال.
# PageV01P656
# فذاك مسقط لحق الحاضنه إلا إذا صارت هناك ساكنه (فذاك) مبتدأ (مسقط) خبره
~~(لحق الحاضنة) يتعلق به والجملة جواب حيث (إلا) استثناء (إذا) ظرف مضمن
~~معنى الشرط (صارت هناك ساكنة) في محل جر بإضافة إذا، وجواب إذا محذوف
~~للدلالة عليه أي: فلا تسقط حضانتها. ومعناه أن الولي أبا كان أو وصيا أو ms0848
~~غيرهما من أخ أو عم ونحو ذلك إذا أراد السفر بالمحضون بقصد الانتقال
~~والاستيطان في البلد المنتقل إليه، فإن ذلك السفر مسقط لحق الحاضنة في جميع
~~الأحوال إلا في حالة واحدة وهي أن تنتقل مع محضونها وتصير ساكنة معه في
~~البلد المنتقل إليه فإن حضانته لا تسقط حينئذ، وأطلق الناظم في المحضون
~~فظاهره ولو رضيعا، وهو كذلك على المشهور حيث قبل غير أمه وأطلق أيضا في
~~الاستيطان فظاهره ولو سنة. وفي الشامل: وهل يحصل الاستيطان بسنة أو لا؟
~~قولان. وأطلق أيضا في الولي، والمحضون فظاهره ولو كانا عبدين وليس كذلك بل
~~لا بد أن يكونا حرين فلو كانا عبدين أو أحدهما لم يكن الحكم ما ذكره، وأطلق
~~في السفر فظاهره ولو أقل من ستة برد وليس كذلك، بل لا بد أن يكون سفره ستة
~~برد فأكثر وإلا لم ينزعه منها على المعتمد لإمكان النظر مع قرب المسافة،
~~وفهم من قوله بقصد الاستيطان أن سفره إذا كان لتجارة أو نزهة لا ينزع منها
~~وهو كذلك، وكذلك إذا سافرت هي بقصد النزهة أو التجارة أو طلب ميراثها فإنه
~~لا ينزع منها، بل تأخذه معها إن قرب وإن بعد كستة برد فللأب أو الولي منعها
~~كما مر، فإن سافرت بغير إذنه في البعيد فنفقة الولد عليها كما أشار له (خ)
~~بقوله في العدة: كنفقة ولد هربت به الخ. وفهم من قوله بقصد الاستيطان أنه
~~يصدق في دعوى الاستيطان مع يمينه، إذ لا يعلم قصده لذلك إلا من قبله وهو
~~كذلك على المعتمد. قال في الشامل: ولا يكلف أن يثبت ببلد الحاضنة أنه قد
~~استوطن البلد الذي رحل إليه على الأرجح، بل يحلف على ذلك فقط اه. ونحوه في
~~(خ) فما في (ت) و (م) عن ضيح من أنه يكلف بإثبات ذلك عند الحاكم لا يعود
~~عليه، وبقي على الناظم شرطان: وهما أن يكون البلد المنتقل إليه مأمونا تجري
~~فيه الأحكام الشرعية على مقتضاها، وأن يكون الطريق مأمونا فيه على نفسه
~~وماله وعلى المحضون، ms0849 وهذان الشرطان لا بد من إثباتهما وهما مشترطان أيضا في
~~سفر الزوج لزوجته كان سفره للاستيطان أم لا. ويزاد عليهما شروط كونه مأمونا
~~في نفسه محسنا إليها. قال في العتبية: إذ ليس له أن يخرجها لذلك البلد ثم
~~يطعمها شرك الحيتان، وظاهر كلام المعين أنه محمول على الإساءة وعدم الأمانة
~~عند الجهل، وهو الذي لأبي محمد صالح، وبه جزم ابن ناجي قائلا: وبه حكمت غير
~~ما مرة، واقتصر عليه ناظم العمل المطلق حيث قال:
# PageV01P657
# ومن له زوج أراد يظعن يثبت أنه إليها يحسن الخ. والذي لابن رشد والباجي
~~أنه محمول على الأمانة وعدم الإساءة حتى يثبت خلافها، واقتصر عليه ابن عرفة
~~والوانوغي والفشتالي في وثائقه وكان هذا ينظر للأصل الذي هو عدم العداء
~~والأول ينظر للغالب إذ الغالب في الناس الجرحة وعدم الأمانة، والقاعدة أنه
~~إذا تعارض الأصل، والغالب فالحكم للغالب وكون البلد المنتقل إليه قريبا ولا
~~يضبط القرب بستة برد، ولا بأقل. بل بحيث لا يخفى على أهلها خبرها، وهذا
~~الشرط ذكره أبو إبراهيم مقيدا به المدونة. ونقله أبو الحسن مسلما. وخالف
~~فيه البرزلي وابن ناجي فلم يشترطاه وأبقيا المدونة على ظاهرها وكونه حرا
~~وهي حرة أيضا، وكونها قادرة على الركوب أو المشي، وكونها صحيحة لا مريضة،
~~وأن يكون قد دخل بها وإلا فلأهلها ولها المنع حتى تزف إليه فإن توفرت هذه
~~الشروط وقالت: لا أرتحل معه حتى آخذ صداقي فإن كان قد بنى بها فلا يلتفت
~~إلى قولها حيث كان عديما به لأنه دين في ذمته، والفرض أن البلد المنتقل
~~إليه تجري فيه الأحكام الشرعية، وأما إن كان موسرا فظاهر المدونة كذلك،
~~والذي لابن يونس وارتضاه بعض قائلا وهو المعول عليه أن لها الامتناع حتى
~~تقبضه لأنه إذا كان موسرا لا يلزمها تأخير قبضه للبلد المنتقل إليه. قال
~~ابن ناجي: وظاهر المدونة أن الحضرية مع توفر الشروط تخرج إلى القرى كعكسها
~~وهو ظاهر كلامهم، وبه أفتى أبو عبد الله محمد ابن أمير المؤمنين أبي العباس
~~أحمد، وأفتى الشيخ ms0850 أبو القاسم الغبريني وأبو علي بن قداح وبعض شيوخنا
~~وشيخنا حفظه الله بعدم خروجها حيث يكون عليها معرة أو مضرة وبه أقول اه.
~~قلت: وكثيرا ما يقع النزاع في إخراج الحضرية من فاس أو غيرها من الحواضر
~~إلى أهل العمود أو بعض القرى، وقد كنت رأيت بعض القضاة لا يحكم بإخراجها،
~~ولعل مستنده ما مر ولا سيما في هذه الأزمنة التي كثر فيها السرقة والغصب في
~~القرى فضلا عن أهل العمود فهي لا تخلو عن مضرة فضلا عن المعرة. ويمنع
~~الزوجان من إخراج من من حين الابتناء معهما سكن (ويمنع الزوجان) نائب فاعل
~~يمنع بضم الياء (من إخراج) يتعلق بيمنع (من) موصول مضاف إليه (من حين
~~الابتناء معهما) بسكون العين وهو والمجروران قبله يتعلقان بقوله: (سكن)
~~والجملة صلة الموصول. من ولد لواحد أو أم وفي سواهم عكس ه صلى الله عليه
~~وسلم
### | 1648 - 
# ; ذا الحكم (من ولد) بيان للموصول المذكور (لواحد) نعت لولد (أو أم)
~~معطوف على ولد (وفي
# PageV01P658
# سواهم) خبر عن قوله: (عكس هذا الحكم) والضمير في سواهم عائد على من
~~الموصولة وجمع الضمير باعتبار معنى ما وقعت عليه والتقدير، ويمنع الزوجان
~~من إخراج ولد أو أم لأحدهما سكن معهما من حين الابتناء، فإذا بنى الرجل
~~بزوجته ومعها ولدها صغير أو وجدت هي عنده ولدا له صغيرا وسكن ذلك الولد
~~معهما، ثم أراد أحدهما إخراج ولد الآخر فليس ذلك له ولا لها ويجبر الممتنع
~~منهما على السكنى مع ذلك الولد، لأنه قد أسقط حقه فيه بسكوته حين سكناه وقت
~~الابتناء، وكذلك أم أحدهما إذا سكنت معهما من حين الابتناء، ثم امتنع
~~أحدهما من بقائها ساكنة معهما فإنه لا كلام له على ما في النظم وهو معترض
~~كما يأتي، وأشار بقوله وفي سواهم الخ. إلى مفهوم ولد أو أم وإلى مفهوم من
~~حين الابتناء أي: فإذا كان قريب أحد الزوجين غير ولد ولا أم بل كأخ أو ابنه
~~أو كان ولدا أو أما ولم يسكن معهما من حين الابتناء، ولكن ms0851 أراد أحدهما أن
~~يأتي بعد الابتناء بولده أو أمه ليسكن معهما وأبى الآخر، فإن الآبي لا يجبر
~~على سكناه معه، وظاهر النظم أنه لا يجبر ولو لم يكن للولد أو للأخ مثلا
~~حاضن وليس كذلك، بل إنما لا يجبر الممتنع على سكناه معه حيث لم يدخل عليه
~~ابتداء إذا كان للولد حاضن يمكن دفعه إليه كما قاله ابن زرب وغيره، وإلا
~~أجبر الممتنع على سكناه معه، وإن لم يدخل عليه ابتداء وظاهره أيضا أن الأم
~~كالولد في التفصيل المذكور بين أن تسكن الأم معهما في حين الابتناء فلا
~~كلام لواحد منهما في إخراجها عنهما أو لا. فلكل منهما إخراجها وليس كذلك
~~أيضا. بل لكل منهما إخراجها مطلقا كانت معهما حين الابتناء أم لا. ولو حلف
~~أن لا يخرج أمه عن زوجته لم يعذر بذلك وحمل على الحق أبره ذلك أو أحنثه
~~قاله ابن الماجشون. اللهم إلا أن تكون وضيعة القدر أو ذات صداق يسير أو شرط
~~عليها السكنى مع أهله كما المتيطي وغيره، فإنها تجبر على السكنى مع أهله.
~~وقد تحصل أن الأولاد يفرق فيهم بين الابتناء وعدمه، وأن الأم وغيرها من
~~الأقارب يفرق فيهم بين الوضيعة وغيرها. وقد أجاد (خ) في المسألة حيث قال:
~~ولها الامتناع من أن تسكن مع أقاربه إلا الوضيعة كولد صغير لأحدهما إن كان
~~له حاضن إلا أن يبني وهو معه اه. إلا أنه أطلق في الوضيعة وهو مقيد بما إذا
~~لم يتحقق ضرر أهله بها وإلا فتعزل عنهم، وكذا ذات
# PageV01P659
# الشرط والصداق اليسير فإنه إذا تحقق الضرر وثبت وجب العزل، وأما غيرهن
~~فلا يلزمهن السكنى معهم، وإن لم يثبت ضرره ولا تحقق. وهذا كله إذا لم يدع
~~الزوج الخوف عليها من فعل المكروه إذا عزلت عن أهله، ولا سيما حيث كانت غير
~~مأمونة كما هو الغالب في نساء زمننا اليوم، وإلا فليجتهد القاضي في ذلك
~~فيسكن الوضيعة ومن معها في ثبوت ضررهم بها مع ثقة له امرأة أمينة أو
~~فيسكنهما بين قوم صالحين قاله ms0852 ابن رحال. قلت: وهو ظاهر فإن أثبت الوضيعة
~~ومن معها ضررهم بشهادة من سكنها معهم زجر الظالم بالسجن والضرب، ولا يعزل
~~واحدة منهن عن الأهل، لأن غالب النساء في هذا الزمان يرمن الانفراد ليتوصلن
~~للمكروه والفساد. وانظر ما مر في ضرر الزوجين، والله أعلم. وصلى الله على
~~سيدنا محمد وعلى آله وصحبه وسلم آمين تم الجزء الأول من البهجة في شرح
~~التحفة للعلامة علي بن عبد السلام التسولي ويليه الجزء الثاني أوله باب
~~البيوع
# PageV01P660
### | (باب البيوع)
# أتى بجمع الكثرة لتعدد أنواع البيع لأن الذوات المبيعة إما عينا بعين أو
~~عرضا بعرض أو عينا بعرض وبالعكس، فالعين بالعين إن كانت نوعا واحدا كالفضة
~~بمثلها والذهب بمثله يشترط فيهما أمران: التناجز والتساوي، ثم إن بيعت
~~بالميزان سمي ذلك مراطلة، وإن بيعت بالعدد سمي مبادلة، وإن كانت نوعين كذهب
~~بفضة اشترط فيهما التناجز فقط ويسمى صرفا وحكم بيع الطعام بالطعام كالعين
~~في الشروط المذكورة، كما يأتي للمصنف في فصلي بيع الطعام وبيع النقدين؛
~~وأما العرض بالعرض وهو ما سوى العين والطعام وما سوى الأصول أيضا على ما
~~عند الناظم كما يأتي في فصله، فيشترط أن لا يؤجلا معا لأنه من الدين بالدين
~~المنهى عنه فإن عجلا معا صح بجميع وجوهه كان أجل أحدهما وعجل الآخر، ويسمى
~~حينئذ سلما إن توفرت شروطه كما يأتي في فصل السلم، وكذا حكم العين بالعرض
~~يمنع تأجيلهما، ويجوز تعجيلهما وإن عجلت العين دون العرض يسمى سلما،
~~وبالعكس يسمى بيعا لأجل قاله ابن بشير وغيره، فعبر الناظم بلفظ الجمع إشارة
~~إلى أنه أنواع ستة المذكورة في قوله: ما يستجاز بيعه الخ. وكلها داخلة في
~~التقسيم المتقدم وتكون صحيحة وفاسدة، ثم إن البيع مما يتعين الاهتمام
~~بمعرفة أحكامه لعموم الحاجة إليه إذ لا يخلو المكلف من بيع وشراء فيجب أن
~~يعلم حكم الله فيه قبل التلبس به، قال ابن العربي في القبس على موطأ مالك
~~بن أنس: البيع والنكاح عقدان يتعلق بهما قوام العالم لأن الله سبحانه خلق
~~الإنسان محتاجا ms0853 إلى الغذاء ومفتقرا إلى النساء وخلق له ما في الأرض جميعا،
~~ولم يتركه سدى أي هملا يتصرف كيف شاء فيجب على كل مكلف أن يعلم ما يحتاج
~~إليه من بيع أو غيره، ثم يجب عليه أن يعمل بما علم فيتولى أمر شرائه وبيعه
~~بنفسه إن قدر وإلا فغيره
# PageV02P003
# بمشورته ولا يتكل على من لا يعرف الأحكام أو يعرفها ويتساهل في العمل
~~بمقتضاها اه. وفي القباب: لا يجوز للإنسان أن يجلس في السوق حتى يتعلم
~~أحكام البيع والشراء فإن علم ذلك حينئذ فرض واجب عليه، ولا يجوز أن يعطي
~~قراضا لمن لا يعرف أحكامه، ولا أن يوكل الذمي على البيع ونحوه. ولا أن
~~يشاركه إلا إذا لم يغب عنه. والبيع لغة مصدر باع الشيء إذا أخرجه عن ملكه
~~بعوض أو أدخله فيه فهو من أسماء الأضداد يطلق على البيع والشراء كالقرء
~~يطلق على الحيض والطهر، لكن لغة قريش كما للزناتي في شرح الرسالة استعمال
~~باع إذا أخرج واشترى إذا أدخل. قال: وهي أفصح. وعلى ذلك اصطلح العلماء
~~تقريبا للفهم. وقال الجزولي في شرح الرسالة: إن كل واحد من المتعاوضين بائع
~~لما خرج من يده مشتر لما أخذ من يد غيره، واصطلح الفقهاء أن آخذ العوض يسمى
~~مشتريا وآخذ العين يعني الدنانير والدراهم يسمى بائعا اه. قال ابن عبد
~~السلام: ومعرفة حقيقته ضرورية حتى للصبيان أي: وما كان كذلك لا يحتاج إلى
~~تعريف إذ إنما يحتاج للتعريف الأمور النظرية. ورده ابن عرفة بأن المعلوم
~~ضرورة هو وجوده عند وقوعه لكثرة تكرره ولا يلزم منه علم حقيقته ثم قسمه إلى
~~أعم وإلى أخص فقال: البيع الأعم عقد معاوضة على غير منافع ولا متعة لذة
~~فتخرج الإجارة والكراء والنكاح وتدخل هبة الثواب والصرف والمراطلة والسلم
~~ثم قال: والغالب عرفا أخص منه بزيادة ذو مكايسة أحد عوضيه غير ذهب ولا فضة
~~معين غير العين فيه فتخرج الأربعة اه. وقوله: ولا يلزم منه علم حقيقته الخ.
~~قد يقال: يلزم من وجود الحقيقة وتكرر وقوعه بين يديه ms0854 علمها فتأمله. ولما
~~ذكر البرزلي حد ابن عرفة واعتراضه على ابن عبد السلام وعلى من عرفه بأنه
~~دفع عوض في عوض، وبأنه نقل الملك بعوض قال ما نصه: ظاهر هذه الاعتراضات تدل
~~على طلب علم حقيقة الشيء وماهيته في هذا الباب وغيره مع أن حقائق الأشياء
~~لا يعلمها إلا الله فهو المحيط بها من جميع الجهات فهو العالم بما يصلحها
~~والمطلوب في معرفة الحقائق الشرعية وغيرها إنما هو تمييزها من حيث الجملة
~~عما يشاركها في بعض حقائقها حتى يخرج منها ما يسري إلى النفس دخوله مثل أن
~~يقال: ما الانسان؟ فيقال: منتصب القامة فيحصل له تمييزه عن بقية الحيوانات
~~التي يسرع إلى النفس دخولها في الإنسان لا عن كل حقيقة لأنه يدخل فيه
~~الحائط والعمود وكل منتصب القامة، لكن لما كان غير مقصود بهذا الكلام ولم
~~يقع الاحتراز منه. قال بعض حذاق المنطقيين: وهذا المعنى كثيرا ما يقع من
~~حكماء
# PageV02P004
# المتقدمين لأن قصدهم التنبيه على ما يحسن به التمييز في النفس ولو بأدنى
~~خاصية فيعترض عليهم المتأخرون لاعتقادهم أنهم يأتون بالحقائق التي تشتمل
~~على جميع الذاتيات وهم لا يقصدن ذلك لأنه لا يعلم حقائق الأشياء إلا الله
~~سبحانه، فكل من عرف البيع ونحوه بما عرفه به إنما هو تصور معرفة الماهية من
~~حيث الجملة لا من جميع جهاتها والله أعلم اه كلام البرزلي. وبه يسقط اعتراض
~~ابن عرفه على غيره، واعتراض غيره عليه في بعض حدوده كاعتراض (ح) عليه في
~~حده المتقدم وغيره. الغرناطي: تذكر في الوثيقة تسمية المتبايعين وما به
~~يعرفان من صفاتهما وتذكر البيع وموضعه وحدوده وتذكر حقوقه ومرافقه وشجره
~~وشرب ما له شرب ووصف المبيع وعدم شرط الثنيا والخيار وقدر الثمن وصفته،
~~وقبض البائع له أو حلوله أو تأجيله إلى مدة لا تجاوز أربعين عاما، ومعرفة
~~المتبايعين بقدر ذلك وحلول المبتاع محل التبايع، والتبرىء من العيوب ورضا
~~المبتاع بما حاشا الوظائف فلا تعقد التبرىء منها إلا بعد تمام البيع
~~كالثنيا وتذكر عقد الإشهاد على المتبايعين ووصفهما بالطوع ms0855 والصحة والجواز،
~~وتضمن في بيع الأب على ابنه الصغير معرفة صغر الابن أو كونه في حجره بتجديد
~~سفه أو تقديم قاض إن كان كبيرا، وإن باع ذلك لنفسه ذكرت معرفة حاجته، ولا
~~بد أن تقول فيه ممن يعرف أصل المال للابن وابتياعه بمال وهبه له جائز، وإن
~~لم تعرف الهبة قبل ذلك ولا يثبت التوليج إلا بإقرار المشتري وتضمن في بيع
~~الوصي معرفة الإيصاء ومعرفة السداد في الثمن والوجه الذي يبيع ذلك لأجله،
~~وتضمن في بيع الحاضن معرفة الحاضنة وصغر المحضون وفاقته وتفاهة المبيع.
~~وأنه أحق ما يباع عليه، والسداد في الثمن وأنه عشرون دينارا فأقل ومعاينة
~~قبض الثمن، وتضمن في بيع الوكيل معرفة الوكالة ولا بد من معاينة القبض في
~~كل من قبض لغيره كالوصي والوكيل والحاضن، وكذلك قبض المحجور نفقته أو مالا
~~لاختباره في التجر، وقبض العانس صداقها والأصم والأبكم اه. أما تسمية
~~المتبايعين فلا بد منها لأنهما ركنان فإن سقط واحد منهما بطل الرسم، وأما
~~ما يعرفان به من صفاتهما فإنما ذلك عند عدم معرفتهما فإن سقطت المعرفة
~~والتعريف والوصف بطل الرسم كما مر عند قوله: وغالب الظن به الشهادة. الخ
~~(خ) : ولا على من لا يعرف إلا على عينه وصفته وحليته، وأما ذكر المبيع
~~وموضعه فلا بد منه، فإن سقط بطل الرسم. وأما حدوده فإن سقوطها لا يضر كما
~~يأتي في قوله: وناب عن حيازة الشهود الخ. لأنه قد يشهد بالحدود غيرهما فلا
~~يفسد البيع بعدم ذكر الحدود كما يأتي قريبا في التنبيه الثاني، وأما ذكر
~~حقوقه ومرافقه فلا يضر سقوطها بحال، وكذا ذكر شجره لأن ذكر الأرض يتناولها
~~كما يأتي عند قوله: كذا قليب الأرض للمبتاع. وأما شرب الماء فلا بد من ذكره
~~وإلا لم يدخل إلا إن كان عينا أو بئرا في وسط الأرض، كما يأتي في البيت
~~المتقدم. وأما وصف المبيع فإنما يحتاج إليه إذا كان غائبا عن موضع العقد،
~~فإن وصف حينئذ وإلا بطل البيع، وأما عدم شرط الثنيا والخيار فلا يضر ms0856 سقوطه
~~أيضا لأن الأصل عدم ذلك، وأما قدر الثمن فلا بد من ذكره، فإن سقط فيجري على
~~ما مر عند قوله في الشهادة: ولم يحقق عند ذاك العدد. وأما قبض البائع له.
~~فلا يضر سقوطه والأصل هو بقاؤه كما يأتي في اختلاف المتبايعين، وكما يأتي
~~في التنبيه الثالث عند قوله: بأضرب الأثمان والآجال. وأما حلوله أو تأجيله
~~فإنهما إن سقطا لم يضر، ويحمل على الحلول كما يأتي في اختلاف المتبايعين
~~أيضا، وكذا حلول المبتاع محل البائع لا يضر سقوطه أيضا لأن
# PageV02P005
# العقد يوجبه كما يأتي في الاعتصار عند قوله: وحيث جاز الاعتصار يذكر الخ.
~~وكذا التبرىء من العيوب لأن الأصل عدم وجودها وسيأتي عند قول الناظم:
~~والبيع مع براءة إن نصت الخ. فراجعه هناك. وأما قوله: ورضا المبتاع بما
~~حاشا الوظائف الخ. الوظائف: جمع وظيفة وهي ما قدر على الأرض من الخراج
~~والمغرم، فلا يجوز بيع الأرض بشرط أن يتحمل المبتاع ما عليها من المغرم
~~والخراج على مذهب ابن القاسم، وبه العمل كما في ابن سلمون، وإذا لم يجز ذلك
~~في صلب العقد فيجوز التطوع به كالثنيا كما يأتي ذلك في فصلها إن شاء الله.
~~وأما قوله: وتذكر عقد الإشهاد على المتبايعين الخ. فمراده أنك تقول في آخر
~~الوثيقة شهد على إشهادهما بما فيه عنهما الخ. فإن لم تذكر إشهادا لا في صلب
~~الوثيقة ولا في آخرها، وإنما قلت تشهد بمعرفة فلان وأنه قد باع أو ابتاع
~~كذا أو شرط كذا أو تطوع بكذا فإن شهادته لا تجوز إن لم يقل إن علمه لذلك
~~بإشهاد فلان له عليه به إلا إن كان عالما بما تصح به الشهادة، وكان من أهل
~~العلم والتبريز فتجوز حينئذ، ويحمل على أنه علم ذلك بإشهادهما كما قاله في
~~أوائل هذه الوثائق، وتقدم الكلام على هذا عند قوله: وغالب الظن به الشهادة.
~~وسيأتي في الحبس أنه لا بد من الإشهاد في كل ما ليس فيه معاوضة، وأما ذكر
~~الطوع والجواز والصحة فإنه لا يضر سقوطه لأنه ms0857 الأصل ومن ادعى خلافها فعليه
~~البيان كما يأتي في اختلاف المتبايعين حيث قال: وبيع من رشيد كالدار ادعى
~~بأنه في سفه قد وقعا ... الخ وكما تقدم في تعارض البينتين عند قوله: وقدم
~~التاريخ ترجيح قبل الخ. وأما معرفة صغر الابن في بيع الأب عليه، فالظاهر
~~أنه لا يضر سقوطه أيضا لأن المشتري يدعي صحة العقد بسبب صغر الابن والابن
~~يدعي فساده، وتقرر أن القول لمدعي الصحة كما يأتي في قوله: والقول قول مدع
~~للأصل. وكما تقدم في تعارض البينتين أيضا، وأما معرفة حاجة الابن في شراء
~~الأب متاع ابنه فلا بد منها للتهمة كما يأتي في فصل مسائل من أحكام البيع
~~عند قوله: وفعله على السداد يحمل. الخ. وأما معرفة أصل مال الابن فلا يضر
~~سقوطها كما نبه عليه بقوله: وابتياعه بمال وهبه الخ. انظر فصل التوليج من
~~اللامية، وانظر ما يأتي عند قوله: وبيع من حابى من المردود الخ. وأما معرفة
~~الإيصاء ومعرفة السداد في الثمن فسقوطها مضر كما يأتي في قوله: وبيع من وصي
~~للمحجورإلا لمقتضى من المحظور وكذا معرفة الحاضنة لا بد منها مع شروط أخر
~~تأتي عند قوله: وجاز بيع حاضن الخ. وأما صغر المحضون؛ فيجري فيه ما تقدم
~~قريبا، وأما معاينة القبض في كل من قبض لغيره حاضنا كان أو غيره فلا بد
~~منها وإلا لم يبرأ الدافع من الثمن كما قال (خ) في الوكالة: وإن قال قبضت
~~وتلف برىء ولم يبرأ الغريم إلا ببينة الخ. وكذا لا بد من معاينة القبض في
~~بيع الأصم والأبكم وإلا لم يبرأ الدافع، وكذا لا بد من معرفة الوكالة ولا
~~بد أن تكون بإشهاد من الموكل، وإلا لم تصح كما يأتي في الحبس عند قوله:
~~ونافذ تحبيس ما قد سكنه الخ. قال: أعني الغرناطي أول وثائقه: والإشهاد واجب
~~على كل من باع شيئا لغيره، فإن لم يشهد ضمن اه. وتقدم نحو هذا في باب
~~اليمين عند قوله: والبالغ السفيه بان حقه الخ. وأن كل من ولي معاملة لغيره ms0858
~~فإنه يحلف إن توجهت عليه اليمين وإلا غرم وما ذاك إلا لعدم إشهاده.
# PageV02P006
# (وما شاكلها) أي شابهها في كونه عقد معاوضة وذلك كالمقاصة والحوالة
~~والشفعة والقسمة والإقالة والتولية والتصيير والسلم، ونحو ذلك مما أدمجه
~~الناظم في هذا الباب، وفصل بين أنواعه بالفصول دون الأبواب، وليس المراد
~~بما شاكلها الفصول الستة المشار لها بقوله: أصول أو عروض أو طعام. إلى
~~قوله: أو حيوان، لأن هذه الفصول الستة هي التي جمعها أولا بقوله البيوع
~~خلافا ل (ت) ومتبوعه حيث أدخل الصرف ههنا. ما يستجاز بيعه أقسام أصول أو
~~عروض أو طعام (ما يستجاز) أي ما يعد بيعه جائزا أو ما يوجد بيعه جائزا،
~~فالسين والتاء للعد أو للإصابة والوجدان كاستحسنه واستعظمه واستغفله أي
~~وجده كذلك أو عده قاله (ت) عن التسهيل. ويحتمل أن يكونا زائدتين أي ما يجوز
~~(بيعه) في نظر الشارع صلوات الله وسلامه عليه. (أقسام) ستة (أصول) كالدور
~~والأرضين والبساتين والفنادق والحوانيت ونحوها (أو عروض) كالثياب والسلاح
~~ونحوهما (أو طعام) كالبر والسمن ونحوهما من بصل وملح وغيرهما. أو ذهب أو
~~فضة أو ثمر أو حيوان والجميع يذكر (أو ذهب أو فضة) بأن يباع أحدهما بصنفه
~~وهو المراطلة أو المبادلة أو أحدهما بالآخر وهو الصرف كما مر قريبا. (أو
~~ثمر) كالفواكه والمقاثي والبقل، وأفردها عن الطعام لما اختصت به من اشتراط
~~بدو الصلاح في جواز بيعها، وغير ذلك. (أو حيوان) كالرقيق والدواب والأنعام
~~والطير والوحش (والجميع) أي: وكل واحد منها (يذكر) في فصل على حدته مع
~~الأحكام المختصة به كالعيوب الموجبة للقيمة في الأصول والرد في العهدتين في
~~الرقيق والحيوان والربا في النقدين والطعامين ونحو ذلك، فهذه فائدة تقسيم
~~المبيعات إلى الأقسام الستة المذكورة، ثم إن أصل البيع الجواز إجماعا لقوله
~~تعالى: وأحل الله البيع} (البقرة: 275) وقد يعرض له الوجوب كمن اضطر لشراء
~~طعام أو شراب المشار له بقول (خ) في الزكاة: وترك مواساة وجبت وفضل طعام أو
~~شراب لمضطر وعمد وخشب فيقع الجدار وله الثمن إن وجد الخ. والندب كمن ms0859 أقسم
~~على إنسان
# PageV02P007
# أن يبيع له سلعته لا ضرورة عليه في بيعها فيندب إلى إجابته لأن إبرار
~~المقسم فيما ليس فيه ضرورة مندوب إليه، والكراهة كبيع الهر والسبع لا لجلده
~~والتحريم كالبيوع المنهي عنها قاله (ح) . وأركانه خمسة. المتعاقدان والثمن
~~والمثمن والصيغة. وهي راجعة إلى ثلاثة: العاقد والمعقود عليه والصيغة. ولكل
~~شروط. فالصيغة هي كما قال (خ) : ما يدل على الرضا وإن بمعاطاة بأن يعطيه
~~المشتري الثمن ويعطيه البائع المثمن من غير لفظ، وانظر إذا ادعى أحدهما
~~الهزل في البيع عند قول الناظم: والخلف في مطلق هزلا الخ. وأما العاقد؛
~~فشرط صحة عقده التمييز وشرط لزومه التكليف كما في (خ) وغيره. وأما المعقود
~~عليه فشرطه كما في (خ) وغيره الطهاره والانتفاع به والقدرة على تسليمه وعدم
~~جهل بمثمن أو ثمن إلى غير ذلك، ولم يتعرض الناظم لهذه الأركان ولا لشروطها
~~إلا ما ذكره من بعض شروط المعقود عليه في قوله: وتحبس صفقته محظورة. ومن
~~شروط العاقد في قوله في بيع الأصول: ممن له تصرف في المال. فرع: يجوز شراء
~~الملاحة وإن كان ما يخرج منها مجهول القدر والصفة، لأن ذلك في مقابلة رفع
~~اليد عنها، وكذا يجوز أخذ شيء من الدراهم ونحوها في مقابلة إباحة صيد من
~~بركة ماء أو واد ونحوهما قاله (ز) عند قول المتن في السلم لا فيما يمكن
~~وصفه كتراب المعدن الخ. قلت: وفي المواق عند قول المصنف: وجاز سؤال البعض
~~ليكف عن الزيادة أنه يجوز للإنسان أن يقول لآخر: كف عني ولك دينار ويلزمه
~~الدينار اشترى أم لا. ومن هذا المعنى بيع الجلسة والجزاء الذي جرى به عمل
~~المتأخرين المشار له بقول ناظم العمل: وهكذا الجلسة والجزاء الخ. انظر
~~شرحه. تنبيهات. الأول: من الجهل في الثمن جمع الرجلين سلعتهما في البيع لأن
~~ذلك من الجهل في التفصيل كما في (خ) حيث قال: ولو تفصيلا الخ. وقال في
~~الشامل: ولو جهل كعبدين لرجلين بثمن واحد فالأشهر المنع وفسخ إن نزل فإن
~~فات مضى بالثمن مفضوضا على ms0860 القيمة، فإن سميا لكل ثمنا أو قوما أو دخلا على
~~التساوي قبل التقويم أو بعده جاز اه. ونحوه في شراح المتن. قلت: من هنا
~~يعلم أن قولهم: ولا يجوز التمسك بأقل استحق أكثره أو عيب أكثره لأنه من
~~التمسك بثمن مجهول الخ. معناه أنه لما استحق الأكثر أو عيب انتقض البيع
~~فيه، والأقل تابع فلا يجوز التمسك قبل أن يعلم ما ينوب الباقي من الثمن،
~~فإن كان التمسك بعد التقويم صح لما مر من أن للرجلين أن يجمعا سلعتهما في
~~البيع بعد التقويم فالتمسك عقد ثان، وبهذا ينتفي الإشكال وهو أنه لا يعمل
~~الأكثر من الأقل إلا بالتقويم، وإذا قوم فيجوز التمسك فما وجه المنع؟
~~والجواب: أن العلة وهي الجهل بالثمن سابقة على التمسك ضرورة إن كل علة
~~سابقة على معلولها فحرمة التمسك إنما هي للجهل ولا يقع إلا قبل التقويم بأن
~~يقطع ابتداء بأن هذا
# PageV02P008
# المستحق هو الأكثر أو المعيب، فيتمسك بالأقل قبل أن يعرف ما ينوبه، وأما
~~بعد التقويم فلم يتمسك إلا بعد معرفته لما ينوبه، وبالجملة فالتمسك بالأقل
~~بعد التقويم لا يكون إلا برضاهما لأن الفرض أن العقد قد انفسخ ويبعد كل
~~البعد أن يمنع التمسك بعد التقويم بما ينوبه إذ لو منع ذلك لمنع بيعه بيعا
~~مستأنفا وهو لا يقوله أحد، وأما إن استحق الأقل أو عيب، فإن البيع لا ينقض
~~في الأكثر والأقل تابع له فلا ينفسخ العقد فالتمسك به قبل التقويم غير
~~ممنوع لقلة الغرر فيه هذا هو التحرير في هذه المسألة والله أعلم. وقد نص
~~شراح (خ) عند قوله في الشفعة: وبما يخصه إن صاحب غيره الخ. على أن التمسك
~~بأقل بعد التقويم جائز، وقالوا أيضا عند قوله في الشفعة: وإن اتحدت الصفقة
~~وتعددت الحصص الخ. أن حرمة التمسك بأقل إنما هو إذا تمسك قبل التقويم والله
~~أعلم. الثاني: من اشترى ملكا وقال في عقد شرائه: يحده قبلة فلان وجنوبا
~~فلان وشرقا فلان، واختلف المشتري مع جيرانه فالحكم في ذلك أنه إن خالفهم ms0861
~~البائع والمشتري معا فالبيع صحيح ويجري ما استحق من تلك الحدود على حكم
~~الاستحقاق إذا حكم به، والذي يخاصم هو المشتري إلا أن يسلم بينة الاستحقاق
~~من أول الأمر فيخاصم البائع حينئذ كما بيناه في حاشية اللامية، وإن صدقهم
~~البائع وخالفهم المشتري فلا كلام للبائع ولا شهادة له، ولكن ينظر فإن علم
~~ما عمره كل واحد منهم من تلك الحدود فالقول للحائز مع يمينه، وإلا تحالفا
~~وقسم بينهما، إن البيع لا يفسده إدخال البائع غير ملكه في المبيع عند
~~تحديده لأن غرضه أن مبيعه لم يخرج عن تلك الحدود لا أنه ملك جميع محدوده
~~والله أعلم. قاله بعض الموثقين يعني: ولكن المشتري إن كان يعتقد أنه يملك
~~الجميع فالقول له ويخير والله أعلم، ويصدق في أنه كان يعتقد ذلك إذ لا يعلم
~~إلا من قوله. الثالث: لا بد من تسمية الخط المشاع وبيان قدره وإلا فسد
~~البيع لأنه مجهول كما في نوازل العلمي وابن سلمون، وبه تعلم فساد ما يقع
~~كثيرا من بيع بعض الورثة نصيبه في الميراث من غير بيان قدره، ولا سيما مع
~~تناسخ الوراثات وهو لا يعرف ضرب الحساب فإنه يصدق مدعي جهله من المتعاقدين
~~ويفسخ البيع، ولو نص في الوثيقة على أنهما عرفا قدره إذ لا تمكنه معرفته
~~إلا بضرب حساب، والفرض أنه لا يعرفه. وما ذكره ابن رشد وغيره من أن الموثق
~~إذا نص في الوثيقة على معرفتهما بقدر المبيع لا يصدق مدعي الجهل منهما ولا
~~يمين له على صاحبه إنما ذلك فيما إذا كان مثله ممن يعرف قدر المبيع،
~~وبالجملة إذا سقط من الوثيقة معرفة القدر فإنهما يحملان على المعرفة لأن
~~القول لمدعي الصحة ما لم تكن قرينة تدل على صدق مدعي الجهل كبيع جميع
~~النصيب في الوراثة وهو لا يعرف الحساب، فإنه يصدق في ذلك ولو كتب الموثق
~~معرفة القدر لأن شاهد الحال يكذبه. وقد بسطنا الكلام على هذه المسألة في
~~حاشيتنا على (ز) وعلى مثل هذه المسألة يحمل قول شارح العمل عند ms0862 قوله:
~~والقول قول زوجة في عدم القبض للصداق بعد القسم ما نصه: إن قول الموثق عرفا
~~قدره جار مجرى التلفيق الخ. لا أنه من التلفيق مطلقا وإلا لم يقف عقد على
~~ساق، وفي جواب للقوري نقله العلمي: أنه من لا يعمل بمقتضى المسطرة
# PageV02P009
# والتلفيق إلا في الموثق الذي عرف منه أنه لا يقدر معرفة القدر على
~~المتبايعين. فرع: قال (ح) عن ابن فرحون: المتعاقدان محمولان على المعرفة
~~حتى يثبت الجهل، وعلى جواز الأمر حتى يثبت السفه، وعلى الرضا حتى يثبت
~~الإكراه وعلى الصحة حتى يثبت السقم، وعلى الملاء حتى يثبت الفقر، وعلى
~~الحرية حتى يثبت الرق، وعلى الإسلام حتى يثبت الكفر، وعلى العدالة حتى يثبت
~~الجرح، والغائب محمول على الحياة حتى يثبت الموت قال (خ) : وما قاله ظاهر
~~إلا ما قاله في مسألة العدالة فالمشهور العكس. والبيع والشرط الحلال إن وقع
~~مؤثرا في ثمن مما امتنع (والبيع) مبتدأ (والشرط) معطوف عليه لا منصوب على
~~المعية لفقد الجملة قبله (الحلال) نعت (إن وقع) ذلك الشرط حال كونه (مؤثرا)
~~جهلا (في ثمن مما امتنع) خبر المبتدأ وجواب الشرط محذوف للدلالة عليه،
~~ومثال ما أشار له الناظم أن يشترط البائع على المشتري أن لا يبيع ذلك الشيء
~~المبيع ولا يهبه فنفس الشرط، وهو كون المشتري يتمسك بما اشترى ولا يبيعه
~~ولا يهبه حلال جائز، واشتراط الدخول عليه ممنوع لأنه يؤثر في الثمن جهلا إذ
~~البيع على هذا الوجه لا يخلو عن نقص في الثمن غالبا لو لم يكن ذلك الشرط،
~~ومقدار ما انتقص من الثمن لأجل الشرط المذكور مجهول وفيه علة أخرى للمنع
~~وهي كون ذلك المؤثر من باب اشتراط ما يوجب الحكم خلافه لأن الحكم يوجب جواز
~~تصرف المشتري في مشتراه على أي وجه شاء، فالتحجير عليه بأن لا يبيع ولا يهب
~~شرط مناقض لمقتضى عقد البيع فيفسد البيع به، وعلى هذه العلة اقتصر (خ) حيث
~~قال: وكبيع وشرط يناقض المقصود كأن لا يبيع الخ. وهي أظهر لئلا يرد علينا
~~اشتراط الرهن ms0863 والحميل فإنه مؤثر جهلا مع أنه جائز كما يأتي، ومثل اشتراطه
~~أن لا يبيع اشتراطه أن لا يخرجها من البلد أو لا يجيزها البحر أو على أن
~~يتخذ الجارية أم ولد أو على أن يعزل عنها أو على أنه إن باعها فهو أحق بها
~~بالثمن الذي تباع به، أو الذي باعها به الآن كما يأتي في فصل الإقالة، فكل
~~ذلك مما يؤثر في الثمن جهلا. ومن الشرط المناقض كما مر. وهذا إذا اشترط أن
~~لا يبيعه عموما أو إلا من نفر قليل، وأما على أن لا يبيع من شخص معين أو من
~~بني فلان وهم قليلون فيجوز، وإذا وقع شيء من هذه الشروط فيفسخ البيع إلا أن
~~يسقط ذو الشرط شرطه فيصح كما قال (خ) : وصح إن حذف شرط السلف أو حذف شرط
~~كالتدبير، وهذا إذا لم يفت
# PageV02P010
# وإلا فقد قال أيضا: وفيه إن فات أكثر الثمن والقيمة. وقال أيضا: وإنما
~~ينتقل ضمان الفاسد بالقبض ورد ولا غلة تصحبه، وظاهره: ولو كان المشتري
~~عالما بالفساد وهو كذلك انظر ما يأتي في الحبس عند قوله: ومن يبيع ما عليه
~~حبسا الخ. وهذا كله إذا كان التحجير في مسألة أن لا يبيع من البائع على
~~المشتري، وأما العكس فقد قال ابن رشد في مسألة الأنكحة من أجوبته: لو اشترى
~~رجل من رجل نصف بقعة على أن لا يقسمها معه ولا يبيعها ويشتركان في حرثها
~~لوجب أن يجوز البيع ويبطل الشرط ولا يفسد البيع بالتحجير على البائع اه.
~~ونقله البرزلي فظاهره أن الشرط باطل في هذه ولو تمسك به المشتري، ولا تتوقف
~~صحة البيع على إسقاط المشتري شرطه. وكل ما ليس له تأثير في ثمن جوازه مأثور
~~(وكل ما) أي شرط (ليس له تأثير في) جهل (ثمن) كشرط رهن أو حميل أو كون
~~الثمن إلى أجل معلوم غير بعيد جدا (جوازه) مبتدأ ثان خبره (مأثور) والجملة
~~خبر الأول أي: مروي صحيح، ويشمل كلامه ما يقتضيه العقد كشرط تسليم المبيع
~~والرجوع بدرك العيب والاستحقاق ms0864 فإن اشتراط ذلك مؤكد. فإن قلت: شرط الأجل
~~مما يزيد في الثمن وشرط الرهن والحميل مما ينقص منه ومقدار الزيادة
~~والنقصان مجهول. قلت: شرط أن لا يبيع ونحوه لا يعود بمصلحة على أحدهما، بل
~~بمضرة على المشتري بخلاف الحميل والرهن والأجل، فإن لكل منهما فيه مصلحة من
~~توثق ونقص في الثمن وزيادته ولا ترد علينا مسألة إن باعها فهو أحق بها
~~بالثمن لأن فيها تحجيرا أو نفعا لأن النفع الذي للبائع في الشرط المذكور
~~غير محقق لأن السلعة قد تؤول إلى رخص فيبيعها المشتري بأقل من الثمن الأول،
~~فإذا أخذها البائع بالثمن الأول لم يكن له نفع والنفع الغير المحقق كلا نفع
~~وأحرى لو كان على أن يأخذها بما بيعت به، إذ لا يدري بأي ثمن تباع، وأما
~~مسألة اشتراط السلف في البيع ولو ضمنا كبيعه ممن له عليه دين على شرط أن
~~ينقده الثمن ولا يقاصه به مع حلول دينه، فالمنع فيها ليس لخصوص التأثير في
~~الثمن، بل لما فيها من الربا لأن المسلف ينتفع على سلفه بنقص الثمن أو
~~زيادته وذلك عين الربا، ولذا كان يظهر لنا نقص في قول (خ) : أو يخل بالثمن
~~كبيع وسلف الخ. وأن حقه أن يقول: أو يخل بالثمن وفيه ربا كبيع وسلف لتخرج
~~مسألة الأجل وما معها لأنها تخل بالثمن، ولكن لا ربا فيها بل فيها مصلحة
~~لأن هذا انتفع بالأجل والآخر انتفع بزيادة في الثمن أو التوثق. ولذا ورد
~~الشرع بجوازها هذا ما ظهر لي في تقرير هذا المحل والله أعلم. فلو قال
~~الناظم:
# PageV02P011
# والبيع والشرط المنافي إن وقع لما من التحجير ذا فيه امتنع وكل ما ليس
~~فيه تحجير ولا ربا جوازه مأثور لتنزل على ما ذكرنا. والشرط إن كان حراما
~~بطلا به المبيع مطلقا إن جعلا (والشرط إن كان حراما) كشرط عدم منع الجارية
~~الرفيعة من الدخول والخروج أو شرط أنها مغنية وقصد بذلك الزيادة في الثمن
~~بإقرار أو بينة لا أن قال: قصدت بذلك التبرىء من عيب الغناء ms0865 أو شرط الخيار
~~إلى أمد بعيد لا يجوز مثله في تلك السلعة، أو بيع الدار على شرط أن تكون
~~مجمعا لأهل الفساد أو باعها على شرط أجل مجهول كقوله: لا نؤديك الثمن حتى
~~تبيع سلعتك أو أشتري سلعة بثمن مؤجل على أنه إن مات فالثمن صدقة عليه، أو
~~اشتري جارية على أنه إن وطئها فهي حرة أو عليه دينار أو باع الدابة ونحوها
~~على شرط الحمل، أو باع الثوب على شرط أن لا يقلبه ولا ينشره أو على أنه
~~بعشرة نقدا أو أكثر لأجل بشرط الإلزام، وهي مسألة بيعتين في بيعة، أو يبيعه
~~على أن يعطيه شيئا من الثمن ويشترط على المشتري أنه إن كره البيع لم يعد
~~إليه ما دفعه، وإن أحبه حاسب به من الثمن وهي مسألة بيع العربان وتصويرهم
~~لها يدل على أن البيع وقع على الخيار كما ترى، وهو نص المتيطية. وأما إن
~~كان على اللزوم ويدفع بعض الثمن ويترك السلعة تحت يد البائع حتى يكمل له،
~~فهذا لا يمنع وهو الواقع في زمننا كثيرا فإذا لم يرجع المشتري فهو ظالم
~~فيرفع البائع أمره إلى الحاكم فيبيع السلعة ويقبضه بقية ثمنها بعد أن يثبت
~~الشراء على الحلول وغيبة المشتري ويتبعه بالباقي إن لم يوف متى لقيه أو
~~اشتراه على شرط أن البائع إذا أتاه بالثمن فالمبيع مردود عليه وهي مسألة
~~الثنيا، وستأتي. فهذا كله مما يدخل في النظم فإذا وقع شيء من ذلك (بطلا به
~~المبيع) بمعنى البيع فهو من إطلاق المفعول وإرادة المصدر كالمفتون بمعنى
~~الفتنة، وتقدم نظير ذلك قبيل باب اليمين (مطلقا) حذف الشرط أم لا أثر في
~~الثمن خللا أم لا. وإن كان الشرط من حيث هو في الحقيقة لا يخلو عن تأثير
~~لأنه إن كان من البائع أثر الزيادة، وإن كان من المشتري أثر النقصان، ولا
~~يقصد المتبايعان في الغالب، إلى اشتراط ما لا يترتب عليه نقص أو زيادة
~~والله أعلم. (إن جعلا) أي وقع وقد تحصل مما مر أن الشرط الحرام ms0866 يبطل معه
~~البيع ولو حذف، والشرط المنافي للمقصود وشرط السلف في البيع يبطل معه البيع
~~ما لم يحذف الشرط، وإذا بطل فيرد ولا غلة تصحبه، ولو علم المشتري بالفساد
# PageV02P012
# كما يأتي في الحبس والشرط الحلال الذي لا ينافي العقد بل يعود عليه
~~بمصلحة كالرهن ونحوه يصح فيه البيع والشرط؛ فهذه ثلاثة أقسام وبقي قسم رابع
~~فيصح فيه البيع ويبطل الشرط وهو ما أشار له (خ) في التناول بقوله: والعبد
~~ثياب مهنته. وهل يوفي بشرط عدمها وهو الأظهر أو لا. كمشترط زكاة ما لم يطب
~~وأن لا عهدة أي إسلام من عيب أو استحقاق أو لا مواضعة أو لا جائحة، أو إن
~~لم يأت بالثمن لكذا فلا بيع الخ. أي: فالبيع في ذلك كله صحيح والشرط باطل،
~~ومعنى الأخير منها ما قاله أبو الحسن في شرح خلع المدونة عند قولها: أو
~~الوعد إن ورطها. قال: يقوم منها أن من باع سلعة بشرط أن لا ينعقد البيع إلا
~~عند دفع الثمن أن ذلك جائز كما قال في الخلع بخلاف ما إذا انعقد البيع
~~بينهما، ثم قال: إن لم تأت بالثمن لكذا فلا بيع؛ فهذا يبطل فيه الشرط ويصح
~~فيه البيع اه. ابن عرفة: والبيع بشرط أن لا يبيع إن لم ينعقد إلى أجل قريب
~~في فسخه وتمامه بشرطه تمامه بإبطاله. رابعها: يوقف المشتري إن نقد مضى وإلا
~~رد ثم قال في البيوع الفاسدة منها لمالك: من اشترى سلعة على أن لم ينقد
~~ثمنها إلى ثلاثة أيام، وفي موضع آخر إلى عشرة أيام، فلا بيع بيننا لا
~~يعجبني البيع على هذا فإن نزل جاز البيع وبطل الشراء اه. وضمان السلعة وإن
~~كانت حيوانا من البائع حتى يقبضها المبتاع بخلاف البيع الصحيح تحبس فيه
~~بالثمن، فإن هلاكها من المبتاع بعد عقده البيع اه كلامه. فظاهره أن السلعة
~~إذا هلكت قبل قبضها في المسألة المذكورة فإن ضمانها من المبتاع لحكمه لصحة
~~البيع فيها على هذا القول، ولا معنى للصحة إلا ترتيب آثارها عليها وغيره
~~فتأمله ms0867 والله أعلم. تنبيه: بيع الجارية لمن يعلم أنه يسامحها في الزنا ولا
~~يمنعها الدخول والخروج ممنوع، وإن لم يشترط البائع ذلك عليه، وكذا بيع
~~العنب لمن يعصرها خمرا وبيع السلاح من الكفرة وعصاة الإسلام وغير ذلك من كل
~~ما يتأذى به مسلم، وكذا بيع الدار لمن يعلم أنه يتخذها مجمعا لأهل
# PageV02P013
# الفساد وإن لم يشترط عليه أن يتخذها أو يتخذها كنيسة، وكذا الخشبة لمن
~~يتخذها صليبا والنحاس لمن يتخذه ناقوسا وكل شيء يعلم أن المشتري قصد به
~~أمرا لا يجوز. ولما ذكر أنه لا يجوز اجتماع البيع مع الشرط الحرام أو
~~المنافي للمقصود ذكر أنه لا يجوز أيضا اجتماعه مع شيء من عقود ستة فقال:
~~وجمع بيع مع شركة ومع صرف وجعل ونكاح امتنع ومع مساقاة ومع قراض وأشهب
~~الجواز عنه ماض أي: لا يجوز اجتماع البيع مع واحد من هذه العقود الستة
~~خلافا لأشهب لتنافي أحكامها لأن حكم الصرف المناجزة، ويجوز في البيع
~~التأخير والمناجزة، وإذا استحقت السلعة المبيعة مع الصرف لم يجز التمسك
~~بالصرف، ولا يجوز الخيار في الصرف، ويجوز في البيع ويجوز التصديق في البيع
~~ولا يجوز في الصرف. وأما الجعل؛ فحكمه عدم اللزوم بخلاف البيع ولا يكون في
~~الجعل أجل بخلاف البيع والجعل على الأمانة بخلاف البيع، ويجوز فيه الغرر
~~المنفرد به بخلاف البيع. وأما النكاح؛ فعلة عدم اجتماعه أيضا مع البيع أن
~~النكاح على المكارمة والبيع على المكايسة، ويجوز أن لا يدخل بالمرأة إلى
~~سنة لموجب من صغر ونحوه، ولا يجوز تأخير القبض في المبيع المعين الحاضر.
~~وأما المساقاة فلأنه يجوز فيها الغرر دون البيع وفيها بيع التمرة قبل
~~الطيب، ولا يجوز ذلك في البيع وهي مستثناة من الإجارة المجهولة والبيع أصل
~~في نفسه. وأما الشركة؛ فلأنها على الأمانة ولا كذلك البيع، ويجوز فيه الأجل
~~دون الشركة فلا تكون إلى أجل. وأما القراض؛ فلأنه على الأمانة دون البيع
~~وهو مستثنى من الإجارة المجهولة بخلاف البيع فهو أصل في نفسه. هذا معنى
~~تنافي الأحكام، ووجه قول ms0868 أشهب بجواز اجتماع هذه العقود أنه لما جاز كل عقد
~~على انفراده جاز مجتمعا. ابن الحاج: من اشترى نصف كرم واشترط على البائع
~~زيادة في الغرس والتزريب لا يجوز لأن المغارسة من ناحية الجمل قارنها بيع
~~فلا يجوز اجتماعهما، فإن فاتت وجب تصحيحها بالقيمة في نصف الكرم يوم القبض
~~على المبتاع وغراسه له، وللمبتاع قيمة الغرس في النصف الآخر على البائع
~~قائما يوم الحكم على حاله اه من البرزلي. القرافي: ويجمعها قولك: جص مشنق
~~ونظمها بعضهم فقال: عقود منعناها مع البيع ستة ويجمعها في اللفظ جص مشنق
# PageV02P014
# فجعل وصرف والمساقاة شركة نكاح قراض منع هذا محقق وزاد أبو الحسن القرض
~~أي السلف، فلا يجتمع مع البيع، ويمكن أن يكون استغنى عنه الناظم بدخوله
~~فيما قبله من الشرط الحرام، وكما لا يجتمع البيع مع واحد من هذه السبع
~~بزيادة القرض، كذلك لا يجتمع اثنان منها في عقد واحد لافتراق أحكامها كما
~~علمته مما مر أيضا، وعليه فينبغي أن يقال: ثمانية عقود لا يجتمع اثنان منها
~~في عقد واحد ونظمها (ح) فقال: عقود منعن اثنين منها بعقدة لكون معانيها معا
~~تتفرق فجعل وصرف والمساقاة شركة نكاح قراض قرض بيع محقق قال: وقرض يقرأ
~~بغير تنوين ومعا بمعنى جميعا. قلت: وكما لا يجتمع الصرف مع واحد مما ذكر
~~كذلك لا يجتمع مع الهبة. البرزلي: وكذا لا يجتمع بيع الخيار وبيع البت ولا
~~بيع السلم وبيع النقد قال: ونجس صفقته محظوره ورخصوا في الزبل للضروره
~~(ونجس) بفتح الجيم أي عين النجاسة كالميتة وجلدها ولو دبغ أو متنجس لا يقبل
~~التطهير كالزيت المتنجس ونحوه من سائر المائعات التي حلتها النجاسة (صفقته
~~محظورة) أي ممنوعة على المشهور، وقيل: بجواز بيعه وهي رواية ابن وهب انظر
~~شارح العمل عند قوله: والغسل بالصابون قد صنعه الخ. وأما المتنجس الذي يقبل
~~التطهير كالثوب المتنجس فيجوز بيعه مع البيان إن كان جديدا مطلقا كغيره إن
~~أفسده الغسل، وإن لم يبين فلمشتريه الرد لأنه عيب، فإن كان غير جديد ولا
~~يفسده ms0869 الغسل فليس بعيب، ولكن يجب البيان خشية أن يصلي فيه خصوصا إن كان
~~بائعه ممن يصلي قال (ح) : وانظر أواخر بيوع العلمي فإنه ذكر أن العمل جار
~~على جواز بيع الزيت المتنجس ممن يصلح به القناة أو يستصبح به أو يعمل منه
~~الصابون، وذلك كله إذا كان المشتري ممن يوثق به ولا يغش، ونحوه في العلميات
~~حيث قال: والغسل بالصابون الخ. (ورخصوا في الزبل) أي فضلات الدواب الغير
~~المأكولات اللحم ورجيع بني آدم (للضرورة) أي
# PageV02P015
# الانتفاع به، والماء المضاف بالنجاسات كالزبل في جواز بيعه للسقي به
~~لضرورة الناس إليه قاله في المقرب. قال ابن القاسم: سمعت مالكا يكره بيع
~~رجيع بني آدم ولم أسمع منه في الزبل شيئا ولا أرى به بأسا اه. وفي النوادر
~~عن ابن القاسم: لا بأس بأكل ما زبل به أي برجيع بني آدم. وقال أشهب: أكره
~~بيع رجيع بني آدم إلا من اضطر إليه، والمبتاع أعذر في شرائه من بائعه. قال
~~(ح) : ويتحصل في بيع العذرة أربعة أقوال. المنع لمالك على فهم الأكثر من أن
~~الكراهة على التحريم والكراهة على فهم أبي الحسن وهو ظاهر اللخمي من أن
~~الكراهة على بابها والجواز لابن الماجشون. والفرق بين الاضطرار فيجوز وعدمه
~~فيمنع لأشهب. قال: وأما الزبل ففيه ثلاثة أقوال. قاسه ابن القاسم على
~~العذرة في المنع عند مالك، وعليه درج (خ) في قوله: لا كزبل الخ. وقول ابن
~~القاسم بجوازه، وقول أشهب المتقدم وأن المشتري أعذر من البائع، وعلى ما
~~ذكره أبو الحسن وهو ظاهر اللخمي من أن الكراهة على بابها تكون الأقوال في
~~الزبل أربعة أيضا اه. ببعض اختصار، وزيادة في الإيضاح، وعليه فلا يبعد أن
~~يكون الناظم أراد بالزبل ما يشمل العذرة كما قررنا، وأما بيع زبل المأكول
~~اللحم وهو الأنعام من بقر وإبل وغنم فجائز اتفاقا في المذهب. تنبيه: ما
~~تقدم من عدم جواز بيع جلد الميتة ولو دبغ هو المشهور، وقال ابن وهب: يجوز
~~بيعه بعد الدبغ بشرط البيان، وعلى المشهور من عدم ms0870 جواز بيعه فإن وقع واشترى
~~بثمنه غنما مثلا فتوالدت وتعذر رده فإنه يتصدق بالثمن فقط نقله (ح) . ومن
~~استهلكه قبل الدبغ أو بعده فعليه قيمته. قال ابن ناجي في آخر كتاب الضحايا
~~عند قولها: وإن كان أي الكلب مأذونا في اتخاذه وقته غرم قيمته ما نصه: يقوم
~~منها أن من قتل أم ولد رجل يغرم قيمتها، وأن من استهلك لحم أضحية فكذلك،
~~وكذلك من استهلك زيتا نجسا أو جلد ميتة أو زرعا قبل بدو صلاحه اه. وانظر
~~تكميل المنهج أول البيوع.
### | (فصل في بيع الأصول)
# الأرض وما اتصل بها فيشمل الدور والحوانيت والفنادق والجنات. البيع في
~~الأصول جاز مطلقا إلا بشرط في البيوع متقى
# PageV02P016
# (البيع) الذي عقد معاوضة كما مر (في الأصول) المذكورة (جاز مطلقا) يأتي
~~تفسيره في البيت بعده (إلا بشرط في البيوع يتقى) يمنع لكونه ينافي المقصود
~~أو حراما كما مر. وانظر ما تقدم عند قوله في الضمان: ويسقط الضمان في فساد
~~الخ. وهذا الاستثناء مستغنى عنه بما مر، ولعله إنما ذكره لئلا يتوهم شمول
~~الإطلاق له. بأضرب الأثمان والآجال ممن له تصرف في المال (بأضرب الأثمان)
~~يتعلق بجاز وهو وما بعده تفسير للإطلاق أي: يجوز بيع الأصول بأصول مثلها أو
~~بعين أو بعرض أو طعام أو حيوان عاقل أو غير عاقل بالحلول (و) ب (الآجال)
~~المعلومة نصا أو عرفا كان المؤجل هو المثمن كقول (خ) في الإجارة: وبيع دار
~~لتقبض بعد عام أو الثمن كبيعها بعشرة إلى شهر مثلا. ابن عرفة: فمجهول الأجل
~~فاسد ومعروفه بالشخص واضح، وبالعرف كاف. روى محمد: لا بأس ببيع أهل السوق
~~على التقاضي وقد عرفوا ذلك بينهم، ثم قال: وبعيد الأجل ممنوع فيها، ويجوز
~~بيع السلعة إلى عشر سنين أو عشرين، وسمع أصبغ ابن القاسم: أكره العشرين ولا
~~أفسخه ولو كان للسبعين لفسخته أنظر (ح) أوائل بيوع الآجال. وقوله: وقد
~~عرفوا قدر ذلك بينهم الخ. في البيوع الفاسدة من المدونة عن ابن عمر رضي
~~الله عنه، أنه كان يبتاع ويشترط على البائع ms0871 أنه يعطيه الثمن إذا خرجت غلته
~~أو إلى خروج عطائه. ابن عتاب: العطاء كان وقتئذ مأمونا خروجه في وقته
~~المعلوم لا يتخلف في الأغلب. وذكر ابن حبيب في كتابه عن أشهب، أنه سئل عمن
~~باع رزقه الذي يخرج له سنتين ثم مات فقام
# PageV02P017
# الغريم على الورثة في ذلك أيكون ذلك حلالا؟ قال: نعم ذلك له عليهم من مال
~~الميت يعطونه قمحا مثل القمح الذي باعه من رزقه وعلى صفته قال فضل: هذا يدل
~~على أنه إذا قطعه السلطان عنه بعد ما باعه فإن البائع يؤخذ بمثل ذلك عند
~~الأجل الذي هو وقت خروجه اه. نقله البرزلي. تنبيهات. الأول: العروض مثل
~~الأصول في هذا العموم الذي في النظم بخلاف الطعام، وبعض الحيوانات كبيع
~~صغير بكبير من جنسه إلى أجل يصير فيه الصغير كبيرا أو يلد فيه الكبير
~~صغيرا. الثاني: إن تعددت السكك في البلد ولم يبين فإن اتحدت رواجا قضاه من
~~أيها شاء، وإن اختلفت قضاه من الغالب إن كان وإلا فسد البيع لعدم البيان
~~وهو قول (خ) وجهل بمثمن أو ثمن، وانظر ما مر عند قوله: وكل ما يصح ملكا
~~يمهر. فقد نقلنا هناك كلام المتيطية. البرزلي: هذا إذا كانت تختلف اختلافا
~~كثيرا وإن كان يسيرا جدا جاز لأنه من الغرر اليسير الذي قل أن تخلو منه
~~المبيعات على ما أصله الفقهاء. انظر الورقة الثامنة عشر من أنكحته. الثالث:
~~لو اختلف البائع والمشتري في قبض الثمن بعد مضي عام ونحوه من يوم البيع
~~فقال المشتري: دفعته لك. وقال البائع: لم تدفعه لي فإن القول للمشتري على
~~المعتمد كما في حاشية الصعيدي و (ز) عند قول (خ) في العيوب، ثم قضاه إن
~~أثبت عهدة مؤرخة الخ. خلافا لابن القاسم في قوله: إن القول قول البائع إلى
~~عشر سنين أو عشرين، وعليه اقتصر ابن سلمون فإنه ضعيف. الرابع: ظاهر قول
~~الناظم. بأضرب الأثمان والآجال. أنه لا فرق بين أن يكون الأصل هو المؤجل أو
~~الثمن هو المؤجل، وهو كذلك كما قررنا، ولكن ms0872 إذا كان الأصل هو المؤجل فهو من
~~بيع معين يتأخر قبضه وفيه تفصيل فإن تأخر لما يتغير فيه امتنع وإلا جاز،
~~فالدار مثلا يجوز بيعها لمدة لا تتغير فيها غالبا وذلك يختلف باختلاف صحتها
~~وجدتها وعدم ذلك فلا مفهوم لعام في قول (خ) : ودار لتقبض بعد عام فالمعتبر
~~في أجل منفعة الربع ما لا يتغير فيه غالبا، فيجوز فيه العقد والنقد وما لا
~~يؤمن تغيره لطول مدته أو ضعف بنائه جاز فيه العقد لا النقد، وما غلب على
~~الظن عدم بقائه لمدة لم يجز العقد عليه لتلك المدة قاله ابن عرفة. وكذا
~~الأرض يجوز بيعها لتقبض بعد عشرين سنة كما في (خ) أيضا فاغتفر ذلك فيهما
~~لانتفاء الغرر إذ لا يتغيران في تلك المدة غالبا وإنما جاز ذلك فيهما لغلبة
~~سلامتهما في تلك المدة، وأما الحيوان فيجوز بيعه واستثناء ركوبه الثلاثة لا
~~جمعة وكره المتوسط، ويجوز كراء الدابة واستثناء ركوبها شهرا إن لم ينقد كما
~~في (خ) ففرق بين البيع والكراء ففي البيع لا يجوز إلا استثناء الثلاثة، وفي
~~الكراء يجوز استثناء الشهر إن لم ينقد كما ترى. والفرق أن ضمانها في مدة
~~الاستثناء من المشتري بخلافه في الكراء فضمانها من المالك، وعلى كل حال ففي
~~ذلك بيع ذات المعين أو منفعته يتأخر قبضه، وأما غير ذلك من السلع فيجوز إلى
~~ثلاثة أيام. قال في السلم الأول من المدونة: وإن شرط قبض السلعة المبيعة
~~بعد اليومين جاز بقرب الأجل ولو شرط في طعام بعينه كيله إلى ثلاثة أيام
~~جاز، وكذا السلع كلها شرط ذلك البائع أو المبتاع اه. هذا ضابط ما يمتنع فيه
~~بيع معين بشرط تأخير قبضه فقد دعتني
# PageV02P018
# القريحة إلى تحصيله لأن كلام الفقهاء مشحون به، وقد تعرض إلى تفصيله ابن
~~عرفة مع ذكر الاختلاف والمعتمد ما تقدم. قال طفي عند قول (خ) في الصداق:
~~ووجب تسليمه أن تعين ما نصه ظاهره أن وجوب التسليم حق لله وأن العقد يفسد
~~بالتأخير، وهذا إنما يأتي إذا وقع العقد بشرط ms0873 التأخير وإلا فالحق في
~~التعجيل ولا محظور في ذلك لدخوله في ضمانها بالعقد فلها أن تتركه عند الزوج
~~على وجه الأمانة، ومحل فساده باشتراط التأخير حيث لم يكن مؤجلا بأجل معلوم
~~يجوز التأخير إليه كبيع دار لتقبض بعد عام الخ. وقال طفي أيضا قبل بيوع
~~الآجال بعد نقله كلام ابن عرفة ما نصه: ويفهم من منعه تأخير المعين مع
~~الشرط أن من اشترى شيئا معينا ولم يقبضه لا محظور فيه وهو كذلك إذا لم
~~يأخذه في دين ففي البيوع الفاسدة منها وإن ابتعت ثوبا بعينه بدينار إلى أجل
~~فتأخر قبض الثوب فلك قبضه والبيع تام اه. فظاهره ولو تأخر أكثر من خمسة عشر
~~يوما. قلت: ولذا قالوا يجوز تأخير رأس المال المعين في السلم بلا شرط ولو
~~إلى حلول أجل السلم كما في (ح) وغيره. وسيأتي إن شاء الله في فصل السلم.
~~وأما المأخوذ في الدين فلا يجوز التأخير بشرط أو غيره على ظاهر كلامهم
~~الآتي في فصل التصبير، وسيأتي هناك ما يدل على جواز التأخير بلا شرط في
~~المأخوذ عن الدين أيضا فانظره هناك وفي البيوع الفاسدة أيضا، ولا بأس أن
~~يشتري زرعا قد استحصد كل قفيز بكذا نقدته الثمن أم لا. وإن تأخر جذاذه إلى
~~خمسة عشر يوما، وكذا في قسم الصوف على ظهر الغنم اه. باختصار، وبعض زيادة
~~للإيضاح، ثم اذا هلك المشترط تأخيره في المدة الجائزة فضمانه من المشتري
~~وفي غيرها من البائع لأنه بيع فاسد فلا ينتقل ضمانه إلا بالقبض. الخامس:
~~إذا وقع العقد بثمن إلى أجل في وثيقة بيع أو سلف ونحوه وبعد انقضاء الأجل
~~بمدة طويلة كالثلاثين سنة والأربعين مع قيام الأحكام وحضور رب الدين
~~والمدين قام يطلبه بتلك الوثيقة فقال المدين: قضيتك وباد شهودي ونحو ذلك
~~فهل يصدق المدين؟ وعليه اقتصر ابن سلمون في أول وثيقة من البيوع، وفي أنكحة
~~الزياتي عن بعضهم أنه الذي جرى به العمل، ومثله في الكراس الثاني من بيوع
~~البرزلي عن المازري، أو لا يصدق ويقضى عليه ms0874 بدفعه لعموم قوله عليه السلام:
~~(لا يبطل حق امرىء مسلم وإن قدم) . وفي أنكحة الزياتي أيضا عن العبدوسي
~~ونحوه في دعاوى المعيار أن به القضاء والعمل قال (ت) : وبه أفتى شيوخنا.
~~قلت: يجب أن يقيد القول الثاني بقيود أن يكون الدين ثابتا بإشهاد المدين
~~كما أشرنا في أصل المسألة فإن كان بغير كتاب أصلا أو بكتاب شهدت بينة
~~بالمداينة على جهة الاتفاق لا بإشهاد المدين إياها، فإن القول للمدين ولو
~~لم يطل إلا العام والعامين كما مر في التنبيه الثالث، وذكر الامام الخرشي
~~في شرحه عند قوله في الإقرار أو بقرض شكرا على الأرجح ما نصه: فلو أقر أنه
~~كان تسلف من فلان الميت مالا وقضاه إياه، فإن كان ما يذكره من ذلك حديثا لم
~~يطل زمنه لم يقبل قوله، قضيته إلا أن يقيم بينة بالقضاء، وإن كان زمن ذلك
~~طويلا حلف المقر وبرىء اه. القيد الثاني: أن لا يكون رب الدين معلوما
~~بالحرص على قبض ديونه إذا خلت كما هي عادة كثير من تجار زمننا اليوم، وإلا
~~فالقول لمدعي القضاء. القيد الثالث: أن لا يكون وقع بين ربه
# PageV02P019
# والمدين شنآن وخصومة وإلا فالقول للمدين أيضا ففي أنكحة المعيار في من
~~طلق زوجته فماتت وقام وارثها عليه بصداقها فادعى الزوج دفعه أنه لا يقبل
~~قوله إلا أن يثبت أنه كان بينهما شنآن والله أعلم. السادس: إذا وقع عند
~~المعاملة إلى أجل فتغيرت السكة الجارية وقت العقد لزيادة أو نقصان أو بطلت
~~بالكلية قبل الأجل أو بعده، فإنه يجب على المشتري أو المتسلف أن يقضيه من
~~تلك السكة ولا يعتد بزيادتها كما لا يغرم نقصانها (خ) : وإن بطلت فلوس
~~فالمثل أو عدمت فالقيمة الخ. وقيد الوانوغي عدم غرمه نقصانها أو غرمها من
~~أصلها إذا أبطلت السكة بالكلية بما إذا لم يحصل من المشتري أو المتسلف مطل
~~بعد حلولها، وإلا بأن حصل منه مطل بعد الحلول فتغيرت في مدة مطله فإنه يغرم
~~لأنه متعد ظالم لقوله عليه الصلاة والسلام: (مطل الغني ظلم) ms0875 . وارتضى
~~تقييده المذكور ابن غازي وغيره، وبحث فيه البدر القرافي وتبعه الشيخ بناني
~~وغيره بأن المماطل لا يكون أسوأ حالا من الغاصب، وقد قال (خ) في الغاصب:
~~والمثلى ولو بغلاء بمثله الخ. قلت: يرد بحثهم بأن المسألة من باب التعدي لا
~~من باب الغصب، والمتعدي يضمن ما آل الأمر إليه. ألا ترى أن المتعدي على
~~المنفعة يضمن الذات آل الأمر إلى تلفها، والمطل من ذلك لأنه يماطله لينتفع
~~ويتوسع حتى آل إلى التلف للكل أو البعض، وقد علمت أنه لا يقاس التعدي على
~~الغصب ولا العكس لاختلاف أحكامهما، وبحثهم أيضا بأن تقييد الوانوغي خلاف
~~ظاهر المدونة، وقد تقرر أن ظاهرها كالنص عندهم الخ. يرد بأن المطلق على
~~إطلاقه ما لم يقم دليل على تقييده، وقد قام الدليل على تقييدها من مواضع لا
~~تحصى، ألا ترى أن المماطل تسبب بمطله في إتلاف الثمن أو بعضه على ربه فهو
~~كمانع مدية الذكاة حتى تلف المذكى، وكالملد يتسبب في غرم الطالب أجرة
~~العون، وكالولي يؤخر دفع مال اليتيم إليه بعد رشده حتى تلف، وكالمودع عنده
~~يؤخر دفع الوديعة لربها بعد طلبه إياها فوجب الغرم على المتسبب في ذلك كله،
~~بل ذكر السيوطي أن ناظر الوقف إذا قبض كراء ربع الوقف وأخر صرفه لأربابه عن
~~وقته المشروط صرفه فيه مع إمكانه حتى تغير النقد بنقص فإنه يضمن النقص في
~~ماله لتعديه، وهو نص في النازلة جار على مذهبنا لما مر فيمن أخر مال
~~اليتيم، وكذا لو بور الولي رباع اليتيم حتى دثرت مع إمكانه صيانتها فإنه
~~ضامن لتعديه بعدم فعل ما وجب عليه. وقد نص الإمام مالك وأصحابه على مثل
~~التقييد المذكور في نظير المسألة ففي المسائل الملقوطة. ونقله (ح) أواخر
~~العيوب مسلما ما معناه: ومن عليه طعام ومكنه من ربه مرارا فأبى ربه من قبضه
~~حتى غلا قال مالك: ليس لربه المكيلة وإنما له قيمته يوم امتنع من أخذه ولم
~~يختلف في هذا اه. فهذه وقع المطل فيها من القابض وما نحن فيه ms0876 وقع فيه المطل
~~من الدافع وهما سواء في المعنى، فالقيد المذكور سلمه الأكابر ووجهه ظاهر،
~~ولا سيما على ما مر عن المسائل الملقوطة من عدم الاختلاف في ذلك والتفريق
~~بين مطل الدافع ومطل القابض عملا باليد لا يصح بحال وبحثهم أيضا بأن ربه
~~كان له طلبه عند الحاكم وأنه دخل على أن يماطله أو يفلس كله لا يخفى ما فيه
~~لأن المماطل إنما ضمن بسبب تعديه بترك فعل ما وجب عليه من الأداء بعد طلبه،
~~ومطل الغني ظلم، ولا يخفى أنه لم يدخل معه على
# PageV02P020
# المماطلة المؤدية لتلف شيئه، ولو كان عدم الدفع للحاكم حجة لم يكن لمطل
~~القابض أثر ولم يضمن الولي بتأخير الدفع للرشيد لأنه لم يرفعه والله أعلم.
~~السابع: إذا وقع عقد المعاملة في وقت يتسامح الناس في اقتضاء الدراهم
~~الناقصة، وكان القضاء بعد النداء على التعامل بالوازن فقال ابن لب: يجب أن
~~ينظر إلى زمن العقد فإن كانت الدراهم يومئذ ناقصة وكاملة قضى بالكاملة لأن
~~قبضه للناقصة يومئذ إنما هو معروف ولا يقضى به، وإن كانت كلها يومئذ ناقصة
~~لم يقض عليه إلا بها اه. . قلت: قوله يتسامح الناس الخ. فيه إشعار بأن
~~الناس كانوا يقبضون الناقص على وجه التسامح والمعروف، ويفهم منه أنهم إذا
~~كانوا يقبضونه لا على التسامح بل لكونه يروج عندهم، فالحكم هو ما تقدم في
~~التنبيه الثاني لأنه من تعدد السكك حينئذ والله أعلم. الثامن: إذا وقع
~~البيع فاسدا لبعد أجله ونحو ذلك وفات المبيع بالقيمة، فأجرة المقوم على
~~البائع كما نص عليه في أقضية المعيار: (ممن له تصرف في المال) متعلق بمقدر
~~بعد قوله: جاز أي عقد المعاوضة في الأصول جاز ولزم ممن له تصرف في المال
~~الخ. وهو الرشيد الذي لا حجر عليه فلا يلزم عقد المعاوضة من غير الرشيد وإن
~~كان عقده جائزا صحيحا حيث كان مميزا، ولا من الرشيد المحجر عليه كالمفلس،
~~بل يتوقف لزوم بيعهما وشرائهما على إجازة الولي والغرماء. وهذا الشرط ليس
~~خاصا ببيع الأصول بل ms0877 هو عام فيها وفي غيرها، فإن غفل الولي عن رد تصرف
~~محجوره فله هو رده بعد رشده، والغلة الحاصلة فيما بين تصرفه ورد فعله
~~للمشتري إن لم يعلم بحجره فإن علم رد الغلة ويرد الغنم مع نسلها والأرض ولو
~~بنيت وله قيمة بنائه وغرسه مقلوعا لأنه كالغاصب، وأما المشتري من غير
~~المميز فيرد الغلة مطلقا علم أو لم يعلم لأن بيعه باطل لم يصح، ثم محل الرد
~~للمحجور بعد رشده إذا صرف الثمن فيما له غنى عنه، وأما إن صرف فيما لا غنى
~~له عنه بحيث لو رفع إلى الحاكم لكان يفعله فإنه يمضي بيعه ولا قيام له قاله
~~في الاستغناء. ونقله (ت) في اختلاف المتبايعين وهو جار على القاعدة التي
~~ذكرها البرزلي وغيره وهي أن كل من فعل فعلا لو رفع إلى الحاكم لم يفعل غيره
~~ففعله ماض ونقلها (ق) عند قول المتن في الخلع: وجاز من الأب عن المجبرة.
~~وجائز أن يشترى الهواء لأن يقام معه البناء (وجائز أن يشترى الهواء) بالمد
~~وهو ما بين السماء والأرض، وأما بالقصر فهو ما تحبه النفس وتهواه. قال ابن
~~مالك في قصيدته في المقصور والممدود: أطعت الهوى فالقلب منك
# PageV02P021
# هواء أي: تلطف قلبك ولان حتى صار كالهواء الذي بين السماء والأرض. قسا
~~كصفا قد بان عنه صفاء. (لأن يقام معه البناء) أي: يجوز شراء عشرة أذرع مثلا
~~من هواء فوق سقف بيت موجود لأجل أن يقيم المشتري في ذلك الهواء بناء
~~موصوفا، فمع بمعنى (في) . وكذا يجوز شراء هواء فوق هواء كشراء عشرة أذرع
~~مثلا فوق عشرة أذرع يبنيها البائع إذا وصف البناء الأسفل والأعلى في هذه
~~لرغبة صاحب الأعلى في وثاقة بناء الأسفل، ورغبة صاحب الأسفل في خفة بناء
~~الأعلى ويملك صاحب الأعلى ما فوقه من الهواء في الصورتين، ولكن لا يبني فيه
~~إلا برضا صاحب الأسفل. وهذا يفيد أن من ملك أرضا يملك هواءها إلى ما لا
~~نهاية له. ولذا جاز له بيعه، وكذا يملك باطنها على المعتمد، إذا ms0878 تهدم بناء
~~الأسفل فيقضي عليه أو على وارثه أو المشتري منه بإعادته لأنه مضمون كما قال
~~(خ) : وهواء فوق هواء إلى قوله وهو مضمون إلا أن يذكر المدة بإجارة تنفسخ
~~بانهدامه. وما على الجزاف والتكسير يباع مفسوخ لدى الجمهور (وما) مبتدأ
~~(على الجزاف والتكسير) أي الكيل يتعلق بقوله: (يباع مفسوخ) خبرها ما وهي
~~واقعة على الأصول لأن الفصل معقود لها أي: والأصول التي يباع بعضها على
~~الجزاف وبعضها على التكسير صفقة واحدة مفسوخ بيعها كقوله: أبيعك هذه القطعة
~~من الأرض جزافا بدرهم على أن تشتري مني القطعة الأخرى كل ذراع أو فدان أو
~~مرجع منها بدرهم أو قال: أبيعك هذه الأرض كل ذراع بدرهم على أن تشتري مني
~~الشجر الفلاني أو الكرم الفلاني بدينار، ومفهوم الأصول أن غيرها يجوز بيعه
~~على الجزاف والتكسير وهو كذلك على تفصيل، فيجوز بيع أرض جزافا مع طعام كيلا
~~أو وزنا لمجيء كل منهما على الأصل ويمتنع بيع حبه جزافا مع حب أو أرض كيلا،
~~فالصور أربع يمتنع منها ثلاث وهي أرض جزافا مع أخرى كيلا وهي منطوق النظم،
~~أو حب جزافا مع حب أو أرض كيلا. وهاتان داخلتان في مفهومه وهما ممنوعتان
~~أيضا، وتدخل فيه صورة أخرى وهي أرض جزافا مع حب كيلا أو وزنا، وهي جائزة
~~فقد اشتمل منطوقه على واحدة، ومفهومه على ثلاث يمتنع منها اثنتان أيضا،
~~وتجوز واحدة. وقد استوفاها (خ) عاطفا على الممنوع بقوله: وجزاف حب مع مكيل
~~منه أو أرض مع مكيلة لا مع حب الخ. وحاصلها أنه إذا اجتمع معلوم ومجهول فإن
~~جاء كل واحد منهما على أصله، فالجواز، فإن خرجا عن أصلهما أو أحدهما فالمنع
~~كالصور الثلاث، وعلة المنع فيها الخروج عن الرخصة لأن الأصل في الجزاف
~~المنع فإضافة غيره إليه كما في الصور الثلاث خروج عن المحل الوارد فيه قاله
~~(تت) وعلله المازري بأن المكيل معلوم مبلغه والجزاف مظنون، واجتماع معلوم
~~ومظنون في عقد واحد يصير في المعلوم غررا لم يكن فيه اه. وأما الصورة
~~الجائزة ms0879 فليس فيها خروج
# PageV02P022
# عن الرخصة لأن الأصل في الأرض الجزاف، وفي الحب الكيل، فإذا قال: أبيعك
~~هذه القطعة من الأرض بدرهم على أن تشتري مني هذه الصبرة كل قفيز بكذا جاز
~~والله أعلم. (لدى الجمهور) وهو المعمول به كما في ابن سلمون، وفهم منه أن
~~غير الجمهور من العلماء يقول بجواز ذلك. وتقدم أن الوزن كالكيل فلا يجوز
~~بيع آنية من سمن جزافا مع أخرى وزنا، ولا شراء قربة لبن جزافا بدرهم على
~~وزن زبدها كل رطل بدرهم، وإنما يشتري الجميع جزافا أو اللبن كيلا على حدته
~~والسمن وزنا كذلك قال (ق) : انظر مسألة تعم بها البلوى وهي أن المرء يشتري
~~من العطار وزنا معلوما من شيء ويفضل له درهم فيقول له: أعطني به أبزارا
~~والأبزار بالدرهم تكون جزافا، فهذا جائز إن لم يدخلا على ذلك في أصل العقد
~~اه. . تنبيه: قال ابن العطار: لا يجوز بيع الأرض على التكسير حتى يعرف طيب
~~الأرض ومتوسطها من رديئها كالذي يشتري صبرة شعير وصبرة قمح كل قفيز بدرهم
~~ولا يعرف كيل كل صبرة، فإنه لا يحل ذلك كبيع الأرض المختلفة الأثمان على
~~التكسير اه. ونقله ابن سلمون. قلت: قال في النكت: إنما لم يجز بيع صبرة قمح
~~وصبرة شعير كل قفيز بكذا لما في ذلك من التخاطر بين المتعاقدين لأن المشتري
~~يطمع أن يكون القمح أكثر فيكون أخذه بسعر الشعير، والبائع يطمع أن يكون
~~الشعير أكثر فيكون باعه بسعر القمح اه. والأرض المختلفة في الجودة والرداء
~~كذلك. هذا وجه ما قاله ابن العطار وهو ظاهر. وقوله: ولا يعرف كيل كل صبرة
~~يعني وقت العقد، ومفهومه أنه إذا كان كيل كل صبرة محصورا عنده معروفا جاز،
~~وكذا لو باع له بعشرة مثلا قطعة أرض جزافا مع أربعة أذرع مثلا من أخرى بعد
~~كيلها كل ذراع بدرهم لأنهما يعلمان أن الأربعة الأذرع ينوبها من العشرة
~~أربعة، والباقي وهو ستة للأرض الجزاف فلا جهل فيجوز فيما يظهر ولم أقف عليه
~~منصوصا والله أعلم. وآبر من ms0880 زرع أو من شجر لبائع إلا بشرط المشتري
# PageV02P023
# (وآبر) بمعنى مأبور كدافق بمعنى مدفوق وهو صفة لمحذوف أي: وثمر آبر (من
~~زرع أو من شجر) وسيأتي للناظم أن التأبير في الزرع هو ظهوره للعيان، وفي
~~ثمار الشجر عقدها وثبوت ما يثبت منها فمن باع أرضا فيها زرع أو شجرا فيها
~~ثمر ولم يتعرض للثمار ولا للزرع فما كان من ذلك مؤبرا فذلك كله (لبائع إلا
~~بشرط المشتري) إدخاله في البيع لقوله عليه الصلاة والسلام: (من باع نخلا قد
~~أبرت فثمرها للبائع إلا أن يشترطه المبتاع) اه. وأبرت في الحديث الكريم بضم
~~الهمزة وتشديد الموحدة، ولأبي ذر: أبرت بضم الهمزة وتخفيف الموحدة وهو
~~الأكثر قاله القسطلاني، وإنما جاز للمشتري اشتراطه مع أنه لا يصح بيعه لعدم
~~بدو صلاحه لأنه حينئذ تبع للأصل وليس بمقصود في نفسه، ولهذا لا بد أن يشترط
~~جميع الثمر أو الزرع، فإن اشترط بعض ما أبر وترك غيره فسد البيع كما قال:
~~ولا يسوغ باشتراط بعضه وإن جرى فلا غنى عن نقضه (ولا يسوغ) البيع (باشتراط
~~بعضه وإن جرى) أي: وقع اشتراط البيع (فلا غنى عن نقضه) وفسخ ذلك البيع من
~~أصله لأنه باشتراط بعضه قصد لبيع الثمرة قبل بدو صلاحها، وكذا لا يجوز
~~اشتراطها إذا اشترى الأصل بطعام أو شراب أبرت أم لا، إلا أن يشترط الجذ
~~مكانه. تنبيه: إذا أبر البعض دون البعض فإن كان المأبور قدر الثلث فدون كان
~~تابعا للأكثر ويكون الجميع للمبتاع، وإن كان المأبور الأكثر كان للبائع إلا
~~بشرط المبتاع، وإن تساويا نظرت فإن كان المأبور على حدة كان للبائع وما لم
~~يؤبر كان للمبتاع، وإن كان مختلطا فقيل للبائع وقيل للمبتاع ثالثها للعتبية
~~والموازية أن البيع لا يجوز إلا أن يرضى البائع أن يسلم الجميع للمبتاع.
~~قال ابن العطار: أو يرضى المبتاع أن يترك ذلك للبائع فيصح به البيع.
~~المتيطي: وبهذا القضاء اه. وغير ما أبر للمبتاع بنفس عقده بلا نزاع (وغير
~~ما أبر) من زرع أو ثمر فهو (للمبتاع ms0881 بنفس عقده) على الأصل من غير احتياج
~~إلى شرطه (بلا نزاع) بين الفقهاء أخذا بمفهوم الحديث المتقدم لأنه لما قال
~~فيه: تكون للبائع دل ذلك على أنها تكون للمبتاع إذا لم تؤبر، واشتراط
~~المبتاع له زيادة تأكيد كما هو ظاهر. قال ابن فتحون: وإذا كان في الشجر
~~ثمرة لم تؤبر أو زرع لم يظهر فلا يجوز للبائع استثناء ذلك كالجنين في بطن
~~أمه وهو للمشتري بمقتضى العقد، ولا يجوز للمبتاع اشتراطه لئلا تقع له حصة
~~من الثمن، وقد يمكن أن لا يثبت فيكون من الغرر اه. ونحوه في المتيطية قال
~~ابن عتاب: وفي نوازل سحنون أنه جاز اشتراطه في العقد، ولم يذكر ابن رشد
~~غيره اه.
# PageV02P024
# قلت: وهو ظاهر لأنه إذا كان غير المأبور يجب للمشتري بالعقد فاشتراطه
~~زيادة تأكيد، وقولهم: اشتراطه يوجب له حصة من الثمن يقال عليه كونه له حصة
~~من الثمن ثابت بانعقاد ضمائرهما عليه، ولو لم يكن هناك اشتراط إذ البائع
~~يقصد إلى بيع الأرض ببذرها والمشتري كذلك، فهذا وجه ما لسحنون. واقتصر عليه
~~ابن رشد ولا ينبغي العدول عنه إذ الأحكام إنما تدور على المقاصد ولو خالفت
~~الألفاظ فكيف إذا وافقتها. ولا يجوز شرطه للبائع والبيع مفسوخ به في الواقع
~~(ولا يجوز شرطه للبائع) أي لا يجوز للبائع أن يشترط على المشتري إبقاء غير
~~المأبور من الثمر والزرع لنفسه (والبيع مفسوخ به) أي بشرط غير المأبور
~~للبائع (وفي الواقع) لأنه استثنى حينئذ في الزرع ما في بطن الأرض، وذلك لا
~~يجوز كما لا يجوز بيع الحامل واستثناء جنينها، وأما في الثمر فإنما يتمشى
~~على القول بأن المستثنى مشترى لأنه حينئذ يكون فيه شراء الثمرة قبل بدو
~~صلاحها بل وقبل أبارها لا على القول الآخر من كون المستثنى مبقى. قال
~~الشارح: وهو الأظهر والأول مشكل، وبالجملة فالشارح استظهر كون المستثنى
~~مبقى وضعف كونه مشترى، وظاهره في هذه المسألة وفي غيرها وهو الذي يجب
~~اعتماده. وفي الثمار عقدها الإبار والزرع أن تدركه الأبصار (وفي الثمار)
~~يتعلق بالخبر ms0882 بعده (عقدها) مبتدأ خبره (الأبار و) الأبار في (الزرع أن
~~تدركه الأبصار) . حاصله أن الأبار في النخل تذكيره أي تعليق الذكر على
~~الأنثى، وفي سائر الأشجار العقد وثبوت ما يثبت منه بعد سقوط ما يسقط وهو
~~المعبر عنه في قول القدماء باللقاح، وفي الزرع خروجه من الأرض وإدراكه
~~بالأبصار قاله في المفيد وغيره. كذا قليب الأرض للمبتاع دون اشتراط في
~~الابتياع (كذا) حال من الاستقرار بعده والإشارة لما لم يؤبر (قليب الأرض)
~~مبتدأ (للمبتاع) خبره (دون اشتراطه) يتعلق بالاستقرار أيضا (في الابتياع)
~~يتعلق باشتراطه والتقدير قليب الأرض كائن
# PageV02P025
# للمبتاع دون اشتراطه كالثمرة التي لم تؤبر. ابن عات: وإن كان في المبيع
~~أرض مقلوبة فالقليب للمبتاع وإن كان لم يشترطه ولا كلام فيه للبائع قاله
~~حمديس وغيره وبه الفتوى. ونحوه في ابن سلمون، وعليه فالمراد بالقليب أن
~~تكون الأرض مقلوبة أي محروثة بلا بذر فيبيعها ربها بعد حرثها وقبل بذرها
~~فلا كلام للبائع في أن القليب لم يدخل في الابتياع وأنه ينتفع بزراعة
~~قليبه، ثم يسلم الأرض لمشتريها حيث لم يشترط ذلك في العقد فإن اشترطه كان
~~له شرطه لأنه يجوز بيع الأرض على أن تقبض بعد عشر سنين فدون كما مر، ويحتمل
~~أن يكون المراد بالقليب البئر التي تسقى بها الأرض، والإضافة حينئذ على
~~معنى (في) أي فمن باع أرضا وفيها بئر لم يستثنها، فإن العقد يتناولها وتكون
~~للمبتاع كتناول الأرض للأشجار والنقل شاهد لكل من الاحتمالين، لأن الأول نص
~~عليه ابن عات وغيره كما مر، والثاني هو قول (خ) وتناولتهما أي تناولت الأرض
~~أي بيعها ما فيها من بناء وغرس وبئر وعين وغير ذلك إلا أن يستثنيه البائع
~~عند العقد، لكن الحمل الأول يضعف من جهة أنه إذا كان الزرع الغير المأبور
~~للمبتاع فأحرى القليب المذكور لأن غايته أنه صفة للمبيع فهو مفهوم مما قبله
~~بالأخرى بخلاف الحمل الثاني والله أعلم. والماء إن كان يزيد ويقل فبيعه
~~لجهله ليس يحل (والماء إن كان يزيد) أي يكثر في بعض الأوقات ms0883 (ويقل) في
~~بعضها (فبيعه) استقلالا (لجهله ليس يحل) قال ابن سلمون: فإن كان المبيع شرب
~~عين أو حظا من ماء فتقول: اشتري جميع شرب العين أو البئر أو نصفه أو ربعه،
~~ثم قال ابن فتحون: وتقول في النص أي في الوثيقة بعد الوقوف على قلة الماء
~~وكثرته والاختبار له في كل وقت وزمان وإحاطة علم المشتري به وإن كان يقل
~~ويكثر ولا يوقف على الحقيقة منه لم يجز بيعه لأنه مجهول اه. ونحوه في نقل
~~الشارح على المتيطية وقال عقبه: هذا مما يشكل عليه بيع شراب مواضع من
~~المرية وغيرها فإنها تقل في السنين الجدبة وتكثر في غيرها والظاهر جواز
~~المعاوضة فيها لارتباطها بما أجرى الله تعالى من العادة فيها، فالمتعاقدان
~~يعلمان ذلك ويدخلان عليه، فهذا كالغرر المغتفر في بيع الأصول، إذ قد لا
~~تكون لها غلة في بعض السنين، ويحمل البيت والنص على ما إذا جهل المتعاقدان
~~معا قلته وكثرته ويكون من التلون بحيث لا يأخذه الضبط اه. فقوله: إذ قد لا
~~تكون لها غلة الخ.
# PageV02P026
# الصواب حذفه لأن المشترى هو الأصول لا الغلة قاله ابن رحال قال: وما
~~استظهره الشارح من جواز المعاوضة فيه هو المتعين اه. قلت: ما استظهره
~~الشارح هو عين ما مر عن ابن سلمون لأنهم إنما أناطوا منع بيعه بعدم علم
~~حقيقته بحيث يقل في أيام الشتاء ويكثر في بعضها يوما بيوم وشهرا بشهر، وكذا
~~هو حكمه وعادته في سائر السنة ولا تضبط قلته ولا كثرته فيهما فمثل هذا هو
~~الذي لا تعلم حقيقته، وأما إن علمت بالاختبار وعلم المشتري بقلته في بعض
~~الأوقات كالصيف وكثرته في بعضها كالشتاء والربيع على ما هو المعتاد فلا منع
~~إذ ذاك إذ لا يجهله المتعاقدان، وكذا قلته في السنين الجدبة وكثرته في
~~غيرها لا يخفى على أحدهما لأن المياه في السنين الجدبة ربما يبست بالكلية
~~فضلا عن قلتها، والسنون الجدبة بالنسبة لغيرها نادرة فلا حكم لها، وحينئذ
~~فلا محل للإشكال ولا للاستظهار لأنه استظهار في محل النص ms0884 والله أعلم. ابن
~~سلمون: إثر ما مر ولا يجوز بيع الأنهار العامة إلا أن يصرف منها شيء ويملك
~~بالإسداد فيجوز بيعه. وشرط إبقاء المبيع بالثمن رهنا سوى الأصول بالمنع
~~اقترن (وشرط إبقاء المبيع) المصدران مضافان لمفعوليهما (في الثمن) يتعلق
~~بقوله (رهنا) بمعنى مرهون مفعول ثان بإبقاء (سوى الأصول) حال من المبيع
~~(بالمنع) يتعلق بقوله (اقترن) والجملة خبر شرط والتقدير؛ وشرط البائع أن
~~يبقي بضم الياء المبيع مرهونا في الثمن بيده أو بيد أمين حال كون المبيع
~~غير الأصول اقترن بالمنع، وظاهره كان البيع حالا أو لأجل وليس كذلك، بل
~~محله إذا كان لأجل لا يجوز استثناء منفعة المبيع إليه على ما مر تفصيله في
~~أول هذا الفصل، وأما إذا كان حالا فللبائع أن يحبس سلعته إلى أن يقبض ثمنها
~~ولو لم يشترط ذلك كما قال (خ) : وبرىء المشتري للتنازع الخ. فاشتراطه ذلك
~~حينئذ مؤكد، وإذا هلكت وقت حبسها فيضمنها البائع ضمان الرهان كما قال (خ) :
~~وضمن بالعقد إلا المحبوسة للثمن فكالرهن. وقيل بالجواز مهما اتفقا في وضعه
~~عند أمين مطلقا أصلا كان أو غيره وهو مستغنى منه لأن الكلام في غير الأصول
~~كما هو موضوعه، قال ابن سلمون: ولا يجوز للبائع أن يشترط على المشتري أن
~~تبقى الدابة رهنا بيده في الثمن إلى
# PageV02P027
# أجله، وكذلك لا يجوز في سائر الحيوان والعروض والبيع على ذلك مفسوخ روى
~~ذلك ابن وهب عن مالك في الحيوان. وقاله ابن القاسم في العروض. قال ابن رشد:
~~وذلك جائز في الأصول كلها لأنه يجوز أن تباع على أن تقبض إلى أجل قال: فإن
~~وضعت هذه الأشياء التي لا يجوز ارتهانها عند بيعها على يد عدل كان ذلك
~~جائزا، وقيل: إنه لا يجوز أن يبيع الرجل شيئا من الأشياء على أن يكون رهنا
~~بحقه إلى أجل وإن وضع ذلك بيد عدل، وهو قول أصبغ. ورواه عن أشهب وسماع
~~سحنون اه. قلت: قد علمت مما مر في أول الفصل أن إبقاء المبيع رهنا في الثمن
~~لأجله هو من ms0885 بيع معين يتأخر قبضه وتقدم هناك تحصيله وعليه فيفصل في الأجل،
~~فإن كان يتغير المبيع إليه غالبا كما لو زاد على الشهر في الحيوان وعلى
~~ثلاثة أيام في العروض وعلى العشر سنين في الأرض ونحوها، فيمنع ذلك ويفسخ
~~معه البيع وهو مراد الناظم وغيره ههنا وإن كان المبيع لا يتغير إلى ذلك
~~الأجل غالبا كما لو قصر الأجل عن تلك الحدود جاز إبقائه رهنا إذ لا غرر في
~~ذلك، وإذا تقرر هذا فظاهر رواية ابن وهب في الحيوان، وقول ابن القاسم في
~~العروض أن ذلك لا يجوز يعني للأجل الذي يتغيران إليه كان بيد عدل أو عند
~~البائع وهو المعتمد لأنه غرر، وقول ابن رشد يجوز ذلك إن وضعت تحت يد عدل لا
~~يجري على ما تقدم لأن الأجل الذي يتغير إليه المبيع لا يجوز على الراجح،
~~ولو وضع بيد عدل، ولا يحمل كلامه على الأجل الجائز لأن الجائز يجوز اشتراطه
~~ولو بقي بيد البائع. وقوله في الأصول لأنه يجوز أن تباع على أن تقبض إلى
~~أجل الخ. يعني الأجل الذي لا تتغير إليه كالعشر، والكلام إنما هو فيما
~~يتغير إليه كالعشرين، وحينئذ فكان على الناظم أن لا يتبعه في الوضع عند
~~أمين وأن لا يستثني الأصول، وأن يقتصر على صريح القول الآخر في كلام ابن
~~سلمون من أن ذلك لا يجوز في الأصول وغيرها لأن النكرة في سياق النفي تعم،
~~ولأن الأجل في كلامهم محمول على ما يتغير المبيع إليه غالبا وذلك يختلف
~~باختلاف المبيع فلو قال: وشرط إبقاء المبيع مرتهن لأجل بعطب فيه فامنعن
~~لوفى بما مر. وجائز في الدار أن يستثنى سكنى بها كسنة أو أدنى (وجائز في
~~الدار) أن تباع إلى أجل بل ولو نقدا ونقد بالفعل كما في (ق) عن سماع يحيى
# PageV02P028
# (ان يستثنى) بضم الياء مبنيا للمفعول (سكنى بها) مدة لا تتغير فيها غالبا
~~(كسنة أو أدنى) أو أكثر كسنتين وقيل غير ذلك. قال في ضيح: والخلاف خلاف في
~~حال فإن كانت المدة لا ms0886 تتغير فيها غالبا جاز انتهى. ونحوه في (ق) عن
~~المدونة فالتحديد بالسنة في النظم و (خ) غير معتمد كما مر في أول الفصل.
~~ابن سلمون: فإن التزم المشتري أن لا يبيعها حتى ينصف البائع من الثمن، ومتى
~~فعل ذلك فقد حل عليه الثمن فلا يجوز ذلك إلا أن يكون طوعا بعد العقد، ثم
~~قال: فإن اختلفا فقال البائع: وقع طوعا. وقال المشتري: بل شرطا في العقد
~~فالقول قول مدعي الشرط إن كان يدعي الفساد لأنه العرف اه. تنبيه: فإن
~~انهدمت الدار فضمانها في مدة الاستثناء الجائز من المشتري ولا رجوع للبائع
~~على المبتاع بما اشترطه من السكنى في قول ابن القاسم إلا أن يبيعها المبتاع
~~في أثناء المدة الجائزة فلا يخرج منها البائع حتى يستوفي مدته. وأما إن
~~تهدمت في استثناء المدة الغير الجائزة فضمانها من البائع إلا أن تنهدم بعد
~~أن قبضها المشتري، ولو قبل انقضاء مدة الاستثناء فضمانها منه لأنه بيع فاسد
~~يضمن بالقبض. ولما قدم في قوله: وآبر من زرع أو من شجر. حكم من اشترى أرضا
~~فيها زرع في عقد واحد أو شجر فيها ثمر، كذلك أشار هنا إلى ما إذا اشترى
~~الأرض وحدها ثم اشترى زرعها أو الشجر وحدها ثم ثمرها فقال: ومشتري الأصل
~~شراؤه الثمر قبل الصلاح جائز فيما اشتهر (ومشتري الأصل) ووجد فيه ثمر مؤبر
~~لم يشترطه وبقي لبائعه (شراؤه) ذلك (الثمر) المؤبر بعد ذلك (قبل) بدو
~~(الصلاح) فيها (جائز) مطلقا قرب ما بين العقد على الأصل والثمار أم لا.
~~(فيما اشتهر) من أقوال ثلاثة. ثانيها: المنع مطلقا. ثالثها: يجوز إذا قرب
~~ما بين العقدين كالعشرين يوما لا فيما بعد. والزرع في ذلك مثل الشجر ولا
~~رجوع إن تصب للمشتري (فالزرع) المؤبر الذي لم يشترطه المبتاع عند شراء أرضه
~~يجري (في) جواز شرائه منه بعد (ذلك مثل) ما جرى في شراء ثمر (الشجر) بعد
~~شرائها وحدها من جريان الأقوال المذكورة (خ) : وصح بيع ثمر ونحوه بدا صلاحه
~~وقبله مع أصله أو ألحق به ms0887 الخ. فقوله: مع أصله هو ما تقدم
# PageV02P029
# للناظم في قوله: إلا بشرط المشتري. وقوله: أو ألحق به هو ما ذكره الناظم
~~ههنا، فكل منهما تكلم على الصورتين رحمهما الله، ووجهه في الأولى أنهما تبع
~~للأصل، وفي الثانية أن اللاحق للعقد كالواقع فيه، وفهم منهما أنه لو اشترى
~~الزرع أو الثمر قبل بدوه أولا ثم اشترى الأرض والشجر لم يجز وهو كذلك، وإذا
~~أجيحت الثمرة المشتراة مع الأصل أو التي ألحقت به فلا قيام له بالجائحة كما
~~قال: (ولا رجوع أن تصب) بضم التاء وفتح الصاد مبنيا للمفعول ونائبه ضمير
~~الثمر ومتعلقه محذوف أي بالجائحة (للمشتري) خبر لا وعلل عدم الرجوع
~~بالجائحة فيها لأنها تبع للأصل، وما كان تبعا لا جائحة فيه. وفي طرر ابن
~~عات عن ابن محرز أن الجائحة لم تسقط هنا عن البائع لأجل أن الثمرة تبع
~~للمبيع، وقول من قال ذلك فاسد ويدل على ذلك أنه لو اشترى ثمرة ومعها عروض
~~كثيرة فكانت الثمرة تبعا لجميع الصفقة لكانت فيها الجائحة، وإنما سقطت
~~الجائحة هنا لانقطاع السقي عن البائع، ويدل على ذلك أن الثمرة لو بيعت
~~وحدها وقد استغنت عن السقي لم يكن فيها جائحة اه. وبيع ملك غاب جاز بالصفه
~~أو رؤية تقدمت أو معرفه (وبيع ملك) بكسر الميم وضمها الشيء المملوك عقارا
~~كان أو غيره إلا أنه لا يستعمل بالضم إلا في مواضع الكثرة وسعة السلطان
~~يقال لفلان ملك عظيم أي مملوك كبير قاله أبو البقاء في إعراب القرآن (غاب)
~~عن مجلس العقد أو البلد كما هو ظاهره ولم يبعد جدا كخراسان من إفريقية
~~(جاز) بيعه على اللزوم (بالصفة) الكاشفة لأحواله ككونه إن كان أرضا قريبا
~~من الماء أو بعيدا، وكون أرضه مستوية أو معلقة ذات حجارة أو دونها قريبة من
~~العمارة أو بعيدة عنها وإن أذرعها، كذا وأن مساحة الدار إن كان دارا كذا
~~وكذا ذراعا وأن طولها كذا وعرضها كذا، وطول بيتها القبلي كذا وعرضه كذا
~~وعلوه كذا، وبناؤها بالحجارة أو الآجر أو طابية ms0888 وأن لون الحيوان إن كان
~~حيوانا كذا وسنه كذا، وهكذا حتى يأتي على جميع الأوصاف التي تختلف بها
~~الأغراض في السلم لأن بيع الغائب مقيس على السلم، وسواء كان الوصف من غير
~~البائع أو من البائع كما هو ظاهره أيضا، لكن لا يجوز النقد فيه بوصف البائع
~~ربعا كان أو غيره. (أو) ب (رؤية تقدمت) قبل عقد البيع بحيث لا يتغير بعدها
~~ولم يبعد جدا كما في (ز) . (أو معرفة) من عطف العام على الخاص وكأنه أراد
~~بالرؤية مرة أو مرتين وبالمعرفة ما هو أكثر، فإن كان يتغير
# PageV02P030
# بعدها قطعا أو شكا أو بعدت مسافته جدا كخراسان من إفريقية لم يجز بيعه
~~باللزوم استنادا للرؤية السابقة. نعم يجوز بيعه على خياره بالرؤية. واعلم
~~أن بيع الغائب لا يخلو من ثلاثة أوجه: إما أن يكون على الخيار بالرؤية أو
~~على الصفة باللزوم أو على رؤية سابقة، فالقسم الأول لم يتعرض له الناظم
~~لأنه على خيار المشتري فالبيع لازم للبائع منحل من جهة المشتري فله أن يرجع
~~قبل الرؤية وبعدها كما في النقل قاله (ز) ولا يشترط فيه وصف ولا رؤية سابقة
~~ولا عدم البعد جدا. وأما القسم الثاني، وهو ما بيع على الصفة باللزوم
~~فيشترط فيه عدم البعد جدا كما مر ولا يشترط فيه الغيبة عن البلد، بل عن
~~المجلس فقط على المعتمد كان حاضرا بالبلد أو على مسافة عشرة أيام أو على
~~أكثر مما لم يبعد جدا، وسواء وصفه للبائع أو غيره كما مر. نعم إذا كان
~~حاضرا مجلس العقد فلا بد من رؤيته ولا تكفي فيه الصفة إلا إذا كان في فتحه
~~مشقة كعدل البرنامج الذي يشق فتحه وشده أو فساد كقلل الخل المطينة. وأما
~~القسم الثالث، وهو ما بيع على رؤية سابقة فيشترط أن لا يتغير من وقت الرؤية
~~لوقت العقد وأن لا يبعد جدا كما مر ويظهر لي أن عدم التغير بعدها يغني عن
~~البعد جدا لأنه يلزم من البعد جدا تغيره تحقيقا أو شكا فتأمله. ولا ms0889 يشترط
~~فيه غيبته عن المجلس، بل يجوز ولو حاضرا بالمجلس، وبهذا تعلم أن الناظم أخل
~~بقيد عدم البعد جدا في القسمين الأخيرين معا على ما فيه ويقيد عدم التغير
~~في الرؤية السابقة. وجاز شرط النقد في المشهور ومشتر يضمن للجمهور (وجاز
~~شرط النقد في) العقار المبيع على اللزوم برؤية سابقة أو بوصف غير البائع
~~وإن بعد لا جدا، وأما بوصف البائع فلا يجوز النقد فيه ولو تطوعا على
~~(المشهور) خلافا لأشهب في منعه اشتراط النقد فيه مع البعد لا جدا، وسواء
~~على المشهور بيع العقار جزافا أو مذارعة لأن المقصود من الذرع في العقار
~~إنما هو وصفه وتحديده كما مر قاله طفي، وكذا لا يجوز شرط النقد في المبيع
~~غائبا غير العقار إن قرب كاليومين كما في (خ) .
# PageV02P031
# (تنبيهان. الأول) : إذا اجتمع البيع بوصف أو برؤية سابقة مع الخيار
~~بالرؤية فالحكم للخيار بالرؤية. الثاني: ضمان المبيع غير العقار من البائع
~~في الأقسام الثلاثة حتى يقبضه المشتري، فإذا هلك قبل القبض في البيع على
~~رؤية سابقة فضمانه من بائعه، وإذا تغير وتنازعا فقال البائع: هذه الصفة
~~التي هو عليها الآن أي وقت القبض هي الصفة التي كان عليها وقت رؤيتك إياه،
~~وقال المشتري: بل تغير عن الصفة التي كان عليها وقت الرؤية فالقول للبائع،
~~وأما العقار فضمانه من المشتري كما قال:
# (ومشتر) عقارا غائبا برؤية سابقة أو بوصف (يضمن) ما هلك منه قبل قبضه حيث
~~تحقق أن العقد أدركه سالما (للجمهور) وهو ما حكاه الناس عن مالك أولا وأنه
~~كان يقول الضمان من المشتري إلا أن يشترطه على البائع، ثم رجع إلى العكس
~~وأنه من البائع إلا أن يشترطه على المشتري، وفي (ق) لم يختلف قول مالك في
~~الرباع والدور والأرضين والعقار أن ضمانها من المبتاع من يوم العقد وإن
~~بعدت، وقولي حيث تحقق أن العقد أدركه سالما أي بإقرارهما أو بقيام البينة
~~احترازا مما إذا تنازعا فقال المشتري: أدركته الصفقة معيبا. وقال البائع:
~~بل سالما، فإن القول للمشتري في المبيع ms0890 على صفة وللبائع في المبيع على رؤية
~~سابقة كما مر. فإن قلت: ما الفرق بينهما؟ قلت: قال في ضيح: الفرق بينهما أن
~~البيع في مسألة الرؤية معلق على بقاء صفة المبيع الذي رآه عليها والأصل
~~بقاؤها، فمن ادعى الانتقال منهما فهو مدع وهو المشتري بخلاف البيع على
~~الصفة، فإن الأصل عدم وجود تلك الصفة وهو الموافق لقول المشتري. والأجنبي
~~جائز منه الشرا ملتزم العهدة فيما يشترى (والأجنبي جائز منه الشرا) ء لغيره
~~حال كونه (ملتزم العهدة فيما يشترى) قال الشارح ما حاصله: لفظ الشراء محتمل
~~لمعناه المتبادر منه عرفا، والمعنى عليه أنه يجوز للرجال أن ينوب عن غيره
~~في شراء دابة ونحوها ويلتزم له عهدة
# PageV02P032
# العيب والاستحقاق، وأنه إن حصل أحدهما غرم له الثمن، ويحتمل لأن يكون
~~بمعنى البيع على حد قوله تعالى: وشروه بثمن بخس} (يوسف: 20) أي باعوه،
~~والمعنى عليه أن الأجنبي يجوز البيع منه حيث اشترى لغيره حالة كونه ملتزم
~~عهدة العيب والاستحقاق فيما يشتريه لذلك الغير، وأنه إن حصل عيب أو استحقاق
~~غرم له الثمن أيضا، وقد علمت منه أن مآل الاحتمالين واحد وأن الأجنبي مشتر
~~على كل حال، وإنما تغاير الاحتمالان عنده من جهة أن الشراء في كلام الناظم
~~هل هو بمعناه العرفي فيجوز للأجنبي أن يشتري لغيره دابة مثلا ملتزما العهدة
~~له، أو بمعنى البيع فيجوز لشخص أن يبيع من الأجنبي دابة يشتريها لغيره
~~ملتزما العهدة له أيضا فجاء الاحتمالان باعتبار متعلق الجواز وذلك باختلاف
~~معنى الشراء في النظم، وهذا قليل الجدوى والصواب أن يقال: أن كلا من
~~المتعاقدين بائع لما خرج من يده مشتر لما بيد غيره كما تقدم أول الباب،
~~فالأجنبي حينئذ بائع مشتر فتارة يلتزم العهدة لمن اشترى له وتارة يلتزمها
~~لمن اشترى منه، فالأجنبي النائب عن غيره إذا اشترى مثلا دابة من عمرو لخالد
~~بثوب أو دراهم فهو بائع للثوب أو الدراهم مشتر للدابة، فتارة يلتزم العهدة
~~في الدابة للذي اشترى له وهو خالد، وتارة يلتزم العهدة في الثوب أو الدراهم ms0891
~~للذي اشتراهما منه وهو عمرو، وسواء حينئذ حملنا الشراء في النظم على معناه
~~العرفي أو على البيع. ولذا بنى الناظم يشترى للمفعول ليشمل ما إذا التزم
~~العهدة فيما يشتريه للغير أو فيما يشتريه الغير منه كما ترى، وسواء التزم
~~في هذا الثاني العهدة ابتداء أو انتهاء كما إذا لم يعلم المشتري منه بأنه
~~وكيل في البيع عن غيره، ثم أثبت أنه وكيل فإن المشتري يخير في الرد أو
~~التماسك لأن من حجته أن يقول: إنما اشتريت على أن تكون عهدتي على متولي
~~البيع، ولا أرضى أن تكون على المنوب عنه لعسره وقلة ذات يده أو لدده، فإذا
~~رضي الوكيل بأن تكون العهدة عليه سقط الخيار ولزم البيع للمشتري، وهذا هو
~~المراد بالالتزام انتهاء، وإنما قلنا ثم أثبت أنه وكيل الخ. احترازا مما
~~إذا لم يثبت ذلك فإن العهدة لا تنتفي عنه ولا يثبت الخيار لأنه يتهم أن
~~يكون هو المالك، ولكنه ندم في البيع فادعى أنه نائب فيه عن غيره، لعل
~~المشتري لا يرضاه ويفسخ البيع فكلام الناظم شامل لهذا كله إلا أنه أطلق
~~الجواز على حقيقته وذلك في الالتزام ابتداء وعلى مجازه وذلك في الالتزام
~~انتهاء لأن الجواز فيه بمعنى اللزوم، والله أعلم. تنبيه: التزام الأجنبي
~~للعهدة المذكورة هو من ضمان درك العيب والاستحقاق أي ضمان ما يترتب عليهما
~~وهو جائز كما تقدم أول باب الضمان، والله تعالى أعلم.
# PageV02P033
### | (فصل في بيع العروض)
# جمع عرض وهو في الاصطلاح ما عدا العين والطعام من الأشياء كلها، والناظم
~~أراد به هنا ما عدا الأمور الخمسة المذكورة في قوله: ما يستجاز بيعه أقسام
~~الخ. ولذا قال: (من الثياب وسائر السلع) ، بيان لما قبله: بيع العروض
~~بالعروض إن قصد تعاوض وحكمه بعد يرد (بيع العروض بالعروض) مبتدأ (إن قصد)
~~شرط حذف جوابه للدلالة عليه (تعاوض) خبر المبتدأ وهذا هو المختار في مثل
~~هذا التركيب كقوله تعالى: وإنا إن شاء الله لمهتدون} (البقرة: 70) ويجوز أن
~~يكون تعاوض خبرا لمبتدأ محذوف جواب الشرط أي: فهو ms0892 تعاوض، والجملة من الشرط
~~وجوابه خبر المبتدأ. وعليه اقتصر اليزناسني. (وحكمه بعد يرد) وحاصل صوره
~~ثمانية لأن العرض بالعرض إما يدا بيد وإما أن يتأخر أحدهما، وفي كل إما أن
~~يكونا واحدا بواحد أو بأكثر، وفي كل إما أن يكونا من جنس واحد أو من جنسين.
~~فإن يكن مبيعها يدا بيد فإن ذاك جائز كيف انعقد (فإن يكن مبيعها) أي العروض
~~(يدا بيد، فإن ذاك جائز) مع اتحاد الجنس واختلافه والتماثل والتفاضل (كيف
~~انعقد) فإن كان واحدا بواحد كثوب هروي بهروي أو مروي بمروي أو واحد بمتعدد
~~كهروي بمرويين فأكثر أو مرويين فأكثر، وهذه أربع صور، ومفهوم قوله: يدا بيد
~~صورتان إحداهما أن يكونا مؤجلين معا وفيهما أربع صور زيادة على الثمان
~~المتقدمة، ولم يتعرض لها الناظم. وليس فيها إلا المنع لابتداء الدين
~~بالدين، والثانية أن يعجل أحدهما ويؤجل الآخر وهو ما أشار إليه بقوله: وإن
~~يكن مؤجلا وتختلف أجناسه فما تفاضل أنف (وإن يكن) أحد العوضين (مؤجلا)
~~والآخر نقدا أي حالا فإما أن تتحد أجناسه وسيأتي في البيت بعده: (و) إما
~~(تختلف أجناسه) كتعجيل ثوب من حرير في ثوب أو ثوبين فأكثر
# PageV02P034
# من صوف، أو تعجيل هروي في مروي أو مرويين فأكثر (فما تفاضل أنف) أي منع
~~كما لا يمنع التماثل بالأحرى إذ لا موجب للمنع مع اختلاف الجنس، وهاتان
~~صورتان من الأربع الباقية. ثم أشار إلى مفهوم قوله: وتختلف أجناسه وفيه
~~صورتان وبهما تتم الصور الثمان فقال: والجنس من ذاك بجنس للأمد ممتنع فيه
~~تفاضل فقد (والجنس) أي وبيع الجنس (من ذاك) المذكور من العروض (بجنس) مماثل
~~له (لأمد) أي لأجل: (ممتنع فيه تفاضل فقد) فحسب أي لا غير كثوب من حرير
~~معجل في ثوبين منه إلى أجل للسلف بمنفعة وعكسه لضمان بجعل، ومفهوم تفاضل
~~أنه مع التماثل كثوب من صوف معجل في ثوب مثله، ولم يشترط عليه أجود من
~~المعجل ولا أدنى جائز لأنه محض سلف، ثم استثنى من منع التفاضل في الجنس
~~الواحد فقال: إلا إذا ms0893 تختلف المنافع وما لبيع قبل قبض مانع (إلا إذا تختلف
~~المنافع) كسيف قاطع معجل في اثنين دونه في القطع والجوهرية إلى أجل، وكجذع
~~من الخشب طويل غليظ معجل في جذع أو جذوع صغار إلى أجل، وكثوب غليظ من
~~الكتان معجل في ثوب رقيق منه إلى أجل، أو غزل غليظ في رقيق من جنسه وبالعكس
~~فإن ذلك كله جائز لاختلاف المنفعة لأن اختلافها يصير الجنس الواحد كجنسين،
~~ولا يدخل في النظم هنا بيع صغير بكبير من جنسه وعكسه إلى أجل، لأن الكلام
~~في العروض لا في الحيوان (وما لبيع قبل قبض مانع) مبتدأ والمجرور قبله
~~خبره، والمعنى أنه يجوز بيع العروض قبل قبضها كان المعجل فيها عرضا أيضا أو
~~دراهم أو حيوانا أو طعاما من بيع أو سلم بخلاف الطعام، فإنه لا يجوز بيعه
~~قبل قبضه مطلقا حيث كان من معاوضة لا من قرض فيجوز نقدا فقط وظاهره أنه
~~يجوز بيع العرض قبل قبضه لمن هو عليه ولغيره نقدا وإلى أجل قبل حلوله وبعده
~~وليس كذلك بل فيه تفصيل، فإن كان لمن هو عليه فيجوز بعد حلول أجله وقبله
~~بشرط أن يكون الثمن المأخوذ في العرض نقدا وأن يكون مما يصح بيعه بالثمن
~~المعجل في العرض المذكور فإذا عجل دراهم أو حيوانا في ثوب من صوف لأجل
~~مثلا، فيجوز أن يأخذ عن الثوب بعد الحلول أو قبله ثوبا من كتان وحرير لا
~~دنانير أو لحما غير مطبوخ من جنسه لما فيه من الصرف المؤخر فيما إذا كان
~~المعجل دراهم والمأخوذ دنانير وبالعكس، ولما فيه من بيع اللحم بالحيوان
~~فيما إذا كان المعجل حيوانا والمأخوذ لحما من جنسه وبالعكس، وقولي نقدا
~~احترازا مما إذا كان لأجل فإنه لا يجوز لما
# PageV02P035
# فيه من فسخ الدين في الدين حيث كان المأخوذ أكثر مما في الذمة أو من غير
~~الجنس فإن كان مثل ما في الذمة جاز بعد الأجل ولا إشكال لأنه قضاء عما فيها
~~وكذا قبل الأجل حيث كان القضاء في محله أي بلده ms0894 لا إن كان بغير محله فلا
~~يجوز، وإن حل لما فيه من سلف جر نفعا لأن المعجل قبل البلد يعد مسلفا
~~كالمعجل قبل الأجل فقد انتفع بإسقاط الحمولة عنه. هذا محصل ما أشار له (خ)
~~في آخر السلم بقوله: وبغير الجنس إن جاز بيعه الخ. وبقوله قبله وجاز قبل
~~زمانه قبول صفته فقط كقبل محله في العرض. الخ. وهذا كله فيما إذا باعه لمن
~~هو عليه، وأما إذا باعه لغير من هو عليه فيجوز قبل الأجل وبعده أيضا بشرط
~~أن يكون الثمن نقدا لا مؤجلا فيمنع مطلقا لأنه من بيع الدين بالدين، وأن
~~يكون من هو عليه حاضرا مقرا وبيع بغير جنسه وليس ذهبا بفضة ولا عكسه، وليس
~~بين مشتريه وبين من هو عليه عداوة ولا قصد إعانته كما أشار له (خ) أيضا
~~بقوله: ومنع بيع دين ميت وغائب ولو قربت غيبته وحاضر إلا أن يقر الخ. وبيع
~~كل جائز بالمال على الحلول وإلى الآجال (وبيع كل) من العروض (جائز بالمال)
~~من الذهب والفضة والحيوان العاقل وغيره، وأما بيعه بعرض آخر فهو ما قبله
~~(على الحلول وإلى الآجال) المعلومة غير البعيدة جدا كالسبعين والستين سنة
~~كما مر عند قوله: بأضرب الأثمان والآجال الخ. ومن يقلب ما يفيت شكله لم
~~يضمن إلا حيث لم يؤذن له (ومن يقلب ما) أي فخارا أو زجاجا أو سيفا أو دابة
~~ونحو ذلك (يفيت) بضم الياء مضارع أفات، وفاعله ضمير التقليب ومعنى الإفاتة
~~الهلاك (شكله) مفعوله (ولم يضمن) ما سقط من يده حين التقليب فانكسر، أو
~~ماتت الدابة حين الركوب (إلا حيث لم يؤذن له) في التقليب المذكور والركوب
~~ونحو ذلك أما مع الإذن نصا فلا ضمان عليه فيما سقط من يده، وإنما يضمن ما
~~سقط عليه لأنه خطأ وهو كالعمد (خ) : وضمن بسقوط شيء من يده عليها الخ. وأما
~~مع الإذن حكما كأن يقلبها وصاحبها ساكت ينظر. فقولان مشهوران مبنيان على أن
~~السكوت هل هو إذن أم لا؟ أرجحهما أنه ليس بإذن قال في ms0895 إيضاح المسالك، قال
~~ابن رشد في كتاب الدعوى: والصلح من البيان لا خلاف أن السكوت ليس برضا لأن
~~الإنسان قد يسكت مع كونه غير راض، وإنما اختلف في السكوت هل هو إذن أم لا؟
~~ورجح كونه ليس بإذن اه. ابن سلمون: ومن أخذ قوسا أو سيفا أو آنية ليقلبها
~~فانكسر القوس أو السيف عند الرمي به
# PageV02P036
# أو الفخار، فإن كان ذلك بإذن صاحبه فلا شيء عليه، وإن كان بغير إذنه فهو
~~ضامن، وكذلك الدابة. قال أصبغ: وكذلك إن أخذ الفخار وصاحبه يراه وإن لم
~~يأذن له وسقط وانكسر فلا شيء عليه، وروى عيسى عن ابن القاسم في ذلك أنه
~~ضامن إلا أن يأذن له اه. وما رواه عيسى هو الذي رجحه ابن رشد كما مر، وكذلك
~~يضمن إن سقط من يده عند التقليب بسبب تغريره كأن يرفع القلة الكبيرة من أذن
~~واحدة أو بأصبع واحد فتنكسر ويضمن ما سقطت عليه على كل حال فإن ادعى عليه
~~رب الزجاجة ونحوها حيث أذن له في تقليبها أنه تعمد طرحها أو فرط حتى سقطت
~~فعليه اليمين فإن نكل غرم بمجرد نكوله لأنها يمين تهمة. والبيع جائز على أن
~~ينتقد في موضع آخر إن حد الأمد (والبيع جائز على) شرط (أن ينتقد) الثمن أو
~~المثمن (في موضع) أي بلد (آخر) غير بلد العقد (إن حد الأمد) أي الأجل وإلا
~~لم يجز، قال في التهذيب: ومن باع سلعة بعين على أن يأخذه ببلد آخر فإن سمى
~~البلد ولم يضرب لذلك أجلا لم يجز، وإن ضرب لذلك أجلا جاز سمى البلد أو لم
~~يسمها، فإن حل الأجل فله أخذه بالعين أينما لقيه، وإن باع السلعة بعرض وشرط
~~قبضه ببلد آخر إلى أجل فليس له أخذه به بعد الأجل إلا في البلد المشترط فإن
~~أبى الذي عليه العرض بعد الأجل أن يخرج إلى ذلك البلد أجبر على أن يخرج أو
~~يوكل من يخرج فيوفي صاحبه اه. وحاصله أن الأجل لا بد منه كما قال الناظم:
~~سواء كان ms0896 البيع بالعين أو بالعرض إلا أن شرط قبض العين ببلد آخر ملغى غير
~~معتبر بخلافه في العرض فإنه معتبر، وظاهر النظم كان الأجل نصف شهر أو أقل
~~أو أكثر وهو كذلك لأنه سلم فلا بد أن يكون أجله نصف شهر فأكثر (خ) : إلا أن
~~يقبض ببلد كيومين إن خرج حينئذ ببر بغير ريح، فيجوز أقل من نصف شهر بالشروط
~~المذكورة. تنبيه: ما مر من أنه لم يضربا لذلك أجلا فسد البيع حكى عليه عياض
~~الاتفاق كما في ابن عرفة، ثم ذكر عقبه عن اللخمي أنه إذا قال: أشتري منك
~~بالعين لأقضي بموضع كذا لأن لي به مالا وإنما معي ههنا ما أتوصل به لذلك
~~الموضع أو ليس معي ما أقضي به ههنا إلا داري أو ربعي ولا أحب بيعه لم يجبر
~~على القضاء إلا بالموضع الذي سمى، ويجوز البيع وإن لم يضربا أجلا كمن باع
~~على دنانير بأعيانها غائبة، وإن شرط البائع القبض ببلد معين لاحتياجه فيه
~~لوجه كذا فعجلها المشتري بغيره لم يلزم البائع قبولها لخوفه في وصولها إلى
~~هناك، وقد اشترط شرطا جائزا فيوفي له به اه. ونقله (ح) أول بيوع الأجل
~~مستظهرا له قائلا: فيقيد به قول المتن في القرض كأخذه بغير محله إلا العين
~~اه.
# PageV02P037
# قلت: وكذا يقيد به قول الناظم فيما مر وحيث يلغيه بما في الذمة يطلبه
~~الخ. وتأمل قول اللخمي: ويجوز البيع وإن لم يضربا لذلك أجلا. وقوله بعد:
~~وإن شرط البائع القبض ببلد معين الخ. فالظاهر حمل ذاك على ما إذا كان بصدد
~~الذهاب للبلد المعين عن قرب وأن مسافته معلومة عندهما لئلا يؤدي ذلك للبيع
~~بأجل مجهول فيخالف ما مر من الاتفاق والله أعلم. وبيع ما يجهل ذاتا بالرضا
~~بالثمن البخس أو العالي مضى (وبيع ما يجهل) بالبناء للمجهول (ذاتا) تمييز
~~محول عن الفاعل (بالرضا) يتعلق ببيع وكذا (بالثمن البخس أو الغالي) وقوله
~~(مضى) خبر عن بيع، والمعنى أن بيع الشيء الذي يجهل المتعاقدان أو أحدهما
~~ذاته أي حقيقته المتضمن ذلك ms0897 لجهل قيمته ماض لا يرد حيث سمياه أو أحدهما
~~باسمه العام، سواء بيع ببخس أو غلاء كما لو قال البائع لشخص: أبيعك هذا
~~الحجر، أو قال المشتري: بع مني هذا الحجر فيشتريه وهو يظنه ياقوتة أو
~~زبرجدة فيجده غير ياقوتة، أو يبيعه البائع يظن أنه غير ياقوتة أو زبرجدة
~~فإذا هو غير ذلك، فيلزم المشتري الشراء في الصورة الأولى، وإن علم البائع
~~حين البيع أنه غير ياقوتة وكذا يلزم البيع للبائع في الثانية، وإن علم
~~المشتري حين الشراء أنه ياقوتة لأن كلا منهما سماه في القرض المذكور باسمه
~~العام لأن الياقوت يسمى حجرا، وهذا إذا كان البائع أو المشتري غير وكيل،
~~وإلا لم يلزم البيع بلا نزاع، وأما لو سمي بغير اسمه العام بل باسمه الخاص
~~أو بغير اسمه أصلا كقوله: أبيعك هذه الياقوتة أو أشتري منك هذه الزجاجة
~~فتبين في الأولى أنها غير ياقوتة، وفي الثانية أنها ياقوتة، فللمشتري في
~~الأولى القيام وكذا البائع في الثانية كما قال: وما يباع أنه ياقوته أو أنه
~~زجاجة منحوته (وما يباع) على (أنه ياقوتة أو) على (أنه زجاجة منحوته. ويظهر
~~العكس بكل منهما جاز به قيام من تظلما ويظهر العكس بكل منهما جاز به) أي
~~بسببه (قيام من تظلما) أي شكا أنه مظلوم، وأنه لم يعلم بحقيقة ذلك وقت
~~البيع فإن ادعى عليه العلم فعليه اليمين. والفرق أن التسمية بغير اسمه مظنة
~~الجهل به فكان له القيام بخلاف تسميته باسمه العام فإنها مظنة معرفته فلا
~~يقبل دعواه خلافها لأنه خلاف الغالب وكان من حقه أن يتثبت لنفسه، والفرق
~~بين حقيقة هذا البيع وبين حقيقة الغبن الآتي في فصله: أن المبيع في الغبن
~~معلوم في الحقيقة والاسم لكل منهما، والجهل متعلق بالقيمة فقط. وهنا الجهل
~~منهما أو من أحدهما تعلق بحقيقته، ولكن لما عبر عنها باسمها
# PageV02P038
# العام لم يصدق مدعي الجهل كما مر قال: معناه (ز) ثم. يبقى أن يقال ما
~~الفرق بين الغلط والغبن على ما به العمل من وجوب القيام به ms0898 كما يأتي.
~~فالجواب: أن الفرق إنما يطلب بينهما لو اختلفا في المشهور أما حيث كان
~~المشهور فيهما عدم القيام فلا، لكن ينبغي حيث جرى العمل بالقيام بالغبن أن
~~يجري العمل بالقيام بالغلط أيضا إذ كل منهما يتثبت بالسؤال لنفسه عن حقيقة
~~الأمر، والخلاف موجود في الغبن والغلط كما في (خ) وغيره والله أعلم.
~~تنبيهان. الأول: قال ابن رشد: واختلف فيما إذا أبهم أحدهما لصاحبه بالتسمية
~~ولم يصرح فقال ابن حبيب: إن ذلك يوجب الرد كالصريح، وحكي عن شريح القاضي أن
~~رجلا مر برجل معه ثوب مصبوغ بالصبغ الهروي فقال: بكم هذا الهروي؟ فقال:
~~بكذا فاشترى، ثم تبين أنه ليس بهروي وإنما صبغ بالصبغ الهروي فأجاز بيعه
~~قال عبد الملك: لأنه إنما باعه هروي الصبغ حتى يقول هروي النسج فعند ذلك
~~يرده. الثاني: قال مالك: في البزاز يبيع ثوبا فيأمر بعض خدمته يدفعه إلى
~~المبتاع أو يدفعه هو بنفسه ثم يقول بعد انصراف المبتاع: إن الثوب الذي دفع
~~إليك ليس هو المبيع، بل وقع غلط فيه قال: إن كان أمر بدفعه حلف ورد ثوبه
~~وإن كان هو الذي دفعه فلا قول له إلا أن يكون عليه رقم أكثر مما باع به أو
~~شهادة قوم عرفوا ذلك. انظر (ح) عند قول المتن ولم يرد بغلط إن سمي باسم
~~الخ.
### | (فصل في حكم (بيع الطعام))
# حاصل حكمه أن بيع الطعام بالطعام بالتأخير ممتنع مطلقا وهو قوله: البيع
~~للطعام بالطعام دون تناجز من الحرام (البيع للطعام بالطعام) حال كونه (دون
~~تناجز من الحرام) كيف ما كان متماثلا أو متفاضلا ربويا كقمح بفول أو شعير،
~~أو غير ربوي كتفاح بمشمش، أو أحدهما كقمح بمشمش لحرمة ربا النساء فيه
~~مطلقا، ومفهوم قوله: دون تناجز أنه إذا كان يدا بيد فإما أن يكون جنسا
~~واحدا أو جنسين، وفي كل إما مثلا بمثل أم لا. فالجنس الواحد مثلا بمثل كمد
~~من قمح بمثله أو بمد من شعير هو قوله: والبيع للصنف بصنفه ورد مثلا بمثل
~~مقتضى يدا بيد ms0899
# PageV02P039
# (والبيع) مبتدأ (للصنف بصنفه) يتعلقان بقوله (ورد) خبر أي ورد جوازه حال
~~كونه (مثلا بمثل) وحال كونه (مقتضى يدا بيد) لقوله عليه الصلاة والسلام كما
~~في الصحيح: (البر بالبر والشعير بالشعير والتمر بالتمر والملح بالملح مثلا
~~بمثل سواء بسواء يدا بيد فإذا اختلفت هذه الأصناف فبيعوا كيف شئتم إذا كان
~~يدا بيد) ، ومفهوم مثلا بمثل أنه يمنع التفاضل فيه، وهو معنى قوله بعد:
~~والجنس بالجنس تفاضلا منع الخ. لكن محل المنع إن كان مقتاتا مدخرا وإلا فهو
~~قوله: وغير مقتات ولا مدخر الخ. ومفهوم قوله هنا بصنفه أنه مع اختلاف صنفه
~~يجوز وهو معنى قوله: وفي اختلاف الجنس بالإطلاق الخ. ومعنى الإطلاق فيه
~~سواء كان مثلا بمثل أم لا. كان مقتاتا مدخرا أم لا. ربويا أم لا. وبهذا
~~التقرير ينتفي التداخل والتكرار في كلام الناظم فقوله ههنا: مقتضى يدا بيد
~~هو موضوع هذا البيت والأبيات الثلاثة بعده. أعني قوله: والجنس بالجنس إلى
~~قوله: باتفاق، وحينئذ فكأنه يقول: فإن لم يكن دون تناجز بل كان مقتضى يدا
~~بيد فإن كان صنفا بصنفه مثلا بمثل جاز، وإن كان ليس مثلا بمثل امتنع بشرط
~~الاقتيات والادخار، وإن كان صنفا بغير صنفه جاز مطلقا مثلا بمثل أم لا.
~~مدخرا مقتاتا أم لا غير أن حقه أن يسقط قوله مع الإنجاز لأنه موضوع الأبيات
~~الأربعة كما ترى كما أن حقه يؤخر عنها قوله: والبيع للطعام قبل القبض ممتنع
~~ما لم يكن عن قرض (والبيع للطعام) ربوي كقمح وشعير وزيت ولبن أو غيره كتفاح
~~ورمان (قبل القبض) له بكيل أو وزن أو عد حيث اشترى على ذلك أو أخذ في صداق
~~أو خلع أو في صلح عن دم عمدا، وفي كراء دابة أو في رزق قاض أو جند أو إمام
~~مسجد أو مؤذن أو مدرس ونحو ذلك. فكل ذلك (ممتنع) لا يجوز بيعه قبل قبضه
~~بكيل ونحوه لا ممن هو عليه ولا من غيره، وسواء كان معينا أو مضمونا في
~~الذمة كطعام السلم لا إن وجب ms0900 للمرأة في نفقتها أو نفقة أولادها فيجوز لها
~~أن تبيعه قبل أن تقبضه من زوجها بكيل ونحوه، ولا إن اشترى جزافا لأنه مقبوض
~~بنفس العقد وليس فيه حق توفية، ولا إن أخذ عن طعام مستهلك عمدا أو خطأ
~~فيجوز أيضا (ما لم يكن)
# PageV02P040
# الطعام ترتب (عن قرض) وأحرى من هبة أو صدقة فيجوز لمن تسلف طعاما أن
~~يبيعه قبل أن يقبضه من مقرضه، ثم لا يبيعه مشتريه حتى يستوفيه لأن ضابط
~~المنع أن يتوالى عقدتا بيع لم يتخللهما قبض، وكذا يجوز لمن اشترى طعاما أن
~~يسلفه لغيره قبل أن يقبضه هو من الذي باعه له ولكن لا يبيعه لمتسلفه ولا
~~لغيره إلا بعد قبضه، وكذا يجوز لمن اشتراه أيضا أن يقضي به طعاما في ذمته
~~قبل أن يقبضه من البائع أيضا ولا يبيعه المقتضي له إلا بعد قبضه لئلا
~~يتوالى عقدتا بيع لا قبض بينهما كما مر. وهذه التي قبلها ليستا من البيع
~~قبل القبض بل من السلف قبل القبض أو القضاء قبل القبض وكذا يجوز لمن سلف
~~لغيره طعاما أن يبيعه قبل قبضه من المتسلف، فهذه الفروع الأربعة لا يشمل
~~كلام الناظم منها إلا الأولى والرابعة، وأما الطعام الهبة والصدقة فلا
~~إشكال في جواز بيعهما قبل قبضهما من المواهب والمتصدق ثم لا يبيعه مشتريه
~~إلا بعد قبضه أيضا، وحيث جاز البيع قبل القبض فيما ذكر فلا بد من تعجيل
~~الثمن لئلا يؤدي لبيع الدين بالدين وتجوز الإقالة والتولية والشركة في
~~الطعام قبل قبضه لأنها معروف فاغتفر فيها ذلك. ثم رجع الناظم لإتمام أقسام
~~بيع الطعام مشيرا لمفهوم مثلا بمثل في البيت الثاني فقال: والجنس بالجنس
~~تفاضلا منع حيث اقتيات وادخار يجتمع (والجنس بالجنس) أي وبيع الجنس بجنسه
~~أي بصنفه كقمح بشعير لا مثلا بمثل بل (تفاضلا) كمد قمح بمدين من الشعير
~~(منع حيث اقتيات) وهو أن تقوم به البنية أي عنده لا به (وادخار) وهو أن
~~يحبس ولا يفسد لمدة حدها بعضهم بستة أشهر فأكثر (يجتمع) خبر عن اقتيات ms0901
~~وادخار، وأفرد الضمير باعتبار ما ذكر، والجملة في محل جر بإضافة حيث إليها
~~وجوابها محذوف للدلالة عليها أي منع بيع الجنس بجنسه متفاضلا حيث اقتيات
~~وادخار يجتمعان فيه فيمنع. وغير مقتات ولا مدخر يجوز مع تفاضل كالخضر (وغير
~~مقتات ولا مدخر) كمشماش وقثاء أو مقتات غير مدخر كلفت أو مدخر غير مقتات
~~كلوز وجوز، وأما التين فهو مقتات مدخر على المذهب ولو لم ييبس خلافا لما في
~~(خ) من عدم ربويته (يجوز) بيعه (مع تفاضل) اتحد الجنس كقنطار من تفاح
~~بقنطارين منه وأحرى لو اختلف (كالخضر) من قثاء ونحوها بمشماش. وفي اختلاف
~~الجنس بالإطلاق جاز مع الإنجاز باتفاق (وفي اختلاف الجنس بالإطلاق) يتعلقان
~~بقوله: (جاز مع الإنجاز باتفاق) أي: وجاز
# PageV02P041
# التفاضل في اختلاف الجنس مطلقا من غير تقييد بربوي ولا غيره بشرط
~~المناجزة لأن المناجزة هي موضوع هذه الأبيات كما مر تحصيله في البيت
~~الثاني، وإنما جاز مع اختلاف الجنس لقوله عليه الصلاة والسلام في الحديث
~~المتقدم: (فإذا اختلفت هذه الأصناف فبيعوا كيف شئتم إن كان يدا بيد) . قال
~~العلماء: لما نص عليه الصلاة والسلام على الأربعة المسماة في الحديث، أضاف
~~العلماء إليها ما كان في معناها على ما فهموا من خطابه وعللوها بأنها
~~مقتاتة مدخرة للعيش غالبا فنصه صلى الله عليه وسلم على البر والشعير تنبيه
~~على كل مقتات مدخر كالذرة والدخن والأرز والسمسم والقطاني كلها كالفول
~~والعدس واللوبيا وكرسنة والحمص، وكل واحد من هذه الأفراد جنس على حدته ما
~~عدا القمح والشعير فهما جنس واحد على المشهور، وكذلك الأدم كلها كاللحوم
~~والخلول والألبان والزيوت والرب كل واحد جنس على حدته، وكذا البصل والثوم
~~لهما حكم المقتات المدخر وكل منهما جنس على حدته، ونصه عليه الصلاة والسلام
~~على التمر تنبيه منه على كل حلاوة مقتاتة مدخرة للعيش غالبا فيلحق به التين
~~والزبيب والعسل والسكر، وما في معناها. وكل واحد جنس على حدته ونصه عليه
~~الصلاة والسلام على الملح تنبيه على مصلح الطعام المقتات فيلحق به التوابل
~~من فلفل وكزبرة ms0902 وكراوياء وأنيسون وهو المسمى بحبة الحلاوة عندنا وشمار
~~كسحاب وكمونين ونحوها. وبيع معلوم بما قد جهلا من جنسه تزابن لن يقبلا
~~(وبيع) شيء (معلوم) قدره بكيل أو وزن أو عدد (بما) أي شيء (قد جهلا) قدره
~~ومبلغه (من جنسه) أي من جنس المبيع به (تزابن) أي يسمى بذلك (لن يقبلا)
~~شرعا أي لا يجوز ولو كان يدا بيد مأخوذ من الزبن بمعنى المخاطرة أو بمعنى
~~الدفع لأن كلا من المتعاقدين يخاطر صاحبه أو يدافعه عن مراده ويعتقد أنه
~~الغالب ومنه الزبانية لدفعهم الكفار في النار، وإذا امتنع بيع المعلوم
~~بالمجهول فأحرى بيع المجهول بالمجهول. وفي صحيح مسلم، نهى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن المزابنة وهي بيع العنب بالزبيب كيلا. المازري: المزابنة
~~عندنا بيع معلوم بمجهول أو مجهول من جنس واحد. ابن عرفة: يبطل عكسه بيع
~~الشيء بما يخرج منه ويكون في الربوي وغيره الخ. فمن المزابنة في الربوي بيع
~~الرطب باليابس كشراء رطب تمر أو تين أو عنب في شجره
# PageV02P042
# بيابس من جنس كل كيلا لأن الرطب مجهول قدره إذ لا يدري قدره بعد يبسه هل
~~هو قدر كيل التمر اليابس أو التين اليابس أو الزبيب أو أقل أو أكثر، ومنها
~~أيضا بيع زرع قائم أو محصود بكيل من البر أو زيتون في شجره بكيل من الزيتون
~~رطبا أو جافا، ومنها في غير الربا بيع قنطار من مشماش بصبرة منه غير معلومة
~~الوزن أو بما في رؤوس شجره لأنه وإن جاز فيه التفاضل لكن منع لما فيه من
~~الغرر والمخاطرة والمغالبة، ولذا إذا كثر أحدهما كثرة بينة بحيث لا يشك أحد
~~أن أحد الجهتين أكثر جاز لانتفاء الغرر والمخاطرة، ومنها في غير المطعومين
~~بيع قنطار من كتان أو حرير بكتان أو حرير مجهولي الوزن إلا أن يكثر أحدهما
~~كثرة بينة كما مر في الذي قبله، ومنها أيضا سلم الشيء فيما يخرج منه كسلم
~~حديد في سيف أو شعر في غزله ولو كانا معلومين وزنا، وكذا سلم حب في ms0903 دهنه
~~ولو علما، وبهذا اعترض ابن عرفة على المازري بأن حده للمزابنة غير جامع إذ
~~لا يشمل بيع الشيء بما يخرج منه مع أنه مزابنة، وعدم شموله إنما هو من جهة
~~أن بيع الشيء بما يخرج منه لا يتقيد بكونهما مجهولين أو مجهول أحدهما، بل
~~يمتنع ذلك، ولو علما كما مر، ومفهوم قول الناظم من جنسه إنما هو بغير جنسه
~~جائز وهو كذلك فيجوز بيع العنب بيابس التمر صبرة، وكذا بيع صبرة تفاح بصبرة
~~مشماش مثلا لكن بشرط المناجزة كما تقدم لامتناع النساء فيهما، ويجوز أيضا
~~بيع قنطار من صوف بشيء من الحرير مجهول الوزن بالمناجزة أو التأخير (خ)
~~عاطفا على المنهي عنه: وكمزابنة مجهول بمعلوم أو مجهول من جنسه وجاز إن كثر
~~أحدهما في غير ربوي قال (م) : فلو زاد الناظم بعد هذا البيت: كذاك مجهول
~~بمجهول عدا إن كثر الفضل فلا منع بدا وسلم الشيء بشيء يخرج منه تزابن وذاك
~~المنهج لوفى بيع مجهول بمجهول أو بما يخرج منه. قلت: والذي ينبغي التنصيص
~~عليه ههنا هو بيع الشيء بما يخرج منه، وأما المجهول فقدم ما يفيد عدم جوازه
~~في أول الباب إذ من شرط صحة البيع مطلقا علم عوضه.
### | (فصل في بيع النقدين)
# أي المسكوك من الذهب والفضة. (والحلى) أي المصوغ منها (وشبهه) وهو المحلى
~~بأحد النقدين أو بهما. الصرف أخذ فضة بذهب أو عكسه وما تفاضل أبي (الصرف
~~أخذ) أي بيع (فضة بذهب أو عكسه) أي أخذ فضة في ذهب، إنما يحتاج للتنصيص على
~~العكس إذا اعتبر آخذ معين وإلا فهو عين ما قبله (وما تفاضل أبي) بضم الهمزة
# PageV02P043
# أي لا يمتنع فيه التفاضل فيجوز أوقية من فضة بأوقيتين من ذهب. وإنما
~~يمتنع فيه التأخير كما سيقوله: والجنس بالجنس هو المراطله بالوزن أو بالعد
~~فالمبادله (والجنس بالجنس) أي بيع الذهب بمثله أو الفضة بمثلها (هو
~~المراطلة) إذا كان ذلك (بالوزن) ولها صورتان إحداهما أن يجعل رطل ذهب في
~~كفة حتى يعتدلا، والأخرى أن يجعل أحد الذهبين في ms0904 كفة والحجر في كفة فإذا
~~عادله نزع ويجعل ذهب الآخر مكانه حتى يعادل الحجر أيضا، وهذه الصورة كما
~~لابن رشد أرجح (خ) : ومراطلة عين بمثله بصنجة أو كفتين الخ. وسواء كانت
~~الصنجة أو الحجر معلومة القدر أم لا كان الذهب والفضة مسكوكين أو أحدهما أم
~~لا. كان التعامل وزنا أو عددا، وإنما يشترط أن لا يدور الفضل من الجانبين
~~كسكة متوسطة في الجودة تراطل بأدنى منها أو أجود. (أو) أي وأن بيع الجنس
~~بالجنس (بالعد ف) هو (المبادلة) وهي جائزة في القليل والكثير إذا اتفق وزن
~~الآحاد وكان التعامل بها عددا فإن كان التعامل بالوزن لم يجز إلا بالوزن
~~وتعود مراطلة كما في ضيح، وإن كان أحد العوضين أو بعضه أوزن من العوض الآخر
~~بسدس فأقل والبعض الآخر مساو امتنعت إلا في اليسير وهو ستة فدون على
~~المشهور (خ) : وجازت مبادلة القليل المعدود دون سبعة بأوزن منها الخ. وعليه
~~فإذا بادله عشرين بعشرين وعشرة منها أوزن بأن يكون كل دينار أو درهم منها
~~يزيد بسدس فأكثر على مقابله من الجانب الآخر امتنعت، وإن كان ستة منها فدون
~~يزيد كل واحد منها بسدس فدون على مقابلة جازت بشرط أن يكون التعامل بالعدد
~~كما مر، وأن تكون بلفظ المبادلة وأن يكون الزائد لمحض المعروف وأن تكون في
~~مسكوك لا في مكسور وتبر، ولا يشترط اتحاد السكة كما في (ز) وأن تكون واحدا
~~بواحد أو اثنين باثنين وهكذا إلى ستة لا واحد باثنين على مذهب مالك لأنه
~~كره إبدال الدينار بأربعة وعشرين قيراطا ولم يرخص فيه، وقال ابن القاسم: لا
~~أرى به بأسا. ابن رشد: معناه في القراريط التي تضرب من الذهب كل قيراط من
~~ثلاث جهات فتكون زنة المثقال أي الدينار أربعة وعشرين قيراطا فيعطى الرجل
~~المثقال ويأخذ أربعة وعشرين قيراطا فكره ذلك مالك إذ لا يخلو من أن تزيد
~~على المثقال أو تنقص عنه لأن الشيء إذا وزن مجتمعا ثم فرق زاد أو نقص فقول
~~مالك بكراهة ذلك هو القياس، لا ms0905 سيما والصيرفيون يزعمون أن الدراهم إذا وزنت
~~مفترقة ثم جمعت نقصت فيكون صاحب القراريط إنما ترك فضل عدد قراريطه لفضل
~~الدينار الوازن وما يرجوه من زيادة وزنه على وزن قيراطه، وأجازه ابن القاسم
~~استحسانا على وجه المعروف في الدينار الواحد كما أجازوا مبادلة الدينار
~~الناقص بالوازن على وجه المعروف اه. قال القباب: فحاصله أن في الدنانير
~~بالقراريط غير مراطلة قولين، وإذا قيل بالجواز في دينار بأربعة وعشرين
~~قيراطا فبكبير من الدراهم بصغيرين أحرى في الجواز، وكذا كبير من الدراهم
~~بأربعة قراريط فضة ما لم يتبين أن الدنانير أنقص من القراريط أو بالعكس
~~فتقبح المسألة اه. وحاصله: أن كلام ابن رشد وتعليله بدوران الفضل يدل على
~~أن محل الخلاف إذا اتحد وزن
# PageV02P044
# الدينار والقراريط فمالك منعه لدوران الفضل وابن القاسم أجازه على وجه
~~المعروف ومراده بالفضل الفضل المترقب لا الحاصل كما يدل عليه قوله: وما
~~يرجوه من زيادة وزنه الخ. قاله أبو العباس الملوي في بعض طرره، وقول القباب
~~ما لم يتبين أن الدينار أنقص الخ. ظاهره ولو كان أنقص بسدس فدون فتمتنع
~~المسألة لأنه اجتمع للمنع علتان دوران الفضل، وكون الدينار أو القراريط
~~أنقص ولا يلزم اغتفار أحد الأمرين مع اتحاده اغتفاره إذا اجتمع مع غيره،
~~وهذا الذي فهمه القباب نحوه في نوازل البرزلي قال: اختلف في استصراف الجملة
~~بالأجزاء مثل أن يعطي دينارين فيأخذ نصفين أو درهما بقيراطين فأجازه ابن
~~القاسم دون وزن كبدل الناقص بالوازن على وجه المعروف وكرهه مالك الخ. ثم
~~قال: بيع الدرهم بقيراطين دون مراطلة جائز وإن احتمل أن يكون بينهما تفاضل
~~في الوزن إذ الغالب التساوي الخ. ثم ذكر في موضع آخر عن ابن عرفة أنه سئل
~~هل يجوز صرف الدينار بالربيعيات من سكة بغير مراطلة اعتمادا على دار السكة؟
~~فأجاب بأن فعل ذلك من غير مراطلة اتكالا على دار الضرب لا يجوز قبل اليوم
~~وأحرى اليوم لظهور فعل الفسقة بالقطع من موزونات دار الضرب ذهبا أو فضة في
~~الأجزاء وغيرها اه. البرزلي: وما ms0906 ذكره من منع اقتضاء الأجزاء اليوم واضح
~~وأحرى إذا بادل بها من غير مراطلة، ومسألة ابن القاسم في العتبية هي مع
~~السلامة من النقص اه. بنقل الملوي فقف على قوله، ومسألة ابن القاسم ...
~~الخ. فكلام البرزلي هذا موافق لما مر عن القباب، وأن معنى مسألة ابن القاسم
~~إذا اتفقت الأجزاء مع الدينار في الوزن، وصريح كلام (م) ههنا مع من تبعه
~~وهو ظاهر فتوى الإمام القصار. وكلام غير واحد من شراح (خ) أن مسألة ابن
~~القاسم أعم مما إذا تساوى العوضان وزنا أو كان أحدهما أوزن لأن الشراح
~~قالوا: إذا تساوى العوضان وزنا جازت المبادلة في القليل والكثير ولا يشترط
~~فيهما واحد بواحد ولا غير ذلك من الشروط المتقدمة، وظاهرهم اتفاقا فلا
~~يعتبر الدوران حينئذ ولا غيره، وكذا الإمام القصار أطلق في فتواه على ما
~~نقلوه عنه فظاهره العموم وصرح به (م) ههنا فقال بعد نقله كلام ابن رشد
~~المتقدم ما نصه: هذا صريح في جواز إبدال الدينار بنصفي دينار أو بأربعة
~~أرباعه وإن لم يتساو العوضان في الوزن، وعلى هذا اعتمد الإمام أبو عبد الله
~~القصار في فتواه بجواز إبدال ريال كبير بعشرين موزونة. يعني: أو بأكثر حين
~~صغرت الدراهم وذلك في ريال واحد لا في أكثر، ومأخذه في ذلك ظاهر والله أعلم
~~اه. فهؤلاء الأئمة فهموا مسألة ابن القاسم على العموم كما ترى ووجهه ظاهر
~~لأنه إذا اغتفر ابن القاسم دوران الفضل على ما قرره ابن رشد، فكذلك يغتفر
~~النقص المقارن له من أحد الجانبين الذي اتفق هو ومالك على اغتفاره لأنه
~~الموضوع، إذ اغتفار الدوران معروف عنده، واغتفار السدس فدون كذلك عند
~~الجميع، فإذا اغتفر ابن القاسم كلا على الانفراد فكذلك عند الاجتماع والله
~~أعلم، ويمكن أن يقال معنى قول القباب: ما لم يتبين أن الدينار أنقص الخ.
~~يعني بأكثر من سدس فيوافق حينئذ هؤلاء على أن اللخمي والمازري والجلاب
~~وصاحب التلقين وغير واحد كلهم أطلقوا القول في قدر النقص فلم يحدوه بسدس
~~ولا غيره، وأجازوا مبادلة ms0907 الستة فدون بأنقص منها، وما ذاك والله أعلم، إلا
~~لكون الزيادة غير منتفع بها ولو كانت أكثر من سدس وخلافهم رحمة والله أعلم،
~~ويترجح حينئذ حمل مسألة ابن القاسم على العموم وهو ما
# PageV02P045
# عليه العامة الآن ولا يستطيع أن يردهم عن ذلك أحد، وانظر ما وجه المنع في
~~إبدال ريالين مثلا باثنين وثلاثين درهما حيث كان صرفه بستة عشر درهما كما
~~في زمننا هذا مع اتحاد الجانبين في الوزن أو كون أحدهما أزيد بسدس، والظاهر
~~الجواز مع اتحاد الوزن مطلقا أو إلى ستة مع زيادة أحد الجانبين بسدس فدون
~~لأن المسألة إنما أجيزت على مذهب ابن القاسم للمعروف وهو لا يختص بالواحد
~~والله أعلم. وبالجملة فاشتراط لفظ المبادلة إنما هو لكونه دالا على عدم
~~المماكسة، وفيه إشعار بقصد المعروف، ولكن العامة اليوم يعبرون عنها بلفظ
~~الصرف فيقولون: صرف لي هذه الدراهم بمثلها أو بريال مثلا، والظاهر أنه لا
~~ينقض عقدهم لإخلالهم بالشرط المذكور لأن المدار في العقود على المقاصد
~~والمعاني لا الألفاظ، وأما الريال بالدراهم الصغار فعلى ما لهؤلاء إن كان
~~الريال يوافق وزن العدد فلا إشكال وإن كان هو أزيد بسدس فدون فكذلك، وإن
~~كانت الدراهم أي مجموعها أزيد بسدس فكذلك أيضا، وإن كان ظاهر المصنف المنع
~~لأنها أزيد من ستة وإن كان كل واحد من أفرد الدراهم يزيد بسدس فيحتمل المنع
~~لأن الدراهم الستة عشر تكون زائدة على الريال بثلاثة دراهم غير ثلث درهم،
~~وذلك لا تسمح به النفوس غالبا، ويحتمل الجواز وهو الظاهر لأن الزيادة
~~المذكورة غير منتفع بها كما لا يجوز إبدال ستة ريالات بستة أخرى أو بدراهم
~~مع كون كل واحد من ريال إحدى الجهتين زائدا على مقابله بسدس، فيجتمع في تلك
~~الأسداس ريال كامل، وكذلك الدنانير ولو شرعية يجتمع فيها دينار كامل وذلك
~~مما لا تسمح به النفوس، ولكنك قد علمت أن المدار على كون الزائد لا ينتفع
~~به في التعامل، وكل ما كان كذلك تسمح به النفس غالبا، ويحتمل الجواز فتأمل
~~ذلك. ولو ms0908 شك في أحد الجانبين هل هو أوزن من الآخر بسدس أو أكثر أو مساو؟
~~فينظر للغالب فإن غلب التقصيص في الدراهم امتنع وإلا جاز كما تقدم، ودراهم
~~زمننا اليوم لا تزيد عليه ولا يزيد عليها في الغالب إلا بالشيء التافه.
~~فرع: وفي المعيار عن التونسي: يجوز مراطلة الدراهم القديمة وهي أكثر فضة
~~بالجديدة قائلا لأن معطى الجديدة متفضل لا انتفاع له بما في القديمة من
~~زيادة الفضة، إذ لو سكت القديمة لخسر فيها ويغرم عليها لتصير جديدة قال:
~~ويجوز قضاء الجديدة عن القديمة، ومن باع قبل قطعها فليس له إلا هي اه
~~باختصار. ونقله (ح) قال (ت) : وهذه الفتوى مخالفة للمشهور اه. قلت: وجه
~~مخالفتها دوران الفضل من الجانبين. والشرط في الصرف تناجز فقط ومعه المثل
~~بثان يشترط (والشرط في الصرف) المذكور أولا (تناجز) فلا يجوز التأخير في
~~القبض للعوضين أو أحدهما مع افتراق ولو قريبا فإن كان التأخير بالمجلس من
~~غير افتراق فيمنع الطويل ويكره
# PageV02P046
# القريب. قال في المدونة في الذي يصرف دينارا من الصيرفي فيدخله تابوته ثم
~~يخرج الدراهم: لا يعجبني، ولكن يتركه حتى يرى الدراهم فيأخذ ويعطي. (فقط)
~~أي انته عن الزيادة على اشتراط التناجز في الصرف فلا تشترط فيه المماثلة،
~~إذ يجوز فيه التفاضل كدرهم بدينارين (ومعه المثل) مبتدأ والظرف قبله مع
~~المجرور في قوله (بثان) يتعلقان بقوله (يشترط) والجملة خبر والباء ظرفية
~~بمعنى (في) أي: والمثل يشترط مع التناجز في الثاني وهو بيع الجنس بالجنس
~~فلا يجوز فيه التأخير ولا التفاضل معدودين كانا أو مصوغين أو مختلفين إلا
~~ما تقدم من رخصة المبادلة في ستة فدون بشروطها المتقدمة فوق هذا البيت.
~~وبيع ما حلي مما اتخذا بغير جنسه بنقد نفذا (وبيع) مبتدأ (ما) شيء (حلي)
~~بذهب أو فضة وكان يخرج منه شيء منهما عند سبكه أي
# PageV02P047
# حرقه وكان مستمرا بحيث لا ينزع إلا بفساد (مما اتخذا) يتعلق بمحذوف حال
~~من ما (بغير جنسه) يتعلق ببيع وكذا (بنقد) وقوله (نفذا) خبر المبتدأ وهو
~~بالبناء للمفعول مع ms0909 تشديد الفاء، ويجوز بناؤه للفاعل مع تخفيف الفاء
~~والتقدير: وبيع شيء محلى حال كونه مما يجوز اتخاذه كالمصحف مطلقا والسيف
~~للرجال والثوب للمرأة بغير جنسه بمعجل نافذ جائز كانت الحلية تابعة أو
~~متبوعة ولا يشترط أن يكون الجميع دينارا أو يجتمعا فيه للضرورة فرخص فيه
~~لذلك، واحترزت بقولي: وكان يخرج منه الخ. مما إذا كان لا يخرج منه شيء عند
~~الحرق فإنه لا يعتبر حينئذ من الذهب والفضة ويباع بمؤجل ومعجل بصنفه وبغيره
~~وبقولي: مسمرا الخ. مما لو كان غير مسمر كقلادة مثلا أو لا فساد في نزعه
~~فإنه لا يباع بجنسه ولا بغيره إلا على حكم اجتماع البيع والصرف. نعم بالعرض
~~يجوز وبقوله: مما اتخذا الخ. مما إذا لم يجز اتخاذه كدواة محلاة أو سرج
~~ونحوهما، فإنه لا يجوز بصنفه ولا بغيره بل بعرض إلا أن يقل عن صرف دينار
~~كاجتماع البيع والصرف أيضا، وبقوله: بغير جنسه يعني كالمحلى بالذهب يباع
~~بالفضة وبالعكس احترازا مما لو بيع بجنس غير الحلية التي فيه كبيع المحلى
~~بذهب أو المحلى بفضة، فإنه لا يجوز لما فيه من بيع ذهب وعرض بذهب أو فضة
~~وعرض بفضة وهو الربا المعنوي المشار له بقوله. (خ) : كدينار ودرهم أو غيره
~~بمثلهما هذا كله مع تحقق التماثل فكيف به مع الشك فيه كما هنا لأن الحلية
~~لا يتأتى معرفة قدرها إلا بالتحري كما يأتي، اللهم إلا إذا كانت الحلية
~~الثلث فدون لأنها حينئذ تبع، وهل يعتبر الثلث بالقيمة أو بالوزن؟ خلاف فإن
~~كان وزن الحلية عشرين ولصياغتها تساوي ثلاثين، وقيمة النصل أربعون فالمجتمع
~~سبعون، فإذا نسبت قيمة الحلية وهي ثلاثون للسبعين كانت أكثر من الثلث فلا
~~يجوز على الأول وجاز على الثاني لأنه يعتبر الوزن ووزنها عشرون وهي ثلث، ثم
~~إن الوزن على القول به يعتبر بالتحري فإن لم يكن تحريه لعدم وجود من هو أهل
~~صنعته فتعتبر القيمة حينئذ اتفاقا، واحترز بقوله: بنقد أي بمعجل مما لو بيع
~~بمؤجل، فإنه لا يجوز بصنفه ولا بغيره لما ms0910 فيه من ربا النساء. نعم يجوز بعرض
~~وإلى المسألة بشروطها أشار (خ) بقوله: وجاز محلى وإن كان ثوبا يخرج منه عين
~~إن سبك بأحد النقدين إن أبيحت وسمرت وعجل بغير صنفه مطلقا وبصنفه إن كانت
~~الثلث فأقل وهل بالقيمة أو بالوزن؟ خلاف.
# PageV02P048
# وكل ما الفضة فيه والذهب فبالعروض البيع في ذاك وجب (وكل ما) أي محلى
~~(الفضة فيه والذهب فبالعروض البيع فيه قد وجب) نقدا أو إلى أجل، ولا يجوز
~~بذهب ولا فضة ولو نقدا لما يلزم عليه من الربا المعنوي، لأنه حينئذ بيع ذهب
~~وفضة وعرض بذهب أو بيع فضة وعرض وذهب بفضة، اللهم إلا أن يكون مجموعهما
~~تبعا لقيمة المحلى، فيجوز حينئذ بيعه بأحدهما لا بهما معا، ومحل جوازه
~~بأحدهما مع التبعية إذا توفرت الشروط الثلاثة التي هي الإباحة والتسمير
~~والتعجيل (خ) : وإن حلي بهما لم يجز بأحدهما إلا أن تبعا الجوهر.
### | (فصل في بيع الثمار وما يلحق بها)
# من المقاثي والخضر وذي النور كالورد ونحوه. بيع الثمار والمقاثي والخضر
~~بدو الصلاح فيه شرط معتبر (بيع الثمار) من عنب أو تمر أو تفاح أو مشمش
~~(والمقاثي) كالبطيخ والفقوس (والخضر) كاللفت والجزر والبصل والفجل (بدو) أي
~~ظهور (الصلاح) (خ) : وهو الزهو وظهور الحلاوة والتهيؤ للنضج، وفي ذي النور
~~بانفتاحه والبقول بإطعامها (فيه) أي في جواز بيع جميع ما ذكر (شرط معتبر)
~~لا بد منه (خ) : وصح بيع ثمر ونحوه بدا صلاحه إن لم يستتر ولا يجوز بيعه
~~قبل بدو صلاحه كما قال: وحيث لم يبد صلاحها امتنع ما لم يكن بالشرط للقطع
~~وقع (وحيث لم يبد صلاحها امتنع) بيعها، وأما بدوه في بعض جنس ولو في نخلة
~~واحدة أو دالية أو اسوداد عنقود أو حبات منه، فذلك كاف في ذلك الجنس كله
~~وفي مجاوره إن لم تكن باكورة. (خ) : وبدوه في بعض حائط كاف في جنسه إن لم
~~تبكر الخ. ويدخل في الثمار الحبوب كالقمح ونحوه. وبدو الصلاح فيها اليبس
~~فإن بيع قبله فلا يجوز إلا أن يكون البيع ms0911 فيه وقع بعد الإفراك على أن يتركه
~~حتى ييبس أو يكون ذلك لعرف فيه فيمضي بقبضه كما قال (خ) : ومضى بيع حب أفرك
~~قبل يبسه بقبضه، وأما إن لم يشترط تركه ولا كان العرف ذلك فالبيع فيه جائز
# PageV02P049
# وإن تركه مشتريه حتى ييبس قاله ابن رشد، (ما لم يكن) البيع للذي لم يبد
~~صلاحه (بالشرط للقطع وقع) فإنه يجوز بشروط ثلاثة. أن ينتفع به في الحين
~~كالحصرم والفول الأخضر والفريك، وأن يضطر أي يحتاج المتبايعان أو أحدهما
~~لبيعه كذلك، وأن لا يقع من غير أهل محله أو أكثرهم التوافق على بيعه للقطع
~~قبل بدوه أو يعتادون ذلك، فان اختل شرط من هذه الثلاثة لم يجز لما في ذلك
~~من الفساد وإضاعة المال فتحصل مما هنا ومما مر أن الثمرة يجوز بيعها قبل
~~بدو صلاحها في ثلاثة مواضع. أحدها: إذا بيعت مفردة على شرط القطع كما هنا.
~~ثانيها وثالثها: أن تباع مع أصلها أو تلحق به كما مر في قوله: ومشتري الأصل
~~شراؤه الثمر قبل الصلاح جائز فيما اشتهر (خ) : وصح بيعه قبل الصلاح مع أصله
~~أو ألحق به أو على قطعه إن نفع واضطر له ولم يتمالأ عليه لا على التبقية أو
~~الإطلاق. وخلفة القصيل ملكه حري لبائع إلا بشرط المشتري (وخلفة القصيل ملكه
~~حري) أي حقيق (البائع) فإذا بيع القصيل ونحوه مما يجز ويخلف كالقرط والقضب
~~فخلفته مملوكة للبائع، وإنما يملك المشتري الجزة الأولى (إلا بشرط المشتري)
~~عند العقد أنه يشتري القصيل بخلفته فتكون له الخلفة حينئذ، ثم إنه يشترط في
~~جواز شراء القصيل شرطان: أحدهما: أن يبلغ حد الانتفاع به، وثانيهما: أن لا
~~يشترط تركه إلى أن يحبب لأنه حينئذ بيع للحب قبل وجوده، فإذا وجد الشرطان
~~وبيع بخلفته فيشترط في جواز اشتراطها ثلاثة شروط. أن تكون مأمونة كأرض سقي
~~بغير مطر، وأن يشترطها كلها لا بعضها، وأن لا يشترط ترك الخلفة إلى أن تجب
~~أيضا للعلة المتقدمة، وكذا تشترط هذه الثلاثة فيما إذا اشترى الخلفة بعد
~~شراء ms0912 القصيل، لكن إنما يجوز له شراؤها بشروطها المذكورة قبل جز القصيل لا
~~بعده لأنه حينئذ غرر غير تابع، فإن اختل شرط من شرطي القصيل فسد العقد وفسخ
~~إلا أن يفوت ففيه القيمة، وكذا إن اختل شرط من شروط الخلفة، وكلام (ز) فيه
~~خلل والله أعلم. والقضب بفتح القاف وسكون الضاد ما يقضب أي يقطع مرة بعد
~~مرة، والقرط بضم الطاء العشب الذي تأكله الدواب، ثم إن أرض المغرب ملحقة
~~عندهم بأرض السقي، وعليه فإذا كان القصيل في فصل الشتاء بلغ حد الانتفاع به
~~فيجوز بيعه مع خلفته التي يخلفها قبل فصل الصيف لأنهم جعلوا أرض المغرب مما
~~يجوز كراؤها بشرط النقد كما يأتي في الإجارة إن شاء الله.
# PageV02P050
# ولا يجوز في الثمار الأجل إلا بما إثماره متصل (ولا يجوز في) بيع
~~(الثمار) التي تطعم بطونا كالمقاثي والياسمين (الأجل) كأن يبيعه ما تطعمه
~~المقاثي أو الياسمين شهرا لاختلاف حملها قلة وكثرة كما في المدونة، بل إنما
~~يجوز شراؤها على الإطلاق، ويكون المشتري جميع بطونها ولو لم يشترطها (إلا
~~بما) أي إلا في الشجر الذي (إثماره متصل) لا ينقطع في سائر السنة كالموز
~~فلا بد فيه من ضرب الأجل لاستمرار إطعامه وعدم تمييز بطونه (خ) : وللمشتري
~~بطون كياسمين ومقثاة، ولا يجوز بكشهر ووجب ضرب الأجل إن استمر كالموز.
~~وغائب في الأرض لا يباع إلا إذا يحصل الانتفاع (وغائب في الأرض) كاللفت
~~والجزر والفجل والبصل والثوم (لا يباع إلا إذا) بدا صلاحه وبدوه كما للباجي
~~أن يستقل ورقه ويتم و (يحصل الانتفاع) به ولم يكن في قلعه فساد، وهذا فيه
~~نوع تكرار مع ما قدمه أول الفصل. وجائز في ذاك أن يستثنى أكثر من نصف له أو
~~أدنى (وجائز في ذاك) المبيع المتقدم من التمر والمقاثي والخضر (أن يستثنى)
~~البائع منه (أكثر من نصف له) أي لنفسه (أو أدنى) من نصف كربع وثلث، وهذا في
~~استثناء الشائع بدليل قوله: ودون ثلث إن يكن ما استثني بعدد أو كيل أو بوزن
~~(ودون) صوابه وقدر ms0913 كما في (خ) الخ. (ثلث إن يكن ما) أي القدر الذي (استثني)
~~معينا محصورا بدليل قوله: (بعدد) كأن يبيعه بستان الجوز ويستثني منه عشرة
~~آلاف جوزة أو يبيعه مقثاة ويستثني منها مائة بطيخة (أو) محصورا ب (كيل)
~~كبيعه فدان زرع قائم بعد يبسه ويستثني منه وسقا (أو بوزن) كبيعه ثمر حائطه
~~ويستثني منه قنطارا أو نحوه، فإن حزر أن عشرة آلاف من الجوز هي قدر ثلث
~~البستان فدون، والمائة بطيخة قدر ثلث المقتاة فدون، والوسق قدر ثلث زرع
~~الفدان فدون جاز الاستثناء المذكور وإلا امتنع لكثرة الغرر، إذ لا يدري
~~المشتري ما يبقى له بعد دفعه المستثنى فتحصل من النظم أن القدر الشائع يجوز
~~استثناؤه مطلقا وأن القدر المعين المحصور بعدد ونحوه يجوز استثناؤه إذا كان
~~قدر ثلث فدون وإلى المسألتين أشار (خ) عاطفا على الجائز بقوله
# PageV02P051
# وبيع صبرة وثمرة واستثناء قدر ثلث الخ. ثم قال: وجزء مطلقا. تنبيه: إذا
~~كانت الثمرة أنواعا واستثنى من نوع منها أكثر من ثلثه إلا أنه ثلث الجميع
~~فأقل فاختلف فيه قول مالك، وأخذ ابن القاسم وأشهب بالمنع نقله (ز) قال:
~~ومثل الاستثناء في العقد إذا أراد لما ذكر بعد العقد قبل قبض الثمن أو بعده
~~وقبل التفرق الخ. أي فإنه يجوز إذا كان العدد أو الوزن المشترى قدر الثلث
~~فدون لأن اللاحق للعقد كالواقع فيه انظره. وإن يكن لثمرات عينا فمطلقا يسوغ
~~ما تعينا (وإن يكن) البائع (لشجرات عينا) أي استثنى ثمر شجرات بأعيانها
~~(فمطلقا يسوغ) استثناء (ما تعينا) من الشجرات كهذه النخلة وهذه كان قدر
~~الثلث أو أكثر لأن المبيع هو ما سواه وهو معين أيضا، فهذه ثلاث مسائل:
~~استثناء الجزء الشائع كربع ونحوه، واستثناء القدر المحصور بعدد أو كيل أو
~~وزن، واستثناء نخلات بأعيانها، وبقيت مسألة رابعة لم يذكرها الناظم وهي: أن
~~يبيعه أصل حائطه مع ثمرته أو ثمرته فقط على أن للبائع ثمر خمس نخلات أو سبع
~~ونحوها يختارها منه، فيجوز بشرط أن تكون ثمرتها قدر الثلث فدون (خ) : إلا ms0914
~~البائع يستثنى خمسا من جنابه أي فيجوز إلا أنه لا مفهوم للخمس في كلامه، بل
~~المدار على كون ثمرة ما يختاره ثلثا فدون كما في المتيطية وغيرها. وفي عصير
~~الكرم يشرى بالذهب أو فضة أخذ الطعام يجتنب (وفي عصير الكرم) أو غيره من
~~الأطعمة والأشربة ما عدا الماء (يشرى) أي يباع (بالذهب أو فضة) أو عرض (أخذ
~~الطعام) كقمح أو تفاح أو غيرهما (يجتنب) لما فيه من اقتضاء الطعام عن ثمن
~~الطعام وهو ممنوع للتهمة على بيع الطعام بالطعام نسيئة فلا مفهوم لعصير
~~الكرم. قال في المدونة: لا يجوز لمن باع طعاما أن يقبض فيه طعاما من صنفه
~~أو من غير صنفه إلا أن يأخذ منه ما باعه صفة وقدرا إن محمولة فمحمولة وإن
~~سمراء فسمراء وهي إقالة اه. وسواء أخذ ذلك قبل الأجل أو بعده. ابن عرفة في
~~بيوع الآجال: ضابطة جعل المقتضى ثمنا للمبيع، ولذا امتنع أخذه عن كراء أرض
~~بعين أو عرض، وكذا أخذ اللحم عن ثمن الحيوان من جنسه وعكسه اه. وكذا لو أخذ
~~الدراهم عن الذهب الذي هو ثمن الثوب وعكسه، أو أخذ ثوب القطن عن غزله إذا
~~كان بعد مدة يمكن أن ينسج فيها لأنهما يتهمان على بيع الشيء بما يخرج منه
~~وهو مزابنة كما مر.
# PageV02P052
# تنبيه: قال فيها أيضا: وإن أحلت على ثمن طعام لك من له عليك مثل الثمن من
~~بيع أو من قرض لم يجز للمحال به أن يأخذه له من الطعام إلا ما كان يجوز لك
~~أن تأخذه من غريمك اه. تنبيه آخر: قال البرزلي: كان شيخنا يعني ابن عرفة
~~يجيز لمن عليه طعام أن يرسل من يشتري طعاما بمال الطالب ثم يتقاضاه منه
~~الطالب قال: وظاهره ولو كان من ناحيته وسببه ولعله خففه مراعاة لمن يجيز أن
~~يقتضي من ثمن الطعام طعاما وهو قول خارج المذهب والله أعلم. ونقله العلمي
~~في نوازله وفي البرزلي أيضا سئل المازري عمن اضطرته الحاجة إلى اقتضاء
~~الطعام من ثمن الطعام؟ فأجاب بأنه لا ms0915 يجوز ثم قال في آخر كلامه: ولكن إن لم
~~يقدر على خلاص الثمن إلا بالطعام فيفعلانه على وجه سائغ يأخذ الطعام ويوكل
~~به من يبيعه على ملك ربه فينفذه للحاضر ويقضي البائع ويفعله بإشهاد من غير
~~تحيل على إظهار ما يجوز وإبطال ما لا يجوز. قلت: مثله يقع اليوم عندنا يعطي
~~الزرع للبادية فلا يجد ما يأخذه فيعطيه الحيوان والسؤال كالسؤال والجواب
~~كالجواب اه. ونقله الملوي في مسائل التصيير.
### | (فصل في الجائحة في ذلك)
# أي في الثمار وما ألحق بها. وكل ما لا يستطاع الدفع له جائحة مثل الرياح
~~المرسله (وكل ما) أي شيء (لا يستطاع الدفع له) والاحتراز منه إذا أصاب
~~الثمر فأتلف ثلثها فأكثر فهو (جائحة) لها وذلك (مثل الرياح المرسله) تسقط
~~الثمرة بها والثلج والبرد والمطر الغالب والعفن والجراد والدود والطير
~~والفأر والنار وغاصب وسارق. والجيش معدود مع الجوائح كفتنة وكالعدو الكاشح
~~(والجيش) يمر بالنخل ليأخذ ثمرته (معدود من الجوائح) لأنه لا يستطاع دفعه
~~(كفتنة) تقع في البلد فينجلي عنه أهله أو يقل وارده بسببها فلا يجد مشتري
~~الثمرة من يبيعها له كمن اكترى فندقا أو حماما فانجلى أهل البلد عنه أو قل
~~وارده ولم يجد من يسكنه فلا كراء علية انظر شرح
# PageV02P053
# الشامل. (وكالعدو الكاشح) يمنع مشتري الثمرة من الوصول إليها حتى سقطت
~~الثمرة وتلفت، والكاشح المضمر للعداوة ولبعضهم في نظم الجوائح ما نصه:
~~جوائح أشجار الثمار كثيرة وعدتها ست وعشر فهاكها فقحط وثلج ثم غيث وبردها
~~وعفن وريح والجراد وفارها ودود وطير غاصب ثم سارق وغرق وجيش والمحارب نارها
~~والمحارب داخل في العدو، والكاشح وقد ذكر (خ) منها أمورا زائدة على هذا
~~فانظر ولا بد ومحل كون السارق والجيش جائحة ما لم يعرف السارق أو واحد من
~~الجيش وإلا اتبع السارق بقيمة ما سرق ولو معدما ولا يكون جائحة، وكذا
~~الواحد من الجيش يتبع بالجميع لأنهم كالحملاء عن بعضهم بعضا ما لم يكن ذلك
~~الواحد معدما غير مرجو يسره عن قرب، فالأظهر أنه جائحة قاله ms0916 ابن عرفة. فإن
~~يكن من عطش ما اتفقا فالوضع للثمن فيه مطلقا (وإن يكن من عطش ما اتفقا) أي
~~وإن يكن ما وقع من الجائحة حصل من العطش (فالوضع للثمن فيه مطلقا) بلغ
~~الثلث أو لا. كأن المجاح ثمرة أو ما ألحق بها من بقول ونحوه لأنه لما كان
~~سقي الثمرة على البائع أشبه ما فيه حق توفية قاله في ضيح. وإن تكن من غيره
~~ففي الثمر ما بلغ الثلث فأعلى المعتبر (وإن تكن) الجائحة (من غيره) أي
~~العطش (ففي الثمر) والفول الأخضر والفريك ونحوها لا يوضع منها إلا (ما بلغ
~~الثلث) من مكيله (فأعلى) لأن ثلث المكيلة فأكثر هو (المعتبر) عندهم في
~~وضعها مما ذكر (خ) وتوضع جائحة الثمار إلى قوله: إن بلغت ثلث المكيلة الخ.
~~أي: ولا توضع فيما نقص عن ثلث المكيلة ولو كانت قيمته ثلثا فأكثر كما لو
~~أجيح سدس الثمرة الذي طاب أو لا. وقيمته لغلائه عشرة وقيمة ما بقي لرخصه
~~بتأخيره في الطيب عشرون لم توضع على المشهور. وفي البقول الوضع في الكثير
~~وفي الذي قل على المشهور (وفي البقول) وهي التي يؤكل ما خرج منها فوق الأرض
~~دون الداخل فيها وذلك كالكرنب والخس والهندبا ونحو ذلك (الوضع في) المجاح
~~(الكثير) الذي بلغ الثلث فأكثر (وفي الذي قل) عن الثلث كالسدس ونحوه (على
~~المشهور) وإنما وضعت في البقول مطلقا لأن غالبها من العطش وحمل ما أجيح
~~منها بغيره عليه.
# PageV02P054
# وألحقوا نوع المقاثي بالثمر هنا وما كالياسمين والجزر (وألحقوا نوع
~~المقاثي) وهي التي تطعم بطنا بعد بطن كبطيخ وفقوس وقرع وباذنجان ونحوها
~~(بالثمر هنا) فلا توضع الجائحة فيها إلا إذا بلغت الثلث (و) ألحقوا بها
~~أيضا (ما) كان (كالياسمين) والورد من كل ما يجنى ويبقى أصله (و) ألحقوا بها
~~أيضا مغيب الأصل كالبصل (والجزر) واللفت ونحوها. وهذا القول من أن مغيب
~~الأصل كالجزر واللفت والفجل ملحق بالثمار. قال في المتيطية: هو الذي القضاء
~~ومقابله أنها كالبقول وهو المشهور ومذهب الدونة، قال فيها: وأما جائحة
~~البقول ms0917 والسلق والبصل والجزر والفجل والكراث وغيرها فيوضع قليل ما أجيح منه
~~وكثيره اه. وعليه اقتصر (خ) إذ قال: وتوضع جائحة الثمار وإن قلت كالبقول
~~والزعفران والريحان والقرط وورق التوت ومغيب الأصل كالجزر الخ. فتحصل أن
~~المقاثي وهي ما تطعم بطنا بعد بطن ملحقة بالثمار وأن مغيب الأصل كالبصل
~~والكراث والجزر فيه قولان. وأن الجائحة توضع من العطش مطلقا وإن كانت من
~~غيره ففي الثمار والمقاثي لا يرجع بها إلا إذا بلغت الثلث، وفي البقول وهي
~~التي يؤكل ما خرج منها فوق الأرض يرجع بها مطلقا. والقصب الحلو به قولان
~~كورق التوت هما سيان (والقصب الحلو به) أي فيه (قولان) مذهب المدونة، وعليه
~~اقتصر (خ) أنه لا جائحة فيه لأنه إنما يباع بعد بدو صلاحه بظهور الحلاوة
~~فيه فهو بمنزلة ما تناهى طيبه وما أجيح بعد تناهي الطيب لا جائحة فيه كما
~~يأتي. وقال ابن القاسم: توضع الجائحة في القصب الحلو. ابن يونس: وهو
~~القياس، وصحح في الشامل أنه كالبقول إذ قال: وتوضع من بقول وقصب سكر أو
~~غيره، وإن قلت على الأصح وثالثها كالثمار اه. وانظر ما مراده بقوله: أو
~~غيره لأن غير القصب الحلو هو القصب الفارسي وهو لا جائحة فيه لأنه خشب
~~(كورق التوت) التشبيه في القولين (هما) أي القولان (سيان) في القصب الحلو
~~وورق التوت من غير ترجيح، وقد علمت أن المشهور منهما في القصب الحلو عدم
~~الجائحة وأن المشهور منهما في ورق التوت هو الجائحة كما مر عن (خ) . تنبيه:
~~موت دود الحرير هو من جائحة ورقة كمن اكترى حماما فلم يجد من يسكنه كما
# PageV02P055
# مر، ولما كانت الجائحة إنما توضع إذا حصلت قبل انتهاء الطيب كما قال (خ)
~~إن تناهت الثمرة فلا جائحة الخ. نبه الناظم على ذلك فقال: وكلها البائع
~~ضامن لها إن كان ما أجيح قبل الانتها (و) الثمار (كلها البائع ضامن لها وإن
~~كان ما أجيح قبل الانتها) ، فمفهومه إنه إذا أجيحت بعده فلا ضمان عليه
~~وظاهره كظاهر (خ) أنها بانتهاء الطيب ms0918 تخرج من ضمان البائع وإن لم يمض من
~~الزمان ما يمكن قطعها فيه وهو أحد أقوال ثلاثة. والثاني حتى يمضي ذلك،
~~والثالث حتى يمضي ذلك ويمضي ما يجري العرف بالتأخير إليه، وأشار إلى هذا
~~الخلاف ابن عرفة بقوله: ففي كون ضمان الثمرة من مبتاعها بتناهي طيبها وإن
~~لم يمض ما يمكنه فيه جذها أو بمضيها ثالثها بمضي ذلك وما يجري العرف
~~بالتأخير إليه اه. وهذا القول هو المعتمد وعليه اقتصر اللخمي فقال: وكذلك
~~العنب إن أجيح قبل أن تستكمل عسيلته كان ضمانه من البائع، وإن استكملها
~~وكان بقاؤه ليأخذه على قدر حاجته لئلا يفسد عليه إن قطعه دفعة واحدة كان
~~على البائع أيضا إن كانت العادة بقاءه لمثل ذلك، وإن كانت العادة جذه حينئذ
~~جميعا فأخره ليأخذه على قدر حاجته كان من المشتري اه. وعليه فإذا أخرها بعد
~~انتهاء طيبها ومضى ما يمكن جذها فيه لجريان عرف الناس بالتأخير لبقاء
~~النضارة والرطوبة فيأخذها بقدر حاجته، فالجائحة فيها وهي رواية سحنون وهو
~~المذهب كما يفيده (خ) وغيره، ويفيده كلام المتيطي في نهايته لقوله: إذا
~~أجيحت بعد انتهاء طيبها وإمكان جذاذها بمضي مدة يمكنه جذها فيها قبل بلوغ
~~الحد، الذي يعرف من التراخي في جذها فتجب الجائحة على قول مالك بالجائحة في
~~البقول اه. وأما إن كان تأخيره لشغل عرض له أو لسوق يرجو إنفاقها فلا جائحة
~~كما في (خ) والبرزلي وغيرهما، فمفهوم الناظم فيه تفصيل بين أن تجتاح بعد
~~انتهاء الطيب وبعد مضي ما جرت العادة بالتأخير إليه فلا ضمان على البائع
~~وبين أن تجتاح قبل مضي ما جرت العادة بالتأخير إليه فالضمان منه، وأما
~~منطوقه فمسلم لأن ما أجيح قبل انتهاء الطيب ضمانه من البائع اتفاقا، ثم
~~اعلم أن الثمار على قسمين: ما شأنه أن ييبس ويدخر ويحبس أوله على آخره
~~كالتمر والعنب والزيتون والجوز واللوز، فهذا إذا أجيح منه ثلث المكيلة
~~فأكثر وضع على المشتري بنسبة ذلك فإن أجيح الثلث وضع عنه ثلث الثمن أو
~~النصف فنصف الثمن وهكذا، ms0919 ولا يلتفت هنا إلى القيمة اتفاقا وإن
# PageV02P056
# أجيح أقل من الثلث فلا يوضع عنه شيء. الثاني: ما لا يحبس أوله على آخره
~~كالمقاثي والورد والياسمين والتفاح والرمان والخوخ والتين والعنب في بعض
~~البلدان ونحو ذلك مما تختلف أسواقه في أول مجناه ووسطه وآخره فإن كان
~~الذاهب ثلث المكيلة أو وزنه أو عدده فإنه ينسب في ذلك قيمة ما أجيح إلى
~~قيمة ما بقي سليما وتعتبر قيمة المجاح في زمنه وقيمة غيره في زمنه أيضا،
~~فإذا أجيح بطن من مقثاة اشتريت بتسعة مثلا فإنه يحفظ عدده، ثم إذا جنى
~~بطنين وانقطعت فإنه يحفظ عددهما أيضا وينظر حينئذ إلى البطن المجاح من
~~البطنين السالمين، فإن كان المجاح ثلث عدد بطون المقثاة أو ثلث وزنها إن
~~كانت تباع وزنا فيقال حينئذ: ما قيمة البطن المجاح يوم الجائحة وما قيمة
~~الثاني والثالث يوم جذاذهما؟ فإذا قيل قيمة الأول يوم الجائحة ثلاثة لغلائه
~~في وقته، وقيمة الثاني في زمنه اثنان لرخصه عن الأول، وقيمة الثالث في زمنه
~~أيضا واحد فإنه يرجع عليه بنصف التسعة، وكذا إن كانت قيمة الثلث المجاح
~~خمسة أسداس القيمة فإنه يرجع عليه بخمسة أسداس الثمن. وهكذا. وأما إن كان
~~المجاح أقل من الثلث فإنه لا يوضع شيء هذا حكم ما له بطون، وكذا النوع
~~الواحد الذي لا يحبس أوله على آخره كالعنب ونحوه في بعض البلدان لأنه قد
~~تكون عادتهم جارية باستعجال بيع ما طاب منه وأن كل ما طاب منه شيء أتى به
~~للسوق فيكون حكمه كذوي البطون. تنبيهان. الأول: قال في النهاية: فإن ادعى
~~البائع أن المبتاع كان جذ قبل الجائحة كثيرا من الثمرة لو أضيف إلى ما بقي
~~بعد الجائحة لم يبلغ المجاح منها الثلث فهنا يقال للمبتاع: أثبت أن ما
~~أدركته الجائحة في الثمرة ووقف الشهود عليه هو جميع ما ابتعته منها فإن قدر
~~على ذلك دون مدفع للبائع فيه حكم له بالجائحة وإن عجز عن إثبات ما ادعاه من
~~أنه لم يجذ من الثمرة شيئا أو ms0920 جذ منها شيئا يسيرا حلف له البائع ولا تحط له
~~الجائحة وله قلب اليمين عليه اه. وعن ابن الحاج أن أرباب المعرفة يتحروا
~~التحقيق فيما جنى المبتاع قبل ويقولون في شهادتهم أن الذي أذهبت الجائحة
~~ثلث ثمر الجنة المبيعة مع ما أكل المبتاع قبل الجائحة، فإذا شهدوا هكذا وجب
~~الحكم بالجائحة وإن قصروا في تخمين ما أكله المبتاع. وإنما شهدوا أن
~~الجائحة في ثلث ما بقي فهي شهادة ناقصة والواجب أن يحلف البائع أن الجائحة
~~أقل من ثلث الباقي مع ما جنى المبتاع وتسقط الجائحة، فإن نكل حلف المبتاع
~~أنها في الثلث وحكم بها ولو أجيحت الجنة كلها فاختلفا، فالبائع يدعي أن
~~المبتاع جنى منها والمبتاع ينفي ذلك أو يدعي قليلا، فإن القول للمبتاع في
~~ذلك. ولو اختلف المقومون هل المجاح الثلث أو أقل فيحتمل أن يقضي بأعدل
~~البينتين أو يحكم ببينة الثلث لإيجابها حكما، وهو الأظهر إلا أن يقال ينظر
~~للأعدل مراعاة لمن يقول لا جائحة، ولأن الشهادة في عين واحدة كالشهادة على
~~قدم الضرر وحدوثه اه. وذكر ابن فتحون أن تقدير جائحة الثمرة يكون بوجهين.
~~أحدهما: تقديرهم ما تحمل هذه الثمرة على التوسط من حملها في السنين فيقال
~~وهو كذا. والثاني: تقديرهم أن هذا الذي عاينوه مجاحا ساقطا في أصول الثمرة
~~أو فاسدا في رؤوسها هو الثلث الذي قدروه من حملها على التوسط وأما لو قدروا
~~هذا المجاح فيما بقي صحيحا في رؤوس الثمرة بحسب ما أعطاهم ما عاينوه فيها
~~من السالم أو المجاح لم يعمل هذا العقد شيئا بمجرده وافتقر إلى تسليم
~~البائع أن المبتاع لم يجذ من الثمرة شيئا اه. وقد تحصل من هذا كله أن
~~الثمرة إذا أجيحت كلها فالقول للمبتاع أنه لم يجذ منها شيئا بيمينه أو أنه
# PageV02P057
# جذ شيئا قدره كذا، وأما إن أجيح بعضها وادعى البائع أن المبتاع قد جذ من
~~الثمرة قبل الجائحة وأنكر المبتاع ذلك أو ادعى أنه جذ شيئا يسيرا، فإن
~~المبتاع يكلف بإثبات ذلك كما مر عن المتيطية، ms0921 وكيفية إثباته إما بأن يشهد
~~الشهود بأنهم عاينوا الثمرة وقت المبيع والساقط منها الآن والباقي في
~~رؤوسها وأن ذلك كله هو القدر الذي رأوه أولا. وإن كان الساقط هو نصف ما كان
~~وقت البيع والباقي في رؤوسها هو ربعه فيكون ما جناه المبتاع هو الربع
~~الآخر، وإما بأن يتحروا التحقيق فيما جنى المبتاع حيث لم يعاينوها وقت
~~البيع كما مر عن ابن الحاج. وكيفية تحريه هو ما ذكره ابن فتحون فيقولون: ما
~~تحمله هذه الثمرة على التوسط من حملها في السنين قنطارا أو وسقا مثلا، وقدر
~~الباقي منه ربعه والساقط بالجائحة نصفه فيكون الربع الآخر جناه المبتاع،
~~وهكذا إذا أقر المبتاع بأنه قد جنى منها أو نكل عن اليمين التي قلبها عليه
~~البائع وإن ادعى أنه لا يدري قدر ما جنى أو غاب أو مات، فإن الشهود يتحرون
~~التحقيق فيما جناه كما قال ابن الحاج. وكيفية التحري لذلك هو ما تقدم عن
~~ابن فتحون. هذا ما ظهر لي في فهم هذه الأنقال والتوفيق بينها، وإنما أطلت
~~في هذه المسألة لأنها كثيرة الوقوع. الثاني: لا بد من قطع الشهود بحصول
~~السبب الذي أجيحت ولا يكفي قولهم: ظهر لنا أنها أجيحت من العطش ونحوه إذ قد
~~يكون إنما عطش من عدم إيصال الماء وقد قال في النهاية في صفة الشهادة بذلك
~~ما نصه: فمن علم نزول المطر أو البرد في الجهة المذكورة وأن الجائحة كانت
~~بسببه قيده لسائله الخ. وقال في العطش: وإنها قحطت بذهاب سد نهرها الذي
~~كانت تسقى منه أو بانهرار بئرها أو تغوير مائها وقد رأوأ ما ذكر من ذهاب
~~السد وانهرار البئر وتغوير الماء الخ.
### | (
### | فصل
# في بيع الرقيق وسائر الحيوان)</span>
# وبدأ بالأول فقال: بيع الرقيق أصله السلامه وحيث لم تذكر فلا ملامه (بيع
~~الرقيق أصله السلامة) من جميع العيوب الآتية وحينئذ، فإذا نص في العقد على
~~السلامة فلا إشكال أنه يقوم بكل عيب قديم يجده (وحيث لم تذكر) السلامة في
~~العقد ولا شرطها ولم تذكر البراءة أيضا ms0922 (ف) إن للمشتري أن يقوم بكل عيب
~~يجده و (لا ملامة) عليه في ذلك لأن شراءه محمول على السلامة حيث لم تذكر هي
~~ولا البراءة كما قال: وهو مبيح للقيام عندما يوجد عيب بالمبيع قدما
# PageV02P058
# (وهو) أي البيع المحمول على السلامة (مبيح للقيام) بالعيب (عندما يوجد
~~عيب بالمبيع قدما) بضم الدال فإن اشترى على شرط البراءة فلا قيام له حينئذ
~~بما يظهر من عيب قديم إلا أن يثبت علم البائع به حين العقد فللمشتري القيام
~~لأن البائع مدلس حينئذ كما يأتي في قوله: والبيع مع براءة إن نصت الخ. وكذا
~~لا قيام للمشتري إذا بين البائع له عيوبه ووصفها حيث كانت تخفى كإباق وسرقة
~~وصفا كاشفا شافيا وحيث كان ظاهرا أراه إياه أو وقفه عليه ولم يجمله في نفسه
~~كسارق أو آبق حتى يبين جنس سرقته وقدر إباقه ولا مع غيره بأن يقول: سارق
~~آبق وهو سارق فقط أو آبق فقط لأن المشتري قد يعلم براءته من الأول فيظن أن
~~الثاني كذلك (خ) : وإذا علمه بين أنه به ووصفه أو أراه له ولم يجمله اه.
~~وفي المعيار: إن كان العيب يتفاوت فلا بد من التوقيف على مقداره طولا وعرضا
~~وعمقا وإن كان لا يتفاوت في نفسه فالمذهب أنه يكتفي فيه بذكره اه. ونحوه في
~~ابن عرفة قال: البراءة من العيب المعين إن لم يقبل التفاوت برىء بذكره
~~الباجي: كالعور يعني والزنا وإلا لم يبع حتى يبين قدره كالكي المتفاحش
~~وغيره ولا يبرأ إلا أن يخبره بشنيع الكي أو يريه إياه اه. والإباق والسرقة
~~من العيوب المتفاوتة، فلذلك كان لا يكتفي بقوله سارق بل حتى يبين قدرها، إذ
~~ربما تكون عادته سرقة الشيء القليل كالرغيف ونحوه فقوله: سارق حينئذ إنما
~~ينفعه في سرقة الشيء القليل دون الكثير، وكذا الإباق إذ قد تكون عادته
~~الإباق للموضع القريب دون البعيد، وكذا لو قال له: أبيعك عبدا معيبا بجميع
~~العيوب أو عظاما في قفة ونحو ذلك فلا ينفعه ذلك. قال في المدينة: لو كثر ms0923 في
~~براءته من ذكر أسماء العيوب لم يبرأ إلا من عيب يريه إياه ويوقفه عليه وإلا
~~فله الرد إن شاء، وقد منع عمر بن عبد العزيز رضي الله عنه أن يذكر في
~~البراءة عيوبا ليست في المبيع إرادة التلفيق قال اللخمي: لو قال له أبيعك
~~لحما على بارية لم يبرأ حتى يسمي العيب. قال شريح: حتى يضع يده عليه. عياض:
~~بارية قيل الحصير يقطع عليه اللحم اه. تنبيهان. الأول: الإباق والسرقة عيب
~~ولو وقعا من صغير في حال صغره كما يأتي عن اللخمي عند قوله: والإباق.
~~الثاني: هل يصح التبرىء من عيب يشك في برئه، فذكر ابن عرفة في عيوب الزوجين
~~عن اللخمي: إن من اشترى عبدا بعيب مشكوك في زواله وبرئه منه أنه لا رد له
~~بعدم برئه منه اه. وهذا مما يقع كثيرا يشتري الرجل الدابة أو العبد وبهما
~~ورم مشكوك في برئه فإنه لا رد له به إذا لم يبرأ، اللهم إلا أن يشترط عليه
~~رده إذا لم يبرأ فيعمل بشرطه. وفي البرزلي فيمن اشترى بغلة
# PageV02P059
# بها ورم تبرأ له منه البائع وأراه إياه، وشهد أهل المعرفة بأنه لا يمكن
~~التبرؤ منه لعدم الإحاطة به. قال: إن قال أهل المعرفة بعيوب الدواب أن
~~الأورام التي تكون في هذا الموضع تختلف فتبرأ في بعضها ولا تبرأ من بعض،
~~فلا تصح البراءة مما تبرأ منه إلا ببيان اه. يعني: إلا ببيان أنها تبرأ من
~~بعض ولا تبرأ من بعض فتجري على ما مر عن اللخمي ولا رد له لأنه بمنزلة من
~~اشترى مريضا لم يبلغ حد السياق ومثله في المعيار والله أعلم. والعيب إما ذو
~~تعلق حصل ثبوته فيما يباع كالشلل (والعيب) في الرقيق لا يخلو من ثلاثة أوجه
~~لأنه (إما ذو تعلق) واتصال (حصل ثبوته فيما) الرقيق الذي (يباع) لا ينتقل
~~عنه بحال (كالشلل) والقطع والكي والعور والبرص والعمى والحول والقتل، وهو
~~قريب من الحول والميل، وهو أن يميل أحد الخدين إلى جهة الأذن، والصور وهو
~~أن يميل ms0924 العنق إلى أحد الشقين، والدور وهو أن يميل المنكب إلى أحد الشقين،
~~والصدر وهو أن يكون في الصدر إشراف ونتوء، والعجر وهو كالحدبة في الظهر،
~~والعسر وهو البطش باليد اليسرى، والحبط وهو أثر الجرح بعد البرء إذا خالف
~~لون الجسد ونحو ذلك قاله في المتيطية. أو ما له تعلق لكنه منتقل عنه كمثل
~~الجنه (أو ما) أي عيب (له تعلق) بالرقيق واتصال به (لكنه منتقل عنه) يفارقه
~~في بعض الأوقات دون بعض (كمثل الجنة) أو البول في الفراش والأمراض المختلفة
~~في بعض الأوقات ونحو ذلك. أو بائن كالزوج والإباق فالرد في الجميع بالإطلاق
~~(أو) عيب (بائن) عنه أي ليس متعلقا به حسا بل معنى فقط (كالزوج) والسرقة
~~(والإباق) وظاهره ولو من صغير وهو كذلك. اللخمي: والعبد الكبير إذا بيع وقد
~~أبق في صغره فذلك عيب وكذلك السرقة فيرد بذلك لأنه باق على تلك العادة إلا
~~أن تكون من الصغير بحيث لو
# PageV02P060
# اختبر ذلك منه فلا ينقص من ثمنه اه. ونقله (ح) ونحوه في المتيطية والمفيد
~~وإذا أثبت المشتري شيئا من هذه الوجوه الثلاثة (فالرد) ثابت له (في الجميع
~~بالإطلاق) كان عارفا بالعيوب أم لا. قلب أم لا. ثم استثنى العارف بالعيوب
~~من الوجه الأول فإنه لا رد له بالعيب الظاهر منه حيث رأى المبيع وقلبه
~~فقال: إلا بأول بما منه ظهر لمن يكون بالعيوب ذا بصر (إلا بالأول) أي إلا
~~في الوجه الأول (فما) أي فالعيب الذي (منه ظهر) لا رد به (لمن يكون بالعيوب
~~ذا بصر. والخلف في الخفي منه والحلف يلزم إلا مع تدين عرف والخلف في الخفي
~~منه) أي من القسم الأول أي: والموضوع بحاله من كون المشتري ذا بصيرة، فروى
~~ابن حبيب وغيره عن مالك أنه لا رد له، وقال ابن القاسم: يرده بعد أن يحلف
~~ما رآه إلا أن يكون مع بصره غير متهم لتدينه فله الرد في الظاهر والخفي دون
~~يمين وهو معنى قوله: (والحلف يلزم إلا مع تدين عرف) وهكذا نقله ابن سلمون، ms0925
~~وتبعه الناظم، وظاهرهما أن غير ذي البصيرة بالعيوب له الرد بالعيب الظاهر
~~والخفي مع أن العيب الظاهر قسمان. قسم منه لا يخفى على كل من قلب المبيع
~~كان ذا بصيرة أم لا. كالإقعاد وقطع اليدين أو الرجلين، وقسم يخفى عند
~~التقليب على من لم يتأمل، ولا يخفى غالبا على من تأمل كالحول والفتل
~~ونحوهما مما تقدم، والعيب الظاهر يطلق عندهم على القسمين معا، فالقسم الأول
~~لا رد به للجاهل فضلا عن العارف، والقسم الثاني يثبت الرد به على ما لابن
~~عرفة معترضا على ابن عبد السلام إذ قال ما نصه: وكلام المتقدمين والمتأخرين
~~يدل على أن العيب الظاهر مشترك أو مشكك يطلق على الظاهر الذي لا يخفى غالبا
~~على كل من اختبر المبيع تقليبا ككون العبد مقعدا أو مطموس العينين، وعلى ما
~~يخفى عند التقليب على من لم يتأمل ولا يخفى غالبا على من تأمل ككونه أعمى
~~وهو قائم
# PageV02P061
# العينين، فالأول لا قيام له به والثاني يقام به اتفاقا فيهما اه.
~~والتثنية في قوله فيهما ترجع للأول والثاني فقول الناظم: فما منه ظهر الخ.
~~شامل للقسمين المذكورين مع أن القسم الأول لا رد به للجاهل ولا للعارف، ثم
~~قال ابن عرفة. إثر ما مر عنه ما نصه: ثم وقفت على نقل ابن الحاج في نوازله
~~عن ابن أبي زمنين قال ما نصه: من اشترى شيئا وأشهد على نفسه أنه قلب ورضي
~~ثم وجد عيبا مثله يخفى عند التقليب حلف ما رآه، ورده إن أحب وإن كان ظاهرا
~~مثله لا يخفى عند التقليب لزمه ولا رد له، وإن لم يشهد أنه قلب ورضي رد من
~~الأمرين معا قاله عبد الملك وأصبغ اه. قلت: فالمراد بالعيب الظاهر في كلام
~~ابن أبي زمنين هو العيب الظاهر الذي يخفى على من لم يتأمل ولا يخفى على
~~غيره وهو القسم الثاني في كلام ابن عرفة بدليل قوله فيما بعد رد من الأمرين
~~معا فيكون قادحا في الاتفاق الذي حكاه ابن عرفة على الرد في القسم ms0926 الثاني
~~ولعله لذلك قال: ثم وقفت الخ. وقوله عن ابن أبي زمنين: حلف ما رآه ورده
~~الخ. ظاهره أنه يحلف مطلقا كان دينا أم لا. وهو الموافق للمشهور المعمول به
~~من أن يمين التهمة تتوجه اليوم مطلقا وما مر عن ابن سلمون والناظم مبني على
~~أن يمين التهمة لا تتوجه إلا على أهل التهم، وقوله مثله لا يخفى عند
~~التقليب الخ. يعني على ذي البصيرة والله أعلم. وبالجملة، فالتقليب والتأمل
~~بمعنى واحد، فالعيب الظاهر الذي لا يخفى على كل من له نظر إلى المبيع لا
~~قيام به مطلقا كما مر في القسم الأول عن ابن عرفة، والعيب الظاهر الذي لا
~~يخفى على من تأمل وقلب وهو القسم الثاني في كلام ابن عرفة فإن ثبت تقليبه
~~وتأمله وكان المشتري ذا بصيرة فلا رد له أيضا كما قال الناظم وابن سلمون،
~~وبه يقيد إطلاق ابن أبي زمنين كما مر ولا يعول على ظاهر الاتفاق الذي لابن
~~عرفة بعدم الرد وإن كان المشتري ليس ذا بصيرة فله الرد لأنه يقول لا علم لي
~~بأن ذلك عيب كما أن له الرد إذا لم يشهد بالتقليب والتأمل كان ذا بصيرة أم
~~لا. هذا كله في القسم الثاني من قسمي الظاهر، وأما الخفي فحكى الناظم قولين
~~في ذي البصيرة، وظاهر ابن أبي زمنين أنه يرد من غير خلاف فيدل ذلك على أن
~~الراجح هو الرد هذا ما ظهر لي في تقرير هذا المحل، وعليه فيستثنى من كلام
~~الناظم العيب الظاهر الذي لا يخفى على كل من اختبر المبيع وهو القسم الأول
~~عند ابن عرفة، وقول ابن عرفة والثاني يقام به يعني بعد اليمين وقوله اتفاقا
~~فيهما ظاهره أن له القيام في القسم الثاني كان ذا بصيرة أم لا. وفيه مخالفة
~~لما مر عن ابن سلمون والناظم وابن أبي زمنين، اللهم إلا أن يحمل الاتفاق
~~على غير ذي البصيرة، وانظر فصل العيوب فقد نقلنا عن المازري أن كتب الموثق
~~قلب ورضي هو من التلفيق الذي لا يعتد ms0927 به. تنبيهات. الأول: لا خصوصية للرقيق
~~بهذا التفصيل الذي في النظم بل غيره من الحيوان والعروض كذلك. الثاني: قال
~~ابن عرفة: روى محمد، إن ابتاع نخاس غلاما فأقام عنده ثلاثة أشهر حتى صرع
~~ونقص حاله فلا رد له لأنه يشترى فإن وجد ربحا باع وإلا خاصم اه. يعني لأنه
~~محمول على أنه اطلع على العيب ورضيه، وهذا في العيب الظاهر المتعلق بالمبيع
~~الذي لا يخفى عند التقليب كما مر عن الناظم وغيره، وأما غيره مما يخفى
~~كالجنون والإباق ونحوهما فله القيام بعد اليمين.
# PageV02P062
# الثالث: إذا تنازعا فقال البائع: لقد علم بالعيب ورضيه وأنكر المشتري ذلك
~~فطلب البائع يمينه أنه ما علمه ولا رضيه ففي (خ) ولم يحلف مشتر ادعيت رؤيته
~~إلا بدعوى الإراءة ولا الرضا به إلا بدعوى مخبر الخ. قلت: وهذا مبني والله
~~أعلم على أن يمين التهمة لا تتوجه، وهذا أحد قولين فيها والمعمول به توجهها
~~مطلقا وعليه فله أن يحلفه وإن لم يدع إراءاته إياه ولا إخبار غيره أنه
~~رضيه. الرابع: من ابتاع دابة وبقي عليه بعض الثمن فاطلع فيها على عيب وقام
~~ليرد فقال البائع: ادفع ما بقي لي وحينئذ أحاكمك فيه، فينظر فإن كان العيب
~~ظاهرا لا طول في القيام به فلا يدفع له الباقي حتى يحاكمه، وإن كان خفيا
~~فيه طول فقولان قاله ابن عات ونظمه في اللامية. الخامس: سئل القاضي أبو
~~يحيى بن عاصم ولد الناظم رحمهما الله عمن ابتاع سلعة فوجد فيها عيبا فطلب
~~من البائع الإقالة فأبى أن يقيله، ثم أراد أن يقوم عليه بالعيب؟ فقال: ذلك
~~له ويحلف ما كان ذلك منه رضا بالعيب ويرده اه. وإذا اختلفا في قدم العيب
~~وحدوثه فالقول للبائع في نفي قدمه كما قال. وحيث لا يثبت في الغيب القدم
~~كان على البائع في ذاك القسم (وحيث لا يثبت في العيب القدم) الذي ادعاه
~~المشتري وادعى البائع حدوثه (كان على البائع في) دعواه (ذاك) الحدوث
~~(القسم) لأن القول له في نفي العيب ونفي قدمه وكيفية ms0928 قسمه أن يقول في غير
~~ذي التوفية: لقد بعته وما هو به، وفي ذي التوفية: لقد بعته وأقبضته وما هو
~~به بثا في العيب الظاهر وعلى نفي العلم في العيب الخفي كما قال: وهو على
~~العلم بما يخفى وفي غير الخفي الحلف بالبت اقتفي (وهو) أي القسم (على) نفي
~~(العلم بما) أي في العيب الذي (يخفى) كالزنا والسرقة والبول في الفراش (وفي
~~غير) العيب (الخفي) وهو القسم الثاني من قسمي الظاهر ككونه أعمى وهو قائم
~~العينين أو في عينه حول أو فتل ونحو ذلك. (الحلف) بسكون اللام (بالبت
~~اقتفي) أي اتبع، وأما القسم الأول من قسمي الظاهر فلا رد به ولا يمين فيه
~~على البائع. وفي نكول بائع من اشترى يحلف والحلف على ما قررا (وفي نكول
~~بائع) يتعلق بيحلف (من اشترى) مبتدأ خبره (يحلف) أي من اشترى يحلف في
# PageV02P063
# نكول بائع على ما ادعاه أن العيب قديم (والحلف) منه كائن (على ما قررا)
~~في حلف البائع، فإذا كان العيب ظاهرا فيحلف على البت أنه قديم، وإذا كان
~~خفيا فيحلف على نفي العلم فيقول: ما أعلمه حدث عندي وهذا هو الذي في كتاب
~~محمد، وبه القضاء. وقيل: يحلف على البت فيهما، وقيل: على نفي العلم فيهما.
~~وليس في صغيرة مواضعه ولا لوخش حيث لا مجامعه فيها أي في الوخش فأطلق في
~~الصغيرة، والمراد بها التي لا تطيق الوطء كبنت ثمانية أعوام، وظاهره أنه لا
~~مواضعة فيها مطلقا عليا كانت أو وحشا أقر البائع بوطئها أم لا للأمن من
~~حملها إذ وطؤها قبل الإطاقة كالعدم، وأما الوخش فلا مواضعة فيها أيضا حيث
~~لم يقر البائع بوطئها، ومفهومه أنه إذا كانت عليا تراد للفراش وليست صغيرة
~~وجبت المواضعة سواء أقر البائع بوطئها أم لا. بل ولو كان البائع لا يتأتى
~~منه الوطء كالصبي والمرأة، وكذا تجب إذا كانت وخشا أقر البائع بوطئها (خ) :
~~وتتواضع العلية أو وخش أقر البائع بوطئها اه. ابن عرفة: المواضعة جعل الأمة
~~مدة استبرائها في حرز مقبول خبره ms0929 عن حيضتها. قال في المدونة: والشأن كونها
~~على يد امرأة فإن وضعت على يد رجل له أهل ينظرونها أجزأ، وكذا لا مواضعة
~~أيضا في متزوجة ولا حامل ومعتدة وزانية كمردودة بعيب أو فساد أو إقالة إن
~~لم يغب المشتري كما في (خ) وغيره. ولا يجوز شرط تعجيل الثمن وإن يكن ذاك
~~بطوع فحسن (ولا يجوز) لبائع الأمة التي تحتاج إلى المواضعة (شرط تعجيل
~~الثمن) على المشتري فإن باعها بشرط تعجيله فسد البيع لتردده بين السلفية
~~إذا ماتت أو لم تحض والثمنية إذا سلمت وحاضت وكل ما تردد بين السلفية
~~والثمنية يرجح فيه جانب السلفية لأن الشيء إذا دار بين المنع والجواز يغلب
~~فيه جانب المنع، وحينئذ فكأنه اشترط السلف في العقد صراحة فينفسد العقد
~~بالشرط وإن لم ينقد بالفعل (وإن يكن ذاك) التعجيل للثمن (بطوع) من المشتري
~~بعد العقد (فحسن) أي فجائز (خ) : وفسد إن نقد بشرط لا تطوعا الخ. إلا أن
~~صوابه وفسد بشرط النقد
# PageV02P064
# لأن المضر هو الشرط، وإن لم ينقد بالفعل كما مر، وعبارته غير موفية بذلك
~~لأنها تقتضي أنه إنما يفسد إذا نقد بالفعل بسبب الشرط، ولفساد النقد بالشرط
~~وجوازه بالطوع نظائر أشار لها (خ) في باب الخيار بقوله: وفسد أي بيع الخيار
~~بشرط نقد كغائب وعهدة ثلاث ومواضعة وأرض لم يؤمن ريها، وجعل وإجارة محرز
~~زرع وأجير تأخر شهرا الخ. فهذه المسائل تفسد البيع بشرط النقد فيها ويجوز
~~تطوعا. والفسخ إن عيب بدا من حكمه مع اعتراف أو ثبوت علمه (والبيع مع
~~براءة) من كل عيب قديم يظهر بالمبيع ولا علم به للبائع (إن نصت) أي شرطت في
~~أصل العقد أو جرت العادة بها لأنها كالشرط (على الأصح بالرقيق) يتعلقان
~~بقوله: (اختصت) وفاعله ضمير البراءة على حذف مضاف أي اختص بيعها، والجملة
~~خبر عن البيع، ومفهوم براءة أن البيع إذا وقع على غير شرطها فللمبتاع
~~القيام بكل عيب قديم يجده إلا أن يكون البائع قد بينه له ولم يجمله كما
~~تقدم أول الفصل، وما ذكره ms0930 الناظم من أن الأصح اختصاصها بالرقيق هو المشهور،
~~ومذهب المدونة ومقابله يأتي في قوله: وبعضهم فيها الجواز أطلقا، ومحل عدم
~~جوازها في غيره إذا لم يتطوع بها بعد العقد وإلا جاز حيث لم يكن التطوع بها
~~في مقابلة إسقاط شيء من الثمن، وإلا لم يجز كما في شارح العمل عند قوله في
~~الجامع: وترك شيء للتطوع فشا الخ. فانظره وانظر شراح اللامية، ثم إذا وقع
~~بيع الرقيق على شرط البراءة المذكورة فلا قيام للمشتري بعيب قديم يجده إذا
~~لم يكن البائع عالما به، فإن كان عالما به فهو قوله: والفسخ إن عيب بدا من
~~حكمه مع اعتراف أو ثبوت علمه (والفسخ) لبيع البراءة (إن) بدا (عيب) قديم
~~(بدا) كائن (من حكمه) فالمجرور يتعلق بمحذوف خبر عن قوله: والفسخ، ولفظ عيب
~~فاعل بفعل محذوف يفسره بدا كقوله تعالى: وإن أحد من المشركين استجارك}
~~(التوبة: 6) (مع اعتراف) من البائع بعلم قدمه (أو ثبوت علمه) لقدمه ببينة
~~فإن لم تكن بينة ولا إقرار وادعى المشتري أن البائع عالم بقدمه ودلس، وادعى
~~البائع أنه جاهل لقدمه فإنما على البائع اليمين كما قال: ويحلف البائع مع
~~جهل الخفي بالعلم والظاهر بالبت حفي
# PageV02P065
# (ويحلف البائع مع جهل) أي مع دعوى جهله العيب. (الخفي بالعلم) يتعلق
~~بيحلف وباؤه بمعنى على كقوله تعالى: ومن أهل الكتاب من أن تأمنه بقنطار}
~~(آل عمران: 75) (والظاهر) مبتدأ (بالبت) يتعلق بقوله (حفي) بالحاء المهملة
~~والبناء للمفعول خبر المبتدأ، ومعنى حفي أظهر واستخرج أي: والعيب الظاهر
~~حفيت وأظهرت يمين البائع فيه على البت، وهذه التفرقة لابن العطار، واعترض
~~عليه ابن الفخار وقال: يحلف بائع البراءة على العلم أنه لم يعلم به ظاهرا
~~كان العيب أو خفيا لأنه إنما تبرأ مما لم يعلم وإنما تفترق اليمين في العيب
~~الظاهر والخفي فيما بيع من العبيد بغير البراءة اه. فما ذكره الناظم تبعا
~~لابن العطار لا يعول عليه، ثم إذا نكل البائع عن اليمين المذكورة فإن
~~المبيع يرد عليه بمجرد نكوله لأنها يمين تهمة لا تنقلب ms0931 كما قال: وحيثما
~~نكوله تبدا به المبيع لا اليمين ردا (وحيثما نكوله) أي البائع (تبدا) أي
~~ظهر (به) أي بسبب نكوله (المبيع لا اليمين ردا) بالبناء للمفعول خبر عن
~~المبيع أي رد عليه المبيع بسبب نكوله لا اليمين فلا ترد على المشتري لأنها
~~غير منقلبة، ثم أشار إلى مقابل الأصح فقال: وبعضهم فيها الجواز أطلقا
~~وشرطها مكث بملك مطلقا (وبعضهم) وهو ابن وهب ورواه ابن حبيب عن مالك (فيها
~~الجواز) مفعول بقوله: (أطلقا) فقال: إن البراءة جائزة في كل شيء ولعبد
~~الوهاب أنها لا تجوز في شيء، وفي الموطأ أنها جائزة في الحيوان مطلقا ذكر
~~هذه الأقوال ابن سلمون. فإن وقع ونزل واشترطت في غير الرقيق فقال اللخمي:
~~واختلف بعد القول بالمنع إذا وقع البيع بشرط البراءة في غير الرقيق فقال
~~أشهب في كتاب محمد: إن وقع في الحيوان لم أفسخه وفي العروض يفسخ إلا أن
~~يفوت فلا يفسخ، وقال ابن القاسم: البيع صحيح والشرط باطل. قال محمد: وفسخ
~~الجميع أحسن اه بنقل المتيطية. وما تقدم في النظم من اختصاصها بالرقيق على
~~الأصح هو الذي اقتصر عليه (خ) حيث قال: وتبرأ غيرهما فيه أي في الرقيق مما
~~لم يعلم إن طالت إقامته الخ. وإلى شرط طول
# PageV02P066
# الإقامة أشار الناظم بقوله: (وشرطها) أي البراءة في الرقيق (مكث) لذلك
~~الرقيق زمانا (بملك) البائع بحيث يغلب على الظن أنه لو كان به عيب لظهر
~~كستة أشهر (مطلقا) اختصت بالرقيق أم لا. وفهم منه أنه لو لم يطل مكثه عند
~~البائع بل باعه بالبراءة بفور شرائه أنها لا تنفعه، وهو كذلك على المشهور.
~~وقيل: تنفعه وبه العمل بفاس فلا يشترط عندهم طول المكث عند البائع كما قال
~~ناظم العمل: ومنع الإشهاد في بيع الرقيق إلا على براءة كما يليق أي: منع
~~الشهود أن يشهدوا في بيع الرقيق على العهدة، وإنما يشهدون على البراءة ولو
~~لم تطل الإقامة، وظاهر العمل المذكور أنها جارية في جميع عيوب الرقيق والذي
~~عول عليه عملهم اليوم في حدود الخمسين ms0932 بعد الألف والمائتين أنها معمول بها
~~فيما عدا عيوب أربعة، ولذا يكتب موثقهم في ذلك ما نصه: وعلى البراءة مما
~~عدا الحمل والجنون والجذام والبرص أي: فإذا اطلع المشتري على قدم واحد من
~~الأربعة فإنه يرجع به، ثم إذا اشترط البائع بالبراءة سقوط اليمين المتقدمة
~~عنه ثم عثر المبتاع على عيب قديم فروى أشهب وابن نافع عن مالك في
~~المستخرجة؛ أنه ينفعه شرطه. المتيطي عن ابن الهندي: وبه كان يفتي ابن لبابة
~~وابن زرب، وقيل: لا ينفعه شرطه إن كان متهما. المتيطي: وتعقد في الجائز من
~~ذلك على ما تقدم من رواية أشهب وابن نافع المعمول بها ما نصه: وعلى أن لا
~~يمين تلحقه فيما يطلع عليه المبتاع من عيب قديم اه. تنبيهات. الأول: مفهوم
~~قوله إن نصت أنها إذا لم تشترط حقيقة ولا حكما لا يعمل بها، وهو كذلك كما
~~مر إلا فيما يبيعه القاضي على مفلس ونحوه أو يبيعه الوصي لإنفاذ وصية أو
~~وارث لقضاء دين فهو بيع براءة، وإن لم تشترط كما يأتي للناظم في فصل مسائل
~~من أحكام البيع حيث قال: وكلما القاضي يبيع مطلقا بيع براءة به محققا إلا
~~أن ظاهره هناك أن بيع القاضي بيع البراءة في الرقيق وغيره، والمشهور أن
~~بيعه بيع براءة في الرقيق فقط كما قال (خ) ومنع منه أي من الرد بالعيب بيع
~~حاكم، ووارث رقيقا فقط الخ. وسيأتي ما في ذلك إن شاء الله تعالى. الثاني:
~~ذكرنا ناظم العمل إثر ما مر عنه أنه لا عهدة في سنة ولا ثلاث عند أهل فاس
~~ومحل ذلك إذا لم يكن شرط ولا عادة إما مع الشرط فتلزمان به ولو فيمن عرفهم
~~البيع على البراءة كأهل فاس، وأما مع العادة فتلزم عهدة الثلاث أيضا لأنها
~~يرد فيها بكل حادث، وأما عهدة السنة فكذلك بالنسبة لما حدث في السنة من
~~جنون وجذام وبرص، وكذا بما كان قديما من هذه الثلاثة على ما مر أن عادتهم
~~اليوم البيع على البراءة مما عدا الحمل وهذه ms0933 الثلاثة. الثالث: ظاهر قول
~~الناظم: إن نصت الخ. وقول ناظم العمل: ومنع الإشهاد الخ. إن البراءة تنفع
~~في سائر العيوب حتى في حمل الرائعة، والمشهور كما في المتيطية والالتزامات
~~أن
# PageV02P067
# حمل الرائعة لا تصح البراءة منه حتى يكون ظاهرا وإلا فسد البيع لأن
~~الرائعة ممن يتنافس في ثمنها وينقص الجمل من ثمنها نقصا كثيرا، وربما أتى
~~على معظم قيمتها فإذا لم يكن ظاهرا فقد دخل البائع والمشتري على غرر، ولذا
~~قال في المدونة: ولا يجوز بيع أمة رائعة بالبراءة من الحمل ولا بأس بذلك في
~~الوخش اه. وفي المتيطية عن اللخمي: ولم يختلف أن العلى من الجواري لا يبعن
~~على البراءة من الحمل، وسواء في ذلك بيع السلطان وغيره إلا أن تكون لامرأة
~~أو صبي أو بيعت في السبي اه. قلت: وهذا في غير ما عليه العمل في فاس اليوم
~~لما مر أن البراءة عندهم إنما هي فيما عدا العيوب الأربعة، وأما هي فلا
~~براءة فيها عندهم من غير فرق بين وخش ورائعة. الرابع: من اشترى بالبراءة لا
~~يبيع بالعهدة وإن فعل فللمشتري الخيار إذا علم لأنه يقول: قد تعدم فلا أجد
~~من أرجع عليه غيرك لأن غريم الغريم غريم وهو معنى قول (خ) كبيعه بعهدة ما
~~اشتراه ببراءة الخ. وكذلك الحكم فيمن باع عبدا قد وهب له ولم يبين ذلك عند
~~البيع إذ لا عهدة على الواهب قاله في المتيطية، وأما العكس وهو أن يبيع
~~بالبراءة ما اشتراه بالعهدة ففيه قولان. أرجحهما الجواز على ما يظهر من
~~كلامهم إذ لم يشترطوا في بيع البراءة إلا طول المكث، ومع ذلك العمل على
~~خلافه ولو كان يشترط في بيع البراءة أن لا يشتريه بالعهدة لنبهوا عليه
~~والله أعلم. الخامس: تقدم أن البراءة إذا لم تشترط ولم تجر بها عادة فله
~~القيام بكل عيب قديم يجده وظاهره ولو اطلع عليه بعد مدة طويلة. وذكر الإمام
~~الأبار في حاشيته على المختصر: إن العمل جرى بعدم الرد في الرقيق بعد ستة
~~أشهر، وبعدم الرد ms0934 في الربع والعقار بعد سنة كما لا ترد الدواب بعد شهر.
~~قلت: وما ذكر هو اللائق بهذه الأزمنة فلا ينبغي أن يعدل عنه إذ تلك المدة
~~مظنة الاطلاع والرضا وإن كان ناظم العمل لم يتعرض للأولين وإنما تعرض
~~للثالث حيث قال: وبعد شهر الدواب بالخصوص بالعيب لا ترد فافهم النصوص إذ لا
~~يلزم من عدم تعرضه لذلك عدم صحة العمل المذكور فيهما إذ الإمام الأبار
~~أمين، ولا يحكي إلا ما ثبت فلعل العمل الذي قاله الأبار في الرقيق والربع
~~لم يطلع عليه ناظم العمل، إذ لا يلزم أن يطلع على جميع ما به العمل في
~~وقته، ثم محل عدم الرجوع بعد المدة المذكورة إذا لم يكن البائع مدلسا وإلا
~~وجب الرجوع كما نقله شارح نظم العمل. واليوم واليومان في المركوب وشبهه
~~استثني للركوب
# PageV02P068
# (واليوم) مبتدأ (واليومان) معطوف عليه (في المركوب) يتعلق باستثنى
~~(وشبهه) بالجر معطوف على المركوب، ويحتمل رفعه بالعطف على اليومين، وأفرد
~~الضمير باعتبار ما ذكر (استثني) بالبناء للمفعول ونائبه يعود على اليوم
~~واليومين، وأفرده أيضا باعتبار ما ذكر (للركوب) يتعلق بما قبله، والتقدير
~~واليوم واليومان وشبههما وهو الثلاثة استثني هو أي ما ذكر من اليوم
~~واليومين في المركوب وشبهه كالثور والثوب لأجل الركوب أو الحرث أو اللبس
~~(خ) : وجاز بيعها واستثناء ركوبها الثلاثة لا الجمعة وكره المتوسط الخ. فإن
~~تلفت الدابة فضمانها من المبتاع فيما يجوز استثناؤه ولا رجوع للبائع على
~~المبتاع بما ينوب الركوب أو الحرث أو اللبس في الثوب، وفيما لا يجوز
~~استثناؤه ضمانها من البائع إلا أن تهلك بيد المشتري فإن قبضها ولو قبل مدة
~~الشرط فالضمان منه لأنه بيع فاسد يضمن بالقبض. ولم يجز في الحيوان كله
~~شراؤه على اشتراط حمله (ولم يجز في الحيوان كله) عاقلا أم لا مأكولا أم لا
~~(شراؤه على اشتراط حمله) لأنه بالشرط يكون قد أخذ للجنين ثمنا فيكون من بيع
~~الأجنة وهو ممنوع للغرر، والشرط المذكور في غير العاقل لا يكون إلا
~~للاستزادة في الثمن في العادة بخلافه ms0935 في العاقل فإنه تارة يكون للاستزادة
~~في الثمن فيمنع، وسواء كان المشترط هو البائع كأن يقول: أبيعكها بشرط أنها
~~حامل، أو كان المشترط هو المشتري وتارة للتبرىء من حملها وخشا كانت أو عليا
~~فلا يمنع لأن الحمل عيب في الرقيق بالإطلاق كما يأتي في قوله: والحمل عيب
~~قيل بالإطلاق الخ. فإن لم يعلم هل قصد بالشرط التبرىء أو الاستزادة فالذي
~~للخمي كما لابن عرفة أنه ينظر لعادة أمثالهم من الرغبة في الحمل كأهل
~~البادية فشرطه محمول على الاستزادة، ومن عدم الرغبة فيه كأهل الحاضرة فشرطه
~~محمول على التبرىء (خ) : وكبيع الحامل بشرط الحمل الخ. وظاهره كالناظم أن
~~ذلك لا يجوز لو كانت ظاهرة الحمل، وهو قول ابن القاسم وروايته في المدونة،
~~وصرح غير واحد بأنه المشهور. وقال أشهب: يجوز ذلك مطلقا وله ردها إن لم
~~يجدها حاملا. وقال سحنون: يجوز ذلك إن كانت ظاهرة الحمل. واستظهره ابن رشد
~~ولعل وجهه أن اشتراطه في ظاهرة الحمل إخبار بمعلوم فلا يؤثر اشتراطه منعا،
~~واحتمال كونه ينفش مع ظهوره ظهورا بينا نادر، والنادر لا حكم له، فالحمد
~~لله على اختلاف العلماء فإن اشتراط الحمل قد ارتكبه العوام كثيرا. ولما
~~تضمن هذا البيت أنه لا يجوز بيع ما فيه غرر، وكان بعض البيعات يتوهم فيها
~~الغرر كالحامل التي قرب وضعها والمريض والعبد الآبق رفع ذلك التوهم بقوله:
~~وذات حمل قد تدانى وضعها لم يمتنع على الأصح بيعها
# PageV02P069
# (و) أمة (ذات حمل) من نعتها وصفتها (قد تدانى) أي قرب (وضعها) بأن مضت له
~~ستة أشهر فأكثر (لم يمتنع على الأصح بيعها) مصدر مضاف للمفعول أي: لم يمتنع
~~أن تباع وإن احتمل موتها من الولادة فإن ذلك نادر (خ) وجاز بيع هر وحامل
~~مقرب الخ. . قلت: وتفهم مسألة الحامل المقرب من مسألة المريض في غير السياق
~~بالأحرى التي أشار إليها بقوله: كذا المريض في سوى السياق يصح بيعه على
~~الإطلاق (كذا المريض في سوى) حد (السياق) أي لم يشرف على الموت (يصح بيعه)
~~مصدر مضاف للمفعول ms0936 أيضا (على الإطلاق) كان مأكول اللحم أم لا، ومفهومه أنه
~~إذا بلغ حد السياق لم يجز بيعه مطلقا أيضا، وهو كذلك للغرر في حصول الغرض
~~من حياته أو صيرورته لحما في حصول ذكاته لاحتمال عدم حركته بعد ذبحه قاله
~~ابن عرفة خلافا لما في (خ) حيث قال: وانتفاع به لا كمحرم أشرف الخ. وصوابه
~~لا كحيوان أشرف أي بلغ حد السياق فلا يجوز بيعه ليوافق المنصوص لابن عرفة
~~وغيره. تنبيه: قال ابن رحال: السياق عند الفقهاء ليس هو أن صاحبه يموت قطعا
~~بحسب العادة، وإنما هو عندهم أعلى المرض وإن كان يعيش في بعض الأحيان، ويدل
~~له قول ابن يونس: إذا مرض العبد فبلغ حد السياق فرجع مشتريه بقيمة العيب ثم
~~صح أن ذلك حكم مضى اه. والعبد في الإباق مع علم محل قراره مما ابتياع فيه
~~حل (والعبد) حال كونه (في الإباق مع علم محل قراره) وعلم أنه موقوف لمالكه
~~ومع علم صفته ولو بوصف بائعة كما مر في بيع الغائب (مما ابتياع فيه حل) خبر
~~المبتدأ أي مما يجوز فيه البيع والشراء.
# PageV02P070
# والبائع الضامن حتى يقبضا وإن تقع إقالة لا ترتضى (والبائع) هو (الضامن)
~~له إن هلك (حتى) إلى أن (يقبضا) وهذا نص المتيطية قال فيها: ويجوز بيع
~~العبد الآبق إذا علم المبتاع موضعه وصفته فإن وجد هذا الآبق على الصفة التي
~~علمها المبتاع قبضه وصح البيع فيه، وإن وجده قد تغير أو تلف كان من البائع
~~ويسترجع المبتاع الثمن. وقال سحنون: إنما يجوز ابتياع الآبق إذا كان في
~~وثاق اه. ومثله في ابن سلمون وقال المتيطي: ويجوز بيع الحيوان الغائب على
~~الصفة إذا علم صاحبه مكانه وصفته اه. ثم محل ما في النظم كما لأبي محمد
~~صالح وغيره إذا كان الذي عنده الآبق قد أوقفه لمالكه وعلم أنه له كما قررنا
~~وإلا كان من شراء ما فيه خصومة وهو ممنوع على المشهور، فقول سحنون: إنما
~~يجوز بيعه إذا كان في وثاق تقييد للمذهب لا خلاف له كما ms0937 يقتضيه المتيطي أي
~~إلا إذا كان موقوفا لأجل مالكه وهو معنى قوله في وثاق ولذا قال في الوثائق
~~المجموعة: ولم يجز سحنون بيع الآبق وإن عرف المبتاع موضعه إلا أن يكون
~~موقوفا لصاحبه عند غير ذي سلطان لا خصومة فيه لأحد، فإن وقف عند السلطان أو
~~كانت فيه خصومة لأحد لم يجز بيعه اه. وبهذا يقيد إيضا قول (خ) وقدرة عليه
~~لا كآبق وإبل أهملت الخ أي إنما يمتنع بيع الآبق إذا لم يكن موقوفا لمالكه،
~~أو كان موقوفا عند سلطان أو عند من يخاصم فيه كما لشراحه فلا مخالفة بينه
~~وبين ما في النظم والله أعلم. (وإن تقع إقالة) في المبيع غائبا مطلقا رقيقا
~~كان أو غيره (لا ترتضى) جواب الشرط أي: فلا تجوز قال في الوثائق المجموعة:
~~لم يختلف قول مالك ولا ابن القاسم أن الإقالة في بيع الغائب غير جائزة لأنه
~~من وجه الدين بالدين. قال ابن سلمون: لأن الثمن قد ثبت على المشتري فلا
~~يجوز أن يصير فيه شيئا غائبا لا ينجز قبضه ويجوز بيعه من غيره إذا لم ينتقد
~~اه. ومفهوم قوله: لأن الثمن قد ثبت الخ. أنه إذا كان المشتري قد دفع الثمن
~~ولو بشرط في العقار أو في غيره إن قرب كاليومين جازت الإقالة وهو كذلك
~~لانتفاء العلة المذكورة، ومفهوم قوله: إذا لم ينتقد الخ. مفهوم موافقة لأنه
~~يجوز حينئذ بالأحرى. وامتنع التفريق للصغار من أمهم إلا مع الإثغار (وامتنع
~~التفريق للصغار من أمهم) أي لا يجوز للسيد أن يفرق بين أمة وولدها الصغير
~~بأن يبيع الأم دون ولدها أو العكس أو الأم لرجل والولد لرجل آخر وإن لعبده
~~(خ) : وكتفريق أم
# PageV02P071
# فقط من ولدها بقسمة لحديث: (من فرق بين الأم وولدها فرق الله بينه وبين
~~أحبته يوم القيامة) اه. (إلا مع الإثغار) وهو تمام نبات بدل رواضعه كلها
~~بعد سقوطها ولا يكتفي بنبات البعض ولو المعظم فحينئذ تجوز التفرقة على
~~المشهور، وقال ابن حبيب: يفرق بينهما إذا بلغ سبع سنين، وفي كتاب ms0938 محمد إذا
~~بلغ عشرا. وروى ابن غانم لا يفرق بينهما قبل البلوغ ولابن عبد الحكم ما
~~عاشا. حكى هذه الأقوال صاحب الجواهر ومنشأ الخلاف هل محمل حديث التفرقة على
~~عمومه وغايته أو على أقله الحديث: (ألا لا توله والدة) الخ. وبه يفهم ما في
~~(ق) عن القرافي من قوله: ولها نظائر تحريم الزوجة وحكايات الأذان
~~والإقرارات وغسل الذكر من المذي ومسح اليدين في التيمم والصعيد الطيب فإن
~~آنستم منهم رشدا فتلزم الثلاث في التحريم ويحكي الأذان كله، ويلزم أكثر
~~الجمع في الإقرار بدراهم مثلا ويغسل الذكر كله ويمسح اليدين إلى المرفقين
~~ويتيمم على الصعيد الطاهر المثبت وكمال الرشد، أو يحمل على أقل ذلك في
~~الجميع اه. ومعنى الكمال في الرشد كونه رشيدا في المال والدين وأدناه الرشد
~~في المال فقط، وهو مذهب مالك ثم المعتبر في الإثغار هو الوقت المعتاد لا أن
~~تعجل أو تأخر عنه. ثم بالإجبار على الجمع القضا والخلف إن يكن من الأم
~~الرضا (ثم) إن وقعت التفرقة المنهي عنها أجبر المتبايعان على أن يجمعاهما
~~في ملك بأن يبيع أحدهما الآخر ما في يده أو يبيعا معا لثالث وإلا فسخ العقد
~~الذي حصلت به التفرقة كما قال ثم: (بالإجبار على الجمع القضا) ء مبتدأ خبره
~~بالإجبار (خ) : وفسخ ما لم يجمعاهما في ملك (والخلف) في جواز التفرقة (إن
~~يكن من الأم الرضا) بها فقيل تجوز بناء على أن الحق في الحضانة للحاضن،
~~وصرح المازري وغير واحد هنا بمشهوريته وعليه عول (خ) حيث قال: ما لم ترض،
~~وبه أيضا صدر الناظم في الحضانة حيث قال: الحق للحاضن في الحضانة الخ. وقيل
~~الحق للمحضون، وقيل لله تعالى وعليهما فلا تجوز التفرقة ولو رضيت الأم. وفي
~~(ت) عن القلشاني أنه المشهور وهو اختيار ابن يونس، ومفهوم قول الناظم من
~~أمهم أن التفرقة من الأب جائزة وفهم منه أيضا أن التفرقة في الحيوان
~~البهيمي جائزة وبه صرح ابن سلمون قال: ولا يجوز أن يفرق بين الأم وولدها
~~الصغير بخلاف غيرها من ms0939 الحيوان اه. ونحوه لابن ناجي قال: وروى
# PageV02P072
# عيسى عن ابن القاسم أنها لا تجوز وأن الحد فيه أن يستغني عن آبائه بالرعي
~~نقله التادلي. والحمل عيب قيل بالإطلاق وقيل في علية ذي استرقاق (والحمل
~~عيب قيل بالإطلاق) وفي وخش الرقيق وعليه وهو قول مالك وابن القاسم وعليه
~~عمل الناس اليوم (وقيل) إنما هو عيب (في علية ذي استرقاق) وهو قول ابن
~~كنانة، ويفهم ضعفه من عدم تصدير الناظم، وانظر ما تقدم عند قوله: ولم يجز
~~في الحيوان كله الخ. وعند قوله: وشرطها مكث بملك الخ. والافتضاض في سوى
~~الوخش الدني عيب لها مؤثر في الثمن (والافتضاض في سوى الوخش الدني) القبيحة
~~المنظر التي تراد للخدمة وغيرها هي الرائعة (عيب لها مؤثر في الثمن) وظاهر
~~أن الثيوبة في الرائعة عيب مطلقا كانت ممن يفتض مثلها أم لا، وليس كذلك.
~~وإنما هي عيب فيمن لا يفتض مثلها وإلا فهي محمولة على الافتضاض (خ) : عاطفا
~~على ما لا رد فيه وثيوبة إلا فيمن لا يفتض مثلها الخ. وبالجملة فالثيوبة
~~عيب في العلى الغير المطيقة فقط وليست بعيب في الوخش مطلقا ولا في العلى
~~المطيقة إلا بشرط خلافا لظاهر (خ) أيضا من أنها عيب حتى في الوخش التي لا
~~يفتض مثلها. والحمل لا يثبت في أقل من ثلاثة من الشهور فاستبن (والحمل)
~~لحرة أو أمة (لا يثبت في أقل من ثلاثة من الشهور فاستبن.
# PageV02P073
# ولا تحرك له يثبت في ما دون عدة الوفاة فاعرف ولا تحرك له يثبت في ما دون
~~عدة الوفاة فاعرف) هذا كقول ابن عرفة عن ابن رشد: لا شك أن الحمل عيب ويثبت
~~بشهادة النساء ولا يتبين في أقل من ثلاثة أشهر ولا يتحرك تحريكا بينا يصح
~~القطع على تحريكه في أقل من أربعة أشهر وعشر، فإذا شهدت امرأتان أن بها
~~حملا بينا لا يشكان فيه من غير تحريك ردت الأمة فيما دون ثلاثة أشهر أي من
~~يوم الشراء، ولا ترد فيما زاد على ذلك لاحتمال كونه حادثا عند المشتري ms0940 أي:
~~إلا إذا وضعته لأقل من ستة أشهر من يوم الشراء فترد حينئذ، وإذا شهدتا أن
~~بها حملا يتحرك ردت فيما دون أربعة أشهر وعشر ولم ترد فيما فوق ذلك لاحتمال
~~كونه حادثا ما لم تضعه لأقل من ستة أشهر من يوم الشراء فإن ردت ثم وجد ذلك
~~الحمل باطلا لم ترد إلى المشتري إذ لعلها أسقطته اه ببعض زيادة للإيضاح.
~~ونقله (ح) وزاد عن النوادر ما نصه: ومن ابتاع أمة فادعت الحمل فليستأن بها،
~~وإذا قالت النساء أنها حامل ردت بذلك ولا ينتظر بها الوضع، ثم إن أنفش فلا
~~تعاد إلى المبتاع اه. قال (م) فلو زاد الناظم هنا فقال مثلا: فإن بين حمل
~~قبيل أشهر ثلاثة من دون تحريك حري ردت به كذا إذا تحركا من قبل أربع وعشر
~~فاسلكا فإن به ردت وبعد ينتفي لا رد لاحتمال سقط قد خفي لكان قد صرح بنتيجة
~~معرفة زمن يثبت فيه الحمل أو التحرك اللذان في النظم ثم ما ذكره الناظم
~~تبعا لمن ذكر مخالف بظاهره لقول القرافي في قواعده: الولد يتحرك لمثل ما
~~يتخلق له ويوضع لمثلي ما يتحرك فيه وهو يتخلق في العادة تارة لشهر فيتحرك
~~لشهرين ويوضع لستة، وتارة لشهر وخمس ليال فيتحرك لشهرين وثلث ويوضع لسبعة،
~~وتارة لشهر ونصف فيتحرك لثلاثة ويوضع لتسعة وهو الغالب، ومع ذلك فالأحكام
~~مبنية على الأول فهو مما قدم فيه النادر على الغالب وله نظائر اه. ويمكن
~~الجمع بينه وبين ما مر عن ابن رشد بأن كلام القرافي إنما هو في مطلق التحرك
~~أعم من أن يكون تحركا بينا أم لا. وكلام ابن رشد في التحرك البين الذي يصح
~~القطع عليه وهو لا يتبين في أقل من المدة المذكورة كما يمكن الجمع بينه
~~وبين ما في الحديث الكريم (إن أحدكم يجمع خلقه في بطن أمه أربعين يوما نطفة
~~ثم يكون علقة مثل ذلك ثم يكون مضغة مثل ذلك ثم يبعث الله ملكا فيؤمر بأربع:
~~برزقه وأجله وشقي أم سعيد) .
# PageV02P074
# ولم يذكر ms0941 الرابع. وجاء في رواية: أنه ذكر أو أنثى اه. بأن الذي في الحديث
~~هو جميع خلقه أي كماله، والذي في كلام القرافي. أول جزء من التخلق فتأمله
~~والله أعلم. ويثبت العيوب أهل المعرفه بها ولا ينظر فيهم لصفه العدالة عند
~~تعذرها (خ) وقيل للضرورة غير عدول وإن مشركين والواحد كاف كما مر عند قوله:
~~وواحد يجزىء في باب الخبر واثنان أولى عند كل ذي نظر وانظر ما يأتي في
### | فصل
# العيوب عند قوله: ثم العيوب كلها لا تعتبر الخ.
# (فصل)
# واتفقوا أن كلاب الماشيه يجوز بيعها ككلب الباديه (واتفقوا أن كلاب
~~الماشية) المتخذة لحراستها وحفظها مما يعدو عليها من السارق والسبع ونحوهما
~~(يجوز بيعها ككلب) أهل (البادية) الذي يحرس دورهم وأمتعتهم ليلا ونهارا،
~~وما ذكره من الاتفاق هو ظاهر ابن سلمون أيضا حيث قال: ويجوز بيع كلب الحرس
~~والماشية وفي كلب
# PageV02P075
# الصيد والسباع قولان اه. إلا أنهم بحثوا مع الناظم في حكاية الاتفاق في
~~بيعه أقوالا: الجواز والكراهة والمنع وهو أشهرها. قلت: لعله أراد بالاتفاق
~~اتفاق المتأخرين لقول ابن أبي زيد: لو أدرك مالك زمننا لاتخذ أسدا ضاريا
~~وكل ما يتخذ للانتفاع به انتفاعا شرعيا تجوز المعاوضة عليه، فكأنهم فهموا
~~أن كلاب الحراسة لتأكد منفعتها لا ينبغي أن يدخلها الخلاف، وأما ما قيل من
~~أنه أراد بالاتفاق تقوية القول بالجواز إذ قال به ابن كنانة وسحنون وابن
~~نافع، وشهره بعضهم فهو بعيد من لفظه إذ لو كان مقصوده ذلك لقال: ورجحوا أو
~~شهروا أن كلاب الماشية الخ. ثم إن الكلب إذا لم يؤذن في اتخاذه يضمن ربه ما
~~أتلف مطلقا، وأما ما أتلفه المأذون في اتخاذه فإنه يضمن ربه ما مزقه أو
~~أتلفه إذا علم منه العداء. وتقدم الكلام فيه عند السلطان. وعندهم قولان في
~~ابتياع كلاب الاصطياد والسباع (وعندهم قولان في ابتياع كلاب الاصطياد) أى
~~الكلاب التي يصطاد بها فالمنع لابن القاسم وروايته عن مالك والجواز لابن
~~كنانة ومن معه (و) عندهم أيضا قولان في ابتياع (السباع) التي يصطاد ms0942 بها
~~كالمسمى عند العامة اليوم بالنمس والفهد ونحو ذلك. وبيع ما كالشاة واستثناء
~~ثلثه فيه الجواز جاء (وبيع ما) أي حيوان مأكول (كالشاة) والبقرة (واستثناء)
~~أي مع استثناء (ثلثه) أو نصفه أو ثلاثة أرباعه إذ متى كان المستثنى جزءا
~~شائعا (فيه الجواز جاء) اتفاقا. واعلم أن هذه المسألة على ثلاثة أوجه: هذا
~~أحدها. ولا يجبر الآبي منهما على الذبح في هذا الوجه فإن تشاحا فيه بيعت
~~عليهما وأخذ كل واحد من ثمنها ما وجب له. الثاني: أن يستثنى أرطالا من
~~لحمها وهو معنى قوله: أو قدر رطلين معا من شاة ويجبر الآبي على الذكاة (أو
~~قدر) بالجر عطف على ثلثه (رطلين معا) أو ثلاثة أرطال أو أربعة قدر الثلث
~~فدون (من شاة) ونحوها وفي البقرة والناقة يجوز استثناء نحو العشرة،
~~والثمانية الأرطال مما هو قدر الثلث أيضا فدون لأن ثلث كل شيء بحسبه كما
~~قاله أبو الحسن، وارتضاه الشيخ الرهوني في حاشيته
# PageV02P076
# خلافا لما في الشيخ بناني (و) إذا أراد البائع الذبح ليتوصل للأرطال
~~وامتنع المشتري أو بالعكس فإنه (يجبر الآبي) منهما (على الذكاة) إذ لا
~~يتوصل كل منهما لما دخل عليه من اللحم إلا بها، وأجرة الذبح والسلخ عليها
~~في هذه وفي التي قبلها بحسب ما لكل، فلو أراد المشتري أن يعطيه لحما من
~~غيرها لتبقى له الشاة حية لم يجز وهو معنى قوله: وليس يعطى فيه للتصحيح من
~~غيره لحما على الصحيح (وليس) للمشتري أن (يعطى فيه) أي في المستثنى الذي هو
~~الأرطال (للتصحيح) أي لتصح له الشاة وتبقى له حية (من غيره) أي من غير
~~المستثنى منه وهو الشاة (لحما) بل ولا غير اللحم كثوب أو دراهم ونحوها
~~(على) القول (الصحيح) وهو لأشهب لما فيه من بيع الطعام قبل قبضه بناء على
~~أن المستثنى مشترى، وأما على أنه مبقى فالعلة أنه من بيع اللحم المغيب وهو
~~يمنع بلحم وغيره قاله (ز) ومقابل الصحيح رواه مطرف. الثالث: أن يستثنى
~~الجلد والساقط وهما الرأس والأكارع وإليه أشار بقوله: والخلف ms0943 في الجلد وفي
~~الرأس صدر مشهورها الجواز في حال السفر (والخلف في) استثناء (الجلد وفي)
~~استثناء (الرأس) والأكارع (صدر) أي: وقع بالمنع مطلقا والجواز كذلك ثالثها
~~(مشهورها الجواز في حال السفر) لخفة ثمنه فيه دون الحضر فيمنع فيه، فإن وقع
~~واستثنى في الحضر فظاهر ضيح الفسخ، وفي الموازية أنه يكره، وأبقى أبو الحسن
~~الكراهة على بابها قاله (ز) ومفهوم الجلد والرأس أن استثناء الكرش والكبد
~~ونحوهما حكمها حكم اللحوم فيجري حكمها عليه من كون المستثنى قدر الثلث فدون
~~فيجوز وإلا فلا. وأجرة الذبح والسلخ والحفظ وغير ذلك في هذا الوجه على
~~المشتري لأنه يجبر على الذبح إذ لو شاء دفع جلدا وساقطا من عنده فصارا
~~كأنهما في ذمته كما في ابن محرز خلافا لابن يونس من أن الأجر عليهما معا
~~على قدر قيمة الجلد واللحم (خ) عاطفا على الجائز ما نصه: وجلد وساقط بسفر
~~فقط وتولاه المشتري. وفي الضمان إن تفانى أو سلب ثالثها في الجلد والرأس
~~يجب
# PageV02P077
# (وفي الضمان إن تفانى) أي مات الحيوان الذي استثنى أرطال منه أو جلد
~~وساقطه (أو سلب) أي غصب أو سرق ثلاثة أقوال. الضمان من المشتري في الجميع
~~وعدمه في الجميع (ثالثها) وهو مشهورها الضمان (في الجلد والرأس) والأكارع
~~(يجب) عليه فقط لا في الأرطال فلا يضمنها كما لا يضمن في الجزء الشائع
~~اتفاقا (خ) ولو مات ما استثنى منه معين ضمن المشتري جلدا وساقطا لا لحما
~~الخ. ومراده بالمعين الجلد والساقط والأرطال.
### | (فصل في بيع الدين بالدين والمقاصة فيه)
# أرادوا: اقتضائه والمقاصة فيه فحذف عاطفا ومعطوفا بقرينة ذكره بعد قاله
~~(ت) وهو ظاهر. مما يجوز البيع بيع الدين مسوغ من عرض أو عين (مما يجوز
~~البيع) يتعلق بقوله مسوغ والعائد من الصلة محذوف (بيع الدين) مبتدأ (مسوغ)
~~خبره (من عرض أو من عين) بيان لما والتقدير بيع الدين مسوغ أي جائز بالشيء
~~الذي يجوز البيع به من عرض إن كان الدين عينا أو طعاما، ومن عين إن كان
~~عرضا أو طعاما إذ ms0944 هو لا يباع إلا بغير جنسه كما يأتي في قوله: وبيعه بغير
~~جنس مرعي وهذا في بيعه لغير من هو عليه، وأما بيعه ممن هو عليه فسيأتي في
~~قوله: والاقتضاء للديون الخ. ثم إن مراده بالعرض ما قابل العين فيشمل
~~الطعام فلا دور في كلامه خلافا لمن ادعاه كما لا يخفى. وإنما يجوز مع حضور
~~من أقر بالدين وتعجيل الثمن (وإنما يجوز) بيع الدين لغير من هو عليه بشروط
~~أشار لأولها وثانيها بقوله: (مع حضور من أقر بالدين) أي مع حضور المدين
~~وإقراره فلا يجوز مع غيبة المدين ولا مع إنكاره لأنه مع الغيبة لا يدري
~~حاله من فقر أو غنى، والثمن يختلف باختلاف حاله فيؤدي للجهل قاله المازري
# PageV02P078
# وغيره، وعن ابن القاسم في سماع موسى بن معاوية جواز شراء الدين على
~~الغائب، وبه قال أصبغ في نوازله. ورواه أبو زيد عن مالك وبه العمل في مسألة
~~قلب الرهن كما يأتي، وأما اشتراط الإقرار فلأنه وإن كان ثابتا ببينة من
~~شراء ما فيه خصومة وهو ممنوع على المشهور وهو معنى قول (خ) ومنع دين ميت
~~وغائب ولو قربت غيبته وحاضر إلا أن يقر الخ. ولثالثها بقوله: (و) مع (تعجيل
~~الثمن) لأنه إذا لم يعجل في الحين كان من بيع الدين بالدين، ولا فرق بين أن
~~يعجل حقيقة أو حكما كبيعه بمنافع عين أو بمعين يتأخر قبضه إذ لا يمتنع ذلك
~~في بيع الدين بخلاف فسخه. ولرابعها بقوله: وكونه ليس طعام بيع وبيعه بغير
~~جنس مرعي (و) مع (كونه ليس طعام بيع) وإلا لم يجز لما تقدم من منع بيع طعام
~~المعاوضة قبل قبضه. ولخامسها بقوله: (وبيعه بغير جنس مرعي) لأنه إذا بيع
~~بجنسه كان سلفا بزيادة لأن شأن الدين أن يباع بأقل. وحاصله؛ أنه إذا بيع
~~بجنسه وكان الدين عينا أو طعاما امتنع مطلقا ولو بعد حلوله لما فيه من ربا
~~الفضل والنساء أو النساء فقط، وإن كان الدين عرضا فكذلك إن بيع بأقل قدرا
~~أو صفة لأن الشيء في ms0945 مثله قرض فهو سلف بمنفعة، وإن بيع بأكثر قدرا أو صفة
~~لأن الشيء في مثله قرض فهو سلف بمنفعة، وإن بيع بأكثر قدرا أو صفة وكان
~~العرض من سلف فكذلك أيضا، وإن كان من بيع ولم يحل فكذلك أيضا لما فيه من حط
~~الضمان وأزيدك، وإن حل جاز كما يجوز بالمثل حل أو لا. لكنه ليس من شأن
~~العقلاء دفع عاجل ليأخذ أقل منه أو مثله في البيع، بل يفعلون ذلك في السلف
~~فقط. وبقي على الناظم شرط سادس وهو أن لا يكون المشتري عدوا
# PageV02P079
# للمدين، وسابع وهو أن لا يقصد بالشراء إعناته وضرره وإلا رد بيعه (خ) في
~~الضمان كأدائه رفقا لا عنتا فيرد كشرائه، وهل إن علم بائعه وهو الأظهر
~~تأويلان الخ: أي: وإذا رد الشراء فيرجع المشتري على البائع بما دفع له، فإن
~~فات بيده رد له عوضه وإن تعذر رده لغيبة البائع أقام الحاكم من يقبض من
~~المدين ويدفع للمشتري قاله (ز) ونحوه ل (ح) وضيح عن اللخمي. قال أبو الحسن:
~~وقصد الضرر من أفعال القلوب فلا يثبت إلا بإقرار المشتري أو بقرائن تدل
~~الشهود على أنه قصد ذلك. تنبيهات. الأول: إذا بيع الدين أو وهب وكان فيه
~~رهن أو حميل لم يدخل واحد منهما إلا بشرط مع حضور الحميل وإقراره بالحمالة
~~وإن لم يرض بالتحمل لمن ملكه للسلامة من شراء ما فيه خصومة لكن لرب الرهن
~~أن يطلب وضعه عند أمين قاله (ز) . الثاني: قال في الدر النثير: انظر مسألة
~~من قال لرجل: بعني دينك الذي على فلان وأنا أعلم وجوبه لك عليه وإقراره به
~~لك، ففي نوازل أصبغ من كتاب جامع البيوع من البيان جواز البيع اتفاقا وأنه
~~إن أنكر بعده فمصيبة دخلت عليه اه. الثالث: جرى العمل ببيع دين الغائب من
~~غير حضوره ولا إقراره في المسألة الملقبة عند العامة اليوم بقلب الرهن وهي
~~أن يكون بيد إنسان رهن في دين مؤجل فيحتاج إلى دينه قبل الأجل فيبيعه بما
~~يباع به ولو مع ms0946 غيبة راهنه، ويحل المشتري للدين محل بائعة في حوز الرهن
~~والمنفعة إن كانت المنفعة جعلت له والبيع للرهن بالتفويض الذي جعل للمرتهن
~~البائع للدين وغير ذلك ويكتب بظهر الوثيقة أو طرتها: اشترى فلان جميع الدين
~~أعلاه أو محوله بكذا وقبض البائع جميع الثمن معاينة أو باعترافه بعد
~~التقليب والرضا كما يجب، وأحل المشتري محله في الرهن والانتفاع به والحوز
~~له والتفويض وتملك المشتري مشتراه إلى آخر الوثيقة قال (م) : وهذا مع
~~التنصيص على دخول الرهن في البيع وهو المعمول به في وقتنا، إذ هو المقصود
~~بشراء الدين غالبا قال: وللراهن أن يجعل رهنه بيد المشتري أو يجعله بيد رجل
~~غيره إذا لم تشترط منفعته وإلا فلا خيار للراهن حيث باع المرتهن الدين
~~والمنفعة معا إلا لحقه ضرر بجعله بيد المشتري فيزال الضرر ويكرى ذلك لغير
~~المشتري، والكراء له لأن المنفعة لمشترطها قال: وإن بيع الدين وسكت عن
~~الرهن لم يدخل ويبقى الرهن بيد من هو بيده، وإذا اختلفا هل وقع البيع على
~~شرط دخول الرهن حلفا وفسخ انتهى باختصار. وإنما وجب التحالف لأن الرهن له
~~حصة من الثمن فيرجع ذلك إلى الاختلاف في قدر الثمن. وفي طعام إن يكن من قرض
~~يجوز الابتياع قبل القبض (وفي طعام إن يكن من قرض) يتعلق بقوله: (يجوز
~~الابتياع قبل القبض) وهذا مفهوم قوله فيما مر: والبيع للطعام قبل القبض
~~ممتنع ما لم يكن من قرض
# PageV02P080
# فلو استغنى عن هذا بمفهوم ما تقدم لكفاه، وفي معنى القرض كل طعام وجب
~~بغير عوض كطعام الهبة والصدقة كما مر. والاقتضاء للديون مختلف والحكم قبل
~~أجل لا يختلف (والاقتضاء للديون مختلف) حكمه فمنه ما هو جائز بالجنس وبغيره
~~ومنه ما هو ممنوع كذلك وحاصل الصور العقلية في القضاء بالجنس الذي الكلام
~~الآن فيه أربع وعشرون صورة لأن الدين إما عين أو عرض، وفي كل منهما إما من
~~بيع أو قرض وكل من الأربعة إما حال أو مؤجل، فهذه ثمانية مضروبة في أحوال
~~القضاء لأنه إما بمثل الدين ms0947 قدرا أو صفة وإما بأقل قدرا أو صفة وإما بأكثر
~~قدرا أو صفة ثلاثة في ثمانية بأربعة وعشرين فصور المثل الثمانية جائزة كلها
~~كما قال: (والحكم قبل أجل لا يختلف) في الجواز والحالة هذه. والمثل مطلوب
~~وذو اعتبار في الجنس والصفة وفي المقدار (و) هي أن (المثل مطلوب) أي موجود
~~(وذو اعتبار) عطف تفسير لو حذفه ما ضره (في الجنس والصفة والمقدار) فالجملة
~~حال مربوطة بالواو كما قررنا ومفهوم قبل الأجل أن القضاء بالمثل بعد الأجل
~~يجوز بالأحرى، فشمل كلامه الصور الثمانية الجائزة: أربعة منها بمنطوقه
~~وأربعة منها بمفهومه ويشملها قول (خ) وقضاء قرض بمساو ثم قال: وثمن المبيع
~~من العين كذلك ومفهوم قوله: والمثل مطلوب الخ. أن المثل إذا لم يوجد بل
~~قضاه بأقل قدرا أو صفة أو بأكثر فيهما لم يجز وهو كذلك على تفصيل وهو أن
~~يقال: فإن كان القضاء بأقل قدرا أو صفة جاز صور حلول الأجل الأربع وهي عين
~~أو عرض من بيع أو قرض ومنعت صور ما قبل الأجل كذلك لما فيه من ضع وتعجل لأن
~~المعجل مسلف وقد انتفع على سلفه بأدائه أقل أو أردأ، فهذه ثمانية في القضاء
~~بأقل قدرا أو صفة كما ترى ويشملها أيضا قول (خ) وإن حل الأجل بأقل صفة أو
~~قدرا فمفهوم الشرط أنه لا يجوز ذلك قبل الحلول، وأما إن كان القضاء بأكثر
~~صفة أو
# PageV02P081
# قدرا فيمتنع في الأكثر قدرا في القرض مطلقا عينا كان أو عرضا قبل الأجل
~~أو بعده لقول (خ) لا أزيد عددا أو وزنا، وكذا يمتنع في العرض من بيع قبل
~~الأجل لما فيه من حط الضمان وأزيدك: وجاز فيه ذلك بعد الأجل كما يجوز في
~~العين من بيع مطلقا قبل الأجل أو بعده لأن الحق في الأجل في العين لمن هو
~~عليه فلا يدخله حط الضمان وأزيدك: وإن كان بأفضل صفة جاز في القرض مطلقا
~~وفي البيع بعد الأجل، وكذا قبله وهو عين وإلا منع لما فيه من حط الضمان
~~وأزيدك. والناظم ms0948 تكلم بمنطوقه ومفهومه على الصور الجائزة الثمانية كما مر
~~وسكت عما عداها في القضاء بالجنس. وأما القضاء بغير الجنس وهو بيع الدين
~~ممن هو عليه فقد أشار له بقوله: والعين فيه مع بلوغ أجلا صرف وما تشاؤه إن
~~عجلا (والعين فيه) الضمير للعين، وفي بمعنى (عن) أي وقضاء العين عن العين
~~(مع بلوغ أجلا) أي مع حلول أجل الدين كقضاء ذهب عن فضة حل أجلها كانت من
~~بيع أو قرض وبالعكس (صرف) جائز إن عجل المأخوذ ولم يقع فيه تأخير فقوله:
~~بعد أن عجل محذوف من هنا لدلالة ما بعده عليه، وهذا هو المعبر عنه في
~~الاصطلاح بصرف ما في الذمة وهو جائز على المشهور خلافا لأشهب في منعه (وما)
~~مبتدأ والخبر محذوف أو مفعول بفعل محذوف والتقدير ولك أخذ ما (تشاؤه) أي
~~وخذ ما تشاؤه عن دين العين من عرض أو طعام أو حيوان أو عقار (إن عجلا) ذلك
~~المأخوذ والا امتنع لما يلزم عليه من فسخ الدين في الدين إن كان المأخوذ
~~غير معين، وإن كان معينا فهو التصيير وفي تأخير حوزه وقبضه خلاف يأتي في
~~فصله إن شاء الله. وغير عين بعده من سلف خذ فيه من معجل ما تصطفي (وغير
~~عين) مبتدأ على حذف مضاف والجملة الطلبية بعده خبره على وجه مرجوح أي ودين
~~غير العين (بعده) أي بعد الأجل حال كونه (من سلف خذ فيه من معجل) من غير
~~جنسه (ما تصطفي) وتختار من طعام أو عرض أو عقار أو حيوان كأخذك حيوانا عن
~~ثوب في الذمة أو أخذك دراهم عن حيوان في الذمة، وهكذا بشرط التعجيل كما في
~~النظم وإلا امتنع لما فيه من فسخ الدين أو التصيير الغير المقبوض بالفور
~~كما تقدم في الذي قبله، وكلامه في القضاء بغير الجنس كما هو الموضوع، وأما
~~قضاؤه بالجنس الموافق فقد تقدم في الأربع والعشرين صورة.
# PageV02P082
# ومفهوم قوله: وغير عين الخ. تقدم في البيت قبله، ومفهوم بعده أنه قبل
~~الأجل لا يجوز وليس كذلك لأنه إذا ms0949 اختلف الجنس كما هو الموضوع فلا عليك في
~~الأجل والمقدار كما في شراح (خ) عند قوله: وبغير الجنس إن جاز بيعه قبل
~~قبضه الخ. وحينئذ فلا مفهوم للظرف المذكور، ومفهوم قوله: من سلف هو ما أشار
~~له بقوله: وإن يكن من سلم بعد الأمد فالوصف فيه السمح جائز فقد (وإن يكن)
~~الذي هو غير العين ترتب في الذمة (من سلم) أي بيع (بعد الأمد) أي الأجل
~~يتعلق بقوله جائز (فالوصف) مبتدأ (فيه) يتعلق بقوله جائز أيضا (السمح)
~~مبتدأ ثان (جائز) خبره (فقد) أي فحسب راجع لقوله: بعد الأمد، والجملة من
~~المبتدأ الثاني وخبره خبر الأول، والجملة من الأول وخبره جواب الشرط،
~~والتقدير؛ وإن يكن الدين الغير العين ترتب في الذمة من بيع فالسمح في وصفه
~~جائز بعد الأجل فقط بأن يأخذ رب الدين أقل من صفة دينه أو يدفع المدين أجود
~~منه، ويفهم منه أنه يجوز بأقل قدرا أو أكثر كذلك أيضا لأن زيادة الوصف في
~~قضاء دين البيع كزيادة القدر ونقصانه كنقصانه كما قال (خ) وجاز بأكثر وليس
~~قوله: (فقد) راجعا للوصف حتى يكون المعنى فالسمح جائز في الوصف فقط لا في
~~القدر، بل هو راجع لقوله: بعد الأمد كما قررنا. ومفهوم بعد الأمد أنه قبل
~~الأمد لا يجوز وهو كذلك لما فيه من حط الضمان، وأزيدك أو ضع وتعجل قال في
~~النوادر: وإذا حل الدين وليس بذهب ولا فضة جاز أخذك أرفع أو أدنى أو أقل أو
~~أكثر من صنفه أو من غير صنفه نقدا. وقال في المجموعة: ولو عجل عرضا قبل
~~أجله لم يجز إلا مع المساواة والانفراد فلو كان أجود أو أردأ وأضيف إليه
~~شيء من أحد الجانبين ولو نفعا بخطوة أو كلمة لم يجز لأنه منك وضيعة على
~~تعجيل حق، ومنه طرح ضمان بزيادة. ثم إن كلام الناظم ظاهر في القضاء بالجنس
~~فهو داخل في التحصيل المتقدم في القضاء بالجنس، وقد علمت أن الكلام في
~~غيره، فلو قدم هذا البيت قبل قوله: والعين فيه الخ. ms0950 وقال مثلا: وإن يكن
~~بأدنى منه يشترط حلوله وقبله المنع فقط ويكون أشار به للصور الثمانية
~~الكائنة في القضاء بأقل قدرا أو صفة كما مر ثم يقول ههنا:
# PageV02P083
# وإن يكن من سلم فيشترط بيعه بالمسلم فيه مرتبط وإن يصح سلم رأس المال
~~والبيع قبل القبض في ذي الحال لوفى بشروط قضاء السلم بغير جنسه المشار
~~إليها بقول (خ) وبغير جنسه إن جاز بيعه قبل قبضه وبيعه بالمسلم فيه مناجزة،
~~وإن يسلم فيه رأس المال لا طعام ولحم بحيوان وذهب ورأس المال ورق وعكسه
~~الخ. وقد تقدمت الإشارة إليها في فصل العروض عند قوله: وما لبيع قبل قبض
~~مانع. وبهذا يكون الكلام مرتبطا بعضه ببعض ولا يبقى عليه شيء من شروط
~~القضاء بغير الجنس، وأما بجنسه فقد دخل في التحصيل المتقدم وسلم من قولنا:
~~وإن يصح سلم رأس المال يقرأ بسكون اللام للوزن، والحاصل أن قضاء الدين بغير
~~جنسه وهو بيعه ممن هو عليه إن كان عينا فإما أن يأخذ عنه عينا أخرى أو عرضا
~~فالأول صرف يشترط فيه حلول الدين وتعجيل المأخوذ، والثاني يشترط تعجيله فقط
~~وإن كان الدين غير عين فيشترط تعجيل المأخوذ أيضا لا حلوله، ويزاد فيه إن
~~كان من بيع أن يجوز بيعه قبل قبضه، وأن يسلم فيه رأس المال وأن يباع
~~بالمسلم فيه مناجزة الخ والله أعلم. ولما تكلم على بيع الدين واقتضائه شرع
~~في الكلام على المقاصة فيه فقال: قد مضى الدين من الدين وفي عين وعرض وطعام
~~قد يفي (قد مضى) بالبناء للمفعول (الدين من الدين) أي يقتضي كل من ربي
~~الدين دينه الذي له على صاحبه من نفسه، ويحتمل أن يكون المراد ويقتضي رب
~~الدين دينه الذي له على صاحبه من الدين الذي لصاحبه عليه. هذا مراده وإلا
~~فعبارته تشمل الحوالة مع أن المراد خصوص المقاصة فلو قال: تطارح الدين
~~لجانبين بشرطه يجوز بين اثنين فما يكونان الخ. لكان أحسن. وعرفها ابن عرفة
~~بقوله: متاركة مطلوب بمماثل صنف ما عليه لمآله على طالبه ms0951 فيما ذكر عليهما.
~~فقوله: بمماثل متعلق بمطلوب وهو صفة لمحذوف أي بدين مماثل، وقوله: صنف
~~بالرفع فاعل بمماثل، ويحتمل أن يقرأ بالإضافة من إضافة الصفة للموصوف أي
~~مطلوب بصنف ما عليه المماثل لمآله على طالبه فيخرج به المختلفان نوعا
~~فيقتضي أن المقاصة فيهما لا تصح، وفيه نظر كما يأتي. وقوله: لمآله على
~~طالبه يتعلق بمماثل على كلا الاحتمالين، واللام زائدة لتقوية العامل، وما
~~مفعول واقعة على الدين، وعلى كون لفظ صنف فاعلا لو حذف ما عليه وقال بمماثل
~~صنفه لكان أحسن، وقوله: فيما ذكر متعلق بمتاركة وما ذكر هو الصنفية. وقوله:
~~عليهما حال مما ذكر أي حال كون ذلك المذكور عليهما احترازا مما إذا تاركه
~~في حق لهما على شخص آخر فإن كان لهذا عليه عرض وللآخر عليه مثله في الصنفية
~~وأخذ كل منهما ما لصاحبه فليست مقاصة. وهذا الحد لا يخفى ما فيه من التعقيد
~~مع كونه لا يشمل المقاصة في النوعين، اللهم إلا أن يقال المراد بالصنف
~~الجنس فيشمل المقاصة في الذهب والفضة لأنهما جنس واحد، وإذا جازت في مقتفى
~~الجنس فأحرى في مقتفى الصنف، ومعناه
# PageV02P084
# حينئذ أن المقاصة هي أن يتارك المطلوب بدين مماثل جنسه دينا له على طالبه
~~في الجنسية المذكورة لا في القدر فقط حال كون المذكور عليهما وأسهل منه أن
~~يقال هي تطارح المتداينين دينهما المتفق الجنس على أن يأخذ كل منهما ما في
~~ذمته في مقابلة ما له في ذمة صاحبه والله أعلم. (وفي. عين وعرض وطعام قد
~~يفي) أي: يأتي اقتضاء الدين من الدين على وجه المقاصة في العين وفي العرض
~~وفي الطعام وفي كل منهما ست وثلاثون صورة فتنتهي إلى مائة وثمانية.
~~وبيانها: أن الدينين إذا كانا عينين إما أن يكونا من بيع أو من قرض، أو
~~أحدهما من بيع، والآخر من قرض وفي كل من الثلاثة إما أن يتفق العينان جنسا
~~وقدرا وصفة أو يختلفا جنسا أو صفة أو قدرا، فهذه الأربع في ثلاث قبلها
~~باثني عشر، وفي كل إما ms0952 أن يحل الدينان أو يحل أحدهما فقط أو لا يحل واحد
~~منهما ثلاثة في اثني عشر بست وثلاثين، ومثلها إذا كان الدينان عرضين فهما
~~إما من بيع أو قرض أو أحدهما من بيع والآخر من قرض، وفي كل إما أن يتفقا
~~جنسا وقدرا وصفة أو يختلفا جنسا أو صفة أو قدرا باثني عشر، وفي كل إما أن
~~يحل الدينان معا أو أحدهما أو لا يحل واحد منهما بست وثلاثين أيضا، وكذا
~~يقال فيما إذا كانا طعامين هكذا حاصل هذه الصور في تكميل التقييد. وقد تكلم
~~الناظم على بعض صور كل من الثلاثة التي في النظم، ولم يستوف جميعها وبدأ
~~منها بالعين فقال: فما يكونان به عينا إلى مماثل وذي اختلاف فضلا (فما) أي
~~فالوجه الذي (يكونان) أي الدينان (به عينا إلى مماثل) في القدر والنوع
~~والصفة وفيه ثلاث صور لأنهما حينئذ إما من بيع أو قرض أو أحدهما من بيع
~~والآخر من قرض (و) إلى (ذي اختلاف) في النوع وفيه ثلاث أيضا، أو في القدر
~~وفيه ثلاث أيضا، أو في الصفة وفيه ثلاث كذلك (فضلا) بالبناء للمجهول خبر ما
~~والمجرور بإلى متعلق به فالمجموع اثنتا عشرة صورة، وفي كل منها إما أن يحلا
~~أو أحدهما أو لا يحل واحد منهما بست وثلاثين، وقد علمت
# PageV02P085
# أن صور المماثل منها تسعة وصور الاختلاف منها سبع وعشرون، فأشار إلى صور
~~المماثل بقوله فيما يأتي: وفي تأخر الذي يماثل الخ. وإلى بعض ما يجوز من
~~صور الاختلاف بقوله: فما اختلاف وحلول عمه يجوز فيه صرف ما في الذمه (فما
~~اختلاف) أي فالوجه الذي عمه اختلاف يعني في النوع أو في الصفة، وذلك كالذهب
~~والفضة أو محمدية ويزيدية (وحلول عمه) أي عمه الاختلاف في النوع أو في
~~الصفة لا في القدر وعمه الحلول بأن كان الدينان معا حالين. (ويجوز فيه صرف
~~ما في الذمه) أي مبادلة ما في الذمة وفي كل منهما ثلاث صور لأنهما في
~~الاختلاف في النوع إما من بيع أو قرض أو ms0953 أحدهما، وفي الاختلاف في الصفة
~~كذلك فالمجموع ست صور جائزة كلها إلا أنه في الاختلاف في النوع لا يراعى
~~الاتحاد في القدر، وفي الاختلاف في الصفة لا بد من اتحاده كعشرة دراهم
~~محمدية عن عشرة يزيدية، وتفهم صور الاختلاف في الصفة من صور الاختلاف في
~~النوع بالأحرى لأنه إذا جاز ذلك مع الاختلاف في النوع بشرطه فلأن يجوز مع
~~الاختلاف في الصفة بالأحرى، فصور الاختلاف في الصفة داخلة في النظم كما
~~ترى، ومفهوم حلول الخ. اثنتا عشرة صورة: ست في الاختلاف في النوع وهي عدم
~~حلولهما معا أو عدم حلول أحدهما، وفي كل إما من بيع أو قرض أو أحدهما، وست
~~في الاختلاف في الصفة كذلك وكلها غير جائزة للصرف أو البدل المؤخرين ويزاد
~~على ذلك تسع صور التي في الاختلاف في القدر، فظاهر النظم جواز ما حل منها
~~لدخولها في عموم قوله: فما اختلاف مع أنها ممنوعة كلها لربا الفضل كدينار
~~في مقابلة دينارين فإما من بيع أو قرض أو أحدهما، وفي كل إما حالين أو
~~مؤجلين أو أحدهما بتسع تضم للاثني عشر قبلها التي هي مفهوم النظم يكون
~~المجموع إحدى وعشرين صورة كلها ممنوعة، ويبقى من صور الاختلاف ست صور جائزة
~~وهي منطوق النظم كما مر والله أعلم. وفي تأخر الذي يماثل ما كان أشهب بمنع
~~قائل ثم أشار إلى تسع صور المماثل فقال: (وفي تأخر) الدين (الذي يماثل)
~~الدين المأخوذ عنه (ما) استفهامية أي كيف ما (كان) التأخير سواء كان في
~~الدينين معا أو في أحدهما. وفي كل إما من بيع أو قرض أو أحدهما (أشهب)
~~مبتدأ خبره (بمنع قائل) في هذه الست كلها والمجرور
# PageV02P086
# الأول والثاني يتعلقان بالخبر، وفهم من نسبة المنع فيها لأشهب وحده أن
~~ابن القاسم يقول بالجواز وهو المشهور، ومفهوم قوله: وفي تأخر الخ. أنهما
~~إذا حلا معا وفيه ثلاث صور لأنهما إما من بيع أو قرض أو أحدهما جاز على كلا
~~القولين وإليه أشار بقوله: وفي اللذين في الحلول اتفقا على جواز ms0954 الانتصاف
~~اتفقا (وفي) العينين (اللذين بالحلول) متعلق بقوله (اتفقا) صلة الموصول
~~(على جواز الانتصاف) أي المقاصة لأن كل واحد ينصف من حقه بها (اتفقا) أي
~~اتفق أشهب وابن القاسم على جواز المقاصة في العينين اللذين اتفقا في
~~الحلول، وقد تماثلا نوعا وصفة وقدرا كعشرة محمدية عن مثلها أو يزيدية عن
~~مثلها، فهذه التسع التي هي صور التماثل تضم إلى سبعة وعشرين التي هي صور
~~الاختلاف يكون المجموع ستا وثلاثين، وبها تمت صور العينين وإلى صور التماثل
~~أشار (خ) بقوله: وتجوز المقاصة في ديني العين مطلقا أي من بيع أو قرض أو
~~أحدهما حلا أو أحدهما أو لا. وأشار إلى صور الاختلاف بقوله: وإن اختلفا صفة
~~مع اتحاد النوع أو اختلافه فكذلك إن حلا وإلا فلا الخ. ثم أشار الناظم إلى
~~ما إذا كان الدينان عرضا فقال: وذاك في العرضين لا المثلين حل بحيث حلا أو
~~توافق الأجل (وذاك) الانتصاف الذي بمعنى المقاصة (في العرضين لا) أي غير
~~(المثلين) كثوب وفرس وكساء وقميص والمجرور يتعلق بالخبر الذي هو (حل) أي
~~جاز (بحيث حلا) أي حل أجل العرضين معا (أو) تأجلا و (توافق الأجل) فيهما،
~~والتقدير وذاك الانتصاف الذي هو المقاصة جائز في العرضين المختلفين جوازا
~~مقيدا بحلول الدينين معا أو توافق أجلهما حين المقاصة، ويدخل في العرضين
~~غير المثلين سبع وعشرون صورة لأن الاختلاف إما في الجنس كثوب وفرس، أو في
~~الصفة كثوب كتان وثوب قطن، ومن ذلك هروي ومروي أو في القدر كثوبين من كتان
~~عن واحد من قطن، وفي كل إما من بيع أو قرض أو أحدهما، فهذه تسع. وفي كل
~~منها إما حالين أو مؤجلين أو أحدهما، فأخبر الناظم أن الجائز منها ست صور
~~وثلاث فيما إذا اختلفا جنسا وحلا حقيقة أو حكما لتوافق الأجل فإما من بيع
~~أو قرض أو أحدهما. وثلاث فيما إذا اختلفا صفة كذلك، ويفهم منه أن الأحد
~~والعشرين الباقية كلها ممنوعة وهو كذلك في الست
# PageV02P087
# الباقية من الاختلاف في الجنس، وهي ما إذا ms0955 لم يحلا حقيقة ولا حكما أو حل
~~أحدهما، وفي كل إما من بيع أو قرض أو أحدهما، وكذا في الست الباقية من
~~الاختلاف في الصفة لما في ذلك من بيع الدين بالدين في الجميع، وأما التسع
~~التي في الاختلاف في القدر وهي كونها من بيع أو قرض أو أحدهما حلا أو لم
~~يحلا معا أو أحدهما ففيها تفصيل، فإن كانا من بيع وحلا جاز وإن كانا من قرض
~~لم يجز لما فيه من قضاء القرض بأكثر خلافا لظاهر النظم من جواز ذلك ولو في
~~القرض وأما إن كانا مؤجلين أو أحدهما فيمنع كما هو مفهوم النظم لما فيه من
~~ضع وتعجل مطلقا أو حط الضمان وأزيدك حيث كانا من بيع. فإن قيل: تقدم في
~~العين أنها لا تجوز مع التأجيل ولو اتفق الأجل فلم جازت في العرض مع
~~اتفاقه؟ قلنا: لأن اللازم في العين صرف مؤخر وباب الصرف أضيق من بيع الدين
~~اللازم في العرضين، وإنما لم يعتبر بيع الدين في المتفقين أجلا لأن ذلك
~~حينئذ في معنى المبارأة لأنه لما كان لا يقدر أحدهما على طلب دينه إلا عند
~~أجل الآخر كان ذلك بمنزلة الحالين والله أعلم. ومفهوم قوله: لا المثلين أن
~~العرضين إذا كانا متفقين في الجنس والصفة والقدر جازت المقاصة في تسع صورها
~~كانا من بيع أو قرض أو أحدهما حلا أو لم يحلا أو أحدهما لأن العرضين
~~المتماثلين يبعد قصد المكايسة والمغالبة فيهما، فيكون المقصود هو المعروف
~~فلا تدخل في غير الحالين تهمة من تعجل ما أجل يعد مسلفا، وإلى المقاصة في
~~العرضين المتماثلين أشار (خ) بقوله: وتجوز في العرضين مطلقا أي اتحدا جنسا
~~وصفة أي وقدرا، وإلى جوازها في المختلفين بشرط الحلول أو اتفاق الأجل
~~بقوله: كأن اختلفا جنسا واتفقا أجلا وإن اختلفا أجلا منعت إن لم يحلا أو
~~أحدهما الخ. قلت: لو قال أعني (خ) : وتجوز في العرضين مطلقا إن اتفقا قدرا
~~أو جنسا أو صفة لا إن اختلفا قدرا أو جنسا أو صفة ms0956 ولم يحلا أو لم يتفق
~~الأجل وإلا جاز في الأخيرين كالأول إن وحلا هما من بيع لكفاه. ثم أشار إلى
~~ما إذا كان الدينان طعاما وفيه ست وثلاثون أيضا أشار إلى اثني عشر منها
~~بقوله: وفي توافق الطعامين اقتفي حيث يكونان معا من سلف
# PageV02P088
# (وفي توافق الطعامين) يتعلق بقوله (اقتفي) بالبناء للمفعول ونائبه يعود
~~على الانتصاف أي اقتفي واتبع الانتصاف الذي بمعنى المقاصة في الطعامين
~~المتفقين في الجنس والقدر والصفة (حيث يكونان معا من سلف) حلا أو أحدهما أم
~~لا، فهذه ثلاث من الاثني عشر المذكورة. وفي اختلاف لا يجوز إلا إن كان كل
~~منهما قد حلا (وفي اختلاف) يتعلق بقوله (لا يجوز) أي: ولا يجوز الانتصاف في
~~اختلافهما في الجنس كقمح وفول، أو في الصفة كعشرة سمراء عن مثلها محمولة،
~~أو في القدر كخمسة محمولة عن سبعة محمولة ودخلا على إلغاء الزائد على خمسة
~~في الذمة (إلا إن كان كل منهما قد حلا) لأنها حينئذ مبادلة يدا بيد: (خ)
~~والطعامان من قرض كذلك أي فتجوز مع الاتفاق مطلقا ومع الاختلاف بشرط الحلول
~~فقد دخل في الاختلاف تسع صور لأنهما إذا اختلفا في الجنس وهما من سلف كما
~~هو الموضوع فإما أن يحلا أو أحدهما أم لا، فهذه ثلاث. ومثلها في الاختلاف
~~في الصفة ومثلها في الاختلاف في القدر بتسع، حكى الجواز فيما إذا حلا معا
~~وبقيت صور تأجيلهما معا أو تأجيل أحدهما على حكم المنع لما فيه من بيع
~~الطعام بالطعام نسيئة، واحترزت بقولي: ودخلا على إلغاء الزائد في الذمة
~~الخ. عما إذا لم يدخلا على ذلك فإنه لا يجوز، ولو حلا لما فيه من ربا
~~الفضل، وكذا يقال في الاختلاف في الصفة لا بد أن يدخلا على إلغاء الزائد إن
~~كان هناك زائد وإلا لم يجز لربا الفضل أيضا، ولا يشترك ذلك في الاختلاف في
~~الجنس، فصورتا الاختلاف في الصفة والقدر يزاد فيهما على شرط الحلول أن
~~يدخلا على عدم إلغاء الزيادة. ثم أشار إلى الاثنتي عشرة صورة ms0957 التي في
~~الطعامين من بيع فقال: وإن يكونا من مبيع ووقع فيه بالإطلاق اختلاف امتنع
~~(وإن يكونا) أي الطعامان (من مبيع) اسم مفعول بمعنى المصدر أي: من بيع
~~(ووقع فيه) يتعلق بوقع (بالإطلاق) يتعلق بامتنع آخر البيت (اختلاف) فاعل
~~وقع (امتنع) جواب الشرط والتقدير: وإن يكن الطعامان من بيع واختلفا في
~~الجنس أو في الصفة أو في القدر امتنعت المقاصة بالإطلاق حلا أو أحدهما أم
~~لا. فتدخل في الاختلاف تسع صور كما ترى.
# PageV02P089
# وأشار إلى الصور الثلاث الباقية لتمام الاثني عشر وهي: إذا اتحد الطعامان
~~جنسا وصفة وقدرا فإما أن يحلا أو أحدهما أم لا بقوله:
# وفي اتفاق أجلي ما اتفقا هو لدى أشهب غير متقى (وفي اتفاق أجلي ما) أي
~~الطعامان اللذين (اتفقا) جنسا وصفة وقدرا (هو) مبتدأ عائد على الانتصاف
~~المتقدم (لدى أشهب غير متقى) خبر عن المبتدأ والظرف والمجرور بفي يتعلقان
~~به، والتقدير: وهو أي الانتصاف غير ممنوع عند أشهب في الطعامين المنفقين
~~أجلا وجنسا وصفة وقدرا بناء على أنها إقالة، وأحرى أن يجوز عنده ذلك إذا
~~حلا معا، وفهم من تخصيصه الجواز بأشهب أن ابن القاسم يقول بالمنع، وهو
~~المشهور (خ) : ومنعا أي الطعامان من بيع ولو متفقين الخ. قال (ز) : لعلل
~~ثلاث بيع الطعام قبل قبضه وهذه عامة، وطعام بطعام، ودين بدين نسيئة وهاتين
~~في غير الحالين. ثم أشار إلى الاثني عشر التي في الطعامين من بيع وقرض وهي
~~كمال ست وثلاثين صورة التي في الطعامين فقال: وشرط ما من سلف وبيع حلول كل
~~واتفاق النوع (وشرط ما) أي الطعامين اللذين أحدهما (من سلف و) الآخر من
~~(بيع حلول كل) منهما (واتفاق النوع) أي: أو القدر كمحمولة عن مثلها قدرا
~~وصفة، فالمراد بالنوع الصفة إذ لا يكفي الاتفاق في النوع مع الاختلاف في
~~الصفة، وبالجملة فالطعامان من بيع وسلف إذا اتفقا جنسا وصفة وقدرا ففي ذلك
~~ثلاث صور لأنهما إما أن يحلا أو أحدهما أو لا. حكى الجواز في صورة وهي
~~حلولهما معا وبقيت صورتا ms0958 تأجيلهما أو أحدهما. حكى في جواز المقاصة فيهما
~~خلافا بقوله: والخلف في تأخر ما كانا ثالثهما مع سلم قد حانا (والخلف في
~~تأخر ما كانا) أي كيف كان التأخير في طعام البيع أو طعام القرض أو فيهما
# PageV02P090
# أي: والموضوع بحاله من اتفاق الجنس والصفة والقدر، فمنع ذلك ابن القاسم
~~مطلقا تأخرا معا أو القرض أو السلم وهو المشهور، وأجاز ذلك أشهب مطلقا
~~(ثالثهما) لغيرهما تجوز (مع سلم) من نعته وصفته (قد حانا) أي: وصل حينه
~~والفرق على هذا الثالث أن طعام السلف لما كان المدين قادرا على تعجيله جبرا
~~على ربه، وقد حل دين السلم أي البيع صار الدينان حالين معا في المعنى بخلاف
~~العكس، وعلة المنع عند ابن القاسم أن الأغراض تختلف باختلاف الأجل فيترجح
~~جانب بيع الطعام قبل قبضه بالنسبة لطعام البيع، ولأن المعجل لما في الذمة
~~مسلف، وعلة الجواز عند أشهب تغليب المعروف، وإنما لم ينظر في صورة حلولهما
~~معا لبيع الطعام قبل قبضه بالنسبة لطعام البيع تغليبا لجانب القرض لأنه
~~معروف وانضم لذلك أن المقاصة معروف أيضا فجازت هذه الصورة على كل قول، فقول
~~الناظم: واتفاق النوع إما أن يريد بالنوع الجنس فيكون قد حذف الواو
~~ومعطوفيها أي والصفة والقدر، وإما أن يكون أراد بالنوع الصفة فيكون قد حذف
~~الواو ومعطوفا واحدا كما قررناه إذ الاتفاق في الجنس والقدر لا بد منه
~~لأنهما لو اختلفا قدرا ودخلا على إلغاء الزائد لم يجز، ولو حلا لربا الفضل
~~كما لا يجوز إذا اختلفا جنسا أو صفة، ولو حلا واتفقا قدرا، وقد علمت من هذا
~~أن منطوق الناظم شامل لثلاث صور: حكى الجواز في واحدة منها اتفاقا، وحكى
~~الخلاف في الصورتين الباقيتين كما مر، ومفهوم قوله: واتفاق النوع أي الجنس
~~أنهما إذا اختلفا فيه أو في الصفة أو في القدر ودخلا على إلغاء الزائد لم
~~تجز ولو حلا وذلك شامل لتسع صور لأنهما في اختلاف الجنس إما أن يحلا أو
~~أحدهما أم لا. ومثلها في اختلاف الصفة، ومثلها في ms0959 اختلاف القدر حيث دخلا
~~على إلغاء الزائد وكلها ممنوعة، ولو حلا كما أشار لذلك (خ) بقوله: ومن قرض
~~وبيع تجوز إن اتفقا وحلا لا إن لم يحلا أو أحدهما الخ ... فتحصل أن الاثنتي
~~عشرة صورة الجارية في طعامي البيع والقرض تجوز منها صورة واحدة وما عداها
~~ممنوع إما اتفاقا أو على المشهور.
### | (فصل في الحوالة)
# مأخوذة من التحول عن الشيء لأن الطالب تحول من طلبه لغريمه إلى غريم
~~غريمه قاله عياض، والأصل فيها قوله عليه الصلاة والسلام: (مطل الغني ظلم،
~~ومن أتبع أحدكم على مليء فليتبع) . عياض: الصواب تسكين التاء يعني في
~~اللفظتين قال: وبعض المحدثين والرواة يشددها. يقال: تبعت فلانا بحقي وأنا
~~أتبعه ساكنة التاء، ولا يقال أتبعه بفتحها وتشديدها إلا من المشي خلفه.
~~قال: والأمر فيها للندب عند أكثر شيوخنا، وحملها بعضهم على الإباحة لما
~~أشبهت بيع الدين بالدين. قال: وهي عند أكثر شيوخنا مستثناة من الدين بالدين
~~وبيع العين
# PageV02P091
# بالعين غير يد بيد كما خصت الشركة والتولية والإقالة في بيع الطعام قبل
~~قبضه، وكما خصت العرية من بيع الطعام بالطعام نسيئة لما كان سبيل هذه
~~التخصيصات المعروف، وذهب الباجي إلى أنها ليس حكمها حكم البيع ولا هي من
~~هذا الباب، بل هي عندهم من باب النقد لبراءة المحيل بنفس الإحالة اه.
~~وعرفها ابن عرفة بقوله: طرح الدين عن ذمة بمثله في أخرى. قال: ولا ترد
~~المقاصة إذ ليست طرحا بمثله في أخرى لامتناع تعلق الدين بذمة من هو له اه.
~~والطرح فعل الفاعل أي طرح المحال للدين عن ذمة المحيل الخ. واعترض بأنه غير
~~جامع لخروج من تصدق على رجل بشيء ثم أحاله به على من له عليه مثله ولخروج
~~الحوالة بالمنافع، ولذا عرفها في التلقين بأنها تحويل الحق من ذمة إلى ذمة
~~تبرأ بها الأولى قال في ضيح: لفظ حق أفضل من لفظ الدين الذي عبر به ابن
~~الحاجب، لأن المتبادر من الدين ما قابل المنافع بخلاف لفظ الحق فإنه يشمل
~~المنافع وغيرها اه. ولعل ابن ms0960 عرفة أطلق الدين على دين المنافع وغيرها فلا
~~يرد عليه الاعتراض الثاني. وامنع حوالة بشيء لم يحل وبالذي حل بالإطلاق أجل
~~(وامنع حوالة بشيء) عين أو عرض أو غيرهما (لم يحل) أجله لأنه حينئذ من بيع
~~ذمة بذمة فيدخله ما نهي عنه من بيع الدين بالدين، ومن بيع العين بالعين غير
~~يد بيد قاله ابن رشد. قال: إلا أن يكون الدين الذي انتقل إليه حالا ويقبضه
~~قبل أن يعترفا مثل الصرف فيجوز ذلك أي: لأنها إذا خرجت عن محل الرخصة فتجري
~~على حكم أصلها الذي هو البيع كما يأتي (وبالذي حل بالإطلاق) يتعلقان بقوله:
~~(أحل) أي أجزأ لحوالة بما حل مطلقا كان الدين المحال عليه حالا أيضا أم لا
~~لأنه إن حل فظاهر وإن لم يحل فزيادة معروف لأنه قبل الحوالة والتأخير.
~~والرضا والعلم من محال عليه في المشهور لا تبال
# PageV02P092
# للاتفاق على أن لصاحب الحق أن يوكل من شاء على قبض دينه، وحكى ابن شعبان
~~قولا باشتراط رضاه ومحل عدم اشتراط رضا المحال عليه على المشهور إذا لم تكن
~~هناك عداوة بين المحال والمحال عليه، وإلا فلا بد من رضاه وإلا لم تصح كما
~~في الشامل وغيره، ومفهوم النظم أن المحيل والمحال لا بد من رضاهما وبه صرح
~~(خ) حيث قال: شرط الحوالة رضا المحيل والمحال فقط الخ. وظاهر النظم و (خ)
~~أنه لا يشترط حضور المحال عليه ولا إقراره بالدين وهو الذي شهره ابن سلمون،
~~وقيل: لا بد من حضوره وإقراره وصدر به في الشامل وعزاه لابن القاسم فقال:
~~وفي اشتراط حضوره وإقراره كانتفاء عداوة بينهما. قولان لابن القاسم وعبد
~~الملك اه. قال ابن عبد السلام: ولعل الخلاف مبني على الخلاف هل الحوالة
~~تستثنى من بيع الدين بالدين أو هي أصل مستقل بنفسه؟ فعلى الأول يسلك بها
~~مسلك البيوع إلا الذي وردت الرخصة فيه، وعلى الثاني لا يشترط الحضور ويبقى
~~حديث الحوالة على عمومه إذ لا معارض له من مخالفة أصل بيع الدين بالدين اه.
~~وعلى قول ابن ms0961 القاسم اقتصر في الاستغناء قائلا: لا تجوز الحوالة على الغائب
~~وإن وقع ذلك فسخ حتى يحضر إذ قد يكون للغائب من ذلك براءة اه. ونحوه في
~~الإرشاد والكافي والمتيطي وابن فتوح وقبله ابن عرفة وجزم به أبو الحسن في
~~شرح المدونة، والمشذالي في حاشيته عليها كما في (ح) وهذا يفيد أن قول ابن
~~القاسم باشتراط الحضور والإقرار هو المعتمد، وصرح ابن رحال في حاشيته هنا
~~وشرحه لخليل بأن تشهير ابن سلمون خلاف الراجح، وتبعه على ذلك الشيخ بناني
~~وغيره، ورد ذلك الشيخ الرهوني في حاشيته قائلا، بعد نقله ما لابن رحال
~~وغيره ما نصه: وفي ذلك كله نظر، والظاهر ما قاله ابن سلمون نقلا ومعنى، أما
~~معنى فلأنهم عللوا اشتراط حضوره بأنه قد يكون للغائب براءة من ذلك، وهذا
~~التعليل يقتضي أن علة المنع إذا لم يحضر ويقل الغرر، وقد علمت أن الحوالة
~~من ناحية المعروف والمعروف لا يؤثر فيه الغرر، وكونها من المعروف مصرح به
~~في كلام غير واحد ويسلمه هؤلاء المعترضون، ثم نقل عن التونسي والمازري
~~وغيرهما ما يشهد لاعتراضه على زعمه وأطال في ذلك. قلت: ما ذكره كله للنظر
~~فيه مجال أما أولا فلأنها وإن كانت معروفا فإنما يغتفر فيها على قول ابن
~~القاسم ما اغتفره الشارع صلوات الله عليها لأنها عنده بيع فما وردت الرخصة
~~به فيها كعدم المناجزة في العين اغتفر، وما لم ترد به فهي على أصل البيع
~~فيه، وعدم اشتراط المناجزة مصرح به في الحديث الكريم حيث قال: (ومن اتبع
~~منكم) الخ. إذ الاتباع لا مناجزة فيه، وكذا يفهم منه أنه لا يشترط الكشف عن
~~ذمة المحال عليه إذ المطلق على إطلاقه فلا يقيد إلا بنص صريح، وإنما خص
~~المليء بالذكر لأن الغالب في الناس الملاء كما أن الغالب فيهم جحد الديون
~~من أصلها وإرادة الطعن في رسومها أو إثبات البراءة منها، وإن لم يكن هذا
~~غالبا فلا أقل أن يستويا كما هو مشاهد، ولذا أمر الله تعالى بالإشهاد فقال:
~~وأشهدوا إذا تبايعتم} ms0962 (البقرة: 282) وأيا ما كان فهو غرر كثير وليست هي
~~متمحضة للمعروف كالهبة حتى يغتفر فيها الجهل بحصول العوض، بل هي معاوضة
~~حقيقة روعي فيها جانب المعروف بعدم اعتبار بعض شروط البيع فيها، ولو كان كل
~~ما روعي فيه جانب المعروف يغتفر فيه الجهل بحصول العوض لم يشترطوا في
~~العرية أن تباع بخرصها أي بكيلها، إذ لا حاجة له حينئذ ولأجل هذا قال ابن
~~رشد: إذا خرجت
# PageV02P093
# الحوالة عن محل الرخصة أي بعدم الحلول يعني أو بعدم الحضور والإقرار على
~~قول ابن القاسم فأجروها على قواعد البيع فإن أدت لممنوع وإلا فأجز اه. وأما
~~ثانيا فإن ما ذكره من أنها معروف فإنما ذلك على إحدى الطريقتين كما نقله هو
~~بنفسه عن المازري قائلا: والحوالة ليست ببيع على إحدى الطريقتين عندنا بل
~~طريقتها المعروف اه. ونحوه تقدم عن ابن عبد السلام في سر الخلاف بين ابن
~~القاسم والغير، وغالب النقول التي احتج بها على جواز الغرر بعدم الإقرار
~~كلها في عدم اشتراط الكشف عن ذمة المحال عليه، ولا يلزم من تشهيرهم عدم
~~الكشف عن ذمته عدم اشتراط حضوره وإقراره، إذ قد يحضر ويقر ولا يدري هل مليء
~~أو معسر، وإنما اغتفروا الكشف عنه على المشهور لأن غالب الناس الملاء
~~والحكم للغالب وكونه عديما نادر، والغرر النادر مغتفر في البياعات إذ لو
~~اعتبر الغرر النادر فيها ما جاز بيع بحال إذ ما من مبيع إلا ويجوز استحقاقه
~~أو ظهور عيب به فلا يدري هل يتم فيه البيع أم لا؟ ولكون غالب الناس الملاء
~~علق في الحديث الكريم الاتباع على الملىء كما مر والله أعلم. ولا يجوز أن
~~يحال إلا فيما يجانس لدين حلا (ولا يجوز أن يحال إلا فيما يجانس لدين حلا)
~~(خ) عاطفا على شروطها وتساوي الدينين قدرا وصفة أي: لا تجوز الحوالة إلا
~~إذا كان الدين المحال به مجانسا أي مماثلا للدين المحال عليه في الجنس
~~والقدر والصفة كذهب وذهب أو فضة وفضة أو عرض على مثله قدرا وصفة فلا يحال ms0963
~~بعين على عرض أو على منافع عين لما فيه من فسخ الدين ولا بذهب على فضة ولا
~~بدينار على دينارين لما فيه من ربا الفضل اللهم إلا أن يحيله على أحدهما
~~فقط ويبقى الآخر لصاحبه أو يقبض العوض المحال عليه مكانه، وأما المنافع فلا
~~يجوز لأن قبض الأوائل ليس كقبض الأواخر ولا بالأدنى صفة على الأعلى كإحالته
~~بيزيدية على محمدية، وفي العكس وهو أن يحيله بالمحمدية على اليزيدية أو
~~بالأكثر قدرا على الأقل منه كإحالته بدينارين على دينار تردد (خ) وفي تحوله
~~على الأدنى أو الأقل تردد أي بالجواز. اللخمي والمازري: لأنه زيادة معروف
~~والمنع لابن رشد وعياض وهو ظاهر العتبية والموازية لأنه يؤدي للتفاضل بين
~~العينين، وظاهر النظم أنه درج على ما لابن رشد لاقتصاره على التجانس أي في
~~القدر والصفة، فيفهم منه أنه الراجح عنده قاله ابن رشد. الثاني من شروط
~~الحوالة: أن يكون الدين الذي يحيله به مثل الذي يحيله عليه في القدر والصفة
~~لا أقل ولا أكثر ولا أدنى ولا أفضل؛ لأنه إن كان أقل أو أكثر أو مخالفا له
~~في الصفة لم تكن حوالة وكان بيعا على وجه المكايسة فيدخلها ما نهى عنه من
~~الدين بالدين اه. ثم محل المنع في التحول على الأعلى صفة إذا لم يقبضه قبل
~~الافتراق وإلا جاز إن حلا معا إذ ذاك حينئذ مبادلة وشرط جوازها الحلول
~~والقبض، وكذا محل المنع في المختلفين جنسا إذا لم يحلا ويقبضا في الحين كما
~~قال:
# PageV02P094
# ولا تحل بأحد النقدين في ثانيهما إلا إن القبض اقتفي (ولا تحل بأحد
~~النقدين) الحالين (في) أي على (ثانيهما إلا أن القبض اقتفي) أي اتبع بحضرة
~~الثلاثة في مجلس لم يطل، وقولي الحالين احترازا مما إذا لم يحل المحال
~~عليه، فلا يجوز إذ صرف ما في الذمة شرطه الحلول، وأما حلول المحال به فهو
~~الموضوع. وفي الطعام ما إحالة تفي إلا إذا كانا معا من سلف (وفي الطعام ما)
~~نافية (إحالة) مبتدأ خبره (تفي) أي تجيء والمجرور يتعلق ms0964 به أي لا تجيء
~~الحوالة في الطعام ولا تجوز فيه أنفق الطعامان أم لا. استوت رؤوس أموالهما
~~أم لا. حلا أو احدهما أو لا. خلافا لأشهب في إجازته إياها إذا اتفق
~~الطعامان ورؤوس أموالهما على أنها من معنى الإقالة أو التولية إذ أخذ المثل
~~عن مثله إقالة أو تولية (إلا إذا كانا) أي الطعامان (معا من سلف) فتجوز
~~حينئذ، وإن لم يحل الدين المحال عليه لأن طعام القرض يجوز بيعه قبل قبضه
~~بخلاف ما إذا كانا معا من بيع فإنها لا تجوز، ولو حلا ولو قبضه المحال
~~بحضرة المحيل والمحال عليه لما فيه من بيع الطعام قبل قبضه إذ طعام البيع
~~لا يقبضه إلا ربه، فإذا قبضه المحال كان بيعا له قبل قبضه قال ابن المواز.
~~وفي اجتماع سلف وقرض يشترط الحلول في ذا القبض (وفي اجتماع) طعام (سلف و)
~~طعام (قرض يشترط) في جواز الحوالة بأحدهما على الآخر (الحلول) أي في المحال
~~به كما هو الموضوع و (في) الطعام (ذا القبض) أي المقبوض حسا وهو الدين
~~المحال عليه كان هو السلم أو القرض، فلا بد من حلولهما معا وإلا لم تجز على
~~مذهب ابن القاسم وقال مالك وجميع أصحابه إلا ابن القاسم: تجوز وإن لم يحل
~~المحال عليه بمنزلة ما إذا كانا معا من سلف. ابن يونس: وقولهم أصوب ووجهه
~~أن العلة التي هي البيع قبل القبض ضعفت عندهم لما كان أحدهما من بيع والآخر
~~من سلم قاله أبو الحسن، وأيضا فإن العلة جارية ولو مع حلولهما معا كما قاله
~~(ت) وعلى قولهم عول (خ) حيث قال في تعداد شروطها: وأن لا يكونا
# PageV02P095
# طعامين من بيع الخ. أي بل كانا من سلف أو أحدهما، فعلم من هذا أن مذهب
~~ابن القاسم الذي درج عليه الناظم ضعيف، فهذه أربعة شروط في كلام الناظم:
~~حلول المحال به، ورضا المحيل والمحال، وتساوي الدينين وأن لا يكونا طعامين
~~من بيع وبقي عليه شرط خامس وهو الصيغة. قال في الشامل: وشرطها صيغة بلفظها
~~أي ms0965 الخاص بها كأحلتك بحقك على فلان أو أنت محال به عليه، ومثله في (خ) ابن
~~ناجي: واشتراط الصيغة هو ظاهر الكتاب قال: وعليه لو قال خذ حقك من هذا أو
~~يأمره بالدفع ليس بحوالة لأنه يقول ليس هذا احتيال بالحق، وإنما أردت أن
~~أكفيك التقاضي، وإنما الحوالة أن تقول: أحيلك بالحق على هذا وهو نص سماع
~~يحيى عن ابن القاسم اه. وعلى اشتراط الصيغة اقتصر ابن يونس واللخمي وأبو
~~الحسن والفشتالي وفي وثائقه وأبو محمد صالح في شرح الرسالة وابن الفاكهاني،
~~ووقع لابن رشد في البيان أنها تكون بلفظها أو ما يقوم مقامه كخذ من هذا حقك
~~وأنا بريء من دينك واستظهره (ح) وهو ظاهر قول ابن عرفة: الصيغة ما دل على
~~ترك المحال دينه من ذمة المحيل بمثله في ذمة المحال عليه اه. وشرط سادس وهو
~~وجود دين للمحيل في ذمة المحال عليه، وكذا للمحال على المحيل فإن لم يكن
~~دين للمحال على المحيل فهي وكالة لا حوالة وإن لم يكن دين للمحيل على
~~المحال عليه فهي حمالة يشترط فيها رضا المحال عليه، ولذا قالوا: لا يشترط
~~رضا المحال عليه إلا في صورتين إحداهما هذه، والثانية أن تكون بين المحال
~~والمحال عليه عداوة، وإذا كانت حمالة فإذا أعدم المحال عليه رجع المحال
~~بدينه على المحيل، وإذا أدى المحال عليه فإنه يرجع على المحيل بما أدى ولو
~~مقوما كما تقدم في باب الضمان، وقولي: وجود دين أي كان ثابتا ببينة أو
~~إقرار أو تصديق المحال (خ) في تعداد شروطها وثبوت دين لازم فإن أعلمه بعدمه
~~وشرط البراءة صح، ثم فرع على توفر شروط الحوالة قوله: ويتحول حق المحال على
~~المحال عليه وإن أفلس أو جحد إلا أن يعلم المحيل فقط بإفلاسه وحلف على نفيه
~~إن ظن به العلم قال في المدونة: وإذا أحالك غريمك على من له عليه دين فرضيت
~~باتباعه برئت ذمة غريمك ولا ترجع عليه في غيبة المحال عليه أو عدمه اه. قال
~~المغيرة: إلا أن يشترط المحال ms0966 على المحيل الرجوع عليه إن أفلس فله شرطه
~~ويرجع على المحيل، ونقله الباجي كأنه المذهب ابن رشد، وهذا صحيح لا أعلم
~~فيه خلافا. ابن عرفة: وفيه نظر لأن شرطه مناقض لعقد الحوالة وأصل المذهب في
~~الشرط المناقض أنه يفسده اه. وقد ذكر ابن رحال ما يسقط اعتراض ابن عرفة
~~فانظره ولا أقل أن يرد اعتراضه بأنها مع الشرط المذكور حوالة إذن وهي توكيل
~~فلا يرد حينئذ ما قاله ثم مثل العلم بالإفلاس العلم باللدد فيفصل فيه بين
~~أن يعلم به المحيل فقط فيرجع عليه وإلا فلا. وأما علمه بأنه مسيء
# PageV02P096
# القضاء ففيه قولان. أحدهما أنه كاللدد والآخر أنه لا يضر، وأما علمه بأنه
~~يجحد فإن كان معناه أنه علم من حاله أنه بعد تمام الحوالة يجحد إقراره
~~الحاصل حين الحوالة، فهذا لا يوجب رجوعه على المحيل فيما يظهر قاله (ز) وإن
~~كان معناه أنه لم يوجد الدين في ذمته لا ببينة ولا بتصديق المحال فإنه لا
~~حوالة حينئذ لاختلال شرطها.
### | (فصل في بيع الخيار)
# أي: الشرطي وهو كما لابن عرفة بيع وقف بته أولا على إمضاء يتوقع الخ.
~~فقوله: أولا متعلق بوقف وخرج به الخيار الحكمي أي خيار النقيصة فإن بته لم
~~يوقف أولا بل آخرا. فيقال: فيه بيع آيل إلى خيار فهو متأخر عن العقد، وسببه
~~متقدم عليه بخلاف الخيار الشرطي فموجبه الذي هو الشرط مقارن للعقد.
~~(والثنيا) أي وبيع الثنيا وهي خيار في الحقيقة إلا أنه شرط النقد فيه
~~فالخيار إذا لم يشترط فيه نقد الثمن ليس بثنيا، وإن اشترط فيه ذلك وشرط معه
~~أنه إن أتاه بالثمن فمبيعه مردود عليه فهو الثنيا قال فيها: من ابتاع سلعة
~~على أن البائع متى رد له الثمن فالسلعة له لا يجوز بيعه لأنه سلف جر نفعا
~~اه. وهذا المعنى هو الذي خصه الأكثر بالثنيا وهو المعروف اليوم بذلك وإن
~~كان ابن رشد: عممه في جميع الشروط المنافية للمقصود. بيع الخيار جائز
~~الوقوع لأجل يليق بالمبيع (بيع الخيار) الذي يشترطه أحد ms0967 المتبايعين على
~~الآخر أو كل منهما على صاحبه أو جرت العادة باشتراطه لأنها كالشرط صراحة
~~كما في (ز) (جائز الوقوع) حيث كان الخيار مضروبا (لأجل) معلوم (يليق
~~بالمبيع كالشهر في الأصل وبالأيام في غيره كالعبد والطعام كالشهر في الأصل)
~~من دار ونحوها وأدخلت الكاف ما زاد على الشهر بالشيء اليسير كالخمسة الأيام
~~والستة (و) يؤجل (بالأيام) القلائل (في غيره) أي الأصل (كالعبد) فيؤجل
~~الخيار فيه بالجمعة ونحوها، وفي الدابة والثوب يؤجل الثلاثة الأيام ونحوها.
~~(والطعام) الذي لا يفسد ويحتاج فيه الناس للمشورة يكون أجل الخيار فيه بقدر
~~حاجة الناس مما لا يقع فيه تغيير ولا فساد
# PageV02P097
# قاله في المدونة. فقوله: لأجل أي معلوم كما في الأمثلة احترازا من
~~المجهول ككونه بالخيار إلى قدوم زيد أو إلى أن ينفق سوق السلعة الفلانية
~~ولا وقت يعلم قدومه فيه أو نفاق سوق تلك السلعة فيه، فإن البيع فاسد يرد مع
~~القيام ويمضي بالقيمة مع الفوات، ومفهوم قوله لأجل إنه إذا وقع بالخيار ولم
~~يضربا له أجلا معلوما ولا مجهولا يكون فاسدا وليس كذلك ففيها من ابتاع شيئا
~~بالخيار ولم يضربا له أجلا جاز البيع وجعل له من الأمد ما ينبغي في تلك
~~السلعة اه. فكتب عليه أبو الحسن ما نصه معناه: إذا عثر عليه قبل مضي أمد
~~الخيار، وأما إن لم يعثر عليه حتى مضى القدر الذي يضرب لتلك السلعة فإن
~~الإمام يوقفه فأما أن يختار أو يرد اه. قلت: هذا ظاهر إذا عثر عليه عند
~~انقضاء الأمد المذكور، وأما إن لم يعثر عليه حتى زاد على أمده بكثير فيظهر
~~فساد البيع فتأمله والله أعلم. وإذا علمت هذا وجب أن يعلق قوله لأجل ببيع
~~أو بالخيار لا بمحذوف شرط في الجواز كما هو ظاهره وقررناه عليه، والتقدير
~~بيع الخيار لأجل معلوم يليق بالمبيع جائز الوقوع، فهو حينئذ ساكت عن بيع
~~الخيار الذي لم يضرب له أجل فيستظهر عليه من خارج. وهو بالاشتراط عند العقد
~~ولا يجوز فيه شرط النقد (وهو) أي الخيار (بالاشتراط ms0968 عند العقد) كما تقدم في
~~حد ابن عرفة فإن لم يشترط فلا خيار ولو بالمجلس على مذهبنا ومذهب أبي حنيفة
~~وهو قول الفقهاء السبعة المجموعين في قول القائل: ألا كل من لا يقتدي بأئمه
~~فقسمته ضيرى عن الحق خارجه فخذهم عبيد الله عروة قاسم سعيد أبو بكر سليمان
~~خارجه وخالف الشافعي في ذلك متمسكا بما ورد في الصحح من قوله عليه الصلاة
~~والسلام: (المتبايعان بالخيار ما لم يتفرقا) . ووافقه على ذلك ابن حبيب
~~وعبد الحميد الصائغ ولما ذكر أبو الحسن الحديث الكريم قال: حمل الشافعي
~~الافتراق في الحديث على الافتراق بالأبدان، وحمله مالك على الافتراق باللفظ
~~اه. ولما ذكر مالك الحديث في موطئه قال: والعمل عندنا على خلافه أي عمل أهل
~~المدينة على خلافه، وإلى رد مذهب الشافعي ومن وافقه أشار (خ) بقوله: إنما
~~الخيار بشرط كشهر في دار ولا تسكن وكجمعة في رقيق واستخدمه وكثلاثة في دابة
~~الخ. (ولا يجوز فيه) أي في بيع الخيار (شرط النقد) وظاهره أنه يفسد البيع
~~باشتراطه لأن الأصل فيما لا
# PageV02P098
# يجوز الفساد وهو كذلك، وإن لم يحصل النقد بالفعل على المعتمد لتردده مع
~~حصوله بشرط بين السلفية والثمينة ولكون الغالب مع شرطه فقط حصوله فنزل
~~الغالب، وإن لم ينقد فيه حتى مضى زمن الخيار منزلة النقد بالفعل قاله (ز)
~~وظاهره أيضا أنه لا يصح البيع ولو حذف الشرط وهو كذلك بخلاف مسألة البيع
~~بشرط السلف فإن البيع يصح إذا حذف الشرط كما قال (خ) : وصح أن حذف الخ.
~~والفرق أن الغرر في شرط النقد أقوى إذ لا يدري هل المقبوض كله ثمن أو سلف
~~بخلاف البيع بشرط السلف فثمن السلعة مقبوض، والسلف وإن أثر في الثمن زيادة
~~أو نقصا فتأثيره موهوم غير محقق إذ يجوز أن يكون الثمن المجعول للسلعة هو
~~ثمنها المعتاد لرغبة المشتري في السلعة يدفع ثمنها المعتاد ويزيده السلف،
~~أو لرغبة البائع في معاملة المشتري لاتصافه ونحو ذلك يبيعها بالمعتاد
~~ويزيده السلف فغرر البيع، والسلف أضعف من الأول كما هو ms0969 ظاهر، وهذا مراده في
~~ضيح بأن الفساد في مسألة البيع موهوم خارج عن الماهية أي موجب الفساد موهوم
~~لا محقق بخلاف مسألة النقد بشرط، وأما قوله: خارج عن الماهية فلعل الصواب
~~حذفه إلا أن يقال إنه تأكيد لما قبله لأنه إذا لم يتحقق وجوده في الماهية
~~فهو خارج عنها فتأمله والله أعلم. ومفهوم شرط أنه إذا تطوع له بالنقد لم
~~يمنع وهو كذلك، وفهم منه أنه يجوز النقد بعد العقد تطوعا وهو كذلك، وفهم من
~~تحديده أجل الخيار بما مر من الشهر والأيام أنه إذا زاد أجل الخيار على ذلك
~~وعلى ما قرب منه يكون البيع فاسدا وهو كذلك (خ) وفسد بشرط مشاورة بعيد عن
~~أمد الخيار، أو مدة زائدة أو مجهولة أو غيبة أحدهما على ما لا يعرف بعينه
~~أو لبس ثوب ورد أجرته ويلزم بانقضائه ورد في كالغد وبشرط نقد الخ. ثم إذا
~~فسد بواحد من هذه الأمور فضمانه من بائعه إن هلك ولو بيد المشتري على
~~الراجح، وقيل: من المشتري إن قبضه انظر (ح) ولا بد، وقول (خ) : ويلزم
~~بانقضائه الخ أي بانقضاء أمده المشترط وانقضاء ما ألحق به من اليوم
~~واليومين. وقوله: وورد في كالغد إنما هو في الزمن الملحق فلا تدافع في
~~كلامه. قال في المدونة: وإن كان أي الرد بعد غروب الشمس من آخر أيام الخيار
~~أو كالغد أو قرب ذلك فذلك له. قال أبو الحسن: يعني بالقرب اليوم واليومين
~~والبعد ثلاثة أيام اه. وتقدم أن الخمسة أيام ملحقة بالشهر يعني في الدار
~~يجوز أن يشترط في أجل خيارها شهر أو خمسة أيام مثلا، والكلام هنا فيما قرب
~~من زمن الانقضاء يعني أنه إذا رد بعد انقضاء الأجل المشترط بيوم أو يومين
~~فله ذلك فلا معارضة والله أعلم. وقد قال أبو الحسن عند قولها في الضمان إن
~~قال للطالب فإن لم أوافك غدا فالذي تدعيه حق، فهذه مخاطرة ولا شيء عليه ما
~~نصه. وانظر ما قاله في بيع الخيار إذا كان الخيار للمبتاع فشرط ms0970 عليه البائع
~~أنه إن لم يأت بالثوب في آخر أيام الخيار لزمه البيع لم يجز هذا البيع.
~~أرأيت إن مرض أو حبسه سلطان اه. والبيع بالثنيا لفسخ داع والخرج بالضمان
~~للمبتاع (والبيع بالثنيا) أي بشرطها بأن يقول له في صلب العقد: أبيعك هذه
~~السلعة على شرط أني إن أتيتك بثمنها وقت كذا أو مهما أتيتك بثمنها فهي
~~مردودة علي (لفسخ داع) لفساده واختلف
# PageV02P099
# في علته فعلله في بيوع الآجال منها بالبيع والسلف. أبو الحسن: معناه تارة
~~يكون بيعا وتارة يكون سلفا أي لأنه خيار بشرط النقد وجعلا مدته أكثر من مدة
~~الخيار إن حداه بأجل أو لمدة مجهولة إن لم يحداه، وعلله سحنون وابن
~~الماجشون وغيرهما بأنه سلف جر نفعا، وبه عللت المدونة أيضا في نصها الأول
~~عند قوله: والثنيا الخ. وعلى الأول فهو بيع فاسد يفسخ ولو أسقط الشرط على
~~المذهب كما مر ما لم يفت فيمضي بالقيمة وفوات الأصول بالهدم والبناء والغرس
~~لا بحوالة الأسواق، وهل يفوت بطول الزمان كالعشرين سنة؟ قولان. أرجحهما على
~~ما قاله (ت) في تحفة الإخوان فواته بذلك، وقال في المهذب الرائق: ولا يفيت
~~الأصول حوالة الأسواق ولا طول الزمان وبه القضاء. قال ابن أبي زمنين: إلا
~~ما كان مثل عشرين عاما ونحوها اه. وعلى الثاني فهو رهن يفسخ أبدا ولا يفوت
~~بشيء بهدم ولا غيره ويرد المشتري فيه الغلة ولو طال الزمان، والناظم درج
~~على الأول لأنه المشهور المعمول به في وقته ولذا قال: (والخرج) بسكون الراء
~~لغة في الخراج اجتمعتا في قوله تعالى: أم تسألهم خرجا فخراج ربك خير}
~~(المؤمنون: 72) (بالضمان للمبتاع) ظاهره كان لأجل أم لا. أي الغلة فيه
~~للمشتري لأنه بيع فاسد ينتقل ضمانه بالقبض، ومن عليه الضمان فله الغلة إلا
~~ثمرة مأبورة يوم الشراء فإنها ليست بغلة لأن لها حصة من الثمن فيجب ردها
~~معه إن كانت قائمة ورد مكيلتها إن علمت أو قيمتها إن جهلت أو جذت رطبا. ولا
~~كراء فيه هبه لأجل أو لا وذا الذي به ms0971 جرى العمل (ولا كراء) ولا غلة (فيه)
~~أي في بيع الثنيا ويفوز المشتري بالثمرة بالزهو وهو ظهور الحلاوة وإن ظهر
~~في نخلة واحدة من نخيل كثير على المعروف من المذهب في فوز المشتري بالغلة
~~في البيع الفاسد بذلك، وأما إن طابت فهو أحرى (هبه) أي بيعها (لأجل أو لا
~~وذا) أي كونه لا كراء ولا غلة فيه للبائع على المشتري مطلقا هو المشهور
~~(الذي به جرى العمل) عند القضاة كما
# PageV02P100
# في مختصر المتيطية، وهو قول مالك وابن القاسم وعليه الأكثر، ومقابله أنه
~~رهن لأنه سلف بمنفعة فالغلة للبائع لا للمبتاع قاله الشيخ أحمد زروق وهو
~~المشهور. قال عبد الباقي: وهو ظاهر من جهة المعنى وهو توافقه مع المشتري
~~على أن يرد له المبيع، وعلل أيضا بأنها ثمن السلف وهو حرام محرم، وفي وثائق
~~ابن مغيث عن القابسي أن حكمه قبل انقضاء أجل الثنيا حكم البيع الصحيح
~~فالغلة فيه للبائع لأنه بمنزلة الرهن وهو بعد انقضاء الأجل بمنزلة البيوع
~~الفاسدة اه. أي: فالغلة فيه للمشتري وليس في هذا البيت زيادة على ما أفاده
~~الشطر الذي قبله إلا ما أفاده من الخلاف والتعميم في نفي الغلة نصا وجريان
~~العمل. تنبيهات. الأول: يجب أن يقيد الخلاف المذكور بما إذا لم يجر العرف
~~بالرهنية كما عندنا اليوم، ولذا يقع البيع بأقل من الثمن المعتاد بكثير
~~ويسمونه بيعا وإقالة فيبيع الرجل بالإقالة ما يساوي الألف بخمسمائة أو ما
~~يساوي المائة بستين أو بثلاثين ونحو ذلك. فلا يختلفون أنها رهن حيث اشترطت
~~الإقالة في العقد إذ لم يسمح البائع بسلعته إلا على ذلك وتجد البائع إذا
~~سئل عن سلعته أو أرضه يقول: إنها مرهونة ويطلب زيادة الثمن فيها ويعرضها
~~للبيع وهي بيد مشتريها، وإذا سئل المشتري عنها أيضا قال: إنها مرهونة عندي
~~أو عندي فيها بيع وإقالة وأن البائع لم يكمل البيع فيها ونحو ذلك فالبيع
~~والإقالة عندهم مرادف للرهن يعبر بأحدهما عن الآخر، فعرف الناس اليوم
~~ومقصودهم في هذا البيع إنما هو الرهنية كما هو ms0972 مشاهد بالعيان، وإذا كان
~~العرف فيها الرهنية فيتفق على رد الغلة وعدم الفوات لأن الأحكام تدور مع
~~الأعراف ومقاصد الناس ومن أدل دليل على الرهنية كونه بأقل من الثمن المعتاد
~~بكثير إلى غير ذلك وقد قالوا كما للقرافي وغيره: إن حمل الناس على أعرافهم
~~ومقاصدهم واجب والحكم عليهم بخلاف ذلك من الزيغ والجور، ولهذا لما سئل
~~الإمام قاضي القضاة سيدي عيسى السجستاني حسبما في نوازله عن بيع الثنيا في
~~هذا الزمان هل تفوت بأنواع التفويت لأنها بيع فاسد، وكيف إذا جهل قصد
~~المفوت؟ فقال: الذي أفتي به في بياعات نواحي سوس وجبال درن أنها رهون لأنهم
~~يعتقدون أنها على ملك بائعها ويطلبون فيها زيادة الأثمان والمبيع بيد
~~مشتريه، وإذا كان هكذا فلا يفوت بشيء بل هي على ملك الأول إلا أن يرضى
~~بإمضاء البيع فيها والسلام اه. بلفظه. ولا يخفى أنها في نواحي فاس وجبالها
~~كذلك ولا يشك منصف فيه والله أعلم. وفي نوازل الزياتي أيضا ما نص الغرض
~~منه: سئل بعض الفقهاء عن الغلة في بيع الثنيا وكيف الحكم إن كان عرف البلد
~~الرهنية إلا أنهما تحيلا بكتب البيع مخافة الغلة؟ فأجاب: في المسألة قولان.
~~قيل: الغلة للمشتري، وقيل: للبائع. وأما إن كان عرف البلد أنهم يعتقدون
~~الثنيا في بيوتهم ويتحرفون بكتب البيع مخافة الغلة فإن الغلة لازمة للمشتري
~~قولا واحدا مع
# PageV02P101
# يمين الراهن أنه كان رهنا في نفس الأمر، وبهذا صدرت الفتوى من أهلها اه.
~~بلفظه، وفيه أيضا عن سيدي علي بن هارون ما نصه: اختلف في بيع الثنيا فقيل
~~إنه من باب البيع الفاسد، وقيل إنه سلف جر منفعة وهو الذي يترجح في هذا
~~البيع لأن مقصود الناس أن يأكلوا الغلة في مقابلة السلف الذي سموه ثمنا ثم
~~قال: فعلى قول ابن القاسم لا يرد الغلة وعلى قول غيره يردها، ويترجح هذا
~~القول كما قدرناه ليعرف الناس والله أعلم. وكتبه علي بن هارون اه. باختصار.
~~وهذا مما لا يمكن أن يختلف فيه اثنان في هذه الأزمان لأن ms0973 العرف كالشرط بلا
~~نزاع، وانظر ما يأتي قريبا عند قوله: فالقول قول مدع للطوع الخ. فإن فيه
~~تأييدا لما قلناه والله أعلم. الثاني: يفهم من قول الناظم وغيره: والخرج
~~بالضمان الخ. أن الغلة إنما تكون للمشتري على القول بأنها بيع فاسد إذا قبض
~~ذلك المبيع لأن الضمان إنما ينتقل للمشتري في الفاسد بالقبض كما في (خ)
~~وإنما ينتقل ضمان الفاسد بالقبض ورد ولا غلة تصحبه الخ. وأما إذا لم يقبض
~~المشتري ذلك المبيع بل تركه بيد البائع بإجارة أو اشترى منه البستان ونحوه
~~بالثنيا وتركه بيده بمساقاة ونحوها ليأتيه بغلته، فإنه لا غلة للمشتري قولا
~~واحدا لأنه لم ينتقل ضمانه إليه، وسواء كان الشراء بالثمن المعتاد أو بأقل
~~بكثير أو قليل بدليل التعليل بل لو قبضه ثم رده إليه بعقد إجارة أو مساقاة
~~أو نحوهما لم تكن له غلة لأن ما خرج من اليد عاد إليها لغو كما هو مقرر في
~~بيوع الآجال قاله (ح) . الثالث: على القول بأنه بيع فاسد إذا وقع الإمضاء
~~فيه قبل فسخ العقد الفاسد فإنه لا يصح لأنه تتميم للفساد. قال أبو الحسن:
~~المنصوص في كل موضع أن البيع الفاسد لا يصح إمضاء البيع فيه إلا بعد فسخ
~~العقدة الفاسدة، وإذا لم يتعرض لفسخها فسخت الثانية وبقيت الأولى على
~~فسادها اه. والشرح للثنيا رجوع ملك من باع إليه عند إحضار الثمن (والشرح
~~للثنيا) أي لحقيقتها وماهيتها هو (رجوع ملك من باع إليه) أي إلى البائع
~~(عند إحضار) البائع (الثمن) ودفعه للمشتري كما تقدم في نص المدونة، وعليه
~~الأكثر خلافا لابن رشد
# PageV02P102
# حيث عممها في بياعات الشروط كما مر. وفي كلام الناظم مخالفة للترتيب
~~الطبيعي إذ هو يقتضي تقديم هذا البيت على قوله: والبيع بالثنيا لفسخ داع
~~الخ. لأن التصور مقدم على الحكم طبعا فينبغي تقديمه وضعا كما قال في السلم:
~~إدراك مفرد تصورا علم ودرك نسبة بتصديق وسم وقدم الأول عند الوضع لأنه مقدم
~~بالطبع وتقديمه إنما هو على جهة الأولوية لا على جهة الوجوب، ms0974 لأنه وارد في
~~العربية، ولا يلزم عليه دور ولا غيره حتى يمنع فهو كقول (خ) : يرفع الحدث
~~وحكم الخبث بالمطلق وهو ما صدق عليه اسم ماء بلا قيد وكقوله في الدماء:
~~واقتص من موضحة أوضحت عظم الرأس الخ. وكقوله في الحديث: (لها كلاليب مثل
~~شوك السعدان هل رأيتم شوك السعدان) : فلو قالوا لا لأراهم إياها وصورها
~~لهم، وإذا علمت هذا فالجواب عما ورد من ذلك بأنه من باب تقديم الحكم على
~~التصوير لا على التصور، والممنوع إنما هو الثاني كما قالوه عند قول (خ) :
~~يرفع الحدث. الخ. كله غير سديد، لأن ذلك إن كان بالنسبة للمخاطب كما هو
~~المتبادر من كلامهم فالحكم واحد لما علمت من أن التصوير فعل الفاعل وهو
~~أيضا حد للصورة وشرحه إياها، والتصور حصول صورة الشيء في الذهن بسبب ذلك
~~التصوير أو بغيره فيلزم من التصوير حصول الصورة، والمقدم على الأصل مقدم
~~على الفرع، فيلزم من تقديمه على التصوير تقديمه على التصور، وإنما الجواب
~~الحق أن يقال: تقديم الحكم على التصور بالنسبة للمخاطب غير ممنوع لأن
~~المخاطب قد يكون تصور الشيء من جهة أخرى، وإذا لم يتصوره صوره له المتكلم
~~بعد إن شاء أو إن سأله المخاطب عنه كما فعل الناظم و (خ) وإذا لم يسئل عنه
~~لكونه مصورا عنده لم يصوره له كما في الحديث، وليس هذا من باب إدخال الحكم
~~في الحد حتى يكون ممنوعا كما قال في السلم: وعندهم من جملة المردود أن تدخل
~~الأحكام في الحدود لأن الناظم لم يدخل الحكم في الحد كما ترى، وإنما قدمه
~~عليه والله أعلم. وإن كان ذلك بالنسبة للمتكلم فمن أين لنا بأن الناظم
~~ونحوه لم يتصوره بل تصوره عند الحكم بالفسخ ثم صوره للغير بعد ذلك، وعليه
~~فلا حاجة لهذا الإيراد بالكلية إذ لا يحكم أحد على غيره بأنه لم يتصور كذا
~~وهو لم يطلع على ما في ضميره حتى يحتاج للجواب عنه، وحينئذ فقولهم لأن
~~الحكم على الشيء فرع تصوره هذا صحيح بالنسبة للمتكلم ms0975 إذا اطلعنا على ما في
~~ضميره وأنه حكم قبل أن يتصور حقيقة الشيء المحكوم عليه فيقال له حينئذ: كان
~~ينبغي لك أن لا تحكم على شيء حتى تتصوره، وأما بالنسبة للمخاطب فلا لأنه قد
~~يحكم له على الشيء، ثم بعد ذلك يصور له ذلك الشيء إن لم يكن عرفه، وقد لا
~~يصور له بالكلية لكونه قد عرفه من جهة أخرى أو يسأل عن حقيقته شخصا آخر
~~كقولهم: صحت الإجارة، وكقولهم صح وقف مملوك ونحو ذلك مما هو كثير فقد حكموا
~~بالصحة قبل أن يصوروا المحكوم عليه للمخاطب لكونه معروفا عنده، أو لكونه
~~يسأل عنه الغير. وجاز إن وقع بعد العقد طوعا بحد وبغير حد
# PageV02P103
# (وجاز) أي البيع بالثنيا (إن وقع) بين البائع والمشتري (بعد) انبرام
~~(العقد) وتمامه (طوعا) منهما (بحد) كقول المشتري للبائع: إن جئتني بالثمن
~~لسنة أو عشرين سنة مثلا فالمبيع مردود عليك (أو بغير حد) كقوله: متى جئتني
~~بالثمن فالمبيع لك قال الفقيه راشد في جواب له نقله في المعيار: وهذه
~~الإقالة يعني التطوع بها بعد العقد قد أجازوها إلى غير غاية وإلى غير حد
~~مؤجل، وأجازوها أيضا إلى أجل قريب أو بعيد اه ثم إنه في المطلقة متى أتاه
~~بالثمن لزمه رد المبيع إليه، ويجوز للمشتري فيه التفويت بالبيع أو غيره،
~~ويفوت به على البائع المقال إلا أن يفيته بالفور مما يرى أنه أراد قطع ما
~~أوجبه على نفسه كما لابن رشد، ونقله ابن عرفة وغيره وهو قول (خ) لا إن قصد
~~بالبيع الإفاتة. قال ابن رشد القفصي: فإن قام عليه حين أراد التفويت فعلى
~~السلطان منعه من تفويته إذا أحضره البائع الثمن فإن باعه بعد أن منعه
~~السلطان رد وإن باعه قبل القضاء عليه بذلك نفذ البيع اه. وأما في المقيدة
~~فلا يجوز له تفويته فإن فوته رد على ما للموثقين، وقيده الباجي بما إذا لم
~~يبعد أجلها كالعشرين سنة فيكون حكمها حكم المبهمة في فواتها على البائع
~~وعدم ردها، وإذا جاءه البائع بالثمن في خلال ms0976 الأجل أو عند انقضائه أو بعده
~~على القرب منه بيوم ونحوه لا أكثر لزمه قبوله ورد المبيع على بائعه، ولا
~~كلام له في أنه لا يقبض الثمن إلا بعد الأجل كما صرح به المتيطي والقفصي في
~~وثائقهما، وصرح به أيضا العبدوسي في جواب له، وانظر إذا لم يأت بالثمن حتى
~~انقضى الأجل بأيام فلم يقبل منه وأراد القيام بالغبن هل تعتبر السنة من يوم
~~البيع أو يوم الانقضاء وهو الظاهر لأنه اليوم الذي تم فيه البيع والله
~~أعلم. ثم ما قررناه به من أن كلامه في الثنيا وهو ظاهر سياقه وبه يرتبط
~~الكلام بعضه ببعض، ويحتمل على بعد أنه أشار إلى مسألة الخيار بعد البت
~~المشار إليها بقول (خ) : وصح بيع بت الخ. ويكون المعنى وجاز الخيار إن وقع
~~بعد العقد بأجل وبغير أجل، لكن إن وقع بغير أجل لا بد أن يضربا له من الأجل
~~ما يليق بذلك المبيع كما كر أول الفصل فقوله حينئذ: وبغير حد أي وقع الخيار
~~بعد العقد ولم يتعرضا لأجل، لكن يضرب له من الأجل ما يليق بالمبيع كما مر
~~ففيها من اشترى سلعة من رجل ثم جعل أحدهما لصاحبه الخيار بعد تمام البيع،
~~فذلك جائز وهو بيع مؤتنف بمنزلة بيع المشتري لها من غير البائع الخ.
# PageV02P104
# تنبيهات. الأول: قال ابن عرفة: لا أعلم مستندا لأقوال الشيوخ بصحة الطوع
~~بالثنيا بعد العقد لأن التزامها إن عد من جهة المبتاع عقدا بتا فهو من جهة
~~البائع خيار فيجب تأجيله لقولها: من اشترى من رجل سلعة إلى آخر ما مر قريبا
~~مع قولها من ابتاع سلعة بالخيار ولم يضربا أجلا جاز وضرب له من الأجل ما
~~ينبغي في مثل تلك السلعة اه. ونقله (ح) في التزاماته وقال عقبه. قلت:
~~الظاهر أنه ليس هنا عقد بيع، وإنما هو معروف أوجبه على نفسه والله أعلم اه.
~~قلت: مستندهم في ذلك ظاهر، وهو أن المشتري إنما أوجب على نفسه البيع عند
~~الإتيان بالثمن كما قاله أبو الفضل راشد في ms0977 جواب له طويل. ومحصله أنه لا
~~يقع الإيجاب في الإقالة بنفس القول، وإنما يقع الإيجاب بعد المجيء بالثمن
~~وأنه ليس في الحالة الراهنة إلا التزام وتعليق على وجه المعروف، وإنما يوجد
~~البيع في ثاني حال حيث يوجد المعلق عليه. الثاني: الثمرة المؤبرة الحادثة
~~في الثنيا المتطوع بها بعد العقد كما هو موضوعنا للمشتري المقيل عملا بقول
~~(خ) : ولا الشجر المؤبر الخ. وأحرى إذا أزهت أو طابت، وقول ابن هلال في
~~نوازله: والثمرة للبائع المقال مطلقا أبرت أم لا. لأن المبتاع ألزم نفسه
~~متبرعا بأن البائع متى أتاه بالثمن فالمبيع مردود عليه، وقد فرقوا بين ما
~~توجبه الأحكام وما يوجبه المرء على نفسه اه. تعقبه بعض بأنه كلام غير صحيح
~~لأن الإقالة بيع إلا في الطعام والشفعة والمرابحة ونحوها، فإذا جاء المقال
~~بالثمن فحينئذ يقع البيع كما مر عن أبي الفضل راشد فتكون الثمرة المأبورة
~~للمقيل الذي هو المبتاع إلا أن يشترطها البائع الذي هو المقال اه. الثالث:
~~إذا مات المتطوع بالثنيا قبل الأخذ بها بطلت كانت لأجل أو لغير أجل كما هو
~~ظاهر إطلاقاتهم لأنها هبة لم تقبض قاله أبو الفضل راشد واختاره أبو الحسن.
~~قال القوري حسبما في نوازل الزياتي وبه القضاء والفتوى، وقال أبو إبراهيم
~~الأعرج. لا تبطل بناء على أنها بيع، وأما إذا مات البائع فوارثه بمنزلته
~~اتفاقا. الرابع: إذا وقعت الإقالة مطلقة ولم يقل إن أتيتني بالثمن فأفتى
~~فيها بعض بأنها إقالة لازمة للمشتري ولورثته قال: لأن القاعدة المذهبية أن
~~الإقالة بيع إلا في الطعام والشفعة والمرابحة ونحوها وعقود المعاوضات لا
~~تفتقر إلى حيازة وليست هذه من ناحية من أوجب على نفسه الإقالة إذا أتى
~~بالثمن الذي اختلف فيه أبو الفضل راشد وأبو إبراهيم للفرق الظاهر بين
~~المطلقة والمقيدة من وجوه لا تخفى منها: أن الإقالة المختلف فيها بين من
~~ذكر هبة لأنها تجوز لغير أجل بإجماع ولو كانت بيعا لما جازت لغير أجل،
~~والإقالة المطلقة بخلاف ذلك لأنها بيع يشترط فيها شروطه، ومنها: أن المقيدة ms0978
~~إذا تصرف فيها المتطوع ببيع أو نحوه قبل أن يأتيه بالثمن مضى تصرفه حتى قال
~~اللخمي: إن ذلك يجوز له ابتداء إذا وقعت لغير أجل ولو كانت بيعا محضا جاز
~~له ذلك لأنه تصرف في ملك الغير، ومنها: أن المقيدة الغلة فيها للمشتري
~~وعليه الضمان ما دام البائع لم يأته بالثمن وذلك دليل على أنها على ملكه
~~بخلاف المطلقة فضمانها من المقال والغلة له من يوم العقد،
# PageV02P105
# وهذا أمر لا يختلف فيه. ومنها: أن المقيدة لم تقع فيها إقالة أصلا وإنما
~~وقع فيها تعليق إنشاء الإقالة عند الإتيان بالثمن، فإذا مات المشتري قبل
~~الإتيان به فقد مات قبل وقوعها وقبل أن يخاطب بها فهي عند موته على ملكه
~~وتنتقل إلى ورثته ففاتت كما تفوت إذا باعها المشتري المقيل، ولا كذلك
~~المطلقة فإنها بيع قد تم بالإيجاب والقبول اه. باختصار من خط أبي العباس
~~الملوي رحمه الله. الخامس: أن المبتاع إذا بنى في الدار أو غرس في الأرض
~~بعد أن طاع بذلك للبائع وقبل انقضاء الأجل فقال ابن رشد: له قيمته منقوضا
~~لتعديه كما إذا بنى البائع في دار باعها على أن المبتاع بالخيار قبل انقضاء
~~أمد الخيار أو بنى المبتاع قبل انقضاء أمد الخيار وكان الخيار للبائع اه.
~~قلت: هذا إذا كانت مؤجلة بأجل، وأما إذا كانت غير مؤجلة فيفهم منه أن
~~البناء والغرس فوت على المقال فلا سبيل له إليها بمنزلة البيع كما مر.
~~السادس: الشفعة ثابتة في هذا البيع الذي تطوع فيه بالإقالة، ولو حصلت
~~الإقالة بالفعل ما لم يجر العرف بشرطية ذلك في العقد كما يأتي قريبا وإلا
~~فهو بيع فاسد لا شفعة فيه أصلا إلا بعد فواته إن قلنا إنها رهن كما مر.
~~السابع: إذا أحضر البائع الثمن قبل انقضاء الأجل أو عنده أو أحضره في حياة
~~المتطوع في المطلقة فلم يقبله المتطوع المذكور حتى مات أو انقضى الأجل
~~بأيام فقال سيدي يحيى: المتقدم ذكره إذا أثبت البائع أو ورثته ذلك فإنه
~~ينفعهم ويرد إليهم الأصل ms0979 بذلك ولا يفوت عليهم بموته ولا بانقضاء الأجل.
~~الثامن: اختلف إذا باعه شيئا عقارا أو غيره وطلب البائع الإقالة فقال له:
~~أخاف أن تبيعه لغيري فقال: إن أو إذا بعته لغيرك فهو لك بالثمن الأول
~~وبالذي أبيعه به فأقاله المشتري، فإذا باعه البائع لغيره، فهو له، إن باعه
~~بالقرب على ما في سماع ابن خالد لابن القاسم وابن كنانة لا إن باعها بعد
~~بعد، والقرب أن يبيعها في زمن تلحقه فيه التهمة، والبعد أن يبيعها بعد زمان
~~تنقطع فيه التهمة عن البائع ويظهر منه حدوث رغبة في البيع كما في المتيطية،
~~هذا إذا عبر بأن أو إذا كما مر، وأما إذا عبر بمتى فهو له ولو باعه بعد بعد
~~لأن متى لا تقتضي قرب الزمان كما قاله ابن رشد قال: وإنما جاز هذا الشرط في
~~الإقالة لأنها معروف، ولمحمد بن خالد أن الإقالة على هذا الشرط لا تجوز
~~كالبيع اه. البرزلي أوائل البيوع من ديوانه عن المازري، والمشهور من المذهب
~~فساد هذه الإقالة لما في ذلك من التحجير وهي بيع من البيوع، فإذا نزلت فسخت
~~الإقالة وإن طال ذلك وفاتت الأرض ونحوها بالبيع مضى البيع وفاتت الإقالة به
~~لأنه بيع صحيح اه. ثم ما تقدم من الفرق بين إن ومتى هو ما فهمه ابن رشد
~~وفهم صاحب ضيح أنه لا فرق بينهما لأنه عبر بمتى وفرق بين القرب والبعد. وفي
~~الالتزامات لابن رشد قول ثالث وهو أنه إن استقاله فقال: أخشى أنك إنما
~~سألتني الإقالة أو البيع لربح ظهر لك لا لرغبة في المبيع فقال: بل لرغبتي
~~فيه فأقاله أو باعه على أنه أحق به إن باعه فهو أحق به بالقرب وإن لم يقل
~~له شيء من ذلك، وإنما أقاله أو باعه على أنه إن باعه فهو أحق به بالثمن لم
~~يجز ذلك في البيع، ويختلف في الإقالة لأن بابها المعروف لا المكايسة اه.
~~وقد تحصل أن في المسألة أقوالا مشهورها الفساد،
# PageV02P106
# والثاني اختيار ابن رشد، والثالث صحة الإقالة ويفرق ms0980 بين القرب والبعد،
~~وهل يشترط أن يعبر بإن أو إذا لا بمتى وإلا لزمه الشرط، وإن باع بعد طول.
~~وهو فهم ابن رشد أو مطلقا وهو ظاهر كلام ضيح لأنه عبر بمتى وفرق بين القرب
~~والعبد، وعلى القول بصحة الإقالة هنا تستثنى هذه المسألة ومسألة التطوع بها
~~بعد العقد من قولهم: لا يقبل البيع تعليقا كما قيل: لا يقبل التعليق بيع
~~ونكاح فلا يصح بعت ذا إن جا فلاح والفرق بين هذه وبين التطوع بالإقالة حتى
~~جرى في هذه خلاف، وجاز التطوع بإجماع ظاهر لأنه في التطوع التزم بعد العقد
~~أن ينشىء المبيع عند الإتيان بالثمن كما مر. وهذه التزم في صلب عقد الإقالة
~~إنه إن باعها فهو أحق بها والله أعلم. وعلى القول بصحة الإقالة فهل تبطل
~~بموت المقال لأنها معروف كما مر عن ابن رشد وبه أفتى بعضهم. قال أبو العباس
~~الملوي: ويظهر لي أنها لا تبطل بموته بل هي لازمة لورثته لأن الظاهر في
~~المسألة أنها من باب الالتزام المعلق على فعل الملتزم له، وذلك لأن المقال
~~التزم للمقيل أنه إن باعها فهو أحق بها على شرط أن يقبله فليست المسألة من
~~باب التبرع المحض، وإنما هي من باب هبة الثواب. وقد ذكره في الالتزامات في
~~التنبيه الثالث قبل الكلام على بيع الثنيا أن الالتزام على الفعل المعلق
~~على فعل الملتزم له لا يبطل بالموت لأنه معاوضة، وتقدم قبل التنبيه
~~المذكور: من التزم لغيره مالا على أن يطلق زوجته لا يفتقر لحيازة وتقدم صدر
~~الالتزامات قول ابن رشد: من التزم نفقة زوجة ولده في صلب العقد فإنها لا
~~تسقط بموته، وتأمل قولهم: لا تفتقر النحلة إلى حيازة فالجاري على قواعد
~~المذهب لزوم ذلك لورثته إن لم يحصل طول لأنه ليس بمعروف صرف حتى يبطل
~~بالموت، وإنما هي معاوضة لأنه ما أقاله إلا ليلتزم، وأما ما ذكروه في الطوع
~~بالثنيا من النزاع بين الفقيه راشد وغيره، فليس من هذا الباب لأن ذلك طوع
~~بالإقالة لا شرط فيه اه. ms0981 باختصار من خطه رحمه الله، وإنما أطلت في هذه
~~المسألة لكثرة وقوعها. ومن الفقهاء المهرة من يقول بصحة الإقالة فيها، ولا
~~سيما وهو قول مالك وابن القاسم قال في الالتزامات بعد نقل قولي مالك وابن
~~القاسم بالجواز، ونقل كلام ابن رشد واختياره ما نصه: الحاصل أن هذا الشرط
~~لا يجوز في البيع ويفسده وليس في ذلك خلاف، وأما في الإقالة فاختلف قول
~~مالك وابن القاسم بجوازه، ولذلك اقتصر عليه أي على جوازه الشيخ خليل في
~~كلامه السابق في شروط النكاح، واقتصر عليه أيضا غير واحد من الموثقين،
~~والخلاف جار ولو كان في أمة فإن المسألة مفروضة في سماع محمد بن خالد فيمن
~~يبيعه أرضه أو جاريته ثم يستقيله، ومقتضى كلامهم أن ذلك لا يوجب منع البائع
~~من وطئها بعد الإقالة وهو ظاهر والله أعلم اه. فكلامه هذا يفيد أن المعتمد
~~في المسألة هو الجواز، ولذلك اقتصر عليه في ضيح كما قال: ولا سيما وقد ذكره
~~في ضيح في معرض الاحتجاج على أن المرأة إذا وضعت شيئا من صداقها خوف طلاقها
~~فإن طلقها بالقرب رجعت بما وضعت وإلا فلا. قال: كما قالوا إذا سأل البائع
~~المشتري الإقالة فقال له المشتري: إنما مرادك البيع لغيري، فيقول له
~~البائع: متى بعتها فهي لك بالثمن الأول أنه إن باع عقب الإقالة أو قريبا
~~منها فللبائع شرطه وإن باع بعد طول أو لحدوث سبب فالبيع ماض اه. ومثله لابن
~~عبد السلام. ومعلوم أنه لا يحتج بمختلف فيه فقد نزلا القائل بالمنع منزلة
~~العدم ولو كان القول بالمنع مشهورا كما قال المازري ما صح لهما الاحتجاج،
~~وقد علمت أنه في سماع
# PageV02P107
# محمد بن خالد ومثله لسحنون في سماعه عن ابن القاسم أيضا وأنه قول مالك في
~~سماع أشهب وابن القاسم أيضا مستدلا على جواز الإقالة المذكورة بمسألة
~~الوضيعة للطلاق، وصحح استدلاله ابن رشد كما في الالتزامات وذلك كله من أدل
~~دليل على أرجحيته. ولذا اقتصر عليه الناظم في فصل الإقالة، وكذا اقتصر عليه
~~غير واحد من ms0982 الموثقين، والاقتصار من علامات التشهير وعليه فاعتراض (ت)
~~والشيخ بناني في حاشيتهما على (ز) الذي اعتمد الجواز في المسألة تبعا
~~للأجهوري بتشهير المازري، وبقول ابن رشد الذي يوجبه القياس، والنظر عندي
~~أنه لا فرق بين الإقالة والبيع في هذا الخ. لا يتم ولا يحسن لما علمت من
~~قوة القول بالجواز وتحصيل (ح) يفيد أنه المعتمد، ولأن ابن رشد لم يقتصر على
~~هذا، بل زاد واختار التفصيل الذي تقدم عنه، فاختياره قول ثالث كما مر،
~~ولأنه لما تكلم على ما في سماع سحنون صحح الجواز وعضده، ولأن التحجير الذي
~~في كلام المازري ينتفي بالطول الذي تنتفي معه التهمة فيمضي تصرفه أو لأنه
~~مغتفر لجانب المعروف، ولأن (ح) لم يعرج على تشهير المازري في الالتزامات
~~أصلا، وكذا لم يذكره ابن عرفة ولا غيره، ولما نقل (ح) كلام المازري عند قول
~~المصنف والإقالة بيع قال: والمسألة مذكورة في ابن عبد السلام وضيح وبهرام
~~الكبير في فصل الصداق إشارة منه إلى أن الجماعة على خلاف تشهيره، وكذا
~~المواق فإنه قال عند قول (خ) : كان لا يبيع ما نصه الإقالة بيع فإن أقاله
~~على أن لا يبيع فبينها وبين البيع على هذا الشرط فرق كالزوجة تضع مهرها على
~~شرط أن لا يطلقها الخ. فلم يعرج على تشهير المازري الذي نقله البرزلي مع
~~أنه كثيرا ما ينقل كلامه، بل اعتمد في ذلك نص الرواية ولأنهم قالوا كما
~~للشيخ طفي وغيره: إذا اتفق قول سحنون وابن القاسم لا يعدل عنه فكيف إذا
~~وافقهما قول الإمام؟ ذكر ذلك في باب الزكاة، وبما لمالك في سماع أشهب أفتى
~~سيدي أحمد بن عبد الوهاب الشريف حسبما في نوازل العلمي، وما كان يخفى على
~~مثله ولا على غيره تشهير المازري والله أعلم. وحيثما شرط على الطوع جعل
~~فالأحسن الكتب بعقد مستقل (وحيثما شرط على الطوع جعل) لو قال وحيثما الثنيا
~~لسلم من التدافع الذي بين شرط وطوع قاله (ت) (فالأحسن الكتب) لذلك الطوع
~~(بعقد مستقل) عن رسم البيع قاله ابن مغيث، ms0983 والذي مضى عليه العمل أن يكتب في
~~عقد الطوع بالثنيا على انفراده لأنه أبعد من المظنة وإن وقع ذلك في عقد
~~الابتياع أي قبل تقييد الإشهاد وبعد وصف البيع بأنه لا شرط فيه ولا ثنيا
~~ولا خيار جاز ذلك اه. ونحوه في المتيطية وابن سلمون. ثم إذا كتب ذلك الطوع
~~في عقد مستقل أو في آخر رسم الابتياع وادعى أحدهما أن ذلك إنما كان شرطا
~~مدخولا عليه والآخر أنه طوع حقيقي.
# PageV02P108
# والقول قول مدع للطوع لا مدعي الشرط بنفس البيع (فالقول قول مدع للطوع)
~~بيمين وقيل بلا يمين للبينة التي قامت له وثالثها يحلف المتهم فقط (لا) قول
~~(مدعي الشرط بنفس البيع) وأنهما دخلا على الثنيا في أصل العقد. هذا قول ابن
~~العطار قائلا لأن الأصل في العقود الصحة، وفي طرر ابن عات عن المشاور إن
~~القول لمدعي الشرطية فيحلف ويفسخ البيع لما جرى من عرف الناس قال: وبذلك
~~الفتوى عندنا اه. ولذا اعترض الشارح هذا البيت على أبيه قائلا: إن ابن
~~العطار وقف مع قولهم أن القول لمدعي الصحة دون ما قيد من قولهم إلا حيث
~~يغلب الفساد يعني وهذه المسألة مما يغلب فيها الفساد فيجب أن يكون القول
~~فيها لمدعيه كما قال ابن الفخار اه. ومما يرجحه قول ابن فرحون في تبصرته
~~إذا اختلف المتبايعان في صحة العقد وفساده فالقول لمدعي الصحة إلا أن يكون
~~جل أهل ذلك البلد أن معاملتهم على المكروه والحرام فالقول قول مدعي ذلك مع
~~يمينه لأن استفاضة ذلك وشهرته في البلد صار كالبينة القاطعة والشهادة
~~التامة وعلى مدعي الحلال البينة اه. هو قول (خ) والقول لمدعي الصحة إلا أن
~~يغلب الفساد اه. وظاهر هذا أن الخلاف جار ولو نص في الوثيقة أن البيع وقع
~~دون شرط ولا ثنيا ولا خيار وهو كذلك كما في البرزلي، ونقله العلمي أيضا.
~~وفي المعيار سئل ابن رشد عما يكتب من الشروط على الطوع والعرف يقتضي
~~شرطيتها فقال: إذا اقتضى العرف شرطيتها فهي محمولة على ذلك ولا ينظر ms0984 لكتبها
~~على الطوع لأن الكتاب يتساهلون فيها وهو خطأ ممن فعله. وأجاب ابن الحاج بأن
~~الحكم للمكتوب لا للعرف اه. وعلى ما لابن رشد عول في اللامية حيث قال: وشرط
~~نكاح إن نزاع بطوعه جرى مطلقا فاعمل على الشرط واعدلا ولا مفهوم لنكاح،
~~وبهذا كله يعلم ما في قول المتيطية إنه إذا قال في الوثيقة: دون شرط
# PageV02P109
# ولا ثنيا ولا خيار فمحل اتفاق أن القول لمدعي الطوع الخ. بل الخلاف موجود
~~كما ترى، وفي نوازل المجاصي أنه سئل عن هذه المسألة فأجاب: بأنه قد تكرر
~~مني جواب بعد جواب غير مرة ولا أدري ما هذا، ورأيي فيها تابع لرأي بعض
~~شيوخنا رحمهم الله، وأنه متى ثبت رسم الإقالة ولو بصورة التطوع فهو محمول
~~على أنه شرط في نفس العقد، وقول المتيطي: ما لم يقل ولا ثنيا ولا خيار الخ.
~~ذلك عرف وقته إذ لا تعرف عامة زمننا الثنيا بل يسمونه بيعا وإقالة، والشهود
~~يجرون المساطير من غير تحقيق لمعنى ما يكتبون اه. ونحوه في (م) و (ت) قالا:
~~ويدل عليه أن البيع يقع بأقل من القيمة بكثير، فلولا أن البائع يعتقد أن
~~ذلك بيد المشتري كالرهن ما رضي بذلك الثمن ولا بما يقرب منه اه. قلت: كون
~~البيع يقع بأقل من القيمة بكثير مما يدل على أنه رهن، وأنه شرط في صلب
~~العقد كما يأتي لا على أنه شرط في العقد فقط، ويؤيد ما نحن بصدده من أن
~~القول لمدعي العرف ما يأتي للناظم في اختلاف المتبايعين: فالقول قول مدع
~~للأصل أو صحة في كل فعل فعل ما لم يكن في ذاك عرف جار على خلاف ذاك ذو
~~استقرار ويؤيده أيضا ما مر عن ابن سلمون عند قوله في بيع الأصول: وجاز في
~~الدار أن يستثنى الخ. أن المشتري إذا التزم أن لا يبيع حتى ينصف من الثمن
~~فإن كان في صلب العقد فهو فاسد وإلا صح فإن اختلفا في كونه في العقد أو
~~بعده فالقول لمدعي الشرط لأنه العرف ms0985 اه. وظاهره ولو كتب على الطوع فهذا كله
~~يدل على صحة اعتراض الشارح ومن تبعه على الناظم، ولذا قال ابن رحال في
~~حاشيته ههنا ما قال يعني (م) كله صحيح، وعليه المعول في هذه المسائل ولا
~~محيد عنه أصلا فإنه موافق لكلام المحققين اه. ونحوه له في شرح المختصر.
~~قلت: هذا كله يؤيد ما مر في التنبيه الأول عند قوله: والبيع بالثنيا لفسخ
~~داع الخ. لأنه إذا كان العرف يجب اتباعه في هذه، وإن خالفه المكتوب فكذلك
~~في تلك يجب اتباعه، وإن كتبوا أنها بيع لأن العرف أنهم يتحيلون بكتب البيع
~~على إسقاط الغلة كما مر، وذلك كله إذا كانت الإقالة شرطا في صلب عقد البيع
~~كما مر، وكذا يقال: إذا كتبت طوعا بعد العقد وادعى البائع شرطيتها فيه
~~وأنها رهن كتبت بصورة البيع تحيلا لإسقاط الغلة أو الحيازة فإنه يصدق حيث
~~ثبت العرف بالشرطية والارتهان كما مر، ففي البرزلي ما نصه في أحكام ابن
~~حديد: إذا ادعى البائع أن البيع كان في أصله رهنا فالذي نقول به إن المبتاع
~~إن كان من أهل العينة والعمل بمثل هذا وشبهه، فالقول قول البائع مع يمينه
~~أنه رهن ولا يخفى أن الناس اليوم على ذلك العمل من كونهم لا يتورعون عن
~~اكتساب الأشرية بمكان الارتهان كما هو مشاهد بالعيان. وفي المعيار عن أبي
~~يوسف الزغبي ما نص: الغرض منه أن بينة البيع هي المعمول بها إلا أن تقوم
~~بينة أن عرف البلد في البيع الذي يقع الحوز فيه بالمعاينة على الرهن، ثم
~~تقع الثنيا بعده أنه رهن في كل ما يقع من ذلك ولا يشذ عن ذلك شيء فحينئذ
~~يحمل الأمر على الرهن اه. لكن قوله: ولا يشذ عن ذلك شيء الخ. فيه شيء بل
~~كذلك إذا غلب ذلك لأن الحمل على الغالب واجب، وفي نوازل السجتاني بعد ما مر
~~عنه عند قوله: لفسخ داع الخ. بأوراق أنه سئل
# PageV02P110
# عما يفعله أهل الجبال من ارتكابهم البيع الذي تعقبه الإقالة تحيلا على
~~إسقاط ms0986 الغلة لو عقدوه بلفظ الرهن، وقصدهم في ذلك، إنما هو الرهن بهذا تقرر
~~عرفهم فقال: حمل أمرهم على ما جرى به عرفهم واجب محتم في القضاء والفتوى لا
~~مندوحة عن ذلك قال تعالى: خذ العفو وأمر بالعرف} (الأعراف: 199) وإذا وجب
~~حمل ما يعقدونه من الثنيا الطوعي على الرهن جرى في بيع ذلك على سائر بياعات
~~الرهان من جواز بيعه بيد المرتهن بشرطه، والسكوت عنه السنين الطويلة لا يضر
~~اه. فتبين بهذا أن المدار على العرف فإذا جرى بالرهنية فالعمل عليها كانت
~~الثنيا شرطا في العقد أو طوعا بعده ويدل على الرهنية المذكورة كون البيع
~~يقع بأقل من القيمة بكثير، وأنهم يبيعونه وهو بيد مشتريه ويقولون: وضع ملكه
~~بيد فلان إلى غير ذلك مما مر عن السجستاني و (م) وكفى به دليلا على
~~الارتهان المذكور. وتقدم أن ابن رحال صحح جميع ما في (م) . تنبيه: ما تقدم
~~من أن القول لمدعي الشرط والفساد محله إذا لم يكن قد أشهد في عقد الطواعية
~~بإسقاط دعوى الفساد، وإلا فلا يلتفت لدعواه ولو أثبتها ببينة لأنه قد كذبها
~~قاله في أواخر بيوع المعيار، وأشار له (خ) ومحله أيضا والله أعلم إذا لم
~~يبعد ما بين التطوع بها والبيع كالأربعة أشهر ونحوها، وإلا فينبغي أن تحمل
~~على التطوع حقيقة حيث كان الثمن هو قيمة المبيع أو ما يقرب منها. وانظر ما
~~تقدم عند قوله في النكاح: ويفسد النكاح بالإمتاع في عقدته الخ.
### | (فصل في بيع الفضولي)
# وهو الذي يبيع مال غيره بغير توكيل ولا إيصاء عليه. (وما يماثله) كهبة
~~واستفادة الزوج مال زوجته وقسمة تركة المديان قبل أداء الدين. وحاضر بيع
~~عليه ماله بمجلس فيه السكوت حاله (وحاضر) ولو امرأة (بيع عليه ماله بمجلس
~~فيه السكوت حاله) فلم ينكر ولم يغير وهو عالم بأنه ملكه ساكت بلا عذر، فإن
~~كان له عذر فسيذكره. وقد اختلف في السكوت هل هو إذن وإقرار أم لا؟ وأظهر
~~القولين إنه ليس بإذن ولا بإقرار إلا فيما يعلم بمستقر العادة ms0987 أن أحدا لا
~~يسكت عنه فيكون إذنا وإقرارا كما ذكره (ح) عن ابن رشد في باب الإقرار. يلزم
~~ذا البيع وإن أقر من باع له بالملك أعطي الثمن (يلزم ذا) فاعل يلزم (البيع)
~~نعت له أو بدل، والجملة خبر عن قوله: وحاضر الخ. وسواء كان البائع أجنبيا
~~أو شريكا باع الجميع وانظر آخر الشفعة من ابن سلمون. وقولي: ولو امرأة أعني
~~أجنبية أو زوجة أو أختا للبائع، ولا مقال للأخت في أنها إنما لم تغير خشية
~~قطيعة أخيها. قال أبو الحسن الصغير: وأما إذا باع الأخ نصيبه ونصيب أخته
~~وعلمت به فالشأن أنهن
# PageV02P111
# يقمن على المشتري ولا يسكتن عنه، فيعد سكوتهن رضا إن لم يمنعهن مانع أي
~~بخلاف استغلاله ملك أخته وهي ساكتة عالمة، فلها الرجوع بالغلة لأن عادة
~~نساء البادية والحاضرة أن يطلبن ميراثهن من قرابتهن ولا يطلبن الغلة خوفا
~~من قطيعة رحمهن اه. باختصار. وانظر الاستحقاق من المعيار فيمن بيع عليها
~~حظها، وقال الشهود: ولا يعلمونها قامت عليه في شيء من ذلك أن قولهم ذلك لا
~~يفيد لاحتمال أن تكون في دارها لا تتصرف، ولا نعلم حتى يقولوا إنها كانت
~~ترى ذلك وتشاهده وتمر عليه ولا تنكره اه. فانظر ذلك فيه وراجعه فإن فيه
~~كلاما حسنا، وظاهر النظم أن الساكت المذكور لا يعذر بالجهل إذا ادعى أنه
~~جهل لزوم البيع بسكوته وهو كذلك كما في التوضيح ونقله (ح) ولها نظائر ذكرها
~~(تت) في باب الطلاق من شرحه على الرسالة، وذكرها في ضيح في النكاح، وسيأتي
~~آخر الفصل ما يخالفه فانظره. وظاهره أيضا أنه لا كلام للمشتري في حال العقد
~~عن نفسه لانتقال عقدته، وفيه أقوال انظرها في المتيطية في ترجمة عهدة الوصي
~~والوكيل (و) إذا لزم البيع للساكت المذكورة ف (إن أقر من باع) فاعل بأقر
~~(له بالملك) يتعلقان بأقر (أعطي) المقر له (الثمن) مؤاخذة له بإقراره سواء
~~أقر بالمجلس أو بعده بطول أو قرب قام المالك يطلب الثمن في الحين أو بعد
~~سنين، إذ طول السنين لا ms0988 يبطل حقه المقر له به. وأشار إلى مفهوم قوله: وان
~~أقر الخ فقال: وإن يكن وقت المبيع بائعه لنفسه ادعاه وهو سامعه (وإن يكن
~~وقت المبيع) هو اسم مفعول بمعنى المصدر كقوله تعالى: بأيكم المفتون}
~~(القلم: 6) أي الفتنة. أي: وإن يكن وقت البيع. (بائعه) اسم يكن (لنفسه
~~ادعاه) ولم يقر به للمالك بل قال: أنا أبيع ما لي وملكي (وهو) أي المالك
~~(سامعه) حين كان يقول ذلك، ومع ذلك سكت فلم يغير ولم ينكر حتى انقضى
~~المجلس، وتم البيع، فإن قام قبل السنة وأثبت أنه ملكه والبائع لا زال على
~~إنكاره ولكنه لم يجد مطعنا فيما أثبته المالك فيقضي على البائع بدفع الثمن
~~للمالك ولا ينقض البيع لأنه بسكوته لزمه، وأما إن قام بعد السنة من يوم
~~البيع فهو قوله: فما له إن قام أي حين في ثمن حق ولا مثمون (فما له إن قام
~~أي حين) أي بعد حين وهو السنة (في ثمن حق ولا مثمون) هذا ما يفيده كلام ابن
~~رشد المنقول في (ح) ونصه قال ابن رشد: إن كان حاضر الصفقة فسكت حتى انقضى
~~المجلس لزمه البيع وكان له الثمن، وإن سكت بعد انقضاء المجلس حتى مضى العام
~~ونحوه استحق البائع الثمن بالحيازة مع يمينه اه. زاد (ق) عنه في آخر
~~الشهادات مع يمينه أنه انفرد به بالوجه الذي يذكره من ابتياع أو مقاسمة وما
~~أشبه ذلك اه. ومعنى كلامه أنه كان ينكره، ولكن
# PageV02P112
# أثبت المالك بعد سكوته أنه ملكه ولم يجد البائع مطعنا فيه، ولكن ادعى أنه
~~صار له بابتياع أو مقاسمة أو هبة ونحوه، فالبيع لازم بسكوته وله الثمن إن
~~قام قبل السنة لا بعدها، وبه يسقط إشكال (ت) الذي أشار له في حاشيته على
~~(ز) من أنه إذا كان البائع يدعي ملكه فلا وجه للتقييد بالسنة إذ القول قوله
~~ولو داخلها لحوزه وتصرفه، وإن كان مقرا بأنه ملك لغيره فالثمن له ولو بعد
~~سنين اه. جوابه هو ما تقدم من أنه كان ينكره لكنه ms0989 لما اتصل سكوته من ابتداء
~~البيع إلى تمام السنة تقوي جانب البائع وصدق في الوجه الذي يذكره، ولم
~~تعتبر بينة المالك بخلاف ما إذا لم يتصل سكوته وقام بالفور، فلو أبدل
~~الناظم أي: ببعد لكن أحسن. ثم أشار إلى ما إذا لم يحضر للبيع فقال: وغائب
~~يبلغه ما عمله وقام بعد مدة لا شيء له (وغائب) عن مجلس عقد البيع (يبلغه ما
~~عمله) الفضولي في ماله من بيعه وادعائه لنفسه فلم يقم حينئذ (و) إنما (قام
~~بعد) انقضاء (مدة) الحيازة وأثبت ملكية ذلك وعجز الفضولي عن الطعن فيها
~~فإنه (لا شيء له) أي المالك لا من ثمن ولا غيره لأن سكوته بعد العلم المدة
~~الطويلة دليل على صدق البائع فيما يذكره من الوجه الذي صار به إليه كما مر.
~~ومفهوم قوله بعد مدة إنه إذا قام قبلها كان له مقال وهو كذلك. قال ابن رشد
~~إثر ما مر عنه: وإن لم يعلم بالبيع إلا بعد وقوعه فقام حين أعلم أخذ حقه
~~وإن لم يقم إلا بعد العام ونحوه لم يكن له إلا الثمن وإن لم يقم حتى مضت
~~مدة الحيازة لم يكن له شيء ويستحقه الحائز بما ادعاه بدليل حيازته إياه اه.
~~بنقل (ح) و (ق) وهكذا نقله أبو الحسن والمتيطي والبرزلي وغيرهم وسلموه،
~~وقوله حين علم أي بفور علمه قبل مضي مدة تدل على رضاه بالبيع وإلا فليس له
~~الثمن، ولو قام قبل السنة على ما يأتي عن أحمد بن عبد الملك في البيت بعده
~~وهو المعتمد، وقوله: أخذ حقه الخ. يعني إن شاء فسخ البيع وإن شاء أمضاه
~~وأخذ الثمن وهو قول (خ) : ووقف ملك غيره على رضاه الخ. وانظر ما مراده بمدة
~~الحيازة، والظاهر أن المراد بهما ما زاد على العام ونحوه زيادة لها بال تدل
~~على صدق البائع وكذبه هو في دعواه لا أنها العشر سنين وإلا حصل التدافع
~~والتعارض في كلامه كما لا يخفى، لأنه إذا كان المراد بها العشر فلا معنى
~~لتحديد كون الثمن ms0990 له بالعام ونحوه. وغير من في عقدة البيع حضر وبالمبيع
~~بائع له أقر (وغير من في عقدة البيع حضر) هذا مستغنى عنه لأنه هو قوله:
~~وغائب الخ. وعليه فلو أسقط هذا البيت وقال بدله ما نصه: إن بائع باع وملكه
~~ذكر وإن بملك بائع له أقر
# PageV02P113
# وقام بالفور الخ. (وبالمبيع بائع له أقر) بأن قال: أبيع متاع فلان عند
~~العقد أو بعده بقرب أو بعد وصدقه المشتري. وقام بالفور فذا التخيير في
~~إمضائه البيع أو الفسخ اقتفي (وقام) فلان (بالفور) أي بفور علمه (فذا)
~~مبتدأ (التخيير) مبتدأ ثان (في إمضائه البيع أو الفسخ) بالجر عطفا على
~~إمضائه وأو بمعنى الواو والمجرور متعلق بالتخيير (اقتفي) خبر أي: فهذا الذي
~~قام بالفور التخيير في الإمضاء والفسخ اقتفى له، وظاهره أن البيع جائز ولو
~~علم المشتري بتعدي البائع وهو كذلك على أحد قولين مشهورين وعليه عول (خ) إذ
~~قال: وملك غيره على رضاه ولو علم المشتري الخ. ابن عرفة قال المازري: لو
~~علم المشتري بتعديه ففي إمضائه بإمضاء مستحقه قولان مشهوران، وينبغي حمله
~~على أنهما دخلا على بت البيع مطلقا وعدم تمكين مستحقة من فسخه، ولو دخلا
~~على تمكينه من فسخه لم ينبغ أن يختلف في فساده اه. وعليه فبيع ملك الغير
~~على ثلاثة أقسام: تارة يجهله المبتاع ولا يعلم بتعديه إلا بعد العقد فالبيع
~~لازم للمشتري إن أمضاه ربه، وتارة يعلم المبتاع بتعديه فهو بيع خيار وإن
~~دخلا على عدم تمكين ربه من رده، فالذي عول عليه (خ) هو أحد قولين مشهورين
~~جوازه وهو خيار أيضا، ولربه إمضاؤه أو فسخه. وكلام الناظم شامل لذلك كله
~~فقوله: وقام بالفور يعني في الأقسام الثلاثة. قال ابن بطال: قال لي أحمد بن
~~عبد الملك: والمراد به أبو عمر الإشبيلي المعروف بابن المكوي في الرجل الذي
~~لم يحضر البيع إذا علم وسكت يوما أو يومين أو ما قرب فإن له القيام ويفسخ
~~البيع ما لم تكثر الأيام فيلزمه اه. وهذا هو المعتمد عند الناظم خلافا لما ms0991
~~لابن زرب من أن له القيام في السنة والسنتين من يوم العلم الخ. وانظر ابن
~~سلمون في فصل بيع الحاضن، وانظر شارح نظم العمل للإمام الرباطي عند قول
~~ناظمه في الصفقة والزم البيع ولا كلاما الخ. ثم لا بد حيث علم المشتري
~~بالتعدي أن لا تبعد غيبة المالك وأن لا يشترط البائع على المشتري النقد
~~حينئذ. وأن يكتبا إليه في القريبة وإلا فسد البيع كما مر في الخيار، وهذا
~~والله أعلم هو معنى قول ابن عرفة: ولو دخلا على تمكين المالك من فسخ البيع
~~لم ينبغ أن يختلف في فساد البيع أي لأنه حينئذ بيع خيار بمشورة بعيد أو
~~بشرط النقد أو لمدة مجهولة حيث لم يدخلا على الكتابة إليه في القريبة،
# PageV02P114
# وكل ذلك موجب للفساد وفيه مخالفة حينئذ لما مر عن ابن بطال الذي درج عليه
~~الناظم لأن ظاهره أن البيع لازم إذا كثرت الأيام، ولو علم المشتري بتعديه
~~لكن ما لابن عرفة هو الذي عليه قولها في الخيار إذا دخلا على الخيار ولم
~~يضربا له أجلا فإنه يضرب له من الأجل ما يليق بتلك السلعة اه. فمفهومه أنه
~~إذا غفلا ولم يضربا لها ما يليق بها كان البيع فاسدا كما مر، وهنا حيث علم
~~المشتري بالتعدي دخلا على خيار المالك وغفلا عن ضرب ما يليق بالمبيع
~~فتأمله. وأما إذا لم يعلم المشتري بالتعدي حين العقد بل بعده أو دخلا على
~~عدم تمكين المالك من فسخه فالشراء لازم له في القريبة ويكتب لمالك كما قاله
~~أبو الحسن، وفي البعيدة: لا يلزمه. وله أن يحل عن نفسه لما يلحقه بسبب
~~الصبر من الضرر كما قاله اللخمي وغيره قال في المتيطية: فإن لم يعلم
~~المشتري حتى قدم الغائب فأمضى البيع فهو ماض ولا مقال للمشتري اه. قلت:
~~ويبقى النظر إذا علم المشتري والغائب البعيد الغيبة ورضي المشتري بالصبر
~~لقدومه فظاهر كلامهم أن البيع صحيح ولو طالت الغيبة أكثر من زمن الخيار في
~~تلك السلعة فتأمله. ولكن ظاهر ما تقدم عن أبي ms0992 الحسن في الخيار أن البيع
~~يفسد فانظره. وقولي: وصدقه المشتري احترازا مما إذا أكذبه فإنه لا يمضي
~~قوله عليه كما قال (خ) في الإجارة لا بإقرار المالك أي: لا تنفسخ الإجارة
~~عقدها بإقرار مالك الدابة أو الدار أنهما لغيره والبيع كذلك لا يقبل فيه
~~قول البائع إن المبيع لغيره إلا إذا أقام الغير بينة أنه له فيثبت له
~~الخيار حينئذ وإلا فليس له إلا الثمن أو الأجرة. تنبيه: حيث نقض المالك بيع
~~الفضولي فللمشتري الغلة في جميع الأحوال لأن الضمان منه إلا إذا علم
~~بالتعدي حين العقد، ولم تكن للبائع شبهة من كونه من ناحية المالك أو يتعاطى
~~أموره ونحو ذلك كما في شراح (خ) . ثم أشار إلى مفهوم وقام بالفور فقال: وإن
~~يقم من بعد أن مضى زمن فالبيع ماض وله أخذ الثمن (وإن) لم (يقم) بالفور
~~وإنما قام (من بعد أن مضى زمن) زاد على الخمسة أيام والستة على ما يظهر من
~~النص السابق (فالبيع ماض وله) أي للمالك (أخذ الثمن) منه لأنه أقر بأنه لا
~~يستحقه ولا يسقطه عنه سكوت المالك ولو طال الزمان كما مر أول البيوع. ثم
~~أشار إلى محل لزوم البيع في حق الحاضر والغائب فيما تقدم إذا سكت لغير عذر
~~فقال: إن كان عالما بفعل البائع وساكتا لغير عذر مانع (إن كان) المبيع عليه
~~ماله الحاضر أو الغائب (عالما) حين العقد في الحاضر أو بعده في الغائب
~~(بفعل البائع وساكتا) حتى انقضى المجلس في الحاضر أو حتى مضت مدة تدل على
~~رضاه في الغائب (من غير عذر مانع) له من التغيير والإنكار، ومفهومه أنه إن
~~لم يعلم بفعل البائع أو
# PageV02P115
# علم وسكت لعذر من سطوة البائع أو كان ذلك في بلاد السائبة ونحو ذلك فله
~~القيام وهو كذلك إذا أشهد العدول بأنه غير راض بما فعله البائع وقام بفور
~~زوال العذر والله أعلم. وحاضر لواهب من ماله ولم يغير ما رأى من حاله (و)
~~مالك (حاضر لواهب) فضولي (من ماله) شيئا كدار أو ms0993 دابة ونحوهما (ولم يغير ما
~~رأى من حاله) أي حال الواهب ولم ينكره بل هو عالم ساكت بلا عذر. الحكم منعه
~~القيام بانقضا مجلسه إذ صمته عين الرضا (الحكم منعه القيام) في نقض تلك
~~الهبة وفسخها (بانقضا مجلسه) أي العقد (إذ صمته) وسكوته حتى انقضى المجلس
~~(عين الرضا) بعقد الهبة في ماله وظاهره سواء وهبه الفضولي وهو يدعيه لنفسه
~~أو يدعيه للمالك، وهو كذلك ولا شيء له عليه من قيمة الموهوب ولا غيرها.
~~والعتق مطلقا على السواء مع هبة والوطء للإماء (والعتق) أي عتق الفضولي
~~لرقيق الغير والمالك حاضر ساكت بلا عذر (مطلقا) ناجزا كان أو لأجل أو تدبير
~~أو كتابة (على السواء مع هبة) في اللزوم (والوطء للإماء) كذلك مسقط الحق
~~المالك فيهن حيث كان الواطىء يدعي الملكية للموطوءة، وأن سيدها كان وهبها
~~له أو اشتراها منه ونحو ذلك وسيدها حاضر ساكت بلا عذر ولم يغير ولم ينكر،
~~ثم قام ينازع فلا حق له، وإن قصرت المدة وأثبت الملكية. وأما إذا كان
~~الواطىء لا يدعي شيئا من ذلك فهو زان وسكوت المالك لا يسقط الحد عنه،
~~ومفهوم قوله: حاضر إنه إذا لم يحضر مجلس عقد الهبة أو العتق أو الوطء ولكن
~~بلغه ذلك فإن قام بفور علمه كاليوم واليومين فله الفسخ والإمضاء وإلا لزمه
~~ذلك كما مر في البيع إلا أنه هنا لا شيء له، لأنه فوته بغير عوض. قال ابن
~~رشد في كتاب الاستحقاق من بيانه إثر ما مر عنه: وأما إذا فوته أي الفضولي
~~بالصدقة أو الهبة أو التدبير أو العتق فإن كان حاضرا فسكت حتى انقضى المجلس
~~لم يكن له شيء، وإن لم يكن حاضرا فقام حين علم كان على حقه، وإن لم يقم إلا
~~بعد العام ونحوه كان القول قول الحائز ولم يكن له هو
# PageV02P116
# شيء، وأما إذا فوته بالكتابة فيتخرج ذلك على الاختلاف فيها هل تحمل محمل
~~البيع أو العتق. وكذا إذا حاز الكل بالوطء فهي حيازة، وإن لم تطل المدة اه
~~باختصار. وقولي: ms0994 حين علم الخ. يجري فيه من البحث ما تقدم عند قوله: يبلغه
~~ما عمله الخ. وما ذكره الناظم في الوطء سيأتي له مثله في الحوز حيث قال:
~~والوطء للإماء باتفاق مع علمه حوز على الإطلاق وما تقدم عن ابن رشد هو الذي
~~اقتصر عليه أبو الحسن والبرزلي وغيرهما وهو الموافق للنظم دون ما لمطرف من
~~أنه إذا كان حاضرا حتى انقضى المجلس وقام بحدثانه فإنه يرجع على حقه ويرد
~~ما وقع فيه من بيع ونحوه الخ. فإنه لا يوافق النظم ولا يتنزل عليه، بل قال
~~الرجراجي في منهاجه على قول مطرف ما نصه: لا يخلو إما أن يبادروا بالإنكار
~~حين علمهم أو يتراخوا عنه فإن بادروا في الحال فلهم رد البيع والعتق
~~والصدقة، وإن لم يبادروا بالإنكار في الحال إلا أنهم قاموا بالقرب فلهم
~~الثمن في البيع والقيمة في الإيلاد والعتق بعد أن يحلفوا أنهم ما سوغوه ذلك
~~ولا تركوه ليأخذوا الثمن والقيمة ويردون الهبة والصدقة والإصداق بعد
~~أيمانهم أنهم ما تراخوا عن القيام بنفس العلم إلا للتدبير والتمري في إقامة
~~الحجة وهذا تفسير ما وقع لمطرف في الواضحة فإن تراخوا عن الإنكار مدة طويلة
~~يفهم منها إسقاط الحجة وتسليم الشيء لحائزه وتسويغ فعله فلا خلاف أعلمه في
~~المذهب أن ذلك يدل على مالك الحائز اه. فأين هذا من كلام الناظم حتى يشرح
~~به؟ تنبيه: إذا فوت الكل فلا إشكال أن حكمه ما مر للناظم، وإن فوت الأكثر
~~فالأقل تابع له على قول ابن القاسم، وقيل: لا يكون تبعا وهو ظاهر سماع
~~سحنون وإن فوت الأقل فقيل: لا يكون تبعا وإن فوت النصف وما قاربه فلا يكون
~~أحدهما تبعا للآخر بلا خلاف قاله ابن رشد، وهذا الذي ذكره إنما هو فيما إذا
~~كان يدعيه لنفسه لأن الشيء الباقي بلا تفويت يبقى حينئذ للحائز البائع
~~والواهب ولا تسمع دعوى القائم فيه، وأما إن كان يقر به للمالك، فلا يكون
~~شيء من ذاك تبعا بل الباقي يبقى للمالك والله أعلم. والزوجة استفاد ms0995 زوج ما
~~لها وسكتت عن طلب لما لها (والزوجة استفاد زوج ما لها) فاستغل حائطها أو
~~حرث أرضها أو تولى كراء رباعها للغير وقبض أكريتها أو قبض لها ديونا أو
~~أثمان المبيعات (وسكتت عن طلب لما) استقر (لها) في ذلك كله أو في شيء منه
~~فلم تغير ولم تنكر حتى مضى زمان، ثم أرادت أن تقوم عليه. لها القيام بعد في
~~المنصوص والخلف في السكنى على الخصوص (لها القيام بعد) سكوتها ولو طال (في
~~المنصوص) لمالك من رواية أشهب وابن نافع قال
# PageV02P117
# بعضهم: ولم يختلف قول مالك في ذلك قاله في كتاب الشروط من أنكحة المتيطية
~~قال: وكذلك إذا أنفقت عليه من مالها ثم طلبته بذلك أن ذلك لها وإن كان
~~عديما في حال النفقة بعد يمينها أنها لم تنفق عليه ولا تركته يأكل مالها
~~إلا لترجع عليه اه. وفي فصل المتعة أوائل النكاح من ابن سلمون ما نصه: فإن
~~استغل الزوج مال زوجته وازدرعه وانتفع به وهي تحته من غير متعة، ثم قامت
~~تطلبه بالكراء كان ذلك لها، وإن ازدرعه بأمرها وأكله ولا يعلم هل كان عن
~~طيب نفس منها أم لا. ثم طلبته بالكراء كان لها ذلك بعد يمينها أنها لم تهب
~~ذلك ولا خرجت عنه، وسئل بعضهم عن المرأة تعطي زوجها طعاما أو ذهبا أو ثيابا
~~عن طيب نفس منها إلى أعوام ثم يقع بينهما كلام فتطلب ذلك وتزعم أنه كان
~~سلفا فقال: القول قولها مع يمينها ولها أخذ ذلك اه. قلت: ما في النظم ظاهر
~~إذا لم يدع أنه كان يدفع لها غلتها وما قبضه من أكرية أراضيها وأثمان ما
~~باعه لها وإلا فإن ادعى هو أو ورثته أن موروثهم دفع ذلك قبل موته فيجري على
~~ما تقدم في قوله في الوكالة: والزوج للزوجة كالموكل فيما من القبض لما باعت
~~يلي فراجع ذلك هناك، ومحله أيضا إذا لم تكن بينهما مودة ورحمة وقامت بالقرب
~~وإلا فهو محمول على الصلة والمعروف فلا قيام لها، ففي أقضية البرزلي ms0996 سئل
~~ابن رشد عمن استغل ربع زوجته ثم قامت تطلب ما استغل لها من تركته؟ فأجاب:
~~إن علم أنه كان يستغل ذلك على سبيل الصلة والمعروف فلا شيء لها، وإن علم
~~استغلاله لذلك ولم يعلم هل كان يصرف ذلك في منافعه أو منافعها؟ فالقول
~~قولها مع يمينها فيما قرب من المدة أنه لم يدفع ذلك ويكون ذلك لها في ماله
~~اه. فأنت تراه قيد ذلك بما إذا لم يكن ذلك على وجه الصلة. ومما إذا قامت
~~بالقرب، وبمثله أجاب أبو القاسم عبد الرحمن التازغددي حسبما في الكراس
~~الثالث من معاوضات المعيار قائلا: إن كان الزوج ممن يسطو عليها ويقهرها
~~فتأخذ جميع ما أكل لها على هذه الصفة وإن كان بينهما من المودة والرحمة ما
~~جرت العادة به بين الزوجين فيكون ما أكله من مالها وفوته بعلمها وعلى عينها
~~ساقط عنه إلا أن يبيع بالثمن الكثير الذي له خطر وتدعي أنها لم تترك ذلك
~~إلا على وجه الأمانة فتحلف على ذلك وتستحقه اه. وهو صريح في أنه إذا كانت
~~بينهما مودة لا شيء لها فتأمله مع ما مر عن ابن سلمون، وكل ما لا يطلب إلا
~~عند الشنآن والخصام فهو محمول على الصلة كما في ظني أني وقفت عليه كذلك،
~~ولم أذكر الآن محله، ثم بعد كتبي هذا وقفت عليه نصا للخمي ونقلته في باب
~~العارية، وانظر ما تقدم عن المعيار في آخر فصل ما تهديه الزوجة لزوجها بعد
~~العقد ولا يخفى أن عادة البوادي أن ذلك للصلة والقضاء بما به العادة واجب
~~كما مر في الثنيا، وعليه فما يقع بينهم من النزاع عند الشنآن في رعاية
~~ماشية الزوجة فيطلبها الزوج بأجرة رعايته، وتطلبه هي بما أكل من لبنها
~~وباعه من صوفها وكراء حرثه على بقرها لا يقضي لأحدهما على الآخر بشيء لأن
~~ذلك كله كان على وجه الصلة على ما تقررت به عوائدهم وما يوجد من فتاوى
~~المتأخرين من أنها تحاسبه بالغلة ويحاسبها هو بالرعاية ومن له فضل أخذه
~~إنما ms0997 هو إذا علم تسوره عليها وقهره لها ولم تعلم مودة بينهما كما ترى، ولا
~~سيما وقد تقدم أن السكوت ليس بإذن ولا رضا إلا فيما علم بمستقر العادة أن
~~أحدا لا يسكت عنه إلا برضاه والله
# PageV02P118
# أعلم. ثم لا خصوصية للزوجة بهذا المعنى بل غيرها مما علم أنه للصلة كذلك
~~وتذكر قول (خ) في النفقات: إلا لصلة الخ. وفي الاستحقاق من العلمي عن
~~الونشريسي أن لورثة الزوجة طلب الزوج بما اغتله من مال زوجته وله استحلافهم
~~إن ادعى عليهم إذنها بأكله بغير عوض وهي من دعوى يمين المعروف ومعروف
~~المذهب توجيهها، وكذا يرجع على بعض الورثة إن استبد باغتلال موروثهم ما لم
~~يكن سكوتهم عنه على وجه الهبة اه. وفي المعيار إثر ما مر عنه بنحو الورقتين
~~عن أبي عبد الله محمد بن عبد الكريم الأغصاوي أنه سئل عن رجل له ابن بالغ
~~متزوج بائن عنه، فكان الابن يحرث أرضا لوالده ويستغلها لنفسه بمحضر والده
~~وعلمه، وربما حرثها ببقر والده ثم مات الأب والابن فقام وورثة الأب على
~~ورثة الابن يطلبونهم بغلة الأرض المذكورة، ولا يدري بما استغلها الابن هل
~~بإذن والده أم لا؟ فأجاب: لا شيء لورثة الأب على ورثة الإبن من الغلة التي
~~استغل في حياة أبيه اه. وانظر شارح نظم العمل عند قوله: وخدمة النساء في
~~البوادي الخ. ففيه أن المرأة لا أجرة لها على زوجها فيما جرت العادة
~~بخدمتها من نسج وغزل ورعاية ونحو ذلك والله أعلم. وانظر نوازل الغصب
~~والتعدي من العلمي إن شئت، وانظر أيضا ما يأتي في الإجارة عن العبدوسي.
~~(والخلف) في استغلاله (بالسكنى) معها في دارها (على الخصوص) ففي كتاب العدة
~~منها أن لها الكراء إن كان الزوج معسرا حين السكنى معها وإلا فلا شيء عليه.
~~وفي كتاب كراء الدور منها لا كراء لها عليه، وإن كانت تسكن بالكراء إلا إن
~~تبين له ذلك وعليه عول (خ) إذ قال: وإن تزوج ذات بيت وإن بكرا فلا كراء إلا
~~أن تبين الخ. وهذا ms0998 إذا كانت رشيدة وإلا فلها الكراء، وظاهر القول بالسقوط
~~الذي عول عليه (خ) أنه لا كراء حيث لم تبين ولو كانت العادة جارية بأن لا
~~يسكن في دارها إلا بالكراء وهو ما عليه ابن لب كما في المعيار قائلا: لأن
~~القائل بالسقوط أطلق وما فصل ولا قيد وفيما قاله شيء لقول القرافي: الأحكام
~~مبنية على العوائد
# PageV02P119
# تدور معها حيث دارت بإجماع. انظر شرحنا للشامل، ومثل دارها دار أمها أو
~~أبيها وأما دار أخيها أو عمها فإن طالت المدة فلا شيء لهما عليه، وإذا قصرت
~~المدة حلفا أنهما إنما أسكناه بالأجر قاله اللخمي. كذاك ما استغله من غير
~~أن متع إن مات كمثل ما سكن (كذاك ما استغله) الزوج (من غير أن متع) أي من
~~غير أن تبيح له ذلك الاستغلال وتسقط رجوعها به عليه نصا أو عادة وهي رشيدة
~~فالحكم فيه (إن مات) الزوج فما من قوله ما استغله مبتدأ صلته ما بعده وخبره
~~(كمثل ما سكن) وقوله. فيه خلاف والذي به العمل في الموت أخذها كراء ما
~~استغل (فيه خلاف) مبتدأ وخبر. وقوله: كذاك حال منه أي ما استغله من غير
~~تمتيع إن مات الزوج كائن كمثل ما سكن فيه خلاف حال كونه كالخلاف في السكنى،
~~فعلى ما في المدونة في كتاب العدة لها ذلك، وعلى ما في كتاب كراء الدور لا
~~شيء لها. هكذا أجرى بعضهم الخلاف فيه كما في المتيطية، وحكاية الخلاف ههنا
~~توجب جريانه في قوله لها القيام بعد في المنصوص إذ لا فرق بين ما هنا وما
~~هناك إلا كون الزوج قد مات هنا وهناك لا زال حيا، وليست حياته موجبة
~~اختصاصه بحكم لا يثبت له في موته لأن وارثه قائم مقامه فكأنه حي، فلو
~~استغنى الناظم بما مر عما هنا لكفاه. (والذي به العمل في الموت أخذها كراء
~~ما استغل) وحاصله؛ أن قول مالك لم يختلف في رجوعها بما أكله من مالها كما
~~مر عن المتيطية، لكن خرج الخلاف فيه من اختلاف قوله في ms0999 السكنى كان حيا أو
~~ميتا، ويقيد هذا العمل بما تقدم عن ابن رشد وغيره والله أعلم. ومفهوم قوله:
~~من غير أن متع أنها إن متعته بذلك لا رجوع لها وهو كذلك، إلا أن التمتيع
~~إذا كان في عقد النكاح فإن النكاح فاسد كما مر. فرع: قال في الباب الخامس
~~والعشرين من التبصرة: إذا بنى الرجل في دار امرأته وأنفق في ذلك نفقة ثم
~~قام يطلب ذلك وقالت هي: إن النفقة كانت من مالي، فإن أقر أن البناء لها كان
~~القول قولها مع يمينها على الأظهر من الأقوال، وإن قال: إنما بنيت لنفسي
~~بأمرها وبمالي فالقول قوله إن النفقة من ماله من غير خلاف اه. وحاضر لقسم
~~متروك له عليه دين لم يكن أهمله (وحاضر) عالم بدينه ساكت بلا عذر (لقسم)
~~مال (متروك) عن ميت (له) أي لذلك الحاضر (عليه) أي على الميت الذي ترك
~~المال (دين لم يكن أهمله) أي أسقطه بوجه. لا يمنع القيام بعد أن بقي للقسم
~~قدر دينه المحقق (لا يمنع) بالبناء للمفعول (القيام) بدينه (بعد) صدور ذلك
~~القسم (إن بقي للقسم) أي
# PageV02P120
# لأجل القسم في المستقبل (قدر دينه المحقق) لأنه يقول: إنما سكت لكون
~~الباقي بلا قسم فيه وفاه بديني. ويقتضي من ذاك حقا ملكه بعد اليمين أنه ما
~~تركه (ويقتضي من ذاك) الباقي بلا قسم (حقا) أي دينا (ملكه) وثبت له (بعد
~~اليمين) يتعلق بيقتضي أي يقتضي حقه من ذلك الباقي بعد حلفه (أنه ما تركه)
~~ولا أسقطه بسكوته حال القسم، ثم بعد هذه اليمين يحلف يمين القضاء فعليه
~~يمينان. الأولى لرفع احتمال أن يكون أسقط دينه بسكوته حال القسم، والثانية
~~لرفع احتمال أن يكون اقتضى حقه من الميت في حياته أو أحاله به ونحو ذلك،
~~ومفهوم إن بقي قدر ديته أنه إن بقي أقل فإنه لا يأخذ إلا ذلك الأقل بعد
~~يمينه أيضا وأنه إن لم يبق شيء فلا شيء له، وظاهره وسواء قسم ذلك الغرماء
~~أو الورثة وهو كذلك ولا مفهوم لدين بل ms1000 كذلك لو كانت له عنده وديعة ونحوها،
~~أو كان شريكا معه في دار ونحوها فقسمها الورثة أو الغرماء أو باعوها وهو
~~حاضر ينظر فلا قيام له، بل ذكر في المدونة أن رب الدين إذا حضر تفليس
~~الغريم فلم يقم بطل حقه، وإن لم يحضر القسمة قال فيها: ومن كان من الغرماء
~~حاضرا عالما بتفليسه فلم يقم مع من قام فلا رجوع له على الغرماء، وذلك رضا
~~منه ببقاء دينه في ذمة الغريم، ابن يونس، قال بعض الفقهاء: اختلف ابن
~~القاسم وغيره إذا كانوا حضورا حال التفليس ولم يحضروا حال القسمة، فأما إن
~~حضروا حال القسمة وسكتوا فلا رجوع لهم على الغرماء بلا خلاف، وقولي: عالما
~~بدينه احترازا مما إذا قال ما علمت بالدين إلا حين وجدت الوثيقة فإنه يحلف
~~ويكون له القيام اتفاقا فقد قال ابن حارث: اتفقوا على أن من أخذ من رجل
~~مالا يجب له بقضاء أو بغير قضاء ثم ثبت الحقيقة فإنه يرد ما أخذه اه. بل في
~~(ح) أوائل الاستحقاق: أن من اشترى شيئا وهو يرى أن لا بينة له ثم وجد بينته
~~فله القيام وأخذ الثمن من البائع، والقول قوله إنه إنما اشتراه لما ذكر اه.
~~قال ابن رحال: وأحرى لو اشتراه وهو غير عالم أنه له اه. وقولي: بلا عذر
~~احترازا مما إذا كان له عذر كسلطان يتمنعون به أو لم يعرف شهوده أو كانوا
~~غيبا أو لم يجد ذكر حقه إلا عند قيامه ونحو ذلك مما يعذر به فإنه يحلف ما
~~كان تركه القيام إلا للوجه الذي ذكره، ثم يكون على حقه وإن طال زمانه قاله
~~في التبصرة. وقوله: أو لم يجد ذكر حقه الخ. نحوه لابن سلمون في فصل الإقرار
~~وهو صريح في أنه لو قال: كنت أعلم
# PageV02P121
# ديني ولكن كنت أنتظر الوثيقة وخفت إن قمت عجزني القاضي، أو قال: لم أجد
~~الوثيقة التي نقوم بها فلذلك سكت حين القسم، والآن وجدتها لكان ذلك من
~~العذر الذي لا يبطل به حقه، وهو ms1001 الذي رجحه الونشريسي في شرح ابن الحاجب،
~~ونقله العلمي في الاستحقاق والغصب من نوازله، ورجحه أيضا الرهوني في حاشيته
~~فما في (ح) عن الجزولي والشيخ يوسف بن عمر من أن ذلك ليس بعذر لا يعول عليه
~~كما يأتي ذلك إن شاء الله في فصل الحوز. فإن قلت: قد قال (خ) في باب الصلح:
~~لا إن علم بينة ولم يشهد الخ. والجاري عليه أنه لا يعذر بقوله: إنما لم أقم
~~لعدم وجودي للوثيقة أو لكون الشهود غيبا لعدم إشهاده بذلك. قلنا: قد يفرق
~~بينهما بأنه في الصلح وجد منه عقد فلا يصدق في ذلك مع عدم الإشهاد، وهذا
~~إنما وجد منه سكوت وهو ليس برضا كما اقتصر عليه ابن رشد، وإنما الخلاف هل
~~هو إذن أم لا؟ وأظهر القولين إنه ليس بإذن إلا فيما علم بمستقر العادة أن
~~أحدا لا يسكت عنه إلا برضا كما في بيع الفضولي وهبته قاله ابن رشد أيضا،
~~ونقل (ح) بعضه في باب الإقرار فالساكت أضعف من العاقد للصلح والله أعلم.
~~تنبيهان. الأول: قال في نوازل الاستحقاق من المعيار: سئل ابن الفخار عن
~~إخوة ورثوا عن أبيهم أملاكا فاعتمروها زمانا واقتسموها فيما بينهم، ولهم
~~أخوات في بيوتهن ساكنات معهم في القرية أو في قرية بائنة بالقرب منهم، ثم
~~يقوم الأخوات على الإخوة بعد القسمة ويحتج الإخوة عليهن بالقسمة ويدعين
~~الجهل وأنهن لم يعلمن أن القسم يقطع حقوقهن. فأجاب: بأنهن يحلفن على ذلك
~~ويأخذن حقوقهن اه. قلت: هذا مخالف لما مر أول الفصل من أن الساكت لا يعذر
~~بجهله، وأن السكوت يقطع حقه، وما لابن الفخار كأنه اعتمد فيه أن من ادعى
~~الجهل فيما يجهله أبناء جنسه صدق، ونحوه لأبي الحسن ونقله عنه في وصايا
~~المعيار في بكر تصدقت بميراثها على إخوتها فتزوجت، واقتسم الأخوة ذلك
~~وباعوا وبعد عشر سنين قامت زاعمة أنها إنما سكتت لجهلها بأن البكر المهملة
~~لا تلزمها صدقتها فقال: القول قولها لأن ما ادعت الجهل فيه مما يجهله
~~العوام غالبا ولا يعرفه إلا ms1002 أهل الفقه، وقاعدتهم أن من ادعى الجهل فيما
~~يجهله أبناء جنسه غالبا فالقول قوله في جهله والنصوص في ذلك كثيرة اه.
~~ومثله في البرزلي في مواضع من ديوانه، فانظره بعد الكلام على بعث الحكمين
~~بأوراق، ولكن لما نقل في المعيار ما مر عن أبي الحسن قال منكتا عليه ما
~~نصه، قال ابن رشد: الأصل في هذا أن كل ما يتعلق به حق الغير لا يعذر الجاهل
~~فيه بجهله، وما لا يتعلق به حق الغير فإن كان مما يسعه ترك تعلمه عذر بجهله
~~وإن كان مما لا يسعه ترك تعلمه لم يعذر بجهله، فهذه جملة كافية يرد إليها
~~ما شذ عنها اه. قال: فتأمله مع ضابط الشيخ يعني أبا الحسن اه. وقد أشار في
~~المنهج إلى هذه القاعدة وصدر بما لابن رشد فانظره وقد قال المقري في
~~قواعده: الجهل بالسبب عذر كتمكين المعتقة جاهلة بالعتق وبالحكم قولان
~~للمالكية كتمكينها جاهلة أن لها الخيار، والصحيح أن الفرق بين ما لا يخفى
~~غالبا كالزنا والسرقة وما قد يخفى مثل تمكينها بأن لها الخيار اه. وقد جرى
~~على هذا التصحيح (خ) في قوله في العيوب: وخير مشتر ظنه غيرهما، وبالجملة
~~فالجهل بالسبب عذر اتفاقا، والجهل بالحكم غير مؤثر على المشهور
# PageV02P122
# كتمكينها جاهلة أن لها الخيار وكإسقاط الشفعة جاهلا بالبيع عالما وجوبها،
~~والصحيح الفرق بين ما لا يخفى كجهل الحكم في الزنا والشرب والسرقة وبين ما
~~قد يخفى كجهل المعتقة أن لها الخيار، ولذلك علل ابن العطار المشهور بما إذا
~~اشتهر ثبوت الخيار لها بحيث لا يخفى على أمة وأما إن أمكن جهلها فلا اه.
~~قال في ضيح: الأقرب بأن قول ابن العطار تقييد وظاهر ابن الحاجب وغيره أنه
~~مقابل اه. وقد جرى على هذا التقييد والتصحيح شراح المتن عند قوله في
~~الشهادات: وليجب عن القصاص العبد، وعن الأرش السيد، وعند قوله: وليبين
~~الحاكم حكمه. وجرى عليه (ح) في الوكالة حيث نقل عن الرعيني أن العامي إذا
~~أنكر أصل المعاملة لا يضره، وأهل التوثيق قاطبة ms1003 على خلافة وقد أطلقوا وما
~~فصلوا ولا قيدوا، وكذا ما ذكره ابن عبد السلام من أن الشاهد إذا شهد وحلف
~~لا تسقط شهادته وهو خلاف إطلاق (خ) وغيره. انظر العمري من شرح الشامل،
~~وانظر ما ذكره شراح المتن في الراهن لا يقضى عليه بالتعجيل إذا وهب الرهن
~~ظانا أنه لا يقضى عليه بفكه عند قوله في الهبة ورهنا لم يقبض، ومنها ما
~~قالوه فيمن اشترى شقصا جاهلا بأن شريك بائعه متحد مدخله مع بائعه فهو عيب
~~يرد به كما نقلناه في الصفقة من اللامية إلى غير ذلك مما يدخل تحت القاعدة،
~~وقد وقع النزاع في النازلة وقت ولايتنا خطة القضاء بفاس، فكتبت في النازلة
~~ما يعلم بالوقوف عليه في نوازل الحجر من نوازلنا والله أعلم. الثاني: كثيرا
~~ما يقع في البوادي يقسم الإخوة ونحوهم وتعلم الأخت ونحوها أن حظها خرج مع
~~شقيقها مثلا وهي ساكتة ثم يبيع الأخ الكل أو البعض، ثم تقوم الأخت وتريد
~~نقض القسمة لأنها لم ترض فلا كلام لها على ما مر عن ضيح وغيره، ولها ذلك
~~على ما لابن الفخار إن جهلت أن السكوت يقطع حقها.
### | (فصل في بيع المضغوط)
# وهو من أكره على البيع أو على سببه قال في القاموس: الضغطة بالضم الضيق
~~والإكراه والشدة، (وما أشبهه) من بيع المغصوب منه للشيء المغصوب. ومن يبع
~~في غير حق شرعي بالقهر ما لا تحت ضغط مرعي (ومن يبع في غير حق شرعي بالقهر)
~~متعلق بقوله يبع (ما لا) مفعول كان ذلك المال أصلا أو غيره (تحت ضغط) أي
~~ضيق وشدة (مرعي) أي معتبر بأن يكون كما في (خ) بخوف مؤلم من
# PageV02P123
# قتل أو ضرب أو سجن أو قيد أو صفع لذي مروءة بملأ أو قتل ولده أو أخذ
~~ماله، وهل إن كثر تردد اه.؟ فإذا خاف نزول شيء به من هذه الأمور حالا أو
~~مآلا فباع، وأحرى لو نزل به بعضها بالفعل فإن بيعه غير لازم لعدم تكليفه
~~لأنه مكره والمكره غير مكلف. قال الشارح: ms1004 والإهانة الملزمة لمن لا تليق به
~~إكراه قال في نوازل الكفالة من البرزلي في قوم تضامنوا لعداوة كانت بينهم:
~~إن ما ذهب لأحدهم ضمنه الآخران الكفالة غير لازمة لوجود الإكراه بالخوف من
~~رجوع العداوة، وسواء استمر التخويف بما تقدم حتى وقع عقد البيع أو لم يستمر
~~بل وقع الإكراه على نفس البيع أو على سببه، ثم تراخى البيع إلى نحو الشهر
~~والشهرين مثلا كما قاله ولد الناظم، وهو المعتمد خلافا لما لابن لب من أنه
~~لا ضغط حيث تأخر العقد عنه واحترز بقوله: مرعي مما بيع حياء أو رغبة أو على
~~مال تافه، وأما الخوف على أجنبي فصصح ابن بشير قول أشهب: بأنه لا إكراه،
~~وقال ابن بزيزة: إنه المشهور وأحرى خوفه على قتل أبيه أو عمه، بل صرح ابن
~~فرحون بأن المعرة إكراه ولا يخفى أن قتل الأجنبي عند المؤمن أعظم من صفع
~~قفاه ومفهوم قوله في غير حق شرعي: إن ما إكراه على بيعه لحق شرعي ليس
~~بأكراه كقضاء دين أو لتوسيع مسجد ونحوهما من النظائر التي ذكرها الشارح عند
~~قول (خ) : لا إن أجبر عليه جبرا حراما الخ. وانظر الباب الثاني من التبصرة
~~و (ح) أول الغصب وسائر الشروح عند قوله: ولو عين السرقة أو أخرج القتيل.
~~فالبيع إن وقع مردود ومن باع يجوز المشترى دون ثمن (فالبيع إن وقع) على وجه
~~الضغط المذكور سواء باع المضغوط بنفسه أو وكل عليه (مردود) على بائعه
~~بإجماع فيما إذا أكره على نفس البيع ويرد الثمن للمشتري إلا أن تقوم البينة
~~على تلفه عند البائع بغير سببه، فإن تقم البينة بذلك بل ادعاه البائع فقط
~~ففي تصديقه قولان لسحنون، ويظهر رجحان الأول لأن الثمن لم يقبضه البائع لحق
~~نفسه إذ هو غير راض به فهو عنده كالأمانة فيصدق في تلفها بغير سببه، وأما
~~إن أكره على سبب البيع كما إذا أكره على إعطاء مال ظلما فباع أمتعته لذلك،
~~فالمشهور أنه مردود أيضا ويأخذ البائع شيئه بلا ثمن كما قال: (ومن ms1005 باع
~~يجوز) الشيء (المشتري) منه (دون ثمن) يدفعه للمشتري، وظاهره أنه يأخذه بلا
~~ثمن ولو لم يعلم المشتري بالضغط وهو الذي لابن رشد في البيان، واقتصر عليه
~~ابن سلمون و (ح) وغير واحد من شراح (خ) قال في الشامل: إلا أن العالم آثم
~~كالغاصب وعليه الضمان مطلقا ولا غلة له
# PageV02P124
# ولغيره الغلة ولا يضمن العقار ويضمن ما أكل أو لبس ويبطل عتقه ووقفه اه.
~~خلافا لما لابن رشد في نوازله من أنه إنما يأخذه دون ثمن إن علم المشتري
~~بالضغط وإلا فلا يأخذه إلا بالثمن، وظاهره أيضا أنه يأخذه دون ثمن علم أن
~~الظالم أو وكيله قبضه من المضغوط أو من المشتري أو جهل هل دفعه المشتري
~~للظالم أو لوكيله أو لرب المتاع أو هل دفعه المضغوط للظالم أو بقي عنده،
~~وهل صرفه في مصالحه أو لا؟ وهو كذلك في الجميع ووجهه أنه لما ثبت أصل الضغط
~~حمل على أخذ الظالم له عند الجهل اللهم إلا أن علم ببينة أو إقرار أنه صرفه
~~في مصالح نفسه أو أتلفه عمدا أو خطأ فإنه يأخذه بالثمن حينئذ. تنبيهان.
~~الأول: ما درج عليه الناظم من أن المبيع مردود عليه بلا ثمن فيما إذا أكره
~~على سبب البيع هو المشهور، وقال ابن كنانة: البيع لازم نافذ والمشتري منه
~~مأجور لأنه أنقذه من العذاب، وبه أفتى السيوري واللخمي، وعليه العمل بفاس
~~ونواحيها قال ناظمه: وبيع مضغوط له نفوذ الخ. وعليه فإذا أسلم للمضغوط في
~~زيتون ونحوه فالسلم لازم له، وإذا تسلف مالا لفكاك نفسه أو أعطى حميلا فغرم
~~الحميل عنه فإن المسلف والحميل يرجعان عليه ولا مقال له، وهذا إذا كانت
~~الحمالة والسلف بسؤال من المضغوط وإلا فلا إذا كان يرجى فكاكه بدون مال،
~~وإذا لزمه البيع على ما به العمل فأحرى أن يلزم أباه أو أخاه أو عمه أو
~~أجنبيا إذا باعوا متاع أنفسهم لفكاكه ويرجعون عليه بما غرموا عنه إذ غايته
~~أنهم مسلفون، بل لو أكره الظالم يتيما مراهقا أو سفيها على إعطاء ms1006 مال فباع
~~كافله شيئا من أمتعته لفكاكه وكان البيع على وجه السداد لكان ماضيا عليه
~~كما قاله اللخمي ونقله اليزناسني وغيره، وكذا لو أكره رجلا على أن يغرم عن
~~أخيه الغائب مالا فباع الرجل شيئا من متاع أخيه فالبيع نافذ كما قاله في
~~الاستحقاق من المعيار في رجل أكرهه السلطان على أن يغرم مالا عن أخيه فباع
~~متاعه ومتاع أخيه أن البيع نافذ ويرجع على أخيه بما غرمه اه. وكذا وقفت
~~عليه لبعض فقهاء الفاسيين في امرأة أكرهها الحاكم على أن تؤدي عن ولدها
~~الغائب ثمنا فباعت شيئا من متاع الولد أن البيع لازم، واحتج بما عن
~~المعيار.
# PageV02P125
# قلت: وعليه فلو أخذ السلطان رجلا بمال ظلما أو في جناية اتهم بها فهرب
~~فأخذت جماعة بسببه فباعوا أملاكه على وجه السداد لأداء ما أخذوا به، فالبيع
~~لازم له فتأمله، وما مر عن المعيار نحوه له في الوصايا منه أيضا في وصي أخذ
~~بسبب محجوره حتى أدى مالا فإن ذلك يكون في مال المحجور، ومثله في الأقضية
~~منه. وانظر ما كتبناه في أجوبتنا لحاج عبد القادر محيي الدين على الحديث
~~الكريم الذي رواه مسلم، ونقله ابن فرحون وغيره في أحكام السياسة في كون
~~الرجل يؤاخذ بجريرة قومه، وهي أجوبة نفيسة مشتملة على نحو الخمس كراريس
~~تعينك على ضبط هذا الباب وتفيدك عدم معارضة الحديث الكريم لقوله تعالى: ولا
~~تزر وازرة وزر أخرى} (الأنعام: 164) أي لا تؤاخذ نفس بذنب غيرها، وفيها
~~الكلام على حكم الفكاك الواقع بين القبائل والله أعلم. الثاني: الضغط على
~~الشراء كالضغط على البيع، ففي المعيار عن القلشاني أن من اشترى سلعة معينة
~~يدفعها في مظلمة والبائع يعلم بضغطه هو بمنزلة بيع المضغوط ويرجع بائعها
~~بالثمن أو بأعيانها إن وجدت على الضاغط اه. وعلى ما به العمل يكون الشراء
~~لازما للمشتري المضغوط على شرائها. قلت: ويبقى النظر إذا أكرها معا هذا
~~أكره على البيع والآخر أكره على الشراء والثمن يأخذه الضاغط، وذلك لأن
~~الضاغط أراد أن يغرم البائع مالا فلم ms1007 يجد البائع من يشتري منه فضغط المشتري
~~أيضا على الشراء ليدفع الثمن للبائع فيأخذه الضاغط والمشتري عالم بالضغط أو
~~يكون الضاغط إنما أراد أخذ مال المشتري فيكرهه على شراء دار فلان مثلا،
~~فعلى المشهور لا شك أن البائع لا يلزمه البيع ويرجع المشتري بثمنه على
~~الضاغط فإن تلف المبيع بيده فلا يضمنه البائع، وأما على ما به العمل فانظر
~~هل يكون البيع لازما له ههنا أيضا نظرا للسبب أو لا يكون لازما نظرا إلى
~~كون المشتري مكرها، فهو قد دفع الثمن لينقذ نفسه من العذاب فهو المكره في
~~الحقيقة وإكراه الآخر صوري فقط وهو الظاهر، ووقعت هذه المسألة أيام الفتنة
~~سنة ست وثلاثين من هذا القرن فبيعت على الوجه المذكور دور وحوانيت لا تحصى
~~حتى إنهم باعوا حوانيت الأحباس ودور الأيتام ولا يخفى أن المكره في حوانيت
~~الأحباس والأيتام هو المشتري فقط لعدم تعلق الإكراه بالأحباس والأيتام
~~الصغار، وانظر حاشيتنا على (ز) : وإذا زال الإكراه فعلى المشهور لا بد من
~~القيام بفور زواله، كما مر في بيع الفضولي إذ زال عذر مالكه والله أعلم.
~~وانظر أواخر الكراس الأول من بيوع البرزلي فإنه ذكر أنه لا يتعرض لنقض
~~معاملة الملوك لقيام الفتنة بذلك، وإن كان الوالي جائرا وذلك راجع إلى كون
~~المضغوط ينفذ بيعه وشراؤه الخ. والخلف في البيع لشيء مغتصب ثالثها جوازه
~~ممن غصب (والخلف في البيع لشيء مغتصب) على ثلاثة أقوال جوازه مطلقا ومنعه
~~مطلقا (ثالثها) وهو المشهور (جوازه ممن غصب) (خ) ومغصوب أي لا يجوز بيعه
~~إلا من غاصبه زاد: وهل إن رد
# PageV02P126
# لربه مدة تردد، واقتصر في باب الغصب على الجواز بدون الشرط المذكور حيث
~~قال: وملكه إن اشتراه ولو غاب الخ. فيستروح منه عدم اشتراط الشرط المذكور
~~وهو الذي ارتضاه ابن رحال أي: لا يشترط الرد ولا الغرم عليه، ومفهوم قوله
~~ممن غصب أنه لا يجوز بيعه من غير الغاصب قبل قبضه من الغاصب على هذا القول
~~المشهور وهو كذلك، ولو كانت عليه بينة بالغصب وهو ms1008 ممن تأخذه الأحكام لأنه
~~شراء ما فيه خصومة والمشهور منعه.
### | (
### | فصل
# في مسائل من أحكام البيع)</span>
# لو قال في أحكام مسائل من البيع قاله (ت) . أب على بنيه في وثاق حجر له
~~يبيع بالإطلاق (أب) مبتدأ سوغه قصد الجنس (على بنيه في وثاق حجر له يبيع)
~~خبر المبتدأ وعلى بنيه متعلق به، وفي وثاق حال من بنيه (بالإطلاق) ذكر
~~السبب الذي وقع البيع لأجله أم لا. كان السبب أحد الأسباب التي يبيع لها
~~الوصي أم لا كبيعه ليتجر له بثمنه ونحو ذلك، وشمل قوله: يبيع الخ. هبة
~~الثواب لأنها بيع بخلاف الوصي فليس له أن يهب للثواب، وليس المراد بالإطلاق
~~أنه يبيع لسبب ولغير سبب أصلا كما قد يتبادر، إذ لا يجوز فيما بينه وبين
~~الله أن يبيع لغير سبب أصلا. وفعله على السداد يحمل وحيث لا رد ابنه ما
~~يفعل (وفعله على السداد يحمل) حتى يثبت خلافه إلا أن يكون هو المشتري لمال
~~ابنه أو يشتري لولده من نفسه أن يبيع لأجنبي ليصرف الثمن في مصالح نفسه أو
~~لينفق منه على نفسه لفقره في زعمه فإنه يحمل حينئذ على غير السداد ويرد كان
~~الأب موسرا أو معدما وليس له بيعه للإنفاق منه على نفسه إلا بعد إثبات
~~العدم، وظاهره أنه يحمل على ما ذكر من السداد وأنه باع لمصلحة الولد، ولو
~~باع باسم
# PageV02P127
# نفسه ولم يذكر أنه باع عن ولده وهو كذلك كما في ابن سلمون وضيح عن ابن
~~القاسم وأحرى إذا ذكر أنه يبيعه عن ولده ولا يدري هل باعه لمصلحة نفسه أو
~~لولده كما في المفيد، وظاهر هذا أنه يمضي بيعه ويمكن من قبض ثمنه ولو كان
~~فقيرا، والذي لابن عرفة في نكاح التحكيم ونقله أواسط الكراس الثالث من
~~أنكحة المعيار ونحوه في الفائق عنه، وبه حكم ابن عبد الرفيع أنه لا يمكن من
~~قبض مال ولده حيث كان فقيرا وعليه عول في لامية الزقاق حيث قال: هكذا منع
~~والد فقير من أخذ المال للولد اعملا وحينئذ ms1009 فيقيد ما مر عن ضيح والمفيد بما
~~إذا كان الأب موسرا لأنه إذا كان فقيرا فالغالب أنه يبيعه لمصلحة نفسه فلا
~~يحمل على السداد وعلى فرض وجود السداد فلا يمكن من قبضه، وهذا شاهد لنزع
~~الوصي الفقير من التقديم كما هو ظاهر ولا يشمل قوله وفعله الخ. الصدقة بمال
~~ولده، وفي معناها البيع بالمحاباة فإن ذلك يرد ابن رشد حكم ما باعه الأب من
~~مال ولده الصغير لمصلحة نفسه أو حابى به حكم ما وهبه أو تصدق به يفسخ في
~~القيام كان الأب موسرا أو معدما، وحكمه في الفوات ما ذكرته في الهبة
~~والصدقة غير أنه إذا غرم يرجع على الأب بالثمن اه. وقال قبل هذا: فرق ابن
~~القاسم بين أن يعتق الرجل عبد ابنه الصغير أو يتصدق به أو يتزوج به فقال:
~~إن العتق ينفذ إذا كان موسرا ويغرم القيمة ويرد إن كان معدما إلا أن يطول
~~الأمد. قال أصبغ: لاحتمال أن يكون حدث له أثناء ذلك يسر لم يعلم به، وأما
~~إن علم أنه لم يزل عديما في ذلك الطول فإنه يرد وقال: إن الصدقة ترد كان
~~موسرا أو معدما فإن تلفت الصدقة بيد المتصدق عليه بأمر من السماء لم يلزمه
~~شيء وغرم الأب القيمة وإن فاتت بيده باستهلاك أو أكل والأب عديم لزمه غرم
~~قيمتها ولم يكن له على الأب رجوع. وقال في التزويج: إن المرأة أحق به دخل
~~بها أم لا معسرا كان الأب أو موسرا ويتبع الابن أباه بقيمته اه. من طفي، ثم
~~قال: فالحاصل على مذهب ابن القاسم لا فرق بين يسر الأب وعسره في رد البيع
~~والهبة وعدم رد ما يتزوج به، وإنما الفرق بين اليسر والعسر في العتق وهذا
~~هو مراد (خ) بقوله: كأبيه إن أيسر الخ. قال: وأطال (ح) بجلب كلام الأخوين
~~وترك مذهب ابن القاسم الذي هو المعتمد وما كان ينبغي له ذلك، ثم إذا وقع
~~البيع بالمحاباة والأب عديم وفات فإن المشتري يضمن المحاباة هذا ما يظهر من
~~كلام ms1010 ابن رشد المتقدم. وإذا غرمها فلا يرجع على الأب كما هو ظاهر والله
~~أعلم. قال في وكالات المعيار: إذا باع الأب بالمحاباة بالأمر البين وظهر
~~سوء نظره لم يجز بيعه ونقض ولم يمكنه القاضي بعد من النظر في مال ولده اه.
~~باختصار. (وحيث لا) سداد بأن باع لمصلحة نفسه أو بمحاباة وغبن أو جهل، هل
~~باع لمصلحة نفسه أو لولده وهو فقير على ما تقدم عن ابن عرفة (رد ابنه) إن
~~رشد أو القاضي إذا اطلع عليه وكان الابن لم يرشد (ما يفعل) إن كان المبيع
~~قائما وإن فات فيجري على ما تقدم.
# PageV02P128
# تنبيهان. الأول: إذا شهدت بينة أن البيع عليه سداد وشهدت أخرى أنه غير
~~سداد فإن بينة السداد تقدم حيث نودي عليه المدة المعتبرة في بيع الأصل.
~~قاله في شهادات المعيار ونحوه في البرزلي. الثاني: ما تقدم من أن الأب إذا
~~اشترى مال ولده لنفسه محمول على غير السداد هو الذي في المتيطية وضيح،
~~واقتصر عليه في الشامل، والذي لابن سهل في أحكامه أن العمل جرى عندهم على
~~أن الأب إذا باع من ابنه أو ابتاع من ماله لنفسه لم يعترض ويحمل أمره على
~~التمام إلا أن يثبت الغبن الذي لا يتغابن الناس بمثله، بخلاف الوصي إذا باع
~~من اليتيم أو ابتاع من ماله لنفسه فالبيع مفسوخ إلا أن يثبت السداد اه.
~~ونحوه في الفشتالي قائلا: وإن عاوض الأب ولده الصغير من نفسه جاز ذلك
~~كالبيع، وبه مضى العمل اه. ونحوه لابن مغيث. ونقل ذلك كله ناظم العمل
~~المطلق في شرحه فتأمل ذلك، والذي ينبغي أن يحمل ما في المتيطية وضيح على ما
~~إذا كان الأب ممن يتهم لكونه غير متسع المال، وما في ابن سهل ومن معه على
~~ما إذا كان متسع المال والله أعلم. وبيع من وصي للمحجور إلا لمقتض من
~~المحظور (وبيع من وصي) مبتدأ (للمحجور) يتعلق ببيع واللام بمعنى (على)
~~(إلا) استثناء (لمقتض) يتعلق ببيع مقدر (من المحظور) خبر المبتدأ،
~~والتقدير: وبيع الوصي على ms1011 محجوره ممنوع إلا أن ببيع لمقتض وموجب أي حاجة
~~لنفقة أو كسوة فيجوز كان المبيع عقارا أو غيره، ولا يحتاج إلى
# PageV02P129
# إثبات الحاجة للنفقة والكسوة إذ لا يعلم ذلك إلا من قوله: وأما إن باع
~~لغيرها من غبطة كما في (خ) أي كثرة في الثمن أو لكونه موظفا ليوظفه بما لا
~~توظيف عليه، أو لكونه حصة ليبدله بكامل أو لقلة غلته ليبدله مما كثرت غلته،
~~أو لكونه بين ذميين أو جيران سوء وهو للسكنى لا للغلة أو لإرادة شريكه بيعا
~~ولا مال له يضم به صفقة البيع أو لخشية انتقال العمارة أو لخوف الخراب ولا
~~مال له أو له، والبيع أولى فهل لا بد من إثباته الوجه الذي يبيع له من هذه
~~الوجوه كما هو ظاهر النظم. ولا يكفي مجرد ذكره باللسان كما في (ق) عن ابن
~~رشد وهو قول أبي عمران وغيره، ومعناه في المدونة كما لأبي الحسن، وعليه فلا
~~يتم البيع حتى يضمن الشهود في الوثيقة معرفة الغبطة والتوظيف ونحو ذلك،
~~وإلا كان على المشتري إثبات ذلك وإلا نقض البيع ولا يحتاج إلى إثبات الوجه
~~الذي يبيع له، بل يكفي ذكره له بلسانه، وإن لم يذكره كان البيع ماضيا لأنه
~~كالأب فيتم بيعه، وإن لم يذكر السبب وعلى المحجور إثبات أنه باع لغير سبب
~~وهو قول الأندلسيين. الجزيري: وهو المشهور. ابن عاث: وهو قول الشيوخ قديما
~~وبه العمل، ونحوه لأبي الحسن والبرزلي وغيرهم فهما قولان شهر كل منهما (خ)
~~: ثم وصيه وهل كالأب أو إلا الربع فببيان السبب خلاف، ورجح ابن رحال في
~~الحاشية ههنا أنه كالأب فمحل هذا الخلاف إذا باع عقار اليتيم كما ترى، وإلا
~~فلا يحتاج لبيان السبب اتفاقا، ولكن الذي يجب اعتماده في زماننا هذا هو قول
~~أبي عمران لقلة ديانة الأوصياء وهو ظاهر النظم كما مر. ولذلك قال البرزلي:
~~وقع في أحكام ابن زياد أنه إذا أقيم فيما باعه الوصي كان على المشتري إثبات
~~أنه ابتاع بيعا صحيحا، وأنه باع لغبطة أو فاقة ms1012 أو حاجة ويتم الشراء اه.
~~قلت: ولقلة ديانتهم جرى العمل بإدخال مال الأيتام في ذمتهم فيقولون في زمام
~~التركة وما صار للمحجور فلان هو في ذمة حاجره فلان إلى أن يبرأ منه بموجب
~~شرعي، وقد نصوا على أنهم إنما أدخلوها في ذمتهم خشية ادعاء ضياعها لقلة
~~ديانتهم والله أعلم. وفي الدر النثير عن أبي الحسن: أن الوصي إذا باع لغير
~~حاجة بل لتزليج الدار فإن بيعه ينقض، وانظر إذا باع المحجور بمحضر وليه في
~~آخر اختلاف المتبايعين عند قوله: وعكس هذا لابن سحنون نمي الخ. تنبيهات.
~~الأول: قال في الوصايا من المتيطية عن بعض الموثقين ما نصه: الذي جرى به
~~العمل أن حكم مقدم القاضي حكم الوصي في جميع أموره اه. وكذا قال ابن رحال
~~في الحاشية: أنه كالوصي، ويظهر منه أنه يجري فيه الخلاف الذي في الوصي هل
~~لا بد من إثبات
# PageV02P130
# السبب أم لا؟ وفيه شيء إذ الذي عول عليه (خ) أنه ليس كالوصي لأنه جعل
~~مرتبته بعد مرتبته وشرط فيه شروطا لم يشترطها في الوصي حيث قال: ثم حاكم
~~وباع بثبوت يتمه وإهماله وملكه لما بيع وأنه الأولى وحيازة الشهود له
~~والتسوق وعدم إلغاء زائد والسداد في الثمن، وفي تصريحه بأسماء الشهود قولان
~~الخ. فعلم منه أن هذه الأمور شروط صحة في بيعه وأن القاضي أو نائبه يبيع
~~لواحد من الأسباب المتقدمة بعد ثبوته اتفاقا أو على المشهور، إذ حيث كان
~~يجب عليه أن يثبت أنه أولى ما يباع عليه مثلا ونحوه ولا يصدق في ذلك، فأحرى
~~أنه يجب عليه إثبات السبب الذي وقع البيع لأجله من كونه قد قلت غلته أو بين
~~ذميين ونحو ذلك، ويبعد كل البعد أن يقال يصدق في كون الربع قد قلت غلته على
~~ما للأندلسيين في الوصي حيث قلنا إنه كهو ولا يصدق في التسوق وأنه أولى ما
~~يباع عليه مثلا على أن الشيخ طفي قال: إنما يبيع للأسباب المتقدمة الوصي،
~~وأما القاضي أو نائبه فإنما يبيعان للحاجة وهو معترض بما ms1013 ل (ت) في شرح
~~اللامية وبما في الدر النثير حسبما نقله الشيخ الرهوني في حاشيته والله
~~أعلم. ثم إن المراد بالسداد في الثمن الخ. أن لا يباع بالمحاباة وأن يكون
~~الثمن عينا لا عرضا، ولا يشترط بلوغه القيمة كما يأتي في البيع على الغائب،
~~والظاهر أن المراد بإثبات ملكه إثبات أنه محوز بيده لأن الأصل فيمن حاز
~~شيئا يدعي ملكيته له أنه له كما يأتي في بيع الغائب. الثاني: يفهم من كون
~~الأمور المذكورة شروط صحة في بيع الحاكم أنه إذا باع تركة لقضاء الديون أو
~~لحاجة الأيتام ونحو ذلك قبل إثبات الموجبات فإنه ينقض البيع، وإن فات لزمه
~~المثل في المثلى والقيمة في المقوم يوم تعدي، وكذا إذا باع وفرط في قبض
~~الثمن حتى غاب المشترون اه. قال السيوري: فظاهره أنه محمول على غير وجودها
~~وهو الصواب خلاف ما في الكراس الأول من معاوضات المعيار ونوازل ابن رشد من
~~أن بيع القاضي محمول على استيفاء الموجبات وعلى من ادعى انخرامها إثباته
~~الخ. ولما نقل بعضهم ما في المعيار أعقب ذلك بقوله: ولكن ما ذكر في غير
~~قضاة الوقت أما هم فيحمل أمره على عدم إثبات الموجبات لأن قصارى أمر بيعهم
~~أن يكون بمنزلة تصريح القاضي بأنه ثبت عندي ما يوجب البيع، وقد ذكروا أن
~~القاضي لا يصدق في قوله ثبت عندي على المعمول به، وإن كان في المتيطية ذكر
~~أنه يصدق، لكن قال الجلاب وابن القصار: لا يصدق ومال إليه المازري وقال
~~اللخمي: أنه الأشبه بقضاة الوقت. قال النالي وابن حجوا: هو المعمول به، ثم
~~قال المتعقب المذكور ثم اطلعت على أوائل مسائل الصلح من المازونية فوجدته
~~ذكر أجوبة متعددة عن سؤال مضمنها أنه يجب على المشتري من القضاة إثبات
~~موجبات البيع فإن لم يثبت ذلك رد البيع اه. والأجوبة في المازونية لسيدي
~~علي بن عثمان وسيدي سعيد العقباني وأبي الفضل العقباني. زاد أبو الفضل: إذا
~~علم المشتري بأن القاضي باع منه قبل إثبات الموجبات فإنه يرد الغلة اه. ms1014 من
~~خط أبي العباس الملوي رحمه الله، وينبغي أن يقيد بغير إثبات ملكه لأن الأصل
~~فيمن حاز شيئا أنه يملكه كما يأتي في البيع على الغائب، وفي باب القسمة
~~أيضا وأن يقيد أيضا بغير البيع للحاجة للإنفاق وإلا فهو مصدق إذ لا يعلم
~~ذلك إلا من قوله كما مر، لكن لا بد من ثبوت التسوق وعدم إلغاء زائد الخ.
~~قلت: ولا بد في بيعه للملوك الذي غاب سيده أن يكلفه إثبات كون سيده لم يترك
~~له
# PageV02P131
# نفقة، وأنه ليس له صنعة تقوم بنفقته كما يأتي في أواخر فصل البيع على
~~الغائب، وقوله: ينقض البيع الخ. محله إذا لم يثبت المشتري الموجبات من كونه
~~باع لحاجة أو غبطة وإلا صح البيع كما في ضيح، وسيأتي نحوه في بيع الحاضن،
~~وإذا صح ذلك في بيع الحاضن فأحرى أن يصح في الحاكم لأنه أقوى منه، وقوله
~~لزمه المثل في المثلى والقيمة في المقوم الخ. يعني إذا كانت القيمة أكثر من
~~الثمن يضمن الزائد، والظاهر أن محل ضمانه حيث كان من قضاة العدل وأهل العلم
~~إذا تحقق تعديه كما لو تبين أنه باع ما ليس أولى بالبيع مثلا وإلا بأن بقي
~~الأمر محتملا فلا، كما بيناه في حاشية اللامية. الثالث: مقدم القاضي كهو في
~~كونه لا يبيع إلا بعد إثبات الموجبات المتقدمة، ويزاد أنه لا يبيع ربع
~~الأيتام إلا بمشورة القاضي لأنه كوكيل مخصوص على شيء بعينه وهو قول القاضي
~~إسماعيل، وبه العمل اليوم قال ناظم العمل المطلق: وليس كالوصي ذا التقديم
~~فلا يبع ربعا على اليتيم إلا إذا ما أذن القاضي له فيه وإلا فيرد فعله
~~وقيده ابن كوثر بما إذا أمكنه الرفع إلى القاضي ولم يفعل، وقيده ابن الحاج
~~بما إذا لم يثبت عند القاضي ما يوجب البيع وإلا فلا يرد بيعه كما في
~~المعيار في نوازل الصلح منه. الرابع: إذا زعم الوصي أو مقدم القاضي أنه دفع
~~عن اليتيم العشر والمغارم والجعائل للمخزن فإنهما يصدقان إذا كان ذلك
~~معروفا بالبلد وادعيا ms1015 ما يشبه قاله ابن زرب، ونقله العلمي في البيوع. وجاز
~~بيع حاضن بشرط أن أهمل محضون ولا يعلو الثمن (وجاز بيع حاضن) أو حاضنة عقار
~~يتيمه كان الحاضن قريبا أو أجنبيا في بدو أو حضر (بشرط أن) بفتح الهمزة
~~(أهمل) بالبناء للمفعول (محضون) أي بأن لا يكون له ولي من وصي أو مقدم (و)
~~أن (لا يعلو الثمن) بل لا بد أن يكون يسيرا مثل. عشرين دينارا من الشرعي
~~فضية وذا على المرضي (عشرين دينارا) فدون عند ابن العطار وعليه الأكثر،
~~ولابن زرب ثلاثون، ولابن الهندي عشرة وأن يثبت السداد في الثمن، وأنه أولى
~~ما يباع عليه، وأنه محتاج إلى بيعه لكونه لا يمكنه التوصل إلى معيشته
~~بصناعة ولا بتصرف ما فلا بد أن تشهد بينة معتبرة بهذه الشروط كلها، فحينئذ
~~يصح البيع ويتم للمشتري ملكه، وإذا اختل شرط منها فلا يتم للمشتري ملكه إلا
~~بإثباته، وإلا فللمحضون إذا كبر الخيار في رد البيع أو إمضائه قاله أبو
~~الحسن وابن رشد وغيرهما. زاد في المفيد وأصله لابن رشد عن ابن العطار: إن
~~من الشروط أن تشهد البينة أن الحاضن أنفق الثمن على اليتيم وأدخله في
~~مصالحه وإلا فللمحجور القيام وهو شرط غريب
# PageV02P132
# أسقطه كثير من المحققين فلم يذكره في الوثائق المجموعة، ولا أبو الحسن
~~ولا ابن هلال ولا إسحاق بن إبراهيم بن إسحاق، وإنما ذكروا ما عداه من
~~الشروط المتقدمة، وذلك يدل على ضعفه قاله أبو العباس الملوي رحمه الله.
~~قلت: وصدق رحمه الله في كونه شرطا ضعيفا وإن نقله في ضيح والشامل والتبصرة
~~وسلموه، إذ لا وجه لاشتراطه مع عسر الشهادة به، وغايته أنه حيث جاز بيعه
~~فهو كالمقوم ولا يشترط في المقوم إلا ما مر عن (خ) من ثبوت يتمه وإهماله
~~الخ. وظاهر النظم أن بيع الحاضن بالشروط المذكورة جائز ولو كان القاضي
~~بالبلد ولا يحتاج إلى أن يرفع الأمر إليه ولا إلى ثبوت ملكه لما بيع ولا
~~إلى التسوق وعدم إلغاء زائد وهو كذلك. ابن رشد: لما ms1016 رأى الفقهاء أن اليتيم
~~ربما ضاع قبل إثبات ذلك عند القاضي أجازوا للحاضن البيع دون مطالعته إذ لو
~~طولع بذلك لم يكن له بد من ثبوت تلك الموجبات التي تشترط في بيع القاضي
~~(من) الدينار (الشرعي) عند أهل قرطبة وصرفه عندهم ثمانية دراهم وزنة الدرهم
~~الواحد وقت حكمهم في المسألة ست وثلاثون حبة. قال في المتيطية: ولذا قال
~~(غ) : المراد بالدينار هنا هو ثمانية دراهم من دراهم دخل أربعين، ومعناه أن
~~مائة وأربعين منها تعدل مائة كيلا أي شرعية وزنة الدرهم الواحد منها ست
~~وثلاثون حبة وهو خمسة أسباع درهم الكيل ودرهم الكيل منها مثل وخمسا المثل،
~~وهو معنى قوله: (فضية) أي فالدينار هنا أقل منه في باب الزكاة لأن صرفه
~~هناك عشرة دراهم وهنا ثمانية فينقص الخمس، ثم وزن الدرهم هناك خمسون وخمسا
~~حبة وهنا ست وثلاثون بنقص سبعيه، فصارت العشرون دينارا قرطبية أحد عشر
~~دينارا شرعية وثلاثة أسباع الدينار، وبيانها أن صرف العشرين دينارا شرعية
~~في الزكاة مائة درهم شرعي، وصرف العشرين دينارا قرطبية في الحضانة مائة
~~وستون درهما لأن صرفه هناك عشرة وصرفه هنا ثمانية فقد نقصت الخمس عن صرفها
~~في الزكاة، ثم هذه المائة والستون يحط سبعاها لأن كل درهم منها ينقص سبعين
~~عن الدرهم الشرعي وسبعاها ستة وأربعون درهما يبقى بعد حط ما ذكر مائة درهم
~~وأربعة عشر درهما فمائة وعشرة بأحد عشر دينارا، والأربعة دراهم الباقية هي
~~ثلاثة أسباع الدينار والله أعلم. (وذا) أي ما ذكر من جواميع الحاضن بالشروط
~~المذكورة (على) القول (المرضي) من أقوال أربعة: الجواز مطلقا والمنع مطلقا
~~والجواز في بلد لا سلطان فيه والجواز في اليسير الذي قدره عشرون دينارا وهو
~~المرضي المعمول به. تنبيه: القول بالجواز مطلقا رجحه ابن سهل في أحكامه
~~الكبرى كما في (ق) آخر
# PageV02P133
# القسمة، وبه أفتى أبو الحسن في آخر مسألة من نوازله، ثم نقل رواية ابن
~~غانم عن مالك أن الكافل بمنزلة الوصي، ونقل عن شيخه أبي الفضل راشد أن أبا
~~محمد صالحا قال: ms1017 هذه الرواية جيدة لأهل البادية لإهمالهم الإيصاء والتقديم
~~اه. وقال ابن هلال: وبذلك أقول وأتقلد الفتوى به في بلدنا اليوم لأنه
~~كالبادية، فالصواب الآن العمل بقول من أنزل الكافل بمنزلة الوصي في البيع
~~والقسمة وغير ذلك اه. انظر شرح الشامل. وما اشترى المريض أو ما باعا إن هو
~~مات يأبى الامتناعا (وما اشترى المريض) في مرضه ولو مخوفا، وتقدم بيانه في
~~الخلع وسيأتي أيضا في فصل الصدقة والهبة إن شاء الله (أو ما باعا) في مرضه
~~(إن هو مات) منه، وأحرى إذا مات بعد أن صح منه (يأبى) ذلك البيع
~~(الامتناعا) والفسخ، بل يجب نفوذه ومضيه بالثمن الذي وقع به إن لم يكن فيه
~~محاباة إذ لا حجر على المريض في المعاوضات كما أفاده (خ) بمفهوم قوله: وحجر
~~على مريض في غير مؤنته وتداويه ومعاوضة مالية الخ. فإن يكن حابى به
~~فالأجنبي من ثلثه يأخذ ما به حبي (فإن يكن حابى به) أي فيه بأن باع أقل من
~~القيمة بكثير بقصد نفع المشتري أو يشتري بأكثر من ذلك بقصد نفع البائع فما
~~نقص عن القيمة أو زاد عليها أو هبة يجري على حكمها فإن لم يكن ذلك بقصد نفع
~~من ذكر بل للجهل بالقيمة فهو الغبن الآتي قاله ميارة، فإن كانت المحاباة
~~المذكورة لأجنبي (فالأجنبي من ثلثه) أي الميت (يأخذ ما به حبي) لأن
~~المحاباة عطية والعطية في المرض المخوف حكمها حكم الوصية تجري على حكمها،
~~وأما في غير المخوف فحكمها حكم العطية في الصحة تفتقر للحيازة قبل حصول
~~المانع وإلا بطلت، وعليه فإذا زادت المحاباة في المخوف على الثلث فإنه ينفذ
~~منها ما حمله الثلث ويبطل الزائد، ولو حازه الأجنبي قبل الموت إذ لا حكم
~~لحيازة العطية في المخوف، فإن أجاز الورثة له ذلك الزائد فهو ابتداء عطية
~~تفتقر للحوز على المشهور. 4 وما به الوارث حابى منعا وإن يجزه الوارثون
~~اتبعا (وما به الوارث) مفعول بقوله (حابى) زاد ما حابى به على الثلث أو نقص
~~(منعا) أي
# PageV02P134
# منعت ms1018 المحاباة فقط، ويصح ما عداها فإذا باعه بمائة ما يساوي مائتين مثلا
~~فيكون للوارث نصف المبيع فقط ويبطل النصف الآخر، وأما في الأجنبي فإنه لا
~~يبطل النصف الآخر بل يكون له منه ما حمله الثلث، وإنما بطلت في الوارث
~~لأنها وصية له وهي ممنوعة. (وإن يجزه الوارثون اتبعا) فعلهم في الوارث
~~والأجنبي وهو ابتداء عطية منهم يعتبر فيها الحوز. تنبيهات. الأول: ظاهر
~~قوله: يأخذ ما به حبي الخ. بل صريحه أنه لا يبطل البيع وهو معارض لما يأتي
~~في الإقرار حيث قال: وبيع من حابى من المردود أو ثبت التوليج بالشهود فصرح
~~هناك بأنه يبطل، وظاهره لو كان لوارث أو غيره في الصحة أو في المرض، فإذا
~~باعه بمائة ما يساوي مائتين ولم يجزه حتى مات، فإنه يبطل الجميع ويرد إلى
~~المشتري ما دفع من الثمن، وهو الذي في الفائق عن ابن القاسم قائلا: إن
~~للورثة نقض البيع كله لأنه أراد به التوليج، ولو أتم هو بقية الثمن ما كان
~~ذلك له لأن أصل البيع على التوليج إليه اه. ونحوه لأبي الحسن وابن هلال في
~~الدر النثير، ومثله في المعاوضات من المعيار في الكراس الحادي عشر من مسألة
~~الوصايا اختلف فيها أهل بجاية، والذي لابن عرفة وابن ناجي عن ابن القاسم
~~أيضا أنه يكون له من المبيع بقدر ما دفع من الثمن ويبطل الزائد في الوارث،
~~ويكون للأجنبي منه ما حمله الثلث. هذا كله إذا لم يجزه حتى مات كما مر،
~~وأما إن حازه المشتري في الصحة حوزا تاما فيختص به على الراجح لا أن حازه
~~في المرض فكأنه لم يجزه حتى مات، ثم ما للناظم هنا هو الموافق لما لابن
~~عرفة وابن ناجي كما ترى، وهو الذي عول عليه (خ) وشراحه وغيرهم، فتحصل أنهما
~~قولان بالبطلان مطلقا وبالصحة مطلقا درج الناظم هنا على الثاني، وفي باب
~~الإقرار على الأول، وللشيخ الرهوني في حاشيته بعد نقول تحرير عجيب ملخصه ما
~~ذكرنا، إلا أنه رجح في المحاباة في الصحة ما تضمنه ms1019 الناظم في باب الإقرار
~~وهو ما للفائق ومن معه، ورجح في المحاباة في المرض للوارث، والأجنبي ما
~~للناظم هنا وهو ما لابن عرفة ومن معه، ولكن يلزم من رجح البطلان في الصحة
~~أن يرجح البطلان في المرض بالمساواة أو بالأحرى فالأولى التمسك بما عليه
~~ابن عرفة و (خ) وشراحه. الثاني: ما تقدم للناظم إنما هو في المحاباة في ثمن
~~المبيع كما مر في التقرير، وأما إن كانت المحاباة في عين المبيع مثل أن
~~يقصد إلى خيار دوره أو عبيده فيبيعه من ولده بمثل الثمن أو أكثر فللورثة
~~نقض البيع في ذلك قاله اللخمي والتونسي، ومثله في سماع أبي زيد قال محمد:
~~وهذا أحسن نقله في الفائق وغيره مسلما.
# PageV02P135
# الثالث: محاباة المريض للأجنبي وتبرعه لا ينفذ إلا بعد موته (خ) : ووقف
~~تبرعه له إلا لمال مأمون وهو العقار فإن مات فمن الثلث وإلا مضى الخ. وكل
~~ما القاضي يبيع مطلقا بيع براءة به تحققا (وكل ما القاضي يبيع) من حيوان أو
~~عقار أو غيرهما (مطلقا) باعه على مفلس أو يتيم أو غائب (بيع براءة به
~~تحققا) فليس للمشتري رده بعيب يجده قديما فيه وأما بالاستحقاق فإنه يرجع
~~بثمنه ولا إشكال، وظاهره أنه لا رد للمشتري ولو أتى العيب على جل ثمنه وهو
~~كذلك قاله في المتيطية، وما ذكره الناظم من أنه بيع براءة في كل شيء هو أحد
~~روايتين عن مالك، والمشهور أنها خاصة بالرقيق، فعلى الناظم الدرك في
~~اعتماده غير رواية ابن القاسم، قال في النهاية: وأما ما باعه السلطان على
~~مفلس أو في مغنم أو لقضاء دين أو ورثة أو على صغير فهو بيع براءة وإن لم
~~يشترطه وليس للمبتاع رده بعيب قديم ولا في ذلك عهدة ثلاث ولا سنة. هذا قول
~~مالك المشهور المعمول به في المدونة وغيرها، ثم قال: فإن قلنا بالقول
~~المشهور المعمول به فهل يكون بيع السلطان بيع براءة في كل شيء أو في بيع
~~الرقيق خاصة؟ عن مالك في ذلك روايتان. أحدهما: أنها في ms1020 كل شيء رواها ابن
~~حبيب عن مالك وهو قول ابن الماجشون ومطرف وأصبغ وغيرهم، والأخرى أنها لا
~~تكون إلا في الرقيق خاصة رواها ابن القاسم وأشهب عنه وهو قول ابن القاسم
~~اه. فوجب صرف التشهير والعمل لرواية ابن القاسم لأنها مقدمة على رواية
~~غيره، ولذا عول عليها (خ) حيث قال: ومنع منه أي من الرد بالعيب بيع حاكم
~~ووارث رقيقا فقط بين أنه إرث الخ. ومحل كون بيع القاضي بيع براءة إذا لم
~~يعلم هو أو المفلس بالعيب وإلا فللمشتري الرد، وعن اللخمي أنه لا يكون من
~~الحاكم بيع براءة حتى يسأل المبيع عليه هل علم عيبا أم لا اه. وإذا ثبت
~~علمه بالعيب بعد البيع فهل يرجع المشتري بجميع الثمن على الغرماء أو بقيمة
~~العيب؟ روايتان. ففي الموازية يرجع بالثمن، وفي المدونة بقيمة العيب فقط
~~ويرجعون هم به على المفلس، وقاله ابن القاسم وابن نافع في المتيطية. والخلف
~~فيما باعه الوصي أو وارث ومنعه المرضي (والخلف فيما باعه الوصي) للإنفاق
~~على اليتيم أو لقضاء دين أو تنفيذ وصية لا أن باع مال نفسه (أو وارث) باع
~~لما ذكر أيضا لا أن باعوه للانفصال من شركة بعضهم بعضا ونحو ذلك فإنه لا
~~يكون بيع براءة إلا أن تشترط كما مر في بيع الرقيق (ومنعه) أي منع كون بيع
~~من ذكر بيع براءة هو (المرضي) المعمول به في كل شيء.
# PageV02P136
# إلا بما البيع به يكون برسم أن تقضى به الديون (إلا بما البيع به) الباء
~~الأولى والثانية ظرفيتان أي: إلا في الشيء الذي البيع فيه (يكون برسم أن
~~تقضى به) أي بثمنه (الديون) هذا محل الخلاف، فلو حذف هذا البيت وأبدل البيت
~~الأول بقوله ما نصه: كذلك الوارث والوصي جوازه أن بينا المرضي لأجاد وأفاد
~~شرط كون بيع الوصي والوارث بيع براءة إذا بينا أن المبيع إرث بخلاف الحاكم
~~فإنه لا يشترط ذلك فيه، ومفهوم قولنا للإنفاق أو لقضاء دين أو تنفيذ وصية
~~الخ. أنه إذا باع للتجارة لليتيم فإن العهدة ms1021 عليه إذا لم يكن لليتيم مال.
~~قال في المتيطية: فإن تجر الوصي ليتيمه أتبعت ذمته كالوكيل المفوض إليه
~~وهذا بخلاف ما يبيعه للإنفاق على اليتيم لأن ذلك ضرورة اه. وأشار الناظم
~~بقوله: ومنعه المرضي الخ. إلى قوله في المتيطية أيضا. وأما ما باعه الوصي
~~لأيتامه أو الورثة الكبار لقضاء دين الميت أو وصاياه فلا يكون بيع براءة
~~إلا أن يشترطها الوصي، أو يصرح بأنها ميراث، أو يعلم بذلك المبتاع فيكون
~~بيع براءة، وإن لم يعلم المبتاع بأنه بيع ميراث أو سلطان فهو مخير في الرد
~~والإمساك اه. وهو معنى قول (خ) وخير مشتر ظنه غيرهما اه. قال ابن شاس:
~~وإنما حمل بيع الوارث والحاكم والوصي على البراءة لكون الديون والوصايا يجب
~~تعجيلها لأهلها إن طلبوها فهم مطالبون باستعجال الحق لأهله غير عالمين
~~بأحوال المبيع، فلذلك حمل بيعهم على البراءة بخلاف بيع الإنسان مال نفسه.
~~تنبيهان. الأول: ظاهر النظم و (خ) أنه لا يعذر إن جهل كون بيع الحاكم أو
~~الوارث بيع براءة. وقال اللخمي: وأرى إن علم المشتري أنه بيع سلطان أو
~~ميراث وجهل أن ذلك بيع براءة أن تكون له العهدة اه. ونقله في المتيطية
~~مسلما. قلت: وهو جار على القاعدة المتقدمة آخر بيع الفضولي، وإذا ادعى
~~المشتري على الوارث أو الوصي أنهما عالمان بالعيب فعليهما اليمين لأنهما
~~المتوليان للمعاملة إلا أن يشترطا سقوط اليمين عنهما في العقد كما مر في
~~فصل بيع الرقيق عند قوله: والبيع مع براءة إن نصت على الأصح بالرقيق اختصت
~~الثاني: قال في المتيطية. إثر ما مر عنه: وأما الوصي إذا باع لمن يلي
~~لنفقته أو لغير ذلك من مؤنة وبين ذلك فلا تباعة عليه ويرجع المبتاع في عين
~~ذلك الثمن إن كان قائما فإن أنفقه على الأيتام لم يكن عليه شيء وبيع القاضي
~~كبيع الوصي في أن لا تباعة عليه. قال اللخمي: ويفترق
# PageV02P137
# الجواب فيمن أصرف إليه الثمن فإن كان البيع للإنفاق على الأيتام أو
~~الصدقة رجع على من قبض الثمن إن كان ms1022 قائما في الاستحقاق والعيب وإن أنفقه
~~لم يرجع عليه بشيء ولو اشترى به رقبة فأعتقت ففي رد العتق قولان. ففي
~~المدونة يرد العتق ولا شيء على الوصي، وفي الموازية لا يرد ويغرم الوصي
~~قال: والأول أحسن وإن كان البيع لإنفاذ ديون على مفلس رجع على قابض المال
~~كان المال قائما أو استهلكوه أو ضاع منهم اه. ونقل بعضه (م) : وفي
### | فصل
# بيع الوصي من ابن سلمون ما نصه: فإن استنفد الثمن في نفقات المحجور ثم
~~استحق المبيع فإنه لا يرجع على الوصي بشيء ويرجع بذلك في مال المحجور إن
~~كان له مال، فإن لم يكن له مال فلا شيء على الوصي فقوله أي المتيطي لا
~~تباعة على الوصي يعني: وإنما التباعة في مال الأيتام. وقوله في الاستحقاق:
~~والعيب يعني في غير عيب الرقيق أو فيه، ولكنه علم بعيبه وكتم وإلا فلا رجوع
~~له على الوصي ولا على الأيتام لأنه بيع براءة كما مر. وانظر هذا كله مع قول
~~ناظم العمل: ومال ميت إذ ما باعه وصيه بين كي ينفعه فإنه جار على المشهور
~~مع أنه بصدد نظم ما به العمل المخالف للمشهور، اللهم إلا أن يكون مراده أنه
~~ينفعه ذلك في الرقيق وغيره، وفي الاستحقاق والعيب فيكون العمل برواية ابن
~~حبيب المتقدمة لأن تعليل ابن شاس المتقدم يدل على جريانها في الوصي والوارث
~~أيضا أي: فيكون بيع براءة في الرقيق وغيره، وفي الاستحقاق والعيب وإنما
~~العهدة في مال الأيتام إن كان وإلا فلا تباعة على الوصي والوارث حيث بينا
~~وكان البيع للإنفاق أو الدين لا للتجارة كما مر.
# (فصل)
# ومن أصم أبكم العقود جائزة ويشهد الشهود (ومن أصم أبكم العقود) من نكاح
~~وغيره من المعاوضات والتبرعات (جائزة) لأنه يدرك الأشياء ببصره، ويفهم عنه
~~ما أراد بإشارته كما قال: (ويشهد الشهود) عليه بالإيجاب والقبول. بمقتضى
~~إشارة قد أفهمت مقصوده وبرضاه أعلمت بحيث لا يشكون في مراده من ذلك. فإن
~~يكن مع ذاك أعمى امتنعا لفقده الإفهام والفهم معا (فإن يكن مع ms1023 ذاك) الصمم
~~والبكم (أعمى امتنعا) أي العقد معه والشهادة عليه (لفقده الأفهام) لغيره
~~(والفهم) منه (معا) وإنما يعقد عليه النكاح ونحوه وليه ومثله في منع
~~معاملته
# PageV02P138
# بنفسه إذا كان أصم أعمى لوجود العلة المذكورة، وفهم منه أنه إذا كان أبكم
~~أعمى وهو يسمع تجوز معاملته لأن الإشارة منه ممكنة. كذاك للمجنون والصغير
~~يمنع والسكران للجمهور (كذاك للمجنون والصغير يمنع) أي يمنع العقد من
~~الصغير والمجنون اللذين لا تمييز معهما بحيث إذا بشيء من مقاصد العقلاء لا
~~يفهمانه ولا يحسنان الجواب عنه، كامتناعه للأصم الأبكم الأعمى (و) كذا يمنع
~~العقد من (السكران) الطافح الذي لا تمييز معه بسبب سكر حرام أدخله على نفسه
~~وتسبب فيه أي لا ينعقد بيعه ولا غيره على ما (للجمهور) بعد أن يحلف بالله
~~أنه ما عقل حين فعل، وهذه طريقة ابن شاس وابن الحاجب وابن شعبان، ومقابل
~~الجمهور قول ابن نافع أنه يصح عقده، وطريقة ابن رشد والباجي أنه لا يصح
~~عقده اتفاقا. وقولي الذي لا تمييز معه احترازا مما إذا كان معه ضرب من
~~التمييز فإنه لا خلاف في صحة عقده، وإنما الخلاف في لزومه والمعتمد عدمه
~~قاله (ز) . وقولي بسبب سكر حرام احترازا مما إذا سكر بحلال كشرب خمر يظنه
~~غيره أو لغصة فإن بيعه لا يصح اتفاقا، وهذا كله بالنسبة لعقوده وإقراره
~~وأما جنايته وعتقه وطلاقه وحدوده فإنها لازمة له، وعليه عول ابن عاشر
~~بقوله: لا يلزم السكران إقرار عقود بل ما جنى عتق طلاق وحدود وذو العمى صلى
~~الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; يجوز الابتياع له وبيعه وكل عقد أعمله (وذو العمى) فقط (يجوز الابتياع
~~له) أي منه (وبيعه) من غيره (و) يجوز منه أيضا (كل عقد عمله) من نكاح وهبة
~~وإجارة وغير ذلك، والأعمى هو من تقدم له إبصار، وأما من ولد أعمى فيسمى
~~أكمه والحكم فيهما سواء على المشهور. وبعضهم فرق بين من ولد أعمى ومن عماه
~~من بعد وجد
# PageV02P139
# (وبعضهم) وهو جعفر الأبهري (فرق بين من ولد أعمى) فلا يصح ms1024 بيعه، وفي
~~معناه من عمي صغيرا بحيث لا يتخيل الألوان كأبي العلاء المعري (و) بين (من
~~عماه بعد) أي بعد ولادته وتخيله الألوان (قد وجد) فيصح بعه وابتياعه، ومحل
~~الخلاف فيما يتوقف على الرؤية لا فيما يتوقف على شم أو ذوق كمسك وسكر فيجوز
~~مطلقا قاله (ز) .
### | (فصل في اختلاف المتبايعين)
# لذات أو منفعة تثنية متبايع بالياء المثناة تحت دون همز وهو إما في قدر
~~الثمن أو في جنسه أو في الأجل أو في انقضائه أو في قبض الثمن أو السلعة أو
~~في الصحة والفساد أو في تابع المبيع، وتكلم على هذه الأنواع كلها وبقي عليه
~~اختلافهما في البت أو الخيار واختلافهما في العقد، أما اختلافهما في وقوعه
~~على البت أو الخيار فالقول لمدعي البت لأنه الغالب إلا أن يغلب البيع
~~بالخيار فالقول لمدعيه، وأما اختلافهما في العقد فالقول لمنكره إجماعا،
~~ولكن يبقى النظر فيما إذا ادعى أحدهما البيع والآخر القرض أو العارية فقال
~~ابن رشد كما في البرزلي: القول لمدعي القرض قولا واحدا، وسيأتي شيء من ذلك
~~آخر القراض، وكذا القول لمدعي العارية كما في ابن فرحون في الباب الخامس
~~والعشرين، وأما إن قال رب المال هو قرض وقال الذي هو بيده: بل هو قراض أو
~~وديعة وتلف، فإن القول لرب المال. قال ابن القاسم: لأنه قال: أخذت المال
~~مني على الضمان، وقال الآخر: أخذته على غير الضمان فهو قد أقر بالمال ويدعي
~~نفي الضمان عنه فلا يصدق، وكذا إن ادعى أحدهما البيع والآخر الرهن فإن
~~القول لمدعي الرهنية إلا أن تفوت الأرض بيد مدعي الشراء بالهدم والبناء
~~والغرس قاله في نوازل الدعاوى من المعيار، وكذا إن قال المالك: بعت السلعة
~~الفلانية منك فادفع لي ثمنها، فقال الآخر: لم تبعها مني وإنما أمرتني
~~ببيعها وقد تلفت، ففي سماع عيسى من ابن القاسم وعليه اقتصر في كتاب القراض
~~من المتيطية أن القول لرب السلعة ويحلف أنه باعها منه يريد لينفي دعواه
~~الوكالة فإن نكل حلف الآخر وبرىء. قلت: فإن حلف ms1025 صاحب الثوب أنه باعه منه
~~واختلفا في الصفة، قال: يصف المشتري الثوب ويحلف على صفته ثم يقومه أهل
~~البصر. قلت: فإن نكل؟ قال: يصفه صاحب الثوب وتقوم تلك الصفة ويغرم المشتري.
~~قال: فإن أتيا جميعا بما يستنكر في الصفة ونكلا صدق المشتري؟ قلت: فإن كان
~~قيمته أدنى من الثمن الذي باع به؟ قال: يقال للذي باع الثوب اتق الله إن
# PageV02P140
# كان أمرك ببيعه كما زعمت فادفع إليه بقية ثمن ثوبه ولا تبخسه ولا يقضى
~~عليه بذلك، لأن صاحب الثوب يدعي أنه باعه منه اه. وبه أفتى العقباني ونقله
~~صاحب شرح المغارسة ونحوه في المقرب قائلا: لو قال رجل لآخر: أعطني ثمن
~~الثوب الذي بعتك. فقال: إنما أمرتني ببيعه حلف أنه باعه وأخذ ثمنه، فإن نكل
~~حلف الآخر وبرىء. وفي الدرر المكنونة فيمن قال لرجل: خلصني في ثمن السلعة
~~التي أخذت مني فإني عاملتك فيها بيعا وشراء وكنت بعتكها بالذهب، وقال
~~الرجل: إنما كنت تعطيني السلع وتقومها علي بالدراهم لا بالذهب فأبيعها
~~وأعطيك ما كنت قومتها به علي والباقي نقسمه بيننا فهل القول لمدعي البيع؟
~~وهل يقبل قوله إنها مبيعة بالذهب؟ فقال: قال ابن القاسم في مسألة رجل قال
~~لآخر: أعطني ثمن الثوب الذي بعته منك. فقال: ما بعته مني إنما أمرتني ببيعه
~~القول لرب الثوب مع يمينه والمسألة المسؤول عنها ترجع إلى هذه، فإذا قبل
~~قوله بيمينه يصير الخلاف بينهما في جنس الثمن، وقد علمت أن المنصوص لأهل
~~المذهب التحالف والتفاسخ فيرجع في السلعة إن كانت قائمة، وفي القيمة مع
~~الفوات اه. وانظر الكراس الثاني من بيوع البرزلي فإنه ذكر المسألة أيضا
~~وقال: إن القول لربها بعد أن يحلف أنه ما وكله على بيعها ويأخذ سلعته إن
~~كانت قائمة بيده أو بيد من باعها إليه أو قيمتها إن فاتت. قلت: وتلخيصه أن
~~المالك إذا حلف أنه باعها منه فإن صدقه الآخر على قدر الثمن فإنه يأخذه منه
~~وهو معنى قوله في المقرب: وأخذ ثمنه وإن كذبه وادعى أقل فإنهما يتحالفان ms1026
~~ويتفاسخان ويأخذ المالك حينئذ سلعته إن كانت قائمة وهو معنى قول البرزلي.
~~ويأخذ سلعته إن كانت قائمة فإن فاتت فالقيمة على وصف المشتري كما مر في
~~النص، وإنما ترد مع القيام فيما إذا كان المأمور باعها إذا صدقهما المشتري
~~أنها للمالك أو قامت بذلك بينة وإلا فلا ترد، ويغرم المأمور القيمة ما لم
~~تكن أكثر من الثمن الذي ادعاه ربها انظر البرزلي. وإنما أطلت في هذه
~~المسألة لكثرة وقوعها وقد وقعت في هذا الأوان فادعى القابض للسلعة وكانت
~~عقدا من جوهر أنه قبضه ليبيعه له، وقد تلف وادعى آخر أنه قبضه ليقلبه وقد
~~تلف قبل إمضاء البيع فيه، فلم يتفطن الحاكم لتلك النصوص، وقد قال (ز) عند
~~قول (خ) أول البيوع وعدم دفع رديء أو ناقص ما نصه: فإن اختلفا في صفة القبض
~~هل ليزنها أو على المفاصلة؟ فالقول للدافع اه. وحيثما اختلف بائع ومن منه
~~اشترى إن كان في قدر الثمن (وحيثما اختلف بائع ومن منه اشترى إن كان)
~~الاختلاف (في قدر الثمن) كقوله بعشرة وقال المشتري بثمانية، أو كان
~~الاختلاف في قدر المبيع كقوله: هذا الثوب بعشرة. وقال المشتري: بل هو وهذه
~~الشاة بعشرة، فاكتفى الناظم بالثمن عن المثمن لأن كلا من العوضين ثمن
~~للآخر.
# PageV02P141
# ولم يفت ما بيع فالفسخ إذا ما حلفا أو نكلا قد أنفذا (ولم يفت ما بيع)
~~بحوالة سوق فأعلى، وسواء كانت قائمة بيد البائع أو قبضها المشتري، وسواء
~~انتقد البائع الثمن أم لا انتقد كله أو بعضه، ولا يكون انتقاده مرجحا لقوله
~~فيه ابن رشد لأن ابن القاسم في المدونة لم ير قبض السلعة فوتا كما أنه لم
~~ير قبض الثمن قوتا (ف) الواجب في ذلك كله (الفسخ إذا ما) زائدة (حلفا) معا
~~(أو نكلا) معا (قد أنفذا) فإن حلف أحدهما فقط قضى له. والبدء بالبائع ثم
~~المشتري في الأخذ واليمين ذو تخير (والبدء) في اليمين (بالبائع) على
~~المشهور (ثم المشتري في الأخذ واليمين ذو تخير) أي: ثم إذا حلف البائع
~~فالمشتري بالخيار ms1027 إن شاء أخذ المبيع بما حلف عليه البائع وهو عشرة، وإن شاء
~~حلف أن البيع بثمانية. ثم لكل واحد بعد الرضا وقيل إن تحالفا الفسخ مضى
~~(ثم) إذا حلفا معا (لكل واحد) منهما (بعد) أي بعد حلفهما (الرضا) بما قال
~~صاحبه على الراجح، وهو قول ابن القاسم لأن الفسخ عنده إنما يقع إذا حكم
~~الحاكم به، وعليه عول (خ) حيث قال: حلفا وفسخ إن حكم به. (وقيل) لا يتوقف
~~الفسخ على الحكم به بل (إن تحالفا) أو نكلا معا وقع (الفسخ) بينهما (ومضى)
~~إنما كان الفسخ يقع بمجرد ذلك التحالف أو النكول لأنه قد. وقيل لا يحتاج في
~~الفسخ إلى حكم وسحنون له قد نقلا (قيل لا يحتاج في الفسخ إلى حكم) كاللعان
~~(وسحنون له) أي عنه (قد نقلا) فالواو في قوله: وقيل للتعليل، ولو حذف
~~الناظم هذا البيت لكان أحسن، ومثل اختلافهما في القدر
# PageV02P142
# اختلافهما في الرهن والحميل فيجري على التفصيل المذكور، وإذا فسخ فإنه
~~يفسخ ظاهرا وباطنا، فإذا كان المبيع أمة فيحل للبائع وطؤها فيما بينه وبين
~~الله، ويحل له استخدامها، وهكذا. وقيل: يفسخ في الظاهر دون الباطن فلا يحل
~~له وطؤها إذ القضاء لا يحل حراما، وفي المسألة نزاع شهير انظره في الشامل
~~وغيره، وفي أقضية المعيار عن ابن أبي زيد أن المشتري إذا حلف فإنه يعد ذلك
~~منه تسليما للجارية بالثمن فيحل حينئذ للبائع وطؤها إن رضي بقبولها في
~~الثمن، وإن لم يقبلها فليبعها ويشهد عدلين أنه إنما باعها على ذلك ويقبض
~~ثمنها الذي باع به أولا، ويوقف ما زاد عليه فمتى أقر المشتري الأول فهو له
~~اه. وهذا التفصيل الذي لابن أبي زيد هو الذي ينبغي اعتماده، ثم أشار إلى
~~مفهوم قوله ولم يفت ما بيع فقال: وإن يفت فالقول للذي اشترى وذا الذي به
~~القضاء قد جرى (وإن يفت) المبيع بيد المشتري أو بيد البائع كما هو ظاهره
~~وهو أحد قولين حكاهما في الشامل (فالقول للذي اشترى) بيمينه إذا أشبه وإلا
~~فالقول للبائع إذا ms1028 أشبه فإن لم يشبها فعلى المبتاع القيمة ويصدق في الصفة،
~~وإن قال عبدا أعمى مقعدا إلا أن تقوم بينة بخلافه كما في المتيطية، وقد
~~تقدم مثله عن ابن القاسم، وقد أخل الناظم بقيد الشبه اتكالا على أن الغالب
~~عدم الخروج عنه (خ) : وصدق مشتر ادعى الأشبه وحلف إن فات. (وذا) القول الذي
~~يقول يصدق المشتري إن أشبه مع الفوات هو أحد روايتين عن مالك وهو: (الذي به
~~القضاء قد جرى) كما في المتيطية وغيرها، ثم أشار إلى ما إذا وقع الخلاف في
~~الجنس فقال: وإن يكن في جنسه الخلف بدا تفاسخا بعد اليمين أبدا (وإن يكن في
~~جنسه الخلف بدا) فقال أحدهما: المبيع هذا الثوب بدينار، وقال الآخر: بل هذا
~~الفرس بدينار أو يقول: اشتريت الثوب بدينار، ويقول الآخر: بل بقفيز من شعير
~~مثلا أو ادعى أحدهما أن البيع بذهب والآخر بفضة. (تفاسخا بعد اليمين أبدا)
~~كان المبيع قائما أو فائتا
# PageV02P143
# أشبه أحدهما أم لا. إذ لا ينظر لشبه مع الاختلاف في الجنس إذ ليس قول
~~أحدهما بأولى من قول الآخر. ابن عرفة: إن اختلفا في جنس أحد العوضين كتمر
~~وبر تحالفا وتفاسخا. ابن حارث: اتفاقا اه. واختلافهما في الصنف السمراء
~~والمحمولة كاختلافهما في الجنس كما مر في الشامل، وكذا اختلافهما في ذكران
~~الخيل وإناثها فقال أحدهما: وقع العقد على الذكر، وقال الآخر: على الأنثى
~~فما يكون من المبيع قائما في ذلك كله رد بعينه. وما يفوت واقتضى الرجوعا
~~بقيمة فذاك يوم بيعا (وما يفوت) منه (واقتضى الرجوعا) في مثلي فبمثله أو
~~(بقيمة فذاك) أي فيعتبر قيمته (يوم بيعا) لا يوم الفوات، وأما الاختلاف في
~~الصفة كالجودة والرداءة فيجري على الاختلاف في القدر على المعتمد ابن عرفة
~~عن اللخمي: اختلافهما في الجودة كاختلافهما في الكيل اه. فإن اختلفا في
~~السكة فقال أحدهما بيزيدية وقال الآخر بمحمدية، فقد تقدم تفصيل ذلك في صدر
~~البيوع. ثم أشار إلى الاختلاف في الأجل وهو إما في أصله أو في انقضائه أو
~~في قدره فقال: ms1029 وحيثما المبيع باق واختلف في أجل تفاسخا بعد الحلف (وحيثما
~~المبيع باق) قائما لم يفت (واختلف في) أصل (أجل) فادعى أحدهما البيع بالنقد
~~والآخر بالنسيئة لشهر مثلا (تفاسخا بعد الحلف) وهذا قول مالك وابن القاسم.
~~وقيل ذا إن ادعى المبتاع ما يبعد والعرف به قد عدما (وقيل) وهو لابن القاسم
~~أيضا (ذا) أي ما ذكر من التحالف والتفاسخ (إن ادعى المبتاع ما يبعد) من
~~الأجل (و) الحال أن (العرف به قد عدما) أي لم يجر عرف عند الناس في مثل تلك
~~السلعة بالأجل فقط، بل هو جار بالأجل تارة وبعدمه أخرى، أو هو جار في مثلها
~~بالأجل فقط، ولكن لم يجر بذلك الأجل البعيد الذي ادعاه، ومفهومه أنه إن
~~ادعى اجلا بتبايع الناس إلى مثله فالقول قوله. هذا وجعل في الشامل وغيره
~~القولين فيما إذا لم يكن عرف أصلا فقال: ولو اختلفا في تعجيله وتأجيله صدق
~~مدعي العرف بيمين، وإن فقد العرف فقيل يتحالفان ويتفاسخان، وقيل القول
~~للبائع الخ. وحينئذ فيجب أن يكون قوله: والعرف به الخ. هو موضوع القولين في
~~هذه وفي التي بعدها وبالجملة إذا كان هناك عرف في مثل تلك السلعة من كونها
~~تباع بالنقد أو بالنسيئة لمثل ذلك الأجل فالقول لمدعيه، وإن لم يكن عرف
~~بالنقد ولا بالنسيئة بل كان التبايع بهما معا أو كان العرف النسيئة، ولكن
~~ادعى أجلا بعيدا لا بتبايع الناس إلى مثله
# PageV02P144
# فقيل يتحالفان، وقيل القول للبائع والمعتمد منهما أنهما يتحالفان فيما
~~إذا كان التبايع بهما معا، وأن القول للبائع في العرف بالنسيئة إذا ادعى
~~المبتاع أجلا بعيدا وادعى هو ما يشبه. تنبيه: قولهم الأصل في الثمن الحلول
~~كما أشار إليه شراح (خ) عند قوله أول الإجارة بعاقد وأجر كالبيع إنما يتمشى
~~على ما إذا كان العرف جاريا به فقط كما هو الغالب عندنا اليوم فقولهم:
~~الأصل فيه الحلول أي الغالب فيه الحلول، وأشار إلى مفهوم قوله المبيع باق
~~فقال: وإن يفت فالقول عند مالك لبائع نهج اليمين سالك (وإن يفت) بوجه ms1030 من
~~وجوه الفوت كتغير ذات أو حوالة سوق أو خروج عن يد (فالقول عند مالك) من
~~رواية ابن وهب (لبائع نهج اليمين) مفعول بقوله (سالك) أي حال كونه سالكا
~~نهج اليمين. وقيل للمبتاع والقولان لحافظ المذهب منقولان (وقيل) وهو لابن
~~القاسم القول (للمبتاع والقولان لحافظ المذهب) وهو ابن رشد (منقولان) .
~~وظاهر النظم أنه مع الفوات لا ينظر لعرف وليس كذلك، بل إن كان هناك عرف
~~فيتبع ويرجح قول مدعيه كالتي قبلها، وإن لم يكن عرف فيأتي القولان حينئذ،
~~والمعتمد منهما أن القول للمبتاع إن كان ادعى أمدا قريبا لا يتهم فيه فإن
~~ادعى أمدا بعيدا فالقول للبائع، وأشار إلى الاختلاف في انقضائه فقال: وفي
~~انقضاء أجل بذا قضي حتى يقول إنه لم ينقض (و) إن اختلفا (في انقضاء أجل)
~~بسبب اختلافهما في مبدئه بعد اتفاقهما على أصله وقدره كشهر مثلا أي ولا
~~بينة لواحد منهما وفاتت السلعة (بذا) أي يكون القول للمبتاع بيمينه لأن
~~الإشارة لأقرب مذكور وهو المبتاع في البيت قبله (قضي متى يقول إنه لم ينقض)
~~(خ) : وإن اختلفا في انتهاء الأجل فالقول لمنكر التقضي الخ. وشمل المبتاع
~~مبتاع الذات والمنافع فالقول للمكتري في عدم انقضاء أجل الكراء، وظاهره
~~سواء أشبه أم لا. فاتت أم لا. وليس كذلك بل محله إذا أشبه سواء أشبه الآخر
~~أم لا، فإن أشبه البائع وحده فقوله بيمينه، فإن لم يشبه واحد منهما حلفا
~~وغرم القيمة، وهذا كله مع الفوات فإن لم تفت حلفا وفسخ، ولا ينظر لشبه، فإن
# PageV02P145
# أقام البينة عمل ببينة البائع لكونها أقدم تاريخا. وسكت الناظم عن
~~اختلافهما في قدر الأجل بعد اتفاقهما على أصله ومبدئه الذي هو أول رجب مثلا
~~فقال أحدهما لشعبان، وقال الآخر بل لرمضان، فالمشهور الحلف والفسخ إن لم
~~تفت السلعة فإن فاتت صدق المشتري إن أشبه فالاختلاف في قدر الأجل كالاختلاف
~~في قدر الثمن، ثم أشار إلى الاختلاف في قبض الثمن أو السلعة فقال: والقول
~~قول مشتر بعد الحلف في القبض فيما بيعه نقدا عرف ms1031 (فالقول قول مشتر بعد
~~الحلف في القبض) للثمن (فيما) أي مبيع (بيعه نقدا عرف) كالخبز والفاكهة
~~واللحم والخضر والحنطة ونحو ذلك، وظاهره أن القول للمشتري في دفع الثمن
~~فيما عرف بيعه بالنقد سواء كان الاختلاف قبل الافتراق والبينونة أو بعدهما
~~كثر ذلك المبيع أو قل ادعى الدفع قبل قبض اللحم ونحوه أو بعده، وهو كذلك
~~على ما في المنتخب عن مالك ونحوه في اللباب كما في (ح) عن ابن القاسم وهو
~~المعتمد خلافا لما في الجواهر و (خ) وغيرهما أن محل تصديقه إذا وقع
~~الاختلاف بعد الافتراق وإلا فلا يقبل قوله إن ادعى دفعه بعد قبض اللحم
~~ونحوه فإن ادعى دفعه قبله فأقوال. والحاصل على ما في الجواهر و (خ) وغيرهما
~~أنه إذا وقع الاختلاف بعد الافتراق والبينونة فالقول للمشتري، وإن وقع قبل
~~ذلك فتارة يدعي الدفع بعد قبض اللحم وشبهه فلا يقبل قوله اتفاقا كما لابن
~~رشد، وحكى غيره في ذلك قولين، وتارة لا يكون قد قبض اللحم ونحوه ويدعي أنه
~~دفع الثمن فلا يقبل قوله اتفاقا أيضا، وتارة يدعي الدفع قبل قبض اللحم
~~وشبهه أي: وهو قابض له ففي ذلك أقوال ثلاثة حكاها ابن رشد. قلت: ومبنى
~~الخلاف في هذا والله أعلم اختلاف عرف الناس في تلك الأزمان، فما للناظم
~~وصاحب المنتخب من تصديق المشتري مطلقا مبني على أن عرف الناس في ذلك الوقت
~~هو دفع الثمن عند قبض اللحم ونحوه وهو الموافق لوقتنا اليوم فيجب اعتماده،
~~والحكم به في هذه الأزمان وما للجواهر وغيرها مبني على أن العرف التفصيل
~~بين البينونة وعدمها وادعاء الدفع بعد قبض المبيع أو قبله، ولذا قال في
~~المفيد عن بعضهم: الأصل في هذا أن يرجع إلى عرف البلد في بيع ذلك الشيء
~~فيحملان عليه، ثم قال: قال عبد الحق: والصواب في هذا كله مراعاة عرف الناس
~~في انتقاد الثمن وتأخيره فقد تتفق الأقوال على مراعاة هذا وهو من أصل مذهب
~~مالك اه. وقال القرافي: اتباع العرف أمر مجمع عليه لا اختلاف فيه، ms1032 وإنما
~~يقع الخلاف في تحقيقه هل وجد أم لا؟ قال: والوقوف على المنقولات أي من غير
~~اعتبار عرف فيما يراعى فيه العرف ضلال، وهذا عام في أبواب كثيرة اه. وهذا
~~كله فيما الشأن فيه الانتقاد عند القبض كالأمثلة المذكورة، وأما غير ذلك
~~فالقول فيه للبائع كما قال:
# PageV02P146
# وهو كذا لبائع فيما عدا مستصحب النقد ولو بعد مدا فالضمير في قوله: وهو
~~راجع للقول أي كما أن القول للمشتري في المبيع الذي عرف بيعه بالنقد
~~كالأمثلة المتقدمة، كذلك القول للبائع في عدم قبض ثمن المبيع الذي لم يعرف
~~بيعه بالنقد، ولا باستصحاب تعجيله عند قبضه، بل كان تارة يباع بالنقد وتارة
~~بالتأخير، وأحرى إن كان يعرف بيعه بالتأخير فقط هذا إذا قام البائع يطلبه
~~في الحين، بل ولو قام يطلبه بعد مدة وحين وذلك. كالدور والرقيق والرباع ما
~~لم يجاوز حد الابتياع (كالدور والرقيق والرباع) والبز ونحو ذلك مما يعرف
~~بيعه بالوجهين أو بالتأخير فقط كما مر، فإن القول للبائع (ما لم يجاوز حد
~~الابتياع) الذي لا يمكن الصبر إليه عادة كالعام والعامين عند ابن حبيب
~~والعشرين سنة عند ابن القاسم، فالقول للمشتري حينئذ. ابن بشير: وذلك راجع
~~إلى العوائد، وصرح غير واحد من شراح (خ) عند قوله في العيوب، ثم قضى إن
~~أثبت عهدة مؤرخة الخ. بأن قول ابن القاسم ضعيف، والمعتمد ما ذهب إليه ابن
~~حبيب وهو ظاهر إذ لا تجد أحدا يبيع سلعته بتأخير ثمنها إلى عشر سنين فضلا
~~عن العشرين، وبالجملة فذلك راجع للعرف الذي يتبايع الناس إلى مثله في ذلك
~~البلد كما مر، ولذا قال في الشامل: وإن كان المبيع كدار أو عرض صدق مشتر
~~وافقه عرف إن طال الزمان طولا يقضي العرف به أي بالانتقاد ودفع الثمن،
~~فإنما أناط ذلك بالعرف ولم يقيد بسنة ولا غيرها، ولما ذكر اللخمي مذهب مالك
~~في الثياب والعروض قال: يريد ما لم يقم دليل على أن المشتري لا يسلم إليه
~~المبيع إلا بعد دفع الثمن ككونه بدويا أو عربيا ms1033 لا يعرف، أو كونه فقيرا أو
~~من لا يؤمن إليه، وهذا يعرف عند النزول اه. وهو مراد الشامل بقوله: وافقه
~~عرف الخ. وقد أصلح (ز) وغيره قول (خ) وفي قبض الثمن أو السلعة فالأصل
~~بقاؤهما إلا لعرف كلحم وبقل الخ. فقال: لو قال عقب قوله إلا لعرف فيعمل
~~بدعوى موافقة لجرى على ما به الفتوى. والقبض للسلعة فيه اختلفا جاز كقبض
~~حكمه قد سلفا (والقبض للسلعة في اختلفا) بأن قال المشتري: لم أقبض المبيع،
~~وقال البائع: بل قبضته (جار ك) الاختلاف في (قبض) الثمن الذي (حكمه قد
~~سلفا) وتقدم فما كان العرف فيه قبض المبيع عند قبض الثمن كاللحم والفاكهة
~~وشبههما، فالقول فيه للبائع وما لم يكن فيه عرف أصلا
# PageV02P147
# بل كان يقع بالوجهين، أو كان العرف تأخير قبض المبيع فالقول فيه للمشتري
~~أنه لم يقبضه. تنبيهات. الأول: إذا أشهد المشتري بتقرر الثمن في ذمته فذلك
~~مقتض لقبض مثمنه فلا يصدق في عدم قبضه، وإنما له اليمين على البائع إن بادر
~~وقام في نحو العشرة الأيام من وقت الإشهاد كما في (خ) وغيره. وكذا إذا أشهد
~~المشتري أيضا بدفع الثمن للبائع، ثم قام يطلب المبيع فالقول للبائع أيضا
~~أنه دفعه إليه، وكذا إذا أشهد المشتري أيضا بأنه قبض المبيع ثم قام يطلبه
~~وقال: إنما أشهدت على نفسي بقبضه ثقة مني للبائع فإنه لا يصدق، وإنما له
~~اليمين إن بادر، فهذه ثلاث صور في إشهاد المشتري، وأما إن أشهد البائع بأن
~~المبيع في ذمته على وجه السلم فذلك مقتض لقبض ثمنه أيضا كما قاله (ز) .
~~وكذا إن أشهد البائع أيضا بدفع المبيع للمشتري ثم قام يطلب الثمن فالقول
~~للمشتري أنه دفعه إليه، وكذا إن أشهد بقبض الثمن ثم قام يطلبه وقال: إنما
~~أشهدت على نفسي به ثقة مني بالمشتري فإنه لا يصدق، وإنما له اليمين على
~~المشتري إن بادر، فهذه ثلاث صور أيضا في البائع فالمجموع ست صور، وانظر
~~المسألة في الكراس الثاني من بيوع البرزلي. الثاني: مفهوم أشهد أنه إذا ms1034
~~شهدت بينة على رجل من غير إشهاده إياها أن لفلان عليه مائة دينار من ثمن
~~سلعة اشتراها منه لم يلزمه الثمن حتى يقولا وقبض السلعة، وكذا لو أشهد أنه
~~باعه سلعة بكذا لم يقض عليه بالثمن إذ ليس في شهادتهما ما يوجب قبض السلعة
~~اه. أي: لأنه إشهاد بوقوع العقد فقط قاله اللخمي عن ابن عبد الحكم. ونقله
~~ابن عرفة وابن فرحون في تبصرته و (ح) في باب القضاء. زاد في المتيطية في
~~باب الرهن: وكذا إن شهدت أنه خاط لفلان ثوبا بدرهم لم يجب للخياط شيء حتى
~~يقولا إنه رد الثوب مخيطا، وكذلك جميع الصناع اه. فإطباقهم على نقله مسلما
~~يدل على أنه لازم اه. وبه تعلم بطلان ما في (ز) من أن الشهادة بمنزلة
~~الإشهاد، لكن قال البرزلي بعد نقله ما مر عن ابن عبد الحكم ما نصه: ووقعت
~~فأفتى شيخنا الفقيه بالعمل بها مطلقا، وظاهرها أي المدونة أن التوجه في
~~الطلب الإجمالي صحيح خلاف ما حكاه اللخمي عن ابن عبد الحكم أن الطلب لا
~~يقبل إلا مفصلا اه. قيل: وعلى ما لابن عبد الحكم الذي اعتمدوه كذلك لو شهدت
~~أنه قرض لفلان كذا لم يجب للمقرض شيء حتى يقولا إن المفترض أقبضه لأن القرض
~~يلزم بالقول. الثالث: جرت العادة بمصر، وكذا بفاس بكتب الوصول قبل القبض،
~~فإذا ادعى المشهد على نفسه أنه لم يقبض فله أن يحلف مدعي الدفع ولو طال
~~الأمد قاله الناصر اللقاني، وانظر الفرع الرابع والأربعين من الفائق فإنه
~~ذكر جريان هذه العادة في السلم والقرض والقراض قال: فإذا ادعى المعترف
~~بالقبض أنه لم يقبض وتمسك الدافع بظاهر الوثيقة فالقول قول المعترف، ولا
~~ينبغي أن يختلف فيه، وإنما يختلف هل بيمين أم لا؟ ونحوه في المعيار، ونقله
~~ابن رحال في الشرح فتأمله مع ما للناصر. قلت: ولكن الواجب أن ما في الفائق
~~والمعيار إنما هو إذا فرضنا أن العرف هو كتب الوصول قبل القبض في جميع
~~الافتراضات والبياعات أو غلب ذلك كما مر عن ms1035 أبي يوسف الزغبي آخر الثنيا،
~~فحينئذ يعمل بهذا العرف فيما جرى فيه بعد النظر في كون الكاتب قبل
# PageV02P148
# الوصول قام بالقرب فيصدق أو بالبعد فلا يصدق، أما إذا كان العرف جاريا
~~بالكتب قبل الوصول تارة وبعد الوصول أخرى كما هو مشاهد اليوم فلا يشهد
~~العرف لواحد منهما وغاية ما يوجبه هذا العرف اليمين، ولو طال الأمد فما
~~قاله الناصر يحمل على ما إذا كان العرف جاريا بالوجهين، وما في الفائق
~~والمعيار يحمل على ما إذا تمحض العرف لأحدهما أو غلب فيه كما مر فلا تعارض
~~والله أعلم. الرابع: لو شهد شاهد بقبض الثمن وزكى وحكم بشهادته ثم استفسر
~~وقال: لم أعاين القبض فإنه لا تبطل شهادته إذ لا تناقض في ذلك مع ما شهد به
~~في الوثيقة وما حكم به القاضي ماض قاله في شهادات المعيار، ويفهم منه أنه
~~إذا استفسر قبل الحكم فلا يعمل بشهادته حتى يذكر مستند علمه على الإقرار أو
~~المعاينة والله أعلم. ثم أشار إلى اختلافهما في الصحة والفساد أو في الشرط
~~وعدمه فقال: القول قول مدع للأصل أو صحة في كل فعل فعل (والقول قول مدع
~~للأصل) كدعوى أحدهما أن البيع وقع بشرط الثنيا، أو شرط أن لا يبيع مثلا، أو
~~بشرط رهن أو حميل أو النكاح وقع بشرط أن يؤثر عليها، أو بشرط إن أخرجها من
~~بلدها فأمرها بيدها وادعى الآخر عدم الاشتراط في ذلك كله، فإن القول له لأن
~~الأصل عدم الشرط، وكذا إذا اختلف الوكيل وموكله فادعى الوكيل أنه أمره
~~بشراء هذه السلعة وأنكره الموكل وقال: لم آمره بشيء، أو ادعى الموكل أنه
~~أمره بشراء حنطة وقال الوكيل: بل بشعير وقد اشتريته فإن القول للموكل في
~~الأولى لأن الأصل عدم الأمر، وللوكيل في الثانية لأن الأصل عدم العداء كما
~~قال (خ) في الوكالة: والقول لك يا موكل إن ادعى الإذن أو صفة له إلا أن
~~يشترى بالثمن فزعمت أنك أمرته بغيره الخ. ولا يحسن شرحه بدعوى أحدهما أن
~~البيع وقع بتا وادعى ms1036 الآخر أنه وقع بخيار، فإنه إنما كان القول لمدعي البت
~~كما مر أول الفصل لأنه الغالب في بياعات الناس لا لأجل أنه الأصل كما قيل:
~~والغالب والأصل قد يتعارضان وقد تفرد أحدهما كما مر بيانه عند قول الناظم:
~~وقيل من يقول قد كان ادعى ولم يكن لمن عليه يدعى (أو) اختلافهما في (صحة)
~~وفساد فادعى أحدهما فساد العقد لاختلال ركن لدخولهما على عدم علم قدر الثمن
~~مثلا، أو شرط لدخولهما على عدم المناجزة في الصرف، أو على عدم ضرب الأجل في
~~السلم ونحو ذلك، وادعى الآخر علمهما بقدر الثمن ودخولهما على المناجزة
# PageV02P149
# وضرب الأجل، فإن القول لمدعي الصحة لأنها الأصل أي الغالب في عقود
~~المسلمين فقولهم: الأصل في عقود المسلمين الصحة الخ. مرادهم بالأصل الغالب،
~~وذلك ظاهر لأن الأصل عدم علم قدر الثمن وعدم ضرب الأجل، لكن ذلك الأصل
~~عارضه الغالب وهو علم قدر الثمن في البيع. ووجود ضرب الأجل في السلم
~~والمناجزة في الصرف، فصار الحكم له فصدق مدعيه بمنزلة اختلافهما في العسر
~~واليسر، فالأصل العسر، لكن غلب على الناس الملاء فكأنهم يقولون القول لمدعي
~~الأصل إن لم يعارضه غالب إلا فالقول لمدعي الغالب (في كل فعل فعل) أي عند
~~كل عقد عقد بيعا كان أو غيره كما مر، وظاهره اختلف الثمن بهما أم لا؟ فات
~~البيع أم لا؟ والذي عليه الشيخ أبو بكر بن عبد الرحمن وحذاق أهل المذهب كما
~~في المتيطية، والمفيد أن محل كون القول لمدعي الصحة إذا فات المبيع وإلا
~~فيتحالفان ويتفاسخان. ما لم يكن في ذاك عرف جاري على خلاف ذاك ذو استقرار
~~(ما لم يكن في ذاك) المبيع (عرف جار) فيه (على خلاف ذاك) الأصل أو الصحة
~~(ذو استقرار) نعت لعرف بعد نعته بجار فإنه يتبع حينئذ ذلك العرف المخالف
~~للأصل كالبيع بشرط الثنيا لأن الأصل هو عدم الشرط أو المخالف للغالب كالصرف
~~لعدم المناجزة، لأن الغالب كان فيه وقوعه على الصحة وهو المناجزة، فإذا غلب
~~في بلد أو وقت وقوعه على عدمها ms1037 فإنه يتبع ويترجح بذلك قول مدعي عدمها وكذا
~~الجعل مثلا فإن الغالب كان فيه وقوعه على الصحة بتوفر شروطه وأركانه فكان
~~القول لمدعي صحته، فإذا غلب في بلد أو وقت وقوعه على الفساد باختلال شرط أو
~~ركن كشرط النقد فيه أو عدم علم عوضه، أو ضرب الأجل لعمله، فإنه يترجح قول
~~مدعيه، وهكذا وقد غلب في هذا الأوان وقبله بزمان أن الجعل والمزارعة
~~والمغارسة والشركة والرهن والثنيا وبيع الثمار لا يقع إلا على الوجه الفاسد
~~كما في اللامية وغيرها، ويلحق بها ما عداها. فإذا جرى العرف في السلم مثلا
~~بتأخير رأس ماله أكثر من ثلاثة أيام فإنه يترجح بذلك قول مدعي تأخيره،
~~وهكذا في سائر العقود، ولا بد من ثبوت ذلك العرف بعدلين فأكثر، وظاهرهم أن
~~القول لمدعي الفساد إذا غلب وثبتت أغلبيته في عقد، ولو لم يبين وجه فساده.
~~والصواب أنه يسأل عن وجه الفساد فإذا ذكر وجها معتبرا كأن يقول: باع لي ثمر
~~جميع الحائط المشتمل على أنواع قبل بدو صلاح بعض أنواع بزهو حبة منه أو
~~ظهور حلاوتها فإنه يتبع قوله وإلا فلا. ثم أشار إلى اختلافهما في تابع
~~المبيع فقال: وتابع المبيع كالسرج اختلف فيه يرد بيعه بعد الحلف (وتابع
~~المبيع كالسرج) والإكاف أي البرذعة واللجام للدابة والثمرة المؤبرة ومال
~~العبد
# PageV02P150
# وخلفة القصيل، ونحو ذلك مما لا يتناوله العقد إلا بشرط (اختلف فيه) فادعى
~~المشتري أن البيع وقع على الدابة بلجامها وإكافها، وعلى الأصول بثمرها،
~~وعلى العبد بماله والقصيل بخلفته وادعى البائع أن البيع وقع على الدابة أو
~~الأصول أو العبد أو القصيل فقط (يرد بيعه) ويفسخ (بعد الحلف) أي بعد حلفهما
~~معا لأن هذا راجع إلى الاختلاف في قدر المثمن، وهو كالاختلاف في قدر الثمن
~~كما مر أول الباب فيجري على حكمه، ولو استغنى عن هذا بما مر لكفاه. وذاك إن
~~لم يفت المبيع ويبدأ اليمين من يبيع (وذاك) الرد والفسخ (إن لم يفت المبيع)
~~بحوالة سوق فأعلى في غير العقار وبالهدم والبناء والغرس فيه ms1038 (ويبدأ اليمين
~~من يبيع) كما مر في الاختلاف في الثمن. وذا الذي قال به ابن القاسم وإن يفت
~~فلاجتهاد الحاكم (وذا الذي قال به ابن القاسم) وهو المشهور (وإن يفت)
~~المبيع بشيء مما مر (فلاجتهاد الحاكم) أي فإن الحاكم يجتهد ويتثبت فيمن
~~أشبه منهما، فإن ظهر له أن الشبه للمشتري عمل على قوله مع يمينه سواء أشبه
~~البائع أيضا أم لا. وكذا إن ظهر له أن الشبه للبائع وحده فإنه يقضي له
~~بيمينه فإن لم يشبها معا تحالفا ومضى بالقيمة في المقوم والمثل في المثلى
~~إلا السلم فيسلم وسطه كما قال (خ) : وإن ادعيا ما لا يشبه في السلم فسلم
~~وسط الخ. وبيع من رشد كالدار ادعى بأنه في سفه قد وقعا (وبيع من رشد
~~كالدار) أي مثل الدار ونحوها فالكاف بمعنى مثل مفعول بقوله بيع ثم بعد بيعه
~~لدارك قام و (ادعى بأنه) أي البيع (في سفه قد وقعا) وأنه لم يحصل له الرشد
~~الذي هو متصف به الآن إلا بعد وقوع ذلك البيع، وإنما ادعى ذلك ليتمكن من رد
~~سلعته إن وجدت أو أخذ قيمتها إن فاتت ويضيع الثمن على المشتري حيث لم يصن
~~به البائع ماله لأنه سفيه على دعواه. وقال المشتري: بل وقع البيع بعد الرشد
~~ولا تاريخ للشراء يدل على تقدمه على تاريخ الترشيد أو تأخره، فإن البينة
~~على البائع أنه باع قبل رشده فإن لم تكن له بينة. للمشتري القول به مع قسم
~~وعكس هذا لابن سحنون نمي ف (للمشتري القول به) أي في هذا البيع (مع قسم)
~~أنه باع وهو رشيد فإن نكل حلف البائع وأخذ المبيع بعد رده الثمن إن كان صون
~~به ماله هذا ظاهره، وهو الذي ينبغي اعتماده
# PageV02P151
# خلافا لما في الفرع السابع من فروع النكاح من الفائق عن ابن زرب أنه لا
~~يمين على المشتري قائلا: لا أرى اليمين على المبتاع والبيع لازم للبائع ولا
~~تنفعه دعواه. قال: أرأيت لو نكل المبتاع عن اليمين أيكون البائع مولى عليه
~~ويكون ms1039 بذلك سفيها؟ ما أرى اليمين في مثل هذا ولا يفسخ بيعه اه. (وعكس هذا)
~~وهو القول للبائع (لابن سحنون نمي) أي نسب قال ولد الناظم: وكأنه رأى أن
~~السفه سابق للبائع والمشتري يسلمه له، فحمل الحال على الاستصحاب اه. وما
~~صدر به الناظم هو المعتمد لأن الأصل في العقود الصحة والبائع يدعي عدمها،
~~ومن هذا المعنى ما أجاب به أبو الضياء مصباح في وصي باع على أيتامه أرضهم،
~~وكان فيهم غائب لم يشمله التقديم، فلما بلغ الأيتام قاموا على المبتاع بحق
~~الغائب وأرادوا إيقافه والشفعة، فادعى المبتاع أن الغائب توفي وأقام بينة
~~بذلك، غير أن البينة لم تحقق وقت الموت هل قبل البيع أو بعده؟ فقال: القول
~~قول المبتاع إنه مات قبل البيع وقد باع نصيبهم جميعه الوصي اه. تنبيهات.
~~الأول: لو باع المحجور وصرفه فيما لا غنى له عنه بحيث لو رفع إلى الحاكم
~~لكان يفعله مضى بيعه قاله في الاستغناء. ونقله اليزناسني هنا مقتصرا عليه.
~~قلت: وهذا مخالف لقول (خ) في الحجر: ولو حنث بعد بلوغه أو وقع الموقع الخ.
~~إذ لا يكون قد وقع الموقع إلا إذا باع للحاجة وصرف الثمن فيما لا غنى له
~~عنه أي: وقع الموقع في سبب البيع وصرف الثمن وإن كان الأول هو الموافق
~~لقولهم: كل من فعل فعلا لو رفع إلى الحاكم لم يفعل غيره ففعله ماض كما نقله
~~(ق) عن البرزلي في باب الخلع. الثاني: إذا فعل المحجور ما ليس بمصلحة من
~~بيع ونكاح وغيرهما بمحضر وليه، فإن الولي يضمنه لأنه أمين عليه، وكل أمين
~~إذا ضيع أمانته أو غرر بها أو تعدى عليه بوجه فهو ضامن لها قاله في الطرر.
~~الثالث: إذا تصرف المحجور بمرأى من وصيه ولم يظهر في تصرفه محاباة ووليه
~~ساكت فإن تصرفه ماض ويلزمه ما لحقه من الدين ويحمل الأمر على أن وليه قصد
~~بسكوته إجازة ذلك. قال البرزلي: وبه العمل. انظر شرح الشامل عند قوله: فإن
~~باع المميز بلا إذن. ومن يكن بمال غيره ms1040 اشترى والمشترى له للأمر أنكرا (ومن
~~يكن بمال غيره اشترى) شيئا وادعى أن رب المال أمره بذلك الشراء (والمشترى
~~له) وهو رب المال (للأمر أنكرا) وقال: لم آمره بشراء ذلك بل بحفظ ذلك المال
~~فقط، فإن المشهور
# PageV02P152
# أن القول للآمر إذا حلف كما مر عن (خ) عند قوله: والقول قول مدع للأصل
~~الخ. لأن هذا من أفراده وإنما أعاده ليرتب عليه قوله: وحلف الآمر فالمأمور
~~منه ارتجاع ماله مأثور (و) إذا (حلف الآمر) على أنه لم يأمره بما قال
~~(فالمأمور) وهو المشتري وسماه مأمورا باعتبار دعواه (منه) أي المأمور
~~(ارتجاع ماله) أي الآمر (مأثور) مروي عن أصبغ يعني أنه إذا حلف الآمر فإنه
~~يرتجع ماله ويأخذه من المأمور. وما له شيء على من باعا ما لم يكن قد صدق
~~المبتاعا (وما له شيء على من باعا) أي: ولا يرجع على البائع بشيء (ما لم
~~يكن) البائع (قد صدق المبتاعا) في أن المال للآمر فإن صدقه فإن الآمر يأخد
~~ماله من البائع حينئذ هذا قول أصبغ كما مر. وقيل بل يكون ذا تخير في أخذه
~~من بائع أو مشتري (وقيل) وهو لابن الماجشون إذا حلف الآمر فلا يتعين رجوعه
~~على المأمور (بل يكون ذا تخير في أخذه) ماله (من بائع أو) من (مشتر) فإن
~~أخذه من المشتري فلا إشكال وإن أخذه من البائع فإنه يرجع به على المشتري.
~~والبيع في القولين لن ينتقضا والمشتري له المبيع مقتضى (والبيع في) كل من
~~(القولين لن ينتقضا) بل هو لازم للمتبايعين، سواء قلنا بقول أصبغ أو بقول
~~ابن الماجشون (و) إذا كان لازما ف (المشتري) يكون (له المبيع) حال كونه
~~(مقتضى) ومفهوم قوله: والمشتري له للآمر أنكرا الخ. أنه إذا لم ينكر فإن
~~الشيء المشترى يكون له ولا إشكال، وكذا لو ادعى المأمور أنه إنما اشترى
~~بذلك المال لنفسه لا لموكله لأنه مأذون له في التصرف وكل من أذن له في
~~التصرف كالوكيل والمقارض والمبضع معه إذا ادعى الشراء لنفسه لا يمكن من أخذ ms1041
~~الشيء المشترى لأنه لا يربح على تعديه بالشراء لنفسه كما قال (خ) في
~~القراض: ككل آخذ مالا للتنمية فتعدى، بخلاف من لم يؤذن له في التصرف
~~كالمودع والوصي والغاصب
# PageV02P153
# إذا ادعوا الشراء لأنفسهم فإن الشيء المشترى يكون لهم والربح لهم
~~والخسارة عليهم، وكذا الوكيل إذا أتجر بالثمن الذي باع به أو أخذ مالا
~~لشراء سلعة فتجر به قبل شرائها فإن الربح له في الصورتين، لأنه كالمودع
~~عنده ما لم يقل الوكيل ونحوه: اشتريته بمالي وكان له مال من غير مال موكله
~~فإنه يصدق قاله (ز) آخر باب الوكالة، وانظر قبل ثمانية أوراق من أواخر
~~الوكالة من ابن عرفة، وانظر ما تقدم في الوكالة عند قوله: ومن خصومة معينة
~~الخ.
### | (فصل في حكم البيع على الغائب)
# قال (م) : الأولى والله أعلم أن يقول: فصل في الحكم على الغائب ليشمل
~~الطلاق عليه والعتق، وقد ذكرهما هنا. وأجاب عن ذلك: بأن الفصل إنما هو
~~للبيع والطلاق والعتق إنما ذكرا استطرادا. واعلم أنه إذا حضر الطالب وحده
~~عند القاضي فلا يخلو المطلوب إما أن يكون تحت إيالته أو خارجا عنها، فإن
~~كان تحت إيالته فلا يخلو أمره من ثلاثة أحوال، لأنه إما أن يكون حاضرا معه
~~في البلد فيرسل إليه أحد أعوانه، وإما أن يكون خارجا عن البلد بيسير
~~الأميال مع أمن الطريق فإنه يكتب إليه بأن يحضر أو يوكل، وإما أن يكون
~~بعيدا حسا أو معنى كالخوف، فالحكم أن يكتب القاضي لأمثل أمين هناك أن يفعل
~~ما يجب من إنصاف أو إصلاح أو إزعاج المطلوب للخصام كما تقدم ذلك في فصل رفع
~~المدعى عليه، وأما إن كان خارجا عن إيالته فله حالتان: إما أن يكون خارجا
~~عنها لكون ذلك هو وطنه ومحل قراره فهو قوله فيما مر: والحكم في المشهور حيث
~~المدعى عليه الخ. وإما أن يكون خارجا عنها لزيارة أو تجارة أو نحوهما، وهو
~~متوطن بمحل ولاية القاضي أو له مال بها أو وكيل أو حميل، فهذه محل الأقسام
~~الثلاثة الآتية في ms1042 النظم، وإلا لم يحكم عليه بل تنقل الشهادة فقط من غير
~~حكم كما في الشامل وغيره. لطالب الحكم على الغياب ينظر في بعد وفي اقتراب
~~(لطالب الحكم على الغياب) جمع غائب كعذال جمع عاذل (ينظر في بعد) جدا
~~كإفريقيه من مكة أو المدينة أو لا جدا كالعشرة الأيام مع الأمن أو اليومين
~~مع الخوف (وفي اقتراب) كثلاثة أيام مع الأمن.
# PageV02P154
# فمن على ثلاثة الأيام ونحوها يدعى إلى الأحكام (فمن) كان (على ثلاثة
~~الأيام ونحوها) فهو كالحاضر (يدعى إلى الأحكام) فتسمع البينة وتزكيتها ثم
~~يعلم بها ويعذر إليه في وصولها والطعن فيها، فإن أبدى مطعنا ووكل من يخاصم
~~أو قدم بنفسه فذاك وإلا حكم عليه حتى في استحقاق العقار والطلاق والعتق
~~وبيع عليه ماله من أصول وغيرها لقضاء ديونه أو نفقة زوجته، ولا ترجى له حجة
~~في شيء كما لابن رشد وغيره وهو معنى قوله: ويعذر الحاكم في وصوله بنفسه
~~للحكم أو وكيله (ويعذر الحاكم) أي يقطع عذره بضرب أجل يسعه (في وصوله بنفسه
~~للحكم أو وكيله) ويسعه للطعن في بينته. فإن تمادى والمغيب حاله بيع بإطلاق
~~عليه ماله (فإن تمادى والمغيب حاله) أي تمادى على غيبته ولم يوكل ولم يقدم
~~ولم يطعن (بيع) بالخيار ثلاثا إذ كل ما يبيعه الحاكم فهو على الخيار ثلاثا،
~~وإن لم يشترطه إلا أن يجهل المشتري كونه بالخيار فله الرد والإمضاء، فإن
~~باع بغير خيار فلكل من الغائب والغرماء الرد لتضررهم بذلك كذا ينبغي قاله
~~(ز) . وانظر حاشيتنا على اللامية عند قولها: ومن غاب عن قرب كمن هو حاضر
~~الخ. (بإطلاق عليه ماله) أصلا كان أو غيره، ولكن إنما يباع. بعد ثبوت
~~الموجبات الأول كالدين والغيبة والتمول (بعد ثبوت الموجبات الأول) أي
~~السابقة على البيع المشترطة في بيع الحاكم المشار إليها في قول (خ) : وباع
~~بثبوت يتمه وإهماله وملكه لما بيع الخ. فيبدل اليتم والإهمال هنا بالدين
~~والغيبة كما قال: (كالدين والغيبة والتمول) أي كون ذلك المال للغائب فيصير
~~المعنى هكذا: وبيع ماله بعد ثبوت ms1043 موجبات البيع من الدين أو النفقة والغيبة
~~وقربها أو بعدها، وأنه أعذر له في القريبة فلم يقدم وأن هذا المبيع ملكه
~~وأنه أولى ما يباع عليه وحيازة الشهود له والتسوق وعدم إلغاء زائد والسداد
~~في الثمن وفي تصريحه بأسماء الشهود قولان الخ. والعمل على تصريحه بهما كما
~~مر
# PageV02P155
# فإن باع بغير ثبوت هذه الموجبات فهو ضامن كما مر في فصل مسائل من أحكام
~~البيع، والمراد بالسداد أن لا تكون فيه محاباة وأن يكون عينا لا عرضا، وليس
~~المراد بلوغه القيمة فأكثر كما يتوهم، ففي البرزلي عن السيوري أنه سئل عن
~~بيع القاضي على غائب أو محجور بما أعطى فيه بعد النداء عليه ولم يلف زيادة
~~من غير شهادة أنه بيع مغالاة واستقصاء، هل يجوز هذا البيع؟ فأجاب: إن ثبت
~~أنه لم يوجد فيه إلا ما بيع به ولم تقع محاباة ولا عجلة في البيع ولا
~~تقصير، فهو نافذ بكل حال اه. البرزلي ومثله لابن رشد في بيع ربع اليتيم أو
~~غلاته في نفقة المحجور فقال: يستقصى ويباع ولا ينتظر به بلوغ القيمة، لأنه
~~غاية المقدور اه. وكذا قال ابن محرز فيمن بيع عليه ربعه للدين، فإنه يضرب
~~له أجل شهرين، فإذا انقضى الأجل فإنه يباع، ولو لم يبلغ القيمة وجهل من قال
~~ينتظر به بلوغ القيمة اه. ثم إذا شهدت بينة بأن الثمن سداد والأخرى أنه على
~~غير سداد فلا يلتفت إلى بينة غير السداد حيث لم يوجد فيه إلا ما بيع به بعد
~~النداء عليه، كما في المعيار عن ابن رشد. قلت: يفهم من هذا أنه لا قيام
~~بالغبن في هذا البيع إذ الغبن هو أن يباع بأقل مما يساويه وقت البيع، ولا
~~شك أنه وقت البيع لم يساو غير ما وقف عليه فكان ذلك قيمته وقولهم: لا ينتظر
~~به بلوغ القيمة الخ. يعنون القيمة التي كان يعتادها قبل ذلك، ولا شك أن
~~القيمة التي كان يساويها قبل ذلك لا ينظر إليها، ولذلك جهل ابن محرز من
~~قال: ينتظر ms1044 به بلوغها، وقد تقدمت الإشارة إلى هذا عند قول الناظم: وبيع ملك
~~لقضاء دين قد أجلوا فيه إلى شهرين وما تقدم من أنه لا بد من ثبوت ملكه لما
~~بيع هو الذي عول عليه غير واحد، وصدر في الشامل بأنه لا يحتاج إلى إثبات
~~ملكه. ابن عبد السلام: وهو ظاهر المذهب بل قال أهل طليطلة: إنه يهجم عليه
~~ويؤخذ له ما يعرف للرجال أو للرجال والنساء اه. قلت: وهو اللائق بزماننا
~~ويدل لرجحانه أن الأصل فيمن حاز شيئا يدعي ملكيته يصدق في دعواه ويحمل على
~~أنه ملكه، وكونه بيده وديعة أو من غصب أو سرقة على خلاف الأصل، وقاله ابن
~~رحال في ارتفاقه. وما من الدين عليه قضيا وكالطلاق والعتاق أمضيا (و) إذا
~~قبض الثمن فإن (ما) ثبت (من الدين عليه قضيا) بذلك الثمن بعد الإعذار
~~للغرماء في بعضهم بعضا حيث ضاق ماله عن ديونه وبعد يمين القضاء، لأن هذا
~~الغائب وإن كان كالحاضر فيحلف كل واحد من الغرماء لحق غيره لا لحق الغائب
~~المذكور خشية كون الغائب أو المفلس حاباه بعدم طلبه يمينه، وإذا حلفوا فهل
~~يستأني بقسم المال عليهم؟ فإن لم يعرف بالدين فلا استيناء وإن عرف به
~~فالمشهور أنه يستأني به في الموت فقط (خ) : واستؤني به أي بالقسم إن عرف
~~بالدين في الموت فقط. (وكالطلاق) الكاف اسم بمعنى مثل مبتدأ (والعتاق) تقوم
~~البينة
# PageV02P156
# بهما أو بأحدهما على الغائب المذكور فيعذر إليه ويستمر على غيبته (أمضيا)
~~عليه بحكم الحاكم بعد ثبوت الموجبات أيضا من كون هذه المرأة زوجة له وثبوت
~~شرطها عليه الطلاق بغيبته إن كان الطلاق به، أو ثبوت الإعسار بالنفقة إن
~~كان الطلاق به واليمين على نصه كما مر في الطلاق بالإعسار، ومن ثبوت غيبة
~~السيد في العتق وثبوت ملكه لهذا المملوك، وثبوت حرية هذا المملوك بالإصالة
~~أو الشهادة على السيد بعتقه أو عدم النفقة لأم ولده التي لا صنعة لها أو
~~لها صنعة لا تقوم بنفقتها. وما له لحجة إرجاء في شأن ما جرى ms1045 به القضاء (و)
~~إذا بيع ماله وقضيت ديونهم وقدم ف (ما له) أي الغائب المذكور (بحجة) متعلق
~~بقوله (إرجاء في شأن ما جرى به القضاء) والطلاق أو العتق عليه ماض وكذا
~~البيع. ولو أثبت البراءة من الدين أو النفقة أو جرح شهود الطلاق أو العتق
~~ونحو ذلك. إلا مع اعتقاله من عذر مثل العدو وارتجاج البحر (إلا مع اعتقاله)
~~عن القدوم والتوكيل (من) أجل (عذر) حصل له وقت الإعذار له (مثل) الإغماء
~~والجنون والمرض الفادح أو (العدو) الكافر أو اللصوص أ (وارتجاج البحر) بأن
~~يكون الوقت لا يركب فيه لكثرة هوله، ونحو ذلك من الإعذار فإنه ترجى له
~~الحجة حينئذ لما تقدم من أن اليومين مع الخوف بمنزلة البعد، ويرد الطلاق
~~والعتق ويرجع بالثمن على من قبضه من المشتري في البيع كما يأتي قريبا. ثم
~~أشار إلى الغيبة البعيدة لا جدا فقال: والحكم مثل الحالة المقرره فيمن على
~~مسافة كالعشره (والحكم) مبتدأ خبره (مثل الحالة المقررة) لقريب الغيبة
~~وقوله (فيمن) متعلق بالحكم أي والحكم فيمن غاب غيبة متوسطة وهو ما كان (على
~~مسافة كالعشرة) الأيام مع الأمن أو اليومين مع الخوف مماثل للحالة المقررة
~~في قريب الغيبة إلا أن الأول يحكم عليه في كل شيء كما مر. وفي سوى استحقاق
~~أصل أعملا والخلف في التفليس مح علم الملا (و) هذا (في سوى استحقاق أصل
~~أعملا) الحكم عليه (خ) : والقريب كالحاضر ثم قال: والعشرة أيام أو اليومان
~~مع الخوف يقضي عليه مع يمين القضاء في غير استحقاق العقار الخ. أي: وأما
~~استحقاق العقار فلا يقضي عليه فيه لكثرة المشاحة فيه، بل تسمع بينة القائم
~~وليشهد بما ثبت عنده، ثم يصبر حتى يقدم الغائب، وأشعر قوله في غير استحقاق
~~العقار أنه يقضي
# PageV02P157
# عليه ببيع العقار لقضاء دين أو دفع نفقة زوجة كما يحكم بذلك على حاضر ملد
~~بالحق قاله (ز) . (والخلف في التفليس) لهذا الغائب غيبة متوسطة (مع علم
~~الملا) حين خروجه للسفر فقيل: يفلس فتحل ديونه المؤجلة، ومن وجد سلعته
~~قائمة ms1046 فهو أحق بها. وقيل: لا يفلس حتى يكتب إليه ويكشف عن حاله وهو المعتمد
~~في موضع النظم الذي هو علم الملاء كما أن قريب الغيبة لا يفلس حتى يكشف عن
~~حاله كان معلوم الملاء حين خروجه أم لا. ومفهوم علم الملاء أنه في المتوسطة
~~إذا علم عدمه حين خروجه أو جهل حاله يفلس من غير خلاف، وأما بعيد الغيبة
~~كمن على شهر أو أكثر فيفلس ولو علم ملاؤه اتفاقا عند ابن رشد، وعند اللخمي:
~~إنما يفلس إذا لم يعلم ملاؤه حين خروجه أيضا كالمتوسطة، وبالجملة فيتفق
~~الشيخان في القريبة على أنه لا يفلس حتى يكشف عن حاله، وأن المتوسطة مقيدة
~~بما إذا لم يعلم ملاؤه، وأما إن علم فلا يفلس على المشهور ويختلفان في
~~البعيدة، فاللخمي يقيدها كالمتوسطة، وابن رشد لا يقيدها، وعلى ما للخمي درج
~~ابن الحاجب وابن شاس وهو ظاهر قول (خ) وفلس حضر أو غاب إن لم يعلم ملاؤه
~~الخ. وذا له الحجة ترجى والذي بيع عليه ماله من منقذ (وذا) أي الذي على
~~مسافة كالعشرة (له الحجة ترجى) فيرد عتقه وطلاقه إن أبطل البينة الشاهدة
~~عليه بهما (و) أما (الذي بيع عليه) من أصل أو غيره لقضاء دينه أو نفقة
~~زوجته وفات بيد مشتريه بتغير ذات ونحوه لا بحوالة سوق ف (ما له من منقذ) أي
~~مخلص، وإنما له الرجوع بالثمن حيث أثبت البراءة أو أبطل الشهادة على من
~~قبضه من رب زوجة أو رب دين كما قال:
# ويقتضي بموجب الرجوع من الغريم ثمن المبيع (ويقتضي) هو أي الغائب (بموجب
~~الرجوع من الغريم) وهو رب الدين هنا أو الزوجة (ثمن المبيع) مفعول يقتضي
~~والمجروران يتعلقان به، وقولي: وفات الخ. احترازا مما إذا لم يفت المبيع بل
~~كان قائما بيد المشتري فإنه ينقض البيع ويرد إلى الغائب بعد أن يرد الثمن
~~للمشتري على المعتمد كما في ابن رحال وغيره وقاله (ز) أيضا عند قول (خ) في
~~النفقات: وبيعت داره بعد ثبوت ملكه الخ. وهو المأخوذ من قول ms1047 (خ) في
~~الاستحقاق: وإن أنفذت وصية مستحق برق لم يضمن وصي وحاج إن عرفا بالحرية،
~~وأخذ السيد ما بيع عليه إلى قوله: وما فات فالثمن الخ. وهذا خلاف إطلاق
~~الناظم، وإن كان الإطلاق هو الذي لابن الحاج وغيره، وكان وجه الإطلاق أنه
~~لو رد البيع مع حكم الحاكم به ما اشترى أحد مبيعه لتوقع فسخه ولا يخفى ما
~~في
# PageV02P158
# ذلك لأن توقع الفسخ بإثبات البراءة أو تجريح البينة نادر كتوقعه بثبوت
~~الاستحقاق والعيب النادر لا حكم له. ثم أشار إلى البعيدة جدا فقال. وغائب
~~من مثل قطر المغرب لمثل مكة ومثل يثرب (وغائب) غيبة بعيدة (من مثل قطر
~~المغرب لمثل مكة ومثل يثرب) على صاحبها أفضل الصلاة والسلام. ما الحكم في
~~شيء عليه يمتنع وهو على حجته ما تنقطع (ما) نافية أي ليس (الحكم في شيء) من
~~الأشياء حتى استحقاق العقار (عليه يمتنع) بعد ثبوت الموجبات المتقدمة ويمين
~~القضاء، ومثل الغائب المذكور المحجور ولو كان له وصي أو مقدم (وهو) أي
~~الغائب ومن هو في حكمه (على حجته) إذا قدم (ما تنقطع) له بطول الغيبة.
~~وظاهره أنه يحكم عليه في هذه وفي التي قبلها، ولا يقيم له وكيلا يخاصم عنه،
~~وهو كذلك على المشهور. ومذهب المدونة لأن الوكيل وكذا الوصي والمقدم لا
~~يعرفون الحجج التي يقام بها. وقال سحنون وابن الماجشون: يقيم لهم وكيلا ولا
~~ترجى لهم حجة. قال ابن ناجي: والعمل عندنا بالقيروان على الجمع بين القولين
~~فيقيم لهم وكيلا على قول سحنون وترجى لهم الحجة على مذهب المدونة اه. قلت:
~~وبهذا شاهدنا العمل بفاس ويسمى عندهم وكيل الغياب والمحاجير. والحكم ماض
~~أبدا لا ينقض وما به أفيت لا ينتقض (والحكم) بالبيع لمتاع هذا الغائب (ماض)
~~عليه (أبدا لا ينقض) يعني إذا فات المبيع بيد مشتريه بتغير ذات وإلا فينقض
~~كما مر في التي قبلها (وما به) أي الحكم (أفيت لا ينتقض) هذا الشطر تأكيد
~~للشطر الذي قبله وليس فيه معنى زائد عليه. لكن مع براءة يقضى له بأخذه ms1048 من
~~الغريم ما له (لكن مع) إثبات (براءة) ذمة الغائب من الدين أو النفقة اللذين
~~بيع ما له فيهما وأبطل الشهادة عليه بتجريح شهودها (يقضى له بأخذه من
~~الغريم ماله) وقولي بالبيع احترازا من حكمه باستحقاق العقار أو غير فإنه
~~ينقض فات بالهدم والغرس أم لا. وقولي: هذا الغائب احترازا من حكمه ببيع
~~متاع المحجور لقضاء دين ونحوه، ثم ظهرت البراءة منه فإن للمحجور إذا رشد أن
# PageV02P159
# ينقض البيع ولو فات كما يؤخذ من قول (خ) وغيره في الحجر، وله إن رشد ولو
~~حنث بعد بلوغه أو وقع الموقع الخ فتأمله. والله أعلم. وإلى هذا القسم
~~الثالث من أقسام الغائب أشار (خ) بقوله: والبعيد جدا كإفريقية قضى عليه
~~بيمين القضاء وسمى الشهود وإلا نقض الخ. وهل يمين القضاء واجبة أي لا يصح
~~الحكم بدونها وهو المعتمد أو هي استظهار واحتياط فيتم الحكم بدونها؟ قيل:
~~وبه العمل لأنه يقول: لا تحلفني إذ لعله يقر بأن حقي باق عليه. تنبيه: إذا
~~صير الحاكم دار المدين الغائب لرب الدين في دينه، فلما قدم الغائب أثبت
~~البراءة من دينه أو جرح شهوده، فإن الدار ترد إلى ربها ما لم تفت بهدم أو
~~بناء فيمضي بالقيمة كما يفهم من كلام الشارح لأنه جعلها من قبيل مسألة
~~الجارية الواقعة لشيخه قاضي الجماعة أبي القاسم بن سراج وصورتها: تاجر تسرى
~~جارية بغرناطة وغاب بناحية تونس وادعت الضيعة فكفلها بعض حاشية السلطان ممن
~~له وجاهه، وكتب على سيدها النفقة إلى أن تجمل له قريب من ثمنها فرفع أمره
~~إلى القاضي وأثبت دينه ذلك وغيبة المالك وملكه للجارية، وحلف على المتجمل
~~له وقومت الجارية وصيرت في النفقة لكافلها فأعتقها وتزوجها، ثم قدم مالكها
~~فتظلم من بيعها على الوجه المذكور وادعى أنه ترك لها ما يقوم بنفقتها لأكثر
~~من مدة مغيبه وأن لها صنعة تقوم بها أو يمكنها إتمام نفقتها منها، وتعلق من
~~الدولة بجهة لا تقصر عن جهة خصمه، فكان هذا الخصام مكافئا في الاستظهار
~~بالوجاهة بين هذين الخصمين ms1049 اللذين بغى بعضهما على بعض، وثبت القاضي المذكور
~~على حكمه من تصيير الجارية وخالفه غيره قال: ولم يلم القاضي المذكور بإثبات
~~عجزها عن النفقة من صنعة يدها ولا إثبات كون مالكها لم يترك لها نفقة، وقد
~~قال ابن عبد الرفيع في معينه: إذا قامت مملوكة عند القاضي وذكرت غيبة
~~مالكها وأنه لم يترك لها نفقة كلفها إثبات غيبته وبعدها وملكه لها، وأنه لم
~~يخلف لها نفقة ولا بعث لها بشيء، ثم يأمر ببيعها وإيقاف ثمنها للغائب. وزاد
~~غيره أنه يكفلها أيضا إثبات كونها عاجزة عن استعمالها فيما
# PageV02P160
# يستعمل فيه مثلها لتنفق منه على نفسها قاله ابن عتاب في أم الولد.
~~فالمملوكة أحرى وأولى بهذا الحكم اه. . قلت: قد فقد من تصيير القاضي
~~المذكور أيضا التسوق وعدم إلغاء الزائد، إذ لا يلزم ربها بيعها بقيمتها من
~~غير تسويق، وفقد منه أيضا أنها أولى ما يباع عليه أو ليس له غيرها، لكن هذا
~~الثاني قد لا يتجه لأنه لو كان له غيرها لكان قد ترك لها نفقة فهو داخل في
~~قوله: وإنه لم يترك لها نفقة، ثم قال الشارح: حكم الحاكم إذا لم يصادف محلا
~~لكونه مبنيا على أمور مظنونة، ثم ينجلي الأمر بخلاف ذلك كمسألة المفقود
~~تعتد بعد ضرب الأجل وتتزوج ثم يقدم الزوج الأول، وكمسألة الحكم بالنفقة
~~للحامل ثم ينفش، وكمسألة البيع على الغائب ثم تظهر البراءة وكمسألة الخارص
~~يخرص أربعة أوسق ثم يظهر أكثر، وكمسألة مثبت العيب في العبد الذي اشتراه
~~وقد مرض العبد أو كاتبه فغرم قيمته، ثم صح العبد أو عجز عن الكتابة فرق
~~وذهب عنه البيع، فلا رجوع للبائع في القيمة لأنه حكم نفذ. وكمسألة الرحى
~~تحدث بحكم الحاكم لعدم ضررها بالتي فوقها بشهادة أهل المعرفة، ثم يتبين
~~ضررها بالتي قبلها وقطعت الماء عنها فإنها لا تنقض. وكمسألة من نزل الماء
~~في عينه بسبب ضربة فأخذ ديتها ثم برئت ورجعت لحالها، فإن الدية ترد.
~~وكمسألة المشهود بموته فتقسم تركته وتباع عروضه وتتزوج زوجته ولم تعذر
~~البينة، ms1050 بل ظهر تعمدها للزور فإنه يرد له جميع ذلك كما في (خ) . وكمسألة
~~اختلاف المتبايعين في موت العبد في عهدة الثلاث فيرد ثمنه، ثم يأتي حيا فإن
~~رد الثمن بحكم فهو للمبتاع وإلا فللبائع على ما قاله ابن رشد. وكمسألة من
~~ادعى نكاح امرأة فأنكرته فادعى بينة بعيدة لا تؤمر المرأة بانتظارها، فحكم
~~القاضي بسقوط دعواه، ثم قدمت البينة فإنها ترد إليه تزوجت أم لا. ونحو ذلك
~~لا يخلو حكمه المذكور من كونه مبنيا على موجب قطعي أو ظني، فإن كان الأول
~~فإما أن يعارضه قطعي أو ظني فالأول محال وجوده لأنه لا يمكن أن يقع التعارض
~~بين قطعيين، وأما الثاني فلا ينقض بموجب ظني ما ثبت أو لا بموجب قطعي، وليس
~~في هذه المسائل مثال لواحد من هذين القسمين، وأما الثاني من القسم الأول،
~~وهو ما ثبت بموجب ظني فلا يخلو إما أن يعارضه قطعي أو ظني وأيا ما كان فإما
~~أن يتعلق به حق الغير أو يطرأ فوت أو يعتبر خوف تفويت مصلحة نصب الإمام،
~~فالأول وهو ما إذا عارض القطعي الظني ولم يتعلق به حق الغير، ولا طرأ فوت
~~ولا غيره فينقض الحكم وذلك كمسألة المفقود تعتد زوجته بعد الأجل وقبل أن
~~تتزوج أو بعد العقد، وقبل دخول الثاني قدم الأول فإنها ترد للأول لأنه تبين
~~للعيان خلاف الظني الذي بنى عليه الحكم، وكذا انفشاش حمل المطلقة وكون
~~العبد للمتاع في مسألة عهدة الثلاث، وكذا خارص الأربعة أوسق لأنه انكشف
~~خطؤه اه. قلت: وكذا مسألة نزول الماء في العين، وأما إذا عارض القطعي الظني
~~وتعلق به حق الغير أو طرأ الفوت فذلك كمسألة المفقود بعد دخول الثاني بها
~~فإن الحكم لا ينقض. قلت: وعليه تنزل مسألة الرحى أيضا، ومسألة مثبت العيب
~~في العبد وقد مرض أو كاتبه، وكذلك مسألة الغسال يتلف بيده الثوب فيغرم
~~قيمته ثم يجده، فإن الثوب يكون له، وكذا من فرط في أمانة فيغرم قيمتها ثم
~~وجدت. وأما القسم الثالث: وهو ما إذا عارض ms1051 الظني الظني
# PageV02P161
# ولم يتعلق به حق الغير، ولا طرأ الفوت، ولا اعتبر خوف تفويت مصلحة نصب
~~الإمام، فذلك كتصيير دار الغائب لرد الدين ثم يقدم ويثبت البراءة فلا إشكال
~~في نقض البيع، وكمسألة الجارية المتقدمة إذا فرضنا أن مالكها ترك لها نفقة
~~أو لها صنعة تقوم بها فلا إشكال في النقض حيث لم يحدث فيها عتق أو تزويج،
~~وإلا فهي من القسم الذي بعده، ومن هذا القسم مسألة الزوجة تطلق بعدم النفقة
~~ثم يظهر إسقاطها فإنها ترد إليه، وأما القسم الرابع: وهو ما إذا عارض الظني
~~الظني وتعلق به حق الغير أو طرأ الفوت أو اعتبر خوف تفويت مصلحة نصب
~~الإمام، فذلك كمسألة دار الغائب إذا بيعت لغير رب الدين فإنها لا ترد لربها
~~إذا أثبت البراءة على أحد قولين تقدما، ولو لم تفت لتعلق حق الغير بها
~~ولخوف تفويت مصلحة نصب الإمام على هذا القول، وهو ظاهر النظم كما مر. قال
~~الشارح: ولا يخلو هذا القول من استحسان، والقول بنقض البيع أقيس، ولا سيما
~~مع تزوير بينة أصل الدين. وكمسألة الجارية المتقدمة لأنه طرأ فوتها بالعتق
~~والتزويج اه. ما للشارح ههنا باختصار. وزيادة للإيضاح إلا أنه أورد على
~~مسألة المفقود بعد دخول الثاني من قال: عائشة طالق. وقال: أردت زوجة لي
~~غائبة اسمها عائشة فطلقت عليه الحاضرة لعدم تصديقه، ثم ظهر صدقه فيما قال،
~~فإن التي طلقت عليه ترد إليه ولو تزوجت ودخل بها، فإن قلنا بالرد في هذه؟
~~فيقال: بالرد في مسألة المفقود بالأحرى لاحتمال أن يكون طلق عائشة الحاضرة
~~ثم ندم، بخلاف مسألة المفقود فلا احتمال فيها أصلا، ثم ظاهر ما مر عن ابن
~~سراج والشارح ومن وافقهما أنهم حملوا بيع القاضي على استيفاء الموجبات، وإن
~~على من ادعى انخرامها إثبات ذلك، وهو خلاف ما مر عن السيوري في فصل مسائل
~~من أحكام البيع من أنه محمول على عدم استيفائها، وعليه فيغرم ما زاده ثمنها
~~على قيمتها بتقدير تسويقها ولا يكلف ربها إثبات أنها لها صنعة تقوم ms1052 بها
~~فتأمل ذلك والله أعلم.
### | (فصل في العيوب)
# أي عيوب غير الحيوان، وأما عيوب الحيوان من رقيق وغيره، فقد تقدم الكلام
~~عليها في فصل بيع الرقيق وغيره من سائر الحيوان، فمراده هنا عيوب الأصول
~~والعروض لا غير، ثم إن الناظم كغير واحد من أهل المذهب قسم عيوب الأصول إلى
~~ثلاثة أقسام: قليل فهو كالعدم، وكثير يثبت له به الرد، ومتوسط يتعين فيه
~~الرجوع بالأرش فقال: وما من الأصول بيع وظهر للمشتري عيب به كان استتر (وما
~~من الأصول بيع وظهر للمشتري) بعد عقد الشراء (عيب به كان استتر) ويخفى عند
# PageV02P162
# التقليب ومثل المشتري من لا يعرف ذلك العيب وإلا فلا قيام له به كما مر
~~تفصيله في عيوب الرقيق، وإذا ادعى البائع أن المشتري أحاط بالدار معرفة
~~وعلما، وقد كتب في الوثيقة مثل ذلك فإن ذلك لا ينفعه إذا كان العيب مما
~~يخفى قاله البرزلي عن المازري قائلا: ولا حجة في قول الموثق إنه أحاط بها
~~علما إذ ذاك من تلفيقهم، والعادة تقتضي عدم قصده بالإشهاد اه. قلت: وكذا
~~قول الموثق قلب ورضى هو من التلفيق أيضا، إذ هو من معنى قولهم: أحاط بها
~~علما قاله أبو العباس الملوي. فإن يكن ليس له تأثير في ثمن فخطبه يسير (فإن
~~يكن) ذاك العيب الذي اطلع عليه المشتري (ليس له تأثير في ثمن) كسقوط شرافات
~~أو شق يسير أو نحوهما (فخطبه) قال في القاموس: الخطب الشأن والأمر (يسير)
~~لا يعتبر لأنه كالعدم. وما لمن صار له المبيع رد ولا بقيمة رجوع (وما لمن
~~صار له المبيع) وهو المشتري (رد) بذلك العيب (ولا) له (بقيمة رجوع) على
~~بائعه. وإن يكن ينقص بعض الثمن كالعيب عن صدع جدار بين (وإن يكن) ذلك العيب
~~(ينقص بعض الثمن كالعيب) الناشىء (عن صدع) شق (جدار بين) ظاهر إذا لم تبلغ
~~قيمته ثلث الثمن وليس هو وجاهة الدار ولا خيف عليها منها السقوط، فحينئذ
~~يكون من المتوسط المشار إلى حكمه بقوله: فالمشتري له الرجوع هاهنا بقيمة
~~العيب الذي ms1053 تعينا (فالمشتري) يتعين (له) أي عليه (الرجوع ههنا بقيمة العيب
~~الذي تعينا) فيقوم سالما بعشرة مثلا ومعيبا بثمانية، ويرجع بما نقصه العيب
~~وهو خمس الثمن في المثال كان الثمن عشرة أو أكثر أو أقل، وقولي: إذا لم
~~تبلغ قيمته ثلث الثمن الخ. احترازا مما إذا بلغت ثلثه فهو حينئذ من الكثير
# PageV02P163
# على ما لأبي بكر بن عبد الرحمن وهو المذهب كما يأتي بعد، وكذا إن كان
~~وجاهة الدار أي في مهماتها أو خيف عليها منه كما قال (خ) عاطفا على ما لا
~~رد به وعيب قل بدار ورجع بقيمته كصدع جدار لم يخف عليها منه الخ. وظاهره
~~كالنظم أنه يجبر الآبي على أخذ الأرش في العيب المتوسط كان الآبي هو البائع
~~أو المشتري، وهو كذلك على المشهور، والذي لابن الحاج في نوازله أن البائع
~~لا يجبر على أخذ قيمة العيب، وإنما هو بالخيار إن شاء رد القيمة وإن شاء
~~قال للمشتري: اصرف على المبيع وخذ جميع ثمنك إلا أن يفوت المبيع فيتعين
~~الرجوع بالأرش اه. قال (ق) : وهذا هو الذي أتحمل عهدته لكثرة الحيل يكون
~~المشتري مغتبطا بالمبيع ويطلب مع ذلك عيوبا ليحط عنه شيء من الثمن. قال (م)
~~: وبفتوى ابن الحاج هذه جرى العمل عندنا بفاس اه. ونقله عنه في شرح
~~العمليات ثم قال: وقال شيخنا ابن سودة: الذي به العمل هو الرد بالمتوسط
~~كالكثير فلا يغتفر إلا القليل كالشرافات. قال ابن رحال: وما قاله ابن سودة
~~صحيح وهو قول في المذهب حكاه الباجي وابن الحاجب وابن عرفة وغيرهم. وقال
~~المازري: إنه مقتضى القياس وعلى ما لابن سودة اقتصر في نظم العمل فقال:
~~وبالكثير المتوسط لحق فيما من العيب الأصول قد لحق قلت: ولا زال العمل على
~~ما لابن سودة إلى الآن والفرق بين ما لابن الحاج وما لابن سودة أن المشتري
~~على الأول لا يمكن من الرد، وإنما يمكن من الرجوع بقيمة العيب، لكن إنما
~~يمكن منه إذا لم يقل له البائع إما أن تتمسك بالمبيع أو ترده ms1054 وتأخذ ثمنك،
~~وإلا فلا رجوع له بشيء، وإنما يتمسك أو يرد ويأخذ ثمنه بخلافه على الثاني
~~فهو بالخيار بين الرد والتماسك ابتداء. وإن يكن لنقص ثلثه اقتضى فما علا
~~فالرد حتم بالقضا (وإن يكن) العيب (لنقص ثلثه) أي الثمن (اقتضى فما علا)
~~عطف على ثلثه مدخول لنقص واللام فيه زائدة أي: وإن يكن العيب اقتضى نقص ثلث
~~الثمن فأعلى (فالرد حتم) واجب للمشتري (بالقضا) ء وما اقتصر عليه الناظم في
~~حد الكثير بالثلث فأعلى هو قول أبي بكر بن عبد الرحمن كما مر، وهو أحد
~~أقوال خمسة ذكرها ابن عرفة وغيره، وانظر الكراس الخامس من بيوع البرزلي
~~فإنه ذكر للدور عيوبا، وربما ننقل بعضها عند قوله: والبق عيب الخ. وظاهر
~~النظم كغيره أن له الرد بالكثير، ولو اطلع عليه بعد سنة أو أكثر من يوم
~~الشراء، وهو كذلك وتقدم عن الأبار عند قوله: والبيع من براءة إن نصت الخ.
~~أن العمل على عدم الرد بعد سنة في الدور وفي الرقيق بعد ستة أشهر.
# PageV02P164
# وكل عيب ينقص الأثمانا في غيرها رد به ما كانا (وكل عيب ينقص الأثمانا في
~~غيرها) أي في غير الأصول من العروض والحيوان والمثليات (رد) ذلك المبيع (به
~~ما كانا) نقص عن العشر مثلا أو زاد عليه إذا كان يخفى عند التقليب كما مر،
~~وقام بفور اطلاعه عليه كما يقوله، فعيوب غير الأصول قسمان قليل لا قيمة له
~~فلا شيء فيه وكثير وهو ما نقص من الثمن نقصا له بال فيرد به. ابن سلمون: كل
~~عيب ينقص الثمن فالرد به واجب اه. ونحوه في المتيطية والمقرب عن ابن القاسم
~~وانظر ما يأتي عند قوله: والبق عيب الخ. وبعضهم بالأصل عرضا ألحقا في أخذ
~~قيمة على ما سبقا (وبعضهم بالأصل عرضا ألحقا في أخذ قيمة) للمعيب إن كان
~~متوسطا، وفي الرد به إن كثيرا والكثير الثلث فأكثر (على ما سبقا) في عيب
~~الأصول ففي المفيد روى زياد عن مالك فيمن باع ثوبا فإذا فيه خرق يسير يخرج
~~في ms1055 القطع لم يرد به، ووضع عنه قدر العيب اه. وهو خلاف المعتمد الذي صدر به
~~الناظم، والفرق على المشهور بين الأصول وغيرها، حتى كان الرد في غيرها بكل
~~ما نقص الثمن بخلافها، فإنما يرد فيها بالثلث فأكثر أن الأصول لا تنفك عن
~~عيب غالبا، ولأن عيبها المتوسط يزول بالإصلاح، فلو ردت به لأضر ذلك بالبائع
~~قاله (ح) . ثم العيوب كلها لا تعتبر إلا بقول من له بها بصر (ثم العيوب)
~~التي من شأنها أن تخفى عند التقليب لا ما كان ظاهرا لا يخفى كما مر في فصل
~~بيع الرقيق (كلها لا تعتبر إلا بقول من له بها بصر) ولو كانوا غير عدول حيث
~~تعذر العدول كما مر في قوله: ويثبت العيوب أهل المعرفه بها ولا ينظر فيهم
~~لصفه ثم إنه يقدح في غير العدول بجرحة الكذب اتفاقا كما في ابن عرفة، وكذا
~~يعذر فيهم
# PageV02P165
# ليأتي المطلوب بمن هو أتقى منهم أو أثبت ومحل قبول غير العدول من أرباب
~~البصر إذا كان الحيوان المشهود بعيبه حيا حاضرا فإن كان ميتا أو غائبا فلا
~~يقبل غير العدول كما قاله في الطرر وشراح (خ) وابن فرحون وغيرهم. ونقله
~~شارح نظم عمل فاس عند قوله: ويتساهل بأرباب البصر. فانظره هناك وانظره أيضا
~~عند قوله: كذاك في محتمل الشهادة وعند قوله: واختص عدل بالشهادة على أرباب
~~الأبصار كما قد انجلى وذلك كله في باب القضاء من العمل المذكور، ثم محل كون
~~الميت كالغائب في أنه لا بد فيه من عدلين من أهل المعرفة إذا دفن أو تغير
~~حاله بحيث يخفى العيب معها، أو كان العيب يخفى بموته، وإن لم يتغير حاله
~~فإن لم يدفن ولا تغير حاله ولا كان العيب يخفى بموته فإنه حينئذ كالحي
~~فيكفي فيه ولو الواحد الموجه من قبل القاضي لا إن أوقفه المبتاع من ذات
~~نفسه، فإنه لا يكفي كما قاله غير واحد، وإذا كان كالحي فلا تقبل الشهادة
~~بعيبه حتى يقولوا وقفنا عليه بفور الموت قبل تغيره وطول موته اليوم ms1056 ونحوه،
~~وأنه بذلك العيب مات، وأنه أقدم من أمد التبايع لأن الحيوان سريع التغير في
~~الحياة، فكيف بعد الممات فلا تقبل فيه الشهادة من البياطرة مجملة، ولما قال
~~في نظم العمل: وبعد شهر الدواب بالخصوص بالعيب لا ترد فافهم النصوص قال ابن
~~رحال: يستثنى من ذلك عيب الذباب فإن الدواب ترد به ولو بعد شهر ذكر ذلك
~~أواخر تأليفه في تضمين الضياع، وانتقد عليه ذلك بعض المتأخرين بأن كل من
~~أفتى من المتأخرين بأن الدواب لا ترد بعد شهر كالعبدوسي والمكناسي والشيخ
~~عبد القادر الفاسي وأبي عبد الله القوري وسيدي علي بن هارون وغيرهم لم
~~يفرقوا بين عيب الذباب وغيره، وتعليلهم ذلك بأن الحيوان لا يكاد يبقى على
~~حال مع قول مالك في الذي يشتري، فإن وجد ربحا وإلا خاصم مع جهل البياطرة
~~وكثرة جرأتهم وقلة صدقهم وكثرة احتيال النخاسين واستهاناتهم للدواب
~~بالخدمة، مع ما قاله ابن هارون من كون الرجل يشتري الدابة ويسخرها وينهكها
~~ويقضي بها وطره، ثم يلطم بها وجه صاحبها دليل على استواء العيوب كلها
~~ذبابها وغيره انتهى باختصار. وما قاله هذا المنتقد ظاهر من حال العامة
~~فإنهم لما تفطنوا لما قاله ابن رحال صاروا لا يقومون بعد موت الحيوان إلا
~~بعيب الذباب ويبقرون على الدابة بعد موتها، ويشهد البياطرة بأن في مجنتها
~~دودا هو
# PageV02P166
# المسمى بالذباب، ولا تجد أحدا ماتت له دابة إلا وقام بذلك، وربما لا
~~يبقرونها إلا بعد يوم أو يومين من موتها، وربما كان ذلك الدود متولدا أي
~~شيئا يشبه الدود كما يوجد ذلك بخياشم الشاة الصحيحة، وربما يكون أيضا حدث
~~بعد الموت لسرعة تغيره وهكذا. وقولي: وإنه من ذلك العيب مات أعني: ويرجع
~~بجميع ثمنه إن كان البائع مدلسا وإلا فلا يرجع إلا بأرش العيب كما قال (خ)
~~: وفرق بين مدلس وغيره أن نقص كهلاكه بعيب التدليس الخ. تنبيهات. الأول:
~~قال ابن عرفة: إنكار البائع ما رد عليه أنه مبيعه مقبول. ابن عات: إن قال
~~أشك أنه المبيع رد عليه اه. . الثاني: ms1057 هذا التفصيل الذي في الحيوان بين
~~حياته وموته يجري في غيره من الدور وشبهها، فإذا تهدمت الدار مثلا فلا يقبل
~~في أنها كانت معينة إلا اثنان عدلان، وإن كان شارح العمل توقف في ذلك لكن
~~لا وجه للتوقف كما لا يخفى، إذ المدار على فوات المبيع وعدم قيام عينه
~~فيفرق فيها حينئذ بين المدلس وغيره والله أعلم. الثالث: قال في الأقضية من
~~البرزلي: إذا شهدت بينة بأن العيب قديم وشهدت الأخرى بأنه حادث فأجاب ابن
~~عات: بأن الأصل السلامة إذا شهد عدلان بأنه لم يكن به شيء يوم البيع. وأجاب
~~ابن القطان: لأصحابنا في ذلك مذهبان، وظاهر المدونة أن بينة القدم أعمل.
~~وأجاب ابن مالك: بأن بينة القدم أعمل إذا شهد كل واحد منهما عن علمه
~~لمعرفته بالدابة، أو شهدت كل بينة بالدليل، وأما إن شهدت بينة بالدليل
~~والأخرى بالقطع، فبينة القطع أولى، البرزلي: يريد ابن القطان من مسائل
~~المدونة أن من أثبت أولى ممن نفى قال: ولو قالت هذه يجب به الرد، وقالت
~~الأخرى هو عيب لا يجب به الرد، فهو تكاذب ولا يرد حتى يثبت، ونحوه في
~~المتيطية والباب الثامن والخمسين من التبصرة قال: وكذا لو شهد شاهدان بأن
~~الدرهم جيد وآخران بأنه رديء لم يلزم القابض قبوله حتى يتفقا على جودته،
~~وكذا لو قبضه ورده لم يلزم المردود عليه قبوله حتى يتفقا على رداءته، ثم
~~قال: ولو شهد شاهد بعيب قديم وشهد آخر بعيب غير الأول، فلا توجب شهادتهما
~~حكما حتى يشهدا على عيب واحد، وقال في باب التدليس بالعيوب عن الغرناطي: لا
~~يفتي الفقيه في الرد بالعيب في الأمة إلا بشروط أن ينظر إلى العيب امرأتان
~~ويشهدان عند القاضي على عين الأمة بصفة عيبها، ويشهد طبيبان أن هذه الصفة
~~تدل على أن العيب أقدم من زمن البيع، وأن يشهد تجار الرقيق أنه يسقط من
~~الثمن فيفتي حينئذ بوجوب الرد بعد الإعذار اه. فهو صريح في وجوب الإعذار في
~~أرباب البصر، وسيأتي آخر الفصل. ولما كان للرد ms1058 بالعيب موانع أحدها: البراءة
~~وقد تقدمت، وأنها خاصة بالرقيق ولا تصح في غيره إلا إذا تطوع بها بعد العقد
~~كما مر. الثاني: زوال العيب كنزول الماء في العين ثم يبرأ بعد الرد برأ لا
~~يحتمل معه رجوع ونحو ذلك. الثالث: فوت المبيع حسا قبل الاطلاع كالهدم في
~~الدار والموت في الحيوان فيتعين الرجوع بالأرش فقط كما مر أو حكما كالعتق
~~والاستيلاء، فيرجع بالأرش أيضا. الرابع: ما يدل على الرضا. ولم يتعرض
~~الناظم للثاني والثالث، وأشار إلى الرابع بقوله:
# PageV02P167
# والمشتري الشيء وبعد يطلع فيه على عيب قيامه منع (والمشتري الشيء) أي شيء
~~كان (وبعد يطلع فيه على عيب) قديم (قيامه) مبتدأ ثان (منع) خبره والثاني
~~وخبره خبر الأول والرابط الضمير في قيامه، وإنما يمنع قيامه بذلك العيب إذا
~~تصرف أو سكت مدة تدل على الرضا كاليومين ونحوهما من غير عذر، ولذا قال: إلا
~~مع الفور ومهما استعملا بعد اطلاعه المعيب بطلا (إلا مع) قيامه ب (الفور
~~ومهما استعملا) استعمالا منقصا (بعد اطلاعه المعيب) مفعول باستعملا أي: متى
~~استعمل المعيب الاستعمال المنقص بعد اطلاعه على عيبه سواء استعمله زمن
~~الخصام أو قبله (بطلا) الرد بالعيب لأن الاستعمال أو السكوت من غير عذر
~~دليل على الرضا بالعيب ومثل للاستعمال المنقص بقوله: كالللبس والركوب
~~والبناء والهدم والجماع للإماء (كاللبس) للثوب (والركوب) للدابة في الحضر
~~اختيارا وكذا لو تسوق أو سافر بعد الاطلاع، ومفهوم اختيارا أنه لو اضطر
~~لركوب الدابة أو الحمل عليها لاطلاعه على عيبها في سفره أو لتعذر قودها في
~~الحضر، فإنه لا يمنع من الرد وهو كذلك على رواية ابن القاسم، ومفهوم كاللبس
~~أن الاستعمال الذي لا ينقص المبيع كسكنى الدار واقتطاف الثمرة ولبن الشاة
~~ومناظرة في كتب لا يمنع الرد، وهو كذلك إن كان في زمن الخصام، فإن كان قبله
~~منع (خ) عاطفا على ما يمنع الرد ما نصه: وما يدل على الرضا إلا ما لا ينقص
~~كسكنى الدار وحلف إن سكت بلا عذر في كاليومين لا كمسافر اضطر لها أو ms1059 تعذر
~~قودها لحاضر الخ. والحاصل أن الاستعمال قبل الاطلاع لا يمنع الرد مطلقا
~~وبعده فيه تفصيل، فإن كان منقصا كاستخدام العبد والدابة ولبس الثوب منع
~~مطلقا طال أم لا، كان زمن الخصام أو قبله إلا لعذر كسفر، وإن كان غير منقص
~~كحلب الشاة وسكنى الدار بنفسه أو كرائها لغيره، فإن كان زمن الخصام فله
~~الرد، وإن كان قبله مع السكوت يومين فأكثر فلا رد، وإن كان اليوم فدون فله
~~الرد بعد يمينه كما أنه له الرد إذا سكت أكثر لعذر من خوف ونحوه وثبت عذره
~~وما مر من أن الاضطرار في السفر لا يمنع الرد ظاهرا، ولو كان ذلك الاضطرار
~~في الذهاب وهو كذلك قال في الشامل: وعذر مسافر ولا يلزمه ردها إلا فيما قرب
~~وخفت مؤنته، ويستحب له أن يشهد أن ذلك ليس رضا منه اه. ولكن إذا رجعت
~~لحالها ردها ولا شيء عليه، وإن عجفت ردها وما نقصها أو يأخذ قيمة العيب
~~قاله
# PageV02P168
# ابن القاسم. (والبناء والهدم والجماع للإماء) يعني التصرف بهذه الأمور
~~بعد الاطلاع، ولو زمن الخصام مما يدل على الرضا ويمنع الرد بالعيب، ولا شيء
~~له من أرش ولا غيره، وكذا العتق بعد الاطلاع. تنبيه: فإن غاب بائع المعيب
~~فالمشتري بالخيار إن شاء صبر إلى قدومه ويستحب له الإشهاد بأنه لم يرض، وإن
~~شاء رفع أمره للحاكم فيكتب لقريب الغيبة ويبيع المعيب على بعيدها ويقضي منه
~~الثمن، فإن فضلت فضلة بقيت بيد الحاكم كما في اللامية. قال أبو الحسن: يتم
~~الحكم بالبيع في هذه المسألة بتسعة شروط، وثلاثة أيمان. أحدها: أن يثبت أنه
~~ابتاع. الثاني: مقدار الثمن، الثالث: أنه نقده. الرابع: أمد التبايع. قلت:
~~وهذه الأربعة يتضمنها عقد الشراء في الغالب، والخامس: ثبوت العيب: السادس:
~~أنه ينقص من الثمن. السابع: أن العيب أقدم من أمد التبايع. قلت: وهذه
~~السبعة يشاركه فيها الحاضر. الثامن: ثبوت الغيبة. التاسع: كونها بعيدة أو
~~بحيث لا يعلم، وأما ثلاثة أيمان؛ فإنه يحلف أنه ابتاع بيعا صحيحا وأنه لم
~~يتبرأ إليه من ms1060 العيب ولا بينة له ولا أراه إياه. والثالثة أنه ما رضي
~~بالعيب حين علم به، وله أن يجمعها في يمين واحدة انظر ضيح و (ح) . قلت:
~~ظاهره أنه يحلف أنه ما أراه إياه وأنه ما رضي به، ولا تتوقف يمينه على دعوى
~~المخبر ولا الإراءة، وهو كذلك لأن هذا غائب فلا أقل لو حضر أن يدعي أنه
~~أخبره برضاه مخبر، أو أنه أراه إياه بخلاف الحاضر فليس له أن يحلفه على ذلك
~~إلا بدعوى المخبر والإراءة كما قال (خ) : ولم يحلف مشتر ادعيت رؤيته بدعوى
~~الإراءة، ولا الرضا به إلا بدعوى مخبر الخ. وتقدم في عيوب الرقيق أن هذا
~~إنما يجري على أن يمين التهمة لا تتوجه، وظاهره أيضا أنه لا يحتاج إلى ثبوت
~~ملك البائع لما باع إلى وقت بيعه خلافا لما في ضيح تبعا لابن عبد السلام،
~~من أنه لا بد منه زيادة على التسعة المتقدمة، وهو مما لا وجه له لأن الأصل
~~فيمن باع شيئا أنه إنما باع ما يملكه، وكونه باع غير ملكه خلاف الأصل، كما
~~في الارتفاق. وتقدم ذلك في البيع على الغائب، ولأن هذا يملك الرد عليه باع
~~ملك نفسه أو ملك غيره بوكالة أو نحوها حيث لم يعلم المشتري بوكالته أو بأنه
~~يبيع ملك غيره، وقد يكون للإنسان السلعة أو الدار ويبيعها بفور شرائهما قبل
~~أن يعرف الناس أنهما ملكه ويغيب بعد ذلك فيتعذر على القائم ثبوت ملك
~~البائع، فلعل ما لابن عبد السلام إنما هو إذا أبى أن يحلف أنه ما بين له
~~أنه يبيع ملك الغير لتكون العهدة على ذلك الغير لا على الغائب والله أعلم.
# PageV02P169
# تنبيهان. الأول: قال البرزلي: ومن ابتاع ثيابا وسافر بها لمصر مثلا فوجد
~~ببعضها عيبا فإنه يشهد على المعيب منها ويبيعها على بائعها لا أنه رضي بها
~~فإن رجع قام على البائع فإن دلس فعليه كراؤها. وإن لم يدلس فلا كراء عليه
~~اه. يعني عليه كراؤها وما نقصه العيب انظر تمامه في الكراس السادس من بيوعه ms1061
~~فإنه زاد إثر ما مر ما نصه: إن كان النقص يسيرا ردها ولا شيء عليه، ونقلها
~~على البائع وإن كان له مؤنة كثيرة فهو كالعيب الكثير يحدث فيخير بين الأخذ
~~والإمساك والرجوع بقيمة العيب أو يردها، وقيمة العيب وردها لموضعها هو قيمة
~~العيب وسواء دلس أم لا اه. الثاني: قال في نوازل الزياتي: سئل الفقيه أبو
~~جعفر عمر الزويري عن السلعة المبيعة إذا ردت بعيب وضاعت في الطريق بسرقة أو
~~لصوص أو غير ذلك فممن يكون الضمان؟ فقال: إذا ردها المبتاع لم يفعل فعلا
~~يدل على رضاه فهي مصيبة نزلت للبائع اه. وكامن يبدو مع التغيير كالسوس لا
~~يرد في المأثور (و) عيب (كامن) يستوي المتبايعان في الجهل به عند العقد و
~~(يبدو) ويظهر (مع التغيير كالسوس) يظهر في الخشب بعد شقه والفساد يظهر في
~~الجوز بعد كسره والقثاء تظهر مرارتها بعد كسرها (لا يرد في المأثور) من
~~المذهب، ومفهوم قوله يبدو مع التغيير أنه إذا كان يعرف فساده قبل التغيير
~~كالبيض فإنه يرد (خ) عاطفا على ما لا رد به، وما لا يطلع عليه إلا بتغيير
~~كسوس الخشب والجوز ومر قثاء ورد البيض الخ. وما مر من عدم الرد إنما هو إذا
~~لم يشترط المشتري السلامة من ذلك، وإلا فله الرد والعادة كالشرط، ولذا تجد
~~الناس اليوم يردون القثاء بسبب مرارتها بل ذكر البرزلي عن ابن المواز ما
~~نصه: إذا ابتاع قثاء فوجده كله مرا فإنه يرده بذلك لأن صاحبه يعرفه اه.
~~ويدخل تحت الكاف أيضا من اشترى شاة فوجدها عجفاء أو جوفها أخضر فإنه لا رد
~~له كما في سماع أشهب قاله (ق) قال: وانظر اضطراب الشيوخ فيمن اشترى أضحية
~~فوجدها عجفاء لا تجزىء أضحية في باب العيوب من ابن سهل اه.
# PageV02P170
# فرع: قال (عج) : من اشترى شعيرا بشرط أنه للزراعة أو في أبانها بثمن ما
~~يراد لها فلم ينبت فإن كان البائع مدلسا رجع عليه المشتري بجميع الثمن
~~وأجرة الأرض وما صرفه في زرعه، وإن كان غير ms1062 مدلس فإن كان المبيع لا ينتفع
~~به في غيرها كزريعة الحناء والبرسيم رجع المشتري بثمنه ولا يدفع عوضا
~~للمبيع، وإن كان ينتفع به في غيرها كأكله أو علفه، فهل يرجع بثمن الجميع
~~أيضا، ولكن يرجع البائع بمثل متاعه وهو قول ابن القاسم، أو يرجع المبتاع
~~بما بين قيمته نابتا وغير نابت من الثمن وهو قول سحنون. قولان اه. وقال ابن
~~عبد الرفيع: يقال لمن اشترى زريعة فلم تنبت أثبت أنك زرعت الزريعة التي
~~اشتريتها من هذا بعينها، وأنك زرعتها في الأبان، وفي أرض ثرية، وأنها لم
~~تنبت ولك الرجوع اه. ونقله (م) عن القلشاني وأصله في الجزيرية كما في
~~البرزلي قال فيمن ابتاع زريعة بصل، وزعم المشتري أنها لم تنبت ما نصه: إن
~~كانت البينة لم تفارقه حتى زرعها في أرض مذللة ناعمة ولم يضيع سقيها في وقت
~~السقي رجع بالثمن على البائع، ولم يكن عليه مثل زريعته إذ لا فائدة فيها،
~~وإن فارقته البينة ونظر العدول إلى الأرض ورأوها لم يصلح نباتها حلف البائع
~~أنه لم يغره وأنه أعطاه زريعة جيدة في علمه، وإن لم يكن هذا ولا هذا فلا
~~يمين فيها اه. وهذا كله إذا لم يبق من الزرع شيء وإلا فيجرب ليعلم صدق
~~المشتري أو كذبه كما لابن رشد قال: فإن عرف كذبه فلا شيء له، وإن عرف صدقه
~~بالتجربة المذكورة رجع بقيمة العيب إن لم يدلس البائع وإن دلس رجع بجميع
~~الثمن اه. ففيه إشارة إلى ترجيح قول سحنون المتقدم، وقول (عج) أو في إبانها
~~الخ. يعني لأنه إذا اشتراها في الإبان فكأنه اشترط زراعتها كمن اشترى ثورا
~~في إبان الحراثة فوجده لا يحرث فإن له رده، وإن لم يشترط أنه للحراثة قاله
~~ابن الحاج وغيره، وزراعة دود الحرير يذكر بائعها أنها جيدة ثم يظهر نسجها
~~فاسدا تجري على ما تقدم من زراعة الحناء ونحوها قاله (ت) . قلت: بل ولو لم
~~يذكر بائعها ذلك لأنها إنما تشترى في الأبان على أن نسجها صالح كمسألة
~~الثور المتقدمة ms1063 والله أعلم. وانظر العلمي في المحاباة والتوليج.
# PageV02P171
# والبق عيب من عيوب الدور ويوجب الرد على المشهور (والبق) والنمل (عيب من
~~عيوب الدور ويوجب الرد على المشهور) ومراده بالمشهور ما وقع الحكم به لا
~~المشهور المصطلح عليه من كونه الذي قوي دليله أو كثر قائله أو مذهب
~~المدونة، وظاهره أن البق عيب ولو قل، والذي في الطرر ناقلا عن الموازية هو
~~ما نصه: وسوء الجار في الدار المكتراة عيب إذا لم يعلم به وقال غيره: ليس
~~ذلك عيبا في المبيع وقد قال أبو صالح الجواني: سمعت مالكا يقول: ترد الدار
~~من سوء الجيران والحفرة، والبئر والمرحاض بقرب حيطان الدار عيب، وكذا جرى
~~ماء غيرها عليها عيب فيها وكثرة البق عيب فيها، ونزلت بقرطبة وحكم بردها.
~~وأخبرني الثقات أن العمل بقرطبة أيضا برد السرير المبقق وإن نحت وبيع ولم
~~يبين رد أيضا وحكم به فيها. وعن ابن عبد الغفور عن بعض أصحابنا أن كثرة
~~القمل في الثياب ترد به بزا كانت أو صوفا أو كتانا المشاور والغفائر
~~الغسيلة المصبوغة بالسواد إن بين بائعها وإلا وجب الرد لأنه عيب وغش قال:
~~والصيبان في الثوب عيب لأنه ملازم كالقمل اه. بنقل البرزلي، فظاهره أن قليل
~~البق لا رد به، ولذا أصلحه ولده بقوله: وكثرة البق تعيب الدورا وتوجب الرد
~~لأهل الشورى قلت: لعل الناظم فهم أن التعبير بالكثرة في النص غير مقصود،
~~ويدل له ما قاله في السرير وما ذاك إلا لكون البق لا ينضبط ولا يستقر على
~~حال، فهو وإن قل في وقت يكثر في الحين فما للناظم من الإطلاق أحسن وما ذكره
~~في الجار السوء نحوه في العتبية. قال ابن رشد: المحنة بالجار السوء عظيمة،
~~وقد روي عن مالك أن الدار ترد من سوء الجار اه. باختصار. ثم قال البرزلي:
~~وفي المجالس أن من ابتاع دارا بمدينة أو قرية بناحية واد فحمل الوادي في
~~بعض الزمان ووصل إليها، فإن ثبت أنه بلغ إليها فيما مضى ولو مرة كان له
~~ردها، وإن لم ms1064 يعلم ذلك فهي مصيبة نزلت بالمبتاع. ولابن رشد فيمن ابتاع كرما
~~فظهر أنه شارف فقال: إنه من العيوب الظاهرة التي لا رد بها، وفي الطرر أن
~~الرحى المتربة ترد بكل حال علم المشتري بتتريبها أم لا. لأنه لا نفع بها إذ
~~هي إنما تباع للطحن فإذا كانت متربة لم تسو إلا قيمة حجر ملقى، فإن فاتت
~~رجع بقدر العيب وهذا القول أولى وبه العمل اه. وفي الكراس الثاني من
~~معاوضات المعيار أن الدار المعتادة لنزول الأجناد ترد لأن ذلك عيب، وفي
~~المعيار أيضا أن الحديد إذا وجده مبتاعه أحرش فإن له رده على بائعه، وهكذا
~~حتى يرد على الذي أخرجه من المعدن، وما مر من أن النمل ترد به كالبق هو ما
~~أفتى به ابن لب قائلا: إذا قال الجيران إن ذلك قديم بها يظهر من فصل الربيع
~~إلى الخريف الخ. وهذا كله يدخل تحت قول الناظم فيما مر: وكل عيب ينقص
~~الأثمانا الخ. لكن لا تجد أحدا عندنا اليوم يقوم بعيب البق والنمل ولعله
~~لعدم نقصان ثمن الدار بذلك عادة عندهم، وأما قتل الإنسان في دار أو بستان
~~فإن ذلك ليس عيبا فلا حجة للمشتري
# PageV02P172
# في أن الدار صارت بسبب القتل المذكور موحشة تنفر النفوس منها وتظهر
~~للعيال بسبب ذلك خيالات ونحو ذلك كما في الشارح. وأجرة السمسار تسترد حيث
~~يكون للمبيع رد (وأجرة السمسار تسترد حيث يكون للمبيع رد) وهذا إذا كانت
~~الأجرة على وجه الجعالة ولم يدلس وكان الرد بالبيع بحكم حاكم فإن دلس
~~البائع فلا يرد السمسار الجعل ما لم يتفق مع البائع على التدليس فإنه يرده
~~قاله في المتيطية، وكذا لا يرد الجعل إن كان على وجه الإجارة كما لو أجره
~~بدرهم على سمسرة الدار عشرة أيام مثلا وبيعت في آخرها، ثم ردت بعيب فإن
~~بيعت في أثنائها فله من الدرهم بحساب ذلك، وكذا إن قبله البائع يغير حكم
~~فإنه لا يرده كما لو أقاله أو استحق قاله في المتيطية أيضا. قال فيها أيضا:
~~وللسمسار ms1065 تحليف البائع أنه لم يدلس اه. قال (ز) : وأما ما دفعه المشتري
~~حلاوة للسمسار على تحصيل المبيع فلا يرجع به إلا أن يعلم السمسار عيبا
~~بالمبيع اه. أي: وللمشتري تحليفه على عدم علمه به أيضا فإن نادى السمسار
~~على السلعة فلم يجد فيها البيع وردها إلى ربها فباعها ربها بالذي وقعت عليه
~~أو بأقل أو بأكثر، فإن باعها في ذلك السوق بالقرب فللسمسار الجعل وإن باعها
~~بعد بعد أو في غير ذلك السوق فلا جعل له قاله في المعيار. وحيثما عين قاض
~~شهدا للعيب فالإعذار فيهم عهدا (وحيثما عين قاض شهدا للعيب) أي لإثباته
~~وشهدوا به (فالإعذار) والقدح (فيهم) من جهة المعرفة وبجرحة الكذب (عهدا)
~~عند الأئمة لا من جهة العدالة لأنه مدخول فيهم على عدمها كما مر عند قوله:
~~ثم العيوب كلها لا تعتبر الخ. فالإعذار المعهود فيهم ولو مشركين إنما هو من
~~جهة المعرفة والكذب لا من جهة العدالة. قال في المتيطية: والإعذار فيهم من
~~طريق العلم لا من
# PageV02P173
# طريق العدالة فإن أتى البائع ممن هو أعلم من هؤلاء الشهود سمع منه وإلا
~~فلا حجة له اه. وكلامه صريح في كونهم موجهين من قبل القاضي لأنهم إذا لم
~~يكونوا موجهين من قبله، بل أوقفهم المبتاع من ذات نفسه فلا يقبل غير العدول
~~باتفاق من مالك وأصحابه كما صرح به هو نفسه، والإعذار فيهم حينئذ من جهة
~~العدالة والمعرفة فالتفصيل في الإعذار من طريق العلم لا من طريق العدالة
~~إنما هو في شهود العيب الموجهين من قبل القاضي، وإذا علمت هذا فما في ابن
~~سلمون من أنهما إذا كان القاضي قد نصبهما إلى ذلك فشهدا عنده بالعيب، وأراد
~~البائع أن يعذر إليه في شهادتهما ويدعو غيرهما إلى الشهادة عند القاضي فليس
~~له ذلك اه. مخالف لما مر عن المتيطية والناظم فيجب حمله على ما إذا أراد
~~الإعذار فيهم من جهة العدالة، فإذا قدح فيهما وأبطل شهادتهما دعا غيرهما
~~إلى الشهادة بنقيض ما شهد به المقدوح فيهما، وإلا فهو مخالف ms1066 للمذهب لأن
~~أرباب البصر إنما يشهدان بما خلص لهما باجتهادهما وقد يخطئان هذا في
~~المعروفين بالتقوى والدين، فكيف بمن عرف بعدم العدالة أو كان مشركا بخلاف
~~الموجهين للحيازة والتحليف فيشهدان بأمر محسوس لا اجتهاد فيه والله أعلم.
~~تنبيه: إذا شهد أرباب البصر بأنه عيب وأنه ينقص من الثمن كثيرا جازت
~~الشهادة، وقيل إنما على الطبيب صفة الداء خاصة وأنه قديم وأما نقصان الثمن
~~فيشهد به عدلان سواء بعد أن يصف لهما الداء لأن الضرورة قد ارتفعت في هذه
~~الزيادة قال بعض الموثقين: والأول أحسن لأن من لا يدري الداء كيف يدري نقص
~~الثمن بسببه قاله في النهاية. وانظر اعتراض ابن سهل فيها أيضا وفي الباب
~~الثامن والخمسين من التبصرة وبعضه في العمل المطلق. وقال ابن سلمون: إن كان
~~الطبيبان لا يعرفان القيمة فيشهد الطبيبان بالعيب ويشهد عدلان من أهل
~~المعرفة بالقيمة بنقص الثمن اه. فمفهومه أنهما إذا كانا يعرفان القيمة
~~فتقبل شهادتهما في العيب والقيمة، وهذا يبين كلام الغرناطي الذي قدمناه عند
~~قوله: ثم العيوب كلها لا تعتبر الخ.
### | (فصل في الغبن)
# بفتح الغين وسكون الباء الموحدة وهو عبارة عن شراء السلعة بأكثر من
~~القيمة بكثير فيغبن المشتري أو يبيع بأقل من القيمة بكثير فيغبن البائع
~~قاله (م) وهو يقتضي أن لكل من البائع
# PageV02P174
# والمشتري القيام بالغبن. ولا يقال الثمن يتبع الرغبات فقد يرغب المشتري
~~في الشيء فيعطي فيه أكثر من قيمته بكثير، فكيف يصدق في الغبن وأنه لم يكن
~~له رغبة فيه؟ لأنا نقول ثبوت كونه جاهلا بالقيمة ينفي عنه إذ لا يقال زاد
~~على القيمة للرغبة حتى يكون عارفا بها، وإذا قلنا إن كلا من العوضين مبيع
~~بالآخر كما مر أول البيوع فيكون هذا الحد شاملا لما تقدم في فصل بيع العروض
~~من قوله: وبيع ما يجهل ذاتا بالرضا الخ. فإذا جرى العمل بالقيام بالغبن في
~~الثمن فكذلك يجري به في المثمن كما مر التنبيه عليه والله أعلم. ثم المشهور
~~عدم القيام بالغبن كما قال (خ) ولم يرد ms1067 بغلط إن سمي باسمه ولا بغبن ولو
~~خالف العادة الخ. وهذا كله إذا لم يستأمنه ويخبره بجهله بالقيمة فيقول له:
~~إن قيمته كذا والأمر بخلافه، وإلا فله القيام باتفاق عند ابن رشد من غير
~~شرط من الشروط الآتية فمحل الشروط إنما هو إذا درجنا على مقابل المشهور كما
~~قال: ومن بغبن في مبيع قاما فشرطه أن لا يجوز العاما (ومن يغبن في مبيع)
~~عقارا أو حيوانا أو غيرهما (قاما) وأراد الرد به (فشرطه) أي القيام به (أن
~~لا يجوز العاما / وأن يكون جاهلا بما صنع واغبن بالثلث فما زاد وقع وأن
~~يكون) القائم (جاهلا بما صنع) من بيعه بأقل من القيمة أو شرائه بأكثر منها
~~(و) أن يكون (الغبن بالثلث) يتعلق بقوله وقع (فما زاد وقع) وقيل: لا قيام
~~به إلا إذا زاد على الثلث، وقيل يقام به مطلقا وعلى ما للناظم فالثلث هنا
~~كثير فيزاد على قول ابن غازي: والثلث نزر في سوى المعاقله وفي الجوائح وحمل
~~العاقله وكذا يزاد عليه ما مر في قول الناظم في عيب الأصول:
# PageV02P175
# وإن يكن لنقص ثلثه اقتضى فما علا فالرد حتم بالقضا الخ وظاهر النظم أنه
~~إذا وجدت الشروط الثلاثة ثبت له القيام كان البيع بالمزايدة أو بالمساومة
~~عرض البائع سلعته على أناس شتى أم لا. والذي في الكراس الثالث من معاوضات
~~المعيار مسلما ما نصه: سئل الفقيه بركات البازوي عن القيام بالغبن هل يعم
~~جميع البيوع أو يختص بغير بيع المزايدة، وهل يتنزل منزل بيع المزايدة تعويض
~~صاحب السلعة ببيعها على أناس شتى وترغيبه إياهم فيها وهي أصل أو غيره، وهل
~~تنفع شهادة من عرضت عليه إن أنكر القائم ذلك؟ فأجاب: أما بيع المزايدة فلا
~~يتصور فيه غبن وكذلك غيره في معروف المذهب ولا بيع الاستئمان، وفيه ورد
~~الحديث: ومشهر سلعته لا غبن فيه، وشهادة من عرضت عليه حائزة اه. فقوله: لا
~~يتصور فيه غبن يعني اتفاقا بدليل قوله: وكذلك غيره في معروف المذهب لأنه
~~إنما حكى الخلاف في غيره وهو ms1068 المساومة، وقوله: ولا بيع الاستئمان الخ. إنما
~~يتمشى على ما لابن عبد السلام من أن المشهور عدم القيام بالغبن، وظاهره ولو
~~استأمنه واسترسله، وبالجملة فهذه الفتوى جارية في بيع المساومة على المشهور
~~وفي الاستئمان على ظاهر ما لابن عبد السلام، والمقصود منها أن بيع المزايدة
~~لا يتصور فيه غبن وما ذاك إلا لكون قيمته هي ما وقفت عليه، ولا سيما في
~~الأصول بعد المناداة عليها الشهر والشهرين، ويؤيده ما مر عن السيوري وابن
~~رشد في البيع على الغائب والمحجور والمفلس بعد المناداة وعدم إلغاء زائد
~~خلافا لما في الكراس الثاني عشر من المعيار أيضا عن ابن البراء من أن
~~الغائب له القيام بالغبن إذا أثبته اللهم إلا أن يحمل ما لابن البراء على
~~أن الغرماء باعوا بغير تسويق ولا مناداة إذ ليس في السؤال أنهم باعوا الدار
~~بعد تسويقها فيكون حينئذ موافقا لما قبله والله أعلم. وإذا علمت هذا بطل ما
~~يفعله أرباب البصر من شهادتهم بالغبن في الدور والأجنات التي وقع النداء
~~عليها الشهر والشهرين ونحو ذلك، وقوله: ولا بيع الاستئمان الخ. تقدم أن هذا
~~محل اتفاق عند ابن رشد، وأنه لا يحتاج فيه لشرط، والاستئمان والاسترسال
~~والاستسلام بمعنى واحد خلافا فالظاهر (خ) وقوله: وفيه ورد الحديث يعني قوله
~~صلى الله عليه وسلم: (عين المسترسل ظلم) الخ. والاسترسال أن يقول له: بعني
~~كما تبيع الناس أو اشتر مني كما تشتري من الناس. فيقول: نشتري من الناس
~~بكذا ونبيع منهم بكذا، ويظهر الأمر بخلاف ذلك. تنبيهات. الأول: كلام الناظم
~~إنما هو في الغبن الواقع في بيع الرشيد متاع نفسه، وأما بيع الوصي والوكيل
~~فالغبن فيه ما نقص عن القيمة نقصا بينا، وإن لم يبلغ الثلث. وتأمل قول (خ)
~~في الوكالة: وتعين في المطلق نقد البلد ولائق به وثمن المثل الخ. وانظر (ح)
~~وشراح نظم العمل قبل جامع مسائل من أبواب قال (ق) : وانظر قد نصوا أن بيت
~~المال أولى ما يحتاط له، فالبيع عليه كالبيع على المحجور قال: وانظر إذا ms1069 لم
~~يقم المحجور إلا بعد أعوام، فقد سئل ابن لب عن دار مشتركة بين قوم منهم
~~مالك أمر نفسه، ومنهم محجور باعوها من الغير ثم قاموا عليه بعد أعوام؟
~~فأجاب: بأن المالك أمر نفسه مرور العام قاطع لحكم قيامه، وأما المحجور
~~فينظر له، لكن ترك الوصي النظر لمحجوره من غير عذر معلوم كأنه مشعر بتفريط
~~حق المحجور بطول المدة وتصرف المشتري طول عمارته في ذلك، فالصواب أن لا
~~يتعرض للمشتري وأن تكون التباعة للمحجور بما نقصه على الناظر عليه اه.
~~فظاهره أنه لا تباعة له على المشتري ولا ينقض
# PageV02P176
# البيع ولو لم يفت وهو مخالف لما في نوازل العلمي عن المجاصي وغيره من أن
~~طول المدة لا يضر، يعني إذا قام قبل مضي العام من رشده قال: فإن فات المبيع
~~فلا ينقض البيع فيه، وإنما تكمل القيمة على المشتري فإن تعذر تكميلها فعلى
~~الناظر على المحجور أيا كان أو غيره لتفريطه وليحتفظ القاضي على عدم نقض
~~العقود ما استطاع فإنها لا تنتقض إلا بالأمر البين اه. فعلم منه أن طول
~~المدة إنما يمنع القيام مع الفوات لا مع عدمه، وعليه يحمل قول العلمي أواخر
~~البيوع من نوازله ما نصه: وأما السفيه يبيع عنه وصيه فله القيام ولو بعد
~~السنة إذا باع بما لا يتغابن الناس بمثله ولو لم يبلغ الثلث اه. وهذا كله
~~إذا تحقق الغبن مع طول المدة ولم يقع فيه اشتباه ولا شك، وإلا ففيه أيضا
~~بعد هذا عن سيدي العربي يرد له في محجور قام بالغبن ما نصه: القيام بالغبن
~~فيما باعه الإنسان من غيره معمول به، لكن مع طول المدة وهو ضعيف من جهة عدم
~~تحققه لأن الناس سيما العامة يغلب عليهم الميل إلى الحالة الراهنة، ويشتبه
~~عليهم حال المدة الماضية لا سيما مع طول المدة، فإذا كان الشيء في الحال
~~مغتبطا به فربما توهموا أن الاغتباط فيه قديم، ففتح القيام بالغبن مع طول
~~المدة يتسع معه الخرق، لكنني لم أقف على النص في عينها، والله ms1070 أعلم. قلت:
~~ولعمري أن هذا لهو الحق لأن الغبن إذا كان يعتبر يوم العقد ومضت المدة
~~المديدة فكيف يمكنهم الجزم بوجود الغبن وقت العقد ولا سيما مع قلة ديانة
~~أرباب البصر في هذا الوقت، ولعل هذا المعنى هو الذي تلمحه ابن لب في فتواه
~~المتقدمة حتى قال: إنه لا يتعرض للمشتري وإنما التباعة على الناظر، وما ذاك
~~إلا لعدم تحقق وجوده مع طول المدة المديدة، وإلا فيفسخ البيع إن لم يفت فإن
~~فات فالتباعة على المشتري أو وجد مليا وإلا فعلى الناظر كما مر فالناظر
~~متأخر في الغرامة قطعا لأنه كواهب لمال غيره والله أعلم. الثاني: قال سيدي
~~محمد بن عبد الصادق في شرحه على المختصر ما نصه: الغبن على القول به إنما
~~يعتبر يوم البيع فلا يعتبر تغير الأسواق بعد ذلك، وعليه فما وقع في عصرنا
~~هذا في شراء الغلة الصيفية وكذلك شراؤهم ورق التوت ومن يشتري ذلك الغالب
~~عليهم أنهم من أهل المعرفة بأثمان ذلك، فحصل كساد كبير أذهب رؤوس الأموال
~~لأربابها فقاموا بذلك فأفتوا بأنهم لا قيام لهم لأنه ليس بجائحة، ولأن
~~الغبن يعتبر فيه وقت العقد، ولأن المشتري لذلك من أهل المعرفة اه. الثالث:
~~ما تقدم من أن الناظر يغرم هو أحد قولين. قال البرزلي عقب قول ابن رشد:
~~والوصي قد أخطأ على مال الأيتام يعني حيث باعه بغبن ما نصه: يريد بعد
~~اجتهاد فلا ضمان عليه ويغرم من حصل تحت يده مع الفوت كما إذا أنفق التركة
~~على الأيتام، ثم ظهر دين ويتخرج على ما في كتاب ابن المواز من كتاب الوصايا
~~أن الوصي هنا يغرم ولا يغرم من حصل في يده لأنه جعل الوصي يغرم في الخطأ
~~وهو يجري على الخلاف في المجتهد يخطىء هل يعزر بخطئه أم لا اه. فتأمله مع
~~ما تقدم عن ابن لب والمجاصي وقال (ز) في باب الغصب: لا شيء على مجتهد أتلف
~~شيئا بفتواه ويضمن غيره إن انتصب وإلا فقولان. وانظر القسم الثالث من تبصرة
~~ابن فرحون قال ms1071 فيه ما يخالفه.
# PageV02P177
# وعند ذا يفسخ بالأحكام وليس للعارف من قيام (وعند ذا) أي عند اجتماع
~~الشروط المذكورة (يفسخ) البيع (بالأحكام) وظاهره ولو تمم المشتري القيمة
~~وهو كذلك ومحل فسخه ما لم يفت بيد مشتريه بشيء من مفوتات البيع الفاسد،
~~وإلا فيتعين الرجوع بتمام القيمة كما مر وقاله ابن رشد وصرح به ابن سلمون
~~وغيره خلاف ما يوهمه (ح) في آخر كلامه حيث قال: وأما القيام بالغبن يفوت
~~بالبيع الخ. فإنه يجب تأويله بأن المعنى والقيام بفسخ البيع بالغبن يفوت
~~بالبيع الخ. لا الرجوع بتمام القيمة فإنه لا يفوته، ثم إذا فسخ البيع حيث
~~لم يفت فلا شفعة لمن رجعت له حصته فيما باع شريكه بعد الغبن وقبل نقضه ولا
~~لشريكه شفعة أيضا فيما رجع لمالكه قاله ابن رشد، (ح) والبرزلي وابن عرفة
~~وغيرهم. (وليس للعارف) بقيمة المبيع (من قيام) بالغبن إلا أن يستأمنه
~~ويسترسله فله القيام، ولو كان عارفا كما مر، وهذا مفهوم قوله: وأن يكون
~~جاهلا بما صنع.
### | (فصل في الشفعة)
# بضم فسكون من الشفع وهو ضد الوتر لأن الآخذ بها يضم حصة غيره إلى حصة
~~نفسه فصارت شفعا بعد أن كانت وترا والشافع هو الجاعل الوتر شفعا، والشفيع
~~فعيل بمعنى فاعل. ابن عرفة: هي استحقاق شريك أخذ مبيع شريكه بثمنه الخ.
~~والمراد بالاستحقاق هنا ثبوت حالة للشريك استحق بها الأخذ بسبب البيع لا ما
~~ذكره هو في حد الاستحقاق من قوله: رفع ملك شيء بثبوت ملك قبله الخ. وفي
~~الأصول شفعة مما شرع في ذي الشياع وبحد تمتنع (وفي الأصول) الأرض وما اتصل
~~بها من بناء وشجر (شفعة) مبتدأ والمجرور قبله يتعلق به (مما شرع) خبر (في
~~ذي الشياع) يتعلق به، والمعنى أن الشفعة في الأصول مشروعة في ذي
# PageV02P178
# الشياع منها حين البيع لا أنها إنما تجب للشريك بجزء شائع لا بأذرع معينة
~~أو غير معينة كما في (ح) أوائل الشفعة، ومن ادعى الشياع فعليه إثباته
~~ليشفع، وإنما تجب أيضا إذا استمر الشياع إلى حين البيع كما ms1072 قال: (وبحد
~~تمتنع) أي فلا شفعة فيما قسم وضربت حدوده وصرفت طرقه كما في الحديث لأن كل
~~واحد صار جارا للآخر، ولا شفعة للجار كما يأتي. وظاهره أن ذا الشياع من
~~الأصول فيه الشفعة كان يقبل القسمة أو لا يقبلها، لكن إذا كان يقبلها ففيه
~~الشفعة باتفاق، وكذا إن كان لا يقبلها في نفسه إلا بفساد وهو تابع لما
~~يقبلها فمحل اتفاق أيضا كما قال: ومثل بئر وكفحل النخل تدخل فيها تبعا
~~للأصل (ومثل بئر وكفحل) أي ذكار (النخل) وأدخلت الكاف ساحة الدار وطريق
~~الدار والبستان ونحو ذلك مما هو تابع لما يقبلها (تدخل) الشفعة (فيها) أي
~~المذكورات (تبعا للأصل) الذي يقبل القسمة، فإذا باع أحد الشريكين نصيبه من
~~البئر والأرض التي تزرع عليها أو من النخيل والفحل أو من الساحة والدار أو
~~من الطريق والبستان، فإن للشريك الشفعة في التابع والمتبوع اتفاقا. والماء
~~تابع لها فيه احكم ووحده إن أرضه لم تقسم (والماء) الجاري كالعين والساقية
~~من النهر ونحوهما حال كون ذلك الماء (تابع لها) أي للأصول التي تسقى به
~~وتزرع عليه (فيه) أي في ذلك الماء (احكم) بالشفعة أيضا إذا بيع مع متبوعه
~~لأن هذا التابع المذكور، وإن كان لا يقبل القسمة في نفسه لكنه حكم له بحكم
~~متبوعه حيث بيع معه اتفاقا (و) كذا يحكم له بحكمه اتفاقا أيضا إذا بيع
~~(وحده أن أرضه) ونحوها من المتبوعات (لم تقسم) ماء كان ذلك التابع الذي لم
~~يقسم متبوعه أو بئرا أو فحلا أو ساحة أو طريقا، فإن بيع التابع بعد قسم
~~متبوعه ففيه خلاف. اللخمي: فإن باع أحدهما حظه من الساحة
# PageV02P179
# خاصة بعد قسم البيوت كان لشريكه أن يرد بيعه إذا بقي البائع يتصرف إلى
~~البيوت كما كان لأن ذلك ضرر، وإن كان قد أسقط تصرفه من الساحة وتصرف إلى
~~بيوته من دار أخرى، فإن كان بيعه من أهل الدار جاز ولبقية إشراكه الشفعة
~~على أحد قولين في وجوب الشفعة فيما لم ينقسم، وإن كان بيعه من غير ms1073 أهل
~~الدار فلهم الأخذ بالشفعة أو فسخ بيعه اه. وفي الموازية إن قسمت الشجرة فلا
~~شفعة في محل النخل الباقي ولا في ذكار الشجر، وإن كانت مشاعة ففي الفحل
~~والذكار الشفعة وهو كالبئر والعين لا شفعة فيهما إلا أن تكون الأرض مشاعة
~~اه. وفي الموازية إنما هو على أنه لا شفعة فيما لا ينقسم الذي صدر به (خ)
~~حيث قال ما نصه: إن انقسم وفيها الإطلاق وعمل به وإلى كون الشفعة جارية
~~فيما لا ينقسم ويدخل في ذلك جميع التوابع المذكورة أشار الناظم بقوله:
~~والفرن والحمام والرحى القضا بالأخذ بالشفعة فيها قد مضى لأنه قول مالك
~~وأشهب وابن الماجشون ومقابله لابن القاسم وأنه لا شفعة وهو المشهور كما صدر
~~به (خ) . الباجي: الخلاف في ذلك جار على الاختلاف في الشفعة فيما لا ينقسم
~~كالنخلة والشجرة إذ لا تقسم العين والبئر كما لا تقسم النخلة والشجرة، وقال
~~الرجراجي: من هذا المعنى اختلافهم في الحمام والبيت الصغير والدكان في
~~السوق مما لا ينقسم إلا على ضرر مثل الرحى والشجرة الواحدة والنخلة الواحدة
~~والماجل والبئر الواحدة إذا لم يكن معها أصل ولا أرض، وغير ذلك من الرباع
~~والأصول التي لا تنقسم على قولين. وجوب الشفعة وسقوطها وسبب الخلاف
~~اختلافهم هل شرعت الشفعة لرفع ضرر القسمة أو ضرر الشركة؟ فمن قال بالثاني
~~قال بالشفعة، ومن قال بالأول قال لا شفعة اه. باختصار. ونحوه في الكافي
~~قائلا: والأشهر عن مالك وجوب الشفعة في الحمام، وفي كل ما لا يحمل القسمة
~~اه. وإذا تقرر هذا علمت أنه لا خصوصية للفرن والحمام والرحى، بل المدار على
~~كونه لا يقبل القسمة فيدخل في
# PageV02P180
# ذلك جميع التوابع المذكورة كما مر، وسواء كانت البئر واحدة أو متعددة كان
~~لها فناء أم لا. قال في العمل المطلق: والأخذ بالشفعة في الحمام ونحوه نسب
~~للإمام قال في الشرح: وقوله ونحوه يعني من الأرحية والآبار والعيون والشجرة
~~الواحدة وشبه ذلك اه. وكأن الناظم يقول: التابع إذا بيع مع أصله ففيه
~~الشفعة، وكذا إذا ms1074 بيع وحده ولم يقسم متبوعه فإن قسم ففيه خلاف، والذي به
~~القضاء فيه وفي الفرن والحمام والرحى وما في معناها وجوب الشفعة، وهذا
~~العمل هو الذي نبه عليه (خ) بقوله: وفيها الإطلاق وعمل به الخ. وفي المعيار
~~عن العقباني ما نصه في مسألة ما لا يقبل القسمة اضطراب، ومذهب المدونة ثبوت
~~الشفعة والعمل به أكثر وإن كان من الموثقين من أشار إلى أن عمل أهل قرطبة
~~على القول الآخر، لكن الناس اليوم على ما ذكرت لك أولا اه. وبهذا كله تعلم
~~ما في حاشية الرهوني من عدم الشفعة في الشجرة الواحدة ونحوها فإنه خلاف
~~المعمول به. تنبيه: قول الناظم: والرحى يعني إذا باع حظه من الأرض والحجر
~~المبني فيها، وأما إذا بيع الحجر وحده فلا شفعة فيه انظر المتيطية والعمل
~~المطلق. وفي الثمار شفعة إن تنقسم وذا إن المشهور في ذاك التزم (وفي
~~الثمار) تباع مع الأصول مؤبرة يوم البيع أم لا، مزهية أم لا. (شفعة) فيها
~~وفي أشجارها (إن تنقسم) هي أي أشجارها أي قبلت القسمة (وذا) أي اشتراط
~~القسم في أشجارها (أن المشهور في ذاك التزم) وهو ما صدر به (خ) في قول: إن
~~انقسم الخ. ويدل على أن الضمير في تنقسم راجع لأصول الثمرة قوله: إن
~~المشهور الخ. وقوله بعد: ومثله مشترك الخ. ولأن الثمار كلها قابلة للقسمة
~~فلا وجه لاشتراط الانقسام فيها، ثم إذا اشتراها مع أصولها وهي لم تؤبر فقام
~~الشفيع قبل أبارها أيضا فيأخذها مع الأصول اتفاقا، وكذا يأخذها معها إن قام
~~بعد أبارها أو زهوها على المشهور، لكن بعد أن يغرم السقي والعلاج، وإن زاد
~~على قيمتها والقول له فيما أنفق وإنما يأخذها من جهة الاستحقاق لا من جهة
~~الاستشفاع إذ الثمرة لم تقع لها حصة من الثمن لأنها لم تكن مأبورة يوم
~~البيع، ومقابله لأشهب أنها للمبتاع لأن الشفعة بيع جديد، وقد قال عليه
~~السلام: (من باع نخلا وفيها ثمرة قد أبرت فثمرها للبائع) اه. فإذا لم يقم
~~الشفيع في هذه الحالة ms1075 حتى فاتت باليبس فلا يحط للثمرة عنه شيء من الثمن
~~لأنها يوم البيع لا ثمن لها.
# PageV02P181
# ابن رشد: المراد باليبس حصول وقت جذاذها للتيبيس إن كانت مما ييبس أو
~~للأكل أخضر إن كانت مما لا ييبس إذ لا تيبس الثمرة في أصولها، وأما إن
~~اشتراها مع أصولها وهي مأبورة أو مزهية فإنه يأخذها بالشفعة أيضا بعد أن
~~يغرم السقي والعلاج ما لم تفت باليبس فإن فاتت به فيحط عن الشفيع حصتها من
~~الثمن. ومثله مشترك مع الثمر لليبس إن بدو الصلاح قد ظهر (ومثله) أي مثل ما
~~ذكر من بيع الشريك حصته من الأصل والثمرة بيع (مشترك من الثمر) دون أصلها
~~سواء كانت الشركة بسبب حبس أو هبة أو شراء أو مساقاة، فإن الشفعة ثابتة
~~للشريك الذي لم يبع حصته منها وتنتهي شفعته (لليبس) فإن يبست فلا شفعة
~~فيها. ابن عرفة ظاهر الروايات أن المراد بيبسها ارتفاع منفعتها ببقائها في
~~أصلها لا حضور وقت قطافها اه. أبو الحسن: كل ما بيع من سائر الثمار فلا
~~شفعة فيه بعد يبسه كما لا جائحة فيه بعد ذلك بحيث يجب وضع الجائحة تحت
~~الشفعة وحيث لا توضع تسقط الشفعة. قال في كتاب الجوائح منها لو اشترى ذلك
~~حين الزهو ثم أجيح بعد إمكان جذاذه ويبسه فلا جائحة فيه اه. والظاهر أنه لا
~~مخالفة بين ما لابن عرفة وما مر عن ابن رشد، ثم ما اقتصر عليه الناظم من أن
~~شفعته تنتهي لليبس هو مذهب المدونة، وهو الذي صدر به (خ) وكلام ابن سلمون
~~وغيره يفيد أنه المعتمد، ووقع فيها أيضا أن له أخذها ما لم تجذ وهل خلاف؟
~~تأويلان. وقوله: (إن بدو الصلاح) فيه (قد ظهر) شرط في جواز بيع الثمرة حتى
~~ترتب عليه الشفعة وإلا فهو بيع فاسد لا شفعة فيه إلا بعد فواته بقيمته،
~~ويدخل في الثمار المقاثي كما يأتي له التنصيص عليه والباذنجان والقرع
~~والزيتون والقطن وورق التوت، ونحو ذلك من كل أصل ما له تجنى ثمرته ويبقى
~~أصله فيخرج ms1076 الزرع إلا الفول الذي يباع أخضر، فإن فيه الشفعة والجائحة كما
~~لأبي الحسن. قلت: وعمل فاس على عدم الشفعة فيه قال ناظمه: وورق التوت به
~~الشفعة لا في الفول الأخضر على ما فصلا تنبيهان. الأول: قال البرزلي: كان
~~ابن مغيث لا يرى الشفعة في القليب، وكان أبو المطرف يفتي بوجوب الشفعة فيه،
~~وأفتى به بعض أصحابنا لأنه مما يثبت بالأرض بالثمرة اه.
# PageV02P182
# ومراده بالقليب الأرض المقلوبة بدليل تشبيهه له بالثمرة. الثاني: الذي
~~جرى به العمل بفاس ونواحيها أن الشفعة في الثمار الخريفية ولو لبيعها دون
~~الصيفية فلا شفعة فيها ولو ليأكلها. قال ناظم العمل: وشفعة الخريف لا
~~المصيف كذا التصدق على الشريف أي: كما جرى العمل بجواز الصدقة على الشريف،
~~وإن كان المشهور أنها تحرم عليه كما قال (خ) : وحرمة الصدقتين عليه وعلى
~~آله الخ. ولم تبح للجار عند الأكثر وفي طريق منعت وأندر (ولم تبح) الشفعة
~~(للجار عند الأكثر) من العلماء كمالك والشافعي وغيرهما محتجين بالحديث
~~المتقدم، وهو في البخاري ومسلم: الشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت الحدود
~~وصرفت الطرق فلا شفعة، ومقابل الأكثر لأبي حنيفة قال: يقدم الشريك في
~~المنزل ثم الشريك في الطريق ثم الجار، واحتج بحديث: (الجار أحق بصقبه) .
~~والصقب القريب، وبحديث (الجار أحق بشفعة جاره) . وأجاب الأكثر عن الحديثين
~~بأنه لم يبين الأحقية فيما ذا هي، فيحتمل أنه يريد أن يعرض ملكه عليه إذا
~~أراد بيعه لحديث مسلم: (لا يحل لشريك أن يبيع حتى يؤذن شريكه) الخ. وإذا
~~وقف على ثمن فهو أحق به أي قبل أن ينفذ البيع، فإذا نفذ البيع فلا شيء له
~~كما يأتي قريبا، وما احتمل سقط به الاستدلال ولأن ذلك كما قال ابن شعبان:
~~يؤدي إلى أن تصير الشفعة بين أهل المدينة كلها لأن هذا لصيق والآخر لصيق
~~لمن يليه، وكل جدار رجل يتصل بجدار الآخر، وهذا لا يقوله المخالف فبطلت
~~حجته قاله في المتيطية. بل تقدم أول الكتاب عن القرافي أن حكم العدل العالم
~~بالشفعة للجار ينقض لضعف مدرك ms1077 القول بها. وقال ابن الماجشون: إنه من الخطأ
~~البين الذي ينقض به حكم الحاكم. (وفي طريق) يمر عليها الشركاء باع أحدهم
~~جميع داره ونصيبه في الطريق (منعت) لأن الطريق تبع للدار ولا شفعة له في
~~المتبوع لكونه من الشفعة للجار، فكذلك تابعة، وكذا لو باع نصيبه في الطريق
~~فقط وصار ينصرف لداره من محل آخر كما تقدم عن اللخمي في الساحة عند قوله:
~~إن أرضه لم تقسم. (و) منعت أيضا في (أندر) بفتح الهمزة والدال المهملة موضع
~~تيبيس الثمر والزرع يكون مشتركا بين أرباب الدور، فيبيع أحدهم داره مع حظه
~~في الأندر، وهذا قول سحنون قائلا لأنه كالفناء للدار فحكمه كالطريق، وقال
~~ابن وهب وأشهب: فيه الشفعة وبه صدر في المتيطية، وما ذكره الناظم في الطريق
~~والأندر داخل في قوله: ومثل بير وكفحل النخل الخ كما مر. وقد تقدم أن العمل
~~على وجوب الشفعة في تلك التوابع، وقد تقدم كلام اللخمي في الطريق والساحة
~~وعليه المعول.
# PageV02P183
# تنبيه: الحائط الذي يكون بين دارين لرجلين والحائط وحده مشترك بينهما
~~فباع داره مع حظه في الحائط، فإن فيه الشفعة على المذهب فتقوم الدار بغير
~~نصف الحائط، وتقوم أيضا به فما ناب نصف الحائط استشفع به، وقال ابن نافع:
~~لا شفعة فيه وعليه عول ناظم عمل فاس إذ قال: وكالطريق الحائط المشترك ما
~~بين دارين الشفيع يترك قال في شرحه عن شيخه ابن سودة: وإذا كانت فيه الشفعة
~~فعلى ما يحمل المشتري خشبه وغيرها، وما نقله (ق) عن نوازل الشعبي من أن
~~الدار تقوم بغير نصف الحائط لعله خلاف المذهب، ولم أر من حكم به قديما ولا
~~حديثا اه. باختصار. قلت: والناس اليوم على ما قاله ابن سودة فلم أر من يطلب
~~الشفعة فيه وإن كان المذهب هو وجوبها له إن طلبها، ولعلهم لم يمكنوا منها
~~فتركوا طلبها لذلك. والحيوان كله والبير وجملة العروض في المشهور (و) منعت
~~أيضا في (الحيوان كله) عاقل أو غيره إلا أن يكون تابعا لما فيه الشفعة كما
~~لو ms1078 كان يعمل عليه في كحائط وباع حظه في الحائط والحيوان ففيه الشفعة حينئذ،
~~فإن باع حظه من الحيوان فقط دون الحائط فلا شفعة (و) منعت أيضا في (البير)
~~بعد قسم أرضها، وظاهره اتحدت البئر أو تعددت كان لها فناء أم لا. وهو أحد
~~تأويلين. والتأويل الآخر أن محل عدم الشفعة إن اتحدت ولم يكن لها فناء وإلا
~~ففيها الشفعة، وما ذكره من عدم الشفعة فيها جار على القول بأن الشفعة خاصة
~~بما يقبل القسمة، وتقدم أن العمل على خلافه (و) منعت أيضا في (جملة العروض)
~~كالثياب والسلاح وغيرهما (في المشهور) ومقابله حكاه الاسفرايني عن مالك،
~~ومحل المشهور إذا لم يطلع الشريك على الثمن الذي وقف به العروض إلا بعد
~~انبرام البيع، وأما قبل انبرامه فالشريك أحق بالثمن الذي وقف عليه جبرا على
~~صاحبه رفعا لضرره، وليس هذا شفعة لأنها أخذ من يد المشتري، وهذا أخذ من يد
~~البائع، ونحو هذا قول ابن عرفة: كل مشترك لا شفعة فيه فباع بعض الشركاء
~~نصيبه منه فلمن بقي أخذه بالثمن الذي يعطى فيه ما لم ينفذ البيع اه. وقولنا
~~جبرا يعني وكان مريد البيع أراد أن يمضي البيع بذلك الثمن، فحينئذ يقضي به
~~لشريكه جبرا، ومحله أيضا ما لم يكن مريد البيع باع صفقة حيث يجوز له ذلك،
~~وإلا فللآخر الضم ولو نفذ البيع انظر ما يأتي في القسمة عند قوله: ومن ادعى
~~لبيع ما لا ينقسم. وفي الزروع والبقول والخضر وفي مغيب في الأرض كالجزر
# PageV02P184
# (و) منعت أيضا (في الزروع) باع حصته منه ولو بأرضه والشفعة في الأرض فقط
~~بما ينوبها من الثمن، سواء بيع بعد يبسه أو وهو أخضر أو قبل نباته. انظر
~~تفصيل المسألة في الشامل وشرحه. (و) منعت أيضا في (البقول) وهي التي يؤكل
~~ما خرج منها فوق الأرض دون الداخل فيها كالكرنب والخس والهندبا ونحو ذلك.
~~(والخضر) لعله عطف تفسير على البقول (و) منعت أيضا (في) كل (مغيب) الأصل
~~وهو ما كان المقصود الأعظم منه داخل (في الأرض ms1079 ك) البصل والفجل و (الجزر)
~~واللفت فإن كان تجنى ثمرته ويبقى أصله كالقرع والقثاء فهو قسم ثالث سيأتي.
~~ونخلة حيث تكون واحده وشبهها وفي البيوع الفاسده (و) منعت أيضا في (نخلة
~~حيث تكون واحدة وشبهها) أي شبه النخلة كالزيتونة الواحدة، وهذا على أن
~~الشفعة لا تجب إلا فيما لا ينقسم، وتقدم أن المعمول به وهو قول مالك خلافه.
~~(و) منعت أيضا (في البيوع الفاسدة) لأنها مفسوخة شرعا فإن أخذ الشفيع قبل
~~علمه بفساده فسخ بيع الشفعة والبيع الأول إلا أن يفوت عند الشفيع، فيكون
~~عليه الأقل من قيمته يوم قبضه هو أو القيمة التي وجبت على المشتري كما في
~~الرجراجي ومحل سقوط الشفعة فيها. ما لم تصحح فبقيمة تجب كذاك ذو التعويض ذا
~~فيه يجب (ما لم تصحح) تلك البيوع الفاسدة بفوات المبيع بيد المشتري، فإن
~~فاتت بيده فإما بغير البيع كالهدم والبناء والغرس لا بحوالة سوق لأنها لا
~~تفيت العقار (ف) الشفعة حينئذ (بقيمة تجب) لأنها التي تلزم المشتري وتعتبر
~~القيمة يوم القبض، وإن كان الفوات بالبيع فإما ببيع فاسد أو صحيح، فإن كان
~~الثاني ولكن قصد به الإفاتة فالبيع الأول والثاني كلاهما مردود، وإن لم
~~يقصد به الإفاتة فللشفيع الأخذ بالثمن فيه إن قام قبل دفع المشتري القيمة
~~للبائع والأخير بين الأخذ بها أو بثمن البيع الصحيح، وإن كان الأول ولم يفت
~~عند الثاني فإنهما يتفاسخان ولا شفعة، وإن فات عند الثاني فله الأخذ من
~~أيهما شاء بالقيمة التي لزمته بعد علمهما بها، فإن أخذ قبل علمهما بها فذلك
~~باطل، وهذا كله في المتفق على فساده، وأما المختلف فيه فإن لم يفت فسخ، وإن
~~فات فالشفعة فيه بالثمن. تنبيهان. الأول: بيع الثنيا من البيع الفاسد حيث
~~اشترطت في العقد فيجري على ما تقدم، فإن تطوع بها بعد العقد كانت فيه
~~الشفعة بالثمن وتقدم أنها محمولة على الشرط، وإن كتبت طوعا
# PageV02P185
# على المعتمد وهذا كله إذا قلنا إنها بيع، وأما إن قلنا إنها رهن وهو عرف
~~الناس اليوم فلا ms1080 شفعة أصلا انظر ما تقدم. الثاني: إن أحدث المشتري في الدار
~~بناء والموضوع بحاله من فساد البيع لم يأخذ الشفيع بالشفعة حتى يدفع إلى
~~المشتري قيمة ما أنفق مع القيمة التي وجبت للبائع على المشتري، وإن كانت
~~الدار قد انهدمت لم يوضع عن الشفيع للهدم شيء من الثمن بل يأخذها بجميع
~~الثمن أو يترك، وكذا إن كان البيع صحيحا ولم يقم الشفيع لعدم علمه بالبيع
~~ونحو ذلك حتى بنى المشتري أو غرس، فإنه لا يمكن من الشفعة حتى يدفع جميع
~~الثمن وقيمة البناء والغرس قائما، ويسقط عنه من الثمن قيمة النقض إن أعاده
~~المشتري في البناء، فإن لم يعده فيه فللشفيع أخذه ويدفع جميع الثمن كما
~~أشار له (خ) بقوله: وإن هدم وبنى فله قيمته قائما وللشفيع النقض الخ.
~~(كذاك) الشقص (ذو التعويض ذا) أي الشفعة بالقيمة (فيه تجب) . والمراد قيمة
~~ما دفع في الشقص لا قيمة الشقص المشفوع، فإذا عوضه عن نصف دار مثلا عرضا أو
~~حيوانا أو نصف حائط أو دار أخرى وهي المناقلة، فللشريك في الدار أن يشفع
~~بقيمة العرض أو الحيوان ونصف الحائط ونصف الدار الأخرى لا بقيمة نصف الدار
~~المشفوع إلا أن يكون نصف الدار وقع خلعا أو صلحا عن عمد، ونحوهما من
~~المسائل السبع المشار إليها بقول (خ) في الاستحقاق: إلا نكاحا وخلعة وصلح
~~عمد ومقاطعا عن عبد أو مكاتب أو عمرى الخ. فالشفعة في ذلك بقيمة الشقص
~~المشفوع وتعتبر قيمته يوم عقد الخلع والنكاح ويوم عقد بقيتها لا يوم قيام
~~الشفيع وأما المدفوع في صلح الخطأ فالشفعة فيه بدية الخطأ على تنجيمها، وما
~~تقدم من أن المناقلة فيها الشفعة مطلقا هو المشهور. وقال المتيطي: وإن كانت
~~الدور أو الحائط بين شركاء فناقل أحدهم بعض إشراكه بأن جعل لهم حظه من هذه
~~الدار. وهذا الحائط في الدار الأخرى أو الحائط الآخر فلا شفعة في ذلك لأنه
~~لم يرد البيع، وإنما أراد التوسع في حظه وجمعه للانتفاع، روى ذلك مطرف وابن
~~الماجشون عن مالك. وبهذه ms1081 الرواية القضاء وعليها العمل، وكان ابن القاسم
~~يقول: إن مالكا رجع عن هذا وقال فيه الشفعة، وأما إن ناقل نصيبه من هذه
~~الدار المشتركة أو الأرض الموصوفة إلى دار أخرى لا شركة له فيها ففيها
~~الشفعة، سواء ناقل بعض أشراكه أو أجنبيا اه. بلفظ النهاية. ونحوه في الدر
~~النثير والعمل المطلق، وهذا التفصيل هو الذي يجب اعتماده كما يدل له كلام
~~ابن ناجي وغيره. والخلف في صنف المقاثي اشتهر والأخذ بالشفعة فيه معتبر
~~(والخلف) في وجوب الشفعة وعدم وجوبها (في صنف المقاثي) بالهمز على الأصل
~~جمع مقثأة كالفقوس والبطيخ والباذنجان (اشتهر) هو أي الخلف بمعنى الخلاف
~~(والأخذ بالشفعة فيه
# PageV02P186
# المعتبر) لأنه الراجح والمشهور لأنها من الثمار كما مر (خ) وكثمرة ومقاثي
~~وباذنجان الخ. ثم أشار إلى ما يسقط الشفعة بعد وجوبها فقال: والترك للقيام
~~فوق العام يسقط حقه مع المقام (والترك للقيام) بالشفعة والسقوط عن طلبها
~~(فوق العام) من يوم العلم بالبيع لا من وقت عقد البيع (يسقط حقه) في الأخذ
~~بها (مع المقام) أي مع حضوره بالبلد وعلمه بالبيع وهو بالغ رشيد لا مانع
~~يمنعه من مرض وخوف ونحوهما، وظاهره أنها لا تسقط إلا بما زاد على العام وهو
~~مذهب المدونة قال فيها: إن ما قارب السنة كالشهرين والثلاثة له حكمها اه.
~~قال في الكافي: وهو المشهور من المذهب. وفي المتيطية والجزيري: أن به
~~القضاء والعمل، ومذهب الرسالة أنها تنقطع بمجرد مضي العام، وعليه اقتصر (خ)
~~وهو الذي رواه أشهب عن مالك وبالغ عليه حتى قال: إذا غربت الشمس من آخر
~~أيام السنة فلا شفعة. قال أبو الحسن، حسبما في الدر النثير: وعليه العمل
~~عند القضاة ونحوه في وثائق الفشتالي ومجلس المكناسي والمعيار وغيرهم، فتبين
~~بهذا أنه عمل بكل من القولين، ولكن المتأخرون على الثاني فوجب المصير إليه
~~ويمكن تمشية الناظم عليه بأن يراد بالفوقية أول جزء منها. وسيأتي أن سكوت
~~الولي من أب أو وصي عن الأخذ بالشفعة للمحجور هذه المدة مسقط لشفعة
~~المحجور، ومفهوم قوله فوق العام ms1082 أنه إذا قام قبل العام فإنها لا تسقط وهو
~~كذلك، لكنه يحلف إذا بعد ما بين العلم وقيامه كالسبعة الأشهر ونحوها
~~واشتراط مضي العام إنما هو إذا لم يبين المشتري أو يغرس، وإلا فتسقط شفعته
~~ولا ينتظر مضي العام قاله في المتيطية. ثم صرح بمفهوم قوله مع المقام فقال:
~~وغائب باق عليها وكذا ذو العذر لم يجد إليها منفذا (وغائب) عن البلد وقت
~~البيع أو بعد البيع وقبل علمه به (باق عليها) أي على شفعته ما لم يمض العام
~~من وقت علمه بعد حضوره فإن شفعته تسقط حيث لا مانع يمنعه وظاهره ولو قربت
~~غيبته وهو ظاهر المدونة أيضا قال فيها: والغائب على شفعته وإن طالت غيبته
~~وهو عالم بالشراء، وإن لم يعلم فهو أحرى. ابن يونس، وقال أشهب: إلا أن تكون
~~غيبة الشافع قريبة لا مؤنة عليه في الشخوص وطال زمانه بعد علمه بوجوب
~~الشفعة فلا شفعة له، وظاهر أبي الحسن وابن عرفة وغيرهما: أن قول أشهب
~~تقييد، وصرح بذلك ابن ناجي فقال على قولها والغائب على شفعته الخ. ما نصه:
~~يريد إن كانت الغيبة بعيدة وأما القريبة فلا مؤنة في الشخوص على الشفيع
~~فيها فهو كالحاضر لنص أشهب بذلك اه. فتبين أن قول أشهب تقييد للمذهب فيجب
~~التعويل عليه، وهو الموافق لقولهم في باب القضاء والقريب كالحاضر، وهذا
# PageV02P187
# كله في غير الضعيف من الرجال والنساء، وأما الضعيف منهما ففي الوثائق
~~المجموعة عن ابن مزين أن الرجل الضعيف والمرأة الضعيفة يغيبان على نحو
~~البريد لا تسقط شفعتهما وينظر السلطان في ذلك، وفي الطرر ونحوه في ابن
~~سلمون: المرأة لا تنقطع شفعتها إن كانت على مسافة يوم وسلمه ابن عرفة
~~وغيره، ثم قال في الطرر: والرجل على ثلاثة أيام فأكثر لا تنقطع شفعته، وأما
~~اليوم واليومان فهو كالحاضر اه. ونحوه في العبدوسي قائلا: لا إشكال أن
~~ثلاثة أيام مسافتها بعيدة، وإنما النظر في اليومين اه. وقولي: أو بعد البيع
~~وقبل علمه به احترازا مما إذا غاب بعد علمه به فإنها ms1083 تسقط شفعته بمضي العام
~~(خ) : كأن علم فغاب إلا أن يظن الأوبة قبلها فعيق عن القدوم بفتنة أو مرض،
~~فإنها لا تسقط ولو مضى العام، وهذا كله إذا غاب الشفيع، وأما إذا غاب
~~المشتري فللشفيع أن يرفع إلى القاضي ويأخذ بالشفعة بعد إثبات الموجبات كما
~~تقدم في القضاء على الغائب قاله في المدونة، لكن قال ابن يونس، عن ابن
~~المواز: لاستثقال الناس الرفع إلى القضاة كانت غيبة المشتري عذرا. ابن
~~عرفة: وهذا يحسن فيمن يعلم منه ذلك فأما من يعلم منه الطلب والدخول إلى
~~القضاة فلا شفعة له اه. وقيده ابن عرفة أيضا بغير قريب الغيبة، وأما هو
~~فكالحاضر. وفي المعيار: إذا غاب المشتري فإن الشفيع يشهد على نفسه أنه شفع
~~وأن الثمن باق عليه، فإذا قدم دفع إليه الثمن، فإن غفل عن هذا الإشهاد
~~وطالت غيبة المشتري أكثر من عام سقطت شفعته، وفيه أيضا قبل هذا بنحو ثلاث
~~ورقات أنه لا يلزمه أن يرفع الأمر إلى الحاكم لأنه يكلفه إثبات الموجبات
~~وربما عسرت عليه اه. وهذا صريح في أن الإشهاد واجب على الشفيع عند غيبة
~~المشتري وإلا سقطت، فتأمله مع ما قبله. وأما غيبة العقار المشفوع مع حضور
~~الشفيع والمشتري فليست عذرا قاطعا (وكذا) الشفيع (ذو العذر) لا يسقط حقه
~~فيها حيث (لم يجد إليها منفذا) بسبب العذر من سطوة أو فتنة أو حجر، وأثبت
~~ذلك بموجبه ابن يونس قال مطرف وابن الماجشون: والمريض الحاضر والصغير
~~والبكر كالغائب، ولهم بعد زوال ذلك العذر مثل ما للحاضر كانوا عالمين
~~بالشفعة أم لا. وقال أصبغ: المريض كالصحيح لقدرته على التوكيل إلا أن يشهد
~~في مرضه قبل مضي وقت الشفعة أنه على شفعته، وأنه ترك التوكيل عجزا عنه وإلا
~~فلا شيء له. ابن حبيب: والأول أحب إلينا. العبدوسي: المشهور أن المريض يعذر
~~خلاف ما قاله أصبغ. وفي
# PageV02P188
# أن المريض كالصحيح وقيل كالغائب، وفي الأجهوري أن كونه كالصحيح هو الراجح
~~اه. . قلت: الظاهر ما للعبدوسي من أنه يعذر، ويؤيده ما تقدم من أن ms1084 استثقال
~~الناس الرفع للقضاة يعد عذرا فلم يقولوا إن المستثقل للرفع يوكل لأن إدلاءه
~~لحجج نفسه أقوى من إدلاء غيره، ولأنه لا يجد في الغالب ناصحا له، وقد علم
~~ما عليه الناس اليوم من قبول الرشا وفي وكالات المعيار ما يشهد لذلك والله
~~أعلم. وفي المتيطية: وأما الغالب والصغير المهمل والسفيه الذي مات وليه
~~واليتيم والبكر فلا تنقطع شفعتهم إلا بعد عام من قدوم الغائب وبلوغ اليتيم
~~والبكر وترشيد السفيه ونكاح البكر ورشدها. هذا هو المشهور وبه العمل اه.
~~تنبيهات. الأول: إذا قام الحاضر بعد مضي السنة وأنكر علمه بالبيع فإنه يصدق
~~بيمينه ولو قام بعد مضي خمس عشرة سنة أو أكثر (خ) : وصدق إن أنكر علمه الخ.
~~أي أنكر علمه بالبيع أو بأن الشقص ملكه، وهذا إذا كان البائع يلي النظر مع
~~الشفيع وأما إذا كان المشتري يلي النظر معه فلا يقبل قوله إنه لم يعلم لأن
~~شاهد الحال يكذبه إذ لا يكاد يخفى عليه بأي وجه يلي النظر معه قال البرزلي
~~على الطرر، وقاله في المتيطية أيضا قال: وقد قال فضل في وثائقه: إذا كان
~~الشفيع يرى المشتري يحرث الأرض ويعملها بحيث لا يخفى على مثله فلا كلام له
~~إذا طال ذلك انتهى باختصار نقله ابن رحال وغيره مسلما، فيجب اعتماده، وإن
~~كان الزياتي نقل في نوازله عن ابن خجوا أن ما في المتيطية لا يفتى به في
~~بلدنا، لكنه لا ينبغي أن يعول عليه والله أعلم. الثاني: إذا قال المبتاع:
~~نسيت الثمن فإن مضى من طول المدة ما يندرس فيه العلم وتموت البينة فالشفعة
~~ساقطة، ولو كان الشفيع صغيرا أو غائبا بعد أن يحلف أنه نسيه وأنه ما يعلم
~~قدره، وأما في قرب الأمد مما يرى أن المبتاع أخفى الثمن ليقطع الشفعة فإن
~~الشفيع يشفع بقيمة الشقص يوم البيع نقله (ح) ونحوه في الشامل. وقال في
~~الكافي: لو جهل ثمن الشقص فإن كان لطول الزمان سقطت الشفعة وإن كانت المدة
~~قريبة فللشفيع أخذ الشقص بقيمته هذا قوله ms1085 في الموطأ وهو تحصيل مذهب مالك
~~وعليه العمل اه. ونقله في الدر النثير والعمل المطلق. الثالث: لا شفعة في
~~التمخي قال ابن القاسم فيمن تصدق بحظه على أخت له وقال: كنت أخذت من
~~موروثها مالا ولا يعلم قدر ما أخذ من مالها ما نصه: ذلك الحظ لها ولا أرى
~~لأحد فيه الشفعة لأن مالكا قال: لنا ما طال من الشفعة حتى نسي ثمنه ولم ير
~~أن صاحبه أخفى ذلك لقطع الشفعة فلا شفعة فيه إذا أتى من يطلبه اه. باختصار.
~~وقال في المدونة: من ادعى حقا في دار بيد رجل فصالحه منه فإن جهلاه جميعا
~~جاز ذلك ولا شفعة فيه، ثم قال: وإن ادعت سدس دار بيد رجل فأنكر فصالحك منه
~~على شقص دفعه إليك من دار أخرى، فالشفعة في الشقص الذي لا دعوى فيه بقيمة
~~المدعى فيه لأن قابضه مقر أنه اشتراه ودفع في ثمنه السدس ولا شفعة في الشقص
~~المدعى فيه لأن قابضه يقول: إنما أخذت حقي وافتديته بما دفعت فيه ولم أشتره
~~اه. وفي ابن سلمون: لا شفعة في التمخي عند ابن القاسم وغيره إلا أن يكون
~~صلحا عن طلب ففيه الشفعة وهو حينئذ كالبيع اه. الرابع: ليس لأحد المتفاوضين
~~شفعة فيما باعه الآخر لأن بيع أحدهما يلزم صاحبه، وهذا
# PageV02P189
# بخلاف الوكيل ففي المدونة ومن وكل رجلا ليبيع له شقصا أو يشتريه والوكيل
~~شفيعه ففعل لم يقطع ذلك شفعته اه. وعامل القراض كالوكيل كما في المتيطية،
~~وكذا إذا باع الوصي أو الأب حصته في دار مشتركة بينه وبين يتيمه، فله أن
~~يأخذ بالشفعة لنفسه أو ليتيمه كما قال (خ) وشفع لنفسه أو ليتيم آخر وعليه
~~فما في البرزلي والتتائي ونوازل العلمي من أن الوكيل والوصي والأب لا شفعة
~~لهم خلاف المذهب. الخامس: قال ابن رشد في أجوبته: إن كان بعض الأشراك أحق
~~بالشفعة من بعض فليس للأبعد أن يأخذ بالشفعة حتى يوقف الأقرب على الأخذ أو
~~الترك، وإذا لم يقم واحد منهم بطلب الشفعة حتى مضى أمد ms1086 انقطاعها بطلت
~~شفعتهم جميعا القريب والبعيد ولا حجة للبعيد في أن القريب كان أحق بالشفعة
~~منه، فلذلك لم يقم بطلبها لأن سكوته عن أن يقوم بشفعته فيأخذها إن كان
~~الأقرب غائبا أو يوقفه عن الأخذ والترك إن كان حاضرا مسقط لحقه فيها اه.
~~ونحوه في البرزلي عن ابن أبي زيد وصاحب الطرر، ولما نقله ابن عرفة قال
~~عقبه: هذا كالمنافي لما قاله محمد من أن استثقال الناس الرفع إلى القضاة
~~يعد عذرا اه. السادس: إذا أشهد الشفيع بالأخذ ولم يعلم المشتري بذلك إلا
~~بعد مضي الأمد المسقط فلا شفعة له على ما به عمل فاس قاله المسناوي عن سيدي
~~العربي بردلة وقول ناظم العمل: والأخذ بالشفعة سرا ينفع الخ. لا عمل عليه.
~~السابع: للشفعة مراتب أربع يقدم فيها ذو الفرض ثم العصبة ثم الموصى لهم ثم
~~الأجانب وكل منهم يدخل على من بعده دون العكس، فإذا كانت دار مناصفة بين
~~رجلين فمات أحدهما عن زوجتين وابنتين وأخوين وأوصى بثلث نصفه لرجلين، فإذا
~~باعت إحدى الزوجتين أو البنتين فالأخرى أحق بنصيبها لقول (خ) وقدم مشاركه
~~في السهم، فإذا أسقطت الشفعة فالشفعة للبنتين والأخوين على قدر الأنصباء
~~دون الموصى لهما، فإذا باع أحد الأخوين فالشفعة للأخ الآخر وللزوجتين
~~والبنتين لقوله أيضا: ودخل على غيره أي ودخل ذو الحظ والسهم على غيره من
~~الورثة والأخوان ورثة، وكذا إذا ماتت إحدى البنتين أو أحد الأخوين عن ثلاثة
~~أولاد مثلا فباع أحد الأولاد، فإن الولدين الباقيين أحق لقوله وقدم مشاركه
~~في السهم لأن الميت من الأولاد ذو سهم واحد وأولاده شركاء فيه، وإذا باع
~~أحد الأخوين أو البنت الباقية أو إحدى الزوجتين وأسقطت الباقية فإن أولاد
~~الميت الثاني يدخلون مع الأعلين وهم الزوجة الباقية والأخوان لقوله أيضا:
~~ودخل على غيره لأن أهل وراثة الميت الثاني ذو سهم واحد فيدخلون مع الأعلين،
~~وإذا باع أحد الموصى لهما دخل مع الباقي منهما في المثال المذكور الزوجتان
~~والبنتان والأخوان لقوله: ووارث على موصى لهم ولا يدخل الموصى لهما ms1087 إذا باع
~~أحد الأخوين أو إحدى الزوجتين أو البنتين وأسقطت الأخرى كما مر، فإذا أسقط
~~الموصى لهم ومن قبلهم الشفعة انتقلت للأجنبي وهو شريك الهالك الأول
~~والمشتري من كل ممن ذكر يتنزل منزلته، فإذا كانت الشركة بين أربعة فباع
~~أحدهم نصيبه وأسقط الآخرون للمشتري الشفعة، ثم باع بعض الباقين نصيبه، فإن
~~المشتري الأول يكون شفيعا مع من بقي ويسقط حقهم في التقديم عليه قال ابن
~~القاسم عن مالك. ابن رشد: وهذا مما لا أعلم فيه خلافا لأن المبتاع يحل محل
~~بائعه اه. وعليه فإذا باعت إحدى
# PageV02P190
# الزوجتين نصيبها وأسقطت الأخرى مع باقي الورثة الشفعة، ثم باعت الزوجة
~~الثانية المسقطة يكون المشتري أحق بالشفعة من باقي الورثة لأنه منزل منزلة
~~ضرتها فتأمله. وما تقدم عن مالك وابن رشد لا يعارضه ما في الكراس الثالث
~~عشر من معاوضات المعيار من أن الإنسان إذا باع نصف داره ومات فباع بعض
~~ورثته بعض النصف الآخر، فإن الشفعة للوارث الآخر لا للأجنبي لما بينهما من
~~الفرق الظاهر، ولما نقل الرهوني ما مر عن ابن رشد نقل أيضا عن ابن المواز
~~أن أحد أولاد الميت إذا أوصى بحظه لرجل، ثم باع واحد من بقية الأولاد فإن
~~من أوصى له الولد يدخل في ذلك مع بقية الإخوة ولم يختلفوا في هذا، وليس
~~كالذي أوصى له أبوهم الذي ورثوا الدار عنه لأنه كمبتاع من أحد البنين فيحل
~~محل بائعه ثم قال: وأما إذا اشترى السهم كله جماعة فباع أحدهم حظه فقال ابن
~~رشد عن ابن القاسم: لا يكون إشراكه أحق بالشفعة من إشراك البائع، وقال
~~أشهب: إشراكه أحق لأنهم كأهل سهم واحد وأصله في الشامل ثم قال: وإذا باع
~~أحد الإخوة حظه من أرض المغارسة فالعامل كأحدهم في الشفعة إذا وقع البيع
~~بعد تمام العمل، وأما إن باع قبله فالعامل لا يشفع حتى يبلغ الغرس فبلوغ
~~الغرس كوضع الحمل، فكما أن الوصي لا يشفع للحمل حتى يوضع فكذلك المغارسة
~~اه. وانظر ما يأتي آخر المغارسة وما أسلفناه من ms1088 المثال فيه تقريب على
~~المبتدي وفيه إشعار بأن الصواب حذف قول (خ) كذي سهم على وارث ولذا أصلحه
~~بعضهم بقوله: وقدم مشاركه في السهم ثم الوارث ولو عاصبا ودخل على الموصى
~~لهم، ثم الأجنبي بعدهم اه. وقد استفيد مما مر أن ورثة الوارث مقدمون على
~~شركاء الوارث ويدخلون عليهم. وأن ورثة المشتري مقدمون على شركائه ويدخلون
~~عليهم أيضا، وأن المشترين لجزء إما من مشتر أو وارث فلا يكونون أحق من
~~شركاء البائع إذا باع أحدهم بل هم معهم سواء خلافا لأشهب في قوله: إنهم أحق
~~من شركاء البائع والله أعلم. الثامن: المحبس عليهم لا شفعة لهم إلا أن يكون
~~مرجع الحبس لأحدهم ملكا فلمن له المرجع الشفعة وانظر المتطوع بالإقالة في
~~الثنيا، فإن الشفعة لشريك البائع ولو حصل التطوع المذكور كما في المتيطية
~~وغيرها، فإن باع شريك البائع حظه بعد التطوع المذكور فعلى أنها رهن،
~~فللبائع الأول الشفعة وعلى أنها بيع فهو بيع بخيار كما يفهم من كلام ابن
~~رشد المتقدم في الثنيا وعليه فيجري ذلك على قول (خ) : ووجبت لشريكه أن باع
~~نصفين خيارا ثم بتلا فامضى الخ. ومعلوم أن المغارسة بيع تجري على بيع
~~الخيار فلا تجب فيها الشفعة إلا بعد تمام العمل بالإطعام كما أن الخيار لا
~~تجب الشفعة فيه إلا بعد الإمضاء قاله العلمي في نوازله، فانظر ذلك فيه.
~~وأما إذا باع العامل في المغارسة حصته قبل الإطعام فانظر حكمه في الشفعة من
~~نوازلنا. التاسع: في المعيار عن ابن محسود: أن الشفيع إذا طلب من المشتري
~~أن يوليه الشقص فأبى أن له أن يأخذه بالشفعة قائلا وليس هي كمسألة المساومة
~~اه. ومسألة المساومة قال اللخمي: إذا قال إنما ساومته لعله يبيع بأقل وإلا
~~رجعت إلى الشفعة، فإنه يحلف ويأخذ بالشفعة، وإن قال: لا أشتري إن باع بأقل
~~أو بأكثر فذلك إسقاط لشفعته اه. ونحوه في ضيح فيجب أن يقيد به قول (خ)
~~وسقطت إن قاسم أو اشترى أو ساوم الخ. العاشر: إذا قام الشفيع ودفع الثمن ms1089
~~للمشتري فلم يقبله منه وبقي يتصرف مدة طويلة إلى
# PageV02P191
# أن أذعن لقبضه أو جبره الحاكم على قبضه فطلب الشفيع من المشتري غلة الأرض
~~مدة امتناعه، فإنه يقضي له بها على المشتري لأن الشقص المبيع يملك بدفع
~~الثمن قبضه منه المشتري أم لا. قاله في نوازل الزياتي، وفي (خ) ودفع ثمن
~~قال (تت) : رضي بأخذه أو لا اه. والأب والوصي مهما غفلا عن حدها فحكمها قد
~~بطلا (والأب والوصي مهما غفلا عن) الأخذ بها للمحجور إلى انقضاء (حدها)
~~المسقط لها وهو السنة (فحكمها قد بطلا) فلا أخذ لهما بعده ولا له هو إن رشد
~~لأن إعراضهما عن الأخذ كإعراضه هو بعد رشده، فلم يأخذ ولم يترك حتى انقضى
~~أمدها، وظاهره كان الأخذ نظرا أم لا. وهو الموافق لإطلاق (خ) في الحجر حيث
~~قال: وللولي ترك التشفيع والقصاص فيسقطان الخ. وما ذكره الناظم قال
~~الفشتالي وصاحب المفيد: عليه العمل عند أصحاب الوثائق، ومفهوم غفلا أنهما
~~إذا أسقطاها بالفعل فإنها تسقط بالأحرى وإسقاطهما محمول عند الجهل على
~~النظر، بل ولو ثبت غير النظر لأنه إذا جرى العمل بالإطلاق في السكوت الذي
~~تارة يصدر عن قصد وتارة لا، فأحرى أن يجري في الإسقاط الذي لا يصدر، إلا عن
~~قصد خلافا لما في (خ) في الشفعة حيث قال عاطفا على ما لا تسقط فيه شفعة
~~المحجور أو أسقط وصي أو أب بلا نظر الخ. قال الإمام الرهوني في حاشيته: أنه
~~لا فرق بين السكوت والإسقاط وأن العمل على سقوطها مطلقا لنظر أو غير نظر
~~قال: وما في (خ) خلاف المعتمد اه. باختصار. قلت: الخلاف مبني على أن الشفعة
~~شراء أو استحقاق فعلى أنها شراء وهو المشهور لا يلزمه أن يشتري لمحجوره
~~وعلى أنها استحقاق يلزمه الأخذ بها حيث كان نظرا، وقد كنت أجبت في النازلة
~~بالفرق بين الإسقاط والسكوت وجوابنا مثبت في نوازل الشفعة من نوازلنا
~~فانظره إن شئت، ومفهوم الأب والوصي أن مقدم القاضي ليس كهما فلا تسقط
~~الشفعة إذا سكت عن الأخذ بها ms1090 أو أسقطها لغير نظر، وهو كذلك لأن مقدم القاضي
~~أضعف منهما كما في البرزلي، وقال أبو الحسن في مقدم القاضي قولان. الأرجح
~~عدم السقوط. تنبيه: اختلف في الغائب والمريض والمهمل فقال اللخمي: إن ثبت
~~أن لهم مالا يوم البيع أو اكتسبوه داخل السنة كانت لهم الشفعة وإلا فلا
~~شفعة لهم، وهو مبني على أن المعتبر في
# PageV02P192
# السداد هو يوم الوقوع، والمشهور الذي به العمل بفاس الآن أن المعتبر فيه
~~يوم النظر وعليه فلهم الشفعة ولو لم يكن لهم مال يوم الوقوع، وإنما طرأ لهم
~~يوم النظر. وإن ينازع مشتر في الانقضا فللشفيع مع يمينه القضا (وأن ينازع)
~~بفتح الزاي مبني للمجهول (مشتر في الانقضا) ء للسنة بأن يقول: اشتريت وقد
~~مضت سنة من يوم الشراء ويقول الشفيع: بل السنة لم تنقض ولا بينة لواحد
~~منهما (فللشفيع مع يمينه القضا) ء قال في الطرر، عن ابن فتحون: لأن الشفعة
~~قد وجبت له والمشتري يدعي ما يسقطها فلا يصدق اه. ومثله دعوى المشتري عليه
~~العلم منذ سنة وأنكر، فالقول للشفيع مع يمينه. وليس الإسقاط بلازم لمن أسقط
~~قبل البيع لا علم الثمن (وليس الإسقاط بلازم لمن أسقط قبل البيع) ولو على
~~وجه التعليق الصريح كقوله قبل البيع: إذا وجبت لي الشفعة عليك فقد سلمتها
~~لك، أو إن اشتريت أنت فقد اسقطت أنا شفعتي، وظاهره كان الإسقاط على مال أم
~~لا. قال في المدونة: وإن سلم قبل البيع على مال أخذه بطل ورد المال وكان
~~على شفعته اه. وقولها أخذه الخ. يقتضي أنه إذا لم يأخذه ولكن قال له: إن
~~اشتريت ذلك الشقص فقد سلمت لك شفعتي على دينار تعطيه إياي، فإن لم يبعه لك
~~فلا شيء لي عليك. قال اللخمي: ذلك جائز ولو اشترط النقد لم يجز اه. ونقله
~~(ح) في التزاماته مسلما وخرج اللخمي في مسألة التعليق قولا بلزوم الإسقاط
~~قال قياسا على من قال: إن اشتريت عبد فلان فهو حر، وإن تزوجت فلانة فهي
~~طالق، وفرق ابن رشد في الأجوبة ms1091 بأن الطلاق والعتق من حق الله بخلاف الشفعة،
~~ابن عبد السلام: وهذا الفرق ليس بالقوي ويظهر لبادي الرأي صحة تخريج
~~اللخمي، وذكر ابن عرفة عن شيخه ابن الحباب أنه فرق بأن التزويج وشراء العبد
~~كلاهما من فعل الملتزم بخلاف شراء الشقص المشفوع فليس من فعله وتعقبه الأبي
~~في شرح مسلم بأن ابن الحباب لم يكن عارفا بالفقه، وإنما كان عارفا
~~بالعقليات. قلت: لعله إنما قال ليس عارفا بالفقه لأن التعليق لا فرق فيه
~~بين أن يعلق على فعل نفسه أو على فعل غيره، وقد قال (خ) وإن علق على فعل
~~غيره ففي البر كنفسه والله أعلم. (لا علم) بالجر عطفا على البيع أي لا إن
~~أسقطها بعد البيع وقبل علم (الثمن) فإن الإسقاط يلزمه. ابن سلمون: فإن
~~أسقطها قبل أن يعلم مقدار الثمن لزمه ذلك اه. وفي المدونة: إن سلم
# PageV02P193
# الشفعة بعد البيع لزمه ولو جهل الثمن. ابن رشد: إلا أن يأتي من ذلك ما لا
~~يكون ثمنا لمثله فلا يلزمه تسليمه اه. قلت: وإنما لزمه ذلك لأن الإسقاط لا
~~معاوضة فيه بخلاف الأخذ بها قبل معرفة الثمن وجنسه، فإن الأخذ يكون فاسدا
~~ويجبر على فسخه بناء على أن الأخذ بها بيع، وصرح ابن رشد وغيره بمشهوريته
~~ففيه شراء بثمن مجهول وهو معنى قول (خ) ولزمه إن أخذ وعرف الثمن الخ.
~~فمفهومه أنه إذا لم يكن عرفه فلم يصح الأخذ، وهذا هو المعتمد وبه صدر في
~~الشامل خلافا لما في ضيح عن المازري من أنه إذا أخذ قبل علم الثمن فله الرد
~~اتفاقا وكذا له التمسك على المشهور اه. قلت: ولعل وجهه أنه كأنه اشترى على
~~أنه بالخيار عند علم الثمن أو هو مبني على أن الشفعة استحقاق لا بيع والله
~~أعلم. ثم إن فسخ أخذه على المعتمد فلا تسقط شفعته بل له أخذها بعد معرفته
~~بالثمن. كذاك ليس لازما من أخبرا بثمن أعلى وبالنقص الشرا (كذاك) التشبيه
~~راجع للمسألة الأولى التي الإسقاط فيها غير لازم أي: فكما لا يلزم ms1092 الإسقاط
~~قبل البيع كذلك (ليس لازما من) أي شفيعا (أخبرا) بالبناء للمجهول أي قيل له
~~إن الشراء وقع (بثمن أعلى) كمائة (و) تبين أنه (بالنقص الشرا) ء كخمسين
~~فإنه لا يلزمه الإسقاط وله الشفعة بعد أن يحلف أنه ما أسقط إلا لما أخبر به
~~من الثمن العالي، ومثل الإسقاط السكوت القاطع للشفعة، وظاهر النظم أنه لا
~~يمين عليه وهو ما حكاه ابن المواز قال في المتيطية: فإن سلم الشفيع ثم أثبت
~~أن الثمن كان أقل مما ذكره المبتاع فإنه يحلف أن تسليمه لم يكن إلا لكثرة
~~الثمن وتكون له الشفعة، وحكى محمد أنه لا يمين عليه لظهور عذره اه. قلت:
~~وهذا يدل على أن إخباره بكثرة الثمن ثابت بالبينة لا بمجرد دعواه فإنه لا
~~يصدق أنه إنما سلم لكونه أخبر بالكثرة، ومثل ما في النظم لو أسقط لكذب في
~~المشترى بفتح الراء والمشتري بكسرها بأن قيل فلان اشترى نصف نصيب شريكك
~~فأسقط، ثم تبين أنه اشترى جميع نصيبه أو قيل له: إن المشتري هو فلان فأسقط،
~~ثم ظهر أن المشتري غيره، أو قيل له: إن المشتري متعدد فأسقط فتبين أنه واحد
~~وبالعكس (خ) : أو أسقط لكذب في الثمن وحلف أو في المشترى أو انفراده الخ.
~~ومثل الإسقاط في ذلك كله السكوت حتى مضى الأمد المسقط كما مر. وشفعة في
~~الشقص يعطى عن عوض والمنع في التبرعات مفترض (وشفعة) مبتدأ خبره (في الشقص)
~~وجملة (يعطى عن عوض) حال من الخبر وأطلق في
# PageV02P194
# العوض فشمل المالي وغيره، والشفعة في الأول بمثل الثمن، إن كان مثليا أو
~~دينا فبمثله أيضا ولو عرضا، وأما العرض غير الدين فيشفع بقيمته وغير المالي
~~كخلع ونحوه يشفع بقيمة الشقص، وهذا الشطر مستغنى عنه بقوله فيما مر: كذاك
~~ذو التفويض ذا فيه تجب الخ. كما مر شرحه هناك. تنبيه: إذا وقع العقد بعين
~~ونقد عرضا أو العكس، فالراجح من أقوال خمسة. وهو مذهب ابن القاسم أن الشفعة
~~بما عقد عليه دون ما نقد، وكذا في الاستحقاق والعيب والإقالة. ms1093 قال
~~الفشتالي: إنما يكون الرجوع في الاستحقاق بما عقد عليه لا بما نقد، وكذلك
~~في الشفعة، وليس عند الشيوخ ما يخالفه إلا ما وقع في الاستحقاق من المدونة
~~فيمن اشترى بدنانير فدفع دراهم ثم وقع استحقاق في المبيع، فإنه يرجع بما
~~دفعه لأن رجوعه بما عقد عليه يؤدي إلى صرف مستأخر اه. وفي الكراس الحادي
~~عشر من معاوضات المعيار فيمن باع خادما بدنانير فأخذ عنها شعيرا ثم تفاسخا
~~لعيب ظاهر أو لإقالة قال: يرجع بالدنانير وأخذه الشعير عقد ثان إلا أن يكون
~~أخذ الشعير على وجه التجاوز والتخفيف والثمن أكثر في الوقت المأخوذ فيه
~~الشعير، فإنه يرجع بشعير مثله اه. وإلى المسألة التي استثناها الفشتالي مع
~~ما عداها أشار ابن عرفة بقوله: وفيها من رد معيبا دفع عن ثمنه الدنانير
~~دراهم أو عرضا رجعت في الدراهم بها، وفي العرض بالدنانير زاد في السماع إلا
~~أن يشبه كونها ثمنا فما عليه إلا قيمة العرض. ابن القاسم: يريد أخذه إلا
~~على وجه التجاوز والتخفيف ككونه معسرا اه. (والمنع) من الشفعة (في
~~التبرعات) من صدقة أو هبة لغير ثواب ونحلة وهي ما يعطيه الأب لولده عند
~~الزواج (مفترض) واجب. وتقدم أنه لا شفعة أيضا فيما يدفعه الولي لمحجوره
~~تمخيا، وأما هبة الثواب ففيها الشفعة بعد تعيين الثواب أو دفعه بالفعل كما
~~قال (خ) : وهبة بلا ثواب وإلا ففيه الشفعة بعده، وما ذكره الناظم من منع
~~الشفعة في التبرعات هو المشهور. قال في المقصد المحمود: وبه العمل، وروى
~~ابن الجلاب ثبوتها قي التبرعات بقيمة الشقص، وذكر الزقاق وناظم العمل أن
~~العمل بهذه الرواية، وبه أفتى أبو عمر الإشبيلي المعروف بابن المكوي وفتواه
~~تقييد للمشهور. قال ابن ناجي: ومحل المشهور عندي ما لم يكثر التحيل من
~~الناس على
# PageV02P195
# إسقاطها وإلا فيحكم بها، وبه قال أبو عمر الإشبيلي قال سيدي عمر الفاسي
~~في شرح الزقاقية: ما قاله أبو عمر الإشبيلي غير مخالف للمشهور، بل هو جار
~~عليه على ما قاله ابن ناجي، وقال الشيخ ميارة: ما ms1094 قاله ابن المكوي هو
~~الظاهر أو المتعين لا سيما حيث تحتف بذلك قرائن العوض ويبعد فيه التبرع اه.
~~وقال ابن رحال في شرحه ما ذكره الزقاق: لا نوافق عليه في الهبة للمبرز في
~~العدالة وإن كان يحلف على ما به العمل، ولكن ينظر إلى قرائن الأحوال إن كان
~~الحاكم عدلا مبرزا عالما وإلا فيرجع لما قاله الزقاق وجل القضاة أو كلهم في
~~زمننا لا يوثق بهم اه. باختصار. فيفهم منه أن التحيل على إسقاط الشفعة
~~بالتبرع موجود غالبا في وقته، ولكن ينظر إلى الحاكم إذ لعله لا يراعى تلك
~~الحيل لغلبة الهوى عليه، وكذا إذا كثر التحيل على إسقاطها بالزيادة في
~~الثمن كأن يقول المشتري: إذا اشتريته منك بمائة يؤخذ مني بالشفعة فخذ سلعة
~~تساوي مائة بمائتين إلى أجل ثم صير إلى الشقص فيها. انظر حاشيتنا على
~~الزقاقية. تنبيه: قال في المدونة: وإن وهب شقصا لغير ثواب فعوض فيه فقبل
~~العوض فإن رئي أنه لصدقة أو صلة رحم فلا شفعة فيه. ابن المواز: وكذلك لو
~~أثابه شقصا في دار لم يكن أيضا في الثواب شفعة لأن هذا دفع شقصه فيما لم
~~يكن يلزمه. ابن ناجي: وهو المشهور وبه الفتوى. والخلف في أكرية الرباع
~~والدور والحكم بالامتناع (والخلف) في وجوب الشفعة (في أكرية الرباع والدور)
~~يشمل ما إذا كانا يملكان الرقبة فأكرى أحدهما نصيبه أو يملكان المنفعة فقط،
~~فأكرى أحدهما حصته أيضا أو أحدهما يملك الرقبة والآخر المنفعة. فقال ابن
~~القاسم والمغيرة وابن الماجشون: بعدم الشفعة في ذلك كله وهو المشهور عند
~~(خ) . وقال ابن فتحون: به القضاء والحكم وعليه عول الناظم فقال: (والحكم
~~بالامتناع) وقال أشهب ومطرف وأصبغ، وروي عن ابن القاسم أيضا فيه الشفعة.
~~القلشاني: وبه الحكم بالمغرب والأندلس اه. وعلى وجوب الشفعة فيه عمل فاس
~~قال ناظمه: وشفعة الكرا لشرك قائم الخ. وظاهره شفع ليس ما يسكن من دار أو
~~حانوت أو رحى وغير ذلك، أو ليكرى ذلك لغيره، والذي للمنجور والمكناسي
~~وغيرهما أنه إنما يمكن منها إذا ms1095 كان يسكن بنفسه أو يعمل في الرحى ونحوها
~~بنفسه وهو مبني على أنه لا يشفع ليبيع والمعروف تمكينه من الشفعة ليبيع
~~قاله المنجور، ولذا قال ابن ناجي: العمل عندنا بإفريقية على التمكين من
~~الشفعة من غير شرط أصلا.
# PageV02P196
# قلت: وهو ظاهر ما يفعله الناس اليوم فإنهم لا يلتفتون للشرط المذكور.
~~تنبيه: الخلاف في المساقاة كالخلاف في الكراء كما في التوضيح وغيره، وكذا
~~الرهن بمنفعة فيه الخلاف المذكور لأنه بيع وكراء، وكذا الجلسة فيها الخلاف
~~المذكور، وأما الرهن فإن البائع إذا باع السلعة بعشرة مثلا إلى أجل وأعطاه
~~المشتري نصف دار رهنا في دينه وأباح له الانتفاع به إلى الأجل، فقد باع
~~سلعته بشيئين العشرة المؤجلة ومنفعة النصف المرهون، فبعض السلعة في مقابلة
~~العشرة بيع وبعضها في مقابلة المنفعة كراء، فعلى أن الشفعة في الكراء يكون
~~لشريك الراهن بقيمة المنفعة فيقال: ما يساوي كراء هذا النصف منحل للأجل
~~المسمى، فإذا قيل عشرة فيشفع بها بشرط أن يسكن بنفسه على ما مر. قال العلمي
~~في نوازله: والعمل بفاس على شفعة منفعة الرهن المشاع اه. قلت: قيد بعضهم عن
~~سيدي العربي بردلة: أن العمل على عدم الشفعة فيه، وإن كانت قاعدة ثبوت
~~الشفعة في الكراء توجب الشفعة فيه لكن الأشياخ لم يعملوا بمقتضى القاعدة
~~وعلى تقدير عملهم بمقتضاها فيشفع بقيمة المنفعة اه. ما وجدته مقيدا عن بعض
~~المفتيين، ولكن الصواب ما في العلمي إذ لا وجه لخروجه عما به العمل في
~~الكراء، فهذا الذي يجب اعتماده على ما يأتي في الجلسة، وأما الجلسة وتسمى
~~عند أهل مصر بالخلو فهي كراء محض أيضا إذ غايته أن أرض الحبس أو غيرها تكرى
~~لمن يغرسها أو يبني فيها بدرهم في السنة مثلا مدة من عشرين سنة أو بدرهم في
~~كل سنة إلى غير أجل محدود، ويغرم الكراء عطل بناءه أو انتفع به وضمائرهم
~~منعقدة على أن المكتري لا يخرج إلا برضاه لجريان عادتهم بذلك، فإذا وقعت
~~عليه زيادة في الكراء فإن شاء أخذه بتلك الزيادة وكان ms1096 أحق به من الذي زاد
~~عليه، وإن شاء أخذ أنقاضه ورفع نزاعه إن امتنع ذو الأصل من إبقائه بالكراء
~~الأول، فتقديم المكتري على الغير بما أعطاه ذلك الغير من الكراء وانعقاد
~~ضمائرهم عليه عند العقد هو المعبر عنه في الاصطلاح بالكراء على التأبيد،
~~ولكن لما كان أحق به بتلك الزيادة لم يزد أحد في الغالب عليه لعدم الفائدة،
~~ولذا قال في نظم العمل:
# وهكذا الجلسة والجزاء جرى على التبقية القضاء ثم إذا مات المكتري ذو
~~الجلسة فإنها تورث عنه ويقوم وارثه مقامه، وهكذا ما دام هو أو وارثه ولو
~~سفل قائما بحياطتها وصيانتها، فإن فرط فيها حتى اندثر بناؤه وغرسه فقد بطل
~~حكمها ولا شيء لصاحبها في الأرض، ثم قبل اندثارها لبعض الشركاء أن يكري حظه
~~منها أو يبيعه وفي الحقيقة أن بيعها كراء، فإذا أكراه أو باعه فللآخرين
~~الشفعة لا لرب الأرض على ما مر من وجوب الشفعة في الكراء، وبه أفتى فيها
~~ابن رحال والشدادي وغيرهما، وأفتى الشيخ التاودي بأن الذي وقع به الحكم
~~والفتوى في الجلسة إذا بيع جزء منها أنه لا شفعة فيه للشريك قال: هكذا ذكره
~~القاضي بردلة عن أبي عبد الله بن سودة وأبي عبد الله المجاصي قال: وإذا لم
~~تجب في بيع جزء منها فلا تجب في كراء جزء منها بالأحرى لأن الكراء أضعف اه.
~~ونحوه للمسناوي عن بردلة المذكور قائلا عنه: وسمعتهم
# PageV02P197
# يعللون ذلك بأن الشرط المذكور، وهو أن يسكن بنفسه لا يكاد يتحقق فيها في
~~الغالب لأن ملاكها في الغالب لا يعتمرونها لأنفسهم، وإنما يستغلونها
~~بالكراء للغير اه. ونقلنا ذلك كله في كتاب الشفعة من نوازلنا وانظر بقية
~~أحكامها في الكتاب المذكور. وفي الكراس الثاني من الإجارة والرهن، وانظر
~~قولهم عن بردلة: أنه لا شفعة في بيع جزء منها مع أن ذلك بيع لجزء أنقاضها
~~وأشجارها، وقد قال في ضيح: ينبغي أن يتفق في الإحكار التي عندنا بمصر أن
~~تجب الشفعة في البناء القائم فيه لأن العادة أن رب الأرض لا ms1097 يخرج صاحب
~~البناء أصلا فكان ذلك بمنزلة صاحب الأرض اه. نقله (ز) وزاد عقبه: أي ولا
~~شفعة لرب الأرض وإنما الشفعة للشريك قال: وكذلك الأرض الخراجية إذا باع
~~أحدهم حصته منها فالشفعة للشريك في الخراج لا لرب الأرض انظره عند قوله في
~~الشفعة وقدم معبر الخ. قالوا: والإحكار جمع حكر وهو المسمى عندنا بفاس
~~بالجزاء، وبالجملة فالذي يوجبه النظر هو وجوب الشفعة في الجلسة والجزاء
~~بيعا وكراء لأن الشفعة إنما شرعت لرفع الضرر ولا سيما في بيع جزء من هذا
~~الكراء الذي لا يخرج مكتريه إلا برضاه على ما مر، فالعمل لو لم يجر بالشفعة
~~في مطلق الكراء لكان ينبغي أن يجري بالشفعة في هذا الكراء الذي هو الجلسة
~~بخصوصه لدوام ضرره، ولما فيها من بيع الأنقاض في بيعها وبيع الأنقاض
~~والبناء فيه الشفعة اتفاقا، وما ذكروه عن بردلة ضعيف عقلا ونقلا وكونهم لا
~~يستغلونها لأنفسهم لا يوجب سقوطها، لما تقدم عن ابن ناجي: أن العمل على عدم
~~اشتراط السكنى، ولقول المنجور المعروف من المذهب تمكين الشفيع من أن يشفع
~~ليبيع ولما تقدم عن الشدادي وابن رحال من وجوب الشفعة فيها وهم متأخرون عن
~~القاضي بردلة فلا يخفى عليهم العمل الذي انفرد هو بنقله، وقوله: سمعتهم
~~يعللون ذلك بأن الشرط المذكور لا يكاد يتحقق الخ. لا وجه له لأن العمل إذا
~~جرى بموجب الشفعة في الكراء في الشرط المذكور، فيجب أن يطرد ذلك العمل
~~بشرطه المذكور في جميع أفراد الكراء الذي منه الجلسة والجزاء، وكونه يعتبر
~~الشرط المذكور في بعض الأفراد دون بعض هو من التحكم الذي لا يخفى بطلانه،
~~وأيضا يصير هذا العمل بالتفصيل في الكراء من كون الشفعة في بعض أفراده دون
~~بعض غير مستند لقول من أقوال المذهب، وقد نصوا على أن العمل لا بد أن يستند
~~إلى قول ولو شاذا وإلا لم يعمل به، وقوله لأن ملاكها في الغالب لا
~~يعتمرونها الخ. يقتضي أن ما ارتكبه الملاك من عدم الاعتمار لأنفسهم
~~يتبايعون عليه ويمكنون منه، وليس ms1098 كذلك لأن العمل إذا جرى باشتراط الشرط
~~المذكور فلا يمكنون من الشفعة إلا به ويحملهم الحكام عليه جبرا وإلا أدى
~~إلى أن العامة إذا تمالؤا على أمر يتابعون عليه ويمكنون منه، ولو خالف
~~الأقوال المذهبية، وهذا مما لا يقوله أحد. هذا وقد رأينا أن صاحب الأصل في
~~الحوانيت والفنادق يكريها صفقة على صاحب الجلسة، وبالعكس فيأتي الآخر
~~ويضمها من يده ويكريها لغيره بزيادة أو غيرها، ويمكنهم القضاة من ذلك. وهذا
~~أمر شائع ذائع في هذه البلدة وفي الحقيقة إنما ذلك شفعة إذ لا يملك أحدهما
~~التصفيق على صاحبه حتى يكون لهما لعدم اتحاد المدخل فهم يسمونه صفقة وضما،
~~وفي الحقيقة إنما هو شفعة وحينئذ فليس عملهم في الكراء على ما نقله القاضي
~~بردلة، بل على ما لابن ناجي ومن وافقه.
# PageV02P198
# وليس للشفيع من تأخير في الأخذ أو في الترك في المشهور (وليس للشفيع من
~~تأخير) ليتروى ويستشير (في الأخذ أو في الترك) هل يأخذ أو لا يأخذ بل يجبره
~~الحاكم حيث أوقفه المشتري عنده على الأخذ أو الترك ولا يؤخره ولو ساعة (في)
~~القول (المشهور) المعمول به كما في المتيطية وغيرها فإن أخذ فلا يخلو ذلك
~~من ثلاثة أوجه، وتقدم حكمها في فصل الآجال عند قوله: كمثل إحضار الشفيع
~~للثمن فأنظرها هناك ومفهوم قوله في الأخذ أو الترك أنه إذا طلب التأخير
~~لينظر للمبيع فإنه لا يؤخر له إلا نحو ساعة (خ) : واستعجل إن قصد ارتياء أو
~~نظرا للمشتري إلا كساعة الخ. والاستثناء راجع للثانية فقط. قال في
~~المتيطية: ولا عذر للشفيع بمغيب الحائط عنه، وإن كان لم يره أو رآه وطال
~~عهده ويوصف له كما توصف الدار الغائبة اه. وقولنا: حيث أوقفه المشتري عنده
~~أي عند الحاكم احترازا مما إذا أوقفه المشتري وحده لا عند حاكم، فإنه على
~~شفعته حتى يصرح بالإسقاط أو يمضي الأمد لها كما في الشامل. ولا يصح بيع
~~شفعة ولا هبتها وإرثها لن يبطلا (ولا يصح بيع شفعة ولا هبتها) ظاهره قبل
~~الأخذ بها أو ms1099 بعده باعها أو وهبها لأجنبي أو للمشتري، وفي ذلك تفصيل فإن
~~باعها أو وهبها لأجنبي قبل الأخذ فلا خلاف في عدم صحته قاله ابن رشد وغيره.
~~ابن يونس: لأنه بيع ما ليس عندك، وإذا لم يصح ذلك فيفسخ البيع والهبة وتسقط
~~شفعته، وإن باعها أو وهبها بعد الأخذ بها، فكذلك لأنه ليس له أن يشفع ليبيع
~~ولا شفعة له بعد. اللخمي: وهذا هو الصحيح خلافا لقولها للمفلس أن يشفع مع
~~أنه إنما يشفع ليبيع في الدين اه. ونحوه لابن رشد، وبه أفتى العبدوسي وابن
~~عطية والونشريسي والشيخ ميارة حسبما في نوازل العلمي قالوا: وبيعه بقرب
~~الأخذ دليل على أنه شفيع ليبيع، وللمشتري القيام ولم يذكروا حد القرب ما هو
~~قال بعضهم: وظاهر عباراتهم الرجوع للقرينة وشاهد الحال كما قالوا في مسألة:
~~من أعطت زوجها عطية أو وضعت عنه الصداق فطلقها ووقفت على فتوى لشيخنا سيدي
~~محمد بن إبراهيم ذكر فيها أن حد القرب في ذلك ما دون ستة أشهر، هذا وقد
# PageV02P199
# أفتى ابن مرزوق حسبما في المعيار بأن له أن يشفع ليبيع حيث كان له نفع
~~فيه قال: ولا تبطل شفعته إلا إذا كان لا غرض له ولا نفع إلا مجرد إيصال
~~النصيب للغير، ومسألة أخذ المفلس بالشفعة كما في المدونة وغيرها تدل على
~~ذلك لأن أخذ المفلس وإن كان للبيع لكنه لمنفعة نفسه في أداء دينه، ومن هنا
~~كان قول ابن رشد ضعيفا لإيهامه منع البيع للآخذ مطلقا، وهذا باطل لاستلزامه
~~أن الشفيع لا يأخذ إلا للاقتناء ولو صح لكان الأخذ بالشفعة حراما لأنه بيع
~~على أن لا يبيع والشفعة بيع اه. بمعناه. قلت: ويؤيده قول ابن رشد وغيره إذا
~~قال الشفيع: أخذت، وقال المشتري: سلمت، فإن الأخذ لازم لهما ويباع الشقص في
~~الثمن ولا يفسخ الأخذ المذكور إلا بتراضيهما عليه وهو معنى قول (خ) : ولزم
~~أن أخذ وعرف الثمن فبيع للثمن الخ. فآل إلى أنه شفع ليبيع لأنه حيث علم
~~عجزه عن الثمن، فقد شفع للبيع ومع ذلك ms1100 قالوا: لا يفسخ إلا بتراضيهما،
~~ويؤيده أيضا أن الشفعة بيع على المشهور، وأن الشفيع إذا أسقط لكذب في
~~المشتري بالكسر لا يلزمه كما مر عن (خ) أيضا فيؤخذ منه أن من شفع ليبيع
~~يقول: لم أرض بشركة هذا المشتري لسوء عشرته وكثرة ضرره فأخذت وبعت من هذا
~~لحسن عشرته وقلة ضرره، كما أنه يقول ذلك في الإسقاط لكذب في المشتري،
~~ومعلوم أن الحق في الشفعة فلا يحجر عليه فيه، ولهذا والله أعلم قال الإمام
~~المنجور: المعروف تمكين الشفيع من أن يشفع ليبيع، وقال ابن هلال في نوازله
~~فيمن أخذ بالشفعة ثم باع في حينه أو بعد زمان قريب ما نصه: وأما الشفيع إذا
~~أخذ بالشفعة ثم باع بعد ذلك فلا ينازع في ماله إن شاء باع وإن شاء تمسك إلا
~~أن يظهر أنه رد للغير فلا يترك الشقص بيده إن شاء المشتري اه. وقوله: إلا
~~أن يظهر أنه رد للغير الخ. يعني بأن لا يكون له نفع في الأخذ بها أصلا إلا
~~مجرد إيصال النصيب للغير كما مر عن ابن مرزوق، وأما إذا كان له نفع فيها
~~لزيادة في الثمن أو لكون المشتري سيىء العشرة أو لكونه ذا سطوة لا يستقيم
~~له معه الوصول إلى حقه كما يقع في زمننا كثيرا فإن له أن يشفع ليبيع، وهذا
~~هو الذي يجب اعتماده عندي لقوة دليله، وما مر عن اللخمي ومن وافقه. قد علمت
~~ضعفه كما صرح به ابن مرزوق، ولا سيما حيث كان المشهور أن الشفعة بيع فكيف
~~يحجر عليه في شيء اشتراه ويضيع عليه ربحه فيه أو يلزم بشركة ذي السطوة أو
~~سيىء العشرة حيث لم يكن له ثمن يشفع به مع أن المشهور فيها أنها إنما شرعت
~~لرفع الضرر والضرر يزيد في بعض الشركاء، وينقص في البعض الآخر كما مر.
~~وقوله في المدونة: من وجبت له شفعة فأتاه أجنبي فقال له: خذ شفعتك لي بمثل
~~الثمن الذي اشترى به المشتري ولك مائة دينار ربحا لم يجز، ويرد ذلك إن ms1101 وقع
~~ولا يجوز أن يأخذ بالشفعة لغيره الخ. فإنما لم يجزه لكونه من أكل أموال
~~الناس بالباطل ولكونه لا غرض له إلا الأخذ للغير، وإنما سقطت شفعته لكون
~~الشفيع كان معرضا عن الأخذ بها لولا الجعل الذي دفعه له الأجنبي فهذا أعطاه
~~ربحا ليأخذ له بها فهو من الجعل على الأخذ بالشفعة للغير لا من البيع بعد
~~الأخذ بها لنفسه وهو معنى قول (خ) : كأن أخذ من أجنبي مالا الخ. ومحل ما في
~~المدونة من رد الأخذ للغير إذا ثبت ذلك بإقرار الشفيع والمبتاع لا بإقرار
~~أحدهما كما في المتيطي وغيره، وقال ابن ناجي على قولها ولا يجوز البيع قبل
~~الأخذ الخ. قال بعض شيوخنا: مفهومه أنه يجوز له البيع بعد الأخذ اه. وأما
~~إن قال الأجنبي: خذ بالشفعة لنفسك وأنا أدفع لك ثمنها سلفا
# PageV02P200
# أو هبة فهذا جائز ولو قصد الأجنبي الإضرار بالمشتري فلا يمكن من ذلك كما
~~في البرزلي عن ابن البراء قائلا: وحق الشفيع متى قام به ومعه الثمن بشراء
~~أو سلف أو هبة أو غير ذلك فله الأخذ بها، وقال قبل ذلك: إلا أن يتبين من
~~المسلف الضرر فلا يمكن من ذلك اه. يعني لا يمكن من الضرر إذا ثبت ذلك
~~بإقراره، وأما شفعة الشفيع فلا تسقط بقصد المسلف الضرر بالمشتري، بل لا زال
~~على شفعته والله أعلم. وهذا كله إذا باعها أو وهبها من أجنبي، وأما إذا
~~باعها أو وهبها للمشتري فقال في الجواهر: إذا دفع المشتري للشفيع عوضا
~~دراهم أو غيرها على ترك الأخذ بالشفعة جاز له أخذها وتملكها إن كان ذلك بعد
~~الشراء فإن كان قبله بطل ورد المال وكان على شفعته اه. وهو معنى قول (خ)
~~بخلاف أخذ مال بعده ليسقط الخ. وقال أيضا: ولم يلزمه إسقاط قبل البيع،
~~ومفهومه أنه بعد البيع يلزمه وكذا هبتها، وهذا إذا اتحد الشفيع، وأما إذا
~~تعدد فصالح المشتري أحد الشفعاء بعد البيع على إسقاط شفعته وقام الباقون
~~وأخذوا بالشفعة فإن شفعة المصالح تسقط على المشهور، ms1102 لكن ذكر ابن كوثر حسبما
~~في المعيار أن الباقين لهم الشفعة بما بذله المبتاع على الإسقاط مع الثمن
~~الذي وقع به الابتياع، وعن ابن رشد في نوازله أن الباقين يشفعون بالثمن فقط
~~ولا رجوع للمشتري على المسقط بما دفعه إليه بل ضاع عليه ابن عرفة: الأظهر
~~الرجوع بمنزلة من صالح على أمرين استحق أحدهما وما لابن رشد في المقدمات من
~~أن الشفعة لا تسقط، ولكن الشفيع يرد المال الذي أخذه وترجع الشفعة له كما
~~كانت قبل البيع، وقرر به الشيخ (م) وغيره كلام المصنف خلاف المشهور كما
~~لأبي الحسن وغيره انظر شرح الشامل. تنبيهان. الأول: تطلق الشفعة على الشقص
~~المشفوع من إطلاق المصدر وإرادة المفعول، ومن ذلك ما في النظم ونحوه قول
~~المعونة، ولا تجوز هبة الشفعة ولا بيعها وذلك كله كقول المدونة: ولا يجوز
~~بيع الشقص قبل أخذه إياه بشفعته اه.، وفي المدونة: إن سلم الشفعة بعد البيع
~~لزمه ولو جهل الثمن. ابن يونس: إلا أن يأتي من ذلك ما لا يكون ثمنا بمثله
~~فلا يلزمه تسليمه اه. فظاهره كان تسليمه على مال أم لا. الثاني: أخذ المال
~~للإسقاط ليس بيعا بدليل أنه إذا وجد عيبا لا يرجع به لأنه أخذ المال في
~~مقابلة رفع يده عن الأخذ بها، ويحتمل أن يرجع بالعيب لأنه إذا وجد الدراهم
~~زيوفا فله ردها، فكذلك الشقص إذا وجده المشتري معيبا فله رده فيكون الأخذ
~~للإسقاط حينئذ بيعا. (وإرثها) أي الشفعة (لن يبطلا) لأن من مات عن حق
~~فلوارثه فإذا مات بعد وجوب الشفعة وقبل الأخذ بها فوارثه يقوم مقامه، وعليه
~~فتلفق المدة المسقطة كما تلفق في الحيازة القاطعة لحق القائم، فإذا سكت
~~الموروث ستة أشهر مثلا ومات فسكت وارثه بقية العام، فإنه لا شفعة له وإذا
~~مات بعد أن باع الشقص الذي يشفع به، فالمشهور أنه لا شفعة للوارث كما أنه
~~لا شفعة للموروث (خ) : أو باع حصته الخ. وهذا إذا باع وهو عالم بوجوبها له
~~وإلا فله الشفعة على أظهر الأقوال، وبه ms1103 القضاء كما في النهاية، وكذا لا
~~تسقط إذا باع بعض حصته، ولكن إنما
# PageV02P201
# له الشفعة بقدر ما بقي على المعتمد وللمشتري الأول شفعة الكل فيما إذا
~~باع الكل وشفعة الباقي فيما إذا باع البعض. وحيثما في ثمن الشقص اختلف
~~فالقول قول مشتر مع الحلف (وحيثما في ثمن الشقص اختلف) فقال المشتري:
~~بعشرة. وقال الشفيع: بخمسة. ولا بينة لواحد منهما (فالقول قول مشتر مع
~~الحلف) إن أشبه سواء أشبه الشفيع أيضا أم لا. كما قال: إن كان ما ادعاه ليس
~~يبعد وقيل مطلقا ولا يعتمد (إن كان ما ادعاه) من الثمن الذي هو العشرة (ليس
~~يبعد) عند الناس كونه ثمنا للشقص فإن بعد وأشبه ما قاله الشفيع فقط فالقول
~~له بيمينه، فإن لم يشبها حلفا وتقع الشفعة بقيمة الشقص (خ) : وإن اختلفا في
~~الثمن فالقول للمشتري بيمين ككبير يرغب في مجاورته، وإلا فللشفيع وإن لم
~~يشبها حلفا ورد إلى الوسط أي قيمة الشقص الخ. وظاهره كالناظم أن المشتري
~~يحلف حقق الشفيع عليه الدعوى أم لا. وهو كذلك على ما به العمل من توجه يمين
~~التهمة مطلقا، ولا يخرج عن ذلك إلا ما فيه معرة كما مر عند قوله: وتهمة إن
~~قويت بها تجب الخ. وإذا قال المشتري: إن الأرض مقسومة، وقال الشفيع: لم
~~تقسم، فالقول للشفيع كما في الباب الخامس والعشرين من التبصرة. (وقيل) وهو
~~لمطرف القول قول المشتري (مطلقا) أشبه أم لا (و) لكن هذا القول (لا يعتمد)
~~عليه. وابن حبيب قال بل يقوم وباختيار للشفيع يحكم (وابن حبيب قال) لا ينظر
~~لقول المشتري ولا لقول الشفيع (بل يقوم) الشقص قيمة عدل (وباختيار للشفيع
~~يحكم) أي: ويخير الشفيع في أن يأخذ بتلك القيمة أو يترك، فهذه أقوال ثلاثة.
~~والمشهور أولها كما مر فكان الواجب الاقتصار عليه، وإذا وجبت اليمين على
~~المشتري لشبهه فله أن لا يحلف حتى يشهد على الشفيع بالأخذ بالشفعة، كما أن
~~من قام له شاهد بحق فلا يحلف حتى يعذر للمشهود عليه هل يجرح شاهده أم لا؟ ms1104
~~لئلا يجرح فتذهب يمينه باطلا قاله
# PageV02P202
# في المعيار. قال: وحاصله كل يمين يتوقع عدم إفادتها للحالف فله أن يقف
~~عنها حتى يتحقق إفادتها، وذكر أيضا أن الذي به العمل لفساد الزمان عدم
~~اعتبار دفع الثمن بالبينة وأن اليمين تجب مع ذلك فاعرفه اه. وذكر في الطرر
~~عن المشاور مثل ما مر عن المعيار قال: لو قال المشتري: لا أحلف حتى يلتزم
~~الشفيع الأخذ بالشفعة، ولا يكون علي بالخيار فذلك له، ومتى حلف لزمه الأخذ
~~على ما أحب أو كره اه. وفهم منه أنه ليس للمشتري أن يقول: لا أحلف حتى يحضر
~~الشفيع المال، وهو كذلك كما أفتى به الجولاني وغيره، وإنما على الشفيع أن
~~يلتزم الأخذ كما ترى، وفهم من قول الناظم فالقول قول مشتر الخ. أن الخلاف
~~بين الشفيع والمشتري كما قررنا، وأما لو كان الخلاف بين المشتري والبائع
~~فإنهما يتحالفان ويتفاسخان حيث لم يفت الشقص بهدم أو بناء أو نحوهما ولا
~~شفعة حينئذ، وكذا لو أنكر المشتري البيع وحلف فلا شفعة أيضا قاله في
~~المدونة، وهو قول (خ) أو أنكر المشتري الشراء وحلف الخ. والحاصل أن الشفيع
~~إذا ادعى البيع عليهما فأقر به أحدهما وأنكر الآخر ولم يحلف فتجب الشفعة
~~بلا يمين على الشفيع حيث كانت دعوى اتهام، فإن أنكرا معا فقال ابن لبابة:
~~إن حلف البائع سقطت دعوى الشفعة، فإن نكل حلف المشتري وسقطت الشفعة أيضا،
~~فإن نكل حلف الشفيع وأخذ بالشفعة. وقال أبو محمد صالح: لا شفعة ولا يمين
~~على واحد منهما، وصوبه ابن سهل وكذا البرزلي قائلا: فمفهوم قولها تحالفا
~~أنهما لو لم يحلفا وتفاسخا فيكون أحرى في عدم الشفعة، لأنها إذا لم تثبت
~~بإنكار أحدهما فأحرى أن لا تثبت بإنكارهما معا اه. وأما إذا فات الشقص بيد
~~المشتري فالقول قوله إن أشبه فإن نكل بعد الفوات أو قبله وحلف البائع أن
~~البيع وقع بعشرة في المثال المذكور، فهل يأخذ الشفيع شفعته بها أو يأخذها
~~بما ادعاه المشتري؟ وهو خمسة لأن ما زاد عليها قد ms1105 ظلمه به البائع، ولو رجع
~~المشتري إلى ما قاله البائع لم يقبل منه قولان. ثانيهما هو الذي صدر به
~~اللخمي ورجحه قال: وإن أحب الشفيع قبل أن يفسخ البيع أن يشفع بعشرة ويكتب
~~عهدته على المشتري بخمسة وعلى البائع بخمسة كان ذلك له على قول ابن القاسم،
~~وإن كره المشتري وليس ذلك له على قول أشهب قياسا على قوليهما إذا استحق بعض
~~الأرض وكان ذلك عيبا يوجب الرد فرضي الشفيع بالأخذ وأراد المشتري الرد فقال
~~ابن القاسم: ذلك للشفيع، ولم يرد ذلك أشهب للعهدة التي تكتب عليه وهو في
~~الاختلاف في الثمن أحسن فله الشفعة قبل التحالف أو بعد يمين أحدهما الشفعة
~~وإن حلفا على القول إن البيع منعقد حتى يحكم بفسخه انتهى باختصار. ومن له
~~الشفعة مهما يدعي بيعا لشقص حيز بالتبرع (ومن له الشفعة مهما يدعي بيعا
~~لشقص حيز بالتبرع) أي أشهد صاحبه أنه تبرع عليه بهبة الشقص أو صدقته. فما
~~ادعاه فعليه البينه وخصمه يمينه معينه
# PageV02P203
# (فما ادعاه) الشفيع من البيع (فعليه البينة) أنه بيع لا تبرع (و) إذا لم
~~يجد بينة تشهد بالبيع وقال: أخاف أن يكون قد باعه في السر وأشهد بالتبرع في
~~العلانية فإن (خصمه) وهو المتبرع عليه (يمينه معينة) واجبة عليه متهما كان
~~أم لا. وظاهره أنه لا يمين على البائع وهو كذلك إذ لا يحلف أحد ليستحق
~~غيره، ومحل ما للناظم ما لم يكثر التحيل بإظهار التبرع لإسقاط الشفعة كما
~~مر عند قوله: والمنع في التبرعات مفترض. والشقص لاثنين فأعلى مشترى يمنع أن
~~يؤخذ منه ما يرى (والشقص) مبتدأ (لاثنين فأعلى) كثلاثة أو أكثر (مشترى) حال
~~ولاثنين متعلق به، والجملة بعده خبر، والمعنى أن الشقص في حال كونه مشترى
~~لاثنين فأكثر (يمنع أن يأخذ) الشفيع (منه ما يرى) من نصيب أحد المشتريين
~~دون الآخر إلا برضاه. إن كان ما اشترى صفقة وما في صفقات ما يشاء التزما
~~(إن كان ما اشترى صفقة) أي عقدا واحدا شرط في المنع المذكور فالمدار على
~~اتحاد ms1106 الصفقة أي العقد وكلامه شامل لأربع صور. إحداها: أن يتحد البائع
~~والمشتري كمن باع حصة من دار أو دور صفقة لشخص فليس للشريك في تلك الدور أن
~~يشفع بعض الدور دون البعض الآخر، وهي مفهومة من كلامه بالأحرى لأنه إذا لم
~~يشفع بعض ما اشتراه الاثنان فأكثر فأحرى أن لا يشفع بعض ما اشتراه الواحد.
~~الثانية: أن يتحد البائع والشقص ويتعدد المشتري كمن باع حصته من دار لثلاثة
~~مثلا صفقة واحدة، فإن الشفيع كان واحدا أو متعددا إما أن يشفع الجميع أو
~~يترك الجميع، وليس له أن يشفع من بعض لعدم رضاه بشركته دون بعض لرضاه به.
~~الثالثة: أن يتعدد البائع والشقص والمشتري كأن يكون لثلاثة مع رابع شركة
~~هذا يشاركه في دار، وهذا يشاركه في حانوت، وهذا يشاركه في بستان فباع
~~الثلاثة أنصباءهم من رجل واحد بعد تقويمها أو بعد تسميته لكل نصيبه ثمنا
~~صفقة واحدة، فإن الشفيع واحدا كان كما في المثال المذكور أو متعددا حيث
~~اشتركوا معهم في كل حصة، إما أن يأخذ الجميع أو يترك الجميع. الرابعة:
~~كالتي قبلها
# PageV02P204
# إلا أن المشتري متحد ويفهم حكمها مما قبلها بالأحرى، فمنطوق الناظم هو
~~الصورتان الوسطيان والطرفان مفهومان منه بالأحرى، وإنما اقتصر على الوسطيين
~~لأنهما محل الخلاف، فمذهب ابن القاسم في المدونة ما درج عليه الناظم ونحوه.
~~قول (خ) : وإن اتحدت الصفقة وتعددت الحصص والبائع لم يتبعض كتعدد المشتري
~~على الأصح الخ. واعترض عليه بأن الذي اختاره اللخمي والتونسي هو مذهب أشهب
~~وسحنون: إن للشفيع أن يأخذ ممن شاء من المشتريين ويترك من شاء. ابن رشد:
~~وهو الأصح. ابن يونس عن بعض الفقهاء: إنه الصحيح لأن المأخوذ منه لا ضرر
~~عليه إذ قد أخذ منه جميع ما في يده، وبه كان ابن القاسم يقول به أولا، ثم
~~رجع عنه إلى ما في النظم و (خ) ، وبالجملة فالصحيح المفتى به في تعدد
~~المشتري خلاف ما في النظم و (خ) ، ولذا جعل بعض شراحه التشبيه في مفهوم
~~قوله: وإن اتحدت أي ms1107 فإن لم تتحد فيجوز التبعيض كتعدد المشتري الخ. فهو يشير
~~إلى أن ما في المدونة لا يقاوم ما صححه الشيوخ، ويؤيده ما مر من أن الشفيع
~~إذا أسقط لكذب في المشتري بالكسر لا يلزمه الإسقاط (وما) مبتدأ (في صفقات)
~~أي عقود يتعلق بمحذوف صلة الموصول (ما يشاء) مفعول بقوله (التزما) بالبناء
~~للفاعل أي: والعقار الذي اشترى في صفقات من بائع واحد أو متعدد التزم
~~الشفيع واحدا أو متعددا ما يشاء منه، فيأخذ ما يشاء ويترك ما يشاء غير أنه
~~إذا شفع الصفقة الأولى فلا دخول للمشتري، وإلا دخل معه، فإذا باعت إحدى
~~الزوجتين مثلا حظها في ثلاث صفقات برجل واحد أو لثلاثة رجال، فإن أخذت
~~الأخرى الصفقة الأولى فلا دخول للمشتري معها، وإن أخذت الثانية وسلمت
~~الأولى فإن المشتري يشاركها بقدر نصيبه، وكذا إن أخذت الثالثة فإنه يشاركها
~~فيها بقدر الصفقتين الأوليين لأن المشتري ينزل منزلة البائع كما مر في
~~التنبيه السابع عند قوله: وغائب باق عليها وكذا الخ. والشركاء للشفيع وجبا
~~أن يشفعوا معه بقدر الأنصبا (و) الشفعاء (الشركاء للشفيع) في الشفعة (وجبا
~~أن يشفعوا معه بقدر الانصبا) ء فمن كان له الربع فله ربع المبيع، ومن له
~~الثمن فله ثمنه، وهكذا فإذا كانت دار بين أربعة مثلا لواحد الثمن وللآخر
~~الثمن أيضا وللآخر الربع وللآخر النصف باعه لأجنبي، فإن المبيع يقسم بينهم
~~فلصاحب الربع نصفه ولصاحبي الثمنين النصف الآخر، فيكون لصاحب الربع نصفها،
~~ولكل من صاحب الثمن ربعها، فإن باعه لأحد الشركاء فإنه يترك له حصته على
~~تقدير أن لو كان باعه
# PageV02P205
# لأجنبي، فإن باعه لمن هو أقعد بها كما لو باعت إحدى الزوجتين حظها للأخرى
~~فإنه يترك لها الجميع (خ) : وهي على قدر الانصباء وترك للشفيع حصته الخ.
~~وتعتبر الانصباء يوم قيام الشفيع على المعتمد لا يوم الشراء وتظهر الثمرة
~~فيما إذا باع بعض حصته يوم بيع شريكه كما مرت الإشارة إليه عند قوله:
~~وارثها لن يبطلا، وظاهر النظم أنها على قدر الانصباء فيما ينقسم وما لا ms1108
~~ينقسم وهو كذلك على المعتمد خلافا لمن قال: إنها فيما لا ينقسم على عدد
~~الرؤوس. وما بعيب حط بالإطلاق عن الشفيع حط باتفاق (وما لعيب) يتعلق بقوله:
~~(حط بالإطلاق عن الشفيع) متعلق بقوله: (حط باتفاق) . والمعنى أن ما حطه
~~البائع من الثمن على المشتري لأجل عيب ظهر بالمبيع، سواء كان ذلك العيب
~~يوجب قيمته لقلته وهو ما لا رد معه كما مر في عيوب الأصول أو كان عيبا يوجب
~~الرد فصالحه على حط بعض الثمن أو حدث عند المشتري عيب يمنع الرد، فرجع بأرش
~~القديم فإن ذلك يحط عن الشفيع في الوجوه كلها (خ) : وحط ما حط لعيب أو لهبة
~~إن حط عادة أو أشبه الثمن بعده الخ. ونحوه قول الشامل: وحط عن الشفيع ما حط
~~لموجب كغيره إن اعتيد وأشبه أن يكون ما بقي ثمنا اه. وهذا إذا اطلع على
~~العيب قبل أخذ الشفيع، وأما لو اطلع المشتري على العيب بعد أخذ الشفيع فإنه
~~لا شيء له فإن رد الشفيع عليه بالعيب رد هو حينئذ على البائع كما في ابن
~~شاس. تنبيه: فإن زاد المشتري للبائع شيئا بعد البيع فقال ابن القاسم وأشهب:
~~لا يلزم الشفيع شيء من ذلك. قال أشهب: وللمبتاع أن يرجع على البائع بما
~~زاده بعد أن يحلف ما زاده إلا فرارا من الشفعة وإلا فلا رجوع له قاله في
~~المتيطية. ولا يحيل مشتر لبائع على الشفيع لاقتضاء مانع (و) إذا باع شقصه
~~بثمن إلى أجل مثلا فقام الشفيع وأخذه بمثل الثمن للأجل ف (لا يحيل مشتر
~~لبائع) اللام زائدة أي يحيل المشتري البائع بالثمن المؤجل (على الشفيع
~~لاقتضاء مانع)
# PageV02P206
# بالإضافة لأن الحوالة إنما تصح بما حل كما مر ودين البائع لم يحل على
~~المشتري حتى يحيله به على الشفيع (خ) : ولا تجوز إحالة البائع به الخ. فإن
~~كان الشفيع معدما لزمه الضامن أو التعجيل كما سيقوله، وإلا منعت شفعته فلو
~~قال البائع للمشتري: أنا أضمن لك الثمن عن الشفيع لم يجز أيضا كما قال:
~~وليس ms1109 للبائع أن يضمن عن مستشفع لمشتر منه الثمن (وليس للبائع أن يضمن عن
~~مستشفع لمشتر منه الثمن) مفعول يضمن، وإنما لم يجز ضمانه لما له في ذلك من
~~المنفعة، إذ لعل الشقص لا يساوي الثمن، فإذا لم يشفع الشفيع لم يجد البائع
~~عند المشتري وفاء بثمنه عند حلول الأجل والحمالة معروف كالقرض، فلا يجوز أن
~~يأخذ عنها عوضا ولا يجر بها نفعا قاله ابن رشد، ونقله ابن سلمون وأبو الحسن
~~وغيرهما مسلما. قلت: وهو في الحقيقة راجع لمعنى الإحالة لأن الشفيع إذا لم
~~يؤد الثمن فإن البائع يسقطه عن المشتري فكأن البائع قال: أنا أرضى باتباع
~~ذمة الشفيع إن لم يؤد الثمن، وهذه حوالة في المعنى فيكون البائع قد باع
~~الدين الذي له في ذمة المشتري بالدين الذي في ذمة الشفيع فلو عللت المسألة
~~بهذا لكان أظهر لأنها جارية، ولو كان الشقص يساوي الثمن الذي وقع به البيع
~~والله أعلم. ويلزم الشفيع حال ما اشتري من جنس أو حلول أو تأخر (ويلزم
~~الشفيع حال) أي صفة (ما) أي الثمن الذي (اشترى) به الشقص (من جنس) بيان
~~لحال، والمراد بالجنس الصنف أي فيلزمه أن يشفع بصنف الثمن الذي وقع به
~~الشراء، فإذا وقع الشراء بذهب أو شعير لزم الشفيع مثل ذلك، وهكذا في سائر
~~المثليات ويدخل فيها العرض الموصوف، فإذا اشترى شقصا بعرض موصوف في ذمته
~~لشهر فإن الشفعة تكون بمثل ذلك العرض لذلك الأجل. نعم يشفع في المقوم
~~المعين كثوب أو عبد معينين بقيمته يوم العقد كما مر في قوله: كذاك ذو
~~التعويض ذا فيه يجب. وتقدم هناك أنه يشفع بقيمة الشقص المأخوذ مهرا أو خلعا
~~أو صلح عمد أو مقاطعا به عن عبد أو مكاتب أو عمرى، وفي المدونة: ما اشترى
~~بكراء بل إلى مكة فبمثل كرائها إلى مكة، وما
# PageV02P207
# اشتري بإجارة أجير سنة فبقيمة الإجارة اه. ويدخل في قولها: وما اشترى
~~بإجارة الخ. المغارسة لأنها من الجعل كما في ابن يونس وغيره، فإذا أعطاه
~~أرضا مغارسة وله إشراك ms1110 حضور لم يعقدوا مع الغارس شيئا أو كانوا غيبا، فإن
~~الشريك يأخذ نصيبه بعد دفع قيمة الغرس مقلوعا، وله أن يأخذ نصيب الغارس بعد
~~وجوبه له بإطعام ونحوه بالشفعة ولا تسقط شفعته إلا بمضي سنة من يوم استحقه
~~الغارس بتمام عمله أي مع حضور الشفيع وعلمه كما مر التنبيه عليه عند قوله:
~~وغائب باق عليها الخ. وظاهر النظم أنه يأخذ بجنس الثمن، ولو كان الشقص
~~مأخوذا عن دين في ذمة البائع وأنه إنما يشفع بمثل ذلك الدين وجنسه وهو كذلك
~~على مذهب المدونة، وهو معنى قول (خ) بمثل الثمن ولو دينا ومحله ما لم يتحيل
~~بالزيادة في الدين على إسقاطها كما مر عند قوله: والمنع في التبرعات مفترض
~~الخ. وقال ابن الماجشون: يشفع بقيمة الدين لا بمثله فيقوم الدين بالعرض
~~ويدفعه الآن. قال: لأن حكمه حكم العرض حل أو لم يحل، وعلى الأول فإن أخذه
~~عن دين لم يحل أو حل وقام الشفيع وأخذ بالشفعة فإنه يستأنف له أجل قدر أجل
~~الدين على المعتمد كما يأتي قريبا. (أو حلول) أي فإن كان الثمن حالا فإنه
~~يلزم الشفيع أن يؤديه حالا أيضا، ويؤجل له ثلاثا كما مر في فصل الآجال. (أو
~~تأخر) أي تأجيل فإذا اشترى الشقص بثمن إلى سنة مثلا فإن الشفيع يؤخر به إلى
~~مثل السنة، وظاهره أنه يؤخر إلى مثل السنة ولو شفع عند انقضائها وهو كذلك
~~عند مالك ومطرف واختاره ابن حبيب وابن يونس وابن رشد واللخمي وهو المعتمد
~~كما في (ز) لأن الشفيع يجب أن ينتفع بتأخير الثمن كما انتفع به المشتري،
~~وقال أصبغ وهو ظاهر المدونة: إذا شفع عند انقضاء الأجل فلا يستأنف له أجل
~~ثان لأن الأجل الأول مضروب لهما معا. قال الشيخ بناني: وبه العمل عندنا،
~~وفهم من قوله حال المشتري أن المشتري إذا أعطى رهنا أو حميلا فإن الشفيع
~~يلزمه مثل ذلك وإلا فلا شفعة له، ولو كان مليا إلا أن يعجل الثمن وهو كذلك
~~كما في (خ) وغيره. فإن اشترى بغير ms1111 رهن ولا حميل فإن الشفيع لا يلزمه واحد
~~منهما حيث كان مليا أو تساوى مع المشتري في العدم على المختار عند اللخمي،
~~وإلا بأن لم يتساو معه في العدم، بل كان أشد منه عدما فلا شفعة له إلا أن
~~يعجل الحق أو يأتي بضامن كما قال: وحيثما الشفيع ليس بالملي قيل له سق
~~ضامنا أو عجل (وحيثما الشفيع ليس بالملي قيل له سق ضامنا أو عجل) . وإذا
~~عجله فلا يلزم المبتاع أن
# PageV02P208
# يعجله للبائع، فإن عجز الشفيع عن الضامن أو التعجيل وأبى المشتري من أخذ
~~الشقص وقال: لا أقبله منه لأنه قد لزمه بالأخذ، فإن الشقص يباع مع الحظ
~~الذي وجبت به الشفعة ويعجل للمشتري ثمنه كما مر عند قوله: كمثل إحضار
~~الشفيع للثمن الخ. وما ينوب المشتري فيما اشترى يدفعه له الشفيع محضرا (وما
~~ينوب المشتري فيما اشترى) من أجرة دلال حيث كانت عليه في عادة البلد وكتب
~~عقد الشراء أو ثمن ما يكتب فيه (يدفعه له الشفيع محضرا) من غير تأجيل وهو
~~منصوب على الحال وليس ضروري الذكر لأنه يغني عنه قوله: ويلزم الشفيع حال ما
~~اشترى الخ. وهذا إذا دفع في ذلك المعتاد من الأجرة وإلا فلا يلزمه ما زاد
~~عليه، وظاهره أنه يلزمه دفع المكس إذا كان المشتري قد أعطاه، وهو كذلك على
~~قول فيفهم منه ترجيحه لأن المشتري لم يتوصل للشقص إلا به، ولأنه مدخول عليه
~~البساطي ومما يتوقف فيه إذا دفع أكثر من المعتاد لتحصيله بأقل من ثمنه
~~المعتاد اه. قلت: الظاهر إن ذلك لازم للشفيع لأنه قد عاد نفع ذلك عليه ولا
~~وجه للتوقف فيه قال: وإذا جرت العادة بأن على البائع من الغرم كذا وعلى
~~المشتري كذا، فدفع المشتري ما وجب على البائع من ذلك، ثم أخذ الشفيع
~~بالشفعة، فالظاهر أنه لا يلزم الشفيع إلا ما يلزم إلا المشتري، ويرجع
~~المشتري على البائع لأنه لم يتم له البيع اه. قلت: ومما يقع في هذا الزمان
~~كثيرا أن المشتري يشتري بمائة مثلا، ويشترط ms1112 على البائع أن يذهب للشركاء
~~بوكالة منه ويخاصمهم حتى يسلموا أو يشفعوا، فصار بعض الثمن أجرة على
~~الخصام، فإن شفع الشركاء كلهم فلا إشكال أنه يحط عنهم من الثمن ما ينوب
~~أجره المثل لأنه لم يعد عليهم نفع من تلك الوكالة وإن أخذ بعض وأسقط البعض
~~الآخر فيقال: قد انتفع الآخذ بتلك الوكالة وعاد نفعها عليه فيلزمه ما بذله
~~المشتري من الأجرة زيادة على الثمن المعتاد ما لم يسرف والله أعلم.
# PageV02P209
### | (فصل في القسمة)
# وهي كما لابن عرفة تصيير مشاع من مملوك مالكين معينا ولو باختصاص تصرف
~~فيه بقرعة أو تراض اه. فقوله: من مملوك يتعلق بمشاع، ومن للبيان أي المشاع
~~الذي هو مملوك لمالكين ولو حذفهما وجعل مملوكا صفة لمشاع لكفاه، وفي بعض
~~النسخ فأكثر بعد قوله مالكين، وبه يصير الحد جامعا. وقوله: معينا مفعول ثان
~~لتصيير، ومفعوله الأول هو المضاف إليه، ولم يأت بمعين للإخراج بل للإيضاح
~~والبيان، لأن قيود الحدود لا يلزم أن تكون كلها للإخراج والاحتراز، فلا
~~يقال احترز به عما إذا صيره غير معين لأنه لا يمكن، وقوله: ولو باختصاص
~~الخ. ما قبل المبالغة محذوف وتقديره صيره معينا باختصاص في الرقاب بقرعة أو
~~تراض، بل ولو كان التعيين باختصاص في المنافع فقط مع بقاء الأصل مشاعا
~~كسكنى دار أو خدمة عبد هذا شهرا وهذا شهرا اه. ولهذا كان الأولى أن يؤخر
~~هذه المبالغة عن قوله بقرعة أو تراض ويصير الحد هكذا تصيير مشاع مملوك
~~لمالكين فأكثر معينا بقرعة أو تراض، بل ولو باختصاص تصرف فيه. قال ابن
~~عرفة: فيدخل قسم ما على مدين ولو غائبا يعني لقوله في المدونة؛ وإن ترك
~~ديونا على رجال لم يجز للورثة أن يقسموا الرجال فيصيروا ذمة بذمة، وليقسموا
~~ما على كل واحد اه. وهو معنى قول (خ) : وجاز أخذ وارث عرضا وآخر دينا إن
~~جاز بيعه الخ. ويخرج تعيين معتق أحد عبدين أحدهما أو تعيين مشتر أحد ثوبين
~~أحدهما، وتعيين مطلق عدد موصى به من أكثر منه بموت الزائد ms1113 عليه قبل تعيينه
~~بالقسمة اه. وخروج الثلاثة بقوله: مشاع الخ. إذ لا شياع في الثلاثة، ويحتمل
~~أن تخرج بقوله بقرعة أو تراض إذ لا قرعة في الثلاثة أيضا. ثم هي ثلاثة
~~أنواع: قسمة قرعة بعد تعديل وتقويم، وقسمة مراضاة كذلك، وقسمة مراضاة من
~~غير تعديل ولا تقويم، فالقسم الأول هو الذي يحكم به وهو بيع عند مالك،
~~وصوبه اللخمي وقيل: إنها تمييز حق وهو الأصح عند عياض وابن رشد وغيرهما،
~~وعليه عول (خ) إذ قال: وقرعة وهي تمييز حق. وأما القسم الثاني: فبيع على
~~المشهور، وأما الثالث: فبيع بلا خلاف وإلى هذه الأنواع أشار الناظم بقوله:
~~ثلاث القسمة في الأصول وغيرها تجوز مع تفصيل
# PageV02P210
# (ثلاث) خبر عن قوله (القسمة في الأصول وغيرها) يعني من العروض والحيوان
~~ثم أجاب عن سؤال مقدر فكأن قائلا قال: وما حكمها وهل هي جائزة في الأقسام
~~الثلاثة؟ فقال: (تجوز مع تفصيل) فالجملة مستأنفة استئنافا بيانيا ثم بين
~~هذا التفصيل فقال: فقسمة القرعة بالتقويم تسوغ في تماثل المقسوم (فقسمة
~~القرعة بالتقويم) لكل حظ (تسوغ في تماثل المقسوم) أو تقاربه غير أنه إذا
~~تساوت أجزاء المقسوم فلا يحتاج إلى تقويم لأنه يعرف التساوي بدونه، ويقسم
~~حينئذ بالذراع والمساحة أو العدد ونحو ذلك. نعم ما تفاوتت أجزاؤه فلا بد
~~فيه من التقويم فتجمع الدور على حدتها، والأقرحة أي الفدادين على حدتها،
~~والأجنات على حدتها، والبقر صغيرها وكبيرها على حدتها، والإبل كذلك على
~~حدتها، والرقيق كذلك على حدته، والحمير صغيرها وكبيرها على حدته، والبغال
~~كذلك. وهكذا، ثم يجزأ المقسوم من كل نوع بالقيمة على أقلهم نصيبا ويقترعون،
~~وليس لهم أن يجعلوا البقر مثلا في ناحية والعقار أو الإبل التي تعادلها في
~~القيمة في ناحية ويقترعون، لأن القرعة لا يجمع فيها بين جنسين ولا يفي ذلك
~~من الغرر كما يأتي في قوله: كذاك في اختلاف الأجناس الخ. فإن كان هناك نوع
~~لا يقبل القسمة على أقلهم نصيبا فإنه لا يضم إلى غيره في القرعة، بل يترك
~~حتى يتراضيا على شيء ms1114 فيه أو يباع ويقسم ثمنه ويشترط في جمع الدور والأقرحة
~~أن تتساوى رغبة ونفاقا كما في المدونة وعطف النفاق على الرغبة من عطف
~~التفسير كما حققه طفي، فالمراد بالنفاق على هذا كون كل من الدور والفدادين
~~في محل مرغوب فيه، إما عند الشركاء والأجانب، أو عند الشركاء فقط، ويجمع
~~البعل للسيح على المشهور، فإن اختلف في النفاق كما لو كان بعضها مجاورا
~~للمسجد أو السوق أو نحو ذلك مما يرغب في القرب منه، وغيره في محل آخر لا
~~يرغب فيه لم يجمع ويقسم كل على حدته إن أمكن وإلا بيع، وقسم ثمنه إن لم
~~يتراضيا على شيء، ويشترط أيضا أن تتقارب أمكنتها في المسافة كميل أو ميلين.
~~اللخمي:
# PageV02P211
# فإن كانت الداران في محلة واحدة أو محلتين متقاربتين جمعتا في القرعة،
~~وسواء كانتا في طرف البلد أو وسطه، وإن كانت إحداهما في طرفه والأخرى في
~~وسطه أو في طرفيه لم يجمعا، وإن كانتا في وسطه وتباين ما بين الموضعين
~~كإحداهما في محلة شريفة والأخرى في محلة مرغوب عنها لم يجمعا، وقد يستحق
~~ذلك في البلد الصغير وإن اختلف الدور في الصفة فكان منها الجديد والقديم
~~الرث، وهي ذات عدد قسم الجديد على حدة والقديم الرث على حدة، وإن كانتا
~~دارين جديدة وقديمة جمعتا في القرعة وهي ضرورة، وليس كالأول لأن الأول له
~~فيه مندوحة اه. ولا تجمع أيضا دور غير غلة للحوانيت ولا لفندق أو حمام،
~~وأما دور الغلة فتجمع للحوانيت كما في الشامل. وهذا معنى قول (خ) : وأفرد
~~كل نوع وجمع دور وأقرحة إن تساوت قيمة ورغبة وتقاربت كالميل الخ. تنبيه:
~~إذا كان بعض الفدادين أو الدور طيبا فلا بأس أن يزاد لغير الطيب ضعفه ليقع
~~التعادل ويقترعان. قال في المنتخب، قلت: فإن كانت دور أو داران بين رجلين
~~وهما في الموضع سواء إلا أن البنيان بعضه أطرى من بعض، فجعل القاسم مكان
~~البنيان الجديد ضعفه من البنيان الذي قدرت وبلي وعدل ذلك كله بالقيمة، ثم
~~ضرب عليه بالسهم أيجوز ms1115 هذا؟ قال: نعم وهذا هو وجه القسمة اه. ثم إذا طلب
~~بعض الشركاء أن يقسم كل فدان على حدته ولا يضم إلى غيره مع وجود شروط الضم
~~أو كل دار على حدتها مع وجود شروط الضم أيضا وأبى غيره من ذلك وقال: لا بد
~~من الجمع ليخرج حظه مجتمعا في فدان أو أفدنة أو دار أو دور متحدة، فإن
~~القول لطالب الضم والجمع ولا مقال لمن قال: أنا لا أخرج من هذه الدار ولا
~~من هذا الفدان ونحو ذلك. وأما الأجنات فإنه يقسم كل صنف منها على حدته أيضا
~~إن قبل القسمة على أقلهم نصيبا فإن لم يقبلها فإنه يضم حائط التفاح لحائط
~~الرمان ويقسم إن أمكن فإن لم يمكن أيضا فإنه يباع ويقسم ثمنه وهو معنى قول
~~(خ) وأفرد كل صنف كتفاح إن احتمل، فمفهومه أنه إذا لم يحتمل فإنه يضم إلى
~~غيره، وإن اختلفا رغبة وهو كذلك إذ الشروط المتقدمة في العقار والرباع لا
~~تشترط في أصناف الثمار كما للأجهوري، ويفهم من هذا أن الحائط الذي فيه شجر
~~مختلفة مختلطة يقسم ما فيه بالقرعة بالأحرى، ولا يلتفت إلى ما يصير في حظ
~~أحدهم من الألوان للضرورة، ثم ما تقدم من أنه لا يجمع فيها بين نوعين ولا
~~بين متباعدين في النفاق والمسافة، وإن رضوا هو المشهور لما في ذلك من الغرر
~~والخطر. وروى ابن عبدوس عن أشهب أنه يجوز الجمع برضاهم ولو مع اختلال
~~الشروط، فمن أخذ به لا يعنف عليه، وأما البز فكأنه صنف واحد أطلقه في
~~الكتاب على كل ما يلبس صوفا كان أو خزا أو كتانا أو قطنا أو حريرا، ولو كان
~~بعضه مخيطا فيقوم كل صنف على حدته وتجمع فيه القرعة ما لم يحمل كل نوع
~~القسم بانفراده، وإلا فلا يجمع على المعتمد (خ) : وجمع بز ولو كصوف وحرير
~~الخ. ومن أبى القسم بها فيجبر وجمع حظين بها مستنكر (ومن أبى القسم بها) أي
~~بالقرعة مع وجود شروطها (فيجبر) لمن دعا إليها ويحكم عليه ms1116
# PageV02P212
# بها (خ) : وأجبر لها كل إن انتفع كل الخ. وبهذا خالفت القرعة قسمة
~~المراضاة فإن المراضاة كانت مع تعديل وتقويم أم لا. لها حكم البيع في العيب
~~والاستحقاق والقيام بالغبن وعدم الجبر ونحو ذلك. وأما القرعة فتخالفها في
~~الجبر المذكور وفي أنها لا تصح إلا فيما تجانس أو تماثل كما مر. وفي القيام
~~بالغبن فيها (خ) : ونظر في دعوى جور أو غلط وحلف المنكر، فإن تفاحش أو ثبت
~~نقضت كالمراضاة إن أدخلا مقوما الخ. وفي أنها لا يجمع فيها بين حظين كما
~~قال: (وجمع حظين بها مستنكر) أي ممنوع وظاهره اتفقت الأنصباء أو اختلفت
~~كانت الورثة ذوي فرض فقط كأم وزوجة وأخوة لأم وأخوات لأب أو ذوي فرض وعصبة
~~أو موصى لهم أو عصبة فقط أو عصبة وموص لهم، وهو كذلك على قول مالك في
~~المدونة: ولا يجمع حظ رجلين بالقسم وإن أراد ذلك الباقون إلا في مثل هذا أي
~~العصبة مع أهل السهم. عياض: تأوله ابن القاسم على أنه لا يجمع سهم اثنين
~~اتفقا أو اختلفا رضيا أو كرها جمعهم سهم أو فرقهم إلا العصبة إذا رضوا بذلك
~~قالوا: وتأويل ابن القاسم هذا خلاف قول مالك وغير مراده، وإنما معنى قول
~~مالك: إذا استوت الأنصباء كثلاثة لكل واحد الثلث، وأما إن اختلفت فكان لقوم
~~الثلث ولآخرين السدس ولآخرين النصف، فإنه يجمع كل واحد منهم في القرعة وإن
~~كرهوا ذلك كله، فإذا خرج نصيب كل فريق قسم على رؤوسهم إن أحبوا قالوا: وهذا
~~قول جميع أصحابنا اه. كلام عياض. والحاصل أن في أهل السهم الواحد قولين:
~~أحدهما لابن القاسم أنهم لا يجمعون وإن رضوا إلا العصبة إذا كانوا مع زوجة
~~فإنهم يجمعون أولا برضاهم حتى تخرج الزوجة أو نحوها من ذوي الفروض، ثم
~~يقسمون بينهم. ابن ناجي: ما ذكره في المدونة من أنه لا يجمع حظ اثنين وإن
~~أراد ذلك الباقون هو المشهور الخ. ابن يونس: وإنما لم يجز سهم رجلين في
~~القسم لأن القسم بالقرعة غرر، وإنما جوز للضرورة ms1117 إذ كل واحد يحتاج إلى
~~تمييز حظه ولا ضرورة في جمع رجلين فأكثر نصيبهم فمنع منه لاتساع الغرر
~~وخروج الرخصة عن موضعها اه. ونحوه لعبد الحق. وهذا التعليل يدل على أن جمع
~~حظ اثنين لا يجوز ولو رضي العصبة مع نحو كالزوجة فتأمله. ثانيهما: أنهم
~~يجمعون وإن أبوا وهو قول جميع الأصحاب، وحكى عليه ابن رشد
# PageV02P213
# الاتفاق فإن قال: أما أهل السهم الواحد كالزوجات والبنات والأخوات
~~والجدات والموصى لهم بالثلث، فلا خلاف أحفظه أنه يجمع حظهم في القسمة شاؤوا
~~أو أبوا لأنهم بمنزلة الواحد اه. ونحوه اللخمي. وبحث ابن ناجي وابن عرفة في
~~الاتفاق المذكور بما نقله عياض من الخلاف المتقدم، فتحصل أن كلا من القولين
~~شهر إذ ما حكى عليه ابن رشد الاتفاق لا أقل أن يكون مشهورا، وإن جمع العصبة
~~مع كالزوجة معتبر فيه رضاهم بخلاف جمع أهل السهم كالزوجات، فإنه لا يعتبر
~~فيه رضاهن على الثاني وكان حق الناظم حيث درج على الأول أن يستثني الزوجة
~~مع العصبة، وقد جمع (خ) بين القولين على ما قرره به (ز) فأشار إلى الأول
~~بقوله: ولا يجمع بين عاصبين إلا برضاهم مع كزوجة، وإلى الثاني بقوله: كذي
~~سهم أو ورثة والتشبيه في مطلق الجمع لا بقيد الرضا. قال (ز) : وانظر ما وجه
~~الجمع برضاهم حيث كان معهم صاحب فرض وعدمه حيث لم يكن معهم ذو فرض،
~~والتعليل بأنه يقل الغرر مع وجود ذي الفرض ويكثر مع فقده لا ينهض اه. قلت:
~~لا يظهر لمنع الجمع برضاهم وجه لأن العاصبين أو الشريكين إذا رضيا أن يخرجا
~~بالقرعة في محل واحد، ثم يقسمان أو يستمران على الشركة فلا مقال لغيرهما من
~~العصبة لأن الحق في ذلك لهما، ولا سيما حيث كان نصيب اللذين رضيا بالجمع لا
~~يقبل القسمة كثلاثة رجال مثلا لأحدهم النصف وللآخر الثلث وللآخر السدس،
~~وكان المقسوم لا يقبل القسمة على ستة ويقبلها مناصفة فرضي صاحب السدس
~~والثلث أن يخرجا بالنصف لأحدهما ثلثاه وللآخر ثلثه ليقل ضرر الشركة أو يخف ms1118
~~فهذا لا وجه لمنعه كما لا وجه لمنع الجمع حيث رضيا بجمع نصيبهما في الفرض
~~المذكور مع كون المقسوم يقبل القسمة على ستة. وقد أشارت تبعا لغيره إلى
~~جواز الجمع مع الرضا مطلقا. واعتراض الشيخ الرهوني عليه بما تقدم من الغرر
~~لا ينهض لأن الغرر المذكور حاصل حتى مع عدم الجمع، وحاصل في جمع العصبة مع
~~ذي فرض، ولا تخلو القسمة بالقرعة عن غرر إذ لا يدري في أي محل يخرج سهمه،
~~والتعليل بالغرر مبني على أنها بيع، والمشهور أنها تمييز حق والقسمة إنما
~~شرعت لرفع الضرر أو تخفيفه، ولا إشكال في رفعه أو تخفيفه بما ذكر، ولا سيما
~~حيث كان المقسوم لا يقبل القسمة، إلا مع الجمع المذكور، إذ قسمته مع الجمع
~~أولى من تفويته عليهما بالبيع، وأيضا إذا كان لصاحب السدس والثلث أن يرجعا
~~إلى الشركة بعد القسمة على أقلهم نصيبا فلا يمنعان من بقائهما على الشركة
~~ابتداء والله أعلم. وإنما قلنا التعليل بالغرر مبني على أنها بيع لقول
~~اللخمي: الأصل منع القسم بالقرعة لتضمنها بيع الإنسان ملكه بغير رضاه،
~~والغرر فيما يصير له، وإنما استخف ذلك لعظم الضرر في خروج الملك من يده إن
~~لم يمكثا من القسمة اه. . تنبيه: قول (خ) أو ورثة الخ. مثاله: شريكان مات
~~أحدهما عن ورثة فإن الورثة يجمعون في القسم أولا جبرا فيقسم الملك نصفين
~~نصفه للشريك ونصفه للورثة، ثم يقسم الورثة ثانيا فيما بينهم. هكذا في ابن
~~الحاجب وضيح وابن سلمون وغيرهم، وبه تعلم ما في المعيار عن ابن العواد في
~~رجلين كانت بينهما قرية مشاعة نصفين فمات أحدهما عن ورثة فقال شريكهم: تقسم
~~مناصفة ثم اقسموا نصفكم. وقال الآخرون: بل تقسم على أقل الانصباء. فأجاب هو
~~وابن رشد
# PageV02P214
# وأصبغ وابن عمر: لا تكون القسمة إذا تشاح الورثة إلا على أقل الانصباء
~~بالقرعة على ما مضى به العمل في القرعة اه. كذاك في اختلاف الأجناس وفي
~~مكيل أو موزون المنع اقتفي (كذاك في اختلاف الأجناس) أي كما منع جمع حظين ms1119
~~في القرعة كذلك يمنع فيها جمع الأجناس المختلفة أو الأصناف المختلفة، فلا
~~تجمع الخيل مع البغال أو الرقيق مع العقار كما مر في مفهوم قوله: يسوغ في
~~تماثل المقسوم (وفي مكيل) كالقمح (أو موزون) كاللحم والسمن (المنع) مبتدأ
~~(اقتفي) خبره والمجرور يتعلق به، وظاهره أنها تمنع في المكيل والموزون،
~~سواء قسموا بالكيل والوزن أو بالتحري، وفي كل خلاف ووجه المنع في الأول أنه
~~إذا كيل أو وزن فقد استغنى عن القرعة فلا معنى لدخولها فيه. ابن عرفة عن
~~ابن رشد والباجي: لا تجوز القرعة في شيء مما يكال أو يوزن، وعزاه ابن زرقون
~~لسحنون قال: وكذا عندي ما قسم بالتحري لأن ما يتساوى في الجنس والجودة
~~والقدر لا يحتاج إلى سهم كالدنانير والدراهم اه. ونقله طفي وقال عقبه: نعلم
~~أن المثلى إذا قسم بالكيل أو الوزن لا تدخل القرعة فيه، وزاد ابن زرقون:
~~إذا قسم تحريا على القول بجوازه اه. أي: على القول بجواز قسم المكيل
~~والموزون بالتحري، وعلى ما لابن رشد والباجي اقتصر صاحب المعين والناظم وهو
~~خلاف ما للخمي من جواز القرعة فيما قسم بالوزن ونحوه لأبي الحسن قائلا:
~~يقوم من قولها يقسم الحلى بالوزن الخ. جواز القرعة في الوزيعة إذا استوت في
~~الوزن والقيمة، وكذلك في جميع المدخرات اه. ونقله الشيخ بناني قال: وأما
~~عدم دخولها فيما يقسم بالتحري كما قال ابن زرقون فهو خلاف ما قاله الباجي
~~في قسمة الثمار في رؤوس النخل بالتحري أنها لا تجوز إلا بالقرعة، واستظهره
~~سيدي عيسى بن علال، ومسألة الوزيعة تجري عليه، وذكر عن العبدوسي أنها إن
~~قسمت الوزيعة وزنا فإن شاؤوا اقترعوا أو تركوا على ما للخمي، وإن قسمت
~~تحريا فهو موضع القرعة اه. تنبيه: قال ابن سلمون عن ابن حبيب: أجاز مالك
~~رحمه الله فيما لا يكال من الطعام الذي لا يجوز التفاضل فيه، وإنما يباع
~~وزنا كاللحم والخبز وفيما لا يباع وزنا ولا كيلا كالبيض أن يقسم بالتحري،
~~وذلك فيما قل لأن التحري يحيط به، فإذا كثر ms1120 لم يجز اقتسامه بالتحري اه.
~~قلت: وإذا قسم بالتحري فهل تجب القرعة فيه أو تمنع؟ يجري فيه ما تقدم عن
~~الباجي وابن زرقون، وانظر قسمة الوزيعة بالتحري وما فيها عند قول ناظم
~~العمل: وهكذا وزيعة في اللحم الخ.
# PageV02P215
# ولا يزيد بعضهم شيئا ولا يزاد في حظ لكي يعدلا (ولا يزيد بعضهم) أي لا
~~تجوز القرعة على أن يزيد أحدهما للآخر (شيئا) من الدراهم مثلا. فإذا كانت
~~قيمة إحدى الدارين مائة وقيمة الأخرى خمسين فلا يجوز أن يقترعا على أن من
~~صارت له ذات الخمسين زاده الآخر خمسة وعشرين، إذ كل منهما لا يدري هل يرجع
~~أو يرجع عليه. وظاهر النظم أنه لا يجوز ذلك، ولو قلت الزيادة كنصف العشر
~~وهو كذلك على المشهور كما في القلشاني. ابن ناجي: وعليه العمل. وقال
~~اللخمي: إن كانت قيمة أحدهما مائة والأخرى تسعين لا بأس أن يقترعا على أن
~~من صارت له ذات المائة أعطى صاحبه خمسة لأن هذا مما لا بد منه اه. وصوبه
~~القلشاني واستحسنه ورد اعتراض ابن عرفة عليه وعلى ما للخمي درج (خ) إذ قال
~~عاطفا على المنع أو فيه تراجع إلا أن يقل اه. وانتصر له ابن رحال وغيره
~~والله أعلم. (و) كذا (لا يزاد) أيضا من التركة شيء مخالف لجنس المقسوم (في
~~حظ لكي يعدلا) أي الحظان معا ويصيرا في القسمة، سواء كما لو كانت أحد
~~الدارين بمائة والأخرى بثمانين فيزاد لذات الثمانين عشرون درهما أو ثوب أو
~~عبد من التركة قيمته عشرون ويقترعان، فالمزيد في الأول من غير التركة وفي
~~هذه منها. ابن سلمون: ولا يجوز أن تصير الشجرة الواحدة من إحدى السهام في
~~سهم الآخر ولا يزيد دراهم أو دنانير في هذه القسمة بوجه ولا غيرهما من
~~الثياب والحيوان. وبين أهل الحجر ليس يمتنع قسم بها ومدعي الغبن سمع (وبين
~~أهل الحجر) من صبي أو سفيه أو غيرهما. (ليس يمتنع) للوصي والقاضي ومقدمه
~~(قسم بها) أي بالقرعة، بل يجوز ويقضي بها عليه بعد ثبوت ملكيتها للموروث ms1121
~~وحيازتها على ما يأتي قريبا (ومدعي الغبن) فيها (سمع) منه ما يدعيه ويكلف
~~بإثباته، فإذا أثبته وكان قد قام بالقرب وحده ابن سهل: بسنة نقضت القسمة
~~وإن لم يثبته أو قام بعد العام حلف المنكر (خ) ونظر في دعوى جور أو غلط
~~وحلف المنكر، فإن تفاحش أو ثبت نقضت وأعيدت أي: ما لم يفت المقسوم ببناء أو
~~هدم أو حوالة سوق في غير العقار إلا وجبت في ذلك القمية يقتسمونها، فإن فات
~~البعض اقتسموا ما لم يفت مع قيمة ما فات. قاله في المتيطية. ابن عرفة:
~~وفوته ببيع لغو ما لم يفت ببناء مبتاعه، فإن فات به رجع ذو النقص على بائعه
~~فإن وجد عديما رجع على مبتاعه والجور ما كان عن عمد والغلط بخلافه. أبو
~~الحسن: والثبوت يكون بالبينة من أهل
# PageV02P216
# المعرفة يقولون في هذه القسمة تغابن وإن لم يبلغ الثلث على ظاهرها اه. بل
~~ولو كان يسيرا. وعزاه عياض للمدونة وأشهب وابن حبيب، وقيل: يعفى عن اليسير
~~كالدينار في العدد الكثير وهو لابن أبي زيد والتفاحش ما ظهر حتى لغير أهل
~~المعرفة. قال (ز) : وينبغي أن لا تنقض القسمة فيه ولو قام بالقرب حيث سكت
~~مدة تدل على الرضا، فإن لم يسكت ما يدل على رضاه حلف لاحتمال اطلاعه عليه
~~ورضاه به، فيحلف أنه ما اطلع عليه ولا رضيه الخ. الباجي: إذا شهدت البينة
~~بالغبن ولم تفسر أو شهدوا به مجملا فشهادتهم تامة إذا كانوا من أهل المعرفة
~~والبصر لأنها صناعتهم اه. وإنما تمت شهادتهم ولو لم يفسروها لأن الغبن هنا
~~لا يشترط فيه بلوغ الثلث كما مر، لأن كل واحد منهم دخل على قيمة مقدرة وكيل
~~معلوم، فإذا وجد نقصا فله نقض القسمة بخلاف الغبن في البيع فلا بد من بلوغه
~~الثلث كما مر في فصله، ولا بد من استفسار شهوده إذا أجملوا. وه صلى الله
~~عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ذه القسمة حيث تستحق يظهر فيها أنها تمييز حق (وهذه القسمة) يعني قسمة
~~القرعة (حيث تستحق) وتجب شرعا ms1122 بطلب بعض الشركاء لها (يظهر فيها) عند ابن
~~رشد وعياض وغيرهما (أنها تمييز حق) لا بيع، ولذا يجبر عليها من أباها أن
~~تماثل المقسوم وتجانس كما مر وانتفع كل من الآبي والطالب انتفاعا مجانسا
~~للانتفاع الأول في سكناه ومدخله ومخرجه، فإن لم ينتفع كل فلا جبر. ابن رشد:
~~الذي به العمل عندنا أن الدار لا تقسم حتى يكون لكل واحد من الساحة والبيوت
~~ما ينتفع به ويستتر فيه عن صاحبه، فإن لم تحمل الساحة القسمة واحتملت
~~البيوت قسمت البيوت وأقرت الساحة بينهم يرتفقون بها كالفناء إلى أن يتفقوا
~~على قسمتها اه. وروي عن مالك أن قسمة القرعة بيع، وصوبه اللخمي وينبني على
~~الخلاف لو ورث ثلاثة أخوة ثلاثة أعبد فاقتسموهم لكل واحد عبد فمات عبد
~~أحدهم واستحق عبد الآخر، فعلى أنها تمييز حق لا يرجع المستحق من يده على من
~~مات عبده بشيء، وإنما يرجع على الذي بقي عنده العبد فيكون له ثلثه ولمن
~~بيده العبد ثلثاه، وعلى أنها بيع يرجع المستحق من يده على الذي مات عبده
~~بثلث قيمته وينبني عليه أيضا قسم الورثة أضحية موروثهم، وقسم الثمر في رؤوس
~~الشجر فعلى أنها تمييز لا جائحة وعلى أنها بيع فيه الجائحة إلى غير ذلك.
~~ولما فرغ من الكلام على قسمة القرعة شرع في الكلام على قسمة المراضاة وهي
~~نوعان أشار لأولهما بقوله: وقسمة الوفاق والتسليم لكن مع التعديل والتقويم
~~(وقسمة الوفاق والتسليم) أي توافق الشركاء عليها وسلم كل منهم لصاحبه ما
~~أخذه من غير قرعة (لكن مع التعديل) لأجزاء المقسوم (والتقويم) المحصل لذلك
~~التعديل إذ لا يحصل
# PageV02P217
# التعديل إلا به، وظاهره سواء أدخلوا مقوما يقوم لهم أو قوموا لأنفسهم وهو
~~كذلك فقوله: قسمة مبتدأ خبره. جمع لحظين بها لا يتقى وتشمل المقسوم كلا
~~مطلقا (جمع لحظين بها لا يتقى) أي لا يمنع لأنه برضاهما (وتشمل المقسوم كلا
~~مطلقا) اتفق الجنس أو اختلف، فيجوز أن يتراضيا على أن يأخذ هذا عبدا قيمته
~~عشرة، وهذا ثوبا قيمته كذلك أو فرسا، وكذا ms1123 إن أخذ هذا قمحا والآخر قطنية
~~مماثلة له في القيمة فإن اتحد جنس الطعام المقسوم فلا بد من المماثلة كيلا
~~أو وزنا وإلا امتنع كما قال: في غير ما من الطعام الممتنع فيه تفاضل وفيه
~~تمتنع (في غير ما) هو (من الطعام الممتنع فيه تفاضل) وهو الجنس الواحد
~~المقتات المدخر كوسق من شعير قوم بستة ونصف وسق من قمح قوم بستة أيضا،
~~وتوافقا على أن يأخذ أحدهما القمح والآخر الشعير. (ففيه تمتنع) القسمة
~~للتفاضل بين الطعامين لأن قسمة المراضاة بيع فيمتنع فيها ما يمتنع فيه،
~~وكذا النساء فلا يجوز أن يأخذ أحدهما وسقا من قمح الآن ليأخذ الآخر مثله من
~~جنسه أو من غير جنسه غدا، فإن كان غير مقتات أو غير مدخر جاز التفاضل
~~وامتنع النساء، وظاهر النظم أن التفاضل ممتنع فيما اتحد جنسه ولو تمحض
~~الفضل البين لأحد الجانبين، والذي في (خ) جوازه مع تبين الفضل إذ قال عاطفا
~~على الجائز: وفي قفيز أخذ أحدهما ثلثيه والآخر ثلثه إلى أن قال: وفي
~~كثلاثين قفيزا وثلاثين درهما أخذ أحدهما عشرة دراهم وعشرين قفيزا. يعني:
~~ويأخذ الآخر ما بقي، وإنما جاز ذلك لأن أحدهما ترك للآخر فضلا وهو محض
~~معروف في المسألتين، وليس ذلك في الثانية من بيع طعام ودراهم بمثلهما، بل
~~كأنهما قسما الدراهم وحدها على التفاوت والمكيل وحده كذلك، فترجع الثانية
~~للأولى، وظاهره أن ذلك جائز ولو بالتراخي. وقد صرح بذلك اللخمي قال: لأن
~~ذلك معروف فهو كمن أخذ مائة دينار قرضا ليردها بعد سنة وليس ذلك على وجه
~~المبايعة حتى يمنع التراخي، ونقله أبو الحسن وغيره مسلما، وعليه فيجوز ما
~~يقع اليوم بين المتزارعين أن يحمل أحدهما ما تصفى من الزرع لمنزله حتى ليوم
~~آخر يحمل شريكه ما تصفى بعد ذلك إلى داره، وسيأتي في الكتابة أيضا أن لأحد
~~الشريكين فيها أن يأخذ النجم الأول بإذن شريكه حتى يأخذ الشريك النجم
~~الآخر. قال (ق) : وكذا في قسم الزيتون ونحوه حبا يأخذ أحدهما زيادة عن
~~صاحبه، ثم يعاوضه ms1124 في اليوم الذي بعده، وكذا الحراثون يزرع أحدهما يوما أو
~~يومين ويزرع الآخر مثل ذلك بعده والله أعلم.
# PageV02P218
# تنبيه: ولا يجوز قسم اللبن في ضروع ولو بالمراضاة فلا يجوز للوارثين مثلا
~~أن يحلب أحدهما بقرة والآخر بقرة أو شاة لأنه مخاطرة وقمار وبيع لبن بلبن
~~من غير كيل إلا لفضل بين، فيجوز قسمه حينئذ بالتراضي كما مر في القفيز،
~~وفيه الجواز في المدونة مع الفضل البين بكونه على وجه المعروف، وكونه إذا
~~هلك ما بيده من الغنم رجع فيما بيد صاحبه قال فيها: لأن أحدهما ترك للآخر
~~حينئذ فضلا بغير معنى القسم اه. قال أبو الحسن: يظهر من هذا التعليل أنه
~~حيث كان يترك أحدهما للآخر فضلا بغير معنى القسم أن ذلك لا يمتنع في جميع
~~ما يحرم فيه التفاضل، وهذا تنبيه على العلة كقوله تعالى: فإنه رجس أو فسقا}
~~(الأنعام: 145) وذكر الفقيه راشد عن شيخه أبي محمد صالح أنه قال: الأدلة
~~التي بنى عليها مالك مذهبه ستة عشر: نص الكتاب وظاهر الكتاب وهو العموم،
~~ودليل الكتاب وهو مفهوم المخالفة، ومفهوم الكتاب وهو باب آخر، وتنبيه
~~الكتاب وهو التنبيه على العلة كقوله تعالى: فإنه رجس أو فسقا} . ومن السنة
~~أيضا مثل هذه الخمسة، فهذه عشرة. والحادي عشر الإجماع، والثاني عشر والثالث
~~عشر عمل أهل المدينة، والرابع عشر قول الصحابي، والخامس عشر الاستحسان،
~~والسادس عشر الحكم بسد الذرائع. واختلف قوله في السابع عشر وهو مراعاة
~~الخلاف فمرة يراعيه ومرة لا يراعيه. أبو الحسن: ومن ذلك الاستصحاب اه.
~~وأعملت حتى على المحجور حيث بدا السداد في المشهور (وأعملت) هي أي قسمة
~~الوفاق والمراضاة ولو في الأجناس المختلفة والأصناف المتباينة والبعيدة
~~بعضها من بعض على الناس كلهم (حتى على المحجور) منهم كصبي وسفيه ومجنون
~~ومفلس (حيث بدا) ظهر (السداد) أي وثبت بالبينة (في المشهور) المعمول به
~~خلافا لابن الهندي في قوله: بعدم جواز القسم بها على المحجور ونحوه في
~~العتبية. قال الباجي: وإجازته في المدونة شراء الوصي لبعض ما يليه من بعض.
~~يرد ms1125 قول ابن الهندي اه. ومحل جوازها على المحجور إذا لم تكن بينه وبين
~~حاجره وإلا فلا يجوز، ولو ظهر السداد على الراجح المعمول به من أنه لا بد
~~من الرفع للإمام فيقدم من يقسم بينه وبين محاجره، فإن لم يرفع للإمام فسخت
~~لأنه باع مال محجوره من نفسه، وانظر ما يأتي عند قول الناظم: فإن يكن
~~مشاركا لمن حجر الخ. نعم إذا كان مع الحاجر والأيتام شريك أجنبي، فإنه يجوز
~~له أن يقاسم الأجنبي ويترك نصيبه ونصيب الأيتام على الإشاعة معهم كما يأتي
~~للناظم أيضا: فإذا أراد أن يقاسمهم رفع إلى السلطان كما مر. تنبيه: إذا رفع
~~الوصي أو الورثة الأمر إلى الإمام ليقسم بينهم فإنه لا يقسم بينهم حتى
~~يثبتوا أصل الملك للموروث واستمراره وحيازته والموت والإراثة كما لابن
~~فرحون وغيره وذكر في المعيار عن الإمام السنوسي أن العمل عليه، ويؤيده كما
~~في الارتفاق لابن رحال ما قالوه من
# PageV02P219
# إن القاضي لا يمكن المرتهن من بيع الرهن حتى يثبت ملكيته للراهن، وأنه لا
~~يمكن الغرماء من بيع مال المفلس حتى يثبتوا ملكيته له، وأنه لا يبيع دار
~~الغائب لنفقة زوجته حتى تثبت ملكيتها له كما قال (خ) وبيعت داره بعد ثبوت
~~ملكه الخ. وقال في الحجر أيضا: وباع بثبوت يتمه وملكه لما بيع الخ. والقسمة
~~بالمراضاة بيع فهذا كله يشهد لصحة العمل الذي في المعيار، ولكن قال ابن عبد
~~البر كما في المتيطية: إن قسم القاضي بينهم دون أن يثبتوا أصل الملك،
~~فليذكر في كتاب القسمة أن ذلك إنما كان بإقرارهم اه. واقتصر عليه (ق) آخر
~~باب القسمة فدل ذلك على أن ثبوت ملكية الموروث شرط كمال فقط، ويؤيده ما مر
~~عن الشامل وابن عبد السلام في فصل البيع على الغائب، إذ الأصل فيمن باع
~~شيئا أنه له وأنه يملكه، وكونه تعدى عليه وكونه لغيره خلاف الأصل فقسمة
~~القاضي بين الورثة أو بيعه على الغائب ونحوه دون ثبوت أصل الملك نافذ حتى
~~يثبت أن الملك لغير الغائب والموروث، ولا ms1126 ينقض البيع والقسم بمجرد احتمال
~~كون المقسوم والمبيع للغير لأنه احتمال ضعيف كما هو ظاهر والله أعلم. وما
~~مزيد العين بالمحظور ولا سواه هبه بالتأخير (وما) نافية (مزيد) أي زيادة
~~(العين بالمحظور) أي الممنوع (ولا) زيادة (سواه) أي العين كالعرض (هبة) أي
~~ذلك المزيد (بالتأخير) كدار بمائة وعبد بمائتين فتراضيا على أن يأخذ أحدهما
~~العبد ويزيد للآخر خمسين أو ثوبا نقدا أو إلى أجل. ومن أبى القسم بها لا
~~يجبر وقائم بالغبن فيها يعذر (ومن أبى القسم بها لا يجبر) لأنها بيع على
~~المشهور ولا يجبر أحد على بيع شيئه (وقائم بالغبن فيها يعذر) ويسمع قوله
~~لأنهما لما دخلا على قيمة مقدرة سمعت دعواه الغبن، فإن أثبته عمل بمقتضاه
~~وإلا حلف المنكر كما تقدم في القرعة، وظاهره أن الغبن هنا ما نقص عن القيمة
~~نقصا بينا ولو لم يبلغ الثلث، وهو كذلك كما مر في القرعة لأن القائم لم
~~يتسبب في الغبن، بل المتسبب فيه هو المقوم الأجنبي أو كل الشركاء إن قوموا
~~لأنفسهم، فلذا كان يقوم به ولو لم يبلغ الثلث، وهذا إذا قام بالقرب فإن طال
~~كالسنة فلا قيام له كما يأتي له في قوله: والغبن من يقوم فيه بعد الخ. ثم
~~أشار إلى النوع الثاني من نوعي المراضاة فقال: وقسمة الرضا والاتفاق من غير
~~تعديل على الإطلاق (وقسمة الرضا والاتفاق من غير تعديل) ولا تقويم (على
~~الإطلاق.
# PageV02P220
# كقسمة التعديل والتراضي فيما عدا الغبن من الأغراض كقسمة التعديل
~~والتراضي) فقوله: وقسمة الرضا مبتدأ وكقسمة التعديل خبره، وعلى الإطلاق حال
~~من الضمير المستقر في الخبر، ومعناه أن قسمة الرضا من غير تعديل ولا تقويم
~~كائنة كقسمة الرضا بتعديل وتقويم على الإطلاق أي في جميع أحكامها، فتجوز في
~~الجنس الواحد والمختلف والمكيل والموزون، ويجمع فيها بين حظين ويحرم
~~التفاضل في المقتات المدخر من طعامها على التفصيل المتقدم، ولا يمنع فيها
~~زيادة العين أو غيرها إلا أنه لا قيام فيها بالغبن كما قال: (فيما عدا
~~الغبن من الأغراض) بالغين المعجمة أي ms1127 فإنه لا قيام به فيها لأنه لم يأخذ ما
~~خرج به على قيمة مقدرة ولا على ذراع معلوم، ولا على أنه مماثل لما خرج عنه
~~فهي كبيع المساومة باتفاق وهو لا قيام فيه بالغبن ولو بلغ الثلث على
~~المشهور، وأما على ما مر للناظم في فصل الغبن فيقام به فيها لأن الحكم
~~عليها بأنها كالبيع يوجب لها حكمه وقد تقدم أنه يقام فيه بالغبن بالشروط
~~المتقدمة على المعمول به، وإن كان خلاف المشهور فكان على الناظم حيث درج
~~فيما تقدم على أن البيع يقام فيه بالغبن أن لا يستثنيه ههنا، وقد يقال:
~~إنما استثنى غبن القسمة وهو النقص عن القيمة نقصا بينا أي: فالنقص عن
~~القيمة الذي لم يبلغ الثلث لا يقام به في هذا النوع، بخلاف النوعين قبله،
~~فإنه يقام به فيهما، وأما ما بلغ الثلث فإنه يقام به في هذه وفيما قبلها،
~~وهذا هو الذي يجب حمل الناظم عليه والله أعلم. ومحل عدم قيامه به في هذه مع
~~نقصه عن الثلث إذا لم يكن العاقد للقسمة وكيلا وإلا فللموكل القيام به إذا
~~ثبت كما لابن زرب وغيره، وهو الموافق لقول (خ) في الوكالة: وتعين نقد البلد
~~وثمن المثل والأخير الخ. وذلك لأن النائب عن غيره لا يمضي من فعله إلا ما
~~هو سداد ومصلحة. ومدع غبنا بها أو غلطا مكلف إن رام نقضا شططا (و) إذا لم
~~يكن له القيام بالغبن ف (مدع غبنا بها) أي بقسمة المراضاة بلا تعديل (أو)
~~مدع (غلطا) وهو ما صدر من غير قصد (مكلف) بكسر اللام المشددة خبر عن قوله
~~مدع (إن رام) أي قصد (نقضا) للقسمة (شططا) مفعول ثان بمكلف، والمفعول الأول
~~محذوف، والتقدير مكلف الحاكم شططا أي ظلما وجورا إن رام نقضها لكون دعوى
~~الغلط والغبن فيها لا تسمع، وهذا البيت تصريح بمفهوم قوله: فيما عدا الغبن.
~~وقسمة الوصي مطلقا على محجوره مع غيره لن تحظلا (وقسمة الوصي) مبتدأ
~~(مطلقا) حال من الضمير في تحظلا (على محجور مع غيره) متعلقان ms1128
# PageV02P221
# بقسمة، والضمير المجرور بغير راجع للوصي (لن تحظلا) خبر عن المبتدأ،
~~والمعنى أن المحجور إذا كان مشاركا لغير حاجره فإن قسمة حاجره عليه لا تحظل
~~ولا تمنع مطلقا كانت بالقرعة أو بالمراضاة بنوعيها، لكن مع ظهور السداد
~~ومصادفة الصواب لأن الوصي حينئذ نائب عن محجوره لا يمضي من فعله إلا ما كان
~~سدادا كما مر (خ) وقسم عن صغير أب أو وصي وملتقط كقاض عن غائب الخ. وإنما
~~عبر بالإطلاق الشامل لأنواع القسمة الثلاثة مع تقديم حكم القسمة عليه
~~بالقرعة، أو بالمراضاة مع تعديل لأجل قوله: فإن يكن مشاركا لمن حجر في قسمة
~~فمنعه منها اشتهر (فإن يكن) الوصي أو الأب (مشاركا لمن حجر) سواء شاركهما
~~أجنبي أيضا أم لا. (في قسمة) أي في مقسوم من إطلاق المصدر وإرادة المفعول
~~أي كان مشاركا له في الشيء المقسوم فقاسم عن نفسه ومحجوره من غير رفع
~~للحاكم، ويحتمل أن يكون على حذف مضاف أي في ذي قسمة (فمنعه) أي الوصي
~~(منها) أي من القسمة مع محجوره بأنواعها الثلاثة كما هو ظاهره (اشتهر) لأنه
~~من بيع الوصي مال محجوره من نفسه، وهو لا يجوز وإن وافق السداد (خ) : في
~~باب الوكالة عاطفا على الممنوع وبيعه من نفسه ومحجوره الخ. وقيل: يجوز إن
~~ظهر السداد ولم يجاب، والخلاف مبني على أن المخاطب هل يدخل تحت الخطاب أم
~~لا؟ التوضيح. والظاهر وإن قلنا إنه يدخل فلا يمضي للتهمة ولا يقال تبين
~~انتفاؤها بالبيع بالقيمة فأكثر لأنا نقول: يحتمل أنه اشتراها بذلك لما رأى
~~أن من الناس من يرغب في شرائها بأكثر اه. وعلى هذا عول في الشامل في باب
~~الوكالة وأنه إذا باع من نفسه فلموكله ومحجوره الخيار، وهو الموافق للعمل
~~الذي يأتي عن المتيطية في البيتين بعده، ولما تقدم في فصل مسائل من أحكام
~~البيع من أن بيع الأب مال ولده من نفسه محمول على غير السداد، وإذا كان هذا
~~في الأب فأحرى في الوصي، وعلى القول الثاني وهو الجواز إن لم يجاب عول ms1129 (خ)
~~في باب الوصية حيث قال: ولا اشتراه من التركة وإلا تعقب بالنظر فيمضي
~~الأصلح لليتيم ويرد غيره ونحوه للقرطبي في تفسيره وابن العربي في أحكامه
~~قالا: مشهور مذهب مالك الجواز إن لم يحاب، وعليه اقتصر آخر الكراس الأول من
~~أنكحة المعيار، وبه أفتى المجاصي لما سئل عن وصي قاسمت عن نفسها ومحجورها
~~مع اشتراك
# PageV02P222
# وأخرجت للمحجور نصيبه على حدة ولها نصيبها على حدة، ثم قام المحجور بعد
~~تفويت بعض الاشتراك نصيبه بالبيع فقال الوصي: لا يقاسم محجوره، فإن وقع
~~ونزل تعقب بالنظر، فإن كان سدادا مضى وإلا نقض قاله ابن ناجي في شرح
~~المدونة، فإن فات بيد المشتري رجع عليه بتمام القيمة أو على البائع وإن
~~تعذر الرجوع على من ذكر كان الرجوع على الوصي العالم لتفريطه قاله أبو
~~إبراهيم الأعرج، وكذلك إن طالت عمارة المشتري فلا يتعرض له قاله الأستاذ
~~ابن لب، ومثله لابن سهل قال: ومنه استيلاد الأمة، وهذا حكم البيع ومثله
~~قسمة المراضاة بوجهيها لأنها بيع من البيوع اه. وفي البرزلي عن ابن أبي زيد
~~في الأب يريد أن يقاسم ولده الصغير قال: ينبغي له الرفع إلى القاضي ليجعل
~~له من يلي القسم مع الأب، فإن قاسم لنفسه مضى إلا أن تظهر محاباة بينة
~~فللولد القيام إن بلغ اه. ثم استثنى من عموم قوله: مشاركا لمن حجر لأنه
~~شامل لثلاث صور: لما إذا شاركهما أجنبي، وخرج كل بنصيبه على حدة، ولما إذا
~~لم يشاركهما أحد، ولما إذا شاركهما غيرهما وخرج نصيب المحجور مشاعا مع وصيه
~~فأخرج هذه الأخيرة من ذلك العموم بقوله: إلا إذا أخرجه مشاعا مع حظه قصدا
~~فلا امتناعا (إلا إذا أخرجه مشاعا مع حظه قصدا فلا امتناعا) لأنه لا تلحقه
~~تهمة حينئذ، ومحل المنع في الصورتين الأوليين إذا تولى الوصي القسمة بنفسه
~~ولم يرفع للحاكم كما مر، فإن رفع الأمر إليه وقدم من يقاسمه فلا منع كما
~~قال: ويقسم القاضي على المحجور مع وصيه عند اقتفاء من منع (ويقسم القاضي
~~على المحجور مع ms1130 وصيه عند اقتفاء) اتباع (من منع) قسمه معه من الفقهاء كابن
~~أبي زمنين وغيره وهو الذي به القضاء وعليه العمل قاله في المعيار عن الإمام
~~السنوسي، وأصله في المتيطية، ونص اختصارها: فإن كان الوصي شريكا للأيتام
~~نظرت فإن كان معهم غيرهم جاز له أن يقاسم عنه وعنهم الأجنبيين، ويكون نصيبه
~~ونصيبهم على الإشاعة ونصيب الأجنبي منفردا. وقال ابن أبي زمنين وغيره: لا
~~يجوز ذلك ويفسخ، وإن كان سدادا فإن الوصي شريكا لهم وحده فقال ابن أبي
~~زمنين: لا يجوز أن يقسم هو لهم وليرفع للإمام فيقدم من يقاسم عن الأيتام،
~~فإذا تميز حظهم رجع فيه النظر للوصي، وقيل: يجوز مقاسمة الوصي له ولهم إذا
~~ضمن الشهود معرفة السداد وهو ظاهر قول مالك في العتيبة قال بعض الموثقين:
~~والأول أولى وبه القضاء اه. وإذا كان العمل والقضاء بقول ابن أبي زمنين،
~~وهو يقول بوجوب الفسخ فيما إذا قاسم عنه وعنهم الأجنبيين فأحرى أن يقول
~~بالفسخ فيما إذا كان الوصي شريكا لهم وحده، فيكون المعمول به من الخلاف
~~المتقدم قريبا فوق هذين البيتين هو الفسخ والله أعلم.
# PageV02P223
# كذا له القسم على الصغار وغائب منقطع الأخبار (كذا) أي كما يجب أن يقسم
~~القاضي على المحجور مع وصيه كذلك يجب (له القسم على الصغار) الذين لا أب
~~لهم ولا وصي وطلب شركاؤهم القسمة، ومقدم القاضي كهو فيقاسم عن الأيتام على
~~الأجنبيين أو الأكابر من إخوانهم بمشورة القاضي لأن المقدم لا يبيع ربع
~~اليتيم إلا بمشورة القاضي على المعمول به والقسمة بيع، وهذا إذا كان يمكنه
~~الرفع إليه ومشاورته ولم يأمره بالقسمة، ولم يثبت عند القاضي ما يوجب القسم
~~وإلا فقسمته ماضية ولو لم يشاوره قاله في نوازل الصلح من المعيار (و) كذا
~~له القسم على (غائب منقطع الأخبار) حيث طلب شركاؤه ذلك فإن علم خبره فكذلك
~~إن بعدت غيبته وإلا انتظر، والظاهر أن القريبة ما كانت على ثلاثة والبعيدة
~~ما فوقها كما يشمله قول (خ) في القضاء: والعشرة أيام أو اليومان مع الخوف
~~يقضي ms1131 عليه معها في غير استحقاق العقار الخ. والقسمة من القضاء عليه في غير
~~الاستحقاق المذكور. وحيث كان القسم للقضاة فبعد إثبات لموجبات (وحيث كان
~~القسم للقضاة) لكون المقسوم مشتركا بين الوصي ومحجوره، أو بين غائب وغيره،
~~أو بين أجنبي ومحجور لا وصي له، أو بين ورثة فيهم رشيد ومحجور، أو بين ورثة
~~رشداء وطلبوا منه القسمة بينهم (ف) إن القضاة لا يقسمون إلا (بعد إثبات
~~لموجبات) من ثبوت الشركة والحجر والغيبة وبعدها وإهمال اليتيم وطلب الشريك
~~القسمة وملكية الشيء المقسوم كما في ابن سلمون وغيره، فإن قسم قبل إثباتها
~~فقد تقدم عن السيوري أن بيعه ينقض والقسمة بيع، ولكن هذا في غير ثبوت الملك
~~لما تقدم عند قوله: وأعملت حتى على المحجور الخ. من إثبات الملكية لا ينقض
~~القسم بعد إثباته فراجعه هناك، وراجع ما تقدم في البيع على الغائب، وفي فصل
~~مسائل من أحكام البيع عند قوله: وبيع من وصي للمحجور الخ. تنبيهان. الأول:
~~في جواز قسم الحاضن كأخ أو عم أو أجنبي عن محضونه أربعة أقوال: أحدها: أنه
~~كالوصي على كل حال فيبيع ويقسم وهي رواية ابن غانم وابن الماجشون عن مالك،
~~وهذه الرواية جيدة لأهل البوادي لإهمالهم الإيصاء، وبها العمل كما مر في
~~بيع الحاضن. وثانيها: أنه كالأجنبي وهو مذهبها. وثالثها: لابن وهب كالوصي
~~إن كان أما أو من الأجداد والجدات، ورابعها: لابن كنانة كالوصي إن كان من
~~الأجداد والجدات والأخوة لا من غيرهم من القرابات. الثاني: قال في المدونة:
~~ولا يجوز قسم الأب عن ابنه الكبير وإن غاب ولا الكافر عن ابنته المسلمة
~~البكر كما لا يزوجها، ولا يجوز قسم الزوج لزوجته البكر ولا قبض مالها،
~~والأب أو
# PageV02P224
# وصيه أولى بذلك وإن دخلت حتى يؤنس رشدها بعد الدخول فيدفع إليها حينئذ
~~مالها، وليس للزوج قبض مالها قبل الدخول ولا بعده، وإن مات الأب ولم يوص لم
~~يجز للزوج أن يقسم لها إلا بأمر القاضي اه. ويقيد بما تقدم في الوكالة من
~~قوله: والزوج للزوجة كالموكل الخ. ms1132 ويترك القسم على الأصاغر لحال رشد أو
~~لوجه ظاه (ويترك القسم على الأصاغر لحال رشد) أي إلى أن يرشدوا (أو لوجه
~~ظاهر) كأن يكون شريكهم ذا سطوة فلا ينصفهم من حقهم فيترك القسم بينه وبينهم
~~حيث لم يطلبه الشريك إلى أن يملكوا أنفسهم. ابن سلمون: وإذا كانت الأملاك
~~بين الأصاغر وأربابها كلهم محاجير فإنها تترك إلى أن يرشدوا فيقتسمونها، أو
~~يرشد أحدهم فيطلب ذلك إلا أن يثبت في ذلك النظر لهم، فحينئذ يقسم بينهم فإن
~~كان عليهم وصي فبادر إليها فقسمها، فقد أجاز ذلك سحنون والأولى ما تقدم اه.
~~ومن دعا لبيع ما لا ينقسم لم يسمع إلا حيث إضرار حتم (ومن دعا) من الشركاء
~~(لبيع ما لا ينقسم) أصلا كالرقيق الواحد والفرس الواحد أو ينقسم بفساد
~~كالياقوتة الواحدة والخف الواحد والثوب الواحد أو دار أو بستان لا يقسمان
~~على أقل الحظوظ ولا يصير لأصحاب الحظ القليل ما ينتفع به. (لم يسمع) قوله:
~~ولا يجاب إلى ما ادعاه ويبيع نصيبه مفردا إن شاء حيث لم يتحد مدخله مع
~~شريكه ولصاحبه الشفعة إن كان من الأصول لا من العروض كما مر في الشفعة
~~فقوله: ما لا ينقسم شامل لجميع ما مر، وسواء كان ما لا ينقسم على أقل
~~الحظوظ من الرباع المتخذة للغلة أو المتخذة للانتفاع بها بعينها، ثم أخرج
~~هذا الثاني من العموم المذكور بقوله: (إلا حيث إضرار) في دوام اشتراكه
~~(حتم) لكونه متخذا للانتفاع به بعينه. مثل اشتراك حائط أو دار لا كالرحى
~~والفرن في المختار (مثل اشتراك حائط) أي بستان (أو دار) متخذين للانتفاع
~~بهما بعينهما فإنه يجاب من دعا إلى بيعه حيث اتحد مدخله مع شريكه، وسواء
~~كان المدعي للبيع ذا الحظ الكثير أو القليل، ومراده بمثلهما كل ما يتخذ
~~للانتفاع به بعينه فيدخل فيه الخف والعبد والثوب والحمام المتخذ للانتفاع
~~به بعينه ونحو ذلك، وإنما مثل بالحائط والدار لما فيهما من الخلاف لأن
~~مالكا رحمه الله يرى القسمة فيهما ولو لم يصر لصاحب الحظ القليل ما ms1133 ينتفع
~~به كما في ابن سلمون، ومذهب ابن القاسم أنه لا يجوز قسمها إلا إذا صار لكل
~~منهما ما ينتفع به وهو المشهور وبه القضاء (خ) : وأجبر لها أي للقرعة كل أن
~~انتفع كل الخ. اللخمي: ولو قيل يمنع قسم الحمام ونحوه ولو رضيا كما يمنع
# PageV02P225
# قسم اللؤلؤة لكان وجها. (لا) ما كان (كالرحى والفرن) ونحوهما مما لا يقبل
~~القسمة، وهو متخذ للغلة فقط لا للانتفاع به بعينه، فإنه لا يجبر شريكه على
~~البيع معه، ولو اتحد مدخلهما وهو مثال لما قبل الاستثناء وما قبله مثال لما
~~بعده (في) القول (المختار) عند ابن رشد وعلى التفريق بين رباع الغلة فلا
~~يجبر، ولو اتحد مدخلهما بخلاف غيرها فيجبر حيث اتحد المدخل عول (خ) إذ قال:
~~وأجبر البيع إن نقصت حصة شريكه مفردة لا كربع غلة أو اشترى بعضا الخ.
~~والمذهب وهو الذي عليه العمل الإطلاق، وأنه لا فرق بين رباع الغلة وغيرها
~~كما قاله ابن عبد السلام واليزناسي وابن عرفة وغيرهم، وهذه هي مسألة الصفقة
~~وصورتها؛ أن تكون دار مثلا أو عبد بين رجلين فأكثر فيعمد أحدهم إلى ذلك
~~الملك ويبيع جميعه بغير إذنهم فيثبت الخيار لشركائه بين أن يكملوا البيع أو
~~يضموا لأنفسهم ويدفعوا للبائع مناب حصته من الثمن ولها شروط. أحدها: أن
~~يكون الشيء لا يقبل القسمة، وأما إن كان يقبلها فمن دعا إلى قسمه أجبر له
~~الذي يريد بيعه كما في المدونة، وهذا الشرط هو معنى قول الناظم: ومن دعا
~~لبيع ما لا ينقسم. ثانيها: أن يكون ذلك الشيء مما يتضرر بالاشتراك فيه
~~لكونه متخذا للانتفاع به بعينه كالدار والبستان لا أن كان متخذا للانتفاع
~~بغلته فقط كالفرن والرحى وهو معنى قول الناظم: مثل حائط أو دار الخ. وهذا
~~على ما لابن رشد، ورده ابن عرفة بأن المعروف عادة أن شراء الجملة أكثر ثمنا
~~في رباع الغلة وغيرها إلا أن يكون ذلك ببلاد الأندلس وإن كان فهو نادر اه.
~~قلت: تأمل قوله: فهو نادر هل هو نادر بالنسبة ms1134 إلى غيرهم أو فيما هو بينهم؟
~~فإن كان الأول فلا يجوز لغوه بالنسبة إليهم، وإن كان الثاني فلغوه ظاهر،
~~لكن ابن رشد إنما بنى ذلك على عاداتهم فلا يحسن الاعتراض عليه، فحق ابن
~~عرفة أن يسقط قوله: وإن كان فهو نادر الخ.
# PageV02P226
# ثالثها: أن يتحد مدخلهما بأن يشترياه دفعة واحدة أو يرثاه كذلك، أما إن
~~كان كل منهما اشترى حصته مفردة أو ورثها كذلك فلا يجبر أحدهما للآخر، وهو
~~معنى قول (خ) أو اشترى بعضا. رابعها: أن ينقص ثمن حصة مريد البيع إذا بيعت
~~وحدها عن ثمن الجملة وإلا فلا جبر. خامسها: أن لا يلتزم الممتنع من البيع
~~أداء النقص الحاصل
# PageV02P227
# لشريكه. سادسها: أن لا يكون المشترك فيه للتجارة وإلا فلا يجبر على بيعه
~~كما لا يجبر على قسمه على ما للخمي قائلا: لأنه على الشركة دخل فيه حتى
~~يباع جملة، ورده ابن عرفة بأن دخوله على بيعه جملة مؤكد لقبول دعواه بيعه
~~جملة، فكيف يصح قوله: لا يجبر على البيع من أباه وإنما يصح اعتبار ما دخلا
~~عليه من شرائه للتجر إذا اختلفا في تعجيل بيعه وتأخيره؟ والصواب في ذلك
~~اعتبار معتاد وقت بيع السلعة حسبما ذكره في القراض من المدونة. سابعها: أن
~~لا يبعض طالب البيع حصته بأن يبيع بعضها ثم يريد أن يصفق بالبعض الباقي،
~~فإنه لا يجاب. ثامنها: أن لا يرضى البائع ببيع حصته مفردة وفي عد هذا من
~~الشروط شيء، لأن الكلام والموضوع أنه طلب إجمال البيع، فهذا هو موضوع
~~الشروط. تاسعها: أن يكون المشتري أجنبيا غير شريك، وإلا فهو تبعيض على نزاع
~~فيه بيناه في حاشية اللامية. وهذا كله على ما للأقدمين، وأما على ما به عمل
~~المتأخرين فإنه لا يعتبر من هذه الشروط إلا اتحاد المدخل، وعليه فلو قال
~~الناظم: ومن دعا لبيع ما لا ينقسم فغيره بجبره قد يحكم إن كان مدخل له قد
~~اتحد وحيث لا فجبره له يرد لوفى بالمراد، ومع ذلك يقال: لا مفهوم لقوله ما
~~لا ينقسم بل ms1135 ما يقبل القسمة كذلك على ما به العمل كما قال ناظمه: في قابل
~~القسم وما لم يقبل لا تشترط إلا اتحاد المدخل ثم إن وجد هذا الشرط على ما
~~به العمل أو وجدت كلها على مقابله، فلمريد البيع أن يبيع الجميع من غير رفع
~~للحاكم على ما به العمل، وإن لم يرض شريكه بذلك، لكن إذا تم بيعه فللممتنع
~~من البيع الخيار إن شاء أمضى وأخذ حصته من الثمن وإن شاء ضم، وإذا ضم فله
~~أن يبيعه أو ما شاء منه عقب ذلك بالفور، بخلاف الشفعة فليس له البيع عقب
~~الأخذ بها على أحد قولين تقدما هناك. والفرق أنه هنا مجبور فإن كان المصفق
~~عليه غائبا رفع المشتري أمره للحاكم فيمضي عليه البيع أو يضم له، وحيث
~~أمضاه مضى ولو كان له مال وإلا أخذ نظر أو مصلحة. تنبيه: قولهم: لا يشترط
~~إلا اتحاد المدخل الخ. يقتضي أن عدم تبعيض الحصة وهو الشرط السابع لا
~~يشترط، وأن من باع بعض حصته فله أن يصفق بالباقي، وليس كذلك. وعليه فحقهم
~~أن يقولوا: لا يشترط إلا اتحاد المدخل وعدم التبعيض، وأيضا فإن الشرط الأول
~~لا وجه لإلغائه لأن الضرر يرتفع بالقسمة، والفرض أن المشترك يقبلها، وربما
~~كان الممتنع من البيع لا يقدر على أداء ثمن حصة شريكه لارتفاعه فيؤدي إلى
~~تفويت حصته عليه لينتفع شريكه بزيادة الثمن في حصته، فهم قد راعوا حق مريد
~~البيع وأخلوا بحق المبيع عليه، إذ لا يضر بأحد لينتفع غيره ولا يرفع ضرر
~~بضرر لقوله عليه السلام: (لا ضرر ولا ضرار) . فالواجب في هذا هو التمسك
~~بالمشهور، وكذا يقال في الشرط الخامس؛ وهو أن لا يلتزم الممتنع أداء النقص
~~الحاصل لشريكه الخ. لا وجه لإلغائه أيضا لأن إلغاءه يوجب لحوق الضرر لكاره
~~البيع إذ قد لا تكون له قدرة على أداء ثمن حصة الشريك، وله قدرة على جبر
~~النقص الحاصل بالانفراد، فإذا ألزمناه أخذ الجميع مع عدم القدر عليه لزم
~~جبره على البيع من غير ضرر يلحق ms1136 البائع لأن ضرره قد ارتفع بالتزام النقص،
~~وكذا يقال: إذا لم ينقص ثمن الحصة عن ثمن الجملة فهذه الشروط الأربع يجب
~~على من راقب الله اعتبارها كاتحاد المدخل، وقديما كنت متأملا في ذلك فلم
~~يظهر لي وجه إلغائها بل هو مخالف للكتاب والسنة والله أعلم. وكل ما قسمته
~~تعذر تمنع كالتي بها تضرر (وكل ما قسمته تعذر) بفتح التاء وحذف إحدى
~~التاءين أي تتعذر لقول ابن مالك: وما بتاءين ابتدى قد يقتصر فيه على تا
~~كتبين العبر (تمنع) بضم التاء (ك) القسمة (التي بها تضرر) كياقوتة أو
~~كخفين، وإذا منعت قسمته فإما أن يتفقا على الانتفاع به مشتركا وإما أن يباع
~~عليهما حيث طلب أحدهما ذلك واتحد مدخلهما، فإن لم يتحد باع حصته مفردة كما
~~مر، ثم إذا قلنا من دعا لبيع ما لا ينقسم فإنه يجاب إلى ذلك حيث اتحد
~~المدخل على ما مر، فإذا باع الشريك الجميع من غير رفع للحاكم مضى بيعه على
~~ما به العمل كما في اللامية وغيرها. وكان لصاحبه الخيار في الضم وعدمه، وإن
~~وقع ورفع الأمر للحاكم فإنه ينظر فإن اتحد المدخل أمره ببيع الجميع ويثبت
~~الخيار أيضا، وإن لم يتحد أمره بتسويق حصته مفردة ثم لصاحبه الشفعة إذا كان
~~عقارا على المعمول به من أن الشفعة جارية حتى فيما لا ينقسم منه كما مر،
~~وأما على مقابله فهو كالعروض، وحكمها أنه يحكم عليه ببيع حصته مفردة أيضا
~~لعدم اتحاد المدخل كما هو الموضوع، فإذا وقفت على ثمن كان لشريكه أخذه بذلك
~~الثمن رفعا لضرره، فإن لم يعلم الشريك حتى انعقد البيع فلا شفعة ولا ضم،
~~وقد فات ذلك عليه وهو قول ابن عرفة: كل مشترك لا شفعة فيه فباع بعض الشركاء
~~نصيبه منه فلمن بقي أخذه بالثمن الذي يعطى فيه ما لم ينفذ البيع اه. وانظر
~~ما تقدم عند قول الناظم في الشفعة: وجملة العروض في المشهور الخ. قال في
~~شرح العمليات: إذا وقف المبيع من عروض أو حيوان على ثمن فيقال ms1137 للشريك: أنت
~~أحق به فلا يشترى حتى تسلم فيه فإن أخذه بما بلغ منع منه غيره الخ. هذا كله
~~إذا طلب أحدهم البيع وأبى غيره، ولم يسأل طالب البيع من القاضي فيما إذا
~~اتحد المدخل أن ينادي له على الجميع بل رضي أن يتولى بيع الجملة بنفسه،
~~وأما إن طلب مريد البيع منه المناداة على الجميع أو طلب جميع الشركاء البيع
~~ولا ينظر في هذه لاتحاد المدخل ولا لعدمه فإنه يجيبهم إلى ما طلبوا في
~~الصورتين. ويحكم القاضي بتسويق ومن يريد أخذه يزيد في الثمن (ويحكم القاضي)
~~حينئذ (بتسويق) جميع المبيع (ومن يريد أخذه) منهم بما وقف عليه لا
# PageV02P228
# يمكن منه إلا أن (يزيد في الثمن) فإن سلمه له صاحبه فذاك وإلا تزايدا حتى
~~يقف على أحدهما فيأخذه بما وقف به عليه. وإن أبوا قومه أهل البصر وآخذ له
~~يقضي من يذر (وإن أبوا) التسويق لكساد سوقه مثلا (قومه أهل البصر) فإذا سلم
~~أحدهما لصاحبه بذلك التقويم فذاك وإلا تزايدا (وآخذ له) بما وقف به عليه.
~~(يقضي) بفتح القاف أي: يؤدى الثمن (من يذر) أي لمن يترك أخذه والزيادة فيه
~~ويريد بيعه لصاحبه بما وقف عليه. وإن أبوا بيع عليهم بالقضا واقتسموا الثمن
~~كرها أو رضا (وإن أبوا) أي امتنعوا كلهم من أخذه بما قومه أهل البصر أو بما
~~وقف عليه في التسويق (بيع عليهم بالقضا واقتسموا الثمن كرها أو رضا) وما
~~قررنا به النظم هو المتعين الموافق لما به العمل، والمشهور من اتحاد المدخل
~~الذي درج عليه (خ) في قوله: أو اشترى بعضا. وما نقلوه هنا عن المتيطي
~~والمدونة وغيرهما مما ظاهره أنه يحكم بتسويق ما لا ينقسم من عقار وغيره،
~~سواء اتحد المدخل أم لا. ومن يريد أخذه يزيد في الثمن مخالف لما تقدم،
~~اللهم إلا أن يحمل ذلك على ما إذا اتحد مدخله وطلب مريد البيع من القاضي أن
~~ينادي له على الجميع أو توافق الجميع على البيع كما قررنا، لكن يقال: إذا
~~اتحد المدخل فلا يحتاج ms1138 الممتنع من البيع إلى المزايدة، لأن الخيار له في
~~الضم وعدمه ولو أمضى البيع، وإنما يحتاج إلى المزايدة إذا طلب الجميع
~~المبيع كما هو ظاهره والله أعلم. وأما إذا لم يتحد المدخل فإنه يحكم عليه
~~ببيع حصته مفردة كما مر، فقول المتيطية: وإن كان مما لا ينقسم بيع عليهم
~~الخ. يعني حيث اتحد المدخل أو توافق الجميع على البيع وطلبوا منه البيع
~~عليهم كما قررنا قال: إلا أن يريد من كره البيع أن يأخذ ذلك بما يعطى فيه
~~فهو أحق، فإن اختلفوا في أخذه بعد بلوغه في النداء ثمنا تزايدوا فإن قال
~~بعضهم: ابتداء نتزايد، وقال بعضهم: يقومه أهل المعرفة، فالقول لمن دعا
~~للمزايدة، فإن طلب أحدهم المزايدة والآخر البيع نودي عليه فإذا وقف على ثمن
~~كان لصاحب المزايدة أخذه بذلك إلا أن يزيد عليه الآخر فليتزايد الخ. قلت:
~~وهذا الذي في المتيطية أحد أقوال ثلاثة، وانظر شارح العمليات عند قولها صدر
~~البيوع. ولشريك المبيع بثمن بلغ دون الغير يرضى حيث عن
# PageV02P229
# وعند قولها بعد ذلك: وليس يجبر على المقاومه وحظ ما لا يقبل المقاسمه
~~فإنه قال: كون الشريك يأخذ نصيب شريكه بالثمن الذي أعطى فيه واضح فيما بيع
~~مبعضا، وأما ما بيع صفقة فكذلك إن كان الآخذ غير مريد البيع، وأما مريده
~~ففي أخذه نصيب شريكه المجبور على البيع صفقة بالثمن الذي بلغ ومنعه إلا
~~بزيادة، ثالثها إن لم يكن قصده إخراج الشريك والاستبداد بالشيء المشترك فله
~~وإلا فلا حتى يزيده اه. يعني: وإذا زاد فلصاحبه الزيادة أيضا، ويتزايدان
~~حتى يقف على أحدهما. وذكر في ضيح أن العمل على أنه لا يمكن من أخذه حتى
~~يزيد كان هو طالب البيع أو غيره، وفي الدر النثير: إن العمل على القول
~~الثالث، وفي ابن ناجي: إن العمل عندهم على أن مريد البيع لا يأخذه إلا
~~بزيادة بخلاف غيره فيأخذه بدونها. تنبيه: وحيث حكم لمريد البيع بالتمكن منه
~~وطلب إخلاء الدار للتسويق، فإنه يجاب إلى ذلك بخلاف الحوانيت وشبهها فإنها
~~لا تخلى. ms1139 انظر حاشيتنا على اللامية. والرد للقسمة حيث يستحق من حصة غير
~~يسير مستحق (والرد للقسمة) مبتدأ (حيث يستحق) أي يؤخذ بالاستحقاق (من حصة)
~~بيد أحد الشريكين أو الشركاء شيء (غير يسير مستحق) خبر المبتدأ أي ثابت،
~~وحاصل للمستحق منه. وظاهره كان المستحق جزءا معينا أو شائعا في حصة أحدهما
~~أو في بعضها، وشمل غير اليسير ما زاد على النصف والنصف والثلث، والحكم في
~~ذلك مختلف على المشهور، فإن كان المستحق زاد على النصف فيتعين النقض جبرا
~~عليهما، وإن كان النصف أو الثلث فلا يتعين النقض، بل إن شاء أبقى القسمة
~~على حالها ولا يرجع على شريكه بشيء، وإن شاء رجع شريكا بقدر نصف ذلك مما في
~~يد صاحبه، ومفهوم قوله: غير يسير إنه إذا استحق اليسير كالربع فدون أنه لا
~~رد
# PageV02P230
# له، وإنما يرجع على شريكه بقيمة نصف ما قابل الجزء المستحق ثمنا، وهذا هو
~~معنى التخيير في قول (خ) : وإن استحق نصف أو ثلث خير لا ربع الخ. كما قاله
~~طفي وغيره، وهو معنى قول ابن شاس: وإن استحق بعض معين وكان كثيرا كان له أن
~~يرجع بقدر نصف ذلك مما في يد صاحبه يكون به شريكا. يعني: وله أن لا يرجع
~~بشيء ويترك القسمة على حالها. قال: وإن كان تافها يسيرا رجع بنصف قيمة ذلك
~~دراهم، ولا يكون شريكا لصاحبه هذا قول مالك اه. ومثله قول المدونة: نظر
~~أبدا إلى ما استحق فإن كان كثيرا كان له أن لا يرجع بقدر نصف ذلك فيما بيد
~~صاحبه شريكا فيه إن لم يفت، وفي اليسير يرجع فيه بنصف قيمة ذلك ثمنا اه.
~~أبو الحسن: مراده بالكثير النصف لأنه يقال فيه كثير وليس بأكثر والثلث
~~كالنصف، والعيب يطرأ كالاستحقاق. ابن يونس عن بعض أهل القرويين: الذي يتحصل
~~عندي في طرو العيب والاستحقاق بعد القسم أن ينظر، فإن كان ذلك كالربع فأقل
~~رجع بحصة ذلك ثمنا، وإن كان نحو النصف أو الثلث فيكون بحصة ذلك شريكا فيما
~~بيد صاحبه ولا ينتقض القسم، ms1140 وإن كان فوق النصف انتقص القسم وابتدأه،
~~وبالجملة فمالك وابن القاسم اتفقا على نقض القسمة وجوبا في استحقاق الأكثر
~~أو عيبه كالثلثين فأكثر، وعلى عدم نقضها في الأقل كالربع فدون، وإن اختلفا
~~في النصف والثلث فابن القاسم حكم لهما بحكم الأقل وأنه لا يرجع بذلك شريكا
~~وهو تأويل فضل على المدونة ومالك جعل له الخيار في أن يرجع شريكا أو يتمسك
~~بما بقي ولا شيء له وهو المعتمد. وهذا كله إن لم يفت ما بيد شريكه فإن فات
~~ببيع أو هدم أو نحوهما من حوالة الأسواق في غير الأصول فإنه يرجع بنصف قيمة
~~مقابل ما استحق من غير فرق بين الأكثر والأقل، فقول الناظم: غير يسير شامل
~~للنصف وما فوقه فيقتضي أن الرد مستحق ثابت فيهما وهو كذلك إلا أنه فيما فوق
~~النصف يتعين الرد وجوبا إذ لا يجوز التمسك بأقل استحق أكثره في
# PageV02P231
# البيع والقسمة لها حكمه فيه، وإن كانت بالقرعة وفي النصف والثلث إن شاء
~~رد وإن شاء تمسك ولا شيء له كما مر، ومفهوم قوله: من حصة أنه إذا استحق جزء
~~شائع من جميع الحصص لا رجوع لأحدهما على الآخر وهو كذلك لأنه قد استحق من
~~كل مثل ما استحق من الآخر، وإنما الكلام للمستحق إن شاء أبقى حظه شائعا مع
~~جميعهم، وإن شاء نقض القسمة وابتدأها لما عليه من الضرر في تفريق حقه، وإن
~~استحق نصيب أحدهما بكماله رجع فيما بيد صاحبه شريكا كأن المالك لم يخلف
~~غيره. تنبيه: ما زاد على الربع ولم يبلغ الثلث قال الشيخ الرهوني في
~~حاشيته: الذي يفيده النقل أن ما زاد على الربع وقرب من الثلث يعطى حكم
~~الثلث، واستدل لذلك بأنقال فانظرها فيه. والغبن من يقوم فيه بعدا أن طال
~~واستغل قد تعدى (والغبن) الذي اطلع عليه أحد المتقاسمين بعد القسمة بالقرعة
~~أو بالمراضاة مع التعديل، وكذا بغير تعديل على ما مر للناظم في فصله من
~~القيام به في البيع على ما به العمل (من يقوم) به منهما يخاصم ms1141 (فيه) ويطلب
~~نقض القسمة بسببه (بعد أن طال) عاما فأكثر (و) سواء (استقل) الحظ المقسوم
~~في ذلك العام أم لا. (قد تعدى) في القيام به وطلب نقضها بسببه فلا يسمع منه
~~ذلك ولا تقبل له دعوى، وكان حقه أن يقدم هذا البيت عند قوله: ومدعي الغبن
~~سمع الخ. أو عند قوله: وقائم بالغبن فيها يعذر فانظر ذلك هناك. (و) إذا
~~اختلفا الشركاء فادعى بعضهم قسمة البت وادعى الآخر قسمة المنفعة والاستغلال
~~فالقول لمدعي الاستغلال. والمدعي لقسمة البتات يؤمر في الأصح بالإثبات و
~~(المدعي لقسمة البتات يؤمر في) القول (الأصح) المعمول به (بالإثبات) لما
~~ادعاه من البتات فإن أثبته وإلا فلا شيء له إلا اليمين على مدعي الاستغلال.
~~قال في المفيد: وهو الصواب وبه العمل، وإلى تصويبه أشار الناظم بالأصح،
~~وهذا إذا لم تمض مدة الحيازة على التفصيل الذي يأتي في حيازة الشريك قريب
~~أو أجنبي، وإلا فالقول حينئذ لمدعي قسمة البت قاله أبو الحسن، وذلك لأنه
~~إذا مضت مدة الحيازة صار بمثابة من حاز شيئا مدة الحيازة المعتبرة وقال:
~~اشتريته من
# PageV02P232
# القائم فإنه يصدق ولا يكلف بإثباته كما يأتي للناظم في فصل الحوز حيث
~~قال: واليمين له. حيث ادعى الشراء منه معمله الخ. وقد علمت أن القسمة بيع
~~ومقابل الأصح لابن الحاج والمشاور أن القول لمدعي البت قالا: لأنهما بمنزلة
~~اختلافهما في البيع على البت أو الخيار، والقول لمدعي البت فيه لا لمدعي
~~الخيار، وهذا كله إذا اتفقا على القسم واختلفا في وجهه، وأما إن اختلفا في
~~أصل القسم فادعاه أحدهما ونفاه الآخر، وقال: إنما اقتطع كل واحد منا أرضا
~~يعمرها من غير قسم، فإن القول لمنكر القسم كما في ابن سلمون، وظاهره اتفاقا
~~وهو ظاهر لأن ذلك كاختلافهما في وقوع عقد البيع، وقد قالوا: إن القول
~~لمنكره اتفاقا بل إجماعا، وهذا ما لم تمض مدة الحيازة أيضا وإلا فالقول
~~لمدعي البت كما مر. ولا يجوز قسم زرع أو ثمر مع الأصول والتناهي ينتظر (ولا
~~يجوز) بالقرعة أو المراضاة (قسم ms1142 زرع أو ثمر) بعد أبارهما وقبل بدو صلاحهما
~~وانتهاء طيبهما أو بعد ذلك (مع الأصول) التي هي الأرض والشجر (ح) : مشبها
~~في الممنوع كقسمه بأصله، ومحل المنع فيما قبل بدو الصلاح إذا دخلا على
~~السكت أو شرط أن تبقى الثمرة والزرع في الشجر والأرض إلى الجذاذ والحصاد
~~لما يؤول إليه من بيع طعام وعرض بطعام وعرض، فإن دخلا على شرط قطع الزرع
~~والثمار الآن جاز حيث بلغ حد الانتفاع به لأنه بيع له على القطع فلا تأتي
~~العلة المذكورة. قال في المدونة: وإذا ورث قوم شجرا أو نخلا وفيها ثمر فلا
~~يقتسموا الثمر مع الأصل، وإن كان الثمر بلحا أو طعاما ولا يقسم الزرع مع
~~الأرض، ولكن تقسم الأرض والأصول وحدها وتترك الثمرة والزرع حتى يحل بيعهما
~~فيقسموا ذلك حينئذ كيلا أو يباع ويقسم ثمنه. أبو الحسن: ويدخل في قسم الزرع
~~مع الأرض طعام وعرض بطعام وعرض اه. وإلى قولها: ولكن تقسم الأرض والأصول
~~وتترك الثمرة أشار الناظم بقوله: (والتناهي ينتظر) فالجملة من المبتدأ
~~والخبر استئنافية أي: ولكن تقسم الأرض والشجر وحدهما وينتظر بالزرع والثمرة
~~تناهي الطيب أو بدو الصلاح وتقسم كيلا أو تباع، ويحتمل أن تكون الجملة
~~حالية قيدا فيما قبلها أي: لا يجوز قسم زرع أو ثمر مع الأصول في حال انتظار
~~تناهي الطيب، أما في حال عدم انتظاره بل دخلا على قطعه فيجوز كما مر. وهذا
~~الاحتمال هو المتعين فيما يظهر وإلا تكرر هذا مع قوله بعد: ومع مأبور ويصح
~~القسم في الخ. وقولي: بعد أبارهما احترازا مما إذا كان قبل الأبار فإنه
~~يمنع مطلقا كما قال: وحيثم صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; االإبار فيهما عدم فالمنع من قسمة الأصل منحتم
# PageV02P233
# (وحيثما الإبار فيهما) أي في الزرع والثمر (عدم فالمنع من قسمة الأصل
~~منحتم) لا وحده ولا مع ثمره وزرعه لأن قسمة الأصول وحدها فيه استثناء ثمر
~~وزرع لم يؤبرا، والمشهور منعه لأنه كاستثناء الجنين في بطن أمه وقسمها
~~بثمرها فيه طعام وعرض بطعام وعرض، وإنما جعل ms1143 الثمر الذي لم يؤبر طعاما لأنه
~~يؤول إليه وسواء اشترطا استثناءه أو سكتا للعلة المذكورة بخلافه في البيع،
~~فإنه يجوز للمشتري اشتراط غير المأبور، بل هو له بنفس العقد مع السكت عنه
~~لانتفاء طعام وعرض بطعام وعرض كما تقدم للناظم في بيع الأصول حيث قال: وغير
~~ما أبر للمبتاع بنفس عقده بلا نزاع. . الخ ومع مأبور يصح القسم في أصوله لا
~~فيه معها فاعرف (ومع مأبور) متعلق بقوله: (يصح القسم في أصوله) وحدها وتترك
~~الثمرة والزرع إلى تناهي الطيب أو بدو الصلاح وتقسم كيلا أو تباع (لا) يصح
~~القسم (فيه) أي المأبور (معها) أي الأصول (فاعرف) وهذا الشطر تكرار مع
~~قوله: ولا يجوز قسم زرع أو ثمر مع الأصول على الاحتمال الثاني هناك، وأما
~~على الاحتمال الأول فالبيت كله تكرار، فافهم فلو حذفه ما ضر، وهذا كله في
~~قسمة الأصول وحدها أو مع الثمار، وأما قسمة الثمار وحدها على رؤوس الأشجار
~~فأشار له بقوله: وقسم غير التمر خرصا والعنب مما على الأشجار منعه وجب
~~(وقسم غير التمر خرصا) بفتح الخاء أي حزرا جزافا وتحريا مصدر خرص من باب
~~قتل والاسم بالكسر (والعنب) معطوف على تمر (مما) أي من الثمار التي (على
~~الأشجار) من زيتون وفول أخضر وجوز وفستق وتين وزرع في الفدادين أو قثاء
~~وغير ذلك (منه وجب) لأن القسم بيع، والشك في التماثل كتحقق التفاضل، وظاهره
~~بدا صلاحه أم لا. دخلا على قطعه في الحين أم لا. وليس كذلك بل إذا لم يبد
~~صلاحه ودخلا على قطعة جاز قسمه تحريا كما مر (خ) : وثمر أو زرع إن لم يجذاه
~~الخ. ومفهوم غير التمر والعنب أن التمر والعنب يجوز قسمهما في رؤوس
~~أشجارهما خرصا، لكن إذا قلا وحل بيعهما واختلفت حاجة أهلهما وإن بكثرة أكل
~~واتحد المقسوم من بسر أو رطب وقسم بالقرعة لا بالمراضاة كما في (خ) : عبد
~~الحق: الفرق بين سائر
# PageV02P234
# الثمار والنخل والعنب في القسم بالخرص أن ثمرة النخل والعنب متميزة عن
~~الشجر وورقه، وليس كذلك سائر ms1144 الثمار لأنها مختلطة بالورق ولا تتميز اه.
~~وهذا هو المشهور، وقال أشهب، عن مالك في العتبية: لا بأس بقسم جميع الثمار
~~بالخرص من نخل وعنب وتين وغير ذلك كانت مدخرة أم لا. إن وجد من يحسن الخرص
~~وحل بيعه إلى آخر الشروط، وقال ابن حبيب: يجوز ذلك في المدخر دون غيره فهي
~~ثلاثة أقوال. واعلم أن الطارىء على القسمة المقتضي لنقضها على ما في النظم
~~خمسة. استحقاق وقد تقدم في كلامه، وعيب وحكمه حكمه كما مرت الإشارة إليه،
~~ووارث أو دين أو وصية وإليها أشار بقوله: وينقض القسم لوارث ظهر أو دين أو
~~وصية فيما اشتهر (وينقض القسم لوارث ظهر) كثلاثة عصبة اقتسموا التركة، ثم
~~طرأ رابع فتنقض القسمة لأجله إذا كان المقسوم مقوما كدار وحيوان ونحوهما
~~فإن كان عينا أو مثليا رجع الطارىء على كل واحد بما أخذه زائدا على حقه،
~~ولا تنقض القسمة ولا يأخذ مليا عن معدم ولا حاضرا عن غائب أو ميت، وسواء
~~علم المطرو عليه بالطارىء أم لا على مذهب المدونة خلافا لابن الحاجب. (أو
~~دين) ظهر بعد قسم الورثة التركة كانت فيها وصية أم لا. فإن القسمة تنقض،
~~وظاهره كان المقسوم مقوما كدار أو مثليا وهو كذلك، فيكون ما هلك أو نما من
~~جميعهم، وفائدة نقضها في المثلى كون الضمان من جميعهم إذا تلف بسماوي، ولو
~~كانت صحيحة فيه ما كان الضمان منهم جميعا، ولذا لا نقض في المثلى إن كان
~~قائما إذ لا فائدة له كما لابن رشد فغير المثلى ينقض مطلقا والمثلى إنما
~~ينقض مع الهلاك فقط، وما في (خ) من أنها لا تنقض في المثلى خلاف المشهور
~~المنصوص عليه لابن القاسم كما في البيان قاله طفي وغيره. وإذا انتقض القسم
~~على ما هو المشهور فيأخذ المليء عن المعدم والحاضر عن الغائب والميت ما لم
~~يجاوز ما قبضه، وسواء علموا بالدين أم لا. قال في المدونة: وإذا طرأ الغريم
~~على الورثة، وقد أتلف بعضهم حظه وبقي في يد بعضهم حظه فلربه أخذ ms1145 دينه مما
~~بيده اه. تنبيهان. الأول: قال في المقدمات: لا خلاف بين جميعهم أن الورثة
~~لا يضمنون للغرماء ما تلف بعد القسمة بأمر من السماء ويضمنون ما أكلوه
~~واستهلكوه. قال: وما ادعوا تلفه من الحيوانات التي لا يغاب عليها صدقوا في
~~ذلك مع أيمانهم بخلاف العروض التي يغاب عليها فلا يصدقون إلا ببينة اه.
~~ويفهم منه أنهم قبل القسمة مصدقون مطلقا ولو فيما يغاب عليه لأنهم لم
~~يحوزوا لأنفسهم شيئا. الثاني: إذا باع الورثة التركة بعد القسمة أو قبله
~~فبيعهم ماض لا ينقض كان فيه محاباة أم لا. وإنما اختلف هل يرجع الغريم
~~بالمحاباة على الواهب الذي هو البائع أو على الموهوب له وهو المشتري؟ وكذا
~~يمضي ما اشتراه الورثة من التركة فحوسبوا به في ميراثهم، ولو كانت السلعة
# PageV02P235
# قائمة بيد المشتري أو كان الورثة معدمين بالثمن فلا مطالبة على المشتري
~~في ذلك كله، لكن محل إمضاء بيعهم إذا لم يعلم الورثة بالدين حين القسم، أو
~~جهلوا أن الدين قبل القسم كما فرضه في المدونة، أما مع علمهم بتقديم الدين
~~فباعوا فللغرماء نقض البيع وانتزاع المبيع ممن هو في يده قاله في كتاب
~~المديان من المدونة انظر طفي. 5 (أو وصية) ظهرت بعد قسم الورثة، فإن القسمة
~~تنقض (فيما اشتهر) . وظاهره كانت الوصية بعدد أو بالثلث، أما الوصية بالعدد
~~فهي كالدين فينقض القسم لأجلها كان المقسوم مقوما أو مثليا، ويكون ما هلك
~~أو نما من جميعهم كما مر، وأما الوصية بالثلث فإنما ينقض القسم لها إذا كان
~~المقسوم مقوما كما مر في طرو الوارث على مثله، ثم محل نقض القسمة في الدين
~~والوصية بعدد إذا لم يلتزم الورثة بأداء الدين وإلا فلا نقض كما قال: إلا
~~إذا ما الوارثون باؤوا بحمل دين فلهم ما شاؤوا (إلا إذا ما) زائدة
~~(الوارثون باؤوا) رجعوا كلهم (بحمل دين) وأدائه لربهم (فلهم ما شاؤوا) من
~~إمضاء القسمة وإبقائها على حالها إذ لا حق لرب الدين في عين التركة، وكذلك
~~إذا تطوع أحدهم بدفع جميع ms1146 الدين من عنده لاغتباطه بحقه، فذلك له وتبقى
~~القسمة على حالها أيضا، وأما إذا أراد أحدهم أن يدفع ما ينوبه من الدين
~~ويتمسك بحظه فليس له ذلك إلا أن يرضى بذلك غيره. انظر شرح الشامل فيما إذا
~~ثبت الدين بشهادة أحد الورثة. وأصل باء رجع متحملا، ومنه قوله تعالى: أن
~~تبوء بإثمي} (المائدة: 29) أي ترجع متحملا بإثمي، وبقي على الناظم طرو
~~الغريم على مثله، أو طرو الموصى له على مثله، أو طرو موصى له بجزء على
~~وارث، أو طرو الغريم على الغرماء والورثة، أو طرو الموصى له بجزء على
~~الموصى له بجزء وعلى الورثة، أو طرو الغريم على الورثة وعلى الموصى لهم
~~بأقل من الثلث، فهذه ستة أشار (خ) إلى الثلاثة الأول بقوله: وإن طرأ غريم
~~أو موصى له على مثله أو موصى له بجزء على وارث اتبع كل بحصته أي: ولا تنقض
~~القسمة، وهذا إذا كان المقسوم مثليا وإلا نقضت كما مر في طرو الوارث على
~~مثله. وانظر حكم الثلاثة الباقية في (ح) والشامل. والحلي لا يقسم بين أهله
~~إلا بوزن أو بأخذ كله (والحلى) المشترك (لا يقسم بين أهله إلا) على أحد
~~وجهين (بوزن) معتدل حيث أمكن فيه ذلك لتعدده مثلا (أو بأخذ كله) ويأخذ
~~الوارث الآخر عينا من نوعه بالوزن فتكون مراطلة أو
# PageV02P236
# عينا من غير نوعه على حكم الصرف كما مر في بيع النقدين أو عقارا أو عرضا
~~لا عرضا وعينا من نوعه لما فيه من بيع عين وهو الحلى بعين وعرض وهو ممنوع
~~كما أفاده (خ) بقوله: كدينار ودرهم أو غيره بمثلهما الخ. وكذا عرض وعين من
~~غير نوعه إلا أن يكون الجميع قدر دينار أو يجتمعان فيه. وأجر من يقسم أو
~~يعدل على الرؤوس وعليه العمل (وأجر من يقسم) أو غيرها (أو يعدل) أي يقوم
~~المقسوم من أصول وغيرها، وظاهره أن المعدل غير القاسم وليس كذلك، بل الظاهر
~~كما في (ح) أن القاسم هنا هو الذي يقوم المقسوم ويعد له اه. واعتراض طفي
~~وابن ms1147 رحال لا ينهض لمن تأمل وأنصف، بل قال الشيخ الرهوني ما استظهره (ح) :
~~يجب الجزم به وما في (ق) عن ابن عبدوس عند قوله: إلا كحائط فيه شجر الخ.
~~صريح في أن القاسم هو المقوم. (على الرؤوس) . ولو اختلفت الانصباء كنصف
~~وثلث وسدس (خ) : وأجره بالعدد أي الرؤوس لأن تعب القاسم في تمييز النصيب
~~القليل كتعبه في تمييز الكثير أو أكثر. قال المتيطي: وبهذا القضاء، وتبعه
~~الناظم فقال: (وعليه العمل) وقيل إنها على قدر الانصباء كالشفعة. قال
~~الباجي في وثائقه: وبه العمل فهما قولان عمل بكل منهما. كذلك الكاتب
~~للوثيقه للقاسمين مقتف طريقه (كذلك الكاتب للوثيقه للقاسمين مقتف طريقه)
~~بالتاء المبدلة هاء للوقف، وللقاسمين نعت له تقدم عليه فيعرب حالا، ومقتف
~~خبر عن الكاتب أي كاتب الوثيقة مقتف طريقة ثابتة للقاسمين حال كونه كائنا
~~كذلك في كون الأجرة على الرؤوس على المعمول به. قلت: وحاسب الفريضة أي
~~ضاربها ككاتب وثيقة القسمة، ولكن العمل اليوم في ذلك كله على ما للباجي لا
~~على ما للناظم، وللمسألة نظائر كنس المرحاض فإنه على الرؤوس وسكنى الحاضنة
~~مع محضونها، وكذا صيد الكلاب فلا ينظر لكثرة الكلاب، وإنما ينظر إلى رؤوس
~~الصيادين، وكذا حارس البساتين وأعدال المتاع وبيوت الطعام على ما قاله
~~البرزلي وغيره ولكن العمل عندنا في الحارس وكنس المرحاض على أنه على قدر
~~الأنصباء كالشفعة والفطرة على العبد المشترك ونفقة الوالدين، فإنها على قدر
~~اليسار وأجرة الدلالين ونفقة عامل القراض على قدر المالين، وما طرحه أهل
~~السفينة خوف الغرق على قدر الأموال والساعي يتعدى على الشاة فتؤخذ
# PageV02P237
# من البعض، فهي على قدر الغنم وجناية معتق رجلين على عاقلتيهما بقدر
~~حظيهما والوصية بمجهول (خ) في الوصية وضرب لمجهول فأكثر بالثلث، وهل يقسم
~~على الحصص؟ قولان. هذا هو الذي يعتمد في هذه المسائل كما هو ظاهر، وإن كان
~~فيه بعض مخالفة لما قاله طفي وغيره في فصل كاة الفطر. وأجرة الكيال في
~~التكسير من بائع تؤخذ في المشهور (وأجرة الكيال في التكسير) أي في كيل ms1148
~~الأرض إذا بيعت على الكيل (من بائع تؤخذ) تلك الأجرة (في المشهور. كذاك في
~~الموزون والمكيل الحكم ذا من غير ما تفصيل كذاك في الموزون والمكيل) من
~~الطعام أو غيره إذا بيع على الكيل أو الوزن فأجرة ذلك على البائع لقوله
~~تعالى: وجئنا ببضاعة مزجاة فأوف لنا الكيل} (يوسف: 88) والمخاطب بذلك هو
~~يوسف عليه السلام، إذ هو كان البائع للطعام من إخوته (الحكم ذا من غير ما
~~تفصيل) وهذا إذا لم يجر العرف بأن الأجرة في الكيل والوزن على المشتري وإلا
~~فيحكم بها عليه كما عليه العمل اليوم لأن العرف كالشرط.
### | (فصل في المعاوضة)
# وهي بيع العرض بالعرض كحيوان بثوب أو حيوان بمثله أو ثوب بمثله أو أرض
~~بمثلها ونحو ذلك، وتسميها العامة اليوم المعاملة فهي من أنواع البيع كما
~~قال: يجوز عقد البيع بالتعويض في جملة الأصول والعروض (يجوز عقد البيع
~~بالتعويض في جملة الأصول والعروض) وظاهره؛ ولو لم يتعرضا لقيمة كل من
~~العوضين وهو كذلك، ثم إذا وقعت في غير الأصول أو في الأصول التي لا ثمرة
~~فيها أصلا
# PageV02P238
# فلا إشكال في الجواز كما يستفاد من هذا البيت وما يأتي في قوله: وجائز في
~~الحيوان كله الخ. وأما إن وقعت في الأصول التي فيها ثمرة فإما أن تكون تلك
~~الثمرة غير مأبورة بأن لم ينعقد الثمر ولا خرج الزرع على وجه الأرض، وإما
~~أن تكون مأبورة فأشار إلى الأول بقوله: ما لم يكن في الأصل زرع أو ثمر لم
~~يؤبرا فما انعقادها يقر (ما لم يكن في الأصل زرع أو ثمر لم يؤبرا) فإن
~~المعاوضة حينئذ لا تجوز وإن وقعت (فما انعقادها يقر) بل يجب فسخها بكل حال،
~~كما في ابن سلمون، وذلك لأنه يؤدي إلى بيع طعام وعرض بطعام وعرض كما تقدم
~~في القسمة حيث قال: وحيثما الإبار فيهما عدم فالمنع من قسمة الأصل منحتم
~~وما مر عن ابن فتحون في بيع الأصول بثمرها إنما هو إذا بيعت بعين أو بأصل
~~لا ثمرة فيه أصلا، كما تقدم ms1149 التنبيه عليه، وأشار إلى الثاني بقوله: وصح
~~بالمأبور حيث يشترط من جهة أو بقيا معا فقط (وصح) عقد المعاوضة (بالمأبور)
~~من الجانبين (حيث يشترط) لأحدهما (من جهة) دون الأخرى وأفهم قوله بالمأبور
~~أن كلا من الأصلين فيه مأبور إلا أن أحدهما اشترط لنفسه مأبور الآخر وأبقى
~~مأبور أصله لنفسه أيضا، وغايته أنه اشترى أصلا مع مأبوره بأصل فقط دون
~~مأبوره ولا محذور فيه بمنزلة ما لو اشترى أصلا مع مأبوره بعين أو ثوب،
~~وأحرى وأولى في الجواز إذا كان أحد الأصلين لا ثمرة فيه أصلا فباعه ربه
~~بأصل فيه مأبور واشترط المأبور لنفسه، وكذا إن كان ثمر أحد الأصلين قد أبر
~~وثمر الآخر لم يؤبر، فيجوز على أن تكون الثمرة المأبورة تبقى للذي صارت له
~~الثمرة التي لم تؤبر، ولا يجوز أن يشترطها الآخر قاله ابن سلمون، وفهم من
~~قوله: من جهة أنه إذا اشترط كل منهما مأبور صاحبه لنفسه لم يجز وهو كذلك،
~~لأنه عرض وطعام بعرض وطعام أي يؤول إلى ذلك كما تقدم في القسمة قريبا،
~~وسواء كانا من جنس واحد أو من جنسين كأرض فيها زرع مؤبر بشجرة فيها ثمر
~~مؤبر أيضا للشك في التماثل في الجنس، ووجود النسيئة في الصورتين خلافا
~~للشيخ (م) في إجازته صورة الجنسين على جهة الترجي قائلا
# PageV02P239
# لأن المماثلة غير مطلوبة والمناجزة حاصلة لأن النظر إلى الجزاف قبض الخ.
~~لما علمت من أن الثمرة المأبورة ليست طعاما الآن، ولأن كون النظر إلى
~~الجزاف قبضا إنما هو إذا كان مما ينتفع به في الحال وتقطع الثمرة من الآن
~~كما مر في القسمة والله أعلم. (أو بقيا) معطوف على يشترط مدخول لحيث أي وصح
~~حيث بقيا أي المأبوران (معا) أي عقدا على أن يبقى لكل واحد منهما مأبور
~~أصله، لأن المعاوضة حينئذ إنما وقعت في الأصلين (فقط) دون الثمرة، فقوله:
~~فقط راجع لقوله: من جهة وإذا اشترط المأبور من أحد الجانبين فإصابته جائحة
~~فإنها لا توضع عنه لأن شرط وضع الجائحة أن لا تشتري ms1150 مع أصلها وإلا فلا
~~جائحة فيها كما قال (خ) وأفردت أو ألحق أصلها لا عكسه أو معه، وإذا استحق
~~أحد العوضين في المعاوضة أو رد بعيب انفسخت المعاوضة ورجع كل واحد من
~~العوضين لصاحبه إلا أن يفوت فيرجع بالقيمة كما قال (خ) أيضا. وفي عرض بعرض
~~بما خرج من يده أو قيمته الخ. وسائغ للمتعاوضين من جهة فقط مزيد العين
~~(وسائغ) أي جائز (للمتعاوضين من جهة فقط مزيد) أي زيادة (العين) حيث يكون
~~أحد العوضين أكثر من قيمة الآخر، وهو معنى قوله: لأجل ما كان من التفضيل
~~بالنقد والحلول والتأجيل (لأجل ما كان من التفضيل) أي إنما زيدت العين لكون
~~عرض أحدهما يفضل على عرض الآخر في القيمة، فتزاد العين ليقع التعادل، وفهم
~~من قوله: من جهة فقط أنه لا يجوز من الجهتين لأنه عين وعرض بعين وعرض،
~~فالعين مع العرض من الجانبين إن كانت من جنس واحد قد اجتمع فيها المبادلة
~~والبيع، وذلك مؤد للربا المعنوي المشار إليه بقول (خ) : كدينار ودرهم أو
~~غيره بمثلهما الخ. وإن كانت من جنسين اجتمع فيها البيع والصرف المشار إليه
~~بقوله أيضا. وحرم بيع وصرف إلا أن يكون الجميع دينارا أو يجتمعا فيه الخ.
~~والقاعدة الشرعية أن العرض المقارن للطعام طعام والمقارن للعين عين، ولذلك
~~امتنع بيع عرض وعين بعين من جنسها، وكذا من غير جنسها حيث لم يكن الجميع
~~دينارا ولا اجتمعا فيه (بالنقد) يتعلق بمحذوف حال من العين أي جازت زيادة
~~العين لفضل أحد العوضين على مقابله في القيمة حال كون العين كائنة بالنقد
~~أي: منقودة ومدفوعة في الحين (والحلول والتأجيل) الواو بمعنى (أو) فيهما أي
~~أو كانت غير منقودة ولكنها بالحلول
# PageV02P240
# متى طولب بها أداها أو كانت بالتأجيل إلى أجل معلوم أو بعضها بالنقد
~~وبعضها لأجل معلوم أيضا كل ذلك جائز. وجائز في الحيوان كله تعاوض وإن يكن
~~بمثله (وجائز في الحيوان كله) أي الرقيق والأنعام والدواب (تعاوض) كانا من
~~جنسين كعبد بجمل أو جملين نقدا في العوضين أو تعجيل ms1151 أحدهما وتأجيل الآخر لا
~~أن تأجلا معا لأنه من ابتداء الدين بالدين أو كانا من جنس واحد كعبد بعبد
~~وهو قوله: (وإن يكن بمثله) أي في الجنسية والقدر كانا نقدا معا أو عجل
~~أحدهما لا أن تأجلا معا كما مر، وأما إن اختلف القدر كجمل في جملين مثله
~~جودة ورداءة، فإن عجل العوضان معا جاز، وإن تأخرا معا امتنع، وكذا إن تأخر
~~أحدهما لأنه مع تقديم الجملين ضمان بجعل ومع تأخيرهما وتعجيل المنفرد سلف
~~جر نفعا، وكذا إن عجل المنفرد وأحد الجملين اللذين في مقابلته لأن المؤجل
~~هو العوض، والمعجل زيادة لأجل السلف. ابن يونس: كل شيء أعطيته إلى أجل فرد
~~إليك مثله وزيادة فهو ربا، وهذا هو المشهور الذي درج عليه (خ) في السلم حيث
~~قال: لا جمل في جملين مثل عجل أحدهما الخ. ولا مفهوم لجمل في جملين بل
~~غيرهما من الثياب وسائر العروض كذلك، ومقابل المشهور الجواز لأن تعجيل
~~المنفرد مع أحد الجملين بيع، والجمل الآخر محض زيادة والقولان لمالك قال في
~~ضيح: والأقرب جريا على قواعد المذهب القول المشهور، لأن في هذه المسألة
~~تقديرا يمنع وتقديرا يجيز والأصل في مثله تغليب المنع اه. ابن بشير: جرت في
~~هذه المسألة مناظرة بين المغيرة وأشهب، فالتزم أشهب الجواز فألزمه المغيرة
~~ذلك في دينار بدينارين عجل أحدهما فالتزمه، وقد لا يلزمه لأن باب الربا
~~أضيق من غيره، ولا سيما الشافعي يجيز الزيادة في سلم العروض لأجل اه. فما
~~قاله أشهب مقابل للمشهور، واعتراض (ق) على (خ) بما نقله عن المازري مردود
~~بكلام ضيح وابن عبد السلام وعبد الحق وأبي إسحاق، ومفهوم قول (خ) مثله
~~أنهما لو كانا معا أجود بكثرة حمل أو سبق جاز مطلقا أجلا معا أو أحدهما
~~وعجل الآخر لمخالفتهما للمنفرد فصارا كجنسين.
# PageV02P241
### | (فصل في الإقالة)
# وهي رجوع كل من العوضين لصاحبه. ابن عرفة: هي ترك المبيع لبائعه بثمنه
~~وأكثر استعمالها قبل قبض المبيع وهي رخصة وعزيمة اه. يعني رخصة في الطعام
~~قبل قبضه، والمراد بالعزيمة أحد ms1152 أقسام الحكم الشرعي وهو الإباحة ههنا فهي
~~رخصة فيما يمتنع بيعه قبل قبضه جائزة فيما عداه لأنها بيع من البيوع تنعقد
~~بما يدل على الرضا وإن بمعاطاة، ثم إن وقعت بأقل من الثمن أو أكثر فهي بيع
~~اتفاقا فتمتنع في الطعام قبل قبضه، وتجوز في غيره مع وجود شروط البيع من
~~كون المقال في مقدورا على تسليمه غير واقعة وقت نداء الجمعة إلى غير ذلك،
~~وإن وقعت بمثل الثمن فثلاثة أقوال. ثالثها: المشهور أنها بيع إلا في الطعام
~~فتجوز منه قبل قبضه بناء على أنها نقض للبيع، وإلا في الشفعة فليست بيعا
~~ولا نقضا للبيع، بل هي باطلة إذ لو كانت بيعا لخير الشفيع في أن يأخذ
~~بالبيع الأول والثاني ويكتب عهدته على من أخذ ببيعه مع أنه إنما يأخذ
~~بالبيع الأول ويكتب عهدته على المشتري، ولو كانت نقضا للبيع لسقطت الشفعة
~~وإلا في المرابحة، فهي فيها حل بيع، فمن اشترى سلعة بعشرة وباعها مرابحة
~~بخمسة عشر، ثم أقال منها ما لم يبعها ثانيا مرابحة إلا على أن رأس ماله
~~عشرة، ولا يبيعها على أن رأس ماله خمسة عشر إلا إذا بين وهذا معنى قول (خ)
~~والإقالة بيع إلا في الطعام والشفعة والمرابحة الخ. إقالة تجوز فيما حلا
~~بالمثل أو أكثر أو أقلا (إقالة) مبتدأ سوغه قصد الجنس وخبره (تجوز فيما
~~حلا) كان الثمن عينا أو عرضا أو طعاما غاب عليه أم لا. للسلامة من التهمة
~~الآتية فيما لم يحل المشار إليه بقوله فيما يأتي: ولا يقال حيث لم يأت
~~الأجل (بالمثل) يتعلق بتجوز (أو أكثر أو أقلا) وهذا التعميم يجب أن يخصص
~~بغير الطعام قبل قبضه، وأما فيه قبل قبضه فلا تجوز إلا بالمثل كما تقدم،
~~وظاهره أنها جائزة فيما حل ولو على تأخير الثمن وهو كذلك إن كان المبيع
~~معينا كالعبد والثوب ونحوهما، وأما إن كان
# PageV02P242
# المبيع غير معين كالشيء المسلم فيه، فإنه يجب فيه رد رأس المال عاجلا
~~وإلا أدى لفسخ الدين في الدين لأن دينه كان ms1153 عرضا ففسخه في دراهم لا يتعجلها
~~الآن بخلاف تأخير رأس المال في غير الإقالة فيجوز كما قال (خ) : شرط السلم
~~قبض رأس المال كله أو تأخيره ثلاثا ولو بشرط، وذلك لأن اللازم فيه ابتداء
~~الدين بالدين وهو أخف من فسخ الدين في الدين الذي هو لازم في الإقالة،
~~وظاهره أيضا جوازها فيما حل ولو من بعضه وهو كذلك إن كان الثمن مما يعرف
~~بعينه كعرض أو مما لا يعرف بعينه ولم يغب عليه وإلا كان مما لا يعرف بعينه
~~كالطعام والعين وغاب عليه غيبة يمكنه فيها الانتفاع به ولم تجز الإقالة إلا
~~من الجميع لا من البعض كان المبيع طعاما أو غيره حل الأجل أم لا، لأنه
~~يدخله بيع وسلف مع ما في الطعام من بيعه قبل قبضه لأن الغيبة على المثلى
~~تعد سلفا، فإذا أسلم له عشرة دراهم في ثوبين أو وسقين وبعد الغيبة على
~~العشرة أقاله قبل الأجل أو بعده في أحد الثوبين أو الوسقين ورد له خمسة
~~دراهم امتنعت الإقالة لأنه آل الأمر إلى أنه دفع عشرة وغاب عليها خمسة منها
~~في مقابلة الخمسة التي ردها سلف، وخمسة منها في مقابلة أحد الثوبين أو
~~الوسقين، فقد اجتمع البيع والسلف في الأمرين وزاد أحد الوسقين بعلة أخرى
~~وهي بيع الطعام قبل قبضه. تنبيه: إذا باع سلعة فحملها المشتري ثم تقايلا
~~فإن سأل البائع الإقالة فأجرة الحمل في ردها عليه، وإن سألها المشتري فأجرة
~~الحمل في ردها للبائع عليه قاله البرزلي قال: وعليه تجري مسألة تقع اليوم
~~وهي ما إذا أقاله في أصل باعه إياه قد كان دفع أجرة السمسار فمن طلب
~~الإقالة فالأجرة عليه أما البيع الفاسد فحملها أولا وآخرا على المشتري سواء
~~دلس البائع أم لا. وكذا في الرد بالعيب نقله (ح) . وللمقال صحة الرجوع
~~بحادث يحدث في المبيع (و) إذا باع عبدا مثلا فحدث فيه عيب عند المشتري ثم
~~وقعت الإقالة ف (للمقال) الذي هو البائع (صحة الرجوع) في الإقالة ويرد
~~العبد على المشتري (بحادث) ذلك ms1154 العيب الذي (يحدث) عند المشتري (في) ذلك
~~(المبيع) لأن الإقالة بيع فالبائع اشترى العبد ولم يطع وقت البيع على العيب
~~الحادث عند المشتري، فإذا اطلع عليه بعد فله الرد به. وفي القديم منه لا
~~محاله بزائد إن كان في الإقاله (وفي القديم منه) أي من العيب وهو ما كان
~~موجودا وقت البيع (لا محالة) يرجع البائع
# PageV02P243
# (بزائد) الثمن (إن كان) قد زاده (في الإقالة) زيادة على الثمن الأول كما
~~لو باعه له بثمانية فأقاله على عشرة، ثم اطلع البائع على عيب قديم لم يعلم
~~به وقت البيع الأول ولا المشتري وقت الإقالة فإن للبائع أن يرجع بالاثنين
~~اللذين زادهما للمشتري عند الإقالة، وقولي: لم يعلم به وقت البيع الأول
~~احترازا مما إذا علم به وقتئذ، فإنه لا يرجع على المشتري بالزيادة ولا يرد
~~المبيع على المشتري لعلمه بالعيب وتدليسه به كما قال (خ) : وفرق بين مدلس
~~وغيره في أخذه منه بأكثر الخ. وقولي: ولا المشتري وقت الإقالة احترازا مما
~~إذا علم به المشتري وعدل عن الرد به إلى الإقالة فإنه حينئذ كأنه حدث عنده،
~~وللبائع حينئذ أن يرده عليه إذا لم يعلم به وقت الإقالة، وإلا فلا لدخوله
~~عليه، ومفهوم قوله بزائد أنه إذا أقاله فيه بمثل الثمن أو بأقل لا يرجع
~~بشيء وهو كذلك في المثل، سواء أقاله بعد اطلاعه على العيب أم لا. كان
~~المقال مدلسا في بيعه الأول أم لا. غير أنه إذا لم يكن مدلسا فله رده على
~~المشتري إذا أقاله بعد اطلاعه عليه لأنه بمنزلة ما حدث عنده كما مر، وأما
~~في الأقل فإن أقاله المشتري قبل اطلاعه على العيب فإن البائع يجب عليه أن
~~يكمل له الثمن سواء دلس أم لا. وإن أقاله بعد اطلاعه عليه لم يكمل له دلس
~~أم لا. وإلى تفصيل هذه المسألة أشار (خ) في العيوب بقوله: فإن باعه أي
~~أقاله بمثل الثمن أو بأكثر إن دلس فلا رجوع وإلا رد ثم رد عليه وبأقل كمل
~~الخ. وإنما يرجع البائع ms1155 بالزائد فيما إذا أقاله بأكثر. بعد اليمين أنه لم
~~يكن يعلمه فيما مضى من زمن (بعد اليمين أنه لم يكن يعلمه فيما مضى من زمن)
~~وهي يمين تهمة لا تقلب ويثبت الحق بمجرد نكوله عنها، اللهم إلا أن يحقق
~~المشتري عليه دعوى العلم، فإنها تقلب ولا تسقط عن المشتري الزيادة حيث نكل
~~البائع إلا بعد يمينه. والفسخ في إقالة مما انتهج بالصنعة التغيير كالغزل
~~انتسج (والفسخ) مبتدأ خبره (في إقالة) من غزل مثلا اشتراه ثم أقال فيه بعد
~~أن نسجه ولم يعلم المقال بنسجه (مما) أي من أجل ما (انتهج) المبيع أي سلك
~~(بالصنعة) منهج (التغيير) مفعول مطلق على حذف مضاف كما ترى وما مصدرية أي:
~~الفسخ واجب في هذه الإقالة من أجل سلوك المبيع طريق التغيير بسبب الصنعة
~~لأن التغيير فوت، فلا يلزم المقال أخذه مع فوته إلا برضاه وذلك (كالغزل)
~~حالة كونه (انتسج) بعد بيعه وأقاله فيه قبل أن يعلم البائع بنسجه كما مر،
~~فإن علم بنسجه فالإقالة لازمة كانت بمثل الثمن أو أقل أو أكثر، فإن تنازعا
~~بعد وقوعها فادعى المشتري أنه أقاله بمثل الثمن ويزيد أجرة نسجه، وادعى
~~المقال أنه أقاله بالمثل فقط
# PageV02P244
# فذلك كاختلاف المتبايعين في الثمن فيتحالفان ويتفاسخان ولا تلزم الإقالة.
~~إلا إذا المقال بالرضا دفع لمن أقال أجرة لما صنع (إلا إذا المقال بالرضا
~~دفع. لمن أقال أجرة لما صنع) فتلزم الإقالة حينئذ. ابن سلمون قال ابن
~~الماجشون: من أقال رجلا في بيع أو ابتياع فوجد شيئا قد زاد أو نقص أو فات
~~هو لا يعلم لم تلزمه إلا في الطعام وكل ما يوجد مثله فيلزمه قال المشاور:
~~ولا تجوز الإقالة في شيء قد دخلته صنعة من الصنائع كالخياطة في الثوب
~~والدباغ في الجلد ونحو ذلك ويفسخ إلا أن يقول المقيل: أقيلك على أن تعطيني
~~في خياطتي أو دباغتي كذا وكذا فرضي بذلك وإلا فلا اه. فقول المشاور: ولا
~~تجوز الإقالة يعني لا تلزم حيث لم يعلم بتغيره وظهور تغيره كعيب به فلا ms1156 بد
~~من رضاه به، وإذا علم بالتغير وسكت عن دفع الأجرة فلا تلزم أيضا بدليل
~~الاستثناء بعده فيكون موافقا لابن عيشون لأن الصنعة فوت وتزيد وتنقص فلا
~~تلزم الإقالة للمقال إلا بعد علمه بالتغير ورضاهما على أخذ الأجرة ودفعها
~~أو على تركها، وإلا فسخت الإقالة. هذا هو المراد فقوله: كالغزل الخ. أخرج
~~به المثلى لأنه وإن تغير وهو لا يعلم بتغيره فالإقالة فيه لازمة ويأخذ مثله
~~ولا كلام لواحد منهما كما تقدم، وبهذا التقرير ينتفي إشكال الشارح حيث قال:
~~لم يتبين لي وجه فسخ الإقالة إذا رضي المقال بذهاب عمله مجانا، فكما يجوز
~~له قبض أجرة ذلك يجوز أن يتركه مجانا اه. لما علمت أنه ليس مراد المشاور
~~دفع الأجرة حتما وأنها لا تجوز إلا بدفعها لما علمت من أن الإقالة بيع
~~فتجوز بالمثل أو بأقل أو بأكثر حصل تغير في المبيع كتفصيل الثوب وخياطته أم
~~لا. وإنما مراده أنها لا تلزمه عند التنازع في كونها وقعت على دفع الأجرة
~~أو على تركها إلا مع البيان أو رضا المقال بدفعها بعد علمه بالتغير، فكلام
~~المشاور تفسير لكلام ابن الماجشون لا أنه مستقل كما فهموه، وأما قول من قال
~~وجه منعها بعد حدوث الصنعة هو تهمة سلف جر نفعا فغير سديد لما علمت أن
~~الغيبة على المقوم المعين لا تعد سلفا كما مر في غير ما موضع، ويلزم عليه
~~أن من اشترى سلعة وأحدث فيها صنعته لا يبيعها من بائعها إلا بعد دفع أجرة
~~الصنعة، وهذا لا يقوله أحد، وقد تحدث الصنعة فيها نقصا، وأيضا أي نفع يحصل
~~للمقترض بالغيبة على الجلد والثوب والغزل حتى يحمله ذلك على الاستقراض
~~ويتهم عليه والله أعلم. ولا يقال حيث لم يأت الأجل بثمن أدنى ولا وقت أقل
~~(ولا يقال) مضارع أقال مبني للمفعول أي لا تجوز الإقالة لمن باع ثوبا بعشرة
~~إلى شهر مثلا (حيث لم يأت الأجل) الذي هو آخر الشهر (بثمن أدنى) كثمانية
~~نقدا (ولا وقت) أي: ولا لوقت
# PageV02P245
# (أقل) من الشهور. ms1157 أو ثمن أكثر منه لأمد أبعد مما كان فيه المعتمد (أو ثمن
~~أكثر منه) أي من الثمن الأول الذي هو العشرة في المثال المذكور كأن يقيله
~~على اثني عشر (لأمد) أجل (أبعد مما) أي للأجل الذي (كان) هو أي الأمد (فيه
~~المعتمد) خبر كان وفيه متعلق به وضميره للبيع أي أو أقاله على ثمن أكثر من
~~الأول لأجل أبعد من الأجل الذي كان هو أي: الأجل معتمدا لهما في البيع ولو
~~قال: أو ثمن أكثر منه لأجل أبعد مما كان في البيع حصل لكان أسهل وأوضح.
~~والحاصل أن من باع سلعة لأجل وأقال بائعه فيها، فأما أن يقيله بمثل الثمن
~~أو أقل أو أكثر، وفي كل إما نقدا أو لدون الأجل أو للأجل نفسه أو لأبعد منه
~~ثلاث في أربع باثنتي عشرة صورة منع منها ثلاثة وهي ما عجل فيه الأقل كما في
~~(خ) وهي المذكورة في النظم، وعلة المنع فيها تهمة سلف جر نفعا وضابطها أن
~~يعود لليد السابقة بالعطاء أكثر مما خرج منها، فإن استوت الأثمان بأن أقاله
~~أو اشترى منه بمثل الثمن، فالجواز مطلقا نقدا أو لدون الأجل أو للأجل نفسه
~~أو لأبعد منه كما قال: وهي إذا كانت بمثل المال جائزة في كل حال حال وكذا
~~تجوز بأقل للأجل أو لأبعد منه أو بأكثر نقدا أو لدون الأجل أو للأجل نفسه،
~~فهذه تسع صور من الاثنتي عشرة المتقدمة كلها جائزة لأنه لم يعد لليد
~~السابقة بالعطاء أكثر مما خرج منها، بل عاد إليها في صور المثل الأربعة مثل
~~ما خرج منها وعاد إليها فيما عداها أقل مما خرج منها، وفي الصورة الأخيرة
~~وهي بأكثر للأجل نفسه تقع مقاصة ولا يد سابقة هناك فانتفت التهمة، وهذه
~~المسألة من فصل بيوع الآجال وهو كثير التفاريع وقد تكفل بها (خ) وغيره.
~~تنبيه: في نوازل البرزلي: وأما من عليه دين حل أجله أو قرب فلا يجوز أن
~~يستدين من رب الدين دينا آخر كان الأول برهن أم لا. ولو زعم ms1158 أنه لغيره إذا
~~كتبه باسمه، وسواء كان الغريم مليا أو عديما والعلة سلف جر نفعا. والبرزلي:
~~ظاهر مسائل الصرف من المدونة أنه إذا
# PageV02P246
# كانت السلعة الثانية غير الأولى أو الأولى ولم يردها عليه في الحال أو ما
~~قرب ولم يكن بينهما شرط ولا عادة أنه جاهز اه. ومشتر أقال مهما اشترطا أخذ
~~المبيع إن يبع تغبطا (ومشتر) لشيء (أقال) بائعه فيه (مهما اشترطا) المشتري
~~في إقالته على البائع المقال (أخذ المبيع) الذي وقعت فيه الإقالة (إن يبع)
~~أي أن يبعه البائع (تغبطا) بمعنى المفعول أي متغبطا به، وهو حال إما من
~~فاعل اشترط أو فاعل يبع، ويجوز أن يكون مفعولا لأجله. بالثمن الأول فهو
~~جائز والمشتري به المبيع حائز (بالثمن الأول) متعلق بأخذ (فهو) أي اشتراط
~~أخذ المبيع بالثمن الأول إذا بيع (جائز) والجملة جواب الشرط الذي هو مهما
~~والشرط وجوابه خبر المبتدأ (و) إذا جاز ذلك (فالمشتري به) أي بذلك الاشتراط
~~(المبيع) مفعول بقوله: (حائز) أي وإذا باعه البائع المقال فإن بيعه يفسخ،
~~ويحوز المشتري المبيع ويأخذه بالثمن الأول بسبب شرطه المذكور قاله ابن
~~القاسم في العتبية، ونص عليه ابن فتحون، ونقله ابن سلمون قائلا: إلا أن
~~يبيعها البائع بعد طول من الزمن ترتفع عنه فيه التهمة فلا شيء للمشتري
~~المقيل وتبعهم الناظم، وفي المسألة نزاع واضطراب بسطنا الكلام عليه في
~~الثنيا عند قوله: وجاز إن وقع بعد العقد طوعا بحد أو بغير حد، فانظره هناك
~~ولا مفهوم لقوله الأول، بل كذلك إذا شرط عليه المشتري في إقالته أخذه
~~بالثمن الذي يبيعه به البائع ثانيا كما مر هناك، وعبارة الأجهوري في هذه
~~المسألة هي ما نصه: ذكر الحطاب في التزاماته ما يقتضي أن تعليق الإقالة
~~يجوز بخلاف تعليق البيع في غير الإقالة، فإذا قال المقيل للمقال: لا أقيلك
~~إلا على أنك متى بعتها لغيري فهي لي بالثمن فرضي بذلك، فإن ذلك جائز، ومتى
~~باعها كانت للمقيل بالثمن الأول، وسواء باعها بالقرب أو بعد بعد حيث أتى
~~بمتى وينقض البيع ms1159 فيها وترد للمقيل، لأن متى لا تقتضي قرب الزمان، وأما إن
~~أتى بأن أو بإذا فهي له إن باعها بالقرب فقط بخلاف لو وقع هذا الشرط في
~~البيع، فإذا باعه على أنه متى باعه فهو له بالثمن ولو الأول، فإن البيع
~~يفسد هذا هو المعول عليه قاله (ح) اه
# PageV02P247
# ثم قال الأجهوري المذكور: والحاصل أن البيع يفسد بهذا الشرط اتفاقا بخلاف
~~الإقالة ففيها خلاف يعني: والمعول عليه الجواز قال: وهنا أمور ينبغي التنبه
~~لها. الأول، قال ابن رشد: إنما جاز هذا الشرط في الإقالة لأنها معروف فعله
~~معه واشتراط أن يكافئه عليه بمعروف فلزم ذلك فيها بخلاف البيع اه. وهذا هو
~~وجه الفرق بين البيع والإقالة. الثاني: قال في النوادر: من أقال بائعه من
~~حائط اشتراه على أنه متى باعه البائع فهو للمقيل بالثمن الذي يبيعه به فرضي
~~ثم باعه فقام المقيل بشرطه كان ذلك له ويرد البيع ويأخذه بالثمن الذي باعه
~~به اه وقوله: كان ذلك له أي كان له القيام بشرطه. وقوله: ويرد البيع ويأخذه
~~أي فهو إنما يأخذه بعد علمه به، فليس هو من الشراء بثمن مجهول. والحاصل أنه
~~إن قال في مسألة الإقالة: إن بعته فهو لي بالثمن الأول فإنه يكون له بمجرد
~~البيع إلا أن يشاء عدم أخذه، وأما إن قال: إن بعته فهو لي بالثمن الذي
~~تبيعه به فإنه لا يكون له إن شاء أخذه إلا بعد معرفة الثمن الذي بيع به لا
~~قبل ذلك لئلا يكون من المبيع بثمن مجهول. الثالث: لم يعينوا حد القرب ولا
~~حد البعد في هذا الموضع، وقد ذكروا في مسألة النكاح أن البعد السنتان كما
~~ذكره الشارح عند قول المصنف، وفي تشطير هدية الخ. والأنسب تفسير القرب هنا
~~بما فسر به القرب في الثنيا المحدودة بأجل فإنهم فسروا القرب فيها باليوم
~~ونحوه اه. كلام الأجهوري باختصار. وسوغت إقالة فيما اكتري إن لم يكن أعطى
~~الكراء المكتري (وسوغت إقالة فيما اكتري) من دار أو دابة أو غيرهما (إن لم ms1160
~~يكن أعطى الكراء المكتري) . وظاهره جوازها حيث لم يكن أعطى الكراء سواء سكن
~~بعض المدة أو ركب بعض المسافة أو لم يسكن ولم يركب وهو كذلك، ومفهوم الشرط
~~أن الإقالة بعد نقد الكراء لا تجوز وهو كذلك إن كان سكن بعض المدة أو ركبها
~~لأنه كراء وسلف كسلع باعها وقبض ثمنها وغاب عليه غيبة يمكنه الانتفاع به،
~~ثم أقال من بعضها لتهمة بيع وسلف كما تقدم في البيت الأول من هذا الفصل،
~~وهو مفهوم قول (خ) في العيوب: وإقالة من الجميع، فمفهومه إذا كانت من البعض
~~لا تجوز إن كان قد غاب على الثمن الذي لا يعرف بعينه، وقد أشار في كراء
~~الدابة لذلك أيضا حيث قال عاطفا على الجواز وإقالة بزيادة قبل النقد وبعده
~~إن لم يغب، وإلا فلا إلا من المكتري فقط إن اقتصر أو بعد سير كبير الخ.
~~وأما إن نقد الكراء ولم يسكن ولم يركب فالإقالة جائزة إذ لا يلزم عليها
~~شيء، فمفهوم الشرط في النظم فيه تفصيل كما ترى.
# PageV02P248
### | (فصل في التولية)
# وهي كما لابن عرفة تصيير مشتر ما اشتراه لغير بائعه بثمنه. (والتصيير)
~~وهو دفع شيء معين ولو عقارا في دين سابق. تولية المبيع جازت مطلقا وليس في
~~الطعام ذاك متقى (تولية) الشيء (المبيع) لغير بائعه بثمنه (جازت مطلقا)
~~كانت قبل قبض المشتري للمبيع أو بعده (وليس ذاك في الطعام) قبل قبضه (متقى)
~~أي ممنوعا، بل تجوز فيه قبل قبضه كالشركة فيه والإقالة لأن الثلاثة معروف
~~رخص فيها الشارع صلوات الله عليه كما رخص في اشتراء العرية المشار إليها
~~بقوله. (خ) : ورخص لمعير أو قائم مقامه اشتراء ثمرة تيبس أن لفظ بالعرية
~~وبدا صلاحها وكان يخرصها ونوعها الخ. وقولنا: لغير بائعه احترازا مما إذا
~~كان لبائعه فإنه إقالة. وقولنا بثمنه احترازا مما إذا كان بأقل أو بأكثر،
~~فإنه بيع فلا تجوز فيه قبل قبضه، وظاهره أن التولية في الطعام وغيره جائزة
~~ولو على تأخير الثمن لأجل معلوم، وهو كذلك ما لم يكن الشيء المولى ms1161 بالفتح
~~سلما وإلا فلا بد أن يتعجل المولي بالكسر رأس المال ناجزا لئلا يدخله بيع
~~الدين بالدين، وهو أشد من ابتداء الدين بالدين لما مر أن ابتداءه يجوز
~~تأخره ثلاثا، ولو بشرط. والشرط في التصيير أن يقدرا دين والإنجاز لما تصيرا
~~(والشرط في) صحة (التصيير) وتمامه أمران أحدهما (أن يقدر دين) أي يعلم قدره
~~لأنه ثمن للمصير بالفتح (و) ثانيهما (الإنجاز) لقبض (ما تصيرا) ومفهوم
~~الشرط الأول أنه إذا لم يعرفا معا أو أحدهما قدر الدين لم يجز، وهو كذلك
~~لأنه مبايعة فلا يجوز مع جهل العوضين أو أحدهما إلا إذا تعذرت المعرفة بكل
~~حال، فيجوز حينئذ على وجه التحلل كما يأتي في مسألة التمخي آخر الفصل، وكما
~~تقدم في قوله في الصلح: وجائز تحلل فيما ادعى ولم تقم بينة للمدعى فانظر
~~ذلك هناك، ومفهوم الشرط الثاني أنه إن تأخر القبض للشيء المصير ولو لبعضه
~~لأن الصفقة إذا بطل بعضها بطلت كلها، فإن التصيير لا يجوز وهو كذلك إن كان
~~الشيء المصير غير معين كأن يصير له في الدين الذي عليه عرضا أو حيوانا أو
~~طعاما موصوفا فيمنع، ولو وقع
# PageV02P249
# القبض في البعض دون البعض بلا خلاف لأنه فسخ دين في دين، وأما إن كان
~~المصير معينا كحيوان أو عرض معينين أو دار كذلك ففيه خلاف واضطراب كثير،
~~والمشهور المعمول به كما هو ظاهر النظم المنع، ولو وقع القبض في البعض دون
~~البعض أيضا، وبه أفتى (خ) في قوله: وككالىء بمثله فسخ ما في الذمة في مؤخر
~~ولو معينا يتأخر قبضه كغائب ومواضعة ومتأخر جذاذه ومنافع عين الخ. واعلم أن
~~تصيير المعين في الدين من باب بيع معين يتأخر قبضه، وقد تقدم تفصيله صدر
~~البيوع في بيع الأصول، ولذا كان القول بعدم افتقاره للحيازة قويا صوبه ابن
~~سهل، ورجحه ابن يونس، وصححه المتأخرون كما لابن عبد السلام، ونقله (ز)
~~وأفتى به اليزناسني لأنه من ناحية المعاوضات وهي لا تفتقر للحيازة لدخول
~~المعين الحاضر في ضمان المشتري بالعقد، ومثله العقار الغائب ms1162 لأنه يدخل في
~~ضمانه بالعقد أيضا، والقول بافتقاره لها راعى فيه شبه فسخ الدين في الدين
~~وليس ذلك فسخا حقيقيا، ولذا قال الشيخ (م) : والجاري على القواعد أن تصيير
~~المعين لا يفتقر إلى قبض إذ المعين لا تحمله الذمم، وإذا كان كذلك فليس من
~~فسخ الدين في الدين اه. ولذا قال ابن سلمون أيضا: وأما إن كانت يعني الدار
~~المصيرة قد نظرت إليها فالتصيير جائز بلا خلاف، يعني ولو تأخر قبضها. ولعل
~~ما ذكره من عدم الخلاف هو طريقة له، وفي أواخر الصلح من المعيار جواب
~~لمؤلفه قال فيه ما حاصله: إذا كان التصيير في معين مؤخر والتأخير يسير
~~كالثلاثة الأيام ففي جوازه ومنعه اضطراب، ومذهب المدونة المنع وساق كلامها
~~ثم قال: وإن كان التأخير كثيرا فإما بشرط أو غيره، فإن كان بشرط فيبطل وإن
~~كان بغيره فابن القاسم في المدونة يمنع وأشهب في العتبية يجيز، وبقول ابن
~~القاسم جرى عمل الموثقين والحكام اه. باختصار. ومراده بالتأخير الكثير هو
~~ما يتغير المعين إليه غالبا كما مر صدر البيوع، وإذا أجاز أشهب التأخير
~~الكثير بغير شرط فأحرى أن يجيز اليسير، وظاهرهم أن التأخير ولو في المعين
~~الحاضر يفسد التصيير على المعمول به ولو لم يدخلا عليه، ولو كان يسيرا
~~ويفسخ مع القيام ولو قبضه المصير إليه إلا أن يفوت ببيع صحيح ونحوه مما
~~يفوت البيع الفاسد، وهو كذلك كما قاله سيدي مصباح حسبما في المعيار فيمن
~~صير لزوجته أرضا في صداقها فلم تقبضها إلا بعد أشهر أو أعوام أو يوم. قال
~~في الجواب الذي اتصل به العمل: أن التصيير لا يتم إلا بالحوز بإثر العقد
~~وإن تراخى القبض عن ذلك كان بيعا فاسدا يرد مع القيام، وإن فات بما يفوت به
~~البيع كانت فيه القيمة يوم القبض اه. قلت: فظاهر قوله في السؤال أو يوم أن
~~التأخير اليسير لا يغتفر، وسيأتي في البيتين بعده ما يخالفه، وأيضا كون
~~التأخير الذي لم يدخلا عليه مفسدا للتصيير مخالف لما في صلح المعيار من ms1163 أنه
~~إذا وقع الصلح بدنانير عن دراهم أو بالعكس وتأخرت من غير شرط فالصلح جائز
~~قال: وهو صريح قولها أول الكتاب: وإن تأخرت الدنانير من غير شرط جاز اه.
~~وإذا جاز هذا في صرف ما في الذمة مع كون باب الصرف أضيق فأحرى أن يجوز في
~~التصيير، ولا سيما التصيير في المعين لأنه أمر جر إليه الحال ولم يدخلا
~~عليه ولا قصداه، ولأنه من بيع المعين الذي يدخل
# PageV02P250
# في الضمان بالعقد ولا تحمله الذمة كما مر، وعليه فإذا حازه المصير إليه
~~بعد ذلك التأخير الحاصل من غير شرط لم يفسخ ويجبر الآبي على حيازته، وإنما
~~قلنا ذلك لأن العقد وقع على الصحة أي على أن يقبضه الآن، والعقد الواقع على
~~الصحة لا يفسخ بما طرأ عليه كما قالوه في مساقاة الحائط الغائب أنه يشترط
~~أن يصله العامل قبل طيبه، وأنه إن تراخى فوصله بعد طيبه لم تفسد، فالذي
~~ينبغي اعتماده أو يجب عدم الفسخ فيما إذا حصل التأخير من غير شرط، ولهذا
~~قال البرزلي في نوازل الإقرار: إذا صير الإنسان لامرأته في كالئها أو في
~~دين يعلم سببه نصف داره وسكن معها إلى أن مات فهو تصيير جائز إذا لم يشترط
~~عليها السكنى فيها، وقيل مردود والأول أظهر اه. وقال ابن سراج كما في (ق) :
~~إذا خدم معك من لك عليه دين بغير شرط فإنه يجوز لك أن تقاصه عند الفراغ من
~~الذي عليه، وبهذا أفتى ابن رشد لظهوره عنده إذ ما كان يخفى عليه قول ابن
~~القاسم اه. فقوله لظهوره عنده صريح في أنه اعتمد في فتواه قول أشهب، فيكون
~~ابن القاسم على هذا لا يجيز المقاصة ولو بعد الفراغ لأنه عنده عقد فاسد
~~لاتهامهما على تصيير الخدمة المتأخرة عند الاستيفاء في الدين فلا يصدقان في
~~عدم القصد والشرط، وإذا فسد العقد عنده فيرجع العامل بأجرة مثله ويتحاسبان
~~لأن مذهبه أن التأخير اليسير ممنوع، وقول الشيخ بناني معترضا على الشيخ (ز)
~~ما أفتى به ابن رشد من المقاصة موافق ms1164 لابن القاسم لا مخالف له فيه نظر كما
~~ترى وبعد كتبي ما تقدم عن المعيار والمدونة وقفت على مثله لأبي العباس
~~الملوي في تحريره، فالحمد لله على الموافقة. تنبيهات. الأول: إذا شهدت بينة
~~بحوز المصير له شهرا ثم رجع إلى يد المصير بعد ذلك لم يبطل التصيير قال
~~ناظم العمل: وللحيازة افتقر التصيير وحوزه شهر وذاك تكثير وأما إن شهدت
~~إحداهما بحوز المصير له ونزوله في الدار بالمعاينة أو الاعتراف ولم تشهد
~~باستمرار الحيازة شهرا أو شهدت الأخرى بأنه لم يزل بيد المصير وأنه لم يخرج
~~من يده أصلا فإن الشهادة بعدم خروجه من يده تقدم لأنها أثبتت استمرار عدم
~~الحيازة والأخرى لم تتعرض للاستمرار، فيمكن أن يكون رجع ليده بعد معاينة
~~الحوز قبل مضي الشهر، وقد بينا ذلك في حاشية اللامية، وسيأتي ما فيه من
~~الخلاف في أوائل الحبس إن شاء الله الثاني: إذا لم تقع حيازة في التصيير
~~حتى مات المصير فحازه المصير له بعد موته وباعه فقام وارث المصير على
~~المشتري محتجا بفساد التصيير، فالجاري على ما به العمل أنه بيع فاسد وهو
~~يفوت بالبيع الصحيح لأن الفساد حصل بمجرد التأخير سواء وقع القبض في حياة
~~المصير أو بعد موته كما هو ظاهر من كلام سيدي مصباح المتقدم وغيره، وفتوى
~~بعضهم بنقض البيع فيه لأن قبضه بعد الموت كالعدم فبيعه بعده تصرف في ملك
~~الغير الخ. غير سديد لأن هذا إنما يتم لو كان التصيير محض هبة، وقد علمت
~~أنه معاوضة باتفاق، ولكن تأخير القبض فيه يصيره معاوضة فاسدة على المعمول
~~به يجري على حكمها، لكن كان القياس أنه يمضي مع الفوات بالثمن لأنه بيع
~~مختلف فيه لا بالقيمة كما قال سيدي مصباح إلا أن يقال ما في (خ) من مضي
~~المختلف فيه بالثمن قاعدة أغلبية فقط لأنهم أوردوا على مضي المختلف فيه
~~بالثمن مسائل قاله الملوي.
# PageV02P251
# الثالث: اختلف على القول باشتراط الحيازة هل لا بد من المعاينة أو يكفي
~~فيه اعتراف المصير والمصير له؟ قولان: والثاني ms1165 منهما هو المشهور المعمول
~~به، وإذا تنازعا فادعى أحدهما الحوز على الفور وادعى الآخر التأخير جرى على
~~الاختلاف في دعوى الصحة والفساد في البيع، وقد علمت أن القول لمدعي الصحة
~~قاله أبو عمران، وبه أفتى العقباني وغيره كما في شرح العمل، وعليه فقولهم
~~لا بد فيه من فور الحوز أي لا بد أن يثبت بالبينة أو باعترافهما أو يدعيه
~~أحدهما، وإذا كان القول لمدعي الصحة فمحله إذا لم يغلب الفساد، وقد قال
~~الملوي في تحريره: الغالب في التصيير للزوجة عدم حوزها فيكون القول حينئذ
~~لمدعي عدم فور الحوز، فالتصيير مخالف للهبة. ونحوها من التبرعات إذ لا بد
~~فيها من المعاينة كالرهن ومحل هذا إذا لم يكن في التصيير محاباة وغبن وإلا
~~فلا بد من المعاينة لأن المحاباة هبة، وفي الطرر: وإذا ثبت الغبن والمحاباة
~~في التصيير ولم تصح فيه الحيازة بطل اه. ومحله أيضا إذا لم يكن الدين ثبت
~~بإقرار وإلا فلا بد من المعاينة لاتهامهما على قصد الهبة والتحيل على إسقاط
~~الحيازة فلا تنتفي التهمة إلا بالمعاينة، وهذا كله على ما مر من أن المشهور
~~ثبوت الحوز بالاعتراف، وأما على ما صدر به في المعين من أن الاعتراف بالحوز
~~غير كاف ونحوه في الطرر وابن سلمون قائلا: به العمل، فلا فرق بين التصيير
~~والتبرعات في وجوب معاينة الحوز. (الرابع) : في البرزلي عن ابن حديد: إذا
~~صير الزوج دار سكناه لزوجته ولم يخلها من متاعه وعمله فذلك دين بدين وبيع
~~فاسد على قول ابن القاسم، وبه قال شيوخ قرطبة ابن لبابة وغيره وبه العمل
~~اه. باختصار. ونقله في المعيار أيضا عن بعضهم ونحوه في المتيطية قائلا: لا
~~يجوز تصيير دار السكنى للزوجة إلا أن يخليها من سكناه وأمتعته فيتم لها
~~قبضها هذا هو المشهور المعمول به اه. وخالف ابن رحال في هذا فقال: إن
~~التصيير في غير مسألة الزوجة شرطه الحوز وإلا فسد، ومسألة الزوجة فيها خلاف
~~والصواب هو المضي لأن مسألة الزوجة حائزة بعض الحوز ولا كذلك من لم ms1166 يحز
~~أصلا بدليل أن الصدقة تحاز مع المصدق وتصح اه. وأشار بقوله: بدليل أن
~~الصدقة تحاز مع المتصدق الخ. إلى ما صدر به ابن سهل حسبما في (ق) آخر القرض
~~من أن التصيير لا يحتاج إلى حيازة، وبه أفتى ابن عتاب وابن القطان وابن
~~مالك في مسألة تصيير نصف دار السكنى قال: وهو الصواب لأنه قول مالك فيمن
~~وهب أجنبيا جزءا من ماله مشاعا واعتمر الموهوب له مع الواهب أنه جائز اه.
~~وفيه نظر لأن الزوجة في مسألة تصيير نصف الدار لها أو تصييرها كلها لها لم
~~تعتمر لنفسها شيئا في الحقيقة إذ سكناها على الزوج والمعتمر في الحقيقة هو
~~الزوج بخلاف مسألة صدقة الجزء المشاع فالمتصدق عليه قد حاز لنفسه. الخامس:
~~تقدم في النكاح أن عادة البوادي أن يسموا في الصداق عينا ويدفعوا عنها عرضا
~~أو حليا أو شورة أو عقارا وذلك جائز لا يفتقر لحيازة وأنه ليس من التصيير.
~~قال أبو العباس الملوي بعد نقول ما نصه: قد بان لك من هذا أن من عقد على
~~شيء والمقصود دفع غيره فالعبرة بذلك المقصود وكأن العقد وقع عليه ابتداء،
~~فإذا تزوج بنقد والمقصود بالشرط أو العادة دفع عقار فكأنه تزوج بذلك العقار
~~ابتداء فلا يحتاج إلى حيازة والعادة دفع الشورة فكأنه تزوج بالشورة ابتداء
~~فيجري على قول (خ) : وجاز بشورة الخ اه. وانظر ما يأتي الأول فصل الإجارة
~~ففيه ما
# PageV02P252
# يوافقه. السادس: إذا لم يحز المصير له الشيء المصير على الفور فباعه
~~المصير، فهل يكون بيعه نقضا للتصيير؟ قولان. والراجح كما يفيده (ح) : أنه
~~نقض للتصيير ويمضي البيع الواقع منه والهبة كالبيع، وهذا كله حيث وقع البيع
~~قبل فواته بيد المصير له وإلا فبيعه غير معتبر قاله الملوي. السابع: في
~~أقضية المعيار: من توفي عن زوجة وأولاد صغار فطلبت الزوجة مهرها فصير لها
~~فيه ربع من التركة بغير نداء عليه ولا حاكم فقال: إذا لم يكن بالموضع حاكم
~~واجتمع وجوه الموضع وعدوله وطلبوا الزيادة في مظانها أو لم يشيدوه، ms1167 ولكن
~~قوم بقيمة مستوفاة بحيث لا تمكن فيه الزيادة لرشيد فالتصيير ماض ولا مقال
~~للورثة، ولو لم يكن شيء من ذلك فلهم القيام. والعرض صيره بلا منازعه
~~والحيوان حيث لا مواضعه (والعرض) بالنصب على الراجح من باب الاشتغال (صيره)
~~في الدين (بلا منازعة) أي بلا خلاف في جواز تصييره، وإنما الخلاف في كونه
~~يفتقر للحيازة أم لا كما مر. (والحيوان) صيره أيضا بهيميا كان أو عاقلا
~~كالرقيق (حيث لا مواضعة) تجب في الأمة المصيرة ولم يقع التصيير على عهدة
~~الثلاث أو خيار لأحدهما في الإمضاء والرد ونحو ذلك مما يوجب تأخير قبض
~~الشيء المصير وعدم دخوله في ضمان المصير إليه كما مر في قول (خ) ولو معينا
~~يتأخر قبضه كغائب ومواضعة الخ. وجائز فيه مزيد العين حيث يقل عنه قدر الدين
~~(وجائز فيه) أي في التصيير (مزيد) مصدر ميمي أي زيادة (العين) من المصير له
~~(حيث يقل عنه) أي عن ثمن الشيء المصير (قدر الدين) بأن يكون الدين مائة
~~ويصير له فيه دارا تساوي مائة وعشرين على أن يزيده رب الدين عشرين، وظاهر
~~إطلاقه جواز ذلك ولو تأخرت العشرون المزيدة وهو كذلك كما لصاحب التيسير
~~والتسهيل، وبه قررت كلام الناظم وقول ابن سلمون والمتيطية وغيرها إن كان
~~التصيير في دين وزيادة زادها فلا بد له من القبض الناجز الخ. إنما يعنون
~~قبض الملك المصير لا الزيادة إذ لا وجه لمنع تأخيرها لأجل معلوم خلافا لما
~~فهمه
# PageV02P253
# ابن رحال و (م) من تناجز قبض الزيادة والله أعلم. وأما عكس النظم وهو ما
~~لو كان الدين مائة ودفع الدار في ثمانين فجائز أيضا إن بقيت العشرون لأجلها
~~أو قبضها بحضرة العقد وإلا بأن أخره بها عن أجلها امتنع للبيع والسلف.
~~والخلف في تصيير ما كالسكنى أو ثمر معين ليجنى (والخلف في تصيير ما) هو
~~منفعة (ك) تصيير (السكنى) في دار أو حانوت أو ركوب دابة أو سفينة ونحو ذلك
~~مما لا يقبض دفعة واحدة بل شيئا فشيئا فابن القاسم يمنع ولو شرع ms1168 في قبض
~~المنفعة أثر العقد لأن قبض الأوائل ليس كقبض الأواخر عنده، وأشهب يجيز لأن
~~قبض الشيء عنده قبض لجميع منافعه. قال بعض القرويين: وهو أقيس. قال ابن
~~سراج: يجوز فسخ الدين في معين اليوم ونحوه، فإذا كان للإنسان دين على آخر
~~فقال له: احرث معي غدا واقتطع لك من دينك، فهذا جائز على قول أشهب، ورجحه
~~ابن يونس. وفي المتيطية يجوز في الشيء اليسير أن تعطي غريمك ثوبا يخيطه لك
~~من دينك عليه وشبه ذلك فإن كثر العمل لم يجز اه. وظاهره أن هذا على مذهب
~~ابن القاسم، وأما على مذهب أشهب فلا فرق بين العمل القليل والكثير فيؤخذ من
~~هذا جواز التأخير اليسير في حيازة التصيير كاليوم واليومين على مذهب ابن
~~القاسم، إذ فسخ الدين في الدين يغتفر فيه ما قرب كما قال (خ) : والأضيق صرف
~~إلى قوله ثم إقالة عروض وفسخ الدين بناء على أن معنى الضيق والسعة في ذلك
~~جواز التأخير اليسير فيما عدا الصرف، فالتأخير اليسير مع اشتراطه جائز على
~~ما يقتضيه شراحه هنالك، وأما مع عدم الاشتراط فتقدم أنه لا فرق بين اليسير
~~والكثير. (أو ثمر معين ليجنى) فابن القاسم يمنع أن يأخذ عن دينه ثمرا معينا
~~في رؤوس أشجاره يقتطفه بعد تناهي طيبه لأنه فسخ في معين كما مر، وأشهب
~~يجيزه كما يجيز أخذ الدابة الغائبة والأمة التي تتواضع والعبد بالخيار ونحو
~~ذلك كما مر.
# PageV02P254
# وامتنع التصيير للصبي إن لم يكن ذا أب أو وصي (وامتنع التصيير) من مدين
~~عليه دين (للصبي إن لم يكن) الصبي (ذا أب أو وصي) أو مقدم بل كان مهملا،
~~وإنما امتنع لأنه تصيير يتأخر قبضه إذا قبض الصبي كلا قبض فيدخله فسخ الدين
~~في الدين على ما مر. والتعليل بكون قبض الصبي يتعذر لكونه كلا قبض نحوه
~~لابن سلمون عن ابن فتحون، ومعناه أن الصبي بالخيار في إمضاء عقد التصيير إن
~~رشد كما قال (خ) في الحجر: وله إن رشد الخ. فيكون حينئذ تصييرا بخيار وهو
~~ممنوع ms1169 على المذهب كما مر، فقبضه حينئذ كالعدم وبهذا يفارق حكم الهبة التي
~~يعتبر فيها قبضه كما يأتي في قوله: ونافذ ما حازه الصغير الخ. وبهذا يعلم
~~أنه لا مفهوم لقوله للصبي، بل المراد المحجور ولو بالغا، ومفهوم الشرط
~~الجواز إذا قبضه الأب أو الوصي من المصير فإن تأخر قبضهما جرى على ما مر،
~~فإن كان الأب والوصي هما المصيران للمحجور في دين معلوم له عليهما وحازا
~~ذلك له صح وجاز لأن كلا منهما يحوز لمحجوره ما يعرف بعينه، وإن لم تشاهد
~~البينة حوزهما بل إقرارهما بالحوز له كاف، وإن قدما من يحوز له فكذلك قاله
~~في المعيار عن أبي الضياء مصباح وأبي الحسن الصغير قال أبو العباس الملوي:
~~استفيد من ذلك أن حيازة الأب لابنه ما صيره له في دين ترتب له عليه ماض كما
~~استفيد منه أن الاعتراف بالحوز كاف حتى فيما يحوزه الأب أو نائبه للابن،
~~ويفهم منه أيضا أن اعتراف المصير وحده كاف، ولكن المسألة مفروضة في التصيير
~~للمحجور اه. قلت: تقدم أن الاعتراف بالحوز كاف على المشهور، ولو كان
~~التصيير لغير المحجور وأنهما إذا اختلفا في فور الحيازة وعدم فوريتها
~~فالقول لمدعي فوريتها لأن ذلك راجع لدعوى الصحة والفساد في البيع، وهو صريح
~~في أن الاعتراف بالحيازة من أحدهما كاف ولو في غير المحجور فلا حاجة لقوله:
~~ولكن المسألة مفروضة الخ. وقولي في دين معلوم له عليهما احترازا مما إذا
~~كان الدين مجهولا أصله أو قدره فيجوز أيضا كما قال: والأب كالوصي في
~~التصيير تمخيا بالجهل للمحجور (والأب كالوصي في التصيير) للمحجور (تمخيا)
~~أي تبريا من تمخيت من الشيء إذا تبرأت منه وتحرجت قاله الجوهري وهو مفعول
~~لأجله أي لأجل التمخي (ب) سبب (الجهل) بقدر ما في الذمة أو بأصله (للمحجور)
~~يتعلق بالتصيير أي ويصير الوصي أو الأب لمحجوره ما يتحرى به براءة ذمته حيث
~~جهل قدر الدين أو جهل أصله والأول واجب والثاني مندوب، ويصح قبضه
# PageV02P255
# للشيء المصير ما لم يكن دار سكناه، وإلا فلا ms1170 بد من إخلائها كما يأتي في
~~الحبس والهبة فإن قوم كراءها بعدلين واستمر ساكنا بها صح ذلك ولم تبطل
~~الهبة قاله في هبات المعيار. والظاهر أن التصيير كذلك كما أن الظاهر أنه
~~إذا استمر ساكنا بنصفها في التصيير من غير تقويم لكرائها فإنه يبطل ذلك
~~النصف فقط، وإن سكن الجل بطل الجميع كالهبة والله أعلم. وتقدم في الشفعة أن
~~هذا التمخي لا شفعة فيه.
### | (فصل في السلم)
# وهو كما لابن عرفة عقد معاوضة يوجب عمارة ذمة بغير عين ولا منفعة غير
~~متماثل العوضين فقوله: عقد معاوضة جنس يشمل جميع أنواع البيع والكراء،
~~وقوله: يوجب عمارة أخرج به بيع المعين وكراءه. وقوله: بغير عين أخرج به بيع
~~المعين وكراءه بثمن عين إلى أجل، وقوله: ولا منفعة أخرج به الكراء المضمون.
~~وقوله: غير متماثل للعوضين أخرج به السلف، وأما حكمه فقال المشذالي: صرح في
~~المدونة بأنه رخصة مستثنى من بيع ما ليس عندك اه. وقد فهم من قوله: يوجب
~~عمارة ذمة أنه لا بد أن يكون المسلم فيه موصوفا لأن الذمة لا تعمر إلا بما
~~كان جائزا شرعا فيعلم منه أنه لا يجوز في المعينات لأنها لا تحملها الذمم
~~ولا فيما لم تضبطه الصفات، لأن عدم التعرض لضبط صفاته يؤدي لمبيع مجهول
~~العين والصفة وهو لا يجوز، ولذا قال: فيما عدا الأصول جوز السلم وليس في
~~المال ولكن في الذمم (فيما عدا الأصول) من عروض موصوفة وحيوان وطعام كذلك
~~(جوز السلم وليس) هو
# PageV02P256
# أي السلم كائنا (في المال) المعين بقرينة قوله (ولكن في الذمم) جمع ذمة
~~كقربة وقرب أي: ولكن الشرط كون المسلم فيه من عرض ونحوه دينا موصوفا في
~~الذمة كما مر ووجه عدم جواز السلم في الأصول أن السلم فيها يؤدي إلى
~~تعيينها إذ لا بد فيها من وصف بما تختلف فيه الأغراض كما يأتي للناظم وكما
~~قال (خ) في تعداد شروطه، وإن تبين صفاته التي تختلف بها القيمة في السلم
~~عادة كالجودة والرداءة الخ. ووصف العقار بما تختلف به ms1171 القيمة يؤدي إلى
~~تعيين محله ومجاوره لكون القيمة تختلف بذلك، وتعيينها يؤدي إلى السلم في
~~المعين وهو لا يجوز إذا لم يكن ذلك المعين في ملك المسلم إليه بلا خلاف
~~للغرر، إذ قد لا يبيعه مالكه وإن كان في ملك المسلم إليه فهو من بيع معين
~~يتأخر قبضه، فإن كان التأخير بشرط وكان إلى أجل يتغير ذلك المعين إليه
~~كأكثر من ثلاثة أيام في الحيوان والثوب، وأكثر من عام في الدار ونحوها
~~امتنع للغرر في بقائه على تلك الصفة، وإن كان لأجل لا يتغير إليه غالبا
~~كثلاثة أيام في الحيوان والثوب وكعام في الدار ونحوها، لأن ذلك يختلف
~~باختلاف المبيع جاز كما تقدم تحصيله في بيع الأصول، وأما تأخيره بغير شرط
~~فجائز إذ غايته أن المشتري تركه أمانة عند البائع إلى أي وقت شاء، ودخل في
~~ضمانه بالعقد كما قال (خ) : وجاز تأخير حيوان جعل رأس مال بلا شرط الخ.
~~قالوا: ولو أخر إلى حلول أجل السلم فإنه لا يفسد العقد والثوب المعين مثل
~~الحيوان كما يأتي للناظم آخر الفصل، وإذا جاز هذا في السلم مع كونه يؤدي
~~إلى شبه ابتداء الدين بالدين فأحرى أن يجوز في بيع معين بثمن نقدا معجلا،
~~أو يتأخر قبض المعين بلا شرط كما مر في بيع الأصول، وقول ضيح في تعليل منع
~~السلم في المعين لأنه يلزم فيه ضمان بجعل لأن المسلم يزيد في الثمن ليضمنه
~~له المسلم إليه الخ. يرد بأن المعين يدخل في ضمان المشتري بالعقد كما مر،
~~وقوله أيضا في تعليل المنع: ولأنه إن لم ينقد اختل شرط السلم الخ. هذا إذا
~~كان عدم النقد مشروطا وكان إلى أجل يتغير إليه كما مر ولما قال: ولكن في
~~الذمم يعني حقيقة الذمة ما هي؟ فقال: والشرح للذمة وصف قاما يقبل الالتزام
~~والإلزاما (والشرح للذمة وصف) اعتباري كالطهارة والقضاء يعتبره العقل
~~ويقدره لا حسي كالبياض
# PageV02P257
# والطول ولا عقلي حقيقي كالعلم والحلم (قاما) بالإنسان (يقبل) هو أي ذلك
~~الوصف الاعتباري الذي يقدر قائما به ms1172 (الالتزام) بما التزمه اختيارا من نفقة
~~يتيم ونحوها (و) يقبل أيضا (الإلزاما) لما ألزمه الشرع إياه من زكاة وأرش
~~جناية ونحو ذلك وظاهره أن الصبي والمحجور لا ذمة لهما إذ لا يلزمهما ما
~~التزماه اختيارا وهذا نحو قول القرافي: الذمة معنى شرعي يقدر في المكلف
~~قابل للالتزام واللزوم أي: الإلزام. وهذا المعنى جعله الشرع مسببا عن أشياء
~~خاصة منها: البلوغ، ومنها الرشد فمن بلغ سفيها لا ذمة له، ومنها ترك الحجر
~~كما في الفلس، فمن اجتمعت له هذه الشروط رتب الشرع عليها تقرير معنى يقبل
~~إلزامه أروش الجنايات وأجر الإجارات وأثمان المعاملات ونحو ذلك من
~~التصرفات، ويقبل التزامه إذا التزم شيئا اختيارا من قبل نفسه، وهذا المعنى
~~المقدر هو الذي تقرر فيه الأجناس المسلم فيها وأثمان المبيعات وصدقات
~~الأنكحة وسائر الديون ومن لا يكون له هذا المعنى مقدرا في حقه لا ينعقد في
~~حقه سلم ولا ثمن إلى أجل ولا حوالة ولا حمالة ولا شيء من ذلك، ثم قال:
~~الذمة يشترط فيها البلوغ من غير خلاف أعلمه ثم قال: والذي يظهر لي وأجزم به
~~أن الذمة من خطاب الوضع ترجع إلى التقادير الشرعية وهو إعطاء المعدوم حكم
~~الموجود الخ. يعني لأن الذمة ليست موجودة في الخارج، ولكنها تعطي حكم
~~الموجود فيه، وهذا الذي ظهر له وجزم به من كونها من خطاب الوضع هو الذي
~~اختاره ابن الشاط قال: والأولى عندي أن الذمة قبول الإنسان شرعا للزوم
~~الحقوق دون التزامها، فعلى هذا يكون للصبي ذمة لأنه يلزمه أرش الجنايات
~~وقيم المتلفات، وما ذاك إلا لكونها من خطاب الوضع الذي لا يشترط فيه تكليف
~~ولا غيره كما قال (خ) : وضمن ما أفسد إن لم يؤمن عليه الخ. وقال في
~~المدونة: ومن أودعته حنطة. فخلطها صبي أو أجنبي بشعير للمودع ضمن الصبي ذلك
~~في ماله، فإن لم يكن له وقت ذلك مال ففي ذمته، قال الشيخ المسناوي: وإثبات
~~الذمة للصبي كما قال ابن الشاط صحيح، وعليه فلا يشترط في الذمة التمييز
~~فضلا عن ms1173 التكليف، فالذمة ثابتة للمميز اتفاقا ولغيره على الراجح. قال: وابن
~~عاصم إنما درج في تحفته على ما للقرافي وفاقا للأجهوري وتلميذ (ز) لا على
~~ما لابن الشاط خلافا للشيخ (م) كما هو مبين اه. انظر تأليفه المسمى: بصرف
~~الهمة إلى تحقيق معنى الذمة، وكونه في الذمة هو أول الشروط في النظم،
~~وثانيهما ما أشار بقوله: وشرط ما يسلم فيه أن يرى متصفا مؤجلا مقدرا (وشروط
~~ما يسلم فيه أن يرى متصفا) أي مضبوطا بالصفة التي تختلف بها الأغراض في
~~السلم اختلافا يتغابن به عادة بخلاف ما لا يتغابن به لسهولته فلا يحتاج
~~لبيانه (خ) : وإن تبين صفاته التي تختلف بها القيمة في السلم عادة كالجودة
~~والرداءة وبينهما واللون في الحيوان والثوب
# PageV02P258
# والعسل ومرعاه الخ. وتعبيره بالقيمة مساو لتعبير غيره بالأغراض كما حققه
~~ابن رحال قائلا: كل ما تختلف به القيمة تختلف به الأغراض وبالعكس، وأطال في
~~الاحتجاج لذلك بكلام الأئمة، ونقلنا كلامه في شرح الشامل، وثالث الشروط أن
~~يكون المسلم فيه (مؤجلا) بأجل معلوم لقوله عليه الصلاة والسلام كما في
~~الصحيحين: (من أسلم فليسلم في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم) (خ) :
~~وأن يؤجل بمعلوم زائد على نصف شهر ومراده نصف الشهر فأكثر، وإنما اشترط فيه
~~الأجل لئلا يؤدي إلى بيع ما ليس عندك المنهي عنه في حديث الترمذي وغيره،
~~وإنما اشترط كونه نصف شهر فأكثر لأنه مظنة تغير الأسواق غالبا فإن أجل
~~بيومين أو ثلاثة فظاهر المدونة أنه يفسخ، واختاره ابن المواز. وعن أصبغ أنه
~~لا يفسخ قال: لأنه ليس بحرام بين ولا مكروه بين، واختاره ابن حبيب، وأما إن
~~عري عن الأجل رأسا فإنه يفسخ ولا يكون للمسلم إلا رأس ماله إلا أن يكون أجل
~~السلم في ذلك الجنس متعارفا محدودا عند أهل البلد لا يختلف فيه فيحملان
~~عليه ولا يفسخ قاله في الوثائق المجموعة. ومحل اشتراط كون الأجل نصف شهر لا
~~أقل إذا لم يشترط قبضه ببلد آخر غير بلد العقد وإلا فلا يطلب فيه نصف ms1174 شهر،
~~بل يشترط أن يكون البلد الذي يقبض فيه على مسافة يومين فأكثر لأنه مظنة
~~تغير سوق البلدين وأن يقبض فيه رأس المال بمجلس العقد أو قربه لئلا يؤدي
~~إلى عين الكالىء بالكالىء قاله الباجي، وأن يشترط الخروج إليه في العقد وأن
~~يخرجا بالفعل، وأن يكون سفرهما إليه ببر أو بحر بغير ريح كما قال (خ) : إلا
~~أن يقبض ببلد كيومين إن خرج حينئذ ببر أو بغير ريح كالمنحدرين احترازا من
~~السفر بالريح كالمقلعين، لأنه قد يصل في يوم فيكون من السلم الحال، وإذا
~~وقع السلم على هذه الشروط فطرأ عذر أو فتنة منعت من السفر فإن كان مما
~~ينكشف عن قريب فهما على سلمهما، وإن كان مما يطول جرى على حكم من أسلم في
~~ثمرة وانقطع أبانها المشار إليه بقول (خ) : وإن انقطع ماله أبان أو من قرية
~~خير المشتري في الفسخ والإنفاء بماء لقابل. تنبيه: يجوز الشراء من أرباب
~~الحرف وسواء قدم النقد أو أخره، وذلك بشرط أن يشرع في الأخذ وأن يكون أصل
~~ذلك عند المسلم إليه، وأن يبين ما يأخذه في كل يوم وليس لأحدهما الفسخ إن
~~وقع الشراء على جملة أرطال يأخذها مفرقة على أيام، وأما إن عقد معه على أن
~~يشتري منه كل يوم رطلا مثلا فلكل الفسخ كما ينفسخ بموت المسلم إليه في
~~الأولى أو مرضه أو فلسه، ويأخذ بقية رأس ماله في الموت والمرض ويحاص بذلك
~~في الفلس وهو معنى قول (خ) : وجاز الشراء من دائم العمل كالخباز وهو بيع،
~~وإن لم يدم فسلم فلا بد من اعتبار شروط السلم كلها.
# PageV02P259
# ورابع الشروط أن يكون المسلم فيه (مقدرا من كيل أو وزن وذرع أو عدد مما
~~يصاب غالبا عند الأمد بوزن) كسمن وقطن (أو كيل) كحنطة (وذرع) في ثوب وحبل
~~(أو عدد) في رمان وبيض (خ) : وأن يضبط بعادة من كيل أو وزن أو عدد كالرمان
~~وقيس بخيط والبيض أو بحبل وجرزة في كقصيل الخ. وخامس الشروط أن يكون المسلم
~~فيه (مما ms1175 يصاب) أي يوجد أي مقدورا على تحصيله (غالبا عند) حلول (الأمد) أي
~~الأجل المعين بينهما، وظاهره وإن انقطع قبله وهو كذلك (خ) : ووجوده عند
~~حلوله وإن انقطع قبله، ثم قال: فيجوز فيما طبخ واللؤلؤ والعنبر والجوهر
~~والزجاج والجص والزرنيخ وأحمال الحطب والصوف بالوزن لا بالجزاز الخ. وإن
~~انقطع قبله الخ. يعني المشترط وجوده عند حلول أجله، ولو انقطع في أثناء
~~الأجل كالثمار ونحوها قال فيها: ما ينقطع من أيدي الناس في بعض السنة من
~~الثمار الرطبة وغيرها لا يشترط أخذ سلمه إلا في أبانه، وإن اشترط أخذه في
~~غير أبانه لم يجز لأنه شرط ما لا يقدر عليه اه. خلافا لأبي حنيفة في
~~اشتراطه وجوده من حين السلم فيه إلى حلوله لئلا يموت المسلم إليه فيه أو
~~يفلس فتحل ديونه، وليس هناك ما تقتضي منه الخ. ولم يعتبر مالك وغيره ذلك
~~لندوره، واحترز بقوله غالبا مما إذا كان لا يوجد غالبا عند الأجل كالسلم في
~~كبار اللؤلؤ الخارج عن العادة لئلا يتردد رأس المال بين كونه تارة ثمنا إن
~~وجد وتارة سلفا إن لم يوجد (خ) : ولا يجوز السلم فيما لا يمكن وصفه كتراب
~~المعدن والجزاف ولا فيما لا يوجد غالبا الخ. وظاهر التعليل بكونه تارة سلفا
~~وتارة ثمنا أنه جار ولو فيما يعرف بعينه وهو كذلك على ما استظهره في ضيح.
~~فرع: إذا كان للمسلم فيه أبان فمات المسلم إليه قبله، فإن التركة يوقف
~~قسمها إلى الأبان. ابن رشد: إلا إن قل السلم وكثرت التركة، فإن كان عليه
~~ديون أخر فههنا يتحاص في تركته ويضرب لصاحب السلم بما يشترى له به بعد
~~الأبان لا بما يشترى له به الآن (خ) في باب الفلس: وقوم مخالف النقد يوم
~~الحصاص واشترى له منا بما يخصه ومضى أن رخص أو غلا الخ. ولما فرغ من شروط
~~المسلم فيه وعدها خمسة ذكر ما يشترط في رأس المال فقال: وشرط رأس المال أن
~~لا يخظلا في ذاك دفعه وأن يعجلا
# PageV02P260
# (وشرط رأس المال أن ms1176 لا يحظلا) يمنع (في ذاك) أي المسلم فيه (دفعه)
~~فالمجرور بفي يتعلق بهذا المصدر المضاف إلى ضمير رأس المال، واحترز به من
~~سلم ذهب في فضة وبالعكس، أو طعام في طعام أو لحم في حيوان وبالعكس، أو شيء
~~في أكثر منه أو أجود من جنسه كالعكس كثوب في ثوبين أو ثوبين في ثوب لئلا
~~يؤدي للصرف المؤخر والنسيئة في الطعام، وبيع اللحم بالحيوان أو سلف جر نفعا
~~وتهمة ضمان بجعل، وإنما اعتبروها ههنا وألغوها في بيوع الآجال لأن تعدد
~~العقد هناك أضعفها (خ) : ويشترط أن لا يكونا أي رأس المال والمسلم فيه
~~طعامين ولا نقدين ولا شيئا في أكثر منه أو أجود كالعكس إلا أن تختلف
~~المنفعة كفاره الحمر في الأعرابية الخ. وشرط رأس المال أيضا أن يقبض كله
~~عند العقد أو ما في حكمه كما قال: (وأن يعجلا. وجاز إن أخر كاليومين والعرض
~~فيه بخلاف العين وجاز إن أخر كاليومين) والثلاثة وظاهره ولو بشرط وهو كذلك
~~(خ) : شرط السلم قبض رأس المال كله أو تأخيره ثلاثا ولو بشرط الخ. وظاهره
~~أنه لا يجوز تأخيره أو بعضه مع الشرط أكثر من ثلاثة أيام، ولو قلت الزيادة
~~عليها سواء كان عينا أو عرضا أو حيوانا وهو كذلك ويفسد السلم ويرد إليه رأس
~~ماله مع القيام أو قيمته مع الفوات، وإنما فسد في العرض والحيوان لأنه بيع
~~معين تأخر قبضه لما يتغير إليه غالبا كما مر، وأما تأخيره أكثر من الثلاثة
~~بغير شرط ففيه تفصيل فإن كان عينا فسد أيضا على المشهور لأنه عين الكالىء
~~بالكالىء (و) أما (العرض) المعين ومثله الحيوان والطعام فيهم (فيه) أي في
~~جواز التأخير بلا شرط (بخلاف العين) فيجوز تأخيرهم ولو إلى حلول أجل السلم،
~~إلا أن جواز التأخير في العرض والطعام مصحوب بكراهة، وهل الكراهة فيهما
~~مطلقا أو إذا لم يحضر العرض ولم يكل الطعام وإلا جاز تأخيرهما من غير
~~كراهة. قولان. وهو معنى قول (خ) وجاز تأخير حيوان بلا شرط، وهل الطعام
~~والعرض كذلك إن ms1177 كيل وأحضر أو كالعين؟ تأويلان. قال في ضيح: وينبغي في العرض
~~إذا أحضر الجواز وفي الطعام إذا لم يكل أن تكون الكراهة للتحريم الخ. وهو
~~ظاهر لأن العرض الحاضر يدخل في ضمان المسلم إليه بالعقد، فله أن يتركه عند
~~المسلم أمانة إلى أي وقت شاء بخلاف الطعام إذا لم يكل ففيه حق توفية فلا
~~يدخل في ضمانه بالعقد، فهو حينئذ كالعين لا يجوز تأخيره أكثر من ثلاثة ولو
~~بغير شرط.
# PageV02P261
# تتمة: ليس من الشروط أن يذكرا موضع قضاء المسلم فيه، بل إذا تعرضا لموضع
~~قضائه فإن كان متسعا كما لو دخلا على قضائه بمصر ولم يسميا موضعا منها يقبض
~~فيه فسخ لأن مصر متسعة إذ هي ما بين البحر المالح وأسوان، ومن اسكندرية إلى
~~أسوان وإن لم يتعرضا لموضع قضائه بل سكتا عنه، فإنه لا يفسد ويقضى بمحل
~~عقده (خ) : وإن اختلفا في موضع قضائه صدق مدعي موضع عقده، وإلا فللبائع وإن
~~لم يشبها حلفا وفسخ كفسخ ما يقبض بمصر وجاز بالفسطاط وقضى بسوقها وإلا ففي
~~أي مكان.
### | (باب الكراء)
# للدور والأرضين والرواحل والسفن وهي في الاصطلاح المعاوضة على منافع غير
~~الآدمي، والإجارة والجعل؛ وهما في الاصطلاح المعاوضة على منافع الآدمي.
~~(وما يتصل به) من الأبواب المستثناة من الأصول الممنوعة كالمساقاة
~~والمزارعة والمغارسة والقراض وأدمج الشركة بينهما، وعقد لكل منها فصلا يخصه
~~كما يأتي، وغرر هذه الأبواب المستثناة ظاهر للجهل بالعوض، ولكنه اغتفر لشدة
~~الحاجة إليها، وما تقدم من أن الإجارة والجعل لمنافع الآدمي والكراء لمنافع
~~غيره هو مجرد اصطلاح كما مر قريبا، وقد يطلق أحدهما على الآخر. ابن عرفة:
~~الكراء عقد على منافع غير الآدمي أو ما يبان به وينقل غير سفينة اه. فأخرج
~~بغير الآدمي منافع الآدمي، فإنها إجارة أو جعل. وقوله: أو ما يبان به معطوف
~~على غير مدخول لمنافع، وأدخل به الدابة والثوب والفأس والمنشار ونحو ذلك،
~~ولو قال: عقد على منافع غير آدمي من سفينة لكان أخصر وأوضح لأن ما يبان به
~~من الدابة ونحوها ms1178 داخل في غير الآدمي، وأخرج بقوله غير سفينة العقد على
~~منافع السفينة فإن ذلك جعالة لأن كراءها إنما يكون على البلاغ فلا يستحق
~~شيئا إلا به كما في المدونة، فمن هذا الوجه أشبهت الجعالة وإن كان كراؤها
~~يلزم بالعقد بخلاف الجعل، ومثل السفينة مشارطة الطبيب على البرء والمعلم
~~على حفظ القرآن كله أو جزء معين منه، والمغارسة فإنها
# PageV02P262
# كلها على البلاغ لا يستحق العامل فيها شيئا إلا بالتمام وتلزم بالعقد
~~كالإجارة قاله ابن عبد السلام وغيره. يجوز في الدور وشبهها الكرا لمدة حدت
~~وشيء قدرا (يجوز في الدور وشبهها) من حوانيت وفنادق وأرحية ونحوها (الكرا)
~~ويكون على وجهين. أحدهما: أن يكون (لمدة) معينة قد (حدت) بإشارة إليها أو
~~تسميتها كقوله: أكتريها منك هذه السنة أو هذا الشهر أو هذا اليوم أو يقول
~~له: أكتريها منك شهر كذا أو سنة كذا، أو يقول: أكتريها منك سنة أو سنتين أو
~~ثلاثا أو يومين أو ثلاثا، أو يقول: أكتريها منك إلى وقت كذا، وهذه الألفاظ
~~الأربعة كلها لازم الكراء فيها بالعقد إذا وقعت هكذا (وشيء) من العوض
~~(قدرا) أي فيها لتلك المدة المعينة كدينار أو درهم ويسمى هذا الوجه من
~~الكراء وجيبة. ولا خروج عنه إلا بالرضا حتى يرى أمده قد انقضى (ولا خروج
~~عنه) لواحد منهما قبل انقضاء مدته للزومه لهما بالعقد (إلا بالرضا) منهما
~~معا على فسخه وإلا فلا فسخ (حتى يرى أمده قد انقضى) ثم إن عين المبدأ في
~~الوجهين الآخرين من الوجوه الأربعة التي تسمى وجيبة واضح، والأصح العقد
~~وحمل الأمر على أن أول المدة من حين العقد لأنه لو لم يحمل على ذلك لزم
~~فساد العقد، لأن الكراء لا يجوز على سنة ونحوها غير معينة (خ) : عاطفا على
~~الجواز وعدم بيان الابتداء وحمل من حين العقد وعليه، فإن كان العقد في أول
~~الشهر لزمهما الكراء في ذلك الشهر على الهلال من نقص أو تمام، وإن كان في
~~أثناء الشهر لزمهما الكراء في ثلاثين يوما من يوم عقداه. تنبيه: ms1179 ظاهر قول
~~الناظم لمدة حدت أنه يجوز ذلك ولو طالت المدة، وهو كذلك إذا كانت تبقى
~~إليها غالبا، قال في الشامل: ويجوز كراء الدار وشبهها لمدة تبقى فيها غالبا
~~وجاز النقد فيها إن لم تتغير غالبا الخ. فالضابط لجواز العقد والنقد عدم
~~التغير في تلك المدة، ولذا قال ابن عرفة: المعتبر في أجل منفعة الربع ما لا
~~يتغير فيه غالبا فيجوز فيه العقد والنقد، وما لا يؤمن تغيره لطول مدته أو
~~ضعف بنائه جاز فيه العقد لا النقد، وما غلب على الظن بعد بقائه لمدة لم يجز
~~العقد عليه لتلك المدة اه. والوجه الثاني من وجهي الكراء أن يكون العقد وقع
~~بينهما
# PageV02P263
# مشاهرة وهو ما ىشار له بقوله: وجائز أن يكترى بقدر معين في العام أو في
~~الشهر (وجائز أن يكترى بقدر. معين في العام أو في الشهر) كأن يقول: أكتري
~~منك دارك كل شهر بدينار أو كل سنة بعشرة أو كل يوم بدرهم، فإذا عينا المبدأ
~~فواضح وإلا حمل من حين العقد كما مر في الوجيبة، والعقد على هذا الوجه يسمى
~~مشاهرة وهو غير لازم إلا بنقد فبقدره كما قال: ومن أراد أن يحل ما انعقد
~~كان له ما لم يحد بعدد (ومن أراد) منهما (أن يحل) عن نفسه (ما انعقد)
~~بينهما من كراء المشاهرة (كان له) ذلك وقوله: (ما لم يحد بعدد) مستغنى عنه
~~لأنه إذا حد بعدد كسنتين أو شهرين أو يومين كان من الوجه الأول الذي هو
~~الوجيبة. وحيثما حل الكرا يدفع من قد اكترى منه بقدر ما سكن (وحيثما حل)
~~عقد (الكرا) ء وفسخ في المشاهرة لعدم لزوم العقد لهما فيها حيث لم يكن
~~المكتري نقد شيئا أو فسخ في الوجيبة برضاهما معا (يدفع من قد اكترى منه) أي
~~من الكراء (بقدر ما سكن) حيث كان سكن شيئا من المدة، وقولي: حيث لم يكن
~~المكتري نقد شيئا احترازا مما إذا كان نقد بعض مدة المشاهرة فإنه يلزمهما
~~الكراء في قدر المنقود حيث سكن شيئا بعد ms1180 أن نقد كما قال: كذاك إن بعض
~~الكراء قدما فقدره من الكراء لزما (كذاك) يلزم عقد الكراء في المشاهرة (إن
~~بعض الكراء قدما) فيها وأرادا فسخها بعد أن سكن شيئا من مدة النقد، فإن ذلك
~~لا يجوز ويلزمهما إتمام مدة النقد كما قال: (فقدره) أي قدر النقد المقدم
~~(من) مدة (الكراء لزما) لهما، وظاهره أن قدر مدة النقد لازم لهما ولو
~~تراضيا على الفسخ، وهو كذلك إن سكن بعض مدة النقد كما قررنا، فإذا اكترى
~~منه كل شهر بدينار وقدم له دينارين وسكن نصف شهر مثلا لزمهما إتمام الشهرين
~~اللذين هما قدر المنقود وليس لهما الفسخ فيما بقي من مدة النقد ولو رضيا
~~لأن الفسخ حينئذ إقالة وهي حينئذ لا تجوز لأن المردود
# PageV02P264
# من النقد سلف والمقابل منه لنصف الشهر في المثال المذكور كراء فيؤدي إلى
~~كراء والسلف وهما وإن لم يدخلا على ذلك لكن يتهمان عليه كما مر للناظم في
~~الإقالة حيث قال: وسوغت إقالة فيما اكترى ما لم يكن أعطى الكراء المكترى
~~وأما إذا نقدا وتقايلا برضاهما قبل أن يسكن شيئا فذلك جائز لانتفاء العلة
~~المذكورة، وأما إذا أراد أحدهما الفسخ بعد النقد وأبى الآخر، فإن مريده لا
~~يجاب إليه ولو لم يكن سكن شيئا كما تقدم أنه ظاهر عموم النظم (خ) : ومشاهرة
~~ولم يلزم لهما إلا بنقد فبقدره الخ. وانظر الكراس الثاني من أنكحة المعيار
~~فإنه ذكر فيه أن كراء الدابة كل يوم بدرهم لا يجوز ولا بد من ضرب الأجل
~~كشهر ونحوه، وانظر إذا أكرى الدار ثم باعها في فصل أحكام الكراء. تنبيهات.
~~الأول: ظاهر قوله: ومن أراد أن يحل ما انعقد كان له الخ. لا يلزمه في
~~المشاهرة شيء من المدة ولو أقل ما سميا كشهر، وهو كذلك حيث لم ينقد على
~~المشهور. ورواية ابن القاسم عن مالك وسواء سكن بعض الشهر أم لا إلا أن يكون
~~المكتري أرضا وحرثها أي قلبها وأحرى لو زرعها فتلزمه السنة بحراثتها، وليس
~~للمكري إخراجه منها قبل السنة لتعلق ms1181 حق المكتري بحراثتها، ومقابل المشهور
~~لمطرف وابن الماجشون أنه يلزمهما أقل ما سمياه، فإن قال كل شهر بكذا لزمه
~~في شهر أو كل سنة بكذا لزمه في سنة، واختاره اللخمي وابن حبيب، وثالثها
~~رواية ابن أبي أوس عن مالك أيضا أنه يلزمه الأقل إن شرع في السكنى وبهذه
~~الرواية العمل بفاس، وعليه فإذا سكن بعض الشهر في المشاهرة أو بعض السنة في
~~المسانهة لزم كلا منها بقية الشهر والسنة وليس لأحدهما الفسخ إلا برضا
~~صاحبه وسواء سكن يوما أو بعض يوم. الثاني: يقيد عدم اللزوم في كراء
~~المشاهرة إذا لم ينقد بما إذا لم يجر العرف باللزوم كالذي يكري المطمر
~~ليطمر فيها زرعه كل سنة بكذا، فليس للمكري أن يخرجه إلا إذا تغيرت الأسواق
~~إلى ما العادة أن يباع بمثله قاله اللخمي، ونقله أبو الحسن والمكناسي في
~~مجالسه. ابن رحال: وهو صحيح لأن العرف كالشرط اه. ولم يلتفتوا إلى اعتراض
~~ابن عرفة عليه انظره في شرح الشامل. الثالث: قال ابن رشد: من اكترى دارا
~~مشاهرة فنص في الوثيقة أو غيرها على دفع كراء شهر معين فلذلك براءة للدافع
~~مما قبل ذلك، لأن البراءة من شيء تقتضي البراءة مما قبله اه.
# PageV02P265
# ونقله غير واحد، ولما نقله في الالتزامات قال: ومثله يقال في الإشهاد على
~~مستحق وقف بوصول معلوم سنة أو شهرا أنه شاهد للدافع بوصول ما قبل ذلك اه.
~~بلفظه. ثم أشار إلى ما إذا كان في الدار نخلة أو دالية ونحوهما واشترى
~~المكتري ثمرتها فقال: وشرط ما في الدور من نوع الثمر إذا بدا الصلاح فيه
~~معتبر (وشرط) المكتري في عقد الكراء أن يكون له (ما في الدار من نوع الثمر)
~~جائز (إذا) كان قد (بدا الصلاح فيه) بالزهو وظهور الحلاوة ولو في حبة منه
~~(معتبر) شرطه لذلك مطلقا زادت قيمته على ثلث الكراء أو نقصت، إذ غايته أنه
~~اجتمع البيع والكراء وهو جائز فالظرف متعلق بمعتبر الذي هو خبر المبتدأ،
~~وفهم من قوله: شرط أن المكتري إذا لم يشترطها ms1182 فهي للمكري وهو كذلك سواء بدا
~~صلاحها أم لا. وظاهره أنه يجوز اشتراطها مع بدو الصلاح كان الكراء وجيبة أو
~~مشاهرة كانت الوجيبة تنتهي قبل طيب الثمرة أو بعد انتهائه وهو كذلك في
~~الوجيبة، وأما المشاهرة فقد علمت أنها غير لازمة ما لم يسكن فإنه يلزمه أقل
~~ما سماه على ما به العمل، فإذا سكن ذلك الأقل ولم يكن انتهى طيبها أو لم
~~يسكن شيئا وأراد الفسخ عن نفسه، فالذي يظهر أن البيع لازم في الثمرة بما
~~ينوبها من أجرة الكراء والله أعلم. ومفهوم قوله: إذا بدا الصلاح أنه إذا لم
~~يبد لم يجز إلا بشروط نبه الناظم على شرطين منها فقال: وغير بادي الطيب إن
~~قل اشترط حيث يطيب قبل ماله ارتبط (و) الثمر الذي هو (غير بادي الطيب) بأن
~~لم يوجد أصلا أو وجد، ولكنه لم يبد صلاحه لأن القضية السالبة لا تقتضي وجود
~~الموضوع (إن قل) بأن كانت قيمته ثلث جملة الكراء فدون (اشترط) أي جاز
~~اشتراطه (حيث) كان (يطيب قبل ماله ارتبط) فغير بادي الطيب مبتدأ، وجملة
~~اشترط بالبناء للمفعول خبره والعائد ضمير المبتدأ وحيث شرطية مجردة عن
~~الظرفية، والتقدير: وغير بادي الطيب إن قل صح اشتراطه، وجاز إن كان يطيب
~~قبل الأمد الذي ارتبط إليه والدار أو الأرض المرهونة يجوز اشتراط ثمرتها
~~حيث اشترط المرتهن منفعة الدار لأنها حينئذ مكتراة في الحقيقة، فهذان شرطان
~~في كلامه أحدهما الغلة بأن تكون قيمة ثلث الكراء فدون ويعرف ذلك بالتقويم
~~بأن يقال: ما قيمة كراء الدار بلا ثمرة فيقال عشرة مثلا. قيل: وما قيمة
~~الثمرة التي تطعمها هذه الشجرة أو الدالية على المعتاد المتعارف منها كل
~~عام بعد طرح قيمة المؤنة والعمل؟ فإذا قيل خمسة فأقل جاز وإلا منع،
~~وثانيهما أن يعلم أن الثمرة ينتهي طيبها قبل انقضاء مدة
# PageV02P266
# الكراء وإلا لم يجز اشتراطها، ويفهم من هذا أن الكراء وجيبة، فإن كان
~~مشاهرة لم يجز لأن المدة فيها غير محدودة كما مر. وبقي عليه أن يشترط
~~جميعها فإن ms1183 اشترط بعضها لم يجز على المشهور لأن اشتراط البعض يدل على قصد
~~المعاوضة كاشتراط بعض المأبور وخلفة القصيل كما مر في بيع الأصول لا على
~~قصد دفع الضرر الحاصل بدخول رب الدار لإصلاح ثمرته. تنبيه: الأرض مثل الدار
~~فيما ذكر وسيأتي قول الناظم في الفصل بعده: وإن تكن شجرة بموضع جاز
~~اكتراؤها بحكم التبع (خ) : وجاز كراء شجرة للتجفيف عليها لا لأخذ ثمرتها
~~واغتفر ما في الأرض ما لم يزد على الثلث بالتقويم الخ. فإن كانت قيمتها
~~أكثر من ثلث جملة الكراء وكان قد زرع الأرض أو سكن الدار، فإن الثمرة لربها
~~ويقوم على المكتري كراء الأرض والدار بغير ثمرة ويعطى أجر ما سقى به الثمرة
~~إن كان سقاها إو كان له فيها عمل فإن فاتت الثمرة عنده غرم لربها مكيلتها
~~إن علمت أو قيمتها إن جهلت مكيلتها لفساد الكراء. وهذا كله في الثمرة، وأما
~~الزرع الموجود في الأرض المكتراة فيجوز اشتراطه أيضا إن كان دون الثلث لا
~~إن كان ثلثا قاله في المدونة. والفرق أن الزرع أخفض رتبة من الأصول. ألا
~~ترى أنه لا يجوز مساقاته إلا بشروط ستأتي إن شاء الله. تنبيهان. الأول: إذا
~~اكترى دارا أو أرضا سنين وبها شجر اشترط ثمرته فإن كانت قيمته في كل سنة
~~الثلث فأقل جاز، وإن كانت في سنة الثلث فأقل، وفي سنة أكثر، وإذا نظر إلى
~~قيمة جميعه من الكراء في المدة كانت الثلث لم يجز، ويكون الكراء فاسدا في
~~المدة جميعها ويجري حكمه على ما فوقه. الثاني: سئل ابن رشد عمن باع شجرا
~~واشترط على المشتري أن لا يقبضه إلا بعد عام وليس الآن فيه ثمر هل يجوز
~~قياسا على شراء الأرض والدار وتراخي القبض إلى هذا القدر أم لا لحدوث
~~الثمرة؟ فأجاب: هذا يجري على الخلاف في المستثنى هل مبقي على ملك البائع
~~فيجوز أو المشتري فلا يجوز لأنه من بيع الثمرة قبل أن تخلق أو تزهو اه.
~~وتقدم في بيع الأصول أن المستثنى مبقي على المعتمد. وما ms1184 كنحل أو حمام مطلقا
~~دخوله في الاكتراء متقى (وما كنحل) بالحاء المهملة في جبح أو غار في الدار
~~أو الأرض (أو حمام) في برج الدار (مطلقا) قل أو كثر (دخوله) بشرط (في) عقد
~~(الاكتراء متقى) لقوة الغرر فيه، ولأنه ليس من نفس الدار ولا من جنسها
~~بخلاف الشجر، وهذا في الكراء، وأما في بيع رقبة الدار ببرج حمامها أو بجباح
~~نحلها فيجوز قاله في الطرر وانظر (ز) صدر البيوع عند قوله: وحمام ببرج الخ.
~~فإنه ذكر هناك فروعا مناسبة من كون الحمام والنحل إذا أضرا بالثمار والزرع
~~هل على رب الزرع والثمار حفظها أو يمنع ذو الحمام والنحل من اتخاذه، وأن
~~الرجل إذا وجد نحلا في شجرة أو
# PageV02P267
# صخرة لا بأس أن ينزع عسلها إذا لم يعلم أنها لأحد إلى غير ذلك، وانظر ما
~~يأتي في فصل الضرر عند قوله: فإن يكن يضر بالمنافع الخ. وجاز شرط النقد في
~~الأرحاء بحيث لا يخشى انقطاع الماء (وجاز شرط النقد في) كراء (الأرحاء) إذا
~~كانت (بحيث لا يخشى انقطاع الماء) عنها لكون العادة جارية بدوام جريه وعدم
~~انقطاعه لانقضاء المدة، ومفهومه أنه إذا كان يخشى انقطاعه لم يجز اشتراط
~~النقد وهو كذلك لتردده بين السلف والكراء، وإنما يجوز كراؤها حينئذ بدون
~~شرط النقد، وأما تطوعا فيجوز أمن عدم انقطاع مائها أو لو يؤمن. تنبيهان.
~~الأول: إذا أكراها بشرط النقد لوجود الشرط الذي هو عدم انقطاع الماء في
~~غالب الظن والعادة، فتخلفت تلك العادة وانقطع الماء واكتراها بغير شرط
~~النقد وانقطاع الماء أيضا، أو انجلى أهل ذلك المكان عنها لفتنة ونحوها، أو
~~انقطع الطعام من البلد لمجاعة ونحوها، فإن الكراء يفسخ إذا لم يرج عوده أو
~~يرجى عن بعد، وأما إن كان يرجى عن قرب فإنه لا يفسخ ولكن يحط عنه من الكراء
~~بقدر ذلك، ولا يجوز فيما إذا نقد أن يخلف عوض ما انقطع مما بعد الأجل لأنه
~~فسخ دين في دين لأن قبض الأوائل ليس كقبض الأواخر وإذا فسخه وهو يرى ms1185 أنه لا
~~يعود عن قرب فتخلف ظنه ورجع الماء قبل انقضاء المدة عادت عقدة الكراء لتبين
~~خطئه فهو كمن خرص عليه أربعة أوسق فدفع خمسة. اللخمي: إلا أن يكون المكتري
~~بعد الفسخ عقد موضعا غيره بوجيبة أو غيرها فيمضي الفسخ، ولا يجبر المكتري
~~على إتمام المدة اه. وإن اختلفا في قدر مدة انقطاعه صدق ربها حيث اختلفا في
~~ابتداء انقطاعه مثل أن يكتري منه سنة أولها المحرم فسكن المحرم وصفر فيقول
~~المكتري: انقطع الماء في ربيع وعاد في جمادى، ويقول رب الرحا: لم ينقطع إلا
~~في ربيع الآخر وحده فالقول لرب الرحا لأن الساكن مدع عليه في انقطاعه في
~~ربيع الأول، فلا يصدق في إسقاط الكراء بدعواه، وأما لو اتفقا على ابتداء
~~انقطاعه واختلفا متى عاد، فالقول للمكتري بيمينه من غير خلاف لأن رب الرحا
~~قد أقر بانقطاع الماء وسقوط الكراء عنه مدعى عليه إيجاب الكراء بعود الماء
~~قاله ابن يونس. قال في المدونة: وكذا إن اختلفا في انهدام الدار في بعض
~~المدة. انظر شرح الشامل. الثاني: قال في المدونة: ومن استأجر رحا ماء شهرا
~~على أنه إن انقطع الماء قبل الشهر لزمه جميع الأجرة لم يجز، وفي العتبية عن
~~ابن القاسم فيمن له موضع رحا فأعطاه رجلا يعمل فيه رحا على أن للعامل غلة
~~يوم وليلة من كل جمعة فعمل على ذلك نحو ثلاثين سنة ثم علم بفساده قال: تكون
~~الغلة كلها للعامل ويغرم لصاحب الأصل كراء ذلك الموضع لجميع السنين التي
~~انتفع بها بقدر رغبة الناس أو زهادتهم فيه على النقد،
# PageV02P268
# ويقال لصاحب الأصل: إن شئت أمرته بخلع النفض وإلا فاعطه قيمته مقلوعا
~~وتكون لك الرحا. وبالدقيق والطعام تكترى والبد بالزيت وينفذ الكرا
~~(وبالدقيق) كصاع منه (والطعام) كمد من حنطة أو قسط من زيت (تكترى) هي أي
~~الرحا كما في المدونة وهو معنى قول (خ) عاطفا على الجواز وكراء رحا ماء
~~بطعام أو غيره، وظاهره أنه يجوز كراؤها بذلك نقدا أو إلى أجل وهو كذلك
~~قالوا: وإنما نص ms1186 على ذلك في المدونة لأنها لما كانت مثبتة في الأرض ويعمل
~~فيها الطعام فقد يتوهم أنه من كراء الأرض بالطعام (والبد) بفتح الموحدة
~~وتشديد الدال المهملة أي المعصرة التي يعصر فيها الزيت تكترى (بالزيت) كقلة
~~منه نقدا أو إلى أجل (وينقد) فيها (الكرا) ء بشرط أو غيره. قال في المفيد:
~~وتجوز قبالة معصرة الزيت بالزيت الموصوفة إلى أجل كما تجوز قبالة الملاحة
~~بالملح، ولا يجوز لصاحب اليد اشتراط النوى لأن بعضه أرطب من بعض ولا يحاط
~~بصفته اه. والمراد بالنوى الفيتور أي التفل والقبالة بفتح القاف أي الكراء
~~ثم قال في المفيد: وإنما جاز كراء الملاحة بالملح لأن الملح ليس يخرج منها،
~~وإنما يتولد فيها بالصناعة بجلب الماء للأحواض وتركه للشمس حتى يصير ملحا
~~وتجوز المعاملة فيها على الإجزاء للعامل النصف أو الثلث أو ما اتفقا عليه
~~ولرب الملاحة النصف أو الثلث أو ما اتفقا عليه، ولا يدخل في هذا عند من
~~أجازه كراء الأرض بما يخرج منها إذ ليست الأرض تنبت الملح ولا يخرج منها
~~وإنما يتولد فيها اه. قلت: انظر هل يجوز كراء الرحا والمعصرة بعشر زيت
~~ودقيق ما يطحن فيهما من القمح والزيتون كما في الملاحة أم لا؟ والظاهر عدم
~~الجواز للجهل بالقدر ولاختلاف صفة خروج الزيت والدقيق بخلاف الملح، فإن لم
~~يختلف الخروج وكان بقسط معلوم كمد منه أو من دقيق جاز كما قال (خ) : وصاع
~~دقيق منه أو من زيت لم يختلف الخ. وسيأتي في فصل الإجارة عدم جواز إجارة
~~الدلال بربع عشر الثمن ونحو ذلك، وهذا كله في الملح التي يجلب ماؤها
~~للأحواض، وأما ملح المعادن التي لا تحتاج إلى علاج ولا إلى جلب للأحواض
~~كملح المعدن الصحيحة فقد قال في نظم العمل تشبيها في الجواز: كذلك الردود
~~للصيادة. للحوت كالملاحة المعتادة الخ. أي: فيجوز كراؤهما لأجل رفع الحجر
~~عنهما مدة معلومة بالملح وغيره انظر شارحه.
# PageV02P269
### | (فصل في كراء الأرض وفي الجائحة فيه)
# قال في المقدمات: قد اختلف أهل العلم في جواز كراء الأرض ms1187 اختلافا كثيرا
~~فقيل: لا يجوز كراؤها أصلا بذهب ولا فضة ولا بشيء من الأشياء لنهيه عليه
~~الصلاة والسلام عن كراء المزارع، وقيل: لا يجوز كراؤها إلا بالدنانير
~~والدراهم خاصة. وقيل: يجوز بكل شيء إذا كان معلوما ما عدا الطعام، وقيل:
~~يجوز بكل شيء إذا كان معلوما ولو طعاما، وإنما لا يجوز بالجزء مما يخرج
~~منها لأنه غرر وهو مذهب الشافعي وهو ظاهر قول مالك في المساقاة من موطئه،
~~وقيل: يجوز بكل شيء ولو طعاما وبالجزء مما يخرج منها كان طعاما أم لا. وبه
~~قال الليث. وأخذ به أكثر الأندلسيين وهي إحدى المسائل التي خالفوا فيها
~~مالكا، وقيل: وهو مذهب مالك وأكثر أصحابه أنه يجوز كراؤها بالدنانير
~~والدراهم والعروض والثياب والحيوان ما عدا كراءها بالطعام وإن لم تنبته
~~كالسمن والزيت وبما تنبته ولو غير طعام كالقطن والكتان اه باختصار. وتقديم
~~وتأخير وعلى قول مالك وأكثر أصحابه عول (خ) ، إذ قال عاطفا على المتع ما
~~نصه: وكراء الأرض بطعام أو بما تنبته إلا كخشب الخ. وعليه درج الناظم أيضا
~~فقال: والأرض لا تكرى بجزء تخرجه والفسخ مع كراء مثل مخرجه (والأرض لا تكرى
~~بجزء تخرجه) ككرائها لمن يحرثها زرعا أو مقثأة أو قطنا أو كتانا مثلا على
~~أن لربها النصف أو الربع من ذلك الذي يخرج منها (و) إن وقع ذلك ونزل واطلع
~~عليه قبل حرثها فالفسخ ليس إلا وإن فاتت بحرثها فالزرع أو المقثاة كله
~~للمكتري وعليه لربها كراء المثل عينا. هذا إن اكتراها لسنة واحدة فإن
~~اكتراها بجزء مما تخرجه سنين واطلع على ذلك في أثنائها ف (الفسخ) لباقي
~~الأعوام (مع كراء مثل) عينا لماضيها (مخرجه) بفتح الميم والراء أي ذلك هو
~~وجه الخروج منه، وبهذا التقرير ينتفي ما يقال أن الفسخ لا يجامع كراء المثل
~~كما هو ظاهره إذ كراء المثل إنما يجب مع الفوات لا مع الفسخ كما يقتضيه
~~كلامه إذ الفسخ إنما يجب قبل الفوات. ولا بما تنبته غير الخشب من غير مزروع
~~بها أو القصب (ولا) ms1188 تكرى أيضا (بما تنبته) ولو غير طعام كقطن وكتان وقصب
~~وتبن وعصفر وزعفران أي مما شأنه أن ينبت فيها ولو لم يصلح لزراعته في هذه
~~الأرض المكتراة فإنه لا يجوز كراؤها به (غير الخشب) بفتحتين مستثنى من عموم
~~ما أي: فيجوز كراؤها به ولو كانت تنبته ومثله العود
# PageV02P270
# والصندل والحطب والحشيش والحلفاء والقصب. قيل لسحنون: ولم جاز كراؤها
~~بهذه الأشياء وهي كلها مما تنبته الأرض؟ فقال: هذه الأشياء يطول مكثها
~~ووقتها فلذلك سهل فيها وقوله: (من غير مزروع بها) بيان لما وقوله. (أو
~~القصب) عطف على الخشب والتقدير والأرض لا تكرى بجزء تخرجه مما هو مزروع بها
~~ولا بما تنبته من غير مزروع بها كقطن وكتان لا يصلحان للزراعة في هذه الأرض
~~المكتراة بخصوصها وأحرى في عدم الجواز إذا كانا يصلحان للزراعة فيها إلا
~~الخشب والقصب ونحوهما من صندل وحلفاء، فيجوز كراؤها بذلك فقوله ولا بما
~~تنبته معطوف على بجزء من عطف المغاير لا من عطف عام على خاص كما لا يخفى،
~~إذ معنى المعطوف أنه أكراها منه بعشرة أرطال من قطن أو كتان كانت الأرض
~~تصلح لزراعتهما وزرعا فيها أو لا تصلح لذلك، وبهذا تعلم أنه لو حذف قوله من
~~غير مزروع بها لكان أحسن. ولا بما كان من المطعوم كالشهد واللبن واللحوم
~~(ولا) تكرى أيضا (بما كان من المطعوم) وإن لم تنبته ولا خرج منها (كالشهد
~~واللبن واللحوم) والنبيذ والملح والفلفل وزريعة الكتان وزريعة الفجل وطير
~~الماء الذي للذبح وشاة اللحم ونحو ذلك كما في ابن عرفة وغيره. تنبيهات.
~~الأول: كان حق الناظم أن يؤخر قوله: والفسخ الخ. عن هذا البيت وأن يحذف
~~قوله: من غير مزروع بها كما مر فلو قال: والأرض لا تكرى بجزء تخرجه أو
~~بطعام هب بما لا تنبته كذا بما تنبته غير الخشب وإن يفت فخرج مثل قد وجب
~~لكان أسهل وأخصر والخرج بسكون الراء لغة في الخراج أي الأجر. الثاني: تقدم
~~أن مذهب الليث وبه أخذ أكثر الأندلسيين جواز كراء الأرض بما ms1189 يخرج منها
~~وعليه رد الناظم بقوله: والأرض لا تكرى بجزء تخرجه الخ. ولكن عمل عامة
~~الناس اليوم على مذهب الليث ومن أخذ به ولا يستطيع أن يردهم عن ذلك راد.
~~ابن العربي: وأما كراء الأرض بجزء مما يخرج منها فهو مذهب فيه أحاديث كثيرة
~~والمقنع فيها قوي، وذلك أنا رأينا الله تبارك وتعالى قد أذن لمن كان له نقد
~~أن يتصرف في طلب الربح أو يعطيه لغيره يتصرف فيه بجزء معلوم فالأرض مثله،
# PageV02P271
# وإلا فأي فرق بينهما وهذا قوي ونحن نفعله اه. فانظر قوله: ونحن نفعله وهي
~~إحدى المسائل التي خالف أهل الأندلس فيها مالكا، ومنها توجيه يمين التهمة
~~مطلقا إلا فيما كان فيه معرة كالسرقة والغصب، ومنها توجه اليمين بدون خلطة،
~~ومنها الحكم باليمين مع الشاهد إلى غير ذلك، وذكر آخر المفيد منها نحو
~~الثمانية عشر وتقدمت في باب الضمان. الثالث: قال في المدونة: من أكرى أرضه
~~بدراهم أو دنانير مؤجلة فحلت فلا يأخذ بها طعاما ولا إداما وليأخذ ما يجوز
~~أن تكرى به قال: ويجوز أن تكرى أرضك بأصول شجر ليس فيها ثمر، فإن كان فيها
~~ثمر وقتئذ لم يجز كما كره مالك شراء شجر فيها ثمر بطعام عاجل أو آجل، ويجوز
~~بيع رقبة الأرض بشجر فيها ثمر كما يجوز أن تباع بطعام عاجل أو آجل اه.
~~الرابع: قال سحنون: من اكترى أرضا بما يخرج منها فذلك جرحة في حقه، وتأوله
~~أبو محمد بما إذا كان عالما بالمنع وهو مذهبه أو قلد مذهب المانع وإلا فلا
~~انظر (ح) والشامل. وتكترى الأرض لمدة تحد من سنة والعشر منتهى الأمد
~~(وتكترى الأرض لمدة تحد من سنة) أو سنتين أو ثلاث (والعشر) سنين (منتهى
~~الأمد) وظاهره كانت أرض سقي أو بعل اكتريت بشرط النقد أو بدونه، وظاهره
~~أيضا أنه لا يجوز كراؤها لأكثر من عشر سنين، وليس كذلك في هذا الأخير،
~~ويقيد جواز شرط النقد في الأولين بما إذا كانت مأمونة. اللخمي: الأمد في
~~المستأجر يختلف باختلاف الأمن والخوف في تلك ms1190 المدة فأوسعها في الأجل
~~الأرضون ثم الدور ثم العبيد ثم الدواب ثم الثياب، فيجوز كراء الأرض ثلاثين
~~سنة وأربعين بغير نقد إلا أن تكون مأمونة الشرب فيجوز مع النقد ويجوز ذلك
~~في الدور إذا كانت جديدة مأمونة البناء، وإن كانت قديمة فدون ذلك بقدر ما
~~يرى أنه يؤمن سلامتها إليه في الغالب انظر (ح) عند قوله: وعبد خمسة عشر
~~عاما. وفي المتيطية الذي عليه العمل، وبه الحكم أنه يجوز كراء الرباع العشر
~~سنين والعشرين عاما وأزيد من ذلك ولا بأس بتعجيل الوجيبة كلها. هذا مذهب
~~المدونة، وبه الحكم وذلك إذا كان الشيء المكترى ملكا للمكري، وأما إن كان
~~محبسا عليه وعلى غيره وجعل له السكنى فيه حياته، فلا يجوز أن يكريها بالنقد
~~إلا سنة أو سنيتن، وجائز له أن يكريها إلى ما شاء من السنين وإن طالت إذا
~~كان الكراء منجما على المكتري،
# PageV02P272
# فكلما انقضى نجم دفع كراء أو كلما دخل نجم قدم كراء إذا كان النجم يسيرا
~~السنة والسنتين على ما قدمناه اه. وقد أشار (خ) إلى ضابط جواز النقد في مثل
~~هذا بقوله: وجاز النقد فيه أي في الشيء المستأجر إن كان لا يتغير في مدة
~~الإجارة غالبا. وقال في المقدمات: الكلام في الأرضين على ثلاثة أوجه جواز
~~عقد الكراء وجواز النقد ووجوبه فأما جواز عقد الكراء فجائز على مذهب
~~المدونة من غير تفصيل كانت أرض مطر أو غيرها مأمونة كانت أم لا. وأما جواز
~~النقد فيها فإن كانت مأمونة كأرض النيل وأرض السقي بالأنهار والعيون
~~والآبار وأرض المطر المأمونة يعني التي لا يتخلف عنها المطر غالبا كأرض
~~المغرب فالنقد فيها للأعوام الكثيرة جائز، وأما غير المأمونة فلا يجوز
~~النقد فيها إلا بعد أن تروى ويمكن من الحرث كانت من أرض النيل أو المطر أو
~~السقي بالعيون والآبار، وأما وجوب النقد فإنه إنما يجب ويقضى به على
~~المكتري في أرض النيل إذا رويت لأنها لا تحتاج إلى سقي فيما يستقبل، وأما
~~أرض السقي والمطر فلا يجب على المكتري ms1191 دفع الكراء حتى يتم الزرع ويستغني عن
~~الماء، وكذا إذا كانت أرضا تزرع بطونا فلا يلزمه نقد الكراء في البطن حتى
~~يستغني عن الماء اه. باختصار. وبهذا تعلم أنه لا مفهوم لقول الناظم والعشر
~~منتهى الأمد الخ. ولا لقول (خ) : وأرض مطر عشرا إن لم ينقد وإن سنة إلا
~~المأمونة كالنيل أو المعينة فيجوز الخ. فقوله: وأرض مطر عشرا الخ. أي: وهي
~~غير مأمونة الخ. وقوله: وإن سنة مبالغة في مفهوم إن لم ينقد أي فإن نقد في
~~غير المأمونة بشرط امتنع، وإن شرط نقد حصته سنة فقط فشرط النقد مؤثر في
~~المنع سواء نقد بالفعل أم لا. وقوله: فيجوز أي فيجوز العقد والنقد ولو
~~لأربعين سنة كما مر عن اللخمي والمتيطي. وإن تكن شجرة بموضع جاز اكتراؤها
~~بحكم التبع (وإن تكن شجرة بموضع) من الأرض (جاز اكتراؤها) أي اشتراط ثمرتها
~~(بحكم التبع) لكراء الأرض كما مر تفصيله في قوله: وشرط ما في الدار من نوع
~~الثمر إلى قوله: وغير بادي الطيب إن قل اشترط الخ. وهذا مبني على أن التابع
~~يعطي حكم متبوعه أنه لا قسط له من الثمن، وأما على أنه يعطي حكم نفسه فلا
~~إشكال أن له حصة من الثمن وعليه فلا يجوز اشتراطها لما فيه من شراء الثمرة
~~قبل بدو صلاحها بل وقبل وجودها قاله (م) . تنبيه: قال في الجواهر: وإذا
~~استأجر أرضا ليزرع فيها صنفا سماه فله أن يزرع فيها غيره
# PageV02P273
# مما هو أقل ضررا بالأرض لا ما ضرره أكثر فإن استأجرها للقمح أو غيره فزرع
~~ما هو أضر بالأرض منه فللمالك القلع في الحال، فإن لم يقلع حتى مضت المدة
~~فله أخذه بالكراء الأول وما بين القيمتين اه. وفي المدونة أن الشعير أضر من
~~القمح، وفي المتيطية يجوز أن يكتري الأرض ليزرع فيها ما شاء ولا كلام لربها
~~بعد ذلك، فإن قال ليزرعها وسكت عما يزرع فيها فذلك جائز ولا يزرع فيها إلا
~~ما يشبه أن يزرع في مثلها، فإن شرط أن يزرعها شعيرا ms1192 فلا يزرعها إلا ذاك أو
~~ما مضرته كمضرة الشعير أو أقل، فإن زرعها ما هو أضر بها فلربها كراء الشعير
~~وقيمة زيادة الضرر اه. وقوله: فلربها كراء الشعير الخ. يعني إذا مضت مدة
~~الزراعة وإلا فربها مخير كما مر عن الجواهر، وهذا بمنزلة من اكترى راحلة
~~ليحمل عليها شيئا فأراد أن يحمل عليها غيره المشار له بقول (خ) : وفعل
~~المستأجر ومثله ودونه لا أضر الخ. وقوله: حتى مضت المدة يعني حتى فات إبان
~~الزراعة. ابن عرفة: وحال المكتري في حرثه الأرض كحال مسألة من حرث أرض غيره
~~بغير إذنه. وحاصلها، إن قام ربها في الأبان وأقر الحارث بالعداء فلربها
~~أمره بقلعه إن كان ينتفع به، ولا يجوز له أخذه بقيمته مقلوعا لأنه بيع له
~~قبل بدو صلاحه، وأجازه التونسي وهو خلاف مذهبها وإن لم ينتفع به فلربها
~~أخذه مجانا، وإن ادعى حرثها بغير اكتراء منه لكن بعلمه وحضوره وهو لا يغير
~~ولا ينكر، فإن حلف ربها على نفي العلم فكما مر، وإن نكل حلف الحارث وبقي له
~~زرعه ولربها كراء المثل وإن ادعى حرثها باكتراء منه فإن حلف ربها على نفيه
~~فكما مر وإن نكل حلف الحارث لقد أكراها منه بكذا كان ما ادعاه من الكراء
~~قليلا لا يشبه أو كثيرا أكثر من كراء المثل، وإنما كان القول قوله حيث ادعى
~~ما لا يشبه لأن ربها قد مكنه من ذلك بنكوله. هذا هو المشهور وإن ادعى أنه
~~اكتراها منه وأنه حرثها بعلمه حلف ربها على نفيهما وخير في أخذه بما أقر به
~~من الكراء وأخذه أرضه ويأمره بقلع زرعه إن انتفع به، وإن لم يكن له به
~~منتفع أخذه رب الأرض مجانا ولا يجوز تركه للمكتري بما أقر به من الكراء ولا
~~بكراء المثل لأنه بيع له بما يأخذه من الكراء، وإن نكل حلف الحارث فإن نكل
~~أخذ رب الأرض أرضه، ولو قال رب الأرض أحلف أني ما علمت بحرثه ولا أحلف أنه
~~ما اكترى مني لم يمكن من ذلك ms1193 إلا أن ينكل الحارث عن اليمين ثم قال: ولو قام
~~بعد الأبان فإن صدقه أنه لم يكن منه كراء فله كراء المثل دون يمينه ادعى
~~حرثه بحضوره وعلمه أم لا. وإن ادعى أنه أكراها منه لا أنه حرثها بعلمه حلف
~~ربها، وأخذ كراء المثل فإن نكل حلف الحارث على ما ادعى من الكراء اه.
~~وقوله: وأجازه التونسي الخ. يعني لأن التونسي قال: الأشبه أن يجوز لرب
~~الأرض شراء ما فيها قبل بدو صلاحه لأن الأرض ملك له فصار مقبوضا بالعقد وما
~~يحدث فيه من نماء إنما هو في ضمان مشتريه لكونه في أرضه، وإنما منع النبي
~~صلى الله عليه وسلم من بيع الثمار قبل بدو صلاحها لكون ضمانها من البائع
~~لأنها في أصوله، وعلى هذا التعليل أجاز عبد الملك شراء جنان فيه ثمرة بقمح
~~أو بجنان آخر فيه ثمرة تخالفها لأن كل ثمرة مقبوضة. قال العبدوسي: وأخذ
~~الشيوخ مما قاله التونسي جواز شراء صاحب الزرع نصيب الخماس قبل بدو صلاحه
~~لأنه قابض له بنفس الشراء وعلى مذهبها فلا، وقياس التونسي لا يعول عليه
~~لأنه قياس مع وجود النص من الشارع صلوات الله وسلامه عليه على منع ما لم
~~يبد صلاحه اه.
# PageV02P274
# ومكتر أرضا وبعد أن حصد أصاب زرعه انتثار بالبرد (ومكتر أرضا) فزرعها
~~(وبعد أن) طاب زرعها وقبل أن يحصده المكتري أو بعد أن (حصد) ه وجعله قثاء
~~في الفدان أو الأندر (أصاب زرعه) في الحالتين (انتثار بالبرد) ونحوه. فنابت
~~بعد من المنتثر هو لرب الأرض لا للمكتري (فنابت بعد) في السنة القابلة (من)
~~ذلك الزرع (المنتثر هو لرب الأرض) المالك للفدان أو الأندر (لا للمكتري)
~~على الأصح، وهو مذهب ابن القاسم في العتبية، وقيل: يكون لزارعه وعليه لرب
~~الأرض كراؤها كما إذا تمت السنة وله زرع أخضر، وظاهر النظم أنه لرب الأرض
~~ولو انتثر كله بالبرد وهو كذلك ففي سماع عيسى: من اكترى أرضا فزرعها فلما
~~استحصد زرعه أتاه برد أسقط حبه كله في الفدان فأخلف فهو لرب الأرض ms1194 لا
~~للمكتري لأن سنته قد انقضت كقول مالك فيمن جر السيل زرعه لأرض غيره فنبت،
~~ابن رشد القياس صحيح، ولا فرق بينهما لأن البذر مستهلك في كلتا الحالتين لا
~~يقدر صاحبه على أخذه من أرض غيره، ومعنى قوله في المدونة: جر السيل زرعه أي
~~بذره لقوله: فنبت لأن الزرع لا يقال فيه نبت اه. وإلى المسألتين أشار (خ)
~~بقوله: وإن انتثر للمكتري حب فنبت قابلا فهو لرب الأرض كمن جره السيل إليه
~~الخ. والضمير في قوله جره يعود على الحب أي البذر، وأما إذا جره إليه بعد
~~نباته فقيل: هو لرب الأرض أيضا، وظاهر الشامل أنه المشهور، وقيل هو لزارعه
~~ورجحه الرهوني في حاشيته مستدلا على ذلك بأنقال، ولكن لا يظهر منها ما أشار
~~له من الترجيح لمن تأمل وأنصف والله أعلم. ولا مفهوم لقول الناظم بالبرد،
~~بل لو انتثر بسبب الحصاد لكان لرب الأرض أيضا. أبو الحسن: اتفاقا لأن شأن
~~الحصاد أن ينتثر منه الحب والعادة أن من تركه لا يعود إليه أي: فلا يجري
~~فيه الخلاف الجاري في المنتثر بالبرد، ومفهوم قوله: انتثار أنه إذا زرع ولم
~~ينبت في سنة بذره ونبت في السنة القابلة أن الزرع لا يكون للمكتري بل لربه
~~وهو كذلك وعليه كراؤه وكراء العام الذي لم ينبت فيه إن كان لغير عطش قاله
~~(ز) وأصله لابن بشير فإن زرع في أرضه خلاف ذلك النوع فنبتا معا فلكل زرعه
~~إن عرف وتبعيض الكراء عليهما انظر الشامل وشرحه. ومفهوم قوله: فنابت أنه
~~إذا أنجر إليها حب من الأندر ولم ينبت بل لا زال على وجه الأرض فلربه أخذه
~~ولا يكون لرب الأرض، وأما الشجر يجره السيل لأرض الغير فينبت فيها فليس
~~حكمه حكم الزرع، بل ينظر فإن كانت إن وقعت وردت إلى أرضه نبتت فيها فله
~~قلعها وإلا فللآخر دفع قيمته حطبا أو أمره بقلعه قاله سحنون.
# PageV02P275
# تنبيه: من اشترى قصب فول ليوقده فنزل المطر فحيي القصب واخضر وأثمر فولا
~~فهل هو للمشتري أو لربه؟ قال ms1195 في صدر معاوضات المعيار عن الفقيه الجعد: أنه
~~يفسخ البيع ويكون الفول لرب القصب ويرد الثمن اه. باختصار. قلت: الجاري على
~~ما تقدم أنه إن حيي القصب نفسه فثمره للمشتري وعليه لرب الأرض كراء المثل
~~مدة بقائه بعد عقد الشراء فيه لأنه إنما اشتراه ليأخذه في الحين فتركه حتى
~~أثمر يوجب الكراء عليه ولا وجه لفسخ البيع فيه، وإن كان القصب حيي من غير
~~أصوله فلا إشكال حينئذ أن ثمره لرب الأرض ولا يفسخ البيع أيضا لأن القصب
~~المشترى لا زال يابسا يجزه مشتريه ويأخذه فتأمله والله أعلم. وجائز كراء
~~الأرض بالسنه والشهر في زراعة معينه (وجائز كراء الأرض بالسنة) مسانهة ككل
~~سنة بكذا أو معينة كهذه السنة كما مر في كراء الدور، ثم إن عينت وحدت باثني
~~عشر شهرا أو بستة أشهر مثلا فواضح أنها لا تنقضي إلا بتمامها وإن لم تحد،
~~وإنما قال: أكتري منك أرضك هذه السنة أو السنة التي بعد هذه فإن كانت أرض
~~مطر فتتم السنة فيها بالحصاد للزرع الذي اكتريت له كانت تزرع مرة في السنة
~~أو مرارا ولا ينتظر مرور الاثني عشر والحصاد في كل شيء بحسبه أي بحصده أو
~~قطعه أو جذه أو رعيه كالزرع والبرسيم واللفت والكمون ونحو ذلك، فلو كان مما
~~يخلف بطونا فتتم السنة فيها بآخر بطن، وإن كانت أرض سقي فتتم فيها بالشهور
~~الاثني عشر، فإن تمت الشهور المعينة أو التي لم تعين حيث كانت أرض سقي وله
~~فيها زرع أخضر فيلزم رب الأرض أن يبقيه فيها إلى تمام طيبه، وعلى المكتري
~~كراء المثل فيما زاد على تلك الشهور، وقيل من حساب الكراء الأول (خ) :
~~والسنة في المطر بالحصاد، وفي السقي بالشهور فإن تمت وله زرع أخضر فكراء
~~مثل الزائد الخ ... وظاهره أن عليه كراء المثل في الزائد ولو علم عند
~~الزراعة أن الزرع إنما يتم بعد السنة بكثير وهو كذلك على المعتمد قاله (ز)
~~. قال (م) : ومن اكترى دارا أو حانوتا أو غيرهما لمدة معينة فتمضي ويبقى ms1196
~~المكتري ساكنا على المساكنة فيجري حكمه على ما تقدم فالجاري على المشهور
~~أنه يلزمه كراء مثل الزائد، وقيل من حساب الكراء الأول واستظهرت أن له في
~~هذه بحساب الكراء الأول. قلت: وهو ما عليه الناس اليوم لأن رب الأرض في
~~الأولى مجبور على بقاء الزرع في أرضه وفي هذه لا جبر على رب الدار والحانوت
~~ونحوهما فتركه ساكنا بعد انقضاء المدة رضا منه أن له بحساب الأول واستمرار
~~المكتري ساكتا رضا منه أيضا بدفع ذلك والله أعلم. (والشهر) أي وجائز الكراء
~~لشهر معين أو كل شهر بكذا، ثم إذا كان كل من السنة
# PageV02P276
# والشهر معينا كهذه السنة أو هذا الشهر فلا إشكال في لزوم الكراء بالعقد
~~وليس لأحدهما الانحلال إلا برضا صاحبه، إن كان كل منهما غير معين ككل شهر
~~بكذا أو كل سنة بكذا فلا يلزم بالعقد ولكل الانحلال ما لم يحرث المكتري كما
~~مر في كراء الدور وأول السنة أو الشهر من حين العقد إن كانت خالية من
~~مزروع، وإلا فمن يوم تخلو منه، وهذا إذا كانت تزرع في السنة كلها وإلا
~~فأولها وقت الزراعة (في زراعة معينة) أي لا بد من تعيين ما يزرعه فيها حيث
~~لم يكن عرف، وكأن بعض المزروع أضر من الآخر كما مر عن الجواهر. ومتوالي
~~القحط والأمطار جائحة الكراء مثل الفار (وبتوالي القحط والأمطار) خبر عن
~~قوله (جائحة الكرا) ء وقوله (ومثل الفار) بالجر عطف على بتوالي ومعناه أن
~~من اكترى أرضا للزراعة فتوالى إلى القحط عليها أي عدم المطر ولو بعد
~~زراعتها في الأبان أو توالي المطر عليها فغرقت حتى فات أبان حراثتها، أو
~~هلك زرعها النابت فيها بدود أو فار، أو وقعت فتنة منعته من زراعتها فإن ذلك
~~كله جائحة توجب سقوط الكراء عن المكتري كما قال: ويسقط الكراء إما جمله أو
~~بحساب ما الفساد حله (ويسقط الكراء) بما ذكر من القحط وما بعده (إما جمله)
~~وذلك إذا أجيح الزرع كله (أو) يسقط منه (بحساب ما الفساد حله) حيث لم ms1197 يجح
~~جميعه، وظاهره ولو قل المجاح فإنه يسقط عنه بحصته وهو كذلك وليس ذلك كجائحة
~~الثمار، وأما إن أجيح الجل وسلم القليل كخمسة أفدنة أو ستة من مائة فدان
~~فإنه لا كراء عليه أصلا كما قال (خ) : عكس تلف الزرع لكثرة دودها أو فارها
~~أو عطش أو بقي القليل الخ. وظاهر كلام ابن يونس وغيره أنه لا فرق بين أن
~~تكون الفدادين السالمة القليلة في ناحية واحدة أو في نواح متفرقة. وقال
~~اللخمي: إنما يسقط عنه الكراء جملة إذا كانت متفرقة لأن كثيرا من الناس لا
~~يتكلف جمعها، وأما إن كانت مجتمعة في ناحية فعليه من الكراء ما ينوبها.
~~وليس يسقط الكرا في موجد بمثل صر أو بمثل برد (وليس يسقط الكرا في) أي بسبب
~~(موجد) بفتح الجيم (بمثل صر) وهو البرد الشديد أو الحر الشديد (أو بمثل
~~برد) وهو مطر منعقد وأدخل لفظ مثل الطير والجليد والغاصب والسارق
# PageV02P277
# والجيش والجراد لكن محل عدم جائحة الجراد إنما هو إذا أتى بعد أبان
~~الحراثة وإلا بأن أتى في أبانها فمنعته من الزراعة خيفة أن يؤذي هو أو ولده
~~ما يخرج منها فلا كراء عليه قاله الباجي وغيره. ومحل عدم السقوط بما ذكره
~~من البرد وما معه إذا لم تقحط السماء، وأما إمن أجيح بشيء مما ذكر فقحطت
~~السماء حتى إنه لو لم يجح لم يتم الزرع لأجل القحط فإنها لا تسقط كما أفتى
~~به ابن رشد، وقال البرزلي: وكذا لو استهلك شخص زرعها ثم أصابه قحط بحيث لو
~~بقي لهلك ذلك الزرع بالقحط فإنه لا يضمن قيمة الزرع على الرجاء والخوف،
~~وإنما سقط الكراء بالقحط والغرق والفار ولم يسقط بالبرد وما معه، لأن هذه
~~عاهة لا سبب للمكري فيها من قبل مائه ولا من قبل أرضه، فذلك كغاصب غصب
~~الزرع خاصة بخلاف القحط وما معه فإن لأرضه سببا فيه والقحط والفار جائحة
~~مطلقا بخلاف الغرق، فإنما هو جائحة إذا كان في الأبان فإن زال قبل فوات
~~الأبان أو حدث بعده لزمه ms1198 الكراء كما قال (خ) : أو غرق بعد وقت الحرث أو
~~عدمه بذرا. تنبيه: إذا أصابته الجائحة فلا حق للمكتري في قليلها كما يأتي
~~في المزارعة، والله أعلم.
### | (فصل في أحكام من الكراء)
# لو قال في كراء العروض وأحكام من الكراء لأنهما المذكوران في هذا الفصل
~~لوفى بالمراد. والعرض إن عرف عينا فالكرا يجوز فيه كالسروج والفرا (والعرض
~~إن عرف عينا) تمييز محول عن النائب أي إن عرفت عينه بحيث لا يلتبس رده برد
~~مثله (فالكرا يجوز فيه كالسروج) للدواب (والفرا) بكسر أوله وبالمد وقصره
~~ضرورة جمع فرو بفتح الفاء وسكون الراء، قال في الخلاصة: فعل وفعلة فعال
~~لهما. قال الجوهري: الفرو الذي يلبس والجمع الفراء نقله (م) أي: وهو ثوب
~~معلوم يلبسه أهل مصر وغيرهم، ومفهوم الشرط
# PageV02P278
# أن العرض الذي لا يعرف بعينه كقدور الفخار يسودها الدخان حتى لا تعرف
~~بعينها لا يجوز كراؤها، وهو كذلك على ما لابن العطار وابن الفخار، ونقله في
~~ضيح مسلما، واقتصر عليه في الشامل وابن سلمون قائلا: لا تجوز فيما لا يعرف
~~بعينه كالدراهم والدنانير وقدور الفخار اه. وظاهر المدونة جواز كرائها كانت
~~تعرف بعينها أم لا. وهو ظاهر إطلاق (خ) أيضا حيث قال: وإجارة ماعون كقصعة
~~وقدر الخ. ابن ناجي: ويجاب بأن قولها عام قابل للتخصيص فيقال معناه فيما
~~يعرف بعينه اه. وعليه فيخصص كلام (خ) بذلك أيضا، لكن لا يظهر وجه لما قاله
~~ابن العطار ومن وافقه من منع كرائها والتعليل بكونه قد يرد مثلها فيكون
~~سلفا جر نفعا لا يتم لأنه إن كان النفع هو عين الأجرة فيتهمان على قصد
~~السلف لأخذ الأجرة. قلنا: كذلك إذا كان العرض يعرف بعينه لأن العرض يجوز
~~فيه رد العين المستقرضة فيكون سلفا بمنفعة أيضا، فما لزم على العرض الذي لا
~~يعرف بعينه يلزم على غيره، ولعله لذلك ضعف شراح (خ) قول ابن العطار الذي
~~درج عليه الناظم، وتمسكوا بظاهر المدونة و (خ) وقالوا: إنه المعتمد المشهور
~~والفرق بين الدنانير والقدور التي لا تعرف أن ms1199 الدنانير والدراهم لا ينتفع
~~بها إلا باستهلاك عينها فتحقق فيها السلف بنفع بخلاف القدر والله أعلم.
~~ومكتر لذاك لا يضمن ما يتلف عنده سوى أن ظلما (ومكتر لذاك) العرض (لا يضمن
~~ما يتلف عنده) منه (سوى أن ظلما) بفتح الهمزة أي إلا أن يظلم بتعد أو تفريط
~~باعترافه أو بالبينة عليه فيضمن حينئذ، وظاهره أنه لا ضمان عليه مع عدم
~~التفريط ولو شرط عليه الضمان وهو كذلك كما يأتي النص بذلك في فصل كراء
~~الرواحل، وأما إن لم يثبت تعديه ولا تفريطه. وهو مصدق مع اليمين وإن يكن من
~~ليس بالمأمون (فهو مصدق مع اليمين) لقد ضاع وما أخفاه وأن ضياعه لم يكن
~~بتعد منه ولا تفريط. هذا إذا كان مأمونا بل (وإن يكن) المكتري (من) بفتح
~~الميم (ليس بالمأمون) فإنه يصدق أيضا لأنه لما أكراه منه فقد أمنه عليه، ثم
~~إذا صدق في الضياع بيمينه فإنه يلزمه الكراء كله على المشهور، وقول ابن
~~القاسم: إلا أن يأتي ببينة على وقت الضياع فإذا ادعى تلفها قبل انقضاء مدة
~~الكراء وثبت ذلك ببينة أو ثبت أنه نشدها في ذلك الوقت وحلف على ما ذكر سقط
~~عنه الضمان، ويغرم من الكراء بقدر ما انتفع إلى وقت التلف، وقيل: إنه مصدق
~~في الضياع، وفي الوقت الذي ضاع فيه ولا يلزمه من الكراء إلا بقدر ما انتفع.
~~ابن يونس: وجه قول ابن القاسم أن
# PageV02P279
# الأشياء المستأجرة يصدق مكتريها في ضياعها ولا يصدق في دفع كرائها وزواله
~~من ذمته إلا ببينة، فلما اجتمعا في هذه المسألة أجرى كل على أصل بابه فيرفع
~~عنه الضمان وإغرامه الكراء إلا أن يقيم بينة بما يوجب رفع الكراء عنه، ووجه
~~قول غيره أنه لما صدقه في الضياع كان ذلك كقيام البينة عليه فوجب أن يسقط
~~عنه كراء ما زاد على الوقت الذي ادعى الضياع فيه وهو الصواب اه باختصار.
~~وقوله: إن الأشياء المستأجرة الخ. يشمل حتى الدابة إذا ادعى ضياعها في
~~أثناء المسافة فإنه لا يضمنها ويلزمه جميع الكراء ms1200 على المشهور إلا أن يأتي
~~ببينة على وقت الضياع. ابن سلمون: ولا ضمان على المكتري فيما يتلف عنده من
~~الحلى والثياب وغير ذلك إلا أن يتعدى أو يفرط، ومن اكترى ثوبا يلبسه فسقط
~~عليه شيء أفسده فهو ضامن، وكذلك إن سقط من يده على جليسه فإن ادعى أنه ضاع
~~أو سرق فالقول قوله بيمينه ويغرم الكراء كاملا إلا أن تقوم بينة أنه ادعى
~~تلفها قبل مدة الكراء ونشدها إذ ذاك فيغرم من الكراء بقدر ما انتفع، وكذلك
~~يصدق في رد ذلك إلى صاحبه مع يمينه إلا أن يكون قبضه بإشهاد فلا يبرأ إلا
~~به، ومن ادعى في حلى ضاع عنده أنه استأجره وقال ربه: بل أعرته إياك فإن كان
~~رب الحلى مثله ممن يكريه فالقول للذي ضاع عنده وإلا فالقول لرب الحلى أنه
~~أعاره ويلزم الآخر ضمانه كما قال: قرض والآخر قراض اه باختصار. ونحوه في
~~نوازل العارية من المعيار، وانظر مسألة من ضلت له دابة من دواب اكتراها
~~فتبعها فوجد الأخرى قد ضاعت في فصل كراء الرواحل الآتي. والمكتري إن مات لم
~~يحن كرا واستؤنف الكراء كيف قدرا (والمكتري) دارا سنة أو دابة وجيبة بعشرة
~~مثلا (إن مات) أو فلس قبل أن يسكن أو سكن بعض المدة (لم يحن كرا) ء أي لم
~~يبلغ حينه أي لم يحل عليه بالفلس أو الموت إذ لا يحل عليه شيء لم يقبض عوضه
~~الذي هو المنفعة، فإذا اكترى ذلك لسنة وسكن ستة أشهر ثم مات أو فلس فإنما
~~يحل عليه كراء الأشهر الستة الماضية دون الباقية، وإذا مات أو فلس قبل
~~السكنى لم يحل عليه شيء ابن رشد: هذا أصل ابن القاسم لأنه لا يرى قبض أوائل
~~المنافع قبضا لأواخرها، وعلى هذا فإذا كان على المكتري ديون فإن رب الدار
~~إنما يحاصص بكراء ما سكن المكتري فقط، ويأخذ داره في الفلس ويتنزل الورثة
~~منزلته في الموت لأن من مات عن حق فلوارثه، فإذا أرادوا أن يلتزموا الكراء
~~في أموالهم فلهم ذلك إلا ms1201 أن يقول رب الدار: لا أرضى بذممهم فيكون له الفسخ،
~~وإن لم يلتزموا الكراء في أموالهم فالحكم أن تكرى الدار لما بقي من المدة
~~المضروبة مع الميت فإن نقص عن العشرة التي وقع الكراء بها للميت وقف من
~~التركة قدر النقصان كما قال: (واستؤنف الكراء) للدار في المدة أو ما بقي
~~منها (كيف قدرا) أي بما أمكن من قليل أو كثير.
# PageV02P280
# حيث أبى الوارث إتمام الأمد واستوجبو أخذ المزيد في العدد (حيث أبى
~~الوارث إتمام الأمد) على أن الكراء في ذمتهم، ومفهومه أنهم إذا أرادوا
~~إتمام المدة على أن الكراء في ذمتهم لكان لهم ذلك كما مر (واستوجبوا) أي
~~استحقوا (أخذ المزيد في العدد) الذي اكتريت به للميت كما لو اكتريت في
~~المثال المذكور بخمسة عشر فالخمسة لهم. والنقص بين العددين إن وجد له وفاء
~~من تراث من فقد (والنقص بين العددين إن وجد) كما لو اكتريت بثمانية (له) أي
~~لذلك النقص (وفاء من تراث من فقد) أي مات فيؤخذ من التركه قدر النقصان
~~ويدفع للمكري عند وجوبه له، وبالجملة إذا أبى الورثة من إتمام المدة على أن
~~الكراء في ذمتهم فإن الدار تكرى بما أمكن من قليل أو كثير والزيادة لهم
~~والنقصان يوقف من التركة بقدره إن كان فيها وفاء به، ويدفع للمكري عند
~~انقضاء المدة فإن لم يكن فيها وفاء به فقد ضاع الباقي على المكري لعدم وجود
~~من يرجع به عليه هذا كله في الموت. وأما في الفلس فللمكري أخذ داره كما مر،
~~وما ذكره الناظم تبع فيه ابن رشد في فتواه بذلك، والمشهور خلافه (خ) : وحل
~~به وبالموت ما أجل ولو دين كراء الخ. وإذا قلنا بالمشهور وإنه يحل غير
~~المستوفي منفعته ففي الموت يبقى الكراء لازما للمكري والورثة ويحاصص المكرى
~~به إن كانت عليه ديون ولا خيار له، وأما في الفلس فيخير المكري بين أن يسلم
~~المنفعة للغرماء ويحاصص بالكراء، وبين أن يرجع في عين شيئه كله إن لم يستوف
~~بشيء من المنفعة، فإن استوفى ms1202 بعضها حاص بما يقابل ما استوفى منها ويخير
~~فيما إذا لم يستوف في الرجوع فيما بقي من المنفعة وفي إسلامه والمحاصة بما
~~ينوبه من الكراء، فإذا اكتراها سنة مثلا باثني عشر دينارا ونقده ستة دنانير
~~وسكن ستة أشهر وفلس، فإنه يخير في إسلامه بقية السكنى ويحاصص بالستة دنانير
~~الباقية، وأخذ بقية السكنى ورد منابها مما قبض وحاص بما رد، فإن لم ينقده
~~شيئا فإنه يحاصص بما يقابل ستة أشهر التي سكنها من غير خلاف ويخير في الستة
~~الباقية إن شاء رجع فيها، ويحاصص بما يقابل الستة المسكونة فقط، وإن شاء
~~أسلمها وحاص بما يقابلها أيضا، ويأخذ ما نابه في الحصاص معجلا على المنصوص
~~في المدونة، وهو المشهور فمحل الخلاف والتشهير إنما هو فيما لم تستوف
~~منفعته، وأما ما استوفيت منفعته فمحل اتفاق.
# PageV02P281
# فرع: إن باع صاحب الدار داره بعد عقد الكراء فيها وقبل انقضاء مدته فإما
~~أن يبيعها من المكتري أو أجنبي، فإن باعها من أجنبي فإن لم يعلم بالكراء
~~فهو عيب إن شاء رد أو تمسك، وإن علم به فلا رد له ولا كراء إلا أن يشترطه
~~وإن اشترطه، فإن وجب الكراء للبائع أو بعضه بمضي المدة فلا خلاف في المنع
~~إذا بيعت الدار بذهب وهو ذهب ولا بالورق على قول ابن القاسم إلا أن يكون
~~الثمن نقدا، ويكون أقل من صرف دينار وإن لم يجب شيء من الكراء على المشتري
~~للبائع المذكور لكونه لم يمض من المدة شيء واشترطه في العقد، ففي جوازه
~~قولان. فابن رزقون يجيزه ووافقه غيره، ابن رشد: وهو الأصح، ومنهم من منعه
~~ونسبه لابن القاسم في الدمياطية، ومنهم من قال: هو للمبتاع اشترطه أم لا.
~~وأما إن باعها من المكتري فقال أبو بكر بن عبد الرحمن وأبو عمران الفاسي:
~~هو جائز وهو فسخ لما تقدم من الكراء في قول ابن عبد الرحمن، ولما بقي من
~~المدة من قول أبي عمران بن سهل، وجواب أبي بكر أميل إلى الصواب اه. ونقله
~~ابن سلمون إثر ما ms1203 ذكره الناظم، وكذا نقله (ح) مع زيادة عند قول (خ) في
~~الإجارة واستئجار مؤجر الخ. فانظر. ثم ما تقدم في الأجنبي إنما يقول إذا
~~ثبت عقد الكراء فيها قبل بيعها ببينة، وأما إذا لم تقم بينة وإنما أقر ربها
~~بعقد الكراء فيها قبل بيعها فإن قوله لا يمضي على المشتري لأن ربها يتهم
~~على فسخ البيع فيها كما أشار له (خ) في الإجارة بقوله: لا بإقرار المالك
~~الخ. وانظر شرح الشامل عند قوله: أواخر الإجارة، ولا تنفسخ الإجارة بإقرار
~~ربها ببيعها ونحوه الخ. وانظر الكراس الخامس من بيوع مختصر نوازل البرزلي
~~فيمن باع سلعة بعد بيعها من آخر، فقد أطال فيها. ومثله إذا واجرها ثم
~~باعها، وأنه إذا ثبت ذلك ببينة فهي للأول مطلقا، وبه تعلم أن ما في معاوضات
~~المعيار عن ابن أبي زمنين من أنها للأول إلا أن يقبضها الثاني، ويحلف أنه
~~غير عالم بشراء الأول فيكون له خلاف الأصول لأن العاقد هنا متحد وبسبب
~~اتحاده لا يتصور فيه أنه غير عالم بالبيع الأول، فلا يصح قياسها على ذات
~~الوليين ولا على قول (خ) في الوكالة: وإن بعت وباع فالأول إلا لقبض الخ.
~~فلا تغتر بما لابن أبي زمنين، وقد ذكر (ح) في الضمان عند قوله: ولم يبعد
~~إثباته أن من أخذ كفيلا بدينه فأقام شخص آخر ببينة أنه كان استأجره قبل ذلك
~~أن الإجارة أولى به، ولا يحبس في الدين، وما ذاك إلا لأنه باع منافعه أولا
~~من زيد فلا عبرة بما يعقده ثانيا مع عمرو مما يؤدي إلى إبطال حق الأول،
~~وذكر في موت أحد الظئرين عن اللخمي: أن الظئر إذا ثبت أنها تكفلت قبل
~~الإجارة ووجب سجنها سجنت، وإن تكفلت بعد الإجارة لم تسجن. وفي امرىء ممتع
~~في المال يموت قبل وقت الاستغلال (وفي امرىء) خبر مقدم عن قوله قولان بعده
~~(ممتع في المال) أي متعته زوجته بعد عقد النكاح بأرض يحرثها مثلا على أنه
~~لم يشترط عليها ذلك التمتيع أو انطوت ضمائرهما عليه في ms1204 العقد، وإلا فسد
~~النكاح كما مر في قوله: ويفسد النكاح بالإمتاع في عقدته وهو على الطوع
~~اقتفي
# PageV02P282
# (يموت) صفة بالجملة بعد المفرد (قبل وقت الاستغلال) الذي هو طيب الزرع
~~وحصاده وبعد الزراعة. وقامت الزوجة تطلب الكرا قولان والفرق لمن تأخرا
~~(وقامت الزوجة تطلب الكرا) الواجب لأرضها في الأيام الباقية بعد موت الزوج
~~إلى طيب الزرع لأنها إنما متعت الزوج لا ورثته (قولان) أحدهما لا كراء لها.
~~وهو قول ابن حبيب في العمرى التي هي كالتمتيع في هبة المنفعة لمدة مجهولة
~~تنتهي بوقوع أمر مجهول الوقت، فلا فرق بين أن يسكنه عمره أو حياة فلان، أو
~~إلى قدومه، أو يمتعه كذلك فما قيل في أحد هذه الوجوه يقال في بقيتها كما في
~~(م) . والقول الثاني لها ما ينوبها من كراء الجملة في المدة التي بين الموت
~~والطيب، وهو لابن حبيب عن غيره. قال الشارح: ووجهه ظاهر. (و) ثالثها
~~(الفرق) بين أن يموت بعد فوات أبان الزراعة فلا كراء لها أو قبل فواته فلها
~~الكراء، وهذا القول (ل) بعض (من تأخرا) وهو محمد بن بكر شيخ أبي سعيد كما
~~يأتي، ثم ذكر الناظم أن القول بمنعها من الكراء هو الظاهر، وأن شيخه أبا
~~سعيد بن لب رحمه الله رجحه فقال: وحالة المنع هي المستوضحة وشيخنا أبو سعيد
~~رجحه (وحالة المنع) من الكراء (هي المستوضحة) الظاهرة (وشيخنا أبو سعيد)
~~وهو فرج بن قاسم بن لب الثعلبي الأندلسي شيخ شيوخ غرناطة وخطيب جامعها
~~الأعظم انفرد برئاسة العلم، وكان إليه المفزع في الفتوى كتب إليه بعض
~~ملاعين اليهود ما نصه: أيا علماء الدين ذمي دينكم تحير دلوه بأوضح حجة اذا
~~ما قضى ربي بكفري بزعمكم ولم يرضه مني فما وجه حيلتي
# قضى بضلالي ثم قال ارض بالقضا فها أنا راض بالذي فيه شقوتي دعاني وسد
~~الباب دوني فهل إلى دخولي سبيل بينوا لي قصتي
# PageV02P283
# إذا شاء ربي الكفر مني مشيئة فهل أنا عاص باتباع المشيئة وهل لي اختيار
~~أن أخالف حكمه فبالله فاشفوا بالبراهين علتي ms1205 فأجابه أبو سعيد رحمه الله
~~بنظم طويل حسبما في جامع المعيار وهذا منه: قضى الرب كفر الكافرين ولم يكن
~~ليرضاه تكليفا لدى كل ملة نهى خلقه عما أراد وقوعه وإنفاذه والملك أبلغ حجة
~~فنرضى قضاء الرب حكما وإنما كراهتنا مصروفة للخطيئة إلى أن قال: دعا الكل
~~تكليفا ووفق بعضهم فخص بتوفيق وعم بدعوة ... الخ. ومعنى قوله: فنرضى قضاء
~~الرب الخ. أي: نرضى بقضائه سبحانه من جهة حكمه ونكرهه من جهة كونه خطيئة،
~~فالرضا بقضائه بالمعصية وحكمه بها مصروف لما مضى من الزمان، وبالنسبة
~~للمستقبل يجب الإقلاع عنها وعدم الثبات عليها لأن المعصية لم يرض الله
~~تعالى أن يتدين بها عباده، والإقلاع عنها في طوقهم قال تعالى: ولا يرضى
~~لعباده الكفر} (الزمر: 7) وقال: إنا كل شيء خلقناه بقدر} (القمر: 49)
~~(رجحه) لأنه بحرث الأرض وزراعتها حاز منفعة السنة كلها، فلم يمت إلا
~~والمنفعة في ملكه، ثم بين القول الثالث المتقدم في قوله: والفرق لمن تأخر
~~فقال: وشيخه محمد بن بكر إلى الوفاة مال عند النظر (وشيخه) أي شيخ أبي سعيد
~~وهو القاضي أبو عبد الله (محمد بن بكر) بفتح الموحدة وتشديد الكاف المفتوحة
~~(إلى الوفاة مال عند النظر) أي مال عند نظره في المسألة إلى اعتبار وقت
~~الوفاة، ورجح اعتبار ذلك وقال به فالمجرور بإلى يتعلق بالنظر. فإن تكن
~~والازدراع قد مضى إبانه فلا كراء يقتضى (فإن تكن) الوفاة (و) الحال أن
~~(الازدراع قد مضى أبانه فلا كراء يقتضى. وإن تكن ووقت الازدراع باق فما
~~الكراء ذو امتناع
# PageV02P284
# وإن تكن ووقت الازدراع. باق فما الكراء ذو امتناع) . ووجه هذا القول
~~الحمل على الاستحقاق، والظاهر أن القول الأول لا يخالف في هذا إلا أن يقال:
~~إن هذا ينظر لفوات الأبان وعدمه والأول ينظر للزراعة فإذا زرعها فلا كراء
~~عليه ولو لم يفت الأبان والله أعلم. وفي الطلاق زرعه للزارع ثم الكراء ما
~~له من مانع (وفي الطلاق) يقع من الزوج الممتع بعد أن زرع الأرض، وقبل الطيب
~~الثلاثة الأقوال المتقدمة اقتصر الناظم فيها ms1206 على الثاني منها وهو أن (زرعه
~~للزارع) وهو الزوج (ثم الكراء) لباقي المدة أي ما ينوبها من كراء الجملة
~~(ما له من مانع) يمنع وجوبه على الزوج لأن التمتيع وقع في تحسين العشرة
~~وليس بعد الطلاق عشرة يصانع عليها، فالأقوال الثلاثة التي في موت الزوج
~~جارية في طلاقه، وباقتصار الناظم على وجوب الكراء هنا يعلم أن الراجح في
~~الموت هو وجوبه أيضا فحقه أن يقتصر عليه هناك أو يقول: وحالة الكرا هي
~~المستوضحة الخ. فما رجحه أبو سعيد هنالك لا يخلو عن بحث كما قاله الشارح في
~~موت الزوجة. هذا كله إن طلق بعد الزراعة وإن طلق قبل أن يزرعها. وخيرت في
~~الحرث إلى إعطاء قيمته والأخذ للكراء (و) بعد أن حرثها أي قلبها (خيرت)
~~الزوجة (في الحرث) أي (في إعطاء قيمته) وتأخذ أرضها وفي تركه للزوج (والأخذ
~~للكراء) واللام للتعدية كقوله تعالى: فعال لما يريد} ومصدقا لما معكم}
~~(النساء: 47) وفي إعطاء بدل مما قبله هذا حكم موت الزوج وطلاقه، وأما إن
~~ماتت الزوجة فهو قوله: وحيثما الزوجة ماتت فالكرا على الأصح لازم من عمرا
~~(وحيثما الزوجة) التي متعت زوجها (ماتت) بعد الحرث وقبل الزراعة أو بعد
~~الزراعة وقبل الطيب (فالكرا) ء كله في الأولى أو ما ينوب باقي المدة (على
~~الأصح لازم من عمرا) الأرض وحرثها وهو الزوج لأنها إنما أمتعته منفعة ما
~~تملكه، وقد زال ملكها بموتها، اللهم إلا أن يشاء وارثها في موتها بعد الحرث
~~وقبل الزراعة أن يدفع لها قيمة حرثه فله ذلك كما مر في الطلاق، ومقابل
~~الأصح قولان عدم لزوم الكراء أصلا والفرق بين فوات الأبان وعدم فواته،
~~فالأقوال
# PageV02P285
# الثلاثة التي في موت الزوج جارية في موت الزوجة أيضا كما في ابن سلمون،
~~ونقله الشارح قائلا: ومن هنا يظهر أن من أوجب الكراء في موته يوجبه في
~~موتها لأن الحق قد انتقل للغير في الصورتين، فما رجحه أبو سعيد في موت
~~الزوجة لا يخلو من بحث اه. بمعناه. ثم إذا قلنا بلزوم الكراء في ms1207 هذه الصورة
~~فإنما يلزمه من كراء الجملة. بقدر ما بقي للحصاد من بعد رعي حظه المعتاد
~~(بقدر) ما ينوب (ما بقي) من المدة بعد الموت والطلاق (للحصاد) كما مر
~~تقريره إلا أنه في موتها يراعي إرثه منها فيحط عنه من ذلك الكراء اللازم له
~~قدر إرثه منه كما قال: (من بعد رعي حظه المعتاد) له في إرثه منها وهو النصف
~~مع فقد الولد والربع مع وجوده فيحط عنه ويلزمه الباقي فقوله: بقدر ما بقي
~~الخ. راجع لجميع ما مر وقوله: من بعد رعى حظه الخ. خاص بموت الزوجة، وقد
~~تبين أن الناظم رجح لزوم الكراء في الطلاق وموتها دون موته هو، وقد علمت أن
~~عدم لزومه في موته مبحوث فيه. وإن تقع وقد تناهى الفرقه فالزوج دون شيء
~~استحقه (وأن تقع) الفرقة بموتها أو موته أو طلاقه (و) الحال أنه (قد تناهى)
~~الزرع وطاب ويبس فقوله (الفرقه) فاعل تقع (فالزوج) أو وارثه (دون شيء) من
~~الكراء (استحقه) أي الزرع قاله ابن سلمون وغيره. ونزل الوارث في التأنيث
~~وعكسه منزلة الموروث (ونزل الوارث في التأنيث) وهو موت الزوجة (وعكسه) وهو
~~موت الزوج (منزلة الموروث) فلا كراء إن كان الموت بعد الطيب وتجري الأقوال
~~الثلاثة فيما إذا كان قبله. وهذا البيت قليل الجدوى لعلم حكمه مما مر.
~~تنبيه: فإن أمتعت الزوجة زوجها بكرم أو ثمرة فإن وقعت الفرقة بشيء مما ذكر
~~بعد بدو الصلاح في الكرم أو طيب الثمرة فالغلة للزوج أو لورثته، وإن كان
~~الفراق قبل ذلك فالغلة للزوجة أو لورثتها قاله ابن سلمون في فصل المتعة
~~أوائل النكاح منه قال: وهكذا حكم الحبس والعمرى المراعى فيهما بدو الصلاح
~~وظهور الطيب، وكذلك حكم الاستحقاق والرد بالعيب
# PageV02P286
# ومراده بالحبس الحبس الموقت بحياة المحبس عليه قال: إلا أن الزوج متى
~~كانت الغلة للزوجة أو ورثتها لا يرجع بما سقى وعالج اه. واختار أبو سعيد بن
~~لب أنه يرجع بقيمة سقيه وعلاجه كما في الشارح واليزناسني.
### | (فصل في اختلاف المكري والمكتري)
# وهما كما قال ms1208 (ت) : إما في قدر المدة وعليه تكلم في الأبيات الخمس الأول،
~~أو في القبض والجنس وعليهما تكلم في البيت الأخير، أو في قدر الكراء وعليه
~~تكلم فيما بينهما. القول للمكري مع الحلف اعتمد في مدة الكراء حيث ينتقد
~~(القول للمكري مع الحلف) بسكون اللام (اعتمد) فيما إذا اختلفا (في مدة
~~الكراء) فقال المكري بدرهم لشهر، وقال المكتري: بل بدرهم لشهرين وهذا (حيث
~~ينتقد) أي يقبض المكري الكراء الذي هو الدرهم في المثال المذكور، وظاهره
~~سواء سكن المكتري الشهر الذي يدعيه المكري أو لم يسكنه أشبه فيما يدعيه إن
~~قال الناس مثل تلك الدار تكرى بما قال لتلك المدة التي يدعيها أو لم يشبه،
~~وهو ظاهر ابن سلمون والمتيطي، وسيأتي ما فيه، وأما إن سكن الشهرين فالقول
~~قول المكتري (ح) : لترجح جانبة بحيازة السكنى التي يدعيها، ومفهوم قوله:
~~حيث ينتقد أنه إذا لم يكن المكري انتقد الكراء ولا قبضه فإنه تعتبر السكنى
~~حينئذ كما قال: ومع سكنى مكتر وما نقد تحالفا والفسخ في باقي الأمد (و) إن
~~اختلفا (مع) وجود (سكنى مكتر) بعض المدة (و) الحال أنه (ما نقد) للمكري
~~شيئا من الكراء (تحالفا) ويبدأ المكري باليمين لأنه البائع للمنافع (و) يجب
~~(الفسخ في باقي الأمد. ثم يؤدي ما عليه حلفا في أمد السكنى الذي قد سلفا ثم
~~يؤدي) المكتري (ما عليه حلفا. في أمد السكنى الذي قد سلفا) فإن اختلفا بعد
~~أن سكن نصف الشهر في المثال المذكور فإنه يؤدي ربع الدرهم وبعد سكناه الشهر
~~والنصف الآخر يؤدي ثلاثة أرباعه. وإن يكونا قبل سكنى اختلفا فالفسخ مهما
~~نكلا أو حلفا
# PageV02P287
# (وإن يكونا قبل سكنى اختلفا) والموضوع بحاله من كون المكتري لم ينقد شيئا
~~(فالفسخ) أيضا (مهما نكلا) معا (أو حلفا) معا فإن حلف أحدهما ونكل الآخر في
~~هذه أو في التي قبلها قضى للحالف على الناكل كما قال: والقول في ذلك قول
~~الحالف في لاحق الزمان أو في السالف (والقول في ذلك قول الحالف) وحده إذا
~~نكل صاحبه سواء اختلفا ms1209 بعد السكنى أو قبلها وقوله: (وفي لاحق الزمان أو في
~~السالف) خاص بالاختلاف بعد السكنى والاختلاف في قدر مدة الأرض المكتراة
~~سنين كالاختلاف في قدر مدة السكنى، وما ذكره الناظم في هذه الأبيات مثله في
~~ابن سلمون والمتيطية والنوادر، وظاهرهم أنه لا ينظر في ذلك لشبه، والظاهر
~~إنه لا بد منه كما قالوه فيما إذا اختلفا في قدر الأجرة وقدر المدة المشار
~~لها بقول (خ) : وإن قال اكتريت عشر سنين بخمسين، وقال المكري: بل خمس سنين
~~بمائة حلفا وفسخ حيث لم يزرع ولم يسكن، وإن زرع بعض السنين أو سكن بعضها
~~فلربها ما أقر به المكتري أن أشبه وحلف وإلا فقول ربها إن أشبه وإن لم
~~يشبها حلفا ووجب كراء المثل فيما مضى وفسخ الباقي مطلقا وإن نقدا وأشبها
~~معا أو المكري فقط فتردد هل هو كالمتقدم في قبول قول المكري بيمينه ويأخذ
~~بحساب دعواه فيما مضى ويفسخ الباقي أو يعمل بقوله ولا فسخ؟ ويلزم المكتري
~~إتمام المدة بجميع المائة، وأما إذا نقدا ولم يشبها معا أو أشبه المكتري
~~فقط فحكم ذلك حكم ما ذكر فيما إذا لم ينقد، وإنما قلنا: الظاهر إنه لا بد
~~من اعتبار الشبه فيما إذا كان الاختلاف في قدر المدة فقط الذي ذكره الناظم
~~لأنه يلزم من الاختلاف في المدة الاختلاف في قدر الأجرة، ولذا قالوا: يؤدي
~~فيما سكن بحساب ما قال، وأيضا فإنه يلزم من اعتبار الشبه في الاختلاف في
~~قدر الأجرة والمدة اعتباره في قدر الأجرة فقط أو المدة فقط وإنما تركه من
~~تركه للعلم به لأنه معلوم أن الشبه من مرجحات الدعوى، وعليه فقول الناظم:
~~حيث ينتقد يعني وأشبه، ويلزم المكتري إن لم يسكن إتمام المدة بما قال
~~المكري: كما هو أحد شقي التردد. وقوله: ثم يؤدي ما عليه حلفا يعني: إذا
~~أشبه فيما يدعيه من المدة، وإلا فالقول لربها ويأخذ من الكراء لماضي المدة
~~بحساب ما قال ويفسخ الباقي لأن شراء المنافع كشراء الذوات فما فات منها
~~يصدق فيه المشتري إن ms1210 أشبه وإلا صدق البائع ويفسخ العقد فيما لم يفت منها
~~وهو معنى قول (خ) في البيع: وصدق مشتر ادعى الأشبه وحلف إن فات الخ. وقوله:
~~وإن يكونا قبل سكنى الخ. يعني ولا ينظر هنا لشبه لعدم فوات المنافع والله
~~أعلم. ثم أشار إلى الاختلاف في القدر فقال: وإن يكن في القدر قبل السكنى
~~تحالفا والفسخ بعد سنا
# PageV02P288
# (وإن يكن) الاختلاف (في القدر) للكراء كأن يقول المكري بعشرة ويقول
~~المكتري بثمانية فإن كان ذلك (قبل السكنى. تحالفا والفسخ بعد) أي بعد
~~حلفهما (سنا) أي شرع، وظاهره أنه لا ينظر لشبه ولا لنقد وهو كذلك لعدم فوات
~~المنافع كما في البيع. وإن يكن من بعد سكنى أقسما وفسخ باقي مدة قد لزما
~~(وإن يكن) الاختلاف المذكور (من بعد سكنى) بعض المدة أو زراعة بعضها
~~(أقسما) أي حلفا معا (وفسخ باقي مدة قد لزما. وحصة السكنى يؤدي المكتري إن
~~كان لم ينقد لماضي الأشهر وحصة) مدة (السكنى) والزراعة الماضية (يؤدي
~~المكتري) من حساب ما قال وهو الثمانية في المثال لأنه يصدق فيما مضى وفات
~~إذا أشبه كما مر سواء أشبه المكري أم لا. فإن انفرد المكري بالشبه فيأخذ
~~لماضي المدة من حساب ما قال وهو العشرة بعد يمينه، وإن لم يشبها حلفا ووجب
~~كراء المثل فيما مضى ومحل الفسخ في الباقي وتصديق المكتري عند شبهه (إن كان
~~لم ينقد لباقي الأشهر) فإن نقد خمسة مثلا وقال: هذا المنقود هو كراء السنة
~~كلها، وقال الآخر: بل هو كراء ستة أشهر منها وبقي لي عندك من تمام كراء
~~السنة خمسة أخرى فإن أشبها معا أو المكري فقط جاء التردد المتقدم هل يصدق
~~المكري بيمينه ويأخذ لماضي المدة بحساب ما قال وهو العشرة ويفسخ باقي المدة
~~أو يعمل بقوله في الماضي والمستقبل ويلزم المكتري إتمام المدة بجميع
~~الكراء؟ وأما إذا نقدا ولم يشبها معا أو أشبه المكتري فقط ففي الأولى يجب
~~عليه كراء المثل فيما مضى ويفسخ الباقي، وفي الثانية يكون عليه فيما مضى
~~بحساب ما ms1211 قال، وينظر إلى الدار فإن احتملت القسمة ولا ضرر على المكتري في
~~سكنى نصفها سكنها في نصف الخمسة الباقية في المثال، وإن كان عليه ضرر فسخت
~~بقية المدة ورد المكرى عليه نصف الخمسة المقبوضة قاله المتيطي إلا إنه لم
~~يقيد بالشبه، وقد علمت أنه لا بد منه وهو معارض لما مر عن (خ) من أنه يفسخ
~~الباقي مطلقا، ومن أنه إنما يصدق في الماضي مع الشبه والفوات والله أعلم.
~~والقول من بعد انقضاء الأمد للمكتري والحلف إن لم ينقد (والقول) فيما إذا
~~اختلفا في قدر الأجرة كما هو الموضوع (من بعد انقضاء الأمد) أي وهو أمد
~~الكراء (للمكتري) بشرط الشبه كما مر لأنه معتبر مع فوات كل المنافع أو
~~بعضها، وبشرط
# PageV02P289
# أن يحلف وأن لا يكون نقد شيئا كما قال: (والحلف إن لم ينقد) فإن لم يشبه
~~بل أشبه المكري وحده ونكل المكتري عن اليمين أو كان نقد العشرة مثلا، وزعم
~~بعد انقضاء المدة أن الكراء إنما هو خمسة منها والخمسة الأخرى قرض أو
~~وديعة، فالقول للمكري إن الجميع كراء بيمينه إن أشبه وإن لم يشبها حلفا
~~ووجب كراء المثل، ثم شبه في كون القول للمكتري ما إذا اتفقا على الأجرة
~~وقدر المدة وإنما اختلفا في انقضائها فقال: كذاك حكمه مع ادعائه لقدر باقي
~~مدة اكترائه (كذاك حكمه) أي المكتري (مع ادعائه لقدر) اللام زائدة (باقي
~~مدة اكترائه) لو قال بقاء قدر مدة اكترائه لكان أحسن وسلم من زيادة اللام.
~~واعلم أنه لا يتأتى الاختلاف في انقضاء المدة إلا بالاختلاف في مبدئها،
~~ومحل كون القول للمكتري بيمينه إذا أشبه الآخر أم لا؟ فإن أشبه المكري
~~فقوله بيمينه وإن لم يشبها حلفا ووجب كراء المثل فيما مضى، وإن وقع
~~الاختلاف قبل أن يمضي شيء من المدة حلفا وتفاسخا ولا ينظر لشبه لعدم فوات
~~المنافع، فإن أقام كل البينة قدمت بينة المكري لتقدم تاريخها، وهذا الحكم
~~عام في الكراء والبيع. (خ) : وإن اختلفا في انتهاء الأجل فالقول لمنكر
~~التقضي الخ. ثم أشار ms1212 إلى اختلافهما في جنس الكراء أو قبضه فقال: والقول في
~~القبض وفي الجنس لمن شاهده مع حلفه حال الزمن (والقول) في الاختلاف (في
~~القبض وفي) الاختلاف في (الجنس لمن شاهده مع حلفه حال الزمن) بالرفع خبر عن
~~شاهده ومع حلفه حال من القول، فإذا اختلفا في جنس الكراء فزعم المكري أنه
~~بالدنانير، وزعم الآخر أنه بعرض، فإنه ينظر لعرف البلد في مثل ذلك الكراء
~~من كونه بالدنانير أو بالعرض، فمن شهد له عرف البلد منهما صدق مع يمينه كما
~~مر في البيع في التنبيه الثاني عند قوله: بأضرب الأثمان والآجال. أنه لا
~~فرق بين بيع الذوات والمنافع، وأما إذا اختلفا في القبض فإنه ينظر للقرب
~~والبعد، فإن كان الكراء مشاهرة أو مسانهة ودفع ببينة كراء شهر معين أو سنة
~~معينة فذلك براءة لما قبل ذلك من الشهور والسنين كما مر في كراء الدور في
# PageV02P290
# التنبيه الثالث، وإن لم يدفع كراء شهر معين ولا سنة بعينها فالقول
~~للمكتري فيما مضى إلا في الشهر الأخير والسنة الأخيرة، فالقول لرب الدار إن
~~قام بحدثان ذلك فإن تطاول ذلك حتى حال نحو الشهر في الشهور والسنة في
~~السنين، فالمكتري مصدق مع يمينه قاله ابن سلمون ونحوه في المتيطية قائلا
~~وبه العمل، وكذلك قيام الصناع بعد رد المتاع ثم يطلبون بعد ذلك أجرتهم يفصل
~~فيه بين القرب والبعد، والعمل بفاس أن يقبل قول المكري في الثلاثة الأشهر
~~الأخيرة أنه لم يقبض كراءها مع يمينه كما في المجالس المكناسية ولا يقبل
~~قوله فيما زاد عليها، فقول الناظم حال الزمن يعني يعتبر في كل ما يليق به،
~~ففي القبض يعتبر القرب والبعد في الزمان، وفي الجنس يعتبر عرف البلد في ذلك
~~الزمان والله أعلم. تنبيه: فإن لم يبينا في عقد الكراء وقت أدائه واختلفا
~~فيه فقال المكتري: تعجله في أول الشهر، وقال المكري في آخره حملا على عرف
~~البلد كما قال (خ) : وعجل إن عين أو بشرط أو عادة الخ. فإن لم يكن عرف لزمه
~~أن يؤدي ms1213 في كل يوم بحسابه.
### | (فصل في كراء الرواحل)
# جمع راحلة وهي الناقة النجيبة الكاملة الخلق الحسنة المنظر المدربة على
~~الركوب والسير والحمل، بهذا فسر عياض قوله عليه الصلاة والسلام: (الناس
~~كإبل مائة لا تكاد تجد فيها راحلة) عياض: وأصلها من الرحل الموضوع عليها
~~اه. والمراد بها هنا الدابة من حيث هي من فرس وبغل وحمار وجمل. (والسفن)
~~جمع سفينة. وفي الرواحل الكراء والسفن على الضمان أو بتعيين حسن (وفي
~~الرواحل الكراء) مبتدأ والمجرور قبله متعلق به (والسفن) جمع سفينة عطف على
~~الرواحل (على الضمان) خبر (أو بتعيين حسن) عطف عليه: والمعنى أن الكراء في
~~الرواحل
# PageV02P291
# والسفن كائن على وجهين إما على الضمان كأكتري منك ركوب دابة أو سفينة إلى
~~موضوع كذا، أو أكتري منك دابتك البيضاء أو السوداء أو التي عندك أو أكري لك
~~دابتي وليس لي غيرها، فهذه الصور كلها من المضمون، وإما على التعيين كأكتري
~~منك دابتك هذه إلى محل كذا، فالكراء المعين هو ما وقع العقد فيه على مشار
~~إليه والمضمون ما كان بخلافه. ابن المواز: ولو اكترى منه دابة أو سفينة
~~ليحمله لبلد كذا ولا يعلم له غيرها وقد أحضرها ربها عند العقد ولم يقل
~~تحملني على هذه، فهو على الضمان وعلى المكري خلفها إذا هلكت حتى يصل الغاية
~~اه. قالوا: لأن الكراء المضمون كشراء سلع مضمونة إذا هلكت قبل القبض أو
~~استحقت مطلقا لزمه أن يأتيه بمثلها، وإذا قدم فيه المكري دابة للمكتري
~~فركبها فليس له أن يزيلها من تحته إلا برضاه والكراء المعين إذا هلك قبل
~~الغاية انفسخ الكراء ولا يلزمه أن يأتيه بغيرها لأنه كشراء السلعة المعينة
~~من مكيل وموزون إذا هلك قبل أن يوفيه كيله أو وزنه انفسخ البيع، فإذا
~~تراضيا بعد الفسخ في المعينة على أن يخلفها بغيرها وكان لم ينقد جاز لأنه
~~كراء مستأنف، وإن كان نقد لم يجز لأنه فسخ دين في دين إلا أن يكون في مفازة
~~أي محل لا يجد فيه دابة للكراء، فيجوز حينئذ وإن أدى ms1214 لفسخ الدين قال ابن
~~المواز: ولا يجوز استئجار عبد أو دابة أو سفينة بعينه على أنه إن هلك أتاه
~~بمثله كما أنه لا يجوز بيع شيء بعينه على أنه إن هلك قبل القبض ضمن البائع
~~مثله سواء كان المبيع حيوانا أو طعاما أو عرضا اه. وإذا وقع الكراء على
~~الضمان فلا بد أن يذكر جنس الدابة ككونها من الخيل أو البغال ونوعها من
~~برذون وعربي وذكورة وأنوثة كما قال (خ) : وإن ضمنت بجنس ونوع وذكورة الخ.
~~وإذا كانت معينة واكتراها للركوب فينبغي أن يختبر سيرها ليعلم سرعتها من
~~بطئها، فرب دابة كما قال مالك المشي خير من ركوبها، فإن لم يختبرها لم
~~يلزمه الكراء، ثم محل ذكر الجنس والنوع في المضمونة إنما هو إذا أكريت
~~للركوب، وأما على كرائها للحمل ونحوه فلا يحتاج لذلك لعدم تعلق الأغراض به
~~إلا في حمل زجاج ونحوه كدهن فيحتاج لوصفها خوف أن تكون جموحا أو عثورا
~~فتفسده، وإذا قدم له جموحا أو عثورا وهو عالم بأنه يحمل عليها ذلك، فالظاهر
~~ضمان المكري حيث لم يعلم المكتري بكونها جموحا أو عثورا والله أعلم.
~~تنبيهات. الأول: قال البرزلي: من اكترى دواب بأحلاسها وغرائرها فهربت دابة
~~بحملها فتبعها فرجع فوجد الأخرى قد ذهبت فلا ضمان عليه في الأولى ولا فيما
~~عليها إلا أن يتبين كذبه ولا ضمان عليه في الثانية أيضا ولا فيما عليها إن
~~تركها عند ثقة وإلا ضمن اه. قلت: قوله: وإلا ضمن الخ. نحوه قوله في الدر
~~النثير في الراعي تذهب الشاة فيتبعها ولا يترك الغنم عند أحد فتضيع كلها أو
~~بعضها: أنه ضامن لأنه مفرط حين علم أنه موضع الخوف فرجع إلى الأقل وترك
~~الأكثر لأنه مأمور بحفظ الأكثر اه. ومفهوم قوله حين علم أنه موضع الخوف
~~الخ. أنه إذا علم أو غلب على ظنه أنه محل أمن لا ضمان عليه، ومفهوم قوله
# PageV02P292
# فتبعها أنه إذا لم يتبعها ولا طلبها لا ضمان عليه، ولا يكون عدم طلبها
~~تفريطا يوجب الضمان وهو كذلك حيث ms1215 خاف على الباقي لكونه في غير محل أمن وإلا
~~ضمن كما في ابن عرفة. الثاني: قال ابن القاسم في الدمياطية في مكتري الدابة
~~يشترط عليه الضمان: أنه لا ضمان عليه قال: والمناجل وآلة الحرب يضمنها. ابن
~~رشد قوله بضمان المناجل ونحوها مما يغاب عليه شذوذ ولا أعلم خلافا أنه لا
~~ضمان عليه ولو مع الشرط، وظاهر كلامه في اشتراط ضمان الدابة عليه أنه كراء
~~فاسد وعليه كراء المثل في الفوات قال: وحكم كراء العروض على شرط الضمان حكم
~~بيع الثنيا يفسخ إلا أن يسقط الشرط، فإن لم يعثر على ذلك حتى فات الكراء
~~ففيه الأكثر من المسمى وكراء المثل دون شرط اه. وبه تعلم ما في اشتراط
~~تضمين الماشطة ما تلف بيدها مما اكترته من حلى الأعراس انظر (م) في البيت
~~بعد هذا. الثالث: قال الوانوغي: وفي سماع أشهب فيمن يتكارى دابة لمكة كل
~~يوم بدرهم؟ قال: ما هذا من بيوع الناس ولعله يمكث بذلك شهرين ولو ضرب لذلك
~~أجلا كاكترائه لها شهرا كل يوم بدرهم، فلا إشكال في الجواز. وأما إذا
~~اكتراها منه إلى مكة كل يوم بدرهم فلم يجز ذلك هنا، وأجاز في المدونة كراء
~~الراحلة بعلفها إلى موضع كذا، وهذا اختلاف من القول إذ لا فرق بين
~~المسألتين لأنه إذا أبطأ في السير كثر عليه العلف، وإن عجل قل عليه العلف،
~~فآل ذلك إلى الجهل بمبلغ الكراء، ولو أكرى منه الدابة بعلفها إلى مكة أو كل
~~يوم بدرهم أسرع أو أبطأ في السير لم يجز اتفاقا، فالخلاف إنما هو إذا وقع
~~الكراء مبهما دون بيان، فحمله في هذه الرواية على الظاهر من الوصول إلى مكة
~~قرب أو بعد، وحمله في المدونة على الوصول على السير المتعارف فأجازه اه.
~~واقتصر في الكراس الثامن من أنكحة المعيار على أن كراء الدابة كل يوم بدرهم
~~لا يجوز إلا مع الأجل كالشهر ونحوه. ثم أشار الناظم إلى وجوب تعجيل الأجر
~~في الكراء المضمون دون المعين فإنه يجوز فيه التعجيل والتأجيل فقال: ms1216 ويمنع
~~التأجيل في المضمون ومطلقا جاز بذي التعيين (ويمنع التأجيل) للأجر (في)
~~الكراء (المضمون) وظاهره منع التأجيل ولو شرع في السير وليس كذلك، بل إذا
~~شرع ولو حكما كتأخير شروعه اليومين والثلاثة لم يمنع تأجيله، وإنما كان
~~الشروع حكما كالشروع بالفعل لأن حكم الكراء المضمون حكم السلم في جواز
~~التأخير ثلاثة أيام كما في المقدمات، وإنما جاز التأجيل مع الشروع ولو حكما
~~لأن قبض أوائل المنفعة قبض لأواخرها، فلا يلزم ابتداء الدين بالدين المرتب
~~على التأجيل وعدم الشروع، وهذا إذا كان العمل المشروع فيه يسيرا كما في
~~المقدمات، فإن كان كثيرا وجب تعجيل الأجر سواء شرع أم لا. إذ لا يكون قبض
~~الأوائل كقبض الأواخر إلا في اليسير، وظاهر النظم أيضا أن التأجيل ممنوع
~~ولو للبعض وليس كذلك، بل كل كراء مضمون لا يركب فيه إلا في وقت معلوم، ووقع
~~العقد قبل
# PageV02P293
# حصول وقته كان كراء حج أو غيره يكتفي فيه بتعجيل اليسير، ويجوز تأجيل ما
~~بقي كما قاله مالك لاقتطاع الأكرياء أموال الناس، وأما إن وقع بعد حصول
~~وقته فلا بد من الشروع ولو حكما أو تعجيل جمع الأجر إذ لا ضرورة حينئذ
~~تستدعي تعجيل اليسير فقط، (ومطلقا جاز بذي التعيين) أي وجاز عقد الكراء
~~مطلقا كان الأجر معجلا أو مؤجلا في الدابة المعينة أو السفينة المعينة كهذه
~~الدابة أو السفينة ونحو ذلك، ومحل الجواز مع التعجيل إذا كان يستوفي
~~المنافع في الحال أو يؤخر استيفاءها الأيام القلائل كالعشرة وإلا لم يجز
~~لتردد النقدين الكراء إن لم تهلك والسلف إن هلكت كما قال (خ) في الخيار
~~عاطفا على المنع وأجير تأخر شهرا وأما مع التأجيل للنقد فيجوز تأخير
~~استيفائها الشهر ونحوه كما قال في الإجارة وكراء دابة شهرا إن لم ينقد.
~~تنبيه: وكما يجب التعجيل للأجر في الكراء المضمون الذي لم يشرع فيه كذلك
~~يجب تعجيل الأجر المعين كثوب مثلا. وحاصله؛ أن الأجرة إذا كانت معينة كثوب
~~بعينه أو دراهم بعينها فإنه يجب تعجيلها ويقضى به لحق الله تعالى ms1217 سواء
~~اشترط التعجيل أم لا. كان المستوفي منه المنفعة معينا أم لا. والإجارة
~~صحيحة مع الشرط ولو لم يعجل بالفعل، وكذا مع عدمه إن كان عرفهم التعجيل فإن
~~كان عرفهم التأخير أو لا عرف أصلا ولم يشترط التعجيل فسدت ولو عجلت بالفعل،
~~وأما إن كانت الأجرة غير معينة كدراهم أو ثوب في الذمة، فإنما يجب التعجيل
~~إن كان المستوفى منه مضمونا لم يشرع في استيفاء منافعه فإن كان معينا فلا
~~يجب التعجيل ولا يقضي به عند طلبه إلا إذا اشترطه أو جرى العرف به، لأن أصل
~~ابن القاسم أن الثمن في الإجارة على التأخير إلى تمام العمل إلا أن يشترطه
~~أو يجري العرف به فيقضي له بتعجيله حينئذ، وبالجملة مهما اشترط التعجيل أو
~~جرت العادة به ففي المعين يجب التعجيل مضمونة كانت أم لا. وكذا غير المعين
~~في المضمونة لا بد فيه من التعجيل لحق الله في الجميع للزوم بيع معين يتأخر
~~قبضه في الأولين وللزوم ابتداء الدين بالدين في الثالث، وأما غير المعين في
~~غير المضمونة ففي الشرط أو العادة يقضي به فقط لأن الحق حينئذ للآدمي، وهذا
~~معنى قول (خ) : وعجل إن عين بشرط أو عادة أو في مضمونه لم يشرع فيها إلا
~~كراء حج فاليسير إلى قوله: وفسدت إن انتفى عرف تعجيل المعين الخ. إلا أن
~~عبارته رحمه الله غير موفية بالمراد، فلو قال: وعجل بشرط أو عادة في المعين
~~مطلقا كغيره في المضمونة وتفسد بعدمه كانتفاء عرف تعجيل المعين لا غيره في
~~غيرها، ويقضي به فقط مع الشرط أو العادة لأجاد والله أعلم. وحيث مكتر لعذر
~~يرجع فلازم له الكراء أجمع (وحيث مكتر) دابة ليزف عليها عروسا أو ليشيع
~~عليها رجلا أو ليركبها لموضع كذا أو اكتراها لحج أو ليركبها في يوم كذا
~~فتركها حتى مضى اليوم (لعذر) من مرض أو عدم رفقة أو
# PageV02P294
# سقط أو مات أو حبسه غريم في دينه ونحو ذلك من الأعذار التي عاقته عن
~~العمل عليها (يرجع) عن ذلك الزفاف ونحوه ms1218 (فلازم له الكراء أجمع) إن كان حيا
~~أو لورثته إن مات وله أو لوارثه كراء الدابة في مثل ما اكتراها له حيث كان
~~الزمان الذي اكتراها للركوب فيه باقيا قاله في المدونة ونحوه قول ابن
~~سلمون: ومن اكترى دابة إلى موضع فرجع بها من الطريق فالكراء لازم له يعني:
~~وله أن يكريها في مثله، وبالجملة فكل ما تستوفى به المنفعة لا تنفسخ
~~الإجارة بتلفه أو وجود عائق كموت المكتري للدابة ومرضه وحبسه وعدمه رفقة
~~ونحو ذلك كتلف المتاع المحمول على الدابة أو أخذ اللصوص له أو موت الأمة
~~المبعوثة معه بأجر ليوصلها لفلان، سواء تلف أو غصب قبل الخروج أو بعده، وكل
~~ما تستوفى منه المنفعة تنفسخ الإجارة بتلفه كموت الدابة المعينة وانهدام
~~الدار المكتراة، ونحو ذلك كما مر في البيت قبله، والناظم تكلم على الكلية
~~الأولى وسكت عن الثانية و (خ) تكلم عليهما معا حيث قال: وفسخت بتلف ما
~~يستوفى منه لا به واستثنوا من الكلية التي تعرض لها الناظم أربع مسائل وهي
~~صبيان وفرسان صبي التعليم والرضاعة وفرس النزو والرياضة فقالوا: إن الإجارة
~~تنفسخ فيها وله من الكراء بحساب ما عمل مع كونها مما تستوفي بها المنفعة
~~وألحقوا بذلك كما في الشامل وغيره المؤاجرة على الحصاد فيتلف الزرع وليس
~~لربه غيره وعلى بناء حائط فيمنع من البناء مطر ونحوه وثوب يدفع لخياط أو
~~غزل يدفع لنساج فيتلف كل منهما وليس لربهما غيره، والطبيب يؤاجر لمداواة
~~العليل مدة فيموت العليل قبلها والمؤاجرة على ثقب جوهر نفيس فينكسر وعلى
~~الحراثة فينكسر المحراث ونحو ذلك قال في ضيح: والعلة فيها كلها تعذر الخلف
~~غالبا اه. وعليه فالمدار على تعذر خلف المستوفى به فلا مفهوم للمسائل
~~الأربع ولا لما ألحقوه بها والحق أنهما قولان. مذهب المدونة وهو الذي شهره
~~في البيان أن الإجارة لا تنفسخ في ذلك وعليه جميع الكراء وله أن يستعمله في
~~مثله، وهو ما درج عليه الناظم و (خ) وصححه ابن شاس وابن الحاجب، والقول
~~الآخر إنها تنفسخ وعليه ms1219 درج في المتيطية في تخلفه عن زفاف العروس، واستظهره
~~(م) في البيت بعده وشهره في المقدمات قائلا: المشهور انفساخ الإجارة إذا
~~تلف ثوب الخياطة، ومراده إذا كان اللباس يتعذر خلفه حينئذ لا للتجارة ولعدم
~~تعذر خلفه، فهما قولان. شهر كل منهما، لكن محل الخلاف إذا لم يجر العرف
~~بالفسخ عند تعذر المستوفى به، وإلا فيعمل بالعرف لأنه كالشرط فكأنه اشترط
~~عليه أنه إن عاقه عائق انفسخ العقد بينهما،
# PageV02P295
# وربما يرشد إليه قول ابن عرفة: لا يدخل هذا الخلاف في نوازل وقتنا بتونس
~~لأن العرف تقرر عندهم بفسخ الإجارة بكثرة المطر ونزول الخوف اه. والعرف
~~عندنا بفاس اليوم الفسخ بحصول العذر حتى إنك لا تجد اثنين يختلفان في ذلك
~~والله أعلم. وهذا كله في تخلف المكتري للعذر المذكور، وأما لو خالف المكري
~~فلم يأت بالدابة فقال فيها: وإن اكترى دابة إلى بلد ليركبها في غده فأخلفه
~~المكري ولم يأته بها إلا بعد يومين أو ثلاثة فليس له إلا ركوبه، ولو فاته
~~ما كان يرومه أي من تشييع رجل ونحوه، وإن اكتراها أياما معينة انتقض الكراء
~~فيما غاب منها كالعبد المستأجر شهرا بعينه يمرض فيه فتفسخ إجارته اه.
~~فقولها: ولو فاته ما كان يرومه الخ. قال ابن المواز: لأن ذلك كشراء سلعة
~~بعينها أو مضمونة يدفعها غدا فما له بذلك حتى فات ما يريد فلا حجة له،
~~وإنما له السلعة. وقال مالك في الأضاحي: يسلم فيها فيأتيه بها بعد أيام
~~النحر اه. وهو معنى قول (خ) عاطفا على ما لا تنفسخ فيه أو خلف رب الدابة في
~~غير معين وحج، وإن فات مقصده الخ. تنبيه: إذا ضلت الدابة بالمتاع فلا كراء
~~لصاحبها فإن أدى جعلا لمن جاء بها فالجعل على رب الدابة وإن ضلت بتفريطه
~~فغرم قيمتها، ثم وجدت بعد ذلك ولم تتغير فأراد ربها أخذها ورد القيمة فليس
~~له ذلك وهي للذي غرم قيمتها كما في ابن سلمون. وفي المدونة وكل ما عطب من
~~سبب حامله من دابة أو غيرها فلا ms1220 كراء فيه إلا على البلاغ، ولا يضمن الجمال
~~إلا أن يغر أي يتعدى، وكذلك ما حمله الرجل على ظهره فعطب فلا كراء له ولا
~~ضمان عليه، وكذلك السفينة إذا غرقت في ثلثي الطريق فلا كراء لها ولا ضمان
~~عليه في شيء مما فيها. ورأى مالك أن ذلك على البلاغ. ابن يونس: وجه قول
~~مالك إنه إنما دفع إليه الكراء ليحصل له غرضه فلم يحصل له شيء فأشبه ذلك
~~الجعل الذي بطلان تمامه من أجل الأجير، وأيضا العرف قد جرى بين الناس أن
~~الكراء في ذلك على البلاغ فكان المكري دخل عليه إلا أن يشترط عليه كل ما
~~سار شيئا أخذ بحسابه فله ذلك اه. وواجب تعيين وقت السفر في السفن والمقر
~~للذي اكتري (وواجب تعيين وقت السفر في) كراء (السفن) بسكون الفاء لضرورة
~~الوزن، وكذا يجب تعيين وقت السفر في كراء الدابة أيضا لاختلاف الأسفار غلاء
~~ورخصا باختلاف الأوقات في كرائهما معا فلا مفهوم للسفن في وجوب التعيين (و)
~~وجب أيضا تعيين (المقر) الذي ينتهي إليه السير ويوضع المتاع فيه (للذي
~~اكتري) ولا يضربا لذلك أجلا لاختلاف الرياح والسير في الدابة
# PageV02P296
# فإن ضرباه فسد الكراء كما قال (خ) : وهل يفسد إن جمعهما أي العمل والأجل
~~وتساويا أو مطلقا خلاف. وهو على البلاغ إن شيء جرى فيها فلا شيء له مع
~~الكرا (وهو) أي كراء السفن عند مالك وابن القاسم (على البلاغ إن شيء جرى
~~فيها) أي السفن (فلا شيء له) أي لربها (من الكرا) ء لأنها كالجعل الذي لا
~~يستحق الأجر فيه إلا بتمام العمل فمحل كرائها على الجعالة إلا أن يشترط أن
~~له بحساب ما سار فتكون إجارة كما مر بالإشارة إلى ذلك قبل هذا البيت،
~~وتقدمت الإشارة إليه أيضا أول كراء الدور، وظاهره أنه يجوز النقد فيها وهو
~~كذلك على المشهور، وظاهره أنه لا كراء لربها ولو غرقت بمرسى محل النزول وهو
~~كذلك إلا أن يفرط رب المتاع فلم ينقل متاعه بفور النزول حتى غرقت، فإنه
~~يلزمه الكراء ms1221 كله حينئذ، وكذا لو شرعوا في التفريغ فغشيهم الموج ومنعهم منه
~~حتى غرق بعضه وسلم البعض الآخر، فإن كراء السالم لازم، وكذا لو غرقت في
~~أثناء الطريق وسلمت حملاتها كلها أو بعضها فاكترى رب المتاع سفينة أخرى
~~وحمل متاعه فيها، فإن لرب السفينة الأولى من الكراء بقدر ما انتفع به رب
~~المتاع السالم ببلوغه إلى الموضع الذي غرقت فيه كما قالوا في البئر يحفر
~~بعضها ثم يترك ويكملها غيره أن للأول بقدر ما انتفع به رب البئر، ولا فرق
~~على ما درج عليه الناظم من أن كراءها على البلاغ بين وقوع الكراء على قطع
~~البحر أو الريف أمكنهم النزول في قرية حاذوها أم لا. كانوا مسافرين بالريح
~~أو بغيره. وقال ابن نافع: كراؤها ككراء الدابة فإذا غرقت أو ردها الريح أو
~~اللصوص فيلزمه من الكراء بحسب سيرها. وقال أصبغ: إن وصلت لمحل يمكن السفر
~~منه أو حاذوه فردتهم الريح أو اللصوص فكالدابة وإلا فعلى البلاغ، وعلى
~~المشهور من أنها على البلاغ لو زادت به الريح على المحل المقصود فلا كراء
~~له إلا أن يرده المقصود، وإن عرض لهم العدو أو هول في البحر فليقصدوا موضعا
~~للنزول فيه حتى يتهيأ لهم السفر، ومن أراد منهم أن ينزل أو ينزل متاعه فذلك
~~له وعليه أداء الكراء كله. انظر ابن سلمون. تنبيه: ويجب طرح ما ترجى به
~~نجاة المركب من المتاع لخوف غرق ولا يطرح الآدمي ولو
# PageV02P297
# ذميا. وقال اللخمي: إذا خشوا الهلاك إن لم يخفف من المركب فيقرع على من
~~يرمى حتى من الآدمي والرجال والعبيد، وأهل الذمة في ذلك سواء ابن عرفة:
~~ونسبة بعضهم لخرق الإجماع إذ لا يرمى الآدمي لنجاة غيره ولو ذميا، وقاعدة
~~الإجماع على وجوب ارتكاب أخف الضررين لدرء أشدهما شاهدة لقول اللخمي وهي
~~هنا، وإن كانت لإتلاف النفس فهي فيه لحفظها اه.
### | (فصل في أحكام الإجارة)
# مأخوذة من الأجر الذي هو الثواب فمعنى آجره استعمله بأجر أي بثواب على
~~عمله من قولهم: آجرك الله أي أثابك. عياض: ms1222 يقال أجرت فلانا وآجرته بالقصر
~~والمد، وكذلك أجره الله وآجره والإجارة بيع منافع معلومة بعوض معلوم وهي
~~معاوضة صحيحة يجري فيها جميع ما يجري في البيوع من الحلال والحرام، فلا بد
~~أن تكون المنفعة والأجر مقدورا على تسليمهما منتفعا بهما ظاهرين إلى غير
~~ذلك مما يشترط في البيع، وعرفها ابن عرفة بقوله: ببيع منفعة ما أمكن نقله
~~غير سفينة ولا حيوان لا ينقل بعوض غير ناشىء عنها بعضه يتبعض بتبعيضها الخ.
~~فقوله: بيع أطلق البيع على العقد لأن الإجارة مباينة للبيع لا تدخل فيه،
~~ولا بد أن يأتي في الحد بالجنس الشامل للمحدود وغيره، ثم يخرج غيره بالفصول
~~فلو قال: عقد على منفعة الخ. لكان أحسن قاله الرصاع وخرج بقوله منفعة بيع
~~الذوات، وبقوله ما أمكن نقله كراء الدور والأرض، وبقوله ولا حيوان لا يعقل
~~كراء الرواحل، وبقوله غير ناشىء عنها القراض والمساقاة لأن المعقود عليه
~~فيهما منفعة العامل والثمرة والربح ناشئان عن عمله، والضمير في قوله بعضه
~~عائد على العوض، وفي تبعيضها على المنفعة، وخرج بقوله الجعل لأنه لا يتبعض
~~فيه العوض بتبعيض المنفعة فقوله: بعضه الخ. مخرج للجعل ومدخل للنكاح الذي
~~وقع صداقه منفعة ما يمكن نقله أي: بعضه يتبعض بتبعيضها وبعضه لا يتبعض
~~كالبضع، فإنه لا يتبعض بتبعيض المنفعة بهذا أجاب ابن عرفة عن زيادة لفظة
~~بعضه الخ. بعد ما توقف هو وأهل مجلسه في زيادتها، ورغب الله تعالى في فهمها
~~ولو قال: جله يتبعض بتبعيضها يعني وغير الجل لا يتبعض كالبضع الواقع في
~~مقابلة الوارد في قوله تعالى: إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين} (القصص:
~~27) الآية لكان أوضح وبعد هذا يعترض عليه كما للوانوغي بأنه يلزمه دخول
~~الجعل بما دخل به النكاح فيلزم فساد طرده على أنه لو حذف لفظة بعضه، واقتصر
~~على ما بعده لم يلزم خروج النكاح لأن تبعيض المنفعة فيه يوجب للأجير الرجوع
~~في صداق المثل لأن المنفعة إنما وقعت في مقابلته حكما، فإذا تبعضت تبعض
~~مقابلها الذي هو صداق المثل فيأخذ ms1223 منفعته منه، فالصواب حذف لفظة بعضه. فرع:
~~قال البرزلي: صدر الإجارة في كتاب الغرر منها أن قال: بعتك سكنى داري سنة
~~فذلك غلط في اللفظ وهو كراء صحيح، فأخذ منها إذا تعارضت الحقيقة المرجوحة،
~~والمجاز الراجح عمل عليه، وفيه أقوال في أصول الفقه اه. وكذلك قال في كتاب
~~الصرف، منها: إن
# PageV02P298
# صرفت منه دينارا بدرهم على أن تأخذ بها سمنا أو زيتا وتسمى صفته ومقداره
~~نقدا أو مؤجلا، أو على أن تقبضها ثم تشتري منه هذه السلعة لأجل السلم فذلك
~~جائز، والكلام الأول لغو فإن ردت السلعة بعيب رجعت بدينارك لأن البيع إنما
~~وقع بالدينار، وإنما ينظر مالك إلى فعلهما لا إلى قولهما، وتأمل قول (خ) في
~~العارية والأطعمة والنقود قرض، وانظر ما تقدم في التنبيه الخامس من التصيير
~~فإن هناك ما يوافقه. العمل المعلوم من تعيينه يجوز فيه الأجر مع تبيينه
~~(العمل المعلوم من) أجل (تعيينه) أي تعيين حده بالعمل أو بالأجل وذكر صفته،
~~فالأول كقوله: أو أجرك على صبغ هذا الثوب أو دبغ هذا الجلد أو خياطة هذا
~~الثوب، وبين له صفة الصبغ والدبغ والخياطة. والثاني كقوله: أوأجرك على بناء
~~يوم أو خياطة شهر أو حراثة يومين ونحو ذلك، فالعمل الذي هو الدبغ والصبغ
~~ونحوهما لا بد أن يكون معلوما لهما، ولا بد أيضا أن يكون محدودا إما
~~بالفراغ منه كخياطة ثوب وطحن أردب، وإما بضرب أجل كخياطة يوم أو صبغه ودبغه
~~وطحنه فالمصنوعات أما أن تحد بالفراغ وبالأجل وغيرها كالرعاية والخدمة
~~المعروفة ونحوهما يحد بضرب الأجل لا غير، فإن جمع بين الأجل والعمل كقوله:
~~خط هذا الثوب في هذا اليوم بدرهم أو أكتري منك دابتك لتركبها إلى محل كذا
~~في هذا اليوم أو أو أجرك لتوصل الكتاب لمحل كذا في هذا اليوم أو الشهر
~~بدرهم، فهل تفسد مطلقا أو إنما تفسد إن كان الأجل مساويا للعمل أو أنقص منه
~~لا إن كان الأجل أكثر من العمل فلا تفسد فيه؟ خلاف (خ) : وهل تفسد إن
~~جمعهما وتساويا أو ms1224 مطلقا؟ خلاف. ومن ذلك الاستئجار على بيع ثوب مثلا، لكن
~~لما لم يكن البيع في مقدور الأجير كان جعالة أن حده بالعمل وهو تمام العمل
~~وإجارة إن حده بالزمن ويستحق أجره بمضي الزمن حينئذ وإن لم يبع (يجوز فيه)
~~أي في ذلك العمل المعلوم (الأجر) أي تعويض الأجر الذي هو ثمن للعمل أي:
~~يجوز معاوضته بالأجر الذي هو ثمن له وعليه، فلا حاجة لدعوى الاستخدام (مع
~~تبيينه) أي الأجر أي تبيين جنسه وقدره وصفته إن كان غائبا عن المجلس، وإلا
~~فلا حاجة لذكر صفته ولا جنسه وقدره، وتقدم أن الإجارة كالبيع يشترط فيها ما
~~يشترط فيه، ومفهومه أنه إذا لم يبين قدر الأجر لم يجز، وهو كذلك على
~~المشهور. وروى ابن القاسم أنه لا بأس باستعمال الخياط المخالط الذي لا يكاد
~~يخالف مستعمله دون تسمية أجر، فإذا فرغ أرضاه بشيء يعطيه إياه، ومن هذا
~~أعمل على دابتي فما حصل فلك نصفه، وعن ابن سراج أنه أجاز إعطاء السفينة
~~بالجزء مما يحصل عليها ومثله الجباح بالجزء من عسله والزرع ممن يحرسه بجزء
~~منه، ومذهب السلف جواز الإجارة بجزء منه قياسا على القراض انظر (ق) أوائل
~~الإجارة، وعلى ذلك تخرج أجرة الدلال بربع عشر الثمن مثلا، ونص على جوازها
~~بذلك صاحب المعيار في نوازل الشركة ومنه إعطاء البقرة لمن يرعاها، بنصف
~~زبدها كما في نوازل الفاسي، وقد أجاز في المدونة كراء البقرة للحرث واشتراط
~~لبنها مع جهل قدره، وانظر ما يؤيده في أول المزارعة أيضا.
# PageV02P299
# وللأجير أجرة مكمله إن تم أو بقدر ما قد عمله (وللأجير أجرة مكملة إن تم)
~~عمله كان صانعا أو راعيا أو غيرهما (أو) له من الأجرة إن عاقه عائق عن
~~الإتمام كمرض ونحوه (بقدر ما قد عمله) أي بقدر عمله فما مصدرية، وهذا إن لم
~~يزل العائق حتى تمت المدة في الرعاية ونحوها، أو تراضيا على عدم الإتمام،
~~وإلا أجبر على الإتمام من أباه ويؤخذ من الآبي كفيل ويسجن له ويضرب إن
~~تمادى على الامتناع، لأن عقد ms1225 الإجارة لازم لكل منهما. فإن تروغ الراعي أو
~~معلم الصبيان مثلا وخرجا قبل انقضاء المدة من غير عذر ولا عائق، ففي ابن
~~عرفة: سمع عيسى بن القاسم: من واجر أجيرا مدة معينة شهرا أو يوما لعمل
~~خياطة أو بناء أو غيره فراغ عنه حتى انقضى الأجل انفسخت الإجارة فيما بطل،
~~وإن عمل شيئا فبحسابه اه. ابن رشد: هذا صحيح لا خلاف فيه اه. ابن عرفة: وبه
~~أفتيت في الراعي وأجراء الحرث لأشهر معينة يروغ الأجير في بعضها فيأتي بعد
~~المدة أن له بحساب ما عمل اه. قلت: وما أفتى به وحكى عليه ابن رشد الاتفاق
~~هو الذي شهره في المازونية. وقال في الطرر: إن به القضاء والعمل ومقابله
~~أنه لا شيء له لأنه ترك ما كان يجب له بترك تمام ما عومل عليه قاله أبو
~~ميمونة الدراس فقيه فاس وغيره وصدر به في الطرر قال: والأصل في هذا أن من
~~أراد منهما قطع المعاملة فقد رضي بترك حقه إذا لم يتم شرطه، وهذا وجه
~~القياس اه. ونحوه في ابن سلمون وغيره، وعليه فهذا الأجير بتروغه وهروبه منع
~~المستأجر من استيفاء منافعه التي باعها فهو ظالم متلف عمله على الذي استحقه
~~فيجب عليه غرم قيمته لأنه بتروغه وهروبه غاصب
# PageV02P300
# لمنافع نفسه وغاصب المنافع يضمنها سواء استعمل أو عطل كما في (خ) وغيره.
~~وإذا كان غاصبا للمنافع التي باعها فيجب عليه ضمان قيمتها بمنزلة من باع
~~سلعة فأتلفها، وقد قال (خ) : وإتلاف المشتري قبض والبائع والأجنبي يوجب
~~الغرم، وقد تقدم قريبا أنه يجري في الإجارة ما جرى في البيع، وإذا تقرر هذا
~~فما في السماع. وحكى عليه ابن رشد الاتفاق وشهره في المازونية مبني على أن
~~الأجير لما كان معينا تستوفى منه المنافع انفسخت الإجارة بتروغه لأنه
~~بمنزلة تلفه، وهذا إنما يتم لو كان التلف بغير اختياره، وأما حيث كان
~~باختياره فالواجب هو تضمينه قيمة المنافع التي تلفها فيحاسبه المستأجر له
~~بقيمتها فإذا استأجر سنة مثلا باثني عشر درهما ورعى أو خدم ms1226 ثلاثة أشهر منها
~~وتروغ في الباقي، فإذا كانت قيمة هذا الذي تروغ فيه ستة دراهم قاصه بثلاثة
~~منها في الثلاثة الواجبة له أي: وغرم الراعي له ثلاثة، وإذا رعى تسعة وتروغ
~~في ثلاثة وقيمتها ثلاثة أو ستة لشدة بردها أو حرها في السنة، فإن المستأجر
~~يغرم له في الأولى تسعة وفي الثانية يغرم له الراعي ثلاثة، وهكذا هذا هو
~~الحق وعليه فقولهم لا شيء له ليس على إطلاقه، بل إنما ذلك في بعض الصور كما
~~ترى، وإنما تركوا التفصيل المذكور اتكالا على وضوح المعنى، وعلى هذا
~~فلأرباب الغنم وآباء الصبيان أن يضمناه قيمة المنافع الباقية ويؤاجرا من
~~يرعى أو يعلم الصبي عليهما بقية الأمد، فإن قدرا عليه يوما ما أخذا منه ذلك
~~إن زاد على ما وجب له فيما رعى، وإن نقص عنها كان له الباقي. هذا هو الذي
~~تقتضيه الأصول، وقديما كنت أفتي بمثل هذا، ويؤيده ما وقفت عليه لبعضهم
~~ناسبا له لنوازل ابن سحنون بعد أن قرر الخلاف هل له شيء أم لا؟ قال، قال
~~محمد، وأنا أقول: إن وقعت الإجارة بينهما فاسدة فله أجر مثله فيما رعى، وإن
~~كانت صحيحة استؤجر على رعايته سنة معينة وليس له شيء إلا بتمام عمل السنة
~~يعني ليس له إلا ما فضل عن تمام السنة إن فضل له شيء كما مر. نعم إذا لم
~~يضمناه قيمة عمل الذي أتلفه ولم يؤاجرا عليه من يكمل له عمله، وجاء بعد
~~انقضاء المدة يطلب ما وجب له، فإن له بحسابه، وعليه فيقيد النظم بما إذا
~~عاقه العائق حتى انقضت المدة أو تراضيا على الفسخ أو لم يعقه شيء ولا
~~تراضيا ولم يضمناه ولا واجرا عليه، فحينئذ يكون له بحساب ما عمل، وقد كثر
~~السؤال عن هذه المسألة ويفتي فيها من لا تأمل معه بما في النظم من أن له
~~بقدر ما عمل مطلقا، وذلك غير سديد. وتعليلهم بأن له ترك ما كان يجب له في
~~ماضي المدة بترك تمام ما عومل عليه في بقيتها ms1227 كالصريح في أن ما استحقه
~~لماضي المدة يؤاجر عليه به في بقيتها، والغالب أن ما استحقه في الماضي لا
~~يفي بما أتلفه من عمله إن خرج بعد رعايته من السنة نحو الشهرين والثلاثة،
~~فإن وفى به وزاد كانت له الزيادة لأنه قد يخرج ويبقى لتمام السنة نحو الشهر
~~أو الشهرين، وإن نقص كان عليه النقصان فهم إنما أطلقوا اتكالا على وضوح
~~المعنى، ولهذا قال (ت) : ينبغي اعتماد قول من قال لا شيء له، وحقه أن يقول
~~يجب اعتماده إذ ما في السماع ضعيف المدرك كما ترى والله أعلم. وهذا كله في
~~الأجير البالغ الرشيد، وأما غيره فله بحساب ما عمل حيث تروغ وأتى بعد
~~انقضاء المدة لأن غير البالغ وغير الرشيد لا يضمنان ما أتلفاه من منافعهما
~~لأنهما مأمونان عليهما. وقد قال (خ) : وضمن ما أفسده إن لم يؤمن عليه فإن
~~لم يتروغ وكان حاضرا وهو رشيد فإنه يضرب ويسجن ويؤخذ منه كفيل بذلك حتى
~~يفعل كما مر، فإن تروغ وجاء قبل انقضاء المدة أو صح من مرضه أو زال عذره
~~قبل انقضائها أيضا، فإنه يجبر على
# PageV02P301
# إتمامها ويسقط من أجرته بقدر ما عطل، ولا يجوز إن كان نقده الأجرة أن
~~يتفقا على قضاء مدة الهروب أو المرض بعد انقضاء مدة الإجارة ويأخذ جميع
~~الأجرة لأنه فسخ ما في الذمة في مؤخر إذ قد وجب للمستأجر ما يقابل مدة
~~الهروب من الأجرة فيفسخها في شيء لا يتعجله الآن، فإن كان لم ينقده جاز
~~قضاء مدة الهروب بعد انقضاء مدة الإجارة لانتفاء العلة، وهذا كله مع
~~التعيين، وأما مع عدمه كقوله: اعمله بنفسك أو بغيرك فهو من الإجارة
~~المضمونة ولا تنفسخ بتروغه أو موته ويستأجر من تركته من يكمله، وإن لم يكن
~~وفاء في التركة خص المستعمل غرماءه. تنبيه: إذا واجره على العمل بنفسه لا
~~بغيره فقال في المتيطية: وليس للراعي أن يسترعي غيره إلا بإذن ربها في أحد
~~قولي ابن القاسم اه. ابن رحال: والراجح الضمان إن استرعى من هو ms1228 مثله بغير
~~إذن ربها، وأحرى إن استرعى من هو دونه. ابن ناجي: وهذا إذا لم يجر عرف
~~البلد بأن الراعي يأتي بمن هو مثله لضرورة، وإلا فلا ضمان اتفاقا، وكذلك إن
~~كان العرف إثباته بدونه لأن العرف كالنص. وفي البرزلي: إن الحارس يحرس
~~الطعام فذهب واستخلف من لا يقوى على الحراسة قال: هو ضامن إلا أن يكون
~~المستخلف مطيقا على الحرس فلا ضمان البرزلي: والصواب الضمان إلا أن يكون
~~استخلف لضرورة اه. وتقدم في آخر كراء الرواحل ما إذا ذهب له بعض الغنم فذهب
~~يفتش فوجد الأخرى قد ضاعت فانظره هناك. فرع: إذا واجر بعض الجماعة إماما
~~للصلاة أو الأذان فإن ذلك يلزم من غاب عن العقد كما أقامه ابن ناجي من
~~المدونة، وبه أفتى ابن الحاج حيث جرى عرف القرية بذلك، وبه أفتى ابن هلال
~~والقباب وسيدي يحيى السراج قائلا: إن الناس يجب عليهم إقامة الجماعة
~~والجمعة ويوظف عليهم أجرة الإمام على قدر رؤوسهم، وليس لأحد أن يمتنع، وقد
~~نص على ذلك غير واحد من الشيوخ كالقاضي عياض وابنه وابن الحاج وغيرهم اه.
~~قلت: وعلى هذا عمل الناس في البادية فيجب اعتماده ولا يلتفت إلى ما سواه،
~~وانظر شرحنا للشامل أوائل الإجارة وعند قوله: فإن كانت أجرة الإمام من
~~الأحباس الخ. ففيه فوائد نفيسة مناسبة للمقام، وانظر فيه أجرة الكرائين
~~والخط وحل المعقودين ونحو ذلك. فرع: قال في المتيطية: ومن كانت له غنم فباع
~~نصفها على أن يرعى المبتاع نصفها، والثاني مدة معلومة جاز ذلك وتكتب فيه:
~~باع فلان من فلان نصف مائة شاة ضئنا على السواء بكذا دينار أو قبضها منه أو
~~أخره بها إلى وقت كذا، وعلى أن يرعى له المبتاع النصف الباقي على ملكه منها
~~طول هذه المدة المذكورة، وقبض المبتاع جميع الغنم المذكورة بعد أن قلبها
~~ورضيها وصارت تحت رعايته له نصفها بهذا الابتياع، والنصف الثاني باق على
~~ملك البائع حتى يقتسماها إذا دعي أحدهما إلى ذلك، وعلى البائع خلف ما هلك
~~أو باع من ms1229 نصيبه مدة الاستئجار المذكور، ولهما سنة المسلمين في بيعهم
~~واستئجارهم شهد عليهما الخ اه. وفي المغارسة من العلمي أن الشيخ العبدوسي
~~سئل عن شركة تقع من أهل البادية يبيع الرجل من الرجل نصف غنمه ونحوها بثمن
~~معلوم مؤجل، فمنهم من يضرب للثمن أجلا، ومنهم من لا يضربه، فإذا وقع النزاع
~~بينهم يقول المشتري للبائع: أعطني أجرة الربط والحل، فهل البيع فاسد أم لا؟
~~وهل يلزم البائع في نصفه
# PageV02P302
# أجر الحل والربط، وإذا تطوع المبتاع بذلك فهل لامرأته قيام أم لا: فأجاب:
~~بأنهما إن ضربا للثمن أجلا فلا شك في الجواز، وأما إن جعلاه لوقت القسمة أو
~~كانت العادة جارية بذلك، أو كان منهما إضمار على ذلك فالبيع فاسد، وعلى
~~البائع أجرة الحل والربط حيث كان المبتاع ممن يأخذ ذلك عادة أو جهل حاله
~~بعد أن يحلف أنه لم يقصد بذلك التطوع إلا أن يكون أشهد على ذلك أو لا. فلا
~~يمين عليه، وإن كان ممن لا يأخذ ذلك عادة لنسبه وحسبه فلا أجرة له، وأما إن
~~كانت المرأة في المتولية لذلك فإنما ترجع بذلك على زوجها إن كانت ممن تأخذ
~~ذلك لأن زوجها لما تطوع به سقط عن البائع ووجب على زوجها لتطوعه فترجع على
~~من وجب عليه لا على من سقط عنه، واشتراط الحل والربط على المشتري في أصل
~~العقد إلى غير أمد معلوم لا يجوز، وإنما يجوز إلى أمد معلوم بشروط وبالله
~~التوفيق. وكتب عبد الله العبدوسي اه. ببعض اختصار وتأمل قوله: لأن زوجها
~~لما تطوع الخ. فإنه كثير الوقوع، وتقدم آخر بيع الفضولي جملة من ذلك،
~~وقوله: إن كانت ممن تأخذ ذلك إشارة منه إلى القاعدة الآتية في البيت بعده.
~~والقول للعامل حيث يختلف في شأنها بعد الفراغ إن حلف (والقول للعامل) أي
~~الأجير (حيث يختلف) هو ومن واجره (في شأنها) أي الإجارة أي في شأن عقدها
~~(بعد الفراغ) من العمل فقال الأجير: ادفع لي أجرة الصبغ أو الخياطة مثلا.
~~وقال رب الثوب: لم أواجرك على ذلك، ms1230 وإنما كان عندك وديعة أو قال صبغته أو
~~خطته لي مجانا، فإن القول للأجير إنه صبغه أو خاطه بأجر ويصدق في قدره (إن)
~~أشبه و (حلف) أنه لقد واجره بما ذكر (خ) : والقول للأجير إنه وصل كتابا أو
~~أنه اصطنع، وقال ربه وديعة الخ. وإنما كان القول للأجير مع أن القول لمنكر
~~العقد إجماعا كما تقدم في اختلاف المتبايعين لأن الغالب فيما يدفع للصانع
~~هو الاصطناع والإيداع نادر لا حكم له كما قاله اللخمي، وقوله في شأنها صادق
~~بما إذا قال ربه وديعة أو مجانا كما مر، وبما إذا سرق مني، وهذا الثاني يجب
~~إخراجه من النظم لأن الحكم فيه عدم قبول قول الأجير كما قال (خ) : وإن
~~ادعاه وقال: سرق مني وأراد أخذه دفع قيمة الصبغ بيمين إن زادت دعوى الصابغ
~~عليها الخ. والفرق أن رب المصنوع في دعوى الوديعة معترف بأنه أذن في وضع يد
~~الصانع على المصنوع بخلاف السرقة، ومفهوم قوله: حيث يختلف في شأنها أنهما
~~إذا اتفقا على عدم عقدها أنه لا شيء على رب المصنوع وهو كذلك حيث كان رب
~~المصنوع لا حاجة له في تلك الصنعة، أو كانت الصنعة مما يليها بنفسه أو
~~عبيده، وإلا لزمه أجرة المثل. قال في الشامل: وكل من أوصل لك نفعا بعمل أو
~~مال وإن بغير قصد نفعك كان حرث أرضك ظانا أنها له أو لم تأمره به مما لا بد
~~لك منه كحرثه أرضك أو سقيه إياها أو حصد زرعك أو طحن حبك أو حفر بئرك أو
~~بناء دارك أو انفق على زوجتك أو ولدك أو عبدك لزمك أجرة العمل، ومثل المال
~~الذي أنفقه على الزوجة ونحوها لأنه قد قام عنك بواجب، فإن فعل ذلك بقصد أن
~~يأخذه لنفسه فهو غاصب لا شيء له، والقول قوله إنه فعل ذلك بقصد الرجوع
# PageV02P303
# بالأجرة، وبمثل المال المنفق فإن كان عملا لا تحتاج له كحفر بئر في أرضك
~~لا حاجة لك به، أو انفق على من لا تلزمك نفقته، أو كان ms1231 العمل مما تليه
~~بنفسك أو عبيدك أو دوابك فلا شيء عليك اه. باختصار. وتقديم وتأخير وزيادة
~~للإيضاح. وهذه الكلية ذكرها ابن حارث في أصول الفتيا في باب الضمان، ونقلها
~~ابن شاس وابن الحاجب وابن عرفة في باب الإجارة وسلموها، ولم يعترضوا منها
~~شيئا. انظر نصهم في شرح الشامل. ثم أشار إلى مفهوم قوله بعد الفراغ فقال:
~~وإن جرى النزاع قبل العمل تحالفا والرد بين جلي (وإن جرى) أي وقع (النزاع)
~~بين الأجير ورب المتاع (قبل) الشروع في (العمل) أو بعد الشروع فيه بشيء
~~يسير (تحالفا والرد) لعقد الإجارة أي فسخه (بين جلي) وظاهره مطلقا كان
~~نزاعهما في عقدها وعدم عقدها أو في قدر الأجرة أو في نوعها أو جنسها أو في
~~انتهاء المسافة أو في ابتدائها، ونحو ذلك. وهو كذلك ولا يراعى شبههما ولا
~~شبه أحدهما لأن القاعدة أنه لا ينظر لشبه قبل العمل (خ) : وإن قال بمائة
~~لبرقة، وقال بل لإفريقية حلفا وفسخ إن عدم السير أو قل وإن نقد الخ. ثم
~~أشار إلى مفهوم قوله في شأنها أي عقدها، وهو ما إذا اتفقا على العقد
~~واختلفا في الصفة أو النوع أو القدر فقال: وإن يكن في صفة المصنوع أو نوعه
~~النزاع ذا وقوع (وإن يكن في صفة المصنوع) كقوله: أمرتني بصبغه أحمر، وقال
~~الآخر: بل أصفر مثلا (أو نوعه) كقوله: أمرتني بخياطة عربية وقال الآخر: بل
~~برومية والمجرور يتعلق بقوله: (النزاع) وهو اسم يكن وقوله: (ذا وقوع) خبره.
~~فالقول للصانع من بعد الحلف وذاك في مقدار أجرة عرف (فالقول للصانع) في
~~الصورتين (من بعد الحلف) وهذا إذا أشبه أشبه الآخر أم لا، فإن انفرد الآخر
~~بالشبه لكون غالب أمثاله لم يلبسوا إلا الأصفر أو المخيط برومية فقوله:
~~بيمينه فإن لم يشبها فأجرة المثل ما لم تزد على دعوى الصانع أو تنقص عن
~~دعوى ربه فلا ينقص ولا يزاد. (وذاك) مبتدأ والإشارة إلى كون القول للصانع
~~مع حلفه وشبهه (في) نزاعهما في (مقدار أجرة) بأن قال بعشرة وقال الآخر ms1232 بل
~~بثمانية (عرف) خبر والمجرور يتعلق به، وظاهره أن القول له في قدرها حيث
~~أشبه وحده كان المصنوع محوزا بيده أم لا. وهو كذلك فإن أشبه ربه وحده،
~~فالقول له ولو محوزا بيد الصانع، فإن أشبها معا فالقول للحائز منهما، وإن
~~لم يشبها معا فأجرة المثل (خ)
# PageV02P304
# عاطفا على ما فيه القول للصانع ما نصه: أو خولف في الصفة أو في الأجرة إن
~~أشبه وحاز لا أن لم يحز كبناء. وإن يكن منه نكول حلفا رب المتاع وله ما
~~وصفا (وإن يكن منه) أي الصانع (نكول) عن اليمين حيث القول له في هذه الفروع
~~(حلفا رب المتاع) على دعواه (وله ما وصفا) من قدر الأجرة ومن الصبغ
~~والخياطة ويؤمر الصانع بإعادة الصبغ والخياطة إن أمكنه ذلك من غير فساد،
~~وإلا ضمن قيمته أبيض من غير صبغ ولا خياطة. والقول قول صاحب المتاع في
~~تنازع في الرد مع حلف قفي (والقول قول صاحب المتاع في تنازع) بينه وبين
~~الصانع (في الرد) للشيء المصنوع فقال الصانع: رددته إليك بعد الصنعة. وقال
~~ربه: بل هو باق عندك فالقول لربه (مع حلف) منه (قفي) بالبناء للمفعول صفة
~~لحلف، وظاهره أن القول لربه سواء قبضه ببينة أو بغير بينة استصنع بأجر أو
~~بغيره وهو كذلك لأنه قبضه على الضمان فلا يبرأ منه كما قال مالك: إلا ببينة
~~بخلاف المودع عنده إذا قبض الوديعة بغير بينة فهو مصدق في الرد لأنه لم
~~يقبضها على الضمان، وهذا كله في المصنوع الذي يغاب عليه كالثوب ونحوه، وأما
~~ما لا يغاب عليه كغلام دفعه لمن يعلمه أو دابة لمن يعلمها حسن السير،
~~فالقول للصانع في رده كقبول دعوى تلفه إلا أن يكون قبضه ببينة مقصودة
~~للتوثق فلا تقبل دعواه الرد والتلف، والمقصودة للتوثق هي المقصودة بالإشهاد
~~احترازا مما إذا حضرت على وجه الإتفاق فشهدت بما وقع بمحضرها من غير أن
~~يشهدها رب المتاع والصانع، فهذه البينة لم تقصد بالإشهاد، وإنما حضرت على
~~وجه الاتفاق فهي كالعدم كما أوضحنا ذلك ms1233 في شرحنا للشامل في باب الوديعة (خ)
~~عاطفا على ما لا يقبل فيه قول الصانع ما نصه: ولا في رده فلربه وإن بلا
~~بينة الخ. وفهم من النظم أن دعوى التلف والغصب كدعوى الرد فلا يقبل قول
~~الصانع فيهما أيضا لأن من لم يقبل دعواه الرد لم يقبل دعواه التلف والغصب
~~إلا ببينة عليهما من غير تفريط ويضمن قيمة ذلك يوم الدفع، وليس لربه أن
~~يقول: أنا أدفع الأجرة وآخذ قيمته معمولا إلا أن يقر الصانع أنه تلف بعد
~~العمل قاله في الموازية. ومحل الضمان إن غاب على المصنوع ونصب نفسه لتلك
~~الصنعة لسائر الناس فإن لم يغب على المصنوع بل صنعه ببيت ربه ولو بغير
~~حضوره أو بحضوره، ولو بغير بينة، أو لم ينصب نفسه لسائر الناس، بل كان يصنع
~~لشخص خاص أو لجماعة مخصوصين فلا ضمان عليه فيما ادعى تلفه (خ) عاطفا على ما
~~فيه الضمان أو صانع أي عليه الضمان في مصنوعه لا في غيره، ولو محتاج له
# PageV02P305
# عمل، وإن ببينة أو بلا أجر إن نصب نفسه وغاب عليه فبقيمته يوم دفعه، ولو
~~شرط نفيه أو دعي لأخذه إلا أن تقوم بينة أي بتلفه فتسقط الأجرة الخ. تنبيه:
~~ألحقوا السمسار بالصانع فلا تقبل منه دعوى الرد ولا التلف. قال في العمل
~~المطلق: والحقوا السمسار بالصناع فضمنوه غائب المتاع فرع: ذكر اللخمي وابن
~~عرفة في كتاب الوديعة: من اكترى دابة فلما قدم قال: أودعتها لأنها وقفت علي
~~في الطريق فإنه يصدق، ولو أنكر ذلك المودع عنده ولا ضمان عليه لأن الشأن
~~دفع الودائع بغير بينة اه. والقول للأجير أن كان سأل بالقرب من فراغه أجر
~~العمل (والقول للأجير) في عدم قبضه الأجرة (إن كان سأل) أي جاء يسألها
~~ويطلبها (بالقرب من فراغه) كاليومين ونحوهما (أجر العمل) مفعول بقوله سأل،
~~وهذا إذا كان قد دفع المصنوع لربه أو لم يحزه أصلا كبناء وإلا بأن كان
~~المصنوع باقيا تحت يده، فالقول له في عدم القبض وإن طال (خ) : وله وللجمال ms1234
~~بيمين في عدم قبض الأجرة وإن بلغا الغاية إلا لطول فلمكتريه بيمين، وكان حق
~~الناظم أن يؤخر هذا البيت عن الأبيات بعده لارتباطها بما قبله، وظاهر قوله
~~بالقرب من فراغه أنه لا فرق بين الصناع وكراء الرواحل والسفن والدور
~~والأرضين وغير ذلك، وهو كذلك. قال في المتيطية: وإن كان الكراء مشاهرة أو
~~مسانهة واختلفا في الدفع صدق المكتري مع يمينه فيما انقضى من الشهور في
~~المشاهرة، ومن السنين في المسانهة إلا في الشهر الأخير والسنة الأخيرة،
~~فيصدق المكري مع يمينه إن قام بحدثان ذلك. قال بعض الموثقين: والشهر بعد
~~انقضاء المدة في ذلك قريب انتهى. قال المكناسي في مجالسه: العرف بفاس أن
~~القول قول المكري للدار ونحوها في سالف المدة ما عدا شهرين من آخرها فإن
~~القول فيها قول المكري انتهى. قلت: والعمل اليوم بفاس على ما للمكناسي
~~بزيادة شهر فيكون القول للمكتري فيما عدا الثلاثة الأشهر الأخيرة، فإن
~~القول فيها قول المكري مع يمينه في الدور والحوانيت والفنادق ونحو ذلك لا
~~في الصناع والرواحل، فإن العمل فيها على ما في النظم والله أعلم. ثم إذا
~~قلنا
# PageV02P306
# يضمن قيمة المصنوع في دعواه التلف والرد يوم الدفع كما مر، فإن اتفقا
~~عليها فلا كلام، وإن اختلفا فيها تواصفاه، ثم قوم، فإن اختلفا فالقول
~~للصانع لأنه غارم، وهذا إن أشبه وحلف كما قال: بقي هنا بيت وهو: بعد يمينه
~~لمن يناكر وبعد طول يحلف المستأجر والوصف من مستهلك لما تلف في يده يقضى
~~صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; به بعد الحلف (والوصف) مبتدأ (من مستهلك) بكسر اللام يتعلق بمحذوف صفة
~~أي الكائن من مستهلك، وسماه بذلك لهلاك الشيء تحت يده ونكره ليعم الصانع
~~والمرتهن والغاصب وغيرهم كما سيقول: وكل من ضمن شيئا الخ. (لما تلف) يتعلق
~~بالوصف (في يده) أي المستهلك يتعلق بتلف (يقضي به) خبر أي يقضي بوصفه عند
~~اختلافهما فيه دون وصف صاحبه (بعد الحلف) من المستهلك (خ) : وإن اختلفا في
~~قيمة تالف تواصفاه، ثم قوم، فإن اختلفا فالقول للمرتهن ms1235 الخ. (ز) : ولو ادعى
~~شيئا يسيرا لأنه غارم، وقال أشهب: إلا أن يتبين كذبه لقلة ما ذكره، ونحوه
~~قول المدونة: من غصب أمة فادعى هلاكها واختلفا في صفاتها صدق الغاصب في
~~الصفة مع يمينه إذا أتى بما يشبه فإن أتى بما لا يشبه صدق المغصوب منه في
~~الصفة حينئذ مع يمينه انتهى. وهو معنى قول الناظم: وشرطه إتيانه بمشبه وإن
~~بجهل أو نكول ينتهي (وشرطه) أي شرط قبول وصفه مع الحلف. (إتيانه بمشبه) فإن
~~أتى بما لا يشبه صدق الآخر إن أشبه وحلف، فإن نكل المستهلك أو قال لا أدري
~~صفته صدق الآخر كما قال: (وإن بجهل أو نكول ينتهي) المستهلك بكسر اللام.
~~فالقول قول خصمه في وصفه مستهلكا بمشبه مع حلفه (فالقول قول خصمه) وهو رب
~~المستهلك بفتح اللام (في وصفه مستهلكا) بالفتح معمول بوصف (بمشبه) يتعلق
~~بوصف (مع حلفه) متعلق بقوله خصمه أو حال منه، فإن لم يشبه رب المستهلك أيضا
~~فوسط من القيم بعد أيمانهما كما لابن ناجي، والظاهر أنه كذلك إذا تجاهلا أي
~~ادعى كل جهل صفته، وهذا في غير المرهون، وأما هو فإنهما إذا تجاهلاه فالرهن
~~بما فيه كما قال (خ) : وإن تجاهلا فالرهن بما فيه، ولما بين أن القول
~~للمستهلك بكسر اللام في وصف المستهلك بفتحها أشار إلى ما يضمنه بعد الوصف
~~واليمين فقال:
# PageV02P307
# وكل من ضمن شيئا أتلفه فهو مطالب به أن يخلفه (وكل من ضمن شيئا أتلفه) من
~~مثلى أو مقوم (فهو مطالب) بفتح اللام (به أن يخلفه) سواء أتلفه عمدا أو
~~خطأ. وفي ذوات المثل مثل يجب وقيمة في غيره تستوجب (وفي ذوات المثل مثل)
~~مبتدأ سوغه تقديم معمول الخبر عليه على حد قول ابن مالك: بها كلام قد يؤم
~~(يجب) خبره والمجرور يتعلق به، وكان حقه أن يفرعه بالفاء فيقول ففي ذوات
~~المثل الخ. (وقيمة في غيره) أي المثلى وهو المقوم (تستوجب) أي يوجبها
~~الشرع، والمثلى كل ما يكال أو يوزن كالذهب والفضة والحديد والصفر والنحاس
~~والحنطة والشعير وسائر المأكولات، ms1236 والمقوم ما لا يكال ولا يوزن كالثياب
~~وسائر العروض والرقيق والحيوان. تنبيه: من استهلك طعاما في الغلاء وطولب به
~~في الرخاء فإنه يلزمه مثله على المشهور، وكذلك من استهلك فلوسا فانقطع
~~التعامل بها فإنه يلزمه المثل، وإذا تعذر المثل فإنه يصبر حتى يوجد كما قال
~~(خ) في الغصب: والمثلى ولو بغلاء بمثله وصبر لوجوده ولبلده الخ. وقولي:
~~وطولب به في الرخاء احترازا مما إذا طولب به في الغلاء وكان موجودا فماطله
~~المستهلك أو الغاصب أو المقترض حتى رخص فإنه يضمن قيمته وقت الطلب كما تقدم
~~عند قول الناظم صدر البيوع: بأضرب الأثمان والآجال الخ. تنبيه آخر: إذا
~~أتلف عجل بقرة أو ولد شاة فإنه يضمن قيمة العجل وقت التلف ويضمن أيضا ما
~~نقص من حليب البقرة أو الشاة على أنها تحلب بنتاجها، وهذا إذا لم يكن اللبن
~~هو المقصود منها وإلا خير المالك بين أن يضمنه قيمتها أو يأخذها وما نقصها
~~كما أشار له (خ) في فصل التعدي بقوله: فإن أفات المقصود كقطع ذنب دابة ذي
~~هيئة أو لبن شاة هو المقصود لا إن لم يفته كلبن بقرة الخ. وانظر أيضا عند
~~قوله في الدماء كجنين البهيمة، وانظر أيضا من أتلف ثمرة قبل بدو صلاحها عند
~~قوله في الشهادات كالإتلاف بلا تأخير للحصول. وانظر شرح الشامل لهذا النص
~~الذي في الشهادات من رعى كرما أو أشجارا، وانظر من أتلف زرعا قبل بدو صلاحه
~~عند قوله في الشرب: وما أتلفته البهائم ليلا الخ. أي فإنه يغرم قيمته على
~~الرجاء والخوف، قال ابن رشد: ولا خلاف في تقويمه إذا أيس من عوده لهيئته،
~~وأما إن رعى صغيرا أو رجى أن يعود لهيئته فاختلف هل يستأني به أم لا؟ فقال
~~مطرف: إنه لا يستأني به، وقال سحنون: يستأني به، وإذا حكم بالقيمة فيه على
~~قول مطرف ثم عاد لهيئته مضت القيمة لصاحب
# PageV02P308
# الزرع وقيل ترد كالبصل يعود، وإذا لم يحكم بالقيمة حتى عاد لهيئته فإن
~~القيمة تسقط. وقال أصبغ: لا تسقط، قال الشيخ ms1237 بناني: وربما يستروح من كلام
~~ضيح أن قول مطرف هو الراجح في الجميع انتهى. وقوله: مضت القيمة إلى قوله،
~~وقيل ترد الخ. صريح أن الزرع والقيمة يكونان لرب الزرع لأنه لم يأخذ القيمة
~~إلا على الرجاء والخوف وهو الظاهر خلاف ما في حاشية الرهوني عن المقصد
~~المحمود من أن الزرع يكون لدافع القيمة، والله أعلم.
### | (فصل في الجعل)
# والأصل فيه قوله تعالى: ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم} (يوسف: 72)
~~فقد جعل له جعلا على الإتيان في الصواع ولم يضرب له أجلا فدل ذلك على أنه
~~إن طلب ولم يأت به فلا شيء له والأصل فيه حديث الرقية، وهو أن نفرا من
~~الصحابة سافروا حتى نزلوا على حي من العرب فاستضافوهم فلم يضيفوهم فلدغ
~~سيدهم فأتى الملدوغ لبعض أولئك الصحابة يرقيه فرقاه على أن جعل له قطيعا من
~~الغنم فبرىء ووفى له بجعله، فذكروا ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فقال لهم:
~~(إن أحق ما أخذتم عليه أجرا كتاب الله) الخ. والقصة في البخاري عن أبي سعيد
~~الخدري ونقلها (ح) وغيره. وعرفه ابن عرفة بتعريفين أوجزهما، وعليه نقتصر
~~عقد معاوضه على عمل آدمي يجب عوضه بتمامه لا بعضه ببعضه، فخرج بقوله عمل
~~آدمي كراء الرواحل والسفن والنكاح وكراء الأرضين، وبقوله يجب عوضه بتمامه
~~القراض والمساقاة والشركة في الحرث لجواز عدم الربح والغلة والزرع، وبقوله
~~لا بعضه ببعضه الإجارة لوجوب بعض العوض إذا ترك الأجير العمل قبل تمامه.
~~الجعل عقد جائز لا يلزم لكن به بعد الشروع يحكم (الجعل عقد جائز لا يلزم)
~~فكل منهما أن يفسخه قبل الشروع في العمل على المشهور
# PageV02P309
# (لكن به) أي باللزوم (بعد الشروع يحكم) على الجاعل فقط، وهو باذل العوض
~~فالمجرور والظرف متعلقان بيحكم، وأما المجعول فله الترك ولو بعد الشروع أو
~~العمل الكثير، ولا يلزمه الإتمام بحال (خ) : ولزمت الجاعل بالشروع. واعلم
~~أن الجعالة تفارق الإجارة من وجوه، فمنها أن ضرب الأجل يفسدها كما أشار له
~~الناظم فيما يأتي بقوله: ولا يحد بزمان ms1238 لاحق الخ. أي: لا يؤجل بأجل إلا أن
~~يشترط المجعول الترك متى شاء بخلاف الإجارة فلا تصح بدون أجل، ومنها أنها
~~عقد غير لازم كما قال الناظم ههنا فهو كالقراض والتوكيل والتحكيم بخلاف
~~الإجارة، فإنها تلزم بالعقد، وقد نظم ابن غازي ما يلزم بالعقد وما لا يلزم
~~به وما فيه خلاف هل يلزم به أم لا فقال: أربعة بالقول عقدها فرا بيع نكاح
~~وسقاء وكرا لا الجعل والقراض والتوكيل والحكم بالفعل بها كفيل لكن في
~~الغراس والمزارعه والشركات بينهم منازعه وفرا آخر الشطر الأول بالفاء بمعنى
~~قطع، ومنه فرى الأوداج أي قطعها، والوجه الثالث الذي يخالف فيه الجعل
~~الإجارة أنه لا شيء له إلا بتمام العمل كما قال: وليس يستحق مما يجعل شيئا
~~سوى إذا يتم العمل (وليس يستحق) المجعول (مما) أي الجعل الذي (يجعل) له
~~(شيئا) مفعول يستحق (سوى إذا يتم العمل) فإن لم يتمه فلا شيء له بخلاف
~~الإجارة فإن له فيها بحساب ما عمل (خ) : صحة الجعل بالتزام أهل الإجارة
~~جعلا يستحقه السامع بالتمام ككراء السفن إلا أن يستأجر على التمام فنسبة
~~الثاني الخ. أي محل كونه لا شيء له إذا لم يتمه الجاعل بنفسه أو عبيده أو
~~يستأجر عليه وإلا فله فبنسبة الثاني فإذا جاعله على الإتيان بخشبة إلى موضع
~~كذا بخمسة دراهم مثلا فحملها نصف الطريق وتركها فلا شيء له، فإذا جاعل
~~صاحبها شخصا آخر على بقية الطريق بعشرة فإنما يكون للأول عشرة لأنها التي
~~تنوب فعله من عمل الثاني لأن الثاني لما استؤجر نصف الطريق بعشرة علم أن
~~قيمة الإتيان بها في الطريق كلها يوم استؤجر عشرون، ولو حملها الأول ربع
~~الطريق وتركها وحملها الثاني بقية الطريق بعشرة أيضا كان للأول ثلاثة وثلث
~~لأن الثاني حمل كل ربع من الثلاثة الأرباع بثلاثة وثلث، وقس على ذلك لو
~~حملها الأول ثلاثة أرباع الطريق ونحو ذلك والحفر في البئر مثل الخشبة وإذا
~~حملها بقية الطريق بنفسه أو عبده يقال ما قيمة ذلك أن لو جوعل أو ms1239 استؤجر
~~عليه. ابن رشد: وشبه هذا الدلال يجعل له الجعل على شيء فيسوقه ثم يبيعه
# PageV02P310
# ربه بغير حضرته، ولو باعه دلال آخر بجعل كان الجعل بين الدلالين بقدر
~~عنائهما، لأن الدلال الثاني هو المنتفع بتسويق الأول اه. وتأمل هذا مع ما
~~يفعله الناس اليوم من كون الدلال الثاني يستبد بجميع الجعل وذلك ظلم للأول
~~كما ترى، وهذا ظاهر إذا كان الدلال الثاني دلل الثوب مثلا في اليوم الذي
~~دلله فيه الأول، وفي ذلك السوق بعينه وإلا فلا شيء للأول بخلاف تدليل
~~الأصول الجمعة والشهر ونحوه، فإنه يشارك الثاني ولو دللها في غير يومها
~~وسوقها ثم ما مر من أن للأول بنسبة الثاني هو المشهور، واعترضه التونسي
~~وابن يونس قالا: لأن الأول إذا رضي أن يحملها جميع الطريق بخمسة، فكان يجب
~~إذا تركها في نصف الطريق أن يعطى نصف الخمسة، وأجاب ابن عبد السلام بأن عقد
~~الجعل لما كان منحلا من جهة العامل بعد العمل فلما ترك بعد حمله نصف
~~المسافة صار تركه إبطالا للعقد من أصله وصار الثاني كاشفا لما يستحقه الأول
~~اه. تنبيهان. الأول: أركان الجعل ثلاثة: عاقد وشرطه أهلية البيع وعمل وهو
~~كعمل الإجارة من كونه منفعة تتقوم قدر على تسليمها بلا استيفاء عين ولا حظر
~~وتعين الخ. إلا أنه لا يشترط العلم به هنا إذ مسافة الآبق والضالة مجهولة
~~انظر شرحنا للشامل. وجعل وشرطه أن يكون معلوما منتفعا به ظاهرا مقدورا على
~~تسليمه إلى غير ذلك مما يشترط في ثمن المبيع، وتقدم عن ابن سراج في فصل
~~الإجارة أنه أجاز كراء السفينة بالجزء من ربحها إذا دعت إلى ضرورة قال:
~~لأنه قد علم من مذهب مالك رحمه الله مراعاة المصلحة إذا كانت كلية حاجية،
~~وأيضا فإن ابن حنبل وجماعة من علماء السلف أجازوا الإجارة بالجزء في جميع
~~الإجارات قياسا على القراض والمساقاة، وقد اختلف الأصوليون في جواز
~~الانتقال من مذهب إلى آخر في بعض المسائل، والصحيح من جهة النظر جوازه قال:
~~ومما يدل للجواز أيضا ما ذكره ms1240 الشعبي عن أصبغ من أن جميع ما يضطر إليه
~~الناس ولا يجدون منه بدا مثل حارث الزرع يستأجر بجزء منه، ولا يجد من يحرس
~~له إلا بذلك الوجه فأرجو أن لا يكون به بأس اه باختصار. ونقل ولد الناظم
~~كلامه في فصل الإجارة وقال عقبه: إن عمل بمقتضى هذه الفتوى فتحت مسائل
~~كثيرة ظاهرها المنع على أصل المذهب اه. وبالجملة فهذه الفتوى اعتمدها غير
~~واحد من المتأخرين ومحلها عندهم وعند ابن سراج إذا دعت الضرورة إلى ذلك ولم
~~يجد في البلد من يعمل بالأجر المعلوم كما ترى، وتقدم في فصل الإجارة أن
~~مجاعلة الدلال من هذا القبيل وإلا فهي ممنوعة. انظر شرحنا للشامل عند قوله:
~~والعمل في الجعل من شرطه عدم تأجيله الخ. ومما يجوز فيه الجعل مع جهل العوض
~~أيضا قوله: اقتض ديني وما اقتضيت فلك نصفه، أو القط زيتوني وما لقطت فلك
~~نصفه، وجذ من نخلي ما شئت، أو احصد من زرعي ما شئت ولك نصف ما تحصد أو تجذ،
~~فإن ذلك كله جعالة وله الترك متى شاء كما اقتصر عليه في الشامل وغيره، فإن
~~قال: احصد زرعي هذا سواء قال كله أم لا. كما في الرجراجي أو قال: جذ نخلي
~~هذا أو القط زيتوني هذا ولك نصفه، فهو إجارة لازمة لأنه معلوم بالحزر وليس
~~له الترك كما نص عليه في المدونة. الثاني: كل مسألة يصح الجعل فيها مع
~~اعتبار شروطه من عدم ضرب الأجل ونحوه تصح فيها الإجارة مع اعتبار شروطها
~~أيضا من ضرب الأجل وغيره، ولا عكس. ألا ترى أن حفر الآبار يصح بجعالة كما
~~قال:
# PageV02P311
# كالحفر للبئر ورد الآبق ولا يحد بزمان لاحق (كالحفر للبئر) بشرط أن تكون
~~في غير ملك الجاعل، وأن يعرفا شدة الأرض ورخاوتها على ما لصاحب المعونة لا
~~على ما لابن رشد وابن الحاجب فإنهما لا يشترطان معرفة شدتها ورخاوتها وهو
~~أظهر والآلات والفؤوس على الحافر إلا أن يشترطها على الجاعل ويصح إجارة
~~أيضا كانت في أرض يملكها الجاعل أم لا. ms1241 والآلة والفؤوس على المستأجر
~~بالكسر، وكذا بيع الثياب يصح إجارة وجعالة وكذا مشارطة الطبيب. (ورد الآبق)
~~والشارد يصح فيهما الأمران أيضا وتنفرد الإجارة بخياطة الثوب وحفر البئر في
~~ملك الجاعل ونحوهما مما تبقى فيه منفعة للجاعل بعد الترك فإنه لا يصح جعالة
~~وإنما يصح إجارة فالإجارة أعم من الجعل مطلقا كما قال (خ) : في كل ما جاز
~~فيه الإجارة بلا عكس الخ. وهذا واضح على المشهور من أن ما تبقى فيه منفعة
~~للجاعل بعد الترك لا تصح فيه الجعالة، وأما على مقابله وهو مذهب ابن القاسم
~~من صحة الجعل فيما تبقى فيه منفعة للجاعل فيتساوى الجعل والإجارة ولا ينفرد
~~أحدهما عن الآخر بشيء. تنبيهان. الأول: قال في المتيطية: وكره مالك الجعل
~~على الخصومة على أنه لا يأخذ شيئا إلا بإدراك الحق لأنه لا يعرف لفراغها
~~غاية فإن عمل هذا فله أجر مثله اه. وقال قبل ذلك: ويجوز في أحد قولي مالك
~~أن يجاعل الطبيب على البرء والخصم على إدراك الحق وهو المعمول به عند
~~الموثقين اه. ونحوه في المجالس المكناسية، وما تقدم في الطبيب محله إذا كان
~~الدواء من عند العليل وإلا لم يجز لأنه غرر إن برىء أخذ حقه وإلا ذهب دواؤه
~~باطلا. قال ابن ناجي: وبه حكمت ونظمه في العمل المطلق. الثاني: من سرق له
~~شيء أو ضاع له مثلا فالتزم ربه الجعل المسمى بالبشارة اليوم، فإنه يجوز ذلك
~~الالتزام ويقضي للمبشر بأخذه بشرطين أن يلتزم له ذلك قبل وجود المسروق
~~ونحوه، وأن يكون مكانه مجهولا، فمن وجد الآبق أو المسروق أو علم مكانهما ثم
~~جاء إلى ربه، فطلب أن يلتزم له بالبشارة على رده أو على الدلالة على مكانه
~~فلا جعل له وإن قبضه رده قال في العمليات: وخذ بشارة بجعل جعلا قبل الوجود
~~والمكان جهلا انظر الأنقال على ذلك في شرحه، لكن ذكر أبو العباس الملوي في
~~بعض تقاييده ونحوه
# PageV02P312
# في شرح العمل المذكور أن بعض قضاة فاس أفتى بوجوب الحكم بالبشارة مطلقا
~~مراعاة للمصالح العامة ms1242 وخوفا من ضياع أموال المسلمين بكتمان الضوال
~~والمسروق. قال: وقد نص العلماء على أن الفتوى دائرة على مقتضى الحال وحيث
~~أخذت البشارة من المسروق له، فإنه يرجع بها على السارق لأنه ظالم تسبب في
~~إغرام رب البشارة. قلت: وهذه الفتوى جارية على ما تقدم عن ابن سراج وغيره
~~من رعي المصالح وعلى مقتضاها عامة المسلمين اليوم فلا يستطيع أن يردهم عن
~~كتمان الضوال راد إن لم يأخذوا البشارة والله أعلم. (ولا يحد بزمان لاحق)
~~أي لا يجوز أن يؤجل عمل الجعل بأجل ولا يقدر بزمن كيوم أو عشرة مثلا لأنه
~~قد ينقضي الأجل قبل تمام العمل، فيذهب سعيه باطلا. (خ) : بلا تقدير زمن إلا
~~بشرط ترك متى شاء فيجوز حينئذ ضرب الأجل فيه كما مر، وذلك لأنه مع عدم
~~الشرط دخل على التمام فقوى الغرر بسبب ذلك مع ضرب الأجل، بخلاف ما إذا شرط
~~الترك متى شاء مع الأجل فقد دخلا على التخيير فخف بذلك الغرر وسكت الناظم
~~عن شرط النقد فيه وهو ممنوع لتردد المنقود بين السلفية والثمنية لا إن نقد
~~تطوعا فيجوز، وهل على اختلافهما في قدر الجعل وحكمه أنه كالصانع، فإن كان
~~الآبق مثلا محوزا بيده وأشبه قوله، فالقول له أشبه الجاعل أم لا، وإلا صدق
~~الجاعل إن أشبه وإلا تحالفا وكان له جعل مثله.
### | (فصل في المساقاة)
# مفاعلة من السقي وأصله مساقية تحركت الياء وانفتح ما قبلها فقلبت ألفا
~~فتكتب بالهاء وتنصب الفتحة لأنها مفردة ولفظها مفاعلة، أما من الواحد وهو
~~قليل كسافر وعافاه الله أو يلاحظ فيها العقد وهو منهما، فيكون من التعبير
~~بالمتعلق بالفتح وهو المساقاة عن المتعلق بالكسر وهو العقد وهي رخصة
~~مستثناة من كراء الأرض بما يخرج منها، وذلك في بعض صورها كالبياض الذي بين
~~الأشجار يعمل فيه العامل بجزء من زرعه ومن بيع الثمرة والإجارة بها قبل
~~طيبها وقبل وجودها، ومن الإجارة المجهولة ومن بيع الغرر قاله عياض. قال في
~~الكافي: ومعنى المساقاة أن يدفع الرجل كرمه أو حائط نخله أو ms1243 شجرة تينه أو
~~زيتونه أو سائر مثمر شجره لمن يكفيه القيام بما يحتاج إليه من السقي والعمل
~~على أن ما أطعم الله من ثمرها يكون بينهما نصفين أو على جزء معلوم من
~~الثمرة. ابن عرفة: هي عقد على عمل مؤنة النبات بقدر لا من غير غلته لا بلفظ
~~بيع أو إجارة أو جعل فيدخل قولها لا بأس بالمساقاة على أن كل الثمرة للعامل
~~ومساقاة البعل انتهى. فقوله: بقدر يشمل ما إذا كان القدر كل الثمرة أو
~~بعضها، ولذا قال: فيدخل الخ. ولو عبر بجزء لم يشمل ذلك وهو عطف على مقدر أي
~~يقدر من غلته لا من غير غلته ولا تنعقد عن ابن القاسم إلا بلفظها، وعند
~~سحنون بكل ما يدل عليها ولو بلفظ الإجارة
# PageV02P313
# وهو مقتضى تعريف ابن عرفة المتقدم، ويؤيده ما تقدم صدر الإجارة من أنه
~~إذا قال له: بعتك سكنى داري فذلك غلط في اللفظ وهو كراء صحيح. وقال ابن
~~يونس حسبما نقله البرزلي وغيره في المغارسة ما نصه: ولا فرق بين أساقيك
~~وأواجرك ولا يضر قبح اللفظ إذا حسن العمل، ولم يفرق ابن القاسم بينهما وهو
~~أصوب انتهى. فعلى هذا لابن القاسم قولان وافق في أحدهما قول سحنون، وصوبه
~~ابن يونس كما ترى وذلك مما يرجح ما عليه عمل الناس اليوم من عقدها بغير
~~لفظها، وإن كان (خ) اقتصر على الأول فقال: بساقيتك الخ. فلا يشوش به على
~~الناس اليوم والله أعلم. إن المساقاة على المختار لازمة بالعقد في الأشجار
~~(إن المساقاة على) القول (المختار) وهو مذهب المدونة والأكثر (لازمة
~~بالعقد) وإن لم يشرع في العمل وقيل إنما تلزم بالشروع، وقيل بالحوز كما في
~~ابن عرفة (في الأشجار) متعلق بالمساقاة أو بتجوز مقدرا. والزرع لم ييبس فقد
~~تحققا قيل مع العجز وقيل مطلقا (و) تجوز أيضا في (الزرع) حال كونه (لم
~~ييبس) أي لم يطب، وهذا الشرط لا يختص بالزرع بل هو شرط حتى في ثمر الأشجار
~~ومثل الزرع المقثاة والباذنجان والقرع والبصل والقصب واللفت والجزر. ms1244 ولما
~~كانت هذه الأمور ملحقة بالثمار لأن السنة إنما وردت بالمساقاة فيها خاصة
~~اشترط الإمام لجواز المساقاة في هذه الأمور شروطا. أحدها: عدم الطيب وهو لا
~~يختص بالزرع والملحق به كما مر، وثانيها: أن تبرز من الأرض وتستقل لتصير
~~مشابهة للشجر وهو معنى قوله: (وقد تحققا) أي: والحال أنه قد تحقق كونه زرعا
~~بأن بزر من الأرض واستقل فلا تصح المساقاة فيها قبل ذلك، وثالثها: أن يعجز
~~ربها عن القيام بعملها الذي لا تتم ولا تنمو إلا به وهو معنى قوله: (قيل مع
~~العجز) أي إنما تجوز المساقاة فيها إذا عجز عن القيام بها بخلاف ثمار
~~الأشجار، فإنها تجوز المساقاة فيها، وإن لم تبرز ثمرتها وإن لم يعجز ربها
~~واشتراط العجز في الزرع، وما ألحق به هو المشهور. 6 (وقيل مطلقا) وهو لابن
~~نافع تجوز في الزرع وما ألحق به، وإن لم يعجز عنه ربه وعلى الأول اقتصر (خ)
~~إذ قال: كزرع وقصب ومقثاة إن عجز ربه وخيف موته وبرز ولم يبد صلاحه.
~~وألحقوا المقاثي بالزرع وما كالورد والقطن على ما قدما (وألحقوا المقاثي
~~بالزرع) في الجواز بالشروط المذكورة كما مر. (وما) مبتدأ (كالورد) يتعلق
~~بمحذوف صلة (والقطن) معطوف عليه (على ما قدما) يتعلق بمحذوف خبر، والتقدير
~~وما ثبت
# PageV02P314
# كالورد والريحان والياسمين والقطن تجوز مساقاته على ما تقدم من الخلاف في
~~الزرع هل يشترط العجز أم لا (خ) : وهل كذلك الورد ونحوه والقطن لا تجوز
~~مساقاة ذلك إلا بالشروط المتقدمة في الزرع أو هي كالأشجار فلا يشترط فيها
~~ذلك، وعليه الأكثر، بل حكى ابن رشد عليه الاتفاق فلا أقل أن يكون ذلك
~~مشهور، تأويلان ومحلهما في القطن الذي تجنى ثمرته ويبقى أصله يثمر مرة
~~أخرى، وأما ما لا يجنى إلا مرة واحدة فإنه كالزرع باتفاق. وامتنعت في مخلف
~~الإطعام كشجر الموز على الدوام (وامتنعت) المساقاة (في مخلف اطعام كشجر
~~الموز) إلا تبعا لما تجوز مساقاته (خ) : إنما تصح مساقاة شجر ذي ثمر ولم
~~يحل بيعه ولم يخلف إلا تبعا، وأدخلت ms1245 الكاف القضب بسكون الضاد المعجمة وهو
~~المسمى عندنا بالفصة والكزبرة، والقرط بضم القاف ما يرعى من العشب، والبقل،
~~وتقدم تفسيره في الجوائح ونحو ذلك مما يخلف بعد جذه (على الدوام) يتعلق
~~بمخلف ولا بأس بشراء ثمرة الموز إذا حل بيعها وشرط بطنا أو شهرا (خ) : ووجب
~~ضرب الأجل ان استمر كالموز، وقد تحصل أن الأصول ثلاثة أصناف أصول ثابتة،
~~وإنما تجذ ثمرتها فتجوز مساقاتها وأصول غير ثابتة وهي التي يجذ أصلها مع
~~ثمرتها كالزرع واللفت ونحوهما، فلا تجوز مساقاتها إلا أن يعجز ربها ويبرز
~~من الأرض وأصول تجذ وتخلف كالبقل والكراث والقضب والموز لا تجوز مساقاته
~~قاله ابن يونس. وما يحل بيعه من الثمر وغير ما يطعم من أجل الصغر (و)
~~امتنعت أيضا في (ما يحل بيعه من الثمر) لطيبه إلا تبعا لما لم يطب فإن لم
~~يكن تبعا لم يجز له لأنه ضرورة تدعو إلى المساقاة حينئذ لجواز بيعها بالثمر
~~إذا عجز عن جذاذها، ولأنه يجوز له أيضا أن يدفعها لمن يجذها بالنصف أو
~~الربع إجارة وجعالة كما مر في الجعل وهو قول (خ) في الإجارة: واحصد هذا ولك
~~نصفه وما حصدت فلك نصفه. (و) امتنعت أيضا في (غير ما
# PageV02P315
# يطعم) من عامه (من أجل الصغر) كالودي وهو صغار النخل إلا تبعا لما يطعم
~~من عامه. وفي مغيب في الأرض كالجزر وقصب السكر خلف معتبر (وفي) جواز مساقاة
~~(مغيب في الأرض) خبر مقدم (كالجزر) واللفت والفجل (و) في (قصب السكر) ونحوه
~~وعدم جواز المساقاة في ذلك (خلف) مبتدأ (معتبر) صفة له، والمشهور الجواز
~~بشروط الزرع كما تقدم. وإن بياض قل ما بين الشجر وربه يلغيه فهو مغتفر
~~(وإن) قل (بياض) فاعل محذوف يفسره (قل) كما قررنا وهو المحل الخالي من
~~الغرس سمي بياضا لإشراق أرضه بضوء الشمس نهارا وبنور الكواكب ليلا، فإذا
~~اشترت الأرض بزرع أو شجر سميت سوادا لحجبها عن بهجة الإشراق (ما) زائدة
~~(بين الشجر) حال (وربه يلغيه) جملة حالية (فهو مغتفر) جواب الشرط، والمعنى
~~أن البياض ms1246 سواء كان بين الشجر أو منفردا عنها بناحية إذا قل بأن يكون كراؤه
~~منفردا مائة والثمرة على المعتاد منها بعد إسقاط ما أنفق عليها تساوي
~~مائتين يغتفر إلغاؤه للعامل فيختص بما يزرع فيه، وسواء ألغي له باشتراطه
~~إياه عند العقد أو سكتا عنه عنده (خ) : وألغي للعامل إن سكتا عنه أو اشترطه
~~الخ. وما في حاشية ابن رحال: من أنه عند السكوت يبقى لربه على الراجح خلاف
~~المعتمد كما في حاشية الرهوني. ابن يونس: ولو ادعى رب الحائط قبل العمل أنه
~~اشترطه لنفسه تحالفا وتفاسخا، وإذا ألغي للعامل فزرعه لنفسه ثم أجيحت
~~الثمرة كان عليه كراء البياض لأنه لم يعطه إياه إلا على عمل السواد، فلما
~~ذهب السواد كان له أن يرجع بالكراء، وكذا لو عجز عن إتمام العمل كان عليه
~~البياض بكراء مثله، ومفهوم قوله: قل إنه إذا لم يكن تبعا بل كان كراؤه أكثر
~~من مائة في المثال المذكور لم يجز إلغاؤه بل يبقى لربه فإن اشترطه العامل
~~فسدت. وجاز أن يعمل ذاك العامل لكن بجزء جزئها يماثل
# PageV02P316
# (وجاز أن يعمل ذاك) البياض القليل كما في المثال المتقدم (العامل) في
~~الشجر وتكون فائدته بينهما (لكن) بشروط أحدها أن يكون عمله فيه (بجزء) من
~~نعته وصفته (جزئها) أي المساقاة مفعول بقوله (يماثل) كالربع أو النصف فيهما
~~معا، فلو كان على الربع في الثمرة والنصف في البياض لم يجز على المشهور،
~~ومذهب ابن القاسم لأن المساقاة إنما جازت فيه بحسب التبع فلا بد أن يكون
~~جزؤه موافقا لما هو تبع له، وذهب أصبغ إلى عدم اشتراط موافقة جزء البياض
~~للحائط وعليه فما يفعله الناس اليوم من مساقاة البياض بأكثر من جزء الحائط
~~له مستند، فلا يشوش عليهم بارتكابهم لغير المشهور قاله المسناوي، وأشار
~~لثاني الشروط بقوله: بشرط أن يكون ما يزدرع من عنده وجزء الأرض تبع (بشرط
~~أن يكون ما يزدرع) في البياض (من عنده) أي من عند العامل لأنه من جملة مؤنة
~~المساقاة، ولأنه لم يرد عنه عليه السلام ms1247 أنه بعث إلى أهل خيبر بزريعة ولا
~~غيرها، فلو كان بذره من عند ربه أو من عندهما فسدت لخروج الرخصة عن محلها،
~~وأشار لثالث الشروط بقوله: (وجزء الأرض) أي والجزء الذي هو الأرض البياض
~~(تبع) لقيمة ثمرة الحائط كما تقدم في المثال وهذا الشرط مستغنى عنه بقوله
~~(قل) إلا أن يكون قصد به تفسير القلة (خ) : وكبياض نخل أو زرع إن وافق
~~الجزء وبذره العامل وكان ثلثا بإسقاط كلفة الثمرة الخ. والحاصل أن البياض
~~لا يجوز إدخاله في المساقاة إلا بهذه الشروط الثلاثة فإن اختل واحد منها
~~فسد عقد المساقاة ويرد العامل إلى مساقاة مثله في الحائط وإلى أجرة مثله في
~~البياض. وحيثما اشترط رب الأرض فائده فالفسخ أمر مقضي (وحيثما شرط رب الأرض
~~فائده) أي البياض اليسير لنفسه (فالفسخ) لعقد المساقاة (أمر مقضي) به على
~~المشهور لأن سقي العامل يناله فكان ذلك زيادة اشتراطها رب الحائط على
~~العامل، وقيل يجوز لربه اشتراطه لنفسه لأن العامل لا يتكلف لذلك زيادة في
~~العمل لأنه يسقي شجره وما ينتفع به البياض بعد ذلك كالذي ينتفع به الجار
~~اه. وعليه فلا يشوش على من فعله كما مر عن المسناوي، وهذا إذا كان يناله
~~سقي العامل، وأما إن كان لا يناله أو كان بعلا فلا إشكال أنه لربه، وهذا
~~كله في البياض اليسير كما مر. وأما الكثير فلا يصح إدخاله في المساقاة
# PageV02P317
# ولا أن يلغى للعامل، بل يبقى لربه كما مر، وظاهر إطلاقاتهم ولو كان سقي
~~العامل يناله. وقولنا: فالفسخ الخ. ظاهره ولو بعد العمل وهو كذلك ويكون له
~~أجرة مثله فيه ومساقاة مثله في الحائط. ولا تصح مع كراء لا ولا شرط البياض
~~لسوى من عملا (ولا تصح) المساقاة (مع كراء) في عقد واحد كقوله: اكتر لي
~~دارك بدرهم على أن نعمل في حائطك مساقاة بربع الثمرة لأنها من العقود التي
~~لا يجتمع اثنان منها في عقد واحد كما مر صدر البيوع (لا) توكيد للا التي
~~قبلها (ولا) تصح أيضا مع (شرط البياض) ms1248 اليسير (لسوى من عملا) وهو رب الحائط
~~أو الأجنبي وأما شرطه للعامل فهو جائز، وهذا الشطر مكرر مع قوله قبله
~~وحيثما الخ. ولا اشتراط عمل كثير يبقى له كمثل حفر بير (ولا) يصح أيضا مع
~~(اشتراط عمل كثير) على العامل (يبقى له) أي لرب الحائط (كمثل حفر بير) أو
~~عين أو بناء حائط أو بيت، ومفهوم كثير أن العمل القليل لازم له (خ) : ولزم
~~عاملها ما يفتقر له عرفا أي ولا يشترط تفصيله لقيام العرف مقام الوصف، فإن
~~لم يكن عرف أصلا أو كان ولم ينضبط أو انضبط ولم يعلمه العامل فلا بد من
~~البيان والقول للعامل أنه لم يعلمه، ثم إن الذي يجب عليه هو ما يتعلق
~~بإصلاح الثمرة. قال في المقدمات: عمل العامل إن لم يتعلق بإصلاح الثمرة لم
~~يلزم العامل ولا يصح أن يشترط عليه منه إلا اليسير كشد الحظيرة بالظاء
~~المشالة أي الزرب الذي بأعلى الحائط يمنع التسور عليه من الحظر وهو المنع،
~~وكإصلاح الضفيرة وهي عيدان تضفر وتطين ليجتمع فيها الماء كالصهريج قال: وإن
~~تعلق بإصلاح الثمرة وكان ينقطع بانقطاعها أو يبقى بعدها الشيء اليسير، فهذا
~~يلزم المساقي وذلك كالحفر الذي يمنع الدخول للحائط والسقي وزبر الكرم
~~وتقليم الشجر وإصلاح مواضع السقي وجلب الماء وجذاذ الثمرة وتبقية منافع
~~الشجر ونحو ذلك، وأما ما يبقى بعد انقطاعها وينتفع به ربها كحفر بئر أو
~~بناء بين يجمع فيه ثمرها كالجرين أو إنشاء غرس، فلا يلزم العامل ولا يجوز
~~اشتراطه عليه اه. باختصار وزيادة للإيضاح. ولا اختصاصه بكيل أو عدد أو نخلة
~~مما عليه قد عقد
# PageV02P318
# (ولا) تصح أيضا مع اشتراط (اختصاصه) أي رب الحائط أو العامل (بكيل) كوسق
~~لي والباقي بيننا على الجزء الذي دخلنا عليه (أو عدد) كألف رمانة أو مائة
~~أترجة أو بطيخة والباقي بينهما على ما دخلا عليه، (أو) شرط اختصاصه بثمر
~~(نخلة مما) أي من النخيل الذي (عليه قد عقد) المساقاة يتنازعه الكيل وما
~~بعده، ومفهوم قوله: مما عليه قد عقد أحروي في ms1249 المنع، فلا يجوز اشتراط
~~اختصاص العامل أو رب الحائط بكيل من حنطة أو ثمرة نخل أو عدد من دنانير أو
~~عرض أو من الرمان مثلا أو ثمر نخلة من غير ما وقعت عليه المساقاة، لأنه إن
~~كان الدافع من عنده هو العامل فقد خرجا عن المساقاة إلى بيع الثمرة قبل بدو
~~صلاحها وإن كان الدافع هو رب الحائط فهو إجارة فاسدة لأنه حينئذ واجره على
~~العمل بما أعطاه له وبجزء من ثمرة ما يعمل فيه فيرد العامل إلى أجرة مثله
~~في الصورتين ولا شيء له في الثمرة كما قال (خ) : فله أجرة مثله إن خرجا
~~عنها كان ازداد عينا أو عرضا الخ. نعم إذا لم يجد رب الحائط عاملا إلا مع
~~دفعه له شيئا زائدا على الجزء فإنها تصح للضرورة كما تقدم عن ابن سراج في
~~الإجارة قاله (ز) واحترز بقوله بكيل الخ. مما إذا ساقاه على أن لأحدهما
~~جزءا من عشرة أو خمسة أو أقل أو أكثر أو الباقي بينهما نصفين مثلا فإنه
~~جائز لأن ذلك يرجع إلى جزء معلوم لأحدهما خمسة ونصف وللآخر أربعة ونصف قاله
~~اللخمي. وهي بشرط أو بما قد اتفق به وحد أمد لها يحق (وهي) أي المساقاة تصح
~~(بشطر) من الثمرة أي نصفها (أو بما قد اتفق) بالبناء للمجهول (به) أي عليه
~~من ثلث الثمرة أو ربعها أو خمسها أو ثلاثة أرباعها أو كلها كما مر عن ابن
~~عرفة من أنه تجوز المساقاة على أن كل الثمرة للعامل اللخمي: والمساقاة تجوز
~~على النصف حسبما ورد في الحديث، أنه عليه السلام ساقى أهل خيبر بشطر الثمرة
~~وعلى الثلث والربع وأكثر من ذلك وأقل الخ (خ) : بجزء قل أو كثر شاع وعلم
~~الخ. (وحد أمد) أي أجل من سنة فأكثر (لها يحق) وظاهره الوجوب والذي في
~~المدونة والشأن في المساقاة إلى الجذاذ قال: ولا تجوز شهرا ولا سنة محدودة
~~وهي للجذاذ إذا لم يؤجلا وإن كانت تطعم في العام مرتين فهي إلى الجذاذ
~~الأول حتى
# PageV02P319
# يشترط ms1250 الثاني اه. وهو معنى قول (خ) : واقتت بالجذاذ وحملت على أول إن لم
~~يشترط الخ. وقال في المعين: والصواب أن تؤرخ المساقاة بالشهور العجمية التي
~~فيها الجذاذ فإن أرخت بالعربية فإن انقضت قبل الجذاذ تمادى العامل إليه إلا
~~أنه يستحب أن تكون المساقاة من سنة إلى أربع، فإن طالت السنون جدا فسخت اه.
~~وفي (ح) ما نصه: فتحصل أن المساقاة تؤقت بالجذاذ سواء عقداها لعام واحد أو
~~لسنين متعددة فإن عقداها وأطلقا حملت على الجذاذ، وعلى أنها لعام واحد، وإن
~~عقداها لسنة أو سنتين وأطلقا حملت أيضا على الجذاذ، وإن أراد التحديد
~~بانقضاء السنة العربية أو السنين العربية لم تجز وتفسد المساقاة بذلك اه.
~~تنبيه: قال أبو الحسن: المساقاة تجوز بثمانية شروط. أولها: أنها لا تصح إلا
~~في أصل يثمر أو ما في معناه من ذوات الأزهار والأوراق المنتفع بها كالورد
~~والآس يعني الريحان. ثانيها: أن تكون قبل طيب الثمرة وجواز بيعها. ثالثها:
~~أن تكون إلى مدة معلومة ما لم تطل جدا أو إلى الجذاذ إذا لم يؤجلا. رابعها:
~~أن تكون بلفظ المساقاة لأن الرخص تفتقر إلى ألفاظ تختص بها. خامسها: أن
~~تكون بجزء مشاع لا على عدد من آصع أو أوسق. سادسها: أن يكون العمل كله على
~~العامل. سابعها: أن لا يشترط أحدهما من الثمرة ولا من غيرها شيئا معينا
~~خاصا بنفسه. ثامنها: أن لا يشترط على العامل أشياء خارجة عن الثمار أو
~~متعلقة بالثمرة ولكن تبقى بعد الثمرة مما له قدر وبال اه. وزاد بعضهم تاسعا
~~وهو أن يكون الشجر مما لا يخلف اه. وجلها في النظم كما يعلم بأدنى تأمل،
~~وقد تقدم أول الباب ما في الشرط الرابع من الخلاف. والدفع للزكاة إن لم
~~يشترط بينهما بنسبة الجزء فقط (والدفع للزكاة) مبتدأ (إن لم يشترط) بالبناء
~~للمفعول ونائبه ضمير المبتدأ (بينهما) خبر (بنسبة الجزء) حال من الضمير في
~~متعلق الخبر (فقط) والمعنى أن المتساقيين إذا عقدا المساقاة ولم يشترط
~~أحدهما على صاحبه إخراج الزكاة من نصيبه، فإنها ms1251 تخرج ابتداء، ثم يكون
~~الباقي بينهما
# PageV02P320
# على ما اتفقا عليه، وإذا كان يبدأ بها فكل واحد منهما قد أعطى من الزكاة
~~بقدر نصيبه من الثمرة وهو معنى قوله: بنسبة الجزء أي جزء الغلة فمن له منها
~~ربع فقد أعطى عشر الربع وهكذا. ومفهوم الشرط أنه إذا اشترطت الزكاة على
~~أحدهما كانت عليه وحده وهو كذلك قال في المدونة: ولا بأس أن تشترط الزكاة
~~في حظ أحدهما لأنه يرجع إلى جزء معلوم ساقى عليه فإن لم يشترط شيئا فشأن
~~الزكاة أن يبدأ بها ثم يقتسمان ما بقي ثم إن الزكاة إنما تجب ويبدأ بها إن
~~كان رب الحائط أهلا لها وثمره أو ما يضمه له من غيره نصابا وإن كان العامل
~~من غير أهلها لأنه أجير، فإن لم يكن ربه من أهلها ككونه رقيقا أو كافرا أو
~~لم تبلغ هي أو مع ما له من غيرها نصابا لم تجب عليه ولا على العامل في
~~حصته، ولو كانت نصابا وهو من أهلها لأنه أجير، ولذا قال اللخمي: يزكى
~~الحائط مدة المساقاة على ملك ربه فإن كان جميعه خمسة أوسق كانت فيه الزكاة
~~وإن لم ينب كل واحد منهما إلا وسقان ونصف ويزكى العامل وإن كان عبدا أو
~~نصرانيا وإن كان الحائط لعبد أو نصراني لم يزك العامل وإن صار له نصاب وهو
~~حر مسلم اه. تنبيه: فإن لم تجب الزكاة لنقصانها عن النصاب وقد اشترطها
~~أحدهما على صاحبه فقيل: يلغى الشرط وتكون الثمرة بينهما على ما دخلا عليه،
~~وبه صدر في الشامل، وقيل: وهو المعتمد وبه صدر في المتيطية يقتسمان الثمرة
~~عشرة أجزاء ويكون للعامل منها أربعة حيث ساقاه على النصف ولربها سنة حيث
~~اشترطت على العامل والعكس بالعكس. قال اللقاني في حواشي ضيح: هذا القول هو
~~الجاري على الصحيح في باب القراض من أن جزء الزكاة لمشترطه (خ) : وهو
~~للمشترط وإن لم تجب الخ. تنبيه: قال الشيخ بناني في حاشيته عن بعض شيوخه:
~~والصواب أيضا أن الخماس كالمساقي فالزكاة على رب ms1252 الزرع إن كان من أهلها
~~وكان عنده نصاب وإلا فكما تقدم في المساقي ثم ما فضل بعد أخذ الزكاة يكون
~~بينهما على ما دخلا عليه اه. قلت: ذكر في المعيار عن البرزلي أنه اختلف في
~~شركة الخماس فقيل: جائزة لأنه شريك وهو قول سحنون وقيل غير جائزة لأنه أجير
~~وهو قول ابن القاسم. وفائدة الخلاف تظهر في الزكاة فعلى قول ابن القاسم
~~إنما له إجازة مثله فزكاة الزرع على ربه، وعلى قول سحنون على الخماس زكاة
~~زرعه اه. وعلى جوازها للضرورة درج في العمليات إذ قال: وأجرة الخماس أمر
~~مشكل وللضرورة بها تساهل وحينئذ فعلى الخماس زكاة زرعه كما عليه الناس
~~اليوم، وقد قال البرزلي في نوازل الزكاة ما نصه: ولا زكاة على شريك في
~~ميراث أو غيره حتى يبلغ نصيبه نصابا ومثله الخماس اليوم لأنه شريك اه. وقد
~~ذكر في المعيار عن ابن لب أن ما ارتكبه الناس وتقادم في عرفهم وجرى به
~~عملهم ينبغي أن يلتمس له وجه شرعي ما أمكن على خلاف أو وفاق، إذ لا يلزم
~~ارتباط العمل بمذهب معين ولا بمشهور من قول قائل اه. والله أعلم. وأما الذي
~~يسمى عند الناس اليوم بالمقاطع فإنما يأخذه إجارة قطعا فزكاة ما يأخذه على
~~رب الزرع وكذا عليه زكاة ما يلقطه اللقاط الذي اشترط لقطه مع الحصاد بأجرة،
~~سواء كان الحصاد الذي اشترط لقطه اللقاط معه هو المسمى بالمقاطع أو غيره.
~~ذكر ذلك شارح العمل عن (خ) عند قوله: وخدمة النساء في
# PageV02P321
# البوادي الخ. ونقل عن المعيار أن أجرة الحصاد بشرط اللقاط معه فاسدة وإن
~~كان زكاة ما يلقطه على رب الزرع لأن ما يلقطه حينئذ مؤاجر به، ويفهم منه
~~أنه لا زكاة على ربه فيما يلقطه إذا لم يشترط لقطه وكان اللقاط يأخذه
~~لنفسه. وعاجز من حظه يكمل بالبيع مع بدو الصلاح العمل (و) عامل في المساقاة
~~(عاجز من حظه) يتعلق بقوله (يكمل) بالبناء للمفعول ونائبه العمل آخر البيت
~~والجملة خبر عن عاجز و (بالبيع) يتعلق ms1253 بيكمل (مع بدو الصلاح العمل) حال
~~والتقدير وعاجز عن إتمام عمله يكمل عمله من حظه ببيعه حال كون عجزه مع بدو
~~صلاح الثمرة. وحاصله أنه إذا عجز بعد بدو الصلاح فإنه يباع حظه من الثمرة
~~ويستأجر بثمنه من يكمل العمل، فإن كان له فضل فله وإن كان نقص فيتبع به إلا
~~أن يرضي رب الحائط أخذه ويعفيه من العمل فذلك له قاله في ضيح، وفهم من
~~الناظم أنه لا يجوز للعامل أن يساقي غيره في هذا الوجه وهو كذلك، إلا
~~مساقاة في ثمر حل بيعه كما مر. وحيث لم يبد ولا يوجد من ينوب في ذاك مناب
~~مؤتمن (وحيث) عجز العامل أو ورثته بعد موته (ولم يبد) صلاح الثمرة (ولا
~~يوجد من) أي أمين (ينوب) عنه (في ذاك) العمل (مناب) العامل الذي هو (مؤتمن)
~~عن رب الحائط. فعامل يلق صلى الله عليه وسلم
### | 1648 - 
# ; ى له ما أنفقا وقول خذ ما ناب واخرج متقى (فعامل يلقى له ما اتفقا) على
~~الثمرة ولا شيء له منها ولا من أجرة عمله. قال في المدونة: وإذا عجز العامل
~~عن السقي قبل طيب الثمرة قيل له ساق من شئت أمينا فإن لم يجد أسلم الحائط
~~إلى ربه (خ) : فإن عجز ولم يجد أسلمه هدرا، وظاهره كظاهر المدونة والنظم أن
~~العامل إذا أسلمه وألغى نفقته لزم رب الحائط قبوله ولا مقال له وليس كذلك
~~بل له أن لا يقبل إذ من حجته أن يقول: أنا لا أقبل تسليمه هدرا ولكن أنا
~~أستأجر من يعمل تمام العمل وأبيع ما صار له من الثمرة وأستوفي ما أديت، فإن
~~فضل فله وإن نقص اتبعته به قاله اللخمي وابن يونس، وكذا قال ابن القاسم في
~~المتزارعين، فعجز أحدهما بعد العمل وقبل الطيب فإنه يقال لصاحبه: اعمل فإذا
~~طاب الزرع بع واستوف حقك فما فضل كان له وما نقص اتبعته به لأن العمل كان
~~له لازما. قال في ضيح: وهذا هو المتعين خلاف ما قاله ابن عبد السلام من أنه ms1254
~~يلزم ربه قبوله، وظاهر (خ) أيضا كالمدونة والنظم أنه لا شيء للعامل إذا رضي
~~رب الحائط بقبوله ولو انتفع رب الحائط بما عمل العامل فيه. وقال اللخمي: له
~~قيمة ما انتفع به من العمل الأول قياسا على قولهم في الجعل على حفر البئر،
~~ثم يترك اختيارا وأتم صاحب البئر
# PageV02P322
# حفرها اه. وشمل قولها أمينا من هو مثله في الأمانة أو أعلى أو أقل، وأصل
~~الأمانة لا بد منها فإن ساقى غير أمين ضمن وهو كذلك كما يأتي عن (خ) ومفهوم
~~قوله: ولا يوجد من ينوب الخ. أنه إذا وجد أمينا ينوب عنه فإنه يجوز له أن
~~يساقيه سواء عجز أو لم يعجز وهو كذلك كما صرح به (خ) حيث قال عاطفا على
~~الجواز: ومساقاة عامل آخر ولو أقل أمانة وحمل على ضدها وضمن اه. ودخل في
~~قول (خ) آخر الخ. رب الحائط فإن للعامل أن يساقيه بجزء أقل من جزئه أو
~~مساويا لا بأكثر لأنه يؤدي لدفع بعض الثمرة من حائط آخر وهو خلاف سنة
~~المساقاة كما في (ز) فإن أراد العامل أن يساقي غيره بأقل أو مساويا طلب رب
~~الحائط أن يأخذه بذلك الجزء الذي يأخذه به غيره، فالقول له وهو أحق به ولا
~~مقال للعامل في ذلك إن كان الجزء مساويا كما في اللخمي. وأما إن كان بأقل
~~فهل للعامل أن يقول لا أرضى بأمانته إذ هو محمول على عدمها حتى يثبتها وهو
~~الظاهر أم لا؟ ومحل جواز مساقاة العامل آخر مع عجز أو بدونه إذا لم يشترط
~~رب الحائط عمل العامل بعينه وإلا منع من مساقاته آخر كما في (ز) ومفهوم
~~قوله يلغى الخ. أنه لا يجوز عدم الإلغاء بأن يأخذ العامل من رب الحائط قبل
~~الطيب ثمنا أو ثمرة من غير الحائط وينصرف وهو معنى قوله: (وقول) رب الحائط
~~للعامل قبل بدو الصلاح (خذ ما ناب) عملك الآن (واخرج) عني (متقى) أي ممنوع
~~لأنه من بيع الثمرة قبل بدو صلاحها، وأما بعد بدوه فيجوز بغير طعام ms1255 كدراهم
~~أو عرض لا بطعام لما فيه من بيع الطعام بالطعام نسيئة وبالتفاضل والنسيئة
~~إن كان الطعام من جنسها. وما ذكره الناظم هو من الإقالة بعد العمل على شيء
~~يأخذه العامل من رب الحائط قال فيها: ومن ساقيته حائطك لم يجز أن يقيلك على
~~شيء تعطيه إياه كان قد شرع في العمل أم لا. لأنه غرر إن أثمر النخل فهو بيع
~~الثمر قبل زهوه، وإن لم يثمر فهو أكل المال بالباطل اه. وقال فيها أيضا:
~~ومن ساقى رجلا ثلاث سنين فليس لأحدهما المتاركة حتى تنقضي لأن المساقاة
~~تلزم بالعقد، وإن لم يعمل وليس لأحدهما الترك إلا أن يتتاركا بغير شيء
~~يأخذه أحدهما من الآخر فيجوز، وبه تعلم أنه لا مفهوم لقوله ما ناب الخ. بل
~~كذلك إذا لم يعمل كما مر عن المدونة، ومفهوم قوله: خذ الخ. أنه إذا تقايلا
~~مجانا جاز كما مر أيضا عن المدونة (خ) وتقايلهما هدر الخ. وكذا يجوز إذا
~~قال: أنا أكفيك المؤنة الخ. وخذ حظك كاملا بعد جذاذها من عينها كما مر عند
~~قوله: وعاجز من حظه يكمل الخ. ومحل ما في النظم إذا كانت الإقالة على شيء
~~من غير ثمرة المساقاة كما قررنا أو على مكيلة مسماة منها أو على ثمرة نخلة
~~معروفة منها، وأما على جزء شائع من ثمرة المساقاة ولم تطب فإنه يجوز قبل
~~العمل اتفاقا لأنه هبة للعامل، وكذا بعده عند ابن القاسم خلافا لسماع أشهب،
~~كذا لابن رشد. وظاهر قول المدونة المتقدم؛ أنه لا يجوز التقايل على شيء
~~يعطيه إياه مطلقا كان جزءا شائعا من ثمرتها أم لا. قبل العمل أم لا. وهذا
~~كله إذا كان الدافع هو رب الحائط، وكذا إن كان العامل
# PageV02P323
# دفع لرب الحائط دراهم ونحوها ليقيله فإنه يمنع أيضا، وإن وقع رد له
~~المدفوع إن عثر عليه قبل الجذاذ ورجع لمساقاته وبعد الجذاذ فله جزؤه من
~~الثمرة كاملا وعليه أجرة ما عمل عنه رب الحائط فيهما، فإن فاتت الثمرة فإنه
~~يرد مكيلتها إن علمت أو ms1256 قيمتها إن جهلت كما قالوه في بيع الثنيا الفاسد،
~~وقد كان في الأصول ثمر مأبور وقت البيع وكما قالوه أيضا في المغارسة
~~الفاسدة، وكذا يقال فيما إذا كان الدافع هو رب الحائط فإنه يرد إليه
~~المدفوع قبل الجذاذ الخ.
### | (فصل في الاغتراس)
# ابن عرفة: المغارسة جعل وإجازة وذات شركة اه. فالجعل أن يقول الرجل لآخر:
~~اغترس لي هذه الأرض أصولا كرما أو تينا أو ما أشبه ذلك، ولك في كل شجرة
~~تنبت أو تثمر كذا، وكذا قاله في المتيطية، وسينبه الناظم عليه آخر الفصل.
~~والإجارة أن يقول: اغرس لي هذه الأرض كرما أو تينا أو ما أشبه ذلك، ولك كذا
~~دراهم أو دنانير أو عرضا صفته كذا، فهذه إجارة محدودة بالعمل كخياطة الثوب،
~~ولا يجوز أن يجمع فيها بين الأجل والعمل كما تقدم في الإجارة، ومحل جوازها
~~جعالة أو إجارة إذا كانت الغروس من عند رب الأرض سمى له عدد ما يغرس أو لم
~~يسم لأن ذلك معروف عند الناس، وإن كانت الغروس من عند الغارس فتمتنع حيث
~~كانت للغروس قيمة لأنها حينئذ بيع وجعالة وهما لا يجتمعان، أو بيع وإجارة
~~ويجري حكمها على من واجر بناء على أن الآجر والجص من عند البناء، وفيها
~~تفصيل انظره في المقدمات والمتيطية، فالجعالة لا شيء فيها للعامل إلا بتمام
~~عمله بنبات الشجر أو أثمارها على ما شرطاه بخلاف الإجارة فإنه يستحق أجره
~~على مجرد عمله من غير زيادة عليه، وإن لم يتمه فله بحساب ما عمل. وقوله: أو
~~ذات شركة هذا القسم هو المقصود للناظم وغيره، وأما ما قبله فهو داخل في
~~بابي الإجارة والجعل، وهي أن يعطي الرجل أرضه لآخر ليغرسها بجزء معلوم منها
~~يستحقه بالإطعام أو بانقضاء الأجل الذي ضرباه على ما يأتي تفصيله. قال في
~~المتيطية: وهذا القسم ليس بإجارة منفردة ولا جعل منفرد، وإنما أخذ شبها من
~~الإجارة للزومه بالعقد يعني: وجواز تحديدها بالأجل كما يأتي وشبها من
~~الجعالة لأن الغارس لا شيء له إلا بعد نبات الغرس ms1257 وبلوغه الحد المشترط، فإن
~~بطل قبل ذلك لم يكن له شيء ولكن من حقه أن يعيده مرة أخرى. الاغتراس جائز
~~لمن فعل ممن له البقعة أو له العمل (الاغتراس) أي العقد على غرس الأرض
~~أصولا كرما أو تينا أو نحوهما مما يطول مكثه سنين كقطن وزعفران في بعض
~~الأرضين لا ما لا يطول مكثه كزرع وبقل، فلا يجوز فيه (جائز)
# PageV02P324
# لازم على الراجح (لمن فعل) أي لمن عقد ذلك سواء كان العقد (من له البقعة)
~~أي الأرض (أو) ممن (له العمل) وهو العامل بمعنى أن عقد الاغتراس جائز من رب
~~الأرض والعامل، فأو بمعنى الواو ولكن ينبغي تحديد عمل الغارس إما بالسنين
~~كأن يتعاقدا على أن العامل هو الذي يتولى العمل وحده مدة أربع سنين أو خمس
~~سنين، ونحو ذلك من المدة التي لا يثمر النخل ولا يطعم الشجر قبلها قاله في
~~النهاية. وإن سميا عدة سنين يعمل العامل إليها ثم يكون ذلك بينهما جاز.
~~وقال قبل ذلك: ما لم تكن أشجار تثمر قبل الأجل وإلا لم يجز اه. وما لابن
~~حبيب عن مالك من أنها لا تجوز بالأجل لأنها جعل لا يعول عليه كما حققه ابن
~~يونس، وأما أن يحداها بالمقدار كأن يتعاقدا على أن يتولى العمل وحده إلى أن
~~تبلغ الأشجار قدرا معلوما سمياه كقامة أو نصفها أو ستة أشبار ونحوها مما لا
~~تطعم الأشجار قبله أيضا، فإن كانت تطعم قبل بلوغها القدر المسمى من قامة
~~ونحوها أو قبل الأجل المضروب في الصورة الأولى فسدت لأن العامل تكون له تلك
~~الثمرة إلى أن يبلغ الشجر الأجل أو الشباب الذي سمياه ثم يكون له نصف الشجر
~~بأرضه فكأنه أجر نفسه بثمر لم يبد صلاحه وبنصف الأرض وما ينبت فيها قاله
~~البرزلي وغيره. وأما بالأثمار كأن يتفقا على توليته العمل إلى إطعامها كما
~~قال: والحد في خدمته أن يطعما ويقع القسم بجزء علما (والحد في خدمته) أي
~~الغارس أو الشجر المفهوم من السياق فهو من إضافة المصدر إلى فاعله أو ms1258
~~مفعوله. (أن يطعما) هو أي الشجر وتفسد إن شرطا زيادة عليه للعلة المتقدمة،
~~فالإطعام هو أحد الأمور التي تحد المغارسة به كما ترى لا أنها لا تحد إلا
~~به كما يقتضيه النظم فإن سكتا ولم يحداها بإطعام ولا بغيره مما ذكر فهي
~~جائزة صحيحة عند ابن حبيب. وتكون إلى الإطعام، وقيل هي فاسدة والأول
~~المعتمد، وعليه اقتصر غير واحد، ولذا قلنا ينبغي تحديد عمل الغارس الخ.
~~لصحتها عند السكت، ولكن محل صحتها عنده إذا كان العرف التحديد بالإطعام
~~ونحوه مما تقدم كما عندنا اليوم، وأما إذا كان العرف أن العامل يبقى عاملا
~~ما عاش فهي فاسدة عند السكت لأن العرف كالشرط ويمكن أن يحمل النظم على
~~مسألة السكت وأن الحد فيها إذا سكتا هو الإطعام وهو الظاهر وعليه فلا
~~اعتراض عليه، ثم إذا انقضى ما حدث به فإنهما يقتسمان كما قال: (ويقع القسم)
~~فيأخذ كل واحد نصيبه من الأرض والشجر ولهما البقاء على الشركة مشاعة، ويكون
~~العمل عليهما على قدر الأنصباء، وقد تحصل مما مر أن من شروطها أن لا يزيد
~~الأجل أو الشباب أو العمل المشترط على الإطعام كما مر، ومن شروطها أيضا أن
~~تكون (بجزء علما) كنصف أو ثلث أو ربع فهو متعلق بقوله جائز: ومن شروطها
~~أيضا: أن يدخلا على أن
# PageV02P325
# هذا الجزء شائع في الشجر والأرض أو في الشجر ومواضع أصولها من الأرض دون
~~بقية الأرض فهي لربها كما يأتي في قوله: وشرط بقيا غير موضع الشجر الخ. ولو
~~قدمه هنا لكان أحسن فإن سكتا ولم يشترطا شيئا فيحمل الأمر على شيوعه في
~~الأرض والشجر، وأما إن دخلا على شيوعه في الشجر خاصة ولا حق لأصولها في
~~الأرض أو على أن الأرض بينهما دون الشجر فهي فاسدة. ومن شروطها أيضا: أن
~~تكون الأرض بيضاء احترازا مما إذا كانت مشعرة كلها أو جلها فإن المغارسة
~~حينئذ لا تجوز كما يأتي في قوله: وشرط ما يثقل كالجدار الخ. وليس للعامل
~~مما عملا شيء إلى ما جعلاه أجلا (وليس ms1259 للعامل مما عملا شيء إلى) وصول (ما
~~جعلاه أجلا) من إطعام أو شباب أو أجل. قال في النهاية: ولا شيء للعامل في
~~أرض ولا شجر حتى يبلغ الغرس ما شرطاه مما ذكرنا جوازه، وقال قبل ذلك: فإن
~~بطل الغرس يعني بحرق أو آفة قبل بلوغه الحد المشترط لم يكن له شيء اه.
~~لأنها جعل فهي كحافر البئر ينهدم قبل فراغه فلا شيء له. قال المتيطي
~~والفشتالي وغيرهما: ولكن إذا بطل الغرس بحرق ونحوه فمن حق العامل أن يعيده
~~مرة أخرى اه. زاد البرزلي: يعيده أبدا إلى أن يتم أو ييأس منه اه. ومفهوم
~~النظم أنه إذا وصل الغرس الأجل
# PageV02P326
# المشترط فإنه يكون له نصيبه منه، فلو احترق الغرس أو طرأت عليه آفة قبل
~~القسم فإن الأرض تكون بينهما لأن العامل قد استحق نصيبه منها بتمام الغرس
~~قاله ابن سلمون. قال: ولو كان في الأرض شجرة قبل المغارسة فهي لرب الأرض
~~ولا يكون للعامل فيها شيء ولا يسوغ له أن يشترط أن تكون بينهما مع الغرس
~~وللعامل أجرة سقيها وعلاجها اه. ونحوه في البرزلي قائلا: ولا تصح المغارسة
~~على البياض الذي بين السواد، ويدخل الشجر في المغارسة وإن كان على إخراجه
~~فإن كان لا يصل إلى شجره منفعة سقي أو غيره فهو جائز وإلا لم يجز اه. قلت:
~~وما يفعله الناس اليوم فيما إذا كانت الأرض مشتملة على أشجار فيشتري العامل
~~نصف الأشجار على شرط أن يغرس البياض الذي بينهما مناصفة فاسد لما فيه من
~~اجتماع المغارسة والبيع، وهما يجتمعان كما مر صدر البيوع عن ابن الحاج،
~~اللهم إلا أن يرتكب في ذلك مذهب أشهب إذ هذه الصورة لا سبيل لجواز المغارسة
~~فيها. ولو فرضنا أنه يؤاجره على خدمة الأشجار لمدة معلومة بعوض معلوم، لأن
~~الإجارة من ناحية البيع والمغارسة من ناحية الجعل كما مر. نعم على مذهب
~~أشهب يجوز ذلك، وقد تقدم في الباب قبله عن ابن لب أن ما جرى به عرف الناس
~~يلتمس له وجه ما أمكن، إذا ms1260 لا يلزم العمل بمذهب معين ولا بمشهور من قول
~~قائل، ويؤيده أيضا ما في البرزلي في باب القراض قال، قال المازري: وقفت على
~~كتاب الشيخ أبي محمد بخط يده وفيه من قال لرجل: إذا جاءك فلان فخذ السلع
~~التي بيده وادفع إليه دينارا عن أجرته وبقية الثمن ادفعه إليه قراضا إن ذلك
~~جائز، المازري: واستشكل هذا بأنه يقتضي جواز اجتماع القراض والإجارة والجعل
~~في عقد واحد. البرزلي: وعليه اكثر قراضات الناس اليوم اه. وشرط بقيا غير
~~موضع الشجر لرب الأرض سائغ إذا صدر (وشرط بقيا) أي بقاء (غير موضع الشجر)
~~من الأرض (لرب الأرض سائغ إذا صدر) منه فيجب أن يوفى له به كما مر.
~~البرزلي: إذا غارسه على أخذ مواضع الشجر فليس للعامل شيء من بقية الأرض
~~وليس عليه عمل فيها، ويتصرف رب الأرض فيها كيفما شاء ما عدا مواضع الشجر.
~~وشرط ما يثقل كالجدار ممتنع والعكس أمر جاري (وشرط ما يثقل) على العامل
~~(كالجدار) يبنيه حول أرض المغارسة أو حفر بئر فيها تكثر نفقته أو تكون
~~الأرض مشعرة كلها أو جلها، فيشترط عليه إزالة شعرها، ونحو ذلك مما يثقل
~~عليه عمله وتعظم مؤنته (ممتنع) للغرر لأن الغرس ربما بطل أو هلك قبل بلوغ
~~الحد المشترط فترجع لربها، وقد انتفع بإزالة شعرها وبناء جدارها وحفر بئرها
~~فيذهب عمل العامل باطلا، وقد علمت أن المغارسة من ناحية الجعل وهو لا يجوز
~~إلا فيما لو ترك العامل لم ينتفع الجاعل بشيء
# PageV02P327
# كما مر، فإن كان فيها لمع يسيرة من الشعر تخف إزالتها أو حفر شرب يخف
~~أمره ونحو ذلك من تزريب ونحوه فلا بأس باشتراطه كما في النهاية، وهو معنى
~~قوله: (والعكس) وهو شرط ما يخف (أمر جار) عند الناس جائز شرعا. تنبيهات.
~~الأول: يفهم من النظم أنه لا يشترط بيان نوع الغرس من زيتون أو تفاح ونحو
~~ذلك، وهو كذلك. وإنما يطلب بيانه فقط حيث كان بعض الغرس أضر من بعض، فإن لم
~~يبيناه فالعقد صحيح ويمنع من غرس الأضر ms1261 كما قالوه فيمن اكترى أرضا للغرس
~~ولم يبين نوع ما يغرس فيها، فمذهب ابن القاسم صحة العقد ويمنع من فعل
~~الأضر، وقال غيره: يفسد العقد كما في ضيح، ونقله في حاشية الشيخ البناني
~~عند قول (خ) في الإجارة: أو لم يعين في الأرض بناء أو غرس وبعضه أضر ولا
~~عرف الخ. وقد علمت أن المغارسة أخذت شبها من الكراء كما مر، ويؤيده ما يأتي
~~في التنبيه الرابع، وهذا كله إذا لم يقل له: اغرس في الأرض ما شئت وإلا جاز
~~مطلقا أو جرت العادة بذلك لأنها كالشرط وإلا جاز مطلقا. وقول صاحب كتاب
~~المغارسة: ووجب بيان ما يغرس لاختلاف الأشجار في مدة الأثمار وفي قلة
~~الخدمة وكثرتها غير ظاهر، لأن العامل إذا غرس ما يطول أثماره وما تكثر
~~خدمته فقد رضي بطول عمله وكثرة خدمته لغرض له في ذلك المغروس، والناس عندنا
~~اليوم لا يبينون شيئا للعادة ولا يتشاحون في مثل ذلك، فلا يتعرض لفسخ عقدهم
~~بعدم البيان ولا سيما على ما مر قريبا عن ابن لب. الثاني: ما نبت في أرض
~~المغارسة بنفسه بعد عقدها ولم يغرسه الغارس فهو بينهما كالمغروس. الثالث:
~~إذا حددت المغارسة بالإطعام فإن أطعم جلها فالذي لم يطعم تبع لما أطعم
~~ويسقط عن العامل العمل في الجميع ويقتسمان إن شاءا، وإن لم يطعم جلها بل
~~أقلها فإن كان ذلك الأقل إلى ناحية كان بينهما وسقط العمل فيه ولزمه العمل
~~في غيره، وإن كان مختلطا لزمه العمل في الجميع قاله في المتيطية وغيرها.
~~الرابع: قيد بعض المتأخرين مغارسة الأنواع أو النوع الواحد بما إذا كانت
~~تطعم في زمن واحد أو متلاحق وأما إذا كانت تختلف بالتبكير والتأخير فلا
~~يجوز في عقد واحد. البرزلي: وظاهر إطلاق قول ابن حبيب: إذا لم يسميا أجلا
~~ولا شبابا فهي إلى الإطعام أنها تجوز ولو لم تتلاحق الأنواع أو النوع
~~الواحد في الإطعام اه. قلت: ما ذكره من الجواز على ظاهر ابن حبيب هو
~~المتعين، إذ النوع الواحد قد يتأخر كثير ms1262 من أفراده عن البعض الآخر في
~~الإطعام تأخيرا كثيرا كما هو مشاهد بالعيان، فكيف بذلك في الأنواع
~~المختلفة؟ ولذا قالوا: إذا أطعم الأكثر فالأقل تابع كما مر، وإنما يحسن أن
~~يقال بالمنع في هذا لو كان ثمره ما أطعم يكون للعامل، لأنه حينئذ يكون آجر
~~نفسه بثمر لم يبد صلاحه كما مر، ومع ذلك يقيد بما إذا كان ما أطعم غير
~~تابع، وإلا فلا ينظر له. ولو كان ثمر للعامل كما هو ظاهر ما تقدم لأن
~~التوابع يغتفر فيها ما لا يغتفر في متبوعاتها، وهذا يبين لك صحة ما قدمناه
~~في التنبيه الأول، وإن ما ذكره صاحب كتاب المغارسة من وجوب بيان المغروس
# PageV02P328
# لاختلاف الأشجار في مدة الإثمار الخ. إنما يتمشى على ما قاله بعض
~~المتأخرين وهو: وإن اقتصر عليه في النهاية قائلا: ويفسخ إن كانت لا تتلاحق
~~إلا بعد بعد وللعامل أجر مثله إن عمل غير ظاهر كما ترى والله أعلم. الخامس:
~~إذا واجره بنصف الأرض على أن يغرس النصف الباقي فإن ذلك لا يجوز سواء شرطا
~~القسمة قبل الغرس أو بعد غرس الجميع قاله ابن رشد في أجوبته، وعلله بأنه لا
~~يدري ما يخرج له بالسهم فصار العوض مجهولا، وما لا يجوز بيعه لا يجوز أن
~~يكون أجرة، وأطال في ذلك إلى أن قال: فلا يجوز الاستئجار على غرس نصف الأرض
~~بنصفها الآخر على الإشاعة إلا أن تكون مستوية تعتدل في القسمة بالذراع،
~~ويشترطان قسمتها قبل الغرس ويعينا الجهة التي يأخذ الأجير منها النصف لنفسه
~~في أجرته، والجهة التي يغرسها لرب الأرض اه. بتقديم وتأخير. وما علل به من
~~أن لا يدري ما يخرج له بالسهم هو قول (خ) في القسمة: ومنع اشتراط الخارج
~~الخ. وهذه إجارة لا مغارسة، فلذا امتنعت بالجهل المذكور لأن الأجير يملك
~~نصف الأرض بالعقد، ولا يدري في أي محل يخرج له بخلاف المغارسة فلا يملكه
~~بالعقد بل بتمام العمل ويكون شريكا. السادس: إذا عجز الغارس قبل تمام العمل
~~أو أراد سفرا فله أن ms1263 يأتي بمن هو مثله يكمل عمله بأقل من الجزء الذي دخل
~~عليه أو بمساو له إلا أن يقول رب الأرض: أنا آخذه بذلك الأقل أو المساوي،
~~فإن سلمه هدرا ولم يرض رب الأرض وقال: أنا استأجر من يكمل العمل وأبيع حصته
~~فالفضل له والنقصان عليه، فله ذلك كما تقدم في عامل المساقاة كذا ينبغي
~~قاله في شرح كتاب المغارسة. قلت: وكذا قال البرزلي: الجاري على المساقاة
~~جواز إعطائها بجزء، بل ونقل بعد ذلك عن ابن رشد أنه يجوز له أن يعطيها لرب
~~الأرض أو غيره بجزئها الذي أخذها به، ولا مقال لرب الأرض في ذلك. السابع:
~~في المغارسة الفاسدة وإن اختلفت أنواع فسادها كما لابن الحاج حسبما في
~~البرزلي، يعني ككونها مؤقتة بأجل أو شباب تثمر الأشجار قبله، أو شرط بناء
~~جدار وتعظم مؤنته، أو كانت الأرض مشعرة كلها أو جلها، أو شرط عليه القيام
~~على الغرس ما عاش، أو شرط إدخال ما كان من الشجر موجودا، أو أن الأرض
~~بينهما دون الشجر، أو لا حق للشجر من الأرض ونحو ذلك. ثلاثة أقوال لابن
~~القاسم. أحدها: أنها تمضي لأنها بيع فاسد فاتت بالفراغ وبلوغ الإطعام،
~~ويكون على العامل نصف قيمة الأرض يوم قبضها براحا، وله على رب الأرض قيمة
~~عمله وغراسه في النصف الذي صار إليه إلى أن بلغ وله أجرته فيه أيضا من
~~يومئذ إلى يوم الحكم، وإن اغتل الغلة قبل ذلك مضت بينهما، وإن اغتلها
~~الغارس وحده رد نصف ذلك إلى رب الأرض وبهذا القول صدر ابن يونس قائلا،
~~واستحسنه ابن حبيب، وبه قال مطرف وأصبغ، واستحسنه عيسى أيضا مثل ابن حبيب،
~~ورجع إليه ابن القاسم وثبت عليه اه. وعليه اقتصر صاحب المفيد والمعين وصاحب
~~النهاية. ثانيها: أنها بيع فاسد أيضا قد فات فالغلة كلها للعامل، ويرد رب
~~الأرض ما أخذ منها إن
# PageV02P329
# قبضها رطبا رد قيمتها أو تمرا رد مكيلتها إن علمت أو قيمتها إن جهلت،
~~وعلى العامل قيمة نصف الأرض يوم قبضها وعليه كراء نصف الأرض ms1264 الذي لربها،
~~ويخير رب الأرض في نصف الغرس الذي صار إليه بين أن يعطيه قيمته مقلوعا أو
~~يأمره بقلعه، وهذا القول رواه عيسى وحسين بن عاصم عن ابن القاسم أيضا، وبه
~~أفتى بعض الشيوخ حسبما في المعيار إلا أنه أجمل قوله: واقتصر عليه شارح
~~العمليات عند قوله: واعط أرض حبس مغارسه الخ. وبه أفتى الفقيه أبو زيد عبد
~~الرحمن الفاسي حسبما في نوازل الزياتي قائلا: وهو الذي رجحه القاضي أبو
~~الوليد، ولعله يشير إلى تصحيح ابن رشد له في المقدمات على ما يقتضيه كلام
~~الرهوني في حاشيته. ثالثها: إن للعامل قيمة غرسه أي الأعواد التي غرسها،
~~وقيمة عمله أي معالجته إلى يوم الحكم والغرس كله لرب الأرض ولا شيء للعامل
~~فيه، ويرد ما أخذه من الثمرة أي مكيلتها إن علمت أو قيمتها إن جهلت وهو
~~لابن القاسم أيضا، وبه قال سحنون وصدر به في البيان والمقدمات، واقتصر عليه
~~في المقصد المحمود وابن سلمون، وتقدم مثله عن النهاية في التنبيه الرابع،
~~فصاحب النهاية اقتصر على الأول أولا وعلى الثالث ثانيا، وبه افتى الرهوني
~~في حاشيته حسبما ذكره في باب المساقاة قائلا: إنه الذي أفتى به ابن عتاب
~~وابن مرزوق وابن رشد، ونقل كلام الجميع. لكن ما ذكره من ان ابن رشد أفتى به
~~فليس كذلك، بل ما أفتى به ابن رشد إنما هو فيما إذا واجره بنصف أرضه على
~~غرس النصف الباقي كما مر في التنبيه الخامس، ويدل عليه قوله: سواء شرطا
~~القسمة قبل الغرس الخ. لأن المغارسة لا تتأتى فيها القسمة قبل الغرس، وعلى
~~أن ذلك إجارة اختصره أحلولو لنوازل البرزلي، والخلاف المذكور جار على الجعل
~~هل يرد إلى صحيح نفسه أو فاسد أصله وهو الإجارة؟ فالأولان يردانها إلى صحيح
~~مثلها بخلاف الثالث. قال معناه البرزلي، ثم إن الذي يجب اعتماده من هذه
~~الأقوال هو أولها لكثرة قائلها، ورجوع ابن القاسم إليه وثبوته عليه،
~~واستحسان ابن حبيب وعيسى له تاركا ما رواه عنه مع حسين بن عاصم، وإن كان
~~الثاني ms1265 رجحه ابن رشد، والثالث قال به سحنون، واختاره ابن عتاب لأن ترجيحهما
~~لا يقاوم ذلك، وقولهم: لا يعدل عن قول ابن القاسم إن وافقه سحنون محله إذا
~~لم يرجع ابن القاسم إلى غيره ويثبت عليه كما هنا والله أعلم. وانظر كيفية
~~تقويم الأرض المشعرة بعد الفوات في ابن عرضون، وانظر ما يأتي آخر القراض من
~~أن ما فيه قراض أو مساقاة المثل يمضي بالشروع فالمغارسة والجعل كذلك، لأن
~~الجميع مستثنى من الإجارة. الثامن: مسألة التقليم وهي تركيب الزيتون الحلو
~~أو نحوه في المر المنصوص منعها حسبما للقوري عن العبدوسي، والذي به العمل
~~أنها تجري مجرى المغارسة فتصح مع توفر شروطها وتفسد مع عدمها، وهو ظاهر
~~البرزلي، بل صريحه، وعليه اختصره الونشريسي ونص اختصاره. قال البرزلي: وإن
~~دفع أشجارا من زيتون أو خروب على أن يركبها صنفا طيبا ويقوم عليها حتى
~~تثمر، فإن وقعت على الشروط المذكورة في المغارسة فجائز، وإلا فلا اه. ونحوه
~~في اختصار أحلولو له ونصه: ومن هذا مسألة تقع بجبل وسلات وهي أن يعطى الرجل
~~شجر زيتون ونحوه على أن يركبها صنفا طيبا ويقوم عليها حتى تثمر فتكون
~~الثمرة بينهما حتى تبلى الشجرة ولا يكون
# PageV02P330
# له في الأرض شيء، فهي من معنى ما تقدم من المغارسة حتى تبلى الأصول فتبقى
~~الأرض لربها وهي فاسدة ويجري الأمر فيها إذا وقعت على ما تقدم من الخلاف
~~اه. ومفهوم قوله: حتى تبلى الأصول فتبقى الأرض لربها الخ. أنهما إذا دخلا
~~على أن الشجر ومواضعها من الأرض بينهما فهي جائزة، فما قالوه من منعها إنما
~~هو إذا كانت الأرض تبقى لربها إذا بليت الأشجار، وكان ابن حسون المزجاري
~~يجيزها ولو على هذا الشرط ويعلل ذلك لأن سطح الشجرة كسطح الأرض، فيجوز فيها
~~ما يجوز في المغارسة في الأرض، فإذا بليت الأشجار فكما لو بليت الأرض
~~بزلزلة ونحوها، ثم إذا وقعت جائزة وبليت الشجرة الواجبة للعامل في نصيبه،
~~فله أن يغرس أخرى مكانها لأنه قد ملكها مع محلها. التاسع: إذا غرس الشريك ms1266
~~أو بنى بإذن شريكه أو بغير إذنه فله قيمته مقلوعا، كما نظم ذلك بعضهم
~~بقوله: فقيمة البناء مقلوعا أتت في سبعة معدودة قد ثبتت في الغصب والثنيا
~~وفي العواري وفي الكرا وغرس أرض الجار كذاك في أرض لموروث وفي أرض الشريك
~~حصلنه تقتفي بإذن أو بغيره قد نقلا عن ابن القاسم إمام النبلا والمسألة
~~مبسوطة في الاستحقاق من شرحنا للشامل وفيها اضطراب. وفي اختصار الونشريسي
~~للبرزلي ما نصه: ومن أول كتاب الاستحقاق من البيان إذا بنى الشريك أو غرس
~~بإذن شريكه فهل يكون لشريكه نصيبه من المغروس ويدفع فيما نابه منه قيمته
~~قائما للشبهة وهو قول أكثر أهل المذهب أو قيمته مقلوعا؟ قال: ومنه ما هو
~~منصوص لأهل المذهب أن من عمل في أرض زوجته ثم مات فلورثته قيمته قائما وقيل
~~مقلوعا. قلت: الظاهر أن ذلك بغير إذنها أو يقال كانت مكرهة ولا سيما حيث لا
~~أحكام اه. قلت: وقد اختلف في السكوت هل هو إذن أو ليس بإذن؟ وأظهر القولين
~~كما مر في بيع الفضولي أنه ليس بإذن إلا فيما يعلم بمستقر العادة أن أحدا
~~لا يسكت عنه إلا برضا منه، فيكون إذنا ورضا، وعادة الشركاء اليوم التشاح
~~التام في الغرس والبناء في الأرض المشتركة فالسكوت إذن ورضا، وقد علمت فيه
~~أنه يأخذ قيمته قائما على قول الأكثر وهو المعتمد، وعليه اقتصر الفشتالي في
~~وثائقه، وبه شاهدت الأحكام وقت الشبيبة، وبه كنت أفتي وأنظر كيفية التقويم
~~قائما في نوازل الشركة من العلمي، وأما إن بنى أو غرس بغير إذنه ولا سكوته
~~فإنما له قيمته مقلوعا قولا واحدا. نعم إن غرس أو بنى قدر حصته فقط فأقل
~~فلا غلة عليه ولا كراء في نصيبهم إن أرادوا القسمة وله عليهم الكراء في
~~حصتهم من الزبن والخدمة والتزريب في كل سنة لأنه قام عليهم بواجب، وإنما
~~قلنا لا غلة عليه لقول ناظم العمل: وما على الشريك يوما إن سكن في قدر حظه
~~لغيره ثمن فلا مفهوم لسكن بل كذلك إذا حرث أو ms1267 غرس، وإنما قلنا: وله عليهم
~~الكراء للقاعدة المتقدمة عند قول الناظم في الإجارة: والقول للعامل حيث
~~يختلف الخ. فراع شروطها هنا. وهذا كله مع وجود الأحكام، وأما مع عدمها فإذا
~~غرس الغارس أو بنى أو قلع البور والغابة
# PageV02P331
# ونحوها. وكان ذلك قدر حظه فقط وترك قدر حظ الآخر المماثل لما غرسه وبناه
~~وقلعه في الجودة وغيرها، فإنه يختص بغرسه وتقليعه لأنه قد فعل فعلا لو رفع
~~إلى القاضي لم يفعل غيره إذ ذاك غاية المقدور، وكل ما كان كذلك ففعله ماض
~~كما ذكر هذه القاعدة أبو الحسن والبرزلي وغيرهما. ونقلها (ق) عند قوله في
~~الخلع: وجاز من الأب عن المجبرة الخ. وعادة البوادي اليوم بل وبعض الحواضر
~~الاستخفاف بالأحكام وعدم المبالاة بها على ما شاهدناه، وحينئذ فللغارس غرسه
~~ولو لم يطلب القسمة بحضرة العدول ولا أشهدهم على الطلب المذكور، إذ لا
~~فائدة في الطلب والإشهاد عليه حيث كانت عادتهم ما ذكر وما علم بمستقر
~~العادة عدمه لا يطلب المرء بفعله والله أعلم. العاشر: في الطرر عن المشاور:
~~إذا بنى الوارث بحضرة شريكه وعلمه ولا يغير عليه ثم باعه أو بعضه فقام
~~الشريك فأراد أخذ نصيبه منه والباقي بالشفعة، فإن قام عليه أو على ورثته
~~قبل انقطاع حجته وذلك الأربعون سنة فأقل، فإنه يقسم ذلك فما صار في حق
~~القائم كان له وكان بالخيار في دفع قيمة البنيان والغرس مقلوعا أو يأمره
~~بقلعه، ولم يكن له كراء فيما سكن من نصيبه، ولا غلة فيما اغتل لأنه أذن له
~~فيه إذا كان بعلمه، ولم تكن له شفعة لأن البيع يفسخ ولا يتم العقد إلا بعد
~~القسم إن أحب المبتاع ذلك، وإن لم يعلم بذلك حتى قام فله كراء ما صار له من
~~البقعة على الباني والغارس، وقيل: إنه يأخذه قائما اه. فقوله: وكان بالخيار
~~الخ. محله إذا قلنا: إن السكوت ليس بإذن لعدم التشاح في الغرس ونحوه كما
~~مر، ومحل دفع قيمته مقلوعا الخ. إذا كان الغارس يتولى ذلك بنفسه أو عبيده ms1268
~~وإلا فللغارس عليه أجرة عمله وقيامه وعلاجه، كما أشرنا له قبل في القاعدة
~~المتقدمة في الإجارة. وقوله: ولا غلة فيما اغتل مبني على أن السكوت إذن،
~~وقوله: لأن البيع يفسخ الخ. أي لأن استحقاق بعض المبيع كعيب به، وهو معنى
~~قول (خ) في العيوب: وخير المشتري إن غيب أو عيب أو استحق شائع وإن قل الخ.
~~الحادي عشر: تقدم في الشفعة أن المغارسة فيها الشفعة لأنها بيع لكن بعد
~~تمام العمل وأما قبله ففيه خلاف، فقال ابن الحاج: لا يجوز البيع لأنه لم
~~يجب له نصيبه إلا بتمام عمله ولو مات لخير وارثه ولو بيت مال بين العمل أو
~~الترك. البرزلي: إجراء لها على المساقاة، فلذا يخير الوارث لكونها في الذمة
~~ولزومها بالعقد، وعليه نقل بعض المتأخرين عن الرماح وغيره عن المذهب، أنه
~~يجوز لكل واحد منهما بيع نصيبه من الأرض والشجر إذا كان المشتري يعمل في
~~ذلك كعمل البائع اه. ثم نقل بعد هذا عن ابن رشد، أنه يجوز للعامل أن يبيع
~~من رب الأرض أو غيره أو يعطيها له أو بغيره بجزئها الذي أخذها به اه. قال
~~سيدي عبد القادر الفاسي: وبعدم صحة البيع تجري الأحكام ههنا في فاس اليوم.
~~قال: وإذا لم يصح البيع فلا شفعة وعلى صحته فالشفعة واجبة قال: والمسألة
~~ناظرة إلى قاعدة الشركة التي يوجبها الحكم هل تجب الشفعة فيها قبل تقررها
~~أم لا؟ ابن رشد: وقول مالك بأنه لا شفعة فيها أصح. الثاني عشر: قال أصبغ:
~~من أعطى أرضه مغارسة فلم يتم العمل حتى عجز العامل أو غاب فأدخل رب الأرض
~~في الغرس من قام به وعمل ما بقي أو تولاه رب الأرض المذكور
# PageV02P332
# بيده، ثم قدم العامل وقام فهو على حقه، وكذلك لو كان حاضرا ولم يسلم ذلك
~~ولم ير أنه تركه ويعطي للثاني قدر ما تكلف مما لو وليه لزمه مثله اه من
~~اختصار الونشريسي واحلولو. وعن ابن خجوا في رجلين أخذا أرضا مغارسة فغرساها
~~وتولى أحدهما الخدمة والقيام إلى الإطعام ms1269 قال: يكون للقائم بالغرس أجرة
~~مثله ويقتسمان ما غرساه على ما دخلا عليه اه. من نوازل الزياتي وهو يبين له
~~ما قبله. وجاز أن يعطى بكل شجره تنبت منه حصة مقدره (وجاز) أي العقد على
~~(أن يعطى) الغارس (بكل شجرة تنبت منه) أي من الغرس (حصة مقدرة) . وهذا جعل
~~محض إن كان المعطى دراهم أو دنانير أو عرضا وله الترك متى شاء، كما مر أول
~~الفصل إلا أن قول الناظم حصة شامل لجزء من الأرض والمغروس، وفيه ورد النص
~~عن ابن القاسم كما في ابن يونس ونصه قال ابن القاسم: لو قال أستأجرك على أن
~~تغرس لي في هذه الأرض كذا وكذا نخلة فما نبت فهو بيني وبينك فهو جعل وليس
~~إجارة، ولو شاء أن يترك ترك ولو لم يكن جعلا ما جاز لأنه لا يدري أيتم أم
~~لا اه. وأنت خبير بأن هذه الصورة هي عين المغارسة التي تقدم الكلام فيها
~~إلا أن ابن القاسم ذهب في هذا القول على إنها لا تلزم بالعقد وهو خلاف
~~المعتمد من لزومها به كما مر ولذا قال البرزلي عقب نقله قول ابن القاسم ما
~~نصه: قلت هذا خلاف ما حكاه المازري عن عبد الحميد الصائغ أن المغارسة
~~والإجارة على البلاغ مما يلزمان بالعقد، وإن كان من أبواب الجعل وأنهما
~~خرجا عنه في هذا. وفي كون الجعالة فيهما لها مؤنة كثيرة للضرورة إليها اه.
~~وقوله: لها مؤنة كثيرة الخ. يعني أن الجعل لا يجوز على العمل الكثير كما
~~قال (خ) : إلا كبيع سلع لا يأخذ شيئا إلا بالجميع، والمغارسة والإجارة على
~~البلاغ خالفاه في هذا فيجوزان على العمل الكثير للضرورة، وخالفاه أيضا في
~~اللزوم بالعقد.
### | (فصل في المزارعة)
# ابن عرفة هي شركة الحرث. وفي صحيح مسلم عن جابر بن عبد الله رضي الله عنه
~~عن
# PageV02P333
# النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: (لا يغرس مسلم غرسا ولا يزرع زرعا
~~فيأكل منه إنسان أو دابة أو شيء إلا كان له صدقة) . القرطبي: يستحب لمريد ms1270
~~البذر في الأرض أن يقول بعد الاستعاذة: أفرأيتم ما تحرثون} (الواقعة: 63)
~~الآية. ثم يقول: الله الزارع والمنبت والمبلغ، اللهم صل على محمد وارزقنا
~~ثمره وجنبنا ضرره، واجعلنا لأنعمك من الشاكرين، فإنه أمان لذلك الزرع من
~~جميع الآفات الدود والجراد وغير ذلك. وقد جرب فوجد كذلك اه. البرزلي:
~~ويستحب أن ينوي أنه يزرع ويغرس لينتفع به هو وجميع المسلمين فيحصل له ثوابه
~~ما دام قائما على أصوله، وإن تبدلت ملاكه اه. وللمزارعة عشر صور خمسة جائزة
~~وخمسة ممنوعة فمن الجائز قوله: إن عمل العامل في المزارعه والأرض من ثان
~~فلا ممانعه (إن عمل العامل في المزارعة والأرض من ثان فلا ممانعة) .
~~والمراد بالعمل عمل اليد والبقر، فإذا أخرج أحدهما ذلك وأخرج الآخر الأرض
~~جازت هذه الشركة بشرطها المشار له بقوله: إن أخرجا البذر على نسبة ما قد
~~جعلاه جزءا بينهما (إن أخرجا) معا (البذر على نسبة ما قد جعلاه جزءا) بضم
~~الزاي لغة فيه (بينهما) في المصيف، فإن دخلا على أن ما يحصل في المصيف يكون
~~لذي العمل نصفه ولرب الأرض نصفه جاز إذا أخرج كل منهما نصف الزريعة، وإذا
~~دخلا على أن لصاحب العمل أو الأرض سدس ما يحصل جاز أيضا إذا أخرج كل منهما
~~من الزريعة بقدر ما يأخذ في المصيف وهكذا. وهو معنى قوله: كالنصف أو كنصفه
~~أو السدس والعمل اليوم به في الأندلس (كالنصف أو كنصفه) وهو الربع (أو
~~السدس) فما بعد الكاف مثال للجزء الذي دخلا على أخذه في المصيف وظاهره
~~الجواز، ولو كانت قيمة العمل لا تعادل قيمة كراء الأرض وبالعكس، وهو كذلك
~~على القول الذي لا يشترط
# PageV02P334
# السلامة من التفاوت في المزارعة، وعليه فتجوز ولو لم يقوما العمل ولا
~~عرفا كراء الأرض وهو قول عيسى بن دينار، وعليه العمل كما في المفيد
~~والجزائري وابن مغيث وتبعهم الناظم فقال: (والعمل اليوم به) أي بهذا القول
~~الذي لا يشترط السلامة من التفاوت (في) جزيرة (الأندلس) ، بل وكذلك في
~~مغربنا اليوم لأن عملنا تابع لعملهم، وسميت جزيرة ms1271 لأن البحر محيط بها من
~~جهاتها إلا الجهة الشمالية فهي مثلثة الشكل، وأول من سكنها بعد الطوفان
~~أندلس بن يافث بن نوح عليه السلام فسميت به. ومفهوم قوله: إن أخرجا الخ.
~~أنهما إذا لم يخرجا البذر على نسبة ما ذكر كما لو دخلا على المناصفة فيما
~~يحصل فى المصيف، ولكن البذر على أحدهما ثلثاه وعلى الآخر ثلثه، فإن ذلك لا
~~يجوز وهو كذلك على تفصيل، فإن كان مخرج ثلثيه هو رب الأرض فلا إشكال في
~~الجواز لأن ما زاده من سدس البذر في مقابلة العمل أو هبة، وإن كان مخرج
~~ثلثيه هو العامل فإن كان على أن يأخذ كل منهما بقدر بذره جاز، وإن كان على
~~أن يأخذ كل نصف الزرع امتنع، لأن ما زاده من سدس البذر هو في مقابلة الأرض،
~~فإن نزل فلكل واحد من الزرع بقدر بذره ويتراجعان في فصل الأكرية. قال
~~سحنون: انظر شرحنا للشامل، وإنما امتنع هذا الوجه لأنه من كراء الأرض
~~بطعام، وتقدم في فصل كراء الأرض منعه، وتقدم هناك أيضا من يقول بجواز
~~كرائها بكل شيء ولو طعاما، وعليه فإذا اعتادوا في بلد التفاوت في البذر لا
~~ينكر عليهم كما مر نظيره عن المسناوي وابن لب في البابين قبله، ولا سيما
~~إذا لم يجد من يتعامل معه على الوجه الجائز وقد قال البرزلي: تجوز المعاملة
~~الفاسدة لمن لا يجد مندوحة عنها كالإجارة والمزارعة والشركة وغير ذلك من
~~سائر المعاملات، وقد روي عن الفقيه ابن عيشون أنه خاف على زرعه الهلاك فآجر
~~عليه إجارة فاسدة حين لم يجد الجائزة قال: ومثله لو عم الحرام في الأسواق
~~ولا مندوحة عن غير ذلك، والمبيح الضرورة كما جاز للمضطر أكل الميتة اه.
~~وتقدم نحو هذا عن ابن سراج في الإجارة، وقال الجزولي عند قول الرسالة: ولا
~~بأس للمضطر أن يأكل الميتة ويشبع الخ ما نصه. انظر على هذا لو اضطر إلى
~~المعاملة بالحرام مثل أن يكون الناس لا يتعاملون إلا بالحرام ولا يجد من
~~يتعامل بالحلال هل ms1272 له أن يتعامل بالحرام أم لا؟ وقد قال عليه السلام: (لو
~~كانت الدنيا بركة دم لكان قوت المؤمن منها حلالا) وكذلك إذا كان لا يجد من
~~يزرع إلا بكراء الأرض بما تنبته أو كان لا يجد إلا من يشترط شركة فاسدة
~~وليس له صنعة إلا الحرث أو مثل الحصاد بالقبضة إذا كان لا يجد من يحصد إلا
~~بها. قال الشيخ: أما إذا تحققت الضرورة فيجوز، وقد سمعت بعض الشيوخ يقول في
~~قوم نزلوا بموضع قد انجلى أهله عنه وكان الذين نزلوا به لا صنعة لهم إلا
~~الحرث: أنه يجوز لهم أن يحرثوا تلك الأرض التي ارتحل أهلها عنها. قال: وذكر
~~عن الفقيه ابن عيشون أنه حصد زرعه بإجارة فاسدة لأجل الضرورة اه. وفي السفر
~~الثالث من المعيار قال أصبغ: ينظر إلى أمر الناس فما اضطروا إليه مما لا بد
~~لهم منه ولا يجدون العمل إلا به، فأرجو أن لا يكون به بأس إذا عم اه. فهذا
~~كله مما يدل للجواز مع الضرورة، وأيضا فإنما يقال ما زاده من سدس البذر هو
~~في مقابلة الأرض إذا كان كراء الأرض يزيد على قيمة العمل، وإلا فهو محض هبة
~~وتقدم أنه على ما به العمل لا يشترط معرفة قيمة الأرض ولا العمل ومقابل
~~العمل الذي في النظم هو ما أشار له (خ) بقوله: إن سلما من كراء الأرض
~~بممنوع وقابلها مساو الخ. وعليه فإذا كانت قيمة الأرض مائة وقيمة العمل
~~خمسين ودخلا على المناصفة في البذر وما يحصل في المصيف لم يجز لوجود
~~التفاوت.
# PageV02P335
# وقد اشتمل كلام الناظم على ثلاث صور من صور المزارعة اثنتان جائزتان وهما
~~صورة المنطوق وواحدة من صورتي المفهوم كما مر، وستأتي الصور الثلاث الباقية
~~من الخمس الجائزة عند قوله: وجاز في البذر اشتراك الخ. والتزمت بالعقد
~~كالإجاره وقيل بل بالبدء للعماره (والتزمت) لو قال: ولزمت (بالعقد
~~كالإجارة) وهو قول ابن الماجشون وسحنون وابن القاسم في كتاب ابن سحنون، وبه
~~قال ابن زرب وابن الحارث وابن الحاج ووقع الحكم ms1273 به، وبه كان يفتي ابن رشد
~~وصححه في الشامل فقال: عقد المزارعة لازم قبل البذر على الأصح، وقيل لا
~~تلزم إلا بالشروع في العمل وهو لابن كنانة في المبسوط وابن رشد وبه جرت
~~الفتوى بقرطبة. (وقيل) لا تلزم بالعقد ولا بالشروع (بل بالبذر للعمارة) وهو
~~قول ابن القاسم في المدونة وعليه عول (خ) إذ قال: لكل فسخ المزارعة إن لم
~~يبذر. ومعناه كما لابن رشد أنها تلزمهما فيما بذرا من قليل أو كثير ولا
~~تلزمهما فيما بقي ولكل فسخها، فإن عجز أحدهما بعد البذر فإنه يقال لشريكه:
~~اعمل فإذا طاب الزرع بع واستوف حقك والزيادة له والنقصان عليه يتبع به كما
~~مر في المساقاة وقاله في النوادر، فإذا أذهب السيل بذر أحدهما فأبى أن يعيد
~~بذرا آخر فإنه لا يجبر لأن عملهما قد تم، وأما على ما صدر به الناظم فإنه
~~إذا أبى أحدهما من إتمامها بعد عقدها صحيحة فإنه يجبر على الإتمام، وكذا
~~يقال على لزومها بالشروع أيضا. ومما ينبني على الخلاف لو زارع رجل شخصا
~~آخر، فلما قلب الأرض عامل غيره على عملها من أجل عجز عنها أو غيره أن الزرع
~~لرب الأرض وللعامل الآخر وليس للعامل الأول شيء وله كراؤه على العامل الآخر
~~ثمنا وسواء علم الأخير بالأول أم لا، قال البرزلي: هذا على أن المزارعة لا
~~تلزم بالعقد ولا بالشروع فأشبه عامل القراض إذا أخذ القراض وأعطاه قبل
~~العمل فليس له من الربح شيء، وعلى القول بلزومها بالعقد أو الشروع الشركة
~~الثانية للعامل الأول والثاني، ويبقى نصيب رب الأرض على حاله كالمساقاة اه.
~~وهذا إذا أدخل العامل الأول الثاني لعجز ونحوه أو لم يدخله بل أدخله رب
~~الأرض كما ترى. وفي ابن سلمون وابن عات: الزرع لرب الأرض وللعامل الأجر
~~بالجيم الساكنة، وصوابه الآخر بالخاء المعجمة بدليل قوله: وليس للوسط شيء
~~يعني العامل الأول لأنه يفيد أن الآخر يأخذ من الزرع لا أنه يأخذ الأجرة
~~فقط، وبدليل تشبيه البرزلي له بعامل القراض يعطيه للغير قبل العمل ms1274 المشار
~~له بقول (خ) أو قارض بلا إذن وغرم للعامل الثاني إن دخلا على أكثر الخ. كذا
~~كتبه أبو العباس الملوي رحمه الله. وعلى أنها تلزم بالعقد يجوز إدخال
~~الخماس فيما حرثه رب الزرع قبله ويجوز السلف أيضا على أنها لا تلزم إلا
~~بالبذر، فيجوز فيهما. انظر شرحنا للشامل.
# PageV02P336
# ولما كان المراد بالعمل في المزارعة إذا أطلق هو عمل الحرث فقط، وأما
~~الحصاد والدراس والتصفية فإنها لا تندرج فيه عند السكت بل ذلك عليهما على
~~قدر الأنصباء إلا لشرط نبه عليه الناظم فقال: والدرس والنقلة مهما اشترطا
~~مع عمل كان على ما شرطا (والدرس) للزرع (والنقلة) له من الفدان (مهما
~~اشترطا مع عمل) الحراثة (كان) ذلك الشرط لازما (على ما شرطا) والعادة
~~كالشرط وهو قول ابن القاسم في رواية حسين بن عاصم عنه، وبه العمل حسبما
~~للجزيري في وثائقه. وقال سحنون: لا يجوز اشتراط ذلك لأنه مجهول، واختاره
~~ابن يونس. قال أبو حفص: تكلم ابن القاسم على أرض النيل التي أمرها معروف
~~بالعادة، وتكلم سحنون على أرض إفريقية التي يختلف الأمر فيها فمرة تخصب
~~فتكون مؤنة الحصاد كثيرة الثمن، وربما لم يكن خصب فيقل ثمن ذلك اه. ويمكن
~~أن يقال مذهب ابن القاسم الجواز في أرض النيل وغيرها، كما أفاده الناظم لأن
~~الغالب إتيان الزرع على مقتضى العادة وإتيانه على خلافها نادر وهو لا حكم
~~له. البرزلي: لو قال أحدهما عليك أجرة الحصادين وعلي الغداء والعشاء جاز
~~ذلك إن عرف قدره اه. والشرط أن يخرج عن معمور مثل الذي ألفى من المحظور
~~(والشرط) أي اشتراط رب الأرض على العامل إذا دخل والأرض معمورة أي مقلوبة
~~(أن يخرج) بعد حصاد الزرع (عن معمور) الأرض فيقلبها له حتى تصير (مثل)
~~القليب (الذي ألفى) وقت دخوله (من المحظور) خبر عن الشرط وهو بالظاء
~~المشالة كقوله تعالى: وما كان عطاء ربك محظورا} (الإسراء: 20) أي ممنوعا
~~ولعل وجه المنع أنه من باب قول (خ) : وأجير تأخر شهرا، لأن رب الأرض قد
~~نقده العمارة في مثلها ms1275 بعد شهور فإن دخلا على الشرط المذكور فسخ العقد كما
~~قال: وليس للشركة معه من بقا وبيعه منه يسوغ مطلقا (وليس للشركة معه)
~~بالسكون أي الشرط (من بقا) بل يتحتم فسخها، وهذا قبل العمل فإن فاتت بالعمل
~~فإن الأرض تقوم بتلك العمارة ويقوم عمل العامل فما فضل من قيمة كراء الأرض
~~بتلك العمارة على قيمة عمل العامل، أو من قيمة العمل على كراء الأرض أخذه
~~منه
# PageV02P337
# صاحب الزيادة، قاله ابن سلمون والمتيطية ونحوه في الوثائق المجموعة انظر
~~(م) . (وبيعه) أي القليب المذكور (منه) أي العامل (يسوغ مطلقا) بمعجل أو
~~مؤجل كما في ابن سلمون، وليس هذا من اجتماع البيع والشركة في عقد وهو لا
~~يسوغ كما مر صدر البيوع لأن القليب المذكور هو في نفس الشيء المشترك فيه لا
~~ينفصل عنه ولا يزايله قاله اليزناسني وأما هبته للعامل فيجوز أيضا على ما
~~به العمل من عدم اشتراط السلامة من التفاوت لا على مقابله لأنه له خطر وبال
~~كالأرض التي لها ذلك كما في المتيطية. وحيث لا بيع وعامل زرع فغرمه القيمة
~~فيه ما امتنع (وحيث لا بيع) ولا هبة للقليب المذكور (وعامل زرع) فيه من غير
~~تعرض لبيع ولا لغيره (فغرمه) أي العامل (القيمة) لذلك القليب (فيه) متعلق
~~بقوله (ما امتنع) أي ما يمتنع من غرمه القيمة ولا محيد له عنه كما مر عن
~~ابن سلمون، فإن ادعى العامل أنه وهبه له فله اليمين على رب الأرض كما في
~~نوازل ابن رشد وهي من دعوى المعروف ومعروف المذهب توجيهها قاله الونشريسي
~~في جواب له نقله العلمي في الغصب والتعدي. وحق رب الأرض فيما قد عمر باق
~~إذا لم ينبت الذي بذر (وحق رب الأرض) صوابه وحق ذلك العامل كما قال ولده
~~(فيما قد عمر باق إذا لم ينبت الذي بذر) أي إذا قلب العامل الأرض وزرعها
~~ولم ينبت زرعه فحقه باق قي العمارة له أن يزرعها مرة أخرى أو يبيعها ممن
~~شاء، بخلاف ما إذا نبت الزرع ويبس أو أصابته ms1276 آفة من جراد ونحوه فإنه لا حق
~~له كما قال: بعكس ما كان له نبات ولم يكن بعد له ثبات (بعكس ما كان له نبات
~~ولم يكن بعد) أي بعد النبات (له ثبات) قاله ابن فتحون وغيره. قلت: وعلى هذا
~~تجري مسألة المكتري للأرض يجاح زرعه بعد النبات أو لا ينبت أصلا فلا حق له
~~في القليب في الأول دون الثاني والله أعلم. وجاز في البذر اشتراك والبقر إن
~~كان من ناحية ما يعتمر (وجاز) للمتزارعين (في البذر اشتراك و) في (البقر)
~~عطف على البذر (إن كان من ناحية)
# PageV02P338
# أي من أحدهما فقط (ما يعتمر) وهو الأرض، وظاهره سواء قابلها عمل يد الآخر
~~كما لو كان عمل اليد عليه وحده أو كان عمل اليد عليهما معا أيضا وهو كذلك،
~~وظاهره ولو كانت الأرض في الصورة الثانية لها خطر وبال وهو كذلك لما مر من
~~أنه لا يشترط عدم التفاوت على المعمول به، وظاهره أيضا سواء كان يأخذ كل
~~واحد من الزرع بقدر ما أخرج من البذر أم لا كما لو أخرج أحدهما الأرض ونصف
~~البقر وثلثي البذر، وأخرج الآخر عمل يده ونصف البقر وثلث البذر على أن يكون
~~الزرع بينهما نصفين، وهو كذلك كما تقدم في الصورة الأولى من صورتي مفهوم
~~البيت في أول الفصل، وأما العكس وهو أن يخرج أحدهما عمل اليد ونصف البقر
~~وثلث البذر، ويخرج الآخر الأرض ونصف البقر وثلث البذر فإن كان على أن يأخذ
~~كل منهما من الزرع بقدر بذره جاز، وإن كان على أن يأخذ كل نصف الزرع امتنع
~~لأن العامل نقص له عن نسبة بذره، وذلك يوجب أن سدس بذره في مقابلة الأرض
~~كما مر (خ) : أو بعضه إن لم ينقص ما للعامل عن نسبة بذره، ويفهم من النظم
~~أنهما إذا استويا في الأرض والبقر والبذر واليد تجوز بالأحرى. (خ) : مشبها
~~في الجواز إن كان تساويا في الجميع. عياض: وجوه المزارعة ثلاثة. وجه جائز
~~باتفاق وهو اشتراكهما في الأرض والآلة والعمل والبذر بحيث ms1277 إذا ضاع شيء يكون
~~ضمانه منهما معا، ووجه لا يختلف في منعه وهو اختصاص أحدهما بكون البذر من
~~عنده خاصة ومن عند الآخر الأرض التي لها قيمة اشتركا في غير ذلك أم لا.
~~اختلفوا فيما سواه أو تساووا لأنه كراء الأرض بما يخرج منها إلا على ما
~~للداودي ويحيى في جواز كراء الأرض بما يخرج منها على مذهب الليث، وذلك خارج
~~عن مذهب مالك. والوجه الثالث هو ما عدا هذين الوجهين وهو مختلف فيه كيفما
~~قدرته اه. ومن الجائز أيضا أن تكون الأرض منهما معا والبذر من أحدهما وعمل
~~البقر واليد أو عمل اليد فقط من الآخر ومنه أيضا أن يكون البذر منهما معا
~~والأرض من أحدهما وقابلها عمل من الآخر. وهي المتقدمة في أول الفصل والفرق
~~بينها وبين ما في النظم ههنا أن ما تقدم عمل البقر واليد من أحدهما. والأرض
~~من الآخر بخلاف ما هنا. ومنه أيضا أن تكون الأرض والبذر منهما وعمل اليد
~~والبقر على أحدهما ومنه أيضا أن يكون لأحدهما الجميع إلا عمل اليد وهي
~~مسألة الخماس والعمل على جوازها للضرورة كما قال ناظم العمل: وأجرة الخماس
~~أمر مشكل وللضرورة بها تساهل وظاهر قوله: للضرورة ولو عقداها بلفظ الإجارة
~~أو أطلقا، ويؤيده ما مر أول هذا الفصل وما مر عن ابن يونس أول المساقاة من
~~أن قبح اللفظ لا يضر مع اتفاق المعنى، وتقدم هناك أيضا الخلاف في زكاة زرع
~~الخماس على من تكون وأن زكاة الحصاد بأجرة من الزرع على
# PageV02P339
# رب الزرع، وكذا عليه زكاة ما يلقطه اللقاط إن شرط الحصاد لقطه معه لا إن
~~لم يشترط لقطه وكان اللقاط يلقطه لنفسه. فروع. الأول: سئل ابن أبي زيد عمن
~~يدفع الأرض بربعها ويخرج ربع الزريعة أيضا ويأخذ ربع الزرع؟ فقال: يجوز ذلك
~~إذا تقاربت قيمة الأرض مع قيمة العمل اه. قلت: إنما يشترط التقارب المذكور
~~على المشهور الذي يشترط عدم التفاوت لا على ما به العمل من عدم اشتراطه كما
~~مر. الثاني: إعطاء الثور لمن ms1278 يحرث عليه بالخمس من الزرع أجازه الفقيه راشد
~~قياسا على الخمس، ومنعه أبو عمران وعمل الناس اليوم على الأول، وأما إعطاء
~~الأرض بجزء مما تنبته فتقدم الكلام عليه في كراء الأرض. الثالث: إن عجز أحد
~~المتزارعين في أثناء الحرب وسلم لصاحبه فيما كانا حرثاه معا فذلك لازم له
~~قاله البرزلي، ونقله صاحب كتاب المغارسة. الرابع: تقدم من اشترى زريعة
~~فوجدها لم تنبت أنظرها في عيب الأصول، وقد ذكر المسألة هنا في المتيطية
~~وغيرها. والزرع للزارع في أشياء ورب الأرض يأخذ الكراء (والزرع للزارع)
~~وحده (في أشياء ورب الأرض يأخذ الكراء) ولا حظ له في الزرع، وذكر الناظم من
~~ذلك أربعة مسائل فقال: كمثل ما في الغصب والطلاق وموت زوجين والاستحقاق
~~(كمثل ما في الغصب) يزرع الأرض ويقر بالعداء أو يفوت الإبان فعليه كراء
~~المثل كما أشار له (خ) بقوله: وإن زرع أي الغاصب فاستحقت أي قام مالكها فإن
~~لم ينتفع بالزرع أخذ بلا شيء، وإلا فله قلعه إن لم يفت وقت ما تراد له وإلا
~~فله كراء المثل الخ. وقد تقدم تحصيل ذلك في فصل الكراء والجائحة فيه فراجع
~~تفصيله هناك. (والطلاق) يعني أن من أمتعته زوجته بأرضها فزرعها ثم طلقها
~~فالزرع له، وفي الكراء الخلاف المتقدم في فصل أحكام من الكراء (وموت) أحد
~~(زوجين) بعد أن أمتع صاحبه بأرضه وزرعها فالزرع له وفي الكراء الخلاف
~~المتقدم في الفصل المذكور (والاستحقاق) يعني أن من زرع أرضا بشبهة شراء أو
~~إرث أو اكتراء ولم يعلم بغصب بائعها أو مكتريها أو موروثة فاستحقت من يده
~~قبل فوات الإبان فله الزرع وعليه كراء
# PageV02P340
# المثل، فإن لم تستحق إلا بعد فواته فالزرع له أيضا ولا شيء عليه من
~~الكراء، وهذا هو الفرق بينه وبين الغاصب. (خ) : كذي شبهة أو جهل حاله الخ.
~~وقال في الشامل: ولا شيء لمستحقها في زرع ذي شبهة ونحوه إن فات الإبان وإلا
~~فله كراء سنة اه. ومن هذا أيضا ما في ابن يونس عن أصبغ قال: من زرع أرض ms1279
~~جاره وقال: غلطت، أو كان مكتريا لها ولا يعرف ذلك، إلا من قوله، أو بنى في
~~عرصة جاره وقال: غلطت فلا يعذر الباني ويعطيه قيمته مقلوعا أو يأمره بقلعه،
~~وفي الحرث يشبه أن يكون غلط فيحلف ويقر زرعه ويؤدي كراء المثل فات الإبان
~~أم لا. وهو على الخطأ حتى يتبين العمد انظر البرزلي وابن سلمون والمتيطية.
~~والخلف فيه ها هنا إن وقعا ما الشرع مقتض له أن يمنعا (والخلف فيه) أي
~~الزرع لمن يكون (ههنا) في باب المزارعة (إن وقعا ما) أي شيء (الشرع) مبتدأ
~~خبره (مقتض له أن يمنعا) والجملة صفة لما أوصله والرابط المجرور باللام أي:
~~إن وقع. وفي المزارعة شيء يوجب الفساد والشرع مقتض المنع له فإن اطلع على
~~ذلك قبل الفوات بالعمل فسخ، وإن فات به فاختلف في الزرع لمن يكون على أقوال
~~ستة. قيل لذي البذر أو الحراثه أو محرز لاثنين من ثلاثه (قيل) الزرع كله
~~(لذي البذر) أي لمخرجه ويؤدي لأصحابه كراء ما أخرجوه فإن أخرجاه معا فالزرع
~~بينهما على نسبة بذريهما ويترادان في كراء غيره وهو رواية ابن غازي (أو) أي
~~وقيل الزرع كله لصاحب (الحراثة) أي العمل وهو تأويل أبي زيد عن ابن القاسم
~~(أو) أي وقيل الزرع كله ل (محرز لاثنين من ثلاثة) وهي الأرض والبذر
~~والاعتمار وفيه أيضا غير ذاك جاري (الأرض والبذر والاعتمار) أي العمل باليد
~~والبقر أو اليد فقط، فيكون الزرع لمن له الأرض مع البذر، أو الأرض مع
~~العمل، أو البذر مع العمل فإن كانوا ثلاثة واجتمع لواحد منهم شيئان منها
~~دون صاحبيه كان الزرع له دونهما، وإن اجتمع لكل واحد منهم شيئان منها أو
~~انفرد كل واحد منهم بشيء منها كان الزرع بينهم أثلاثا وهو قول ابن القاسم،
~~واختاره ابن المواز وهو المعتمد، فكان على الناظم أن يصدر به أو يقتصر
~~عليه، وعليه فإذا كان على أحدهما ثلثا البذر وعلى الآخر الأرض وثلث البذر
~~والبقر بينهما وعمل اليد على أحدهما فالزرع كله لعامل اليد وعليه للآخر ms1280
~~كراء أرضه وبقره، ومثل بذره لقوله في النهاية. قال ابن المواز عن
# PageV02P341
# ابن القاسم: إن الزرع كله في فساد المزارعة لمن ولي العمل، فإن كان رب
~~الأرض هو العامل فعليه للآخر مثل بذره، وإن كان صاحب البذر هو العامل فعليه
~~للآخر كراء أرضه، وإن عملا جميعا غرم هذا لهذا نصف بذره وهذا لهذا نصف كراء
~~أرضه وعليه عول (خ) إذ قال: وإن فسدت وتكافآ عملا فبينهما وترادا غيره وإلا
~~فللعامل الخ. أي عامل البقر واليد أو اليد فقط كما مر، وظاهره أن الزرع
~~لصاحب البذر إذا انضاف إليه عمل ولو أسلف نصفه لصاحبه، والذي في البرزلي أن
~~الزرع يكون بينهما على ما شرطا، ولمسلف الزريعة أخذها من صاحبه ويرجع من له
~~فضل على الآخر. (وفيه) أي الزرع (أيضا غير ذاك) أي غير ما ذكر من الأقوال
~~الثلاثة (جار) فقد قيل: إنه لمن اجتمع له ثلاثة أيضا على هذا الترتيب وهي
~~أرض وبقر وعمل يد، وقيل هو لمن اجتمع له اثنان من أربعة. الأرض والعمل
~~والبذر والبقر، وقيل وهو لابن حبيب إن سلمت المزارعة من كراء الأرض بما
~~يخرج منها فالزرع بينهما على ما شرطا ويترادان في الزائد، وإن لم تسلم من
~~ذلك فالزرع لصاحب البذر. حكى الأقوال الستة صاحب المقدمات وإليها رمز ابن
~~غازي بقوله: الزرع للعامل أو للباذر في فاسد أو لسوى المخابر أو من له
~~حرفان من إحدى الكلم عاب وعاث ثاعب لمن فهم والمراد بالمخابر هنا الذي يعطي
~~أرضه بما يخرج منها والعينات للعمل والألفات الثلاث للأرض والباءان للبذر
~~والثاءان المثلثتان للثيران. وقول مدع لعقد الاكترا لا الازدراع مع يمين
~~أثرا (و) إذا تنازعا بعد الفوات فادعى العامل الاكتراء للأرض، وادعى رب
~~الأرض المزارعة أو العكس فالقول (قول مدع لعقد الاكترا) كأن مدعيه هو رب
~~الأرض أو العامل ولا يصدق العامل في دفعه كما في المتيطية (لا) قول مدع
~~(الازدراع) ومن صدق منهما فذلك (مع يمين أثرا) أي روي عن ابن القاسم وبه
~~قال ابن حبيب وظاهره ms1281 كان الغالب الازدراع أو الكراء، والذي تقدم في اختلاف
~~المتبايعين أن القول لمدعي الغالب، فإن لم يكن غالب فقد تقدم أن القول
~~لمنكر العقد إجماعا فكل منهما ينكر عقد صاحبه ويدعي عقدا آخر، والناظم درج
~~على أن المزارعة تلزم بالعقد
# PageV02P342
# كالكراء، وحينئذ إذا لم يكن غالب وتنازعا قبل العمل تحالفا وتفاسخا، فإن
~~فاتت به فالقول لمدعي الكراء إن كان هو العامل لأن الآخر يريد أن يشاركه في
~~الزرع بمجرد الدعوى فانظر ذلك وتأمله والله أعلم. وعن سحنون إن اختلفا بعد
~~الطيب فقال العامل: الزرع بيننا وقد تساوينا في الزريعة، وقال رب الأرض:
~~الزرع لي وإنما أنت أجير فإن عرفت الزريعة أنها من عند أحدهما فالقول قوله
~~مع يمينه، وإن لم يعلم مخرجها فالقول للعامل لأن العادة في شركة الناس أن
~~العامل يخرج البذر أو نصفه انظر المتيطية والبرزلي. وحيث زارع ورب الأرض قد
~~تداعيا في وصف حرث يعتمد (وحيث زراع ورب الأرض قد تداعيا) وتنازعا (في وصف
~~حرث) أي قلب كما لو قال رب الأرض: دخلنا على أن تحرثها أي تقلبها مرتين ثم
~~بعد ذلك تبذرها. وقال العامل: بل مرة واحدة (يعتمد) يقتصد صفة للحرث وهو
~~تتميم. فالقول للعامل واليمين وقلبها إن شاء مستبين (فالقول للعامل
~~واليمين) عليه (وقلبها) أي اليمين (إن شاء) أي أن يقلبها على رب الأرض
~~(مستبين) واضح بين. قال في النوادر: وإن تزارعا على أن الأرض والبذر من عند
~~أحدهما ومن الآخر البقر والحرث فطلب أن يحرثها أي يقلبها مرة، وقال الآخر:
~~بل مرتين، فليحملا على سنة البلد فإن لم تكن لهم سنة وكانوا يفعلون هذا
~~وهذا إلا أن الزرع في حرثتين أكمل، ففي قياس قول سحنون أن ليس عليه إلا
~~حرثة واحدة إلا أن يشترط حرثتين فيجوز وتلزمه، ولو عقدا على أنه إن حرث
~~حرثة فله الربع، وإن حرث حرثتين فله النصف لم يجز والزرع لرب البذر وعليه
~~للآخر أجر عمله وبقره اه. وهذا كله يبين لك أن كلام الناظم هنا مبني على أن
~~المزارعة ms1282 تلزم بالعقد، وأما على مقابله من أنها إنما تلزم بالبذر فلكل
~~فسخها قبله وللعامل أجر قلبه إن كان قلبها والله أعلم. وفي المتيطية: وإن
~~اختلف بعد القلب وقبل الزراعة فقال العامل: دخلنا على أن القلب علي وحدي
~~وأن العمل في الزراعة بيننا. وقال رب الأرض: بل العمل كله عليك واتفقنا على
~~التساوي في البذر فالقول قول من يدعي منهما الاعتدال والتساوي في الزراعة،
~~ثم قال: وإن اختلفا بعد انقضاء الزراعة فقال العامل: إن جميع ما زرعت من
~~عندي وأن نصفها سلف مني لرب الأرض وكذبه رب الأرض وقال: بل دفعت نصيبي
~~فالقول قول العامل بيمينه، فإذا حلف واستوجب سلفه كان الزرع بينهما
~~ويتراجعان الفضل لأن الشركة بينهما فاسدة ما لم يدع العامل أن السلف تطوع
~~به بعد العقد، وإلا فهي صحيحة ولا يتراجعان اه باختصار. وهذا على أنها تلزم
~~بالعقد وإلا فالسلف يفسدها ولو في أثنائها.
# PageV02P343
### | (فصل في الشركة وأقسامها وأحكامها)
# وهي بكسر الشين وفتحها مع سكون الراء فيهما وبفتح الشين وكسر الراء
~~والأول أفصحها، وعرفها ابن عرفة بتعريفين أحدهما عام والآخر خاص فقال:
~~الأعمية تقرر متمول بين مالكين فأكثر ملكا فقط، والأخصية بيع مالك بعض ماله
~~ببعض كل الآخر موجب صحة تصرفهما في الجميع فيدخل في الأول شركة الإرث
~~والغنيمة لا شركة التجر، وهما في الثانية على العكس وشركة الأبدان والحرث
~~باعتبار العمل في الثانية وفي عوضه في الأولى اه. فأخرج بقوله: متمول ما
~~ليس كذلك كثبوت النسب بين كإخوة، وقوله: (ملكا) أخرج به ملك الانتفاع كما
~~إذا كانا ينتفعان بحبس المدارس فإنه يصدق عليه تقرر متمول الخ. لكنه ليس
~~بملك على أنه لا يدخل ملك الانتفاع حتى يحتاج إلى إخراجه لأن ذكر المالكين
~~يخرجه، واحترز بقوله: فقط من الشركة الأخصية فإن فيها زيادة التصرف، وهذه
~~لا تصرف فيها، وقوله: بعض ماله الخ. أخرج به ماذا باع الكل بالكل أو البعض
~~بالكل فإنه ليس بشركة وقوله: صحة مفعول باسم الفاعل قبله، وهذا القيد خاص
~~بشركة التجر، واحترز به من ms1283 شركة غير التجر كما إذا خلطا طعاما للأكل في
~~الرفقة فإن ذلك لا يوجب التصرف المطلق للجميع، وضمير تصرفهما عائد على
~~المالكين، وذلك يدل على أن كل واحد وكيل لصاحبه في تصرفه في ملكه، فشركة
~~الإرث والغنيمة يدخلان في الأول دون الثاني، وشركة التجر تدخل في الثاني
~~دون الأول وهما معنى قوله على العكس، وقوله: وشركة الأبدان لأن شركة
~~الأبدان وما شابهها يصدق عليها بيع مالك كل الخ. لأن كل واحد باع بعض
~~منافعه ببعض منافع الآخر مع كمال التصرف، وأما عوض ذلك فيدخل تحت أعمها
~~وليس فيه تصرف. تنبيه: قال الرصاع: وفي استثنائه شركة التجر نظر لأن فائدة
~~الأعم أن يكون صادقا على الأخص فهي داخلة فيه وإن لا لم يكن فيه عموم اه.
~~وعليه فلو خذف قوله ملكا فقط كان أولى والشركة تلزم بالعقد على المشهور،
~~فالتبرع والهبة والسلف من أحدهما للآخر بعد العقد جائز، وكذا في العقد إن
~~قصد الرفق بصاحبه ففي المتيطية، وإن تشاركا على أن أخرج أحدهما مالا وأسلف
~~الآخر نصفه ليعملا به، أو أخرج أحدهما مالا والآخر أقل منه فأسلفه الأول
~~حتى استويا
# PageV02P344
# ليعملا به ويكون الربح والوضيعة بينهما بحسب ذلك، فإن كان أسلفه رفقا به
~~وطلبا للثواب من عند الله تعالى أو صلة لقرابة منه لا لحاجة إليه ولا لقوة
~~تبصر بالتجر ونفاذه فيه أكثر منه ولا لشرط كان بينهما، ففي ذلك عن مالك
~~روايتان الجواز، وبه قال ابن القاسم والأخرى الكراهة وإن كان على غير ذلك
~~لم يجز لأنه سلف جر نفعا اه. ولما نقل (ق) الروايتين قال: فمقتضاه أن مالكا
~~مرة قصده ومرة اتهمه، وأما فيما بينه وبين الله فذلك جائز إذا قصد الرفق به
~~اه. وعلى الجواز إذا قصد الرفق به اقتصر (ز) عند قول (خ) : وله التبرع
~~والسلف والهبة بعد العقد عليه، فقول المتيطية ولا لشرط كان بينهما الخ. لو
~~حذفه كان أولى لأن موضوع كلامه ذلك كان على الشرط. وذكر الناظم للشركة
~~أربعة أقسام فقال: شركة في مال ms1284 أو في عمل أو فيهما تجوز لا لأجل (شركة في
~~مال) وتحتها ثلاثة أقسام شركة مضاربة وهي القراض مأخوذة من الضرب في الأرض،
~~وستأتي في الفصل بعد هذا، وشركة مفاوضة وهي أن يطلق كل منهما التصرف لصاحبه
~~في المال الذي أخرجاه غيبة وحضورا وبيعا وشراء وضمانا وتوكيلا وكفالة
~~وقراضا، فما فعل أحدهما من ذلك لزم صاحبه إذا كان عائدا على شركتهما، ولا
~~يكونان شريكين إلا فيما يعقدان عليه الشركة من أموالهما دون ما ينفرد به كل
~~واحد منهما من ماله وسواء اشتركا في كل ما يملكانه أو في بعض أموالهما
~~وتكون يد كل منهما كيد صاحبه وتصرفه كتصرفه ما لم يتبرع بشيء قاله في
~~الجواهر. وسواء تفاوضا في جميع أنواع المتاجر أو في نوع واحد منها كرقيق
~~يتفاوضان في التجارة فيه فقط، وسواء أيضا عين كل منهما لصاحبه نوعا أو شيئا
~~يعمل فيه أم لا، ولكل منهما أن يبيع بالدين ويشتري فيه ويلزم ذلك صاحبه (خ)
~~: ثم إن طلقا التصرف وإن بنوع فمفاوضة ولا يفسدها انفراد أحدهما بشيء من
~~المال غير مال الشركة يعمل فيه لنفسه، ولكل منهما أن يتبرع إن استلف أو خف
~~ويبضع ويقارض ويقبل ويؤدي ويولي ويقبل المعيب وإن أبى الآخر، ويقر بدين لمن
~~لا يتهم عليه وبيعه بدين لا الشراء به الخ. لكن ما ذكره من عدم الشراء
~~بالدين خلاف المذهب كما مر، أما إن لم يطلق كل منهما التصرف للآخر بل شرطا
~~أن لا يتصرف واحد منهما إلا بحضرة صاحبه وموافقته فهي شركة العنان لأن كل
~~منهما أخذ بعنان صاحبه أي بناصيته وهي جائزة (خ) : وإن شرطا نفي الاستبداد
~~فعنان الخ. وعليه فلا يمضي فعل أحدهما في شيء مما مر أو غيره إلا بموافقة
~~صاحبه، وهذا هو القسم الثالث من أقسام شركة المال. قال في النهاية: ولا
~~يكون الرجل شريكا للرجل إلا إذا شاركه في رقاب الأموال على الإشاعة، وأما
~~إن لم يشاركه في رقاب الأموال فليس بشريك وإنما هو خليط اه.
# PageV02P345
# تنبيه: إذا أقام ms1285 أحدهما بينة أنه شريكه فيما بأيديهما ولم تزد، فإن لم
~~يكن هناك عرف يصرفهما للمفاوضة أو العنان فالحق أنه لا يتصرف واحد منهما
~~إلا بعد مراجعة صاحبه واتفاقهما على تخصيص أو تعميم لأن الشركة توكيل، وإذا
~~قال: وكلتك فقط فالمشهور عدم اعتبارها حتى يخصص أو يعمم، وانظر عدم صحة هذه
~~الشهادة عند قول الناظم: وغالب الظن به الشهادة الخ. وحاصله أن المسائل
~~ثلاث: تارة تشهد البينة بأنهما متفاوضان وقد تقدم الكلام في المحل المذكور
~~على صحة هذه الشهادة وعدم صحتها. وعلى صحتها فالشركة عامة في جميع ما
~~بأيديهما إلا ما قامت بينة بموجب الاختصاص به، وتارة تشهد بأنهما شريكان
~~فيما بأيديهما فهي كالأولى، وتارة تشهد بأنهما شريكان ولم تزد، وهذه على
~~تقدير صحتها وبيان مستند علمها فيها لا تعم جميع ما بأيديهما لأن ذلك يقع
~~على بعض المال وعلى جميعه قاله اللخمي. وحينئذ فإذا أنكر أحدهما هذه
~~الشهادة الثالثة جرى على ما تقدم في قوله: ومن لطالب بحق شهدا الخ. وانظر
~~شرحنا للشامل عند قوله: ولو شهدت بينة بمفاوضة شمل ما بأيديهما الخ. تتمة:
~~قال في المتيطية: إن تساويا في المال والعمل على أن يكون لأحدهما فضل من
~~الربح لم يجز، وكذلك إن تساويا فيه أو تفاضلا على أن يكون العمل على أحدهما
~~فلا يجوز ويقسمان الربح والوضيعة على قدر أموالهما ويرجع العامل على الآخر
~~بأجر عمله في حظه وإن تفاضلا في المال ليكون العمل بينهما على السواء لم
~~يجز ويقتسمان المال على ما ذكرنا، وللقليل المال الرجوع على الآخر بفضل
~~عمله ولا يضم للآخر نصف ما فضله به وليس بمسلف لأن ربحه لربه، وإن خسر
~~المال كله وركبهما دين فذلك عليهما أيضا بقدر أموالهما إلا على ما شرطاه من
~~الشرط الفاسد، وإن تساويا في المال وجعل أحدهما دابة ليعمل الآخر عليها في
~~جميع المال أو ليعملا معا فلا يجوز اه. وهذا كله من دخولهما على التفاوت في
~~الشركة وهو لا يجوز في مال ولا في عمل، وستأتي علته في ms1286 البيت بعده. وانظر
~~ما يأتي عند قوله: وحيثما يشتركان في العمل الخ. (أو) شركة (في عمل) وهي
~~شركة الأبدان وسيأتي شرط جوازها في قول الناظم: وحيثما يشتركان في العمل
~~الخ. (أو) شركة (فيهما) أي في المال والعمل معا كأن يخرجا مالا ويشتريا به
~~ثيابا أو جلودا ويفصلانها ويخيطانها نعالا أو غفائر ونحوهما ويبيعانها
~~مخيطة ويشتريان بذلك الثمن غيرها وهكذا وذلك كثير، ولا بد حينئذ من شروط
~~شركة الأبدان الآتية لأن هذا القسم مركب من شركة الأبدان وشركة المال.
~~وقوله: (تجوز) خبر عن قوله شركة وسوغه تعلق الجار به وقوله: (لا لأجل) عطف
~~على مقدر أي تجوز لغير أجل لا لأجل، وظاهره أنها إن وقعت لأجل فهي فاسدة أو
~~يقال هي صحيحة، ولكن لا يلزمه البقاء معه إلى ذلك الأجل وهو الظاهر قال في
~~المتيطية: والشركة لا تكون إلى أجل ولكل منهما أن ينحل عن صاحبه ويقاسمه
~~فيما بين أيديهما من ناض وعروض متى شاء اه. ونحوه قول العوفي: وإذا تفاصلا
~~اقتسما ما صار بينهما كما لو أخرج أحدهما عينا والآخر عرضا، فإذا تفاصلا
~~كان لكل واحد
# PageV02P346
# منهما نصف العين ونصف العرض اه. وذلك كله يدل على أن المفاصلة في الشركة
~~لا تحتاج إلى نضوض المال خلاف قول الأجهوري: لو أراد أحدهما المفاصلة
~~وامتنع الآخر عمل بامتناعه حصل خلط أم لا للزومها بالعقد، فإذا أراد نضوضه
~~بعد العمل فينبغي أن ينظر الحاكم كالقراض اه. اللهم إلا أن يقال كما هو
~~الظاهر ما للعوفي والمتيطي إنما هو مع تراضيهما على المفاصلة، أو مبني على
~~أنها لا تلزم بالعقد كما هو نص المقدمات، وما للأجهوري فيما إذا تنازعا
~~وفيما إذا قلنا تلزم بالعقد والله أعلم. فهذه ثلاثة أقسام والقسم الأول
~~الذي هو شركة المال تحته ثلاثة أنواع كما مر وأشار للقسم الرابع بقوله:
~~وفسخت إن وقعت على الذمم ويقسمان الربح حكم ملتزم (وفسخها) أي الشركة (إن
~~وقعت على الذمم) جمع ذمة وتقدم عند قول الناظم: والشرح للذمة وصف قاما الخ.
~~وشركة الذمم أن ms1287 يتعاقدا على أن يشتريا بلا مال أو بمال قليل ويتفقا على أن
~~ما اشتراه كل منهما بالدين فربحه بينهما والضمان عليهما. قال في المدونة:
~~هي باطلة لأن كل واحد منهما يقول لصاحبه تحمل عني نصف ما اشتريت وأتحمل عنك
~~نصف ما اشتريت، فهو ضمان بجعل إلا أن يجتمعا في شراء سلعة معينة حاضرة أو
~~غائبة فتبايعاها بدين، فيجوز ذلك إذا كانا حاضرين لأن العقدة وقعت عليهما
~~جميعا، وإن ضمن أحدهما فقط عن صاحبه فذلك جائز اه. وقوله: إلا أن يجتمعا
~~الخ. هو قول (خ) في الضمان إلا في اشتراء شيء بينهما أو بيعه كقرضهما على
~~الأصح (و) إذا فسخت فما كان اشترياه معا أو أحدهما (يقسمان الربح) الحاصل
~~فيه والخسارة عليهما. وقوله: (حكم ملتزم) خبر عن قوله: وفسخها. تنبيهات.
~~الأول: قال اللخمي: فإن كان البائع عالما بهذه الشركة ولم يعلم ما عقداه
~~كان له أن يأخذ الحاضر منهما بجميع الثمن، وإن لم يكن هو المتولي للشراء
~~وإن كان عالما بفسادها لم يكن له ذلك وأخذ هذا بنصف الثمن ولم يطالبه بما
~~على صاحبه، وإن لم يكن عالما بالشركة. وإن كان الحاضر الموسر هو المتولي
~~كان للبائع أن يأخذه بجميع الثمن لأنه دخل على أن المبايعة منه ولم يدخل
~~معه على أنه وكيل لغيره في النصف الآخر، وإن كان الحاضر الموسر هو الذي لم
~~يتول الشراء أخذه بنصف الثمن لا أكثر لأن البائع لما لم يعلم بالشركة لم
~~يدخل على حمالة هذا وكان له أن يأخذه بنصف الثمن لأنه ملك نصف سلعته.
~~الثاني: إذا قال رجل لآخر: اجلس في هذا الحانوت تبيع فيه وأنا أشتري المتاع
~~بوجهي والضمان علي وعليك فإنه لا يجوز، فإن وقع فالربح لهما على ما تعاملا
~~عليه ويأخذ أحدهما من
# PageV02P347
# صاحبه أجرة ما يفضله به في العمل والضمان عليهما لأن الربح تابع للضمان،
~~فإن اشترط الضمان على الجالس وحده فالربح له وعليه كراء الحانوت، وإن اشترط
~~الضمان على ذي الحانوت فالربح له وعليه كراء الجالس قاله ابن ms1288 رشد. وهذا
~~لأنه لا يجوز فيها الدخول على التفاوت (خ) : وتفسد بشرط التفاوت وإن وقع
~~فلكل أجر عمله للآخر وعلة فسادها به الخطر والقمار بوجود الربح فيغبن صاحب
~~الكثير وبعدمه فيغبن صاحب القليل لذهاب عمله باطلا كذا لابن شاس. وعلله ابن
~~رشد بأن صاحب الكثير إنما سمح بفضله رجاء البقاء معه على الشركة، وذلك لا
~~يلزم صاحبه فكان غررا اه. قلت: وفي كلتا العلتين شيء لأنهما دخلا على تجويز
~~وجود الربح وعدم وجوده وعلى أن صاحبه يبقى معه أو لا يبقى فصاحب الفضل
~~وغيره مجوز لذلك كله، وحينئذ فصاحب الفضل إن قصد الرفق بصاحبه كما هي عادة
~~الناس جاز له ذلك كما مر في السلف، ولا سيما على ما عليه الناس من عدم
~~تقويم الأعمال التي يعملها كل منهما. وانظر ما يأتي في البيت بعده. الثالث:
~~بقي على الناظم من أقسام الشركة شركة الوجوه وشركة الجبر فالأولى هي كما
~~قال (خ) : أن يبيع وجيه من التجار يرغب الناس في الشراء منه لاعتقادهم أنه
~~لا يتجر إلا في الجيد من السلع مال خامل بجزء من ربحه وهي باطلة لأنها
~~إجارة بمجهول وتسميتها شركة مجاز، فإن وقعت فللوجيه جعل مثله، والمشتري منه
~~مخير على مقتضى الغش إن كانت السلعة قائمة وإن فاتت ففيها الأقل من الثمن
~~والقيمة قاله (ز) . قلت: ولولا ما في هذه الإجارة من الغش والتدليس لأمكن
~~أن يقال بجوازها ابتداء على ما مر عن ابن سراج وغيره في باب الإجارة، وأما
~~إذا قال شخص لآخر دل على من يشتري مني سلعة كذا ولك كذا فإنه جائز لازم،
~~قاله في العتبية ما لم يكن على وجه التحيل بين الدال وبين بائعها فيأتي
~~الدال بالمشتري ويوهم أنه حريص على شرائها ويظهر المكايسة وهو في الباطن
~~على خلاف ذلك لتقدم الاتفاق منه مع بائعها على ذلك، فإذا انصرف المشتري
~~بالسلعة رجع الدال إلى البائع وأخذ منه الجعل فإن ذلك لا يجوز بإجماع بلا
~~شك لأنه مكر وخديعة، وهذا كثير وقوعه في هذا ms1289 الزمان. وأما الثانية وهي شركة
~~الجبر فهي جائزة بشروطها المشار لها بقول (خ) : وأجبر عليها أن اشترى شيئا
~~بسوقه إلا لكسفر أو قنية وغيره حاضر لم يتكلم من تجاره الخ. ولعل الناظم
~~إنما تركهما لأن شركة الوجوه من قبيل الإجارة وشركة الجبر لا عقد فيها
~~فتسميتها شركة إنما هو باعتبار المآل والله أعلم. وإن يكن في العين ذاك
~~اعتمدا تجز إن الجنس هناك اتخذا (وإن يكن في العين ذاك) الاشتراك فهو اسم
~~يكن، وفي العين متعلق بقوله (اعتمدا) والجملة خبرها وفي بمعنى الباء (تجز)
~~بالجزم جواب الشرط وحذفت واوه لالتقاء الساكنين وفاعله ضمير الشركة (إن
~~الجنس) من الذهب أو الفضة (هناك اتحدا) بأن كانت بفضة من الجانبين
# PageV02P348
# أو ذهب من الجانبين متفقين صرفا ووزنا وجودة ورداءة كما لابن عرفة، وسواء
~~اتحدت سكتهما أم لا كهاشمية ودمشقية ومحمدية ويزيدية مع اتفاقهما فيما ذكر،
~~فإن اختلفا في واحد من الصرف وما معه لم يجز لدخولهما على التفاوت إلا أن
~~يكون يسيرا على المشهور، وظاهر النظم هنا وفيما يأتي أنه لا يشترط السلامة
~~من التفاوت في الشركة حيث سلما من ربا الفضل والنساء في الطعام والعين، وهو
~~الموافق لما تقدم في المزارعة من أنه لا يشترط السلامة من التفاوت على
~~المعمول به، ويؤيده ما مر قريبا من أنه إذا قصد الرفق بالسلف في العقد جاز
~~فالهبة والتفاوت في العمل كذلك، وما ذاك إلا لكون الشركة بيع من البيوع كما
~~تقدم في حد ابن عرفة: وهو يجوز فيه الغبن، وهبة بعض الثمن أو بعض المثمن،
~~ومفهوم الشرط في النظم أنه إذا كان الذهب من جانب والفضة من الآخر أو ذهب
~~وفضة من كل جانب لم تجز، وهو كذلك في الأول لأنها شركة وصرف وهما لا
~~يجتمعان كما مر صدر البيوع، وأجاز ذلك أشهب وسحنون وقال: إنما يمنع الصرف
~~معها إذا كان خارجا عن ذاتها لا إن كان داخلا في ذاتها كما هنا فيجوز ابن
~~المواز وهو غلط. وما علمت من أجازه لأنه صرف لا ms1290 يبين به صاحبه لبقاء يد كل
~~منهما فإن وقع وعملا فلكل رأس ماله ويقتسمان الربح لكل عشرة من الدنانير
~~دينار، ولكل عشرة دراهم درهم والخسر كذلك قاله في المدونة، وأما الثاني وهو
~~ذهب وفضة من كل جانب فلا خلاف في الجواز قاله ابن عبد السلام وغيره.
~~والمراد أن كلا منهما أخرج من الذهب بقدر ذهب الآخر ومن الفضة كذلك، وإلا
~~لم يجز لوجود الصرف المذكور (خ) : كاشتركنا بذهبين أو ورقين اتفق صرفهما أو
~~بهما منهما الخ. ففي مفهوم الشرط تفصيل كما ترى. وبالطعام جاز حيث اتفقا
~~وهو لمالك بذاك متقى (وبالطعام) متعلق بقوله (جاز) أي وجاز الاشتراك
~~بالطعام من كل جانب (حيث اتفقا) أي الطعامان جنسا وصفة وكيلا وهو قول ابن
~~القاسم قياسا منه على جوازها بالدنانير من الجانبين بجامع حصول المناجزة
~~حكما لا حسا، فكما اغتفر هذا في الدنانير من الجانبين أو الدراهم كذلك
~~يغتفر في الطعامين كذلك، ومنعها مالك بالطعام مطلقا وإليه أشار بقوله:
~~(وهو) أي الاشتراك (لمالك بذاك) الطعام متفقا جنسا وكيلا أو مختلفا (متقى)
~~خبر عن الضمير، والمجروران يتعلقان به واللام بمعنى (عند) كقوله تعالى: أقم
~~الصلاة لدلوك الشمس} (الإسراء: 78) وعلة
# PageV02P349
# المنع عنده أنه يدخلها بيع الطعام قبل قبضه لأن كل واحد منهما باع نصف
~~طعامه بنصف طعام صاحبه ولم يجعل قبض لبقاء يد كل واحد على ما باع، فإذا
~~باعا لأجنبي يكون كل واحد منهما بائعا للطعام قبل قبضه لأنه حينئذ توالى
~~عليه عقدتا بيع لم يتخللهما قبض قاله عبد الحق. ابن يونس: وهو الأصح، وعليه
~~درج (ح) إذ قال: لا بذهب من جانب وورق من الآخر وبطعامين ولو اتفقا، وظاهر
~~النظم أن الأول هو المعتمد عنده لتصديره به ويرشحه جوازها حتى عند مالك
~~بطعام من جانب وعرض أو عين من الآخر مع أن علة بيع الطعام قبل قبضه موجودة
~~فيه قاله أبو الحسن. ومفهوم قوله: حيث اتفقا أنه إذا اختلف الطعامان جنسا
~~أو صفة لم تجز اتفاقا من مالك وابن القاسم وهو كذلك، وأجازها ms1291 سحنون حيث
~~اتفقا قيمة وكيلا جريا منه على مذهبه من جوازها بالدنانير من جانب والدراهم
~~من الآخر. تنبيهان. الأول: الشركة في الأجباح ممنوعة اتفاقا لما فيها من
~~العسل فيدخلها التفاضل قاله الغرناطي، وكذا قسمتها لا تجوز إن كان فيها عسل
~~وإلا فتجوز، وكان ابن عرفة يقول: إن العسل الذي يكفي النحل لا عبرة به
~~مطلقا. الثاني: إذا فسدت الشركة بالطعامين فرأس مال كل منهما ما بيع به
~~طعامه إذ هو في ضمانه حتى يباع، ولو خلطاه قبل البيع جعلت رأس المال قيمة
~~طعام كل واحد يوم خلطاه وبقدر ذلك يكون الربح والوضيعة قاله في المدونة.
~~وجاز بالعرض إذا ما قوما من جهة أو جهتين فاعلما (وجاز) الاشتراك (بالعرض
~~إذا ما) زائدة (قوما) حال كونه (من جهة) فقط ويقابله من الأخرى عين أو طعام
~~وبقدر قيمة العرض والطعام يكون العمل والربح والخسر (أو) بالعرض من (جهتين
~~فاعلما) ورأس مال كل ما قوم به عرضه أو طعامه يوم أحضر الاشتراك به إن صحت
~~شركتهما، وإلا فلا تعتبر يوم الإحضار بل يوم البيع إذ كل لا زال على ملك
~~ربه وفي ضمانه إلى يوم البيع فإذا قوم في الصحيحة أو بيع في الفاسدة عرض
~~هذا بعشرين وعرض هذا أو طعامه بعشرة، فالشركة بينهما على الثلث والثلثين
~~وبقدر ذلك يكون العمل والربح والخسر، وسواء دخلا على قيمة العرض في الصحيحة
~~أو سكتا عنها فالعبرة بقيمته يوم الإحضار، ولا تفسد الشركة بالسكوت عنها
~~قاله في المعونة فإن لم يعرف ما بيع به في الفاسدة فتعتبر قيمته يوم البيع
~~قاله ابن يونس. وقال في المتيطية: فإن تشاركا على التساوي وقبل التقويم
~~فلما قوم سلعهما تفاضلت قيمتها فإن لم يعملا أخذ كل واحد سلعته وانفسخت
~~الشركة وإن عملا بعد فوات سلعهما فرأس مال كل ما بيع به سلعه والربح
~~والوضيعة بحسب ذلك، ويرجع القليل منهما على الآخر بفضل عمله ولا ضمان عليه
~~في فضل سلع صاحبه لأنه لم يقع بينهما في ذلك الفضل بيع أي شركة اه. ms1292
# PageV02P350
# كذا طعام جهة لا يمتنع وعين أو عرض لدى الأخرى وضع (كذا طعام جهة لا
~~يمتنع وعين أو عرض لدى الأخرى) يتعلق بقوله: (وضع) أي لا يمتنع وضع طعام من
~~جهة ووضع عين أو عرض من الأخرى ولم يقل وضعا بألف التثنية لأن العطف بأو
~~وهو لا تجب فيه المطابقة. وهذا البيت تكرار مع قوله: وجاز بالعرض إذا ما
~~قوما من جهة الخ (خ) : عاطفا على الجواز وبعين وعرض وبعرضين مطلقا وكل
~~بالقيمة يوم أحضر لا فات الخ. والمال خلطه ووضعه بيد واحد أو في الاشتراك
~~معتمد (والمال) الذي أخرجه كل منهما (خلطه) مبتدأ ثان (ووضعه) عطف عليه،
~~والواو بمعنى (أو) وخبره معتمد آخر البيت والمعنى: أن خلط المالين حسا بحيث
~~لا يتميز أحد المالين من الآخر، أو حكما بأن يوضعا معا (بيد واحد) منهما أو
~~واحد غيرهما (أو) وضعا معا أيضا (في) محل (الاشتراك) بينهما بأن يجعلاهما
~~في بيت واحد، وقفلا عليه بقفلين أخذ أحدهما مفتاح أحد القفلين وأخذ الآخر
~~مفتاح الآخر، وأحرى إذا كان قفلا واحدا وبيد كل منهما مفتاحه (معتمد) أي
~~شرط في حصول الضمان منهما، فإذا خلطا حسا أو حكما فالتالف منهما وإن لم
~~يحصل خلط لا حسا ولا حكما فالتالف من ربه وما اشترى بالسالم فبينهما على رب
~~التالف نصف ثمنه، فالخلط المذكور شرط في الضمان منهما كما قررنا لا في
~~الصحيحة لأنها صحيحة مع توفر شروطها ولو لم يخلطا ولا في اللزوم لأنها
~~لازمة بالقول (خ) : ولزمت بما يدل عرفا من قول كاشتركنا أو بما يقوم مقامه
~~من فعل كخلط المالين والعمل بهما، ثم ذكر ما هو شرط في الضمان فقال: إن
~~خلطا ولو حكما وإلا فالتالف من ربه وما ابتيع بغيره فبينهما الخ. وتقدم
~~قريبا أنها وإن كانت لازمة بالقول فكل منهما له بعد العمل الانحلال لا قبله
~~فليس له ذلك إلا بتراضيهما وإلا لم تكن فائدة للزومها بالقول. تنبيهات.
~~الأول: علم من كون الشركة تنعقد بما يدل عرفا أن العم أو الأخ ms1293 إذا كان كل
# PageV02P351
# منهما مع أولاد أخيه أو مع إخوته على مائدة واحدة يخدمون ويأكلون فهم
~~كالمتفاوضين فما اشتراه أحدهم من أصول أو غيرها باسم نفسه يدخل معه غيره،
~~ويشاركه فيه على قدر عمله إن كان المال المشترى به نشأ عن أيديهم، أو على
~~قدر نصيبه في المال إن كان المشترى به مالا موروثا ونحو ذلك. وهذا إذا
~~كانوا كلهم رشداء أو فيهم صغير يميز معنى الشركة ووقع منه ما يدل على الرضا
~~بها، إلا أنه يخير بعد رشده في إمضاء الشركة أو أخذ حظه من المال الواقع به
~~الشراء، وأما من لم يميز أصلا فإنه لا حق له في المشتري وإنما له واجبه من
~~الثمن المشترى به إلا أن يكون المشتري أدخله معه في شرائه، فإنه يخير بعد
~~رشده في قبول ذلك أو أخذ واجبه من المال، وذلك لأن الشركة عقد لا يصح إلا
~~من أهل التوكيل والتوكل، والذي لم يميز لم يقع منه عقد ولا ما يدل عليه
~~قاله سيدي أحمد بن عبد الوهاب حسبما نقله العلمي. ووجهه ظاهر خلاف ما في
~~المعيار عن التازغدري آخر الوصايا منه من أن القول قوله في شراء الأملاك
~~لنفسه بماله الخاص به، ونحوه في نوازل الدعاوى منه، ثم ما تقدم من أن
~~الشركة تكون فيما نشأ عن أيديهم على قدر أعمالهم هو الصواب خلافا لمن أطلق
~~في ذلك، إذ ليس القوي كالضعيف ولا الصانع كغيره ولا خدمة المرأة كالذكر ولا
~~من يرد أوقية كمن يرد ثمنها قاله سيدي أحمد الزواوي ونقله شارح العمل عند
~~قوله: وخدمة النساء في البوادي الخ. وهذا في المال الحاصل بمجرد تكسبهم
~~وعمل أبدانهم، وأما إن كان أصل المال الذي بين أيديهم مملوكا لأحدهم فقط
~~ولكنه نما بخدمتهم وقيامهم عليه، فإن النماء لمالك الأصل وعليه أجرة المثل
~~لمن عداه اه. وكذا الولد يقوم مع أبيه سنين بعد بلوغه إلى أن زوجه، وكان في
~~هذه المدة يتولى الحرث والحصاد وخدمة الأملاك بنفسه، ثم افترق منه وأراد
~~مقاسمته في ms1294 الأملاك فليس له شيء فيها، وإنما له أجر عمله ويحاسبه أبوه
~~بنفقته وكسوته وبما زوجه قاله الجلالي يعني: وكذا يحاسب غير المتزوج من
~~الأخوة المتزوج منهم بنفقة زوجته وصداقها كما قال (خ) : وإلا حسبا
~~كانفرادهما به أي بالإنفاق والزوجة. الثاني: إذا كان الابن يقوم بأمور أبيه
~~ثم مات الأب فاستظهر الابن برسوم أملاك اشتراها باسم نفسه إن أثبت أنه كان
~~له مال، وأن أباه كان سلم له فيها فهي له، وإن أثبت أنه كان له مال فقط فهي
~~له إن حلف، وإن لم يثبت واحد منهما فالجميع ميراث قاله سيدي يحيى وسيدي
~~راشد. قلت: وما ذاك إلا لكون الابن لما كان يقوم بأمور أبيه فهو كالوكيل
~~عنه بالعادة فلذلك إذا لم يكن للابن مال كان الجميع ميراثا. الثالث: سئل
~~سيدي إبراهيم بن هلال عن أخوين متفاوضين وكان أحدهما مشارطا على الإمامة ثم
~~أراد قسمة مالهما فأراد المشارط أن يستبد بجميع ما استفاده من الشرط؟
~~فأجاب: مذهب ابن القاسم في المدونة وغيرها في المفاوض يؤاجر نفسه في شيء
~~أنه يختص به ولا يدخل معه شريكه، وقال أشهب وأصبغ وابن حبيب: لا يستبد به
~~بل يكون بينهما، ورأوا أن كل واحد منهما ملك منافع صاحبه بالتفاوض، ولم يرد
~~ذلك ابن القاسم ولا محيد عن قوله ومذهبه، وسيأتي قول الناظم: ومن له تحرف
~~إن عمله الخ. قال: وإذا تقرر ذلك فهل لأخيه أجر عمله في غير ذلك مما عمله
~~وفضله به من العمل أم لا؟ صرح ابن القاسم في الموازية أنه ليس له عليه
# PageV02P352
# ذلك. وقال أصبغ: إذا حلف أنه لم يتطوع بالعمل رجع عليه بقدر ما باشر وعمل
~~مفاوضة حين شغل نفسه بما آجرها فيه. قال بعض القرويين: لأنه تطوع له بالعمل
~~ظنا منه أنه يعمل في المال مثل ما عمل، فإذا شغل منافعه فيما انتفع به رجع
~~عليه صاحبه بما عمله عنه. قال هذا القروي المذكور: وما قاله ابن القاسم
~~إنما هو فيما إذا قصد أن لا يرجع بما عمل وإلا ms1295 وجب له الرجوع اه. بلفظه.
~~وقال الجلالي: إذا غاب أحد الأخوين للقراءة أو الحج فقدم وقد وجد أخاه قد
~~زاد أملاكا على ما ترك عنده، فإنه يشاركه في جميعها حيث غاب وليس لهما من
~~المال إلا ما هما مشتركان فيه وليس لأحدهما مال يختص به اه. قلت: ولا يخفى
~~أنه يرجع الحاضر عليه بأجرة عمله لما تقدم في الكلية المذكورة عند قوله في
~~الإجارة: والقول للعامل حيث يختلف الخ. ولا يخرج عن ذلك إلا ما علم أنه
~~للصلة حسبما تقدم آخر بيع الفضولي. وحيثما يشتركان في العمل فشرطه اتحاد
~~شغل ومحل (وحيثما يشتركان في العمل) فقط (فشرطه) أي الاشتراك المذكور
~~(اتحاد شغل) أو تلازمه، فالأول كخياطين أو حدادين أو نجارين أو صيادين،
~~والثاني ككون أحدهما ينسج والآخر يدور أو يحول، أو أحدهما يغوص لطلب اللؤلؤ
~~والآخر يمسك ويقذف عليه، فإن لم يتحد شغلهما ولا تلازم كخياط ونجار لم يجز
~~لأنه قد تكسد صنعة أحدهما فيأخذ مال صاحبه بغير حق. (و) شرطه أيضا اتحاد
~~(محل) أو تقاربه أيضا، فلو كان أحدهما يخيط في محل والآخر يخيط في محل آخر،
~~فإن تقاربت أسواقهما ومنافعهما أو كانت يد أحدهما تجول في المحلين لقربهما
~~جازت شركتهما، وإلا امتنعت لأنه قد ينفق أحد المكانين دون الآخر فيأخذ غيره
~~ماله بغير حق وظاهره أنه لا يشترط التساوي في العمل بل يجوز، ولو كانت قيمة
~~عمل أحدهما الثلثين وقيمة عمل الآخر الثلث ودخلا على أن ما يحصل بينهما
~~نصفان، وهو كذلك على قول من لا يشترط السلامة من التفاوت في الشركة كما مر
~~عند قوله: وإن يكن في العين ذاك اعتمدا الخ. وعليه تخرج شركة العدول إذ
~~كثيرا ما يكتب أحدهما العقد ولا يعمل فيه غيره إلا الشهادة لعدم معرفته
~~بكيفية تركيب فصول الوثيقة، وكذا شركة الطلبة في طلب الأسعار يذهب كل واحد
~~منهما لأندر أو طلب المعروف من الدور، وانظر نوازل الشركة من نوازلنا فإن
~~أبا زيد الفاسي قال: كل ما جرى في المزارعة يجري في ms1296 الشركة، وأما على
~~المشهور من اشتراط عدم التفاوت فلا يجوز إلا إذا كان كل واحد يأخذ مما يحصل
~~بقدر قيمة عمله، وعليه درج (خ) حيث قال: وجازت بالعمل إن اتحدا أو تلازما
~~وتساويا فيه أو تقاربا وحصل التعاون وإن بمكانين الخ. وقال قبل ذلك: وتفسد
~~بشرط التفاوت وإن وقع فلكل أجر عمله للآخر الخ. وقولي في العمل فقط إشارة
~~إلى أنه يشترط اتحاد
# PageV02P353
# الشغل والمكان إذا اشتركا في صنعة أيديهما من غير احتياج لمال يخرجانه،
~~أو كانا محتاجين لذلك. والمقصود عندهما الصنعة لا ما يخرجانه من المال،
~~وأما لو كانت صنعة أيديهما تبعا والمقصود هو التجر كما لو أخرجا مالا
~~متساويا ليعمل به هذا في صنعة كذا وهذا في صنعة كذا، فإن ذلك جائز من غير
~~اشتراط اتحاد شغل ولا محل. تنبيه: زاد الغرناطي اتحاد صنعتيهما في الجودة
~~فقال: وشركة الأبدان تجوز بخمسة شروط، أن تكون الصنعة واحدة وحركتهما في
~~السرعة والإبطاء واحدة وكذلك الجودة والدناءة واحدة أو متقاربة ويعملان في
~~موضع واحد والآلة بينهما على السواء اه. اللخمي: وإن تباينت صنعتاهما
~~بالجودة والدناءة وكان أكثر ما يصنعانه ويستعملان فيه الأدنى جازت الشركة
~~لأن الأعلى يعمل الأدنى ولا حكم للقليل، وإن كان أكثر ما يدخل إليهما ما
~~يعمله الأعلى أو كان كل واحد منهما كثيرا لم تجز للغرر والتفاضل اه. قلت:
~~وهذه الشروط قلما تجدها متوفرة في هذا الزمان، وغالب عقود شركة الناس اليوم
~~الفساد لأنهم لا يقومون عملا ولا غيره، اللهم إلا أن يقال: يغتفر لهم
~~الدخول على التفاوت على نحو ما تقدم في المزارعة كما تقدمت الإشارة إليه.
~~وحاضر يأخذ فائدا عرض في غيبة فوق الثلاث أو مرض (وحاضر يأخذ فائدا عرض)
~~وحصل له ذلك الفائد (في غيبة) صاحب غيبة (فوق ثلاث أو مرض) فوق ثلاث أيضا
~~كالعشرة أيام وما قاربها، ومفهوم فوق ثلاث أن الثلاثة وما قاربها تلغى ولا
~~يحاسب الحاضر أو الصحيح الغائب أو المريض بها، فالقريب اليومان والثلاثة
~~والبعيد العشرة وما بينهما من الوسائط يرد ms1297 ما قارب القريب إلى القرب وما
~~قارب البعيد إلى البعد قال أبو الحسن. وظاهر النظم أن الحاضر والصحيح
~~يأخذان أجرة ما انفردا بعمله في الغيبة والمرض البعيدين ولا يرجع عليهما
~~الغائب والمريض بشيء، وهو كذلك على ما لابن يونس وابن سلمون وهو ظاهر (خ)
~~حيث قال: وأتى مرض كيومين أو غيبتهما لا إن كثر الخ. ولكن الراجح أن للغائب
~~والمريض أن يرجعا على الحاضر، والصحيح بحصتهما في الربح الزائد على أجر عمل
~~مثله كما لو قبضا ثوبا مثلا للخياطة بعشرة وغاب أحدهما أو مرض كثيرا فخاطه
~~الآخر، فإذا
# PageV02P354
# قيل: أجر مثل هذه الخياطة أربعة أخذها وتبقى ستة يرجع عليه المريض أو
~~الغائب بحصته منها، وهو ثلاثة حيث كانت الشركة على النصف فإن لم يفضل شيء
~~عن أجر مثله فلا يرجع عليه بشيء، وهذا إذا قبضا الثوب معا ثم مرض أحدهما أو
~~غاب كثيرا ومثله إذا قبله أحدهما مع وجود الآخر أو في مرضه أو غيبته
~~القريبين أما ما قبله أحدهما بعد طول غيبة الآخر أو مرضه فهي له ولا يرجع
~~عليه بشيء لأن الضمان منه وحده كما في ابن يونس: فإن شرطا إلغاء الطول
~~فسدت. والحاصل أن شريكي الصنعة إذا غاب أحدهما أو مرض يومين أو ثلاثة وما
~~قاربها على ما مر، فالفائد بينهما ولا شيء للحاضر أو الصحيح على الغائب
~~والمريض، وسواء مرض بعد أخذهما العمل أو أخذه الصحيح بعد مرضه، وأما إن
~~قبضه الحاضر الصحيح بعد طول مرضه أو غيبته فهو للعامل مطلقا لأنه لا ضمان
~~بينهما، وأما إن غاب أو مرض بعد أخذ المال أكثر من ثلاثة وما قاربها
~~فالفائد بينهما ويرجع الحاضر الصحيح على شريكه بأجر مثله كما مر، وهل تلغى
~~اليومان من العشرة أو لا؟ الراجح عدم الإلغاء، وهذا في الصحيحة، وأما في
~~الفاسدة باشتراط إلغاء الطول فمن عمل شيئا يختص به وإن كان الفساد بغير ما
~~ذكر فالرجوع على من لم يعمل مطلقا والفائد بينهما، وكذلك في شركة الأموال
~~فالرجوع بالطويل وغيره صح من ms1298 شرح ابن رحال. وهذا كله في الشركاء في العمل
~~من صبغ وخياطة ونحوهما، وأما الأجراء فليس حكمهم كذلك، فإذا استأجر أجيرين
~~لحفر بئر مثلا فمرض أحدهما وعمل الآخر جميع العمل فللآخر نصيبه وليس للعامل
~~شيء عليه لأنه متطوع بالعمل عنه قاله في المدونة. وهذا في غير المستأجرين
~~مياومة وإلا فلا يشارك غائب أو مريض غيره مطلقا لأنه بمضي اليوم انقطعت
~~إجارة المريض ونحوه. ومن له تحرف إن عمله في غير وقت تجره الفائد له (ومن
~~له) من الشريكين مفاوضة (تحرف) أي صنعة (إن عمله) أي التحرف (في غير وقت
~~تجره) كليل أو زمان لا يشتغلان فيه بالتجارة ف (الفائد) أي ما حصله من
~~الأجرة (له) يستبد به (خ) : واستبد آخذ قراض أو متجر بوديعة بالربح والخسر
~~الخ. يعني إذا كان لا يشغله عن العمل في الشركة، ومفهوم في غير وقت تجر أنه
~~إذا عمله في وقت تجر فإن صاحبه يرجع عليه بأجرة ما عمله عنه كما مر في
~~التنبيه الثالث، وانظر كلام اللخمي عند قول الشامل: واختف آخذ قراض الخ.
~~فرع: قال في الذخيرة: إذا كانا شريكين في حيوان مثلا بميراث أو غيره لا
~~يجوز لأحدهما أن يتصرف إلا بإذن شريكه فلو باع نصيبه وسلم الجميع للمشتري
~~بغير إذن شريكه كان ضامنا
# PageV02P355
# على مقتضى القواعد، وبه أفتى شيوخنا من الشافعية لأن أحسن أحواله أن يكون
~~كالمودع في الأمانة، وهذا إذا وضع يد الأجنبي يضمن لتعديه. فإن قيل: يلزم
~~عدم صحة البيع لعدم قدرته على التسليم. قلنا: إن كان شريكه حاضرا سلم
~~المبيع له وتقع الخصومة بينه وبين المشتري، أو غائبا رفع أمره إلى الحاكم
~~يأذن له في البيع ووضع مال الغائب تحت يده اه. قلت: قوله: وتقع الخصومة
~~الخ. يعني في ذلك الحيوان عند من يكون ومن يقوم به، وليس المراد أن الذي لم
~~يبع ينكر نصيب البائع حتى يكون من بيع ما فيه خصومة وهو ممنوع على المشهور
~~كما فهمه الشيخ سالم، وفي معاوضات المعيار: من باع نصف فرسه ms1299 لرجل وسافر
~~المشتري عليها فعطبت فهو ضامن لنصف شريكه إلا أن يسافر عليها بإذنه أو جرت
~~العادة بينهما أن يسافر مثل ذلك السفر فلا ضمان اه.
### | (فصل في القراض)
# بكسر القاف مأخوذ من القرض وهو ما يجازى عليه الرجل من خير أو شر، لأن
~~المتقارضين قصد كل واحد منهما إلى منفعة الآخر فهو مقارضة من الجانبين،
~~وقيل: من القرض وهو القطع لأن رب المال قطع من ماله قطعة دفعها للعامل بجزء
~~من الربح الحاصل بسعيه، وأهل العراق يسمونه مضاربة من قوله تعالى: وآخرون
~~يضربون في الأرض} (المزمل: 20) ابن عرفة: وهو تمكين مال لمن يتجر به بجزء
~~من ربحه لا بلفظ إجارة فيدخل بعض الفاسد كالقراض بالدين والوديعة ويخرج عنه
~~قولها: من أعطى رجلا مالا يعمل به على أن الربح للعامل ولا ضمان على العامل
~~لا بأس به اه. ومراده بالتمكن الإذن لا الإعطاء بالفعل وإلا لم يشمل القراض
~~بالدين، وأخرج بقوله: بجزء من ربحه الأبضاع والإجارة، وكذا الشركة لأن
~~الربح في الشركة نشأ عن المالين فلم يأخذ كل منهما إلا ربح ماله. وقوله: لا
~~بلفظ إجارة أخرج به ما إذا قال: آجرتك على التجر في هذا المال بجزء من ربحه
~~فإنه لا ينعقد بذلك فإن عمل فيجري على الإجارة الفاسدة، ويفهم من قوله: ولا
~~ضمان على العامل الخ. أنه إذا لم ينف الضمان عنه ولم يسمه قراضا فإن الضمان
~~يكون على العامل وهو كذلك (خ) : وضمنه في الربح له إن لم ينفه ولم يسم
~~قراضا الخ. وقريب من هذا التعريف قول الناظم: إعطاء مال من به يتاجر
~~ليستفيد دافع وتاجر (إعطاء مال) من إضافة المصدر لمفعوله الثاني وكمل
~~بالأول الذي هو قوله (من به يتاجر) واللام في (ليستفيد) لام كي التعليلية
~~(دافع) فاعل (وتاجر) عطف عليه.
# PageV02P356
# مما يفاد فيه جزءا يعلم هو القراض وبفعل يلزم (مما) متعلق بيستفيد وما
~~واقعة على الربح (يفاد) بمعنى يحصل صلة ما أو صفة (فيه) متعلق بيفاد (جزءا)
~~مفعوله يستفيد (يعلم) صفة له (هو القراض) ms1300 مبتدأ وخبر والجملة خبر إعطاء،
~~والتقدير: إعطاء مال لمن يتجر به لأجل أن يستفيد ربه والعامل من ربح يحصل
~~فيه جزءا معلوما كنصف لكل منهما أو ربع للعامل والباقي لربه، ونحو ذلك من
~~الأجزاء هو المسمى بالقراض اصطلاحا، ولك أن تقول: هو إعطاء مال لمن يتجر به
~~ليستفيد كل من ربحه جزءا معلوما وأقرب منه وأخصر لو قال: توكيل في تجر بجزء
~~علما من ربحه هو القراض فاعلما وأشار بقوله: (وبفعل يلزم) إلى أنه من
~~العقود الجائزة التي تلزم بالشروع في العمل لا قبل الشروع فيه بسفر أو
~~إنفاق للمال فلكل منهما فسخه (خ) : ولكل فسخه قبل عمله وإن تزود لسفر إن لم
~~يظعن وإلا فلنضوضه. ولما كان قوله إعطاء مال شاملا للعروض وللعين الغائبة
~~والجزاف نبه على أن القراض لا يجوز بشيء من ذلك فقال: والنقد والحضور
~~والتعيين من شرطه ويمنع التضمين (والنقد) أي الذهب والفضة مسكوكين، ومثل
~~المسكوك التبر الذي يتعامل به فإن كان لا يتعامل به ووقع ونزل ودفع التبر
~~قراضا مضى بالعمل ويرد مثله عند المفاصلة إن عرف وزنه وإلا فيرد ما بيع أو
~~ما خرج في ضربه (والحضور) أي كون النقد حاضرا عند العقد (والتعيين) لعدده
~~أو وزنه إن تعامل به وزنا (من شرطه) أي القراض راجع للأمور الثلاثة، واحترز
~~بالنقد من القراض بالعروض والطعام فإنه لا يجوز فإن وقع فله أجر بيعه وقراض
~~مثله في ربحه، ومثل العروض الفلوس إلا أن يكون التعامل بها كالنقد ولا
~~يتغير سعرها غالبا كما عندنا اليوم فيجوز وبالحضور من القراض بالدين فإنه
~~لا يجوز سواء كان الدين على العامل فقال: اعمل بالدين الذي لي في ذمتك
~~قراضا أو كان على غيره كقوله: أقبض الدين الذي لي على فلان واعمل به قراضا،
~~فإن وقع ففي الوجه الأول يستمر دينا عليه والربح له والخسارة عليه، وفي
~~الوجه الثاني يكون له أجر مثله في قبضه وقراض مثله في ربحه، وبالتعيين من
~~الجزاف كما لو دفع له صرة من الذهب أو الفضة ms1301 قراضا فإنه لا يجوز لأن الجهل
~~بالمال يؤدي إلى الجهل بالربح، وهذا يغني عنه قوله فيما مر جزءا يعلم الخ:
~~فإن وقع فانظر هل يصدق العامل في عدده أو وزنه ويكون له قراض مثله في ربحه
~~كمن قال: اعمل بهذا المال الذي عدده كذا ولك جزء من ربحه، وهو الظاهر لأن
~~العامل أمين أو لا يصدق في عدده ولا وزنه لأنه يتهم على أن يجلب بذلك نفعا
~~لنفسه في كثرة الربح. (ويمنع التضمين) أي: لا يجوز أن يشترط في العقد على
~~العامل ضمان
# PageV02P357
# رأس المال إذا تلف أو خسر، أو أنه غير مصدق إن ادعى ضياعه أو تلفه، فإن
~~وقع فالشرط باطل. وقوله مقبول في التلف والخسر. ابن القاسم: ويكون فيه على
~~قراض المثل، ومثل الشرط ما إذا طاع العامل بالضمان قبل أن يشرع لأن العقد
~~غير لازم فهو كاشتراطه في العقد، فإن طاع بعد الشروع في العمل ففي لزوم
~~غرمه وعدمه قولان لابن عتاب وغيره، ونظمها في اللامية فقال: وطوع بغرم في
~~قراض نعم ولا. ابن رحال: ويظهر من إيضاح المسالك رجحان عدم اللزوم اه. قلت:
~~بل هو المتعين لأنه هدية مديان كما يقتضيه قول (خ) في القراض وحرم هدية لم
~~يتقدم مثلها كرب القراض وعامله ولو بعد شغل المال على الأرجح. ولا يسوغ
~~جعله إلى أجل وفسخه مستوجب إذا نزل (ولا يسوغ جعله) أي القراض (إلى أجل)
~~كقوله: اعمل به سنة من الآن ولا تعمل به بعدها، أو إن جاء رأس الشهر أو
~~السنة الفلانية فاعمل به فإن وقع فله قراض مثله، وأما إن قال له: لا تعمل
~~به إلا في الصيف أو الشتاء أو موسم العيد ونحو ذلك فهو وإن كان فاسدا أيضا
~~لكن الراجح أن فيه أجرة المثل. والفرق أن أجرة المثل في الذمة وقراض المثل
~~في الربح كما يأتي. (وفسخه) أي ما ذكر من التضمين والأجل وعدم الحضور
~~والنقد والتعيين (مستوجب) بفتح الجيم (إذا) وقع و (نزل) شيء من ذلك كما مر.
~~تنبيهات. الأول: قال ms1302 اللخمي: ما أفسده الشرط تفسده العادة يعني لأنها
~~كالشرط فلو أخذ القراض من عادته السفر وليس شأنه التجر في المقام فاشترى ما
~~يجلس به للتجارة لكان متعديا، وكذلك إذا أخذ المال بزاز صاحب دكان فاشترى
~~غير صنعته وما لا يخزن لكان متعديا. انظر ما بقي من نحو هذه المسائل في
~~شرحنا للشامل عند قوله أو قال لا تعامل إلا فلانا الخ. الثاني: تقدم أنه
~~إذا قال له: إن جاء الشهر الفلاني فاعمل فهو فاسد ومثله إذا قال: إن وصلت
~~البلد الفلاني فاعمل به (خ) : أو لا يشتري إلى بلد كذا الخ. وفي المتيطية:
~~إن شرط عليه التجر في بلد معين فإن كان حيث عين القراض وكان لا يعدم فيها
~~التجر لعظم البلد فذلك جائز وإلا فالمنع، فإن شرط عليه الخروج لبلد يتجر
~~فيه فيجوز أيضا فإن شرط عليه هل السلع من بلده إلى بلد آخر للبيع هناك أو
~~يجلبها منه فيبيعها ببلده فلابن القاسم عن مالك المنع وقاله ابن حبيب. وروى
~~أصبغ عن ابن القاسم في العتبية الجواز وقاله ابن الماجشون اه. قلت: وعلى
~~رواية أصبغ عمل عامة الناس اليوم ولا يردهم عن ذلك راد فلا يشوش عليهم
~~بمذهب مالك في المدونة، وقد استظهر ابن رحال رواية أصبغ المذكورة واحتج لها
~~بما يطول ذكره.
# PageV02P358
# الثالث: قال في المدونة: وإن نهيته عن شراء سلعة فالربح بينهما والخسارة
~~عليه وحده لأنه فر بالمال من القراض حين تعدى ليكون له ربحه، وكذلك إن تسلف
~~من المال ما ابتاع به سلعة لنفسه ضمن ما خسر وما ربح كان بينهما اه. ويفهم
~~من قوله: لأنه فر بالمال الخ. أن من نهاه عن التجر في بلد معين فتجر فيه
~~فالربح بينهما والخسارة عليه ويبقى النظر فيما إذا سمى له بلدا وسكت عن
~~غيرها فذهب العامل إلى غيرها فهل مجرد التسمية نهي عن الغير وهو ما يقتضيه
~~قول الجوهري في باب الوكالة لو قال للوكيل: بع من زيد فلا يبع من غيره لأن
~~القراض توكيل أو لا ms1303 يكون ذلك نهيا عن الغير كما قالوا فيمن اكترى أرضا
~~ليزرع فيها صنفا سماه فله أن يزرع فيها غيره مما هو مثله أو دونه لا أضر
~~منه، وكما قالوا أيضا فيمن اكترى دابة ليحمل عليها شيئا سماه فله أن يحمل
~~مثله ودونه وبه كنت أفتيت. الرابع: قال ابن عرفة في الوكالة: إن تأخير سلعة
~~القراض لما يرجى لها من السوق واجب فإن باع قبله ضمن لأن مخصصات الموكل
~~معتبرة اه. وهو معنى قول (خ) : هناك تخصص وتقيد بالعرف الخ. الخامس: إذا
~~اختلفا في تعجيل بيع السلعة وتأخيرها فإنه يعتبر معتاد وقت بيع تلك السلعة
~~في ذلك البلد كما في المدونة (خ) : وإن استنضه فالحاكم الخ. وتقدم نحو هذا
~~في الشريكين. ولا يجوز شرط شيء ينفرد به من الربح وإن يقع يرد (ولا يجوز)
~~لأحد المتقارضين (شرط شيء) لنفسه (ينفرد به) ويختص كدرهم ونحوه (من الربح)
~~والباقي بينهما لأنه قد لا يحصل في الربح إلا ذلك الدرهم المشترط فيذهب عمل
~~العامل باطلا (وإن يقع) ذلك الشرط فإن القراض (يرد) ويفسخ ويكون للعامل بعد
~~العمل أجر مثله والربح لرب المال والنقصان عليه، ومثله ما إذا قلت له: بع
~~سلعتي فما بعتها به من شيء فهو بيني وبينك، أو قلت له فما زاد على مائة فهو
~~بيننا فذلك كله لا يجوز والثمن لك وله أجر مثله. قال ابن غازي في التكميل:
~~ومن معنى المسألة الثانية تقوم ثمرة الحائط على المساقي أو غيره بمائة مثلا
~~ويقول له: بعه وما زاد على القيمة فبيننا مناصفة أو أرباعا ونحو ذلك، فإن
~~ذلك لا يجوز وللعامل أجر مثله اه. وهذه تقع كثيرا في زيتون بلدنا فاس
~~وعنبها وهذا بخلاف ما إذا قال: جذ نخلي أو انفض زيتوني ولك نصفه فإنه جائز
~~كما تقدم في الجعل والإجارة، وظاهر النظم عدم الجواز. ولو كان المشترط
~~معلوم الجزئية كقوله: لي دينار من كل عشرة من الربح والباقي بيننا نصفان
~~مثلا وليس كذلك لأنه يؤول الأمر في هذا المثال ونحوه إلى ms1304 أن يكون للمشترط
~~من الربح قل أو أكثر خمسة أجزاء ونصف وللعامل أربعة أجزاء ونصف قاله ابن
~~شاس وغيره. ولا مفهوم لقوله من الربح بل شرط الانفراد بشيء من غيره كذلك
~~ابن المواز. قال مالك وأصحابه: لا يجوز مع القراض شرط سلف ولا بيع ولا كراء
~~ولا شرط قضاء حاجة ولا كتاب
# PageV02P359
# صحيفة ولا شرط أحدهما لنفسه شيئا خالصا، ولا أن يولى العامل شيئا ولا أن
~~يكافىء في ذلك، فإن نزل هذا كله فالعامل أجير إلا أن يسقط الشرط قبل العمل
~~اه. وقد ذكر الناظم من شروط القراض ثلاثة: النقد والحضور والتعيين، ومن
~~الموانع ثلاثة: الضمان والأجل واشتراط شيء ينفرد به أحدهما والشرط ما يطلب
~~وجوده والمانع ما يطلب عدمه، وقد بقي عليه شروط أخر وموانع أخر انظرها في
~~(خ) وغيره. والقول قول عامل إن يختلف في جزء القراض أو حال التلف (والقول
~~قول عامل أن يختلف) بالبناء للمجهول (في جزء القراض) بعد العمل كما لو قال:
~~وهو عندي بنصف الربح. وقال الآخر: بالثلث لشروط أحدهما: إن يشبه أشبه الآخر
~~أم لا. ثانيها: أن يكون المال كله أو ربحه فقط أو الحصة التي يدعيها منه
~~بيده أو يد نائبه أو وديعة عند أجنبي أو عند ربه بأن دفعه له على وجه
~~الإيداع حتى يقتسماه وصدقه ربه أو قامت بذلك بينة. ثالثها: أن يحلف على ما
~~يدعيه (خ) : والقول للعامل في جزء الربح إن ادعى مشبها والمال بيده أو
~~وديعة وإن عند ربه وحلف ولربه إن ادعى الأشبه فقط الخ. فإن لم يشبها حلفا
~~معا ووجب قراض المثل. (أو) يختلف في (حال التلف) فإذا ادعاه العامل وادعى
~~ربه عدمه فالقول للعامل اتفاقا بيمينه لأن ربه رضيه أمينا ولو لم يكن أمينا
~~في الواقع، وسواء ادعاه قبل الشغل أو بعده ما لم يظهر كذبه كدعواه التلف
~~يوم كذا فتشهد البينة أنه ريء عنده بعد ذلك أو دعواه التلف وهو في رفقة لا
~~يخفى ذلك فيها فسئل عن ذلك أهل الرفقة فلم يعلم ms1305 ذلك أحد منهم. وفي البرزلي
~~سئل ابن الضابط عن مقارض ادعى ضياع صرة كانت وسط صرر ولم يضع سواها؟ فأجاب:
~~بالضمان لتبين كذبه بدعواه ضياعها دون غيرها مما معها، فتأمله فإن السارق
~~قد يختطف ما تيسر له أخذه أو تسقط ونحو ذلك. كذاك في ادعائه الخساره وكونه
~~قراضا أو إجاره (كذا في ادعائه الخسارة) ما لم يظهر كذبه أيضا كأن يدعي
~~الخسارة في سلعة لم يعلم ذلك فيها لشهرة سعرها ونحو ذلك فأنه ضامن. ونقل
~~ابن عبد السلام عن البادي أن العامل إذا لم يبين وجه الخسارة في القراض فهو
~~ضامن اه. انظر شرح الشامل. ولا فرق في كون القول للعامل في التلف والخسر
~~بين القراض الصحيح والفاسد كما في شراح (خ) وفي المتيطية: إذا سئل العامل
~~عن القراض فقال هو وافر وفيه ربح فلما دعاه إلى القسمة ادعى الخسارة وأن
~~ذلك من قوله، إنما كان لعلة أن يتركه عنده حتى يسعى في جبره لم يقبل قوله
~~وهو ضامن ما لم تقم بينة أو دليل على ما قال. (و) القول للعامل أيضا في
~~(كونه) أي المال (قراضا) وقال ربه: لكثرة
# PageV02P360
# ربحه بضاعة بأجر (أو) قال العامل (إجاره) أي بضاعة بأجر لفقد الربح، وقال
~~ربه: قراض وهذا إذا أشبه وحلف وكان التنازع بعد العمل انظر شرح المتن، وأما
~~إن ادعى رب المال أنه قرض وقال العامل: بل قراض أو وديعة فإن القول لرب
~~المال بيمينه مطلقا اختلفا قبل العمل أو بعده لأن العامل مقر بوضع يده الذي
~~هو سبب الضمان مدع لدفع ذلك السبب، وكذا إذا قال رب الطعام لقابضه: بعته لك
~~بثمن لأجل، وقال قابضه: بل أسلفته لي فالقول لمدعي السلف قاله ابن رشد
~~ونقله الفشتالي وغيره. وكذا لو قال: أشهدكم بأنى أبرأت فلانا من المائة
~~دينار التي لي عليه، فلما لقي الشهود فلانا وأخبروه بالإبراء المذكورة قال
~~لهم: كذب ما كان له عليه شيء وإنما أسلفته المائة التي ذكرها، فالقول
~~للمسلف مع يمينه عند ابن القاسم قاله في المفيد. ms1306 ابن سهل: وإن ادعى ورثة
~~على رجل أن موروثهم باع من المدعى عليه سلعة وبقي ثمنها عنده وقال المطلوب:
~~لم أشترها منه وإنما أنا دلال أبيع للناس فبعتها بثمن دفعته إليه وأخذت
~~أجرتي، فإن القول للورثة عند أكثر الأصحاب كمسألة دعوى القراض والآخر القرض
~~وهو الصواب اه. ابن يونس: وإن قال العامل: خسرت في البز فادعى رب المال أنه
~~نهاه عنه، فالقول للعامل إنه لم ينهه بخلاف لو استدان فادعى أن رب المال
~~أمره بذلك فإن القول لرب المال إنه لم يأمره به. تنبيه: القول للعامل أيضا
~~في دعوى رد القراض لربه إن قبضه بلا بينة مقصودة للتوثق. (خ) : والقول
~~للعامل في تلفه وخسره ورده إن قبض بلا بينة الخ. والمقصودة للتوثق هي التي
~~أشهدها الدافع والقابض على الدفع والقبض معا سواء علم العامل وفهم أن رب
~~المال قصد بهذا الإشهاد خوف دعوى الرد أم لا. فلو أشهدها القابض على نفسه
~~بالقبض بغير حضور رب المال، وأشهدها رب المال مقرا بأن الإشهاد لا لخوف
~~الجحود ودعوى الرد بل لخوف إنكار الورثة العامل إن مات أو حضرت البينة على
~~سبيل الإتفاق، ولم يقل لها القابض والدافع: اشهدوا علينا فذلك كله كالقبض
~~بلا بينة فيصدق في الرد فيه كما أفصح عن ذلك (ز) في شرحه للنص المتقدم، وبه
~~قرار الخرشي وغيره قوله في الشركة: ولمقيم بينة بأخذ مائة إن أشهد بها عند
~~الأخذ الخ. ومما يوضح ذلك قول البرزلي ما نصه: وما يفعله الناس اليوم إذا
~~أعطاه قراضا أو بضاعة يأتون إلى العدول ويكتبون رسما بذلك هي البينة
~~المقصودة للتوثق اه. واحترز بالمقصودة للتوثق من البينة الحاضرة على وجه
~~الاتفاق. قال ابن يونس: ومن أخذ الوديعة بمحضر قوم ولم يقصد إشهادهم عليه
~~فهو كقبضه بلا بينة حتى يقصد الإشهاد عليه اه. وبهذا كله تعلم أن ما في (ح)
~~وابن رحال في باب الوديعة من اشتراط حكم المودع عنده وفهمه عند الإشهاد أنه
~~لا تقبل دعواه الرد إلا ببينة، فحينئذ تكون مقصودة للتوثق ms1307 خلاف النقل كما
~~في (ق) وغيره. وقد أوضحناه في شرح الشامل فانظره. وقولي: مقرا بأن الإشهاد
~~الخ. احترازا مما إذا سكت
# PageV02P361
# عند الإشهاد وادعى بعد ذلك أنه قصد به التوثق وخوف دعوى الرد فإنه يصدق.
~~وليس للعامل في غير السفر نفقة والترك شرط لا يقر (وليس للعامل في غير
~~السفر نفقة) من مال القراض ولا كسوة قال فيها: وإذا كان العامل مقيما في
~~أهله فلا نفقة له من المال ولا كسوة اللخمي: وهذا إذا لم يشغله العمل في
~~القراض عن الوجوه التي كانت تقوم منها نفقته وإلا فله النفقة كالمسافر به،
~~وتقييد اللخمي معتبر ومفهوم غير السفر أنه إذا سافر تكون له الكسوة والنفقة
~~بالمعروف بشرط أن يحتمل المال ذلك، وأن لا يسافر لأجل غزو أو حج أو زوجة
~~بنى بها أو صلة رحم، وإلا فلا نفقة له ذهابا وإيابا لأن ما لله لا يشارك به
~~غيره. (خ) : وأنفق إن سافر ولم يبن بزوجة واحتمل المال لغير أهل وحج وغزو
~~بالمعروف وتكون نفقته في القراض فقط، فلو أنفق من غيره ثم تلف المال أو
~~زادت عليه لم يتبع رب المال بشيء واكتسى إن بعد ووزع إن خرج لحاجة وإن أخذه
~~بعد أن اكترى للحاجة وتزود لها، ومعروف المذهب عند اللخمي وغيره أنه لا
~~نفقة له في هذه الحالة لأنه بمنزلة من سافر لأهله. تنبيهان. الأول: اختلف
~~في المال الكثير الذي يحمل الإنفاق والقليل الذي لا يحمله، فعن مالك
~~السبعون دينارا يسير لا ينفق منها، وعنه أيضا ينفق في الخمسين فجمع بينهما
~~بحمل الأول على السفر البعيد فإن الإنفاق يجحف بالمال والثاني على القريب،
~~ولو كان أخذ قراضا بالفسطاط وله بها أهل وخرج إلى بلد له بها أهل أيضا فلا
~~نفقة له في ذهابه ولا إيابه، فإن لم يكن له أهل في البلد التي أخذ فيها
~~القراض فلا نفقة له في ذهابه وله النفقة في رجوعه. البساطي: يؤخذ من هذا
~~أنه إذا سافر عن وطنه لا نفقة له في الرجوع إليه. ms1308 وفي المدونة نفقة العامل
~~ذاهبا وراجعا، وفيها أيضا: لا نفقة له في رجوعه من غير بلده. البساطي:
~~فيحمل الأول على الذهاب والرجوع لغير وطن اه. فإن سافر لتنمية المال بزوجته
~~فله النفقة على نفسه فقط في سفره ذهابا وإيابا، وأما في إقامته في بلده
~~للتجارة فهل له النفقة في مدة الإقامة بناء على أن الدوام كالابتداء؟ وظاهر
~~كلامهم أنه ليس كالابتداء قاله الأجهوري. الثاني: لو قال العامل بعد
~~المقاسمة ودفع المال لربه بربحه: أنفقت من مالي ونسيت الرجوع به قبل القسمة
~~أو نسيت الرجوع بالزكاة ونحو ذلك، فإنه لا يصدق بمنزلة من ادعى الغلط بعد
~~المحاسبة قاله ابن يونس وابن رشد. البرزلي: وسواء قام بالقرب أو بعد طول
~~وهو الصواب بخلاف الجمال يدفع الحمولة ثم يطلب الكراء بالقرب اه. وكذلك
~~الوصي يحاسب نفسه ثم بعد ذلك يدعي أنه غلط في الحساب وأنه نسي أجرته ونحو
~~ذلك، فإنه لا يصدق قياسا على مسألة القراض قاله العبدوسي. (و) شرط (الترك)
~~للإنفاق من المال الكثير الذي يحتمل الإنفاق (شيء لا يقر) لعدم
# PageV02P362
# جوازه، فإن وقع ونزل وشرط عليه عدم الإنفاق منه وفات بالعمل فالعامل أجير
~~قاله ابن سلمون. وعندما مات ولا أمين في وراثه ولا أتوا بالخلف (وعندما
~~مات) العامل قبل نضوضه (ولا أمين في وراثه) يقوم مقامه ويكمل عمله (ولو
~~أتوا) أي الوراث (بالخلف) أي بأمين كموروثهم في الأمانة. رد إلى صاحبه
~~المال ولا شيء من الربح لمن قد عملا (رد إلى صاحبه المال) وسلموه له مجانا
~~(ولا شيء من الربح لمن قد عملا) ولم يتم عمله وهو الموروث أي: فليس لوارثه
~~شيء مما عمل، ومفهومه أنه لو كان فيهم أمين ولو دون موروثهم في الأمانة أو
~~أتوا بأمين أجنبي مثل الموروث فيها بصيرا بالبيع لا يخدع فيه، فإنه يقضي
~~لهم بتكميله ويستحقون ما كان لموروثهم من الربح (خ) : وإن مات فلوارثه
~~الأمين أن يكمله وإلا أتى بأمين كالأول وإلا سلموه هدرا الخ. وظاهره
~~كالناظم أن الوارث محمول على عدم الأمانة حتى ms1309 يثبتها لأن الأصل عدمها وهو
~~كذلك، قال أبو الحسن: حملهم يعني في المدونة على غير الأمانة وفي المساقاة
~~على الأمانة لأن القراض مما يغاب عليه والعمل فيه تعلق بعين العامل بخلاف
~~المساقاة، فإن العمل تعلق بذمة العامل فإذا مات أخذ من ماله ما يستأجر به
~~على كمال عمله وقوله ولا شيء من الربح الخ. نحوه المساقي يعجز أو يموت كما
~~مر في المساقاة، وهذا كله إذا مات عامل القراض، وأما لو مات ربه فإن العامل
~~يبقى على قراضه فإن أراد الورثة أخذه فلهم ذلك إن كان قد نض وإلا صبروا
~~لنضوضه، فإن حركه العامل بعد نضوضه وقبل علمه بموته مضى على القراض حتى ينض
~~ولا ضمان عليه، كالوكيل يتصرف قبل علمه بموت موكله، وقيل: يضمن لخصمه على
~~مال الوارث فإن حركه بعد علمه بموته ضمن والربح لهما إلا أن يتجر لنفسه
~~فالربح له وحده لأنه حينئذ كالمودع عنده تجر بالوديعة ويصدق في أنه اشترى
~~لنفسه
# PageV02P363
# إن نازعه الوارث كما يصدق الوكيل في الشراء لنفسه إن نازعه الموكل كما في
~~(ز) آخر الوكالة. والقراض توكيل. وتقدمت الإشارة إليه آخر اختلاف
~~المتبايعين. وهو إذا أوصى به مصدق في صحة أو مرض يستوثق (وهو) أي العامل
~~(إذا أوصى به) أي بالقراض ومثله الوديعة (مصدق) سوء أوصى به (في صحة أو مرض
~~يستوثق) المريض به ويهلك بسببه، وظاهره التصديق سواء عين ذلك كهذا قراض
~~لزيد أو وديعة أو بضاعة أو لم يعين شيئا، وسواء عرف أصل ذلك أم لا. كان
~~عليه دين فلس فيه أم لا. وهو كذلك على تفصيل فيه، فإنه إذا عينه فإن المعين
~~له يأخذه ويقدم على سائر الغرماء الثابتة ديونهم ببينة أو إقرار في صحة أو
~~مرض ما لم يعين ذلك حين تفليسه أو قيام الغرماء عليه، وإلا فلا يقبل قوله
~~إلا أن قامت بينة بأصله تشهد أن عنده لفلان وديعة أو قراضا، فإن قامت بذلك
~~قبل قوله ولو لم يتهم عليه، وأما إن لم يعين شيئا بل قال: عندي ms1310 قراض أو
~~وديعة لزيد قدرهما كذا فإن لم يكن مفلسا قبل إقراره ويؤخذ ذلك من تركته،
~~وإن كان مفلسا بطل إقراره ما لم تكن على أصله بينة وإلا حاصص به الغرماء
~~كما في العتبية عن ابن القاسم. هذا كله إذا أقر بما هو فيه أمين، وأما إن
~~أقر بدين في ذمته فإن كان أقر بمجلس قيام الغرماء أو بقربه قبل إقراره وحاص
~~الغرماء إن كانت ديونهم ثابتة بإقرار لا ببينة (خ) : في الفلس وقبل إقراره
~~بالمجلس أو بقربه إن ثبت دينه بإقرار لا ببينة، ثم قال: وقبل تعيينه القراض
~~والوديعة إن قامت بينة بأصله. وقال في القراض وتعين بوصية وقدم في الصحة
~~والمرض الخ. فكلام الناظم مقيد بغير المفلس وإلا فلا يصدق إلا إن قامت بينة
~~بأصل ما يوصى به، ومفهوم أوصى به أنه إذا لم يوص بشيء فإنه يؤخذ من تركته
~~ما ثبت عليه منه بإقرار أو بينة، وإن لم يوجد وحاص غرماءه لكن محله إذا لم
~~يتقادم عهده كعشرة أعوام كما قال (خ) في الوديعة: وضمن بموته ولم يوص ولم
~~يوجد إلا لكعشر سنين وما لم يدع ما يسقطه من تلف ونحوه قبل موته أو لم يدع
~~الورثة أن موروثهم رده لربه أو تلف منه قبل موته فإنهم يصدقون لأن الوارث
~~قائم موروثه كما مر في الاختلاف في متاع البيت وكما قالوه عند قول (خ) في
~~الوديعة: وبدعوى الرد على وارثك، وما لابن رحال في باب القراض من عدم تصديق
~~الورثة لا يلتفت إليه، وإنما كان يؤخذ من تركته إذا لم يوجد ويحاصص به حيث
~~لم يتقادم عهده مع احتمال كونه تلف أو خسر فيه أو رده لربه، لأن الأصل
~~والغالب هو السلامة وعدم الخسر والرد، ولهذا أوجبوا أخذه من تركته وعمروا
~~به
# PageV02P364
# ذمته حتى صار ربه يحاصص به كما مر، وبه نعلم سقوط ما في حاشية الشيخ
~~الرهوني من اعتبار ذلك الاحتمال قائلا: لأن الأصل براءة الذمم ولا تعمر إلا
~~بيقين الخ. لأنا نقول كما لا تعمر ms1311 إلا بيقين لا تبرأ إلا به، وهنا عمرت
~~بيقين واحتمال طرو التلف وما معه كاحتمال طرو القضاء في الدين الثابت فهو
~~خلاف الأصل، والغالب الذي هو استصحاب ما كان على ما كان وما ذكره من البحث
~~أصله في البرزلي عن بعضهم، ولكن قد علمت ما فيه، ولهذا قال في المعيار قبل
~~نوازل الهبات فيمن سافر بالقراض لبلد السودان بإذن ربه وطال مقامه إحدى
~~عشرة سنة قال: إن هذا العامل قد تعدى بإبطائه هذه المدة التي سافر فيها
~~الناس وجاؤوا فيجوز لرب المال القيام عليه ويضمنه ما ثبت من رأس المال
~~ويحاصص به غرماءه اه. باختصار. فهو قد ضمنه رأس المال مع احتمال التلف
~~والخسر وما ذاك إلا لكونهما خلاف الأصل والغالب، وبه كنت أفتيت في عامل غاب
~~بالقراض مدة طويلة ووافقني عليه مفتي قاض شيخنا سيدي محمد بن إبراهيم وغيره
~~ووقع الحكم به، وهذه المسألة كثيرة الوقوع في هذه البلدان ويفهم من قوله:
~~ويضمنه ما ثبت من رأس المال أنه لا يضمنه شيئا من الربح وهو كذلك لأن الأصل
~~عدم وجوده إلا أن تقوم بينة بأنه قد ربح بمحضرهم كذا أو أقر عندهم بذلك
~~فإنه يحاصص بحصته منه أيضا لأن الأصل حينئذ بقاؤه، ولذا قال البرزلي: ولا
~~يقضى على التركة بالربح إلا أن يتحقق الخ. ثم ذكر عن ابن عرفة بعد هذا
~~بورقة ونحوها أنه حكم فيها بالمال وبما يقدر له من الربح فانظر ذلك فيه.
~~وأجر مثل أو قراض مثل لعامل عند فساد الأصل (وأجر مثل أو قراض مثل) يجب
~~أحدهما (لعامل عند فساد الأصل) أي القراض. وأو في كلامه بمعنى قيل لأنهما
~~قولان مرويان عن مالك ومنشؤهما هل ما فسد من العقد يرد إلى صحيح نفسه أو
~~إلى فاسد أصله كما مر مثله في المغارسة والجعل لأن القراض مستثنى من
~~الإجارة،
# PageV02P365
# والفرق بينهما أن أجرة المثل في الذمة وقراض المثل في الربح فإن لم يكن
~~ربح فلا شيء له، وأجرة المثل يحاص بها الغرماء، وقراض المثل يقدم فيه ms1312 عليهم
~~وما فيه قراض المثل لا يفسخ بالشروع فيه كما يأتي، وفي المسألة رواية ثالثة
~~بالتفصيل وهي رواية ابن القاسم أن القراض إذا كان بالعرض أو بجزء مبهم أو
~~إلى أجل أو بدين أو بضمان أو قال له: اشتر سلعة فلان ثم اتجر في ثمنها أو
~~شرط عليه أن لا يتجر إلا في سلعة كذا وهي يقل وجودها أو لا يشترى إلا بدين
~~أو أعطاه دنانير وشرط عليه أن يصرفها ثم يتجر في ثمنها، فهذه تسعة كلها
~~فيها قراض المثل، وزيدت عاشرة وهي ما إذا اختلفا في الربح ولم يشبها فإنهما
~~يردان إلى قراض المثل كما مر في قول الناظم: والقول قول عامل إن يختلف الخ.
~~وفيما فسد مما عدا هذه المذكورات أجرة المثل، وعلى هذه الرواية درج (خ) إذا
~~قال: كفلوس وعرض إن تولى بيعه كأن وكله على دين أو ليصرف ثم يعمل فأجر مثله
~~في توليه، ثم قراض مثله في ربحه كلك شرك ولا عادة أو مبهم أو أجل أو ضمن أو
~~اشتر سلعة فلان ثم أتجر في ثمنها أو بدين أو ما يقل كاختلافهما في الربح
~~وادعيا ما لا يشبه وفيما فسد غيره أجرة مثله. وقد تقدم في النظم بعض ما فيه
~~قراض المثل وبعض ما فيه أجرة المثل مشروحا فراجعه فيما مر. تنبيه: ذكر ابن
~~مغيث وصاحب النهاية أن العمل جرى بقراض المثل في أربعة فقط وهي: القراض
~~بالعروض أو بالجزء المبهم أو إلى أجل أو بضمان، ويجمعها قولك: ضمن العروض
~~إلى أجل مبهم، وما عدا هذه الأربع فيه أجرة المثل. وذكر البرزلي عن ابن
~~يونس أن كل ما يرجع لقراض المثل يفسخ ما لم يشرع في العمل فيمضي وكذا
~~المساقاة وكل ما يرجع إلى أجر المثل يفسخ أبدا.
# PageV02P366
### | (باب التبرعات)
# الحبس والهبة والصدقة وما يتصل بها من العمرى والإرفاق والحيازة، قال
~~الغرناطي: تذكر في الوثيقة تسمية المحبس والمحبس عليه والحبس وموضعه
~~وتحديده والمعرفة بقدره وتوليته الحيازة لبنيه الصغار إلى أن يبلغوا مبلغ
~~القبض وعقد الإشهاد ms1313 عليه ومعرفة الشهود لملك المحبس، فإن كان ساكنا فيه
~~ضمنت معاينة الشهود لإخلائه إلا أن يحبس بكل ما فيها فلا يحتاج إلى إخلائها
~~وإن كان المحبس عليه مالكا أمره ذكرت قبضه للحبس ونزوله فيه وقبوله وضمنت
~~معاينة القبض، وكذا تعقد في الصدقات والهبات اه. قلت: أما تسمية المحبس
~~والمحبس عليه والشيء المحبس فهي أركان لا بد من ذكرها فإن سقط واحد من
~~الأول والثالث بطل، وإن سقط المحبس عليه وقال: داري حبس وسكت فإنه يصح
~~وتكون وقفا على الفقراء والمساكين عند مالك كما في البرزلي، وأما تحديده
~~فسيأتي عند قوله: ونافذ تحبيس ما قد سكنه. أنه شرط في الحكم به لا في صحة
~~التحبيس، وأما معرفة قدره فإنه محمول على معرفته بل هبة المجهول أو تحبيسه
~~جائز، وأما توليته الحيازة لبنيه فسقوطه من الوثيقة لا يضر كما يأتي في
~~التنبيه الثالث عند قوله: ونافذ تحبيس ما قد سكنه، وأما عقد الإشهاد عليه
~~فهو شرط في الصغير والكبير كما يأتي في المحل المذكور أيضا، وأما معرفة
~~الشهود لملك المحبس فإن عدم ذكره لا يضر كما مر في شهادة السماع. نعم هو
~~شرط في استحقاق الملك بالحبس كما مر هناك، وانظر ما تقدم في البيع على
~~الغائب أيضا إن شئت، وأما معرفة صغر البنين فسيأتي أيضا في شرح البيت
~~المتقدم، وأما معاينة الشهود للإخلاء فهو قول الناظم: ومن يحبس دار سكناه
~~الخ، وأما قبض المالك أمره فهو شرط كما يأتي في قوله: والحوز شرط صحة
~~التحبيس الخ. وأما قبوله فإنه لا يضر سقوطه كما يأتي عند قوله: ولمن سيوجد
~~الخ. ثم قال أول وثيقة النكاح: ولا بد من ذكر الصحة أي صحة العاقد في
~~النكاح والهبات والصدقات والأحباس وكل ما ليس فيه عوض اه. ومقتضاه أن القول
~~لمدعي المرض عند النزاع وليس كذلك كما مر عند قوله: وقدم التاريخ ترجيح
~~الخ. ثم إن الوقف سنة قائمة عمل بها النبي صلى الله عليه وسلم والمسلمون من
~~بعده. وفي صحيح مسلم عن النبي صلى ms1314 الله عليه وسلم أنه قال: (إذا مات
~~الإنسان انقطع عمله إلا من ثلاث صدقة جارية أو علم ينتفع به أو ولد صالح
~~يدعو له) اه. وقد اتفقوا على جواز تحبيس المساجد والقناطر والطرق والمقابر،
~~وإنما خالف أبو حنيفة في لزوم تحبيس غير ما ذكر لا
# PageV02P367
# في جوازه، فإنه يقول بجوازه لكنه عنده إنما يلزم بحكم الحاكم وهو قبل
~~الحكم على ملك الواقف قبض أم لا. وله الرجوع عنه بالبيع والهبة ويورث عنه
~~عنده إن مات قاله في المعونة. ابن عرفة: والوقف إعطاء منفعة شيء مدة وجوده
~~لازما بقاؤه في ملك معطيه ولو تقديرا فتخرج عطية الذوات والعارية والعمرى
~~والعبد المخدم حياته بموت قبل سيده لعدم لزوم بقائه في ملك معطيه لجواز
~~بيعه برضاه مع معطاه اه. فخرج بقوله: منفعة إعطاء الذوات، وقوله شيء يشعر
~~بأنه لا بد أن يكون متمولا لا تافها، وقوله منفعة هذا هو الأصل وإن كان
~~الحبس قد يكون للانتفاع كالمدارس لأن الانتفاع إنما يصار إليه إن شرطه
~~المحبس أو جرى عرفه به، والفرق أن مالك المنفعة له أن يكريها ويعيرها لغيره
~~بخلاف مالك الانتفاع فليس له إلا الانتفاع بنفسه فلا يكري ولا يعير،
~~وبقوله: مدة وجوده العارية والعمرى وهو مبني على أن الحبس لا يكون إلا
~~مؤبدا وإطلاق الحبس على غير المؤبد مجاز عنده كما صرح به هو بنفسه حيث قال:
~~والروايات واضحة بإطلاق الحبس على ما حبس مدة يصير بعدها ملكا وهو مجاز اه.
~~وعلى ذلك ينبني قوله: لازما بقاؤه الخ. وأخرج به العبد المخدم وإنما قيده
~~بقوله: يموت قبل سيده لأنه فيه يظهر قوله مدة وجوده، وأما إن مات سيده قبله
~~فإنه يبطل إخدامه ويرجع للورثة فهو خارج حينئذ بقوله مدة وجوده. وقوله: ولو
~~تقديرا يحتمل أن يكون مبالغة في الإعطاء أي: ولو كان الإعطاء تقديرا كقوله:
~~إن ملكت دار فلان فهي حبس، ويحتمل أن يكون راجعا لمعنى قوله: لازما بقاؤه
~~في ملك معطيه أي لا يخرج عن ملكه ولو تقديرا. وقوله: حياته يعني ms1315 حياة السيد
~~أو حياة العبد أو المخدم بالفتح فإن أطلق فيحمل على حياة العبد والكل خارج
~~بما ذكر إلا أنه إن أخدمه حياة العبد وما بعده فإن الخدمة لا تبطل بموت
~~السيد لأنها منفعة قد حيزت بحوز أصلها وتورث عن المخدم بالفتح في إخدامه
~~حياة العبد أو إطلاقه كما يدل له قول (خ) في الوصية: وبمنافع عبد ورثت عن
~~الموصى له. تنبيه: من حبس على بنيه الصغار جميع أملاكه وقال في تحبيسه: كل
~~ما يملكه مدة حياته فهو حبس فإن كل ما يملكه بعد التحبيس لاحق بالحبس إن
~~ملكه وهو سالم من الدين المستغرق وكان صحيح الجسم، فإن كان يوم ملكه مدينا
~~فلا حبس إلا فيما تقدم الدين، وكذا إن كان مريضا ومات من مرضه ذلك قاله في
~~معاوضات المعيار. الحبس في الأصول جائز وفي منوع العين بقصد السلف (الحبس)
~~بالسكون تخفيفا للوزن (في الأصول) كالدور والأرضين والحوائط والطرق والآبار
~~والمصانع وهي الحياض يجمع فيها ماء المطر، ومنه قوله تعالى: وتتخذون مصانع
~~لعلكم
# PageV02P368
# تخلدون} (الشعراء: 129) (جائز) بلا خلاف بين الأئمة كما تقدم وهو لازم
~~بالقول عند الأئمة الثلاثة، وخالف أبو حنيفة في غير تحبيس المساجد ونحوها
~~كما مر وقال: لا يلزم إلا بالحكم كما مر، وعنه أيضا أنه لا يجوز في غير
~~المساجد ونحوها لقوله تعالى: ما جعل الله من بحيرة ولا سائبة} (المائدة:
~~103) وقوله تعالى: وجعلوا لله مما ذرأ من الحرث} الآية (الأنعام: 136) قال
~~في المتيطية: ولا حجة له في ذلك لأن الآية إنما تقتضي التوبيخ على ما كانت
~~الجاهلية تحرمه على نفسها تدينا وافتراء على الله اه. وصرح الباجي بأنه باق
~~على ملك المحبس قال: وهو لازم تزكية حوائط الأحباس على ملك محبسها (خ) :
~~والملك للواقف، وقال أيضا في الزكاة كنبات وحيوان ونسله على مساجد الخ. (و)
~~جائز أيضا (في منوع العين) من إضافة الصفة إلى الموصوف أي العين المنوعة
~~إلى ذهب وفضة (بقصد السلف) كما نص عليه في المدونة في كتاب الزكاة وهو
~~المشهور. ولا يصح في ms1316 الطعام واختلف في الحيوان والعروض من سلف (ولا يصح)
~~الحبس (في الطعام) ونحوها مما لا يعرف بعينه إذا غيب عليه، وظاهره ولو
~~للسلف وهو الذي يقتضيه ابن شاس وابن سلمون وغيرهما قالوا: لأنه لا ينتفع به
~~إلا مع استهلاك عينه والمذهب جواز وقفه للسلف أيضا كالعين وينزل رد مثله
~~بمنزلة دوام عينه وتزكي العين على ملك ربها كما قال (خ) : وزكيت عين وقفت
~~للسلف الخ. فكان حق الناظم أن لا يفرق بين الطعام والعين. (واختلف) بفتح
~~اللام (في) جواز تحبيس (الحيوان) ناطقا أم لا (والعروض) من سلاح وثياب
~~ونحوهما وعدم جواز تحبيس ذلك (من سلف) فاعل بقوله: اختلف، والقولان مرويان
~~عن الإمام، والمشهور الجواز لحديث: (من حبس فرسا في سبيل الله إيمانا بالله
~~وتصديقا بوعده كان شبعه وريه في ميزانه) . وعليه عول (خ) إذ قال: صح وقف
~~مملوك ولو حيوانا ورقيقا كعبد على مرضى وفي وقف كطعام تردد الخ. وظاهره
~~كالناظم أن المملوك يصح وقفه ولو جزءا شائعا وهو كذلك كما يأتي في قول
~~الناظم: وفي جزء مشاع حكم تحبيس قفي الخ.
# PageV02P369
# وللكبار والصغار يعقد وللجنين ولمن سيولد (و) يشترط في المحبس عليه أن
~~يكون أهلا للتملك حقيقة كزيد والفقراء أو حكما كقنطرة ومسجد ولا يشترط كونه
~~كبيرا ولا موجودا بل (للكبار والصغار يعقد وللجنين) الموجود في بطن أمه بل
~~(ولمن) لم يوجد في البطن ولكن (سيولد) في المستقبل والهبة والصدقة والوصية
~~مثل الحبس في ذلك، ويتم ذلك ويلزم باستهلال من في البطن أو سيوجد (خ) كمن
~~سيكون إن استهل أي إذا قال: هو حبس أو صدقة على من سيولد لفلان فإن ذلك
~~صحيح قبل الولادة غير لازم للمحبس ونحوه حتى يوجد ويستهل، ولذا كان للمحبس
~~ونحوه أن يبيع أو يهب قبل الولادة بالكلية على المذهب فإن باع بعد أن ولد
~~له ومات الولد ولم يحصل اليأس من ولادة غيره فلا يجوز اتفاقا، ويفهم من هذا
~~أنه لو قال: هو حبس على ما يولد لي أو لفلان وبعدهم على المساكين ms1317 فمات قبل
~~أن يولد له أو حصل له اليأس من ولادتهما أن الحبس يبطل ويرجع ميراثا، وأما
~~إن وجد الولد ومات فإنه يستمر حبسا على المساكين، ويفهم من هذا أيضا أن
~~الغلة لا توقف بل هي للمحبس أو ورثته حتى يوجد الولد ويستهل وهو كذلك على
~~المعمول به لأنه لا يلزم إلا بالاستهلال كما مر. تنبيهان. الأول: يشترط
~~قبول المحبس عليه حقيقة أو حكما كما لو قبضه وصار يتصرف فيه لأن ذلك أقوى
~~في الدلالة على الرضا من التصريح به، فإذا سقط لفظ القبول من الوثيقة فإن
~~ذلك لا يضر حيث وجد القبض المذكور فالقبض يستلزم القبول والقبول لا يستلزم
~~القبض، ولذا إذا لم يقبض الحبس حتى مات المحبس أو المحبس عليه المعين له
~~بخصوصه فإنه يبطل ولو تضمن الرسم القبول فإن حبس شقصا على شخص أو تصدق به
~~عليه وعرفه بذلك فسكت ولم يقل قبلت وترك ذلك زمانا، ثم قام وأراد قبض ذلك
~~وحيازته فله ذلك حيث لم يكن مانع من موت أو مرض أو فلس، فإن طلب غلة ذلك
~~حلف أنه لم يسكت على وجه الترك ورجع بها قاله في الاستغناء ونقله ابن عرفة
~~قال: وفيه مع ركنية القبول نظر الأعلى أن بت الخيار موجب بته يوم
# PageV02P370
# عقده اه. أي: لأن القبول إذا كان ركنا فمعلوم أن الماهية تنعدم بانعدام
~~بعض أركانها وذلك موجب لكونه لا غلة له، نعم ما في الاستغناء هو الجاري على
~~من تصدق بأمة فلم يقبلها المتصدق عليه حتى ولدت أولادا فإنها تكون له هي
~~وأولادها، ولو أخذ السيد أرش قتل بعض أولادها فإن المتصدق عليه يرجع عليه
~~به قاله في سماع عيسى، ولا يظهر فرق بين أولاد الأمة والغلة المذكورة، وبحث
~~ابن عرفة وغيره. لا يدفع الفقه كما تقرر عندهم والله أعلم. وأما المحجور من
~~صغير وسفيه فإنه يقام له من يقبل من وصي ومقدم، فإن لم يقبل من له أهلية
~~القبول دفع لغيره ممن يستحق ذلك باجتهاد الحاكم ولا يرد للمحبس، فإن ms1318 لم تكن
~~فيه أهلية للقبول كالمساجد والقناطر والفقراء فلا يشترط قبولهم، والوصي
~~ونحوه ليس له أن يرد ما وقف على محجوره فإن رد لم يصح رده. الثاني: إذا
~~قال: حبس على فلان وأطلق ولم يقيد بأجل ولا بحياته فإنه يرجع بعد موت
~~المحبس عليه ملكا على المعتمد، وأحرى إن قيد بالحياة أو بالأجل واختلف إذا
~~قال: هو صدقة عليك وعلى ولدك أو على عقبك هل يكون ملكا أو حبسا. اللخمي:
~~والأول أحسن ولكن يمنع الأول من التفويت لحق الثاني كذا قاله في المتيطية،
~~وسيأتي نفسه في الهبة إن شاء الله. ويجب النص على الثمار والزرع حيث الحبس
~~للصغار (و) إذا كان في الأرض أو في الأشجار المحبسة زرع أو ثمر مأبور في
~~رؤوسها ف (يجب النص على) إدخال تلك (الثمار و) ذلك (الزرع) في الحبس فإن لم
~~ينص على دخولهما وحصل مانع قبل الجذاذ والحصاد بطل (حيث) كان (الحبس) من
~~الأب (للصغار) من بنيه لأنه قد شغل الحبس بزرعه وثمرته فلم تتم فيه حيازته
~~لهم، وهذا إذا كان الزرع والثمر في أكثر الحباسة فإن كانا في ثلثه فأقل نفذ
~~الحبس في الأملاك دون الثمرة لأنه يجوز له أن يستثنى من حبسه أو صدقته قدر
~~ثلث المساكن في الدار وثلث الغلة فيما له غلة ثم يلحق بعد موته بالحبس أو
~~الصدقة قاله
# PageV02P371
# في المتيطية. وفي المعيار: أن هبة الدار المكتراة لا بد أن يدخل الكراء
~~في هبة الدار وإلا جرى فيها ما تقدم، ثم إنما يتم إلحاقه بعد موته إذا كان
~~المحبس عليه غير وارث وحمل ذلك ثلثه قاله في المتيطية أيضا. فقول الناظم:
~~ويجب الخ يعني على جهة الأولوية لأنه إذا لم ينص على ذلك أو لم يرد إدخال
~~ذلك في الحبس ولم يحصل مانع قبل الجذاذ والحصاد فالحيازة تامة، وقولي:
~~مأبور احترازا من غيره فإنه للمحبس عليه فلا تأتي فيه العلة المتقدمة،
~~ومفهوم للصغار ومن في معناهم من سفيه ومعتوه أنه إذا حبسه على الكبار
~~الرشداء وقبضوا الأصول بما ms1319 فيها فإن حيازتهم تامة وإن كانت الثمرة لربها،
~~وكذا لو حبس على غيرهم دار فقبضوها وفيها متاع له فإن الحيازة تامة لأنهم
~~قبضوها وزائدا معها كما في المتيطية وابن سلمون. وانظر ما يأتي آخر الهبة
~~من أنه يجوز أن يهب له أرضا ويستثني غلتها سنين وهذا في غير دار سكناه كما
~~قال: ومن يحبس دار سكناه فلا يصح إلا أن يعاين الخلا (ومن يحبس دار سكناه)
~~على بنيه أو على غيرهم (فلا يصح) الحوز (إلا أن يعاين الخلا) منها ويشهد
~~عدلان بمعاينتها خالية من شواغل المحبس ويستمر على خروجه منها عاما كاملا،
~~فإن رجع لسكناها قبله وبقي فيها حتى مات أو حصل مانع بطل إلا أن يكون
~~المحبس مريضا أو طريدا فآواه المحبس عليه فمات فذلك كلا رجوع كما في كتاب
~~الصدقة من ابن سلمون (خ) عاطفا على المبطلات أو عاد لسكنى مسكنه قبل عام،
~~وظاهر هذا ولو رجع إليها بكراء عقده فيها بأن قومها أرباب المعرفة بكراء
~~قدره كذا وسكنها بذلك الكراء، وبه صرح المتيطي في الصدقة قال: ولو جاز ذلك
~~بالكراء لجاز بغير كراء. قال: فإن لم يسكنها ولكن أسكنها غيره فإن أسكنه
~~إياها على وجه العمرى أو الإسكان بطلت، وإن كان بكراء صحت، وإن شك هل بكراء
~~أو إسكان صحت، وأما غير دار السكنى إذا عاد إليه قبل العام بكراء كما لو
~~وهب لصغير فدانا من أرض ثم حرثه قبل العام بكراء قومه به أرباب المعرفة
~~فإنه لا يبطل كما نص عليه في هبات المعيار. إلا أن يعاين الخلاء يعني لكلها
~~أو جلها كما قال (خ) في الهبة: ودار سكناه إلا أن يسكن أقلها ويكرى له
~~الأكثر وإن سكن النصف بطل فقط، والأكثر بطل الجميع الخ. والهبة والحبس من
~~واد واحد كما يأتي، وظاهره أنه لا بد من إخلائها ولو حبسها على محجوره مع
~~ما فيها من الأمتعة. انظر ما يأتي عند قوله في الهبة: وإن يكن موضع سكناه
~~وهب الخ. ونافذ تحبيس ما قد سكنه بما ms1320 كالاكتراء من بعد السنه (ونافذ تحبيس
~~ما قد سكنه) بعد تحبيسه (بما كالاكتراء من بعد السنه) الظاهر أن ما والكاف
~~زائدتان، وظاهره أن الكراء شرط في صحة حيازته وليس كذلك بل مهما رجع بعد
~~السنة
# PageV02P372
# فالحيازة تامة على المشهور المعمول به، ولو رجع بغير كراء كما أن قوله:
~~إن كان ما حبس للكبار ومثل ذاك في الهبات جاري (إن كان ما حبس للكبار) إنما
~~يتمشى على طريقة ابن رشد، وأما على المشهور فلا مفهوم للشرط المذكور كما هو
~~ظاهر مفهوم نص (خ) المتقدم. وبالجملة فلا فرق بين الصغار والكبار في صحة
~~الحبس إن رجع بعد العام كان رجوعه بكراء أو إرفاق أو غير ذلك كما في
~~المتيطية قائلا: لو تصدق عليه بدار حازها له سنتين ثم سكنها بكراء أو غيره
~~ومات فيها فهي ماضية اه. ونحوه في المجالس والمفيد وغيرهما خلافا لما في
~~زمن أنه إذا رجع إليها بإرفاق بطل لأنه إنما يتمشى على طريقة ابن رشد التي
~~درج الناظم عليها وهي معترضة كما نظم ذلك الإمام المزواري بقوله: رجوع واقف
~~لما قد وقفا بعد مضي سنة قد خففا على صبي كان أو ذي رشد واعترضت طريقة ابن
~~رشد (ومثل ذاك) الحكم المذكور في الحبس (في الهبات) والصدقات (جار) لأنها
~~من واد واحد في وجوب الحيازة. تنبيهات. الأول: إذا ثبت رجوعه قبل السنة أو
~~بعدها فلا إشكال وإن جهل الحال هل رجع قبل السنة أو بعدها فقال أبو العباس
~~الوانشريسي ونقله الفاسي في جواب له: أنه يحمل على رجوعه قبل السنة ولا
~~يعارضه ما في أحباس المعيار فيمن حبس على صغير ثم باعه من أنه إذا ثبت أن
~~بيعه قبل العام فالبيع صحيح ولا قيام للمحبس عليه ولا لمن مرجعه له، أما لو
~~تم الاحتياز بانصرام العام فالبيع مفسوخ ويجب الرجوع بالثمن على البائع أو
~~على تركته إن مات لأنه إنما تكلم على ما إذا ثبت ذلك قبل العام أو بعده،
~~وأما عند الجهل فلم يتكلم عليه وإن كان قوله: ms1321 إذا ثبت أن بيعه قبل العام
~~الخ. ربما يقتضي بظاهره أنه إذا لم يثبت وجهل أمره يحمل على ما بعد العام
~~الخ. لأنه لا يعارض صريح بظاهر ولا بمحتمل، وانظر ما يأتي عند قوله: والحوز
~~شرط الخ.
# PageV02P373
# الثاني: لا بد أن يضمن الشهود في الرسم معرفة صغر المحبس عليه لئلا يقوم
~~عليه قائم وهو كبير فيقول له: لم يتصدق عليك إلا وأنت كبير ولم تحز، ويقول
~~هو: كنت صغيرا، وقد اختلف في قول أيهم يقبل، والظاهر أنه يقبل قول الصغير
~~لأنه يدعي الصحة فإن مات الأب بعد بلوغ الابن والحبس أو الهبة بيده فإن كان
~~الابن معروف الرشد وقت بلوغه بطل، وإن كان معروف السفه صح، وإن كان مشكوكا
~~ومضت له سنة من موت الأب بطل قاله في هبات المعيار. وإذا بلغ بعضهم ولم
~~يبلغ البعض الآخر حاز الكبير لنفسه وللصغار بوكالة الأب، وظاهر المدونة
~~أنهم محمولون على السفه حتى يتبين الرشد وهو ظاهر قوله تعالى: فان آنستم
~~منهم رشدا} (النساء: 6) وعليه فإذا مات الأب بعد البلوغ لا تبطل الهبة قاله
~~أبو الحسن. وقوله: بوكالة الأب لا مفهوم له، وقوله: لا تبطل الهبة يعني حتى
~~يمضي له عام من يوم موت الأب كما مر، وقولهم: إذا رشد ولم يحز لنفسه بطل
~~محله إذا لم يكن الأب قدم من يحوزه كما يأتي في قوله: وينفذ التحبيس في
~~جميع ما. الخ. الثالث: إشهاد الولي بالحبس على محجوره لا بد منه وذلك حوز
~~لابنه ولا يحتاج إلى أن يقول: رفعت يد الملك وأثبت يد الحوز، ولا إلى أن
~~يقول الموثق وحاز لهم إلى أن يبلغوا مبلغ الحوز كما في المعيار وابن سلمون
~~في فصل الصدقة ويتم حوزه له بعد الإشهاد بصرف الغلة في مصالح ابنه تحقيقا
~~أو احتمالا، فإن علم أنه كان يصرف الغلة في مصالح نفسه دون مصالح ابنه بطل،
~~والعلم بذلك إنما هو بإقراره أو بقرينة كما في الدر النثير، فإذا أقر أنه
~~صرفها لنفسه أو في مصالح ابنه فإنه يصدق ms1322 وتؤخذ من تركته فيما إذا قال: إنها
~~موضوعة تحت يده قدرها كذا فإن لم يقر بشيء حتى مات فهو محمول على أنه صرفها
~~لابنه، وكذا يقال في الهبة والصدقة، وما للشيخ الرهوني في باب الهبة مما
~~يخالف هذا لا ينبغي التعويل عليه. وانظر ما يأتي في الهبة وقد أفتيت في
~~بينة جاءت من سجلماسة شهدت بأن المحبس كان ىأكل غلة ما حبسه على صغار بنيه
~~بما نصه: هذه البينة قد أجملت في مستند علمها هل كان ذلك بمحضرها أو
~~بإقراره لديها، ولا يتم أن يكون ذلك بمحضرها إلا إذا كانت تصاحبه في أوقاته
~~كلها وذلك متعذر، ولذا قال ابن لبابة: هو من الغموس الذي لا يجوز، وأيضا
~~فإن قولها ذلك مهمل مما لا يدل على تعميم أو تبعيض، وما كان كذلك فهو محمول
~~على التبعيض لأنه المحقق وغيره مشكوك، فيكون المعنى أكل بعض ثمره أو زرعه،
~~وعلى أنه أكل الجميع فيحتمل أن يكون أكل الجميع في بعض السنين دون بعض،
~~وهذا البعض إما الجل أو النصف أو الأقل ولا يبطل شيء من العطايا باستغلال
~~الأقل فلا يبطل الحبس المذكور إلا بثبوت أكل الجميع أو الأكثر ولا دليل
~~عليه والله أعلم. ثم أن الإشهاد شرط صحة في التبرعات من حيث هي وفي كل ما
~~كان من غير عوض كالتوكيل والضمان ونحوهما، ولا يختص الإشهاد بالتبرع على
~~الصغير فقط إذ لا معنى لكونه شرطا في الصغير دون الكبير كما قد يتبادر،
~~وحينئذ فإذا قال: حبست أو تصدقت أو وكلت أو أوصيت ولم يقل اشهدوا علي بذلك
~~ولم يفهم من حاله أنه قصدهم إلى الإشهاد عليه، فإنه لا يصح شيء من ذلك،
~~وكذا لو كتب ذلك ولم يشهدهم عليه فلا ينفذ شيء منه لأنه قد يقول أو يكتب
~~وهو غير عازم على شيء من ذلك كما صرحوا به في الوصية. وقال ابن القاسم:
~~مثله في الرجل يقول لولده: أصلح نفسك ولك كذا فإنه إذا لم يشهد لا شيء له
~~لاحتمال أنه يريد التحريض ms1323
# PageV02P374
# نقله (ح) في باب الهبة، وقال ابن سلمون في فصل بيع الوكيل: فإن لم يبينا
~~في شهادتهما أن الموكل أشهدهما بالوكالة فشهادتهما باطلة لا يعمل بها اه.
~~وقد قالوا أيضا: إن الموهوب له إذا وهب الهبة وأشهد فذلك حوز وإلا فلا كما
~~قال (خ) في الهبة: أو وهب إذا أشهد وأعلن الخ. وإذا لم يكن حوز إلا مع
~~الإشهاد فكذلك لا تكون هبة إلا معه أيضا. الرابع: إذا حبس الولي على محجورة
~~جزءا شائعا في جميع ماله وله أصول ورباع وعروض ورقيق وماشية وناض وطعام صح
~~ذلك على مذهب ابن القاسم، وروايته عن مالك في جميع ما كان يملك يوم الهبة
~~من الأصول والرباع والعروض والماشية حاشا ما سكن من الدار أو لبس من
~~الثياب، وأما الطعام والناض فيبطل الحبس فيه إذ لا يعرف بعينه إلا أن يضعه
~~على غير يده قاله في البيان، ونحوه لابن ناجي أول كتاب الهبة من المدونة
~~قائلا: المشهور صحة هبة المشاع مع بقاء يد الواهب تجول فيه مع الموهوب له
~~اه. لكن الكبير لا بد أن يتصرف مع الواهب، وأما الصغير فإن حوز الأب له كاف
~~كما مر. وقوله في البيان: صح ذلك حتى في العروض والماشية الخ. هذا إذا لم
~~يكن هناك منازع وإلا فلا يقضي للابن إلا بما عين منهما بتوقيف الشهود
~~عليهما أو بوصف يتحصل به تمييزها كما قاله ابن مالك وابن عتاب، وما ذلك إلا
~~لالتباسهما بما اكتسبه الأب بعد الهبة بشراء ونحوه فلا يحكم للابن إلا بما
~~شهدت البينة أن الحبس أو الهبة وقعا على عينه بخلاف الأصول، فإن الغالب عدم
~~الزيادة عليها وإن زاد شيئا فإن الغالب شهرته عند الناس كما قالوه فيمن
~~أنكر أصل المعاملة فقامت بينة بالقضاء، ولذا قال ابن سهل في باب الوصايا عن
~~ابن لبابة وغيره: أن الصدقة إذا كانت على ابنه بجميع ماله فلا حيازة على
~~المتصدق عليه يعني عند إرادة الحكم، وإن كان تصدق بأحقال بأعيانها فالمال
~~موروث حتى تحوز البينة الأحقال ms1324 لأنها لا تتميز من الموروث إلا بالحيازة
~~والتحديد، وهذا إذا تنازعوا في الحدود وإلا فسيأتي عند قول الناظم:
# وناب عن حيازة الشهود توافق الخصمين في الحدود
# وهذا يبطل ما في المعيار عن العبدوسي فيمن حبس جميع ما يملكه بقرية كذا
~~من الدور والجنات على صغار بنيه وحازه لهم ثم توفي قال في الجواب: إن الحبس
~~باطل لعدم تعيين الأملاك المحبسة الخ. ولما نقل ابن رحال جواب العبدوسي
~~قال: الحق في النازلة أن الحبس صحيح وكل ما عرف للمحبس بتلك القرية فلا إرث
~~فيه الخ. وكأنه لم يقف على ما تقدم عن ابن سهل وإلا فهو أولى ما يرد به
~~جواب العبدوسي، وقال الإمام القاضي سيدي عيسى السجتاني في نوازله: إنما
~~يشترط التحديد في صحة الحكم بالحبس، ومن ظن أنه شرط في صحة الحبس فهو غالط
~~نعم يشترط معرفة الشيء المحبس عند إرادة الحكم لئلا يلتبس بالميراث. وحيث
~~لا لبس لا يضر عدم التحديد كما إذا قال المحبس: حبست جميع الملك الفلاني في
~~موضع كذا اه. وهذا كله كاف في رد جواب العبدوسي، وأما إن تصدق عليه بعدد
~~كمائة من غنمه أو عبيده فإن وسم الغنم أو وصفت بأعيانها صحت وإلا بطلت قاله
~~الإمام مالك. ابن رشد: قوله هذا في الذي تصدق على ابنه بعدد من غنمه أو
~~خيله هو الذي رجع إليه وقد كان يقول في حيازته للعدد جائزة وإن لم يسمها
~~ولا قسمها كالجزء المشاع اه. وقد تحصل أنه إذا تصدق عليه
# PageV02P375
# بجميع ملكه الذي في محل كذا فلا حيازة عند إرادة الحكم بل كل ما عرف
~~للمحبس أو المتصدق بذلك المحل فهو للمحبس أو المتصدق عليه، وإن كان بأحقال
~~ولم يتوافقا على حدودها فلا بد من الحيازة عند إرادة الحكم، وأما إن تصدق
~~بجزء مشاع أو بعدد من مائة مثلا فالأقوال ثلاثة، الصحة فيهما عدمها فيهما
~~صحتها في المشاع دون العدد وهو المعتمد. الخامس: إذا استحقت الدار ونحوها
~~بالحبس فلا يقضى للقائم به إلا بعد إثبات التحبيس وملك ms1325 المحبس لما حبس يوم
~~التحبيس والإعذار فيه للمقوم عليه لاحتمال أن يكون حبس غير ملكه كما أن
~~المشتري لا يقضي له بما اشتراه إلا بعد ثبوت الملك لبائعه. انظر ما تقدم في
~~شهادة السماع عند قوله: وحبس جاز من السنين الخ. ومعنى ثبوت ملكه هو ما
~~أشار له (خ) بقوله: وصحة الملك بالتصرف وعدم منازع وحوز طال كعشرة أشهر
~~الخ. وسيأتي ذلك في الاستحقاق إن شاء الله. وكل ما يشترط المحبس من سائغ
~~شرعا عليه الحبس (وكل ما يشترط المحبس) مبتدأ أو عطف على قوله، تحبيس ما قد
~~سكنه (من سائغ شرعا) بيان لما وقوله (عليه الحبس) جملة من مبتدأ وخبر خبر
~~عن كل وهذا على أنه مبتدأ، وأما على عطفه على ما تقدم فالحبس فاعل بفعل
~~محذوف معطوف بحذف العاطف على جملة يشترط، والتقدير: ونافذ كل ما يشترطه
~~المحبس ويقع الحبس عليه أي على اشتراطه من سائغ شرعا ومثل للسائغ بقوله:
~~مثل التساوي ودخول الأسفل وبيع حظ من بفقر ابتلي (مثل) اشتراط عدم
~~(التساوي) بأن يقول في حبسه: للذكر مثل خط الأنثيين} (النساء: 11) أو العكس
~~فإن أطلق حمل على التساوي (و) مثل عدم (دخول الأسفل) من الطبقات مع الأعلى
~~منها فإن لم يشترط عدم دخوله فهو داخل إن عطف بالواو، ولذا قدرنا لفظة عدم
~~لأن الأصل دخوله مع الواو والإطلاق حتى يشترط عدم الدخول، فإن عطف بثم فلا
~~يدخل الأسفل حتى ينقرض الأعلى إلا أن من مات من الأعلى فولده يقوم مقامه
~~ويدخل مع أعمامه كما في (ح) فإن قال: هو حبس على فلان ثم على عقبه وعقب
~~عقبه ففي دخول عقب العقب مع العقب لعطفه بالواو وكونه بعده على أن الترتيب
~~لأجل تقدم العطف بثم قولان ذكرهما ابن عرفة. ويظهر منه رجحان الأول، ومن
~~هذا من حبس على أولاد أولاده الثلاثة الثلث لأولاد كل واحد فلو قلوا أو
~~كثروا وقال في تحبيسه: من مات من أولاده الثلاثة من غير عقب فنصيبه يرجع
~~لأولاد أخويه ثم مات أحدهم عن ms1326 غير عقب فهل نصيبه يقسم على عدد رؤوس أخويه
~~نظرا إلى عدم التفصيل في المرجع أو يقسم بينهما نصفين نظرا إلى التفصيل في
~~أصل التحبيس؟
# PageV02P376
# فأفتيت بأنه يتخرج ذلك على القولين لأنه في المسألة الأولى ذكر الترتيب
~~أولا وأسقطه ثانيا، وفي مسألة التخريج ذكر التفصيل أولا وأسقطه ثانيا،
~~فالمحبس وإن أبهم في قوله رجع الخ. فإن ذلك يحمل على ما فصله أولا في أصل
~~تحبيسه، ولهذا قال ابن رشد وغيره: إذا كان كلام المحبس محتملا لوجهين فأكثر
~~فإنه يحمل على أظهر محتملاته، وأظهر المحتملات هنا جريان المرجع على
~~التفصيل المذكور في أصل التحبيس والله أعلم. (و) مثل اشتراط (بيع حظ من
~~بفقر ابتلي) فإنه يتبع شرطه أيضا ويجوز له بيع حظه عند فقره (ح) : واتبع
~~شرطه إن حاز كتخصيص مذهب أو ناظر أو تبدية فلان بكذا الخ. لأن ألفاظ الواقف
~~تتبع كألفاظ الشارع قاله في ضيح، ومفهوم من سائغ شرعا أنه إذا شرط ما هو
~~متفق على عدم جوازه شرعا لم يتبع وأما المختلف فيه كاشتراط إخراج البنات من
~~وقفه إذا تزوجن فإنه يتبع انظر (ح) ومحل الاتباع المذكور إذا أمكن فإن لم
~~يمكن كشرطه الانتفاع بكتاب في خزانة لا يخرج منها أو تعذر صرفه في الوجه
~~الذي عينه له كالقنطرة أو المسجد يهدمان ولا يرجى عودهما فإنه لا يتبع
~~وينتفع بالكتاب في غير الخزانة وبأنقاض القنطرة والمسجد في مثليهما.
~~تنبيهان. الأول: إذا عين المحبس ناظرا فليس له عزله لتعلق حق المحبس عليهم
~~بنظره لهم حتى يثبت ما يوجب تأخيره من تقصيره وتفريطه قاله في المعيار عن
~~ابن لب قال: وهذا بمنزلة مقدم القاضي على النظر في أمر المحجور أو المحبس
~~فلا يعزله أحد لا القاضي الذي ولاه ولا غيره إلا أن يثبت ما يوجب عزله،
~~ونحوه في الوثائق المجموعة: والوصي إذا ترك دين يتيمة حتى أفلس من عليه
~~الدين فإن تركه الترك المعهود فلا ضمان عليه وإن تركه وأهمله جدا ضمن وناظر
~~الأحباس فيما يقبضه من الكراء كالوصي فيما ms1327 مر، ففي الوكالات من البرزلي أن
~~ناظر الأحباس إذا فرط في قبضها وقال: إنه باق عند سكانه أن ابن عرفة أفتى
~~بتضمينه، وبمثله حكم ابن عبد السلام قبله قال: ونحوه لابن سهل في الوصي إذا
~~بور ربع اليتيم. الثاني: ذكر في المعيار عن سيدي عبد الله العبدوسي أنه إذا
~~ثبت بالعادة المستمرة أن السلطان يأخذ جباية الأحباس فالقول للناظر مع
~~يمينه، لقد جمع ما زعم أن السلطان أخذه منه ولا ضمان عليه اه. وحيث جاء
~~مطلقا لفظ الولد فولد الذكور داخل فقد (وحيث جاء مطلقا لفظ الولد) من غير
~~تفسير بفلان وفلانة كما في الصورة الآتية، بل قال: حبست على أولادي وأولاد
~~أولادي أو قال على ولدي وولد ولدي، لأن المراد الجنس
# PageV02P377
# وأحرى لو أفرد فقال: على ولدي أو على أولادي من غير عطف عليه فإنه يدخل
~~في ذلك كله أولاده ذكورا وإناثا وأولاد أولاده الذكور فقط كما قال: (فولد
~~الذكور) ذكورا وإناثا (داخل فقد) فحسب ولا ولد الإناث إلا حيثما بنت لصلب
~~ذكرها تقدما (لا) يدخل (ولد الإناث) ومن يدلي إلى المحبس بأنثى وهذا هو
~~الذي اقتصر عليه (خ) ونحوه في ابن الحاجب والشامل، وقال أبو الحسن في شرح
~~المدونة: المشهور دخول ولد البنت فيما إذا عطف إلى حيث انتهى لفظ الواقف
~~قال: وإنما لا يدخل ولد البنت على مذهب مالك فيما إذا أفرد ولم يعطف، وتبعه
~~في تكميل التقييد ومحل ذلك إذا كان لفظ الولد يطلق على الذكر والأنثى في
~~عرفهم أو لا عرف لهم أصلا، وأما إن كان إطلاقه العرف على الذكر فقط كما
~~عندنا اليوم فإنه لا يدخل الإناث ولو من صلبه إلا أن يصرح بهن كما في ابن
~~عرفة، ومفهوم قوله مطلقا أنه إذا جاء لفظ الولد مفسرا كقوله: حبست على
~~أولادي فلان وفلانة وأولادهما فإن ولد البنت داخل كما أشار له بالاستثناء
~~المنقطع في قوله: (إلا حيثما بنت لصلب ذكرها تقدما) أي لكن حيث تقدم تفسير
~~لفظ الولد بذكر بنت الصلب، فإن ولد البنت ms1328 يدخل إلى حيث ينتهي لفظ الولد
~~الملتبس بضميرها، فإذا قال: حبس على أولادي فلان وفلان وفلانة وأولادهم
~~الذكور والإناث وأولادهم، فإنه يدخل ولد البنات وولد ولد البنات لا من
~~بعدهم من أولادهن إلا أن يقول: وأولادهم وأولاد أولادهم، ويذكر طبقة رابعة
~~أو أكثر فإن أولاد البنات يدخلون إلى الطبقة التي سمى ثم يخرجون، وقول
~~المحبس ما تناسلوا وامتدت فروعهم لا يوجب دخول ولد البنت في غير الطبقة
~~التي انتهى إليها، فإن قال: حبس على ابنتي وولدها دخل ولدها الذكور والإناث
~~فإن ماتوا كان لأولاد الذكور ذكورهم وإناثهم ولا شيء لابن بنت ذكر أو أنثى.
~~تنبيه: لو قال: حبست على ولدي فلان وفلانة وترك آخرين فلا يدخل في تحبيسه
~~من لم يذكره بخلاف الإيصاء على أولاده ذاكرا بعضهم فيعم من سمى ومن لم يسم
~~لأن المقصود من الإيصاء القيام بالأولاد فهو مظنة التعميم قاله الوانوغي
~~وغيره.
# PageV02P378
# ومثله في ذا بني والعقب وشامل ذريتي فمنسحب (ومثله) أي مثل لفظ الولد
~~المطلق (في ذا) أي في دخول ولد الذكور فقط دون المدلي بأنثى (بني والعقب)
~~كقوله: حسبت على بني أو على عقبي أو على نسلي فلا يدخل ولد البنت إلا لعرف.
~~وقال الوانشريسي: الذي به العمل دخوله في عقبي إلى آخر طبقة سماها نقله في
~~المعيار عن سيدي يحيى بن علال، ونظمه في العمل المطلق. ثم إنه معلوم أن
~~ألفاظ الواقف تجري على العرف، ولا يقال إنما يعمل به فيما ليس فيه نص
~~بخلافه. لأنا نقول محله في نص غير مبني عليه لا في مبني عليه كما هنا قاله
~~الزرقاني. (وشامل) خبر عن قوله (ذريتي) وقوله (فمنسحب) عطف تفسير على شامل،
~~والمعنى أنه إذا قال: حبس على ذريتي فإنه يدخل ولد البنت، وإلى هذه المسألة
~~والمسألة المستثناة قبله أشار (خ) بقوله: وتناول الذرية وولدي فلان وفلانة
~~أو أولادي الذكور والإناث وأولادهم الحفيد الخ. فقوله: الحفيد مفعول بقوله
~~تناول، وظاهره كالناظم أن لفظ الذرية يتناول الحفيد وهو ولد البنت وإن سفل،
~~وهو ظاهر التعليل ms1329 بقولهم: لأن عيسى من ذرية إبراهيم عليهما السلام وهو ولد
~~بنت بخلاف قوله حبس على ولدي فلان وفلانة الخ. وما بعده فإن ولد البنت يدخل
~~إلى الطبقة التي انتهى إليها فقط كما مر. فائدة: اختلف فيمن أمه شريفة
~~وأبوه ليس كذلك فأفتى ابن مرزوق وناصر الدين من فقهاء بجاية وجل فقهائها
~~بأنه شريف لأنه من ذرية النبي عليه السلام كما يشمل قول المحبس على ذريتي
~~واستدلوا بقوله تعالى: ومن ذريته داود} إلى قوله عيسى} (الأنعام: 84) فجعل
~~عيسى من الذرية وهو ولد بنت، وأفتى ابن عبد الرفيع وغيره بأنه ليس بشريف،
~~وصرح ابن عبد السلام بتخطئة من قال بشرفه متمسكا بالإجماع أن نسب الولد
~~إنما هو لأبيه لا لأمه. انظر البرزلي في الأحباس فإن أطال في ذلك. والحوز
~~شرط صحة التحبيس قبل حدوث موت أو تفليس (والحوز شرط صحة التحبيس) وكذا سائر
~~التبرعات من هبة أو صدقة أو نحلة إلا أن ينعقد النكاح عليها كما مر في
~~قوله: ونحلة ليس لها افتقار إلى حيازة الخ. (قبل) متعلق بالحوز
# PageV02P379
# (حدوث موت) أو مرضه (أو تفليس) وظاهره أنه لا يشترط التحويز وهو كذلك
~~بخلاف الرهن كما مر (خ) : وحيز وإن بلا إذن وأجبر عليه الخ. والحوز رفع يد
~~المعطي بالكسر من التصرف في الملك ورد ذلك إلى يد المعطى له أو نائبه من
~~وكيل أو مقدم أو وصي هذا معنى ما أشار له ابن عرفة في حده، وهو يفيد أنه
~~وضع اليد على الشيء، وأما الاستمرار وعدمه فشيء آخر فلو لم يحزه حتى مات
~~المحبس أو فلس أو مرض ومات منه بطل كما يأتي في قوله: وبانسحاب نظر المحبس
~~الخ. وكذا يبطل أيضا بالتفويت من هبة وبيع ونحو ذلك قاله في المقدمات، وهو
~~مفاد (خ) في الهبة حيث قال: أو وهب لثان وحاز. وقال في بيعها: وإلا فالثمن
~~للمعطي رويت بفتح الطاء وكسرها وهذا في الهبة، وأما في الحبس فإن الثمن
~~يكون للمحبس كما تقدمت الإشارة إليه عند قوله: ونافذ تحبيس ما قد ms1330 سكنه. وهو
~~الجاري على ما يأتي في الجزء المشاع من أنه يجعل ثمنه في مثله ندبا، وأما
~~الصدقة فإن الثمن يكون للمعطى له، وإلا كان كالكلب العائد في قيئه كما يأتي
~~عند قوله: ومن يصح قبضه وما قبض، فلا بد من مراجعة ما يأتي هناك إن شاء
~~الله، والمذهب أنه لا بد فيه من المعاينة ولا يكفي الإقرار بالحوز من
~~المحبس والمحبس عليه بخلاف التصيير فيكفي فيه الإقرار لوجود المعاينة فيه،
~~فلو قالوا في الوثيقة حوزا تاما ولم يقولوا معاينة لم يكف ذلك لأنه محتمل
~~للمعاينة والإقرار فإن كان الشهود أحياء استفسروا وإن ماتوا بطل الوقف إلا
~~أن يكونوا من العلماء العارفين بما تصح به الشهادة فيصح قاله العبدوسي، فلو
~~وجد الحبس بيد المحبس عليه بعد حصول المانع وادعى أنه حازه قبله فإنه لا
~~يصدق اتفاقا عند ابن رشد إلا أن تقوم له بينة على دعواه كما مر في الرهن،
~~وظاهره أن الحوز شرط سواء كان على معين أم لا. كالفقراء والمساجد وهو كذلك
~~(خ) عاطفا على المبطلات أو لم يخل بين الناس وبين كمسجد الخ. ثم ما تقدم من
~~أن الاستمرار وعدمه شيء آخر الخ. هو الذي للقرافي في الفرق الثامن والعشرين
~~والمائتين قال فيه: إذا شهدت بينة بالحيازة قبل الموت وشهدت الأخرى برؤيته
~~يخدمه في مرض الموت قدمت بينة عدم الحوز إذا لم تتعرض الأخرى لاستمراره اه.
~~ونحوه في المتيطية قال فيها: فإن قام وصي على أيتام فأثبت أن أباهم كان
~~أوقف عليهم وعلى أعقابهم ملكا وأنه حوزه لغيره فحازه لهم بالمعاينة وأعذر
~~إلى زوجته فأثبت أن أباهم لم يزل يعمر الملك ويدخل ما اغتل منه في مصالحه
~~إلى أن توفي عنه فأعذر إلى الوصي في شهادة الاعتمار فلم يأت بمطعن فحكم
~~القاضي بعد مشورة الفقهاء بنقض الحبس ورده ميراثا اه. وذكر في هبات المعيار
~~عن ابن المكوي أن بهذا القول القضاء قائلا: إلا أن تشهد بينة للموهوب له
~~أنه حاز الهبة سنة اه. ونقله أبو العباس الملوي ms1331 في التحرير لمسائل التصيير،
~~وظاهر هذه النصوص أنه لا فرق بين أن يقولوا إنه رجع لوقفه قبل السنة أو
~~أبهموا ذلك كما ترى، وأنه يحمل أمره عند الإبهام على أنه رجع قبل السنة كما
~~قاله الوانشريسي كما مر عند قوله: ونافذ تحبيس ما قد سكنه الخ. وبه أجاب
~~سيدي عبد القادر الفاسي في نوازله قائلا إن الأصل في هذا الحوز الذي شهدت
~~به البينة الأولى الاستصحاب، لكن ذلك حيث لم يعارض وههنا قد عارضته شهادة
~~اللفيف أن الواهب ما فارقه قط ولا رفع يده عنه مدة من سنة ونحوها قال: وهو
~~محمول
# PageV02P380
# عند جهل التاريخ أنه رجع قبلها قاله الوانشريسي اه باختصار. وانظر ما
~~تقدم في تعارض البينتين آخر الشهادات، وما للشيخ الرهوني في حاشيته في باب
~~الهبة من رد ما للفاسي والوانشريسي لا يعول عليه ولا دليل له على ذلك في
~~نقله، وبالجملة فالمعتمد ما به القضاء وعليه الحكم كما مر عن المعيار
~~والمتيطية وإن وجد ما يخالفه فلا يلتفت إليه والله أعلم. تنبيهان. الأول:
~~ما تقدم من بطلان الحبس بعدم الحوز إنما هو إذا حبس في الصحة، فإن حبس في
~~المرض أو وهب فيه فهو وصية ينفذ منه ما حمله ثلثه، وكذا كل ما يفعله المريض
~~في مرضه الذي مات منه من بت عتق أو صدقة هو في ثلثه إلا أن يصح من مرضه
~~فينفذ إن حيز عنه قاله مالك وأصحابه، ومثله من حبس في صحته أو وهب فيها
~~وقال: ينفذ بعد الموت أو قال هبة صرفها من ماله حي أو مات، فإن ذلك يكون في
~~الثلث إن كان الموهوب أو المحبس عليه غير وارث قاله في الوثائق المجموعة.
~~الثاني: مرادهم بالمعاينة بالنسبة للعقار التطوف عليه بالبينة من سائر
~~جهاته وإن لم تعاين البينة حرثه للأرض ولا نزوله فيها ولا قطف ثمار الأشجار
~~ولو مات بعد ذلك قبل إبان الحراثة أو بعده لم يضر، وكذلك الدار إذا عاينوها
~~فارغة وخلى بينها وبين المحبس عليه بقبض مفاتحها ونحو ذلك ms1332 فذلك حيازة، وإن
~~لم يعاينوا سكنى المحبس عليه فيها بهذا جرى العمل والفتيا قاله ابن العطار
~~وغيره. وإذا حيز الحبس بإكرائه أو بعقد المزارعة فيه أو مساقاته إن كان مما
~~يسقى كان حيازة تامة واستغنى بذلك عن الحيازة بالوقوف على الأرض ونزول
~~المحبس عليه فيها على المشهور المعمول به قاله في المتيطية. ونظمه في العمل
~~المطلق، وإنما لم يكتف عن المعاينة بإقرار المحبس لأن المنازع في صحة الحبس
~~أما الوارث أو الغريم فلو اكتفى في ذلك بالإقرار لزم قبول إقرار الإنسان
~~على غيره وهو باطل إجماعا. لحائز القبض وفي المشهور إلى الوصي القبض
~~للمحجور (لجائز القبض) يتعلق بقوله الحوز أي والحوز لجائز القبض وهو الرشيد
~~شرط صحة التحبيس الخ. ومفهومه أن المحجور عليه من صبي وسفيه لا يصح حوزه
~~وهو مقتضى قوله: (وفي المشهور إلى الوصي) يجعل (القبض للمحجور) ولكن سيأتي
~~قوله: ونافذ ما حازه الصغير الخ. فما ذكره هنا لا حاجة إليه مع ما يأتي من
~~نفوذ حيازته، ومقابله لإسحاق بن إبراهيم التجيبي أنه لا يصح قبض المحجور
~~لنفسه ونحوه للباجي في وثائقه. قال ابن رشيد: ومحل الخلاف إذا كان له ولي
~~وإلا صحت حيازته لنفسه اتفاقا. ويكتفى بصحة الإشهاد إن أعوز الحوز لعذر
~~بادي
# PageV02P381
# (ويكتفى بصحة الإشهاد) على الحوز (إن أعوز) أي تعذر (الحوز) الحقيقي من
~~التطوف بالأرض ونحوه (لعذر باد) قال في كتاب الهبة من المدونة: ومن تصدق
~~على رجل بأرض فإن كان لها وجه تحاز به من كراء تكرى أو حرث تحرث أو غلق
~~تغلق، فإن أمكنه شيء من ذلك فلم يفعله حتى مات المعطي فلا شيء له، وإن كانت
~~أرضا قفارا أي خالية مما لا تحاز بغلق ولا إكراء ولا أتى لها إبان حرث تزرع
~~فيه أو تمنح أو يحوزها بوجه يعرف حتى مات المعطي فهي نافذة وحوز هذه
~~الإشهاد، وإن كانت دارا حاضرة أو غائبة فلم يحزها حتى مات المعطي بطلت وإن
~~لم يفرط لأن لها وجها تحاز به اه. قال في البيان: فرق ms1333 ابن القاسم بين الدار
~~الغائبة والأرض التي لا تمكن حيازتها فقال في الدار: إنها باطلة إذا لم
~~يخرج لحوزها. وقال في الأرض: إن مات المتصدق قبل إمكان حيازتها اكتفى
~~بالإشهاد فيها ولم تبطل، ولا فرق بينهما في المعنى فهو اختلاف من قوله اه
~~باختصار. ونقله أبو الحسن وغيره مسلما، وبمثله أجاب أعني ابن رشد لما سئل
~~عمن تصدق على ابن له كبير بأملاك مشتملة على أرض وحديقة أعناب ودور وأرحى
~~وأشهد بذلك وحاز الابن بعضها والباقي لم يتطوف عليه ولا خرج إليه لأنه في
~~قطر مخوف من العدو أهلكه الله لا يأمن فيه من دخله ولا يجتاز عليه أحد إلا
~~على غرر ومخافة شديدة، والأب المذكور لم يعتمر هذا الموضع المخوف منذ
~~ثلاثين عاما لهذا الغرر، ثم مات الأب قبل أن يحوز الولد هذا الموضع المخوف
~~بتطوف الشهود عليه. فقال: إذا حال الخوف اكتفى بالإشهاد ولا تبطل الصدقة
~~إذا مات قبل إمكان الوصول إليها. هذا معنى ما في المدونة اه. من أجوبته
~~باختصار. قلت: وفتواه هذه جارية على مذهب المدونة سواء ألحقنا الدار بالأرض
~~كما هو ظاهره أو ألحقنا الأرض بالدار، لأن قول المدونة: وإن لم يفرط الخ.
~~معناه أنه كان يتهيأ للخروج أو التوكيل كما في البيان، فعدم التفريط حينئذ
~~صادق بالتهيء للخروج والتوكيل وباليأس من الوصول إلى تلك الأملاك، والذي
~~قال في المدونة: أنه ليس بعذر هو الأول دون الثاني لأن التهيء والتوكيل لما
~~حصل اليأس من الوصول إليه عبث والخروج إليه تكليف بما لا يطاق فالأول فيه
~~نوع ما من التفريط إذ لا خوف فيه بخلاف الثاني، وبهذا كله يسقط اعتراض
~~الشيخ الرهوني هذه الفتوى وقال تبعا لابن رحال: أنها مبنية على القول بأن
~~عدم التفريط في الحوز لا يضر وهو قول أشهب، ومذهبها أنها مضرة فرط أو لم
~~يفرط فلا تغتر بذلك الاعتراض أصلا إذ لا يظهر له ولا للبحث مع ابن رشد وجه.
~~وقد تقرر من كلامهم أن البحث لا يدفع الفقه والله أعلم. وقوله ms1334 في المدونة:
~~أو يحوزها بوجه يعرف الخ. يعني بالتطوف عليها كما تقدم أنه به العمل أي ولا
~~أتى لها إبان يحوزها فيه الخ.
# PageV02P382
# وينفذ التحبيس في جميع ما محبس لقبضه قد تقدما (وينفذ التحبيس) ويتم (في
~~جميع ما) أي حبس (محبس) بكسر الباء (لقبضه قد تقدما) بفتح الدال كان الحبس
~~على غير معين كالمساجد ونحوها أو على معين ولو رشيدا حاضرا فإذا قدم المحبس
~~من يحوزه للمعين أو غيره جاز وصح فيهما وإن لم يقدم وأبقاه بيده بطل فيهما،
~~ومفهوم التحبيس أنه في الهبة والصدقة لا ينفذ بتقديم الواهب والمتصدق على
~~الحوز، وهو كذلك إذا كان الموهوب له حاضرا رشيدا فهو ميراث إلا أن يحوزه
~~لنفسه قبل المانع فإن كان غائبا أو ما في معناه كالمحجور ولو سفيها أو عبدا
~~أو كالمساجد والفقراء صح تقديمه، ولو كان للمحجور ولي وقدم الواهب غيره كما
~~في الوثائق المجموعة. وقال في المدونة: ومن وهب لصغير هبة وقدم من يحوز له
~~إلى أن يبلغ فذلك حوز كان له أب أو وصي أو لم يكن لأن هذا إنما قدم من
~~يحوزها خوف أن يأكلها له الولي اه من المواق عند قوله في الحجر والولي الأب
~~الخ. وقال في الشامل: وإن قدم الواقف من يحوز له جاز، وفي الهبة والصدقة
~~يجوز للغائب فقط اه. والفرق بين الهبة والحبس أن الحبس ليس بتمليك وإنما هو
~~إجراء غلة، وأما الملك فهو للواقف بخلاف الهبة، وإذا قدم الأب ونحوه من
~~يحوز للصغير فليس له هو أن يحوز له بعد ذلك لأنه لما قدم الغير على حيازته
~~صرفه عنه وأسقط حقه منها، فإن عاد إلى حيازته بطل كما في ابن عرفة قال: ولو
~~أشهد حين رجوعها له أن يحوزها له ففي صحتها مطلقا أو إن وجد بمن حازها له
~~سفه أو سوء ولاية. قولا مطرف وابن الماجشون مع أصبغ اه. ومفهوم قوله: محبس
~~قد قدما أنه إذا وكل المحبس عليه من يقبضه له جاز بالأحرى، لأن قبض الوكيل
~~كقبض موكله ms1335 وسواء كان حاضرا أو غائبا وهل يكفي قبض غيره له بغير توكيل؟
~~قولان. فقال مطرف: يصح، وقال أصبغ ورواه ابن القاسم: لا يصح إلا بتوكيل
~~قاله في ضيح، ونحوه في باب الهبة من الشامل، ويفهم من العزو أن الثاني هو
~~الراجح وإن كان ظاهر قول الناظم في الهبة: وحوز حاضر لغائب إذا كانا شريكين
~~بها قد أنفذا أنه درج على قول مطرف، لكن من المعلوم أن قول الإمام مقدم على
~~قول غيره، وعليه فإذا وهب على ولديه الرشيدين فحازها أحدهما لنفسه ولأخيه
~~بغير إذن الأخ، ثم مات هذا الأخ فوهب الأب الجميع للحائز الأول وحاز حوزا
~~ثانيا فإنه لا شيء لأولاد الأخ الذي لم يوكل على الحوز، وكذا لو كان حيا
~~ووهب الأب نصيبه للأول كما مر في قول (خ) أو وهب لثان وحاز،
# PageV02P383
# ومحل القولين إذا كان الموهوب له ممن يعتبر إذنه وتوكيله، وأما من لا
~~يعتبر إذنه كالمحجور ولو عبدا فإنه يصح حوز الرشيد لنفسه ولمن معه من محجور
~~عليه اتفاقا كما قال: والأخ للصغير قبضه وجب مع اشتراك وبتقديم من أب
~~(والأخ) الرشيد مبتدأ (للصغير) يتعلق بقوله (قبضه) وقوله (وجب) خبر عن
~~الثاني والثاني وخبره خبر الأول (مع اشتراك) في شيء حبس أو وهب عليهما
~~(وبتقديم من أب) عطف على مع اشتراك ولا مفهوم له بل لو حازه الكبير بغير
~~تقديم لصح كما مر، ولأن الأب لو امتنع من التقديم رأسا لا جبر عليه كما قال
~~(خ) وخير وإن بلا إذن وأجبر عليه. ولذا قال أبو عبد الله المجاصي في
~~نوازله: إن التوكيل من الأب ليس بشرط وإن أوهمته عبارة العاصمية ومن تقدمه
~~ولكنه مستحب فقط اه. ومفهومه أنه إذا قبض الأخ الرشيد حصته وحاز الأب حصة
~~الصغير على الشيوع بينهما لم يصح كما قال: والأب لا يقبض للصغير مع كبيره
~~والحبس إرث إن وقع (والأب لا يقبض للصغير) ومن في معناه من سفيه وعبد (مع
~~كبيره والحبس) جميعه (إرث إن وقع) ذلك على مذهب ابن القاسم، ms1336 وبه العمل كما
~~في المتيطية، والمفيد والدر النثير وابن سلمون وغيرهم، ومثل هذا يجري في
~~الهبة كما يأتي في قوله: وللأب التقديم للكبير الخ. قلت: وتأمل هذا مع ما
~~يأتي في البيت بعده من أن الشيوع لا ينافي الإقباض على المشهور من القولين
~~فالجاري عليه أن قبض الأب للصغير مع الكبير صحيح كما يقوله مقابل المعمول
~~به وقد يقال بأنه فيما يأتي فعل مقدوره إذ لا سبيل له إلى حوز الجميع
~~بخلافها هنا. إلا إذا ما أمكن التلافي وصحح الحوز بوجه كافي (إلا إذا ما
~~أمكن التلافي وصحح الحوز) من الكبير أو من محجور عليه قبل حصول المانع
~~(بوجه كاف) من التطوف على الأرض أو إخلاء الدار ونحو ذلك مما مر عند قوله:
~~والحوز شرط صحة التحبيس الخ وسيأتي قوله: ونافذ ما حازه الصغير الخ. فحوز
~~الصغير مع الكبير صحيح كما يأتي: وإن يقدم غيره جاز وفي جزء مشاع حكم تحبيس
~~قفي (وإن يقدم) الأب (غيره) أي الكبير ليحوز معه نصيب الصغير (جاز) كما في
~~المتطية
# PageV02P384
# وغيرها (وفي) تحبيس (جزء مشاع) مع غير المحبس أو معه (حكم تحبيس) مبتدأ
~~خبره (قفي) أي اتبع والمجرور قبله يتعلق به، أي: له حكم تحبيس غير المشاع
~~في الجواز ووجوب الحيازة ونحو ذلك، لكن إذا حبس مشاعا مع غيره كنصف دار
~~يملكه فإن كانت تقبل القسمة قسمت وأجبر الواقف عليها إن أرادها الشريك، وإن
~~لم تقبلها لم يجز التحبيس ابتداء إلا بإذن شريكه فإن حبس دون إذنه أو مع
~~إبايته فقولان. البطلان لما على الشريك من الضرر لتعذر البيع وفقد من يصلح
~~معه، والثاني الصحة وعليه فيجبر الواقف على البيع إذا أراده الشريك ويجعل
~~ثمن حصته في مثل وقفه، وهل ندبا وهو قول ابن القاسم، أو جبرا وهو قول عبد
~~الملك، وبه العمل قال ناظمه: ووقف جزء شائع لا ينقسم من غير إذن من شريكه
~~علم وحيث لم يرض يباع والثمن في مثله يجعل جبرا حيث عن هذا حكم المشاع مع
~~الغير، وأما المشاع ms1337 معه ففي المنتخب عن أصبغ قال: سمعت ابن القاسم يقول
~~فيمن تصدق عن ابن له صغير بنصف غنمه أو ثلثها أو عبده أو داره أن ذلك جائز
~~وحوز الأب فيه حوز تام اه. ونحوه في المعيار عن اللؤلؤي، وسواء كانت له غلة
~~كالرحى والفرن ونحوهما أو كان للسكنى. قال في الاستغناء: من تصدق بسهم مما
~~لا ينقسم كالفرن والحمام ولا يتجزأ إلا بخراب أصله وكان له غلة فإن قبض
~~المتصدق عليه الغلة في حياة المتصدق مضت صدقته وتمت حيازته اه. . وهذا على
~~أن الشيوع لا ينافي القبض، وتقدم عند قول الناظم: ونافذ تحبيس ما قد سكنه
~~الخ: إن هذا هو المشهور، لكن الرشيد لا بد أن يتصرف مع المحبس أو الواهب
~~بخلاف المحجور، فإن حوز الأب له كاف وأحرى لو تصرف مع الواهب أيضا لأن
~~الصغير يحوز لنفسه على المشهور كما قال: ونافذ ما حازه الصغير لنفسه وبالغ
~~محجور (ونافذ ما حازه الصغير) من الحبس وسائر العطايا (لنفسه و) أحرى ما
~~حازه من ذلك
# PageV02P385
# (بالغ محجور) عليه لأن القصد خروج ذلك من يد المحبس وذهب إسحاق بن
~~إبراهيم التجيبي إلى عدم نفوذه ونحوه للباجي في وثائقه، ومحل الخلاف إن كان
~~له ولي وإلا جازت حيازته اتفاقا كما تقدم عن ابن راشد وظاهر قوله: ونافذ
~~الخ أنه يكره ابتداء وهو كذلك على ما لابن زرب. (تنبيه:) قال في المتيطية:
~~وإذا سكن الأب دارا تصدق بها على صغار بنيه دونهم حتى مات بطلت الصدقة، وإن
~~سكنها وهم معه فظاهر قول مالك إنها تبطل أيضا. وقال ابن حبيب: تتم لهم
~~الحيازة لأنه إنما سكن معهم لحضانته لهم اه. وعليه فإذا كان المحجور ممن
~~يعقل أمره وأشهد أنه يتولى الحيازة لنفسه فلا يضره سكنى المتصدق معه على ما
~~لابن حبيب وهو ظاهر إطلاق الناظم غيره. وبانسحاب نظر المحبس للموت لا يثبت
~~حكم الحبس (وبانسحاب نظر المحبس) واستمراره على الحبس ونحوه (للموت) أي إلى
~~حصول المانع له من الموت والفلس ومرض الموت (لا يثبت حكم ms1338 الحبس) ويبطل جملة
~~لعدم حيازته سواء كان على معين كزيد أو على غيره كالفقراء والمساكين ولا
~~يكون في ثلث ولا غيره إلا أن يقول: هو حبس أو هبة صرفه من ماله حيي أو مات
~~فإنه يكون في الثلث إن لم يحزه كما تقدم عن الوثائق المجموعة، وانظر ما
~~يماثله في شرح الشامل عند قوله: والوقف من رأس ماله إن وقع في الصحة وإلا
~~فمن الثلث الخ. وما ذكره الناظم مستغنى عنه بقوله: والحوز شرط صحة التحبيس
~~الخ: لأن الشرط يلزم من عدمه العدم فيلزم من عدم الشرط الذي هو الحوز عدم
~~صحة الحبس ونحوه. تنبيه: إذا قال الرجل لولده: أصلح نفسك وتعلم القرآن ولك
~~القرية الفلانية أو قال لزوجته النصرانية: أسلمي ولك داري وأشهد بذلك كله،
~~فأسلمت الزوجة وأصلح نفسه الولد وتعلم القرآن فإن ذلك يكون لهما ولا يحتاج
~~إلى حيازة على ما رجحه ابن رشد، لأن ذلك ثمن الإسلام والتعلم، وبه جزم صاحب
~~المعين، وحكى مقابله بقيل بصيغة التمريض راجعه في أواثله، وانظر (ح) في باب
~~الهبة وفي الباب الثالث من التزاماته. ومن لسكنى دار تحبيس سبق تضيق عمن
~~دونه بها أحق (ومن) مبتدأ (لسكنى دار تحبيس) يتعلق بقوله (سبق) والجملة صلة
~~ما وجملة (تضيق عمن
# PageV02P386
# دونه) صفة لدار أو حال وقوله (بها) يتعلق بقوله (أحق) وهو خبر لمبتدأ
~~محذوف، والجملة خبر من أي من سبق لدار الحبس بالسكنى بوصف الأحوجية وقد
~~ضاقت عمن دونه فهو أحق بها ولا كراء عليه لغيره، وظاهره وإن صار غنيا عن
~~السكنى بها والغير محتاج إليها وهو كذلك لأنه سكن بوجه جائز فلا يرتفع
~~الحكم بارتفاع سببه الذي هو الأحوجية لأن عودتها لا تؤمن، وظاهره سكن بأمر
~~الحاكم أو بادر إلى ذلك وليس كذلك، بل إنما ذلك إذا سكن باستحقاق وصف
~~الأحوجية كما قررنا. وأما إذا بادر بعضهم إلى السكنى فليس له ذلك بابتداره،
~~ولكن ينظر الإمام أحوجهم وأقربهم كما في ضيح عن ابن كنانة، وظاهره أيضا
~~كانت حبسا على من لا يحاط ms1339 بهم كالفقراء وطلبة العلم أو على قوم وأعقابهم
~~وليس كذلك، بل إنما ذلك في الحبس على القوم وأعقابهم أو على أولاده وأولاد
~~فلان بناء على إلحاق فلان بغير المعينين فإن عينهم فحق من لم يسكن باق حضر
~~أو غاب فيأخذ واجبه من كرائه، وأما على من لا يحاط بهم فإن من استغنى منهم
~~يخرج لغيره كما في ابن عرفة عن ابن رشد قال: ومن استحق مسكنا من حبس هو على
~~الفقراء لفقره أخرج منه أن استغنى اه. وبالجملة: فالمحبس إن حبس على من لا
~~يحاط بهم فإن كان لوصف خاص كطلب العلم والغزو والتدريس وسكن أحدهم فلا يخرج
~~وإن استغنى لأن الوصف لا زال قائما فإن زال الوصف المحبس لأجله أخرج كالفقر
~~والمسكنة يزولان وطلب العلم والغزو يتركان، ونحو ذلك فالمدار على زوال
~~الوصف المحبس لأجله وعدم زواله، وبه يسقط اعتراض الشيخ البناني على طفي،
~~ومحل ما تقدم إذا لم يكن هناك شرط من الواقف وإلا فيتبع (خ) : وعلى من لا
~~يحاط بهم أو على قوم وأعقابهم أو على كولده ولم يعينهم فضل المتولي أهل
~~الحاجة والعيال في غلة وسكنى ولم يخرج ساكن لغيره إلا لشرط أو سفر انقطاع
~~أو بعيد. تنبيه: قال في المنتخب: إذا استبد الذكور بالاغتلال زمانا ظنا
~~منهم أن لا حق للنساء في الحبس، ثم علم النساء أن لهن حقا فيه، فإنه لا
~~يرجع النساء على الذكور بنصيبهن من الغلة فيما مضى كمن سكن في الدار
~~المحبسة ثم قدم غيره اه. ونحوه في المقدمات قائلا: إذا استغل بعض الحبس
~~عليهم وهم يرون أنهم ينفردون به أو سكنوه فإنه لا يرجع عليه الطارىء بشيء
~~من الغلة ولا بالسكن على رواية ابن القاسم، وقيل: يرجع عليهم بالغلة
~~والسكنى وهو القياس اه. وفهم من قوله ظنا منهم الخ ... وقوله: وهم يرون
~~أنهم ينفردون به الخ ... أنهم إذا علموا بأن للغير حقا فيه فإنه يرجع عليهم
~~وفي أحباس المعيار أن من أخفى رسم الحبس ظلما وكان
# PageV02P387
# يتصرف في الغلة وحده ms1340 فإن غيره يرجع عليه. ومن يبيع ما عليه حبسا يرد
~~مطلقا ومع علم أسا (ومن يبيع ما) أي شيئا (عليه حبسا يرد) بيعه ويفسخ
~~(مطلقا) فات بهدم أو بناء أو خروج من يد أم لا كما في (ح) آخر الاستحقاق:
~~علم البائع بكونه حبسا أم لا كان بائعه محتاجا أم لا إلا إذا جعل له البيع
~~في أصل التحبيس كما مر في اتباع شرط المحبس (و) إذا باعه (مع علم) بتحبيسه
~~عليه فيكون قد (أسا) ء وأثم فيعاقب بالأدب والسجن عند ثبوت علمه به إذا لم
~~يكن له في بيعه عذر يعذر به قاله في الوثائق المجموعة، ولعل مراده بالعذر
~~أنه ادعى جهل عدم جواز بيع الحبس أو ادعى أنه باعه لفاقته واضطراره الذي
~~يبيح له أكل الميتة ونحو ذلك. والخلف في المبتاع هل يعطي الكرا واتفقوا مع
~~علمه قبل الشرا (والخلف في المبتاع) الذي لم يعلم بالتحبيس وهو محمول على
~~عدمه عند الجهل استصحابا للأصل (هل يعطي الكرا) ء والغلة ويرد ذلك للمحبس
~~عليه بعد أن يرجع بثمنه ويتقاصان أو لا يعطى شيئا لأن الخراج بالضمان وهو
~~مذهب ابن القاسم، وهو المذهب وبه العمل كما في معاوضات المعيار ونحوه في
~~(ح) عند قوله: لا صداق حرة. ونظمه في العمل المطلق وهو الذي يفيده (خ) في
~~الاستحقاق بقوله: والغلة لذي الشبهة أو المجهول للحكم كوارث وموهوب ومشتر
~~لم يعلمه. (واتفقوا) أي جل الفقهاء على رد الغلة والكراء (مع علمه)
~~بالتحبيس (قبل الشرا) ء أو بعده وتمادى على استغلاله فإنه يرد غلة ما
~~استغله بعد علمه ويرد مكيلة المثل من ثمرة ونحوها إن علمت أو قيمتها إن
~~جهلت، وقولي: جل الفقهاء إشارة إلى فتوى ابن سهل بخلاف ذلك، وأنه لا يرد
~~الغلة وإن علم في المشتري بالتحبيس. قال الشارح: وفتواه لا تخلو من نظر لما
~~في ذلك من تمكين المبتاع من غلة عقد باطل لا شبهة له فيه. قال الشيخ بناني
~~في فصل الاستحقاق: وفيه أيضا سلف جر نفعا إذا علمه ms1341 بالتحبيس قبل الشراء
~~دخول على فسخ البيع ورجوع الثمن له بعد غيبة البائع عليه وهو سلف والغلة
~~منفعة في السلف اه. قلت: ويجاب عن ابن سهل بأنه وإن كان عقدا باطلا فاسدا
~~فإن الضمان ينتقل فيه بالقبض (خ) : وإنما ينتقل ضمان الفاسد بالقبض ورد ولا
~~غلة تصحبه، وقد علمت أن الخراج بالضمان وسواء كان سبب الفساد سلفا بمنفعة
~~أو غيره. قال الزرقاني: ظاهر قوله ولا غلة الخ. ولو كان المشتري عالما
~~بالفساد ووجوب الرد اه. . وقيده التتائي تبعا للسنهوري بما قبل علمه بوجوب
# PageV02P388
# الرد اه. واعترضه مصطفى وغيره بمخالفة القيد المذكور لإطلاق المدونة في
~~عدم رد الغلة، وكذا ابن الحاجب وابن عبد السلام والتوضيح وابن عرفة قالوا:
~~والإطلاق هو الموافق للخراج بالضمان إذا علمه بوجوب الرد لا يخرجه عن
~~ضمانه. قال طفي: ولم أر القيد الذي ذكره التتائي لغيره اه. ولما ذكر (ح) في
~~التزاماته أثناء الكلام على الثنيا أنه سمع من والده يحكي عن بعض من عاصره
~~أنه لا يحكم للمشتري بالغلة في البيع الفاسد إلا إذا كان جاهلا بفساده حال
~~العقد، وأما إن كان عالما بذلك، وتعمده فلا غلة له قال عقبه ما نصه: ولم
~~أقف على ذلك منصوصا وظاهر إطلاقهم أنه لا فرق بين الجاهل والعالم، بل قال
~~ابن سهل في أحكامه: الجاهل والعالم في البيع الفاسد سواء في جميع الوجوه
~~اه. والعلم بفساد الثنيا يوجب سلفا جر نفعا كما مر في فصله، ومع ذلك قالوا:
~~الغلة فيه للمشتري وهذا كله يشهد لما لابن سهل ويرجحه، وقد اقتصر (ح) في
~~فصل الاستحقاق عند قوله: لا صدق حرة على ما لابن سهل، وكذا الزرقاني في
~~الاستحقاق أيضا وعند قوله: ولا غلة تصحبه الخ. تنبيه: قال ابن يونس: ومعنى
~~قوله عليه السلام: (الخراج بالضمان) الخ أن المشتري للشيء الذي اغتله لو
~~هلك في يده كان منه وذهب الثمن الذي نقد فيه فالغلة له بضمانه اه. ويقتضي
~~الثمن إن كان تلف من فائد المبيع حتى ينتصف (و) إذا رد البيع ms1342 مع علم
~~المشتري أو مع عدمه فإن المشتري يرجع على البائع بالثمن إن كان مليا وإن
~~كان عديما وثبت عدمه وحلف أنه لا مال له فإنه (يقتضي الثمن) الذي دفعه (إن
~~كان تلف) عند البائع وليس له غيره (من فائد) أي غلة (المبيع) يدفع إليه
~~عاما بعد عام حتى يستوفي ثمنه وذلك (حيث يتصف) البائع بالحياة. وإن يمت من
~~قبل لا شيء له وليس يعدو حبس محله (وإن يمت) البائع (من قبل) أي قبل
~~استكمال المشتري ثمنه فإنه (لا شيء له) من الثمن أو باقيه لأن الحبس قد
~~انتقل لغير البائع (وليس يعدو حبس محله) الذي انتقل إليه بعد موت البائع
~~فهو كالتعليل أي: لا شيء له لأن الحبس لا يعدو محله الذي انتقل إليه.
~~تنبيهان. الأول: ظاهر قوله: يرد مطلقا أنه يرد ولو كان المحبس عليه باعه
~~لخوف الهلاك على نفسه لمجاعة ونحوها، وبه أفتى البرقي وابن المكوي والفقيه
~~الصديني قائلا: وما علمت جواز بيعه لما ذكر لأحد من أهل العلم وينقض إن وقع
~~درج عليه ناظم العمل فقال: بيع المحبس على المسكين لم يقع مع الحاجة عند من
~~حكم وأفتى القاضي أبو الحسن علي بن محسود بجواز البيع لخوف الهلاك بالجوع
~~ونحوه، وظاهره كان المحبس عليه معينا محصورا أم لا. واستشكل فتواه هذه أبو
~~زيد سيدي عبد الرحمن
# PageV02P389
# الفاسي قائلا: ولا أعرف مستندا بهذه الفتوى ولعلها اجتهاد. نعم مستندها
~~في الجملة المصالح المرسلة وارتكاب أخف الضررين. قال: والحاصل أن تلك
~~الفتوى مما تندرج بالمعنى فيما استثنوه من بيع الوقف لتوسيع المسجد ونحوه
~~اه. باختصار. قلت: وتأمل ما قاله الفقيه الصديني وأبو زيد الفاسي مع نقل
~~ابن رحال، جواز البيع عن اللخمي وعبد الحميد ونصه: ومن حبس عليه شيء وخيف
~~عليه الموت لمثل مجاعة فإن الحبس يباع وينفق على المحبس عليه قاله اللخمي
~~وعبد الحميد. وعلل اللخمي ذلك بأن المحبس لو حضر لكان إحياء النفس عنده
~~أولى اه. باختصار. ثم قال: ولعل فتوى البرقي حيث لا يغلب على الظن ms1343 الهلاك
~~إن لم يبع اه. كلام ابن رحال باختصار. وفي المعيار عن العبدوسي أنه يجوز أن
~~يفعل في الحبس ما فيه مصلحة مما يغلب على الظن حتى كاد يقطع به أنه لو كان
~~المحبس حيا لفعله واستحسنه اه. وذكر ابن عرفة عن اللخمي فيمن حبست على
~~ابنتها دنانير وشرطت أن لا تنفق عليها إلا إذا نفست قال: ذلك نافذ فيما
~~شرطت ولو نزلت شدة بالابنة حتى خيف عليها الهلاك لأنفق عليها منها لأنه قد
~~جاء أمر يعلم منه أن المحبسة أرغب فيه من الأول اه. فهذا كله يؤيد فتوى ابن
~~محسود ويرجحها ويدل على أنها أولى بالاتباع والعمل والله أعلم. الثاني: ما
~~تقدم من أن المستحق من يده الحبس لا يرد الغلة عن المذهب للشبهة محله إذا
~~لم يكن المستحق من يده يستغل ذلك من جهة الواقف بإرث أو وصية، فإذا أوصى
~~لشخص بثلثه مثلا فاستغل ثم ظهر بعد ذلك أن الموصي كان أوصى للمسجد بالثلث
~~أيضا أو بعرصة وفدان ونحو ذلك، فإن الموصى له يلزمه كراء مناب الحبس من وقت
~~انتفاعه إلى وقت ظهور الوصية للمسجد، وكذا الوارث إذا استغل عقار الميت
~~زمانا ثم قام عليهم ناظر الأحباس بالوصية أو بأن ذلك الفدان حبسه موروثهم
~~ونحو ذلك فإنه يلزمهم رد الغلة قاله في المعيار عن العبدوسي قال: وليس هذا
~~بمنزلة من استحق من يده ملك بالحباسة ولم يعلم بها أنه لا يرجع عليه بالغلة
~~على قول ابن القاسم وبه العمل اه. قال الشيخ الرهوني: ووجهه ظاهر لأنه
~~بمنزلة طرو وارث يحجبه الطارىء. قال في المقدمات: وأما ما لم يؤد فيه ثمنا
~~ولا كان عليه في ضمان كالوارث يرث ثم يأتي من هو أحق منه فلا اختلاف أنه
~~يرد الغلة اه. ولا يعكر عليه ما تقدم عن (خ) لأن المراد بالوارث في كلامه
~~وارث ذي الشبهة أو المجهول أو المشتري من الغاصب الذي لم يعلم بغصبه كما
~~قرره به شراحه، ويدل له قولهم الخراج بالضمان ولا ضمان على الموصى له ms1344 ولا
~~على الوارث المذكورين كما تقدم عن ابن يونس.
# وغير أصل عادم النفع صرف ثمنه في مثله ثم وقف (و) حبس (غير أصل) كحيوان
~~وثياب من نعته وصفته (عادم النفع) فيما حبس عليه وينتفع به في غيره كفرس
~~حبس على الجهاد صار بحيث لا ينتفع به فيه ولكن ينتفع به في الطحن
# PageV02P390
# ونحوه فإنه يباع و (صرف ثمنه في مثله ثم وقف) أي في فرس آخر يصلح للجهاد
~~إن بلغ ثمنه ذلك، فإن لم يبلغه فإنه يستعان به في مثله (خ) : وبيع ما لا
~~ينتفع به من غير عقار وصرف ثمنه في مثله أو شقصه أي إن وجد وإلا صرف في
~~السبيل وبيع فضل الذكور وما كبر من الإناث وصرف ثمنه في إناث الخ ...
~~ومفهوم غير أصل أن الأصول من الدور والأرضين لا يجوز بيعها وهو كذلك على
~~المشهور (خ) : لا عقار وإن خرب الخ. أي لأنه قد يوجد من يصلحه بإجارته سنين
~~فيعود كما كان، ومقابله لربيعة وإحدى الروايتين عن مالك أنه يجوز بيع ما
~~خرب منه، وبه أفتى الحفار وابن لب وغيرهما وعليه العمل قال ناظمه: كذا
~~معاوضة ربع الحبس على شروط أسست للمؤتسي والمعاوضة من قبيل البيع بل قال
~~المكناسي في مجالسه: أن الجنان إذا كان لا تفي غلته بخدمته فإنه يباع
~~ويشترى بثمنه مثله قال: وبه العمل اه. وأصله لابن الفخار ويأتي مثله في
~~التنبيه الثاني عن ابن عرفة وعليه فلا مفهوم للمعاوضة على هذا وإن كان شارح
~~العمل نقل عن ناظمه أن العمل إنما هو بالمعاوضة لا بالبيع، والظاهر أنه حيث
~~لم توجد المعاوضة فإنه يصار للبيع ويشتري بثمنه مثله كما قال المكناسي
~~وغيره. وهذا أغبط للحبس وأولى من تركه للضياع والاندثار. وشرط المعاوضة في
~~الحبس أو البيع أن يكون خربا، وأن لا تكون له غلة يصلح بها، وأن لا ترجى
~~عودته إلى حالته بإصلاح أو غيره وأن لا يوجد من يتطوع بإصلاحه قاله في
~~المعيار. ومفهوم عادم النفع أن ما فيه نفع للحبس لا ms1345 يباع بحال وهو كذلك،
~~والمراد النفع التام الذي يحصل من أمثاله، وأما ما قل نفعه فإنه يباع
~~ويشترى بثمنه ما هو تام النفع كما قاله ابن الفخار وغيره: ومن عادم النفع
~~فيض ماء الأحباس فإنه يجوز بيعها. قال ناظم العمل: وفيض ماء حبس يباع وما
~~به للحبس انتفاع قال في شرحه: وإذا جاز البيع جاز الاستئجار بالأحرى.
~~تنبيهان. الأول: علم من جواز المعاوضة والبيع على ما به العمل أن الحبس
~~يحاز عليه، فإذا كانت دار مثلا بيد شخص مدة الحيازة فقام عليه ناظر الأحباس
~~وأثبت بالبينة العادلة أنها حبس، وادعى الآخر أنه عاوضها أو اشتراها أو
~~ادعى ورثته ذلك، فإن القول للحائز بيمينه كما يأتي في قوله: واليمين له إن
~~ادعى الشراء منه معمله الخ ... بل وكذلك لو لم يكن يدعي الحائز عشر سنين
~~ولا وارثه شيئا لأنه يحمل على أنها انتقلت إليه بوجه جائز ولا تنزع من يده
~~مع قيام احتمال انتقالها إليه بالوجه المذكور مع شدة حرص النظار في هذه
~~البلدة على حفظ الأحباس وعدم تركها للغير يتصرف فيها، ومجرد الاحتمال مانع
~~من القضاء إجماعا كما لابن عتاب وغيره. وقول
# PageV02P391
# العامة: الحبس لا يحاز عليه إنما ذلك حيث لم يجز العمل بالمعاوضة فيه
~~والبيع وإلا فهو كغيره ما لم يكن الحائز معلوما بالجاه والكلمة وإلا فلا
~~يعمل بحيازته كما يوجد من بعض أهل هذه البلدة أيضا. وبالجملة، فيجب التثبت
~~في مثل هذا التثبت التام، وقد عمت البلوى في هذه البلدة بكون الرجل يعاوض
~~أو يستأجر ما خرب من الحبس أو قل نفعه وتمزق رسوم ما عاوض به، ويأخذ رسم
~~المعاوضة ولا يكتب على الحوالة بإزاء ما وقعت فيه المعاوضة أن ذلك المحل
~~انتقل للرجل بالمعاوضة للاستخفاف بحقوق الناس والاتكال على رسم المعاوضة
~~الذي بيد الرجل فيضيع رسم المعاوضة الذي بيده لطول العهد ونحو ذلك، فيقوم
~~ناظر الأحباس عليه أو على ورثته بما في دفتر الأحباس وحوالتها، ويحتج عليه
~~بأن المحل الذي بيده حبس، وأن الحبس لا يجاز عليه ms1346 فلا يجد الرجل ما يدفعه
~~به فيأخد الناظر المحلين المحل الذي دفع الرجل له لتصرف الحبس فيه المدة
~~الطويلة، والمحل الذي أخذه بالاستحقاق من الرجل، وهذا كثير وقوعه في هذه
~~البلدة، ولا تجدهم يكتبون المعاوضة أو الجزاء والاستئجار بإزاء ما في
~~الحوالة إلا في النزر القليل. هذا كله لو كان ما قام به الناظر ثابتا في
~~الحوالة بعدلين مع ثبوت ملك المحبس والحيازة عنه وادعى الحائز معاوضته أو
~~لم يدع شيئا على ما مر بيانه، أما إذا كان في الحوالة مجرد زمام فقط كما هو
~~غالبها فإنه لا يقضي به بحال على المعمول به كما قال البرزلي فيما يوجد
~~مكتوبا على ظهر الكتب أنها حبس، أو على فخذ الفرس أنها حبس قال: لا يعمل
~~بذلك على ما به العمل إلا إذا ثبت أصل تحبيسه بعدلين معروفين، وثبت أن
~~الأصل كان ملكا للمحبس إلى أن حبسه وثبتت حيازته عنه، ونظمه في العمل
~~المطلق ولا فرق بين ما في الحوالة من أن المحل الفلاني حبس، وبين ما يكتب
~~من التحبيس على ظهر أوراق الكتاب أو فخذ الفرس، إذ كل منهما لا يزيد على أن
~~هذا المحل حبس فالكل محض زمام بغير شهادة وما في أحباس المعيار عن الشاطبي
~~من أن زمام الأحباس يعمل به إذا لم يوجد ما هو أثبت منه لعله مقابل لما به
~~العمل فلا يلتفت إليه أو يقال ذلك مع الشهرة كما في (ح) عند قوله: بحبست
~~ووقفت الخ. وما رأينا أحدا اليوم يقضي بزمام الحوالة والقضاء به يفتقر إلى
~~الإعذار فيه ولا اعذار في مجرد زمام كما مر في فصل الإعذار، وتقدم في شهادة
~~السماع ما يؤيد هذا والله أعلم. الثاني: الناظر على الوقف يقدم إصلاحه
~~وعمارته إن كان عقارا ونفقته إن كان حيوانا على المحبس عليهم ولو شرط
~~الواقف عدم التبدئة بذلك لم يعمل بشرطه ابن عرفة: الحاصل أن نفقة الحبس من
~~فائدة فإن عجز بيع وعوض من ثمنه ما هو من نوعه فإن عجز صرف ثمنه ms1347 في مصرفه
~~اه. (ق) . وكثيرا ما يتفق أن يترك الحبس بلا إصلاح والمحبس عليه يستغله هل
~~يلزمه في ماله إصلاح ما وهى؟ وفي ابن سهل: إن ترك الوكيل جنات المحجور
~~وكرومه حتى تبورت ويبست فعليه قيمة ما نقص منها لتضييعه إياها اه. وناظر
~~الأحباس كالوصي في ذلك كما مر عن البرزلي عند قوله: وكل ما يشترط المحبس
~~الخ ... وحبس الإمام والمؤذن إذا خرب فإنه يجب على الإمام والمؤذن أن يردا
~~من غلته ما يصلح به كما في أحباس المعيار في ثلاثة مواضع. منها في أولها
~~ووسطها وآخرها، ولكن نص أبو الحسن في أجوبته على أن دار إمام المسجد تصلح
~~من غلة الحبس إذا امتنع الإمام من أداء الكراء كما يعطي هو وسائر خدمة
~~المسجد من غلة أحباسه مما يصرف عن غلة الحبس في الإصلاح على وزان ما يعطى
~~من الغلة للإمام إجارة على
# PageV02P392
# الإمامة اه. وهو الصواب انظر الدر النثير. ولا تبت قسمة في حبس وطالب
~~قسمة نفع لم يسي (ولا تبت) بفتح الباء الموحدة وتشديد التاء الأخيرة مبنيا
~~للمفعول (قسمة في حبس) أي إذا طلب المحبس عليهم المعينون قسمة الحبس قسمة
~~بت فإنهم لا يجابون إلى ذلك (و) أما (طالب قسمة نفع) واستغلال فإنه يجاب
~~لأنه (لم يسي) ء في طلبه لذلك ويجبر غيره عليه على المعمول به لما في بقائه
~~على الإشاعة من التعطيل والضياع قاله في المتيطية. وهذا إذا كان الحبس دورا
~~أو أرضا لا شجر فيها، وأما الأشجار فلا تقسم قسمة الاستغلال كما في المقرب
~~لما فيه من قسم ما لم يبد صلاحه، وإنما يقسمون الغلة في أوانها ولو في رؤوس
~~أشجارها بعد بدو صلاحها بشروطها المتقدمة في القسمة عند قوله: وقسم غير
~~التمر خرصا والعنب الخ ...
### | (فصل في الصدقة والهبة وما يتعلق بهما)
# وحكمهما لذاتهما الندب. وعرف ابن عرفة العطية التي الهبة والصدقة من
~~أنواعها بقوله: تمليك متمول بغير عوض إنشاء، فخرج بقوله متمول منفعة كان أو
~~رقبة تمليك الإنكاح كأن يقول: ملكتك تزوج ابنتي ms1348 من زيد أو ممن أحببت، أو
~~تقول المرأة ذلك لوليها، ويخرج به أيضا تمليك الطلاق للزوجة أو لغيرها إذ
~~الكل ليس بمتمول، وخرج بغير عوض البيع ونحوه من المعاوضات، وخرج بقوله
~~إنشاء الحكم باستحقاق وارث إرثه لأنه لا إنشاء فيه، وإنما هو تقرير لما ثبت
~~وقيل: إن هذا خارج بتمليك لأن الإرث لا تمليك فيه من الموروث فلا حاجة
~~لقوله إنشاء ويدخل فيها الهبة والصدقة والحبس والنحلة والعرية وهي هبة
~~الثمرة، والمنحة وهي هبة لبن الشاة، والهدية وهي معروفة، والإسكان وهو هبة
~~منافع الدار مدة من الزمان كنسة، والعمرى وهي تمليك المنفعة مدة عمره،
~~والعارية وهي تمليك منافع الدابة ونحوها بغير عوض، فإن كان بعوض فهو إجارة،
~~والإرفاق وهو إعطاء منافع العقار كما يأتي، والعدة وهي إخبار عن إنشاء
~~المخبر معروفا في المستقبل والوفاء بها مطلوب غير لازم، والإخدام إعطاء
~~منفعة خادم غلاما كان
# PageV02P393
# أو جارية، والصلة وهي معروفة بين الأقارب، والحباء بالكسر والمد العطاء
~~الذي يعطيه الزوج لولي الزوجة عند العقد أو قبله، فهذه كلها من أنواع
~~العطية وكلها تفتقر لحيازة ما عدا النحلة كما مر في قوله: ونحلة ليس لها
~~افتقار إلى حيازة الخ ... ثم قال ابن عرفة: والهبة لا لثواب تمليك ذي منفعة
~~لوجه المعطى بغير عوض، والصدقة كذلك لوجه الله تعالى بدل لوجه المعطى فخرج
~~بقوله: ذي منفعة العارية ونحوها ولوجه المعطى خرج به الصدقة لأنها لوجه
~~الله تعالى، وبقوله: لا لثواب هبة الثواب. وأحكام الهبة والصدقة سواء إلا
~~في وجهين. أحدهما أن الهبة تعتصر دون الصدقة كما يأتي، والثاني أن الهبة
~~يجوز للواهب شراؤها وقبولها بهبة بخلاف الصدقة فإنه يكره فيها ذلك. صدقة
~~تجوز إلا مع مرض موت وبالدين المحيط تعترض (صدقة) وتقدم تعريفها (تجوز) أي
~~تصح وتلزم بالقول، أو يقال المراد بالجواز الإذن الشامل للندب إذ هي مندوب
~~إليها كما مر، وظاهره وإن كان المتصدق به مجهولا عند المتصدق وهو كذلك ولو
~~خالف ظنه بكثير (خ) : وصحت في كل مملوك ينقل وإن كلبا ومجهولا، ms1349 ولابن
~~القاسم في العتبية أن الجهل إن خالف الظن فله نقضها، وبه أفتى ابن هلال
~~حسبما في العلمي وهو ضعيف. انظر الشامل وشرحه (إلا) إن تصدق (مع) تلبسه ب
~~(مرض موت) فإنها تكون وصية منها ما حمله الثلث إن كانت لغير وارث وإلا
~~توقفت على إجازة الورثة فإن أجازوها فهي ابتداء عطية تفتقر للحوز، ومفهومه
~~أنه إذا لم يمت من ذلك المرض بل صح صحة بينة ثم مات فإن الصدقة تصح وتنفذ
~~إن حيزت كانت على وارث أو غيره، ومراده بمرض الموت المرض المخوف الذي حكم
~~أهل الطب بكثرة الموت به، وقد تقدم بيانه في الخلع. وأما غير المخوف
~~كالأمراض المزمنة المتطاولة كالفالج وحمى الربع والجرب والسعال المزمن،
~~فحكمه في ذلك كله كالصحيح، فإذا حيزت عنه في ذلك الوقت فإنها تصح لوارث
~~وغيره بل المخوف فيه تفصيل فقد قال الرجراجي في مناهجه: والمرض المخوف
~~المتطاول كالسل إذا طلقها فيه وأعقبه الموت قبل المطاولة فإنها ترثه على
~~مذهب المدونة، ففهم منه أنه إذا لم يعقبه الموت إلا بعد المطاولة فإنها لا
~~ترثه، والهبة كذلك فالخوف إن أعقبه الموت بالقرب بطلب وإلا صحت نقله
~~الملوي. وأما غير المخوف فمهما شهدوا بأن مرضه وقت الهبة كان غير مخوف وأنه
~~مات بمرض حدث بعدها فهي صحيحة للوارث وغيره إن حازها هذا الحادث وما تقدم
~~عن الرجراجي نحوه قول ابن لب في
# PageV02P394
# فتواه إذا كان الواهب ملتزما للفراش واتصل حاله كذلك إلى أن توفي بعد ذلك
~~بالأشهر اليسيرة فهبته لورثته باطلة الخ. فمفهوم قوله: بالأشهر اليسيرة أنه
~~مات بعد طول فالهبة صحيحة بشرطها الحوز والمرض الملزم للفراش وهو المخوف
~~لأنه لا يتصرف معه، ولما قال في المدونة: من حبس في مرضه قال أبو الحسن:
~~مراده المرض المخوف، وأما غيره فحكمه الصحيح، ونحوه في المتيطية قائلا: إذا
~~مرض الأب مرضا متطاولا فهو كالصحيح ويصح للابن قبض الحبس في ذلك الحال اه.
~~وبالجملة؛ فظاهر كلام الرجراجي وفتوى ابن لب وغيرهما أن المخوف المتطاول
~~فيه التفصيل بين القرب ms1350 والبعد، وأما غير المخوف فحكمه حكم الصحيح والمدار
~~فيه على كونه غير مخوف، وأما الشهادة فإنه مات بمرض حدث بعده فلا يحتاج
~~إليها على المذهب، إلا على قول ابن عرفة الذي يقول: إن غير المخوف إذا
~~أعقبه الموت يصير مخوفا، واعتمده ابن رحال في شرحه وهو مردود بأن المرض
~~الخفيف لا يحصل منه الموت إلا بزيادته وبها صار مخوفا فهو كمرض طرأ. وقد
~~تقدم نحو هذا في باب الخلع، وفهم مما مر أنها لا تقبل فيه إلا شهادة
~~الأطباء العارفين بالمخوف ومن غيره، ولا تقبل فيه شهادة غيرهم كما تقدم في
~~قوله: ثم العيوب كلها لا تعتبر الخ ... تنبيه: لو كانت الصدقة على مجهولين
~~محصورين مما يتوقع انقطاعهم كقوله: تصدقت على ولد فلان أو فلان وولده، فقيل
~~عن مالك وغيره أنها حبس مؤبد ترجع الأحباس قاله البرزلي، وهي كثيرة الوقوع،
~~وفي المتيطية: ولا يصلح أن يشترط المتصدق في صدقته إذا مات المتصدق عليه أن
~~ترجع الصدقة إلى غيره من الأقارب أو الأجانب، فإن وقع ذلك نفذ ومضى كشرط
~~اعتصارها وليس للمتصدق عليه بيعها إلا أن يموت الذي اشترط رجوعها إليه في
~~حياة المتصدق عليه، فيكون له ذلك انتهى، وانظر ما يأتي في الوصية عند قوله:
~~وصححت لولد الأولاد الخ. (وبالدين المحيط تعترض) وتبطل ولو بحدوثه فيما بين
~~الهبة والحوز لأن حدوثه قبل الحوز مانع منه وكذا الحبس. (خ) : وبطلت إن
~~تأخر لدين محيط أي وللغرماء إجازة ذلك ورده، وإن كان الموهوب عبدا أو دارا
~~مثلا وزادت قيمته على الدين فإنه يباع والفضلة للواهب كما في الشامل وغيره.
~~والحاصل أن الدين المستغرق إذا تحقق سبقه على العطية بطلت، وإن تحقق سبق
~~العطية له صحت إن حيزت قبل الدين أو جهل الحال هل تقدمت حيازتها عليه أو
~~تأخرت كانت لصغير أو غيره؟ وإن جهل السابق هل العطية أو الدين فإن حازها
~~كبير أو أجنبي لصغير صحت وإن حازها له أبوه بطلت. ولا رجوع بعد للمصدق
~~وملكها بغير إرث اتقي (ولا رجوع بعد) ms1351 أي بعد تبتيلها لا رجوع فيها ولا
~~اعتصار ولو قبل حيازتها (للمصدق)
# PageV02P395
# بإدغام التاء في الصاد لأن الصدقة لا تعتصر وهي لازمة بالقول على المشهور
~~ويجبر على الحوز كما يأتي، وكذا الهبة والحبس. وعن مالك أنها لا تلزم
~~بالقول وله الرجوع فيها ما لم تقبض وهو مذهب الشافعي، وتقدم في الحبس أنه
~~لا يبطل بتأخير القول ولو سنين، وأحرى بتأخير الحوز حيث لم يحصل مانع من
~~موت أو إحاطة دين، وتقدم في الرهن أنه لا يشترط التحويز فيها بخلاف الرهن.
~~(وملكها) أي الصدقة (بغير إرث) من شراء أو قبولها بهبة ونحوها (اتقي) (خ) :
~~وكره تمليك صدقة بغير ميراث ولا يرقبها أو يأكل غلتها وينفق على أب افتقر
~~منها، وقيل يحرم التملك المذكور لخبر: (العائد في صدقته كالكلب العائد في
~~قيئه) ومفهوم الصدقة أن الهبة لا يكره فيها ذلك كما مر أول الباب، ومفهوم
~~بغير إرث أن التمليك بإرث لا كراهة فيه لأنه جبري. كذاك ما وهب للأيتام
~~والفقراء وأولي الأرحام (كذاك) لا رجوع في (ما وهب للأيتام والفقراء وأولي
~~الأرحام) من عمة وخالة وابنة أخ وخال ونحو ذلك لأن الهبة في ذلك كله في
~~معنى الصدقة فيكره تملكها بغير إرث ولا يصح اعتصارها كما يأتي في قوله:
~~وفقر موهوب له ما كانا المنع لاعتصاره قد بانا وسيأتي أيضا في قوله: والأم
~~ما حيي أب تعتصر الخ. والأب حوزه لما تصدقا به على محجوره لن يتقى (والأب)
~~لو عبر بالولي ليشمل الوصي والمقدم (حوزه لما تصدقا به) أو وهبه (على
~~محجوره) ولو بالغا سفيها ذكرا كان أو أنثى، ولو تزوجت الأنثى والذكر (لن
~~يتقى) بل يجوز ويصح ما داما سفيهين ولا يحتاج إلى الإشهاد، بأنه يحوز له بل
~~يكفيه الإشهاد بالهبة والصدقة، ويحمل على أنه يحوز له إلا أن تكون دار
~~سكناه فلا بد من معاينة إخلائها كما مر قبل قوله: ونافذ تحبيس ما قد سكنه
~~الخ ... فإن بلغ المحجور رشيدا أو رشد السفيه ولم يحز حتى مات المتصدق بطلب
~~كما ms1352 مر في المحل المذكور أيضا.
# PageV02P396
# وللمعينين بالحوز تصح وجبره مهما أباه متضح (و) الصدقة أو الهبة
~~(للمعينين) كزيد وعمرو وبكر أو فلان وعقبه (بالحوز) متعلق بقوله: (تصح
~~وجبره) أي المتصدق وكذا الواهب على الحوز (مهما أياه متضح) بين للزومها
~~بالقول كما مر (خ) : وحيز وإن بلا إذن وأجبر عليه، وقد مر ذلك عند قوله:
~~والحوز شرط صحة التحبيس الخ ... وظاهره أنه يجبر ولو تصدق بجميع ماله وهو
~~كذلك لقصده القربة ويترك له ما يترك للمفلس، وكذا يجبر لو قال: إن فعلت كذا
~~فعبدي فلان أو عبدي ولا عبد له سواه حر، وحنث بخلاف ما لو قال: التزمت أن
~~أعتق عبدي فلانا الآن أو بعد شهر فإنه لا يجبر بالقضاء عليه، وظاهر النظم
~~أيضا كغيره أنها تصح بالحوز، ولو كان المتصدق أو الواهب غائبا لا يدرى حاله
~~من موت أو فلس لأنه على الحياة والصحة، وهو اختيار ابن حبيب وقول ابن
~~الماجشون كما في الفصل الرابع في تقسيم المدعى لهم من القسم الثاني من
~~الكتاب الأول من التبصرة، وبه أفتى سيدي عمر الفاسي قائلا: يكتفي في رجحانه
~~اختيار ابن حبيب له، ووافقه على ذلك قاضي مكناسة الزيتون قائلا: وهو الجاري
~~على مذهب مالك في الحكم على الغائب، وتبعهما على ذلك غيرهما من المعاصرين
~~مع علمهم باقتصار ابن سلمون على خلافه قاله أبو العباس الملوي رحمه الله.
~~وفي سوى المعينين يؤمر بالحوز والخلف أتى هل يجبر (و) الصدقة والهبة والحبس
~~(في سوى) أي غير (المعينين) كالمرضى والفقراء وطلبة العلم ونحو ذلك مما ليس
~~بمعين (يؤمر) المتصدق والواهب والمحبس (بالحوز) ودفعها للمتصدق والمحبس
~~عليه والموهوب له (والخلف أتى هل يجبر) إن أبى من دفعها أو لا يجبر لكون
~~الطالب غير معين وهو المعتمد، ومثله إذا تصدق أو وهب أو حبس بيمين ولو
~~لمعين كقوله: إن فعلت كذا فداري صدقة أو حبس على الفقراء أو على زيد، أو
~~قال: والله إن فعلت كذا لأتصدقن على الفقراء أو على زيد، أو إن فعلت كذا
~~فعلي ms1353 نذر، أو قال لزوجته: إن تزوجت عليك فلك ألف درهم، أو إن فعلت كذا فعلي
~~عتق رقبة ولم يعينها فإنه لا يجبر على شيء من ذلك على المعتمد، ولو خالف
~~وفعل المحلوف عليه لأنه لم يقصد القربة، وإنما قصد اللجاج والحرج كما لابن
~~رشد، وإليه أشار (خ) بقوله: وإن قال: داري صدقة بيمين مطلقا أو بغيرها ولم
~~يعين لم يقض
# PageV02P397
# عليه، وإن قال: داري صدقة أو حبس على مسجد معين فهل يجبر نظرا لتعيين
~~المسجد فهو كمن تصدق على رجل بعينه أو لا يجبر نظرا للمصلين؟ فيه وهم غير
~~معينين وعليه الأكثر، وبه الحكم وعليه العمل كما في ابن ناجي قولان. والجبر
~~محتوم بذي تعين لصنفهم من جهة المعين (و) لو تصدق بداره على زيد المعين ثم
~~بعده على الفقراء مثلا ثم مات زيد قبل حوزها وأحرى بعده وطلبها غير المعين
~~ب (الجبر) على دفعها للفقراء وتحويزها لهم (محتوم) مقضى به وإنما قضى به مع
~~كونهم غير معينين لأنه لما وجب القضاء (ب) سبب كونها أو لا على (ذي تعين)
~~وهو زيد وجب القضاء أيضا لهم تبعا فقوله (لصنفهم) متعلق بالجبر وضميره لغير
~~المعينين أي: فالجبر لصنف غير المعينين محتم واجب بسبب وقوعها أو لا على
~~معين وانتقالها إليهم (من جهة) ذلك (المعين) قاله ابن الحاج وغيره. وللأب
~~التقديم للكبير لقبض ما يختص بالصغير (وللأب) أو الوصي والمقدم فيما إذا
~~وهبوا للكبير والصغير (التقديم للكبير) ولو سفيها أو لأجنبي (لقبض ما يختص
~~بالصغير) فإن لم يقدموا أحدا لحوز ما يجب للصغير وحاز الكبير حصته فقط، أو
~~لم يحز شيئا حتى مات الواهب بطلت عند ابن القاسم وبه العمل كما مر عند
~~قوله: والأب لا يقبض للصغير مع كبيره والحبس إرث إن وقع وقيل: يصح نصيب
~~الصغير في الهبة والصدقة خاصة لأن الأب يحوز له بخلاف الحبس لأنه لا ينقسم،
~~وقولي: وحاز الكبير حصته فقط احترازا مما إذا حاز حصته وحصة الصغير بغير
~~تقديم فإنها تصح كما تقدم عن المجاصي عند ms1354 قوله: والأخ للصغير حوزه وجب الخ
~~... وهذا أيضا إذا لم يحز الصغير حصته مع الكبير والأصح أيضا لقوله: ونافذ
~~ما حازه الصغير الخ. . وحوز حاضر لغائب إذا كانا شريكين بها قد أنفذا (وحوز
~~حاضر لغائب إذا كانا شريكين بها) أي فيها أي في الصدقة والهبة، ومثلهما
~~الحبس بأن تصدق أو حبس عليهما معا وحازها الحاضر (قد أنفذا) حوزه وصح لهما،
~~وظاهره وإن لم يوكله بل وإن لم يعلم الغائب بالهبة كما في المقرب عن ابن
~~القاسم، وقال في الشامل: وهل
# PageV02P398
# يكفي حوز غيره له بغير إذنه كزوج حاز لزوجته هبة أبيها أو لا يكفي إلا
~~بوكالتها؟ قولان اه. وأصله في التوضيح، وعزى الأول لمطرف والثاني لأصبغ،
~~ورواية ابن القاسم عن مالك وهو يقتضي رجحان الثاني لأن الأول وإن كان لمطرف
~~وابن القاسم، لكن روايته عن الإمام تقدم عليه وهو ظاهر حيث أمكنه الحوز
~~بنفسه أو التوكيل عليه، فإن لم يفعل وحاز شريكه الجميع وحصل المانع فإن حصة
~~الحائز تصح دون غيره لتفريطه، وتقدمت الإشارة إليه عند قوله: وينفذ التحبيس
~~في جميع ما. الخ ... وبهذا يفترق حوز الكبير حصة الصغير فإنه يصح الجميع
~~دون الكبير يحوز حصة غيره بغير وكالة فإنه لا يصح لقدرته على التوكيل أو
~~الحوز بنفسه فلم يفعل والله أعلم. وما على البت لشخص عينا فهو له ومن تعدى
~~ضمنا (وما) موصول مبتدأ واقعة على الصدقة (على البت لشخص) يتعلقان بقوله
~~(عينا) والمعنى أن ما عزله الشخص من ماله صدقة على مسكين سماه بلسانه أو
~~نواه بقلبه، فإن بتله وأمضاه له بقول أو نية حازما بذلك غير مترو فيه (فهو
~~له) أي لذلك المسكين (ومن تعدى) من متصدق أو نائب عنه وأعطاه لغيره (ضمنا)
~~ذلك للمبتل له حيث لم تكن قائمة بيد المعطى له ثانيا، وإلا ردت للأول كما
~~في الشامل، وما ذكره الناظم به أفتى ابن رشد في نوازله ونقله ابن سلمون
~~وغيره، والضمان ظاهر فيما إذا أعطاه نائب المتصدق بغير إذن المتصدق، وأما
~~إن أعطاه هو ms1355 أو نائبه بإذنه فإنما يتمشى على أحد قولي ابن القاسم فيمن وهب
~~لثان وحاز إنها تكون للأول لأن الهبة تلزم بالقول فلم يهب الواهب للثاني
~~إلا ما ملك غيره. قالوا: وهو القياس. أما على قوله الآخر وهو المعتمد من
~~أنها تكون للثاني كما قال (خ) : أو وهب لثان وحاز فإنه لا ضمان، وقال في
~~الشامل: وقضى بها لثان حازها قبل الأول لا لأول على الأصح، ولا فرق بين أن
~~يفرط الأول في حوزها أم لا مضى له زمان يمكنه في الحوز ولم يحز أم لا. وغير
~~ما يبت إذ يعين رجوعه للملك ليس يحسن (وغير ما يبت) بالبناء للمفعول (إذ)
~~ظرف (يعين) في محل جر بإضافة إذ والتقدير: وغير المبتل للمسكين وقت تعينه
~~أي لم يبتل له بقول ولا نية، فالمسكين معين في هذه وفي التي قبلها، وإنما
~~اختلفا في التبتيل وعدمه ففي التبتيل يضمن على ما قال الناظم إن أعطاه
~~للغير، وفي عدمه لا ضمان عليه ولكن (رجوعه) في عدم التبتيل (للملك) أي لملك
~~المتصدق (ليس يحسن) أي يكره وكذا يكره أن يعطيه للغير كراهة تنزيه فيهما.
~~وللأب القبض لما قد وهبا ولده الصغير شرعا وجبا (وللأب) يتعلق بوجب آخر
~~البيت (القبض) مبتدأ (لما وقد وهبا) يتعلق به (ولده) مفعول
# PageV02P399
# بوهب (الصغير) نعت له (شرعا) منصوب على إسقاط الخافض (وجبا) خبره،
~~والتقدير: والقبض للصدقة التي وهبها لولده الصغير واجب للأب بالشرع،
~~والضمير في قوله: ولده حينئذ عائد على متأخر معنى لا لفظا والمضر هو عوده
~~على متأخر لفظا ومعنى، وهذا البيت مستغنى عنه بقوله: والأب حوزه لما تصدقا.
~~الخ ... وإنما أعاده ليرتب عليه قوله: إلا الذي يهب من نقديه فشرطه الخروج
~~من يديه (إلا الذي يهب) الحاجر أبا أو غيره لمحجوره (من نقديه) الذهب
~~والفضة ومثلهما كل ما لا يعرف بعينه من المثليات من مكيل أو موزون أو معدود
~~(فشرطه) أي شرط صحته (الخروج من يديه) ويدفعه. إلى أمين وعن الأمين يغني
~~اشتراء هبه بعد حين (إلى أمين) بحوزه ms1356 بمعاينة البينة ولا يكفي بغير
~~المعاينة ولا حوز الحاجر لمحجوره في شيء من ذلك، ولو ختم عليه بخلاف العروض
~~والأصول فيكفي وهو ما قبل الاستثناء (خ) : إلا ما لا يعرف بعينه ولو ختم.
~~قال في المتيطية: ومن تصدق على ولده الصغير في صحته بدنانير أو دراهم
~~فليدفعها بعده لمن يحوزها عنه بمعاينة بينة. قال ابن زرب: فإن لم تعاين
~~البينة الحوز فهي باطلة، وإن جعلها الأب في صرة وختم عليها بمحضر بينة
~~وحازها له فوجدت بعد موته على حالها فلا يجوز ذلك على رواية ابن القاسم عن
~~مالك، وبه الحكم وعليه العمل ثم قال: وحكم الطعام وما لا يعرف بعينه حكم
~~العين اه. ابن عرفة: وفي السماع لو تصدق على ابنه بعبد موصوف في ذمة رجل
~~صح. قبضه الأب أو لم يقبضه ولو تصدق عليه بدنانير في ذمة رجل ومات الأب وهي
~~في ذمة الرجل صحت لأنها قد حيزت بكونها على الغريم، وكذا لو تصدق عليه
~~بدنانير ووضعها على يد غيره، ثم أخذها منه لسفره أو بعد موته لأنها قد حيزت
~~كالدار يحوزها عنه السنتين والسنة ثم يسكنها ويموت فيها فصدقته ماضية اه.
~~تنبيه: قال ابن رشد فيمن وهب لابنته الصغيرة ما في داخل تابوته المقفول
~~عليه وأشهد على ذلك عدولا دون أن يعاينوا ما فيه ثم مات ويوجد فيه الحلى
~~والثياب: أنه لا شيء لها من
# PageV02P400
# ذلك إلا أن يكون دفع مفاتيح القفل إلى الشهود عند الإشهاد وعاينوه مقفولا
~~عليه ويوجد بعد موت الواهب على ذلك فيصح حينئذ للابنة ما وجد داخله اه.
~~انظر شرحنا للشامل ففيه زيادة فوائد. (وعن الأمين يغني اشتراء هبه) أي
~~الاشتراء وقع (بعد حين) من هبة العين ونحوها يعني أن محل دفع العين
~~الموهوبة ونحوها للأمين إذا لم يقع بها اشتراء، وأما إذا اشترى الأب ونحوه
~~ملكا لمحجوره بمال زعم أنه من مال ولده، وأنه لا يعلم للابن مال فإن ذلك
~~صحيح للابن، ولو كان الأب يعتمده لنفسه حتى مات على الصحيح المعمول به ms1357 لأنه
~~من باب الإقرار بالثمن في الصحة التي لا تلحقه في تهمة ولا توبيخ قاله في
~~الاستغناء. وكذا لو اشترى دارا مثلا وأشهد أنه اشتراها لابنه، ولم يذكر أن
~~ذلك من مال الابن فإن ذلك صحيح أيضا، ويحمل على أنه اشتراها له بمال وهبه
~~إياه، ولا يحتاج إلى أن يحوزه له لأنه بنفس الشراء كان ملكا للابن فلم
~~يتقرر للأب عليه ملك حتى يحتاج للحوز والثمن قد حيز بنفس الشراء قاله في
~~المقصد المحمود وغيره. وإذا كان هذا في الصغير فأحرى الرشيد كما يدل له
~~التعليل، وهذا إذا اشترى له ملك غيره، وأما إن وهب له ناضا أو ما لا يعرف
~~بعينه ثم باع منه ملكا لنفسه، فإنه إذا لم يكن بين البيع والهبة فسحة
~~كالسنة ونحوها فإن ذلك باطل لأنه لما قرب اتهم أنه أراد هبة الأصل وجعل
~~الناض جنة لسقوط الحيازة، وإن كان بين البيع والهبة فسحة وأخرج الناض ونحوه
~~من يده لمن يحوزه سنة ثم باع منه ملكا فإنه يصح لانتفاء التهمة قاله في
~~واسطة الدرر، ونحوه في المقصد المحمود والورقة السابعة والعشرين من معاوضات
~~المعيار. وإن يكن موضع سكناه يهب فإن الإخلاء له حكم وجب (وإن يكن) الأب
~~ونحوه (موضع سكناه يهب) لمحجوره ولو بالغا وعبدا (فإن الإخلاء له) أي لموضع
~~سكناه (حكم وجب) لا بد منه، وظاهره أنه محمول على أنه كان يسكنها لنفسه حتى
~~يثبت إخلاؤه لها وأنه لم يكن قبل وفاته يسكنها لا يشغلها بأمتعته، وهو كذلك
~~بخلاف غير دار السكنى فإنه محمول على أنه كان يستغلها لصغار بنيه قاله ابن
~~رشد، ونقله البرزلي وغيره، وتقدم قول الناظم في الحبس: ومن يحبس دار سكناه
~~فلا يصح إلا أن يعاين الخلا راجع ما تقدم هناك (خ) عاطفا على ما لا يصح
~~قبضه لمحجوره ما نصه: ودار سكناه إلا أن يسكن أقلها ويكرى له الأكثر وإن
~~سكن النصف بطل فقط، والأكثر بطل الجميع الخ. وهذا في الصغار. وأما الكبار
~~الرشداء فيصح لهم ما حازوه ولو ms1358 قل، وهذا في دار السكنى، وأما
# PageV02P401
# غيرها من العقار والعروض على محاجيره فيكفيه الإشهاد كما مر ولكن لا بد
~~من إخلائه من شواغله أيضا فإن ثبت بالبينة أنه لم يخله من شواغله فيكون
~~بمنزلة من رجع إليه قبل عام فيجري على ما تقدم في الحبس، وراجع ما مر عند
~~قوله فيجب النص على الثمار الخ ... وظاهر النظم كغيره أنه لا بد من معاينة
~~الإخلاء ولو تصدق بما فيها من الأمتعة والأثاث وهو كذلك خلافا لابن الطلاع
~~في إجازته ذلك قائلا لأنه بسكناه فيها حينئذ صار كالقابض لابنه. ولما ذكر
~~ابن عرفة في كتاب الهبة ما أجازه ابن الطلاع قال ما نصه: ظاهر الروايات
~~بطلان الصدقة لأنه قادر على أن يخرج ما في الدار لينظر فيه. تنبيهان.
~~الأول: تقدم في الحبس أن صرف المحبس الغلة لنفسه يبطلها، وكذلك الهبة
~~والصدقة لأنها من باب واحد كما للفاسي في نوازله، ونقلنا على ذلك أنقالا في
~~الحبس والهبة من الشامل، ورجح الشيخ الرهوني أن صرف الأب الغلة في مصالح
~~نفسه لا يبطلها، ونقل على ذلك أنقالا وهي كلها حجة عليه لمن تأملها من ذلك
~~ما نقله عن ابن لب من أنه إذا صرف الغلة لنفسه فالمشهور بطلانها والصحيح
~~صحتها اه. فقال: أعني الرهوني عقبه، وقد علمت أن مقابل الصحيح فاسد فيكون
~~المشهور فاسدا على قوله. وقد تقدم عن ابن فرحون عند قول الناظم أول الكتاب:
~~مع كونه الحديث للفقه جمع الخ ... ما يرد احتجاجه، وأيضا فهو حينئذ يحتج
~~على الشخص بمذهب مثله وهو لا يقوله أحد، وإنما مراد ابن لب أن الصحيح من
~~جهة المعنى فهو كقول ابن العطار وغيره لولا اجتماع الشيوخ على بطلانها بصرف
~~الغلة لنفسه لكان القياس أن لا يكون تعدي الأب على الغلة نقضا للحبس، لكن
~~جرت الفتيا وعمل القضاة ببطلانه ورأوا أنه كسكنى الدار ولبس الثياب التي
~~حبس اه. ونقله في المتيطية وغيرها وقال في هبات المعيار: إن صرف الواهب
~~الغلة لنفسه فإن ذلك يمنع الحوز الحكمي ويأباه على ms1359 المشهور المعمول به اه.
~~ومنها بحثه في كون الغلة يثبت صرفها لنفسه بإقرار الواهب أو المحبس مع أنه
~~نقله عن أبي الحسن وسلمه في الدر النثير وغيره. وبالجملة، فإن أبحاثه لا
~~تسلم وعلى تسليمها فإنها لا تدفع الفقه، وانظر قول ابن العطار وغيره: لولا
~~اجتماع الشيوخ الخ ... فلم يعتمدوا في ذلك أبحاثهم ولا قياساتهم. ومنها
~~قوله: وما أدري ما مستند المتيطي ومن تبعه في تشهير البطلان بصرف الغلة
~~لنفسه الخ ... فإنه لو لم يكن للمتيطي مستند إلا قول ابن العطار وغيره:
~~لولا اجتماع الشيوخ الخ ... لكان كافيا في مستنده، فكيف وقد قاله غير واحد
~~ممن لا يحصى وأما ما نقله عن القلشاني من أن ابن عرفة أفتى بصحة الحبس مع
~~صرف المحبس الغلة لنفسه فذلك اختيار منه لمقابل المشهور المعمول به فلا
~~يتابع عليه، وإن ثبت عنه ولا تكون فتواه حجة على المشهور المعمول به لما مر
~~من أن مذهب الشخص ومختاره لا يكون حجة على غيره، والناس كلهم يقولون: احكم
~~علينا بالمشهور أو المعمول به، وتقدم أول الكتاب أن الحكم بخلاف ذلك ينقض
~~كما قاله ابن عرفة وغيره، ففتوى ابن عرفة المتقدمة: لو حكم حاكم بها لوجب
~~نقض حكمه، وهكذا شأن هذا الشيخ رحمة الله يعتمد في كثير من اعتراضاته على
~~أبحاثه التي تظهر له وكثيرها لا يسلم وعلى تسليمها لا تدفع الفقه لقول (ح)
~~وغيره المعتمد في كل نازلة على ما هو المنصوص فيها، ولا يعتمد على القياس
~~والتخريج والله أعلم.
# PageV02P402
# الثاني: إذا وهب لمحجوره دورا متعددة صفقة واحدة فإن حكم ذلك حكم الدار
~~الواحدة، فإن سكن واحدة منها وهي الأقل وأكرى الباقي له صح الجميع، وإن سكن
~~الأكثر بطل الجميع، وإن سكن النصف بطل ما سكن، فإن كان ذلك في عقود متعددة
~~فإنما يبطل من ذلك ما سكن كان الأقل أو الأكثر، وكذلك لو كانت أشياء مختلفة
~~من دور وأجنات وفدادين، فما كان في صفقة واحدة يجري على تفصيله، وما كان في
~~صفقات فإنه يبطل ما عمره ms1360 فقط كما لأبي الحسن. قال ابن القاسم: فإن تصديق
~~على رشيد بدور متعددة أو دار واحدة، فإن سكن الأب كثيرا بطل ما سكن فقط وصح
~~ما حيز عنه قل أو كثر، وإن سكن الأب قليلا صح الجميع. أبو الحسن: ظاهره أن
~~الرشيد إذا حاز اليسير صح ذلك له بلا خلاف، وظاهر عياض وجود الخلاف فيه.
~~ومن يصح قبضه وما قبض معطاه مطلقا لتفريط عرض (ومن يصح قبضه) للهبة ونحوها
~~وهو الكبير الرشيد قريبا كان أجنبيا (وما قبض معطاه مطلقا) كان المعطي أصلا
~~أو غيره وكان تركه للقبض (لتفريط) منه (عرض) له. يبطل حقه بلا خلاف إن فاته
~~في ذلك التلافي (يبطل حقه بلا خلاف إن فاته في ذلك التلافي) بأن مات المعطي
~~أو فلس أو أحاط به الدين أو استهلك الهبة أو وهبها لثان وحازها الثاني على
~~ما مر قريبا عن (خ) وكذا لو فرط حتى باعها الواهب بعد علمه بها، ولكن يكون
~~له الثمن على الراجح من إحدى الروايتين فإن لم يعلم أو علم ولم يفرط في
~~حيازتها فهو بالخيار في نقض البيع أو إمضائه وأخذ الثمن، وهو محمول عند
~~الجهل على التفريط حتى يثبت عدم تفريطه كما في ابن عرفة عن ابن حارث، ومحل
~~الخيار إذا كان الواهب حيا، وأما إن مات فلا شيء للموهوب له بيعت أو لم تبع
~~كما في المدونة، وبه العمل كما في ابن سلمون والمفيد. وسئل ابن القاسم عمن
~~قال: ثلث غنمي هذه صدقة على ابني وثلثها في السبيل ثم باعها ومات وابنه
~~صغير؟ فقال: صدقة الابن ثابتة يأخذها من تركته لأنه الحائز له ولا شيء لأهل
~~السبيل لأنه لم يخرجه من يده اه. وظاهره أن بيعها لا يكون اعتصارا وهو كذلك
~~كما يأتي في فصله، وانظر شرح الشامل فيما إذا وهبه ثم رهنه فإن الهبة تصح
~~ويبطل الرهن إلا أن يموت قبل أن يحوزها الموهوب له فتبطل الهبة علم بها أو
~~لم يعلم، ومفهوم التفريط أنه إذا لم يفرط كاشتغاله بتزكية شهود ms1361 الهبة أو
~~إقامة ثان لم تبطل. (خ) : وصح إن قبض ليتروى أوجد فيه أو في تزكية شاهده
~~الخ. وليس من عدم التفريط موت الواهب قبل
# PageV02P403
# علم الموهوب بل الهبة باطلة على المشهور كما لابن رشد خلافا لما صححه في
~~الشامل، وأما إن مات الموهوب قبل علمه والواهب حي لم يقم به مانع، فإن
~~الهبة صحيحة ويتنزل وارثه منزلته إلا أن يكون الواهب قصد عين الموهوب له
~~فلا شيء لورثته حينئذ، وكذا لو مات الموهوب له بعد علمه وقبل الحيازة فإن
~~ورثته يحوزونها كما تقدم لابن رشد. وتقدم أول باب الحبس أن القبول لا تشترط
~~فوريته. تنبيهات. الأول: إذا وهب شخص أرضا أو دارا واستثنى غلة ذلك سنين
~~إلا أنه حوزه الرقبة ثم مات الواهب، فإن الهبة لا تبطل على ما به العمل
~~ونظمه في العمل المطلق، وانظر ما تقدم عند قوله: ويجب النص على الثمار حيث
~~يكون الحبس للصغار وتقدمت كيفية الحوز في الحبس. الثاني: من الهبات الباطلة
~~هبات بنات القبائل والأخوات لقرابتهن كما في نظم العمل وشرحه ونوازل العلمي
~~والمعيار والدر النثير، وقد أجبت على ذلك بجواب طويل أثبته في نوازل الحجر
~~من نوازلنا فعليك به، ومن الهبة الباطلة أيضا هبات الهرم من الرجال والنساء
~~كما في العلمي وغيره، والقول قولهما إنهما وهبا ليقوم الموهوب له بنفقتهما
~~ومؤنتهما فيكون من أفراد قول (خ) : وكبيعه بالنفقة عليه حياته، ومعلوم أن
~~الإنسان مصدق في الوجه الذي أخرج به ماله عن ملكه كما قال أيضا: والقول له
~~إنه لم ينفق حسبة وقال: إلا أن تهبه على دوام العشرة، وأما الجهل بقدر
~~الموهوب فلا يبطلها كما مر أول الباب. الثالث: قال ابن رشد: إن تصدق على
~~ابنه الصغير بدار سكناه ثم باعها قبل أن يرحل منها فإن الثمن يكون للابن،
~~وإن مات الأب في الدار لأنها للمتشري لا لابنه إلا أن يكون باعها لنفسه
~~استرجاعا للصدقة فلم يعثر على ذلك حتى مات فإن الصدقة تبطل، ولو عثر على
~~ذلك في حياته وصحته لفسخ ms1362 البيع وردت الدار لولده، ولو باعها بعد أن رحل
~~منها وحازها لابنه لجاز البيع على الابن وكان له الثمن من مال أبيه حيا كان
~~أو ميتا، وإن لم ينص على أنه باع لابنه إلا أن يبيع نصا استرجاعا لصدقته
~~فبيعه مردود إلى الولد حيا كان أو ميتا والثمن للمشتري في مال الأب بخلاف
~~ما لو حبسها ثم باعها قبل أن يرحل منها ولم يعثر على ذلك حتى مرض أو مات،
~~ولو عثر على ذلك في صحته لفسخ البيع وصح الحبس بالحيازة اه. بنقل البرزلي
~~قائلا انظره في رسم أوصى.
# PageV02P404
### | (فصل في الاعتصار)
# ابن عرفة: هو ارتجاع المعطي في عطيته دون عوض بلا طوع المعطى أخرج به هبة
~~المعطى بالفتح للمعطي بالكسر وصيغته ما دل عليه لفظا كان بمادة الاعتصار أو
~~الرجوع أو الرد أو غير ذلك، وهو يصح في الهبة والعطية والعمرى والنحلة كما
~~في المدونة قال فيها: وأما الحبس فإن كان بمعنى الصدقة لم يعتصر، وإن كان
~~في معنى الهبة بكونه سكنى أو عمرى إلى شهر أو شهرين ثم مرجعها إليه فإنه
~~يعتصر. الاعتصار جاز فيما يهب أولاده قصدا لمحبة الأب (الاعتصار) مبتدأ
~~خبره (جاز فيما يهب أولاده) مفعول به (قصدا لمحبة) مفعول لأجله (الأب) فاعل
~~يهب، وظاهره كان الأولاد كبارا أو صغارا وهو كذلك، واحترز بقصد المحبة مما
~~إذا كانت الهبة لله والدار الآخرة أو كانت هبة ثواب فإنه لا اعتصار في ذلك،
~~واحترز بالأب من جد وجدة وعم وأجنبي فإنه لا اعتصار لهم إلا أن يشترطوه عند
~~الهبة. والأم ما حي أب تعتصر وحيث جاز الاعتصار يذكر (والأم ما حيي أب
~~تعتصر) أي تعتصر ما وهبته لولدها الصغير مدة حياة الأب ما لم تفت الهبة،
~~فإن فاتت الهبة بزيد أو نقص ونحوهما فلا اعتصار لها، وظاهر أنه إذا مات
~~الأب لا اعتصار لها أيضا وليس كذلك (خ) كأم فقط وهبت ذا أب ولو تيتم على
~~المختار، وهذا في الصغير وأما الكبير فتعتصر منه وما وهبته مطلقا (وحيث ms1363
~~جاز) ممن ذكر (الاعتصار) فإنه (يذكر) في الوثيقة أن يقول: وسلط عليها حكم
~~الاعتصار أو هبة يصح اعتصارها أو من شأنها الاعتصار ونحو ذلك، فإن لم يذكر
~~ذلك في الوثيقة فلا يسقط حكم الاعتصار لأن ذكره إنما هو على وجه الكمال
~~وحسم مادة الخلاف لئلا ينازع الولد أباه إذا اعتصر منه، وإلا فالسنة أوجبت
~~له الاعتصار، وإن لم يذكره الأب ولا الموثق في وثيقته، ونظيره: كتب الموثق
~~رضا المضمون بالضمان حسما لمادة الخلاف وإلا فالمشهور عدم اعتبار إذنه
~~ورضاه كما تقدم في قوله: ولا اعتبار برضا من ضمنا. وكذا كتبه في بيع الأصول
~~وحل المبتاع محل بائعه فيما ابتاعه ونزل فيه منزلته وأبرأه من درك الإنزال
~~الخ. فإنه إنما يكتب حسما لمادة الخلاف، وإلا فالعقد يوجبه
# PageV02P405
# ويدخل في ضمانه بمجرده (خ) وضمن بالعقد الخ ... قال ابن سهل: مضى عمل
~~الأندلس بالإنزال أي بكتبه. قال: ولا معنى له إذا لا يلزم عليه ضمان ولا
~~غيره اه. [يعني: وإنما يكتبونه خروجا من خلاف أشهب الذي يقول البيع هو
~~العقد مع القبض لا العقد فقط فلا ينتقل ضمان المبيع للمشتري على قوله:
~~بالقبض، فحسموا مادة الخلاف بالتنصيص على الحلول والإنزال في المبيع كما مر
~~صدر البيوع وسيأتي عند قوله: وناب عن حيازة الشهود الخ ... أن العمل على
~~الإنزال، ومفهوم قوله: حيث جاز الخ ... أن الهبة إذا كانت في معنى الصدقة
~~فإنه لا يذكر فيها إلا أن يشترطه كما مر. وضمن الوفاق في الحضور إن كان
~~الاعتصار من كبير (وضمن) في رسم الاعتصار (الوفاق في الحضور) أي حضور الابن
~~الكبير (إن كان الاعتصار من كبير) فهو كقول ابن سلمون وإن كان الابن كبيرا
~~قلت: وبمحضر الابن وموافقته على ذلك اه. وهذا من باب قطع النزاع أيضا لأنه
~~قد يدعي ما يمنع الاعتصار من صدقة أو فوات بدين ونحوه فحضوره وموافقته يقطع
~~ذلك، فالتضمين المذكور إنما هو من باب الكمال كالذي قبله وإلا فهو يعتصرها
~~منه جبرا عليه. وكل ما يجري بلفظ الصدقة فالاعتصار أبدا ms1364 لن يلحقه (وكل ما
~~يجري) من العطية والنحلة والعمرى (بلفظ الصدقة) أو كان بلفظ الهبة ودلت
~~القرائن على قصد الصدقة والدار الآخرة (فالاعتصار أبدا لن يلحقه) إلا أن
~~يشترطه عند عقد الصدقة كما مر (خ) كصدقة بلا شرط الخ ... ومفهومه أنها إذا
~~كانت بشرط فيعتصرها. قال ابن الهندي: فإن قيل كيف يجوز أن يشترط في الصدقة
~~الاعتصار والصدقة لا تعتصر؟ قيل: وسنة الحبس لا يباع وإذا شرطه المحبس في
~~نفس الحبس كان له شرطه اه. فيؤخذ منه أنه كما يعمل بشرط الاعتصار في الصدقة
~~من الأب والأم يعمل بشرطه فيها على أجنبي وهو كذلك خلافا للمشدالي. ولا
~~اعتصار مع موت أو مرض له أو النكاح أو دين عرض (ولا اعتصار) أصلا (مع) حصول
~~(موت) للموهوب له أو الواهب (أو) حصول (مرض)
# PageV02P406
# متصل بموت (له) أي للواهب أيضا (أو) حصول (النكاح) للموهوب له بعد الهبة
~~(أو) حصول (دين عرض) أي حدث للموهوب له أيضا بعد الهبة لتعلق حق الغير بها
~~في النكاح والدين لأنهم إنما أنكحوه وداينوه لأجلها، ولأنه في مرض الواهب
~~يعتصر لغيره وفي مرض الموهوب له تعلق بها حق ورثته، وأحرى بخروجها من يد
~~الوليد ببيع أو هبة ونحوهما لتعلق حق المشتري والموهوب له بها، وكذا لو
~~فاتت الهبة بزيادة أو نقص في ذاتها لأن تغيرها بذلك يصيرها غير الموهوب،
~~وكذا لو وطىء الولد البالغ الأمة الموهوبة أو أعتقها أو كاتبها، وأما حوالة
~~الأسواق فلا تفيته، ومفهوم قوله: عرض الخ ... أن المرض والنكاح والدين إذا
~~لم يعرض واحد منها بل كان موجودا وقت الهبة فإنه لا يمنع الاعتصار، وكذا لو
~~صح من المرض العارض بعدها فإن الاعتصار يعود ويصح. (خ) وللأب اعتصارها من
~~ولده كأم إن لم تفت لا بحوالة سوق بل بزيد أو نقص ولم ينكح أو يداين لها أو
~~يطأ ولو ثيبا أو يمرض كواهب إلا أن يهب على هذه الأحوال ويزول المرض على
~~المختار أي: بخلاف زوال النكاح والدين فلا يعود معه الاعتصار لأن المرض إذا ms1365
~~زال تنقطع توابعه، والنكاح والدين لا تنقطع توابعهما لأن الصداق قد يستحق،
~~وكذا ما دفعه للغرماء بمجرد النكاح والدين مانع بخلاف المرض. وفقر موهوب له
~~ما كانا لمنع الاعتصار قد أبانا (وفقر موهوب له ما كانا) صغيرا أو كبيرا
~~رشيدا أو سفيها وهو مبتدأ (لمنع الاعتصار) منه (قد أبانا) خبر والمجرور
~~يتعلق به. قال في الوثائق المجموعة: إذا كانت هبة الأبوين على فقير من
~~بنيهما فليس لهما الاعتصار لأن من وهب لفقير قد علم أنه إنما أراد الصلة
~~والأجر اه. بنقل (م) ومثله في ابن سلمون، فظاهرهما كالناظم كان الولد صغيرا
~~أو كبيرا كما قررنا. وقال اللخمي: اختلف في اعتصار الأب إذا كان الولد
~~كبيرا فقيرا فقيل: للأب أن يعتصر، ومنع ذلك سحنون وقال: إنما يعتصر إذا كان
~~الولد في حجره أو بائنا عنه وله مال كثير. اللخمي: يريد إذا كان في حجره
~~فله أن يعتصر وإن كان فقيرا لأن القائم له والمنفق عليه فهو في معنى الموسر
~~الخ ... فخلاف سحنون إنما هو في الفقير الكبير ومع ذلك صدر بأنه يعتصر كما
~~ترى، وكذا صدر به في الشامل فقال: وكذا له أن يعتصر من ولد فقير، ومنعه
~~سحنون قائلا: لا يعتصرها إلا ممن في حجره أو أن بان عنه وله ومال الخ ...
~~وذلك كله يفيد أنه يعتصر في الصغير اتفاقا،
# PageV02P407
# وكذا في الكبير على المذهب، ولذا لم يذكر في (خ) الفقر من مواضع
~~الاعتصار، وهذا كله ما لم يصرح في هبته بقصد الثواب والأجر وإلا فلا اعتصار
~~كما مر. وما اعتصار بيع شيء قد وهب من غير إشهاد به كما يجب (وما) نافية
~~(اعتصار) خبر عن قوله (بيع شيء قد وهب) والتقدير: وما بيع شيء قد وهب
~~اعتصار (من غير إشهاد به) أي بأن بيعه لذلك اعتصار (كما يجب) فيه، وبيعه
~~محمول على أنه لغبطة أو مصلحة فهو كقول ابن سلمون: ولبعض فقهاء الشورى فيمن
~~وهب لابنه الصغير هبة سلط عليها حكم الاعتصار ثم بعد ذلك باعها باسم نفسه
~~ومات ms1366 إن الثمن للابن في تركة أبيه وليس بيعه باسم نفسه عصرة منه إلا أن
~~يشهد عند البيع أو قبله أن بيعه عصره منه لا هبة وإلا فلا اه. زاد في
~~الطرر: ولا يصح الاعتصار بعد البيع لأنها قد تغيرت عن حالها، ولا مفهوم
~~لشرطه الاعتصار لأنه شرط مؤكد فقد لأن سنتها الاعتصار ولو لم يشترط. وفي
~~ابن عرفة قال بعض فقهاء الشورى من شرط في هبة ابنه الاعتصار ثم باعها إلى
~~آخر ما مر فأسقط التقييد بالصغير، فظاهره كالناظم أنه لا يكون عصرة مطلقا،
~~وما ذاك إلا لكون البيع ليس صريحا في الاعتصار فيها معا حتى يقع الإشهاد به
~~كما ترى. قال في الكراس الثالث عشر من معاوضات المعيار رادا على من قال: إن
~~البيع عصرة ما نصه: فأما إيحاب العصرة بلفظ محتمل يتسلط عليه التأويل فلا
~~يصح لأن الهبة قد صارت ملكا للموهوب له فلا يصح نقلها عن ملكه إلى ملك الأب
~~بأمر محتمل لقوله صلى الله عليه وسلم: (لا يحل مال امرىء مسلم إلا عن طيب
~~نفس) اه. الغرض منه وهو صريح في أنه لا فرق بين الكبير والصغير لأن الأب
~~يكون قد أراد أخذ ذلك الثمن مع كونه لم يقصد بالبيع الاعتصار من غير طيب
~~نفس الولد به، لكن إذا لم يكن اعتصار في الكبير أيضا فيفصل فيه بين أن يكون
~~الأب باعها قبل أن يحوزها الكبير بعد علمه وتفريطه فيجري على ما تقدم عند
~~قوله: ومن يصح قبضه وما قبض الخ ... أو يكون باعها بعد حوزه إياها فيجري
~~على بيع الفضولي، وقد مر الكلام عليه في فصله. وظاهر قولهم: إلا أن يشهد
~~عند البيع أو قبله أن قول الأب بعده إنما قصد به الاعتصار غير مقبول، وهذا
~~كله في البيع. ويفهم منه أنه في الهبة لا يكون اعتصار إلا بالإشهاد أيضا في
~~الصغير والكبير لأن الصغير هو الذي يحوز له فيه هبة ثابتة بعد الحوز لا تصح
~~للثاني ولو حازها. وكذا في الكبير بعد حوزه إياها ms1367 لا قبل حوزه فتكون للثاني
~~إن حاز كما مر. (تنبيه) : ذكر في الكراس الرابع من معاوضات المعيار عن سيدي
~~مصباح: أن من حبس على ابنه ملكا ثم باعه فإن ذلك يعد منه اعتصارا وهو مخالف
~~لما مر من أنه لا يكون اعتصارا حتى يشهد بأن بيعه اعتصار. ولما ذكر أن تصرف
~~الأب في الهبة والبيع لا يعد اعتصارا استدرك ما إذا
# PageV02P408
# صير الهبة التي وهبها لابنه في دين له على أبيه فقال: لكنه يعد مهما صيرا
~~ذاك لموهوب له معتصرا (لكنه يعد مهما) أشهد بأنه (صيرا ذاك) الموهوب
~~(لموهوب له) الذي هو الابن في الدين الذي للابن عليه (معتصرا) له ويصير
~~الموهوب ملكا للولد عوضا عن الدين الذي كان له على أبيه، لا بالوجه الأول
~~الذي هو الهبة، فقوله: معتصرا مفعول ثان ليعد، والفرق أن التصيير على هذا
~~الوجه لا يحتمل غير الاعتصار لأن إدخال الموهوب في ملك الولد بسبب الدين
~~الذي له على الأب فرغ إدخالها في ملك الأب، وإلا لم يكن قضاء لدينه بخلاف
~~البيع، فإنه يحتمل أن يقصد به الاعتصار، ويحتمل أن يكون قصد به الغبطة
~~والمصلحة، فإذا لم يكن أشهد أنه قصد به الاعتصار لم يكن اعتصارا إذ لا
~~ينتقل الملك عن مالكه بأمر يحتمل كما مر، وهذا في التصيير للصغير، وأحرى في
~~التصيير للكبير إذ لا يكون إلا برضاه. وظاهر هذا القول كأن يعرف الابن
~~بالمال أم لا. وقيل بل يصح إن مال شهر له وإلا فلحوز يفتقر (وقيل بل) إنما
~~(يصح) التصيير المذكور (إن مال شهر له) أي للابن وعرف به بأن تشهد بينة أن
~~له مالا ورثه من أمه أو حصله من كسب يده وإن لم يبين قدره (وإلا) يكن
~~معروفا بالمال (فلحوز يفتقر) إن وجد بأن كان يصرف الغلة في مصالح ولده أو
~~جهل حالة تمت الهبة وصحت وإلا بأن كان يصرفها في مصالح نفسه فلا تصح لما مر
~~عند قوله: وعن الأمين يغني الاشتراء الخ ... من أنه أراد هبة الأصل وجعل ms1368
~~إقراره بالدين وتصيير الهبة فيه جنة لسقوط الحيازة، لأن
# PageV02P409
# التصيير إما لأنه لا يفتقر لحيازة لأنه من قبيل البيع وإما لأنه يفتقر
~~لحيازة شهر فقط كما مر في فصله، والهبة لا بد أن تحاز عاما فأكثر فإذا رجع
~~إليها بعد العام لم تبطل كما مر، وبهذا تعلم أن هذا القول المفصل هو الذي
~~أصاب المفصل لا ما صدر به الناظم تبعا لابن الحاج والله أعلم.
### | (فصل في العمرى وما يلحق بها من المنحة والإخدام)
# ابن عرفة: هي تمليك منفعة مدة حياة المعطي بغير عوض إنشاء فخرج بالمنفعة
~~تمليك الذات وبحياة المعطي الخ ... الحبس والعارية والمعطى بفتح الطاء خرج
~~به حياة المعطي بكسرها فإنه لا يسمى عمرى حقيقة، وإن كان جائزا كحياة أجنبي
~~غيرهما وخرج بقوله: بغير عوض ما إذا كان بعوض فإنها إجارة فاسدة، وبقوله:
~~إنشاء الحكم باستحقاق العمرى لأنه تقرير لها لا إنشاء، وهذا الحد يوجب
~~جوازها في الأصول والحلى والثياب وغير ذلك. أبو الحسن: إلا أنه إن بقي من
~~الثوب شيء رده وإلا فلا شيء عليه، وخصها الناظم بالأصول لكثرتها فيها فقال:
~~هبة غلة الأصول العمرى بجوز الأصل حوزها استقرا (هبة غلة الأصول) كالدور
~~والأرضين والحوانيت (العمرى) ولا بد فيها من الحوز كما قال (بحوز أصل حوزها
~~استقرا) لأن المنفعة تحاز بحوز أصولها كما مر، والحيازة للصغير فيها بصرف
~~الغلة كما مر في الهبة. طول حياة معمر أو مده معلومة كالعام أو ما بعده
~~(طول) بالنصب ظرف لقوله: هبة وهي خبر عن قوله: العمرى، والتقدير: العمرى
~~هبة غلة الأصول طول (حياة المعمر) بالفتح (أو) هبة غلة الأصول (مده معلومة
~~كالعام أو ما بعده) كالعامين أو العشرة، وحوزها استقر بحوز أصلها. اللخمي:
~~والعمرى أقسام مقيدة بأجل، وحياة المعمر بالفتح ومطلقة ومعقبة، فالمقيدة
~~بأجل أو حياتي أو حياتك هي إلى ذلك الأجل، وإن أطلق ولم يقيد كان محمله على
~~عمر المعطى له حتى يقول: عمري أو حياتي وإن عقبها فقال: أعمرتك أنت وعقبك
~~لم ترجع إلىه إلى أن ينقرض العقب. ms1369 قال: ويحمل قوله: كسوتك هذا الثوب وحملتك
~~على هذا الفرس على هبة الرقاب بخلاف قوله: أعمرتك أو أسكنتك أو أخدمتك فإنه
~~يحمل على العمرى، وإن قال: أذنت لك أن تسكن داري وتزرع أرضي أو تركب دابتي
~~أو
# PageV02P410
# تلبس ثوبي كان عارية فيجري على حكمها من ضرب الأجل وعدمه اه. يعني إذا لم
~~يضرب الأجل فإن العارية تنقض بمضي ما يعار لمثله. وقوله: حياة المعمر يقتضي
~~أن الجهل بمدة الحياة لا يضر وهو كذلك، لأن الغرر إنما يمنع في المعاوضات
~~دون التبرعات وذكر المواق في الضمان إحدى عشرة مسألة يجوز الجهل فيها
~~الخمالة والهبة والوصية والبراءة من المجهول والصلح يعني: إذا لم يعرفا قدر
~~الحق المصالح فيه كما مر في بابه، والخلع والصداق والقراض والمساقاة
~~والمغارسة والصدقة اه. وقولهم: أرسل من يدك بالغرر ولا تأخذ به معناه أرسل
~~من يدك بالغرر من غير عوض ولا تأخذ به بعوض فكأنهم قالوا ولا تعاوض به.
~~تتمة: إذا مات المعمر بالفتح أو انقضى الأجل فإنها ترجع للمعمر بالكسر أو
~~وارثه. (خ) : ورجعت للمعمر أو وارثه الخ. والمعتبر في الوارث هو يوم الموت
~~لا يوم المرجع، فإذا مات المعمر بالكسر عن أخ مسلم وابن كافر أو رقيق فورث
~~المسلم أخاه ثم أسلم الابن أو عتق الرقيق ثم مات المعمر بالفتح، فإن العمرى
~~ترجع للأخ، المسلم كما في الزرقاني. وبيعها مسوغ للمعمر من معمر أو وارث
~~للمعمر (وبيعها) أي العمرى أن منفعتها (مسوغ للمعمر) بالفتح أي يبيع ماله
~~من المنفعة مدة حياته (من معمر) بالكسر (أو) من (وارث للمعمر) بالنقد
~~والعروض والطعام وغير ذلك نقدا أو نسيئة وتسمية ذلك بيعا مجازا وإنما هو
~~كراء، وفهم منه أنه لا يجوز بيعها من غير المعمر أو وارثه وهو كذلك فيما
~~إذا كانت حياة المعمر لأنها حينئذ إجارة مجهولة، وإنما اغتفر مؤاجرتها
~~للمعمر أو وارثه مع وجود الجهل أيضا للمعروف كما جاز للمعري اشتراء عريته
~~يخرصها تمرا مع ما فيه من بيع الطعام بالطعام نسيئة للمعروف أيضا وأما إن ms1370
~~كانت مقيدة بأجل كعام ونحوه فله عقد الكراء فيها مع المعمر أو غيره إلى تلك
~~المدة كما في ابن سلمون وغيره ثم أشار إلى المنحة وهي هبة لبن الشاة كما مر
~~أول باب الهبة فقال: وغلة للحيوان إن تهب فمنحة تدعى وليست تجتنب (وغلة
~~للحيوان) كلبن بقرة أو شاة (أن تهب) لشخص حياة الممنوح أو مدة معينة فإن
~~أطلق فهو مصدق فيما يدعيه من المدة فإن مات أو غاب، فالظاهر أنه يحمل على
~~حياة الحيوان الممنوح (فمنحة تدعى) أي تسمى (وليست تجتنب) بل هي مندوبة
~~لكونها من المعروف، ولا يدخل في
# PageV02P411
# غلة الحيوان ركوب الدابة لأن هذه عارية كما تقدم قريبا عن اللخمي، وتقدم
~~أيضا أول باب الهبة ثم أشار إلى الإخدام فقال: وخدمة العبد هي الإخدام
~~والحوز فيها له التزام (وخدمة العبد) أو الأمة أن تهب لشخص حياة العبد أو
~~المخدم بالكسر أو المخدم بالفتح أو لمدة معلومة كعام ونحوه (هي الإخدام) في
~~الاصطلاح فإن أطلق وقال: أخدمتك هذا العبد فإنه يحمل على حياة العبد كما مر
~~أول باب الحبس (والحوز فيهما) أي في المنحة والاخدام قبل حصول المانع (له
~~التزام) فلا يصحان بدونه كما مر. حياة مخدم أو الممنوح أو أمد عين بالتصريح
~~(حياة مخدم) ظرف لتهب المقدر بعد خدمة العبد (أو) حياة (الممنوح) ظرف لتهب
~~المذكور في كلامه من اللف والنشر المعكوس (أو) إلى (أمد) كعام أو شهر (عين)
~~فيهما (بالتصريح) فإن أطلق ولم يعين فقد مر حكمه. وأجرة الراعي لما قد منحا
~~على الذي بمنحة قد سمحا (وأجرة الراعي لما) أي للحيوان الذي (قد منحا) لبنه
~~واجبة (على) الشخص (الذي بمنحه قد سمحا) أو على المانح وظاهره أنه إذا
~~اشترطت أجرته على الممنوح أو جرى عرف بها لأنه كالشرط لا يجوز ذلك لأنها
~~تنقلب حينئذ إجارة بمجهول وهو كذلك، ففي نوازل الفاسي: لا يجوز إعطاء بقرة
~~لمن يرعاها على أن يأخذ نصف زبدها قال: ولكن في المواق والمعيار عن ابن سرج
~~ما يؤذن بالترخيص في ذلك ms1371 من أجل الاضطرار لأن مذهب مالك مراعاة المصلحة إن
~~كانت كلية حاجية اه. وانظر ما قدمناه أول الإجارة ولا مفهوم للزبد ولا
~~لنصفه بل كذلك بكل الزبد أو اللبن، ومثل هذا ما يقع كثيرا في إجارة معلم
~~الصبيان يجعلون له مخضة على كل واحد فقال العقباني: إن ذلك لا يجوز لأنه لم
~~يدخل معهم على تحديد ما يأخذه من الزبد بالوزن، وإنما دخل على أن يأخذ مخضة
~~لا يدري قدرها، ولما نقله ابن رحال عند قوله (خ) في الإجارة: أو حميم ذي
~~الحمام. قال عقبة: الصواب الجواز، وأشار إلى ما تقدم عن ابن سراج والمعيار،
~~وأما علف الدابة المعارة فقد قال (خ) آخر العارية: وفي علف الدابة قولان.
~~أي: هل هو على المعير أو المستعير؟ ومحلهما مع السكت وعدم العرف، وأما
~~الشرط أو العرف فهو على من اشترط عليه أو قضى العرف أنه عليه اتفاقا لأنه
~~يجوز كراء الدابة بعلفها كما قال (خ) : وجاز على أن عليك
# PageV02P412
# علفها الخ ... والعرف عندنا بفاس أن علف العارية على المستعير حيث باتت
~~عنده فإن لم تبت فعلى ربها، وأما نفقة المخدم فاقتصر في الاستغناء كما في
~~المواق على أنها على المخدم بالفتح، وفي المدونة أنها على المخدم روي بفتح
~~الدال وكسرها، وهذا مع السكت أو عدم العرف أيضا وإلا فهي على المخدم بالفتح
~~اتفاقا إذ لا يجوز مؤاجرة الأجير بأكله وتنفسخ إذا ظهر أكولا قال (خ) :
~~كظهور مستأجر أوجر بأجره أكولا الخ ... وزكاة فطره حينئذ على سيده قطعا
~~لأنه المالك المنفق عليه. وجائز لمانح فيها الشرا بما يرى ناجزا أو مؤخرا
~~(وجائز لمانح فيها) أي المنحة (الشرا بما) أي بالثمن الذي (يراه) المانح
~~ويرضى به كان ذلك الثمن طعاما أو غيره (ناجزا) كان (أو مؤخرا) ولا يدخله
~~بيع اللبن المجهول بدنانير أو بطعام نسيئة لأن ذلك كله معروف رخص له فيه
~~كما مر في العمرى. ولا يجوز لغيره شراؤه إلا بالشروط المذكورة عند شراح (خ)
~~عند قوله في الإجارة: وشاة للبنها، ويفهم من ms1372 النظم أنه يجوز للمخدم بالكسر
~~شراء خدمة مخدمه كالمنحة والعمرى إذ لا فرق بين الجميع والله أعلم.
### | (فصل في الإرفاق)
# وهو إعطاء منافع العقار. إرفاق جار حسن للجار بمسقى أو طريق أو جدار
~~(إرفاق جار حسن) أي مستحب (للجار) لحديث: (مازال جبريل يوصيني بالجار حتى
~~ظننت أنه سيورثه) . وهو ثلاثة أقسام: ما له حق واحد وهو الجار الذمي، وما
~~له حقان وهو الجار المسلم الأجنبي، وما له ثلاثة حقوق وهو الجار المسلم
~~القريب. قال تعالى: وبالوالدين إحسانا} إلى قوله: الجار ذي القربى والجار
~~الجنب} (النساء: 36) . وحد الجوار أربعون دارا من كل جانب (بمسقى) يتعلق
~~بإرفاق فيحتمل أن يكون اسم مكان أي يرفقه بموضع يوصل منه الماء ليسقي حائطه
~~أو داره، ويحتمل أن يكون مصدرا أي يسقي ماء فضل عنه ليسقي الجار به حائطه
~~ونحوه أو ب (طريق) في أرضه يمر عليها لحائطه أو دار أيضا (أو) ب (جدار)
~~يغرز فيه خشبة
# PageV02P413
# ونحوها. (خ) : وندب إعارة جدار لغرز خشبة وإرفاق بماء وفتح باب ليمر
~~عليها الخ ... وهذا كله حيث لم يكن على المرفق بالكسر فيه ضرر فحينئذ يتعلق
~~الندب به. وقد حض عليه الصلاة والسلام على الجار فقال: (لا يمنع أحدكم جاره
~~أن يغرز خشبة في جداره) وقال: (الجار أمين على جاره فعليه أن يسد حجابه عنه
~~أي عليه ويكف أذاه عنه ويغض بصره عنه وإن رأى عورة سترها أو سيئة غفرها أو
~~حسنة شكرها) وقال: (لا يدخل الجنة من خاف جاره بوائقه) . والحد في ذلك إن
~~حد اقتفي وعد في إرفاقه كالسلف (والحد في ذلك) الإرفاق (إن حد) بزمن كسنة
~~أو عشر سنين أو إلى الأبد مثله (اقتفي) واتبع وكان لازما للمرفق ليس له
~~الرجوع قبله (و) إن أطلق ولم يقيد بأجل (عد) المرفق بالكسر (في اطلاقه
~~كالسلف) يتسلفه الإنسان ولا يتعرضان لأجله فإنه لا بد أن يتركه مدة ينتفع
~~به فيها عادة أمثاله، فكذلك هذا لا بد أن يترك للمرفق بالفتح ينتفع به
~~المدة الجارية بين الجيران عادة، وظاهره ms1373 أن الحكم هو ما ذكر سواء كان
~~الإرفاق بالغرز أو فتح باب أو سقي ماء وغير ذلك كإعارة عرصة للبناء،
~~والمعتمد أنه في الغرز لا رجوع بعد الإذن طال الزمان أو قصر عاش أو مات إلا
~~أن ينهدم الجدار فلا يعيد الغرز إلا بإرفاق ثان حيث علم أن الخشبة وضعت
~~أولا بالإرفاق وإلا فله ردها كما كانت من غير إذن قاله ابن الرامي. وأما
~~إعارة العرصة للبناء فالراجح أن له الرجوع حيث لم يقيدا بأجل ولو قبل أن
~~يمضي ما يرفق ويعار لمثله في العادة، ولكن بعد أن يدفع ما أنفق أو قيمته
~~(خ) : وله أن يرجع وفيها إن دفع ما أنفق وقيمته. وقال أيضا: وله الإخراج في
~~كبناء إن دفع ما أنفق، وفيها أيضا قيمته الخ. والفرق بين العرصة والجدار أن
~~بعض أهل العلم يرى القضاء بإعارة الجدار إذا امتنع ربه من إعارته للغرز
~~وليس فيه عليه ضرر، وبه قال الشافعي وابن كنانة وابن حنبل، قال الأبي: وكان
~~الشيخ يعني ابن عرفة يقول: ليس المراد بالغرز المندوب إليه أن يغرز ليبني
~~فوق ذلك لأن ذلك معلوم كونه مضرا بالجدار، وإنما المعنى أن يغرز للتسقيف.
~~تنبيه: ما تقدم من أن له الإخراج في العرصة هو مذهب المدونة كما رأيته،
~~وجعل ابن رشد وابن زرقون ذلك جاريا في الجدار أيضا لأن كلا منهما هبة
~~منفعة، ورجحه ابن رحال فقال: قد تبين أن المذهب لا فرق بين الجدار والعرصة
~~في أن لكل منهما الرجوع حيث لم يقيدا بأجل بعد أن يعطي كلا منهما ما أنفقه
~~المعار والمرتفق، وإلا فليس لكل منهما الرجوع إلا بعد أن يمضي ما يرفق
~~ويعار له بحسب العادة اه باختصار. وهو مخالف لما تقدم من أنه ليس له
~~الإخراج في الجدار على المعتمد فشد يدك على ما تقدم للفرق المتقدم ولأن
~~العرصة لا تضطر الحاجة إليها كاضطراره للغرز، ولذا قيل بوجوبه للأحاديث
~~القوية فيه والخاصة به والله أعلم.
# PageV02P414
### | (فصل في حكم الحوز)
# ذكر خليل وغيره مسألة الحيازة آخر ms1374 الشهادات لأنها مبينة لصاحبها على
~~تصديق دعواه وتقدم عند قوله: والمدعي فيه له شرطان الخ ... أن الدعوى في
~~مسألة الحيازة تسمع ويكلف المطلوب بجوابها لعله يقر أو ينكر فيحلف، وقولهم:
~~لا تسمع دعواه ولا بينته الخ ... معناه لا تسمع سماعا يوجب قبول بينة لا
~~أنه لا يؤمر بالجواب بل يؤمر به كما مر. وتقدم أيضا أن الدعاوى التي كلها
~~توجب اليمين بدون خلطة على المعمول به، ولا يستثنى من ذلك إلا الدعاوى التي
~~فيها معرة كدعوى السرقة والغصب على من لا يليق به ذلك فيؤدب المدعي ولا
~~يمين على المطلوب واعلم أن الحيازة على قسمين حيازة مع جهل أصل الملك لمن
~~هو، وحيازة مع علم أصل الملك لمن هو فالأولى يكفي فيها عشرة أشهر فأكثر كان
~~المحوز عقارا أو غيره، والثانية لا بد فيها من عشر سنين فأكثر في العقار،
~~أو عامين فأكثر في الدواب والعبيد والثياب كما يأتي، وكل من الحيازتين لا
~~بد في الشهادة به من ذكر اليد وتصرف الحائز تصرف المالك في ملكه والنسبة
~~وعدم المنازع، وطول المدة عشرة أشهر في الأولى وعشر سنين في الثانية وعدم
~~التفويت في علمهم فلا تقبل الشهادة مع فقد هذه الأمور أو واحد منها على
~~المعمول به إلا إن كان من أهل العلم كما بيناه في حاشية اللامية، وهل يشترط
~~زيادة مال من أمواله. ابن عرفة: وفي لغو شهادة الشاهد في دار بأنها ملك
~~فلان حتى يقول ومال من أمواله وقبولها مطلقا: ثالثها: إن كان الشهود لهم
~~نباهة ويقظة الأول لابن سهل عن مالك قائلا: شاهدت القضاء به اه. وكيفية
~~وثيقة ذلك أن تقول: يشهد الواضع شكله إثره بمعرفته لفلان ومعها يشهد بأنه
~~كان بيده وعلى ملكه مالا من أمواله وملكا خالصا من جملة أملاكه جميع كذا
~~المحدود بكذا يتصرف فيه تصرف المالك في ملكه وينسبه لنفسه، والناس إليه من
~~غير علم منازع ولا معارض مدة من عشرة أشهر أو عشر سنين، ولا يعلمون أنها
~~خرجت عن ملكه إلى الآن أو ms1375 إلى أن تعدى عليها فلان أو إلى أن غاب أو إلى أن
~~توفي وتركها لمن أحاط بميراثه الخ ... فإذا أثبتت هذه الوثيقة هكذا وأعذر
~~فيها للمقوم عليه فلم يجد مطعنا فلا إشكال أنها تدل دلالة ظنية على أن
~~الملك لهذا القائم ولا تفيد القطع لأن الشهادات من حيث هي إنما تفيد غلبة
~~الظن فقط، وهو معنى قولهم: إنما تعمل فيما جهل أصل ملكه لأن أصل الملك لمن
~~هو مجهول عندنا حتى شهدت به البينة لهذا القائم، وحينئذ فيقضى له به حيث لا
~~مطعن بعد أن يسأل الحائز أولا هل لك حجة، ولعله يقر بأن الملك للقائم وأنه
~~دخل بكراء أو عارية فإن قال: حوزي وملكي وبيدي وأثبت حيازة ذلك عنه عشر
~~سنين في الأصول أو عامين في غيرها بالقيود المذكورة أيضا من اليد والنسبة
~~ودعوى الملك والتصرف وعدم المنازع الخ ... والحال أن القائم حاضر ساكت بلا
~~مانع الخ ... فقد سقط حق القائم
# PageV02P415
# وتبقى الأملاك بيد حائزها ولا يكلف ببيان وجه تملكه ولا غير ذلك كما
~~يأتي، وبالجملة فمهما ثبتت الحيازة عشرة أشهر فأكثر بالقيود المذكورة أولا
~~لا تقطعها الحيازة الواقعة بعدها إلا أن تكون عشر سنين فأكثر بالقيود
~~المذكورة أيضا، وهو معنى قولهم: حيازة عشرة أعوام مع علم أصل الملك لمن هو
~~عامله أي لأنها قطعت حجة القائم مع علم أصل ملكه ومحل قطعها لذلك إذا لم
~~يعلم أصل مدخله أما إذا علم ككونه دخل بكراء من القائم أو إسكان أو مساقاة
~~ونحو ذلك فإنها لا تقطعها ولو طالت، وهذه الثانية هي مقصود الناظم في هذا
~~الفصل، وأما الأولى فلم يتكلم عليها وتكلم عليهما معا (خ) فقال في الأولى:
~~وصحة الملك بالتصرف وعدم منازع وحوز طال كعشرة أشهر وأنها لم تخرج عن ملكه
~~في علمهم الخ. وقال في الثانية: وإن حاز أجنبي غير شريك وتصرف ثم ادعى حاضر
~~ساكت بلا مانع عشر سنين لم تسمع بينته إلا بإسكان ونحوه، وقد علمت من هذا
~~أن أصل الملك وأصل المدخل شيئان متغايران ms1376 وهما وإن كان كل منهما يشترط جهله
~~لكن الأول شرط في قبول بينة القائم إذ هي لا تقبل إلا إذا لم يعلم أن أصل
~~ذلك الملك لغيره. والثاني شرط في إعمال حيازة المقوم عليه إذ لا يعمل
~~بحيازته إلا إذا جهل أصل مدخله، أما إذا علم بإسكان ونحوه فإنها لا تنقطع
~~حجة الأول بل هي حينئذ كالعدم، وانظر الكلام على القيود المذكورة من اليد
~~والنسبة وغيرهما في حاشيتنا على اللامية. واعلم أيضا أن الناظم قدم الكلام
~~أولا على الحيازة القاطعة لحجة القائم ثم فرع عليها مسائل: الأولى: أن يثبت
~~القائم أصل مدخل الحائز من إسكان ونحوه. الثانية: أن يدعي الحائزان القائم
~~تبرع عليه بذلك المحوز أو اشتراء منه. الثالثة: أن يثبت القائم الشراء من
~~الحائز فيدعي الحائز الإقالة ثم الحائز إما أجنبي من القائم أو قريب جدا
~~كالأب مع ابنه ولم يتكلم عليه الناظم، وسيأتي عن (خ) أن الحيازة بينهما
~~إنما تكون في المدة الطويلة التي ينقطع فيها العلم أو تهلك فيها البينات
~~وإما قريب لا جدا كالإخوة والأعمام والأصهار والموالي وهو ما يأتي في قوله:
~~والأقربون حوزهم مختلف الخ ... وفي كل إما أن يكون بين القائم والمقوم عليه
~~شركة أم لا فأشار إلى القسم الأول بقوله: والأجنبي إن يحز أصلا بحق عشر
~~سنين فالتملك استحق (والأجنبي) شريك أو غيره (إن يحز أصلا) كأرض ودار
~~ونحوهما يتصرف فيه وينسبه لنفسه من غير منازع الخ. والقائم حاضر عالم بالغ
~~رشيد لم يمنعه من القيام مانع، وسواء كان تصرفه بالازدراع والسكنى
~~والاستغلال في جميع العشر أو في أول جزء منها، أو كان يبور الأرض سنة
~~ويزرعها أخرى، وأحرى تصرفه بالهدم والبناء الغرس، وهذا في غير الشريك، وأما
~~الأجنبي
# PageV02P416
# الشريك فلا بد أن يكون تصرفه بالهدم والبناء أو الغرس وإلا لم يعتبر. (خ)
~~كشريك أجنبي حاز فيها إن هدم وبنى (بحق) أي بوجه شرعي احترازا مما إذا حازه
~~بغصب أو تعد أو كان معروفا بذلك فإن حيازته كالعدم، وإن سكت القائم بعد
~~زوال ms1377 سلطة الغاصب وقهره فإن سكوته لا يضره إلا أن يفوته الغاصب ببيع أو
~~غيره بعد زوال سلطنته، أو يموت فيقسم ورثته المال بحضرته فلا شيء له كما في
~~المعين والمقصد المحمود وغيرهما، ويدخل في الشرعي ما إذا قال: اشتريت منه
~~أو من أبيه أو وهبه لي على ما يأتي أو ورثته أو اشتريته من فلان ولا أدري
~~بأي وجه صار إلى الذي ورثته عنه أو اشتريته منه، وما إذا لم يقل شيئا من
~~ذلك كله كما هو ظاهره إذ الحائز لا يكلف ببيان وجه ملكه وبأي سبب صار له
~~لأنه يقول: ملكته بأمر لا أريد إظهاره كما اقتصر عليه ابن يونس، وكما لابن
~~أبي زمنين وغيره خلافا لما جزم به ابن رشد من أنه لا بد من بيان سبب ملكه
~~من شراء أو إرث قال: وأما مجرد دعوى الملك دون أن يدعي شيئا من هذا فلا
~~ينتفع به مع الحيازة إذا ثبت أصل الملك لغيره اه. وهو وإن اقتصر عليه (ت)
~~ههنا فإنه خلاف الراجح المعمول به كما يأتي، اللهم إن كان معروفا بالغصب
~~والاستطالة فلا بد أن يبين بأي وجه صار إليه ولا ينفعه قوله: اشتريته من
~~القائم أو غيره أو ورثته بل لا بد من إثباته ذلك فإن لم يثبته فعليه الكراء
~~في جميع المدة التي كان بيده بما يقوله أهل المعرفة قاله في الوثائق
~~المجموعة. وقال أيضا: إن عرف أن دخوله كان بباطل لم ينفعه طول الحيازة وإن
~~ادعى شراءه إلا أن يطول ذلك نحو الخمسين سنة ونحوها والقائم حاضر لا يغير
~~ولا يدعي شيئا. تنبيهان. الأول: لما قال ابن رشد مجرد الحيازة لا ينقل
~~الملك اتفاقا ولكن يدل عليه كالعفاص والوكاء في اللقطة قال ابن رحال في
~~شرحه عقبه: هو عندي غير صحيح بل ينقل الملك ونقل على ذلك أنقالا ثم قال:
~~وإن أراد ابن رشد أن الملك لا يقطع بنقله كما قاله ابن عرفة وغيره فلا
~~خصوصية للحيازة بل كذلك الإرث والشهادة الصريحة وغير ذلك ms1378 اه. باختصار. قلت:
~~ولكن مراد ابن رشد هو ما قاله ثانيا من أنه لا يقطع بنقله بدليل قوله: ولكن
~~يدل عليه كما نبينه إن شاء الله عند قوله: أو يدعي حصوله تبرعا الخ ...
~~وحينئذ فلا وجه لاعتراض الشيخ الرهوني على ابن رحال لأن ابن رحال إنما أجال
~~الأمر والنظر بين أن يقول أراد لا ينقله فلا يصح وبين أن يريد لا يقطع
~~بنقله فهو صحيح ولكن لا خصوصية لها. الثاني: تقدم أن الشريك الأجنبي لا
~~يعتبر تصرفه إلا بالهدم أو البناء والغرس، وأما الأجنبي الذي ليس بشريك فهل
~~الهدم والبناء والغرس حوز في حقه من حينه ووقته وإن لم تمض العشر سنين ولا
~~ما دونها أو لا يكون حوزا إلا بمضي العشر؟ قولان لابن الماجشون وابن
# PageV02P417
# القاسم. والأول هو الذي اعتمده شراح الرسالة كابن عمر وابن ناجي، وكذا
~~أبو محمد صالح عليها قائلا هذا إذا لم يحدث في العشر سنين بناء ولا غرسا أو
~~هدما، وإن أحدث فيها شيئا من ذلك فإن ذلك يسقط كلام المدعي بنفس الفعل يعني
~~إن لم ينكر بمجرد علمه الخ ... ونحوه في ابن يونس قال ابن رحال: وكونه حوزا
~~من حينه ووقته هو الذي يظهر لا غير اه. قلت: بل هو الذي يجب اعتماده لكثرة
~~المشاحة وعدم المسامحة في البناء والغرس في هذا الزمان، وإن كان مذهب ابن
~~القاسم أنه لا بد من العشر وهذا إذا هدم صحيحا له قدر وبال ليتوسع فيه أو
~~يبني غيره مكانه أو ليزيده مسكنا آخر لا أن هدمه لخوف سقوط أو لأجل إصلاح
~~حق فإن ذلك لا يسقط حق القائم ولو مضت العشر أو أكثر لأن رب الدار يأمر
~~المكتري بأن يصلح من كرائها. (عشر سنين) ظرف لقوله إن يحز، وظاهره أنه لا
~~بد منها ولا يكفي ما دونها من ثمان أو تسع وهو كذلك على المعمول به، ابن
~~عرفة عن ابن القاسم: وما قارب العشر هو مثلها. ابن رشد: يريد بما قارب
~~الشهر والشهرين وما هو ثلث العام ms1379 فأقل اه. (فالتملك) مبتدأ (استحق) خبره
~~وضميره للحائز عشر سنين والجملة خبرا لأجنبي. وانقطعت حجة مدعيه مع الحضور
~~عن خصام فيه (وانقطعت حجة مدعيه) الذي أثبت أنه كان يملكه قبل هذا عشرة
~~أشهر فأكثر ولو مائة سنة فلا تقبل دعواه ولا بينته وإن سلمت من الطعن (مع
~~الحضور) ظرف ليحز أيضا أي مع حضور القائم في جميع العشر فإن حضر خمسا أو
~~ثمانيا وغاب الباقي فهو على حقه كما يفيده كلام ابن مرزوق وغيره، فإن تكرر
~~قدومه وسفره فلا حق له انظر ابن سلمون. فقوله: مع الحضور أو ومع علمه بأنه
~~ملكه وبأنه يتصرف فيه وينسبه لنفسه ملكا كما في القلشاني وأبي الحسن،
~~واستغنى الناظم بالحضور عن العلم بما ذكر لأنه إذا لم يعلم بذلك فكأنه غير
~~حاضر (عن خصام) يتعلق بمحذوف حال أي حال كونه ساكتا عن خصام (فيه) ولا مانع
~~يمنعه منه لأنه إذا كان هناك مانع فهو غير ساكت حكما إذ لا يشترط الشيء إلا
~~مع إمكان وجوده فقوله: إن يحز الخ. حذف متعلقه أي إن يحز بتصرف مع نسبته
~~إليه كما قررنا، وكما فسر به ربيعة قوله عليه الصلاة السلام (من حاز شيئا
~~عشر سنين فهو له) قال ربيعة: معنى ذلك إذا كان الحائز
# PageV02P418
# ينسب ذلك لنفسه بحضرة المدعي أي ولو مرة واحدة فصار تقدير كلام الناظم
~~هكذا: والأجنبي إن يحز أصلا بتصرفه فيه ونسبته إليه مع حضور القائم وعلمه
~~بأنه ملكه وبأنه يتصرف فيه حال كونه ساكتا عن خصام فيه ولا مانع يمنعه عشر
~~سنين فالتملك استحق الخ. وقوله أصلا احترز به من غير الأصل فإنه سيأتي
~~الكلام عليه في قوله: وفي سوى الأصل حوز الناس الخ. وقوله: بحق احترز به من
~~الحوز بغصب أو تعد كما مر. وقوله: مع الحضور احترز به عما إذا كان غائبا
~~على أربعة أيام فما فوقها الخ. كما يأتي في قوله: وقائم ذو غيبة بعيدة الخ.
~~فإنه لا يسقط حقه ولو كان عالما بالحيازة ويصدق في دعواه أنه كان ms1380 عاجزا عن
~~القدوم والتوكيل وإن لم يعرف إلا من قوله على المذهب، وتقدم في الشفعة أن
~~المرأة والرجل الضعيف في معنى الغائب، وكذا السفيه وغير العالم بأنه ملكه
~~أو بأنه يتصرف فيه فإن الحيازة لا تعمل عليها إلا بعد أن يرشد السفيه أو
~~يعلم غيره وتحاز عليهما الأملاك عشرة أعوام من يوم الرشد والعلم وهما
~~ساكتان بلا مانع، وأما الغيبة القريبة كاليومين فهو كالحاضر. ابن رشد: وهو
~~محمول على عدم العلم بالحيازة حيث يثبت علمه وكذلك الحاضر في البلد فإنه
~~محمول على عدم العلم أيضا قال (ح) عن ابن ناجي ونحوه تقدم في الشفعة.
~~وقوله: عن خصام فيه احترز به عما إذا خاصم فإن حقه لا يسقط كما يأتي في
~~قوله: والمدعي إن أثبت النزاع مع الخ. وظاهره كظاهر (خ) ولو مرة في أي وقت
~~من العشر سنين وهو ظاهر الوثائق المجموعة والفشتالي وغيرهما حيث قالوا: لا
~~يعلمونه نازعه في ذلك طول المدة المذكورة وهو الذي يجب اعتماده لأن ماهية
~~النزاع تحصل بالمرة الواحدة وبها يختل السكوت المشترط في قطع حجة القائم
~~وبوجود المنازعة مرة تنخرم ماهية الحيازة خلافا لما في القلشاني وابن سلمون
~~عن سحنون من أنه لا تنفعه في المنازعة مرة أو مرتين، بل حتى يتكرر ذلك منه
~~مرارا فإنه لا يعول عليه كما لابن رحال في شرحه وحاشيته، واعتراض الشيخ
~~الرهوني عليه بما لسحنون خلاف ما أطبق عليه أهل التوثيق إذ لو كان يشترط
~~التكرار لقالوا: لا يعلمون تكرار نزاع فيه، ولقال الناظم: وغيره ساكت عن
~~تكرر خصام فيه، وهكذا مع أنهم لم يقولوه فدل ذلك على عدم اشتراطه، نعم إذا
~~سكت عشر سنين بعد المنازعة فإنه يسقط حقه وظاهر كلامهم أيضا أن مجرد النزاع
~~كاف ولو لم يكن عند القاضي وهو كذلك خلافا لما في ابن عمر من أن المنازعة
~~إذا لم تكن عند القاضي لم ينتفع بها فإنه لا يعول عليه أيضا، وإن زعم الشيخ
~~الرهوني أيضا أنه الراجح إذ لا دليل له على رجحانه. ms1381 وظاهر كلام الرسالة
~~وغيرها خلافه، وعليه اقتصر الزرقاني وغيره ومن تتبع كلامهم وجدهم أطلقوا
~~ولم يقيدوا بكونها عند القاضي أو عند غيره وإطلاقهم حجة، واحترز به أيضا
~~مما إذا كان هناك مانع منعه من الخصام كصغر أو سفه
# PageV02P419
# وللحائز عليه دين أو كون الحائز ذا سطوة أو استناد لذي سطوة كما مر أو
~~كانت الحيازة في محل لا تناله الأحكام أو كان المحوز عليه امرأة ذات زوج
~~غيور عليها شديد الضبط لها مانع لها من الخروج كما في المتيطية، فإنه مع
~~وجود واحد من هذه الأمور غير ساكت ولا يسقط حقه إلا أن يقيم الحائز بينة
~~بالسماع أنه اشتراها من القائم أو أبيه وقد حازها عشر سنين، فإنه يسقط حق
~~القائم ولو مع العذر المذكور كما مر في شهادات السماع، وأما إن قال: جهلت
~~أن الحيازة تلك المدة تقطع البينة فإنه لا يعذر بذلك لأن العرف يكذبه كما
~~قاله الجزولي والعبدوسي فإن قال: إنما تركت القيام لاشتغالي بالخدمة غدوا
~~ورواحا فقال ابن زرب: إذا ثبت أنه كان يشهد الشهود أنه غير تارك لحقه فله
~~القيام قاله في نوازل الضرر من المعيار، وظاهره ولو كان يشهدهم بغير حضرة
~~الحائز وأنه لا يحتاج إلى إثبات التقية من سطوة الحائز ونحو ذلك وفيه دليل
~~لما تقدم من أن المنازعة عند غير القاضي كافية لأن هذا انتفع بإشهاد الشهود
~~على عدم تركه لحقه فكيف لا ينتفع بالمنازعة عند غير القاضي من جماعة
~~المسلمين أو محتسب أو قائد إذ لا أقل أن يكون هؤلاء بمنزلة الشهود الذين
~~يشهدهم على عدم ترك حقه، وأما إن قال: كنت عالما بأنه ملكي وبتصرف الحائز
~~ولكن سكت لغيبة شهودي أو لعدم وجود رسمي، والآن وجدت ذلك فأردت القيام
~~فالذي نقله العلمي عن الوانشريسي في شرحه لابن الحاجب أن الصواب قبول عذره.
~~قال: وبه الحكم والقضاء اه. وكذا قال ابن رحال في شرحه الحق أنه يقبل قوله
~~مع يمينه قال: وتصويب ابن ناجي عدم القبول غير ظاهر اه. وسيأتي أول ms1382
~~الاستحقاق أن الإنسان إذا اشترى شيئا وهو يرى أنه لا بينة له ثم وجدها أن
~~له القيام ويأخذ الثمن من البائع، وقد أطال الشيخ الرهوني في الانتصار
~~لقبول عذره في باب الفلس عند قول (خ) : وإن ظهر دين الخ. وكلام الوانشريسي
~~الذي صرح فيه بأنه به الحكم كاف في ذلك وإن كان هو أعني الوانشريسي بحث في
~~الكراس الثالث من معاوضات معياره مع ابن الحاج الذي جعل غيبة الرسم عذرا
~~قائلا: إنما يكون عذرا إذا لم يعلم بأنه ملكه حتى وجد الرسم وإلا فلا يكون
~~عذرا اه. باختصار، ولكن المعول عليه أنه عذر كما ترى وبه يبطل قول (ت)
~~ههنا. ليس من المانع جهل الحكم ولا مغيب شاهد أو رسم ولا جهالة بدين في
~~الأصح الخ. بل مغيب الشاهد والرسم كلاهما عذر كما ترى وكذا الجهالة بهما
~~يعني هل له رسم على ذلك أم لا؟ وهل يجد من يشهد له أنه ملكه أم لا؟ والعجب
~~منه كيف اقتصر عند قوله: وإن يكن مدعيا إقالة الخ. على كلام ابن الحاج
~~وقال: إنه صحيح مع أن ابن الحاج يقول: إن غيبة الشاهد والرسم عذر. وقوله:
~~ليس من المانع جهل الحكم الخ. يعني: جهل كون الحيازة قاطعة لحجته كما تقدم
~~عن الجزولي وغيره. وأما جهل كونه ملكا له فإنه عذر بعد يمينه على المشهور
~~كما مر، وانظر ما قدمته آخر بيع الفضولي ولا بد. واعلم أن مدة الحيازة تلفق
~~بين الوارث والموروث، فإذا تصرف الموروث خمسا بالقيود المذكورة ومات ثم
~~تصرف وارثه خمسا أيضا فإن ذلك قاطع لحجة القائم كما لابن رشد وغيره وما في
~~المعيار من أنها لا تلفق لا يعول عليه ولا يلتفت إليه، وكما تلفق الحيازة
~~من وارث وموروث كذلك يلفق السكوت من وارث وموروث أيضا كما في الدر النثير
~~عن أبي الحسن قائلا: إن الحيازة التي تشهد بنقل الملك لمن ادعاه كما يحكم
~~بها على ساكت واحد كذلك يحكم بها ملفقة من سكوت
# PageV02P420
# وارث وموروث اه. ثم أشار الناظم ms1383 إلى المسألة الأولى من المسائل التي
~~فرعها على الحيازة القاطعة فقال مستثنيا من قوله: فالتملك استحق. وانقطعت
~~حجة مدعيه الخ ... إلا إذا أثبت حوزا بالكرا أو ما يضاهيه فلن يعتبرا (إلا
~~إذا أثبت) القائم (حوزا بالكرا) أي أثبت بالبينة أو الإقرار أن ابتداء حوز
~~الحائز إنما كان بسبب الكراء منه أو من أبيه (أو ما يضاهيه) أي الكراء
~~كالإسكان مجانا والمساقاة والعمرى والعارية والغصب ونحو ذلك (ف) بإن حوز
~~الحائز عشر سنين فأكثر بالقيود المتقدمة (لن يعتبرا) لأنه قد علم حينئذ أن
~~أصل مدخله الكراء ونحوه فلا تنفعه حيازته، وهو معنى قولهم: إذا أثبت أصل
~~المدخل ببينة أو إقرار فلا حيازة، وتارة يقولون: إنما تنفع الحيازة إذا جهل
~~أصل المدخل هل بكراء ونحوه أو بشراء ونحوه، أما إذا علم فإن كان بكراء
~~ونحوه لم ينتفع به حتى يأتي بأمر محقق من شراء أو هبة أو صدقة من القائم أو
~~أبيه، وظاهره أنه لا تنفعه الحيازة مع علم أصل المدخل ولو طالت كالخمسين
~~سنة وليس كذلك، بل صرح ابن فرحون وصاحب الوثائق المجموعة بأنها إن طالت
~~الخمسين سنة ونحوها والقائم حاضر لا يغير ولا يدعي شيئا فإنها تنفعه وإن لم
~~يثبت ابتياعا ولا صدقة ونحوه لابن رشد كما في حاشية الشيخ بناني. ثم أشار
~~إلى المسألة الثانية من المسائل المفرعة عاطفا على الاستثناء فقال: أو يدعي
~~حصوله تبرعا من قائم فليثبتن ما ادعا (أو يدعي) الحائز عشر سنين فأكثر
~~(حصوله) أي الشيء المحوز بيده (تبرعا) بهبة أو صدقة. (من قائم) أو موروثه
~~(فليثبتن) الحائز (ما ادعا) ه من التبرع ويتم ملكه. أو يحلف القائم واليمين
~~له إن ادعى الشراء منه معمله (أو يحلف القائم) إن لم يثبت ذلك ويأخذ شيئه
~~بخلاف ما لو ادعى الحائز الشراء من القائم أو موروثه فإنه لا يكلف إثباته
~~ويصدق في أنه اشتراه مع يمينه كما قال: (واليمين له) أي للقائم على الحائز
~~(إن ادعى) الحائز (الشراء منه) أي من القائم (معمله) هذا وكأن الناظم يقول ms1384
~~الحائز عشر سنين إن أقر بما لا ينقل الملك كالإسكان ونحوه لم ينتفع
~~بحيازته، وإن أقر بما ينقله كالهبة والشراء ففيه تفصيل فينتفع بالحيازة
~~والشراء دون الهبة، ولكن ما ذكره من التفرقة والتفصيل
# PageV02P421
# بين الهبة والشراء خلاف المعتمد كما مر عن ابن رشد ونحوه لابن يونس
~~قائلا: الصواب لا فرق بين البيع والهبة ونحوه في التوضيح، وما ذاك إلا لكون
~~الحيازة عشر سنين كقيام البينة على انتقال الملك إلى الحائز بشراء ونحوه
~~سواء كان الحائز هو البائع أو غيره كما هو ظاهر النظم وغيره، ولهذا كان لا
~~يكلف الحائز ببيان وجه ملكه للشيء المحوز على الراجح المعمول به كما مر،
~~لكن إن وقع ونزل وبين وجهه فإن بينه بما لا ينقل الملك أو قامت بينة به فهو
~~قوله: إلا إذا أثبت حوزا بالكراء وإن بينه بما ينقله من صدقة أو شراء
~~ونحوهما فقوله مقبول بيمينه كما لابن رشد وغيره، وسواء قال: اشتريته منك أو
~~من وكيلك ولا يكلف بإثبات الوكالة خلافا لما في ابن سلمون وأقضية المعيار،
~~لأن الحيازة دليل على نقل الملك إليه بالوجه الشرعي كما مر، وعليه فكان حق
~~الناظم أن يحذف قوله: أو يدعي حصوله تبرعا. البيتين. لأنه إنما يتمشى على
~~قول من يقول إنه يكلف ببيان وجه ملكه، اللهم إلا أن يقال إنه تبرع بالبيان
~~من غير تكلف كما قررنا. تنبيه: ما تقدم من أنه لا يكلف ببيان وجه ملكه هو
~~الذي اقتصر عليه ابن سلمون وغيره في وثيقة الاعتمار ونحوه في نوازل العلمي
~~قائلا: لا يسأل الحائز عن شيء وارثا كان أو غيره. قال ابن رحال في شرحه:
~~وهو الذي به العمل. قلت: ولا زال العمل عليه إلى الآن، وعليه فلا يلتفت إلى
~~ما قاله الشيخ الرهوني من أن الراجح هو تكليفه ببيان وجه ملكه إذ هو مخالف
~~للمعمول به، وقول ابن رشد مجرد الحيازة لا ينقل الملك الخ. يعني في نفس
~~الأمر وفيما بينه وبين الله بدليل قوله متصلا به، ولكن يدل على الملك ms1385
~~كإرخاء الستر ومعرفة العفاص والوكاء في اللقطة، وقول ابن رحال في شرحه
~~وحاشيته ههنا: بل ينقل الملك للحائز عند وجود الشروط الخ. يعني يقضى له
~~بذلك في الظاهر، وهو معنى قول ابن رشد ولكن يدل على الملك الخ. وإذا كانت
~~تدل على نقل الملك وتوجب القضاء به في الظاهر فلا وجه لتكليفه ببيان وجه
~~ملكه، وإنما يحسن تكليفه بالبيان على القول الذي يفصل بين الهبة والشراء
~~لأنه حينئذ إذا ادعى الهبة يكلف بإثباتها، وقد علمت أنه خلاف المعتمد، وبعد
~~كتبي هذا وقفت على أن أبا الحسن قال بعد ذكره الخلاف في تكليفه بالبيان ما
~~نصه: ولعل القائل بالتفصيل بين البيع والهبة هو الذي يقول يكشف عن وجه
~~ملكه، وأما القائل بأن البيع والهبة سواء فلا فائدة في كشفه اه. وقال ابن
~~رحال أيضا: ظاهر قول (خ) : لم تسمع ولا بينة الخ. ادعى الحائز أن الحوز حصل
~~له من القائم ببيع أو هبة أو لم يدع ذلك وهو كذلك كما رأيته من تصويب ابن
~~يونس اه. وهذا كله إذا ادعى الحائز أنه ملكه، وأما إن ادعى أنه حوزه فقط
~~فلا إشكال أنه لا ينفعه ذلك. ويثبت الدفع وإلا الطالب له اليمين والتقضي
~~لازب
# PageV02P422
# (و) إذا قبل قول الحائز في الشراء بيمينه فلا بد أن (يثبت الدفع) للثمن
~~فيبرأ منه (وإلا) يثبته ف (الطالب له) أي عليه (اليمين) ما قبضه ولا شيئا
~~منه (والتقضي) أي قضاء الثمن ودفعه للطالب (لازب) أي لازم للحائز ويدفع من
~~الثمن ما أشبه أن يكون ثمنا وإلا فالقيمة ولا يسقط عنه إلا أن يطول إلى
~~الأمد الذي لا يتابع الناس إلى مثله قاله المشاور، وفيه دليل على أن
~~الشهادة بالشراء دون تسمية قدر الثمن صحيحة تامة كما مر عند قوله: ومن
~~لطالب بحق شهدا الخ. وبيانه أن البينة هناك شهدت بأصل الشراء لا بالثمن
~~والحيازة هنا دلت على الشراء لا على قدر الثمن، فكما قالوا هنا يصح البيع
~~ويدفع ما أشبه من الثمن أو القيمة، فكذلك ينبغي ms1386 أن يقال هناك كما مر. ثم لا
~~يقال كيف يمكن القائم من الثمن وهو لا يدعيه، لأنا نقول إنما يمكن إذا رجع
~~إلى تصديق المشتري المدعي للحيازة كما في (ح) عن ابن رشد. قلت: وأيضا فإن
~~المتبايعين إذا اختلفا في عقد البيع وأثبته المشتري أو حلف ونكل البائع
~~فإنه يأخذ الثمن وإن كان لا يدعيه. تنبيه: ما ذكره الناظم من أنه يثبت
~~الدفع للثمن إنما يتمشى على قول ابن القاسم القائل: يصدق البائع في عدم
~~قبضه إلى عشرين سنة لا على قول غيره الذي تقدم صدر البيوع أنه المعتمد وعرف
~~الناس اليوم عليه لأن مضي العام والعامين يدل على دفعه فكيف يمضي العشر ما
~~لم يكتب الثمن في كتاب، وإلا فيجري على حيازة الدين المتقدمة هناك أيضا كما
~~لأبي الحسن وغيره. ثم أشار إلى المسألة الثالثة المفرعة على قطع حجة القائم
~~فقال: وإن يكن مدعيا إقاله فمع يمينه له المقاله (وإن يكن) الحائز (مدعيا
~~إقالة) من القائم الذي أثبت الشراء من الحائز (فمع يمينه) أي الحائز (له
~~المقالة) فهو كقول ابن سلمون عن ابن الحاج: لو قال الحائز أقلتني فيها بعد
~~أن بعتها منك لكان القول قوله مع يمينه وتبقى الأملاك بيده اه. وقال قبل
~~ذلك: ولو قال القائم إني اشتريتها ثم أعرتك إياها أو أكريتها منك ولذلك لم
~~أقم بها عليك لكان أبين في أن يحلف إذا استظهر بوثيقة الشراء ويأخذها اه.
~~فظاهره أنه يأخذها وإن لم يدع غيبة الوثيقة وليس كذلك كما يأتي قريبا فيجب
~~حمله على ما إذا ادعى مع ذلك غيبتها، وقد علمت أن الإقالة بيع فهذا حينئذ
~~داخل في البيت الذي قبله يليه فلو حذفه ما ضره، ثم لا مفهوم لقوله مدعيا
~~إقالة بل كذلك إذا لم يدع شراء ولا غيره، وإنما قال: هو حوزي وملكي أو
~~ورثته من أبي وهذه مدة الحيازة على عينك وأنت حاضر عالم الخ. كما مر قريبا
~~من أنه لا يكلف ببيان وجه ملكه، وكما يأتي أيضا ويحمل الأمر على ms1387 أنها رجعت
~~للحائز بهبة أو شراء أو إقالة كما صرح بذلك ابن جزي
# PageV02P423
# في تكملته، ونقله ابن رحال وشارح نظم العمل عند قوله: لا يوجب الملك عقود
~~الأشرية الخ. قال: ويوافقه كلام ابن الحاج لأنه إنما جعل القيام للمشتري
~~على البائع بعد مدة الحيازة وهو بيد البائع إذا قال: إنما سكت لكوني لم أجد
~~وثيقة الشراء أما لو لم يعتذر بذلك لم يقض له بأخذ الأملاك من يد البائع
~~اه. وما نقل عن العبدوسي مما يخالفه لا يعول عليه لأن ظاهره ولو ادعى
~~البائع إقالة أو شراء أو نحوهما فإن المشتري يأخذه من يده وهو مخالف لما
~~للناظم وغيره الذي تلقى غير واحد بالقبول وسلموا له هذا الفرع، وما
~~للعبدوسي لعله مبني على ما يأتي عن ابن رشد في حيازة الأقارب، وسيأتي ما
~~فيه بل لو لم يدع شيئا لم يضره كما مر وفي دعاوى المعيار عن ابن لب قال في
~~أثناء جواب له ما نصه: ولأن العادة تقضي أن المشتري لا يدفع الثمن ويبقى
~~الشيء المشترى بيد البائع السنتين والثلاث، إذ من المعلوم في ذلك الاستهلاك
~~والتغيير وذهاب الغلة اه. وإذا كان هذا في السنتين والثلاث فكيف بمن بقي
~~بيده مدة الحيازة؟ وقال ابن يونس مستدلا على أن الحيازة تنقل الملك ما نصه:
~~ولما كان الإنسان في أغلب الأحوال لا يحاز عنه شيئه ويرى الحائز يتصرف فيه
~~تصرف المالك دل ذلك على أنه خرج عن ملكه فإذا قام يطالبه ويقيم البينة أن
~~ذلك له صار مدعيا لغير العرف فلم يقبل قوله اه. فلم يفرق بين كون الحائز هو
~~البائع أو غيره ولا بين كونه ادعى بيعا ونحوه أو لم يدع شيئا والأنقال في
~~مثل هذا كثيرة. تنبيه: علم مما مر أن قولهم عقود الأشرية لا تفيد الملك ولا
~~ينتزع بها من يد حائز محله إذا لم يكن الحائز هو البائع وإلا فينتزع بها من
~~يده إذا لم تطل مدة الحيازة العشر سنتين فأكثر، وإلا فلا ينتزع بها من يد ms1388
~~البائع كما مر فشد يدك عليه لأن الموافق للنقل في النظم وغيره، ولا تلتفت
~~إلى ما سواه ولا يتجه اعتراض الوانشريسي على ابن الحاج لأن ابن الحاج إنما
~~جعل له القيام مع الاعتذار بعدم وجود الوثيقة، فجعل عدم وجودها من موانع
~~القيام كالصغر والسفه كما تقدم والله أعلم. وإنما قلنا لأنه الموافق للنقل
~~لما مر لأن صاحب المعيار بنفسه قال في أثناء جوابه ما نصه: وأما مجرد
~~الحيازة من غير تعرض لضميمه دعوى الملك في المحوز بوجه من وجوه النقل من
~~شراء أو هبة أو صدقة فلا تنقل الملك عن المحوز عنه إلى الحائز اه. وهو تابع
~~في ذلك لابن رشد القائل: إن الحائز يكلف ببيان وجه ملكه كما يأتي، وتقدم أن
~~العمل على خلافه وأنه إنما يحسن البيان إذا كان هنا فرق بين الهبة وغيرها
~~ولم يفرق ابن رشد ولا غيره في دعوى الإقالة والشراء بين كونهما من بائع أو
~~غيره، وإذا كان كذلك فالبائع إذا ادعى الشراء أو الإقالة فقوله
# PageV02P424
# مقبول كما ترى في النظم وغيره، بل وكذا إن ادعى الهبة كما ترى أيضا في
~~كلام ابن رشد وغيره، وإنما يبقى الكلام إذا لم يدع الجائز ولو بائعا شيئا،
~~وتقدم أن العمل على عدم كشفه والله أعلم. والعجب منهم كيف جعلوا كلام ابن
~~الحاج مفيدا لكون عقود الأشرية تفيد الملك وصاروا يتكلمون معه من هذه
~~الحيثية، فمنهم من يقول: إن كلامه صحيح لأنها تفيد الملك إذا كان البائع هو
~~الحائز لا غيره، ومنهم من يقول كالوانشريسي: أنها تفيد الملك مع أن ابن
~~الحاج إنما جعل القيام للمشتري على البائع الحائز بسبب دعواه عدم وجود
~~الوثيقة كما مر، وأيضا فإن ما في النظم من دعوى الإقالة هو لابن الحاج
~~أيضا، فلو كانت عقود الأشرية عنده تفيد الملك وينتزع بها من يد البائع ما
~~صدقه في دعوى الإقالة. ولما قدم أن العشر سنين لا بد منها للحديث المتقدم
~~ذكر أن ما قاربها من تسع سنين أو ثمانية بعطى حكمها فقال: ms1389 والتسع كالعشر
~~لدى ابن القاسم أو الثمان في انقطاع القائم (والتسع) سنين (كالعشر) المتقدم
~~ذكرها (لدى) عند (ابن القاسم أو الثمان) كذلك عنده (في انقطاع) حق (القائم)
~~. ولكن المعمول هو العشر كما مر. والمدعي إن أثبت النزاع مع خصيمه في مدة
~~الحوز انتفع (والمدعي إن أثبت النزاع مع خصيمه في مدة الحوز) التي هي العشر
~~سنين (انتفع) بذلك وظاهره ولو نازعه مرة واحدة ولو عند غير القاضي وهو كذلك
~~ما مر وكما هو ظاهر (خ) حيث جعل عشر سنين ظرفا لحاضر ساكت بلا مانع الخ.
~~فتتنازعه العوامل الثلاثة. وقائم ذو غيبة بعيده حجته باقية مفيده (وقائم ذو
~~غيبة بعيدة) عن محل الحوز (حجته باقية مفيدة) وظاهره ولو غاب بعد الحيازة
~~عليه ست سنين أو ثمان سنين لأنه يصدق عليه أنه لم تجز عليه عشر سنين إذ ما
~~بعد الغيبة لا يحسب عليه وهو كذلك كما يفيده ابن مرزوق وكما يفيده جعل (ح)
~~عشر سنين ظرفا لحاضر وهذا ما لم يتكرر قدومه وسفره كما مر. . والبعد كالسبع
~~وكالثمان وفي التي توسلت قولان (والبعد كالسبع) مراحل (وكالثمان) وظاهر
~~بلغه العلم بالحيازة عليه أم لا كانت الحيازة عليه بالهدم والبناء أو
~~بالاستغلال والسكنى ثبت عجزه عن القدوم والتوكيل أم لا، وهو كذلك
# PageV02P425
# اتفاقا (وفي) انقطاع حجته في الغيبة (التي توسطت) كالثلاثة والأربعة فما
~~فوقها إلى السبع (قولان) أولهما لابن حبيب وابن القاسم أنه يسقط حقه إذا لم
~~يثبت عجزه عن القدوم أو التوكيل، وثانيهما لابن القاسم أيضا لأنه لا يسقط
~~حقه ولو لم يثبت عجزه ويصدق فيما يدعيه من العجز عن القدوم والتوكيل لأنه
~~قد يكون معذورا كمن لم يتبين عذره وهو المعتمد، قال المشاور: وبه العمل.
~~ابن رشد: وهذا الخلاف إنما هو إذا علم بالحيازة عليه. وكالحضور اليوم
~~واليومان بنسبة الرجال لا النسوان (وكالحضور) في عدم سماع دعواه وبينته
~~(اليوم واليومان) مع الأمن لا مع الخوف والقدرة على القدوم أو التوكيل لا
~~مع ثبوت العجز عنهما والعلم بالحيازة عليه لا مع عم ms1390 علمه. ابن رشد: وهو
~~محمول على عدم العلم حتى يثبت علمه، وتقدم أن الحاضر كذلك، وهذا (بنسبة
~~الرجال لا النسوان) فلا ينقطع حقهن ولو على مسافة يوم أو أقل على ما تقدم
~~في الشفعة ولو علمن بالحيازة عليهن وهن محمولات على العجز عن القدوم وعدم
~~القدرة على التوكيل لقوله عليه الصلاة والسلام: (لا يحل لامرأة تؤمن بالله
~~واليوم الآخر أن تسافر يوما وليلة إلا مع ذي محرم) الخ. ولا مفهوم لليوم
~~والليلة. وأما التوكيل فقد لا يجدن من يحسن الخصام ومن يثقن به، ومفهوم
~~اليوم واليومان أن ما فوقهما لا يقطع حقه وهو كذلك على المعمول به كما مر.
~~ثم أشار إلى مفهوم قوله: والأجنبي إن يجز أصلا الخ. فقال: والأقربون حوزهم
~~مختلف بحسب اعتمارهم يختلف (والأقربون) غير الأب وابنه من الإخوة والأعمام
~~وأبنائهم والأخوال وأبنائهم، وفي معناهم الأصهار والموالي كانوا شركاء أم
~~لا. (حوزهم) أي أمد حوزهم (مختلف بحسب اعتمارهم) أي تصرفهم في الشيء المحوز
~~(يختلف) فتارة يكون اعتمارهم وتصرفهم أقوى الأشياء كالهدم والبناء والغرس
~~وسيأتي، وتارة يكون بغير ذلك وهو قوله: فإن يكن بمثل سكنى الدار والزرع
~~للأرض والاعتمار للحوانيت بأخذ أكريتها والاستغلال للثمار في الأشجار. فهو
~~بما يجوز الأربعين وذو تشاجر كالأبعدين (فهو) أي أمد الحيازة القاطع للحجة
~~فيما بينهم (بما يجوز الأربعين) عاما فإذا حازها أحدهم المدة المذكورة
~~فأكثر فلا حق للمحوز عنه على ما جرى به عمل أهل الوثائق قال ابن لب: وهذا
~~إذا لم يكن بينهم تشاجر ولا عداوة أو أشكل أمرهم، وأما من عرف التشاح بينهم
~~فهم
# PageV02P426
# كالأجانب كما قال: (وذو تشاجر) منهم (كالأبعدين) فيكتفي فيهم بعشر سنين،
~~ومراده بالتشاجر التشاح وعدم المسامحة كما في النقل عن ابن يونس والمواق
~~وغيرهما وما في الدر النثير من أن عشرين سنة إلى ثلاثين غاية المدة في
~~حيازة الأقارب لكثرة التشاح في أهل هذا الزمان الخ. لا يعول عليه بل العشر
~~سنين كافية كما للناظم وغيره. ومثله ما حيز بالعتاق ما كان أو بالبيع
~~باتفاق (ومثله) ms1391 أي اعتمار صاحب التشاجر (ما حيز بالعتاق) كيف (ما كان)
~~ناجزا أو مؤجلا أو كتابة أو تدبيرا (أو) ما تصرف فيه (بالبيع) فتنقطع فيه
~~حجة القائم بمضي عشر سنين وهو لا ينكر ولا يغير (باتفاق) وفيه نظر فإن
~~العتق والبيع يسقطان حق البائع بمجرد علمه وسكوته وإن لم تمض مدة الحيازة
~~من غير فرق بين أجنبي أو قريب كما مر في فصل بيع الفضولي حيث قال: وحاضر
~~بيع عليه ماله الخ. ثم أشار إلى حوزهم بأقوى الأشياء فقال: وفيه بالهدم
~~والبنيان والغرس أو عقد الكرا قولان (وفيه) أي وفي مقدار أمد حوز الأقربين
~~(بالهدم) لما لا يخشى سقوطه بل ليتوسع فيه أو ليبني غيره مكانه كما مر
~~(وبالبنيان) الغير الخفيف (والغرس) كذلك (أو عقد الكرا) ء في الدار ونحوها
~~وقبضه باسم نفسه بمحضر غيره من الأقارب (قولان) أحدهما أن العشر سنين كافية
~~كالشريك الأجنبي، وثانيهما أنها لا تكفي بل بما يجاوز الأربعين كالحيازة
~~بالسكنى والازدراع، وهو المذهب ما لم يكن بينهم تشاح فالعشر كافية كما مر
~~(خ) : وفي الشريك الغريب معهما أي الهدم والبناء قولان. لا بين أب وابنه
~~إلا أن يطول معهما ما تهلك فيه البينات وينقطع العلم. تنبيهات. الأول: فإن
~~حاز الوارث الشريك مثل سهمه أربعين سنة فهو له ولا شيء له في الباقي، وإن
~~ادعى أن ما حازه خاص به وأن حقه ثابت فيما بقي لم يكن له ذلك إذا ادعى
~~إشراكه إنما تركوه ليكون له سهمه وسهامهم فيما بقي وحلفوا على ذلك، وإن حاز
~~أقل من سهمه كمل له بقية سهمه مما بقي، وإن حاز أكثر من سهمه فهو له كله
~~قدر سهمه بسهمه ما زاد على سهمه بالحيازة قاله مطرف في الواضحة. قال
~~الرجراجي: وهو المذهب ونحوه في ابن يونس وغيره، قال الرجراجي: فإن حاز كل
~~من الورثة طائفة من الأرض يحرث ويعمر حتى يموت بعضهم فيكون ولده كذلك فيما
~~تركوا وقد اقتسم ورثته أو لم يقتسموا ثم طلب ورثه الجد
# PageV02P427
# القسم، فإن طال الزمان ms1392 فيما يندرس فيه علم المقاسمة فذلك باق على حاله
~~ولا يقبل قول من طلب القسم ثانيا إلا أن يكون عنده بينة ولو بسماع أن ذلك
~~كان منهم على التجاوز والمسامحة دون المقاسمة، فليستأنف القسم فمن وقع حقه
~~فيما بني أو غرس فهو له، ومن وقع بناؤه في حق غيره فليحلف ما بني إلا
~~بمقاسمة ثم يخير صاحبه بين أن يعطيه قيمة البناء والغرس قائما وبين أن
~~يعطيه الباني قيمة أرضه، وإن أبيا كانا شريكين إلا أن تقوم بينة قاطعة أنه
~~حازه بغير مقاسمة، أو ينكل عن اليمين ويحلف الآخر فإنه يعطيه قيمته منقوضا
~~أو يأمر بقلعه فإن لم يكن له بينة قاطعة أو نكلا أعطاه قيمته قائما على ما
~~ذكرنا اه. وانظر ما تقدم في المغارسة. الثاني: ذكر (ح) آخر الحيازة مستدلا
~~بحيازة الدين عن سماع يحيى أن الإنسان إذا أصدق لزوجة ابنه أحقالا وبقيت
~~بيده سنين حتى مات فأرادت أخذ ذلك فقال لها الورثة: قد عاينته زمانا وهي
~~بيده ولا ندري ولعله أرضاك من حقك أترى للمرأة في ذلك حقا؟ . قال: نعم ولا
~~يضرها طول ما تركت ذلك بيد أب زوجها لأن الصداق ليس من الأثمان وليس هو
~~صدقة حتى يحتاج للحوز. قال ابن رشد: وهذه المسألة صحيحة لا إشكال فيها ولا
~~اختلاف لأن حقها تركته في يد حميها فلا يضرها ذلك طال الزمان أم قصر، وليس
~~هذا من وجه الحيازة التي ينتفع بها الحائز ويفرق فيها بين القرابة والأصهار
~~إذ قد عرف وجه كون الأحقال بيد الحم فهي على ذلك محمولة حتى يعرف تصييرها
~~إليه بوجه صحيح لأن الحائز لا ينتفع بحيازته إلا إذا جهل أصل مدخله فيها،
~~وهذا أصل في الحكم بالحيازة اه. فقوله لأن الحائز لا ينتفع بحيازته الخ.
~~يقتضي أن البائع الحائز المدة المعتبرة بين الأقارب والأصهار أو بين
~~الأجانب وادعى أنه رجع إليه بإقالة أو شراء لا يقبل منه لأنه قد عرف أصل
~~مدخله، وهو كونها كانت بيده وقت العقد أو المسامحة ونحوها، ومثله ms1393 تقدم عن
~~العبدوسي. وبكلام ابن رشد هذا استدل الشيخ الرهوني على أن حيازة البائع لا
~~يعمل بها على المشتري منه ولو طالت وادعى الإقالة ونحوها وهو مخالف لقوله:
~~وإن يكن مدعيا إقالة الخ. الذي تلقاه غير واحد بالقبول ومخالف لما مر عن
~~الرجراجي قريبا من أن من ادعى القسمة مع طول المدة يصدق والقسمة بيع وقد
~~عرف وجه دخوله وهو المسامحة ونحوها. وما كان يخفى على أولئك الشيوخ كلام
~~ابن رشد هذا لأن ما قاله مبني على مذهبه من أن الحائز لا ينتفع بحيازته إذا
~~لم يدع ابتياعا أو هبة كما مر عنه، والورثة إنما قالوا في هذه المسألة: لا
~~ندري، ولعله أرضاك من حقك فلم يجزموا بالخروج من يدها بالبيع ونحوه، ولو
~~جزموا بذلك ما جعل له القيام كما مر عنه. قال أبو الحسن على قولها: حوز عشر
~~سنين يقطع دعوى الحاضر ما نصه: وهذا إذا ادعى الانتقال بالبيع ونحوه، وأما
~~لو لم يدع إلا مجرد الحيازة فقال ابن رشد: لا خلاف أنه لا ينفعه لأنه مقر
~~بالملك لغيره مكذب لشاهد العرف الذي هو الحيازة اه. ولكن تقدم أن العمل على
~~خلافه وأن الاتفاق الذي حكاه غير مسلم. قال الرجراجي: واختلف هل يكلف
~~الحائز من أي صار له؟ على قولين أحدهما إنه يكلف أنه كان بشراء أو هبة،
~~والثاني أنه لا يكلف إذا ادعى أمرا لا يريد إظهاره أو لم يدع شيئا إلا مجرد
~~الحيازة وهو قول مطرف، وهو ظاهر المدونة في الذي قامت الدار بيده سنين
~~يحوزها ويكري ويهدم، ثم أقام رجل البينة أن الدار داره أو أنها لأبيه حيث
~~قال: فإن كان هذا المدعي حاضرا يراه فلا حجة له وذلك يقطع دعواه، ولم يقل
~~إنه يسأل من أين صارت إليه اه. بلفظه. وقد تقرر عندهم أن
# PageV02P428
# ظاهر المدونة كالنص، ولهذا أفتى ابن أبي زمنين وغيره، واقتصر عليه ابن
~~يونس كما مر، وتقدم أن العمل عليه وأنه إنما يكلف بالبيان على القول الذي
~~يفرق بين البيع والهبة وإلا ms1394 فلا فائدة فيه، وإذا علمت هذا فالوجه اعتماد ما
~~تقدم تحريره عند قوله: وإن يكن مدعيا إقالة الخ. وإنما أطلنا في هذه
~~المسألة وكررنا الكلام فيها مرارا لمسيس الحاجة إليها ولاعتماد الكثير من
~~طلبة الزمان على كلام ابن رشد والله أعلم. الثالث: حيازة الديون تقدم
~~الكلام عليها صدر البيوع ومنها الوصي يقوم عليه اليتيم بعد طول الزمان
~~وينكر قبض ماله من الوصي، فإن كانت مدة يهلك في مثلها شهود الوصي فلا شيء
~~عليه وإلا فعليه البينة بالدفع اه. نقله (ح) قبيل ما مر عنه. الرابع: تقدم
~~في الحبس أن الحبس لا يحاز عليه، وتقدم ما فيه حيث جرى العمل بأنه يباع.
~~واعلم أن عدم المنازع ونحوه كعدم التفويت في علمهم وكونه مالا من أمواله
~~إنما شرطوه في الشهادة بالملك لا في الشهادة بالحبس، وإنما شرطوا في
~~الشهادة به أنها تحرم بحرمة الأحباس كما في ابن سلمون وغيره، وإن كان النص
~~بذلك إنما هو في شهادة السماع فالشهادة بالقطع كذلك بل أولى لأنها أقوى
~~منها، ويصح قطعهم بذلك إن كان السماع مفيدا للقطع، فإذا سمع ممن لا يحصى أن
~~هذا حبس على مسجد كذا فإنه يعتمد الشاهد على ذلك ويقطع بأنه يحترم بحرمة
~~الأحباس ولا يسند ذلك إلى السماع، ولا سيما إن رأى نائب المسجد المذكور
~~يتصرف له طول المدة وينسب ذلك إليه، ثم إذا وكل أهل المسجد واحدا منهم
~~يخاصم وشهد باقيهم لذلك المسجد بما ذكر فإن شهادتهم جائزة كما في (ح) عن
~~ابن عات في باب الشهادات ولا تتوجه يمين الاستحقاق على الحبس ولا يمين
~~القضاء، وإن شهد للمسجد شاهد واحد فيجري على قول (خ) في الشهادات وإن تعذر
~~يمين بعض الخ. وكيفية وثيقة ذلك أن تقول: يعرف شهوده المحل الفلاني المحدود
~~بكذا ومعها يشهدون بأنه حبس على مسجد كذا، وأنه يحاز بما تحاز به الأحباس
~~ويحترم بحرمتها إلى الآن أو إلى وقت كذا، فإن كانت شهادة سماع قلت ومعها
~~يشهدون بأنهم لم يزالوا يسمعون سماعا فاشيا من أهل ms1395 العدل وغيرهم أنه حبس
~~على بني فلان أو على مسجد كذا ويعرفونه يحاز بما تحاز به الأحباس ويحترم
~~بحرمتها إلى الآن أو إلى وقت كذا انظر ابن سلمون وغيره. وإذا ثبتت الشهادة
~~بالقطع فلا إشكال أنه ينزع بها من يد الحائز، وكذا بالسماع على ظاهر ابن
~~عرفة كما تقدم عند قوله في شهادة السماع: وحبس حاز من السنين الخ. ثم أشار
~~الناظم إلى مفهوم قوله: إن يحز أصلا فقال: وفي سوى الأصول حوز الناس بالعام
~~والعامين في اللباس (وفي سوى الأصول) من العروض والحيوان وغيرهما (حوز
~~الناس) الأجانب يكون (بالعام والعامين في اللباس) فحوز الناس مبتدأ وفي سوى
~~الأصول يتعلق به وبالعام والعامين خبره، وفي اللباس بدل من قوله في سوى
~~الأصول بدل بعض من كل.
# PageV02P429
# وما كمركوب ففيه لزما حوز بعامين فما فوقهما (وما) كان (كمركوب) من
~~الدواب اسم شرط (ففيه لزما) جوابه (حوز بعامين) فاعل (فما فوقهما) عطف
~~عليه. وفي العبيد بثلاثة فما زاد حصول الحوز فيما استخدما (وفي العبيد
~~بثلاثة) من الأعوام (فما زاد) عليها (حصول الحوز فيما استخدما) فحصول الحوز
~~مبتدأ وفي العبيد يتعلق به وبثلاثة خبره وفيما استخدما بدل من قوله في
~~العبيد بدل بعض من كل أيضا، ومعنى الأبيات ظاهر، وما ذكره من أن الأصول
~~تفارق غيرها في حيازة الأجانب أصله لأصبغ كما في المفيد وغيره، وعليه درج
~~(خ) حيث قال: وإنما تفترق الدار من غيرها في الأجنبي، ففي الدابة وأمة
~~الخدمة السنتان ويزاد في عبد وعرض الخ. إلا أنه اعترض عليه بحسب مفهومه لأن
~~مفهوم قوله: في الأجنبي أن العقار وغيره سواء في حيازة الأقارب فلا بد فيه
~~من الأربعين سنة، وهذا لا يقوله أصبغ بل هو كما فرق بين الأجانب في الأصول
~~فرق في غيرها من الأقارب، فجعل الحيازة بينهم في غيرها فوق العشرة أعوام
~~ودون الأربعين بالاجتهاد كما في ابن سلمون، وأما ابن القاسم فسوى بين
~~الأصول وغيرها في الأجنبي كما سوى بينهما في الأقارب، ففي المدونة قال ابن
~~القاسم: من ms1396 حاز على حاضر عروضا أو حيوانا أو رقيقا فذلك كالحيازة في الربع
~~اه. وعليه فمفهوم قوله في الأجنبي لا يتمشى على قول أصبغ كما ترى ولا على
~~قول ابن القاسم لأن الحكم لا يختلف عنده في الأصول وغيرها، فالأجانب
~~بالعشرة فيهما والأقارب بما يزيد على الأربعين فيهما فتوجه عليه الاعتراض،
~~وأما الناظم فكلامه خاص بالأجانب كما قررنا، وأما حوز الأقارب لغير الأصول
~~فلم يتكلم عليه وتكون الحيازة بينهم فيه بما فوق العشرة ودون الأربعين على
~~قول أصبغ الذي درج عليه فلا اعتراض عليه، ولكن مستند (خ) فيما ذكره هو قول
~~ابن رشد ما نصه: ولا فرق في مدة حيازة الوارث على وارثه بين الرباع والأصول
~~والثياب والعروض والحيوان، وإنما يفترق ذلك في حيازة الأجنبي مال الأجنبي
~~اه. قال طفي: ولم أر التفصيل الذي سلكه ابن رشد من التفريق في الأجنبي فقط
~~إلا أنه رجل حافظ ولعله فقه له اه. والوطء للإماء باتفاق مع علمه حوز على
~~الإطلاق (والوطء للإماء باتفاق مع علمه) أي القائم وسكوته بلا مانع (حوز
~~على الإطلاق) طالت المدة أم لا. فقوله: باتفاق يتعلق بقوله حوز، ومع علمه
~~يتعلق بالوطء، وهذا البيت تكرار مع قوله في فصل بيع الفضولي:
# PageV02P430
# والعتق مطلقا على السواء مع هبة والوطء للإماء والماء للأعلين فيما قدما
~~والأسفل الأقدم فيه قدما (و) إذا غرس قوم غروسا أو زرعوا زروعا على ماء
~~مباح غير مملوك كماء الأمطار أو ماء الأنهار ف (الماء للأعلين) الذين يجري
~~عليهم أولا (فيما قدما) بضم الدال أي تقدم غرسا أو زرعا وكذا لو تساووا بأن
~~غرسوا أو زرعوا دفعة واحدة أو شك من المتقدم والمتأخر فإن الأعلين يقدمون
~~في السقي في ذلك كله، فإن غرس الأسفلون أولا أو زرعوا كذلك تحقيقا فهو
~~قوله: (والأسفل الأقدم) غرسا أو زرعا (فيه) أي الماء (قدما) بضم القاف
~~وتشديد الدال المكسورة مبنيا للمفعول وكل من قضى بتقديمة فإنما يمسك الماء
~~للكعب ثم يرسل جميعه للآخر على المذهب خلافا لابن رشد حيث استظهر مذهب ms1397
~~الأخوين أنه يرسل ما زاد على الكعبين لا جميع الماء. والحاصل أن الماء الذي
~~تحقق عدم ملكه فإن الأعلى يقدم فيه سواء تقدم في الغرس والزرع أو ساوى،
~~وسواء تحقق تقدمه أو مساواته أو شك في ذلك، وأن الأسفل المتقدم في الغرس
~~والزراعة يقدم على الأعلى مطلقا خيف على زرعه الهلاك أم لا. والأصل في هذا
~~ما قضى به رسول الله صلى الله عليه وسلم في مهزور بتقديم الزاي على الراء
~~ومذينب وهما واديان من أودية المدينة يسيلان بالمطر، ومحل تقديم الأقدم إذا
~~لم يكن الأقدم رحى أو حماما والأقدم سقي الجنان ونحوها عليهما، ولو تقدمت
~~في الأحياء وكانت أقرب للماء كما لابن رشد لأن ماء الجنان يصرف إذا بلغ إلى
~~الكعب للرحى ولا يصرف ماء الرحى ونحوها له، ولأن تأخير سقي الجنان قد يؤدي
~~لتلف ما في الحائط وتأخير الماء عن الرحى لا يؤدي لتلفها بل لتعطيلها فقط
~~قاله الأجهوري. واعلم أن ماء الأنهار والخارج من العناصر والعيون من جبل ثم
~~يجري لأراض تحته إما أن يكون أصله مملوكا ببينة عدلة أم لا، فإن كان مملوكا
~~فربه أحق به وله منعه وبيعه وله صرفه حيث شاء، ولو غرس عليه غيره بعارية
~~وانقضت أو بغير إذن وربه ساكت عالم الخ. فإن ذلك لا يضر لأن الماء المعلوم
~~ملكيته بالبينة لا يحاز بالانتفاع به دون استحقاق أصله لاحتمال أن سكوت
~~المالك طول الزمان إنما هو لعدم الاحتياج إليه، وإن لم تقم بينة بملكيته
~~لأحد بل جهل أمره ولم يدر السابق من اللاحق ولا المالك من غيره لتقادم
~~الأعصار وهلاك البينات القديمة فإنه يبقى كل واحد على انتفاعه كما كان ولو
~~كان الآن ينبع في أرض مملوكة إذ لا يدري أصله كيف كان
# PageV02P431
# والأصل بقاء الأشياء على ما كانت عليه حتى يدل دليل على خلافه لاحتمال أن
~~يكون أصله مملوكا للجميع أو يكون مملوكا للأسفل. وهذا محصل ما للفقيه
~~النوازلي سيدي إبراهيم الجلالي، ونقله في نوازل العلمي واستدل على ذلك
~~بنقول ووجهه ms1398 ظاهر والله أعلم. وبهذا كنت حكمت في عناصر وادراس لما تحاكم
~~إلي أهل المنزل مع من فوقهم وكان لأهل المنزل سواقي قديمة مبنية فأراد
~~الأعلون أن يقطعوا ذلك الماء عنهم، فحكمت بقسمته بينهم على ما كانوا عليه
~~إذ لا يدرى السابق من اللاحق ولا المالك من غيره، ووافق على ذلك المعاصرون
~~من الفقهاء والله حسيب من بدل أو غير. تنبيه: إذا مال الوادي عن مجراه
~~القديم وصار الموضع الذي كان يمر عليه يابسا فقيل موضعه لمن ألقاه النهر
~~إليه وحازه له وهو قول عيسى بن دينار وابن الماجشون، وبه أفتى ابن حمديس
~~وابن الحاج. قال سيدي يحيى السراج: وهو الراجح حسبما في نوازل الزياتي،
~~وقيل هو بمنزلة الموات. قال أبو الحسن علي بن يحيى الأندلسي في آخر وثائقه:
~~وهذا الخلاف إذا تغير عن جريه المعروف وبقي موضعه يابسا، وأما ما اقتطعه
~~النهر من أرض الغير فالصواب بقاء ما غيره النهر واقتطعه على ملك ربه ويقال:
~~وكذلك لو انحرف النهر عن مجراه وجرى في أرض رجل ثم عاد إلى موضعه أو يبس
~~لعادت أرضه إلى ملك ربها اه. وما رمى البحر به من عنبر ولؤلؤ واجده به حري
~~(وما رمى البحر به من عنبر) وصدف بالدال المهملة (ولؤلؤ) غير مثقوب وإلا
~~فهو لقطة (واجده) مبتدأ ثان (به حري) خبره والجملة خبر الموصول (خ) : وما
~~لفظه البحر من كعنبر فلواجده بلا تخميس الخ. وأحرى الحوت الذي يصطاد من
~~البحر فليس للإمام ولا لغيره أن يأخذ الصيادين فيه خمسه أو عشره أو نحو
~~ذلك، ويحكى أنه كانت بحيرة في تونس يخرج منها حوت كثير فكان يعيش به خلق
~~كثير حتى وضع عليه الإمام مكسا فذهب بالكلية ولم يخرج منها شيء.
### | (فصل في الاستحقاق)
# ابن عرفة: هو رفع ملك شيء بثبوت ملك قبله أو حرية كذلك بغير عوض الخ.
~~فقوله: بثبوت ملك قبله أخرج به رفع الملك بالهبة والبيع والاعتصار والعتق
~~ونحوها لأنه رفع ملك
# PageV02P432
# بثبوت ملك بعده في ذلك كله وقوله: أو حرية ms1399 عطف على ملك من قوله بثبوت ملك
~~بعده يعني أو رفع ملك بثبوت حرية كذلك أي قبله، وأشار به إلى الاستحقاق
~~بالحرية وبقوله بغير عوض وأخرج به ما وجد في المغانم بعد بيعه أو قسمه فإنه
~~لا يأخذ إلا بالثمن كما يأتي ويدخل في الحد مدعي الحرية إذا استحق برق لأن
~~مدعي الحرية يملك منافع نفسه واستحقاقه برقية برفع ذلك الملك، كذا يدخل
~~الاستحقاق بالحبس إن قلنا هو على ملك الواقف، وكذا إن قلنا هو ملك للموقوف
~~عليه. قال (ح) : ولا يتصور الاستحقاق إلا بمعرفة حقيقته وحكمه وسببه وشروطه
~~وموانعه، أما حقيقته فهو ما ذكر، وأما حكمه فقال ابن عرفة: حكمه الوجوب عند
~~تيسر أسبابه في الربع والعقار بناء على عدم يمين مستحقه وعلى يمينه هو مباح
~~كغير العقار والربع لأن الحلف مشقة اه. وتعقبه ابن رحال وغيره بأنه لا
~~مقتضى للوجوب هنا لأن هذا حق مخلوق فكيف يأثم بعدم القيام به اه.؟ قلت: وقد
~~يجاب بأن مراد ابن عرفة إذا لم تسمح نفسه بذلك لما فيه حينئذ من إطعام
~~الحرام لغيره مع القدرة على منعه منه، وقد قال عليه الصلاة والسلام: (لا
~~يحل مال امرىء مسلم إلا عن طيب نفس منه) . وقال (انصر أخاك وإن ظالما)
~~ونصره أن تمنعه عن ظلمه فالمستحق حينئذ آثم بعدم قيامه بالاستحقاق لأنه ترك
~~واجبا عليه فهو راجع إلى تغيير المنكر وهو واجب على كل من قدر عليه،
~~والمستحق من ذلك القبيل وهذا عام سواء كان الاستحقاق من ذي الشبهة أو من
~~غاصب لأن المستحق يجب عليه أن يعلم ذا الشبهة بأنه لا ملك له فيه، وأنه
~~يستحقه منه، وأنه لم تسمح نفسه به ويطلعه على بيان ملكه للشيء المستحق وإذا
~~لم يعلمه كان قد ترك واجبا عليه آثما بذلك وهو معنى وجوب قيامه بالاستحقاق
~~خلافا لما للشيخ الرهوني من أنه لا يظهر وجوبه بالنسبة لذي الشبهة اه. قال
~~(ح) : وأما سببه فهو قيام البينة على عين الشيء المستحق أنه ملك للمدعي لا
~~يعلمونه ms1400 خرج عن ملكه إلى أن وجده بيد فلان الخ. ويأتي هذا للناظم في قوله:
~~وما له عين عليه يشهد إلى آخر الأبيات الثلاثة. ثم إن الشهادة بأنها لم
~~تخرج عن ملكه إنما تكون على نفي العلم في قول ابن القاسم المعمول به قال:
~~وأما شروطه فثلاثة. الأول: الشهادة على عينه إن أمكن وإلا فبحيازته الخ.
~~قلت: هذا هو عين قوله وأما سببه كما لا يخفى وقاله ابن رحال وجواب الشيخ
~~الرهوني عنه لا يظهر. الثاني: الإعذار في ذلك إلى الحائز وسيأتي هذا في قول
~~الناظم: وإن يكن له مقال أجلا الخ. الثالث: يمين الاستحقاق وفي لزومها
~~ثلاثة أقوال. المعمول به عند الأندلسيين أنه لا يحلف في العقار ويحلف في
~~غيره، وسيأتي هذا للناظم أيضا: ولا يمين في أصول ما استحق الخ. ثم قال (ح)
~~: وأما موانعه ففعل أو سكوت. أما السكوت فمثل أن يترك القيام من غير مانع
~~حتى يمضي أمد الحيازة أي المتقدمة في الفصل قبل هذا، وأما الفعل فمثل أن
~~يشتري ما ادعاه من عند حائزه فلو قال: إنما اشتريته خوف أن يفوته علي فإذا
~~أثبته رجعت عليه بالثمن لم يكن له مقال. وقال أصبغ: إلا أن تكون بينته
~~بعيدة جدا أو يشهد
# PageV02P433
# قبل الشراء أنه إنما اشتراه لذلك فذلك ينفعه، ولو اشتراه وهو يرى أن لا
~~بينة له ثم وجد بينة فله القيام وأخذ الثمن منه اه. وأحرى لو اشتراه وهو
~~غير عالم أنه له قاله ابن رحال وهو ظاهر. المدعي استحقاق شيء يلزم بينة
~~مثبتة ما يزعم (المدعي استحقاق) ملك (شيء يلزم) بفتح الزاي المخففة مبنيا
~~للمفعول ونائبه ضمير المدعي (بينة) مفعوله الثاني (مثبتة ما) أي الملك الذي
~~(يزعم) بأن يقيم بينة تشهد على عين الشيء المستحق أنه ملكه ومال من ماله
~~وتحت يده تصرف فيه وينسبه لنفسه من غير منازع له في ذلك ولا معارض مدة من
~~عشرة أشهر فأكثر وأن حده كذا إن كان أرضا ونحوها ولا يعلمونه خرج عن ملكه
~~بوجه من الوجوه ms1401 إلى أن ألفاه الآن بيد فلان أو إلى أن توفي وتركه لمن أحاط
~~بميراثه كما تقدم أول فصل الحوز. واختلف هل هذه القيود لا بد أن يصرح بها
~~الشاهد فإذا سقط شيء منها بطلت الشهادة إن تعذر سؤالهم بأن ماتوا أو غابوا
~~أو لا يحتاج إلى التصريح بذلك، وإنما يعتمد عليها في باطنه فقط، والأول هو
~~المعمول به. وقد بسطنا الكلام على ذلك في حاشية اللامية. ثم إن هؤلاء
~~الشهود يؤدون على عين الشيء المستحق إن أمكن وإلا فيبعث القاضي من يحوز
~~الدار ونحوها كما يأتي. وقوله: بينة يعني أو إقرار المطلوب، ففي أقضية
~~البرزلي عن ابن أبي زيد من طلبت منه أخته ميراثها من أملاك أبيها فقال:
~~بيدي ربع ملكته من أبي وربع ملكته بكسبي وغفل عنه حتى مات أن على ورثته
~~إثبات ما ادعى أنه استفاده بعد أبيه وإلا حلفت ما علمت بما استفاده وقسم
~~بينهما اه. بنقل (ح) في باب الإقرار، ونقلنا مثله عن ابن أبي بكر اللؤلؤي
~~في باب الاستحقاق من شرح الشامل. ثم أشار إلى أن المدعي يلزم بالإتيان
~~بالشهادة المتقدمة فقال: من غير تكليف لمن تملكه من قبل ذا بأي وجه ملكه
~~(من غير تكليف لمن تملكه) أي حاز الشيء المستحق وادعى ملكيته (من قبل ذا)
~~يتعلق بملكه من قوله (بأي وجه ملكه) والإشارة للاستحقاق أي يلزم المدعي
~~بالإتيان بالشهادة المذكورة من غير تكليف لمن ادعى ملكيته بأي وجه ملكه من
~~قبل هذا الاستحقاق، بل يكفي المطلوب أن يقال: حوزي وملكي. وبالجملة، فإن
~~المدعي إما أن يدعي أن هذا الشيء ملكه فإن المطلوب يوقف على الإقرار أو
~~الإنكار خاصة فإن قال: حوزي وملكي فلا يكلف بأكثر من ذلك ويكلف المدعي
~~بالإتيان بالشهادة المتقدمة فقط، وإما أن يدعي أنه ملك جده مثلا فإن
~~المطلوب لا يوقف على الإقرار والإنكار حتى يثبت المدعي موت جده وإراثته فإن
~~أثبت ذلك وقف المطلوب على الإقرار والإنكار أيضا، فإن قال: حوزي وملكي فلا
~~يكلف بأكثر من ذلك ويكلف
# PageV02P434
# المدعي ms1402 بالإتيان بملكية جده على الوصف المتقدم فإن عجز المدعي عن إثبات
~~موت جده وإراثته فلا يكلف المطلوب بالجواب كما تقدم في فصل المقال فراجعه
~~هناك. وإذا وقع ونزل وكلفه بوجه ملكه قبل إثبات الملكية فقال: ملكته بشراء
~~ثم رجع وقال: حوزي وملكي فإنه يقبل رجوعه إذ ما كان للقاضي أن يكلفه ببيان
~~وجه ملكه قبل أن يثبت المستحق الملكية وقبل الإعذار له فيها قاله في
~~استحقاق المعيار. فإذا أثبت ملكية نفسه أو ملكية جده وإراثته على الوجه
~~المتقدم وأعذر للمطلوب في ذلك ولم يجد مطعنا كلف المطلوب حينئذ بالجواب من
~~أين صار له وبأي وجه ملكه فإن قال: حوزي وملكي وقد حزته عشر سنين والمدعي
~~عالم ساكت بلا مانع كلف إثبات ذلك فإذا أثبته أعذر فيه للمدعي فإذا لم يجد
~~مطعنا سقطت دعواه كما مر في الفصل قبله، فإن لم يدع المطلوب حيازته عشر
~~سنين أو ادعاها ولم يثبتها على الوجه المطلوب بل أثبت أقل منها أو اختل شرط
~~من شروطها المتقدمة فلا بد حينئذ أن يبين من أين صار له وبأي وجه ملكه ولا
~~يكفيه قوله: حوزي وملكي، فإن ادعى أنه صار له بالبيع ونحوه من غير الذي
~~أثبت الملك وله وهو الطالب أو موروثه لم يلتفت إليه ولا ينفعه ذلك ولو
~~أثبته لأنه قد يبيعه أو يهبه من لا يملكه فإن أثبت مع ذلك ملكية بائعه أو
~~واهبه فينظر فيما بين الملكيتين بالمرجحات المتقدمة في الشهادات، وإن ادعى
~~أنه صار له بالبيع ونحوه من قبل الطالب أو موروثه كلف إثبات ذلك، فإن أثبته
~~وعجز الطالب عن الطعن فيه بطلت دعواه وإن عجز عن إثبات ذلك للطالب به بعد
~~يمين الاستحقاق في غير الأصول كما قال: ولا يمين في أصول ما استحق وفي
~~سواها قبل الإعذار يحق (ولا في يمين أصول ما) زائدة (استحق وفي سواها) أي
~~الأصول من العروض والحيوان وغيرهما (قبل الإعذار) للمستحق منه (يحق) هو أي
~~اليمين بأن يقول: بالله الذي لا إله إلا هو ما ms1403 باع الشيء المستحق ولا وهبه
~~ولا خرج عن ملكه بوجه إلى الآن. قال المتيطي: واتفقوا في غير
# PageV02P435
# الأصول أنه لا يقضى للمستحق بشيء من ذلك حتى يحلف اه. وإنما وجبت اليمين
~~لأن الشهود إنما قالوا ولا يعلمونه خرج عن ملكه كما مر، فهم يشهدون على نفي
~~العلم ولا تقبل منهم إلا كذلك، وقد يكون الملك خرج عن ملكه وهم يعلمون
~~فاستظهر بهذه اليمين على باطن الأمر، وإنما سقطت هذه اليمين في الأصول لأن
~~انتقال الملك فيها لا يكاد يخفى والتفريق بين الأصول وغيرها هو الذي عليه
~~العمل عند الأندلسيين وغيرهم كما مر. وفي ابن عرفة عن ابن زرقون أن المشهور
~~لزوم اليمين حتى في الأصول، وفي المعيار عن ابن لب أنه الذي به العمل ودرج
~~عليه ناظم عمل فاس حيث قال:
# كذا في الاستحقاق للأصول القول باليمين من معمول وقوله قبل الإعذار يحق
~~صوابه بعد الإعذار لئلا يطعن المستحق منه في البينة فتذهب يمين المستحق
~~باطلا كما تقدم نظيره في اليمين مع الشاهد. تنبيه: من شهد له بملك أمة
~~فولدها بمنزلتها يأخذه المستحق معها إن أمكن أن يكون ولدته بعد التاريخ
~~الذي شهد له بملكها فيه قاله في المعين. ومن استحق من يده شجر وقد كان أنفق
~~عليها وسقى وعالج وهو ذو شبهة فإنه يرجع بأجرة سقيه وعلاجه كما في (ح) عند
~~قول (خ) أوائل البيوع: وتراب صائغ وله الأجر الخ. قال: وكذا لو اشترى آبقا
~~ففسخ البيع بعد أن أنفق عليه. وانظر أقضية المعيار فإنه ذكر فيه أنه يصدق
~~في قدر الغلة ولا يصدق في قدر الإنفاق، وانظر تحصيل استحقاق الأرض بعد
~~زرعها في فصل كراء الأرض والجائحة فيه، وإذا أعذر للمستحق منه فإنه يقال له
~~أنت مخير بين أن تسلم أو تخاصم فإن قال: أنا أخاصم فسيأتي وإن قال: سلمت
~~فهو قوله: وحيثما يقول ما لي مدفع فهو على من باع منه يرجع (وحيثما يقول)
~~المستحق منه عند الإعذار له فيما أثبته المستحق (ما لي) أي ليس لي ms1404 (مدفع)
~~وطعن في البينة الشاهدة له ولا أخاصمه بالكلية فلا أراجع الشهود ولا
~~استفسرهم ولا أسأل العلماء عن فصول الوثيقة فإنه يحكم القاضي حينئذ
~~باستحقاق من يده (فهو) أي المستحق منه (على من باع منه يرجع) بثمنه الذي
~~دفعه له، وللبائع حينئذ أن يخاصم أو يسلم، وهكذا وليس للمستحق منه أن يرجع
~~على البائع بالثمن قبل الحكم عليه بالاستحقاق كما في الأقضية والشهادات من
~~البرزلي، بل ولا يطالب أيضا بالخصومة كما في المديان والدعاوى والأيمان من
~~المعيار قائلا: إن البائع لا يطالب بالخصومة حتى يحكم على المشتري منه
~~بالاستحقاق، ثم إذا رجع على البائع بالثمن فلا يخلو إما أن يكون البائع معه
~~في البلد فالأمر واضح، وإن كان ببلد
# PageV02P436
# آخر فله أن يذهب بالدابة ونحوها ليرجع عليه بعد أن يضع قيمتها ببلد
~~الاستحقاق، وإن كان المستحق بالفتح جارية لم تدفع إليه حتى يثبت أنه مأمون
~~عليها وإلا دفعت إلى أمين ثقة يتوجه بها معه وأجرته عليه، وكذا عليه نفقتها
~~في ذهابها ورجوعها وأجرة حملها، ويؤجل في ذلك أجلا بقدر بعد الموضع وقربه
~~فإن رجع بها عند الأجل فذاك وإلا أخذ المستحق القيمة، فإن جاء بها سالمة
~~بعد أخذه القيمة فلا شيء له فيها، وإن جاء بها عند الأجل قبل أن يقضى له
~~بالقيمة وقد تغيرت خير في أخذها أو القيمة، وإن ماتت فمصيبتها من الذاهب
~~بها وأخذ المستحق القيمة، وإن تلفت القيمة والشيء المستحق فمصيبة كل من
~~صاحبه انظر ابن سلمون واللامية وشروحها. تنبيهان. الأول: هل يتسلسل الذهاب
~~فيذهب البائع بها إلى بائعه أيضا وهلم جرا كما في المقدمات أو الذهاب بها
~~مخصوص بالأول؟ وأما غيره فيرجع بالاسم والصفة وهو الذي في المعيار والمفيد.
~~قال الحميدي: وبه العمل لكن محل الخلاف إذا أراد الرجوع بالثمن، وأما إذا
~~أراد الذهاب بها ليثبت أنها ملك البائع المرجوع عليه فإنه يمكن من ذلك
~~الثاني والثالث والرابع وهلم جرا. لأن الإثبات لا يكون إلا على عينها قاله
~~الشدادي في حواشي اللامية، ونحوه تقدم عن ms1405 ابن رحال في فصل التوقيف، وتقدم
~~هناك ما إذا أراد المستحق بالكسر الذهاب بها ليقيم البينة على عينها. وانظر
~~العمل المطلق في الاستحقاق فإنه ذكر أن المستحق منه يرجع على بائعه بالصفة،
~~وسيأتي عند قوله: وما له عين عليها يشهد الخ. الثاني: قال سيدي عبد القادر
~~الفاسي: إذا اختار المستحق من يده عدم الخصام فإن الخصومة ترجع بين البائع
~~والمستحق، فإذا خاصم البائع المستحق وغلبه كان الشيء المستحق للبائع لا
~~للمستحق من يده لأنه قد أسلمه وقد انفسخ البيع. ثم أشار إلى ما إذا لم يسلم
~~وقال: أنا أخاصم فقال: وإن يكن له مقال أجلا فإن أتى بما يفيد أعملا (وإن
~~يكن له) أي المستحق منه (مقال) في البينة الشاهدة بالاستحقاق وسأل الاعذار
~~فيها ليجرحها، أو قال شهدت بزور أو كذب ونحو ذلك (أجلا) لإثبات ما أعاده من
~~التجريح وما معه أجلا قدره شهر كما مر في فصل الآجال حيث قال: وحل عقد شهر
~~التأجيل فيه الخ. (فإن أتى بما يفيد) في تجريحها ونحوه (أعملا) ما أتى به
~~وبقي الشيء بيده (و) إن لم يأت بشيء وعجز
# PageV02P437
# عن إثبات ما ادعاه حكم القاضي بالاستحقاق لمدعيه. وما له في عجزه رجوع
~~على الذي كان له المبيع (وما له) للمستحق منه (في) حال (عجزه) المذكور
~~(رجوع) بالثمن (على الذي كان له) الشيء (المبيع) لأنه يقول رجوعه: أنت
~~بعتني ما ليس لك بدليل هذه البينة الشاهدة للمستحق وهو قد كذبها بدعواه تجر
~~ونحوه، وحيث كطبها فهو مقر بصحة ملك البائع فليس له الرجوع عليه بما تقتضيه
~~شهادتهما على المعمول به كما معاوضات المعيار عن أبي الحسن، وفيها أيضا عن
~~العبدوسي في رجل باع أملاكا فاستغلها المشتري أربعة أعوام فاستحق حظ منها
~~بالحبس وأخذ المشتري يخاصم إلى أن حكم عليه قال: لا رجوع له على بائعه لأن
~~مخاصمته تتضمن أنه إنما باعه ما ملك، وأن دعوى المستحق فيه باطلة فكيف يرجع
~~عليه هذا هو المشهور وبه العمل اه. وقوله: لأن مخاصمته تتضمن الخ. صريح ms1406 في
~~أنه كان لا يرجع لعلمه صحة مالك البائع لأنه بالتكذيب ودعوى التجريح مقر
~~بذلك، وهو إذا أقر بصحة ملكه ثم يرجع لأنه معترف بأن المستحق قد ظلمه
~~والمظلوم لا يظلم غيره كما قال (خ) : في الاستحقاق تشبيها في عدم الرجوع ما
~~نصه: كعلمه صحة ملك بائعه الخ. فجواب العبدوسي المذكور صريح في أن مسألة
~~الناظم راجعة لعلم صحة ملك البائع وهو ظاهر (خ) أيضا لأنه اقتصر على علم
~~صحة ملك البائع ولم يتعرض لمسألة الناظم كما أن الناظم لم يتعرض لعلم صحة
~~ملك البائع، وما ذاك إلا لكون المسألتين بمعنى واحد كما ترى، واقتصر غير
~~واحد في مسألة الناظم على عدم الرجوع وصرح العبدوسي وأبو الحسن بأن العمل
~~به كما ترى، وبالجملة فعلم صحة ملك البائع إما أن يكون بإقرار المبتاع كما
~~لو كتب الموثق في رسم الشراء وعلم المبتاع وأقر بصحة ملك البائع عند العقد،
~~وإما أن يكون بدعوى التجريح والتكذيب لبينة الاستحقاق إذ ذلك كله راجع لصحة
~~ملك البائع كما مر عن العبدوسي، والأحكام إنما تدور على المعاني لا
~~الألفاظ، وقد ذكروا في علم صحة ملك البائع روايتين. قال ابن رشد: لكل منهما
~~وجه من النظر فوجه الرواية بعدم الرجوع هو أنه لا يصح له أن يرجع على
~~البائع بما يعلم أنه لا يجب عليه ووجه الرجوع أن البائع أدخل المشتري في
~~ذلك فعليه أن يبطل شهادة من شهد عليه بباطل حتى لا تؤخذ السلعة من يد
~~المشتري ويتهم إذا لم يفعل ذلك أنه قصر في الدفع إذا علم أن المشتري لا
~~يتبعه بالثمن فأراد أن يكلفه من الدفع ما هو ألزم له منه اه. وقد ذكر أبو
~~الحسن حسبما في الدر النثير أن بالرواية الأولى العمل، وقال ابن المدونة
~~ونحوه في الفائق والمعين والفشتالي وغيرهم، وصرح المكناسي في مجالسه بأنه
# PageV02P438
# المشهور، وقد تبين أن كلا من القولين عمل به فيما إذا علم حصة ملك بائعه،
~~ولكن أكثر الموثقين على القول بالرجوع، ووجهه ظاهر كما مر عن ms1407 ابن رشد فيجب
~~اعتماده والتعويل عليه، وأما مسألة التكذيب ودعوى التجريح فلم يقتصروا فيها
~~إلا على عدم الرجوع، ومنهم من صرح بأن العمل عليه كما مر مع أنها أضعف أضعف
~~من علم صحة المكل إذ لا يلزم من التكذيب والطعن علم صحة الملك للبائع إذ قد
~~يكذبها ويريد الطعن فيها. وصحة ملك البائع مشكوكة عنده إذ كل من قامت عليه
~~شهادة يجوز كذبهم وصدقهم وكونهم ممن يقدح فيهم والشرع جوز له البحث عن ذلك،
~~فإذا تبين صدقهم وكونهم ممن لا يقدح فيهم رجع على بائعه فالتكذيب وإرادة
~~الطعن أعم من العلم بصحة ملك البائع، والأعم لا إشعار له بأخص معين فيلزم
~~القائل بالرجوع في علم صحة الملك أن يقول به في التكذيب وإرادة الطعن
~~بالأحرى. وحينئذ فيجب التعويل فيها على ما مر في علم صحة الملك ولا وجه
~~للتفريق بينهما، ولهذا لم يفرق بينهما (م) في شرح اللامية بل جعل الروايتين
~~جاريتين في مسألة الناظم، وهذا كله إذا طلب الإعذار للتكذيب والتجريح كما
~~قررنا، وأما إذا طلبه بقصد طلب رجوعهم عن الشهادة وسؤالهم عن كيفية شهادتهم
~~وهل فيها تناقض أو سقط فصل من فصولها وأركانها ونحو ذلك مما لا يقتضى
~~التكذيب كما هي عادة الناس اليوم، فإن ذلك لا يبطل حقه في الرجوع قطعا، ولا
~~ينبغي أن يختلف فيه لأنه لم يكذبهم قاله ابن رحال. قال: وكذا لو يكن له إلا
~~مجرد الإعتقاد أو الشك كما مر، وبهذا كله يسقط ما قد قيل: إن التكذيب أضر
~~من علم صحة الملك كما في شرح العمل المطلق والله أعلم. والأصل لا توقيف فيه
~~إلا مع شبهة قوية تجلى (والأصل) إذا ادعى شخص استحقاقه وطلب أن يعقله
~~ويوقفه فإنه (لا توقيف فيه) ولا يجاب إلى ما طلب (إلا مع شبهة قوية تجلى)
~~أي تتضح وتظهر كشهادة عدل ولو محتاجا للتزكية أو اثنين كذلك أو عدلين
~~مقبولين وبقي الإعذار فيهما كما مر في فصل التوقيف. وفي سوى الأصل بدعوى
~~المدعي بينة حاضرة في الموضع ms1408 (وفي سوى الأصل) من العروض والحيوان يوقف
~~(بدعوى المدعي بينة حاضرة بالموضع) كما تقدم له تفصيل ذلك في الفصل
~~المذكور، ولذلك أجمل ههنا. وما له عين عليها يشهد من حيوان أوعروض توجد
~~(وما) مبتدأ (له عين) يتعلق بتوجد آخر البيت (عليها يشهد) خبر المبتدأ (من
~~حيوان أو عروض) بيان لما (توجد) صلة (ما) والتقدير: وما توجد له عين أي ذات
~~من حيوان أو عروض
# PageV02P439
# يشهد شهود الاستحقاق ويؤدون شهادتهم على عينها، وهذا الإعراب ظاهر من جهة
~~المعنى، ولكن فيه تقديم النائب عن فعله، ويجوز أن يكون له عين هو صلة (ما)
~~وتوجد صفة لعين أي: والذي استقر له عين موجودة في البلد من حيوان أو عروض
~~لا بد أن يؤدي شهود الاستحقاق عند الحاكم أو نائبه شهادتهم على عينها كما
~~مر أول الفصل وفهم من قوله: توجد إنها لو لم تكن موجودة بل كانت غائبة
~~لجازت الشهادة فيها على الصفة وهو كذلك، ففي الوثائق المجموعة إذا كانت
~~الجارية غائبة فالشهادة فيها على النعت والاسم جائزة فإن وجدت جوار كثيرة
~~على تلك الصفة كلف الحاك المستحق أن يثبت عنده أنها واحدة منهن، وإن لم
~~يوجد سواها لم يكلف شيئا انتهى. ونقله ابن سلمون وغيره وهو معنى قول (خ) في
~~القضاء وحكم بما يتميز غائبا بالصفة كدين الخ. قلت: وكذا يقال في المستحق
~~من يده فإنه يرجع على بائعه بالصفة ما لم تكن هناك دواب أو جوار على تلك
~~الصفة وإلا كلف تعيينها كما مر وكذا يقال إذا هلك الشيء المستحق بيد مشتريه
~~ثم ثبت الاستحقاق بالصفة ولا مشارك له فيها فإنه يرجع المستحق بالثمن على
~~قابضه وهو البائع أو على غاصبه ولا شيء على المشتري كما في الزرقاني وغيره
~~في باب الفلس عند قوله: وإن تلف نصيب غائب عزل فمنه، وما في ابن سلمون عن
~~ابن الحاج من أن استحقاق الكتاب بالصفة بعد فواته لا يصح يجب حمله على ما
~~إذا كان هناك من الكتب ما يشاركه في صفته وخطه. ثم ms1409 أشار إلى مفهوم قوله: من
~~حيوان أو عروض فقال: ويكتفى في حوز الأصل المستحق بواحد عدل والاثنان أحق
~~(ويكتفى في حوز الأصل المستحق) من دار وأرض وكل ما لا يمكن نقله فإن
~~الحيازة فيه (بواحد عدل) يقدمه القاضي لها كافية عن حضوره عند الحاكم وأداء
~~الشهادة على عينه لتعذر ذلك فيه وشغل القاضي عن الذهاب إليه، وإنما اكتفى
~~بالعدل الواحد لأنه موجه من قبل القاضي فهو نائب عنه (والاثنان أحق) وأولى
~~من توجيه الواحد للحيازة المذكورة لأن الحيازة شهادة وهي يطلب فيها التعدد
~~كما مر في قوله: وواحد يجزىء في باب الخبر الخ. ومعنى النظم أنه إذا شهد
~~عدلان بملكية المستحق للدار والأرض ونحوها وذكرا حدودها وتناسخ الوراثات
~~إلى
# PageV02P440
# أن خلصت لهذا القائم على الكيفية المتقدمة في البيت الأول من هذا الفصل،
~~فإن كان من شهد بتناسخ الوراثات هم الشهود بالملك للجد مثلا ونحوه وصلوا
~~شهادتهم بأنهم لا يعلمون أحدا من الوارثين فوت حظه من ذلك إلى أن توفي أو
~~إلى الآن وإن كانوا سواهم لم يكلفوا بذلك، فإذا ثبت ذلك فإن أنكر المطلوب
~~الحدود التي في الرسم وقال: لا أدري هذه الأرض التي ينازع فيها ولا حدودها
~~وجب حينئذ أن يعين شهداء الملك ما شهدوا به بالحيازة فيوجه القاضي معهم
~~عدلا واحدا أو عدلين ويقولان لهما أو له بعد تطوفهما على الحدود: هذا الذي
~~حزناه وتطوفنا على حدوده هو الذي شهدنا بملكه لفلان عند القاضي هذا إن كان
~~شاهدا الملك يعرفان الحدود وكانا حاضرين، فإن كانا لا يعرفان ذلك وإنما
~~شهدا بأن الموضع المسمى بكذا ملك لفلان ومال من أمواله إلى آخر ما تقدم من
~~غير تعرض لحدوده لعدم معرفتهما بها أو لغيبتهما أو موتهما، وكان شاهدان
~~آخران يعرفان حدود الموضع المذكور ولا يعرفان كونه ملكا لفلان المذكور فإن
~~القاضي يوجه عدلين أو عدلا أيضا يقول لهما أو له شهود الحيازة هذا الذي
~~حزناه وتطوفنا على حدوده هو الذي يسمى بكذا وهو المشهود بملكه لفلان عند
~~القاضي فلان كما ms1410 يأتي في قوله: وجاز أن يثبت ملكا شهدا الخ. فيكون مجموع
~~الشهود في هذا الوجه ستة وفي الأول أربعة ولا تبطل شهادة شهود الملك بعدم
~~تعرضهم لتحديد المشهود به إذا وجد من يشهد بتحديده كما تقدم صدر البيوع
~~وقال في باب القضاء من العمل المطلق: وفي التخالف أجز أن يشهدا بالحوز غير
~~من بملك شهدا الخ. هذا كله إذا أنكر الحدود كما ترى، وأما إن أقر المطلوب
~~بأن الحدود التي في الرسم هي التي تحت يده فلا حيازة حينئذ كما قال: وناب
~~عن حيازة الشهود توافق الخصمين في الحدود فإذا تمت الشهادة بالحيازة أو
~~بتوافق الخصمين على الحدود وجب عقل المشهود به بتوقيف
# PageV02P441
# الخراج والمنع من الحرث كما مر، ثم أعذر للمطلوب في شهود الملك فقط أو
~~فيهما وفي شهود الحيازة في الوجه الثاني دون الوجهين من قبل القاضي فإنه لا
~~إعذار فيهما على ما مر بيانه في فصل الإعذار. تنبيهات. الأول: قد علمت مما
~~مر أن الموجهين يشهدان بأمرين بتوجيه العدلين للحيازة ولو كانا شهود الملك
~~وبأنهما قد حازا وعينا حدود المشهود به ويكتبان ذلك كله في رسم تحت شهادة
~~الملك، وأما شهادتهما على القاضي بصحة رسم الملكية فإن خطابه عليه
~~بالاستقلال والقبول كاف إذ هو عين الصحة عنده فلا يحتاج إلى الإشهاد عليه
~~مع الخطاب المذكور نعم حكمه بنقل الملك أو ببقائه ونحوه لا بد أن يشهد عليه
~~شاهدان كانا شهود الحق أو غيرهما كما في التبصرة قبيل القسم الثاني ونحوه
~~في المواق خلافا لمن قال لا بد أن يكون شاهد الحكم غير شاهد الحق. الثاني:
~~تقدم في فصل المقال والجواب أن الطالب إذا أثبت الوراثة وجر ذلك إلى نفسه
~~وعجز عن إثبات وراثة سائر الوارثين أنه يقضى له بحقه، وانظر فصل التوارث من
~~المتيطية فقد اقتصر فيه على أن الشهود إذا عرفوا عدد الورثة ولم يعرفوا
~~أسماءهم فهي شهادة تامة، وذكر فيها أيضا أنهم إذا سموهم ولم يشهدوا على
~~عينهم أي: ولم يذكروا أنهم يعرفونهم فهي تامة ms1411 إلا أن يقع بينهم في ذلك
~~تنازع. الثالث: قال أبو الحسن علي بن يحيى الأندلسي في آخر وثائقه: إذا
~~توافقا المتداعيان في الحدود سقطت الحيازة إلا أن يفتقر المحكوم له إلى
~~الإنزال فلا بد من الحيازة اه. قلت: الإنزال هو القبض كما في المتيطية،
~~ونقله في الارتفاق قال: ويجب على البائع الإنزال إن لم يقر المشتري له
~~بالملك خيفة أن يكون باع منه ما ليس له اه. وتأمله فإنه لا معنى لوجوبه كما
~~مر صدر البيوع وما علل به من خشية بيعه ما ليس له لا يدفعه الإنزال
~~المذكور، ثم وقفت على قول ابن مغيث ما نصه: إن سقط من وثيقة الابتياع ذكر
~~الإنزال فطلبه المبتاع بذلك لزمه أن ينزله في ذلك فإن اختلفا فقال المبتاع:
~~من هنا إلى هنا ابتعت منك، وقال البائع: بل من هنا إلى هنا فإن كان ذلك على
~~قرب من تاريخ التبايع تحالفا وتفاسخا البيع إذا عدمت البينة، وإن مضى
~~لتاريخ البيع سنة سقط الإنزال، وإن كان في وثيقة الابتياع براءة الإنزال
~~لكان القول قول البائع مع يمينه، وبهذا مضى العمل اه. ونقله ابن سلمون في
~~ترجمة العقار والأرض البيضاء. وواجب إعمالها إن الحكم بقسمة على المحاجير
~~حكم (وواجب) خبر مقدم (إعمالها) مبتدأ وضميره للحيازة (إن الحكم) لغة في
~~الحاكم (بقسمة على المحاجير حكم) وكذا إن حكم بها على غير المحاجير من
~~الشركاء. قال الباجي: الذي أجمع
# PageV02P442
# عليه مالك وقدماء أصحابه أنه لا يجوز للقاضي أن يأذن للورثة في القسمة
~~حتى يثبتوا أصل الملك لموروثهم واستمراره وحيازته والموت والوراثة، وبه جرى
~~عمل القضاة بقرطبة وطليطلة اه. ونقله في المعيار في نوازل الصلح فقوله
~~للورثة شامل للمحاجير وغيرهم، وفي المفيد عن الباجي أيضا أنه طلب بعض
~~الشركاء قسمة الملك الذي بينهم من القاضي فلا يحكم لهم بذلك حتى يثبت عنده
~~أن الملك لهم اه. ونحوه في المقرب كما نقله (م) وعللوا وجوب الحيازة بأنهم
~~ربما أدخلوا في قسمتهم ما ليس لهم. قلت: وقد علمت أن القسمة ms1412 بيع والقاضي لا
~~يجوز له البيع ولا الإذن فيه حتى يثبت عنده ملك البيع عليه وحيازته له كما
~~تقدم في فصل مسائل من أحكام البيع، وفي فصل البيع على الغائب فإن وقع ونزل
~~وقسم أو باع بدون ثبوت الملك والحيازة فالظاهر عدم نقض ذلك حتى يثبت أنه
~~قسم، أو باع ملك الغير إذ الأصل أنه باع أو قسم ما يملكونه حتى يثبت خلافه
~~كما مر في البيع على الغائب، ولا يعجل بالنقض بمجرد الاحتمال فقول الناظم:
~~وواجب أعمالها يعني ابتداء، والله أعلم. وجاز أن يثبت ملكا شهدا وبالحيازة
~~سواهم شهدا (وجاز أن يثبت) بضم الياء وكسر الباء الموحدة مضارع أثبت
~~الرباعي (ملكا شهدا) بضم الشين وفتح الهاء جمع شهيد ككريم وكرما فهو مدود
~~وقصره ضرورة فاعل يثبت وملكا مفعوله أي وجاز لمن ادعى ملكا بيد غيره أن
~~يثبته أي يشهد له به شهداء لا يعرفون حدوده ولا يقدرون على حيازته
~~(وبالحيازة) فقط (سواهم شهدا) بفتح الشين وكسر الهاء أي: وسواهم شهد
~~بالحيازة لا غير لأنهم لا يعرفون الملك لمن هو فإن الشهادتين تلفقان، ويثبت
~~الملك للمدعي المذكور كما تقدم قبل قوله: وناب عن حيازة الشهود الخ ...
~~وإنما تلفق الشهادتان. إن كان ذا تسمية معروفه ونسبة مشهورة مألوفه (إن
~~كان) الملك المشهود به للمدعي (ذا تسمية معروفة) كحجاجة والزيات بفاس (و)
~~ذا (نسبة مشهورة مألوفة) كجنان الخادم وعرصة الجيار بفاس أيضا فتشهد بينة
~~بأن الموضع المسمى بعرصة الجيار مثلا هو ملك لفلان ومال من أمواله وتحت يده
~~يتصرف فيه تصرف المالك في ملكه وينسبه لنفسه إلى آخر الوثيقة المتقدمة في
~~البيت الأول من هذا الفصل ولا يتعرضون لذكر حدوده لأنهم لا يعرفونها أو
~~لغيبتهم أو موتهم، وتشهد بينة أخرى بأن الموضع المسمى بما ذكر حده من ناحية
~~القبلة كذا، ومن الغرب كذا، ومن الجنوب كذا، وأن التسمية المذكورة إنما
~~تطلق على ما دخل الحدود لا على ما خرج منها ولا يعرفون الموضع لمن هو إلا
~~أنهم كانوا يخدمونه مثلا أو
# PageV02P443
# يعرفون ms1413 حدوده خلفا عن سلف، فإن الشهادتين تلفقان كما مر. ويوجه القاضي
~~معهما شاهدين يشهدان على حيازتهما فيكون مجموع الشهود ستة كما مر ويثبت
~~حينئذ الاستحقاق انظر (ح) فإن فيه بعض زيادة وإيضاح. ولما أنهى الكلام على
~~استحقاق الكل أشار إلى الحكم في استحقاق البعض، وحاصله كما في (ت) أن
~~المستحق بعضه إما مثلي أو مقوم، والمقوم إما أن يستحق منه بعض معين أو
~~شائع، والشائع إما أن يكون فيما يقبل القسمة كمتعدد من حيوان أو عروض أو
~~دار متسعة أو دور أو فيما لا يقبلها كدار ضيقة أو عبد واحد. وفي كل من
~~الأقسام الأربعة إما أن يكون البعض قليلا أو كثيرا، ففي المثلى إن كان
~~المستحق كثيرا خير في رد ما لم يستحق ويأخذ جميع ثمنه أو التمسك فيه بما
~~ينوبه من الثمن كما قال: ومشتري المثلي مهما يستحق معظم ما اشتري فالتخيير
~~حق (ومشتري المثلى) أو المصالح به (مهما يستحق) أو يتلف منه أو يتعيب وقت
~~ضمان البائع (معظم ما اشترى) أو صولح به، والمعظم هو الثلث فأكثر كما أفاده
~~(خ) بقوله: وإن انفك فللبائع التزام الربع بحصته فقط لا أكثر خلافا للشارح
~~حيث جعل المعظم ما جاوز الثلث، وعلى ما في (خ) عول الأجهوري في نظمه حيث
~~قال: ثم الكثير الثلث في المثلى وفي مقوم ما فات نصفا فاعرف (له التخيير
~~حق) واجب للمشتري، والجملة جواب الشرط وهو مع جوابه خبر المبتدأ لكن
~~التخيير مختلف ففي الاستحقاق والتلف وقت ضمان البائع يخير. في الأخذ للباقي
~~من المبيع بقسطه والرد للجميع (والأخذ للباقي من المبيع بقسطه) من الثمن
~~(والرد للجميع) أي لجميع الباقي بعد الاستحقاق والتلف ويأخذ جيمع ثمنه وفي
~~التعييب وقت ضمان البائع يخير في رد الجميع وأخذ ثمنه أو التمسك بجميع
~~المبيع بجميع الثمن، وليس له أن يتمسك بالسالم من العيب بما ينوبه من
# PageV02P444
# الثمن إلا برضا البائع، وقد علمت من هذا أن الصلح مثل الشراء لأنه بيع
~~وأن التلف والتعييب قبل كيله أو وزنه أو ms1414 عده مثل الاستحقاق. ثم أشار إلى
~~مفهوم قوله معظم فقال: وإن يكن منه اليسير ما استحق يلزمه الباقي بما له
~~بحق (وإن يكن منه) أي المثلى (اليسير) بالنصب خبر يكن (ما استحق) اسمها
~~ومنه يتعلق باستحق فهو معمول للصلة وصح تقديمه على الموصول لأنه من الظروف
~~وهم يتوسعون فيها أي: وإن يكن المستحق من المثلى اليسير وهو ما دون الثلث
~~فالمشتري (يلزمه الباقي بما له يحق) من الثمن. قال في الشامل: بخلاف
~~استحقاق مثلى فإنه يلزم مشتريه بحصته إلا الثلث فأكثر فيخير اه. وقال (خ) :
~~وحرم التمسك بالأقل إلا المثلى أي: فإنه لا يحرم التمسك بأقله حيث استحق
~~أكثره بل يخير في التمسك والرد كما مر. ثم أشار إلى ما إذا كان البعض
~~المستحق مقوما معينا وفيه صورتان أيضا إما أن يكون البعض المستحق كثيرا وهو
~~ما زاد على النصف أو قليلا وهو النصف فدون فقال: وما له التقويم باستحقاق
~~أنفسه يرد بالإطلاق (وما) مبتدأ واقعة على الشيء (له التقويم) مبتدأ وخبر
~~صلة ما (باستحقاق أنفسه) يتعلق بقوله (يرد) والجملة خبر و (بالإطلاق) حال
~~أي والشيء المبيع المقوم يرد باستحقاق أنفسه مطلقا تراضيا على التمسك
~~بالباقي بما ينوبه أم لا. والتلف والتعييب وقت ضمان البائع والاستحقاق كما
~~مر. إن كان في معين ولا يحل إمساك باقيه لما فيه جهل (إن كان) ذلك
~~الاستحقاق (في) مقوم (معين) كعبدين استحق أفضلهما أو خمسة أثواب متساوية في
~~القيمة استحق ثلاثة منها أو داران استحقت إحداهما وينوبها أكثر الثمن لكون
~~قيمتها أكثر من قيمة الأخرى فيفسخ في الجميع ويرجع بجميع ثمنه (ولا يحل)
~~للمشتري (إمساك باقيه) بعد الاستحقاق بما ينوبه من الثمن ولو وافقه البائع
~~على ذلك (لما فيه جهل) أي لأجل الثمن الذي جهل فيه، وذلك لأنه لما استحق
~~الأكثر انتقض البيع في الجميع لأن الأقل تابع للأكثر الذي هو وجه الصفقة
~~فالتمسك بالأقل إنشاء عقد بثمن مجهول إذ لا يدري ما ينوبه من الثمن إلا
# PageV02P445
# بعد التقويم (خ) : ولا يجوز التمسك بأقل ms1415 استحق أكثره الخ. وقال في
~~المدونة: فإن كان المستحق وجه الصفقة انتقض البيع، ولا يجوز أن يتمسك بما
~~بقي بما ينوبه من الثمن وإن رضي البائع إذ لا يعرف ثمنه حتى يقوم وقد وجب
~~الرد فصار بيعا مؤتنفا بثمن مجهول اه. فمفهومها أنه إذا قوم وعلم ما ينوبه
~~صحح التمسك به وهو كذلك كما مر في صدر البيوع فراجعه هناك قال مصطفى: قد
~~أطبق من وقفت عليه من الشراح على تقييد حرمة التمسك بالأقل بعدم الفوات
~~فانظره ثم أشار إلى مفهوم قوله أنفسه فقال: وإن يكن أقله فالحكم أن يرجع في
~~حصته من الثمن (وإن يكن) المستحق (أقله) وهو النصف فدون (فالحكم أن يرجع)
~~المشتري (في حصته) أي الأقل (من الثمن) وذلك لأنه لا ينفسخ العقد باستحقاق
~~الأقل لأنه لما صح البيع في الأكثر كان الأقل تابعا له فلم ينفسخ العقد
~~أصلا ولم يكن التمسك به إنشاء عقد، وإنما له أن يرجع بما ينوب الأقل من
~~الثمن ولا كلام له في الرد ولا للبائع إلا برضاهما معا. ثم أشار إلى ما إذا
~~كان البعض المستحق شائعا وهو مفهوم قوله: إن كان في معين الخ. وفيه أربع
~~صور لأنه إما أن يكون مما يقبل القسمة أم لا. وفي كل إما أن يكون المستحق
~~كثيرا أو قليلا ولم يحرر الناظم ذلك بل قال: وإن يكن على الشياع المستحق
~~وقبل القسمة فالقسم استحق (وإن يكن على الشياع المستحق و) الحال أنه (قبل
~~القسمة) كربع أو عشر من أرض أو ثياب متعددة أو دار تقبل القسمة على ذلك من
~~غير ضرر (فالقسم) مفعول بقوله (استحق) أي فالذي يستحقه المشتري هو المقاسمة
~~ويتمسك بالباقي ويرجع بحصة ما استحق، وظاهره كان متخذا للغلة أم لا وهو
~~كذلك، وظاهره أيضا قليلا كان المستحق أو كثيرا وليس كذلك، بل إنما ذلك إذا
~~كان قليلا كما قررنا، وأما إن كان كثيرا كثلث في دار ونصف في أرض فهو
~~بالخيار بين التمسك بالباقي ويرجع بحصة المستحق وبين الرد فيرجع بجميع ms1416 ثمنه
~~منقسما كان أم لا متخذا للغلة أم لا. وبالجملة فالدار الواحدة الثلث فيها
~~كثير والأرض النصف فيها كثير وما عدا ذلك لا خيار فيه إلا ما زاد على النصف
~~وعليه فقول الأجهوري في نظمه المتقدم ما فات نصفا الخ. يعني فيما عدا الأرض
~~والدار، ومفهوم قوله: وقبل القسمة والموضوع بحاله من كون المستحق قليلا هو
~~ما أشار له بقوله:
# PageV02P446
# والخلف في تمسك بما بقي بقسطه مما انقسامه اتقي (والخلف في تمسك بما بقي)
~~بعد استحقاق القليل هل له أن يتمسك به (بقسطه) من الثمن أو لا؟ قولان.
~~حكاهما ابن سلمون وذلك الخلاف (مما) أي في المشاع الذي (انقسامه اتقي) ومنع
~~لعدم قبوله إياه كشجرة واحدة أو دار ضيقة ونحوهما، والمعتمد أنه إذا لم يكن
~~متخذا للغلة فالخيار للمشتري بين التمسك بالباقي بما ينوبه وبين الرد فيرجع
~~ثمنه، وإن كان متخذا للغلة فلا خيار له بل يلزمه الباقي بحصته من الثمن،
~~وبالجملة فالكثير يخير فيه مطلقا، وأما القليل فما لم ينقسم ولم يتخذ للغلة
~~فكذلك وما اتخذ للغلة أو انقسم فلا خيار له بل يلزمه الباقي بما ينوبه قاله
~~الزرقاني. قال: وعليه فيقيد القليل في قول (خ) أو استحق شائع وإن قل الخ.
~~بما إذا كان القليل غير منقسم ولا متخذ للغلة اه. قال ابن رشد في البيان ما
~~نصه: إذا اشترى دارا واستحق عشرها فإن كانت لا تنقسم أصلا أو تنقسم ولم يكن
~~لكل جزء مدخل ومخرج على حدة أو كان لكل جزء مدخل ومخرج إلا أن القسم ينقص
~~من ثمنها فالمشتري بالخيار في ذلك كله، وإن كانت تنقسم ولكل مدخل ومخرج ولم
~~ينقص ذلك من ثمنها فلا خيار له، وإنما يرجع بما ينوبه وهذا في دار السكنى،
~~وأما دار الغلة فلا ترد إلا باستحقاق الثلث اه. بنقل (م) وقد اقتصر (ح) في
~~الاستحقاق عند قوله:: وإن استحق بعض فكالعيب الخ. على أن استحقاق الشائع
~~يوجب الخيار مطلقا قل أو كثر وهو خلاف تقييد الزرقاني له. وإن يكن في ms1417 الفيء
~~مال المسلم فهو له من قبل قسم المغنم (وإن يكن في الفيء) أراد به الغنيمة
~~بدليل قوله قبل قسم المغنم، ويحتمل أن يكون أراد ما يشمل الفيء الحقيقي
~~والغنيمة وما هو مختص بأخذه لأن ما ملك من مال الحربي إما غنيمة وهو ما أخذ
~~بقتال وما في حكمه كفرارهم عنه بعد نزول الجيش عليهم، وإما فيء كفرارهم عنه
~~قبل خروج الجيش وهدية الطاغية قبل دخول المسلمين بلدهم وصلحهم على مال ونحو
~~ذلك. وإما مختص بأخذه كهروب أسير بشيء من مالهم ونحوه، فمراده بالفيء ما
~~يشمل الجميع إذ الحكم
# PageV02P447
# في الجميع واحد (مال المسلم) أو الذمي (فهو له) مجانا حيث اطلع ربه عليه
~~(من قبل قسم المغنم) أو من قبل قسم الفيء على مستحقيه أو من قبل الأسير ما
~~هرب به، وظاهره أنه له ولو بمجرد دعواه وليس كذلك بل لا بد أن يشهد له به
~~واحد ولو غير عدل على المعتمد كما يفيده قوله (خ) في الجهاد: وأخذ معين وإن
~~ذميا ما عرف له قبله أي القسم مجانا وحلف أنه باق على ملكه إلى الآن. وإن
~~يقم من بعد ما قد قسما فهو به أولى بما تقوما (وإن يقم) ربه (من بعد ما قد
~~قسما) ماله في المغنم والفيء أو من بعد بيعه (فهو به أولى بما تقوما) به
~~يوم القسمة على القول بأن الغنيمة تقسم أعيانها بعد تقويمها، وعلى القول
~~بأنها تباع ويقسم ثمنها فهو أحق به بعد دفع الثمن الذي بيع به (خ) : وله
~~بعده أي: القسم أخذه بثمنه وبالأول إن تعدد البيع الخ. فإن عرف المال أنه
~~لمسلم غائب حمل له إن كان الحمل خيرا وإلا بيع له وحمل له ثمنه، فإن كان
~~المال مما لا يمكله إلا المسلم كنسخة البخاري والمصحف ونحوهما ولم يعرف
~~ربه، فالمشهور أنه يقسم بين المجاهدين تغليبا لحقهم، فإن هرب الأسير ونحوه
~~بشيء من متاعهم وباعه فاستحقه مسلم وأثبت أنه له. فإن المستحق لا يأخذه من
~~يد مشتريه إلا بالثمن الذي ms1418 اشتراه به ويرجع به المستحق على الأسير الذي
~~باعه لأن الأسير لا يملك مال المسلم الذي بيد الحربي وبمجرد هروبه به إذ
~~دار الحرب لا تملك على المشهور. ومشتر وحائز ما ساق من أمن لا يؤخذ منه
~~بالثمن (ومشتر وحائز) بالهبة ونحوها (ما ساق من) بفتح الميم (أمن) بضم
~~الهمزة وكسر الميم المشددة مبنيا للمفعول (لا يؤخذ منه بالثمن) أي إذا أتى
~~المؤمن إلينا وساق معه شيئا من أموال المسلمين فباعه من مسلم أو ذمي أو
~~وهبه له أو لذمي فليس لمالكه المسلم أخذه من يد مشتريه أو حائزه بالهبة
~~بثمن ولا بغيره لأنه على ذلك أعطى الصلح وعليه وقعت الهدنة، ولكن يكره لغير
~~مالكه شراء ذلك من المستأمن (خ) : وكره لغير المالك اشتراء سلعة وفاتت به
~~وبهبتهم لها الخ. ومفهوم قوله ما ساق من أمن أنه إذا لم يأت إلينا بل دخل
~~بعض المسلمين بلدهم فاشترى منهم أو
# PageV02P448
# وهبوه ذلك بدارهم وقت الهدنة أو الحرب فإن ربه يكون أحق به بالثمن في
~~البيع وبدونه في الهبة (خ) : ولمسلم أو ذمي أخذ ما وهبوه بدارهم مجانا
~~وبعوض به إن لم يبع فإن بيع مضى ولمالكه الثمن في الموهوب أو الزائد على
~~الثمن الأول في البيع. ويؤخذ المأخوذ من لص بلا شيء وما يفدى بما قد بذلا
~~(و) إذا عدا لص ونحوه على مال شخص فنهبه أو سرقه فأتى من له حرمة ووجاهة أو
~~غيره وافتكه من يد اللص أو السارق بلا شيء فإن ربه (يأخذ) ماله (المأخوذ من
~~لص) ونحوه (بلا شيء) أيضا أي بلا أجر يدفعه لمن افتكه من اللص ونحوه (و)
~~أما (ما يفدى) من يد اللص ونحوه بعوض فإن ربه لا يأخذه إلا (بما) أي بالعوض
~~الذي (قد بذلا) أي أعطى فيه ولا سبيل له إليه بدونه على المختار عند
~~الشيوخ، إذ لو أخذه مالكه بلا شيء كان سد الباب الفداء مع شدة حاجة الناس
~~إليه قاله ابن ناجي وابن عبد السلام وغيرهما، وعليه عول (خ) إذ ms1419 قال:
~~والأحسن في المفدى من أمن أخذه بالفداء الخ. ومحله إذا لم يقدر ربه على
~~تخليص متاعه من اللص من غير شيء وإلا فيأخذه من يد فاديه بغير عوض، ومحله
~~أيضا إذا فداه بقصد رده إلى ربه، وأما إن فداه أو اشتراه بقصد تملكه فإن
~~ربه يأخذه من يده مجانا كالاستحقاق، والقول قول الفادي في أنه فداه بقصد
~~رده إذ لا يعلم ذلك إلا من قوله: ولا محل للتوقيف فيه، ومحله أيضا إذا ثبت
~~أنه فداه بذلك العوض الذي ادعاه وإلا فلربه أخذه بلا شيء ما لم تكن العادة
~~جارية بالفداء وإلا فيجب عليه فداء المثل فيما يظهر. تنبيهات. الأول: ما
~~تقدم من أن ربه يأخذه مجانا حيث لم يدفع الفادي عليه عوضا ظاهر إذا كان
~~الفادي لم يتكلف سفرا ولا تزود لافتكاكه بل افتكه بغير سفر إليه وإلا فله
~~أجر مثله عملا بالقاعدة المتقدمة في الإجارة وهي كل من أوصل لك نفعا بعمل
~~أو مال لزمك أجر العمل ومثل المال انظرها عند قوله: والقول للعامل حيث
~~يختلف الخ. ثم هل يرجع ربه بتلك الأجرة على اللص والسارق والمحارب ونحوهم؟
~~وهو المعتمد لأنهم تسببوا في إغرامه تلك الأجرة، ففي المازونية عن أبي
~~الفضل العقباني فيمن هرب بأمة فاستأجر ربها من يبحث عليها وأعطى عطايا على
~~استخلاصها فقال: على الهارب بالأمة جميع ما خسره ربها في استخلاصها ما لم
~~يجاوز ما خسره قيمتها فلا يلزمه ما زاد على القيمة اه. الثاني: إذا غرم رب
~~المال الفداء للفادي فله أن يرجع بما غرمه على اللص والسارق والمحارب
~~ونحوهم لأنهم أخذوه بغير حق من غير خلاف في ذلك، فإذا لم يقدر عليهم وإنما
~~قدر على بعض أهلهم وأقاربهم فينظر فإن كان أهلهم وأقاربهم يمنعونهم ويذبون
~~عنهم إن أريد
# PageV02P449
# أخذهم من الإنصاف منهم فإن أهلهم وأقاربهم يؤاخذون بهم لأنهم معينون لهم
~~على ظلمهم وهي المسألة المعروفة عند الناس بالكفاف (خ) في باب الحرابة
~~والقتال: يجب قتله ولو بإعانة الخ. قالوا وقوله: ولو بإعانة أي ms1420 على القتل
~~ولو بالتقوى بجاهه وإن لم يأمر بقتله ولا تسبب فيه لأن جاهه إعانة عليه
~~حكما عليه اه. وإذا كان هذا في الدماء فأحرى في المال، وإن كان أهلهم لا
~~يذبون عنهم ولا يمنعون أحدا من الانتصاف منهم فإنهم لا يؤاخذون بهم،
~~والمعلوم من عادة قبائل الزمان اليوم هو الذب عنهم. انظر أجوبتنا لأسئلة
~~الإمام محيي الدين الحاج عبد القادر فقد بسطنا الكلام في ذلك والله أعلم.
~~الثالث: إذا افتكه الفادي بعوض دفعه من عنده للص ونحوه، وقلنا لا يأخذه ربه
~~إلا بذلك العوض وطلب الفادي زيادة أجرة مشيه وذهابه فقال ابن عبد السلام:
~~حيث دفع الفداء من عنده فلا إشكال في منعه أخذ الأجرة لما فيه من الإجارة
~~والسلف وإلا فللنظر فيه مجال اه. قلت: أما ما أشار إليه من إجالة النظر فلا
~~محل له مع القاعدة المتقدمة في الإجارة، وأما ما أشار إليه من المنع
~~للإجارة والسلف فقد قال (ت) : قد يغتفر ذلك للضرورة كالسفاتج إذا عم الخوف
~~مع أن فيها صريح السلف بمنفعة للحاجة إليها. الرابع: إذا تلف الشيء المفدى
~~بعد الفداء وقبل الوصول لربه فإن ذلك مصيبة نزلت بالفادي ولا شيء له على
~~ربه من ثمن الفداء ولا من النفقة وأجرة الحمل بخلاف ما إذا أوصله إليه فإنه
~~يجب له ذلك كله إذا أراد به أخذه قال في العمليات: ومن فدى بغير إذن فعرض
~~قبل الوصول تلف لا يفترض الخامس: إذا فداه بنية تملكه فاستحق من يده ففي
~~رجوعه بالفداء على المفدى منه قولان. الراجح منهما أن له الرجوع كمن اشترى
~~شيئا مغصوبا عالما بغصبه فاستحق من يده فإن له الرجوع على الغاصب على
~~المعتمد. السادس: قال في الشامل: وفات بيع مكافىء ومشتر على المنصوص ولربه
~~ما زاد على الثمن الأول إن كان فإن باعه من وهب له مضى على المشهور ويرجع
~~به فقط على الموهوب
# PageV02P450
# له اه. ومعناه إن من أهدى له اللص شيئا مما غصبه فكافأه عليه بشيء أو
~~اشتراه من اللص ولم ms1421 يعلم بغصبه فيهما فباعه المشتري أو المكافىء فإنه يفوت
~~ذلك على مالكه، فإن باعه من وهبه له اللص مضى أيضا ولربه الثمن على الموهوب
~~له.
### | (فصل في العارية والوديعة والأمناء)
# العارية: بتشديد الياء وقيل بتخفيفها قاله في التوضيح هي من المعاورة وهي
~~الأخذ والإعطاء يقال: هم يتعاورون من جيرانهم أي يأخذون ويعطون وقال الأبي:
~~هي من عرا كغزا بمعنى قصد فهي عريوة ثم صارت عرية لاجتماع الياء والواو فهي
~~بمعنى مطلوبة ومقصودة. وشرعا قال ابن عرفة: هي تمليك منفعة مؤقتة لا بعوض
~~فتدخل العمرى والإخدام لا الحبس فخرج بقوله: منفعة تمليك الذوات ببيع أو
~~هبة ونحوهما، وخرج بها أيضا تمليك الانتفاع لأن مالك المنفعة له أن
~~يستوفيها بنفسه أو بغيره بخلاف مالك الانتفاع كسكان المدارس والزوايا
~~والربط فإنهم لا ينتفعون إلا بأنفسهم، وليس لهم أن يؤاجروا ذلك أو يعيروه
~~لغيرهم والنكاح من الانتفاع لا من المنفعة، وكذا الجلوس في المسجد والسوق،
~~وبالجملة فالانتفاع هو الذي قصد به المعطي خصوص من قام به الوصف أو خصوص
~~ذات المعطى بالفتح كسكنى بيوت المدارس ونحوها وكمستعير منعه المالك من
~~الانتفاع بغيره، ومنه النكاح بخلاف المنفعة فهي التي قصد فيها الانتفاع
~~بالذات استوفاها المعطى له بنفسه أو بغيره فله أن يعيرها أو يستأجرها
~~لمثله، وبهذا تعلم أن الحبس على قسمين منه ما قصد به المحبس خصوص تمليك
~~الانتفاع لمن قام به الوصف كالفقراء، فهذا لا يجوز لمن استحقه أن يهبه ولا
~~أن يؤاجره ولا أن يعيره المدة الكثيرة، ومنه ما قصد به تمليك المنفعة وذلك
~~كالحبس على شخص معين وأعقابه مثلا، فهذا تجوز فيه الهبة والإجارة والإعارة،
~~واختلف في الحبس على الإمام والخطيب والمدرس هل هو من القسم الأول أو
~~الثاني وهو الظاهر، وخرج بقوله: مؤقتة تمليك المنفعة المطلقة كما لو ملك
~~عبده منفعة نفسه فإنه يصدق عليه ذلك وليس بعارية وليس عتقا أيضا بدليل أن
~~الأمة إذا ملكها منفعة نفسها ثم تزوجها فإن أولادها يرقون لسيدها، وخرج به
~~أيضا القسم الثاني من قسمي ms1422 الحبس فإنه تمليك منفعة غير مؤقتة فليس بعارية
~~والحبس على مختار. ابن عرفة: لا يكون إلا مؤبدا وتسمية المؤقت منه حبسا
~~مجاز عنده فلا يرد عليه أن الحبس قد يكون مؤقتا كما قال (خ) : ولا يشترط
~~التأبيد وخرج بقوله لا بعوض الإجارة. وأما حدها بالمعنى الاسمي فيقال: هي
~~مال ذو منفعة مؤقتة ملكت بغير عوض. وحكمها
# PageV02P451
# الندب لأنها معروف وإحسان والله يحب المحسنين، وقد يعرض وجوبها كغنى عنها
~~لمن يخشى هلاكه بعدمها كإبرة لجائفة وفضل طعام أو شراب لمضطر إليه وحرمتها
~~ككونها معينة على معصية وكراهتها ككونها معينة على مكروه. قال القرطبي في
~~سورة آل عمران: من الغلول منع الكتب من أهلها. قال: وكذا غيرها والماعون
~~الذي توعد الله على منعه في قوله تعالى: ويمنعون الماعون} (الماعون: 7)
~~الآية. إنما هو الزكاة المفروضة وهو الذي ذهب إليه مالك رحمه الله وجمهور
~~أهل العلم. وقد روي عن ابن عباس رضي الله عنهما؛ أنه عارية متاع البيت الذي
~~يتعاطاه الناس فيما بينهم. وما استعير رده مستوجب وما ضمان المستعير يجب
~~(وما استعير) أي شيء كان (رده) لربه (مستوجب) أي واجب لقوله عليه السلام:
~~(العارية مؤداة) أي يجب ردها وتأديتها لربها بحيث لا يتركها المستعير عنده
~~بعد أن قضى منها وطره حتى يأتي ربها إليها. وفي الحديث الكريم إشعار بما
~~اختاره ابن رشد من أن أجرة ردها على المستعير (خ) : ومؤنة أخذها على
~~المستعير كردها على الأظهر، وفي علف الدابة قولان الخ. ومحلهما ما لم يكن
~~عرف وإلا فيحملان عليه اتفاقا لأنه كالشرط وتكون حينئذ إجارة، إذ يجوز كراء
~~الدابة بعلفها والعرف بفاس أن علف العارية على المستعير حيث باتت عنده فإن
~~لم تثبت فعلى ربها كما تقدم (وما) نافية (ضمان المستعير يجب) أي لا يجب على
~~المستعير ضمان العارية إن هلكت. إلا بقابل المغيب لم تقم بينة عليه أنه عدم
~~(إلا) بأحد أمرين. أحدهما: أن تكون العارية وقعت (بقابل) أي في قابل
~~(المغيب) عليه فالباء بمعنى (في) وذلك كالثياب والسفينة السائرة والحلى
~~وسائر ms1423 العروض، فإنه إذا ادعى تلف شيء من ذلك فإنه يضمنه لآخر رؤية رئي عنده
~~حيث (لم تقم بينة عليه) ب (أنه) قد (عدم) وتلف بغير سببه، فمفهوم قابل
~~المغيب أنه إذا كان لا يقبل الغيبة عليه كالحيوان والعقار وسفينة بالمرسى
~~لا ضمان عليه إن ادعى تلفه وهو مصدق فيه ما لم يظهر كذبه كدعواه موت دابة
~~يوم كذا فشهدت بينة بأنها ريئت عنده بعد ذلك أو دعواه موتها في رفقة أو
~~مدشر ولم يعلم أحد منهم بموتها، ومفهوم لم تقم بينة عليه أنه إذا شهدت بينة
~~بتلف ما يغاب عليه بغير تفريط لم يضمن لأن الضمان إنما هو للتهمة، وقد
~~انتفت بقيام البينة فإن شهدت، أنه تلف بتعديه أو تفريطه وهو الأمر الثاني
~~من الأمرين فهو ضامن كما قال عاطفا على قابل المغيب أي لا ضمان إلا في قابل
~~للمغيب.
# PageV02P452
# أو ما المعار فيه قد تحققا تعد أو فرط فيه مطلقا (أو) في (ما) أي في الذي
~~(المعار فيه) يتعلق بقوله (قد تحققا تعد) نائب الفاعل بتحققا (أو فرط)
~~بالبناء للمفعول أو الفاعل (فيه مطلقا) كان مما يغاب عليه أم لا وقد تحصل
~~منه أن ما ثبت فيه تعد أو تفريط يضمنه مطلقا وما لم يثبت ذلك فيه ففيه
~~تفصيل فإن كان مما لا يعاب عليه فلا ضمان إلا أن يظهر كذبه فإن ادعى تلف
~~دابة ولم يظهر كذبه فلا يضمنها ويضمن سرجها ولجامها، وما كان مما يغاب عليه
~~فهو ضامن إلا أن تقوم بينة على تلفه بغير سببه، وظاهره أنه يضمن المغيب
~~عليه مع عدم البينة، ولو شرط نفي الضمان عنه وهو كذلك على المشهور. ابن
~~ناجي: وبه الفتوى ومقابله أنه لا ضمان عليه، ورجحه اللخمي والمازري قالا:
~~لأن العارية معروف وإسقاط الضمان معروف آخر لا مانع منه وهو الجاري على ما
~~لابن أبي زيد عن أشهب في الصانع: يشترط أن لا ضمان عليه إن شرطه عامل لأنه
~~إذا انتفى في الصانع مع الشرط فأحرى في المستعير لأنه فعل ms1424 معه معروفا من
~~وجهين كما علمت، وظاهره أيضا أنه لا ضمان عليه فيما لا يقبل الغيبة ولو شرط
~~عليه الضمان وهو كذلك (خ) : وضمن المغيب عليه إلا ببينة وهل إن شرط نفيه
~~تردد لا غيره ولو بشرط الخ. لكن العارية مع شرط الضمان تنقلب إجارة لأن
~~الشرط المذكور يخرج العارية عن حكمها إلى الإجارة الفاسدة لأن رب الدابة لم
~~يرض أن يعيره إياها إلا بشرط أن يحوزها في ضمانه فهو عوض مجهول يرد إلى
~~المعلوم فيلزمه إجارة المثل في استعماله العارية قاله ابن رشد. وهو مقدم
~~على اللخمي القائل: إنها لا تنقلب إجارة مع الشرط بل تمضي على حكم العارية
~~ولا ضمان عليه ولا أجر لأن القاعدة عند الشيوخ أن ما استظهره ابن رشد من
~~عنده مقدم على ما استظهره اللخمي من عنده أيضا كما قاله الزرقاني عند قوله
~~في الزكاة: كالتمر نوعا أو نوعين وقد تقدم التنبيه عليه أول الكتاب فلا
~~تلتفت إلى ما للشيخ الرهوني في
# PageV02P453
# حاشيته. تنبيهان. الأول: مثل قيام البينة في قابل الغيبة ما إذا أتى
~~بالثوب محروقا أو به قرض فار أو نحو ذلك مما يعلم أن إتلافه نشأ عن غير
~~فعله. قال في الشامل: وحلف ما فرط فيما علم أنه بلا سببه كسوس وقرض فار
~~وحرق نار الخ. ونحوه قول (خ) : وحلف فيما علم أنه بلا سببه وكسوس أنه ما
~~فرط الخ. إذ من جملة ما يدخل تحت الكاف قرض الفار والنار وهو الذي عزاه
~~اللخمي لابن القاسم في المدونة، واختاره ابن رشد. ابن رحال: وهو الراجح
~~لأنه محمول على أن النار ليست من سبب كما لأبي الحسن وابن ناجي اه. وذكر
~~مصطفى أن حرق النار ليس كالسوس وقرض الفار لأن النار يحتمل أن يكون هو الذي
~~تسبب في إيقادها فيجب ضمانه حتى يثبت أنها بغير سببه كما قاله في تضمين
~~الصناع من المدونة. وانتصر له الشيخ الرهوني في حاشيته. وبالجملة: فهما
~~قولان في المدونة، ولكن المعتمد أن حرق النار كقرض الفار إذ الأصل ms1425 عدم
~~العداء وأن النار ليست من سببه، ولذا سوى بينهما في الشامل. وقال (خ) في
~~الرهن: ولم تشهد بينة بحرقه فلم يشترطا في عدم الضمان قيام البينة على كون
~~النار ليست من سببه، ولا سيما وقد اختاره ابن رشد وهو مقدم على غيره كما
~~مر. (الثاني) : إذا استعار نحو الفأس والمنشار والسيف للقتال ونحو ذلك فأتى
~~بشيء من ذلك مكسورا فقال (ح) : وبرىء في كسر كسيف إن شهد له أنه معه في
~~اللقاء أو ضرب به ضرب مثله الخ. وهذا قول ابن القاسم في المدونة. وقال عيسى
~~بن دينار ومطرف وأصبغ: لا ضمان عليه في ذلك إذ أتى بما يشبه ويرى أنه ينكسر
~~في ذلك الفعل بل يصدق بيمينه. ابن حبيب: وبه أقول. ابن يونس: وهو عندي
~~أبين. ابن رشد: وهو أصوب الأقوال. ابن عبد السلام: وهو أقرب لأن المستعير
~~قد فعل ما أذن له في فعله ولم يقم دليل على كذبه بل قام ما يصدقه اه. فيجب
~~أن يكون هذا القول هو المعتمد لما ترى من اختيار الشيوخ له، ولأن الأصل عدم
~~العداء، وسبب الخلاف هل يقاس تعييب الشيء المعار على ذهاب عينه أم لا؟ فمن
~~جعل تعييبه كذهاب عينه قال: المستعير ضامن، ومن جعل تعييبه مخالفا لذهاب
~~عينه قال: يصدق بيمينه. ثم ما تقدم من أنه يحلف ما فرط الخ. هو عام فيما
~~يغاب عليه وما لا يغاب عليه، فإن نكل فيضمن القيمة بمجرد نكوله لأنها يمين
~~تهمة. وتعتبر القيمة يوم انقضاء أجل العارية على ما ينقصها الاستعمال
~~المأذون فيه قال ابن رشد: والقول قول مستعير حلفا في رد ما استعار حيث
~~اختلفا (والقول قول مستعير) من نعته وصفته (حلفا في رد ما استعار) يتعلق
~~بقوله (حيث اختلفا) وهذا إذا كان لا يغاب عليه (خ) كدعواه رد ما لم يضمن
~~الخ. وإلا فالقول للمعير في عدم رده كما قال: ما لم يكن مما يغاب عاده عليه
~~أو أوخذ بالشهاده (ما لم يكن) الشيء المعار (مما يغاب عاده عليه) ms1426 كالعروض
~~والحلى ونحوهما (أو) مما لا يغاب عليه ولكن (أخذ) من يد المعير (بالشهادة)
~~المقصودة للتوثق وتقدمت حقيقتها في القراض.
# PageV02P454
# فالقول للمعير فيما بينه ومدعي الرد عليه البينه (فالقول) في الصورتين
~~حينئذ (للمعير فيما بينه) أي ادعاه عليه من عدم ردها (ومدعي الرد) في
~~الصورتين وهو المستعير (عليه البينة) أنه ردها ومثل العارية في ذلك كله
~~الوديعة والشيء المستأجر والقراض والرهن والصناع قال في المقدمات: كل موضع
~~يصدق فيه القابض في دعوى الضياع مثل الوديعة والقراض ورهن ما لا يغاب عليه
~~فإنه يصدق في دعوى الرد إذا قبضه بغير بينة فإن قبضه ببينة لم يصدق في الرد
~~ثم قال: وكل موضع لا يصدق فيه دعوى الضياع لا يصدق فيه في الرد قبض بينة أم
~~لا. وتقدم أن المكتري لا ضمان عليه فيما يغاب عليه وما لا يغاب عليه كما مر
~~في فصل أحكام من الكراء حيث قال: ومكتر لذاك لا يضمن ما يتلف عنده سوى أن
~~ظلما فيقتضي أنه مصدق في الرد مطلقا ما لم يقبضه ببينة، وبه تعلم أن الحلى
~~ونحوه الذي يكرى لتزيين العروس لا ضمان فيه، وأنه مصدق في ضياعه كما يصدق
~~في رده ما لم يقبضه ببينة، فلو اكترى دابة فلما قدم قال: أودعتها لأنها
~~وقفت علي في الطريق فإنه يصدق ولو أنكر المودع عنده ولا ضمان عليه لأن
~~الشأن دفع الودائع بغير بينة كما تقدم في باب الكراء. وانظر شرح الشامل عند
~~قوله في الوديعة: ولا يصدق إن خاف عورة موضعه، وظاهر النظم و (خ) أنه يصدق
~~في دعوى رد ما لا يغاب عليه حيث أخذه بغير بينة، ولو رده مع عبده أو غلامه
~~أو غيرهما وهو كذلك كما في ابن سلمون، وإذا ادعى الرسول أنها عطبت أو ضلت
~~فلا يضمن المستعير لأن شأن الناس على ردها مع الرسول، ولو لم يعلم ضياعها
~~إلا من قوله ولو غير مأمون كما في (ح) . والقول في المدة للمعير مع حلفه
~~وعجز مستعير (والقول) في اختلافهما (في المدة) ms1427 فقال المستعير: أعرتني
~~ليومين أو شهرين، وقال المعير: بل ليوم أو شهر، وكان ذلك قبل انقضاء المدة
~~التي يدعيها المستعير بدليل قوله بعد: والقول من بعد الركوب ثبتا الخ.
~~(للمعير مع حلفه) بسكون اللام (وعجز مستعير) عن إثبات ما يدعيه، وفهم من
~~قوله: مع حلفه أن العارية تلزم بالعقد وهو كذلك وإلا لم يكن على المعير
~~يمين فإن أثبت المستعير ما يدعيه من المدة ونكل المعير فالقول له. كذاك في
~~مسافة لما ركب قبل الركوب ذا له فيه يجب
# PageV02P455
# (كذاك) تجب اليمين على المعير (في) قدر (مسافة لما ركب) بالبناء للمفعول
~~أو الفاعل أي لما شأنه أن يركب أو يحمل عليه إذا اختلفا (قبل الركوب) أو
~~الحمل أصلا أو بعد ركوب أو حمل المتفق عليه فقال المستعير: أعرتني لبلد
~~كذا، وقال المعير: لبلد أقرب منه أو أسهل منه (ذا) أي كون القول (له) أي
~~للمعير (فيه) أي الاختلاف المفهوم من السياق مقدار أو في مسافة وقبل الركوب
~~متعلقان به (يجب) خبر عن اسم الإشارة، والتقدير: ذا أي كون القول للمعير
~~يجب ويثبت في الاختلاف في قدر مسافة لمركوب قبل ركوبه حال كون القول له
~~كذلك أي مع يمينه كما في المسألة قبلها و (ما) على هذا مصدرية، وإذا حلف
~~المعير في هذا الموضوع خير المستعير في ركوب المسافة المحلوف عليها أو
~~الطريق السهلة وفي أن يترك ولا يركب ولا يحمل شيئا كما قال: والمدعي مخير
~~أن يركبا مقدار ما حد له أو يذهبا (والمدعي مخير) في (أن يركبا مقدار ما حد
~~له أو يذهبا) وكذا يخير في اختلافهما في المدة، وإذا اختار الركوب والحمل
~~فلا تسلم له الدابة إن خشي منه العداء بركوب الطريق الصعبة أو إلا بعد إلا
~~بتوثق منه. ثم أشار إلى مفهوم قوله قبل الركوب فقال: والقول من بعد الركوب
~~ثبتا للمستعير إن بمشبه أتى (والقول من بعد الركوب) للمسافة المختلف فيها
~~كلها أو ركوب المدة المختلف فيها أيضا (ثبتا للمستعير) لأن الأصل عدم
~~العداء (إن بمشبه ms1428 أتى) وحينئذ فلا كراء عليه إن سلمت ولا ضمان عليه إن عطبت
~~أو تعيبت. وإن أتى فيه بما لا يشبه فالقول للمعير لا يشتبه (فإن أتى فيه
~~بما لا يشبه) كدعواه مسافة لا يعير الناس أو هذا المعير إلى مثلها أو مدة
~~كذلك أو أتى بما يشبه فيهما ونكل عن اليمين (فالقول للمعير لا يشتبه) أي لا
~~يلتبس بشيء ويأخذ كراء تلك الزيادة إن سلمت ويخير في أخذ قيمتها أو كراء
~~الدابة إن عطبت كزيادة الحمل فيما يظهر (خ) مشبها في كون القول للمعير
~~كزائد المسافة إن لم يزد، وإلا فللمستعير في نفي الضمان والكراء يعني إن
~~أشبه وإن برسول مخالف للمعير أو المستعير. والقول قول مدعي الكراء في ما
~~يستعار مع يمين اقتفي (و) إن أخذ شخص دابة من غيره أو ثوبا ونحوه فانتفع
~~بذلك وادعى أنه أعاره إياها
# PageV02P456
# وادعى ربها كراءها له ف (القول قول مدعي الكراء) لأن المستعير ادعى عليه
~~معروفا والأصل عدمه (في ما) أي في الشيء الذي (يستعار مع يمين) منه على ذلك
~~فيؤخذ منه توجه اليمين في دعوى المعروف وهو المشهور وتقدم نحوه في الضمان
~~(اقتفي) أي اتبع نعت ليمين، فإن نكل حلف المستعير فإن نكل غرم الكراء وهذا
~~ما لم يكن مثله لا يكري الدواب لشرف قدره وعلو منصبه وإلا فالقول للمستعير
~~قاله ابن القاسم وهو معنى قوله: ما لم يكن ذلك لا يليق به فقلب القسم
~~التحقيق (ما لم يكن ذلك لا يليق به) أي بالذي ادعى الكراء (فقلب القسم) على
~~المستعير هو (التحقيق) فيحلف ولا كراء عليه، فإن نكل حلف المعير وأخذ كراءه
~~فإن نكل أيضا فلا شيء له (خ) وإن ادعاها الآخذ والمالك الكراء فالقول له
~~بيمين إلا أن يأنف مثله عنه الخ. تنبيهات. الأول: ما تقدم من كون القول
~~لربها ولزوم الكراء ظاهر إذا كان الشيء قائما أو قامت على هلاكه بينة أو
~~كان مما لا يغاب عليه ولم تقم بينة بأنه تلف بتفريط ممن كان بيده، وأما إن ms1429
~~كان مما يغاب عليه ولم تقم بينة بتلفه فمقتضى كون القول لربه حيث كان مثله
~~لا يأنف من ذلك أنه يجب الكراء ويسقط الضمان لأن الكراء لا ضمان فيه ولو
~~فيما يغاب عليه كما مر، والغالب حينئذ أن ربها إنما يدعي الكراء في هذه
~~الصورة إذا كان أكثر من قيمة ذلك الشيء، فإن تساويا فالمال واحد ويظهر أنه
~~لا يمين على المالك إذ ذاك لأنه قادر على أخذ ذلك بإقرار منازعه وإن كان
~~الكراء أقل فلا يدعيه غالبا وعلى تقدير ادعائه ذلك فعدم الحلف أحرى من صورة
~~المساواة قاله الشيخ الرهوني. الثاني: عكس هذه المسألة وهو أن يدعي ربها
~~العارية ويدعي الآخر الكراء لئلا يضمن قد تقدم حكمه في فصل أحكام الكراء عن
~~ابن سلمون وصاحب المعيار. الثالث: سئل ابن القطان عمن ذهب إلى صهره يستعير
~~منه حمارة فلم يجده ووجد الحمارة فأخذها ثم ردها وهي مريضة فعطبت في دار
~~صاحبها، فلما قدم صاحبها أنكر مرضها وذهب إلى إغرام دابته بعد أن سكت مدة
~~من ثلاثة أعوام لم يطلبها إلا بعد خصام وقع بينهما. فأجاب بأن له طلب حقه
~~ويضمن أخذ الدابة قيمة الدابة اه. نقله ابن سلمون. قلت: ما لابن القطان
~~ظاهر إذا لم تكن هناك عادة بالإعارة وإلا فلا، وظاهر أيضا حيث لم يطلبها
~~إلا لخصام وقع بينهما فقد قال القوري في الأقارب والأصهار ومن في معناهم:
~~يأخذ أحدهم متاع الآخر من غير مشورته ولا إذنه، وذلك على عادتهم وسيرتهم
~~إلى أن هلك بعض المأخوذ من المستعير لا ضمان على المستعير حيث ثبتت عادتهم
~~بذلك وكانت مما لا يغاب عليه وهلكت لغير تضييع ولا تفريط. قال: وقد نص
~~اللخمي على أن كل ما لا يطلب إلا عند المشاجرة والمخاصمة لا يحكم به لطالبه
~~اه. ونحوه في البرزلي عن ابن الحاج فيمن غارت عليهم خيل العدو، وعادتهم أن
~~من
# PageV02P457
# وجد فرسا ركبه فأخذ العدو الفرس غلبة وقهرا عليه أنه لا ضمان عليه اه.
~~باختصار. الرابع: لا يجوز الصلح على ms1430 شيء قد فات حتى تعرف قيمته ويكون الصلح
~~بمعجل لا بمؤجل لئلا يكون دينا بدين، وقد تقدم ذلك في الصلح ثم أشار الناظم
~~إلى بعض أحكام الوديعة فقال:
### | (فصل في الوديعة)
# وهي بالمعنى المصدري كما قال (خ) : توكيل على مجرد حفظ مال فخرج به إيداع
~~الأب ولده لمن يحفظه لانتفاء لوازم الوديعة من الضمان ونحوه، وخرج أيضا
~~الأمة المتواضعة لأن القصد إخبار الأمين بحيضتها وعدمه لا حفظها، وخرج
~~بقوله مجرد حفظ الخ. الإجارة على حراسة المال ويشمل قوله مال الرباع
~~ونحوها، وإذكار الحقوق لأنها منضمة للمال وتحفظ لأجله وبالمعنى الاسمي مال
~~نقل لمجرد حفظه. ويضمن المودع مع ظهور مخايل التضييع والتقصير (ويضمن
~~المودع) بفتح الدال الرشيد ما تلف من الوديعة (مع ظهور مخايل) أي دلائل
~~(التضييع) منه كلبس الثوب المودع وركوب الدابة المودعة فهلكا وقت الانتفاع
~~بهما (والتقصير) في الحفظ كعدم تفقد الثوب المودع حتى تسوس كما في الزرقاني
~~عند قوله في العارية: وحلف فيما علم أنه بلا سببه الخ. قائلا يؤخذ من هذه
~~المسألة أنه يجب عليه تفقد العارية، وكذا يجب عليه تفقد الرهن والشيء
~~المودع الخ. ومن ذلك من أودع مائة مثقال مثلا فجعلها في داره على سريره أو
~~في كوة ولو غير نافذة وسرقت، فإنه يضمنها لأنه مضيع ومفرط بالنسبة إلى أهل
~~بيته وتقطع يد السارق إذا سرقها لأن المودع عنده ليس بمضيع لها بالنسبة إلى
~~الأجنبي قاله السوداني (خ) : وضمن بسقوط شيء من يد المودع عليها وضمن أيضا
~~بانتفاعه بها فهلكت وبخلطها حيث تعذر تمييزها وبنسيانها في موضع إيداعها
~~وبدخوله الحمام بها وبخروجه بها يظنها له فتلفت، لا إن نسيها في كمه فوقعت
~~أي سقطت أو شرط عليه الضمان فلا ضمان عليه. ولا ضمان فيه للسفيه ولا الصغير
~~مع ضياع فيه (ولا ضمان فيه)
# PageV02P458
# أي في الشيء المودع والمعار (للسفيه) أي عليه فالللام بمعنى (على) كقوله
~~تعالى: وإن أسأتم فلها} (الإسراء: 7) (ولا) على. (الصغير) ، المميز وأحرى
~~غيره (مع ضياع فيه) أي في الشيء المودع وشمل كلامه ms1431 ما إذا قامت بينة على
~~تضييعهما أو تقصيرهما أو تعمدهما للإتلاف، ومجرد الدعوى من وليهما بذلك
~~فالكل لا ضمان فيه لأن ربها سلطه عليها ولو ضمن لبطلت فائدة الحجر، اللهم
~~إلا أن يصون به ماله فيضمن في المال الذي صونه أي حفظه خاصة، فإذا باع
~~الوديعة مثلا وصرف بعض ثمنها في نفقته التي لا غنى عنها وتلف البعض الآخر
~~أو أكل بعضها وتلف البعض الآخر فلا يضمن إلا القدر الذي صرفه في نفقته التي
~~لا غنى له عنها دون الذي تلف أو التي له غنى عنها ويضمن في المال الذي كان
~~بيده وقت الإنفاق فقط، فإن تلف ما كان بيده وقتئذ أو لم يف بما أنفقه وأفاد
~~غيره لم يضمن فيه قاله اللخمي وغيره. وحاصله أن يضمن الأقل مما بيده أو
~~أنفقه فإذا كان المال الذي بيده يساوي عشرة الوديعة عشرون وقد أنفقها لم
~~يضمن إلا عشرة، وكذلك العكس وهو محمول على أنه أنفقه فيما له غنى عنه حتى
~~يثبت أنه أنفقه فيما لا غنى عنه فيضمنه حينئذ كما قاله ابن رشد. ويأتي هذا
~~أيضا أول باب الرشد، ومفهوم الإيداع أن المحجور صغيرا كان أو كبيرا إذ أتلف
~~ما لم يودع عنده ولا أمن عليه فإنه يضمنه ويتبع به في ذمته إن لم يكن له
~~مال وقت الإتلاف قال في المدونة. ومن أودعته وديعة فاستهلكها ابنه فذلك في
~~مال الابن فإن لم يكن له مال ففي ذمته اه. وهو منطوق قول (خ) وضمن ما أفسد
~~إن لم يؤمن عليه، ومفهومه هو ما صرح به في الوديعة حيث قال: وإن أودع صبيا
~~أو سفيها أو أقرض أو باع فأتلف لم يضمن الخ. وهو ما للناظم هنا وسيأتي عند
~~قول الناظم أيضا في الحجر به وكلما أتلفه المحجور فغرمه من ماله المشهور
~~الخ. تنبيهان. الأول: إذا أودع المحجور وديعة عند رشيد فتلفت فإن الرشيد
~~يضمنها ولو تلفت بغير سببه ولو لم يعلم الرشيد بحجره قاله الرزقاني وهو
~~ظاهر لتعديه بقبضها ونقلها بغير ms1432 إذن معتبر، بل ذكر المواق عن البرزلي عند
~~قول (خ) : وإن أودع صبيا الخ. أن أبا محمد بن أبي زيد أفتى بضمان رجل أعطاه
~~صبي مالا ثم رده عليه لأنه رد لمن يجوز له أن يعطاه اه. وأما المحجور إذا
~~أمن محجورا أو عامله فأتلف الثمن فإن الضمان على المتلف بكسر اللام قاله
~~ابن رحال عند قوله في النكاح: ولولي صغير فسخ عقده الخ. الثاني: من أدى عن
~~محجوره ما لزمه من متاع كسره أو أفسده أو اختلسه فإنه يرجع عليه به في ماله
~~ويتبع به في ذمته لم يكن له مال، وهذا إن لم يؤمن عليه فإن كان قد أمن عليه
~~لم يتبع به في ذمته، وإنما يرجع عليه في المال الذي بيده إن كان صون به
~~ماله لا فيما أفاد بعد ذلك. والتجر بالمودع من أعمله يضمنه والربح كله له
~~(والتجر بالمودع) مبتدأ (من) مبتدأ ثان (أعمله) صلته والضمير للتجر (يضمنه)
~~أي المودع
# PageV02P459
# بالفتح ولو تلف بغير سببه لأن التجر به يتضمن سلفه وضمان السلف من
~~المتسلف (والربح) الحاصل بسبب التجارة (كله له) أي للمودع بالفتح لأن
~~الخراج بالضمان وإنما يطيب له الربح إذا رد رأس المال كما هو وإلا فلا يحل
~~له منه قليل ولا كثير قاله بعض المتأخرين، وظاهر النظم أن الربح كله له
~~كانت الوديعة عينا أو مثليا أو مقوما وهو كذلك غير أنه إذا كانت مقوما أو
~~كان المودع بالفتح معدما حرمت التجارة ابتداء، وإن كانت عينا أو مثليا كرهت
~~ابتداء أيضا (خ) : وحرم أي على المودع سلف مقوم ومعدم وكره النقد والمثلى
~~كالتجارة والربح له وبرىء إن رد غير المحرم الخ. أي إذا تسلف الوديعة ليتجر
~~بها ونحو ذلك. وادعى رد مثلها لمحله فإن كان لا يحرم تسلفها كالنقد والمثلى
~~فإنه يصدق في رده وفي تلفه بعده، وإن كان يحرم تسلفها كالعرض فإنه لا يصدق
~~في رده ولا في تلفه بعده. تنبيهان. الأول: الوصي والغاصب كالمودع في كون
~~الربح لهما إذا اتجرا بالمال ms1433 لأنفسهما بخلاف المقارض والمبضع معه فليس لهما
~~أن يتجرا لأنفسهما، فإن فعلا فالتلف والخسر عليهما والربح لرب المال، وكذا
~~الوكيل. وتقدم آخر اختلاف المتبايعين ما إذا قال الوكيل: اشتريته لنفسي،
~~وقال الموكل: بل لي فانظره هناك قال في المنهج: والربح تابع للمال ما عدا
~~غصبا وديعة وتفليسا بدا ومراده المفلس يوقف ماله فيتجر فيه فالربح له لا
~~للغرماء، وهذا على القول بأن ضمانه إذا تلف منهم لا من المفلس، وأما على أن
~~الضمان من المفلس فذلك باق على قاعدة اتباع الربح للمال، والمشهور أن ضمان
~~العين منهم وضمان العرض منه وعليه فإنما ذلك بالنسبة للمفلس في ربح العين
~~فقط. الثاني: كون الربح للمودع ومن في معناه واضح إن كانت الوديعة دنانير
~~أو دراهم وإن كانت عرضا فربها مخير في الثمن أو القيمة يوم التعدي فإن
~~اختار القيمة فلا كلام، وإن اختار الثمن فإن كانت فيها زيادة قبل البيع فهي
~~للمودع بالكسر وما حدث بعد البيع فللمودع بالفتح كأن يكون العرض بعشرة
~~فباعه بعشرين واشترى به سلعة باعها بثلاثين فالربح في البيعة الأولى وهو
~~عشرة لربها، وفي الثانية وهو عشرة للمودع بالفتح، وأما إذا كان يبيع العرض
~~بالعرض وهلم جرا فلا ربح له وله الأجرة قاله الزرقاني. ومحل التخيير في
~~الثمن والقيمة إذا مات، وأما إن كان قائما فيخير بين الإجارة وأخذ الثمن أو
~~رد البيع وأخذ عرضه. والقول قول مدع فيما تلف وفي ادعاء ردها مع الحلف (و)
~~إذا طولب المودع برد الوديعة فقال تلفت أو قال رددتها ففي الأول (القول قول
~~مدع
# PageV02P460
# فيما تلف) منها مطلقا كلا أو بعضا قبضها بإشهاد أم لا. لأنه أمين ويحلف
~~إن حققت عليه الدعوى كان ممن يتهم أم لا. فإن لم تحقق عليه حلف المتهم (و)
~~في الثاني القول له أيضا (في ادعاء ردها) لربها (بعد الحلف) متهما كان أم
~~لا. حقق عليه ربها الدعوى أو اتهمه فقط في عدم الرد، فإن نكل حلف ربها في
~~دعوى الرد مطلقا، وفي دعوى التلف إن ms1434 حقق عليه عدمه فإن اتهمه فقط غرم بمجرد
~~نكوله ومحل كون القول له في الرد. ما لم يكن يقبضه ببينه فلا غنى في الرد
~~إن يبينه (ما لم يكن) المودع بالفتح (يقبضه) أي الشيء المودع (ببينه)
~~مقصودة للتوثق وتقدمت حقيقتها في القراض (ف) إنه حينئذ (لا غنى) له (في)
~~دعوى (الرد) عن (أن يبينه) ويقيم البينة عليه ولا تقبل دعواه الرد بدونها
~~إذا ما قبض بإشهاد لا يبرأ منه إلا به. تنبيه: من ادعي عليه بوديعة فجحدها
~~وأقام ربها بينة بالإيداع فأقام المودع بينة بالرد فهل تقبل بينة المودع أم
~~لا؟ لأنه كذبها بالجحد الأول في ذلك خلاف جار على ضمن الإقرار هل هو كصريحه
~~أم لا، وقد تقدم قول الناظم: ومنكر للخصم ما ادعاه الخ. وبعضهم يقيد ذلك
~~بمن كان عارفا بما يترتب على جحده، فحينئذ لا تنفعه بينة الرد وإلا نفعته.
~~واعتمد هذا التقييد (ح) والرهوني وغيرهما، وفيه نظر فإن المعمول به هو
~~الإطلاق كما مر في شرح نص النظم المذكور ونحوه في نظم العمل المطلق حيث
~~قال: ولا تصدق جاحد الإيداع من أصله في الرد والضياع ونقل عن سيدي مصباح
~~وغيره أن كون مضمن الإقرار كصريحه هو مذهب المدونة، وبه العمل والقضاء اه.
~~وكثير من الناس من يحتج لصحة التقييد المذكور بقاعدة من ادعى الجهل فيما
~~يجهله أبناء جنسه فهو مصدق الخ. وهي قاعدة مبحوث فيها فإن صاحب المعيار لما
~~نقلها عن أبي الحسن قال منكتا عليه ما نصه؛ قال ابن رشد: الأصل في هذا أن
~~كل ما يتعلق به حق الغير لا يعذر الجاهل فيه بجهله وما لا يتعلق به حق
~~الغير فإن كان مما يسعه ترك تعلمه عذر بجهله، وإن كان مما لا يسعه ترك
~~تعلمه لم يعذر بجهله، فهذه جملة كافية يرد إليها ما شرد منها اه. ونظم
~~كلامه صاحب المنهج، ولذا قالوا الجهل بالسبب مؤثر اتفاقا كتمكين المعتقة
~~جاهلة بالعتق وإسقاط الشفعة قبل علمه بالبيع والجهل بالحكم غير مؤثر على
~~المشهور كتمكينها جاهلة ms1435 أن لها الخيار، وإسقاط الشفعة عالما بالبيع جاهلا
~~وجوبها اه. ومع هذا كله فليس الكلام في المشهور من الأقوال، وإنما الكلام
~~في المعمول به منها، وكل من حكى العمل من المتقدمين والمتأخرين لا يقيده
~~بالعارف بما يترتب على حجره كما تقدم، ولو حكمت تلك القاعدة وعمل بمقتضاها
~~وقلنا يعذر بالجهل في الحكم لم يقف عقد على ساق، إذ الناس كلهم أو جلهم
~~عوام جهال إلا الفرد
# PageV02P461
# النادر الذي في حكم العدم، فيلزم على ذلك أن من أقر بألف من خمر مثلا إذا
~~قال: جهلت لزوم الإقرار وأن لفظة من خمر تعد من التعقيب بالرافع أنه يصدق
~~لدعواه من يجهله أبناء جنسه، ويلزم أن من بيع عليه ماله مثلا بحضرته وسكوته
~~وادعى أنه جاهل بكون السكوت يعد رضا أنه يصدق، ويلزم أن من شهد له أبوه أو
~~ابنه بحق فأقر المشهود عليه بالحق وادعى أنه أقر اتكالا على صحة الشهادة
~~أنه يصدق، ويلزم أيضا أن من جهل لزوم الطلاق هزلا يصدق، وأن المعتقة إذا
~~ادعت أنها جهلت كون التمكين يقطع خيارها أنها تصدق، وهكذا مما لا ينحصر
~~فيؤدي إلى حل عقود العوام كلها أو جلها مع تعلق حق الغير بها، وأي شغب أكثر
~~من فتح هذا الباب ولهذا قال ابن رشد ما قال، وأطلق العمل جميع من تقدم من
~~الموثقين في مسألة التكذيب للبينة ولم يفصل بين جاهل وغيره وما كان يخفى
~~عليهم عذره بالجهل. وقد رجح ابن رحال في باب الوكالة أن الإنكار لأصل
~~المعاملة مضر مطلقا في الأصول وغيرها اه. وانظر حاشيتنا على اللامية ولما
~~ذكر أن المودع والمستعير كل منهما أمين لا ضمان على المودع مطلقا ولا على
~~المستعير فيما لا يغاب عليه كما مر ناسب أن يذكر كل من شاركهما في الأمانة
~~كما أشار له في الترجمة فقال: والأمناء في الذي يلونا ليسوا لشيء منه
~~يضمنونا (والأمناء) جمع أمين (في الذي يلونا) مضارع ولي الأمين الشيء يليه
~~إذا تولاه بوجه من الوجوه (ليسوا لشيء منه) أي من ms1436 الذي يلون (يضمنونا)
~~وعدهم الناظم سبعة عشر فأولهم ولي المحجور. كالأب والوصي والدلال ومرسل
~~صحبته بالمال (كالأب والوصي) ووصيه ومقدم القاضي والكافر واللقيط فيما
~~التقطه فإنهم مصدقون فيما ادعوا تلفه من مال المحجور، والذي حازوه بأيديهم
~~كان مما يغاب عليه أم لا صداقا كان أو غيره، ولا ضمان عليهم في شيء من ذلك
~~(خ) : وقبضه مجبر ووصي وصدقا ولو لم تقم بينة، وكذا يصدقون أيضا في قدر
~~النفقة، وأما دفع المال له بعد بلوغه ورشده فلا (خ) : والقول في قدر النفقة
~~لا في دفع ماله بعد بلوغه الخ. والمراد بالكافل من حاز طفلا بماله من غير
~~تقديم عليه لعدم الوصول للقاضي أو لكونهم ببلد لا قاضي بها إذ القيام
~~بالطفل وحفظ ماله حينئذ فرض كفاية على أهل البلد ويسقط بقيام بعضهم به،
~~وأشعرت الكاف أنهم غير محصورين في السبعة عشر التي ذكرها فيدخل الزوج
~~والزوجة إذا كان الصداق مما لا يغاب عليه وهو بيد
# PageV02P462
# أحدهما وطلق قبل البناء فإن ضمانه منهما ولا يرجع أحدهما على الآخر
~~بنصفه، فإن كان مما يغاب عليه ولم تقم على هلاكه بينة فضمانه من الذي هو
~~بيده (خ) : وضمانه أي الصداق إن هلك ببينة أو كان مما لا يغاب عليه منهما
~~وإلا فمن الذي في يده، وتدخل الأمة المتواضعة أيضا إذا كانت تحت يد المشتري
~~فإنه مصدق في ضياعها وضمانها حينئذ من بائعها، ويدخل أيضا من قلب فخارا أو
~~زجاجا بحضرة ربه فيسقط من يده فلا ضمان عليه فيه كما مر في فصل بيع العروض
~~حيث قال: ومن يقلب ما يفيت شكله لم يضمن إلا حيث لم يؤذن له ويدخل الوارث
~~إذا طرأ عليه دين أو وارث وادعى تلف ما كان بيده بعد القسمة فإنه يصدق فيما
~~لا يغاب عليه دون غيره كما مر عن ابن رشد عند قوله في القسمة: وينقص القسم
~~لوارث ظهر الخ. وأما قبل القسمة فهم مصدقون مطلقا ويدخل أيضا المكتري لما
~~يغاب عليه، وأحرى غيره كما قدمه في قوله: ومكتر ms1437 لذاك لا يضمن ما يتلف عنده
~~سوى أن ظلما (والدلال) ويقال له السمسار فيصدق فيما ادعى ضياعه كما يصدق في
~~رده إلا أن يأخذه ببينة فلا يصدق في الرد كالمودع قاله البرزلي وغيره. ابن
~~رحال في باب الوكالة: وهذا على المشهور من عدم ضمانه وأما على ما به العمل
~~من أنه يضمن ما يغاب عليه فلا يقبل منه دعوى الرد اه. وفي المعيار أن عياضا
~~كان يحكم بتضمين السماسرة، واستحسنه ابنه قال: ولا سيما في وقتنا هذا حيث
~~قلت الأمانة اه. وهذا هو الذي في رواية الأمهات آخر العيوب واستحسنه فضل.
~~ابن رشد: وله وجه من القياس لأنهم نصبوا أنفسهم لذلك فصار حرفة وصناعة لهم،
~~ولهذا المعنى ضمن العلماء الراعي المشترك وحارس الحمام لتنزيلهم منزلة
~~الصناع. ابن الحاج: والذي عليه الفتوى والعمل أن السماسرة كالصناع فيضمنون
~~ما يغاب عليه دون غيره اه. وإليه أشار ناظم العمل المطلق فقال: وألحقوا
~~السمسمار بالصناع فضمنوه غائب المتاع وعليه فهو ضامن لما يغاب عليه ولو ظهر
~~خيره خلافا لقول (خ) : وسمسار ظهر خيره على الأظهر، بل أفتى ابن المكوى
~~بضمانهم ما لا يغاب عليه أيضا، واختاره ابن رحال في تأليف له قائلا: لقلة
~~أمانة النخاسين. تنبيهان. الأول: إذا ادعى السمسار بيع السلعة من رجل بعينه
~~ودفعها له فأنكره الرجل فقال ابن رشد: لا خلاف أنه يضمن ولو كان العرف عدم
~~الإشهاد إذ ليست هذه المسألة من المسائل التي يراعى فيها العرف لافتراق
~~معانيها اه. فيؤخذ منه أن شهادة السمسار عليه بالبيع لا تجوز وهو كذلك كما
~~مر. وقوله: ولو كان العرف عدم الإشهاد خالفه في ذلك ابن أبي زيد قائلا: لا
~~ضمان إن كان العرف عدم الإشهاد. قال ابن رشد: وما حدث عند نشر السمسار
~~الثوب من تمزيق مسمار ونحوه لا ضمان عليه فيه، فإن قال أهل المعرفة: ما حدث
~~فيه لا يكون إلا عن عداء ضمن، وإن قالوا أنه محتمل فهل يحمل على العداء أو
~~على عدمه؟ في ذلك خلاف والصواب حمله على ms1438 العداء اه.
# PageV02P463
# الثاني: إذا أرسل شخص سمسارا ليأتيه بثوب يشتريه مثلا فأخذه من ربه وتلف
~~في يده فضمانه من الدافع، وقيل من المرسل بالكسر لأنه أمين لهما جميعا
~~فاختلف أي الأمانتين تغلب والأظهر تغليب أمانة المرسل لأنها سابقة اه. وعن
~~القابسي فيمن بعث الرجل يطلب له ثيابا فيضيع منها ثوب أن ضمانه من الآمر إن
~~اعترف بإرساله أو ثبت عليه ويحلف السمسار أنه ما فرط وهذا داخل في قوله:
~~(ومرسل) بفتح السين سمسارا كان أو غيره (صحبته) كائنة (بالمال) ليشتري به
~~ثوبا لك مثلا أو يوصله لشخص فادعى تلفه قبل الشراء أو بعده، وكذا إن ادعى
~~تلفه قبل وصوله للمرسل إليه فإن ادعى أنه دفعه للمرسل إليه وتلف وصدقه
~~المرسل إليه فلا إشكال، وإن كذبه فهو ضامن (خ) في الوديعة عاطفا على ما فيه
~~الضمان أو المرسل إليه المنكر الخ. وقال في المدونة: ومن بعثت معه بمال إلى
~~رجل صدقة أو صلة أو سلفا أو ثمن مبيع أو يبتاع لك به سلعة فقال: قد دفعته
~~إليه وكذبه الرجل لم يبرأ الرسول إلا ببينة وإن صدقه برىء، وكذلك إن أمرته
~~بصدقة على قوم معينين إن صدقه بعضهم أو كذبه بعضهم ضمن حصة من كذبه، ولو
~~أمرته بصدقة على قوم غير معينين صدق مع يمينه وإن لم يأت ببينة اه. وعامل
~~القراض والموكل وصانع لم ينتصب للعمل (وعامل القراض) مصدق في التلف والخسر
~~والرد إن قبض بلا بينة كما مر في بابه (والموكل) مفوضا أم لا إلا أن غير
~~المفوض إذا وكل على قبض دين ونحوه وادعى تلفه بعد قبضه فإنه لا ضمان عليه
~~ولا يبرأ المدين منه إلا ببينة تشهد بدفعه للوكيل (خ) : ولو قال غير المفوض
~~قبضت وتلف برىء ولم يبرأ الغريم إلا ببينة الخ. وكذا لا ضمان عليه إذا ضاع
~~الثمن منه قبل دفعه للبائع ولزم الموكل غرمه (خ) : ولزمه غرم الثمن إلى أن
~~يصل لربه أي البائع، وكذا يصدق في دفع ما قبضه من دين ونحوه لموكله (خ) ms1439 :
~~وصدق في الرد كالمودع فلا يؤخر للإشهاد، وأما إذا وكله على دفع الثمن
~~للبائع ونحوه فادعى أنه دفعه إليه وأنكره البائع فإنه ضامن ولا يصدق (خ) :
~~وضمن ان أقبض الدين ولم يشهد (وصانع) كخياط وصباغ (لم ينتصب للعمل)
# PageV02P464
# للناس وإنما شأنه أن يصبغ أو يخيط لنفسه فقط فواجره بعض الناس على خياطة
~~ثوب أو صبغه وادعى ضياعه فإنه يصدق ولا ضمان عليه، ومثله الصانع الخاص برجل
~~أو جماعة ولو كثروا فإنه لا ضمان عليه أيضا، ومفهوم لم ينتصب الخ. أنه إذا
~~نصب نفسه لجميع الناس ومن تلك الصنعة معاشه، سواء كان يصنع بداره أو
~~بحانوته وكل من أتاه بثوب خاطه أو صبغه مثلا فإنه ضامن ولو قبضه بغير أجر
~~إلا أن تقوم بينة على تلفه بغير سببه أو صنعه بحضرة ربه أو بمنزل ربه فضاع
~~أو سرق فلا ضمان عليه كما قال: وذو انتصاب مثله في عمله بحضرة الطالب أو
~~بمنزله (وذو انتصاب) للصنعة (مثله) أي مثل غير المنتصب في التصديق وعدم
~~الضمان حيث سرع (في عمله) بحانوته أو داره (بحضرة الطالب) أي ربه واستمر
~~معه ولم يغب عنه إلى أن تلف المصنوع بغير سببه (أو) غاب الصانع على المصنوع
~~ولكن كان يعمله (بمنزله) أي منزل الطالب الذي هو به، فإنه لا ضمان عليه
~~أيضا، وإن كان منتصبا للصنعة لأنه لما ضاع بحضرة ربه أو في منزله انتفت عنه
~~التهمة. تنبيه: ضمان المنتصب إنما هو في المصنوع لا فيما لا صنعة له فيه
~~كالكتاب الذي ينسخ له منه، وظرف القمح عند الطحان فلا ضمان عليه في الظرف
~~والكتاب المنسوخ منه، وإنما هو أيضا إذا لم يكن في الصنعة تغرير، فإن كان
~~فيه تغرير مثل نقش فص وثقب لؤلؤ وتقويم سيف وحرق خبز بفرن وحرق ثوب بقدر
~~صباغ فلا ضمان إلا أن يأخذ الصنعة من غير وجهها لعدم معرفته بها أو يعرفها،
~~ولكن تعدى فأخذها على غير وجهها فيضمن حينئذ، ومثل ذلك البيطار يطرح الدابة
~~فتموت، أو الخاتن يختن الصبي فيموت، ms1440 أو الطبيب يسقي المريض فيموت أو يكويه
~~فيموت من كيه أو يقطع منه شيئا فيموت من قطعه، أو الحجام يقلع ضرس الرجل
~~فيموت فلا ضمان على واحد من هؤلاء في ماله ولا في عاقلته لأنه مما فيه
~~تغرير ما لم يأخذ الصنعة على غير وجهها قاله ابن رشد. والمستعير مثلهم
~~والمرتهن في غير قابل المغيب فاستبن (والمستعير مثلهم) أي الأمناء فهو مصدق
~~فيما لا يغاب عليه كما مر (والمرتهن) كذلك أيضا هو مصدق (في غير قابل
~~المغيب) كالحيوان والعقار، وفهم منه أن قابل الغيبة لا يصدق فيه المستعير
~~ولا المرتهن وهو كذلك (فاستبن) تتميم. ومودع لديه والأجير فيما عليه الأجر
~~والمأمور (ومودع لديه) أي عنده هو مصدق أيضا في التلف مطلقا كان مما يغاب
~~عليه أم لا. قبضه بإشهاد أم لا. ويحلف إن حققت عليه الدعوى مطلقا فإن لم
~~تحقق حلف المتهم كما مر (خ) وحلف المتهم ولم يفده شرط نفيها الخ. وكذا يصدق
~~في الرد إن قبضه بغير إشهاد كما مر
# PageV02P465
# (والأجير) على غسل ثوب أو سقي دابة ونحوهما هو أمين مصدق (في) ضياع (ما)
~~أخذ (عليه الأجر) حيث لم يكن منصوبا لذلك، ويدخل فيه أجير الصانع وصائغه
~~اللذان تحت يده فإنه لا ضمان عليهما، فالصانع يضمن بشروط وهي أن نصب نفسه
~~وغاب عليه ولم يكن في الصنعة تغرير الخ. وأجيره وصانعه لا ضمان عليهما
~~لأنهما صانعان لخاص (خ) عاطفا على ما لا ضمان عليه وأجير لصانع الخ. لكن
~~قال أشهب: محل عدم ضمانهما إذا لم يغيبا فقال في الغسال تكثر عليه الثياب
~~فيؤاجر أجراء يبعثهم إلى البحر بالثياب يغسلونها فتتلف أنهم ضامنون، وكذلك
~~أجراء الخياط ينصرفون بالثياب إلى بيوتهم فتتلف أنهم ضامنون. ابن ميسر:
~~وهذا إذا واجره على عمل أثواب مقاطعة أي كل ثوب بكذا، ابن يونس: لأنه حينئذ
~~كصانع دفع إلى صانع ما استعمل عليه، وأما إن كان واجره يوما أو شهرا فدفع
~~إليه شيئا يعمله في داره وغاب عليه فلا ضمان عليه اه. وكلام ابن ميسر ms1441 تفسير
~~لكلام أشهب، كما أن قول أشهب تقييد للمدونة كما يفهم من كلام ابن يونس وابن
~~عرفة وغيرهما. (والمأمور) بالإتيان لحاجة أو ردها أو وضعها في محل كذا بغير
~~أجر فيدعي تلفها فهو مصدق ولا ضمان عليه، فإن كان بأجر فهو ما قبله على أن
~~المأمور هو الوكيل. ومثله الراعي كذا ذو الشركه في حالة البضاعة المشتركه
~~(ومثله) في التصديق وعدم الضمان (الراعي) غير المشترك وهو الراعي الخاص
~~بواحد أو جماعة فإنه لا ضمان عليه فيما ادعى تلفه بغير تعد ولا تفريط، وهو
~~محمول على عدم العداء والتفريط (خ) : وهو أمين فلا ضمان عليه ولو شرط
~~إثباته إن لم يأت بسيمة الميت الخ. وهذا في الراعي المكلف الرشيد لا غير
~~الرشيد، فإنه لا ضمان عليه ولو تعمد إتلاف الماشية كما مر في قوله: ولا
~~ضمان فيه للسفيه الخ. وراعي الدولة بالنوبة كالراعي الخاص لا ضمان عليه
~~فيما ادعى تلفه وإن كان محجورا واسترعاه أرباب الماشية في نوبته أو نائبا
~~عن غيره عالمين به أو عادتهم ذلك فلا ضمان عليه ولو تعمد الإتلاف كما مر.
~~وأما الراعي المشترك وهو الذي ينصب
# PageV02P466
# نفسه لرعي كل من يأتيه بدابة أو بقرة أو شاة فإنه ضامن لما ادعى تلفه قال
~~في العمليات: ضمان راعي غنم الناس رعى ألحقه بالصانع في الغرم تعى وإذا
~~ألحق بالصانع على المعمول به فلا يصدق في الرد كما مر عن المقدمات، وأن كل
~~من لا يصدق في التلف لا يصدق في دعوى الرد، وبه أفتى (ت) وغيره وهو ظاهر.
~~وإن كان كالصانع أيضا فلا ضمان على أجيره الذي يجعله تحت يده لأنه أجير
~~لخاص كما مر فلم ينصب نفسه لرعي كل دابة يؤتى إليه بها مثلا (كذا ذو
~~الشركة) كل منهما مصدق في التلف والخسر وغيرهما (في حالة البضاعة المشتركة)
~~لأن كلا من الشريكين وكيل عن صاحبه (خ) وكل وكيل عن الآخر الخ. فيجري فيهما
~~ما تقدم في الوكيل كانت شركة مفاوضة أو عنان وأيديهما تجول في المالين.
~~وحامل ms1442 للثقل بالإطلاق وضمن الطعام باتفاق (و) وكذا (حامل للثقل) فإنه مصدق
~~ولا ضمان عليه (بالإطلاق) حمل على ظهره أو دابته أو سفينته كان المحمول
~~مقوما أو مثليا غير طعام كقطن وحناء ونحوها ما لم يفرط أو يقر بفعل كعلمه
~~بضعف الحبل، ومع ذلك ربط به حمل الدابة فانقطع أو انحل فسقط المحمول فتلف
~~فإنه يضمن المثل في المثلى والقيمة في المقوم بموضع التلف، وله من الكراء
~~بحسب ما سار لأن الغرر بالفعل تفريط (خ) عاطفا على ما لا ضمان فيه أو انقطع
~~الحبل ولم يغر بفعل الخ. وإنما يضمن مع الغرور إذا هلك المتاع من ناحية
~~الغرور لا إن غر وسلم من ناحية الغرور وأخذه اللصوص أو سرق مثلا فلا ضمان.
~~ومن الغرور بالفعل من دفع قمحه إلى رجل ليطحنه فطحنه بأثر نقش الرحى فأفسده
~~بالحجارة فلم يضمن له مثل قمحه كما في المنتخب، ومفهوم بفعل أنه إذا غر
~~بالقول كقوله لرب المتاع الحبل صحيح مع علمه بضعفه فتولى رب المتاع الربط
~~به فهو غرور بالقول، وكذا إن أسلم الدابة لمن يحمل عليها وهو عالم بعثارها
~~فحمل عليها فهو من الغرور بالقول أيضا، وكمن سأل خياطا قياس ثوب فقال:
~~يكفيك وهو يعلم أنه لا يكفيه أو قلب دراهم عند صيرفي فقال: إنها جياد وهو
~~يعلم أنها رديئة، وكبيعه خابية عالما بكسرها وهو يعلم أن المشتري يعمل فيها
~~زيتا فجعله المشتري فيها فتلف فلا ضمان، كما لو دلس في بيع عبد بسرقة فسرق
~~من المشتري شيئا، والمشهور في الغرور بالقول عدم الضمان ما لم ينضم إليه
~~عقد كما لو أكرى خابية عالما بكسرها لمن يعمل فيها زيتا فإنه يضمنه. والفرق
~~بين البيع والكراء أن المنافع في ضمان المكري حتى يستوفيها المكتري بخلاف
~~البيع. انظر شرح الشامل آخر الإجارة ثم اخرج الناظم الطعام من الإطلاق
~~المتقدم فقال: (وضمن الطعام باتفاق) وإن لم يفرط ولا تعدى على دعواه، وبه
~~قال الفقهاء السبعة لسرعة الأيدي إليه كان الطعام من الأقوات كالقمح
~~والشعير والأدام أو ms1443 من الفواكه كالترمس ونحوه، وهو ظاهر، وأنه لا فرق بين
~~أن يدعي ضياعه بعثار دابة أو سرقة أو بغصب أو بسماوي من الله تعالى وهو
~~كذلك إلا أن يأتي ببينة تشهد بذلك من غير تفريط أو ضاع بصحبة ربه لأن ضياعه
~~بحضرة ربه أقوى من قيام البينة على ضياعه لما ذكر. واختلف إن حمله في بحر
~~وربه معه.
# PageV02P467
# اللخمي: والضمان أحسن ونحوه لابن يونس عن القبايسي لأنهم يخونونه بالليل،
~~وتحصيل ما يضمنه الحمالون أم لا كما في ابن يونس على خمسة أوجه. الأول: هلك
~~بسبب حامله من عثار أو ضعف حبل ولم يغر أو بهروب دابة أو سفينة بما عليها
~~فلا ضمان عليه ولا أجرة، ولا يأتي بمثله ليحمله ورجع بالكراء إن دفعه لأنه
~~على البلاغ. والثاني: ما هلك بسبب غرور حامله من عثار أو ضعف حبل فهلك،
~~فإنه يضمن قيمة ذلك العرض بموضع الهلاك وله من الكراء بحسابه. والثالث: ما
~~هلك بأمر من الله عز وجل بالبينة من عرض أو غيره فللمكري الكراء بأسره
~~وعليه حمل مثله من موضع هلك فيه. والرابع: ما هلك من الطعام ولم يعلم ذلك
~~إلا من قولهم فلا يصدقون فيه ويضمنون مثله بموضع حملوه إليه ولهم جميع
~~الكراء. الخامس: ما هلك بقولهم من العروض ولم يعلم إلا من قولهم فهم مصدقون
~~فيه ولهم الكراء بأسره، وعليهم حمل مثله من موضع هلك فيه إلى موضع يحمله
~~إليه كالذي هلك بالبينة بأمر من الله اه. ونقله أبو الحسن والقرافي وغيرهما
~~مسلما. قلت: قوله: وعليهم حمل مثله الخ. لعله إذا كان ربه يقدر على خلافه
~~وإلا فتنفسخ الإجارة وله من الكراء بحساب ما سار كما قالوه فيمن استؤجر على
~~حصاد زرع ليس لربه غيره فتلف أو استؤجر على الحرث في يوم فانكسر المحراث
~~ونحو ذلك، فإن الإجارة تنفسخ كما مر في الإجارة. تنبيهان. الأول: ما تقدم
~~من أنه يضمن مثل الطعام في المحل الذي يحمله إليه محله إذا علم كيله وإلا
~~فيضمن قيمته. اللخمي: وأنا أرى إن ms1444 تحاكما في موضع هلاكه غرم مثله فيه وإن
~~تحاكما في موضع وصوله غرمة فيه انظر بقيته. الثاني: إن شرط الحمال سقوط
~~الضمان في الطعام أو لزوم الضمان في العروض، فروى محمد أن الشرط ساقط
~~والعقد فاسد فإن فات فله كراء المثل. وفي المدونة قال الفقهاء السبعة: لا
~~يكون كراء بضمان أي في العرض إلا أن يشترط على الحمال أن لا ينزل ببلد كذا
~~أو وادي كذا ولا يسير بليل فيتعدى ما شرط عليه فتلف شيء مما حمل في ذلك
~~التعدي فيضمنه اه. وكذا يقال في الطعام مع قيام البينة وقد شرط عليه ما
~~ذكر. والفقهاء السبعة: سعيد بن المسيب بكسر الياء المشددة، وعروة بن
~~الزبير، والقاسم بن محمد بن أبي بكر الصديق، وخارجة بن زيد بن ثابت، وعبيد
~~الله بن عبد الله بن عتبة بن مسعود، وسليمان بن بسار. واختلف في السابع
~~فقيل: هو أبو بكر بن عبد الرحمن. ففي المدونة قال مالك: علم القضاء كغيره
~~من العلوم، ولا أعلم بهذا البلد أحدا أعلم بالقضاء من أبي بكر بن عبد
~~الرحمن، وكان أخذ شيئا من علم القضاء من أبان بن عثمان، وأخذ ذلك أبان من
~~أبيه عثمان اه. وقيل: هو أبو بكر بن محمد بن عمر بن حزم، قال البرزلي في
~~أول الأقضية: اختلف في هذين أيهما أحد الفقهاء السبعة فقيل: الأول، وقيل:
~~الثاني والآخر أحد النظراء. وهم أي النظراء السبعة: سالم بن عبد الله،
~~وأبان بن عثمان، وعلي بن الحسين، وأبو سلمة بن عبد الرحمن بن عوف، وعلي بن
~~عبد الله بن عباس، وأبو بكر بن عمر بن حزم، وعبد الله بن هرمز، فهؤلاء
~~الأربعة عشر من التابعين أفقه أهل زمانهم. قال: والفقهاء السبعة حجة عند
~~مالك اه. وعلى كون أبي بكر بن عبد الرحمن بن
# PageV02P468
# الحارث بن هشام هو أحد الفقهاء لا أحد النظراء نظم بعضهم حيث قال: ألا كل
~~من لا يقتدى بأئمة فقسمته ضيزى عن الحق خارجه فخذهم عبيد الله عروة قاسما
~~سعيد أبا بكر سليمان ms1445 خارجه والقول قولهم بلا يمين والاتهام غير مستبين
~~(والقول قولهم) أي الأمناء المتقدمين (بلا يمين) عليهم (و) الحالة هذه وهي
~~كون (الاتهام غير مستبين) فإن اتهم أحدهم وكان ممن يشار إليه بها وجبت عليه
~~اليمين كما مر عن (خ) في المودع حيث قال: وحلف المتهم. وقيل من بعد اليمين
~~مطلقا والأول الأولى لدى من حققا (وقيل) القول قولهم (من بعد اليمين مطلقا)
~~كان ممن يتهم أم لا (والأول) وهو عدم اليمين إذا لم يتهم هو (الأولى)
~~والمعتمد (لدى من حققا) وعليه درج (خ) كما مر. وانظر ما تقدم في شرح قوله:
~~وتهمة إن قويت بها تجب يمين متهوم الخ. وحارس الحمام ليس يضمن وبعضهم يقول
~~بل يضمن (وحارس الحمام ليس يضمن. وبعضهم يقول بل يضمن) اللخمي: اختلف في
~~تضمين صاحب الحمام ما ذهب من الثياب فقال مالك في المدونة: لا ضمان عليه،
~~وقال في كتاب محمد: يضمن إلا أن يأتي بحارس، وإذا أتي بحارس سقط عنه الضمان
~~وعاد الخلاف في الحارس فقال في المدونة وكتاب محمد: لا ضمان عليه. وقال ابن
~~حبيب: يضمن لأنه أجير مشترك وعدم الضمان أحسن اه. وقال ابن رشد: حارس
~~الثياب إن استأجره صاحب الحمام لحفظ ثياب الداخلين بأجرة ثابتة في ذمته فلا
~~خلاف في عدم ضمانه إلا أن يفرط، وأما إن كان يحرس ثياب الناس يجمل بأخذه من
~~كل داخل فقال مالك: لا ضمان عليه. وقال ابن لبابة: وما سواه خطأ. وقيل:
~~يضمن لأنه كالراعي المشترك، وإليه ذهب ابن حبيب اه. وقد علمت أن صاحب
~~الحمام
# PageV02P469
# هو مكتريه لا حارس الثياب والخلاف فيهما معا، والمشهور عدم الضمان فيهما
~~كان بأجرة أم لا. (خ) : كحارس ولو حماميا الخ. ابن عبد البر: كلا القولين
~~معمول به على حسب الاجتهاد، ابن يونس: روى محمد إن نام حارس بيت فسرق ما
~~فيه لم يضمنه وله أجره، وكذلك حارس النخل قال محمد: لا يضمن جميع الحراس
~~إلا بتعد كان ما يحرسونه طعاما أو غيره. ابن عرفة: قوله لا ضمان عليه ms1446 في
~~نومه يجب تقييده بكونه في وقت نومه المعتاد له لا في نومه في وقت حاجة
~~العسس والحرس. وفي البرزلي عن ابن أبي زيد فيمن اكترى مخزنا للطعام وصاحبها
~~ساكن فيها لا ضمان عليه في الطعام إذا ذهب. الشعبي: من اكترى بيتا في داره
~~أو حيث يسكن لخزن الطعام فضاع كله أو بعضه لا شيء على صاحب البيت ولا يمين
~~إن كان صالحا وإن كان متهما حلف. قلت: لأنه وديعة بأجرة وأخذ الأجرة لا
~~يخرجه عن الأمانة. وفي البرزلي أيضا قبل هذا: إن شرط الضمان على الحراس لا
~~يلزم ولهم أجر مثلهم فيما لا ضمان عليه وتأمله مع ما في اليزناسني عن (تت)
~~أن العرف الآن ضمان الحراس لأنهم إنما يستأجرون على ذلك اه. لأن العرف
~~غايته أن يكون كالشرط والشرط بالصراحة لا ضمان فيه. تنبيهات. الأول: قال
~~البرزلي: حارس الطعام إذا استخلف غيره فالصواب ضمانه إلا أن يستخلف لضرورة
~~قويا مثله على الحرس. الثاني: جزم ابن رحال في تضمين الصناع بأن حارس
~~الفندق وحارس الحوانيت بالليل ضامن قال: وكذا حارس الطعام في المطمر وهو
~~المسمى بالمراس قلت: وما قاله من ضمان حارس الفندق والسوق والمطمر ظاهر لأن
~~كلا منهم حارس لغير منحصر ولا مخصوص. ألا ترى أن صاحب الفندق نصب نفسه
~~لحراسة أمتعة كل من دخل إليه ووضع أمتعته فيه كانت مما يغاب عليه أم لا.
~~فهو فيما لا يغاب عليه بمنزلة الراعي المشترك، وقد جرى العمل بتضمينه وفيما
~~يغاب عليه كالسمسار والعمل بتضمينه أيضا، وكذا البيات في السوق نصب نفسه
~~لحراسة أمتعة كل من اكترى حانوتا في ذلك المحل ووضع أمتعته فيه أيا كان طلع
~~لهذا الحانوت في هذا الشهر أو السنة أو غيرهما، وحارس المطمر كذلك نصب نفسه
~~لكل من يخزن الطعام في ذلك المحل وعلى قياسه يقال: حارس الحمام كذلك لأن
~~العادة عندنا اليوم أن مكتري الحمام يؤاجر أجيرا تحته يقبض أجرة الداخلين
~~للاغتسال ويحرس ثياب النساء والرجال ناصبا نفسه لذلك وهم مخصوصين ولا
~~منحصرين، ولذا ms1447 قال المتيطي عن بعض الشيوخ ما في المدونة: من عدم الضمان على
~~حارس ثياب الحمام لا يقتضي سقوط الضمان عن مكتري الحمام لأن أجير الصانع لا
~~يضمن ويضمن الصانع وصاحب الحمام في حكم الصانع لأن المقصود منه التنظيف
~~والاغتسال فيضمن فيما لا يستغنى عنه على الائتمان عليه، كما قال ابن حبيب
~~في الطحان: يضمن القمح
# PageV02P470
# وظرفه إلا أن يطحنه بحضرة صاحبه أو يكون كالحمال يضمن الطعام لأنه مما
~~جرت العادة بسرعة الأيدي إليه وكذلك صاحب الحمام جرت العادة بجنايته على
~~ثياب الناس فيضمنها اه. وقد علمت أن الصواب هو الضمان في الجميع لما تقدم
~~أن كلا القولين معمول به، وترجح الضمان بما عللوا به من جري العادة
~~بالجناية وقد قال اليزناسني في السمسار: أن ما قاله ابن عبد البر من ضمانه
~~هو الذي ينبغي أن يعمل به في هذه الأزمنة التي قل فيها الصدق عند من يظن به
~~فضلا عن غيره اه. وهذا التعليل جار في جميع ما ذكرناه. وحكي أيضا عن عياض
~~أن الحكم بن نصر حكم بسوسة بتضمين صاحب الحمام قال القلشاني: عدل عن
~~المشهور إلى الحكم بالشاذ مراعاة للمصلحة العامة التي شهد لها الشرع
~~بالاعتبار فمنع من بيع الحاضر للبادي ومن بيع التلقي على القول بأنه لحق
~~المجلوب إليهم اه. وفي هذا كله كفاية لمن اكتفى. الثالث: لو قال حارس
~~الثياب أو الفندق دفعت ثيابك أو بهيمتك لمن شبهته بك أو قال: رأيت من أخذها
~~وتركته يأخذها لظني أنه أنت فإنه يضمن بلا خلاف، لأن غايته أن يكون مفرطا
~~أو مخطئا والخطأ والعمد في أموال الناس سواء، والتفريط هو أن يفعل ما لا
~~يفعله الناس كما في البرزلي وهو موجب للضمان كما تقدم.
### | (فصل في القرض وهو السلف)
# بفتح القاف وقيل بكسرها، وفي الذخيرة هو من أعظم المعروف وأجل القرب
~~وأصله الندب وقد يجب في مسغبة ونحوها. وعن ابن مسعود رضي الله عنه عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال: (قرض مرتين يعدل صدقة مرة) خرجه ms1448 البزار وصححه
~~عبد الحق، وروي أن درهم القرض بثمانية عشرة ودرهم الصدقة بعشرة كذا رآه صلى
~~الله عليه وسلم مكتوبا على باب الجنة ليلة الإسراء، وسأل جبريل: (ما بال
~~القرض أفضل من الصدقة) فقال: إن السائل يسأل وعنده كفاية، والمقترض لا
~~يقترض إلا لحاجة، وهذا يعارض ما دل عليه حديث البراز من أن الصدقة أفضل.
~~وعرفه ابن عرفة بقوله: القرض دفع متمول في عوض غير مخالف له لا عاجلا تفضلا
~~فقط لا يوجب إمكان عارية لا تحل متعلقا بذمته اه. فخرج بقوله متمول غير
~~المتمول كالخمر والخنزير ويدخل جلد الميتة المدبوغ، فإنه يجوز قرضه ليرد له
~~مثله على الراجح لأنه متمول، وأما جلد الأضحية فلا يجوز قرضه لأنه بيع له،
~~وبقوله في عوض دفعه هبة، وبقوله غير مخالف له البيع، وقوله لا عاجلا عطف
~~على مقدر أي حال كونه مؤجلا لا عاجلا أخرج به المبادلة المثلية فإنه يصدق
~~الحد عليها لولا الزيادة. وبقوله تفضلا الخ. قصد نفع نفسه أو أجنبي، وبقوله
~~لا يوجب الخ قرض الجارية، وبقوله متعلقا بذمته الخ. نحو دفع شاة في أخرى
~~بعينها لأجل ثم قال: ولو قلنا مماثل بدل غير مخالف لم يشمل إلا ما شرط فيه
~~المثل لامتناع مماثلة الشيء نفسه اه. واعترض بأنه جعل جنسه الدفع مع أن
~~القرض يوجد ويلزم بلا دفع لأنه يلزم بالقول وقد يجاب بأن المعنى عقد على
~~دفع متمول الخ.
# PageV02P471
# القرض جائز وفعل جاري في كل شيء ما عدا الجواري (القرض جائز) بل مندوب
~~إليه كما مر، وإنما عبر بالجواز لأجل الإخراج في قوله: ما عدا الجواري
~~(وفعل جار في كل شيء) من النقود والأطعمة والمقومات والمثليات والحيوان (ما
~~عدا الجواري) فإنه لا يجوز قرضهن لغير محرم منهن ولغير امرأة وصغير لأن ذلك
~~يؤدي إلى عارية الفروج، لأن المقترض لما كان متمكنا من رد المثل والعين بعد
~~الغيبة عليه ما لم تتغير صفته كان رد العين في معنى عارية الفرج، لأنه
~~يستمتع بها ما شاء ثم يردها بعينها ويقضى ms1449 على المقرض بقبولها حيث لم تتغير
~~صفتها، ولذلك انتفى المنع إذا كان المقترض محرما منها كبنت أخيه أو كان
~~امرأة أو صغيرا أو كانت الجارية لا يوطأ مثلها ولا تبلغ في مدة القرض سن من
~~يوطأ مثلها، ومثل الجواري في المنع المذكور ما لا يمكن الوفاء بمثله كالدور
~~والأرضين أو ما لا تحصره الصفة كتراب المعادن، وكذا الجزاف فإنه لا يجوز
~~قرضه إلا ما قل كرغيف برغيف، وبالجملة فكل ما لا يصح السلم فيه كهذه الأمور
~~لا يجوز قرضه. (خ) : يجوز قرض ما يسلم فيه فقط إلا جارية تحل للمستقرض أي
~~فإنه يجوز السلم فيها ولا يجوز قرضها، فإن وقع ونزل وأقرضت لمن يحل له
~~وطؤها فإنها ترد إذا لم تفت بوطء ونحوه من غيبة عليها وإلا رد قيمتها، ومحل
~~المنع في استقراض الجواري إذا لم يشترط عليه رد المثل وإلا جاز عند ابن عبد
~~الحكم والأكثر على أنه وفاق للمذهب حينئذ. تنبيه: لا يجوز تصديق القرض في
~~كيل الطعام أو وزنه أو عده لئلا يجد المقترض نقصا فيغتفره رجاء أن يؤخره
~~عند الأجل، فإن وقع وصدقه لم يفسخ كما في ابن يونس (خ) : وتصديق فبه
~~كمبادلة ربويين ومقرض الخ. وشرطه أن لا يجر منفعه وحاكم بذاك كل منعه
~~(وشرطه) : أي القرض (أن لا يجر منفعة) للمقرض أو الأجنبي فإن جرها لأحدهما
~~أولهما امتنع كما قال (و) قرض (حاكم بذاك) أي بجر المنفعة للمقرض أو لأجنبي
~~ولو قلت كسلف طعام عفن أو سايس أو مبلول أو رطب أو قديم أخذ سالم عنه أو
~~يابس أو جديد (كل منعه) إن لم تكن مسغبة، فإن كانت والنفع للمقترض وحده
~~بحيث لو
# PageV02P472
# باعه ربه أمكنه أن يشتري بثمنه في زمن الرد مثله أو أكثر فيجوز (خ) : إلا
~~أن يقوم دليل على أن القصد نفع المقترض فقط في الجميع كفدان مستحصد خفت
~~مؤنه عليه يحصده ويدرسه ويرد مثله، وإن كان النفع للمقرض والمقترض معا كما
~~لو كان بحيث لو باعه لم يمكنه أن يشتري ms1450 به مثله، بل أقل، فالمشهور المنع.
~~وروى أبو الفرج: الجواز. قلت: وينبغي التمسك به نظرا لحاجة المقترض، وقولي:
~~بشرط أخذ سالم الخ. احترازا مما إذا لم يشترط عليه ذلك ولا جرت به عادة،
~~وإنما تطوع المقترض بقضاء السالم عن العفن ونحوه، فإنه جائز (خ) : وقضاء
~~قرض بمساو وأفضل صفة إلى قوله لا أزيد عددا أو وزنا الخ. وفي ابن يونس عن
~~ابن عمر رضي الله عنهما؛ أن رجلا قال: أسلفت لرجل سلفا واشترطت عليه أفضل
~~منه. فقال ابن عمر: ذلك الربا. قال: وأرى أن تمزق الصحيفة أي الرسم، فإن
~~أعطاك مثل الذي أسلفته قبلته وإن أعطاك دونه فأخذته أجرت عليه، وإن أعطاك
~~فوق ذلك طيبة بذلك نفسه فذلك شكر شكره لك ولك أجر ما أنظرته اه. تنبيه: من
~~سلف بمنفعة مسألة السفتجة وهي البطاقة التي يكتب فيها الإحالة بالدين، وذلك
~~أن يسلف الرجل مالا في غير بلده لبعض أهله ويكتب القابض لنائبه أو يذهب معه
~~بنفسه ليدفع عوضه في بلد المسلف وهي ممنوعة على المشهور، إلا أن يعم الخوف.
~~وروى ابن الجلاب عن مالك الكراهة، وأجازها ابن عبد الحكم مطلقا عم الخوف أم
~~لا. وهذه المسألة تقع اليوم كثيرا في مناقلة الطعام فيكون للرجل وسق من
~~طعام مثلا في بلد فيسلفه لمن يدفعه له في بلده أو قريب منه فتجري فيها
~~الأقوال المذكورة إن كان ذلك على وجه السلف لا على وجه المبادلة والبيع،
~~وحينئذ فلا يشوش على الناس بالمشهور إذ لهم مستند في جواز ذلك، ولا ينكر
~~على الإنسان في فعل مختلف فيه كما مر في بياض الأشجار في المساقاة وأوائل
~~الإجارة والمزارعة والله أعلم. وكذا اختلف في ثمن الجاه فمن قائل بالتحريم،
~~ومن قائل بالكراهة بإطلاق، ومن مفصل بين أن يكون ذو الجاه يحتاج إلى نفقة
~~وتعب وسفر فأخذ مثل أجره فذلك جائز وإلا حرم. وهذا هو الحق ولكن لا ينكر
~~على دافعه ولا على آخذه مطلقا لأنه مختلف فيه فلا ينكر على من دفعه لمن
~~يتكلم في ms1451 أمره مع السلطان ونحوه كما هي عادة الناس اليوم، ثم المشهور أن
~~القرض يملك بالقول فيصير مالا من أموال المقترض ويدخل في ضمانه بالعقد
~~كغيره من العقود الصحيحة ما لم يكن فيه حق توفية وإلا فلا يدخل في ضمانه
~~إلا بالتوفية وإذا لزم بالقول فإنه يقضي له به ويبقى بيده إلى الأجل أو قدر
~~ما يرى في العادة أنه قد انتفع به إن لم يضربا أجلا كما قال: وليس باللازم
~~أن يردا قبل انقضاء أجل قد حدا (وليس باللازم) للمقترض (أن يردا) القرض
~~لمقرضه (قبل انقضاء أجل قد حدا) بنص أو عادة لأن العادة كالشرط (خ) وملك
~~بالقول ولم يلزم رده إلا بشرط أو عادة الخ. وإن رأى مسلف تعجيله ألزم من
~~سلفه قبوله (وإن رأى مسلف) بفتح اللام (تعجيله) أي السلف لربه قبل أجله
~~(ألزم من سلفه قبوله)
# PageV02P473
# كان عينا أو غيرها، ولو نفس المال المقترض بالفتح إن لم يتغير أو تغير
~~بزيادة، فإن تغير بنقص خير وهذا إذا قضاه بمحل قبضه وإلا فلا يلزم ربه أخذه
~~لما فيه من زيادة الكلفة عليه إن كان غير عين، وإلا لزمه قبوله إن كان
~~المحل مأمونا (خ) : كأخذه بغير محله إلا العين. تنبيهات. الأول: إذا تنازعا
~~في اشتراط الأجل فقال المقرض: على الحلول، وخالفه المقترض فالقول للمقترض
~~على المعتمد فإن اختلفا في قدر مدة تأجيله فالقول للمقرض، فإن التزم
~~المتسلف تصديق المسلف في عدم القضاء بلا يمين، فذكر ابن ناجي أن الذي عليه
~~العمل هو أعمال الشرط فلا يحلف. الثاني: لو جاء المديان ببعض الحق وقال
~~ربه: لا أقبل إلا كله فقال ابن القاسم: إن كان الغريم موسرا لم يجبر رب
~~المال على أخذ ما جاء به، وإن كان معسرا أجبر وقيل يجبر ولو موسرا، وظاهر
~~الجزولي أنه الراجح. الثالث: يصح السلف على شرط على شرط أن يرده من مال
~~بعينه وأخذه بعضهم من قصر سلف اليتيم على ما في ملكه يوم السلف كما في ابن
~~عرفة في السلم وأوائل القرض. ms1452
### | (باب في العتق وما يتصل به)
# عن أبي هريرة رضي الله عنه أنه عليه الصلاة والسلام قال: (من أعتق رقبة
~~أعتق الله بكل عضو منها عضوا من أعضائه من النار حتى فرجه بفرجه) . ابن
~~عرفة: العتق رفع ملك حقيقي لا بسباء محرم عن آدمي حي فخرج بملك رفع غير
~~الملك كرفع الحكم بالنسخ مثلا، وخرج بحقيقي استحقاق عبد بحرية لأن المستحق
~~من يده ليس بمالك في الحقيقة، وبقوله: لا بسباء محرم فداء المسلم من حرب
~~سباه أو ممن صار له منه لأن ملك الحربي له سباء محرم وهو عطف على مقدر أي
~~بسباء حلال لا بسباء محرم، وبقوله: حي الخ. رفعه عند الموت وأورد عليه أن
~~قوله: لا بسباء محرم مستغنى عنه بقوله: ملك حقيقي لأن محترزه ليس فيه ملك
~~حقيقي، وأورد عليه أيضا أنه غير مانع لصدقه ببيع العبد فإنه رفع ملك أيضا.
~~وقد يجاب عن هذا الثاني بأن ملك في سياق النفي فيعم ولا يتحقق عمومه إلا
~~برفع كل ملك والبيع فيه رفع ملك البائع وثبوت ملك المشتري.
# PageV02P474
# العتق بالتدبير والوصاة وبالكتابة وبالبينات (العتق) على أربعة أوجه
~~(بالتدبير) وهو كما في (خ) تعليق مكلف رشيد وان زوجة في زائد الثلث العتق
~~بموته على غير وجه الوصية لا على وجه الوصية فقوله: العتق معمول تعليق وهو
~~على حذف مضاف أي: تعليقة نفوذ العتق لأن المعلق إنما هو نفوذ العتق، وأما
~~إنشاء العتق فهو من الآن فالتدبير تعليق على وجه الانبرام واللزوم، والوصية
~~تعليق على وجه الانحلال والرجوع. والتعاليق ثلاثة: معنوي ولفظي ونحوي، وكل
~~واحد أخص مما قبله، فالأول يشمل أم الولد لأن حريتها معلقة على موت سيدها
~~ولا لفظ في ذلك التعليق، واللفظي يشمل النحوي، وهو الذي لا يكون إلا بأداة
~~الشرط ويشمل نحو: أنت مدبر ودبرتك ونحوه لأنه تعليق بغير أداة الشرط،
~~واللفظي هو مراد الفقهاء في هذا الباب، وعليه فإذا أتى بأداة الشرط فقال:
~~إن كلمت فلانا أو دخلت الدار فأنت حر بعد موتي، أو فأنت مدبر ms1453 فدخل الدار أو
~~كلم فلانا فذلك تدبير لازم سواء نوى التدبير أم لا. لأنه حانث في يمينه
~~وبوقوع المعلق عليه لزمه ذلك ولا ينفذ إلا بعد موته لأنه شرط ذلك في يمينه،
~~وإن لم يأت بأداة الشرط فتارة يأتي بألفاظ صريحة في التدبير كقوله: دبرتك
~~وأنت مدبر أو حر عن دبر مني فإنه يكون تدبيرا لازما لا رجوع فيه، ولو لم
~~ينو لزومه لأن الصيغة الصريحة في بابها لا تنصرف لغيرها إلا ببينة أو قرينة
~~كقوله: ما لم أغير ذلك أو أرجع عنه، فإن نوى بذلك عدم اللزوم وأن له الرجوع
~~والانحلال، فظاهر التوضيح أنه ينصرف للوصية وأحرى، إذا أتى بالقرينة الدالة
~~على عدم اللزوم، وتارة يأتي بألفاظ صريحة في الوصية كقوله: إن مت من مرضي
~~أو سفري هذا فأنت حر أو مدبر فذلك وصية غير لازمة، وله الرجوع فيه لأنه لما
~~علقه على الموت من ذلك المرض أو السفر وقد ينشأ عنهما موت وقد لا ينشأ،
~~وذلك يقتضي أن له الرجوع وإن لم يمت في ذلك المرض أو السفر كان ذلك قرينة
~~صارفة عن التدبير إلا أن ينوي لزوم الحرية والتدبير فلا رجوع له وتنصرف
~~للتدبير حنيئذ، وكذا إذا قال في صحته: أنت حر بعد موتى أو يوم أموت فهو
~~وصية لأن ذلك من صيغتها الصريحة حتى ينوي بذلك اللزوم، أو يأتي بقرينة
~~فيقول مثلا: هو حر بعد موتي لا يغير عن ذلك فينصرف للتدبير. وقد تحصل أن
~~العتق بعد الموت إذا التزمه بنية اللزوم وعدم الرجوع أو أتى بقرينة فهو
~~التدبير ولو كان بصيغة الوصية الصريحة، وإن كان التزمه بعد الموت أيضا بنية
~~الرجوع فيه والانحلال أو أتى بقرينة فهو الوصية، ولو كان بصريح التدبير فإن
~~لم تكن له نية ولا قرينة فإن كان بصريح التدبير فتدبير وبصريح الوصية فوصية
~~وإنما كان ينصرف صريح التدبير للوصية بالنية والقرينة وبالعكس لتقارب هذين
~~البابين، وهذا إذا لم يعلقه بالأداة على شيء وحنث فيه وإلا فليزمه بالحنث،
~~ولو نوى عدم اللزوم ms1454 مؤاخذة له بظاهر لفظه المخالف لنيته كما مر أول
~~التقرير، وأما لو قال: هو حر بعد موتي بيوم أو شهر أو أكثر فهو وصية
~~لمخالفته للتدبير
# PageV02P475
# بكونه غير معلق على الموت إلا أن يريد التدبير، وبهذا كله يظهر الفرق بين
~~الوصية والتدبير وإن كان كل منهما لا ينفذ إلا من الثلث. قال سحنون لابن
~~القاسم: أي شيء هذا التدبير في قول مالك؟ فقال: هو إيجاب أوجبه السيد على
~~نفسه والإيجاب عند مالك لازم، ثم قال: وما الوصية؟ فقال: إنها عدة، والعدة
~~ليست بإيجاب والتدبير إيجاب والإيجاب ليس بعده اه. وقال فيمن قال: أنت حر
~~بعد موتي يسأل؟ فإن نوى التدبير أو الوصية فإنه يصدق ويلزمه ما نوى اه.
~~ولأجل أن العتق في التدبير لازم لا رجوع فيه استتبع الأولاد وكانوا مدبرين
~~كأمهم بخلاف الوصية بالعتق فإن الأولاد لا يتبعون أمهم كما قاله ابن
~~القصار. وحكى عليه الإجماع وقول (خ) : وإن زوجة في زائد ثلثها الخ. إنما
~~كان يلزمها ولو في زائد ثلثها بل ولو في عبد لا تملك غيره. مع أنها محجر
~~عليها في زائد الثلث، لأن الزوج لا ضرر عليه لأنه وإن كان الآن زائدا على
~~الثلث فلا ينفذ بعد الموت إلا منه فلا ضرر عليه. تنبيه: اعترض ابن عرفة
~~تعريف ابن الحاجب للتدبير الذي هو كتعريف (خ) المتقدم وقال: إنه حد تركيبي
~~وهو وقف معرفة المعرف على معرفة حقيقة أخرى أجنبية عنه ليست أعم ولا أخص
~~وهي هنا وصية، فإن الوصية تفتقر إلى حدها أيضا وهي مباينة للتدبير فلا يعرف
~~حينئذ التدبير إلا بمعرفة الوصية، والحد التركيبي يجتنب في الحدود. ويجاب
~~عن ذلك بأن ابن الحاجب أراد الوصف اللازم للوصية فكأنه قال: التدبير تعليق
~~على وجه اللزوم لا على وجه غير اللزوم. (و) ب (الوصاة) بفتح الواو أي
~~الوصية كقوله: إن مت من مرضي أو سفري هذا فأنت حر أو مدبر أو حر بعد موتي
~~ولم يرد به التدبير أو حر بعد موتي بيوم أو شهر ولم ينو ms1455 به التدبير كما مر.
~~(وبالكتابة) وهي كما لابن عرفة عتق على مال مؤجل من العبد موقوف على أدائه
~~فيخرج ما على مال معجل، ولذا قال فيها: لا تجوز كتابة أم الولد ويجوز عتقها
~~على مال معجل، ويخرج عتق العبد على مال مؤجل على أجنبي الخ. فقوله: على مال
~~أخرج به العتق على غير مال سواء كان بتلا أو لأجل، وقوله: مؤجل أخرج به
~~القطاعة، وقوله: موقوف على أدائه أخرج به العتق المعجل على أداء مال إلى
~~أجل، فإنه ليس بكتابة عرفا، ولكن العتق لازم للسيد معجلا ولزم المال للعبد
~~معجلا إن كان موسرا ويتبع به دينا في ذمته إن كان معسرا. قال ابن مرزوق:
~~والصواب أن يقول عقد يوجب عتقا الخ لأنها سبب في العتق لا نفسه. (وبالبتات)
~~وهو العتق الناجز على غير مال كما مر. وصيغته: إما صريحة وهي التي لا تنصرف
~~عن العتق بالنية كقوله: أعتقتك أو حررتك أو أنت حر أو فككت رقبتك أو أنت
~~مفكوك الرقبة، فإنه لا يصدق أنه أراد بهذه الصيغ ونحوها غير العتق فإن كانت
~~هناك قرينة لفظية كقوله: أنت حر اليوم من هذا العمل وقال: لم أرد عتقه صدق
~~بيمينه ثم لا يستعمله في ذلك اليوم كما قال في المدونة، وكذا لو قال: أنت
~~حر اليوم
# PageV02P476
# فقط وقال: لم أرد عتقا وإنما أردت من عمل خاص فإنه يصدق بيمينه أو قرينة
~~معنوية كما لو رآه صنع شيئا فأعجبه فقال: ما أنت إلا حر، أو قال له لما
~~عصاه: تعال يا حر، وقال: لم أرد بذلك عتقا وإنما أردت في الأول أنه حر
~~الفعل، وفي الثاني أنه في معصيتي شبيه بالحر فإنه يصدق بيمينه في الفتوى
~~والقضاء. وإما كناية وهي قسمان: ظاهرة كقوله: لا سبيل لي عليك أو لا ملك لي
~~عليك ونحوها، فإن ذلك ظاهر في العتق ولكن ينصرف عنه بالنية ونحوها، فإذا
~~قال السيد ذلك لعبده جوابا لكلام وقع من العبد لا يليق بالسيد، وقال: لم
~~أرد بذلك عتقا صدق بيمينه ms1456 فإن قال ذلك في غير جواب أصلا أو جوابا لكلام
~~يليق بالسيد ولم يعلم هل كان جوابا لكلام أم لا عتق عليه، وإما كناية خفية
~~كقوله له: اسقني ماء أو اذهب أو اغرب فإنه لا يلزمني شيء إلا إذا قال: نويت
~~به العتق والعزب البعد فتبين أن القرينة يعمل بها في الصريح والكناية
~~الظاهرة، وأما في الخفية فإنه لا يلزمه شيء إلا بالنية. وليس في التدبير
~~والتبتيل إلى الرجوع بعد من سبيل (وليس في التدبير و) لا في (التبتيل إلى
~~الرجوع بعد) أي بعد عقدهما بالصيغ المتقدمة فيهما (من سبيل) هو اسم ليس.
~~ومن زائدة، والتقدير: ليس هناك سبيل إلى الرجوع في التدبير والتبتيل بعد
~~عقدهما كما له الرجوع في الوصية بعد عقدها، بل هما نافذان لازمان لا يقبل
~~من السيد رجوع فيهما. نعم يبطلان معا بدين محيط سابق عليهما لأنهما من
~~التبرع وهو باطل بالدين المحيط (خ) : للغريم منع من أحاط الدين بماله من
~~تبرعه الخ. اللاحق فإنه لا يبطل التبتيل ويبطل التدبير إن مات السيد لا إن
~~كان حيا كما قال الأجهوري: ويبطل التدبير دين سبقا إن سيد حي وإلا مطلقا
~~أي: وإلا يكن حيا أبطله مطلقا سابقا أو لاحقا. والعتق بالمال هو المكاتبه
~~وما له بالجبر من مطالبه (والعتق بالمال) المؤجل (هو المكاتبة) فإن وقع
~~العتق بالمال على السكت ولم يشترطا تنجيمه ولا تأجيله وجب تنجيمه على قد ما
~~يرى من كتابة مثله وقدر قوته، وإن كره سيده لأن عرف الناس في الكتابة أنها
~~منجمة فيحملان عليه عند السكت. قال في المدونة: فإن شرطا تعجيله فهي قطاعة
~~كما مر في حد ابن عرفة. (وما له بالجبر من مطالبة) أي ليس للسيد أن يجبر
~~عبده
# PageV02P477
# على الكتابة ولا للعبد أن يجبر سيده عليها، وإنما تصح برضاهما معا على
~~المشهور، لكن إذا طلبها العبد من سيده ندب للسيد أن يجيبه إليها، وإذا
~~طلبها السيد جاز للعبد القبول وعدمه (خ) ندب مكاتبة أهل التبرع وحط جزء
~~آخر، ولم يجبر العبد ms1457 عليها، والمأخوذ منها الجبر الخ. فما نافية وضمير له
~~لواحد منهما لتقدم ذكرهما باللزوم، إذ العتق يستلزم معتقا بالكسر ومعتقا
~~بالفتح، و (من) زائدة لا تتعلق بشيء، ومطالبة مبتدأ خبره له وبالجبر يتعلق
~~بمطالبة أي ليس لواحد من السيد والعبد مطالبة الآخر بالجبر على الكتابة.
~~ولما كان الموجب للعتق أسبابا أربعة: أولها: العتق، باللفظ وتقدم، وثانيها:
~~العتق بالقرابة ولم يتكلم الناظم عليه، وأشار (خ) بقوله: وعتق بنفس الملك
~~الأبوان وإن علوا والولد وإن سفل كبنت وأخ وأخت مطلقا الخ. وثالثها: العتق
~~بالمثلة وسيأتي في قوله: وعتق من سيده يمثل. الخ. ورابعها: العتق بالسراية
~~وله وجهان أحدهما: أن يكون يملك جميع العبد ولو بشائبة كأم ولده فيعتق جزأ
~~منه كثلثه أو ربعه أو يده أو رجله أو شعره أو ريقه وجماله فإنه يكمل عليه
~~ويعتق جميعه كما قال: ومعتق بالجزء من عبد له مطالب بالحكم أن يكمله (ومعتق
~~للجزء من عبد له) ولو ذا شائبة كمدبره (مطالب بالحكم أن يكمله) لأنه كمن
~~قال لزوجته: يدك طالق أو شعرك طالق فإنه يلزمه الطلاق في جميعها، وظاهره
~~كان المعتق موسرا أو معسرا وهو كذلك، وظاهره كان المعتق مسلما أو ذميا وليس
~~كذلك، فإن الذمي إذا أعتق بعض عبده الذمي فإنه لا يكمل عليه. وكذا الزوجة
~~والمريض في زائد الثلث وفهم من قوله بالحكم إنه لا يكمل عليه بنفس عتق
~~الجزء بل لا بد من حكم الحاكم بالتكميل وهو كذلك على المشهور، وعليه فأحكام
~~الرق قبل الحكم جارية عليه فلا يحد قاذفه ولا يقتص من قاتله الحر المسلم
~~ويرثه سيده دون ورثته وهكذا. والوجه الثاني: وهو أن يكون العبد مشتركا بينه
~~وبين غيره فيعتق منه حظه كله أو جزء من حظه، فإنه يكمل عليه حظه ويقوم عليه
~~حظ شريكه ويدفع قيمته للشريك ويعتق جميعه كما قال: وحظ من شاركه يقوم عليه
~~في اليسر وعتقا يلزم (وحظ من شاركه يقوم عليه في) حال (اليسر وعتقا يلزم)
~~ولتقويمه شروط: أولها: أن يكون المعتق لجزئه موسرا كما ms1458 نبه عليه الناظم
~~بقوله: في اليسر أي بأن يكون
# PageV02P478
# موسرا يوم الحكم بقيمة حظ شريكه بما يباع على المفلس، فإن كان موسرا
~~ببعضها عتق منه بقدر ذلك البعض، فإن لم يكن موسرا بكلها ولا ببعضها لم يقوم
~~عليه شيء ويعلم عسره بأن لا يكون له مال ظاهر، ويسئل عنه جيرانه ومن يعرفه
~~فإن لم يعلموا له مالا حلف ولا يسجن، فإن لم يحكم عليه بالتقويم وهو مليء
~~حتى مات أو فلس لم يعتق منه إلا ما كان أعتقه ولا يقوم عليه حظ شريكه كما
~~رواه أشهب. ثانيها: أن يدفع القيمة بالفعل فإن قوم عليه ولم يدفعها حتى مات
~~العبد ورثه سيده دون ورثته فدفع القيمة بالفعل شرط في نفوذ العتق وتمامه لا
~~في وجوب الحكم بالتقويم، فإذا توفرت شروط التقويم وجب الحكم بتقويمه وعتقه،
~~وإذا حكم فلا ينفذ العتق ويتم إلا بدفعها، فإن أبى شريكه من قبضها قبضها
~~الحاكم. ابن الحاجب: ولا يعتق إلا بعد التقويم ودفع القيمة على أظهر
~~الروايتين. ثالثها: أن يعتق الجزء باختياره لا إن أعتق عليه بغير اختياره
~~كما لو ورث جزءا من أبيه مثلا فإنه لا يقوم عليه ما لم يرثه، ولو وهب له
~~جزء من أبيه أو اشتراه قوم عليه حصة شريكه لأنه متسبب بقبول الهبة والشراء.
~~رابعها: أن يكون السيد مسلما أو العبد لا إن كان الاثنين كافرين. خامسها:
~~أن يبتدأ العتق لا إن كان العبد حرا لبعض وقد أفاد (خ) هذه الشروط بقوله:
~~وبالحكم جميعه إن أعتق جزءا والباقي له كان بقي لغيره إن دفع القيمة حال
~~كونها معتبرة يوم الحكم والمعتق مسلما أو العبد وأيسر بها أو ببعضها
~~فمقابلها وفضلت عن متروك مفلس وحصل عتقه باختياره لا بإرث، وابتدأ العتق لا
~~إن كان حر البعض الخ. والشروط راجعة لما بعد الكاف من قوله كان بقي الخ. ثم
~~أشار إلى العتق بالمثلة فقال: وعتق من سيده يمثل به إذا ما شانه يبتل (وعتق
~~من) أي العبد الذي (سيده يمثل به) عمدا (إذا ms1459 ما) زائدة (شانه) أي عابه ذلك
~~التمثيل المفهوم من قوله يمثل (يبتل) أي ينجز عتقه عليه بالحكم لا بنفس
~~التمثيل (خ) : وبالحكم إن عمد السيد لشين برقيقه ولو ذا شائبة كأم ولده
~~ومدبر مدبره أو رقيق رقيقه أو رقيق ولده الصغير وهو غير سفيه ولا عبد ولا
~~ذمي ولا مدين ولا زوجة ولا مريض في زائد الثلث، وإلا فلا يعتق كما إذا لم
~~يتعمدها والمثلة كخصاء وقلع ظفر وقطع بعض أذن أو جسد أو سن أو سحلها أي
~~بردها بالمبرد أو خرم أنف أو حلق شعر أمة رفيعة أو لحية تاجر الخ. والمعتمد
~~أن
# PageV02P479
# حلق الشعر ولحية التاجر ليسا بمثلة لأن الشعر يعود كما في الزرقاني ونحوه
~~في الشامل قائلا: ولا مثلة بحلق لحية عبد وإن تاجرا أو رأس أمة وإن رفيعة
~~عند مالك لا عند المدنيين كابن الماجشون فهو مثلة. واختار اللخمي القول
~~الأول إن عاد الشعر، والثاني إن لم يعد الخ. وبه يسقط اعتراض الشيخ بناني
~~والوسم بالنار ليس بمثلة إلا أن يكتب بها في جبهته آبق ونحوه. تنبيه: إذا
~~مثل الزوج بزوجته فلها التطليق كما مر في ضرر الزوجين. ومن بمال عتقه منجم
~~يكون عبدا مع بقاء درهم (ومن) مبتدأ (بمال عتقه) مبتدأ ثان والمجرور قبله
~~خبره (منجم) أي مؤجل يدفعه شيئا فشيئا فهو بالخفض نعت لمال، والجملة من
~~المبتدأ الثاني وخبره صلة من وهي واقعة على العبد المكاتب (يكون عبدا مع
~~بقاء درهم) عليه من كتابته، والجملة خبر الموصول ولا مفهوم لقوله: منجم بل
~~كذلك إذا قاطعه على مال حال وعجز عن أداء بعضه ولو درهما فإنه يرق، وهذا إن
~~اتفق السيد والعبد على التعجيز ولم يكن للعبد مال ظاهر وإلا فليس له العجز
~~على المشهور، ولو اتفقا عليه فإن اختلفا فقال السيد: أردت التعجيز وامتنع
~~العبد أو بالعكس فلا بد من نظر الحاكم في ذلك قاله في التوضيح. والقول
~~للسيد في مال حصل والخلف في قدر وجنس وأجل (والقول للسيد) بيمين كما في ابن
~~عرفة: ms1460 إذا اختلف مع عبده (في) نفي أداء (مال حصل) في ذمة العبد بسبب
~~الكتابة فقال العبد: أديته كله أو بعضه، وأنكر السيد ذلك فإن نكل حلف
~~المكاتب وعتق ومحل اليمين ما لم يشترط السيد في صلب عقد الكتابة التصديق
~~بلا يمين، وإلا فيعمل بشرطه كما في الزرقاني عن الجزيري، وتقدم نحوه في
~~القرض. وكذا القول للسيد أيضا في نفي الكتابة إذا ادعاها العبد وأنكرها
~~السيد، لكن بلا يمين لأنها من دعوى العتق (خ) : والقول للسيد في نفي
~~الكتابة والأداء. (والخلف) أي الخلاف ثابت في اختلافهما (في قدر) فقال
~~السيد: بمائة، وقال العبد: بخمسين، فإن القول للعبد بيمين على المشهور إن
~~أشبه وحده أو مع السيد،
# PageV02P480
# فإن أشبه السيد وحده فقوله بيمين فإن لم يشبها حلفا ووجبت كتابة المثل
~~كاختلاف المتبايعين بعد الفوت والكتابة هنا فوت ونكولهما كحلفهما ويقضي
~~للحالف على الناكل. (وجنس) فقال السيد: كاتبتك بثياب من نعتها كذا. وقال
~~العبد: بل كاتبتني بحيوان من نعته كذا، والمشهور وهو الذي عليه اللخمي
~~والمازري أنهما يتحالفان وعلى العبد كتابة مثله في العين. (وأجل) هو شامل
~~لاختلافهما في وجوده وعدمه أو في قدره أو في حلوله، أما الأول فالقول قول
~~المكاتب أنها منجمة ما لم يأت من كثرة النجوم بما لا يشبه، وكذا يصدق
~~المكاتب أيضا إذا اختلفا في قدره أو حلوله (ح) : لا اختلافهما في القدر
~~والأجل والجنس يعني فإن القول لا يكون للسيد في هذه الثلاث، وإنما القول
~~للعبد في الأولين في كلامه على التفصيل المذكور، وفي الثالث يتحالفان كما
~~مر فإن أقام كل البينة على ما يدعيه قضى بأعدلهما، فإن تكافأتا سقطتا وجرى
~~ذلك على ما مر إلا إن شهدت إحداهما أن الكتابة بمائة وشهدت الأخرى أنها
~~بتسعين قضى ببينة السيد لأنها زادت كما في المدونة. وحكمه كالحر في التصرف
~~ومنع رهن وضمان اقتفي (وحكمه) أي المكاتب (كالحر في التصرف) فله البيع
~~والشراء وغير ذلك من المعاوضات بلا إذن من سيده لا إن تصرف بغير معاوضة فلا
~~يمضي كالعتق ms1461 والهبة والصدقة وغير ذلك من التبرعات. (خ) : وللمكاتب بلا إذن
~~بيع واشتراء ومشاركة ومقارضة ومكاتبة عبده واستخلاف عاقد لأمته وإسلامها أو
~~فداؤها إن جنت بالنظر وسفر لا يحل فيه نجم وإقرار في رقبته أي في ذمته بدين
~~ونحوه، وأحرى إقراره بما يوجب حدا عليه، وله إسقاط شفعته لا عتق وإن قريبا
~~وهبة وصدقة وتزويج وإقرار بجناية خطأ وسفر بعد إلا بإذن من سيده (ومنع رهن
~~وضمان اقتفي) في الكتابة. فلا يجوز أن يكاتبه على أن يأخذ رهنا من غير
~~مكاتبه ليستوفي منه الكتابة إن عجز العبد عنها أو مات لأن الرهن كالحمالة،
~~والحمالة في الكتابة لا تجوز لأن الكتابة منجمة، والضامن يؤدي ما حل منها
~~وقد يعجز العبد عن أداء باقيها فيأخذ السيد ما كان أخذه من الضامن باطلا
~~ولهذا إذا أعطاه الضامن على أن يعجل عتقه من الآن أو كانت الكتابة نجما
~~واحدا. وقال الضامن: هو علي إن عجز صح ذلك وجاز كما في الشامل وغيره، فإن
~~وقع ونزل وأعطاه ضامنا أو رهنا في حالة عدم الجواز صحت الكتابة وبطل الرهن
~~والحميل كما في ابن ناجي. (خ) : صح الضمان في دين لازم أو آيل إلى اللزوم
~~لا كتابة الخ. أي: فإنها ليست بدين
# PageV02P481
# لازم ولا آيل إليه. ألا ترى إن مات المكاتب وعليه دين لم يحاصص السيد مع
~~الغرماء، وإن عجز كانت الديون في ذمته يتبع بها إن عتق يوما إن لم يبطلها
~~عنه سيد أو سلطان ولا يدخلون مع السيد في رقبته، وقد قالوا يلحق بالكتابة
~~سبعة أشياء وهي: الصرف والقصاص والحدود والتعازير ومبيع بعينه وعمل أجير
~~يعمل بنفقته وحمولة دابة بعينها، فوجه المنع في الصرف هو أن يؤدي للتأخير،
~~ووجهه في القصاص والحدود والتعازير أنه لا يمكن استيفاؤها من الضامن عند
~~هروب المضمون، ووجهه في المبيع بعينه أنه إن كان المعنى أن الضامن يأتي به
~~عند تعذره بهلاك ونحوه، فهذا غير ممكن. وإن كان المعنى أنه يضمن قيمته عند
~~تعذره فذلك جائز، لكنه لم يصدق عليه أنه ms1462 تحمل بعينه بل يقيمته ووجهه في
~~الأجير يعمل بنفقته أي أكله أنه إن كان المعنى أن الضامن يقوم مقام الأجير
~~في العمل، والأكل عند تعذره بمرض ونحوه، فهذا الضامن قد يقل عمله ويكثر،
~~وكذا أكله قد يقل ويكثر ففيه خطر مع أنه دخل على استيفاء العمل من شخص
~~معين، وإن كان المعنى أن الضامن يأتي به ولو هلك أو تروغ، فهذا لا يمكن وهو
~~وجه المنع في حمولة دابة بعينها، وبالجملة فالضمان شغل ذمة أخرى كما مر،
~~والمعينات لا تقبلها الذمم، وكذا الحدود ونحوها لأنها متعلقة بالأبدان وعن
~~هذه الأمور احترز (خ) بقوله: إن أمكن استيفاؤه من ضامنه الخ. وبقوله شغل
~~ذمة أخرى الخ.
### | (باب في الرشد والأوصياء والحجر والوصية والإقرار والدين والفلس)
# ذكر في هذه الترجمة سبعة أبواب، ثم ميز بعضها من بعض بالفصول وبدأ ببيان
~~الرشد فقال: الرشد حفظ المال مع حسن النظر وبعضهم له الصلاح معتبر (الرشد)
~~الذي يخرج به السفيه من الولاية هو (حفظ المال مع حسن النظر) في تنميته
~~والتجر فيه ولا يشترط في ذلك صلاح الدين، فهو إذا كان فاسقا متمردا في
~~المعاصي، وكان مع ذلك ضابطا لماله يحسن تنميته والتجر فيه فقد استحق
~~الإطلاق والخروج من الولاية، وأحرى أن لا يحجر عليه إن لم يكن مولى عليه
~~كما يأتي في قوله: وشارب الخمر إذا ما ثمرا الخ. وما ذكره الناظم من اشتراط
~~حسن النظر مع حفظ المال هو ظاهر المدونة قال فيها: وصفة من يحجر عليه من
~~الأحرار أن يكون يبذر ماله سرفا في لذاته من الشراب والفسق ويسقط فيه سقوط
~~من لا يعد المال شيئا، وأما من أخذ ماله وأنماه وهو فاسق في حاله غير مبذر
~~لماله فلا يحجز عليه، وإن كان
# PageV02P482
# له مال عند وصي قبضه اه. فانظر إلى قولها: وأنماه الخ. هو ظاهر في اشتراط
~~التنمية كما في (ح) وعلى اشتراطها درج في الشامل حيث قال: وزال السفه برشد
~~وهو حفظ المال وحسن تنميته وإن من غير جائز الشهادة على ms1463 المشهور الخ. فيكون
~~قد درج على ظاهر المدونة من اشتراط التنمية، وعلى ظاهرها أيضا عول ابن
~~سلمون قائلا: وبه الحكم، ونحوه لابن مغيث قائلا: وعليه العمل، وقد علمت أن
~~الناظم يتبع ما عليه عمل الحكام، وإن كان مخالفا للمشهور، لأن العمل مقدم
~~عليه فلا يعترض عليه بأن المشهور في الرشد إنما هو حفظ المال فقط، ولا
~~يشترط معه حسن تنميته ولا صلاح دين كما هو ظاهر (خ) حيث قال: إلى حفظ مال
~~ذي الأب الخ. واحترزت بقولي: الذي يخرج به السفيه من الولاية الخ. من الرشد
~~الذي لا يحجر معه على صاحبه فإن اللخمي قد حكى الاتفاق على أن من لا يحسن
~~التجر ويحسن الإمساك لا يحجر عليه الخ. وعليه فالرشد رشدان رشد يخرج به من
~~الولاية، وهو محل الخلاف المتقدم ورشد لا يستحق التحجير معه إن لم يكن مولى
~~عليه وهو متفق عليه كذا في (ح) وضيح (و) قال (بعضهم) وهم المدنيون من أصحاب
~~مالك (له) أي معه (الصلاح) في الدين (معتبر) زيادة على ما ذكر من حفظ المال
~~وحسن التصرف فيه، فاللام في له بمعنى (مع) وقد حكاه في المغني عن بعضهم،
~~والضمير لما ذكر كما قررنا، والجملة معمولة للقول المقدر، ويحتمل أن تكون
~~اللام بمعنى (عند) والضمير للبعض وعليه فبعضهم مبتدأ، والصلاح مبتدأ ثان.
~~وله يتعلق بمعتبر، ولا بد في هذا الوجه من تقدير كلام أي: وبعضهم الصلاح
~~معتبر عنده مع ما ذكر من حفظ المال وحسن النظر فيه، فالوجه الأول أحسن إذ
~~لا يحتاج معه إلى تقدير، إذ الضمير في (له) عائد على ما ذكر من حفظ المال
~~وحسن النظر فيه ووجه هذا القول إنه إذا لم يكن صالحا في دينه بل كان فاسقا
~~شريبا مثلا أدى إطلاقه من الحجر إلى فناء ماله، ولكن المعمول به ما تقدم من
~~اعتبار حفظ المال وحسن النظر فيه ولا زال العمل عليه إلى الآن، وأما حسن
~~الدين فلا وسيأتي قول الناظم: وشارب الخمر إذا ما ثمرا لما يلي من ms1464 ماله لن
~~يحجرا والتثمير التنمية. والابن ما دام صغيرا للأب إلى بلوغ حجره فيما
~~اجتبي
# PageV02P483
# (والابن ما دام صغيرا) ذكرا كان أو أنثى (للأب إلى البلوغ حجره) مبتدأ
~~ثان وخبره للأب و (فيما اجتبى) يتعلق بالاستقرار في الخبر أي: فيما اجتبى
~~عند جميع أهل العلم، ولا مفهوم للأب بل والوصي والمهمل كذلك، وظاهره أنه لا
~~يخرج من الحجر ولو ظهر رشده وحسن تصرفه وهو كذلك اتفاقا كما في ضيح وعليه
~~فإذا تصرف بغير معاوضة من هبة وعتق فإن ذلك لا يمضي ولو بإذن وليه كما في
~~المقدمات وإن تصرف بمعاوضة من بيع وشراء ونحوهما، فذلك موقوف على نظر وليه
~~إن رآه مصلحة أمضاه وإلا، رده فإن لم يكن له ولي وغفل عن ذلك حتى احتلم
~~ورشد كان النظر إليه في إنفاذ ذلك أو رده، ولو وافق فعله السداد والمصلحة
~~على المشهور (خ) : وللولي رد تصرف مميز وله إن رشد ولو حلف بحرية عبده في
~~صغره وحنث بعد بلوغه أو وقع الموقع الخ. تنبيهات. الأول: قال البرزلي في
~~أوائل النكاح: إذا كان المحجور يبيع ويشتري ويأخذ ويعطي برضا حاجره وسكوته،
~~فيحمل على أنه هو الذي فعله بذلك أفتى شيخنا الإمام ووقع الحكم به قال: ولا
~~يبعد أن يجري على حكم ما إذا أعطي مالا لاختبار حاله وفيه قولان في المدونة
~~اه. وسيأتي ذلك عند قول الناظم: وجاز للوصي فيمن حجرا الخ. وما تقدم عن
~~البرزلي نقله (ح) صدر البيوع عند قوله: ولزومه تكليف الخ. قائلا: وبه
~~أفتيت، ومقابله للأبهري أن سكوته ليس برضا يعني: ولا بإذن، وحينئذ فلا
~~يلزمه ذلك، وعلى الأول فإن كان صوابا ومصلحة لزم، وإن كان غير مصلحة نقض ما
~~دام البيع قائما بيد المشتري، فإن فات بيده ببيع أو غيره لم ينقض ورجع على
~~المشتري بكمال القيمة على ما أفتى به ابن رشد فإن تعذر الرجوع على المشتري
~~بكل وجه وكان الوصي عالما بأنه غير مصلحة فالظاهر أنه يضمن اه. الثاني: ليس
~~معنى قولهم: إذا كان المحجور ms1465 يبيع ويشتري بحضرة وليه وسكوته الخ أنه يكون
~~مطلق اليد ويخرج بذلك من الحجر حتى يمضي ما فعله بغير حضرة وليه كما توهمه
~~عبارة المواق وتمسك بها بعضهم اليوم فأفتى بذلك، وإنما مرادهم أن ما فعله
~~بحضرته وسكوته من بيع ونحوه يحمل على أنه أجاز خصوص ذلك البيع، ونحوه
~~الواقع بحضرته لأن سكوته عنه إذن فيه حكما، وأما ما عداه مما لم يكن بحضرته
~~فلا يمضي إلا بإمضائه وقد قال في المدونة. ليس الإذن للسفيه في البيع مزيلا
~~للسفه اه. وإذا كان الإذن بالصراحة ليس مزيلا للسفه فأحرى السكوت الذي هو
~~منزل منزلته، بل ذكر (ح) في الإقرار عند قوله: لا أقر الخ. خلافا في السكوت
~~هل هو إذن أو ليس بإذن؟ قال عن ابن رشد: وأظهر القولين إنه ليس بإذن الخ.
~~وعليه فما تقدم عن الأبهري هو الأظهر لولا أن الحكم والفتوى وقعت بخلافه في
~~خصوص النازلة كما مر فيجب اتباعه. الثالث: إذا باع المحجور شيئا من عقاره
~~ونحوه بغير إذن وليه فللولي الرد والإمضاء كما مر، ثم المبتاع إن وجد الثمن
~~بيد المحجور وشهدت بينة لم تفارقه أنه الثمن المدفوع أو كان مما
# PageV02P484
# يعرف بعينه أخذه، وكذا إن شهدت بينة بأنه صرفه في مصالحه مما ليس له منه
~~بد قاله ابن سلمون. ونقله في المواق صدر البيوع ونحوه في المتيطية، ونظمه
~~في العمل المطلق، وحكي عن العبدوسي أن العمل عليه. إن ظهر الرشد ولا قول
~~لأب وبالغ بالعكس حجره وجب (إن ظهر الرشد) : شرط فيما قلبه، والمعنى أن
~~الصبي إما أن يبلغ ظاهر الرشد متحققه فيرتفع الحجر عنه حينئذ (ولا قول لأب)
~~في رد شيء من أفعاله ولو لم يشهد على إطلاقه من الولاية لخروجه منها ببلوغه
~~وظهور رشده، وإما أن يبلغ ظاهر السفه متحققه وهو معنى قوله: (وبالغ بالعكس
~~حجره وجب) فلا يمضي شيء من أفعاله ولو لم يحجر عليه على ما عليه العمل
~~اليوم حتى يثبت رشده، وإما أن يبلغ مجهول الحال مشكوكا فيه، فإن جدد ms1466 عليه
~~أبوه الحجر بفور البلوغ كان مردود الأفعال أيضا كما قال: كذاك من أبوه حجرا
~~جددا عليه في فور البلوغ مشهدا (كذك) يستمر (من أبوه حجرا جددا عليه) الحجر
~~(في فور البلوغ) حال كونه (مشهدا) بذلك بأن يشهد الشهود أنه جدد الحجر عليه
~~بحيث لا يمضي له فعل إلا بعد تبين رشده وإطلاقه من ثقاف الحجر الخ. فيكون
~~قوله: كذاك حجر الخ. هو في مجهول الحال قبل مضي العام والعامين أي في معلوم
~~السفه، وفائدته في معلوم السفه أنه لا يخرج من الحجر إلا بالإطلاق على
~~القول باعتبار الولاية وهو قول مالك لا على القول باعتبار الحال المعمول به
~~كما يأتي، ولا يصح أن يكون كلامه هنا فيمن بلغ معلوم الرشد لأن هذا لا يصح
~~تحجيره ولو بفور البلوغ كما في النقل، وكما قدمه الناظم في قوله: ولا قول
~~لأب الخ. وهو صريح قوله تعالى: فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم}
~~(النساء: 6) إذ لا يجوز إمساك ماله حينئذ عنه، ومن أمسكه فهو ضامن كما يأتي
~~للناظم آخر الباب خلافا لما في الشيخ بناني عن ابن عاشر من أنه يجوز
~~التجديد مع كونه حافظا لماله الخ. وظاهر قوله: بفور البلوغ أن تجديده عليه
~~قبله لا يصح لأنه من تحصيل الحاصل كما لا يصح تجديد الحجر على البنت البكر
~~قبل البناء قاله ابن رشد، ونحوه في المعيار عن العبدوسي قائلا: وبه القضاء
~~والعمل. ثم لا بد أن يضمنوا بلوغه في رسم التجديد وإلا بطل لاحتمال أن يكون
~~جدد قبل البلوغ فلم يصادف محلا كما أنه لا بد أن يضمنوا في البنت وقت
~~الدخول وإلا بطل للعلة المذكورة قاله في دعاوى المعيار. ثم ما ذكره الناظم
~~من جواز التجديد المذكور. قال المتيطي عليه انعقدت الأحكام، وقال ابن مغيث:
~~به مضى العمل من شيوخنا قال: ولا يجوز حينئذ من أفعاله شيء. قال: وكذا لا
~~يلزمه ما أقر به بعد التحجير بمدة، وأما ما أقر به بالقرب من تحجيره فيلزمه
~~ونظمه في العمل المطلق ms1467 قال: وما
# PageV02P485
# ذكره من التفصيل في إقراره مبني على قول مالك أن فعل السفيه قبل الحجر
~~محمول على الإجازة وهو قول مالك، فيلزمه ما أقر به بالقرب من تحجيره لئلا
~~يضيع مال من عامله بخلافه بعد الطول من حجره لبعد وقت التعامل اه. ومفهوم
~~قوله: بفور البلوغ أنه إذا تأخر تجديد الحجر عن البلوغ بكثير، والمراد بذلك
~~ما زاد على العام والعامين كما في التوضيح وغيره لم يجز تجديده ولم يلزم،
~~وعليه يحمل ما في وصايا المعيار عن سيدي موسى العبدوسي من أن شهود التجديد
~~إن لم يضمنوا علمهم بسفه الولد فلا أثر للتجديد ولا عمل عليه اه. وقال في
~~المقصد المحمود: ولا يجدد الأب الحجر على ابنه الذكر إلا في فور بلوغه فإن
~~تراخى قليلا لم يجز إلا بالشهادة باتصال سفهه، وإن لم تقم بينة به خرج من
~~ولايته ولا يدخل تحتها إلا أن يثبت عند القاضي سفهه ويعذر إليه، فإن لم يكن
~~له مدفع ولى عليه أباه أو غيره اه. ونحوه في الاستغناء. وقال في المتيطية:
~~إن جدد تسفيه ابنه البالغ عند حداثة بلوغه جاز ذلك. قال ابن العطار إلى
~~عام، وقال الباجي: هو على السفه إلى عامين حتى يثبت رشده، وإن تباعد فهو
~~على الرشد حتى يثبت سفهه عند القاضي ويعذر إليه، يقدم عليه ناظرا أباه أو
~~غيره اه. وبالغ وحاله قد جهلا على الرشاد حمله وقيل لا (وبالغ وحاله قد
~~جهلا على الرشاد حمله) حتى يثبت سفهه، وهي رواية ابن زياد عن مالك، وهو
~~ظاهر ما في نكاح المدونة إذا احتلم الغلام فله أن يذهب حيث شاء إلا أن
~~يتأول أنه أراد نفسه لا بماله كما تأوله ابن أبي زيد (وقيل لا) يحمل على
~~الرشد بل على السفه وهو المشهور كما في (ح) عن ابن رشد والتوضيح، وهو الذي
~~عول عليه (خ) حيث قال: إلى حفظ مال ذي الأب الخ. أي إلى وجوده، وفي الجهل
~~لم يوجد له حفظ، ولذلك كان للأب أن يحجر عليه بفور ms1468 بلوغه كما مر. وفي
~~الشامل: وللأب تسفيه ولده بعد بلوغه ما لم يعلم رشده الخ. لكن هذا القول
~~المشهور ظاهر في أنه محمول على السفه حيث يثبت رشده ولو طال، وتقدم أنه إذا
~~طال حتى زاد على العامين فإنه يحمل على الرشد وليس للأب تسفيهه حينئذ إلا
~~بالرفع وإثبات سفهه كما مر وهو قول ثالث. وكان الناظم لما قدم القول
~~بالتجديد إثر البلوغ حسن منه أن يشير إلى القولين الباقيين في المسألة وإلا
~~فهذا البيت لا حاجة إليه، وربما يكون ذكره مشوشا ومعارضا لما قدمه والله
~~أعلم. وإن يمت أب وقد وصى على مستوجب حجرا مضى ما فعلا
# PageV02P486
# (وإن يمت أب و) الحال أنه (قد وصى على مستوجب) بكسر الجيم اسم فاعل
~~(حجرا) مفعوله من صغير أو سفيه يثبت سفهه ببينة وقت الإيصاء أو مجهول حال
~~لم يمض عليه العام والعامين من بلوغه، لأن الإيصاء عليه حينئذ كتجديد الحجر
~~عليه (مضى ما فعلا) من تحجيره، والإيصاء عليه ولا يخرج حينئذ من الولاية
~~إلا بإطلاق من وصي أو سلطان وأفعاله كلها مردودة قبل الإطلاق، وإن علم رشده
~~أو مات وصيه ولم يقدم عليه وهو معنى قوله (خ) : إلى فك وصي أو مقدم الخ.
~~ولكن الذي به العمل الآن هو مذهب ابن القاسم أنه إذا علم رشده وثبت فلا ترد
~~أفعاله، وإن كان وصيه أو أبوه موجودا فضلا عن موتهما وإن ثبت سفهه فأفعاله
~~مردودة وإن لم يكن مولى عليه قال ناظم العمل: وينتفي الحجر إذا بدا الرشاد
~~فمن تصرف مضى ولا فساد وهذا العمل مطرد في الذكر والأنثى وذي الأب والوصي
~~والمهمل. تنبيه: ظاهر قول الناظم مضى ما فعلا الخ. أن الأب إذا شرط في
~~إيصائه أن ولده يكون مطلق التصرف بعد بلوغه أنه يعمل بشرطه وهو كذلك على ما
~~صدر به في المتيطية: والمعين ما لم يثبت سفهه فتستمر عليه الولاية وترد
~~أفعاله، وقال ابن عرفة: إن شرط الأب في إيصائه بابنه إطلاقه بعد بلوغه
~~عشرين سنة فمات وصيه وبلع ms1469 اليتيم المدة وتصرف وهو مجهول الحال ففي وقف
~~تصرفه على ثبوت رشده وإطلاقه بشرطه قولان. قلت: وبالأول عمل القضاة من ذوي
~~العلم ببلدنا اه. باختصار. ونقله ابن غازي في التكميل. ويكتفي الوصي
~~بالإشهاد إذا رأى مخايل الرشاد (ويكتفي الوصي) من قبل الأب ووصيه
~~(بالإشهاد) على نفسه أنه أطلق محجوره من ثقاف الحجر، وإن لم تشهد بينة
~~برشده وحسن تصرفه (إذا رأى مخايل) دلائل (الرشاد) وهو مصدق فيما يذكره من
~~رشده وحسن تصرفه، وإن لم يعرف إلا من قوله وسواء كان محجوره ذكرا أو أنثى،
~~قال في الشامل: وزوال الحجر ببلوغ ورشد بينهما اختبار ثم قال: واختباره
~~يكون بدخول الأسواق ومخالطة الناس في البيع والشراء فينكر على المغبون
~~ويغبط الرابح وهل يختبر بدفع شيء
# PageV02P487
# يسير من ماله قولان. وسيأتي أن الراجح من القولين جواز اختباره بالشيء
~~اليسير في قول الناظم: وجاز للوصي فيمن حجرا الخ. وإنما كان لا يجوز
~~الترشيد إلا بعد الاختبار لقوله تعالى: وابتلوا اليتامى} إلى قوله: فإن
~~آنستم منهم رشدا} الآية (النساء: 6) ابن دبوس: اختلف في إطلاق الوصي محجوره
~~فقال مالك: إطلاقه جائز والوصي مصدق فيما يذكر من حاله، وقيل لا يجوز
~~إطلاقه إلا أن يعلم رشده ببينة وهي رواية أصبغ، وعلى الأول العمل اه.
~~باختصار. ومفهوم مخايل الرشاد أنه إذا لم يرها لم يجز له أن يطلقه إلا أن
~~يثبت رشده بالبينة ويحكم القاضي عليه به، وكذا مقدم القاضي الذي هو مفهوم
~~الوصي ليس له أن يطلقه بما يعرفه من حاله بل لا بد من إذن القاضي وشهادة
~~البينة برشده كما قال: وفي ارتفاع الحجر مطلقا يجب إثبات موجب لترشيد طلب
~~(وفي ارتفاع الحجر مطلقا) كان من مقدم القاضي أو الوصي حيث لم ير مخايل
~~الرشاد وإلا فهو ما قبله (يجب إثبات موجب لترشيد طلب) أي: طلبه المحجور فلا
~~يجاب إليه بعد إثبات موجبة من البينة برشده وحسن حاله، وأنه ممن لا يخدع في
~~بيع ولا ابتياع ويعذر القاضي للوصي والمقدم في تلك البينة فإذا لم يجد ms1470
~~مطعنا حكم بإطلاق حينئذ وما ذكره الناظم في مقدم القاضي من أنه لا يرشده
~~إلا بالبينة، ولو عمل رشده هو الذي به العمل كما في الشامل ونظمه في العمل
~~المطلق وهو اختيار اللخمي قائلا: لفساد حال الناس اليوم إذ كثيرا ما يقدم
~~غير المأمون فيتهم أن يقول رشيد فيمن ليس برشيد ليسامحه المولى عليه ويشهد
~~له بالبراءة فلا يؤتمن أحد اليوم إلا أن يثبت رشده اه. ونحو ذلك لابن عطية
~~في قوله تعالى: وابتلوا اليتامى} (النساء: 6) قائلا: الصواب في أوصياء
~~زماننا أن لا يستغنى عن الرفع للسلطان وثبوت الرشد عنده لما حفظ من تواطىء
~~الأوصياء على ترشيد محاجيرهم ويبرئهم المحجور لسفهه وقلة تحصيله في ذلك
~~الوقت اه. ونقل ذلك ابن رحال في شرحه، وعليه فالعمل الذي في مقدم القاضي
~~يجري في الوصي لاتحاد العلة بفساد الزمان لأن ذلك إذا كان في زمان ابن عطية
~~فكيف به في زماننا الذي هو بعده بقرون كثيرة؟ ولذا قال الشيخ الرهوني:
~~العمل بذلك متعين في زماننا. تنبيه: علم من هذا أن مقدم القاضي إذا دفع
~~المال للمحجور بما يعرفه من حال رشده دون بينة ودون حكم القاضي عليه به فهو
~~ضامن له كما أن الوصي إذا دفعه له قبل مخايل الرشاد ضمن أيضا وكذا بعد
~~مخايله على ما تقدم عن ابن عطية. ويسقط الإعذار في الترشيد حيث وصيه من
~~الشهود
# PageV02P488
# (ويسقط الإعذار في الترشيد حيث وصيه من الشهود) إذ لا منازع له غيره.
~~مفهومه أنه إذا لم يشهد بترشيده فلا بد من الإعذار إليه إن طلبه فإن أبدى
~~مطعنا فذاك وإلا لزمه ترشيده، ومفهوم وصيه أنه لا يسقط الإعذار حيث كان
~~المقدم من الشهود، وهذا كله على ما تقدم من أن للوصي الترشد بما يعرف من
~~حال محجوره بخلاف مقدم القاضي، وأما على ما مر عن ابن عطية من مساواة الوصي
~~للمقدم فلا يسقط الإعذار ويكلفهما القاضي بأن يبحثا عن أحوال الشهود، فإن
~~اتهمهما في التقصير عن البحث للعلة السابقة فيبحث هو بنفسه أو ms1471 يأمر من يبحث
~~له. ولما فرغ من الكلام على ذي الأب والوصي أشار إلى المهمل وذكر فيه أربعة
~~أقوال فقال: والبالغ الموصوف بالإهمال معتبر بوصفه في الحال (والبالغ
~~الموصوف بالإهمال) أي ليس له أب ولا وصي ولا مقدم من قاض بل وكذلك إذا كان
~~له أحد هؤلاء فلا مفهوم للإهمال على قول ابن القاسم هذا (معتبر) حكمه
~~(بوصفه في الحال) أي: في حال تصرفه ببيع أو شراء وغيرهما ثم فسر ذلك بقوله:
~~فظاهر الرشد يجوز فعله وفعل ذي السفه رد كله (فظاهر الرشد) حال تصرفه وشهدت
~~به بينة معتبرة (يجوز فعله) وتصرفه ولو بهبة ونحوها ويمضي ذلك عليه ولا
~~مقال لأبيه ولا لغيره في فسخه ما لم يكن في بيعه وابتياعه غبن فيجري على
~~حكمه المتقدم في فصله. (وفعل ذي السفه) الظاهر الذي شهدت بينة أيضا (رد)
~~فعله (كله) كان فيه غبن أم لا كان له ولي أم لا لأنه محجور شرعا وفي نفس
~~الأمر فلا يمضي شيء من أفعاله ولو وافقت السداد. وذاك مروي عن ابن القاسم
~~من غير تفصيل له ملائم (وذاك) أي هذا القول (مروي عن ابن القاسم) مطلقا (من
~~غير تفصيل) بين أن يتصل سفهه أو لا بخلافه في القول الثالث فإنه يفصل فيه
~~التفصيل المذكور (له) متعلق بقوله (ملائم) نعت لتفصيل، وبهذا القول القضاء
~~وعليه العمل إلى الآن، ولذا صدر به الناظم خلافا لما في (خ) من تصديره بقول
~~مالك المشار له بقوله: ومالك يجيز كل ما صدر بعد البلوغ عنه من غير نظر
~~(ومالك يجيز كل ما صدر بعد البلوغ عنه) يتعلق بصدر (من غير نظر) إلى كونه
~~رشيدا أو
# PageV02P489
# سفيها معلنا بالسفه أم لا اتصل سفهه بالبلوغ أم لا وظاهره ولو تصرف بغير
~~عوض كعتق وهبة وصدقة وهو كذلك لأن العلة عنده في رد فعله وجود الولاية وهي
~~لم توجد وبهذا صدر (خ) حيث قال: وتصرفه قبل الحجر محمول على الإجازة عند
~~مالك لا ابن القاسم الخ. وعن مطرف أتى من اتصل سفهه ms1472 فلا يجوز ما فعل (و)
~~القول الثالث (عن مطرف) وابن الماجشون (أتى) أن (من) شهدت فيه بينة بأنه
~~(اتصل سفهه) من حين بلوغه إلى وقت تصرفه ببيع ونحوه (فلا يجوز ما فعل) ويرد
~~بيعه وغيره. وإن يكن سفه بعد الرشد ففعله ليس له من رد (وإن يكن) طرأ (سفه
~~بعد) أن شهدت بينة ب (الرشد) وحفظ المال (ففعله) الذي فعله من حال طرو
~~السفه (ليس له من رد) بل هو لازم له وهذا. ما لم يبع من خادع فيمنع وبالذي
~~أفاته لا يتبع (ما لم يبع من خادع) أي ما لم يكن بيعه بيع غبن وخديعة ببينة
~~كأن يبيع ما يساوي ألفا بمائة أو يشتري كذلك (فيمنع) بيعه وابتياعه ويفسخان
~~ويقضي عليه برد الثمن في الابتياع والثمن في البيع إن بقيا بيده (و) أما إن
~~فات (بالذي أفاته) من ذلك (لا يتبع) حيث لم يصون به ماله وإلا ضمن الأقل
~~منه ومما صونه كما مر عند قوله في الوديعة: ولا ضمان فيه للسفيه الخ إذ
~~غايته أن المشتري هنا سلطه على الثمن والبائع سلطه على المثمن، فهو أمين
~~فيهما ولا ضمان عليه فيهما حيث لم يصن بهما ماله على قول مطرف، وكذا على
~~قول ابن القاسم حيث كان ظاهر السفه بخلافه على قول مالك، ثم قول مطرف لم
~~يفرق فيه بين معلن السفه وغيره بل بالاتصال وعدمه، وفرق بينهما أصبغ وهو
~~رابع الأقوال، وإليه أشار بقوله: ومعلن السفه رد ابن الفرج أفعاله والعكس
~~في العكس اندرج (ومعلن) أي ظاهر (السفه) لكل أحد
# PageV02P490
# لا يصيب السداد في شيء من أفعاله (رد) أصبغ (ابن الفرج) جميع (أفعاله
~~والعكس) أي صاحب العكس وهو غير معلن السفه ولا ظاهره لكل أحد بل يصيب
~~السداد في البعض دون البعض (في العكس اندرج) فتمضي أفعاله ولا يرد شيء منها
~~وبقولي: لكل أحد الخ. تظهر المغايرة من قولي أصبغ ومطرف إذ مطرف لا يشترط
~~ظهوره لكل أحد بل يكتفي ثبوته بالبينة وإن لم يظهر بغيرها ويعتبر الاتصال ms1473
~~وعدمه، وأصبغ يشترط ذلك ولا يعتبر الاتصال وعدمه والله أعلم. ثم أشار إلى
~~البالغ المهمل المجهول الحال الذي لم تشهد بينة بظهور رشده ولا بضده فقال:
~~وفعل من يجهل بالإطلاق حالته يجوز باتفاق (وفعل من يجهل) مبتدأ (بالإطلاق)
~~يتعلق بقوله يجوز (حالته) نائب فاعل يجهل (يجوز) خبر المبتدأ (باتفاق) حال
~~أي: وفعل من يجهل حاله يجوز بالإطلاق كان بعوض أو لا حال كون الجواز باتفاق
~~الأقوال المتقدمة، ويجوز أن يكون باتفاق يتعلق بيجوز وبالإطلاق حال. وقولي:
~~المهمل احترازا من المجهول ذي الأب أو الوصي أو المقدم فإنه لا يمضي شيء من
~~أفعاله إلى ظهور رشده، نعم ذو الأب إذ بلغ مجهول الحال ولم يجدد عليه الحجر
~~حتى مضى العام ونحوه فهو على الرشد كما مر. وحاصل ما تقدم من أول الباب أن
~~غير البالغ من الذكور أفعاله كلها مردودة، ولو ظهر له شبه رشد فلا عبرة
~~بذلك إلا أن يكون تصرفه برضا وليه وسكوته كما مر، والبالغ منهم إن ثبتت له
~~حالة رشد فأفعاله ماضية والعكس بالعكس ولا عبرة بحجر ولا فك كان له أب أو
~~وصي أو مقدم أو لم يكن له شيء من ذلك على قول ابن القاسم المعمول به من
~~مراعاة الحال مطلقا كما مر، وإن كان قد بلغ مجهول الحال ولم يثبت سفهه ولا
~~رشده فإن كان ذا أب وجدد عليه الحجر بالفور كما مر مضى على حجره حتى يثبت
~~رشده فيخرج، ولو لم يطلقه أبوه، وإن كان ذا وصي أو مقدم فهو على حجره حتى
~~يثبت رشده فيخرج أيضا ولا يحتاج إلى فكهما على المعمول به خلافا لما في
~~حاشية ابن رحال من اشتراط الفك وإن لم يكن له حاجر أصلا فأفعاله جائزة. هذا
~~هو المعمول به في الذكور، وأما الإناث فسيأتي الكلام عليهن في النظم إن شاء
~~الله. تنبيهان. الأول: تقدم في اختلاف المتبايعين أن المحجور إذا باع فيما
~~لا غنى له عنه ووافق السداد أو باع ما ليس بمصلحة بحضرة وليه أو تصرف ms1474 بغير
~~محاباة بمحضر وليه وسكوته، فإن ذلك ماض انظره هناك، وانظر أيضا ما تقدم أول
~~هذا الباب وتقدم أيضا عند قوله في الوديعة: ولا ضمان فيه للسفيه الخ. أن
~~المحجور إذا أودع وديعة عند رشيد فإن الرشيد يضمنها، وأن المحجور إذا أمن
~~محجورا أو عامله فأتلف الثمن فإن الضمان على المتلف بكسر اللام، وإذا طلب
~~المشتري من المحجور أو البائع منه تحليف الولي أنه ما أذن لمحجوره في البيع
~~والشراء حيث لم يكن ذلك بمحضر وليه فلا يمين عليه كما يأتي عند قوله: وجاز
~~للوصي فيمن حجرا أعطاه بعض ماله مختبرا
# PageV02P491
# الثاني: قال في الكراس الثاني من معاوضات المعيار: أن الذي به العمل أن
~~المحجور إذا مات وليه فالحجر منسحب عليه حتى يطلق اه. يعني بترشيد حاجره أو
~~ثبوت رشده على ما به العمل من اعتبار الحال كما مر، وسيأتي قول الناظم:
~~وليس للمحجور من تخلص إلا بترشيد إذا مات الوصي والله أعلم. ويجعل القاضي
~~بكل حال على السفيه حاجرا في المال (ويجعل القاضي بكل حال على السفيه)
~~الثابت سفهه (حاجرا في المال) يحفظه له ويمنعه من التصرف فيه لئلا يضيعه
~~والسفه خفة العقل ومنه ثوب سفيه أي خفيف قاله السوداني، والمراد به هنا ما
~~يشمل الصبي، وانظر إذا أخبر القاضي بسفهه ولم يجعل عليه حاجرا حتى أتلف
~~ماله، والظاهر أنه يجري على قول (خ) كتخليص مستهلك من نفس أو مال فيضمن،
~~وكذا يضمن الشهود إذا علموا ولم يخبروا القاضي بذلك أيضا. وانظر أيضا في
~~الرجل أو المرأة يضع يده على مال الأيتام من غير إيصاء ولا تقديم وأمكنه
~~الرفع إلى الحاكم فلم يفعل أنه مصدق فيما يدعي تلفه ويده في ذلك يد أمانة
~~كالملتقط وحافظ المال الذي لا حافظ له قاله في وصايا المعيار، ثم إذا جعل
~~عليه حاجرا فإنه ينفق على المحجور منه بالمعروف ولا يجب عليه أن يتجر
~~بالمال، وإنما يستحب ذلك فقط كالوصي، وإذا تلف في حال التجارة أو قبلها أو
~~بعدها فلا ضمان لأنه كالمودع ms1475 ما لم يفرط ويشترى له به الرقيق للغلة
~~والحيوان من الماشية كما في (ح) وأحرى إذا كان الحيوان من متروك أبيه فإنه
~~يتركه له للغلة إن كان مصلحة وما يقوله العامة من الطلبة من أن المحجور لا
~~يترك له الحيوان لسرعة تغيره خطأ لما علمت من أن ذلك بحسب المصلحة،
~~والمصلحة في البوادي هو ترك ذلك لهم وشراؤه لهم، وفي الحواضر عدم الشراء
~~والترك لعدم من يصونه في الغالب، فإن وجد من يصونه ترك لهم، وانظر ابن
~~سلمون. ولا يجوز أن تدخل أموال اليتامى في ذمة الأوصياء بأن يكون لهم ربحها
~~وعليهم ضمانها لأنه سلف بمنفعة نقله (ح) لكن ذكر الشيخ محمد العربي بردلة:
~~أن العمل على خلافه وأنه جرى العمل بجعل المال في ذمة الوصي والمقدم قائلا:
~~ولم ندرك الأمر إلا على ذلك، وفعلوا ذلك لكونه من المصالح العامة فلما قلت
~~الأمانة وصار الأوصياء يأكلون أموال اليتامى ويزعمون تلفها جعل العلماء ذلك
~~في ذمتهم احتياطا للمحجور كما جعلوا أجرة الدلال جعلا إن باع قبضا وإلا فلا
~~لقلة الأمانة في السماسرة اه. قلت: ولا زال العمل على ما قاله إلى الآن
~~فيقول الموثق في وثيقة زمام التركة بعد إخراج صوائرها ما نصه: وما بقي من
~~المتروك بعد الصوائر المذكورة وقدره كذا هو للمحجور في ذمة الوصي أو المقدم
~~لا يبرأ منه إلا بموجب الخ. وإلا فكان الواجب على ما مر عن (ح) أن يقول:
# PageV02P492
# وما بقي فهو أمانة تحت يد الوصي وحفظه إلى رشد محجوره ودفعه له بموجب،
~~فإذا ادعى التلف صدق على هذا لا على ما به العمل. ولما فرغ من الكلام على
~~ما يخرج به الذكر من الحجر شرع في الكلام على ما تخرج به الأنثى وأنها
~~أربعة أقسام: ذات أب أو وصي أو مقدم أو مهملة فقال: وإن تكن بنت وحاضت
~~والأب حي فليس الحجر عنها يذهب (وإن تكن) أي توجد (بنت) فاعل (و) الحال
~~أنها (حاضت و) أن (الأب حي) احترز بالأول مما إذا لم تحض ms1476 فإنها داخلة في
~~قوله فيما مر: والابن ما دام صغيرا الخ. وبالثاني مما إذا مات الأب فإنه
~~إما أن يوصي عليها غيره أو يتركها مهملة، وسيأتي ذلك قريبا (فليس الحجر
~~عنها) أي عن التي حاضت ولها أب حي (يذهب) بل تستمر في حجره ولا تخرج منه.
~~إلا إذا ما نكحت ثم مضى سبعة أعوام وذا به القضا (إلا) بأحد أمرين أولهما
~~(إذا ما) زائدة (نكحت) أي إلا إذا تزوجت ووطئها الزوج (ثم مضى سبعة أعوام)
~~من يوم وطئه إياها فإنها تخرج حيئذ بمضيها حيث جهل حالها، فإن عرفت بالسفه
~~فلا تخرج ولو مضى لها أكثر من عشرة أعوام (وذا) القول (به القضا) ء والعمل
~~كما لابن رشد ومحل خروجها بمضي المدة المذكورة مع جهل الحال. ما لم يحدد
~~حجرها إثر البنا أو سلم الرشد الذي تبينا (ما لم يحدد) أبوها (حجرها إثر
~~البنا) ء بها ووطئه إياها بأن يقول للشهود: اشهدوا علي بأني جددت الحجر على
~~بنتي فلانة المذكورة في رسم النكاح أعلاه بحيث لا تفعل فعلا إلا بإذني
~~ومهما فعلت بغير إذني فهو رد، ولا بد أن ينصوا في هذا الرسم على أنه قال
~~لهم ذلك بعد البناء والوطء، فإن لم ينصوا على ذلك بطل التجديد لاحتمال أن
~~يكون التجديد قبل الوطء، إذ لا يلزم من الدخول والبناء الوطء بالفعل إذ
~~كلاهما عبارة عن إرخاء الستر عليها، نعم إذا كان عرفهم أن البناء والدخول
~~لا يطلقان إلا على الوطء بالفعل فيكفي أن يقولوا: وذلك بعد البناء والدخول
~~الخ. فإذا ثبت هذا الرسم فإنها لا تخرج حينئذ إلا بترشيده إياها ولو لم
~~يعرف إلا من قوله: أو بثبوت رشدها ولو لم يرشدها على ما به العمل من اعتبار
~~الحال كما مر. وهذا يقتضي أن الأب إذا مات قبل السبعة أعوام وقبل التجديد
~~أن القاضي يقدم عليها كما يقدم على الصغار وهو كذلك كما لابن الحاج، ومراده
~~بالإثر أن يكون التجديد داخل المدة التي تخرج بها وهي سبعة أعوام، فإذا
~~خرجت ms1477 لم يصح التجديد كما لا يصح قبل الدخول أيضا لأنها محجورة، فالتجديد من
~~تحصيل الحاصل كما مر عن العبدوسي، ثم ما ذكره الناظم تبعا لابن رشد وغيره
~~من أن
# PageV02P493
# العمل على أنها لا تخرج من الحجر إلا بمضي سبعة أعوام هو أحد أقوال سبعة
~~ذكرها (ح) وقيل إنها تخرج من الحجر بانقضاء عامين إلا أن يجدد الأب الحجر
~~قبل هذه المدة، وهي رواية ابن نافع عن مالك، قال ابن رشد: وهي رواية غراء
~~أغفلها الشيوخ المتقدمون وحكموا برواية شاذة منسوبة لابن القاسم لا يعلم
~~لها موضع، أنها لا تخرج إلا بمضي سبعة أعوام قال الوانشريسي في أنكحة
~~المعيار: فإذا مات أبوها بعد مضي العامين من بناء زوجها فلا كلام في مضي
~~أفعالها إن لم تعرف بسفه على هذه الراوية الغراء اه. وذكر ناظم عمل فاس أن
~~عملهم على هذه الرواية فقال: والبكر حجرها أب ما جدده تخرج بالعامين من بعد
~~الدخول جائزة الأفعال للرشد تؤول فيكون العمل الذي ذكره الناظم قد تبدل
~~فتأمله وثاني الأمرين اللذين تخرج بهما من الحجر ما أشار له الناظم عاطفا
~~على نكحت بقوله: (أو) أي إلا إذا نكحت أو لم تنكح ولكن ثبت رشدها بالبينة و
~~(سلم الرشد الذي تبينا) وثبت ولم يجد الأب فيه مطعنا فإنها تخرج من الحجر
~~أيضا ثم أشار إلى مفهوم قوله: والأب حي الخ. وهو ما إذا مات فإنه إما أن
~~يكون قد أوصى عليها فهو قوله: وحجر من وصى عليها ينسحب حتى يزول حكمه بما
~~يجب (وحجر من وصى عليها) أبوها (ينسحب) ويستمر ولو دخل الزوج وبنى بها ومضت
~~لها سبعة أعوام فأكثر من دخوله ولا يحتاج في استمرار وانسحابه إلى تجديد
~~داخل السبعة (حتى يزول حكمه) أي الحجر (بما يجب) من ترشيده إياها ولو لم
~~يعرف إلا من قوله على ما مر في قول الناظم: ويكتفي الوصي بالإشهاد الخ ...
~~لا على ما لابن عطية هناك من ثبوت رشدها بالبينة ولم يجد الوصي مطعنا فيها.
~~والعمل اليوم عليه ماضي ms1478 ومثله حجر وصي القاضي (والعمل اليوم عليه) أي على
~~ما ذكر من ترشيده إياها أو ثبوت رشدها (ماض ومثله) أي مثل الوصي من قبل
~~الأب (حجر وصي القاضي) أي مقدمه في كونه ينسحب، ويستمر أيضا حتى يزول حكمه
~~بالبينة فقط ولا يكفي ترشيده إياها على ما قدمه في قوله: وفي ارتفاع الحجر
~~مطلقا يجب الخ. وإما أن يموت ولا يوصي عليها أحدا وهو قوله:
# PageV02P494
# وإن تكن ظاهرة الإهمال فإنها مردودة الأفعال (وإن تكن) التي حاضت (ظاهرة
~~الإهمال) بحيث لم يوص عليها أبوها ولا قدم القاضي عليها أحدا (فإنها مردودة
~~الأفعال) كلها من تبرعات ومعاوضات ولا يمضي منها شيء ولها إن رشدت رد ذلك
~~كله ولو طال. إلا مع الوصول للتعنيس أو مكث عام أثر التعريس (إلا مع الوصول
~~للتعنيس) وهو خمسون سنة كما يأتي (أو) مع (مكث عام) من دخول الزوج بها
~~(أثر) بفتح الهمزة والثاء المثلثة (التعريس) وهذا هو الذي به العمل ولذا
~~صدر به الناظم. وقيل بل أفعالها تسوغ إن هي حالة المحيض تبلغ (وقيل) وهو
~~لسحنون (بل أفعالها تسوغ) وتجوز (إن هي حالة المحيض) بالنصب مفعول مقدم
~~بقوله (تبلغ) أي تمضي أفعالها بمجرد البلوغ لأنها عنده بمنزلة الذكر السفيه
~~الذي لم يول عليه فتمضي أفعاله عند مالك لا ابن القاسم. والسن في التعنيس
~~من خمسين فيما به الحكم إلى الستين (والسن في التعنيس من خمسين) سنة (فيما
~~به الحكم) والقضاء (إلى الستين) سنة. وتحصيل ما به العمل في النسوة من
~~قوله: وإن تكن بنت وحاضت إلى هنا أن من لم تبلغ المحيض منهن ففعلها مردود
~~مطلقا كما مر في قوله: والابن ما دام صغيرا الخ. ومن بلغت منهن إن ثبتت لها
~~حالة رشد فأفعالها ماضية والعكس بالعكس، ولا عبرة بحجر ولا فك كان لها أب
~~أو وصي أو مقدم أو لم يكن لها شيء من ذلك على المعمول به من مراعاة الحال
~~مطلقا كما مر في الذكر، وإن بلغت المحيض وهي مجهولة الحال فإن كانت ذات أب ms1479
~~فلا يمضي فعلها إلا بعد مضي سبعة أعوام من دخولها على ما للناظم أو مضي
~~عامين على ما لناظم عمل فاس حيث لم يجدد الأب عليها الحجر داخل السبعة أو
~~العامين وإلا فلا يمضي فعلها أبدا إلا بثبوت رشدها أو ترشيده إياها، وإن
~~كانت ذات وصي أو مقدم والموضوع بحاله من جهل الحال فلا يمضي شيء من أفعالها
~~أيضا حتى يثبت رشدها ولا تحتاج إلى فك أو يرشدها الوصي بمجرد قوله على ما
~~للناظم لا على ما لابن عطية كما مر، وإن كانت مهملة والموضوع بحاله أيضا
~~ففعلها يمضي بالتعنيس أو مضي عام من دخولها.
# PageV02P495
# وحيث رشد الوصي من حجر ولاية النكاح تبقى بالنظر (وحيث رشد الوصي من حجر)
~~أي رشد محجورته فولاية المال تذهب عنها وتزول و (ولاية النكاح تبقى بالنظر)
~~فلا يعقد نكاحها غيره كما لو رشدها أبوها فإنه لا يعقد نكاحها غيره أيضا
~~إلا أن يكون هناك من يتقدم على الأب كالابن وابنه فيتقدم على الوصي أيضا
~~وهذا البيت تكرار مع قوله في النكاح: وإن يرشدها الوصي ما أبى فيها ولاية
~~النكاح كالأب وليس للمحجور من تخلص إلا بترشيد إذا مات الوصي (وليس
~~للمحجور) ذكرا أو أنثى (من تخلص) من الحجر (إلا بترشيد) ثابت شهدت به بينة
~~معتبرة وحكم الحاكم به (إذا مات الوصي) أو المقدم وبقي من كان في حجرهما
~~مهملا أي فإنه لا يمضي شيء من أفعاله حتى يثبت رشده ويحكم الحاكم بإطلاقه.
~~وبعضهم قد قال بالسراح في حق من يعرف بالصلاح (وبعضهم) وهو ابن القاسم (قد
~~قال) إذا مات وصيه وتركه مهملا (بالسراح) من ثقاف الحجر (في حق من يعرف
~~بالصلاح) في التصرف فتمضي أفعاله من حين حسن تصرفه ولو لم يحكم الحاكم
~~بإطلاقه وهذا هو المعمول به كما مر لأن العبرة عنده بالحال لا الولاية
~~والأول هو قول مالك يعتبر الولاية لا الحال وكان العمل به قديما ثم تبدل،
~~ولذا نقل (ح) عن البرزلي أنه إذا تصرف بعد موت وصيه فالذي به العمل ms1480 أن
~~تصرفه حينئذ كتصرفه قبل موته إلا أن يعرف فيه وجه الصواب اه. فهذا العمل
~~إنما هو على ما لابن القاسم. والشأن الإكثار من الشهود في عقدي التسفيه
~~والترشيد (والشأن) الذي به العمل عند الموثقين (الإكثار من الشهود في عقدي
~~التسفيه) وهو الشهادة
# PageV02P496
# بأنه مبذر لماله لا يحسن التصرف فيه ويسقط فيه سقوط من لا يعد المال شيئا
~~كما مر أول الباب عن المدونة فيستحق بذلك الضرب على يده ويمنع من التصرف
~~فيه في المستقبل وترد أفعاله الماضية على المعمول به من اعتبار الحال لا
~~على مقابله فإنه لا يرد الماضي من أفعاله (والترشيد) أي الشهادة بأنه حافظ
~~لماله حسن النظر فيه فيجب بها مضي أفعاله وإن لم يطلقه وليه ولا الحاكم على
~~المعمول به أيضا. وليس يكفي فيهما العدلان وفي مرد الرشد يكفيان (وليس يكفي
~~فيهما العدلان) بل الثلاثة والأربعة من العدول ومن اللفيف الستة عشر إلى
~~العشرين كما لناظم العمل في شرحه عند قوله: وقدره في الغالب اثنا عشرا وزد
~~لكالرشد وضد أكثرا ونقل عن الكلالي أن الستة من اللفيف تقوم مقام العدل
~~الواحد، وظاهره أنه لا يكفي ذلك ولو عجز السفيه عن أكثر من شاهدين، والذي
~~في المتيطية قال أصبغ في الموازية: لا تجوز شهادة رجلين في ترشيد حتى يكون
~~ذلك فاشيا قال في الواضحة: فإن لم يكن فاشيا لم يدفع إليه ماله غير أن
~~شهادتهما في تجويز ما فعله من عتق وغيره ماضية، ثم بعد كلام نقل عن أصبغ أن
~~السفيه إن عجز عن أكثر من شاهدين لم يمنع من أخذ ماله اه. ونحوه في أقضية
~~البرزلي قائلا: إذا لم يمكنه الاستكثار يكفيه العدلان الخ. يعني وما يقوم
~~مقامها من اللفيف وهو الاثنا عشر كما مر. قال ابن فرحون آخر الباب الأول من
~~القسم الثاني ما نصه: الشهادة في الترشيد والتسفيه. قال ابن الماجشون وغيره
~~من أصحاب مالك: يشترط فيهم الكثرة وأقلهم أربعة والمشهور أنه يجزىء في ذلك
~~اثنان اه. قلت: وهذا المشهور لا أقل أن ms1481 يصار إليه عند العجز عن الاستكثار
~~فيجب أن يكلف بالاستكثار ابتداء فإن عجز فيكفيه اثنان لأنهما النصاب الذي
~~شرطه الحق سبحانه في سائر الحقوق فلا تغتر بما يفعله القضاة اليوم من عدم
~~الاكتفاء بالاثنين مع العجز مع أن المشهور من القول كما ترى، فقول الناظم:
~~وليس يكفي فيهما العدلان يعني مع إمكان أكثر وإلا اكتفى بهما، ثم إذا شهد
~~بالرشد أربعة عدول فأكثر وشهد عدلان بالسفه فإن شهادة السفه أعمل كما قال:
~~(وفي مرد الرشد يكفيان) وقد تقدم ذلك في تعارض الشهادات.
# PageV02P497
# تنبيه: لا خصوصية للترشيد والتسفيه بالاستكثار المذكور بل قال في الفائق:
~~كذلك ينبغي الاستكثار في كل موضع تكون الشهادة فيه على الظن الغالب مما لا
~~سبيل فيه إلى القطع كالتفليس وحصر الورثة والاستلحاق والاستحقاق وانتقال
~~الملك للوارث والشهادة للمرأة بغيبة زوجها، وعدم رجوعه إليها وتركها بغير
~~نفقة والشهادة بالسماع إلى غير ذلك اه. وبالجملة؛ فوثائق الاسترعاء كلها
~~ينبغي فيها الاستكثار مع الإمكان كما مر والله أعلم. وجاز للوصي فيمن حجرا
~~إعطاء بعض ماله مختبرا له به بشرطين أن يعلم منه خيرا وإن يكون المال يسيرا
~~كالخمسين والستين دينارا كما لأبي الحسن، وظاهر النظم أنه يجوز للوصي ذلك
~~ولو قبل بلوغ المحجور، وقيل لا يجوز إلا بعد البلوغ، اللهم إلا أن يجعل
~~الوصي على الصبي من يرقبه أو كان متطلعا عليه وهو الظاهر، لأن الاختبار
~~السابق على البلوغ لا يوجب خروجه من الحجر ولا يعتمد عليه الوصي في إطلاقة
~~منه كما مر، وكذا يجوز ذلك للمقدم بإذن القاضي فإن تلف المال المدفوع
~~للاختبار فلا ضمان على الدافع إلا أن يرى أنه لا يصلح مثله للاختبار لشدة
~~سفهه فيكون عليه الضمان، ولذلك يكتب الشهود في رسم الدفع أن اليتيم ممن يصح
~~اختباره في علمهم. قال ابن سلمون: ونحوه في المتيطية. فرعان. الأول: فإن
~~لحقه دين فقال ابن القاسم عن مالك في المدونة: لا يلزمه الدين لا فيما دفع
~~إليه ولا في غيره، وعليه اقتصر ابن سلمون و (خ) حيث قال: ms1482 وإن أودع صبيا إلى
~~آخر ما يأتي، وقال أشهب وابن الماجشون: يكون ذلك الدين في المال الذي
~~اختبره به. وقال القابسي: ينبغي أن يباع منه بالنقد فمن بايعه بالنقد فهذا
~~الذي لا يكون له في المال المختبر به شيء على قول ابن القاسم إلا أن يكون
~~في يده أكثر من الذي دفع إليه وليه فيكون حق الذي داينه في الزائد إذا كان
~~الزائد من معاملته إياه. ووجه قول أشهب: إن أذن وليه له في التجارة يقتضي
~~تعلق دين من داينه عليه فيها لأنه على ذلك داينه. ووجه قول مالك: إن الإذن
~~لم يخرج به من الولاية وإنما هو لاختبار حاله فهو كالمولى عليه بعامل قاله
~~ابن يونس. قلت: أفتى ابن الحاج وابن رشد أنه إذا تصرف بمرأى من وليه وطال
~~تصرفه فإن ما لحقه من الدين يلزمه وتصرفه ماض. قال البرزلي: وبه العمل،
~~وقال في موضع آخر، ظاهر المدونة: أنه متى رآه وليه يتصرف وسكت فإنه ماض
~~ويحمل على أنه قصد ذلك وبه جرى العمل اه. وهذا إذا كان تصرفه سدادا ومصلحة
~~وإلا فلا، وتقدم عنه أيضا نحوه في التنبيه الأول عند قوله: والابن ما دام
~~صغيرا الخ. وذلك كله يقتضي أن الحكم والعمل بقول أشهب، ثم محل قول ابن
~~القاسم إذا لم
# PageV02P498
# يثبت أنه أدخل ذلك الدين في مصالحه كما في المتيطية يعني أنه صرفه فيما
~~لا بد له منه وإلا فيلحقه في المال الذي كان بيده ولو لم يكن دفع للاختبار
~~كما مر في الوديعة وكما يأتي. الثاني: قال في فصل تقسيم المدعى عليهم من
~~التبصرة ما نصه: وإذا فرعنا على القول بلحوق الدين لما بيده فإن شهدت
~~البينة على بيعه أو إسلافه معاينة أنفذ ذلك وعمل به، وإن شهدوا على إقراره
~~لم يلزمه شيء إلا أن يشهدوا أن إقراره كان بحضرة المبايعة وبفورها وإن
~~كانوا لم يحضروها لكنهم علموا أن ذلك كان في مجلس التبايع، فتجوز حينئذ
~~ويفدى رب الحق فيما بيد السفيه من المال بعد الإعذار ms1483 إلى وليه فيما ثبت
~~عليه من ذلك اه. تنبيه: ذكر الزرقاني عند قول (خ) في الوديعة: وإن أودع
~~صبيا أو سفيها أو أقرضه أو باعه فأتلف لم يضمن وإن بإذن أهله الخ. ما نصه.
~~ثم عدم الضمان مقيد بما إذ لم ينصبه في حانوته فإن نصبه فيه ضمن ما أتلفه
~~مما اشتراه أي: لأنه لما نصبه للبيع والشراء وقبول القرض والوديعة فقد أطلق
~~له التصرف فيضمن كذا علله اللقاني، والمراد يضمن وليه الناصب له لا الصبي
~~اه. فتأمل قوله: والمراد يضمن وليه الناصب له الخ. فإنه يجب أن يحمل على ما
~~إذا نصبه وهو يرى عدم صلاحيته للاختبار كما مر، أو لم ينصبه بقصد الاختبار
~~وإلا فلا ضمان على الولي ولا سيما على القول بجواز اختبار الصبي، بل ولا
~~على القول بعدم جوازه لأن التفريط إنما جاء من قبل من عامله لا من قبل من
~~نصبه والله أعلم. وبالجملة، فلم يظهر وجه قوله: والمراد يضمن وليه الخ. وإن
~~لم ينصبه بقصد الاختبار لأن التفريط إنما جاء من قبل عامله كما يأتي عن
~~المدونة وما تقدم من أنه يضمن حيث علم أن مثله لا يصلح للاختبار إنما هو في
~~ضمان مال المحجور لا في ضمان مال من عامله. وقول (خ) : وإن بإذن أهله خاص
~~بالوديعة، وأما بيعه وشراؤه بإذن وليه فهو ماض إن كان سدادا بل ولو لم يكن
~~إذن وإنما كان هناك سكوت فإنه ماض أيضا كما مر. تنبيه آخر: ابن حبيب: وإذا
~~دفع الوصي مالا ليتيمه ليختبره فأنكر ذلك اليتيم فالوصي مصدق فيما دفع إليه
~~إذا علم أن اليتيم كان يتجر اه. ثم تقدم من الخلاف في كون الدين اللاحق
~~يكون في المال المختبر به أو لا إنما هو فيما إذا كان الدافع هو الولي كما
~~مر، وأما لو دفع أجنبي إلى محجور عليه من يتيم أو عبد ما لا يتجر به فقال
~~في المدونة: ما لحقهما من دين فيه يكون في ذلك المال خاصة قال بخلاف الوصي
~~فلا ms1484 يلزم ذمتهما ولا ذمة الدافع بشيء. أبو الحسن: لأن الذي عامله فرط إذ لم
~~يبحث ويتثبت لنفسه اه. تقدم أن أشهب وابن الماجشون خالفاه في الوصي. تنبيه
~~آخر: قال في أنكحة المعيار عن ابن لب: أن للوصي أن يشتري للمحجور عليه
~~ويبيع عليه ولا يفتقر في ذلك إلى إثبات سداد وهو محمول عليه، نعم إن كان
~~عليه مشرف فلا بد من موافقته، فإن امتنع منه أثبت حينئذ السداد فيما فعل
~~بعد مدة. تنبيه آخر: إذا اشترى عبد أو يتيم سلعة فأراد السيد أو الوصي فسخ
~~ذلك فلهما ذلك فإن أراد المشتري منهما أو البائع أن يحلف السيد أو الوصي ما
~~أذنا لهما في ذلك فليس لهما ذلك اه. قاله الرعيني في كتاب الدعوى والإنكار.
# PageV02P499
# وكل ما أتلفه المحجور فغرمه من ماله المشهور (وكل ما أتلفه المحجور)
~~صغيرا كان أو كبيرا سفيها من مال غيره تعديا، بأكل أو حرق أو كسر ونحو ذلك
~~ولم يكن قد أمن عليه (فغرمه من ماله) الذي بيده هو (المشهور) ظاهره سواء
~~صرفه فيما لا بد منه أو لا، وهو كذلك أي: وظاهره أيضا ولو لم يكن بيده مال
~~وقت إتلافه فإنه يتبع به في ذمته إن حصل له يسر في يوم ما وهو كذلك قال في
~~المدونة: ومن أودعته وديعة فاستهلكها ابنه فذلك في مال الابن فإن لم يكن له
~~مال ففي ذمته، وقال الرجراجي في كتاب المديان إن جناية الصغير على الأموال
~~لازمة لماله وذمته اه. وظاهر النظم أيضا ضمانه لما أتلفه ولو كان غير مميز
~~كابن شهر، والذي لابن عرفة أن الصبي الذي سنه فوق شهر يصح أن يتصف بما يوجب
~~غرمه وهو جنايته على المال مطلقا وعلى الدماء فيما قصر عن ثلث الدية بخلاف
~~ابن شهر، لأن فعله كالعجماء حسبما تقرر في أول كتاب الغصب اه. بل ذكر في
~~الشامل وضيح في باب الغصب أي: فيمن لم يميز لجنون أو صغر كابن شهر أو ستة
~~أشهر أو سنة أو سنتين أو أكثر ms1485 ثلاثة أقوال. قيل، هدر، وقيل المال هدر دون
~~الدم فهو على العاقلة إن بلغ الثلث وإلا ففي ماله، وثالثها المال في ماله
~~والدم على عاقلته إن بلغ الثلث، واستظهره ابن عبد السلام وضيح لأن الضمان
~~من خطاب الوضع الذي لا يشترط فيه تكليف ولا تمييز، وهذه الطريقة أرجح مما
~~تقدم عن ابن عرفة فالمميز لا خلاف في ضمانه وغيره فيه طرق والراجح الضمان
~~فتعبير الناظم بالمشهور صحيح بالنسبة لغير المميز، وهذا كله إذا لم يؤمن
~~عليه كما قررنا، وأما إن كان قد أمن عليه ففيه تفصيل أشار له بقوله: إلا
~~إذا طوعا إليه صرفه وفي سوى مصلحة قد أتلفه (إلا إذا طوعا إليه صرفه) : بأن
~~أمنه عليه فيصدق بما إذا أقرضه إياه أو باعه أو ودعه أو أعاره إياه ونحو
~~ذلك. (و) الحال أنه (في سوى مصلحة) لنفسه (قد أتلفه) الصبي أو السفيه فإنه
~~لا ضمان عليه لا في المال الذي بيده ولا في غيره لأن ربه بتأمينه إياه قد
~~سلطه عليه، ولذا لو باع الوديعة أو العبد الذي بعثه للإتيان به وأتلف ثمنه
~~في غير مصلحة فإن رب العبد أو الوديعة
# PageV02P500
# يأخذهما من مشتريهما والثمن قد ضاع على المشتري، ومفهوم قوله في سوى
~~مصلحة أنه إذا أتلفه في مصلحته بأن أكله أو لبسه أو صرف ثمنه فيما لا بد له
~~منه فإنه يضمن الأقل منه ومما صونه كما مر في الوديعة، وهو محمول مع جهل
~~الحال على أنه صرفه في غير مصلحة حتى يثبت أنه صرفه فيها على المعتمد كما
~~مر. وفعله بعوض لا يرتضى وإن أجازه وصيه مضى (وفعله) أي المحجور صبيا كان
~~أو سفيها مولى عليه أم لا (بعوض) كبيعه لشيء من ماله أو إجارته ونحو ذلك
~~(لا يرتضى) أي لا يمضي بل هو موقوف على إجازة وليه أو الحاكم إن لم يكن له
~~ولي (و) لذلك (إن أجازه وصيه) ونحوه من أب أو مقدم أو الحاكم إن كان مهملا
~~(مضى) حيث كان فعله من بيع ونحوه ms1486 سدادا أو عبطة أو محتاجا إليه في نفقته
~~وإلا لم يمض، ولو أمضاه من ذكر لأنهم معزولون عن غير المصلحة، وتقدم قريبا
~~لأنه لا يمين على الولي إن ادعى المشتري من المحجور أن وليه أذن له في
~~البيع ونحوه، وتقدم قريبا أيضا أنه إذا تصرف بمحضر وليه وسكوته فإنه ماض
~~لأن سكوته رضا بفعله، وهذا إذا كان فعله سدادا ومصلحة وإلا فلا، فإن لم يكن
~~له ولي أو كان ولم يعلم بفعله حتى رشد كان النظر إليه في الإجازة والرد ولو
~~كان سدادا، وهذا إذا لم يغير الحال فيما باعه بزيادة أو نقصان فيما اشتراه
~~كما لابن رشد، وانظر ما تقدم في اختلاف المتبايعين عند قوله: وعكس هذا لابن
~~سحنون نمى الخ. وتعتبر المصلحة في رده وإمضائه يوم النظر فيه لا يوم عقده
~~على المعتمد، وهذا في عقد المميز. وأما غيره فبيعه باطل (خ) : وشرط عاقده
~~تمييز الخ. وفي التبرعات قد جرى العمل بمنعه ولا يجاز إن فعل (وفي
~~التبرعات) الصادرة من المحجور كعتق وهبة وصدقة أو حبس (قد جرى العمل بمنعه)
~~منها (ولا يجاز) فعله لها (إن) هو (فعل) بل يتعين على الولي ردها، فإن
~~أجازها الولي أو سكت عنها حتى رشد وملك أمره كان النظر في الرد والإجازة
~~ولا يخرج من ذلك إلا عتق أم ولده فإنه يمضي وكذا وصيته فإنها ماضية كما
~~يأتي.
# PageV02P501
# وظاهر السفه جاز الحلما من غير حجر فيه خلف علما (وظاهر السفه) ثابتة
~~بالبينة من نعته وصفته (جاز الحلما) حال كونه (من غير حجر) عليه بل بقي
~~مهملا لم يول عليه (فيه) أي في جواز فعله وعدم جوازه (خلف علما) أي قولان.
~~أحدهما. جواز فعله بأمر لازم لمالك والمنع لابن القاسم (جواز فعله) ولو
~~بغير عوض كعتق (بأمر لازم) وهو (لمالك) وكبراء أصحابه لأنه يراعي في رد
~~أفعاله وجود الولاية وهي مفقودة الآن. (و) ثانيهما (المنع) من جوازه ولو
~~بعوض ووافق السداد (لابن القاسم) فيكون لمن يولي عليه بعد النظر في الرد
~~والإجازة وإن ms1487 لم يول عليه فالنظر له إن رشد وبهذا العمل كما مر، لأن ابن
~~القاسم يعتبر الحال وبه تعلم أن خلاف ابن القاسم ليس خاصا بالمهمل بل هو
~~حتى في المولى عليه فإنه يجوز فعله إذا ظهر رشده ولو لم يطلقه وليه كما مر
~~عند قوله: والبالغ الموصوف بالإهمال الخ. فالبيتان تكرار معه. وبالذي على
~~صغير مهمل يقضى إذا صح بموجب جلي (وبالذي) ثبت بالبينة العادلة (على صغير
~~مهمل) لا وصي له ولا مقدم (يقضي) أي يقضي القاضي بالذي ثبت على المهمل من
~~الحقوق ديون أو غيرها من استحقاق أصول أو غيرها بعد يميني القضاء
~~والاستحقاق (إذا صح) الذي ثبت عليه (بموجب) بكسر الجيم (جلي) بين لا مطعن
~~فيه، ولا مفهوم لصغير بل غيره من سفيه مهمل أحرى. وهو على حجته كالغائب إلى
~~بلوغه بحكم واجب (وهو) أي المهمل باق (على حجته) إذا وجد براءة من الحق أو
~~جرح ببينته فإنه ينفع (كالغائب) المتقدم في فصله (إلى بلوغه) رشيدا حال كون
~~بقائه على الحجة (بحكم واجب) فقوله: إلى بلوغه يتعلق بالاستقرار في الخبر
~~الذي هو باق على حجته إلى بلوغه ورشده، كما أن الغائب باق عليها إلى قدومه
~~وإلى بمعنى (عند) ولا مفهوم لقوله مهمل بل ذو الولي كذلك في بقائه على حجته
~~وإليه أشار بقوله في اللامية: بتعجيز ذي الإيصاء قولان حصلا الخ. وأصحهما
~~كما في أقضية المعيار أنه باق على حجته لأن وليه يعرف حججه التي تبطل ما
~~أثبته القائم.
# PageV02P502
# ويدفع الوصي كل ما يجب من مال من في حجره مهما طلب (ويدفع الوصي كل ما
~~يجب) ويثبت على محجوره بعد عجزه عن الطعن فيما يثبت عليه (من مال من في
~~حجره) لا من مال نفسه (مهما طلب) بذلك الدفع وحكم عليه الحاكم به ويبقى
~~المحجور على حجته على أصح القولين كما مر. ونظر الوصي في المشهور منسحب على
~~بني المحجور (ونظر الوصي في المشهور) الذي به القضاء والعمل كما في ابن
~~سلمون عن ابن عتاب وابن القطان (منسحب ms1488 على بني المحجور) وبناته تبعا له،
~~وظاهره كانوا موجودين وقت الإيصاء أو حدثوا بعده، وخالف ابن زرب في ذلك
~~وقال: لا نظر للوصي على بني محجوره إلا بتقديم من القاضي قال المكناسي في
~~آخر مجالسه: وبه العمل والقضاء، ونحوه في وثائق الغرناطي والخرشي والزرقاني
~~عند قوله: والولي الأب الخ. فتبين أن كلا من القولين عمل به، ولكن الذي عول
~~عليه ناظم عمل فاس هو ما للمكناسي ومن معه فقال: ولا انسحاب الموصي على
~~أولاد محجور بموت حصلا أي: بموت الوصي لا بموت المحجور، وإن كان أبو العباس
~~المقري قال: يظهر لي أن محل القولين في انسحاب نظر الوصي على أولاد محجوره
~~إنما هو إذا كان المحجور حيا، أما بعد موته فينبغي أن يتفق أن لا يبقى له
~~نظر عليهم لأن النظر عليهم إنما كان بحسب التبع لأبيهم، والقاعدة أنه إن
~~عدم المتبوع عدم التابع اه. بنقل (م) لكن بحث في شرح العمل مع المقري
~~المذكور وقال: إنه مخالف للمنصوص فانظره فوجب حمل ما لناظم فاس على موت
~~الموصي كما مر عن المكناسي وغيره لا على ما قال المقري إذا لم يذكر أحد أن
~~العمل عليه مع أنه مخالف للمنصوص، وأما مقدم القاضي فالذي به العمل فيه كما
~~في ابن سهل أنه لا نظر له على أولاد محجوره إلا بتقديم من القاضي، وأما
~~الأب فالمنصوص عن مالك أنه ينطر لأولاد ابنه السفيه كما ينظر له ويوصي
~~عليهم كما يوصي على ابنه السفيه كما في (ح) عند قوله: وإنما يوصى على
~~المحجور عليه أب الخ. نقل ذلك كله شارح العمل، وعليه ففي مفهوم الوصي في
~~النظم تفصيل، وظاهر كلام الشامل أن العمل على أنه لا نظر للولي على أولاد
~~محجوره وصيا كان أو أبا أو مقدما لأنه قال: وفي نظر ولي السفيه على ابنه أو
~~لا نظر له إلا بتقديم مستأنف وبه العمل قولان اه. ويعقد النكاح للإماء
~~والنص في عقد البنات جاء (ويعقد) الوصي (النكاح للإماء) اللاتي يملكهن
~~محجوره بلا خلاف ms1489 (والنص في عقد)
# PageV02P503
# النكاح على (البنات) أي بنات محجوره (جاء) اسم فاعل أي مروي عن مالك
~~فيعقد على الأبكار البالغات والثيبات اللاتي لم يملكن أمر أنفسهن ورآه وصيا
~~عليهن بكونه وصيا على أبيهن وقيل لا يكون وصيا عليهن إلا بتقديم وهو ما
~~تقدم عن ابن زرب، وأما بناته اللاتي ملكن أمر أنفسهن فلا يعقد عليهن وكذا
~~لا يعقد على أخوات محجوره وسائر قراباته فإن فعل مضى على ما ذهب إليه ابن
~~الهندي قاله في المفيد. وفي وثائق ابن فتحون: أن للوصي أن يعقد على كل من
~~كان يعقد عليه المحجور لو كان رشيدا فيدخل إماؤه وأخواته وسائر قراباته
~~لأنه منزل في ذلك منزلة محجورة، وهذا كله في الأبكار والثيبات البالغات.
~~وعقده قبل البلوغ جار بجعله في البكر كالإجبار (و) أما (عقده) على بنات
~~محجوره (قبل البلوغ) فهو (جار بجعله) أي العقد (في البكر) من بنات صلبه أي:
~~فإذا جعل له أن يعقد على بنات صلبه من غير جبر كان له أن يعقد على بنات
~~ذكور محاجيره من غير جبر أيضا (كالإجبار) أي كما أنه إذا جعل له إجبار على
~~بنات صلبه كان له أن يجبر بنات ذكور محاجيره وإن جعله وصيا وأطلق ولم يقيد
~~بجبر ولا عدمه فعلى القول بأنه يجبر بنات صلبه فإنه يجبر بنات محجوره كذلك،
~~وعلى القول بعدم جبر بنات صلبه فلا يجبر بنات محجوره، وهذا كله هو الملائم
~~لقوله: منسحب على بني المحجور. وقد قال (خ) : وجبره وصي أمره أب به أو عين
~~الزوج وإلا فخلاف، وسبك كلام الناظم وعقده على بنات محجوره قبل بلوغهن جار
~~أي جائز نافذ بسبب جعله له في أبكار بناته كما أن إجبارهن كذلك جار على
~~جعله له في أبكار بنات صلبه، وهذا ظاهر إذا كان للموصي ذكور وإناث وجعل له
~~الجبر وعدمه في الإناث، فإن لم يكن له إلا الذكور وأوصى عليهم فيجري في جبر
~~بناتهم الخلاف المذكور في بنات الصلب إن أوصى عليهن وأطلق والله أعلم.
~~والنقل للإيصاء غير ms1490 معمل إلا لعذر أو حلول أجل (والنقل للإيصاء غير معمل)
~~يعني أن الحاكم إذا أراد أن ينقل الإيصاء عن الوصي إلى غيره، أو أراد الوصي
~~أن يتخلى عن الإيصاء بعد قبوله إياه وموت الموصي سواء قبل باللفظ أو
~~بالتصرف له فإنه لا يعمل على ذلك (إلا لعذر) كاختلال عقل الوصي أو طرو فسقه
~~أو سفره سفرا بعيدا (أو حلول أجل) موته فإن للحاكم أن ينقل الإيصاء حينئذ
~~مع العذر المذكور،
# PageV02P504
# وللوصي أن يوصي به إلى غيره عند وفاته أو سفره سفر انقطاع أو بعيدا، وهذا
~~إذا أراد أن يعزل نفسه بعد موت الموصي وقبوله الإيصاء كما قررنا، وأما في
~~حياة الموصي فله أن يعزل نفسه (خ) : وله عزل نفسه في حياة الموصي ولو قبل
~~لا بعدهما أي بعد القبول وموت الموصي أي قبل ثم مات الموصي أو مات ثم قبل،
~~وهذا هو المشهور خلافا لما في الطرر عن ابن زرب من أنه إذا قبل في حياة
~~الموصي فلا يقبل منه عزل نفسه إلا لعذر، وإن قبل بعد موته فللقاضي أن يعفيه
~~لغير عذر الخ فإنه مقابل لا يعول عليه، والمراد بالعذر في كلام الناظم
~~العذر الشديد الذي تنتفي معه قدرة الموصي على القيام بمصالح المحجور
~~بالكلية لا العذر الذي يشق معه القيام قاله في الطرر ونقله شارح العمل عند
~~قوله: ولا انحلال لوصي التزم إلا لعذر بين لما التزم ولا يرد العقد بعد أن
~~قبل إن مات موص ولعذر ينعزل هذا البيت غير ضروري الذكر لأن ما قبله يغني
~~عنه كما قررنا، وقوله: إن قبل أي باللفظ أو بما يدل عليه كالتصرف بالبيع
~~وقبض الدين ونحوهما، وسواء قبل في حياة الموصي واستمر عليه إلى أن مات
~~الموصي أو قبل موته، وأما إن قبل في حياة الموصي ولم يستمر عليه بل رجع عنه
~~فإن له ذلك وإن لم يقله الموصي كما مر عن (خ) خلافا لما في المفيد من أنه
~~إذا قاله الموصي جازت إقالته وإلا لزمه النظر اه. ولا رجوع ms1491 إن أبى تقدمه من
~~بعد أن مات الذي قد قدمه (ولا رجوع) للوصي إلى قبول الإيصاء (إن) كان قد
~~(أبى تقدمه) أي قبوله إياه (من بعد أن مات الذي قد قدمه) (خ) : وإن أبى
~~القبول بعد الموت فلا قبول له بعده أي: لأن إبايته صيرته أجنبيا فقبوله بعد
~~إبايته يحتاج لاستئناف إيصاء وهو مفقود بفقد محله، ولا مفهوم للظرف بل كذلك
~~إن أبى القبول قبل موت الموصي، ثم أراد أن يقبل بعد موته فيما يظهر بدليل
~~التعليل المتقدم، وهذا على أن من بعد يتعلق بأبى، ويحتمل أن يتعلق بقوله:
~~ولا رجوع أي لا رجوع له لقبول الإيصاء بعد موت الموصي إن كانت سبقت منه
~~إباية في حياة الموصي أو بعد موته.
# PageV02P505
# وكل من قدم من قاض فلا يجوز أن يجعل منه بدلا أي: فلا يوكل غيره على أمور
~~محجوره ولا يوصى عليه عند حضور وفاته بخلاف الوصي، فله أن يوكل ويوصي، وما
~~ذكره الناظم هو المشهور كما مر في الوكالة وتقدم هناك أن الذي به العمل
~~جواز توكيله ولا زال العمل على ذلك إلى الآن. تنبيه: كل من الوصي والمقدم
~~إذا وكلا غيرهما ليس لهما أن يجعلا الإقرار للوكيل كما أنهما ليس لهما
~~الإقرار على المحجور، وقد وقعت نازلة في هذا الأوان وهي أن رجلا ادعى على
~~وصي أو مقدم أن أبا محاجيره كان تولى قبض متروك والده بوكالة منه وزمم له
~~زمامات تركة أبيه أحدها باسكندرية وآخر بالجزائر وآخر بفاس وحاز الزمامات
~~الثلاث وطلب الآن منه إحضار الزمامات المدعي بها على أبي محاجيره وإعمال
~~الحساب فيها، أو الجواب بما يظهر له حضر وصي المحاجير أو مقدمهم، وأجاب:
~~بأن أبا محاجيره كان وكيلا للمدعي المذكور وقبض ما وجب من متروك والده
~~بالزمامات الثلاث المذكورة، وإن أراد الحساب يعطيه إياه والنظر للشرع
~~المطاع عرفا قدره الخ. وتقيد عقبه بعدل واحد ما نصه بعدما طلب المدعي أعلاه
~~من المجيب إحضار زمام تركة الجزائر، وزعم المجيب المذكور أن الزمام المذكور
~~تلف له وطولب ms1492 بإحضاره حضر أحمد بن عبد الله وأشهد أنه ضمن عنه ما يجب عليه
~~شرعا في إحضار الزمام المذكور ضمانا لازما برضا المضمون له عرفا قدره الخ.
~~وقد كان القاضي سدده الله سجن الوصي المذكور حتى يحضر الزمام المذكور وطال
~~سجنه، وسئلت عن ذلك فأجبت بأن نائب المحاجير من وصي ومقدم ووكيل لا يؤمر
~~واحد منهم بجواب المدعي على موروثهم إذ من شرط صحة الدعوى التي يكلف
~~المطلوب بجوابها أن تكون بحيث لو أقر بها المطلوب لزمه إقراره احترازا من
~~الدعوى على المحجور أو موروثه، فإن المحجور ونائبه لا يكلف واحد منهما
~~بجوابها إذ إقرارهما بها لا يفيد كما في التبصرة و (ح) وشراح اللامية، وقد
~~قال (خ) : يؤاخذ المكلف بلا حجر بإقراره لأهل ونائب المحجور كالمحجور فكما
~~لا يؤاخذ المحجور بإقراره كذلك لا يؤاخذ نائبه فتكليف نائب المحجور بالجواب
~~خطأ ممن فعله، وكذا أخذ الضامن منه، ولذا قال ابن عرضون وغيره: ولتحذر أبدا
~~أن تبيح للوكيل المذكور الإقرار إذ ذاك لا يلزم المحجور وإن وكل الأب أو
~~الوصي عن نفسه وعن محجوره. قلت: وكل فلان فلانا عن نفسه وعن محجوره لينوب
~~عنه في المحاكمة والمخاصمة والإقرار والإنكار في حق نفسه وعلى الإنكار دون
~~الإقرار في حق محجوره اه. وقال في المتيطية: إن قام الطالب بدين على ميت
~~فإن القاضي يأمره أن يثبت موت المطلوب وعدة ورثته من أجل ما يحتاج من
~~الإعذار إليهم إن كانوا مالكين أمر أنفسهم، وإن كانوا صغارا وجعل عليهم وصي
~~كلفه القاضي إثبات الإيصاء وقبول الوصي بالشهادة على عينه والإعذار فيها
~~إليه بما ثبت عنده من ذلك وإثبات صغار الورثة، فإذا أثبت الطالب جميع ذلك
~~كانت الخصومة بينه وبين الوصي أو المالك أمر نفسه أن الوصي لا يكلف جوابا
~~لأن إقراره لا يعمل، وإنما يقال للمدعي
# PageV02P506
# أثبت ما تدعيه على المحجور فإن أثبته مكن الوصي من الطعن فيه فإن عجز عن
~~الطعن حكم على الميت بالدين بعد يمين القضاء اه. وقال في نظم عمل أهل فاس ms1493
~~في باب الوصايا منه: وما من الدين به الوصي قد أقر في تركة الميت فسد فهذه
~~النصوص كلها صريحة في أن نائب المحجور لا يؤمر بالجواب، وأن جوابه بأن
~~موروثهم قد قبض جميع ما وجب له غير لازم للمحاجير ولا إشكال، وكذا لا يلزمه
~~هو لأنه لم يقر على نفسه بشيء، وإنما أقر عن الغير وقد قال ابن عرفة في حد
~~الإقرار: هو خبر يوجب حكم صدقه على قائله فقط الخ. فخرج بقوله على قائله
~~كما للرصاع الشهادة إذ الخبر إن أوجب حكمه على غيره هو الشهادة والوصي أو
~~المقدم أو الوكيل إذا شهد على منوبه بشيء وكان عدلا واستمر عليها ولم يرجع
~~عنها جازت شهادته، وإلا فلا. ونحوه في المدونة ونقله (ح) وغيره عند قوله في
~~الشهادات: ولا من شهد له بكثير ولغيره بوصية الخ. هذا كله لو كان المدعي به
~~معروف القدر والجنس وأما حيث كانت الدعوى في الزمامات من غير بيان قدر ما
~~فيها ولا جنسه ولا صفته فلا يكلف المطلوب بجوابها، ولو كان غير محجور فضلا
~~عن كونه محجورا أو نائبا عنه لكونها من الدعوى بالمجهول ففي الجواهر لو
~~قال: لي عليك شيء لم تسمع دعواه لأنها مجهولة، والحكم بالمجهول متعذر إذ
~~ليس بعضه أولى من بعض اه. فقوله في المقال قبض له متروك والده مجهول القدر
~~والجنس كقوله: قبض له أشياء من متروك والده ولا يدري ما هي تلك الأشياء هل
~~هي من ذوات القيم أو ذوات الأمثال ولا يدري عددها ولا وزنها. وقد قال ابن
~~سهل: فإن كانت الدعوى في شيء في الذمة بين قدره أو في شيء من ذوات الأمثال
~~بين الكيل والوزن والعدد أو فيما تضبطه الصفة فلا بد من بيان القيمة اه.
~~وهو معنى قول اللامية: لكن إن كان مجملا كلام يبين الخ. وهو معنى قول (خ)
~~فيدعي بمعلوم محقق الخ. وإذا كان البالغ الرشيد لا يجب عليه أن يجيب عن
~~الدعوى بالمجهول لأنه لو أقر وقال: نعم له علي ما ms1494 يدعيه وأنكر وقامت البينة
~~بذلك لم يحكم عليه بذلك الإقرار ولا بتلك البينة إذ الكل مجهول والحكم به
~~متعذر كما مر، فكيف يقضى به على المحجور أو نائبه ويلزم بضامن فيه، وأما
~~قوله بالعدل الواحد أن الزمام قد تلف له فقد ساقه هذا العدل مساق الحكاية
~~فلا يفيد، نعم استفسر عنه وقال: إنه أقر عندي بذلك أو أشهدني به فإنه حينئذ
~~يسأل الوصي أو المقدم عن ذلك، فإن قال: إنه تلف بعد وجوده في تركة أبي
~~محاجيره وقبل دخوله ليده أو بعد دخوله، ولكن بغير سببه ولا تفريطه فهو مصدق
~~إذ الأصل عدم العداء وهو حينئذ مقر عن الغير إذ لا يضمن ما فيه حينئذ لعدم
~~تسببه في تلفه ويجري حكمه على ما مر من كونه مقرا أو شاهدا، وإن قال: تلف
~~بسببه فهو ضامن لما فيه لقول (خ) في الزكاة عاطفا على ما فيه الضمان أو
~~بإمساك وثيقة أو تقطيعها ولكن يصدق بقدر ما فيه بيمينه حيث لم تقم عليه
~~بينة بذلك لقوله أيضا في الغصب والقول له أي للغاصب في قدره وتلفه وبالله
~~التوفيق. كذاك لا يجوز أن ينعزلا إلا لعذر بين إن قبلا
# PageV02P507
# (كذاك لا يجوز) للمقدم من قول القاضي (أن ينعزلا) أي يعزل نفسه أو يعزله
~~القاضي عن التقديم (إلا لعذر بين) من طرو فسق أو اختلال عقل كما مر (إن)
~~كان (قبلا) فإن كان لم يقبل فلا إشكال في أن له أن لا يقبل. وصالح ليس يجيد
~~النظرا في المال إن خيف الضياع حجرا (و) شخص (صالح) في دينه لا يشرب ولا
~~يفسق (ليس يجيد) أي لا يحسن (النظر في المال) الذي بيده (إن خيف الضياع)
~~على ماله لكونه لا يحسن إمساكه بل يبذره لكونه لا يعده شيئا أو لكونه يخدع
~~في تصرفاته مما لا يتغابن الناس بمثله (حجرا) عليه أي ولى الحاكم عليه من
~~يتصرف له ويحفظ ماله وأحرى أن لا يطلق من الحجر إذا كان مولى عليه، وهذا
~~البيت مستغنى عنه بقوله أول ms1495 الباب الرشد حفظ المال الخ. إذ مفهومه أنه إذا
~~لم يكن حافظا لماله لم يكن رشيدا ووجب تحجيره وإن كان صالحا في دينه. وشارب
~~الخمر إذا ما ثمرا لما يلي من ماله لن يحجرا (و) شخص (شارب الخمر) فاسق في
~~دينه (إذا ما) زائدة (ثمرا) أي أحسن النظر والتنمية (لما يلي من ماله لن
~~يحجرا) عليه لأن التحجير إنما هو لضبط المال لا لفساد الأموال لأن فساد
~~أموال الرجل لا تعدوه إلى غيره، وإذا بذر ماله وأتلفه صار عالة على
~~المسلمين ورجعت نفقته إلى بيت مالهم فوصل ضرره بتبذيره إلى جميع المسلمين،
~~فلهذا وجب تحجيره قاله في المتيطية. وهذا البيت مستغنى عنه أيضا بمنطوق
~~قوله: الرشد حفظ المال مع حسن النظر فيه الخ. إذ لا يشترط صلاح الدين على
~~المشهور المعمول به خلافا للمدنيين من اشتراط صلاح الدين أيضا كما مر.
~~وللوصي جائز أن يتجرا لكنه يضمن مهما غررا (وللوصي جائز أن يتجرا) بأموال
~~اليتامى على أن الربح لهم والخسارة عليهم (خ) : وله دفع ماله قراضا أو
~~بضاعة ولا يعمل هو به الخ. وإنما لم يجز أن يعمل هو به مخافة أن يحابي نفسه
~~فإن عمل به بنفسه بقراض مثله جاز ولم يكن عليه فيه ضمان إن تلف وكان الربح
~~بينهما على ما شرط، وإن خسر لم يضمن وإن عمل به يجزء أكثر من قراض مثله
~~فإنه يرد إلى جزء قراض مثله فإن خسر أو تلف فاختلف هل يضمن أم لا؟ والمعتمد
~~عدم الضمان قاله ابن رشد، وظاهره أن له أن يدفعه قراضا وبضاعة ولو برا
~~وبحرا وهو كذلك مع الأمن كما يفيده قوله: (لكنه يضمن
# PageV02P508
# مهما غررا) في تجره هو به في وقت فتنة وبلد خوف لا تنالها الأحكام أو
~~يدفعه لغير أمين يتجر به، أو لمن يسافر به في البحر في وقت هوله، أو يسلك
~~به في طريق مخوف ونحو ذلك وأشعر قوله: وللوصي جائز أن يتجرا الخ. أنه لا
~~يجب عليه ذلك وهو كذلك إذ لا يجب ms1496 عليه تنمية مال محجوره على المشهور، وقول
~~عائشة رضي الله عنها: اتجروا بأموال اليتامى لئلا تأكلها الزكاة الخ. محمول
~~على الندب كما لابن رشد، ولا مفهوم لقوله؛ أن يتجرا بل كذلك له أن يشتري
~~لهم الرقيق والغنم للغلة ويبيع عليهم ولا يحتاج في ذلك إلى إثبات سداد كما
~~تقدم عند قوله: وجاز للوصي فيمن حجرا الخ. لكن هذا كله على أن أموال
~~اليتامى تبقى بيد الأوصياء على وجه الوديعة ولا تدخل في ذمتهم، وأما على ما
~~به العمل من إدخالها في ذمتهم كما تقدم عند قوله: ويجعل القاضي بكل حال
~~الخ. فإن الوصي ونحوه إذا اتجر بها فإن الربح له والخسارة عليه بل لو بقيت
~~بيده على وجه الإيداع ولم تدخل في ذمته واتجر بها لنفسه لا لهم لكان الربح
~~له والخسارة عليه كما مر عند قوله في الوديعة: واتجر بالمودع من أعمله الخ.
~~تنبيهات. الأول: لو قال الموصي: قبضت القراضات أو الديون ممن هي عليه فذلك
~~براءة للغرماء، وكذا الوكيل المفوض إليه بخلاف الوكيل المخصوص فإن ذلك لا
~~يكون براءة إلا ببينة على الدافع، ولو قال الوصي أو المفوض إليه: قبضت وتلف
~~مني صدق أيضا وكان براءة لهم فإن ادعى الغرماء أنهم دفعوا للوصي الدين أو
~~القراض وأنكر ذلك حلف وإن نكل ضمن وإن قضى الوصي غرماء الميت بغير بينة
~~فأنكر وأضمن قاله في المدونة. وإذا دفع دينا على الميت بلا يمين القضاء
~~فإنه ضامن قاله (م) في شرح اللامية عند قوله: يمين قضاء ذي وتلزم مطلقا
~~الخ. وتقدم في باب الصلح أن للوصي أن يصالح عن محجوره ولو في يمين القضاء
~~إذا رأى غريمه الخصم عليها ونقله (ح) في الصلح والبرزلي في الوكالة.
~~الثاني: ذكر أبو الحسن عن ابن زرب أنه سئل عن الوصي يقول: دفعت عن اليتيم
~~العشر والمغارم والجعائل لأهل الشرطة ونائب العمل فقال: إن كان ذلك معروفا
~~بالبلد وادعى ما يشبه أن يؤخذ به عنه صدق اه. وتأمله مع ما في وصايا
~~المعيار من أن ms1497 الوصي إذا زعم أنه كان يخرج زكاة يتيمه في حال صغره وخالفه
~~اليتيم في ذلك فإن الوصي لا يصدق حتى يثبت ذلك اه. ومثله في نوازل
~~السجستاني وفي (ح) عند قول (خ) : وإخراج فطرته وزكاته الخ. أن الوصي إذا لم
~~يشهد على إخراج زكاته يصدق إن كان مأمونا قال: وانظر إذا لم يكن مأمونا هل
~~يلزمه غرم المال أو يحلف لم أر فيه نصا اه. قلت: والظاهر أن ما في وصايا
~~المعيار إنما هو إذا لم يكن مأمونا وهو الموافق لما تقدم عن اللخمي وابن
~~عطية عند قوله: ويكتفي الوصي بالإشهاد الخ. من قلة أمانة أوصياء الزمان،
~~وتقدم أيضا أن ذلك هو الموجب لإدخال مال المحاجير في ذمتهم، وعليه فإذا أخذ
~~نائب الشرطة الوصي بمال المحجور فهل يغرمه الوصي للمحجور بناء على أن ما في
~~الذمة يتعين أو لا يغرمه بناء على أنه لا يتعين؟ وعلى الأول اقتصر ناظم
~~العمل حيث قال: وما من الدين لها رب دفع لغاصب غريمه لم يتبع وفي وصايا
~~المعيار أن المحجور إذا جنى جناية فأخذ وصيه في جنايته فإن ثبت أن الوصي
# PageV02P509
# أخذ بسبب محجوره وأنه امتنع حتى أكره بالتهديد فإنه يكون ما التزمه من
~~المال متعلقا بمال المحجور، وأما القريب إذا أخذ بجناية قريبه فقد بينا
~~حكمه في أسئلة محيي الدين. الثالث: على القاضي أن يفرض للوصي أجرة على نظره
~~بقدر شغله بالنظر في مال اليتيم من تصرف في غلات أصوله وشراء نفقته إذا طلب
~~الوصي أو المقدم ذلك فإن تورعا عن ذلك فهو خير لهما وللوصي والكافل والحاضن
~~والمقدم أن يؤاجروا محجورهم صبيا كان أو سفيها ويجوز دفع الأجرة له ما لم
~~يكن لها بال ويكون الدفع بمعاينة الشهود قاله في المتيطية. وانظر ابن سلمون
~~وأوائل الإجارة من شرح الشامل. الرابع: قال في المدونة: ويصدق الوصي في
~~الإنفاق على اليتيم إن كان في حجره ما لم يأت بسرف وإن ولي النفقة عليهم
~~غيرهم ممن يحضنهم من أم أو غيرها لم يصدق في ms1498 دفع النفقة إلى من يليهم إلا
~~ببينة اه. فقولها في الإنفاق أي في أصله وقدره والحاضن والمقدم والكافل مثل
~~الوصي في ذلك، وظاهر قولها لم يصدق في دفع النفقة الخ. أنه لا يصدق ولو علم
~~فقر الحاضن من أم ونحوها، وللخمي في ذلك تفصيل (خ) والقول له في قدر النفقة
~~الخ. الخامس: قال مالك في رجل أوصى لزوجته فتزوجت فخيف على المال فإنها
~~تكشف عما قبلها اه. وفي الطرر: إذا علم أنها صالحة الحال وافرة المال ظاهرة
~~السداد حسنة النظر أقرت بعد أن يحصى المال عندها بالإشهاد عليه فإن جهل
~~حالها شورك في النظر معها غيرها ويكون المال عنده ولا يترك عندها ولا تعزل
~~عن الإيصاء إلا أن يثبت ما يوجبه، ولابن رشد إن جهل حالها جعل القاضي عليها
~~مشرفا اه. وهو الذي اقتصر عليه الزرقاني عند قوله: وطرو الفسق يعزله، وفي
~~ابن سلمون إذا قام قريب المحجور يريد كشف وصيه عما بيده لم يكن له ذلك إلا
~~أن يكون الوصي لا مال له أو يكون عليه ديون فإن القاضي ينظر في ذلك حينئذ.
~~أنظر بقيته فيه وانظر المعيار في الوصايا. وعندما يأنس رشد من حجر يطلقه
~~وماله له يذر (وعندما يأنس) يبصر الولي أبا كان أو غيره والظرف مضمن معنى
~~الشرط معمول لجوابه وما مصدرية (رشد) مفعول به (من) مضاف إليه واقع على
~~المحجور (حجر) صلة من والتقدير وعند إيناس الولي رشد محجوره (يطلقه) أي يجب
~~عليه أن يطلقه من ثقاف الحجر (وماله) مفعول بقوله. (له يذر) أي يترك له
~~ماله ويدفعه إليه لقوله تعالى: فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم
# PageV02P510
# أموالهم} إلى قوله: فأشهدوا عليهم} (النساء: 6) أي لئلا تغرموا لأن القول
~~للمحجور في عدم الدفع على المشهور. وحيث لم يفعل فقد تصدى أن يضمن المال
~~لأن تعدى (وحيث) علم الولي رشده ووجب عليه إطلاقه ودفع ماله إليه و (لم
~~يفعل فقد تصدى) أي تهيأ (أن يضمن المال) إذا تلف سواء تلف ببينة أو بغيرها
~~كان مما يغاب عليه ms1499 أم لا. (لأن تعدى) أي لأنه قد تعدى بعدم إطلاقه ودفع
~~ماله إليه فهو كغاصب حينئذ والغاصب يضمن مطلقا، وظاهره لا فرق بين أن يعلم
~~الوصي وحده برشده ولم تقم بينة به أو لم يعلمه وقامت به بينة لم يجد مطعنا
~~فيها فإنه يضمن في ذلك كله، وهذا ظاهر على ما درج عليه الناظم في قوله:
~~ويكتفي الوصي بالإشهاد الخ. وأما على ما تقدم هناك عن اللخمي وابن عطية من
~~عدم قبول قوله في ترشيده فإنه لا ضمان عليه فيما إذا علم هو فقط، وإنما
~~يضمن مع بينة الرشد.
### | (فصل في الوصية)
# وهي كما لابن عرفة عقد يوجب حقا في ثلث عاقده يلزم بموته أو نيابة عنه
~~بعده فقوله: يوجب حقا الخ. أخرج به ما يوجب حقا في رأس ماله مما عقده على
~~نفسه من دين ونحوه ولو بإقرار في صحته أو مرضه لمن لا يتهم عليه أو هبة
~~ونحوها في صحته لا في مرضه، فإنها في ثلثه. وقوله: يلزم بموته أخرج به
~~المرأة إذا وهبت أو التزمت ثلث مالها ولها زوج، أو من التزم ثلث ماله لشخص
~~فإنه يلزم بعقده لا بموته، وكذا يخرج به التدبير أيضا لأنه يلزم بعقده،
~~وقوله: أو نيابة عنه بعده عطف على حقا، والتقدير أو يوجب نيابة عن عاقده
~~بعد موته فيدخل الإيصاء بالنظر الذي تضمنه الكلام على الأوصياء في الباب
~~قبله. (وما يجري مجراها) : من عدم محاسبة الأولاد بما أنفقة الأب عليهم إذا
~~أوصى بذلك أو كان مالهم عينا،. وهي أي الوصية بالمال مندوبة من خصائص هذه
~~الأمة تكثيرا للزاد وأهبة للمعاد، وفي صحيح مسلم: (ما من حق امرىء مسلم له
~~شيء يوصي به يبيت ليلتين إلا
# PageV02P511
# ووصيته مكتوبة عند رأسه) اه. أي: ليس من حقه أن يبيت ليلتين دون أن يكتب
~~وصيته وقد تجب كدين لا يتوصل له إلا بها وتحرم بمحرم كنياحه وتكره بمكروه
~~كوصية بإطعام كافر من أضحيته المذبوحة في حياته، أو يوصي بجز صوفها قبل
~~الذبح ثم تذبح وتباح ms1500 بمباح كبيع كذا وتنفيذ الواجب والمندوب واجب وغيرهما
~~حكمه حكم أصله. في ثلث المال فأدنى في المرض أو صحة وصية لا تعترض (في ثلث
~~المال فأدنى) كالربع والخمس، وقد استحب بعض العلماء أن لا تبلغ الثلث لقوله
~~صلى الله عليه وسلم: (والثلث كثير) . (في المرض) الذي مات منه (أو صحة
~~وصية) مبتدأ (لا تعترض) خبره وفي ثلث الخ. يتعلق به، والتقدير: والوصية لا
~~تعترض في ثلث المال فأدنى سواء كانت في المرض أو في الصحة بل هي صحيحة. حتى
~~من السفيه والصغير إن عقل القربة في الأمور (حتى من السفيه والصغير) بشرط
~~وهو (إن عقل القربة في الأمور) فإن لم يعقل القربة فلا تصح وصيته، وأما
~~إصابته وجه الوصية بأن لا يكون فيها تناقض ولا تخليط فإنه شرط في صحة كل
~~وصية كانت من صغير أو غيره كما يشترط أن يكون الموصى له غير وارث وإلا بطلب
~~كما يأتي في قوله: وامتنعت لوارث الخ. وظاهره أن الوصية بالثلث فدون نافذة،
~~ولو قصد الموصي بها الضرر بالورثة وهو كذلك على الصحيح، وبه الحكم كما في
~~ابن ناجي على المدونة. والعبد لا تصح منه مطلقا وهي من الكفار ليست تتقى
~~(والعبد لا تصح) الوصية (منه مطلقا) كان خالص الرق أو ذا شائبة، وكذا لا
~~تصح من المجنون إلا أن يوصي حال إفاقته التي يعقل فيها ما يوصي به فإن
~~شهدوا بأنه أوصى حالة إفاقته وشهد آخرون أنه كان ذاهب العقل فشهادة الإفاقة
~~أولى. (وهي من الكافر ليست تتقى) بل تمضي وإن لمسلم إلا بكخمر (خ) صح إيصاء
~~حر مميز وإن سفيها وصغيرا وكافرا إلا بكخمر لمسلم. ولها أركان: أولها:
~~الموصي وقد تقدم، وثانيها: الموصى له وإليه أشار بقوله: وهي لمن تملك منه
~~يصح حتى لحمل واضح أو لم يضح (وهي) تصح (لمن تملك منه يصح) حقيقة كآدمي أو
~~حكما كقنطرة ومسجد بل تصح أيضا
# PageV02P512
# (حتى لحمل واضح) أي ظاهر (أو لم يضح) أي لم يظهر كقوله: أوصيت لمن سيوجد
~~من ولد فلان ms1501 أو فلانة أو لمن يولدهما (خ) صح إيصاء لمن يصح تملكه كمن سيكون
~~إن استهل. لكنها تبطل إن لم يستهل وللعبيد دون إذن تستقل (لكنها تبطل إن لم
~~يستهل) صارخا ولا تحققت حياته بكثرة رضاع ونحوها لأن الميت لا يملك
~~(وللعبيد) ولو (دون إذن) من السيد في قبولها (تستقل) وتصح وتكون للعبد حتى
~~ينتزعها منه السيد (خ) ولم يحتج رق لإذن في قبول كإيصائه بعتقه الخ. أي بل
~~يقبلها وإن بغير إذن سيده وتنفذ وصيته بالعتق وإن لم يقبل، وإذا بطلت حيث
~~لم يستهل فترجع ميراثا ثم إذا أوصى لمن سيوجد من ولد فلان فإنه يختص بها ما
~~يتكون من حمل زوجته أو أمته ولا يدخل الحمل الموجود إلا أن يعلم أنه قصد
~~دخوله بقرينة خارجة عن اللفظ فإن قال: أوصيت لمن يولد له فالظاهر شمول
~~اللفظ للحمل الموجود بوقت الإيصاء، وأما لو قال: أوصيت لولده والحال أنه لا
~~ولد له حين الوصية ولا حمل فلا يخلو فإما أن يعلم الموصى بذلك أم لا. فإن
~~لم يعلم فالوصية باطلة كما في الزرقاني، وإن تنازعا في العلم وعدمه فالقول
~~للورثة كما في (ح) وإن علم فهي صحيحة وتكون لكل من يولد له، وإذا صحت في
~~هذه الصور وولد له ولد واستهل فيكون جميع الوصية بيده على معنى الانتفاع
~~على الراجح وكل من ولد بعد ذلك يدخل فيها والذكر والأنثى في ذلك سواء إلا
~~أن ينص على التفضيل، ومن مات منهم لم يمكن ورثته من الدخول في حقه حتى
~~ينقرضوا جيمعا ثم يكون لورثتهم أجمعين، وإذا أخذ المال من وجد من الأولاد
~~فإنه يشتري به أصل لتبقى عينه وينتفع بغلته، وقيل يتجر له بذلك المال ثم
~~كذلك كلما ولد ولد يتجر له مع الأول، ومن بلغ التجر تجر لنفسه فإن خسر فيه
~~أو ضاع منه شيء في حين التجر للصغير لم يضمن لأن الصغير لا تعمر ذمته بذلك
~~وقد رضي الموصى بالوصية له على ما توجبه الأحكام في الضمان وإن بلغ وتجر ms1502
~~لنفسه فإن خسر فيه أو ضاع منه شيء ضمن الخسارة والتلف قاله الرجراجي واختلف
~~إذا قال: أوصيت لولد فلان والحال أن له ولدا موجودا وحملا ثابتا هل يختص
~~بها الموجود من الحمل والولد أو تعم الموجود ومن لم يوجد وهو الراجح كما في
~~تكميل المنهج قال: والخلف في ولده ولم يزد هل يدخل الوجود قط أو يشتمل
~~جميعهم وذا ارتضى إذ ينتقل خلافا لما في الزرقاني، وعليه فيجري على حكم
~~الأقسام قبله في التجر وغيره، وأما إن
# PageV02P513
# قال: أوصيت لأولاد فلان وهم عشرة مثلا ولا ترجى لفلان ولادة بعد، فإن من
~~مات منهم قبل القسم فورثته يقومون مقامه سواء سماهم أو عينهم بإشارة كهؤلاء
~~النفر أو لم يسمهم ولم يعينهم بإشارة ولا غيرها اتفاقا في الأول وعلى
~~المشهور في الثاني، وكذا إذا كان له أولاد وترجى له ولادة فإنه إذا سماهم
~~أو عينهم بإشارة فإن الوصية مقصورة عليهم، ومن مات منهم فوارثه قائم مقامه
~~ولم يدخل معهم من يوجد بعد وإن لم يسمهم ولا عينهم بإشارة فتقدم أن الراجح
~~دخول من يوجد بعد. تنبيهات. الأول: مسألة التنزيل وهي أن ينزل الإنسان
~~أولاد ولده الميت منزلة أبيهم جارية مجرى الوصية وتقسم بين المنزلين للذكر
~~مثل حظ الأثنين، كما أفتى به أبو عبد الله المنصوري والشيخ (ت) وغيرهما.
~~الثاني: اختلف في الغلة الحاصلة قبل الوضع والاستهلال هل هي لورثة الموصي
~~لأن الموصى له لا يكمل إلا بعد استهلاله وتحقق الحياة فيه أو هي للموصى له
~~أو لورثته إلى أن يستهل فتوقف إلى وضعه والمعتمد الأول قال ناظم العمل:
~~وغلة قبل وجود الموصى له لوارث أنل تخصيصا الثالث: إذا تعلقت الوصية بمن
~~يولد له مستقبلا ومات قبل أن يولد له أو أيس من ولادته رجعت الوصية ميراثا،
~~وكذا إذا مات الموصى له قبل موت الموصي وهو معنى قوله: على ما يوجد في بعض
~~النسخ. وليس من شيء لمن يوصى له إلا إذا الموصي يموت قبله وظاهره أنه لا
~~شيء له إذا مات قبل ms1503 موت الموصي ولو كان قبلها وهو كذلك ثم أشار إلى الركن
~~الثالث وهو الموصى به فقال: وهي بما يملك حتى الثمر والدين والحمل وإن لم
~~يظهر (وهي) تصح (بما يملك) أي بكل ما يصح ملكه وإن مجهولا (حتى الثمر)
~~الموجود في رؤوس الشجر أو قبل وجودها كغلة هذا العام (والدين) ولو على غائب
~~أو معدم (والحمل) الظاهر في جاريته أو ناقته بل (وإن لم يظهر) كقوله: ما
~~تلده أمتي أو ناقتي في هذه السنة أو إلى عشر سنين فهو لفلان وتصح أيضا بآبق
~~وبعير شارد ولا تصح بما لا يملك كخمر وخنزير. تنبيهان. الأول: قبول الوصية
~~شرط في لزومها (خ) : وقبول المعين شرط بعد الموت فالملك له بالموت وقوم
~~بغلة حصلت بعده أي بعد الموت وقبل القبول ويكون له ما حمله الثلث من ذلك،
~~فإذا أوصى له بحائط يساوي ألفا وهي ثلث الميت وحصل فيه بعد الموت وقبل
~~القبول
# PageV02P514
# غلة تساوي مائتين فإنه يكون له خمسة أسداس الحائط وثلث سدسه كما في طفي.
~~قلت: وهذا في الوصية، وأما ما بتله المريض من حبس أو صدقة أو نحوهما، فهو
~~وإن كان يجري على حكم الوصية في كونه يصح في الثلث أو فيما حمل منه لكن
~~الغلة إذا حدثت بعد التبتيل فإنها تكون للمعطى له حيث حمل الثلث قاله أبو
~~الحسن في كتاب الحبس. قال: والفرق أن له الرجوع في الوصية ولا رجوع له في
~~التبتيل قال: فلا يخلو إما أن يلفظ بلفظ البتل أو بلفظ الوصية أو بلفظ يصلح
~~لهما، فإن لفظ بالبتل كان بتلا، وبالوصية كان وصية، وبالمحتمل ينظر للقرائن
~~فإن لم تكن قرينة فإن كان في الصحة حمل على البتل لأنه الغالب في الصحيح،
~~وإن كان في المرض حمل على الوصية لأنه الغالب فيه اه. الثاني: إذا مات
~~الموصى له في حياة الموصي بطلت الوصية كما مر، وإن مات بعده من قبل العلم
~~بالوصية أو علم ولم يقبل كان ورثته مكانه قاله اللخمي ونحوه في المدونة.
~~ابن رحال: وهذا ms1504 هو الراجح وأن الوارث يتنزل منزلة الموصى له علم بذلك أم
~~لا. قبل ذلك الموصى له قبل موته أم لا. فإذا قبل بعضهم ورد البعض الآخر فحظ
~~من رد ولم يقبل يرجع ميراثا، وإذا رد الموصى له الوصية في حياة الموصي فله
~~قبولها بعد موته كما لابن الحاج عن مالك قائلا: لأنه ردها في وقت لم تجب له
~~لأنها إنما تجب بالموت. وامتنعت لوارث إلا متى إنفاذ باقي الوارثين ثبتا
~~(وامتنعت لوارث) لقوله عليه الصلاة والسلام: (إن الله قد أعطى لكل ذي حق
~~حقه فلا وصية لوارث) (إلا متى إنفاذ باقي الوارثين ثبتا) أي إلا أن يجيزها
~~بقية الورثة فهو ابتداء عطية منهم على المشهور فتفتقر للحوز بمعاينة البينة
~~كسائر العطايا، وقد تقدم في الحبس أن الحوز أقوى في الدلالة على القبول فلا
~~وجه لاعتراض الشيخ الرهوني على مصطفى بأن القبول العاري عن الحوز والقبض لا
~~أثر له، فإن لم تحز حتى حصل المانع من استحداث دين ونحوه بطلت ولو كان قد
~~قبلها لأن الدين الحادث للمجيز من موانع الحيازة. (خ) : وبطلت إن تأخر لدين
~~محيط، وقوله في التوضيح: إذا أجاز الوارث الوصية ولا دين عليه ولم يقبل ذلك
~~الموصى له حتى استدان الوارث أو مات الخ. صوابه ولم يقبض من القبض الذي هو
~~الحوز كما في نقل (ح) والمتيطي وكما في مصطفى وشارح العمل، واعتراض الرهوني
~~على مصطفى ساقط لا وجه له كما مر. تنبيهان. الأول: ظاهر النظم أن إجازة
~~الوارث لازمة له ولو أجاز في مرض الموصي الذي مات منه وهو كذلك لكن بشروط
~~أشار لها (خ) بقوله: ولزوم إجازة الوارث بمرض لم يصح بعده إلا لتبين عذر
~~ككونه في نفقته الخ.
# PageV02P515
# الثاني: قال الباجي: تجوز الوصية لابن وارثه أو لأحد من قرابته ممن يظن
~~أنه يردها للوارث. روى ذلك يحيى عن ابن القاسم وقاله مالك في المجموعة،
~~ووجهه أنه وصية لغير وارث وما يظن به من صرف ذلك للوارث لا يمنع الوصية لأن
~~مقتضى ملكه لمن أوصى ms1505 له به أنه يعطيه لمن شاء، فإن قصد ذلك الموصي فهو آثم
~~قال: ولا يمين على الموصى له أن الوصية على وجه التوليج لأنها يمين تهمة
~~فيما لا يمكن الاحتراز منه ولا المنع ثم قال: وإذا صرفه الموصى له إلى
~~الوارث جاز ذلك وكان للوارث أخذه أو تركه اه. وما ذكره من عدم اليمين نحوه
~~في ابن سلمون عن أصبغ، لكن قال ابن رشد: هو جار على الخلاف في يمين التهمة
~~يعني: والمشهور توجيهها. قال: وإن قطع الوارث بأن ذلك كان توليجا ووجه
~~الدعوى بذلك فاليمين واجبة باتفاق اه. ونقل (م) عن أوائل وصايا المعيار إنه
~~إذا اتهم أن يكون اتفق مع الموصى له أن يردها على الوارث وأن ذلك تحيل على
~~الوصية للوارث فإن الموصى له يحلف للتهمة المذكورة، فإن لم يحلف لم يعط
~~الوصية اه. فهو جار على توجه يمين التهمة. وفي المنتخب وصيته لأم ولده
~~ومعها ولد جائزة ولا ترد الوصايا بالمظنة إذ الأمة غير وارثة، وفيه أن
~~الزوجة لا توصي لأم ولد زوجها إلا باليسير قال: وأما لأقارب زوجها كأبويه
~~وصديقه الملاطف وكل ما يخشى أن يكون أرادت أن يرد ذلك على زوجها فهو ماض،
~~ولو كان الإيصاء بالمهر الذي على زوجها اه. وهذا كله إذا لم يثبت أنه أراد
~~صرفها لبعض الورثة. قال في المعيار عن ابن لب: إن قامت شهادة في العهد
~~بالثلث أنه كان من المعاهد على وجه الصرف على بعض الورثة دون بعض فسد العهد
~~وصار المعهود به ميراثا، والشهادة تكون بالسماع أي الفاشي أو باشتراط من
~~العاهد أو باعتراف المعهود له بذلك وإن لم تقم بينة بذلك حلف المعهود له أن
~~العهد لم يكن من العاهد على وجه الصرف وكان له ملكا اه. وللذي أوصى ارتجاع
~~ما يرى من غير ما بتل أو ما دبرا (وللذي أوصى) في صحة أو مرض بعتق أو غيره
~~(ارتجاع ما يرى) من وصيته كلها أو بعضها أو تغيرها لأنها لا تلزم إلا
~~بالموت كما مر ms1506 (من غير ما بتل) في مرضه من صدقة وعتق وأحرى في صحته (أو ما
~~دبرا) فيهما أيضا فإنه لا رجوع فيما بتل أو دبر. قال في المعونة: الوصية في
~~الصحة والمرض سواء لأنها تنفذ بعد الموت وليست بلازمة وله الرجوع فيها متى
~~شاء إلا التدبير فلا رجوع فيه لأنه إيجاب في الحياة، وإن كان له حكم الوصية
~~من بعض الوجوه وهو خروجه من الثلث، وكذلك العتق المبتل في المرض اه.
~~والصدقة ونحوها في المرض مثل العتق فيه فإنها تخرج من الثلث إن مات منه ولا
~~رجوع له فيها. انظر ما تقدم في التدبير، وظاهر قوله: ارتجاع ما يرى الخ.
~~سواء كان الارتجاع في الصحة أو في المرض كان بالقول كرجعت عنها أو
# PageV02P516
# أبطلتها أو لا تنفذوها أو بالفعل كبيعها أو عتقها (خ) : وبطلت برجوع فيها
~~وإن بمرض بقول أو بيع أو عتق وكتابة وإيلاد الخ. تنبيه: ظاهر النظم أن له
~~أن يرجع وإن التزم فيها عدم الرجوع وهو أحد قولين، وذكر ابن ناجي في الرهون
~~وكتاب التخيير والتمليك أن به العمل، وصرح بعضهم بمشهوريته والقول الآخر
~~إنه لا رجوع له. قال ابن عرفة: إنه الأصح، وقال (ح) في التزاماته: أنه
~~الراجح، وذكر القوري عن العبدوسي أن به العمل والقضاء وهو الأقوى من جهة
~~النقل إذ به أفتى أكثر الشيوخ، وقد علمت أن عمل فاس لا يتبع عمل تونس،
~~وإنما يتبع عمل الأندلس كما مر، وعليه فلا وجه لما ذكر ناظم عمل فاس من
~~جريان العمل بالصلح فيها حيث قال: والصلح في الوصية التي التزم أنه لا يرجع
~~فيها قد حكم وإن قال إنه قد حكم به سيدي علي بن هارون وسيدي عبد الواحد
~~الونشريسي لأن العمل لا يثبت بحكم قاض أو قاضيين، وأيضا فإن ذاك العمل لا
~~يوافق قولا من أقوال المسألة فلا ينبغي أن يلتفت إليه لأن العمل لا بد أن
~~يستند فيه إلى قول، وإنما ينبغي التعويل على قول الأكثر المعمول به في هذا
~~القطر من لزوم عدم ms1507 الرجوع ومحل الخلاف ما لم يقل في التزامه كلما رجعت عنها
~~فرجوعي تأكيد لها. أو مهما وجد رسم برجوعي عنها فهو كذب فإن ذلك لازم له
~~خارج عن محل الخلاف كما في أجوبة الفاسي. وفي الذي علم موص تجعل ودين من عن
~~اليمين ينكل (و) الوصية (في الذي علم موص) به قبل موته (تجعل) ولو أفاده
~~بعد الوصية ولو عمرى كان مرجعها إليه بعد انقضاء مدتها أو بعيرا شاردا أو
~~آبقا رجعا بعد موته أو هبة أو صدقة لم تقع فيهما حيازة حتى مات على ما رجحه
~~ابن منظور ولأن ذلك كله معلوم له لا فيما جهله قبل موته ولم يعلم به فإنها
~~لا تكون فيه (خ) : وهي ومدبر إن كان بمرض فيما علم الخ. أي لا فيما أقر به
~~في مرضه لمن يتهم عليه، وهو يظن أن إقراره عامل في ذلك أو أقر به في صحته
~~وكذبه المقر له ولم يعلم بتكذيبه حتى مات ولا فيما ورثه ولم يعلم به ولا
~~فيما أوصى به لوارث ولم تجزه الورثة، وإنما تجعل فيما علمه قبل موته كما مر
~~ونحوه (و) في (دين من عن اليمين ينكل) قال ابن سلمون: ولا تدخل الوصايا إلا
~~فيما علمه الموصي دون ما لم يعلمه من إرث ونحوه، ثم قال: فإن أقر بدين لمن
~~يجب إقراره له فنكل عن يمين القضاء فإن الوصية تدخل في ذلك اه.
# PageV02P517
# وكذا إذا نكل عن يمين النصاب حيث لم يكن له إلا شاهد واحد فيجمع ذلك
~~الدين لبقية ماله وتخرج الوصية من المجموع. قال ابن زرب: لو قال الورثة بعض
~~المال لم يعلم به الموصي، وقال الموصى له: بل علمه فعلى الموصى له إثبات
~~أنه علمه وإلا فليس له إلا ما أقر الوارث بعلمه. وصححت لولد الأولاد والأب
~~للميراث بالمرصاد (وصححت) الوصية (لولد الأولاد و) الحال أن (الأب) وهو أب
~~الموصى له (للميراث بالمرصاد) خبر عن قوله الأب وللميراث يتعلق به أي يرصد
~~ميراث أبيه الموصى ويرتقيه. قال تعالى: إن ms1508 ربك لبالمرصاد} (الفجر: 14) أي
~~يرصد أعمال العباد لا يفوته منها شيء فيجازيهم عليها يقال: رصدته أي
~~ارتقبته، وإنما صحت لولد الولد لأنه غير وارث، ولذا صار وارثا كما لو مات
~~أبوه قبل موت الموصي لم تصح (خ) : والوارث يصير غير وارث وعكسه المعتبر
~~مآله الخ. وظاهر النظم كان الولد الموصي لولده موجودا وقت الإيصاء أم لا.
~~وهو كذلك كما تقدم عند قوله: حتى لحمل واضح أو لم يضح لكنها تبطل إن لم
~~يستهل ... الخ وهذا البيت ربما يستغنى عنه بذلك وبمفهوم قوله: وامتنعت
~~لوارث ولعله إنما ذكره دفعا لما يتوهم من أن الوصية لولد الولد وصية للولد،
~~وأنها تبطل بالتهمة. وقد تقدم أنها لا تبطل، وتقدم أيضا أن ما حصل من الغلة
~~قبل وجود الأحفاد هو للورثة على المعمول به، وأنها إذا لم يكن فيها لفظ حبس
~~فهي محمولة على التمليك وتقسم رقبتها على الأحفاد بالسوية بعد انقطاع ولادة
~~الأب بيأس منها أو موته، وتقدم أيضا أن من وجد من الأحفاد يختص بالغلة
~~وتقسم بينه وبين من وجد معه بالسوية إلا أن ينص الموصي على التفضيل وينتقض
~~القسم كلما وجد ولد أو مات إلى أن ينتهوا بموت الأب، أو اليأس من ولادته
~~فيقسم الأصل على الموجودين من الأحفاد ولا يحيى الميت بالذكر، ومن مات منهم
~~فيكون نصيبه لباقي الأحفاد فإن ماتوا كلهم قسم الأصل على ورثة من تقدم في
~~الموت، ومن تأخر فيحيى الميت بالذكر ويكون نصيبه لورثته فإن قال: ثلث مالي
~~لأولاد أولادي فلان وفلان وفلان فمات أحدهم بعد موت الموصي وقبل أن يولد به
~~رجع حظه لأولاد أخويه ولا يرجع لورثة الموصي، وإذا عقبوا وولد لكل منهم
~~فإنه يقسم الثلث على عدد من حضر من الأحفاد يوم القسم دون من مات قبله،
~~وهذا إذا أجمل في
# PageV02P518
# الوصية، وأما إذا عين لأولاد كل قدرا من ذلك كما لو قال: ثلث مالي لأولاد
~~زيد وأولاد عمرو وأولاد بكر لأولاد كل واحد ثلثه، فإن حظ من مات منهم قبل
~~أن يولد ms1509 له يكون للورثة وتبطل الوصية فيه ولا تدخل الوصايا فيما بطل من ذلك
~~وتقسم الغلة أثلاثا لأولاد كل فريق ثلثا قلوا أو كثروا، ومحل بطلان حظ من
~~مات إذا لم يقل من مات عن غير عقب يرجع نصيبه لأولاد أخويه فإن قال ذلك فلا
~~تبطل ويرجع لأولادهما، وهل يقسم هذا الراجع على عدد الرؤوس أو لا يجري فيه
~~ما تقدم في الحبس عند قوله: وكل ما يشترط المحبس الخ. فرع: قال في المتيطية
~~في باب الصدقة: من تصدق على ابنه الصغير وعلى من يولد للمتصدق جاز، فإن مات
~~الابن المتصدق عليه في حياة أبيه وقفت الصدقة بيد الأب حتى ينظر أيولد له
~~شيء أم لا. ولا يجوز له بيعها فإن مات الأب عن زوجة في حياة الابن فلا يجوز
~~للابن أن يحدث فيها شيئا إلا بعد أربع سنين أو خمس على الاختلاف في أقصى أو
~~بالحمل، وذلك إذا لم تتزوج المرأة بعده فإن لم يترك الأب زوجة انطلقت يد
~~الابن في الصدقة، وقد قيل أنه إذا تصدق على ابنه وعلى من يولد للأب من
~~مجهول من يأتي فذلك حبس لا سيما إذا أدخل فيه أعقابهم اه. وتقدم في الصدقة
~~أن القول بأنها حبس هو قول مالك، وانظر التزامات (ح) في الكلام على الشروط
~~في الهبة. فرع: لو قال الموصي الذي كتب وصيته بخطه: فليشهد على خطي من وقف
~~عليه فإنها تنفذ ولو لم يشهد عليها قاله اللخمي. ونقله في المجالس ومثله
~~لعياض قائلا: وأما لو كتبها بخطه وقال: إذا مت فلينفذ ما كتب بخطي فإنها
~~تنفذ إذا عرف أنه خطه اه. فقوله: وقال الخ. يعني كتب لذلك ليوافق كلام
~~اللخمي لا أنه قال ذلك للناس لأنه في معنى الإشهاد عليها، ولا خلاف حينئذ
~~في تنفيذها وهو معنى قول (خ) : وإن ثبت أن عنده خطه أو قرأها ولم يشهد أو
~~يقل أنفذوها لم تنفذ الخ. فمفهومه أنه لو كتب بخطه أنفذوها فإنها تنفذ
~~ونحوه قول صاحب العمل:
# PageV02P519
# وكاتب بخطه لم يشهد ms1510 عليه أو يقل تنفذ أردد وإن أب من ماله قد أنفقا على
~~ابنه في حجره ترفقا (وإن أب من ماله قد أنفقا على ابنه) الصغير وله مال وقت
~~الإنفاق حال كون الابن (في حجره ترفقا) أي على وجه الترفق فهو راجع لقوله
~~في حجره لا للإنفاق لأنه لو أنفق عليه ترفقا لم يكن له عليه رجوع. . فجائز
~~رجوعه في الحال عليه من حين اكتساب المال (فجائز رجوعه في الحال) أي حال
~~قيامه (عليه من حين اكتساب المال) بإرث أو هبة أو وصية، ومفهومه أن ما
~~أنفقه عليه قبل كسبه المال لا رجوع له به عليه وهو كذلك لأن نفقته حينئذ
~~واجبة على أبيه قال في المدونة: يلزم الأب نفقة أولاده الذكور حتى يحتلموا
~~والإناث حتى يدخل بهن أزواجهن إلا أن يكون للصبي كسب أي عمل يد يستغني به
~~أو مال ينفق عليه منه اه. ومحل رجوع الأب على ولده إذا كانت عادة الآباء
~~الرجوع بالنفقة على أولادهم كما تقدم عن السيوري في النفقة، وظاهره أنه لا
~~يمين على الأب أنه أنفق ليرجع وهو كذلك كما قال (خ) في الفلس كاليمين
~~المتوجهة على أحد أبويه فإنهما لا يحلفان وأما إذا مات الابن وطلب الأب
~~النفقة فأراد ورثة الابن إحلافه فسيأتي آخر الباب، هذا حكم رجوع الأب بنفسه
~~فإن مات الأب وأراد الورثة أن يحاسبوا الابن بما أنفقه عليه أبوه من وقت
~~اكتسابه للمال فقال ابن رشد: لا يخلو مال الولد من أربعة أوجه. أحدها: أن
~~يكون عينا قائما في يد الأب. والثاني: أن يكون عرضا قائما في يده أيضا.
~~والثالث: أن يكون الأب قد استهلك مال ابنه العين وحصل في ذمته. والرابع: أن
~~يكون مال الابن لم يصل إلى يده. فأشار الناظم إلى الوجه الأول بقوله: وإن
~~يمت والمال عين باقي وطالب الوارث بالإنفاق (وإن يمت) الأب (و) الحال أن
~~(المال) أي مال الابن (عين باقي) في تركة الأب معروف بالكتابة عليه أو
~~الشهادة عليه أنه ماله (وطالب الوارث) الرجوع على ms1511 الابن (بالانفاق) مصدر
~~بمعنى المفعول أي بالمال المنفق عليه. فما لهم إليه من سبيل وهو للابن دون
~~ما تعليل (فما لهم) أي الورثة (إليه) أي الرجوع (من سبيل وهو) أي المال
~~المنفق (للابن دون ما)
# PageV02P520
# زائدة (تعليل) لأن ترك الأب الإنفاق منه عليه مع تيسره دليل على تبرعه.
~~إلا إذا أوصى على الحساب وقيد الإنفاق بالكتاب (إلا إذا أوصى) الأب (على
~~الحساب و) كان قد (قيد الانفاق بالكتاب) بأن كتبها بخطه وأحرى إن أشهد عليه
~~عدلين أنه يحاسب، فحينئذ يمكن الوارث من الرجوع في المال العين، ومفهومه
~~أنه إذا أوصى ولم يكتبها أو كتبها ولم يوص لم يكن للوارث رجوع على الولد
~~وهو كذلك كما صرح به ابن رشد، ووجهه في الأول أنها وصية لوارث، وفي الثاني
~~أنه قد يكتبها مترويا كما يأتي عند قوله: وترك الكتب فلن يطالبوا. ثم أشار
~~إلى الوجه الثاني وهو ما إذا كان مال الابن عرضا فقال: وإن يكن عرضا وكان
~~عنده فلهم الرجوع فيه بعده (وإن يكن عرضا) كأثاث ولباس وفراش وأصول ورثها
~~من أمه أو تصدق بها عليه (وكان) ذلك (عنده) أي عند الابن موجودا بعينه في
~~تركته (فلهما الرجوع) على الابن كتبها عليه الأب أم لا (فيه) أي في ذلك
~~المال بعينه (بعده) أي بعد الأب فإن زاد الإنفاق على ذلك المال فلا تباعة
~~على الابن بالزائد. إلا إذا ما قال لا تحاسبوا وترك الكتب فلن يطالبوا (إلا
~~إذا ما) زائدة (قال لا تحاسبوا و) كان قد (ترك الكتب فلن يطالبوا) الابن
~~بشيء، ومفهومه أنه إذا لم يقل لا تحاسبوا فإنه يحاسب ولو كتبها لأنه قد
~~يكتبها مترويا غير عازم عليها، ومفهوم وترك الكتب أنه إذا كتب فإنه يحاسب
~~وإن أوصى أن لا يحاسب لأنه لما كتب تقوى جانب عدم التبرع فكانت وصيته بعدم
~~المحاسبة وصية لوارث. وكالعروض الحيوان مطلقا فيه الرجوع بالذي قد أنفقا
~~(وكالعروض الحيوان مطلقا) عاقلا كان كالرقيق أو غير عاقل كالدواب والأنعام
~~(فيه
# PageV02P521
# الرجوع) للوارث على الابن (بالذي ms1512 قد أنفقا) عليه أبوه إلا أن يقول: لا
~~تحاسبوه ويترك الكتب كما مر في العرض. ثم أشار للوجه الثالث، وهو ما إذا
~~كان الأب قد استهلك مال الابن العين فقال: وإن يكن عينا ورسما أصدرا بأنه
~~ذمته قد عمرا (وإن يكن عينا) سواء كان عينا بالأصالة أو كان عرضا واستهلكه
~~الأب وترتبت قيمته في ذمته أو باعه واستهلك ثمنه (ورسما أصدرا) أي أشهد
~~الأب عدلين في رسم (بأنه) أي المال العين أدخله في (ذمته) وأنه (قد عمرا)
~~ذمته به. فما تحاسب لمستحق وهو كالحاضر دون فرق (فما تحاسب لمستحق وهو) أي
~~المال المشهود به في الذمة (كالحاضر) عينا (دون فرق) بين هذا الوجه والوجه
~~الأول فكما لا يحاسب في الوجه الأول إلا إذا أوصى وقيد بالكتاب فكذلك الحكم
~~ههنا. وقد سئل ابن رشد عن وصي أشهد عند موته أن ليتيمة عنده عشرين دينارا،
~~فلما طالبت بها قال لها الورثة: إنه كان ينفق عليك وأثبتوا ذلك فقال إشهاد
~~الوصي لها عند موته بالعشرين دينارا يوجبها لها وتبطل حينئذ دعوى الورثة
~~عليها ولا يحاسبونها بشيء اه. وأشار لمفهوم قوله: ورسما أصدرا والموضوع
~~بحاله فقال: وإن يكن في ماله قد أدخله من غير إشهاد بذاك أعمله (وإن يكن)
~~المال العين (في ماله قد أدخله) بأن لم يوجد بعينه في تركة الأب ولا أشهد
~~بأنه أدخله في ذمته كما قال: (من غير إشهاد بذاك أعمله. مع علم أصله فهاهنا
~~يجب رجوع وارث بإنفاق طلب مع علم أصله) أي علم أصل مال الابن ببينة شهدت
~~أنه كان ورث من أمه مائة مثلا أو تصدق عليه بها ولم توجد بعينها في تركة
~~الأب، ولا أشهد أنه أدخلها في ذمته فالفرق بين هذا الوجه والذي قبله يليه
~~هو الإشهاد وعدمه والمال عين على كل حال (فههنا) أي في عدم الإشهاد (يجب
~~رجوع وارث بإنفاق طلب) صفة لإنفاق أي طلب من الابن، ولو قدم الناظم قوله:
~~وإن يكن عينا ورسما أصدرا إلى قوله: طلب. إثر قوله: وقيد الإنفاق ms1513 بالكتاب،
~~لكان أحسن لأن المال العين فيه ثلاثة أقسام: إما أن يوجد في التركة بعينه
~~فلا حساب إلا إذا أوصى وقيد في الكتاب، وإما أن لا يوجد في التركة فإن أشهد
~~أنه في ذمته فلا حساب أيضا كالأول، وإن لم يشهد حوسب. تنبيه: لم يذكر
~~الناظم حكم ما إذا لم يوجد العرض في تركة الأب ولم يشهد بعمارة ذمته
# PageV02P522
# بثمنه، والحكم أن الابن يحاسب بالنفقة بالأحرى مما إذا وجد قاله (م) : ثم
~~أشار إلى الوجه الرابع وهو ما إذا لم يدخل مال الابن بيد الأب فقال: وغير
~~مقبوض على الإطلاق كالعرض في الرجوع باتفاق (وغير مقبوض) من مال الابن (على
~~الإطلاق) عينا كان أو عرضا (كالعرض في الرجوع) إلا أن يقول: لا تحاسبوا
~~وترك الكتب فلا رجوع (باتفاق) . ثم أشار إلى حكم موت الابن قبل الأب وطلب
~~الأب محاسبته فقال: وموت الابن حكمه كموت الأب وقيل في يسر أب حلف وجب
~~(وموت الابن) في حياة أبيه إذا أراد الرجوع عليه (حكمه كموت الأب) في جميع
~~التفصيل المتقدم من كون المال عينا أو عرضا الخ. ولا يمين على الأب إذا
~~أراد الورثة إحلافه أنه أنفق ليرجع لأنهم قائمون مقام الابن ولا يرثون عنه
~~إلا ما كان له وليس للابن أن يحلف أباه. (وقيل) وهو لمالك في سماع ابن
~~القاسم يفرق ففي عدم الأب وأمانته لا يمين عليه و (في يسر أب) وعدم أمانته
~~(حلف وجب) عليه، قال في المقرب: سئل مالك عن الرجل يموت ولده وقد كان للولد
~~مال فتقوم جدته أو أمه تطلب ميراثها فيقول الأب: قد أنفقته عليه أترى عليه
~~يمينا؟ فقال: إن كان رجلا مقلا مأمونا فلا أرى ذلك عليه، وإن كان موسرا غير
~~مأمون أرى أن يحلف لأن جل الأباء ينفقون على أبنائهم وإن كان لهم مال اه.
~~وقوله: لأن جل الآباء الخ. يقتضي أن الغالب هو إنفاقهم بعدم قصد الرجوع،
~~ولذ قال السيوري كما مر في النفقات ينظر للعادة. فرع: سئل ابن لب عن الذي
~~يلتزم ms1514 لزوجته النفقة على أولادها على أن يستغل ما يكون لأولادها من المال
~~مدة الزوجية؟ فقال: الأصل في المنع لوجوه لا تخفى إلا أن المتأخرين من
~~الموثقين جرت عادتهم بالتخفيف في ذلك إذا كان فائد المال المستغل يسيرا
~~بحيث أن الغرض المقصود إنما هو التبرع بالنفقة، ويكون فائد المال لا يبلغ
~~إلا بعض النفقة.
# PageV02P523
### | (فصل في الإقرار)
# وهو لغة الاعتراف. قال في الذخيرة: الإقرار والدعوى والشهادة كلها
~~إخبارات، والفرق بينها أن الإخبار إن كان يقتصر حكمه على قائله فهو
~~الإقرار، وإن لم يقتصر فإما أن لا يكون للمخبر فيه نفع فهو الشهادة أو يكون
~~وهو الدعوى اه. وقال ابن عرفة: هو خبر يوجب حكم صدقه على قائله فقط بلفظه
~~أو بلفظ نائبه الخ. فقوله: خبر أخرج به الإنشاآت كبعت وطلقت، وقوله: يوجب
~~حكم صدقه على قائله أخرج به الرواية والشهادة لأن القائل إذا قال: الصلاة
~~واجبة مثلا فذلك خبر أوجب حكم صدقه على مخبره وغيره، وإذا شهد على رجل بحق
~~فإنه خبر أوجب حكم صدقه على غيره، وإذا قال: في ذمتي دينار فهو خبر أوجب
~~حكم صدقه على المخبر وحده وهو معنى قوله: فقط. وأخرج به أيضا قول القائل:
~~زيد زان لأنه وإن أوجب حكما على قائله فقط وهو حد القذف، لكن ذلك ليس هو ما
~~اقتضاه الصدق لأن الذي اقتضاه الصدق هو جلد غيره مائة أو رجمه إن كان
~~محصنا، وزاد قوله: أو بلفظ نائبه ليدخل قول الرجل لآخر أقر عني بألف فإنه
~~إقرار لا وكالة يحتاج فيها إلى إقرار الوكيل كما مر في الوكالة، وليدخل
~~إقرار الوكيل عن موكله. ومالك لأمره أقر في صحته لأجنبي اقتفي (ومالك
~~لأمره) أي بالغ رشيد غير مكره لأن المكره لا يملك أمره ولا يلزمه إقرار كما
~~لا يلزم المحجور من صبي وسفيه وعبد وسكران ومرتد (خ) : يؤاخذ المكلف بلا
~~حجر بإقراره لأهل لم يكذبه الخ. لأن فائدة الحجر على من ذكر هي رد تصرفاتهم
~~التي من جملتها الإقرار بالدين إلا أن يجيزه السيد ms1515 من العبد والسكران
~~ومحجور عليه فيما يتعلق بالأموال والمعاوضات بخلاف الطلاق والعتق والجناية
~~فإنها تلزمه كما قال: لا يلزم السكران إقرار عقود بل ما جنى عتق طلاق وحدود
~~والمرتد محجور عليه بعد إيقافه للاستتابة ولا إشكال في ذلك إن قتل، وأما إن
~~رجع إلى الإسلام فهو مؤاخذ بإقراره، وكذا المفلس فهو مؤاخذ بإقراره، وإنما
~~الخلاف هل يحاصص المقر
# PageV02P524
# له الغرماء أم لا (خ) : وقبل إقراره بالمجلس إن ثبت دينه بإقرار لا ببينة
~~وهو في ذمته الخ. ودخل في كلامه الزوجة لأنها لا حجر عليها في الإقرار ولو
~~في زائد الثلث، إذ ليس هو من التبرع، وكذا المريض فإن إقراره ماض لمن لا
~~يتهم عليه ولو في الزائد على الثلث، وقول (خ) لم يكذبه يعني فإن كذبه بطل
~~سواء كذبه قبل الإقرار أو بعده ولا يقبل رجوعه لتصديقه إلا بإقرار ثان،
~~ونظيره من قال لامرأة: تزوجتك فأنكرت ثم قالت: نعم فأنكر فإن ذلك ليس
~~بإقرار لأن من شرط صحة الإقرار أن يتفق المقر والمقر له في تصديق كل واحد
~~منهما صاحبه في وقت واحد، وهذا إذا لم يكن هناك عذر وإلا فرجوع المقر له
~~لتصديق المقر بعد تكذيبه مقبول مثل أن يقر أحد الورثة أن ما تركه أبوه
~~ميراث بينهم على ما عهد في الشريعة ثم جاءه شهود أخبروه أن أباه أشهدهم أنه
~~تصدق عليه في صغره بهذه الدار وحازها له، فإنه إذا رجع عن إقراره فإن
~~التركة كلها موروثة لا هذه الدار المشهود له بها دون الورثة. واعتذر بأخبار
~~البينة وأنه لم يكن عالما بذلك حين أقر بناه على العادة فإنه تسمع دعواه
~~وعذره ولا يكون إقراره السابق مكذبا للبينة قادحا فيها قاله القرافي في
~~فروقه. قال أبو العباس الملوي: اعتمد ما للقرافي غير واحد من الحفاظ
~~المتأخرين وتلقوه بالقبول منهم: أبو سالم إبراهيم اليزناسي اه. وبه تعلم
~~ضعف ما في (خ) عن سحنون من أن إقراره الأول مكذب للبينة فلا ينتفع بها.
~~نقله في باب الإقرار والقسمة بعد ان ms1516 نقل عن المازري أنه أفتى بمثل ما
~~للقرافي، وبالجملة فالمعتمد ما للقرافي وبه كنت أفتيت. انظر شرحنا للشامل،
~~ويؤيده ما مر أول الاستحقاق. ثم اعلم إن المالك لأمره تارة يقر في صحته
~~وتارة في مرضه، وفي كل منهما إما أن يكون المقر له وارثا أو أجنبيا فأخبر
~~هنا أن المالك لأمره إذا (أقر في صحته لأجنبي اقتفي) إقراره واتبع ولزم
~~فقوله: اقتفى خبر عن قوله ومالك لأمره، والجملة بعده صفة له ومفهوم لأجنبي
~~هو قوله: وما لوارث ففيه اختلفا ومنفذ له لتهمة نفى (وما) أقر به في صحته
~~أيضا (لوارث ففيه اختلفا) فمنهم من أبطله للتهمة وهم المدنيون في روايتهم
~~عن مالك، ومنهم من أجازه وهم المصريون في روايتهم عن الإمام أيضا وهو
~~المشهور وعليه عول الناظم فقال: (ومنفذ له) أي لإقراره (لتهمة نفى) عنه
~~لكونه في حال الصحة فلا تلحقه فيه تهمة ولا توليج. ورأس متروك المقر ألزما
~~وهو به في فلس كالغرما
# PageV02P525
# (و) إذا لم يلحقه ذلك ف (رأس متروك المقر) بنصب رأس مفعول بقوله: (ألزما)
~~بالبناء للفاعل وفاعله ضمير المنفذ وهم المصريون (و) إذا كان يؤخذ من رأس
~~ماله ومتروكه فإن وفى به فلا كلام، وإن لم يوف به لاستغراق الديون تركته ف
~~(هو) أي المقر له يحاصص (به في فلس كالغرما) يحاصص بعضهم بعضا، ولكن إنما
~~ذلك في الدين الحادث بعد الإقرار، وأما القديم قبل الإقرار فمقدم اتفاقا
~~كما في (ح) ثم إن ما درج عليه الناظم من نفوذ إقرار الصحيح لوارثه هو
~~المشهور. قال المتيطي: وعليه العمل، واقتصر عليه ابن حارث، وكذا صاحب
~~الكافي حيث قال: وكل من أقر لوارث أو غير وارث في صحته بشيء من المال أو
~~الدين أو البراءة أو قبض أثمان المبيعات فإقراره عليه جائز لا تلحقه فيه
~~تهمة ولا توليج، والأجنبي والوارث في ذلك سواء، وكذا القريب والبعيد والعدو
~~والصديق في الإقرار في الصحة سواء اه. ثم محل الخلاف في إقرار الصحيح
~~للوارث إن كان لا يعرف وجه ما أقر ms1517 به ولا سببه، وأما إن عرف ذلك ككون أم
~~المقر له ماتت وتركت مالا وأقر أبوه له به، أو أقر لزوجته بقدر كالىء
~~صداقها، أو أقر لابنته بعدد يعلم منه أنه كان يلابسها ويبيع لها ما اكتسبته
~~بيدها، فهو جائز نافذ باتفاق المصريين والمدنيين، وإقرار المريض للوارث مع
~~علم السبب كذلك يجوز اتفاقا أيضا كما يأتي في قوله: وحينما الإقرار فيه
~~للولد الخ. وهذا كله إذا كان المقر له ممن يشبه أن يملك مثل المقر به لكونه
~~معروفا بالتكسب والإرث من أمه ونحو ذلك فإن كان ممن لا يشبه أن يكون تكسب
~~أو ورث مثل هذا المال المقر به بل ما أقر به أكثر مما يشبه تكسبه أو إرثه
~~أو كان لا يعرف بتكسب ولا إرث أصلا فلا يعمل بذلك الإقرار. قال أبو الفضل
~~البرزلي في مسائل البيوع من ديوانه ما نصه: إقرار الأم بدين للابنة في
~~صحتها نافذا لا أن تكون الابنة غير معروفة بتكسب ولا فائد من ميراث أو غيره
~~فإقرارها حينئذ بما لا يشبه أن يكون لها محض توليج اه. قلت: ولذلك قالوا:
~~إذا ادعت المرأة من متاع البيت الذي شأنه أن يكون للنساء ما لا يشبه أن
~~تملكه لضعف حالها وقلة صداقها وعدم معرفتها بالتكسب لا يكون لها منه إلا
~~قدر صداقها كما مر، فكذلك هذا لا يكون له منه إلا قدر تكسبه أو إرثه، وظاهر
~~النظم أن إقراره نافذ ولو لم يتقدم من المقر له طلب في صحة المقر، وهو كذلك
~~على المشهور. ولكن في نظم العمل أن المقر له لا ينتفع بالإقرار إلا مع قيام
~~البينة أنه كان يطلب المقر بما أقر به في حياته وصحته ونصه: والسر في
~~الإقرار للوارث ما ينفع دون طلب قد علما ومحل الخلاف أيضا في الإقرار
~~بالدين ونحوه مما لا يعرف أصل ملكه للمقر يعني بعينه وأما إقرار الرجل في
~~صحته أو مرضه بما يعرف ملكه له من شيء بعينه أنه لفلان وفلان وارث
# PageV02P526
# أو غير وارث فإنه ms1518 يجري مجرى الهبة والصدقة ويحل محلها إن حاز ذلك المقر
~~له به في صحة المقر جاز له، وإلا لم يجز بلا خلاف قاله ابن رشد ونقله (ح)
~~وغيره. وفي نوازل الهبات من المعيار ما نصه: قال ابن دحون لابن زرب: فلو أن
~~رجلا أقر بدار لابن له صغير فقال: يحل هذا الإقرار محل الهبة إن كانت الدار
~~معروفة للأب وسكنه فإن خرج منها وحازها لابنه بعد الإقرار وإلا بطل، وإن
~~كانت غير دار سكناه نفذ إقراره يعني لأن الأب يحوز لابنه الصغير غير دار
~~السكنى كما قال (خ) إلا لمحجوره إذ أشهد وصرف الغلة له ولم تكن دار سكناه
~~الخ. قال ابن زرب: وإن لم يعلم في دار السكنى أو في غيرها أنها ملك للمقر
~~جاز وإن لم يحزها اه. وبالجملة؛ فما لم يعلم أصله للمقر وصح فيه إقرار
~~الصحيح لوارثه وما علم أصله له من المعينات من أصول وأثاث وحيوان أن يجري
~~إقراره فيه مجرى الهبة إن حيز في صحته صح وإلا فلا. ويعرف أصله للمقر بأن
~~كان يحوزه ويتصرف فيه ستة أشهر أو عشرة كما للوانشريسي إثر جواب ابن رشد،
~~وأما إن أقر بأملاك لابنته عند عقد نكاحها فإنها نافذة ولو لو تحز كما تقدم
~~في النكاح. تنبيه: وعلى المقر له بالدين في الصحة اليمين أنه ترتب له ذلك
~~المقر له كما في المعيار عن ابن لب، ونقله شارح العمل في البيت المتقدم
~~ونحوه في (ح) ونظم العمل المطلق خلافا لما في التبصرة في الباب التاسع
~~والعشرين من القسم الثاني. ثم أشار إلى إقرار المريض بقسميه لأنه إما
~~لأجنبي أو قريب فقال: وإن تكن لأجنبي في المرض غير صديق فهو نافذ الغرض
~~(وإن يكن) الإقرار (لأجنبي في المرض) المخوف (غير صديق) صفة لأجنبي (فهو)
~~أي الإقرار (نافذ الغرض) معمول به ورث كلالة أم لا. ومفهوم لأجنبي أنه إذا
~~كان في المرض لقريب أو لصديق ملاطف فهو قوله: ولصديق أو قريب لا يرث يبطل
~~ممن بكلالة ورث (ولصديق) ملاطف ms1519 (أو قريب لا يرث) كالخال والعمة والخالة
~~(يبطل) الإقرار حيث وقع
# PageV02P527
# (ممن بكلالة ورث) . ومفهومه أنه إذا ورث بغير كلالة فإن إقراره صحيح وهو
~~كذلك على المشهور كما لابن رشد، ونقله ابن سلمون وغيره. وهذا حيث لا دين
~~محيط عليه وإلا فلا يقبل إقراره لقريب ولا لملاطف، والمراد بالكلالة هنا
~~الفريضة التي لا ولد فيها ذكرا أو أنثى وإن سفل بأن كان فيها أبوان أو زوجة
~~أو عصبة، وأما الكلالة في باب الميراث فهي الفريضة التي لا ولد فيها ولا
~~والد وفيها يقول القائل: ويسألونك عن الكلالة هي انقطاع النسل لا محالة ولا
~~والد يبقى ولا مولود فانقطع الأبناء والجدود وقيل بل يمضي بكل حال وعند ما
~~يؤخذ بالإبطال (وقيل بل يمضي) إقرار المريض لمن ذكر (بكل حال) ورث كلالة أو
~~لا. والقولان قائمان من المدونة ومشهورهما ما تقدم. (وعند ما يؤخذ) بالقول
~~(بالإبطال) لكونه ورث كلالة وهو القول الأول. قيل بإطلاق ولابن القاسم يمضي
~~من الثلث بحكم جازم (قيل) يبطل (بالإطلاق) ولا يكون للمقر له شيء لا من ثلث
~~ولا رأس مال وهو المعتمد (و) قيل وهو (لابن القاسم يمضي) إقراره (من الثلث)
~~إن حمله أو ما حمله منه (بحكم جازم) وعليه فتوى ابن سراج في رجل كفل يتيما
~~فأشهد له في صحته بعشرة دنانير وفي مرضه بخمسين دينارا عن أجرة له فمات
~~ونازعه الورثة؟ فأجاب: أما العشرة فتجب له، وأما الخمسون فإن كانت قدر
~~أجرته الواجبة له فتجب من رأس ماله وإن كانت أكثر مما يجب له في إجارته كان
~~قدر الإجارة من رأس ماله والزائد من ثلثه اه. وبيانه أن الكافل يلاطف
~~مكفوله، لكن ما أقر له به في الصحة يمضي له على ما مر من رواية المصريين،
~~وما أقر به له في المرض يمضي حيث كان للإقرار سبب اتفاقا كما هنا لأنه علم
~~أنه كان يؤاجره، نعم قوله الزائد على قدر الإجارة يكون في الثلث إنما يتمشى
~~على قول ابن القاسم وهو ضعيف. ثم أشار لمفهوم ms1520 قوله: لا يرث الخ. وهو إقراره
~~لولد أو زوجة أو غيرهما كأخ مع ظهور سبب الإقرار أو عدم ظهوره فقال:
# PageV02P528
# وحيثما الإقرار فيه للولد مع غيره فليس فيه من مرد (وحيثما الإقرار فيه)
~~أي المرض (للولد مع) وجود (غيره) من الورثة بنين أيضا أو غيرهم (فليس فيه)
~~أي في ذلك الإقرار (من مرد) بل هو صحيح لازم. مع ظهور سبب الإقرار فإن يكن
~~ذاك عن اختيار (مع ظهور سبب الإقرار) اتفاقا كأن تشهد بينة بأن الأب قد قبض
~~للولد أموالا ورثها من أمه، أو باع له أسبابا وقبض أثمانها، أو أوصى له
~~بوصية وقبضها أبوه، وإن لم يبينوا قدر المقبوض لأن ظهور السبب ينفي التهمة
~~بشرط أن يكون المقر له ممن يشبه أن يملك مثل المال المقر به، وإلا فلا كما
~~مر قريبا في الإقرار في الصحة. (فإن يكن ذاك) الإقرار (عن اختيار) بأن لم
~~يظهر سبب صحته. فذو عقوق وانحراف يحكم له به وذو البرور يحرم (ف) ولد (ذو
~~عقوق) لأبيه (وانحراف) عن طاعته (يحكم له به) لأنه لا يتهم على أن يعطيه
~~ويحرم البار (و) الولد (ذو البرور يحرم) من إقرار الأب له للتهمة، وظاهره
~~أنه يفصل فيه التفصيل المذكور سواء أقر له وحده أو مع أجنبي وهو كذلك فنصيب
~~الولد يفصل فيه بين ظهور السبب فيصح وبين عدمه فذو عقوق يصح أيضا وذو برور
~~يحرم، وما ذكره الناظم هو أحد قولين متساويين في (خ) حيث قال تشبيها في
~~القولين: كإقراره للولد العاق الخ. فيستفاد من الناظم أن القول بالصحة هو
~~الراجح، ومفهومه أنه إذا أقر لأحد المتساويين في العقوق أو البرور أو أقر
~~للأقرب مع وجود الأبعد كإقراره لابنته أو لأمه مع وجود العصبة فإنه يبطل
~~اتفاقا فيهما (خ) : لا المساوي والأقرب الخ. وأما إن أقر للأبعد مع وجود
~~الأقرب كإقراره للعصبة مع وجود الأم أو البنت فإقراره صحيح. وإن يكن لزوجة
~~بها شغف فالمنع والعكس بعكس يتصف (وإن يكن) إقرار المريض (لزوجة بها شغف)
~~حبا فإن ms1521 ظهر لإقراره سبب ككونه قبض لها مالا أو عرف أنه باع لها أسبابا
~~فلإقرار صحيح اتفاقا كما مر، وكذا لو أقر لها بقدر كالىء صداقها لأنه لو لم
~~يقر به لأخذته من تركته إذ العادة بقاؤه كما مر في النكاح عند قوله: وأجل
# PageV02P529
# الكوالىء المعينة الخ. وإن لم يظهر لإقراره لها سبب ولا كان بكالىء
~~صداقها. (فالمنع) من صحة الإقرار لها واجب إلا أن يجيزه الورثة (والعكس)
~~وهو أن لا يكون مشغوفا بحبها بل كان يعرف ببغضها (بعكس يتصف) فيلزم الإقرار
~~ويصح ورثه ولد أم لا. انفردت بالصغير أم لا. على المعتمد، وانظر الإقرار
~~بالمجمل للزوجة أو غيرها في (ح) وما فيه من الخلاف أول باب الإقرار، وقد
~~أفتى هو بصحته عند قوله: كزوج علم بغضه لها فيستفاد من فتواه أن الراجح
~~صحته. وإن جهلنا عند ذاك حاله فالمنع ممن إرثه كلاله (وإن جهلنا عند ذاك)
~~الإقرار (حاله) معها من محبتها والميل إليها أو بغضه إياها فإن ورث كلالة
~~لم يصح إقراره كما قال: (فالمنع ممن إرثه كلالة) وإن لم يورث كلالة بأن
~~ورثه ابن واحد ذكر صغير أو كبير منها أو من غيرها صح إقراره كما قال: ومع
~~واحد من الذكور في كل حال ليس بالمخظور (ومع واحد من الذكور في كل حال ليس
~~بالمحظور) وإن ورثه بنون ذكور فقط أو ذكور وإناث فالإقرار صحيح أيضا كما
~~قال: 1413 كذاك مع تعدد فيهم ذكر ما منهم ذو صغر وذو كبر (كذاك مع تعدد)
~~الأولاد حال كونهم (فيهم ذكر) واحد أو متعدد كانوا كلهم منها، أو بعضهم
~~منها وبعضهم من غيرها كبارا كانوا أو صغارا أو مختلفين كما قال: (ما منهم
~~ذو صغر و) لا (ذو كبر) يختص بصحة الإقرار معه بل هو صحيح لها مع وجود كل من
~~الفريقين أو أحدهما، لكن إن كان فيهم صغار فيشترط أن يكون الصغار من غيرها
~~فقط أو بعضهم منها وبعضهم من غيرها، أما إذا كان الصغار منها فقط ولو إناثا
~~وبقية الورثة ms1522 كبارا منها ومن غيرها أو منها فقط، فإن الإقرار لا يصح
~~اتفاقا، ولذا قال الشارح: كان حقه أن يزيد بيتا فيقول:
# إلا إذا ما كان منها الأصغر وكان من أم سواها الأكبر
# PageV02P530
# ولو قال: وكان من غير ومنها الأكبر وتكون الواو في قوله: ومنها بمعنى
~~(أو) لوفي بما تقدم. وإن يكن بغير ذاك مطلقا قيل مسوغ وقيل متقى (وإن يكن)
~~أي إقرار المريض للمجهول حاله معها متلبسا (بغير ذاك) أي بغير ما ذكر من
~~الكلالة ومن وجود الابن أو البنتين، بل كان الإقرار لها مع وجود بنت أو
~~بنات (مطلقا) صغارا كن من غيرها أو كبارا منها فقط أو منها ومن غيرها
~~فقولان (قيل) الإقرار (مسوغ) لها نظرا إلى أنها أبعد من البنت (وقيل متقى)
~~نظرا إلى أنها أقرب من العصبة فإن ورثه مع العصبة صغيرة أو أكثر منها لم
~~يصح إقراره لها اتفاقا، ولذا قال ولده: كان حقه أن يزيد بيتا أيضا فيقول:
~~إلا إذا كن صغارا أجمعا منها فحكم ذاك أن يمتنعا والمراد بالعصبة ما عدا
~~الابن وإلا فهو ما تقدم (خ) : كزوج علم بغضه لها أو جهل وورثه ابن أو بنون
~~إلا أن تنفرد بالصغير ومع الإناث والعصبة قولان الخ. ولم أقف على من رجح
~~واحدا منهما إلا ما يظهر من كلام الشامل من رجحان الأول، وكذا الناظم حيث
~~صدر به هذا حكم الإقرار للولد والزوجة. وإن يكن لوارث غيرهما مع ولد ففي
~~الأصح لزما (وإن يكن) إقرار المريض (لوارث غيرهما) بالجر نعت لوارث حال كون
~~الوارث (مع) وجود (ولد) للمقر ولو أنثى كإقراره لأم مع وجود ولد أو لأخت مع
~~وجود بنت أو بنات (ففي الأصح) وهو قول ابن القاسم، ورواه ابن عبد الحكم عن
~~مالك (لزما) ومقابله نقله ابن سهل عن ابن زرب فيما إذا كان الولد بنتا.
~~ودونه لمالك قولان بالمنع والجواز مرويان (ودونه) أي الولد أي وإقراره
~~لوارث غيرهما دون وجود ولد له (لمالك) فيه (قولان) أحدهما (بالمنع و) الآخر
~~ب (الجواز مرويان) ms1523 عنه، ومحلهما إن كان المقر له مساويا كإقراره لأحد
# PageV02P531
# إخوته المتساويين في الدرجة أو بني عمه كذلك، أو كان أقرب كإقراره لأم مع
~~وجود أخ أو عم والراجح منهما المنع كما تقدم في مفهوم قوله: فذو عقوق
~~وانحراف يحكم له به الخ. وأما إذا أقر لوارث أبعد مع وجود الأقرب كإقراره
~~للعصبة مع وجود أم أو أقر لأخ لأب أو لأم مع وجود شقيق فإن إقراره صحيح
~~اتفاقا كما في (ق) عن ابن رشد، وعليه عول (خ) إذ قال: ومريض إن ورثه ولد
~~لأبعد الخ. وصوابه ومريض لوارث أبعد كما لشراحه. ثم أشار إلى إقرار الزوجة
~~لزوجها في المرض هو كإقراره لها في التفصيل المتقدم فقال: وحالة الزوجة
~~والزوج سوا والقبض للدين مع الدين استوى (وحالة) إقرار (الزوجة) لزوجها (و)
~~إقرار (الزوج) لزوجته (سوا) ء بفتح السين فيفصل فيه بين حبها له أو بغضها
~~أو جهل حالها على ما مر (و) إقرار أحدهما للآخر ب (القبض للدين مع) إقراره
~~ب (الدين استوى) ابن رشد. إقرار الزوجة لزوجها في المرض كإقراره هو لها
~~فيه، ولا فرق بين أن يقر أحدهما لصاحبه بدين في ذمته أو بأنه قبض ماله عليه
~~اه. وإطلاقه يشمل الأصدقة وغيرها، فإذا قالت في مرضها: قبضت ديني أو مؤخر
~~صداقي فإن عرف بغضها له صح، وكذا إن جهل وورثها ابن أو بنون إلا أن ينفرد
~~بالصغير منها، وأما إقراره بأن كالىء صداقها باق في ذمته فهو عاطل مطلقا
~~وإنما يفصل في غيره كما مر في قوله: وإن يكن لزوجة بها شغف الخ. ثم أشار
~~إلى تعدد الإقرار فقال: ومشهد في موطنين بعدد لطالب ينكر أنه اتحد (ومشهد)
~~على نفسه (في موطنين) أي زمنين مثلا (بعدد) واحد مثل أن يقر لرجل بمائة
~~درهم ويشهد بذلك شاهدان، ثم يقر له في موطن آخر بمائة درهم أيضا، ويشهد
~~بذلك شاهدان آخران ولم يأمرهم بالكتب ولا ذكر السبب الذي من أجله ترتب عليه
~~ذلك فالإقراران معا (لطالب) واحد (ينكر أنه) أي المشهود ms1524 به في الموطنين
~~(اتحد) ويدعي أنهما مائتان وقال المطلوب: هي مائة واحدة أشهد له بها مرتين.
~~لهم به قولان واليمين على كليهما له تعيين (لهم به) أي بهذا الفرع (قولان)
~~لمالك فقال مرة: القول للطالب بيمينه، وقال مرة: القول
# PageV02P532
# للمطلوب بيمينه وهو معنى قوله: (واليمين على كليهما له تعيين) والذي رجع
~~إليه وهو الراجح أن القول للمطلوب، وكذا لو ادعى على رجل بمائة فأقر لربها
~~وادعى القضاء وأقام شاهدين أنه أقر أنه قبض منه خمسين وآخرين أنه أقر أنه
~~قبض منه خمسين فقال رب الحق هي خمسون واحدة من المائة أشهدت لك بها قوما
~~بعد قوم فهي خمسون واحدة إلا أن يكون أشهدهم في كتابين كما في ابن سلمون،
~~وقولي: ولا ذكر السبب احترازا مما إذا ذكره فإنه إن اتحد فهي مائة واحدة،
~~وإن تعدد ككونها من بيع والأخرى من سلف فمائتان، وقولي: ولم يأمرهم بالكتب
~~احترازا مما إذا أمرهما به أولا وثانيا فهو قوله: ما لم يكن ذاك برسمين ثبت
~~فما ادعاه مشهد لا يلتفت (ما لم يكن ذاك) الإشهاد (برسمين ثبت) في محل
~~الخلاف مدة كون الإشهاد لم يثبت في رسمين بل كان في رسم واحد أو بغير رسم
~~أصلا أو برسمين بأمر المقر له، أما إذا كانا في رسمين بأمر المقر (فما
~~ادعاه مشهد) من أنها مائة واحدة (لا يلتفت) إليه ويجب عليه المائتان. ابن
~~رشد: لا خلاف في أنه إن كان في كتاب واحد أنه حق واحد، وكذا الإخلاف في أنه
~~إن أشهد قوما في كتاب ثم أشهد آخرين في كتاب آخر أنه يقضي عليه بالمائتين،
~~وإنما مسألة الخلاف وإذا أشهد شهودا بعد شهود بغير كتاب وبينهما مدة من
~~الزمان، وإن كتب صاحب الحق بما شهد عليه كل جماعة كتابا على حدة لم يخرج
~~بذلك عن الخلاف اه. وحاصله أن الصور الثلاث: أن يشهد المقر جماعة بعد أخرى
~~ولم يكتبا أصلا أو كتبا في كتاب واحد، فالقول للمقر بيمينه أنه حق واحد على
~~الراجح من القولين، ms1525 فإن نكل حلف الطالب وأخذ المائتين. والثانية: أن
~~يشهدهما المقر ويأمرهما بكتابة ما أشهدهما به فكتباه في ذكرين فيلزمه
~~المائتان كما في النظم. الثالثة: أن يأمرهما بالكتابة المقر له فيقول، لكل
~~جماعة: اكتبا لي ما سمعتما من فلان فإن المقر لا يلزمه إلا مائة على الراجح
~~أيضا، وهذه هي التي أشار لها ابن رشد بقوله: وإن كتب صاحب الحق بما أشهد
~~عليه الخ. ومفهوم قوله: مشهد الخ. أنه لو شهد اثنان أنه قبض مائة بمحضرهما
~~يوم الأحد، وشهد آخران أنه قبضها بمحضرهما يوم الاثنين فعليه مائتان أيضا
~~انظر الشيخ (م) ولا بد.
# PageV02P533
# ومن أقر مثلا بتسعه وصح أن دفع منها السبعه (ومن أقر) لزيد (مثلا بتسعة)
~~دنانير (وصح) بإقرار زيد (إن) قد (دفع) المقر (منها السبعة) مثلا. ثم أتى
~~من بعد ذا ببينه بقبض دينارين منه معلنه (ثم) لما طالبه زيد بالاثنين
~~الباقيين (أتى) المقر (من بعد ذا) أي إقرار زيد (ببينة) شاهدة له (بقبض
~~دينارين منه معلنة) بذلك وبرىء على زعمه، فادعى زيد المقر له أن الدينارين
~~المشهود بهما داخلان في السبعة. فالقول قوله إن الخصم ادعى دخول دينارين
~~فيما اندفعا (فالقول قوله) أي المقر أنهما داخلان في السبعة (إن) بكسر
~~الهمزة (الخصم) وهو زيد (ادعى دخول دينارين فيما اندفعا) ولا شيء عليه،
~~وأشار به لقول ابن سلمون. وعن ابن القاسم وأصبغ: لو أقر لك باثني عشر
~~دينارا فثبت قبضك تسعة منها ببينة أو إقرار وله بينة بأداء ثلاثة، فزعمت
~~أنها من التسعة فالقول قوله بأنها سواها وبرىء من الجميع، ونحوه في (ح) آخر
~~الإقرار فانظره إن شئت، وتأمل قول ابن سلمون ببينة أو إقرار، فإن الصواب
~~حذف قول ببينة لأنه إذا ثبت لها قبض تسعة وبينة أخرى ثلاثة بالمعاينة فيهما
~~فإنه يبرأ اتفاقا، وكذا لو شهدت واحدة أنه قبض منه تسعة بمحضرها ثم ثلاثة
~~بمحضرها أيضا. وبيع من حابى من المردود إن ثبت التوليج بالشهود (وبيع من
~~حابى من المردود) تقدم بيع المحاباة وتفصيله في فصل مصائلم من ms1526 أحكام البيع،
# PageV02P534
# أنهما قولان درج الناظم هناك على أحدهما وهنا على الآخر، والمحاباة هي
~~البيع بأقل من القيمة بكثير لقصد نفع المشتري أو بأكثر لقصد نفع البائع،
~~فإن لم يقصد نفع من ذكر بل وقع للجهل بقدر الثمن فهو غبن، وتقدم الكلام
~~عليه في فصله. وأما قوله: (إن ثبت التوليج بالشهود) فهو بأو العاطفة على
~~حابى أي: وبيع من حابى أو ثبت توليجه بالشهود فهو من المردود، وهذه النسخة
~~هي الصواب لأن التوليج والمحاباة متباينان، لأن التوليج هو العطية في صورة
~~البيع، والمحاباة هي البيع بأقل من القيمة أو بأكثر كما مر، وأما نسخة إن
~~ثبت الخ. بأن الشرطية فلا تصح إلا على تأويل حابى بولج، فيكون المعنى وبيع
~~توليج من المردود وإن ثبت التوليج بالشهود الخ. وهي حينئذ على هذه النسخة
~~مسألة واحدة بخلافه على النسخة الأخرى فهما مسألتان. أما مسألة المحاباة
~~على ما درج عليه الناظم ههنا فلا فرق فيها بين الوارث وغيره، فإذا باع من
~~أجنبي أو ابنه أو زوجته أو أم ولد له ما يساوي مائة بعشرة ويشهد بذلك أرباب
~~البصر ولم يخرجه من يده ولا حيز عنه حتى حصل المانع فبيعه مردود، وليس
~~للمشتري إلا ثمنه على أحد قولين وهو ما للناظم ههنا كما مر والاتفاق الذي
~~في ابن سلمون لا يتم بدليل ما تقدم في فصل أحكام البيع، وأما مسألة التوليج
~~فلا يرد البيع فيها إلا بأحد أمرين. إما بالإقرار أو الإشهاد لهم به في وقت
~~الانعقاد (إما) بأن يشهد الشهود (بالإقرار) من المشتري بعد البيع وحصول
~~المانع للبائع من موت أو فلس أو مرض أن البيع إنما كان صورة وإنما هي عطية
~~(أو الإشهاد لهم) أي للشهود أي أشهدهم المشتري والبائع (به) أي بالتوليج
~~(بوقت الانعقاد) للبيع فيقولان لهم وقت العقد: اشهدوا علينا بأن هذا البيع
~~لا حقيقة له، وبمنزلة الإشهاد ما إذا حضروا معهما على وجه الاتفاق وسمعوا
~~منهما ذلك من غير إشهادهما إياهم. قال ابن سلمون: وكيفية ثبوت التوليج أن
~~يقول ms1527 الشهود: توسطنا العقد بينهما واتفقا معا على أن ما عقداه من البيع
~~والتصيير سمعة لا حقيقة له، أو يقولوا أقر لنا بذلك المشتري بعد البيع اه.
~~زاد الشارح: أو يقولوا أشهدنا فلانا وفلانا على شهادتهما بأحد هذين الوجهين
~~اه. وما زاده إنما هو من باب النقل للشهادة فليس خارجا عما
# PageV02P535
# في النظم وقولي: وحصول المانع الخ. احترازا مما إذا لم يحصل للبائع مانع
~~فإن ذلك لا يبطل بل هو للمشتري إن حازه كان وارثا أم لا. فإن ثبت التوليج
~~بأحد الأمرين فلا إشكال، وإن لم يثبت بما ذكر فإن لم يثبت ميل البائع
~~للمشتري فلا يمين والبيع صحيح. ومع ثبوت ميل بائع لمن منه اشترى يحلف في
~~دفع الثمن (ومع ثبوت ميل بائع لمن) وقع (منه اشترى يحلف) المشتري (في دفع
~~الثمن) أي أنه دفعه وأنه اشترى شراء صحيحا ويصح البيع، فإن نكل بطل البيع
~~بمجرد نكوله لأنها يمين تهمة لا ترد، وظاهره أنه لا فرق بين وارث وغيره وهو
~~كذلك، وما في ابن سلمون عن فقهاء قرطبة خلاف المعتمد لأن التوليج لم يثبت
~~بأحد أمرين كما في مصطفى، وظاهره أيضا أنه يحلف ولو عاينت البينة دفعه وهو
~~الظاهر لأنه مع الميل قد يدفع إليه الثمن ليرده إليه وينتفي اليمين عنه،
~~وقد عقد في لامية الزقاق للتوليج فصلا أطال فيه، وذكرنا في حاشيتنا عليه ما
~~يشفي الغليل إن شاء الله، فعليك به. وانظر الكراس الحادي عشر من معاوضات
~~المعيار في مسألة الوصايا اختلف فيها فقهاء بجاية إن أردت زيادة التوسيع في
~~هذا المعنى.
### | (فصل في حكم المديان)
# الصيغة للمبالغة، والمراد المدين. وقسمه الناظم إلى أقسام: أولها الغني
~~الموسر بالدين وهو معنى قوله: ومن عليه الدين إما موسر فمطل ظلم ولا يؤخر
~~(ومن عليه الدين إما موسر) في ظاهر الحال يتهم بمال أخفاه كما لابن سهل وهو
~~يلبس الثياب الفاخرة وله خدم ولا يعلم بأصول ولا عروض (فمطله ظلم) لقوله
~~عليه السلام: (مطل الغني ظلم) (ولا يؤخر) إن لم يعد بالقضاء ms1528 ولم يسأل
~~التأجيل لثبوت عسره بل يسجن حتى يؤدي فإن وعد بالقضاء وسأل التأجيل
~~كاليومين والثلاثة أعطى حميلا بالمال لأنه لما وعد بالقضاء ظهرت قدرته على
~~المال فلم يقبل منه إلا حميل به وإلا سجن، وإن سأل التأجيل لثبوت عسره فإنه
~~يؤجل
# PageV02P536
# بحميل بوجهه عند ابن القاسم وهو الراجح. وقال سحنون: بالمال ووفق بينهما
~~بأن قول سحنون في الملد وقول ابن القاسم في غيره، وقوله فيما يأتي والحبس
~~للملد والمتهم الخ. هو في ظاهر الملاء أيضا فالأولى حذفه والاستغناء عنه
~~بما هنا. تنبيه: إذا سجن ظاهر الملاء وطلب الخروج من السجن لطلب ما ينفعه
~~بحميل بوجهه ثم يعود إليه إن عجز عن إثبات ما ينفعه، فإنه يمكن من ذلك قاله
~~عياض وثاني الأقسام قوله: أو معسر قضاؤه إضرار فينبغي في شأنه الإنظار (أو
~~معسر) لا يعرف بناض ولكن له عروض وأصول يحتاج في بيعها إلى فسحة وتوسعة
~~فإنه يؤخر بالاجتهاد على قدر كثرة المال وقلته إذ (قضاؤه) أي القاضي ببيعها
~~عليه عاجلا من غير تأخير فيه (إضرار) به (فينبغي) أي يجب (في شأنه الإنظار)
~~والتأخير بقدر قلة المال وكثرته كما يأتي في قوله: وسلعة المديان رهنا تجعل
~~الخ. إذ هو من تتمة ما هنا وظاهره أنه يؤخر بدون حميل لأن الرهن كالحميل
~~كما يأتي عن ناظم عمل فاس إذ حيث جعلت السلعة رهنا للأجل المضروب فلا سبيل
~~لربها إلى تفويتها، وإن فعل لم يمض تفويته إياها إلا بعد أداء ما عليه،
~~وسيأتي ما في ذلك ثم هذا القسم داخل في معلوم الملاء (خ) : وأجل لبيع عرضه
~~إن أعطى حميلا بالمال. تنبيه: فإن ادعى رب الدين أن له مالا ناضا وطلب
~~تحليفه فيجري ذلك على الاختلاف في يمين التهمة والمعمول به توجيهها كما مر
~~في باب اليمين، ومقابله لأبي عمر الأشبيلي أنه لا يمين عليه محتجا بقول
~~مالك: جل الناس ليس لهم ناض أي: والحمل على هذا الغالب واجب وإلى هذا
~~الخلاف أشار (خ) بقوله: ففي حلفه على عدم الناض تردد ms1529 ومحله إذا لم يحقق
~~الدعوى عليه وإلا توجهت اتفاقا، فإن نكل حلف الطالب وأجبر المطلوب على
~~الأداء ولا يؤخر قليلا ولا كثيرا كما في ابن سلمون، وثالث الأقسام قوله: أو
~~معدم وقد أبان معذره فواجب إنظاره لميسره (أو معدم و) الحال أنه (قد أبان)
~~أي أثبت (معذرة) بأن شهدت بينة لا مطعن فيها بعدمه وحلف معها وأخرجها أول
~~جلوسه عند الحاكم (فواجب إنظاره لميسرة) لقوله تعالى: وإن كان ذو عسرة
~~فنظرة إلى ميسرة} الآية (البقرة: 280) ومفهوم قوله: وقد أبان معذرة الخ.
~~إنه إذا لم يثبت عدمه أول جلوسه عند الحاكم فإنه حينئذ إما ظاهر الملاء،
~~وقد تقدم أو مجهول الحال ويحبس لثبوت عسره إن لم يأت بحميل بوجهه كما يأتي
~~في قوله: وحيثما يجهل حال من طلب الخ: تنبيه: ظاهره أنه لا يلزم بالتكسب
~~وهو كذلك ما لم يداينه الناس ليقضيهم من صنعته فقد قال اللخمي: إن المفلس
~~الصانع يداين ليعمل ويقضي من عمله، ثم عطل أجبر على العمل فإن
# PageV02P537
# لد استؤجر في صنعته تلك. قال ابن عرفة: فيلزم مثله في الزوج في النفقة
~~إذا ترك صنعته، وأما نفقة الأولاد فلا خلاف أنه لا يجبر على الصنعة قاله
~~البرزلي في النكاح. ورابع الأقسام قوله: ومن على الأموال قد تقعدا فالضرب
~~والسجن عليه سرمدا (ومن) كان معلوم الملاء و (على الأموال قد تقعدا) ويشمل
~~المعسر الذي له عروض المتقدم في القسم الثاني كما مر. قال في التوضيح:
~~ومثلوا معلوم الملاء بمن أخذ أموال الناس ويقعد للتجارة، ثم يدعي ذهابها
~~ولم يثبت ما يصدقه من احتراق منزله أو سرقته أو نحوهما، (فالضرب والسجن
~~عليه سرمدا) عياض: ولا يؤخذ منه حميل لأنه ملد ظالم إلا أن يلتزم الحميل
~~دفع المال في الحال إن عرف أنه من أهل الناض. ابن عبد السلام: وليس للإمام
~~أن يبيع عروضه كما يبيعها على المفلس لأن المفلس قد ضرب على يده ومنع من
~~ماله. ولا التفات عند ذا لبينه لما ادعى من عدم مبينه (ولا التفات عند ذا) ms1530
~~أي عند تقعده على أموال الناس وادعائه العدم (لبينة لما ادعى من عدم مبينة)
~~صفة لقوله لبينة، ولما ادعى متعلق به أي: لا يلتفت للبينة الشاهدة بعدمه
~~دون أن يشهدوا أنه احترق منزله، أو أنه ذهب ما بيده بسرقة أو غصب أو نزول
~~الأسواق به ونحو ذلك كما للخمي ونصه: وإن شهدت بينة بالفقر سئلت كيف علمت
~~ذلك فإن كان من قول الغريم وشكواه ذهب ما في يدي وخسرت وما أشبه ذلك لم تكن
~~شهادة، وإن قالوا: كنا نرى تصرفه في بيعه وشرائه وقدر أرباحه ونزول الأسواق
~~عليه ونفقته على عياله ونقص رأس ماله شيئا بعد شيء كانت شهادة تامة اه.
~~ونحوه للمازني، ودرج عليه في الشامل فقال: ولا تقبل بينة من علم ملاؤه إلا
~~بذهاب ماله بأن تقول: كنا نرى بيعه وشراءه ونفقته ونقص ماله اه. وإن أي
~~بضامن فبالأدا حتى يؤدي ما عليه قعدا (وإن أتى) معلوم الملاء (بضامن ف) إنه
~~يقبل منه الضامن (بالأدا) ء كما مر عن عياض (حتى يؤدي ما عليه قعدا) ،
~~وظاهره: أن معلوم الملاء إذا أراد أن يؤدي بعض الحق وأبى ربه من قبوله إلا
~~بأداء الجميع فإن القول لربه وهو كذلك على المعتمد (خ) : وإن علم بالناض لم
~~يؤخر وضرب مرة بعد مرة الخ. والظاهر أن ظاهر الملاء إذا سجن وتخلد في السجن
~~يجري فيه قوله
# PageV02P538
# فالضرب الخ. وكذا المعسر الذي له أصول وأجل لبيعها فلم يفعل بعد السجن
~~فإنه يضرب أيضا إذ كل من لم يفد فيه السجن يضيق عليه بالضرب. تنبيه: بمنزلة
~~معلوم الملاء من أقر بالملاء ثم ادعى العدم ففي ابن فتوح كتب الموثقين أن
~~المدين مليء بالحق الذي ثبت عليه حسن فإن ادعى العدم لم يصدق وإن قامت له
~~به بينة لأنه قد كذبها إلا أن تشهد بينة بعطب حل به بعد إقراره، وفي وثائق
~~الفشتالي والمعيار: أن عدم قبول البينة بالعدم ممن اعترف بالملاء هو
~~المشهور المعمول به، ويسجن أبدا حتى يؤدي دينه أو تبيض عيناه ما ms1531 لم تقم
~~بينة بطروء آفة أذهبت ماله بنهب أو سرقة أو احتراق اه. وانظر ما قدمناه في
~~التنبيه السابع عند قوله: والخلع سائغ الخ. وخامس الأقسام قوله: وحيثما
~~يجهل حال من طلب وقصد اختباره بما يجب (وحيثما يجهل حال من طلب) بدين هل هو
~~مليء أو معدم فإنه يسجن إلى ثبوت فقره ما لم يأت بحميل بوجهه فإن أتى به لم
~~يسجن وأخر لإثبات عسره فإن أنقضى الأجل ولم يثبته أو لم يأت بحميل أول
~~الأمر فلا بد من اختباره بالسجن والتضييق عليه كما قال: (وقصد اختباره بما
~~يجب) من السجن المذكور، ولعل له مالا أخفاه ولكن حبسه يختلف بقلة المال
~~وكثرته كما قال: فحبسه مقدار نصف شهر إن يكن الدين يسير القدر (فحسبه مقدار
~~نصف شهر إن يكن الدين يسير القدر) كالدريهمات كما في المقدمات. والحبس في
~~توسط شهران وضعف ذين في الخطير الشان (والحبس في توسط) أي في المال المتوسط
~~بين القلة والكثرة (شهران وضعف دين) وهو أربعة أشهر فيحبس (في) المال
~~(الخطير الشان) ووجه ذلك أنه يحبس لاختبار حاله، فوجب أن يكون على قدر الحق
~~الذي عليه ولم يذكروا للخطير حدا، ولعله يختلف باختلاف الناس قاله (ت) فإذا
~~انقضى نصف الشهر أو الشهران في المتوسط أو الأربعة في الكثير سرح من السجن
~~وخلي سبيله (خ) : وأخرج المجهول إن طال حبسه بقدر الدين والشخص. وحيث جاء
~~قبل بالحميل بالوجه ما للسجن من سبيل (وحيث جاء) المجهول ومثله ظاهر الملاء
~~(قبل) أي قبل حبسه (بالحميل بالوجه) وطلب التأجيل ليثبت عدمه ف (ما للسجن
~~من سبيل) بل يؤجل، فإذا انقضى الأجل ولم يثبت ما ادعاه حبس حينئذ للاختبار
~~كما أشرنا إليه أول التقرير (خ) : وحبس لثبوت عسره إن جهل حاله ولم
# PageV02P539
# يسئل الصبر له بحميل بوجهه الخ. وإنما يحبس في مجرد الدعوى بعد حلف
~~المدعي أن ما ادعاه حق كما مر. عند قوله: وضامن الوجه على من انكرا دعوى
~~امرىء خشية ان لا يحضرا الخ وسلعة المديان رهنا تجعل وبيعها ms1532 عليه لا يعجل
~~(وسلعة المديان) يريد رب الدين تعجيل بيعها عليه وطلب ربها أن لا تفوت عليه
~~وتوضع رهنا ويؤجل أياما فينظر في الدين فإن ربها يجاب إلى ذلك، و (رهنا
~~تجعل وبيعها عليه لا يعجل) لما في التعجيل من الضرر به. وحقه مع ذاك أن
~~يؤخرا بحسب المال لما القاضي يرا (وحقه مع ذاك) أي مع جعلها رهنا (أن
~~يؤخرا) أجلا (بحسب المال) قلة أو كثرة (لما القاضي يرى) باجتهاده. هذا الذي
~~جرى به الحكم ومضى به العمل، وتدل عليه الروايات عن مالك وأصحابه قاله ابن
~~رشد. وتقدم أن هذه المسألة من تتمة القسم الثاني، بل لو استغنى به عنها
~~لكفاه لأنه إذا كان يؤجل من غير رضاه بجعلها رهنا فأحرى مع رضاه بذلك.
~~تنبيه: في نوازل البرزلي ما نصه: كتب إلى شيوخ قرطبة فيمن عليه دين وله
~~أصول مأمونة فسأل تأخيره حتى يبيع الأصول هل يعطى حميلا بالوجه على ما يفتي
~~به أهل طليطلة؟ فأجاب ابن عتاب: يلزمه حميل بالمال كان له أصول أو لم يكن،
~~وبه جرى العمل. قال: ويلزم الحميل ولو كان بيد الطالب رهن حتى ينصفه وهو
~~مذهب الشيوخ، وأفتى ابن مالك إن كان المطلوب معروف العين ظاهر الملاء فلا
~~أرى الحميل بالأمر اللازم اه. وإلى الأول أشار (خ) بقوله: وأجل لبيع عرضه
~~إن أعطى حميلا بالمال كما مر، وإنما نقلناه لما فيه من زيادة الفائدة وهي
~~أنه يلزمه الضامن بالمال ولو كان بيد الطالب رهن وتأمله مع قوله بعد. سئل
~~سحنون عمن وجب عليه غرم مال؟ فقال: هذا ربعي لم أجد من يشتريه فطلب منه
~~الطالب حميلا بالوجه فقال: لا حميل عليه إذا بذل من نفسه ذلك ولم يتهم، فإن
~~زعم الطالب أنه يقول للمشتري: لا تشتري
# PageV02P540
# فإن الحاكم يشيده ثم يبيعه بالخيار رجاء الزيادة اه. ولكن ما أفتى به ابن
~~مالك وقاله سحنون هو الذي عليه عمل فاس قال ناظمه: ومن بدين قد أقر بسجن إن
~~لم يجىء برهن أو من يضمن وإذا ms1533 جعله رهنا وأشاده الحاكم للبيع بعد انقضاء ما
~~أجله إليه فإنه يجري على قول (خ) : وعجل بيع الحيوان واستوفى بعقاره
~~كالشهرين الخ. وقد تقدم أنه إذا انقضى الشهران يباع ولو لم يبلغ القيمة
~~لأنه غاية المقدور، وكذا قال ابن رشد في بيع ربع اليتيم للنفقة عليه اه.
~~والحبس للملد والمتهم إلى الأداء أو ثبوت العدم (والحبس للملد والمتهم)
~~يستمر (إلى الأداء أو ثبوت العدم. وليس ينجيه من اعتقال إلا حميل غارم
~~للمال و) إن وعد بقضاء ف (ليس ينجيه من اعتقال. إلا حميل غارم للمال) هذا
~~هو ظاهر الملاء المتقدم، وظاهره أنه لا بد له من حميل بالمال وعد بالقضاء
~~أو سأل التأجيل لثبوت عسره، وهذا قول سحنون. واقتصر عليه في المقدمات وابن
~~سلمون، وتبعهما الناظم. ولكن المشهور التفصيل بين أن يعد بالقضاء فيؤجل
~~بالحميل بالمال اتفاقا كما قال (خ) : وإن وعد بالقضاء وسأل تأخيرا كاليوم
~~أعطى حميلا بالمال وبين أن يسأل التأجيل لثبوت عسره فبحميل بالوجه عند ابن
~~القاسم وهو الراجح. وقال سحنون بالمال أيضا. قال ابن سهل: وأما من ظاهره
~~الملاء ولم يعلم ملاؤه ولكن يتهم على إخفاء المال فقال سحنون وغيره: يسجن
~~حتى يتبين أمره. قال سحنون: ولا يؤخذ منه حميل بالوجه ولكن بالمال. قال ابن
~~القاسم: يؤخذ منه الحميل، وفهموه على أنه يريد حميل الوجه، واختلف في قول
~~ابن القاسم وسحنون فقيل خلاف، وقيل وفاق. فيحمل قول سحنون على إنه كان ملدا
~~ظاهر الملاء. وقول ابن القاسم على غيره اه. ونقله في التوضيح ودرج عليه في
~~الشامل فقال: ومن تفالس وظاهره الملاء سجن أيضا ولو شهدت بينة بفقره إن لم
~~تزك وحيث يقبل منه الحميل فهل بمال أو وجه؟ ورجح قولان وهل القولان على
~~ظاهرهما أو الأول للملد والثاني لغيره؟ خلاف اه. ابن رحال: الراجح فيما
~~يظهر لنا أنه وفاق بدليل اقتصار العبدوسي عليه اه. وقد علمت من هذا أن
~~الراجح قول ابن القاسم وإن كان في المقدمات اقتصر على قول سحنون وتبعه ابن
~~سلمون والناظم ms1534 وقرره (م) ومن تبعه على ظاهره، وقد علمت أيضا أن هذا ليس
~~قسما زائدا على الأقسام المتقدمة، وأن جعلهم المجهول ينقسم إلى متهم وغيره
~~غير سديد إذ لم يقله أحد لأن الملد المتهم غير المجهول إذ لا يحكم عليه
~~باللدد والتهمة حتى يكون ظاهره يخالف دعواه وهو ظاهر الملاء حينئذ والله
~~أعلم.
# PageV02P541
# وبالجملة: فالأقسام ثلاثة: مجهول الحال، وظاهر الملاء وعنه عبر ابن رشد
~~بالملد والمتهم، ومعلوم الملاء ويدخل فيه المعسر الذي له عروض كما مر
~~التنبيه عليه، فإن كان ثابت العدم من أول الأمر كانت الأقسام أربعة، ولهذا
~~كان الأولى للناظم حذف الأول من هذين البيتين ويذكر ثانيهما عقب قوله: ولا
~~يؤخر، ويحذف أيضا قوله: أو معسر لأنه داخل في قوله: ومن على الأموال قد
~~تقعدا الخ. كما يحذف أيضا قوله: وحبس من غاب على المال إلى أدائه أو موته
~~معتقلا (وحبس من غاب على المال) مستمر (إلى أدائه أو موته معتقلا) إذ هو
~~معلوم الملاء. وقد تقدم له حكمه، وبالجملة فقد وقع للناظم رحمه الله في هذه
~~الأبيات الخمسة عشر مع الأبيات الثلاثة بعدها من التداخل والإطناب وعدم
~~الترتيب والإخلال ببعض القيود ما لا يخفى، وقد كنت أصلحتها في هذه الأبيات
~~ونصها: ومن عليه الدين إما ظاهر أو مبهم في حاله أو موسر فأول يسجن للأداء
~~ما لم يكن وعد بالقضاء فبحميل الوجه جاء ينظر عنهم بغير ذاك لا يؤخر وإن
~~يكن سأل للعدم الاجل فبحميل الوجه في القول الأجل وحيث جاء الثاني بالحميل
~~بالوجه ما للسجن من سبيل وإن يكن عن الحميل عجزه فواجب بالسنة اختباره
~~فالدين إن كان يسير القدر فسجنه مقدار نصف شهر والحبس في توسيطه شهران وضعف
~~ذين في الخطير الشان وثالث بالضرب والسجن حكم وعسره الثابت بعد كالعدم إلا
~~إذا أشهد بالذهاب للمال بالحرق والاغتصاب وإن أتى بضامن فبالأدا حتى يؤدي
~~ما عليه قعدا وكل من سأل تأجيلا لما يبيع من عروضه ملتزما فبحميل المال قد
~~يؤجل بقدر دينه يكون الأجل وقولنا: وكل من ms1535 سأل الخ. يشمل معلوم الملاء
~~وظاهره ومجهوله إذ بطلبه التأجيل للبيع علم ملاؤه. وغير أهل الوفر مهما
~~قصدا تأخيره وبالقضاء وعدا
# PageV02P542
# (وغير أهل الوفر) وهو في اللغة المال الكثير، والمراد به هنا مطلق المال
~~وغير أهله هو ظاهر الملاء ومجهوله (مهما قصدا) أي طلب (تأخيره وبالقضاء
~~وعدا. مكن من ذاك بضامن وإن لم يأت بالضامن للمال سجن مكن من ذاك بضامن)
~~بالمال (وإن لم يأت بالضامن بالمال سجن) كما مر في قول (خ) وإن وعد بقضاء
~~وسأل تأخيرا كاليومين أعطى حميلا بالمال وإلا سجن الخ. وإنما أدخلنا في
~~كلامه المجهول لأنه بوعده بالقضاء انتفى جهله. ومن له وفر فليس يضمن فإن
~~قضى الحق وإلا يسجن (ومن له وفر) وهو معلوم الملاء المعروف بالناض (فليس
~~يضمن) ولا يؤخر (فإن قضى الحق) الذي عليه بذلك الناض فذاك (وإلا) يقضه
~~(يسجن) (خ) : وإن عرف بالناض لم يؤخر وضرب المرة بعد المرة. وأوجب ابن زرب
~~أن يحلفا من كان باكتساب عين عرفا (وأوجب) القاضي أبو بكر (ابن زرب أن
~~يحلفا من كان باكتساب عين عرفا) وهم التجار لأن الغالب على أحوالهم حضور
~~الناض، وتقدم عند قوله: أو معسر الخ. أن هذه اليمين جارية على إيمان التهم
~~والمعروف توجهها من غير فرق بين تجار وغيرهم، وابن زرب توسط في ذلك فأوجبها
~~على التجار دون غيرهم. ومحمل الناس على حال الملا على الأصح وبه الحكم خلا
~~(ومحمل الناس على حال الملا) ء فمن ادعى العدم فعليه إثباته (على الأصح)
~~قاله ابن الحاج (وبه الحكم) والعمل (خلا) ومضى. وهذا مما قدم فيه الغالب
~~على الأصل لأن الإنسان يولد ولا شيء له لكن الغالب عليه التكسب وصفة
~~الشهادة بالعدم أن يقولوا: نعرف فلانا المعرفة التامة ونشهد بأنه فقير عديم
~~لا نعلم له مالا ظاهرا ولا باطنا، فإن قطع الشهود وقالوا: لا مال له ظاهرا
~~ولا باطنا فقيل: لا تجوز لأنها تحمل على ظاهرها من البت، وقيل تجوز وتحمل
~~على العلم، فإن صرحوا بالبت والقطع لم تجز قولا واحدا ms1536 قاله ابن رشد. وقد
~~يغتفر للعوام التصريح بالقطع فيها قياسا على ما قيدوا به قول (خ) : أو شهد
~~وحلف.
# PageV02P543
# ويشهد الناس بضعف أو عدم ولا غنى في الحالتين من قسم (و) يجوز أن (يشهد
~~الناس) للمدين (بضعف) لحاله وقلة ذات يده لضعف صنعته أو تجارته، وصفتها أن
~~يقولوا: يعرف شهوده فلانا ويعلمونه ضعيف الحال بادي الإقلال قليل ذات اليد
~~مقدورا عليه في رزقه وحاله متصلة على ذلك إلى الآن في علمهم، فإذا ثبت هذا
~~الرسم أخذ منه القليل الذي في يده ودفع للغرماء بعد أن يحلف أن لا شيء له
~~غيره (أو عدم) أي كما يجوز أن يشهد الناس للمدين بالعدم المحض وأنه لا شيء
~~له في علمهم كما مر قريبا فإن شهدت إحداهما بالضعف أو العدم وشهدت أخرى لرب
~~الحق بالملاء فإن بينة الملاء تقدم على المعمول به بينت أم لا. كما في
~~الأجهوري خلافا لما في (خ) من أنها لا تقدم إلا إذا بينت أنه أخفى مالا أو
~~عينت له دارا مثلا كما يأتي عند قوله: ومن بماله أحاط الدين الخ. وتقدمت
~~هذه المسألة آخر الشهادات عند الكلام على تعارض البينات فانظرها هناك مع
~~نظائرها. (ولا غنى في الحالتين) وهما شهادتهم بالضعف وشهادتهم بالعدم (من)
~~أي عن (قسم) من المدين لأنه إنما شهدوا له بظاهر الحال، فلا بد من حلفه على
~~الباطن واختلف هل يحلف. بما اقتضاه الرسم لا اليقين إذ لا يصح بت ذي اليمين
~~(بما) أي على وفاق ما (اقتضاه الرسم) فيقسم أنه لا يعلم لنفسه مالا ظاهرا
~~ولا باطنا على طبق ما شهدوا له به في الرسم و (لا) يكلف الحلف على (اليقين)
~~والبت بأن يقول: لا مال لي وهو الذي اعتمده (خ) والناظم وعلله بقوله: (إذ
~~لا يصح بت ذي اليمين) لإمكان إرثه مالا لم يعلم به أو يحلف على البت والقطع
~~فيقول: لا مال له ظاهرا ولا باطنا وإن وجده ليقضينه وهو المذهب، فإذا حلف
~~أخر المعدم وأخذ من الضعيف ما بيده ودفع ms1537 للغرماء (خ) : وترك له قوته
~~والنفقة الواجبة عليه لظن يسرته، ثم إذا ادعى الطالب عليه بعد هذه اليمين
~~أنه أفاد مالا لم يحلف المدين لرد هذه الدعوى لأنه قد حلف على ذلك حيث قال:
~~وإن وجده ليقضينه إذ لا فائدة لتلك الزيادة إلا ذاك. ومن نكوله عن الحلف
~~بدا فإنه يسجن بعد أبدا (ومن نكوله عن الحلف بدا فإنه يسجن بعد أبدا) ولا
~~يسرح حتى يؤدي دينه لأن نكوله تهمة.
# PageV02P544
# وحيث تم رسمه وعدما كان عديما لأولاء الغرما (وحيث تم رسمه) وحلف معه
~~(وعدما) بتشديد الدال أي حكم الحاكم بعدمه أو ضعفه (كان عديما لأولاء
~~الغرما) فلا مطالبة لهم عليه ولو طال الزمان. إلا إذا استفاد من بعد العدم
~~مالا فيطلبونه بالملتزم (إلا أن) يعلم أنه (استفاد من بعد العدم) الثابت
~~بالبينة (مالا) بإرث أو هبة أو تجارة (ف) إنهم حينئذ (يطلبونه بالملتزم) من
~~الدين الباقي في ذمته ولو داين غيرهم من بعد ثبوت عدمه فقام عليه غير
~~الأولين فلا دخول للأولين معهم إلا فيما يحصل له من الربح، وإذا مضت مدة من
~~العدم الأول فإنه يكلف تجديد عدم للآخرين، وإن عدمه الأول متصل إلى الآن
~~ولا يعلمون أنه استفاد مالا إلى قيام هؤلاء الآخرين عليه، لأن الآخرين لم
~~يحكم عليهم ولا عذر لهم في شهود العدم الأول فيجب أن يجدد البينة باتصال
~~عدمه ويعذر إليهم فيها قاله في الطرر وابن سلمون. ومفهوم قوله: إلا إن
~~استفاد مالا أنه إذا لم يعلم أنه استفاد شيئا فهو على عدمه وإن طال الزمان
~~كما قررنا. قال ابن ناجي: وبه العمل، وفي المعيار وابن سلمون عن ابن الحاج:
~~إنما ينتفع ببينة عدمه إلى ستة أشهر فإن زادت المدة عليها فلا بد من
~~استئناف عدم آخر. قال ابن عاشر في طرره: وبقول ابن الحاج رأيت العمل بفاس
~~اه. ونظمه في العمل المطلق. وينبغي إعلان حال المعدم في كل مشهد بأمر
~~الحاكم (و) إذا ثبت العدم بالبينة التي لا مطعن فيها ف (ينبغي إعلان حال ms1538
~~المعدم) وإشهار عدمه (في كل مشهد) فيطاف به في المجالس والأسواق (بأمر
~~الحاكم) ليعلم الناس عدمه فلا يغتر به أحد ولا يعامله أحد إلا على بصيرة من
~~أمره قال الشارح: ما ذكره الناظم من إعلان حاله وهو الذي جرى به العمل من
~~قضاة العدل. والأصل في ذلك فعل عمر رضي الله عنه اه. وهذا الإشهار نظير
~~إشهار من حجر عليه القاضي وقدم عليه (خ) : ونادى بمنع معاملة يتيم وسفيه،
~~وفي المعيار عن العبدوسي في امرأة مسنة باعت حظها من دار ثم ثبت حجرها قال:
~~وأما النداء عليها فليس من حق المشتري خاصة بل من حقوق المسلمين كافة ينادى
~~عليها في المحافل مكشوفة الوجه لتعرف هذه فلانة الساكنة
# PageV02P545
# بموضع كذا ثبت عند القاضي حجرها فكونوا على حذر من معاملتها الخ. ويقام
~~كل من المفلس والمحجر عليه من السوق قال في الشامل: ويقام المفلس من السوق
~~على الأصح كسفيه حجر عليه اه. وذكر ابن ناجي أن العمل على عدم إشهار المعدم
~~وعدم إطاقته قال: وكذا العمل أنه لا يقام من السوق ونظمه في العمل المطلق
~~أيضا، ولكن تقدم في غير ما موضع أن عمل فاس تابع لعمل الأندلس لا لعمل تونس
~~فلا يعول على ما لابن ناجي لما فيه من غرر المسلمين، ولأن الرجل إذا علم
~~إشهاره عند عدمه لم يتجرأ على أخذ الدين وإذا أخذه حمله ذلك على القضاء
~~ولأنه الوارد عن السلف فلا ينبغي للقاضي إهمال هذا الفصل بحال، وإلا فقد
~~تعرض لتضييع حقوق المسلمين وهو واجب عليه حفظها والله أعلم. ومثبت للضعف
~~حال دفعه لغرمائه بقدر وسعه (ومثبت) مبتدأ سوغه تعلق (للضعف) به (حال دفعه)
~~مبتدأ ثان (لغرمائه) يتعلق بدفع (بقدر وسعه) خبر الثاني والثاني وخبره خبر
~~الأول، وتقدم أنه يدفع لغرماء ما بيده بعد حلفه وهو مراده بقدر وسعه
~~وطاقته، وكان الأنسب تقديم هذا البيت هناك. وطالب تفتيش دار المعسر ممتنع
~~إسعافه في الأكثر (وطالب تفتيش دار) المدين (المعسر) أي مدعي العسر وقبل
~~ثبوته وحلفه نازعه رب الدين ms1539 وادعى أن له أموالا وأمتعة بداره وسأل تفتيشها
~~(ممتنع إسعافه) أي فلا يجاب إلى تفتيشها (في) قول (الأكثر) ابن عتاب وابن
~~مالك ومن وافقهما. قال ابن ناجي: وبه العمل ومقابله لفقهاء طليطلة، وقاله
~~ابن شعبان وابن القطان ورجحه ابن رشد. وقال ابن سهل: أنا أراه حسنا فيمن
~~ظاهره اللدد والمطل اه. قال بعض: وهو اللائق بهذا الزمان لكثرة اللدد
~~والمطل. قلت: وهو الذي يجب اعتماده وعليه فما ألفى في داره من متاع النساء
~~فادعته زوجته فهو لها، وما ألفى فيها من متاع الرجال بيع وقضى منه دينه وهو
~~محمول على أنه له كما يأتي عند قول
# PageV02P546
# الناظم: وهو مصدق إذا ما عينا الخ. من أنه لا يصدق في دعواه أنه عارية أو
~~وديعة حتى يثبت ذلك بل يعين ربها ويشهد لهما الناس بذلك كما قال (خ) : وقبل
~~تعيينه القراض والوديعة إن قامت بينة بأصله أي: بأن عنده قراضا أو وديعة
~~وإن لم تشهد بعينها، ومفهوم دار أنه إذا سأل تفتيش جيبه أو كمه أو كيسه
~~فإنه يجاب إلى ذلك وهو كذلك لأنه أخف من الدار. قال ابن ناجي: وبه حكمت.
### | (فصل في الفلس)
# مشتق من الفلوس عياض: لأن المفلس صار ذا فلوس بعد أن كان ذا ذهب وفضة
~~الخ. والمراد أنه صار وضيعا بعد أن كان ذا عز وشرف، وفي الخبر الصحيح: (إن
~~نفس المؤمن مرهونة بدينه) أي محبوسة عن مقامها الكريم في البرزخ فلا تكون
~~منبسطة فيه مع الأرواح المنبسطة فيه، ومحبوسة أيضا بمعنى معوقة عن دخول
~~الجنة حتى يرضيه الله من عنده، أو يعوضه بقدر دينه من حسناته إن وجدت فإن
~~لم توجد طرح عليه من سيئاته انظر (ز) . واعلم أن لمن أحاط الدين بماله
~~ثلاثة أحوال: الأولى: قبل قيام الغرماء فلا يجوز له تصرف في شيء من ماله
~~بغير عوض كالهبة والصدقة والعتق والإقرار لمن يتهم عليه، وإلى هذه الحالة
~~أشار الناظم بقوله: ومن بماله أحاط الدين لا يمضي له تبرع إن فعلا (ومن
~~بماله أحاط الدين ms1540 لا يمضي له تبرع) من عتق وما ذكر معه ولهم رده إن لم
~~يعلموا به إلا حين قيامهم (إن) هو (فعلا) ومعنى أحاط زاد أو ساوى لأن العلة
~~وهي إتلاف مال الغرماء داخلة في المساوى، وهذا إذا ثبتت الإحاطة فإن لم
~~تثبت فتبرعه ماض حتى تثبت فيرد، ومفهوم تبرع أن تصرفه بالبيع والشراء ماض
~~وهو كذلك إن لم يحاب، وإلا فالدين أحق بالمحاباة لأنه هبة وكذا تمضي نفقته
~~على أبيه وابنه ونفقة عيدين وأضيحة لأنها ليست من التبرع ولو أسرف في ذلك
~~وفات بذهاب عينه تبعه بالسرف فإن كانت عينه قائمة فيرد السرف ودخل في قوله:
~~ومن بماله أحاط الدين الخ: الحميل إذا تحمل بما يحيط بماله فإنه لا يجوز له
~~التبرع قاله أبو الحسن. ومفهوم
# PageV02P547
# أحاط إن من لم يحط الدين بماله إذا قام عليه ربه، فأما ان يكون معلوم
~~الملاء أو ظاهره أو مجهول الحال فيجري على ما تقدم في الفصل قبله، فإن ادعى
~~العدم وأثبت ربه ملكا معينا له، فإن أقر بذلك أمره الحاكم ببيعه فإن أبى
~~حكم عليه بالضرب والسجن حتى يبيعه ولا يبيعه الحاكم عليه كبيعه على المفلس
~~كما مر، لأن هذا لم يفلس وإن أنكر أنه ملكه باعه الحاكم حينئذ نقله (ح) .
~~تنبيه: وكما للغريم منعه من تبرعه كذلك له أن يمنعه من سفره إن كان الدين
~~يحل بغيبته ولم يوكل من يقضيه ولا ضمنه موسر، وإلا فلا يمنعه فإن خشي سفره
~~حلف أنه ما يريد سفرا فإن نكل كلف حميلا ثقة يغرم المال ومحل تحليفه إذا
~~علم وقوفه عند اليمين، فإن علم أو ظن عدم وقوفه عندها كلف حميلا ثقة يغرم
~~المال لأن اليمين إنما شرعت لحفظ المال، فإن علم أو ظن عدم الحفظ لم تشرع
~~ويكون المشروع ما يحصل به الحفظ اه. انظر شرحنا للشامل، وانظر ما تقدم عند
~~قوله في الضمان: وهو بوجه أو بمال جار الخ. من أن الإنسان إذ باع سلعة إلى
~~أجل فظهر من المشتري إخلال وأنه لا ms1541 يوجد له عند الأجل شيء فإنه يكلف بحميل
~~أو رهن أو يضرب على يده فيما بيده. والحالة الثانية بعد قيام الغرماء وقبل
~~حكم الحاكم بخلع ماله فلا يجوز له تصرف ببيع ولا بغيره كما قال: وإن يكن
~~للغرما في أمره تشاورا فلا غنى عن حجره (وإن يكن للغرما في أمره تشاورا)
~~بأن قاموا عليه وأرادوا تفليسه ولو لم يرفعوه للحاكم (فلا غنى عن حجره) لهم
~~بأن لا يمضي له بيع وقع بعد قيامهم ولا شراء ولا قضاء بعض غرمائه دون بعض،
~~ولا إقراره إلا إذا أقر لمن لا يتهم عليه بمجلس القيام أو قربه، والحال أن
~~جميع دينه ثابت بإقرار لا إن ثبت جميع دينه ببينة لأنه أدخل نقصا على من
~~ثبت دينه بالبينة بمجرد قوله بأن كان بعضه بإقرار وبعضه ببينة، فإنه يدخل
~~مع من ثبت دينه بإقرار لا ببينة، ولو تداين في هذه الحالة دخل الأولون مع
~~الآخرين فيما بيده وما ذكره الناظم من أن التشاور هو حد التفليس هو قول ابن
~~القاسم، وقيل التفليس هو حكم الحاكم، وقيل هو سجن المدين. والحالة الثالثة:
~~أن يقوموا ويرفعوه للحاكم ويحكم بخلع ماله لهم، وفائدتها أنه إذا تداين بعد
~~الحكم المذكور فلا دخول للأولين فيما بيده إلا أن يكون فيه فضل ربح كما أنه
~~إذا مكنهم قبل الرفع من ماله فباعوا واقتسموا، ثم داين غيرهم فلا دخول
~~للأولين مع الآخرين إلا إذا بقي بيده فضل ربح أيضا وأشار (خ) إلى الحالة
~~الأولى بقوله: للغريم منع من أحاط الدين بماله من تبرعه وسفره إن حل
~~بغيبته، وإلى الحالة الثانية بقوله: وفلس حضر أو غاب إن لم يعلم ملاؤه
# PageV02P548
# بطلبه دينا حل فمنع من تصرف مالي الخ. فقوله: فلس أي حجر، والضمير
~~المجرور بالمصدر في قوله: بطلبه يعود على رب الدين لا على التفليس كما
~~لشراحه أي: بطلب رب الدين دينه الحال زاد على ماله أو بقي ما لا يفي
~~بالمؤجل وطلبه هو قيامه عليه به فيستتر المدين عنه أو يواعده للمحاسبة ms1542 ونحو
~~ذلك، فيبيع أو يشتري في ذلك الوقت فإن ذلك يرد لأنه بقيامه حكم الشرع بحجره
~~له، وإلى الثالثة بقوله: ولو مكنهم الغريم فباعوا واقتسموا ثم داين غيرهم
~~فلا دخول للأولين مع الآخرين كتفليس الحاكم الخ. وكل حالة من هذه الأحوال
~~تمنع بما تمنعه التي قبلها ولا عكس. ولما كانت الحالة الثانية حجرا شرعيا
~~كالثالثة قسم ابن عرفة التفليس إلى أعم وأخص فقال في الأعم: قيام ذي دين
~~على مدينه ليس له ما يفي به موجبه أي ثمرته منع دخول إقرار المدين على
~~متقدم دينه، وقال في الأخص: حكم الحاكم بخلع كل مال المدين لغرمائه لعجزه
~~عن قضاء ما لزمه موجبه منع دخول دين سابق عليه على لاحق بمعاملة بعده اه.
~~واعترض بأن من شأن الأعم صدقه على الأخص، وهو هنا ليس كذلك إذ الأعم قيام
~~الغرماء. والأخص حكم الحاكم وهما متباينان، وتقدم مثل هذا الاعتراض عليه في
~~الشركة حيث قسمها إلى أعم وأخص، وما أجيب به عنه هنا من الأعمية باعتبار
~~الأحكام لا باعتبار الصدق، ولا شك أن الأخص إذا ثبت منع من كل ما منعه
~~الأعم وزيادة دون العكس فغير ظاهر لأنه يقتضي أن يكون حكم الحاكم هو الأعم،
~~وقيام الغرماء هو الأخص، والواقع في كلام ابن عرفة خلافه، وإنما الجواب
~~الحق أن يقال إنه لا مباينة بين الرسمين لأنه اعتبر في الأخص قيدين.
~~أحدهما: حكم الحاكم، وثانيهما: قوله لغرمائه إذ اللام فيه يتعين أن تكون
~~بمعنى (عند) كقوله تعالى: أقم الصلاة لدلوك الشمس} (الإسراء: 78) وهو على
~~حذف مضاف دل عليه المعنى أي: هو حكم الحاكم عند قيام الغرماء فكأنه قال هو
~~قيام الغرماء مع حكم الحاكم ولم يعتبر في الأعم حكما والشيء مهما ازداد
~~قيدا ازداد خصوصا نظيره الحيوان مع الحيوان الناطق، فالأول أعم من الثاني
~~قطعا لصدقه بالناطق وبغيره، وكذا قيام الغرماء في كلام ابن عرفة هو مقيد في
~~الأخص بالحكم، ولم يقيد به في الأعم. فالأحكام المترتبة على الأعم في كلام
~~ابن عرفة توجد بوجوده ms1543 وجد مع ذلك الأعم حكم حاكم أم لا. والأحكام المترتبة
~~على الأخص لا توجد إلا مع حكم الحاكم. لا يقال: إذا مكنهم الغريم فباعوا
~~واقتسموا فقد وجد الحكم المرتب على الأخص وهو عدم دخول الأولين مع الآخرين
~~مع أنه لا حكم هنا لأنا نقول: تمكينه من البيع والقسمة بمنزلة حكم الحاكم،
~~إذ لو رفع الأمر إليه لم يفعل غير ذلك، وإذا علمت صحة تقسيم التفليس بمعنى
~~التحجير إلى أعم وأخص وأن كلا منهما يترتب عليه حكم لم يترتب على الآخر سقط
~~بحث مصطفى رحمه الله مع ابن عرفة بأن ابن رشد لم يعبر بالأعم والأخص، وبأن
~~حده للأخص غير مطابق لابن رشد لأن ابن رشد لم يجعله حكم الحاكم بخلع كل
~~ماله بل جعله التمكين من البيع واقتسام المال إنما هو المانع من دخول
~~الأولين الخ. ووجه سقوط بحثه أن ابن رشد جعل كلا من التمكين وحكم الحاكم
~~مانعا من دخول الأولين، لأنه قال: إذا مكنهم فباعوا واقتسموا فذلك مانع من
~~دخول الأولين كتفليس السلطان الخ. وتفليس السلطان هو حكمه بخلع كل المال
~~الخ. وإذا صحت الأعمية والأخصية معنى صح التعبير بهما وإن لم يعبر بهما ابن
~~رشد ولا غيره، والله أعلم.
# PageV02P549
# فرع: قال في المدونة: وإذا كان لشخصين دين منجم فأذن أحدهما للآخر بقبض
~~نجم من نجومه على أن يقبض هو النجم الذي بعده، فلما قبضه الأول فلس المدين
~~فليرجع هذا على صاحبه لأنه سلف منه اه. وحل ما عليه من ديون إذ ذاك كالحلول
~~بالمنون (و) إذا قام عليه الغرماء فمكنهم من ماله فأرادوا البيع والقسمة أو
~~حكم الحاكم بخلع كل ماله (حل) بواحد من الأمرين (ما عليه من ديون إذ ذاك)
~~ولو دين كراء ولو لم تستوف منفعته كدار مثلا اكتراها وجيبة وفلس قبل مضي
~~المدة، فإن المكري يحاصص بكرائه (كالحلول) أي كحلول الدين ولو كراء لم
~~تستوف منفعته أيضا (بالمنون) أي بالموت (خ) : وحل به وبالموت ما أجل ولو
~~دين كراء، ثم إذا حل غير المستوفي ms1544 منفعته ففي الموت يبقى الكراء لازما
~~للمكري والورثة ويحاصص المكرى به ولا خيار له، وأما في الفلس فيخير المكري
~~بين أن يسلم المنفعة للغرماء ويحاصص بالكراء، وبين أن يرجع في عين شيئه كله
~~إن لم يستوف شيئا من المنفعة فإن استوفى بعضها حاصص بما يقابل ما استوفى
~~منها ويخير فيما لم يستوف في الرجوع فيما بقي من المنفعة وفي إسلامه
~~والمحاصصة بما ينوبه من الكراء. تنبيهان. الأول: يباع ماله بالخيار ثلاثا
~~إذ بيع الحاكم إنما يكون بما ذكر فإن باع بغير خيار فللغرماء أو للمفلس رده
~~كما في (ز) . وأما بيعهم حيث مكنهم منه بغير حكم فهو بغير خيار ويترك له
~~قوته والنفقة الواجبة عليه لظن يسرته، ويقسم ما حصل من ثمن ماله بنسبة
~~الديون الخ كما في (خ) . الثاني: ما قررناه به من إدخال صورة تمكين الغريم
~~من البيع والقسمة في كلامه هو المتعين كما هو ظاهر إطلاقه واطلاق غيره
~~خلافا لما في الزرقاني من أنه لا يحل الدين في تلك الصورة قائلا، وإنما يحل
~~بالحكم فقط أو الموت الخ. لما علمت من أنه إذا مكنهم من بيع كل ماله لم يبق
~~شيء للمؤجل دينه فيكون مخالفا لما مر عن (خ) أو بقي ما لا يفي المؤجل الخ.
~~وقد قال اللخمي: الديون المؤجلة لا حجر بسببها إلا أن تتغير حاله أو يظهر
~~منه إتلاف يخشى معه أن لا يوجد عنده عند الأجل شيء فيحجر عليه، ويحل دينه
~~إلا أن يضمن له أو يجد ثقة يتجر له به ويحال بينه وبينه اه. ومخالف أيضا
~~لما مر عن ابن رشد من أن اقتسامهم للمال بمنزلة تفليس السلطان سواء، وبعد
~~كتبي هذا وجدت للشيخ بناني اعتراضا عليه بمثل ما ذكر. والاعتصار ليس
~~بالمكلف له ولا قبول غير السلف (و) إذا كان المدين قد وهب لولده شيئا قبل
~~إحاطة الدين بماله فالهبة صحيحة فإذا فلس بعد ذلك ف (الاعتصار) للهبة
~~المذكورة (ليس بالمكلف) أي اللازم (له) فإن اعتصر كان للغرماء
# PageV02P550
# أخذها (ولا) يكلف ms1545 عليه أيضا (قبول غير السلف) من هبة أو صدقة أو مداينة
~~وكل ما تلحقه فيه منة، وأما السلف كما لو طاع شخص بأداء الدين عن المدين
~~وبقائه فإذا حصل له يسر ما رجع به عليه فإنه لا كلام للمدين حاضرا كان أو
~~غائبا أذن في الأداء عنه أم لا (خ) : تشبيها في اللزوم كأدائه رفقا لا عنتا
~~الخ. وتقدم قول الناظم: إذ قد يؤدي الدين من لا أذنا الخ. فإن قال المسلف:
~~أنا لا أسلفه إلا إذا رضي المدين بقبوله أو طلبه مني فإن المدين لا يلزمه
~~القبول حينئذ ولا الطلب، فمفهوم النظم فيه تفصيل. وهذا الثاني هو المشار له
~~بقوله (خ) : ولا يلزم بتكسب وتسلف واستشفاع وعفو للدية وانتزاع مال رقيقه
~~وما وهبه لولده الخ. فلا معارضة بين مفهوم النظم، وما لخليل من عدم لزوم
~~تسلفه، وقوله: ولا يلزم بتكسب الخ. تقدم أن محل هذا إذا لم يداين ليقضيهم
~~من صنعته وإلا أجبر عليها كما مر عند قوله: أو معدم وقد أبان معذره الخ.
~~وهو مصدق إذا ما عينا مالا له وما عليه أمنا (وهو) أي المفلس (مصدق إذ ما
~~قد عينا مالا له وما) أي ومالا (عليه أمنا) بأن قال: هذا مالي وهذا أمانة
~~عندي قراض أو وديعة أو عارية أو بضاعة فلا تقربوه ويكون للمقر له بيمينه
~~كما في الطرر، وقيل لا يصدق، وثالثها المشهور يصدق إن قامت بأصله بينة تشهد
~~أنهم يعلمون أن عنده سلعة وديعة أو قراضا وإن لم يعينوها ولا سموا ربها
~~ويكون ربها الذي أقر به المقر أحق بها ولو ممن يتهم عليه كأخيه وابنه لأن
~~قيام البينة ينفي تهمته فإن لم يعينه المقر ولا البينة ولم يدع تلك السلعة
~~أحد فتوضع في بيت المال على قاعدة المال الذي ضل صاحبه (خ) : وقبل تعيينه
~~القراض والوديعة إن قامت بينة بأصله الخ. وظاهره أنه يأخذه ذو البينة بغير
~~يمين وهو كذلك، ومثل البينة بأصله ما إذا شهدت أنه أقر قبل التفليس أن بيده
~~للمقر ms1546 له قراضا أو وديعة كما في ابن يونس: ومن اكترى أرضا بثمن إلى أجل
~~فزرعها ثم فلس أو مات فإن المكري يقدم في أخذ كراء أرضه من زرعها على سائر
~~الغرماء، بل وعلى ساقي الزرع ومرتهنه فلا شيء لهم من زرعها حتى يستوفي
~~المكري كراءه كما قال:
# PageV02P551
# ورب الأرض المكتراة إن طرق تفليس أو موت بزرعها أحق (ورب الأرض المكتراة
~~إن طرق تفليس أو موت بزرعها حق) . لأن الزرع كرهن بيده في كرائها فيباع
~~ويؤخذ الكراء من ثمنه وحوز الأرض للزرع كحوزه هو له فيقدم على حوز مرتهنه
~~وساقيه لأن حوزها أشد من حوزهما لأنه نشأ عنها، وليس المراد أنه يأخذ الزرع
~~في الكراء لئلا يؤدي إلى كراء الأرض بما يخرج منها، ثم ما ذكره من أنه أحق
~~في الموت والفلس خلاف المشهور، ومذهب المدونة من أنه يكون أحق به في الفلس
~~لا في الموت فلا يكون أحق به بل هو إسوة الغرماء فيه (خ) : وقدم في زرعها
~~في الفلس ثم ساقيه ثم مرتهنه أي ما فضل عن المكري يقدم فيه الساقي، وما فضل
~~عنه يقدم فيه المرتهن، ثم ما فضل يكون للغرماء. واحكم بذا لبائع أو صانع
~~فيما بأيديهم فما من مانع (واحكم بذا) أي بكونه أحق في الموت والفلس
~~(لبائع) سلعة مثلا (أو صانع) كنساج وخياط فلس المشتري قبل قبض السلعة
~~والمستأجر قبل أخذ الثوب من الصانع، فإن البائع أو الصانع أحق (فيما) أي في
~~السلعة والثوب اللذين (بأيديهم) حتى يباع ويستوفي الأول ثمنه والثاني
~~أجرته. (فما من مانع) لهم من ذلك (خ) : والصانع أحق ولو بموت ما في يده
~~الخ. ومفهوم بأيديهم أما بالنسبة للصانع فإنه إذا سلم المصنوع لربه فهو
~~إسوة الغرماء كما لو لم يحزه أصلا كالبناء فإن رد لربه البعض وبقي البعض
~~الآخر ففيه تفصيل، فإن كانا بعقد واحد ولم يسم لكل واحد قدرا فله حبس
~~الباقي في أجرته وأجرة المردود، وإن تعدد عقدهما أو اتحد ولكن سمى لكل واحد
~~قدرا فليس له أن ms1547 يحبس الباقي في أجرة المردود قاله ابن يونس. وأما بالنسبة
~~للبائع فهو قوله: وما حواه مشتر ويحضر فربه في فلس مخير (وما) بيع من السلع
~~و (حواه) أي حازه (مشتر) من بائعه وقبل أن يدفع ثمنه فلس (و)
# PageV02P552
# الحال أن المبيع (محضر) بعينه قائم بذاته ثابت أنه له ببينة أو اعتراف
~~المفلس قبل التفليس (فربه) البائع له أو القائم مقامه بإرث أو هبة الثمن أو
~~صدقته (في فلس مخير) إن شاء تركه وحاص بثمنه وإن شاء أخذه ولا شيء له
~~وظاهره أن التخيير المذكور ثابت ولو زادت في سوقها أو بدنها أو نقصت فيهما
~~وهو كذلك. إلا إذا ما الغرماء دفعوا ثمنه فأخذه ممتنع (إلا إذا ما الغرماء
~~دفعوا) له (ثمنه) ولو من مالهم (فأخذه) له (ممتنع) حينئذ. فهذا أحد شروط
~~التخيير، وثانيهما: أن يمكن أخذه لا إن لم يمكن كبضع، وثالثها: أن لا يتغير
~~عن حالته لا إن تغير كما لو طحنت الحنطة أو فصل الثوب ونحو ذلك. ورابعها:
~~أن يكون المبيع مما يعرف بعينه لا إن كان مما لا يعرف بعينه بعد الغيبة
~~عليه كالمكيل والموزون والمعدود، ومفهوم في فلس أنه في الموت إسوة الغرماء
~~(ح) : وللغريم أخذ عين ماله المحاز عنه في الفلس لا الموت ولو مسكوكا أو
~~آبقا ولزمه أي الآبق خلافا لمن قال: لا يلزمه لأن أخذ الآبق ابتداء شراء
~~فيكون فاسدا ثم قال: إن لم يفده غرماؤه وأمكن لا بضع وعصمة وقصاص ولم ينتقل
~~لا إن طحنت الحنطة أو خلط بغير مثلي الخ. ومحضر اسم مفعول خبر لمبتدأ
~~محذوف، والجملة حالية كما قررنا، وفي بعض النسخ ويحضر بالمضارع المبني
~~للمفعول فإعرابه كالأول، ومن اشترى شيئا فوجد عيبا به فرده على بائعه ففلس
~~البائع بعد رده عليه، وقبل أن يرد الثمن للمشتري فإن الراد لا يكون أحق به
~~بل إسوة الغرماء كما قال: وليس من رد بعيب ما اشترى أولى به في فلس إن
~~اعترى (وليس من رد بعيب ما اشترى) بالبناء للفاعل (أولى به) ms1548 من الغرماء (في
~~فلس إن اعترى) وغشي بل هو إسوتهم كما مر بناء على أن الرد بالعيب نقض
~~للبيع، وأما على أنه ابتداء بيع فيكون أحق به كما في المقدمات، وظاهره أنه
~~لا يكون أحق به ولو أخذ عن دين وهو كذلك (خ) عاطفا على ما لا يكون أحق به
~~ما نصه: ورد السلعة بعيب وإن أخذت بدين واحترزت بقولي بفلس بعد ردها مما لو
~~ردها عليه بعد فلسه فإنه لا يكون أحق بها مطلقا سواء بنينا على أن الرد
~~بالعيب نقض للبيع أو ابتداء بيع لأن ابتداء البيع بعد الفلس يمنع من أخذ
~~البائع
# PageV02P553
# عين شيئه كما قال (خ) كبيعه ولم يعلم بفلسه، وأما لو أراد الرد وأقر بذلك
~~على نفسه فوجد البائع قد فلس ففي كونه أحق بها وتباع في الثمن، أو لا يكون
~~أحق بها وهو بمنزلة من ردها قبل الفلس، وصوبه ابن عاشر ومصطفى قولان.
~~والخلف في سلعة بيع فاسد ثالثها اختصاصها بالناقد (والخلف في سلعة بيع
~~فاسد) كما لو ابتاعها بشرط الثنيا أو بشرط الحمل أو وقت نداء الجمعة بثمن
~~نقده فيها أو صيرت له في دين في ذمة بائعها، واطلع على الفساد بعد تفليس
~~البائع أو موته وفسخ البيع والسلعة لم تفت بيد المشتري وفات ثمنها، أو كان
~~لا يعرف بعينه فقال سحنون: المشتري أحق بها مطلقا وهو المعتمد، وقال ابن
~~المواز: لا يكون أحق بها مطلقا (ثالثها) لابن الماجشون (اختصاصها بالناقد)
~~فيكون أحق بها فيه دون الآخذ لها عن دين فلا يكون أحق بها بل هو إسوة
~~الغرماء (خ) وفي كون المشتري أحق بالسلعة تفسخ لفساد البيع أو لا أو في
~~النقد أقوال الخ. وقد علمت أن محل الخلاف إذا اطلع على الفساد بعد الفلس
~~وأما لو اطلع عليه قبله فهو أحق بها باتفاق كذا في الرزقاني، والذي في
~~الرجراجي أن من اشترى شراء فاسدا ففلس البائع بعد أن رد المشتري السلعة فلا
~~سبيل له إليها قولا واحدا، وإنما حقه في عين ثمنه ms1549 إن وجده فإن فلس بعد أن
~~فسخ البيع وقبل أن يرد المشتري السلعة فهل يكون أحق بالسلعة أم لا؟ فذكر
~~الأقوال المتقدمة. وقولي: والسلعة لم تفت احترازا مما إذا فاتت فإنه يمضي
~~بالقيمة ويحاصص بباقي الثمن إن كانت أقل، وقولي: وفات ثمنها احترازا مما
~~إذا لم يفت وكان يعرف به فإنه يكون أحق به اتفاقا. وزوجة في مهرها كالغرما
~~في فلس لا في الممات فاعلما (وزوجة) ولو لم يدخل بها الزوج حيث لم يكن دفع
~~لها الصداق. (في مهرها كالغرما. في فلس لا في الممات فاعلما) كذا في
~~الجلاب. قال اللخمي: ولا وجه لهذه التفرقة وقيل لا تحاصص فيهما. وثالثها
~~المشهور تحاصص فيهما (خ) : وحاصت الزوجة بما أنفقت وبصداقها كالموت الخ.
~~وظاهره أنها تحاصص بجميعه ولو فلس قبل البناء وهو كذلك لأنه دين في ذمته حل
~~بموته أو تفليسه، وإذا حاصت بجميعه ثم طلقها قبل البناء فإنها ترد ما زاد
~~على تقدير المحاصة بنصفه وقوله: بما أنفقت أي على نفسها أو على الزوج حال
~~يسره في غيبته أو حضرته، لكن في الغيبة إنما تحاصص بما أنفقت على نفسها من
~~يوم الرفع للحاكم، وسواء تقدم إنفاقها على دين الغرماء أو تأخر ولو بعد
~~تفليسه لكنه يترك له النفقة الواجبة عليه ومنه نفقة الزوجة إلا
# PageV02P554
# أن أنفقت عليه حال عسره، فإنها لا تحاصص بها ولو غاب لسقوطها عنه بالعسر.
~~وحارس المتاع والزرع وما أشبهه معهم قد قسما (وحارس المتاع والزرع وما
~~أشبهه) كأجير رعي أو علف ونحوه (معهم) أي الغرماء (قد قسما) أي حاصص بأجرته
~~في الموت والفلس ولا يكون أحق بما يحرسه ويرعاه إلا أن يكون الراعي لا يبيت
~~بالماشية عند ربها بل يبيت بها بداره فيكون أحق بها، ومثل الحارس في عدم
~~الاختصاص صاحب الحانوت يحمل كراؤه على مكتريه حتى فلس أو مات فإنه لا يكون
~~أحق بما في الحانوت (خ) : تشبيها فيما لا اختصاص فيه كأجير رعي ونحوه وذي
~~حانوت فيما به الخ. وأما مكتري الدابة يفلس مكريه أو ms1550 يموت فإنه أحق
~~بالمعينة أو بمنفعتها قبضت أم لا حيث نقد كراءها حتى يستوفي ما نقده، وأما
~~غير المعينة وهي المضمونة فإنه أحق بها إن قبضت (خ) : والمكتري بالمعينة
~~وبغيرها إن قبضت ولو أديرت الخ. تتمة: قال المازري: لا يختلف أن الورثة
~~منهيون عن البيع قبل وفاء الدين فإن فعلوا فللغرماء فسخه هذا إن لم يقدروا
~~على أداء الدين إلا بالفسخ، وأما إن قضاه الورثة من أموالهم أو أسقط
~~الغرماء حقوقهم فالأشهر من المذهب أن البيع لا يفسخ لأن النهي عن البيع لحق
~~المخلوقين، وقد سقط اه. ابن عبد السلام: وخرج بعضهم على رواية أشهب عن مالك
~~أن الورثة إذا عزلوا للدين أضعافه وباعوا ليرثوا أن البيع باطل ويفسخ فيكون
~~لجميع الغرماء إذا لم يحضروا البيع أخذ السلع من أيدي المشترين إلا أن يشاء
~~المشترون أن يدفعوا قيمة ما في أيديهم أو ثمنه أو بعضه إن كان قائما اه.
~~وقد تقدم في القسمة والصلح أن الورثة إذا باعوا التركة قبل القسم أو بعده
~~فبيعهم ماض لا ينقض للدين كان فيه محاباة أم لا وإنما كررناها في هذه
~~الأبواب لكثرة وقوعها وكثرة التنازع فيها.
### | (باب في الضرر وسائر الجنايات)
# ومحدث ما فيه للجار ضرر محقق يمنع من غير نظر (ومحدث) بكسر الدال (ما) أي
~~شيئا (فيه للجار ضرر محقق) بالبينة كونه ضررا كالأمثلة الآتية لا محتمل
~~كونه ضررا أو كان غير ضرر كصوت الصبيان في المكتب وصوت الرحى ونحوهما مما
~~يأتي في الثاني عند قوله: فإن يكن يضر بالمنافع (يمنع) من إحداثه ويزال ما
~~أحدثه
# PageV02P555
# (من غير نظر) ولا توقف لقوله عليه الصلاة والسلام: (لا ضرر ولا ضرار) أبو
~~الحسن: اختلف في معناه فقيل معناه لا تدخل على أحد ضررا فالضرار تأكيد
~~للأول، وقيل الضرر الذي لك فيه منفعة، والضرار ما ليس لك فيه منفعة وعلى
~~جارك فيه مضرة، وهذا وجه حسن في الحديث قاله ابن عبد البر اه. فاحترز
~~الناظم بالمحقق من المحتمل كما قررنا، والمحقق شامل لمحقق الوقوع في ms1551 الحال
~~أو في المستقبل وعبارة (م) : واحترز بوصف الضرر بالمحقق من الضرر الذي يكون
~~متوقعا غير واقع ولا محقق يعني الوقوع في المستقبل، وذكر الناظم للمحقق
~~أمثلة فقال: كالفرن والباب ومثل الأندر أو ما له مضرة بالجدر (كالفرن) يحدث
~~قرب من يتضرر بدخانه أو ناره ومثله الحمام (خ) : وقضى بمنع دخان ورائحة
~~كدباغ الخ. وأما دخان المطابخ ونحوها مما لا يستغنى عنه في المعاش ويكون في
~~بعض الأوقات فقط ولا يستدام أمره فلا يمنع منه، ولو أراد صاحب الدخان
~~القديم إحداث آخر ويضيفه للقديم يمنع من ذلك لزيادة الضرر، وفيها لو اتخذ
~~مكتري الدار تنورا يجوز له عمله فيها فاحترقت منه الدار وبيوت الجيران لم
~~يضمن ولو شرط ربها عليه أن لا يوقد فيها نارا ففعل ضمن (والباب) يعني في
~~السكة الغير النافذة أي: فلا يجوز لواحد من سكانها إحداث باب يقابل باب
~~جاره ويشرف عليه منه، وظاهره ولو نكب أي حرف الباب المحدث عن باب جاره بحيث
~~لا يشرف منه على ما في دار جاره ولا يقطع عنه مرفقا من إنزال أصحابه ومربط
~~دابته، وإليه ذهب ابن زرب وابن رشد، وبه العمل بقرطبة. ابن ناجي: وبه العمل
~~عندنا اه. وقال في التبصرة: إنه الصحيح في المذهب اه. ومقابله أنه إن نكب
~~عن باب جاره بحيث لا يشرف عليه منه ولا يقطع عنه مرفقا لم يمنع من إحداثه،
~~وبه أفتى (خ) إذ قال: إلا بابا إن نكب الخ. ومفهوم الباب أن الروشن أو
~~الساباط لمن له الجانبان يجوز له إحداثه بغير النافذة ولو بغير إذن ممن يمر
~~تحتهما وهو كذلك على المشهور كما في الزرقاني، وقيل يمنع إلا بإذن من يمر
~~تحته، ابن ناجي: وبه العمل. وفي نوازل الدعاوى من المعيار: أن من أراد أن
~~يحدث ساقية أو قادوسا من الماء الحلو أو غيره في غير النافذة ويغطي ذلك
~~بالحجر بحيث لا يضر أحدا فإنه لا يمنع من ذلك ولو بغير إذنهم، وبنحوه أفتى
~~السراج حسبما نقلناه في نوازلنا، وأما ms1552 السكة النافذة فقال في المدونة: لك
~~أن تفتح فيها ما شئت وتحول بابك حيث شئت منها. ابن ناجي: ظاهرها وإن كان
~~مقابلا لباب غيره وبه العمل اه. ونحوه للمعلم محمد بن الرامي قائلا: الذي
~~به العمل أن لا يمنع من فتح باب وإن قابل باب رجل آخر إذا كانت الطريق
~~بينهما نافذة اه. ومفهومه أن إنشاء الحانوت قبالة باب آخر يمنع منه ولو في
~~النافذة، وهو كذلك لأنه أشد ضررا لتكرر الوارد عليه قاله
# PageV02P556
# البرزلي: ابن ناجي: وبه العمل، وقيل لا يمنع منه كالباب. قال ابن رشد:
~~وهو مذهب ابن القاسم في المدونة. قال ابن رحال في شرحه المذهب في الحانوت
~~قبالة الباب المنع مطلقا بسكة نافذة أم لا. ولفق ذلك في بيتين نصهما: إحداث
~~حانوت لباب غيره يمنع مطلقا لدى المنتبه في نافذ وغيره لما يرى من علة قد
~~فهمت بلا مرا ومفهوم قبالة الباب أنه إذا نكبه عن الباب جاز. قال المتيطي:
~~إن الحانوت لا تتخذ للتجارة قبالة باب دار جاره إلا مع التنكيب وإلا منع.
~~(ومثل الأندر) فإنه يمنع من إحداثه قبالة دار وبستان لأن ربهما يتضرر بتبنه
~~عند الذرو قاله ابن رشد (خ) عاطفا على ما يمنع منه وأندر قبل بيت الخ.
~~ومثله نفض الحصير على باب داره لتضرر المارة أو الجار بغباره (أو) إحداث
~~(ما له مضرة بالجدر) جمع جدار كحفر مرحاض بقرب جدار جاره أو بناء رحى تضر
~~به أو حفر بئر كذلك، فإنه يمنع من ذلك اتفاقا (خ) : عاطفا على المنع ومضر
~~بجدار كاصطبل الخ. قال في المتيطية: ومن بنى ما يضر بجاره من حمام أو فرن
~~أو لتشبيب ذهب أو فضة أو كير لعمل حديد أو رحى مما يضر بجاره فقال في
~~المجموعة: يمنع من ذلك، وقاله مالك. قال ابن حبيب: وجوه الضرر كثيرة، وإنما
~~تتبين عند نزول الحكم فيها فمن ذلك دخان الحمامات والأفران وغبار الأندر
~~ونتن الدباغ. الخ. ومنه إحداث إصطبل فإنه يمنع من إحداثه ملاصقا لدار جاره
~~مطلقا كان ms1553 قبالة باب جاره أم لا لما فيه من الضرر ببول الدواب وزبلها
~~وحركتها كما في شرح ابن حال لأنها لا تسكن أصلا بخلاف البقر اه. ففي
~~البرزلي سئل اللخمي عمن يدق النوى في بيته لبقره ويبيتها في بيته فقال:
~~يمنع من ذلك لأنه يضر بالبناء، وأما تبييت البقر فلا ضرر على الجار فيه اه.
~~البرزلي: ظاهره ولو كان يقع منه الندا، ويحتمل أن لا يكون فيه إلا حركة
~~البقر خاصة، وأما لو كان معه ندا وضرر للحائط لوجب منعه كما تمنع الأروية
~~المعدة للبهائم اه. تنبيهان. الأول: تقدم أن حفر البئر إذا كان يضر بجدار
~~جاره فإنه يمنع منه، وأما إذا كان لا يضر بالجدار وإنما يضر ببئر جاره في
~~تقليل مائها أو إعدائه بالكلية ففيه أقوال. صدر في الشامل في باب الموات
~~بعدم منعه وهو قول أشهب، وروايته عن مالك قال: لأنه قد أضر به تركه كما أضر
~~بجاره حفره فهو أحق أن يمنع جاره من أن يضر به في منعه الحفر، وعليه اقتصر
~~ابن شاس وابن الحاجب وهو ظاهر النظم هنا حيث خصص المنع بضرر الجدار لا بماء
~~بئر جاره، واستظهره ابن بعد السلام أيضا قائلا: لأن ضررهما متقابل ويترجح
~~جانب من أراد الإحداث بأنه تصرف في ملكه، وأما إن وجد عنه مندوحة ولم يتضرر
~~بترك حفره فلا يمكن من حفره لتمحص إضراره بجاره حينئذ، ومقابله لابن القاسم
~~في المدونة إنه يمنع من حفره وإن اضطر إلى ذلك. اللخمي: ووجهه أن الماء في
~~يد الذي حفر أولا مع احتمال أن يكون هو الذي
# PageV02P557
# اختط تلك الأرض أولا أو آباؤه أو الذي ابتاع منه فلا ينتزع الماء من يده
~~بالشك، وثالثها يمكن من حفره ما لم يضر ببئر جاره ضررا بينا، وقد علمت أن
~~الأول هو أقواها نقلا وعلة، وإن قال في التبصرة: ليس عليه عمل لأنه أي
~~الأول مروي عن مالك، ورجحه ابن عبد السلام واقتصر عليه الفحول فلا يعدل عنه
~~بحال. الثاني: ذكر في المعيار عن ابن ms1554 الرامي أن ضرر الرحى والإصطبل يرتفع
~~عن الجدار ببعدهما عنه بثمانية أشبار أو يشغل ذلك بالبنيان بين دوران
~~البهيمة وحائط الجار انظر كلامه في (م) . فإن يكن يضر بالمنافع كالفرن
~~بالفرن فما من مانع (فإن يكن) الشيء المحدث (يضر بالمنافع) فقط (كالفرن)
~~يحدثه (ب) قرب (الفرن) أو الرحى يحدثها بقرب أخرى أو حمام كذلك فتقل غلة
~~الأول أو تنقطع بالكلية (فما من مانع) من ذلك اتفاقا حيث كان المحدث لا يضر
~~بالقديم بشيء من وجوه الضرر، بل في نقصان الغلة أو انقطاعها فقط قاله ابن
~~سهل. ولا مفهوم للمنافع بل كذلك إذا كان ينقص الثمن لا غير كما أفتى به ابن
~~عتاب وصوبه ابن سهل خلافا لأبي المطرف، ونقله المتيطي وابن عرفة ونصه: في
~~كون إحداث حمام أو فرن قرب دار تجاوره لا يضرها بدخان ولا غيره إلا أنه يحط
~~من ثمنها ضررا يمنع أم لا. نقل المتيطي مع ابن سهل عن أبي المطرف مع بعض
~~شيوخ ابن عتاب وله مع بعض شيوخه اه. فلو قال الناظم: فإن يكن يضر بالمنافع
~~أو ثمن فما له من مانع لشملهما. واستدل ابن عتاب لفتواه بعدم اعتبار نقص
~~الأثمان باتفاقهم على عدم اعتبارهم نقص المنافع إذ من لازمها نقص الأثمان،
~~لكن قال (ت) : أفتى ابن منظور بمقابل ما في النظم وإن ضرر المنافع يمنع منه
~~وفي البيان أنه المشهور ذكره في كتاب السداد والأنهار في رجل أحدث رحى قرب
~~أخرى اه. قلت: فانظره مع ما نقله الشارح و (ح) عن ابن رشد أوائل فصل مسقط
~~القيام بالضرر من أنه قسم الضرر إلى ثلاثة أقسام: منه ما يمنع عنه باتفاق
~~كالحمام والفرن ومنه ما لا يمنع منه باتفاق كإحداث فرن قرب فرن آخر يضر به
~~في غلته فقط، ومنه ما يختلف فيه كأن يحدث في أرضه بناء قرب أندر جاره يمنعه
~~به الريح فقال ابن القاسم: يمنع، واختلف فيه قول سحنون. قال ابن رشد:
~~والأظهر أنه لا يمنع اه. فأنت ترى ابن رشد بنفسه ms1555 حكى في مسألة النظم
~~الاتفاق على عدم المنع كما ذكره ابن سهل أيضا محتجا به على عدم اعتبار نقص
~~الأثمان، وراجع ما أشار له (ت) عن البيان فلم يسعني الآن مراجعته، والذي في
~~المعيار عن العبدوسي مثل ما للناظم ولم يحك فيه خلافا، وكذا البرزلي ونحوه
~~في مفيد الحكام والتبصرة، فما للناظم هو
# PageV02P558
# المعتمد الذي عليه الجادة ولا يعدل عنه إلى سواه وإن صح تشهيره والله
~~أعلم. ثم بعد كتبي هذا وقفت على رجوع (ت) عما حكاه عن البيان من التشهير
~~انظر نصه في نوازل الضرر من نوازلنا. تنبيهان. الأول: هل يمنع أرباب النحل
~~أو الحمام أو الدجاج من اتخاذه حيث أضرت بالناس في زروعها وبساتينها، وهو
~~رواية مطرف عن مالك وعدم منعهم وعلى أرباب الزرع والشجر حفظها وهو قول لابن
~~القاسم وابن كنانة. قال ابن حبيب: ولا يعجبني قول ابن القاسم، بل قول مطرف
~~أحب إلي، وبه أقول وهو الحق إن شاء الله ابن عرفة: هذه النازلة تقع كثيرا
~~والصواب أن يحكم فيها بقول مطرف وابن حبيب، وإن كان خلاف قول ابن القاسم
~~لأن منع أرباب الحيوان أخف ضررا من ضرر أرباب الزرع والثمار لأنه لا يتأتى
~~لهم حفظها ولا يمكنهم نقل زرعهم ولا أشجارهم، وإذ التقى ضرران ارتكب أخفهما
~~قال: وبعضهم يذكر ارتكاب أخف الضررين حديثا، وبعضهم يذكره أثرا، وبعضهم
~~يذكره حكما مجمعا عليه اه. وما ذكره ابن عرفة من تصويبه لقول مطرف نحوه
~~لعيسى حسبما في نوازل الضرر من المعيار قائلا: هذه الأشياء لا يستطاع
~~الاحتراز منها، وقد قيل فيمن له كوى في حائطه تجتمع فيها البراطيل فتؤذي
~~الناس في زروعهم أنه يؤمر بسدها. وقال مالك أيضا في الدابة الضارية بإفساد
~~الزرع تغرب أو تباع على صاحبها لأنه لا يستطاع الاحتراز منها. وانظر ما مر
~~آخر فصل الإجارة في الدواب تتلف الزرع ونحوه. الثاني: ظاهر النظم أن ضرر
~~الأصوات غير معتبر، وحكى ابن ناجي فيه أربعة أقوال. قيل بلغوه مطلقا قال:
~~وبه العمل عندنا، وقيل يمنع مطلقا ms1556 قاله ابن عتاب، وبه أفتى شيوخ طليطلة،
~~وقيل إن عمل بالنهار فالأول وبالليل فالثاني، وقيل: يجوز إن خف ولم يكن فيه
~~كبير مضرة اه. وما حكى به العمل هو المشهور قال في المعيار عن ابن رشد:
~~والمشهور عدم منع الأصوات مثل الحداد والكماد والنداف اه. وظاهره ولو اشتد
~~ودام وهو ظاهر (خ) أيضا حيث قال عاطفا على ما لا يمنع منه وصوت ككمد الخ.
~~وقال ابن رحال في شرحه بعد: نقول قد تبين من هذا أن الصوت إذا كان قويا
~~مستداما في الليل فإنه يمنع على ما يظهر رجحانه من النقول اه. فانظره. وهو
~~على الحدوث حتى يثبتا خلافه بذا القضاء ثبتا (وهو) أي الضرر إذا تنازعا في
~~قدمه وحدوثه محمول (على الحدوث حتى يثبتا خلافه بذا) أي بهذا القول
~~(القضاء) والعمل (ثبتا) عند الموثقين كابن سلمون وابن فرحون وصاحب المفيد
~~والمتيطي وغيرهم وهذا على أن الضرر يحاز بما تحاز به الأملاك كما يأتي في
~~فصل مسقط القيام بالضرر. وأما على القول بأنه لا يحاز بما تحاز به الأملاك
~~فلا يحتاج إلى النظر في كونه قديما أو حادثا بل يجب رفعه وإزالته ولو طالت
~~حيازته. وإن يكن تكشفا فلا يقر بحيث الأشخاص تبين والصور
# PageV02P559
# (وإن يكن) الضرر الحادث (تكشفا) كما لو فتح كوة أو بابا في غرفة يشرف
~~منها على ما في دار جاره أو اسطوانه أو بستانه الذي جرت العادة بالترداد
~~إليه بالأهل ولو في بعض الأوقات كزمن الصيف كما في (ح) وابن سلمون عن ابن
~~الحاج (فلا يقر) ذلك التكشف بل يزال وتغلق الكوة والباب بالبناء وتقلع
~~عتبتهما لئلا يحتج بها إذا طال الزمان، ويقول: إنما أغلقتها لأعيدها (خ)
~~وقضى بسد كوة فتحت أريد سد خلفهما الخ. ومحل إزالته إذا كان قريبا (بحيث
~~الأشخاص تبين و) تتميز (الصور) فيعرف زيد من عمرو والذكر من الأنثى والحسن
~~من القبيح، وإلا فلا يقضي بإزالته وظاهره ولو كانت الكوة عالية بحيث لا
~~يمكن الاطلاع منها إلا بسرير ونحوه وهو كذلك على ms1557 المعمول به كما في المدونة
~~عن مالك. قال ابن فتوح وغيره: وبه العمل خلافا لما روي عن عمر رضي الله عنه
~~من أنه يوضع السرير من جهة المحدث للكوة وأن يقف عليه واقف، فإن أطلعه على
~~دار جاره منع من ذلك وإلا فلا. وجعله (ح) تقييدا لقول (خ) وقضى بسد كوة
~~الخ. وقد علمت أن المعمول به هو قول مالك أنه يمنع مهما يشهد به أنه ضرر من
~~غير تقييد بسرير ولا غيره كما لأرباب الوثائق ابن فتوح وابن فرحون وابن
~~سلمون وغيرهم فلا يعول على تقييد (ح) وما في المعيار والتبصرة من أن الكوة
~~التي لا يمكن الاطلاع منها إلا بسلم وشبهه لا يقضي بسدها كله خلاف المعمول
~~به من قول مالك فيما يظهر كما مر. وقولي في الحادث احترازا من القديم فإنه
~~لا يقضي بإزالته على المشهور ولو لم تكن فيه منفعة. قال في المدونة: فأما
~~كوة قديمة أو باب قديم لا منفعة له فيه ولا مضرة على جاره فلا يمنع منه اه.
~~ويستثنى من القديم المنار فإنه يمنع المؤذن من الصعود إليه ولو قديما حتى
~~يجعل به سائرا يمنع من الاطلاع على الجيران من كل جهة حتى لا تتبين أشخاص
~~ولا هيئات ولا أثاث قربت الدار أو بعدت كما في (ح) في فصل الآذان. تنبيهات.
~~الأول: من أحدث كوة يطلع منها على ما يطلع عليه غيره فإنه يمنع من ذلك ولا
~~حجة له في اطلاع غيره لأن هذا زيادة ضرر بمنزلة ما تقدم في زيادة الدخان
~~وسواء كان الزقاق نافذا أو غير نافذ. الثاني: من أحدث كوة تقابل أخرى فطلب
~~سد المحدثة فقال له الآخر: سد أنت القديمة فإني إنما سكت عنها نحو خمس سنين
~~أو أربع على حسن الجوار، ففي كتاب ابن سحنون يحلف صاحب الكوة المحدثة أنه
~~ما ترك القديمة إلى هذه المدة إلا على حسن الجوار غير تارك لحقه ثم تسدان
~~معا. قاله ابن الرامي قال: ونزلت نازلة في رجل فتح كوة في داره ms1558 لا يتكشف
~~منها على جاره غير أنه يسمع كلامه فرأى بعضهم أنه ضرر ولم يعتبره آخرون
~~وحكم بقول من لم يعتبره قال: ونزلت أيضا نازلة وهي أن رجلا كان له مطلع إلى
~~سطح داره بسترة فسقطت السترة وصار
# PageV02P560
# كل من يطلع إلى السطح ينظر لما في دار الجار فطلب منه إعادة السترة فحكم
~~بعدم إعادتها ولكن ينذرهم إذ صعد إلى سطحه قال: وسألت القاضي ابن عبد
~~الرفيع عمن أحدث كوة يرى منها سطوح جيرانه وبعض الجيران يتصرف في سطحه
~~بالنشر ونحوه. فقال: لا يمنع اه. قلت: تأمل قوله: لا يمنع فإنه مخالف ما
~~قالوه من أن البستان الذي يتردد ربه إليه بالأهل ولو في بعض الأوقات على
~~المعمول به كان به بناء أم لا. كما قاله ابن زيتون فإنه يمنع من إحداث
~~المتكشف عليه والسطوح أكثر ترددا وأقوى فما قالوه من عدم المنع مقابل والله
~~أعلم. الثالث: من بنى عرصة وفتح فيها أبوابا أو كوة يطلع منها على قاعة
~~غيره فأراد صاحب القاعة منعه وقال: هذا يضرني إذا بنيت أنا قاعتي دارا،
~~فقال ابن القاسم: وهو الأصح كما في الشامل إنما يمنعه إذا بنى فيقضي عليه
~~حينئذ بسدها ولا يمنعه قبل البناء، وقال مطرف: يمنعه مطلقا. وقال ابن
~~الماجشون: لا يمنعه مطلقا. وما بنتن الريح يؤذي يمنع فاعله كالدبغ مهما يقع
~~(وما بنتن الريح يؤذي) جاره (يمنع) منه (فاعله) ومحدثه وذلك (كالدبغ)
~~والمجزرة والمرحاض الذي لا يغطيه (مهما يقع) لأن الرائحة المنتنة تخرق
~~الخياشيم وتصل إلى الأمعاء فتؤذي الإنسان والأصل فيه قوله عليه الصلاة
~~والسلام حسبما في الموطأ: (من أكل من هذه الشجرة يعني الثوم فلا يقرب
~~مسجدنا يؤذينا) . وتقدم قول (خ) ورائحة كدباغ. وقول من يثبته مقدم على مقال
~~من بنفي يحكم (وقول من) أي شاهد (يثبته) أي الضرر (مقدم) عند التعارض (على
~~مقال من) أي شاهد (بنفي) له (يحكم) أي يشهد قاله في المتيطية. قال في
~~التبصرة: وبه القضاء وعليه العمل أي لأن المثبت مقدم على من نفى ms1559 كما مر آخر
~~الشهادات خلافا لما في المعيار من أنه ينظر إلى أعدل البينتين، وإذا شهد
~~بنفي الضرر وحكم بمقتضاه ثم تبين خلافه نقض الحكم قاله في الوثائق المجموعة
~~يعني: وكذلك إذا شهد بالضرر ثم تبين خلافه. وإن جدار ساتر تهدما أو كان
~~خشية السقوط هدما (وإن جدار ساتر) بين دارين مملوك لأحدهما فقط وليس بمشترك
~~(تهدما) وحده بأمر سماوي (أو كان) لم يتهدم وحده بل (خشية السقوط هدما) أي
~~هدمه مالكه لميلانه وتلاشيه وخشية سقوطه ولو بقضاء الحاكم عليه بذلك لخشية
~~سقوطه على المارة أو على الجار.
# PageV02P561
# فمن أبى بناءه لن يجبرا وقيل للطالب إن شئت استرا (فمن أبى بناءه) أي
~~الساتر المتهدم وحده أو خشية السقوط (لن يجبرا) عليه إذا طلبه صاحبه على
~~الأصح وهو قول ابن القاسم (وقيل) أي والحكم إذا لم يجبر أن يقال (للطالب إن
~~شئت استرا) على نفسك أو اترك وظاهره أنه لا يجبر، وإن كان قادرا على بنائه
~~وهو كذلك على المشهور فلو قال المالك: إني محتاج إلى هدمه فقال مطرف وابن
~~الماجشون: ينظر الحاكم في ذلك فإن ظهر صدقه ترك يصلح على نفسه وأمر بإعادته
~~للسترة التي قد لزمته. وقال أصبغ: لا تلزمه إعادته. ابن حبيب: وبقول مطرف
~~أقول نقله في ضيح، فلو قال الجار للمالك: أعطني أرض حائطك بترابه وعلي
~~الطوب والنفقة فإذا تم حملنا عليه معا فقال سحنون: لا يجوز لأنه عقد لغير
~~أجل معلوم ولا سمى كل واحد منهما ما يحمل عليه، وحينئذ فعلى رب القاعة
~~والتراب أن يعطي لرب الطوب والعمل قيمة طوبه وعمله ويكون الجدار له ولو سأل
~~من ذي الجدار المائل أن يأذن له في هدمه وبنائه له على أن يحمل عليه ففعل
~~فقال ابن دينار: سبيل هذا سبيل الشراء فليس لرب الحائط أن يرفع خشب الباني
~~عنه وإن احتاج إليه. ثم أشار إلى مفهوم ما مر وهو ما إذا تعمد الهدم فقال:
~~وعامد للهدم دون مقتض عليه بالبناء وحده قضي (وعامد للهدم) للجدار الساتر
~~بينه ms1560 وبين جاره (دون) منفعة له في الهدم ولا (مقتض) لذلك بل إنما قصد به
~~الضرر لجاره أو العنت (عليه بالبناء وحده) حال والمجروران متعلقان بقوله:
~~(قضي) والجملة خبر عامد أي قضى عليه بإعادته كما كان اتفاقا لأنه مضار
~~بجاره (خ) : وقضى بإعادة الساتر لغيره أن هدمه ضررا لا لإصلاح أو انهدم
~~الخ. وظاهر كلام (خ) هذا كغيره أنه يجبر على إعادته ولو لم يكن له مال يعني
~~ويباع ممن يبنيه وهو الذي لابن رشد عن سماع يحيى وعيسى وهو المعتمد كما يدل
~~عليه ابن عرفة، وقيل إنما يجبر على إعادته إذا كان له مال وإلا أدب ولا شيء
~~عليه، وعليه عول الناظم فقال: إن كان ذا وجه وكان ماله والعجز عنه أدبا
~~أناله (إن كان ذا وجه) أي محل القضاء عليه بإعادته كما كان إذا كان الهادم
~~ذا مال (وكان) الجدار (ماله) أي ملكه وحده، وهذا قيد في أصل المسألة أي وإن
~~جدار ساتر تهدما وكان ماله أي غير مشترك (والعجز عنه) أي عن بنائه حيث هدمه
~~ضررا (أدبا) مفعول بقوله (أناله) والجملة خبر العجز، ومفهوم قوله: ماله أنه
~~إذا كان لغيره فعليه قيمته إلا أن يكون وقفا فعليه إعادته على خلاف فيه كما
~~مر في باب الحبس، وأما إن كان مشتركا فهو قوله: وإن يكن مشتركا فمن هدم دون
~~ضرورة بناءه التزم
# PageV02P562
# (وإن يكن) الجدار الساتر (مشتركا فمن هدم. دون ضرورة) توجب هدمه من
~~تلاشيه وخشية سقوطه (بناءه) مفعول بقوله (التزم) أي لزمه أن يبنيه كما كان
~~لأنه أتلف مال غيره بغير موجب. وإن يكن لمقتض فالحكم أن يبني مع شريكه وهو
~~السنن (وإن يكن) هدمه (لمقتض) كخشية سقوطه، وأثبت ذلك بأرباب البصر وبعد
~~الإثبات هدمه أو انهدم الحائط وحده. (فالحكم أن يبني) . ذلك الحائط الساتر
~~(مع شريكه وهو السنن) أي الطريق المشروع. من غير إجبار فإن أبى قسم موضعه
~~بينهما إذا حكم (من غير إجبار) له على البناء معه يعني بل يؤمر أن يبني مع
~~شريكه من غير ms1561 قضاء عليه ابتداء على السنن المشروع (فإن) أمر بالبناء معه ف
~~(أبى) وامتنع (قسم موضعه بينهما) عرضا ويأخذ كل واحد منهما نصفه مما يليه
~~وبنى في نصيبه (إذا حكم) أي أمكن قسمه فعبر بالحكم عن الإمكان لأنه لازمه
~~إذ من لازم الحكم بالقسم إمكانه فإن لم يمكن قسمه لكونه لا يصير لكل منهما
~~ما ينتفع به ببناء معتاد فيه فأما بنى معه أو باع لمن يبنيه. فالحاصل أنه
~~يؤمر أولا بالبناء معه من غير إجبار فإن أبى قسم بينهما إن أمكن فإن لم
~~يمكن أجبر على البناء أو البيع على المعتمد كما في (ح) قائلا: هذا هو الذي
~~رجحه صاحب الكافي وابن عبد السلام وغيرهما، ويكون حين لم يمكن قسمه من
~~إفراد قول (خ) : وقضى على شريك فيما لا ينقسم أن يعمر أو يبيع الخ. وقولي:
~~وبعد الإثبات هدمه الخ. احترازا مما لو هدمه قبل الإثبات ونازعه شريكه في
~~خشية سقوطه وافتقاره للهدم فإن الهادم حينئذ لا يصدق ويلزمه بناؤه وحده.
~~تنبيهان. الأول: لو كانت دابة أو معصرة أو سفينة بين رجلين ولأحدهما ما
~~يطحن أو يحمل عليها وليس للآخر شيء يطحنه أو يحمله وضع صاحبه من الحمل
~~والطحن إلا بكراء وقال الآخر: إنما أطحن وأحمل في نصيبي، فالحكم أنه يمنع
~~من الحمل والطحن حتى يتراضيا على كراء أو غيره وإلا بيع المشترك عليها كما
~~في (ح) . الثاني: سئل اللخمي عن حائط فاصل بين جنتين يعمل عليه السدرة
~~والشوك لدفع الضرر فدعا أحد الرجلين للبناء وأبى الآخر وقال: من شكا الضرر
~~فليبن. فأجاب: إن كان بقاؤه مهدوما يضرهما فمن دعا إلى البناء فالقول قوله،
~~وإن كان الضرر ينال أحدهما فبناؤه على من يناله الضرر دون صاحبه، وإن لم
~~يكن هناك حائط فليس على من أبى أن يحدث حائطا جبرا إلا أن يدخل ضرر على
~~أصحاب الجنات بعضهم من بعض، فالقول لمن دعا إلى التصوين والبناء.
# PageV02P563
# وإن تداعياه فالقضاء لمن له العقود والبناء (وإن تداعياه) أي الجدار
~~فادعاه كل لنفسه ولا ms1562 بينة لواحد منهما (فالقضاء) يكون (لمن) شهد (له) به
~~العرف وهو ستة (العقود والبناء) عليه والباب والغرز والكوة ووجه البناء
~~فالعقود والقمط مترادفان وهما عبارة عن معاقد الأركان وهي إدخال الحائط في
~~الآخر كاشتباك الأصابع، ومنه تقميط الصبي وهو إدخاله وستره في الخرق، وإنما
~~قضى به لذي القمط والعقود لأن الحيطان المعقود بعضها ببعض كحائط واحد بني
~~في وقت واحد لمالك واحد، وقيل: العقود عبارة عن تداخل الأركان، والقمط
~~عبارة عما يشد به وجه الحائط ويمنعه من الانتثار من جير وجص ونحوهما، وقيل:
~~القمط الفرج غير النافذة، وقيل: توجيه الآجر، وقيل: السواري تبنى في
~~الحائط، فهما على هذه التفاسير متباينان وكل من هذه الوجوه يشهد لمن هي إلى
~~جهته بلا إشكال، وأما البناء فمعناه أن الحائط إذا كان عليه بناء لأحدهما
~~دون الآخر فهو لمن له عليه البناء كسترة ونحوها، وكذا إذا كانت بابه لجهة
~~أحدهما دون الآخر، أو كانت جذوع أحدهما محمولة عليه دون الآخر، أو كانت
~~الكوة الغير النافذة لجهة أحدهما وهي التي تتخذ لرفع الحوائج، ولا بد أن
~~تكون مبنية مع بناء الحائط، وأما المنقوبة فلا دليل فيها كما أن النافذة
~~كذلك، أو كان وجه البناء إلى جهة أحدهما دون صاحبه، فمن وجدت هذه الأشياء
~~أو بعضها إلى ناحيته قضى له به إذا لم تقم بينة للآخر، وإلا فالاعتماد على
~~البينة. ولو وجدت هذه الأشياء جميعها فلو اشتركا في هذه العلامات حلفا
~~واشتركا فيه كما لو كانت جذوع كل منهما محمولة عليه أو وجه آجر البناء
# PageV02P564
# لجهة كل منهما أو عقوده لكل منهما، فإن كان أحدهما انفرد بالقمط والآخر
~~بالخشب فهو لذي القمط لأنها أقوى دلالة والخشب لم يرها. ابن الماشجون حجة
~~قال: لأنها تغرز بالهبة والسرقة. قال المعلم محمد: ما كان منهما موصلا وضع
~~بغير حفر أوجب الملك لربها وما وضع بالنقب فلا يوجب ملكا ولو كان لأحدهما
~~باب وللآخر حمل الخشب، فقال سحنون: هو لرب الباب وللآخر حمل الخشب، وتقدم
~~عند قوله: وواحد يجزىء في ms1563 باب الخبر الخ. أن القاضي يجب عليه أن يشترط على
~~أرباب البصر أن لا يحكموا في شيء ويضعونه بما يزيل الإشكال وينظر هو فيه.
### | (فصل في ضرر الأشجار)
# وما يثمر منه وما لا. وكل ما كان من الأشجار جنب جدار مبدي انتشار (وكل
~~ما كان من الأشجار جنب جدار) أي حذوه حال كونه أي الأشجار (مبدي انتشار) أي
~~آخذا فيه فهو على قسمين: إما أن يكون الجدار سابقا على الأشجار أو العكس.
~~فإن يكن بعد الجدار وجدا قطع ما يؤذي الجدار أبدا (فإن يكن) الشجر (بعد)
~~بناء (الجدار وجدا) أي غرس (قطع ما يؤذي الجدار) منه (أبدا) من غير خلاف.
~~وحيث كان قبله يشمر وتركه وإن أضر الأشهر (وحيث كان) الشجر موجودا (قبله)
~~أي قبل الجدار (يشمر) يقطع أغصانه التي انتشرت على الجدار وأضرت به وهو قول
~~مطرف وعيسى وأصبغ وابن حبيب، واستظهره في البيان وهو المعتمد والمذهب،
~~ووجهه أن الجدار بناه ربه في ملكه فأغصان الشجر الممتدة عليه قد خرجت عن
~~ملك ربها فيجب قطعها لأنها ضرر على من خرجت إليه، ومقابله لابن الماجشون
~~أنها لا تشمر لأن الباني قرب شجرة قد أخذ من حريمها وهو يعلم أن شأن الشجر
~~الانتشار ولم يرجح (خ) واحدا منهما بل قال: ويقطع ما أضر من شجره بجدران
~~تجددت وإلا فقولان. وأما الناظم فشهر الثاني حيث قال: (وتركه) أي التشمير
~~(وإن أضر) الشجر بالجدار هو (الأشهر) وفيه نظر فإن الأشهر هو الأول كما مر
~~لظهور علته وكثرة قائله، ولذا كان لا خصوصية للجدار بما
# PageV02P565
# ذكر بل كذلك إذا امتدت أغصانها على أرض جاره فإنه يقطع منها ما أضر بأرضه
~~كما يأتي في قوله: وكل ما خرج عن هواء صاحبه الخ. ومن تكن له بملك شجره
~~أغصانها عالية منتشره (ومن تكن له بملك) أي في ملكه وأرضه (شجرة) من نعتها
~~(أغصانها عالية منتشرة) في هواء ملك ربها لم تخرج عن هوائه محال. فلا كلام
~~عند ذا لجارها لا في ارتفاعها ولا انتشارها (فلا كلام ms1564 عند ذا لجارها لا في
~~ارتفاعها ولا) في (انتشارها) وإن منعته الشمس والريح فلا حجة له كالبنيان
~~يرفعه الرجل في ملكه فيمنع جاره الشمس والريح كما يأتي آخر الفصل بعده. وكل
~~ما خرج عن هواء صاحبها يقطع باستواء (وكل ما خرج) من أغصانها (عن هواء) أرض
~~(صاحبها) وامتد على أرض جاره فإنه (يقطع) ذلك الخارج فقط (باستواء) وظاهره
~~أنه لا حجة له في قوله: أخاف أن يطرقني أو يتكشف علي منها وهو كذلك، ولكن
~~إذا صعد عليها أنذره بطلوعه ليستتر منه حريمه (خ) عاطفا على ما لم يمنع فيه
~~وصعود نخلة وأنذر بطلوعه، وهذا إذا كانت نابتة في أرضه فامتدت أغصانها لأرض
~~جاره، وأما لو كانت لك شجرة نابتة في أرضه باعها لك أو خرجت لك بقسمة
~~ونحوها فليس له أن يقطع ما طال وانبسط منها كما قال: وإن تكن بملك من ليست
~~له وانتشرت حتى أظلت جله (وإن تكن) شجرة (بملك من ليست له) أي في أرض غيره
~~ملكها بشراء أو هبة (وانتشرت) وعظمت (حتى أظلت جله) أي جل ملك الغير. فما
~~لرب الملك قطع ما انتشر لعلمه بأن ذا شأن الشجر (فما لرب الأرض قطع ما
~~انتشر) منها وإن أضر بأرضه (لعلمه بأن ذا شأن الشجر) قاله ابن
# PageV02P566
# القاسم وغيره. وهذا كله في الأغصان، وأما لو كانت له في أرضه شجرة فخرجت
~~عروقها لأرض جاره فنبتت وصارت شجرا مثمرا فإن من نبتت في أرضه مخير بين أن
~~يقلعها أو يعطيه قيمتها مقلوعة إلا أن يكون لصاحب الشجرة منفعة لو قلعها
~~وغرسها بموضع آخر لنبتت فله قلعها وأخذها وإن كانت لا منفعة له فيها ولا
~~مضرة عليه فيها فهي لرب الأرض انظر المواق. والحكم في الطريق حكم الجار في
~~قطع ما يؤذي من الأشجار (والحكم في الطريق) تمتد أغصان الأشجار عليها (حكم
~~الجار في قطع ما يؤذي) المارين في الطريق (من الأشجار) لأن الطريق حبس على
~~سائر المسلمين وذلك يوجب استواء الحكم بينهم وبين الجار، ومفهوم الأشجار أن
~~البناء ms1565 بالطريق يهدم وإن لم يؤذ المارين ولا ضيقها عليهم (خ) : ويهدم بناء
~~بطريق ولو لم يضر الخ. نعم لا بأس بالروشن والساباط فوق الطريق النافذة لمن
~~له الجانبان حيث رفع على رؤوس الراكبين ولم يظلماها كما قال (خ) أيضا:
~~وروشن وساباط لمن له الجانبان بسكة نفذت، وتقدم ما في ذلك عند قول الناظم:
~~كالفرن والباب وكذا من ملك جانبي النهر فله أن يبني ساباطا فوقه وليس
~~للسطان منعه ولا حجة له في أن الوادي له نقله (م) .
### | (فصل في مسقط القيام بالضرر)
# على المشهور بأنه يحاز بما تحاز به الأملاك. وعشرة الأعوام لامرىء حضر
~~تمنع إن قام بمحدث الضرر (وعشرة الأعوام) مضت (لامرىء) رشيد (حضر) إحداث
~~ضرر عليه عالما به ساكنا بلا عذر (تمنع) الحاضر المذكور (إن قام) بعدها
~~(بمحدث) بفتح الدال (الضرر) من إضافة الصفة للموصوف أي الضرر المحدث، وفهم
~~منه أنه إذا كان غائبا أو مضت عليه أقل من عشرة أو كان محجورا مولى عليه أو
~~صغيرا أي غير عالم أو غير ساكت أو كان له عذر له في سكوته من سطوة ونحوها
~~فهو على حقه، ولو طالت المدة حتى تمضي عشر سنين من قدومه من الغيبة وزوال
~~الحجر وحصول العلم ونحو ذلك.
# PageV02P567
# وذا به الحكم وبالقيام قد قيل بالزائد في الأيام (وذا) القول الذي قال
~~يسقط حقه بمضي العشرة وهو قول ابن القاسم وأشهب وابن نافع و (به الحكم)
~~وعليه العمل كما في المعيار عن ابن رشد، ومثله في التبصرة وغيرها، ومقابله
~~لأصبغ أنه لا يسقط حقه إلا بالعشرين سنة ونحوها وهو معنى قوله: (وبالقيام
~~قد قيل بالزائد) على العشرة (في الأيام) الكثيرة إلى عشرين سنة ونحوها،
~~فيسقط حقه حينئذ وغايته أنه أطلق جمع القلة على جمع الكثرة وهو كثير في
~~العربية كما في الخلاصة هذا هو الظاهر، فيكون قد أشار إلى قول أصبغ، ويحتمل
~~أن يكون أراد بالأيام اليسيرة كالعشرة أيام بدليل جمع القلة، ويكون أشار
~~إلى قول من قال: إن العشر سنين لا تكفي بل ms1566 لا بد من مطلق الزيادة عليها
~~حسبما حكاه ابن عرفة في جملة الأقوال الثمانية التي نقلها فيما يسقط به
~~الضرر، وظاهر النظم أن العشرة أعوام قاطعة لحقه، سواء كان الحائز قريبا
~~للمحوز عنه أو أجنبيا وهو كذلك كما في الطرر وغيرها فليست حيازة الضرر
~~كحيازة الأملاك التي يفرق فيها بين الأقارب والأجانب، وظاهره أيضا أنها
~~قاطعة لحقه كان الضرر مما لا يتزايد كالكوة والباب أو مما يتزايد ضرره
~~كالكنيف والمدبغ والحفر التي يستنقع الماء فيها وهو كذلك، وقيل: الضرر
~~المتزايد لا يحاز بالعشرة ولا بغيرها لأن الدباغ والكنيف يحدثان بطول
~~الزمان وهنا على وهن وضعفا في جدار الجدار فله القيام بما زاد عليه من
~~الضرر ولو طال، وقيل: لا يحاز الضرر أصلا كان مما يتزايد أم لا. وهو قول
~~ابن حبيب، وعليه ففي حوز الضرر وعدمه. ثالثها إن كان مما لا يتزايد وعلى
~~الحوز ففي كونه بالعشر أو بالعشرين ثالثها بالعشر وزيادة الأيام اليسيرة.
~~ومن رأى بنيان ما فيه ضرر ولم يقم من حينه بما ظهر (ومن رأى بنيان ما فيه
~~ضرر) عليه وسكت (ولم يقم من حينه بما ظهر. حتى رأى الفراغ من إتمامه مكن
~~باليمين من قيامه حتى رأى الفراغ من إتمامه) أي البنيان وفتح الباب ونحوهما
~~فقام بحقه بعد الفراغ بالقرب
# PageV02P568
# وأحرى بعد طول وقبل مضي مدة الحيازة (مكن باليمين من قيامه) أي: فيحلف أن
~~سكوته حتى كمل البنيان وفتح الباب مثلا ما كان عن رضا بإسقاط حقه ويهدم
~~البناء ويسد الباب حينئذ قاله في التبصرة والوثائق المجموعة وابن سلمون
~~وغيرهم، وفهم من قوله: ولم يقم أنه إذا قام حين رآه يبني وأراد منعه من
~~البناء فإنه لا يمنع من بنائه وإتمام عمله حتى يثبت الضرر ويعذر للباني فيه
~~ولم يجد فيه مطعنا فيهدم البناء عليه حينئذ، ولو كمل كما في التبصرة،
~~والفرق بين هذه المسألة ومسألة الناظم أنه في هذه أراد أن يمنعه بمجرد
~~الدعوى حين شروعه في البناء أو بعد أن أثبت البينة المحتاجة للتزكية ms1567
~~والاعذار فإن الباني لا يمنع من إتمام عمله حتى يعجز عن الدفع كما مر إذ لا
~~يحكم على أحد بالمنع من التصرف في ملكه مع قيام احتمال صحة الدعوى والبينة
~~وعدم صحتها وبه تعلم أن ما للشيخ الرهوني من استشكال هذه المسألة غير سديد
~~كما أن ما قاله من عدم وجوب اليمين في مسألة الناظم إن قام بالقرب غير سديد
~~أيضا إذ هذه اليمين يمين تهمة والمعمول به توجهها في القرب والبعد كما مر
~~في باب اليمين. فإن يبع بعد بلا نزاع فلا قيام فيه للمبتاع (فإن يبع)
~~المحدث عليه الضرر (بعد) أي بعد حدوثه عليه وعلمه به حال كونه (بلا نزاع)
~~فيه أي باع بعد الإحداث والعلم به وقبل النزاع فيه (فلا قيام) ولا خصام
~~(فيه للمبتاع) اتفاقا كما في (خ) عن ابن عرفة لأنه اشترى على تلك الحالة،
~~وظاهره ولو لم يعلم به، وقيل: إذا لم يعلم به المشتري فله رده على البائع
~~لأن الضرر عيب لم يطلع عليه، فإذا رده فللبائع حينئذ القيام به قاله في
~~المتيطية عن حبيب بن نصر، وينبغي حمله على التفسير لما درج عليه الناظم:
~~وإن يكن حين الخصام باعا فالمشتري يخصم ما استطاعا (وإن يكن) البائع لم
~~يعلم بالإحداث أو علم وتكلم فيه وخاصم و (حين الخصام) أو عدم العلم (باعا
~~فالمشتري يخصم) في ذلك الضرر (ما استطاعا) لقيامه مقام البائع حينئذ وحلوله
~~محله إذ البائع حينئذ باع ما يملكه من الدار ورفع الضرر، والمشتري اشترى
~~ذلك فقام فيه مقام البائع، وظاهره أن هذا البيع جائز وليس هو من بيع ما فيه
~~خصومة. وقال ابن بطال معناه: إن الحاكم قضى بإزالة الضرر وأعذر وبقي
~~التسجيل والإشهاد يعني على الحكم، وأما لو باع وقد بقي شيء من المدافع
~~والحجج لم يجز البيع لأنه بيع ما فيه خصومة يعني: والمشهور منعه، وقد أطال
~~(خ) من ذكر الخلاف في هذه المسألة والمعول عليه ما للناظم والله أعلم.
# PageV02P569
# ومانع الشمس أو الريح معا لجاره بما بنى ms1568 لن يمنعا (ومانع الريح أو الشمس)
~~أو هما (معا لجاره) مفعول بمانع واللام زائدة لا تتعلق بشيء (بما بنى لن
~~يمنعا) من ذلك على المشهور ابن ناجي وبه العمل، وهو مذهب المدونة قال فيها:
~~ومن رفع بنيانه فتجاوز به بنيان جاره وأفسد عليه كواه فأظلمت. أبواب غرفه
~~وكواها ومنعه الشمس لم يمنع من هذا البنيان اه. وهذا إذا كان للباني في رفع
~~بنائه منفعة قصدها، وأما إذا لم يكن له في البناء منفعة وثبت ذلك فإنه يمنع
~~كما قاله ابن عتاب، إذ لا ضرر أكثر من أن يمنع الإنسان جاره الضوء والريح
~~من غير نفع يعود عليه في ذلك، وظاهره أنه لا يمنع من رفع بنيانه ولو منع
~~الشمس والريح عن الأندر السابقة على بنائه وهو ما استظهره ابن رشد كما مر
~~عند قوله: فإن يكن يضر بالمنافع الخ. ولكن المشهور خلافه (خ) : لا مانع شمس
~~وريح إلا الأندر أي فإنه يمنع من بناء ما يمنع الشمس والريح، وظاهره ولو
~~احتاج للبنيان وكانت له فيه منفعة ومثل الأندر مرج القصار ومنشر المعاصر
~~وجرين التمر والفرق بين الأندر وغيرها عند ابن القاسم فيما يظهر أن الدار
~~لا يمكن منع الضوء منها جملة إذ ما يقابلها من السماء يضيئها قطعا، وكذا
~~الشمس، وأما الريح فالمقصود منها اتقاؤه بها والكوة يمكنه فتحها لوسط داره
~~بخلاف الأندر وما معه فإن منفعته تبطل كلها بمنع الشمس والريح، وأما البئر
~~إذا أراد حفرها في أرضه وهي تنقص ماء بئر جاره أو تقطعه فقد يتقدم الكلام
~~عليها عند قوله: أو ما له مضرة بالجدر.
# PageV02P570
### | (فصل في الغصب والتعدي)
# قال (خ) : الغصب: هو أخذ مال قهرا تعديا بلا حرابة الخ. فقوله: أخذ مال
~~كالجنس يشمل أخذ الإنسان مال نفسه من تحت يد المودع وغيره، وخرج بقوله مال
~~أخذ امرأة اغتصابا كما يأتي، وخرج به أيضا أخذ رقبة الحر والخنزير ونحوهما
~~مما لا يملكه المسلم، وقوله قهرا مخرج للسرقة لأنها أخذ مال خفية وللغيلة
~~لأنه لا قهر فيها لأنها ms1569 بموت المالك، ومخرج أيضا لما أخذه اختيارا كالسلف
~~والعارية والقراض والصدقة ونحوها. وقوله: تعديا مخرج لما أخذه من محارب
~~ونحوه، ولما إذا أخذ الشيء المغصوب من يد غاصبه ولآخذ الزكاة كرها من ممتنع
~~من دفعها ولأخذ الجزية ولأخذ السيد مال عبده ولأخذ الأب والجد الغنيين مال
~~ولدهما لأن لهما فيه شبهة، ولذا لم يقطعا فيه فإن ذلك كله مأخوذ بالقهر،
~~ولكن لا عداء فيه. وقوله: بلا حرابة مخرج لما أخذه المحارب فإن الأوصاف
~~السابقة تصدق عليه والحرابة غير الغصب لاختلاف أحكامهما. قال في المدونة:
~~وليس كل غاصب محاربا لأن السلطان يغصب ولا يعد محاربا اه. واعترض قوله: بلا
~~حرابة بأنه يوجب في الحد التركيب الذي هو توقف المحدود على معرفة حقيقة
~~أخرى ليست أعم منه ولا أخص من أعمه، وبأنه غير مانع لدخول المنافع فيه
~~كأخذه سكنى دار وحرث عقار ونحوهما. وليس غصبا بل تعديا فلو زاد بعد قوله:
~~مال غير منفعة، وأبدل قوله بلا حرابة بقوله بلا خوف فقال كما فعل ابن عرفة
~~لسلم من الاعتراض، والمراد بالأخذ الاستيلاء على المال وإن لم يحزه لنفسه
~~بالفعل، فإذا استولى الظالم على مال شخص وحال بينه وبين ماله وقد أبقاه
~~بموضعه الذي وضعه ربه كان غاصبا ضامنا له إن تلف. وأما التعدي: فهو كما قال
~~ابن عرفة التصرف في الشيء بغير إذن ربه دون قصد تملكه فقوله: التصرف كالجنس
~~يشمل التصرف بالانتفاع والتصرف بالاستهلاك والإتلاف كلا أو بعضا، فالأول
~~كقتل الدابة وحرق الثوب، والثاني كخرق بخاء معجمة لثوب وكسر بعصى صحفة أو
~~عصى، وقوله بغير إذن ربه مخرج للإجارة والعارية ونحوهما. وقوله: دون قصد
~~تملكه مخرج للغصب لأن الغاصب يقصد تملك المغصوب، وقد فهم منه أن الفرق بين
~~الغصب والتعدي هو قصد التملك وعدمه، وأنه إذا أقر بقصد التملك أو دلت عليه
~~قرينة واضحة فهو غاصب تجري عليه أحكامه، وإن أقر بقصد المنفعة أو قامت
~~قرينة عليها فهو متعد فتجري عليه أيضا أحكامه، فإن لم يكن إقرار ولا قرينة
~~فالقول قوله ms1570 فيما يدعيه من غصب المنفعة أو الذات إذ لا يعلم ذلك إلا من
~~قوله. والقاعدة أن كل ما لا يعلم من الأمور القلبية إلا بقول مدعيه يصدق
~~فيه ويتصور التعدي أيضا بأن يكون بعد تقدم إذن من مالكه كتعديه في العارية
~~أو في الكراء أو زيادة المسافة أو الحمل فمن أحكام الغصب قوله:
# PageV02P571
# وغاصب يغرم ما استغله من كل شيء ويرد أصله (وغاصب) سوغ الابتداء به قصد
~~الجنس (يغرم ما استغله من كل شيء) غصبه كان المغصوب حيوانا أو عقارا وسواء
~~استغل بنفسه فركب الدابة أو سكن الدار مثلا أو أكراها لغيره (خ) : وضمن غلة
~~مستعمل الخ. أي فيرد قيمة المنفعة والصوف والثمرة واللبن (ويرد) أيضا
~~(أصله) وهو المغصوب أي فيرد ما ذكر مع الغلة من رد عين الشيء المغصوب. حيث
~~يرى بحاله فإن تلف قوم والمثل بذي مثل ألف (حيث يرى) كل منهما باقيا
~~(بحاله) لم يتغير ولم يتلف (فإن) تلف الصوف أو الثمرة ولم تقم على التلف
~~بينة فيغرم مكيلة الثمرة ووزن الصوف إن علما أو قيمتهما إن جهلا مع رد عين
~~المغصوب لربه، وإن قامت بينة على تلفهما بغير سببه فيرد المغصوب فقط ولا
~~ضمان عليه فيهما اتفاقا قاله ابن رشد. وأما إن (تلف) الشيء المغصوب بسماوي
~~أو بسبب عداء الغاصب عليه (قوم) على الغاصب وغرم قيمته يوم غصبه لا يوم
~~عدائه عليه ولا يوم التلف بسماوي، وأما إن تلف بعداء أجنبي عليه عند الغاصب
~~فإن ربه مخير بين أن يتبع الغاصب بقيمته يوم غصبه فيتبع الغاصب حينئذ
~~الأجنبي بقيمته يوم الجناية ولو زادت على قيمته يوم الغصب وتكون له
~~الزيادة، وبين أن يتبع الجاني بقيمته يوم الجناية ولو زادت على قيمته يوم
~~الغصب، فإن كانت أقل من قيمته يوم الغصب أخذها ورجع على الغاصب بما بقي له
~~لتمام قيمته يوم الغصب (خ) : فيغرم قيمته يوم غصبه، ولو قتله الغاصب تعديا
~~وخير في قتل الأجنبي فإن تبعه تبع هو الجاني فإن أخذ ربه أقل فله الزائد من ms1571
~~الغاصب فقط الخ (والمثل) أي: وأما إن كان المغصوب التالف مثليا فإنه يضمن
~~(بذي المثل ألف) سواء تلف بسماوي أو بسبب الغاصب فيرجع المغصوب منه عليه
~~بمثله، أو تلف بسبب أجنبي فيخير ربه بين أن يرجع عليه أو على الغاصب بمثله.
~~وقوله: استغله يعني مع بقاء عينه أما الدنانير يتجر بها والزرع يحرثه
~~فالربح له اتفاقا في طريقة. ابن رشد: ومفهوم قوله استغله وقول (خ) مستعمل
~~أنه إذا عطل كما إذا لو ربط الدابة فلم يستعملها ولا أكراها، أو بور الأرض
~~فلم يحرثها، أو أغلق الدار فلم يسكنها بنفسه ولا بغيره فإنه لا يغرم
# PageV02P572
# شيئا، وهو كذلك على المشهور أيضا بخلاف غاصب المنفعة فإنه يضمن الغلة
~~مطلقا سواء استعمل أو عطل كما يأتي مع بقية الفروق بينهما عند قوله:
~~كالمتعدي غاصب المنافع الخ. وظاهر قوله: يغرم ما استغله الخ. أنه يضمن
~~الغلة، ولو فات المغصوب بذهاب عينه ولزمت قيمته فيرد الغلة ويغرم القيمة،
~~وهو قول مالك ولكنه خلاف المشهور، ومذهب المدونة من أنه مخير في أخذ قيمته
~~يوم الغصب ولا شيء له من الغلة والولد أو أخذ الثمرة والولد والغلة ولا شيء
~~له من القيمة ونصها وما أثمر عند الغاصب من نخل أو شجر أو نسل من الحيوان
~~أو جز من الصوف أو حلب من اللبن فإنه يرد ذلك كله مع المغصوب لربه، وما أكل
~~رد المثل فيما له مثل والقيمة فيما له قيمة وإن ماتت الأمهات وبقي الأولاد
~~وما جز منها أو حلب خير ربها فأما أخذ قيمة الأمهات يوم الغصب ولا شيء له
~~فيما بقي من ولد أو صوف أو لبن ولا في ثمنه إن بيع وإن شاء أخذ الولدان كان
~~ولد وثمن ما بيع من صوف أو لبن ونحوه، وما أكل الغاصب أو انتفع به من ذلك
~~فعليه المثل في المثلى والقيمة في المقوم ولا شيء عليه من قبل الأمهات. ألا
~~ترى أن من غصب أمة ثم باعها فولدت عند المبتاع ثم ماتت فليس لربها إلا أخذ ms1572
~~الثمن من الغاصب أو قيمتها يوم الغصب، أو يأخذ الولد من المبتاع ولا شيء
~~عليه ولا على الغاصب في قيمة الأم، ثم يرجع المبتاع على الغاصب بالثمن ولا
~~يجتمع على الغاصب غرم ثمنها وقيمتها اه. فقوله: فأما أخذ قيمة الأمهات الخ.
~~قال ابن رشد: لأنه إذا ضمنه قيمة الأم يوم الغصب كانت الغلة إنما حدثت فيما
~~قد ضمن بالقيمة. ابن ناجي: ما ذكره في الكتاب هو المشهور، وقال أشهب: يأخذ
~~قيمتها مع عين الولد اه. وقول أشهب هذا هو ظاهر النظم، ولكن المشهور خلافه
~~كما رأيت وعلى المشهور، فإن ماتت الأم والولد معا فليس لربها إلا قيمة
~~الألم خلافا لأشهب وإن وجدهما حيين أخذهما معا اتفاقا وإن ماتت الأم وحدها
~~فله أن يأخذ الولد ولا شيء له من قيمة الأم أو يأخذ قيمة الأم ولا شيء له
~~في الولد ويحد الغاصب الواطىء، وكذا المشتري منه والموهوب له العالمان
~~بالغصب. وقولي: لم يتغير احترازا مما تعيب ولم تفت عينه فأما أن يتعيب
~~بسماوي ولو قل عيبه فيخير ربه بين أخذه قيمته معيبا ولا شيء له في النقص،
~~أو يأخذ قيمته يوم الغصب ولا شيء له غيرها، وأما أن يتعيب بجناية من الغاصب
~~فيخير بين أخذه قيمته يوم الغصب أو أخذ المغصوب مع أرش العيب وأما أن يتعيب
~~بجناية من أجنبي فيخير في أخذ قيمته من الغاصب يوم الغصب ويتبع الغاصب
~~الجاني بأرش الجناية، وفي أخذ الشيء المغصوب مع أخذ الأرش من الجاني لا من
~~الغاصب (خ) : وان تعيب وإن قل ككسر نهديها أو جنى هو أو أجنبي خير فيه الخ.
~~وكيفية التخيير هو ما تقدم. تنبيه: وعلى ما مر أن الغاصب يغرم الغلة فإنه
~~يرجع على المغصوب منه بما أنفق على العبد والدابة وسقي شجر ورعي ماشية ونحو
~~ذلك. ويسقط من الغلة على قول ابن القاسم وهو المشهور (خ) : وللغاصب ما أنفق
~~الخ. وهو محصور في الغلة لا يتعداها إلى ذمة المغصوب منه حيث لم تف به
~~الغلة. والقول للغاصب في ms1573 دعوى التلف وقدر مغصوب وما به اتصف (و) إذا تنازع
~~الغاصب والمغصوب منه في تلف المغصوب وعدمه أو في قدره أو صفته
# PageV02P573
# ف (القول للغاصب) بيمينه (في دعوى التلف) للشيء المغصوب إذا ادعى ربه أنه
~~باق عنده وأنه يريد أن يفوته عليه بغرم قيمته. (و) في (قدر مغصوب) من كيل
~~أو وزن أو عدد لأنه غارم (و) في (ما به اتصف) من رداءة بحيث تكون قيمته على
~~وصفه درهمين وعلى وصف ربه عشرة فيحلف الغاصب أنه يوم استيلائه عليه كان على
~~الصفة التي ذكرها ويغرم درهمين، وهذا إذا أشبه فإن وصفه بما لا يشبه فالقول
~~للمغصوب منه بيمينه إن أشبه فإن لم يشبها فقال ابن ناجي: يقضي في ذلك
~~بالوسط من القيم بعد أيمانهما بنفي كل منهما دعوى صاحبه وتحقيق دعواه اه.
~~والسارق مثل الغاصب في التفصيل المذكور والتقييد بالشبه هو المشهور، وقال
~~أشهب: يصدق الغاصب مطلقا ولو أتى بما لا يشبه كقوله: هي بكماء صماء عمياء.
~~قال: ومن قال برعي الشبه فقط غلط، وإنما ذلك في اختلاف المتبايعين في قلة
~~الثمن وكثرته والسلعة قائمة اه. (خ) : والقول له أي للغاصب في تلفه ونعته
~~وقدره الخ. وظاهر قوله: وما به اتصف الخ. أنه يصدق في وصفه ولو جحد الغصب
~~أو لا. وقال اللخمي: إذا أنكر الغاصب الغصب وشهدت البينة باعترافه أو
~~بمعاينة غصبه فالقول للمغصوب منه بيمينه أن صفته كانت كذا، ويستحق قيمة
~~وصفه. وقيل: ليس له بعد يمينه إلا الوسط والأول أصوب اه. وهو الذي يجب
~~اعتماده لأن الغاصب لا يقبل وصفه بعد تبين كذبه بجحده. تنبيهات. الأول: ما
~~ذكره الناظم و (خ) من أن القول للغاصب في القدر والوصف هو المشهور، ولكن
~~عمل فاس على خلافه قال ناظمه: لولد القتيل مع يمين القول في الدعوى بلا
~~تبيين إذا ادعى دراهما وأنكرا القاتلون ما ادعاه وطرا قال الناظم في شرحه
~~لنظمه هذه المسألة مما جرى به العمل، وهو أن والد القتيل إذا ادعى دراهم من
~~جملة المنهوب وأنكرها القاتلون ms1574 فالقول قول والد القتيل، ثم قال ناقلا عن
~~قاضي الجماعة أبي القاسم بن النعيم ما نصه: الذي جرى به العمل عندنا في هذه
~~النازلة ومثلها أن القول قول والد القتيل مع يمينه، والظالم أحق أن يحمل
~~عليه وإن كان المشهور خلافه، وكم من مسألة جرى الحكم فيها بخلاف المشهور
~~ورجحها العلماء للمصالح العامة اه. وقال سيدي العربي الفاسي ما ذكره ابن
~~النعيم رحمه الله: شاهدنا الحكم به عام قدوم الخليفة أبي العباس المنصور
~~حضرة فاس، وقد انحشر الناس إلى الشكوى بالمظالم وكان يحضر مجلسه أي مجلس
~~الخليفة للحكم فيها علماء فاس كشيخنا المذكور، وشيخنا المفتي سيدي محمد
~~القصار، وشيخنا سيدي علي بن عمران، وعلماء مراكش، وقاضي مراكش، وقاضي
~~شفشاون سيدي محمد بن عرضون رحمهم الله، فكان الحكم يصدر على الوجه المذكور
~~قال: والعام المذكور عام أحد عشر
# PageV02P574
# وألف اه. كلام الناظم بلفظه في شرحه للبيتين. وقال الرعيني في كتاب الغصب
~~ما نصه قال مالك فيمن دخل عليه السراق فسرقوا متاعه وانتهبوا ماله وأرادوا
~~قتله فنازعهم وحاربهم ثم ادعى أنه عرفهم أو لم يعرفهم أهو مصدق عليهم إذا
~~كانوا معروفين بالسرقة مستحلين لها؟ قال: هو مصدق وقد نزلت مثل هذه
~~بالمدينة في زمن عمر بن الخطاب رضي الله عنه في رجل دخل عليه السراق
~~فانتهبوا ماله وجرحوه، فلما أصبح حمل إلى عمر فقال: إنما فعل بي هذا فلان
~~وفلان وقد انتهبوا مالي فأغرمهم عمر بقوله، ونكلهم ولم يكلفه البينة عليهم
~~اه. باللفظ. ونقله ابن فرحون، وغيره ونحوه ورد عن يحيى بن يحيى، وبمثله
~~أفتى الحفار حسبما في نوازل البيوع من المعيار قائلا قال الفقهاء: من عرف
~~بالتعدي والظلم يغلب الحكم في حقه فمن ادعى على من بهذه الحالة فيحلف
~~الطالب ويستحق ما طلب اه. ونحوه رواه أشهب عن مالك في المرأة تدعي على
~~المشتهر بالفسق أنه اغتصبها وتأتي متعلقة به، فإنه يجب لها عليه صداق
~~مثلها، وبه صدر في المقدمات والتصدير من علامات التشهير، ولا سيما وهو قول
~~الإمام الأعظم، ومعلوم ms1575 تقديمه على قول ابن القاسم وسيأتي ذلك عند قوله: وفي
~~وجوب المهر خلف معتبر ولا فرق بين الفروج والأموال، ولأن الفرج هنا آيل
~~للمال وعليه فناظم العمل إنما عنى بنظمه هذا الفقه، وأن المعروف بالظلم
~~والتعدي يقضى عليه بمجرد دعوى المدعي أنه غصبه أو سرقه، وأنه غصبه قدر كذا.
~~وقد اعتمد المكناسي في مجالسه هذا الفقه، وكذا القرافي كما مر في التنبيه
~~الثالث عند قوله: فالمدعي من قوله مجرد الخ. فقوله: لوالد القتيل يعني ادعى
~~عليهم أنهم قتلوه ونهبوه أمتعته، ومن جملة المنهوب دراهم قدرها كذا، ولا
~~يريد خصوص أنهم أقروا بالقتل أو ثبت بالبينة كما هي مسألة الصرة الآتية عن
~~العتبية، وفهم من قوله: إذا ادعى دراهم الخ. أنه إذا ادعى ذلك تحقيقا وأنه
~~يعمل بدعواه في المال فقط لا في القتل، فإن المدعى عليه لا يقتل بمجرد
~~الدعوى لخطر الدماء والدعوى بما يؤول للمال كالمال لا يأتي في فصل الاغتصاب
~~والمدعى عليه بالقتل، وإن كان لا يقتل لكن يضرب ويطال سجنه حتى يأتي عليه
~~السنون الكثيرة كما يأتي في الدماء، وفهم من قوله في هذه النازلة ومثلها،
~~ومن وقوله: والظالم أحق أن يحمل عليه، ومن قوله: رجحها العلماء للمصالح،
~~ومن قوله: وقد انحشر الناس للشكوى بالمظالم إلى غير ذلك أنه لا مفهوم لقتيل
~~ولا لدراهم، بل كذلك لو كانت الدعوى بالدراهم والقتل أو بالدراهم فقط أو
~~بالحيوان أو العروض أو غير ذلك، وإنما المدار على كون الدعوى على معروف
~~بالتعدي والظلم كقبائل الزمان، فإن جلهم وغالبهم معروف بالتهمة والفساد
~~والحمل على الغالب واجب. وقد قال الشيخ (م) في بعض فتاويه: قد آل بنا الحال
~~إلى أن يتبع المسافرين بعض مردة أهل البلد ونحوها مما قرب من البلد فيسفكون
~~دماءهم وينهبون أموالهم ويرجعون إلى البلد بالأمتعة فلا ينتقم منهم، ولا
~~يستفتي عن حكمهم، بل وإلى ما هو أعظم من هذا من القتل صبرا ونهب الأموال من
~~الدور والحوانيت ثم يكتسب فاعل ذلك التعظيم والاحترام فضلا عن عدم النكير
~~عليه ms1576 والضرب على يده مع كلامه، وإذا كان مثل هذا يقع في حضرة فاس كما حكاه
~~وكما هو مشاهد الآن في وقتنا هذا، فكيف بالبوادي وقبائل الزمان؟ حتى صار
~~قاتل النفس لا يضرب فضلا عن القصاص، والسارق لا يسجن فضلا عن قطعه، بل كل
~~منهما يعظم ويحترم ولا يشهد أحد عليه، ولهذا جرى العمل بإغرامهم بمجرد
~~الدعوى زجرا لهم ولأمثالهم، وعليه فلا يحتاج
# PageV02P575
# لإثبات التلصص بإقرار ولا معاينة، بل بمجرد كونهم ممن يشار إليهم
~~بالتعدي، والظلم يوجب إغرامهم للمصلحة المذكورة كما مر عن الرعيني وغيره.
~~وكلام ابن رحال في شرحه صريح في أن العمل به وعليه، فما قاله سيدي محمد بن
~~قاسم في شرح العمل المذكور من أنه لا بد من ثبوت التلصص بالإقرار أو
~~المعاينة كما في مسألة الصرة الآتية لا يعول عليه ولا يلتفت إلى شيء منه
~~لمخالفته لما نقل عن الرعيني وغيره شاهدا لنظم العمل المذكور. وما نقله عن
~~أبي الحسن الزرويلي وابن هلال من أن ما للرعيني خلاف الأصول الخ. لا يقدح
~~في العمل المذكور لأن ما قاله من مخالفته للأصول إنما هو إذا روعي المشهور،
~~وهم قد قالوا: إن هذا العمل مخالف للمشهور فهم معترفون بمخالفته للأصول،
~~وإنما ارتكبوه للمصلحة من عدم ضياع الحقوق، وذلك أن الأصل عدم التعدي
~~والظلم، لكن لما كثر كل منهما في هذا الزمان وغلب أجروا الأحكام على
~~مقتضاه، وحملوا الناس عليه لئلا تضيع الحقوق لأن الأصل والغالب إذا تعارضا
~~فالحكم للغالب لقوله تعالى: وأمر بالعرف} (الأعراف: 199) أي احكم به. ولذا
~~قال أبو الحسن في أجوبته في مسألة من رفع شخصا لحاكم جائر فأغرمه ما لا يجب
~~عليه بعد أن حكى فيها قولين ما نصه: وهذا وقد كان الحاكم يحكم بحق تارة
~~وبباطل أخرى، وأما الآن فالحاكم لا يحكم إلا بالباطل، فلا ينبغي أن يختلف
~~في أنه يغرم ما خسره اه. وسلمه ابن هلال في الدر النثير فأنت تراه حمل
~~الحكام على الظلم والتعدي حيث غلب منهم ذلك، وأوجب على الشاكي الغرامة ms1577
~~بمجرد قول المدعي إن الحاكم قبض مني وقدر المقبوض كذا، وإن كان الأصل عدم
~~العداء ونحوه يأتي عن سيدي مصباح في التنبيه الرابع حيث قال: إذا تقرر
~~العرف في ولاة الظلم وأجنادهم بغرم المال ممن أخذوه ظلما كان القول للمأخوذ
~~منه فيما غرم من المال لأن العرف شاهد لمدعيه ويقوم مقام الشاهد الناطق
~~الخ. ويأتي نحوه في التنبيه الخامس الخ. وقبائل الزمان ومردة حواضرهم كذلك
~~لما كثر منهم العداء وغلب كان القول للمنهوب والمغصوب أنه غصبه، وإن قدر
~~المغصوب كذا كما رأيته فيما يشبه أن يملكه فقط كما قالوه في منتهب الصرة
~~الآتية. وإذا علمت هذا فما جرى به العمل له مستند صحيح لا يختلف فيه اثنان،
~~وله أصل أصيل في الشريعة، وهذا العمل حدث بعد زمان أبي الحسن وابن هلال كما
~~تقدم. ولو كانت القبائل والناس في زمانهما على ما هم عليه في وقت جريان
~~العمل المذكور ما وسعهما أن يقولا بمخالفته للأصول لاعترافهما بأن الحكم
~~للغالب كما رأيته، وإنما أطلنا الكلام في هذه المسألة لأجل استبعاد كثير من
~~الإخوان ما جرى به العمل لضعف مستنده عندهم، وحملوه على خصوص مسألة الصرة
~~المذكورة في العتبية وهي أن رجلا اختطف صرة بمعاينة البينة وغاب عليها ولم
~~يعرف قدر ما فيها، فالمشهور أن القول للغاصب في قدرها وقال مالك ومطرف: إن
~~القول للمنهوب في قدرها، ولكن ليست مخصوصة بالعمل المتقدم خلافا للرهوني في
~~حاشيته، وتخصيص العمل بها بعيد من الأنقال المتقدمة بدليل تعليلهم بالمصلحة
~~العامة، ولكن يجري العمل المذكور فيها بالأحرى. الثاني: إذا ثبت التلصص أو
~~علم من عادة القبائل كما هو موجود في قبائل الزمان الآن، فإن اللص والسارق
~~إذا ظفر الحاكم بهما أغرمهما كما مر، وإذا لم يظفر بهما وإنما ظفر ببعض
~~قرابتهما أو بعض من يحميهما من قبيلتهما ولو بجاهه فإنه يغرمه ما أخذه اللص
~~أو السارق أو
# PageV02P576
# اتهما به (خ) في الحرابة وبالقتل يجب قتله ولو بإعانة. قال الزرقاني: أي
~~على القتل ولو بالتقوى بجاهه وإن لم ms1578 يأمر بقتل ولا تسبب فيه لأن جاهه أعانه
~~عليه حكما ككونه من فئة ينحاز إليهم قطاع الطريق فيقتل الجميع لأنهم
~~متمالئون اه. باختصار، ونحوه في ابن الحاج والشامل، وإذا كان المعين بجاهه
~~والانحياز إليه مؤاخذا بالقتل فهو مؤاخذ بما نهبوه من الأموال بالأحرى،
~~وقبائل الزمان معلوم ما هم عليه من حمايتهم لمتلصصيهم وغاصبهم بالفعل فضلا
~~عن حمايتهم لهم بالجاه والانحياز، فلا إشكال أن غير المباشر منهم مؤاخذ بما
~~فعله المباشر ولو لم يظهر منه تسبب لأنه لا أقل من أن يكون حاميا للمباشر
~~بجاهه أو إيوائه إليه بل لو لم يكن هناك حماية أصلا لا بالجاه ولا بالإيواء
~~والانحياز ولا بغير ذلك لكان إغرامهم لما اتهم به سراقهم وغصابهم أمرا
~~شرعيا كما قال ناظم العمل: ولا يؤاخذ بذنب الغير في كل شرع من قديم الدهر
~~إلا إذا سدت به الذريعة أو خيف شرع شرعة أو شيعة والشاهد في قوله: إلا إذا
~~سدت به الذريعة، الخ. لأنهم إذا غرموا حملهم ذلك على حفظ طرقاتهم وحفظ
~~المارين بأرضهم وعدم كتمان غصابهم وسراقهم، فضلا عن التعصب عليهم. وقد
~~بسطنا الكلام على ذلك بما يشفي الغليل إن شاء الله في الفصل الثالث والسادس
~~من أجوبتنا لأسئلة الإمام محيي الدين. الثالث: الحكم في الدعوى على المتهوم
~~من وظيفة الولاة كما مر عن الخليفة أبي العباس المنصور إذ هو الذي تولى
~~الحكم في ذلك بمحضر أولئك العلماء، وقد قال القرافي: يمتاز نظر القاضي ونظر
~~والي الجرائم بأمور. منها: أن والي الجرائم يسمع الدعوى على المتهوم ويبالغ
~~في كشفه بخلاف القاضي، ومنها أن يعجل بحبس المتهوم للاستبراء والكشف قال:
~~وقد ورد أن النبي صلى الله عليه وسلم وجد في بعض غزواته رجلا فاتهمه بأنه
~~جاسوس فعاقبه حتى أقر، ومنها أنه يضرب المتهوم مع قوة التهمة، ومنها أنه
~~يتوعد المجرم بالقتل فيما لا يجب فيه قتل لأنه إرهاب لا تحقيق، ويجوز له أن
~~يحقق وعيده بالأدب دون القتل بخلاف القضاة فليس لهم ذلك اه. باختصار. ونقله
~~ابن فرحون ms1579 في تبصرته وزاد أن لقضاة المالكية فعل ذلك وسيأتي قول الناظم:
~~وإن يكن مطالبا من يتهم فما لك بالضرب والسجن حكم وقال في التبصرة أيضا:
~~كان مالك يقول في هؤلاء الذين عرفوا بالفساد والجرم أن الضرب قل ما ينكلهم،
~~ولكن أرى أن يحبسهم السلطان في السجون ويثقلهم بالحديد ولا يخرجهم منه أبدا
~~فذلك خير لهم ولأهليهم وللمسلمين حتى تظهر توبة أحدهم، ويثبت ذلك عند
~~السلطان فإذا صلح وظهرت توبته أطلقه اه. من النوادر. فهذه النصوص متواترة
~~بكشف المتهوم واحدا كان أو جماعة من القبائل أو غيرهم، ومع ذلك يضمنون لما
~~مر من المصلحة العامة أو سدا للذريعة كما مر، وعليه فإرسال المتهوم للقاضي
~~يحكم بينهم من زيادة الفساد قطعا وإهمال سد الذرائع ليس بالأمر الهين إذ
~~فيه إعانة الظالم على ظلمه لأن غاية ما يفعله القاضي أن يكلف المنهوب
~~بالبينة، وأين هذه البينة؟ إذ لو حضرته البينة ما غصب وما سرق، وعلى فرض
~~وجودها فلا تكون إلا من أهل البلد وهم على ما هم عليه من الحمية والعصبية
~~وقوة التهمة بالتعدي
# PageV02P577
# والفساد، فكيف يشهدون مع كونه نهب بأرضهم بل من شهد منهم عاقبوه وخشي على
~~نفسه لأنهم مكتسبون بغصبهم التعظيم والاحترام كما مر. ومن أجل إهمال هذا
~~الباب غلب الظلم وكثر الفساد وسفكت دماء وغصبت أموال يعلمها الكبير
~~المتعال، حتى إن المسافر ينهب ماله أو يسفك دمه فيرسله العامل للقضاة
~~فيستبشر المدعى عليه لعلمه أن القاضي يرده لليمين، وكان الواجب عليه أن لا
~~يرسله للقاضي بل يبالغ في كشفه بالضرب وطول السجن والإغرام على ما مر،
~~وقبائل الزمان كلهم متهمون إذ غالب أحوالهم النهب والغصب وسفك الدماء
~~وغيرهم من مردة الحواضر تظهر تهمته بالقرائن ودلائل أحواله، ولذا جرى العمل
~~بالإغرام لأن الحمل على الغالب واجب، والمراد إغرام لأربابه الطالبين له،
~~وأما ما يفعله جهال العمال من أخذهم أموالا من السراق والغصاب ولا يدفعون
~~للطالب شيئا مما يدعيه فذلك خرق للكتاب والسنة والإجماع قال تعالى: لا
~~تأكلون أموالكم بينكم بالباطل} إلى ms1580 قوله: ومن يفعل ذلك عدوانا وظلما فسوف
~~نصليه نارا} (النساء: 30) الخ. الرابع: إذا كان الإنسان معروفا مشهورا بعدم
~~التعدي وعدم أكل أموال الناس فرفعه شخص لجائر يتجاوز الحد فيه ويغرمه ما لا
~~يجب عليه فالذي به العمل أن الشاكي يغرم للمشكو به ما غرم كما في المواق عن
~~ابن لب ونحوه في المعيار عن العبدوسي، وعليه فإذا ثبت الرفع للظالم وقدر ما
~~دفعه ببينة أو إقرار الشاكي فلا كلام، وإن لم يثبت ذلك وادعى المشكو به أنه
~~دفع كذا وخالفه الشاكي فالقول للمشكو به كما في معاوضات المعيار عن سيدي
~~مصباح قائلا: إذا تقرر العرف أن المشكو به لا يطلق إلا بمال كان القول قول
~~المشكو به في أنه دفع مالا للظالم وفي قدره بيمينه لأن العرف كشاهد لمدعيه
~~ويجب رجوعه على الظالم إن قدر عليه، وإن لم يقدر ففيه اختلاف، والذي به
~~الفتوى وعليه العمل رجوعه على الشاكي، وبمثله أفتى الفقيه الجنوي وغيره،
~~وهذه المسألة حكى (خ) فيها أقوالا حيث قال: وهل يضمن شاكيه لمغرم زائد الخ.
~~وهذا إذا كان الشاكي ظالما كما هو الموضوع، وأما إن كان مظلوما لا يصل إلى
~~حقه إلا بالشكوى للظالم الجائر فلا شيء عليه، والحكام اليوم محمولون على
~~الجور كما مر عن أبي الحسن. الخامس: قيل لابن سحنون فبم يعرف السارق
~~المشهور وغير المشهور؟ فقال: اختلف فيه العلماء. فقيل: إذا كثر طلابه
~~بالسرقة وقويت فيه التهمة فهو مشهور. قال: فكل من ادعى بالسرقة على السارق
~~المشهور بها يحلف على شيئين أنه ضاع وتلف له ما ادعاه على السارق، ويحلف
~~أيضا لقد اتهمه ويغرم السارق بغير بينة لأن إشهاره بالسرقة هو شاهد عرفي
~~أقوى من البينة الناطقة. قال: ويقوم عليه قيمة مغلظة لأنه أحق بالحمل عليه
~~اه. من الدر المكنون. يعني: والغاصب المشهور بالغصب مثل السارق المذكور،
~~وسيأتي في فصل السرقة أن سراق الزمان كلهم لصوص تجري عليهم أحكام الحرابة،
~~ويثبت ذلك ولو بالسماع الفاشي وذكر في الدرر المكنونة في نوازل مازونة عن
~~سحنون ms1581 أنه قال: تجوز على السارق شهادة الصبيان والرعاة إذا عرفوه، وقالوا:
~~فلان رأيناه سرق دابة فلان وتجوز عليهم شهادة السيارة عدولا كانوا أو غير
~~عدول وليس قول من قال: لا يجوز عليهم إلا العدول بشيء عندنا، وقد سئل مالك
~~عن مثل
# PageV02P578
# هذا الأمر في لصوص أهل الحجاز وبرابر برقة فقال: تجوز عليهم شهادة من
~~لقيهم من الناس، فقيل له: إنهم غير عدول. قال: وأين يوجد العدول على مواضع
~~السارق واللص، وإنما يتبع اللص والسارق الخلوات التي ليس فيها العدول.
~~وقاله محمد بن سحنون اه. ونحوه في تنبيه الغافل قائلا: تقبل شهادة غير
~~العدول على السارق سواء كان الشاهد رجلا أو امرأة ولو لم يغرم السارق واللص
~~إلا بشهادة العدول لم يغرم السارق أبدا، ثم قال: لو شهد عليه واحد يحلف
~~صاحب المتاع معه ويستحق قال: إن كان معروفا بالسرقة فلا يمين عليه وكل موضع
~~لا يمكن فيه حضور العدول فالشهادة على التوسم بظاهر الإسلام جائزة احتياطا
~~لأموال الناس، وسيأتي قول الناظم: ومالك فيما رواه أشهب قسامة بغير عدل تجب
~~الخ فهو شاهد لذلك. وهذا كله شاهد لما تقدم من العمل المذكور إذ شهادة غير
~~العدول كالعدم في نظر الشرع، ولكن اعتبروها في هذا المحل احتياطا للأموال،
~~وبه تعلم أن اعتراض الشيخ مصطفى في أوائل الشهادات من حاشيته على ما تقدم
~~عن المازونية، ونوازل ابن سحنون قائلا ذلك كله خلاف المشهور لا يعول عليه
~~لأن اعتراضه مبني على المشهور، وكلامنا الآن في المعمول به وأيضا فهو بنفسه
~~نقل عن الذخيرة وغيرها أنا إذا لم نجد في جهة إلا غير العدول فإنا نجوز
~~شهادة أقلهم فجورا والأمثل فالأمثل لئلا تضيع المصالح والحقوق. وقال: وما
~~أظن أحدا يخالفه فإن التكليف شرطه الإمكان الخ. ولا شك أن مواطن الخلوات
~~التي يقصدها الغصاب والسراق لا يوجد فيها في الغالب إلا من ذكر من الرعاة
~~ونحوهم فهم أمثل من وجد في تلك المواطن فتجوز شهادتهم للضرورة لئلا تضيع
~~الحقوق كما جازت شهادة الأمثل غير العدول لذلك ms1582 وعليه فما مر عن المازونية
~~وغيرهما جار على المشهور، وإنما يعتبر الأمثل إذا وجد مع غيره وإلا لم
~~يعتبر إذ التكليف شرطه الإمكان، ومن قال ذلك إنما قاله لعدم إمكان العدول
~~في تلك المواطن كما رأيته ومراعاة الاحتياط لأموال الناس كما تقدم عن تنبيه
~~الغافل فلا يصح الاعتراض عليهم، والقائلون بالعمل المذكور إنما بنوه على
~~مراعاة تلك المصالح والضرورات ومراعاة العرف في زمنهم كما مر، ورأوا أن
~~الشهرة بالفساد تنزل منزلة التحقيق وأن ارتكاب المشهور في الزمان الذي غلب
~~على أهله الفساد يفضي إلى سفك الدماء وغصب الأموال كما هو مشاهد بالعيان،
~~وقول الشيخ عبد القادر الفاسي في بعض فتاويه: إن نوازل ابن سحنون مطعون
~~فيها إن كان يريد في جميعها فلا سبيل إليه، وإن كان يريد في بعضها فصحيح،
~~وكل كتاب لا يخلو من ارتكابه غير المشهور في بعض مسائله. والغرم والضمان مع
~~علم يجب على الذي انجر إليه ما غصب (والغرم والضمان مع علم يجب) أي: وكما
~~يجب الغرم والضمان على الغاصب كذلك يجبان (على الذي انجر إليه ما غصب.
# PageV02P579
# بإرث أو من واهب أو بائع كالمتعدي غاصب المنافع بإرث أو) أنجر إليه (من
~~واهب) وهبه له (أو) من (بائع) باعه له مع علمه في ذلك كله بالغصب (خ) :
~~ووارثه وموهوبه إن علما كهو أي كالغاصب فيضمنون التلف ولو بسماوي، ويردون
~~الغلة حيث استعملوا ولم يفت المغصوب، فإن فات لم يجمع للمغصوب منه بين
~~القيمة والغلة كما مر في الغاصب، وتعتبر القيمة يوم قبضهم للمغصوب، لأنه
~~يوم الاستيلاء بالنسبة إليهم ويخير المالك في اتباع أيهم شاء، وإذا رجع
~~المالك على واحد منهم فلا رجوع له على الغاصب كما في المدونة إلا في
~~المشتري إذا وجد المغصوب بيده وأخذه ربه فإنه يرجع بثمنه على الغاصب ولا
~~يكون بعلمه بالغصب واهبا للثمن على الصحيح لأنه لو قصد الهبة لم يرتبها على
~~هذا العقد قاله أبو الحسن. ومفهوم قوله مع علم أنهم إذا لم يعلموا فلا
~~يضمنون السماوي حيث كان مما ms1583 لا يغاب عليه أو يغاب عليه وقامت على تلفه
~~بينة، ومعنى عدم ضمانه أنهم لا يكونون غريما ثانيا للمالك، بل إنما يرجع
~~بقيمته على الغاصب ويأخذ الغاصب الثمن من المشتري إن كان لم يقبضه ولا يضمن
~~المشتري الغلة التي استغلها غير عالم ولا يضمنها الغاصب أيضا على المشهور
~~لأنه لم يستعمل، واحترزت بالسماوي من العمد فإنهم يضمنون، وكذا الخطأ على
~~المعتمد فيخير المالك حينئذ في مسألة الشراء بين الرجوع على الغاصب فيأخذه
~~بقيمته يوم الاستيلاء وبين الرجوع على المشتري فيأخذه بقيمته يوم التلف،
~~فإن كانت أقل من القيمة يوم الغصب رجع على الغاصب بتمامها، ورجع المشتري
~~على الغاصب بالثمن الذي دفع له. وفي مسألة الهبة لا يخير المالك بل يبتدىء
~~بالرجوع على الغاصب فيأخذه بقيمة الموهوب يوم الاستيلاء أو بالغلة التي
~~استغلها الموهوب له حيث اختار تضمينه الغلة دون قيمة الموهوب، وإلا فلا
~~يجمع له بينهما كما مر فإن أعسر الغاصب أو لم يوجد أو وجد ولم يقدر عليه
~~فيرجع حينئذ على الموهوب له لأنه المستهلك ثم لا يرجع الموهوب له على
~~الغاصب بشيء كما في المدونة خلافا لما في التوضيح لأنه يقول له: وهبتك شيئا
~~لم يتم لك، وفي مسألة الوارث يخير المالك كتخييره في مسألة الشراء حيث كانت
~~تركة الغاصب موجودة، وقولهم يرد الوارث الغلة يعني إن كان المغصوب قائما
~~علم بالغصب أم لا. وفات بسماوي ولم يعلم، وأما إن فات بجنايته عمدا أو خطأ
~~فالظاهر أنه لا يجمع له بين الغلة والقيمة فتأمله. تنبيه: إذا تلف المغصوب
~~فغرم الغاصب قيمته ثم وجده فإنه يكون له لا لربه وكذا الراعي والصانع
~~والمستعير وغيرهم كما تقدم الكلام على ذلك مستوفى في باب الصلح. ثم أشار
~~الناظم إلى تعريف المتعدي مشبها له بالغاصب في الضمان فقال: (كالمتعدي) وهو
~~(غاصب المنافع) دون قصد تملك الرقبة كما مر أول الفصل فإنه يضمن ما
# PageV02P580
# تعدى عليه إن هلك بغير سماوي ويضمن الغلة سواء استعمل أو عطل بخلاف
~~الغاصب فلا يضمن إلا غلة ما ms1584 استعمل، ويفارقه أيضا في كونه يضمن القيمة يوم
~~تعديه، ولا يضمن السماوي بخلاف الغاصب فإنه يضمن القيمة يوم الاستيلاء
~~ويضمن السماوي ويفارقه أيضا في أنه إذا تعدى على منافع الإبل ونحوها فحبسها
~~عن أسواقها فإنه يضمن قيمتها إن شاء ربها ولو شاء ردها سالمة بخلاف الغاصب
~~فإنه لا خيار لربها إن جاء بها سالمة، ويفارقه أيضا في أنه إذا جنى على
~~السلعة فأتلف المقصود منها فإن ربها يخير في أخذها مع ما نقصها أو أخذ
~~قيمتها بخلاف ما إذا لم يتلف المقصود منها بل عيبها عيبا قليلا فلا خيار
~~لربها، وإنما له أخذها مع أرش العيب كما يأتي في قوله: ومتلف منفعة مقصوده
~~الخ. بخلاف الغاصب فإن ربها يخير بالعيب القليل والكثير كما مر عند قوله:
~~فإن تلف قوم والمثل بذي مثل ألف. ثم أشار إلى أن مفهوم المتعدي والغاصب وهو
~~من حاز شيئا بشبهة من شراء أو غيره ثم استحق من يده بوجه من الوجوه الشرعية
~~لا يرد الغلة فقال: وشبهة كالملك في ذا الشأن لقوله الخراج بالضمان (وشبهة)
~~للملك كمشتر ومكتر من غاصب لم يعلما بغصبه وكمجهول حاله لا يدري هل هو غاصب
~~أم لا. وهل واهبه غاصب أم لا. وكذا موهوب الغاصب إذا لم يعلم وكان الغاصب
~~مليا إذ لو كان معدما لم تكن لموهوبه غلة كما مر قريبا لا وارث الغاصب فلا
~~غلة له مطلقا كما مر. (كالملك) التام الذي لم يطرأ عليه استحقاق (في ذا
~~الشأن) أي شأن الغلة فلا يردها واحد ممن تقدم حيث طرأ عليه استحقاق (لقوله)
~~صلى الله عليه وسلم (الخراج) أي الغلة (بالضمان) والمشتري الذي لم يعلم لو
~~هلك ما اشتراه لكان ضمانه منه بمعنى أنه لا يرجع بثمنه على الغاصب، فكانت
~~الغلة له وهو معنى قول الفقهاء من عليه التوا فله النما والتوا بالمثناة
~~والقصر أي ضمان الشيء إذا هلك، والنما بالنون الزيادة والمراد به الغلة.
~~ولا يكون الرد في استحقاق وفاسد البيع على الإطلاق (و) لكون الخراج بالضمان
~~(لا ms1585 يكون الرد) للغلة (في) طرو (استحقاق) على من له شبهة الملك كما مر ولو
~~فرعه بالفاء وقدمه على قوله: الخراج بالضمان لكان أحسن (خ) : والغلة لذي
~~الشبهة أو المجهول الحكم كوارث وموهوب ومشتر لم يعلموا الخ. ومراده بالوارث
~~وارث من جهلت حاله أو ظهرت شبهته لا وارث الغاصب لما مر أنه لا غلة له علم
~~أو لم يعلم، وكذا محيي أرضا يظنها مواتا لا غلة له كما مر في ابن يونس، لكن
~~الوارث ومحيي الأرض وإن كانا لا غلة لهما لا يهدم بناؤهما ولا يقلع زرعهما
~~فذو الشبهة الذي له الغلة أخص من ذي الشبهة الذي لا يقلع غرسه ولا بناؤه بل
~~يجري على قول (خ) في الاستحقاق: وإن غرس أو بنى قيل للمالك
# PageV02P581
# أعطه قيمته قائما الخ. ودخل في النظم من باع ما يعرف لغيره زاعما أن
~~مالكه وكله على بيعه وهو من ناحيته وسببه فلم يثبت التوكيل وفسخ البيع فلا
~~ترد الغلة كما للخمي، وكذا إذا باع الحاضن ما ليس بيسير ثم فسخ بيعه فلا
~~ترد الغلة أيضا، وكذلك إذا باع على الصغير قريبه كالأخ والعم بلا إيصاء ولا
~~حضانة فكبر الصغير وأخذ شيئه، فإن المشتري لا يرد الغلة ولو كان عالما يوم
~~البيع بتعدي البائع، وهذا على أن القريب لا يتنزل منزلة الوصي، وأما على
~~أنه يتنزل منزلته وهو المعمول به كما مر فلا إشكال أنه لا يردها بل ولا
~~يفسخ البيع وأما من اشترى حبسا من المحبس عليه وهو عالم بالتحبيس فيردها
~~كما مر في قوله: ومن يبيع ما عليه حبسا الخ. تنبيه: قال ابن زرب: من ادعى
~~أنه ابتاع دارا من رجل وأنكر الرجل ذلك فلم تقم للمدعي بينة أنه يؤخذ
~~بخرجها فقال له ابن دحون: أليس الغلة بالضمان؟ فقال: أليس هذا مقرا بأن
~~الدار كانت للقائم ويزعم أنه ابتاعها ولم يثبت له ذلك فرجع عليه بالغلة.
~~ولو قال الدار ملكي ولم يدع ابتياعها من القائم ثم ثبتت للقائم لم يرجع
~~عليه بالغلة اه. ونظمها ms1586 في اللامية حيث قال: وغرم خراج من على غيره ادعى
~~بملك به سكناه بيعا تقبلا الخ وهذا إذا لم تمض الحيازة القاطعة كعشر سنين
~~وإلا فيصدق وإن لم يثبته كما مر في قوله: في الحيازة واليمين له إن ادعى
~~الشراء منه معمله. وانظر ما يعارض ما قاله ابن زرب في فصل الاستحقاق من
~~شرحنا للشامل، ثم ذكر أربعة أمور لا ترد فيها الغلة لدخولها في الخراج
~~بالضمان فقال: (و) لا ترد الغلة أيضا في (فاسد البيع على الإطلاق) كان
~~قائما وفسخ البيع ورد المبيع أو فات بالثمن أو القيمة (خ) : وإنما ينتقل
~~ضمان الفاسد بالقبض ولا غلة تصحبه، فإن فات مضى المختلف فيه بثمنه وإلا ضمن
~~قيمته الخ. والرد بالعيب ولا في السلعه موجودة في فلس والشفعه (و) لا ترد
~~أيضا في (الرد بالعيب) يطلع عليه بعد أن استغل لكون الضمان منه أو هلك
~~المبيع (ولا) ترد أيضا (في السلعة) كسفينة ودابة مثلا اشتراهما واستغلهما
~~قبل أن يدفع الثمن وكانت كلتاهما (موجودة) بحالها (في فلس) المشتري فإن
~~ربهما يكون أحق بهما في ثمنه ولا يرجع على المفلس بما استغله لكون الضمان
~~منه لو هلكتا بيده. (و) لا ترد أيضا في (الشفعة) يقوم بها الشريك بعد أن
~~استغل المشتري لكون الضمان منه لو هلك الشقص، وقد
# PageV02P582
# أشار (خ) لهذه الأمور في العيوب حيث قال: والغلة له أي للمشتري للفسخ
~~بخلاف ولد وثمرة أبرت وصوف تم كشفعة واستحقاق وتفليس وفساد الخ. وقد استفيد
~~من قوله: بخلاف ولد إلى قوله وصوف، تم أن عدم رد الغلة في هذه الأمور
~~الخمسة إنما هو فيما حدث منها بعد البيع، لكن إن كان ثمرة غير مؤبرة يوم
~~الشراء أو حدثت بعده ففي العيب والفساد يستحقها المشتري بمجرد الزهو وفي
~~الشفعة والاستحقاق باليبس وفي التفليس بالجذاذ وهو القطع، وإليه أشار ابن
~~غازي بقوله: الجذ في الثمار فيما انتقيا يضبطه تجد عفزا شسيا ومعنى انتقيا
~~اختير فالتاء في تجد للتفليس والجيم وحدها أو مع الدال للجذاذ والعين
~~والفاء ms1587 في عفزا للعيب والفساد والزاي للزهو والشين والسين في شسيا للشفعة
~~والاستحقاق، والياء لليبس فإن كانت صوفا غير تام وقت البيع أو حدث بعده فهو
~~له إذا جزه قبل الاطلاع على العيب، فإن اطلع عليه قبل جزه فهو تبع للغنم
~~ولو تم، وإن جزه بعد الاطلاع فهو رضا. قال في المقدمات: ولا يرجع المبتاع
~~بشيء من نفقته عليها بخلاف النخل، وفي الاستحقاق يأخذه المبتاع إذا جذت
~~وكذا في الفساد والتفليس ولا تتصور الشفعة فيه هذا حكم الحادث من الغلة في
~~الأمور المذكورة، وأما ما كان موجودا قبل البيع ففيه تفصيل أيضا فالولد
~~سواء كان مما لا يعقل أم لا ليس بغلة في الاستحقاق والرد بالعيب والتفليس
~~فهو للبائع في الآخرين، وللمستحق في الأول سواء اشتراها حاملا الولد أو حدث
~~الولد عنده، وفي الفساد يفوته ويوجب الرجوع بالقيمة وفي الشفعة لا يتصور
~~فيها، وأما الثمرة المؤبرة حين البيع فهي للبائع ألا أن يشترطها المشتري
~~فإن اشترطها واطلع على عيب فيردها إن كانت قائمة وإلا رد مكيلتها إن علمت
~~أو قيمتها إن جهلت أو ثمنها إن بيعت لأن لها وقت البيع حصة من الثمن ويرجع
~~بسفيه وعلاجه، وحكمها في البيع الفاسد كحكم الرد بالعيب، وأما في التفليس
~~فالبائع أحق بها ما لم تجذ فإن جذت كان أحق بالأصول بما ينوبها من الثمن
~~ويحاصص بما ينوب الثمرة، وأما في الاستحقاق والشفعة فإن طرأ أحدهما قبل طيب
~~الثمرة فهو أحق بها بعد أن يؤدي أجرة السقي والعلاج وإن طرأ بعد طيب الثمرة
~~قبل يبسها أو بعد يبسها ولم تجذ أو بعد جذها وهي قائمة أو فائتة فإن
~~المستحق يأخذ الثمرة بعد أن يرفع أجرة السقي والعلاج على نحو ما تقدم في
~~العيب، والشفيع يأخذها مع الأصول مع أجرة السقي والعلاج ما لم تيبس وإلا
~~فيأخذ الأصل ويحط عنه ما ينوب الثمرة من الثمن كما قال (خ) في الشفعة: وحط
~~حصتها إن أزهت أو أبرت الخ. وأما الصوف التام وقت البيع ففي العيب يرده مع ms1588
~~الغنم فإن جزه وفات رد مثله فإن لم يعلم وزنه رد
# PageV02P583
# الغنم بحصتها من الثمن. اللخمي: وإن وجد العيب بعد أن جزها وعاد إليها
~~الصوف ردها ولا شيء عليه للصوف الأول اه. ولا يرجع المبتاع بشيء من نفقته
~~عليها بخلاف النخل، والفرق أن للغنم غلة تبتغي منها سوى الصوف وفي استحقاق
~~الغنم يأخذه المستحق إن كان قائما أو مثله إن استهلكه المبتاع وعلم وزنه،
~~وإلا رد قيمته وإن كان قد باعه رد ثمنه. وفي التفليس يكون بائعه أحق به مدة
~~كونه قائما وإن جزه المفلس، وإن فات خير البائع بين أخذ الغنم بما ينوبها
~~من الثمن وحاص بما ينوب الصوف منه وبين تسليم الغنم وحاص بجميع ثمنها وفي
~~البيع الفاسد قال (ح) لم أقف على نص فيه، والظاهر أن حكمه حكم العيب، وأما
~~في الشفعة فلا تتصور في الصوف ثم أشار إلى بقية الكلام على المتعدي، وتقدم
~~أنه إذا أتلف الشيء ضمنه، وإذا عيبه فيخير ربه بين المفيت للمقصود دون غيره
~~فليس له إلا أرش العيب فقال: ومتلف منفعة مقصوده مما له كيفية معهوده
~~(ومتلف منفعة مقصودة) كقلع عيني عبد أو قطع يديه أو يد واحدة وهو صانع أو
~~إذهاب لبن شاة هو معظم المقصود منها أو قطع رجل واحدة من أي حيوان كان أو
~~قطع ذنب دابة ذي هيئة ومروءة كقاض وأمير وكاتب وشهيد أو قطع طيلسان من ذكر
~~أو عمامته ونحو ذلك. (مما له كيفية معهودة) عند ربه لا يستعمله إلا على تلك
~~الكيفية، وإنما كان قطع الذنب وما بعده مفيتا وإن كان عيبا يسيرا مراعاة
~~لمالكها لأن ذا الهيبة لا يلبسها ولا يركبها على تلك الحال فصار قطعها
~~كإتلافها عليه، ولذا وجب له الخيار كما قال: صاحبه خير في الأخذ له مع أخذه
~~لأرش عيب حله (صاحبه خير) أي يخير (في الأخذ له) أي للشيء الذي فات المقصود
~~منه (مع أخذه لأرش عيب حله) فيقوم سالما بعشرة ومعيبا بخمسة مثلا فيأخذه مع
~~الخمسة. أو أخذه لقيمة المعيب ms1589 يوم حدوث حالة التغييب (أو) بمعنى الواو أي
~~وفي (أخذه لقيمة المعيب) سالما معتبرة (يوم حدوث حالة التعييب) وهي العشرة
~~في المثال المذكور ويسلم المعيب للمتعدي. ثم أشار إلى مفهوم مقصوده فقال:
~~وليس إلا الأرش حيث المنفعه يسيرة والشيء معها في سعه
# PageV02P584
# (وليس) يجب لربه على المتعدي (إلا الأرش حيث) كانت (المنفعة) الذي أفسدها
~~المتعدي (يسيرة) لا تفيت المقصود كإذهاب لبن بقرة أو ناقة لأن فيهما منافع
~~غير اللبن، ومن ذلك من قتل عجلا فعليه قيمته وما نقصته أمه من حلابها،
~~وكذلك قطع لبن حمارة أو رمكة أو قلع عين واحدة لعبد لأن العين الباقية
~~يتصرف معها كما يتصرف بالاثنين أو قطع يد واحدة وهو غير صانع أو خرق ثوب أو
~~كسر قصعة خرقا وكسرا لا يفيت المقصود فإن الشيء يقوم في ذلك كله سالما
~~بعشرة مثلا ومعيبا بثمانية ويأخذه مع ما نقصه ولا خيار لربه. (و) إنما لم
~~يخير لأن (الشيء) المجنى عليه لا زال (معها) أي الجناية (في سعة) لم يفت
~~المقصود منه (خ) والمتعدي جان على بعض غالبا فإن أفات المقصود منه كقطع ذنب
~~دابة ذي هيئة أو أذنها أو طيلسانه ولبن شاة هو المقصود، أو قلع عيني عبد أو
~~يديه فله أخذه ونقصه أو قيمته، وإن لم يفته فنقصه الخ. لكن إنما يأخذه ربه
~~مع نقصه في المفيت وغيره. من بعد رفو الثوب أو إصلاح ما كان منه قابل
~~الصلاح (من بعد رفو الثوب) الذي خرقه عمدا أو خطأ (أو إصلاح ما كان منه
~~قابل الصلاح) كقصعة فيرقعها أو عصا فيجبرها أو حلى فيصيغه، فإن رجع لحالته
~~فلا شيء عليه والإغرام ما نقصه الثوب ونحوه بعد الرفو والترقيع لا قبل ذلك،
~~فإذا كان أرش النقص قبل الرفو درهمين وبعده درهما واحدا وأجر الرفو نصف
~~درهم فإنما يلزمه درهم ونصف وإنما يلزمه رفوه في المفيت إذا اختار ربه أخذه
~~ونقصه إذ في حالة اختيار ربه القيمة ليس على المتعدي رفوه، وما قررناه به
~~من أنه يلزمه رفوه ms1590 في المفيت وغيره هو المشهور. (خ) : ورفو الثوب مطلقا
~~الخ. وقيل إنما يلزمه الرفو في غير المفيت، ورجحه ابن يونس، ودرج عليه ابن
~~سلمون وابن فرحون وغيرهما، وهو ظاهر المدونة والناظم، بل صرح ابن سلمون بأن
~~القول بالرفو في المفيت ضعيف، وذلك كله يفيد أن ما رجحه ابن يونس هو
~~المعتمد، ومفهوم رفو الثوب أن الدابة لا يلزمه أن يداويها، وكذا أجرة
~~الطبيب لا تلزمه، وقيل يلزمانه (خ) : وفي أجرة الطبيب قولان. ورجح كل منهما
~~فرجح (تت) في كبيره عدم اللزوم قال وقال بعضهم: إنه المشهور ورجح الأجهوري
~~ومن تبعه الثاني، وهو الذي استحسنه اللخمي وابن عرفة كما نقله الزرقاني في
~~الدماء قائلا: ثم الذي استحسنه ابن عرفة القول بأن على الجاني أجرة الطبيب
~~وثمن الدواء سواء برىء على شين أم لا. مع الحكومة في الأول، وأما ما فيه
~~شين مقدر فليس فيه دواء، ولو برىء على شين سوى موضحة الوجه والرأس فيه أجرة
~~الطبيب وثمن الدواء اه. ونحوه في ابن سلمون قائلا: والحيوان وغيره في ذلك
~~سواء يعني يلزمه مداواة الدابة وغيرها كما يلزمه رفو الثوب، وبهذا تعلم أن
~~ما رجحه الأجهوري ومن تبعه أصح وأقوى، وعليه فإن برئت الدابة أو غيرها على
~~غير شين فلا شيء عليه إلا الأدب في العمد، وإن برئا على شين غرم النقص في
~~الدابة
# PageV02P585
# والعبد وفي الحر حكومة بنسبة نقصان الجناية إذا برىء من قيمته عبدا فرضا
~~من الدية الخ. كما يأتي إن شاء الله. ومحل القولين في جرح خطأ ليس فيه مال
~~مقدر أو عمدا لا قصاص فيه لإتلافه أو لعدم المساواة أو لعدم المثل وليس فيه
~~مال مقدر أيضا، وأما إذا كان فيه مال مقدر فإنما عليه ذلك المال ولا يلزمه
~~دواء ولا ثمنه، ولو برىء على شين كما لابن عرفة، وكذا العمد الذي فيه
~~القصاص فإن الواجب فيه القصاص إلا أن يتصالحا على شيء يتفقان عليه. تنبيه:
~~قال ابن رحال: تنزل عندنا نازلة وهي أن الخماس مثلا يخرج في وقت ms1591 الحصاد أو
~~الحرث فيمنع من العمل هل يلزم الجاني أن يعطيه أجيرا يخدم في محله لأنه
~~عطله ولا عنده ما يعيش به غير ما ذكر قال: ويظهر من كلام اللخمي أنه يلزم
~~الجاني ذلك لأنه ظالم أحق بالحمل عليه اه. قلت: هذا الجرح إن كان عمدا
~~فالواجب فيه القصاص فإن تصالحا على شيء فلا كلام، وإن طلب القصاص فليس له
~~أن يقتص ويأخذ أجيرا يخدم في محله لأن الشارع إنما حكم بالقصاص من غير
~~زيادة عليه ولا حجة في كونه عطله لأن الجانب كذلك يعطل أيضا عن حرفته وقت
~~قصاصه منه، وإن كان الجرح خطأ مما لا قصاص أو لكونه من المتالف أو لعدم
~~المماثل فهذا الذي تقدم أنه يجب فيه أجرة المداواة وتجب فيه الحكومة إن
~~برىء على شين، وإن كان فيه مال مقدر فإنما عليه ذلك المقدر كما مر. فقوله
~~يظهر من كلام اللخمي الخ. غير ظاهر وبهذا كنت اعترضته في شرحنا للشامل ثم
~~بعد ذلك بسنين وقفت على الشيخ الرهوني اعترضه أيضا بقول (خ) : وضمن منفعة
~~البضع والحر بالتفويت وغيرهما بالفوات الخ قائلا: فالمجروح إن كان حرا فلا
~~شيء على من عطله إذا لم يستعمله كما لو عطله بشد يده أو غير ذلك من موانع
~~العمل، وإن كان عبدا وجب عليه غرم قيمة منفعته لا أنه يأتي بشخص آخر يعمل
~~مكانه.
### | (فصل في الاغتصاب)
# وهو وطء حرة أو أمة جبرا على غير وجه شرعي. وواطىء لحرة مغتصبا صداق
~~مثلها عليه وجبا (و) بالغ (واطىء لحرة مغتصبا) بكسر الصاد أي مكرها لها
~~(صداق مثلها) يوم الوطء (خ) : ومهر المثل ما يرغب به مثله فيها باعتبار دين
~~وجمال وحسب ومال وبلد الخ. أي وكونها بكرا أو ثيبا من جملة ما يرغب به
~~فيها. (عليه وجبا) ويتعدد الصداق بتعدد الوطآت بخلاف وطء الشبهة (خ) واتحد
~~المهران اتحدت الشبهة كالغالط بغير عالمة وإلا تعدد كالزنا بها أو بالمكرهة
~~الخ. والضمير في قوله بها يعود على غير العالمة، ومفهوم قوله مغتصبا. وقول ms1592
~~(خ)
# PageV02P586
# بالمكرهة أن الزنا بالطائعة لا صداق فيه وهو كذلك لأنها أذنت في فساد
~~بضعها، وهذا ظاهر إذا كانت بالغة يعتبر إذنها، وانظر لو كانت صغيرة يوطأ
~~مثلها وطاوعته على الزنا بها هل عليه صداقها وهو الظاهر لأن إذنها غير
~~معتبر، وأما من لا يوطأ مثلها فإنما عليه ما شانها ونقصها عن صداق مثلها
~~لأن وطأها جرح لا وطء، واحترزت بقولي بالغ من الصغير يطأ السفيهة أو
~~الصغيرة البكرين فعليه ما شانهما بدليل قوله: وضمن ما أفسد إن لم يؤمن عليه
~~ولا عبرة برضا الصغيرة وموافقتها له على الوطء، وكذا السفيهة بخلاف الرشيدة
~~ولا شيء عليه في الثيب، انظر الشارح عند قوله في النكاح: ولولي صغير فسخ
~~عقده الخ. إن ثبت الوطء ولو ببينه بأنه غاب عليها معلنه (إن ثبت الوطء)
~~بالمعاينة أو بالإقرار من غير المحجور بل (ولو ببينة بأنه غاب عليها معلنة)
~~صفة لقوله: بينة أي ولو ببينة معلنة أي شاهدة بأنه احتملها بمحضرهم وغاب
~~عليها غيبة يمكن فيها الوطء وادعته المرأة ولو صغيرة يمكن وطؤها أو سفيهة،
~~فإنه يجب لها جميع الصداق فإن صدقت الغاصب في عدم الوطء فلا شيء لها ولو
~~صغيرة كما يفهم من قول (خ) : وصدقت في خلوة الاهتداء في الوطء وفي نفيه وإن
~~سفيهة وأمة الخ. وظاهره أن البكر لا ينظرها النساء والعمل على خلافه. وقيمة
~~النقص عليه في الأمه هبها سوى بكر وغير مسلمه (وقيمة النقص عليه في الأمة)
~~أي وعليه في الأمة ما نقصها وطؤه عليا كانت أو وخشا طائعة أو مكرهة (هبها
~~سوى) أي غير (بكر) بأن تكون ثيبا (وغير مسلمة) بأن تكون يهودية أو نصرانية،
~~وهذا حيث أقر بوطئها أو قامت عليه بينة بمعاينة الوطء، وأما إن شهدت بينة
~~بغيبته عليها غيبة يمكن فيها الوطء فالمشهور لا شيء عليه، وقيل يضمن قيمة
~~النقص، ويجب أن يكون العمل عليه لموافقته لما مر في الغاصب للصرة وغيرها.
~~وثالثها إن كانت رائعة واختاره ابن رشد، وإنما وجب عليه ما نقصها في الثيب ms1593
~~لأنه بوطئه أحدث فيها عيبا وهو مؤالفتها للزنا لأنها وإن كانت مكرهة فقد
~~ترضى به في ثاني حال فتقوم على أنها لم يطأها الغاصب بعشرة مثلا وبوطئة
~~بثمانية ويغرم ما بينهما. والولد استرق حيث علما والحد مع ذاك عليه فيهما
~~(والولد) من الأمة المذكورة (استرق) أي يحكم باسترقاقه (حيث علما) أنه من
~~الزنا وذلك بأن لم يكن لها زوج ولا سيد أو كان لها سيد ونفاه بشرط اعتماده
~~في نفيه على الاستبراء بحيضة
# PageV02P587
# وولدت لستة أشهر فأكثر من يوم الزنا (خ) : ولا يمين إن أنكره ونفاه وولدت
~~لستة أشهر الخ. فإن لم ينفه وادعت هي أنه من الغصب فلا كلام لها، وكذا إن
~~قالت: هو من الزوج الأول وقد أتت به لستة أشهر فأكثر من تزوج الثاني فلا
~~يقبل قولها، بل هو للثاني حرة كانت أو أمة، ولو صدقها الثاني في ذلك فلا
~~ينتفي عنه إلا بلعان (خ) : ولو تصادقا على نفيه (والحد مع ذاك) الغرم
~~للصداق أو قيمة النقص (عليه فيهما) أي الحرة والأمة، وهذا إذا شهد أربعة
~~بمعاينة الوطء أو أقر بذلك على نفسه ولم يرجع عنه، وأما إن شهدوا بأنه
~~احتملها وغاب عليها وادعت المرأة الوطء وأنكر هو فلا حد عليه، وإنما عليه
~~الصداق للحرة ولا شيء عليه في الأمة كما مر. وقوله في المقرب: ومن اغتصب
~~امرأة ووطئها في دبرها يعني ادعت هي ذلك بعد غيبته عليها فلها الصداق دون
~~الحد عليه، إذ لا يجب الحد إلا بالبينة أو الإقرار كما مر، وأما الاستبراء
~~فواجب عليها (خ) عاطفا على ما يوجب قدر العدة أو غاب غاصب أو ساب أو مشتر
~~الخ. ثم أشار إلى مفهوم قوله: إن ثبت الوطء الخ. فقال: وإن يكن ذا الغصب
~~بالدعوى ففي تفصيله بيان حكمه يفي (وإن يكن ذا الغصب بالدعوى) فقط من غير
~~ثبوته ببينة ولا إقرار (ففي تفصيله) يتعلق بيفي آخر البيت (بيان حكمه)
~~مبتدأ خبره (يفي) والجملة جواب الشرط، والتقدير فبيان حكمه يأتي مذكورا في
~~تفصيله وحاصل التفصيل ms1594 أن المدعى عليه إما أن يكون معروفا بالدين والخير،
~~وإما أن يكون مجهول الحال لا يعرف بخير ولا فسق، وإما أن يكون معروفا
~~بالفساد والفسق، وفي كل إما أن تأتي مستغيثة متعلقة به عند النازلة أو تدعي
~~عليه ذلك بعد حين فالأقسام ستة فأشار إلى أولها بقوله: فحيثما الدعوى على
~~من قد شهر بالدين والصلاح والفضل نظر (فحيثما الدعوى على من قد شهر بالدين
~~والصلاح والفضل نظر) . في ذلك.
# PageV02P588
# فإن تكن بعد التراخي زمنا حدت لقذف وبحمل للزنا (فإن تكن) الدعوى (بعد
~~التراخي) عن النازلة (زمنا) قريبا أو بعيدا (حدت لقذف) فتجلد ثمانين (و)
~~حدت أيضا (ب) سبب (حمل) ظهر بها (للزنا) إن كانت محصنة ولم ترجع عن قولها.
~~وتجلد مائة إن كانت بكرا وإنما تعدد الحد لاختلاف موجبهما. وحيثما رحمها
~~منه بري فالحد تستوجبه في الأظهر (وحيثما رحمها منه) أي من الحمل (برى
~~فالحد) للزنا (تستوجبه) أيضا (في) القول (الأظهر) هذا كله بالنسبة للمرأة،
~~وأما الرجل فلا يمين عليه ولا صداق كما يأتي في قوله: وما على المشهور
~~بالعفاف مهر ولا حلف الخ. وأحرى لا حد عليه، وظاهره أنه لا يفصل فيها
~~التفصيل الآتي في مجهول الحال بين كونها معروفة بالصيانة أو لا بل الحكم ما
~~ذكر في هذا القسم كيف ما كانت هي، وهو ظاهر ابن رشد أيضا حيث قال: فإن ادعت
~~على من لا يليق به ذلك وهي غير متعلقة به فلا خلاف أنه لا شيء على الرجل
~~وأنها تحد له حد القذف وحد الزنا إن ظهر بها حمل، وإن لم يظهر بها فيتخرج
~~وجوب حد الزنا عليها على الاختلاف فيمن أقر بوطء أمة رجل وادعى أنه اشتراها
~~منه أو وطء امرأة وادعى أنه تزوجها، فتحد على مذهب ابن القاسم إلا أن ترجع
~~عن قولها ولا تحد على مذهب أشهب اه. ومفهوم بعد التراخي أنها إذا جاءت
~~متعلقة به فحد القذف لازم لها، وحد الزنا يسقط عنها مطلقا كما يأتي في
~~قوله: وحيث دعوى صاحبت تعلقا حد ms1595 الزنا يسقط عنها مطلقا الخ. وكان حقه
~~التقدم ههنا. وأشار إلى الثاني بقوله: وذاك في المجهول حالا إن جهل حال لها
~~أو لم تحز صونا نقل (وذاك) مبتدأ خبره نقل آخر البيت و (في المجهول) يتعلق
~~به (حالا) تمييز محول عن النائب وقوله: (إن جهل حال لها) شرط حذف جوابه
~~للدلالة عليه (أو لم تحز صونا) معطوف على الشرط (نقل) والتقدير: وذاك الحكم
~~المذكور في المعروف بالخير هو الحكم المنقول في المجهول حاله وإن كانت هي
~~المجهولة الحال أيضا أو معروفة بعدم الصيانة والعفاف، وعليه فإن كانت
# PageV02P589
# الدعوى بعد التراخي زمنا حدت للقذف وللزنا إن ظهر بها حمل وكذا إن لم
~~يظهر في القول الأظهر. وإن تكن ممن لها صون ففي وجوبه تخريجا الخلف قفي
~~(وإن تكن ممن لها صون) والموضوع بحاله من دعواها على مجهول الحال (ففي
~~وجوبه) أي حد القذف عليها (تخريجا الخلف) مبتدأ خبره (قفي) وفي وجوبه متعلق
~~به، والجملة جواب الشرط وتخريجا مصدر بمعنى المفعول حال من الضمير في قفي،
~~والتقدير: وإن تكن ممن لها صون فالخلف قفي في وجوب الحد عليها حال كونه
~~مخرجا لا نصا، وظاهره أن الخلاف في حد الزنا والقذف والذي في ابن رشد
~~تخصيصه بحد القذف ويظهر منه أنها تحد للزنا إن ظهر بها حمل أو لم يظهر على
~~ما مر، وعلى القول بحدها له لا شيء عليه وعلى مقابله إنما عليه اليمين كما
~~قال: وحيث قيل لا تحد إن نكل فالمهر مع يمينها لها حصل (وحيث قيل لا تحد)
~~فاليمين عليه (و) إن (نكل) عنها (فالمهر) يلزمه بنكوله (مع يمينها لها حصل)
~~ولا حد عليه لأنه لم يقر والظرف والمجرور يتعلقان بحصل. هذا حكم المجهول
~~إذا لم تتعلق به، وأما إن جاءت متعلقة به فلا حد عليها لا للزنا ولا للقذف
~~حيث كانت من أهل العفاف وإلا فقولان كما يأتي في قوله: وعدم الحد كذا
~~للمنبهم حالا الخ. وما على المشهور بالعفاف مهر ولا حلف بلا خلاف (وما على
~~المشهور ms1596 بالعفاف) وهو القسم الأول (مهر ولا حلف بلا خلاف) وكان حقه التقديم
~~إثر قوله: تستوجبه في الأظهر ويصل بذلك قوله: وحيث دعوى صاحبت تعلقا حد
~~الزنا يسقط عنها مطلقا (وحيث دعوى) على المشهور بالخير والعفاف (صاحبت
~~تعلقا) به وقت النازلة جاءت مستغيثة تدمى إن كانت بكرا ف (حد الزنا يسقط
~~عنها مطلقا) ظهر بها حمل أم لا. لما بالغت من فضيحة نفسها، ومعنى التعلق أن
~~تذكر ذلك في الحين وتشتكي بذلك لأهلها، وليس المراد أن تأتي ماسكة بيده أو
~~بثوبه، فهذا لا يتأتى لها فيمن لا قدرة لها عليه. قال في أوائل نوازل
# PageV02P590
# الدعاوى من المعيار: معنى قولهم تدمى أن تأتي صارخة مستغيثة، ولو كانت
~~ثيبا وليست كل معصوبة تقدر على التعلق. والقذف فيه الحد لابن القاسم وخلفه
~~لديه غير لازم (و) أما (القذف) فكذلك لا حد عليها عند غير ابن القاسم، و
~~(فيه الحد لابن القاسم وحلفه لديه) أي ابن القاسم (غير لازم) . لأنه قد
~~برأه ونزهه. ومن نفى الحد فعنده يجب تحليفه بأن دعواها كذب (ومن نفى الحد)
~~عنها بقذفه وهو غير ابن القاسم (فعنده يجب تحليفه) لها (بأن دعواها) عليه
~~(كذب) فإن حلف برىء. ومع نكوله لها اليمين وتأخذ الصداق ما يكون (ومع
~~نكوله) عن اليمين (لها) هي (اليمين) أن ما ادعته عليه لحق (ونأخذ الصداق)
~~أي صداق مثلها (ما) أي شيء (يكون) قل أو جل، ومحل الخلاف المتقدم في حدها
~~للقذف إنما هو إذا كانت معروفة بالصيانة والعفاف. وحدها له اتفاقا إن تكن
~~ليس لها صون ولا حال حسن (و) الأوجب (حدها له اتفاقا إن تكن ليس لها صون
~~ولا حال حسن) . وهذه الأبيات من قوله: وما على المشهور بالعفاف إلى هنا
~~كلها حقها التقديم إثر قوله: يستوجبه في الأظهر كما مرت إليه. ثم أشار إلى
~~الدعوى على مجهول الحال المصحوبة بتعلقها به فقال: وعدم الحد كذا للمنبهم
~~حالا إذا كانت توقى ما يصم (وعدم الحد) للقذف والزنا (كذا) أي واجب اتفاقا
~~في دعواها (للمنبهم) أي ms1597 عليه فاللام بمعنى (على) (وحالا) تمييز محول عن
~~الفاعل وهذا (إذا) جاءت متعلقة به تدمى إن كانت بكرا و (كانت) معروفة
~~بالعفاف والصيانة (توقى) أصله تتوقى فحذفت إحدى التاءين لقول صاحب الخلاصة
~~وما بتاءين قد يقتصر فيه على تا الخ. (يصم) أي يعيب ويقبح. وإن تكن لا
~~تتوقى ذلك فالخلف تخريجا بدا هنالك (وإن تكن لا تتوقى ذلك) الذي يصم ويعيب
~~(فالخلف) في حدها له للقذف (تخريجا) حال
# PageV02P591
# من فاعل (بدا هنالك) وكان حقه أي يصل قوله: وعدم الحد الخ. بقوله مع
~~يمينها لها حصل كما مرت الإشارة إليه، ثم إذا قلنا: لا تحد هنا اتفاقا في
~~الصينة وعلى أحد القولين في غيرها، فلا بد أن يحلف فإن نكل حلفت واستحقت
~~عليه صداق مثلها كما قال بعد: وإن يكن مجهول حال فيجب تحليفه ومع نكول
~~ينقلب الخ. فكان حقه أن يقدمه ههنا ثم أشار إلى الثالث بقسميه أي مع تعلق
~~به أو بعد حين فقال: وفي ادعائها على المشتهر بالفسق حالتان للمعتبر (وفي
~~ادعائها على المشتهر بالفسق حالتان للمعتبر) أحداهما. حال تشبث وبكر تدمى
~~فذي سقوط الحد عنها عمى (حال تشبث) أن تعلق به أي تذكر ذلك في الحين كما مر
~~(وبكر تدمى فذي سقوط الحد عنها عمى. في القذف والزنا وإن حمل ظهر وفي وجوب
~~المهر خلف معتبر في القذف والزنا) إن لم يظهر بها حمل بل (وإن حمل ظهر) لما
~~بالغت من فضيحة نفسها ولشبهة دعواها عليه (وفي وجوب المهر) لها عليه (خلف
~~معتبر) فروى عيسى عن ابن القاسم: لا شيء عليه، ولو كان أشر من عبد الله بن
~~الأزرق في زمانه، ولكن بعد يمينه لأنه إذا كان يحلف مجهول الحال لرد دعواها
~~فأحرى هذا. وروى أشهب عن مالك: لها مهر مثلها إن كانت حرة أو ما نقصها إن
~~كانت أمة، وبه صدر في المقدمات ونحوه في الواضحة عن مطرف وغيره، وهو الذي
~~يجب العمل به لموافقته لما مر في الغصب عند قول الناظم: والقول للغاصب في
~~دعوى ms1598 التلف الخ. لأنه إذا كان المعمول به في الأموال أن المغصوب منه مصدق
~~فأحرى في الفروج ولأنه راجع للمال، ومن حمل الناس على خلاف المعمول به الذي
~~قدمناه فإنه يريد زيادة الفساد وتضييع حقوق العباد. وثالثها لابن الماجشون
~~لها الصداق إن كانت حرة ولا شيء لها إن كانت أمة. وحيث قيل إنها تستوجبه
~~فبعد حلف في الأصح تطلبه (وحيث قيل إنها تستوجبه) أي الصداق (فبعد حلف في
~~الأصح) عند ابن رشد وهو قول
# PageV02P592
# ابن القاسم (تطلبه) ومقابله لأشهب عن مالك أنها تأخذه بغير يمين، وربما
~~يفهم من هذا أن لابن القاسم قولين: أحدهما لا شيء عليه وهي رواية عيسى عنه،
~~والثاني يوافق عليه مالكا ولكن يقول تأخذه بيمين. وإن يكن مجهول حال فيجب
~~تحليفه ومع نكول ينقلب (وإن يكن مجهول حال فيجب تحليفه ومع نكول ينقلب) .
~~وتقدم أن حقه أن يذكر هذا البيت عقب قوله: فالخلف تخريجا بدا هنالك. ثم
~~أشار إلى مفهوم قوله: حال تشبث الخ. وهي الحالة الثانية بالنسبة للمشتهر
~~بالفسق فقال: وحالة بعد زمان الفعل فالحد ساقط سوى مع حمل (وحالة) تدعي
~~فيها على المشتهر بالفسق (بعد زمان الفعل فالحد ساقط) عنها للقذف وكذا
~~للزنا (سوى مع حمل) يظهر بها فتحد حينئذ. ولا صداق ثم إن لم ينكشف من أمره
~~بالسجن شيء فالحلف (ولا صداق) لها في هذه الحالة، وإنما ينظر الإمام في
~~أمره فيسجنه ويتجسس على حاله ويفعل فيه ما ينكشف به أمره (ثم إن) فعل به ما
~~ذكر و (لم ينكشف من أمره ب) طول (السجن شيء فالحلف) أنه ما اغتصبها واجب
~~علي. وإن أبى من اليمين حلفت ولصداق المثل منه استوجبت (وإن أبى من اليمين)
~~أي امتنع منها (حلفت) هي (ولصداق المثل منه استوجبت) قاله ابن رشد وحاصله
~~أنه لا صداق لها في مجرد الدعوى على الصالح ومجهول الحال مطلقا وكذا في
~~الفاسد إن حلف مع عدم تعلقها به فإن تعلقت فالمعمول به أن لها الصداق، وأما
~~الحد فهو منتف على الرجل مطلقا، وأما ms1599 هي فتحد مع عدم التعلق في الصالح
~~ومجهول الحال للقذف والزنا إن ظهر بها حمل أو لم يظهر في القول الأظهر (خ)
~~: وإن ادعت استكراها على غير لائق بلا تعلق حدث الخ. وإن تعلقت فلا حد
~~للزنا وإن ظهر بها حمل وحدت للقذف في الصالح على قول ابن القاسم لا على قول
~~غيره، ومحل الخلاف إن كانت صينة وإلا حدت اتفاقا ولا تحد للقذف اتفاقا مع
~~الصون في المجهول الحال ومع عدمه قولان. ولا تحد في الدعوى على الفاسق
~~مطلقا مع التعلق؛ وكذا مع عدمه إن لم يظهر بها حمل والله أعلم. وانظر أواخر
~~فصل الصداق من ابن عرفة فإنه أطال في المسألة وفيه زيادة على ما في النظم.
# PageV02P593
### | (فصل في دعوى السرقة)
# وهي كما في الشامل أخذ مال أو غيره من حرز خفية لم يؤتمن فقوله أو غيره
~~يريد به الطفل الصغير الحر الذي لا يعقل فإن آخذه يعد سارقا ويقطع به وليس
~~بمال، واحترز بقوله: من حرز مما لو أخذه من غير حرز فلا يعد سارقا، والحرز
~~هو ما لا يعد الواضع فيه مضيعا فلا قطع في المتروك في السوق ونحوه من
~~الأماكن التي لا تعد صونا للمال عرفا لأنه في غير حرز وبقوله خفية، مما لو
~~أخذه جهارا فإنه لا يسمى سارقا بل مختطفا أو محاربا أو غاصبا وبقوله: لم
~~يؤتمن عليه مما لو أخذ ما في أمانته فإن هذا خائن لا سارق، ولا بد أن يكون
~~المال المأخوذ نصابا لا شبهة له فيه، ويكون أخذه بقصد واحد فلا قطع على من
~~أخذ أقل من نصاب، ولا على من له شبهة فيه كالأب يأخذ مال ولده والعبد يأخذ
~~مال سيده والمضطر في المجاعة يأخذ ما يسد جوعته، ولا على من أخذ نصابا في
~~مرات مع تعدد قصده، ولا بد أن يكون الآخذ مكلفا، ولذا حدها ابن عرفة بقوله:
~~أخذ مكلف حرا لا يعقل لصغره أو مالا محترما لغيره نصابا أخرجه من حرزه بقصد
~~واحد خفية لا شبهة ms1600 فيه قال: فيخرج أخذ غير الأسير مال حربي وما اجتمع بتعدد
~~إخراج وقصد والأب مال ولده والمضطر في المجاعة اه. فاحترز بالمكلف من
~~المجنون والصبي فإن ما عليهما ضمان المال إن تلف لا القطع، وبقوله محترما
~~من أخذ الأسير مال حربي أو سرقة خمر لمسلم، لكن يرد عليه أخذ غير الأسير
~~مال حربي فإنه لا قطع فيه، وإن أمن عليه فلو حذف غير لكان أحسن، وكذا يرد
~~عليه خمر الذمي فإنه لا قطع فيه مع أنه محترم بالنسبة للذمي، ولذا كان يجب
~~عليه غرم قيمتها إن تلف، وكذا يرد عليه أخذ ما في أمانته لأنه محترم أيضا،
~~لكن هذا ربما يقال أخرجه بقوله من حرزه إذ الأمين ليس المكان حرزا بالنسبة
~~إليه لأنه مأذون له في الدخول إليه، وبقوله نصابا مما لو سرق أقل من ثلاثة
~~دراهم أو من ربع دينار أو من مقوم بهما، لكن يرد عليه من سرق ثوبا خلقا
~~فوجد فيه ثلاثة دراهم فإنه يقطع مع كونه إنما قصد الثوب الذي لا يساوي
~~ثلاثة دراهم، فإن أراد ما وجد فيه النصاب فيرد عليه ما إذا سرق خشبة فوجد
~~فيها ثلاثة دراهم فإنه لا يقطع ويمكن الجواب بأن المراد نصاب موجود مقصود
~~فيخرج بموجود الثوب المذكور وبمقصود الخشبة المذكورة، وبقوله بقصد واحد مما
~~لو أخرج النصاب في مرات لا بقصد واحد، بل كانت نيته الاقتصار على ما أخرجه
~~أولا ثم بدا له فرجع وأخرج ما كمل به النصاب فإنه لا قطع عليه وهو مصدق في
~~ذلك لأنه لا يعلم إلا من قوله: فإن أخرج أولا بعضه بنية أن يرجع لما فيه
~~تمام النصاب فأكثر فإنه يقطع لأنه صدق عليه أنه أخرجه بقصد واحد ويدخل في
~~كلامه من سرق نصابا، ثم سرقه آخر من السارق فإنهما يقطعان معا لأن المال
~~محترم بالنسبة للثاني لأنه في ضمان الأول.
# PageV02P594
# فائدة: قال عياض: أخذ المال بغير حق على ضروب عشرة: حرابة وغيلة وغصب
~~وقهر وخيانة وسرقة واختلاس وخديعة وتعد وجحد، واسم الغصب ms1601 يطلق على الجميع
~~في اللغة كالحرابة كل ما أخذ مكابرة ومدافعة، والغيلة ما أخذ بعد قتل صاحبه
~~بحيلة ليأخذ ماله، وحكمه حكم الحرابة. والغصب ما أخذه ذو القدرة والسلطان
~~والقهر نحو منه إلا أن يكون من ذي القوة في جسمه للضعيف ومن الجماعة
~~للواحد، والخيانة كل ما كان لآخذه قبله أمانة أو يد، والسرقة ما أخذ على
~~وجه الاختفاء، والاختلاس كل ما أخذ بحضرة صاحبه على غفلة وفر آخذه بسرعة،
~~والخديعة ما أخذه بحيلة كالتشبه بصاحب الحق، وصاحب الوديعة أو المتزيي بزي
~~الصلاح ليأخذ المال بذلك، والجحد إنكار ما تقرر بذمة الجاحد وأمانته وهو
~~نوع من الخيانة، والتعدي ما أخذ بغير إذن بحضرته أو مغيبه اه. ومدع على
~~امرىء أن سرقه ولم تكن دعواه بالمحققه (ومدع على امرىء إن سرقه ولم تكن
~~دعواه بالمحققة) . أي البينة التي تحقق دعواه فيشمل ما إذا قال: اتهمته لأن
~~دعوى الاتهام لا بينة فيها، وما إذا حقق عليه الدعوى ولم تقم له بينة
~~فالحكم في الصورتين واحد كما قال: فإن يكن مدعيا ذاك على من حاله في الناس
~~حال الفضلا (فإن يكن مدعيا ذاك على من حاله في الناس حال الفضلا فليس من
~~كشف لحاله ولا يبلغ بالدعوى عليه أملا فليس) على المدعى عليه يمين ولا (من)
~~زائدة (كشف لحاله) بالسجن ونحوه (ولا يبلغ بالدعوى عليه أملا) بل يلزم
~~المدعي الأدب كما قال (خ) في الغصب: وأدب مميز كمدعيه على صالح الخ. وانظر
~~ما تقدم في باب اليمين عند قوله: وتهمة إن قويت الخ. وإن يكن مطالبا من
~~يتهم فمالك بالضرب والسجن حكم
# PageV02P595
# (وإن يكن مطالبا) بفتح اللام خبر يكن واسمها (من يتهم) ويجوز كسرها على
~~أنه خبر يكن أيضا واسمها ضمير يعود على رب المتاع ومن يتهم مفعول بالخبر
~~المذكور (فما لك بالضرب والسجن حكم) كما مر عن القرافي وغيره عند قوله:
~~والقول للغاصب في دعوى التلف وظاهره أنه أطلق المتهم على ما يشمل مجهول
~~الحال لأنه جعله قسما للمعروف بالفضل ونحوه في ms1602 التبصرة قائلا مجهول الحال
~~عند الحاكم الذي لا يعرف ببر ولا فجور إذا ادعي عليه بتهمة فإنه يحبس حتى
~~يكشف حاله. هذا حكمه عند عامة علماء الإسلام والمنصوص عند أكثر الأئمة أنه
~~يحبسه القاضي أو الوالي وهو منصوص لمالك وأصحابه اه. وقال قبل ذلك: إن
~~المتهم بالفجور كالسرقة وقطع الطريق والقتل والزنا لا بد أن يكشف ويستقصي
~~بقدر تهمته بذلك وشهرته به، وربما كان بالضرب قال: وليس تحليفه وإرساله
~~مذهبا لأحد من الأئمة الأربعة ولا غيرهم، ولو حلفنا كل واحد منهم وأطلقناه
~~مع العلم باشتهاره بالفساد في الأرض وكثرة سرقاته وقلنا: لا نأخذه إلا
~~بشاهدي عدل كان ذلك مخالفا للسياسة الشرعية، ومن ظن أن الشرع تحليفه
~~وإرساله فقد غلط غلطا فاحشا مخالفا لنصوص رسول الله صلوات الله عليه
~~ولإجماع الأئمة قال: وقد تقدم أول الباب من أفعال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ما يدل على عقوبة المتهم وحبسه. واعلم أن هذا النوع من المتهمين يجوز
~~ضربه وحبسه لما قام على ذلك من الدليل الشرعي قال: وفي أحكام ابن سهل إذا
~~وجد عند المتهم بعض المتاع المسروق وادعى أنه اشتراه ولا بينة له لم يؤخذ
~~منه غير ما بيده، فإن كان مجهول الحال فعلى السلطان حبسه والكشف عنه، وإن
~~كان معروفا بالسرقة حبس حتى يموت في السجن اه. ونحوه لابن يونس عن مطرف
~~وابن الماجشون وأصبغ، وتقدم مثله عن مالك عند قوله: والقول للغاصب، وقوله:
~~لم يؤخذ منه غير ما بيده الخ. هذا إنما يتمشى على المشهور لا على ما مر في
~~الغصب من أن العمل مؤاخذة المتهم بالغرامة بمجرد الدعوى فضلا عن كون بعض
~~المسروق قد وجد بيده، وأن القول للمسروق منه في قدره، وقوله: حتى يموت الخ.
~~بمثله كتب عمر بن عبد العزيز قائلا: يسجن حتى يموت. قال في التبصرة: يعني
~~إذا لم يقر به. وحكموا بصحة الإقرار من ذاعر يحبس لاختبار (وحكموا بصحة
~~الإقرار) بالنسبة لغرم المال لا للقطع فلا يقطع (من ذاعر) بالذل المعجمة
~~يعني مفزع ms1603 ومخيف أو بالمهملة وهو الزاني الفاسق السارق (يحبس) أو يضرب
~~(لاختبار) فالمجهول إذا أقر في السجن عمل بإقراره وغرم المال، والمتهم
~~المعروف بالعداء إذا أقر ولو تحت العصا
# PageV02P596
# كذلك لأنه لما جاز ضربه وسجنه شرعا كما مر جاز إقراره إذ لا فائدة له إلا
~~ذاك والإكراه الشرعي طوع ولذا قال سحنون: وذلك خارج عن الإكراه ولا يعرف
~~هذا الأمر إلا من ابتلي به يعني من القضاة ومن شابههم. قال في التبصرة:
~~كأنه يقول إن ذلك الإكراه كان بوجه جائز شرعا، وإذا كان من الحق عقوبته
~~وسجنه لما عرف من حاله كان من الحق أن يؤاخذه باعترافه اه. وقال ابن رحال:
~~إن حبس القاضي المتهم الذي يجب حبسه أو تخويفه أو ضربه فأقر فإنه يؤاخذ
~~بإقراره على قول سحنون، فينبغي أن يعمل بهذا بالنسبة لغرم المال اه. وفي
~~المتيطية: ويضرب السارق حتى يخرج الأعيان التي سرقها يعني إن كانت قائمة
~~باقية فإن كانت مما لا يعرف بعينه أو مما يعرف بعينه، ولكن فوتها فيكفيه
~~إقراره بها ويؤاخذ به كما مر، والخلاف في هذه المسألة كثير ولكن المعول
~~عليه ما قدمناه في الغصب، وما درج عليه الناظم ههنا. وقد تقدم من كلام
~~التبصرة وغيرها ما يشهد له ويشهد له أيضا قول القرافي ما نصه: اعلم أن
~~التوسعة على الحكام في أحكام السياسة ليس مخالفا للشرع بل تشهد له الأدلة
~~المتقدمة وتشهد له أيضا القواعد من وجوه. أحدها: أن الفساد قد كثر وانتشر
~~بخلاف العصر الأول، ومقتضى ذلك اختلاف الأحكام اه. وقال أيضا: موضوع ولاية
~~الوالي المنع من الفساد في الأرض وقمع أهل الشر، وذلك لا يتم إلا بالعقوبة
~~للمتهمين المعروفين بالجرائم بخلاف ولاية القضاة، وقد تقدم عنه أن هذا مما
~~لا يتميز به نظر القاضي والوالي، وإذا كان الفساد قد كثر في زمن القرافي
~~فكيف بذلك في زماننا؟ فلا يعترض على الناظم بأنه ارتكب في هذا خلاف المشهور
~~الذي درج عليه (خ) حيث قال وثبت إقرار إن طاع وإلا فلا. ولو عين ms1604 السرقة أو
~~أخرج القتيل الخ. لأن مقابل المشهور قد يجري به الحكم والعمل لكثرة الفساد،
~~وقد قال ابن رحال في حاشيته هنا: ولأن (خ) يتبع مذهب المدونة وهي إنما قالت
~~ذلك في وقت عدم كثرة الفساد كما قد رأيته عن القرافي، ولما زاد هذا الفساد
~~وانتشر انتشار أبلغ الغاية قام مقام التحقيق، ولذلك جرى العمل بإغرام
~~المتهم بمجرد الدعوى على ما تقدم في فصل الغصب، وما يروى عن مالك وغيره من
~~اختلاف الأقوال في هذه المسألة لعله إنما هو باختلاف النوازل والبلدان، فرب
~~بلد غلب على أهلها الفساد، ورب بلد لم يغلب، ورب شخص علم منه الفساد، ورب
~~شخص وقع ذلك منه فلتة فلم يقل بخلوده في السجن والله أعلم. ويقطع السارق
~~باعتراف أو شاهدي عدل بلا خلاف (ويقطع السارق باعتراف) بالسرقة طائعا لا إن
~~اعترف في السجن أو تحت العصا فلا قطع، وإنما عليه الغرم حيث كان متهما أو
~~مجهول الحال كما مر قريبا، ولا بد في القطع من كونه مكلفا وكون المسروق
~~مالا محترما نصابا لم يؤمن عليه لا شبهة له فيه مأخوذا من حرز وهو
# PageV02P597
# مما يصح بيعه كما مر. لا إن كان كخمر أو كلب ولو كلب الحراسة لوجود
~~الخلاف في بيعه أو أضحية بعد ذبحها وجبت بالذبح ولا تباع على المفلس، بخلاف
~~ما إذا سرق لحمها من متصدق عليه أو طنبور لأنه لا يباع لأن منفعته غير
~~شرعية إلا أن يساوي بعد كسره نصابا ونحو ذلك مما هو مذكور في (خ) (أو)
~~بشهادة (شاهدي عدل) من إضافة الموصوف إلى صفته كصلاة الأولى ومسجد الجامع
~~وعدل في الأصل مصدر يوصف به الواحد والمثنى والجمع (بلا خلاف) . وظاهره أنه
~~لا يشترط في قبول شهادتهما بيان نوعها وصفتها ولا كونها أخذت في ليل أو
~~نهار، وهو كذلك إلا أنه يستحب للحاكم أن يسألهم عن ذلك فإن قالوا: لا نذكر
~~اليوم ولا المكان قبلت عند ابن القاسم، وإن ذكروا الموضع واليوم أو النوع
~~واختلفوا في شيء من ذلك فقال: ms1605 هذا يوم الجمعة، وقال الآخر: يوم الخميس. أو
~~قال: هذا سرقها من محل كذا وقال الآخر من غيره، أو قال نوعها كذا وقال
~~الآخر خلافه بطلت فالبطلان إنما هو إذا قالوا تذكر اليوم ونحوه واختلفوا،
~~وأما إن قالوا لا نذكر ذلك فلا تبطل كما لابن رشد، وهذا على أن سؤالهم
~~مستحب كما هو ظاهر قولها: ينبغي للقاضي أن يكشف الشهود بالزنا والسرقة
~~فحملها (خ) وغيره على الاستحباب فقال: وندب سؤالهم أي شهود الزنا كالسرقة
~~ما هي وكيف أخذت الخ. وقال أبو الحسن: إلا أن ينبغي في كلامها للوجوب
~~واستظهره (ح) وابن رحال. وهذا في حد الزنا والسرقة لأن الحدود يطلب درؤها
~~بالشبهات لا في غيرها من الحقوق فإذا شهد شاهد بأن لفلان في ذمة فلان مائة
~~دينار مثلا فلا يكشف عن سكتها هل هي يزيدية أو محمدية، ولكن يقضي بالأغلب
~~رواجا في البلد كما مر في صدر البيوع، وأحرى أن لا يكشف عن اليوم الذي
~~ترتبت فيه في ذمته لأنه لو أرخ بالشهر أو ترك التاريخ أصلا لم تبطل. تنبيه:
~~نقل البرزلي في نوازله: أن سراق المغرب اليوم كلهم لصوص تجري عليهم أحكام
~~الحرابة من القتل أو القطع من خلاف أو النفي لا أحكام السرقة لأنهم يجعلون
~~أحد السراق عند رأس صاحب المنزل في الحاضرة أو البادية متى رآه تحرك ضربه
~~أو هدده ويجعلون واحدا يخرج الحيوان والمتاع والباقون واقفون بالسلاح
~~يمنعونه ممن يقوم عليه قال: والحكم فيهم أنهم إذا أخذوا بعد أن قتل أحدهم
~~رب المنزل قتلوا جميعا، وإن لم يقتل أحد أجريت عليهم أحكام المحارب، وإذا
~~أخذ أحدهم كان ضامنا لجميع ما أخذوه اه. قلت: وما قاله صحيح وما ذكره من
~~الحكم عليهم بما ذكر إنما هو إذا ثبت عليهم ذلك ولو بالسماع الفاشي لقول
~~(خ) في الحرابة: ولو شهد اثنان أنه المشتهر بها ثبتت وإن لم يعايناها، وأما
~~إن لم يثبت ذلك لا بالسماع ولا بغيره وهو الغالب في هذا الوقت لعدم وجود من
~~يشهد على من ms1606 اكتسب التعظيم والاحترام بتلصصه كما مر في الغصب، فإنه ينكل
~~ويخلد في السجن
# PageV02P598
# ولا أقل من أن ينفى من الأرض مؤاخذة له بالأيسر ردعا له ولأمثاله. ومن
~~أقر ولشبهة رجع درىء عنه الحد في الذي وقع (ومن أقر) بسرقة (ولشبهة رجع) عن
~~إقراره كقوله: أخذت مالي المودع أو المغصوب مني أو المعار، وظننت أن ذلك
~~سرقة أو قال: أضافني فلان وأنزلني في بيته فأخذت منه كذا فظننت أنه سرقة
~~(درىء عنه الحد في الذي وقع) منه لأنه في الثلاثة الأول إنما أخذ متاعه على
~~زعمه وإن كان لا يقضي له بذلك بدون بينة، وأنه ماله وفي الرابعة هو خائن
~~على زعمه لا سارق فلا قطع عليه كما مر أول الفصل. ونقلوا في فقدها قولين
~~والغرم واجب على الحالين (ونقلوا في) رجوعه عن إقراره مع (فقدها) أي الشبهة
~~كأن يقول: كذبت في إقراري أو أنكر الإقرار من أصله (قولين) في قبول رجوعه
~~وعدمه والمشهور الأول (خ) : وقبل رجوعه بلا شبهة ومحل القولين إذا لم يكن
~~عين السرقة، وأما إن عينها ثم أنكر الإقرار من أصله فإنه لا يقبل إنكاره
~~ويقطع اتفاقا كما لابن رشد، ومثل السارق في قبول رجوعه لشبهة ولغيرها
~~الزاني والشارب والمحارب وقد جمعت في قوله: وسارق والزاني ثم الشارب رجوعهم
~~يقبل كالمحارب ومثلهم من يشهد عليه بمعاينة زناه بالإحصان ثم رجع عنه، فإنه
~~يقبل رجوعه ويجلد مائة ولا يرجم، وكذا من أقر بقتل الغيلة ثم رجع فإنه يقبل
~~رجوعه، وفائدته أنه إذا عفا عنه الولي لم يقتل لأنه لم يبق بعد عفوه إلا
~~قتله لحق الله وهو يدرأ بالرجوع لشبهة وغيرها، ومثله من أقر بالقتل عمدا
~~لغير غيلة فرجع عن إقراره منكرا له، أو قال كذبت فيه فإنه يسقط عنه ضرب
~~مائة وسجنه سنة، إذا عفا عنه الولي والضابط كل حد كان حقا لله تعالى فإنه
~~يسقط بالرجوع عن إقراره بموجبه فإن لم يرجع قاتل العمد وعفا عنه الولي فلا
~~بد له من ذلك كما قال (خ) وعليه ms1607 أي قاتل العمد مطلقا كان مسلما أو كافرا أو
~~عبدا جلد مائة ثم حبس سنة وإن بقتل مجوسي أو عبده الخ. (و) إذا سقط القطع
~~عن السارق برجوعه ف (الغرم) للمال (واجب) عليه (على) كلا (الحالين) الشبهة
~~وعدمها على القول بأن رجوعه لغير شبهة معتبر، وهذا إذا كان حرا. وأما العبد
~~إذا أقر بالسرقة ورجع وقد فات المسروق بذهاب عينه فإنه لا غرم عليه لأن ما
~~بيده لسيده فلا يمضي إقراره عليه كما أفاده (خ) في الإقرار بقوله: كالعبد
~~في غير المال الخ. لكن يتبع به إذا أعتق يوما ما فإن لم يرجع عنها فالقطع
~~ولا غرم عليه إذا أعتق كما يأتي.
# PageV02P599
# وكل ما سرق وهو باقي فإنه يرد باتفاق (وكل ما سرق وهو باق) بعينه بيد
~~السارق أو غيره (فإنه يرد) لربه (باتفاق) أي إجماعا ويرجع الغير على السارق
~~إن كان أخذه منه بعوض، ولو كان السارق عبدا فإنه يتبعه به إذا عتق يوما ما،
~~وظاهره أنه يرد ولو قطع وهو كذلك، ومفهوم قوله: وهو باق الخ. أنه إذا فات
~~بذهاب عينه ففيه تفصيل فإن كان متصل اليسر بالمسروق كله أو بعضه من يوم سرق
~~إلى اليوم إقامة الحد عليه فإنه يقطع ويغرم كما قال: وحيثما السارق بالحكم
~~قطع فبالذي سرق في اليسر اتبع (وحيثما السارق بالحكم قطع) لعدم رجوعه عن
~~إقراره بها أو لقيام البينة عليه (فبالذي سرق في) حال (اليسر) المستمر إلى
~~وقت القطع (اتبع) وإن كان وقت السرقة معسرا أو أعسر في بعض المدة التي بين
~~السرقة والقطع لم يلزمه غرم ولو أيسر بعد القطع لخبر إذا أقيم الحد على
~~السارق فلا ضمان عليه أي: لا يتبع به في عسره وقت السرقة أو فيما بين
~~السرقة والقطع لئلا يجتمع عليه عقوبتان قطع يده واتباع ذمته، ومفهوم قطع
~~أنه إذا لم يقطع لكونه سرقه من غير حرزة أو لقيام شاهد واحد عليه بها أو
~~لكون المسروق أقل من نصاب أو لسقوط العضو الذي يجب قطعه بسماوي أو ms1608 بجناية
~~عليه أو لرجوعه عن الإقرار بها، ونحو ذلك اتبع به مطلقا موسرا أو معسرا أو
~~يحاصص به ربه غرماء السارق إن كان عليه دين وهو كذلك (خ) : ووجب رد المال
~~إن لم يقطع مطلقا. والحد لا الغرم على العبد متى أقر بالسرقة شرعا ثبتا
~~(والحد) أي القطع (لازم على العبد) لا الغرم فلا يلزمه ولو كان ذا شائبة
~~(متى أقر بالسرقة) بسكون الراء للوزن أي ولم يرجع عنه (شرعا ثبتا) خبر ثان
~~أي: والحد لازم ثابت شرعا
# PageV02P600
# على العبد الخ. ومفهوم أقر أنه إذا لم يقر بل شهد عليه شاهد واحد أو أقر
~~بها سيده دونه فإن العبد حينئذ في جنايته فيخير سيده في إسلامه أو فدائه،
~~لكن بعد يمين المسروق في الأولى، وأما إن ثبت عليه بشاهدين فالقطع ولا غرم،
~~واحترزت بقولي ولم يرجع مما إذا رجع فإنه لا قطع ويتبع بها إذا عتق كما مر
~~قريبا، وإنما كان العبد في جنايته إذا أقر بها سيده دونه لأن العبد إذا
~~ادعي عليه بما يوجب القصاص أو القطع أو الأدب فإنه الذي يجيب عن ذلك لأنه
~~الذي يؤاخذ به في بدنه لو أقر به، وأما إذا ادعي عليه بإتلاف زرع أو دابة
~~عمدا أو خطأ أو قتل شخص أو قطعه خطأ أو سرقة شيء فأنكر، فإن الذي يجيب عن
~~ذلك هو السيد، فإذا أقر لزمه أن يسلمه أو يفديه (خ) في آخر الشهادات وليجب
~~عن القصاص العبد وعن الأرش السيد الخ.
### | (فصل في أحكام الدماء)
# وهو باب مهم بلا شك لأن حفظ النفوس إحدى الخمس التي اجتمعت الملل على
~~وجوب حفظها فقد نقل الأصوليون إجماع الملل على حفظ الأديان والنفوس والعقول
~~والأعراض والأموال، وقد ذكر بعضهم الأنساب بدل الأموال. وفي الحديث الكريم:
~~(لقتل المؤمن أعظم عند الله من زوال الدنيا كلها) وفيه أيضا: (من أعان على
~~قتل أمرىء مسلم ولو بشطر كلمة جاء يوم القيامة بين عينيه مكتوب آيس من رحمة
~~الله تعالى) اه. ونقله ابن الحاج وغيره قال: ms1609 وورد عنه عليه الصلاة والسلام
~~أنه قال: (كل ذنب عسى الله أن يغفره إلا من مات مشركا أو من قتل مؤمنا
~~متعمدا) وقد أخبر تعالى أن قتل النفس بغير حق كقتل جميع الناس في عظم الإثم
~~فقال: من قتل نفسا بغير نفس أو فساد في الأرض فكأنما قتل الناس جميعا}
~~(المائدة: 32) قال مجاهد: جعل الله جزاء من قتل نفسا بغير حق جهنم وغضب
~~عليه ولعنه وأعد له عذابا عظيما، فلو قتل جميع الخلق لم يزد من العذاب على
~~ذلك، وما سماه الله عظيما لا يعلم قدره إلا هو عز وجل اه. واختلف في قبول
~~توبته على قولين مأخوذين من قول مالك لأنه مرة قال: لا تجوز إمامته وإن
~~تاب، ويؤيده أن من شرط قبول التوبة رد التباعات ورد الحياة على المقتول
~~متعذر إلا أن يحلله المقتول قبل موته، ومرة قال: هو في المشيئة يكثر من
~~العمل الصالح والصدقة والجهاد والحج فيؤخذ منه قبول توبته. ابن رشد: من قال
~~إن القاتل مخلد في النار أبدا فقط أخطأ، وخالف أهل السنة لأن القتل لا يحبط
~~ما تقدم من إيمانه ولا ما اكتسب من صالح أعماله اه. وحكى ابن عطية الإجماع
~~منا ومن المعتزلة على أن القصاص كفارة للقتل لحديث (من عوقب في الدنيا فهو
~~كفارة له) قال: والجمهور على قبول توبته اه. وما حكاه من الإجماع طريقة له،
~~بل حكى ابن رشد في ذلك قولين متساويين قيل كفارة، وقيل ليس بكفارة لأن
~~المقتول لا منفعة له
# PageV02P601
# في القصاص، وإنما منفعته عائدة على الأحياء ليتناهى الناس عن القتل. قال
~~تعالى: ولكم في القصاص حياة} (البقرة: 179) أي لكم في مشروعية القصاص حياة
~~لأن الشخص إذا علم أنه يقتص منه انكف عن القتل وهو ضربان قتل خطأ وسيأتي،
~~وقتل عمد ولا واسطة بينهما على المشهور إلا ما ثبت من شبه العمد عند مالك
~~في رمي الأب ولده بحديدة على ما يأتي عند قوله: وغلظت فثلثت في الإبل الخ
~~خلافا لمن أثبت شبه العمد في غير ms1610 الأب وإلى العمد المحض أشار الناظم بقوله:
~~والقتل عمدا للقصاص موجب بعد ثبوته بما يستوجب (والقتل) بفعل حال كونه
~~(عمدا) عدوانا (للقصاص موجب بعد ثبوته) أي العمد (بما يستوجب) بكسر الجيم
~~وفتح الياء مبنيا للفاعل والسين والتاء زائدتان أي القتل عمدا موجب للقصاص
~~بعد ثبوته بما يجب ثبوته به، والذي يثبت به أحد أشياء ثلاثة بينها بقوله:
~~من اعتراف ذي بلوغ عاقل أو شاهدي عدل بقتل القاتل (من اعتراف) شخص (ذي بلوغ
~~عاقل) طائع أنه قتل فلانا عمدا عدوانا لا باعتراف صبي أو مجنون أو مكره،
~~فإن أقر أنه قتله خطأ وقال الأولياء: بل عمدا عدوانا فالظاهر أن القول
~~للأولياء كما يأتي فيمن قامت بينة بضربه فقال: لم أقصد ضربه، وقال
~~الأولياء: بل قصدته فإن القول لهم. (أو شاهدي عدل) شهدا (ب) معاينتهما ل
~~(قتل) هذا (القاتل) العاقل البالغ لهذا المقتول أو شهدا بمعاينتهما لضربه
~~وإن بقضيب أو لطمة أو وكزة أو حجر أو عصا فمات عاجلا أو مغمورا لم يتكلم،
~~فإن تكلم يوما أو أياما فالقصاص بقسامة أكل أو لم يأكل ما لم ينفذ مقتله
~~فلا قسامة ولو أكل أو شرب وعاش أياما كما في ابن الحاجب ولا يصدق أنه لم
~~يقصد ضربه ولا أنه ضربه على وجه اللعب قال في الشامل: ولا يصدق في إرادة
~~اللعب ولا أنه لم يرد قتله. واعلم أن أركان القصاص ثلاثة. أولها: القتل أي
~~الفعل عمدا وهو معنى ما في البيت الأول، وقولي بفعل شامل للضرب والتخنيق
~~والتثقيل ومنع الطعام وطرح غير محسن العوم في
# PageV02P602
# نهر ووضع مزلق بطريق، واتخاذ كلب عقور ونحو ذلك. وإلى هذا الركن أشار (خ)
~~بقوله: إن قصد أي تعمد ضرب الغضب أو عداوة وإن بقضيب لخنق ومنع طعام أو
~~مثقل ولا قسامة إن أنفذ مقتله أو مات مغمورا، ثم قال: وإن تصادما أو تجاذبا
~~مطلقا قصدا فماتا أو أحدهما فالقود وحملا عليه الخ. أي: على القصد وهو يوضح
~~لك أن من وجد منه الضرب وإن بقضيب محمول على ms1611 قصده فلا يقبل منه أنه لم
~~يقصده أو أنه قصده على وجه اللعب. قال ابن فرحون: ويجوز للشهود أن يشهدوا
~~بأنه قتله عمدا عدوانا، والعمدية صفة قائمة بالقلب فجاز للشاهد أن يشهد بها
~~اكتفاه بالقرينة الظاهرة الخ. يعني لما رأوه من ضربه على وجه الغضب، وظاهر
~~قوله عمدا أنه يقتل به ولو تبين خلاف الذات التي قصد قتلها كما لو ضربه على
~~أنه عمرو فتبين أنه زيدا وعلى أنه عمرو بن فلان فتبين أنه عمرو بن فلان
~~آخر، وهو كذلك إذ كلاهما معصوم ولا علينا في اعتقاده، وكذا لو قصد ضرب رأسه
~~أو رجله فأصاب عينه ففقأها فإنه يقتص منه خلافا لما في الرجراجي، وأما لو
~~قصد ضرب هذه الذات عدوانا فأصاب ذاتا أخرى فلا قود وهو خطأ خلافا لما في
~~(ح) والفرق أنه في الأول قصد هذه الذات فقتلها فتبين أن المقصود غيرها وهذه
~~قصد ضرب هذه الذات فعدلت الرمية عنها إلى غيرها. واحترزت بقولي عدوانا عما
~~إذا قصد ضرب شيء معتقدا أنه غير آدمي أو أنه آدمي غير محترم لكونه حربيا أو
~~زانيا محصنا، فتبين أنه آدمي محترم فلا قصاص أيضا ولو تكافئا، وإنما فيه
~~الدية ويصدق بيمينه أنه ظنه حربيا لأن هذا وإن كان عمدا لكونه ليس بعدوان
~~فإنه ملحق بالخطأ، ومما إذا كان الضرب على وجه اللعب وقامت قرينة عليه وإلا
~~فلا يصدق في إرادته كما مر، ومما إذا كان الضرب على وجه الأدب ممن يجوز له
~~كالأب ونحوه فمات أو كسر رجله أو فقأ عينه فالدية على العاقلة إن بلغت
~~الثلث وإلا فعليه فقط. ويصدق الأب والمعلم والزوج في إرادة الأدب دون القتل
~~إن كان بآلة يؤدب بمثلها لا إن ضربه المعلم باللوح ونحوه فإنه يقتص منه،
~~وكذا إن ذبح الأب ولده أو شق بطنه لا إن رماه بالسيف وادعى أنه أدبه فلا
~~يقتص منه، وثانيها القاتل وشرطه أن يكون عاقلا بالغا فحذفه من البيت الثاني
~~لدلالة الأول عليه، وسيأتي أنه يزاد على ذلك كونه ms1612 غير حربي مماثلا للمقتول
~~في الحرية والإسلام حيث قال: والقود الشرط به المثليه في الدم والإسلام
~~والحريه الخ. فلا يقتل حربي بمسلم قتله في حال حربيته ثم أسلم، ولا مسلم
~~بكافر ولو حرا، ولا حر مسلم بعبد كما يأتي. وثالثها: القتيل وشرطه أن يكون
~~معصوم الدم كما يأتي في قوله: والشرط في المقتول عصمة الدم الخ. فلا يقتص
~~من مسلم قتل مرتدا أو زانيا محصنا. ثم أشار إلى الأمر الثالث الذي يثبت به
~~القتل فقال: أو بالقسامة وباللوث تجب وهو بعدل شاهد بما طلب (أو بالقسامة)
~~وهي خمسون يمينا على قتل حر مسلم محقق الحياة فلا قسامة على قتل
# PageV02P603
# أضدادهم كما يأتي في قوله: وليس في عبد ولا جنين قسامة الخ (خ) :
~~والقسامة سببها قتل الحر المسلم يعني المحقق الحياة، ولكن لا يمكن منها
~~الولي مطلقا بل (وباللوث تجب) وتثبت له بدونه (وهو) أي اللوث أمر يحصل منه
~~غلبة الظن بصدق المدعي وينشأ عن أمور خمسة. أحدها: أنه ينشأ (بعدل) واحد
~~(شاهد بما طلب) من معاينة القتل أو الضرب أو الجرح تأخر الموت بأكل أو شرب
~~أم لا. كان المقتول بالغا أم لا. مسلما أو كافر، والمرأتان العدلتان
~~كالشاهد الواحد فيما ذكر فيحلف الأولياء يمينا واحدة تكملة للنصاب أنه لقد
~~قتله أو ضربه ثم خمسين يمينا أنه لقد قتله أو لقد ضربه أو جرحه ولمن ضربه
~~أو جرحه مات ويستحقون القود في العمد والدية في الخطأ أو في عدم المماثل،
~~اللهم إلا أن يشهد بأنه قتله غيلة فلا يقسمون معه لأنه لا يقبل فيها إلا
~~العدلان على المعتمد كما في الزرقاني، وظاهر النظم كغيره أن شهادة العدل
~~لوث ولو لم يوجد أثر الضرب الذي شهد به، وهو كذلك إذ الضرب قد لا يظهر أثره
~~في خارج الجسد. وثانيها: أنه ينشأ عن شهادة اللفيف كما قال: أو بكثير من
~~لفيف الشهدا ويسقط الإعذار فيهم أبدا (أو بكثير من لفيف الشهدا) اثني عشر
~~فأكثر على ما به العمل شهدوا بمعاينة قتله أو ms1613 ضربه أو جرحه على نحو ما تقدم
~~في العدل الواحد، وهذا على ما عند الناظم، ولكن العمل الجاري بفاس قبول
~~شهادة اللفيف في جميع الأمور فإن الستة منهم يقومون مقام العدل الواحد، وقد
~~نص ناظمه على أن العمل جرى بنفي اليمين مع الاثني عشر، وظاهر كلامه وكلام
~~شراحه ولو في الدماء لأن الاثني عشر في مرتبة العدلين ونصفها في مرتبة
~~الواحد وعليه فشهادته ليست لوثا فقط بل قائمة مقام العدلين ولا سيما على ما
~~يأتي في قوله: ومالك فيما رواه أشهب الخ. لأنه يفهم منه حيث أوجب القسامة
~~مع غير العدل المتحد أنها لا تجب مع المتعدد الكثير كما في اللفيف المذكور.
~~(ويسقط الإعذار) للخصم (فيهم أبدا) لأنه مدخول فيهم على عدم العدالة فلا
~~يقدح فيهم بكل ما يقدح به في العدول من مطل ولعب نيروز وحلف بعتق أو طلاق
~~وعدم أحكام الصلاة والوضوء والغسل ونحو ذلك: نعم لا بد فيهم من ستر الحال
~~فلا يقبل تارك الصلاة ولا مجاهر بالكبائر من كثرة كذب وإظهار سكر ولعب
~~بقمار وسفه ومجون، ولا متهم كصديق وقريب للمشهود له أو عدو للمشهود عليه،
~~وهذا إذا وجد في البلد أمثل منهم، وأما إذا عم الفساد بالسكر وكثرة الكذب
~~والمجاهرة بالكبائر. فلا يقدح في شهادتهم بشيء من ذلك كما لشارح العمل عند
~~قوله: لا بد في شهادة اللفيف من ستر حالهم على المعروف
# PageV02P604
# الخ. وإذا سقط الإعذار فيهم بما ذكر فلا بد أن يعذر إلى القاتل فيقال له:
~~إن كانت لك منفعة من غير باب شهود اللفيف فأثبت بها، أو لك تجريح بالقرابة
~~أو العداوة أو المجاهرة بالكبائر ويوسع له في الأجل كما في ابن سلمون
~~وغيره. وثالثها: أن ينشأ عن الواحد غير العدل كما قال: ومالك فيما رواه
~~أشهب قسامة بغير عدل يوجب (ومالك) مبتدأ (فيما رواه أشهب قسامة بغير عدل
~~يوجب) خبر وقسامة مفعوله والمجروران يتعلقان به أي: ومالك يوجب القسامة
~~بشهادة الواحد غير العدل فيما رواه أشهب ولا إعذار فيه أيضا إلا ms1614 بما يعذر
~~به في اللفيف المتقدم، وهذا وإن كان المشهور خلافه، ولكن لا ينبغي أن يهدر
~~هذا القول ويلغى بالنسبة للمتهم المعروف بالعداء لموافقته لما به العمل كما
~~مر في بابي السرقة والغصب ولعل مالكا إنما قال في هذه الرواية بأن شهادة
~~غير العدل لوث نظرا إلى كون المدعى عليه متهما معروفا بالعداء وسفك الدماء،
~~ويؤيده ما يأتي عن ابن رحال في التدمية البيضاء، وأيضا فإن التكليف شرطه
~~الإمكان، وقد لا يحضر قتله إلا غير العدل فشهادته، وإن لم توجب قصاصا فلا
~~أقل من أن توجب مع القسامة الدية ولا سيما إذا كان مستور الحال، فشهادته
~~حينئذ أقوى في اللوث من مجرد قول المدعي دمي عند فلان الذي أشار له بقوله:
~~أو بمقالة الجريح المسلم البالغ الحر فلان بدم (أو بمقالة الجريح) أي الذي
~~به جرح لا يفعله المرء بنفسه أو أثر ضرب أو أثر سم (المسلم البالغ الحر)
~~العاقل ولو سفيها أو مسخوطا ادعى بذلك على ورع أو زوجة على زوجها أو ولد
~~على أبيه أنه ذبحه أو شق بطنه (فلان بدمي) أي قتلني كان فلان كافرا ذكرا أو
~~أنثى حرا أو عبدا مسلما أو ذميا صبيا أو بالغا عاقلا أم لا. هذا إذا قال:
~~قتلني عمدا بل ولو قال: قتلني خطأ فيقسم الأولياء ويستحقون القود أو الدية،
~~ومفهوم قتلني أنه إذا قال: جرحني أو قطع يدي فإنه لا قسامة وهو كذلك ما لم
~~تكن بينه وبين المدعى عليه عداوة فإنه يحلف ويقتص كما يأتي في الجراح. يشهد
~~عدلان على اعترافه وصفة التمييز من أوصافه (يشهد عدلان على اعترافه) أي على
~~قوله فلان بدمي أو قتلني ويستمر على إقراره، فلا
# PageV02P605
# قال: قتلني فلان بل فلان بطل الدم، وكذا لو قيل له من جرحك؟ فقال: لا
~~أعرفه، ثم قال: فلان أو قال دمي عند فلان أو فلان على جهة الشك أو دمي على
~~جماعة، ثم أبرأ بعضهم أو دمي على رجل ثم دمي عليه وعلى غيره فإن تدميته
~~ساقطة كما ms1615 في البيان (و) الحال أن (صفة التمييز) وقت اعترافه (من أوصافه)
~~فلا يقبل قوله مع وجود اختلال في عقله ولو كان بالغا وفهم من قوله الجريح
~~إن مقالة الذي لا أثر جرح فيه ولا أثر ضرب ولا أنه يتقيأ سما أو يتنخم دما
~~لا تقبل، وهو كذلك على المعمول به كما في المتيطية وغيرها لأنها تدمية
~~بيضاء، واعتمده (خ) حيث قال: إن كان بجرح. قالوا: وعليه فلا يسجن المدمي
~~عليه قبل موت المدمى لأنه قد يتهم أن يكون أراد سجنه بدعواه، فإن مات سجن.
~~وقال ابن رحال: المذهب قبول التدمية البيضاء لأنه مذهب المدونة كما صرحوا
~~به، وبعضهم يقول: هو ظاهر المدونة. قال ابن مرزوق: وهو الراجح نقلا ونظرا
~~قال: وهو الذي ينبغي للمقلد أن يفتي به ثم قال: ومداره على غلبة الظن بصدق
~~المدمى كما قاله الشاطبي. ألا ترى إذا غضب شرير شأنه الفتك على صالح لأجل
~~شهادة عليه مثلا فقال الصالح: دمي عند فلان فإنه يقتل به لأن الغالب على
~~الصالح أنه لا يكذب عليه انتهى. وكله مأخوذ من كلام اللخمي، ونص المقصود
~~منه على نقل الأبي القائل بأعمال التدمية، وإن لم يظهر لها أثر. أصبغ: وهو
~~ظاهر إطلاق الروايات والقائل بإلغائها حتى يظهر الأثر. ابن كنانة واختاره
~~اللخمي وابن رشد وبه العمل. قال اللخمي: إلا أن يعلم أنه قد كان بينهما
~~قتال ويلزم الفراش عقب ذلك، أو كان يتصرف تصرف مشتك عليه دليل المرضى
~~وتمادى به ذلك حتى مات قال: يعني الأبي وباختيار اللخمي هذا أفتيت اه.
~~ويؤيده أيضا ما يأتي في الجراح من أن من ادعى على شخص أنه قطع يده مثلا
~~وكانت بينهما عداوة أنه يحلف ويقتص منه، وهذا كله مما يقوي قول الناظم:
~~ومالك فيما رواه أشهب. من أنه يعمل بشهادة غير العدل على المعروف بالعداء،
~~ويقوي أيضا مستند العمل المتقدم في الغضب والله أعلم. واحترز بالمسلم من
~~الكافر، وبالبالغ من الصبي، وبالحر من العبد، وبالمميز من المختل العقل فلا
~~عبرة بتدميتهم وكيفية وثيقتها ms1616 عاين شهيداه يوم تاريخه فلانا وبرأسه أو يده
~~أو جسده جرح مخوف مما لا يفعله المرء بنفسه أو أثر ضرب أو يتقيأ سما أو
~~يتنخم دما أو بجسده نفخ، وأشهدهم أن فلانا أصابه بذلك عمدا أو خطأ، أو
~~أشهدهم أن مملوك فلان أصابه بذلك بأمر سيده فلان وتحريضه عليه، وقوله له:
~~اضرب اضرب اقتل اقتل وأنه يجد من ذلك ألم الموت فمتى قضى الله بوفاته ففلان
~~المؤاخذ بدمه أو فلان ومملوكه المؤاخذان به إشهادا صحيحا عارفا قدره وهو في
~~صحة عقله وثبات ميزه ومرض من ألم الجرح وطوع وجواز وعرفه وعرف المدمى عليه
~~وفي كذا بأن سقط منها معاينة الجرح المذكور وما معه أو لم يقل مخوف مما لا
~~يفعله المرء بنفسه الخ. فإنها تدمية بيضاء لأن الجرح الخفيف لا يعتبر، وقد
~~علمت ما في البيضاء من الخلاف، والراجح أعمالها في هذه الأزمنة لغلبة
~~الفساد كما مر، ولا سيما إذا كانت بينهما عداوة. وقولي: وأشهدهم الخ.
# PageV02P606
# لا مفهوم له بل وكذلك إذا لم يشهدهم وإنما قالوا سمعنا منه ذلك يحكيه
~~للغير كما هو ظاهر قوله: يشهد عدلان على اعترافه، وقوله: أو بمقالة الجريح،
~~وقول (خ) : كأن يقول بالغ حر الخ. وقوله: عمد أو خطأ لا مفهوم له أيضا، بل
~~كذلك إذا لم يبين عمدا ولا خطأ فإن أولياءه يبينون ويقسمون على ما بينوا
~~فيستحقون كما قال (خ) أو أطلق وبينوا لا خالفوا أي لا إن قال عمدا وقالوا
~~هم خطأ أو بالعكس، فتبطل التدمية. وقولي: بأمر سيده احترازا مما إذا لم يقل
~~ذلك فإن السيد لا شيء عليه، وقوله: اضرب اضرب الخ. زيادة تأكيد وإلا فقوله
~~بأمر سيده كاف في مؤاخذة سيده (خ) وكأب أو معلم أمر ولدا صغيرا أو سيد أمر
~~عبدا مطلقا الخ. وهذا وإن كان في الثالث أمره له بالبينة فالتدمية كذلك
~~لأنها ههنا قائمة مقام البينة. وقوله: وأنه يجد من ذلك ألم الموت إلى قوله
~~إشهادا صحيحا الخ. كله إن سقط من الرسم لم يضر، وكذا ms1617 قوله عارفا قدره لأنه
~~محمول على معرفته، وكذا قوله وهو في صحة عقله إلى قوله وجواز الخ. لأنه
~~محمول على ثبات العقل والطوع والجواز حتى يثبت اختلال عقله وإكراهه، وأما
~~السفيه فإنه يعمل بتدميتة، وقوله: وعرفه احترازا مما إذا سقطت المعرفة
~~والتعريف والوصف فإن كان الشاهد معروفا بالضبط والتحفظ صحت وإلا سقطت، والا
~~أن تكون على مشهور معروف كما مر. قوله: وعرف المدمى عليه لا يضر سقوطه إذا
~~وصفه بصفاته التي يتميز بها كما يأتي آخر الباب في قوله: وسوغت قسامة
~~الولاة الخ. فإن لم يصفه فلا يضر أيضا لأن الأصل أنه هو حتى يثبت من يشاركه
~~في البلد في اسمه ونسبه (خ) آخر القضاء: وإن لم يميز ففي أعدائه أو لا حتى
~~تثبت أحديته قولان. أرجحهما أعداؤه وعليه إثبات أن هناك من يشاركه وسقوط
~~التاريخ لا يضر أيضا كما مر أول الكتاب، ثم إن الأولياء لا يمكنون من
~~القسامة في هذا المثال، وفي غيره حيث لم يحضر جسده حتى يثبت موت المدمى كما
~~قال (خ) إن ثبت الموت، ويأتي قول الناظم أيضا بعد ثبوت الموت الخ. ويكتب
~~فيه عاين شهيداه يوم كذا فلانا المدمى بمحوله أو أعلاه ميتا أو تقول يعرف
~~شهوده فلانا معرفة تامة لعينه واسمه ونسبه، ومعها يشهدون بأنه توفي من
~~الجرح الذي دمي به على فلان قبل أن يظهر برؤه وتتبين إفاقته، وفي كذا فإن
~~سقط من الرسم قبل أن يظهر برؤه الخ. لم يضر لأن الأصل الاستصحاب حتى يثبت
~~برؤه وهم إنما علقوا الحكم بالقسامة على ثبوت الموت لا على كونه قبل البرء،
~~وقول صاحب المفيد من تمام الشهادة أن يقولوا إن الجريح لم يفق من جرحه في
~~علمهم الخ. إنما يعني من تمامها على وجه الكمال لا على وجه الشرطية بدليل
~~قول ابن مغيث وغيره: إذا ثبتت صحة المدمى سقطت التدمية وبه الفتيا فقوله:
~~إذا ثبتت الخ. صريح في أنه إذا لم تثبت فيبقى الأمر على حاله. ثم أشار
~~الناظم إلى خامس الأمور التي ms1618 ينشأ عنها اللوث فقال عاطفا على: بمقالة
~~الجريح أو على بعدل شاهد بما طلب. أو بقتيل معه قد وجدا من أثر القتل عليه
~~قد بدا (أو بقتيل) من نعته وصفته (معه قد وجدا من) بفتح الميم موصول نائب
~~فاعل وجد (أثر
# PageV02P607
# القتل) مبتدأ وجملة (عليه قد بدا) خبره، والجملة من المبتدأ والخبر صلة
~~من ومعه يتعلق بوجد، والتقدير أو بمقتول قد وجد معه الشخص الذي أثر القتل
~~قد بدا عليه، وهذا نحو قول الجلاب إن وجد قتيل وبقربه رجل معه سيف أو عليه
~~شيء من دم أو عليه أثر القتل فهو لوث (خ) عاطفا على ما يوجب اللوث أو رآه
~~أي العدل الواحد أو العدلان يتشحط في دمه والمتهم قربه وعليه أثره الخ. أي:
~~أو خارجا من مكان المقتول ولم يوجد فيه غيره ولا مفهوم لقوله يتشحط كما
~~يفيده مر عن الجلاب، وقيل ليس ذلك بلوث، وبه قال ابن زرب، وأفتى به ابن
~~عتاب قال ابن سهل: وبه جرى العمل، وبه أفتى سيدي إبراهيم الجلالي حسبما في
~~أول الدماء من العلمي لكن اقتصار (خ) وابن الحاجب على الأول يشعر بأن ذلك
~~العمل قد نسخ وصار العمل على خلافه إذ لو كان ذلك العمل مستمرا ما صح لهما
~~إهماله وعدم ذكره فلا تغتر بالعمل المذكور، ولا بما أفتى به الجلالي تبعا
~~لابن عتاب والله أعلم. وفي ابن سهل عن مالك وابن القاسم في رجلين شهدا أنه
~~مر بهما ثلاثة رجال يحملون خشبة ومعهم صبي هو ابن لأحدهم، فلما غابوا عنهما
~~سمعا وقع الخشبة في الأرض وبكاء الصبي فاتبعاهم فوجدا الخشبة في الأرض
~~والصبي يموت في حجر أبيه ومات من ساعته قال: هي شهادة قاطعة تجب فيها الدية
~~على عواقلهم وإن لم يشهدوا بالمعاينة. قال ابن القاسم: ومثله لو شهدا أنهما
~~رأيا رجلا خرج من دار في حال ريبة فاستنكراه فدخلا الدار من ساعتهما فواجدا
~~قتيلا يسيل دمه ولا أحد في الدار غير الخارج فهي شهادة قاطعة، وإن لم تكن
~~على المعاينة ms1619 يعني يثبت الدم فيها بدون قسامة. وبقي على الناظم مثال سادس،
~~وهو أن يشهد شاهدان بمعاينة جرح أو ضرب لحر مسلم أو غيرهما، سواء وجدا أثر
~~الجرح والضرب أم لا. ثم يتأخر الموت عن كلامه أو أكله أو شربه فيقسم
~~الأولياء لمن ضربه أو جرحه مات ويستحقون الدم أو الدية في الخطأ، وفي غير
~~المكافىء ولهم أن يتركوا القسامة ويقتصون من الجارح في العمد ويأخذون ديته
~~في الخطأ. ومثال سابع، وهو أن يشهد شاهد واحد على إقرار القاتل بالقتل عمدا
~~إلا أن شهد على إقراره خطأ فليس بلوث لأن العاقلة لا تحمل الاعتراف على
~~المعتمد وتكون الدية في ماله، نعم إن شهد شاهد بإقراره في الخطأ وشهد آخر
~~بمعاينة القتل خطأ فلوث فيقسمون ويستحقون الدية على العاقلة، وهذه الأمثلة
~~كلها في (خ) ما عدا اللفيف وغير العدل. ويزاد أيضا مثال ثامن، وهو السماع
~~الفاشي بأنهم قتلوه كما مر في الشهادات وأما ما في (م) من زيادة مثال شاهد
~~على الإجهاز أي القتل أو على معاينة الضرب، ثم يموت بعد أيام فهو مستغنى
~~عنه بالمثال الأول في النظم، وكذا ما زاده (ت) من قوله: وكشاهد بذلك أي
~~بالمعاينة إن ثبت الموت الخ. فإنه مستغنى عنه إذ هو
# PageV02P608
# داخل في المثال الأول أيضا، وأما قوله: إن ثبت الموت فهو شرط في جميع
~~أمثلة اللوث كما مر. وهي بخمسين يمينا وزعت على الذكور ولأنثى منعت (وهي)
~~أي القسامة (بخمسين يمينا) الباء زائدة ولو حرك الهاء لاستغنى عنها (وزعت
~~على الذكور) المكلفين من الأولياء إن كانوا أقل من خمسين كولدين فيحلف كل
~~منهما خمسا وعشرين، فإن انكسرت كثلاثة بنين حلف كل واحد منهم سبعة عشر،
~~وكذا لو كانوا ثلاثين أخا فإنه يجب لكل واحد يمين وثلثان فيحلف كل واحد
~~يمينين فإن قالوا: يحلف عشرون منا يمينين لكل واحد وعشرة يمينا لكل واحد لم
~~يمكنوا من ذلك على الأصح، ولا يتأتى هنا جبرها على أكثر كسرها إنما يتأتى
~~ذلك في الخطأ لأنه يحلفها كل من ms1620 يرث وإن واحدا أو امرأة وفهم من قوله: وزعت
~~أنهم إذا كانوا أكثر من خمسين لا توزع بل يكتفي بحلف الخمسين وهو كذلك،
~~وإذا كان العصبة خمسين أو أقل أو أكثر فطاع إثنان يحلف جميع الأيمان فإنه
~~يكتفي بذلك (خ) : واجتزى باثنين طاعا من أكثر. (ولأنثى منعت) فلا تحلف شيئا
~~من أيمانها لأن الحلف شهادة والأنثى لا تشهد في العمد، وظاهر أن العصبة
~~يحلفونها وإن لم يرثوا بأن حجبهم ذوو الفروض وهو كذلك فإن لم يوجد للمقتول
~~عاصب ولو من الموالي الأعلين صار المقتول بمنزلة من لا وارث له فترد
~~الإيمان على المدمى عليه فإن حلفها ضرب مائة وحبس عاما وإلا حبس حتى يحلف
~~ولو طال سجنه، ثم إنهم إنما يمكنون من القسامة حيث كانت الشهادة بأنه ضربه
~~أو جرحه وتأخر موته ولم يوجد جسده حيا ولا ميتا. بعد ثبوت الموت والولاة
~~ويحلفونها على البتات (بعد ثبوت الموت) كما مر لاحتمال كونه حيا. وقولي:
~~ضربه الخ. احترازا مما إذا شهد شاهد واحد على معاينة قتله أو على إقراره
~~بالقتل فإنه لا يحتاج لثبوت الموت وإن رجع عن إقراره لأنه ثابت بما ذكر (و)
~~بعد ثبوت (الولاة) وأنهم عصبته المستحقون لدمه فحينئذ يمكنون منها
~~(ويحلفونها) ولاء (على البتات) لا على نفي العلم (خ) وهي خمسون يمينا
~~متوالية بتا وإن أعمى أو غائبا الخ. وذلك لأن أسباب العلم تحصل بالسماع
~~والخبر كما تحصل بالمعاينة فيعتمد كل واحد منهم على ذلك ويبت اليمين (خ) :
~~واعتمد البات على ظن قوي الخ. ففي الشاهدين بمعاينة الضرب أو الجرح، ثم
~~يتأخر الموت يقسمون لمن ضربه أو جرحه مات وفي الشاهد لواحد بذلك
# PageV02P609
# يقسمون لقد ضربه ولمن ضربه مات في كل يمين من الخمسين، فإن شهد الواحد
~~بمعاينة القتل فيقسمون لقد قتله كما مر في المثال الأول، ثم إذا كان القتل
~~خطأ فيحلف كل وارث منهم جميع حظه ولو قبل حلف أصحابه، ومن نكل سقط حظه من
~~الدية، وأما في العمد فيحلف هذا يمينا وهذا يمينا فإذا ms1621 كانوا عشرة حلف كل
~~واحد منهم يمينا يمينا ثم تعاد فيحلف كل واحد كذلك، وهكذا لأنه في العمد
~~إذا نكل واحد بطل الدم فتذهب أيمان من حلف باطلا. تنبيهان. الأول: إذا قتل
~~الأولياء القاتل قبل القسامة فهل يقتلون وهو الذي في ابن عرفة عن ابن
~~المواز لأنهم قتلوا قبل أن يستحقوا، أو يمكنون من القسامة فإن نكلوا قتلوا
~~حينئذ، وبه أفتى المجاصي ومن وافقه، وهو الظاهر من كلام ابن عرفة آخرا وهو
~~الذي ينبغي اعتماده كما يقتضيه كلام العلمي في نوازله. الثاني: لو صالح
~~العصبة على مال بعد القسامة والحال أنهم محجوبون بذوي الفروض، فإن ما وقعت
~~المصالحة به يكون ميراثا بعد أن تقضى به ديونه ولا شيء للعصبة. قال في
~~المدونة: ما أخذ في صلح العمد تقضى به ديون المقتول وباقيه يورث على فرائض
~~الله ونحوه في أوائل الدماء من العلمي، وهذا ظاهر إذا لم يكن العصبة
~~اشترطوا على الورثة أنهم إنما يصالحون إذا أسهموهم من مال الصلح قدرا
~~معلوما وإلا فيعمل على شرطهم لأنهم إنما تركوا قتله حينئذ لمال يأخذونه
~~فيوصى لهم بذلك والله أعلم. وتقلب الأيمان مهما نكلا ولي مقتول على من قتلا
~~(وتقلب الأيمان) أي أيمان القسامة (مهما نكلا ولي مقتول) أي نكلوا كلهم وهم
~~في درجة وأحدة أو بقي واحد منهم ولم يجد معينا يستعين به عليها (على من
~~قتلا) أي تقلب على المدعى عليه، فإن كانوا جماعة حلف كل واحد منهم خمسين
~~يمينا فمن حلفها برىء من القتل وضرب مائة وحبس عاما، ومن نكل حبس حتى يحلف
~~ولو طال سجنه على المشهور (خ) : ونكول المعين غير معتبر بخلاف غيره ولو
~~بعدوا، فترد على المدعى عليهم ويحلف كل خمسين يمينا ومن نكل حبس حتى يحلف
~~ولا استعانة الخ. وقيل له أن يستعين فيحلف معه عصبته كما يستعين ولي
~~المقتول بعصبته على ما يأتي، وقولي: ولم يجد معينا يستعين به عليها الخ.
~~إشارة إلى أنه لا يبطل الدم بنكول البعض لأن نكوله قد يكون على وجه ms1622 التورع
~~عن الأيمان في الغالب فللباقي أن يحلف إن كان متعددا وإن كان واحدا فيستعين
~~بعصبته ولا يبطل حقه كما جزم به (ت) تبعا
# PageV02P610
# للشراح خلافا لما في ابن رحال من أنه يبطل بنكول البعض، وفي المسألة
~~أقوال ولكن الذي يجب اعتماده هو ما ذكرناه والله أعلم. ويحلف اثنان بها فما
~~علا وغير واحد بها لن يقتلا (ويحلف اثنان بها) أي في قسامة العمد (فما علا)
~~أي فما زاد عليهما (خ) : ولا يحلف في العمد أقل من رجلين عصبة من نسب
~~القتيل وإن لم يرثوا بأن حجبهم ذوو الفروض كما مر فإن لم يوجدوا فمواليه
~~الذكور الأعلون لأنهم عصبة، وإنما لم يحلف أقل من رجلين لأن ذلك كالشهادة
~~وهو لا يقتل بأقل من شاهدين، ولذلك لا يحلفها النساء لأنهن لا يشهدن في
~~العمد فإن لم يوجد عاصب أصلا فترد الأيمان على المدعى عليه كما مر. فتحصل
~~أن الأيمان تقلب فيما إذا لم يوجد عاصب أصلا وفيما إذا وجدوا، ولكن نكلوا
~~عنها أو عن بعضها فإن وجد عاصب واحد فله أن يستعين عليها بعصبة نفسه، وإن
~~لم يكونوا عصبة للمقتول كامرأة مقتولة ليس لها غير ابنها وله أخوة من أبيه
~~فيستعين بهم أو بواحد منهم أو بعمه، ثم إذا نكل هذا المستعان به فنكوله غير
~~معتبر (خ) : وللولي الاستعانة بعاصبه إلى قوله ونكول المعين غير معتبر الخ.
~~يعني وينظر الولي من يستعين به غير هذا الناكل فإن لم يجد ردت الأيمان كما
~~مر. (وغير واحد بها) أي القسامة (لن يقتلا) فإذا قام اللوث على جماعة أو
~~قال دمي عندهم أو قامت بينة بالسماع الفاشي أنهم قتلوه فالمشهور أنهم
~~يقسمون على واحد منهم يعينونه لها ويقولون لقد قتله أو لمن ضربه أو جرحه
~~مات ولا يقولون لقد قتلوه أو لمن ضربهم أو جرحهم مات (خ) : ووجب بها الدية
~~في الخطأ والقود في العمد من واحد يعين لها الخ. وقال أشهب: يقسمون على
~~جميعهم ثم يختارون واحدا للقتل: قلت: وهو أظهر لأن الأولياء ms1623 تارة يترجح لهم
~~الأقوى فعلا فيقسمون عليه، وتارة لا يترجح لهم فيقسمون على الجميع لئلا
~~يحلفوا غموسا، والمشهور يقول في هذه إما أن يحلفوا غموسا أو يبطل حقهم فلزم
~~عليه أنه ترجيح بلا مرجح مع لزوم الغموس أو إهدار دم المقتول، وأشهب لا
~~يلزمه إلا الترجيح بلا مرجح والله أعلم. وعلى المشهور لو قدم واحد منهم
~~للقتل بعد القسامة عليه بعينه فأقر غيره بأنه الذي قتله خير الأولياء في
~~قتل واحد منهما ولا يمكنون من قتلهما معا قاله ابن القاسم في الموازية
~~والمجموعة. ثم أشار إلى أنه لا قسامة في غير الحر المسلم وفي غير محقق
~~الحياة فقال:
# PageV02P611
# وليس في عبد ولا جنين قسامة ولا عدو الدين (وليس في) قتل (عبد ولا جنين
~~قسامة ولا) في قتل (عدو الدين) من ذمي أو معاهد ولا في جرح فإذا قال العبد
~~أو الكافر: دمي عند فلان أو قالت المرأة: جنيني عند فلان فيحلف المدعى عليه
~~يمينا واحدة ويبرأ وكذا إن قال شخص: جرحني فلان فإن المدعى عليه يحلف لرد
~~دعواه ما لم تكن تقدمت بينهما عداوة على ما يأتي في فصل الجراح، فإن قام
~~شاهد واحد على معاينة قتل العبد أو ضرب المرأة أو على إقرار القاتل أو
~~الضارب بذلك أو شهادة سماع على ذلك ونحو ذلك من أمثلة اللوث حلف سيد العبد
~~يمينا واحدة وأخذ قيمته وولي الكافر وأخذ ديته ولو من كافر مكافىء للمقتول
~~ووارث الجنين وأخذ غرته، وإن نكلوا حلف القاتل واحدة أيضا وبرىء فإن ثبت
~~ضرب المرأة حتى ألقت جنينها بشاهد واحد وماتت كانت القسامة في المرأة ويمين
~~واحدة مع الشاهد في الجنين، إذ لا مدخل للقسامة في الجنين، وكذلك في الجرح
~~يحلف مع شاهده واحدة ويقتص في العمد ويأخذ الدية في الخطأ. (خ) : ومن أقام
~~شاهدا على جرح أو قتل كافر أو عبد أو جنين حلف واحدة وأخذ الدية يعني:
~~واقتص في جرح العمد وإن نكل برىء الجارح ومن معه إن حلف وإلا يحلف غرم في
~~الصور ms1624 كلها ما عدا جرح العمد فإنه يحبس حتى يحلف. والقود الشرط به المثليه
~~في الدم بالإسلام والحريه (والقود) وهو القصاص سمي قودا لأن العرب كانت
~~تقود الجاني بحبل وتسلمه لولي الدم (الشرط) مبتدأ ثان (به) أي فيه
~~(المثلية) خبر عن الثاني وهما خبران عن الأول (في الدم) يتعلق بالشرط
~~(بالإسلام) الباء بمعنى في يتعلق بالمثلية (والحرية) معطوف على الإسلام
~~والتقدير: والقود في الدم أي القتل شرط فيه زيادة على شرطية التكليف
~~المتقدمة المثلية في الحرية والإسلام من حين السبب أي الرمي إلى حين المسبب
~~أي الموت. وتقدم أن من جملة الشروط أن يكون القاتل غير حربي فلا يقتل حربي
~~بمسلم ولا مسلم ولو عبدا بكافر ولو حرا كذمي ولا حر مسلم برقيق ولو مسلما،
~~وكذا لو رمى عبد رقيقا مثله في الدين فعتق الرامي قبل موت المرمى لم يقتل
~~به لزيادة الرامي بالحرية حين المسبب أي الموت وإنما عليه قيمته، ولو رمى
~~حربي مسلما ثم صار الرامي من أهل الإسلام أو أهل الذمة ثم مات المرمى لم
~~يقتل به لأنه حربي حين السبب ولا شيء عليه، ولو رمى حر ذمي عبدا ذميا ثم
~~حارب الرامي فأخذ واسترق ثم مات المرمى لم يقتل به لزيادة الرامي حين السبب
~~عليه بالحرية وإن ساواه حين الموت، وكذا لو رمى مسلم كافرا أو مرتدا فأسلم
~~قبل وصول الرمية إليه ثم وصلته لم يقتل لزيادة الرامي عليه بالإسلام حين
~~السبب
# PageV02P612
# وإن ساواه حين القتل، وعليه دية مسلم عند ابن القاسم كمن رمى صيدا وهو
~~حلال فلم تصل الرمية إليه حتى أحرم فعليه جزاؤه. (خ) : إن أتلف مكلف وإن رق
~~غير حربي ولا زائدة حرية أو إسلام حين القتل فالقود الخ. واحترز الناظم
~~بقوله في الدم أي في القتل من الجرح فإنه لا يقتص من الأدنى للأعلى كما
~~يأتي في فصله إن شاء الله. وقتل منحط مضى بالعالي لا العكس والنساء كالرجال
~~(وقتل منحط مضى بالعالي) فيقتل العبد المسلم بالحر المسلم، وكذا الكافر
~~بالمسلم ولو عبدا ms1625 لأنه أشرف منه (لا لعكس) أي لا يقتل العالي بالمنحط عنه
~~لعدم وجود المثلية فهو مستغنى عنه لأنه اشترط في القود أن يماثله من حين
~~السبب أي الرمي إلى حين المسبب أي الموت، فإذا كان أعلى منه بالحرية أو
~~الإسلام حين السبب أو المسبب لم يقتل به كما مر في الأمثلة، ويفهم من هذا
~~أنه إذا حدث العلو بالإسلام والحرية بعدهما أي السبب والمسبب لم يسقط
~~القصاص فإذا قتل عبد مثله أو كافر مثله ثم أسلم الكافر أو أعتق العبد فلا
~~يسقط القصاص لأن المانع إذا حصل بعد ترتب الحكم لا أثر له (خ) : ولا يسقط
~~القتل عند المساواة بزوالها بعتق أو إسلام الخ. ومثل القتل الجرح فإذا قطع
~~رجل أو يد حر مسلم ثم ارتد المقطوعة يده فالقصاص، ويفهم أيضا من حصره العلو
~~في الحرية والإسلام أنه لا علو إلا بهما، وهو كذلك إذ لا أثر لعلو بشرف
~~وفضل أو عدالة أو سلامة أعضاء أو رجولية، بل يقتل الشريف بالمشروف والعدل
~~بالفاسق والصحيح بالمريض وبالأعمى والمقطوع والرجل بالمرأة كما قال:
~~(والنساء كالرجال) وكذا لا أثر للعدد أيضا فتقتل الجماعة بالواحد (خ) :
~~وقتل الأدنى بالأعلى كحر كتابي بعبد مسلم والكفار بعضهم ببعض من كتابي
~~ومجوسي ومؤمن كذوي الرق وذكر وصحيح وضديهما الخ. فقوله: والكفار الخ. أي
~~لأن الكفر كله ملة واحدة فيقتل الكتابي بالمجوسي والمؤمن بغيره، وقوله:
~~كذوي الرق أي ولو كان القاتل ذا شائبة فإنه يقتل بمن لا شائبة فيه، وقوله
~~وضديهما أي ضد الذكر المرأة وضد الصحيح السقيم فيقتل الرجل بالمرأة والصحيح
~~بالمريض، وقال أيضا: ويقتل الجمع بواحد والمتمالئون وإن بسوط سوط والمتسبب
~~مع المباشر الخ. والشرط في المقتول عصمة الدم زيادة لشرطه المستقدم
# PageV02P613
# (والشرط في المقتول) الذي يقتص له من قاتله (عصمة الدم) من حين السبب
~~الذي هو الرمي إلى حين الموت فلو قتل مسلم زانيا محصنا أو قاتل غيلة فلا
~~يقتص منه لعدم عصمة دمهما وإن كانا متساويين له في الحرية والإسلام، بل لو
~~قتلهما ذمي ms1626 لم يقتل بهما لعدم عصمة دمهما وإنما عليه الأدب للافتيات على
~~الإمام، وكذا لو رمى مسلم مثله فارتد المرمى قبل وصول الرمية إليه فوصلت
~~إليه ومات فإنه لا يقتل به وكذا لو جرحه فارتد المجروح أو زنى في حال
~~إحصانه ثم نزى ومات لأنه صار إلى ما أحل دمه في الصورتين ولم تستمر عصمته
~~للموت، وإنما عليه دية المرتد ولا شيء عليه في المحصن غير الأدب لافتياته
~~على الإمام. وكذا لو رمى كتابي مرتدا فجرحه ثم أسلم المرتد ونزى ومات فإنه
~~لا يقتل به لأنه حين السبب كان غير معصوم (زيادة) منصوب على الحال أي حال
~~كون العصمة زيادة (لشرطه) أي على الشرط في القصاص (المستقدم) لأنه تقدم له
~~أنه يشترط في القصاص ثبوت القتل عمدا، وكون القاتل مكلفا مكافئا للمقتول أي
~~غير زائد عليه بحرية أو إسلام وغير حربي، ويزاد على ذلك كون المقتول معصوم
~~الدم لأنه قد يكون مكافئا في الحرية والإسلام، ولكن دمه غير معصوم كما مر.
~~ولو أبدل الناظم هذا الشطر بقوله: من حالة الرمي لوقت العدم، لوفى بالمراد.
~~وقد اشتمل كلامه من أول الفصل إلى هنا على أركان القصاص الثلاثة كما تقدم
~~التنبيه عليها، والفقهاء يطلقون على الركن شرطا وبالعكس، وأشار (خ) لهذا
~~الركن بقوله: معصوما للتلف والإصابة الخ. أي معصوما للموت لا حين الجرح فقط
~~وللإصابة لا حين الرمي فقط. وإن ولي الدم للمال قبل والقود استحقه فيمن قتل
~~(وإن ولي الدم) فاعل بفعل محذوف يفسره ما بعده (للمال) اللام زائدة لأنه
~~مفعول لقوله (قبل) المفسر للمحذوف المذكور (و) الحال أن (القود استحقه)
~~الولي المذكور (فيمن) أي في قريبه الذي (قتل) ومعناه أن الولي إذا قبل
~~المال كان أقل من الدية أو أكثر، وقد كان استحق القود في قريبه المقتول
~~بالشروط المتقدمة ففي ذلك قولان لأشهب وابن القاسم. فأشهب قال للاستحياء
~~يجبر قاتل على الإعطاء (فأشهب قال للاستحياء يجبر قاتل على الإعطاء) للمال
~~الذي قبله الولي إذا كان مليا به.
# PageV02P614
# وليس ذا في مذهب ms1627 ابن القاسم دون اختيار قاتل بلازم (وليس ذا في مذهب ابن
~~القاسم دون اختيار قاتل بلازم) الإشارة بذا للجبر المتقدم أي ليس الجبر على
~~دفع المال الذي قبله الولي لازما في مذهب ابن القاسم دون اختيار القاتل له
~~ورضاه به، لأن الواجب عنده هو القود أو العفو مجانا والدية لا تكون إلا
~~برضاهما معا، فإذا قال القاتل: إما أن تقتص أو تعفو مجانا. وقال الولي:
~~إنما أعفو على مال قدره كذا وأنت ملي به، فإن القاتل لا يجبر على ذلك في
~~مذهب ابن القاسم وهو المشهور (خ) فالقود عينا. وقال أشهب: ورواه عن مالك
~~يجبر لأنه وجد سبيلا لحقن دمه فليس له أن يسفكه قال: ولو فداه من أرض العدو
~~لكان عليه ما فداه به فالولي عنده مخير بين أن يقتص أو يقبل الدية فيجبر
~~القاتل على دفعها حيث كان مليا بها. واختاره اللخمي وهو مقتضى الحديث كما
~~في (ح) . وعفو بعض مسقط القصاص ما لم يكن من قعدد انتقاص (وعفو بعض)
~~الأولياء المستحقين للدم المتساوين في الدرجة كابن من الأبناء أو عم من
~~الأعمام (مسقط القصاص) لأن عفوه يتنزل منزلة عفو الجميع (خ) : وسقط إن عفا
~~رجل كالباقي أي مساو للباقي في الدرجة، وإذا سقط بعفو البعض فلمن لم يعف
~~نصيبه من دية عمد كما قال أيضا: ومهما أسقط البعض فلمن بقي نصيبه من دية
~~عمد (ما لم يكن) العافي (من قعدد انتقاص) أي أبعد من درجة من بقي فعبر
~~بانتقاص عن الأبعد فكأنه يقول: يسقط القصاص بعفو البعض ما لم يكن البعض
~~العافي من قعدد أبعد من قعدد من بقي من ولاة الدم كعفو العم مع وجود الأخ
~~أو عفو الأخ مع وجود الابن فإنه لا يسقط القصاص بذلك إذ لا كلام للأبعد مع
~~الأقرب. واعلم أن المستحقين للدم تارة يكون جميعهم رجالا وتارة يكون جميعهم
~~نساء، وتارة يكونون رجالا ونساء فالقسم الأول يسقط القتل بعفو واحد منهم
~~وترتيبهم كالنكاح فيقدم الابن فابنه فأخ فابنه إلا الجد والأخوة ms1628 فهما في
~~مرتبة واحدة فلا يقدم أحدهما على الآخر (خ) : والاستيفاء للعاصب كالولاء
~~إلا الجد والأخ فسيان، والقسم الثاني إما أن يحزن الميراث كله أو لا فإذا
~~لم يحزنه كالبنات أو الأخوات فلهن القتل وإن عفا بعضهن نظر السلطان (خ) :
~~وإن عفت بنت من بنات يعني أو أخت من أخوات أو بنات ابن نظر السلطان فيمضي
~~ما يراه سدادا
# PageV02P615
# وصوابا من عفو أو قتل، وإنما كان ينظر لأنه يرث الباقي، وإذا اجتمعت الأم
~~مع البنات فلا كلام للأم في عفو وعدمه بل الكلام للبنات فقط كما في الشامل
~~وغيره، وإن حزن الميراث كبنت وأخت فالبنت أولى بالقتل أو بالعفو (خ) :
~~والبنت أولى من الأخت في عفو وضده، والقسم الثالث: إما أن يكون الرجال
~~والنساء في درجة واحدة أم لا. فإن كانوا في درجة واحدة كبنين وبنات أو إخوة
~~وأخوات فلا كلام للنساء في عفو ولا ضده، فهو كما لو انفرد الرجال وحدهم كما
~~في القسم الأول، وإن لم يكونوا في درجة واحدة، بل كان الرجال أبعد فإما أن
~~يحوز النساء الميراث كله أم لا. فإن لم يحزنه كالبنات والأخوة والأعمام فلا
~~عفو إلا باجتماع البعض من الفريقين، والقول لمن طلب القتل حيث انفرد أحد
~~الفريقين بالعفو وثبت القتل بقسامة أو بينة، وإن حزنه كالبنات والأخوات
~~والأعمام فإن ثبت القتل بقسامة فلا عفو إلا باجتماعهم أيضا، وإن ثبت بغيرها
~~فلا كلام للعصبة معهن، وإلى هذا القسم أشار (خ) عاطفا على الاستيفاء للعاصب
~~بقوله: وللنساء أي والاستيفاء للنساء إن ورثن ولم يساوهن عاصب ولكل القتل
~~ولا عفو إلا باجتماعهم كأن حزن الميراث وثبت بقسامة الخ. فاحترز بقوله: إن
~~ورثن من نحو العمة والخالة فإنه لا كلام لهما ولو انفردتا لعدم إرثهما، ولا
~~بد أن يكون النساء الوارثات لو قدرن ذكرا لعصبن لتخرج الأخت للأم والزوجة
~~والجدة للأم لأنهن لا كلام لهن، وإن ورثن ولتدخل الأم لأنها لو قدرت ذكرا
~~عصبت، واحترز بقوله: ولم يساوهن عاصب مما لو ساواهن عاصب فإنه لا كلام ms1629 لهن
~~معه كما مر في الحالة الأولى من هذا القسم، وقوله: ولكل القتل لو أخره عن
~~قوله: ولا عفو إلا باجتماعهم لكان أولى يعني إذا لم يحز النساء الميراث
~~وعصبهن عاصب أسفل منهن فلا عفو إلا باجتماع البعض من الفريقين وإلا فالقول
~~لمن طلب القتل كما مر في الحالة الثانية من هذا القسم أيضا. وقوله: كأن حزن
~~الميراث الخ. هي الحالة الثالثة منه، والتشبيه في قوله: ولكل القتل ولا عفو
~~إلا باجتماعهم، ومفهومه إذا ثبت القتل بغير قسامة لا كلام لعاصب معهن، وقد
~~نظم هذه الأقسام سيدي عبد الواحد الوانشريسي بقوله: إذا انفرد الرجال وهم
~~سواء فمن يعفو يبلغ ما يشاء
# ودع قول البعيد بكل وجه كأن ساوت بقعددهم نساء فإن يكن النساء أدنى فتمم
~~بوفق جميعهم عفوا تشاء وإن إرثا يحزن فدع رجالا إذا ثبتت فلا قسم دماء
~~فالبيت الأول وشطر الثاني هو ما احتوى عليه القسم الأول من هذه الأقسام،
~~وقوله: كأن ساوت الخ. هو الحالة الأولى من القسم الثالث. وقوله: فإن يكن
~~النسا أدنى الخ. شامل للحالة الثانية والثالثة منه إلا أنه في الثالثة إذا
~~حزن الميراث وثبت بقسامة ومعنى أدنى أقرب أي أقرب من الرجال، ويقرأ النسا
~~بالقصر للوزن وقوله: وإن إرثا يحزن الخ. هو مفهوم ثبت بقسامة من الحالة
~~الثالثة، وبقي عليه القسم الثاني من الأقسام الثلاثة وهو: ما إذا لم يكن
~~معهن عاصب أصلا، ولذا ذيله الشيخ (م) بقوله: كذا إذا انفردن وحزن مالا فحكم
~~للقريبة ما تشاء وإن إرثا يشط لبيت مال فحاكمنا يجنب ما يشاء
# PageV02P616
# وإنما أطلنا في هذه المسألة وتعرضنا لشرح نظمها لتشعبه وتشعبها على كثير
~~من الطلبة. تنبيه: إذا لم يكن للمقتول مستحق لدمه لا من الرجال ولا من
~~النساء فإن الإمام يقتص له وليس له العفو إلا أن يكون القاتل والمقتول
~~كافرين ثم يسلم القاتل. وشبهة تدرؤه وملك بعض دم الذي اعتراه الهلك (وشبهة
~~تدرؤه) أي القصاص وتوجب الدية على العاقلة كضرب الزوج لزوجته والأب لولده
~~والمعلم للمتعلم بآلة ms1630 يؤدب بمثلها، ويحمل فعله على الخطأ لا بما لا يؤدب
~~بمثله كلوح فهو على العمد كما مر أول الباب قال في الشامل: ومن جاز له فعل
~~بضرب وشبهه حمل على الخطأ حتى يثبت العمد كأب وزوج ومعلم وطبيب وخاتن الخ
~~(و) كذا يدرؤه (ملك بعض دم الذي اعتراه الهلك) وهو المقتول كأربعة أولاد
~~قتل أحدهم أباه فالدم للثلاثة، فإذا مات أحدهم سقط القصاص عن القاتل لإرثه
~~من أخيه الميت بعض دم الأب فصار كعفو البعض، وأحرى لو ملك جميع دمه كابنين
~~قتل أحدهما أباه ثم مات غير القاتل فورثه القاتل (خ) : تشبيها في سقوط
~~القصاص كإرثه ولو قسطا من نفسه وإرثه كالمال الخ. وما بعد المبالغة هو نص
~~الناظم. وهذا الحكم إنما هو إذا كان الباقي يستقل بالعفو، وأما إن كان لا
~~يستقل كما لو كانوا رجالا ونساء والتكلم للجميع كمن قتل أخاه وترك المقتول
~~بنتين وثلاثة أخوة أشقاء غير القاتل فمات أحدهم فقد ورث القاتل قسطا من دم
~~نفسه فلا يسقط القتل حتى تعفو البنتان أو إحداهما. وحيث تقوى تهمة في
~~المدعى عليه فالسجن له قد شرعا (وحيث تقوى تهمة في المدعى عليه) ولم تصل
~~إلى حد اللوث الموجب للقسامة وأحرى لو وصل إلى حد القسامة ولم يوجد من
~~يطلبها أو تورع الأولياء عنها (فالسجن) الطويل (له قد شرعا) حتى يكشف أمره،
~~وظاهره ولو كان مجهول الحال ولو بمجرد الدعوى وهو كذلك كما مر في بابي
~~السرقة والغصب، وقد تقدم هنا ما فيه كفاية. وفي ابن سلمون: وإن قويت عليه
~~تهمة ولم تتحقق تحقيقا يوجب القسامة حبس الحبس الطويل. قال ابن حبيب: حتى
~~تتحقق براءته أو تأتي عليه السنون الكثيرة. قال مالك: ولقد كان الرجل يسجن
~~في الدم باللطخ والشبهة حتى إن أهله يتمنون له الموت من طول سجنه اه. وتقدم
~~أنه ربما يسجن أبدا وأنه يضرب وذلك يختلف باختلاف شهرته بذلك وعدم شهرته،
~~وفي أحكام ابن سهل الكبرى: ومن جاءك وعليه جراح مخوفة فاحبس المدعى عليه
~~بالدم حتى ms1631 يصح المجروح أو تتبين حالة توجب إطلاقه، ومن جاءك معافى في بدنه
~~من الجراح يدعي على رجل ضربا مؤلما فإن ثبت تعدي المدعى عليه فعزره وإن
~~رأيت حبسه فذلك إليك على ما يظهر لك من شنعة ما يثبت عليه، ومن جاء بجرح
~~خفيف وهو ممن يظن به أنه يرتكب مثل هذا من نفسه فاسلك به سبيل المعافى من
~~الجراح، فإذا فعلت
# PageV02P617
# هذا ارتفعت اليد العادية وانتفعت به العامة وحفظت بذلك دماؤهم وأموالهم
~~اه. باختصار. والعفو لا يغني عن القرابه في القتل والغيلة والحرابه (والعفو
~~لا يغني من القرابة) يتعلق بمحذوف صفة للعفو والتقدير: والعفو الكائن من
~~القرابة حال كونه كائنا (في القتل والغيلة والحرابة) لا يغني عن قتل القاتل
~~لأن القتل فيهما حد من حدود الله تعالى لا يجوز إسقاطه لا للإمام ولا
~~لغيره، فهذا البيت كالتخصيص لعموم قوله: وعفو بعض مسقط القصاص الخ. فنبه
~~هنا على أن ذلك خاص بغير الغيلة والحرابة، وأما هما فلا عفو فيهما، وظاهره
~~ولو كان المقتول غيلة وحرابة كافرا أو عبدا، وظاهره أيضا ولو جاء تائبا ولو
~~لم يباشر القتل بل أعان عليه ولو بجاهه وهو كذلك في الجميع (خ) : وبالقتل
~~يجب قتله ولو بكافر أو إعانة ولو جاء تائبا وليس للولي العفو الخ. لكن إذا
~~جاء المحارب تائبا قبل القدرة عليه سقط حق الله وبقي حق الآدمي فله العفو
~~حينئذ كما لشراحه فأما الغيلة فهي من أنواع الحرابة وهي أن يقتله لأخذ ماله
~~أو زوجته أو ابنته، وكذا لو خدع كبيرا أو صغيرا فيدخله موضعا خاليا ليقتله
~~ويأخذ ماله (خ) : ومخادع الصبي أو غيره ليأخذ ما معه. قال في الرسالة: وقتل
~~الغيلة لا عفو فيه. الجزولي: يعني لا للمقتول ولا للأولياء ولا للإمام لأن
~~الحق فيه لله تعالى اه. وظاهره ولو جاء تائبا وهو كذلك، وقيل إذا جاء تائبا
~~للولي العفو كالمحارب والغيلة لا تثبت إلا بعدلين لا بشاهد وقسامة كما مر،
~~وأما الحرابة فتثبت حتى بالشهرة (خ) : ولو شهد اثنان أنه المشتهر ms1632 بها ثبتت
~~وإن لم يعايناها. ومائة يجلد بالأحكام من عنه يعفى مع حبس عام (ومائة يجلد)
~~أي يضرب (في الأحكام من عنه يعفى) بعد ثبوت القتل عليه عمدا ببينة أو إقرار
~~أو لوث بعد القسامة أو قبلها، ولو قام اللوث على جماعة وقسموا على واحد
~~عينوه لها فإن على أصحابه ضرب مائة (مع حبس عام) بعد الجلد المذكور ولا
~~يحسب فيه سجنه قبل ذلك، ولا
# PageV02P618
# مفهوم لقوله: يعفى بل كذلك إذا لم يكن عفو، ولكن سقط القتل لعدم التكافىء
~~(خ) : وعليه أي القاتل عمدا ولو عبدا أو ذميا جلد مائة ثم حبس سنة وإن بقتل
~~مجوسي أو عبد الخ. والحبس قبل العفو لا بد فيه من الحديد بخلافه بعده فيحبس
~~بغير حديد، وتقدم في باب السرقة أن القتل إذا ثبت بإقرار رجع عنه وعفا عنه
~~الولي لا حبس فيه ولا ضرب. والصلح في ذاك مع العفو استوى كما هما في حكم
~~الإسقاط سوا (والصلح في ذاك) القصاص المتقدم (مع العفو) مجانا (استوى) في
~~جلد مائة وسجن عام لأن الضرب والسجن المذكورين حقان لله لا يسقطان بالعفو
~~مجانا ولا بالصلح على مال (كما هما) أي العفو والصلح (في حكم الإسقاط)
~~للقتل (سوا) وهذا الشطر تتميم للبيت. ودية العمد كذات الخطإ أو ما تراضى
~~فيه بين الملإ (و) حيث عفا بعض المستحقين للدم أو صالح أو عفوا كلهم أو
~~بعضهم على دية مبهمة، فالواجب لمن لم يعف ولم يصالح في ذلك كله (دية العمد)
~~كما تقدم في قوله (خ) : ومهما أسقط البعض فلمن بقي نصيبه من دية عمد لا
~~ينقص له من نصيبه منها شيء إلا برضاه لتقرر الدية في ذمة القاتل بعفو البعض
~~أو صلحه وقدرها. (كذات الخطا) في كونها مائة من الإبل إلا أنها تكون مربعة
~~بحذف ابن اللبون كما يأتي فيأخذ من لم يعف، ولم يصالح نصيبه منها حيث كانوا
~~من أهل الإبل أو من قيمتها حيث كانوا من أهل بقر أو غنم، ويأخذ نصيبه من
~~ألف دينار إن ms1633 كانوا من أهل الذهب، وهكذا. وقولي: مبهمة مثاله أن يقول: عفوت
~~عنك على دية ويرضى القاتل فإن قدرها حينئذ كذات الخطأ فإن بين شيئا كأن
~~يقول: عفوت عنك على ألف عبد أو بقرة أو جمل، ونحو ذلك من قليل أو كثير عمل
~~عليه حيث رضي القاتل بذلك كما قال: (أو) للتنويع أي نوع منها قدره كذات
~~الخطأ وهو ما تقدم ونوع منها قدره (ما تراضى فيه) القاتل (بين) أي مع
~~(الملأ) أي جماعة الأولياء كان ما تراضوا عليه مثل دية الخطأ أو أقل أو
~~أكثر (خ) : وجاز صلحه في عمد بأقل أو بأكثر أي لأن العمد لا شيء فيه مقدر
~~من الشارع، فإن لم يرض القاتل بدفع المال
# PageV02P619
# وقال: إنما لك القتل أو العفو مجانا فإنه لا يجبر على مذهب ابن القاسم
~~ويجبر على قول أشهب كما مر. تنبيه: إذا عفا الولي عن القاتل عفوا مطلقا لم
~~يذكر فيه دية ثم بعد ذلك قال: إنما عفوت لأجل الدية فإنه لا يصدق في ذلك
~~إلا أن يظهر من حاله وقرائن الأحوال أنه أراد ذلك كقوله عند العفو: لولا
~~الحاجة ما عفوت عنه أو يكون الولي فقيرا أو القاتل مليا كما في ابن رحال
~~فإنه يحلف ويبقي على حقه إن امتنع القاتل (خ) : ولا دية لعاف مطلقا إلا أن
~~يظهر إرادتها فيحلف ويبقي على حقه إن امتنع الخ. وظاهره كظاهر المدونة أنه
~~إذا علمت القرينة عند العفو يصدق سواء قام بالقرب أو بعد طول وهو كذلك
~~خلافا لما في الزرقاني. وهي إذا ما قبلت وسلمت بحسب الميراث قد تقسمت (وهي)
~~أي دية العمد (إذا ما) زائدة (قبلت) من القاتل تكون حالة عليه لا منجمة إلا
~~برضا الأولياء وتكون في ماله لا على العاقلة فإن كان عديما اتبعت ذمته بها
~~(و) إذا (سلمت) للأولياء ودفعت لهم فإنها (بحسب الميراث قد تقسمت) على
~~فرائض الله تعالى بعد قضاء ديونه فتأخذ منها الزوجة والأخ للأم ولا شيء
~~لأهل الوصايا منها لأنه مال طرأ لم يعلم ms1634 به الموصي والوصايا إنما تدخل فيما
~~علم به كما مر في بابها، بل لو قال: إن قبل أولادي الدية، أو قال: وصيتي
~~فيما علمت وفيما لم أعلم لم تدخل الوصايا في شيء من الدية، ابن رشد: لأنه
~~مال لم يكن، نعم إن أنفذت مقاتله وقبل وارثه الدية وعلم بقبوله إياها فإن
~~الوصايا حينئذ تدخل في الدية، سواء كانت الوصايا قبل العلم أو بعده (خ) :
~~بخلاف العمد فلا تدخل الوصايا في ديته إلا أن ينفذ مقتله ويقبل وارثه الدية
~~وعلم الخ. بخلاف دية الخطأ فإن الوصايا تدخل فيها إن عاش بعد الجرح ما
~~يمكنه فيه التغيير فلم يغير، وظاهر قول الناظم: بحسب الميراث الخ. ولو ثبت
~~القتل بقسامة العصبة المحجوبين بذوي الفروض مثلا وهو كذلك كما مر عند قوله:
~~ويحلفونها على البتات الخ. ثم أشار إلى قدر الدية وحبسها وهي كما قال ابن
~~عرفة: مال يجب بقتل آدمي حر عن دمه أو بجرحه مقدرا شرعا لا باجتهاد الخ.
~~فقوله مال يشمل الإبل وغيرها، وذلك يختلف باختلاف الناس، وخرج بالحر العبد
~~فإنما فيه القيمة أو ما نقصه إن برىء على شين، وخرج بقوله مقدرا شرعا
~~الحكومة فإنها بالاجتهاد كما يأتي في قوله: وفي جراح الخطأ الحكومة الخ
~~فقال: وجعلت دية مسلم قتل على البوادي مائة من الإبل (وجعلت دية) حر (مسلم
~~قتل) خطأ أو عمدا وعفي عنه على دية مبهمة أو عفا البعض أو
# PageV02P620
# صالح فلمن لم يعف ولم يصالح نصيبه من الدية كما مر أو قدرها في الخطأ
~~والعمد المذكورين (على) أهل (البوادي) القاتلين (مائة من الإبل) إن كانوا
~~أهل إبل إلا أنها في الخطأ مخمسة كما يأتي منجمة على العاقلة في ثلاث سنين
~~تحل بأواخرها، والجاني كواحد منهم، وأما في العمد فهي على القاتل وحده حالة
~~عليه مربعة كما قال: والحكم بالتربيع في العمد وجب وألف دينار على أهل
~~الذهب (والحكم بالتربيع في العمد وجب) فيؤدي خمسا وعشرين من كل صنف من
~~الأصناف الآتية (خ) : وربعت في عمد بحذف ابن ms1635 اللبون، وفهم منه أنها لا تربع
~~في الذهب والفضة أي لا تغلظ فيهما، وهو كذلك على المشهور بخلاف المثلثة
~~الآتية في قوله: وغلظت وثلثت في الإبل، فإنها تغلظ فيها كما يأتي (و) قدرها
~~(ألف دينار على أهل الذهب) كالشامي والمصري والمغربي وصرف الدينار إثنا عشر
~~درهما شرعيا كما تقدم في باب النكاح. وقدرها على أولي الورق اثنا عشر ألف
~~درهم لا أدنى (وقدرها لأهل ورق) بسكون الراء لغة كالعراق وفارس وخراسان.
~~(اثنا عشر ألف درهم لا أدنى) من ذلك فإن لم يكونوا من أهل الإبل ولا الذهب
~~ولا الورق بل كانوا أهل خيل أو بقر أو غنم فهل يكلفون بما يجب على أقرب
~~الحواضر إليهم أو يكلفون بدفع قيمة الإبل لأنها الأصل واستظهر الأول. وفهم
~~من النظم أن المعتبر أهل القاتل في جميع هذه الأمور لا أهل المقتول، وفهم
~~منه أيضا أن أهل الإبل إذا أرادوا أن يؤدوها من الذهب أو أهل الذهب أرادوا
~~أن يؤدوها من الإبل لا تقبل منهم إلا برضا الأولياء ويراعى في ذلك حينئذ
~~بيع الدين فلا يجوز أخذ ذهب عن ورق لأجل لأنه صرف مؤخر، ويجوز مع حلولهما
~~وتعجيلهما لأنه صرف لما في الذمة وصرف ما في الذمة جائز بعد حلولهما لا
~~قبله، وأما أخذ العرض نقدا من أهل الذهب أو الورق فجائز ولو لم يحل كبيع
~~الدين، ويجوز أخذ الثوب أو الذهب أو الورق من أهل الإبل إن عجل بالفعل،
~~وإلا فلا. لما يلزم عليه من فسخ الدين في الدين، ولا يجوز أيضا أخذ إبل أو
~~ذهب أو ورق أقل من الواجب قبل حلول أجلها لما يلزم عليه من ضع وتعجل، ولا
~~أخذ أكثر لأبعد من الأجل لأنه سلف بزيادة. ونصف ما ذكر في اليهود وفي
~~النصارى ثابت الوجود (ونصف ما ذكر) وهو خمسون من الإبل مخمسة في الخطأ
~~ومربعة في العمد أو خمسمائة
# PageV02P621
# دينار أو ستة آلاف درهم (في) قتل (اليهودي) ذميا أو معاهدا (و) الحكم
~~كذلك (في) قتل الواحد من (النصارى) وقوله ms1636 (ثابت الوجود) خبر عن نصف
~~والمجرور متعلق به قال (ت) : وكان من حقه أن يزيد هنا بيتا فيقول مثلا: وفي
~~المجوسي وفي المرتد ثلث خمس فادره بالعد ويقرأ ثلث بضم اللام، وخمس بسكون
~~الميم للوزن فدية المجوسي، والمرتد من الذهب ستة وستون دينارا وثلثا دينار،
~~ومن الفضة ثمانمائة درهم، ومن الإبل ستة أبعرة وثلثان. وفي النساء الحكم
~~تنصيف الديه وحاله في كل صنف مغنيه (وفي النساء) من كل صنف تقدم مسلمات أو
~~كتابيات أو مجوسيات أو مرتدات. (الحكم تنصيف الدية) فدية كل امرأة على نصف
~~دية ذكر ملتها (وحاله) أي التنصيف (في كل صنف مغنيه) عن بيانها فيجب في
~~المسلمة خمسون من الإبل، وفي اليهودية والنصرانية خمس وعشرون، وفي المجوسية
~~والمرتدة ثلاثة أبعرة وثلث، وقس على ذلك في الذهب والورق (خ) : وفي الكتابي
~~والمعاهد نصفه، والمجوسي والمرتد ثلث وخمس وأنثى كل نصفه. وتجب الدية في
~~قتل الخطا والإبل التخميس فيها قسطا (وتجب الدية في قتل الخطا) ومنه عمد
~~الصبي والمجنون وما لا يقتص منه من الجراح لإتلافه كجائفة وآمة وكسر فخذ
~~فإن ذلك كله على العاقلة، وإنما وجبت الدية في الخطأ لقوله تعالى: ومن قتل
~~مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله} (النساء: 92) (والإبل)
~~المأخوذة فيها (التخميس) مبتدأ ثان خبره (فيها قسطا) عشرون بنت مخاض وهي
~~التي دخلت في السنة الثانية وعشرون بنت لبون وهي ما دخلت في الثالثة،
~~وعشرون ابن لبون كذلك، وعشرون حقة وهي ما دخلت في الرابعة وعشرون جذعة وهي
~~ما دخلت في الخامسة، وتقدم أنها تربع في العمد بحذف ابن لبون. تحملها عاقلة
~~للقاتل وهي القرابة من القبائل (تحملها) أي دية الخطأ (عاقلة للقاتل) وهو
~~كواحد منهم وتكون منجمة عليهم كما يأتي
# PageV02P622
# (وهي) أي العاقلة (القرابة من القبائل) أراد الطبقات التي ينتسب إليها
~~القاتل بدليل قوله: بعد الأدنى فالأدنى فيبدأ بالفصيلة ثم الفخذ ثم البطن
~~ثم العمارة بالفتح ثم القبيلة ثم الشعب بالفتح، وقد نظمها بعضهم فقال:
~~قبيلة قبلها شعب وبعدهما عمارة ثم بطن ms1637 يتلوه فخذ وليس يأوى الفتى إلا
~~فصيلته ولا سداد لسهم ماله قذذ جمع قذة وهي ريش السهم، فهذه طبقات قبائل
~~العرب، فبنو العباس مثلا فصيلة، وبنو هاشم فخذ، وبنو قصي بطن، وقريش عمارة
~~وكنانة قبيلة، وخزيمة شعب. وقول ابن الحاجب: يبدأ بالفخذ يعني إذا لم يكن
~~في الفصيلة كفاية، وهذا الترتيب المذكور هو الذي في ابن الحاجب وهو المذهب
~~وهو راجع إلى اللغة (خ) : وهل حد العاقلة سبعمائة أو الزائد على ألف؟
~~قولان. وعلى الأول العمل كما في نظم العمل المطلق فإذا وجد هذا العدد مثلا
~~من الفصيلة لا يضم إليهم الفخذ وإلا ضم إليهم وهكذا، وعليه فيقال في قبائل
~~المغرب: يبدأ بمد شر القاتل الذين هم إخوانه وقرابته، فإن لم تكن فيهم
~~كفاية ولم يحصل منهم العدد المذكور فجماعته، فإن لم تكن فيهم كفاية فربع
~~قبيلته إن كان القبيلة منقسمة أرباعا مثلا، فإن لم تكن فيهم كفاية فجميع
~~قبيلته، فإن لم تكن فيهم كفاية فأقرب القبائل إليهم وهو معنى قول (خ) :
~~وغيره وهي أي العاقلة العصبة وبدىء بالديوان إن أعطوا ثم يبدأ بها أي
~~بالعصبة الأقرب فالأقرب، ثم الموالي الأعلون ثم الأسفلون، ثم إذا لم يكن
~~للقاتل عصبة ولا قبيلة فبيت المال يعقل عنه إن كان الجاني مسلما، فإن لم
~~يكن بيت مال أو كان ولكن لا يمكن الوصول إليه، فالدية على الجاني وحده بناء
~~على المشهور من أنه كواحد من العاقلة وعلى مقابله تسقط. وقوله: وبدىء
~~بالديوان الخ. يعني أنه يقدم الديوان على عصبة الجاني الذين ليسوا معه في
~~الديوان، والديوان عبارة عن الذمام الذي يجمع فيه الإمام أفراد الأجناد على
~~عطاء يخرج لهم من بيت المال في أوقات معلومة أي: فيقدمون قبل عصبة الجاني،
~~وإن كانوا من قبائل شتى لأجل تناصرهم، فإن لم تكن فيهم كفاية فيعينهم
~~العصبة الذين ليسوا معه في الديوان، وهكذا على الترتيب المتقدم.
# PageV02P623
# وما ذكره من أنه يبدأ بالديوان هو الذي في الموازية والعتبية وهو خلاف
~~ظاهر المدونة من أن العقل على القبائل ms1638 على الترتيب المتقدم كان الجاني
~~داخلا في ديوان أم لا. وهو المعتمد والقول بتبدئة الديوان ضعيف كما للخمي.
~~تنبيهان. الأول: في نوازل العلمي أنه لا عاقلة في هذا الزمان، ولا يمكن
~~الوصول لبيت المال، فالدية في مال الجاني، وسيأتي مثله لابن رحال عند قوله:
~~كذا على المشهور من معترف الخ. الثاني: عاقلة الذمي أهل دينه الذين معه في
~~بلده فلا يعقل يهودي مع نصراني ولا عكسه، والمعاهد إذا قتل أحدا فإن الدية
~~في ماله لأنه لا عاقلة له، ثم العاقلة إنما تحمل الدية. حيث ثبوت قتله
~~بالبينه أو بقسامة له معينه (حيث ثبوت قتله بالبينة) التامة (أو بقسامة)
~~بشروطها المتقدمة (له) أي للقتل خطأ (معينة) . ومفهوم بالبينة أو القسامة
~~أن القتل إذا ثبت باعتراف القاتل لا تحمل ديته العاقلة، وهو كذلك كما يأتي
~~في قوله: كذا على المشهور من معترف الخ. لأن العاقلة لا تحمل عمدا عداء ولا
~~اعترافا ولا قاتل نفسه عمدا أو خطأ ولا ما دون الثلث كدية موضحة، وأما ما
~~بلغ الثلث كدية الجائفة فتحمله كما يأتي في البيت الثالث بعده، ثم من
~~الاعتراف إقرار المرأة أنها نامت على ولدها حتى قتلته (خ) : ونجمت دية الحر
~~بلا اعتراف على العاقلة الخ. فمفهومه أن الاعتراف لا يكون على العاقلة، بل
~~هو في مال الجاني فلو نام الرجل مع زوجته فأصبح الولد ميتا ولا يدري من رقد
~~عليه فهو هدر كما أفتى به ابن عبد السلام، وأما المرأة الهاربة عن رضيعها
~~حتى مات الولد من عدم اللبن فقال ابن هارون: ديته على عاقلتها، وقاسها
~~بالمسافرين الذين منعوا الماء حتى ماتوا عطشا. ابن فرحون: إذا شربت الحامل
~~دواء فألقت جنينها فلا شيء عليها إذا كان الدواء مأمونا يعني لا غرة عليها،
~~ولو سقت ولدها دواء فمات فلا شيء عليها. يدفعها الأدنى فالأدنى بحسب
~~أحوالهم وحكم تنجيم وجب (يدفعها) إلى دية الخطأ (الأدنى) للقاتل (فالأدنى)
~~له فإن كان في الفصيلة كفاية لم يلزم الفخذ شيء كما مر. وتقدم هل حدها
~~سبعمائة ms1639 الخ؟ وتقسط عليهم (بحسب أحوالهم) وقدر طاقتهم (خ) : وضرب على كل ما
~~لا يضر أي: فالغني بحسبه وغيره بحسبه. قال في المناهج:
# PageV02P624
# لا حد لما يؤخذ من كل واحد منهم، وإنما ذلك على قدر اليسر والعسر وهو
~~الصحيح اه. وقال الشافعية: يؤخذ من الغني نصف دينار وهو الذي ملك عشرين
~~دينارا بعد المسكن وما يحتاج إليه، ومن المتوسط ربع دينار وهو الذي يملك
~~أقل من ذلك اه. ولا تسقط على فقير ولا امرأة، ولو وقع القتل منهما كما يأتي
~~في قوله: من موسر الخ. (وحكم تنجيم) للدية الكاملة على العاقلة في ثلاث
~~سنين (وجب) فتؤدي في آخر كل سنة ثلثها وابتداء التنجيم من يوم الحكم لا من
~~يوم القتل أو الخصام، واحترزت بالكاملة من غيرها كما لو وجب ثلث الدية
~~كجائفة، فإنها تؤجل بسنة والثلثان كآمة وجائفة بسنتين، فإن كان الواجب نصفا
~~كقطع يد فسنتان للثلث سنة وللسدس سنة أخرى، وكذا لو كان الواجب ثلاثة أرباع
~~الدية كقطع يد وأصبعين وسن واحدة بخمس وسبعين من الإبل فثلثاها بسنتين،
~~وللزائد سنة أخرى (خ) : ونجم في الثلاثة الأرباع بالتثليث وللزائد سنة. من
~~موسر مكلف حر ذكر موافق في نحلة وفي مقر ثم بين من تقسط عليه بقوله: (من
~~موسر مكلف حر ذكر) فلا تقسط على فقير ولا صبي ولا مجنون ولا عبد ولا امرأة،
~~وظاهره ولو وقع القتل منهم وهو كذلك (خ) : وعقل عن صبي ومجنون وامرأة وفقير
~~وغارم ولا يعقلون أي: لا يعقلون عن أنفسهم ولا عن غيرهم، والمراد بالغارم
~~المديان الذي ليس له ما يفي بالدين أو يبقى بيده ما يعد به فقيرا، وشمل
~~قوله: مكلف السفيه فإنه كالرشيد في العقل عن نفسه وعن غيره، وفهم منه أن
~~المعتبر وقت الضرب والتقسيط، فإذا أسلم الكافر أو عتق العبد أو بلغ الصبي
~~بعد الضرب وقبل أدائها فلا شيء عليهم ولا يقسط ما ضرب على الغني بفقره بعد.
~~(موافق في نحلة) أي دين فلا يعقل مسلم عن كافر مطلقا، ولو من عصبته ms1640 على
~~تقدير إسلامه ولا عكسه ولا يهودي عن نصراني ولا عكسه. ابن الحاجب: ولا نضرب
~~على فقير ولا مخالف في دين الخ. وليس المراد بالنحلة المال المنحول أي
~~المعطى في الدية لأن هذا هو قوله: (وفي مقر) أي محل القرار والسكنى (خ) :
~~ولا دخول لبدوي مع حضري أي: ولو من عصبة القاتل، ولا شامي مع مصري ولو من
~~عصبته أيضا مطلقا اتحد جنس الدية عند كل أم لا، وذلك لأن العلة التناصر
~~والبدوي لا ينصر الحضري، وكذلك الشامي مع المصري، وإنما الدية على أهل
~~قطره، فإن لم يكن فيهم العدد المعتبر فيضم
# PageV02P625
# أقرب الأقطار إليهم كما مر. ثم أشار إلى ما لا تحمله العاقلة فقال:
~~وكونها من مال جان إن تكن أقل من ثلث بذا الحكم حسن (وكونها) أي الدية وما
~~في معناها من الغرة والحكومة (من مال جان) حالة عليه (إن تكن) هي أي الدية
~~وما في معناها (أقل من ثلث) دية المجني عليه ودية الجاني معا فمتى نقصت عن
~~ديتهما معا فهي في مال الجاني حالة عليه كجناية حر مسلم على مثله موضحة أو
~~هاشمة أو قطع أصبع من مسلمة ونحو ذلك، ومتى بلغت ثلث ديتهما معا أو ثلث دية
~~أحدهما حملتها العاقلة، فإذا قطع مسلم من مجوسية أصبعين فتحمل ذلك عاقلته،
~~وإن لم يبلغ ذلك ثلث ديته والإصبعان أكثر من ثلث ديتها لأن لها فيهما مثل
~~ما للرجال من أهل دينها، وذلك مائة وستون درهما وثلث ديتها مائة وثلاثة
~~وثلاثون درهما وثلث درهم، وكذلك كل امرأة دية إصبعها أكثر من ثلث ديتها
~~لأنها تساوي ذكرها لثلث ديته ثم ترجع لديتها، فإذا قطع مسلم أصبعين من ذمية
~~فلها فيهما عشر من الإبل لأنها كذكرها فيهما فتحمل ذلك عاقلته لأن عشرا من
~~الإبل أكثر من ثلث خمسة وعشرين التي هي ديتها، وإن قطعت مجوسية أصبعا واحدا
~~من مسلم حر فذلك على عاقلتها لأن ذلك أكثر من ثلث ديتها بل ومن جميع ديتها
~~لأن عشرا من الإبل الواجبة في قطع ms1641 أصبع المسلم أكثر من ثلاثة أبعرة وثلث
~~التي هي دية المجوسية وهكذا. (بذا الحكم حسن) بضم السين وهو المشهور (خ) :
~~ونجمت دية الحر الخطأ بالاعتراف على العاقلة والجاني إذا بلغ ثلث دية
~~المجني أو الجاني وما لم يبلغ فحال عليه الخ. واحترز بالحر من العبد فإن
~~قيمته على الجاني كما مر، وإن كان هو الجاني فذلك في رقبته وظاهر النظم و
~~(خ) إن ما لم يبلغ الثلث هو في مال الجاني ولو كان صبيا أو مجنونا، وهو
~~كذلك كما قرر به الزرقاني وصرح به في الشامل فقال: والدية على عاقلتهما إن
~~بلغت الثلث وإلا ففي مالهما أو ذمتهما إن لم يكن لهما مال الخ. واعتراض
~~الشيخ بناني على (ز) ساقط. كذا على المشهور من معترف تؤخذ أو من عامد مكلف
~~(كذا على المشهور من) مال (معترف) بالقتل خطأ أو بالجرح خطأ (تؤخذ) حالة من
~~العاقلة، وبه صدر في الشامل، وبه قرر (خ) شراحه. وفي المسألة أقوال. أحدها:
~~ما تقدم وقيل على العاقلة بقسامة من الأولياء، وقيل على العاقلة أيضا ما لم
~~يتهم المقر بإغناء الورثة لكونهم أقرباء له أو ملاطفين له، وقيل إن كان
~~المقر عدلا، والذي تجب به الفتوى، وعليه اقتصر ابن الحاجب وعزاه ابن الجلاب
~~لمذهبها وهو في الديات منها، ورجحه ابن مرزوق وابن رحال في شرحه: أن المقر
~~إذا أقر لمن لا يتهم عليه وكان عدلا مأمونا لا يخشى عليه أخذ الرشوة فالدية
~~على
# PageV02P626
# العاقلة بقسامة، فإن أبوا أن يقسموا فلا شيء لهم على العاقلة ولا على
~~المقر، ومنه تعلم أن المرأة لا يقبل اعترافها بنومها على ولدها لاتهامها
~~بإغناء إخوانه أو أبيه، هذا إذا كان المعترف له عاقلة، وأما إذا كان لا
~~عاقلة له فقيل في ماله أيضا، وقيل في بيت المال، وقيل ما ينوبه في ماله
~~ويسقط الباقي، وقيل هدر. قال أبو الحسن: وكان الفقيه راشد يفتي بأنها في
~~ماله أخذ ذلك من قول ابن القاسم في المعاهد يقتل مسلما خطأ إن ذلك في ماله ms1642
~~إذ لا يتوصل إلى عاقلته وبيت المال متعذر اه. قال ابن رحال: وما أفتى به
~~الفقيه راشد يقوي القول بأن دية الاعتراف على المقر لأن بيت المال اليوم
~~متعذر والأخذ من القبائل كذلك بلا ريب، فإن الأخذ من القبائل إنما يكون
~~بسطوة السلطان والاعتناء بذلك من السلطان غير كائن ومن شك فإن العرب بالباب
~~اه. وهذا صريح في أن الأخذ من العاقلة متعذر اليوم لعدم اعتناء السلاطين
~~بذلك وهو ما تقدم عن نوازل العلمي. (أو من عامد مكلف) أي: وكما أن الدية
~~تؤخذ من المعترف بالخطأ ولا تحملها العاقلة، كذلك تؤخذ من العامد إذا كان
~~مكلفا لا إن كان صبيا أو مجنونا فإن عمدهما كالخطأ تحمله العاقلة إن بلغت
~~الثلث، وإلا ففي مالهما كما مر، وكذلك لا تحمل العاقلة دية غلظت على الأب
~~وإن علا في عمد لم يقتل به كما يأتي في قوله: وغلظت فثلثت في الإبل، وكذلك
~~لا تحمل العمد الذي سقط فيه القصاص لعدم المماثل بخلاف العمد الذي لا قصاص
~~فيه لإتلافه كجائفة ومأمومة وكسر فخذ، فإنه ملحق بالخطأ فتحمله العاقلة إن
~~بلغت الحكومة في كسر الفخذ ثلث الدية كما مر (خ) : مشبها فيما لا تحمله
~~العاقلة ما نصه كعمد ودية غلظت وساقط لعدمه إلا ما لا يقتص منه من الجراح
~~لإتلافه فعليها. وفي الجنين غرة من ماله أو قيمة كالإرث في استعماله (و)
~~يجب على المتسبب (في) إلقاء (الجنين) الواحد وإن علقة وهي الدم المجتمع
~~الذي إذا صب عليه الماء الحار لم يذب (غرة من ماله) وهي عبد أو وليدة أي
~~أمة صغيرة كبنت سبع سنين (أو قيمة) الغرة وهي عشر دية الأم إن كانت أمة جرة
~~أو عشر قيمتها إن كانت أمة ففي جنين الحرة المسلمة عشر دية أمة وهي خمسون
~~دينارا على أهل الذهب وستمائة درهم على أهل الورق أو عبد أو وليدة تساوي
~~ذلك وهكذا في جنين الحرة الكتابية والمجوسية، ونحو ذلك إذا كان الجنين
~~محكوما بإسلامه، فإن كان العبد أو الوليدة لا ms1643 تساوي العشر المذكور بل نقصت
~~عنه، فلا يلزم أهل الغرة قبولهما، ومهما بذل عشر دية الأم أو العبد أو
~~الوليدة التي تساويهم لزمهم
# PageV02P627
# القبول، وأما جنين الأمة ففيه عشر قيمة أمه ما لم يكن من سيدها الحر
~~المسلم، فإنه كجنين الحرة المسلمة، وكذلك جنين اليهودية والنصرانية من
~~العبد المسلم فإنه كالحرة المسلمة أيضا، وظاهره أن الخيار للجاني في دفع
~~العشر أو الغرة وهو كذلك في جنين الحرة، وأما جنين الأمة فيتعين فيه العين،
~~وظاهره أيضا كان الجنين ذكرا أو أنثى كانت أمة مسلمة أو كافرة كان أبوه حرا
~~أو عبدا، لأن الجنين تابع لأمه، وظاهره أيضا كان التسبب في إلقائه عمدا أو
~~خطأ بضرب أو شتم أو تخويف، وهو كذلك لا بمجرد شتم فإنه لا شيء فيه، وظاهره
~~كان المتسبب أباه أو أمه أو غيرهما وهو كذلك، فلو ضربت هي بطنها أو شربت ما
~~تلقيه به أو شمت رائحة فألقته بذلك حال تقصيرها عند الشم بتدارك أكل ما
~~شمته لوجدت الغرة عليها، وإن شمت سمكا أو جبنا أو نحو ذلك فعليها طلب ذلك
~~فإن لم تطلب وإن لم يعلموا بحالها فعليها الغرة لتقصيرها وتسببها، فإن طلبت
~~ولم يعطوها فالغرة عليهم علموا بحملها أم لا، وكذلك إن علموا به، وأن ريح
~~الطعام أو السمك يسقطها، وإن لم تطلب كما في (ز) وقوله: من ماله أي مال
~~الجاني حالة عليه، وهذا في العمد مطلقا وفي الخطأ إذا لم تبلغ ثلث دية
~~الجاني، وإلا فتحملها العاقلة. ففي المدونة وإن ضرب مجوسي أو مجوسية بطن
~~مسلمة خطأ فألقت جنينا ميتا حملته عاقلة الضارب، ومحل هذا كله إذا ألقته
~~ميتا أو حيا ولم يستهل وهي حية وإلا بأن استهل سواء خرج منها في حال حياتها
~~أو بعد موتها، ففيه في التسبب خطأ الدية بقسامة، ولو مات عاجلا فإن لم
~~يقسموا فلهم الغرة، وأما في التسبب العمد الذي قصد به إلقاء الجنين فألقته
~~واستهل ففي القصاص وعدمه خلاف والمعتمد القصاص، وأما إن ألقته ميتا بعد
~~موتها ms1644 فلا شيء فيه، وإنما الدية في أمه أو القصاص، وإذا تعدد فإن الغرة
~~تتعدد بتعدده، ومحله أيضا إذا شهدت البينة بالسبب الذي ألقت جنينها من أجله
~~من ضرب أو تخويف وأنه أمر يخاف منه وأنها لزمت الفراش من وقت السبب المذكور
~~وشهدت النساء أو غيرهن على معاينة السقط، وأنه علقة ففوق وإلا فلا شيء فيه
~~إلا الأدب في العمد وقوله: (كالإرث) حال من الغرة وما عطف عليها أي حال كون
~~الغرة أو قيمتها التي هي عشر دية الأم مقسومة على فرائض الله كالإرث (في
~~استعماله) فيكون للأب منه الثلثان وللأم الثلث ما لم يكن له إخوة فلأمه
~~السدس، وإن لم يكن له أب فهي بين الأم والإخوة أو غيرهم من العصبة إلا أن
~~الضارب أي المتسبب لا يرث منها ولو أبا أو أما، ولا يحجب وارثا، وسواء كان
~~التسبب عمدا أو خطأ قاله في المدونة، وإلى مسألة الغرة أشار (خ) بقوله في
~~الجنين: وإن علقة عشر أمه نقدا أو غرة عبد أو وليدة تساويه والأمة من سيدها
~~والنصرانية من العبد المسلم كالحرة إن زايلها
# PageV02P628
# كله حية إلا أن يحيى فالدية إن قسموا، ولو مات عاجلا وإن تعمده بضرب ظهر
~~أو بطن أو رأس، ففي القصاص خلاف وتعدد المواجب بتعدده وورث على الفرائض
~~الخ. فقوله: نقدا أي حالة من الذهب أو الفضة لا من الإبل، وقوله: أو غرة
~~بالرفع عطف على عشر أمه، وقوله: عبد الخ. بدل من غرة، وقوله: من العبد
~~المسلم وأحرى من الحر المسلم وفهم منه أنه إذا كان من الكتابي لا غرة فيه،
~~وإنما فيه عشر دية أمه الكتابية ولو أسلمت بعد الحمل لأن الجنين حينئذ غير
~~محكوم بإسلامه لأنه تابع لأبيه، فالغرة يشترط فيها حرية الجنين وكونه
~~محكوما بإسلامه وأما إن كان رقيقا فعشر قيمة أمه، وإن كان محكوما بكفره
~~فعشر دية أمه وباقي كلامه يفهم مما مر بأدنى تأمل. تنبيه: تؤخذ مسألة تخويف
~~الحامل من قول (خ) في فصل حرم بالإحرام وبسبب، ولو اتفق كفزعه ms1645 فمات أي
~~فعليه جزاؤه، فكذلك الحامل عليه غرتها وإن لم يقصد فزعها ونزلت بسيدنا عمر
~~رضي الله عنه أرسل أعوانا فرأتهم امرأة فخافت وألقت جنينها فسأل عمر
~~الصحابة رضي الله عنهم فقالوا: لا يلزمك شيء لأنك ما فعلت إلا جائزا لك.
~~وقال لعلي رضي الله عنه: يا أبا الحسن ما تقوله؟ فقال: أرى أن عليك الغرة
~~فأداها عمر رضي الله عنه. وغلظت فثلثث في الإبل وقومت بالعين في القول
~~الجلي (وغلظت) الدية على الأبوين وإن علوا ولو مجوسيين كما يأتي في عمد لم
~~يقتلوا به أو جرح كذلك كرميهم ولدهم بحديدة أو سيف قصدوا أدبه أو لم يقصدوا
~~شيئا، فضابطه أن لا يقصدوا إزهاق روحه. (فثلثت في الإبل) بثلاثين حقة وهي
~~التي دخلت في الرابعة، وثلاثين جذعة وهي التي دخلت في الخامسة، وأربعين
~~خلفة وهي التي أولادها في بطونها بلا حدس فيها (خ) : وغلظت في الأب في عمد
~~لم يقتلوا به كجرحة بثلاثين حقة وثلاثين جذعة وأربعين خلفة الخ. وغلظت أيضا
~~بحلولها عليهم فهي في مالهم حالة لا منجمة، فإن أعدموا فيتبعون بها كما مر،
~~وكذا تغلظ عليهم في الجراح أيضا كموضحة أو مأمومة، والأصل في تثليثها ما في
~~الموطأ أن رجلا من بني مدلج حذف ابنه بالسيف فأصاب ساقه فمات، فحكى ذلك
~~لعمر فقال لسراقة. اعدد لي على ماء قديد مائة وعشرين من الإبل حتى أقدم
~~عليك، فلما قدم عمر رضي الله عنه أخذ منها العدد المذكور ودفعه لأخ المقتول
~~وقال: إن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: (ليس للقاتل شيء) اه. وليس في
~~هذا دليل على أنها أخذت من إبل الجاني وحده، وإنما أخذ كونها من مال الجاني
~~وحده من دليل آخر، ولعل هذا هو دليل مقابل المشهور الذي قال: إن المغلظة
~~تكون على العاقلة، ومفهوم أن لا يقصدوا إزهاق روحه أنهم إذا قصدوا إزهاقها
~~أو فعلوا فعلا لا يمكن معه قصد الأدب كما لو شقوا بطنه أو ذبحوه أو جذوا
~~يده أو وضعوا أصبعهم في عينه ms1646 فأخرجوها، فإنه يجب عليهم القصاص ولا يقبل
~~منهم إرادة الأدب.
# PageV02P629
# قال الأجهوري: فهم مما ذكرنا أن الأب إذا فعل بابنه ما يمكن فعله إلا
~~لقصد القتل أو الجرح فإنه يقتص منه فيهما، وإن فعل ما يحتمل قصد القتل أو
~~الجرح وما يحتمل غيرهما فإن اعترف بأنه قصد به القتل أو الجرح اقتص منه
~~أيضا، وإن لم يعترف به لم يتقص منه سواء ادعى أنه أراد الأدب أو لم يرد
~~شيئا اه. يعني وتغلظ عليه الدية حيث كان ما رماه به ما لا يؤدب بمثله
~~كالحديدة ونحوها، وأما إن كان مما يؤدب بمثله فإن الدية على عاقلته كما مر
~~أول الباب وعند قوله: وشبهة تدرؤه الخ. وقد تقدم أول الباب أن القتل إما
~~عمدا أو خطأ لا واسطة بينهما عند مالك إلا في هذه المسألة التي تغلظ فيها
~~الدية على الأب ونحوه، فإنها من شبه العمد قال الباجي: لا خلاف في ثبوت شبه
~~العمد في حق الأب اه. ابن الحاجب: ولذلك لا يرث القاتل فيها من مال المقتول
~~شيئا ويقتل غيرهم بذلك، وحينئذ فهذه المسألة واسطة بين العمد والخطأ ولا
~~واسطة بينهما غير هذا عند مالك خلافا للخمي حيث أثبت شبه العمد في ثلاث
~~مسائل غير هذه أحدها: القتل بغير آلة القتل كالسوط والعصا واللطمة.
~~والثانية: أن يكون القتل صدر ممن أذن له في الأدب كالزوج والمعلم.
~~والثالثة: أن يصدر من المتلاعبين والمتصارعين الخ. وتقدم أن القتل بالسوط
~~والعصا من العمد الذي فيه القصاص وأن الزوج ونحوه إذا ضرب بآلة يؤدب بمثلها
~~فهو من الخطأ، وإلا فهو من العمد وإن القتل من المتلاعبين خطأ كما مر ذلك
~~كله في أول الباب ولما كان التغليظ ليس خاصا بأهل الإبل كذلك تغلظ الدية
~~على أهل الذهب والورق وكيفية تغليظها عليهما هو ما أشار له بقوله: (وقومت)
~~دية الإبل مثلثة ومخمسة لأجل تغليظها (في) أي على أهل (العين) أي فتقوم
~~الديتان معا ليعلم ما بين القيميتن فيزاد بنسبته على الألف دينار أو الاثني
~~عشر ms1647 ألف درهم، فإذا كانت قيمة المخمسة على أسنانها وتأجيلها مائة وقيمة
~~المثلثة على أسنانها وحلولها مائة وعشرين، فإن العشرين الزائدة تنسب إلى
~~المائة، ونسبتها منها خمس فيدفع الأب ونحوه ألف دينار وخمسة أو اثني عشر
~~ألف درهم وخمسها، وهكذا إذا زادت أقل من ذلك أو أكثر، ويلزم في المأمومة
~~والجائفة ثلث الدية المغلظة، وكذا غيرهما من موضحة ونحوهما مما فيه شيء
~~مقدر ففي الموضحة عشر دية مغلظة وهكذا (في القول الجلي) أي المشهور ومقابلة
~~أنها لا تغلظ إلا على أهل الإبل دون أهل الذهب والورق، وعلى المشهور فإن
~~المغلظة تقوم حالة دون المخمسة فإنها تقوم على تنجيمها على المعتمد كما مر
~~في المثال، وفهم منه أن المربعة المتقدمة في قوله: ودية العمد كذات
# PageV02P630
# الخطأ لا تغلظ على أهل الذهب والورق، وهو كذلك على المشهور. وقال أشهب:
~~بل تغلظ عليهما أيضا وعليه فيسلك بها مسلك المثلثة. وهي بالآباء والأمهات
~~تختص والأجداد والجدات (وهي) أي المغلظة بالتثليث (بالآباء والأمهات) بنقل
~~حركة الهمزة للام فيهما للوزن والمجرور متعلق بقوله: (تختص) وقوله
~~(والأجداد والجدات) عطف على الآباء، وظاهره وإن علوا كانوا من جهة الأب أو
~~الأم، وهو كذلك على الراجح، وفهم منه أن الأعمام والأخوة والزوجين لا تغلظ
~~بالتثليث في حقهم وهو كذلك، بل تربع حيث وقع العفو على دية مبهمة أو عفا
~~البعض أو صالح فلمن بقي نصيبه من دية عمد مربعة لما مر. ولما قدم أن
~~القسامة خمسون يمينا وأنها في العمد يحلفها الذكور فقط دون الأنثى، وأنه لا
~~يحلفها أقل من رجلين عصبة كما مر ذلك كله في قوله: ولأنثى منعت إلى قوله
~~ويحلف اثنان بها فما علا الخ. نبه هنا على أنها في الخطأ يحلفها كل من يرث
~~من الذكور والإناث وإن واحدا أو امرأة فقال: ويحلف الذكور كالإناث بنسبة
~~الحظوظ في الميراث (ويحلف الذكور كالإناث) خمسين يمينا ويقتسمونها (بنسبة
~~الحظوظ في الميراث) فتحلف الزوجة ثمن الإيمان مع الولد والأم سدسها وهكذا،
~~وفهم منه أن الغرماء يحلفونها لأنهم مقدمون على ms1648 الورثة وإن من لا وارث له
~~إلا بيت المال فلا قسامة ولا دية.
# PageV02P631
# وإن يمين عند ذا تنكسر يحلفها من حظه موفر (وإن يمين عند ذا) أي عند
~~قسمها بنسبة الحظوظ (تنكسر يحلفها من حظه موفر) أي أكثر كسرا كبنت وابن
~~ينوبها ثلث الإيمان ستة عشر وثلثان فتحلف سبعة عشر ويحلف الابن ثلاثة
~~وثلاثين، فإن تساوت الكسور كثلاثة بنين أو أربعة كمل كل واحد كسره. وواحد
~~يجوز أن يحلفا حيث انفراده بما تخلفا (وواحد يجوز أن يحلفا) بضم الياء
~~وتشديد اللام مبنيا للمفعول أي يحلف يمينا كلها (حيث انفراده بما) أي
~~بالميراث الذي (تخلفا) عن الهالك بأن كان لا وارث له غيره كابن أو عم بخلاف
~~العمد، فإنه لا يحلف فيه أقل من رجلين كما مر، وإلى هذه المسألة من أولها
~~أشار (خ) بقول يحلفها في الخطأ من يرث وأن واحدا أو امرأة وجبرت اليمين على
~~أكثر كسرها، وإلا فعلى الجميع الخ. وفهم من قوله: حيث انفراده إنه إذا لم
~~ينفرد بالميراث بل كان معه غيره فيه، فأما أن يكون هذا الغير بيت مال أو
~~أخت فإنها تحلف جميع الإيمان وتأخذ حظها من الدية ويسقط الباقي منها لتعذر
~~القسامة من بيت المال وأما أن يكون الغير عاصبا مساويا في الدرجة للحاضر
~~كابنين أحدهما غائب أو صبي أو ناكل فإن الحاضر يحلف جميعها أيضا ويأخذ حظه
~~فقط ويسقط حظ الناكل عن العاقلة، ويوقف حظ الغائب والصبي، فإذا بلغ الصبي
~~أو قدم الغائب حلف كل منهما حظه من الأيمان وأخذ حظه من الدية، فإن مات
~~الصبي أو الغائب فوارثه يقوم مقامه فإن كان وارثه هو الحالف لجميعها فهل لا
~~بد من حلفه ما كان يحلفه موروثه أو يكتفي بأيمانه السابقة؟ قولان. وإنما
~~كان الحاضر لا يأخذ حظه إلا إذا حلف جميع الأيمان لأن العاقلة تقول: لا
~~ندفع شيئا حتى يثبت الدم وهو لا يثبت إلا بحلف الجميع، وهذا معنى قول (خ) :
~~ولا يأخذ أحد شيئا من الدية إلا بعدها أي بعد جميع ms1649 أيمانها. وهذه الأحكام
~~طرا تعتمد بحيثما يسقط بالشرع القود (وهذه الأحكام) المذكورة من حلف الإناث
~~وكون الأيمان تقسم على حظوظ الميراث وأنها تجبر على أكثر الكسور وأن الواحد
~~يحلفها إنما يصار إليها (طرا) أي جميعا و (تعتمد) في قتل الخطأ فقط، وعنه
~~عبر الناظم بقوله (بحيثما يسقط بالشرع القود) الباء وما زائدتان وحيث ظرف
~~مضمن معنى الشرط حذف جوابه للدلالة عليه، والتقدير: هذه الأحكام إنما تعتمد
~~جميعا إذا يسقط القود بالشرط والقود إنما يسقط في الخطأ لا في العمد،
~~وحينئذ فالعمد يخالف الخطأ في
# PageV02P632
# هذه الأحكام فلا يحلف فيه الإناث ولا تقسم الأيمان بنسبة الحظوظ في
~~الميراث بل يحلفها العصبة، وإن لم يكونوا ورثة ويجتزىء فيها باثنين طاعا من
~~أكثر ولا تجبر فيه اليمين على أكثر كسرها إذ لا يتأتى فيها ذلك ولا يحلفها
~~أقل من رجلين كما مر ذلك كله. وسوغت قسامة الولاة في غيبة الجاني على
~~الصفات (وسوغت قسامة الولاة) أي ولاة دم العمد (في غيبة الجاني على الصفات)
~~أي على صفاته التي تعينه وتميزه من كونه طويلا أو قصيرا أو أعور اليمنى
~~ونحو ذلك. وينفذ القصاص إن به ظفر إقرارا ووفاق ما منها ذكر (و) إذا أقسموا
~~على صفاته المذكورة ف (ينفذ) بضم الياء وكسر الفاء المخففة من أنفذ
~~الرباعي، ويحتمل أن يكون بفتح الياء وضم الفاء وعلى الأول ف (القصاص)
~~مفعوله وإقرار فاعله، وعلى الثاني فالقصاص فاعله وإقرار حال الخ. (إن به
~~ظفر) شرط حذف جوابه للدلالة عليه (إقرار) فاعل أو حال من الضمير في به (أو
~~وفاق) معطوف على إقرار (ما) أي الصفات (منها) يتعلق بقوله (ذكر) والتقدير،
~~على الاحتمال الثاني وينفذ القصاص إن ظفر به حال كونه مقرا بأن تلك الصفات
~~المذكورة في رسم القسامة هي صفاته أو لم يقر بذلك، ولكن صفاته التي هو
~~عليها الآن موافقة لما ذكر منها في رسم القسامة وتقديره على الاحتمال الأول
~~ظاهر. وأشار الناظم بهذا إلى قول ابن سلمون: فإن غاب الجاني وعرفه الشهود
~~ووصفوه بصفاته التي ms1650 ينحصر بها وتقوم مقام التعيين وذهب الأولياء إلى أن
~~يحلفوا فلهم ذلك فإن استكملوا أيمان القسامة استوجبوا القود منه متى وجدوه،
~~وذلك بعد أن توافق صفاته الصفات التي في عقد التدمية أو يقر أنه هو الذي
~~دمى عليه بعد الإعذار إليه انتهى. وبه تعلم أن قول ابن رحال لم أقف على
~~خصوص مسألة الناظم بعينها قصور، وقول ابن سلمون ووصفوه يعني: وكذلك إن وصفه
~~المدمى حيث لا شاهد أصلا، ومراده بالشهود ما يشمل العدل الواحد بمعاينة
~~القتل أو الضرب كما مر.
### | (فصل في الجراحات)
# الجوهري: المفرد لفظان أحدهما: جراحة بكسر الجيم والهاء في آخره وجمعه
~~جراحات وجراح بوزن كتاب، وثانيهما جرح بضم فسكون وجمعه جروح قال تعالى:
~~والجروح قصاص} (المائدة: 45) والمراد به في الترجمة ما يشمل القطع والكسر
~~والفقء وإتلاف المعاني من السمع
# PageV02P633
# ونحوه، وإن خالفته اللغة والاصطلاح. ابن عرفة متعلق الجناية غير النفس إن
~~أبانت بعض الجسم فقطع، وإلا فإن أزالت اتصال عظم لم يبن فكسر وإلا فإن أثرت
~~في الجسم فجرح، وإلا فإتلاف منفعة والقصاص فيها كالنفس إلا في جناية أدنى
~~على أعلى اه. (خ) : والجرح كالنفس في الفعل والفاعل والمفعول، فقوله في
~~الفعل يعني أنه يشترط في القصاص في الجرح ما اشترط في القتل من كونه عمدا
~~عدوانا وهو قصد الضارب إلى المضروب كما مر أول الباب، وقوله: والفاعل يعني
~~أنه يشترط في الجارح ما اشترط في القاتل من كونه مكلفا مكافئا للمجروح غير
~~زائد عليه بحرية أو إسلام وغير حربي أسلم كما مر في قول الناظم: والقود
~~الشرط به المثلية الخ. فكما تعتبر تلك القيود في القصاص من القاتل كذلك
~~تعتبر في القصاص من الجارح، وقوله: والمفعول يعني أنه يشترط في المجروح ما
~~اشترط في المقتول من كونه معصوم العضو والدم إلى حين الإصابة كما مر في
~~قوله: والشرط في المقتول عصمة الدم الخ. فينتج من هذا أن كل شخصين يقتص من
~~أحدهما للآخر في القتل يقتص من أحدهما للآخر في الجرح إلا في مسألة واحدة ms1651
~~وهي أن الأدنى إذا جرح من هو أعلى منه كما لو قطع عبد يدحر مسلم أو جرحه أو
~~قطع كافر يد مسلم أو جرحه، فإنه لا يقتص للأعلى منهما على المشهور، وإن كان
~~يقتص له منهما في النفس كما مر في قوله: وقتل منحط مضى بالعالي الخ. وإنما
~~لم يقتص له منهما هنا لأن ذلك كجناية اليد الشلاء على الصحيحة وهي لا قصاص
~~فيها، وإذا لم يقتص من الأدنى للأعلى فدية الجرح في رقبة العبد وفي ذمة
~~الكافر إن كان فيه شيء مقدر من الشارع كموضحة برئت على شين أم لا. وإن لم
~~يكن فيه شيء مقدر ككسر الفخذ مثلا فحكومة إن برىء على شين وإلا فليس على
~~العبد والكافر إلا الأدب. جل الجراح عمدها فيه القود ودية مع خطر فيها فقد
~~(جل الجراح عمدها) الثابت ولو بشاهد واحد أو قرينة تقوم مقامه كما مر عند
~~قوله: وليس في عبد ولا جنين قسامة الخ. (فيه القود) بعد البرء إذ لا قصاص
~~في جرح إلا بعد برئه أو مع التكافىء، إذ لا قصاص في جرح من غير مكافىء كما
~~مر قريبا. وهذا إذا لم يكن في القود خطر ككسر الفخذ وعظم
# PageV02P634
# الصدر والعنق والصلب ورض الأنثيين، فإنه لا قود في مثل ذلك وإن ثبت عمده
~~لئلا يؤدي إلى أخذ النفس فيما دونها، (و) عليه فالواجب في ذلك (دية) مغلظة
~~بالتثليث في الأب وفي التربيع في غيره، وهذا فيما فيه شيء مقدر من الشارع
~~كرض الأنثيين إذ فيهما دية كاملة وكدامغة فيها ثلث الدية أو حكومة فيما ليس
~~فيه شيء مقدر ككسر الفخذ وعظم الصدر إن برىء على شين وإلا فلا شيء فيه إلا
~~الأدب، وهذه الدية أو الحكومة إنما هما (مع) وجود (خطر فيها) أي في القصاص
~~من تلك الجراحات المذكورة (فقد) أي فحسب والخطر الإشراف على الهلاك ويرجع
~~في كونه خطرا أو عدمه لأهل المعرفة، ومثل الخطر في وجوب الدية ما إذا تعذر
~~القصاص لعدم وجود المماثل من الجارح. وقولي. ms1652 أو قرينة الخ. ليدخل ما إذا لم
~~يثبت الجرح بشاهد، وإنما ادعى المجروح أن فلانا جرحه وأثبت أنه كانت بينهما
~~ثائرة وعداوة، فإنه يحلف المجروح ويقتص منه كما أفتى به القوري وابن عرضون
~~والتالي وغيرهم حسبما في نوازل العلمي خلافا لفتوى أبي القاسم العبدوسي من
~~أن اليمين على الجارح. وقوله: جل الجراح هو ما أشار له (خ) بقوله: واقتص من
~~موضحة أوضحت عظم الرأس والجبهة والخدين وإن كابرة واقتص أيضا من سابقها وهي
~~ستة. دامية: ويقال لها أيضا دامعة بالعين المهملة وهي التي تضعف الجلد
~~فيسيل منه دم كالدمع. وحارصة: بالصاد المهملة وهي التي شقت الجلد كله وأفضت
~~للحم وسمحاق: وهي التي كشطت الجلد أي أزالته عن محله فيقال لذلك الجلد
~~سمحاق. وباضعة: وهي التي شقت اللحم. ومتلاحمة: وهي التي غاصت فيه أي في
~~اللحم فأخذت يمينا وشمالا ولم تقرب من العظم. وملطاة: بكسر الميم وهي التي
~~شقت اللحم وقربت من العظم، فهذه الجراحات كلها يقتص منها كانت في الرأس أو
~~في غيره من الجسد، وكذا يقتص من هاشمة ومنقلة في غير الرأس، والهاشمة هي
~~التي هشمت العظم أي كسرته والمنقلة هي التي أطارت فراش العظم بكسر الفاء
~~وفتحها من أجل الدواء ومحل القصاص فيهما في غير الرأس إذا لم يعظم الخطر،
~~وإلا فلا قصاص، وإنما فيهما الحكومة إذا برئا على شين وإلا فالأدب فقط،
~~وفهم من قوله: جل الجراح أن الأقل لا قود فيه وذلك كالمنقلة والهاشمة في
~~الرأس، فإنه لا قصاص فيهما. وكذا لا قصاص في أمة وهي التي أفضت لأم الدماغ
~~أي المخ الذي في الرأس، ولا في دامغة وهي التي خرقت خريطته أي شقتها، وإنما
~~لم يقتص من هذه الجراحات في الرأس لعظم خطرها، وإنما فيها الدية. ففي
~~الهاشمة والمنقلة عشر الدية ونصفه وفي الأمة والدامغة ثلث الدية، وكذا لا
~~يقتص من الجائفة وهي التي أفضت للجوف من بطن أو ظهر، وإنما فيها ثلث الدية
~~بخلاف عظم ترقوة بفتح التاء وضم القاف وهو العظم الذي بأعلى ms1653 الصدر المتصل
~~بالعنق، فالقصاص فيه اتفاقا، وكذا يقتص في العين والرجل والأنف والأذن
~~والسن والذكر والأجفان والشفتين، وكذا اللسان إن أمكن ولم يكن متلفا وإلا
~~فلا كما في المدونة.
# PageV02P635
# وقد علمت من هذا أن الموضحة وما قبلها فيه القصاص مطلقا، والهاشمة
~~والمنقلة فيهما القصاص إذا لم يعظم الخطر وكانتا في غير الرأس، وأما إذا
~~كانتا في الرأس فلا قصاص فيهما بل الدية فقط كما تجب الدية في الأمة
~~والدامغة ولا يكونان، إلا في الرأس، وفي الجائفة ولا تكون إلا في غيره،
~~فهذه الجراحات عمدها كخطئها في الدية إلا أنها يجب فيها الأدب في العمد
~~زيادة على الدية، وبهذا صح قول الناظم: جل الجراح عمدها فيه القود، فمفهومه
~~أن الأقل لا قود فيه، وإنما فيه الدية إن كان فيه شيء مقدر أو حكومة إن لم
~~يكن فيه شيء مقدر ككسر عظم العنق والصلب وغير ذلك مما مر. تنبيهات. الأول:
~~لا قصاص في لطمة أو ضربة على الخدين بباطن الراحة إذا لم ينشأ عنها جرح أو
~~ذهاب معنى كبصر، وإلا فيقتص منه، وإنما كان لا قصاص فيها حيث لم ينشأ عنها
~~ما ذكر لعدم انضباطها ومثلها الضرب بالعصا حيث لم ينشأ عنها ما ذكر بخلاف
~~ضربة السوط ففيها القصاص كما في (ح) لانضباطه، وإذا لم يقتص من اللطمة
~~والضرب بالعصا فلا إشكال أن الفاعل يؤدب كما يؤدب من سل سيفه على أحد ولو
~~على وجه المزاح، وكذلك يؤدب من كسر الدعوة للحاكم أو قبل امرأة كرها، ولأبي
~~العباس سيدي أحمد بن القاضي ما نصه: ومن نضى سيفه يوما على أحد فالأربعون
~~له إن للقتال نضى والسيف يروى لبيت المال مصرفه وقيل يقتل والحكم بذاك مضى
~~ومن نضاه على وجه المزاح فقد جفا ويضرب عشرا حكمه فرضا والأربعون اذا ما
~~دعوت كسرت لقاض أو حاكم للمسلمين قضى من قبل امرأة يوما وأكرهها يزاد عشرا
~~كما إن كان منها رضا الثاني: قد علمت مما مر أنه لا قصاص ولا حكومة ولا دية
~~في جرح ms1654 إلا بعد برئه، وأن الدية والحكومة مغلظتان حالتان في مال الجاني
~~وحده وأن الجاني يجبر على دفع الدية، والحكومة فيما وجب فيه ذلك بخلاف ما
~~وجب فيه القصاص فلا يجبر، بل إذا قال: إما أن تقتص وإما أن تعفو مجانا فله
~~ذلك فإن تراضيا على شيء من المال قليلا أو كثيرا عمل عليه كما مر عند قوله:
~~وإن ولي الدم للمال قبل الخ. ويجب تأخير القصاص لزوال حر أو برد مفرطين
~~لئلا يموت إذا اقتص منه فيهما فتؤخذ نفس فيما دونها كما تؤخر الحامل
~~الجانية لوضع حملها، سواء جنت على طرف أو نفس (خ) : وآخر لبرد أو حر كالبرء
~~كدية خطأ أو دية عمد أي. فلا تؤدي ديتهما إلا بعد البرء ولو كجائفة وحامل
~~إلى أن قال: لا بدخول الحرم أي لا يؤخر القصاص عن الجاني بدخوله المسجد
~~الحرام، بل يخرج من المسجد الحرام ليقام عليه الحد والقصاص ولو كان محرما
~~بحج أو عمرة، فإنه لا يؤخر إلى فراغ نسكه بل يقتص منه قبل فراغه، وسواء فعل
~~ما يوجب الحد أو القصاص في الحرم أو خارجه ولجأ إليه. الثالث: إذا كان لا
~~يؤخر بدخول الحرم الشرعي الذي هو مكة والمدينة كما مر فأحرى أن لا يؤخر
~~بدخوله الزوايا مما ليس بحرم شرعي، ولذا قال أبو عبد الله الأبي: كان ابن
~~عرفة لا يحل إيواء الظلمة والجناة الهاربين إلى الزوايا قائلا: إلا أن يعلم
~~أنه يتجاوز فيهم فوق ما يستحقون اه. قال العارف بالله سيدي عبد الرحمن
~~الفاسي عقب كلام الأبي ما نصه: هذا وما
# PageV02P636
# يظهر من أمور خارجة عما ذكر من ظهور برهان لمن تعدى على زاوية أو روضة
~~فذلك أمر خارج عن الفتوى به، وغيرلا من الله على أوليائه لا تحد بقياس ولا
~~تنضبط بميزان شرعي ولا قانون عادي، فإن الموازين الشرعية كليات وعمومات،
~~وقد يكون مراد الحق سبحانه في خصوص نازلة خلاف ما تقتضيه العمومات، ولذلك
~~الخواص يفتقرون إلى إذن خاص في كل نازلة واعتبر بتكرار قوله تعالى: ms1655 بإذني}
~~(المائدة: 110) فيما أخبر به عن عيسى عليه السلام من إبرائه الأكمه والأبرص
~~وإحياء الموتى وغير ذلك انتهى. قلت: قوله: فذلك أمر خارج عن الفتوى الخ
~~ربما يتوهم قاصر الفهم أنه يراعي حرم الزاوية والروضة لما يخشى من البرهان
~~كما عليه العامة الآن قولا وفعلا، وهذا لا يقوله أحد من الأئمة ولا من
~~أصحابهم ولا من أهل السنة، إذ لا حرم لغير مكة والمدينة شرعا، وغاية ما
~~ذكره الفاسي أن الله تعالى قد أمر بإقامة الحدود على كل من فعل موجباتها،
~~وكون الله سبحانه ينتقم ممن أخرجه من زاوية أو روضة لإقامة الحد عليه أمر
~~خارج عن الفتوى به، لأن ذلك الحد والإخراج مما أمر الله تعالى به، وقد يريد
~~خلافه في خصوص زيد الجاني ونحو ذلك، والله سبحانه وتعالى قد يأمر بالشيء
~~ويريد خلافه كما أمر بإيمان الكفرة وأراد منهم خلافه، وهذا منه ربما يدل
~~على أن المصائب التي تنزل بمخرجهم من الزوايا انتقام من الله لهم على
~~إخراجهم منها وليس كذلك، بل الجاني المحترم بالزاوية أو الروضة يجب إخراجه
~~لإقامة الحد عليه إجماعا امتثالا لأمر الله تعالى، والمصيبة التي تنزل
~~بمخرجه إن وقعت إنما هي اتفاقية مكتوبة عليه لقوله تعالى: ما أصاب من مصيبة
~~في الأرض ولا في أنفسكم إلا في كتاب من قبل أن نبرأها} (الحديد: 22) أي
~~نخلفها وليست انتقاما على الإخراج لكون الله أراد خلافه. ألا ترى أن الله
~~سبحانه أوجب قتال الكفار وأمر به، والمصائب التي تنزل بهم عند قتالهم من
~~هزيمة ونحوها مكتوبة عليهم لأن الله انتقم منهم لإرادته خلاف قتالهم أو
~~غيرة عليهم، بل ذلك مكتوب عليهم في أزله سبحانه ليعظم بذلك أجورهم ويكثر به
~~ثوابهم، فكذلك الجاني فالمصيبة وإن وقعت بأثر إخراجه إنما هي أمر اتفاقي
~~مكتوب عليه نزولها به في ذلك الوقت لا بد من وقوعها به أخرجه أو لم يخرجه
~~ليعظم بها أجره ويكثر بها ثوابه إن صبر واحتسب. وقال: إنا لله وإنا إليه
~~راجعون كما في الآية. قال تعالى: ms1656 قل لو كنتم في بيوتكم لبرز الذين كتب
~~عليهم القتل إلى مضاجعهم} (آل عمران: 154) وذلك كله امتحان واختبار للعبد
~~هل يصبر على المصائب حتى يؤدي ما أمر به سبحانه أو يرجع عن ذلك ولا يصبر.
~~قال تعالى: ليميز الله الخبيث من الطيب} (الأنفال: 37) وقال: أحسب الناس أن
~~يتركوا أن يقولوا آمنا وهم لا يفتنون} (العنكبوت: 2) وقوله: وغيرة من الله
~~على أوليائه الخ. يقال له من لنا بأنها غيرة من الله بل الغيرة من الله
~~إنما وردت بارتكاب ممنوع لا بارتكاب واجب، فوجب أن يكون أمرا اتفاقيا إذ
~~المؤمن لا يخلو من مصائب، وقد تكون تلك المصائب من التواني في الامتثال أو
~~من اكتساب ممنوع تقدم، ولو كان ذلك غيرة لكان نزول المصائب بالكفار أولى
~~حيث يمتهنونهم في الأراضي التي دخلوها، وبمن يفعل الفواحش ويسفك الدماء في
~~أضرحتهم وزواياهم كذلك، وكم من فاعل ذلك في أضرحتهم لم يصبه شيء، وأيضا لو
~~أقيم حد على شخص فنزلت مصيبة في الحين بمقيمه لوجب أن يقال على هذا أن ذلك
~~غيرة من الله سبحانه وتعالى على المحدود، وذلك مما لا معنى له بل الولي لو
~~كان حيا لوجبت عليه المبادرة
# PageV02P637
# إلى إقامته على من اجترم به، وإن حماه ولم يفعل فليس بولي لأن الذي يحمي
~~الظالم ظالم. وقوله: ولذلك الخواص يفتقرون إلى إذن خاص في كل نازلة الخ.
~~معناه على ما قال من مذهب الخواص أن الله سبحانه وتعالى إذا أمر برجم كل
~~فاسق مثلا في كل مكان، فزنى زيد المحصن فيحتاجون في رجمه إلى إذن خاص من
~~الله سبحانه وإن زنى عمرو فيحتاجون في رجمه إلى إذن خاص، وهكذا ولا يتمسكون
~~بالعموم المذكور لئلا يكون مراد الحق سبحانه خلاف رجم ذلك المعين بخصوصه،
~~وهذا أمر خارج عن الشرع لم يأمر الله سبحانه باتباعه لا الخواص ولا غيرهم
~~لأن امتثال الأوامر واجب، وإن فرضنا أن مراد الحق سبحانه خلاف ما أمر به،
~~وحينئذ فمعاذ الله أن لا يبادر الخواص إلى تنفيذ أوامر الله ويتربصون ms1657 إلى
~~أن يرد عليهم الإذن الخاص خشية أن يكون مراده خلاف ما أمر به، إذ ذلك يقتضي
~~أنه لا يصلي ظهر هذا اليوم حتى يرد عليه الإذن الخاص في صلاتها، وهكذا مع
~~أنه مأمور بالامتثال. ولو فرضنا أنه علم أن مراده سبحانه خلاف ذلك لأنه
~~مكلف باتباع الأوامر ولا عليه في الإرادة، وبهذا احتج إبليس اللعين فقال:
~~كيف أسجد لآدم والله لم يرده مني، وهذا إن زعمه بعض الناس وادعى أنه من
~~الخواص وأنه يتربص في تنفيذ أوامر الله إلى إذن خاص وجب ضرب عنقه بلا ريب،
~~ولو كان يغوص في الماء ويطير في الهواء. وقوله: واعتبر بتكرار قوله تعالى:
~~بإذني} الخ إنما يتم الاحتجاج به للخواص لو كان تكرار الإذن في كل فرد من
~~أفراد الأكمة وفي كل فرد من أفراد الموتى الخ. وبالجملة؛ فالحرم الشرعي لا
~~يجير عاصيا كما في الحديث فضلا عن الزوايا وأضرحة الصالحين، فالواجب على من
~~بسط الله يده على عباده أن لا يلتفت إلى شيء مما يتخيله العامة من كون الله
~~سبحانه ينتقم ممن أخرجهم لإقامة الحدود عليهم، بل لو تحققنا الانتقام
~~المذكور وأنه من أجل الإخراج وأن الله سبحانه أراد عدمه، لوجب علينا
~~اخراجهم للامتثال كما مر، فكيف والانتقام إنما هو متخيل متوهم، وعلى فرض
~~وقوعه فليس هو من أجل الإخراج بل هو أمر اتفاقي كما مر، لا لكون الله أراد
~~عدم إخراجهم. ومن العجائب أنهم يعتبرون المصائب التي تنزل بعد الإخراج
~~ويعدونها انتقامات ولا يعتبرون المصائب التي تنزل مع عدم إخراجهم مع كثرتها
~~ولا يعدونها انتقامات على عدم إلاخراج، وعدم تنفيذ أوامر الله مع أن الله
~~سبحانه إنما رتب المصائب على عدم الامتثال فقال: وما أصابكم من مصيبة فبما
~~كسبت أيديكم} (الشورى: 30) إن الله لا يغير ما بقوم حتى يغيروا ما بأنفسهم}
~~(الرعد: 11) إلى غير ذلك من الآيات. وما انتقم الله من الأمم السابقة إلا
~~لعدم امتثالهم أوامره باتباع رسله، وقد نجا كل من امتثل أوامره باتباعهم،
~~وقد كثر الفساد من عدم ms1658 إخراج الجناة من الزوايا والأضرحة ويتخيلون أن
~~المصائب التي تنزل ولو بعد مائة عام إنما هي من ذلك، وما أظن ذلك إلا من
~~استخفاف الحكام بامتثال الأوامر وإقامة الحدود مع ضميمة التخيل المذكور،
~~والله يهدي من يشاء إلى صراط مستقيم. ولما تكلم الناظم على ما يجب في جراح
~~العمد شرع في أحكام جراح الخطأ فقال: وفي جراح الخطإ الحكومه وخمسة ديتها
~~معلومه
# PageV02P638
# (وفي جراح الخطإ) التي لا شيء فيها مقدر من قبل الشارع ككسر الفخذ
~~والترقوة وعظم الصدر والعنق والصلب ونحو ذلك (الحكومة) إذا برئت على شين،
~~وإلا فلا شيء فيها لا أدب ولا غيره وسيأتي تفسير الحكومة (وخمسة) من جراح
~~الخطا (ديتها معلومة) وكلها في الرأس ما عدا الجائفة. فنصف عشر دية في
~~الموضحه وهي التي تلفى لعظم موضحه (فنصف عشر دية في الموضحة) وعرفها بقوله:
~~(وهي التي تلفى لعظم موضحة) أي كاشفة أيا كان العظم في الرأس وفي غيره، لكن
~~الدية التي هي نصف العشر خاصة بما إذا كانت. في رأس أو وجه كذا المنقله عشر
~~بها ونصف معدله (في رأس أو وجه) يعني به الجبهة والخدين لا إن كانت في
~~اللحى الأسفل أو في غيره من الجسد، فحكومة إن برئت على شين، وكذا بقية جراح
~~الجسد من ملطاة وحارصة وغيرهما ففيها الحكومة إن برئت على شين، وإلا فلا
~~شيء فيها. وظاهره أن الموضحة فيها ما ذكر فقط برئت على شين أم لا. وليس
~~كذلك بل إذا برئت على شين فيزاد على ديتها حكومة على المشهور فيقوم عبدا
~~صحيحا ومعيبا على ما يأتي ويزاد على ديتها ما بين القيمتين، وظاهره أيضا أن
~~ما قبل الموضحة من ملطاة ونحوها في الرأس والوجه لا شيء إلا الحكومة وليس
~~كذلك بل الملطاة في الرأس فيها قولان. مذهب ابن كنانة أن فيها نصف دية
~~الموضحة، وروي أن عثمان وعمر رضي الله عنهما قضيا بذلك، وقيل فيها دية
~~الموضحة ذكر القولين في الشامل مصدرا بالأول. (كذا المنقلة) ديتها معلومة
~~وهي (عشر) بضم العين ms1659 وسكون الشين (بها ونصف عشر) بسكون الشين أيضا ولو قال:
~~عشرها ونصفه (معدلة) لا تزن البيت بلا كلفة أي عشر الدية ونصف عشرها يعدل
~~جرحها حال كونها. في الموضعين مطلقا وهي التي كسر فراش العظم قد تولت (في
~~الموضعين) الرأس والوجه لا في اللحى الأسفل أو غيره من الجسد، ففيها
~~الحكومة إن برئت على شين (مطلقا) عمدا أو خطأ إذ لا يقتص منها في العمد كما
~~مر (وهي) أي المنقلة (التي كسر فراش العظم) فكسر مفعول بقوله. (قد تولت) أي
~~هي التي تولت كسر صغار عظم الرأس أي التي ينقل الطبيب منها العظام الصغار
~~كقشر البصل ليلتئم الجرح، وتلك العظام هي التي يقال لها الفراش بالفتح
~~والكسر فإضافته إلى العظم بيانية.
# PageV02P639
# وعشر ونصفه في الهاشمه وهي لعظم الرأس تلفى هاشمه (وعشر ونصفه في الهاشمة
~~وهي) التي (لعظم الرأس) أو الوجه أو الخدين (تلفى هاشمة) أي كاسرة عمدا أو
~~خطأ أيضا، إذ لا قصاص في عمدها. وعند ابن القاسم لا بد أن تصير منقلة إذ ما
~~من هاشمة إلا عادت منقلة، فالصواب إسقاطها على مذهبه وهو المعتمد. وقيل نصف
~~العشر أو حكومه وثلث الدية في المأمومه (وقيل) الواجب في الهاشمة (نصف
~~العشر) كالموضحة، وعزاه ابن عبد البر وابن رشد للجمهور. (أو) أي وقيل
~~الواجب فيها (حكومة) فيه ثلاثة أقوال مشهورها أولها: (وثلث الدية في
~~المأمومة) ويقال لها أيضا الأمة بالمد والتشديد وسواء كانت عمدا أو خطأ
~~أيضا. وما انتهت للجوف وهي الجائفه كذاك والأولى الدماغ كاشفه (وما انتهت
~~للجوف) وإن بمقدار إبرة (فهي الجائفة كذاك) فيها ثلث الدية عمدا أو خطأ
~~أيضا، إذ لا قصاص في عمدها، وسواء وصلت للجوف من البطن أو الظهر فإن نفذت
~~منهما فجائفتان فيهما ثلث الدية. (والأولى) يعني المأمومة وهي التي ألفيت
~~(الدماغ كاشفة) أي أفضت لأم الدماغ وبقي عليه الدامغة وهي التي خرقت خريطته
~~كما مر، وفيها ثلث الدية كما مر. وقد أشار (خ) إلى ما تقدم بقوله: إلا
~~الجائفة والأمة فثلث، والموضحة فنصف عشر، ms1660 والمنقلة الهاشمة فعشر ونصفه وإن
~~بشين فيهن وإن كن برأس أو لحى أعلى الخ. واعترض عليه ذكر الهاشمة لأنها
~~المنقلة عند ابن القاسم، وبقيت عليه الدامغة أيضا وفيها ثلث الدية. وقد
~~تحصل مما مر أن ما فيه ثلث الدية هو على العاقلة في الخطأ منجما كما مر،
~~وما لم يبلغ الثلث كالمنقلة والموضحة هو في مال الجاني حال عليه كالعمد
~~فإنه مغلظ حال في مال الجاني وأن ما فيه الدية لا حكومة فيه بعدها برىء على
~~شين أم لا. إلا الموضحة ففيها الحكومة زيادة على الدية إن برئت على شين،
~~وإن ما عدا هذه الجراحات المذكورة ليس فيه إلا الحكومة إن برىء على شين في
~~الخطأ كما قدمه في قوله: في جراح الخطأ الحكومة الخ. وأما جراح العمد ففيه
~~القصاص أو ما تراضيا عليه من قليل أو كثير إلا ما فيه خطر فلا قصاص فيه،
~~وهو حينئذ على وجهين: إما أن يكون فيه شيء مقدر كالجائفة ونحوها ففيه ما
~~قدره الشارع مغلظا، وإما أن لا يكون فيه شيء مقدر ككسر الفخذ ونحوه، ففيه
~~الحكومة مغلظة مع الأدب في العمد من حيث هو كما قال: ولاجتهاد حاكم موكول
~~في غيرها التأديب والتنكيل
# PageV02P640
# (ولاجتهاد حاكم موكول في غيرها) أي غير جراح الخطأ وهي جراح العمد
~~(التأديب والتنكيل) أي العقوبة أي لا بد من الأدب للجارح عمدا اقتص منه أو
~~لم يقتص لخطر الجرح أو للعفو عن قصاصه وقدر الأدب باجتهاد الحاكم في عظم
~~الجناية وخفتها واعتياد الجاني لها ووقوعها منه فلتة كما في ضيح. وجعلوا
~~الحكومة التقويما في كونه معيبا أو سليما (وجعلوا الحكومة) الواجبة فيما
~~ليس فيه شيء مقدر من جراح الخطأ كالمنقلة والموضحة في غير الرأس، ونحو
~~باضعة وسمحاق مطلقا وعظم ترقوه وفيما فيه خطر من جراح العمد الذي لا قصاص
~~فيه وليس فيه شيء مقدر أيضا ككسر الفخذ والعنق والصدر ونحو ذلك مما مر
~~(التقويما) للمجروح بعد برئه بتقدير كونه عبدا فرضا أي مفروضا عبوديته إن
~~ابيض فأبيض وإن ms1661 اسود فأسود، وينظر (في) قيمة (كونه معيبا) بتسعين مثلا (أو)
~~بمعنى الواو في قيمة كونه (سليما) من عيب الجناية بمائة مثلا فقد نقصه عيب
~~الجناية العشر فيأخذ من الجاني عشر ديته كما قال: وما تزيد حالة السلامه
~~يأخذه أرشا ولا ملامه (وما تزيد حالة السلامة) وهو العشر في المثال المذكور
~~(يأخذه) المجنى عليه (أرشا) أي يأخذ بنسبته من ديته ذكرا كان أو أنثى أو
~~ذميا أو غير ذلك، فأخذ الذمي في المثال المذكور عشر ديته والمرأة عشر ديتها
~~وهكذا، وإن نقصه العيب سدس قيمته أو ثلثها كما لو قوم معيبا بستين وسالما
~~بتسعين فيأخد سدس ديته أو ثلثها، ويكون على عاقلة الجاني في الخطأ لأن
~~الحكومة بلغت سدس دية المجنى عليه، وقد تقدم أن ما بلغ الثلث هو على
~~العاقلة في الخطأ وما دون الثلث فهو حال في مال الجاني والحكومة في عمد
~~القصاص فيه تكون مغلظة بالتربيع والتثليث حال في مال الجاني أيضا كما مر،
~~وأشعر قوله: معيبا أن الحكومة إنما تجب إذا برىء على شين فحينئذ يأخذ من
~~ديته بقدر نسبة نقص قيمته معيبا عن قيمته سالما، وأما إن برىء على غير شين
~~فلا شيء فيه إلا الأدب في العمد. (ولا ملامة) عليه في تقويمه عبدا تقديرا.
~~ويثبت الجراح للمال بما يثبت مالي الحقوق فاعلما (ويثبت الجراح للمال) أي
~~لأجل المال يعني الجراح التي لا قود فيها عمدا كانت أو خطأ، وإنما فيها
~~المال المقدر من الشارع أو الحكومة (بما يثبت) به (مالي الحقوق) أي الحقوق
~~المالية وهو
# PageV02P641
# عدل وامرأتان أو أحدهما مع اليمين (فاعلما) (خ) : وفي الجراح حكومة بنسبة
~~نقصان الجناية إذا برىء من قيمته عبدا فرضا من الدية الخ. ومفهوم قوله:
~~للمال أن جراح غير المال وهي جراح العمد التي فيها القصاص لا تثبت بما يثبت
~~به مالي الحقوق ولا بد فيها من عدلين، وليس كذلك، ففي المدونة: ومن أقام
~~شاهدا عدلا على جرح عمدا وخطأ فيحلف معه يمينا واحدة ويقتص في العمد ويأخذ
~~الفعل في ms1662 الخطأ اه. وتقدم قول (خ) : ومن أقاما شاهدا على جرح حلف واحدة إلى
~~آخر ما تقدم عند قوله: وليس في عبد ولا جنين الخ. فلو قال الناظم: ويثبت
~~الجراح مطلقا بما الخ. لوفي بالمراد وثبوت جراح العمد بالشاهد واليمين إحدى
~~المستحسنات الأربع التي استحسنها الإمام ولم يسمع فيها شيئا من غيره،
~~ثانيها: شفعة الثمار المشار لها بقول (خ) في الشفعة وكثمرة ومقائي الخ.
~~وتقدمت للناظم في الشفعة أيضا. وثالثها: شفعة الأشجار المشار لها بقول (خ)
~~في الشفعة أيضا وكشجر وبناء بأرض حبس أو معير الخ. ومعناه أنه إذا انقصت
~~مدة العارية وباع أحدهما واجبه في النقص، فلصاحبه الشفعة إن امتنع المعير
~~من أخذه. ورابعها: أنملة الإبهام ففيها نصف دية الأصبع استحسانا المشار لها
~~بقول (خ) في الدماء والأنملة ثلثه إلا في الإبهام فنصفه فالمستحسنات اثنان
~~منها في الشفعة واثنان منها في الدماء. وفي ادعاء العفو من ولي دم أو من
~~جريح اليمين تلتزم (وفي ادعاء العفو من ولي دم أو من جريح اليمين) مبتدأ
~~خبره (تلتزم) وفي متعلق به ومعناه أن اليمين تلزم ولي الدم في ادعاء القاتل
~~عليه العفو أو ادعاء الجارح ذلك على المجروح (خ) : وللقاتل الاستحلاف على
~~العفو فإن نكل الولي حلف أي القاتل واحدة وبرىء وتلوم له في بينته الغائبة
~~يعني القريبة وإن نكل القاتل قتل، وهذا صحيح على قاعدة قولهم: كل دعوى لو
~~أنكرها المدعى عليه انتفع المدعي بنكوله سمعت وتوجهت فيها اليمين، ووارد
~~على قولهم كل دعوى لا تثبت إلا بعدلين فلا يمين بمجردها لأن العفو ليس بمال
~~ولا آيل إليه، وما كان كذلك لا تتوجه فيه اليمين بمجرد الدعوى، وهذا توجهت
~~فيه. فالقاعدة الثانية حينئذ أغلبية وإنما خرج العفو منها للاحتياط للدم
~~وعليه، فإذا قام للقاتل شاهد واحد بالعفو فإنه يحلف مع شاهد ويبرأ كما كان
~~يحلف مع نكول الولي ويبرأ، قاله بعض القرويين لأن النكول بمنزلة الشاهد،
~~وقيل لا تجوز شهادة الشاهد بالعفو وهي كالعدم، وحكاه ابن أبي زيد في مختصره
~~ونحوه ms1663 لأبي عمران. تنبيه: إذا عفا المجروح عن جرحه أو صالح ثم مات فلورثته
~~أن يقسموا لمن ذلك الجرح مات ويقتصوا في العمد ويأخذوا الدية في الخطأ،
~~وسواء صالح عنه وعما يؤول إليه وعنه فقط
# PageV02P642
# على المعتمد خلافا لما اقتصر عليه ابن سلمون من أنه إذا صالح عنه وعما
~~يؤول إليه فلا قيام لهم إذا مات انظر (خ) وشراحه في الصلح. وقود في القطع
~~للأعضاء في العمد ما لم يفض للفناء (وقود) يجب (في القطع للأعضاء) كيد أو
~~رجل أو ذكر أو شفتين أو لسان أو مارن أنف وكذا لو قطع بضعة من لحم ففيها
~~القصاص (في العمد ما لم) يخف أن (يفض) القود المذكور (للفناء) أي الموت
~~كقطع الفخذ أو اللسان أو الذكر أو الأنثيين، وإلا فلا قود لئلا يؤدي إلى
~~أخذ النفس فيما دونها. وإنما فيه الدية إن كان فيها شيء مقدر كاللسان
~~والذكر والأنثيين كما يأتي، وإن لم يكن فيه شيء مقدر ككسر الفخذ والعنق
~~ففيه الحكومة وإن برىء على شين وإلا فلا شيء فيه إلا الأدب كما مر، وربما
~~يستغنى عن هذا البيت بقوله فيما مر: ودية مع خطر فيها فقد. والخطأ الدية
~~فيه تقتفى بحسب العضو الذي قد أتلفا (والخطأ) مبتدأ (الدية) مبتدأ ثان (فيه
~~تقتفى) خبر الثاني وهو وخبره خبر الأول أي: والقطع خطأ تتبع الدية فيه
~~(بحسب العضو الذي قد أتلفا) فمنه ما تجب فيه الدية كاملة، ومنه ما يجب فيه
~~نصفها كما قال: ودية كاملة في المزدوج ونصفها في واحد منه انتهج (ودية) لو
~~فرعه بالفاء لكان أولى (كاملة في) قطع (المزدوج) من الأعضاء خطا كاليدين
~~والرجلين والعينين والأذنين والشفتين والأنثيين والشفرين إن بدا العظم
~~وثديي المرأة وحلمتيها إن بطل اللبن، فإن لم يبد العظم أو لم يبطل اللبن
~~بقطع الحلمتين فحكومة، وأما قطع ثديي الرجل ففيهما حكومة فقط (ونصفها) أي
~~الدية (في) قطع (واحد منه) أي المزدوج (انتهج) أي سلك. ففي اليد الواحدة
~~نصف الدية وفي الرجل الواحدة كذلك، وفي العين كذلك ms1664 وهكذا إلا عين الأعور
~~ففيها الدية كاملة كما يأتي. وفي اللسان كملت والذكر والأنف والعقل وعين
~~الأعور (وفي) قطع (اللسان) كله (كملت) الدية على عاقلة قاطعة، وكذا تكمل إن
~~قطع منه ما منعه من الكلام، فإن لم يمنعه من الكلام فحكومة (خ) عاطفا على
~~ما فيه الدية كاملة ما نصه:
# PageV02P643
# وفي لسان الناطق وإن لم يمنع النطق ما قطعه فحكومة كلسان الأخرس واليد
~~الشلاء والساعد وأليتي المرأة وسن مضطربة جدا وعسيب ذكر بعد الحشفة الخ. أي
~~هذه الأشياء التي بعد الكاف إنما فيها حكومة فقط. (و) كملت أيضا في قطع
~~(الذكر) كله أو في قطع حشفته فقط، فإن قطع بعضها كثلثها فيأخذ المجنى عليه
~~من الدية بحساب ذلك، فإن قطع الذكر والأنثيين فديتان كاملتان ولو بضربة
~~واحدة على المشهور، فإن كان مقطوع الحشفة وقطع هذا عسيبه فقط فحكومة كما
~~مر. (و) كملت أيضا في قطع (الأنف) كله أو في قطع مارنه وهو ما لان من
~~الأنف، فإن قطع بعض المارن فبحسابه أيضا، فإن كان مقطوع المارن وقطع هذا
~~باقي الأنف فحكومة فيما يظهر. (و) كملت أيضا في إذهاب (العقل) بضربة ونحوها
~~(و) في (عين الأعور) للسنة بخلاف ما عداها من آحاد المزدوجين كأذن أو رجل
~~فإنما فيه نصف الدية وإن لم يكن له غيره. وفي إزالة لسمع أو بصر والنصف في
~~النصف وشم كالنظر (و) كملت أيضا (في إزالة لسمع) كله (أو بصر) كله بضربة أو
~~أكل أو شرب أو فعل من الأفعال (والنصف) من الدية (في) إزالة (النصف) من سمع
~~أو بصر أو غيرهما (و) إزالة (شم ك) إزالة (النظر) فإن أزاله كله فالدية
~~كاملة. وإن أزال نصفه وجب فيه نصفها أو ثلثه فثلثها وهكذا. والنطق والصوت
~~كذا الذوق وفي إذهاب قوة الجماع ذا اقتفي (والنطق والصوت) بالجر فيهما أي
~~في إزالة كل واحد منهما دية كاملة ولا يندرج أحدهما في الآخر إلا أن يذهبا
~~معا بضربة أو أكل، ونحو ذلك فدية واحدة. والنطق صوت بحروف والصوت هواء
~~منضغط ms1665 يخرج من داخل الرئة كان بحروف أم لا، فعطفه على النطق من عطف العام
~~على الخاص، إذ لا يلزم من ذهاب الخاص ذهاب العام والكلام هو اللفظ المفيد
~~فهو أخص من النطق، فإذا جنى عليه فأذهب كلامه ونطقه وصوته فدية واحدة، وإذا
~~أذهب الكلام فقط بحيث لا يقدر على تركيب المفردات حتى تحصل الفائدة فدية
~~واحدة أيضا، فإن لم يكن له إلا النطق بالمفردات فأذهبه أو الصوت فأذهبه
~~فدية كاملة أيضا، وإذا أذهب بعض نطقه أو صوته فبحسابه من الدية. (كذا
~~الذوق) أي في إذهابه كله ففيه الدية كاملة وبعضه بحسابه (وفي إذهاب قوة
~~الجماع) بضربة أو أكل ونحوهما (ذا) مبتدأ أي وجوب الدية الكاملة (اقتفي) في
~~إذهاب قوة
# PageV02P644
# الجماع بأن أبطل إنعاظه أو قطع ماءه أو أفسده حتى صار ماؤه لا يتكون منه
~~نسل، وكذا إبطال قيامه أو جلوسه أو تجذيمه أو تبريصه (خ) : والدية في العقل
~~أو السمع أو البصر أو الشم أو النطق أو الصوت أو الذوق أو قوة الجماع أو
~~نسله أو تجذيمه أو تبريصه أو قيامه أو جلوسه أو تسويده إلى أن قال: وجرب
~~العقل بالخلوات والسمع بأن يصاح من أماكن مختلفة مع سد الصحيحة ونسب لسمعه
~~الآخر، وإلا فسمع وسط وله نسبته إن حلف ولم يختلف قوله: وإلا فهدر والبصر
~~بإغلاق الصحيحة كذلك، والشم برائحة حادة والنطق بالكلام اجتهادا بأن يقول
~~أهل المعرفة: ذهب من كلامه نصفه أو ثلثه فيعطى بقدر من ديته، والذوق بالمر
~~كصبر بفتح الصاد وكسر الباء الموحدة وقد تسكن في ضرورة الشعر كقوله: الصبر
~~كالصبر مر في مذاقته لكن عواقبه أحلى من العسل وإن لم يمكن اختباره بما
~~تقدم أو أخبر وأشكل أمره صدق مدعي ذهاب الجميع بيمين ما عدا العقل فإنه لا
~~تمكن الدعوى فيه من المجنى عليه، بل من وليه وهو لا يحلف ليستحق غيره فيصدق
~~بغير يمين. وكل سن فيه من جنس الإبل خمس وفي الأصبع ضعفها جعل (وكل سن)
~~مبتدأ خبره (فيه من جنس الإبل خمس) ms1666 أي يجب في كل سن نصف عشر الدية مخمسة في
~~الخطأ ومثلثة في الأب ونحوه، ولو عبر به لكان أولى ليشمل المسلم وغيره،
~~ففيها في الحر المسلم على أهل الإبل خمس من الإبل، وعلى أهل الذهب خمسون
~~دينارا وهكذا، وظاهره ثنية كانت السن أو رباعية أو ضرسا قلعت من أصلها أو
~~من اللحم قلعها أو سودها أو اصفرت أو احمرت أو اضطربت جدا، فإن كسرها
~~فبحساب ذلك وهو كذلك في الجميع (خ) : وفي كل سن خمس وإن سوداء بقلع أو
~~اسوداد أو بهما أو بحمرة أو صفرة إن كان عرفا كالسواد أو باضطرابها جدا.
~~(وفي الأصبع ضعفها) وهو عشرة من الإبل ومائة دينار (جعل) وفي الأنملة ثلث
~~إلا في الإبهام فنصفه، وسواء كانت الأصبع من يد أو رجل ولو زائدة حيث كانت
~~لا قوة لها كالأصلية، وسواء كانت الجناية على الزائدة عمدا أو خطأ إذ لا
~~قود فيها لعدم المماثل. تنبيه: تقدم أنه إذا قطع ذكره وأنثياه ولو بضربة
~~واحدة فديتان، وكذا تتعدد الدية لو أذهب
# PageV02P645
# سمعه وبصره أو أذهب الذوق وقوة الجماع أو قطع يده فذهب عقله، وهكذا إلا
~~المنفعة بمحلها كما لو قطع أذنيه فزال سمعه، أو قطع مارنه فذهب شمه، أو قلع
~~عينيه فذهب بصره فدية واحدة لأن المنفعة بمحل الجناية، وكذا لو جنى على
~~لسانه فأذهب ذوقه ونطقه أو فعل به ما أذهب النطق والذوق بقاء اللسان فدية
~~واحدة، وأما إن أوضحه فذهب عقله، فإن قلنا إن محله الرأس كما هو مذهب أبي
~~حنيفة وابن الماجشون، فكذلك وإن قلنا إن محله القلب وهو قول مالك وأكثر أهل
~~الشرع فدية للعقل ونصف عشرها للموضحة، وهذا كله إن أذهب ذلك بضربة أو ضربات
~~في فور، وأما بضربات في غير فور فتتعدد ولو بمحلها (خ) : وتعددت الدية
~~بتعددها إلا المنفعة بمحلها الخ. ودية الجروح في النساء كدية الرجال
~~بالسواء (ودية الجروح في النساء كدية الرجال بالسواء) فدية جرح المرأة كدية
~~الرجل من أهل دينها فلها في الموضحة إن كانت ms1667 حرة مسلمة نصف عشر دية الحر
~~المسلم وهو خمس من الإبل على أهل الإبل وخمسون دينارا على أهل الذهب ولها
~~في المنقلة والهاشمة عشر الدية ونصف عشرها وهو خمس عشرة من الإبل ومائة
~~وخمسون دينارا فهي والرجل في ذلك سواء لأن ذلك لم يبلغ ثلث دية الرجل من
~~أهل دينها، ولها في ثلاثة أصابع ثلاثون من الإبل وثلاثمائة دينار، وهكذا في
~~كل جرح لم تبلغ ديته ثلث دية الرجل من أهل دينها فإن بلغت ثلث ديته كجائفة
~~ومأمومة فترجع لديتها كما قال: إلا إذا زادت على ثلث الديه فما لها من بعد
~~ذاك تسويه (إلا إذا زادت) صوابه ساوت بها (على ثلث الدية فما لها من بعد
~~ذاك تسوية) وإنما قلنا صوابه ساوت لأن كلامه يقتضي أنها لا ترجع لديتها إلا
~~إذا زادت دية جرحها على ثلث ديته كيد أو رجل مثلا وليس كذلك بل ترجع لديتها
~~إذا ساوت دية جرحها ثلث ديته كما في الجائفة أو المأمومة، فلها فيهما حينئذ
~~ستة عشر بعيرا وثلثا بعير فأحرى إذا زادت كيد أو رجل فلها فيهما خمس وعشرون
~~من الإبل ومائتان وخمسون دينارا، ولها في أربعة أصابع عشرون من الإبل (خ) :
~~وساوت المرأة الرجل لثلث ديته فترجع لديتها الخ. وقال في المدونة: والمرأة
~~تعاقل الرجل إلى ثلث ديته لا تستكمله، فإذا بلغت ذلك رجعت إلى عقل نفسها
~~فلها في ثلاثة أصابع ونصف أنملة إحدى وثلاثون بعيرا وثلثا بعير، والرجل في
~~هذا وهي سواء، وإذا أصيب منها ثلاثة أصابع وأنملة رجعت إلى عقلها فكان لها
~~في ذلك ستة عشر بعيرا وثلثا بعير اه. وفي الموطأ عن ربيعة قلت لابن المسيب:
~~كم في ثلاثة أصابع من المرأة؟ قال: ثلاثون. قلت: فكم في أربع؟
# PageV02P646
# قال: عشرون. فقلت حين عظم جرحها نقص عقلها. فقال: أعراقي أنت؟ فقلت: بل
~~عالم متثبت أو جاهل متعلم. فقال: تلك السنة يا ابن أخي. تنبيه: ظاهر النظم
~~أنها إذا ساوت ثلث الدية أو زادت ترجع لديتها ولو تعدد الفعل وهو كذلك ms1668 في
~~الأصابع فقط حيث اتحد المحل، فلو قطع لها أربعا من الأصابع من كل يد أصبعين
~~بضربة واحدة أو ضربات في فور واحد أو جماعة أو قطع لها ثلاثا من يد أو رجل
~~وأصبعا من اليد أو الرجل الأخرى بضربة أو ضربات في فور أيضا أخذت عشرين من
~~الإبل فقط، لأن الفعل الواحد وما في حكمه يضم ما نشأ عنه بعضه إلى بعض، ولو
~~تعدد المحل كافي المثال، وأحرى لو اتحد المحل ولو قطع لها ثلاثا من يد
~~واحدة أو رجل بضربة أو ضربات أخدت ثلاثين من الإبل لكل أصبع عشر من الإبل
~~ثم إن قطع لها بعد ذلك من تلك باليد أو الرجل أصبعا رابعا أو أكثر فلها في
~~كل أصبع خمس من الإبل، وإنما كان لها خمس فقط لأن متحد المحل يضم بعضه إلى
~~بعض ولو تعدد الفعل لكونه في غير فور، وأما إن تعدد الفعل والمحل معا كما
~~لو قطع لها ثلاثا من يد فأخذت ثلاثين ثم قطع لها بعد ذلك ثلاثا من اليد
~~الأخرى فتأخذ ثلاثين أيضا، ولا يضم من يد أحدهما للآخر لتعدد كل من الفعل
~~والمحل، وهذا كله في الأصابع لا في الأسنان فإنه لا يضم بعضها إلى بعض إذا
~~تعدد الفعل، وسواء كانت من حنك أو حنكين لأن الحنكين محل واحد، فإذا قلع
~~لها عشر أسنان في عشر ضربات متفرقات ليست في فور واحد، فلها في كل سن خمس
~~من الإبل، وإن قلعها في ضربة واحدة أو ما في حكمها كضربات في فور فإنها تضم
~~وترجع إلى ديتها في سبع أسنان فأكثر وضم متحد الفعل وما في حكمه أو المحل
~~في الأصابع لا في الأسنان.
### | (باب التوارث)
# مصدر على وزن تفاعل من توارث القوم إذا ورث بعضهم بعضا، والميراث اسم
~~للمال المتروك وهو مفعال من ورث يرث ورثا ووراثة والإرث اسم للشيء الموروث
~~وهمزته منقلبة عن
# PageV02P647
# واو كأشاح وسمي المال المتروك ميراثا لأنه يبقى بعد موت صاحبه، وكذلك
~~الورثة لبقائهم بعد الميت لأخذهم ms1669 الإرث. (والفرائض) جمع فريضة من الفرض
~~بمعنى التقدير من قوله تعالى فنصف ما فرضتم} (البقرة: 237) أي قدرتم أي
~~أوجبتم يقال: فرضت الشيء أفرضه أي أوجبته وقدرته. وتسمية هذا العلم بعلم
~~الفرائض اصطلاحية، وإلا فعلم الفرائض في اللغة يشمل الواجبات كلها من فرائض
~~الصلاة والزكاة وغير ذلك، وسمي بذلك لكثرة دوران الفرض على ألسنة أهله وهو
~~علم قرآني جليل، قال عليه الصلاة والسلام: (إن الله لم يكل قسمة مواريثكم
~~إلى أحد بل تولاها بنفسه وبينها أتم بيان) وقال: (تعلموا القرآن وعلموه
~~الناس وتعلموا الفرائض وعلموها الناس فإني امرؤ مقبوض وأن العلم سيقبض
~~وتظهر الفتن حتى يختلف اثنان في الفريضة فلا يجدان من يفصل بينهما) . وفي
~~الجواهر عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال: (تعلموا الفرائض وعلموها الناس
~~فإنها نصف العلم) . واعلم أن علم الفرائض له حد، وموضوع وغاية، فغايته أي
~~ثمرته حصول ملكة للإنسان توجب سرعة الجواب على وجه الصحة والصواب، وأما حده
~~وموضوعه فقال ابن عرفة: وعلم الفرائض لقبا الفقه المتعلق بالإرث وعلم ما
~~يوصل لمعرفة قدر ما يجب لكل ذي حق في التركة. وموضوعه التركات لا العدد
~~خلافا للصودي فقوله: لقبا معناه أن علم الفرائض نقل من معناه الأصلي الذي
~~هو علم الواجبات وصار لقبا لهذا الفن فاحترز بقوله: لقبا من علم الفرائض
~~مضافا باقيا على إضافته، فإنه أعم لشموله جميع الواجبات على اختلاف أنواعها
~~كما مر، فهو كقولهم بيوع الآجال لقبا وإضافة فهو إضافة يشمل كل بيع لأجل،
~~ولقبا مقصور على بيوع الآجال المتحيل فيها على دفع قليل من كثير، وقوله:
~~المتعلق بالإرث أي إثباتا أو نفيا من إرث وحجب وتعيين القدر الموروث، وخرج
~~بالإرث ما تعلق بالعبادات والنكاح والمعاملات. وقوله: وعلم الخ. . هو
~~بالرفع معطوف على قوله الفقه، وما في قوله ما يوصل واقعة على الحساب الذي
~~يتوصل به لمعرفة قدر ما يجب لكل وارث، فحقيقة هذا العلم مركبة من أمرين
~~معرفة من يرث ومن لا يرث، ومعرفة كيفية القسمة والعمل في مسائل المناسخات
~~وغيرها، وهذا الثاني لم ms1670 يتكلم عليه الناظم بل هو باق عليه، وقوله: وموضوعه
~~التركات الخ يعني لأنها يبحث فيها عن عوارضها الذاتية أي عن أحوالها
~~اللاحقة لها من كون تجهيز الميت يقدم ثم تقضى ديونه ثم وصاياه، وكون هذا
~~الوارث له ربعها أو نصفها وهذا يرث منها وهذا لا يرث ونحو ذلك.
# PageV02P648
# وموضوع كل علم ما يبحث فيه من عوارضه الذاتية، فموضوع علم النحو مثلا
~~الكلمات لأنه يبحث فيه عن أحوالها التي تعرض لها في تركيبها من رفع ونصب
~~وتعريف وتنكير، وموضوع علم التصريف المفردات لأنه يبحث فيه عن أحوالها من
~~صحة وإعلال وتفكيك وإدغام، وهكذا. وعليه فمن لم يترك شيئا فليس لهذا العلم
~~بالنسبة إليه موضوع، وأما الشيخ أبو محمد عبد الله بن أبي بكر بن يحيى
~~الصودي المالكي فقد قال في شرح الحوفية: إن موضوع هذا العلم العدد، ورده
~~ابن عرفة بأن العدد موضوع لعلم الحساب ولا يكون الشيء الواحد موضوعا لأمرين
~~قيل: والخلاف بينهما في حال لأن الصودي اعتبر ما اصطلح عليه الفراض من
~~إلغاء التركة لعدم انضباطها، وعمدوا إلى أعداد يحصرها العدد ويضبطها الحد
~~وسموها أصولا كما يأتي في قوله: ستة الأصول منها في العمل الخ. فجعلوها
~~كالقالب تفرغ فيه كل تركة فصارت تلك الأعداد التي سموها أصولا موضوعة لهذا
~~العلم بهذا الاعتبار وأما ابن عرفة فراعى أن التصرف في تلك الأعداد إنما هو
~~وسيلة إلى التوصل لمعرفة كيفية قسمة التركة، فالمقصود بالقسمة هو التركة.
~~فابن عرفة راعى الموضوع بالقصد والذات، والصودي راعى الموضوع بالأولية
~~والغرض والوسيلة، وكل من الاعتبارين صحيح، وكون العدد موضوعا لعلم الحساب
~~لا يمنع أن يكون موضوعا لعلم الفرائض بالاعتبار المتقدم. والتركة حق يقبل
~~التجزأ ثبت لمستحق بعد موت من كان له بقرابة أو ما في معناها كالنكاح
~~والولاء فقوله: حق بتناول المال وغيره كالخيار والشفعة والقصاص، فكلها تركة
~~وكلها تقبل التجزأ لأن المراد بقبول التجزىء ما يمكن أن يقال فيه لهذا نصفه
~~ولهذا ثلثه مثلا، وهذه الثلاثة كذلك، وليس المراد به خصوص ما يقبل الامتياز ms1671
~~حسا فقط كالعدد من الدراهم والدور والأرض، بل ما يشمل الامتياز حقيقة
~~كالأرض أو حكما كالشفعة وخرج بقابل التجزىء الولاء الذي هو لحمة كلحمة
~~النسب فإنه وإن كان ينتقل للأبعد بعد موت الأقرب لكنه لا يقبل التجزأ، فكما
~~لا يقال لهذا نصف النسب كذلك لا يقال لهذا نصف الولاء الذي هو لحمة كالنسب،
~~وكذا ولاية النكاح فإنها تنتقل بموت الأب مثلا ولا تقبل التجزأ وإلا لم يصح
~~عقد الأولياء المتساوين إلا بموافقة جميعهم، وأما الولاء بمعنى الإرث فهو
~~قابل للتجزىء، وخرج بقوله بعد موت من كان له الحقوق المنتقلة بالشراء
~~والهبة ونحوهما، وخرج بقوله بقرابة الخ. الوصية على المشهور من أنها تملك
~~بالموت ثم الإرث بين الأحرار المسلمين يكون بأحد ثلاثة أشياء أشار لها
~~الناظم بقوله: الإرث يستوجب شرعا ووجب بعصمة أو بولاء أو نسب (الإرث) مصدر
~~ورث وهمزته منقلبة عن واو كما مر (يستوجب) بالبناء للمفعول (شرعا) أي يستحق
~~بالشرع وهو الكتاب والسنة والإجماع والقياس (ووجب) لمستحقه بالشرع بأحد
~~ثلاثة أمور. إما (بعصمة) أي نكاح منعقد ولو فاسدا غير متفق على فساده كنكاح
~~المحرم والشغار
# PageV02P649
# ونكاح العبد والمرأة فإنه إذا مات أحدهما قبل فسخه ورثه الآخر مات قبل
~~الدخول أو بعده، فإن كان متفقا على فساده كنكاح ذات محرم بنسب أو رضاع أو
~~خامسة فلا ميراث فيه ولو بعد دخوله، وكذا نكاح المريض لا إرث فيه وإن كان
~~مختلفا فيه لأن فساده من جهة إرثه لثبوت الإرث فيه تتمة للغرض الفاسد الذي
~~هو إدخال الوارث، وقد مر ذلك مبينا في فصل الفسخ وفي فصل فاسد النكاح. (أو
~~بولاء) وهو لحمة كلحمة النسب يحدثها العتق، فإذا مات المعتق بالفتح ولا
~~عاصب له من نسبه فإنه يرثه المعتق بالكسر، فإن لم يكن فعصبته من ولده وإن
~~سفل، فإن لم يكن له ولد فأبوه وإن علا، فإن لم يكن له أب ولا ولد فأخوه أو
~~عمه، وهكذا فإن لم يوجد المعتق ولا عصبته فمعتق المعتق بالكسر فيهما (خ) :
~~وقدم عاصب النسب ثم ms1672 المعتق ثم عصبته كالصلاة ثم معتق معتقه، ولا ترثه أنثى
~~إلا إن باشرت عتقه أو جره ولاء بولادة أو عتق (أو نسب) أي قرابة من بنوة
~~وأبوة وأخوة وعمومة ونحوها. وقد تجتمع الثلاثة كابن عم لامرأة معتق لها زوج
~~لها أو اثنان ككونه معتقا لها، وزوجها أو زوجها وابن عمها، ولا يستحق الإرث
~~بشيء من هذه الأسباب الثلاثة إلا بعد ثبوتها ولو بالسماع الفاشي كما مر في
~~الشهادات، فإن لم يحط بالميراث شيء من هذه الوجوه فبيت المال كما يأتي في
~~قوله: وبيت مال المسلمين يستقل الخ. واحترزت بقولي الأحرار من الأرقاء فإن
~~مال الرقيق ولو مبعضا لسيده (خ) : ولسيده المعتق بعضه جميع إرثه الخ.
~~وتسميته إرثا مجازا وبالمسلمين من الكفار فإنه لا إرث بين مسلم وكافر كما
~~يأتي. جميعها أركانه ثلاثه مال ومقدار وذو الوراثه (جميعها) أي الأسباب
~~الثلاثة أي كل فرد منها (أركانه ثلاثة مال) متروك عن الميت (ومقدار) ما
~~يرثه كل وارث (وذو الوراثة) أي معرفة من يرث ممن لا يرث فإنه لا يصح الإرث
~~بالعصبة أو الولاء أو النسب إلا باجتماع هذه الأركان الثلاثة ومهما اختل
~~واحد منها لم يصح.
### | (فصل في ذكر الوارثين من الرجال والنساء)
# ذكور من حق له الميراث عشرة وسبع الإناث (ذكور من حق) أي ثبت (له الميراث
~~عشرة) ويتفرعون إلى ثمانية عشر كما يأتي (وسبع
# PageV02P650
# الإناث) ويتفرعن أيضا إلى عشرة كما يأتي فمجموع من يرث ثمانية وعشرون،
~~فالرجال الثمانية عشر. الأب والجد له وإن علا ما لم يكن عنه بأنثى فصلا
~~(الأب) يرث بالفرض تارة كما لو كان للهالك ولد ذكر، وبالفرض والتعصيب تارة
~~كما لو كان للهالك بنت أو بنت ابن اتحدت أو تعددت فإنه يفرض له معها أو
~~معهن السدس، ويأخذ الباقي بالتعصيب، فإن انفرد ولم يكن للهالك غيره فيرث
~~الجميع بالتعصيب (والجد له) أي للهالك (وإن علا) فيرث بالفرض تارة وبالفرض
~~والتعصيب أخرى وبالتعصيب والانفراد كما مر في الأب حرفا حرفا (خ) : ويرث
~~بفرض وعصوبة الأب ثم الجد ms1673 مع بنت وإن سفلت الخ. إلا أن الأب يحجب الإخوة
~~والجد لا يحجب إلا الإخوة للأم، فله مع الإخوة أو الأخوات الأشقاء أو لأب
~~الخير من الثلث أو المقاسمة وله مع ذي فرض معهما السدس أو ثلث الباقي أو
~~المقاسمة كما يأتي. (ما لم يكن) الجد (عنه) أي عن الهالك (بأنثى فصلا) فإنه
~~لا ميراث له والمجروران يتعلقان بقوله: فصلا. وخرج بذلك جد الهالك لأمه وجد
~~أبيه من جهة أمه. والزوج وابن وابنه هب سفلا كذاك مولى نعمة أو بولا
~~(والزوج) ويرث بفرض فقط تارة كما لو كان أجنبيا أو بفرض وعصوبة كما لو كان
~~ابن عمها، فإنه يرث النصف بالفرض والباقي بالتعصيب حيث لم يكن هناك من
~~يشاركه فيه أو من هو أولى به منه (وابن) للهالك فإنه يرث بالتعصيب فقط إما
~~الجميع أو الباقي بعد ذوي الفروض (وابنه) أي ابن الابن حيث لم يكن ابن (هب)
~~إنه (سفلا) بضم الفاء وفتحها وهو أشهر وهو عاصب فقط كالابن (كذاك مولى
~~نعمة) وهو الذي باشر العتق بنفسه ولو أنثى فإنه عاصب حيث لا عاصب للمعتق
~~بالفتح من نسبة فيرث الجميع أو الباقي بعد الفروض، وقد يرث بالفرض
~~وبالتعصيب كما لو كان زوجا (أو) مولى (بولا) وهو من لم يباشر العتق بل
~~أعتقه أبوه أو جده أو أخوه أو عمه أو جره له الولاء بولادة أو أعتق فإنه
~~عاصب يجري فيه ما يجري في مولى النعمة. والأخ وابن الأخ لا للأم والعم لا
~~للأم وابن العم (والأخ) الشقيق أو لأب أو لأم والأولان عاصبان فقط والثالث
~~من ذوي الفروض، وقد يرث بالفرض والتعصيب كابن عم وأخ لأم (وابن الأخ)
~~الشقيق أو للأب وهما عاصبان فقط (لا) ابن الأخ (للأم) فإنه لا يرث أصلا
~~(والعم) الشقيق أو للأب وهما عاصبان فقط أيضا (لا) العم
# PageV02P651
# (للأم) فلا يرث أيضا (وابن العم) الشقيق أو للأب وهما عاصبان فقط، إلا أن
~~يكونا زوجين، وإذا كان العم للأم لا يرث فأحرى ابن العم للأم، فذلك لم ms1674 يقيد
~~الناظم ابن العم بقوله: لا للأم فهذه عشرة بجعله مولى النعمة والولاء قسما
~~واحدا. وتتفرع هذه العشرة إلى ستة عشر بتنويع المولى إلى نعمة أو ولاء
~~وتنويع الأخ إلى شقيق أو لأب أو لأم والعم إلى شقيق أو لأب أو لأم وابن
~~العم كذلك كما ترى، ويزاد عليهم عم الأب وبنوه وإن سلفوا وعم الجد وإن علا
~~وبنوه، فمجموع العدد من الرجال ثمانية عشر كما مر. ويقدم في هذه الأمور
~~الأقرب فالأقرب وإن غير شقيق والشقيق على الذي للأب. ثم أشار إلى النساء
~~السبع فقال: والأم والزوجة ثم البنت وابنة الابن بعدها والأخت (والأم) ترث
~~الثلث حيث لا حاجب لها من ولد أو تعدد أخوة وإلا حجبت للسدس ولها ثلث
~~الباقي في زوج أو زوجة وأبوين (والزوجة) ولها الربع مع فقد الولد وإلا حجبت
~~للثمن (ثم البنت) ولها النصف إذا انفردت فإن تعددت فلها الثلثان فإن كان
~~معها أخوها ورثت بالتعصيب للذكر مثل حظ الأنثيين (وبنت الابن بعدها) أي بعد
~~البنت في الرتبة ويجري فيها ما جرى في البنت، وحجبها ابن فوقها أو بنتان
~~فوقها إلا الابن في درجتها مطلقا أو أسفل فمعصب (والأخت) شقيقة أو لأب
~~والأم ويجري في الأولين ما جرى في البنت فيحجب التي للأب شقيق فوقها أو
~~شقيقتان فوقها إلا أخاها للأب في درجتها فمعصب، نعم قوله أو أسفل منها لا
~~يجري ههنا لأن ابن الأخ لا يعصب عمته فلا شيء لها معه، نعم إذا اجتمعتا أي
~~التي للأب والشقيقة مع البنت فهما عاصبتان كما قال: والأخوات قد يصرن
~~عاصبات إن كان للهالك بنت أو بنات الخ. والثالثة: وهي الأخت للأم لها السدس
~~مع الانفراد فإن تعددت فلهما أو لهن الثلث. وجدة للجهتين ما علت ما لم تكن
~~بذكر قد فصلت (وجدة للجهتين) أي جهة الأم وهي أم الأم وأمها وإن علت، وجهة
~~الأب وهي أم الأب وأمها (ما علت ما لم تكن بذكر) يعني غير الأب (قد فصلت)
~~فلا ميراث لأم جد لهالك من ms1675 جهة أبيه وأمه لأنها مفصولة عنه بذكر غير الأب
~~على مذهب مالك لأنه لا يورث أكثر من جدتين وحجبتها الأم مطلقا، ويحجب الأب
~~الجدة التي من جهته فقط، وكذا تحجب القربى من جهة الأم البعدى من جهة الأب
~~وإلا اشتركتا. كذاك مولاة لها العتق ولا حق لها فيما يكون بالولا
# PageV02P652
# (كذاك مولاة) نعمة وهي التي (لها العتق) مباشرة أو انجر لها بولادة أو
~~عتق فإنها وارثة بالتعصيب فترث الجميع إن انفردت أو ما بقي بعد الفرض. (ولا
~~حق لها فيما) لم تباشر عتقه ولا جره لها ولاء بولادة أو عتق لأنه إنما
~~(يكون) الإرث (بالولاء) لعاصب المعتق بالكسر فقط، فإذا مات المعتق بالفتح
~~ولا عاصب له سوى ابن سيده وبنته فلا ميراث للبنت بل المال كله أو ما بقي
~~بعد ذوي الفروض للابن دون البنت قال فيها: ولا يرث أحد من النساء ولاء ما
~~أعتق أب لهن أو أم أو أخ أو ابن والعصبة أحق بالولاء منهن، ولا يرث النساء
~~من الولاء إلا من أعتقن أو عتيق من اعتقن أو ولد من اعتقن من ولد الذكور
~~ذكورا كانوا أم إناثا ولا شيء لهن في ولد البنت ذكرا كان أو أنثى الخ. وهو
~~معنى قول (خ) ولا ترثه أنثى إلا أن باشرت عتقه أو جره ولاء بولادة أو عتق
~~الخ. فهذه سبع نسوة فجعل الجدة للجهتين قسما واحدا ويتفرعن إلى عشرة بتنويع
~~الأخت إلى شقيقة أو لأب أو لأم، وتنويع الجدة إلى التي لأب أو لأم، فمجموع
~~من يرث ثمانية وعشرون عدد حروف الهجاء، وقد تحصل أن الذكور كلهم عصبة إلا
~~الزوج والأخ للأم والأب والجد إذا كان معهما ولد، والإناث كلهن أهل فرض إلا
~~مولاة النعمة والأخوات مع البنات. وبيت مال المسلمين يستقل بحيث لا وارث أو
~~بما فضل (و) إن لم يوجد واحد ممن ذكر أو وجد ولم يستغرق التركة ف (بيت مال
~~المسلمين يستقل) بالإرث فيأخذ المال كله (بحيث) الباء زائدة أي حيث (لا
~~وارث) أصلا (أو) يختص ms1676 (بما فضل) عن ذوي الفروض كزوجة وأم أو بنت وبنت ابن،
~~وإذا مات الرجل ببلد وخلف فيه مالا وخلف في بلد آخر مالا ولم يكن له وارث
~~إلا بيت المال، فإن عامل البلد الذي كان مستوطنا فيه أحق بميراثه مات فيه
~~أو في غيره من البلاد قاله في المفيد، وظاهر النظم أن الباقي بعد الفرض
~~يكون لبيت المال ولا يرد أي الباقي بعد الفرض على ذوي الفروض ولا يدفع لذوي
~~الأرحام، وهو كذلك على المشهور. وقال علي رضى الله عنه: يرد على كل وارث
~~بقدر ما ورث سوى الزوج والزوجة أي: فلا يرد عليهما إجماعا كما في ابن يونس،
~~وقيد عدم رده على ذوي الأرحام بما إذا كان بيت المال منتظما وإلا رد الباقي
~~عليه. قال ابن رحال: وتوريث ذوي الأرحام متأخر عن الرد على ذوي الفروض بحسب
~~ظاهر أنقالهم. ابن يونس: لو أدرك مالك وأصحابه زمننا هذا لجعلوا الميراث
~~لذوي الأرحام لا لبيت المال لعدم انتظامه في هذا الزمان، وأطال رحمه الله
~~في الاحتجاج لتوريثهم. قال ابن ناجي: ولا أعرف اليوم بيت مال، وإنما هو بيت
~~ظلم وعلى القول بتوريث ذوي الأرحام فينزل ولد البنات والأخوات منزلة
~~أمهاتهم وبنات الأخوات والأعمام
# PageV02P653
# منزلة آبائهن والخالات والأخوال منزلة الأم والعمات منزلة الأب، فإذا ترك
~~الهالك بنت بنت فيكون لها النصف بمنزلة أمها، وهكذا وأولو الأرحام ستة رجال
~~وسبع نسوة، فالرجال ابن البنت وابن الأخت وابن الأخ للأم والعم للأم والخال
~~والجد للأم والنساء بنت البنت وبنت الأخت وبنت الأخ وبنت العم والعمة
~~والخالة والجدة أم أبي الأم، وزيد في الرجال ابن العمة وابن بنت الابن وعم
~~الأم، وفي النساء بنت بنت الابن وبنت ابن العم وبنت بنت الأخ.
### | (فصل في ذكر أحوال الميراث)
# وهي خمسة وبيانها أن: الحال في الميارث قد تقسما إلى وجوب ولحجب قسما
~~(الحال في الميراث قد تقسما إلى) وجهين حالة (وجوب) بحيث لا يحجب أصلا
~~كالأبوين والأولاد والزوج والزوجة كما يأتي في قوله: ولا سقوط لأب ولا ms1677 ولد
~~ولا لزوجين ولا أم فقد (ول) حالة (حجب) وهذا الثاني (قسما لحجب الإسقاط أو
~~النقل وذا لفرض أو تعصيب أبدى منفذا لحجب الإسقاط) بحيث لا يرث شيئا
~~كالإخوة مطلقا مع الأب أو الإخوة للأم مع الجد وكالجدة مع الأم وكابن الابن
~~مع ابن الصلب، ونحو ذلك مما يأتي في فصل حجب الإسقاط. (أو) أي ولحجب
~~(النقل) من إرث إلى إرث (وذا) أي حجب النقل ينقسم إلى ثلاثة أقسام. إما من
~~فرض (لفرض) آخر كزوجة تنقل من الربع للثمن بوجود الولد، وكالأم تنقل من
~~الثلث إلى السدس بوجود الولد أو تعدد الأخوة ونحو ذلك مما يأتي في فصل حجب
~~النقل، (أو) أي: وإما من تعصيب لفرض كأب وجد فإنهما عاصبان وينقلان للسدس
~~مع وجود ابن أو ابن ابن وإما من فرض ل (تعصيب) كأخت أو أخوات مع بنت أو
~~بنات (أبدى منفذا) أي بفتح الميم والفاء وبالذال المعجمة معناه الطريق فقول
~~الناظم: وذا لفرض الخ. يشمل النقل من فرض لفرض ومن تعصيب إلى فرض، وقوله:
~~أو تعصيب أي النقل من الفرض إلى التعصيب، فالنقل ثلاثة أقسام تضم لحالتي
~~الوجوب والإسقاط تكون الأحوال خمسة كما مر. وهذا الفصل كالتوطئة لما يأتي
~~له من ذكر حجب الإسقاط وحجب النقل. واعلم أن من الفراض من لا يتعرض لهذا
~~الفصل ولا
# PageV02P654
# للذي قبله، وإنما يقول أصحاب النصف كذا وأصحاب الثلث كذا الخ. ثم يقول:
~~ولعاصب ورث المال أو الباقي بعد الفرض ويذكر العصبة المتقدمة وهو صنيع (خ)
~~ومن وافقه، ومنهم من يعد من يرث على سبيل الإجمال، ثم يتعرض لذلك على سبيل
~~التفصيل كالناظم وابن الحاجب ومن وافقهما، وأما هذا الفصل واللذان بعده فهم
~~قليلو الجدوى.
### | (فصل في ذكر المقدار الذي يكون به الإرث)
# وهو إما كل المتروك أو جزء مسمى منه أو مسمى من الباقي بعد أخذ فرض أو
~~أكثر، فالمراد بالمقدار مجموع المتروك، والباء من قوله به بمعنى في قاله
~~(م) . القدر يلفى باشتراك فيه في جملة المتروك أو باقيه (القدر) أي ms1678 المتروك
~~الذي يكون فيه الإرث تارة (يلفى) ملتبسا (بإشتراك فيه في جملة المتروك) أي
~~في جميعه، وهذا الاشتراك إما بين العصبة كثلاثة بنين أو إخوة، وإما بين ذوي
~~السهام كزوج وأخت أو أم وأخ لأم وزوج، وإما بين ذوي سهم وعاصب كبنت وأخت أو
~~أم وأخ (أو) أي وتارة يلفى ملتبسا باشتراك في (باقيه) أي باقي المتروك بعد
~~أخذ ذوي الفرض فرضهم كثلاثة أخوة مع بنت أو أبوين مع زوج أو زوجة. أو
~~بانفراد باحتياز المال أجمع فيه وهو في الرجال (أو) أي وتارة يلفى ملتبسا
~~(بانفراد) فيه كابن ليس معه غيره أو أخ كذلك، وكذا نحوهما من العصبة، فإن
~~العاصب يحوز جميع المال حيت انفرد كما قال: (باحتياز المال اجمع فيه) يتعلق
~~بانفراد (وهو) أي حوز جميع المال كائن (في الرجال) المتقدمين. عدا أخا للأم
~~والزوج وفي مولاة نعمى حكم ذلك اقتفي (عدا أخا للأم) منهم (و) عدا (الزوج)
~~فإنهما ليسا بعاصبين كما تقدم (وفي مولاة نعمى) متعلق باقتفي أي و (حكم
~~ذلك) وهو حوز جميع المال (اقتفي) اتبع في مولاة نعمة وإنما تحوز الجميع إذا
~~لم يكن للمعتق بالفتح عاصب كما تقدم.
# PageV02P655
### | (فصل في ذكر حالات وجوب الميراث)
# وهي ثلاثة كما قال: ويحصل الميراث حيث حتما بفرض أو تعصيب أو كليهما
~~(ويحصل الميراث حيث حتما) أي وجب (بفرض) فقط كأم وأخ لأم وزوج (أو تعصيب)
~~فقط كأب أو جد أو عم (أو كليهما) أي فرض وتعصيب كأب أو جد مع بنت أو بنات
~~يأخذ فرضه السدس، ثم الباقي تعصيبا وكذا أخ لأم هو ابن عم أو زوج هو ابن عم
~~كما مر. ثم أشار إلى ما يرثه العاصب فقال: والمال يحوي عاصب منفرد أو ما عن
~~الفروض بعد يوجد (والمال) بالنصب مفعول مقدم (يحوي عاصب منفرد) كابن واحد
~~أو أخ أو عم كذلك (أو) يحوي (ما عن الفروض بعد يوجد) أي ما يوجد بعد أخذ
~~ذوي الفروض فروضهم كزوجة وأم وعاصب أو بنت وعاصب ويستبد العاصب بالجميع أو ms1679
~~بالباقي إن انفرد. وقسمة في الحالتين معمله إما على تفاضل أو معدله (و) إما
~~أن تعدد ف (قسمة) بين العصبة (في الحالتين) أي حالة أخذ الجميع أو حالة أخذ
~~الفاضل بعد الفرض (معمله) هي أي القسمة ثم هي (إما على تفاضل) كبنين وبنات
~~وحدهم أو مع زوجة، فالمتروك كله أو الباقي بعد الزوجة يقسم للذكر مثل حظ
~~الأنثيين، وهكذا في الأخ والأخوات وحدهم أو مع كزوجة أو أم (أو) أي: وإما
~~أن يقسم الجميع أو الباقي بعد الفرض على التساوي (معدله) كبنين وحدهم ليس
~~معهم ذو فرض أو معهم ذو فرض كزوجة، وكذا الإخوة للأم فإنهم يقسمون حظهم
~~للذكر مثل حظ الأنثيين، ولا يخفى ما في هذا الفصل والفصلين قبله من التداخل
~~والتكرار.
# PageV02P656
### | (فصل في ذكر أهل الفرائض وأصولها)
# عطف على أهل، والمراد بالفرائض الأجزاء المحددة شرعا المعلوم نسبتها من
~~جملة المال وهي ستة: النصف ونصفه وهو الربع ونصف نصفه وهو الثمن والثلثان
~~ونصفهما وهو الثلث ونصف نصفهما وهو السدس، وأهلها المستحقون لها ما يأتي
~~للناظم في قوله: أولها النصف لخمسة جعل الخ. والمراد بأصولها الأعداد التي
~~تقوم منها تلك الفرائض أي: أقل عدد يؤخذ منه ذلك الفرض صحيحا، فالفريضة
~~التي فيها سدس أصلها من ستة لأنه أقل عدد له سدس، والتي فيها ربع أصلها من
~~أربعة وهكذا، ولهذا كانت الأصول خمسة: اثنان وأربعة وثمانية وثلاثة وستة،
~~وإنما كانت خمسة لا ستة كالفرائض لاتحاد مخرج الثلث والثلثين، وهذا على
~~سبيل الانفراد، وأما مع الاجتماع فإن اجتمع النصف مع غيره فلا يوجب زيادة
~~على الأعداد الخمسة كما هو واضح. وأما الربع، فاعلم أنه لا يجتمع مع الثمن
~~لأن الثمن للزوجة فإن كان لها ربع فلا ثمن، وإن كان للزوج فليس هناك زوجة،
~~نعم قد يجتمع أحدهما مع الثلث والثلثين أو السدس فإن كان المجتمع مع واحد
~~من هذه الثلاثة هو الربع فيحتاج إلى زيادة أصل آخر وهو اثنا عشر، لأنه إذا
~~اجتمع مع الثلث كأم وزوجة فالثلث مقامه من ثلاثة والربع ms1680 مقامه من أربعة،
~~وهما متباينان فتضرب أحدهما في كامل الآخر، وكذا إن اجتمع مع الثلثين
~~كشقيقتين وزوجة، وإن اجتمع مع السدس كأم وزوجة وأخوين لأب فإن الستة توافق
~~الأربعة بالنصف فتضرب نصف أحدهما في كامل الآخر باثني عشر، وإن كان المجتمع
~~مع واحد من ذلك هو الثمن فيحتاج إلى زيادة أصل آخر وهو أربعة وعشرون لأن
~~الثمن إذا اجتمع مع الثلث أو الثلثين فتضرب الثلاثة مقامها في الثمانية
~~مقام الثمن بأربعة وعشرين، وإن اجتمع مع السدس فالثمانية توافق الستة
~~بالنصف فتضرب نصف أحدهما في كامل الآخر يخرج ما ذكر، فأصول الفرائض على هذا
~~سبعة خمسة منها بسائط أي غير مركبة واثنان مركبان من الضرب، وهما الاثنا
~~عشر والأربعة والعشرون وسيشير لهما في قوله: والأصل بالتركيب ضعف ستة الخ.
~~وعليه فالمنقسم إلى بسائط ومركبات هو أصول الفرائض لا الفرائض كما يوهمه
~~قوله: ثم الفرائض البسائط الأول ستة الأصول منها في العمل
# PageV02P657
# (ثم الفرائض البسائط الأول) فالصواب حذف قوله البسائط الأول، ولا يصح أن
~~يكون الفرائض على حذف مضاف أي أصول الفرائض، ويكون الوصف بالبسائط راجعا
~~للأصول لأن البسائط من الأصول إنما هي خمسة فقط وهو قد قال: (ستة) لأنه خبر
~~عن قوله الفرائض، وقد تقدم أن الفرائض ستة، وأصولها سبعة خمسة منها بسيطة
~~واثنان مركبان، فوجب حينئذ حذف لفظ البسائط الأول لإيهامه غير المقصود
~~(الأصول) مبتدأ (منها) خبر مبتدأ محذوف، والتقدير الأصول فرائضها مأخوذة
~~منها (في العمل) أي عمل الفرائض، وذلك لأن الربع مثلا هو الفرض والأربعة هي
~~أصله، فهو مأخوذ منها أي مقامه منها أي منها يصح في عمل الفرائض ما عدا
~~النصف، فإنه ليس مأخوذا من لفظ الاثنين، وإن كان مقامه منهما، نعم الربع
~~مقامه من أربعة، والثمن من ثمانية، والسدس من ستة، والثلث والثلثان من
~~ثلاثة، ولذا كانت الفرائض ستة، وأصولها البسائط خمسة لاتحاد مخرج الثلث
~~والثلثين كما مر. أولها النصف لخمسة جعل البنت والزوج إذا لم ينتقل (أولها)
~~أي الفرائض الستة (النصف) وهو (لخمسة جعل) أحدها: (البنت) ms1681 حيث انفردت لا إن
~~كانت مع معصب كأخ لها في درجتها فإنها ترث حينئذ بالتعصيب (و) ثانيها:
~~(الزوج إذا لم ينتقل) أي إذا لم يحجب حجب نقل بأن لا يكون للهالكة ولد وإلا
~~بأن كان ولد ذكر أو أثنى وإن سفل وإن من زنا انتقل للربع. ولابنة ابن ولأخت
~~لا لأم ونصفه الربع به الزوجين أم (و) ثالثها أنه فرض (لابنة ابن) حيث لا
~~بنت للهالك ولا أخ لها في درجتها أيضا، فإن كان لها أخ أو ابن عم في درجتها
~~كانت عاصبة للذكر مثل حظ الأنثيين (و) رابعها وخامسها أنه فرض (لأخت) شقيقة
~~أو لأب حيث انفردت ولا أخ لها في درجتها أيضا وإلا فهي عاصبة (لا) أخت
~~(لأم) فليست من أهل النصف، فهذه خمسة بتنويع الأخت الشقيقة وللأب (خ) : من
~~ذي النصف الزوج وبنت وبنت ابن إن لم تكن بنت وأخت شقيقة أو لأب إن لم تكن
~~شقيقة وعصب كلا أخ يساويها. ثم أشار إلى ثاني الفروض فقال: (ونصفه) مبتدأ
~~أي نصف النصف وهو (الربع به الزوجين أم) بضم الهمزة فعل أمر بمعنى
# PageV02P658
# أقصد، وبه يتعلق به والزوجين مفعوله، والمعنى أن نصف النصف وهو الربع
~~أقصد به الزوجين فهو فرض الزوج من زوجته مع وجود الولد الوارث لها وإن سفل
~~ذكرا كان أو أنثى منه أو من غيره وإن من زنا وخرج بالوارث ولد ابنها المنفي
~~بلعان أو قام به مانع من رق أو كفر لأن من لا يرث لا يحجب وارثا إلا الأخوة
~~للأم، فإنهم يحجبون الأم للسدس مع كونهم محجوبين بالجد مثلا (خ) والربع
~~الزوج بفرع الخ. والربع أيضا فرض الزوجة فأكثر من الزوج مع فقد الولد
~~الوارث له وإلا بأن كان له ولد وارث وإن سفل ذكرا أو أنثى منها أو من غيرها
~~حجب للثمن، وخرج بالوارث أيضا من قام به مانع من رق أو كفر أو لعان أو كان
~~من زنا أو نكاح فاسد لا يلحق فيه الولد ونحو ذلك، فإن هؤلاء لا يحجبونها ms1682
~~للثمن كما يأتي في قوله: وتنقل الزوجة من ربع إلى ثمن صحيح نسبة من هؤلا ثم
~~أشار إلى ثالث الفروض فقال: ونصفه الثمن لزوجة وفي تعدد قسمة حظيها اقتفي
~~(ونصفه) أي الربع وهو (الثمن) ثابت (لزوجة) فقط مع وجود ولد وارث وإن سفل
~~لزوجها الهالك، وإلا يكن وارثا لم تحجب للثمن كما مر، فإن اتحدت الزوجة
~~أخذت الربع أو الثمن كله (وفي تعدد) لها بأن كان له زوجتان فأكثر (قسمة
~~حظيها) أي الربع والثمن بينهما أو بينهن (اقتفي) أي اتبع (خ) : والثمن لها
~~أو لهن بفرع لاحق الخ. ويشترط في توارث الزوجين أن يكونا مسلمين حرين غير
~~قاتل أحدهما الآخر كغيرهما، وأن يكون نكاحهما صحيحا أو مختلفا فيه لا إن
~~كان متفقا على فساده فلا إرث مات أحدهما قبل الدخول أو بعده. ثم أشار إلى
~~رابع الفروض فقال: والثلثان حصة لأربع بنات صلب وبنات ابن فعي (والثلثان
~~حصة لأربع) نسوة وهن (بنات صلب) أي اثنتان فأكثر حيث لا عاصب في درجتهما أو
~~درجتهن (وبنات ابن) أي اثنتان أيضا، فأكثر حيث لا بنت لصلب ولا عاصب في
~~الدرجة (فعي) أي احفظ. والأخت لا للأم في التعداد والثلث للجد برجح بادي
~~(والأخت لا للأم في التعداد) أي في تعددها بأن تكون اثنتان فأكثر وأطلق في
~~الأخت فشمل الشقيقتين واللتين للأب في عدم الشقيقة، فلكل منهما الثلثان حيث
~~لا عاصب في درجتهما (خ) : ولتعددهن أي البنت وبنت الابن والأخت الشقيقة أو
~~التي للأب الثلثان الخ.
# PageV02P659
# واحترز بقوله: لا للأم من الأخت للأم إذا تعددت فليست من ذوي الثلثين، بل
~~من ذوي الثلث فقط كما يأتي قريبا. ثم اشار إلى خامس الفروض فقال: (و) نصفها
~~أي الثلثان وهو (الثلث) حصة لثلاثة (للجد) في بعض أحواله وهو إذا كان مع
~~الأخوة وليس معهم ذو فرض فإنه في هذه الحالة يكون له الخير من الثلث أو
~~المقاسمة، فإذا كان الأخوة ثلاثة فأكثر فالثلث هنا يكون فرضه (برجح باد) أي
~~ظاهر لأنه خير له من المقاسمة بخلافه ms1683 مع أخ واحد. فالمقاسمة أفضل له ويستوي
~~الثلث والمقاسمة إذ كان مع أخوين، ومسألة الاستواء خارجة بقوله: برجح ولا
~~يضر خروجها وعدم شموله لها لأن الثلث فيها لا يتعين كونه فرضا له الجواز
~~أخذه له بالمقاسمة بخلافه في الأولى، فالثلث فرض له على ما للناظم، وبعضهم
~~لم يجعل الجد من أهل الثلث لعدم استقراره عليه وعليه درج (خ) : والأم دون
~~حاجب والإخوه لها وهم في قسم ذاك أسوه (والأم) عطف على الجد أي لها الثلث
~~حال كونها (دون) وجود (حاجب) يحجبها عنه للسدس (خ) : والثلث للأم وحجبها
~~للسدس ولد وإن سفل، وأخوان أو أختان مطلقا شقائق أو لأب أو لأم (والإخوة
~~لها) عطف على الجد أيضا أي الثلث فرض الأخوين للأم فأكثر ذكورا كانوا أو
~~إناثا أو مختلفين (خ) : ومن ذوي الثلث الأم وولداها فأكثر إلى أن قال: وسقط
~~الأخ للأم بابن الهالك وابنه وبنت وإن سفلت وأب وجد الخ. وسيأتي ذلك للناظم
~~في حجب الإسقاط: (وهم) أي الإخوة للأم (في قسم ذاك) الثلث (إسوة) الذكر
~~كالأنثى لقوله تعالى: فهم شركاء في الثلث} (النساء: 12) والشركة إذا أطلقت
~~حملت على التساوي، وهذا مستثنى من قاعدة كل ذكر وأنثى اجتمعا في رتبة واحدة
~~فللذكر ضعف الأنثى أي إلا الإخوة للأم. ثم أشار إلى سادس الفروض فقال:
~~ونصفه السدس لأم والأب ولابنة ابن ولجد اجتبي (ونصفه) أي الثلث وهو (السدس)
~~كائن لسبعة (لأم) مع وجود الولد ذكرا أو أنثى وإن سفل أو مع المتعدد من
~~الأخوة كما مر (والأب) مع وجود الولد ذكرا أو أنثى وإن سفل أيضا، لكن إن
~~كان ذكرا كان له السدس ولأمه كذلك كما في الآية الكريمة. وإن كان أنثى ولو
~~تعددت أخذ كل منهما السدس أيضا وأخذت الأنثى فرضها وأخذ الأب ما بقي
~~بالتعصيب حيث لم يستغرقه الفرض، فإن كان الفرض مستغرقا كبنتين وأبوين أو
~~معادلا كزوج وبنتين وأبوين فليس للأب إلا فرضه. (ولابنة ابن) مع بنت الصلب
~~تكملة الثلثين، وهذا حيث لا عاصب في
# PageV02P660
# درجتهما وإلا فهي ms1684 عاصبة فيقاسمها للذكر مثل حظ الأنثيين، سواء كان أخاها
~~أو ابن عمها، فإن كان أسفل منها اختصت بالسدس وأخذ هو ما بقي وتحجب بنت
~~الابن بابن فوقها أو بنتين فوقها، فإذا خلف الهالك بنت ابن وابن ابن وبنت
~~ابن ابن أو خلف بنتي ابن وبنت ابن ابن فلا شيء لها لأنها محجوبة بمن فوقها
~~إلا أن يكون معها أخوها أو ابن عمها في درجتها أو أسفل منها، فإنه يعصبها
~~فيأخذان ما فضل عن البنتين أو بنتي الابن اللتين فوقهما للذكر مثل حظ
~~الأنثيين. (ولجد اجتبي) أي اختير له مع الولد أو مع استغراق الفروض كزوج
~~وأم وجد كما يأتي في قوله: والجد مثل الأب مع من ذكرا الخ. وأما مع عدم
~~الولد وعدم الاستغراق فليس السدس فرضا له لعدم استقراره عليه بل يأخذه
~~لكونه أحظى له كما يأتي في قوله: والسدس أن يرجح له متى صحب أهل الفروض صنف
~~إخوة يجب وجدة ولأخ من أم وأشمل لأخت جهة في الحكم (وجدة) لأم أو لأب وحجبت
~~القربى من جهة الأم البعدى من جهة الأب وإلا اشتركتا كما مر وأسقطتها الأم
~~مطلقا كما يأتي (ولأخ) واحد (من أم) ذكرا كان أو أنثى فإن تعدد فالثلث كما
~~مر، وهذا حيث لا حاجب له وإلا سقط كما مر. (واشمل) فعل أمر (لأخت) مفعول به
~~واللازم زائدة (جهة) منصوب على إسقاط الخافض (في الحكم) يتعلق باشمل،
~~والتقدير اشمل في الحكم بالسدس أختا لجهة يعني التي للأب مع الشقيقة لها
~~السدس تكملة الثلثين، وأما الأخت للأم فهي داخلة في الأخ من أم كما قررنا،
~~وتحجب الأخت للأب بشقيق أو بشقيقتين فأكثر فلا شيء لها إلا أن يكون معها أخ
~~لأب فيأخذ الثلث معها في الحجب بالشقيقتين أو النصف في الشقيقة للذكر مثل
~~حظ الأنثيين فإن كان معها ابن أخيها فقط فلا شيء لها في الحجب بالشقيقتين،
~~بل الثلث الباقي يختص به ابن الأخ دون عمته ودون أخته التي في درجته لأن
~~بنت الأخ لا ترث ولو ms1685 انفردت، وابن الأخ لا يعصب عمته بخلاف ابن الابن، فإنه
~~يعصب أخته التي في درجته وعمته التي فوقه كما مر، ولم يذكر الناظم في فصل
~~حجب الإسقاط أن بنت الابن تحجب بابن فوقها أو بنتين فوقها، ولا أن الأخت
~~للأب تحجب بشقيق أو شقيقتين، وقد بينا لك ذلك ها هنا.
# PageV02P661
# وقد تحصل أن جملة الفروض على ما للناظم اثنان وعشرون والصواب أنها أحد
~~وعشرون بإسقاط الثلث للجد لأنه لايأخذ فرضا بل لكونه أحظى له، إذ لو كان
~~يأخذه بالفريضة لم ينتقل عنه للمقاسمة إذا كانت أحظى وإلا لقيل إن المقاسمة
~~من فرضه أيضا إذا كانت أحظى ولم يقله أحد، وكذا السدس ليس فرضا له في
~~اجتماع ذوي الفروض والأخوة، ولهذا رمز بعضهم لذوي الفروض على الترتيب
~~السابق بقوله: هبادبز، فالهاء لأصحاب النصف، والباء لأصحاب الربع، والألف
~~لأصحاب الثمن، والدال لأصحاب الثلثين، والباء بعد الدال لأصحاب الثلث،
~~والزاي لأصحاب السدس، فلم يجعل الجد من أصحاب الثلث، ولذا رمز له بالباء
~~دون الجيم لأنه لا يستقر عليه، ولا يقال السدس لا يستقر عليه أيضا فلم عده
~~من ذويه؟ لأنا نقول: إنما لا يستقر عليه في خصوص اجتماعه مع ذوي الفروض
~~والإخوة إذ له حينئذ الأحظى له من السدس من رأس المال أو ثلث الباقي أو
~~المقاسمة كما يأتي، وأما مع الولد أو ولد الولد فهو مستقر على السدس لا
~~ينتقل عنه إلى غيره، فحسن حينئذ عده من أصحابه، ولا يقال أيضا الزوج ينتقل
~~والزوجة والأم كذلك، وكذا بنت الابن والأخت للأب، لأنا نقول: كل وارث في
~~فريضة غير نفسه في أخرى، فالزوج مثلا مع عدم الولد غير نفسه مع الولد، فلذا
~~تعدد فرضه وكذا الزوجة والأم وما بعدهما. تنبيه: كان اللائق للناظم الذي
~~مرامه الاختصار أن يقتصر على هذا الفصل ويقدمه أول الباب ثم يقول: وفاضل
~~هنا عن الفروض لعاصب كعدم المفروض أي كما يكون للعاصب جميع المال إن عدم
~~المفروض له، ثم يذكر الرجال المتقدمين في قوله: الأب والجد له وإن ms1686 علا الخ.
~~ويسقط منهم الزوج والأخ للأم لأنهما ليسا من العصبة ويذكر بدلهما مولاة
~~النعمة لأنها عاصبة كما مر. واعلم أن الفريضة إما عادلة: وهي التي ساوت
~~سهام أصحابها كزوج وأم وأخ لأم، وإما ناقصة وهي التي نقصت سهامها عن أصولها
~~كزوج وبنت، وإما عائلة وهي التي زادت سهامها على أصولها وإليها أشار بقوله:
~~فإن يضق عن الفروض المال فالعول إذ ذاك له استعمال (فإن يضق عن الفروض
~~المال فالعول) أي الزيادة (إذ ذاك له استعمال) فتجعل الفريضة على قدر
~~السهام، ويدخل النقص على كل منهم، وذلك كزوج وأخت وأم، ففي هذه الفريضة
~~نصفان وثلث، وكيفما كان المال لا يوجد فيه ذلك حتى قال ابن عباس: من باهلني
~~باهلته أن الذي
# PageV02P662
# أحصى رمل عالج عددا لم يجعل في المال نصفا ونصفا وثلثا، وأنكر العول
~~وقال: إن النقص يدخل على الأخت وحدها لأنها تنتقل من الفرض إلى التعصيب
~~بخلاف الزوج والأم فإنهما لا ينتقلان إلا إلى فرض آخر فهما أقوى منها
~~وهكذا. وهذه أول فريضة عالت في الإسلام، وقيل أول فريضة عالت زوج وأختان
~~شقيقتان أو لأب، فتوقف فيها عمر رضي الله عنه وقال للصحابة: أشيروا علي
~~فإني إن أعطيت للزوج فرضه لم يبق للأختين فرضهما، وإن أعطيت للأختين لم يبق
~~للزوج فرضه، فأشار عليه العباس وقيل علي وقال: أرأيت يا أمير المؤمنين لو
~~أن رجلا مات وعليه لرجل ثلاثة دنانير ولآخر أربعة ولم يترك إلا ستة أليس
~~يجعل المال سبعة أجزاء ويدخل النقص على جميعهم، فأخذت الصحابة بقوله
~~وأجمعوا عليه، ثم أظهر ابن عباس الخلاف في ذلك، وأنكر العول وهو محجوج
~~بإجماع الصحابة تفريعا على المختار من أنه لا يشترط في الإجماع انقراض
~~العصر، وإن زادت الفروض أعيلت أي: وإن زادت سهام الفريضة على أصلها أعيلت
~~أي زيد أصلها حتى يصير على قدر السهام كزوج وأختين أصلها من ستة لأجل النصف
~~والثلثين لأنه أقل عدد له نصف وثلثان والسهام سبعة: ثلاثة للزوج وأربعة
~~للأختين والستة تضيق في ذلك فيعال فيها ms1687 أي يزاد لأن العول الزيادة فتجعل
~~الستة سبعة فقد عالت بمثل سدسها، ويأخذ كل واحد من السبعة ما يأخذه من
~~الستة فللزوج ثلاثة من ستة يأخذها من سبعة، وللأختين أربعة من ستة تأخذانها
~~من سبعة أيضا، وكذلك في العائلة لثمانية كزوج وأخت وأم أصلها من ستة أيضا
~~وتعول لثمانية بمثل ثلثها، فيأخذ الزوج نصف الستة وهو ثلاثة من ثمانية،
~~وكذلك الأخت وتأخذ الأم ثلث الستة وهو اثنان من ثمانية وتعول أيضا لتسعة
~~بمثل نصفها
# PageV02P663
# كزوج وأختين وأخوين لأم وتعول لعشرة بمثل ثلثيها إن زيدت الأم، ويعرف قدر
~~ما انتقص لكل وارث بنسبة الزائد إلى المجموع، ففي المسألة الأولى وقع العول
~~بواحد ونسبته من سبعة سبع فقد انتقص لكل وارث سبع ما بيده، وفي الثانية وقع
~~باثنين ونسبتهما من الثمانية ربع فقد انتقص لكل وارث ربع ما بيده، وفي
~~الثالثة انتقص لكل واحد ثلث ما بيده، وفي الرابعة انتقص لك خمسا ما بيده
~~وهكذا، فإذا قيل: لك كم انتقص لكل واحد فإنك تنسب الجزء الزائد على أصل
~~المسألة إلى ما انتهت إليه المسألة بالعول، وإذا قيل لك: بكم عالت فإنك
~~تنسبه إلى أصل المسألة بدون عول، وفي ذلك قال الشيخ علي الأجهوري رحمه
~~الله: وعلمك قدر النقص من كل وارث بنسبة عول للفريضة عائله ومقدار ما عالت
~~بنسبته لها بلا عولها فارحم بفضلك قائله وتعول الاثنا عشر لثلاثة عشر بمثل
~~نصف سدسها كزوجة وأختين لأب وأخ لأم، وقد انتقص لكل وارث جزء من ثلاثة عشر،
~~وتعول أيضا لخمسة عشر بمثل ربعها كزوج وأبوين وابنتين، وقد انتقص لك وارث
~~خمس ما بيده وتعول أيضا لسبعة عشر بمثل ربعها وسدسها كثلاث زوجات وثمان
~~أخوات شقائق أو لأب وأربع لأم وجدتان للزوجات الربع وللأخوات الثلثان
~~والربع من أربعة والثلثان من ثلاثة وهما متباينان فتضرب أحدهما في كامل
~~الآخر باثني عشر للزوجات ربعها ثلاثة وللأختين ثلثاها ثمانية وللإخوة للأم
~~ثلثها أربعة، وللجدتين سدسها اثنان ومجموع ذلك سبعة عشر، وقد انتقص لكل
~~وارث خمسة أجزاء من ms1688 سبعة عشر، فإذا كانت التركة في هذه المسألة سبعة عشر
~~دينارا فلكل واحدة دينار وتسمى أم الأرامل والدينارية الصغرى، وتعول
~~الأربعة والعشرون لسبعة وعشرين فقط بمثل ثمنها كزوجة وأبوين وابنتين وهي
~~المنبرية، وقد انتقص لكل وارث تسع ما بيده، وإنما سميت بذلك لأن عليا رضي
~~الله عنه سئل عنها وهو على المنبر فقال: صار ثمنها تسعا ومضى على خطبته
~~التي أولها: الحمد لله الذي يحكم بالحق قطعا الذي يجزي كل نفس تسعى وإليه
~~المعاد والرجعى فقيل له: زوجة وأبوان وابنتان فقال: صار ثمنها تسعا الخ.
~~وجاءت إليه امرأة فقالت: أخي توفي وخلف ستمائة دينار فأعطيت منها دينارا
~~واحدا فقال لها: أخوك توفي عن زوجتين وابنتين وأم واثني عشر أخا وأنت؟
~~فقالت: نعم. فقال: هو حقك. وتسمى هذه بالدينارية الكبرى، فكان علي رضي الله
~~عنه يفهم
# PageV02P664
# على البديهة ما لا يفهمه المتبحر في العلوم لما رزقه الله من غزارة العلم
~~وركب فيه من قوة الفهم. والربع كالثلث وكالثلثين تعدمه فريضة مثلين
~~(والربع) مبتدأ (كالثلث) حال (وكالثلثين) معطوف عليه (تعدمه) أي ما ذكر
~~(فريضة) فاعل والجملة خبر (مثلين) حال. والتقدير أن الربع حال كونه مماثلا
~~للثلث والثلثين تعدمهم الفريضة حال كونهما مثلين فيها فلا يوجد فريضة فيها
~~ربعان، لأن الربع إنما هو للزوج مع الولد أو الزوجة مع فقده، ولا يجتمع في
~~فريضة زوج وزوجة، وكذا لا يجتمع في فريضة ثلث وثلث لأنه إنما يكون للإخوة
~~للأم أو للأم عند فقد الإخوة، وأما الجد فهو وإن كان يأخذه في بعض الأحوال
~~فهو إنما يأخذه لكونه أحظى له لكونه فرضا كما مر قريبا، وعلى تقدير كونه
~~يأخذه فرضا على ما درج عليه الناظم، فليس في فريضته ثلث آخر لأن الإخوة
~~للأم يحجبهم الجد والأم لا ترث الثلث مع تعدد الإخوة، وهو إنما يأخذه مع
~~تعددهم كما مر، وكذا الثلثان لا يجتمعان مع ثلثين آخرين في فريضة أبدا لأن
~~الثلثين لذي النصف إن تعدد وهو البنتان أو بنتا الابن في عدمها أو الأختين
~~الشقيقتين ms1689 أو اللتين للأب في عدم الشقيقتين وربما وجدت بنتان لم يبق لبنتي
~~الابن إلا ثلث، فإن كان معهما ذكر في درجتهما أو أسفل منهما عصبهما فيه،
~~وإلا كان للأختين بالتعصيب، وكذا بنتا الابن مع الأخوات يرث الأخوات ما فضل
~~عنهما بالتعصيب كما مر. وثمن بالربع غير ملتقي وغير ذاك مطلقا قد يلتقي
~~(وثمن بالربع غير ملتقي) لأن الثمن إنما هو للزوجة مع الولد فإن كان لها
~~ربع مع فقده فلا ثمن، وإن كان الربع للزوج مع الولد فليس هناك زوجة (وغير
~~ذاك) المذكور من الأجزاء (مطلقا) من غير تقييد (قد يلتقي) فالنصف يلتقي مع
~~الجميع، فيلتقي مع الثلث والسدس في
# PageV02P665
# زوج وأم وأخ لأم وتسمى فريضة عادلة كما مر، ويلتقي مع الربع والثمن في
~~بنت وزوج أو بنت وزوجة وأخ وتسمى فريضة ناقصة لنقصان سهامها عن أصولها، لأن
~~العاصب ليس من أهل السهام، ويلتقي أيضا مع الثلثين كزوج وأختين ويلتقي
~~الثلث والسدس كأم وأخ لها، وكذا الربع والسدس كزوج وأم وابن، وكذا الثمن
~~والسدس كزوجة وأم وعاصب وتسمى فريضة ناقصة أيضا لنقصان سهامها عن أصولها،
~~وكذا يلتقي الثلثان والثلث كأختين شقيقتين وأخوين لأم، وهي عادلة، وكذا
~~الثلثان والسدس كبنتين وأم وهي ناقصة، وكذا الثلثان والثمن كبنتين وزوجة
~~وهي ناقصة أيضا، وأما الثمن والثلث فلا يلتقيان خلاف ظاهر كلامه لأن الثمن
~~فرض الزوجة مع الولد فقط، وحينئذ فالأم إنما لها السدس كالجد ولا شيء
~~للإخوة للأم لسقوطهم والثلث إنما هو فرض هؤلاء، وقد علمت أن الناقصة هي محل
~~التعصيب، وأما العادلة والعائلة المتقدمتان فلا تعصيب فيهما. ولما قدم
~~الكلام على الأصول البسائط تكلم على المركبة فقال: والأصل بالتركيب ضعف سته
~~وضعفها لا غير ذين البته (والأصل بالتركيب ضعف ستة) وهو اثنا عشر ولا يصار
~~إليها إلا إذا كان في المسألة فرضان متباينان كربع وثلث في زوج وأم، فمقام
~~الربع من أربعة والثلث من ثلاثة، وهما متباينان فتضرب أحدهما في كامل الآخر
~~باثني عشر وكربع وسدس في زوج وأم وابن (خ) : والربع ms1690 والثلث أو السدس من
~~اثني عشر (وضعفها) أي ضعف ضعف الستة وهو أربعة وعشرون وهو أصل لكل فريضة
~~فيها ثمن وسدس كزوجة وأم وابن أو ثمن وثلثان كزوجة وابنتين وعاصب (خ) :
~~والثمن والسدس أو الثلث من أربعة وعشرين الخ. وصوابه أو الثلثان لما مر من
~~الثمن والثلث لا يجتمعان (لا غير ذين) العددين موجود في الأصول المركبة
~~(ألبتة) أي قطعا خلافا لإمام الحرمين والنووي، ومن وافقهما من المحققين حيث
~~زادوا في اجتماع الجد والإخوة مع ذوي الفروض أصلين آخرين، وهما ثمانية عشر
~~وضعفها ستة وثلاثون مثال الأول: أم وجد وخمسة إخوة لغير أم فللأم السدس من
~~ستة والباقي خمسة الأفضل للجد فيها ثلث الباقي ولا ثلث لها، فتضرب المسألة
~~في ثلاثة مقام الثلث بثمانية عشر ومثال الثاني أم وزوجة وجد وسبعة إخوة
~~أصلها من اثني عشر للأم سدسها وللزوجة ربعها تبقى سبعة الأفضل للجد ثلث ما
~~بقي ولا ثلث لها فتضرب الثلاثة في أصل المسألة بست وثلاثين. واعلم أن العدد
~~الذي تصح منه الفريضة تارة ينظر إليه من حيث اتحاد الفروض وتعدادها، وتارة
~~ينظر إليه من حيث اتحاد رؤوس مستحقي السهام وتعدادها، فالنظر الأول يسمى
~~أصلا والنظر الثاني يسمى فرعا وتصحيحا، ولهذا وقع الخلاف في الثمانية عشر
~~وضعفها، فرأى
# PageV02P666
# الجمهور أنهما تصحيح نشأ من أصل الستة وضعفها، فالضرب في ثلاثة إنما هو
~~لأجل الانكسار الواقع في السهم، ورأي الأقل أنهما تأصيل، واحتجوا بما إذا
~~كان في الفريضة زوج وأبوان فإن مذهب الجمهور فيها أن أصلها من ستة لأنهم
~~احتاجوا إلى عدد يصح نصفه وثلث ما بقي فقال: لهم الأقل كذلك الفريضتان
~~احتجتا فيهما إلى عدد يصح سدسه وثلث ما بقي، وإلى عدد يصح سدسه وربعه وثلث
~~ما بقي وإلا لزمكم في زوج وأبوين إن أصلها من اثنين وتبلغ ستة لأجل
~~الانكسار، وتظهر ثمرة الخلاف فيمن أوصى بجزء أو سهم من ماله، فإن الحكم أن
~~الموصى له يعطى جزءا من أصل فريضة الموصي كما قال (خ) في الوصية: وبجزء أو
~~سهم ms1691 فيسهم من فريضته، فعلى الأول يأخذ الموصى له واحدا من ستة أو ضعفها في
~~هاتين الفريضتين، وعلى الثاني يأخذ واحدا من ثمانية عشر أو ضعفها، وكذا
~~تظهر فيما إذا باع أحد الأخوة حظه من ربع ورثوه، فإذا قلنا إن الجد يأخذ
~~ثلث ما بقي بالفرض كما هو مذهب الأقل فإنه على قول أشهب: لا دخول للجد مع
~~باقي الإخوة في الشفعة لأنه ذو سهم، ولا دخول لذي سهم على العصبة على قوله:
~~وإن قلنا إنه يرثه بالتعصيب، ومعناه أن ما فضل عن ذوي الفروض يأخذ الجد
~~والأخوة بالتعصيب للجد ثلثه وللأخوة ما بقي، فالجد حينئذ عاصب فيدخل عليهم
~~ويدخلون عليه. تنبيه: تكلم الناظم على أصول المسائل. وما يعول منها وبقي
~~عليه كيفية تصحيح المسائل واعلم أن المسألة إذا انقسمت سهامها على الورثة
~~كزوج وثلاثة بنين فالأمر واضح، وإن لم تنقسم وانكسرت فإما على صنف أو أكثر،
~~ففي الأول ينظر بين عدد السهام وعدد رؤوس الصنف المستحق لها بالتباين
~~والتوافق فقط، فإن توافقا رددت الرؤوس إلى وفقها وضربتها في أصل المسألة
~~كأربع بنات وأخت المسألة من ثلاثة: للبنات سهمان لا ينقسمان عليهن لكن
~~يتوافقان مع رؤوسهن بالنصف فترد الرؤوس إلى وفقها وتضربها في ثلاثة بستة ثم
~~تقول: من له شيء من أصل المسألة وهو ثلاثة أخذه مضروبا فيما ضربت فيه
~~المسألة وهو اثنان، فللبنات اثنان مضروبان في اثنين بأربعة، وللأخت واحد في
~~اثنين باثنين، ولو ضربنا عدد الرؤوس في أصل المسألة من غير ردها إلى وفقها
~~لحصل المطلوب، ولكن المقصود الاختصار، فلذلك كان إخراج المسألة من العدد
~~الكثير مع إمكان إخراجها من القليل مذموما عند الفراض، ومثال آخر زوجة وستة
~~إخوة لغير أم أصلها من أربعة للإخوة ثلاثة لا تنقسم عليهم، ولكن توافقهم
~~بالثلث فتضرب ثلثهم وهو اثنان في أربعة بثمانية، وهذا في غير العائلة، وكذا
~~إن كانت عائلة كأم وثمان أخوات لغير أم وأخوين لأم أصلها من ستة، وتعول إلى
~~سبعة للأم واحد وللأخوات أربعة لا تنقسم عليهن، ولكن توافق ms1692 رؤوسهن بالربع
~~فتضرب وفق رؤوسهن وهو اثنان في المسألة بعولها بأربعة عشر، ثم تقول: من له
~~شيء من سبعة أخذه مضروبا فيما ضربت فيه المسألة وهو اثنان فللأم واحد في
~~اثنين باثنين، وللأخوين لهما اثنان في اثنين بأربعة، وللأخوات الثمنان
~~أربعة في اثنين بثمانية واحد لكل واحدة منهن، وإن لم يكن توافق بين رؤوس
~~الصنف وسهامه بل تباينا فاضرب عدد الرؤوس في أصل المسألة. ومثاله: كبنت
~~وثلاث أخوات لغير أم فأصلها من اثنين للبنت سهم وللأخوات الثلاث سهم لا
~~ينقسم عليهن ولا يوافق رؤوسهن فتضرب الثلاثة عدد الرؤوس في اثنين بستة ثم
~~تقول: من له شيء من اثنين أخذه مضروبا في ثلاثة كما مر، وكذا إذا كانت
# PageV02P667
# عائلة فإنك تضرب عدد الرؤوس في أصل المسألة بعولها. ومثاله: أربع زوجات
~~وأربع بنات وأبوان فأصلها بالعول من سبعة وعشرين، وسهم الزوجات منكسر عليهن
~~مباين لرؤوسهن فتضرب عددهن في المسألة بعولها بمائة وثمانية ثم تقول: من له
~~شيء من المسألة أخذه مضروبا فيما ضربت فيه المسألة وهو أربعة. هذا كله إذا
~~انكسرت السهام على صنف واحد، وأما إن انكسرت على صنفين فإنك تنظر بين كل
~~صنف وسهامه بالنظرين المتقدمين، وهما التوافق والتباين، فما باين سهامه
~~أثبت جملته، وما وافقها أثبت وفقه. وهذا المثبت يسمى في الاصطلاح بالراجع.
~~ثم هذان المثبتان لا يخلو حالهما من أربعة أوجه: إما أن يتماثلا أو يتداخلا
~~أو يتوافقا أو يتباينا، فإن تماثلا فإنه يؤخذ أحد الراجعين ويضرب في
~~المسألة على ما هي عليه من عول وعدمه، ثم التماثل فيه ثلاث صور لأنه إما أن
~~يحصل مع موافقة كل من الصنفين لسهامه، أو مع مباينة كل منهما لسهامه، أو مع
~~مباينة أحدهما وموافقة الآخر. وهذه الصور الثلاث تجري أيضا فيما إذا تداخل
~~الراجعان أو توافقا أو تباينا مثال التماثل مع موافقة كل صنف سهامه: أم
~~وأربعة إخوة لأم وستة لأب أصلها من ستة لأم واحد ولأولادها الأربعة سهمان
~~لا ينقسمان عليهم، لكن يتوافقان بالنصف فترد الأربعة إلى اثنين وللإخوة ms1693
~~للأب ثلاثة لا تنقسم عليهم، لكنها توافقهم بالثلث فتردهم إلى إثنين أيضا،
~~فراجع الإخوة للأم والإخوة للأب بينهما تماثل، فتكتفي بأحد المثلين وتضربه
~~في المسألة باثني عشر، ومن له من شيء من أصل المسألة أخذه مضروبا فيما ضربت
~~فيه المسألة وهو اثنان. ومثاله مع مباينة أحدهما وموافقة الآخر وستة أخوة
~~لأم وثلاث أخوات لأب أصلها من ستة وتعول لسبعة للأم واحد ولأولادها اثنان
~~لا ينقسمان عليهم، ولكن يتوافقان بالنصف فترد الستة إلى ثلاثة والأخوات
~~للأب أربعة مباينة لهن، فتثبت عدد رؤوسهن وبين رؤوسهن وراجع الستة التماثل،
~~فتكتفي بأحدهما وتضربه في المسألة بعولها بأحد وعشرين، ومن له شيء من أصلها
~~أخذه مضروبا فيما ضربت فيه وهو ثلاثة. ومثاله: مع مباينة كل منهما لسهامه
~~أم وسبعة إخوة لها وسبعة أخوات لأب أصلها من ستة، وتعول لسبعة للأم واحد
~~ولأولادها اثنان مباينان لرؤوسهم فتثبت عدد رؤوسهم وللأخوات للأب أربعة
~~مباينة لهن فتثبت عدد رؤوسهن، وبين المثبتين التماثل فتكتفي بأحدهما وتضربه
~~في المسألة بعولها بتسعة وأربعين، ومن له شيء من المسألة أخذه مضروبا فيما
~~ضربت فيه وهو سبعة فللأم واحد في سبعة بسبعة، وللإخوة لها اثنان في سبعة
~~بأربعة عشر اثنان لكل واحد، وللأخوات للأب أربعة في سبعة بثمانية وعشر
~~وأربعة لكل واحد منهن، وأما إن تداخل الراجعان فإنك تكتفي بالأكثر وتضربه
~~في أصل المسألة على ما هي عليه من عول وغيره، وفيه ثلاث صور أيضا كما مر في
~~التماثل مثاله مع موافقة كل صنف سهامه أم وثمانية أخوة لها وستة لأب أصلها
~~من ستة للأم واحد وللإخوة للأم اثنان منكسران عليهم، لكن يتوافقان بالنصف
~~فترد رؤوسهم إلى أربعة ويبقى للإخوة للأب ثلاثة منكسرة، وتوافقهم بالثلث
~~فترد رؤوسهم إلى اثنين، فالراجعان هنا أربعة واثنان والأصغر داخل في الأكبر
~~فتكتفي به، وتضربه في أصل المسألة بأربعة وعشرين، ومن له شيء من الأصل أخذه
~~مضروبا فيما ضربت فيه المسألة. ومثله: مع مباينة كل صنف سهامه زوجتان وبنت
~~وأربعة إخوة لأب أصلها من ثمانية للزوجين واحد منكسر ms1694 مباين فتثبت رأسيهما،
# PageV02P668
# وللبنت أربعة، وللإخوة ثلاثة منكسرة مباينة أيضا، فتثبت رؤوسهم فالمثبتان
~~هنا أربعة واثنان، فتكتفي بالأكبر وتضربه في أصل المسألة. ومثاله مع مباينة
~~أحدهما وموافقة الآخر أم وستة إخوة لها وتسع أخوات لأب أصلها من ستة وتعول
~~لسبعة للأم واحد ولأولادها اثنان توافق عددهم بالنصف فترد عددهم إلى ثلاثة،
~~وللأخوات أربعة مباينة لهن فتثبت عددهن، فالثلاثة وفق الإخوة للأم داخلة في
~~تسعة عدد الأخوات فتكتفي بالأكبر وتضربه في المسألة بعولها، وأما إن توافق
~~الراجعان فإنك تضرب وفق أحدهما في كامل الآخر، ثم الخارج في
# PageV02P669
# أصل المسألة وفيه ثلاث صور أيضا مثاله: مع موافقة كل صنف سهامه أم
~~وثمانية إخوة لها وثمانية عشر أخا لأب أصلها من ستة للأم واحد وللإخوة لها
~~اثنان منكسرة موافقة بالنصف فترد عددهم إلى أربعة ويبقى للإخوة للأب ثلاثة
~~منكسرة موافقة لهم بالثلث، فترد عددهم إلى ستة، فالراجعان أربعة وستة، وهما
~~متوافقان بالنصف فتضرب وفق أحدهما في كامل الآخر باثني عشر، ثم تضرب هذا
~~الخارج في أصل المسألة باثنين وسبعين، ومثاله: مع مباينة كل صنف سهامه تسع
~~بنات وستة إخوة لأب أصلها من ثلاثة للبنات اثنان متباينان فتثبت عددهن
~~وللإخوة للأب واحد مباين أيضا فتثبت عددهم فالمثبتان هنا تسعة وستة، وهما
~~متوافقان بالثلث فتضرب وفق أحدهما في كامل الآخر بثمانية عشر، ثم الخارج في
~~أصل المسألة بأربعة وخمسين، ومثاله: مع موافقة أحدهما ومباينة الآخر أم
~~واثنا عشر أخا لأم وتسع أخوات لأب أصلها من ستة، وتعول إلى سبعة فنصيب
~~الإخوة للأم اثنان موافقان لهم بالنصف فتردهم إلى ستة، وللأخوات أربعة
~~مباينة فتثبت عددهن، فالراجعان هنا ستة وتسعة وهما متوافقان بالثلث، فتضرب
~~وفق أحدهما في كامل الآخر بثمانية عشر، ثم الخارج في المسألة بعولها بست
~~وعشرين ومائة، وأما إن تباين الراجعان فإنك تضرب الكامل في الكامل، ثم
~~الخارج في المسألة وفيه ثلاث صور أيضا. مثاله: مع موافقة كل صنف سهامه أم
~~وأربعة إخوة لأم وست أخوات لغيرها أصلها من ستة. وتعول إلى سبعة للأم واحد ms1695
~~ولأولادها اثنان منكسران موافقان بالإنصاف فترد الأربعة إلى اثنين وللأخوات
~~أربعة موافقة فتردهن إلى ثلاثة، فالراجعان اثنان وثلاثة وهما متباينان،
~~فتضرب أحدهما في كامل الآخر بستة، ثم هي في المسألة باثنين وأربعين،
~~ومثاله: مع مباينة كل صنف سهامه ثلاث زوجات وعاصبان أصلها من أربعة للزوجات
~~واحد منكسر مباين، فتثبت عددهن وللعاصبين ثلاثة مباينة لها، فتثبت عددها
~~أيضا فالراجعان ثلاثة واثنان وهما متباينان، فتضرب الكل في الكل بستة، ثم
~~الخارج في المسألة بأربعة وعشرين. ومثاله: مع مباينة أحدهما وموافقة الآخر
~~أربع أخوات لغير أم وثلاث أخوات لأم أصلها من ثلاثة للأخوات اثنان موافقان
~~لهن بالنصف فتردهن إلى اثنين وللإخوة للأم واحد مباين لهم، فتثبت عددهم
~~فالراجعان اثنان وثلاثة وهما متباينان، فتضرب الكل في الكل بستة، ثم الخارج
~~في المسألة بثمانية عشر، هذا كله إذا انكسرت السهام على صنفين، وأما إن
~~انكسرت على ثلاثة أصناف وهي غاية الانكسار فإنك تنظر أولا بين كل صنف
~~وسهامه بنظرين فقط الموافقة والمباينة فإن وافقته سهامه فأثبت وفق رؤوسه،
~~ثم انظر بين راجع صنفين منها بأربعة أنظار بالموافقة والمباينة والمداخلة
~~والمماثلة، فإن باينت ضربت أحدهما في كامل الآخر، ونظرت بينه وبين راجع
~~الصنف الثالث بالوجوه الأربعة أيضا. فإن توافقا ضربت وفق أحدهما في كامل
~~الآخر، ثم الخارج في المسألة وإن تباينا ضربت الكل في الكل، ثم الخارج في
~~أصل المسألة وإن تداخلا اكتفيت بالأكبر وضربته في المسألة وإن تماثلا
~~اكتفيت بأحدهما وضربته في المسألة أيضا. مثال تماثل الرواجع أربع زوجات
~~وستة عشر أخا لأم وأربعة عصبة أصلها من اثني عشر للزوجات ثلاثة مباينة لهن،
~~فتثبت عددهن وللإخوة أربعة موافقة لهم بالربع فترد عددهم إلى أربعة، فإذا
~~نظرت بين راجع هذين الصنفين بالوجوه الأربعة وجدت بينهما التماثل فتكتفي
~~بأحد المثلين وتنظر بينه وبين راجع الصنف الثالث وهم العصبة بالوجوه
~~الأربعة أيضا، فتجد راجعهم أربعة أيضا لمباينة سهامهم لرؤوسهم، فالراجع
~~حينئذ أربعة وأربعة وأربعة وكلها متماثلة، فتكتفي بأحدها وتضربه في اثني
~~عشر بثمانية وأربعين، ومن له شيء أخذه ms1696 مضروبا فيما ضربت فيه المسألة، ليكون
~~لكل زوجة ثلاثة، ولكل أخ واحد، ولكل عاصب خمسة. ومثال التداخل زوجتان
~~واثنان وثلاثون أختا لأب، وثمانية أعمام فأصلها من اثني عشر، للزوجتين
~~ثلاثة مباينة لهن فتثبت عددهن وهو اثنان، وللأخوات ثمانية موافقة لهن
~~بالثمن فتردهن إلى أربعة، ثم انظر هذين الراجعين بالوجوه الأربعة فتجد
~~الاثنين داخلين في الأربعة، فتكتفي بها وتنظر بينها وبين راجع الأعمام الذي
~~هو ثمانية لمباينتهم لسهمهم بالوجوه الأربعة أيضا، فتجد بينهما التداخل لأن
~~الأربعة داخلة في الثمانية فتكتفي بالثمانية وتضربها في أصل المسألة بستة
~~وتسعين، ومثال التوافق أربع زوجات وثمانية وأربعون أختا لأب وعشرة أعمام،
~~فأصلها من اثني عشر للزوجات ثلاثة مباينة، فتثبت عددهن أربعة وللأخوات
~~ثمانية موافقة لهن بالثمن، فتردهن إلى وفقهن وهو ستة، وإذا نظرت بين هذين
~~الراجعين بالوجوه الأربعة وجدت بينهما التوافق بالنصف فتضرب نصف أحدهما في
~~كامل الآخر باثني عشر. ثم انظر بين هذا الخارج وبين راجع الأعمام الذي هو
~~عشرة لمباينتهم لسهمهم بالوجوه الأربعة أيضا، فتجد بينهما التوافق بالنصف
~~أيضا، فاضرب نصف الاثني عشر وهو ستة في عشرة بستين، ثم الستين في أصل
~~المسألة بعشرين وسبعمائة لكل زوجة خمسة وأربعون، ولكل أخت عشرة، ولكل عم
~~ستة. ومثال تباين الرواجع زوجتان وثلاث أخوات لأب وخمسة أعمام، فأصلها من
~~اثني عشر للزوجتين ثلاثة مباينة فتثبت عددهما، للأخوات للأب ثمانية مباينة،
~~فتثبت عددهن، وإذا نظرت بين هذين الراجعين بالوجوه الأربعة وجدت التباين،
~~فاضرب أحدهما في كامل الآخر بستة، وانظر بين الستة الخارجة بالضرب، وراجع
~~الأعمام الذي هو خمسة لمباينتهم لسهمهم بالوجوه المذكورة فتجد بينهما
~~التباين أيضا، فاضرب أحدهما في كامل الآخر بثلاثين، ثم الثلاثين في اثني
~~عشر التي هي أصل المسألة بستين وثلاثمائة، ومن له شيء من أصلها أخذه مضروبا
~~فيما ضربت فيه المسألة وهو ثلاثون، فيكون لكل زوجة خمسة وأربعون، ولكل أخت
~~ثمانون ولكل عم ستة.
### | (فصل في ذكر حجب الإسقاط)
# تقدم في فصل أحوال الميراث أن الوارثين على ثلاثة أقسام: من لا يحجب
~~أبدا، ومن ms1697
# PageV02P670
# يحجب فلا يرث شيئا وهو حجب الإسقاط، ومن يحجب عن كثرة الميراث إلى قلته
~~ويسمى حجب نقل وحجب نقص، وتكلم هنا على أعيان كل قسم، فأشار للثالث بالفصل
~~بعد هذا وللأولين بقوله: ولا سقوط لأب ولا ولد ولا لزوجين ولا أم فقد (ولا
~~سقوط لأب) دنية بل وإن علا (ولا ولد) وإن سفل (ولا) سقوط أيضا (لزوجين ولا
~~أم فقد) أي فحسب إلا أن يقوم بواحد ممن ذكر مانع من كفر أو رق أو قتل عمدا
~~كما يأتي في موانع الميراث. والجد يحجبه الأدنى والأب كذا ابن الأبناء
~~بالأعلى يحجب (و) لكن (الجد) الأعلى (يحجبه) الجد (الأدنى) منه فلا يرث معه
~~شيئا (و) يحجبه أيضا (الأب) فلا يرث معه شيئا، وكما يحجب الجد بالأب وبالجد
~~الأدنى منه (كذا ابن الأبناء) الأسفل (بالأعلى) منه من ابن أو ابن ابن
~~(يحجب) فلا يرث مع الأعلى شيئا. وبأب وابن وبابن ابن حجب إخوة من مات فلا
~~شيء يجب (وبأب وابن وبابن ابن حجب إخوة من مات) أشقاء كانوا أو لأب أو لأم
~~(فلا شيء يجب) لواحد منهم مع وجود من ذكر. كذا بنو الإخوة أيضا حجبوا بالحد
~~والإخوة ضمهم أب (كذا بنو الإخوة أيضا حجبوا بالجد و) حجبوا أيضا ب
~~(الإخوة) حال كونهم (ضمهم أب) لأن الأخ للأب مقدم على ابن الأخ الشقيق،
~~وأحرى أن يقدم الأخ الشقيق على ابن أخيه الشقيق أو لأب. والجد بالحجب لإخوة
~~دها فيما انتمت لمالك وشبهها (والجد بالحجب لإخوة دها) أي أصاب يقال ما
~~دهاك أي ما أصابك كما في الجوهري (فيما) أي في الفريضة التي (انتمت لمالك)
~~وهي زوج وجد وأم وأخ لأب وأخوان فصاعد الأم
# PageV02P671
# أصلها من ستة للأم واحد وللزوج ثلاثة وللجد واحد يبقى واحد. قال مالك في
~~مشهور قوله: هو للجد أيضا لأنه يقول للأخ للأب: لو كنت دوني لم يكن لك شيء،
~~وكان الثلث الباقي للإخوة للأم، وأنا حجبتهم فأنا أحق بنصيبهم، وقال زيد بن
~~ثابت رضي الله عنه: إن السدس الباقي ms1698 يكون للأخ للأب لأن الإخوة للأم
~~محجوبون، ووافقه مالك في قوله الآخر حسبما حكاه ابن العربي والقرطبي في
~~تفسيره. ولما كان المشهور عن مالك هو الأول قيل: لم يخالف مالك زيدا إلا في
~~هذه، ولذا سميت بالمالكية فإن كان محل الأخ للأب أخ شقيق فهي شبه المالكية
~~كما قال: (وشبهها) عطف على ما أي، وفي شبه المالكية وهي زوج وأم وجد وأخ
~~شقيق وأخوان فأكثر لأم، فعلى قياس مشهور قول مالك: لا شيء للشقيق لأن الجد
~~يقول له: لو كنت دوني لكنت تشارك الإخوة للأم في الثلث الباقي الذكر
~~كالأنثى وهي المسماة بالحمارية فأنت إنما ترث في الحمارية بالأم، وأنا أحجب
~~كل من يرث بالأم فلا شيء لك، وإنما سميت بالحمارية حيث لا جد فيها لأن عمر
~~رضي الله عنه قضى فيها أولا بأن لا شيء للشقيق لاستغراق ذوي الفروض التركة
~~للزوج ثلاثة وللأم واحد وللإخوة للأم اثنان، والشقيق عاصب لم يفضل له شيء،
~~ثم نزلت به في العام القابل فاحتج عليه الأشقاء، وقيل علي رضي الله عنه
~~بقولهم هؤلاء إنما ورثوا بأمهم وهي أمنا. هب أن أبانا كان حمارا أو حجرا
~~ملقى في اليم أليست الأم تجمعنا ما زادنا الأب إلا قربا فأشركهم في الثلث
~~لاجتماعهم في الأم، وقوله: وشبهها إنما سميت بشبه المالكية لأن مالكا لم
~~يتكلم عليها، وإنما تكلم عليها أصحابه، فمنهم من قاسها على قول مالك في
~~المالكية وهو الراجح عند الناظم وغيره من شراح (خ) ومنهم من قال فيها بقول
~~زيد وأن السدس الباقي يكون للشقيق، ورجحه ابن يونس قائلا: الصواب أن يكون
~~السدس الباقي في المالكية، وشبهها للأشقاء أو للذين للأب، وحجتهم أن
~~يقولوا: أنت لا تستحق شيئا من الميراث إلا شاركناك فيه فلا تحاسبنا بأنك لو
~~لم تكن لأنك كائن بعد، ولو لزم ما قاله الجد للزم في ابنتين وبنت ابن وابن
~~ابن أن لا ترث بنت الابن مع ابن الابن شيئا، ويحتج بمثل احتجاج الجد اه.
# PageV02P672
# ونحوه لابن خروف قائلا: وقول زيد ms1699 أجرى على القياس والأصول قال: والحجة
~~المذكورة في شبه المالكية لا يلتفت إليها لأنهم إنما شوركوا معهم حين
~~ورثوا، فإذا سقطوا صار الآخرون عصبة فجرى عليهم حكم العصبة اه. وقال
~~الطرابلسي: ما قاله زيد هو الصحيح لأن المحجوب عن الميراث كأنه لم يكن.
~~تنبيه: إنما صوروا المالكية وشبهها بتعدد الإخوة للأم ليتم احتجاج الجد
~~الذي هو قوله: لو كنت دوني لم ترث شيئا وهو إنما لا يرث شيئا مع فقدان الجد
~~إذا تعددت الإخوة للأم، وأما لو كان الأخ للأم واحدا فله واحد ويبقى للأخ
~~للأب أو الشقيق واحد، فلا يتم الاحتجاج حينئذ، وإلا فالجد يحجب الأخ للأم
~~واحدا أو متعددا فيكون أحق بنصيبه في المالكية وشبهها على قول مالك: وابن
~~أخ بالحجب للعم وفا والعم لابن العم ما كان كفى (وابن أخ) ولو لأب (بالحجب
~~للعم) ولو شقيقا (وفا) أي جاء في الشرع أن ابن الأخ يحجب العم لكونه أقرب
~~للهالك منه (والعم) حاجب (لابن العم ما كان) أي كيفما كان العم شقيقا أو
~~لأب فإنه (كفى) في حجب ابن العم شقيقا أو لأب أيضا. والأم كلتا الجدتين
~~تحجب وجدة للأب يحجب الأب (والأم كلتا الجدتين تحجب) بضم الجيم مبنيا
~~للفاعل خبر عن قوله: الأم، وكلتا مفعوله أي الأم تحجب جدة الهالك من جهة
~~أمه وجدته من جهة أبيه (وجدة للأب) بالنصب مفعول مقدم بقوله: (يحجب الأب)
~~ولا يحجب جدة الهالك من أمه بخلاف الأم فإنها تحجب الجدة مطلقا (خ) :
~~وأسقطتها الأم مطلقا والأب الجدة من جهته. ومن دنت حاجبة لبعدى جهتها من
~~غير أن تعدى (ومن دنت) كأم الأم أو أم الأب (حاجبة لبعدى جهتها) فتحجب كل
~~واحدة منهما أمها وأم أمها وإن علت (من غير أن تعدى) بحجب غير جهتها أو ما
~~ذكره في قوله. وقربى الأم حجبت بعدى لأب والعكس إن أتى فما حجب وجب (وقربى
~~الأم) كأم الأم (حجبت بعدى لأب) كأم أم الأب (والعكس) وهو أن تكون الجدة
# PageV02P673
# للأب أقرب من التي للأم كأم ms1700 أم أمه وأم أبيه (إن أتى) ذلك (فما حجب وجب)
~~بل يشتركان في السدس، وكذلك إن كانتا في رتبة واحدة كأم الأم وأم الأب
~~فإنهما يشتركان أيضا كما قال: وحظها السدس في الانفراد وقسمة السواء في
~~التعداد (وحظها) أي الجدة (السدس في الانفراد وقسمة السواء في التعداد) حيث
~~كانت الجدة للأب أقرب أو كانتا في رتبة واحدة كما مر. (خ) : وأسقطت القربى
~~من جهة الأم البعدى من جهة الأب وإلا اشتركتا. والإرث لم يحزه من هاتين
~~تعددا أكثر من ثنتين (والإرث لم يحزه من هاتين) الجدتين أي التي من جهة
~~الأم والتي من جهة الأب (تعددا) أي حال تعددهن ووجود جماعة منهن (أكثر)
~~فاعل يحز (من اثنتين) إحداهما أم الأم وإن علت والأخرى أم الأب وأمها وإن
~~علت. قال في الرسالة: ولا يرث عند مالك أكثر من جدتين أم الأم وأم الأب
~~وأمهاتهما، ويذكر عن زيد بن ثابت رضي الله عنه أنه ورث ثلاث جدات. واحدة من
~~قبل الأم واثنتين من قبل الأب أم أم الأب وأم أبي الأب وإن علين، ولم يحفظ
~~عن الخلفاء توريث أكثر من جدتين اه. ومسقط ذو جهتين أبدا ذا جهة مهما
~~تساووا قعددا (ومسقط) خبر عن قوله (ذو جهتين) جهة الأب وجهة الأم (أبدا) في
~~جميع الميراث (ذا جهة) مفعول بمسقط (مهما تساووا قعددا) أي رتبة فالأخ
~~الشقيق ذو جهتين حاجب للذي للأب والعم الشقيق حاجب العم للأب، وابن الأخ
~~الشقيق حاجب ابن الأخ للأب وابن العم كذلك، وهكذا ويستثنى من كلامه الأخ
~~للأم، فإنه ذو جهة ولا يحجبه الشقيق، ومفهوم تساووا قعددا أنهم إذا لم
~~يتساووا فيه كالأخ للأب مع ابن الأخ الشقيق أنه لا شيء لابن الأخ لأن الأخ
~~أقرب منه للهالك (خ) : ثم العم الشقيق ثم للأب ثم عم الجد الأقرب بالأقرب
~~وإن غير شقيق، وقدم مع التساوي الشقيق مطلقا. ومن له حجب بحاجب حجب فحجبه
~~بمن له الحجب يجب
# PageV02P674
# (ومن) موصولة واقعة على الأخ للأب الذي (له حجب بحاجب) هو ms1701 الشقيق من نعت
~~وصفة هذا الحاجب الذي هو الشقيق (حجب) أيضا بولد الهالك (فحجبه) أي الأخ
~~للأب (بمن) أي الذي (له الحجب) لحاجبه (يجب) فحجب مبتدأ وضميره لمن الواقعة
~~على الأخ للأب مثلا، وجملة له حجب صلته ولحاجب يتعلق بحجب، وجملة حجب
~~بالبناء للمفعول صفة لحاجب وحجبه مبتدأ خبره يجب وبمن يتعلق به، وجملة له
~~الحجب صلة من والتقدير: والأخ للأب المحجوب بشقيق محجوب بولد يجب حجبه عند
~~فقد الشقيق بالولد الحاجب لحاجبه، فإذا هلك وترك ابنا وأخا وشقيقا وأخا لأب
~~فالأخ للأب محجوب بالشقيق، والشقيق محجوب بالابن فلو عدم الشقيق لم يرث
~~الأخ للأب شيئا لوجوب حجبه بالابن الذي هو حاجب حاجبه، وهكذا يقال في ابن
~~الأخ مع وجود أخ وابن للهالك، فإن ابن الأخ محجوب بالأخ ولو عدم لكان
~~محجوبا بالابن، وكذا ابن الأخ مع العم وابن العم، فإن العم محجوب بابن الأخ
~~وابن العم محجوب بالعم، فلو فقد العم لم يرث ابن العم لوجوب حجبه بحاجب
~~حاجبه، وهذا البيت مع تعقيده قليل الجدوى مفهوم حكمه من البيت الذي قبله،
~~إذ من المعلوم أن حاجب الحاجب لغيره حاجب لذلك الغير، وأن الأقرب يحجب
~~الأبعد. وإخوة الأم بمن يكون في عمودي النسب حجبهم يفي (وإخوة الأم) مبتدأ
~~(بمن يكون في عمودي النسب) من ابن أو بنت للهالك وإن سفلت وأب أو جد وإن
~~علا (حجبهم) مبتدأ ثان (يفي) خبره والمجرور بالباء يتعلق به، والجملة خبر
~~الأول، والمعنى أن الإخوة للأم محجوبون بمن يوجد في عمودي النسب الأعلى
~~والأسفل، فعموده الأعلى الأب والجد وإن علا وعموده الأسفل الولد وولده وإن
~~سفل فيدخل في ذلك البنت وبنت الابن وإن سفلت لأنهما من عموده الأسفل قطعا
~~(خ) : وسقط الأخ للأم بابن وابنه وبنت وإن سفلت وأب وجد الخ. وإنما حجبوا
~~بما ذكر لقوله تعالى وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت}
~~(النساء: 12) الآية. والكلالة كما في الأزهري وغيره الفريضة التي لا ولد
~~فيها ولا والد ولذا قيل فيها: ms1702 ويسألونك عن الكلاله هي انقطاع النسل لا
~~محاله لا ولد يبقى ولا مولود فانقطع الأبناء والجدود
# PageV02P675
# وكلالة في الآية إما تمييز والأصل يرثه كلالة بالرفع على الفاعلية، فحذف
~~الفاعل وبني الفعل للمفعول فارتفع الضمير واستتر، ثم جيء بالفاعل تمييزا،
~~وإما حال من ضمير يورث أي ذا كلالة، وسيأتي في الفصل بعده أن الإخوة للأم
~~يحجبون الأم للسدس وإن كانوا محجوبين بالجد ونحوه.
### | (فصل في ذكر (حجب النقل) من تعصيب (إلى فرض))
# أو من فرض إلى فرض آخر، فأشار إلى الثاني بقوله فيما يأتي: والأخت من أب
~~وإن تعددت الخ. وإلى الأول بقوله: الأب مع فروض الاستغراق والنقص يحوي
~~السدس بالإطلاق (الأب) هو عاصب في الأصل لكنه ينتقل للفرض (مع فروض
~~الاستغراق) أي الفريضة التي يستغرقها أهل فروضها، سواء كانت عادلة كبنتين
~~وأب وأم فله السدس وللأم مثله وللبنتين الثلثان أربعة أو عائلة كزوج وبنت
~~وأم وأب أصلها من اثني عشر، وتعول لثلاثة عشر للزوج الربع ثلاثة وللبنت
~~النصف ستة وللأم السدس اثنان وللأب كذلك، ولو بقي عاصبا على أصله لأخذ
~~الواحد الباقي من اثني عشر ولا يعال له. (و) بيع فروض (النقص) وهي الفريضة
~~التي نقصت فروضها عن أصلها كما مر كبنت وأم وأب أصلها من ستة للبنت ثلاثة
~~وللأم سدسها واحد وللأب كذلك يبقى واحد يأخذه الأب بالتعصيب فقوله: (يحوي
~~السدس) بسكون الدال خبر عن الأب وقوله (بالإطلاق) أي في جميع ما مر من
~~العادلة والعائلة والناقصة إلا أنه في العادلة يأخذ السدس من غير زيادة
~~عليه ولا نقص منه، وفي العائلة يأخذ السدس إلا ما نقصه العول وهو جزء من
~~ثلاثة عشر في المثال المتقدم، وفي الناقصة يأخذ السدس ثم الباقي بالتعصيب،
~~وقد تقدم أن كل ذكر عاصب إلا الزوج والأخ للأم وكما حوى السدس فيما ذكر.
~~كذاك يحوي مع ذكران الولد أو ولد ابن مثلهم سدسا فقد (كذاك يحوي) أيضا (مع
~~ذكر أن الولد) واحدا أو أكثر (أو) مع (ولد ابن مثلهم) في كونه ذكرا واحدا
~~أو ms1703 أكثر فالجمع في قوله: ذكران غير مقصود، وإنما المراد جنس الذكور ولو
~~واحدا من أبناء الهالك أو أبناء ابنه، وإن سفلوا يحوي معهم الأب (سدسا)
~~بسكون الدال مفعول بقوله يحوي (فقد) اسم فعل بمعنى حسب.
# PageV02P676
# والسدس مع أنثى من الصنفين له والباقي بالتعصيب بعد حصله (والسدس) بسكون
~~الدال مبتدأ (مع أنثى) واحدة أو أكثر (من الصنفين) صنف بنات الصلب وصنف
~~بنات الابن (له) خبر أي: والسدس كائن للأب وثابت له مع بنت أو بنتين فأكثر
~~للهالك، ومع بنت ابن أو بنات ابن يأخذه بالفرض (والباقي) وهو الثالث مع
~~الواحدة من الصنفين والسدس مع أكثر يأخذه (بالتعصيب بعد) أي بعد أخذه السدس
~~بالفرض (حصله) أي حصل ما ذكروا حفظه، ودخل في كلامه ما إذا خلف بنتا وبنت
~~ابن وأبا فللبنت النصف ولبنت الابن السدس تكملة الثلثين، وللأب السدس واحد
~~ثم يأخذ الواحد الباقي تعصيبا فإن خلف بنتين فلا شيء لبنت الابن، وإن تعددت
~~لحجبها بالبنتين فلهما الثلثان وللأب واحد بالفرض والباقي بالتعصيب، وهذا
~~البيت تكرار مع قوله: والنقص إذ الفريضة فيه نقصت سهامها عن أصولها. والجد
~~مثل الأب مع من ذكرا حالا بحال في الذي تقررا (والجد مثل الأب مع من ذكرا)
~~من أهل الفروض المستغرقة والناقصة وأبناء الصلب وأبناء الابن حال كونه
~~(حالا بحال في الذي تقررا) وهو أخذ السدس في المستغرقة العادلة كزوج وأم
~~وجد، والعائلة كزوج وبنتين وجد أصلها من اثني عشر، وتعول لثلاثة عشر،
~~والناقصة كبنت وأم وجد أو بنت فقط وجد أو بنتين وجد يأخذ السدس فرضا،
~~والباقي بعد البنت والأم أو بعد البنت أو البنتين بالتعصيب، وله السدس فقط
~~مع ابن الهالك أو ابن ابن فالأب والجد متساويان في هذه الأحوال الأربعة وهي
~~أن لهما السدس في المستغرقة أو الناقصة أو مع ابن الصلب أو ابن الابن وزاد
~~الجد على الأب في اجتماعه مع الإخوة بثلاثة أحوال أخر وذلك لأن الأب يحجب
~~إخوة الهالك كيفما كانوا ولا يرثون معه شيئا، والجد لا يحجب إلا الإخوة ms1704
~~للأم، وأما غيرهم فله معهم على ما ذكر الناظم ثلاثة أحوال. الأولى: أن
~~يكونوا كلهم شقائق أو لأب وليس معهم ذو فرض فللجد معهم الخير من الثلث أو
~~المقاسمة.
# PageV02P677
# الثانية: أن يكون معهم ذو فرض فله الخير من السدس من رأس المال أو ثلث
~~الباقي بعد الفرض أو المقاسمة. الثالثة: أن يجتمع الشقيق والذي للأب فالحكم
~~كذلك لكن يعد الشقيق على الجد الأخ للأب ثم يرجع عليه، والمعادلة تكون مع
~~انفراد الإخوة والجد أو مع اجتماعهم مع ذوي الفروض فللجد على هذا سبعة
~~أحوال: أربعة هو فيها كالأب وزاد عليه بثلاثة مع الإخوة، فأشار إلى الحالة
~~الأولى التي زاد بها عليه فقال. وزاد بالثلث إن رجح ظهر مع صنف الإخوة وقسم
~~كذكر (وزاد بالثلث إن الرجح) فاعل بفعل محذوف يفسره (ظهر مع صنف الإخوة)
~~كلهم أشقاء أو كلهم لأب (وقسم) بالجر عطف على الثلث، والواو بمعنى (أو) أي:
~~وزاد الجد يأخذ ثلث جميع المال إن كان ذلك رجح له أو مقاسمة. (كذكر) منهم
~~إن كانت أرجح له من الثلث، وحينئذ فإذا زاد عدد ذكور الإخوة على اثنين وعدد
~~الإناث على أربع فثلث جميع المال أرجح له لأنه إن قاسم ثلاثة إخوة أو خمس
~~أخوات أخذ أقل من ثلث لأنه ينوبه مع ثلاث إخوة ربع المتروك، ومع خمس أخوات
~~سبعا المتروك وذلك أقل من ثلث المتروك وإن نقص ذكور الإخوة عن اثنين وعدد
~~الأخوات عن أربع، فالمقاسمة أرجح له لأنه ينوبه في مقاسمة الأخ الواحد
~~النصف، وفي مقاسمة ثلاث أخوات خمسان لأنه برأسين، وكل واحدة منهن برأس،
~~ومجموع ذلك خمسة والخمسان أكثر من الثلث لأن ثلث الخمسة واحد وثلثان، وذلك
~~أقل من خمسين صحيحين، وأحرى أن يقاسم أختا واحدة لأن له معها الثلثين أو
~~أختين لأن له معهما النصف، وهكذا وإن كان عدد ذكور الإخوة اثنين وعدد
~~الأخوات أربعا فيستوي الثلث والمقاسمة. ثم أشار إلى الحالة الثانية التي
~~زاد الجد بها على الأب فقال: والسدس إن يرجح له متى صحب أهل ms1705 الفروض صنف
~~إخوة يجب (والسدس) من جميع المال (أن يرجح) على غيره من المقاسمة أو ثلث
~~الباقي (له متى صحب أهل الفروض) مفعول مقدم على الفاعل الذي هو (صنف
~~الإخوة) كلهم أشقاء أو كلهم لأب (يجب) خبر عن قوله: والسدس والضمير المجرور
~~يتعلق به.
# PageV02P678
# أو قسمة السواء في البقيه أو ثلثها إلا في الأكدريه (أو قسمة السواء)
~~بينه وبين الإخوة إن تكن أرجح له (في البقية) من المال بعد أخذ ذوي الفروض
~~فروضهم (أو ثلثها) أي البقية إن تكن أرجح له أيضا فأي الثلاثة كان أرجح،
~~فهو الواجب له فالسدس أرجح له في زوج وأم وأخوين وجد وتصح من ستة له في
~~المقاسمة ثلثا الواحد، وكذا في ثلث الباقي وفي السدس واحد كامل، وكذا يكون
~~السدس أرجح له في بنتين وجد وأخوين أو ثلاث أخوات، فالأولى من ستة وتصح من
~~اثني عشر، والثانية من ستة وتصح من ثمانية عشر، والمقاسمة أرجح له في أم
~~وأخ واحد أصلها من ثلاثة للأم واحد يبقى اثنان له في السدس من رأس المال
~~ثلث واحد، وفي ثلث الباقي ثلثا الواحد، وفي المقاسمة واحد كامل، وكذا تكون
~~المقاسمة أحظى له في زوجة وجد وأخ تصح من ثمانية وثلث الباقي أحظى له في أم
~~وثلاثة إخوة وجد أصلها من ستة للأم واحد، والباقي خمسة ثلثها واحد وثلثان
~~وهو أكثر من السدس واحد، ومن المقاسمة واحد وربع، وكذا يكون أحظى له في أم
~~وجد وثلاثة إخوة أصلها من ستة وتصح من ثمانية عشر للأم ثلاثة وللجد خمسة
~~تبقى عشرة لكل واحد من الإخوة الثلاثة ثلاثة وثلث فاضرب عدد رؤوسهم في
~~المسألة فما خرج فمنه تصح ويستوي السدس والمقاسمة وثلث الباقي في زوج وجد
~~وأخوين. ولما تقدم أن الجد يعصب الأخت ويقاسمها اقتضى ذلك أنها ترث
~~بالتعصيب وأنه معها كأخ وعليه فلا يفرض لها معه بحال إلا في مسألة واحدة
~~استثناها بقوله: (إلا في الأكدرية) ألقاها عبد الملك بن مروان على رجل يحسن
~~الفرائض يقال له أكدر، فأخطأ ms1706 فيها فنسبت إليه وهي زوج وأم وجد وأخت شقيقة
~~أو لأب. فالعول للأخت بها قد أعملا واجمعهما واقسم وجدا فضلا (فالعول للأخت
~~بها) أي فيها (قد اعملا) لأن أصلها من ستة للزوج النصف ثلاثة وللأم
# PageV02P679
# الثلث اثنان يفضل واحد يأخذه الجد لأنه لا ينقص مع ذوي الفروض عن سدس
~~جميع المال كما مر لأنه فرضه معهم، وإذا كان السدس فرضه فلا يعصب الأخت لأن
~~ذا الفرض لا يصير غيره عاصبا إلا البنات مع الأخوات كما يأتي، وإذا لم
~~يعصبها فلا بد من الفرض لها لأنها من ذوي الفروض وليس هناك من ينقلها
~~للتعصيب فأعيل لها بثلاثة: نصف المسألة فصارت من تسعة خذ نصيب الجد منها
~~وهو واحد ونصيب الأخت وهو ثلاثة. (واجمعها) تكن أربعة (وأقسم) عليهما
~~(وجدا) مفعول بقوله (فضلا) لأنه كأخ لها يأخذ الثلثين وهي الثلث وأربعة على
~~ثلاثة منكسر مباين أضرب عدد رؤوس المنكسر عليهم وهو ثلاثة في المسألة
~~بعولها وهو تسعة بسبعة وعشرين، ثم تقول من له شيء من التسعة أخذه مضروبا
~~فيما ضربت فيه المسألة وهو ثلاثة: فللزوج ثلاثة في ثلاثة بتسعة وللأم اثنان
~~في ثلاثة بستة وللجد والأخت أربعة في ثلاثة باثني عشر له ثمانية، ولها
~~أربعة. ومفهوم قوله: للأخت أنهما إذا كانتا أختين فأكثر لا يعال لهما وهو
~~كذلك، فللزوج النصف وللأم السدس وللجد السدس وللأختين فأكثر ما بقي وهو
~~السدس ولا يعال لهما قاله مالك، وفيه إشكال قاله الفاكهاني وغيره. واعلم أن
~~الجد في الأكدرية ورث أولا بالفرض، وثانيا بالتعصيب، إذ لا يقاسمها إلا
~~بتقدير كونه معصبا لها وكونه من ذوي الفروض معصبا في حالة واحدة لا يعقل
~~ويلغز بها من وجهين. أحدهما: أن يقال أربعة ورثوا ميتا أخذ أحدهم ثلث ماله،
~~وأخذ الثاني ثلث الباقي، وأخذ الثالث ثلث باقي الباقي، وأخذ الرابع ما بقي،
~~وجوابه هذه المسألة فإن الزوج أخذ ثلث ماله والأم أخذت ثلث الباقي والأخت
~~أخذت ثلث باقي الباقي، والجد أخذ ما بقي، الثاني قال ابن عرفة: بأن يقال ما ms1707
~~فريضة أخر قسمها للحمل فإن كانت أنثى ورثت وإن كان ذكرا لم يرث شيئا.
~~وجوابه امرأة تركت زوجها وجدها وأما حاملا. ثم أشار إلى الحالة الثالثة وهي
~~أن يجتمع مع الجد الشقيق والذي للأب فقال:
# PageV02P680
# والقسم مع شقائق ومن لأب معا له وعد كلهم وجب (والقسم) مبتدأ (مع) اجتماع
~~إخوة (شقائق ومن لأب معا) أي جميعا (له) يتعلق بمحذوف خبر وضميره للجد أي
~~واجب له (وعد كلهم) على الجد ليحرم كثرة الميراث (وجب) وإذا عد عليه الجميع
~~وأخذ كل حظه، فإن الشقيق يرجع على الذي للأب فيأخذ ما بيده كما قال: وحظ من
~~للأب للأشقا وحدهم يكون مستحقا (وحظ) مبتدأ (من للأب) مضاف إليه (للأشقا)
~~يتعلق بمستحقا (وحدهم) حال من الأشقاء (يكون مستحقا) خبر المبتدأ، والتقدير
~~حظ الإخوة للأب يكون مستحقا للأشقاء حال كونهم وحدهم، وظاهره أن الشقيق يعد
~~الأخ للأب على الجد، سواء كان معهم ذو فرض أم لا. وهو كذلك فإذا ترك أما
~~وأخا شقيقا وأخا لأب وجدا، فإن الشقيق يعد الأخ للأب فتستوي المقاسمة وثلث
~~الباقي بعد الفرض، فإذا أخذ الجد حظه رجع الشقيق على الذي للأب بما في يده،
~~وكذا إذا لم يكن معهم ذو فرض فإذا ترك شقيقتين وأختا لأب فالمسألة من خمسة
~~للجد اثنان وللأخوات ثلاثة، وإذا ترك شقيقة وأختين أو أخا لأب، فكذلك وكذا
~~أخا شقيقا وأختا لأب وإن ترك شقيقه وأختا لأب، فالمسألة من اثنين للجد
~~النصف وللأختين النصف، ثم إذا أخذ كل حظه في هذه الأمثلة التي لم يبلغ فيها
~~عدد الإخوة مثليه رجع الأشقاء على اللذين للأب بما لهم لو لم يكن لهم جد،
~~ولا شك أن فرض الشقيقتين في المقال الأول لو لم يكن جد الثلثان فيرجعان على
~~التي للأب بجميع ما أخذته، وفرض الشقيقة في المثال الثاني النصف فترجع
~~بواحد ونصف، ويبقى نصف واحد بيد أختيها أو أخيها للأب، والشقيق يرجع على
~~التي للأب بجميع ما بيدها، وكذا الشقيقة في المثال الأخير، وافهم مثل هذا
~~فيما إذا بلغ ms1708 عدد الإخوة مثليه أو زادوا كان معهم ذو فرض أيضا أو لم يكن.
# PageV02P681
# والضابط أنه مهما كان في الشقائق ذكر فإنه لا شيء للذي للأب لأنه يحجبه
~~ومثله شقيقتان فأكثر لأن لهما الثلثين والجد لا ينقص عن الثلث، فلا يفضل
~~للذين للأب شيء، وكذا شقيقه وأخت لأب وجد كما في المثال الأخير، وإلا فيفضل
~~للذين للأب كما في المثال الثاني، ومثله ما إذا كانت الشقيقة مع أخ وأخت
~~لأب، أو مع ثلاث أخوات لأب فإنها تأخذ نصفها والباقي وهو السدس يكون للذين
~~للأب، وبه تعلم أن قوله: وحظ من للأب للأشقا الخ. ليس على إطلاقه بل في بعض
~~الصور كما ترى، وعبارة (خ) أحسن إذ قال: وعاد الشقيق بغيره ثم رجع كالشقيقة
~~لما لهما لو لم يكن جد الخ، ولما تكلم على النقل من تعصيب إلى فرض أشار إلى
~~النقل من فرض إلى فرض فقال: والأخت من أب وإن تعددت مع شقيقة بسدس أفردت
~~(والأخت من أب وإن تعددت) كانت في الأصل من ذوات النصف إن اتحدت أو من ذوات
~~الثلثين إن تعددت كما مر، لكن إذا كانت أو كن (مع) أخت (شقيقة بسدس أفردت)
~~أي انتقلت إليه حال كونه. تكملة الثلثين والحكم كذا مع بنت صلب لابنة ابن
~~يحتذا (تكملة الثلثين) فتأخذه وحدها إن اتحدت ويقسم على عددهن إن تعددت إلا
~~أن يكون معها أو معهن أخ لأب فيقسمون ذلك للذكر مثل حظ الأنثيين كما مر،
~~وافهم قوله تكملة الثلثين أنها لا تأخذه فرضا مستقلا وينبني عليه أنها لو
~~باعت الشقيقة نصفها في أصل أو العكس، فالأخرى أحق بالشفعة من سائر الورثة
~~كإحدى الزوجتين في ثمن أو ربع وعلى أنها تأخذه فرضا مستقلا لا تكون أحق بها
~~من الورثة، وعلى الأول عول (خ) حيث قال: وقدم مشاركة في السهم وإن كأخت لأب
~~أخذت سدسا. (والحكم كذا مع بنت صلب لابنة ابن يحتذا) فيه تقديم وتأخير،
~~والتقدير: والحكم هكذا يتبع لابنة الابن مع بنت الصلب فللبنت النصف ولابنة
~~الابن واحدة، ms1709 فأكثر السدس تكملة الثلثين ما لم يكن معها أو معهن ابن ابن
~~آخر في درجتها كان أخاها أو ابن عمها فيردها للتعصيب، ويقتسمون النصف
~~الباقي بعد البنت للذكر مثل حظ الأنثيين، فإن كان ابن الابن أسفل منها فهي
~~غنية بسدسها كما مر مبينا في فصل أهل الفروض عند قوله:
# PageV02P682
# ونصفه السدس لأم والأب الخ. والزوج من نصف لربع انتقل مع ولد أو ولد ابن
~~هب سفل (والزوج من نصف لربع انتقل مع) وجود (ولد) لزوجته الهالكة ذكرا كان
~~الولد أو أنثى منه أو من غيره وإن من زنا (أو) وجود (ولد ابن) لها ذكرا كان
~~أو أنثى، لكن لا بد أن يكون لاحقا بأبيه (هب) أنه أي ولد الابن (سفل) أي
~~نزل بضم الفاء وفتحها كما مر. وينقل الزوجة من ربع إلى ثمن صحيح نسبة مح
~~هؤلا (وينقل الزوجة من ربع إلى ثمن) بسكون الميم (صحيح) بالرفع فاعل ينقل
~~(نسبة من هؤلا) بالقصر والإشارة للولد وولد الابن العالي والنازل وشرط في
~~ولد الزوج وولد ابنه أن يكون صحيح النسبة احترازا من ولد الزنا والمنفي
~~بلعان فلا يحجبانها إلى الثمن. والأم من ثلث لسدس تفرد بهم وبالإخوة إن
~~تعددوا (والأم من ثلث لسدس تفرد) أي تنقل من الثلث إلى السدس (بهم) أي
~~بالولد ذكرا كان أو أنثى وبولد الابن كذلك وإن سفل (و) تنقل أيضا للسدس
~~(وبالإخوة إن تعددوا) أي زادوا على الواحد، وظاهره مطلقا أشقاء كانوا أو
~~لأب أو لأم أو مختلفين ذكورا أو إناثا أو مختلفين أو خناثى، وسواء كانوا
~~وارثين بالشخص كأب وأم وأخوين مطلقا، وكأم وجد وأخوين لأم، فهم وإن كانوا
~~محجوبين بالأب في الأولى وبالجد في الثانية يحجبان الأم للسدس فتأخذ السدس
~~والباقي للأب في الأولى، وللجد في الثانية، ثم علل الإطلاق المذكور بقوله:
~~وغير من يرث ليس يحجب إلا أولاء حجبوا إذ حجبوا (وغير من يرث) أي إنما حجبت
~~الأم بالإخوة مطلقا لأن غير من يرث لمانع به من رق أو كفر أو قتل عمد ms1710 (ليس
~~يحجب) بضم الجيم مبنيا للفاعل أي: لا يحجب غيره حجب إسقاط ولا
# PageV02P683
# حجب نقل (إلا) ه (ؤلاء) الإخوة (حجبوا) للأم من الثلث إلى السدس (إذ
~~حجبوا) بالبناء للمفعول أي حجبهم الأب مطلقا والجد إذا كانوا لأم كما مر،
~~وهذا البيت قريب من قول التلمسانية: وفيهم في الحجب أمر عجب لأنهم قد حجبوا
~~وحجبوا وقول (ت) : حجبهم الأب أو الولد أو الجد الخ. الصواب حذف الولد لأن
~~الذي نقل الأم للسدس هو نفس الولد لا الإخوة حتى يقال: حجبوها وهم محجوبون
~~بالولد، ولما قدم أن للأم حالتين ترث في إحداهما الثلث وفي الأخرى السدس
~~ذكر لها حالة ثالثة ترث فيها ثلث الباقي، وذلك في إحدى الغراوين سميتا بذلك
~~لشهرتيهما فقال: وثلث ما يبقى من الزوجين تأخذ مع أب بغراوين (وثلث ما يبقى
~~عن الزوجين تأخذ) الأم (مع أب بغراوين) إحداهما زوجة وأبوان أصلهما من
~~أربعة للزوجة الربع وللأم ثلث الباقي وللأب ثلثاه، والثانية زوج وأبوان
~~أصلها من اثنين للزوج واحد، وللأبوين واحد منكسر للأم ثلثه وللأب ثلثاه،
~~فتضرب عدد الرؤوس في أصل المسألة وهو ثلاثة في اثنين بستة، ومن له شيء من
~~أصل المسألة أخذه مضروبا فيما ضربت فيه، فللزوج واحد في ثلاثة بثلاثة،
~~وللأبوين واحد كذلك بثلاثة للأم منها واحد وللأب اثنان (خ) : ولها أي الأم
~~ثلث الباقي في زوج أو زوجة وأبوين الخ. فلو كان موضع الأب جد لكان للأم ثلث
~~المال لأنها ترث مع الجد بالفرض ومع الأب بالقسمة.
### | (فصل في ذكر حجب النقل من الفرض (للتعصيب))
# وذلك أن البنت وبنت الابن والأخت الشقيقة والتي للأب كلهن من ذوي الفروض
~~كما تقدم، لكن محل ذلك إذا لم يكن مع الواحدة منهن فأكثر أخ يساويها في
~~درجتها فإنه ينقلها من الفرض ويصيرها عاصبة يقاسمها للذكر مثل حظ الأنثيين
~~كما قال:
# PageV02P684
# للابن شرعا حظ بنتين ادفع من مال أو باقيه في التنوع (للابن شرعا) متعلق
~~بادفع (حظ بنتين) مفعول بقوله (ادفع) أي للابن اللاحق لأبيه بالشرع حظ
~~بنتين (من) ms1711 كل (مال) للهالك حيث لم يكن في التركة ذو فرض (أو) ادفع له من
~~(باقيه) أي المال بعد أخذ ذوي الفروض فروضهم حيث كان فيها ذو فرض كالزوجة
~~والأم مثلا فللزوجة الثمن وللأم السدس تصح من أربعة وعشرين، والباقي بعد
~~إخراج الثمن والسدس بين الأب والبنات للذكر مثل حظ الأنثيين (في التنوع) أي
~~في تنوع الورثة إلى ذوي فروض وعصبة. وولد ابن مثلهم في الحكم وإخوة كذا
~~لغير الأم (وولد ابن مثلهم) أي مثل أبناء الصلب (في الحكم) وهو قسم المال
~~كله أو باقيه بعد ذوي الفروض للذكر مثل حظ الأنثيين، لكن بنت الابن يعصبها
~~من في درجتها كان أخاها أو ابن عمها، وكذا يعصبها من هو أسفل منها كما مر
~~مفصلا عند قوله: ولابنة ابن ولجد اجتبى الخ. (وإخوة) ذكور مع أخواتهم
~~الإناث (كذا) لهم هذا الحكم إذا كانوا (لغير الأم) بل كانوا أشقاء أو لأب
~~فالشقيق يعصب شقيقته والأخ للأب يعصب أخته للأب للذكر مثل حظ الأنثيين في
~~المال كله أو الباقي بعد الفرض، واحترز بقوله لغير الأم مما إذا كانوا إخوة
~~لأم فإنهم يقتسمون ثلثهم الذكر كالأنثى كما مر في قوله: وهم في قسم ذاك
~~إسوة الخ. والأخت لا للأم كيف تأتي من شأنها التعصيب مع بنات (والأخت)
~~الشقيقة أو لأب (لا) التي (للأم كيف تأتي) واحدة أو أكثر (من شأنها التعصيب
~~مع بنات) قال في التلمسانية: والأخوات قد يصرن عصبات إن كان للهالك بنت أو
~~بنات فتأخذ البنت الواحدة نصفها والأخت والأخوات ما بقي وتأخذ البنتان
~~الثلثين والأخت فأكثر ما بقي تعصيبا. كذا يعصبن بنات الابن والعول في
~~الصنفين عنه استغني (كذا يعصبن) أي الأخوات (بنات الابن) مفعول يعصبن ونون
~~الإناث عائدة على الأخوات
# PageV02P685
# كما قررنا، فإذا ترك بنت ابن وأختا وأخوات فلبنت الابن النصف وللأخت أو
~~الأخوات النصف الباقي، وإذا ترك بنتي ابن فأكثر فلهما الثلثان وللأخت أو
~~الأخوات ما بقي (والعول في الصنفين) صنف الأخوات مع البنات أو صنفهن مع
~~بنات الابن (عنه استغني) ms1712 لأنهن أي الأخوات يرثن ما فضل من البنات أو بنات
~~الابن بالتعصيب والعاصب لا يعال له، بخلاف ما إذا اجتمع الأخوات مع غير
~~الصنفين المذكورين فإنهن يرثن بالفرض حيث لا حاجب ولا معصب لهن كما في زوج
~~وأختين أو زوج وأم وأخت أو زوج وأم وأختين وأخ لأم فالأولى تعول لسبعة،
~~والثانية لثمانية، والثالثة لتسعة كما مر في مسائل العول، واعلم أن العاصب
~~ينقسم إلى ثلاثة: عاصب بنفسه وهو كل ذكر لم يفصل بينه وبين الهالك أنثى،
~~فالذكور المتقدمون في فصل عدد الوارثين كلهم عصبة إلا الزوج والأخ للأم
~~وعاصب مع غيره وهو كل أنثى تصير عاصبة مع أنثى أخرى كالأخت مع البنت أو بنت
~~الابن، وعاصب بغيره وهو النسوة الأربع البنت وبنت الابن والأخت الشقيقة
~~والتي للأب، وإذا اجتمع كل منهن مع أخيه فإنه يصيرها عاصبة. وبنت الابن إن
~~تكن قد حجبت بابن مساو أو أحط عصبت (وبنت الابن إن تكن قد حجبت) باثنتين
~~فوقها من بنات الصلب فإنها (بابن) ابن فهو على حذف مضاف كقولهم: قطع الله
~~يد ورجل من قالها بقرينة قوله: (مساو) لها في الدرجة (أو أحط) أي أسفل منها
~~بدرجة أو درجات كابن ابن أخيها (عصبت) فترث معه الثلث الباقي للذكر مثل حظ
~~الأنثيين فقوله: عصبت بفتح العين وبابن يتعلق به لا بحجبت لأنها إذا حجبت
~~بابن لا ترث شيئا (خ) وحجبها ابن فوقها أو بنتان فوقها إلا ابن في درجتها
~~مطلقا أو أسفل فمعصب الخ. ومفهوم حجبت أنها إذا لم تحجب كما لو كانت مع بنت
~~واحدة، فإنها تأخذ السدس تكملة الثلثين والثلث الباقي يأخذه ابن أخيها وهو
~~كذلك كما مر في قوله: والحكم كذا مع بنت صلب لابنة ابن يحتذا. وبأخ لا
~~بابنه أخوات الأب تعصيبهن مع شقيقات وجب (وبأخ لا بابنه أخوات) مبتدأ وهو
~~بفتح الهمزة وسكون الخاء جمع مؤنث سالم سكنت عينه للضرورة كقوله:
# PageV02P686
# وحملت زفرات الضحى فأطقتها وما لي بزفرات العشي يدان قال ابن هشام: هي
~~ضرورة حسنة لأن هذه ms1713 العين قد تسكن في المفرد كقوله: يا عمرو يا ابن
~~الأكرمين نسبا بسكون السين (الأب) مضاف إليه ويقرأ بنقل حركة الهمزة للام
~~للوزن (تعصيبهن) مبتدأ ثان (مع شقيقات) يتعلق بقوله: (وجب) وكذا قوله بأخ،
~~والتقدير وأخوات الأب تعصيبهن وجب مع شقيقات بأخ لا بابن أخ، ومراده
~~بالشقيقات اثنتان فأكثر، والمعنى أن الأخت للأب إنما يعصبها أخوها الذي في
~~درجتها اجتمع مع شقيقة واحدة أو مع شقيقتين فأكثر فلهما النصف الباقي مع
~~الواحدة للذكر مثل حظ الأنثيين والثلث الباقي مع الشقيقتين فأكثر، كذلك ابن
~~الأخ فإنه لا يعصبها فإذا اجتمعت مع الواحدة فلها السدس تكملة الثلثين
~~والثلث الباقي لابن أخيها، وإذا اجتمعت مع شقيقتين، فأكثر فلا شيء لها بل
~~الثلث الباقي يختص به ابن الأخ لأنه لا يعصبها بخلاف بنت الابن، فإن ابن
~~أخيها يعصبها في الثلث الفاصل عن البنتين كما مر، بهذا وردت السنة كما في
~~ابن يونس، وتقدمت الإشارة إلى هذا الفقه عند قوله: وأشمل لأخت جهة في
~~الحكم. تتمة: تقدم أول الباب أن علم الفرائض على قسمين معرفة من يرث ومن لا
~~يرث، وتكلم عليه الناظم من أول الباب إلى آخر الكتاب ومعرفة ما يوصل لكل ذي
~~حق حقه في المناسخات قد بقي عليه، وها أنا أذكر لك كيفية ذلك تتميما
~~للمقصود فأقول صفة العمل في ذلك أن تجعل الجامعة التي انتهت إليها فريضتك
~~إلى أئمتها الأوائل، وتحفظ تلك الأئمة ثم تحل أئمة الأوقية إلى أئمتها
~~الأوائل وأئمة الأوقية هي ثمانية للأثمان واثنا عشر للفلوس وثمانية للحبوب
~~وترتيبها هكذا:
# PageV02P687
# ثم بعد الفراغ من حل أئمة الأوقية وأئمة الجامعة تقابل بين ما حللت إليه
~~من أئمة الأوقية وأئمة الجامعة، ولا يخلو الحال إذ ذاك من أربعة أوجه: إما
~~مماثلة في الجميع، وإما عدمها في الجميع، وإما مماثلة في البعض دون البعض،
~~ثم هذا البعض المماثل إن كان من أئمة الأوقية إما أن يكون واحدا أو متعددا،
~~فإن كانت المماثلة في الجميع فالمال المقتسم هو جزء سهم الجامعة ضعه عليها ms1714
~~واضرب فيه ما بيد كل وارث، وهذا هو الوجه الأول، وإن وقعت المخالفة في
~~الجميع فسطح أئمة الأوقية بأجمعها، والخارج اضربه في المال المقتسم والخارج
~~هو جزء سهم الجامعة اضرب فيه ما بيد كل وارث، واقسم على أئمة الجامعةكلها
~~وقدم في القسمة أكبرها، ثم على ثمانية الحبوب الخ. وهذا هو الوجه الثاني،
~~وإن وقعت المماثلة في البعض والبعض الذي لم يماثل من أئمة الأوقية إمام
~~واحد، فاضربه في المال والخارج هو جزء السهم، وهذا هو الوجه الثالث، وإن
~~كان البعض الذي لم يماثل من أئمة الأوقية أكثر من إمام واحد فسطحه، واضرب
~~الخارج في المال والخارج هو جزء السهم اضرب فيه ما بيد كل وارث، وهذا الوجه
~~الرابع. وهذا النظر كله في أئمة الأوقية، وأما أئمة الجامعة فإن ماثلت كلها
~~فلا يقسم الخارج من ضرب ما بيد كل وارث في جزء سهم الجامعة على شيء منها،
~~وإنما يقسم على ثمانية الحبوب أولا، ثم الخارج على اثني عشر للفلوس ثانيا
~~ثم الخارج على ثمانية الأثمان ثالثا، وإن خالفت كلها فلا بد من القسمة
~~عليها أولا مرتبة كعمل التسمية ثم يقسم الخارج على أئمة الأوقية على نحو ما
~~تقدم، وإن ماثل بعضها وخالف البعض فأسقط المماثل ولا بد من القسمة أولا على
~~المخالف منها، ثم على أئمة الأوقية كما تقدم، ولا بد من ترتيب أئمة الأوقية
~~على الوجه المتقدم وإلا فسد العمل بخلاف أئمة الجامعة، فتقديم الأكبر
~~بالقسمة عليه أولا أفضل فقط لأن النسبة واحدة تقدم الأكبر أو الأصغر، وإذا
~~ضربت ما بيد كل وارث من الجامعة في جزء سهمها فأقسم الخارج على إمام من
~~الأئمة المذكورة والخارج من القسمة أقسمه على الإمام الذي قبله، والباقي
~~ضعه تحت الإمام المقسوم عليه لأنك تنسبه إليه، وهكذا حتى يفرغ المقسوم
~~فالباقي من القسمة على إمام من أئمة الجامعة أجزاء مأخوذة من الحب، والباقي
~~من القسمة على ثمانية الحبوب حبوب، والباقي من القسمة على اثني عشر للفلوس
~~فلوس والباقي على ثمانية الأثمان أثمان فالقسمة على ms1715 ثمانية الأثمان عدد
~~صحيح فإذا فرغت من ضرب ما بيد كل وارث من الجامعة في جزء سهمها، ومن قسمة
~~الخارج على الأئمة المذكورة رجعت إلى الاختبار بالجمع، فتجمع ما تحت الإمام
~~الأخير وتقسم المجتمع عليه والخارج من القسمة من جنس الإمام الذي قبله ضعه
~~تحت جدوله واجمعه إلى الأعداد الموضوعة تحت ذلك الإمام واقسم المجتمع أيضا
~~عليه، وهكذا حتى تنتهي إلى القسمة على ثمانية الأثمان فيكون الخارج من
~~القسمة عليها عددا صحيحا أدخل به تحت آحاد الصحيح في جدول المال الموالي
~~لجدول الأئمة قبله واجمع مرتفع المال للمقسوم من غير تحريف ولو بجزء دقيق،
~~ومهما لم ينقسم عدد على إمامه وبقيت منه بقية فالعمل فاسد، فارجع وانظر من
~~أين دخل الفساد فكثيرا ما يعتري من سرعة اليد في العمل وعدم
# PageV02P688
# التثبت فيه، ولا بد من أمثلة يتضح بها العمل المقصود إن شاء الله،
~~وتنوعها باعتبار ما ذكر من المماثلة في الجميع وعدمها في الجميع وعدم
~~وجودها في البعض المفرد والمتعدد، فمثال المماثلة في الجميع من ترك ستة
~~بنين توفي أحدهم عن زوجة وستة عشر ابنا، فالفريضة الأولى من ستة مات أحد
~~البنين عن سهم واحد منها، وفريضته صحت من ثمانية وعشرين ومائة، فانظر بين
~~سهمه من الأولى وما صحت منه مسألته تجد بينهما التباين لأن الواحد الذي هو
~~سهمه من الأولى مباين للثمانية والعشرين والمائة التي صحت منها فريضته،
~~فارب حينئذ الفريضة الأولى التي هي ستة في كامل الثمانية عملا بقول (خ) وإن
~~لم يتوافقا ضرب ما صحت منه مسألته فيما صحت منه الأولى الخ. يخرج ثمانية
~~وستون وسبعمائة وهي الجامعة، ثم تقول: من له شيء من الأولى أخذه مضروبا في
~~الثانية، ومن له شيء من الثانية أخذه مضروبا في سهام موروثه، فكل ابن من
~~الأولى له واحد يأخذه مضروبا في الثمانية والعشرين والمائة يخرج لك العدد
~~المذكور بعينه لأن الضرب في الواحد لا يزيد فضع له ذلك العدد في جدوله تحت
~~الجامعة، وللزوجة من الثانية ستة عشر تأخذها مضروبة ms1716 في سهام الموروث وهو
~~واحد بستة عشر ضعها لها في جدولها تحت الجامعة، ولكل ابن من أبنائها من
~~الثانية سبعة يأخذها مضروبة في سهام الموروث بسبعة ضعها له في جدوله تحت
~~الجامعة أيضا، ثم اجمع ذلك فإن ارتفعت الجامعة صحيحة فالعمل صحيح، وإلا
~~فارجع وانظر من أين دخل الفساد، وإذا صحت الجامعة فحلها إلى أوائل أئمتها
~~وهي ثلاثة واثنان ثمان مرات مثل أئمة الأوقية فاسقط أثمان الجامعة كلها
~~واجعل المال ولتفرضه عشر أواقي جزء سهم الجامعة ضعه عليها، واضرب فيه ما
~~بيد كل وارث واقسم الخارج على أئمة الأوقية فقط على ترتيبها المذكور، ولا
~~تقسم على شيء من أئمة الجامعة لأنها ذهبت كلها للماثلة، فيجب لكل ابن من
~~الأولى أوقية وخمسة أثمان الأوقية وأربعة أفلس، وللزوجة أوقية وثمانية
~~أفلس، ولكل ابن من الثمانية ثمانية أفلس وستة حبوب وهكذا كما في الجدول: ثم
~~اجمع ما تحت ثمانية الحبوب تجده ستة وتسعين اقسمه عليها يخرج اثنا عشر ادخل
~~بها تحت جدول الاثني عشر للفلوس، واجمعها إلى ما فوقها يجتمع ثمانية وستون
~~ومائة اقسمها عليها يخرج أربعة عشر لكل واحد ادخل بها تحت ثمانية الأثمان،
~~واجمعها إلى ما فوقها يرتفع أربعون اقسمها عليها يخرج خمسة من الصحيح ادخل
~~بها تحت العشر أواقي، واجمع يرتفع لمال المقسوم كما هو المطلوب. ومثال: ما
~~إذا ماثلت أئمة الجامعة كلها وبقي من أئمة الأوقية أكثر من إمام واحد امرأة
~~ماتت وتركت أباها وبنتها وابن ابنها، ثم ماتت بنتها عن أربعة بنين، ثم مات
~~أحد البنين عن بنتين وولدي ابن، فالفريضة الأولى من ستة والثانية من أربعة
~~والثالة من ستة، فللبنت الهالكة من الفريضة الأولى ثلاثة، وفريضتها من
~~أربعة وبين سهامها وفريضتها التباين لأن الثلاثة اليت هي سهامها مباينة
~~للأربعة التي هي فريضتها، فاضرب حينئذ الفريضة الأولى في كامل الثانية عملا
~~بما تقدم عن (خ) يخرج لك أربعة وعشرون هي الجامعة للفريضتين ثم تقول: من له
~~شيء من الأولى أخذه مضروبا في الثانية ومن له شيء من الثانية ms1717 أخذه مضروبا
~~في سهام موروثه فالأب له واحد من الأولى يأخذه مضروبا في أربعة بأربعة،
~~وابن الابن له اثنان من الأولى يأخذهما مضروبين في أربعة بثمانية، ولكل
~~واحد من أبناء الهالكة من الفريضة الثانية واحد يأخذه مضروبا في سهام
~~موروثه بثلاثة يجتمع من ذلك أربعة وعشرون مات أحد البنين الأربعة
# PageV02P689
# عن بنتين وولدي ابن وفريضته تصح من ستة وسهامه التي مات عنها ثلاثة، وبين
~~فريضته وسهامه التي مات عنها التوافق بالثلث لأن ثلث الثلاثة واحد وثلث
~~الستة اثنان، فتضرب الجامعة التي هي أربعة وعشرون في وفق الستة وهي اثنان
~~عملا بقول (خ) : والأوفق بين نصيبه وما صحت منه مسألته وضرب وفق الثانية في
~~الأولى الخ. يخرج ثمانية وأربعون ثم تقول: من له شيء من الأولى أخذه مضروبا
~~في وفق الثانية، ومن له شيء من الثانية أخذه مضروبا في وفق سهام موروثة
~~فللأب أربعة من الأولى التي هي أربعة وعشرون لأنها صارت أولى بالنسبة للتي
~~تليها يأخذها مضروبة في اثنين بثمانية ولولد الابن منها ثمانية أيضا يأخذها
~~مضروبة في اثنين بستة عشر، ولكل ابن من الفريضة الثانية ثلاثة يأخذها
~~مضروبة في اثنين بستة، ولكل بنت من الفريضة الثالثة اثنان تأخذهما مضروبين
~~في وفق سهام موروثها وهو واحد باثنين، ولكل ولد ابن منها واحد يأخذه مضروبا
~~في وفق سهام موروثه وهو واحد بواحد، وضع لكل واحد عدده الذي له في جدوله
~~تحت الجامعة كما مر، واجمع ذلك فإن صحت الجامعة فحلها إلى أوائل أئمتها وهي
~~ثلاثة واثنان أربع مرات قابلها بأئمة الأوقية التيهي ثلاثة واثنان ثمان
~~مرات، واسقط المماثل يبقى من أئمة الأوقية اثنان أربع مرات سطحها، والخارج
~~اضربه في المال يخرج ستون ومائة هي جزء السهم ضعه على رأس الجامعة، واضرب
~~فيه ما بيد كل واحد، واقسم على ثمانية الحبوب ثم على اثني عشر الفلوس، ثم
~~على ثمانية الأثمان ولا تقسم على شيء من أئمة الجامعة لمماثلتها كلها فيجب
~~للأب أوقية وخمسة أثمان الأوقية وأربعة أفلس، ولابن الابن ثلاث أواق وثمن ms1718
~~الأوقية وثمانية أفلس، ولكل ابن في الفريضة الثانية أوقية وثمنا الأوقية،
~~ولكل بنت في الفريضة الثالثة ثلاث أثمان الأوقية وأربعة أفلس ولكل ولد ابن
~~منها ثمن الأوقية وثمانية أفلس هكذا: ثم اجمع ما تحت اثني عشر الفلوس تجده
~~ستة وثلاثين أقسمه عليها يخرج ثلاثة لكل واحد ادخل بها تحت ثمانية الأثمان،
~~واجمعها إلى ما فوقها يجتمع أربعة وعشرون اقسمها عليها تخرج ثلاثة لكل واحد
~~ادخل بها تحت جدول المال واجمعها إلى ما فوقها يرتفع لك المال بتمامه، وأما
~~إذا بقي من أئمة الأوقية إمام واحد، فإن ذلك الإمام يضرب في المال والخارج
~~هو جزء السهم يضرب فيه ما بيد كل وارث، ويقسم على أئمة الأوقية على ترتيبها
~~المذكور ولا يقسم على شيء
# PageV02P690
# من أئمة الجامعة حيث ماثلت كلها كما مر، فإن بقي شيء منها لم يماثل فلا
~~بد من القسمة عليه أولا ثم على أئمة الأوقية على ترتيبها المذكور، ومثاله:
~~رجل مات وترك زوجتين عائشة وحدهم وأولاده فمن الثانية محمد، ومن الأولى
~~الطيب وفاطمة وزهرة ومن غيرهما عبد القادر، وفريضته تصح من أربعة وستين لكل
~~زوجة أربعة، ولكل ولد من أولاده الثلاثة أربعة عشر، ولكل بنت سبعة ماتت
~~عائشة عن أربعة، فورثها أولادها الطيب وفاطمة وزهرة ونصيبها منقسم عليهم،
~~للطيب اثنان تضم للأربعة عشر التي بيده فيصير بيده ستة عشر، ولكل من أختيه
~~واحد يضم لما بيدها، فيصير بيد كل واحدة منهما ثمانية عملا بقول (خ) : فإن
~~انقسم نصيب الثاني على ورثته صحتا الخ. ثم ماتت حدهم المذكورة فورثها ولدها
~~محمد فتضم أربعتها لنصيبه فيصير بيده ثمانية عشر، ثم ماتت الزهرة فورثها
~~شقيقاها الطيب وفاطمة وفريضتها من ثلاثة مباينة لسهامها التي هي ثمانية
~~فتضرب حينئذ الفريضة الأولى التي هي أربعة وستون في كامل الثانية التي هي
~~ثلاثة عملا بقول (خ) : وإن لم يتوافقا ضرب ما صحت منه مسألته فيما صحت منه
~~الأولى الخ. يخرج اثنان وتسعون ومائة هي الجامعة، ثم تقول: من له شيء من
~~الأولى ضرب له في الثانية ms1719 ومن له شيء من الثانية أخذه مضروبا في سهام
~~موروثه، فلمحمد من الأولى ثمانية عشر يأخذها مضروبة في ثلاثة بأربعة وخمسين
~~ضعها له في جدوله تحت الجامعة، ولعبد القادر من الأولى أربعة عشر يأخذها
~~مضروبة في ثلاثة باثنين وأربعين ضعها له تحت الجامعة، وللطيب من الأولى ستة
~~عشر يأخذها مضروبة في ثلاثة بثمانية وأربعين وله من الثانية اثنان يأخذهما
~~مضروبين في سهام موروثه التي هي ثمانية بستة عشر، فيكون مجموع ما بيده من
~~الأولى والثانية أربعة وستون ضعها له في جدوله تحت الجامعة، ولفاطمة من
~~الأولى ثمانية تأخذها مضروبة في ثلاثة بأربعة وعشرين، ولها من الثانية واحد
~~تأخذه مضروبا في سهام موروثها وهي ثمانية بثمانية فيجتمع لها من الأولى،
~~والثانية اثنان وثلاثون ضعها لها في جدولها تحت الجامعة، ثم مات عبد القادر
~~عن زوجة وثلاث بنات عائشة وفاطمة وآمنة وعصبة إخوته للأب الطيب ومحمد
~~وفاطمة المذكرون، وفريضته تصح من اثنين وسبعين للزوجة تسعة، ولكل بنت من
~~بناته ستة عشر، وللطيب ستة، ولمحمد كذلك، ولفاطمة ثلاثة وبين فريضته وسهامه
~~التوافق بالأسداس لأن سدس الاثنين والسبعين اثنا عشر وسدس الاثنين
~~والأربعين سبعة فتضرب حينئذ الفريضة الأولى التي هي اثنان وتسعون ومائة في
~~وفق الثانية التي هي الاثنا عشر عملا بقول (خ) : والأوفق بين نصيبه وما صحت
~~منه مسألته واضرب وفق الثانية في الأولى الخ. يخرج ألفان وثلثمائة وأربعة
~~هي الجامعة، ثم تقول: من له
# PageV02P691
# شيء من الأولى أخذه مضروبا في وفق الثانية، ومن له شيء من الثانية أخذه
~~مضروبا في وفق سهام موروثه، فلمحمد من الأولى أربعة وخمسون يأخذها مضروبة
~~في اثني عشر التي هي وفق الثانية بثمانية وأربعين وستمائة، وله من الثانية
~~ستة يأخذها مضروبة في سبعة التي هي وفق سهام الموروث باثنين وأربعين، فتضم
~~إلى ما بيده فيصير المجموع تسعين وستمائة. ضعها له في جدوله تحت الجامعة
~~وللطيب من الأولى أربعة وستون يأخذها مضروبة في الاثني عشر بثمانية وستين
~~وسبعمائة، وله من الثانية ستة مضروبة في سبعة وفق سهام الموروث ms1720 باثنين
~~وأربعين يصير مجموع ما بيده ثمانمائة وعشرة. ضعها له تحت الجامعة، ولفاطمة
~~من الأولى اثنان وثلاثون تأخذها مضروبة في وفق الثانية بأربعة وثمانين
~~ومثلثمائة، ولها من الثانية ثلاثة تأخذها مضروبة في سبعة بإحدى وعشرين
~~يجتمع لها من الفريضتين أربعمائة وخمسة ضعها لها في جدولها تحت الجامعة،
~~ولزوجة عبد القادر من الثانية تسعة تأخذها مضروبة في سبعة وفق سهام موروثها
~~بثلاثة وستين ضعها لها في جدولها تحت الجامعة، ولكل من بناتها الثلاث ستة
~~عشر يأخذنها مضروبة في سبعة بمائة واثني عشر لكل واحدة منهن، ثم ماتت آمنة
~~بنت عبد القادر المذكور فورثتها أمها المذكورة وشقيقتاها فاطمة وعائشة
~~المذكورتان، وعصبها عماها محمد والطيب، وفريضتها تصح من اثني عشر للأم
~~اثنان، وللشقيقتين ثمانية أربعة لكل واحدة منها ولعميها واحد لكل واحد
~~منهما وبين فريضتها وسهامها التوافق بالأرباع لأن سهامها التي هي الاثني
~~عشر ومائة لها ربع وهو ثمانية وعشرون، وفريضتها التي هي الاثنا عشر لها ربع
~~وهو ثلاثة، وحينئذ فتضرب الفريضة الأولى أعني الجامعة التي هي ألفان
~~وثلثمائة وأربعة في وفق الثانية، وهي ثلاثة عملا بقول (خ) : والأوفق بين
~~نصيبه وما صحت منه مسألته واضرب وفق الثانية في الأولى الخ. يخرج لك ستة
~~آلاف وتسعمائة واثنا عشر وهي الجامعة الأخيرة التي انتهت هذه الفرائض إليها
~~ثم تقول: من له شيء من الأولى أخذه مضروبا في وفق الثانية وهو ثلاثة، ومن
~~له شيء من الثانية أخذه مضروبا في وفق سهام موروثه وهو ثمانية وعشرون،
~~فلمحمد من الأولى تسعون وستمائة يأخذها مضروبة في ثلاثة بألفين وثمانية
~~وتسعين، وله من الثانية واحد يأخذه مضروبا في وفق سهام موروثه بثمانية
~~وعشرين يجتمع له ثمانية وتسعون وألفان. ضعها له تحت الجامعة، وللطيب من
~~الأولى ثمانمائة وعشرة يأخذها مضروبة في ثلاثة بألفين وأربعمائة وثلاثين،
~~وله من الثانية واحد يأخذه مضروبا في ثمانية وعشرين يجتمع له ألفان
~~وأربعمائة وثمانية وخمسون ضعها له تحت الجامعة، ولفاطمة من الأولى أربعمائة
~~وخمسة تأخذها مضروبة في ثلاثة بخمسة عشر ومائتين وألف ولا شيء ms1721 لها من
~~الثانية لأنها لا ترث في بنت أخيها، ولزوجة عبد القادر من الأولى ثلاثة
~~وستون تأخذها مضروبة في ثلاثة بتسعة وثمانين ومائة، ولها من الثانية اثنان
~~تأخذهما مضروبين في ثمانية وعشرين بستة وخمسين يجتمع لها مائتان وخمسة
~~وأربعون ضعها لها في جدولها تحت الجامعة، ولعائشة بنتها من الأولى اثنا عشر
~~ومائة تأخذها مضروبة في ثلاثة بست وثلاثين وثلثمائة، ولها من الثانية أربعة
~~تأخذها مضروبة في ثمانية وعشرين باثني عشر ومائة يجتمع لها ثمانية وأربعون
~~وأربعمائة، ولفاطمة أختها مثلها، وإذا صحت هذه الجامعة فحلها إلى أوائل
~~أئمتها وهي اثنان ثمان مرات وثلاثة ثلاث مرات قابلها بأئمة الأوقية
~~فتماثلها كلها، ويبقى من أئمة الجامعة ثلاثة وثلاثة فلا بد من القسمة أولا
~~على هذين الإمامين، ثم الخارج على أئمة الأوقية
# PageV02P692
# على ترتيبها المذكور، فيجب لمحمد ثلاث أواق وثلاثة أفلس وثلاثة حبوب وثلث
~~ثلث الحب، ونسبته من المال ثلاثة أعشار وثمن ربع العشر وثلاثة أثمان ثلث
~~ثمن ربع العشر، فالفدان من الأرض مثلا يقسم على عشرة أجزاء فيأخذ من ذلك
~~ثلاثة أجزاء، وثمن ربع الجزء وثلاثة أثمان ثلث ثمن ربع الجزء لأن الحبوب
~~ثمانية منها في الفلس، وقس على هذا ما بعده، وللطيب ثلاثة أواق وأربعة
~~أثمان الأوقية وخمسة أفلس، وثلاثة حبوب وثلث ثلث الحب، ولفاطمة أوقية وستة
~~أثمان الأوقية وستة حبوب ولزوجة عبد القادر ثمنا الأوقية وعشرة أفلس وثلثا
~~ثلث ثمن الحب ولعائشة بنتها خمسة أثمان الأوقية وفلسان وحب وثلثا الحب وثلث
~~ثلث الحب، ولفاطمة أختها مثلها جدول هكذا:
# ثم اجمع ما تحت الثلاثة تجده ستة أقسمه عليها يخرج اثنان لكل واحد ادخل
~~بهما تحت الثلاثة الأخرى واجمع يخرج ستة أيضا اقسمه عليها يخرج اثنان لكل
~~واحد منهما ادخل بهما تحت ثمانية الحبوب، واجمع يرتفع لك ستة عشر أقسمه
~~عليها يخرج اثنان لكل واحد ادخل بهما تحت الاثني عشر للفلوس يرتفع لك أربعة
~~وعشرون اقسمه عليها يخرج اثنان لكل واحد ادخل بهما تحت ثمانية الأثمان،
~~واجمع يرتفع لك أربعة وعشرون أقسمه عليها ms1722 يخرج ثلاثة لكل واحد ادخل بها تحت
~~جدول المال، واجمع يرتفع لك المال بتمامه. وهذه الفريضة هي فريضة الوالدة
~~رحمها الله في أبيها مع أخواتها، ولما كنت صغيرا في المكتب رفعها الوالد
~~رحمه الله لبعض أعيان فقهاء فاس، فلم يحسن قسمتها، ولما من الله علينا
~~بتعلم علم الفرائض استخرجتها كما ترى، وهي أول فريضة ابتدأت بتعلمها.
~~والحاصل أن أئمة الأوقية إن ماثلت أئمة الجامعة ولم يفضل شيء من أحدهما
~~فالمال هو جزء السهم ضعه على الجامعة، واضرب فيه ما بيد كل وارث واقسم على
~~ثمانية الحبوب في الاثني عشر للفلوس، ثم على ثمانية الأثمان كما في المثال
~~الأول وإن ماثلت أئمة الجامعة كلها وبقي من أئمة الأوقية أكثر من إمام واحد
~~فسطح الباقي من أئمة الأوقية واضربه في المال
# PageV02P693
# والخارج هو جزء السهم، ضعه على الجامعة واضرب فيه ما بيد كل وارث، واقسم
~~على ثمانية الحبوب أيضا، ثم الفلوس ثم الأثمان كما في المثال الثاني، وإن
~~بقي من أئمة الأوقية إمام واحد، فاضربه في المال إذ لا شيء هناك يسطح فيه،
~~والخارج هو جزء السهم اضرب فيه ما بيد كل وارث واقسم على ثمانية الحبوب إلى
~~آخره، وتركت مثاله لفهمه من الذي قبله، وإن ماثلت أئمة الأوقية كلها وبقي
~~شيء من أئمة الجامعة فالمال هو جزء السهم اضرب فيه ما بيد كل وارث، واقسم
~~على ما بقي من أئمة الجامعة، ثم على ثمانية الحبوب الخ. كما مر في هذا
~~المثال الأخير، وإن لم تماثل أئمة الجامعة شيئا من أئمة الأوقية فسطح أئمة
~~الأوقية كلها، والخارج اضربه في المال وهو جزء السهم، ضعه على رأس الجامعة
~~واضرب فيه ما بيد كل وارث، واقسم على أئمة الجامعة كلها، وقدم في القسمة
~~أكبرها، ثم اقسم على ثمانية الحبوب الخ. وإن بقي شيء من أئمة الأوقية وشيء
~~من أئمة الجامعة لم يتماثلا فسطح الذي لم يماثل من أئمة الأوقية إن كان
~~أكثر من إمام واحد، واضربه في المال والخارج هو جزء السهم اضرب فيه ms1723 ما بيد
~~كل وارث واقسم على ما لم يماثل من أئمة الجامعة، وقدم أكبرها في القسمة ثم
~~على ثمانية الحبوب الخ. وإن كان الذي لم يماثل من أئمة الأوقية إماما واحدا
~~فاضربه في المال والخارج هو جزء السهم اضرب فيه ما بيد كل وارث، واقسم على
~~ما لم يماثل من أئمة الجامعة أيضا على ثمانية الحبوب الخ. وتركت أمثلة ذلك
~~لوضوحها مما مر والله أعلم.
### | (فصل في ذكر موانع الميراث)
# أي: الأوصاف التي تمنع منه. الكفر والرق لإرث منعا وإن هما بعد الممات
~~ارتفعا (الكفر) الأصلي (والرق) وإن بشائبة حرية كمكاتب وأم ولد ومدبر ومعتق
~~لأجل ومعتق بعضه (لإرث منعا) فإذا كان لحر مسلم ابن كافر أو رقيق ومات الأب
~~أو الابن لم يرث أحدهما الآخر، بل مال الكافر لورثته الكفار ومال الرقيق
~~وإن بشائبة لسيده، هذا إذا استمر الكفر والرق إلى القسم، بل (وإن هما بعد
~~الممات) وقبل قسم المال (ارتفعا) بل أسلم الكافر أو عتق العبد في عقب الموت
~~وقبل القسم إذ بزهوق الروح انتقل الإرث للغير. ومثل ذاك الحكم في المرتد
~~ومطلقا يمنع قتل العمد (ومثل ذاك) المذكور في الكفر الأصلي (الحكم في
~~المرتد) العارض كفره، فإنه إذا مات قريبه زمن استتابته لم يرثه ولو رجع
~~للإسلام ولو مات هو على ردته لورثه بيت المال، وهذا إذا
# PageV02P694
# جهر بالارتداد، وأما إذا أسر به وهو الزنديق فإنه يقتل بغير استتابة
~~وماله لورثته المسلمين نظرا إلى ما كان يظهره من الإسلام (خ) : وقتل
~~المستتر بلا استتابة إلا أن يجيء تائبا وماله لورثته، (ومطلقا) من غير
~~تقييد بالدية (يمنع قتل العمد) العدوان فلا يرث من مال ولا دية إن صالحه
~~الأولياء بها إجماعا معاملة له بنقيض قصده لا لتأديته لخراب العالم لأنه
~~محفوظ بمشروعية القصاص، وظاهره باشر القتل أو تسبب فيه، وظاهره ولو كان
~~القاتل صبيا أو مجنونا، وهو كذلك على ما نقله الطرطوشي وغيره عن مالك قائلا
~~لأن المراهق قد يتصابى وهو محتلم وقد يتجان وهو عاقل، ومفهوم العمد ms1724 أشار له
~~بقوله: وإن يكن عن خطإ فمن ديه وحالة الشك بمنع مغنيه (وإن يكن) القتل
~~ناشئا (عن خطأ فمن) إرث (دية) يمنع لا من إرث المال (خ) : ولا يرث قاتل عمد
~~عدوانا وإن أتى بشبهة كمخطىء من الدية الخ. نعم يرث قاتل العمد والخطأ
~~الولاء كما قال في التلمسانية: ويرثان مع الولاء الخ. ومعنى ذلك أن من قتل
~~شخصا له ولاء عتق والقاتل وارث الشخص المذكور فإنه يرث ماله من الولاء وليس
~~معناه أن المعتق بالكسر إذا قتل عتيقه يرثه، بل هذا حكمه ما مر من التفصيل
~~بين العمد والخطأ، ومفهوم عدوان أنه لو قتل موروثه في باغيه أو قصاص لم
~~يمنع من إرثه (خ) في الباغية: وكره للرجل قتل أبيه وورثه الخ. وكذا لو قتله
~~يظنه حربيا وحلف أو قتله على وجه اللعب أو تأديبا كما مر أول الدماء، فإن
~~ذلك كله من الخطأ لا يمنع إرثه من المال بل من الدية فقط وقوله: وإن أتى
~~بشبهة يعني كما لو رمى ولده بحديدة فإنه لا يقتل به كما مر في الدماء ولكن
~~لا يرثه. تنبيه: لو أنفذ مقتله وارثه وأجهز عليه غيره، فمذهب ابن القاسم،
~~ورجحه ابن رشد أنه لا يقتل به المجهز وإنما عليه الأدب، وإنما يقتل به
~~المنفذ لمقتله وعليه فلا يرثه وقيل: يقتل به المجهز فقط وعلى الآخر الأدب
~~لأنه بعد إنفاذها معدود من الأحياء يرث ويورث ويوصي بما شاء من عتق وغيره،
~~فإذا مات أخوه قبل زهوق روحه، فإنه يرثه. وإذا كان له أخ عبدا وكافر فأسلم
~~أو عتق بعد إنفاذها وقبل زهوق روحه فإنه يرثه. (وحالة الشك) في التقدم
~~والتأخر أو القتل عمدا أو خطأ (بمنع) ميراث (مغنيه) فإذا ماتوا تحت هدم أو
~~في سفر أو غرق أو حرق ولم
# PageV02P695
# يعلم السابق من اللاحق أو علم وجهلت عينه فلا ميراث بينهم لأن الميراث لا
~~يكون بالشك، والأصل فيه إجماع الصحابة رضي الله عنهم، فقد ماتت أم كلثوم
~~بنت علي زوج عمر بن الخطاب ms1725 رضي الله عنهم، وابنها زيد في وقت واحد فلم يرث
~~أحدهما الآخر وكذا لم يتوارث من قتل يوم الجمل ويوم صفين ويوم الحرة إلا من
~~علم أنه مات قبل الآخر، وعلى هذا فإذا مات رجل وابنه وأمه وإحدى زوجتيه تحت
~~هدم مثلا، فللزوجة الأخرى جميع الربع ويستبد بمال الميتة عاصبها، وكذا الأم
~~والابن، وليس من هذا المعنى من مات عند الزوال بالمشرق مع من مات عند
~~الزوال بالمغرب لأن زوال المشرق سابق على زوال المغرب. تنبيه: لا يدخل في
~~كلام الناظم كما قررنا ما إذا شك في كون القتل عمدا أو خطأ، وبه قرر الشارح
~~كلام أبيه، وقصره عليه لينتفي التكرار مع ما يأتي وهو ظاهر لأنه إذا شك في
~~كونه عمدا أو خطأ، فهو محمول على العمد العدوان، إذ الأصل في أفعال العقلاء
~~هو تعمدها، والقصد إليها إلا أن تقوم قرينة على عدم تعمدها من لعب وأدب
~~ونحوهما كما مر أول الدماء، وإذا كان كذلك فلا يقال الشك في التقدم والتأخر
~~شك في السبب وهو مؤثر، والشك في كون القتل عمدا أو خطأ شك في المانع الذي
~~هو العمد وهو غير مؤثر، لأنا نقول: حيث كان محمولا على العمد فلا شك، بل هو
~~كمحقق الوجود والنصوص فيه تقدمت في باب الدماء فنبه الشارح وغيره على أنه
~~إذا شك في كونه عمدا أو خطأ فهو محمول على العمد فيمنع الميراث والله أعلم.
~~ويوقف القسم مع الحمل إلى إن يستهل صارخا فيعملا (ويوقف القسم) للتركة (مع)
~~وجود (الحمل) الوارث كانت الحامل زوجة للهالك أو أمة أو غيرهما كامرأة أخيه
~~أو عمه، وسواء كان الحمل يرث تحقيقا أو احتمالا كالأم في الأكدرية المتقدمة
~~لأنها إن ولدت أنثى ورثت وإلا لم ترث (إلى أن يستهل صارخا فيعملا) حينئذ
~~على ما تبين من استهلاله فيرث ويورث، ومن عدم استهلاله فهو كالعدم، وهذا هو
~~المشهور ونحوه قول ناظم عمل فاس: ووقف قسم مطلقا إذا ادعى حمل لزوجة لهالك
~~نعى
# PageV02P696
# وإنما وقف القسم لاستهلاله للشك هل ms1726 يوجد من الحمل وارث أم لا؟ وعلى وجوده
~~هل هو متحد أو متعدد وعليهما هل هو ذكر أو أنثى أو مختلف؟ وظاهره أنه يوقف
~~جميع المتروك ولا يعجل للزوجة ونحوها أدنى من سهميها، وهو كذلك على المشهور
~~عن أشهب يعجل القسم في المحقق فتعطى الزوجة أدنى سهميها وهو الثمن وتعطى
~~الأم أدناهما أيضا وهو السدس، وذكر سيدي محمد بن عبد الصادق في شرحه
~~للمختصر أنه رأى بخط من يوثق به في قسم تركة الولي العارف بالله سيدي أحمد
~~بن عبد الله: أنهم عزلوا حظ الحمل على أنه ذكر قال: وكذلك فعلته في قسمة
~~تركة كبراء بعض الأشراف فوضعت أنثى فقسم فاضل الموروث بين الورثة اه. وذلك
~~لأن الغالب في الحوامل وضع شخص واحد ذكر أو أنثى فيعجل قسم ما عداه ويوقف
~~ميراث شخص واحد لأنه المشكوك على قول أشهب، وقيل يوقف للحمل على قوله ميراث
~~أربعة ذكور لأنه غاية ما وقع تحقيقا لأن أم ولد أبي إسماعيل ولدت أربعة
~~ذكور من حمل واحد باتفاق الرواة، وقيل يوقف ميراث خمسة، وقيل ميراث اثني
~~عشر، وقيل أربعين. وقول الناظم مع الحمل الخ. يعني مع ظهوره وثبوته بشهادة
~~النساء، وأما لو ادعت المرأة أنها حامل فإن التركة توقف أيضا حتى تضع أو
~~يظهر عدم حملها بانقضاء عدة الوفاة وليس بها حمل ظاهر، وإن قالت: لست بحامل
~~قبل قولها وقسمت التركة وإن قالت: لا أدري أخر قسم التركة حتى يتبين أنها
~~ليست بحامل بأن تحيض حيضة أو يمضي أمد العدة ولا ريبة حمل بها قاله ابن
~~رشد. فإن رجعت عن إقرارها بالحمل فلا تصدق حتى تمضي عدة الوفاة وتشهد
~~القوابل بأنها ليس بها حمل ظاهر فتقسم التركة حينئذ قاله ابن هلال.
~~تنبيهان. الأول: إذا وجب تأخير قسم التركة للحمل وكان للميت أم متزوجة بغير
~~أبيه فإن ثبت حين وفاته أنها حامل بشهادة النساء، فإنه يرث ولو تأخر وضعه
~~لأربعة أعوام أو لما فوقها فيما دون الخمسة أعوام وإن لم يثبت أنها حامل
~~ولا عرف ms1727 ذلك إلا بقولها كان له الميراث إن
# PageV02P697
# وضعته لأقل من ستة أشهر من موت أخيه، ولم يكن له ميراث إن وضعته لأكثر
~~إلا أن يكون زوجها ميتا أو غائبا يعلم أنه لا يصل إليها بعد وفاة ابنها،
~~ولا تصدق المرأة ولا زوجها إن كان حاضرا وولدته لأكثر من ستة أشهر في أنه
~~لم يطأها بعد موت ابنها قاله في قسمة المعيار عن ابن رشد. 5 الثاني: إذا
~~فرعنا على المشهور وتعدى الورثة، وقسموا وأوقفوا للحمل أوفر حظيه، ثم هلك
~~ما بأيديهم كله أو بعضه ضمنوا لتعديهم ولم يكن لهم رجوع فيما عزلوا إن سلم،
~~وإن ضاع ما وقف للحمل فقط رجع على بقية الورثة وما وقف له وتلف كالعدم، فإن
~~وجد بعضهم عديما قاسم المليء منهم فيما بيده على حسب المواريث واتبع جميعهم
~~المعدم كغريم طرأ على ورثة لا كوارث طرأ عليهم، ولو نما ما في أيديهم دخل
~~عليهم فيه ولم يدخلوا عليه فيما نما بيده، فالقسمة جائزة عليهم لا عليه فإن
~~قاسمهم وصيه أو القاضي أو مقدمه جازت عليه وعليهم، ومفهوم القسم أن الدين
~~يعجل وهو كذلك (خ) : وأخرت أي القسمة لا دين لحمل، وفي الوصية قولان محلهما
~~في الوصية بغير عدد، وأما الوصية بالعدد فإنها كالدين تعجل اتفاقا. وبين من
~~مات بهدم أو غرق يمتنع الإرث لجهل من سبق (وبين من مات) من الأقارب (بهدم
~~أو غرق يمتنع الإرث لجهل من سبق) كما تقدم عند قوله: وحالة الشك بمنع
~~مغنيه. وإرث خنثى بمباله اعتبر وما بدا عليه في الحكم اقتصر (وارث خنثى)
~~وهو من له فرج ذكر وفرج أنثى أو لا يكونان له، ولكن له ثقب يبول منه، وهذا
~~الثاني قد يتمحض للأنوثة بسبب حيض أو نبات ثدي وللذكورة بنبات لحية فقوله
~~(بمباله اعتبر) خاص بالنوع الأول فإن بال من فرج الذكر فهو ذكر أو من فرج
~~الأنثى فهو أنثى، وكذا لو كان يبول منهما لكن بوله من أحدهما أكثر خروجا من
~~الآخر أو كان خروجه منه أسبق ms1728 من خروجه من الآخر، فالحكم للكثير وللأسبق كما
~~قال: (وما بدا) من ذلك (عليه في الحكم اقتصر) وهذه العلامات تظهر في الصغير
~~ولا إشكال إذ يجوز النظر لعورته، وأما الكبير فقيل
# PageV02P698
# يؤمر بالبول إلى حائط أو عليه، فإن ضرب بوله الحائط أو أشرف عليه فذكر،
~~وإلا فأنثى، وقيل تنصب له المرآة وتعقب بأن النظر لصورة العورة كالنظر لها.
~~وقد يجاب بأن ذلك للضرورة حيث لم يمكن معرفة حاله بغير المرآة وظاهر
~~إطلاقاتهم أنه لا يشترط التكرار فلو تحققت حياته وبال من أحدهما مرة واحدة
~~ثم مات كفى. وإن يبل بالجهتين الخنثى فنصف حظي ذكر وأنثى (وإن يبل بالجهتين
~~الخنثى) واستويا في السبقية والكثرة وقف القسم إلى بلوغه إن كان غير بالغ
~~على المشهور، ووقف حظ ذكر فقط أو أربعة على مقابله فإن نبتت له لحية دون
~~ثدي أو أمنى من ذكره فذكر، وإن ظهر له ثدي كبير لا يشبه ثدي الرجال أو حاض
~~ولو دفعة فأنثى، فإن ثبتت له اللحية والثدي معا أو أمنى من فرجيه معا أو
~~بال منهما معا واستويا في الكثرة والسبقية فهو خنثى مشكل دائم الإشكال،
~~وميراثه من قريبه حينئذ ما أشار له بقوله: (فنصف حظي ذكر وأنثى) هو الواجب
~~له أي نصف نصيبه بتقدير كونه ذكرا ونصف نصيبه بتقدير كونه أنثى، فإذا كان
~~له على تقدير الذكورىة سهمان، وعلى تقدير الأنوثية سهم واحد فيعطى نصف
~~النصيبين وهو سهم ونصف، وهذا إذا كان يرث بكل التقديرين، فإن كان يرث
~~بتقدير الذكورة فقط كعم أو
# PageV02P699
# ابن أخ أو بالأنوثة فقط كالأخت في الأكدرية فيعطى نصف ما يرث به وإن
~~استوى إرثه بهما كأخ لأم أعطي السدس كاملا. واعلم أن الخنثى منحصر في
~~الأولاد وأولادهم والإخوة وأبنائهم والأعمام وأبنائهم والموالي ولا يرث
~~الولاء إلا حيث يرثه النساء لأنه ليس بعاصب إذ لا يستكمل المال كله، ولا
~~يتصور أن يكون أبا ولا أما ولا جدا ولا جدة ولا زوجا ولا زوجة لمنع منا
~~كحته ما دام مشكلا. قال الزرقاني ms1729 وغيره: فإن وقع وتزوج وولد له فلا شك أن
~~الولادة إن حصلت من البطن فهو أنثى وإن حصلت من الظهر فهو ذكر إلا أن
~~الولادة من الظهر لا يكاد يقطع بها، وقد قيل أنها نزلت بعلي رضي الله عنه
~~في رجل تزوج بخنثى وأصابها، فوقع الخنثى على جارية لها فأحبلتها فأمر علي
~~رضي الله عنه بعد أضلاع الخنثى، فإذا هو رجل فزياه بزي الرجال وفرق بينهما،
~~فإن ولد من الظهر والبطن فقد ذكر في المقدمات أنه يرث من ابنه لصلبه ميراث
~~الأب كاملا، ومن ابنه لبطنه ميراث الأم كاملا اه. ولا ميراث بين ولدي الظهر
~~والبطن لأنهما لم يجتمعا في ظهر ولا بطن فليسا أبوين لأب ولا لأم، وعليه
~~فلا يعتق أحدهما على الآخر إذا ملكه، وبه تعلم أن قولهم لا يتصور أن يكون
~~أبا ولا أما ولا جدا ولا جدة باطل، بل يتصور، وذلك كما رأيته ويتصور أيضا
~~بأن يوطأ بشبهة أو غلط أو زنا أو لكونه لم يعلم بحرمة مناكحته وهكذا، وقول
~~الناظم: فنصف حظي ذكر وأنثى الخ. هذا في الخنثى الواحد فإن هلك وترك خنثى
~~واحدا ومعه وارث محقق الذكورة أو الأنوثة أو بيت المال، فإنك تصحح المسألة
~~على تقدير تذكيره فقط وعلى تقدير تأنيثه فقط، ثم انظر ما بين المسألتين من
~~تماثل فيكتفي بأحد المثلين أو تداخل فيكتفي بأكبرهما أو توافق فتضرب وفق
~~أحدهما في كامل الآخر أو تباين فتضرب الكل في الكل، ثم اضرب الخارج في
~~حالتي الخنثى، واقسم الخارج على التقديرين، فما اجتمع له فيهما فاعطه نصفه،
~~وكذلك غيره ممن معه في الفريضة. مثاله: لو هلك وترك خنثى واحدا وعاصبا ولو
~~بيت مال فعلى تقدير كونه ذكرا له الجميع، وعلى تقدير كونه أنثى له النصف من
# PageV02P700
# اثنين وبين المسألتين التداخل لأن الواحد داخل في الاثنين، فتكتفي
~~بأحدهما واضربهما في حالتي الخنثى بأربعة له في التذكير أربعة بتمامها. وفي
~~التأنيث اثنان نصف الأربعة فمجموع ما اجتمع له في الحالتين ستة فاعطه نصفها
~~وهو ثلاثة واعط ms1730 للعاصب واحدا لأنه نصف ما بيده، وكذا لو ترك خنثى وبنتا
~~فالتذكير من ثلاثة، والتأنيث من ثلاثة أيضا فبين مسألتيه التماثل فتكتفي
~~بأحد المثلين، واضربه في حالتي الخنثى يخرج له ستة في الذكورة منها: أربعة
~~وفي الأنوثة اثنان فمجموع ما بيده ستة أيضا اعطه نصفها وهو ثلاثة وبيد
~~البنت أربعة تأخذ نصفها وهو اثنان يبقى واحد يأخذه العاصب، ومثال التباين
~~لو ترك ابنا وخنثى، فعلى ذكوريته المسألة من اثنين، وعلى أنوثته المسألة من
~~ثلاثة، وبينهما التباين فتضرب الكل في الكل بستة، ثم اضربها في حالتي
~~الخنثى باثني عشر، فعلى الذكورية لكل واحد ستة، وعلى الأنوثة له أربعة
~~وللابن ثمانية، فمجموع حظيه في الذكورة والأنوثة عشرة، فيأخذ نصفها وهو
~~خمسة ومجموع ما بيد الابن أربعة عشر فيأخذ نصفها وهو سبعة. هذا كله في
~~الخنثى الواحد، وأما إذا ترك خنثيين فإنك تصحح المسألة على أربع تقديرات
~~على تقدير كونهما ذكرين معا أو أنثيين معا أو الأكبر ذكرا والأصغر أنثى،
~~وبالعكس. ثم انظر ما بين المسائل من تماثل وتداخل وتوافق وتباين على نحو ما
~~تقدم، واضرب الخارج في الأحوال الأربعة واعط لكل واحد ربع ما اجتمع له لا
~~نصف ما اجتمع له كما يقتضيه عموم النظم، وإن كان الخناثى ثلاثة فصحح
~~المسألة على ثمان تقديرات، واعط لكل واحد ثمن ما اجتمع له، وهكذا إذ نسبة
~~الواحد الهوائي لحالتي الخنثي الواحد النصف، ولأربعة أحوال الخنثين الربع،
~~ولثمانية أحوال الخناثى الثلاثة الثمن، وقس على ذلك. فلو ترك خنثين وعاصبا
~~فالتذكير من اثنين والتأنيث من ثلاثة لهما الثلثان وللعاصب الثلث وهو واحد،
~~وعلى تقدير كون الأكبر ذكر أو الأصغر أنثى وبالعكس المسألة من ثلاثة أيضا،
~~فهذه الفرائض الثلاثة الأخيرة مماثلة فتكتفي بواحدة منها وتضربه في اثنين
~~التي هي فريضة تذكيرهما معا لمباينتها لها يخرج لك ستة اضربها في الأحوال
~~الأربعة بأربعة وعشرين أقسمها على كل حال من الأحوال الأربعة يحصل لكل خنثى
~~في تذكيرهما معا اثنا عشر، ولكل منهما في تأنيثهما معا ثمانية، وللعاصب
~~ثمانية ويحصل ms1731 للأكبر في تذكيره فقط ستة عشر، وفي تأنيثه فقط ثمانية ويحصل
~~للأصغر في تذكيره وتأنيثه مثله، فيجتمع لكل منهما في الأحوال الأربعة أربعة
~~وأربعون، وللعاصب ثمانية ونسبة الواحد الهوائي إلى الأحوال الأربعة ربع
~~فيعطى كل وارث ربع ما اجتمع له فالكل من الخنثيين أحد عشر، وللعاصب اثنان.
~~تتمة: أول من حكم في الخنثى في الإسلام علي بن أبي طالب رضي الله عنه، وأول
~~من حكم فيه في الجاهلية عامر بن الظرب بكسر الراء كما في الصحاح كانت العرب
~~في الجاهلية لا تقع لهم معضلة إلا اختصموا إليه ورضوا بحكمه فسألوه عن خنثى
~~أتجعله ذكرا أو أنثى فقال: امهلوني وبات ليلته ساهرا، وكانت له جارية اسمها
~~سخيلة ترعى له غنما وكانت تأخر السراح والرواح حتى تسبق، وكان يعاتبها على
~~ذلك ويقول: أصبحت يا سخيلة أمسيت يا سخيلة، فلما رأت سهره وقلقه قالت له:
~~ما لك في ليلتك هذه ساهرا؟ قال: ويحك دعي أمرا ليس من شأنك، ويقال: إنها
~~قالت له ذلك بعد إقامتهم عنده أربعين يوما وهو يذبح لهم فقالت له: إن مقام
~~هؤلاء أسرع في غنمك، وسألته عما نزل به فذكره لها بعد أن راجعته مرارا
~~فقالت:
# PageV02P701
# سبحان الله اتبع القضاء للمبال. فقال: فرجتها والله يا سخيلة أمسيت بعد
~~هذا أم أصبحت، فخرج حين أصبح فقضى بذلك. قلت: ويستفاد من هذه القضية فوائد:
~~منها أن في ذلك ردعا ومزدجرا لجهلة القضاة والمفتيين، فإن هذا مشرك توقف في
~~حكم حادثة أربعين يوما ولم يتجرأ على أن يحكم بغير علم، وقد كانت الصحابة
~~الذين هم أعلم الأمة يتوقفون ولا يبادرون. قال ابن أبي ليلى: أدركت في هذا
~~المسجد مائة وعشرين من الصحابة ما سئل أحدهم عن مسألة إلا وود أن صاحبه
~~كفاه، وكان بعضهم يحيل على بعض، وفي المواق أن الإمام النعالي سئل من برقة
~~عمن قال لامرأته: إن فعلت كذا فلست لي بامرأة فبقي سنة كاملة يتأملها فما
~~خرج الحكم بلزوم الطلاق إلا بعد مضي سنة، وعليه عول (خ) في قوله: ms1732 أولست لي
~~بامرأة إلا أن يعلق في الأخير. ومنها: أن الحكمة في العلم قد يخلقها الله
~~تعالى على لسان من لا يظن به معرفتها كهذه الأمة وإن عجز عنها أهل الفطنة
~~والعقول الراسخة، وفي التنزيل: يؤتي الحكمة من يشاء} (البقرة: 269) الآية.
~~ومنها: أنه ينبغي لمن نزل به أمر معضل أن يستعين بغيره كما فعل هذا
~~الجاهلي، ولو كان الغير دونه عقلا وعلما لأنه قد يوجد في النهر ما لا يوجد
~~في البحر. ومنها: وجوب الإنصاف إذا ظهر الحق كما أنصف هذا الجاهلي لهذه
~~الأمة، واعترف لها بالحق والفضل، وما أقبح بالإنسان أن يستفيد ويجحد، ولله
~~در شهاب الدين القرافي وكان يتمثل به كثيرا حيث قال: وإذا جلست إلى الرجال
~~وأشرقت في جو باطنك العلوم الشرد فاحذر مناظرة الجهول فربما تغتاظ أنت
~~ويستفيد ويجحد ومنها: أن المذاكرة سبب النفع كما تذاكر هذا الجاهلي مع هذه
~~الأمة، وقد قيل فهم سطرين خير من حفظ، وقرين ومذاكرة اثنين خير من هذين
~~ولله در القائل: ولله قوم كلما جئت زائرا وجدت قلوبا كلها ملئت حلما إذا
~~اجتمعوا جاؤا بكل فضيلة ويزداد بعض القوم من بعضهم علما ومنها: أن قول
~~الإنسان لا أدري لا ينافي كمال العلم والفهم كما فعل الجاهلي حيث قال:
~~امهلوني. وكان ابن عمر رضي الله عنه يسأل عن عشر مسائل، ويجيب عن واحدة.
~~ويقول في الباقي: لا أدري، وسئل مالك عن ثمان وأربعين مسألة فقال في اثنين
~~وثلاثين منها: لا أدري، ومن كلامه رحمه الله: إذا سئلت عن علم وأنت لا
~~تعلمه فقل: لا أدري، فإن الله يعلمك ما لم تكن تعلم، وفي الحكم من رأيته
~~مجيبا عن كل ما سئل، ومعبرا لكل ما شهد، وذاكرا لكل ما علم، فاستدل بذلك
~~على جهله، والواو في كلامه بمعنى (أو) إذ كل من الثلاثة دليل الجهل، وذلك
~~لأن الجواب عن كل سؤال يتضمن دعوى الإحاطة بالعلم وليست إلا لعلام الغيوب.
~~ومنها: أن الرياسة لا تحصل إلا بالعلم إذ النفوس لا تذعن إلا لمن ms1733 كان أعلم
~~منها، فالعرب إنما اتخذوا ابن الظرب رئيسا لما اعتقدوا فيه من فهم المشكلات
~~وحل المعضلات، ولم يخلق الله تعالى أشرف مع العلم، وبه شرفت الملائكة
~~والأنبياء، ومن أجله سجدت الملائكة لآدم حين علمه ربه الأسماء، ولم يأمر
~~الله سبحانه نبيه بطلب الزيادة من شيء إلا من العلم فقال: يا محمد وقل رب
~~زدني علما، ولذا حث النبي عليه السلام على طلبه فقال (اطلبوا العلم ولو
# PageV02P702
# بالصين) وقال (كل يوم لا أزداد فيه علما يقربني إلى الله فلا بورك لي في
~~طلوع شمس ذلك اليوم) فقال الفقهاء: العلم الذي يطلب ولو بالصين هو علم
~~الحلال والحرام، وقال المفسرون: هو علم كتاب الله العزيز، وقال المحدثون:
~~هو علم الحديث، وقال الصوفية: هو علم النفس، والصحيح أن الحديث الكريم شامل
~~لذلك كله، إذ علم الحلال والحرام مستنبط من الكتاب والسنة وعلم النفس راجع
~~إلى ذلك كله. وهذا كله في العلم النافع إذ ما من فضل ورد فيه إلا وهو خاص
~~به، فقد قال عليه السلام (العلم علمان علم في اللسان فقط وهو حجة الله على
~~عبده، وعلم في القلب وهو العلم النافع) . قال أبو زيد عبد الرحمن السلمي
~~رضي الله عنه، والترمذي وغيرهما: كل علم لا يورث لصاحبه خشية في قلبه ولا
~~تواضعا ولا نصيحة لخلقه ولا شفقة عليهم ولا امتثالا للأوامر ولا اجتنابا
~~للنواهي ولا حفظا للجوارح، فهو العلم المحجوج به العبد المحفوظ في اللسان
~~فقط، إذ الشهوات غالبة عليه أطفأت نوره وأذهبت ثمرته وهو العلم الغير
~~النافع، وكل علم تمكن في القلب وحصل به تعظيم الرب وأورث لصاحبه خشية
~~وتواضعا ونصيحة للخلق وشفقة عليهم، وامتثال الأوامر واجتناب النواهي فهو
~~العلم النافع، وقد استعاذ عليه السلام من علم لا ينفع فقال (أعوذ بالله من
~~علم لا ينفع وقلب لا يخشع) وقال: (ما آتى لله عبدا علما فازداد للدنيا حبا
~~إلا ازداد من الله غضبا وبعدا) : وقال: (أشد الناس عذابا يوم القيامة عالم
~~لا ينفعه علمه) وقال تعالى: يا نساء النبي ms1734 من يأت منكن بفاحشة مبينة يضاعف
~~لها العذاب ضعفين} (الأحزاب: 30) الآية. وما ذاك إلا لكونهن رضي الله عنهن
~~أعلم الناس بشريعته وسنته فبمخالفتهن لشريعته مع علمهن بها وجبت مضاعفة
~~العذاب والخطاب لهن ولجميع الأمة، لأن العالم إذا خرج عن الطريق تبعه
~~الجاهل، واعتقد أن ذلك حلال فيكون هذا الخارج قد أهلك نفسه وأهلك غيره كما
~~قال عليه السلام (إن الله لا ينزع العلم من صدور الرجال انتزاعا ولكن يقبضه
~~بقبض العلماء حتى إذا لم يبق عالم اتخذ الناس رؤساء جهالا فسئلوا فأفتوهم
~~بغير علم فقد ضلوا وأضلوا أي هلكوا وأهلكوا) . وقوله: بغير علم يعني إما عن
~~جهل ابتداء وإما بعد علم، وأفتى بغير علم عمدا وإثبات الضلال والهلاك
~~للأتباع يدل على أنهم لا يعذرون بخطئهم في الإعتقاد وهو صريح قوله تعالى:
~~ربنا هؤلاء أضلونا فآتهم عذابا ضعفا من النار} (الأعراف: 38) يعني أن
~~الكفار يقولون يوم القيامة: ربنا هؤلاء الأحبار والرؤساء أضلونا، وزعموا أن
~~ما يدعوننا إليه من عبادة الأوثان واتباع الشهوات ومخالفة الأنبياء هو
~~الطريق الحق فاعتقدنا ذلك. ونحن لا نعلم فاعذرنا وآتهم عذابا ضعفا من
~~النار. قال تعالى: لكل ضعف} (الأعراف: 38) فسوى بين المتبوع والتابع في
~~مضاعفة العذاب ولم يعذر التابع بخطئه في اعتقاده، وقولهم من قلد عالما لقي
~~الله سالما معناه إذا كان العالم مشهورا بالعلم والتقوى، فالتقوى تمنعه من
~~أن يقول باطلا، والعلم يعرف به ما يقول، وإن لم يكن كذلك، فلا يجوز
~~استفتاؤه ولا تقليده ومقلده مغرور لاحق له الوعيد المذكور. وابن اللعان
~~إرثه بأمه ما كان والسدس أقصى سهمه (و) لا يرث ملاعن من ملاعنة التعنت بعده
~~فإن مات قبل التعانها ورثها، وكذا لا ترث
# PageV02P703
# ملاعنة من زوجها الملتعن قبلها لا إن التعنت هي قبله ومات قبل التعانه
~~فترث، فإن مات بعد التعانه الواقع قبل التعانها فعلى القول بوجوب إعادتها
~~ترثه، وعلى مقابله لا ترثه هذا حكم الزوجين المتلاعنين، وأما (ابن اللعان)
~~الذي وقع اللعان فيه فإنما (إرثه بأمه) فقط (ما كان) ذكرا كان أو ms1735 أنثى
~~واحدا أو متعددا فلا يرثه أبوه الملاعن فيه ولا يرث هو أباه لانقطاع نسبه
~~منه باللعان إلا أن يستلحقه فيجلد أبوه للقذف، ويقع التوارث بينه وبين أبيه
~~حينئذ، وإذا ثبت إرثه بأمه فماتت فيرثها أو مات هو فترث منه فرضها وترث منه
~~جدته لأمه إن لم تكن هناك أم دون جدته لأبيه، وإذا مات أخوه الملاعن فيه أو
~~غيره ورثه. (والسدس أقصى سهمه) منه حيث اتحد فإن تعدد ورث الثلث كما تقدم
~~في الإخوة للأم من أن الواحد منهم له السدس والمتعدد له الثلث. وتوأماه
~~هبهما تعددا هما شقيقان في الإرث أبدا (وتوأماه) أي اللعان يعني توأمي
~~الحمل الذي وقع اللعان فيه (هبهما تعددا) بأن وضعت ثلاثا أو أربعا من ذلك
~~الحمل (هما شقيقان في الإرث أبدا) فإذا مات أحد التوأمين انفرد التوأم
~~الآخر بإرثه حيث لم يكن هناك أم ولا إخوة لأم، فإن كانوا ورثت أمه السدس
~~وإخوته لأمه الذين لم يقع اللعان فيهم الثلث وورث التوأم الباقي ما بقي
~~بالتعصيب، وفهم منه أن غير التوأمين ليسا شقيقين، فإذا وقع اللعان في أربعة
~~أولاد كل واحد من حمل، فإنما يتوارثون إذا مات أحدهم بالإخوة للأم فقط،
~~ومثل توأمي الملاعنة توأما المستأمنة والمسبية بخلاف توأمي الزانية
~~والمغتصبة، فإن توارثهما بالإخوة للأم فقط على المشهور.
### | (خاتمة)
# وما قصدت جمعه هنا انتهى والحمد لله بغير منتهى (وما قصدت جمعه) من تقرير
~~الأحكام التي يكثر دورانها بين القضاة والحكام (هنا انتهى) وكمل. ولما كان
~~إلهامه لهذا التأليف وخلق القدرة له عليه حتى أتمه من أجل النعم، ومهماتها
~~حمد الله تعالى على ذلك بقوله: (والحمد لله بغير منتهى) إذ كل نعمة تستوجب
~~حمدا عليها، ولا سيما النعمة التي يدوم ثوابها لصاحبها بدوام الانتفاع بها
~~كالتأليف لأنه من الأعمال التي لا تنقطع بالموت لحديث: (إذا مات المرء
~~انقطع عمله إلا من ثلاث صدقة جارية أو ولد صالح يدعو له أو علم يبثه في
~~صدور الرجال) . وبالصلاة ختمه كما ابتدي على الرسول المصطفى محمد
# PageV02P704
# (وبالصلاة) ms1736 خبر عن قوله (ختمه) وضميره للنظم الذي قصد جمعه (كما ابتدي)
~~بضم التاء مبنيا للمفعول ونائبه عائد على النظم، وما مصدرية والكاف تتعلق
~~بالاستقرار في الخبر، والجملة خبرية قصد بها الإنشاء أي: وانشىء مختم هذا
~~النظم بالصلاة كابتدائه بها تبركا بها في المحلين لما قيل من إنها مقبولة
~~قطعا، والمولى سبحانه أكرم من أن يقبل للصلاتين ويدع ما بينهما (على
~~الرسول) يتعلق بالصلاة وهو إنسان أوحي إليه بشرع وأمر بتبليغه (المصطفى)
~~المختار من جميع الخلق (محمد) بن عبد الله بن عبد المطلب بن هاشم بن عبد
~~مناف بن قصي بن كلاب بن مرة ابن كعب بن لؤي بن غالب بن فهر بن مالك بن
~~النضر بن كنانة بن خزيمة بن مدركة بن إلياس ابن مضر بن نزار بن معد بن
~~عدنان وآله وصحبه الأخيار ما كور الليل على النهار (وآله) هم أقاربه
~~المؤمنون من بني هاشم، وقيل: والمطلب وهو أخو هاشم، وقيل هم بنو قصي، وقيل
~~كل من اتبعه وآمن به فهو من آله (وصحبه) اسم جمع لصاحب بمعنى الصحابي لا
~~جمع لصاحب الذي هو مطلق الصحبة لأن الصحابي أخص، إذ هو كل من اجتمع مؤمنا
~~بالنبي عليه الصلاة والسلام ورآه أو لم يره ومطلق الصاحب أعم (الأخيار) جمع
~~خير بعد تخفيفه والخير المختار. قال تعالى: كنتم خير أمة} (آل عمران: 110)
~~ثم وقت هذه الصلاة بما يفيد الدوام والاستمرار فقال: (ما) ظرفية مصدريه
~~(كور) أي أدخل (الليل على النهار) فيزيد وأدخل النهار على الليل فيزيد أيضا
~~أي مدة تكوير أحدهما على الآخر، وذلك مدة بقاء الدنيا. قال مقيد هذا الشرح
~~المبارك علي بن عبد السلام التسولي السبراري: هذا آخر ما قصدناه من شرح هذا
~~النظم المقسم، فالحمد لله على ما أنعم وألهم فجاء شرحا موفيا للمرام جامعا
~~إن شاء الله لأشتات المسائل التي يكثر نزولها بين الحكام ينتفع به البادي
~~ويستحسنه الشادي، وها أنا أختمه أيضا اقتداء بمؤلفه رحمه الله بالحمد لله
~~والصلاة والسلام على نبيه صلى الله عليه وسلم ms1737 عدد ما ذكره الذاكرون وغفل عن
~~ذكره الغافلون، وعدد ما في علم الله من يوم خلق الدنيا إلى قيام الساعة
~~وأحمده تعالى بجميع محامده كلها ما علمت منها وما لم أعلم على نعمه كلها ما
~~علمت منها وما لم أعلم حمدا يوافي نعمه ويكافىء مزيده، لا أحصي ثناء عليه
~~كما هو أثنى على نفسه، وأسأله تعالى
# PageV02P705
# أن ينفع به من كتبه أو طالعه أو سعى في شيء منه كما نفع بأصله نفعا يدوم
~~بدوام الله مدده، ويبقى لآخر الأبد مدده، وأن يجعله خالصا لوجهه الكريم
~~موجبا للخلود مع الأحبة والمسلمين في جنة النعيم بجاه عين الرحمة الواسطة
~~في كل نعمه سيدنا محمد المصطفى الكريم القائل: توسلوا بجاهي فإن جاهي عند
~~الله عظيم، وأعتذر لذوي الألباب من الخلل الواقع فيه فينظرونه بعين الرضا،
~~ويتأولون ما به القلم طغى من لفظ لا يحاكيه ولا يدانيه أو معنى لا يوافيه
~~ولا يجاريه والله يجازي الجميع على نيته بخير الدارين خير الدنيا وخير
~~الآخرة ويعفو عما اقترفه الكل عفوا يحيط بالذنوب المتقدمة والمتأخرة، فإنه
~~سبحانه جواد كريم لا تنفعه طاعة ولا تضره معصية ولا ينقص ملكه بمجاوزته عن
~~عبد مثلي عظيم الفرية، اللهم رب كل شيء وولي كل شيء وقاهر كل شيء وفاطر كل
~~شيء، والعالم بكل شيء، والحاكم على كل شيء، والقادر على كل شيء، بقدرتك على
~~كل شيء اغفر لي ولمن نظر في هذا الكتاب والمسلمين كل شيء. وهب لنا ولهم كل
~~شيء، ولا تسألنا عن شيء ولا تحاسبنا بشيء إنك على كل شيء قدير، وبالإجابة
~~جدير، ويرحم الله عبدا يقول: آمين وسلام على كافة رسل الله أجمعين، وآخر
~~دعوانا أن الحمد لله رب العالمين، ووافق الفراغ من تأليفه يوم الثلاثاء
~~ثالث عشر شوال عام ستة وخسمين ومائتين وألف.
# PageV02P706
# قيل لأبي الدرداء: فلان أعتق مائة رقبة. فقال: إيمان ملزوم ولسانك رطب
~~بذكر الله أفضل من ذلك، والقلب الخاشع هو الذي ماتت شهواته فذلت النفس لله
~~وبرئت من الكبر والعجب وسيئ الأخلاق وخشع ms1738 القلب بما طالع من جلال الله
~~الملك الحق وعظمته، والعلم النافع هو الذي تمكن في الصدر وتصور وانشرح به
~~القلب وتنور، وذلك أن النور إذا أشرق في القلب فصغرت الأمورحسنها وسيئها كل
~~ما هو عليه، ووقع لذلك ظل الصدر هو صورة الأمور فيأتي حسنها ويجتنب سيئها،
~~فذلك العلم النافع من نور القلب خرجت تلك المعالم إلى الصدور وهي علامات
~~الهدى وما تعلمه قبل ذلك هو علم اللسان إنما هو شيء قد استودع الحفظ
~~والشهوة غالبة عليه، وإذا غلبت عليه أذهبت بضلمتها ضوءه فلا يكون به منتفع،
~~اللهم إنا نعوذ بك من علم لا ينفع وقلب لا يخشع ودعاء لا يسمع ونفس لا
~~تشبع، نعوذ بك من هؤلاء الأربع ونسألك علما نافعا وعملا صالحا متقبلا ورزقا
~~واسعا حلالا وعمرا طويلا مباركا، ونسألك العافية في الدين والدنيا والآخرة
~~برحمتك يا أرحم الراحمين، اللهم أبسط علينا رحمتك في الدنيا والآخرة وانشر
~~علينا رحمتك في الدنيا والآخرة واتمم علينا نعمتك يا أكرم الأكرمين، اللهم
~~إنا نسألك عيشا قارا وعملا بارا ورزقا دارا وعافية كاملة ونعمة شاملة فإنه
~~لا غنى لنا عن خيرك وبركتك يا أرحم الراحمين، اللهم صل وسلم على سيدنا
~~ومولانا محمد عبدك ورسولك النبي الأمي الحبيب العالي القدر العظيم الجاه
~~عدد ذرات الكونين وأنفاس الثقلين، وعلى آله وصحبه أجمعين آمين. والحمد لله
~~رب العالمين، اللهم إنا نسألك العفو والعافية والمغفرة والرحمة لنا
~~ولوالدينا وأولادنا وإخواننا ولجميع المسلمين، وخصوصا المحبين والمعتقدين
~~وأن تنفع بهذا التأليف من كتبه أو قرأه أو حصله أو سعى في شيء منه بفضلك يا
~~أرحم الراحمين. يا رب العالمين أنت ولينا ومولانا ونعم المولى ونعم النصير،
~~ولا حول ولا قوة إلا بك، عليك توكلت وإليك أنيب ولا ملجأ لي منك إلا إليك،
~~فاغفر بفضلك ما قدمت وما أخرت وما علمت يداي وما سطرته الحفظه علي يا كريم
~~الصفح يا عظيم المن يا حسن التجاوز يا خير المسؤولين. ويا أكرم المعطين،
~~اللهم شفع فينا سيدنا ومولانا محمدا صلى الله عليه ms1739 وسلم وعلى آله وأصحابه
~~أجمعين، والحمد لله رب العالمين وهو حسبي ونعم الوكيل ولا حول ولا قوة إلا
~~بالله العلي العظيم. قال مقيد هذا الشرح المبارك علي بن عبد السلام التسولي
~~السبراري: هذا آخر ما قصدناه من شرح هذا النظم المقسم، فالحمد لله على ما
~~أنعم وألهم فجاء شرحا موفيا للمرام جامعا إن شاء الله لأشتات المسائل التي
~~يكثر نزولها بين الحكام ينتفع به البادي ويستحسنه الشادي، وها أنا أختمه
~~أيضا اقتداء بمؤلفه رحمه الله بالحمد لله والصلاة والسلام على نبيه صلى
~~الله عليه وسلم عدد ما ذكره الذاكرون وغفل عن ذكره الغافلون، وعدد ما في
~~علم الله من يوم خلق الدنيا إلى قيام الساعة وأحمده تعالى بجميع محامده
~~كلها ما علمت منها وما لم أعلم على نعمه كلها ما علمت منها وما لم أعلم
~~حمدا يوافي نعمه ويكافىء مزيده، لا أحصي ثناء عليه كما هو أثنى على نفسه،
~~وأسأله تعالى أن ينفع به من كتبه أو طالعه أو سعى في شيء منه كما نفع بأصله
~~نفعا يدوم بدوام الله مدده، ويبقى لآخر الأبد مدده، وأن يجعله خالصا لوجهه
~~الكريم موجبا للخلود مع الأحبة والمسلمين في جنة النعيم بجاه عين الرحمة
~~الواسطة في كل نعمه سيدنا محمد المصطفى الكريم القائل: توسلوا بجاهي فإن
~~جاهي عند الله عظيم، وأعتذر لذوي الألباب من الخلل الواقع فيه فينظرونه
~~بعين الرضا، ويتأولون ما به القلم طغى من لفظ لا يحاكيه ولا يدانيه أو معنى
~~لا يوافيه ولا يجاريه والله يجازي الجميع على نيته بخير الدارين خير الدنيا
~~وخير الآخرة ويعفو عما اقترفه الكل عفوا يحيط بالذنوب المتقدمة والمتأخرة،
~~فإنه سبحانه جواد كريم لا تنفعه طاعة ولا تضره معصية ولا ينقص ملكه
~~بمجاوزته عن عبد مثلي عظيم الفرية، اللهم رب كل شيء وولي كل شيء وقاهر كل
~~شيء وفاطر كل شيء، والعالم بكل شيء، والحاكم على كل شيء، والقادر على كل
~~شيء، بقدرتك على كل شيء اغفر لي ولمن نظر في هذا الكتاب والمسلمين كل ms1740 شيء.
~~وهب لنا ولهم كل شيء، ولا تسألنا عن شيء ولا تحاسبنا بشيء إنك على كل شيء
~~قدير، وبالإجابة جدير، ويرحم الله عبدا يقول: آمين وسلام على كافة رسل الله
~~أجمعين، وآخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين، ووافق الفراغ من تأليفه يوم
~~الثلاثاء ثالث عشر شوال عام ستة وخسمين ومائتين وألف. PageV02P707 ms1741