######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shia_000376Vols
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: الشيخ الأنصاري
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 1281
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: كتاب المكاسب
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: فقه الشيعة من القرن الثامن
#META# 022.BookVOLS	:: 6
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shia_000376Vols
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shiaonlinelibrary.com/الكتب/376_كتاب-المكاسب-الشيخ-الأنصاري-ج-1
#META# 031.LibURL	:: NODATA
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: تحقيق : لجنة تحقيق تراث الشيخ الأعظم
#META# 041.EdNUMBER	:: الأولى
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: NODATA
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: جمادي الأول 1415
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA



#####SUBJECT#BIBLIOGRAPHY#

#META#Header#End#

# بسم الله الرحمن الرحيم PageV0MP010
# بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله رب العالمين والصلاة والسلام على خاتم
~~أنبيائه محمد وآله الطاهرين.
# وأما بعد:
# فمنذ أن التحق الرسول صلى الله عليه وآله وسلم بالرفيق الأعلى بدأ
~~الاختلاف في وجهات النظر الفقهية، انطلاقا من الاختلاف في الإمامة الكبرى
~~وما استتبعه من الاختلاف في الأصول التي يبتني عليها الفقه، كالسنة
~~والإجماع والاجتهاد والقياس ونحو ذلك، فإن الاتجاه المخالف للاتجاه الفقهي
~~لأهل البيت عليهم السلام بدأ بطرح فكرة حجية الإجماع - بطريقته الخاصة -
~~والاجتهاد بالرأي والقياس وما شابهها، بينما كان أهل البيت عليهم السلام
~~يرفضون ذلك كله لأسباب يطول شرحها.
# وأما السنة، فلما كانت السنة المنقولة عن الإمام عليه السلام - عندهم -
~~كالسنة المنقولة عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم فهي حجة لو ثبتت بطريق
~~موثوق به.
# وعلى هذا الأساس صار لأهل البيت عليهم السلام فقه مستقل مستلهم
~~PageV0MP011
# من الكتاب الكريم والسنة النبوية المودعة عند أئمتهم عليهم السلام.
# ولم تتسع هوة الخلاف بين الاتجاهين بصورة كاملة في الصدر الأول لعاملين،
~~وهما: قرب العهد بعصر النصوص، وعدم اعتماد الاتجاه الآخر على الأصول
~~المرفوضة لدى أئمة أهل البيت عليهم السلام كثيرا، بل كانت فتاوى الإمام علي
~~عليه السلام هي المرجع الوحيد في ما يستجد من قضايا وأحداث كان يعجز
~~الآخرون عن بيان حكمها الشرعي، فهذا عبد الرزاق يحدثنا في مصنفه عن نافع
~~مولى ابن عمر، عن أسلم مولى عمر: أن رجلا سأل عمر عن بيض النعام يصيبه
~~المحرم، فقال له عمر: أرأيت عليا؟ فاسأله، فإنا قد أمرنا أن نشاوره (1).
# ومع ذلك كله نرى - ومع الأسف - أن الفقه المنقول عن غيره في كتب العامة
~~أكثر مما هو منقول عنه، والأسباب غير خفية على المتأمل.
# وعلى أي حال، فقد تجسد هذا الاستقلال بوضوح أيام الإمامين:
# الباقر والصادق عليهما السلام حيث سمحت لهما الظروف بإظهار فقه أهل البيت
~~عليهم السلام، لأنهما عاشا الفترة الانتقالية للحكم من الأمويين إلى
~~العباسيين، فقد كثر تلامذتهما، واشتهر أن تلاميذ الإمام الصادق عليه السلام
~~كانوا أكثر ms0001 من أربعة آلاف، انتشروا في البلاد الإسلامية، وكان أكثر تمركزهم
~~في مدرستي المدينة والكوفة، فقد روي عن الحسن بن علي الوشاء قوله: " لو
~~علمت أن هذا الحديث يكون له هذا الطلب لاستكثرت منه، فإني أدركت في هذا
~~المسجد - أي مسجد الكوفة -
# PageV0MP012
# تسعمائة شيخ، كل يقول: حدثني جعفر بن محمد... " (1).
# وقد تمكن هذان الإمامان من وضع الأسس العامة للاجتهاد الصحيح، كالقواعد
~~الأصولية، مثل: الاستصحاب، والبراءة، والاحتياط، وأحكام التعارض بين
~~الأخبار، والتسامح، ونفي الضرر ونحو ذلك، وكالقواعد الفقهية، مثل: قاعدة
~~اليد، وسوق المسلمين، والضمان، والإتلاف، وأصالة الصحة (حمل فعل المسلم على
~~الصحيح) وعشرات بل مئات القواعد الأخرى.
# ولم يكتف الأئمة بذلك، بل كانوا يدربون تلامذتهم على الاستنباط والاجتهاد
~~الصحيح، فقد روي عنهم عليهم السلام قولهم: " علينا إلقاء الأصول، وعليكم
~~التفريع " (2).
# وهكذا أخذ الفقه الإمامي يتسع رغم تزايد الضغوط بعد الإمام الصادق عليه
~~السلام بحيث كان من الصعب التوصل إلى الأئمة لأخذ العلم عنهم، ورغم ما كانت
~~تبذله السلطات من جهود متواصلة لإبعاد الناس عن أبواب الأئمة عليهم السلام،
~~وكان من جملتها تأييد المتفقهة المخالفين لهم، وإرجاع عامة الناس إليهم.
# انتهى دور الحضور ولم يتجاوز التفكير الفقهي الإمامي حدود تفسير النصوص
~~التي جمعها أصحاب الأئمة في أصولهم الروائية، واستمر الأمر كذلك حتى اتسعت
~~دائرة التفكير الفقهي شيئا فشيئا، وأخذت الكتب الفقهية تستقل عن كتب
~~الحديث، فكتبت المجاميع الحديثية
# PageV0MP013
# المستقلة ك‍ " الكافي " و " من لا يحضره الفقيه " و " التهذيب " و "
~~الاستبصار "، ودونت مجاميع فقهية مستقلة أيضا، وقد دونت هذه المجاميع على
~~نحوين:
# الأول - الكتب الفقهية التي اقتصرت على تلخيص الروايات وحذف أسانيدها من
~~دون تفريع فروع زائدة على ما ورد فيها ك‍ " المقنع " و " الهداية " للشيخ
~~الصدوق قدس سره و " المقنعة " للشيخ المفيد قدس سره و " النهاية " للشيخ
~~الطوسي قدس سره وغيرها.
# الثاني - الكتب التي لم تقتصر على ذلك، بل أخذت تتوسع في التفريع
~~والاستنباط بالاستعانة بالطرق الاجتهادية الصحيحة.
# وكان الرائد لهذه الطريقة القديمان: الحسن بن أبي عقيل العماني، وابن
~~الجنيد أبو علي الإسكافي ms0002 (1)، وهما من أعلام القرن الرابع، فقد ألف الأول
~~كتابه " المتمسك بحبل آل الرسول "، والثاني " تهذيب الشيعة لأحكام الشريعة
~~" و " المختصر الأحمدي ".
# فكان لهذين الفقيهين الدور الفعال والمؤثر في إشاعة الطريقة الاجتهادية
~~وإن كان المعروف عن ابن الجنيد أنه كان يعمل بالقياس، إلا أن لأهل التحقيق
~~بحثا حول النسبة ومفادها لا يسعنا التعرض له فعلا.
# وقد حذا حذوهما الشيخ المفيد قدس سره فإنه وإن كان ينتقد ابن الجنيد أخذه
~~بالقياس حسبما نسب إليه إلا أن طريقة تفكيره تدل على تبنيه للخط الاجتهادي
~~وإن كان كتابه " المقنعة " على منهج الكتب المقتصرة
# PageV0MP014
# على متون الروايات كما تقدم.
# وتمخضت طريقة المفيد الاجتهادية عن شخصيات فقهية كان لها دور كبير في
~~تطوير الفقه الإمامي، كالسيد المرتضى والشيخ الطوسي قدس سرهما، فقد ألف
~~السيد المرتضى كتابه " الذريعة " في أصول الفقه، و " الانتصار " و "
~~الناصريات " وغيرهما في الفقه.
# وأما شيخ الطائفة الطوسي قدس سره فقد كان دوره في ترسيخ قواعد الفقه
~~الاجتهادي من حيث النظرية والتطبيق أكثر من غيره، فقد ألف كتابه " العدة "
~~في أصول الفقه، و " المبسوط " في الفقه، وقد صرح بهذا الانقلاب في مقدمة "
~~المبسوط ".
# واستقرت هذه الطريقة بين الفقهاء وأخذت تتكامل رغم العقبات العديدة التي
~~واجهتها.
# وكان للفقهاء الكبار أمثال ابن إدريس والمحقق والعلامة والشهيدين والمحقق
~~الثاني ومن تأخر عنه الدور الكبير في ترسيخ الفقه الاجتهادي، وخاصة الوحيد
~~البهبهاني (م 1205) الذي كان له الدور المشرف في القضية بعد أن حاولت
~~الطريقة الأخبارية اكتساح الطريقة الاجتهادية من جذورها، ثم تلاه تلامذته
~~وتلامذة تلامذته إلى أن وصل الدور إلى العلامة المؤسس الشيخ الأعظم الشيخ
~~مرتضى الأنصاري قدس سره.
# وليس من الجزاف إذا قلنا: إن ما قام به الشيخ الأنصاري قدس سره يشابه (1)
~~ما قام به الشيخ الطوسي قدس سره، فإن الشيخ الطوسي قام
# PageV0MP015
# بانقلاب في الأصول والفقه بصورة عامة في أوائل تأريخ الفقه الاجتهادي،
~~والشيخ الأنصاري قام بانقلاب في الأصول والفقه، وخاصة الفقه المعاملي، بعد
~~حوالي ثمانية قرون.
# إن الفقه وإن كان قد قطع شوطا كبيرا ms0003 في القرن الثالث عشر بيد شيخ الفقهاء
~~صاحب الجواهر قدس سره حيث إن كتابه احتوى من التحقيقات القيمة ما لا يستغني
~~عنه فقيه حتى في اليوم الحاضر، إلا أن ما أتى به الشيخ الأنصاري قدس سره في
~~خصوص الفقه المعاملي لم يأت به فقيه من قبله، ولسنا نريد أن نقول: إن كل ما
~~أتى به جديد، فإن ذلك غير صحيح، كيف؟ وقد استفاد ممن تقدمه من الفقهاء،
~~وهذه سنة العلم يأخذ المتأخر من المتقدم ويبني عليه، إلا أننا نقول: إن
~~مجموع ما دونه في خصوص الفقه المعاملي من حيث المجموع وبهذه الكيفية والسعة
~~والعمق، لم يأت به من سبقه، وهذا الأمر يحتاج إلى دراسة معمقة ليس بإمكاننا
~~الدخول فيها - فعلا - ولكن سنقوم فيما يلي بمقارنة سريعة وخاطفة بين كتابي
~~المكاسب والجواهر الذين لا يفصل بينهما فاصل زمني يعتد به، ونشير إلى بعض
~~الفوارق بينهما.
# وهذه الفوارق وإن كانت فوارق كيفية إلا أنها ربما تحكي عن فوارق جوهرية
~~أيضا.
# ومهما يكن فالفوارق التي يمكن ذكرها فعلا هي:
# أولا - في كيفية الدخول في الموضوع:
# إن الشيخ الأنصاري قدس سره حينما يريد الدخول في بحث ما، يقسم - غالبا -
~~الموضوع الذي يريد أن يبحث فيه إلى أقسامه، ثم يدخل PageV0MP016
# في كل قسم بالترتيب، وقلما نجده يدخل في موضوع مهم من دون مقدمة.
# نعم قد يدخل في موضوع ما بالمناسبة واستطرادا ومن دون ذكر عنوان فيما إذا
~~لم يكن من صميم الموضوع.
# وأما صاحب الجواهر رغم أن كتابه شرح للشرائع، وهو من أحسن الكتب الفقهية
~~تنظيما وتبويبا، لكن لما كان الفاصل الزمني بين تأليف الشرائع وتأليف
~~الجواهر كبيرا، فإن ذلك يقتضي تضخم المطالب الفقهية وتوسعها وتكاملها،
~~فلذلك كان اللازم على صاحب الجواهر أن يتعرض للموضوعات التي لم يتعرض لها
~~في الشرائع، وقد فعل ذلك، لكنه ربما دخل في البحث فيها من دون أن يلتفت إلى
~~كيفية دخوله فيها إلا أهل الدقة والنظر.
# فمثلا: أن الشيخ الأنصاري قدس سره حينما ذكر النوع الرابع مما يحرم
~~الاكتساب ms0004 به، قال:
# " النوع الرابع: ما يحرم الاكتساب به لكونه عملا محرما في نفسه، وهذا
~~النوع وإن كان أفراده هي جميع الأعمال المحرمة القابلة لمقابلة المال بها
~~في الإجارة والجعالة وغيرهما إلا أنه جرت عادة الأصحاب بذكر كثير مما من
~~شأنه الاكتساب به من المحرمات، بل وغير ذلك مما لم يتعارف الاكتساب به،
~~كالغيبة والكذب ونحوهما، وكيف كان فنقتفي آثارهم... " ثم ذكر الموارد واحدا
~~واحدا إلى أن وصل إلى الغيبة فقال:
# " الرابعة عشر: الغيبة حرام بالأدلة الأربعة... " فيدخل في البحث ابتداء
~~من بيان الحكم، ثم الموضوع، ثم الشرائط، ثم المستثنيات. PageV0MP017
# وأما صاحب الجواهر قدس سره فإنه لما لم يتعرض المحقق في الشرائع لموضوع
~~الغيبة، للسبب الذي ذكره الشيخ، وهو: أنه لم يتعارف أن يقابل بالمال، فكر
~~في منفذ يدخل منه في البحث عن الغيبة، فالتجأ إلى بحث " الهجاء " الذي ذكره
~~صاحب الشرائع لتعارف أخذ الجعل والأجر عليه، فلما وصل - صاحب الجواهر - في
~~بحثه إلى عدم حرمة هجاء الكافر و... قال: " وأولى من ذلك غيبتهم... " فدخل
~~في بحث الغيبة من هذا المنفذ، فبحث في حكمها، ثم في موضوعها، ثم في
~~مستثنيات الغيبة.
# فنرى أن صاحب الجواهر دخل في هذا الموضوع المهم من دون أن يعنون له
~~عنوانا مستقلا، ولذلك لا يلتفت إلى كيفية وروده ومحله إلا من تتبع الموضوع
~~بدقة.
# وما أكثر الموارد من هذا النمط في الجواهر.
# ثانيا - في تنظيم البحث واستيعاب جوانبه:
# إن الشيخ الأنصاري قدس سره حينما يريد الدخول في البحث عن موضوع ما يدخل
~~فيه على أساس منهج معين قد يعلنه قبل الدخول في البحث، وقد لا يعلنه ولكن
~~يلتزم به في بحثه، وعلى أي حال فهو يسير في البحث طبقا لمنهجية معينة، فلا
~~يرجع إلى المرحلة التي اجتازها، نعم قد يكر في بحثه مع مراعاة المرحلية -
~~أي في المرحلة الواحدة -.
# وأما صاحب الجواهر فإنه لم يراع المرحلية في بحثه، فلذلك PageV0MP018
# نراه يرجع إلى المرحلة التي اجتازها، ونرى في أبحاثه تموجا وظاهرة الكر
~~والفر العلمي الكثير، وهذا مما ms0005 يؤدي إلى صعوبة فهم الجواهر بخلاف المكاسب،
~~فإنه مع غض النظر عن مستوى البحث العلمي الدقيق واحتياجه إلى الدقة والفهم،
~~لا يصعب التوصل إلى ما يرومه الشيخ غالبا.
# ولنذكر بيع الفضولي مثالا لهذه المقارنة (1):
# عقد الفضولي في المكاسب:
# إن الشيخ الأنصاري قدس سره حينما أراد الدخول في بيع الفضولي دخل فيه على
~~النحو التالي:
# 1 " - فإنه قال إن من شرائط المتعاقدين أن يكونا مالكين أو مأذونين من
~~المالك أو الشارع، ولذلك لا يترتب على عقد الفضولي ما يترتب على عقد غيره
~~من اللزوم. ومن هنا دخل في بحث " عقد الفضولي ".
# 2 " - ثم بين أن مورد البحث هو " العقد " لا " الإيقاع ".
# 3 " - ثم عرف الفضولي.
# 4 " - ثم قسم البحث وقال: إن الفضولي قد يبيع للمالك وقد يبيع لنفسه،
~~وعلى الأول قد لا يسبقه منع من المالك وقد يسبقه. فهنا مسائل ثلاث:
# الأولى: أن يبيع للمالك مع عدم سبق منع منه.
# 5 " - واستدل له بعدم اشتراط سبق الإذن في صحة العقد،
# PageV0MP019
# وأن مقتضى الإطلاقات عدم الاشتراط، بل تكفي الإجازة اللاحقة.
# 6 " - ثم ذكر الاستدلال برواية عروة البارقي وصحيحة محمد ابن قيس
~~وناقشهما.
# 7 " - ثم نقل الاستدلال على الصحة بفحوى صحة عقد النكاح من الفضولي في
~~الحر والعبد، واستشكل فيه بأن الأمر على عكس ما استدل به، لأنه إذا صح في
~~البيع فيصح في النكاح بطريق أولى، لأنه أولى أن يحتاط فيه، ثم بين وجه
~~اقتضاء الاحتياط صحة نكاح الفضولي.
# 8 " - ثم ذكر عدة روايات مؤيدة لصحة الفضولي.
# 9 " - ثم استعرض استدلالات القائلين ببطلان الفضولي، وناقشها.
# 10 " - ثم دخل في المسألة الثانية وهي: أن يسبق العقد منع المالك له.
# 11 " - ثم دخل في المسألة الثالثة، وهي: أن يبيع الفضولي لنفسه.
# 12 " - ثم ذكر أمرين:
# الأول - أنه لا فرق على القول بصحة بيع الفضولي بين كون مال الغير عينا
~~أو دينا في ذمة الغير.
# الثاني - أنه لا فرق فيما ذكر من أقسام بيع الفضولي بين البيع العقدي
~~والمعاطاتي بناء على إفادة المعاطاة الملك.
# 13 ms0006 " - ثم دخل في البحث عن الإجازة والرد، وقسم البحث إلى البحث في حكمها
~~وشروطها، والبحث في المجيز، ثم البحث في المجاز.
# 14 " - أما بالنسبة إلى حكمها فذكر القولين المعروفين، وهما: PageV0MP020
# الكشف والنقل، وقال: إن الأول هو المشهور، ثم ذكر استدلال جامع المقاصد
~~عليه، وأن العقد سبب تام وإنما يعلم تماميته في الفضولي بعد العلم برضى
~~المالك، فالإجازة تكون كاشفة عن تمامية سببية العقد.
# ثم ناقشه: بأن لازم صحة عقد الفضولي قيام الإجازة مقام الرضى المقارن،
~~فيكون لها دخل في تمامية السبب.
# 15 " - ثم نقل كلام القائلين بأن الشرط هو لحوق الإجازة، وصفة اللحوق
~~مقارنة للعقد - وممن اختار هذا الرأي صاحب الجواهر قدس سره - ثم ناقشه.
# 16 " - ثم ناقش استدلال فخر الدين - وهو أن الإجازة لو لم تكن كاشفة لزم
~~تأثير المعدوم في الموجود - بأنه كما أن الزمان يكون ظرفا للعقد لا قيدا له
~~فكذلك الإجازة، فكما إذا أمضى الشارع العقد حصل النقل من زمانه، فكذا إذا
~~أمضى الإجازة حصل النقل من زمانها.
# 17 " - ثم قال: إن كاشفية الإجازة تتصور على أنحاء ثلاثة:
# أ - أن تكون كاشفة كشفا حقيقيا والتزام كون الإجازة فيها شرطا متأخرا كما
~~هو المشهور.
# ب - أن تكون كاشفة كشفا حقيقيا مع كون الشرط تعقب العقد بالإجازة، لا نفس
~~الإجازة.
# ج - أن تكون كاشفة كشفا حكميا، وهو إجراء أحكام الكشف بقدر الإمكان مع
~~عدم تحقق الملك واقعا إلا بعد الإجازة.
# ثم قال: إن الأنسب بالقواعد والعمومات هو النقل، ثم الكشف الحكمي.
~~PageV0MP021
# وأما الأخبار فيظهر منها الكشف، فلا بد من حملها على الكشف الحكمي....
# 18 " - ثم ذكر الثمرات بين القول بالنقل والكشف.
# 19 " - ثم ذكر شرائط الإجازة ضمن التنبيه على أمور.
# 20 " - ثم بحث حول المجيز وشرائطه ضمن بيان أمور.
# 21 " - ثم دخل في البحث حول المجاز، ومنه دخل في موضوع ترتب العقود.
# 22 " - وبعد ذلك دخل في موضوع أحكام الرد، ثم بحث في بعض فروعات المسألة.
# عقد الفضولي في الجواهر:
# وأما صاحب الجواهر فقد دخل في البحث واستمر ms0007 فيه على النحو التالي:
# 1 " - فإنه بعدما نقل كلام المحقق قدس سره - بأن من شرائط المتعاقدين أن
~~يكون البائع مالكا أو ممن له أن يبيع عن المالك كالأب والجد للأب
~~والوكيل... فلو باع ملك غيره وقف على إجازة المالك أو وليه على الأظهر... -
~~قال صاحب الجواهر مكملا العبارة: "... الأشهر بل المشهور، بل قيل: إنه كاد
~~يكون إجماعا... " ثم ذكر الإجماعات المنقولة.
# 2 " - ثم استدل له: بأن عقد الفضولي - بعد رضى المالك - مندرج في البيع
~~والعقد والتجارة عن تراض، فيشمله ما دل على صحتها ولزومها.
# وعلى فرض الشك في اشتراط مباشرة المالك للعقد فيمكن التمسك PageV0MP022
# في نفيه بإطلاق * (أوفوا...) * ونحوه.
# 3 " - ثم فرق بين عقد الفضولي وعقد المكره.
# 4 " - ثم استدل على لزوم مراعاة مباشرة المالك للعقد بلزوم كون العقد
~~بلفظ الإيجاب والقبول، حيث يكشف ذلك عن رضى المالك بنقل المال عنه إلى
~~المشتري، ثم ناقشه.
# 5 " - ثم نقل استدلالين على صحة الفضولي وناقشهما، وهما:
# الف - إن عقد الفضولي كان متعارفا عند نزول الآية - " أوفوا... " -
~~فتشمله، ورده بمنع ذلك، وعلى فرض الشك تبقى أصالة عدم نقل المال بحالها.
# ب - إن السيرة المستمرة تدل على وقوع مثل هذا العقد في ذلك الزمان فتشمله
~~الآية.
# ورد الاستدلال - أيضا - بأنه لو كانت السيرة ثابتة لما كانت حاجة إلى
~~اندراج مثل هذا العقد في الآية، لأنها تكون دليلا مستقلا، وعلى فرض ثبوتها
~~فإن منشأها هو التسامح.
# 6 " - ثم استدل على صحة عقد الفضولي في البيع بما دل على صحة عقده في
~~النكاح، لأن صحته في البيع أولى من صحته في النكاح، لكونه في الفروج
~~والأنساب، وهي تحتاج إلى الاحتياط.
# (راجع في هذا الموضوع ما تقدم في كلام الشيخ قدس سره).
# 7 " - ثم استدل على صحة عقد الفضولي بقضية عروة البارقي، وصحيحة محمد بن
~~قيس ودفع عنهما الإشكالات التي أثيرت حولهما، وذكر روايات عديدة من أبواب
~~مختلفة دالة على المطلوب أو مؤيدة له. PageV0MP023
# 8 " - ثم نقل القول بالبطلان عن الشيخ وابني زهرة وإدريس، وفخر المحققين
~~والمحدث ms0008 البحراني، وذكر استدلالاتهم ثم ناقشها.
# 9 " - ثم دخل في البحث في الإجازة وأنها هل هي ناقلة أو كاشفة من دون ذكر
~~مقدمة، فقال: ثم إن الأقوى كون الإجازة المتعقبة للعقد وغيره مما يعتبر في
~~الصحة كاشفة، وفاقا لصريح الشهيدين...
# ثم استدل للقول بالكشف الذي اختاره، إلى أن قال:
# وحاصل الكلام: أن الوجه في الكشف أحد أمور ثلاثة:
# الأول - أنه من قبيل الأوضاع الشرعية على معنى أن الشارع قد جعل نقل
~~المال في الزمان السابق عند حصول الرضى في المستقبل.
# الثاني - أن يكون الرضى المتأخر مؤثرا في نقل المال في السابق.
# الثالث - وهو التحقيق أن يكون الشرط حصول الرضى ولو في المستقبل، وهو
~~حاصل عند العقد، ولا يكفي فيه الرضى التعليقي، بمعنى أنه لو علم لرضى، بل
~~لا بد من العلم بحصوله حين العقد.
# 10 " - ثم ذكر الثمرة بين القولين: الكشف والنقل، ودخل فيه من دون تمهيد.
# 11 " - ثم دخل في البحث عن كيفية تحقق الإجازة، وأن السكوت هل يدل عليه
~~أو لا؟ فاختار عدمه وأنه لا بد من دال عليه من لفظ أو قول، ثم دخل في بعض
~~فروعات المسألة وعقد المكره لو تعقبه الرضى.
# 12 " - ثم دخل في البحث عن اشتراط أن يكون للعقد مجيز في الحال، فإنه دخل
~~فيه من دون تمهيد أيضا.
# ثم ناقش ذلك واختار عدم الاشتراط. PageV0MP024
# 13 " - وكذا دخل في البحث عن عدم اعتبار قصد الفضولية في صحة عقد
~~الفضولي، ثم عن اعتبار قصد الصحة وعدمها.
# 14 " - ثم دخل في البحث عن رد المالك ورجوعه إلى الفضولي لو دفع ماله إلى
~~المشتري...
# 15 " - وبعد ذلك بحث عن بيع ما يملك وما لا يملك...
# مقارنة بين الدراستين:
# وبعد المقارنة بين ما تقدم من الكتابين نلاحظ:
# 1 " - أن الشيخ قدس سره بين في صدر المسألة أن مورد البحث هو مطلق عقد
~~الفضولي لا خصوص بيعه، كما أن البحث في عقده لا في إيقاعه، للاتفاق على
~~بطلانه.
# أما صاحب الجواهر قدس سره فلم يتعرض لذلك في صدر المسألة، ms0009 وإنما تعرض له
~~في خلال أبحاثه.
# 2 " - أن الشيخ قدس سره عرف الفضولي في أول بحثه، ولم يعرفه صاحب الجواهر
~~قدس سره.
# 3 " - أن الشيخ قدس سره قسم الفضولي إلى أقسام ثلاثة، فبحث في كل قسم في
~~مسألة مستقلة، لكن لم يفعل صاحب الجواهر قدس سره ذلك، بل لم يذكر إلا
~~المسألة الأولى مما ذكره الشيخ، وهي المسألة المتعارفة في الفضولي.
# 4 " - أن الشيخ قدس سره راعى الترتيب في الاستدلال فبدأ بالعمومات ثم
~~بقضية عروة البارقي، ثم برواية محمد بن قيس، ثم بالأولوية PageV0MP025
# (أي أولوية صحة البيع من النكاح الذي ثبت صحة الفضولية فيه)، ثم ناقش غير
~~العمومات، ثم ذكر استدلال القائلين بالبطلان ثم ناقشهم.
# أما صاحب الجواهر فقد ذكر استدلاله على صحة الفضولي، ثم ذكر استدلالا على
~~البطلان وأجابه، ثم نقل استدلالين على الصحة وناقشهما، ثم استدل بالأولوية
~~(أولوية صحة البيع من النكاح في الفضولي)، ثم بقضية عروة البارقي، ثم
~~بصحيحة محمد بن قيس، ثم بروايات أخرى، ثم أجاب عن المناقشات.
# ثم نقل القول بالبطلان مع أدلته ثم ناقشها.
# وهنا تبدو ظاهرة التموج في كلام صاحب الجواهر، فلاحظ وتأمل.
# 5 " - قسم الشيخ البحث في الإجازة إلى البحث في حكمها، ثم في المجيز ثم
~~في المجاز.
# وأما صاحب الجواهر فقد دخل في الموضوع بصورة فجائية وقال:
# " ثم إن الأقوى كون الإجازة المتعقبة للعقد وغيره مما يعتبر في الصحة
~~كاشفة... " من دون أن يقسم البحث إلى البحث في حكم الإجازة والمجيز
~~والمجاز...
# 6 " - أن الشيخ قدس سره دخل في البحث في الإجازة وشرائطها، ثم في المجيز
~~وشرائطه بصورة مستقلة وبترتيب.
# أما صاحب الجواهر فلم يبحث إلا في بعض شروط الإجازة والمجيز بصورة
~~متفرقة.
# وموارد كثيرة أخرى.
# ويمكننا أن نقول باختصار: إنه لم يتوسع أحد ممن تقدم على PageV0MP026
# الشيخ قدس سره من الفقهاء في الفقه المعاملي وخاصة في بيع الفضولي كما
~~توسع فيه الشيخ قدس سره، اللهم إلا المحققين: القمي - في الغنائم -
~~والكاظمي - في المقابس -، ومع ذلك فقد قدر لأن يكون كتاب ms0010 المكاسب هو الحائز
~~لقصب السبق، ولذلك صار مطمح أنظار الفقهاء والمحققين إلى يومنا هذا.
# ثالثا - كيفية التعبير:
# ومن الفوارق الموجودة بين كتابي الجواهر والمكاسب هو الفرق في التعبير،
~~فإن تعابير المكاسب خالية من التعقيد اللفظي والتعبيري - إلى حد ما - فهي
~~في حد ذاتها قابلة للفهم لمن كان على مستوى المكاسب من الجانب العلمي،
~~بخلاف الجواهر، فإن عباراته مغلقة في كثير من الأحيان، ولذلك تحتاج إلى
~~تأمل ودقة كثيرين لفهمها، ولسنا نزعم براءة كتب الشيخ عن الإغلاق في
~~التعبير تماما، وإنما المقصود بيانه هو أن الصفة الغالبة في تعبير الشيخ هي
~~السلاسة والوضوح بخلاف عبارات الجواهر.
# رابعا - الاقتباس من الآخرين:
# قد جرت عادة بعض على الاقتباس من عبارات الآخرين وإشراب مقصودهم فيها،
~~ولكن برزت هذه الظاهرة في الجواهر بصورة واضحة، فإننا نرى صاحب الجواهر قدس
~~سره قد ذكر عدة أسطر أو صفحة أو أكثر من كتب أخرى - كالمسالك وكشف اللثام
~~والرياض وغيرها - من دون PageV0MP027
# تصريح بذلك، بينما نرى أن الشيخ قدس سره لم يتخذ هذه الطريقة مطلقا، بل
~~اعتمد على عباراته في بيان مقصوده.
# والطريقة التي سلكها صاحب الجواهر توقع - كثيرا ما - القارئ في إبهامات
~~وإشكالات عديدة.
# كانت هذه أهم الفوارق الكيفية التي سمحت لنا الظروف بالتطرق لها، وبقي
~~الأهم منها، وهي الفوارق الجوهرية التي تجعل ميزة للمكاسب على الكتب
~~المتقدمة عليه، كالاعتماد على العرف والعرفيات في فهم كثير من موضوعات
~~الأحكام والنصوص، وكتبيين المفاهيم الحقوقية، مثل الحكم والحق والمال
~~والمالية ونحوها، وإعطاء صيغة عامة للبحث عن العقد، بحيث يشمل غير البيع،
~~وأمور أخرى نسأل الله تعالى أن يوفقنا للبحث فيها في فرصة أخرى.
~~PageV0MP028
# تحقيق كتاب المكاسب انطلاقا مما قدمناه في بيان أهمية كتاب المكاسب اهتمت
~~لجنة التحقيق - منذ بدء عملها - بتحقيق الكتاب وتقديمه للمراكز العلمية،
~~ولذلك قمنا بتحضير مقدمات العمل، وأول ما قمنا به هو تحضير النسخ التي يمكن
~~الاعتماد عليها في تحقيق الكتاب، فكانت كالآتي:
# أولا - مصورة النسخة الأصلية:
# إننا لم نعثر - مع الأسف - إلى الآن على مخطوطة المؤلف ms0011 في المكاسب إلا
~~على قسم الخيارات منه، حيث توجد نسخته في مكتبة الإمام الرضا عليه السلام
~~في مشهد برقم (11129) وبمقياس (14 × 5 / 9)، وقدمت لنا مصورتها إدارة
~~المكتبة مشكورة.
# والنسخة جيدة الخط، خالية من التشويش الموجود في بعض ما كتبه قدس سره
~~كالصلاة والوصايا والنكاح والقضاء ونحوها.
# ورمزنا لهذه النسخة برمز " ق ". PageV0MP029
# ثانيا - نسخة خطية:
# وهي نسخة كاملة تحتوي على المكاسب المحرمة والبيع والخيارات، تمتاز
~~بالدقة ووضوح الخط، ويظهر منها أنها كتبت في حياة المؤلف قدس سره، حيث دعى
~~له كاتب النسخة بالبقاء في آخر قسم البيع ضمن التعريف بالمؤلف والكتاب،
~~فقال: " قد تم بفضله وعونه المجلد الأول من هذه النسخة الشريفة ويتلوه إن
~~شاء الله، الثاني في الخيارات، وهو مع أنه قد جمع الأهم من القواعد وشمل
~~الأنفع والأصح من المسائل والأصول والشوارد، وأودع فيه من الثمرة كل لباب،
~~ومن النكت ما لا يوجد منتظما في كتاب، قد تضمن من التحقيق كل شارد، ومن
~~التدقيق كل وارد، واندرج فيه من النوادر ما حلى وضعها، وحسن طرزها، يشهد به
~~من مارس الصناعة، ويشاهده من تتبع أقاويل الجماعة وكتب العلماء الأجلة، بل
~~هو مع أنه كثيرا مقتصر على مخزون الخاطر ومقترح القريحة، مشتمل على تفصيل
~~مجمل، وبسط موجز، وتقرير أسئلة، وتحرير أجوبة، ومنع اعتراضات، ودفع
~~معارضات، وكشف شبهات، وتحقيق حق، وإبطال باطل، ففيه فوائد باهرة وشواهد على
~~صدق المدعى ظاهرة، يكاد من قوة الحدس يستشفق الواقع من وراء حجابه ويستشهد
~~المستور من وراء ستره ونقابه، فهو حينئذ قد بلغ الغاية القصوى والدرجة
~~العليا، فلله دره دام ظله حيث أحسن وأجاد، نفعنا الله بوجوده وإفادته،
~~وسائر المحصلين، بمحمد وآله الأمجاد، والحمد لله على فضل الإتمام، والصلاة
~~والسلام على النبي وآله أئمة الأنام.... ". PageV0MP030
# وأصل النسخة موجودة في مكتبة مدرسة الفيضية في قم المقدسة برقم (986)
~~وبمقياس (15 × 21 سم) في (773 صفحة، وفي كل صفحة 25 سطرا)، تفضلت بمصورتها
~~إدارة المكتبة مشكورة.
# ورمزنا لهذه النسخة برمز " ف ".
# ثالثا - نسخة حجرية:
# والنسخة الثالثة التي اعتمدنا عليها ms0012 هي نسخة حجرية مطبوعة عام (1286) أي
~~خمس سنوات بعد وفاة المؤلف قدس سره، والطبعة في حد ذاتها جيدة، وتمتاز
~~النسخة التي اعتمدنا عليها أنها كانت بيد آية الله السيد علي النوري قدس
~~سره (م؟؟؟؟) الذي كان من العلماء المختصين بتدريس المكاسب والرسائل في
~~النجف الأشرف، وله تصحيحات على النسخة، وسمعت أحد العلماء المبرزين الذين
~~درسوا عنده كتاب المكاسب يقول: إنه كان يصحح كتابه المكاسب على نسخة مصححة
~~من قبل المؤلف إما مع الواسطة أو بدونها - والترديد من الناقل دام ظله -.
# وقد قدم لنا مصورة هذه النسخة سماحة العلامة الأستاذ السيد عزيز
~~الطباطبائي دامت بركاته مشكورا.
# ورمزنا لهذه النسخة برمز " ن ".
# رابعا - نسخة حجرية ثانية:
# وهي مطبوعة عام (1299) فيها تصحيحات ونسخ بدل مطبوعة، قدمت لنا مصورتها
~~مكتبة مدرسة ولي العصر عجل الله فرجه في خوانسار PageV0MP031
# مشكورة.
# ورمزنا لها برمز " خ ".
# خامسا - نسخة حجرية ثالثة:
# وهي مطبوعة عام (1300) فيها بعض التصحيحات ونسخ بدل، لكنها بعد الطبع،
~~والظاهر أنها مقابلة مع نسخة أو نسخ أخرى، قدمت لنا مصورتها مكتبة ولي
~~العصر عجل الله فرجه أيضا.
# ورمزنا لها برمز " م ".
# سادسا - نسخة حجرية رابعة:
# وهي مطبوعة عام (1304) وهذه الطبعة تمتاز بقلة الأخطاء، وعليها بعض
~~التصحيحات ونسخ بدل.
# ورمزنا لها برمز " ع ".
# سابعا - نسخة حجرية خامسة:
# وهي مطبوعة عام (1325) في إصفهان في مجلدين، تحت عنوان المتاجر، وقد قام
~~بعض الفضلاء بتصحيح هذه النسخة ومراجعة المصادر كما جاء في نهاية المجلد
~~الأول منه.
# ورمزنا لهذه النسخة برمز " ص ". PageV0MP032
# ثامنا - نسخة حجرية سادسة:
# وهي النسخة المتداولة والمعروفة بطبعة الشهيدي، وإنما جعلناها ضمن النسخ
~~لكثرة تداولها، وليعرف مواقع الاختلاف بينها وبين سائر النسخ.
# ورمزنا لها برمز " ش ".
# هذا وقد وصلتنا بعض التصحيحات المتفرقة من بعض العلماء والفضلاء، ولكن
~~كان المعول على النسخ وجعلنا هذه كمؤيدات وقرائن عليها.
# ونحن بدورنا نشكر جميع من اهتم بهذا الأمر وشارك فيه بأي نحو كان.
# طريقتنا في التحقيق:
# قبل التطرق لبيان كيفية تحقيق الكتاب نرى من الضروري أن نشير إلى بعض
~~النقاط تبصرة ms0013 للقراء الكرام.
# 1 " - إننا اعتمدنا في تحقيق الكتاب على طريقة التلفيق بين النسخ، لأننا
~~لم نعثر على نسخة الأصل إلا في قسم الخيارات، ولذلك كان أكثر سعينا هو أن
~~نستخرج متنا صحيحا من بين النسخ، ونشير إلى ما يخالفه في الهامش إلا إذا
~~أحرزنا أن الكلمة أو العبارة مصححة - في بعض النسخ - اجتهادا، ولم تؤيده
~~سائر النسخ، فإننا اكتفينا بالإشارة إليها في الهامش.
# 2 " - لما كانت أكثر منقولات الشيخ قدس سره - سواء كانت روايات أو عبارات
~~الفقهاء - لم تطابق مورد النص بالضبط فلذلك لم نعبأ PageV0MP033
# بالخلاف الموجود بين ما نقله الشيخ وما هو موجود في المصدر المنقول منه
~~إلا إذا كان مهما أو اختلفت نسخ الكتاب فيه.
# 3 - إننا لم نضف عناوين إضافية في متن الكتاب، بل جعلنا له عناوين جانبية
~~تسهيلا للوصول إلى جزئيات الموضوع.
# البدء بالعمل:
# ولما تهيأت مقدمات العمل قمنا بتنظيم اللجان اللازمة لهذا الأمر، فكانت
~~كالآتي:
# أولا - لجنة المقابلة:
# تكفلت هذه اللجنة بمقابلة النسخ بعضها مع بعض وضبط موارد الاختلاف بينها.
# وقد تمت المقابلة مرات عديدة، قبل تقويم النص وحينه وبعد صف الحروف عدة
~~مرات.
# ثانيا - لجنة الاستخراج:
# كانت مهمتها استخراج الآيات والأحاديث والأقوال، وقد قامت اللجنة
~~باستخراج الأحاديث من الكتب الأربعة والوسائل، ولكننا قررنا أخيرا - تجنبا
~~من تكثيف الهوامش - الاكتفاء بالوسائل.
# هذا وقد شارك في هذه اللجنة كل من:
# 1 - حجة الإسلام والمسلمين السيد يحيى الحسيني. PageV0MP034
# 2 - حجة الإسلام والمسلمين الشيخ مرتضى الواعظي.
# 3 - حجة الإسلام والمسلمين السيد أحمد مير مهدي.
# ثالثا - لجنة المراجعة:
# قامت هذه اللجنة بمراجعة الاستخراجات للتأكد من صحتها، وقد ضمت هذه
~~اللجنة كلا من:
# 1 - حجة الإسلام والمسلمين الشيخ محمد باقر حسن پور.
# 2 - حجة الإسلام والمسلمين الشيخ رحمة الله الرحمتي.
# 3 - حجة الإسلام والمسلمين الشيخ مرتضى الواعظي.
# رابعا - لجنة تقويم النص:
# تكفلت هذه اللجنة بتقويم النص وضبطه، وتألفت هذه اللجنة من:
# 1 - حجة الإسلام والمسلمين الشيخ رحمة الله الرحمتي.
# 2 - حجة الإسلام والمسلمين الشيخ محمد باقر حسن پور.
# 3 - حجة ms0014 الإسلام والمسلمين السيد محمد جواد الجلالي.
# 4 - وكنت أحد أعضاء هذه اللجنة أيضا.
# هذا وقد قام حجة الإسلام والمسلمين السيد منذر الحكيم بتقطيع متن الكتاب
~~وتجزئته.
# ولا بد من الإشارة إلى أن اللجان المتقدمة إنما تشكلت بالنسبة إلى المجلد
~~الأول من المكاسب المحرمة، وسوف نعلن عن أي تغيير يحصل في اللجان في
~~المجلدات الآتية إن شاء الله تعالى. PageV0MP035
# وختاما نقدم شكرنا وتقديرنا لكل من ساهم في إحياء هذا الأثر القيم ممن
~~ذكرناهم وغيرهم، ونسأل الله تعالى أن يوفقنا وإياهم لإحياء فقه أهل البيت
~~عليهم السلام، إنه سميع مجيب.
# مسؤول لجنة التحقيق محمد علي الأنصاري PageV0MP036
# نماذج مصورة من النسخ المعتمد عليها في تحقيق الكتاب PageV0MP037
# صورة الصفحة الأولى من مخطوطة المؤلف قدس سره في الخيارات PageV0MP039
# نموذج آخر من مخطوطة المؤلف قدس سره PageV0MP040
# صورة الصفحة الأخيرة من مخطوطة المؤلف قدس سره. PageV0MP041
# صورة الصفحة الأولى من النسخة المخطوطة " ف ". PageV0MP042
# صورة الصفحة الأخيرة من قسم البيع من نسخة " ف " ويظهر في آخرها الدعاء
~~للمؤلف قدس سره بالبقاء PageV0MP043
# صورة الصفحة الأخيرة من نسخة " ف " PageV0MP044
# صورة الصفحة الأولى من النسخة المطبوعة عام 1286 التي رمز لها ب‍ " ن ".
~~PageV0MP045
# صورة الصفحة الأولى من النسخة المطبوعة عام 1299 التي رمز لها ب‍ " خ "
~~PageV0MP046
# صورة الصفحة الأولى من النسخة المطبوعة عام 1300 التي رمز لها ب‍ " م "
~~PageV0MP047
# صورة الصفحة الأولى من النسخة المطبوعة عام 1304 التي رمز لها ب‍ " ع ".
~~PageV0MP048
# كتاب المكاسب للشيخ الأعظم أستاذ الفقهاء والمجتهدين الشيخ مرتضى
~~الأنصاري (قدس سره) 1214 - 1281 ه‍ الجزء الأول اعداد لجنة تحقيق تراث
~~الشيخ الأعظم PageV01P001
# الحمد لله رب العالمين والصلاة والسلام على محمد وآله الطاهرين ولعنة
~~الله على أعدائهم أجمعين إلى يوم الدين. PageV01P003
# في المكاسب وينبغي - أولا - التيمن بذكر بعض الأخبار الواردة على سبيل
~~الضابطة للمكاسب، من حيث الحل والحرمة، فنقول - مستعينا بالله تعالى -:
# روي في الوسائل (1) والحدائق (2) عن الحسن بن علي بن شعبة - في كتاب تحف
~~العقول (3) - عن مولانا الصادق صلوات الله وسلامه عليه حيث سئل عن
# PageV01P005
# معايش العباد، فقال: " جميع ms0015 المعايش كلها من وجوه المعاملات فيما بينهم
~~مما يكون لهم فيه المكاسب أربع جهات، ويكون فيها حلال من جهة وحرام من جهة:
# فأول هذه الجهات الأربع (1) الولاية، ثم التجارة، ثم الصناعات، ثم
~~الإجارات.
# والفرض من الله تعالى على العباد في هذه المعاملات الدخول في جهات
~~الحلال، والعمل بذلك، واجتناب جهات الحرام منها.
# فإحدى الجهتين من الولاية: ولاية ولاة العدل الذين أمر الله بولايتهم على
~~الناس، والجهة الأخرى: ولاية ولاة الجور.
# فوجه الحلال من الولاية، ولاية الوالي العادل، وولاية ولاته بجهة ما أمر
~~به الوالي العادل بلا زيادة ونقيصة، فالولاية له، والعمل معه، ومعونته،
~~وتقويته، حلال محلل.
# وأما وجه الحرام من الولاية: فولاية الوالي الجائر، وولاية ولاته، فالعمل
~~(2) لهم، والكسب لهم بجهة الولاية معهم (3) حرام محرم معذب فاعل ذلك على
~~قليل من فعله أو كثير، لأن كل شئ من جهة المعونة له، معصية كبيرة من
~~الكبائر.
# وذلك أن في ولاية الوالي الجائر دروس الحق كله، وإحياء الباطل كله،
~~وإظهار الظلم والجور والفساد، وإبطال الكتب، وقتل الأنبياء،
# PageV01P006
# وهدم المساجد، وتبديل سنة الله وشرائعه، فلذلك حرم العمل معهم ومعونتهم،
~~والكسب معهم إلا بجهة الضرورة نظير الضرورة إلى الدم والميتة.
# وأما تفسير التجارات في جميع البيوع ووجوه الحلال من وجه التجارات التي
~~يجوز للبائع أن يبيع مما لا يجوز له، وكذلك المشتري الذي يجوز له شراؤه مما
~~لا يجوز:
# فكل مأمور به مما هو غذاء للعباد وقوامهم به في أمورهم في وجوه الصلاح
~~الذي لا يقيمهم غيره مما يأكلون ويشربون ويلبسون وينكحون ويملكون ويستعملون
~~من جميع المنافع التي لا يقيمهم غيرها، وكل شئ يكون لهم فيه الصلاح من جهة
~~من الجهات، فهذا كله حلال بيعه وشراؤه وإمساكه واستعماله وهبته وعاريته.
# وأما وجوه الحرام من البيع والشراء: فكل أمر يكون فيه الفساد مما هو منهي
~~عنه من جهة أكله وشربه (1) أو كسبه (2) أو نكاحه أو ملكه أو إمساكه أو هبته
~~أو عاريته أو شئ يكون فيه وجه من وجوه الفساد - نظير البيع بالربا أو بيع ms0016
~~الميتة أو الدم أو لحم الخنزير أو لحوم السباع من صنوف سباع الوحش أو الطير
~~أو جلودها أو الخمر أو شئ من وجوه النجس - فهذا كله حرام محرم، لأن ذلك كله
~~منهي عن أكله وشربه ولبسه وملكه وإمساكه والتقلب فيه، فجميع تقلبه في
# PageV01P007
# ذلك حرام.
# وكذلك كل مبيع ملهو به، وكل منهي عنه - مما يتقرب به لغير الله عز وجل،
~~أو يقوى به الكفر والشرك في جميع وجوه المعاصي، أو باب يوهن به الحق - فهو
~~حرام محرم بيعه وشراؤه وإمساكه وملكه وهبته وعاريته وجميع التقلب فيه، إلا
~~في حال تدعو الضرورة فيه إلى ذلك.
# وأما تفسير الإجارات:
# فإجارة الإنسان نفسه أو ما يملك أو يلي أمره - من قرابته أو دابته أو
~~ثوبه - بوجه (1) الحلال من جهات الإجارات أو (2) يؤجر نفسه أو داره أو أرضه
~~أو شيئا يملكه فيما ينتفع به من وجوه المنافع أو العمل بنفسه وولده ومملوكه
~~وأجيره من غير أن يكون وكيلا للوالي أو واليا للوالي، فلا بأس أن يكون
~~أجيرا يؤجر نفسه أو ولده أو قرابته أو ملكه أو وكيله في إجارته، لأنهم
~~وكلاء الأجير من عنده، ليس هم بولاة الوالي، نظير الحمال الذي يحمل شيئا
~~معلوما بشئ معلوم، فيحمل (3) ذلك الشئ الذي يجوز له حمله بنفسه أو بملكه أو
~~دابته، أو يؤجر نفسه في عمل، يعمل ذلك العمل [بنفسه أو بمملوكه أو قرابته
~~أو بأجير من قبله، فهذه وجوه من وجوه الإجارات] (4)
# PageV01P008
# حلال (1) لمن كان من الناس ملكا أو سوقة أو كافرا أو مؤمنا فحلال إجارته،
~~وحلال كسبه من هذه الوجوه.
# فأما وجوه الحرام من وجوه الإجارة: نظير أن يؤاجر نفسه على حمل ما يحرم
~~أكله أو شربه، أو يؤاجر نفسه في صنعة ذلك الشئ أو حفظه، أو يؤاجر نفسه في
~~هدم المساجد ضرارا، أو قتل النفس بغير حق (2)، أو عمل (3) التصاوير
~~والأصنام والمزامير والبرابط والخمر والخنازير والميتة والدم، أو شئ من
~~وجوه الفساد الذي كان محرما عليه من غير جهة الإجارة فيه.
# وكل أمر منهي ms0017 عنه من جهة من الجهات، فمحرم على الإنسان إجارة نفسه فيه أو
~~له أو شئ منه أو له، إلا لمنفعة من استأجره (4) كالذي يستأجر له الأجير
~~ليحمل الميتة ينحيها (5) عن أذاه أو أذى غيره وما أشبه ذلك - إلى أن قال -:
# وكل من آجر نفسه أو ما يملك، أو يلي أمره من كافر أو مؤمن أو ملك أو سوقة
~~- على ما فسرنا مما تجوز الإجارة فيه - فحلال محلل فعله وكسبه.
# PageV01P009
# وأما تفسير الصناعات:
# فكل ما يتعلم العباد أو يعلمون غيرهم من أصناف الصناعات - مثل الكتابة
~~والحساب والنجارة (1) والصياغة والبناء والحياكة والسراجة والقصارة
~~والخياطة وصنعة صنوف التصاوير ما لم يكن مثل الروحاني، وأنواع صنوف الآلات
~~التي يحتاج إليها العباد، منها منافعهم، وبها قوامهم، وفيها بلغة جميع (2)
~~حوائجهم - فحلال فعله (3) وتعليمه والعمل به وفيه (4) لنفسه أو لغيره.
# وإن كانت تلك الصناعة وتلك الآلة قد يستعان بها على وجوه الفساد ووجوه
~~المعاصي، وتكون معونة على الحق والباطل، فلا بأس بصناعته وتعليمه (5) نظير
~~الكتابة التي هي (6) على وجه من وجوه الفساد تقوية ومعونة لولاة الجور.
~~وكذلك السكين والسيف والرمح والقوس وغير ذلك من وجوه الآلات التي تصرف (7)
~~إلى وجوه (8) الصلاح
# PageV01P010
# وجهات الفساد، وتكون آلة ومعونة عليهما (1) فلا بأس بتعليمه وتعلمه وأخذ
~~الأجر عليه والعمل به وفيه لمن كان له فيه جهات الصلاح من جميع الخلائق،
~~ومحرم عليهم تصريفه إلى جهات الفساد والمضار، فليس على العالم ولا المتعلم
~~إثم ولا وزر، لما فيه من الرجحان في منافع جهات صلاحهم وقوامهم وبقائهم،
~~وإنما الإثم والوزر على المتصرف فيه (2) في جهات الفساد والحرام، وذلك إنما
~~حرم الله الصناعة التي هي حرام كلها التي يجئ منها الفساد محضا، نظير
~~البرابط والمزامير والشطرنج وكل ملهو به والصلبان والأصنام وما أشبه ذلك من
~~صناعات الأشربة الحرام (3).
# وما يكون منه وفيه الفساد محضا ولا يكون منه ولا فيه شئ من وجوه الصلاح،
~~فحرام تعليمه وتعلمه والعمل به وأخذ الأجرة عليه وجميع التقلب فيه من جميع
~~وجوه الحركات (4) إلا أن تكون صناعة قد ms0018 تصرف إلى جهة المنافع (5)، وإن كان
~~قد يتصرف فيها ويتناول بها وجه من وجوه المعاصي، فلعلة ما فيه (6) من
~~الصلاح حل تعلمه وتعليمه والعمل به، ويحرم على من صرفه إلى غير وجه الحق
~~والصلاح.
# PageV01P011
# فهذا تفسير بيان وجوه اكتساب معايش العباد، وتعليمهم (1) في وجوه
~~اكتسابهم... الحديث ".
# وحكاه غير واحد (2) عن رسالة المحكم والمتشابه (3) للسيد قدس سره.
# وفي الفقه المنسوب إلى مولانا الرضا صلوات الله وسلامه عليه: " اعلم -
~~رحمك (4) الله - أن كل (5) مأمور به على العباد (6) وقوام لهم في أمورهم من
~~وجوه الصلاح الذي لا يقيمهم غيره - مما يأكلون ويشربون ويلبسون وينكحون
~~ويملكون ويستعملون - فهذا كله حلال بيعه وشراؤه وهبته وعاريته.
# وكل أمر يكون فيه الفساد - مما قد نهي عنه من جهة أكله وشربه ولبسه
~~ونكاحه وإمساكه بوجه الفساد، مثل الميتة والدم ولحم الخنزير والربا وجميع
~~الفواحش ولحوم السباع والخمر، وما أشبه ذلك - فحرام ضار للجسم (7) " (8)،
~~انتهى.
# وعن دعائم الإسلام - للقاضي نعمان المصري - عن مولانا
# PageV01P012
# الصادق عليه السلام: " إن الحلال من البيوع كل ما كان حلالا من المأكول
~~والمشروب وغير ذلك مما هو قوام للناس ويباح لهم الانتفاع، وما كان محرما
~~أصله منهيا عنه لم يجز بيعه ولا شراؤه " (1)، انتهى.
# وفي النبوي المشهور: " إن الله إذا حرم شيئا حرم ثمنه " (2).
# إذا عرفت ما تلوناه وجعلته في بالك متدبرا لمدلولاته، فنقول:
# قد جرت عادة غير واحد على تقسيم المكاسب إلى محرم ومكروه ومباح، مهملين
~~للمستحب والواجب، بناء على عدم وجودهما في المكاسب، مع إمكان التمثيل
~~للمستحب بمثل الزراعة والرعي مما ندب إليه الشرع، وللواجب بالصناعة الواجبة
~~كفاية، خصوصا إذا تعذر قيام الغير به، فتأمل.
# ومعنى حرمة الاكتساب حرمة النقل والانتقال بقصد ترتب الأثر (3).
# وأما حرمة أكل المال في مقابلها، فهو متفرع على فساد البيع، لأنه مال
~~الغير وقع في يده بلا سبب شرعي وإن قلنا بعدم التحريم، لأن ظاهر أدلة تحريم
~~بيع مثل الخمر منصرف إلى ما لو أراد ترتيب الآثار المحرمة، أما لو قصد
~~الأثر المحلل فلا دليل على تحريم المعاملة ms0019
# PageV01P013
# إلا من حيث التشريع (1).
# وكيف كان، فالاكتساب المحرم أنواع، نذكر كلا منها في طي مسائل:
# PageV01P014
# النوع الأول الاكتساب بالأعيان النجسة عدا ما استثني وفيه مسائل ثمان:
~~PageV01P015
# المسألة الأولى يحرم المعاوضة على بول غير مأكول اللحم (1) بلا خلاف
~~ظاهر، لحرمته، ونجاسته، وعدم الانتفاع به منفعة محللة مقصودة فيما عدا بعض
~~أفراده، ك‍ " بول الإبل الجلالة أو الموطوءة ".
# " فرعان " الأول:
# ما عدا بول الإبل من أبوال ما يؤكل لحمه المحكوم بطهارتها عند المشهور،
~~إن قلنا بجواز شربها اختيارا - كما عليه جماعة من القدماء
# PageV01P017
# والمتأخرين (1)، بل عن المرتضى دعوى الإجماع عليه (2) - فالظاهر جواز
~~بيعها. وإن قلنا بحرمة شربها - كما هو مذهب جماعة أخرى (3) لاستخباثها -
~~ففي جواز بيعها قولان:
# من عدم المنفعة المحللة المقصودة فيها، والمنفعة النادرة لو جوزت
~~المعاوضة لزم منه جواز معاوضة كل شئ، والتداوي بها لبعض الأوجاع لا يوجب
~~قياسها (4) على الأدوية والعقاقير، لأنه يوجب قياس كل شئ عليها، للانتفاع
~~به في بعض الأوقات.
# ومن أن المنفعة الظاهرة - ولو عند الضرورة المسوغة للشرب - كافية في جواز
~~البيع.
# والفرق بينها وبين ذي المنفعة الغير المقصودة حكم العرف بأنه لا منفعة
~~فيه.
# وسيجئ الكلام في ضابطة المنفعة المسوغة للبيع.
# PageV01P018
# نعم، يمكن أن يقال: إن قوله صلى الله عليه وآله وسلم: " إن الله إذا حرم
~~شيئا حرم ثمنه " (1) وكذلك الخبر المتقدم عن دعائم الإسلام يدل على أن
~~ضابطة المنع تحريم الشئ اختيارا، وإلا فلا حرام إلا وهو محلل عند الضرورة،
~~والمفروض حرمة شرب الأبوال اختيارا، والمنافع الأخر غير الشرب لا يعبأ بها
~~جدا، فلا ينتقض بالطين المحرم أكله، فإن المنافع الأخر للطين أهم وأعم من
~~منفعة الأكل المحرم، بل لا يعد الأكل من منافع الطين.
# فالنبوي دال على أنه إذا حرم الله شيئا بقول مطلق - بأن قال:
# يحرم الشئ الفلاني - حرم بيعه، لأن تحريم عينه إما راجع إلى تحريم جميع
~~منافعه، أو إلى تحريم أهم منافعه الذي (2) يتبادر عند الإطلاق، بحيث يكون
~~غيره غير مقصود منه.
# وعلى التقديرين، يدخل الشئ لأجل ذلك في ما ms0020 لا ينتفع به منفعة محللة
~~مقصودة، والطين لم يحرم كذلك، بل لم يحرم إلا بعض منافعه الغير المقصودة
~~منه - وهو الأكل - بخلاف الأبوال فإنها حرمت كذلك، فيكون التحريم راجعا إلى
~~شربها، وغيره من المنافع في حكم العدم.
# وبالجملة، فالانتفاع بالشئ حال الضرورة منفعة محرمة في حال الاختيار لا
~~يوجب جواز بيعه.
# ولا ينتقض أيضا بالأدوية المحرمة في غير حال المرض لأجل الإضرار، لأن
~~حلية هذه في حال المرض ليست لأجل الضرورة،
# PageV01P019
# بل لأجل تبدل عنوان الإضرار بعنوان النفع.
# ومما ذكرنا يظهر أن قوله عليه السلام في رواية تحف العقول المتقدمة:
# " وكل شئ يكون لهم (1) فيه الصلاح من جهة من الجهات " يراد به جهة الصلاح
~~الثابتة حال الاختيار دون الضرورة.
# ومما ذكرنا يظهر حرمة بيع لحوم السباع دون شحومها، فإن الأول من قبيل
~~الأبوال، والثاني من قبيل الطين في عدم حرمة جميع منافعها المقصودة منها.
# ولا ينافيه النبوي: " لعن الله اليهود، حرمت عليهم الشحوم فباعوها وأكلوا
~~ثمنها " (2)، لأن الظاهر أن الشحوم كانت محرمة الانتفاع على اليهود بجميع
~~الانتفاعات، لا كتحريم شحوم غير مأكول اللحم علينا.
# هذا، ولكن الموجود من النبوي في باب الأطعمة من الخلاف (3):
# " إن الله إذا حرم أكل شئ حرم ثمنه " (4).
# والجواب عنه - مع (5) ضعفه، وعدم الجابر له سندا ودلالة،
# PageV01P020
# لقصورها -: بلزوم (1) تخصيص الأكثر (2).
# الثاني:
# بول الإبل يجوز بيعه إجماعا - على ما في جامع المقاصد (3) وعن إيضاح
~~النافع (4) - إما لجواز شربه اختيارا، كما يدل عليه قوله عليه السلام في
~~رواية الجعفري: " أبوال الإبل خير من ألبانها " (5) وإما لأجل الإجماع
~~المنقول، لو قلنا بعدم جواز شربها إلا لضرورة الاستشفاء، كما يدل عليه
~~رواية سماعة، قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن بول الإبل والبقر
~~والغنم ينتفع به من الوجع، هل يجوز أن يشرب؟ قال: نعم،
# PageV01P021
# لا بأس " (1). وموثقة عمار، عن بول البقر يشربه الرجل، قال: " إن كان
~~محتاجا إليه يتداوى بشربه فلا بأس، وكذلك بول الإبل والغنم " (2).
# لكن الإنصاف، أنه لو قلنا بحرمة شربه اختيارا أشكل الحكم بالجواز إن ms0021 لم
~~يكن إجماعيا (3)، كما يظهر من مخالفة العلامة في النهاية وابن سعيد في
~~النزهة (4).
# قال في النهاية: وكذلك البول - يعني يحرم بيعه - وإن كان طاهرا،
~~للاستخباث، كأبوال البقر والإبل وإن انتفع به في شربه للدواء، لأنه منفعة
~~جزئية نادرة فلا يعتد به (5)، انتهى.
# أقول: بل لأن المنفعة المحللة للاضطرار - وإن كانت كلية - لا تسوغ البيع،
~~كما عرفت.
# PageV01P022
# [المسألة] الثانية يحرم بيع العذرة النجسة (1) من كل حيوان على المشهور،
~~بل في التذكرة - كما عن الخلاف -: الإجماع على تحريم بيع السرجين النجس
~~(2).
# ويدل عليه - مضافا إلى ما تقدم من الأخبار - رواية يعقوب ابن شعيب: " ثمن
~~العذرة من السحت (3) " (4).
# نعم، في رواية محمد بن المضارب (5): " لا بأس ببيع العذرة " (6).
# وجمع الشيخ بينهما بحمل الأول على عذرة الإنسان، والثاني على عذرة
~~البهائم (7).
# PageV01P023
# ولعله لأن الأول نص في عذرة الإنسان ظاهر في غيرها، بعكس الخبر الثاني،
~~فيطرح ظاهر كل منهما بنص الآخر.
# ويقرب هذا الجمع رواية سماعة، قال: " سأل رجل أبا عبد الله عليه السلام -
~~وأنا حاضر - عن بيع العذرة، فقال: إني رجل أبيع العذرة، فما تقول؟
# قال: حرام بيعها وثمنها، وقال: لا بأس ببيع العذرة " (1).
# فإن الجمع بين الحكمين في كلام واحد لمخاطب واحد يدل على أن تعارض
~~الأولين ليس إلا من حيث الدلالة، فلا يرجع فيه إلى المرجحات السندية أو
~~الخارجية.
# وبه يدفع ما يقال: من أن العلاج في الخبرين المتنافيين على وجه التباين
~~الكلي هو الرجوع إلى المرجحات الخارجية، ثم التخيير أو التوقف، لا إلغاء
~~ظهور كل منهما، ولهذا طعن على من جمع بين الأمر والنهي بحمل الأمر على
~~الإباحة والنهي على الكراهة.
# واحتمل السبزواري حمل خبر المنع على الكراهة (2). وفيه ما لا يخفى من
~~البعد.
# وأبعد منه ما عن المجلسي من احتمال حمل خبر المنع على بلاد لا ينتفع به،
~~والجواز على غيرها (3).
# PageV01P024
# ونحوه حمل خبر المنع (1) على التقية، لكونه مذهب أكثر العامة (2).
# والأظهر ما ذكره الشيخ رحمه الله (3) - لو أريد التبرع بالحمل - لكونه
~~أولى من الطرح، وإلا فرواية الجواز لا ms0022 يجوز الأخذ بها من وجوه لا تخفى.
# ثم إن لفظ " العذرة " في الروايات، إن قلنا: إنه ظاهر في " عذرة الإنسان
~~" - كما حكي التصريح به عن بعض أهل اللغة (4) - فثبوت الحكم في غيرها
~~بالأخبار العامة المتقدمة، وبالإجماع المتقدم (5) على السرجين النجس.
# واستشكل في الكفاية (6) في الحكم تبعا للمقدس الأردبيلي رحمه الله (7) إن
~~لم يثبت الإجماع، وهو حسن، إلا أن الإجماع المنقول هو الجابر لضعف سند
~~الأخبار العامة السابقة.
# وربما يستظهر من عبارة الاستبصار القول بجواز بيع عذرة ما عدا الإنسان،
~~لحمله أخبار المنع على عذرة الإنسان (8). وفيه نظر.
# PageV01P025
# " فرع " الأقوى جواز بيع الأرواث الطاهرة التي ينتفع بها منفعة محللة
~~مقصودة، وعن الخلاف: نفي الخلاف فيه (1)، وحكي أيضا عن المرتضى رحمه الله
~~الإجماع عليه (2).
# وعن المفيد: حرمة بيع العذرة والأبوال كلها إلا بول الإبل (3)، وحكي عن
~~سلار أيضا (4).
# ولا أعرف مستندا لذلك إلا دعوى أن تحريم الخبائث في قوله تعالى:
# * (ويحرم عليهم الخبائث) * (5) يشمل تحريم بيعها، وقوله عليه الصلاة
~~والسلام:
# " إن الله إذا حرم شيئا حرم ثمنه " (6)، وما تقدم من رواية دعائم الإسلام
~~(7)، وغيرها.
# ويرد على الأول: أن المراد - بقرينة مقابلته لقوله تعالى:
# * (يحل لهم الطيبات) * - الأكل، لا مطلق الانتفاع.
# وفي النبوي وغيره ما عرفت من أن الموجب لحرمة الثمن حرمة عين الشئ، بحيث
~~يدل على تحريم جميع منافعه أو المنافع المقصودة الغالبة، ومنفعة الروث ليست
~~هي الأكل المحرم فهو كالطين المحرم، كما عرفت سابقا.
# PageV01P026
# [المسألة] الثالثة يحرم المعاوضة على الدم بلا خلاف، بل عن النهاية وشرح
~~الإرشاد - لفخر الدين - والتنقيح: الإجماع عليه (1)، ويدل عليه الأخبار
~~السابقة (2).
# " فرع " وأما الدم الطاهر إذا فرضت له منفعة محللة كالصبغ - لو قلنا
~~بجوازه - ففي جواز بيعه وجهان، أقواهما الجواز، لأنها عين طاهرة ينتفع بها
~~منفعة محللة.
# وأما مرفوعة الواسطي (3) المتضمنة لمرور أمير المؤمنين عليه السلام
# PageV01P027
# بالقصابين ونهيهم عن بيع سبعة: بيع الدم، والغدد، وآذان الفؤاد،
~~والطحال... إلى آخرها، فالظاهر إرادة حرمة البيع للأكل، ولا شك في تحريمه،
~~لما سيجئ من أن قصد المنفعة المحرمة في ms0023 المبيع موجب لحرمة البيع، بل
~~بطلانه.
# وصرح في التذكرة بعدم جواز بيع الدم الطاهر، لاستخباثه (1)، ولعله لعدم
~~المنفعة الظاهرة فيه غير الأكل المحرم.
# PageV01P028
# [المسألة] الرابعة لا إشكال في حرمة بيع المني، لنجاسته، وعدم الانتفاع
~~به إذا وقع في خارج الرحم، ولو وقع فيه فكذلك لا ينتفع به المشتري، لأن
~~الولد نماء الأم في الحيوانات عرفا، وللأب في الإنسان شرعا.
# لكن الظاهر أن حكمهم بتبعية (1) الأم متفرع على عدم تملك المني، وإلا
~~لكان بمنزلة البذر المملوك يتبعه الزرع.
# فالمتعين التعليل بالنجاسة، لكن قد منع بعض (2) من نجاسته إذا دخل من (3)
~~الباطن إلى الباطن.
# وقد ذكر العلامة من المحرمات بيع " عسيب الفحل " (4)، وهو ماؤه قبل
~~الاستقرار في الرحم، كما أن الملاقيح هو ماؤه بعد الاستقرار،
# PageV01P029
# كما في جامع المقاصد (1) وعن غيره (2).
# وعلل في الغنية بطلان بيع ما في أصلاب الفحول بالجهالة وعدم القدرة على
~~التسليم (3).
# PageV01P030
# [المسألة] الخامسة تحرم المعاوضة على الميتة وأجزائها التي تحلها الحياة
~~من ذي النفس السائلة - على المعروف من مذهب الأصحاب -.
# وفي التذكرة - كما عن المنتهى والتنقيح -: الإجماع عليه (1)، وعن رهن
~~الخلاف: الإجماع على عدم ملكيتها (2).
# ويدل عليه - مضافا إلى ما تقدم من الأخبار (3) - ما دل على أن الميتة لا
~~ينتفع بها (4) منضما إلى اشتراط وجود المنفعة المباحة في المبيع لئلا يدخل
~~في عموم النهي عن أكل المال بالباطل، وخصوص عد ثمن
# PageV01P031
# الميتة من السحت في رواية السكوني (1).
# نعم، قد ورد بعض ما يظهر منه الجواز، مثل رواية الصيقل، قال: " كتبوا إلى
~~الرجل: جعلنا الله فداك، إنا نعمل السيوف، وليست لنا معيشة ولا تجارة
~~غيرها، ونحن مضطرون إليها، وإنما غلافها (2) من جلود الميتة من البغال
~~والحمير الأهلية، لا يجوز في أعمالنا غيرها، فيحل لنا عملها وشراؤها وبيعها
~~ومسها بأيدينا وثيابنا، ونحن نصلي في ثيابنا؟ ونحن محتاجون إلى جوابك في
~~المسألة يا سيدنا لضرورتنا إليها، فكتب عليه السلام: اجعلوا ثوبا للصلاة...
~~" (3).
# ونحوها رواية أخرى بهذا المضمون (4).
# ولذا قال في الكفاية والحدائق: إن الحكم لا يخلو عن إشكال (5).
# ويمكن أن يقال: ms0024 إن مورد السؤال عمل السيوف وبيعها وشراؤها، لا خصوص
~~الغلاف مستقلا، ولا في ضمن السيف على أن يكون جزء من الثمن في مقابل عين
~~الجلد، فغاية ما يدل عليه جواز الانتفاع بجلد الميتة بجعله غمدا للسيف، وهو
~~لا ينافي عدم جواز معاوضته بالمال، ولذا جوز جماعة، منهم الفاضلان في
~~النافع والإرشاد - على ما حكي
# PageV01P032
# عنهما - الاستقاء بجلد الميتة لغير الصلاة والشرب مع عدم قولهم بجواز
~~بيعه (1).
# مع أن الجواب لا ظهور فيه في الجواز، إلا من حيث التقرير الغير الظاهر في
~~الرضى، خصوصا في المكاتبات المحتملة للتقية.
# هذا، ولكن الإنصاف: أنه إذا قلنا بجواز الانتفاع بجلد الميتة منفعة
~~مقصودة - كالاستقاء بها للبساتين والزرع إذا فرض عده مالا عرفا - فمجرد
~~النجاسة لا يصلح (2) علة لمنع البيع، لولا الإجماع على حرمة بيع الميتة
~~بقول مطلق (3)، لأن المانع حرمة الانتفاع في المنافع المقصودة، لا مجرد
~~النجاسة.
# وإن قلنا: إن مقتضى الأدلة حرمة الانتفاع بكل نجس، فإن هذا كلام آخر سيجئ
~~بما فيه (4) بعد ذكر حكم النجاسات.
# لكنا نقول: إذا قام الدليل الخاص على جواز الانتفاع منفعة مقصودة بشئ من
~~النجاسات فلا مانع من صحة بيعه، لأن ما دل على المنع عن بيع النجس من النص
~~والإجماع ظاهر في كون المانع حرمة الانتفاع، فإن رواية تحف العقول المتقدمة
~~(5) قد علل فيها المنع عن بيع
# PageV01P033
# شئ من وجوه النجس بكونه منهيا عن أكله وشربه... إلى آخر ما ذكر فيها.
# ومقتضى رواية دعائم الإسلام - المتقدمة أيضا (1) - إناطة جواز البيع
~~وعدمه بجواز الانتفاع وعدمه.
# وأدخل ابن زهرة - في الغنية - النجاسات في ما لا يجوز بيعه من جهة عدم حل
~~الانتفاع بها، واستدل أيضا على جواز بيع الزيت النجس: بأن النبي صلى الله
~~عليه وآله وسلم أذن في الاستصباح به تحت السماء (2)، قال: وهذا يدل على
~~جواز بيعه لذلك (3)، انتهى.
# فقد ظهر من أول كلامه وآخره أن المانع من البيع منحصر في حرمة الانتفاع،
~~وأنه يجوز مع عدمها.
# ومثل ما ذكرناه عن الغنية من الاستدلال، كلام الشيخ - في ms0025 الخلاف في باب
~~البيع - حيث ذكر النبوي الدال على إذن النبي صلى الله عليه وآله وسلم في
~~الاستصباح، ثم قال: وهذا يدل على جواز بيعه (4)، انتهى.
# وعن فخر الدين - في شرح الإرشاد (5) -، والفاضل المقداد - في
# PageV01P034
# التنقيح (1) - الاستدلال على المنع عن بيع النجس بأنه محرم الانتفاع، وكل
~~ما كان كذلك لا يجوز بيعه.
# نعم، ذكر في التذكرة شرط الانتفاع وحليته (2) بعد اشتراط الطهارة، واستدل
~~للطهارة بما دل على وجوب الاجتناب عن النجاسات وحرمة الميتة (3).
# والإنصاف، إمكان إرجاعه إلى ما ذكرنا (4)، فتأمل.
# ويؤيده (5) أنهم أطبقوا على بيع العبد الكافر وكلب الصيد، وعلله في
~~التذكرة بحل الانتفاع به، ورد من منع (6) عن بيعه لنجاسته بأن النجاسة غير
~~مانعة، وتعدى إلى كلب الحائط والماشية والزرع، لأن المقتضي - وهو النفع -
~~موجود فيها (7).
# ومما ذكرنا من قوة جواز بيع جلد الميتة - لولا الإجماع - إذا جوزنا
~~الانتفاع به في الاستقاء، يظهر حكم جواز المعاوضة على لبن اليهودية
~~المرضعة، بأن يجعل تمام الأجرة أو بعضها في مقابل اللبن، فإن نجاسته لا
~~تمنع عن جواز المعاوضة عليه.
# PageV01P035
# " فرعان " الأول:
# أنه كما لا يجوز بيع الميتة منفردة، كذلك لا يجوز بيعها منضمة إلى مذكى.
# ولو باعهما (1)، فإن كان المذكى ممتازا صح البيع فيه وبطل في الميتة، كما
~~سيجئ في محله، وإن كان مشتبها بالميتة لم يجز بيعه أيضا، لأنه لا ينتفع به
~~منفعة محللة، بناء على وجوب الاجتناب عن كلا المشتبهين، فهو في حكم الميتة
~~من حيث الانتفاع، فأكل المال بإزائه أكل للمال (2) بالباطل، كما أن أكل كل
~~من المشتبهين في حكم أكل الميتة.
# ومن هنا يعلم أنه لا فرق في المشتري بين الكافر المستحل للميتة وغيره.
# لكن في صحيحة الحلبي وحسنته: " إذا اختلط المذكى بالميتة بيع ممن يستحل
~~الميتة " (3)، وحكي نحوهما عن كتاب علي بن جعفر (4).
# PageV01P036
# واستوجه العمل بهذه الأخبار في الكفاية (1)، وهو مشكل، مع أن المروي عن
~~أمير المؤمنين عليه السلام: أنه يرمى بها (2).
# وجوز بعضهم البيع بقصد بيع المذكى (3).
# وفيه: أن القصد لا ينفع بعد فرض عدم ms0026 جواز الانتفاع بالمذكى لأجل
~~الاشتباه.
# نعم، لو قلنا بعدم وجوب الاجتناب في الشبهة المحصورة وجواز ارتكاب
~~أحدهما، جاز البيع بالقصد المذكور.
# لكن لا ينبغي القول به في المقام، لأن الأصل في كل واحد من المشتبهين عدم
~~التذكية، غاية الأمر العلم الاجمالي بتذكية أحدهما، وهو غير قادح في العمل
~~بالأصلين.
# وإنما يصح القول بجواز ارتكاب أحدهما في المشتبهين إذا كان الأصل في كل
~~منهما الحل وعلم إجمالا بوجود الحرام، فقد يقال هنا بجواز ارتكاب أحدهما
~~اتكالا على أصالة الحل، وعدم جواز ارتكاب الآخر بعد ذلك حذرا عن ارتكاب
~~الحرام الواقعي، وإن كان هذا الكلام مخدوشا في هذا المقام أيضا، لكن القول
~~به ممكن هنا، بخلاف ما نحن فيه، لما ذكرنا، فافهم.
# PageV01P037
# وعن العلامة حمل الخبرين على جواز استنقاذ مال المستحل للميتة بذلك برضاه
~~(1).
# وفيه: أن المستحل قد يكون ممن لا يجوز الاستنقاذ منه إلا بالأسباب
~~الشرعية، كالذمي.
# ويمكن حملهما على صورة قصد البائع المسلم أجزاءها التي لا تحلها الحياة:
~~من الصوف والشعر والعظم (2) ونحوها، وتخصيص المشتري بالمستحل، لأن الداعي
~~له على الاشتراء اللحم أيضا، ولا يوجب ذلك فساد البيع ما لم يقع العقد
~~عليه.
# وفي مستطرفات السرائر، عن جامع البزنطي - صاحب الرضا عليه السلام - قال:
~~" سألته عن الرجل يكون له الغنم يقطع من ألياتها وهي أحياء، أيصلح أن ينتفع
~~بها (3)؟ قال: نعم، يذيبها ويسرج بها، ولا يأكلها ولا يبيعها " (4).
# واستوجه في الكفاية العمل بها (5) تبعا لما حكاه الشهيد عن العلامة
# PageV01P038
# في بعض أقواله (1).
# والرواية شاذة، ذكر الحلي - بعد إيرادها - أنها من نوادر الأخبار،
~~والإجماع منعقد على تحريم الميتة والتصرف فيها على كل حال إلا أكلها للمضطر
~~(2).
# أقول: مع أنها معارضة بما دل على المنع من موردها، معللا بقوله عليه
~~السلام: " أما علمت أنه يصيب الثوب واليد وهو حرام؟ " (3) ومع الإغماض عن
~~المرجحات، يرجع إلى عموم ما دل على المنع عن الانتفاع بالميتة مطلقا، مع أن
~~الصحيحة صريحة في المنع عن البيع، إلا أن تحمل على إرادة البيع من غير
~~الإعلام بالنجاسة. ms0027
# PageV01P039
# الثاني:
# أن الميتة من غير ذي النفس السائلة يجوز المعاوضة عليها إذا كانت مما
~~ينتفع بها أو ببعض أجزائها - كدهن السمك الميتة للإسراج والتدهين - لوجود
~~المقتضي وعدم المانع، لأن أدلة عدم الانتفاع بالميتة مختصة بالنجسة، وصرح
~~بما ذكرنا جماعة (1)، والظاهر أنه مما لا خلاف فيه.
# PageV01P040
# [المسألة] السادسة يحرم التكسب بالكلب الهراش والخنزير البريين إجماعا
~~على الظاهر - المصرح به في المحكي عن جماعة (1) - وكذلك أجزاؤهما.
# نعم، لو قلنا بجواز استعمال شعر الخنزير وجلده جاء فيه ما تقدم في جلد
~~الميتة.
# PageV01P041
# [المسألة] السابعة يحرم التكسب بالخمر وكل مسكر مائع والفقاع إجماعا، نصا
~~وفتوى.
# وفي بعض الأخبار: " يكون لي على الرجل دراهم فيعطيني خمرا؟
# قال: خذها وأفسدها، قال ابن أبي عمير: يعني اجعلها خلا (1) " (2).
# والمراد به إما أخذ الخمر مجانا ثم تخليلها، أو أخذها وتخليلها لصاحبها،
~~ثم أخذ الخل وفاء عن الدراهم.
# PageV01P042
# [المسألة] الثامنة يحرم المعاوضة على الأعيان المتنجسة الغير القابلة
~~للطهارة إذا توقف منافعها المحللة المعتد بها على الطهارة، لما تقدم من
~~النبوي:
# " إن الله إذا حرم شيئا حرم ثمنه " (1) ونحوه المتقدم عن دعائم الإسلام
~~(2).
# وأما التمسك بعموم قوله عليه السلام في رواية تحف العقول: " أو شئ من
~~وجوه النجس " ففيه نظر، لأن الظاهر من " وجوه النجس " العنوانات النجسة،
~~لأن ظاهر " الوجه " هو العنوان.
# نعم، يمكن الاستدلال على ذلك بالتعليل المذكور بعد ذلك وهو قوله عليه
~~السلام: " لأن ذلك كله محرم أكله (3) وشربه ولبسه... إلى آخر ما ذكر ".
# ثم اعلم أنه قيل بعدم جواز بيع المسوخ من أجل نجاستها (4)،
# PageV01P043
# ولما كان الأقوى طهارتها لم يحتج إلى التكلم في جواز بيعها هنا.
# نعم، لو قيل بحرمة البيع لا من حيث النجاسة كان محل التعرض له ما سيجئ من
~~أن كل طاهر له منفعة محللة مقصودة يجوز بيعه.
# وسيجئ ذلك في ذيل القسم الثاني (1) مما لا يجوز الاكتساب به لأجل عدم
~~المنفعة فيه.
# PageV01P044
# [المستثنيات من حرمة بيع الأعيان النجسة] (1)
# PageV01P045
# وأما المستثنى من الأعيان المتقدمة فهي أربعة تذكر في مسائل أربع:
# الأولى يجوز بيع المملوك ms0028 الكافر، أصليا كان أم مرتدا مليا، بلا خلاف
~~ظاهر، بل ادعي عليه الإجماع (1)، وليس ببعيد، كما يظهر للمتتبع في المواضع
~~المناسبة لهذه المسألة، كاسترقاق الكفار وشراء بعضهم من بعض، وبيع العبد
~~الكافر إذا أسلم على مولاه الكافر، وعتق الكافرة، وبيع المرتد، وظهور كفر
~~العبد المشترى على ظاهر الإسلام، وغير ذلك.
# وكذا الفطري على الأقوى، بل الظاهر أنه لا خلاف فيه من هذه الجهة، وإن
~~كان فيه كلام من حيث كونه في معرض التلف، لوجوب قتله.
# PageV01P047
# ولم نجد من تأمل فيه من جهة نجاسته، عدا ما يظهر من بعض الأساطين في شرحه
~~على القواعد حيث احترز بقول العلامة:
# " ما لا يقبل التطهير من النجاسات "، عما يقبله ولو بالإسلام، كالمرتد
~~ولو عن فطرة على أصح القولين (1)، فبنى جواز بيع المرتد على قبول توبته، بل
~~بنى جواز بيع مطلق الكافر على قبوله للطهر بالإسلام.
# وأنت خبير بأن حكم الأصحاب بجواز بيع الكافر نظير حكمهم بجواز بيع الكلب
~~لا من حيث قابليته للتطهير - نظير الماء المتنجس - وأن اشتراطهم قبول
~~التطهير إنما هو فيما يتوقف الانتفاع به على طهارته ليتصف بالملكية، لا مثل
~~الكلب والكافر المملوكين مع النجاسة إجماعا.
# وبالغ تلميذه في مفتاح الكرامة، فقال: أما المرتد عن فطرة فالقول بجواز
~~بيعه ضعيف جدا، لعدم قبول توبته فلا يقبل التطهير، ثم ذكر جماعة ممن جوز
~~بيعه - إلى أن قال -: ولعل من جوز بيعه بنى على قبول توبته (2)، انتهى.
~~وتبعه على ذلك شيخنا المعاصر (3).
# أقول: لا إشكال ولا خلاف في كون المملوك المرتد عن فطرة ملكا ومالا
~~لمالكه، ويجوز له الانتفاع به بالاستخدام (4) ما لم يقتل، وإنما استشكل من
~~استشكل في جواز بيعه من حيث كونه في معرض
# PageV01P048
# القتل، بل واجب الإتلاف شرعا، فكأن الإجماع منعقد على عدم المنع من بيعه
~~من جهة عدم قابلية طهارته بالتوبة.
# قال في الشرائع: ويصح رهن المرتد وإن كان عن فطرة (1).
# واستشكل في المسالك من جهة وجوب إتلافه وكونه في معرض التلف، ثم اختار
~~الجواز، لبقاء ماليته إلى زمان القتل ms0029 (2).
# وقال في القواعد: ويصح رهن المرتد وإن كان عن فطرة، على إشكال (3).
# وذكر في جامع المقاصد: أن منشأ الإشكال أنه يجوز بيعه فيجوز رهنه بطريق
~~أولى، ومن أن مقصود البيع حاصل، وأما مقصود الرهن فقد لا يحصل، لقتل (4)
~~الفطري حتما، والآخر قد لا يتوب (5)، ثم اختار الجواز.
# وقال في التذكرة: المرتد إن كان عن فطرة ففي جواز بيعه نظر، ينشأ من تضاد
~~الحكمين، ومن بقاء الملك، فإن كسبه لمولاه، أما عن غير فطرة فالوجه صحة
~~بيعه، لعدم تحتم قتله (6) ثم ذكر المحارب الذي لا تقبل توبته، لوقوعها بعد
~~القدرة عليه.
# PageV01P049
# واستدل على جواز بيعه بما يظهر منه جواز بيع المرتد عن فطرة، وجعله نظير
~~المريض المأيوس عن برئه.
# نعم، منع في التحرير والدروس عن بيع المرتد عن فطرة، والمحارب إذا وجب
~~قتله (1)، للوجه المتقدم عن (2) التذكرة، بل في الدروس: أن بيع المرتد عن
~~ملة أيضا مراعى بالتوبة (3).
# وكيف كان، فالمتتبع يقطع بأن اشتراط قابلية الطهارة إنما هو في ما يتوقف
~~الانتفاع المعتد به على طهارته، ولذا قسم في المبسوط المبيع إلى آدمي
~~وغيره، ثم اشترط الطهارة في غير الآدمي، ثم استثنى الكلب الصيود (4).
# PageV01P050
# [المسألة] الثانية يجوز المعاوضة على غير كلب الهراش في الجملة بلا خلاف
~~ظاهر، إلا ما عن ظاهر إطلاق العماني (1)، ولعله كإطلاق كثير من الأخبار:
~~بأن " ثمن الكلب سحت " (2) محمول على الهراش، لتواتر الأخبار (3) واستفاضة
~~نقل الإجماع (4) على جواز بيع ما عدا كلب الهراش في الجملة.
# ثم إن ما عدا كلب الهراش على أقسام:
# أحدها - كلب الصيد السلوقي، وهو المتيقن من (5) الأخبار (6) ومعاقد
# PageV01P051
# الإجماعات الدالة على الجواز.
# الثاني - كلب الصيد غير السلوقي، وبيعه جائز على المعروف من غير ظاهر
~~إطلاق المقنعة والنهاية (1).
# ويدل عليه - قبل الإجماع المحكي عن الخلاف والمنتهى والإيضاح (2) وغيرها
~~(3) - الأخبار المستفيضة:
# منها: قوله عليه السلام في رواية القاسم بن الوليد، قال: " سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن ثمن الكلب الذي لا يصيد، قال: سحت، وأما الصيود فلا
~~بأس به " (4).
# ومنها: الصحيح عن ابن فضال ms0030 عن أبي جميلة، عن ليث، قال:
# " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الكلب الصيود يباع؟ قال عليه السلام:
~~نعم، ويؤكل ثمنه " (5).
# ومنها: رواية أبي بصير، قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن ثمن كلب
~~الصيد، قال: لا بأس به، وأما الآخر فلا يحل ثمنه " (6).
# PageV01P052
# ومنها: ما (1) عن دعائم الإسلام - للقاضي نعمان المصري - عن أمير
~~المؤمنين عليه السلام أنه قال: " لا بأس بثمن كلب الصيد " (2).
# ومنها: مفهوم رواية أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام قال:
# " قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم: ثمن الخمر ومهر البغي وثمن
~~الكلب الذي لا يصطاد من السحت " (3).
# ومنها: مفهوم رواية عبد الرحمن بن أبي عبد الله، عن أبي عبد الله عليه
~~السلام، قال: " ثمن الكلب الذي لا يصيد سحت، ولا بأس بثمن الهرة " (4).
# ومرسلة الصدوق، وفيها: " ثمن الكلب الذي ليس بكلب الصيد سحت " (5).
# ثم إن دعوى انصراف هذه الأخبار - كمعاقد الإجماعات المتقدمة - إلى
~~السلوقي ضعيفة بمنع (6) الانصراف، لعدم الغلبة المعتد بها - على فرض تسليم
~~كون مجرد غلبة الوجود من دون غلبة الاستعمال منشأ للانصراف - مع أنه لا يصح
~~في مثل قوله: " ثمن الكلب الذي لا يصيد " أو " ليس بكلب الصيد "، لأن مرجع
~~التقييد إلى إرادة ما يصح
# PageV01P053
# عنه سلب صفة الاصطياد.
# وكيف كان، فلا مجال لدعوى الانصراف.
# بل يمكن أن يكون مراد المقنعة والنهاية (1) من " السلوقي " مطلق الصيود،
~~على ما شهد به بعض الفحول من إطلاقه عليه أحيانا (2).
# ويؤيد بما عن المنتهى، حيث إنه بعد ما حكى التخصيص بالسلوقي عن الشيخين
~~قال: " وعنى بالسلوقي كلب الصيد، لأن " سلوق " قرية باليمن، أكثر كلابها
~~معلمة فنسب الكلب إليها " (3) وإن كان هذا الكلام من المنتهى يحتمل لأن
~~يكون مسوقا لإخراج غير كلب الصيد من الكلاب السلوقية، وأن المراد بالسلوقي
~~خصوص الصيود، لا كل سلوقي، لكن الوجه الأول أظهر، فتدبر.
# الثالث: كلب الماشية والحائط - وهو البستان والزرع - والأشهر بين القدماء
~~- على ما قيل (4) -: المنع.
# ولعله استظهر ذلك من الأخبار الحاصرة لما يجوز بيعه في ms0031 الصيود المشتهرة
~~بين المحدثين - كالكليني والصدوقين ومن تقدمهم (5) - بل وأهل
# PageV01P054
# الفتوى - كالمفيد والقاضي وابن زهرة وابن سعيد والمحقق (1) - بل ظاهر
~~الخلاف والغنية الإجماع عليه (2).
# نعم، المشهور بين الشيخ ومن تأخر عنه (3) الجواز، وفاقا للمحكي عن ابن
~~الجنيد قدس سره، حيث قال: " لا بأس بشراء الكلب الصائد والحارس للماشية
~~والزرع "، ثم قال: " لا خير في الكلب فيما عدا الصيود والحارس " (4) وظاهر
~~الفقرة الأخيرة - لو لم يحمل على الأولى -: جواز بيع الكلاب الثلاثة
~~وغيرها، كحارس الدور والخيام.
# وحكي الجواز أيضا عن الشيخ والقاضي في كتاب الإجارة (5) وعن سلار وأبي
~~الصلاح وابن حمزة وابن إدريس (6) وأكثر المتأخرين - كالعلامة وولده السعيد
~~(7) والشهيدين (8) والمحقق الثاني (9) وابن القطان
# PageV01P055
# في المعالم (1) والصيمري (2) وابن فهد (3) - وغيرهم من متأخري المتأخرين
~~(4)، عدا قليل وافق المحقق (5) كالسبزواري (6) والتقي المجلسي (7) وصاحب
~~الحدائق (8) والعلامة الطباطبائي في مصابيحه (9) وفقيه عصره في شرح القواعد
~~(10).
# وهو الأوفق بالعمومات المتقدمة المانعة، إذ لم نجد مخصصا لها سوى ما
~~أرسله في المبسوط من أنه روي ذلك (11)، يعني جواز البيع في كلب الماشية
~~والحائط، المنجبر قصور سنده ودلالته - لكون المنقول مضمون الرواية لا
~~معناها ولا ترجمتها - باشتهاره بين المتأخرين، بل ظهور الاتفاق المستفاد من
~~قول الشيخ في كتاب الإجارة: إن أحدا
# PageV01P056
# لم يفرق بين بيع هذه الكلاب وإجارتها (1) بعد ملاحظة الاتفاق على صحة
~~إجارتها، ومن قوله في التذكرة: يجوز بيع هذه الكلاب عندنا (2)، ومن المحكي
~~عن الشهيد في الحواشي: أن أحدا لم يفرق بين الكلاب الأربعة (3).
# فتكون هذه الدعاوي قرينة على حمل كلام من اقتصر على كلب الصيد على المثال
~~لمطلق ما ينتفع به منفعة محللة مقصودة، كما يظهر ذلك من عبارة ابن زهرة في
~~الغنية، حيث اعتبر أولا في المبيع أن يكون مما ينتفع به منفعة محللة
~~مقصودة، ثم قال: واحترزنا بقولنا: " ينتفع به منفعة محللة " عما يحرم
~~الانتفاع به، ويدخل في ذلك: النجس (4) إلا ما خرج بالدليل، من الكلب (5)
~~المعلم للصيد، والزيت النجس لفائدة الاستصباح (6) تحت السماء (7)، ومن
~~المعلوم - بالإجماع والسيرة - جواز الانتفاع بهذه الكلاب منفعة محللة ms0032
~~مقصودة أهم من منفعة الصيد، فيجوز بيعها لوجود القيد الذي اعتبره فيها، وأن
~~المنع من بيع النجس منوط بحرمة الانتفاع فينتفي بانتفائها.
# PageV01P057
# ويؤيد ذلك كله ما في التذكرة من أن المقتضي لجواز بيع كلب الصيد - أعني
~~المنفعة - موجود في هذه الكلاب (1).
# وعنه رحمه الله في مواضع أخر: أن تقدير الدية لها يدل على مقابلتها
~~بالمال (2). وإن ضعف الأول برجوعه إلى القياس، والثاني بأن الدية لو لم تدل
~~على عدم التملك - وإلا لكان الواجب القيمة كائنة ما كانت - لم تدل على
~~التملك، لاحتمال كون الدية من باب تعيين غرامة معينة لتفويت شئ ينتفع به،
~~لا لإتلاف مال، كما في إتلاف الحر.
# ونحوهما في الضعف: دعوى انجبار المرسلة (3) بدعوى الاتفاق المتقدم عن
~~الشيخ والعلامة والشهيد قدس الله أسرارهم (4)، لوهنها - بعد الإغماض عن
~~معارضتها بظاهر عبارتي الخلاف والغنية: من الإجماع على عدم جواز بيع (5)
~~غير المعلم من الكلاب (6) - بوجدان الخلاف العظيم من أهل الرواية والفتوى.
# نعم، لو ادعي الإجماع أمكن منع وهنها بمجرد الخلاف ولو من الكثير - بناء
~~على ما سلكه بعض متأخري المتأخرين في الإجماع من كونه منوطا بحصول الكشف من
~~اتفاق جماعة ولو خالفهم أكثر منهم (7) -
# PageV01P058
# مع أن دعوى الإجماع ممن لم يصطلح الإجماع على مثل هذا الاتفاق لا يعبأ
~~بها (1) عند وجدان الخلاف.
# وأما شهرة الفتوى بين المتأخرين فلا تجبر الرواية، خصوصا مع مخالفة كثير
~~من القدماء (2)، ومع كثرة العمومات الواردة في مقام الحاجة، وخلو كتب
~~الرواية المشهورة عنها (3) حتى أن الشيخ لم يذكرها (4) في جامعه (5).
# وأما حمل كلمات القدماء على المثال، ففي غاية البعد.
# وأما كلام ابن زهرة - المتقدم (6) - فهو مختل على كل حال، لأنه استثنى
~~الكلب المعلم عما يحرم الانتفاع به، مع أن الإجماع على جواز الانتفاع
~~بالكافر، فحمل " كلب الصيد " على المثال لا يصحح كلامه، إلا أن يريد كونه
~~مثالا ولو للكافر أيضا، كما أن استثناء الزيت من باب المثال لسائر الأدهان
~~المتنجسة.
# هذا، ولكن الحاصل من شهرة الجواز بين المتأخرين - بضميمة أمارات الملك في
~~هذه الكلاب ms0033 - يوجب الظن بالجواز حتى في غير هذه الكلاب، مثل كلاب الدور
~~والخيام.
# PageV01P059
# فالمسألة لا تخلو عن إشكال، وإن كان الأقوى بحسب الأدلة والأحوط في العمل
~~هو المنع، فافهم. PageV01P060
# [المسألة] الثالثة الأقوى جواز المعاوضة على العصير العنبي إذا غلى ولم
~~يذهب ثلثاه وإن كان نجسا، لعمومات البيع والتجارة الصادقة عليها، بناء على
~~أنه مال قابل للانتفاع به بعد طهارته بالنقص، لأصالة بقاء ماليته وعدم
~~خروجه عنها بالنجاسة، غاية الأمر أنه مال معيوب قابل لزوال عيبه.
# ولذا لو غصب عصيرا فأغلاه حتى حرم ونجس لم يكن في حكم التالف، بل وجب
~~عليه رده، ووجب عليه غرامة الثلثين وأجرة العمل فيه حتى يذهب الثلثان - كما
~~صرح به في التذكرة (1) - معللا لغرامة الأجرة بأنه رده معيبا ويحتاج زوال
~~العيب إلى خسارة، والعيب من فعله، فكانت الخسارة عليه.
# نعم، ناقشه في جامع المقاصد (2) في الفرق بين هذا وبين ما لو غصبه عصيرا
~~فصار خمرا، حيث حكم فيه بوجوب غرامة مثل العصير، لأن المالية قد فاتت تحت
~~يده فكان عليه ضمانها كما لو تلفت.
# PageV01P061
# لكن لا يخفى الفرق الواضح بين العصير إذا غلى وبينه إذا صار خمرا، فإن
~~العصير بعد الغليان مال عرفا وشرعا، والنجاسة إنما تمنع من المالية إذا لم
~~يقبل التطهير، كالخمر فإنها لا يزول نجاستها (1) إلا بزوال موضوعها، بخلاف
~~العصير، فإنه يزول نجاسته بنقصه، نظير طهارة ماء البئر بالنزح.
# وبالجملة، فالنجاسة فيه وحرمة الشرب عرضية تعرضانه في حال متوسط بين
~~حالتي طهارته، فحكمه حكم النجس بالعرض القابل للتطهير، فلا يشمله قوله عليه
~~السلام في رواية تحف العقول: " أو شئ من وجوه النجس " (2) ولا يدخل تحت
~~قوله صلى الله عليه وآله وسلم: " إذا حرم الله شيئا حرم ثمنه " (3)، لأن
~~الظاهر منهما (4) العنوانات النجسة والمحرمة بقول مطلق، لا ما تعرضانه في
~~حال دون حال، فيقال: يحرم في حال كذا، أو ينجس (5) في حال كذا.
# وبما ذكرنا يظهر عدم شمول معقد إجماع التذكرة (6) على فساد بيع نجس العين
~~للعصير، لأن المراد بالعين هي الحقيقة، والعصير ليس ms0034 كذلك.
# ويمكن أن ينسب جواز بيع العصير إلى كل من قيد الأعيان النجسة المحرم
~~بيعها بعدم قابليتها للتطهير، ولم أجد مصرحا بالخلاف،
# PageV01P062
# عدا ما في مفتاح الكرامة: من أن الظاهر المنع (1)، للعمومات المتقدمة
~~وخصوص بعض الأخبار، مثل قوله عليه السلام: " وإن غلى فلا يحل بيعه " (2)
~~ورواية أبي بصير (3): " إذا بعته قبل أن يكون خمرا وهو حلال فلا بأس " (4)
~~ومرسل ابن الهيثم: " إذا تغير عن حاله وغلى فلا خير فيه " (5)، بناء على أن
~~الخير المنفي يشمل البيع.
# وفي الجميع نظر:
# أما في العمومات، فلما تقدم.
# وأما الأدلة الخاصة، فهي مسوقة للنهي عن بيعه بعد الغليان - نظير بيع
~~الدبس والخل من غير اعتبار إعلام المكلف -، وفي الحقيقة هذا النهي كناية عن
~~عدم جواز الانتفاع ما لم يذهب ثلثاه، فلا يشمل بيعه بقصد التطهير مع إعلام
~~المشتري، نظير بيع الماء النجس.
# وبالجملة، فلو لم يكن إلا استصحاب ماليته وجواز بيعه كفى.
# ولم أعثر على من تعرض للمسألة صريحا، عدا جماعة من المعاصرين (6). نعم،
~~قال المحقق الثاني في حاشية الإرشاد - في ذيل قول
# PageV01P063
# المصنف: " ولا بأس ببيع ما عرض له التنجيس مع قبوله (1) التطهير "، بعد
~~الاستشكال بلزوم عدم جواز بيع الأصباغ المتنجسة بعدم قبولها التطهير، ودفع
~~ذلك بقبولها له بعد الجفاف (2) -: ولو تنجس العصير ونحوه فهل يجوز بيعه على
~~من يستحله؟ فيه إشكال.. ثم ذكر أن الأقوى العدم، لعموم * (ولا تعاونوا على
~~الإثم والعدوان) * (3)، انتهى (4).
# والظاهر، أنه أراد بيع العصير للشرب من غير التثليث، كما يظهر من ذكر
~~المشتري والدليل، فلا يظهر منه حكم بيعه على من يطهره.
# PageV01P064
# [المسألة] الرابعة يجوز المعاوضة على الدهن المتنجس على المعروف من مذهب
~~الأصحاب.
# وجعل هذا من المستثنى عن بيع الأعيان النجسة مبني على المنع من الانتفاع
~~بالمتنجس إلا ما خرج بالدليل، أو على المنع من بيع المتنجس وإن جاز
~~الانتفاع به نفعا مقصودا محللا، وإلا كان الاستثناء منقطعا من حيث إن
~~المستثنى منه " ما ليس فيه منفعة محللة مقصودة من النجاسات والمتنجسات "،
~~وقد تقدم أن المنع عن ms0035 بيع النجس - فضلا عن المتنجس - ليس إلا من حيث حرمة
~~المنفعة المقصودة (1)، فإذا فرض حلها فلا مانع من البيع.
# ويظهر من الشهيد الثاني - في المسالك - خلاف ذلك، وأن جواز بيع الدهن
~~للنص، لا لجواز الانتفاع به، وإلا لاطرد الجواز في غير الدهن أيضا (2).
# PageV01P065
# وأما حرمة الانتفاع بالمتنجس إلا ما خرج بالدليل، فسيجئ الكلام فيه إن
~~شاء الله تعالى.
# وكيف كان، فلا إشكال في جواز بيع الدهن المذكور، وعن جماعة (1):
# الإجماع عليه في الجملة، والأخبار به (2) مستفيضة:
# منها: الصحيح، عن معاوية بن وهب، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: "
~~قلت له: جرذ مات في سمن أو زيت أو عسل؟ قال عليه السلام:
# أما السمن والعسل فيؤخذ الجرذ وما حوله، والزيت يستصبح به " (3).
# وزاد في المحكي عن التهذيب: " أنه يبيع ذلك الزيت، ويبينه (4) لمن اشتراه
~~ليستصبح به " (5).
# ولعل الفرق بين الزيت وأخويه من جهة كونه مائعا غالبا، بخلاف السمن
~~والعسل، وفي رواية إسماعيل - الآتية - إشعار بذلك.
# ومنها: الصحيح، عن سعيد الأعرج (6)، عن أبي عبد الله عليه السلام:
# " في الفأرة والدابة تقع في الطعام والشراب فتموت فيه؟ قال: إن كان
# PageV01P066
# سمنا أو عسلا أو زيتا، فإنه ربما يكون بعض هذا، فإن كان الشتاء فانزع ما
~~حوله وكله، وإن كان الصيف فادفعه حتى يسرج به " (1).
# ومنها: ما عن أبي بصير - في الموثق - " عن الفأرة تقع في السمن أو الزيت
~~(2) فتموت فيه؟ قال: إن كان جامدا فاطرحها وما حولها ويؤكل ما بقي، وإن كان
~~ذائبا فأسرج به وأعلمهم إذا بعته " (3).
# ومنها: رواية إسماعيل بن عبد الخالق، قال: " سأله سعيد الأعرج السمان -
~~وأنا حاضر - عن السمن والزيت والعسل تقع فيه الفأرة فتموت [كيف يصنع به؟]
~~(4) قال: أما الزيت فلا تبعه إلا لمن تبين له فيبتاع للسراج، وأما الأكل
~~فلا، وأما السمن فإن كان ذائبا فكذلك، وإن كان جامدا والفأرة في أعلاه
~~فيؤخذ ما تحتها وما حولها، ثم لا بأس به، والعسل كذلك إن كان جامدا " (5).
# إذا عرفت هذا، فالإشكال يقع في مواضع:
# PageV01P067
# الأول:
# أن صحة ms0036 بيع هذا الدهن هل هي (1) مشروطة باشتراط الاستصباح به صريحا، أو
~~يكفي قصدهما لذلك، أو لا يشترط أحدهما؟
# ظاهر الحلي في السرائر: الأول، فإنه بعد ذكر جواز الاستصباح بالأدهان
~~المتنجسة جمع (2) قال: ويجوز بيعه بهذا الشرط عندنا (3).
# وظاهر المحكي عن الخلاف: الثاني، حيث قال: جاز بيعه لمن يستصبح به تحت
~~السماء، دليلنا إجماع الفرقة وأخبارهم، وقال أبو حنيفة:
# يجوز مطلقا (4)، انتهى.
# ونحوه - مجردا عن دعوى الإجماع - عبارة المبسوط، وزاد: " أنه لا يجوز
~~بيعه إلا لذلك " (5) وظاهره كفاية القصد، وهو ظاهر غيره ممن عبر بقوله: "
~~جاز بيعه للاستصباح " كما في الشرائع والقواعد (6) وغيرهما (7).
# PageV01P068
# نعم، ذكر المحقق الثاني ما حاصله: أن التعليل راجع إلى الجواز، يعني يجوز
~~لأجل تحقق فائدة الاستصباح بيعه (1).
# وكيف كان، فقد صرح جماعة بعدم اعتبار قصد الاستصباح (2).
# ويمكن أن يقال باعتبار قصد الاستصباح إذا كانت المنفعة المحللة منحصرة
~~فيه، وكان من منافعه النادرة التي لا تلاحظ في ماليته، كما في دهن اللوز
~~والبنفسج وشبههما.
# ووجهه: أن مالية الشئ إنما هي باعتبار منافعه المحللة المقصودة منه، لا
~~باعتبار مطلق الفوائد الغير الملحوظة في ماليته، ولا باعتبار الفوائد
~~الملحوظة المحرمة، فإذا فرض أن لا فائدة في الشئ محللة ملحوظة في ماليته
~~فلا يجوز بيعه، لا على الإطلاق - لأن الإطلاق ينصرف إلى كون الثمن بإزاء
~~المنافع المقصودة منه، والمفروض حرمتها، فيكون أكلا للمال بالباطل - ولا
~~على قصد الفائدة النادرة المحللة، لأن قصد الفائدة النادرة لا يوجب كون
~~الشئ مالا. ثم إذا فرض ورود النص الخاص على جواز بيعه - كما فيما نحن فيه -
~~فلا بد من حمله على إرادة (3) صورة قصد الفائدة النادرة، لأن أكل المال
~~حينئذ ليس بالباطل بحكم الشارع، بخلاف صورة عدم القصد، لأن المال في هذه
~~الصورة مبذول في مقابل المطلق، المنصرف إلى الفوائد المحرمة، فافهم.
# PageV01P069
# وحينئذ فلو لم يعلم المتبائعان جواز الاستصباح بهذا الدهن وتعاملا من غير
~~قصد إلى هذه الفائدة كانت المعاملة باطلة، لأن المال مبذول مع الإطلاق في
~~مقابل الشئ باعتبار الفوائد المحرمة.
# نعم (1)، لو علمنا ms0037 عدم التفات المتعاملين إلى المنافع أصلا، أمكن صحتها،
~~لأنه مال واقعي شرعا قابل لبذل المال بإزائه، ولم يقصد به ما لا يصح (2)
~~بذل المال بإزائه من المنافع المحرمة، ومرجع هذا في الحقيقة إلى أنه لا
~~يشترط إلا عدم قصد المنافع المحرمة، فافهم.
# وأما فيما كان الاستصباح منفعة غالبة بحيث كان مالية الدهن باعتباره -
~~كالأدهان المعدة للإسراج - فلا يعتبر في صحة بيعه قصده أصلا، لأن الشارع قد
~~قرر ماليته العرفية بتجويز الاستصباح به وإن فرض حرمة سائر منافعه، بناء
~~على أضعف الوجهين، من وجوب الاقتصار في الانتفاع بالنجس على مورد النص.
# وكذا إذا كان الاستصباح منفعة مقصودة (3) مساوية (4) لمنفعة الأكل المحرم
~~- كالألية والزيت وعصارة السمسم - فلا يعتبر قصد المنفعة المحللة فضلا عن
~~اشتراطه، إذ يكفي في ماليته وجود المنفعة المقصودة المحللة، غاية الأمر كون
~~حرمة منفعته الأخرى المقصودة نقصا فيه يوجب الخيار للجاهل.
# PageV01P070
# نعم، يشترط عدم اشتراط المنفعة المحرمة بأن يقول: بعتك بشرط أن تأكله،
~~وإلا فسد العقد بفساد الشرط.
# بل يمكن الفساد وإن لم نقل بإفساد الشرط الفاسد، لأن مرجع الاشتراط في
~~هذا الفرض إلى تعيين المنفعة المحرمة عليه، فيكون أكل الثمن أكلا بالباطل،
~~لأن حقيقة النفع العائد إلى المشتري بإزاء ثمنه هو النفع المحرم، فافهم.
# بل يمكن القول بالبطلان بمجرد القصد وإن لم يشترط في متن العقد.
# وبالجملة، فكل بيع قصد فيه منفعة محرمة - بحيث قصد أكل الثمن أو بعضه
~~بإزاء المنفعة المحرمة - كان باطلا، كما يومئ إلى ذلك ما ورد في تحريم شراء
~~الجارية المغنية وبيعها (1).
# وصرح في التذكرة بأن الجارية المغنية إذا بيعت بأكثر مما يرغب فيها لولا
~~الغناء، فالوجه التحريم (2)، انتهى.
# ثم إن الأخبار المتقدمة خالية عن اعتبار قصد الاستصباح، لأن موردها مما
~~يكون الاستصباح فيه منفعة مقصودة منها كافية في ماليتها العرفية.
# وربما يتوهم من قوله عليه السلام في رواية الأعرج المتقدمة: " فلا تبعه
~~إلا لمن تبين له (3) فيبتاع للسراج " (4) اعتبار القصد، ويدفعه: أن
~~الابتياع
# PageV01P071
# للسراج إنما جعل غاية للإعلام، بمعنى أن المسلم إذا اطلع ms0038 على نجاسته
~~فيشتريه للإسراج، نظير قوله عليه السلام في رواية معاوية بن وهب: " يبينه
~~(1) لمن اشتراه ليستصبح به " (2).
# PageV01P072
# الثاني:
# أن ظاهر بعض الأخبار (1) وجوب الإعلام، فهل يجب مطلقا أم لا؟
# وهل وجوبه نفسي أو شرطي؟ بمعنى اعتبار اشتراطه في صحة البيع.
# الذي ينبغي أن يقال: إنه لا إشكال في وجوب الإعلام إن قلنا باعتبار
~~اشتراط الاستصباح في العقد، أو تواطؤهما عليه من الخارج، لتوقف القصد على
~~العلم بالنجاسة.
# وأما إذا لم نقل باعتبار اشتراط الاستصباح في العقد، فالظاهر وجوب
~~الإعلام وجوبا نفسيا قبل العقد أو بعده، لبعض الأخبار المتقدمة.
# وفي قوله عليه السلام: " يبينه لمن اشتراه ليستصبح به " (2) إشارة إلى
~~وجوب الإعلام لئلا يأكله، فإن الغاية للإعلام ليس هو تحقق الاستصباح، إذ لا
~~ترتب بينهما شرعا ولا عقلا ولا عادة، بل الفائدة حصر الانتفاع فيه، بمعنى
~~عدم الانتفاع به في غيره، ففيه إشارة إلى وجوب إعلام الجاهل بما يعطى إذا
~~كان الانتفاع الغالب به محرما بحيث يعلم عادة وقوعه في الحرام لولا
~~الإعلام، فكأنه قال: أعلمه لئلا يقع في الحرام الواقعي بتركك الإعلام.
# ويشير إلى هذه القاعدة كثير من الأخبار المتفرقة الدالة على حرمة تغرير
~~الجاهل بالحكم أو الموضوع في المحرمات، مثل ما دل على
# PageV01P073
# أن من أفتى بغير علم لحقه وزر من عمل بفتياه (1) فإن إثبات الوزر للمباشر
~~من جهة فعل القبيح الواقعي، وحمله على المفتي من حيث التسبيب والتغرير.
# ومثل قوله عليه السلام: " ما من إمام صلى بقوم فيكون في صلاتهم تقصير،
~~إلا كان عليه أوزارهم " (2) وفي رواية أخرى: " فيكون في صلاته وصلاتهم
~~تقصير، إلا كان إثم ذلك عليه " (3) وفي رواية أخرى: " لا يضمن الإمام
~~صلاتهم إلا أن يصلي بهم جنبا " (4).
# ومثل رواية أبي بصير المتضمنة لكراهة أن تسقى البهيمة أو تطعم ما لا يحل
~~للمسلم أكله أو شربه (5)، فإن في كراهة ذلك في البهائم إشعارا بحرمته
~~بالنسبة إلى المكلف.
# ويؤيده: أن أكل الحرام وشربه من القبيح، ولو في حق الجاهل، ولذا يكون
~~الاحتياط فيه مطلوبا مع الشك، ms0039 إذ لو كان للعلم دخل في قبحه لم يحسن
~~الاحتياط، وحينئذ فيكون إعطاء النجس للجاهل المذكور إغراء بالقبيح، وهو
~~قبيح عقلا.
# بل قد يقال بوجوب الإعلام وإن لم يكن منه تسبيب - كما لو رأى نجسا في يده
~~يريد أكله - وهو الذي صرح به العلامة رحمه الله في أجوبة
# PageV01P074
# المسائل المهنائية، حيث سأله السيد المهنا عمن رأى في ثوب المصلي نجاسة،
~~فأجاب بأنه يجب الإعلام، لوجوب النهي عن المنكر (1)، لكن إثبات هذا مشكل.
# والحاصل، أن هنا أمورا أربعة:
# أحدها - أن يكون فعل الشخص علة تامة لوقوع الحرام في الخارج - كما إذا
~~أكره غيره على المحرم - ولا إشكال في حرمته وكون وزر الحرام عليه، بل أشد،
~~لظلمه.
# وثانيها - أن يكون فعله سببا للحرام، كمن قدم إلى غيره محرما، ومثله ما
~~نحن فيه، وقد ذكرنا أن الأقوى فيه التحريم، لأن استناد الفعل إلى السبب
~~أقوى، فنسبة فعل الحرام إليه أولى، ولذا يستقر الضمان على السبب، دون
~~المباشر الجاهل، بل قيل: إنه لا ضمان ابتداء إلا عليه (2).
# الثالث - أن يكون شرطا لصدور الحرام، وهذا يكون على وجهين:
# أحدهما - أن يكون من قبيل إيجاد الداعي على المعصية، إما لحصول الرغبة
~~فيها كترغيب الشخص على المعصية، وإما لحصول العناد من الشخص حتى يقع في
~~المعصية، كسب آلهة الكفار الموجب لإلقائهم في سب الحق عنادا، أو سب آباء
~~الناس الموقع لهم في سب أبيه، والظاهر حرمة القسمين، وقد ورد في ذلك عدة من
~~الأخبار (3).
# PageV01P075
# وثانيهما (1) - أن يكون بإيجاد شرط آخر غير الداعي، كبيع العنب ممن يعلم
~~أنه يجعله خمرا، وسيأتي الكلام فيه.
# الرابع - أن يكون من قبيل عدم المانع، وهذا يكون تارة مع الحرمة الفعلية
~~في حق الفاعل - كسكوت الشخص عن المنع من المنكر -، ولا إشكال في الحرمة
~~بشرائط النهي عن المنكر، وأخرى مع عدم الحرمة الفعلية بالنسبة إلى الفاعل،
~~كسكوت العالم عن إعلام الجاهل - كما فيما نحن فيه - فإن صدور الحرام منه
~~مشروط بعدم إعلامه.
# فهل يجب دفع (2) الحرام بترك السكوت أم لا؟ فيه (3) إشكال، إلا ms0040 إذا علمنا
~~من الخارج وجوب دفع (4) ذلك، لكونه فسادا قد أمر بدفعه كل من قدر عليه، كما
~~لو اطلع على عدم إباحة دم من يريد الجاهل قتله، أو عدم إباحة عرضه له، أو
~~لزم من سكوته ضرر مالي قد أمرنا بدفعه عن كل أحد، فإنه يجب الإعلام والردع
~~لو لم يرتدع بالإعلام، بل الواجب هو الردع ولو بدون الإعلام، ففي الحقيقة
~~الإعلام بنفسه غير واجب.
# PageV01P076
# وأما فيما تعلق بغير الثلاثة - من حقوق الله - فوجوب دفع (1) مثل هذا
~~الحرام مشكل، لأن الظاهر من أدلة النهي عن المنكر وجوب الردع عن المعصية،
~~فلا يدل على وجوب إعلام الجاهل بكون فعله معصية.
# نعم، وجب ذلك فيما إذا كان الجهل بالحكم، لكنه من حيث وجوب تبليغ
~~التكاليف ليستمر التكليف إلى آخر الأبد بتبليغ الشاهد الغائب، فالعالم في
~~الحقيقة مبلغ عن الله ليتم الحجة على الجاهل ويتحقق فيه قابلية الإطاعة
~~والمعصية.
# ثم إن بعضهم (2) استدل على وجوب الإعلام بأن النجاسة عيب خفي فيجب
~~إظهارها.
# وفيه - مع أن وجوب الإعلام على القول به ليس مختصا بالمعاوضات، بل يشمل
~~مثل الإباحة والهبة من المجانيات -: أن كون النجاسة عيبا ليس إلا لكونه
~~منكرا واقعيا وقبيحا، فإن ثبت ذلك حرم الإلقاء فيه مع قطع النظر عن مسألة
~~وجوب إظهار العيب، وإلا لم يكن عيبا، فتأمل.
# PageV01P077
# الثالث:
# المشهور بين الأصحاب وجوب كون الاستصباح تحت السماء، بل في السرائر: أن
~~الاستصباح به تحت الظلال محظور بغير خلاف (1).
# وفي المبسوط: أنه روى أصحابنا أنه يستصبح به تحت السماء دون السقف (2).
# لكن الأخبار المتقدمة (3) - على كثرتها وورودها في مقام البيان - ساكتة
~~عن هذا القيد، ولا مقيد لها من الخارج عدا ما يدعى من مرسلة الشيخ المنجبرة
~~بالشهرة المحققة والاتفاق المحكي (4).
# لكن لو سلم الانجبار فغاية الأمر دورانه بين تقييد المطلقات المتقدمة، أو
~~حمل الجملة الخبرية على الاستحباب أو الإرشاد، لئلا يتأثر السقف بدخان
~~النجس الذي هو نجس - بناء على ما ذكره الشيخ من دلالة المرسلة على نجاسة
~~دخان النجس - إذ قد لا يخلو ms0041 من أجزاء لطيفة دهنية تتصاعد بواسطة الحرارة.
# ولا ريب أن مخالفة الظاهر في المرسلة - خصوصا بالحمل على الإرشاد - أولى،
~~خصوصا مع ابتناء التقييد: إما على ما ذكره الشيخ من دلالة الرواية على
~~نجاسة الدخان - المخالفة للمشهور -، وإما على كون
# PageV01P078
# الحكم تعبدا محضا، وهو في غاية البعد.
# ولعله لذلك أفتى في المبسوط بالكراهة (1) مع روايته للمرسلة (2).
# والإنصاف، أن المسألة لا تخلو عن إشكال، من حيث ظاهر الروايات، البعيدة
~~عن التقييد - لإبائها في أنفسها عنه وإباء المقيد عنه -، ومن حيث الشهرة
~~المحققة والاتفاق المنقول.
# ولو رجع إلى أصالة البراءة حينئذ لم يكن إلا بعيدا عن الاحتياط وجرأة على
~~مخالفة المشهور.
# ثم إن العلامة - في المختلف - فصل بين ما إذا علم بتصاعد شئ من أجزاء
~~الدهن، وما إذا لم يعلم (3)، فوافق المشهور في الأول، وهو مبني على ثبوت
~~حرمة تنجيس السقف، ولم يدل عليه دليل، وإن كان ظاهر كل من حكم بكون
~~الاستصباح تحت السماء تعبدا، لا لنجاسة الدخان - معللا بطهارة دخان النجس
~~-: التسالم على حرمة التنجيس، وإلا لكان الأولى تعليل التعبد به، لا بطهارة
~~الدخان، كما لا يخفى.
# PageV01P079
# الرابع:
# هل يجوز الانتفاع بهذا الدهن في غير الاستصباح، بأن يعمل صابونا أو يطلى
~~به الأجرب أو السفن؟ قولان مبنيان على أن الأصل في المتنجس جواز الانتفاع
~~إلا ما خرج بالدليل - كالأكل والشرب، والاستصباح تحت الظل -، أو أن القاعدة
~~فيه المنع عن التصرف إلا ما خرج بالدليل كالاستصباح تحت السماء، وبيعه
~~ليعمل صابونا على رواية ضعيفة تأتي (1).
# والذي صرح به في مفتاح الكرامة هو الثاني (2)، ووافقه بعض مشايخنا
~~المعاصرين (3)، وهو ظاهر جماعة من القدماء، كالشيخين والسيدين والحلي (4)
~~وغيرهم.
# قال في الانتصار: ومما انفردت به الإمامية، أن كل طعام عالجه أهل الكتاب
~~ومن ثبت كفرهم بدليل قاطع لا يجوز أكله ولا الانتفاع به، واختلف (5) باقي
~~الفقهاء في ذلك، وقد دللنا على ذلك في كتاب الطهارة، حيث دللنا على أن سؤر
~~الكفار نجس (6).
# PageV01P080
# وقال في المبسوط - في الماء المضاف -: إنه مباح التصرف فيه بأنواع التصرف
~~ما ms0042 لم تقع فيه نجاسة، فإن وقعت فيه نجاسة لم يجز استعماله على حال، وقال في
~~حكم الماء المتغير بالنجاسة: إنه لا يجوز استعماله إلا عند الضرورة، للشرب
~~لا غير (1).
# وقال في النهاية: وإن كان ما حصل فيه الميتة مائعا لم يجز استعماله ووجب
~~إهراقه (2)، انتهى.
# وقريب منه عبارة المقنعة (3).
# وقال في الخلاف - في حكم السمن والبذر والشيرج والزيت إذا وقعت فيه فأرة
~~-: إنه جاز الاستصباح به، ولا يجوز أكله، ولا الانتفاع به بغير الاستصباح،
~~وبه قال الشافعي، وقال قوم من أصحاب الحديث: لا ينتفع به بحال، لا باستصباح
~~ولا بغيره، بل يراق كالخمر، وقال أبو حنيفة: يستصبح به ويباع لذلك (4)،
~~وقال داود (5):
# إن كان المائع سمنا لم ينتفع به بحال (6) وإن كان غيره (7) من الأدهان لم
~~ينجس بموت الفأرة فيه ويحل أكله وشربه، [لأن الخبر ورد
# PageV01P081
# في السمن فحسب] (1)، دليلنا إجماع الفرقة وأخبارهم (2).
# وفي السرائر - في حكم الدهن المتنجس -: أنه لا يجوز الإدهان به ولا
~~استعماله في شئ من الأشياء، عدا الاستصباح تحت السماء.
# وادعى في موضع آخر: أن الاستصباح به تحت الظلال محظور بغير خلاف (3).
# وقال ابن زهرة - بعد أن اشترط في المبيع أن يكون مما ينتفع به منفعة
~~محللة (4) -: وشرطنا في المنفعة أن تكون مباحة، تحفظا من المنافع المحرمة،
~~ويدخل في ذلك كل نجس لا يمكن تطهيره، عدا ما استثني:
# من بيع الكلب المعلم للصيد، والزيت النجس للاستصباح به تحت السماء، وهو
~~إجماع الطائفة، ثم استدل على جواز بيع الزيت - بعد الإجماع - بأن النبي صلى
~~الله عليه وآله وسلم أذن في الاستصباح به تحت السماء، قال:
# وهذا يدل على جواز بيعه لذلك (5)، انتهى.
# هذا، ولكن الأقوى - وفاقا لأكثر المتأخرين (6) - جواز الانتفاع إلا ما
~~خرج بالدليل، ويدل عليه أصالة الجواز، وقاعدة حل الانتفاع
# PageV01P082
# بما في الأرض (1). ولا حاكم عليهما (2) سوى ما يتخيل من بعض الآيات
~~والأخبار، ودعوى الجماعة المتقدمة (3) الإجماع على المنع.
# والكل غير قابل لذلك.
# أما الآيات:
# فمنها: قوله تعالى: * (إنما الخمر والميسر والأنصاب والأزلام رجس من عمل ms0043
~~الشيطان فاجتنبوه) * (4)، دل - بمقتضى التفريع - على وجوب اجتناب كل رجس.
# وفيه: أن الظاهر من " الرجس " ما كان كذلك في ذاته، لا ما عرض له ذلك،
~~فيختص بالعناوين النجسة، وهي النجاسات العشر، مع أنه لو عم المتنجس لزم أن
~~يخرج عنه أكثر الأفراد، فإن أكثر المتنجسات لا يجب الاجتناب عنه (5).
# مع أن وجوب الاجتناب ثابت فيما كان رجسا من عمل الشيطان، يعني من
~~مبتدعاته، فيختص وجوب الاجتناب المطلق بما كان من عمل الشيطان، سواء كان
~~نجسا - كالخمر - أو قذرا معنويا - مثل الميسر -، ومن المعلوم: أن المائعات
~~المتنجسة - كالدهن والطين والصبغ والدبس -
# PageV01P083
# إذا تنجست ليست من أعمال الشيطان.
# وإن أريد من " عمل الشيطان " عمل المكلف المتحقق في الخارج بإغوائه ليكون
~~المراد بالمذكورات استعمالها على النحو الخاص، فالمعنى:
# أن الانتفاع بهذه المذكورات رجس من عمل الشيطان، كما يقال في سائر
~~المعاصي: إنها من عمل الشيطان، فلا تدل أيضا على وجوب الاجتناب عن استعمال
~~المتنجس إلا إذا ثبت كون الاستعمال رجسا، وهو أول الكلام.
# وكيف كان، فالآية لا تدل على المطلوب.
# ومن بعض ما ذكرنا يظهر ضعف الاستدلال على ذلك بقوله تعالى: * (والرجز
~~فاهجر) * (1)، بناء على أن " الرجز " هو الرجس.
# وأضعف من الكل: الاستدلال بآية تحريم الخبائث (2)، بناء على أن كل متنجس
~~خبيث، والتحريم المطلق يفيد (3) عموم الانتفاع، إذ لا يخفى أن المراد هنا
~~حرمة الأكل، بقرينة مقابلته بحلية الطيبات.
# وأما الأخبار:
# فمنها: ما تقدم من رواية تحف العقول، حيث علل النهي عن بيع وجوه النجس
~~بأن " ذلك كله محرم أكله وشربه وإمساكه وجميع التقلب فيه، فجميع التقلب في
~~ذلك حرام " (4).
# PageV01P084
# وفيه: ما تقدم من أن المراد ب‍ " وجوه النجس " عنواناته المعهودة، لأن
~~الوجه هو العنوان، والدهن ليس عنوانا للنجاسة، والملاقي للنجس وإن كان
~~عنوانا للنجاسة، لكنه ليس وجها من وجوه النجاسة في مقابلة غيره، ولذا لم
~~يعدوه عنوانا في مقابل العناوين النجسة، مع ما عرفت من لزوم تخصيص الأكثر،
~~لو أريد به المنع عن استعمال كل متنجس.
# ومنها: ما دل على الأمر بإهراق ms0044 المائعات الملاقية للنجاسة (1) وإلقاء ما
~~حول الجامد من الدهن وشبهه وطرحه (2). وقد تقدم بعضها في مسألة الدهن،
~~وبعضها الآخر متفرقة، مثل قوله: " يهريق المرق " (3) ونحو ذلك.
# وفيه: أن طرحها كناية عن عدم الانتفاع بها في الأكل، فإن ما أمر بطرحه من
~~جامد الدهن والزيت يجوز الاستصباح به إجماعا، فالمراد: إطراحه من ظرف الدهن
~~وترك الباقي للأكل.
# وأما الإجماعات:
# ففي دلالتها على المدعى نظر، يظهر من ملاحظتها، فإن الظاهر من كلام السيد
~~- المتقدم (4) -: أن مورد الإجماع هو نجاسة ما باشره أهل الكتاب، وأما حرمة
~~الأكل والانتفاع فهي من فروعها المتفرعة
# PageV01P085
# على النجاسة، لا أن معقد الإجماع حرمة الانتفاع بالنجس، فإن خلاف باقي
~~الفقهاء في أصل النجاسة في أهل الكتاب، لا في أحكام النجس.
# وأما إجماع الخلاف (1)، فالظاهر أن معقده ما وقع الخلاف فيه بينه وبين من
~~ذكر من المخالفين، إذ فرق بين دعوى الإجماع على محل النزاع بعد تحريره،
~~وبين دعواه ابتداء على الأحكام المذكورات (2) في عنوان المسألة، فإن الثاني
~~يشمل الأحكام كلها، والأول لا يشمل إلا الحكم الواقع موردا للخلاف (3)،
~~لأنه الظاهر من قوله: " دليلنا إجماع الفرقة "، فافهم واغتنم.
# وأما إجماع السيد في الغنية (4)، فهو في أصل مسألة تحريم بيع النجاسات
~~واستثناء الكلب المعلم والزيت المتنجس، لا في ما ذكره من أن حرمة بيع
~~المتنجس من حيث دخوله فيما يحرم الانتفاع، نعم، هو قائل بذلك.
# وبالجملة، فلا ينكر ظهور كلام السيد في حرمة الانتفاع بالنجس الذاتي
~~والعرضي، لكن دعواه الإجماع على ذلك بعيدة عن مدلول كلامه جدا.
# وكذلك لا ينكر كون السيد والشيخ قائلين بحرمة الانتفاع بالمتنجس
# PageV01P086
# - كما هو ظاهر المفيد (1) وصريح الحلي (2) - لكن دعواهما الإجماع على ذلك
~~ممنوعة عند المتأمل المنصف.
# ثم على تقدير تسليم دعواهم الإجماعات، فلا ريب في وهنها بما يظهر من أكثر
~~المتأخرين من قصر حرمة الانتفاع على أمور خاصة.
# قال في المعتبر - في أحكام الماء (3) المتنجس -: وكل ماء (4) حكم
# PageV01P087
# بنجاسته لم يجز استعماله - إلى أن قال -: ويريد (1) بالمنع عن استعماله:
# الاستعمال في الطهارة وإزالة الخبث ms0045 والأكل والشرب دون غيره، مثل بل الطين
~~وسقي الدابة (2)، انتهى.
# أقول: إن بل الصبغ والحناء بذلك الماء داخل في الغير، فلا يحرم الانتفاع
~~بهما.
# وأما العلامة، فقد قصر حرمة استعمال الماء المتنجس - في التحرير والقواعد
~~والإرشاد - على الطهارة والأكل والشرب (3) وجوز في المنتهى الانتفاع
~~بالعجين النجس في علف الدواب، محتجا بأن المحرم على المكلف تناوله، وبأنه
~~انتفاع فيكون سائغا، للأصل (4).
# ولا يخفى أن كلا دليليه صريح في حصر التحريم في أكل العجين المتنجس (5).
# وقال الشهيد في قواعده: " النجاسة ما حرم استعماله في الصلاة والأغذية "
~~(6) ثم ذكر ما يؤيد المطلوب.
# وقال في الذكرى - في أحكام النجاسة -: تجب إزالة النجاسة
# PageV01P088
# عن الثوب والبدن، ثم ذكر المساجد وغيرها، - إلى أن قال -: وعن كل مستعمل
~~في أكل أو شرب أو ضوء تحت ظل، للنهي عن النجس، وللنص (1)، انتهى.
# مراده (2) بالنهي عن النجس: النهي عن أكله، ومراده بالنص:
# ما ورد من المنع عن الاستصباح بالدهن المتنجس تحت السقف (3)، فانظر إلى
~~صراحة كلامه في أن المحرم من الدهن المتنجس - بعد الأكل والشرب - خصوص
~~الاستضاءة تحت الظل، للنص.
# وهو المطابق لما حكاه المحقق الثاني - في حاشية الإرشاد (4) - عنه قدس
~~سره في بعض فوائده: من جواز الانتفاع بالدهن المتنجس في جميع ما يتصور من
~~فوائده.
# وقال المحقق والشهيد الثانيان في المسالك وحاشية الإرشاد، - عند قول
~~المحقق والعلامة قدس سرهما: " تجب إزالة النجاسة عن الأواني " (5) -:
# إن هذا إذا استعملت في ما يتوقف استعماله على الطهارة، كالأكل والشرب
~~(6).
# وسيأتي (7) عن المحقق الثاني في حاشية الإرشاد - في مسألة
# PageV01P089
# الانتفاع بالأصباغ المتنجسة - ما يدل على عدم توقف جواز الانتفاع بها على
~~الطهارة.
# وفي المسالك - في ذيل قول المحقق قدس سره: " وكل مائع نجس عدا الأدهان "
~~- قال: لا فرق في عدم جواز بيعها - على القول بعدم قبولها للطهارة - بين
~~صلاحيتها للانتفاع على بعض الوجوه وعدمه، ولا بين الإعلام بحالها وعدمه،
~~على ما نص عليه الأصحاب، وأما الأدهان المتنجسة بنجاسة عارضية - كالزيت تقع
~~فيه الفأرة - فيجوز بيعها لفائدة الاستصباح بها (1) وإنما خرج هذا الفرد ms0046
~~بالنص، وإلا فكان ينبغي مساواتها لغيرها من المائعات المتنجسة التي يمكن
~~الانتفاع بها في بعض الوجوه، وقد ألحق بعض الأصحاب ببيعها للاستصباح بيعها
~~لتعمل صابونا أو يطلى به (2) الأجرب ونحو ذلك. ويشكل بأنه خروج عن مورد
~~النص المخالف للأصل، فإن جاز لتحقق المنفعة، فينبغي مثله في المائعات
~~النجسة (3) التي ينتفع بها، كالدبس يطعم النحل (4) وغيره (5)، انتهى.
# ولا يخفى ظهوره في جواز الانتفاع بالمتنجس، وكون المنع من بيعه لأجل
~~النص، يقتصر على مورده.
# وكيف كان، فالمتتبع في كلام المتأخرين يقطع بما استظهرناه
# PageV01P090
# من كلماتهم.
# والذي أظن - وإن كان الظن لا يغني لغيري شيئا - أن كلمات القدماء ترجع
~~إلى ما ذكره المتأخرون، وأن المراد بالانتفاع في كلمات القدماء: الانتفاعات
~~الراجعة إلى الأكل والشرب، وإطعام الغير، وبيعه على نحو بيع ما يحل أكله
~~(1).
# ثم (2) لو فرضنا مخالفة القدماء كفى موافقة المتأخرين في دفع (3) الوهن
~~عن الأصل والقاعدة السالمين عما يرد عليهما.
# ثم على تقدير جواز غير الاستصباح من الانتفاعات، فالظاهر جواز بيعه لهذه
~~الانتفاعات، وفاقا للشهيد والمحقق الثاني قدس سرهما.
# قال الثاني في حاشية الإرشاد - في ذيل قول العلامة رحمه الله:
# " إلا الدهن للاستصباح " -: إن في بعض الحواشي المنسوبة إلى شيخنا الشهيد
~~أن الفائدة لا تنحصر في ذلك، إذ مع فرض فائدة أخرى للدهن لا تتوقف على
~~طهارته يمكن بيعها لها، كاتخاذ الصابون منه، قال:
# وهو مروي، ومثله طلي الدواب. أقول: لا بأس بالمصير إلى ما ذكره شيخنا،
~~وقد ذكر أن به رواية (4)، انتهى.
# PageV01P091
# أقول: والرواية إشارة إلى ما عن الراوندي - في كتاب النوادر - بإسناده عن
~~أبي الحسن موسى بن جعفر عليه السلام، وفيه: " سئل عليه السلام عن الشحم يقع
~~فيه شئ له دم فيموت؟ قال عليه السلام: تبيعه لمن يعمله صابونا... الخبر "
~~(1).
# ثم لو قلنا بجواز البيع في الدهن لغير المنصوص من الانتفاعات المباحة،
~~فهل يجوز بيع غيره من المتنجسات المنتفع بها في المنافع المقصودة المحللة -
~~كالصبغ والطين ونحوهما -، أم يقتصر على المتنجس المنصوص - وهو الدهن - غاية
~~الأمر التعدي من حيث غاية ms0047 البيع إلى غير الاستصباح؟ إشكال:
# من ظهور استثناء الدهن في كلام المشهور في عدم جواز بيع ما عداه، بل عرفت
~~من المسالك (2) نسبة عدم الفرق بين ما له منفعة محللة وما ليست له إلى نص
~~الأصحاب.
# ومما تقدم في مسألة جلد الميتة: من أن الظاهر من كلمات جماعة من القدماء
~~والمتأخرين - كالشيخ في الخلاف وابن زهرة والعلامة وولده والفاضل المقداد
~~والمحقق الثاني (3) وغيرهم - دوران المنع عن بيع النجس
# PageV01P092
# مدار جواز الانتفاع به وعدمه، إلا ما خرج بالنص - كأليات الميتة (1) مثلا
~~- أو مطلق نجس العين، على ما سيأتي من الكلام فيه، وهذا هو الذي يقتضيه
~~استصحاب الحكم قبل التنجس (2) وهي (3) القاعدة المستفادة من قوله عليه
~~السلام - في رواية تحف العقول -: " إن كل شئ يكون لهم فيه الصلاح من جهة من
~~الجهات، فذلك كله حلال " (4).
# وما تقدم من رواية دعائم الإسلام من حل بيع كل ما يباح الانتفاع به (5).
# وأما قوله تعالى: * (فاجتنبوه) * (6) وقوله تعالى: * (والرجز فاهجر) *
~~(7) فقد عرفت أنهما لا يدلان (8) على حرمة الانتفاع بالمتنجس، فضلا عن حرمة
~~البيع على تقدير جواز الانتفاع.
# ومن ذلك يظهر عدم صحة الاستدلال في ما نحن فيه بالنهي - في رواية تحف
~~العقول - عن بيع " شئ من وجوه النجس " بعد ملاحظة (9)
# PageV01P093
# تعليل المنع فيها بحرمة الانتفاع.
# ويمكن حمل كلام من أطلق المنع عن بيع النجس إلا الدهن لفائدة الاستصباح
~~على إرادة المائعات النجسة التي لا ينتفع بها في غير الأكل والشرب منفعة
~~محللة مقصودة من أمثالها.
# ويؤيده: تعليل استثناء الدهن بفائدة (1) الاستصباح، نظير استثناء بول
~~الإبل للاستشفاء، وإن احتمل أن يكون ذكر الاستصباح لبيان ما يشترط أن يكون
~~غاية للبيع.
# قال في جامع المقاصد - في شرح قول العلامة قدس سره: " إلا الدهن المتنجس
~~(2) لتحقق فائدة (3) الاستصباح به تحت السماء خاصة " - قال:
# وليس المراد ب‍ " خاصة " بيان حصر الفائدة (4) - كما هو الظاهر -، وقد
~~ذكر شيخنا الشهيد في حواشيه: أن في رواية جواز اتخاذ الصابون من الدهن
~~المتنجس، وصرح مع ذلك بجواز الانتفاع به فيما يتصور من فوائده ms0048 كطلي الدواب.
# إن قيل: إن العبارة تقتضي حصر الفائدة، لأن الاستثناء في سياق النفي يفيد
~~الحصر، فإن المعنى في العبارة: إلا الدهن المتنجس لهذه الفائدة.
# قلنا: ليس المراد ذلك، لأن الفائدة بيان لوجه الاستثناء، أي:
# PageV01P094
# إلا الدهن لتحقق فائدة الاستصباح، وهذا لا يستلزم الحصر، ويكفي في صحة ما
~~قلنا تطرق الاحتمال في العبارة المقتضي لعدم الحصر (1)، انتهى.
# وكيف كان، فالحكم بعموم كلمات هؤلاء لكل مائع متنجس - مثل الطين والجص
~~المائعين، والصبغ، وشبه ذلك - محل تأمل.
# وما نسبه في المسالك من عدم فرقهم في المنع عن بيع المتنجس بين ما يصلح
~~للانتفاع به وما لا يصلح (2) فلم يثبت صحته، مع ما عرفت من كثير من الأصحاب
~~من إناطة الحكم في كلامهم مدار الانتفاع (3).
# ولأجل ذلك استشكل المحقق الثاني - في حاشية الإرشاد - في ما (4) ذكره
~~العلامة بقوله: " ولا بأس ببيع ما عرض له التنجيس مع قبول الطهارة " (5)
~~حيث قال: مقتضاه أنه لو لم يكن قابلا للطهارة لم يجز بيعه، وهو مشكل، إذ
~~الأصباغ المتنجسة لا تقبل التطهير عند الأكثر، والظاهر جواز بيعها، لأن
~~منافعها لا تتوقف على الطهارة، اللهم إلا أن يقال:
# إنها تؤول إلى حالة يقبل معها التطهير، لكن بعد جفافها، بل ذلك هو
# PageV01P095
# المقصود منها، فاندفع الإشكال (1).
# أقول: لو لم يعلم من مذهب العلامة دوران المنع عن بيع المتنجس مدار حرمة
~~الانتفاع لم يرد على عبارته إشكال، لأن المفروض حينئذ التزامه بجواز
~~الانتفاع بالأصباغ مع عدم جواز بيعها، إلا أن يرجع الإشكال إلى حكم العلامة
~~وأنه مشكل على مختار المحقق الثاني، لا إلى كلامه، وأن الحكم مشكل على مذهب
~~المتكلم، فافهم.
# ثم إن ما دفع به الإشكال - من جعل الأصباغ قابلة للطهارة - إنما ينفع في
~~خصوص الأصباغ، وأما مثل بيع الصابون المتنجس، فلا يندفع الإشكال عنه بما
~~ذكره، وقد تقدم منه (2) سابقا (3) جواز بيع الدهن المتنجس ليعمل صابونا،
~~بناء على أنه من فوائده المحللة.
# مع أن ما ذكره من قبول الصبغ التطهير بعد الجفاف محل نظر، لأن المقصود من
~~قبوله ms0049 الطهارة قبولها قبل الانتفاع، وهو مفقود في الأصباغ، لأن الانتفاع
~~بها - وهو الصبغ - قبل الطهارة، وأما ما يبقى منها بعد الجفاف - وهو اللون
~~- فهي نفس المنفعة، لا الانتفاع، مع أنه لا يقبل التطهير، وإنما القابل هو
~~الثوب.
# PageV01P096
# بقي الكلام في حكم نجس العين، من حيث أصالة حل الانتفاع به في غير ما
~~ثبتت حرمته، أو أصالة العكس.
# فاعلم أن ظاهر الأكثر أصالة حرمة الانتفاع بنجس العين، بل ظاهر فخر الدين
~~- في شرح الإرشاد - والفاضل المقداد: الإجماع على ذلك، حيث استدلا على عدم
~~جواز بيع الأعيان النجسة بأنها محرمة الانتفاع، وكل ما هو كذلك لا يجوز
~~بيعه، قالا: أما الصغرى فإجماعية (1).
# ويظهر من الحدائق - في مسألة الانتفاع بالدهن المتنجس (2) في غير
~~الاستصباح - نسبة ذلك إلى الأصحاب (3).
# ويدل عليه ظواهر الكتاب والسنة:
# مثل قوله تعالى: * (حرمت عليكم الميتة والدم) * (4)، بناء على ما ذكره
~~الشيخ والعلامة من إرادة جميع الانتفاعات (5).
# وقوله تعالى: * (إنما الخمر والميسر والأنصاب والأزلام رجس من عمل
~~الشيطان فاجتنبوه) * (6) الدال على وجوب اجتناب كل رجس، وهو
# PageV01P097
# نجس العين.
# وقوله تعالى: * (والرجز فاهجر) * (1)، بناء على أن هجره لا يحصل إلا
~~بالاجتناب عنه مطلقا.
# وتعليله عليه السلام - في رواية تحف العقول - حرمة بيع وجوه النجس بحرمة
~~الأكل والشرب والإمساك وجميع التقلبات فيه.
# ويدل عليه - أيضا - كل ما دل من الأخبار والإجماع على عدم جواز بيع نجس
~~العين (2)، بناء على أن المنع من بيعه لا يكون إلا مع حرمة الانتفاع به.
# هذا، ولكن التأمل يقضي بعدم جواز الاعتماد في مقابلة أصالة الإباحة، على
~~شئ مما ذكر.
# أما آيات التحريم والاجتناب والهجر، فلظهورها في الانتفاعات المقصودة في
~~كل نجس بحسبه، وهي في مثل الميتة: الأكل، وفي الخمر:
# الشرب، وفي الميسر: اللعب به، وفي الأنصاب والأزلام: ما يليق بحالهما.
# وأما رواية تحف العقول، فالمراد بالإمساك والتقلب فيه (3) ما يرجع إلى
~~الأكل والشرب، وإلا فسيجئ الاتفاق على جواز إمساك نجس العين لبعض الفوائد.
# PageV01P098
# وما دل من الإجماع والأخبار على حرمة بيع نجس العين قد يدعى اختصاصه ms0050 بغير
~~ما يحل الانتفاع (1) المعتد به، أو يمنع (2) استلزامه لحرمة الانتفاع، بناء
~~على أن نجاسة العين مانع مستقل عن جواز البيع من غير حاجة إلى إرجاعها إلى
~~عدم المنفعة المحللة.
# وأما توهم الإجماع، فمدفوع بظهور كلمات كثير منهم في جواز الانتفاع في
~~الجملة.
# قال في المبسوط: إن سرجين ما لا يؤكل لحمه وعذرة الإنسان وخرؤ الكلاب لا
~~يجوز بيعها، ويجوز الانتفاع بها في الزروع والكروم وأصول الشجر بلا خلاف
~~(3)، انتهى.
# وقال العلامة في التذكرة: " يجوز اقتناء الأعيان النجسة لفائدة " (4)
~~ونحوها في القواعد (5).
# وقرره على ذلك في جامع المقاصد، وزاد عليه قوله: لكن هذه لا تصيرها مالا
~~بحيث يقابل بالمال (6).
# وقال في باب الأطعمة والأشربة من المختلف: إن شعر الخنزير يجوز استعماله
~~مطلقا، مستدلا بأن نجاسته لا تمنع الانتفاع به، لما فيه من
# PageV01P099
# المنفعة الخالية عن ضرر عاجل وآجل (1).
# وقال الشهيد في قواعده: " النجاسة ما حرم استعماله في الصلاة والأغذية،
~~للاستقذار، أو للتوصل بها إلى الفرار " ثم ذكر أن قيد " الأغذية " لبيان
~~مورد الحكم، وفيه تنبيه على الأشربة، كما أن في الصلاة تنبيها على الطواف
~~(2)، انتهى.
# وهو كالنص في جواز الانتفاع بالنجس في غير هذه الأمور.
# وقال الشهيد الثاني في الروضة عند قول المصنف - في عداد ما لا يجوز بيعه
~~من النجاسات -: " والدم "، قال: " وإن فرض له نفع حكمي كالصبغ، " وأبوال
~~وأرواث ما لا يؤكل لحمه "، وإن فرض لهما نفع " (3).
# فإن الظاهر أن المراد بالنفع المفروض للدم والأبوال والأرواث هو النفع
~~المحلل، وإلا لم يحسن ذكر هذا القيد في خصوص هذه الأشياء دون سائر
~~النجاسات، ولا ذكر خصوص الصبغ للدم، مع أن الأكل هي المنفعة المتعارفة
~~المنصرف إليها الإطلاق في قوله تعالى:
# * (حرمت عليكم الميتة والدم) * (4) والمسوق لها الكلام في قوله تعالى:
# * (أو دما مسفوحا) * (5).
# PageV01P100
# وما ذكرنا هو ظاهر المحقق الثاني، حيث حكى عن الشهيد، أنه حكى عن
~~العلامة: جواز الاستصباح بدهن الميتة، ثم قال: " وهو بعيد، لعموم النهي (1)
~~عن الانتفاع بالميتة " (2)، فإن عدوله عن التعليل بعموم المنع عن الانتفاع
~~بالنجس ms0051 إلى ذكر خصوص الميتة يدل على عدم العموم في النجس.
# وكيف كان، فلا يبقى بملاحظة ما ذكرنا وثوق بنقل الإجماع - المتقدم عن شرح
~~الإرشاد والتنقيح (3) - الجابر لرواية تحف العقول الناهية عن جميع التقلب
~~في النجس، مع احتمال أن يراد من " جميع التقلب " جميع أنواع التعاطي، لا
~~الاستعمالات، ويراد من " إمساكه ":
# إمساكه للوجه المحرم.
# ولعله للإحاطة بما ذكرنا اختار بعض الأساطين (4) - في شرحه على القواعد -
~~جواز الانتفاع بالنجس كالمتنجس، لكن مع تفصيل لا يرجع إلى مخالفة في محل
~~الكلام.
# فقال: ويجوز الانتفاع بالأعيان النجسة والمتنجسة في غير ما ورد النص
~~بمنعه، كالميتة النجسة التي لا يجوز الانتفاع بها فيما يسمى استعمالا عرفا،
~~للأخبار والإجماع، وكذا الاستصباح بالدهن المتنجس تحت الظلال، وما دل على
~~المنع من الانتفاع بالنجس والمتنجس مخصوص
# PageV01P101
# أو منزل على الانتفاع الدال على عدم الإكتراث بالدين وعدم المبالاة، وأما
~~من استعمله ليغسله فغير مشمول للأدلة ويبقى على حكم الأصل (1)، انتهى.
# والتقييد ب‍ " ما يسمى استعمالا " في كلامه رحمه الله لعله لإخراج مثل
~~الإيقاد بالميتة، وسد ساقية الماء بها، وإطعامها لجوارح الطير، ومراده سلب
~~الاستعمال المضاف إلى الميتة عن هذه الأمور، لأن استعمال كل شئ إعماله في
~~العمل المقصود منه عرفا، فإن إيقاد الباب والسرير لا يسمى استعمالا لهما.
# لكن يشكل بأن المنهي عنه في النصوص " الانتفاع بالميتة " الشامل لغير
~~الاستعمال المعهود المتعارف في الشئ، ولذا قيد هو قدس سره " الانتفاع " بما
~~يسمى استعمالا (2).
# نعم، يمكن أن يقال: إن مثل هذه الاستعمالات لا تعد انتفاعا، تنزيلا لها
~~منزلة المعدوم، ولذا يقال للشئ: إنه مما لا ينتفع به، مع قابليته للأمور
~~المذكورة.
# فالمنهي عنه هو الانتفاع بالميتة بالمنافع المقصودة التي تعد (3) غرضا من
~~تملك الميتة لولا كونها ميتة، وإن كانت قد تملك لخصوص هذه
# PageV01P102
# الأمور، كما قد يشترى اللحم لإطعام الطيور والسباع، لكنها أغراض شخصية،
~~كما قد يشترى الجلاب لإطفاء النار، والباب للإيقاد والتسخين به.
# قال العلامة في النهاية - في بيان أن الانتفاع ببول غير المأكول في الشرب
~~للدواء منفعة جزئية ms0052 لا يعتد بها - قال: إذ كل شئ من المحرمات لا يخلو عن
~~منفعة - كالخمر للتخليل، والعذرة للتسميد، والميتة لأكل جوارح الطير - ولم
~~يعتبرها الشارع (1)، انتهى.
# ثم إن الانتفاع المنفي في الميتة وإن كان مطلقا في حيز النفي، إلا أن
~~اختصاصه (2) بما ادعيناه من الأغراض المقصودة من الشئ - دون الفوائد
~~المترتبة عليه من دون أن تعد مقاصد - ليس من جهة انصرافه (3) إلى المقاصد
~~حتى يمنع انصراف المطلق في حيز النفي، بل من جهة التسامح والادعاء العرفي -
~~تنزيلا للموجود منزلة المعدوم - فإنه يقال للميتة مع وجود تلك الفوائد
~~فيها: إنها مما لا ينتفع به.
# ومما ذكرنا ظهر الحال في البول والعذرة والمني، فإنها مما لا ينتفع بها،
~~وإن استفيد منها بعض الفوائد، كالتسميد والإحراق - كما هو سيرة بعض
~~الجصاصين من العرب - كما يدل عليه وقوع السؤال في بعض الروايات عن الجص
~~يوقد عليه العذرة وعظام الموتى ويجصص به المسجد، فقال الإمام عليه السلام:
~~" إن الماء والنار قد طهراه " (4)، بل في
# PageV01P103
# الرواية إشعار بالتقرير، فتفطن.
# وأما ما ذكره من تنزيل ما دل على المنع عن الانتفاع بالنجس على ما يؤذن
~~بعدم الاكتراث بالدين وعدم المبالاة لا من استعمله ليغسله، فهو تنزيل بعيد.
# نعم، يمكن أن ينزل على الانتفاع به على وجه الانتفاع بالطاهر، بأن
~~يستعمله على وجه يوجب تلويث بدنه وثيابه وسائر آلات الانتفاع - كالصبغ
~~بالدم - وإن بنى على غسل الجميع عند الحاجة إلى ما يشترط فيه الطهارة، وفي
~~بعض الروايات إشارة إلى ذلك.
# ففي الكافي بسنده عن الوشاء، قال: " قلت (1) لأبي الحسن عليه السلام:
# - جعلت فداك - إن أهل الجبل تثقل عندهم أليات الغنم فيقطعونها، فقال:
~~حرام، هي ميتة، فقلت: جعلت فداك فيستصبح (2) بها؟ فقال:
# أما علمت أنه يصيب اليد والثوب وهو حرام؟ " (3) بحملها على حرمة
~~الاستعمال على وجه يوجب تلويث البدن والثياب.
# وأما حمل الحرام على النجس - كما في كلام بعض (4) - فلا شاهد عليه.
# PageV01P104
# والرواية في نجس العين، فلا ينتقض بجواز الاستصباح بالدهن المتنجس،
~~لاحتمال كون مزاولة نجس العين مبغوضة (1) للشارع، كما ms0053 يشير إليه قوله
~~تعالى: * (والرجز فاهجر) * (2).
# ثم إن منفعة النجس المحللة - للأصل أو للنص - قد تجعله (3) مالا عرفا،
~~إلا أنه منع الشرع عن بيعه، كجلد الميتة إذا قلنا بجواز الاستقاء به لغير
~~الوضوء - كما هو مذهب جماعة (4) - مع القول بعدم جواز بيعه، لظاهر
~~الإجماعات المحكية (5)، وشعر الخنزير إذا جوزنا استعماله اختيارا، والكلاب
~~الثلاثة إذا منعنا عن بيعها، فمثل هذه أموال لا تجوز المعاوضة عليها، ولا
~~يبعد جواز هبتها، لعدم المانع مع وجود المقتضي، فتأمل.
# وقد لا تجعله مالا عرفا، لعدم ثبوت المنفعة المقصودة منه له (6) وإن ترتب
~~عليه الفوائد، كالميتة التي يجوز إطعامها لجوارح الطير والإيقاد بها،
~~والعذرة للتسميد، فإن الظاهر أنها لا تعد أموالا عرفا، كما اعترف به جامع
~~المقاصد (7) في شرح قول العلامة: " ويجوز اقتناء الأعيان النجسة
# PageV01P105
# لفائدة ".
# والظاهر ثبوت حق الاختصاص في هذه الأمور الناشئ إما عن الحيازة، وإما عن
~~كون أصلها مالا للمالك، كما لو مات حيوان له، أو فسد لحم اشتراه للأكل على
~~وجه خرج عن المالية.
# والظاهر جواز المصالحة على هذا الحق بلا عوض، بناء على صحة هذا الصلح، بل
~~ومع (1) العوض، بناء على أنه لا يعد ثمنا لنفس العين حتى يكون سحتا بمقتضى
~~الأخبار (2).
# قال في التذكرة: ويصح الوصية بما يحل الانتفاع به من النجاسات، كالكلب
~~المعلم، والزيت النجس لإشعاله تحت السماء، والزبل للانتفاع بإشعاله
~~والتسميد به، وجلد الميتة - إن سوغنا الانتفاع به - والخمر المحترمة، لثبوت
~~الاختصاص فيها، وانتقالها من يد إلى يد بالإرث وغيره (3)، انتهى.
# والظاهر أن مراده بغير الإرث: الصلح الناقل.
# وأما اليد الحادثة بعد إعراض اليد الأولى فليس انتقالا.
# لكن الانصاف: أن الحكم مشكل.
# نعم، لو بذل مالا على أن يرفع يده عنها ليحوزها الباذل كان حسنا، كما
~~يبذل الرجل المال على أن يرفع اليد عما في تصرفه من
# PageV01P106
# الأمكنة المشتركة، كمكانه من المسجد والمدرسة والسوق.
# وذكر بعض الأساطين - بعد إثبات حق الاختصاص -: أن دفع شئ من المال
~~لافتكاكه يشك في دخوله تحت الاكتساب المحظور، فيبقى على أصالة الجواز (1).
# ثم ms0054 إنه يشترط في الاختصاص بالحيازة قصد الحائز للانتفاع، ولذا ذكروا: أنه
~~لو علم كون حيازة الشخص للماء والكلأ لمجرد العبث، لم يحصل له حق، وحينئذ
~~فيشكل الأمر في ما تعارف في بعض البلاد من جمع العذرات، حتى إذا صارت من
~~الكثرة بحيث ينتفع بها في البساتين والزرع بذل له مال فأخذت منه، فإن
~~الظاهر - بل المقطوع - أنه لم يحزها للانتفاع بها، وإنما حازها لأخذ المال
~~عليها، ومن المعلوم:
# أن حل المال فرع ثبوت الاختصاص المتوقف على قصد الانتفاع المعلوم انتفاؤه
~~في المقام، وكذا لو سبق إلى مكان من الأمكنة المذكورة من غير قصد الانتفاع
~~منها بالسكنى.
# نعم، لو جمعها في مكانه المملوك، فبذل له المال على أن يتصرف في ذلك
~~المكان بالدخول لأخذها، كان حسنا.
# كما أنه لو قلنا بكفاية مجرد قصد الحيازة في الاختصاص [وإن لم يقصد
~~الانتفاع بعينه] (2) وقلنا (3) بجواز المعاوضة على حق الاختصاص كان أسهل.
# PageV01P107
# النوع الثاني مما يحرم التكسب به ما يحرم لتحريم ما يقصد به وهو على
~~أقسام: PageV01P109
# الأول ما لا يقصد من وجوده على نحوه الخاص إلا الحرام وهي أمور منها:
# هياكل العبادة المبتدعة - كالصليب والصنم - بلا خلاف ظاهر، بل الظاهر
~~الإجماع عليه.
# ويدل عليه مواضع من رواية تحف العقول - المتقدمة (1) -، مثل (2) قوله
~~عليه السلام: " وكل أمر يكون فيه الفساد مما هو منهي عنه "، وقوله عليه
~~السلام:
# " أو شئ يكون فيه وجه من وجوه الفساد "، وقوله عليه السلام: " وكل منهي
# PageV01P111
# عنه مما يتقرب به لغير الله "، وقوله عليه السلام: " إنما حرم الله
~~الصناعة التي هي حرام كلها مما يجئ منها (1) الفساد محضا، نظير المزامير
~~والبرابط، وكل ملهو به، والصلبان والأصنام... إلى أن قال: فحرام تعليمه
~~وتعلمه، والعمل به، وأخذ الأجرة عليه، وجميع التقلب فيه من جميع وجوه
~~الحركات... الخ ".
# هذا كله، مضافا إلى أن أكل المال في مقابل هذه الأشياء أكل له بالباطل،
~~وإلى قوله صلى الله عليه وآله وسلم: " إن الله إذا حرم شيئا حرم ثمنه " (2)
~~بناء على أن تحريم هذه الأمور تحريم ms0055 لمنافعها الغالبة، بل الدائمة، فإن
~~الصليب من حيث إنه خشب بهذه الهيئة لا ينتفع به إلا في الحرام، وليس بهذه
~~الهيئة مما ينتفع به في المحلل والمحرم، ولو فرض ذلك كان (3) منفعة نادرة
~~لا يقدح في تحريم العين بقول مطلق، الذي هو المناط في تحريم الثمن.
# نعم، لو فرض هيئة خاصة مشتركة بين هيكل العبادة وآلة أخرى لعمل محلل -
~~بحيث لا تعد (4) منفعة نادرة - فالأقوى جواز البيع بقصد تلك المنفعة
~~المحللة، كما اعترف به في المسالك (5).
# PageV01P112
# فما ذكره بعض الأساطين (1) من أن ظاهر الإجماع والأخبار: أنه لا فرق بين
~~قصد الجهة المحللة وغيرها، فلعله محمول على الجهة المحللة التي لا دخل
~~للهيئة فيها، أو النادرة التي مما للهيئة دخل فيه.
# نعم، ذكر أيضا - وفاقا لظاهر غيره، بل الأكثر - أنه لا فرق بين قصد
~~المادة والهيئة.
# أقول: إن أراد ب‍ " قصد المادة " كونها هي الباعثة على بذل المال بإزاء
~~ذلك الشئ وإن كان عنوان المبيع المبذول بإزائه الثمن هو ذلك الشئ، فما
~~استظهره من الإجماع والأخبار حسن، لأن بذل المال بإزاء هذا الجسم المتشكل
~~بالشكل الخاص - من حيث كونه مالا عرفا - بذل للمال على الباطل.
# وإن أراد ب‍ " قصد المادة " كون المبيع هي المادة، سواء تعلق البيع بها
~~بالخصوص - كأن يقول: بعتك خشب هذا الصنم - أو في ضمن مجموع مركب - كما لو
~~وزن له وزنة حطب فقال: بعتك، فظهر فيه صنم أو صليب - فالحكم ببطلان البيع
~~في الأول وفي مقدار الصنم في الثاني مشكل، لمنع شمول الأدلة لمثل هذا
~~الفرد، لأن المتيقن من الأدلة المتقدمة حرمة المعاوضة على هذه الأمور نظير
~~المعاوضة على غيره (2) من الأموال العرفية، وهو ملاحظة مطلق ما يتقوم به
~~مالية الشئ من المادة والهيئة والأوصاف.
# والحاصل: أن الملحوظ في البيع قد يكون مادة الشئ من غير
# PageV01P113
# مدخلية الشكل، ألا ترى أنه لو باعه وزنة (1) نحاس فظهر فيها آنية مكسورة،
~~لم يكن له (2) خيار العيب، لأن المبيع هي المادة.
# ودعوى أن المال هي المادة بشرط عدم الهيئة، مدفوعة ms0056 بما صرح به من أنه لو
~~أتلف الغاصب لهذه (3) الأمور ضمن موادها (4).
# وحمله على الإتلاف تدريجا تمحل (5).
# وفي (6) محكي التذكرة أنه إذا كان لمكسورها قيمة وباعها صحيحة لتكسر وكان
~~المشتري ممن يوثق بديانته، فإنه يجوز بيعها على الأقوى (7)، انتهى.
# واختار ذلك صاحب الكفاية (8) وصاحب الحدائق (9) وصاحب
# PageV01P114
# الرياض (1) نافيا عنه الريب (2).
# ولعل التقييد في كلام العلامة ب‍ " كون المشتري ممن يوثق بديانته " (3)
~~لئلا يدخل في باب المساعدة على المحرم، فإن دفع ما يقصد منه المعصية غالبا
~~مع عدم وثوق بالمدفوع إليه تقوية لوجه من وجوه المعاصي، فيكون باطلا، كما
~~في رواية تحف العقول.
# لكن فيه - مضافا إلى التأمل في بطلان البيع لمجرد الإعانة على الإثم -:
~~أنه يمكن الاستغناء عن هذا القيد (4) بكسره قبل أن يقبضه إياه، فإن الهيئة
~~غير محترمة في هذه الأمور، كما صرحوا به في باب الغصب (5).
# بل قد يقال بوجوب إتلافها فورا، ولا يبعد أن يثبت، لوجوب حسم مادة
~~الفساد.
# وفي جامع المقاصد - بعد حكمه بالمنع عن بيع هذه الأشياء وإن
# PageV01P115
# أمكن الانتفاع على حالها في غير محرم (1) منفعة لا تقصد منها - قال:
# ولا أثر لكون رضاضها الباقي بعد كسرها مما ينتفع به في المحلل ويعد مالا،
~~لأن بذل المال في مقابلها وهي على هيئتها بذل له في المحرم، الذي لا يعد
~~مالا عند الشارع. نعم، لو باع رضاضها الباقي بعد كسرها قبل أن يكسرها -
~~وكان المشتري موثوقا به وأنه يكسرها - أمكن القول بصحة البيع، ومثله باقي
~~الأمور المحرمة كأواني النقدين والصنم (2)، انتهى.
# ومنها:
# آلات القمار بأنواعه بلا خلاف ظاهرا، ويدل عليه جميع ما تقدم في هياكل
~~العبادة.
# ويقوى هنا أيضا جواز بيع المادة قبل تغيير الهيئة.
# وفي المسالك: أنه لو كان لمكسورها قيمة، وباعها صحيحة لتكسر - وكان
~~المشتري ممن يوثق بديانته - ففي جواز بيعها وجهان، وقوى في التذكرة (3)
~~الجواز مع زوال الصفة، وهو حسن، والأكثر أطلقوا
# PageV01P116
# المنع (1)، انتهى.
# أقول: إن أراد ب‍ " زوال الصفة ": زوال الهيئة، فلا ينبغي الإشكال في
~~الجواز، ولا ينبغي جعله محلا للخلاف بين ms0057 العلامة والأكثر.
# ثم إن المراد بالقمار مطلق المراهنة بعوض، فكل ما أعد لها - بحيث لا يقصد
~~منه على ما فيه من الخصوصيات غيرها - حرمت المعاوضة عليه، وأما المراهنة
~~بغير عوض فيجئ (2) أنه ليس بقمار على الظاهر.
# نعم، لو قلنا بحرمتها لحق الآلة المعدة لها حكم آلات القمار، مثل ما
~~يعملونه شبه الكرة، يسمى عندنا " توپة " (3) والصولجان.
# ومنها:
# آلات اللهو على اختلاف أصنافها بلا خلاف، لجميع ما تقدم في المسألة
~~السابقة. والكلام في بيع المادة كما تقدم.
# وحيث إن المراد بآلات اللهو ما أعد له، توقف على تعيين معنى
# PageV01P117
# اللهو وحرمة مطلق اللهو.
# إلا أن المتيقن (1) منه: ما كان من جنس المزامير وآلات الأغاني، ومن جنس
~~الطبول.
# وسيأتي معنى اللهو وحكمه.
# ومنها:
# أواني الذهب والفضة إذا قلنا بتحريم اقتنائها وقصد (2) المعاوضة على
~~مجموع الهيئة والمادة، لا المادة فقط.
# ومنها:
# الدراهم الخارجة المعمولة لأجل غش الناس إذا لم يفرض على هيئتها الخاصة
~~منفعة محللة معتد بها، مثل التزين، أو الدفع إلى الظالم الذي يريد مقدارا
~~من المال - كالعشار
# PageV01P118
# ونحوه - بناء على جواز ذلك وعدم وجوب إتلاف مثل هذه الدراهم ولو بكسرها
~~من باب دفع مادة الفساد، كما يدل عليه قوله عليه السلام في رواية الجعفي -
~~مشيرا إلى درهم -: " اكسر هذا، فإنه لا يحل بيعه ولا إنفاقه " (1).
# وفي رواية موسى بن بكير (2): " قطعه نصفين (3) ثم قال: ألقه في البالوعة
~~حتى لا يباع شئ فيه (4) غش " (5).
# وتمام الكلام فيه في باب الصرف إن شاء الله.
# ولو وقعت المعاوضة عليها جهلا فتبين الحال لمن صار (6) إليه، فإن وقع
~~عنوان المعاوضة على الدرهم - المنصرف إطلاقه إلى المسكوك بسكة (7) السلطان
~~(8) - بطل البيع، وإن وقعت المعاوضة على شخصه
# PageV01P119
# من دون عنوان، فالظاهر صحة البيع مع خيار العيب إن كانت المادة مغشوشة،
~~وإن كان مجرد تفاوت السكة، فهو خيار التدليس، فتأمل.
# وهذا بخلاف ما تقدم من الآلات، فإن البيع الواقع عليها لا يمكن تصحيحه
~~بإمضائه من جهة المادة فقط واسترداد ما قابل الهيئة من الثمن المدفوع، كما
~~لو جمع ms0058 بين الخل والخمر، لأن كل جزء من الخل أو الخمر (1) مال لا بد أن
~~يقابل في المعاوضة بجزء من المال، ففساد المعاملة باعتباره يوجب فساد
~~مقابله من المال لا غير، بخلاف المادة والهيئة، فإن الهيئة من قبيل القيد
~~للمادة جزء عقلي لا خارجي تقابل بمال على حدة، ففساد المعاملة باعتباره
~~فساد لمعاملة المادة حقيقة.
# وهذا الكلام مطرد في كل قيد فاسد بذل الثمن الخاص لداعي وجوده.
# PageV01P120
# القسم الثاني ما يقصد منه المتعاملان المنفعة المحرمة وهو:
# تارة على وجه يرجع إلى بذل المال في مقابل المنفعة المحرمة، كالمعاوضة
~~على العنب مع التزامهما أن لا يتصرف فيه إلا بالتخمير.
# وأخرى على وجه يكون الحرام هو الداعي إلى المعاوضة لا غير، كالمعاوضة على
~~العنب مع قصدهما تخميره.
# والأول إما أن يكون الحرام مقصودا لا غير، كبيع العنب على أن يعمله خمرا
~~(1)، ونحو ذلك.
# وإما أن يكون الحرام مقصودا مع الحلال، بحيث يكون بذل المال بإزائهما
~~(2)، كبيع الجارية المغنية بثمن لوحظ فيه وقوع بعضه بإزاء
# PageV01P121
# صفة التغني.
# فهنا مسائل ثلاث: PageV01P122
# الأولى بيع العنب على أن يعمل خمرا، والخشب على أن يعمل صنما، أو آلة لهو
~~أو قمار، وإجارة (1) المساكن ليباع أو يحرز فيها الخمر، وكذا إجارة السفن
~~والحمولة لحملها. ولا إشكال في فساد المعاملة - فضلا عن حرمته - ولا خلاف
~~فيه.
# ويدل عليه - مضافا إلى كونها إعانة على الإثم، وإلى أن الإلزام والالتزام
~~بصرف المبيع في المنفعة المحرمة الساقطة في نظر الشارع أكل وإيكال للمال
~~بالباطل - خبر جابر، قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يؤاجر
~~بيته فيباع فيه الخمر، قال: حرام أجرته " (2).
# فإنه إما مقيد بما إذا استأجره لذلك، أو يدل عليه بالفحوى، بناء على ما
~~سيجئ من حرمة العقد مع من يعلم أنه يصرف المعقود عليه في الحرام.
# PageV01P123
# نعم، في مصححة ابن أذينة، قال (1): " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~الرجل يؤاجر سفينته أو دابته لمن يحمل فيها أو عليها الخمر والخنازير، قال:
~~لا بأس " (2).
# لكنها محمولة على ما إذا ms0059 اتفق الحمل من دون أن يؤخذ ركنا أو شرطا في
~~العقد، بناء على أن خبر جابر نص في ما نحن فيه وظاهر في هذا، عكس الصحيحة،
~~فيطرح (3) ظاهر كل بنص الآخر، فتأمل، مع أنه لو سلم التعارض كفى العمومات
~~المتقدمة (4).
# وقد يستدل أيضا - في ما نحن فيه - بالأخبار المسؤول فيها عن جواز بيع
~~الخشب ممن يتخذه صلبانا أو صنما، مثل مكاتبة ابن أذينة:
# " عن رجل له خشب فباعه ممن يتخذه صلبانا؟ قال: لا " (5).
# ورواية عمرو بن الحريث: " عن التوت أبيعه ممن يصنع الصليب أو الصنم؟ قال:
~~لا " (6).
# وفيه: أن حمل تلك الأخبار على صورة اشتراط البائع المسلم
# PageV01P124
# على المشتري أو تواطئهما على التزام صرف المبيع في الصنم والصليب، بعيد
~~في الغاية.
# والفرق بين مؤاجرة البيت لبيع الخمر فيه، وبيع الخشب على أن يعمل صليبا
~~أو صنما لا يكاد يخفى (1)، فإن بيع الخمر في مكان وصيرورته دكانا لذلك
~~منفعة عرفية يقع الإجارة عليها من المسلم كثيرا - كما يؤجرون البيوت لسائر
~~المحرمات - بخلاف جعل العنب خمرا والخشب صليبا، فإنه لا غرض للمسلم في ذلك
~~غالبا يقصده في بيع عنبه أو خشبه، فلا يحمل عليه موارد السؤال.
# نعم، لو قيل في المسألة الآتية بحرمة بيع الخشب ممن يعلم أنه يعمله صنما
~~- لظاهر هذه الأخبار - صح الاستدلال بفحواها على ما نحن فيه، لكن ظاهر هذه
~~الأخبار معارض بمثله أو بأصرح منه، كما سيجئ.
# ثم إنه يلحق بما ذكر - من بيع العنب والخشب على أن يعملا خمرا وصليبا (2)
~~- بيع كل ذي منفعة محللة على أن يصرف في الحرام، لأن حصر الانتفاع بالمبيع
~~(3) في الحرام يوجب كون أكل الثمن بإزائه أكلا للمال بالباطل.
# ثم إنه لا فرق بين ذكر (4) الشرط المذكور في متن العقد، وبين
# PageV01P125
# التواطؤ عليه خارج العقد ووقوع العقد عليه، ولو كان فرق فإنما هو في لزوم
~~الشرط وعدمه، لا فيما هو مناط الحكم هنا.
# ومن ذلك يظهر أنه لا يبنى فساد هذا العقد على كون الشرط الفاسد مفسدا، بل
~~الأظهر فساده وإن لم ms0060 نقل بإفساد الشرط الفاسد، لما عرفت من رجوعه في
~~الحقيقة إلى أكل المال في مقابل المنفعة المحرمة.
# وقد تقدم الحكم بفساد المعاوضة على آلات المحرم مع كون موادها أموالا
~~مشتملة على منافع محللة، مع أن الجزء أقبل للتفكيك بينه وبين الجزء الآخر
~~من الشرط والمشروط، وسيجئ أيضا في المسألة الآتية ما يؤيد هذا أيضا، إن شاء
~~الله. PageV01P126
# المسألة الثانية يحرم المعاوضة على الجارية المغنية، وكل عين مشتملة على
~~صفة يقصد منها الحرام إذا قصد منها ذلك، وقصد اعتبارها في البيع على وجه
~~يكون دخيلا في زيادة الثمن - كالعبد الماهر في القمار أو اللهو والسرقة
~~(1)، إذا لوحظ فيه هذه الصفة وبذل بإزائها شئ من الثمن - لا ما كان على وجه
~~الداعي.
# ويدل عليه أن بذل شئ (2) من الثمن بملاحظة الصفة المحرمة أكل للمال
~~بالباطل.
# والتفكيك بين القيد والمقيد - بصحة العقد في المقيد وبطلانه في القيد بما
~~قابله من الثمن - غير معروف عرفا، لأن القيد أمر معنوي لا يوزع عليه شئ من
~~المال وإن كان يبذل المال بملاحظة وجوده.
# وغير واقع شرعا، على ما اشتهر من أن الثمن لا يوزع على الشروط، فتعين
~~بطلان العقد رأسا.
# PageV01P127
# وقد ورد النص بأن: " ثمن الجارية المغنية سحت " (1) وأنه: " قد يكون
~~للرجل الجارية تلهيه، وما ثمنها إلا كثمن الكلب " (2).
# نعم، لو لم تلاحظ الصفة أصلا في كمية الثمن، فلا إشكال في الصحة.
# ولو لوحظت من حيث إنها صفة كمال قد تصرف إلى المحلل فيزيد لأجلها الثمن،
~~فإن كانت المنفعة المحللة لتلك الصفة مما يعتد بها، فلا إشكال في الجواز.
# وإن كانت نادرة بالنسبة إلى المنفعة المحرمة، ففي إلحاقها بالعين في عدم
~~جواز بذل المال إلا لما اشتمل على منفعة محللة غير نادرة بالنسبة إلى
~~المحرمة، وعدمه - لأن المقابل بالمبذول هو الموصوف، ولا ضير في زيادة ثمنه
~~بملاحظة منفعة نادرة - وجهان:
# أقواهما: الثاني، إذ لا يعد أكلا للمال بالباطل، والنص بأن " ثمن المغنية
~~سحت " مبني على الغالب.
# PageV01P128
# المسألة الثالثة يحرم بيع العنب ممن يعمله خمرا بقصد أن ms0061 يعمله، وكذا بيع
~~الخشب بقصد أن يعمله صنما أو صليبا، لأن فيه إعانة على الإثم والعدوان.
# ولا إشكال ولا خلاف في ذلك.
# أما لو لم يقصد ذلك، فالأكثر على عدم التحريم، للأخبار المستفيضة:
# منها: خبر ابن أذينة، قال: " كتبت إلى أبي عبد الله عليه السلام أسأله عن
~~رجل له كرم (1) يبيع العنب (2) ممن يعلم أنه يجعله خمرا أو مسكرا؟ فقال
~~عليه السلام: إنما باعه حلالا في الإبان الذي يحل شربه أو أكله، فلا بأس
~~ببيعه " (3).
# PageV01P129
# ورواية أبي كهمس، قال (1): " سأل رجل أبا عبد الله عليه السلام - إلى أن
~~قال -: هو ذا نحن نبيع تمرنا ممن نعلم أنه يصنعه خمرا " (2).
# إلى غير ذلك مما هو دونهما في الظهور.
# وقد يعارض ذلك (3) بمكاتبة ابن أذينة: " عن رجل له خشب فباعه ممن يتخذه
~~صلبانا، قال: لا " (4).
# ورواية عمرو بن حريث: " عن التوت (5) أبيعه ممن يصنع الصليب أو الصنم؟
~~قال: لا " (6).
# وقد يجمع بينهما وبين الأخبار المجوزة، بحمل المانعة على صورة اشتراط جعل
~~الخشب صليبا أو صنما، أو تواطؤهما عليه.
# PageV01P130
# وفيه: أن هذا في غاية البعد، إذ لا داعي للمسلم على اشتراط صناعة الخشب
~~صنما في متن بيعه أو في خارجه، ثم يجئ ويسأل الإمام عليه السلام عن جواز
~~فعل هذا في المستقبل وحرمته! وهل يحتمل أن يريد الراوي بقوله: " أبيع التوت
~~(1) ممن يصنع الصنم والصليب " أبيعه مشترطا عليه وملزما - في متن العقد أو
~~قبله - أن لا يتصرف فيه إلا بجعله صنما؟!
# فالأولى: حمل الأخبار المانعة على الكراهة، لشهادة غير واحد من الأخبار
~~على الكراهة (2) - كما أفتى به (3) جماعة (4) - ويشهد له رواية الحلبي (5):
~~" عن بيع العصير ممن يصنعه خمرا، قال: بيعه (6) ممن يطبخه أو يصنعه خلا أحب
~~إلي، ولا أرى به بأسا " (7). وغيرها.
# أو التزام الحرمة في بيع الخشب ممن يعمله صليبا أو صنما لظاهر تلك
~~الأخبار، والعمل في مسألة بيع العنب وشبهها على الأخبار المجوزة.
# PageV01P131
# وهذا الجمع قول فصل - لو لم يكن قولا بالفصل -.
# وكيف كان، فقد يستدل على حرمة البيع ممن يعلم ms0062 أنه يصرف المبيع في الحرام
~~بعموم النهي عن التعاون على الإثم والعدوان.
# وقد يستشكل في صدق " الإعانة "، بل يمنع، حيث لم يقع القصد إلى وقوع
~~الفعل من المعان، بناء على أن الإعانة هي فعل بعض مقدمات فعل الغير بقصد
~~حصوله منه لا مطلقا.
# وأول من أشار إلى هذا، المحقق الثاني في حاشية الإرشاد - في هذه المسألة
~~-، حيث إنه - بعد حكاية القول بالمنع مستندا إلى الأخبار المانعة - قال: "
~~ويؤيده قوله تعالى: * (ولا تعاونوا على الإثم) * (1) ويشكل بلزوم عدم جواز
~~بيع شئ مما يعلم عادة التوصل به إلى محرم، لو تم هذا الاستدلال، فيمنع
~~معاملة أكثر الناس. والجواب عن الآية:
# المنع من كون محل النزاع معاونة، مع أن الأصل الإباحة، وإنما يظهر
~~المعاونة مع بيعه لذلك " (2)، انتهى.
# ووافقه في اعتبار القصد في مفهوم الإعانة جماعة من متأخري المتأخرين،
~~كصاحب الكفاية (3) وغيره (4).
# PageV01P132
# هذا، وربما زاد بعض المعاصرين (1) على اعتبار القصد اعتبار وقوع المعان
~~عليه - في تحقق مفهوم الإعانة - في الخارج، وتخيل أنه لو فعل فعلا بقصد
~~تحقق الإثم الفلاني من الغير فلم يتحقق منه، لم يحرم من جهة صدق الإعانة،
~~بل من جهة قصدها، بناء على ما حرره من حرمة الاشتغال بمقدمات الحرام بقصد
~~تحققه، وأنه لو تحقق الفعل كان حراما من جهة القصد إلى المحرم ومن جهة
~~الإعانة.
# وفيه تأمل، فإن حقيقة الإعانة على الشئ هو الفعل بقصد حصول الشئ، سواء
~~حصل أم لا، ومن اشتغل ببعض مقدمات الحرام الصادر عن الغير بقصد التوصل
~~إليه، فهو داخل في الإعانة على الإثم، ولو تحقق الحرام لم يتعدد العقاب.
# وما أبعد ما بين ما ذكره المعاصر وبين ما يظهر من الأكثر من عدم اعتبار
~~القصد!
# فعن المبسوط: الاستدلال على وجوب بذل الطعام لمن يخاف تلفه بقوله صلى
~~الله عليه وآله وسلم: " من أعان على قتل مسلم ولو بشطر كلمة جاء يوم
~~القيامة مكتوبا بين عينيه: آيس من رحمة الله " (2).
# PageV01P133
# وقد استدل في التذكرة على حرمة بيع السلاح من أعداء الدين بأن فيه إعانة
~~على ms0063 الظلم (1).
# واستدل المحقق الثاني على حرمة بيع العصير المتنجس ممن يستحله بأن فيه
~~إعانة على الإثم (2).
# وقد استدل المحقق الأردبيلي - على ما حكي عنه من القول بالحرمة في
~~مسألتنا -: بأن فيه إعانة على الإثم (3).
# وقد قرره على ذلك في الحدائق، فقال: إنه جيد في حد ذاته لو سلم من
~~المعارضة بأخبار الجواز (4).
# وفي الرياض - بعد ذكر الأخبار السابقة الدالة على الجواز - قال:
# وهذه النصوص وإن كثرت واشتهرت وظهرت دلالتها بل ربما كان بعضها صريحا،
~~لكن في مقابلتها للأصول والنصوص المعتضدة بالعقول إشكال (5)، انتهى.
# والظاهر، أن مراده ب‍ " الأصول ": قاعدة " حرمة الإعانة على الإثم "، ومن
~~" العقول ": حكم العقل بوجوب التوصل إلى دفع المنكر مهما أمكن.
# ويؤيد ما ذكروه - من صدق الإعانة بدون القصد - إطلاقها في غير واحد
# PageV01P134
# من الأخبار:
# ففي النبوي المروي في الكافي، عن أبي عبد الله عليه السلام: " من أكل
~~الطين فمات فقد أعان على نفسه " (1).
# وفي العلوي الوارد في الطين - المروي أيضا في الكافي - عن أبي عبد الله
~~عليه السلام: " فإن أكلته ومت فقد أعنت على نفسك " (2).
# ويدل عليه غير واحد مما ورد في أعوان الظلمة، وسيأتي.
# وحكي أنه سئل بعض الأكابر (3)، وقيل له: " إني رجل خياط أخيط للسلطان
~~ثيابه فهل تراني داخلا بذلك في أعوان الظلمة؟ فقال له:
# المعين لهم من يبيعك الإبر والخيوط، وأما أنت فمن الظلمة أنفسهم ".
# وقال المحقق الأردبيلي - في آيات أحكامه - في الكلام على الآية:
# " الظاهر أن المراد الإعانة (4) على المعاصي مع القصد، أو على الوجه الذي
~~يصدق أنها إعانة - مثل أن يطلب الظالم العصا من شخص لضرب مظلوم فيعطيه
~~إياها، أو يطلب القلم لكتابة ظلم فيعطيه إياه،
# PageV01P135
# ونحو ذلك مما يعد معونة عرفا - فلا يصدق على التاجر الذي يتجر لتحصيل
~~غرضه أنه معاون للظالم العاشر في أخذ العشور، ولا على الحاج الذي يؤخذ منه
~~المال ظلما، وغير ذلك مما لا يحصى، فلا يعلم صدقها على بيع العنب ممن يعمله
~~خمرا، أو الخشب ممن يعمله صنما، ولذا ورد في الروايات الصحيحة جوازه، وعليه ms0064
~~الأكثر ونحو ذلك مما لا يخفى (1) "، انتهى كلامه رفع مقامه.
# ولقد دقق النظر حيث لم يعلق صدق الإعانة على القصد، ولا أطلق القول بصدقه
~~(2) بدونه، بل علقه بالقصد، أو (3) بالصدق العرفي وإن لم يكن قصد.
# لكن أقول: لا شك في أنه إذا لم يكن مقصود الفاعل من الفعل وصول الغير إلى
~~مقصده ولا إلى مقدمة من مقدماته - بل يترتب عليه الوصول من دون قصد الفاعل
~~- فلا يسمى إعانة، كما في تجارة التاجر بالنسبة إلى أخذ العشور، ومسير
~~الحاج بالنسبة إلى أخذ المال ظلما.
# وكذلك لا إشكال فيما إذا قصد الفاعل بفعله ودعاه إليه وصول (4) الغير إلى
~~مطلبه الخاص، فإنه يقال: إنه أعانه على ذلك المطلب، فإن كان عدوانا مع علم
~~المعين به، صدق الإعانة على العدوان.
# وإنما الإشكال فيما إذا قصد الفاعل بفعله وصول الغير إلى مقدمة
# PageV01P136
# مشتركة بين المعصية وغيرها مع العلم بصرف الغير إياها إلى المعصية، كما
~~إذا باعه العنب، فإن مقصود البائع تملك المشتري له وانتفاعه به، فهي (1)
~~إعانة له بالنسبة إلى أصل تملك العنب.
# ولذا لو فرض ورود النهي عن معاونة هذا المشتري الخاص - في جميع أموره، أو
~~في خصوص تملك العنب - حرم بيع العنب عليه مطلقا (2).
# فمسألة بيع العنب ممن يعلم أنه يجعله خمرا نظير إعطاء السيف أو العصا لمن
~~يريد قتلا أو ضربا، حيث إن الغرض من الإعطاء هو ثبوته بيده والتمكن منه،
~~كما أن الغرض من بيع العنب تملكه له.
# فكل من البيع والإعطاء بالنسبة إلى أصل تملك الشخص واستقراره في يده
~~إعانة.
# إلا أن الإشكال في أن العلم بصرف ما حصل بإعانة البائع والمعطي في الحرام
~~هل يوجب صدق الإعانة على الحرام أم لا؟
# فحاصل محل الكلام: هو أن الإعانة على شرط الحرام مع العلم بصرفه في
~~الحرام هل هي إعانة على الحرام أم لا؟
# فظهر الفرق بين بيع العنب وبين تجارة التاجر ومسير الحاج، وأن الفرق بين
~~إعطاء السوط للظالم وبين بيع العنب لا وجه له، وأن إعطاء السوط إذا كان ms0065
~~إعانة - كما اعترف به فيما تقدم من آيات الأحكام -
# PageV01P137
# كان بيع العنب كذلك، كما اعترف به (1) في شرح الإرشاد (2).
# فإذا بنينا على أن شرط الحرام حرام مع فعله توصلا إلى الحرام - كما جزم
~~به بعض (3) - دخل ما نحن فيه في الإعانة على المحرم، فيكون بيع العنب إعانة
~~على تملك العنب المحرم مع قصد التوصل به إلى التخمير، وإن لم يكن إعانة على
~~نفس التخمير أو على شرب الخمر.
# وإن شئت قلت: إن شراء العنب للتخمير حرام، كغرس العنب لأجل ذلك، فالبائع
~~إنما يعين على الشراء المحرم.
# نعم، لو لم يعلم أن الشراء لأجل التخمير لم يحرم وإن علم أنه سيخمر العنب
~~بإرادة جديدة منه. وكذا الكلام في بائع الطعام على من يرتكب المعاصي، فإنه
~~لو علم إرادته من الطعام المبيع التقوي به - عند التملك - على المعصية، حرم
~~البيع منه. وأما العلم بأنه يحصل من هذا الطعام قوة على المعصية يتوصل بها
~~إليها فلا يوجب التحريم.
# هذا، ولكن الحكم بحرمة الإتيان بشرط الحرام توصلا إليه قد يمنع، إلا من
~~حيث صدق التجري، والبيع ليس إعانة عليه، وإن كان إعانة على الشراء، إلا أنه
~~في نفسه ليس تجريا، فإن التجري يحصل بالفعل المتلبس بالقصد.
# وتوهم أن الفعل مقدمة له فيحرم الإعانة، مدفوع بأنه لم يوجد قصد إلى
~~التجري حتى يحرم وإلا لزم التسلسل، فافهم.
# PageV01P138
# نعم، لو ورد النهي بالخصوص عن بعض شروط الحرام - كالغرس للخمر - دخل
~~الإعانة عليه في الإعانة على الإثم، كما أنه لو استدللنا بفحوى ما دل على
~~لعن الغارس (1) على حرمة التملك للتخمير، حرم الإعانة عليه أيضا بالبيع.
# فتحصل مما ذكرناه أن قصد الغير لفعل الحرام معتبر قطعا في حرمة فعل
~~المعين، وأن محل الكلام هي الإعانة على شرط الحرام بقصد تحقق الشرط - دون
~~المشروط -، وأنها هل تعد إعانة على المشروط، فتحرم، أم لا؟ فلا تحرم ما لم
~~تثبت حرمة الشرط من غير جهة التجري، وأن مجرد بيع العنب ممن يعلم أنه
~~سيجعله خمرا من دون العلم بقصده ذلك ms0066 من الشراء ليس محرما أصلا، لا من جهة
~~الشرط ولا من جهة المشروط.
# ومن ذلك يعلم ما فيما تقدم عن حاشية الإرشاد من أنه لو كان بيع العنب ممن
~~يعمله خمرا إعانة، لزم المنع عن معاملة أكثر الناس (2).
# ثم إن محل الكلام في ما يعد شرطا للمعصية الصادرة عن الغير، فما تقدم من
~~المبسوط: من حرمة ترك بذل الطعام لخائف التلف مستندا إلى قوله عليه السلام:
~~" من أعان على قتل مسلم... الخ " (3) محل تأمل، إلا أن يريد الفحوى.
# ولذا استدل في المختلف - بعد حكاية ذلك عن الشيخ - بوجوب
# PageV01P139
# حفظ النفس مع القدرة وعدم الضرر (1).
# ثم إنه يمكن التفصيل في شروط الحرام المعان عليها (2):
# بين ما ينحصر فائدته ومنفعته عرفا في المشروط المحرم، كحصول العصا في يد
~~الظالم المستعير لها (3) من غيره لضرب أحد، فإن ملكه للانتفاع بها (4) في
~~هذا الزمان ينحصر فائدته عرفا في الضرب، وكذا من استعار كأسا ليشرب الخمر
~~فيه.
# وبين ما لم يكن كذلك، كتمليك (5) الخمار للعنب، فإن منفعة التمليك (6)
~~وفائدته غير منحصرة عرفا في الخمر حتى عند الخمار.
# فيعد الأول - عرفا - إعانة على المشروط المحرم، بخلاف الثاني.
# ولعل من جعل بيع السلاح من أعداء الدين حال قيام الحرب من المساعدة على
~~المحرم، وجوز بيع العنب ممن يعمله خمرا - كالفاضلين في الشرائع والتذكرة
~~(7) وغيرهما (8) - نظر إلى ذلك.
# وكذلك المحقق الثاني، حيث منع من بيع العصير المتنجس على
# PageV01P140
# مستحله، مستندا إلى كونه من الإعانة على الإثم، ومنع من كون بيع العنب
~~ممن يعلم أنه يجعله خمرا من الإعانة (1) فإن تملك المستحل للعصير منحصر
~~فائدته عرفا عنده في الانتفاع به حال النجاسة، بخلاف تملك العنب.
# وكيف كان، فلو ثبت تميز موارد الإعانة من العرف فهو، وإلا فالظاهر مدخلية
~~قصد المعين.
# نعم، يمكن الاستدلال على حرمة بيع الشئ ممن يعلم أنه يصرف المبيع في
~~الحرام، بأن دفع المنكر كرفعه واجب، ولا يتم إلا بترك البيع، فيجب. وإليه
~~أشار المحقق الأردبيلي رحمه الله حيث استدل على حرمة بيع العنب في المسألة ms0067
~~- بعد عموم النهي عن الإعانة - بأدلة النهي عن المنكر (2).
# ويشهد لهذا (3) ما ورد من أنه " لولا أن بني أمية وجدوا من يجبي لهم
~~الصدقات ويشهد جماعتهم ما سلبونا (4) حقنا " (5).
# دل على مذمة الناس في فعل ما لو تركوه، لم يتحقق المعصية من
# PageV01P141
# بني أمية، فدل على ثبوت الذم لكل ما لو ترك، لم يتحقق المعصية من الغير.
# وهذا وإن دل بظاهره على حرمة بيع العنب - ولو ممن يعلم أنه سيجعله خمرا
~~مع عدم قصد ذلك حين الشراء - إلا أنه لم يقم دليل على وجوب تعجيز من يعلم
~~أنه سيهم بالمعصية، وإنما الثابت من النقل والعقل - القاضي بوجوب اللطف -
~~وجوب ردع من هم بها وأشرف عليها بحيث لولا الردع لفعلها أو استمر عليها.
# ثم إن الاستدلال المذكور إنما يحسن مع علم البائع بأنه لو لم يبعه لم
~~يحصل المعصية، لأنه حينئذ قادر على الردع، أما لو لم يعلم ذلك، أو علم بأنه
~~يحصل منه المعصية بفعل الغير، فلا يتحقق الارتداع بترك البيع، كمن يعلم عدم
~~الانتهاء بنهيه عن المنكر.
# وتوهم أن البيع حرام على كل أحد - فلا يسوغ لهذا الشخص فعله معتذرا بأنه
~~لو تركه لفعله غيره - مدفوع بأن ذلك في ما كان محرما على كل واحد على سبيل
~~الاستقلال، فلا يجوز لواحد منهم الاعتذار بأن هذا الفعل واقع لا محالة ولو
~~من غيري، فلا ينفع تركي له.
# أما إذا وجب على جماعة شئ واحد - كحمل ثقيل مثلا - بحيث يراد منهم
~~الاجتماع عليه (1)، فإذا علم واحد من حال الباقي عدم القيام به والاتفاق
~~معه في إيجاد الفعل كان قيامه بنفسه بذلك الفعل لغوا، فلا يجب، وما نحن فيه
~~من هذا القبيل، فإن عدم تحقق المعصية من مشتري العنب موقوف على تحقق ترك
~~البيع من كل بائع، فترك
# PageV01P142
# المجموع للبيع سبب واحد لترك المعصية، كما أن بيع واحد منهم على البدل
~~شرط لتحققها، فإذا علم واحد منهم عدم اجتماع الباقي معه في تحصيل السبب -
~~والمفروض أن قيامه منفردا لغو - سقط وجوبه.
# وأما ms0068 ما تقدم من الخبر في أتباع بني أمية، فالذم فيه إنما هو على إعانتهم
~~بالأمور المذكورة في الرواية، وسيأتي تحريم كون الرجل من أعوان الظلمة، حتى
~~في المباحات التي لا دخل لها برئاستهم، فضلا عن مثل جباية الصدقات وحضور
~~الجماعات وشبههما مما هو من أعظم المحرمات.
# وقد تلخص مما ذكرنا أن فعل ما هو من قبيل الشرط لتحقق المعصية من الغير -
~~من دون قصد توصل الغير به إلى المعصية - غير محرم، لعدم كونها (1) في العرف
~~إعانة مطلقا، أو على التفصيل الذي احتملناه أخيرا (2).
# وأما ترك هذا الفعل، فإن كان سببا يعني علة تامة لعدم المعصية من الغير -
~~كما إذا انحصر العنب عنده - وجب، لوجوب الردع عن المعصية عقلا ونقلا، وأما
~~لو لم يكن سببا، بل كان السبب تركه منضما إلى ترك غيره، فإن علم أو ظن أو
~~احتمل قيام الغير بالترك وجب قيامه به أيضا، وإن علم أو ظن عدم قيام الغير
~~سقط عنه وجوب الترك، لأن تركه بنفسه ليس برادع حتى يجب.
# PageV01P143
# نعم، هو جزء للرادع المركب من مجموع تروك أرباب العنب (1)، لكن يسقط وجوب
~~الجزء إذا علم بعدم تحقق الكل في الخارج.
# فعلم مما ذكرناه في هذا المقام أن فعل ما هو شرط للحرام الصادر من الغير
~~يقع على وجوه:
# أحدها - أن يقع من الفاعل قصدا منه لتوصل الغير به إلى الحرام، وهذا لا
~~إشكال في حرمته، لكونه إعانة.
# الثاني - أن يقع منه من دون قصد لحصول الحرام، ولا لحصول ما هو مقدمة له
~~- مثل تجارة التاجر بالنسبة إلى معصية العاشر، فإنه لم يقصد بها تسلط
~~العاشر عليه الذي هو شرط لأخذ العشر -، وهذا لا إشكال في عدم حرمته.
# الثالث - أن يقع منه بقصد حصول ما هو من مقدمات حصول الحرام من (2)
~~الغير، لا لحصول نفس الحرام منه.
# وهذا قد يكون من دون قصد الغير التوصل (3) بذلك الشرط إلى الحرام، كبيع
~~العنب من الخمار المقصود منه تملكه للعنب الذي هو شرط لتخميره - لا نفس
~~التخمير - مع عدم قصد ms0069 الغير أيضا التخمير حال الشراء، وهذا أيضا لا إشكال
~~في عدم حرمته.
# وقد يكون مع قصد الغير التوصل به إلى الحرام - أعني التخمير - حال شراء
~~العنب، وهذا أيضا على وجهين:
# PageV01P144
# أحدهما - أن يكون ترك هذا الفعل من الفاعل علة تامة لعدم تحقق الحرام من
~~الغير، والأقوى هنا وجوب الترك وحرمة الفعل.
# والثاني - أن لا يكون كذلك، بل يعلم عادة أو يظن بحصول الحرام من الغير
~~من غير تأثير لترك ذلك الفعل، والظاهر عدم وجوب الترك حينئذ، بناء على ما
~~ذكرنا من اعتبار قصد الحرام في صدق الإعانة عليه مطلقا، أو على ما احتملناه
~~من التفصيل (1).
# ثم كل مورد حكم فيه بحرمة البيع من هذه الموارد الخمسة، فالظاهر عدم فساد
~~البيع، لتعلق النهي بما هو خارج عن المعاملة، أعني الإعانة على الإثم، أو
~~المسامحة في الردع عنه.
# ويحتمل الفساد، لإشعار قوله عليه السلام في رواية التحف المتقدمة - بعد
~~قوله: " وكل بيع (2) ملهو به، وكل منهي عنه مما يتقرب به لغير الله أو يقوى
~~به الكفر والشرك في جميع وجوه المعاصي، أو باب يوهن به الحق " -: " فهو
~~حرام محرم بيعه وشراؤه وإمساكه... الخ " بناء على أن التحريم مسوق لبيان
~~الفساد في تلك الرواية، كما لا يخفى.
# لكن في الدلالة تأمل، ولو تمت لثبت الفساد مع قصد المشتري خاصة للحرام،
~~لأن الفساد لا يتبعض.
# PageV01P145
# القسم الثالث ما يحرم لتحريم ما يقصد منه شأنا بمعنى أن من شأنه أن يقصد
~~منه الحرام وتحريم هذا مقصور على النص، إذ لا يدخل ذلك تحت " الإعانة "،
~~خصوصا مع عدم العلم بصرف الغير له في الحرام، كبيع السلاح من أعداء الدين
~~مع عدم قصد تقويهم، بل وعدم العلم باستعمالهم لهذا المبيع (1) الخاص في حرب
~~المسلمين، إلا أن المعروف بين الأصحاب حرمته، بل لا خلاف فيها (2) والأخبار
~~بها مستفيضة:
# منها: رواية الحضرمي، قال: " دخلنا على أبي عبد الله عليه السلام فقال له
~~حكم السراج: ما ترى في من يحمل إلى الشام من السروج وأداتها؟ قال: لا بأس،
~~أنتم اليوم ms0070 بمنزلة أصحاب رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم، أنتم في هدنة،
~~فإذا كانت المباينة حرم عليكم أن تحملوا إليهم السلاح
# PageV01P147
# والسروج " (1).
# ومنها: رواية هند السراج، قال: " قلت لأبي جعفر عليه السلام:
# أصلحك الله! إني كنت أحمل السلاح إلى أهل الشام فأبيعه منهم، فلما عرفني
~~الله هذا الأمر ضقت بذلك وقلت: لا أحمل إلى أعداء الله، فقال: احمل إليهم
~~وبعهم، فإن الله يدفع بهم عدونا وعدوكم - يعني الروم - فإذا كان الحرب
~~بيننا (2) فمن حمل إلى عدونا سلاحا يستعينون به علينا فهو مشرك " (3).
# وصريح الروايتين اختصاص الحكم بصورة قيام الحرب بينهم وبين المسلمين -
~~بمعنى وجود المباينة في مقابل الهدنة، وبهما يقيد المطلقات جوازا و (4)
~~منعا، مع إمكان دعوى ظهور بعضها في ذلك، مثل مكاتبة الصيقل (5): " أشتري
~~السيوف وأبيعها من السلطان أجائز لي بيعها؟ فكتب:
# لا بأس به " (6).
# ورواية علي بن جعفر، عن أخيه عليه السلام قال: " سألته عن حمل
# PageV01P148
# المسلمين إلى المشركين التجارة، قال: إذا لم يحملوا سلاحا فلا بأس " (1).
# ومثله ما في وصية النبي صلى الله عليه وآله وسلم لعلي عليه السلام: " يا
~~علي، كفر بالله العظيم من هذه الأمة عشرة (2) أصناف - وعد منها - بائع
~~السلاح من أهل الحرب " (3).
# فما عن حواشي الشهيد من أن المنقول (4): " أن بيع السلاح حرام مطلقا في
~~حال الحرب والصلح والهدنة، لأن فيه تقوية الكافر على المسلم، فلا يجوز على
~~كل حال " (5) شبه الاجتهاد في مقابل النص، مع ضعف دليله، كما لا يخفى.
# ثم إن ظاهر الروايات شمول الحكم لما إذا لم يقصد البائع المعونة
~~والمساعدة أصلا، بل صريح مورد السؤال في روايتي الحكم وهند (6) هو صورة عدم
~~قصد ذلك، فالقول باختصاص حرمة البيع (7) بصورة قصد المساعدة - كما يظهر من
~~بعض العبائر (8) - ضعيف جدا.
# وكذلك ظاهرها الشمول لما إذا لم يعلم باستعمال أهل الحرب
# PageV01P149
# للمبيع في الحرب، بل يكفي مظنة ذلك - بحسب غلبة ذلك - مع قيام الحرب،
~~بحيث يصدق حصول التقوي لهم بالبيع.
# وحينئذ فالحكم مخالف للأصول، صير إليه للأخبار المذكورة، وعموم رواية تحف
~~العقول ms0071 - المتقدمة - فيقتصر فيه على مورد الدليل، وهو السلاح، دون ما لا
~~يصدق عليه ذلك - كالمجن والدرع والمغفر وسائر ما يكن - وفاقا للنهاية (1)
~~وظاهر السرائر (2) وأكثر كتب العلامة (3) والشهيدين (4) والمحقق الثاني
~~(5)، للأصل، وما استدل به في التذكرة (6) من رواية محمد بن قيس، قال: "
~~سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الفئتين من أهل الباطل تلتقيان، أبيعهما
~~السلاح؟ قال: بعهما ما يكنهما: الدرع والخفين ونحوهما " (7).
# ولكن يمكن أن يقال: إن ظاهر رواية تحف العقول إناطة الحكم على تقوي الكفر
~~ووهن الحق، وظاهر قوله عليه السلام في رواية هند: " من
# PageV01P150
# حمل إلى عدونا سلاحا يستعينون به علينا " (1) أن الحكم منوط بالاستعانة،
~~والكل موجود فيما يكن أيضا، كما لا يخفى.
# مضافا إلى فحوى رواية الحكم المانعة عن بيع السروج (2)، وحملها على
~~السيوف السريجية لا يناسبه صدر الرواية، مع كون الراوي سراجا.
# وأما رواية محمد بن قيس، فلا دلالة لها على المطلوب، لأن مدلولها -
~~بمقتضى أن التفصيل قاطع للشركة -: الجواز في ما يكن، والتحريم في غيره، مع
~~كون الفئتين من أهل الباطل، فلا بد من حملها على فريقين محقوني الدماء، إذ
~~لو كان كلاهما أو أحدهما مهدور الدم لم يكن وجه للمنع من بيع السلاح على
~~صاحبه.
# فالمقصود من بيع " ما يكن " منهما: تحفظ كل منهما عن صاحبه وتترسه بما
~~يكن، وهذا غير مقصود في ما نحن فيه، بل تحفظ أعداء الدين عن بأس المسلمين
~~خلاف مقصود الشارع، فالتعدي عن مورد الرواية إلى ما نحن فيه يشبه القياس مع
~~الفارق.
# ولعله لما ذكر قيد الشهيد - فيما حكي عن حواشيه على القواعد (3) - إطلاق
~~العلامة جواز بيع ما يكن (4) بصورة الهدنة وعدم قيام الحرب.
# ثم إن مقتضى الاقتصار على مورد النص: عدم التعدي إلى
# PageV01P151
# غير أعداء الدين كقطاع الطريق، إلا أن المستفاد من رواية تحف العقول:
~~إناطة الحكم بتقوي الباطل ووهن الحق، فلعله يشمل ذلك، وفيه تأمل.
# ثم إن النهي (1) في هذه الأخبار لا يدل على الفساد، فلا مستند له سوى
~~ظاهر خبر تحف العقول الوارد في ms0072 بيان المكاسب الصحيحة والفاسدة. والله
~~العالم.
# PageV01P152
# النوع الثالث مما يحرم الاكتساب به ما لا منفعة فيه محللة معتدا بها عند
~~العقلاء PageV01P153
# النوع الثالث مما يحرم الاكتساب به ما لا منفعة فيه محللة معتدا بها عند
~~العقلاء والتحريم في هذا القسم ليس إلا من حيث فساد المعاملة، وعدم تملك
~~الثمن، وليس كالاكتساب بالخمر والخنزير.
# والدليل على الفساد في هذا القسم - على ما صرح به في الإيضاح (1) - كون
~~أكل المال بإزائه أكلا بالباطل.
# وفيه تأمل، لأن منافع كثير من الأشياء التي ذكروها في المقام تقابل عرفا
~~بمال - ولو قليلا - بحيث لا يكون بذل مقدار قليل من المال بإزائه (2) سفها.
# فالعمدة ما يستفاد من الفتاوي والنصوص (3) من عدم اعتناء الشارع بالمنافع
~~النادرة وكونها في نظره كالمعدومة.
# قال في المبسوط: إن الحيوان الطاهر على ضربين: ضرب ينتفع به، والآخر لا
~~ينتفع به - إلى أن قال -: وإن كان مما لا ينتفع به
# PageV01P155
# فلا يجوز بيعه بلا خلاف، مثل الأسد والذئب، وسائر الحشرات، مثل:
# الحيات، والعقارب، والفأر، والخنافس، والجعلان، والحدأة، والرخمة،
~~والنسر، وبغاث الطير، وكذلك الغربان (1)، انتهى.
# وظاهر الغنية الإجماع على ذلك أيضا (2).
# ويشعر به عبارة التذكرة، حيث استدل على ذلك بخسة تلك الأشياء، وعدم نظر
~~الشارع إلى مثلها في التقويم، ولا يثبت يد لأحد عليها، قال: ولا اعتبار بما
~~ورد في الخواص من منافعها، لأنها لا تعد مع ذلك مالا، وكذا عند الشافعي
~~(3)، انتهى.
# وظاهره اتفاقنا عليه.
# وما ذكره من عدم جواز بيع ما لا يعد مالا مما لا إشكال فيه، وإنما الكلام
~~فيما عدوه من هذا.
# قال في محكي إيضاح النافع - ونعم ما قال -: جرت عادة الأصحاب بعنوان هذا
~~الباب وذكر أشياء معينة على سبيل المثال، فإن كان ذلك لأن عدم النفع مفروض
~~فيها، فلا نزاع، وإن كان لأن ما مثل به لا يصح بيعه لأنه محكوم بعدم
~~الانتفاع فالمنع متوجه في أشياء كثيرة (4)، انتهى.
# PageV01P156
# وبالجملة، فكون الحيوان من المسوخ أو السباع أو الحشرات لا دليل على كونه
~~كالنجاسة مانعا.
# فالمتعين فيما اشتمل منها ms0073 على منفعة مقصودة للعقلاء جواز البيع.
# فكل ما جاز الوصية به - لكونه مقصودا بالانتفاع للعقلاء - فينبغي جواز
~~بيعه إلا ما دل الدليل على المنع فيه تعبدا.
# وقد صرح في التذكرة بجواز الوصية بمثل الفيل والأسد وغيرهما من المسوخ
~~والمؤذيات، وإن منعنا عن بيعها (1).
# وظاهر هذا الكلام أن المنع من بيعها على القول به، للتعبد، لا لعدم
~~المالية.
# ثم إن ما تقدم منه قدس سره: " من أنه لا اعتبار بما ورد في الخواص من
~~منافعها، لأنها لا تعد مالا مع ذلك " (2) يشكل بأنه إذا اطلع العرف على
~~خاصية في إحدى الحشرات - معلومة بالتجربة أو غيرها - فأي فرق بينها (3)
~~وبين نبات من الأدوية علم فيه تلك الخاصية؟ وحينئذ فعدم جواز بيعه (4) وأخذ
~~المال في مقابله (5) بملاحظة تلك الخاصية يحتاج إلى دليل، لأنه حينئذ ليس
~~أكلا للمال بالباطل.
# ويؤيد ذلك ما تقدم في رواية التحف من أن " كل شئ يكون لهم
# PageV01P157
# فيه الصلاح من جهة من الجهات فذلك حلال بيعه... الخ ".
# وقد أجاد في الدروس، حيث قال: ما لا نفع فيه مقصودا للعقلاء، كالحشار
~~وفضلات الانسان (1).
# وعن التنقيح: ما لا نفع فيه بوجه من الوجوه، كالخنافس والديدان (2).
# ومما ذكرنا يظهر النظر في ما ذكره في التذكرة من الإشكال في جواز بيع
~~العلق الذي ينتفع به لامتصاص الدم، وديدان القز التي يصاد بها السمك. ثم
~~استقرب المنع، قال: لندور الانتفاع، فيشبه (3) ما لا منفعة فيه، إذ كل شئ
~~فله نفع ما (4)، انتهى.
# أقول: ولا مانع من التزام جواز بيع كل ما له نفع ما، ولو فرض الشك في صدق
~~المال على مثل هذه الأشياء - المستلزم للشك في صدق البيع - أمكن الحكم بصحة
~~المعاوضة عليها، لعمومات التجارة والصلح والعقود والهبة المعوضة وغيرها،
~~وعدم المانع، لأنه ليس إلا " أكل المال بالباطل " والمفروض عدم تحققه هنا.
# فالعمدة في المسألة: الإجماع على عدم الاعتناء بالمنافع النادرة، وهو
~~الظاهر من التأمل في الأخبار أيضا، مثل ما دل على تحريم بيع
# PageV01P158
# ما يحرم منفعته الغالبة مع اشتماله على منفعة نادرة ms0074 محللة مثل قوله عليه
~~السلام:
# " لعن الله اليهود حرمت عليهم الشحوم فباعوها وأكلوا ثمنها " (1)، بناء
~~على أن للشحوم منفعة نادرة محللة على اليهود، لأن ظاهر تحريمها عليهم تحريم
~~أكلها، أو سائر منافعها المتعارفة.
# فلولا أن النادر في نظر الشارع كالمعدوم لم يكن وجه للمنع عن البيع، كما
~~لم يمنع الشارع عن بيع ما له منفعة محللة مساوية للمحرمة في التعارف
~~والاعتداد [إلا أن يقال: المنع فيها تعبد، للنجاسة، لا من حيث عدم المنفعة
~~المتعارفة، فتأمل] (2).
# وأوضح من ذلك قوله عليه السلام في رواية تحف العقول في ضابط ما يكتسب به:
~~" وكل شئ يكون لهم فيه الصلاح من جهة من الجهات فذلك كله حلال بيعه
~~وشراؤه... الخ " (3) إذ لا يراد منه مجرد المنفعة وإلا لعم (4) الأشياء
~~كلها، وقوله في آخره (5): " إنما حرم الله الصناعة التي يجئ منها الفساد
~~محضا " نظير كذا وكذا - إلى آخر ما ذكره - فإن كثيرا من الأمثلة المذكورة
~~هناك لها منافع محللة، فإن الأشربة المحرمة كثيرا ما ينتفع بها في معالجة
~~الدواب، بل المرضى، فجعلها مما يجئ منه الفساد
# PageV01P159
# محضا باعتبار عدم الاعتناء بهذه المصالح، لندرتها.
# إلا أن الإشكال في تعيين المنفعة النادرة وتمييزها عن غيرها، فالواجب
~~الرجوع في مقام الشك إلى أدلة التجارة (1) ونحوها (2) مما ذكرنا.
# ومنه يظهر أن الأقوى جواز بيع السباع - بناء على وقوع التذكية عليها -
~~للانتفاع البين بجلودها، وقد نص في الرواية على بعضها (3).
# وكذا شحومها وعظامها.
# وأما لحومها: فالمصرح به في التذكرة عدم الجواز معللا بندور المنفعة
~~المحللة المقصودة منه، كإطعام الكلاب المحترمة وجوارح الطير (4).
# ويظهر أيضا جواز بيع الهرة، وهو المنصوص في غير واحد من الروايات (5)
~~ونسبه في موضع من التذكرة إلى علمائنا (6)، بخلاف القرد، لأن المصلحة
~~المقصودة منه - وهو حفظ المتاع - نادر.
# PageV01P160
# ثم اعلم أن عدم المنفعة المعتد بها يستند تارة إلى خسة الشئ - كما ذكر من
~~الأمثلة في عبارة المبسوط (1) - وأخرى إلى قلته، كجزء يسير من المال لا
~~يبذل في مقابله مال، كحبة حنطة.
# والفرق: أن الأول لا يملك، ولا ms0075 يدخل تحت اليد - كما عرفت من التذكرة (2)
~~- بخلاف الثاني فإنه يملك.
# ولو غصبه غاصب كان عليه مثله إن كان مثليا، خلافا للتذكرة فلم يوجب شيئا
~~(3) كغير المثلي.
# وضعفه بعض بأن اللازم حينئذ عدم الغرامة فيما لو غصب صبرة تدريجا (4)،
~~ويمكن أن يلتزم فيه بما يلتزم في غير المثلي، فافهم.
# ثم إن منع حق الاختصاص في القسم الأول مشكل، مع عموم قوله صلى الله عليه
~~وآله وسلم: " من سبق إلى ما لم يسبق إليه أحد من المسلمين فهو أحق به " (5)
~~مع عد أخذه قهرا ظلما عرفا.
# PageV01P161
# النوع الرابع ما يحرم الاكتساب به لكونه عملا محرما في نفسه وهذا النوع
~~وإن كان أفراده هي جميع الأعمال المحرمة القابلة لمقابلة المال بها في
~~الإجارة والجعالة وغيرهما، إلا أنه جرت عادة الأصحاب بذكر كثير مما من شأنه
~~الاكتساب به من المحرمات، بل ولغير (1) ذلك مما لم يتعارف الاكتساب به،
~~كالغيبة والكذب ونحوهما.
# وكيف كان، فنقتفي آثارهم بذكر أكثرها في مسائل مرتبة بترتيب حروف أوائل
~~عنواناتها، إن شاء الله تعالى، فنقول:
# PageV01P163
# المسألة الأولى تدليس الماشطة المرأة التي يراد تزويجها أو الأمة التي
~~يراد بيعها حرام بلا خلاف، كما عن الرياض (1)، وعن مجمع الفائدة: الإجماع
~~عليه (2)، وكذا (3) فعل المرأة ذلك بنفسها.
# [ويحصل بوشم الخدود كما في المقنعة والسرائر والنهاية، وعن جماعة] (4).
# قال في المقنعة: وكسب المواشط حلال إذا لم يغششن ولم يدلسن في عملهن،
~~فيصلن شعور النساء بشعور غيرهن من الناس ويشمن الخدود ويستعملن ما لا يجوز
~~في شريعة الإسلام، فإن وصلن شعرهن بشعر غير الناس لم يكن بذلك بأس، انتهى.
~~ونحوه بعينه عبارة
# PageV01P165
# النهاية (1).
# وقال في السرائر - في عداد المحرمات -: وعمل المواشط (2) بالتدليس، بأن
~~يشمن الخدود ويحمرنها، وينقشن بالأيدي والأرجل، ويصلن شعر النساء بشعر
~~غيرهن، وما جرى مجرى ذلك (3)، انتهى.
# وحكي نحوه عن الدروس (4) وحاشية الإرشاد (5).
# وفي عد وشم الخدود من جملة التدليس تأمل، لأن الوشم في نفسه زينة.
# وكذا التأمل في التفصيل بين وصل الشعر بشعر الإنسان، ووصله بشعر غيره،
~~فإن ذلك لا مدخل ms0076 له في التدليس وعدمه.
# إلا أن يوجه الأول بأنه قد يكون الغرض من الوشم أن يحدث في البدن نقطة
~~خضراء حتى يتراءى بياض سائر البدن وصفاؤه أكثر مما كان يرى لولا هذه
~~النقطة.
# ويوجه الثاني بأن شعر غير المرأة لا يلتبس على الشعر الأصلي للمرأة، فلا
~~يحصل التدليس به، بخلاف شعر المرأة.
# وكيف كان، يظهر من بعض الأخبار المنع عن الوشم ووصل الشعر
# PageV01P166
# بشعر الغير، وظاهرها المنع ولو في غير مقام التدليس.
# ففي مرسلة ابن أبي عمير، عن رجل، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: "
~~دخلت ماشطة على رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم فقال لها: هل تركت عملك
~~أو أقمت عليه؟ قالت: يا رسول الله أنا أعمله إلا أن تنهاني عنه فأنتهي عنه،
~~قال: افعلي، فإذا مشطت فلا تجلي الوجه بالخرقة، فإنها تذهب بماء الوجه، ولا
~~تصلي شعر (1) المرأة بشعر امرأة غيرها، وأما شعر المعز فلا بأس بأن يوصل
~~بشعر المرأة ".
# وفي مرسلة الفقيه: " لا بأس بكسب الماشطة إذا لم تشارط وقبلت ما تعطى،
~~ولا تصل شعر المرأة بشعر [امرأة] (2) غيرها. وأما شعر المعز فلا بأس بأن
~~يوصل (3) بشعر المرأة " (4).
# وعن معاني الأخبار بسنده عن علي بن غراب، عن جعفر بن محمد صلوات الله
~~عليهما، قال: " لعن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم النامصة والمنتمصة،
~~والواشرة والموتشرة، والواصلة والمستوصلة، والواشمة والمستوشمة ".
# قال الصدوق: " قال علي بن غراب: النامصة التي تنتف الشعر،
# PageV01P167
# والمنتمصة: التي يفعل ذلك بها، والواشرة: التي تشر أسنان المرأة،
~~والموتشرة: التي يفعل ذلك بها، والواصلة: التي تصل شعر المرأة بشعر امرأة
~~غيرها، والمستوصلة: التي يفعل ذلك بها، والواشمة: التي تشم في يد المرأة أو
~~في شئ من بدنها، وهو أن تغرز بدنها أو ظهر كفها بإبرة حتى تؤثر فيه، ثم
~~تحشوها بالكحل أو شئ من النورة فتخضر، والمستوشمة: التي يفعل بها ذلك "
~~(1).
# وظاهر بعض الأخبار كراهة الوصل ولو بشعر غير المرأة، مثل ما عن عبد الله
~~بن الحسن، قال: " سألته عن القرامل، قال: وما ms0077 القرامل؟
# قلت: صوف تجعله النساء في رؤوسهن، قال: إن كان صوفا فلا بأس، وإن كان
~~شعرا فلا خير فيه - من الواصلة والمستوصلة - " (2).
# وظاهر بعض الأخبار الجواز مطلقا، ففي رواية سعد الإسكاف، قال: " سئل أبو
~~جعفر عن القرامل التي تضعها النساء في رؤوسهن يصلن شعورهن، قال: لا بأس على
~~المرأة بما تزينت به لزوجها. قلت له: بلغنا أن رسول الله صلى الله عليه
~~وآله وسلم لعن الواصلة والمستوصلة، فقال:
# ليس هناك، إنما لعن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم الواصلة التي تزني
~~في شبابها فإذا كبرت قادت النساء إلى الرجال، فتلك الواصلة " (3).
# PageV01P168
# ويمكن الجمع بين الأخبار بالحكم بكراهة وصل مطلق الشعر - كما في رواية
~~عبد الله بن الحسن -، وشدة الكراهة في الوصل بشعر المرأة.
# وعن الخلاف والمنتهى: الإجماع على أنه يكره وصل شعرها بشعر غيرها رجلا
~~كان أو امرأة (1).
# وأما ما عدا الوصل - مما ذكر في رواية معاني الأخبار - فيمكن حملها (2)
~~أيضا على الكراهة، لثبوت الرخصة من رواية سعد في مطلق الزينة، خصوصا مع صرف
~~الإمام للنبوي - الواردة في الواصلة - عن ظاهره، المتحد سياقا مع سائر ما
~~ذكر في النبوي.
# ولعله أولى من تخصيص عموم الرخصة بهذه الأمور.
# مع أنه لولا الصرف لكان الواجب إما تخصيص الشعر بشعر المرأة، أو تقييده
~~بما إذا كان هو أو أحد (3) أخواته في مقام التدليس، فلا دليل على تحريمها
~~في غير مقام التدليس - كفعل المرأة المزوجة ذلك لزوجها - خصوصا بملاحظة ما
~~في رواية علي بن جعفر عن أخيه عليه السلام:
# " عن المرأة تحف الشعر عن وجهها، قال: لا بأس " (4).
# PageV01P169
# وهذه أيضا قرينة على صرف إطلاق لعن النامصة (1) في النبوي عن ظاهره،
~~بإرادة التدليس، أو الحمل على الكراهة.
# نعم، قد يشكل الأمر في وشم الأطفال، من حيث إنه إيذاء لهم بغير مصلحة،
~~بناء على أن لا مصلحة فيه لغير المرأة المزوجة إلا التدليس بإظهار شدة بياض
~~البدن وصفائه، بملاحظة النقطة الخضراء الكدرة في البدن.
# لكن الإنصاف، أن كون ذلك تدليسا مشكل، بل ممنوع، بل هو ms0078 تزيين للمرأة من
~~حيث خلط البياض بالخضرة، فهو تزيين، لا موهم لما ليس في البدن واقعا من
~~البياض والصفاء.
# نعم، مثل نقش الأيدي والأرجل بالسواد يمكن أن يكون الغالب فيه إرادة
~~إيهام بياض البدن وصفائه.
# ومثله الخط الأسود فوق الحاجبين، أو وصل الحاجبين بالسواد لتوهم طولهما
~~وتقوسهما.
# ثم إن التدليس بما ذكرنا إنما يحصل بمجرد رغبة الخاطب أو المشتري، وإن
~~علما أن هذا البياض والصفاء ليس واقعيا، بل حدث بواسطة هذه الأمور، فلا
~~يقال: إنها ليست بتدليس، لعدم خفاء أثرها على الناظر.
# وحينئذ فينبغي أن يعد من التدليس لبس المرأة أو الأمة الثياب الحمر أو
~~الخضر الموجبة لظهور بياض البدن وصفائه، والله العالم.
# PageV01P170
# ثم إن المرسلة - المتقدمة عن الفقيه (1) - دلت على كراهة كسب الماشطة مع
~~شرط الأجرة المعينة، وحكي الفتوى به (2) عن المقنع وغيره (3).
# والمراد بقوله عليه السلام: " إذا قبلت ما تعطى " (4) البناء على ذلك حين
~~العمل، وإلا فلا يلحق العمل بعد وقوعه ما يوجب كراهته.
# ثم إن أولوية قبول ما يعطى وعدم مطالبة الزائد:
# إما لأن الغالب عدم نقص ما تعطى عن أجرة مثل العمل، إلا أن مثل الماشطة
~~والحجام والختان - ونحوهم - كثيرا ما يتوقعون أزيد مما يستحقون - خصوصا من
~~أولي المروءة والثروة - وربما يبادرون إلى هتك العرض إذا منعوا، ولا يعطون
~~ما يتوقعون من الزيادة - أو بعضه - إلا استحياء وصيانة للعرض. وهذا لا يخلو
~~عن شبهة، فأمروا في الشريعة بالقناعة بما يعطون وترك مطالبة الزائد، فلا
~~ينافي ذلك جواز مطالبة الزائد والامتناع عن قبول ما يعطى إذا اتفق كونه دون
~~أجرة المثل.
# وإما لأن المشارطة في مثل هذه الأمور لا يليق بشأن كثير من
# PageV01P171
# الأشخاص، لأن المماكسة فيها خلاف المروءة، والمسامحة فيها قد لا تكون
~~مصلحة، لكثرة طمع هذه الأصناف، فأمروا بترك المشارطة والإقدام على العمل
~~بأقل ما يعطى وقبوله.
# وترك مطالبة الزائد مستحب للعامل، وإن وجب على من عمل له إيفاء تمام ما
~~يستحقه من أجرة المثل، فهو مكلف وجوبا بالإيفاء، والعامل مكلف ندبا بالسكوت
~~وترك المطالبة، ms0079 خصوصا على ما يعتاده هؤلاء من سوء الاقتضاء.
# أو (1) لأن الأولى في حق العامل قصد التبرع بالعمل، وقبول ما يعطى على
~~وجه التبرع أيضا، فلا ينافي ذلك ما ورد من قوله عليه السلام:
# " لا تستعملن أجيرا حتى تقاطعه " (2).
# PageV01P172
# المسألة الثانية تزيين الرجل بما يحرم عليه من لبس الحرير والذهب، حرام،
~~لما ثبت في محله من حرمتهما على الرجال، وما يختص بالنساء من اللباس -
~~كالسوار والخلخال والثياب المختصة بهن في العادات - على ما ذكره في المسالك
~~(1).
# وكذا العكس، أعني تزيين المرأة بما يختص بالرجال - كالمنطقة والعمامة -،
~~ويختلف باختلاف العادات.
# واعترف غير واحد بعدم العثور على دليل لهذا الحكم (2) عدا النبوي
~~المشهور، المحكي عن الكافي والعلل: " لعن الله المتشبهين من
# PageV01P173
# الرجال بالنساء والمتشبهات من النساء بالرجال " (1).
# وفي دلالته قصور، لأن الظاهر من التشبه (2) تأنث الذكر وتذكر الأنثى، لا
~~مجرد لبس أحدهما لباس الآخر مع عدم قصد التشبه.
# ويؤيده المحكي عن العلل: أن عليا عليه السلام رأى رجلا به تأنيث (3) في
~~مسجد رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم فقال له: " أخرج من مسجد رسول الله
~~صلى الله عليه وآله وسلم فإني سمعت رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم
~~يقول: لعن الله... الخ " (4).
# وفي رواية يعقوب بن جعفر - الواردة في المساحقة -: أن " فيهن قال رسول
~~الله صلى الله عليه وآله وسلم: لعن الله المتشبهات بالرجال من النساء...
~~الخ " (5).
# وفي رواية أبي خديجة، عن أبي عبد الله عليه السلام: " لعن رسول الله صلى
~~الله عليه وآله وسلم المتشبهين من الرجال بالنساء والمتشبهات من النساء
~~بالرجال، وهم: المخنثون، واللائي ينكحن بعضهن بعضا " (6).
# PageV01P174
# نعم في (1) رواية سماعة عن أبي عبد الله عليه السلام: " عن الرجل يجر
~~ثيابه؟ قال: إني لأكره أن يتشبه بالنساء " (2).
# وعنه عليه السلام عن آبائه عليهم السلام: " كان رسول الله صلى الله عليه
~~وآله وسلم يزجر الرجل أن يتشبه بالنساء، وينهى المرأة أن تتشبه بالرجال في
~~لباسها " (3).
# وفيهما (4) خصوصا الأولى - بقرينة المورد - ظهور في الكراهة، فالحكم
~~المذكور لا يخلو عن إشكال.
# ثم ms0080 الخنثى يجب عليها ترك الزينتين المختصتين بكل من الرجل والمرأة - كما
~~صرح به جماعة (5) - [لأنها يحرم عليها لباس مخالفها في الذكورة والأنوثة،
~~وهو مردد بين اللبسين، فتجتنب عنهما مقدمة] (6) لأنهما له (7) من قبيل
~~المشتبهين المعلوم حرمة أحدهما.
# ويشكل - بناء على كون مدرك الحكم حرمة التشبه - بأن الظاهر
# PageV01P175
# من (1) " التشبه " صورة علم المتشبه.
# PageV01P176
# المسألة الثالثة التشبيب بالمرأة المعروفة المؤمنة المحترمة - وهو كما في
~~جامع المقاصد: ذكر محاسنها وإظهار شدة (1) حبها بالشعر (2) - حرام على ما
~~عن المبسوط (3) وجماعة، كالفاضلين (4) والشهيدين (5) والمحقق الثاني (6).
# واستدل عليه بلزوم تفضيحها، وهتك حرمتها، وإيذائها وإغراء الفساق بها،
~~وإدخال النقص عليها وعلى أهلها (7)، ولذا لا ترضى النفوس
# PageV01P177
# الأبية ذوات الغيرة والحمية أن يذكر ذاكر عشق بعض بناتهم وأخواتهم، بل
~~البعيدات من قراباتهم.
# والإنصاف، أن هذه الوجوه لا تنهض لإثبات التحريم، مع كونه (1) أخص من
~~المدعى، إذ قد لا يتحقق شئ من المذكورات في التشبيب، بل وأعم منه من وجه،
~~فإن التشبيب بالزوجة قد يوجب أكثر المذكورات.
# ويمكن أن يستدل عليه بما سيجئ من عمومات حرمة اللهو والباطل (2)، وما دل
~~على حرمة الفحشاء (3)، ومنافاته للعفاف المأخوذ في العدالة (4).
# وفحوى ما دل على حرمة ما يوجب - ولو بعيدا - تهييج القوة
# PageV01P178
# الشهوية بالنسبة إلى غير الحليلة، مثل:
# ما دل على المنع عن النظر، لأنه سهم من سهام إبليس (1).
# والمنع عن الخلوة بالأجنبية، لأن ثالثهما الشيطان (2).
# وكراهة جلوس الرجل في مكان المرأة حتى يبرد المكان (3).
# وبرجحان التستر عن نساء أهل الذمة، لأنهن يصفن لأزواجهن (4).
# والتستر عن الصبي المميز الذي يصف ما يرى (5).
# والنهي في الكتاب العزيز عن أن يخضعن بالقول فيطمع الذي في قلبه مرض (6)،
~~وعن أن يضربن بأرجلهن ليعلم ما يخفين من زينتهن (7).
# PageV01P179
# إلى غير ذلك من المحرمات والمكروهات التي يعلم منها حرمة ذكر المرأة
~~المعينة المحترمة (1) بما يهيج الشهوة عليها، خصوصا ذات البعل التي لم يرض
~~الشارع بتعريضها للنكاح بقول: " رب راغب فيك ".
# نعم، لو قيل بعدم حرمة التشبيب بالمخطوبة قبل العقد - بل مطلق من يراد
~~تزويجها - لم يكن بعيدا، ms0081 لعدم جريان أكثر ما ذكر فيها.
# والمسألة غير صافية عن الاشتباه والإشكال.
# ثم إن المحكي عن المبسوط وجماعة (2): جواز التشبيب بالحليلة، بزيادة
~~الكراهة عن المبسوط (3).
# وظاهر الكل جواز التشبيب بالمرأة المبهمة، بأن يتخيل امرأة ويتشبب بها،
~~وأما المعروفة عند القائل دون السامع - سواء علم السامع إجمالا بقصد معينة
~~أم لا - ففيه إشكال.
# وفي جامع المقاصد - كما عن الحواشي (4) - الحرمة في الصورة الأولى (5).
# وفيه إشكال، من جهة اختلاف الوجوه المتقدمة للتحريم، وكذا إذا لم يكن هنا
~~سامع.
# PageV01P180
# وأما اعتبار الإيمان، فاختاره في القواعد والتذكرة (1)، وتبعه بعض
~~الأساطين (2) لعدم احترام غير المؤمنة.
# وفي جامع المقاصد - كما عن غيره - حرمة التشبيب بنساء أهل الخلاف وأهل
~~الذمة، لفحوى حرمة النظر إليهن (3).
# ونقض بحرمة النظر إلى نساء أهل الحرب، مع أنه صرح بجواز التشبيب بهن.
# والمسألة مشكلة، من جهة الاشتباه في مدرك أصل الحكم.
# وكيف كان، فإذا شك المستمع في تحقق شروط الحرمة لم يحرم عليه الاستماع،
~~كما صرح به في جامع المقاصد (4).
# وأما التشبيب بالغلام، فهو محرم على كل حال - كما عن الشهيدين (5)
~~والمحقق الثاني (6) وكاشف اللثام (7) -، لأنه فحش محض، فيشتمل على الإغراء
~~بالقبيح.
# PageV01P181
# وعن المفاتيح: أن في إطلاق الحكم نظرا (1)، والله العالم.
# PageV01P182
# المسألة الرابعة تصوير صور ذوات الأرواح حرام - إذا كانت الصورة مجسمة -
~~بلا خلاف فتوى ونصا.
# وكذا مع عدم التجسم (1)، وفاقا لظاهر النهاية (2) وصريح السرائر (3)
~~والمحكي عن حواشي الشهيد (4) والميسية (5) والمسالك (6) وإيضاح النافع (7)
~~والكفاية (8) ومجمع البرهان (9) وغيرهم (10)، للروايات المستفيضة:
# PageV01P183
# مثل قوله عليه السلام: " نهى أن ينقش شئ من الحيوان على الخاتم " (1).
# وقوله عليه السلام: " نهى عن تزويق البيوت، قلت: وما تزويق البيوت؟
# قال: تصاوير التماثيل " (2).
# والمتقدم عن تحف العقول: " وصنعة صنوف التصاوير ما لم يكن مثال الروحاني
~~" (3).
# وقوله عليه السلام في عدة أخبار: " من صور صورة كلفه الله يوم القيامة أن
~~ينفخ فيها وليس بنافخ " (4).
# وقد يستظهر اختصاصها بالمجسمة، من حيث إن نفخ الروح لا يكون إلا في
~~الجسم، وإرادة تجسيم (5) النقش مقدمة للنفخ ثم النفخ فيه خلاف الظاهر.
# وفيه: أن النفخ ms0082 يمكن تصوره في النقش بملاحظة محله، بل بدونها - كما في
~~أمر الإمام عليه السلام الأسد المنقوش على البساط بأخذ الساحر في مجلس
~~الخليفة (6) - أو بملاحظة لون النقش الذي هو في الحقيقة أجزاء
# PageV01P184
# لطيفة من الصبغ.
# والحاصل، أن مثل هذا لا يعد قرينة - عرفا - على تخصيص الصورة (1) بالمجسم
~~(2).
# وأظهر من الكل، صحيحة ابن مسلم: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~تماثيل الشجر والشمس والقمر؟ قال: لا بأس ما لم يكن شيئا (3) من الحيوان "
~~(4)، فإن ذكر الشمس والقمر قرينة على إرادة مجرد النقش.
# ومثل قوله عليه السلام: " من جدد قبرا أو مثل مثالا فقد خرج عن الإسلام "
~~(5). فإن " المثال " و " التصوير " مترادفان - على ما حكاه كاشف اللثام عن
~~أهل اللغة (6) -.
# مع أن الشائع من التصوير والمطلوب منه، هي الصور المنقوشة على أشكال
~~الرجال والنساء والطيور والسباع، دون الأجسام المصنوعة على تلك الأشكال.
# ويؤيده أن الظاهر أن الحكمة في التحريم هي حرمة التشبه بالخالق في إبداع
~~الحيوانات وأعضائها على الأشكال المطبوعة، التي يعجز البشر عن نقشها على ما
~~هي عليه، فضلا عن اختراعها، ولذا منع
# PageV01P185
# بعض الأساطين عن تمكين غير المكلف من ذلك (1).
# ومن المعلوم أن المادة لا دخل لها في هذه الاختراعات العجيبة، فالتشبه
~~إنما يحصل بالنقش والتشكيل، لا غير.
# ومن هنا يمكن استظهار اختصاص الحكم بذوات الأرواح، فإن صور غيرها كثيرا
~~ما تحصل بفعل الإنسان للدواعي الأخر غير قصد التصوير، ولا يحصل به تشبه
~~بحضرة المبدع - تعالى عن التشبيه (2) - بل كل ما يصنعه الإنسان من التصرف
~~في الأجسام فيقع (3) على شكل واحد من مخلوقات الله تعالى.
# ولذا قال كاشف اللثام - على ما حكي عنه في مسألة كراهة الصلاة في الثوب
~~المشتمل على التماثيل -: إنه لو عمت الكراهة لتماثيل ذي الروح وغيرها كرهت
~~الثياب ذوات الأعلام، لشبه الأعلام بالأخشاب والقصبات ونحوها، والثياب
~~المحشوة، لشبه طرائقها المخيطة بها، بل الثياب قاطبة، لشبه خيوطها بالأخشاب
~~ونحوها (4)، انتهى.
# وإن كان ما ذكره لا يخلو عن نظر كما سيجئ.
# هذا، ولكن العمدة في اختصاص الحكم ms0083 بذوات الأرواح أصالة الإباحة، مضافا
~~إلى ما دل على الرخصة، مثل صحيحة ابن مسلم
# PageV01P186
# - السابقة (1) -، ورواية التحف - المتقدمة -، وما ورد في تفسير قوله
~~تعالى: * (يعملون له ما يشاء من محاريب وتماثيل) * (2) من قوله عليه
~~السلام:
# " والله ما هي تماثيل الرجال والنساء، ولكنها تماثيل (3) الشجر وشبهه "
~~(4).
# والظاهر، شمولها للمجسم (5) وغيره، فبها يقيد بعض ما مر من الإطلاق.
# خلافا لظاهر جماعة، حيث إنهم بين من يحكى عنه تعميمه الحكم لغير ذي الروح
~~ولو لم يكن مجسما (6)، لبعض الإطلاقات - اللازم تقييدها بما تقدم - مثل
~~قوله عليه السلام: " نهى عن تزويق البيوت " (7)، وقوله عليه السلام: " من
~~مثل مثالا... الخ " (8).
# وبين من عبر بالتماثيل المجسمة (9)، بناء على شمول " التمثال " لغير
~~الحيوان - كما هو كذلك - فخص الحكم بالمجسم، لأن المتيقن من المقيدات
# PageV01P187
# للإطلاقات والظاهر منها - بحكم غلبة الاستعمال والوجود -: النقوش لا غير.
# وفيه: أن هذا الظهور لو اعتبر لسقط (1) الإطلاقات عن نهوضها لإثبات حرمة
~~المجسم، فتعين حملها (2) على الكراهة، دون التخصيص بالمجسمة.
# وبالجملة، " التمثال " في الإطلاقات المانعة - مثل قوله: " من مثل مثالا
~~" - إن كان ظاهرا في شمول الحكم للمجسم، كان كذلك في الأدلة المرخصة لما
~~عدا الحيوان، كرواية تحف العقول وصحيحة ابن مسلم (3) وما في تفسير الآية
~~(4).
# فدعوى ظهور الإطلاقات المانعة في العموم واختصاص المقيدات المجوزة
~~بالنقوش تحكم.
# ثم إنه لو عممنا الحكم لغير الحيوان مطلقا أو مع التجسم، فالظاهر أن
~~المراد به ما كان مخلوقا لله سبحانه على هيئة خاصة معجبة للناظر، على وجه
~~تميل النفس إلى مشاهدة صورتها المجردة عن المادة أو معها، فمثل تمثال السيف
~~والرمح والقصور والأبنية والسفن مما هو مصنوع للعباد - وإن كانت في هيئة
~~حسنة معجبة - خارج، وكذا مثل تمثال القصبات والأخشاب والجبال والشطوط مما
~~خلق (5) الله لا على هيئة معجبة للناظر
# PageV01P188
# - بحيث تميل النفس إلى مشاهدتها، ولو بالصور الحاكية لها -، لعدم شمول
~~الأدلة لذلك كله.
# هذا كله مع قصد الحكاية والتمثيل، فلو دعت الحاجة إلى عمل شئ يكون شبيها
~~بشئ من خلق الله - ولو كان حيوانا - من غير قصد ms0084 الحكاية، فلا بأس قطعا.
# ومنه يظهر النظر في ما تقدم عن كاشف اللثام (1).
# ثم إن المرجع في " الصورة " إلى العرف، فلا يقدح في الحرمة نقص بعض
~~الأعضاء. وليس في ما ورد من رجحان تغيير الصورة بقلع عينها أو كسر رأسها
~~(2) دلالة على جواز تصوير الناقص.
# ولو صور بعض أجزاء الحيوان ففي حرمته نظر، بل منع، وعليه، فلو صور نصف
~~الحيوان من رأسه إلى وسطه، فإن قدر الباقي موجودا - بأن فرضه إنسانا جالسا
~~لا يتبين ما دون وسطه - حرم، وإن قصد النصف لا غير لم يحرم إلا مع صدق
~~الحيوان على هذا النصف.
# ولو بدا له في إتمامه حرم الإتمام، لصدق التصوير بإكمال الصورة، لأنه
~~إيجاد لها.
# ولو اشتغل بتصوير حيوان فعل حراما، حتى لو بدا له في إتمامه.
# وهل يكون ما فعل حراما من حيث التصوير، أو لا يحرم إلا من حيث التجري؟
~~وجهان: من أنه لم يقع إلا بعض مقدمات الحرام بقصد تحققه،
# PageV01P189
# ومن أن معنى حرمة الفعل عرفا ليس إلا حرمة الاشتغال به عمدا، فلا تراعى
~~الحرمة بإتمام العمل.
# والفرق بين فعل الواجب - المتوقف استحقاق الثواب على إتمامه - وبين
~~الحرام، هو قضاء العرف، فتأمل.
# بقي الكلام في جواز اقتناء ما حرم عمله من الصور وعدمه.
# فالمحكي عن شرح الإرشاد - للمحقق الأردبيلي - أن المستفاد من الأخبار
~~الصحيحة وأقوال الأصحاب: عدم حرمة إبقاء الصور، انتهى.
# وقرره الحاكي على هذه الاستفادة (1).
# وممن اعترف بعدم الدليل على الحرمة، المحقق الثاني - في جامع المقاصد -
~~مفرعا على ذلك جواز بيع الصور المعمولة، وعدم لحوقها بآلات اللهو والقمار
~~وأواني النقدين (2)، وصرح في حاشية الإرشاد بجواز النظر إليها (3).
# لكن ظاهر كلام بعض القدماء حرمة بيع التماثيل وابتياعها.
# ففي المقنعة - بعد أن ذكر في ما يحرم الاكتساب به الخمر وصناعتها وبيعها
~~- قال: وعمل الأصنام والصلبان والتماثيل المجسمة
# PageV01P190
# والشطرنج والنرد وما أشبه ذلك - حرام، وبيعه وابتياعه حرام (1)، انتهى.
# وفي النهاية: وعمل الأصنام والصلبان والتماثيل المجسمة والصور والشطرنج
~~والنرد وسائر أنواع القمار - حتى لعب الصبيان بالجوز - والتجارة فيها
~~والتصرف ms0085 فيها والتكسب بها محظور (2)، انتهى. ونحوها ظاهر السرائر (3).
# ويمكن أن يستدل للحرمة - مضافا إلى أن الظاهر من تحريم عمل الشئ مبغوضية
~~وجود المعمول ابتداء واستدامة - بما تقدم في صحيحة ابن مسلم من قوله عليه
~~السلام: " لا بأس ما لم يكن حيوانا " (4)، بناء على أن الظاهر من سؤال
~~الراوي عن التماثيل سؤاله عن حكم الفعل المتعارف المتعلق بها العام البلوى،
~~وهو " الاقتناء "، وأما نفس الإيجاد فهو عمل مختص بالنقاش، ألا ترى أنه لو
~~سئل عن الخمر فأجاب بالحرمة، أو عن العصير فأجاب بالإباحة، انصرف الذهن إلى
~~شربهما، دون صنعتهما، بل ما نحن فيه أولى بالانصراف، لأن صنعة العصير
~~والخمر يقع من كل أحد، بخلاف صنعة التماثيل.
# وبما (5) تقدم من الحصر في قوله عليه السلام - في رواية تحف العقول -:
# PageV01P191
# " إنما حرم الله الصناعة التي يجئ منها الفساد محضا، ولا يكون منه وفيه
~~شئ من وجوه الصلاح [إلى قوله عليه السلام: يحرم جميع التقلب فيه "] (1)،
~~فإن ظاهره أن كل ما يحرم صنعته - ومنها (2) التصاوير - يجئ منها (3) الفساد
~~محضا، فيحرم جميع التقلب فيه بمقتضى ما ذكر في الرواية بعد هذه الفقرة.
# وبالنبوي: " لا تدع صورة إلا محوتها ولا كلبا إلا قتلته " (4)، بناء على
~~إرادة الكلب الهراش المؤذي، الذي يحرم اقتناؤه.
# وما عن قرب الإسناد بسنده عن علي بن جعفر عليه السلام عن أخيه عليه
~~السلام قال: " سألته عن التماثيل هل يصلح أن يلعب بها؟
# قال: لا " (5).
# وبما ورد في إنكار أن المعمول لسليمان على نبينا وآله وعليه السلام هي
~~تماثيل الرجال والنساء (6)، فإن الإنكار إنما يرجع إلى مشيئة (7) سليمان
~~للمعمول
# PageV01P192
# - كما هو ظاهر الآية (1) - دون أصل العمل، فدل على كون مشيئة وجود
~~التمثال من المنكرات التي لا تليق بمنصب النبوة.
# وبمفهوم صحيحة زرارة عن أبي جعفر عليه السلام: " لا بأس بأن يكون
~~التماثيل في البيوت إذا غيرت رؤوسها وترك ما سوى ذلك " (2).
# ورواية المثنى عن أبي عبد الله عليه السلام: " أن عليا عليه السلام يكره
~~(3) الصور في البيوت " (4) بضميمة ما ورد في رواية أخرى ms0086 - مروية في باب
~~الربا -: " أن عليا عليه السلام لم يكن يكره الحلال " (5).
# ورواية الحلبي - المحكية عن مكارم الأخلاق - عن أبي عبد الله عليه السلام
~~قال: " أهديت إلي طنفسة من الشام فيها تماثيل طائر، فأمرت به فغير رأسه
~~فجعل كهيئة الشجر " (6).
# هذا، وفي الجميع نظر:
# أما الأول، فلأن الممنوع هو إيجاد الصورة، وليس وجودها مبغوضا حتى يجب
~~رفعه.
# PageV01P193
# نعم، قد يفهم الملازمة من سياق الدليل أو من خارج، كما أن حرمة إيجاد
~~النجاسة في المسجد يستلزم مبغوضية وجودها فيه، المستلزم لوجوب رفعها.
# وأما الروايات، فالصحيحة الأولى (1) غير ظاهرة في السؤال عن الاقتناء،
~~لأن عمل الصور مما هو مركوز في الأذهان، حتى أن السؤال عن حكم اقتنائها بعد
~~معرفة حرمة عملها، إذ لا يحتمل حرمة اقتناء ما لا يحرم عمله.
# وأما الحصر في رواية تحف العقول، فهو - بقرينة الفقرة السابقة منها،
~~الواردة في تقسيم الصناعات إلى ما يترتب عليه الحلال والحرام، وما لا يترتب
~~عليه إلا الحرام - إضافي بالنسبة إلى هذين القسمين، يعني لم يحرم من
~~القسمين إلا ما ينحصر فائدته في الحرام ولا يترتب عليه إلا الفساد.
# نعم، يمكن أن يقال: إن الحصر وارد في مساق التعليل وإعطاء الضابطة للفرق
~~بين الصنائع، لا لبيان حرمة خصوص القسم المذكور.
# وأما النبوي، فسياقه ظاهر في الكراهة، كما يدل عليه عموم الأمر بقتل
~~الكلاب، وقوله عليه السلام في بعض هذه الروايات: " ولا قبرا إلا سويته "
~~(2).
# PageV01P194
# وأما رواية علي بن جعفر، فلا تدل إلا على كراهة اللعب بالصورة، ولا
~~نمنعها، بل ولا الحرمة إذا كان اللعب على وجه اللهو.
# وأما ما في تفسير الآية، فظاهره رجوع الإنكار إلى مشيئة سليمان على نبينا
~~وآله وعليه السلام لعملهم، بمعنى إذنه فيه، أو إلى تقريره لهم في العمل.
# وأما الصحيحة (1)، فالبأس فيها محمول على الكراهة لأجل الصلاة أو مطلقا،
~~مع دلالته على جواز الاقتناء، وعدم وجوب المحو.
# وأما ما ورد من " أن عليا عليه السلام لم يكن يكره الحلال "، فمحمول على
~~المباح المتساوي طرفاه، لأنه صلوات الله عليه ms0087 كان يكره المكروه قطعا.
# وأما رواية الحلبي، فلا دلالة لها على الوجوب أصلا.
# ولو سلم الظهور في الجميع، فهي معارضة بما هو أظهر وأكثر، مثل: صحيحة
~~الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام: " ربما قمت أصلي وبين يدي الوسادة
~~فيها تماثيل طير فجعلت عليها ثوبا " (2).
# ورواية علي بن جعفر عن أخيه عليه السلام: " عن الخاتم يكون فيه نقش
~~تماثيل طير أو سبع، أيصلى فيه؟ قال: لا بأس " (3).
# وعنه، عن أخيه عليه السلام: " عن البيت فيه صورة سمكة أو طير
# PageV01P195
# يعبث به أهل البيت، هل يصلى فيه؟ قال: لا، حتى يقطع رأسه ويفسد " (1).
# ورواية أبي بصير، قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الوسادة
~~والبساط يكون فيه التماثيل، قال: لا بأس به يكون في البيت.
# قلت: التماثيل (2)؟ قال: كل شئ يوطأ فلا بأس به " (3). وسياق السؤال مع
~~عموم الجواب يأبى عن تقييد الحكم بما يجوز عمله، كما لا يخفى.
# ورواية أخرى لأبي بصير، قال: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام:
# إنا نبسط عندنا الوسائد فيها التماثيل ونفترشها (4)؟ قال: لا بأس منها
~~بما يبسط ويفترش ويوطأ، وإنما يكره منها ما نصب على الحائط وعلى السرير "
~~(5).
# وعن قرب الإسناد، عن علي بن جعفر، عن أخيه عليه السلام، قال:
# " سألته عن رجل كان في بيته تماثيل أو في ستر ولم يعلم بها وهو يصلي في
~~ذلك البيت، ثم علم، ما عليه؟ قال عليه السلام: ليس عليه
# PageV01P196
# فيما لم يعلم شئ، فإذا علم فلينزع الستر، وليكسر رؤوس التماثيل " (1).
# فإن ظاهره: أن الأمر بالكسر، لأجل كون البيت مما يصلى فيه، ولذلك لم يأمر
~~عليه السلام بتغيير ما على الستر واكتفى بنزعه.
# ومنه يظهر أن ثبوت البأس في صحيحة زرارة - السابقة (2) - مع عدم تغيير
~~الرؤوس إنما هو لأجل الصلاة.
# وكيف كان، فالمستفاد من جميع ما ورد من الأخبار الكثيرة في كراهة الصلاة
~~في البيت الذي فيه التماثيل إلا (3) إذا غيرت، أو كانت بعين واحدة، أو ألقي
~~عليها ثوب (4) جواز اتخاذها. وعمومها يشمل المجسمة وغيرها.
# ويؤيد الكراهة: ms0088 الجمع بين اقتناء الصور والتماثيل في البيت واقتناء الكلب
~~والإناء المجتمع فيه البول في الأخبار الكثيرة:
# مثل ما روي عنهم عليهم السلام - مستفيضا - عن جبرئيل على نبينا وآله
~~وعليه السلام:
# " أنا لا ندخل بيتا فيه صورة إنسان، ولا بيتا يبال فيه، ولا بيتا فيه كلب
~~" (5).
# PageV01P197
# وفي بعض الأخبار إضافة الجنب إليها (1)، والله العالم بأحكامه.
# PageV01P198
# [المسألة] الخامسة التطفيف حرام، ذكره في القواعد في المكاسب (1)، ولعله
~~استطراد، أو المراد اتخاذه كسبا، بأن ينصب نفسه كيالا أو وزانا، فيطفف
~~للبائع.
# وكيف كان، فلا إشكال في حرمته، ويدل عليه (2) الأدلة الأربعة.
# ثم إن البخس في العد والذرع يلحق به حكما، وإن خرج عن موضوعه.
# ولو وازن الربوي بجنسه فطفف في أحدهما:
# فإن جرت المعاوضة على الوزن المعلوم الكلي، فيدفع الموزون على أنه بذلك
~~الوزن، اشتغلت ذمته بما نقص.
# وإن جرت على الموزون المعين باعتقاد المشتري أنه بذلك الوزن، فسدت
~~المعاوضة في الجميع، للزوم الربا.
# ولو جرت عليه على أنه بذلك الوزن، بجعل (3) ذلك عنوانا للعوض
# PageV01P199
# فحصل الاختلاف بين العنوان والمشار إليه، لم يبعد الصحة.
# ويمكن ابتناؤه على أن لاشتراط المقدار مع تخلفه قسطا من العوض أم لا؟
~~فعلى الأول يصح، دون الثاني. PageV01P200
# [المسألة] السادسة التنجيم حرام، وهو - كما في جامع المقاصد (1) -
~~الإخبار عن أحكام النجوم باعتبار الحركات الفلكية والاتصالات الكوكبية.
# وتوضيح المطلب يتوقف على الكلام في مقامات:
# الأول:
# الظاهر أنه لا يحرم الإخبار عن الأوضاع الفلكية المبتنية على سير الكواكب
~~- كالخسوف الناشئ عن حيلولة الأرض بين النيرين، والكسوف الناشئ عن حيلولة
~~القمر أو غيره - بل يجوز الإخبار بذلك، إما جزما إذا استند إلى ما يعتقده
~~برهانا، أو ظنا إذا استند إلى الأمارات.
# وقد اعترف بذلك جملة ممن أنكر التنجيم، منهم السيد المرتضى والشيخ أبو
~~الفتح الكراجكي فيما حكي عنهما [حيث حكي عنهما] (2)
# PageV01P201
# - في رد الاستدلال على إصابتهم في الأحكام بإصابتهم في الأوضاع - ما
~~حاصله:
# إن الكسوفات واقتران الكواكب وانفصالها من باب الحساب وسير الكواكب، وله
~~أصول صحيحة وقواعد سديدة، وليس كذلك ما يدعونه من ms0089 تأثير الكواكب في الخير
~~والشر والنفع والضرر، ولو لم يكن الفرق بين الأمرين (1) إلا الإصابة
~~الدائمة المتصلة في الكسوفات وما يجري مجراها، فلا يكاد يبين (2) فيها خطأ،
~~وأن الخطأ الدائم المعهود إنما هو في الأحكام (3) حتى أن الصواب فيها عزيز،
~~وما يتفق فيها من الإصابة قد يتفق من المخمن أكثر منه [فحمل (4) أحد
~~الأمرين على الآخر بهت وقلة دين] (5) انتهى المحكي (6) من كلام السيد رحمه
~~الله (7).
# وقد أشار إلى جواز ذلك في جامع المقاصد (8) مؤيدا ذلك بما ورد
# PageV01P202
# من كراهة السفر والتزويج (1) في برج العقرب (2).
# لكن ما ذكره السيد رحمه الله من الإصابة الدائمة في الإخبار عن الأوضاع
~~محل نظر، لأن خطأهم في الحساب في غاية الكثرة، ولذلك لا يجوز الاعتماد في
~~ذلك على عدولهم، فضلا عن فساقهم، لأن حسابهم مبتنية (3) على أمور نظرية
~~مبتنية على نظريات أخر، إلا فيما هو كالبديهي - مثل إخبارهم بكون القمر في
~~هذا اليوم في برج العقرب، وانتقال الشمس من (4) برج إلى برج في هذا اليوم -
~~وإن كان يقع الاختلاف بينهم فيما يرجع إلى تفاوت يسير، ويمكن الاعتماد في
~~مثل ذلك على شهادة عدلين منهم، إذا احتاج الحاكم لتعيين أجل دين أو نحوه.
# الثاني:
# يجوز الإخبار بحدوث (5) الأحكام عند (6) الاتصالات والحركات المذكورة -
~~بأن يحكم بوجود كذا في المستقبل عند الوضع (7) المعين من
# PageV01P203
# القرب والبعد والمقابلة والاقتران بين الكوكبين - إذا كان على وجه الظن
~~المستند إلى تجربة محصلة أو منقولة في وقوع تلك الحاثة بإرادة الله عند
~~الوضع الخاص، من دون اعتقاد ربط بينهما أصلا.
# بل الظاهر حينئذ جواز الإخبار على وجه القطع إذا استند إلى تجربة قطعية،
~~إذ لا حرج على من حكم قطعا بالمطر في هذه الليلة، نظرا إلى ما جربه من نزول
~~كلبه من (1) السطح إلى داخل البيت - مثلا - كما حكي: أنه اتفق ذلك لمروج
~~هذا العلم، بل محييه " نصير الملة والدين " حيث نزل في بعض أسفاره على
~~طحان، له طاحونة خارج البلد، فلما دخل منزله صعد السطح لحرارة الهواء، فقال
~~له صاحب ms0090 المنزل: انزل ونم في البيت تحفظا من المطر، فنظر المحقق إلى
~~الأوضاع الفلكية، فلم ير شيئا فيما هو مظنة للتأثير في المطر، فقال صاحب
~~المنزل: إن لي كلبا ينزل في كل ليلة يحس المطر فيها إلى البيت، فلم يقبل
~~منه المحقق ذلك، وبات فوق السطح، فجاءه المطر في الليل، وتعجب المحقق (2).
# ثم إن ما سيجئ في عدم جواز تصديق المنجم يراد به غير هذا، أو ينصرف إلى
~~غيره، لما عرفت من معنى التنجيم.
# الثالث:
# الإخبار عن الحادثات والحكم بها مستندا إلى تأثير الاتصالات
# PageV01P204
# المذكورة فيها بالاستقلال أو بالمدخلية، وهو المصطلح عليه بالتنجيم.
# فظاهر الفتاوى والنصوص حرمته مؤكدة، فقد أرسل المحقق - في المعتبر - عن
~~النبي صلى الله عليه وآله وسلم أنه " من صدق منجما أو كاهنا فقد كفر بما
~~أنزل على محمد صلى الله عليه وآله وسلم " (1). وهو يدل على حرمة حكم المنجم
~~بأبلغ وجه.
# وفي رواية نصر بن قابوس، عن الصادق عليه السلام: " أن المنجم ملعون،
~~والكاهن ملعون، والساحر ملعون " (2).
# وفي نهج البلاغة: أنه صلوات الله عليه لما أراد المسير إلى بعض أسفاره،
~~فقال له بعض أصحابه: إن سرت في هذا الوقت خشيت أن لا تظفر بمرادك - من طريق
~~علم النجوم -، فقال عليه السلام له: " أتزعم أنك تهدي إلى الساعة التي من
~~سار فيها انصرف عنه السوء؟ وتخوف الساعة التي من سار فيها حاق به الضر، فمن
~~صدقك بهذا (3)، فقد كذب القرآن، واستغنى عن الاستعانة بالله تعالى في نيل
~~المحبوب، ودفع المكروه (4)...
# - إلى أن قال -: أيها الناس إياكم وتعلم النجوم إلا ما يهتدى به في بر أو
~~بحر، فإنها تدعو إلى الكهانة [والمنجم كالكاهن] (5) والكاهن (6)
# PageV01P205
# كالساحر، والساحر كالكافر، والكافر في النار... الخ " (1).
# وقريب منه ما وقع (2) بينه وبين منجم آخر نهاه عن المسير أيضا، فقال عليه
~~السلام له: " أتدري ما في بطن هذه الدابة أذكر أم أنثى؟ قال:
# إن حسبت علمت، قال عليه السلام: فمن صدقك بهذا القول فقد كذب بالقرآن (3)
~~* (إن الله عنده علم الساعة وينزل الغيث ويعلم ما ms0091 في الأرحام...) * الآية،
~~ما كان محمد صلى الله عليه وآله وسلم يدعي ما ادعيت، أتزعم أنك تهدي إلى
~~الساعة التي من سار فيها صرف عنه السوء، والساعة التي من سار فيها حاق به
~~الضر، من صدقك [بهذا] (4) استغنى [بقولك] (5) عن الاستعانة بالله في هذا
~~الوجه، وأحوج إلى الرغبة إليك في دفع المكروه عنه " (6).
# وفي رواية عبد الملك بن أعين - المروية عن الفقيه -: " قلت لأبي عبد الله
~~عليه السلام: إني قد ابتليت بهذا العلم (7) فأريد الحاجة، فإذا نظرت إلى
~~الطالع ورأيت الطالع الشر جلست ولم أذهب فيها، وإذا
# PageV01P206
# رأيت الطالع الخير ذهبت في الحاجة. فقال لي: تقضي؟ قلت: نعم، قال: أحرق
~~كتبك " (1).
# وفي رواية مفضل بن عمر (2) - المروية عن معاني الأخبار - في قوله تعالى:
~~* (وإذ ابتلى إبراهيم ربه بكلمات) * قال: " وأما الكلمات، فمنها ما ذكرناه،
~~ومنها المعرفة بقدم بارئه وتوحيده وتنزيهه عن الشبيه حتى نظر إلى الكواكب
~~والقمر والشمس واستدل بأفول كل منها على حدوثه وبحدوثه على محدثه، ثم أعلمه
~~(3) أن الحكم بالنجوم خطأ " (4).
# ثم إن مقتضى الاستفصال في رواية عبد الملك - المتقدمة - بين القضاء
~~بالنجوم بعد النظر وعدمه: أنه لا بأس بالنظر إذا لم يقض به بل أريد به مجرد
~~التفؤل إن فهم الخير، والتحذر بالصدقة إن فهم الشر، كما يدل عليه ما عن
~~المحاسن، عن أبيه عن ابن أبي عمير، عن عمر بن أذينة (5) عن سفيان بن عمر،
~~قال: " كنت أنظر في النجوم وأعرفها وأعرف الطالع فيدخلني من ذلك شئ، فشكوت
~~ذلك إلى
# PageV01P207
# أبي الحسن (1) عليه السلام فقال: إذا وقع في نفسك من ذلك (2) شئ فتصدق
~~على أول مسكين، ثم امض، فإن الله تعالى يدفع عنك " (3).
# ولو حكم بالنجوم على جهة أن مقتضى الاتصال الفلاني والحركة الفلانية
~~الحادثة الواقعية، وإن كان الله يمحو ما يشاء ويثبت، لم يدخل أيضا في
~~الأخبار الناهية، لأنها ظاهرة في الحكم على سبيل البت، كما يظهر من قوله
~~عليه السلام: " فمن صدقك بهذا فقد استغنى عن الاستعانة بالله في دفع
~~المكروه " (4) بالصدقة والدعاء وغيرهما ms0092 من الأسباب، نظير تأثير نحوسة
~~الأيام الواردة في الروايات، ورد نحوستها بالصدقة (5).
# إلا أن جوازه مبني على جواز اعتقاد الاقتضاء في العلويات للحوادث
~~السفلية، وسيجئ إنكار المشهور لذلك، وإن كان يظهر ذلك من المحدث الكاشاني
~~(6).
# ولو أخبر بالحوادث بطريق جريان العادة على وقوع الحادثة عند الحركة
~~الفلانية من دون اقتضاء لها أصلا، فهو أسلم.
# PageV01P208
# قال في الدروس: ولو أخبر بأن الله تعالى يفعل كذا عند كذا لم يحرم، وإن
~~كره (1)، انتهى.
# الرابع:
# اعتقاد ربط الحركات الفلكية بالكائنات، والربط يتصور على وجوه:
# الأول:
# الاستقلال في التأثير بحيث يمتنع التخلف عنها، امتناع تخلف المعلول عن
~~العلة العقلية.
# وظاهر كثير من العبارات كون هذا كفرا.
# قال السيد المرتضى رحمه الله - فيما حكي عنه -: وكيف يشتبه على مسلم
~~بطلان أحكام النجوم (2)؟ وقد أجمع المسلمون قديما وحديثا على تكذيب
~~المنجمين والشهادة بفساد مذهبهم وبطلان أحكامهم، ومعلوم من دين الرسول
~~ضرورة تكذيب ما يدعيه المنجمون والإزراء عليهم والتعجيز لهم، وفي الروايات
~~عنه صلى الله عليه وآله وسلم [من ذلك] (3) ما لا يحصى كثرة، وكذا عن علماء
~~أهل بيته وخيار أصحابه، وما اشتهر بهذه الشهرة في دين الإسلام، كيف يفتي
~~بخلافه منتسب إلى الملة ومصل
# PageV01P209
# إلى القبلة؟ (1)، انتهى.
# وقال العلامة في المنتهى - بعد ما أفتى بتحريم التنجيم وتعلم النجوم مع
~~اعتقاد أنها مؤثرة، أو أن لها مدخلا في التأثير والنفع (2) - قال:
~~وبالجملة، كل من اعتقد ربط الحركات النفسانية والطبيعية بالحركات الفلكية
~~والاتصالات الكوكبية كافر (3)، انتهى.
# وقال الشهيد رحمه الله في قواعده: كل من اعتقد في الكواكب أنها مدبرة
~~لهذا العالم وموجدة له، فلا ريب أنه كافر (4).
# وقال في جامع المقاصد: واعلم أن التنجيم مع اعتقاد أن للنجوم تأثيرا في
~~الموجودات السفلية - ولو على جهة المدخلية - حرام، وكذا تعلم النجوم على
~~هذا النحو، بل هذا الاعتقاد في نفسه كفر، نعوذ بالله منه (5)، انتهى.
# وقال شيخنا البهائي: ما زعمه المنجمون من ارتباط بعض الحوادث السفلية
~~بالأجرام العلوية، إن زعموا أنها هي العلة المؤثرة في تلك الحوادث
~~بالاستقلال، أو أنها ms0093 شريكة في التأثير (6)، فهذا لا يحل للمسلم اعتقاده،
# PageV01P210
# وعلم النجوم المبتني (1) على هذا كفر، وعلى هذا حمل ما ورد من التحذير عن
~~علم النجوم والنهي عن اعتقاد صحته (2)، انتهى.
# وقال في البحار: لا نزاع بين الأمة في أن من اعتقد أن الكواكب هي المدبرة
~~لهذا العالم وهي الخالقة لما فيه من الحوادث والخيرات والشرور، فإنه يكون
~~كافرا على الإطلاق (3)، انتهى.
# وعنه في موضع آخر: أن القول بأنها علة فاعلية بالإرادة والاختيار - وإن
~~توقف تأثيرها على شرائط أخر - كفر (4)، انتهى.
# بل ظاهر الوسائل نسبة دعوى ضرورة الدين على بطلان التنجيم والقول بكفر
~~معتقده إلى جميع علمائنا، حيث قال: قد صرح علماؤنا بتحريم علم النجوم
~~والعمل بها وبكفر من اعتقد تأثيرها أو مدخليتها في التأثير، وذكروا أن
~~بطلان ذلك من ضروريات الدين (5)، انتهى.
# بل يظهر من المحكي عن ابن أبي الحديد أن الحكم كذلك عند علماء العامة
~~أيضا، حيث قال في شرح نهج البلاغة: إن المعلوم ضرورة من الدين إبطال حكم
~~النجوم، وتحريم الاعتقاد بها، والنهي والزجر عن تصديق المنجمين، وهذا معنى
~~قول أمير المؤمنين عليه السلام: " فمن صدقك
# PageV01P211
# بهذا فقد كذب القرآن، واستغنى عن الاستعانة بالله " (1)، انتهى.
# ثم لا فرق في أكثر العبارات المذكورة بين رجوع الاعتقاد المذكور إلى
~~إنكار الصانع جل ذكره - كما هو مذهب بعض المنجمين - وبين تعطيله تعالى عن
~~التصرف في الحوادث السفلية بعد خلق الأجرام العلوية على وجه تتحرك على
~~النحو المخصوص، سواء قيل بقدمها - كما هو مذهب بعض آخر - أم قيل بحدوثها
~~وتفويض التدبير إليها - كما هو المحكي عن ثالث منهم - وبين أن لا يرجع إلى
~~شئ من ذلك، بأن يعتقد أن حركة الأفلاك تابعة لإرادة الله، فهي مظاهر لإرادة
~~الخالق تعالى، ومجبولة على الحركة على طبق اختيار الصانع جل ذكره - كالآلة
~~- أو بزيادة أنها مختارة باختيار هو عين اختياره، تعالى عما يقول الظالمون!
# لكن ظاهر ما تقدم في بعض الأخبار - من أن المنجم بمنزلة الكاهن الذي هو
~~بمنزلة الساحر الذي هو بمنزلة الكافر (2) - من عدا ms0094 الفرق الثلاث الأول، إذ
~~الظاهر عدم الإشكال في كون الفرق الثلاث من أكفر الكفار، لا بمنزلتهم.
# ومنه يظهر: أن ما رتبه عليه السلام على تصديق المنجم: من كونه تكذيبا
~~للقرآن وكونه موجبا للاستغناء عن الاستعانة بالله في جلب الخير ودفع الشر،
~~يراد منه إبطال قوله، بكونه مستلزما لما هو في الواقع مخالف للضرورة من كذب
~~القرآن والاستغناء عن الله - كما هو طريقة
# PageV01P212
# كل مستدل: من إنهاء بطلان التالي إلى ما هو بديهي البطلان عقلا أو شرعا
~~أو حسا أو عادة - ولا يلزم من مجرد ذلك الكفر، وإنما يلزم ممن التفت إلى
~~الملازمة واعترف باللازم، وإلا فكل من أفتى بما هو مخالف لقول الله واقعا -
~~إما لعدم تفطنه لقول الله، أو لدلالته - يكون مكذبا للقرآن.
# وأما قوله صلى الله عليه وآله وسلم: " من صدق منجما أو كاهنا فقد كفر بما
~~أنزل على محمد " (1)، فلا يدل أيضا على كفر المنجم، وإنما يدل على كذبه،
~~فيكون تصديقه تكذيبا للشارع المكذب له، ويدل عليه عطف " الكاهن " عليه.
# وبالجملة، فلم يظهر من الروايات تكفير المنجم بالمعنى الذي تقدم للتنجيم
~~- في صدر عنوان المسألة - كفرا حقيقيا، فالواجب الرجوع فيما يعتقده المنجم
~~إلى ملاحظة مطابقته لأحد (2) موجبات الكفر من إنكار الصانع، أو غيره مما
~~علم من الدين بديهة.
# ولعله لذا اقتصر الشهيد - فيما تقدم من القواعد (3) - في تكفير المنجم
~~على من يعتقد في الكواكب أنها مدبرة لهذا العالم وموجدة له، ولم يكفر غير
~~هذا الصنف - كما سيجئ تتمة كلامه السابق - ولا شك أن هذا الاعتقاد إنكار،
~~إما للصانع، وإما لما هو ضروري الدين من فعله تعالى، وهو إيجاد العالم
~~وتدبيره.
# PageV01P213
# بل الظاهر من كلام بعض (1) اصطلاح لفظ " التنجيم " في الأول، قال السيد
~~شارح النخبة: إن المنجم من يقول بقدم الأفلاك والنجوم، ولا يقولون بمفلك
~~ولا خالق، وهم فرقة من الطبيعيين يستمطرون بالأنواء (2) معدودون من فرق
~~الكفر في مسفورات الخاصة والعامة، يعتقدون في الإنسان أنه كسائر الحيوانات
~~يأكل ويشرب وينكح ما دام حيا، فإذا مات بطل واضمحل، وينكرون ms0095 جميع الأصول
~~الخمسة، انتهى.
# ثم قال رحمه الله: وأما هؤلاء الذين يستخرجون بعض أوضاع السيارات وربما
~~يتخرصون عليها بأحكام مبهمة متشابهة ينقلونها تقليدا لبعض ما وصل إليهم من
~~كلمات الحكماء الأقدمين - مع صحة عقائدهم الإسلامية - فغير معلوم دخولهم في
~~المنجمين الذين ورد فيهم من المطاعن ما ورد (3)، انتهى.
# أقول: فيه (4) مضافا إلى عدم انحصار الكفار من المنجمين في
# PageV01P214
# من ذكر، بل هم على فرق ثلاث - كما أشرنا إليه، وسيجئ التصريح به من
~~البحار في مسألة السحر -: أن النزاع المشهور بين المسلمين في صحة التنجيم
~~وبطلانه هو المعنى الذي ذكره أخيرا - كما عرفت من جامع المقاصد (1) -،
~~والمطاعن الواردة في الأخبار المتقدمة وغيرها - كلها أو جلها - على هؤلاء،
~~دون المنجم بالمعنى الذي ذكره أولا.
# وملخص الكلام: أن ما ورد فيهم من المطاعن لا صراحة فيها بكفرهم، بل ظاهر
~~ما عرفت خلافه.
# ويؤيده ما رواه في البحار عن محمد وهارون - ابني سهل النوبختي - أنهما
~~كتبا إلى أبي عبد الله عليه السلام: " نحن ولد نوبخت المنجم، وقد كنا كتبنا
~~إليك هل يحل النظر فيها؟ فكتبت: نعم، والمنجمون يختلفون في صفة الفلك،
~~فبعضهم يقولون: إن الفلك فيه النجوم والشمس والقمر - إلى أن قال -: فكتب
~~عليه السلام: نعم ما لم يخرج من التوحيد " (2).
# الثاني (3):
# أنها (4) تفعل الآثار المنسوبة إليها والله سبحانه هو المؤثر الأعظم،
# PageV01P215
# كما يقوله بعضهم، على ما ذكره العلامة وغيره.
# قال العلامة في محكي شرح فص الياقوت (1):
# اختلف قول المنجمين على قولين، أحدهما: قول من يقول إنها حية مختارة،
~~الثاني: قول من يقول إنها موجبة. والقولان باطلان (2).
# وقد تقدم عن المجلسي رحمه الله: أن القول بكونها فاعلة بالإرادة
~~والاختيار - وإن توقف تأثيرها على شرائط أخر - كفر (3) وهو ظاهر أكثر
~~العبارات المتقدمة.
# ولعل وجهه أن نسبة الأفعال التي دلت ضرورة الدين على استنادها إلى الله
~~تعالى - كالخلق والرزق والإحياء والإماتة وغيرها - إلى غيره تعالى مخالف
~~لضرورة الدين.
# لكن ظاهر شيخنا الشهيد - في القواعد - العدم، فإنه بعد ما ذكر الكلام
~~الذي نقلناه منه سابقا، قال: وإن ms0096 اعتقد أنها تفعل الآثار المنسوبة إليها
~~والله سبحانه هو المؤثر الأعظم فهو مخطئ، إذ لا حياة
# PageV01P216
# لهذه الكواكب ثابتة بدليل عقلي ولا نقلي (1)، انتهى.
# وظاهره أن عدم القول بذلك لعدم المقتضي له، وهو الدليل، لا لوجود المانع
~~منه، وهو انعقاد الضرورة على خلافه، فهو ممكن غير معلوم الوقوع.
# ولعل وجهه: أن الضروري عدم نسبة تلك الأفعال إلى فاعل مختار باختيار
~~مستقل مغاير لاختيار الله - كما هو ظاهر قول المفوضة - أما استنادها إلى
~~الفاعل بإرادة الله المختار بعين مشيته واختياره حتى يكون كالآلة بزيادة
~~الشعور وقيام الاختيار به - بحيث يصدق: أنه فعله وفعل الله - فلا، إذ
~~المخالف للضرورة إنكار نسبة الفعل إلى الله تعالى على وجه الحقيقة، لا
~~إثباته لغيره أيضا بحيث يصدق: أنه فعله.
# نعم، ما ذكره الشهيد رحمه الله من عدم الدليل عليه حق، فالقول به تخرص،
~~ونسبة فعل الله إلى غيره بلا دليل، وهو قبيح.
# وما ذكره قدس سره كأن مأخذه ما في الاحتجاج عن هشام بن الحكم، قال: " سأل
~~الزنديق أبا عبد الله عليه السلام فقال: ما تقول في من يزعم أن هذا التدبير
~~الذي يظهر في هذا العالم تدبير النجوم السبعة؟
# قال عليه السلام: يحتاجون إلى دليل أن هذا العالم الأكبر والعالم الأصغر
~~من تدبير النجوم التي تسبح في الفلك وتدور حيث دارت متعبة (2) لا تفتر
~~وسائرة لا تقف ثم قال: وإن لكل (3) نجم منها موكل مدبر، فهي
# PageV01P217
# بمنزلة العبيد المأمورين المنهيين، فلو كانت قديمة أزلية لم تتغير من حال
~~إلى حال... الخبر " (1).
# والظاهر، أن قوله: " بمنزلة العبيد المأمورين المنهيين " يعني في
~~حركاتهم، لا أنهم مأمورون بتدبير العالم بحركاتهم، فهي مدبرة باختياره
~~المنبعث عن أمر الله تعالى.
# نعم، ذكر المحدث الكاشاني - في الوافي - في توجيه البداء كلاما، ربما
~~يظهر منه مخالفة المشهور، حيث قال:
# فاعلم أن القوى المنطبعة الفلكية لم تحط بتفاصيل ما سيقع من الأمور دفعة
~~واحدة، لعدم تناهي تلك الأمور، بل إنما تنقش فيها الحوادث شيئا فشيئا، فإن
~~ما يحدث في عالم الكون والفساد ms0097 إنما هو من لوازم حركات الأفلاك ونتائج
~~بركاتها، فهي تعلم أنه كلما كان كذا كان كذا (2) انتهى موضع الحاجة.
# وظاهره أنها فاعلة بالاختيار لملزومات الحوادث.
# وبالجملة، فكفر المعتقد بالربط على هذا الوجه الثاني لم يظهر من الأخبار
~~ومخالفته (3) لضرورة الدين لم يثبت أيضا، إذ ليس المراد العلية التامة،
~~كيف! وقد حاول المحدث الكاشاني بهذه المقدمات إثبات البداء.
# الثالث:
# استناد الأفعال إليها كاستناد الإحراق إلى النار.
# PageV01P218
# وظاهر كلمات كثير - ممن تقدم - كون هذا الاعتقاد كفرا، إلا أنه قال شيخنا
~~المتقدم - في القواعد - بعد الوجهين الأولين: وأما ما يقال من استناد
~~الأفعال إليها كاستناد الإحراق إلى النار وغيرها من العاديات - بمعنى أن
~~الله تعالى أجرى عادته أنها إذا كانت على شكل مخصوص أو وضع مخصوص يفعل (1)
~~ما ينسب إليها، ويكون ربط المسببات بها كربط مسببات الأدوية والأغذية بها
~~مجازا باعتبار الربط العادي، لا الربط العقلي الحقيقي - فهذا لا يكفر
~~معتقده (2) لكنه مخطئ، وإن كان أقل خطأ من الأول، لأن وقوع هذه الآثار
~~عندها ليس بدائم ولا أكثري (3)، انتهى (4).
# وغرضه من التعليل المذكور: الإشارة إلى عدم ثبوت الربط العادي، لعدم
~~ثبوته بالحس - كالحرارة الحاصلة بسبب النار والشمس، وبرودة القمر - ولا
~~بالعادة الدائمة ولا الغالبة، لعدم العلم بتكرر الدفعات كثيرا حتى يحصل
~~العلم أو الظن.
# ثم على تقديره، فليس فيه دلالة على تأثير تلك الحركات في الحوادث، فلعل
~~الأمر بالعكس، أو كلتاهما مستندتان إلى مؤثر ثالث، فتكونان من المتلازمين
~~في الوجود.
# PageV01P219
# وبالجملة، فمقتضى ما ورد من أنه " أبى الله أن يجري الأشياء إلا بأسبابها
~~" (1) كون كل حادث مسببا. وأما أن السبب هي الحركة الفلكية أو غيرها، فلم
~~يثبت، ولم يثبت أيضا كونه مخالفا لضرورة الدين.
# بل في بعض الأخبار ما يدل بظاهره على ثبوت التأثير للكواكب، مثل ما في
~~الاحتجاج، عن أبان بن تغلب - في حديث اليماني الذي دخل على أبي عبد الله
~~عليه السلام وسماه باسمه الذي لم يعلمه أحد، وهو سعد - فقال له: " يا سعد
~~وما صناعتك؟ قال: إنا أهل بيت ننظر ms0098 في النجوم - إلى أن قال عليه السلام -:
~~ما اسم النجم الذي إذا طلع هاجت الإبل؟
# قال: ما أدري (2) قال: صدقت. قال: ما اسم النجم الذي إذا طلع هاجت البقر؟
~~قال: ما أدري، قال: صدقت. فقال: ما اسم النجم الذي إذا طلع هاجت الكلاب؟
~~قال: ما أدري، قال: صدقت (3). فقال:
# ما زحل عندكم؟ فقال سعد: نجم نحس! فقال أبو عبد الله عليه السلام:
# لا تقل هذا، هو نجم أمير المؤمنين عليه السلام، وهو نجم الأوصياء،
# PageV01P220
# وهو النجم الذي قال الله تعالى: * (النجم الثاقب) * " (1).
# وفي رواية المدائني - المروية عن الكافي - عن أبي عبد الله عليه السلام
~~قال: " إن الله خلق نجما في الفلك السابع، فخلقه من ماء بارد، وخلق سائر
~~النجوم الجاريات من ماء حار، وهو نجم الأوصياء والأنبياء، وهو نجم أمير
~~المؤمنين عليه السلام يأمر بالخروج من الدنيا والزهد فيها، ويأمر بافتراش
~~التراب وتوسد اللبن ولباس الخشن وأكل الجشب، وما خلق الله نجما أقرب إلى
~~الله تعالى منه... الخبر " (2).
# والظاهر، أن أمر النجم بما ذكر من المحاسن كناية عن اقتضائه لها.
# الرابع:
# أن يكون ربط الحركات بالحوادث من قبيل ربط الكاشف بالمكشوف (3)، والظاهر
~~أن هذا الاعتقاد لم يقل أحد بكونه كفرا.
# قال شيخنا البهائي رحمه الله - بعد كلامه المتقدم (4) الظاهر في تكفير من
~~قال بتأثير الكواكب أو مدخليتها - ما هذا لفظه:
# وإن قالوا: إن اتصالات تلك الأجرام وما يعرض لها من الأوضاع علامات على
~~بعض حوادث هذا العالم، مما يوجده الله سبحانه بقدرته وإرادته، كما أن حركات
~~النبض واختلافات أوضاعه علامات يستدل بها الطبيب على ما يعرض للبدن: من قرب
~~الصحة، واشتداد
# PageV01P221
# المرض، ونحوه، وكما يستدل باختلاج بعض الأعضاء على بعض الأحوال
~~المستقبلة، فهذا لا مانع منه ولا حرج في اعتقاده، وما روي في صحة علم
~~النجوم وجواز تعلمه محمول على هذا المعنى (1)، انتهى.
# ومما (2) يظهر منه خروج هذا عن مورد طعن العلماء على المنجمين ما تقدم من
~~قول العلامة رحمه الله إن المنجمين بين قائل بحياة الكواكب وكونها فاعلة
~~مختارة، ms0099 وبين من قال إنها موجبة (3).
# ويظهر ذلك من السيد رحمه الله حيث قال - بعد إطالة الكلام في التشنيع
~~عليهم - ما هذا لفظه المحكي: وما فيهم أحد يذهب إلى أن الله تعالى أجرى
~~العادة بأن يفعل عند قرب بعضها من بعض، أو بعده أفعالا من غير أن يكون
~~للكواكب أنفسها تأثير في ذلك. قال: ومن ادعى منهم هذا المذهب الآن، فهو
~~قائل بخلاف ما ذهب إليه القدماء ومتجمل (4) بهذا المذهب عند أهل الإسلام
~~(5)، انتهى.
# لكن ظاهر المحكي عن ابن طاووس: إنكار السيد رحمه الله لذلك، حيث إنه
~~بعدما (6) ذكر أن للنجوم (7) علامات ودلالات على الحادثات،
# PageV01P222
# لكن يجوز للقادر الحكيم تعالى أن يغيرها بالبر والصدقة والدعاء وغير ذلك
~~من الأسباب، وجوز تعلم علم النجوم والنظر فيه والعمل به إذا لم يعتقد أنها
~~مؤثرة، وحمل أخبار النهي على ما إذا اعتقد أنها كذلك ثم (1) أنكر على علم
~~الهدى تحريم ذلك، ثم ذكر لتأييد ذلك أسماء جماعة من الشيعة كانوا عارفين
~~به، انتهى (2).
# وما ذكره رحمه الله حق إلا أن مجرد كون النجوم دلالات وعلامات لا يجدي مع
~~عدم الإحاطة بتلك العلامات ومعارضاتها، والحكم مع عدم الإحاطة لا يكون
~~قطعيا، بل ولا ظنيا.
# والسيد علم الهدى إنما أنكر من المنجم أمرين:
# أحدهما - اعتقاد التأثير وقد اعترف به ابن طاووس.
# والثاني - غلبة الإصابة في أحكامهم - كما تقدم منه ذلك في صدر المسألة
~~(3) - وهذا أمر معلوم بعد فرض عدم الإحاطة بالعلامات ومعارضاتها.
# ولقد أجاد شيخنا البهائي أيضا، حيث أنكر الأمرين، وقال - بعد كلامه
~~المتقدم في إنكار التأثير والاعتراف بالأمارة والعلامة -: إعلم أن الأمور
~~التي يحكم بها المنجمون من الحوادث الاستقبالية أصول، بعضها مأخوذة من
~~أصحاب الوحي سلام الله عليهم، وبعضها يدعون لها التجربة،
# PageV01P223
# وبعضها مبتن على أمور متشعبة (1) لا تفي القوة البشرية بضبطها والإحاطة
~~بها، كما يومئ إليه قول الصادق عليه السلام: " كثيره لا يدرك وقليله لا
~~ينتج " (2)، ولذلك وجد الاختلاف في كلامهم وتطرق الخطأ إلى بعض أحكامهم،
~~ومن اتفق له الجري على الأصول الصحيحة صح ms0100 كلامه وصدقت أحكامه لا محالة، كما
~~نطق به الصادق عليه السلام، ولكن هذا أمر عزيز المنال لا يظفر به إلا
~~القليل، والله الهادي إلى سواء السبيل (3)، انتهى.
# وما أفاده رحمه الله أولا من الاعتراف بعدم بطلان كون الحركات الفلكية
~~أمارات وعلامات، وآخرا من عدم النفع في علم النجوم إلا مع الإحاطة التامة،
~~هو الذي صرح به الصادق عليه السلام في رواية هشام الآتية (4) بقوله: " إن
~~أصل الحساب حق، ولكن لا يعلم ذلك إلا من علم مواليد الخلق ".
# ويدل أيضا على كل من الأمرين، الأخبار المتكثرة.
# فما يدل على الأول، وهو ثبوت الدلالة والعلامة (5) في الجملة (6)
# PageV01P224
# - مضافا إلى ما تقدم من رواية سعد المنجم (1) المحمولة بعد الصرف عن
~~ظاهرها الدال على سببية طلوع الكواكب لهيجان الإبل والبقر والكلاب على كونه
~~أمارة وعلامة عليه - المروي في الاحتجاج عن (2) رواية الدهقان المنجم الذي
~~استقبل أمير المؤمنين حين خروجه إلى نهروان، فقال له عليه السلام: " يومك
~~هذا يوم صعب، قد انقلب منه كوكب، وانقدح من برجك النيران، وليس لك الحرب
~~بمكان " فقال عليه السلام له: " أيها الدهقان المنبئ عن الآثار، المحذر عن
~~الأقدار ".
# ثم سأله عن مسائل كثيرة من النجوم، فاعترف الدهقان بجهلها - إلى أن قال
~~عليه السلام - له: أما قولك: " انقدح من برجك النيران، فكان الواجب أن تحكم
~~به لي، لا علي، أما نوره وضياؤه فعندي، وأما حريقه ولهبه فذهب عني، فهذه
~~مسألة عميقة، فأحسبها إن كنت حاسبا " (3).
# وفي رواية أخرى: أنه عليه السلام قال له: " احسبها إن كنت عالما بالأكوار
~~والأدوار، قال: لو علمت هذا لعلمت أنك تحصي عقود القصب في هذه الأجمة "
~~(4).
# وفي الرواية الآتية (5) لعبد الرحمن بن سيابة: " هذا حساب إذا
# PageV01P225
# حسبه الرجل ووقف عليه عرف القصبة التي في وسط الأجمة وعدد ما عن يمينها
~~وعدد ما عن يسارها وعدد ما خلفها وعدد ما أمامها، حتى لا يخفى عليه شئ من
~~قصب الأجمة " (1).
# وفي البحار: وجد في كتاب عتيق، عن عطاء، قال: " قيل لعلي ابن أبي طالب
~~عليه السلام: هل ms0101 كان للنجوم أصل؟ قال: نعم، نبي من الأنبياء قال له قومه:
~~إنا لا نؤمن بك حتى تعلمنا بدء الخلق وآجالهم (2). فأوحى الله عز وجل إلى
~~غمامة، فأمطرتهم [واستنقع حول الجبل] (3) ماء صاف (4)، ثم أوحى الله عز وجل
~~إلى الشمس والقمر والنجوم أن تجري في [ذلك] (5) الماء. ثم أوحى الله عز وجل
~~إلى ذلك النبي أن يرتقي هو وقومه على الجبل فقاموا على الماء، حتى عرفوا
~~بدء الخلق وآجالهم بمجاري (6) الشمس والقمر والنجوم وساعات الليل والنهار،
~~وكان أحدهم يعرف متى يموت، ومتى يمرض، ومن ذا الذي يولد له، ومن ذا الذي لا
~~يولد له، فبقوا كذلك برهة من دهرهم.
# ثم إن داود على نبينا وآله وعليه السلام قاتلهم على الكفر، فأخرجوا إلى
# PageV01P226
# داود عليه السلام في القتال من لم يحضر أجله، ومن حضر أجله خلفوه في
~~بيوتهم، فكان يقتل من أصحاب داود ولا يقتل من هؤلاء أحد، فقال داود: رب
~~أقاتل على طاعتك ويقاتل هؤلاء على معصيتك، يقتل أصحابي ولا يقتل من هؤلاء
~~أحد! فأوحى الله عز وجل إليه: أني علمتهم بدء الخلق وآجالهم، وإنما أخرجوا
~~إليك من لم يحضره (1) أجله، ومن حضر أجله خلفوه في بيوتهم، فمن ثم يقتل من
~~أصحابك ولا يقتل منهم أحد، قال داود عليه السلام: رب على ماذا علمتهم؟ قال:
~~على مجاري الشمس والقمر والنجوم وساعات الليل والنهار، قال: فدعا الله عز
~~وجل فحبس الشمس عليهم فزاد النهار واختلطت الزيادة بالليل والنهار (2) فلم
~~يعرفوا قدر الزيادة فاختلط حسابهم. قال علي عليه السلام: فمن ثم كره النظر
~~في علم النجوم " (3).
# وفي البحار أيضا عن الكافي بالإسناد عن أبي عبد الله عليه السلام قال: "
~~سئل عن النجوم، فقال: لا يعلمها إلا أهل بيت من العرب
# PageV01P227
# وأهل بيت من الهند " (1).
# وبالإسناد (2) عن محمد بن سالم (3) قال: " قال أبو عبد الله عليه السلام
~~(4):
# قوم يقولون النجوم أصح من الرؤيا وكان ذلك صحيحا (5) حين لم يرد الشمس
~~على يوشع بن نون وأمير المؤمنين عليه السلام، فلما رد الله الشمس عليهما ضل ms0102
~~فيها (6) علماء (7) النجوم " (8).
# وخبر يونس، قال: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: جعلت فداك!
# أخبرني عن علم النجوم ما هو؟ قال (9): علم من علوم الأنبياء، قال:
# PageV01P228
# فقلت: كان علي بن أبي طالب عليه السلام يعلمه؟ قال: كان أعلم الناس به...
~~الخبر " (1).
# وخبر الريان (2) بن الصلت، قال: " حضر عند أبي الحسن الرضا عليه السلام
~~الصباح بن نصر الهندي، وسأله عن النجوم، فقال: هو علم في أصله حق (3)
~~وذكروا أن أول من تكلم به (4) إدريس على نبينا وآله وعليه السلام وكان ذو
~~القرنين به (5) ماهرا، وأصل هذا العلم من الله (6) عز وجل " (7).
# وعن معلى بن خنيس، قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن النجوم أحق
~~هي؟ فقال: نعم، إن الله عز وجل بعث المشتري إلى الأرض في صورة رجل، فأتى
~~(8) رجلا من العجم فعلمه (9) فلم يستكملوا ذلك،
# PageV01P229
# فأتى بلد الهند فعلم رجلا منهم، فمن هناك صار علم النجوم [بها] (1)، وقد
~~قال قوم: هو علم من علوم الأنبياء، خصوا به لأسباب شتى، فلم يستدرك
~~المنجمون الدقيق منها، فشاب الحق بالكذب " (2).
# إلى غير ذلك مما يدل على صحة علم النجوم في نفسه.
# وأما ما دل على كثرة الخطأ والغلط في حساب المنجمين، فهي كثيرة:
# منها: ما تقدم في الروايات السابقة، مثل قوله عليه السلام في الرواية
~~الأخيرة: " فشاب الحق بالكذب "، وقوله عليه السلام: " ضل فيها علماء النجوم
~~" (3)، وقوله عليه السلام - في تخطئة ما ادعاه المنجم من أن زحل عندنا كوكب
~~نحس -: " إنه كوكب أمير المؤمنين والأوصياء صلوات الله وسلامه عليه وعليهم
~~" (4).
# وتخطئة أمير المؤمنين عليه السلام للدهقان الذي حكم بالنجوم بنحوسة اليوم
~~الذي خرج فيه أمير المؤمنين عليه السلام (5).
# ومنها: خبر عبد الرحمن بن سيابة، قال: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام:
# جعلت فداك! إن الناس يقولون: إن النجوم لا يحل النظر فيها، وهي تعجبني،
~~فإن كانت تضر بديني، فلا حاجة لي في شئ يضر بديني،
# PageV01P230
# وإن كانت لا تضر بديني فوالله إني لأشتهيها وأشتهي النظر فيها (1)؟
# فقال: ليس كما يقولون، لا تضر ms0103 بدينك، ثم قال: إنكم تنظرون في شئ كثيره لا
~~يدرك وقليله لا ينفع... الخبر " (2).
# ومنها: خبر هشام، قال: " قال لي أبو عبد الله عليه السلام: كيف بصرك
~~بالنجوم؟ قلت: ما خلفت بالعراق أبصر بالنجوم مني "، ثم سأله عن أشياء لم
~~يعرفها، ثم قال: " فما بال العسكرين يلتقيان في هذا حاسب وفي ذاك حاسب،
~~فيحسب هذا لصاحبه بالظفر، ويحسب هذا لصاحبه بالظفر، فيلتقيان فيهزم أحدهما
~~الآخر، فأين كانت النجوم؟
# قال: فقلت: [لا] (3) والله ما أعلم ذلك. قال: فقال عليه السلام: صدقت، إن
~~أصل الحساب حق، ولكن لا يعلم ذلك إلا من علم مواليد الخلق كلهم " (4).
# ومنها: المروي في الاحتجاج، عن أبي عبد الله عليه السلام - في حديث - أن
~~زنديقا قال له: ما تقول في علم النجوم؟ قال عليه السلام: " هو علم قلت
~~منافعه وكثرت مضاره [لأنه] (5) لا يدفع به المقدور ولا يتقى به المحذور، إن
~~خبر المنجم بالبلاء لم ينجه التحرز عن (6) القضاء، وإن خبر
# PageV01P231
# هو بخير لم يستطع تعجيله، وإن حدث به سوء لم يمكنه صرفه، والمنجم يضاد
~~الله في علمه بزعمه أنه يرد قضاء الله عن خلقه... الخبر " (1).
# إلى غير ذلك من الأخبار الدالة على أن ما وصل إليه المنجمون أقل قليل من
~~أمارات الحوادث من دون وصول إلى معارضاتها.
# ومن تتبع هذه الأخبار لم يحصل له ظن بالأحكام المستخرجة عنها، فضلا عن
~~القطع.
# نعم، قد يحصل من التجربة المنقولة خلفا عن سلف الظن - بل العلم - بمقارنة
~~حادث من الحوادث لبعض الأوضاع الفلكية.
# فالأولى، التجنب عن الحكم بها، ومع الارتكاب فالأولى الحكم على سبيل
~~التقريب، وأنه لا يبعد أن يقع كذا عند كذا.
# والله المسدد.
# PageV01P232
# [المسألة] السابعة حفظ كتب الضلال حرام في الجملة بلا خلاف، كما في
~~التذكرة وعن المنتهى (1).
# ويدل عليه - مضافا إلى حكم العقل بوجوب قطع مادة الفساد، والذم المستفاد
~~من قوله تعالى: * (ومن الناس من يشتري لهو الحديث ليضل عن سبيل الله) * (2)
~~والأمر بالاجتناب عن قول الزور (3) -:
# قوله عليه السلام في ما تقدم من رواية تحف ms0104 العقول: " إنما حرم الله تعالى
~~الصناعة التي يجئ منها الفساد محضا... الخ "، بل قوله عليه السلام قبل ذلك:
# " أو ما يقوى به الكفر في جميع وجوه المعاصي، أو باب يوهن به الحق... إلخ
~~" (4).
# PageV01P233
# وقوله عليه السلام في رواية عبد الملك - المتقدمة - حيث شكا إلى الصادق
~~عليه السلام: " أني ابتليت بالنظر في النجوم، فقال عليه السلام:
# أتقضي؟ قلت: نعم، قال: أحرق كتبك " (1) بناء على أن الأمر للوجوب دون
~~الإرشاد للخلاص من الابتلاء بالحكم بالنجوم.
# ومقتضى الاستفصال في هذه الرواية: أنه إذا لم يترتب على إبقاء كتب الضلال
~~مفسدة لم يحرم.
# وهذا أيضا مقتضى ما تقدم من إناطة التحريم بما يجئ منه الفساد محضا.
# نعم، المصلحة الموهومة أو المحققة النادرة لا اعتبار بها، فلا يجوز
~~الإبقاء بمجرد احتمال ترتب مصلحة على ذلك مع كون الغالب ترتب المفسدة،
~~وكذلك المصلحة النادرة الغير المعتد بها.
# وقد تحصل من ذلك: أن حفظ كتب الضلال لا يحرم إلا من حيث ترتب مفسدة
~~الضلالة قطعا أو احتمالا قريبا، فإن لم يكن كذلك أو كانت المفسدة المحققة
~~معارضة بمصلحة أقوى، أو عارضت المفسدة المتوقعة مصلحة أقوى، أو أقرب وقوعا
~~منها، فلا دليل على الحرمة، إلا أن يثبت إجماع، أو يلتزم بإطلاق عنوان معقد
~~نفي الخلاف الذي لا يقصر عن نقل الإجماع.
# PageV01P234
# وحينئذ فلا بد من تنقيح هذا العنوان وأن المراد بالضلال ما يكون باطلا في
~~نفسه؟ فالمراد الكتب المشتملة على المطالب الباطلة، أو أن المراد به مقابل
~~الهداية؟ فيحتمل أن يراد بكتبه ما وضع لحصول الضلال، وأن يراد ما أوجب
~~الضلال وإن كان مطالبها حقة، كبعض كتب العرفاء والحكماء المشتملة على ظواهر
~~منكرة يدعون أن المراد غير ظاهرها، فهذه أيضا كتب ضلال على تقدير حقيتها.
# ثم (1) الكتب السماوية المنسوخة غير المحرفة لا تدخل في كتب الضلال.
# وأما المحرفة كالتوراة والإنجيل - على ما صرح به جماعة (2) - فهي داخلة
~~في كتب الضلال بالمعنى الأول بالنسبة إلينا، حيث إنها لا توجب للمسلمين بعد
~~بداهة نسخها ضلالة، نعم، توجب الضلالة لليهود والنصارى ms0105 قبل نسخ دينهما (3)،
~~فالأدلة المتقدمة لا تدل على حرمة حفظها (4).
# قال رحمه الله في المبسوط - في باب الغنيمة من الجهاد -: فإن كان في
~~المغنم كتب، نظر، فإن كانت مباحة يجوز إقرار اليد عليها
# PageV01P235
# - مثل كتب الطب والشعر واللغة والمكاتبات - فجميع ذلك غنيمة، وكذلك
~~المصاحف وعلوم الشريعة، الفقه والحديث، لأن هذا مال يباع ويشترى، وإن كانت
~~كتبا لا يحل إمساكها - كالكفر والزندقة وما أشبه ذلك - فكل ذلك لا يجوز
~~بيعه، فإن كان ينتفع بأوعيته - كالجلود ونحوها - فإنها غنيمة، وإن كان مما
~~لا ينتفع بأوعيته - كالكاغذ - فإنه يمزق ولا يحرق (1) إذ ما من كاغذ إلا
~~وله قيمة، وحكم التوراة والإنجيل هكذا كالكاغذ، فإنه (2) يمزق، لأنه كتاب
~~مغير مبدل (3)، انتهى.
# وكيف كان، فلم يظهر من معقد نفي الخلاف إلا حرمة ما كان موجبا للضلال،
~~وهو الذي دل عليه الأدلة المتقدمة.
# نعم، ما كان من الكتب جامعا للباطل في نفسه من دون أن يترتب عليه ضلالة
~~لا يدخل تحت الأموال، فلا يقابل بالمال، لعدم المنفعة المحللة المقصودة
~~فيه، مضافا إلى آيتي " لهو الحديث " (4) و " قول
# PageV01P236
# الزور " (1)، أما وجوب (2) إتلافها فلا دليل عليه.
# ومما ذكرنا ظهر حكم تصانيف المخالفين في الأصول والفروع والحديث والتفسير
~~وأصول الفقه، وما دونها من العلوم، فإن المناط في وجوب الإتلاف جريان
~~الأدلة المتقدمة، فإن الظاهر عدم جريانها في حفظ شئ من تلك الكتب إلا
~~القليل مما ا لف في خصوص إثبات الجبر ونحوه، وإثبات تفضيل الخلفاء أو
~~فضائلهم، وشبه ذلك.
# ومما ذكرنا أيضا يعرف وجه ما استثنوه في المسألة من الحفظ للنقض
~~والاحتجاج على أهلها، أو الاطلاع على مطالبهم ليحصل به التقية أو غير ذلك.
# ولقد أحسن جامع المقاصد، حيث قال: إن فوائد الحفظ كثيرة (3).
# ومما ذكرنا أيضا يعرف حكم ما لو كان بعض الكتاب موجبا للضلال، فإن الواجب
~~رفعه ولو بمحو جميع الكتاب، إلا أن يزاحم مصلحة وجوده لمفسدة وجود الضلال.
# ولو كان باطلا في نفسه كان خارجا عن المالية، فلو قوبل بجزء
# PageV01P237
# من العوض المبذول، يبطل المعاوضة بالنسبة ms0106 إليه.
# ثم الحفظ المحرم يراد به الأعم من الحفظ بظهر القلب، والنسخ، والمذاكرة،
~~وجميع ما له دخل في بقاء المطالب المضلة. PageV01P238
# [المسألة] الثامنة الرشوة حرام، وفي جامع المقاصد والمسالك: أن على
~~تحريمها إجماع المسلمين (1).
# ويدل عليه: الكتاب (2)، والسنة.
# وفي المستفيضة: " أنه كفر بالله العظيم، أو شرك ".
# ففي رواية الأصبغ بن نباتة عن أمير المؤمنين عليه السلام، قال: " أيما
~~وال احتجب عن حوائج الناس، احتجب الله عنه يوم القيامة وعن حوائجه، وإن أخذ
~~هدية كان غلولا، وإن أخذ رشوة فهو مشرك (3) " (4).
# PageV01P239
# وعن الخصال - في الصحيح - عن عمار بن مروان، قال: " كل شئ غل من الإمام
~~فهو سحت، والسحت أنواع كثيرة، منها: ما أصيب من أعمال الولاة الظلمة،
~~ومنها: أجور القضاة، وأجور الفواجر، وثمن الخمر، والنبيذ المسكر، والربا
~~بعد البينة، وأما الرشا في الأحكام - يا عمار - فهو الكفر بالله العظيم "
~~(1). ومثلها رواية سماعة عن أبي عبد الله عليه السلام (2).
# وفي رواية يوسف بن جابر: " لعن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم من نظر
~~إلى فرج امرأة لا تحل له، ورجلا خان أخاه في امرأته، ورجلا احتاج الناس
~~إليه لفقهه فسألهم الرشوة " (3).
# وظاهر هذه الرواية سؤال الرشوة لبذل فقهه، فتكون ظاهرة (4) في حرمة أخذ
~~الرشوة للحكم بالحق أو للنظر في أمر المترافعين، ليحكم بعد ذلك بينهما
~~بالحق من غير أجرة.
# وهذا المعنى هو ظاهر تفسير الرشوة في القاموس بالجعل (5)، وإليه
# PageV01P240
# نظر المحقق الثاني، حيث فسر في حاشية الإرشاد (1) الرشوة بما يبذله
~~المتحاكمان (2).
# وذكر في جامع المقاصد: أن الجعل من المتحاكمين للحاكم رشوة (3)، [وهو
~~صريح الحلي أيضا في مسألة تحريم أخذ الرشوة مطلقا وإعطائها، إلا إذا كان
~~على إجراء حكم صحيح، فلا يحرم على المعطي (4).
# هذا،] (5) ولكن عن مجمع البحرين: قلما تستعمل الرشوة إلا فيما يتوصل به
~~إلى إبطال حق أو تمشية باطل (6).
# وعن المصباح: هي ما يعطيه الشخص للحاكم أو غيره ليحكم له أو يحمله على ما
~~يريد (7).
# وعن النهاية: أنها الوصلة إلى الحاجة بالمصانعة، والراشي: الذي يعطي ما
~~يعينه على الباطل، ms0107 والمرتشي: الآخذ، والرائش: هو الذي يسعى بينهما، يستزيد
~~لهذا و [يستنقص] (8) لهذا (9).
# PageV01P241
# ومما يدل على عدم عموم الرشا لمطلق الجعل على الحكم ما تقدم في رواية
~~عمار بن مروان (1) من جعل الرشاء في الحكم مقابلا لأجور القضاة، خصوصا
~~بكلمة " أما ".
# نعم، لا يختص بما يبذل على خصوص الباطل، بل يعم ما يبذل لحصول غرضه، وهو
~~الحكم له حقا كان أو باطلا، وهو ظاهر ما تقدم عن المصباح والنهاية.
# ويمكن حمل رواية يوسف بن جابر (2) على سؤال الرشوة للحكم للراشي حقا أو
~~باطلا. أو يقال: إن المراد الجعل، فأطلق عليه الرشوة تأكيدا للحرمة.
# ومنه يظهر حرمة أخذ الحاكم للجعل من المتحاكمين مع تعين الحكومة عليه،
~~كما يدل عليه قوله عليه السلام: " احتاج الناس إليه لفقهه " (3).
# والمشهور المنع مطلقا، بل في جامع المقاصد: دعوى النص والإجماع (4)،
~~ولعله لحمل الاحتياج في الرواية على الاحتياج إلى نوعه، ولإطلاق ما تقدم
~~(5) في رواية عمار بن مروان: من جعل أجور القضاة
# PageV01P242
# من السحت (1) بناء على أن الأجر في العرف يشمل الجعل وإن كان بينهما فرق
~~عند المتشرعة.
# وربما يستدل على المنع بصحيحة ابن سنان، قال: " سئل أبو عبد الله عليه
~~السلام عن قاض بين قريتين (2) يأخذ على القضاء الرزق من السلطان، قال عليه
~~السلام: ذلك السحت " (3).
# وفيه: أن ظاهر الرواية كون القاضي منصوبا من قبل السلطان، الظاهر - بل
~~الصريح - في سلطان الجور، إذ ما يؤخذ من العادل لا يكون سحتا قطعا، ولا شك
~~أن هذا المنصوب غير قابل للقضاء، فما يأخذه سحت من هذا الوجه. ولو فرض كونه
~~قابلا للقضاء لم يكن رزقه من بيت المال أو من جائزة السلطان محرما قطعا،
~~فيجب إخراجه عن العموم.
# إلا أن يقال: إن المراد الرزق من غير بيت المال، وجعله على القضاء بمعنى
~~المقابلة قرينة على إرادة العوض.
# وكيف كان، فالأولى في الاستدلال على المنع ما ذكرناه.
# خلافا لظاهر المقنعة (4) والمحكي عن القاضي (5) من (6) الجواز.
# PageV01P243
# ولعله (1) للأصل، وظاهر رواية حمزة بن حمران، قال: " سمعت أبا عبد الله
~~عليه السلام ms0108 يقول: من استأكل بعلمه افتقر، قلت: إن في شيعتك قوما يتحملون
~~علومكم ويبثونها في شيعتكم فلا يعدمون منهم البر والصلة والإكرام؟ فقال
~~عليه السلام: ليس أولئك بمستأكلين، إنما ذاك الذي يفتي بغير علم ولا هدى من
~~الله، ليبطل به الحقوق، طمعا في حطام الدنيا... الخبر " (2).
# واللام في قوله: " ليبطل به الحقوق " إما للغاية أو للعاقبة، وعلى الأول:
~~فيدل على حرمة أخذ المال في مقابل الحكم بالباطل، وعلى الثاني: فيدل على
~~حرمة الانتصاب للفتوى من غير علم طمعا في الدنيا.
# وعلى كل تقدير، فظاهرها حصر الاستيكال المذموم في ما كان لأجل الحكم
~~بالباطل، أو مع عدم معرفة الحق، فيجوز الاستيكال مع الحكم بالحق.
# ودعوى كون الحصر إضافيا بالنسبة إلى الفرد الذي ذكره السائل - فلا يدل
~~إلا على عدم الذم على هذا الفرد، دون كل من كان غير المحصور فيه - خلاف
~~الظاهر.
# وفصل في المختلف، فجوز أخذ الجعل والأجرة مع حاجة القاضي
# PageV01P244
# وعدم تعين القضاء عليه، ومنعه مع غناه أو عدم الغنى عنه (1).
# ولعل اعتبار عدم تعين القضاء لما تقرر عندهم من حرمة الأجرة على الواجبات
~~العينية، وحاجته لا تسوغ أخذ الأجرة عليها، وإنما يجب على القاضي وغيره رفع
~~حاجته من وجوه أخر.
# وأما اعتبار الحاجة، فلظهور اختصاص أدلة المنع بصورة الاستغناء، كما يظهر
~~بالتأمل في روايتي يوسف وعمار المتقدمتين (2).
# ولا مانع من التكسب بالقضاء من جهة وجوبه الكفائي، كما هو أحد الأقوال في
~~المسألة الآتية في محلها - إن شاء الله -.
# وأما الارتزاق من بيت المال، فلا إشكال في جوازه للقاضي مع حاجته، بل
~~مطلقا إذا رأى الإمام المصلحة فيه، لما سيجئ من الأخبار الواردة في مصارف
~~الأراضي الخراجية.
# ويدل عليه ما كتبه أمير المؤمنين عليه السلام إلى مالك الأشتر من قوله
~~عليه السلام: " وافسح له - أي للقاضي - في البذل (3) ما يزيح علته وتقل معه
~~حاجته إلى الناس " (4).
# ولا فرق بين أن يأخذ الرزق من السلطان العادل، أو من الجائر، لما سيجئ من
~~حلية بيت المال لأهله ولو خرج من يد الجائر. ms0109
# PageV01P245
# وأما ما تقدم في صحيحة ابن سنان (1)، من المنع من أخذ الرزق من السلطان،
~~فقد عرفت الحال فيه.
# وأما الهدية، وهي ما يبذله على وجه الهبة ليورث المودة الموجبة للحكم له
~~حقا كان أو باطلا وإن لم يقصد المبذول له الحكم إلا بالحق إذا عرف - ولو من
~~القرائن - أن الأول (2) قصد الحكم له على كل تقدير، فيكون الفرق بينها وبين
~~الرشوة: أن الرشوة تبذل لأجل الحكم، والهدية تبذل لإيراث الحب المحرك له
~~على الحكم على وفق مطلبه فالظاهر حرمتها، لأنها رشوة أو بحكمها بتنقيح
~~المناط.
# وعليه يحمل ما تقدم من قول أمير المؤمنين عليه السلام: " وإن أخذ - يعني
~~الوالي - هدية كان غلولا " (3) وما ورد من " أن هدايا العمال غلول " (4)،
~~وفي آخر: " سحت " (5).
# وعن عيون الأخبار، عن مولانا أبي الحسن الرضا عليه السلام، عن أمير
~~المؤمنين عليه السلام في تفسير قوله تعالى: * (أكالون للسحت) * (6) قال:
# PageV01P246
# " هو الرجل يقضي لأخيه حاجته، ثم يقبل هديته " (1).
# وللرواية توجيهات تكون الرواية على بعضها محمولة على ظاهرها من التحريم،
~~وعلى بعضها محمولة على المبالغة في رجحان التجنب عن قبول الهدايا من أهل
~~الحاجة إليه، لئلا يقع في الرشوة يوما.
# وهل تحرم الرشوة في غير الحكم؟ بناء على صدقها - كما يظهر مما تقدم عن
~~المصباح والنهاية (2) - كأن يبذل له مالا على أن يصلح أمره عند الأمير.
# فإن كان أمره منحصرا في المحرم أو مشتركا بينه وبين المحلل لكن بذل على
~~إصلاحه حراما أو حلالا، فالظاهر حرمته لا لأجل الرشوة - لعدم الدليل عليه
~~عدا بعض الإطلاقات المنصرف إلى الرشا في الحكم - بل لأنه أكل للمال
~~بالباطل، فتكون الحرمة هنا لأجل الفساد، فلا يحرم القبض في نفسه، وإنما
~~يحرم التصرف لأنه باق على ملك الغير.
# نعم، يمكن أن يستدل على حرمته بفحوى إطلاق ما تقدم في هدية الولاة
~~والعمال (3).
# PageV01P247
# وأما بذل المال على وجه الهدية الموجبة لقضاء الحاجة المباحة فلا حظر
~~فيه، كما يدل عليه ما ورد في أن الرجل يبذل الرشوة ليتحرك من منزله ليسكنه؟
~~قال: " لا بأس ms0110 " (1).
# والمراد المنزل المشترك، كالمدرسة والمسجد والسوق ونحوها.
# ومما يدل على التفصيل في الرشوة بين الحاجة المحرمة وغيرها، رواية
~~الصيرفي، قال: " سمعت أبا الحسن عليه السلام وسأله حفص الأعور، فقال: " إن
~~عمال (2) السلطان يشترون منا القرب والإداوة (3) فيوكلون الوكيل حتى
~~يستوفيه منا، فنرشوه حتى لا يظلمنا؟ فقال: لا بأس بما تصلح به مالك. ثم سكت
~~ساعة، ثم قال: إذا أنت رشوته يأخذ منك أقل من الشرط؟ قلت: نعم، قال: فسدت
~~رشوتك " (4).
# ومما يعد من الرشوة - أو يلحق بها - المعاملة المشتملة على المحاباة
~~كبيعه من القاضي ما يساوي عشرة دراهم بدرهم.
# فإن لم يقصد من المعاملة إلا المحاباة التي في ضمنها، أو قصد المعاملة
~~لكن جعل المحاباة لأجل الحكم له - بأن كان الحكم له من قبيل ما تواطئا عليه
~~من الشروط غير المصرح بها في العقد -
# PageV01P248
# فهي الرشوة.
# وإن قصد أصل المعاملة وحابى فيها لجلب قلب القاضي، فهو كالهدية ملحقة
~~بالرشوة.
# وفي فساد المعاملة المحابي فيها وجه قوي.
# ثم إن كل ما حكم بحرمة أخذه وجب على الآخذ رده ورد بدله مع التلف إذا قصد
~~مقابلته بالحكم، كالجعل والأجرة حيث حكم بتحريمهما.
# وكذا الرشوة، لأنها حقيقة جعل على الباطل، ولذا فسره (1) في القاموس
~~بالجعل (2).
# ولو لم يقصد بها المقابلة، بل أعطى مجانا ليكون داعيا على الحكم - وهو
~~المسمى بالهدية - فالظاهر عدم ضمانه، لأن مرجعه إلى هبة مجانية فاسدة، إذ
~~الداعي لا يعد عوضا، و " ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده ".
# وكونها من " السحت " إنما يدل على حرمة الأخذ، لا على الضمان.
# وعموم " على اليد " مختص بغير اليد المتفرعة على التسليط المجاني، ولذا
~~لا يضمن بالهبة الفاسدة في غير هذا المقام.
# وفي كلام بعض المعاصرين (3): أن احتمال عدم الضمان في الرشوة
# PageV01P249
# مطلقا غير بعيد معللا بتسليط المالك عليها مجانا، قال: ولأنها تشبه
~~المعاوضة، و " ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده ".
# ولا يخفى ما بين تعليلية من التنافي، لأن شبهها بالمعاوضة يستلزم الضمان،
~~لأن المعاوضة الصحيحة توجب ضمان كل منهما ما وصل ms0111 إليه بعوضه الذي دفعه،
~~فيكون مع الفساد مضمونا بعوضه الواقعي، وهو المثل أو القيمة. وليس في
~~المعاوضات ما لا يضمن بالعوض بصحيحه حتى لا يضمن بفاسده.
# نعم، قد يتحقق عدم الضمان في بعض المعاوضات بالنسبة إلى غير العوض، كما
~~أن العين المستأجرة غير مضمونة في يد المستأجر بالإجارة، فربما يدعى: أنها
~~غير مضمونة إذا قبض بالإجارة الفاسدة.
# لكن هذا كلام آخر (1) والكلام في ضمان العوض بالمعاوضة الفاسدة.
# والتحقيق: أن كونها معاوضة أو شبيهة بها وجه لضمان العوض فيها، لا لعدم
~~الضمان.
# PageV01P250
# " فروع " في اختلاف الدافع والقابض لو ادعى الدافع أنها هدية ملحقة
~~بالرشوة في الفساد والحرمة، وادعى القابض أنها هبة صحيحة لداعي القربة أو
~~غيرها، احتمل تقديم الأول، لأن الدافع أعرف بنيته، ولأصالة الضمان في اليد
~~إذا كانت الدعوى بعد التلف. والأقوى تقديم الثاني، لأنه يدعي الصحة.
# ولو ادعى الدافع أنها رشوة أو أجرة على المحرم، وادعى القابض كونها هبة
~~صحيحة، احتمل أنه كذلك، لأن الأمر يدور بين الهبة الصحيحة والإجارة
~~الفاسدة.
# ويحتمل العدم، إذ لا عقد مشترك هنا اختلفا في صحته وفساده، فالدافع منكر
~~لأصل العقد الذي يدعيه القابض، لا لصحته، فيحلف على عدم وقوعه، وليس هذا من
~~مورد التداعي، كما لا يخفى (1).
# ولو ادعى الدافع أنها رشوة، والقابض أنها هدية فاسدة لدفع الغرم عن نفسه
~~- بناء على ما سبق من أن الهدية المحرمة لا توجب الضمان - ففي تقديم الأول
~~لأصالة الضمان في اليد، أو الآخر لأصالة عدم سبب الضمان ومنع أصالة الضمان،
~~وجهان:
# PageV01P251
# أقواهما الأول، لأن عموم خبر " على اليد " (1) يقضي بالضمان، إلا مع
~~تسليط المالك مجانا، والأصل عدم تحققه، وهذا حاكم على أصالة عدم سبب
~~الضمان، فافهم.
# PageV01P252
# [المسألة] التاسعة سب المؤمنين حرام في الجملة بالأدلة الأربعة، لأنه ظلم
~~وإيذاء وإذلال.
# ففي رواية أبي بصير، عن أبي جعفر عليه السلام قال: قال رسول الله صلى
~~الله عليه وآله وسلم: " سباب المؤمن فسوق وقتاله كفر وأكل لحمه معصية وحرمة
~~ماله كحرمة دمه " (1).
# وفي رواية السكوني، عن أبي عبد الله ms0112 عليه السلام قال: قال رسول الله صلى
~~الله عليه وآله وسلم: " سباب المؤمن كالمشرف على الهلكة " (2).
# وفي رواية أبي بصير، عن أبي جعفر عليه السلام قال: " جاء رجل من تميم إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم فقال له: أوصني، فكان فيما أوصاه: لا
~~تسبوا فتكتسبوا العداوة " (3).
# PageV01P253
# وفي رواية ابن الحجاج، عن أبي الحسن عليه السلام في رجلين يتسابان، قال:
~~" البادي منهما أظلم، ووزره على صاحبه ما لم يعتذر إلى المظلوم " (1).
# وفي مرجع الضمائر اغتشاش، ويمكن الخطأ من الراوي.
# والمراد - والله أعلم - أن مثل وزر صاحبه عليه لإيقاعه إياه في السب، من
~~غير أن يخفف عن صاحبه شئ، فإذا اعتذر إلى المظلوم عن سبه وإيقاعه إياه في
~~السب برأ من الوزرين.
# ثم إن المرجع في السب إلى العرف.
# وفسره في جامع المقاصد بإسناد ما يقتضي نقصه إليه، مثل الوضيع والناقص
~~(2).
# وفي كلام بعض آخر: أن السب والشتم بمعنى واحد (3).
# وفي كلام ثالث: أن السب أن تصف الشخص بما هو إزراء ونقص، فيدخل في النقص
~~كل ما يوجب الأذى، كالقذف والحقير والوضيع والكلب والكافر والمرتد،
~~والتعبير بشئ من بلاء الله تعالى
# PageV01P254
# كالأجذم والأبرص (1).
# ثم الظاهر أنه لا يعتبر في صدق السب مواجهة المسبوب. نعم، يعتبر فيه قصد
~~الإهانة والنقص، فالنسبة بينه وبين الغيبة عموم من وجه.
# والظاهر تعدد العقاب في مادة الاجتماع، لأن مجرد ذكر الشخص بما يكرهه لو
~~سمعه ولولا لقصد الإهانة غيبة محرمة، والإهانة محرم آخر.
# ثم إنه يستثنى من " المؤمن " المظاهر بالفسق، لما سيجئ في الغيبة (2): من
~~أنه لا حرمة له.
# وهل يعتبر في جواز سبه كونه من باب النهي عن المنكر فيشترط بشروطه، أم
~~لا؟ ظاهر النصوص والفتاوى - كما في الروضة (3) - الثاني، والأحوط الأول.
# ويستثنى منه المبتدع أيضا، لقوله صلى الله عليه وآله وسلم: " إذا رأيتم
~~أهل (4) البدع من بعدي فأظهروا البراءة منهم، وأكثروا من سبهم والوقيعة
~~فيهم " (5).
# ويمكن أن يستثنى من ذلك ما إذا لم يتأثر المسبوب عرفا، بأن لا يوجب قول
~~هذا القائل في ms0113 حقه مذلة ولا نقصا، كقول الوالد لولده
# PageV01P255
# أو السيد لعبده عند مشاهدة ما يكرهه: " يا حمار "، وعند غيظه:
# " يا خبيث "، ونحو ذلك، سواء لم يتأثر المقول فيه (1) بذلك - بأن لم
~~يكرهه أصلا - أم تأثر به، بناء على أن العبرة بحصول الذل والنقص فيه عرفا.
# ويشكل الثاني بعموم أدلة حرمة الإيذاء (2).
# نعم، لو قال السيد ذلك في مقام التأديب جاز، لفحوى جواز الضرب.
# وأما الوالد: فيمكن استفادة الجواز في حقه مما ورد من مثل قولهم عليهم
~~السلام: " أنت ومالك لأبيك " (3)، فتأمل.
# مضافا إلى استمرار السيرة بذلك، إلا أن يقال: إن استمرار السيرة إنما هو
~~مع عدم تأثر السامع وتأذيه بذلك.
# ومن هنا يوهن التمسك بالسيرة في جواز سب المعلم للمتعلم، فإن السيرة إنما
~~نشأت في الأزمنة السابقة من عدم تألم المتعلم بشتم المعلم لعد نفسه أدون من
~~عبده، بل ربما كان يفتخر بالسب، لدلالته على كمال لطفه. وأما زماننا هذا
~~الذي يتألم المتعلم فيه من المعلم مما لم يتألم به من شركائه في البحث من
~~القول والفعل، فحل إيذائه يحتاج إلى الدليل، والله الهادي إلى سواء السبيل.
# PageV01P256
# [المسألة] العاشرة السحر حرام في الجملة بلا خلاف، بل هو ضروري - كما
~~سيجئ - والأخبار به مستفيضة:
# منها - ما تقدم من أن الساحر كالكافر (1).
# ومنها - قوله عليه السلام: " من تعلم شيئا من السحر قليلا أو كثيرا فقد
~~كفر، وكان آخر عهده بربه [وحده أن يقتل] (2) إلا أن يتوب " (3).
# وفي رواية السكوني، عن الصادق عليه السلام قال: قال رسول الله صلى الله
~~عليه وآله وسلم: " ساحر المسلمين يقتل، وساحر الكفار لا يقتل.
# قيل: يا رسول الله لم لا يقتل ساحر الكفار؟ قال: لأن الشرك أعظم من
~~السحر، ولأن السحر والشرك مقرونان " (4).
# وفي نبوي آخر: " ثلاثة لا يدخلون الجنة: مدمن خمر، ومدمن سحر،
# PageV01P257
# وقاطع رحم " (1).
# إلى غير ذلك من الأخبار (2).
# ثم إن الكلام هنا يقع في مقامين:
# الأول: في المراد بالسحر.
# وهو لغة - على ما عن بعض أهل اللغة هو (3) -: ما لطف مأخذه ودق (4).
# وعن بعضهم: أنه ms0114 صرف الشئ عن وجهه (5).
# وعن ثالث: أنه الخدع (6).
# وعن رابع: " أنه إخراج الباطل في صورة الحق " (7).
# وقد اختلفت عبارات الأصحاب في بيانه:
# فقال العلامة رحمه الله - في القواعد والتحرير -: إنه كلام يتكلم به أو
~~يكتبه، أو رقية، أو يعمل شيئا يؤثر في بدن المسحور أو قلبه
# PageV01P258
# أو عقله من غير مباشرة (1).
# وزاد في المنتهى: أو عقد (2).
# وزاد في المسالك: أو أقسام أو عزائم يحدث بسببها ضرر على الغير (3).
# وزاد في الدروس: الدخنة والتصوير والنفث وتصفية النفس (4).
# ويمكن أن يدخل جميع ذلك في قوله في القواعد: " أو يعمل شيئا ".
# نعم ظاهر المسالك ومحكي (5) الدروس: أن المعتبر في السحر الإضرار.
# فإن أريد من " التأثير " - في عبارة القواعد وغيرها - خصوص الإضرار
~~بالمسحور فهو، وإلا كان أعم.
# ثم إن الشهيدين رحمهما الله عدا من السحر: استخدام الملائكة، واستنزال
~~الشياطين في كشف الغائبات وعلاج المصاب، واستحضارهم
# PageV01P259
# وتلبيسهم (1) ببدن صبي أو امرأة، وكشف الغائبات على (2) لسانه (3).
# والظاهر أن المسحور في ما ذكراه هي الملائكة والجن والشياطين، والإضرار
~~بهم يحصل بتسخيرهم وتعجيزهم من المخالفة له (4) وإلجائهم إلى الخدمة.
# وقال في الإيضاح: إنه استحداث الخوارق، إما بمجرد التأثيرات النفسانية،
~~وهو السحر، أو بالاستعانة بالفلكيات فقط، وهو دعوة الكواكب، أو بتمزيج
~~القوى السماوية بالقوى الأرضية، وهي الطلسمات، أو على سبيل الاستعانة
~~بالأرواح الساذجة، وهي العزائم، ويدخل فيه النيرنجات، والكل حرام في شريعة
~~الإسلام، ومستحله كافر (5)، انتهى.
# وتبعه على هذا التفسير في محكي التنقيح (6) وفسر " النيرنجات " في الدروس
~~بإظهار غرائب خواص الامتزاجات وأسرار النيرين (7).
# وفي الإيضاح: أما ما كان على سبيل الاستعانة بخواص الأجسام السفلية فهو
~~علم الخواص، أو الاستعانة بالنسب الرياضية فهو علم
# PageV01P260
# الحيل وجر الأثقال، وهذان ليسا من السحر (1)، انتهى.
# وما جعله خارجا قد أدخله غيره، وفي بعض الروايات دلالة عليه، وسيجئ
~~المحكي (2) والمروي (3).
# ولا يخفى أن هذا التعريف أعم من الأول (4)، لعدم اعتبار مسحور فيه فضلا
~~عن الإضرار ببدنه أو عقله.
# وعن الفاضل المقداد في التنقيح: أنه عمل (5) يستفاد منه ملكة نفسانية
~~يقتدر بها على أفعال غريبة ms0115 بأسباب خفية (6).
# وهذا يشمل علمي الخواص والحيل.
# وقال في البحار - بعد ما نقل عن أهل اللغة " أنه ما لطف وخفي سببه " -:
~~إنه في عرف الشرع مختص بكل أمر يخفى سببه (7) ويتخيل على غير حقيقته، ويجري
~~مجرى التمويه والخداع (8)، انتهى.
# وهذا أعم من الكل، لأنه ذكر بعد ذلك ما حاصله: أن السحر على أقسام:
# PageV01P261
# الأول - سحر الكلدانيين (1) الذين كانوا في قديم الدهر، وهم قوم كانوا
~~يعبدون الكواكب، ويزعمون أنها المدبرة لهذا العالم، ومنها تصدر (2) الخيرات
~~والشرور والسعادات والنحوسات.
# ثم ذكر أنهم على ثلاثة مذاهب:
# فمنهم: من يزعم أنها الواجبة لذاتها الخالقة للعالم.
# ومنهم: من يزعم أنها قديمة، لقدم العلة المؤثرة فيها.
# ومنهم: من يزعم أنها حادثة مخلوقة فعالة مختارة فوض خالقها أمر العالم
~~إليها.
# والساحر عند هذه الفرق من يعرف القوى العالية الفعالة بسائطها ومركباتها،
~~ويعرف ما يليق بالعالم السفلي ويعرف معداتها ليعدها وعوائقها ليرفعها بحسب
~~الطاقة البشرية، فيكون متمكنا من استجذاب (3) ما يخرق العادة.
# الثاني (4) - سحر أصحاب الأوهام والنفوس القوية.
# الثالث - الاستعانة بالأرواح الأرضية، وقد أنكرها بعض الفلاسفة، وقال بها
~~الأكابر منهم. وهي في أنفسها مختلفة، فمنهم خيرة، وهم مؤمنو الجن، وشريرة،
~~وهم كفار الجن وشياطينهم.
# الرابع - التخيلات والأخذ بالعيون، مثل راكب السفينة يتخيل نفسه ساكنا
~~والشط متحركا.
# PageV01P262
# الخامس - الأعمال العجيبة التي تظهر من تركيب الآلات المركبة على نسب
~~الهندسة، كرقاص يرقص، وفارسان يقتتلان.
# السادس - الاستعانة بخواص الأدوية، مثل أن يجعل في الطعام بعض الأدوية
~~المبلدة أو المزيلة للعقل، أو الدخن المسكر، أو عصارة البنج المجعول في
~~الملبس (1). وهذا مما لا سبيل إلى إنكاره، وأثر المغناطيس شاهد (2).
# السابع - تعليق القلب، وهو أن يدعي الساحر أنه يعرف علم الكيميا (3) وعلم
~~السيميا (4) والاسم الأعظم حتى يميل إليه العوام، وليس له أصل.
# الثامن - النميمة (5)، انتهى الملخص منه.
# وما ذكره من وجوه السحر بعضها قد تقدم عن الإيضاح (6) وبعضها قد ذكر في
~~ما ذكره في الاحتجاج من حديث الزنديق الذي
# PageV01P263
# سأل أبا عبد الله عليه السلام عن مسائل كثيرة:
# منها: ما ذكره بقوله: أخبرني ms0116 عن السحر ما أصله؟ وكيف يقدر الساحر على ما
~~يوصف من عجائبه وما يفعل؟
# قال أبو عبد الله عليه السلام: " إن السحر على وجوه شتى، منها:
# بمنزلة الطب، كما أن الأطباء وضعوا لكل داء دواء، فكذلك علم (1) السحر،
~~احتالوا لكل صحة آفة، ولكل عافية عاهة، ولكل معنى حيلة.
# ونوع آخر منه خطفة وسرعة ومخاريق وخفة. ونوع منه ما يأخذه أولياء
~~الشياطين منهم.
# قال: فمن أين علم الشياطين السحر؟
# قال: من حيث علم الأطباء الطب، بعضه بتجربة وبعضه بعلاج.
# قال: فما تقول في الملكين هاروت وماروت، وما يقول الناس:
# إنهما يعلمان الناس السحر؟
# قال: إنما هما موضع ابتلاء وموقف فتنة، تسبيحهما: اليوم لو فعل الإنسان
~~كذا وكذا لكان كذا، ولو تعالج بكذا وكذا لصار كذا، فيتعلمون منهما ما يخرج
~~عنهما، فيقولان لهم: إنما نحن فتنة، فلا تأخذوا عنا ما يضركم ولا ينفعكم.
# قال: أفيقدر الساحر على أن يجعل الإنسان بسحره في صورة كلب أو حمار أو
~~غير ذلك؟
# قال: هو أعجز من ذلك، وأضعف من أن يغير خلق الله! إن من أبطل ما ركبه
~~الله تعالى وصور غيره (2) فهو شريك الله في خلقه،
# PageV01P264
# تعالى الله عن ذلك علوا كبيرا، لو قدر الساحر على ما وصفت لدفع عن نفسه
~~الهرم والآفة والأمراض، ولنفى البياض عن رأسه والفقر عن ساحته. وإن من أكبر
~~السحر النميمة، يفرق بها بين المتحابين، ويجلب العداوة على المتصافين،
~~ويسفك بها الدماء، ويهدم بها الدور، ويكشف بها الستور، والنمام شر من وطأ
~~الأرض بقدمه، فأقرب أقاويل السحر من الصواب أنه بمنزلة الطب، إن الساحر
~~عالج الرجل فامتنع من مجامعة النساء فجاءه الطبيب فعالجه بغير ذلك
~~فأبرأه... الحديث " (1).
# ثم لا يخفى أن الجمع بين ما ذكر في معنى السحر في غاية الإشكال، لكن
~~المهم بيان حكمه، لا موضوعه.
# المقام الثاني - في حكم الأقسام المذكورة.
# فنقول: أما الأقسام الأربعة المتقدمة من الإيضاح، فيكفي في حرمتها -
~~مضافا إلى شهادة المحدث المجلسي رحمه الله في البحار بدخولها في المعنى
~~المعروف للسحر عند أهل ms0117 الشرع، فيشملها الإطلاقات - دعوى فخر المحققين في
~~الإيضاح (2) كون حرمتها من ضروريات الدين، وأن مستحلها كافر (3) [وهو ظاهر
~~الدروس أيضا فحكم بقتل مستحلها (4)] (5)،
# PageV01P265
# فإنا وإن لم نطمئن بدعوى الإجماعات المنقولة، إلا أن دعوى ضرورة الدين
~~مما يوجب الاطمئنان بالحكم، واتفاق العلماء عليه في جميع الأعصار.
# نعم، ذكر شارح النخبة أن ما كان من الطلسمات مشتملا على إضرار أو تمويه
~~على المسلمين، أو استهانة بشئ من حرمات الله - كالقرآن وأبعاضه وأسماء الله
~~الحسنى، ونحو ذلك - فهو حرام بلا ريب، سواء عد من السحر أم لا، وما كان
~~للأغراض - كحضور الغائب، وبقاء العمارة، وفتح الحصون للمسلمين، ونحوه -
~~فمقتضى الأصل جوازه، ويحكى عن بعض الأصحاب (1)، وربما يستندون في بعضها (2)
~~إلى أمير المؤمنين عليه السلام، والسند غير واضح. وألحق في الدروس تحريم
~~عمل الطلسمات بالسحر، ووجهه غير واضح، انتهى (3).
# ولا وجه أوضح من دعوى الضرورة (4) من فخر الدين، والشهيد قدس سرهما.
# PageV01P266
# وأما غير تلك الأربعة، فإن كان مما يضر بالنفس المحترمة، فلا إشكال أيضا
~~في حرمته، ويكفي في الضرر صرف نفس المسحور عن الجريان على مقتضى إرادته،
~~فمثل إحداث حب مفرط في الشخص يعد سحرا.
# روى الصدوق في الفقيه - في باب عقاب المرأة على أن تسحر زوجها - بسنده عن
~~السكوني، عن جعفر، عن أبيه، عن آبائه صلوات الله عليهم قال: " قال رسول
~~الله صلى الله عليه وآله وسلم لامرأة سألته: أن لي زوجا وبه غلظة علي وأني
~~صنعت شيئا لأعطفه علي؟ فقال لها رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم:
# أف لك! كدرت البحار وكدرت الطين، ولعنتك الملائكة الأخيار، وملائكة
~~السماوات والأرض. قال: فصامت المرأة نهارها وقامت ليلها وحلقت رأسها ولبست
~~المسوح، فبلغ ذلك النبي صلى الله عليه وآله وسلم فقال: إن ذلك لا يقبل منها
~~" (1).
# بناء على أن الظاهر من قولها: " صنعت شيئا " المعالجة بشئ غير الأدعية
~~والصلوات ونحوها، ولذا فهم الصدوق منها السحر، ولم يذكر في عنوان سحر
~~المرأة غير هذه الرواية.
# وأما ما لا يضر، فإن قصد به دفع (2) ضرر السحر ms0118 أو غيره من المضار
~~الدنيوية أو الأخروية، فالظاهر جوازه مع الشك في صدق اسم السحر عليه،
~~للأصل، بل فحوى ما سيجئ من جواز دفع الضرر بما علم كونه سحرا، وإلا فلا
~~دليل على تحريمه، إلا أن يدخل في " اللهو "
# PageV01P267
# أو " الشعبذة ".
# نعم، لو صح سند رواية الاحتجاج (1) صح الحكم بحرمة جميع ما تضمنته، وكذا
~~لو عمل بشهادة من تقدم - كالفاضل المقداد والمحدث المجلسي رحمهما الله بكون
~~جميع ما تقدم من الأقسام داخلا في السحر (2) - اتجه الحكم بدخولها تحت
~~إطلاقات المنع عن السحر.
# لكن الظاهر استناد شهادتهم إلى الاجتهاد، مع معارضته بما تقدم من الفخر
~~من إخراج علمي الخواص والحيل من السحر (3) وما تقدم من تخصيص صاحب المسالك
~~وغيره السحر بما يحدث ضررا (4)، بل عرفت تخصيص العلامة له بما يؤثر في بدن
~~المسحور أو قلبه أو عقله.
# فهذه شهادة من هؤلاء على عدم عموم لفظ " السحر " لجميع ما تقدم من
~~الأقسام.
# وتقديم شهادة الإثبات لا يجري في هذا الموضع، لأن الظاهر استناد المثبتين
~~إلى الاستعمال، والنافين إلى الاطلاع على كون الاستعمال مجازا للمناسبة.
# والأحوط الاجتناب عن جميع ما تقدم من الأقسام في البحار (5)، بل لعله لا
~~يخلو عن قوة، لقوة الظن من خبر الاحتجاج وغيره.
# PageV01P268
# بقي الكلام في جواز دفع ضرر السحر بالسحر.
# ويمكن أن يستدل له مضافا إلى الأصل - بعد دعوى انصراف الأدلة إلى غير ما
~~قصد به غرض راجح شرعا - بالأخبار:
# منها: ما تقدم في خبر الاحتجاج.
# ومنها: ما في الكافي عن القمي، عن أبيه، عن شيخ من أصحابنا الكوفيين، "
~~قال: دخل عيسى بن شفقي (1) على أبي عبد الله عليه السلام، قال: جعلت فداك!
~~أنا رجل كانت صناعتي السحر، وكنت آخذ عليه الأجر وكان معاشي، وقد حججت منه،
~~وقد من الله علي بلقائك، وقد تبت إلى الله عز وجل من ذلك، فهل لي في شئ من
~~ذلك مخرج؟ فقال له أبو عبد الله عليه السلام: حل ولا تعقد " (2).
# وكأن الصدوق رحمه الله في العلل أشار إلى هذه الرواية، حيث ms0119 قال:
# " روي أن توبة الساحر أن يحل ولا يعقد " (3).
# وظاهر المقابلة بين الحل والعقد في الجواز والعدم كون كل منهما
# PageV01P269
# بالسحر، فحمل " الحل " على ما كان بغير السحر من الدعاء والآيات ونحوهما
~~- كما عن بعض (1) - لا يخلو عن بعد.
# ومنها: ما عن العسكري، عن آبائه عليهم السلام - في قوله تعالى:
# * (وما أنزل على الملكين ببابل هاروت وماروت) * قال: " كان بعد نوح قد
~~كثرت السحرة والمموهون، فبعث الله ملكين إلى نبي ذلك الزمان بذكر (2) ما
~~يسحر به السحرة، وذكر ما يبطل به سحرهم ويرد به كيدهم، فتلقاه النبي عن
~~الملكين وأداه إلى عباد الله بأمر الله، وأمرهم أن يقضوا (3) به على السحر،
~~وأن يبطلوه، ونهاهم عن (4) أن يسحروا به الناس. وهذا كما يقال: إن السم ما
~~هو؟ وإن ما يدفع به غائلة السم ما هو (5) [ثم يقال للمتعلم: هذا السم فمن
~~رأيته سم فادفع غائلته بهذا، ولا تقتل بالسم] (6) - إلى أن قال -: * (وما
~~يعلمان من أحد) * ذلك السحر وإبطاله * (حتى يقولا) * للمتعلم: * (إنما نحن
~~فتنة) * وامتحان للعباد، ليطيعوا الله في ما يتعلمون من هذا ويبطلوا به كيد
~~السحرة
# PageV01P270
# ولا يسحروهم، * (فلا تكفر) * (1) باستعمال هذا السحر وطلب الإضرار ودعاء
~~الناس إلى أن يعتقدوا أنك تحيي وتميت وتفعل ما لا يقدر عليه إلا الله عز
~~وجل، فإن ذلك كفر - إلى أن قال -: * (ويتعلمون ما يضرهم ولا ينفعهم) *،
~~لأنهم إذا تعلموا ذلك السحر ليسحروا به ويضروا به، فقد تعلموا ما يضر
~~بدينهم ولا ينفعهم (2)... الحديث " (3).
# وفي رواية [علي بن] (4) محمد بن الجهم، عن مولانا الرضا عليه السلام - في
~~حديث - قال: " وأما هاروت وماروت فكانا ملكين علما الناس السحر ليحترزوا به
~~عن سحر السحرة ويبطلوا به كيدهم، وما علما أحدا من ذلك شيئا حتى (5) قالا:
~~إنما نحن فتنة فلا تكفر، فكفر قوم باستعمالهم لما أمروا [بالاحتراز منه]
~~(6) وجعلوا يفرقون بما تعلموه بين المرء وزوجه، قال الله تعالى: * (وما هم
~~بضارين به من أحد إلا بإذن الله) * يعني بعلمه " (7).
# PageV01P271
# هذا كله، مضافا إلى أن ظاهر أخبار ms0120 " الساحر " إرادة من (1) يخشى ضرره،
~~كما اعترف به بعض الأساطين (2) واستقرب لذلك جواز الحل به بعد أن نسبه إلى
~~كثير من أصحابنا.
# لكنه مع ذلك كله، فقد منع العلامة في غير واحد من كتبه (3) والشهيد رحمه
~~الله في الدروس (4) والفاضل الميسي (5) والشهيد الثاني رحمه الله (6) من حل
~~السحر به، ولعلهم حملوا ما دل على الجواز - مع اعتبار سنده - على حالة
~~الضرورة وانحصار سبب الحل فيه، لا مجرد دفع الضرر مع إمكانه بغيره من
~~الأدعية والتعويذات (7)، ولذا ذهب جماعة - منهم الشهيدان والميسي (8)
~~وغيرهم (9) - إلى جواز تعلمه ليتوقى به من السحر ويدفع به دعوى المتنبي.
# وربما حمل أخبار الجواز - الحاكية لقصة هاروت وماروت - على
# PageV01P272
# جواز ذلك في الشريعة السابقة (1)، وفيه نظر.
# ثم الظاهر أن التسخيرات بأقسامها داخلة في السحر على جميع تعاريفه، وقد
~~عرفت أن الشهيدين مع أخذ الإضرار في تعريف السحر ذكرا أن استخدام الملائكة
~~والجن من السحر (2)، ولعل وجه دخوله تضرر المسخر بتسخيره.
# وأما سائر التعاريف، فالظاهر شمولها لها، وظاهر عبارة الإيضاح (3) أيضا
~~دخول هذه في معقد دعواه الضرورة على التحريم، لأن الظاهر دخولها في الأقسام
~~والعزائم والنفث. ويدخل في ذلك تسخير الحيوانات - من الهوام والسباع
~~والوحوش وغير ذلك - خصوصا الإنسان.
# وعمل السيميا ملحق بالسحر اسما أو حكما، وقد صرح بحرمته الشهيد في الدروس
~~(4). والمراد به - على ما قيل (5) -: إحداث خيالات لا وجود لها في الحس
~~يوجب تأثيرا في شئ آخر.
# PageV01P273
# [المسألة] الحادية عشرة الشعبذة حرام بلا خلاف.
# وهي الحركة السريعة بحيث يوجب على الحس الانتقال من الشئ إلى شبهه، كما
~~ترى النار المتحركة على الاستدارة دائرة متصلة، لعدم إدراك السكونات
~~المتخللة بين الحركات.
# ويدل على الحرمة - بعد الإجماع، مضافا إلى أنه من الباطل واللهو -: دخوله
~~في السحر في الرواية المتقدمة عن الاحتجاج (1)، المنجبر وهنها بالإجماع
~~المحكي (2).
# وفي بعض التعاريف المتقدمة (3) للسحر ما يشملها.
# PageV01P274
# [المسألة] الثانية عشرة الغش حرام بلا خلاف، والأخبار به متواترة، نذكر
~~بعضها تيمنا:
# فعن النبي صلى الله عليه وآله وسلم بأسانيد متعددة: " ليس من المسلمين من ms0121
~~غشهم " (1).
# وفي رواية العيون [بأسانيد] (2) قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم:
# " ليس منا من غش مسلما، أو ضره، أو ماكره " (3).
# وفي عقاب الأعمال، عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم: " من غش مسلما في
~~بيع أو شراء فليس منا، ويحشر مع اليهود يوم القيامة، لأنه من غش الناس فليس
~~بمسلم - إلى أن قال -: ومن غشنا فليس منا - قالها
# PageV01P275
# ثلاثا -، ومن غش أخاه المسلم نزع الله بركة رزقه، وأفسد (1) عليه معيشته،
~~ووكله إلى نفسه " (2).
# وفي مرسلة هشام (3) عن أبي عبد الله عليه السلام: " أنه قال لرجل يبيع
~~الدقيق: إياك والغش! فإنه (4) من غش غش في ماله، فإن لم يكن له مال غش في
~~أهله " (5).
# وفي رواية سعد الإسكاف، عن أبي جعفر عليه السلام، " قال: مر النبي صلى
~~الله عليه وآله وسلم في سوق المدينة بطعام، فقال لصاحبه: ما أرى طعامك إلا
~~طيبا (6) فأوحى الله عز وجل إليه: أن يدس يده في الطعام ففعل، فأخرج طعاما
~~رديا، فقال لصاحبه: ما أراك إلا وقد جمعت خيانة وغشا للمسلمين " (7).
# PageV01P276
# ورواية موسى بن بكر (1) عن أبي الحسن عليه السلام: " أنه أخذ دينارا من
~~الدنانير المصبوبة بين يديه ثم قطعه بنصفين (2) ثم قال لي (3):
# ألقه في البالوعة حتى لا يباع بشئ (4) فيه غش... الخبر (5) " (6).
# وقوله: " فيه غش " جملة ابتدائية، والضمير في " لا يباع " راجع إلى
~~الدينار.
# وفي رواية هشام بن الحكم، قال: " كنت أبيع السابري في الظلال، فمر بي أبو
~~الحسن عليه السلام فقال: يا هشام إن البيع في الظلال غش، والغش لا يحل "
~~(7).
# وفي رواية الحلبي قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يشتري
~~طعاما فيكون أحسن له وأنفق له أن يبله من غير أن يلتمس زيادته (8). فقال:
~~إن كان بيعا لا يصلحه إلا ذلك ولا ينفقه غيره من غير أن يلتمس فيه زيادة،
~~فلا بأس، وإن كان إنما يغش به المسلمين فلا يصلح " (9).
# PageV01P277
# وروايته الأخرى، قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يكون
~~عنده لونان من الطعام (1) سعرهما ms0122 بشئ (2)، وأحدهما أجود من الآخر، فيخلطهما
~~جميعا ثم يبيعهما بسعر واحد؟ فقال: لا يصلح له أن يغش المسلمين حتى يبينه "
~~(3).
# ورواية داود بن سرحان، قال: " كان معي جرابان من مسك، أحدهما رطب والآخر
~~يابس، فبدأت بالرطب فبعته، ثم أخذت اليابس أبيعه، فإذا أنا لا أعطى باليابس
~~الثمن الذي يسوى، ولا يزيدوني على ثمن الرطب، فسألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن ذلك: أيصلح لي أن أنديه؟ قال: لا، إلا أن تعلمهم، قال: فنديته ثم
~~أعلمتهم، قال:
# لا بأس " (4).
# ثم إن ظاهر الأخبار هو كون الغش بما يخفى، كمزج اللبن بالماء، وخلط الجيد
~~بالردئ في مثل الدهن، ومنه وضع الحرير في مكان بارد ليكتسب ثقلا، ونحو ذلك.
# PageV01P278
# وأما المزج والخلط بما لا يخفى فلا يحرم، لعدم انصراف " الغش " إليه،
~~ويدل عليه - مضافا إلى بعض الأخبار المتقدمة -: صحيحة ابن مسلم، عن أحدهما
~~عليهما السلام: " أنه سئل عن الطعام يخلط بعضه ببعض، وبعضه أجود من بعض،
~~قال: إذا رؤيا جميعا فلا بأس ما لم يغط الجيد الردئ " (1).
# ومقتضى هذه الرواية - بل رواية الحلبي الثانية (2)، ورواية سعد الإسكاف
~~(3) - أنه لا يشترط في حرمة الغش كونه مما لا يعرف إلا من قبل البائع، فيجب
~~الإعلام بالعيب غير الخفي، إلا أن تنزل الحرمة - في موارد الروايات الثلاث
~~- على ما إذا تعمد الغش برجاء التلبس (4) على المشتري وعدم التفطن له وإن
~~كان من شأن ذلك العيب أن يتفطن له، فلا تدل الروايات على وجوب الإعلام إذا
~~كان العيب من شأنه التفطن له، فقصر المشتري وسامح في الملاحظة.
# ثم إن غش المسلم إنما هو ببيع المغشوش عليه مع جهله، فلا فرق بين كون
~~الاغتشاش بفعله أو بغيره، فلو حصل اتفاقا أو لغرض فيجب الإعلام بالعيب
~~الخفي.
# ويمكن أن يمنع صدق الأخبار المذكورة إلا على ما إذا قصد التلبيس، وأما ما
~~هو ملتبس في نفسه فلا يجب عليه الإعلام.
# PageV01P279
# نعم، يحرم عليه إظهار ما يدل على سلامته من ذلك، فالعبرة في الحرمة بقصد
~~تلبيس الأمر على المشتري، سواء كان ms0123 العيب خفيا أم جليا - كما تقدم - لا
~~بكتمان العيب مطلقا، أو خصوص الخفي وإن لم يقصد التلبيس. ومن هنا منع في
~~التذكرة من كون بيع المعيب مطلقا مع عدم الإعلام بالعيب غشا (1).
# وفي التفصيل المذكور في رواية الحلبي (2) إشارة إلى هذا المعنى، حيث إنه
~~عليه السلام جوز بل الطعام بدون قيد الإعلام إذا لم يقصد به الزيادة وإن
~~حصلت به، وحرمه مع قصد الغش.
# نعم، يمكن أن يقال في صورة تعيب المبيع بخروجه عن مقتضى خلقته الأصلية
~~بعيب خفي أو جلي: إن التزام البائع بسلامته عن العيب مع علمه به غش
~~للمشتري، كما لو صرح باشتراط السلامة، فإن العرف يحكمون على البائع بهذا
~~الشرط - مع علمه بالعيب - أنه غاش.
# ثم إن الغش يكون بإخفاء الأدنى في الأعلى كمزج الجيد بالردئ، أو غير
~~المراد في المراد كإدخال الماء في اللبن، وبإظهار الصفة الجيدة المفقودة
~~واقعا، وهو التدليس، أو بإظهار الشئ على خلاف جنسه كبيع المموه على أنه ذهب
~~أو فضة.
# ثم إن في جامع المقاصد ذكر في الغش بما يخفى - بعد تمثيله له بمزج اللبن
~~بالماء - وجهين في صحة المعاملة وفسادها، من حيث
# PageV01P280
# إن المحرم هو الغش والمبيع عين مملوكة ينتفع بها، ومن أن المقصود بالبيع
~~هو اللبن، والجاري عليه العقد هو المشوب.
# ثم قال: وفي الذكرى - في باب الجماعة - ما حاصله، أنه لو نوى الاقتداء
~~بإمام معين على أنه زيد فبان عمروا، أن في الحكم نظرا، ومثله ما لو قال:
~~بعتك هذا الفرس، فإذا هو حمار (1) وجعل منشأ التردد تغليب الإشارة أو الوصف
~~(2)، انتهى.
# وما ذكره من وجهي الصحة والفساد جار في مطلق العيب، لأن المقصود هو
~~الصحيح، والجاري عليه العقد هو المعيب، وجعله من باب تعارض الإشارة والوصف
~~مبني على إرادة الصحيح من عنوان المبيع، فيكون قوله: " بعتك هذا العبد "
~~بعد تبين كونه أعمى بمنزلة قوله: " بعتك هذا البصير ".
# وأنت خبير بأنه ليس الأمر كذلك - كما سيجئ في باب العيب -، بل وصف الصحة
~~ملحوظ على وجه الشرطية وعدم كونه ms0124 مقوما للمبيع، كما يشهد به العرف والشرع.
# ثم لو فرض كون المراد من عنوان المشار إليه هو الصحيح، لم يكن إشكال في
~~تقديم العنوان على الإشارة بعد ما فرض رحمه الله أن المقصود بالبيع هو
~~اللبن والجاري عليه العقد هو المشوب، لأن ما قصد لم يقع وما وقع لم يقصد،
~~ولذا اتفقوا على بطلان الصرف فيما إذا تبين أحد العوضين معيبا من غير
~~الجنس.
# PageV01P281
# وأما التردد في مسألة تعارض الإشارة والعنوان، فهو من جهة اشتباه ما هو
~~المقصود بالذات بحسب الدلالة اللفظية، فإنها مرددة بين كون متعلق القصد (1)
~~أولا وبالذات هو العين الحاضرة ويكون اتصافه بالعنوان مبنيا على الاعتقاد،
~~وكون متعلقه هو العنوان والإشارة إليه باعتبار حضوره.
# أما على تقدير العلم بما هو المقصود بالذات ومغايرته للموجود الخارجي -
~~كما فيما نحن فيه - فلا يتردد أحد في البطلان.
# وأما وجه تشبيه مسألة الاقتداء في الذكرى بتعارض الإشارة والوصف في
~~الكلام مع عدم الإجمال في النية، فباعتبار عروض الاشتباه للناوي بعد ذلك في
~~ما نواه، إذ كثيرا ما يشتبه على الناوي أنه حضر في ذهنه العنوان ونوى
~~الاقتداء به معتقدا لحضوره المعتبر في إمام الجماعة، فيكون الإمام هو
~~المعنون بذلك العنوان وإنما أشار إليه معتقدا لحضوره، أو (2) أنه نوى
~~الاقتداء بالحاضر وعنونه بذلك العنوان لإحراز معرفته بالعدالة، أو تعنون به
~~بمقتضى الاعتقاد من دون اختيار.
# هذا، ثم إنه قد يستدل على الفساد - كما نسب إلى المحقق الأردبيلي رحمه
~~الله (3) - بورود النهي عن هذا البيع، فيكون المغشوش منهيا عن بيعه، كما
~~أشير إليه في رواية قطع الدينار والأمر بإلقائه
# PageV01P282
# في البالوعة، معللا بقوله: " حتى لا يباع بشئ " (1) ولأن نفس البيع غش
~~منهي عنه.
# وفيه نظر، فإن النهي عن البيع - لكونه مصداقا لمحرم هو الغش - لا يوجب
~~فساده، كما تقدم في بيع العنب على من (2) يعمله خمرا (3).
# وأما النهي عن بيع المغشوش لنفسه فلم يوجد في خبر.
# وأما خبر الدينار، فلو عمل به خرجت (4) المسألة عن مسألة الغش، لأنه إذا
~~وجب إتلاف الدينار وإلقاؤه ms0125 في البالوعة كان داخلا في ما يكون المقصود منه
~~حراما، نظير آلات اللهو والقمار، وقد ذكرنا ذلك في ما يحرم الاكتساب به
~~لكون المقصود منه محرما (5)، فيحمل " الدينار " على المضروب من غير جنس
~~النقدين أو من غير الخالص منهما لأجل التلبيس على الناس، ومعلوم أن مثله
~~بهيئته لا يقصد منه إلا التلبيس، فهو آلة الفساد لكل من دفع إليه، وأين هو
~~من اللبن الممزوج بالماء وشبهه؟
# PageV01P283
# فالأقوى حينئذ في المسألة: صحة البيع في غير القسم الرابع، ثم العمل على
~~ما تقتضيه القاعدة عند تبين الغش. فإن كان قد غش في إظهار وصف مفقود كان
~~فيه خيار التدليس، وإن كان من قبيل شوب اللبن بالماء، فالظاهر هنا خيار
~~العيب، لعدم خروجه بالمزج عن مسمى اللبن، فهو لبن معيوب. وإن كان من قبيل
~~التراب الكثير في الحنطة، كان له حكم تبعض الصفقة، ونقص الثمن بمقدار
~~التراب الزائد، لأنه غير متمول، ولو كان شيئا متمولا بطل البيع في مقابله.
~~PageV01P284
# [المسألة] الثالثة عشر الغناء، لا خلاف في حرمته في الجملة، والأخبار بها
~~مستفيضة، وادعى في الإيضاح تواترها (1).
# منها: ما ورد مستفيضا في تفسير " قول الزور " في قوله تعالى:
# * (واجتنبوا قول الزور) * (2) ففي صحيحة الشحام (3) ومرسلة ابن أبي عمير
~~(4) وموثقة أبي بصير (5) المرويات عن الكافي، ورواية عبد الأعلى المحكية
# PageV01P285
# عن معاني الأخبار (1) وحسنة هشام المحكية عن تفسير القمي رحمه الله (2):
# تفسير " قول الزور " بالغناء.
# ومنها: ما ورد مستفيضا في تفسير " لهو الحديث " (3)، كما في صحيحة ابن
~~مسلم (4) ورواية مهران بن محمد (5) ورواية الوشاء (6) ورواية الحسن ابن
~~هارون (7) ورواية عبد الأعلى السابقة (8).
# ومنها: ما ورد في تفسير " الزور " في قوله تعالى: * (والذين لا يشهدون
~~الزور) * (9) كما في صحيحة ابن مسلم عن أبي عبد الله عليه السلام تارة بلا
~~واسطة وأخرى بواسطة أبي الصباح الكناني (10).
# وقد يخدش في الاستدلال بهذه الروايات بظهور الطائفة الأولى
# PageV01P286
# بل الثانية في أن الغناء من مقولة الكلام، لتفسير قول الزور به.
# ويؤيده ما في بعض الأخبار، من أن من قول الزور أن ms0126 تقول للذي يغني: أحسنت
~~(1). ويشهد له قول علي بن الحسين عليهما السلام في مرسلة الفقيه الآتية في
~~الجارية التي لها صوت: " لا بأس (2) لو اشتريتها فذكرتك الجنة، يعني بقراءة
~~القرآن والزهد والفضائل التي ليست بغناء " (3)، ولو جعل التفسير من الصدوق
~~دل على الاستعمال أيضا.
# وكذا " لهو الحديث " بناء على أنه من إضافة الصفة إلى الموصوف، فيختص
~~الغناء المحرم بما كان مشتملا على الكلام الباطل، فلا تدل على حرمة نفس
~~الكيفية ولو لم يكن في كلام باطل.
# ومنه تظهر الخدشة في الطائفة الثالثة، حيث إن مشاهد الزور التي مدح الله
~~تعالى من لا يشهدها، هي مجالس التغني بالأباطيل من الكلام.
# فالإنصاف، أنها لا تدل على حرمة نفس الكيفية إلا من حيث إشعار " لهو
~~الحديث " بكون اللهو على إطلاقه مبغوضا لله تعالى.
# PageV01P287
# وكذا الزور بمعنى الباطل، وإن تحققا (1) في كيفية الكلام، لا في نفسه،
~~كما إذا تغني في كلام حق، من قرآن أو دعاء أو مرثية.
# وبالجملة، فكل صوت يعد في نفسه - مع (2) قطع النظر عن الكلام المتصوت به
~~- لهوا وباطلا فهو حرام.
# ومما يدل على حرمة الغناء من حيث كونه لهوا وباطلا ولغوا:
# رواية عبد الأعلى - وفيها ابن فضال - قال: " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن الغناء، وقلت: إنهم يزعمون: أن رسول الله صلى الله عليه وآله
~~وسلم رخص في أن يقال: جئناكم جئناكم، حيونا حيونا نحيكم، فقال: كذبوا، إن
~~الله تعالى يقول: * (وما خلقنا السماء والأرض وما بينهما لاعبين * لو أردنا
~~أن نتخذ لهوا لاتخذناه من لدنا إن كنا فاعلين * بل نقذف بالحق على الباطل
~~فيدمغه فإذا هو زاهق ولكم الويل مما تصفون) * (3)، ثم قال: ويل لفلان مما
~~يصف! - رجل لم يحضر المجلس -... الخبر (4) " (5).
# فإن الكلام المذكور - المرخص فيه بزعمهم - ليس بالباطل واللهو اللذين
~~يكذب الإمام عليه السلام رخصة النبي صلى الله عليه وآله وسلم فيه، فليس
~~الإنكار الشديد المذكور وجعل ما زعموا الرخصة فيه من اللهو والباطل
# PageV01P288
# إلا من جهة التغني به.
# ورواية يونس، قال: " سألت الخراساني عليه ms0127 السلام عن الغناء، وقلت:
# إن العباسي زعم أنك (1) ترخص في الغناء، فقال: كذب الزنديق!
# ما هكذا قلت له، سألني عن الغناء، فقلت له: إن رجلا أتى أبا جعفر عليه
~~السلام فسأله عن الغناء فقال له: إذا (2) ميز الله بين الحق والباطل فأين
~~يكون الغناء؟ قال: مع الباطل، فقال: قد حكمت " (3).
# ورواية محمد بن أبي عباد - وكان مستهترا (4) بالسماع، ويشرب (5) النبيذ -
~~قال: " سألت الرضا عليه السلام عن السماع، قال: لأهل الحجاز (6) فيه رأي،
~~وهو في حيز الباطل واللهو، أما سمعت الله عز وجل يقول:
# * (وإذا مروا باللغو مروا كراما) * " (7).
# والغناء من السماع، كما نص عليه في الصحاح (8)، وقال أيضا:
# PageV01P289
# جارية مسمعة، أي مغنية (1).
# وفي رواية الأعمش - الواردة في تعداد الكبائر - قوله: " والملاهي التي
~~تصد عن ذكر الله (2) كالغناء وضرب الأوتار " (3).
# وقوله عليه السلام - وقد سئل عن الجارية المغنية -: " قد يكون للرجل
~~جارية تلهيه، وما ثمنها إلا كثمن الكلب " (4).
# وظاهر هذه الأخبار بأسرها حرمة الغناء من حيث اللهو والباطل، فالغناء -
~~وهي من مقولة الكيفية للأصوات، كما سيجئ -، إن كان مساويا للصوت اللهوي
~~والباطل - كما هو الأقوى، وسيجئ - فهو، وإن كان أعم وجب تقييده بما كان من
~~هذا العنوان، كما أنه لو كان أخص وجب التعدي عنه إلى مطلق الصوت الخارج على
~~وجه اللهو.
# وبالجملة، فالمحرم هو ما كان من لحون أهل الفسوق والمعاصي التي (5) ورد
~~النهي عن قراءة القرآن بها (6) سواء كان مساويا للغناء
# PageV01P290
# أو أعم أو أخص، مع أن الظاهر أن ليس الغناء إلا هو وإن اختلفت فيه عبارات
~~الفقهاء واللغويين:
# فعن المصباح: أن الغناء الصوت (1). وعن آخر: أنه مد الصوت (2)، وعن
~~النهاية عن الشافعي: أنه تحسين الصوت (3) وترقيقه. وعنها أيضا:
# أن كل من رفع صوتا ووالاه فصوته عند العرب غناء (4).
# وكل هذه المفاهيم مما يعلم عدم حرمتها وعدم صدق الغناء عليها، فكلها
~~إشارة إلى المفهوم المعين عرفا.
# والأحسن من الكل ما تقدم من الصحاح (5)، ويقرب منه المحكي عن المشهور بين
~~الفقهاء (6) من أنه مد الصوت المشتمل على الترجيع المطرب.
# والطرب ms0128 - على ما في الصحاح -: خفة تعتري الإنسان لشدة حزن أو سرور (7)
~~وعن الأساس للزمخشري: خفة لسرور أو هم (8).
# PageV01P291
# وهذا القيد (1) هو المدخل للصوت في أفراد اللهو، وهو الذي أراده الشاعر
~~بقوله: " أطربا وأنت قنسري " (2) أي شيخ كبير، وإلا فمجرد السرور أو الحزن
~~لا يبعد عن الشيخ الكبير.
# وبالجملة، فمجرد مد الصوت لا مع الترجيع [المطرب، أو ولو مع الترجيع] (3)
~~لا يوجب كونه لهوا.
# ومن اكتفى (4) بذكر الترجيع - كالقواعد (5) - أراد به المقتضي للإطراب.
# قال في (6) جامع المقاصد - في الشرح -: ليس مجرد مد الصوت محرما - وإن
~~مالت إليه النفوس - ما لم ينته إلى حد يكون مطربا بالترجيع المقتضي للإطراب
~~(7)، انتهى.
# PageV01P292
# ثم إن المراد بالمطرب ما كان مطربا في الجملة بالنسبة إلى المغني أو
~~المستمع، أو ما كان من شأنه الإطراب ومقتضيا له لو لم يمنع عنه مانع من جهة
~~قبح الصوت أو غيره.
# وأما لو اعتبر الإطراب فعلا - خصوصا بالنسبة إلى كل أحد، وخصوصا بمعنى
~~الخفة لشدة السرور أو الحزن - فيشكل بخلو أكثر ما هو غناء عرفا عنه.
# وكأن هذا هو الذي دعا الشهيد الثاني إلى أن زاد في الروضة والمسالك - بعد
~~تعريف المشهور - قوله: " أو ما يسمى في العرف غناء " (1) وتبعه في مجمع
~~الفائدة (2) وغيره (3).
# ولعل هذا أيضا دعا صاحب مفتاح الكرامة إلى زعم أن " الإطراب " في تعريف
~~الغناء غير " الطرب " - المفسر في الصحاح بخفة لشدة سرور أو حزن (4) - وإن
~~توهمه (5) صاحب مجمع البحرين وغيره من أصحابنا.
# PageV01P293
# واستشهد (1) على ذلك بما في الصحاح من أن التطريب في الصوت:
# مده وتحسينه (2).
# وما عن المصباح من أن طرب في صوته: مده ورجعه (3).
# وفي القاموس: الغناء - ككساء - من الصوت ما طرب به، وأن التطريب:
~~الإطراب، كالتطرب والتغني (4).
# قال رحمه الله: فتحصل من ذلك أن المراد بالتطريب والإطراب غير الطرب
~~بمعنى الخفة لشدة حزن أو سرور - كما توهمه صاحب مجمع البحرين وغيره من
~~أصحابنا (5) - فكأنه قال في القاموس: الغناء من الصوت ما مد وحسن ورجع،
~~فانطبق على المشهور، إذ الترجيع تقارب ضروب حركات الصوت والنفس، ms0129 فكان لازما
~~للإطراب والتطريب (6)، انتهى كلامه رحمه الله (7).
# وفيه: أن الطرب إذا كان معناه - على ما تقدم من الجوهري والزمخشري (8) -
~~هو ما يحصل للإنسان من الخفة، لا جرم يكون المراد
# PageV01P294
# بالإطراب والتطريب إيجاد هذه الحالة، وإلا لزم الاشتراك اللفظي، مع أنهم
~~لم يذكروا للطرب معنى آخر ليشتق منه لفظ " التطريب " و " الإطراب ".
# مضافا إلى أن ما ذكر في معنى التطريب من الصحاح والمصباح إنما هو للفعل
~~القائم بذي الصوت، لا الإطراب القائم بالصوت، وهو المأخوذ في تعريف الغناء
~~عند المشهور، دون فعل الشخص، فيمكن أن يكون معنى " تطريب الشخص في صوته ":
~~إيجاد سبب الطرب - بمعنى الخفة - بمد الصوت وتحسينه وترجيعه، كما أن تفريح
~~الشخص:
# إيجاد سبب الفرح بفعل ما يوجبه، فلا ينافي ذلك ما ذكر في معنى الطرب.
# وكذا ما في القاموس من قوله: " ما طرب به " يعني ما أوجد به الطرب.
# مع أنه لا مجال لتوهم كون التطريب - بمادته - بمعنى التحسين والترجيع، إذ
~~لم يتوهم أحد كون الطرب بمعنى الحسن والرجوع، أو كون التطريب هو نفس المد،
~~فليست هذه الأمور إلا أسبابا للطرب يراد إيجاده من فعل (1) هذه الأسباب.
# هذا كله، مضافا إلى عدم إمكان إرادة [ما ذكر من] (2) المد والتحسين
~~والترجيع من " المطرب (3) " في قول الأكثر: " إن الغناء مد الصوت المشتمل
~~على الترجيع المطرب " كما لا يخفى. مع أن مجرد المد
# PageV01P295
# والترجيع والتحسين لا يوجب الحرمة قطعا، لما مر وسيجئ.
# فتبين من جميع ما ذكرنا أن المتعين حمل " المطرب " في تعريف الأكثر
~~للغناء على الطرب بمعنى الخفة، وتوجيه كلامهم: بإرادة ما يقتضي الطرب ويعرض
~~له بحسب وضع نوع ذلك الترجيع، وإن لم يطرب شخصه لمانع، من غلظة الصوت ومج
~~(1) الأسماع له.
# ولقد أجاد في الصحاح حيث فسر الغناء بالسماع، وهو المعروف عند أهل العرف،
~~وقد تقدم في رواية محمد بن أبي عباد - المستهتر بالسماع - (2).
# وكيف كان، فالمحصل من الأدلة المتقدمة حرمة الصوت المرجع فيه على سبيل
~~اللهو، فإن اللهو كما يكون بآلة من غير صوت - كضرب الأوتار ونحوه ms0130 - وبالصوت
~~في الآلة - كالمزمار والقصب ونحوهما - فقد يكون بالصوت المجرد.
# فكل صوت يكون لهوا بكيفيته ومعدودا من ألحان أهل الفسوق والمعاصي فهو
~~حرام، وإن فرض أنه ليس بغناء. وكل ما لا يعد لهوا فليس بحرام، وإن فرض صدق
~~الغناء عليه، فرضا غير محقق، لعدم الدليل على حرمة الغناء إلا من حيث كونه
~~باطلا ولهوا ولغوا وزورا.
# ثم إن " اللهو " يتحقق بأمرين:
# أحدهما - قصد التلهي وإن لم يكن لهوا.
# والثاني - كونه لهوا في نفسه عند المستمعين وإن لم يقصد به
# PageV01P296
# التلهي.
# ثم إن المرجع في " اللهو " إلى العرف، والحاكم بتحققه هو الوجدان، حيث
~~يجد الصوت المذكور مناسبا لبعض آلات اللهو وللرقص (1) ولحضور ما تستلذه
~~القوى الشهوية، من كون المغني جارية أو أمردا ونحو ذلك، ومراتب الوجدان
~~المذكور مختلفة في الوضوح والخفاء، فقد يحس (2) بعض الترجيع من مبادئ
~~الغناء ولم يبلغه.
# وظهر مما ذكرنا أنه لا فرق بين استعمال هذه الكيفية في كلام حق أو باطل،
~~فقراءة القرآن والدعاء والمراثي بصوت يرجع فيه على سبيل اللهو لا إشكال في
~~حرمتها ولا في تضاعف عقابها، لكونها معصية في مقام الطاعة، واستخفافا
~~بالمقرو والمدعو والمرثي.
# ومن أوضح تسويلات الشيطان: أن الرجل المتستر (3) قد تدعوه نفسه - لأجل
~~التفرج والتنزه والتلذذ - إلى ما يوجب نشاطه ورفع الكسالة عنه من الزمزمة
~~الملهية، فيجعل ذلك في بيت من الشعر المنظوم في الحكم والمراثي ونحوها،
~~فيتغني به، أو يحضر عند من يفعل ذلك.
# وربما يعد مجلسا لأجل إحضار أصحاب الألحان، ويسميه " مجلس المرثية "
~~فيحصل له بذلك ما لا يحصل له من ضرب الأوتار من النشاط والانبساط، وربما
~~يبكي في خلال ذلك لأجل الهموم المركوزة
# PageV01P297
# في قلبه، الغائبة (1) عن خاطره، من فقد (2) ما تستحضره القوى الشهوية،
~~ويتخيل أنه بكى في المرثية وفاز بالمرتبة العالية، وقد أشرف على النزول إلى
~~دركات الهاوية، فلا ملجأ إلا إلى الله من شر الشيطان والنفس الغاوية.
# وربما يجرئ (3) على هذا عروض الشبهة في الأزمنة المتأخرة في هذه المسألة،
~~تارة من حيث أصل الحكم، وأخرى من ms0131 حيث الموضوع، وثالثة من اختصاص الحكم ببعض
~~الموضوع.
# أما الأول: فلأنه حكي عن المحدث الكاشاني أنه خص الحرام منه بما اشتمل
~~على محرم من خارج - مثل اللعب بآلات اللهو، ودخول الرجال، والكلام بالباطل
~~- وإلا فهو في نفسه غير محرم.
# والمحكي من كلامه في الوافي أنه - بعد حكاية الأخبار التي يأتي بعضها -
~~قال: الذي يظهر من مجموع الأخبار الواردة اختصاص حرمة الغناء وما يتعلق به
~~- من الأجر والتعليم والاستماع والبيع والشراء، كلها بما (4) كان على النحو
~~المتعارف (5) في زمن الخلفاء (6)، من دخول الرجال
# PageV01P298
# عليهن وتكلمهن بالباطل ولعبهن بالملاهي من العيدان والقصب وغيرهما، دون
~~ما سوى ذلك من أنواعه، كما يشعر به قوله عليه السلام:
# " ليست بالتي يدخل عليها الرجال " (1) - إلى أن قال -: وعلى هذا فلا بأس
~~بالتغني (2) بالأشعار المتضمنة لذكر الجنة والنار والتشويق إلى دار القرار،
~~ووصف نعم الله الملك الجبار، وذكر العبادات، والترغيب (3) في الخيرات،
~~والزهد في الفانيات، ونحو ذلك، كما أشير إليه في حديث الفقيه بقوله: "
~~فذكرتك (4) الجنة " (5) وذلك لأن هذا كله ذكر الله، وربما تقشعر منه جلود
~~الذين يخشون ربهم ثم تلين جلودهم وقلوبهم إلى ذكر الله (6).
# وبالجملة، فلا يخفى على أهل الحجى بعد سماع هذه الأخبار تمييز حق الغناء
~~عن باطله، وأن أكثر ما يتغنى به الصوفية (7) في محافلهم من قبيل الباطل
~~(8)، انتهى.
# أقول: لولا استشهاده بقوله: " ليست بالتي يدخل عليها الرجال "
# PageV01P299
# أمكن - بلا تكلف - تطبيق كلامه على ما ذكرناه من أن المحرم هو الصوت
~~اللهوي الذي يناسبه اللعب بالملاهي والتكلم بالأباطيل ودخول الرجال على
~~النساء، لحظ (1) السمع والبصر من شهوة الزنا، دون مجرد الصوت الحسن الذي
~~يذكر أمور الآخرة وينسي شهوات الدنيا.
# إلا أن استشهاده بالرواية: " ليست بالتي يدخل عليها الرجال " ظاهر في
~~التفصيل بين أفراد الغناء لا من حيث نفسه، فإن صوت المغنية التي تزف
~~العرائس على سبيل اللهو لا محالة، ولذا لو قلنا بإباحته فيما يأتي كنا قد
~~خصصناه بالدليل.
# ونسب القول المذكور إلى صاحب الكفاية - أيضا -، والموجود فيها - بعد ذكر
~~الأخبار المتخالفة جوازا ms0132 ومنعا في القرآن وغيره -:
# أن الجمع بين هذه الأخبار يمكن بوجهين:
# أحدهما - تخصيص تلك الأخبار الواردة المانعة بما عدا القرآن، وحمل ما يدل
~~على ذم التغني بالقرآن على قراءة تكون على سبيل اللهو، كما يصنعه الفساق في
~~غنائهم. ويؤيده رواية عبد الله بن سنان المذكورة: " اقرأوا القرآن بألحان
~~العرب، وإياكم ولحون أهل الفسق والكبائر [وسيجئ من بعدي أقوام] (2) يرجعون
~~القرآن ترجيع الغناء " (3).
# PageV01P300
# وثانيهما - أن يقال - وحاصل ما قال -: حمل الأخبار المانعة على الفرد
~~الشائع في ذلك الزمان، قال: والشائع في ذلك الزمان الغناء على سبيل اللهو
~~من الجواري وغيرهن في مجالس الفجور والخمور والعمل بالملاهي والتكلم
~~بالباطل وإسماعهن الرجال، فحمل المفرد المعرف - يعني لفظ " الغناء " - على
~~تلك الأفراد الشائعة في ذلك الزمان غير بعيد.
# ثم ذكر رواية علي بن جعفر الآتية (1) ورواية " اقرأوا القرآن " المتقدمة،
~~وقوله: " ليست بالتي يدخل عليها الرجال " (2) مؤيدا لهذا الحمل.
# قال: إن فيه إشعارا بأن منشأ المنع في الغناء هو بعض الأمور المحرمة
~~المقترنة به كالإلتهاء وغيره - إلى أن قال -: إن في عدة من أخبار المنع عن
~~الغناء إشعارا بكونه لهوا باطلا، وصدق ذلك في القرآن والدعوات والأذكار -
~~المقروة بالأصوات الطيبة المذكرة المهيجة للأشواق إلى العالم الأعلى - محل
~~تأمل.
# على أن التعارض واقع بين أخبار الغناء والأخبار الكثيرة المتواترة الدالة
~~على فضل قراءة القرآن والأدعية والأذكار (3) مع عمومها لغة، وكثرتها،
~~وموافقتها للأصل، والنسبة بين الموضوعين عموم من وجه، فإذا لا ريب في تحريم
~~الغناء على سبيل اللهو والاقتران (4) بالملاهي ونحوهما.
# PageV01P301
# ثم إن ثبت إجماع في غيره، وإلا بقي حكمه على الإباحة، وطريق الاحتياط
~~واضح (1)، انتهى.
# أقول: لا يخفى أن الغناء - على ما استفدنا من الأخبار، بل فتاوى الأصحاب
~~وقول أهل اللغة - هو من الملاهي، نظير ضرب الأوتار والنفخ في القصب
~~والمزمار، وقد تقدم التصريح بذلك في رواية الأعمش - الواردة في الكبائر -
~~فلا يحتاج في حرمته إلى أن يقترن بالمحرمات الأخر، كما هو ظاهر بعض ما تقدم
~~من المحدثين المذكورين (2).
# نعم، لو فرض كون الغناء موضوعا لمطلق ms0133 الصوت الحسن - كما يظهر من بعض ما
~~تقدم في تفسير معنى التطريب (3) - توجه ما ذكراه، بل (4) لا أظن أحدا يفتي
~~بإطلاق حرمة الصوت الحسن.
# والأخبار بمدح الصوت الحسن وأنه من أجمل الجمال، واستحباب القراءة
~~والدعاء به، وأنه حلية القرآن، واتصاف الأنبياء
# PageV01P302
# والأئمة صلوات الله عليهم [به] (1) في غاية الكثرة (2) وقد جمعها في
~~الكفاية بعد ما ذكر: أن غير واحد من الأخبار يدل على جواز الغناء في
~~القرآن، بل استحبابه، بناء على دلالة الروايات على استحباب حسن الصوت
~~والتحزين والترجيع به، والظاهر أن شيئا منها لا يوجد بدون الغناء على ما
~~استفيد من كلام أهل اللغة وغيرهم على ما فصلناه في بعض رسائلنا (3)، انتهى.
# وقد صرح في شرح قوله عليه السلام: " اقرأوا القرآن بألحان العرب " أن
~~اللحن هو الغناء (4).
# وبالجملة، فنسبة الخلاف إليه في معنى الغناء أولى من نسبة التفصيل إليه،
~~بل ظاهر أكثر كلمات المحدث الكاشاني أيضا ذلك، لأنه في مقام نفي التحريم عن
~~الصوت الحسن المذكر لأمور الآخرة المنسي لشهوات الدنيا.
# نعم، بعض كلماتهما ظاهرة في ما نسب إليهما من التفصيل في الصوت اللهوي
~~الذي ليس هو عند التأمل تفصيلا، بل قولا بإطلاق
# PageV01P303
# جواز الغناء وأنه لا حرمة فيه أصلا، وإنما الحرام ما يقترن به من
~~المحرمات، فهو - على تقدير صدق نسبته إليهما - في غاية الضعف لا شاهد له
~~يقيد الإطلاقات الكثيرة المدعى تواترها، إلا بعض الروايات التي ذكراها (1):
# منها: ما عن الحميري - بسند لم يبعد في الكفاية إلحاقه بالصحاح (2) - عن
~~علي بن جعفر عن أخيه عليهما السلام قال: " سألته عن الغناء في الفطر
~~والأضحى والفرح، قال: لا بأس ما لم يعص به " (3).
# والمراد به - ظاهرا - ما لم يصر الغناء سببا للمعصية ولا مقدمة للمعاصي
~~المقارنة له.
# وفي كتاب علي بن جعفر، عن أخيه، قال: " سألته عن الغناء هل يصلح في الفطر
~~والأضحى والفرح؟ قال: لا بأس ما لم يزمر به " (4).
# والظاهر أن المراد بقوله: " لم يزمر به " (5) أي لم يلعب (6) معه
~~بالمزمار، أو ما لم يكن الغناء بالمزمار ms0134 ونحوه من آلات الأغاني.
# PageV01P304
# ورواية أبي بصير، قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام (1) عن كسب
~~المغنيات، فقال: التي يدخل عليها الرجال حرام، والتي تدعى إلى الأعراس لا
~~بأس به، وهو قول الله عز وجل: * (ومن الناس من يشتري لهو الحديث ليضل عن
~~سبيل الله) * " (2).
# وعن أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: " قال عليه السلام:
# أجر المغنية التي تزف العرائس ليس به بأس، ليست بالتي يدخل عليها الرجال
~~" (3).
# فإن ظاهر الثانية وصريح الأولى: أن حرمة الغناء منوط بما يقصد منه، فإن
~~كان المقصود إقامة مجلس اللهو حرم، وإلا فلا.
# وقوله عليه السلام في الرواية: " وهو قول الله " إشارة إلى ما ذكره من
~~التفصيل، ويظهر منه (4) أن كلا الغنائين من لهو الحديث، لكن يقصد بأحدهما
~~إدخال الناس في المعاصي والإخراج عن سبيل الحق وطريق الطاعة، دون الآخر.
# وأنت خبير بعدم مقاومة هذه الأخبار للإطلاقات، لعدم ظهور يعتد به في
~~دلالتها، فإن الرواية الأولى لعلي بن جعفر ظاهرة في تحقق المعصية بنفس
~~الغناء، فيكون المراد بالغناء مطلق الصوت المشتمل على
# PageV01P305
# الترجيع، وهو قد يكون مطربا ملهيا فيحرم، وقد لا ينتهي إلى ذلك الحد فلا
~~يعصى به.
# ومنه يظهر توجيه الرواية الثانية لعلي بن جعفر، فإن معنى قوله:
# " لم يزمر به " لم يرجع فيه ترجيع المزمار، أو لم يقصد منه قصد المزمار،
~~أو أن المراد من " الزمر " التغني على سبيل اللهو.
# وأما رواية أبي بصير - مع ضعفها سندا بعلي بن أبي حمزة البطائني - فلا
~~تدل إلا على كون غناء المغنية التي يدخل (1) عليها الرجال داخلا في لهو
~~الحديث في الآية، وعدم دخول غناء التي تدعى إلى الأعراس فيه (2)، وهذا لا
~~يدل على دخول ما لم يكن منهما (3) في القسم المباح، مع كونه من لهو الحديث
~~قطعا. فإذا فرضنا أن المغني يغني بأشعار باطلة، فدخول هذا في الآية أقرب من
~~خروجه.
# وبالجملة، فالمذكور في الرواية (4) تقسيم غناء المغنية باعتبار ما هو
~~الغالب من أنها تطلب (5) للتغني، إما في المجالس المختصة بالنساء ms0135 - كما في
~~الأعراس -، وإما للتغني في مجالس الرجال.
# نعم، الإنصاف أنه لا يخلو (6) من إشعار بكون المحرم هو الذي يدخل فيه
~~الرجال على المغنيات، لكن المنصف لا يرفع اليد عن
# PageV01P306
# الإطلاقات لأجل هذا الإشعار، خصوصا مع معارضته بما هو كالصريح في حرمة
~~غناء المغنية ولو لخصوص مولاها، كما تقدم من قوله عليه السلام:
# " قد يكون للرجل الجارية تلهيه، وما ثمنها إلا ثمن الكلب " (1)، فتأمل.
# وبالجملة، فضعف هذا القول - بعد ملاحظة النصوص - أظهر من أن يحتاج إلى
~~الإظهار. وما أبعد بين هذا وبين ما سيجئ من فخر الدين (2) من عدم تجويز
~~الغناء بالأعراس (3)، لأن الروايتين وإن كانتا نصين في الجواز، إلا أ نهما
~~لا تقاومان الأخبار المانعة، لتواترها (4).
# وأما ما ذكره في الكفاية من تعارض أخبار المنع للأخبار الواردة في فضل
~~قراءة القرآن (5) فيظهر فساده عند التكلم في التفصيل.
# وأما الثاني - وهو الاشتباه في الموضوع -: فهو ما ظهر من بعض من لا خبرة
~~له من طلبة زماننا - تقليدا لمن سبقه من أعياننا - من منع صدق الغناء في
~~المراثي، وهو عجيب! فإنه إن أراد أن الغناء مما يكون لمواد الألفاظ دخل
~~فيه، فهو تكذيب للعرف واللغة.
# أما اللغة فقد عرفت، وأما العرف فلأنه لا ريب أن من سمع من بعيد صوتا
~~مشتملا على الإطراب المقتضي للرقص أو ضرب آلات
# PageV01P307
# اللهو لا يتأمل في إطلاق الغناء عليه إلى أن يعلم مواد الألفاظ.
# وإن أراد أن الكيفية التي يقرأ بها للمرثية لا يصدق عليها تعريف الغناء،
~~فهو تكذيب للحس.
# وأما الثالث - وهو اختصاص الحرمة ببعض أفراد الموضوع -: فقد حكى في جامع
~~المقاصد قولا - لم يسم قائله - باستثناء الغناء في المراثي نظير استثنائه
~~في الأعراس ولم يذكر وجهه (1)، وربما وجهه بعض من متأخري المتأخرين (2)
~~بعمومات (3) أدلة الإبكاء والرثاء، وقد أخذ ذلك مما تقدم من صاحب الكفاية
~~من الاستدلال بإطلاق أدلة قراءة القرآن (4).
# وفيه: أن أدلة المستحبات لا تقاوم أدلة المحرمات، خصوصا التي تكون من
~~مقدماتها، فإن مرجع أدلة الاستحباب إلى استحباب إيجاد الشئ بسببه المباح، ms0136
~~لا بسببه المحرم، ألا ترى أنه لا يجوز إدخال السرور في قلب المؤمن وإجابته
~~بالمحرمات، كالزنا واللواط والغناء؟
# والسر في ذلك أن دليل الاستحباب إنما يدل على كون الفعل لو خلي وطبعه
~~خاليا عما يوجب لزوم أحد طرفيه، فلا ينافي ذلك طرو عنوان من الخارج يوجب
~~لزوم فعله أو تركه - كما إذا صار مقدمة لواجب، أو صادفه عنوان محرم -
~~فإجابة المؤمن وإدخال السرور في
# PageV01P308
# قلبه ليس في نفسه شئ ملزم لفعله أو تركه، فإذا تحقق في ضمن الزنا فقد طرأ
~~عليه عنوان ملزم لتركه، كما أنه إذا أمر به الوالد أو السيد طرأ عليه عنوان
~~ملزم لفعله.
# والحاصل: أن جهات الأحكام الثلاثة - أعني الإباحة والاستحباب والكراهة -
~~لا تزاحم جهة الوجوب أو الحرمة، فالحكم لهما مع اجتماع جهتيهما مع إحدى
~~الجهات الثلاث.
# ويشهد بما ذكرنا - من عدم تأدي المستحبات في ضمن المحرمات - قوله صلى
~~الله عليه وآله وسلم: " اقرأوا القرآن بألحان العرب، وإياكم ولحون أهل
~~الفسق (1) والكبائر، وسيجئ بعدي أقوام يرجعون ترجيع الغناء والنوح
~~والرهبانية، لا يجوز تراقيهم، قلوبهم مقلوبة، وقلوب من يعجبه شأنهم " (2).
# قال في الصحاح: اللحن واحد الألحان واللحون، ومنه الحديث:
# " اقرأوا القرآن بلحون العرب "، وقد لحن في قراءته: إذا طرب بها وغرد،
~~وهو ألحن الناس إذا كان أحسنهم قراءة أو غناء، انتهى (3).
# وصاحب الحدائق جعل اللحن في هذا الخبر بمعنى اللغة، أي بلغة العرب (4)
~~وكأنه أراد باللغة " اللهجة "، وتخيل أن إبقاءه على معناه يوجب ظهور الخبر
~~في جواز الغناء في القرآن.
# PageV01P309
# وفيه: ما تقدم من أن مطلق اللحن إذا لم يكن على سبيل اللهو ليس غناء،
~~وقوله صلى الله عليه وآله وسلم: " وإياكم ولحون أهل الفسق " نهي عن الغناء
~~في القرآن.
# ثم إن في قوله: " لا يجوز تراقيهم " إشارة إلى أن مقصودهم ليس تدبر معاني
~~القرآن، بل هو مجرد الصوت المطرب.
# وظهر مما ذكرنا أنه لا تنافي بين حرمة الغناء في القرآن وما ورد من قوله
~~صلوات الله عليه: " ورجع بالقرآن صوتك، فإن الله يحب الصوت الحسن " (1) فإن ms0137
~~المراد بالترجيع ترديد الصوت في الحلق، ومن المعلوم أن مجرد ذلك لا يكون
~~غناء إذا لم يكن على سبيل اللهو، فالمقصود من الأمر بالترجيع أن لا يقرأ
~~كقراءة عبائر الكتب عند المقابلة، لكن مجرد الترجيع لا يكون غناء، ولذا
~~جعله نوعا منه في قوله صلى الله عليه وآله وسلم:
# " يرجعون القرآن ترجيع الغناء ".
# وفي محكي شمس العلوم: أن الترجيع ترديد الصوت مثل ترجيع أهل الألحان
~~والقراءة والغناء (2)، انتهى.
# وبالجملة، فلا تنافي بين الخبرين، ولا بينهما وبين ما دل على حرمة الغناء
~~حتى في القرآن، كما تقدم زعمه من صاحب الكفاية تبعا - في بعض ما ذكره من
~~عدم اللهو في قراءة القرآن وغيره - لما ذكره
# PageV01P310
# المحقق الأردبيلي رحمه الله، حيث إنه - بعدما وجه استثناء المراثي وغيرها
~~من الغناء، بأنه ما ثبت الإجماع إلا في غيرها، والأخبار ليست بصحيحة صريحة
~~في التحريم مطلقا - أيد استثناء المراثي بأن البكاء والتفجع مطلوب مرغوب،
~~وفيه ثواب عظيم، والغناء معين على ذلك، وأنه متعارف دائما في بلاد المسلمين
~~من زمن المشايخ إلى زماننا هذا من غير نكير. ثم أيده بجواز النياحة وجواز
~~أخذ الأجر عليها، والظاهر أنها لا تكون إلا معه، وبأن تحريم الغناء للطرب
~~على الظاهر، وليس في المراثي طرب، بل ليس إلا الحزن (1)، انتهى.
# وأنت خبير بأن شيئا مما ذكره لا ينفع في جواز الغناء على الوجه الذي
~~ذكرناه.
# أما كون الغناء معينا على البكاء والتفجع، فهو ممنوع، بناء على ما عرفت
~~من كون الغناء هو " الصوت اللهوي "، بل وعلى ظاهر تعريف المشهور من "
~~الترجيع المطرب "، لأن الطرب الحاصل منه إن كان سرورا فهو مناف للتفجع، لا
~~معين، وإن كان حزنا فهو على ما هو المركوز في النفس الحيوانية من فقد
~~المشتهيات النفسانية، لا على ما أصاب سادات الزمان، مع أنه على تقدير
~~الإعانة لا ينفع في جواز الشئ كونه مقدمة لمستحب أو مباح، بل لا بد من
~~ملاحظة عموم (2) دليل الحرمة له، فإن كان فهو، وإلا فيحكم بإباحته، للأصل.
# وعلى أي حال، فلا ms0138 يجوز التمسك في الإباحة بكونه مقدمة لغير حرام،
# PageV01P311
# لما عرفت.
# ثم إنه يظهر من هذا ومما (1) ذكر أخيرا - من أن المراثي ليس فيها طرب -
~~أن نظره إلى المراثي المتعارفة لأهل الديانة التي لا يقصدونها إلا للتفجع،
~~وكأنه لم يحدث في عصره المراثي التي يكتفي بها أهل اللهو والمترفون من
~~الرجال والنساء (2) عن حضور مجالس اللهو وضرب العود والأوتار والتغني
~~بالقصب والمزمار، كما هو الشائع في زماننا الذي قد أخبر النبي صلى الله
~~عليه وآله وسلم بنظيره في قوله: " يتخذون القرآن مزامير " (3)، كما أن
~~زيارة سيدنا ومولانا أبي عبد الله عليه السلام صار سفرها من أسفار اللهو
~~والنزهة لكثير من المترفين، وقد أخبر النبي صلى الله عليه وآله وسلم بنظيره
~~في سفر الحج، وأنه " يحج أغنياء أمتي للنزهة، والأوساط للتجارة، والفقراء
~~للسمعة " (4) وكأن كلامه صلى الله عليه وآله وسلم - كالكتاب العزيز - وارد
~~في مورد وجار في نظيره.
# والذي أظن أن ما ذكرنا في معنى الغناء المحرم من أنه " الصوت اللهوي " أن
~~(5) هؤلاء (6) وغيرهم غير مخالفين فيه، وأما ما لم يكن
# PageV01P312
# على جهة (1) اللهو المناسب لسائر آلاته، فلا دليل على تحريمه لو فرض شمول
~~" الغناء " له، لأن مطلقات الغناء منزلة على ما دل على إناطة الحكم فيه
~~باللهو والباطل من الأخبار المتقدمة، خصوصا مع انصرافها في أنفسها - كأخبار
~~المغنية - إلى هذا الفرد.
# بقي الكلام فيما استثناه المشهور من الغناء، وهو أمران:
# أحدهما - الحداء - بالضم - كدعاء: صوت يرجع فيه للسير بالإبل.
# وفي الكفاية: أن المشهور استثناؤه (2) وقد صرح بذلك في شهادات الشرائع
~~والقواعد، وفي الدروس (3).
# وعلى تقدير كونه من الأصوات اللهوية - كما يشهد به استثناؤهم إياه عن
~~الغناء بعد أخذهم الإطراب في تعريفه - فلم أجد ما يصلح لاستثنائه مع تواتر
~~الأخبار بالتحريم، عدا رواية نبوية - ذكرها في المسالك (4) - من تقرير
~~النبي صلى الله عليه وآله وسلم لعبد الله بن رواحة حيث حدا للإبل، وكان حسن
~~الصوت (5). وفي دلالته وسنده ما لا يخفى.
# الثاني - غناء المغنية في الأعراس إذا لم يكتنف بها (6) محرم آخر ms0139 - من
~~التكلم بالأباطيل، واللعب بآلات الملاهي المحرمة، ودخول
# PageV01P313
# الرجال على النساء - والمشهور استثناؤه، للخبرين المتقدمين عن أبي بصير
~~في أجر المغنية التي تزف العرائس (1)، ونحوهما ثالث عنه أيضا (2)، وإباحة
~~الأجر لازمة لإباحة الفعل.
# ودعوى: أن الأجر لمجرد الزف لا للغناء عنده، مخالفة للظاهر.
# لكن في سند الروايات " أبو بصير " وهو غير صحيح (3)، والشهرة على وجه
~~توجب الانجبار غير ثابتة، لأن المحكي عن المفيد رحمه الله (4) والقاضي (5)
~~وظاهر الحلبي (6) وصريح الحلي والتذكرة والإيضاح (7)، بل كل من لم يذكر
~~الاستثناء بعد التعميم: المنع.
# لكن الإنصاف، أن سند الروايات وإن انتهت إلى " أبي بصير " إلا أنه لا
~~يخلو من وثوق، فالعمل بها - تبعا للأكثر - غير بعيد، وإن كان الأحوط - كما
~~في الدروس (8) - الترك. والله العالم.
# PageV01P314
# المسألة الرابعة عشر الغيبة حرام بالأدلة الأربعة، ويدل عليه من الكتاب
~~قوله تعالى:
# * (ولا يغتب بعضكم بعضا أيحب أحدكم أن يأكل لحم أخيه ميتا) * (1) فجعل
~~المؤمن أخا، وعرضه كلحمه، والتفكه به أكلا، وعدم شعوره بذلك بمنزلة حالة
~~موته.
# وقوله تعالى: * (ويل لكل همزة لمزة) * (2) وقوله تعالى: * (لا يحب الله
~~الجهر بالسوء من القول إلا من ظلم) * (3) وقوله تعالى: * (إن الذين يحبون
~~أن تشيع الفاحشة في الذين آمنوا لهم عذاب أليم) * (4).
# ويدل عليه من الأخبار ما لا يحصى:
# فمنها: ما روي عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم بعدة طرق: " أن الغيبة
~~أشد من الزنا، وأن الرجل يزني فيتوب ويتوب الله عليه، وأن صاحب
# PageV01P315
# الغيبة لا يغفر له حتى يغفر له صاحبه " (1).
# وعنه صلى الله عليه وآله وسلم: أنه خطب يوما فذكر الربا وعظم شأنه، فقال:
# " إن الدرهم يصيبه الرجل من الربا أعظم (2) من ستة وثلاثين زنية، وإن
~~أربى الربا عرض الرجل المسلم " (3).
# وعنه صلى الله عليه وآله وسلم: " من اغتاب مسلما أو مسلمة لم يقبل الله
~~صلاته ولا صيامه أربعين صباحا، إلا أن يغفر له صاحبه " (4).
# وعنه صلى الله عليه وآله وسلم: " من اغتاب مؤمنا بما فيه لم يجمع الله
~~بينهما في الجنة، ومن اغتاب مؤمنا بما ليس ms0140 فيه انقطعت العصمة بينهما، وكان
~~المغتاب خالدا في النار وبئس المصير " (5).
# وعنه صلى الله عليه وآله وسلم: " كذب من زعم أنه ولد من حلال وهو يأكل
~~لحوم الناس بالغيبة، فاجتنب (6) الغيبة فإنها إدام كلاب النار " (7).
# PageV01P316
# وعنه صلى الله عليه وآله وسلم: " من مشى في غيبة أخيه (1) وكشف عورته
~~كانت أول خطوة خطاها وضعها في جهنم " (2).
# وروي: " أن المغتاب إذا تاب فهو آخر من يدخل الجنة، وإن لم يتب فهو أول
~~من يدخل النار " (3).
# وعنه عليه السلام: " أن الغيبة حرام على كل مسلم... وأن الغيبة لتأكل
~~الحسنات كما تأكل النار الحطب " (4).
# وأكل الحسنات إما أن يكون على وجه الإحباط، أو لاضمحلال ثوابها في جنب
~~عقابه، أو لأنها تنقل الحسنات إلى المغتاب، كما في غير واحد من الأخبار.
# ومنها النبوي: " يؤتى بأحد يوم القيامة فيوقف بين يدي الرب عز وجل، ويدفع
~~إليه كتابه، فلا يرى حسناته فيه، فيقول: إلهي ليس هذا كتابي لا أرى فيه
~~حسناتي! فيقال له: إن ربك لا يضل ولا ينسى، ذهب عملك باغتياب الناس، ثم
~~يؤتى بآخر ويدفع إليه كتابه فيرى فيه طاعات كثيرة، فيقول: إلهي ما هذا
~~كتابي فإني ما عملت هذه الطاعات!
# PageV01P317
# فيقال له: إن فلانا اغتابك فدفع حسناته إليك... الخبر (1) " (2).
# ومنها: ما ذكره كاشف الريبة رحمه الله من (3) رواية عبد الله (4) ابن
~~سليمان النوفلي - الطويلة - عن الصادق عليه السلام، وفيها: عن النبي صلى
~~الله عليه وآله وسلم: " أدنى الكفر أن يسمع الرجل من أخيه كلمة فيحفظها
~~عليه يريد أن يفضحه بها، أولئك لا خلاق لهم "، وحدثني أبي، عن آبائه، عن
~~علي عليه السلام أنه: " من قال في مؤمن ما رأته عيناه أو سمعت أذناه مما
~~يشينه ويهدم مروته، فهو من الذين قال الله عز وجل:
# * (إن الذين يحبون أن تشيع الفاحشة في الذين آمنوا لهم عذاب أليم) * "
~~(5).
# ثم ظاهر هذه الأخبار كون الغيبة من الكبائر - كما ذكره جماعة (6) - بل
~~أشد من بعضها. وعد في غير واحد من الأخبار من الكبائر الخيانة (7)، ويمكن
~~إرجاع الغيبة إليها، ms0141 فأي خيانة أعظم
# PageV01P318
# من التفكه بلحم الأخ على غفلة منه وعدم شعور؟
# وكيف كان، فما سمعناه من بعض من عاصرناه من الوسوسة في عدها من الكبائر
~~أظنها في غير المحل.
# ثم إن ظاهر الأخبار اختصاص حرمة الغيبة بالمؤمن، فيجوز اغتياب المخالف،
~~كما يجوز لعنه.
# وتوهم عموم الآية - كبعض الروايات (1) - لمطلق المسلم، مدفوع بما علم
~~بضرورة المذهب من عدم احترامهم وعدم جريان أحكام الإسلام عليهم إلا قليلا
~~مما يتوقف استقامة نظم معاش المؤمنين عليه، مثل عدم انفعال ما يلاقيهم
~~بالرطوبة، وحل ذبائحهم ومناكحتهم (2) وحرمة دمائهم لحكمة دفع الفتنة،
~~ونسائهم (3)، لأن لكل قوم نكاحا، ونحو ذلك.
# مع أن التمثيل المذكور في الآية مختص بمن ثبت أخوته، فلا يعم من وجب
~~التبري عنه.
# وكيف كان، فلا إشكال في المسألة بعد ملاحظة الروايات الواردة في الغيبة،
~~وفي حكمة حرمتها، وفي حال غير المؤمن في نظر الشارع.
# ثم الظاهر دخول الصبي المميز المتأثر بالغيبة لو سمعها، لعموم بعض
~~الروايات المتقدمة وغيرها الدالة على حرمة اغتياب الناس وأكل
# PageV01P319
# لحومهم (1) مع صدق " الأخ " عليه، كما يشهد به قوله تعالى: * (وإن
~~تخالطوهم فإخوانكم) * (2) مضافا إلى إمكان الاستدلال بالآية (3) وإن كان
~~الخطاب للمكلفين، بناء على عد أطفالهم منهم تغليبا، وإمكان دعوى صدق "
~~المؤمن " عليه مطلقا أو في الجملة.
# ولعله لما ذكرنا صرح في كشف الريبة بعدم الفرق بين الصغير والكبير (4)،
~~وظاهره الشمول لغير المميز أيضا.
# ومنه يظهر حكم المجنون، إلا أنه صرح بعض الأساطين (5) باستثناء من لا عقل
~~له ولا تمييز، معللا بالشك في دخوله تحت أدلة الحرمة. ولعله من جهة أن
~~الإطلاقات منصرفة إلى من يتأثر لو سمع، وسيتضح ذلك زيادة على ذلك.
# PageV01P320
# بقي الكلام في أمور:
# الأول الغيبة: اسم مصدر ل‍ " اغتاب " أو مصدر ل‍ " غاب ".
# ففي المصباح: اغتابه، إذا ذكره بما يكرهه من العيوب وهو حق، والاسم:
~~الغيبة (1).
# وعن القاموس: غابه، أي عابه وذكره بما فيه من السوء (2).
# وعن النهاية: أن يذكر الإنسان في غيبته بسوء مما يكون فيه (3).
# والظاهر من الكل - خصوصا القاموس المفسر لها ms0142 أولا بالعيب - أن المراد
~~ذكره في مقام الانتقاص، والمراد بالموصول (4) هو نفس النقص الذي فيه.
# والظاهر من " الكراهة " في عبارة المصباح كراهة وجوده، ولكنه غير مقصود
~~قطعا. فالمراد إما كراهة ظهوره ولو لم يكره وجوده - كالميل إلى القبائح -
~~وإما كراهة ذكره بذلك العيب.
# وعلى هذا التعريف دلت جملة من الأخبار، مثل قوله صلى الله عليه وآله وسلم
~~- وقد سأله أبو ذر عن الغيبة -: " إنها ذكرك أخاك
# PageV01P321
# بما يكرهه " (1).
# وفي نبوي آخر، قال صلى الله عليه وآله وسلم: " أتدرون ما الغيبة؟ قالوا:
# الله ورسوله أعلم، قال: ذكرك أخاك بما يكره " (2).
# ولذا قال في جامع المقاصد: أن حقيقة (3) الغيبة - على ما في الأخبار - أن
~~تقول في أخيك ما يكرهه (4) مما هو فيه (5).
# والمراد ب‍ " ما يكرهه " - كما تقدم في عبارة المصباح - ما يكره ظهوره،
~~سواء كره وجوده كالبرص والجذام، أم لا، كالميل إلى القبائح.
# ويحتمل أن يراد بالموصول نفس الكلام الذي يذكر الشخص به، ويكون كراهته
~~إما لكونه إظهارا للعيب، وإما لكونه صادرا على جهة المذمة والاستخفاف
~~والاستهزاء وإن لم يكن العيب مما يكره إظهاره، لكونه ظاهرا بنفسه، وإما
~~لكونه مشعرا بالذم وإن لم يقصد المتكلم الذم به، كالألقاب المشعرة بالذم.
# قال في الصحاح: الغيبة أن يتكلم خلف إنسان مستور بما يغمه لو سمعه (6).
~~وظاهره التكلم بكلام يغمه لو سمعه.
# PageV01P322
# بل في كلام بعض من قارب عصرنا أن الإجماع والأخبار متطابقان على أن حقيقة
~~الغيبة أن يذكر الغير بما يكره لو سمعه، سواء كان بنقص في نفسه أو بدنه، أو
~~دينه أو دنياه، أو في ما يتعلق به من الأشياء (1).
# وظاهره أيضا إرادة الكلام المكروه.
# وقال الشهيد الثاني في كشف الريبة: إن الغيبة ذكر الإنسان في حال غيبته
~~بما يكره نسبته إليه مما يعد نقصا في العرف بقصد الانتقاص والذم (2).
# ويخرج على هذا التعريف ما إذا ذكر الشخص بصفات ظاهرة يكون وجودها نقصا مع
~~عدم قصد انتقاصه بذلك، مع أنه داخل في التعريف عند الشهيد رحمه الله أيضا،
~~حيث عد من الغيبة ms0143 ذكر بعض الأشخاص بالصفات المعروف بها، كالأعمش والأعور،
~~ونحوهما. وكذلك ذكر عيوب الجارية التي يراد شراؤها إذا لم يقصد من ذكرها
~~إلا بيان الواقع، وغير ذلك مما ذكره هو وغيره من المستثنيات.
# ودعوى أن قصد الانتقاص يحصل بمجرد بيان النقائص، موجبة لاستدراك ذكره بعد
~~قوله: " مما يعد نقصا ".
# والأولى بملاحظة ما تقدم من الأخبار وكلمات الأصحاب - بناء على إرجاع "
~~الكراهة " إلى الكلام المذكور به، لا إلى الوصف - ما تقدم من أن الغيبة أن
~~يذكر الإنسان بكلام يسوؤه، إما بإظهار عيبه المستور وإن لم يقصد انتقاصه،
~~وإما بانتقاصه بعيب غير مستور،
# PageV01P323
# إما بقصد المتكلم، أو بكون الكلام بنفسه منقصا له، كما إذا اتصف الشخص
~~بالألقاب المشعرة بالذم.
# نعم، لو أرجعت " الكراهة " إلى الوصف الذي يسند إلى الإنسان تعين إرادة
~~كراهة ظهورها، فيختص بالقسم الأول، وهو ما كان إظهارا لأمر مستور.
# ويؤيد هذا الاحتمال، بل يعينه، الأخبار المستفيضة الدالة على اعتبار كون
~~المقول مستورا غير منكشف، مثل قوله عليه السلام في ما رواه العياشي بسنده
~~عن ابن سنان: " الغيبة أن تقول في أخيك ما فيه مما قد ستره الله عليه "
~~(1).
# ورواية داود بن سرحان - المروية في الكافي - قال: " سألت أبا عبد الله
~~عليه السلام عن الغيبة، قال: هو أن تقول لأخيك في دينه ما لم يفعل، وتبث
~~عليه أمرا قد ستره الله عليه لم يقم عليه فيه حد " (2).
# ورواية أبان عن رجل - لا يعلمه (3) إلا يحيى الأزرق - قال:
# قال لي أبو الحسن عليه السلام: " من ذكر رجلا من خلفه بما هو فيه مما
~~عرفه الناس لم يغتبه، ومن ذكره من خلفه بما هو فيه مما لا يعرفه
# PageV01P324
# الناس فقد اغتابه، ومن ذكره بما ليس فيه فقد بهته " (1).
# وحسنة عبد الرحمن بن سيابة - بابن هاشم - قال، قال: " سمعت أبا عبد الله
~~عليه السلام يقول: الغيبة أن تقول في أخيك ما ستره الله عليه، وأما الأمر
~~الظاهر - مثل الحدة والعجلة - فلا، والبهتان أن تقول فيه ما ليس فيه " (2).
# وهذه الأخبار - كما ترى - صريحة في ms0144 اعتبار كون الشئ غير منكشف.
# ويؤيد ذلك ما في الصحاح من أن الغيبة أن يتكلم خلف إنسان مستور بما يغمه
~~لو سمعه، فإن كان صدقا سمي غيبة، وإن كان كذبا سمي بهتانا (3).
# فإن أراد من " المستور " من حيث ذلك المقول وافق الأخبار، وإن أراد مقابل
~~المتجاهر احتمل الموافقة والمخالفة.
# والملخص من مجموع ما ورد في المقام: أن الشئ المقول إن لم يكن نقصا، فلا
~~يكون ذكر الشخص حينئذ غيبة، وإن اعتقد المقول فيه كونه نقصا عليه، نظير ما
~~إذا نفى عنه الاجتهاد وليس ممن يكون ذلك نقصا في حقه إلا أنه معتقد باجتهاد
~~نفسه. نعم، قد يحرم هذا من وجه آخر.
# وإن كان نقصا شرعا أو عرفا بحسب حال المغتاب فإن كان مخفيا
# PageV01P325
# للسامع بحيث يستنكف عن ظهوره للناس، وأراد القائل تنقيص المغتاب به، فهو
~~المتيقن من أفراد الغيبة. وإن لم يرد القائل التنقيص فالظاهر حرمته، لكونه
~~كشفا لعورة المؤمن، وقد تقدم الخبر: " من مشى في غيبة أخيه وكشف عورته "
~~(1).
# وفي صحيحة ابن سنان عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: " قلت [له] (2):
~~عورة المؤمن على المؤمن حرام؟ قال: نعم. قلت: تعني سفلتيه (3)؟ قال: ليس
~~حيث تذهب إنما هو (4) إذاعة سره " (5).
# وفي رواية محمد بن فضيل (6) عن أبي الحسن عليه السلام: " ولا تذيعن عليه
~~شيئا تشينه به وتهدم به مروته، فتكون من الذين قال الله عز وجل:
# * (إن الذين يحبون أن تشيع الفاحشة في الذين آمنوا لهم عذاب أليم) * "
~~(7).
# ولا يقيد إطلاق النهي بصورة قصد الشين والهدم من جهة الاستشهاد بآية حب
~~شياع الفاحشة، بل الظاهر أن المراد مجرد فعل ما يوجب شياعها، مع أنه لا
~~فائدة كثيرة في التنبيه على دخول القاصد
# PageV01P326
# لإشاعة الفاحشة في عموم الآية، وإنما يحسن التنبيه على أن قاصد السبب
~~قاصد للمسبب وإن لم يقصده بعنوانه.
# وكيف كان، فلا إشكال من حيث النقل والعقل في حرمة إذاعة ما يوجب مهانة
~~المؤمن وسقوطه عن أعين الناس في الجملة، وإنما الكلام في أنها غيبة أم لا؟
# مقتضى ms0145 الأخبار المتقدمة بأسرها ذلك، خصوصا المستفيضة الأخيرة (1)، فإن
~~التفصيل فيها بين الظاهر والخفي إنما يكون مع عدم قصد القائل المذمة
~~والانتقاص، وأما مع قصده فلا فرق بينهما في الحرمة.
# والمنفي في تلك الأخبار وإن كان تحقق موضوع الغيبة دون الحكم بالحرمة،
~~إلا أن ظاهر سياقها نفي الحرمة فيما عداها (2)، أيضا، لكن مقتضى ظاهر
~~التعريف المتقدم عن كاشف الريبة (3) عدمه، لأنه اعتبر قصد الانتقاص والذم.
~~إلا أن يراد اعتبار ذلك فيما يقع على وجهين، دون ما لا يقع إلا على وجه
~~واحد، فإن قصد ما لا ينفك عن الانتقاص قصد له.
# وإن كان المقول نقصا ظاهرا للسامع، فإن لم يقصد القائل الذم ولم يكن
~~الوصف من الأوصاف المشعرة بالذم - نظير الألقاب المشعرة به -، فالظاهر أنه
~~خارج عن الغيبة، لعدم حصول كراهة للمقول فيه،
# PageV01P327
# لا من حيث الإظهار، ولا من حيث ذم المتكلم، ولا من حيث الإشعار.
# وإن كان من الأوصاف المشعرة بالذم أو قصد المتكلم التعيير والمذمة
~~بوجوده، فلا إشكال في حرمة الثاني، بل وكذا الأول، لعموم ما دل على حرمة
~~إيذاء المؤمن وإهانته (1) وحرمة التنابز بالألقاب (2) وحرمة تعيير المؤمن
~~على صدور معصية منه، فضلا عن غيرها، ففي عدة من الأخبار: " من عير مؤمنا
~~على معصية لم يمت حتى يرتكبه " (3).
# وإنما الكلام في كونهما (4) من الغيبة، فإن ظاهر المستفيضة - المتقدمة -
~~عدم كونهما منها.
# وظاهر ما عداها من الأخبار المتقدمة (5)، بناء على إرجاع " الكراهة "
~~فيها إلى كراهة الكلام الذي يذكر به الغير، وكذلك كلام أهل اللغة - عدا
~~الصحاح على بعض احتمالاته -: كونهما غيبة.
# والعمل بالمستفيضة لا يخلو عن قوة، وإن كان ظاهر الأكثر
# PageV01P328
# خلافه، فيكون ذكر الشخص بالعيوب الظاهرة - الذي لا يفيد (1) السامع
~~اطلاعا لم يعلمه، ولا يعلمه عادة من غير خبر مخبر - ليس (2) غيبة، فلا يحرم
~~إلا إذا ثبتت الحرمة من حيث المذمة والتعيير، أو من جهة كون نفس الاتصاف
~~بتلك الصفة مما يستنكفه المغتاب - ولو باعتبار بعض التعبيرات - فيحرم من
~~جهة الإيذاء والاستخفاف والذم والتعيير.
# [ثم الظاهر المصرح به في ms0146 بعض الروايات: عدم الفرق في ذلك - على ما صرح به
~~غير واحد (3) - بين ما كان نقصانا] (4) في بدنه أو نسبه أو خلقه أو فعله أو
~~قوله أو دينه أو دنياه، حتى في ثوبه أو داره أو دابته، أو غير ذلك. وقد روي
~~عن مولانا الصادق عليه السلام الإشارة إلى ذلك بقوله: " وجوه الغيبة تقع
~~بذكر عيب في الخلق والفعل والمعاملة والمذهب والجهل وأشباهه " (5).
# PageV01P329
# قيل (1): أما البدن، فكذكرك فيه العمش، والحول، والعور، والقرع، والقصر
~~والطول، والسواد والصفرة، وجميع ما يتصور أن يوصف به مما يكرهه.
# والنسب، بأن (2) يقول: أبوه فاسق أو خبيث أو خسيس أو إسكاف أو حائك، أو
~~نحو ذلك مما يكره.
# وأما الخلق، فبأن يقول (3): إنه سئ الخلق، بخيل، مراء (4) متكبر، شديد
~~الغضب، جبان، ضعيف القلب، ونحو ذلك.
# وأما في أفعاله المتعلقة بالدين، فكقولك: سارق، كذاب، شارب، خائن، ظالم،
~~متهاون بالصلاة، لا يحسن الركوع والسجود، ولا يجتنب من النجاسات، ليس بارا
~~بوالديه، لا يحرس نفسه من الغيبة والتعرض لأعراض الناس.
# وأما أفعاله المتعلقة بالدنيا، فكقولك: قليل الأدب، متهاون بالناس، لا
~~يرى لأحد عليه حقا، كثير الكلام، كثير الأكل، نؤوم (5) يجلس في غير موضعه.
# PageV01P330
# وأما في ثوبه، فكقولك: إنه واسع الكم، طويل الذيل، وسخ الثياب، ونحو ذلك
~~(1).
# ثم إن ظاهر النص وإن كان منصرفا إلى الذكر باللسان، لكن المراد به حقيقة
~~الذكر، فهو مقابل الإغفال، فكل ما يوجب التذكر للشخص - من القول والفعل
~~والإشارة وغيرها - فهو ذكر له.
# ومن ذلك المبالغة في تهجين المطلب الذي ذكره بعض المصنفين، بحيث يفهم
~~منها الإزراء بحال ذلك المصنف، فإن قولك: " إن هذا المطلب بديهي البطلان "
~~تعريض لصاحبه بأنه لا يعرف البديهيات، بخلاف ما إذا قيل: " إنه مستلزم لما
~~هو بديهي البطلان "، لأن فيه تعريضا بأن صاحبه لم ينتقل إلى الملازمة بين
~~المطلب وبين ما هو بديهي البطلان، ولعل الملازمة نظرية.
# وقد وقع من بعض الأعلام بالنسبة إلى بعضهم ما لا بد له من الحمل
~~والتوجيه، أعوذ بالله من الغرور، وإعجاب المرء بنفسه، وحسده ms0147 على غيره،
~~والاستيكال بالعلم.
# ثم إن دواعي الغيبة كثيرة، روي عن مولانا الصادق عليه السلام التنبيه
~~عليها إجمالا بقوله عليه السلام: " أصل الغيبة تتنوع بعشرة أنواع:
# شفاء غيظ، ومساعدة قوم، وتصديق خبر بلا كشف، وتهمة، وسوء ظن، وحسد،
~~وسخرية، وتعجب (2) وتبرم، وتزين... الخبر " (3).
# PageV01P331
# ثم إن ذكر الشخص قد يتضح كونها غيبة، وقد يخفى على النفس لحب أو بغض،
~~فيرى أنه لم يغتب وقد وقع في أعظمها! ومن ذلك: أن الإنسان قد يغتم بسبب ما
~~يبتلى به أخوه في الدين لأجل أمر يرجع إلى نقص في فعله أو رأيه، فيذكره
~~المغتم في مقام التأسف عليه بما يكره ظهوره للغير، مع أنه كان يمكنه بيان
~~حاله للغير على وجه لا يذكر اسمه، ليكون قد أحرز ثواب الاغتمام على ما أصاب
~~المؤمن، لكن الشيطان يخدعه ويوقعه في ذكر الاسم.
# بقي الكلام في أنه هل يعتبر في الغيبة حضور مخاطب عند المغتاب، أو يكفي
~~ذكره عند نفسه؟ ظاهر الأكثر الدخول، كما صرح به بعض المعاصرين (1).
# نعم، ربما يستثنى من حكمها - عند من استثنى - ما لو علم اثنان صفة شخص
~~فيذكر أحدهما بحضرة الآخر. وأما على ما قويناه من الرجوع في تعريف الغيبة
~~إلى ما دلت عليه المستفيضة المتقدمة من كونها " هتك ستر مستور " (2)، فلا
~~يدخل ذلك في الغيبة.
# ومنه يظهر أيضا أنه لا يدخل فيها ما لو كان الغائب مجهولا عند المخاطب
~~مرددا بين أشخاص غير محصورة، كما إذا قال: " جاءني اليوم رجل بخيل دنئ ذميم
~~"، فإن (3) ظاهر تعريف الأكثر (4) دخوله،
# PageV01P332
# وإن خرج عن الحكم، بناء على اعتبار التأثير عند السامع، وظاهر المستفيضة
~~المتقدمة عدم الدخول.
# نعم، لو قصد المذمة والتعيير حرم من هذه الجهة، فيجب على السامع نهي
~~المتكلم عنه، إلا إذا احتمل أن يكون الشخص متجاهرا بالفسق، فيحمل فعل
~~المتكلم على الصحة، كما سيجئ في مسألة الاستماع (1).
# والظاهر أن الذم والتعيير لمجهول العين لا يجب الردع عنه، مع كون الذم
~~والتعيير في موقعهما، بأن كان مستحقا لهما، وإن لم يستحق مواجهته بالذم ms0148 أو
~~ذكره عند غيره بالذم.
# هذا كله لو كان الغائب المذكور مشتبها على الإطلاق، أما لو كان مرددا بين
~~أشخاص، فإن كان بحيث لا يكره كلهم ذكر واحد مبهم منهم كان كالمشتبه على
~~الإطلاق، كما لو قال: " جاءني عجمي أو عربي كذا وكذا " إذا لم يكن بحيث
~~يكون الذم راجعا إلى العنوان، كأن يكون في المثالين تعريض إلى ذم تمام
~~العجم أو العرب.
# وإن كان بحيث يكره كلهم ذكر واحد مبهم منهم، كأن يقول:
# " أحد ابني زيد، أو أحد أخويه كذا وكذا " (2) ففي كونه اغتيابا لكل
~~منهما، لذكرهما بما يكرهانه من التعريض، لاحتمال كونه هو المعيوب، وعدمه،
# PageV01P333
# لعدم تهتك ستر المعيوب منهما، كما لو قال: " أحد أهل البلد الفلاني كذا
~~وكذا " وإن كان فرق بينهما من جهة كون ما نحن فيه محرما من حيث الإساءة إلى
~~المؤمن بتعريضه للاحتمال دون المثال، أو كونه اغتيابا للمعيوب الواقعي
~~منهما، وإساءة بالنسبة إلى غيره، لأنه تهتك بالنسبة إليه، لأنه إظهار في
~~الجملة لعيبه بتقليل مشاركه في احتمال العيب فيكون الاطلاع عليه قريبا،
~~وأما الآخر فقد أساء بالنسبة إليه، حيث عرضه لاحتمال العيب، وجوه (1):
# قال في جامع المقاصد: ويوجد في كلام بعض الفضلاء أن من شرط الغيبة أن
~~يكون متعلقها محصورا، وإلا فلا تعد غيبة، فلو قال عن أهل بلدة غير محصورة
~~ما لو قاله عن شخص واحد كان غيبة (2)، لم يحتسب غيبة (3)، انتهى.
# أقول: إن أراد أن ذم جمع غير محصور لا يعد غيبة وإن قصد انتقاص كل منهم،
~~كما لو قال: " أهل هذه القرية، أو هذه البلدة كلهم كذا وكذا "، فلا إشكال
~~في كونه غيبة محرمة، ولا وجه لاخراجه عن موضوعها أو حكمها.
# وإن أراد أن ذم المردد بين غير المحصور لا يعد غيبة، فلا بأس - كما ذكرنا
~~-، ولذا ذكر بعض - تبعا لبعض الأساطين (4) - في مستثنيات
# PageV01P334
# الغيبة ما لو علق الذم بطائفة أو أهل بلدة أو أهل قرية مع قيام القرينة
~~على عدم إرادة الجميع، كذم العرب أو العجم أو أهل الكوفة ms0149 أو البصرة وبعض
~~القرى (1)، انتهى.
# ولو أراد الأغلب، ففي كونه اغتيابا لكل منهم وعدمه، ما تقدم في المحصور.
# وبالجملة، فالمدار في التحريم غير المدار في صدق الغيبة، وبينهما عموم من
~~وجه.
# PageV01P335
# الثاني في كفارة الغيبة الماحية لها ومقتضى كونها من حقوق الناس توقف
~~رفعها على إسقاط صاحبها.
# أما كونها من حقوق الناس: فلأنه ظلم على المغتاب، وللأخبار في أن " من حق
~~المؤمن على المؤمن أن لا يغتابه " (1) وأن " حرمة عرض المسلم كحرمة دمه
~~وماله " (2).
# وأما توقف رفعها على إبراء ذي الحق، فللمستفيضة المعتضدة بالأصل:
# PageV01P336
# منها: ما تقدم من أن الغيبة لا تغفر حتى يغفر صاحبها (1)، [وأنها ناقلة
~~للحسنات والسيئات (2)] (3).
# ومنها: ما حكاه غير واحد عن الشيخ الكراجكي بسنده المتصل إلى علي بن
~~الحسين، عن أبيه (4) عن أمير المؤمنين عليهم السلام، قال:
# قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم: " للمؤمن على أخيه ثلاثون حقا لا
~~براءة له منها إلا بأدائها، أو العفو - إلى أن قال -: سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وآله وسلم يقول: إن أحدكم ليدع من حقوق أخيه شيئا فيطالبه به يوم
~~القيامة، فيقضى له عليه (5) " (6).
# والنبوي المحكي في السرائر وكشف الريبة: " من كانت لأخيه
# PageV01P337
# عنده مظلمة في عرض أو مال فليستحللها من قبل أن يأتي يوم ليس هناك درهم
~~ولا دينار، فيؤخذ من حسناته، فإن لم تكن له حسنات أخذ من سيئات صاحبه
~~فيتزايد (1) على سيئاته " (2).
# وفي نبوي آخر: " من اغتاب مسلما أو مسلمة لم يقبل الله صلاته ولا صيامه
~~أربعين يوما وليلة، إلا أن يغفر له صاحبه " (3).
# وفي الدعاء التاسع والثلاثين من أدعية الصحيفة السجادية (4) ودعاء يوم
~~الاثنين من ملحقاتها (5) ما يدل على هذا المعنى أيضا.
# ولا فرق في مقتضى الأصل والأخبار بين التمكن من الوصول إلى صاحبه وتعذره،
~~لأن تعذر البراءة لا يوجب سقوط الحق، كما في غير هذا المقام.
# لكن روى السكوني (6) عن أبي عبد الله عليه السلام عن
# PageV01P338
# النبي صلى الله عليه وآله وسلم: أن " كفارة الاغتياب أن تستغفر لمن
~~اغتبته كلما (1) ذكرته ms0150 " (2). ولو صح سنده أمكن تخصيص الإطلاقات المتقدمة
~~به، فيكون الاستغفار طريقا أيضا إلى البراءة. مع احتمال العدم أيضا، لأن
~~كون الاستغفار كفارة لا يدل على البراءة، فلعله كفارة للذنب من حيث كونه
~~حقا لله تعالى، نظير كفارة قتل الخطأ التي لا توجب براءة القاتل، إلا أن
~~يدعى ظهور السياق في البراءة.
# قال في كشف الريبة - بعد ذكر النبويين الأخيرين المتعارضين -:
# ويمكن الجمع بينهما بحمل الاستغفار له على من لم تبلغ غيبته المغتاب،
~~فينبغي له الاقتصار على الدعاء والاستغفار، لأن في محالته إثارة للفتنة
~~وجلبا للضغائن، وفي حكم من لم تبلغه من لم يقدر على الوصول إليه لموت أو
~~غيبة، وحمل المحالة على من يمكن التوصل إليه مع بلوغه الغيبة (3).
# أقول: إن صح النبوي الأخير سندا فلا مانع عن العمل به، بجعله طريقا إلى
~~البراءة مطلقا في مقابل الاستبراء، وإلا تعين طرحه والرجوع إلى الأصل
~~وإطلاق الأخبار المتقدمة، وتعذر الاستبراء أو وجود المفسدة فيه لا يوجب
~~وجود مبرئ آخر.
# PageV01P339
# نعم، أرسل بعض من قارب عصرنا (1) عن الصادق عليه السلام: " أنك إن اغتبت
~~فبلغ المغتاب فاستحل منه، وإن لم يبلغه فاستغفر الله له ".
# وفي رواية السكوني - المروية في الكافي في باب الظلم - عن أبي عبد الله
~~عليه السلام، قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم: " من ظلم أحدا
~~ففاته، فليستغفر الله له، فإنه كفارة له " (2).
# والإنصاف، أن الأخبار الواردة في هذا الباب كلها غير نقية السند، وأصالة
~~البراءة تقتضي عدم وجوب الاستحلال ولا الاستغفار، وأصالة بقاء الحق الثابت
~~للمغتاب (بالفتح) على المغتاب (بالكسر) تقتضي عدم الخروج منه إلا
~~بالاستحلال خاصة، لكن المثبت لكون الغيبة حقا - بمعنى وجوب البراءة منه -
~~ليس إلا الأخبار غير النقية السند، مع أن السند لو كان نقيا كانت الدلالة
~~ضعيفة، لذكر حقوق أخر في الروايات، لا قائل بوجوب البراءة منها.
# ومعنى القضاء يوم القيامة لذيها على من عليها: المعاملة معه معاملة من لم
~~يراع حقوق المؤمن، لا العقاب عليها، كما لا يخفى على من لاحظ الحقوق ms0151
~~الثلاثين المذكورة في رواية الكراجكي (3).
# PageV01P340
# فالقول بعدم كونه حقا للناس بمعنى وجوب البراءة، نظير الحقوق المالية، لا
~~يخلو عن قوة، وإن كان الاحتياط في خلافه، بل لا يخلو عن قرب، من جهة كثرة
~~الأخبار الدالة على وجوب الاستبراء منها، بل اعتبار سند بعضها (1).
# والأحوط الاستحلال إن تيسر، وإلا فالاستغفار.
# غفر الله لمن اغتبناه ولمن اغتابنا بحق محمد وآله الطاهرين صلوات الله
~~عليهم أجمعين.
# PageV01P341
# الثالث فيما استثني من الغيبة وحكم بجوازها بالمعنى الأعم فاعلم أن
~~المستفاد من الأخبار المتقدمة وغيرها أن حرمة الغيبة لأجل انتقاص المؤمن
~~وتأذيه منه، فإذا فرض هناك مصلحة راجعة إلى المغتاب - بالكسر، أو بالفتح،
~~أو ثالث - دل العقل أو الشرع على كونها أعظم من مصلحة احترام المؤمن بترك
~~ذلك القول فيه، وجب كون الحكم على طبق أقوى المصلحتين، كما هو الحال في كل
~~معصية من حقوق الله وحقوق الناس، وقد نبه عليه غير واحد.
# قال في جامع المقاصد - بعد ما تقدم عنه في تعريف الغيبة -:
# إن ضابط الغيبة المحرمة: كل فعل يقصد به هتك عرض المؤمن، أو التفكه به،
~~أو إضحاك الناس منه، وأما ما كان لغرض صحيح فلا يحرم، كنصح المستشير،
~~والتظلم وسماعه، والجرح والتعديل، ورد من ادعى نسبا ليس له، والقدح في
~~مقالة باطلة خصوصا في الدين (1)، انتهى.
# وفي كشف الريبة: اعلم أن المرخص في ذكر مساءة الغير هو غرض صحيح في الشرع
~~لا يمكن التوصل إليه إلا به (2)، انتهى (3).
# PageV01P342
# وعلى هذا، فموارد الاستثناء لا تنحصر في عدد. نعم، الظاهر استثناء موضعين
~~لجواز الغيبة من دون مصلحة:
# أحدهما:
# ما إذا كان المغتاب متجاهرا بالفسق، فإن من لا يبالي بظهور فسقه بين
~~الناس لا يكره ذكره بالفسق. نعم، لو كان في مقام ذمه كرهه من حيث المذمة،
~~لكن المذمة على الفسق المتجاهر به لا تحرم، كما لا يحرم لعنه.
# وقد تقدم (1) عن الصحاح أخذ " المستور " في المغتاب.
# وقد ورد في الأخبار المستفيضة جواز غيبة المتجاهر:
# منها: قوله عليه السلام - في رواية هارون بن الجهم -: " إذا جاهر ms0152 الفاسق
~~بفسقه فلا حرمة له ولا غيبة " (2).
# وقوله عليه السلام: " من ألقى جلباب الحياء فلا غيبة له " (3).
# ورواية أبي البختري: " ثلاثة ليس لهم حرمة: صاحب هوى مبتدع، والإمام
~~الجائر، والفاسق المعلن بفسقه " (4).
# ومفهوم قوله عليه السلام: " من عامل الناس فلم يظلمهم، وحدثهم فلم
# PageV01P343
# يكذبهم، ووعدهم فلم يخلفهم، فهو ممن كملت مروته [وظهر عدله] (1) ووجبت
~~أخوته، وحرمت غيبته " (2).
# وفي صحيحة ابن أبي يعفور - الواردة في بيان العدالة، بعد تعريف العدالة
~~-: " أن الدليل على ذلك أن يكون ساترا لعيوبه حتى يحرم على المسلمين تفتيش
~~ما وراء ذلك من عثراته " (3) دل (4) على ترتب حرمة التفتيش على كون الرجل
~~ساترا، فتنتفي عند انتفائه.
# ومفهوم قوله عليه السلام في رواية علقمة - المحكية عن المحاسن (5) -:
# " من لم تره بعينك يرتكب ذنبا ولم يشهد عليه شاهدان فهو من أهل العدالة
~~والستر، وشهادته مقبولة وإن كان في نفسه مذنبا، ومن اغتابه بما فيه فهو
~~خارج عن ولاية الله تعالى، داخل في ولاية الشيطان... الخبر " (6)، دل على
~~ترتب حرمة الاغتياب وقبول الشهادة على كونه من أهل الستر وكونه من أهل
~~العدالة - على طريق اللف والنشر - أو على اشتراط الكل بكون الرجل غير مرئي
~~منه المعصية ولا مشهودا عليه بها،
# PageV01P344
# ومقتضى المفهوم جواز الاغتياب مع عدم الشرط، خرج منه غير المتجاهر.
# وكون قوله: " من اغتابه... الخ " جملة مستأنفة غير معطوفة على الجزاء،
~~خلاف الظاهر.
# ثم إن مقتضى إطلاق الروايات جواز غيبة المتجاهر في ما تجاهر به، ولو مع
~~عدم قصد غرض صحيح، ولم أجد من قال باعتبار قصد الغرض الصحيح، وهو ارتداعه
~~عن المنكر.
# نعم، تقدم عن الشهيد الثاني احتمال اعتبار قصد النهي عن المنكر في جواز
~~سب المتجاهر، مع اعترافه بأن ظاهر النص والفتوى عدمه (1).
# وهل يجوز اغتياب المتجاهر في غير ما تجاهر به؟
# صرح الشهيد الثاني وغيره بعدم الجواز (2)، وحكي عن الشهيد أيضا (3).
# وظاهر الروايات النافية لاحترام المتجاهر وغير الساتر (4) هو الجواز،
~~واستظهره في الحدائق من كلام جملة من الأعلام (5) وصرح به بعض الأساطين
~~(6).
# PageV01P345
# وينبغي إلحاق ما يتستر ms0153 به بما يتجاهر فيه إذا كان دونه في القبح، فمن
~~تجاهر باللواط - والعياذ بالله - جاز اغتيابه بالتعرض للنساء الأجانب (1)،
~~ومن تجاهر بقطع الطرق جاز اغتيابه بالسرقة، ومن تجاهر بكونه جلاد السلطان
~~يقتل الناس وينكلهم جاز اغتيابه بشرب الخمر، ومن تجاهر بالقبائح المعروفة
~~جاز اغتيابه بكل قبيح، ولعل هذا هو المراد ب‍ " من ألقى جلباب الحياء "، لا
~~من تجاهر بمعصية خاصة وعد مستورا بالنسبة إلى غيرها، كبعض عمال الظلمة.
# ثم المراد بالمتجاهر من تجاهر بالقبيح بعنوان أنه قبيح، فلو تجاهر به مع
~~إظهار محمل له لا يعرف فساده إلا القليل - كما إذا كان من عمال الظلمة
~~وادعى في ذلك عذرا مخالفا للواقع، أو غير مسموع منه -، لم يعد متجاهرا.
# نعم، لو كان اعتذاره واضح الفساد لم يخرج عن المتجاهر.
# ولو كان متجاهرا عند أهل بلده أو محلته مستورا عند غيرهم، هل يجوز ذكره
~~عند غيرهم؟ ففيه إشكال، من إمكان (2) دعوى ظهور روايات الرخصة في من لا
~~يستنكف عن الاطلاع على عمله مطلقا، فرب متجاهر في بلد، متستر في بلاد
~~الغربة أو في طريق الحج والزيارة، لئلا يقع عن عيون الناس.
# وبالجملة، فحيث كان الأصل في المؤمن الاحترام على الإطلاق، وجب الاقتصار
~~على ما تيقن خروجه.
# PageV01P346
# فالأحوط الاقتصار على ذكر المتجاهر بما لا يكرهه لو سمعه ولا يستنكف من
~~ظهوره للغير.
# نعم، لو تأذى من ذمه بذلك دون ظهوره، لم يقدح في الجواز، ولذا جاز سبه
~~بما لا يكون كذبا.
# وهذا هو الفارق بين " السب " و " الغيبة "، حيث إن مناط الأول المذمة
~~والتنقيص فيجوز، ومناط الثاني إظهار عيوبه فلا يجوز إلا بمقدار الرخصة.
# الثاني:
# تظلم المظلوم وإظهار ما فعل به الظالم وإن كان متسترا به - كما إذا ضربه
~~في الليل الماضي وشتمه، أو أخذ ماله - جاز ذكره بذلك عند من لا يعلم ذلك
~~منه، لظاهر قوله تعالى: * (ولمن انتصر بعد ظلمه فأولئك ما عليهم من سبيل *
~~إنما السبيل على الذين يظلمون الناس ويبغون في الأرض بغير الحق) * (1)
~~وقوله تعالى: * (لا يحب الله ms0154 الجهر بالسوء من القول إلا من ظلم) * (2) فعن
~~تفسير القمي: " أي لا يحب أن يجهر الرجل بالظلم والسوء ويظلم إلا من ظلم،
~~فأطلق له أن يعارضه بالظلم " (3).
# وعن تفسير العياشي، عنه صلوات الله عليه: " من أضاف قوما فأساء ضيافتهم
~~(4) فهو ممن ظلم، فلا جناح عليهم فيما قالوا فيه " (5).
# PageV01P347
# وهذه الرواية وإن وجب توجيهها، إما بحمل الإساءة على ما يكون ظلما وهتكا
~~لاحترامهم أو بغير ذلك، إلا أنها دالة على عموم " من ظلم " في الآية
~~الشريفة، وأن كل من ظلم فلا جناح عليه فيما قال في الظالم.
# ونحوها في وجوب (6) التوجيه رواية أخرى في هذا المعنى محكية عن المجمع: "
~~أن الضيف ينزل بالرجل فلا يحسن ضيافته، فلا جناح عليه في أن يذكره بسوء (7)
~~ما فعله " (8).
# ويؤيد الحكم فيما نحن فيه أن في منع المظلوم من هذا - الذي هو نوع من
~~التشفي - حرجا عظيما، ولأن في تشريع الجواز مظنة ردع الظالم، وهي مصلحة
~~خالية عن مفسدة، فيثبت الجواز، لأن الأحكام تابعة للمصالح.
# ويؤيده ما تقدم من عدم الاحترام للإمام الجائر (9)، بناء على أن عدم
~~احترامه من جهة جوره، لا من جهة تجاهره، وإلا لم يذكره في مقابل " الفاسق
~~المعلن بالفسق ". وفي النبوي: " لصاحب الحق مقال " (10).
# والظاهر من جميع ما ذكر عدم تقييد جواز الغيبة بكونها عند من
# PageV01P348
# يرجو إزالة الظلم عنه، وقواه بعض الأساطين (1)، خلافا لكاشف الريبة (2)
~~وجمع ممن تأخر عنه (3) فقيدوه، اقتصارا في مخالفة الأصل على المتيقن من
~~الأدلة، لعدم عموم في الآية وعدم نهوض ما تقدم في تفسيرها للحجية، مع أن
~~المروي عن الباقر عليه السلام في تفسيرها - المحكي عن مجمع البيان -:
# أنه " لا يحب [الله] (4) الشتم في الانتصار إلا من ظلم، فلا بأس له أن
~~ينتصر ممن ظلمه بما يجوز الانتصار به في الدين " (5). قال في الكتاب
~~المذكور: ونظيره * (وانتصروا من بعد ما ظلموا) * (6).
# وما بعد الآية (7) لا يصلح للخروج بها عن الأصل الثابت بالأدلة العقلية
~~والنقلية، ومقتضاه الاقتصار على مورد رجاء تدارك الظلم، فلو لم يكن قابلا
~~للتدارك ms0155 لم تكن فائدة في هتك الظالم. وكذا لو لم يكن
# PageV01P349
# ما فعل به ظلما، بل كان من ترك الأولى، وإن كان يظهر من بعض الأخبار جواز
~~الاشتكاء لذلك:
# فعن الكافي والتهذيب بسندهما عن حماد بن عثمان، قال: " دخل رجل على أبي
~~عبد الله عليه السلام فشكا [إليه] (1) رجلا من أصحابه فلم يلبث أن جاء
~~المشكو عليه (2)، فقال له أبو عبد الله عليه السلام: ما لفلان يشكوك؟ فقال:
~~يشكوني أني استقضيت منه حقي، فجلس أبو عبد الله عليه السلام مغضبا، فقال:
~~كأنك إذا استقضيت حقك لم تسئ!
# أرأيت قول الله عز وجل: * (ويخافون سوء الحساب) * (3) أترى أنهم خافوا
~~الله عز وجل أن يجور عليهم؟ لا والله! ما خافوا إلا الاستقضاء، فسماه الله
~~عز وجل سوء الحساب، فمن استقضى فقد أساء " (4).
# ومرسلة ثعلبة بن ميمون - المروية عن الكافي -، قال: " كان عنده قوم
~~يحدثهم، إذ ذكر رجل منهم رجلا فوقع فيه وشكاه، فقال له أبو عبد الله عليه
~~السلام: وأنى لك بأخيك كله (5)! وأي الرجال (6)
# PageV01P350
# المهذب (1)! " (2).
# فإن الظاهر من الجواب أن الشكوى إنما كانت من ترك الأولى الذي لا يليق
~~بالأخ الكامل المهذب.
# ومع ذلك كله، فالأحوط عد هذه الصورة من الصور العشر الآتية (3) التي رخص
~~فيها في الغيبة لغرض صحيح أقوى من مصلحة احترام المغتاب.
# كما أن الأحوط جعل الصورة السابقة خارجة عن موضوع الغيبة بذكر المتجاهر
~~بما لا يكره نسبته إليه من الفسق المتجاهر به، وإن جعلها من تعرض لصور
~~الاستثناء منها.
# فيبقى من موارد الرخصة لمزاحمة الغرض الأهم صور تعرضوا لها:
# منها:
# نصح المستشير، فإن النصيحة واجبة للمستشير، فإن خيانته قد
# PageV01P351
# تكون أقوى مفسدة من الوقوع في المغتاب.
# وكذلك النصح من غير استشارة، فإن من أراد تزويج امرأة وأنت تعلم بقبائحها
~~التي توجب وقوع الرجل من أجلها في الغيبة (1) والفساد، فلا ريب أن التنبيه
~~على بعضها - وإن أوجب الوقيعة فيها - أولى من ترك نصح المؤمن، مع ظهور عدة
~~من الأخبار في وجوبه (2).
# ومنها:
# الاستفتاء، بأن يقول للمفتي: " ظلمني فلان حقي، ms0156 فكيف طريقي في الخلاص؟ "
~~هذا إذا كان الاستفتاء موقوفا على ذكر الظالم بالخصوص، وإلا فلا يجوز.
# ويمكن الاستدلال عليه بحكاية هند - زوجة أبي سفيان - واشتكائها إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وآله وسلم وقولها: " إنه رجل شحيح لا يعطيني ما يكفيني
~~وولدي " (3)، فلم يرد صلى الله عليه وآله وسلم عليها غيبة أبي سفيان.
# ولو نوقش في هذا الاستدلال - بخروج غيبة مثل أبي سفيان عن محل الكلام -
~~أمكن الاستدلال بصحيحة عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام،
~~قال: " جاء رجل إلى النبي صلى الله عليه وآله وسلم فقال: إن أمي لا تدفع يد
~~لامس! فقال: احبسها، قال: قد فعلت، فقال صلى الله عليه وآله وسلم: فامنع من
~~يدخل عليها، قال: قد فعلت، قال صلى الله عليه وآله وسلم: فقيدها، فإنك لا
~~تبرها بشئ أفضل من أن تمنعها
# PageV01P352
# عن محارم الله عز وجل... الخبر " (1).
# واحتمال كونها متجاهرة، مدفوع بالأصل.
# ومنها:
# قصد ردع المغتاب عن المنكر الذي يفعله، فإنه أولى من ستر المنكر عليه،
~~فهو في الحقيقة إحسان في حقه، مضافا إلى عموم أدلة النهي عن المنكر (2).
# ومنها:
# قصد حسم مادة فساد المغتاب عن الناس، كالمبتدع الذي يخاف من إضلاله
~~الناس. ويدل عليه - مضافا إلى أن مصلحة دفع فتنته عن الناس أولى من ستر
~~المغتاب -: ما عن الكافي بسنده الصحيح عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: "
~~قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم: إذا رأيتم أهل الريب والبدع من
~~بعدي فأظهروا البراءة منهم، وأكثروا من سبهم والقول فيهم والوقيعة،
~~وباهتوهم، كيلا يطمعوا في الفساد في الإسلام،
# PageV01P353
# ويحذرهم الناس، ولا يتعلموا (1) من بدعهم، يكتب الله لكم بذلك الحسنات،
~~ويرفع لكم به الدرجات " (2).
# ومنها:
# جرح الشهود، فإن الإجماع دل على جوازه، ولأن مصلحة عدم الحكم بشهادة
~~الفساق أولى من الستر على الفاسق.
# ومثله - بل أولى بالجواز - جرح الرواة، فإن مفسدة العمل برواية الفاسق
~~أعظم من مفسدة شهادته.
# ويلحق بذلك: الشهادة بالزنا وغيره لإقامة الحدود.
# ومنها:
# دفع الضرر عن المغتاب، وعليه ms0157 يحمل ما ورد في ذم " زرارة " من عدة أحاديث.
# وقد بين ذلك الإمام عليه السلام بقوله - في بعض ما أمر عليه السلام عبد
~~الله بن زرارة بتبليغ أبيه -: " اقرأ مني على والدك السلام، فقل له:
# إنما أعيبك دفاعا مني عنك، فإن الناس يسارعون إلى كل من قربناه ومجدناه
~~(3) لإدخال الأذى فيمن نحبه ونقربه، ويذمونه لمحبتنا له وقربه ودنوه منا،
~~ويرون إدخال الأذى عليه وقتله، ويحمدون كل من عيبناه نحن،
# PageV01P354
# وإنما أعيبك، لأنك رجل اشتهرت بنا (1) بميلك إلينا، وأنت في ذلك مذموم
~~[عند الناس] (2) غير محمود الأمر (3)، لمودتك لنا وميلك إلينا، فأحببت أن
~~أعيبك، ليحمدوا أمرك في الدين بعيبك ونقصك ويكون ذلك منا دافع شرهم عنك،
~~يقول الله عز وجل: * (أما السفينة فكانت لمساكين يعملون في البحر فأردت أن
~~أعيبها وكان وراءهم ملك يأخذ كل سفينة غصبا) * (4).
# هذا التنزيل من عند الله، لا والله! ما عابها إلا لكي تسلم من الملك ولا
~~تغصب (5) على يديه، ولقد كانت صالحة ليس للعيب فيها مساغ، والحمد لله،
~~فافهم المثل رحمك الله! فإنك أحب الناس إلي وأحب أصحاب أبي إلي حيا وميتا،
~~وإنك أفضل سفن ذلك البحر القمقام الزاخر، وإن وراءك لملكا ظلوما غصوبا،
~~يرقب عبور كل سفينة صالحة ترد من بحر الهدى ليأخذها غصبا ويغصب أهلها،
~~فرحمة الله عليك حيا ورحمة الله عليك ميتا... الخ " (6).
# ويلحق بذلك الغيبة للتقية على نفس المتكلم أو ماله أو عرضه،
# PageV01P355
# أو عن (1) ثالث، فإن الضرورات تبيح المحظورات.
# ومنها:
# ذكر الشخص بعيبه الذي صار بمنزلة الصفة المميزة التي لا يعرف إلا بها (2)
~~- كالأعمش والأعرج والأشتر والأحول، ونحوها -، وفي الحديث:
# " جاءت زينب العطارة الحولاء إلى نساء رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم
~~" (3).
# ولا بأس بذلك فيما إذا صارت الصفة في اشتهار يوصف (4) الشخص بها إلى حيث
~~لا يكره ذلك صاحبها، وعليه يحمل ما صدر عن الإمام عليه السلام وغيره من
~~العلماء الأعلام.
# لكن كون هذا استثناء مبني على كون مجرد ذكر العيب الظاهر من دون قصد
~~الانتقاص غيبة، وقد ms0158 منعنا ذلك سابقا، إذ لا وجه لكراهة المغتاب، لعدم كونه
~~إظهارا لعيب غير ظاهر، والمفروض عدم قصد الذم أيضا.
# اللهم إلا أن يقال: إن الصفات المشعرة بالذم كالألقاب المشعرة به، يكره
~~الإنسان الاتصاف بها ولو من دون قصد الذم، فإن إشعارها بالذم كاف في
~~الكراهة.
# ومنها:
# ما حكاه في كشف الريبة عن بعض: من أنه إذا علم اثنان من
# PageV01P356
# رجل معصية شاهداها فأجرى أحدهما ذكرها في غيبة ذلك العاصي جاز، لأنه لا
~~يؤثر عند السامع شيئا، وإن كان الأولى تنزيه النفس واللسان عن ذلك لغير غرض
~~من الأغراض الصحيحة، خصوصا مع احتمال نسيان المخاطب لذلك، أو خوف اشتهارها
~~(1) عنهما (2)، انتهى.
# أقول: إذا فرض عدم كون ذكرهما في مقام التعيير والمذمة وليس هنا هتك ستر
~~أيضا، فلا وجه للتحريم ولا لكونها غيبة، إلا على ظاهر بعض التعاريف
~~المتقدمة (3).
# ومنها:
# رد من ادعى نسبا ليس له، فإن مصلحة حفظ الأنساب أولى من مراعاة حرمة
~~المغتاب.
# ومنها:
# القدح في مقالة باطلة وإن دل على نقصان قائلها، إذا توقف حفظ الحق وإضاعة
~~الباطل عليه.
# وأما ما وقع من بعض العلماء بالنسبة إلى من تقدم عليه منهم من الجهر
~~بالسوء من القول، فلم يعرف له وجه، مع شيوعه بينهم من قديم الأيام!
# ثم إنهم ذكروا موارد للاستثناء لا حاجة إلى ذكرها بعد
# PageV01P357
# ما قدمنا (1) أن الضابط في الرخصة وجود مصلحة غالبة على مفسدة هتك احترام
~~(2) المؤمن، وهذا يختلف باختلاف تلك المصالح ومراتب مفسدة هتك المؤمن،
~~فإنها متدرجة في القوة والضعف، فرب مؤمن لا يساوي عرضه شئ، فالواجب التحري
~~في الترجيح بين المصلحة والمفسدة.
# PageV01P358
# الرابع يحرم استماع الغيبة بلا خلاف، فقد ورد: " أن السامع للغيبة أحد
~~المغتابين " (1).
# والأخبار في حرمته كثيرة (2) إلا أن ما يدل على كونه من الكبائر -
~~كالرواية المذكورة ونحوها (3) - ضعيفة السند.
# ثم المحرم سماع الغيبة المحرمة، دون ما علم حليتها.
# ولو كان متجاهرا عند المغتاب مستورا عند المستمع وقلنا بجواز الغيبة
~~حينئذ للمتكلم، فالمحكي جواز الاستماع مع احتمال كونه متجاهرا، لا مع (4)
~~العلم ms0159 بعدمه.
# قال في كشف الريبة: إذا سمع أحد مغتابا لآخر وهو لا يعلم المغتاب مستحقا
~~للغيبة ولا عدمه، قيل: لا يجب نهي القائل، لإمكان الاستحقاق، فيحمل فعل
~~القائل على الصحة ما لم يعلم فساده، ولأن (5)
# PageV01P359
# ردعه يستلزم انتهاك حرمته، وهو أحد المحرمين. ثم قال: والأولى التنزه عن
~~ذلك (1) حتى يتحقق المخرج منه، لعموم الأدلة وترك الاستفصال فيها، وهو دليل
~~إرادة العموم حذرا من الإغراء بالجهل، ولأن ذلك لو تم لتمشى فيمن يعلم عدم
~~استحقاق المقول عنه بالنسبة إلى السامع مع احتمال اطلاع القائل على ما يوجب
~~تسويغ مقالته، وهو هدم قاعدة النهي عن الغيبة (2)، انتهى.
# أقول: والمحكي بقوله: " قيل " لا دلالة فيه على جواز الاستماع، وإنما يدل
~~على عدم وجوب النهي عنه.
# ويمكن القول بحرمة استماع هذه الغيبة مع فرض جوازها للقائل، لأن السامع
~~أحد المغتابين، فكما أن المغتاب تحرم عليه الغيبة إلا إذا علم التجاهر
~~المسوغ، فكذلك السامع يحرم عليه الاستماع إلا إذا علم التجاهر، وأما نهي
~~القائل فغير لازم مع دعوى القائل العذر المسوغ، بل مع احتماله في حقه وإن
~~اعتقد الناهي عدم التجاهر.
# نعم، لو علم عدم اعتقاد القائل بالتجاهر وجب ردعه.
# هذا، ولكن الأقوى جواز الاستماع إذا جاز للقائل، لأنه قول غير منكر، فلا
~~يحرم الإصغاء إليه، للأصل.
# PageV01P360
# والرواية (1) - على تقدير صحتها - تدل على أن السامع لغيبة كقائل تلك
~~الغيبة، فإن كان القائل عاصيا كان المستمع كذلك، فتكون دليلا على الجواز
~~فيما نحن فيه.
# نعم، لو استظهر منها أن السامع للغيبة كأنه متكلم بها، فإن جاز للسامع
~~التكلم بغيبة (2) جاز سماعها، وإن حرم عليه حرم سماعها أيضا، كانت الرواية
~~- على تقدير صحتها - دليلا للتحريم فيما نحن فيه، لكنه خلاف الظاهر من
~~الرواية على تقدير قراءة " المغتابين " بالتثنية، وإن كان هو الظاهر على
~~تقدير قراءته بالجمع، لكن هذا التقدير خلاف الظاهر، وقد تقدم في مسألة
~~التشبيب أنه إذا (3) كان شك السامع في حصول شرط حرمته من القائل لم يحرم
~~استماعه، فراجع (4).
# ثم إنه يظهر من الأخبار المستفيضة ms0160 وجوب رد الغيبة:
# فعن المجالس بإسناده عن أبي ذر رضوان الله عليه عن النبي صلى الله عليه
~~وآله وسلم: " من اغتيب عنده أخوه المؤمن وهو يستطيع نصره فنصره، نصره الله
~~تعالى في الدنيا والآخرة، وإن خذله وهو يستطيع نصره، خذله الله في الدنيا
~~والآخرة " (5).
# PageV01P361
# ونحوها عن الصدوق بإسناده عن الصادق عن آبائه عليهم السلام في وصية النبي
~~صلى الله عليه وآله وسلم لعلي عليه السلام (1).
# وعن عقاب الأعمال بسنده عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم: " من رد عن
~~أخيه غيبة سمعها في مجلس رد الله عنه ألف باب من الشر في الدنيا والآخرة،
~~فإن لم يرد عنه وأعجبه كان عليه كوزر من اغتابه " (2).
# وعن الصدوق بإسناده عن الصادق عليه السلام - في حديث المناهي - عن النبي
~~صلى الله عليه وآله وسلم: " من تطول على أخيه في غيبة سمعها [فيه، في مجلس]
~~(3) فردها عنه رد الله عنه ألف باب من الشر في الدنيا والآخرة، فإن هو لم
~~يردها وهو قادر على ردها كان عليه كوزر من اغتابه سبعين مرة... الخبر (4) "
~~(5).
# ولعل وجه زيادة عقابه أنه إذا لم يرده تجرأ المغتاب على الغيبة، فيصر على
~~هذه الغيبة وغيرها.
# والظاهر أن الرد غير النهي عن الغيبة، والمراد به الانتصار
# PageV01P362
# للغائب بما يناسب تلك الغيبة، فإن كان عيبا دنيويا انتصر له بأن العيب
~~ليس إلا ما عاب الله به من المعاصي التي من أكبرها ذكرك أخاك بما لم يعبه
~~الله به، وإن كان عيبا دينيا وجهه بمحامل تخرجه عن المعصية، فإن لم يقبل
~~التوجيه انتصر له بأن المؤمن قد يبتلي بالمعصية، فينبغي أن تستغفر له وتهتم
~~له، لا أن تعير عليه، وأن تعييرك إياه لعله أعظم عند الله من معصيته، ونحو
~~ذلك.
# ثم إنه قد يتضاعف عقاب المغتاب إذا كان ممن يمدح المغتاب في حضوره، وهذا
~~وإن كان في نفسه مباحا إلا أنه إذا انضم مع ذمه في غيبته سمي صاحبه " ذو
~~اللسانين " (1) وتأكد حرمته، ولذا ورد في المستفيضة: " أنه يجئ ذو اللسانين
~~يوم ms0161 القيامة وله لسانان من النار " (2)، فإن لسان المدح في الحضور وإن لم
~~يكن لسانا من نار، إلا أنه إذا انضم إلى لسان الذم في الغياب صار كذلك.
# وعن المجالس بسنده عن حفص بن غياث، عن الصادق عليه السلام، عن أبيه، عن
~~آبائه، عن علي عليهم السلام، قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم:
# " من مدح أخاه المؤمن في وجهه واغتابه من ورائه فقد انقطعت العصمة بينهما
~~" (3).
# PageV01P363
# وعن الباقر عليه السلام: " بئس العبد عبد يكون ذا وجهين وذا لسانين!
# يطري أخاه شاهدا ويأكله غائبا، إن أعطي حسده، وإن ابتلي خذله " (1).
# واعلم أنه قد يطلق الاغتياب على " البهتان " وهو أن يقال في شخص ما ليس
~~فيه، وهو أغلظ تحريما من الغيبة، ووجهه ظاهر، لأنه جامع بين مفسدتي (2)
~~الكذب والغيبة، ويمكن القول بتعدد العقاب من جهة كل من العنوانين والمركب.
# وفي رواية علقمة، عن الصادق عليه السلام: " حدثني أبي، عن آبائه عليهم
~~السلام، عن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم، أنه قال: من اغتاب مؤمنا
~~بما فيه لم يجمع الله بينهما في الجنة أبدا، ومن اغتاب مؤمنا بما ليس فيه
~~فقد انقطعت العصمة بينهما، وكان المغتاب خالدا في النار وبئس المصير " (3).
# PageV01P364
# خاتمة في بعض ما ورد من حقوق المسلم على أخيه ففي صحيحة مرازم، عن أبي
~~عبد الله عليه السلام: " ما عبد الله بشئ أفضل من أداء حق المؤمن " (1).
# وروي في الوسائل وكشف الريبة، عن كنز الفوائد - للشيخ الكراجكي -، عن
~~الحسين بن محمد بن علي الصيرفي، عن محمد بن علي الجعابي، عن القاسم بن محمد
~~بن جعفر العلوي، عن أبيه، عن آبائه، عن علي عليهم السلام، قال: " قال رسول
~~الله صلى الله عليه وآله وسلم: للمسلم على أخيه ثلاثون حقا، لا براءة له
~~منها إلا بأدائها أو العفو: يغفر زلته، ويرحم عبرته، ويستر عورته، ويقيل
~~عثرته، ويقبل معذرته، ويرد غيبته، ويديم نصيحته، ويحفظ خلته، ويرعى ذمته،
~~ويعود مرضه، ويشهد ميتته (2)، ويجيب دعوته، ويقبل هديته، ويكافئ صلته،
~~ويشكر نعمته، ويحسن نصرته، ms0162 ويحفظ حليلته، ويقضي حاجته، ويستنجح مسألته،
~~ويسمت عطسته، ويرشد ضالته، ويرد سلامه، ويطيب كلامه، ويبر إنعامه، ويصدق
~~أقسامه، [ويوالي وليه] (3) ولا يعاديه (4) وينصره ظالما ومظلوما
# PageV01P365
# - فأما نصرته ظالما فيرده عن ظلمه، وأما نصرته مظلوما فيعينه على أخذ حقه
~~-، ولا يسلمه، ولا يخذله، ويحب له من الخير ما يحب لنفسه، ويكره له [من
~~الشر] (1) ما يكره لنفسه "، ثم قال عليه السلام:
# سمعت رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم يقول: إن أحدكم ليدع من حقوق
~~أخيه شيئا فيطالبه به يوم القيامة فيقضى له عليه " (2).
# والأخبار في حقوق المؤمن كثيرة (3).
# والظاهر إرادة الحقوق المستحبة التي ينبغي أداؤها، ومعنى القضاء لذيها
~~على من هي عليه (4): المعاملة معه معاملة من أهملها بالحرمان عما أعد لمن
~~أدى حقوق الأخوة.
# ثم إن ظاهرها وإن كان عاما، إلا أنه يمكن تخصيصها بالأخ العارف بهذه
~~الحقوق المؤدي لها بحسب اليسر، أما المؤمن المضيع لها فالظاهر عدم تأكد
~~مراعاة هذه الحقوق بالنسبة إليه، ولا يوجب إهمالها مطالبته (5) يوم
~~القيامة، لتحقق المقاصة، فإن التهاتر يقع في الحقوق، كما يقع في الأموال.
# PageV01P366
# وقد ورد في غير واحد من الأخبار ما يظهر منه الرخصة في ترك هذه الحقوق
~~لبعض الإخوان، بل لجميعهم إلا القليل:
# فعن الصدوق رحمه الله - في الخصال، وكتاب الإخوان -، والكليني بسندهما عن
~~أبي جعفر عليه السلام (1) قال: " قام إلى أمير المؤمنين عليه الصلاة
~~والسلام رجل بالبصرة، فقال: أخبرنا عن الإخوان، فقال عليه السلام: الإخوان
~~صنفان، إخوان الثقة وإخوان المكاشرة (2)، فأما إخوان الثقة فهم كالكف
~~والجناح والأهل والمال، فإذا كنت من أخيك على ثقة فابذل له مالك ويدك، وصاف
~~من صافاه، وعاد من عاداه، واكتم سره وعيبه (3)، وأظهر منه الحسن، واعلم
~~أيها السائل أنهم أعز من الكبريت الأحمر!، وأما إخوان المكاشرة فإنك تصيب
~~منهم لذتك، فلا تقطعن ذلك منهم، ولا تطلبن ما وراء ذلك من ضميرهم، وابذل
~~لهم ما بذلوا لك من طلاقة الوجه وحلاوة اللسان " (4).
# وفي رواية عبيد الله الحلبي - المروية في الكافي - عن
# PageV01P367
# أبي عبد الله عليه السلام، ms0163 قال: " لا تكون الصداقة إلا بحدودها فمن كانت
~~فيه هذه الحدود أو شئ منها فانسبه إلى الصداقة، ومن لم يكن فيه شئ منها فلا
~~تنسبه إلى شئ من الصداقة:
# فأولها - أن تكون سريرته وعلانيته لك واحدة.
# والثانية - أن يرى زينك زينه وشينك شينه.
# والثالثة - أن لا تغيره عليك ولاية ولا مال.
# والرابعة - أن لا يمنعك شيئا تناله مقدرته (1).
# والخامسة - وهي تجمع (2) هذه الخصال -: أن لا يسلمك عند النكبات " (3).
# ولا يخفى أنه إذا لم تكن الصداقة لم تكن الأخوة، فلا بأس بترك الحقوق
~~المذكورة بالنسبة إليه.
# وفي نهج البلاغة: " لا يكون الصديق صديقا حتى يحفظ أخاه في ثلاث: في
~~نكبته، وفي غيبته، وفي وفاته " (4).
# وفي كتاب الإخوان، بسنده عن الوصافي، عن أبي جعفر عليه السلام،
# PageV01P368
# قال: " قال لي: أرأيت من كان قبلكم (1) إذا كان الرجل ليس عليه رداء وعند
~~بعض إخوانه رداء يطرحه عليه؟ قلت: لا، قال: فإذا كان ليس عنده إزار يوصل
~~إليه بعض إخوانه بفضل إزاره حتى يجد له إزارا؟
# قلت: لا، قال: فضرب بيده على فخذه! وقال: ما هؤلاء بإخوة... الخ (2) "
~~(3) دل على أن من لا يواسي المؤمن ليس بأخ له، فلا يكون له حقوق الأخوة
~~المذكورة في روايات الحقوق.
# ونحوه رواية ابن أبي عمير عن خلاد - رفعه - قال: " أبطأ على رسول الله
~~صلى الله عليه وآله وسلم رجل، فقال: ما أبطأ بك؟ قال: العري يا رسول الله!
~~فقال صلى الله عليه وآله وسلم: أما كان لك جار له ثوبان يعيرك أحدهما؟
~~فقال: بلى يا رسول الله، قال صلى الله عليه وآله وسلم: ما هذا لك بأخ "
~~(4).
# وفي رواية يونس بن ظبيان، قال: قال أبو عبد الله عليه السلام:
# " اختبروا إخوانكم بخصلتين، فإن كانتا فيهم، وإلا، فاعزب ثم
# PageV01P369
# أعزب (1): المحافظة على الصلوات في مواقيتها، والبر بالإخوان في اليسر
~~والعسر " (2).
# PageV01P370
# [المسألة] الخامسة عشر القمار حرام إجماعا، ويدل عليه الكتاب (1) والسنة
~~المتواترة (2).
# وهو - بكسر القاف - كما عن بعض أهل اللغة: " الرهن على اللعب بشئ من
~~الآلات المعروفة " (3) وحكي عن جماعة ms0164 أنه قد يطلق على اللعب بهذه الأشياء
~~مطلقا ولو من دون رهن (4)، وبه صرح في جامع المقاصد (5).
# وعن بعض (6) أن أصل المقامرة المغالبة.
# وكيف كان، فهنا مسائل أربع، لأن اللعب قد يكون بآلات القمار
# PageV01P371
# مع الرهن، وقد يكون بدونه، والمغالبة بغير آلات القمار قد تكون مع العوض،
~~وقد تكون بدونه.
# فالأولى - اللعب بآلات القمار مع الرهن.
# ولا إشكال في حرمته وحرمة العوض، والإجماع عليه (1) محقق، والأخبار به
~~(2) متواترة (3).
# الثانية - اللعب بآلات القمار من دون رهن.
# وفي صدق القمار عليه نظر، لما عرفت، ومجرد الاستعمال لا يوجب إجراء أحكام
~~المطلقات ولو مع البناء على أصالة الحقيقة في الاستعمال، لقوة انصرافها إلى
~~الغالب من وجود الرهن في اللعب بها.
# ومنه تظهر الخدشة في الاستدلال على المطلب بإطلاق النهي عن اللعب بتلك
~~الآلات، بناء على انصرافه إلى المتعارف من ثبوت الرهن.
# نعم، قد يبعد دعوى الانصراف في رواية أبي الربيع الشامي:
# " عن الشطرنج والنرد؟ قال: لا تقربوهما، قلت: فالغناء؟ قال:
# لا خير فيه، لا تقربه " (4).
# PageV01P372
# والأولى الاستدلال على ذلك بما تقدم في رواية تحف العقول من أن ما يجئ
~~منه الفساد محضا لا يجوز التقلب فيه من جميع وجوه الحركات (1).
# وفي تفسير القمي، عن أبي الجارود، عن أبي جعفر عليه السلام - في قوله
~~تعالى: * (إنما الخمر والميسر والأنصاب والأزلام رجس من عمل الشيطان
~~فاجتنبوه) * (2) - قال: " أما الخمر فكل مسكر من الشراب - إلى أن قال -:
~~وأما الميسر فالنرد والشطرنج، وكل قمار ميسر - إلى أن قال -: وكل هذا بيعه
~~وشراؤه والانتفاع بشئ من هذا حرام (3) محرم " (4).
# وليس المراد بالقمار - هنا - المعنى المصدري، حتى يرد ما تقدم من انصرافه
~~إلى اللعب مع الرهن، بل المراد الآلات بقرينة قوله: " بيعه وشراؤه "،
~~وقوله: " وأما الميسر فهو النرد... الخ ".
# ويؤيد الحكم ما عن مجالس المفيد الثاني رحمه الله - ولد شيخنا الطوسي
~~رحمه الله - بسنده عن أمير المؤمنين عليه السلام في تفسير الميسر من أن "
~~كل ما ألهى عن ذكر الله فهو الميسر " (5).
# PageV01P373
# ورواية الفضيل، قال: " سألت أبا جعفر عليه ms0165 السلام عن هذه الأشياء التي
~~يلعب بها الناس من النرد والشطرنج... حتى انتهيت إلى السدر (1)، قال: إذا
~~ميز الله الحق من الباطل مع أيهما يكون؟ قلت (2): مع الباطل، قال: وما لك
~~والباطل؟! " (3).
# وفي موثقة زرارة عن أبي عبد الله عليه السلام: " أنه سئل عن الشطرنج وعن
~~لعبة شبيب (4) - التي يقال لها: لعبة الأمير (5) - وعن لعبة الثلاث؟ فقال:
~~أرأيتك (6) إذا ميز الله بين الحق والباطل مع أيهما تكون؟ قلت (7): مع
~~الباطل، قال: فلا خير فيه " (8).
# وفي رواية عبد الواحد بن مختار، عن اللعب بالشطرنج، قال: " إن المؤمن
~~لمشغول عن اللعب " (9).
# فإن مقتضى إناطة الحكم بالباطل واللعب عدم اعتبار الرهن في
# PageV01P374
# حرمة اللعب بهذه الأشياء، ولا يجري دعوى الانصراف هنا.
# الثالثة - المراهنة على اللعب بغير الآلات المعدة للقمار.
# كالمراهنة على حمل الحجر الثقيل وعلى المصارعة وعلى الطيور وعلى الطفرة،
~~ونحو ذلك مما عدوها في باب السبق والرماية من أفراد غير ما نص على جوازه.
# والظاهر الإلحاق بالقمار في الحرمة والفساد، بل صريح بعض أنه قمار (1).
# وصرح العلامة الطباطبائي رحمه الله - في مصابيحه - بعدم الخلاف في الحرمة
~~والفساد (2)، وهو ظاهر كل من نفى الخلاف في تحريم المسابقة فيما عدا
~~المنصوص مع العوض وجعل محل الخلاف فيها بدون العوض (3)، فإن ظاهر ذلك أن
~~محل الخلاف هنا هو محل الوفاق هناك، ومن المعلوم أنه ليس هنا إلا الحرمة
~~التكليفية، دون خصوص الفساد.
# ويدل عليه أيضا قول الصادق عليه السلام: أنه قال رسول الله صلى الله عليه
~~وآله وسلم: " إن الملائكة لتحضر الرهان في الخف والحافر
# PageV01P375
# والريش، وما سوى ذلك قمار حرام " (1).
# وفي رواية العلاء بن سيابة، عن الصادق عليه السلام، عن النبي صلى الله
~~عليه وآله وسلم: " أن الملائكة لتنفر عند الرهان وتلعن صاحبه ما خلا الحافر
~~[والخف] (2) والريش والنصل " (3).
# والمحكي عن تفسير العياشي، عن ياسر الخادم، عن الرضا عليه السلام قال: "
~~سألته عن الميسر، قال: الثقل (4) من كل شئ، قال: والثقل (5) ما يخرج بين
~~المتراهنين من الدراهم وغيرها (6) " (7).
# وفي مصححة معمر بن خلاد: " كل ms0166 ما قومر عليه فهو ميسر " (8).
# وفي رواية جابر عن أبي جعفر عليه السلام: " قيل: يا رسول الله
# PageV01P376
# ما الميسر؟ قال: كل ما يقامر به (1) حتى الكعاب والجوز " (2). والظاهر أن
~~المقامرة بمعنى المغالبة على الرهن.
# ومع هذه الروايات الظاهرة بل الصريحة في التحريم - المعتضدة بدعوى عدم
~~الخلاف في الحكم ممن تقدم - فقد استظهر بعض مشايخنا المعاصرين (3) اختصاص
~~الحرمة بما كان بالآلات المعدة للقمار، وأما مطلق الرهان على المغالبة (4)
~~بغيرها فليس فيه إلا فساد المعاملة وعدم تملك الرهن (5)، فيحرم التصرف فيه،
~~لأنه أكل مال بالباطل، ولا معصية من جهة العمل كما في القمار، بل لو أخذ
~~الرهن هنا بعنوان الوفاء بالعهد، الذي هو نذر لا كفارة له مع طيب النفس من
~~الباذل - لا بعنوان أن المقامرة المذكورة أوجبته وألزمته - أمكن القول
~~بجوازه (6).
# وقد عرفت من الأخبار إطلاق القمار عليه، وكونه موجبا للعن الملائكة
~~وتنفرهم، وأنه من الميسر المقرون بالخمر.
# وأما ما ذكره أخيرا من جواز أخذ الرهن بعنوان الوفاء بالعهد، فلم أفهم
~~معناه، لأن العهد الذي تضمنه العقد الفاسد لا معنى لاستحباب الوفاء به، إذ
~~لا يستحب ترتيب آثار الملك على ما لم يحصل فيه سبب تملك،
# PageV01P377
# إلا أن يراد صورة الوفاء، بأن يملكه تمليكا (1) جديدا بعد الغلبة في
~~اللعب.
# لكن حل الأكل على هذا الوجه جار في القمار المحرم أيضا، غاية الأمر الفرق
~~بينهما بأن الوفاء لا يستحب في المحرم، لكن الكلام في تصرف المبذول له (2)
~~بعد التمليك (3) الجديد، لا في فعل الباذل وأنه يستحب له أو لا.
# وكيف كان، فلا أظن الحكم بحرمة الفعل - مضافا إلى الفساد - محل إشكال، بل
~~ولا محل خلاف، كما يظهر من كتاب السبق والرماية، وكتاب الشهادات، وتقدم
~~دعواه صريحا من بعض الأعلام (4).
# نعم، عن الكافي والتهذيب بسندهما عن محمد بن قيس، عن أبي جعفر عليه
~~السلام: " أنه قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجل آكل وأصحاب له شاة،
~~فقال: إن أكلتموها فهي لكم، وإن لم تأكلوها فعليكم كذا وكذا، فقضى فيه: أن
~~ذلك باطل، لا ms0167 شئ في المؤاكلة من الطعام (5) ما قل منه أو كثر (6)، ومنع
~~غرامة (7) فيه " (8).
# PageV01P378
# وظاهرها - من حيث عدم ردع الإمام عليه السلام عن فعل مثل هذا - أنه ليس
~~بحرام، إلا أنه لا يترتب عليه الأثر. لكن هذا وارد على تقدير القول
~~بالبطلان وعدم التحريم، لأن (1) التصرف في هذا المال مع فساد المعاملة حرام
~~أيضا، فتأمل.
# ثم إن حكم العوض - من حيث الفساد - حكم سائر المأخوذ بالمعاملات الفاسدة،
~~يجب رده على مالكه مع بقائه، ومع التلف فالبدل مثلا أو قيمة.
# وما ورد من قئ الإمام عليه السلام البيض الذي قامر به الغلام (2)، فلعله
~~للحذر من أن يصير الحرام جزءا من بدنه، لا للرد على المالك.
# لكن يشكل بأن ما كان تأثيره كذلك يشكل أكل المعصوم عليه السلام له جهلا،
~~بناء على عدم إقدامه على المحرمات الواقعية غير المتبدلة بالعلم لا جهلا
~~ولا غفلة، لأن ما دل على عدم جواز الغفلة عليه في ترك الواجب وفعل الحرام
~~دل على عدم جواز الجهل عليه في ذلك.
# اللهم إلا أن يقال: بأن مجرد التصرف من المحرمات العلمية والتأثير
~~الواقعي غير المتبدل بالجهل إنما هو في بقائه وصيرورته بدلا عما يتحلل من
~~بدنه عليه السلام، والفرض اطلاعه عليه في أوائل وقت تصرف المعدة ولم يستمر
~~جهله.
# هذا كله لتطبيق فعلهم على القواعد، وإلا فلهم في حركاتهم
# PageV01P379
# من أفعالهم وأقوالهم شؤون لا يعلمها غيرهم.
# الرابعة - المغالبة بغير عوض في غير ما نص على جواز المسابقة فيه.
# والأكثر - على ما في الرياض (1) - على التحريم، بل حكى فيها عن جماعة (2)
~~دعوى الإجماع عليه، وهو الظاهر من بعض العبارات المحكية عن التذكرة.
# فعن موضع منها: أنه لا تجوز المسابقة على المصارعة بعوض ولا بغير عوض عند
~~علمائنا أجمع، لعموم النهي إلا في الثلاثة: الخف، والحافر، والنصل (3).
~~وظاهر استدلاله أن مستند الإجماع هو النهي، وهو جار في غير المصارعة أيضا.
# وعن موضع آخر (4): لا تجوز المسابقة على رمي الحجارة باليد والمقلاع
~~والمنجنيق، سواء كان بعوض أو بغير عوض عند علمائنا (5).
# وعنه ms0168 (6) أيضا: لا يجوز المسابقة على المراكب والسفن والطيارات (7)
# PageV01P380
# عند علمائنا (1).
# وقال أيضا: لا يجوز المسابقة على مناطحة الغنم ومهارشة الديك، بعوض ولا
~~بغير عوض.
# قال: وكذلك لا يجوز المسابقة على (2) ما لا ينتفع به في الحرب (3).
# وعد في ما مثل به اللعب بالخاتم والصولجان، ورمي البنادق والجلاهق،
~~والوقوف على رجل واحدة، ومعرفة ما في اليد من الزوج والفرد، وسائر الملاعب،
~~وكذلك اللبث في الماء، قال: وجوزه بعض الشافعية، وليس بجيد (4)، انتهى.
# وظاهر المسالك الميل إلى الجواز (5)، واستجوده في الكفاية (6)، وتبعه بعض
~~من تأخر عنه (7)، للأصل، وعدم ثبوت الإجماع، وعدم النص عدا ما تقدم من
~~التذكرة من عموم النهي، وهو غير دال، لأن " السبق " في الرواية يحتمل
~~التحريك، بل في المسالك: أنه المشهور في الرواية (8)، وعليه فلا تدل إلا
~~على تحريم المراهنة، بل هي غير ظاهرة في التحريم أيضا، لاحتمال إرادة
~~فسادها، بل هو الأظهر، لأن نفي العوض ظاهر
# PageV01P381
# في نفي استحقاقه، وإرادة نفي جواز العقد عليه في غاية البعد.
# وعلى تقدير السكون، فكما يحتمل نفي الجواز التكليفي يحتمل نفي الصحة،
~~لوروده مورد الغالب، من اشتمال المسابقة على العوض.
# وقد يستدل للتحريم أيضا بأدلة القمار، بناء على أنه مطلق المغالبة ولو
~~بدون العوض، كما يدل عليه ما تقدم من إطلاق الرواية (1) بكون اللعب بالنرد
~~والشطرنج بدون العوض قمارا.
# ودعوى أنه يشترط في صدق القمار أحد الأمرين: إما كون المغالبة بالآلات
~~المعدة للقمار وإن لم يكن عوض، وإما المغالبة مع العوض وإن لم يكن بالآلات
~~المعدة للقمار - على ما يشهد به إطلاقه في رواية الرهان في الخف والحافر
~~(2) - في غاية البعد، بل الأظهر أنه مطلق المغالبة.
# ويشهد له أن إطلاق " آلة القمار " موقوف على عدم دخول الآلة في مفهوم
~~القمار، كما في سائر الآلات المضافة إلى الأعمال، والآلة غير مأخوذة في
~~المفهوم، وقد عرفت أن العوض أيضا غير مأخوذ فيه (3)، فتأمل.
# PageV01P382
# ويمكن أن يستدل على التحريم أيضا بما تقدم من أخبار حرمة الشطرنج والنرد،
~~معللة بكونهما (1) من الباطل واللعب، وأن " كل ما ms0169 ألهى عن ذكر الله عز وجل
~~فهو الميسر " (2). وقوله عليه السلام في بيان حكم اللعب بالأربعة عشر: " لا
~~نستحب (3) شيئا من اللعب غير الرهان والرمي " (4).
# والمراد رهان الفرس، ولا شك في صدق اللهو واللعب في ما نحن فيه، ضرورة أن
~~العوض لا دخل له في ذلك.
# ويؤيده ما دل على أن كل لهو المؤمن باطل خلا ثلاثة، وعد منها إجراء
~~الخيل، وملاعبة الرجل امرأته (5) ولعله لذلك كله استدل في الرياض (6) تبعا
~~للمهذب (7) [في مسألتنا] (8) بما دل على حرمة اللهو.
# لكن قد يشكل الاستدلال في ما إذا تعلق بهذه الأفعال غرض صحيح يخرجه عن
~~صدق اللهو عرفا، فيمكن إناطة الحكم باللهو ويحكم
# PageV01P383
# في غير مصاديقه بالإباحة، إلا أن يكون قولا بالفصل، وهو غير معلوم. وسيجئ
~~بعض الكلام في ذلك عند التعرض لحكم اللهو وموضوعه إن شاء الله. PageV01P384
# [المسألة] السادسة عشر القيادة حرام (1)، وهي السعي بين الشخصين لجمعهما
~~على الوطء المحرم، وهي من الكبائر، وقد تقدم تفسير " الواصلة والمستوصلة "
~~بذلك في مسألة تدليس الماشطة (2).
# وفي صحيحة ابن سنان: أنه " يضرب ثلاثة أرباع حد الزاني، خمسة وسبعين
~~سوطا، وينفى من المصر الذي هو فيه " (3).
# PageV01P385
# انتهى الجزء الأول من المكاسب المحرمة ويليه الجزء الثاني وأوله القيافة
~~PageV01P386
# كتاب المكاسب PageV02P001
# كتاب المكاسب للشيخ الأعظم أستاذ الفقهاء والمجتهدين الشيخ مرتضى
~~الأنصاري (قدس سره) 1214 - 1281 ه‍ الجزء الثاني اعداد لجنة تحقيق تراثنا
~~الشيخ الأعظم PageV02P003
# أنصاري، مرتضى بن محمد أمين 1214 - 1281 ق.
# المكاسب / المؤلف مرتضى الأنصاري: إعداد لجنة تحقيق تراث الشيخ الأعظم. -
~~قم: مجمع الفكر الإسلامي 1420 ق = 1378.
# 6 ج.
# فهرستنويسي بر أساس اطلاعات فيپا (فهرستنويسي پيش از انتشار).
# عربي.
# فهرست نويسي بر أساس جلد أول، 1420 ق = 1378.
# أين كتاب به مناسبت دويستمين سالگرد تولد شيخ أنصاري منتشر شده است.
# كتابنامه:
# 1 - معاملات (فقه). ألف: مجمع الفكر الاسلامي. لجنة تحقيق تراث الشيخ
~~الأعظم ب. مجمع الفكر الاسلامي. ج. كنگره جهانى بزرگداشت دويستمين سالگرد
~~تولد شيخ أنصاري. د. عنوان.
# 7 م 8 ألف / 1 / BP 1901 - 372 / 297 ms0170 ألف ى 1300 كتابخانه ملي إيران -
~~1937 - 78 م قم - ص. ب 3654 - 37185 - ت: 744810 كتاب المكاسب / ج 2
~~المؤلف: الشيخ الأعظم الشيخ مرتضى الأنصاري قدس سره تحقيق: لجنة التحقيق
~~الطبعة: الثالثة / ربيع الأول 1420 ه‍. ق صف الحروف: مجمع الفكر الإسلامي
~~الليتوغراف: نگارش - قم المطبعة: باقري - قم الكمية المطبوعة: 2000 نسخة
~~جميع الحقوق محفوظة للأمانة العامة لمؤتمر العالمي بمناسبة الذكرى المئوية
~~الثانية لميلاد الشيخ الأنصاري قدس سره. PageV02P004
# بسم الله الرحمن الرحيم PageV02P005
# [المسألة] السابعة عشر القيافة حرام في الجملة، نسبه في الحدائق إلى
~~الأصحاب (1)، وفي الكفاية: لا أعرف خلافا (2)، وعن المنتهى: الإجماع (3).
# والقائف - كما عن الصحاح والقاموس والمصباح -: هو الذي يعرف الآثار (4).
# وعن النهاية ومجمع البحرين زيادة: أنه يعرف شبه الرجل بأخيه وأبيه (5).
# وفي جامع المقاصد والمسالك - كما عن إيضاح النافع والميسية -:
# PageV02P007
# أنها إلحاق الناس بعضهم ببعض (1). وقيد في الدروس وجامع المقاصد - كما عن
~~(2) التنقيح - حرمتها بما إذا ترتب عليها محرم (3)، والظاهر أنه مراد الكل،
~~وإلا فمجرد حصول الاعتقاد العلمي أو الظني بنسب شخص لا دليل على تحريمه،
~~ولذا نهي في بعض الأخبار عن إتيان القائف والأخذ بقوله.
# ففي المحكي عن الخصال: " ما أحب أن تأتيهم " (4). وعن مجمع البحرين: أن
~~في الحديث: " لا آخذ بقول قائف " (5).
# وقد افترى بعض العامة على رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم في أنه قضى
~~بقول القافة (6).
# وقد أنكر ذلك عليهم في الأخبار، كما يشهد به ما عن الكافي
# PageV02P008
# عن زكريا بن يحيى بن نعمان المصري (1)، قال: " سمعت علي بن جعفر يحدث
~~الحسن بن الحسين بن علي بن الحسين، فقال: والله لقد نصر الله أبا الحسن
~~الرضا عليه السلام.
# فقال الحسن: إي والله جعلت فداك! لقد بغى عليه إخوته.
# فقال علي بن جعفر: إي والله! ونحن عمومته بغينا عليه.
# فقال له الحسن: جعلت فداك! كيف صنعتم، فإني لم أحضركم؟
# قال: فقال له إخوته - ونحن أيضا -: ما كان فينا إمام قط حائل اللون!
# فقال لهم الرضا عليه السلام: هو ابني.
# فقالوا: إن رسول الله ms0171 صلى الله عليه وآله وسلم قضى بالقافة، فبيننا وبينك
~~القافة.
# فقال: ابعثوا أنتم إليهم، وأما أنا فلا، ولا تعلموهم لما دعوتموهم إليه،
~~وليكونوا في بيوتكم.
# فلما جاءوا وقعدنا في البستان واصطف عمومته وإخوته وأخواته وأخذوا الرضا
~~عليه السلام وألبسوه جبة من صوف وقلنسوة [منها] (2)،
# PageV02P009
# ووضعوا على عنقه مسحاة، وقالوا له: ادخل البستان كأنك تعمل فيه.
# ثم جاءوا بأبي جعفر عليه السلام وقالوا: ألحقوا هذا الغلام بأبيه.
# فقالوا: ما له هنا أب، ولكن هذا عم أبيه، وهذا عمه، وهذه عمته، وإن يكن
~~له هنا أب فهو صاحب البستان، فإن قدميه وقدميه واحدة.
# فلما رجع أبو الحسن عليه السلام قالوا: هذا أبوه.
# فقال علي بن جعفر: فقمت فمصصت ريق أبي جعفر عليه السلام وقلت: أشهد أنك
~~إمامي " (1). الخبر نقلناه بطوله تيمنا.
# PageV02P010
# [المسألة] الثامنة عشر الكذب حرام بضرورة العقول والأديان، ويدل عليه
~~الأدلة الأربعة، إلا أن الذي ينبغي الكلام فيه مقامان:
# أحدهما - في أنه من الكبائر.
# الثاني (1) - في مسوغاته.
# [الكلام في المقام الأول] أما الأول - فالظاهر من غير واحد من الأخبار -
~~كالمروي في العيون بسند (2) عن الفضل بن شاذان لا يقصر عن الصحيح (3)،
~~والمروي عن الأعمش في حديث شرائع الدين (4) - عده من الكبائر.
# PageV02P011
# وفي الموثقة بعثمان بن عيسى: " إن الله تعالى جعل للشر أقفالا، وجعل
~~مفاتيح تلك الأقفال الشراب، والكذب شر من الشراب " (1).
# وأرسل عن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم: " ألا أخبركم بأكبر
~~الكبائر؟ الإشراك بالله، وعقوق الوالدين، وقول الزور " (2) أي الكذب.
# وعنه صلى الله عليه وآله وسلم: أن " المؤمن إذا كذب بغير عذر لعنه سبعون
~~ألف ملك، وخرج من قلبه نتن حتى يبلغ العرش، وكتب الله عليه بتلك الكذبة
~~سبعين زنية، أهونها كمن يزني مع أمه " (3).
# ويؤيده ما عن العسكري صلوات الله عليه: " جعلت الخبائث كلها في بيت واحد،
~~وجعل مفتاحها الكذب... الحديث " (4)، فإن مفتاح الخبائث كلها كبيرة لا
~~محالة.
# ويمكن الاستدلال على كونه من الكبائر بقوله تعالى: * (إنما يفتري الكذب
~~الذين لا يؤمنون بآيات الله) * (5)، فجعل الكاذب غير مؤمن ms0172 بآيات الله،
~~كافرا بها.
# PageV02P012
# ولذلك كله أطلق جماعة كالفاضلين (1) والشهيد الثاني (2) - في ظاهر
~~كلماتهم - كونه من الكبائر، من غير فرق بين أن يترتب على الخبر الكاذب
~~مفسدة أو لا يترتب عليه شئ أصلا.
# ويؤيده ما روي عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم في وصيته لأبي ذر رضوان
~~الله عليه: " ويل للذي يحدث فيكذب، ليضحك القوم، ويل له، ويل له، ويل له
~~(3) " (4)، فإن الأكاذيب المضحكة لا يترتب عليها غالبا إيقاع في المفسدة.
# نعم، في الأخبار ما يظهر منه عدم كونه على الإطلاق كبيرة، مثل رواية أبي
~~خديجة، عن أبي عبد الله عليه السلام: إن " الكذب على الله تعالى ورسوله من
~~الكبائر " (5). فإنها ظاهرة في اختصاص (6) الكبيرة بهذا الكذب الخاص، لكن
~~يمكن حملها على كون هذا (7) الكذب الخاص من الكبائر الشديدة العظيمة، ولعل
~~هذا أولى من تقييد المطلقات المتقدمة.
# وفي مرسلة سيف بن عميرة، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: " كان
# PageV02P013
# يقول علي بن الحسين عليهما السلام لولده: اتقوا الكذب، الصغير منه
~~والكبير، في كل جد وهزل، فإن الرجل إذا كذب في الصغير اجترأ على الكبير...
~~الخبر " (1). ويستفاد منه: أن عظم الكذب باعتبار ما يترتب عليه من المفاسد.
# وفي صحيحة ابن الحجاج: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الكذاب هو الذي
~~يكذب في الشئ؟ قال: لا، ما من أحد إلا ويكون منه ذلك، ولكن المطبوع (2) على
~~الكذب " (3)، فإن قوله: " ما من أحد... الخبر " يدل على أن الكذب من اللمم
~~الذي يصدر من كل أحد، لا من الكبائر.
# وعن الحارث الأعور، عن علي عليه السلام، قال: " لا يصلح من الكذب جد و
~~[لا] (4) هزل، ولا يعدن (5) أحدكم صبيه ثم لا يفي له، إن الكذب يهدي إلى
~~الفجور، والفجور يهدي إلى النار، وما زال أحدكم يكذب حتى يقال: كذب وفجر...
~~الخبر " (6). وفيه أيضا إشعار بأن مجرد الكذب ليس فجورا.
# وقوله: " لا يعدن أحدكم صبيه ثم لا يفي له "، لا بد أن يراد به
# PageV02P014
# النهي عن الوعد مع إضمار عدم الوفاء، وهو المراد ظاهرا ms0173 بقوله تعالى:
# * (كبر مقتا عند الله أن تقولوا ما لا تفعلون) * (1)، بل الظاهر عدم كونه
~~كذبا حقيقيا، وأن إطلاق الكذب عليه في الرواية لكونه في حكمه من حيث
~~الحرمة، أو لأن الوعد مستلزم للإخبار بوقوع الفعل، كما أن سائر الإنشاءات
~~كذلك، ولذا ذكر بعض الأساطين: أن الكذب وإن كان من صفات الخبر، إلا أن حكمه
~~يجري في الإنشاء المنبئ عنه، كمدح المذموم، وذم الممدوح، وتمني المكاره
~~(2)، وترجي غير المتوقع، وإيجاب غير الموجب، وندب غير النادب، ووعد غير
~~العازم (3).
# وكيف كان، فالظاهر عدم دخول خلف الوعد في الكذب، لعدم كونه من مقولة
~~الكلام، نعم، هو كذب للوعد، بمعنى جعله مخالفا للواقع، كما أن إنجاز الوعد
~~صدق له، بمعنى جعله مطابقا للواقع، فيقال:
# " صادق الوعد " و " وعد غير مكذوب ".
# والكذب بهذا المعنى ليس محرما على المشهور وإن كان غير واحد من الأخبار
~~ظاهرا في حرمته (4)، وفي بعضها الاستشهاد بالآية المتقدمة.
# ثم إن ظاهر الخبرين الأخيرين - خصوصا المرسلة - حرمة الكذب حتى في الهزل،
~~ويمكن أن يراد به: الكذب في مقام الهزل، وأما نفس
# PageV02P015
# الهزل - وهو الكلام الفاقد للقصد إلى تحقق مدلوله - فلا يبعد أنه غير
~~محرم مع نصب القرينة على إرادة الهزل كما صرح به بعض (1)، ولعله (2)
~~لانصراف الكذب إلى الخبر المقصود، وللسيرة.
# ويمكن حمل الخبرين على مطلق المرجوحية، ويحتمل غير بعيد حرمته، لعموم ما
~~تقدم، خصوصا الخبرين الأخيرين، والنبوي في وصية أبي ذر رضي الله عنه (3)،
~~لأن الأكاذيب المضحكة أكثرها من قبيل الهزل.
# وعن الخصال بسنده عن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم: " أنا زعيم بيت
~~في أعلى الجنة، وبيت في وسط الجنة، وبيت في رياض الجنة لمن ترك المراء وإن
~~كان محقا، ولمن ترك الكذب وإن كان هازلا، ولمن حسن خلقه " (4).
# وقال أمير المؤمنين عليه الصلاة والسلام: " لا يجد الرجل طعم الإيمان حتى
~~يترك الكذب هزله وجده " (5).
# ثم إنه لا ينبغي الإشكال في أن المبالغة في الادعاء وإن بلغت ما بلغت،
~~ليست من الكذب.
# PageV02P016
# وربما يدخل فيه إذا كانت في ms0174 غير محلها، كما لو مدح إنسانا (1) قبيح
~~المنظر وشبه وجهه بالقمر، إلا إذا بنى على كونه كذلك في نظر المادح، فإن
~~الأنظار تختلف في التحسين والتقبيح كالذوائق في المطعومات.
# وأما التورية، وهي (2): أن يريد بلفظ معنى مطابقا للواقع وقصد من إلقائه
~~أن يفهم المخاطب منه خلاف ذلك، مما هو ظاهر فيه عند مطلق المخاطب، أو
~~المخاطب الخاص - كما لو قلت في مقام إنكار ما قلته في حق أحد: " علم الله
~~ما قلته "، وأردت بكلمة " ما " الموصولة، وفهم المخاطب النافية، وكما لو
~~استأذن رجل بالباب فقال الخادم له:
# " ما هو ها هنا " وأشار إلى موضع خال في البيت (3)، وكما لو قلت:
# " اليوم ما أكلت الخبز "، تعني بذلك حالة النوم أو حالة الصلاة، إلى غير
~~ذلك - فلا ينبغي الإشكال في عدم كونها من الكذب.
# ولذا صرح الأصحاب فيما سيأتي من وجوب التورية عند الضرورة (4)، بأنه يوري
~~(5) بما يخرجه من الكذب، بل اعترض جامع المقاصد على قول العلامة في القواعد
~~- في مسألة الوديعة إذا طالبها ظالم، بأنه " يجوز الحلف كاذبا، وتجب
~~التورية على العارف بها " -: بأن
# PageV02P017
# العبارة لا تخلو من (1) مناقشة، حيث تقتضي ثبوت الكذب مع التورية، ومعلوم
~~أن لا كذب معها (2)، انتهى.
# ووجه ذلك: أن الخبر باعتبار معناه - وهو المستعمل فيه كلامه - ليس مخالفا
~~للواقع، وإنما فهم المخاطب من كلامه أمرا مخالفا للواقع لم يقصده المتكلم
~~من اللفظ.
# نعم، لو ترتب عليها مفسدة حرمت من تلك الجهة، اللهم إلا أن يدعى أن مفسدة
~~الكذب - وهي الإغراء - موجودة فيها، وهو ممنوع، لأن الكذب محرم، لا لمجرد
~~الإغراء.
# وذكر بعض الأفاضل (3): أن المعتبر في اتصاف الخبر بالصدق والكذب هو ما
~~يفهم من ظاهر الكلام، لا ما هو المراد منه، فلو قال:
# " رأيت حمارا " وأراد منه " البليد " من دون نصب قرينة، فهو متصف بالكذب
~~وإن لم يكن المراد مخالفا للواقع، انتهى موضع الحاجة.
# فإن أراد اتصاف الخبر في الواقع، فقد تقدم أنه دائر مدار موافقة مراد
~~المخبر ومخالفته للواقع، لأنه معنى الخبر والمقصود منه، دون ms0175 ظاهره الذي لم
~~يقصد.
# وإن أراد اتصافه عند الواصف، فهو حق مع فرض جهله بإرادة خلاف الظاهر.
# لكن توصيفه - حينئذ - باعتقاد أن هذا هو مراد المخبر ومقصوده،
# PageV02P018
# فيرجع الأمر إلى إناطة الاتصاف بمراد المتكلم وإن كان الطريق إليه اعتقاد
~~المخاطب.
# ومما يدل على سلب الكذب عن التورية ما روي في الاحتجاج:
# " أنه سئل الصادق عليه السلام عن قول الله عز وجل - في قصة إبراهيم على
~~نبينا وآله وعليه السلام -: * (بل فعله كبيرهم هذا فسئلوهم إن كانوا
~~ينطقون) * (1)، قال: ما فعله (2) كبيرهم وما كذب إبراهيم، قيل: وكيف ذلك؟
~~فقال: إنما قال إبراهيم: * (إن كانوا ينطقون) *، أي: إن نطقوا فكبيرهم فعل،
~~وإن لم ينطقوا فلم يفعل كبيرهم شيئا، فما نطقوا وما كذب إبراهيم.
# وسئل عليه السلام عن قوله تعالى: * (أيتها العير إنكم لسارقون) * (3).
# قال: إنهم سرقوا يوسف من أبيه، ألا ترى أنهم قالوا: * (نفقد صواع الملك)
~~* (4) ولم يقولوا: سرقتم صواع الملك.
# وسئل عن قول الله عز وجل حكاية عن إبراهيم عليه السلام: * (إني سقيم) *
~~(5) قال: ما كان إبراهيم سقيما وما كذب، إنما عنى سقيما في دينه، أي:
~~مرتادا " (6).
# PageV02P019
# وفي مستطرفات السرائر من كتاب ابن بكير، قال: " قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام: الرجل يستأذن عليه، فيقول (1) للجارية: قولي:
# ليس هو ها هنا، فقال: لا بأس، ليس بكذب " (2)، فإن سلب الكذب مبني على أن
~~المشار إليه بقوله: " ها هنا " موضع خال من الدار، إذ لا وجه له سوى ذلك.
# وروي في باب الحيل من كتاب الطلاق للمبسوط: أن واحدا من الصحابة صحب
~~واحدا آخر، فاعترضهما في الطريق أعداء المصحوب، فأنكر الصاحب أنه هو،
~~فأحلفوه، فحلف لهم أنه أخوه، فلما أتى النبي صلى الله عليه وآله وسلم قال
~~له: " صدقت، المسلم أخو المسلم " (3).
# إلى غير ذلك مما يظهر منه ذلك (4).
# PageV02P020
# أما الكلام في المقام الثاني وهو مسوغات الكذب فاعلم أنه يسوغ الكذب
~~لوجهين:
# أحدهما - الضرورة إليه: فيسوغ معها بالأدلة الأربعة، قال الله تعالى: *
~~(إلا من أكره قلبه مطمئن بالإيمان) * (1). وقال تعالى: * (لا يتخذ المؤمنون ms0176
~~الكافرين أولياء من دون المؤمنين ومن يفعل ذلك فليس من الله في شئ إلا أن
~~تتقوا منهم تقية) * (2).
# وقوله عليه السلام: " ما من شئ إلا وقد أحله الله لمن اضطر إليه " (3).
~~وقد اشتهر أن الضرورات تبيح المحظورات. والأخبار في ذلك أكثر من أن تحصى،
~~وقد استفاضت أو تواترت بجواز الحلف كاذبا لدفع الضرر البدني أو المالي عن
~~نفسه أو أخيه (4).
# والإجماع أظهر من أن يدعى أو يحكى.
# والعقل مستقل بوجوب ارتكاب أقل القبيحين مع بقائه على قبحه، أو انتفاء
~~قبحه، لغلبة الآخر عليه، على القولين (5) في كون القبح العقلي
# PageV02P021
# - مطلقا، أو في خصوص الكذب - لأجل الذات، أو بالوجوه والاعتبارات.
# ولا إشكال في ذلك كله، إنما الإشكال والخلاف في أنه هل يجب حينئذ التورية
~~لمن يقدر عليها، أم لا؟
# ظاهر المشهور هو الأول، كما يظهر من المقنعة (1) والمبسوط (2) والغنية
~~(3) والسرائر (4) والشرائع (5) والقواعد (6) واللمعة وشرحها (7) والتحرير
~~(8) وجامع المقاصد (9) والرياض (10) ومحكي مجمع البرهان (11) في مسألة جواز
~~الحلف لدفع الظالم عن الوديعة.
# قال في المقنعة: من كانت عنده أمانة فطالبه ظالم فليجحد، وإن استحلفه
~~ظالم على ذلك فليحلف، ويوري في نفسه بما يخرجه عن الكذب - إلى أن قال (12)
~~-: فإن لم يحسن التورية وكان نيته حفظ
# PageV02P022
# الأمانة أجزأته النية وكان مأجورا (1)، انتهى.
# وقال في السرائر في هذه المسألة - أعني مطالبة الظالم الوديعة -:
# فإن قنع الظالم منه بيمينه، فله أن يحلف ويوري في ذلك (2)، انتهى.
# وفي الغنية - في هذه المسألة -: ويجوز له أن يحلف أنه ليس عنده وديعة
~~ويوري في يمينه بما يسلم به من الكذب، بدليل إجماع الشيعة (3)، انتهى.
# وفي النافع: حلف موريا (4).
# وفي القواعد: ويجب التورية على العارف بها (5)، انتهى.
# وفي التحرير - في باب الحيل من كتاب الطلاق -: لو أنكر الاستدانة خوفا من
~~الإقرار بالإبراء، أو القضاء جاز الحلف مع صدقه، بشرط التورية بما يخرجه عن
~~الكذب (6)، انتهى.
# وفي اللمعة: يحلف عليه فيوري (7). وقريب منه في شرحها (8).
# وفي جامع المقاصد - في باب المكاسب -: يجب التورية بما يخرجه عن (9)
~~الكذب (10)، انتهى.
# PageV02P023
# ووجه ما ذكروه: أن ms0177 الكذب حرام، ولم يحصل الاضطرار إليه مع القدرة على
~~التورية، فيدخل تحت العمومات (1)، مع أن قبح الكذب عقلي، فلا يسوغ إلا مع
~~تحقق عنوان حسن في ضمنه يغلب حسنه على قبحه، ويتوقف تحققه على تحققه، ولا
~~يكون التوقف إلا مع العجز عن التورية.
# وهذا الحكم جيد، إلا أن مقتضى إطلاقات أدلة الترخيص في الحلف كاذبا لدفع
~~الضرر البدني أو المالي عن نفسه أو أخيه، عدم اعتبار ذلك.
# ففي رواية السكوني عن جعفر عن أبيه عن آبائه عن علي عليهم السلام:
# " قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم: إحلف بالله كاذبا ونج
~~أخاك من القتل " (2).
# وصحيحة إسماعيل بن سعد الأشعري عن أبي الحسن الرضا عليه السلام:
# " سألته عن رجل يخاف على ماله من السلطان، فيحلف له لينجو به منه. قال:
~~لا بأس. وسألته: هل يحلف الرجل على مال أخيه كما يحلف على مال نفسه (3)؟
~~قال: نعم " (4).
# وعن الفقيه، قال: " قال الصادق عليه السلام: اليمين على وجهين - إلى أن
~~قال -: فأما اليمين التي يؤجر عليها الرجل إذا حلف كاذبا
# PageV02P024
# و (1) لم تلزمه الكفارة، فهو أن يحلف الرجل في خلاص امرئ مسلم، أو خلاص
~~ماله من متعد يتعدى عليه من لص، أو غيره " (2).
# وفي موثقة زرارة بابن بكير: " إنا نمر على هؤلاء القوم، فيستحلفونا على
~~أموالنا وقد أدينا زكاتها؟ فقال: يا زرارة إذا خفت فاحلف لهم بما شاؤوا "
~~(3).
# ورواية سماعة عن أبي عبد الله عليه السلام: " إذا حلف الرجل تقية (4) لم
~~يضره إذا هو (5) أكره، أو اضطر (6) إليه. وقال: ليس شئ مما (7) حرم الله
~~إلا وقد أحله لمن اضطر إليه " (8).
# إلى غير ذلك من الأخبار الواردة في هذا الباب (9) وفيما يأتي (10)،
# PageV02P025
# من جواز الكذب في الإصلاح، التي يصعب على الفقيه التزام تقييدها بصورة
~~عدم القدرة على التورية.
# وأما حكم العقل بقبح الكذب في غير مقام توقف تحقق المصلحة الراجحة عليه،
~~فهو وإن كان مسلما إلا أنه يمكن القول بالعفو عنه شرعا، للأخبار المذكورة،
~~كما عفي عن الكذب في الإصلاح، وعن السب ms0178 والتبري مع الإكراه، مع أنه قبيح
~~عقلا أيضا، مع أن إيجاب التورية على القادر لا يخلو عن التزام ما يعسر (1)
~~كما لا يخفى، فلو قيل بتوسعة الشارع على العباد بعدم ترتيب الآثار على
~~الكذب في ما نحن فيه وإن قدر على التورية، كان حسنا، إلا أن الاحتياط في
~~خلافه، بل هو المطابق للقواعد لولا استبعاد التقييد في هذه المطلقات، لأن
~~النسبة بين هذه المطلقات، وبين ما دل - كالرواية الأخيرة وغيرها - على
~~اختصاص الجواز بصورة الاضطرار المستلزم للمنع مع عدمه مطلقا، عموم من وجه،
~~فيرجع إلى عمومات حرمة الكذب، فتأمل.
# هذا، مع إمكان منع الاستبعاد المذكور، لأن مورد الأخبار عدم الالتفات إلى
~~التورية في مقام الضرورة إلى الكذب، إذ مع الالتفات فالغالب اختيارها، إذ
~~لا داعي إلى العدول عنها إلى الكذب.
# ثم إن أكثر الأصحاب مع تقييدهم جواز الكذب بعدم القدرة (2) على التورية
~~(3)، أطلقوا القول بلغوية ما أكره عليه، من العقود
# PageV02P026
# والإيقاعات والأقوال المحرمة كالسب والتبري، من دون تقييد بصورة عدم
~~التمكن من التورية (1)، بل صرح (2) بعض هؤلاء كالشهيد في الروضة (3)
~~والمسالك (4) - في باب الطلاق (5) - بعدم اعتبار العجز عنها، بل في كلام
~~بعض ما يشعر بالاتفاق عليه (6)، مع أنه يمكن أن يقال: إن المكره على البيع
~~إنما أكره على التلفظ بالصيغة، وأما إرادة المعنى فمما لا تقبل الإكراه،
~~فإذا أراده مع القدرة على عدم إرادته (7) فقد اختاره، فالإكراه على البيع
~~الواقعي يختص بغير القادر على التورية، لعدم المعرفة بها، أو عدم الالتفات
~~إليها، كما أن الاضطرار إلى الكذب يختص بغير القادر عليها.
# ويمكن أن يفرق بين المقامين: بأن الإكراه إنما يتعلق بالبيع الحقيقي، أو
~~الطلاق الحقيقي، غاية الأمر قدرة المكره على التفصي عنه بإيقاع الصورة من
~~دون إرادة المعنى، لكنه غير المكره عليه. وحيث إن الأخبار خالية عن اعتبار
~~العجز عن التفصي بهذا الوجه، لم يعتبر ذلك
# PageV02P027
# في حكم الإكراه.
# وهذا بخلاف الكذب، فإنه لم يسوغ إلا عند الاضطرار إليه، ولا اضطرار مع
~~القدرة.
# نعم، لو كان الإكراه من أفراد الاضطرار ms0179 - بأن كان المعتبر في تحقق موضوعه
~~عرفا أو لغة العجز عن التفصي كما ادعاه بعض (1)، أو قلنا باختصاص رفع حكمه
~~بصورة الاضطرار، بأن كان عدم ترتب الأثر على المكره عليه من حيث إنه مضطر
~~إليه لدفع الضرر المتوعد عليه به عن النفس والمال - كان ينبغي فيه اعتبار
~~العجز عن (2) التورية، لعدم الاضطرار مع القدرة عليها.
# والحاصل: أن المكره إذا قصد المعنى مع التمكن من التورية، صدق على ما
~~أوقع أنه مكره عليه، فيدخل في عموم " رفع ما أكرهوا عليه " (3).
# وأما المضطر، فإذا كذب مع القدرة على التورية، لم يصدق أنه مضطر إليه،
~~فلا يدخل في عموم " رفع ما اضطروا إليه " (4).
# هذا كله على مذاق المشهور من انحصار جواز الكذب بصورة الاضطرار إليه حتى
~~من جهة العجز عن التورية، وأما على ما استظهرناه
# PageV02P028
# من الأخبار (1) - كما اعترف به جماعة (2) - من جوازه مع الاضطرار إليه من
~~غير جهة العجز عن التورية، فلا فرق بينه وبين الإكراه. كما أن الظاهر أن
~~أدلة نفي الإكراه راجعة إلى الاضطرار، لكن (3) من غير جهة التورية، فالشارع
~~رخص في ترك التورية في كل كلام مضطر إليه للإكراه عليه أو دفع الضرر به.
~~هذا، ولكن الأحوط التورية في البابين.
# ثم إن الضرر المسوغ للكذب هو المسوغ لسائر المحرمات.
# نعم، يستحب تحمل الضرر المالي الذي لا يجحف، وعليه يحمل قول أمير
~~المؤمنين عليه السلام في نهج البلاغة: " علامة الإيمان أن تؤثر الصدق حيث
~~يضرك، على الكذب حيث ينفعك " (4).
# ثم إن الأقوال الصادرة عن أئمتنا صلوات الله عليهم في مقام التقية في
~~بيان الأحكام، مثل قولهم: " لا بأس بالصلاة في ثوب أصابه خمر " (5) ونحو
~~ذلك، وإن أمكن حمله على الكذب لمصلحة - بناء على ما استظهرنا
# PageV02P029
# جوازه من الأخبار - (1)، إلا أن الأليق بشأنهم عليهم السلام هو الحمل على
~~إرادة خلاف ظواهرها من دون نصب قرينة، بأن يريد من جواز الصلاة في الثوب
~~المذكور جوازها عند تعذر الغسل والاضطرار إلى اللبس، وقد صرحوا بإرادة
~~المحامل البعيدة في بعض الموارد، مثل أنه ذكر ms0180 عليه السلام: " أن النافلة
~~فريضة "، ففزع المخاطب، ثم قال: " إنما أردت صلاة الوتر على النبي صلى الله
~~عليه وآله وسلم " (2).
# ومن هنا يعلم أنه إذا دار الأمر في بعض المواضع بين الحمل على التقية
~~والحمل على الاستحباب، كما في الأمر بالوضوء عقيب بعض ما قال العامة بكونه
~~حدثا (3)، تعين الثاني، لأن التقية تتأدى بإرادة المجاز وإخفاء القرينة.
# PageV02P030
# الثاني من مسوغات الكذب - إرادة الاصلاح:
# وقد استفاضت الأخبار بجواز الكذب عند إرادة الإصلاح، ففي صحيحة معاوية بن
~~عمار: " المصلح ليس بكذاب " (1). ونحوها رواية معاوية بن حكم (2)، عن أبيه،
~~عن جده، عن أبي عبد الله عليه السلام (3).
# وفي رواية عيسى بن حنان (4)، عن الصادق عليه السلام: " كل كذب مسؤول عنه
~~صاحبه يوما، إلا كذبا في ثلاثة: رجل كايد (5) في حربه فهو موضوع عنه، و (6)
~~رجل أصلح بين اثنين، يلقى هذا بغير ما يلقى (7) هذا، يريد بذلك الإصلاح، و
~~(8) رجل وعد أهله (9) وهو لا يريد أن يتم لهم " (10).
# وبمضمون هذه الرواية في استثناء هذه الثلاثة، روايات (11).
# وفي مرسلة الواسطي، عن أبي عبد الله عليه السلام: " قال: الكلام
# PageV02P031
# ثلاثة: صدق، وكذب، وإصلاح بين الناس (1). قيل له: جعلت فداك وما (2)
~~الإصلاح بين الناس؟ قال: تسمع من الرجل كلاما يبلغه فتخبث (3) نفسه، فتقول:
~~سمعت فلانا قال فيك من الخير كذا وكذا، خلاف ما سمعته " (4).
# وعن الصدوق - في كتاب الإخوان - بسنده عن أبي الحسن الرضا عليه السلام: "
~~قال: إن الرجل ليصدق على أخيه فيصيبه عنت من صدقه فيكون كذابا عند الله،
~~وإن الرجل ليكذب على أخيه يريد به نفعه فيكون عند الله صادقا " (5).
# ثم إن ظاهر الأخبار المذكورة عدم وجوب التورية، ولم أر من اعتبر العجز
~~عنها في جواز الكذب في هذا المقام.
# وتقييد الأخبار المذكورة بصورة العجز عنها في غاية البعد، وإن كان
~~مراعاته مقتضى الاحتياط.
# ثم (6) إنه قد ورد في أخبار كثيرة جواز الوعد الكاذب مع الزوجة، بل مطلق
~~الأهل (7)، والله العالم.
# PageV02P032
# [المسألة] التاسعة عشر الكهانة حرام، وهي (1): من كهن يكهن ككتب يكتب
~~كتابة - كما في ms0181 الصحاح - إذا تكهن، قال: ويقال كهن - بالضم -، كهانة -
~~بالفتح -: إذا صار كاهنا (2).
# وعن القاموس أيضا: الكهانة - بالكسر (3) -، لكن عن المصباح:
# كهن يكهن - كقتل - كهانة - بالفتح - (4).
# وكيف كان، فعن النهاية: أن الكاهن من يتعاطى الخبر عن الكائنات في مستقبل
~~الزمان.
# وقد كان في العرب كهنة، فمنهم: من كان يزعم أن له تابعا من الجن يلقي
~~إليه الأخبار. ومنهم: من كان يزعم أنه يعرف الأمور بمقدمات وأسباب يستدل
~~بها على مواقعها من كلام من سأله، أو فعله،
# PageV02P033
# أو حاله، وهذا يخصونه باسم " العراف " (1).
# والمحكي (2) عن الأكثر في تعريف الكاهن ما في القواعد، من أنه:
# من كان له رئي من الجن يأتيه الأخبار (3).
# وعن التنقيح: أنه المشهور (4)، ونسبه في التحرير (5) إلى القيل (6).
# ورئي - على فعيل - من رأى، يقال: فلان رئي القوم، أي صاحب رأيهم، قيل:
~~وقد يكسر راؤه اتباعا (7).
# وعن القاموس: والرئي (8) كغني: جني يرى فيحب (9).
# وعن النهاية: يقال للتابع من الجن رئي بوزن كمي (10).
# أقول: روى الطبرسي في الاحتجاج في جملة الأسئلة التي سأل
# PageV02P034
# الزنديق عنها أبا عبد الله عليه السلام:
# قال الزنديق: فمن أين أصل الكهانة، ومن أين يخبر الناس بما يحدث؟
# قال عليه السلام: " إن الكهانة كانت في الجاهلية في كل حين فترة من
~~الرسل، كان الكاهن بمنزلة الحاكم يحتكمون إليه فيما يشتبه عليهم من الأمور
~~بينهم، فيخبرهم بأشياء (1) تحدث، وذلك في (2) وجوه شتى:
# فراسة العين، وذكاء القلب، ووسوسة النفس، وفطنة الروح، مع قذف في قلبه،
~~لأن ما يحدث في الأرض من الحوادث الظاهرة فذلك يعلم (3) الشيطان ويؤديه إلى
~~الكاهن، ويخبره بما يحدث في المنازل والأطراف.
# وأما أخبار السماء، فإن الشياطين كانت تقعد مقاعد استراق السمع إذ ذاك،
~~وهي لا تحجب ولا ترجم بالنجوم، وإنما منعت من استراق السمع لئلا يقع في
~~الأرض سبب يشاكل (4) الوحي من خبر السماء، فيلبس (5) على أهل الأرض ما
~~جاءهم عن الله تعالى لإثبات الحجة ونفي الشبهة، وكان الشيطان يسترق الكلمة
~~الواحدة من خبر
# PageV02P035
# السماء بما يحدث الله (1) في خلقه فيختطفها، ثم يهبط بها إلى ms0182 الأرض،
~~فيقذفها إلى الكاهن، فإذا قد زاد كلمات من عنده، فيخلط الحق بالباطل، فما
~~أصاب الكاهن من خبر مما كان (2) يخبر به (3) فهو (4) ما أداه إليه شيطانه
~~مما سمعه، وما أخطأ فيه فهو من باطل ما زاد فيه، فمنذ منعت الشياطين عن
~~استراق السمع انقطعت الكهانة.
# واليوم إنما تؤدي الشياطين إلى كهانها أخبارا للناس (5) مما (6) يتحدثون
~~به وما يحدثونه (7)، والشياطين تؤدي إلى الشياطين ما يحدث في البعد من
~~الحوادث، من سارق سرق، ومن (8) قاتل قتل، ومن (9) غائب غاب، وهم أيضا
~~بمنزلة الناس (10) صدوق وكذوب... الخبر " (11).
# وقوله عليه السلام: " مع قذف في قلبه " يمكن أن يكون قيدا للأخير، وهو "
~~فطنة الروح "، فتكون الكهانة بغير قذف الشياطين، كما هو ظاهر
# PageV02P036
# ما تقدم عن النهاية (1).
# ويحتمل أن يكون قيدا لجميع الوجوه المذكورة، فيكون المراد تركب أخبار
~~الكاهن مما يقذفه الشيطان، وما يحدث (2) في نفسه، لتلك الوجوه وغيرها، كما
~~يدل عليه قوله عليه السلام بعد ذلك: " زاد كلمات من عنده فيخلط الحق
~~بالباطل ".
# وكيف كان، ففي قوله: " انقطعت الكهانة " دلالة على ما عن المغرب من أن
~~الكهانة في العرب كانت قبل المبعث (3)، قبل منع الشياطين (4) عن استراق
~~السمع (5).
# لكن (6) قوله عليه السلام: " إنما تؤدي الشياطين إلى كهانها أخبارا للناس
~~" (7)، وقوله عليه السلام قبل ذلك: " مع قذف في قلبه... الخ " دلالة على
~~صدق الكاهن على من لا يخبر إلا بأخبار الأرض، فيكون المراد من الكهانة
~~المنقطعة: الكهانة الكاملة التي يكون الكاهن بها حاكما في جميع ما يتحاكمون
~~إليه من المشتبهات، كما ذكر في أول الرواية.
# وكيف كان، فلا خلاف في حرمة الكهانة.
# PageV02P037
# وفي المروي عن الخصال: " من تكهن، أو تكهن له فقد برئ من دين محمد صلى
~~الله عليه وآله وسلم " (1).
# وقد تقدم رواية: " أن الكاهن كالساحر "، و " أن تعلم النجوم يدعو إلى
~~الكهانة " (2).
# وروي في مستطرفات السرائر، عن كتاب المشيخة للحسن بن محبوب، عن الهيثم،
~~قال: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إن عندنا بالجزيرة رجلا ربما أخبر
~~من يأتيه يسأله عن الشئ يسرق، ms0183 أو شبه ذلك، فنسأله؟ (3) فقال: قال رسول الله
~~صلى الله عليه وآله وسلم: من مشى إلى ساحر أو كاهن أو كذاب يصدقه فيما يقول
~~(4)، فقد كفر بما أنزل الله من كتاب، الخبر (5) " (6).
# وظاهر هذه الصحيحة أن الإخبار عن الغائبات على سبيل الجزم محرم مطلقا،
~~سواء كان بالكهانة أو بغيرها، لأنه عليه السلام جعل المخبر بالشئ الغائب
~~بين الساحر والكاهن والكذاب، وجعل الكل حراما.
# PageV02P038
# ويؤيده النهي في النبوي المروي في الفقيه في حديث المناهي أنه صلى الله
~~عليه وآله وسلم نهى عن إتيان العراف، وقال: " من أتاه وصدقه فقد برئ مما
~~أنزل الله على محمد صلى الله عليه وآله وسلم " (1).
# وقد عرفت من النهاية أن المخبر عن الغائبات في المستقبل كاهن ويخص باسم
~~العراف (2).
# ويؤيد ذلك: ما تقدم في رواية الاحتجاج من قوله عليه السلام:
# " لئلا يقع في الأرض سبب يشاكل الوحي... الخ " (3)، فإن ظاهره كون ذلك
~~مبغوضا للشارع من أي سبب كان، فتبين من ذلك أن الإخبار عن الغائبات بمجرد
~~السؤال عنها من غير النظر (4) في بعض ما صح اعتباره - كبعض الجفر والرمل -
~~محرم.
# ولعله لذا عد صاحب المفاتيح من المحرمات المنصوصة: الإخبار عن الغائبات
~~على سبيل الجزم لغير نبي، أو وصي نبي، سواء كان بالتنجيم، أو الكهانة، أو
~~القيافة، أو غير ذلك (5).
# PageV02P039
# [المسألة] العشرون اللهو حرام، على ما يظهر من المبسوط (1) والسرائر (2)
~~والمعتبر (3) والقواعد (4) والذكرى (5) والجعفرية (6) وغيرها، حيث عللوا
~~لزوم الإتمام في سفر الصيد بكونه محرما من حيث اللهو.
# قال في المبسوط: السفر على أربعة أقسام - وذكر الواجب والندب، والمباح -،
~~ثم قال: الرابع سفر المعصية، وعد من أمثلتها من طلب الصيد للهو والبطر (7)،
~~ونحوه بعينه عبارة السرائر (8).
# وقال في المعتبر: قال علماؤنا: اللاهي بسفره كالمتنزه بصيده بطرا،
# PageV02P041
# لا يترخص، لنا أن اللهو حرام فالسفر له معصية (1)، انتهى.
# وقال في القواعد: الخامس من شروط القصر: إباحة السفر، فلا يرخص العاصي
~~بسفره كتابع الجائر والمتصيد لهوا (2)، انتهى.
# وقال في المختلف في كتاب المتاجر: حرم الحلبي الرمي عن (3) قوس الجلاهق
~~(4)، قال: وهذا ms0184 الاطلاق ليس بجيد، بل ينبغي تقييده باللهو والبطر (5).
# وقد صرح الحلي - في مسألة اللعب بالحمام بغير رهان - بحرمته، وقال: إن
~~اللعب بجميع الأشياء قبيح (6). ورده بعض: بمنع حرمة مطلق اللعب (7).
# وانتصر في الرياض للحلي بأن ما دل على قبح اللعب، وورد بذمه من الآيات
~~والروايات، أظهر من أن يخفى، فإذا ثبت القبح (8) ثبت النهي، ثم قال: ولولا
~~شذوذه بحيث كاد أن يكون مخالفا للإجماع لكان المصير إلى قوله ليس بذلك
~~البعيد (9)، انتهى.
# ولا يبعد أن يكون القول بجواز خصوص هذا اللعب، وشذوذ
# PageV02P042
# القول بحرمته مع دعوى كثرة الروايات، بل الآيات على حرمة مطلق اللهو،
~~لأجل النص على الجواز فيه في قوله عليه السلام: " لا بأس بشهادة من يلعب
~~بالحمام " (1).
# واستدل في الرياض أيضا - تبعا للمهذب (2) - على حرمة المسابقة بغير
~~المنصوص على (3) جوازه بغير عوض، بما دل على تحريم اللهو واللعب، قال:
~~لكونها منه بلا تأمل (4)، انتهى.
# والأخبار الظاهرة في حرمة اللهو كثيرة جدا.
# منها: ما تقدم من قوله (5) في رواية تحف العقول: " وما يكون منه وفيه
~~الفساد محضا، ولا يكون منه ولا فيه (6) شئ من وجوه الصلاح، فحرام تعليمه
~~وتعلمه والعمل به وأخذ الأجرة عليه " (7).
# ومنها: ما تقدم من رواية الأعمش، حيث عد في الكبائر الاشتغال بالملاهي
~~التي تصد عن ذكر الله كالغناء وضرب الأوتار (8)،
# PageV02P043
# فإن الملاهي جمع " الملهى " مصدرا، أو " الملهي " (1) وصفا، لا " الملهاة
~~" آلة، لأنه لا يناسب التمثيل بالغناء.
# ونحوها - في عد الاشتغال بالملاهي من الكبائر - رواية العيون الواردة في
~~الكبائر (2)، وهي حسنة كالصحيحة بل صحيحة.
# ومنها: ما تقدم في روايات القمار في قوله عليه السلام: " كل ما ألهى عن
~~ذكر الله فهو الميسر " (3).
# ومنها: قوله عليه السلام في جواب من خرج في السفر يطلب (4) الصيد بالبزاة
~~والصقور: " إنما خرج في لهو، لا يقصر " (5).
# ومنها: ما تقدم في رواية الغناء في حديث الرضا عليه السلام في جواب من
~~سأله عن السماع، فقال (6): " إن لأهل الحجاز فيه رأيا وهو في حيز اللهو "
~~(7).
# PageV02P044
# وقوله عليه السلام - في رد من زعم ms0185 أن النبي صلى الله عليه وآله وسلم رخص
~~في أن يقال: جئناكم جئناكم (1)... الخ -: " كذبوا، إن الله يقول: * (لو
~~أردنا أن نتخذ لهوا لاتخذناه من لدنا...) * إلى آخر الآيتين " (2).
# ومنها: ما دل على أن اللهو من الباطل (3) بضميمة ما يظهر منه حرمة
~~الباطل، كما تقدم في روايات الغناء (4).
# ففي بعض الروايات: " كل لهو المؤمن من الباطل (5) ما خلا ثلاثة:
# المسابقة، وملاعبة الرجل أهله... الخ " (6).
# وفي رواية علي بن جعفر عليه السلام، عن أخيه، قال: " سألته عن اللعب
~~بالأربعة عشر وشبهها، قال: لا نستحب (7) شيئا من اللعب غير الرهان والرمي "
~~(8).
# PageV02P045
# إلى غير ذلك مما يقف عليه المتتبع.
# ويؤيده أن حرمة اللعب بآلات اللهو الظاهر أنه من حيث اللهو، لا من حيث
~~خصوص الآلة.
# ففي رواية سماعة: " قال أبو عبد الله عليه السلام: لما مات آدم شمت به
~~إبليس وقابيل، فاجتمعا في الأرض فجعل إبليس وقابيل المعازف والملاهي شماتة
~~بآدم على نبينا وآله وعليه السلام، فكل ما كان في الأرض من هذا الضرب الذي
~~يتلذذ به الناس فإنما هو من ذلك (1) " (2) فإن فيه إشارة إلى أن المناط هو
~~مطلق التلهي والتلذذ.
# ويؤيده ما تقدم (3) من أن المشهور حرمة المسابقة على ما عدا المنصوص بغير
~~عوض، فإن الظاهر أنه لا وجه له عدا كونه لهوا وإن لم يصرحوا بذلك عدا
~~القليل منهم، كما تقدم (4).
# نعم، صرح العلامة في التذكرة بحرمة المسابقة على جميع الملاعب كما تقدم
~~نقل كلامه في مسألة القمار (5).
# PageV02P046
# هذا، ولكن الإشكال في معنى اللهو، فإنه إن أريد به مطلق اللعب كما يظهر
~~من الصحاح (1) والقاموس (2)، فالظاهر أن القول بحرمته شاذ مخالف للمشهور
~~والسيرة، فإن اللعب هي (3) الحركة لا لغرض عقلائي (4)، و (5) لا خلاف ظاهرا
~~في عدم حرمته على الاطلاق.
# نعم، لو خص اللهو بما يكون عن (6) بطر - وفسر بشدة الفرح - كان الأقوى
~~تحريمه، ويدخل في ذلك الرقص والتصفيق، والضرب بالطشت بدل الدف، وكل ما يفيد
~~فائدة آلات اللهو.
# ولو جعل مطلق الحركات التي لا يتعلق بها غرض عقلائي (7) مع انبعاثها ms0186 عن
~~القوى الشهوية، ففي حرمته تردد.
# واعلم أن هنا عنوانين آخرين: " اللعب " و " اللغو ".
# أما اللعب، فقد عرفت أن ظاهر بعض ترادفهما (8)، ولكن مقتضى (9)
# PageV02P047
# تعاطفهما في غير موضع من الكتاب العزيز (1) تغايرهما. ولعلهما من قبيل
~~الفقير والمسكين (2) إذا اجتمعا افترقا، وإذا افترقا اجتمعا. ولعل اللعب
~~يشمل مثل حركات الأطفال الغير المنبعثة عن القوى الشهوية. واللهو ما تلتذ
~~به النفس، وينبعث عن القوى الشهوية.
# وقد ذكر غير واحد أن قوله تعالى: * (إنما الحياة الدنيا لعب ولهو وزينة)
~~* (3) الآية، بيان ملاذ الدنيا على ترتيب تدرجه في العمر، وقد جعلوا لكل
~~واحد منها ثمان سنين (4).
# وكيف كان، فلم أجد من أفتى بحرمة اللعب عدا الحلي على ما عرفت من كلامه
~~(5)، ولعله يريد اللهو، وإلا فالأقوى الكراهة.
# وأما اللغو، فإن جعل مرادف اللهو - كما يظهر من بعض الأخبار - كان في
~~حكمه.
# ففي رواية محمد بن أبي عباد المتقدمة (6) عن أبي الحسن الرضا عليه
~~السلام: " أن السماع في حيز اللهو والباطل، أما سمعت قول الله
# PageV02P048
# تعالى: * (وإذا مروا باللغو مروا كراما) * (1) " (2).
# ونحوها رواية أبي أيوب (3)، حيث أراد باللغو الغناء مستشهدا بالآية.
# وإن أريد به مطلق الحركات اللاغية، فالأقوى فيها الكراهة.
# وفي رواية أبي خالد الكابلي، عن سيد الساجدين، تفسير الذنوب التي تهتك
~~العصم ب‍: شرب الخمر، واللعب بالقمار، وتعاطي ما يضحك الناس من اللغو
~~والمزاح، وذكر عيوب الناس (4).
# وفي وصية النبي صلى الله عليه وآله وسلم لأبي ذر رضي الله عنه: " إن
~~الرجل ليتكلم بالكلمة فيضحك الناس فيهوي ما بين السماء والأرض " (5).
# PageV02P049
# [المسألة] الحادية والعشرون مدح من لا يستحق المدح، أو يستحق الذم.
# ذكره العلامة في المكاسب المحرمة (1)، والوجه فيه واضح من جهة قبحه عقلا.
# ويدل عليه من الشرع قوله تعالى: * (ولا تركنوا إلى الذين ظلموا فتمسكم
~~النار) * (2).
# وعن النبي صلى الله عليه وآله وسلم - فيما رواه الصدوق -: " من عظم صاحب
~~دنيا (3) وأحبه طمعا في دنياه، سخط الله عليه، وكان في درجته مع قارون في
~~التابوت الأسفل من النار " (4).
# وفي النبوي الآخر الوارد في حديث ms0187 المناهي: " من مدح سلطانا
# PageV02P051
# جائرا، أو تخفف و (1) تضعضع له طمعا فيه، كان قرينه في النار " (2).
# ومقتضى هذه الأدلة حرمة المدح طمعا في الممدوح، وأما لدفع شره فهو واجب،
~~وقد ورد في عدة أخبار: " أن شرار الناس الذين يكرمون اتقاء شرهم " (3).
# PageV02P052
# [المسألة] الثانية والعشرون معونة الظالمين في ظلمهم حرام بالأدلة
~~الأربعة، وهو (1) من الكبائر، فعن كتاب الشيخ ورام بن أبي فراس، قال: " قال
~~عليه السلام: من مشى إلى ظالم ليعينه وهو يعلم أنه ظالم فقد خرج عن الإسلام
~~".
# قال: " وقال عليه السلام: إذا كان يوم القيامة ينادي مناد: أين الظلمة،
~~أين أعوان الظلمة، أين أشباه الظلمة حتى من برى لهم قلما أو لاق لهم دواة،
~~فيجتمعون في تابوت من حديد، ثم يرمى بهم في جهنم " (2).
# وفي النبوي صلى الله عليه وآله وسلم: " من علق سوطا بين يدي سلطان جائر
~~جعلها (3) الله حية طولها سبعون (4) ألف ذراع، فيسلطها (5) الله عليه
# PageV02P053
# في نار جهنم خالدا فيها مخلدا " (1).
# وأما معونتهم في غير المحرمات، فظاهر كثير من الأخبار حرمتها أيضا كبعض
~~ما تقدم، وقول الصادق عليه السلام - في رواية يونس بن يعقوب -: " لا تعنهم
~~على بناء مسجد " (2)، وقوله عليه السلام: " ما أحب أني عقدت لهم عقدة، أو
~~وكيت لهم وكاء وأن لي ما بين لابتيها، لا (3) ولا مدة بقلم، إن أعوان
~~الظلمة يوم القيامة في سرادق من نار حتى يفرغ الله من الحساب (4) " (5).
# لكن المشهور عدم الحرمة، حيث قيدوا المعونة المحرمة بكونها في الظلم.
# والأقوى التحريم مع عد الشخص من الأعوان، فإن مجرد إعانتهم على بناء
~~المسجد ليست محرمة، إلا أنه إذا عد الشخص معمارا للظالم أو بناء له ولو في
~~خصوص المساجد - بحيث صار هذا العمل منصبا له في باب السلطان - كان محرما.
# ويدل على ذلك: جميع ما ورد في ذم أعوان الظلمة (6)، وقول
# PageV02P054
# أبي عبد الله عليه السلام - في رواية الكاهلي -: " من سود اسمه في ديوان
~~ولد سابع (1) حشره الله يوم القيامة خنزيرا " (2).
# وقوله عليه السلام: " ما اقترب عبد من سلطان جائر ms0188 (3) إلا تباعد من الله
~~" (4).
# وعن النبي صلى الله عليه وآله وسلم: " إياكم وأبواب السلطان وحواشيها فإن
~~أقربكم من أبواب السلطان وحواشيها أبعدكم عن الله تعالى " (5).
# وأما العمل له في المباحات لأجرة أو تبرعا، من غير أن يعد معينا له في
~~ذلك، فضلا من أن يعد من أعوانه، فالأولى عدم الحرمة، للأصل وعدم الدليل عدا
~~ظاهر بعض الأخبار، مثل رواية ابن أبي يعفور، قال: " كنت عند أبي عبد الله
~~عليه السلام إذ دخل عليه رجل من أصحابنا (6) فقال له: جعلت فداك (7)، ربما
~~أصاب الرجل منا الضيق والشدة فيدعى إلى البناء يبنيه، أو النهر يكريه، أو
~~المسناة يصلحها، فما تقول في ذلك؟ فقال أبو عبد الله عليه السلام: ما أحب
~~أني عقدت
# PageV02P055
# لهم عقدة أو وكيت لهم وكاء وأن لي ما بين لابتيها... إلى آخر ما تقدم (1)
~~".
# ورواية محمد بن عذافر عن أبيه، قال: " قال لي أبو عبد الله عليه السلام:
# يا عذافر بلغني أنك تعامل أبا أيوب وأبا الربيع، فما حالك إذا نودي بك في
~~أعوان الظلمة؟ قال: فوجم (2) أبي، فقال له (3) أبو عبد الله عليه السلام -
~~لما رأى ما أصابه -: أي عذافر إنما خوفتك بما خوفني الله عز وجل به.
# قال محمد: فقدم أبي فما زال مغموما مكروبا حتى مات " (4).
# ورواية صفوان بن مهران الجمال، قال: " دخلت على أبي الحسن الأول (5) عليه
~~السلام، فقال لي: يا صفوان كل شئ منك حسن جميل ما خلا شيئا واحدا، فقلت:
~~جعلت فداك، أي شئ؟ قال عليه السلام:
# إكراؤك جمالك من هذا الرجل - يعني هارون (6) -، قلت: والله ما أكريته
~~أشرا ولا بطرا ولا لصيد (7) ولا للهو (8)، ولكن أكريته لهذا الطريق - يعني
~~طريق مكة - ولا أتولاه بنفسي ولكن أبعث معه غلماني.
# PageV02P056
# فقال لي: يا صفوان، أيقع كراؤك عليهم؟ قلت: نعم، جعلت فداك.
# قال: أتحب بقاءهم حتى يخرج كراؤك؟ قلت: نعم. قال: من (1) أحب بقاءهم فهو
~~منهم، ومن كان منهم كان وروده إلى النار.
# قال صفوان: فذهبت وبعت (2) جمالي عن آخرها، فبلغ ذلك إلى (3) هارون،
~~فدعاني ms0189 فقال لي: يا صفوان، بلغني أنك بعت جمالك؟ قلت:
# نعم. قال: ولم؟ قلت: أنا شيخ كبير، وأن الغلمان لا يقومون (4) بالأعمال.
~~فقال: هيهات هيهات، إني لأعلم من أشار عليك بهذا (5)، إنما أشار عليك (6)
~~بهذا موسى بن جعفر. قلت: ما لي (7) ولموسى بن جعفر. قال: دع هذا عنك، والله
~~لولا (8) حسن صحبتك لقتلتك " (9).
# وما ورد في تفسير الركون إلى الظالم: من أن الرجل يأتي السلطان فيحب
~~بقاءه إلى أن يدخل يده في كيسه فيعطيه (10)، وغير ذلك مما ظاهره وجوب
~~التجنب عنهم.
# PageV02P057
# ومن هنا لما قيل لبعض: إني رجل أخيط للسلطان ثيابه، فهل تراني بذلك داخلا
~~في أعوان الظلمة؟ قال له: المعين من يبيعك الإبر والخيوط، وأما أنت فمن (1)
~~الظلمة أنفسهم (2).
# وفي رواية سليمان الجعفري - المروية عن تفسير العياشي -: " أن الدخول في
~~أعمالهم، والعون لهم، والسعي في حوائجهم عديل الكفر، والنظر إليهم على
~~العمد من الكبائر التي يستحق (3) بها النار " (4).
# لكن الإنصاف: أن شيئا مما ذكر لا ينهض دليلا لتحريم العمل لهم على غير
~~جهة المعونة.
# أما الرواية الأولى (5)، فلأن التعبير فيها - في الجواب بقوله:
# " ما أحب " - ظاهر في الكراهة.
# وأما قوله عليه السلام: " إن أعوان الظلمة... الخ "، فهو من باب التنبيه
~~على أن القرب إلى الظلمة والمخالطة معهم مرجوح، وإلا فليس من يعمل لهم
~~الأعمال المذكورة في السؤال - خصوصا مرة أو مرتين، خصوصا مع الاضطرار -
~~معدودا من أعوانهم.
# PageV02P058
# وكذلك يقال في رواية عذافر، مع احتمال أن تكون (1) معاملة عذافر مع أبي
~~أيوب وأبي الربيع على وجه يكون معدودا من أعوانهم وعمالهم.
# وأما رواية صفوان، فالظاهر منها أن نفس المعاملة معهم ليست محرمة، بل من
~~حيث محبة بقائهم وإن لم تكن معهم معاملة، ولا يخفى على الفطن العارف
~~بأساليب الكلام أن قوله عليه السلام: " ومن أحب بقاءهم كان منهم " لا يراد
~~به من أحبهم مثل محبة صفوان بقاءهم حتى يخرج كراؤه، بل هذا من باب المبالغة
~~في الاجتناب عن مخالطتهم حتى لا يفضي ذلك إلى صيرورتهم من أعوانهم، وأن
~~يشرب القلب حبهم، ms0190 لأن القلوب مجبولة على حب من أحسن إليها.
# وقد تبين مما ذكرنا: أن المحرم من العمل للظلمة قسمان:
# أحدهما - الإعانة لهم على الظلم.
# والثاني - ما يعد معه (2) من أعوانهم، والمنسوبين إليهم، بأن يقال:
# هذا خياط السلطان، وهذا معماره.
# وأما ما عدا ذلك فلا دليل معتبر على تحريمه.
# PageV02P059
# [المسألة] الثالثة والعشرون النجش - بالنون المفتوحة والجيم الساكنة، أو
~~المفتوحة - حرام، لما في النبوي (1) - المنجبر بالاجماع المنقول عن جامع
~~المقاصد (2) والمنتهى (3) - من لعن الناجش والمنجوش له (4)، وقوله صلى الله
~~عليه وآله وسلم:
# " ولا تناجشوا " (5).
# ويدل على قبحه: العقل، لأنه غش وتلبيس وإضرار.
# وهو كما عن جماعة (6): أن يزيد الرجل في ثمن السلعة وهو لا يريد شراءها،
~~ليسمعه غيره فيزيد لزيادته، بشرط المواطاة مع
# PageV02P061
# البائع، أو لا بشرطها، كما حكي عن بعض (1).
# وحكي (2) تفسيره - أيضا - بأن يمدح السلعة في البيع لينفقها ويروجها،
~~لمواطاة بينه وبين البائع، أو لا معها.
# وحرمته بالتفسير الثاني - خصوصا لا مع المواطاة - يحتاج إلى دليل، وحكي
~~الكراهة عن بعض (3).
# PageV02P062
# [المسألة] الرابعة والعشرون النميمة محرمة بالأدلة الأربعة.
# وهي نقل قول الغير إلى المقول فيه، كأن يقول: تكلم فلان فيك بكذا وكذا.
# قيل: هي من نم الحديث، من باب قتل وضرب، أي سعى به لإيقاع فتنة أو وحشة
~~(1).
# وهي من الكبائر، قال الله تعالى: * (ويقطعون ما أمر الله به أن يوصل
~~ويفسدون في الأرض أولئك لهم اللعنة ولهم سوء الدار) * (2)، والنمام قاطع
~~لما أمر الله بصلته ومفسد.
# قيل (3): وهي المرادة (4) بقوله تعالى: * (والفتنة أكبر من القتل) * (5).
# PageV02P063
# وقد تقدم في باب السحر (1) قوله عليه السلام - في ما رواه في الاحتجاج في
~~وجوه السحر -: " وإن من أكبر السحر النميمة، يفرق بها بين المتحابين " (2).
# وعن عقاب الأعمال، عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم: " من مشى في نميمة
~~بين اثنين (3) سلط الله عليه في قبره نارا تحرقه، وإذا خرج من قبره سلط
~~الله عليه تنينا أسود ينهش لحمه حتى يدخل النار " (4).
# وقد استفاضت الأخبار بعدم دخول النمام الجنة (5).
# ويدل على حرمتها - مع كراهة المقول عنه ms0191 لإظهار القول عند المقول فيه -
~~جميع ما دل على حرمة الغيبة، ويتفاوت عقوبته بتفاوت ما يترتب عليها من
~~المفاسد.
# وقيل: إن حد النميمة بالمعنى الأعم كشف ما يكره كشفه، سواء كرهه المنقول
~~عنه أم المنقول إليه، أم كرهه ثالث، وسواء كان الكشف بالقول أم بغيره من
~~الكتابة والرمز والإيماء، وسواء كان المنقول من الأعمال أم من الأقوال،
~~وسواء كان ذلك عيبا ونقصانا على المنقول عنه
# PageV02P064
# أم لا، بل حقيقة النميمة إفشاء السر، وهتك الستر عما يكره كشفه (1)،
~~انتهى موضع الحاجة.
# ثم إنه قد يباح ذلك (2) لبعض المصالح التي هي آكد من مفسدة إفشاء السر،
~~كما تقدم في الغيبة (3)، بل قيل: إنها قد تجب لإيقاع الفتنة بين المشركين
~~(4)، لكن الكلام في النميمة على المؤمنين.
# PageV02P065
# [المسألة] الخامسة والعشرون النوح بالباطل، ذكره في المكاسب المحرمة
~~الشيخان (1) وسلار (2) والحلي (3) والمحقق (4) ومن تأخر عنه (5).
# والظاهر حرمته من حيث الباطل، يعني الكذب، وإلا فهو في نفسه ليس بمحرم،
~~وعلى هذا التفصيل دل غير واحد من الأخبار (6).
# PageV02P067
# وظاهر المبسوط (1) وابن حمزة (2) التحريم مطلقا كبعض الأخبار (3)،
~~وكلاهما محمولان على المقيد، جمعا.
# PageV02P068
# المسألة السادسة والعشرون الولاية من قبل الجائر - وهي صيرورته واليا على
~~قوم منصوبا من قبله - محرمة، لأن الوالي من أعظم الأعوان.
# ولما تقدم (1) في رواية تحف العقول، من قوله: " وأما وجه الحرام من
~~الولاية: فولاية الوالي الجائر، وولاية ولاته، فالعمل (2) لهم والكسب لهم
~~بجهة الولاية معهم حرام محرم، معذب فاعل ذلك على قليل من فعله أو كثير، لأن
~~كل شئ من جهة المعونة له (3) معصية كبيرة من الكبائر، وذلك أن في ولاية
~~الوالي الجائر دروس الحق كله، وإحياء الباطل كله، وإظهار الظلم والجور
~~والفساد، وإبطال الكتب، وقتل الأنبياء، وهدم المساجد، وتبديل سنة الله
~~وشرائعه، فلذلك حرم العمل معهم ومعونتهم، والكسب معهم إلا بجهة الضرورة،
~~نظير الضرورة إلى الدم
# PageV02P069
# والميتة... الخبر " (1).
# وفي رواية زياد بن أبي سلمة: " أهون ما يصنع الله عز وجل بمن تولى لهم
~~عملا، أن يضرب عليه (2) سرادق (3) من نار إلى أن يفرغ الله من ms0192 حساب الخلائق
~~(4) " (5).
# ثم إن ظاهر الروايات كون الولاية محرمة بنفسها مع قطع النظر عن ترتب
~~معصية عليها (6) من ظلم الغير، مع أن الولاية عن الجائر لا تنفك عن
~~المعصية.
# وربما كان في بعض الأخبار إشارة إلى كونه من جهة الحرام الخارجي، ففي
~~صحيحة داود بن زربي، قال: " أخبرني (7) مولى لعلي ابن الحسين عليه السلام،
~~قال: كنت بالكوفة فقدم أبو عبد الله عليه السلام الحيرة، فأتيته، فقلت له:
~~جعلت فداك لو كلمت داود بن علي أو بعض هؤلاء، فأدخل (8) في بعض هذه
~~الولايات، فقال: ما كنت لأفعل، فانصرفت إلى منزلي فتفكرت (9): ما أحسبه أنه
~~منعني إلا مخافة أن
# PageV02P070
# أظلم أو أجور، والله لآتينه وأعطينه (1) الطلاق والعتاق والأيمان المغلظة
~~(2) أن لا أجورن على أحد، ولا أظلمن، ولأعدلن.
# قال: فأتيته، فقلت: جعلت فداك إني فكرت في إبائك علي، وظننت أنك إنما
~~منعتني (3) مخافة أن أظلم أو أجور، وإن كل امرأة لي طالق، وكل مملوك لي حر
~~(4) إن ظلمت أحدا، أو جرت على أحد (5)، وإن (6) لم أعدل. قال: فكيف (7)
~~قلت؟ فأعدت عليه الأيمان، فنظر (8) إلى السماء، وقال: تنال هذه (9) السماء
~~أيسر عليك من ذلك (10) " (11)، بناء على أن المشار إليه هو العدل، وترك
~~الظلم، ويحتمل أن يكون هو الترخص في الدخول.
# PageV02P071
# ثم إنه يسوغ الولاية المذكورة أمران:
# أحدهما - القيام بمصالح العباد، بلا خلاف، على الظاهر المصرح به في
~~المحكي (1) عن بعض، حيث قال: إن تقلد الأمر من قبل الجائر جائز إذا تمكن
~~معه من إيصال الحق لمستحقه، بالاجماع والسنة الصحيحة، وقوله تعالى: *
~~(اجعلني على خزائن الأرض) * (2).
# ويدل عليه - قبل الاجماع -: أن الولاية إن كانت محرمة لذاتها، كان (3)
~~ارتكابها لأجل المصالح ودفع المفاسد التي هي أهم من مفسدة انسلاك الشخص في
~~أعوان الظلمة بحسب الظاهر، وإن كانت لاستلزامها الظلم على الغير، فالمفروض
~~عدم تحققه هنا.
# ويدل عليه: النبوي الذي رواه الصدوق في حديث المناهي، قال:
# " من تولى عرافة قوم أتي به يوم القيامة ويداه مغلولتان إلى عنقه، فإن
~~قام فيهم بأمر الله تعالى أطلقه الله، وإن ms0193 كان ظالما يهوى به في نار جهنم،
~~وبئس المصير " (4).
# وعن عقاب الأعمال: " ومن تولى عرافة قوم ولم يحسن فيهم
# PageV02P072
# حبس على شفير جهنم بكل (1) يوم ألف سنة، وحشر ويداه مغلولتان (2) إلى
~~عنقه، فإن كان (3) قام فيهم بأمر الله أطلقه الله، وإن كان ظالما هوي به في
~~نار جهنم سبعين خريفا " (4).
# ولا يخفى أن العريف - سيما في ذلك الزمان - لا يكون إلا من قبل الجائر.
# وصحيحة زيد الشحام، المحكية عن الأمالي، عن أبي عبد الله عليه السلام:
# " من تولى أمرا من أمور الناس فعدل فيهم، وفتح بابه ورفع ستره، ونظر في
~~أمور الناس، كان حقا على الله أن يؤمن روعته يوم القيامة ويدخله الجنة "
~~(5).
# ورواية زياد بن أبي سلمة عن موسى بن جعفر (6) عليه السلام:
# " يا زياد لئن أسقط من شاهق (7) فأتقطع (8) قطعة قطعة أحب إلي من
# PageV02P073
# أن أتولى لأحد منهم (1) عملا أو أطأ بساط رجل منهم، إلا لماذا؟
# قلت: لا أدري، جعلت فداك. قال: إلا لتفريج كربة عن مؤمن (2)، أو فك أسره،
~~أو قضاء دينه " (3).
# ورواية علي بن يقطين: " إن لله تبارك وتعالى مع السلطان أولياء يدفع (4)
~~بهم عن أوليائه " (5).
# قال الصدوق (6): وفي خبر آخر: " أولئك عتقاء الله من النار " (7).
# قال: وقال الصادق عليه السلام: " كفارة عمل السلطان قضاء حوائج الإخوان "
~~(8).
# وعن المقنع (9): " سئل أبو عبد الله عليه السلام عن رجل يحب آل محمد وهو
~~في ديوان هؤلاء، فيقتل (10) تحت رايتهم، قال: يحشره الله على
# PageV02P074
# نيته " (1)... إلى غير ذلك.
# وظاهرها إباحة الولاية من حيث هي مع المواساة والإحسان بالإخوان، فيكون
~~نظير الكذب في الإصلاح.
# وربما يظهر من بعضها (2) الاستحباب، وربما يظهر من بعضها أن الدخول أولا
~~غير جائز إلا أن الإحسان إلى الإخوان كفارة له، كمرسلة الصدوق المتقدمة.
# وفي ذيل رواية زياد بن أبي سلمة المتقدمة: " فإن (3) وليت شيئا من
~~أعمالهم فأحسن إلى إخوانك يكون (4) واحدة (5) بواحدة " (6).
# والأولى أن يقال: إن الولاية الغير المحرمة:
# منها: ما يكون (7) مرجوحة، وهي ولاية من (8) تولى لهم لنظام معاشه قاصدا
~~الإحسان في خلال ذلك ms0194 إلى المؤمنين ودفع الضر عنهم، ففي رواية أبي بصير: "
~~ما من جبار إلا ومعه مؤمن يدفع الله به عن
# PageV02P075
# المؤمنين، وهو أقلهم حظا في الآخرة، لصحبة الجبار " (1).
# ومنها: ما يكون مستحبة، وهي ولاية من (2) لم يقصد بدخوله إلا الإحسان إلى
~~المؤمنين، فعن رجال الكشي في ترجمة محمد بن إسماعيل بن بزيع عن أبي الحسن
~~الرضا عليه السلام: " قال: إن لله تعالى في أبواب الظلمة من نور الله به
~~البرهان، ومكن له في البلاد، ليدفع (3) بهم عن أوليائه، ويصلح الله (4) بهم
~~أمور المسلمين، إليهم (5) ملجأ المؤمنين من الضر (6)، وإليهم مرجع ذوي
~~الحاجة (7) من شيعتنا، بهم يؤمن الله روعة المؤمنين في دار الظلمة (8)،
~~أولئك المؤمنون حقا، أولئك أمناء (9) الله في أرضه، أولئك نور الله في
~~رعيته يوم القيامة، ويزهر (10) نورهم لأهل
# PageV02P076
# السماوات كما يزهر نور الكواكب الدرية (1) لأهل الأرض، أولئك من (2)
~~نورهم يوم القيامة (3) تضئ القيامة (4)، خلقوا - والله - للجنة، وخلقت (5)
~~الجنة لهم فهنيئا لهم (6)، ما على أحدكم أن لو شاء لنال هذا كله.
# قلت: بماذا، جعلت فداك؟ قال: يكون معهم فيسرنا بإدخال السرور على
~~المؤمنين من شيعتنا (7)، فكن منهم (8) يا محمد " (9).
# ومنها: ما يكون واجبة، وهي ما توقف الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر
~~الواجبان عليه، فإن ما لا يتم الواجب إلا به واجب مع القدرة.
# وربما يظهر من كلمات جماعة عدم الوجوب في هذه الصورة أيضا:
# قال في النهاية: تولي الأمر من قبل السلطان العادل جائز
# PageV02P077
# مرغب فيه، وربما بلغ حد الوجوب، لما في ذلك من التمكن من الأمر (1)
~~بالمعروف والنهي عن المنكر، ووضع الأشياء مواقعها، وأما سلطان الجور، فمتى
~~علم الإنسان أو غلب على ظنه أنه متى تولى الأمر من قبله، أمكنه (2) التوصل
~~إلى إقامة الحدود والأمر بالمعروف والنهي عن المنكر وقسمة الأخماس والصدقات
~~في أربابها وصلة الإخوان، ولا يكون [في] (3) جميع ذلك (4) مخلا بواجب، ولا
~~فاعلا لقبيح، فإنه يستحب (5) له أن يتعرض لتولي الأمر من قبله (6)، انتهى.
# وقال في السرائر: وأما السلطان الجائر، فلا يجوز لأحد أن يتولى شيئا من ms0195
~~الأمور مختارا من قبله إلا أن يعلم أو يغلب على ظنه... إلى آخر عبارة
~~النهاية بعينها (7).
# وفي الشرائع: ولو أمن من ذلك - أي اعتماد ما يحرم - وقدر على الأمر
~~بالمعروف والنهي عن المنكر (8) استحبت (9).
# PageV02P078
# قال في المسالك - بعد أن اعترف أن مقتضى ذلك وجوبها -:
# ولعل وجه عدم الوجوب كونه بصورة النائب عن الظالم (1)، وعموم النهي عن
~~الدخول معهم، وتسويد الاسم في ديوانهم، فإذا لم يبلغ حد المنع فلا أقل من
~~عدم الوجوب (2).
# ولا يخفى ما في ظاهره من الضعف كما اعترف به غير واحد (3)، لأن الأمر
~~بالمعروف واجب، فإذا لم يبلغ ما ذكره - من كونه بصورة النائب... إلى آخر ما
~~ذكره - حد المنع، فلا مانع من (4) الوجوب المقدمي للواجب.
# ويمكن توجيهه بأن نفس الولاية قبيح محرم، لأنها توجب إعلاء كلمة الباطل
~~وتقوية شوكته، فإذا عارضها قبيح آخر وهو ترك الأمر بالمعروف والنهي عن
~~المنكر، وليس أحدهما أقل قبحا من الآخر، فللمكلف فعلها، تحصيلا لمصلحة
~~الأمر بالمعروف، وتركها دفعا لمفسدة تسويد الاسم في ديوانهم الموجب لإعلاء
~~كلمتهم وقوة شوكتهم.
# نعم، يمكن الحكم باستحباب اختيار أحدهما لمصلحة لم تبلغ حد الإلزام حتى
~~يجعل أحدهما أقل قبحا، ليصير واجبا.
# والحاصل: أن جواز الفعل والترك هنا ليس من باب عدم جريان
# PageV02P079
# دليل قبح الولاية، وتخصيص دليله بغير هذه الصورة (1)، بل من باب مزاحمة
~~قبحها بقبح ترك الأمر بالمعروف، فللمكلف ملاحظة كل منهما والعمل بمقتضاه،
~~نظير تزاحم الحقين في غير هذا (2) المقام. هذا ما (3) أشار إليه الشهيد
~~بقوله: لعموم النهي... الخ (4).
# وفي الكفاية: أن الوجوب في ما نحن فيه حسن لو ثبت كون وجوب الأمر
~~بالمعروف مطلقا غير مشروط بالقدرة، فيجب عليه تحصيلها من باب المقدمة، وليس
~~بثابت (5).
# وهو ضعيف، لأن عدم ثبوت اشتراط الوجوب بالقدرة الحالية العرفية كاف، مع
~~إطلاق أدلة الأمر بالمعروف السالم عن التقييد بما عدا القدرة العقلية
~~المفروضة في المقام.
# نعم، ربما يتوهم انصراف الإطلاقات الواردة (6) إلى القدرة العرفية الغير
~~المحققة في المقام، لكنه تشكيك ابتدائي لا يضر بالإطلاقات.
# وأضعف منه ms0196 ما ذكره بعض (7) - بعد الاعتراض على ما في المسالك
# PageV02P080
# بقوله: ولا يخفى ما فيه - قال: ويمكن توجيه (1) عدم الوجوب بتعارض ما دل
~~على وجوب الأمر بالمعروف، وما دل على حرمة الولاية عن الجائر، بناء على
~~حرمتها في ذاتها، والنسبة عموم من وجه، فيجمع بينهما (2) بالتخيير المقتضي
~~للجواز، رفعا (3) لقيد المنع من الترك من أدلة الوجوب، وقيد المنع من (4)
~~الفعل من أدلة الحرمة.
# وأما الاستحباب فيستفاد حينئذ من ظهور الترغيب فيه في (5) خبر محمد بن
~~إسماعيل (6) وغيره (7)، الذي هو أيضا شاهد للجمع، خصوصا بعد الاعتضاد بفتوى
~~المشهور، وبذلك يرتفع إشكال عدم معقولية الجواز بالمعنى الأخص في مقدمة
~~الواجب، ضرورة ارتفاع (8) الوجوب للمعارضة، إذ عدم (9) المعقولية مسلم في
~~ما لم يعارض فيه
# PageV02P081
# مقتضى الوجوب (1)، انتهى.
# وفيه: أن الحكم في التعارض بالعموم من وجه هو التوقف والرجوع إلى الأصول
~~لا التخيير، كما قرر في محله (2)، ومقتضاها إباحة الولاية، للأصل، ووجوب
~~الأمر بالمعروف، لاستقلال العقل به كما ثبت في بابه.
# ثم على تقدير الحكم بالتخيير، فالتخيير الذي يصار إليه عند تعارض الوجوب
~~والتحريم هو التخيير الظاهري، وهو الأخذ بأحدهما بالتزام الفعل أو الترك،
~~لا التخيير الواقعي.
# ثم المتعارضان بالعموم من وجه، لا يمكن إلغاء ظاهر كل منهما مطلقا، بل
~~(3) بالنسبة إلى مادة الاجتماع، لوجوب إبقائهما على ظاهرهما في مادتي
~~الافتراق، فيلزم (4) استعمال كل من الأمر والنهي في أدلة الأمر بالمعروف،
~~والنهي عن الولاية (5)، في الإلزام والإباحة.
# ثم دليل الاستحباب أخص - لا محالة - من أدلة التحريم، فتخصص به، فلا ينظر
~~بعد ذلك في أدلة (6) التحريم، بل لا بد بعد ذلك
# PageV02P082
# من ملاحظة النسبة بينه وبين أدلة وجوب الأمر بالمعروف.
# ومن المعلوم المقرر في غير مقام (1) أن دليل استحباب الشئ الذي قد يكون
~~مقدمة لواجب (2) لا يعارض (3) أدلة وجوب ذلك الواجب، فلا وجه لجعله شاهدا
~~على الخروج عن مقتضاها، لأن دليل الاستحباب مسوق لبيان حكم الشئ في نفسه،
~~مع قطع النظر عن الملزمات (4) العرضية، كصيرورته مقدمة لواجب أو مأمورا به
~~لمن يجب إطاعته، أو منذورا وشبهه. ms0197
# فالأحسن في توجيه كلام من عبر بالجواز (5) مع التمكن من الأمر بالمعروف
~~(6): إرادة الجواز بالمعنى الأعم.
# وأما من عبر بالاستحباب (7)، فظاهره إرادة الاستحباب العيني الذي لا
~~ينافي الوجوب الكفائي، لأجل الأمر بالمعروف الواجب كفاية، نظير قولهم:
~~يستحب تولي القضاء لمن يثق من نفسه (8)، مع أنه واجب
# PageV02P083
# كفائي (1)، أو يقال: إن مورد كلامهم ما إذا لم يكن هنا معروف متروك يجب
~~فعلا الأمر به، أو منكر مفعول يجب النهي عنه كذلك، بل يعلم بحسب العادة
~~تحقق مورد الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر بعد ذلك، ومن المعلوم أنه لا
~~يجب تحصيل مقدمتهما قبل تحقق موردهما، خصوصا مع عدم العلم بزمان تحققه.
# وكيف كان، فلا إشكال في وجوب تحصيل الولاية إذا كان هناك معروف متروك، أو
~~منكر مركوب، يجب فعلا الأمر بالأول، والنهي عن الثاني.
# PageV02P084
# الثاني مما يسوغ الولاية - الإكراه عليه بالتوعيد (1) على تركها من
~~الجائر بما يوجب ضررا بدنيا أو ماليا عليه، أو على من يتعلق به بحيث يعد
~~الإضرار به إضرارا به، ويكون تحمل الضرر عليه شاقا على النفس كالأب والولد
~~ومن جرى مجراهما.
# وهذا مما لا إشكال في تسويغه ارتكاب الولاية المحرمة في نفسها، لعموم
~~قوله تعالى: * (إلا أن تتقوا منهم تقية) * في الاستثناء عن عموم * (لا يتخذ
~~المؤمنون الكافرين أولياء) * (2).
# والنبوي: " رفع عن أمتي ما أكرهوا عليه " (3).
# وقولهم عليهم السلام: " التقية في كل ضرورة " (4).
# و " ما من شئ إلا وقد أحله الله لمن اضطر إليه " (5).
# إلى غير ذلك مما لا يحصى كثرة من العمومات وما يختص بالمقام (6).
# PageV02P085
# وينبغي التنبيه على أمور:
# الأول أنه كما يباح بالإكراه نفس الولاية المحرمة، كذلك يباح به ما
~~يلزمها من المحرمات الأخر وما يتفق في خلالها، مما يصدر الأمر به من
~~السلطان الجائر، ما عدا إراقة الدم إذا لم يمكن التفصي عنه، ولا إشكال في
~~ذلك، إنما الإشكال في أن ما يرجع إلى الإضرار بالغير - من نهب الأموال وهتك
~~الأعراض، وغير ذلك من العظائم - هل يباح (1) كل ذلك بالإكراه ولو كان الضرر
~~المتوعد به ms0198 على ترك المكره عليه أقل بمراتب من الضرر المكره عليه (2)، كما
~~إذا خاف على عرضه من كلمة خشنة لا تليق به (3)، فهل يباح بذلك أعراض الناس
~~وأموالهم ولو بلغت ما بلغت كثرة وعظمة، أم لا بد من ملاحظة الضررين
~~والترجيح بينهما؟ وجهان:
# من إطلاق أدلة الإكراه، وأن الضرورات تبيح المحظورات (4).
# ومن أن المستفاد من أدلة الإكراه تشريعه لدفع الضرر، فلا يجوز (5) دفع
~~الضرر بالإضرار بالغير ولو كان ضرر الغير أدون، فضلا عن أن
# PageV02P086
# يكون أعظم.
# وإن شئت قلت: إن حديث رفع الإكراه ورفع الاضطرار، مسوق للامتنان على جنس
~~الأمة، ولا حسن في الامتنان على بعضهم بترخيصه في الإضرار بالبعض الآخر،
~~فإذا توقف دفع الضرر عن نفسه على الإضرار (1) بالغير لم يجز ووجب تحمل
~~الضرر.
# هذا، ولكن الأقوى هو الأول، لعموم دليل نفي الإكراه لجميع المحرمات حتى
~~الإضرار بالغير ما لم يبلغ الدم، وعموم نفي الحرج (2)، فإن إلزام الغير
~~تحمل الضرر وترك ما أكره عليه حرج.
# وقوله عليه السلام: " إنما جعلت التقية لتحقن بها (3) الدماء، فإذا بلغ
~~الدم فلا تقية " (4)، حيث إنه دل على أن حد التقية بلوغ الدم، فتشرع لما
~~عداه.
# وأما ما ذكر من استفادة كون نفي الإكراه لدفع الضرر، فهو مسلم، بمعنى دفع
~~توجه الضرر وحدوث مقتضيه، لا بمعنى دفع الضرر المتوجه بعد حصول مقتضيه.
# بيان ذلك: أنه إذا توجه الضرر إلى شخص بمعنى حصول مقتضيه، فدفعه عنه
~~بالإضرار بغيره غير لازم، بل غير جائز في الجملة، فإذا توجه ضرر على المكلف
~~بإجباره على مال (5) وفرض أن نهب
# PageV02P087
# مال الغير دافع له، فلا يجوز للمجبور نهب مال غيره لدفع الجبر (1) عن
~~نفسه، وكذلك إذا أكره على نهب مال غيره، فلا يجب تحمل الضرر بترك النهب
~~لدفع الضرر المتوجه إلى الغير.
# وتوهم أنه كما يسوغ النهب في الثاني لكونه مكرها عليه فيرتفع حرمته، كذلك
~~يسوغ في الأول لكونه مضطرا إليه، ألا ترى أنه لو توقف دفع الضرر على محرم
~~آخر غير الإضرار بالغير كالإفطار في شهر رمضان أو ترك ms0199 الصلاة أو غيرهما،
~~ساغ له ذلك المحرم، وبعبارة أخرى: الإضرار بالغير من المحرمات، فكما يرتفع
~~حرمته بالإكراه كذلك ترتفع بالاضطرار، لأن نسبة الرفع إلى " ما أكرهوا عليه
~~" و " ما اضطروا إليه " على حد سواء، مدفوع: بالفرق بين المثالين في الصغرى
~~بعد اشتراكهما في الكبرى المتقدمة - وهي أن الضرر المتوجه إلى شخص لا يجب
~~دفعه بالإضرار بغيره - بأن الضرر في الأول متوجه إلى نفس الشخص، فدفعه عن
~~نفسه بالإضرار بالغير غير جائز، وعموم رفع ما اضطروا إليه لا يشمل الإضرار
~~بالغير المضطر إليه، لأنه مسوق للامتنان على الأمة، فترخيص بعضهم في
~~الإضرار بالآخر لدفع الضرر عن نفسه وصرف الضرر (2) إلى غيره، مناف
~~للامتنان، بل يشبه الترجيح بلا مرجح، فعموم " ما اضطروا إليه " في حديث
~~الرفع مختص بغير الإضرار بالغير من المحرمات.
# وأما الثاني: فالضرر فيه أولا وبالذات متوجه إلى الغير بحسب
# PageV02P088
# إلزام المكره - بالكسر - وإرادته (1) الحتمية، والمكره - بالفتح - وإن
~~كان مباشرا إلا أنه ضعيف لا ينسب إليه توجيه الضرر إلى الغير حتى يقال: إنه
~~أضر بالغير لئلا يتضرر نفسه.
# نعم، لو تحمل الضرر ولم يضر بالغير فقد صرف الضرر عن الغير إلى نفسه
~~عرفا، لكن الشارع لم يوجب هذا، والامتنان بهذا على بعض الأمة لا قبح فيه،
~~كما أنه لو أراد ثالث الإضرار بالغير لم يجب على الغير تحمل الضرر وصرفه
~~عنه إلى نفسه.
# هذا كله، مع أن أدلة نفي الحرج (2) كافية في الفرق بين المقامين، فإنه لا
~~حرج في أن لا يرخص الشارع دفع (3) الضرر عن أحد بالإضرار بغيره، بخلاف ما
~~لو ألزم الشارع الإضرار على نفسه لدفع الضرر المتوجه إلى الغير، فإنه حرج
~~قطعا.
# PageV02P089
# الثاني أن الإكراه يتحقق بالتوعد بالضرر على ترك المكره عليه، ضررا
~~متعلقا بنفسه أو ماله أو عرضه أو بأهله، ممن يكون ضرره راجعا إلى تضرره
~~وتألمه، وأما إذا لم يترتب على ترك المكره عليه إلا الضرر على بعض المؤمنين
~~ممن يعد أجنبيا من المكره - بالفتح - فالظاهر أنه لا يعد ذلك إكراها عرفا،
~~إذ لا خوف ms0200 له يحمله على فعل ما أمر به.
# وبما ذكرنا - من اختصاص الإكراه بصورة خوف لحوق الضرر بالمكره نفسه، أو
~~بمن يجري مجراه كالأب والولد - صرح في الشرائع (1) والتحرير (2) والروضة
~~(3) وغيرها (4).
# نعم، لو خاف على بعض المؤمنين جاز له قبول الولاية المحرمة، بل غيرها من
~~المحرمات الإلهية التي أعظمها التبري من أئمة الدين صلوات الله عليهم
~~أجمعين، لقيام الدليل على وجوب مراعاة المؤمنين وعدم تعريضهم للضرر، مثل ما
~~في الاحتجاج عن أمير المؤمنين عليه السلام: قال: " ولئن تبرأ (5) منا ساعة
~~بلسانك وأنت موال لنا بجنانك لتبقي على نفسك روحها التي بها (6)
# PageV02P090
# قوامها، ومالها الذي بها قيامها (1)، وجاهها الذي به تمسكها (2)، وتصون
~~من عرف بذلك من أوليائنا وإخوانك (3)، فإن ذلك أفضل من أن تتعرض للهلاك،
~~وتنقطع به عن عملك في الدين (4) وصلاح إخوانك المؤمنين.
# وإياك ثم إياك أن تترك التقية التي أمرتك بها، فإنك شائط بدمك ودماء
~~إخوانك، معرض بنعمتك ونعمهم (5) للزوال، مذل لهم في أيدي أعداء دين الله،
~~وقد أمرك الله (6) بإعزازهم، فإنك إن خالفت وصيتي كان ضررك على إخوانك
~~ونفسك (7) أشد من ضرر الناصب لنا، الكافر بنا... الحديث " (8).
# لكن لا يخفى أنه لا يباح بهذا النحو من التقية الإضرار بالغير، لعدم شمول
~~أدلة الإكراه لهذا، لما عرفت من عدم تحققه مع عدم لحوق ضرر بالمكره ولا بمن
~~يتعلق به، وعدم جريان أدلة نفي الحرج، إذ لا حرج على المأمور، لأن المفروض
~~تساوي من أمر بالإضرار به ومن
# PageV02P091
# يتضرر بترك هذا الأمر، من حيث النسبة إلى المأمور (1)، مثلا لو أمر الشخص
~~بنهب مال مؤمن، ولا يترتب على مخالفة المأمور به إلا نهب مال مؤمن آخر، فلا
~~حرج حينئذ في تحريم نهب مال الأول، بل تسويغه لدفع النهب عن الثاني قبيح،
~~بملاحظة ما علم من الرواية المتقدمة من الغرض في التقية، خصوصا مع كون
~~المال المنهوب للأول أعظم بمراتب، فإنه يشبه بمن فر من المطر إلى الميزاب،
~~بل اللازم في هذا المقام عدم جواز الإضرار بمؤمن ولو لدفع الضرر الأعظم عن
~~(2) غيره. ms0201 نعم، إلا لدفع ضرر النفس في وجه، مع ضمان ذلك الضرر.
# وبما ذكرنا ظهر: أن إطلاق جماعة (3) لتسويغ ما عدا الدم من المحرمات
~~بترتب ضرر مخالفة المكره عليه على نفس المكره وعلى أهله أو على الأجانب من
~~المؤمنين، لا يخلو من (4) بحث، إلا أن يريدوا الخوف على خصوص نفس بعض
~~المؤمنين، فلا إشكال في تسويغه لما عدا الدم من المحرمات، إذ لا يعادل (5)
~~نفس المؤمن شئ، فتأمل.
# قال في القواعد: وتحرم الولاية من الجائر إلا مع (6) التمكن من
# PageV02P092
# الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، أو مع الإكراه بالخوف على النفس أو
~~المال أو الأهل، أو على بعض المؤمنين، فيجوز (1) ائتمار (2) ما يأمره إلا
~~القتل (3)، انتهى.
# ولو أراد ب‍ " الخوف على بعض المؤمنين " الخوف على أنفسهم دون أموالهم
~~وأعراضهم، لم يخالف ما ذكرنا، وقد شرح العبارة بذلك بعض الأساطين، فقال:
~~إلا مع الإكراه بالخوف على النفس من تلف أو ضرر في البدن، أو المال المضر
~~بالحال من تلف أو حجب، أو العرض من جهة النفس أو الأهل، أو الخوف فيما عدا
~~الوسط على بعض المؤمنين، فيجوز حينئذ ائتمار ما يأمره (4)، انتهى.
# ومراده ب‍ " ما عدا الوسط " الخوف على نفس بعض المؤمنين وأهله.
# وكيف كان، فهنا عنوانان: الإكراه، ودفع الضرر المخوف عن نفسه وعن غيره من
~~المؤمنين من دون إكراه.
# والأول يباح به كل محرم (5).
# والثاني إن كان متعلقا بالنفس جاز له كل محرم حتى الإضرار المالي بالغير،
~~لكن الأقوى استقرار (6) الضمان عليه إذا تحقق سببه، لعدم
# PageV02P093
# الإكراه المانع عن الضمان، أو استقراره. وأما الإضرار بالعرض بالزنا
~~ونحوه، ففيه تأمل، ولا يبعد ترجيح النفس عليه.
# وإن كان متعلقا بالمال، فلا يسوغ معه الإضرار بالغير أصلا حتى في اليسير
~~من المال، فإذا توقف دفع السبع عن فرسه بتعريض حمار غيره للافتراس لم يجز.
# وإن كان متعلقا بالعرض، ففي جواز الإضرار بالمال مع الضمان أو العرض
~~الأخف من العرض المدفوع عنه، تأمل.
# وأما الإضرار بالنفس، أو العرض الأعظم، فلا يجوز بلا إشكال.
# هذا، وقد وقع ms0202 في كلام بعض تفسير الإكراه بما يعم لحوق الضرر.
# قال في المسالك: ضابط الإكراه المسوغ للولاية: الخوف على النفس أو المال
~~أو العرض عليه، أو على بعض المؤمنين (1)، انتهى.
# ويمكن أن يريد بالإكراه مطلق المسوغ للولاية، لكن صار هذا التعبير منه
~~رحمه الله منشأ لتخيل غير واحد (2) أن الإكراه المجوز لجميع المحرمات هو
~~بهذا المعنى.
# PageV02P094
# الثالث أنه قد ذكر بعض مشايخنا المعاصرين (1): أنه يظهر من الأصحاب أن
~~(2) في اعتبار عدم القدرة على التفصي من المكره عليه وعدمه، أقوالا،
~~ثالثها: التفصيل بين الإكراه على نفس الولاية المحرمة فلا يعتبر، وبين
~~غيرها من المحرمات فيعتبر فيه العجز عن التفصي.
# والذي يظهر من ملاحظة كلماتهم في باب الإكراه: عدم الخلاف في اعتبار
~~العجز عن التفصي إذا لم يكن حرجا ولم يتوقف على ضرر، كما إذا أكره على أخذ
~~المال من مؤمن، فيظهر أنه أخذ المال وجعله في بيت المال، مع عدم أخذه
~~واقعا، أو أخذه جهرا ثم رده إليه سرا كما كان يفعله ابن يقطين، وكما إذا
~~أمره بحبس مؤمن فيدخله في دار واسعة من دون قيد، ويحسن ضيافته ويظهر أنه
~~حبسه وشدد عليه.
# وكذا لا خلاف في أنه لا يعتبر العجز عن التفصي إذا كان فيه ضرر كثير،
~~وكأن منشأ زعم الخلاف ما ذكره في المسالك في شرح عبارة الشرائع مستظهرا منه
~~خلاف ما اعتمد عليه (3).
# PageV02P095
# قال في الشرائع - بعد الحكم بجواز الدخول في الولاية، دفعا للضرر اليسير
~~مع الكراهة والكثير بدونها -: إذا أكرهه الجائر على الولاية جاز له الدخول
~~والعمل بما يأمره (1) مع عدم القدرة على التفصي منه (2) (3)، انتهى.
# قال في المسالك ما ملخصه: إن المصنف قدس سره ذكر في هذه المسألة شرطين:
~~الإكراه، والعجز عن التفصي، وهما متغايران، والثاني أخص.
# والظاهر أن مشروطهما (4) مختلف، فالأول شرط لأصل قبول الولاية، والثاني
~~شرط للعمل بما يأمره.
# ثم فرع عليه: أن الولاية إن أخذت مجردة عن الأمر بالمحرم فلا يشترط في
~~جوازه الإكراه، وأما العمل بما يأمره من المحرمات فمشروط بالإكراه خاصة
~~(5)، ولا ms0203 يشترط فيه الإلجاء إليه (6) بحيث لا يقدر على خلافه، وقد صرح به
~~الأصحاب في كتبهم، فاشتراط (7) العجز عن التفصي غير واضح، إلا أن يريد به
~~أصل الاكراه - إلى أن قال: - إن
# PageV02P096
# الإكراه مسوغ لامتثال ما يؤمر به وإن قدر على المخالفة مع خوف الضرر (1)،
~~انتهى موضع الحاجة من كلامه.
# أقول: لا يخفى على المتأمل أن المحقق رحمه الله لم يعتبر شرطا زائدا على
~~الإكراه، إلا أن الجائر إذا أمر الوالي بأعمال محرمة في ولايته - كما هو
~~الغالب - وأمكن في بعضها المخالفة واقعا ودعوى الامتثال ظاهرا كما مثلنا لك
~~سابقا (2)، قيد امتثال ما يؤمر به بصورة العجز عن التفصي.
# وكيف كان، فعبارة الشرائع واقعة على طبق المتعارف من تولية الولاة وأمرهم
~~في ولايتهم بأوامر كثيرة يمكنهم التفصي عن بعضها، وليس المراد بالتفصي
~~المخالفة مع تحمل الضرر، كما لا يخفى.
# ومما ذكرنا يظهر فساد ما ذكره (3) من نسبة الخلاف (4) المتقدم إلى
~~الأصحاب من أنه على القول باعتبار العجز عن التفصي لو توقف المخالفة على
~~بذل مال كثير لزم على هذا القول، ثم قال: وهو أحوط، بل وأقرب (5).
# PageV02P097
# الرابع أن قبول الولاية مع الضرر المالي الذي لا يضر بالحال رخصة، لا
~~عزيمة، فيجوز تحمل الضرر المذكور، لأن الناس مسلطون على أموالهم، بل ربما
~~يستحب تحمل ذلك الضرر للفرار عن تقوية شوكتهم.
# الخامس لا يباح بالإكراه قتل المؤمن ولو توعد على تركه بالقتل إجماعا،
~~على الظاهر المصرح به في بعض الكتب (1)، وإن كان مقتضى عموم نفي الإكراه
~~والحرج الجواز، إلا أنه قد صح عن (2) الصادقين صلوات الله عليهما أنه:
# " إنما شرعت التقية ليحقن بها الدم، فإذا بلغت الدم فلا تقية " (3).
# ومقتضى العموم أنه (4) لا فرق بين أفراد المؤمنين من حيث الصغر والكبر،
~~والذكورة والأنوثة، والعلم والجهل، والحر والعبد وغير ذلك.
# ولو كان المؤمن مستحقا للقتل لحد ففي العموم وجهان: من إطلاق قولهم: " لا
~~تقية في الدماء "، ومن أن المستفاد من قوله عليه السلام:
# " ليحقن بها الدم (5) فإذا بلغ الدم فلا تقية " أن المراد الدم ms0204 المحقون
~~دون
# PageV02P098
# المأمور بإهراقه، وظاهر المشهور الأول.
# وأما المستحق للقتل قصاصا فهو محقون الدم بالنسبة إلى غير ولي الدم.
# ومما ذكرنا يظهر سكوت الروايتين عن حكم دماء أهل الخلاف، لأن التقية إنما
~~شرعت لحقن دماء الشيعة، فحدها بلوغ دمهم، لا دم غيرهم.
# وبعبارة أخرى: محصل (1) الرواية لزوم نقض الغرض من تشريع التقية في إهراق
~~الدماء، لأنها شرعت لحقنها فلا يشرع لأجلها إهراقها.
# ومن المعلوم أنه إذا أكره المؤمن على قتل مخالف فلا يلزم من شرعية التقية
~~في قتله إهراق ما شرع التقية لحقنه.
# هذا كله في غير الناصب، وأما الناصب فليس محقون الدم، وإنما منع منه حدوث
~~الفتنة، فلا إشكال في مشروعية قتله للتقية.
# ومما ذكرنا يعلم حكم دم الذمي وشرعية التقية في إهراقه.
# وبالجملة، فكل دم غير محترم (2) بالذات عند الشارع خارج عن مورد
~~الروايتين، فحكم إهراقه حكم سائر المحرمات التي شرعت التقية فيها.
# بقي الكلام في أن الدم يشمل (3) الجرح وقطع الأعضاء، أو يختص
# PageV02P099
# بالقتل؟ وجهان:
# من إطلاق الدم، وهو المحكي عن الشيخ (1).
# ومن عمومات التقية ونفي الحرج والإكراه، وظهور الدم المتصف بالحقن في
~~الدم المبقي للروح، وهو المحكي (2) عن الروضة (3) والمصابيح (4) والرياض
~~(5)، ولا يخلو عن قوة.
# PageV02P100
# خاتمة في ما ينبغي للوالي العمل به في نفسه وفي رعيته روى شيخنا الشهيد
~~الثاني رحمه الله في رسالته المسماة بكشف الريبة عن أحكام الغيبة، بإسناده
~~عن شيخ الطائفة، عن مفيدها (1)، عن جعفر ابن محمد (2) بن قولويه، عن أبيه،
~~عن سعد بن عبد الله، عن أحمد بن محمد بن عيسى عن أبيه محمد بن عيسى (3)
~~الأشعري، عن عبد الله بن سليمان النوفلي، قال:
# كنت عند أبي عبد الله عليه السلام فإذا بمولى لعبد الله النجاشي قد (4)
~~ورد عليه فسلم (5) وأوصل إليه كتابا، ففضه وقرأه، فإذا أول سطر فيه:
# بسم الله الرحمن الرحيم، أطال الله تعالى (6) بقاء سيدي، وجعلني
# PageV02P101
# من كل سوء فداه، ولا أراني فيه مكروها، فإنه ولي ذلك والقادر عليه.
# اعلم سيدي ومولاي (1)، أني بليت بولاية الأهواز، فإن رأى سيدي ms0205 ومولاي أن
~~يحد لي حدا، ويمثل (2) لي مثالا لأستدل (3) به على ما يقربني إلى الله عز
~~وجل وإلى رسوله صلى الله عليه وآله وسلم، ويلخص (4) في كتابه ما يرى لي
~~العمل به، وفي ما أبذله (5)، وأين أضع زكاتي، وفي من أصرفها (6)، وبمن آنس،
~~وإلى من أستريح، وبمن أثق وآمن وألجأ إليه في سري، فعسى أن يخلصني الله
~~تعالى بهدايتك وولايتك (7)، فإنك حجة الله على خلقه وأمينه في بلاده، لا
~~(8) زالت نعمته عليك.
# قال عبد الله بن سليمان، فأجابه أبو عبد الله عليه السلام:
# بسم الله الرحمن الرحيم (9)، حاطك (10) الله بصنعه، ولطف بك بمنه، وكلأك
~~برعايته، فإنه ولي ذلك.
# PageV02P102
# أما بعد، فقد جاءني (1) رسولك بكتابك، فقرأته وفهمت جميع ما ذكرته وسألت
~~عنه، وذكرت أنك بليت بولاية الأهواز، فسرني (2) ذلك وساءني، وسأخبرك بما
~~ساءني من ذلك وما سرني إن شاء الله تعالى.
# فأما (3) سروري بولايتك (4)، فقلت: عسى أن يغيث الله بك ملهوفا خائفا (5)
~~من أولياء آل محمد صلى الله عليه وآله وسلم، ويعز بك ذليلهم، ويكسو بك
~~عاريهم، ويقوي بك ضعيفهم، ويطفئ بك نار المخالفين عنهم.
# وأما الذي ساءني من ذلك، فإن أدنى ما أخاف عليك أن تعثر بولي لنا فلا تشم
~~رائحة (6) حظيرة القدس، فإني ملخص لك جميع ما سألت عنه، فإن (7) أنت عملت
~~به ولم تجاوزه، رجوت أن تسلم إن شاء الله تعالى.
# أخبرني - يا عبد الله - أبي، عن آبائه، عن علي عليه السلام، عن رسول الله
~~صلى الله عليه وآله وسلم، أنه قال: " من استشاره أخوه المؤمن (8)
# PageV02P103
# فلم يمحضه النصيحة، سلب (1) الله لبه (2) ".
# واعلم، أني سأشير عليك برأي (3) إن أنت عملت به تخلصت مما أنت تخافه (4)،
~~واعلم أن خلاصك، ونجاتك في حقن الدماء، وكف الأذى عن أولياء الله، والرفق
~~بالرعية، والتأني وحسن المعاشرة، مع لين في غير ضعف، وشدة في غير عنف،
~~ومداراة صاحبك ومن يرد عليك من رسله.
# وأرفق برعيتك (5) بأن توقفهم على ما وافق الحق والعدل إن شاء الله تعالى،
~~وإياك والسعاة وأهل النمائم، فلا يلزقن (6) بك ms0206 منهم أحد، ولا يراك (7) الله
~~يوما وليلة وأنت تقبل منهم صرفا ولا عدلا فيسخط الله عليك ويهتك سترك،
~~واحذر مكر خوزي (8) الأهواز، فإن أبي أخبرني (9) عن آبائه، عن أمير
~~المؤمنين عليه السلام، قال (10): " إن الإيمان
# PageV02P104
# لا يثبت (1) في قلب يهودي ولا خوزي أبدا ".
# وأما (2) من تأنس به وتستريح إليه وتلجئ أمورك إليه، فذلك الرجل الممتحن
~~المستبصر الأمين الموافق لك على دينك. وميز أعوانك، وجرب الفريقين، فإن
~~رأيت هنالك رشدا فشأنك وإياه.
# وإياك أن تعطي درهما أو تخلع (3) ثوبا أو تحمل على دابة في غير ذات الله،
~~لشاعر أو مضحك أو ممتزح (4)، إلا أعطيت مثله في ذات الله.
# ولتكن (5) جوائزك وعطاياك وخلعك للقواد والرسل والأحفاد وأصحاب الرسائل
~~وأصحاب الشرط والأخماس، وما أردت أن تصرف في وجوه البر والنجاح والصدقة
~~والفطرة (6) والحج والشرب (7) والكسوة التي تصلي فيها وتصل بها، والهدية
~~التي تهديها إلى الله عز وجل وإلى رسوله (8) من أطيب كسبك.
# PageV02P105
# وانظر (1) يا عبد الله أن لا تكنز ذهبا ولا فضة فتكون من أهل هذه الآية:
~~* (الذين يكنزون الذهب والفضة ولا ينفقونها في سبيل الله فبشرهم بعذاب
~~أليم) * (2) ولا تستصغرن من حلو أو فضل طعام (3) تصرفه في بطون خالية تسكن
~~بها غضب الله رب العالمين.
# واعلم، أني سمعت أبي يحدث عن آبائه عن أمير المؤمنين عليه السلام:
# " أن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم (4) قال يوما لأصحابه: ما آمن
~~بالله واليوم الآخر من بات شبعانا وجاره جائع، فقلنا: هلكنا يا رسول الله،
~~فقال: من فضل طعامكم، ومن فضل تمركم ورزقكم وخلقكم وخرقكم تطفئون بها غضب
~~الرب تعالى.
# وسأنبئك بهوان (5) الدنيا وهوان شرفها على من مضى من السلف والتابعين،
~~فقد حدثني أبي (6)، محمد بن علي بن الحسين عليهم السلام، قال:
# " لما تجهز الحسين عليه السلام إلى الكوفة (7) أتاه ابن عباس فناشده الله
~~والرحم أن يكون هو المقتول بالطف، فقال: أنا أعرف (8) بمصرعي منك،
# PageV02P106
# وما وكدي من الدنيا إلا فراقها، ألا أخبرك يا بن عباس بحديث أمير
~~المؤمنين عليه السلام والدنيا؟ فقال له ms0207 (1): بلى لعمري إني أحب أن تحدثني
~~بأمرها.
# فقال أبي: قال علي بن الحسين عليه السلام: سمعت أبا عبد الله الحسين عليه
~~السلام يقول: حدثني أمير المؤمنين عليه السلام، قال: إني كنت بفدك (2) في
~~بعض حيطانها وقد صارت لفاطمة عليها السلام، فإذا أنا بامرأة قد قحمت علي
~~وفي يدي مسحاة وأنا أعمل بها، فلما نظرت إليها طار قلبي مما تداخلني من
~~جمالها، فشبهتها ببثينة (3) بنت عامر الجمحي (4) وكانت من أجمل نساء قريش.
# فقالت: يا بن أبي طالب، هل لك أن تتزوج بي فأغنيك (5) عن هذه المسحاة،
~~وأدلك على خزائن الأرض فيكون لك [الملك] (6) ما بقيت ولعقبك من بعدك؟
# فقال لها: من أنت حتى أخطبك من أهلك؟
# فقالت: أنا الدنيا.
# PageV02P107
# قال: [قلت] (1) لها: فارجعي واطلبي زوجا غيري فلست من شأني (2)، فأقبلت
~~على مسحاتي وأنشأت أقول:
# لقد خاب من غرته دنيا دنية * وما هي أن غرت قرونا بنائل (3) أتتنا على زي
~~العزيز بثينة (4) * وزينتها في مثل تلك الشمائل فقلت لها: غري سواي فإنني *
~~عزوف عن (5) الدنيا ولست بجاهل وما أنا والدنيا فإن محمدا * أحل صريعا بين
~~تلك الجنادل وهيهات أمني بالكنوز وودها (6) * وأموال قارون وملك القبائل
~~أليس جميعا للفناء مصيرنا (7) * ويطلب من خزانها بالطوائل؟
# فغري سواي إنني غير راغب * بما فيك من ملك وعز (8) ونائل فقد قنعت نفسي
~~بما قد رزقته * فشأنك يا دنيا وأهل الغوائل فإني أخاف الله يوم لقائه *
~~وأخشى عذابا دائما غير زائل فخرج من الدنيا وليس في عنقه تبعة (9) لأحد،
~~حتى لقي الله
# PageV02P108
# تعالى محمودا غير ملوم ولا مذموم، ثم اقتدت به الأئمة من بعده بما قد
~~بلغكم، لم يتلطخوا بشئ من بوائقها ".
# وقد وجهت إليك بمكارم الدنيا والآخرة عن (1) الصادق (2) المصدق رسول الله
~~صلى الله عليه وآله وسلم، فإن أنت عملت بما نصحت لك في كتابي هذا، ثم كانت
~~عليك من الذنوب و (3) الخطايا كمثل أوزان الجبال وأمواج البحار، رجوت الله
~~أن يتجافى (4) عنك جل وعز بقدرته.
# يا عبد الله، إياك (5) أن تخيف مؤمنا، فإن أبي (6) حدثني عن ms0208 أبيه، عن جده
~~(7) علي بن أبي طالب عليه وعليهم السلام، أنه كان يقول: " من نظر إلى مؤمن
~~نظرة ليخيفه بها، أخافه الله يوم لا ظل إلا ظله، وحشره على (8) صورة الذر
~~لحمه وجسده وجميع أعضائه، حتى يورده مورده ".
# وحدثني أبي (9)، عن آبائه، عن علي عليه السلام، عن النبي صلى الله عليه
~~وآله وسلم، قال: " من أغاث لهفانا من المؤمنين (10) أغاثه الله يوم لا ظل
~~إلا ظله،
# PageV02P109
# وآمنه من الفزع الأكبر، وآمنه من سوء المنقلب.
# ومن قضى لأخيه المؤمن حاجة قضى الله له حوائج كثيرة، إحداها (1) الجنة.
# ومن كسا أخاه المؤمن (2) جبة (3) عن (4) عري، كساه الله من سندس الجنة
~~واستبرقها وحريرها، ولم يزل يخوض في رضوان الله ما دام على المكسو منها
~~سلك.
# ومن أطعم أخاه من جوع، أطعمه الله من طيبات الجنة، ومن سقاه من ظمأ، سقاه
~~الله من الرحيق المختوم.
# ومن أخدم أخاه، أخدمه الله من الولدان المخلدين، وأسكنه مع أوليائه
~~الطاهرين.
# ومن حمل أخاه المؤمن على راحلة (5)، حمله الله على ناقة من نوق الجنة،
~~وباهى به الملائكة المقربين يوم القيامة.
# ومن زوج أخاه [المؤمن] (6) امرأة يأنس بها وتشد (7) عضده
# PageV02P110
# ويستريح إليها، زوجه الله من الحور العين وآنسه بمن أحبه (1) من الصديقين
~~من أهل بيت نبيه صلى الله عليه وآله وسلم وإخوانه، وآنسهم به.
# ومن أعان أخاه المؤمن (2) على سلطان جائر، أعانه الله على إجازة (3)
~~الصراط عند (4) زلة الأقدام.
# ومن زار أخاه المؤمن في منزله لا لحاجة منه إليه، كتب (5) من زوار الله،
~~وكان حقيقا على الله أن يكرم زائره ".
# يا عبد الله، وحدثني أبي، عن آبائه، عن علي عليه السلام، أنه سمع رسول
~~الله صلى الله عليه وآله وسلم يقول لأصحابه يوما: " معاشر الناس إنه ليس
~~بمؤمن من آمن بلسانه ولم يؤمن بقلبه، فلا تتبعوا عثرات المؤمنين، فإنه من
~~تتبع (6) عثرة مؤمن يتبع (7) الله عثرته (8) يوم القيامة، وفضحه في جوف
~~بيته ".
# وحدثني أبي، عن آبائه، عن علي عليه السلام أنه (9) قال: " أخذ الله
# PageV02P111
# ميثاق المؤمن على (1) أن لا ms0209 يصدق في مقالته، ولا ينتصف من عدوه، وعلى أن
~~لا يشفى غيظه إلا بفضيحة نفسه، لأن المؤمن (2) ملجم، وذلك لغاية قصيرة
~~وراحة طويلة، أخذ (3) الله ميثاق المؤمن على أشياء أيسرها عليه (4) مؤمن
~~مثله يقول بمقالة (5) يبغيه ويحسده، وشيطان (6) يغويه ويمقته، وسلطان (7)
~~يقفو إثره ويتبع عثراته، وكافر بالذي هو مؤمن به يرى سفك دمه دينا، وإباحة
~~حريمه غنما، فما بقاء المؤمن بعد هذا؟ ".
# يا عبد الله، وحدثني أبي، عن آبائه عن علي عليه السلام (8) عن النبي صلى
~~الله عليه وآله وسلم، قال: " نزل جبرئيل عليه السلام، فقال: يا محمد إن
~~الله يقرؤك (9) السلام ويقول: اشتققت (10) للمؤمن اسما من أسمائي، سميته
~~مؤمنا، فالمؤمن مني وأنا منه، من استهان بمؤمن (11) فقد استقبلني
# PageV02P112
# بالمحاربة ".
# يا عبد الله، وحدثني أبي، عن آبائه، عن علي عليه السلام عن النبي صلى
~~الله عليه وآله وسلم أنه قال يوما (1): " يا علي، لا تناظر رجلا حتى تنظر
~~في سريرته، فإن كانت سريرته حسنة فإن الله عز وجل لم يكن ليخذل وليه، وإن
~~كانت (2) سريرته ردية فقد يكفيه مساويه، فلو جهدت أن تعمل به أكثر مما (3)
~~عمل به من معاصي الله عز وجل ما قدرت عليه ".
# يا عبد الله، وحدثني أبي (4)، عن آبائه، عن علي (5) عليهم السلام، عن
~~النبي صلى الله عليه وآله وسلم، أنه قال: " أدنى الكفر أن يسمع الرجل من
~~(6) أخيه الكلمة فيحفظها عليه يريد أن يفضحه بها، أولئك لا خلاق لهم ".
# يا عبد الله، وحدثني أبي (7)، عن آبائه، عن علي عليه السلام، أنه قال: "
~~من قال في مؤمن ما رأت عيناه وسمعت أذناه ما يشينه ويهدم مروته فهو من
~~الذين قال الله عز وجل: * (إن الذين يحبون أن تشيع الفاحشة في الذين آمنوا
~~لهم عذاب أليم) * (8) ".
# PageV02P113
# يا عبد الله، وحدثني أبي، عن آبائه، عن علي عليه السلام، أنه قال:
# " من روى عن (1) أخيه المؤمن رواية يريد بها هدم مروته وشينه (2)، أوثقه
~~(3) الله بخطيئته يوم القيامة حتى يأتي بالمخرج (4) مما قال، ولن يأتي
~~بالمخرج منه أبدا.
# ومن أدخل ms0210 على أخيه المؤمن سرورا فقد أدخل على أهل بيت نبيه صلى الله عليه
~~وآله وسلم (5) سرورا، ومن أدخل على أهل بيت نبيه صلى الله عليه وآله وسلم
~~سرورا فقد أدخل على رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم سرورا، ومن أدخل على
~~رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم سرورا فقد سر الله، ومن سر الله فحقيق
~~على الله أن يدخله جنته ".
# ثم إني (6) أوصيك بتقوى الله، وإيثار طاعته، والاعتصام بحبله، فإنه من
~~اعتصم بحبل الله فقد هدي إلى صراط مستقيم.
# فاتق الله ولا تؤثر أحدا على رضاه وهواه (7)، فإنه وصية الله عز وجل إلى
~~خلقه لا يقبل منهم غيرها، ولا يعظم سواها.
# PageV02P114
# واعلم، أن الخلق (1) لم يوكلوا بشئ أعظم من تقوى الله (2)، فإنه وصيتنا
~~أهل البيت، فإن استطعت أن لا تنال من الدنيا شيئا يسأل الله عنه (3) غدا
~~فافعل.
# قال عبد الله بن سليمان: فلما وصل كتاب الصادق عليه السلام إلى النجاشي
~~نظر فيه، فقال: صدق - والله الذي لا إله إلا هو - مولاي، فما عمل أحد بما
~~في هذا الكتاب إلا نجا. قال: فلم يزل عبد الله يعمل به أيام حياته (4) (5).
# PageV02P115
# المسألة السابعة والعشرون هجاء المؤمن حرام بالأدلة الأربعة، لأنه همز
~~ولمز وأكل اللحم وتعيير وإذاعة سر، وكل ذلك كبيرة موبقة، فيدل (1) عليه
~~فحوى جميع ما تقدم في الغيبة (2)، بل البهتان أيضا (3)، بناء على تفسير
~~الهجاء بخلاف المدح كما عن الصحاح (4)، فيعم ما فيه من المعايب وما ليس
~~فيه، كما عن القاموس (5) والنهاية (6) والمصباح (7)، لكن مع تخصيصه فيها
~~بالشعر.
# وأما تخصيصه بذكر ما فيه بالشعر كما هو ظاهر جامع المقاصد (8)،
# PageV02P117
# فلا يخلو عن تأمل، ولا فرق في المؤمن بين الفاسق وغيره.
# وأما الخبر: " محصوا ذنوبكم بذكر الفاسقين " (1) فالمراد به الخارجون عن
~~الإيمان أو المتجاهرون بالفسق.
# واحترز بالمؤمن عن المخالف، فإنه يجوز هجوه لعدم احترامه، وكذا يجوز هجاء
~~الفاسق (2) المبدع، لئلا يؤخذ ببدعه (3)، لكن بشرط الاقتصار على المعائب
~~الموجودة فيه، فلا يجوز بهته بما ليس فيه، لعموم حرمة الكذب، وما ms0211 تقدم من
~~الخبر في الغيبة من قوله عليه السلام في حق المبتدعة: " باهتوهم كيلا (4)
~~يطمعوا في إضلالكم " (5) محمول على اتهامهم وسوء الظن بهم بما يحرم اتهام
~~المؤمن به، بأن يقال: لعله زان، أو سارق (6). وكذا إذا زاده (7) ذكر ما ليس
~~فيه من باب المبالغة.
# ويحتمل إبقاؤه على ظاهره بتجويز الكذب عليهم لأجل المصلحة،
# PageV02P118
# فإن مصلحة تنفير (1) الخلق عنهم أقوى من مفسدة الكذب.
# وفي رواية أبي حمزة عن أبي جعفر عليه السلام، قال: " قلت له: إن بعض
~~أصحابنا يفترون ويقذفون من خالفهم، فقال: الكف عنهم أجمل.
# ثم قال لي: والله يا أبا حمزة إن الناس كلهم أولاد بغايا ما خلا شيعتنا.
~~ثم قال: نحن أصحاب الخمس، وقد حرمناه على جميع الناس ما خلا شيعتنا " (2).
# وفي صدرها دلالة على جواز الافتراء وهو القذف على كراهة، ثم أشار عليه
~~السلام إلى أولوية قصد الصدق بإرادة الزنا من حيث استحلال حقوق الأئمة
~~عليهم السلام.
# PageV02P119
# المسألة الثامنة والعشرون الهجر - بالضم - وهو الفحش من القول وما استقبح
~~التصريح به منه، ففي صحيحة أبي عبيدة: " البذاء من الجفاء، والجفاء في
~~النار " (1).
# وفي النبوي: " إن الله حرم الجنة على كل فحاش بذئ قليل الحياء، لا يبالي
~~بما قال ولا ما قيل فيه " (2).
# وفي رواية سماعة: " إياك أن تكون فحاشا " (3).
# وفي النبوي: " إن من أشر (4) عباد الله من يكره مجالسته لفحشه " (5).
# وفي رواية: " من علامات شرك الشيطان الذي لا شك (6) فيه:
# PageV02P121
# أن يكون فحاشا لا يبالي بما قال ولا ما قيل فيه " (1).
# إلى غير ذلك من الأخبار (2).
# هذا آخر ما تيسر تحريره من المكاسب المحرمة.
# PageV02P122
# النوع الخامس مما يحرم التكسب به (1)
# PageV02P123
# النوع الخامس (1) مما يحرم التكسب به ما يجب على الإنسان فعله عينا أو
~~كفاية تعبدا أو توصلا على المشهور كما في المسالك (2)، بل عن مجمع البرهان:
~~كأن دليله الإجماع (3).
# والظاهر أن نسبته إلى الشهرة في المسالك، في مقابل قول السيد (4) المخالف
~~في وجوب تجهيز الميت على غير الولي، لا في حرمة أخذ الأجرة على تقدير
~~الوجوب عليه.
# وفي ms0212 جامع المقاصد: الاجماع على عدم جواز أخذ الأجرة على تعليم صيغة
~~النكاح، أو إلقائها على المتعاقدين (5)، انتهى.
# PageV02P125
# وكأن لمثل هذا ونحوه (1) ذكر في الرياض: أن على هذا الحكم الاجماع في
~~كلام جماعة، وهو الحجة (2)، انتهى.
# واعلم أن موضوع هذه المسألة: ما إذا كان للواجب (3) على العامل منفعة
~~تعود إلى من يبذل بإزائه المال، كما لو كان كفائيا وأراد سقوطه منه فاستأجر
~~غيره، أو كان عينيا على العامل ورجع نفع (4) منه إلى باذل المال، كالقضاء
~~للمدعي إذا وجب عينا.
# وبعبارة أخرى: مورد الكلام ما لو فرض مستحبا لجاز الاستئجار عليه، لأن
~~الكلام في كون مجرد الوجوب على الشخص مانعا عن أخذه (5) الأجرة عليه، فمثل
~~فعل الشخص صلاة الظهر عن نفسه لا يجوز أخذ الأجرة عليه، لا لوجوبها، بل
~~لعدم وصول عوض المال إلى باذله، فإن النافلة أيضا كذلك.
# ومن هنا يعلم فساد الاستدلال على هذا المطلب بمنافاة ذلك للإخلاص في
~~العمل (6)، لانتقاضه طردا وعكسا بالمندوب والواجب التوصلي.
# وقد يرد ذلك (7) بأن تضاعف الوجوب بسبب الإجارة يؤكد
# PageV02P126
# الإخلاص.
# وفيه - مضافا إلى اقتضاء ذلك، الفرق بين الإجارة والجعالة، حيث إن
~~الجعالة لا توجب العمل على العامل - (1) أنه إن أريد أن تضاعف الوجوب يؤكد
~~اشتراط الاخلاص، فلا ريب أن الوجوب الحاصل بالإجارة توصلي لا يشترط في حصول
~~ما وجب به قصد القربة، مع أن غرض المستدل منافاة قصد أخذ المال لتحقق
~~الاخلاص في العمل، لا لاعتباره في وجوبه.
# وإن أريد أنه يؤكد تحقق الاخلاص من العامل، فهو مخالف للواقع قطعا، لأن
~~ما لا يترتب عليه أجر دنيوي أخلص مما يترتب عليه ذلك بحكم الوجدان.
# هذا، مع أن الوجوب الناشئ من الإجارة إنما يتعلق بالوفاء بعقد الإجارة،
~~ومقتضى الاخلاص المعتبر في ترتب الثواب على موافقة هذا الأمر - ولو لم (2)
~~يعتبر في سقوطه - هو إتيان الفعل من حيث استحقاق المستأجر له (3) بإزاء
~~ماله، فهذا المعنى ينافي وجوب إتيان العبادة لأجل استحقاقه تعالى إياه،
~~ولذا لو لم يكن هذا العقد واجب الوفاء - كما في الجعالة - لم يمكن ms0213 قصد
~~الإخلاص مع قصد استحقاق العوض، فلا إخلاص هنا حتى يؤكده وجوب الوفاء بعد
~~الإيجاب بالإجارة، فالمانع حقيقة هو عدم القدرة على إيجاد الفعل الصحيح
~~بإزاء العوض،
# PageV02P127
# سواء كانت المعاوضة لازمة أم جائزة.
# وأما تأتي القربة في العبادات المستأجرة، فلأن الإجارة إنما تقع على
~~الفعل المأتي به تقربا إلى الله، نيابة عن فلان.
# توضيحه: أن الشخص يجعل نفسه نائبا عن فلان في العمل متقربا إلى الله،
~~فالمنوب عنه يتقرب إليه تعالى بعمل نائبه وتقربه، وهذا الجعل في نفسه
~~مستحب، لأنه إحسان إلى المنوب عنه وإيصال نفع إليه، وقد يستأجر الشخص عليه
~~فيصير واجبا بالإجارة وجوبا توصليا لا يعتبر فيه التقرب.
# فالأجير إنما يجعل نفسه - لأجل استحقاق الأجرة - نائبا عن الغير في إتيان
~~العمل الفلاني تقربا إلى الله، فالأجرة في مقابل النيابة في العمل المتقرب
~~به إلى الله التي مرجع نفعها إلى المنوب عنه، وهذا بخلاف ما نحن فيه، لأن
~~الأجرة هنا في مقابل العمل تقربا إلى الله لأن العمل بهذا الوجه لا يرجع
~~نفعه إلا إلى العامل، لأن المفروض أنه يمتثل ما وجب على نفسه، بل في مقابل
~~نفس العمل، فهو يستحق نفس العمل، والمفروض أن الإخلاص إتيان العمل لخصوص
~~أمر الله تعالى (1)، والتقرب يقع للعامل دون الباذل، ووقوعه للعامل يتوقف
~~على أن لا يقصد بالعبادة سوى امتثال أمر الله تعالى.
# فإن قلت: يمكن للأجير أن يأتي بالفعل مخلصا لله تعالى، بحيث لا يكون
~~للإجارة دخل في إتيانه فيستحق الأجرة، فالإجارة غير مانعة
# PageV02P128
# عن (1) قصد الإخلاص.
# قلت: الكلام في أن مورد الإجارة لا بد أن (2) يكون عملا قابلا لأن يوفى
~~به بعقد (3) الإجارة، ويؤتى به لأجل استحقاق المستأجر إياه ومن باب تسليم
~~مال الغير إليه، وما كان من قبيل العبادة غير قابل لذلك.
# فإن قلت: يمكن أن يكون غاية الفعل التقرب، والمقصود من إتيان هذا الفعل
~~المتقرب به استحقاق الأجرة، كما يؤتى بالفعل تقربا إلى الله ويقصد منه حصول
~~المطالب الدنيوية، كأداء الدين وسعة الرزق وغيرهما من الحاجات الدنيوية.
# قلت: ms0214 فرق بين الغرض الدنيوي المطلوب من الخالق الذي يتقرب إليه بالعمل،
~~وبين الغرض الحاصل من غيره وهو استحقاق الأجرة، فإن طلب الحاجة (4) من الله
~~تعالى سبحانه ولو كانت دنيوية محبوب عند الله، فلا يقدح في العبادة، بل
~~ربما يؤكدها (5).
# وكيف كان، فذلك الاستدلال حسن في بعض موارد المسألة وهو الواجب التعبدي
~~في الجملة، إلا أن مقتضاه جواز أخذ الأجرة في
# PageV02P129
# التوصليات، وعدم جوازه في المندوبات التعبدية، فليس مطردا ولا منعكسا.
# نعم، قد استدل على المطلب بعض الأساطين في شرحه على القواعد بوجوه،
~~أقواها: أن التنافي بين صفة الوجوب والتملك ذاتي، لأن المملوك والمستحق (1)
~~لا يملك ولا يستحق ثانيا (2).
# توضيحه: أن الذي يقابل المال لا بد أن يكون كنفس المال مما يملكه المؤجر
~~حتى يملكه المستأجر (3) في مقابل تمليكه المال إياه، فإذا فرض العمل واجبا
~~لله ليس للمكلف تركه، فيصير نظير العمل المملوك للغير، ألا ترى أنه إذا آجر
~~نفسه لدفن الميت لشخص لم يجز له أن يؤجر نفسه ثانيا من شخص آخر لذلك العمل،
~~وليس إلا لأن الفعل صار مستحقا للأول ومملوكا له، فلا معنى لتمليكه ثانيا
~~للآخر مع فرض بقائه على ملك الأول، وهذا المعنى موجود فيما أوجبه الله
~~تعالى، خصوصا فيما يرجع إلى حقوق الغير، حيث إن حاصل الإيجاب هنا جعل الغير
~~مستحقا لذلك العمل من هذا العامل، كأحكام تجهيز الميت التي جعل الشارع
~~الميت مستحقا لها على الحي، فلا يستحقها غيره ثانيا.
# هذا، ولكن الإنصاف أن هذا الوجه أيضا لا يخلو عن الخدشة، لإمكان منع
~~المنافاة بين الوجوب الذي هو طلب الشارع الفعل، وبين
# PageV02P130
# استحقاق المستأجر له، وليس استحقاق الشارع للفعل وتملكه المنتزع من طلبه
~~من قبيل استحقاق الآدمي وتملكه الذي ينافي تملك الغير واستحقاقه.
# ثم إن هذا الدليل باعتراف المستدل يختص بالواجب العيني، وأما الكفائي،
~~فاستدل (1) على عدم جواز أخذ الأجرة عليه: بأن الفعل متعين له (2) فلا يدخل
~~في ملك آخر، وبعدم (3) نفع المستأجر فيما يملكه أو يستحقه غيره، لأنه
~~بمنزلة قولك: استأجرتك لتملك منفعتك المملوكة ms0215 لك أو لغيرك.
# وفيه: منع وقوع الفعل له بعد إجارة نفسه للعمل للغير، فإن آثار الفعل
~~حينئذ ترجع إلى الغير، فإذا وجب إنقاذ غريق كفاية أو إزالة النجاسة عن
~~المسجد، فاستأجر واحد (4) غيره، فثواب الإنقاذ والإزالة يقع للمستأجر دون
~~الأجير المباشر لهما.
# نعم، يسقط الفعل عنه، لقيام المستأجر به ولو بالاستنابة، ومن هذا القبيل
~~الاستئجار للجهاد مع وجوبه كفاية على الأجير والمستأجر.
# وبالجملة، فلم أجد دليلا على هذا المطلب وافيا بجميع أفراده عدا الإجماع
~~الذي لم يصرح به إلا المحقق الثاني (5)، لكنه موهون بوجود
# PageV02P131
# القول بخلافه من أعيان الأصحاب من القدماء والمتأخرين، على ما يشهد به
~~الحكاية والوجدان.
# أما الحكاية، فقد نقل المحقق والعلامة رحمهما الله وغيرهما القول بجواز
~~أخذ الأجرة على القضاء عن بعض.
# فقد قال في الشرائع: أما لو أخذ الجعل من المتحاكمين، ففيه خلاف (1)،
~~وكذلك العلامة رحمه الله في المختلف (2).
# وقد حكى العلامة الطباطبائي في مصابيحه (3) عن فخر الدين وجماعة (4)
~~التفصيل بين العبادات وغيرها (5).
# ويكفي في ذلك ملاحظة الأقوال التي ذكرها في المسالك في باب المتاجر (6)،
~~وأما ما وجدناه، فهو أن ظاهر المقنعة (7)، بل النهاية (8) ومحكي القاضي (9)
~~جواز الأجر على القضاء مطلقا وإن أول بعض (10)
# PageV02P132
# كلامهم بإرادة الارتزاق.
# وقد اختار جماعة (1) جواز أخذ الأجر عليه إذا لم يكن متعينا، أو تعين
~~وكان القاضي محتاجا.
# وقد صرح فخر الدين في الإيضاح بالتفصيل بين الكفائية التوصلية وغيرها،
~~فجوز أخذ الأجرة في الأول، قال في شرح عبارة والده في القواعد - في
~~الاستئجار على تعليم الفقه - ما لفظه: الحق عندي أن كل واجب على شخص معين
~~لا يجوز للمكلف أخذ الأجرة عليه.
# والذي وجب كفاية، فإن كان مما لو أوقعه بغير نية لم يصح ولم يزل الوجوب،
~~فلا يجوز أخذ الأجرة عليه، لأنه عبادة محضة، وقال الله تعالى: * (وما أمروا
~~إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين) * (2)، حصر غرض الأمر في انحصار غاية
~~الفعل في الإخلاص، وما يفعل بالعوض لا يكون كذلك، وغير ذلك يجوز أخذ الأجرة
~~عليه إلا ما نص الشارع ms0216 على تحريمه كالدفن (3)، انتهى.
# نعم، رده في محكي جامع المقاصد بمخالفة (4) هذا التفصيل لنص (5)
# PageV02P133
# الأصحاب (1).
# أقول: لا يخفى أن الفخر أعرف بنص الأصحاب من المحقق الثاني، فهذا والده
~~قد صرح في المختلف بجواز أخذ الأجر (2) على القضاء إذا لم يتعين (3)، وقبله
~~المحقق في الشرائع (4)، غير أنه قيد صورة عدم التعيين بالحاجة، ولأجل ذلك
~~اختار العلامة الطباطبائي في مصابيحه (5) ما اختاره فخر الدين من التفصيل،
~~ومع هذا فمن أين الوثوق على إجماع لم يصرح به إلا المحقق الثاني (6)، مع ما
~~طعن به الشهيد الثاني على إجماعاته بالخصوص في رسالته في صلاة الجمعة (7)؟!
# فالذي (8) ينساق إليه النظر: أن مقتضى القاعدة في كل عمل له منفعة محللة
~~مقصودة، جواز أخذ الأجرة والجعل عليه وإن كان داخلا في العنوان الذي أوجبه
~~الله على المكلف، ثم إن صلح ذلك الفعل المقابل بالأجرة لامتثال الإيجاب
~~المذكور أو إسقاطه به أو عنده، سقط الوجوب مع استحقاق الأجرة، وإن لم يصلح
~~استحق الأجرة وبقي
# PageV02P134
# الواجب في ذمته لو بقي وقته، وإلا عوقب على تركه.
# وأما مانعية مجرد الوجوب عن (1) صحة المعاوضة على الفعل، فلم تثبت على
~~الإطلاق، بل اللازم التفصيل:
# فإن كان العمل واجبا عينيا تعيينيا (2) لم يجز أخذ الأجرة، لأن أخذ (3)
~~الأجرة عليه مع كونه واجبا مقهورا من قبل الشارع على فعله، أكل للمال
~~بالباطل، لأن عمله هذا لا يكون محترما، لأن استيفاءه منه لا يتوقف على طيب
~~نفسه، لأنه يقهر عليه مع عدم طيب النفس والامتناع.
# ومما يشهد بما ذكرناه: أنه لو فرض أن المولى أمر بعض عبيده بفعل لغرض،
~~وكان مما يرجع نفعه أو بعض نفعه إلى غيره، فأخذ العبد العوض من ذلك الغير
~~على ذلك العمل عد أكلا للمال مجانا بلا عوض.
# ثم إنه لا ينافي ما ذكرنا حكم الشارع بجواز أخذ الأجرة على العمل بعد
~~إيقاعه، كما أجاز للوصي أخذ أجرة المثل أو مقدار الكفاية، لأن هذا حكم
~~شرعي، لا من باب المعاوضة.
# ثم لا فرق فيما ذكرناه بين التعبدي من الواجب والتوصلي، ms0217 مضافا في التعبدي
~~إلى ما تقدم من منافاة أخذ الأجرة على العمل للإخلاص، كما نبهنا عليه
~~سابقا، وتقدم عن الفخر رحمه الله (4) وقرره عليه بعض من
# PageV02P135
# تأخر عنه (1).
# ومنه يظهر عدم جواز أخذ الأجرة على المندوب إذا كان عبادة يعتبر فيها
~~التقرب.
# وأما الواجب التخييري، فإن كان توصليا فلا أجد مانعا عن جواز أخذ الأجرة
~~على أحد فرديه بالخصوص بعد فرض كونه مشتملا على نفع محلل للمستأجر،
~~والمفروض أنه محترم لا يقهر المكلف عليه، فجاز أخذ الأجرة بإزائه.
# فإذا تعين دفن الميت على شخص، وتردد الأمر بين حفر أحد موضعين، فاختار
~~الولي أحدهما بالخصوص لصلابته أو لغرض آخر، فاستأجر ذلك لحفر ذلك الموضع
~~بالخصوص، لم يمنع من ذلك كون مطلق الحفر واجبا عليه، مقدمة للدفن.
# وإن كان تعبديا، فإن قلنا بكفاية الإخلاص بالقدر المشترك وإن كان إيجاد
~~خصوص بعض الأفراد لداع غير الإخلاص، فهو كالتوصلي.
# وإن قلنا بأن اتحاد وجود القدر المشترك مع الخصوصية مانع عن التفكيك
~~بينهما في القصد، كان حكمه كالتعييني.
# وأما الكفائي، فإن كان توصليا أمكن أخذ الأجرة على إتيانه لأجل باذل
~~الأجرة، فهو العامل في الحقيقة، وإن كان تعبديا لم يجز الامتثال به وأخذ
~~الأجرة عليه.
# نعم، يجوز النيابة إن كان مما يقبل النيابة، لكنه يخرج عن محل الكلام،
~~لأن محل الكلام أخذ الأجرة على ما هو واجب على الأجير،
# PageV02P136
# لا على النيابة فيما هو واجب على المستأجر، فافهم.
# ثم إنه قد يفهم من أدلة وجوب الشئ كفاية كونه حقا لمخلوق يستحقه على
~~المكلفين، فكل من أقدم عليه فقد أدى حق ذلك المخلوق، فلا يجوز له أخذ
~~الأجرة منه ولا من غيره ممن وجب عليه أيضا كفاية، ولعل من هذا القبيل تجهيز
~~الميت وإنقاذ الغريق، بل ومعالجة الطبيب لدفع الهلاك.
# ثم إن هنا إشكالا مشهورا، وهو أن الصناعات التي يتوقف النظام عليها تجب
~~كفاية، لوجوب إقامة النظام، بل قد يتعين بعضها على بعض المكلفين عند انحصار
~~المكلف القادر فيه، مع أن جواز أخذ الأجرة عليها مما ms0218 لا كلام لهم فيه، وكذا
~~يلزم أن يحرم على الطبيب أخذ الأجرة على الطبابة، لوجوبها عليه كفاية، أو
~~عينا كالفقاهة.
# وقد تفصي منه (1) بوجوه (2):
# أحدها - الالتزام بخروج ذلك بالاجماع والسيرة القطعيين.
# الثاني - الالتزام بجواز (3) أخذ الأجرة على الواجبات إذا لم تكن تعبدية،
~~وقد حكاه في المصابيح عن جماعة (4)، وهو ظاهر كل من جوز أخذ الأجرة على
~~القضاء بقول مطلق يشمل (5) صورة تعينه عليه،
# PageV02P137
# كما تقدم حكايته في الشرائع والمختلف عن بعض (1).
# وفيه: ما تقدم سابقا (2) من أن الأقوى عدم جواز أخذ الأجرة عليه.
# الثالث - ما عن المحقق الثاني من اختصاص جواز الأخذ بصورة قيام من به
~~الكفاية، فلا يكون حينئذ واجبا (3).
# وفيه: أن ظاهر العمل والفتوى جواز الأخذ ولو مع بقاء الوجوب الكفائي، بل
~~ومع (4) وجوبه عينا للانحصار.
# الرابع - ما في مفتاح الكرامة من أن المنع مختص بالواجبات الكفائية
~~المقصودة لذاتها، كأحكام الموتى وتعليم الفقه، دون ما يجب لغيره كالصنائع
~~(5).
# وفيه: أن هذا التخصيص إن كان لاختصاص معاقد اجماعاتهم أو عنوانات كلامهم،
~~فهو خلاف الموجود منها، وإن كان لدليل (6) يقتضي الفرق فلا بد من بيانه.
# الخامس - أن المنع عن أخذ الأجرة على الصناعات الواجبة لإقامة النظام
~~يوجب اختلال النظام، لوقوع أكثر الناس في المعصية
# PageV02P138
# بتركها أو ترك الشاق منها والالتزام بالأسهل، فإنهم لا يرغبون في
~~الصناعات الشاقة أو الدقيقة إلا طمعا في الأجرة وزيادتها على ما يبذل
~~لغيرها من الصناعات، فتسويغ أخذ الأجرة عليها لطف في التكليف بإقامة
~~النظام.
# وفيه: أن المشاهد بالوجدان أن اختيار الناس للصنائع الشاقة وتحملها ناش
~~عن الدواعي الآخر غير زيادة الأجرة، مثل عدم قابليته لغير ما يختار، أو عدم
~~ميله إليه، أو عدم كونه شاقا عليه، لكونه ممن نشأ في تحمل المشقة، ألا ترى
~~أن أغلب الصنائع الشاقة من الكفائيات كالفلاحة والحرث والحصاد وشبه ذلك لا
~~تزيد أجرتها على الأعمال السهلة؟
# السادس - أن الوجوب في هذه الأمور مشروط بالعوض.
# قال بعض الأساطين - بعد ذكر ما يدل على المنع عن أخذ الأجرة على الواجب
~~-: أما ما ms0219 كان واجبا مشروطا فليس بواجب قبل حصول الشرط، فتعلق الإجارة به
~~قبله لا مانع منه ولو كانت هي الشرط في وجوبه، فكل ما وجب كفاية من حرف
~~وصناعات لم تجب إلا بشرط العوض بإجارة أو جعالة أو نحوهما، فلا فرق بين
~~وجوبها العيني، للانحصار، ووجوبها الكفائي، لتأخر (1) الوجوب عنها وعدمه
~~قبلها، كما أن بذل الطعام والشراب للمضطر إن بقي على الكفاية أو تعين يستحق
~~(2) فيه أخذ العوض على الأصح، لأن وجوبه مشروط، بخلاف
# PageV02P139
# ما وجب مطلقا بالأصالة كالنفقات، أو بالعارض كالمنذور ونحوه (1)، انتهى
~~كلامه رفع مقامه.
# وفيه: أن وجوب الصناعات ليس مشروطا ببذل العوض، لأنه لإقامة النظام التي
~~هي من الواجبات المطلقة، فإن الطبابة والفصد والحجامة وغيرها - مما يتوقف
~~عليه بقاء الحياة في بعض الأوقات - واجبة، بذل له العوض أم لم يبذل.
# السابع - أن وجوب الصناعات المذكورة لم يثبت من حيث ذاتها، وإنما ثبت من
~~حيث الأمر بإقامة النظام، وإقامة النظام غير متوقفة على العمل تبرعا، بل
~~تحصل به وبالعمل بالأجرة، فالذي يجب على الطبيب لأجل إحياء النفس وإقامة
~~النظام هو بذل نفسه للعمل، لا بشرط التبرع به، بل له أن يتبرع به، وله (2)
~~أن يطلب الأجرة، وحينئذ فإن بذل المريض الأجرة وجب عليه العلاج، وإن لم
~~يبذل الأجرة - والمفروض أداء ترك العلاج إلى الهلاك - أجبره الحاكم حسبة
~~على بذل الأجرة للطبيب، وإن كان المريض مغمى عليه دفع عنه وليه، وإلا جاز
~~للطبيب العمل بقصد الأجرة فيستحق الأجرة في ماله، وإن لم يكن له مال ففي
~~ذمته، فيؤدى في حياته أو بعد مماته من الزكاة أو غيرها.
# وبالجملة، فما كان من الواجبات الكفائية ثبت من دليله وجوب نفس ذلك
~~العنوان، فلا يجوز أخذ الأجرة عليه، بناء على المشهور، وأما ما أمر به من
~~باب إقامة النظام، فإقامة النظام تحصل ببذل النفس
# PageV02P140
# للعمل به في الجملة، وأما العمل تبرعا فلا، وحينئذ فيجوز طلب الأجرة من
~~المعمول له إذا كان أهلا للطلب منه، وقصدها إذا لم يكن ممن يطلب منه،
~~كالغائب الذي ms0220 يعمل في ماله عمل لدفع الهلاك عنه، وكالمريض المغمى عليه.
# وفيه: أنه إذا فرض وجوب إحياء النفس ووجوب (1) العلاج، لكونه (2) مقدمة
~~له، فأخذ الأجرة عليه غير جائز.
# فالتحقيق على ما ذكرنا سابقا (3): أن الواجب إذا كان عينيا تعينيا (4) لم
~~يجز أخذ الأجرة عليه ولو كان من الصناعات، فلا يجوز للطبيب أخذ الأجرة على
~~بيان الدواء أو تشخيص الداء (5)، وأما أخذ الوصي الأجرة على تولي أموال
~~الطفل الموصى عليه، الشامل بإطلاقه لصورة تعين العمل عليه، فهو من جهة
~~الاجماع والنصوص المستفيضة على أن له أن يأخذ شيئا (6)، وإنما وقع الخلاف
~~في تعيينه، فذهب جماعة
# PageV02P141
# إلى أن له أجرة المثل (1)، حملا للأخبار على ذلك، ولأنه إذا فرض احترام
~~عمله بالنص والاجماع فلا بد من كون العوض أجرة المثل.
# وبالجملة، فملاحظة النصوص والفتاوى في تلك المسألة ترشد إلى خروجها عما
~~نحن فيه.
# وأما باذل المال للمضطر فهو إنما يرجع بعوض المبذول، لا بأجرة البذل، فلا
~~يرد نقضا في المسألة.
# وأما رجوع الأم المرضعة بعوض إرضاع اللبأ مع وجوبه عليها - بناء على توقف
~~حياة الولد عليه - فهو إما من قبيل بذل المال للمضطر، وإما من قبيل رجوع
~~الوصي بأجرة المثل من جهة عموم آية (2): * (فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن) *
~~(3)، فافهم.
# وإن كان كفائيا جاز الاستئجار عليه، فيسقط الواجب بفعل المستأجر عليه،
~~عنه وعن غيره وإن لم يحصل الامتثال.
# ومن هذا الباب أخذ الطبيب الأجرة على حضوره عند المريض إذا تعين عليه
~~علاجه، فإن العلاج وإن كان معينا عليه، إلا أن الجمع بينه وبين المريض
~~مقدمة للعلاج واجب كفائي بينه وبين أولياء المريض، فحضوره أداء للواجب
~~الكفائي كإحضار الأولياء، إلا أنه لا بأس بأخذ الأجرة عليه.
# PageV02P142
# نعم، يستثنى من الواجب الكفائي ما علم من دليله صيرورة ذلك العمل حقا
~~للغير يستحقه من المكلف، كما قد يدعى (1) أن الظاهر من أدلة وجوب تجهيز
~~الميت أن للميت حقا على الأحياء في التجهيز، فكل من فعل شيئا منه في الخارج
~~فقد أدى حق الميت، فلا يجوز أخذ الأجرة ms0221 عليه، وكذا تعليم الجاهل أحكام
~~عباداته الواجبة عليه وما يحتاج إليه، كصيغة النكاح ونحوها، لكن تعيين هذا
~~يحتاج إلى لطف قريحة.
# هذا تمام الكلام في أخذ الأجرة على الواجب، وأما الحرام فقد عرفت عدم
~~جواز أخذ الأجرة عليه (2).
# وأما المكروه والمباح فلا إشكال في جواز أخذ الأجرة عليهما.
# وأما المستحب - والمراد منه ما كان له نفع قابل لأن يرجع إلى المستأجر،
~~لتصح الإجارة من هذه الجهة - فهو بوصف كونه مستحبا على المكلف لا يجوز أخذ
~~الأجرة عليه، لأن الموجود من هذا الفعل في الخارج لا يتصف بالاستحباب إلا
~~مع الاخلاص الذي ينافيه إتيان الفعل، لاستحقاق المستأجر إياه، كما تقدم في
~~الواجب (3).
# وحينئذ، فإن كان حصول النفع المذكور منه متوقفا على نية القربة لم يجز
~~أخذ الأجرة عليه، كما إذا استأجر من يعيد صلاته ندبا ليقتدي به، لأن
~~المفروض بعد الإجارة عدم تحقق الإخلاص، والمفروض مع
# PageV02P143
# عدم تحقق الإخلاص عدم حصول نفع منه عائد إلى المستأجر، وما يخرج بالإجارة
~~عن قابلية انتفاع المستأجر به لم يجز الاستئجار عليه، ومن هذا القبيل
~~الاستئجار على العبادة لله تعالى أصالة، لا نيابة، وإهداء ثوابها إلى
~~المستأجر، فإن ثبوت الثواب للعامل موقوف على قصد الإخلاص المنفي مع
~~الإجارة.
# وإن كان حصول النفع غير متوقف على الإخلاص جاز الاستئجار عليه كبناء
~~المساجد وإعانة المحاويج، فإن من بنى لغيره مسجدا عاد إلى الغير نفع بناء
~~المسجد - وهو ثوابه - وإن لم يقصد البناء من عمله إلا أخذ الأجرة.
# وكذا من استأجر غيره لإعانة المحاويج والمشي في حوائجهم، فإن الماشي لا
~~يقصد إلا الأجرة، إلا أن نفع المشي عائد إلى المستأجر.
# ومن هذا القبيل استئجار الشخص للنيابة عنه في العبادات التي تقبل
~~النيابة، كالحج والزيارة ونحوهما، فإن نيابة الشخص عن غيره في ما ذكر وإن
~~كانت مستحبة (1) إلا أن ترتب الثواب للمنوب عنه وحصول هذا النفع له لا
~~يتوقف على قصد النائب الإخلاص في نيابته، بل متى جعل نفسه بمنزلة الغير
~~وعمل العمل بقصد التقرب الذي هو تقرب المنوب ms0222 عنه بعد فرض النيابة انتفع
~~المنوب عنه، سواء فعل النائب هذه النيابة بقصد الإخلاص في امتثال أوامر
~~النيابة عن المؤمن أم لم يلتفت إليها أصلا ولم يعلم بوجودها، فضلا عن أن
~~يقصد امتثالها.
# ألا ترى أن أكثر العوام الذين يعملون الخيرات لأمواتهم
# PageV02P144
# لا يعلمون ثبوت (1) الثواب لأنفسهم في هذه النيابة، بل يتخيل (2) النيابة
~~مجرد إحسان إلى الميت لا يعود نفع منه إلى نفسه (3)، والتقرب الذي يقصده
~~النائب بعد جعل نفسه نائبا، هو تقرب المنوب عنه، لا تقرب النائب، فيجوز أن
~~ينوب لأجل مجرد استحقاق الأجرة عن فلان، بأن ينزل نفسه منزلته في إتيان
~~الفعل قربة إلى الله، ثم إذا عرض هذه النيابة الوجوب بسبب الإجارة فالأجير
~~غير متقرب في نيابته، لأن الفرض عدم علمه أحيانا بكون النيابة راجحة شرعا
~~يحصل بها التقرب، لكنه متقرب بعد جعل نفسه نائبا عن غيره، فهو متقرب بوصف
~~كونه بدلا ونائبا عن الغير، فالتقرب يحصل للغير.
# فإن قلت: الموجود في الخارج من الأجير ليس إلا الصلاة عن الميت مثلا،
~~وهذا هو (4) متعلق الإجارة والنيابة، فإن لم يمكن الإخلاص في متعلق الإجارة
~~لم يترتب على تلك الصلاة نفع للميت، وإن أمكن لم يناف الإخلاص لأخذ الأجرة
~~(5) كما ادعيت، وليست النيابة عن الميت في الصلاة المتقرب بها إلى الله
~~تعالى شيئا ونفس الصلاة شيئا آخر حتى يكون الأول متعلقا للإجارة والثاني
~~موردا للإخلاص.
# قلت: القربة المانع اعتبارها عن (6) تعلق الإجارة، هي المعتبرة في
# PageV02P145
# نفس متعلق الإجارة وإن اتحد خارجا مع ما لا يعتبر (1) فيه القربة مما لا
~~(2) يكون متعلقا للإجارة، فالصلاة الموجودة في الخارج على جهة النيابة فعل
~~للنائب من حيث إنها نيابة عن الغير، وبهذا الاعتبار ينقسم في حقه إلى
~~المباح والراجح والمرجوح، وفعل للمنوب عنه بعد نيابة النائب - يعني تنزيل
~~نفسه منزلة المنوب عنه في هذه الأفعال - وبهذا الاعتبار يترتب عليه الآثار
~~الدنيوية والأخروية لفعل المنوب عنه الذي لم يشترط فيه المباشرة، والإجارة
~~تتعلق به بالاعتبار الأول، والتقرب بالاعتبار الثاني، فالموجود في ضمن
~~الصلاة الخارجية ms0223 فعلان، نيابة صادرة عن الأجير النائب، فيقال: ناب عن فلان،
~~وفعل كأنه صادر عن المنوب عنه، فيمكن أن يقال على سبيل المجاز: صلى فلان،
~~ولا يمكن أن يقال: ناب فلان، فكما جاز اختلاف هذين الفعلين في الآثار فلا
~~ينافي اعتبار القربة في الثاني جواز الاستئجار على الأول الذي لا يعتبر فيه
~~القربة.
# وقد ظهر مما قررناه وجه ما اشتهر بين المتأخرين فتوى (3) وعملا من جواز
~~الاستئجار على العبادات للميت، وأن الاستشكال في ذلك بمنافاة ذلك لاعتبار
~~التقرب فيها ممكن الدفع، خصوصا بملاحظة ما ورد من الاستئجار للحج (4).
# PageV02P146
# ودعوى خروجه بالنص فاسدة، لأن مرجعها إلى عدم اعتبار القربة في الحج.
# وأضعف منها: دعوى أن الاستئجار على المقدمات، كما لا يخفى، مع أن ظاهر ما
~~ورد في استئجار مولانا الصادق عليه السلام للحج عن ولده إسماعيل (1) كون
~~الإجارة على نفس الأفعال.
# ثم اعلم أنه كما لا يستحق الغير بالإجارة ما وجب على المكلف على وجه
~~العبادة، كذلك لا يؤتي على وجه العبادة لنفسه ما استحقه الغير منه
~~بالإجارة، فلو استؤجر لإطافة صبي أو مغمى عليه فلا يجوز الاحتساب في طواف
~~نفسه، كما صرح به في المختلف (2)، بل وكذلك لو استؤجر (3) لحمل غيره في
~~الطواف، كما صرح به جماعة (4) تبعا للإسكافي (5)، لأن المستأجر يستحق
~~الحركة المخصوصة عليه، لكن ظاهر جماعة جواز الاحتساب في هذه الصورة، لأن
~~استحقاق الحمل غير استحقاق الإطافة به كما لو استؤجر لحمل متاع.
# وفي المسألة أقوال:
# قال في الشرائع: ولو حمله حامل في الطواف أمكن أن يحتسب
# PageV02P147
# كل منهما طوافه عن نفسه (1)، انتهى.
# وقال في المسالك: هذا إذا كان الحامل متبرعا أو حاملا بجعالة أو كان
~~مستأجرا للحمل في طوافه، أما لو استؤجر للحمل مطلقا لم يحتسب للحامل، لأن
~~الحركة المخصوصة قد صارت مستحقة عليه لغيره، فلا يجوز صرفها إلى نفسه، وفي
~~المسألة أقوال هذا أجودها (2)، انتهى.
# وأشار بالأقوال إلى القول بجواز الاحتساب مطلقا، كما هو ظاهر الشرائع
~~وظاهر القواعد (3) على إشكال.
# والقول الآخر: ما في الدروس، من أنه ms0224 يحتسب لكل من الحامل والمحمول ما لم
~~يستأجره للحمل لا في طوافه (4)، انتهى.
# والثالث - ما ذكره في المسالك من التفصيل (5).
# والرابع - ما ذكره بعض محشي الشرائع (6) من استثناء صورة الاستئجار على
~~الحمل.
# PageV02P148
# والخامس - الفرق بين الاستئجار للطواف به، وبين الاستئجار لحمله في
~~الطواف، وهو ما اختاره في المختلف (1).
# وبنى فخر الدين في الإيضاح جواز الاحتساب في صورة الاستئجار للحمل - التي
~~استشكل والده رحمه الله فيها (2) - على أن ضم نية التبرد إلى الوضوء قادح
~~أم لا (3)؟ والمسألة مورد نظر وإن كان ما تقدم من المسالك (4) لا يخلو عن
~~وجه.
# ثم إنه قد ظهر مما ذكرناه (5) من عدم جواز الاستئجار على المستحب إذا كان
~~من العبادات، أنه لا يجوز أخذ الأجرة على أذان المكلف لصلاة نفسه إذا كان
~~مما يرجع نفع منه إلى الغير يصح لأجله الاستئجار كالإعلام بدخول الوقت، أو
~~الاجتزاء به في الصلاة، وكذا أذان المكلف للإعلام عند الأكثر كما عن الذكرى
~~(6)، وعلى الأشهر (7) كما في الروضة (8)، وهو المشهور كما في المختلف (9)،
~~ومذهب الأصحاب
# PageV02P149
# إلا من شذ، كما عنه (1) وعن جامع المقاصد (2)، وبالاجماع كما عن محكي
~~الخلاف (3)، بناء على أنها عبادة يعتبر فيها وقوعها لله فلا يجوز أن
~~يستحقها الغير.
# وفي رواية زيد بن علي (4) عن آبائه عن علي عليه السلام: " أنه أتاه رجل،
~~فقال له: والله إني أحبك لله، فقال له: لكني أبغضك لله، قال:
# ولم؟ قال: لأنك تبغي في الأذان أجرا، وتأخذ على تعليم القرآن أجرا " (5).
# وفي رواية حمران الواردة في فساد الدنيا واضمحلال الدين، وفيها قوله عليه
~~السلام: " ورأيت الأذان بالأجر (6) والصلاة بالأجر " (7).
# ويمكن أن يقال: إن مقتضى كونها عبادة عدم حصول الثواب إذا لم يتقرب بها،
~~لا فساد الإجارة مع فرض كون العمل مما ينتفع به وإن لم يتقرب به.
# PageV02P150
# نعم، لو قلنا بأن الإعلام بدخول الوقت المستحب كفاية لا يتأتى بالأذان
~~الذي لا يتقرب به، صح ما ذكر، لكن ليس كذلك.
# وأما الرواية فضعيفة، ومن هنا استوجه الحكم بالكراهة في الذكرى (1)
~~والمدارك (2) ومجمع البرهان (3) والبحار ms0225 (4) بعد أن حكى عن علم الهدى رحمه
~~الله.
# ولو اتضحت دلالة الروايات أمكن جبر سند الأولى بالشهرة، مع أن رواية
~~حمران حسنة على الظاهر بابن هاشم.
# ومن هنا (5) يظهر وجه (6) ما ذكروه في هذا المقام من حرمة أخذ الأجرة على
~~الإمامة (7)، مضافا إلى موافقتها للقاعدة المتقدمة (8) من أن ما كان انتفاع
~~الغير به موقوفا على تحققه على وجه الاخلاص لا يجوز (9) الاستئجار عليه،
~~لأن شرط العمل المستأجر عليه قابلية إيقاعه لأجل استحقاق المستأجر له حتى
~~يكون وفاءا بالعقد، وما كان من قبيل العبادة غير قابل لذلك.
# PageV02P151
# ثم إن من الواجبات التي يحرم أخذ الأجرة عليها (1) عند المشهور تحمل
~~الشهادة، بناء على وجوبه كما هو أحد الأقوال في المسألة، لقوله تعالى: *
~~(ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا) * (2) المفسر في الصحيح بالدعاء للتحمل (3)،
~~وكذلك أداء الشهادة، لوجوبه عينا أو كفاية.
# وهو مع الوجوب العيني واضح، وأما مع الوجوب الكفائي، فلأن المستفاد من
~~أدلة الشهادة كون التحمل والأداء حقا للمشهود له على الشاهد، فالموجود في
~~الخارج من الشاهد حق للمشهود له (4) لا يقابل بعوض، للزوم مقابلة حق الشخص
~~بشئ من ماله، فيرجع إلى أكل المال بالباطل.
# ومنه يظهر أنه كما لا يجوز أخذ الأجرة من المشهود له، كذلك (5) لا يجوز
~~من بعض من وجبت عليه كفاية إذا استأجره لفائدة إسقاطها عن نفسه.
# ثم إنه لا فرق في حرمة الأجرة بين توقف التحمل أو الأداء على قطع مسافة
~~طويلة، وعدمه. نعم، لو احتاج إلى بذل مال فالظاهر عدم وجوبه، ولو أمكن
~~إحضار الواقعة عند من يراد تحمله للشهادة، فله أن يمتنع من الحضور ويطلب
~~الإحضار.
# PageV02P152
# بقي الكلام في شئ، وهو أن كثيرا من الأصحاب (1) صرحوا في كثير من
~~الواجبات والمستحبات (2) التي يحرم أخذ الأجرة عليها (3) بجواز ارتزاق
~~مؤديها من بيت المال المعد لمصالح المسلمين.
# وليس المراد أخذ الأجرة أو الجعل من بيت المال، لأن ما دل على تحريم
~~العوض لا فرق فيه بين كونه من بيت المال أو من غيره (4)، بل حيث استفدنا من ms0226
~~دليل الوجوب كونه حقا للغير يجب أداؤه إليه عينا أو كفاية، فيكون أكل المال
~~بإزائه أكلا له بالباطل، كان (5) إعطاؤه العوض من بيت المال أولى بالحرمة،
~~لأنه تضييع له وإعطاء مال المسلمين بإزاء ما يستحقه المسلمون على العامل.
# بل المراد أنه إذا قام المكلف بما يجب عليه كفاية أو عينا، مما يرجع إلى
~~مصالح المؤمنين (6) وحقوقهم - كالقضاء والإفتاء والأذان والإقامة ونحوها -
~~ورأي ولي المسلمين المصلحة في تعيين شئ من بيت
# PageV02P153
# المال له في اليوم أو الشهر أو السنة، من جهة قيامه بذلك الأمر، لكونه
~~(1) فقيرا يمنعه القيام بالواجب المذكور عن تحصيل ضرورياته، فيعين (2) له
~~ما يرفع حاجته وإن كان أزيد من أجرة المثل أو أقل منها (3).
# ولا فرق بين أن يكون تعيين الرزق له بعد القيام أو قبله، حتى أنه لو قيل
~~له: " إقض في البلد وأنا أكفيك مؤونتك من بيت المال " جاز، ولم يكن جعالة.
# وكيف كان، فمقتضى القاعدة عدم جواز الارتزاق إلا مع الحاجة على وجه يمنعه
~~القيام بتلك المصلحة عن اكتساب المؤونة، فالارتزاق مع الاستغناء ولو بكسب
~~لا يمنعه القيام بتلك المصلحة، غير جائز.
# ويظهر من إطلاق جماعة (4) في باب القضاء خلاف ذلك، بل صرح غير واحد (5)
~~بالجواز مع وجدان الكفاية.
# PageV02P154
# خاتمة تشتمل على مسائل الأولى صرح جماعة - كما عن النهاية (1) والسرائر
~~(2) والتذكرة (3) والدروس (4) وجامع المقاصد (5) - بحرمة بيع المصحف.
~~والمراد به - كما صرح به (6) في الدروس (7) - خطه. وظاهر المحكي عن نهاية
~~الإحكام اشتهارها بين الصحابة، حيث تمسك على الحرمة بمنع الصحابة (8)،
~~وعليه تدل ظواهر الأخبار المستفيضة:
# ففي موثقة سماعة: " لا تبيعوا المصاحف، فإن بيعها حرام، قلت:
# PageV02P155
# فما تقول في شرائها؟ قال: اشتر منه الدفتين والحديد والغلاف، وإياك أن
~~تشتري منه الورق وفيه القرآن مكتوب، فيكون عليك حراما، وعلى من باعه حراما
~~" (1).
# ومضمرة عثمان بن عيسى، قال: " سألته عن بيع المصاحف وشرائها (2)؟ قال
~~(3): لا تشتر كلام الله، ولكن اشتر الجلد والحديد والدفة، وقل: أشتري منك
~~هذا بكذا وكذا " (4).
# ورواه في الكافي عن عثمان بن عيسى، عن سماعة، عن ms0227 أبي عبد الله عليه
~~السلام (5).
# ورواية جراح المدائني في بيع المصاحف: " قال: لا تبع الكتاب ولا تشتره،
~~وبع الورق والأديم والحديد " (6).
# ورواية عبد الرحمن بن سيابة (7)، قال: " سمعت أبا عبد الله عليه السلام
# PageV02P156
# يقول: إن المصاحف لن تشترى، فإذا اشتريت فقل: إنما أشتري منك الورق وما
~~فيه من الأديم (1)، وحليته وما فيه من عمل يدك، بكذا وكذا " (2).
# وظاهر قوله عليه السلام: " إن المصاحف لن تشترى " أنها لا (3) تدخل في
~~ملك أحد على وجه العوضية عما بذله من الثمن (4)، وأنها أجل من ذلك، ويشير
~~إليه تعبير الإمام في بعض الأخبار ب‍ " كتاب الله " و " كلام الله " (5)،
~~الدال على التعظيم.
# وكيف كان، فالحكم في المسألة واضح بعد الأخبار وعمل من عرفت، حتى مثل
~~الحلي الذي لا يعمل بأخبار الآحاد.
# وربما يتوهم هنا ما يصرف هذه الأخبار عن ظواهرها، مثل رواية أبي بصير،
~~قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن بيع المصاحف وشرائها. قال: إنما
~~كان يوضع (6) عند القامة والمنبر. قال: وكان بين الحائط والمنبر قدر (7)
~~ممر شاة أو رجل وهو (8) منحرف، فكان الرجل
# PageV02P157
# يأتي فيكتب السورة (1)، ويجئ آخر فيكتب السورة (2) كذلك كانوا، ثم إنهم
~~(3) اشتروا بعد ذلك. قلت: فما ترى في ذلك؟ قال: أشتريه أحب إلي من أن أبيعه
~~" (4).
# ومثله رواية روح بن عبد الرحيم (5)، وزاد فيه: " قلت: فما ترى أن أعطي
~~على كتابته أجرا؟ قال: لا بأس، ولكن هكذا كانوا يصنعون " (6)، فإنها تدل
~~على جواز الشراء من جهة حكايته عن المسلمين بقوله:
# " ثم إنهم اشتروا بعد ذلك "، وقوله: " أشتريه أحب إلي من أن أبيعه "،
~~ونفي البأس عن الاستئجار لكتابته، كما في أخبار أخر غيرها (7)، فيجوز تملك
~~الكتابة بالأجرة، فيجوز وقوع جزء من الثمن بإزائها عند بيع المجموع المركب
~~منها ومن القرطاس، وغيرهما.
# لكن الإنصاف: أن لا دلالة فيها على جواز اشتراء خط المصحف، وإنما تدل على
~~أن تحصيل المصحف في الصدر الأول كان بمباشرة كتابته، ثم قصرت الهمم فلم
~~يباشروها بأنفسهم، وحصلوا
# PageV02P158
# المصاحف بأموالهم شراء واستئجارا، ولا دلالة فيها على ms0228 كيفية الشراء، وأن
~~الشراء والمعاوضة لا بد أن لا يقع إلا على ما عدا الخط، من القرطاس وغيره.
# وفي بعض الروايات دلالة على أن الأولى مع عدم مباشرة الكتابة بنفسه أن
~~يستكتب بلا شرط ثم يعطيه ما يرضيه، مثل رواية عبد الرحمن بن أبي عبد الله،
~~عن أبي عبد الله عليه السلام، " قال: إن أم عبد الله بنت الحسن (1) أرادت
~~أن تكتب مصحفا فاشترت ورقا من عندها، ودعت رجلا فكتب لها على غير شرط،
~~فأعطته حين فرغ خمسين دينارا، وأنه لم تبع المصاحف إلا حديثا " (2).
# ومما يدل على الجواز: رواية عنبسة الوراق، قال: " قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام: إني رجل أبيع المصاحف فإن نهيتني لم أبعها.
# قال: ألست تشتري ورقا وتكتب فيه؟ قلت: نعم (3) وأعالجها. قال:
# لا بأس بها " (4).
# وهي وإن كانت ظاهرة في الجواز إلا أن ظهورها من حيث السكوت عن كيفية
~~البيع، في مقام الحاجة إلى البيان، فلا تعارض ما تقدم من الأخبار المتضمنة
~~للبيان.
# PageV02P159
# وكيف كان، فالأظهر في الأخبار (1) ما تقدم من الأساطين المتقدم إليهم
~~الإشارة (2).
# بقي الكلام في المراد من حرمة البيع والشراء، بعد فرض أن الكاتب للمصحف
~~في الأوراق المملوكة مالك للأوراق وما فيها من النقوش، فإن النقوش:
# إن لم تعد من الأعيان المملوكة (3)، بل من صفات المنقوش الذي (4) تتفاوت
~~(5) قيمته بوجودها وعدمها، فلا حاجة إلى النهي عن بيع الخط، فإنه لا يقع
~~بإزائه جزء من الثمن حتى يقع في حيز البيع.
# وإن عدت من الأعيان المملوكة (6)، فإن فرض بقاؤها على ملك البائع بعد بيع
~~الورق والجلد، فيلزم شركته مع المشتري، وهو خلاف الاتفاق، وإن انتقلت إلى
~~المشتري، فإن كان بجزء من العوض فهو البيع المنهي عنه، لأن بيع المصحف
~~المركب من الخط وغيره ليس إلا جعل جزء من الثمن بإزاء الخط. وإن انتقلت
~~إليه قهرا تبعا لغيرها (7)، لا بجزء (8) من
# PageV02P160
# العوض - نظير بعض ما يدخل في المبيع - فهو خلاف مقصود المتبايعين.
# مع أن هذا - كالتزام كون المبيع هو الورق المقيد بوجود هذه النقوش ms0229 فيه،
~~لا الورق والنقوش، فإن النقوش (1) غير مملوكة بحكم الشارع - مجرد تكليف
~~صوري، إذ لا أظن أن تعطل أحكام الملك، فلا تجري على الخط المذكور إذا بنينا
~~على أنه ملك عرفا قد نهي عن المعاوضة عليه، بل الظاهر أنه إذا لم يقصد
~~بالشراء إلا الجلد والورق كان الخط باقيا على ملك البائع فيكون شريكا
~~بالنسبة، فالظاهر أنه لا مناص من (2) التزام التكليف الصوري، أو يقال: إن
~~الخط لا يدخل في الملك شرعا وإن دخل فيه عرفا، فتأمل.
# ولأجل ما ذكرناه التجأ بعض (3) إلى الحكم بالكراهة، وأولوية الاقتصار في
~~المعاملة على ذكر الجلد والورق بترك إدخال الخط فيه احتراما، وقد تعارف إلى
~~الآن تسمية ثمن القرآن " هدية ".
# ثم إن المشهور بين العلامة رحمه الله ومن تأخر عنه (4) عدم جواز بيع
# PageV02P161
# المصحف من الكافر على الوجه الذي يجوز بيعه (1) من المسلم، ولعله لفحوى
~~ما دل على عدم تملك الكافر للمسلم (2)، وأن الإسلام يعلو ولا يعلى عليه
~~(3)، فإن الشيخ رحمه الله قد استدل به على عدم تملك الكافر للمسلم (4)، ومن
~~المعلوم أن ملك الكافر للمسلم إن كان علوا على الإسلام فملكه للمصحف أشد
~~علوا عليه، ولذا لم يوجد هنا قول بتملكه وإجباره على البيع، كما قيل به في
~~العبد المسلم (5).
# وحينئذ، فلو كفر المسلم انتقل مصحفه إلى وارثه ولو كان الوارث هو الإمام.
# هذا، ولكن ذكر في المبسوط في باب الغنائم: أن ما يوجد في دار الحرب من
~~المصاحف والكتب التي ليست بكتب الزندقة والكفر داخل في الغنيمة ويجوز بيعها
~~(6). وظاهر ذلك تملك الكفار للمصاحف، وإلا لم يكن وجه لدخولها في الغنيمة،
~~بل كانت من مجهول المالك المسلم، وإرادة غير القرآن من المصاحف بعيدة.
# PageV02P162
# والظاهر أن أبعاض المصحف في حكم الكل إذا كانت مستقلة (1)، وأما المتفرقة
~~في تضاعيف غير التفاسير من الكتب، للاستشهاد بلفظها أو معناها (2)، فلا
~~يبعد عدم اللحوق، لعدم تحقق الإهانة والعلو (3).
# وفي إلحاق الأدعية المشتملة على أسماء الله تعالى - كالجوشن الكبير -
~~مطلقا، أو مع كون الكافر ملحدا بها دون المقر ms0230 بالله المحترم لأسمائه، لعدم
~~الإهانة والعلو، وجوه.
# وفي إلحاق الأحاديث النبوية بالقرآن وجهان، حكي الجزم بهما (4) عن الكركي
~~وفخر الدين قدس سرهما، والتردد بينهما (5) عن التذكرة (6).
# وعلى اللحوق، فيلحق اسم النبي صلى الله عليه وآله وسلم بطريق أولى، لأنه
~~أعظم من كلامه صلى الله عليه وآله وسلم، وحينئذ فيشكل أن يملك الكفار
~~الدراهم والدنانير المضروبة في زماننا، المكتوب عليها اسم النبي صلى الله
~~عليه وآله وسلم،
# PageV02P163
# إلا أن يقال: إن المكتوب فيها غير مملوك عرفا، ولا يجعل بإزاء الاسم
~~الشريف المبارك من حيث إنه اسمه صلى الله عليه وآله وسلم جزء من الثمن، فهو
~~كاسمه المبارك المكتوب على سيف أو على باب دار أو جدار، إلا أن يقال: إن
~~مناط الحرمة التسليط، لا المعاوضة، بل ولا التمليك (1).
# ويشكل أيضا من جهة مناولتها الكافر مع العلم العادي بمسه إياه (2) خصوصا
~~مع الرطوبة.
# PageV02P164
# [المسألة] الثانية جوائز السلطان وعماله، بل مطلق المال المأخوذ منهم
~~مجانا أو عوضا، لا يخلو عن أحوال:
# لأنه إما أن لا يعلم أن (1) في جملة أموال هذا الظالم مال محرم يصلح لكون
~~المأخوذ هو (2) من ذلك المال، وإما أن يعلم.
# وعلى الثاني: فإما أن لا يعلم أن ذلك المحرم أو شيئا منه هو (3) داخل في
~~المأخوذ، وإما أن يعلم ذلك.
# وعلى الثاني: فإما أن يعلم تفصيلا، وإما أن يعلم إجمالا، فالصور أربع:
# أما الأولى، فلا إشكال فيها في جواز الأخذ وحلية التصرف، للأصل والإجماع
~~والأخبار الآتية، لكن ربما يوهم بعض الأخبار أنه يشترط في حل مال الجائر
~~ثبوت مال حلال له، مثل ما عن
# PageV02P165
# الاحتجاج عن الحميري، أنه كتب إلى صاحب الزمان عجل الله فرجه يسأله عن
~~الرجل يكون من وكلاء الوقف مستحلا (1) لما في يده، ولا يتورع (2) عن (3)
~~أخذ ماله، ربما نزلت في قرية (4) وهو فيها، أو أدخل (5) منزله وقد حضر
~~طعامه، فيدعوني إليه، فإن لم آكل (6) عاداني عليه (7)، فهل يجوز لي أن آكل
~~من طعامه، وأتصدق بصدقة؟ وكم مقدار الصدقة؟
# وإن أهدى هذا الوكيل هدية إلى رجل ms0231 آخر (8) فيدعوني إلى أن أنال منها،
~~وأنا أعلم أن الوكيل لا يتورع عن أخذ ما في يده، فهل علي فيه (9) شئ إن أنا
~~نلت منه؟ (10).
# الجواب: " إن كان لهذا الرجل مال أو معاش غير ما في يده،
# PageV02P166
# فاقبل بره (1)، وإلا فلا " (2)، بناء على أن الشرط في الحلية هو وجود مال
~~آخر، فإذا لم يعلم به لم يثبت الحل، لكن هذه الصورة قليلة (3) التحقق.
# وأما الثانية، فإن كانت الشبهة فيها غير محصورة، فحكمها كالصورة الأولى،
~~وكذا إذا كانت محصورة بين ما لا يبتلي المكلف به وبين ما من شأنه الابتلاء
~~به، كما إذا علم أن الواحد المردد بين هذه الجائزة وبين أم ولده المعدودة
~~من خواص نسائه مغصوب، وذلك لما تقرر في الشبهة المحصورة (4) من اشتراط (5)
~~تعلق التكليف فيها بالحرام الواقعي بكون كل من المشتبهين بحيث يكون التكليف
~~بالاجتناب عنه منجزا لو فرض كونه هو المحرم الواقعي، لا مشروطا بوقت
~~الابتلاء المفروض انتفاؤه في أحدهما (6) في المثال، فإن التكليف - حينئذ
~~(7) - غير منجز بالحرام الواقعي على أي تقدير، لاحتمال كون المحرم في
~~المثال هي أم الولد، وتوضيح المطلب في محله.
# PageV02P167
# ثم إنه صرح جماعة (1) بكراهة الأخذ، وعن المنتهى (2) الاستدلال له
~~باحتمال الحرمة، وبمثل قولهم عليهم السلام (3): " دع ما يريبك " (4)،
~~وقولهم:
# " من ترك الشبهات نجا من المحرمات... الخ " (5).
# وربما يزاد على ذلك: بأن أخذ المال منهم يوجب محبتهم، فإن القلوب مجبولة
~~على حب من أحسن إليها، ويترتب عليه (6) من المفاسد ما لا يخفى.
# وفي الصحيح: " إن أحدكم لا يصيب من دنياهم شيئا إلا أصابوا من دينه مثله
~~" (7).
# وما (8) عن الإمام الكاظم من (9) قوله عليه السلام: " لولا أني أرى من
# PageV02P168
# أزوجه بها (1) من عزاب آل (2) أبي طالب - لئلا ينقطع نسله - ما قبلتها
~~(3) أبدا " (4).
# ثم إنهم ذكروا ارتفاع الكراهة بأمور:
# منها: إخبار المجيز بحليته (5)، بأن يقول: هذه الجائزة من تجارتي أو
~~زراعتي، أو نحو ذلك مما يحل للآخذ التصرف فيه.
# وظاهر المحكي عن الرياض (6) تبعا لظاهر الحدائق (7) أنه مما لا خلاف فيه.
~~واعترف ولده قدس ms0232 سره في المناهل (8) بأنه لم يجد (9) له مستندا، مع أنه
~~(10) لم يحك التصريح به إلا عن الأردبيلي (11)، ثم عن (12) العلامة
~~الطباطبائي (13).
# PageV02P169
# ويمكن أن يكون المستند ما دل على قبول قول (1) ذي اليد (2) فيعمل بقوله،
~~كما لو قامت البينة على تملكه، وشبهة الحرمة وإن لم ترتفع بذلك، إلا أن
~~الموجب للكراهة ليس مجرد الاحتمال، وإلا لعمت (3) الكراهة أخذ المال من كل
~~أحد، بل الموجب له: كون الظالم مظنة الظلم والغصب وغير متورع عن المحارم،
~~نظير كراهة سؤر من لا يتوقى النجاسة، وهذا المعنى يرتفع بإخباره، إلا إذا
~~كان خبره ك‍ " يده " مظنة للكذب، لكونه ظالما غاصبا، فيكون خبره حينئذ ك‍ "
~~يده وتصرفه " غير مفيد إلا للإباحة الظاهرية الغير المنافية للكراهة، فيخص
~~(4) الحكم برفع الكراهة بما إذا كان مأمونا في خبره، وقد صرح الأردبيلي قدس
~~سره بهذا القيد في إخبار وكيله (5). وبذلك يندفع ما يقال (6): من أنه لا
~~فرق بين يد الظالم وتصرفه، وبين خبره، في كون كل منهما مفيدا للملكية
~~الظاهرية غير مناف للحرمة الواقعية المقتضية للاحتياط، فلا وجه لوجود
~~الكراهة الناشئة عن حسن الاحتياط مع اليد، وارتفاعها مع الأخبار، فتأمل.
# PageV02P170
# ومنها: إخراج الخمس منه، حكي عن المنتهى (1) والمحقق الأردبيلي قدس سره
~~(2)، وظاهر الرياض (3) هنا أيضا عدم الخلاف، ولعله لما ذكر في المنتهى - في
~~وجه استحباب إخراج الخمس من هذا المال -:
# من أن الخمس مطهر للمال المختلط يقينا بالحرام، فمحتمل الحرمة أولى
~~بالطهر به (4)، فإن مقتضى الطهارة بالخمس صيرورة المال حلالا واقعيا، فلا
~~يبقى حكم الشبهة كما لا يبقى في المال المختلط يقينا بعد إخراج الخمس.
# نعم (5)، يمكن الخدشة في أصل الاستدلال: بأن الخمس إنما يطهر المختلط
~~بالحرام، حيث إن بعضه حرام وبعضه حلال، فكأن الشارع جعل الخمس بدل ما فيه
~~من الحرام، فمعنى تطهيره تخليصه بإخراج الخمس مما فيه من الحرام، فكأن
~~المقدار الحلال طاهر (6) في نفسه إلا أنه قد تلوث - بسبب الاختلاط مع
~~الحرام (7) - بحكم الحرام وهو وجوب
# PageV02P171
# الاجتناب، فإخراج الخمس مطهر له عن هذه القذارة (1) العرضية، وأما المال ms0233
~~المحتمل لكونه بنفسه حراما وقذرا ذاتيا فلا معنى لتطهره (2) بإخراج خمسه،
~~بل المناسب لحكم الأصل - حيث جعل الاختلاط قذارة عرضية - كون الحرام قذر
~~العين، ولازمه أن المال المحتمل الحرمة غير قابل للتطهير فلا بد من
~~الاجتناب عنه.
# نعم، يمكن أن يستأنس أو يستدل على استحباب الخمس - بعد فتوى النهاية (3)
~~التي هي كالرواية، ففيها (4) كفاية في الحكم بالاستحباب (5)، وكذلك فتوى
~~السرائر (6) مع عدم العمل فيها إلا بالقطعيات - بالموثقة المسؤول فيها عن
~~عمل السلطان يخرج فيه الرجل، قال عليه السلام:
# " لا، إلا أن لا يقدر على شئ يأكل ويشرب (7) ولا يقدر على حيلة (8) فإن
~~فعل فصار في يده شئ فليبعث بخمسه إلى أهل البيت عليهم السلام " (9)، فإن
~~موردها وإن كان ما يقع في يده بإزاء العمل إلا أن الظاهر عدم الفرق بينه
~~وبين ما يقع في اليد على وجه الجائزة.
# PageV02P172
# ويمكن أن يستدل له أيضا بما دل على وجوب الخمس في الجائزة مطلقا، وهي عدة
~~أخبار مذكورة في محلها (1)، وحيث إن المشهور غير قائلين بوجوب الخمس في
~~الجائزة حملوا تلك الأخبار على الاستحباب (2).
# ثم إن المستفاد مما تقدم (3) من اعتذار الكاظم عليه السلام من قبول
~~الجائزة بتزويج عزاب الطالبيين لئلا ينقطع نسلهم، ومن غيره: أن الكراهة
~~ترتفع بكل مصلحة هي أهم في نظر الشارع من الاجتناب عن الشبهة، ويمكن أن
~~يكون اعتذاره عليه السلام إشارة إلى أنه لولا صرفها فيما يصرف فيه المظالم
~~المردودة لما قبلها، فيجب أو ينبغي أن يأخذها ثم يصرفها في مصارفها (4).
# وهذه الفروع كلها بعد الفراغ عن إباحة أخذ الجائزة، والمتفق عليه من
~~صورها: صورة عدم العلم بالحرام في ماله أصلا، أو العلم
# PageV02P173
# بوجود الحرام مع كون الشبهة غير محصورة، أو محصورة ملحقة بغير المحصورة،
~~على ما عرفت.
# وإن كانت الشبهة محصورة بحيث تقتضي قاعدة الاحتياط لزوم الاجتناب عن
~~الجميع، لقابلية تنجز التكليف بالحرام المعلوم إجمالا، فظاهر جماعة -
~~المصرح به في المسالك وغيره - الحل وعدم لحوق حكم الشبهة المحصورة هنا.
# قال في الشرائع: جوائز السلطان الظالم (1) إن علمت ms0234 حراما بعينها فهي حرام
~~(2)، ونحوه عن نهاية الإحكام (3) والدروس (4) وغيرهما (5).
# قال في المسالك: التقييد بالعين إشارة إلى جواز أخذها وإن علم أن في ماله
~~مظالم، كما هو مقتضى حال الظالم، ولا يكون حكمه حكم المال المختلط بالحرام
~~في وجوب اجتناب الجميع، للنص على ذلك (6)، انتهى.
# أقول: ليس في أخبار الباب ما يكون حاكما على قاعدة الاحتياط في الشبهة
~~المحصورة، بل هي مطلقة أقصاها كونها من قبيل
# PageV02P174
# قولهم عليهم السلام: " كل شئ لك حلال " (1)، أو " كل شئ فيه حلال وحرام
~~فهو لك حلال " (2).
# وقد تقرر (3) حكومة قاعدة الاحتياط على ذلك، فلا بد حينئذ من حمل الأخبار
~~على مورد لا تقتضي القاعدة لزوم الاجتناب عنه، كالشبهة الغير المحصورة أو
~~المحصورة التي (4) لم يكن كل من محتملاتها (5) موردا لابتلاء المكلف، أو
~~على أن ما يتصرف فيه الجائر بالإعطاء يجوز أخذه، حملا لتصرفه على الصحيح،
~~أو لأن تردد الحرام بين ما ملكه الجائر وبين غيره (6)، من قبيل التردد بين
~~ما ابتلي به المكلف، وما لم يبتل به، وهو ما لم يعرضه الجائر لتمليكه (7)،
~~فلا يحرم قبول ما ملكه، لدوران الحرام بينه وبين ما لم يعرضه لتمليكه،
~~فالتكليف بالاجتناب عن الحرام الواقعي غير منجز عليه كما أشرنا إليه سابقا
~~(8)،
# PageV02P175
# فلو فرضنا موردا خارجا عن هذه الوجوه المذكورة، كما إذا أراد أخذ شئ من
~~ماله مقاصة، أو أذن له الجائر في أخذ شئ من أمواله على سبيل التخيير (1)،
~~أو علم أن المجيز قد أجازه من المال المختلط في اعتقاده بالحرام - بناء (2)
~~على أن اليد لا تؤثر في حل ما كلف (3) ظاهرا بالاجتناب عنه (4)، كما لو
~~علمنا أن الشخص أعارنا أحد الثوبين المشتبهين في نظره، فإنه لا يحكم
~~بطهارته - فالحكم في هذه الصور (5) بجواز أخذ بعض ذلك مع العلم بالحرام فيه
~~(6)، وطرح قاعدة الاحتياط في الشبهة المحصورة في غاية الاشكال، بل الضعف.
# فلنذكر النصوص الواردة في هذا المقام، ونتكلم في مقدار شمول كل واحد منها
~~بعد ذكره (7) حتى يعلم عدم نهوضها للحكومة على القاعدة.
# فمن الأخبار التي ms0235 استدل بها في هذا المقام: قوله عليه السلام: " كل شئ
~~فيه حلال وحرام فهو لك حلال حتى تعرف الحرام منه بعينه
# PageV02P176
# فتدعه " (1)، وقوله عليه السلام: " كل شئ لك حلال حتى تعرف الحرام منه
~~بعينه " (2).
# ولا يخفى أن المستند في المسألة لو كان مثل هذا لكان الواجب إما التزام
~~أن القاعدة في الشبهة المحصورة عدم وجوب الاحتياط مطلقا، كما عليه شرذمة من
~~متأخري المتأخرين (3)، أو أن مورد الشبهة المحصورة من جوائز الظلمة خارج عن
~~عنوان الأصحاب، وعلى أي تقدير فهو على طرف النقيض مما تقدم عن المسالك (4).
# ومنها: صحيحة أبي ولاد، قال: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام:
# ما ترى في رجل يلي أعمال السلطان ليس له مكسب إلا من أعمالهم، وأنا أمر
~~به وأنزل عليه فيضيفني ويحسن إلي، وربما أمر لي بالدراهم والكسوة، وقد ضاق
~~صدري من ذلك؟ فقال لي: كل وخذ منها (5)، فلك المهنأ (6)، وعليه الوزر (7) "
~~(8).
# والاستدلال به على المدعى لا يخلو عن نظر، لأن الاستشهاد إن
# PageV02P177
# كان من حيث حكمه عليه السلام بحل مال العامل المجيز للسائل، فلا يخفى أن
~~الظاهر من هذه الرواية ومن غيرها من الروايات: حرمة ما يأخذه عمال السلطان
~~بإزاء عملهم له، وأن العمل للسلطان من المكاسب المحرمة، فالحكم بالحل ليس
~~إلا من حيث احتمال كون ما يعطي من غير أعيان ما يأخذه من السلطان، بل مما
~~اقترضه أو اشتراه في الذمة، وأما من حيث إن ما يقع من العامل بيد السائل
~~لكونه من (1) مال السلطان حلال لمن وجده، فيتم الاستشهاد.
# لكن فيه - مع أن الاحتمال الأول مسقط للاستدلال على حل المشتبه المحصور
~~الذي تقضي (2) القاعدة لزوم الاحتياط فيه، لأن الاعتماد حينئذ على اليد،
~~كما لو فرض مثله في غير الظلمة -: أن الحكم بالحل على هذا الاحتمال غير
~~وجيه، إلا على تقدير كون المال المذكور من الخراج والمقاسمة المباحين
~~للشيعة، إذ لو كان من صلب مال السلطان أو غيره لم يتجه حله لغير المالك
~~بغير رضاه، لأن المفروض حرمته على العامل، لعدم احترام عمله. ms0236
# وكيف كان، فالرواية إما من أدلة حل مال السلطان، المحمول (3) بحكم الغلبة
~~إلى (4) الخراج والمقاسمة، وإما من أدلة حل المال المأخوذ من المسلم،
~~لاحتمال كون المعطي مالكا له، ولا اختصاص له بالسلطان
# PageV02P178
# أو عماله أو مطلق الظالم أو غيره، وأين هذا من المطلب الذي هو حل ما في
~~يد الجائر مع العلم إجمالا بحرمة بعضه، المقتضي مع حصر الشبهة للاجتناب عن
~~جميعه؟
# ومما ذكرنا يظهر الكلام في مصححة (1) أبي المغرا (2): " أمر بالعامل
~~فيجيزني بالدراهم آخذها؟ قال: نعم، قلت: وأحج بها؟ قال: (3) نعم، وحج بها "
~~(4).
# ورواية محمد بن هشام: " أمر بالعامل فيصلني بالصلة (5) أقبلها؟
# قال: نعم. قلت: وأحج بها (6)؟ قال: نعم و (7) حج بها (8) " (9).
# ورواية (10) محمد بن مسلم وزرارة عن أبي جعفر عليه السلام: " جوائز
~~السلطان ليس بها بأس " (11).
# PageV02P179
# إلى غير ذلك من الإطلاقات التي لا تشمل من صورة العلم الإجمالي بوجود
~~الحرام إلا الشبهة غير المحصورة.
# وعلى تقدير شمولها لصورة العلم الإجمالي مع انحصار الشبهة، فلا تجدي، لأن
~~الحل فيها مستند إلى تصرف الجائر بالإباحة والتمليك، وهو محمول على الصحيح،
~~مع أنه لو أغمض النظر عن هذا أو رد بشمول (1) الأخبار لما إذا أجاز الجائر
~~من المشتبهات في نظره بالشبهة المحصورة - ولا يجري هنا أصالة الصحة في
~~تصرفه - يمكن (2) استناد الحل فيها إلى ما ذكرنا سابقا (3)، من أن تردد
~~الحرام بين ما أباحه الجائر أو ملكه وبين ما بقي تحت يده من الأموال التي
~~لا دخل فيها للشخص المجاز، تردد بين ما ابتلى به المكلف من المشتبهين وبين
~~ما لم يبتل به، ولا يجب الاجتناب حينئذ عن شئ منهما، من غير فرق بين هذه
~~المسألة وغيرها من موارد الاشتباه، مع كون أحد المشتبهين مختصا بابتلاء
~~المكلف به.
# ثم لو فرض نص مطلق في حل هذه الشبهة مع قطع النظر عن التصرف وعدم
~~الابتلاء بكلا المشتبهين، لم ينهض للحكومة على قاعدة الاحتياط في الشبهة
~~المحصورة، كما لا ينهض ما تقدم من قولهم عليهم السلام:
# " كل شئ حلال... الخ ".
# PageV02P180
# ومما ذكرنا يظهر: ms0237 أن إطلاق الجماعة (1) لحل ما يعطيه الجائر مع عدم العلم
~~بحرمته عينا: إن كان شاملا لصورة العلم الإجمالي بوجود حرام في الجائزة
~~مردد بين هذا وبين غيره مع انحصار الشبهة، فهو مستند إلى حمل تصرفه على
~~الصحة أو إلى عدم الاعتناء بالعلم الإجمالي، لعدم ابتلاء المكلف بالجميع،
~~لا لكون هذه المسألة خارجة بالنص عن (2) حكم الشبهة المحصورة.
# نعم، قد يخدش في حمل تصرف الظالم على الصحيح من حيث إنه مقدم على التصرف
~~فيما في يده من المال المشتمل على الحرام على وجه عدم المبالاة بالتصرف في
~~الحرام، فهو كمن أقدم على ما في يده من المال المشتبه المختلط عنده
~~بالحرام، ولم يقل أحد بحمل تصرفه حينئذ على الصحيح.
# لكن الظاهر أن هذه الخدشة غير مسموعة عند الأصحاب، فإنهم لا يعتبرون في
~~الحمل على الصحيح احتمال تورع المتصرف عن التصرف الحرام لكونه حراما، بل
~~يكتفون باحتمال صدور الصحيح منه ولو لدواع أخر.
# وأما عدم الحمل فيما إذا أقدم المتصرف على الشبهة المحصورة الواقعة تحت
~~يده، فلفساد تصرفه في ظاهر الشرع، فلا يحمل على الصحيح الواقعي، فتأمل، فإن
~~المقام لا يخلو عن إشكال.
# وعلى أي تقدير، فلم يثبت من النص ولا الفتوى - مع اجتماع
# PageV02P181
# شرائط إعمال قاعدة الاحتياط في الشبهة المحصورة - عدم وجوب الاجتناب في
~~المقام، وإلغاء (1) تلك القاعدة.
# وأوضح ما في هذا الباب من عبارات الأصحاب ما في السرائر، حيث قال: إذا
~~كان يعلم أن فيه شيئا مغصوبا إلا أنه غير متميز العين، بل هو مخلوط في غيره
~~من أمواله أو غلاته التي يأخذها على جهة الخراج، فلا بأس بشرائه منه وقبول
~~صلته، لأنها صارت بمنزلة المستهلك، لأنه غير قادر على ردها بعينها (2)،
~~انتهى.
# وقريب منها ظاهر عبارة النهاية (3) بدون ذكر التعليل، ولا ريب أن الحلي
~~لم يستند في تجويز أخذ المال المردد إلى النص، بل إلى ما زعمه من القاعدة،
~~ولا يخفى عدم تماميتها (4)، إلا أن يريد به الشبهة الغير المحصورة بقرينة
~~الاستهلاك، فتأمل (5).
# الصورة الثالثة: أن (6) يعلم تفصيلا حرمة ms0238 ما يأخذه، ولا إشكال (7) في
~~حرمته حينئذ على الآخذ (8)، إلا أن الكلام في حكمه إذا وقع في يده،
# PageV02P182
# فنقول: علمه بحرمته إما أن يكون قبل وقوعه في يده، وإما أن يكون بعده.
# فإن كان قبله لم يجز له أن يأخذه بغير نية الرد إلى صاحبه، سواء أخذه
~~اختيارا أو تقية، لأن أخذه بغير هذه النية (1) تصرف لم يعلم رضا صاحبه به،
~~والتقية تتأدى (2) بقصد الرد، فإن أخذه بغير هذه النية كان غاصبا ترتب عليه
~~أحكامه. وإن أخذه بنية الرد كان محسنا، وكان في يده أمانة شرعية.
# وإن كان العلم به بعد وقوعه في يده كان كذلك أيضا، ويحتمل قويا الضمان
~~هنا، لأنه أخذه بنية التملك، لا بنية الحفظ والرد، ومقتضى عموم " على اليد
~~" (3) الضمان.
# وظاهر المسالك عدم الضمان رأسا مع القبض جاهلا، قال: لأنه يد أمانة
~~فيستصحب (4). وحكي موافقته عن العلامة الطباطبائي رحمه الله في مصابيحه
~~(5)، لكن المعروف من المسالك (6) وغيره (7) في مسألة ترتب الأيدي على مال
~~الغير، ضمان كل منهم ولو مع الجهل، غاية الأمر
# PageV02P183
# رجوع الجاهل على العالم إذا لم يقدم على أخذه مضمونا، ولا إشكال عندهم
~~ظاهرا في أنه لو استمر جهل القابض المتهب إلى أن تلف في يده كان للمالك
~~الرجوع عليه، ولا رافع (1) يقينيا (2) لهذا المعنى مع حصول العلم بكونه مال
~~الغير، فيستصحب الضمان لا عدمه.
# وذكر في المسالك في من استودعه الغاصب مالا مغصوبا: أنه لا يرده إليه مع
~~الإمكان، ولو أخذه منه قهرا ففي الضمان نظر، والذي يقتضيه قواعد الغصب أن
~~للمالك الرجوع على أيهما شاء وإن كان قرار الضمان على الغاصب (3)، انتهى.
# والظاهر أن مورد كلامه: ما إذا أخذ الودعي المال من الغاصب جهلا بغصبه ثم
~~تبين له، وهو الذي حكم فيه هنا بعدم الضمان لو استرده الظالم المجيز أو تلف
~~بغير تفريط.
# وعلى أي حال، فيجب على المجاز رد الجائزة بعد العلم بغصبيتها (4) إلى
~~مالكها أو وليه، والظاهر أنه لا خلاف في كونه فوريا (5).
# نعم، يسقط بإعلام صاحبه به، وظاهر أدلة ms0239 وجوب أداء الأمانة وجوب الإقباض،
~~وعدم كفاية التخلية، إلا أن يدعى أنها في مقام حرمة الحبس ووجوب التمكين،
~~لا تكليف الأمين بالإقباض، ومن هنا
# PageV02P184
# ذكر غير واحد (1) - كما عن التذكرة (2) والمسالك (3) وجامع المقاصد (4)
~~-:
# أن المراد برد الأمانة رفع يده عنها والتخلية بينه وبينها.
# وعلى هذا فيشكل حملها إليه، لأنه تصرف لم يؤذن فيه، إلا إذا كان الحمل
~~مساويا لمكانه الموجود فيه أو أحفظ، فإن الظاهر جواز نقل الأمانة الشرعية
~~من مكان إلى ما لا يكون أدون من الأول في الحفظ.
# ولو جهل صاحبه وجب الفحص مع الإمكان، لتوقف الأداء الواجب - بمعنى
~~التمكين وعدم الحبس - على الفحص، مضافا إلى الأمر به في الدين المجهول
~~المالك (5)، ثم لو ادعاه مدع، ففي سماع قول من يدعيه مطلقا، لأنه لا معارض
~~له، أو مع الوصف، تنزيلا له منزلة اللقطة، أو يعتبر الثبوت شرعا، للأصل،
~~وجوه.
# ويحتمل غير بعيد: عدم وجوب الفحص، لإطلاق غير واحد من الأخبار (6) (7).
# PageV02P185
# ثم إن المناط صدق اشتغال الرجل بالفحص نظير ما ذكروه في تعريف اللقطة
~~(1).
# ولو احتاج الفحص إلى بذل مال، كأجرة دلال صائح عليه، فالظاهر عدم وجوبه
~~على الآخذ (2)، بل يتولاه الحاكم ولاية عن صاحبه، ويخرج من (3) العين أجرة
~~الدلال ثم يتصدق بالباقي إن لم يوجد (4) صاحبه، ويحتمل وجوبه عليه، لتوقف
~~الواجب عليه.
# وذكر جماعة (5) في اللقطة: أن أجرة التعريف على الواجد، لكن حكي عن
~~التذكرة: أنه إن قصد الحفظ دائما يرجع أمره إلى الحاكم، ليبذل أجرته من بيت
~~المال، أو يستقرض على المالك، أو يبيع بعضها إن رآه أصلح (6)، واستوجه ذلك
~~جامع المقاصد (7).
# ثم إن الفحص لا يتقيد بالسنة، على ما ذكره الأكثر هنا (8)، بل حده اليأس
~~وهو مقتضى الأصل، إلا أن المشهور - كما في
# PageV02P186
# جامع المقاصد (1) - على أنه إذا أودع الغاصب مال الغصب لم يجز الرد إليه،
~~بل يجب رده إلى (2) مالكه، فإن جهل عرف سنة ثم يتصدق به عنه مع الضمان، وبه
~~رواية حفص بن غياث، لكن موردها في من أودعه رجل من اللصوص دراهم أو ms0240 متاعا
~~واللص مسلم، فهل يرد عليه؟ فقال: " لا يرد (3)، فإن أمكنه أن يرده على
~~صاحبه فعل، وإلا كان في يده بمنزلة اللقطة يصيبها، فيعرفها حولا، فإن أصاب
~~صاحبها ردها عليه (4)، وإلا تصدق بها، فإن جاء صاحبها بعد ذلك خيره (5) بين
~~الغرم والأجر، فإن اختار الأجر فالأجر له (6)، وإن اختار الغرم غرم له وكان
~~الأجر له (7) " (8).
# وقد (9) تعدى الأصحاب من اللص إلى مطلق الغاصب، بل الظالم (10)، ولم
~~يتعدوا من الوديعة المجهول مالكها إلى مطلق ما يعطيه الغاصب ولو بعنوان غير
~~الوديعة، كما فيما نحن فيه.
# PageV02P187
# نعم، ذكر في السرائر - في ما نحن فيه -: أنه روي: أنه بمنزلة اللقطة (1)،
~~ففهم التعدي من الرواية.
# وذكر في التحرير: أن إجراء حكم اللقطة في ما نحن فيه ليس ببعيد (2)، كما
~~أنه عكس في النهاية والسرائر (3)، فألحقا الوديعة بمطلق مجهول المالك (4).
# والإنصاف: أن الرواية يعمل بها في الوديعة أو مطلق ما أخذ من الغاصب
~~بعنوان الحسبة للمالك، لا مطلق ما أخذ منه حتى لمصلحة الآخذ، فإن الأقوى
~~فيه تحديد التعريف فيه باليأس، للأصل بعد اختصاص المخرج عنه بما عدا ما نحن
~~فيه.
# مضافا إلى ما ورد من الأمر بالتصدق بمجهول المالك مع عدم معرفة المالك،
~~كما في الرواية الواردة في بعض عمال بني أمية - لعنهم الله - من الأمر
~~بالصدقة بما لا يعرف صاحبه مما وقع في يده من أموال الناس بغير حق (5).
# ثم الحكم بالصدقة هو المشهور في ما نحن فيه، أعني جوائز الظالم، ونسبه في
~~السرائر (6) إلى رواية أصحابنا، فهي مرسلة مجبورة
# PageV02P188
# بالشهرة المحققة، مؤيدة بأن التصدق أقرب طرق الإيصال.
# وما ذكره الحلي (1): من إبقائها أمانة في يده والوصية (2)، معرض المال
~~(3) للتلف، مع أنه لا يبعد دعوى شهادة حال المالك، للقطع برضاه بانتفاعه
~~بماله في الآخرة على تقدير عدم انتفاعه به في الدنيا.
# هذا، والعمدة: ما أرسله في السرائر (4)، مؤيدا بأخبار اللقطة (5) وما في
~~حكمها (6)، وببعض الأخبار الواردة في حكم ما في يد بعض عمال بني أمية،
~~الشامل بإطلاقها (7) لما نحن فيه من جوائز بني ms0241 أمية، حيث قال عليه السلام
~~له (8): " أخرج من جميع ما اكتسبت في ديوانهم، فمن عرفت منهم رددت عليه
~~ماله، ومن لم تعرف تصدقت " (9).
# ويؤيده أيضا: الأمر بالتصدق بما يجتمع عند الصياغين من أجزاء النقدين
~~(10)، وما ورد من الأمر بالتصدق بغلة الوقف المجهول أربابه (11)،
# PageV02P189
# وما ورد من الأمر بالتصدق بما يبقى في ذمة الشخص لأجير استأجره (1). ومثل
~~(2) مصححة يونس: " فقلت: جعلت فداك (3) كنا مرافقين لقوم بمكة، فارتحلنا
~~عنهم وحملنا بعض متاعهم بغير علم، وقد ذهب القوم ولا نعرفهم ولا نعرف
~~أوطانهم وقد بقي المتاع عندنا، فما نصنع به؟ قال: تحملونه حتى تلحقوهم
~~بالكوفة. قال يونس: قلت له: لست أعرفهم، ولا ندري كيف نسأل عنهم؟ قال: فقال
~~عليه السلام (4): بعه واعط ثمنه أصحابك. قال: فقلت (5): جعلت فداك، أهل
~~الولاية؟ قال: فقال:
# نعم (6) " (7).
# نعم، يظهر من بعض الروايات: أن مجهول المالك مال الإمام عليه السلام،
~~كرواية داود بن أبي يزيد (8) عن أبي عبد الله: " قال:
# قال له رجل: (9) إني قد أصبت مالا، وإني قد خفت فيه (10) على نفسي،
# PageV02P190
# فلو أصبت صاحبه دفعته إليه وتخلصت منه (1). قال: فقال له (2) أبو عبد
~~الله عليه السلام: لو أصبته كنت تدفعه إليه؟ فقال: إي والله.
# فقال عليه السلام: والله (3) ما له صاحب غيري. قال: فاستحلفه أن يدفعه
~~إلى من يأمره. قال (4): فحلف. قال: فاذهب وقسمه (5) بين (6) إخوانك ولك
~~الأمن مما خفت (7). قال: فقسمه بين إخوانه (8) " (9).
# هذا، وأما باقي (10) ما ذكرناه في وجه التصدق من أنه إحسان، وأنه أقرب
~~طرق الإيصال، وأن الإذن فيه حاصل بشهادة الحال، فلا يصلح شئ منها للتأييد،
~~فضلا عن الاستدلال، لمنع جواز كل إحسان في مال الغائب، ومنع كونه أقرب طرق
~~الإيصال، بل الأقرب دفعه إلى الحاكم الذي هو ولي الغائب.
# PageV02P191
# وأما شهادة الحال، فغير مطردة، إذ بعض الناس لا يرضى بالتصدق، لعدم يأسه
~~عن وصوله إليه، خصوصا إذا كان المالك مخالفا أو ذميا يرضى بالتلف ولا يرضى
~~بالتصدق على الشيعة.
# فمقتضى القاعدة - لولا ما تقدم من النص (1) -: هو لزوم الدفع إلى الحاكم، ms0242
~~ثم الحاكم يتبع شهادة حال المالك، فإن شهدت برضاه بالصدقة أو بالإمساك، عمل
~~عليها (2)، وإلا تخير (3) بينهما، لأن كلا منهما تصرف لم يؤذن فيه من
~~المالك ولا بد من أحدهما، ولا ضمان فيهما (4).
# ويحتمل قويا تعين (5) الإمساك، لأن الشك في جواز التصدق يوجب بطلانه،
~~لأصالة الفساد.
# وأما بملاحظة ورود النص بالتصدق، فالظاهر عدم جواز الإمساك أمانة، لأنه
~~تصرف لم يؤذن فيه من المالك ولا الشارع، ويبقى الدفع إلى الحاكم والتصدق
~~(6).
# وقد يقال: إن مقتضى الجمع بينه، وبين دليل ولاية الحاكم هو
# PageV02P192
# التخيير بين الصدقة والدفع إلى الحاكم، فلكل منهما الولاية.
# ويشكل بظهور النص في تعيين التصدق. نعم، يجوز الدفع إليه من حيث ولايته
~~على مستحقي الصدقة وكونه أعرف بمواقعها.
# ويمكن أن يقال: إن أخبار التصدق واردة في مقام إذن الإمام عليه السلام
~~بالصدقة، أو محمولة على بيان المصرف، فإنك إذا تأملت كثيرا من التصرفات
~~الموقوفة على إذن الحاكم وجدتها واردة في النصوص على طريق الحكم العام،
~~كإقامة البينة والإحلاف والمقاصة.
# وكيف كان، فالأحوط - خصوصا بملاحظة ما دل (1) على أن مجهول المالك مال
~~الإمام عليه السلام - مراجعة الحاكم في الدفع إليه أو استئذانه، ويتأكد ذلك
~~في الدين المجهول المالك، إذ الكلي لا يتشخص للغريم إلا بقبض الحاكم الذي
~~هو وليه وإن كان ظاهر الأخبار الواردة فيه (2) ثبوت الولاية للمديون.
# ثم إن حكم تعذر الإيصال إلى المالك المعلوم تفصيلا حكم جهالة المالك
~~وتردده بين غير محصورين في التصدق استقلالا أو بإذن الحاكم، كما صرح به
~~جماعة، منهم المحقق في الشرائع (3) وغيره (4).
# ثم إن مستحق هذه الصدقة هو الفقير، لأنه المتبادر من إطلاق
# PageV02P193
# الأمر بالتصدق.
# وفي جواز إعطائها للهاشمي قولان: من أنها صدقة مندوبة على (1) المالك وإن
~~وجب على من هي بيده إلا أنه نائب كالوكيل والوصي، ومن أنها (2) مال تعين
~~صرفه بحكم الشارع، لا بأمر المالك حتى تكون مندوبة، مع أن كونها من المالك
~~غير معلوم فلعلها ممن تجب عليه.
# ثم إن في الضمان - لو ظهر المالك ولم يرض بالتصدق - وعدمه مطلقا ms0243 أو بشرط
~~عدم ترتب يد الضمان - كما إذا أخذه من الغاصب حسبة لا بقصد التملك - وجوها
~~(3)، من أصالة براءة ذمة المتصدق، وأصالة لزوم الصدقة بمعنى عدم انقلابها
~~عن الوجه الذي وقعت عليه، ومن عموم " ضمان من أتلف ".
# ولا ينافيه إذن الشارع، لاحتمال أنه أذن في التصدق على هذا الوجه كإذنه
~~في التصدق باللقطة المضمونة - بلا خلاف - وبما استودع من الغاصب، وليس هنا
~~أمر مطلق بالتصدق ساكت عن ذكر الضمان حتى يستظهر منه عدم الضمان مع السكوت
~~عنه.
# ولكن يضعف هذا الوجه: أن ظاهر دليل الإتلاف (4) كونها علة تامة للضمان،
~~وليس كذلك ما نحن فيه وإيجابه للضمان مراعى بعدم إجازة المالك يحتاج إلى
~~دليل آخر، إلا أن يقال: إنه ضامن بمجرد
# PageV02P194
# التصدق، ويرتفع بإجازته، فتأمل.
# هذا، مع أن الظاهر من دليل الإتلاف اختصاصه بالإتلاف على المالك، لا
~~الإتلاف له والإحسان إليه، والمفروض أن الصدقة إنما قلنا بها (1)، لكونها
~~إحسانا وأقرب طرق (2) الإيصال بعد اليأس من وصوله إليه.
# وأما احتمال كون التصدق مراعى - كالفضولي - فمفروض الانتفاء، إذ لم يقل
~~أحد برجوع المالك على الفقير مع بقاء العين، وانتقال الثواب من شخص إلى
~~غيره حكم شرعي.
# وكيف كان، فلا مقتضى للضمان وإن كان مجرد الإذن في الصدقة غير مقتض
~~لعدمه، فلا بد من الرجوع إلى الأصل، لكن الرجوع إلى أصالة البراءة إنما يصح
~~فيما لم يسبق يد الضمان، وهو ما إذا أخذ المال من الغاصب حسبة. وأما إذا
~~تملكه منه ثم علم بكونه مغصوبا فالأجود استصحاب الضمان في هذه الصورة، لأن
~~المتيقن هو ارتفاع الضمان بالتصرف الذي يرضى به المالك بعد الاطلاع، لا
~~مطلقا.
# فتبين: أن التفصيل بين يد الضمان وغيرها أوفق بالقاعدة، لكن الأوجه
~~الضمان مطلقا، إما تحكيما للاستصحاب، حيث يعارض البراءة ولو بضميمة عدم
~~القول بالفصل، وإما للمرسلة المتقدمة (3) عن السرائر،
# PageV02P195
# وإما لاستفادة ذلك من خبر الوديعة (1) إن لم نتعد (2) عن (3) مورده إلى
~~ما نحن فيه من جعله بحكم اللقطة، لكن يستفاد منه أن الصدقة بهذا الوجه حكم
~~اليأس عن المالك. ms0244
# ثم الضمان، هل يثبت بمجرد التصدق وإجازته رافعة، أو يثبت بالرد من حينه،
~~أو من حين التصدق؟ وجوه: من دليل الإتلاف، والاستصحاب، ومن أصالة عدم
~~الضمان قبل الرد، ومن ظاهر الرواية المتقدمة (4) في أنه بمنزلة (5) اللقطة.
# ولو مات المالك، ففي قيام وارثه مقامه في إجازة التصدق ورده وجه قوي، لأن
~~ذلك من قبيل الحقوق المتعلقة بالأموال (6)، فيورث كغيره من الحقوق، ويحتمل
~~العدم، لفرض لزوم التصدق بالنسبة إلى العين، فلا حق لأحد فيه، والمتيقن من
~~الرجوع إلى القيمة هو المالك.
# ولو مات المتصدق فرد المالك، فالظاهر خروج الغرامة من تركته، لأنه من
~~الحقوق المالية اللازمة عليه بسبب فعله.
# PageV02P196
# هذا كله على تقدير مباشرة المتصدق له. ولو دفعه إلى الحاكم فتصدق به بعد
~~اليأس، فالظاهر عدم الضمان، لبراءة ذمة الشخص بالدفع إلى ولي الغائب، وتصرف
~~الولي كتصرف المولى عليه.
# ويحتمل الضمان، لأن الغرامة هنا ليست (1) لأجل ضمان المال وعدم نفوذ
~~التصرف الصادر من المتصدق حتى يفرق بين تصرف الولي وغيره، لثبوت الولاية
~~للمتصدق في هذا التصرف (2) كالحاكم، ولذا لا يسترد العين من الفقير إذا رد
~~المالك، فالتصرف لازم، والغرامة حكم شرعي تعلق بالمتصدق كائنا من كان، فإذا
~~كان المكلف بالتصدق هو من وقع في يده - لكونه هو المأيوس - والحاكم وكيلا،
~~كان الغرم على الموكل، وإن كان المكلف هو الحاكم - لوقوع المال في يده قبل
~~اليأس عن مالكه، فهو المكلف بالفحص ثم التصدق - كان الضمان عليه.
# وأما الصورة الرابعة: وهو (3) ما علم إجمالا اشتمال الجائزة على الحرام،
~~فإما أن يكون الاشتباه موجبا لحصول الإشاعة والاشتراك (4)، وإما أن لا
~~يكون.
# وعلى الأول: فالقدر والمالك إما معلومان أو مجهولان أو مختلفان.
# وعلى الأول: فلا إشكال. وعلى الثاني: فالمعروف إخراج الخمس على
# PageV02P197
# تفصيل مذكور في باب الخمس (1). ولو علم القدر فقد تقدم في القسم الثالث.
~~ولو علم المالك وجب التخلص معه بالمصالحة.
# وعلى الثاني: فيتعين القرعة أو البيع والاشتراك في الثمن، وتفصيل ذلك كله
~~في كتاب الخمس (2).
# واعلم، أن أخذ ما في يد الظالم ينقسم باعتبار ms0245 نفس الأخذ إلى الأحكام
~~الخمسة، وباعتبار نفس المال إلى المحرم والمكروه والواجب.
# فالمحرم ما علم كونه مال الغير مع عدم رضاه بالأخذ. والمكروه المال
~~المشتبه. والواجب ما يجب استنقاذه من يده من حقوق الناس، حتى أنه يجب على
~~الحاكم الشرعي استنقاذ ما في ذمته من حقوق السادة والفقراء ولو بعنوان
~~المقاصة، بل يجوز ذلك لآحاد الناس، خصوصا نفس المستحقين مع تعذر استئذان
~~الحاكم.
# وكيف كان، فالظاهر أنه لا إشكال في كون ما في ذمته من قيم المتلفات غصبا
~~من جملة ديونه، نظير ما استقر في ذمته بقرض أو ثمن مبيع أو صداق أو غيرها.
# ومقتضى القاعدة كونها كذلك بعد موته، فيقدم جميع ذلك على الإرث والوصية،
~~إلا أنه ذكر بعض الأساطين: أن ما في يده من المظالم تالفا لا يلحقه حكم
~~الديون في التقديم على الوصايا والمواريث، لعدم انصراف الدين إليه - وإن
~~كان منه - وبقاء عموم الوصية والميراث على حاله، وللسيرة المأخوذة يدا بيد
~~من مبدأ الإسلام إلى يومنا هذا،
# PageV02P198
# فعلى هذا لو أوصى بها بعد التلف أخرجت من الثلث (1).
# وفيه: منع الانصراف (2)، فإنا لا نجد بعد مراجعة العرف فرقا بين ما أتلفه
~~هذا الظالم عدوانا وبين ما أتلفه نسيانا، ولا بين ما أتلفه عدوانا هذا
~~الظالم (3) وبين ما أتلفه شخص آخر من غير الظلمة، مع أنه لا إشكال في جريان
~~أحكام الدين عليه في حال حياته من جواز المقاصة من ماله كما هو المنصوص
~~(4)، وتعلق (5) الخمس والاستطاعة وغير ذلك، فلو تم الانصراف لزم إهمال
~~الأحكام المنوطة بالدين وجودا وعدما (6) من غير فرق بين حياته وموته.
# وما ادعاه من السيرة، فهو ناش من قلة مبالاة الناس كما هو ديدنهم في أكثر
~~السير التي استمروا عليها، ولذا لا يفرقون في ذلك بين الظلمة وغيرهم ممن
~~علموا باشتغال ذمته بحقوق الناس من جهة حق السادة والفقراء، أو من جهة
~~العلم بفساد أكثر معاملاته، ولا في إنفاذ وصايا الظلمة وتوريث ورثتهم بين
~~اشتغال ذممهم بعوض المتلفات وأرش (7) الجنايات، وبين اشتغالها بديونهم
~~المستقرة عليهم ms0246 من معاملاتهم
# PageV02P199
# وصدقاتهم الواجبة (1) عليهم، ولا بين ما علم المظلوم فيه تفصيلا، وبين ما
~~لم يعلم، فإنك إذا تتبعت أحوال الظلمة وجدت ما استقر في ذممهم - من جهة
~~المعاوضات والمداينات مطلقا، أو من جهة (2) خصوص (3) أشخاص معلومين تفصيلا،
~~أو مشتبهين في محصور - كافيا (4) في استغراق تركتهم المانع من التصرف فيها
~~بالوصية أو الإرث.
# وبالجملة، فالتمسك بالسيرة المذكورة أوهن من دعوى الانصراف السابقة،
~~فالخروج بها عن القواعد المنصوصة المجمع عليها غير متوجه.
# PageV02P200
# [المسألة] الثالثة ما يأخذه السلطان المستحل لأخذ الخراج والمقاسمة من
~~الأراضي باسمهما ومن الأنعام باسم الزكاة، يجوز أن يقبض منه مجانا أو
~~بالمعاوضة، وإن كان مقتضى القاعدة حرمته، لأنه غير مستحق لأخذه، فتراضيه مع
~~من عليه الحقوق المذكورة في تعيين شئ من ماله لأجلها فاسد، كما إذا تراضى
~~الظالم مع مستأجر دار الغير في دفع شئ إليه عوض الأجرة، هذا مع التراضي.
~~وأما إذا قهره على أخذ شئ بهذه العنوانات ففساده أوضح.
# وكيف كان، فما يأخذه الجائر باق على ملك المأخوذ منه، ومع ذلك يجوز قبضه
~~عن الجائر بلا خلاف يعتد به بين الأصحاب، وعن بعض حكاية الإجماع عليه:
# قال في محكي التنقيح: لأن الدليل على جواز شراء الثلاثة من الجائر وإن لم
~~يكن مستحقا له: النص الوارد عنهم عليهم السلام، والإجماع وإن لم يعلم
~~مستنده، ويمكن أن يكون مستنده أن ذلك حق للأئمة عليهم السلام وقد أذنوا
~~لشيعتهم في شراء ذلك، فيكون تصرف الجائر كتصرف PageV02P201
# الفضولي إذا انضم إليه إذن المالك (1)، انتهى.
# أقول: والأولى أن يقال (2): إذا انضم إليه إذن متولي الملك، كما لا يخفى.
# وفي جامع المقاصد: أن عليه إجماع فقهاء الإمامية، والأخبار المتواترة عن
~~الأئمة الهداة عليهم السلام (3).
# وفي المسالك: أطبق عليه علماؤنا، ولا نعلم فيه مخالفا (4).
# وعن المفاتيح: أنه لا خلاف فيه (5).
# وفي الرياض: أنه (6) استفاض نقل الإجماع عليه (7).
# وقد تأيدت دعوى هؤلاء بالشهرة المحققة بين الشيخ ومن تأخر عنه.
# ويدل عليه - قبل الإجماع، مضافا إلى لزوم الحرج العظيم في الاجتناب عن
~~هذه الأموال، بل ms0247 اختلال النظام، وإلى الروايات المتقدمة (8) لأخذ الجوائز
~~من السلطان، خصوصا الجوائز العظام التي لا يحتمل عادة أن تكون من غير
~~الخراج، وكان الإمام عليه السلام يأبى عن
# PageV02P202
# أخذها أحيانا، معللا بأن فيها حقوق الأمة - روايات:
# منها: صحيحة الحذاء عن أبي جعفر عليه السلام قال: " سألته عن الرجل منا
~~يشتري من السلطان (1) من إبل الصدقة وغنمها، وهو يعلم أنهم يأخذون منهم
~~أكثر من الحق الذي يجب عليهم. قال (2): فقال:
# ما الإبل والغنم إلا مثل الحنطة والشعير وغير ذلك، لا بأس به حتى يعرف
~~الحرام بعينه فيجتنب (3). قلت: فما ترى في مصدق يجيئنا فيأخذ منا (4) صدقات
~~أغنامنا، فنقول: بعناها، فيبيعنا إياها (5)، فما ترى في شرائها (6) منه؟
~~فقال: إن كان قد أخذها وعزلها فلا بأس، قيل له:
# فما ترى في الحنطة والشعير، يجيئنا القاسم فيقسم لنا حظنا، ويأخذ حظه،
~~فيعزله (7) بكيل، فما ترى في شراء ذلك الطعام (8) منه؟ فقال:
# إن كان قد قبضه بكيل وأنتم حضور فلا بأس بشرائه منه من غير كيل (9) "
~~(10).
# PageV02P203
# دلت هذه الرواية على أن شراء الصدقات من الأنعام والغلات من عمال السلطان
~~كان مفروغ الجواز عند السائل، وإنما سأل أولا: عن الجواز مع العلم الإجمالي
~~بحصول الحرام في أيدي العمال، وثانيا: من جهة توهم الحرمة أو الكراهة في
~~شراء ما يخرج في الصدقة، كما ذكر في باب الزكاة (1)، وثالثا: من جهة كفاية
~~الكيل الأول.
# وبالجملة، ففي هذه الرواية - سؤالا وجوابا - إشعار بأن الجواز كان من
~~الواضحات الغير المحتاجة إلى السؤال، وإلا لكان أصل الجواز أولى بالسؤال،
~~حيث إن ما يأخذونه باسم الزكاة معلوم الحرمة تفصيلا، فلا فرق بين أخذ الحق
~~الذي يجب عليهم، وأخذ أكثر منه.
# ويكفي قوله عليه السلام: " حتى يعرف الحرام منه " في الدلالة على مفروغية
~~حل ما يأخذونه من الحق، وأن الحرام هو الزائد، والمراد بالحلال هو الحلال
~~بالنسبة إلى من ينتقل إليه وإن كان حراما بالنسبة إلى الجائر الآخذ له،
~~بمعنى معاقبته على أخذه وضمانه وحرمة التصرف في ثمنه.
# وفي وصفه عليه السلام للمأخوذ بالحلية ms0248 دلالة على عدم اختصاص الرخصة
~~بالشراء، بل يعم جميع أنواع الانتقال إلى الشخص، فاندفع ما قيل: من أن
~~الرواية مختصة بالشراء فليقتصر في مخالفة القواعد عليه (2).
# PageV02P204
# ثم الظاهر من الفقرة الثالثة (1): السؤال والجواب عن حكم المقاسمة،
~~فاعتراض الفاضل القطيفي - الذي صنف في الرد على رسالة المحقق الكركي
~~المسماة ب‍ " قاطعة اللجاج في حل الخراج " رسالة زيف فيها جميع ما في
~~الرسالة من أدلة الجواز - بعدم دلالة الفقرة الثالثة (2) على حكم المقاسمة،
~~واحتمال كون القاسم هو مزارع (3) الأرض أو وكيله (4)، ضعيف جدا.
# وتبعه على هذا الاعتراض المحقق الأردبيلي، وزاد عليه ما سكت هو عنه: من
~~عدم دلالة الفقرة الأولى على حل شراء الزكاة، بدعوى:
# أن قوله عليه السلام: " لا بأس حتى يعرف الحرام منه " لا يدل إلا على
~~جواز شراء ما كان حلالا بل مشتبها، وعدم جواز شراء ما كان معروفا أنه حرام
~~بعينه، ولا يدل على جواز شراء الزكاة بعينها صريحا.
# نعم ظاهرها ذلك، لكن لا ينبغي الحمل عليه، لمنافاته العقل والنقل، ويمكن
~~أن يكون سبب الإجمال منه (5) التقية، ويؤيد عدم الحمل على الظاهر: أنه غير
~~مراد بالاتفاق، إذ ليس بحلال ما أخذه الجائر، فتأمل (6)، انتهى.
# PageV02P205
# وأنت خبير بأنه ليس في العقل ما يقتضي قبح الحكم المذكور، وأي فارق بين
~~هذا وبين ما أحلوه عليهم السلام لشيعتهم مما فيه حقوقهم؟
# ولا في النقل إلا عمومات قابلة للتخصيص بمثل هذا الصحيح وغيره المشهور
~~بين الأصحاب رواية وعملا مع نقل الاتفاق عن جماعة (1).
# وأما الحمل على التقية، فلا يجوز بمجرد معارضة العمومات، كما لا يخفى.
# ومنها: رواية إسحاق بن عمار، قال: " سألته عن الرجل يشتري من العامل وهو
~~يظلم. قال: يشتري منه ما لم يعلم أنه ظلم فيه أحدا " (2).
# وجه الدلالة: أن الظاهر من الشراء من العامل شراء ما هو عامل فيه، وهو
~~الذي يأخذه من الحقوق من قبل (3) السلطان.
# نعم، لو بني على المناقشة احتمل أن يريد السائل شراء أملاك العامل منه،
~~مع علمه بكونه ظالما غاصبا، فيكون سؤالا عن معاملة ms0249 الظلمة، لكنه خلاف
~~الإنصاف وإن ارتكبه صاحب الرسالة (4).
# ومنها: رواية أبي بكر الحضرمي، قال: " دخلت على أبي عبد الله عليه السلام
~~وعنده ابنه إسماعيل، فقال: ما يمنع ابن أبي سماك (5)
# PageV02P206
# أن يخرج شباب الشيعة فيكفونه ما يكفي الناس، ويعطيهم ما يعطي الناس. قال:
~~ثم قال لي (1): لم تركت عطاءك؟ قلت: مخافة على ديني.
# قال: ما منع ابن أبي سماك (2) أن يبعث إليك بعطائك، أما علم أن لك في بيت
~~المال نصيبا؟ " (3).
# فإن ظاهره (4) حل ما يعطى من بيت المال عطاء أو أجرة للعمل في ما يتعلق
~~به، بل قال المحقق الكركي: إن هذا الخبر نص في الباب، لأنه عليه السلام بين
~~أن لا خوف على السائل في دينه، لأنه لم يأخذ إلا نصيبه من بيت المال، وقد
~~ثبت في الأصول تعدي الحكم بتعدي العلة المنصوصة (5)، انتهى. وإن تعجب منه
~~الأردبيلي وقال: أنا ما فهمت منه (6) دلالة ما، وذلك لأن غايتها ما ذكر، و
~~(7) قد يكون شئ (8) من بيت المال ويجوز (9) أخذه وإعطاؤه للمستحقين، بأن
~~يكون منذورا أو وصية لهم بأن يعطيهم ابن أبي سماك، وغير ذلك (10)، انتهى.
# PageV02P207
# وقد تبع في ذلك صاحب الرسالة، حيث قال: إن الدليل لا إشعار فيه بالخراج
~~(1).
# أقول: الإنصاف أن الرواية ظاهرة في حل ما في بيت المال مما يأخذه الجائر.
# ومنها: الأخبار الواردة في أحكام تقبل الخراج من السلطان (2) على وجه
~~يستفاد من بعضها كون أصل التقبل مسلم الجواز عندهم.
# فمنها: صحيحة الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام - في جملة حديث - قال:
~~" لا بأس بأن يتقبل الرجل الأرض وأهلها من السلطان. وعن مزارعة أهل الخراج
~~بالنصف والربع والثلث (3)؟ قال:
# نعم، لا بأس به، وقد قبل رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم خيبرا أعطاها
~~(4) اليهود، حيث (5) فتحت عليه بالخبر (6)، والخبر هو النصف " (7).
# PageV02P208
# ومنها: الصحيح عن إسماعيل بن الفضل عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: "
~~سألته عن الرجل يتقبل بخراج الرجال وجزية رؤوسهم وخراج النخل والشجر
~~والآجام والمصائد والسمك والطير وهو لا يدري، لعل ms0250 هذا لا يكون أبدا،
~~أيشتريه، وفي أي زمان يشتريه ويتقبل؟ قال: إذا علمت من ذلك شيئا واحدا قد
~~أدرك فاشتره وتقبل به " (1).
# ونحوها الموثق المروي في الكافي (2) والتهذيب (3) عن إسماعيل بن الفضل
~~(4) الهاشمي بأدنى تفاوت.
# ورواية الفيض بن المختار، قال: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام:
# جعلت فداك، ما تقول في الأرض أتقبلها من السلطان ثم أواجرها من أكرتي (5)
~~على أن ما أخرج الله تعالى منها من شئ لي من ذلك النصف أو الثلث بعد حق
~~السلطان؟ قال: لا بأس، كذلك أعامل أكرتي " (6).
# إلى غير ذلك من الأخبار الواردة في باب قبالة الأرض واستئجار أرض الخراج
~~من السلطان ثم إجارتها للزارع بأزيد من ذلك (7).
# PageV02P209
# وقد يستدل بروايات أخر (1) لا تخلو عن قصور في الدلالة:
# منها: الصحيح عن جميل بن صالح، قال: " أرادوا بيع تمر عين أبي زياد (2)
~~وأردت أن أشتريه، فقلت: لا حتى أستأمر (3) أبا عبد الله عليه السلام، فسألت
~~معاذا أن يستأمره، فسأله، فقال: قل له: يشتره، فإنه إن لم يشتره اشتراه
~~غيره " (4).
# ودلالته مبنية على كون عين زياد من الأملاك الخراجية، ولعله من الأملاك
~~المغصوبة من الإمام أو غيره الموقوف اشتراء حاصلها على إذن الإمام عليه
~~السلام، ويظهر من بعض الأخبار أن عين زياد كان ملكا لأبي عبد الله عليه
~~السلام (5).
# ومنها: صحيحة عبد الرحمن بن الحجاج، قال: " قال لي أبو الحسن عليه
~~السلام: ما لك لا تدخل مع علي في شراء الطعام، إني أظنك ضيقا؟ قلت: نعم،
~~وإن شئت وسعت علي. قال: اشتره " (6).
# وبالجملة، ففي الأخبار المتقدمة غنى عن ذلك.
# PageV02P210
# وينبغي (1) التنبيه على أمور:
# الأول إن ظاهر عبارات الأكثر، بل الكل: أن الحكم مختص بما يأخذه السلطان،
~~فقبل أخذه للخراج لا يجوز المعاملة عليه بشراء ما في ذمة مستعمل الأرض أو
~~الحوالة عليه ونحو ذلك، وبه صرح السيد العميد فيما حكي عن شرحه (2) على
~~النافع (3)، حيث قال: إنما يحل ذلك بعد قبض السلطان أو نائبه، ولذا قال
~~المصنف: يأخذه، انتهى.
# لكن صريح جماعة (4): عدم الفرق، بل صرح ms0251 المحقق الثاني بالإجماع على عدم
~~الفرق بين القبض وعدمه (5)، وفي الرياض صرح بعدم الخلاف (6).
# PageV02P211
# وهذا هو الظاهر من الأخبار المتقدمة (1) الواردة في قبالة الأرض وجزية
~~الرؤوس، حيث دلت على أنه يحل ما في ذمة مستعمل الأرض من الخراج لمن تقبل
~~الأرض من السلطان.
# والظاهر من الأصحاب (2) في باب المساقاة - حيث يذكرون أن خراج السلطان
~~على مالك الأشجار إلا أن يشترط خلافه -: إجراء ما يأخذه الجائر منزلة ما
~~يأخذه العادل في براءة (3) ذمة مستعمل الأرض الذي استقر عليه أجرتها بأداء
~~غيره، بل ذكروا في المزارعة - أيضا -: أن خراج الأرض كما في كلام الأكثر
~~(4) أو الأرض الخراجية كما في الغنية (5) والسرائر (6) على مالكها، وإن كان
~~يشكل توجيهه من جهة عدم المالك للأراضي الخراجية.
# وكيف كان، فالأقوى أن المعاملة على الخراج جائزة ولو قبل قبضها.
# وأما تعبير الأكثر (7) بما يأخذه، فالمراد به إما الأعم مما يبني على
# PageV02P212
# أخذه و (1) لو لم يأخذه فعلا، وإما المأخوذ فعلا، لكن الوجه في تخصيص
~~العلماء العنوان به جعله كالمستثنى من جوائز السلطان، التي حكموا بوجوب
~~ردها على مالكها إذا علمت حراما بعينها، فافهم.
# ويؤيد الثاني: سياق كلام بعضهم، حيث يذكرون هذه المسألة عقيب مسألة
~~الجوائز، خصوصا عبارة القواعد، حيث صرح بتعميم الحكم بقوله: وإن عرف (2)
~~أربابه (3).
# ويؤيد الأول: أن المحكي عن الشهيد قدس سره - في حواشيه على القواعد - أنه
~~علق على قول العلامة: " إن الذي يأخذه الجائر... إلى آخر قوله ": وإن لم
~~يقبضها الجائر (4)، انتهى.
# PageV02P213
# الثاني هل يختص حكم الخراج من حيث الخروج عن قاعدة كونه مالا مغصوبا
~~محرما بمن ينتقل إليه، فلا استحقاق للجائر في أخذه أصلا، فلم يمض الشارع من
~~هذه المعاملة إلا حل ذلك للمنتقل إليه، أو يكون الشارع قد أمضى سلطنة
~~الجائر عليه، فيكون منعه عنه أو عن بدله المعوض عنه في العقد معه حراما،
~~صريح الشهيدين (1) والمحكي عن جماعة ذلك.
# قال المحقق الكركي في رسالته: ما زلنا نسمع من كثير ممن عاصرناهم لا سيما
~~شيخنا الأعظم الشيخ علي بن هلال قدس سره، ms0252 أنه لا يجوز لمن عليه الخراج
~~سرقته ولا جحوده ولا منعه ولا شئ منه، لأن ذلك حق واجب عليه (2)، انتهى.
# وفي المسالك - في باب الأرضين -: وذكر الأصحاب أنه لا يجوز لأحد جحدها
~~ولا منعها، ولا التصرف فيها بغير إذنه، بل ادعى بعضهم الاتفاق عليه، انتهى.
~~وفي آخر كلامه أيضا: إن ظاهر الأصحاب أن الخراج والمقاسمة لازم للجائر حيث
~~يطلبه أو يتوقف على إذنه (3)، انتهى.
# وعلى هذا عول بعض الأساطين في شرحه على القواعد، حيث قال: ويقوى حرمة
~~سرقة الحصة وخيانتها، والامتناع عن تسليمها وعن
# PageV02P214
# تسليم ثمنها (1) بعد شرائها إلى الجائر وإن حرمت عليه، ودخل تسليمها في
~~الإعانة على الإثم في البداية أو الغاية، لنص الأصحاب على ذلك ودعوى
~~الإجماع عليه (2)، انتهى.
# أقول: إن أريد منع الحصة مطلقا فيتصرف في الأرض من دون أجرة، فله وجه،
~~لأنها ملك المسلمين، فلا بد لها من أجرة تصرف في مصالحهم، وإن أريد منعها
~~من خصوص الجائر، فلا دليل على حرمته، لأن اشتغال ذمة مستعمل الأرض بالأجرة
~~لا يوجب دفعها إلى الجائر، بل يمكن القول بأنه لا يجوز مع التمكن، لأنه غير
~~مستحق فيسلم إلى العادل أو نائبه الخاص أو العام، ومع التعذر يتولى صرفه في
~~المصالح حسبة.
# مع أن في بعض الأخبار ظهورا في جواز الامتناع، مثل صحيحة زرارة: " اشترى
~~ضريس بن عبد الملك وأخوه (3) أرزا من هبيرة بثلاثمائة ألف درهم. قال: فقلت
~~له: ويلك - أو ويحك - انظر إلى خمس هذا المال فابعث به إليه واحتبس الباقي،
~~فأبى علي وأدى المال وقدم هؤلاء فذهب أمر بني أمية. قال: فقلت ذلك لأبي عبد
~~الله عليه السلام، فقال مبادرا للجواب: هو له، هو له (4)، فقلت له: إنه
~~أداها، فعض على
# PageV02P215
# إصبعه " (1).
# فإن أوضح محامل هذا الخبر أن يكون الأرز من المقاسمة، وأما حمله على كونه
~~مال الناصب أعني " هبيرة " أو بعض بني أمية، فيكون دليلا على حل مال الناصب
~~بعد إخراج خمسه كما استظهره في الحدائق (2)، فقد ضعف في محله بمنع هذا
~~الحكم، ومخالفته لاتفاق أصحابنا ms0253 كما تحقق (3) في باب الخمس (4) وإن ورد به
~~غير واحد من الأخبار (5).
# وأما الأمر بإخراج الخمس في هذه الرواية، فلعله من جهة اختلاط مال
~~المقاسمة بغيره (6) من وجوه الحرام فيجب تخميسه، أو من جهة احتمال اختلاطه
~~بالحرام فيستحب تخميسه (7) كما تقدم في جوائز الظلمة (8).
# وما روي من أن علي بن يقطين قال له الإمام عليه السلام: " إن كنت ولا بد
~~فاعلا، فاتق أموال الشيعة. وأنه كان يجبيها من الشيعة علانية
# PageV02P216
# ويردها (1) عليهم سرا " (2).
# قال المحقق الكركي في قاطعة اللجاج: إنه يمكن أن يكون المراد به ما يجعل
~~عليهم من وجوه الظلم المحرمة، ويمكن أن يراد به وجوه الخراج والمقاسمات
~~والزكوات، لأنها وإن كانت حقا عليهم، لكنها ليست حقا للجائر، فلا يجوز
~~جمعها لأجله إلا عند الضرورة، وما زلنا نسمع من كثير ممن عاصرناهم لا سيما
~~شيخنا الأعظم... إلى آخر ما تقدم نقله عن مشايخه (3).
# أقول: ما ذكره من الحمل على وجوه الظلم المحرمة مخالف لظاهر العام في قول
~~الإمام عليه السلام: " فاتق أموال الشيعة "، فالاحتمال الثاني أولى، لكن
~~بالنسبة إلى ما عدا الزكوات، لأنها كسائر وجوه الظلم المحرمة، خصوصا بناء
~~على عدم الاجتزاء بها عن الزكاة الواجبة، لقوله عليه السلام: " إنما هؤلاء
~~قوم غصبوكم أموالكم وإنما الزكاة لأهلها " (4)، وقوله عليه السلام: " لا
~~تعطوهم شيئا ما استطعتم، فإن المال لا ينبغي أن يزكى مرتين " (5).
# PageV02P217
# وفيما ذكره (1) المحقق من الوجه الثاني دلالة على أن مذهبه ليس وجوب دفع
~~الخراج والمقاسمة إلى خصوص الجائر وجواز منعه عنه، وإن نقل بعد (2) عن
~~مشايخه في كلامه المتقدم (3) ما يظهر منه خلاف ذلك، لكن يمكن - بل لا يبعد
~~- أن يكون مراد مشايخه: المنع عن سرقة الخراج أو جحوده رأسا حتى عن نائب
~~العادل، لا منعه عن خصوص الجائر مع دفعه إلى نائب العادل أو صرفه حسبة في
~~وجوه بيت المال، كما يشهد لذلك تعليل المنع بكونه حقا واجبا عليه، فإن
~~وجوبه عليه إنما يقتضي حرمة منعه رأسا، لا عن خصوص الجائر، لأنه ليس حقا
~~واجبا له. ms0254
# ولعل ما ذكرناه هو مراد المحقق، حيث نقل هذا المذهب عن مشايخه رحمهم الله
~~بعدما ذكره من التوجيه المتقدم بلا فصل من دون إشعار بمخالفته لذلك الوجه
~~(4).
# ومما يؤيد ذلك: أن المحقق المذكور بعدما ذكر أن هذا - يعني حل ما يأخذه
~~الجائر من الخراج والمقاسمة - مما وردت به النصوص وأجمع عليه الأصحاب، بل
~~المسلمون قاطبة، قال:
# فإن قلت: فهل يجوز أن يتولى من له النيابة حال الغيبة ذلك،
# PageV02P218
# أعني الفقيه الجامع للشرائط؟ قلنا: لا نعرف للأصحاب في ذلك تصريحا، لكن
~~من جوز للفقهاء حال الغيبة تولي استيفاء الحدود وغير ذلك من توابع منصب
~~الإمامة، ينبغي له تجويز ذلك بطريق أولى، لا سيما والمستحقون لذلك موجودون
~~في كل عصر. ومن تأمل في أحوال (1) كبراء علمائنا الماضين قدس الله أسرارهم
~~- مثل علم الهدى وعلم المحققين نصير الملة والدين وبحر العلوم جمال الملة
~~والدين (2) العلامة رحمه الله وغيرهم - نظر متأمل منصف لم يشك في أنهم
~~كانوا (3) يسلكون هذا المسلك، وما كانوا يودعون في كتبهم إلا ما يعتقدون
~~صحته (4)، انتهى.
# وحمل ما ذكره من تولي الفقيه، على صورة عدم تسلط الجائر، خلاف الظاهر.
# وأما قوله: " ومن تأمل... الخ " فهو استشهاد على أصل المطلب، وهو حل ما
~~يؤخذ من السلطان من الخراج على وجه الاتهاب، ومن الأراضي على وجه الاقتطاع
~~(5)، ولا دخل له بقوله: " فإن قلت " و " قلنا " (6) أصلا، فإن علماءنا
~~المذكورين وغيرهم لم يعرف منهم
# PageV02P219
# الاستقلال على أراضي الخراج بغير إذن السلطان.
# وممن يتراءى منه القول بحرمة منع الخراج عن خصوص الجائر شيخنا الشهيد
~~رحمه الله في الدروس، حيث قال رحمه الله: يجوز شراء ما يأخذه الجائر باسم
~~الخراج والزكاة والمقاسمة وإن لم يكن مستحقا له. ثم قال:
# ولا يجب رد المقاسمة وشبهها على المالك، ولا يعتبر رضاه، ولا يمنع تظلمه
~~من الشراء. وكذا لو علم أن العامل يظلم، إلا أن يعلم الظلم بعينه، نعم،
~~يكره معاملة الظلمة ولا يحرم، لقول الصادق عليه السلام: " كل شئ فيه حلال
~~وحرام فهو حلال حتى تعرف الحرام ms0255 بعينه " (1). ولا فرق بين قبض الجائر إياها
~~أو وكيله وبين (2) عدم القبض، فلو أحاله بها وقبل الثلاثة، أو وكله في
~~قبضها، أو باعها وهي في يد المالك (3) أو في ذمته، جاز التناول، ويحرم على
~~المالك المنع. وكما يجوز الشراء يجوز سائر المعاوضات، والوقف، والهبة (4)،
~~والصدقة، ولا يحل تناولها بغير ذلك (5)، انتهى.
# لكن الظاهر من قوله: " ويحرم على المالك المنع " أنه عطف على قوله: " جاز
~~التناول "، فيكون من أحكام الإحالة بها والتوكيل والبيع،
# PageV02P220
# فالمراد: منع المالك المحال والمشتري عنها (1)، وهذا لا إشكال فيه، لأن
~~اللازم من فرض صحة الإحالة والشراء تملك المحال والمشتري فلا يجوز منعهما
~~عن ملكهما.
# وأما قوله رحمه الله: " ولا يحل تناولها بغير ذلك "، فلعل المراد به ما
~~تقدم (2) في كلام مشايخ المحقق الكركي من إرادة تناولها بغير إذن أحد حتى
~~الفقيه النائب عن السلطان العادل (3)، وقد عرفت أن هذا مسلم فتوى ونصا، وأن
~~الخراج لا يسقط من مستعملي (4) أراضي المسلمين.
# ثم إن ما ذكره من جواز الوقف لا يناسب ذكره في جملة التصرفات فيما يأخذه
~~الجائر. وإن أراد وقف الأرض المأخوذة منه إذا نقلها السلطان إليه لبعض
~~مصالح المسلمين، فلا يخلو عن إشكال.
# وأما ما تقدم (5) من المسالك من نقل الاتفاق على عدم جواز المنع عن
~~الجائر (6) والجحود، فالظاهر منه أيضا ما ذكرناه من جحود الخراج ومنعه
~~رأسا، لا عن خصوص الجائر مع تسليمه إلى الفقيه النائب عن العادل، فإنه رحمه
~~الله - بعد ما نقلنا عنه من حكاية الاتفاق،
# PageV02P221
# قال بلا فصل: وهل يتوقف التصرف في هذا القسم (1) على إذن الحاكم الشرعي
~~إذا كان متمكنا من صرفها على وجهها (2)، بناء على كونه نائبا عن المستحق
~~عليه السلام (3) ومفوضا إليه ما هو أعظم من ذلك؟ الظاهر ذلك، وحينئذ فيجب
~~عليه صرف حاصلها في مصالح المسلمين، ومع عدم التمكن أمرها إلى الجائر.
# وأما جواز التصرف فيها كيف اتفق لكل واحد من المسلمين، فبعيد جدا، بل لم
~~أقف على قائل به، لأن المسلمين بين قائل بأولوية الجائر وتوقف التصرف على ms0256
~~إذنه، وبين مفوض الأمر إلى الإمام عليه السلام، ومع غيبته يرجع الأمر إلى
~~نائبه، فالتصرف بدونهما لا دليل عليه (4)، انتهى.
# وليس مراده رحمه الله من " التوقف " التوقف على إذن الحاكم بعد الأخذ من
~~الجائر، ولا خصوص صورة عدم استيلاء الجائر على الأرض، كما لا يخفى.
# وكيف كان، فقد تحقق مما ذكرناه: أن غاية ما دلت عليه النصوص والفتاوى
~~كفاية إذن الجائر في حل الخراج، وكون تصرفه بالإعطاء والمعاوضة والإسقاط
~~وغير ذلك نافذا.
# أما انحصاره بذلك، فلم يدل عليه دليل ولا أمارة، بل لو نوقش
# PageV02P222
# في كفاية تصرفه في الحلية وعدم توقفها على إذن الحاكم الشرعي مع التمكن -
~~بناء على أن الأخبار الظاهرة في الكفاية (1) منصرفة إلى الغالب من عدم تيسر
~~استئذان الإمام عليه السلام أو نائبه - أمكن ذلك، إلا أن المناقشة في غير
~~محلها، لأن المستفاد من الأخبار الإذن العام من الأئمة عليهم السلام، بحيث
~~لا يحتاج بعد ذلك إلى إذن خاص في الموارد الخاصة منهم عليهم السلام، ولا من
~~نوابهم.
# هذا كله مع استيلاء الجائر على تلك الأرض والتمكن من استئذانه، وأما مع
~~عدم استيلائه على أرض خراجية، لقصور يده عنها، لعدم انقياد أهلها له
~~ابتداء، أو طغيانهم عليه بعد السلطنة عليهم، فالأقوى - خصوصا مع عدم
~~الاستيلاء ابتداء - عدم جواز استئذانه وعدم مضي إذنه فيها، كما صرح به بعض
~~الأساطين، حيث قال - بعد بيان أن الحكم مع حضور الإمام عليه السلام
~~مراجعته، أو مراجعة الجائر مع التمكن -: وأما مع فقد سلطان الجور، أو ضعفه
~~عن التسلط، أو عدم التمكن من مراجعته، فالواجب الرجوع إلى الحاكم الشرعي
~~(2)، إذ ولاية الجائر إنما ثبتت على من دخل في قسم رعيته حتى يكون في
~~سلطانه، ويكون مشمولا لحفظه من الأعداء وحمايته، فمن بعد عن سلطانهم، أو
~~كان على الحد فيما بينهم، أو تقوى (3) عليهم فخرج عن مأموريتهم،
# PageV02P223
# فلا يجري عليه (1) حكمهم، اقتصارا على المقطوع به من الأخبار وكلام
~~الأصحاب في قطع الحكم بالأصول (2) والقواعد، وتخصيص ما دل على المنع عن
~~الركون إليهم والانقياد ms0257 لهم.
# PageV02P224
# الثالث أن ظاهر الأخبار (1) وإطلاق الأصحاب: حل الخراج والمقاسمة
~~المأخوذين من الأراضي التي يعتقد الجائر كونها خراجية وإن كانت عندنا من
~~الأنفال، وهو الذي يقتضيه نفي الحرج.
# نعم، مقتضى بعض أدلتهم وبعض كلماتهم هو الاختصاص، فإن العلامة قدس سره قد
~~استدل في كتبه على حل الخراج والمقاسمة بأن هذا مال لا يملكه (2) الزارع
~~ولا صاحب الأرض، بل هو حق لله (3) أخذه غير مستحقه، فبرأت ذمته وجاز شراؤه
~~(4).
# وهذا الدليل وإن كان فيه ما لا يخفى من الخلل إلا أنه كاشف عن اختصاص محل
~~الكلام بما كان من الأراضي التي (5) لها حق على الزارع، وليس الأنفال كذلك،
~~لكونها مباحة للشيعة.
# نعم، لو قلنا بأن غيرهم يجب عليه أجرة الأرض - كما لا يبعد - أمكن تحليل
~~ما يأخذه منهم الجائر بالدليل المذكور لو تم.
# ومما (6) يظهر منه الاختصاص: ما تقدم (7) من الشهيد ومشايخ
# PageV02P225
# المحقق الثاني من حرمة جحود الخراج والمقاسمة، معللين ذلك بأن ذلك حق
~~عليه، فإن الأنفال لا حق ولا أجرة في التصرف فيها. وكذا ما تقدم (1) من
~~التنقيح (2) - حيث ذكر بعد دعوى الإجماع على الحكم -:
# أن تصرف الجائر في الخراج والمقاسمة من قبيل تصرف الفضولي إذا أجاز
~~المالك.
# والإنصاف: أن كلمات الأصحاب بعد التأمل في أطرافها ظاهرة في الاختصاص
~~بأراضي المسلمين، خلافا لما استظهره المحقق الكركي قدس سره (3) من كلمات
~~الأصحاب وإطلاق الأخبار، مع أن الأخبار (4) أكثرها لا عموم فيها ولا إطلاق.
# نعم، بعض الأخبار الواردة في المعاملة على الأراضي الخراجية التي جمعها
~~صاحب الكفاية (5) شاملة لمطلق الأرض المضروب عليها الخراج من السلطان.
# نعم، لو فرض أنه ضرب الخراج على ملك غير الإمام، أو على ملك الإمام لا
~~بالإمامة، أو على الأراضي التي أسلم أهلها عليها طوعا، لم يدخل في منصرف
~~الأخبار قطعا، ولو أخذ الخراج من الأرض المجهولة المالك معتقدا لاستحقاقه
~~إياها، ففيه وجهان.
# PageV02P226
# الرابع ظاهر الأخبار ومنصرف كلمات الأصحاب: الاختصاص بالسلطان المدعي
~~للرئاسة العامة وعماله، فلا يشمل من تسلط على قرية أو بلدة خروجا على سلطان
~~الوقت فيأخذ ms0258 منهم حقوق المسلمين.
# نعم، ظاهر الدليل المتقدم (1) عن (2) العلامة شموله له، لكنك عرفت أنه
~~قاصر عن إفادة المدعى، كما أن ظاهره عدم الفرق بين السلطان المخالف المعتقد
~~لاستحقاق أخذ الخراج، والمؤمن والكافر وإن اعترفا بعدم الاستحقاق، إلا أن
~~ظاهر الأخبار الاختصاص بالمخالف.
# والمسألة مشكلة:
# من اختصاص موارد الأخبار بالمخالف المعتقد لاستحقاق أخذه (3)، ولا عموم
~~فيها لغير المورد، فيقتصر في مخالفة القاعدة عليه.
# ومن لزوم الحرج، ودعوى الاطلاق في بعض الأخبار المتقدمة، مثل قوله عليه
~~السلام في صحيحة الحلبي: " لا بأس بأن يتقبل الرجل الأرض وأهلها من السلطان
~~" (4)، وقوله عليه السلام - في صحيحة محمد بن مسلم -: " كل أرض دفعها إليك
~~سلطان فعليك فيما أخرج الله منها
# PageV02P227
# الذي قاطعك عليه " (1). وغير ذلك.
# ويمكن أن يرد لزوم الحرج بلزومه على كل تقدير، لأن المفروض أن السلطان
~~المؤمن - خصوصا في هذه الأزمنة - يأخذ الخراج عن كل أرض ولو لم تكن خراجية،
~~وأنهم يأخذون كثيرا من وجوه الظلم المحرمة منضما إلى الخراج، وليس الخراج
~~عندهم ممتازا عن سائر ما يأخذونه ظلما من العشور وسائر ما يظلمون به الناس،
~~كما لا يخفى على من لاحظ سيرة عمالهم، فلا بد إما من الحكم بحل ذلك (2)
~~كله، لدفع الحرج، وإما من الحكم بكون ما في يد السلطان وعماله، من الأموال
~~المجهولة المالك.
# وأما الإطلاقات، فهي - مضافا إلى إمكان دعوى انصرافها إلى الغالب كما في
~~المسالك (3) - مسوقة لبيان حكم آخر، كجواز إدخال أهل الأرض الخراجية في
~~تقبل الأرض في صحيحة الحلبي (4)، لدفع توهم حرمة ذلك كما يظهر من أخبار أخر
~~(5)، وكجواز أخذ أكثر مما (6) تقبل به الأرض من السلطان في رواية الفيض بن
~~المختار (7)، وكغير ذلك من
# PageV02P228
# أحكام قبالة الأرض واستئجارها فيما عداها من الروايات.
# والحاصل: أن الاستدلال بهذه الأخبار على عدم البأس بأخذ أموالهم، مع
~~اعترافهم بعدم الاستحقاق مشكل.
# ومما (1) يدل على عدم (2) شمول كلمات الأصحاب: أن عنوان المسألة في
~~كلامهم " ما يأخذه الجائر لشبهة (3) المقاسمة أو الزكاة " كما في المنتهى
~~(4)، أو " باسم الخراج أو المقاسمة " (5) كما في ms0259 غيره (6).
# وما يأخذه الجائر المؤمن ليس لشبهة الخراج والمقاسمة، لأن المراد
~~بشبهتهما: شبهة استحقاقهما الحاصلة في مذهب العامة، نظير شبهة تملك سائر ما
~~يأخذون مما لا يستحقون، لأن مذهب الشيعة: أن الولاية في الأراضي الخراجية
~~إنما هي للإمام عليه السلام، أو نائبه الخاص، أو العام، فما يأخذه الجائر
~~المعتقد (7) لذلك إنما هو شئ يظلم به في اعتقاده، معترفا بعدم براءة ذمة
~~زارع الأرض من أجرتها شرعا، نظير ما يأخذه من الأملاك الخاصة التي لا خراج
~~عليها أصلا.
# ولو فرض حصول شبهة الاستحقاق لبعض سلاطين الشيعة من
# PageV02P229
# بعض الوجوه، لم يدخل بذلك في عناوين الأصحاب قطعا، لأن مرادهم من الشبهة:
~~الشبهة من حيث المذهب التي أمضاها الشارع للشيعة، لا الشبهة في نظر شخص
~~خاص، لأن الشبهة الخاصة إن كانت عن سبب صحيح، كاجتهاد أو تقليد، فلا إشكال
~~في حليته له واستحقاقه للأخذ بالنسبة إليه، وإلا كانت باطلة غير نافذة في
~~حق أحد.
# والحاصل: أن آخذ الخراج والمقاسمة لشبهة الاستحقاق في كلام الأصحاب ليس
~~إلا الجائر المخالف، ومما (1) يؤيده أيضا: عطف الزكاة عليها، مع أن الجائر
~~الموافق لا يرى لنفسه ولاية جباية الصدقات.
# وكيف كان، فالذي أتخيل: أنه (2) كلما ازداد (3) المنصف التأمل في كلماتهم
~~يزداد (4) له هذا المعنى وضوحا، فما أطنب به بعض (5) في دعوى عموم النص
~~وكلمات الأصحاب مما لا ينبغي أن يغتر به.
# ولأجل ما ذكرنا وغيره فسر صاحب إيضاح النافع (6) - في ظاهر كلامه المحكي
~~- الجائر في عبارة النافع (7): بمن تقدم (8) على
# PageV02P230
# أمير المؤمنين عليه السلام واقتفى أثر الثلاثة، فالقول بالاختصاص - كما
~~استظهره في المسالك (1)، وجزم به في إيضاح النافع (2) - وجعله الأصح في
~~الرياض (3) - لا يخلو عن قوة.
# فينبغي في الأراضي التي بيد الجائر الموافق، في المعاملة على عينها أو
~~على ما يؤخذ عليها مراجعة الحاكم الشرعي.
# ولو فرض ظهور سلطان مخالف لا يرى نفسه مستحقا لجباية تلك الوجوه، وإنما
~~أخذ ما يأخذ نظير ما يأخذه (4) على غير الأراضي الخراجية من الأملاك
~~الخاصة، فهو أيضا غير داخل في منصرف الأخبار، ms0260 ولا في كلمات الأصحاب، فحكمه
~~حكم السلطان الموافق.
# وأما السلطان الكافر، فلم أجد فيه نصا، وينبغي لمن تمسك بإطلاق النص
~~والفتوى (5) التزام دخوله فيهما، لكن الإنصاف انصرافهما (6) إلى غيره،
~~مضافا إلى ما تقدم (7) في السلطان الموافق من اعتبار كون الأخذ بشبهة
~~الاستحقاق. وقد تمسك في ذلك بعض (8) بنفي السبيل للكافر على المؤمن، فتأمل.
# PageV02P231
# الخامس الظاهر أنه لا يعتبر في حل الخراج المأخوذ أن يكون المأخوذ منه
~~ممن يعتقد استحقاق الآخذ للأخذ، فلا فرق حينئذ بين المؤمن والمخالف
~~والكافر، لإطلاق بعض الأخبار المتقدمة (1) واختصاص بعضها الآخر بالمؤمن،
~~كما في روايتي الحذاء وإسحاق بن عمار (2) وبعض روايات قبالة الأراضي
~~الخراجية (3).
# ولم يستبعد بعض (4) اختصاص الحكم بالمأخوذ من معتقد استحقاق الآخذ، مع
~~اعترافه بأن ظاهر الأصحاب التعميم، وكأنه أدخل هذه المسألة - يعني مسألة حل
~~الخراج والمقاسمة - في القاعدة المعروفة، من:
# إلزام الناس بما ألزموا به أنفسهم، ووجوب المضي معهم في أحكامهم (5)،
# PageV02P232
# على ما يشهد به تشبيه بعضهم (1) ما نحن فيه باستيفاء الدين من الذمي من
~~ثمن (2) ما باعه من الخمر والخنزير.
# والأقوى: أن المسألة أعم من ذلك، وإنما (3) الممضى في ما نحن فيه تصرف
~~الجائر في تلك الأراضي مطلقا.
# PageV02P233
# السادس ليس للخراج قدر معين، بل المناط فيه ما تراضى فيه السلطان ومستعمل
~~الأرض، لأن الخراج هي أجرة الأرض، فينوط (1) برضى المؤجر والمستأجر.
# نعم، لو استعمل أحد الأرض قبل تعيين الأجرة تعين عليه أجرة المثل، وهي
~~مضبوطة عند أهل الخبرة، وأما قبل العمل فهو تابع لما يقع التراضي عليه،
~~ونسب ما ذكرناه إلى ظاهر الأصحاب (2).
# ويدل عليه قول أبي الحسن عليه السلام في مرسلة حماد بن عيسى:
# " والأرض التي أخذت عنوة بخيل وركاب، فهي موقوفة متروكة في يد من يعمرها
~~ويحييها على صلح ما يصالحهم الوالي على قدر طاقتهم من الخراج: النصف، أو
~~الثلث، أو الثلثان، على قدر ما يكون لهم صالحا ولا يضر بهم... الحديث "
~~(3).
# ويستفاد منه: أنه إذا جعل (4) عليهم من (5) الخراج أو المقاسمة
# PageV02P234
# ما يضر بهم لم يجز ذلك، كالذي يؤخذ ms0261 من بعض مزارعي (1) بعض بلادنا، بحيث
~~لا يختار الزارع الزراعة من كثرة الخراج، فيجبرونه على الزراعة، وحينئذ ففي
~~حرمة كل ما يؤخذ أو المقدار الزائد على ما تضر (2) الزيادة عليه، وجهان.
# وحكي (3) عن بعض: أنه يشترط أن لا يزيد على ما كان يأخذه المتولي له -
~~الإمام العادل - إلا برضاه.
# والتحقيق: أن مستعمل الأرض بالزرع والغرس إن كان مختارا في استعمالها
~~فمقاطعة الخراج والمقاسمة باختياره واختيار الجائر، فإذا تراضيا على شئ فهو
~~الحق، قليلا كان أو كثيرا، وإن كان لا بد له من استعمال الأرض - لأنها كانت
~~مزرعة له مدة سنين (4) ويتضرر بالارتحال عن تلك القرية إلى غيرها - فالمناط
~~ما ذكر في المرسلة، من عدم كون المضروب عليهم مضرا، بأن لا يبقى لهم بعد
~~أداء الخراج ما يكون بإزاء ما أنفقوا على الزرع من المال، وبذلوا له من
~~أبدانهم الأعمال.
# PageV02P235
# السابع ظاهر إطلاق الأصحاب: أنه لا يشترط في من يصل إليه الخراج أو
~~الزكاة من السلطان على وجه الهدية، أو يقطعه الأرض الخراجية إقطاعا، أن
~~يكون مستحقا له، ونسبه الكركي رحمه الله في رسالته (1) إلى إطلاق الأخبار
~~والأصحاب، ولعله أراد إطلاق ما دل على حل جوائز السلطان وعماله (2) مع
~~كونها غالبا من بيت المال، وإلا فما استدلوا به لأصل المسألة إنما هي
~~الأخبار الواردة في جواز ابتياع الخراج والمقاسمة والزكاة (3)، والواردة في
~~حل تقبل (4) الأرض الخراجية من السلطان (5).
# ولا ريب في عدم اشتراط كون المشتري والمتقبل مستحقا لشئ من بيت المال،
~~ولم يرد خبر في حل ما يهبه السلطان من الخراج حتى يتمسك بإطلاقه عدا أخبار
~~جوائز السلطان، مع أن تلك الأخبار واردة أيضا في أشخاص خاصة، فيحتمل كونهم
~~ذوي حصص من بيت المال.
# فالحكم بنفوذ تصرف الجائر على الاطلاق في الخراج - من حيث البذل والتفريق
~~- كنفوذ تصرفه على الاطلاق فيه بالقبض والأخذ والمعاملة عليه، مشكل.
# PageV02P236
# وأما قوله عليه السلام - في رواية الحضرمي السابقة -: " ما يمنع ابن أبي
~~سماك أن يبعث إليك بعطائك، أما علم أن لك نصيبا من بيت المال ms0262 " (1)، فإنما
~~يدل على أن كل من له نصيب في بيت المال يجوز له الأخذ، لا أن كل من لا نصيب
~~له لا يجوز أخذه.
# وكذا تعليل العلامة قدس سره فيما تقدم من دليله: بأن الخراج حق لله أخذه
~~غير مستحقه (2)، فإن هذا لا ينافي إمضاء الشارع لبذل الجائر إياه كيف شاء،
~~كما أن للإمام عليه السلام أن يتصرف في بيت المال كيف شاء.
# فالاستشهاد بالتعليل المذكور في (3) الرواية المذكورة (4)، والمذكور (5)
~~في كلام العلامة رحمه الله على اعتبار استحقاق الآخذ لشئ (6) من بيت المال،
~~كما في الرسالة الخراجية (7)، محل نظر.
# ثم أشكل من ذلك تحليل الزكاة المأخوذة منه لكل أحد، كما هو
# PageV02P237
# ظاهر إطلاقهم (1) القول بحل اتهاب ما يؤخذ باسم الزكاة.
# وفي المسالك: أنه يشترط أن يكون صرفه لها على وجهها (2) المعتبر عندهم،
~~بحيث لا يعد عندهم غاصبا (3)، إذ (4) يمتنع الأخذ منه عندهم أيضا. ثم قال:
~~ويحتمل الجواز مطلقا، نظرا إلى إطلاق النص والفتوى. قال: ويجئ (5) مثله في
~~المقاسمة والخراج، فإن مصرفهما (6) بيت المال، وله أرباب مخصوصون عندهم
~~أيضا (7)، انتهى.
# PageV02P238
# الثامن أن كون الأرض خراجية (1)، بحيث يتعلق بما يؤخذ منها ما تقدم من
~~أحكام الخراج والمقاسمة، يتوقف على أمور ثلاثة:
# الأول: كونها مفتوحة عنوة، أو صلحا على أن تكون (2) الأرض للمسلمين، إذ
~~ما عداهما (3) من الأرضين لا خراج عليها.
# نعم، لو قلنا بأن حكم (4) ما يأخذه الجائر من الأنفال حكم ما يأخذه من
~~أرض الخراج، دخل ما يثبت كونه من الأنفال في حكمها.
# فنقول: يثبت الفتح عنوة بالشياع الموجب للعلم، وبشهادة عدلين، وبالشياع
~~المفيد للظن المتاخم للعلم، بناء على كفايته في كل ما يعسر إقامة البينة
~~عليه، كالنسب، والوقف، والملك المطلق، وأما ثبوتها بغير ذلك من الأمارات
~~الظنية حتى قول من يوثق به من المؤرخين فمحل إشكال، لأن الأصل عدم الفتح
~~عنوة، وعدم تملك المسلمين.
# نعم، الأصل عدم تملك غيرهم أيضا، فإن فرض دخولها بذلك في الأنفال
~~وألحقناها بأرض الخراج في الحكم فهو، وإلا فمقتضى القاعدة حرمة تناول ما
~~يؤخذ قهرا ms0263 من زراعها. وأما الزراع فيجب عليهم
# PageV02P239
# مراجعة حاكم الشرع، فيعمل فيها معهم على طبق ما يقتضيه القواعد عنده: من
~~كونه مال الإمام عليه السلام، أو مجهول المالك، أو غير ذلك.
# والمعروف بين الإمامية - بلا خلاف ظاهر - أن أرض العراق فتحت عنوة، وحكي
~~ذلك عن التواريخ المعتبرة (1).
# وحكي عن بعض العامة أنها فتحت صلحا (2).
# وما دل على كونها ملكا للمسلمين يحتمل الأمرين (3).
# ففي صحيحة الحلبي: " أنه سئل أبو عبد الله عليه السلام عن أرض السواد ما
~~منزلته؟ فقال: هو لجميع المسلمين، لمن هو اليوم (4)، ولمن يدخل في الإسلام
~~بعد اليوم، ولمن لم يخلق بعد " (5).
# ورواية أبي الربيع الشامي: " لا تشتر من أرض السواد شيئا إلا من كانت له
~~ذمة، فإنما هي فئ للمسلمين " (6). وقريب منها صحيحة ابن الحجاج (7).
# وأما غير هذه الأرض مما ذكر أو اشتهر (8) فتحها عنوة، فإن
# PageV02P240
# أخبر به عدلان (1) يحتمل حصول العلم لهما من السماع أو الظن المتاخم من
~~الشياع أخذ به، على تأمل في الأخير كما في العدل الواحد.
# وإلا فقد عرفت (2) الإشكال في الاعتماد على مطلق الظن.
# وأما العمل بقول المؤرخين - بناء على أن قولهم في المقام نظير قول اللغوي
~~في اللغة وقول الطبيب وشبههما - فدون إثباته خرط القتاد.
# وأشكل منه إثبات ذلك باستمرار السيرة على أخذ الخراج من أرض، لأن ذلك إما
~~من جهة ما قيل: من كشف السيرة عن ثبوت ذلك من الصدر الأول من غير نكير، إذ
~~لو كان شيئا حادثا لنقل في كتب التواريخ، لاعتناء أربابها بالمبتدعات
~~والحوادث (3)، وإما من جهة وجوب حمل تصرف المسلمين وهو أخذهم الخراج على
~~الصحيح.
# ويرد على الأول - مع أن عدم التعرض يحتمل كونه لأجل عدم اطلاعهم الذي لا
~~يدل على العدم -: أن هذه الأمارة (4) ليست (5) بأولى من تنصيص أهل التواريخ
~~الذي عرفت حاله.
# وعلى الثاني: أنه إن أريد بفعل المسلم تصرف السلطان بأخذ الخراج، فلا ريب
~~أن أخذه حرام وإن علم كون الأرض خراجية، فكونها كذلك لا يصحح فعله.
# PageV02P241
# ودعوى: أن أخذه الخراج من أرض الخراج ms0264 أقل فسادا من أخذه من غيرها، توهم،
~~لأن مناط الحرمة في المقامين واحد، وهو أخذ مال الغير من غير استحقاق،
~~واشتغال ذمة المأخوذ منه بأجرة الأرض الخراجية وعدمه في غيرها لا يهون
~~الفساد.
# نعم، بينهما فرق من حيث الحكم المتعلق بفعل غير السلطان، وهو من يقع في
~~يده شئ من الخراج بمعاوضة أو تبرع، فيحل في الأرض الخراجية دون غيرها، مع
~~أنه لا دليل على وجوب حمل الفاسد على الأقل فسادا إذا لم يتعدد عنوان
~~الفساد - كما لو دار الأمر بين الزنا مكرها للمرأة، وبين الزنا برضائها،
~~حيث إن الظلم محرم آخر غير الزنا، بخلاف ما نحن فيه - مع أن أصالة الصحة لا
~~تثبت الموضوع، وهو كون الأرض خراجية.
# إلا أن يقال: إن المقصود ترتب آثار الأخذ الذي هو أقل فسادا، وهو حل
~~تناوله من الآخذ وإن لم يثبت كون الأرض خراجية بحيث يترتب عليه الآثار
~~الأخر، مثل وجوب دفع أجرة الأرض إلى حاكم الشرع ليصرفه في المصالح إذا فرض
~~عدم السلطان الجائر، ومثل حرمة التصرف فيه من دون دفع أجرة أصلا، لا إلى
~~الجائر ولا إلى حاكم الشرع.
# وإن أريد بفعل المسلم تصرف المسلمين فيما يتناولونه من الجائر من خراج
~~هذه الأرض، ففيه: أنه لا عبرة بفعلهم إذا علمنا بأنهم لا يعلمون حال هذه
~~الأراضي، كما هو الغالب في محل الكلام، إذ نعلم بفساد تصرفهم من جهة عدم
~~إحراز الموضوع. ولو احتمل تقليدهم لمن PageV02P242
# يرى تلك (1) الأرض خراجية (2) لم ينفع. ولو فرض احتمال علمهم بكونها
~~خراجية كان اللازم من ذلك جواز التناول من أيديهم لا من يد السلطان، كما لا
~~يخفى.
# الثاني: أن يكون الفتح بإذن الإمام عليه السلام، وإلا كان المفتوح مال
~~الإمام عليه السلام، بناء على المشهور، بل عن المجمع: أنه كاد يكون إجماعا
~~(3)، ونسبه في المبسوط إلى رواية أصحابنا، وهي مرسلة العباس الوراق، وفيها:
~~" أنه إذا غزى قوم بغير إذن الإمام فغنموا كانت الغنيمة كلها (4) للإمام "
~~(5).
# قال في المبسوط: وعلى هذه الرواية يكون جميع ما فتحت ms0265 بعد النبي صلى الله
~~عليه وآله وسلم إلا ما فتحت في زمان الوصي عليه السلام من مال الإمام عليه
~~السلام " (6)، انتهى.
# أقول: فيبتني حل المأخوذ منها خراجا على ما تقدم من حل الخراج المأخوذ من
~~الأنفال (7).
# والظاهر أن أرض العراق مفتوحة بالإذن كما يكشف عن ذلك
# PageV02P243
# ما دل على أنها للمسلمين (1)، وأما غيرها مما فتحت في زمان خلافة الثاني،
~~وهي أغلب ما فتحت، فظاهر بعض الأخبار كون ذلك - أيضا - بإذن مولانا أمير
~~المؤمنين عليه السلام وأمره، ففي الخصال - في أبواب السبعة، في باب أن الله
~~تعالى يمتحن أوصياء الأنبياء في حياة الأنبياء في سبعة مواطن، وبعد وفاتهم
~~في سبعة مواطن -، عن أبيه وشيخه، عن سعد بن عبد الله، عن أحمد بن الحسين بن
~~سعيد، عن جعفر بن محمد النوفلي، عن يعقوب بن الرائد (2)، عن أبي عبد الله
~~جعفر بن أحمد بن محمد بن عيسى بن محمد بن علي بن عبد الله بن جعفر بن أبي
~~طالب، عن يعقوب بن عبد الله الكوفي، عن موسى بن عبيد (3)، عن عمرو (4) ابن
~~أبي المقدام، عن جابر الجعفي، عن أبي جعفر عليه السلام: أنه " أتى يهودي
~~أمير المؤمنين عليه السلام في منصرفه عن وقعة النهروان فسأله عن تلك
~~المواطن، وفيه قوله عليه السلام: وأما الرابعة - يعني من المواطن الممتحن
~~بها بعد النبي صلى الله عليه وآله وسلم -: فإن القائم بعد صاحبه - يعني عمر
~~بعد أبي بكر - كان يشاورني في موارد الأمور (5)، فيصدرها عن أمري، ويناظرني
~~في غوامضها فيمضيها عن رأيي (6) لا أعلم
# PageV02P244
# أحدا (1)، ولا يعلمه أصحابي، يناظره في ذلك غيري (2)... الخبر " (3).
# والظاهر أن عموم الأمور إضافي بالنسبة إلى ما لا يقدح في رئاسته مما
~~يتعلق بالسياسة، ولا يخفى أن الخروج إلى الكفار ودعاءهم إلى الإسلام من
~~أعظم تلك الأمور، بل لا أعظم منه.
# وفي سند الرواية جماعة تخرجها عن حد الاعتبار، إلا أن اعتماد القميين
~~عليها وروايتهم لها، مع ما عرف من حالهم - لمن تتبعها - من أنهم لا يخرجون
~~(4) في كتبهم رواية في راويها ms0266 (5) ضعف إلا بعد احتفافها بما يوجب الاعتماد
~~عليها، جابر لضعفها في الجملة.
# مضافا إلى ما اشتهر من حضور أبي محمد الحسن عليه السلام في بعض الغزوات
~~(6)، ودخول بعض خواص أمير المؤمنين عليه السلام من الصحابة كعمار في أمرهم
~~(7).
# PageV02P245
# وفي صحيحة محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: " سألته عن سيرة
~~الإمام في الأرض التي فتحت بعد رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم؟
# فقال: إن أمير المؤمنين عليه السلام قد سار في أهل العراق بسيرة، فهي
~~إمام لسائر الأرضين... الخبر " (1).
# وظاهرها أن سائر الأرضين المفتوحة بعد النبي صلى الله عليه وآله وسلم
~~حكمها حكم أرض العراق، مضافا إلى أنه يمكن الاكتفاء عن إذن الإمام المنصوص
~~في مرسلة الوراق (2) بالعلم بشاهد الحال برضى أمير المؤمنين عليه السلام
~~وسائر الأئمة بالفتوحات (3) الإسلامية الموجبة لتأيد هذا الدين.
# وقد ورد: " أن الله تعالى يؤيد هذا الدين بأقوام لا خلاق لهم منه " (4).
# مع أنه يمكن أن يقال بحمل الصادر من الغزاة من فتح البلاد على الوجه
~~الصحيح (5)، وهو كونه بأمر الإمام عليه السلام.
# مع أنه يمكن أن يقال: إن عموم ما دل من الأخبار الكثيرة على
# PageV02P246
# تقيد الأرض المعدودة من الأنفال بكونها مما لم يوجف (1) عليه بخيل ولا
~~ركاب (2)، وعلى أن ما أخذت بالسيف من الأرضين يصرفها في مصالح المسلمين
~~(3)، معارض بالعموم من وجه لمرسلة الوراق (4)، فيرجع إلى عموم قوله تعالى:
~~* (واعلموا أنما غنمتم من شئ فأن لله خمسه وللرسول ولذي القربى) * الآية
~~(5)، فيكون الباقي للمسلمين، إذ ليس لمن قاتل (6) شئ من الأرضين نصا
~~وإجماعا.
# الثالث: أن يثبت كون الأرض المفتوحة عنوة بإذن الإمام عليه السلام محياة
~~حال الفتح، لتدخل في الغنائم ويخرج منها الخمس - أولا - على المشهور ويبقى
~~الباقي للمسلمين، فإن كانت حينئذ مواتا كانت للإمام، كما هو المشهور، بل
~~المتفق عليه، على الظاهر المصرح به عن الكفاية (7) ومحكي التذكرة (8)،
~~ويقتضيه إطلاق الإجماعات المحكية (9) على أن الموات
# PageV02P247
# من الأنفال، لإطلاق الأخبار الدالة على أن الموات بقول مطلق له عليه
~~السلام (1). ولا يعارضها ms0267 إطلاق الاجماعات (2) والأخبار (3) الدالة على أن
~~المفتوحة عنوة للمسلمين (4)، لأن موارد الاجماعات هي (5) الأرض المغنومة
~~(6) من (7) الكفار - كسائر الغنائم التي يملكونها منهم ويجب فيها الخمس -
~~وليس الموات من أموالهم (8)، وإنما هي مال الإمام. ولو فرض جريان أيديهم
~~عليه كان بحكم المغصوب لا يعد في الغنيمة، وظاهر الأخبار خصوص المحياة، مع
~~أن الظاهر عدم الخلاف.
# نعم، لو مات المحياة حال الفتح، فالظاهر بقاؤها على ملك المسلمين، بل عن
~~ظاهر الرياض (9) استفادة عدم الخلاف في ذلك من السرائر (10)، لاختصاص أدلة
~~الموات بما إذا لم يجر عليه ملك مسلم، دون ما عرف صاحبه.
# PageV02P248
# ثم إنه يثبت الحياة حال الفتح بما كان يثبت به الفتح عنوة، ومع الشك فيها
~~فالأصل العدم وإن وجدناها الآن محياة، لأصالة عدمها حال الفتح، فيشكل الأمر
~~في كثير من محياة أراضي البلاد المفتوحة عنوة.
# نعم، ما وجد منها في يد مدع للملكية حكم بها له. أما (1) إذا كانت بيد
~~السلطان أو من أخذها منه فلا يحكم لأجلها بكونها خراجية، لأن يد السلطان
~~عادية على الأراضي الخراجية أيضا.
# وما لا يد لمدعي الملكية عليها كان مرددا بين المسلمين ومالك خاص مردد
~~بين الإمام عليه السلام - لكونها تركة من لا وارث له - وبين غيره، فيجب
~~مراجعة حاكم الشرع في أمرها، ووظيفة الحاكم في الأجرة المأخوذة منها: إما
~~القرعة، وإما صرفها في مصرف مشترك بين الكل، كفقير يستحق الإنفاق من بيت
~~المال، لقيامه ببعض مصالح المسلمين.
# ثم اعلم أن ظاهر الأخبار (2) تملك المسلمين لجميع أرض العراق المسمى بأرض
~~السواد من غير تقييد بالعامر، فينزل على أن كلها كانت عامرة حال الفتح.
# ويؤيده أنهم ضبطوا أرض الخراج - كما في المنتهى (3) وغيره (4) - بعد
~~المساحة (5) بستة أو اثنين وثلاثين ألف ألف جريب، وحينئذ فالظاهر
# PageV02P249
# أن البلاد الإسلامية المبنية في العراق هي مع ما يتبعها (1) من القرى، من
~~المحياة حال الفتح التي تملكها (2) المسلمون.
# وذكر العلامة رحمه الله في كتبه (3) - تبعا لبعض ما عن المبسوط (4)
~~والخلاف (5) - أن حد سواد العراق ما بين منقطع الجبال بحلوان (6) إلى ms0268 طرف
~~القادسية (7) المتصل بعذيب (8) من أرض العرب عرضا، ومن تخوم الموصل إلى
~~ساحل البحر ببلاد عبادان طولا.
# وزاد العلامة رحمه الله قوله: من شرقي دجلة، فأما الغربي الذي يليه
~~البصرة فإنما هو إسلامي، مثل شط عثمان بن أبي العاص وما والاها،
# PageV02P250
# كانت سباخا (1) فأحياها عثمان.
# ويظهر من هذا التقييد أن ما عدا ذلك كانت محياة، كما يؤيده ما تقدم من
~~تقدير الأرض المذكورة بعد المساحة بما ذكر من الجريب.
# فما قيل: من أن البلاد المحدثة (2) بالعراق - مثل بغداد، والكوفة والحلة،
~~والمشاهد المشرفة - إسلامية بناها المسلمون ولم تفتح عنوة، ولم يثبت أن
~~أرضها تملكها (3) المسلمون بالاستغنام، والتي فتحت عنوة وأخذت من الكفار
~~قهرا قد انهدمت (4)، لا يخلو عن نظر، لأن المفتوح عنوة لا يختص بالأبنية
~~حتى يقال: إنها انهدمت، فإذا كانت البلاد المذكورة وما يتعلق بها من قرأها
~~غير مفتوحة عنوة، فأين أرض العراق المفتوحة عنوة المقدر (5) بستة وثلاثين
~~ألف ألف جريب؟
# وأيضا من البعيد عادة أن يكون بلد " المدائن " (6) على طرف العراق، بحيث
~~يكون الخارج منها مما يليه البلاد المذكورة مواتا
# PageV02P251
# غير معمورة وقت الفتح (1) والله العالم، ولله الحمد أولا وآخرا وظاهرا
~~وباطنا.
# PageV02P252
# إلى هنا تم الجزء الثاني من المكاسب المحرمة ويليه الجزء الثالث في البيع
~~PageV02P253
# معجم المفردات الغريبة (1)
# PageV02P255
# " أ " آذان الفؤاد: الظاهر أنها: أذينتا القلب، وهما زائدتان تكونان في
~~الجهة العليا من الأذين الأيمن والأذين الأيسر.
# (لا: 53 و 54، مل 1: 11 - 12) آكل الرجل: أكل معه. وآكل الرجل شاة: أطعمه
~~إياها، وآكل في الحديث الشريف: " رجل آكل وأصحاب له شاة... " بمعنى
~~المشارطة على أكل ما يصعب أكله عادة، على أنه لو أكله الآكل فهو له، وإن لم
~~يقدر على أكله فعليه كذا وكذا.
# (ل 1: 171) الابداع: إيجاد الشئ من عدم، فهو أخص من الخلق. والمبتدع:
# من ابتدع، وهو اسم مفعول معناه:
# المنشأ على هيئة غير مألوفة.
# (ل 1: 341 و 342، مل 1: 50) الأبرص: المصاب بالبرص.
# والبرص: بياض يظهر في ظاهر البدن لعلة، يقال له بالفارسية:
# " پيسي ".
# (ل 1: 377، مج 4: 163، فرهنگ معين 1: 905) إثارة الفتنة: تهييجها، ms0269 وأثرت
~~فلانا:
# إذا هيجته لأمر، والثوران: الهيجان.
# (مج 3: 238، ل 2: 148) PageV02P257
# اجترأ على القول: أسرع بالهجوم عليه من غير ترو.
# (مج 1: 84، ل 2: 227) الأجذم: المصاب بالجذام، والجذام:
# علة رديئة تنتشر في البدن فتفسد مزاج الأعضاء وهيئتها، ويظهر معها يبس
~~الأعضاء وتناثر اللحم وربما تنتهي إلى تآكل الأعضاء وسقوطها من شدة التقرح،
~~يقال لها بالفارسية: " خوره ".
# (مج 6: 27، ل 2: 222، ف 1: 548، فرهنگ معين 1: 1220) الأجرب: المصاب
~~بالجرب: والجرب:
# مرض جلدي ربما يسبب للمصاب الهزال. يقال له بالفارسية:
# " زردزخم ".
# (مل 1: 110 و 176، ل 2: 227، فرهنگ معين 2: 1733) الأجرة: الكراء،
~~والجمع: أجر، والأجير: المستأجر، والجمع:
# أجراء، وآجر فلانا: استأجره واتخذه أجيرا، والاسم من آجر هو:
# الإجارة. وأجرة المثل: الأجرة المتعارفة التي تبذل بإزاء عمل ما.
# (ص 2: 576، ل 1: 78، و: 7، مج 3: 200، مص: 5) أجرة التعريف: الأجرة على
~~إنشاد الضالة.
# (لا: 310) الأجمة: البقعة الكثيرة الأشجار، أو الكثيرة القصب، وقد تطلق
~~على الشجر والقصب الكثير الملتف، والجمع: أجم وأجمات، وجمع الجمع: آجام.
# (مج 6: 6، ل 1: 81، لا: 27) احتفاف الخبر بما يوجب الاعتماد عليه:
# وجود قرائن حالية أو مقالية توجب الوثوق به، وهو مصدر احتف، من حف القوم
~~بالشئ وحواليه:
# إذا أحدقوا به وأطافوا به وعكفوا واستداروا.
# (ل 3: 244) أحجم عن الأمر: كف أو نكص هيبة.
# (ل 3: 67) PageV02P258
# الأحول: من كان به حول في عينه، والحول: انحراف العين عن مركزها الأصلي.
# (ل 3: 403، من: 163) الاختلاج: الحركة والاضطراب، مصدر اختلج، وقيل: إنه
~~حركة سريعة متواترة غير عادية تعرض بجزء من البدن، كالجلد ونحوه.
# (مج 2: 295) الإدام: ما يؤتدم به، فيخلط مع الخبز مائعا كان أو جامدا
~~ليطيبه، وجمعه:
# أدم. (ص 5: 1858 و 1859) الأداء: القيام بالعمل وقضاء ما يلزم، وأدى
~~تأدية الشئ: أوصله.
# (ل 1: 101، من: 6) الأديم: الجلد المدبوغ، والجمع: أدم.
# (مج 6: 6، ل 1: 96) إذاعة السر: إفشاؤه، يقال: أذعت السر إذاعة: إذا
~~أفشيته وأظهرته.
# (مج 4: 328) إراقة الدماء: سفكها، كناية عن القتل. (ق: 360) أرباب الخمس
~~والزكاة: أصحابهما المستحقون لهما، ورب كل شئ:
# مالكه ومستحقه.
# (ل 5: 95، ق: 318) الأربعة عشر: لعلها صفان من النقر يوضع فيها شئ يلعب
~~به، في كل صف سبع نقر محفورة.
# (مج 3: 406) الأرز والآرز والأرز والرز ms0270 والرنز:
# عشب حولي يحب الماء ويحمل سنابل متدلية، وثماره تقشر عن حب أبيض صغير
~~يطبخ، ويقال له بالفارسية: " برنج ".
# والأرز: شجر من فصيلة الصنوبريات.
# (مل 1: 13، فرهنگ معين 1: 513) الأرش: هو دية الجراحة لغة، وشرعا هو مال
~~يؤخذ بدلا عن نقص مضمون في مال أو بدن، ولم يقدر له في الشرع مقدر.
# (مص: 12، المكاسب " طبعة الشهيدي ": 271) PageV02P259
# الأرمص: الذي في عينه رمص، والرمص: وسخ يجمد في مجرى الدمع من العين.
# (مص: 238، من: 279) الإزاحة: تنحية الشئ عن موضعه، وتأتي بمعنى الإزالة.
# (ل 6: 109، مج 2: 366) الإزراء: الاستذلال والاستهانة وهو مصدر أزرأ،
~~وأزرأ به إزراء: إذا أذله واستهان به.
# (ق: 369) الأزلام: جمع الزلم، وهي السهام التي كان أهل الجاهلية يستقسمون
~~بها، والاستقسام: نوع من الاقتراع.
# (ل 6: 75، لا: 86) الإستبرق: الديباج الغليظ، معرب، ويقال: هو أغلظ من
~~الحرير والإبريسم، و " السندس " رقيقه.
# (مج 5: 137) الاسترقاق: الادخال في الرق، والرق: الملك والعبودية.
# (ق: 346، ل 5: 288) الاستنقاذ: التخليص، وهو مصدر استنقذ، يقال: أنقذه من
~~فلان واستنقذه منه: إذا نجاه وخلصه.
# (ص 2: 572، ق: 911) استنقع الماء: ثبت واجتمع وطال مكثه. (مج 4: 399)
~~الاستنكاف: الأنفة والامتناع والاستكبار، وهو مصدر استنكف.
# يقال: نكفت من الشئ، واستنكفت منه: أي أنفت منه وعدلت عنه.
# (مج 5: 126، ل 14: 286) استوشمت المرأة: أرادت الوشم أو طلبته، والوشم:
~~هو غرز ظاهر الجلد بإبرة حتى يؤثر فيه ثم حشوه بالكحل أو النؤور (وهو دخان
~~الشحم) فيزرق أثره أو يخضر.
# (ل 15: 311، مج 6: 184) الاستهتار: الولوع بالشئ والإفراط فيه، حتى كأنه
~~اهتر، أي خرف، ومنه: " المستهتر بالسماع " أي المولع به. (ل 15: 24 و 25،
~~مج 3: 514) PageV02P260
# الأشتر: من به شتر، والشتر انقلاب جفن العين، أو انشقاق الشفة السفلى، أو
~~النقص والعيب.
# (ل 7: 27 - 28، مج 3: 341، ق: 451) الأصنام: جمع الصنم، وهو ما اتخذ إلها
~~من دون الله، وينحت من خشب أو يصاغ من فضة ونحاس، وقيل:
# هو ما كان له جسم أو صورة، فإن لم يكن له جسم أو صورة فهو " وثن "،
~~والوثن معرب " شمن ".
# (ل 7: 424، ق: 521) الاطباق: الإجماع والاتفاق على الشئ، يقال: أطبق
~~القوم على كذا: إذا أجمعوا عليه، ومنه: إطباق الأصحاب، ms0271 أي اتفاقهم على أمر
~~ما.
# (ل 8: 121، من: 460) الاطراد: مصدر اطرد، واطرد الشئ:
# تبع بعضه بعضا وجرى، ويقال:
# علة مطردة، إذا كانت سارية وجارية في مواردها.
# (ص 2: 502، اصطلاحات الأصول: 63) الإطراء: مصدر أطرى، وهو مجاوزة الحد في
~~المدح، وأطراه إطراء:
# مدحه بما ليس فيه.
# (مج 1: 274، ل 8: 160) أطنب في الكلام: بالغ فيه وأكثر، ومنه: كلام مطنب:
~~أي أكثر من المدح أو الذم فيه.
# (مج 2: 110، ل 8: 206) الاعتصام بحبل الله: الالتجاء إلى الله بطاعته،
~~وحبل الله - هنا -: القرآن.
# (مج 6: 116) أعزب ثم أعزب عن الأمر: أي أبعد نفسك عنه ثم أبعد، وهو أمر
~~عزب، أي: بعد.
# (مج 2: 120، ل 9: 183) الأعمش: من بعينيه عمش. والعمش:
# ضعف رؤية العين مع سيلان دمعها في أكثر أوقاتها.
# (مج 4: 143، ل 9: 398) الأعور: المصاب بالعور. والعور:
# ذهاب حس إحدى العينين.
# (ل 9: 466) PageV02P261
# الإغاثة: مصدر أغاث، وهي الإعانة والنصر، وإغاثة اللهفان (الملهوف):
~~إعانة المظلوم المستغيث.
# (ق: 669، مج 2: 260، و 5: 121) إغواء الشيطان: إضلاله، وهو مصدر أغوى من
~~غوي. والاسم منه:
# الغواية.
# (ل 10: 149، مج 1: 322) الاقتحام: الدخول في الشئ بشدة، وهو مصدر اقتحم،
~~وقحم الرجل في الأمر: رمى بنفسه فيه من غير روية.
# (مج 6: 134، ل 11: 47) الاقتراح: مصدر اقترح، وهو ابتداع الشئ من النفس
~~من غير أن يسمع من أحد. والسؤال من غير روية.
# (ل 11: 90، مج 2: 404) الاقتفاء: مصدر اقتفى من قفو، واقتفاء الأثر:
~~اتباعه، والقائف: الذي يتتبع الآثار ويعرفها، ومن يعرف النسب بفراسته ونظره
~~إلى أعضاء المولود، والقائف اسم فاعل (جمعه قافة) من قاف، يقال: قاف الرجل
~~الأثر إذا تبعه.
# (ل 11: 263، مج 1: 349، من: 662) الاقتناء: مصدر اقتنى، واقتناء المال:
# جمعه واتخاذه قنية للنفس، لا للتجارة.
# (مج 1: 351، ل 11: 332) الإقطاع: الإفراز، وعند الفقهاء:
# منح الإمام لشخص حق العمل في مصدر من مصادر الثروة الطبيعية التي يعتبر
~~العمل فيها سببا لتملكها أو اكتساب حق خاص فيها. وقد يطلق في العرف الفقهي
~~على منح الإمام للفرد الحق في السيطرة على خراج أرض محدودة من الأراضي
~~الخراجية في مقابل ما يقوم به من عمل.
# (ف: 744، اقتصادنا 2: 450 و 454، مفتاح الكرامة 7: 28) PageV02P262
# الاكتراث: الاهتمام والمبالاة، ولا يستعمل إلا في ms0272 النفي، يقال:
# ما اكترثت به: أي لم أبال به، واكترث له: حزن له.
# (مج 2: 262، ل 12: 61) الأكرة: الذين يزرعون الأرض ويعمرونها، واحده:
~~أكار، وهو حراث الأرض، مأخوذ من الاكرة، أي الحفرة يجتمع فيها الماء فيغرف
~~صافيا.
# (ل 1: 169، ق: 12) الألية: العجيزة، أو ما ركب العجز من لحم، ولا يقال:
~~ألية ولا لية.
# (ل 1: 194) الأمارة: العلامة لغة، ومنه " أمارات الحوادث "، واصطلاحا: ما
~~يحصل من العلم أو الظن به العلم أو الظن بشئ آخر. والأمارات الظنية:
# ما يحصل من العلم أو الظن بها الظن بشئ آخر.
# (ل 1: 207، اصطلاحات الأصول: 56) الإمارة: منصب الأمير.
# (ل 1: 206، من: 18) الأمرد: الشاب الذي طر (طلع) شاربه ولم تنبت لحيته،
~~ويقال: غلام أمرد، لخلو وجهه من الشعر.
# (ق: 547 و 845، مج 3: 145) الامضاء: الانفاذ، ومنه: إمضاء الشارع: إنفاذه
~~وتجويزه.
# (ل 13: 130، مج 1: 394) الأمان والأمن: الاطمئنان وعدم الخوف، وآمنه:
~~أعطاه الأمان أي العهد والحماية، فهو آمن: إذا وثق به وأركن إليه.
# (مج 6: 207، ق: 17) الإناء: الوعاء، وكل ما يوضع فيه شئ، وقيل: هو خاص
~~بوعاء الماء، وقيل: هو ما يعد لإحراز المأكول والمشروب ونحو ذلك، الجمع:
~~آنية، وجمع الجمع:
# أوان.
# (الموسوعة الفقهية الميسرة 1: 115، من: 20) PageV02P263
# الانتقاض: مصدر انتقض، من نقض، والنقض: هو الفسخ وفك التركيب، وإفساد ما
~~أبرم من عقد أو بناء، ومنه أخذ الانتقاض بمعنى:
# الانتكاث والبطلان والفساد.
# (مج 4: 232، ق: 912) انتهاك الحرمة: تناولها بما لا يحل، والمبالغة في
~~خرقها.
# (مج 5: 296، ل 14: 309) الأنصاب: حجارة كانت حول الكعبة تنصب، فيهل عليها
~~ويذبح لغير الله تعالى فتحمر بالدم، وقيل: هي أحجار كانوا ينصبونها في
~~الجاهلية ويتخذونها أصناما فيعبدونها.
# (ق: 895، مج 2: 172) الإنفاذ: الإمضاء، وهو مصدر أنفذ من نفذ، يقال: نفذ
~~الأمر: مضى وجرى. وأمره نافذ: أي مطاع.
# (مج 3: 191، ق: 907) الانقياد: الخضوع والاتباع والإذعان، مصدر انقاد.
# (مج 3: 133، ق: 761) الإهراق: الإراقة والصب، وإهراق الدماء: سفكها، مصدر
~~أهرق، وهراق أصله أراق. (ل 15: 78) أهل العاهات: المصابون بها.
# (مج 5: 314، ق: 646) أهل الفسوق: الخارجون عن الدين والميالون إلى
~~المعاصي.
# (مج 5: 228، ل 10: 262) الأوتار: جمع الوتر، وهو شرعة القوس، وضرب
~~الأوتار: تحريكها بالأصابع لإحداث الأنغام في بعض ms0273 آلات الطرب. انظر: " بربط
~~".
# (ق: 765 و 956، لا: 977) الأوقية: مقدار وزنه كان فيما مضى أربعين درهما،
~~فأما اليوم فالأوقية تختلف باختلاف الأعراف.
# (ق: 982، مج 1: 453، ل 15: 379 و 380) الإيجاف: الاسراع في السير، مصدر
~~أوجف من وجف، وقولهم ما حصل بإيجاف، أي بإعمال الخيل والركاب في تحصيله.
~~(مص: 649، ل 15: 222) الإيمان: التصديق. (مج 6: 204، ق: 18) PageV02P264
# " ب " الباز: لغة في البازي وهو ضرب من الصقور، أزرق أحوى (فيه سواد مائل
~~إلى الخضرة أو حمرة مائلة إلى السواد) أرقط قصير الجناحين، أشد الجوارح
~~تكبرا وأضيقها خلقا.
# (ل 1: 402، ج 1: 52، ف 2: 871، من: 164) البالوعة: بئر ضيقة الرأس تحفر
~~في وسط الدار، يجري فيها ماء المطر.
# (مج 4: 302، ل 1: 485) البدعة: ما كان مخترعا على غير مثال، وفي
~~الاصطلاح: فعل قرره غير الشارع شرعا لغيره من دون دليل شرعي، غلبت على ما
~~هو زيادة أو نقصان في الدين من الأهواء والأعمال، والجمع: بدع.
# (ل 1: 342، ق: 31، عوائد الأيام: 112 و 113) البذاء: الفحش والكلام
~~القبيح، من بذو عليهم يبذو بذاءة وبذاوة (لغتان): إذا تكلم بما يقبح ذكره.
# (ل 1: 353 و 354) برئ من الدين: صار بريئا منه، والبرء من المرض: الشفاء
~~منه.
# (مج 1: 51، ل 1: 395، ق: 32) البربط: العود، معرب، من ملاهي العجم. (ل 1:
~~357، مج 4: 238، فرهنگ معين 1: 497) بري القلم والنبل: نحتهما، والبراية:
# النحاتة وما بريت من القلم، والمبراة: الحديدة التي يبرى بها.
# (مج 1: 52، ل 1: 395) بغاث الطير: ما عظم منها وليس له مخلاب معقف، أي
~~معوج، وربما جعل النسر من البغاث، وبغاث الطير: شرارها وما لا يصيد منها،
~~والرخم والحدأة، وهو الذي لا يصطاد عند العرب، سواء كان مأكول اللحم أو غير
~~مأكول اللحم.
# (الدروس 3: 11، السرائر 2: 222، مج 2: 238، ل 1: 451) PageV02P265
# البغاء: الفجور، يقال: بغت المرأة تبغي بغاء إذا زنت، فهي بغي، والجمع:
~~بغايا.
# (مج 1: 53، ص 6: 2282، ل 1: 457) البغي: مجاوزة الحد، وبغى الشئ:
# طلبه، واستبغى القوم الشئ:
# طلبوه.
# (مج 1: 54، ص 6: 2281) البلادة: مصدر بلد، وهي ضد الذكاء والفطنة،
~~والبليد: الغبي.
# (مج 3: 17، ل 1: 480، 10: 16) البلد: كل موضع من الأرض، عامر أو غير
~~عامر، وجمعها: بلاد، تستعمل بمعنى القطر والوطن الواحد، وبلدان تستعمل
~~بمعنى مجموع الأقطار ms0274 أو الأوطان.
# (ل 1: 479، مج 3: 17، من: 47) البنادق: جمع بندقة، وهي طينة مدورة مجففة
~~يرمى بها عن قوس الجلاهق.
# راجع: " الجلاهق ".
# (مج 5: 141، ل 1: 502) البنج: نبت مسبت مخدر، معرب " بنگ " بالفارسية.
# (تا 2: 10، فرهنگ معين 1: 593) البنفسج: نبات من نجوم الأرض، طيب الرائحة
~~معرق، وهو من الأدوية الصدرية، ومنه يؤخذ دهن البنفسج، وهو معرب " بنفشه ".
# (مج 2: 278، ق: 56، فرهنگ معين 1: 590) البهت: مصدر بهت، وبهته: قال عليه
~~ما لم يفعله، ومنه البهتان، أي:
# الباطل الذي يتحير من بطلانه، وباهته: استقبله بأمر يقذفه به، وهو منه
~~برئ.
# (مج 2: 192، ل 1: 513) PageV02P266
# " ت " التأدي: مصدر تأدى، يقال: تأديت له وإليه من حقه، أي: أديته
~~وقضيته، ومنه أخذ التأدي بمعنى:
# حصول الشئ وتحققه في مرحلة العمل، ومنه: تأدي المستحبات، وتأدي التقية.
# (ل 1: 101، تا 10: 13) التبرع: التطوع، والتفضل بما لا يجب على المرء
~~فعله من غير أن يندب إليه، وتبرع بالأمر: فعله غير طالب عوضا.
# (مج 4: 299، ق: 36، مص: 44) التبرم: والتضجر، وهو مصدر تبرم من برم، يقال
~~برم بالأمر إذا سئمه.
# (مج 6: 16، ل 1: 391) التبكيت: التقريع والتوبيخ، كما يقال:
# يا فاسق أما استحييت؟ ويقال:
# بكته بالحجة: إذا غلبه.
# (مج 2: 192) التترس بالشئ: جعله كالترس للوقاية، والترس (من السلاح):
# ما يتوقى به، وهي صفحة من الفولاذ مستديرة، تحمل في اليد للوقاية من
~~السيف ونحوه.
# (مج 4: 56، ل 2: 28، ق: 69) التثليث: مصدر ثلث، يقال: ثلث الاثنين، أي
~~جعل لهما ثالثا، والمثلث من الشراب: ما طبخ حتى ذهب ثلثاه وبقي ثلثه.
# (مج 2: 241، ل 2: 120) التجري: مصدر تجرأ من جرؤ، يقال:
# جرؤ عليه، أي أقدم عليه وهجم، والجرأة: الشجاعة. ورجل جرئ:
# مقدم، وفي الاصطلاح: إقدام المكلف على أمر يقطع أو يتخيل كونه مخالفة
~~للمولى، مع عدم المخالفة واقعا.
# (ل 2: 227، من: 84، اصطلاحات الأصول: 94) PageV02P267
# تجهيز الميت: إعداد ما يحتاج إليه من الغسل والكفن وحفر القبر.
# (ل 2: 400، ق: 132) التحري: القصد والاجتهاد في طلب ما هو الأحرى، أي
~~الأولى والأحق، وهو مصدر تحرى. يقال:
# تحرى الأمر إذا توخاه وقصده.
# (مج 1: 98، ل 3: 147) تحمل الضرر: حمله وتكلفه، ومنه:
# تحمل الشهادة، أي مشاهدة الواقعة للإدلاء بالشهادة. (ل 3: 335) التخرص:
~~التقدير وأصله التظني ms0275 فيما لا تستيقنه، ومنه: خرص النخل إذا حزرت التمر،
~~لأن الحزر إنما هو تقدير بظن لا إحاطة. والخرص: الحزر.
# (ل 4: 62) التخمير: نقع الأجزاء الدوائية التي يراد تقطيرها في الماء
~~وغيره، ومنه:
# تخمير العنب: تصييره وجعله خمرا، وهو مصدر خمر من خمر.
# (ق: 255) التخمين: مصدر خمن الشئ: إذا قال فيه بالحدس والظن، وهي كلمة
~~أصلها فارسية من قولهم: خمان (گمان).
# (مج 6: 243، ل 4: 224، فرهنگ معين 1: 1054) التدليس: مصدر دلس، ومنه:
# المدالسة أي المخادعة، والتدليس في البيع: كتمان عيب السلعة عن المشتري،
~~ومنه: تدليس الماشطة بإظهار الصفة المفقودة في من يراد التدليس بها.
# (مج 4: 71، ل 4: 387) ترتب الأيدي: مصدر ترتب من رتب إذا جعل الشئ في
~~مرتبته، ومنه أخذ المعنى في ترتب الأيدي، أي تعاقبها على الشئ، وتسلط
~~إحداها عليه بعد الأخرى. (ق: 322) ترجيع الصوت: ترديده في الحلق كقراءة
~~أصحاب الألحان: آ آ آ آ، والترجيع في الأذان: أن يكرر قول:
# " أشهد أن لا إله إلا الله " " أشهد أن محمدا رسول الله ". وقيل هو تكرار
~~التكبير والشهادتين في أول الأذان.
# (مج 4: 334، ل 5: 148) PageV02P268
# الترقوة: عظم يصل بين ثغرة النحر والعاتق من الجانبين، والجمع:
# التراقي، وسمي مقدم الحلق في أعلى الصدر به، لأنه يترقى (يصعد) فيه
~~النفس.
# (ق: 70، 347) تزويق البيوت: تزيينها وتنقيشها، وهو مصدر زوق من زوق،
~~وكلام مزوق: أي محسن.
# (ل 6: 115) التسميد: جعل السماد في الأرض، والسماد: ما يصلح به الزرع
~~ويسمد، من سرجين ورماد وتراب قوي.
# (مج 3: 70، ل 6: 357) تسويد الاسم في ديوانهم: كناية عن كتابة الاسم في
~~الديوان، ليكون من أشياع صاحبه، والديوان: هو الدفتر الذي يكتب فيه أسماء
~~الجيش وأهل العطاء. ومنه: المسودة، عند الكتاب والطباعين: أي ما يكتب أو
~~يطبع ابتداء بقصد المراجعة.
# (ن 5: 150، من: 362) التسويل: تحسين الشئ وتزيينه وتحبيبه إلى الإنسان
~~ليفعله أو يقوله، ومنه: تسويلات الشيطان: غواياته ووساوسه وتزييناته.
# (ل 6: 439) التصاوير: راجع: " الصورة ".
# (ق: 534) التصفيق: هو الضرب بباطن الراحة (باطن اليد) على الأخرى، وهو
~~مصدر صفق. (ف 1: 233) تضاعيف الكتب وأضعافها: أثناء سطور الكتب وحواشيها.
# (ق: 536) تضاغن القوم واضطغنوا: انطووا على الأحقاد ms0276 والضغائن من ضغن،
~~والضغن: الحقد.
# (مج 6: 275، ل 8: 68) التضعضع: الخضوع والتذلل.
# (ل 8: 61، مج 4: 365) تطرق إلى الأمر: ابتغى إليه طريقا، ومنه تطرق
~~الاحتمال: عروضه.
# (ق: 549، ل 8: 155) PageV02P269
# التطفيف في المكيال: أن لا يملأ المكيال إلى أصباره، أي تمامه، وجعله
~~أنقص قليلا. أو يؤخذ أعلاه ولا يتم كيله.
# (مج 5: 90، ل 8: 173) التعاطي: التناول، وتناول ما ليس له بحق، والخوض في
~~شئ.
# (مع 4: 353، ق: 612) التعبير: الإفصاح عما في الضمير باللفظ، ومنه قولهم:
~~" عبر بالاستحباب ".
# (من: 484) التعريض: الكلام الذي يفهم به السامع المراد من غير تصريح،
~~والتعريض:
# جعل الشئ أو الشخص عرضة لأمر ما، والتعرض: التصدي للشئ وطلبه، ومساس
~~الشخص لحق من حقوق الآخرين.
# (مج 4: 214، ق: 590، مص: 403) التعيير: نسبة الشئ إلى العار وتقبيحه،
~~والفعل منه: عير.
# (ل 9: 495) التغرير: حمل النفس على الغرر، ومنه:
# تغرير الجاهل، وهو تعريضه للهلكة.
# (مج 3: 423، ق: 655) التفتيش: الطلب والبحث، وفتشت عن الشئ: سألت
~~واستقصيت في طلبه.
# (مج 4: 146، ل 10: 175) التفجع: التوجع للرزية، وتفجعت له:
# أي توجعت، والفجيعة الرزية، والفاجعة مثلها. (ل 10: 190) التفحص: مصدر
~~فحص من فحص، والفحص: شدة الطلب خلال كل شئ، وفحص عنه: بحث.
# (ل 10: 193) التفصي: التخلص والتفلت، وتفصى من الشدة تفصيا: تخلص وتفلت،
~~ومن الديون: خرج منها.
# (مج 1: 330، ق: 693) التفكه: التعجب والتندم والتمازح، وتفكه بالشئ: تمتع
~~به، وهو فكه بأعراض الناس: أي متلذذ باغتيابهم. (ق: 699، مج 6: 356، ل 10:
~~310) PageV02P270
# التفويض: تصيير الأمر إلى غيره وجعله الحاكم فيه، والمفوض:
# من أوكل إليه الأمر، والمفوضة:
# قوم قالوا: إن الله خلق محمدا وفوض إليه أمر الدنيا، والمفوضة - أيضا -:
~~من قال: إن الله تعالى فوض أفعال العباد إليهم.
# (مج 4: 223، ل 10: 348 و 349) التفؤل: ضد التطير والتشاؤم، من الفأل، وهو
~~أن يكون الرجل مريضا فيسمع آخر يقول: يا سالم، فيستبشر بالسلامة، أو يكون
~~طالب ضالة فيسمع آخر يقول: يا واجد، فيقول: تفألت، ويتوجه في ظنه أنه يجد
~~ضالته.
# (ل 10: 167، ق: 675) التقبيل والتقبل: هو الإلزام والالتزام بعقد خاص.
# (مص: 489، ق: 713) التقلب في الأمور: التصرف فيها.
# (ل 11: 269) التلوث: التلطخ، ومنه: تلوث ثوبه بالطين تلوثا: إذا تلطخ به.
# (ق: 830، مج 2: 263) التمحل: طلب ms0277 الشئ بحيلة وتكلف، من المحل، وهو الكيد.
# (مج 5: 473، ق: 840 و 841) التمكن: القدرة على الشئ والظفر به، مصدر
~~تمكن، ومنه: الحاكم المتمكن: القادر المبسوط اليد.
# (مج 6: 317، ق: 859) التمويه: التلبيس، مصدر موه، يقال:
# موهت الشئ إذا طليته بفضة أو ذهب وتحت ذلك نحاس أو حديد، فهو مموه. ومنه
~~قيل للمخادع: مموه، وقد موه فلان باطله: إذا زينه وصوره بصورة الحق.
# (مج 6: 363، ل 13: 226) التنفير: التبعيد، ونفر القوم ينفرون نفرا:
~~تفرقوا، وكل جازع من شئ:
# نفور.
# (ق: 907، مج 3: 500، ل 14: 231) PageV02P271
# التنكيل: الإصابة بنازلة، وتنكيل المولى بعبده: أن يجدع أنفه أو يقطع
~~أذنه أو غير ذلك، يقال:
# نكلت بفلان: إذا عاقبته في جرم أجرمه.
# (مج 5: 486 و 487، ل 14: 287، ق: 917) التنين: الحية العظيمة، مأخوذ من
~~تن بمعنى امتد، والجمع: تنانين.
# (ق: 74) التهاتر: من تهاتر، يقال: تهاتر الرجلان: ادعى كل على صاحبه
~~باطلا، وتهاترت البينات: إذا تساقطت.
# (ق: 929) تهاون به: استخف به واستحقره.
# (مج 6: 331، ل 15: 164) التهجين: مصدر هجن، يقال:
# هجن الأمر: قبحه وعابه، وتهجين المطلب: إدخال العيب فيه وتقبيحه.
# (ق: 931) التواطؤ: التوافق، وتواطأنا عليه وتوطأنا: توافقنا، وتواطؤوا
~~عليه:
# توافقوا.
# (ل 15: 333، مج 1: 442) التورية: الستر، ومنه يقال: وريت الخبر، إذا
~~سترته وأظهرت غيره، كأنه مأخوذ من وراء الإنسان، حيث لا يظهر، وتتحقق
~~التورية حيث يكون للفظ معنيان، أحدهما أشيع من الآخر فتنطق به وتريد الخفي.
# (مج 1: 436، ل 15: 283) التوسد: جعل الشئ تحت الرأس كالوسادة.
# (ل 15: 292) PageV02P272
# " ج " جباية الصدقات: جمعها وتحصيلها، والجابي: الذي يدور في الجباية،
~~ويجبي الفئ ويجمع الخراج، وأصل المادة كلها: الجمع.
# (مج 1: 80، ل 2: 174) الجذام: راجع: " الأجذم ".
# الجراب: الوعاء مطلقا، أو هو وعاء من إهاب الشاء لا يوعى فيه إلا يابس،
~~وجراب المسك: وعاؤه.
# (مج 2: 23، ل 2: 228) الجرذ: الذكر من الفأر، وقيل: الضخم من الفيران.
# (مج 3: 179، مص: 96) الجريب: وحدة لقياس المساحة يقدر بستين ذراعا في
~~ستين، وعشر هذا الجريب يسمى: قفيزا، وجريب الطعام: أربعة أقفزة، وجمع
~~الجريب: جربان وأجربة.
# (مج 2: 22 و 23، ق: 99، ل 2: 228) الجزية: خراج الأرض وما يؤخذ منها
~~للسلطان، وجزية الرؤوس:
# ما يؤخذ من أهل الذمة، قيل:
# لأنها ms0278 تجزي عنهم، أي تكفيهم معاملة الحربيين. (ق: 108) الجصاص: صانع الجص
~~ومتخذه، والجص: ما يبنى به، وهو معرب " گچ " بالفارسية. (مج 4: 165، ل 2:
~~291، فرهنگ معين 3: 3195) الجعلان: جمع الجعل، وهي دويبة كالخنفساء، لجوجة،
~~شديدة السواد، في بطنها لون حمرة.
# (مج 5: 338، ل 2: 302) الجعل: الوضع والتصيير. (ل 2: 300) الجعل: ما يجعل
~~للعامل من الأجر على عمله، والجعالة: الرشوة، والجعالة في الشرع: صيغة
~~ثمرتها تحصيل المنفعة بعوض مع عدم اشتراط العلم في العمل والعوض. (مج 5:
~~338، ل 2: 301، الروضة البهية 4: 440) PageV02P273
# الجفر: علم يبحث فيه عن الحروف من حيث هي بناء مستقل بالدلالة، ويسمى "
~~علم الحروف " و " علم التكسير ".
# (ق: 113) الجلاب والجلاب: ماء الورد، فارسي معرب، من " گل " أي الورد و "
~~آب " أي الماء. (مج 2: 25، ل 2: 318، فرهنگ معين 3: 3353) الجلالة من
~~الحيوان: التي تأكل الجلة والعذرة، والجلة: البعر، فاستعير ووضع موضع
~~العذرة، والجمع:
# جلالات. (مج 5: 340، مص: 106، ل 2: 336) الجلاهق: البندق من الطين ويرمى
~~به، ومنه: قوس الجلاهق: للقوس الذي يرمى به البندق، فارسي معرب.
# وأصله: " جله " أي كبة الغزل.
# (مج 5: 143 و 144، ق: 119، ل 2: 342، فرهنگ معين 1: 1239) الجلباب
~~والجلباب: القميص، وهو ثوب واسع للمرأة، دون الملحفة، أو هو ما تغطي به
~~المرأة ثيابها من فوق كالملحفة، أو هو الخمار، والجمع: جلابيب.
# (مج 2: 23 و 24، ل 2: 317) الجنادل: جمع الجندل: الحجارة، والمكان
~~الغليظ. (ل 2: 382) " ح " الحائر: مجمع الماء، والمراد هنا: الحائر
~~الحسيني، وهو ما حواه سور المشهد الحسيني على مشرفه السلام.
# (مج 3: 280) الحائط: ما أحاط بالشئ، والحائط:
# الجدار، لأنه يحوط ما فيه، جمعه:
# حيطان، وهو - أيضا - البستان من النخيل إذا كان عليه حائط، وفي الحديث
~~الشريف: " كان بين الحائط والمنبر قيد ممر شاة " يراد به حائط المسجد
~~النبوي الشريف.
# (ل 3: 396، هامش الوسائل 12: 115) PageV02P274
# حاطك الله: صانك وحفظك ورعاك.
# (مج 4: 243، ق: 205) الحافر: اسم فاعل، من حفر الأرض فهو حافر، ومنه حافر
~~الدابة (واستعمل الحافر للفرس ثم لمطلق الدابة بعد لحوق التاء بها:
~~الحافرة) لحفره الأرض، وهو بمنزلة القدم للإنسان. (مج 5: 49، ل 3: 237)
~~الحجا: العقل والفطنة، وأولي الحجا:
# أصحاب العقول. (مج 1: 95، 96) الحدأة: طائر خبيث يصطاد الفئران.
# (مج 1: 96، مص: 125) حدو ms0279 وحداء الإبل: سوقها والغناء لها، وحدا يحدو: رفع
~~صوته بالحداء.
# (مج 1: 96، ل 3: 89) الحدة: ما يعتري الإنسان من الغضب والنزق. (مج 3:
~~35) حديث المناهي: الحديث الذي حوى ما نهى عنه رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله)، من إضافة لفظ " الحديث " إلى المناهي، وهو جمع لاسم المفعول من
~~الفعل نهي. (ل 14: 312) الحديد: معدن معروف، القطعة منه:
# حديدة، والجمع: حدائد، والمراد - هنا - ما يصنع منها ما يربط الأوراق
~~ويضم بعضها إلى بعض في المصاحف وغيرها.
# (ق: 154) الحسم: القطع، حسمه يحسمه حسما فانحسم: قطعه.
# (مج 6: 41، ل 3: 176) الحصر: التضييق والقصر والإحاطة، يقال: حصر
~~الانتفاع والفائدة في شئ، أي: قصرها عليه.
# والشبهة المحصورة: الشبهة المرددة بين أطراف قليلة معينة أو معدودة،
~~ويقابلها: الشبهة غير المحصورة.
# راجع: " الشبهات ". (مص: 138، اصطلاحات الأصول: 150) حظيرة القدس: الجنة.
# (مج 3: 274) الحفدة والحفد: الأعوان والخدم، واحدهم: حافد.
# (مج 3: 38، ل 3: 235) PageV02P275
# حقن الدماء: حفظها وحبسها عن أن تراق، ويراد: إنقاذ أصحابها من القتل. (ل
~~3: 265) الحمولة: ما يحتمل عليه الناس من الدواب، سواء كانت عليها الأحمال
~~أو لم تكن، كالركوبة. والحمولة من الإبل: التي تحمل الأحمال على ظهرها،
~~والحمل على الراحلة:
# إركاب الشخص، أو وضع الشئ على ظهر الإبل الصالحة لأن ترحل.
# (ل 3: 334، من: 253) الحوالة: صرف الدين من ذمة إلى ذمة أخرى مشغولة
~~بمثله أو غير مشغولة، على اختلاف فيه، بشرط رضا المحيل والمحتال.
# (مج 5: 360، ق: 206) الحول: راجع: " الأحول ".
# الحياكة: مصدر حاك، يقال: حاك الثوب حوكا وحياكة: نسجه، فهو حائك، وعمله
~~الحياكة: فهي صناعته.
# (ص 4: 1582، مج 5: 263) الحيرة: بلدة قرب الكوفة، والنسبة إليها حيري.
# (ق: 209، مراصد الاطلاع 1: 441) الحيز: كل ناحية (مكان)، ومنه:
# حيز النفي وحيز الباطل، والحيازة:
# الجمع، وضم الشئ إلى النفس، مصدر حاز، والحائز: اسم الفاعل منه، وهو من
~~يقوم بالحيازة.
# (مج 4: 17، ق: 203، 204) الحيل: جمع الحيلة، وهي تحويل الأمور في جودة
~~نظر، والقدرة على التصرف بدهاء ومكر.
# وعلم الحيل: هو علم يبحث في موازنة الأجسام وتحريكها، يعرف بالميكانيك.
# (ق: 207، من: 163) الحيلولة: الحجز بين شيئين، وحول الجامد من الدهن، ما
~~يحيط به ويكتنفه، يقال: قعد حوله، أي في ms0280 الجهات المحيطة به.
# (مص: 157) PageV02P276
# " خ " الخبائث: جمع خبيثة وهي الأفعال المذمومة والخصال الرديئة.
# مذكرها: خبيث، والخبيث: ضد الطيب، وهو الردئ والمستكره طعمه أو ريحه.
# (مج 2: 252، مص: 162) الخبر: شق الأرض للزراعة، ومنه:
# المخابرة، وهي المزارعة على بعض ما يخرج من الأرض.
# (مص: 162، مج 3: 282) الخبرة والخبرة: العلم والمعرفة ومنه:
# أهل الخبرة: المتخصصون في الفن، وأهل العلم والمعرفة والتجربة والاختبار،
~~والواقفون على حقيقة الشئ.
# (ق: 214، ل 4: 12) الخدش: الأثر الذي يتركه الظفر أو غيره في الجلد،
~~ومنه: الخدشة، وهو الإيراد على الشئ والاشكال في موضوع أو مسألة ما، وهو
~~مستعار من خدش فلان فلانا:
# إذا جرحه في ظاهر الجلد، يقال: خدش في المسألة، إذا عابها.
# (من: 170، لا: 484) الخديعة: الاسم من الخداع، وهو الختل وإرادة المكروه
~~بالآخرين من حيث لا يعلمون.
# (مج 4: 320) الخراج والخرج: واحد: وهو شئ يخرجه القوم في السنة من مالهم
~~بقدر معلوم. والخراج غلة العبد والأمة، وأما الخراج الذي وظفه عمر على
~~السواد وأرض الفئ فإن معناه الغلة أيضا، لأنه أمر بمساحة السواد ودفعها إلى
~~الفلاحين الذين كانوا فيه على غلة يؤدونها كل سنة، ولذلك سمي خراجا، ثم قيل
~~بعد ذلك للبلاد التي افتتحت صلحا ووظف ما صولحوا عليه على أراضيهم:
# خراجية، لأن تلك الوظيفة أشبهت PageV02P277
# الخراج الذي ألزم به الفلاحون، والخراج هو الجزية التي ضربت على رقاب أهل
~~الذمة، لأنها كالغلة الواجبة عليهم، كما تطلق على الفئ أيضا، وخراج
~~المقاسمة: أن يوظف الإمام في الخارج من الأرض شيئا مقدرا، عشرا أو ثلثا أو
~~ربعا، وخراج الوظيفة: أن يوظف على الأرض دراهم أو دنانير مقدرة.
# (ل 4: 54، مج 2: 294، ق: 735) الخرص: راجع: " التخرص ".
# خرط القتاد: الخرط: انتزاع الورق من الشجر اجتذابا، والقتاد:
# شجر صلب له شوك كالإبر، وهو الأعظم، وفي المثل: " من دونه خرط القتاد "
~~أي إن خرط القتاد أسهل منه، أو أنه لا ينال إلا بمشقة عظيمة كخرط القتاد.
# (مج 3: 124، ق: 225، 714 و 715) خرق العادة: الإتيان بخلاف ما جرى في
~~العادة، مصدر خرق، يقال:
# خرق الثوب والجدار: إذا شقه، والخرق: جمع خرقة، وهي ms0281 القطعة من الثوب. (مج
~~5: 153 و 154، ل 4: 72 و 73) الخطفة: المرة الواحدة من الخطف، وهو الأخذ في
~~سرعة واستلاب، وخطف الشئ خطفا: اجتذبه بسرعة، والشيطان يخطف السمع:
# أي يسترقه.
# (مج 5: 47، ل 4: 141 و 142) الخف: مجمع فرسن البعير والناقة، وهولهما
~~بمنزلة القدم للإنسان.
# (مج 5: 49، ل 4: 156، مص: 141) الخفة: ضد الثقل، مصدر خف، وتكون في الجسم
~~والعقل والعمل، يقال: هو خفيف اليد، أي سريع العمل.
# (من: 188) الخلاق: الحظ والصلاح والنصيب من الخير، ومنه: " أقوام لا خلاق
~~لهم ".
# (ل 4: 197، ق: 251) PageV02P278
# الخلخال: حلية تلبسها النساء في الرجل كالسوار في اليد.
# (من: 190) الخلعة: ما يعطيه الإنسان غيره من الثياب منحة، والجمع خلع.
# (مص: 178) الخلة: الحاجة والفقر، والخلة: الفرجة التي يتركها الإنسان بعد
~~وفاته من الخلل الذي يظهر في أموره، ومنه الدعاء: " اللهم اسدد خلته " يقال
~~لمن مات له ميت.
# (ل 4: 201، مج 5: 365) الخنافس: جمع خنفساء، وهي دويبة سوداء أصغر من
~~الجعل، منتنة الريح، وذكورها تسمى " الجعلان ".
# (ق: 258) الخوارج: فرقة من فرق الإسلام، سموا خوارج لخروجهم على أمير
~~المؤمنين علي (عليه السلام) بعد صفين.
# (مج 2: 294، تا 2: 30) الخيار: الاسم من الاختيار، أي الاصطفاء وطلب خير
~~الأمرين، وخيار المال: أفضله، وخيار الصحابة: أفاضلهم وأحاسنهم والمنتجب
~~منهم من حيث الصلاح، وخيار التدليس: ما يوجب تزلزل العقد من جهة التدليس.
# (مج 3: 295 و 296) " د " الدبس: عسل التمر وعصارته، وقيل:
# هو ما يسيل من الرطب.
# (ل 4: 285 و 286) الدخنة: مادتها: دخن، يقال: دخنت النار: إذا ارتفع
~~دخانها. أما الدخنة فهي بخور كالذريرة تدخن بها البيوت. والمراد هنا بخور
~~خاص يستعمله السحرة. والدخن:
# (مصدر) أي الدخان. ومنه: الدخن المسكر: الذي يستعمل في الأعمال السحرية.
# (مج 6: 247، من: 209) PageV02P279
# الدرع: وهي ثوب ينسج من زرد الحديد، يلبس في الحرب وقاية من سلاح العدو.
# (ق: 277) الدروس: المحو والزوال وانعفاء الأثر، ودروس الحق: انمحاؤه
~~وانعفاء أثره، من اندرس الرسم فهو دارس:
# إذا انمحى وانطمس أثره.
# (ق: 276، ل 4: 329) الدس: إدخال الشئ من تحته، وهو الإخفاء، ومنه: دس يده
~~في الطعام:
# إذا أدخلها فيه وأخفاها.
# (ل 4: 344، مج 4: 70) الدف والدفة: الجنب من ms0282 كل شئ، ودفتا المصحف: جانباه
~~وضمامتاه من جانبيه، وهو ما يدعى بالغلاف.
# (ق: 285، ل 4: 371) الدقيق: الطحين، ويقال له بالفارسية:
# " آرد ". والدقيق: خلاف الغليظ، والأمر الغامض الذي يحتاج إلى تأمل.
# (مج 5: 162، ق: 286، فرهنگ معين 1: 42) الدلال: المتوسط بين البائع
~~والمشتري، ومن ينادي على السلعة لتباع بالمساومة. (لا: 539) الدنانير
~~المصبوبة: أي المكومة.
# والصب: الإراقة، وصببت الماء سكبته، ويقال: صب الدنانير: إذا جمعها وألقى
~~بعضها فوق بعض.
# (ل 7: 267 و 268، مج 2: 96، من: 704) دهن اللوز: ما يسيل منه عند العصر.
# ودهن الشئ: زيته.
# (ق: 830، من: 227) الدواب: جمع دابة، وهو اسم لكل ما يدب (يمشي ويتحرك)
~~على الأرض من الحيوان. (مص: 188، ل 4: 276) ديدان القز: ديدان الحرير، وهي
~~دويبات صغيرة مستطيلة تغزل حولها نسيجا خاصا يصنع منه الحرير، والقز ما
~~يسوى منه الإبريسم أو ضرب منه، معرب ابريشم، ويقال لدودة القز: " كرم
~~ابريشم ". (ق: 297 و 733، فرهنگ معين 3: 2951) الديدن: الدأب والعادة. (من:
~~231) PageV02P280
# " ذ " الذر: صغار النمل، واحدته: ذرة، وقيل: الذرة ليس لها وزن، ويراد
~~بها ما يرى في شعاع الشمس الداخل في النافذة.
# (ل 5: 33) الذمة: العهد، وأهل الذمة: الداخلون في ضمان المسلمين وعهدهم.
# (مج 6: 66) الذميم: المذموم، غير المحمود.
# (ق: 311، من: 237) " ر " الرئي: الجني يراه الإنسان، وقيل:
# الرئي: جني يتعرض للرجل يريه كهانة وطبا. (ل 5: 89) الربا: النمو
~~والزيادة، والربا - أيضا -:
# زيادة على أصل المال يأخذه الدائن، من المدين من غير عقد تبايع. (ل 5:
~~126) الرب: المالك، والسيد، والمدبر، والمربي، والقيم، والمنعم، ولا يطلق
~~غير مضاف إلا على الله عز وجل، وإذا أطلق على غيره أضيف، فقيل:
# رب كذا.
# (مج 2: 64، ل 5: 95) الرحيق المختوم: الرحيق: من أسماء الخمر (خمر
~~الجنة)، وقيل: هو الشراب الخالص الذي لا غش فيه.
# والمختوم: المصون الذي لم يبتذل لأجل ختامه. وقيل: المختوم: يختم أوانيه
~~بمسك.
# (ل 5: 168، مج 5: 167) الرخصة: خلاف التشديد، ورخص له في الأمر: أذن له
~~فيه بعد النهي عنه.
# (ل 5: 178) الرخمة: طائر أبقع على شكل النسر، إلا أنه مبقع بسواد وبياض،
~~يأكل العذرة، وهو من الخبائث PageV02P281
# وموصوف بالغدر والموق (الحمق في غباء)، وقيل: بالقذر، ومنه ms0283 قولهم:
# رخم السقاء إذا أنتن، والجمع: رخم ورخم. (ل 5: 180، مص: 224، من: 780)
~~الرشوة: الجعل: وهي ما يعطيه الشخص للحاكم أو غيره ليحكم له أو يحمله على
~~ما يريد.
# (مج 1: 184، ل 5: 223) الرق: راجع: " الاسترقاق ".
# الرقية: العوذة التي يرقى بها صاحب الآفة، كالحمى والصرع.
# (ل 5: 293) الرمل: نوع من التراب، الحبة منه " رملة " جمعه: رمال، وعلم
~~الرمل:
# علم يبحث فيه عن المجهولات لقصد استعلامها، وموضوعه: الأشكال الستة عشر،
~~تستخرج من النقط التي يرسمونها على قرطاس صفوفا منثورة، تشبه حب الرمل،
~~ولذلك يسمون هذا العلم به.
# (من: 282، ق: 352) الرهان والمراهنة: المخاطرة.
# وتراهن القوم: أخرج كل واحد رهنا ليفوز السابق بالجميع إذا غلب، وتكون في
~~المسابقة على الخيل وغيرها، والرهن: ما وضع عند الإنسان مما ينوب مناب ما
~~أخذ منه، يقال: رهنت فلانا دارا رهنا، وارتهنه إذا أخذه رهنا، والجمع:
# رهون ورهان.
# (ل 5: 348 و 349، مص: 242) الروث: رجيع ذي الحافر، والجمع:
# أرواث، ويقال له بالفارسية:
# " سرگين ".
# (مج 2: 225، ل 5: 355، فرهنگ معين 2: 1872) الروعة: الفزعة، المرة
~~الواحدة من الروع، أي الفزع، وفي الدعاء:
# " اللهم آمن روعتي "، ويجئ الروع للإعجاب، يقال: راعني الشئ:
# أي أعجبني.
# (مج 4: 340، ل 5: 371) PageV02P282
# الريب: الشك والظنة والتهمة، والجمع: ريب. والريب: ما رابك من أمر، وقد
~~رابني الأمر وأرابني.
# وأربت الرجل: جعلت فيه ريبة، وحقيقة الريبة: قلق النفس واضطرابها.
# (ل 5: 384 و 385، مج 2: 77) الريش: كسوة الطائر وزينته، والريش للطائر
~~بمنزلة الشعر لغيره من الحيوان.
# (ل 5: 388 و 389، ق: 362) " ز " الزاخر: الطامي (المرتفع) المتملئ، يقال:
~~بحر زاخر، إذا مد وكثر ماؤه وارتفعت أمواجه.
# (ل 6: 30، ق: 369 و 557) الزبل: السرقين وما تقذفه الحيوانات من أوساخ
~~جوفها.
# (لا: 619، مج 5: 386، ل 6: 15) زف العروس: إهداؤها إلى زوجها.
# (مج 5: 67، ل 6: 57) الزمر: التغني بالنفخ في القصب ونحوه.
# (ق: 377) الزنديق: المشهور عند الناس: أنه الذي لا يتمسك بشريعة ويقول
~~ببقاء الدهر، والعرب تعبر عنه بقولهم: ملحد، والجمع: زنادقة، وفي الحديث: "
~~الزنادقة: الذين يقولون: لا رب... وما يهلكنا إلا الدهر ".
# (مج 5: 177 و 178) الزيت: عصارة الزيتون، ودهنة معروفة، وإن أريد غيره
~~قيد بالإضافة، كزيت السمك، أو ms0284 الوصف كالزيت الحار، وهو زيت الكتان، والجمع:
~~زيوت.
# (ق: 386، مج 2: 202، ل 6: 122) PageV02P283
# زيف: من الزيف: وهو وصف للدراهم. يقال: زافت عليه دراهمه أي صارت مردودة
~~لغش فيها، وقد زيفت إذا ردت. وزيف الرأي:
# رده. (ل 6: 127) الزينة: ما يتزين به الإنسان من حلي ولبس وأشباه ذلك.
# (مج 6: 262) " س " السائغ: ما سهل مدخله ونزل في الحلق من الشراب
~~والطعام، واستعير للجائز المحلل.
# (ل 6: 432) السابري من الثياب: نوع من الثياب الرقيقة الجيدة، تعمل
~~بسابور، وهي اسم موضع بفارس، سمي باسم ملك، معرب " شاپور ". (ق: 392، مج 3:
~~322، فرهنگ معين 2: 2006) الساذج: وهو ما لا نقش فيه، ومنه الساذج عند
~~المولدين للبسيط السهل. معرب " ساده " بالفارسية، ومنه: الأرواح الساذجة.
# (ق: 404، فرهنگ معين 2: 1788) الساقية: النهر الصغير، وهو فوق الجدول
~~ودون النهر. (ق: 416) السباع: جمع سبع، وهو ما له ناب ويعدو على الناس
~~والدواب فيفترسها، مثل الأسد والذئب والنمر والفهد.
# (مج 4: 343، ل 6: 157) السب: الشتم، ومثله: السباب، ومنه:
# " سباب المؤمن فسوق... ".
# (مج 2: 80) الستر والستار: ما يستر به، وهو ما أسدل من قماش أو غيره على
~~نوافذ البيت وأبوابه حجبا للنظر أو للشمس، والستر - أيضا -: الحياء والعقل.
~~والستير: العفيف، والمتستر: طالب الستر، والذي يحاول إخفاء معايبه.
# (ل 6: 169، لا: 649، ق: 396) PageV02P284
# السحت: ما خبث من المكاسب وحرم، فلزم عنه العار وقبيح الذكر، كثمن الكلب
~~والخمر والخنزير.
# (ل 6: 186) السراج: المصباح الزاهر الذي يسرج بالليل ليستضاء به، الجمع:
~~سرج.
# (ل 6: 228) السراج: بائع السروج وصانعها والسراجة حرفته، والسروج جمع
~~السرج: رحل الدابة.
# (ل 6: 228) السرادق: كل ما أحاط بالشئ كالحائط، والفسطاط الذي يمد فوق
~~صحن البيت، والغبار الساطع والدخان المرتفع المحيط بالشئ.
# (ق: 406، ل 6: 234) السرجين: الزبل، كلمة أعجمية، وأصلها " سرگين "
~~فعربت.
# (مص: 273) سفك الدم: صبه، والسفك: الإراقة والإجراء لكل مائع.
# (ل 6: 275) السفلة: نقيض العلوة، وسفالة كل شئ أسفله، والمراد من
~~السفلتين - هنا -: العورتان.
# (ق: 414، ل 6: 285) السمن: سلاء الزبد (ما طبخ وصفي من الزبد)، وما يخرج
~~من اللبن بالمخض، ويكون لألبان البقر، وقد يكون للمعزى وغيرها، وقيل:
~~السمن:
# هو ما يكون من الحيوان، والدهن ما يكون من غيره.
# (ق: ms0285 430، مج 6: 268، من: 343) السواد: لون معروف. والعرب تسمي الأخضر
~~أسود لأنه يرى كذلك على بعد، ومنه سواد العراق، لخضرة أشجاره وزروعه.
# (مص: 294) السوقة: خلاف الملك، يستوي فيه الواحد والجمع، والمؤنث
~~والمذكر.
# (ل 6: 437) السيرة: الطريقة، والسنة، لأنها تكون سائرة في الناس.
# (مج 3: 340، ل 6: 454) PageV02P285
# السيوف السريجية: نسبة إلى سريج، وهو قين (أي حداد) تنسب إليه السيوف،
~~ويمكن أن تكون وصفت بذلك لكثرة مائها وبريقها ورونقها، حتى كأن فيها سراجا.
# (ق: 404، ل 6: 229) " ش " الشائع: الذائع المنتشر، يقال: حديث شائع: أي
~~ذائع فاش. (من: 411) شاط بدمه فهو شائط: أذهبه وأبطله وجعله هدرا، أو عمل
~~في هلاكه، أو عرضه للقتل.
# (ق: 492، ل 7: 257) الشاهق: الجبل المرتفع، وكل ما ارتفع من بناء أو غيره
~~وطال، فهو شاهق.
# (ل 7: 229) الشبهات: جمع الشبهة: اسم من الاشتباه، وهي ما بين الحلال
~~والحرام والخطأ والصواب، وقيل:
# الشبهة: الالتباس وما يشتبه على الإنسان أمره لأنها تشبه الحق.
# وأمور مشتبهة: أي مشكلة، يشبه بعضها بعضا. (مج 6: 349 و 350، ل 7: 23، ق:
~~450) الشتر: راجع: " الأشتر ".
# الشحم: ما ابيض وخف من لحم الحيوان، كالذي يغشى الكرش والأمعاء، جمعه:
~~شحوم.
# (ق: 454) الشرذمة: القليل من الناس، وقيل:
# الجماعة القليلة من الناس.
# (ل 7: 77) الشعوذة: خفة في اليد وأخذ كالسحر، يري المشعوذ الشئ بغير ما
~~عليه أصله في رأي العين، أو يوهم وجود مناظر غير موجودة في الحقيقة.
# (ق: 470) الشفير: شفير كل شئ: حرفه، وشفير الوادي: ناحيته من أعلاه،
~~ومنه: شفير جهنم.
# (ل 7: 149) PageV02P286
# الشوكة: السلطة والقدرة، يقال: فلان ذو شوكة، ومنه يقال للسلطان:
# ذو شوكة.
# (ق: 489) الشيرج: معرب " شيره "، وهو دهن السمسم، وربما قيل للدهن الأبيض
~~وللعصير قبل أن يتغير: شيرج، تشبيها به، لصفائه.
# (مص: 308) الشين: خلاف " الزين "، وقد شانه يشينه شينا: عابه.
# (مج 6: 273) " ص " الصاع: المكيال الذي يكال به وتدور عليه أحكام
~~المسلمين، ويختلف مقدار الصاع الحجازي عن العراقي.
# (ق: 524، ل 7: 442، مج 4: 362) الصب: راجع: " الدنانير المصبوية ".
# الصبرة: ما جمع من الطعام بلا كيل ولا وزن بعضه فوق بعض.
# (ل 7: 277) الصف: السطر المستوي من كل شئ، وصففت القوم فاصطفوا: إذا
~~أقمتهم ms0286 في الحرب صفا، وصف القوم يصفون صفا، واصطفوا وتصافوا: صاروا صفا.
~~والمتصافون: المتوافقون الذين ارتفع النزاع من بينهم.
# (ق: 512، ل 7: 363) الصقر: الطائر الذي يصاد به، من الجوارح، وقيل:
~~الصقر: كل شئ يصيد من البزاة والشواهين، والجمع: أصقر وصقور.
# (مج 3: 368، ل 7: 372) الصلة: الجائزة والعطية.
# (ل 15: 318) الصليب: كل ما كان على شكل خطين متقاطعين من نقش أو تصوير أو
~~خشب أو غير ذلك، ومنه:
# الصليب عند النصارى، لما كان على هيئة العود الذي يدعون أنه صلب عليه
~~المسيح، جمعه صلب وصلبان.
# (ق: 514) PageV02P287
# الصناعة: حرفة الصانع، والجمع:
# صناعات وصنائع، وقيل: الصناعة عند العامة: هي العلم الحاصل بمزاولة العمل
~~كالخياطة والحياكة ونحوهما مما يتوقف على المزاولة والممارسة، وعند الخاصة:
~~هي العلم المتعلق بكيفية العمل، سواء حصل بمزاولة العمل، كالخياطة ونحوها،
~~أولا، كعلم الفقه والمنطق والنحو والحكمة العملية ونحوها، مما لا يحتاج في
~~تحصيله إلى مزاولة الأعمال. وقيل: كل علم مارسه الإنسان حتى صار كالحرفة له
~~يسمى: صناعة. (ق: 520) الصواع: إناء يشرب فيه، وقيل: إنه كان من ورق، فكان
~~يكال به، وربما شربوا به. (ل 7: 442) الصورة: الشكل، وكل ما صور مشبها بخلق
~~الله تعالى من ذوات الأرواح وغيرها. وتطلق الصورة على ترتيب المعاني التي
~~ليست محسوسة، فيقال: صورة المسألة، وتطلق عند العامة على التمثال.
# (ق: 524) الصولجان: المحجن، وهي العصا المنعطفة الرأس، والجمع: صوالجة،
~~ومحجن الطائر: منقاره.
# (ق: 515 و 151، من: 120) الصياغة: حرفة الصائغ، وهو من حرفته معالجة
~~الذهب والفضة بأن يعمل منها حلي وأواني، وجمع الصائغ: الصياغ والصواغ.
# (ق: 524) " ض " ضرب الخراج: وضعها وإيجابها والإلزام بها. والضرب: المثل
~~والشكل، والضرب: الإصابة والصدمة، وأصله: إيقاع شئ على شئ.
# (مج 2: 107، ق: 532) PageV02P288
# الضغائن: جمع الضغينة: وهي الحقد، وما يستكن في القلب من العداوة.
# (مج 6: 275) الضيق: جمع الضيقة، وهي الفقر وسوء الحال، وضاق الرجل: بخل،
~~ومنه:
# " إنك لضيق " أي لبخيل. (مج 5: 203) " ط " الطائل: الطول، وهو الفضل
~~والقدرة والغنى والسعة. وقولهم: لا طائل فيه: أي لا فائدة فيه.
# (مج 5: 413، ق: 561) الطبول: جمع الطبل: وهي آلة موسيقية تتكون من
~~أسطوانة جوفاء ms0287 من الخشب أو المعدن، يشد على جنبيها الجلد وينقر عليها باليد
~~أو بعصا خاصة، وهو ذو الوجه الواحد والوجهين.
# (ل 8: 124، لا: 782) الطحال: عضو يقع بين المعدة والحجاب الحاجز في يسار
~~البطن، وظيفته تكوين الدم وإتلاف القديم من كرياته.
# (مل 2: 125) الطروء: المفاجأة والحدوث، يقال:
# طرأ عليه عنوان كذا، أي حدث له وفاجأه. (لا: 783) الطشت لغة في الطست:
~~إناء كبير مستدير من نحاس أو نحوه يغسل فيه، وهو يؤنث ويذكر، جمعه:
# طسوت. معرب " تشت " بالفارسية.
# (لا: 786، فرهنگ معين 1: 1084) الطغيان: تجاوز الحد، والغلو في الكفر،
~~والمبالغة في العصيان.
# (ل 8: 169، مج 1: 276) الطفرة: الوثبة، والطفر: وثبة في ارتفاع، كما يطفر
~~الإنسان حائطا، أي يثبه.
# (ل 8: 172) PageV02P289
# الطلاء: ما طبخ من عصير العنب حتى ذهب ثلثاه.
# (مج 1: 277) الطلسمات: جمع الطلسم أو الطلسم، وهو عبارة عن تمزيج القوى
~~السماوية الفعالة بالقوى الأرضية المنفعلة بواسطة خطوط مخصوصة يستخدمها من
~~يتعاطى هذا الفن لدفع الأذى، وربما يطلق الطلسم على الخطوط ذاتها، وهو معرب
~~" تالسما " باليونانية ومعناها:
# جزية، أو تالسمس ومعناها:
# تكميل.
# (ق: 554) طلي الدواب: تلطيخ الدواب بالهناء، وهو القطران، والقطران
~~والقطران:
# سائل دهني يتخذ من بعض الأشجار كالصنوبر والأرز، وطلي الأجرب: لطخه
~~بالقطران، للعلاج.
# راجع: " الأجرب ". (ق: 556، من: 471، 638 و 874) الطنفسة: البساط،
~~والحصير، والثوب، والنمرقة فوق الرحل، وقيل: هي البساط الذي له خمل رقيق.
~~(مج 4: 82، ل 8: 208) الطوع: الإذعان والانقياد، ودخل الإسلام طوعا، أي
~~أسلم عن رغبة وانقياد. (مج 4: 373، من: 475) " ع " العارية: مؤنث العاري،
~~وقيل:
# العارية مشتقة من العرية وهي العطية، وقيل: سميت عارية لتعريتها عن
~~العوض، وشرعا هي:
# عقد جائز، ثمرته جواز التصرف في العين بالانتفاع مع بقاء الأصل غالبا.
~~والمعار والمستعار: ما أخذ بالعارية.
# (ق: 597 و 643، الروضة البهية 4: 255) PageV02P290
# العاهة: الآفة والتشويه في الجسم، وأصلها: عوهة، والجمع: عاهات.
# (مج 6: 354، ق: 646) العبرة: الدمعة، وقيل: هو أن ينهمل الدمع ولا يسمع
~~البكاء، وقيل:
# هي تردد البكاء في الصدر، وقيل:
# هي الحزن بغير بكاء، والعبرة:
# العظة والاتعاظ، وهي الاسم من الاعتبار، ومنه قولهم: " لا عبرة بفعلهم ".
# (مج 3: 393 و 394، ل 9: 18) العبور: قطع ms0288 النهر أو الوادي وجوازه.
# (من: 484) العثرة: الزلة والخطيئة، والعثرة: المرة من العثار في المشي،
~~والجمع:
# عثرات.
# (مج 3: 396) العذر: الحجة التي يعتذر بها، جمعه:
# أعذار.
# (من: 493) العذرة: الغائط، وأردأ ما يخرج من الطعام. (من: 494) العراف:
~~المنجم والكاهن، وقيل العراف: يخبر عن الماضي، والكاهن: يخبر عن الماضي
~~والمستقبل.
# (مص: 404) العرض: الجانب الذي يصان من النفس والحسب أن ينتقص أو يثلب،
~~سواء كان في نفسه أو من يلزمه أمره، والعرض - أيضا -:
# موضع المدح والذم من الإنسان.
# يقال: هو نقي العرض، أي برئ من أن يشتم أو يعاب.
# (من: 497، ق: 591) العرف: وهو ما استقر في النفوس من جهة شهادات العقول
~~وتلقته الطباع السليمة بالقبول. وعرف الشرع: ما فهم منه حملة الشرع وكان
~~متعارفا بينهم.
# (ق: 593) PageV02P291
# العرفان: العلم، وهو و " المعرفة " من مصادر عرف. ويطلق " العرفان " على
~~علم معرفة الله. والعرفاء:
# العلماء، والذين يسلكون مسلك العرفان، ومفرده: عارف، وعريف.
# والعريف: القيم والسيد العارف بسياسة القوم، ويقال العريف:
# النقيب (من ينقب عن أمور القوم)، وهو دون الرئيس.
# (ل 9: 154، ق: 593، من: 828) العري: حالة العريان، وهو الذي خلع ملابسه،
~~والعري: مصدر عرى يعرى عريا: نقيض لبس، فهو عار وعريان، والقوم عراة.
# (ق: 597، مج 1: 289) العزاب: الذين لا أزواج لهم، مفرده عزب. (ل 9: 182)
~~العزوف عن الدنيا: على وزن فعول بمعنى فاعل: المنصرف عن الدنيا الزاهد
~~فيها، الذي لا يشتهيها ولا يميل إليها.
# (ل 9: 190، ق: 598) العزيمة: الإرادة المؤكدة، والعزيمة:
# الرقية والعوذة، وهي ما يرقى بها الإنسان من فزع أو جنون لأنه يعاذ بها،
~~جمعها: عزائم.
# (ل 9: 465، ق: 599) العسب: النسل، وطرق الفحل، أي ضرابه، وقيل: العسب:
~~ماء الفحل، والعسيب: العسب.
# (مج 2: 121، ل 9: 197) العشور: جمع العشر، وهو جزء من عشرة، وهو ضريبة
~~خاصة تؤخذ من بعض الأموال، والعشار: آخذ العشر وجابيه وملتزمه.
# (لا: 832، ق: 603) العصم: جمع عصمة، أي ما يعصم (يمنع ويحفظ) من العقاب
~~أو من المهالك يوم القيامة، والذنوب التي تهتك العصم: شرب الخمر، واللعب
~~بالقمار، وفعل ما يضحك الناس من المزاح، واللهو، وذكر عيوب الناس.
# والعصمة بين اثنين: ما يمنع من ms0289 لحوق الأذى بأحدهما، تقول العرب:
~~PageV02P292
# أعصمت فلانا، أي هيأت له شيئا يعتصم به، أي يلتجئ إليه ويتمسك به،
~~فانقطاع العصمة بين اثنين: زوال المنعة.
# (مج 6: 116، ن 3: 249، مع 4: 331) العصير: على وزن فعيل بمعنى المفعول،
~~وهو اسم للماء المعصور من العنب ونحوه، والعصارة: ما سال من الشئ المعصور،
~~وما بقي من الشئ بعد العصر.
# (مج 3: 407، من: 509) العقاقير: جمع عقار: الدواء.
# (مص: 421) العقدة: هي المكان الكثير الماء والكلأ، وهي موضع العقد في
~~الخيط والحبل، وعقدة القصب: المفصل بين الأنبوبتين، جمعها: عقد، وعقود
~~القصب: يراد بها - هنا -: عقد القصب، والعقود - أيضا -: جمع العقد، وهو ما
~~يشتمل على الايجاب والقبول بالشرائط المعتبرة.
# (لا: 842، من: 688، ق: 618) علم الحيل: راجع: " الحيل ".
# علم الرمل: راجع: " الرمل ".
# العمش: راجع: " الأعمش ".
# العنوة: أخذ الشئ قهرا، وكذلك إذا أخذه صلحا، فهي من الأضداد، ويراد بها
~~هنا الأول.
# (ق: 640) العوائق: الشواغل التي تعيق وتمنع من إنجاز العمل.
# (مج 5: 220) العور: راجع: " الأعور ".
# العورة: الخلل في الثغر وغيره وكل مكمن للستر، وكل أمر يستحيا منه،
~~والسوأة وكل شئ يستره الإنسان من أعضائه أنفة وحياء.
# (ق: 643) PageV02P293
# " غ " الغائلة: الحقد الباطن والفساد والشر، ومنه: غائلة السم: أذاه
~~وضرره.
# (مج 5: 438، ق: 672) الغدد: جمع غدة، وهي كل عقدة في الجسد أطاف بها شحم،
~~والغدة كل قطعة لحم صلبة تحدث عن داء بين الجلد واللحم وتتحرك بالتحريك.
# (ق: 652، مج 3: 117) الغربان: جمع الغراب، وهو طائر كبير يسمى الأسود منه
~~الحاتم، والعرب يتشاءمون به، ولذلك اشتقوا من اسم الغراب: الغربة
~~والاغتراب.
# (مج 2: 132، ق: 652) الغرم: الغرامة، ما يلزم أداؤه من الدية والدين،
~~وغرم الرجل الدية: أداها.
# (مج 6: 126، ل 10: 59) الغش: مصدر غش، وغشه يغشه:
# لم يمحضه النصح أو أظهر له خلاف ما أضمره وزين له غير المصلحة.
# المغشوش: غير الخالص.
# (مج 4: 145، ق: 659) غطى الشئ: ستره وعلاه.
# (مج 1: 318، ق: 662) غلا السعر: ارتفع، ضد: رخص، فهو غال، والاسم:
~~الغلاء، والغلو:
# التشدد ومجاوزة الحد.
# (مج 1: 319، ق: 665) الغلول: الخيانة، وخصه بعضهم بالخيانة في الفئ
~~والمغنم، وغل من الإمام: أخذ من الإمام خفية عنه على وجه الخيانة. والغل: ms0290
~~الحقد والغش.
# (مج 5: 435 و 436، ق: 665) غلى العصير: يغلي غليانا: فار فورانا
~~بالحرارة. (ق: 666، 705) الغمد: غلاف السيف وجفنه، وجمعه:
# أغماد.
# (مج 3: 118، ل 10: 115) الغي: الضلال والخيبة والفساد، وغوى يغوى: انهمك
~~في الجهل، وهو خلاف الرشد.
# (ل 10: 149، مج 1: 322) PageV02P294
# " ف " الفأرة: حيوان صغير يفسد في البيوت، تصطاده الهرة، مذكره: فأر،
~~وجمعه: فئران، وفئرة، وفأرة المسك: نافجته، أي وعاؤه، والجلدة التي يجتمع
~~فيها المسك، وقيل: هي سرة ظبي المسك.
# (ق: 674، ل 10: 166، من: 823) الفترة من الرسل: السكون والانقطاع، أو ما
~~يكون بين كل رسولين من رسل الله - سبحانه وتعالى - من الوقت الذي انقطعت
~~فيه الرسالة.
# (مج 3: 433، ل 10: 174) الفجيعة: راجع: " التفجع ".
# الفحص: راجع: " التفحص ".
# الفسح: التوسيع، ومنه: الفسح بالبذل: التوسع في العطاء.
# (ق: 689) الفسق: العصيان والخروج عن الطاعة والترك لأمر الله، والفاسق:
~~الفاعل للفسق، جمعه: فساق، والمصدر:
# الفسوق.
# (مج 5: 228، ل 10: 262) الفصد: شق العرق وقطعه، والفصد عند الأطباء:
~~تفريق اتصال في العرق، والعروق المفصودة أربعة عشر، منها في الرأس وما
~~يجاوره، وفي اليد، وفي الرجل.
# (ق: 692، مج 3: 121) الفطن: الفهم والحذق والمدرك لدقائق الأمور،
~~والفطنة: الحذق والفهم، وقد تفسر بجودة تهيؤ النفس لتصور ما يرد عليها من
~~الآخرين، ويقابلها: الغباوة.
# (ق: 696) الفقاع: شراب يتخذ من الشعير، سمي به لما يعلوه من الزبد.
# (ل 10: 304) PageV02P295
# " ق " القائف: راجع: " الاقتفاء ".
# القبالة: اسم من تقبل العمل من صاحبه: إذا التزمه بعقد، وتطلق على ما
~~يلتزمه الإنسان من عمل ودين وغير ذلك، وقيل: كل من تقبل شيئا مقاطعة، وكتب
~~عليه بذلك كتابا، فالكتاب الذي يكتب هو القبالة والعمل: قبالة.
# وقبالة الأرض: أن يتقبلها الإنسان فيقبلها الإمام (أي يعطيها إياه)
~~مزارعة أو مساقاة، ويكون ذلك في الأرض الموات أو أرض الصلح كما كان رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله وسلم) يقبل خيبر من أهلها. وقبل الشئ: أخذه، وقبل
~~القول: صدقه.
# (مص: 489، مج 5: 448، من: 607) القدح: من قدح، يقال: قدح قدحا في عرضه،
~~إذا طعن فيه وعابه وتنقصه.
# (من: 611) القدوة - مثلثة القاف -: الاسم من اقتدى به: إذا فعل مثل فعله
~~تأسيا، والقدوة: ما يستن ويقتدى به ms0291 والأسوة. (من: 614، مج 1: 335) القذارة:
~~ضد النظافة، والنجاسة البينة، وعين النجس، وهي مصدر قذر، والقذر: الوسخ،
~~والمتنجس.
# (مج 3: 453، ل 11: 73) القذف: الرمي، وقذف الشيطان:
# إيقاعه الشر في القلب، وقذف المحصنة: رمي المرأة بالزنا أو بما كان في
~~معناه، وقذف بقوله: تكلم من غير تدبر ولا تأمل.
# (ل 11: 75، من: 615) القراح: صفة للماء الخالص الذي لا يخالطه شئ من
~~كافور ونحوه.
# (مج 2: 403، ل 11: 92) القرامل: ما تشده المرأة في شعرها، من ضفائر الشعر
~~أو الصوف أو الإبريسم ونحوها. (ل 11: 135، مج 5: 453) PageV02P296
# القرع: الصلع، الأقرع: الذي لا شعر له على رأسه.
# (ل 11: 118) القريحة: الطبيعة التي جبل عليها الإنسان، والجمع: قرائح،
~~لأنها أول خلقته، ومنه قولهم: لفلان قريحة جيدة: يراد استنباط العلم بجودة
~~الطبع.
# (ل 11: 90) القصارة: حرفة القصار، وهو المحور للثياب ومبيضها.
# (ق: 738، مج 3: 460، من: 633) القصاص: اسم للاستيفاء والمجازاة عن قتل أو
~~قطع أو ضرب، وأصله:
# اقتفاء الأثر، فكأن المقتص يتبع أثر الجاني فيفعل مثل فعله.
# (مج 4: 180) القصر: الحصر. والحبس، ومنه:
# قصرت الشئ على كذا: إذا لم أتجاوز به إلى غيره، وقصر نفسه على كذا: لم
~~يطمح إلى سواه، والقصر - أيضا -: التقصير.
# وقصور الهمة: تقصيرها، ومنه تقاصر عن الأمر: أمسك عنه مع القدرة عليه.
# (مج 3: 459 و 460، من: 633) القطع: الإبانة والفصل، والقطع - أيضا -:
~~الجزم بالشئ.
# (ق: 744) القلنسوة: ضرب من ملابس الرأس، تكون على هيئات متعددة، وهي
~~بالفارسية: " كلاه ".
# (ق: 754، فرهنگ معين 3: 3021) القمقام: السيد الكثير العطاء، رومي معرب،
~~والجمع: قماقم، والقمقام:
# الماء الكثير، وقمقام البحر: معظمه، لاجتماع مائه، وقيل: هو البحر كله.
# (مج 6: 141، ل 11: 309، ق: 757) PageV02P297
# " ك " الكبائر من الذنوب: جمع الكبيرة، وهي كل ذنب توعد الله عليه
~~بالعقاب في كتابه العزيز. وقيل:
# الكبيرة، كل ذنب رتب الشارع عليه حدا أو صرح فيه بالوعيد.
# وقيل: هي كل معصية تؤذن بتهاون فاعلها بالدين، وقيل غير ذلك.
# (مج 3: 466 و 467) الكبر: طبل له وجه واحد، والجمع:
# كبار. راجع: " الطبول ".
# (مص: 524) الكراء: أجرة المستأجر، والاكراء:
# الإيجار. (من: 683) كري النهر: شقه، وهو مختص بالنهر بخلاف الحفر.
# (ق: 778) الكعاب: جمع كعب، وهو العظم الناشز فوق ms0292 القدم، والعظمان
~~الناشزان من جانبي القدم، والعظم الذي يلعب به - وهو المراد هنا - ويجمع
~~على:
# كعوب وأكعب أيضا.
# (ق: 783، من: 688) الكلأ - مهموز مقصور -: ما يرعى، وقيل: الكلأ: العشب،
~~رطبه ويابسه، وهو اسم للنوع، ولا واحد له. (ل 12: 134) الكن: وقاء كل شئ
~~وستره: والكن - أيضا -: البيت، والجمع: أكنان وأكنة.
# (ل 12: 172) الكواكب السفلية: السفلية: نقيض العلوية، وعند المنجمين:
~~الزهرة وعطارد، وقد تسمى الزهرة وعطارد والقمر بالسفلية.
# (ق: 414) الكيل: مصدر كال الطعام: إذا حقق كميته أو مقداره بواسطة آلة
~~معدة لذلك، كالصاع وأمثاله. والكيال:
# من كانت حرفته كيل الطعام.
# (ق: 800 و 801، ل 12: 203) PageV02P298
# " ل " لابتا المدينة: بتخفيف الباء، حرتان تكتنفان المدينة المنورة.
~~والحرة هي الأرض التي قد ألبستها حجارة سود، وجمعها: لابات.
# (ص 1: 220، مادة: " لوب "، ل 12: 350) لاق الدواة: جعل لها ليقة، وأصلح
~~مدادها، فلاقت: أي لصق المداد بصوفها. والليقة: صوفة الدواة إذا بلت. (ق:
~~834) اللبأ: أول اللبن عند الولادة، وأكثر ما يكون ثلاث حلبات، وأقله حلبة
~~في النتاج.
# (مج 1: 371) اللبن: ما يعمل من الطين ويبنى به، الواحدة: لبنة، واللبن من
~~الآدمي وغيره: سائل أبيض في الإناث يتحلب في الضرع من غدد اسفنجية، ويغتذى
~~به. (مج 6: 306، ق: 807، ل 12: 229) اللقطة: ما التقطه الإنسان من مال
~~ضائع.
# (مع 5: 262) اللمز: العيب، وقيل: اللمز، ما يكون باللسان والعين
~~والإشارة، ورجل لماز: أي عياب. راجع: " الهمز ".
# (مج 4: 34، ل 12: 326) اللمم: ما دون الكبائر من الذنوب، وقيل: اللمم،
~~مقاربة الذنب قبل أن يقع فيه.
# (مج 6: 163، ل 12: 332) اللهفان: المكروب المضطر، والمظلوم المستغيث.
# (ل 12: 344، مج 5: 121) اللهو: ما لهوت به ولعبت به وشغلك، من هوى وطرب
~~ونحوهما. واللهو:
# اللعب، وقيل: اللهو: كل ما تلهي به، ولهو الحديث: باطله وما يلهي عن ذكر
~~الله.
# (ل 12: 347، مج 1: 384) PageV02P299
# اللوز: ثمر شجر يقارب الرمان، منه بري ومنه بستاني، وكله إما حلو أو مر،
~~والثمر إما رقيق القشر يفرك باليد أو غليظ يكسر، الواحدة:
# لوزة. يقال له بالفارسية: " بادام ".
# (ق: 830، فرهنگ معين 1: 437) " م " الماشطة: التي تحسن المشط، وحرفتها:
~~المشاطة.
# (ل 13: 114) الماشية: الإبل والغنم، والجمع:
# المواشي، وكل ما يكون سائمة ms0293 للنسل والقنية من إبل وشاء وبقر فهي ماشية،
~~وأكثر ما يستعمل في الغنم، والأصل في ذلك:
# المشاء، وهو النماء والكثرة والتناسل.
# (ل 13: 118) المبالاة: الاهتمام والاكتراث، وتستعمل في المفاخرة وهو
~~الأصل فيها، وقد تستعمل في الاستهانة بالشئ، وتستعمل في النفي غالبا،
~~فيقال: عدم المبالاة وقلة المبالاة.
# (ق: 55) المباينة: المفارقة، وتباين القوم:
# تهاجروا، وبان الشئ عن الشئ:
# انقطع عنه، وتباينا: تهاجرا، والبين: الفرقة والوصل، وهو من الأضداد.
# (ق: 65، ل 1: 559) المترفون: جمع المترف، وهو من أبطرته النعمة وسعة
~~العيش، والمتنعم المتوسع في ملاذ الدنيا.
# (مج 5: 30، ل 2: 30) المجان: عطية الشئ بلا منة ولا ثمن، وقولهم: أخذه
~~مجانا: أي بلا بدل.
# (ل 13: 33) المجرب: الذي أحكمته الأمور، اسم مفعول من جرب، والتجربة:
# الاختبار.
# (مص: 95، ل 2: 229) PageV02P300
# المجن والمجنة: الترس، والميم زائدة، فهو من الجنة، أي السترة، لأن صاحبه
~~يستتر به، والجمع:
# مجان، والمجنة: الموضع الذي يستتر فيه.
# (ل 2: 387) المحاباة: النصر والاختصاص والميل إلى الشئ، وبيع المحاباة:
~~أن يباع شئ بأدون من ثمن المثل، فيكون الزائد من قيمة المبيع عن الثمن
~~عطية، يقال: حابيته في البيع محاباة.
# (مج 1: 94، ق: 146) المحجن والمحجنة: العصا المنعطفة الرأس كالصولجان،
~~ويطلق على كل معطوف معوج: محجن. راجع:
# " الصولجان ".
# (ق: 151) المخابرة: راجع: " الخبر ".
# المخاريق: هو إما من المخرقة، أي اختلاق الكذب وإلقاء الفساد وتهييج
~~الفتن بين الناس، أو من الخرق: وهو التحير والدهش، والأخير أنسب بسياق
~~عبارة الكتاب.
# (ق: 841، مع 2: 173) المخمن: من يقدر قيمة الأشياء ومقاديرها، والعامة
~~تقول: المقدر والمثمن.
# (ق: 256) المخنث: المسترخي المنثني، ومن يوطأ في دبره، لما فيه من
~~الانخناث، وهو التثني.
# (مج 2: 253، ق: 257) المراء: الاعتراض والنزاع والطعن في القول، تصغيرا
~~للقائل، قيل:
# لا يكون المراء إلا اعتراضا، بخلاف " الجدال " فإنه يكون ابتداء
~~واعتراضا. (ق: 848) المروءة أو المروة: تنزيه النفس عن الدناءة التي لا
~~تليق بأمثالها، والمروءة: كمال الرجولية والإنسانية.
# (ل 13: 61، مج 1: 391) PageV02P301
# المزاح: مصدر مازح، وهو: الدعابة، وضد الجد، والمازح: الخارج من طبع
~~الثقلاء.
# (مج 2: 411، ل 13: 92) المزارعة: مصدر زارع، من زرع الأرض: إذا ألقى فيها
~~البذر، وشرعا: معاملة على الأرض بحصة من ms0294 حاصلها إلى أجل معلوم.
# (ق 3: 370، مص: 252، الروضة البهية 4: 236) المزاولة: المباشرة، زاول
~~الشئ مزاولة: باشره ومارسه.
# (لا: 617) المزق: شق الثياب ونحوها، ومزقه فانمزق تمزيقا وتمزق: خرقه.
# (ل 13: 95) المزمار: الآلة التي يزمر بها، والمزامير: جمع المزمار.
# (ل 6: 79) المساحة: ذرع الأرض وقسمتها بالمقياس وتقدير قيمتها.
# (ق: 489) المساغ: المدخل، ومنه: ليس للعيب فيها مساغ، أي مدخل، بمعنى
~~أنها غير ذات عيب.
# (ل 6: 433) المساقاة: مصدر من ساقى، يقال:
# ساقى فلان فلانا نخله أو كرمه:
# إذا دفعه إليه واستعمله فيه على أن يعمره ويسقيه، وشرعا: معاملة على أصول
~~الشجر كالنخيل والرمان بحصة من ثمرها. (ل 6: 302، الروضة البهية 4: 309 و
~~310) المستهتر: من لا يبالي بما قيل فيه ولا بما قيل له ولا ما شتم به.
# (ل 15: 24) المسحاة: المجرفة من الحديد، والميم زائدة، لأنه من السحو
~~بمعنى الكشف والإزالة. وهي ما تسمى بالفارسية:
# " بيل ". (ل 13: 102، فرهنگ معين 1: 632) المسفوح: اسم مفعول من سفح
~~بمعنى أراق، ودم مسفوح: دم مراق.
# (ق: 412) PageV02P302
# المسفورات: جمع المسفور، وهو المكتوب، مأخوذ من السفر:
# الكتاب الذي يسفر عن الحقائق.
# (ق: 413، ل 6: 279، مج 3: 332) المسناة: ما يبنى لرد السيل، والجمع:
# مسنوات، وهو شاذ، والقياس:
# مسنيات. (ق: 435) المسوح: جمع المسح، وهو الثوب من الشعر، ومنه يقال لما
~~يلبس من نسيج الشعر على البدن تقشفا وقهرا للجسد: مسح، جمعه:
# أمساح ومسوح. (ق: 849) المسوخ: جمع مسخ، وهو ما تحولت صورته إلى صورة
~~أخرى أقبح من الأولى، ومنه: مسخه الله قردا، أي حوله إلى صورة قرد.
# (مج 2: 443، ل 13: 102) المص: الرشف والشرب رفيقا أو مع جذب النفس،
~~وعبارة: " فمصصت ريق أبي جعفر (عليه السلام) " المراد به هنا:
# التقبيل. (من: 764، لا: 1121) المصدق: الذي يأخذ الحقوق من الإبل والغنم،
~~ومنه: " لا تشترى الصدقة حتى يعقلها المصدق " أي يقبضها. (ل 7: 309)
~~المصرع: موضع الصرع، وهو الطرح بالأرض، وقد يراد به مكان القتل، ومنه مصارع
~~الشهداء: أمكنتهم التي قتلوا فيها.
# (مج 4: 359، ل 7: 326) المعازف: الملاهي وآلات الطرب كالطنبور والعود
~~والقيثارة، واحدها معزف ومعزفة.
# (مج 5: 99، ق: 598) المعاطاة: المناولة، واصطلاحا:
# أن يعطي كل من اثنين عوضا عما يأخذه من الآخر. ms0295 (مج 1: 297، المكاسب "
~~طبعة الشهيدي ": 81) المغفر: زرد (حلق صغار من نحاس) ينسج من الدرع على قدر
~~الرأس، يلبس تحت القلنسوة، وحلق يتقنع بها المتسلح، الجمع: مغافر.
# (ق: 662) PageV02P303
# المقاسمة: مصدر قاسم، يقال:
# قاسمه مقاسمة: إذا اقتسم ما كان مشتركا بينهما فأخذ كل قسمه، وقسمت الشئ:
~~إذا أفرزته أجزاء.
# (ق: 735) المقاصة: مصدر قاص، وقاصه في حساب وغيره مقاصة وقصاصا:
# قاطعه، أي كان عليه دين مثل ما عليه له فجعل الدين في مقابلة الدين. (ق:
~~739) المكابرة: المنازعة في مسألة ما لا لإظهار الصواب، بل لإلزام الخصم.
~~(ق: 768) المكاشرة: التبسم، من كاشره: إذا تبسم في وجهه وانبسط معه،
~~والمكاشرة: من الكشر وهو بدو الأسنان عند التبسم. (مج 3: 474) الملهوف:
~~الحزين الذي ذهب ماله أو فجع بحميم.
# (ل 12: 344) المموه: المطلي بالذهب أو الفضة.
# راجع: " التمويه ".
# المناطحة: مصدر ناطح من نطح بمعنى أصاب بقرنه، وتناطح الكبشان وانتطحا:
~~إذا نطح كل منهما صاحبه.
# (ق: 899) المناط للحكم: العلة للحكم.
# (ق: 923) المنجنيق: آلة ترمى بها الحجارة، فارسيتها: " من چه نيك "، أي:
# أناما أجودني. (مج 5: 144) المنطقة: كل ما يشد به الوسط.
# (ل 14: 188) المهارشة: المخاصمة، وهو مستعار من هراش الكلاب: وهو تحرش
~~بعضها على بعض وتواثبها، ومنه:
# مهارشة الديكة. (ق: 935) المهنأ: ما أتى بلا مشقة، ومنه: " لك المهنأ
~~وعليه الوزر " أي يكون أكلك هنيئا لك لا تؤاخذ به، ووزره على من كسبه.
~~راجع: " الوزر ".
# (ل 15: 141) الموبقة من الكبائر: المهلكة، وموبقات الذنوب: مهلكاتها، من
~~إضافة الصفة إلى الموصوف، أي: الذنوب المهلكة. (مج 5: 243، ل 15: 201)
~~PageV02P304
# " ن " النامصة: المرأة التي تزين النساء بالنمص، وهو نتف الشعر من الوجه،
~~والمنتمصة: التي تفعل ذلك بنفسها.
# (ل 14: 293) ناهض قرنه مناهضة: قاومه.
# (ق: 930) النبذ: طرحك الشئ من يدك أمامك أو وراءك.
# (مج 3: 188، ل 14: 17) النبيذ: ما يعمل من الأشربة من التمر والزبيب
~~والعسل والحنطة والشعير، وربما يقال للخمر المعتصر من العنب: نبيذ.
# (مج 3: 189) النرد: لعبة وضعها بعض ملوك الفرس، شبه رقعته بوجه الأرض،
~~والتقسيم الرباعي بالكعاب الأربعة، والرقوم المجعولة ثلاثين بالأيام،
~~والسواد والبياض بالليل والنهار، والبيوت الاثنتي عشرة بالشهور، والكعاب
~~بالأقضية السماوية. ms0296
# (مج 3: 150) النزهة: الاسم من التنزه، وهو التباعد عن الاشتغال وترك
~~الاهتمام، بإلهاء العقل والحواس، والإلتهاء بالمناظر الحسنة، يقال: أرض ذات
~~نزهة، أي نزيهة وبعيدة عما يفسد هواءها.
# (ق: 889) النسر: طائر حاد البصر وأشد الطيور وأرفعها طيرانا وأقواها
~~جناحا، تخافه كل الجوارح، وهو شره نهم، وليس في سباع الطير أكبر جثة منه،
~~ويسمى نسرا، لأنه ينسر الشئ ويقتنصه، الجمع: أنسر ونسور.
# (ق: 890) النصل: حديدة السهم والرمح، والسيف ما لم يكن له مقبض، الجمع:
~~نصول وأنصال.
# (مج 5: 484) PageV02P305
# النفث: شبيه بالنفخ، وهو أقل من التفل، لأن " التفل " لا يكون إلا معه شئ
~~من الريق، والنفاثات:
# السواحر حين ينفثن في العقد.
# (ل 14: 223، مج 2: 266) النقض: راجع: " الانتقاض ".
# النكبات: مصائب الدهر، واحدها:
# نكبة، وهو ما يصيب الإنسان من الحوادث.
# (مج 2: 176، ل 14: 277) النكير: الإنكار، وأنكر الشئ:
# لم يقبله قلبه ولم يعترف به بلسانه.
# (مع 5: 476، ل 14: 282) النهب: الأخذ خلسة والغارة والسلب.
# (مج 2: 178، ل 14: 299) النهش: تناول الشئ بالفم عضا، يقال: نهشه نهشا:
~~إذا عضه فأثر فيه من غير أن يجرحه، وكذلك نهش الحية. (ل 14: 305 و 306)
~~النهوض: البراح من الموضع والقيام عنه. (ل 14: 307) النوح: مصدر ناح ينوح،
~~وناحت المرأة الميت وعليه: بكت عليه بصياح وعويل وجزع، والاسم:
# النياحة. والنائحة: من تتولى النياحة. (ق: 922) النيرنجات: جمع النيرنج،
~~وهو أخذ كالسحر وليس به، معرب " نيرنگ " بالفارسية، يعتقد المجوس أن لها
~~تأثيرات خارقة لدفع المضار.
# (ق: 926، فرهنك معين 4: 4881) " ه‍ " هاج الشئ يهيج هيجا: ثار، لمشقة أو
~~ضرر، وهاج الإبل هيجا: حركها بالليل إلى المورد والكلأ، وهاجت الإبل: إذا
~~عطشت.
# (ل 15: 174 و 175) PageV02P306
# الهبة: العطية، واتهب الشئ اتهابا:
# مطاوع " وهب "، يقال: وهبه له فاتهبه، أي: قبله.
# (مج 2: 182، ق: 987) هتك الستر: خرقه وجذبه فقطعه من موضعه، أو شق منه
~~جزءا فبدا ما وراءه.
# (ق: 929) الهجر: الفحش من القول، وهجره هجرانا: صرمه وقطعه، ضد وصله،
~~وهجر الشئ: تركه وأعرض عنه.
# (ق: 930) الهجنة في الكلام: ما يلزم منه العيب.
# (ل 15: 44) الهدنة: المصالحة والدعة والسكون، والهدنة عند أرباب السياسة:
# توقيف الحرب إلى حين بأمر الولاة، لأجل عقد ms0297 الصلح أو مقصد آخر.
# (ق: 933) الهرم: كبر السن، وأقصى الكبر.
# (ل 15: 81، مج 6: 186) الهمز: الغمز والوقيعة في الناس وذكر عيوبهم،
~~والهماز: العياب، ويقال:
# الهماز: العيابون في الغيب، واللمازون: المغتابون بالحضرة.
# راجع: " اللمز ".
# (ل 15: 132، مج 4: 41) الهوام: جمع الهامة، وهو المخوف من الأحناش (جمع
~~حنش، وهو كل ما أشبه رأسه الحيات)، كالحية ونحوها، وقد تطلق على ما لا يقتل
~~من الحيوان كالحشرات. (مج 6: 189، ص 5: 2062، من: 158) الهوان: الذل
~~والضعف، والهون: نقيض العز، واستهان به، استحقره.
# (مج 6: 331، ل 15: 163 و 164) الهوي: السقوط من فوق إلى أسفل.
# (ل 15: 167) الهوى - بالقصر -: من هوى النفس وجمعه: أهواء، والعمل به
~~باطل شرعا، وعليه الحديث: " ليس لأحد أن يأخذ بهوى ولا رأي ولا مقاييس ".
~~(مج 1: 483، ل 15: 168) PageV02P307
# الهيكل: الضخم من كل شئ، والبناء المشرف، وبيت للنصارى فيه صورة تنسب إلى
~~مريم، والدير، والبيعة.
# والهيكل في الكنيسة الشرقية:
# موضع في صدر الكنيسة يقرب فيه القربان، والجمع: هياكل. (ق: 951) " و "
~~الواصلة من النساء: التي تصل شعرها بشعر غيرها، والمستوصلة: الطالبة لذلك،
~~أو التي يفعل بها ذلك.
# (مص: 662، ل 15: 317) الوتر: الفرد أو ما لم يتشفع من العدد، وصلاة
~~الوتر: إما الصلاة التي تؤدى بعد صلاة الليل وهي ركعة واحدة، أو الركعتان
~~من جلوس بعد العشاء الآخرة، لأنهما تعدان بركعة وهي وتر. (ل 15: 205، مج 3:
~~508) الوجع: اسم جامع لكل ألم يحدث من المرض وغيره، والجمع: أوجاع.
# (مج 4: 399، ل 15: 221) وجف وجفا ووجيفا الفرس: عدا وسار سريعا، وأوجف
~~الفرس: جعله يعدو عدوا سريعا.
# راجع: " الايجاف ".
# الوجوم: السكوت على غيظ، والواجم: الذي اشتد حزنه حتى أمسك عن الكلام.
# (ل 15: 223) الورع: الكف عن محارم الله والتحرج منها.
# (مج 4: 401، ق: 966) الوزر: الحمل الثقيل، وكثيرا ما يطلق في الحديث على
~~الذنب والإثم، جمعه: أوزار، ومنه الحديث: " لك المهنأ وعليه الوزر ". راجع:
# " المهنأ ". (مج 3: 511، ص: 657، ل 15: 284) الوزنة: وحدة لقياس المقدار،
~~تختلف باختلاف الأعراف، والوزنة: الزنة وهي قدر وزن الشئ.
# (مع 6: 107، ق: 968) PageV02P308
# الوسادة: - مثلثة الواو - ما يجعل تحت الرأس، والمتكأ والمخدة، والجمع
~~وسائد.
# (مج 3: 160 و 161) الوسخ: ما يعلو الثوب والبدن من الدرن، من ms0298 جهة قلة
~~التعهد بالماء، الجمع: أوساخ. (ل 15: 292) الوشر: أن تحدد المرأة أسنانها
~~وترققها، وتفعله المرأة الكبيرة تتشبه بالشواب، وفي الحديث: " لعن الله
~~الواشرة والموتشرة " الواشرة:
# المرأة التي تحدد الأسنان وترقق أطرافها، والموتشرة: التي تأمر من يفعل
~~بها ذلك. (ل 15: 306) الوشم: راجع: " استوشمت ".
# الوفاء: الاتمام، وهو مصدر وفى، يقال: وفى بالوعد وفاء إذا أتمه وحافظ
~~عليه، وهو ضد " الغدر "، ووفى الشئ وفيا: تم وكثر، فهو وفي وواف، وقولهم:
~~هذا الشئ لا يفي بذلك: أي يقصر عنه ولا يوازيه.
# (ق: 979، مج 1: 446) الوقاية بالكسر: الحفظ، ووقيت الشئ أقيه: إذا صنته
~~وسترته عن الأذى، ووقاه الله وقاية: أي حفظه.
# (ل 15: 377، مج 1: 453) الوقيعة في الناس: الغيبة، ووقع فيهم وقوعا
~~ووقيعة: اغتابهم، وقيل: هو أن يذكر في الإنسان ما ليس فيه.
# (ل 15: 371) الوكاء: كل سير أو خيط يشد به فم السقاء أو الوعاء، ورباط
~~القربة وغيرها الذي يشد به رأسها.
# (ل 15: 389) الوكد: السعي والجهد، ووكد يكد وكدا: أصاب، وقولهم: ما زال
~~ذاك وكدي: أي مرادي وهمي.
# (ق: 983، ل 15: 383) الولاية: السلطان، وقيل: الولاية بالفتح: المصدر،
~~وبالكسر: الاسم، مثل: الإمارة والنقابة.
# (ص 6: 2530) PageV02P309
# " ي " اليد العادية: اليد الظالمة المعتدية، والعادية: مؤنث العادي، وهو
~~المعتدي والمتجاوز الحد، من عدا عليه إذا ظلمه.
# (ق: 583، من: 493) PageV02P310
# كتاب المكاسب PageV03P001
# كتاب المكاسب للشيخ الأعظم أستاذ الفقهاء والمجتهدين الشيخ مرتضى
~~الأنصاري (قدس سره) 1214 - 1281 ه‍ الجزء الثالث اعداد لجنة تحقيق تراثنا
~~الشيخ الأعظم PageV03P003
# أنصاري، مرتضى بن محمد أمين 1214 - 1281 ق.
# المكاسب / المؤلف مرتضى الأنصاري: إعداد لجنة تحقيق تراث الشيخ الأعظم. -
~~قم: مجمع الفكر الإسلامي 1420 ق = 1378.
# فهرستنويسي بر أساس اطلاعات فيپا (فهرستنويسي پيش از انتشار).
# عربي.
# فهرست نويسي بر أساس جلد سوم، 1420 ق = 1378.
# أين كتاب به مناسبت دويستمين سالگرد تولد شيخ أنصاري منتشر شده است.
# كتابنامه:
# 1 - معاملات (فقه). ألف: مجمع الفكر الاسلامي. لجنة تحقيق تراث الشيخ
~~الأعظم ب. مجمع الفكر الاسلامي. ج. كنگره جهاني بزرگداشت دويستمين سالگرد
~~تولد شيخ أنصاري. د. عنوان.
# 7 م 8 ألف / 1 / BP 1901 - 372 297 ms0299 ألف ى 1300 كتابخانه ملي إيران - 1937
~~- 78 م قم - ص. ب 3654 - 37185 - ت: 744810 الكتاب: كتاب المكاسب / ج 3
~~المؤلف: الشيخ الأعظم الشيخ مرتضى الأنصاري قدس سره تحقيق: مجمع الفكر
~~الإسلامي / لجنة تحقيق التراث الطبعة: الأولى / ربيع الثاني 1418 ه‍. ق صف
~~الحروف: مجمع الفكر الإسلامي الليتوغراف: نگارش - قم المطبعة: مؤسسة الهادي
~~- قم الكمية المطبوعة: 3000 نسخة جميع الحقوق محفوظة للأمانة العامة
~~للمؤتمر العالمي بمناسبة الذكرى المئوية الثانية لميلاد الشيخ الأنصاري قدس
~~سره PageV03P004
# بسم الله الرحمن الرحيم PageV03P005
# الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على محمد وآله الطاهرين، ولعنة
~~الله على أعدائهم أجمعين إلى يوم الدين. PageV03P006
# كتاب البيع وهو في الأصل - كما عن المصباح (1) -: مبادلة مال بمال.
# والظاهر اختصاص المعوض بالعين، فلا يعم إبدال المنافع بغيرها، وعليه
~~استقر اصطلاح الفقهاء (2) في البيع (3).
# نعم، ربما يستعمل في كلمات بعضهم (4) في نقل غيرها، بل يظهر ذلك من كثير
~~من الأخبار، كالخبر الدال على جواز بيع خدمة المدبر (5)، وبيع سكنى الدار
~~التي لا يعلم صاحبها (6)، وكأخبار بيع الأرض الخراجية وشرائها (7)، والظاهر
~~أنها مسامحة في التعبير، كما أن
# PageV03P007
# لفظ الإجارة يستعمل عرفا في نقل بعض الأعيان، كالثمرة على الشجرة.
# وأما العوض، فلا إشكال في جواز كونها منفعة، كما في غير موضع من القواعد
~~(1)، وعن التذكرة (2) وجامع المقاصد (3)، ولا يبعد عدم الخلاف فيه.
# نعم، نسب (4) إلى بعض الأعيان (5) الخلاف فيه، ولعله لما اشتهر في
~~كلامهم: من أن البيع لنقل (6) الأعيان، والظاهر إرادتهم بيان المبيع (7)،
~~نظير قولهم: إن الإجارة لنقل المنافع.
# وأما عمل الحر، فإن قلنا: إنه قبل المعاوضة عليه من الأموال، فلا إشكال،
~~وإلا ففيه إشكال، من حيث احتمال اعتبار كون العوضين في البيع " مالا " قبل
~~المعاوضة، كما يدل عليه ما تقدم عن المصباح.
# وأما الحقوق (8)، فإن لم (9) تقبل المعاوضة بالمال - كحق الحضانة
# PageV03P008
# والولاية (1) - فلا إشكال، وكذا لو لم تقبل النقل (2)، كحق الشفعة، وحق
~~الخيار، لأن البيع تمليك الغير.
# ولا ينتقض (3) ببيع الدين على من هو عليه، لأنه لا مانع من كونه تمليكا
~~فيسقط، ms0300 ولذا جعل الشهيد في قواعده " الإبراء " مرددا بين الإسقاط والتمليك
~~(4).
# والحاصل: أنه يعقل أن يكون مالكا لما (5) في ذمته فيؤثر تمليكه السقوط،
~~ولا يعقل أن يتسلط على نفسه. والسر: أن هذا (6) الحق سلطنة فعلية لا يعقل
~~قيام طرفيها بشخص واحد، بخلاف الملك، فإنها نسبة بين المالك والمملوك، ولا
~~يحتاج إلى من يملك عليه حتى يستحيل اتحاد المالك والمملوك عليه، فافهم.
# وأما الحقوق القابلة للانتقال - كحق التحجير ونحوه - فهي وإن قبلت النقل
~~وقوبلت بالمال في الصلح، إلا أن في جواز وقوعها عوضا للبيع إشكالا، من أخذ
~~المال في عوضي المبايعة لغة وعرفا، مع ظهور كلمات الفقهاء - عند التعرض
~~لشروط العوضين ولما يصح أن يكون أجرة في الإجارة - في حصر الثمن في المال.
# PageV03P009
# ثم الظاهر: أن لفظ " البيع " ليس له حقيقة شرعية ولا متشرعية (1)، بل هو
~~باق على معناه العرفي، كما سنوضحه إن شاء الله، إلا أن الفقهاء قد اختلفوا
~~في تعريفه، ففي المبسوط (2) والسرائر (3) والتذكرة (4) وغيرها (5):
# " انتقال عين من شخص إلى غيره بعوض مقدر على وجه التراضي ".
# وحيث إن في هذا التعريف مسامحة واضحة، عدل آخرون (6) إلى تعريفه ب‍: "
~~الإيجاب والقبول الدالين على الانتقال "، وحيث إن البيع من مقولة المعنى
~~دون اللفظ - مجردا أو بشرط قصد المعنى، وإلا لم يعقل إنشاؤه باللفظ - عدل
~~جامع المقاصد إلى تعريفه ب‍: " نقل العين بالصيغة المخصوصة " (7).
# ويرد عليه - مع أن النقل ليس مرادفا للبيع، ولذا صرح في التذكرة: بأن
~~إيجاب البيع لا يقع بلفظ " نقلت "، وجعله من الكنايات (8)،
# PageV03P010
# وأن المعاطاة عنده (1) بيع مع خلوها عن الصيغة -: أن النقل بالصيغة أيضا
~~لا يعقل إنشاؤه بالصيغة.
# ولا يندفع هذا: بأن المراد أن البيع نفس النقل الذي هو مدلول الصيغة،
~~فجعله مدلول الصيغة إشارة إلى تعيين ذلك الفرد من النقل، لا أنه (2) مأخوذ
~~في مفهومه حتى يكون مدلول " بعت ": نقلت بالصيغة، لأنه إن أريد بالصيغة
~~خصوص " بعت " لزم الدور، لأن المقصود معرفة مادة " بعت "، وإن أريد بها ما
~~يشمل (3) " ملكت " وجب الاقتصار على مجرد التمليك والنقل.
# فالأولى تعريفه ms0301 بأنه: " إنشاء تمليك عين بمال "، ولا يلزم عليه شئ مما
~~تقدم.
# نعم، يبقى عليه أمور:
# منها: أنه موقوف على جواز الإيجاب بلفظ " ملكت " وإلا لم يكن مرادفا له
~~(4).
# ويرده: أنه الحق كما سيجئ (5).
# ومنها: أنه لا يشمل بيع الدين على من هو عليه، لأن الإنسان لا يملك مالا
~~على نفسه.
# PageV03P011
# وفيه - مع ما عرفت (1) وستعرف من تعقل تملك ما على نفسه (2) ورجوعه إلى
~~سقوطه عنه، نظير تملك ما هو مساو لما في ذمته، وسقوطه بالتهاتر -: أنه لو
~~لم يعقل التمليك لم يعقل البيع، إذ ليس للبيع - لغة وعرفا - معنى غير
~~المبادلة والنقل والتمليك وما يساويها من الألفاظ، ولذا قال فخر الدين: إن
~~معنى " بعت " في لغة العرب:
# " ملكت غيري " (3)، فإذا لم يعقل ملكية (4) ما في ذمة نفسه لم يعقل شئ
~~مما يساويها، فلا يعقل البيع.
# ومنها: أنه يشمل التمليك بالمعاطاة، مع حكم المشهور، بل دعوى الإجماع على
~~أنها ليست بيعا (5).
# وفيه: ما سيجئ من كون المعاطاة بيعا (6)، وأن (7) مراد النافين نفي صحته.
# ومنها: صدقه على الشراء، فإن المشتري بقبوله للبيع يملك ماله بعوض
~~المبيع.
# PageV03P012
# وفيه: أن التمليك فيه ضمني، وإنما حقيقته التملك بعوض، ولذا لا يجوز
~~الشراء بلفظ " ملكت "، تقدم على الإيجاب أو تأخر. وبه يظهر اندفاع الإيراد
~~بانتقاضه بمستأجر العين بعين (1)، حيث إن الاستئجار يتضمن تمليك العين
~~بمال، أعني: المنفعة.
# ومنها: انتقاض طرده بالصلح على العين بمال، وبالهبة المعوضة.
# وفيه: أن حقيقة الصلح - ولو تعلق بالعين - ليس هو التمليك على وجه
~~المقابلة والمعاوضة، بل معناه الأصلي هو التسالم، ولذا لا يتعدى بنفسه إلى
~~المال. نعم، هو متضمن للتمليك إذا تعلق بعين، لا أنه نفسه.
# والذي يدلك على هذا: أن الصلح قد يتعلق بالمال عينا أو منفعة، فيفيد
~~التمليك. وقد يتعلق بالانتفاع به (2)، فيفيد فائدة العارية، وهو مجرد
~~التسليط (3)، وقد يتعلق بالحقوق، فيفيد الإسقاط أو الانتقال، وقد يتعلق
~~بتقرير أمر بين المتصالحين - كما في قول أحد الشريكين لصاحبه:
# " صالحتك على أن يكون الربح لك والخسران عليك " - فيفيد مجرد التقرير.
# فلو ms0302 كانت (4) حقيقة الصلح هي عين كل من (5) هذه المفادات الخمسة لزم كونه
~~مشتركا لفظيا، وهو واضح البطلان، فلم يبق إلا أن يكون مفهومه معنى آخر، وهو
~~التسالم، فيفيد في كل موضع (6) فائدة من
# PageV03P013
# الفوائد المذكورة بحسب ما يقتضيه متعلقه.
# فالصلح على العين بعوض: تسالم عليه (1)، وهو يتضمن التمليك، لا أن مفهوم
~~الصلح في خصوص هذا المقام وحقيقته هو إنشاء التمليك، ومن هنا لم يكن طلبه
~~من الخصم إقرارا (2)، بخلاف طلب التمليك.
# وأما الهبة المعوضة - والمراد بها هنا: ما اشترط فيها (3) العوض - فليست
~~إنشاء تمليك بعوض على جهة المقابلة، وإلا لم يعقل تملك أحدهما لأحد العوضين
~~من دون تملك الآخر للآخر (4)، مع أن ظاهرهم عدم تملك العوض بمجرد تملك
~~الموهوب الهبة (5)، بل غاية الأمر أن المتهب لو لم يؤد العوض كان للواهب
~~الرجوع في هبته، فالظاهر أن التعويض المشترط في الهبة كالتعويض الغير
~~المشترط فيها في كونه تمليكا (6) مستقلا يقصد به وقوعه عوضا، لا أن حقيقة
~~المعاوضة والمقابلة مقصودة في كل من العوضين، كما يتضح ذلك بملاحظة التعويض
~~الغير المشترط في ضمن (7) الهبة الأولى (8).
# PageV03P014
# فقد تحقق مما ذكرنا: أن حقيقة تمليك العين بالعوض ليست إلا البيع، فلو
~~قال: " ملكتك كذا بكذا " كان بيعا، ولا يصح صلحا ولا هبة معوضة وإن قصدهما،
~~إذ التمليك على جهة المقابلة الحقيقية ليس صلحا، ولا هبة، فلا يقعان به.
# نعم، لو قلنا بوقوعهما بغير الألفاظ الصريحة توجه تحققهما مع قصدهما، فما
~~قيل من أن البيع هو الأصل في تمليك الأعيان بالعوض، فيقدم على الصلح والهبة
~~المعوضة (1)، محل تأمل، بل منع، لما عرفت من أن تمليك الأعيان بالعوض هو
~~البيع لا غير.
# نعم، لو أتي بلفظ " التمليك بالعوض " واحتمل إرادة غير حقيقته كان
~~[مقتضى] (2) الأصل اللفظي حمله على المعنى الحقيقي، فيحكم بالبيع، لكن
~~الظاهر أن الأصل بهذا المعنى ليس مراد القائل المتقدم، وسيجئ توضيحه في
~~مسألة المعاطاة في غير البيع إن شاء الله (3).
# بقي (4) القرض داخلا في ظاهر الحد، ويمكن إخراجه بأن مفهومه ليس نفس
~~المعاوضة، بل ms0303 هو تمليك على وجه ضمان المثل (5) أو القيمة، لا معاوضة للعين
~~بهما، ولذا لا يجري فيه ربا المعاوضة (6)، ولا الغرر
# PageV03P015
# المنفي فيها، ولا ذكر العوض، ولا العلم به، فتأمل (1).
# ثم إن ما ذكرنا، تعريف للبيع المأخوذ في صيغة " بعت " وغيره (2) من
~~المشتقات، ويظهر من بعض من قارب عصرنا (3) استعماله في معان أخر غير ما ذكر
~~(4):
# أحدها: التمليك المذكور، لكن (5) بشرط تعقبه بتملك المشتري، وإليه نظر
~~بعض مشايخنا (6)، حيث أخذ قيد التعقب (7) بالقبول (8) في تعريف البيع
~~المصطلح، ولعله لتبادر التمليك المقرون بالقبول من اللفظ، بل وصحة السلب عن
~~المجرد، ولهذا لا يقال: " باع فلان ماله "، إلا بعد أن يكون قد اشتراه
~~غيره، ويستفاد من قول القائل: " بعت مالي "، أنه اشتراه غيره، لا أنه أوجب
~~(9) البيع فقط.
# PageV03P016
# الثاني: الأثر الحاصل من الإيجاب والقبول، وهو الانتقال، كما يظهر من
~~المبسوط (1) وغيره (2).
# الثالث: نفس العقد المركب من الإيجاب والقبول، وإليه ينظر من عرف البيع
~~بالعقد (3). قال (4): بل الظاهر اتفاقهم على إرادة هذا المعنى في عناوين
~~أبواب المعاملات، حتى الإجارة وشبهها التي ليست هي في الأصل (5) اسما لأحد
~~طرفي العقد (6).
# أقول: أما البيع بمعنى الإيجاب المتعقب للقبول، فالظاهر أنه ليس مقابلا
~~للأول، وإنما هو فرد انصرف إليه اللفظ في مقام قيام القرينة على إرادة
~~الإيجاب المثمر، إذ لا ثمرة في الإيجاب المجرد، فقول المخبر:
# " بعت "، إنما أراد الإيجاب المقيد، فالقيد مستفاد من الخارج، لا أن
~~البيع مستعمل في الإيجاب المتعقب للقبول، وكذلك لفظ " النقل " و " الإبدال
~~" و " التمليك " وشبهها، مع أنه لم يقل (7) أحد بأن تعقب القبول له دخل في
~~معناها.
# نعم، تحقق القبول شرط للانتقال في الخارج، لا في نظر الناقل، إذ
# PageV03P017
# لا ينفك التأثير عن الأثر (1)، فالبيع وما يساويه معنى من قبيل الإيجاب
~~والوجوب، لا الكسر والانكسار - كما تخيله بعض (2) - فتأمل. ومنه يظهر ضعف
~~أخذ القيد المذكور في معنى البيع المصطلح، فضلا عن أن يجعل أحد معانيها
~~(3).
# وأما البيع بمعنى الأثر وهو الانتقال، فلم يوجد في اللغة ولا في العرف
~~(4)، وإنما وقع في ms0304 تعريف جماعة تبعا للمبسوط (5). وقد يوجه (6): بأن المراد
~~بالبيع المحدود المصدر من المبني للمفعول، أعني: " المبيعية "، وهو تكلف
~~حسن.
# وأما البيع بمعنى العقد، فقد صرح الشهيد الثاني رحمه الله: بأن إطلاقه
~~عليه مجاز، لعلاقة السببية (7).
# والظاهر أن المسبب هو الأثر الحاصل في نظر الشارع، لأنه المسبب عن العقد،
~~لا النقل الحاصل من فعل الموجب، لما عرفت من أنه حاصل بنفس إنشاء الموجب من
~~دون توقف على شئ، كحصول وجوب الضرب في نظر الآمر (8) بمجرد الأمر وإن لم
~~يصر واجبا في
# PageV03P018
# الخارج (1) في نظر غيره.
# وإلى هذا نظر جميع ما ورد في النصوص والفتاوى من قولهم: " لزم البيع "،
~~أو " وجب "، أو " لا بيع بينهما "، أو " أقاله في البيع " ونحو ذلك.
# والحاصل: أن البيع الذي يجعلونه من العقود يراد به النقل بمعنى اسم
~~المصدر مع اعتبار تحققه في نظر الشارع، المتوقف على تحقق الإيجاب والقبول،
~~فإضافة العقد إلى البيع بهذا المعنى ليست بيانية، ولذا يقال: " انعقد البيع
~~"، و " لا ينعقد البيع ".
# ثم إن الشهيد الثاني نص في " كتاب اليمين " من المسالك على أن عقد البيع
~~وغيره من العقود حقيقة في الصحيح، مجاز في الفاسد، لوجود خواص الحقيقة
~~والمجاز، كالتبادر وصحة السلب. قال: ومن ثم حمل (2) الإقرار به عليه، حتى
~~لو ادعى إرادة الفاسد لم يسمع إجماعا، ولو كان مشتركا بين الصحيح والفاسد
~~لقبل تفسيره بأحدهما كغيره من الألفاظ المشتركة، وانقسامه إلى الصحيح
~~والفاسد أعم من الحقيقة (3)، انتهى.
# وقال الشهيد الأول (4) في قواعده: الماهيات الجعلية كالصلاة والصوم وسائر
~~العقود لا تطلق على الفاسد إلا الحج، لوجوب المضي فيه (5)، انتهى. وظاهره
~~إرادة الإطلاق الحقيقي.
# ويشكل ما ذكراه بأن وضعها للصحيح يوجب عدم جواز التمسك
# PageV03P019
# بإطلاق نحو * (وأحل الله البيع) * (1)، وإطلاقات (2) أدلة سائر العقود في
~~مقام الشك في اعتبار شئ فيها، مع أن سيرة علماء الإسلام التمسك بها في هذه
~~المقامات.
# نعم، يمكن أن يقال: إن البيع وشبهه في العرف إذا استعمل في الحاصل من
~~المصدر الذي يراد من قول القائل (3): " بعت " عند الإنشاء، لا ms0305 يستعمل حقيقة
~~إلا في ما كان صحيحا مؤثرا ولو في نظر القائل (4)، ثم إذا كان مؤثرا في نظر
~~الشارع كان بيعا عنده، وإلا كان صورة بيع، نظير بيع الهازل عند العرف.
# فالبيع الذي يراد منه ما حصل عقيب قول القائل: " بعت " عند العرف والشرع
~~حقيقة في الصحيح المفيد للأثر، ومجاز في غيره، إلا أن الإفادة وثبوت
~~الفائدة مختلف في نظر العرف والشرع.
# وأما وجه تمسك العلماء بإطلاق أدلة البيع ونحوه، فلأن الخطابات لما وردت
~~على طبق العرف، حمل لفظ " البيع " وشبهه في الخطابات الشرعية على ما هو
~~الصحيح المؤثر عند العرف، أو على المصدر الذي يراد من لفظ " بعت "، فيستدل
~~بإطلاق الحكم بحله أو بوجوب الوفاء على كونه مؤثرا في نظر الشارع أيضا،
~~فتأمل فإن للكلام محلا آخر.
# PageV03P020
# [الكلام في المعاطاة] PageV03P021
# الكلام في المعاطاة إعلم أن المعاطاة - على ما فسره جماعة (1) -: أن يعطي
~~كل من اثنين عوضا عما يأخذه من الآخر، وهو يتصور على وجهين:
# أحدهما: أن يبيح كل منهما للآخر التصرف فيما يعطيه، من دون نظر إلى
~~تمليكه.
# الثاني: أن يتعاطيا على وجه التمليك.
# وربما يذكر وجهان آخران (2):
# أحدهما: أن يقع النقل (3) من غير قصد البيع ولا تصريح بالإباحة المزبورة،
~~بل يعطي شيئا ليتناول شيئا فدفعه (4) الآخر إليه.
# الثاني: أن يقصد الملك المطلق، دون خصوص البيع.
# PageV03P023
# ويرد الأول: بامتناع خلو الدافع (1) عن قصد عنوان من عناوين البيع، أو
~~الإباحة، أو العارية، أو الوديعة، أو القرض، أو غير ذلك من العنوانات
~~الخاصة.
# والثاني: بما تقدم في تعريف البيع (2): من أن التمليك بالعوض على وجه
~~المبادلة هو مفهوم البيع، لا غير.
# نعم، يظهر من غير واحد منهم (3) في بعض (4) العقود - كبيع لبن الشاة مدة،
~~وغير ذلك -: كون التمليك المطلق أعم من البيع.
# ثم إن المعروف بين علمائنا في حكمها: أنها مفيدة لإباحة التصرف (5)،
~~ويحصل الملك بتلف إحدى العينين، وعن المفيد (6) وبعض العامة (7): القول
~~بكونها لازمة كالبيع، وعن العلامة رحمه الله في النهاية:
# PageV03P024
# احتمال كونها بيعا فاسدا في عدم إفادتها لإباحة التصرف ms0306 (1).
# ولا بد - أولا - من ملاحظة أن النزاع في المعاطاة المقصود بها الإباحة،
~~أو في المقصود بها التمليك؟
# الظاهر من الخاصة والعامة هو المعنى الثاني.
# وحيث إن الحكم بالإباحة بدون الملك قبل التلف وحصوله بعده لا يجامع ظاهرا
~~قصد التمليك من المتعاطيين، نزل المحقق الكركي الإباحة في كلامهم على الملك
~~الجائز المتزلزل، وأنه يلزم بذهاب إحدى العينين، وحقق ذلك في شرحه على
~~القواعد وتعليقه على الإرشاد بما لا مزيد عليه (2).
# لكن بعض المعاصرين لما استبعد هذا الوجه التجأ إلى جعل محل النزاع هي
~~المعاطاة المقصود بها مجرد الإباحة، ورجح بقاء الإباحة في كلامهم على
~~ظاهرها المقابل للملك، ونزل مورد حكم قدماء الأصحاب بالإباحة على هذا
~~الوجه، وطعن على من جعل محل النزاع في المعاطاة بقصد التمليك، قائلا: إن
~~القول بالإباحة الخالية عن الملك مع قصد الملك مما لا ينسب إلى أصاغر
~~الطلبة، فضلا عن أعاظم الأصحاب وكبرائهم (3).
# والإنصاف: أن ما ارتكبه المحقق الثاني في توجيه الإباحة بالملك المتزلزل،
~~بعيد في الغاية عن مساق كلمات الأصحاب، مثل: الشيخ في
# PageV03P025
# المبسوط، والخلاف (1)، والحلي في السرائر (2)، وابن زهرة في الغنية (3)،
~~والحلبي في الكافي (4)، والعلامة في التذكرة وغيرها (5)، بل كلمات بعضهم
~~صريحة في عدم الملك - كما ستعرف - إلا أن جعل محل النزاع ما إذا قصد
~~الإباحة دون التمليك أبعد منه، بل لا يكاد يوجد في كلام أحد منهم ما يقبل
~~(6) الحمل على هذا المعنى.
# ولننقل - أولا - كلمات جماعة ممن ظفرنا على كلماتهم، ليظهر منه بعد تنزيل
~~الإباحة على الملك المتزلزل - كما صنعه المحقق الكركي (7) - وأبعدية جعل
~~محل الكلام في كلمات قدمائنا الأعلام ما لو قصد المتعاطيان مجرد إباحة
~~التصرفات دون التمليك (8)، فنقول وبالله التوفيق:
# قال (9) في الخلاف: إذا دفع قطعة إلى البقلي أو الشارب، فقال:
# أعطني بها بقلا أو ماء، فأعطاه، فإنه لا يكون بيعا - وكذلك سائر المحقرات
~~- وإنما يكون إباحة له، فيتصرف كل منهما في ما أخذه تصرفا
# PageV03P026
# مباحا من دون أن يكون ملكه، وفائدة ذلك: أن البقلي إذا أراد أن يسترجع
~~البقل أو ms0307 أراد صاحب القطعة أن يسترجع قطعته كان لهما ذلك، لأن الملك لم
~~يحصل لهما، وبه قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة: يكون بيعا صحيحا وإن لم يحصل (1) الإيجاب والقبول. وقال
~~ذلك في المحقرات، دون غيرها.
# دليلنا: إن العقد حكم شرعي، ولا دلالة في الشرع على وجوده هنا (2)، فيجب
~~أن لا يثبت، وأما الإباحة بذلك، فهو مجمع عليه لا يختلف العلماء فيها (3)،
~~انتهى.
# ولا يخفى صراحة (4) هذا الكلام في عدم حصول الملك، وفي أن محل الخلاف
~~بينه وبين أبي حنيفة ما لو قصد البيع، لا الإباحة المجردة، كما يظهر أيضا
~~من بعض كتب الحنفية، حيث إنه - بعد تفسير البيع ب‍: " مبادلة مال بمال " -
~~قال: وينعقد بالإيجاب والقبول، وبالتعاطي (5)، (6) وأيضا، فتمسكه بأن العقد
~~حكم شرعي، يدل على عدم انتفاء قصد البيعية، وإلا لكان الأولى، بل المتعين:
~~التعليل به، إذ مع انتفاء حقيقة
# PageV03P027
# البيع لغة وعرفا لا معنى للتمسك بتوقيفية (1) الأسباب الشرعية، كما لا
~~يخفى.
# وقال في السرائر - بعد ذكر اعتبار الإيجاب والقبول واعتبار تقدم الأول
~~على الثاني - ما لفظه: فإذا دفع قطعة إلى البقلي أو إلى الشارب، فقال: "
~~أعطني "، فإنه لا يكون بيعا ولا عقدا، لأن الإيجاب والقبول ما حصلا، وكذلك
~~سائر المحقرات، وسائر الأشياء محقرا كان أو غير محقر، من الثياب والحيوان
~~أو غير ذلك، وإنما يكون إباحة له، فيتصرف كل منهما في ما أخذه تصرفا مباحا،
~~من غير أن يكون ملكه أو دخل في ملكه، ولكل منهما أن يرجع في ما بذله، لأن
~~الملك لم يحصل لهما، وليس ذلك من العقود الفاسدة، لأنه لو كان عقدا فاسدا
~~لم يصح التصرف فيما صار إلى كل واحد منهما، وإنما ذلك على جهة الإباحة (2)،
~~انتهى.
# فإن تعليله (3) عدم الملك بعدم حصول الإيجاب والقبول يدل على أن ليس
~~المفروض (4) ما لو لم يقصد التمليك، مع أن ذكره في حيز شروط العقد يدل على
~~ما ذكرنا، ولا ينافي ذلك (5) قوله: " وليس هذا من العقود الفاسدة... الخ
~~(6) " كما لا يخفى.
# PageV03P028
# وقال في الغنية - بعد ذكر الإيجاب والقبول ms0308 في عداد شروط صحة انعقاد
~~البيع، كالتراضي ومعلومية العوضين، وبعد بيان الاحتراز بكل (1) من الشروط
~~عن المعاملة الفاقدة له - ما هذا لفظه:
# واعتبرنا حصول الإيجاب والقبول، تحرزا عن القول بانعقاده بالاستدعاء من
~~المشتري، والإيجاب من البائع، بأن يقول: " بعنيه بألف "، فيقول: " بعتك
~~بألف "، فإنه لا ينعقد بذلك، بل لا بد أن يقول المشتري بعد ذلك: " اشتريت "
~~أو " قبلت " حتى ينعقد، واحترازا أيضا عن القول بانعقاده بالمعاطاة، نحو أن
~~يدفع إلى البقلي قطعة ويقول:
# " أعطني بقلا "، فيعطيه، فإن ذلك ليس ببيع، وإنما هو إباحة للتصرف.
# يدل على ما قلناه: الإجماع المشار إليه، وأيضا فما اعتبرناه مجمع على صحة
~~العقد به، وليس على صحته بما عداه دليل، ولما ذكرنا نهى (2) صلى الله عليه
~~وآله وسلم عن بيع " المنابذة " و " الملامسة "، وعن بيع " الحصاة " على
~~التأويل الآخر، ومعنى ذلك: أن يجعل اللمس بشئ (3)، والنبذ له، وإلقاء
~~الحصاة بيعا موجبا (4)، انتهى.
# فإن دلالة هذا الكلام على أن المفروض قصد المتعاطيين التمليك (5)، من
~~وجوه متعددة:
# PageV03P029
# منها: ظهور أدلته (1) الثلاثة في ذلك.
# ومنها: احترازه عن المعاطاة والمعاملة بالاستدعاء بنحو واحد.
# وقال في الكافي - بعد ذكر أنه يشترط في صحة (2) البيع أمور ثمانية - ما
~~لفظه: واشتراط (3) الإيجاب والقبول، لخروجه من دونهما عن حكم البيع - إلى
~~أن قال -: فإن اختل شرط من هذه لم ينعقد البيع، ولم يستحق التسليم وإن جاز
~~التصرف مع إخلال بعضها، للتراضي، دون عقد البيع، ويصح معه الرجوع (4)،
~~انتهى.
# وهو في الظهور قريب من عبارة الغنية.
# وقال المحقق رحمه الله في الشرائع: ولا يكفي التقابض من غير لفظ وإن حصل
~~من الأمارات ما دل على إرادة البيع (5)، انتهى.
# وذكر كلمة الوصل ليس لتعميم المعاطاة لما لم يقصد (6) به البيع، بل
~~للتنبيه على أنه لا عبرة بقصد البيع من الفعل.
# وقال في التذكرة في حكم الصيغة: الأشهر عندنا أنه لا بد منها، فلا يكفي
~~التعاطي في الجليل والحقير، مثل " أعطني بهذا الدينار ثوبا "
# PageV03P030
# فيعطيه ما يرضيه، أو يقول (1): " خذ هذا الثوب بدينار " فيأخذه. وبه قال ms0309
~~الشافعي مطلقا، لأصالة بقاء الملك، وقصور الأفعال عن الدلالة على المقاصد.
~~وعن (2) بعض الحنفية وابن شريح في الجليل. وقال أحمد:
# ينعقد مطلقا. ونحوه قال مالك، فإنه قال: ينعقد (3) بما يعتقده (4) الناس
~~بيعا (5)، انتهى (6).
# ودلالته على قصد المتعاطيين للملك لا يخفى من وجوه، أدونها:
# جعل مالك موافقا لأحمد في الانعقاد من جهة أنه قال: ينعقد بما يعتقده (7)
~~الناس بيعا.
# وقال الشهيد في قواعده - بعد قوله: قد يقوم السبب الفعلي مقام السبب
~~القولي، وذكر أمثلة لذلك - ما لفظه: وأما المعاطاة في المبايعات، فهي تفيد
~~الإباحة لا الملك وإن كان في الحقير عندنا (8)، انتهى (9).
# ودلالتها على قصد المتعاطيين للملك مما لا يخفى.
# PageV03P031
# هذا كله، مع أن الواقع في أيدي الناس هي المعاطاة بقصد التمليك، ويبعد
~~فرض الفقهاء - من العامة والخاصة - الكلام في غير ما هو الشائع بين الناس،
~~مع أنهم صرحوا بإرادة المعاملة المتعارفة بين الناس.
# ثم إنك قد عرفت ظهور أكثر العبارات المتقدمة في عدم حصول الملك، بل صراحة
~~بعضها، كالخلاف والسرائر والتذكرة والقواعد.
# ومع ذلك كله فقد قال المحقق الثاني في جامع المقاصد: إنهم أرادوا
~~بالإباحة الملك المتزلزل، فقال: المعروف بين الأصحاب أن المعاطاة بيع وإن
~~لم تكن كالعقد في اللزوم، خلافا لظاهر عبارة المفيد، ولا يقول أحد (1)
~~بأنها بيع فاسد سوى المصنف في النهاية، وقد رجع عنه في كتبه المتأخرة عنها
~~(2). وقوله تعالى: * (إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم) * (3) عام إلا ما
~~أخرجه الدليل.
# وما يوجد في عبارة جمع من متأخري الأصحاب: من أنها تفيد الإباحة وتلزم
~~بذهاب إحدى العينين، يريدون به عدم اللزوم في أول الأمر وبالذهاب يتحقق
~~اللزوم، لامتناع إرادة الإباحة المجردة عن (4)
# PageV03P032
# أصل الملك، إذ المقصود للمتعاطيين (1) الملك، فإذا لم يحصل كان بيعا
~~فاسدا (2) ولم يجز التصرف (3)، وكافة الأصحاب على خلافه.
# وأيضا، فإن الإباحة المحضة لا تقتضي الملك أصلا ورأسا، فكيف يتحقق ملك
~~شخص بذهاب مال آخر في يده؟ وإنما الأفعال لما لم تكن دلالتها على المراد
~~بالصراحة كالقول - لأنها (4) تدل بالقرائن - منعوا من لزوم العقد ms0310 بها،
~~فيجوز التراد ما دام ممكنا، ومع (5) تلف إحدى العينين يمتنع التراد فيتحقق
~~(6) اللزوم (7)، ويكفي تلف بعض إحدى العينين، لامتناع التراد في الباقي، إذ
~~هو موجب لتبعض الصفقة والضرر (8)، انتهى (9).
# ونحوه المحكي عنه في تعليقه على الإرشاد، وزاد فيه: أن مقصود المتعاطيين
~~إباحة مترتبة على ملك الرقبة كسائر البيوع، فإن حصل مقصودهما ثبت ما قلنا،
~~وإلا لوجب أن لا تحصل إباحة بالكلية، بل يتعين الحكم بالفساد، إذ المقصود
~~غير واقع، فلو وقع غيره لوقع بغير
# PageV03P033
# قصد، وهو باطل. وعليه يتفرع النماء، وجواز وطء الجارية، ومن منع فقد أغرب
~~(1)، انتهى.
# والذي يقوى في النفس: إبقاء ظواهر كلماتهم على حالها، وأنهم يحكمون
~~بالإباحة المجردة عن الملك في المعاطاة مع فرض قصد المتعاطيين التمليك، وأن
~~الإباحة لم تحصل بإنشائها ابتداء، بل إنما حصلت - كما اعترف به في المسالك
~~(2) - من استلزام إعطاء كل منهما سلعته مسلطا عليها الإذن في التصرف فيه
~~بوجوه التصرفات، فلا يرد عليهم عدا ما ذكره المحقق المتقدم في عبارته
~~المتقدمة، وحاصله:
# أن المقصود هو الملك، فإذا لم يحصل فلا منشأ لإباحة التصرف، إذ الإباحة
~~إن كانت من المالك فالمفروض أنه لم يصدر منه إلا التمليك، وإن كانت من
~~الشارع فليس عليها دليل، ولم يشعر كلامهم بالاستناد إلى نص في ذلك، مع أن
~~إلغاء الشارع للأثر المقصود وترتيب غيره بعيد جدا، مع أن التأمل في كلامهم
~~يعطي إرادة الإباحة المالكية لا الشرعية.
# ويؤيد إرادة الملك: أن ظاهر إطلاقهم " إباحة التصرف " شمولها للتصرفات
~~التي لا تصح إلا من المالك، كالوطء والعتق والبيع لنفسه.
# والتزامهم حصول الملك مقارنا لهذه التصرفات - كما إذا وقعت هذه التصرفات
~~من ذي الخيار، أو من (3) الواهب الذي يجوز له الرجوع - بعيد.
# PageV03P034
# وسيجئ (1) ما ذكره بعض الأساطين: من أن هذا القول مستلزم لتأسيس قواعد
~~جديدة.
# لكن الإنصاف: أن القول بالتزامهم لهذه الأمور (2) أهون من توجيه كلماتهم،
~~فإن هذه الأمور لا استبعاد في التزامها إذا اقتضى الأصل عدم الملكية، ولم
~~يساعد عليها دليل معتبر، واقتضى الدليل صحة التصرفات المذكورة، مع ms0311 أن
~~المحكي (3) عن حواشي الشهيد على القواعد (4): المنع عما يتوقف على الملك،
~~كإخراجه في خمس، أو زكاة (5)، وكوطء الجارية (6).
# ومما يشهد على نفي البعد عما ذكرنا - من إرادتهم الإباحة المجردة مع قصد
~~المتعاطيين التمليك -: أنه قد صرح الشيخ في المبسوط (7)، والحلي في السرائر
~~(8)، كظاهر العلامة في القواعد (9) بعدم حصول الملك
# PageV03P035
# بإهداء الهدية بدون الإيجاب والقبول ولو من الرسول، نعم يفيد ذلك إباحة
~~التصرف، لكن الشيخ استثنى وطء الجارية.
# ثم إن المعروف بين المتأخرين: أن من قال بالإباحة المجردة في المعاطاة،
~~قال بأنها ليست بيعا حقيقة كما هو ظاهر بعض العبائر المتقدمة (1) ومعقد
~~إجماع الغنية (2)، وما أبعد ما بينه وبين توجيه المحقق الثاني من إرادة نفي
~~اللزوم (3)! وكلاهما خلاف الظاهر.
# ويدفع الثاني (4): تصريح بعضهم (5) بأن شرط لزوم البيع منحصر في مسقطات
~~الخيار، فكل بيع عنده لازم من غير جهة الخيارات، وتصريح غير واحد (6) بأن
~~الإيجاب والقبول من شرائط صحة انعقاد البيع بالصيغة (7).
# وأما الأول (8)، فإن قلنا بأن البيع عند المتشرعة حقيقة في الصحيح
# PageV03P036
# - ولو بناء على ما قدمناه في آخر تعريف البيع (1): من أن البيع في العرف
~~اسم للمؤثر منه في النقل، فإن كان في نظر الشارع أو المتشرعة، من حيث إنهم
~~متشرعة ومتدينون بالشرع، صحيحا مؤثرا في الانتقال كان بيعا حقيقيا، وإلا
~~كان (2) صوريا، نظير بيع الهازل في نظر العرف - فيصح على ذلك نفي البيعية
~~على وجه الحقيقة في كلام كل من اعتبر في صحته الصيغة، أو فسره بالعقد،
~~لأنهم في مقام تعريف البيع بصدد بيان ما هو المؤثر في النقل في نظر الشارع.
# إذا عرفت ما ذكرنا، فالأقوال في المعاطاة - على ما يساعده ظواهر كلماتهم
~~- ستة:
# اللزوم مطلقا، كما عن ظاهر (3) المفيد (4)، ويكفي في وجود القائل به قول
~~العلامة رحمه الله في التذكرة: الأشهر عندنا أنه لا بد من الصيغة (5).
# واللزوم بشرط كون الدال على التراضي أو المعاملة لفظا، حكي عن بعض معاصري
~~الشهيد الثاني (6)، وبعض متأخري المحدثين (7)، لكن
# PageV03P037
# في عد هذا من الأقوال في المعاطاة تأمل (1).
# والملك الغير ms0312 اللازم، ذهب إليه المحقق الثاني، ونسبه إلى كل من قال
~~بالإباحة (2). وفي النسبة ما عرفت (3).
# وعدم الملك مع إباحة جميع التصرفات حتى المتوقفة على الملك، كما هو ظاهر
~~عبائر كثير (4)، بل ذكر في المسالك: أن كل من قال بالإباحة يسوغ جميع
~~التصرفات (5).
# وإباحة ما لا يتوقف على الملك، وهو الظاهر من الكلام المتقدم عن حواشي
~~الشهيد على القواعد (6)، وهو المناسب لما حكيناه عن الشيخ في إهداء الجارية
~~من دون إيجاب وقبول (7).
# والقول بعدم إباحة التصرف مطلقا، نسب إلى ظاهر النهاية (8)، لكن ثبت
~~رجوعه عنه في غيرها (9).
# والمشهور بين علمائنا: عدم ثبوت الملك بالمعاطاة وإن قصد
# PageV03P038
# المتعاطيان بها التمليك (1)، بل لم نجد قائلا به إلى زمان المحقق الثاني
~~الذي قال به، ولم يقتصر على ذلك حتى نسبه إلى الأصحاب (2).
# نعم، ربما يوهمه ظاهر عبارة التحرير، حيث قال فيه: الأقوى أن المعاطاة
~~غير لازمة، بل لكل منهما فسخ المعاوضة ما دامت العين باقية، فإن تلفت لزمت،
~~انتهى. ولذا نسب ذلك إليه في المسالك (3)، لكن قوله بعد ذلك: " ولا يحرم
~~على كل منهما الانتفاع بما قبضه، بخلاف البيع الفاسد " (4) ظاهر في أن
~~مراده مجرد الانتفاع، إذ لا معنى لهذه العبارة بعد الحكم بالملك.
# وأما قوله: " والأقوى... الخ "، فهو إشارة إلى خلاف المفيد رحمه الله
~~والعامة القائلين باللزوم. وإطلاق " المعاوضة " عليها باعتبار ما قصده
~~المتعاطيان، وإطلاق " الفسخ " على " الرد " (5) بهذا الاعتبار أيضا، وكذا "
~~اللزوم ".
# ويؤيد ما ذكرنا - بل يدل عليه -: أن الظاهر من عبارة التحرير في باب
~~الهبة توقفها على الإيجاب والقبول، ثم قال (6): وهل يستغنى عن
# PageV03P039
# الإيجاب والقبول في هدية الأطعمة؟ الأقرب عدمه، نعم يباح التصرف بشاهد
~~الحال (1)، انتهى. وصرح بذلك أيضا في الهدية (2)، فإذا لم يقل في الهبة
~~بصحة المعاطاة فكيف يقول بها في البيع؟
# وذهب جماعة (3) - تبعا للمحقق الثاني - إلى حصول الملك، ولا يخلو عن قوة،
~~للسيرة المستمرة على معاملة المأخوذ بالمعاطاة معاملة الملك في التصرف فيه
~~بالعتق، والبيع، والوطء، والإيصاء، وتوريثه، وغير ذلك من آثار الملك.
# ويدل عليه أيضا: عموم ms0313 قوله تعالى: * (وأحل الله البيع) * (4)، حيث إنه
~~يدل على حلية جميع التصرفات المترتبة على البيع، بل قد يقال: بأن الآية
~~دالة عرفا بالمطابقة (5) على صحة البيع، لا مجرد الحكم التكليفي. لكنه محل
~~تأمل.
# وأما منع صدق البيع عليه عرفا فمكابرة.
# وأما دعوى الإجماع في كلام بعضهم على عدم كون المعاطاة بيعا
# PageV03P040
# - كابن زهرة في الغنية (1) - فمرادهم بالبيع: المعاملة اللازمة التي هي
~~إحدى (2) العقود، ولذا صرح في الغنية بكون الإيجاب والقبول من شرائط صحة
~~البيع.
# ودعوى: أن البيع الفاسد عندهم ليس بيعا، قد عرفت الحال فيها (3).
# ومما ذكر يظهر وجه التمسك بقوله تعالى: * (إلا أن تكون تجارة عن تراض) *
~~(4).
# وأما قوله صلى الله عليه وآله وسلم: " الناس مسلطون على أموالهم " (5)
~~فلا دلالة فيه على المدعى، لأن عمومه باعتبار أنواع السلطنة، فهو إنما يجدي
~~فيما إذا شك في أن هذا النوع من السلطنة ثابتة للمالك، وماضية شرعا في حقه،
~~أم لا؟ أما إذا قطعنا بأن (6) سلطنة خاصة - كتمليك ماله للغير - نافذة في
~~حقه، ماضية شرعا، لكن شك في أن هذا التمليك الخاص هل يحصل بمجرد التعاطي مع
~~القصد، أم لا بد من القول الدال عليه (7)؟ فلا يجوز الاستدلال على سببية
~~المعاطاة في الشريعة للتمليك
# PageV03P041
# بعموم تسلط الناس على أموالهم، ومنه يظهر - أيضا -: عدم جواز التمسك به
~~(1) لما سيجئ من شروط الصيغة.
# وكيف كان، ففي الآيتين مع السيرة كفاية. اللهم إلا أن يقال:
# إنهما لا تدلان على الملك، وإنما تدلان على إباحة جميع التصرفات حتى
~~المتوقفة على الملك، كالبيع والوطء والعتق والإيصاء، وإباحة هذه التصرفات
~~إنما تستلزم الملك بالملازمة الشرعية الحاصلة في سائر المقامات من الإجماع
~~وعدم القول بالانفكاك، دون المقام الذي لا يعلم ذلك منهم، حيث أطلق
~~القائلون بعدم الملك إباحة التصرفات.
# وصرح في المسالك: بأن من أجاز المعاطاة سوغ جميع التصرفات (2)، غاية
~~الأمر أنه لا بد من التزامهم بأن التصرف المتوقف على الملك يكشف عن سبق
~~الملك عليه آنا ما، فإن الجمع بين إباحة هذه التصرفات وبين توقفها على
~~الملك يحصل ms0314 بالتزام هذا المقدار.
# ولا يتوقف على الالتزام بالملك من أول الأمر (3) ليقال (4): إن مرجع هذه
~~الإباحة أيضا إلى التمليك.
# وأما ثبوت (5) السيرة واستمرارها على التوريث، فهي كسائر سيراتهم الناشئة
~~عن المسامحة وقلة المبالاة في الدين مما لا يحصى في عباداتهم ومعاملاتهم
~~وسياساتهم، كما لا يخفى.
# PageV03P042
# ودعوى: أنه لم يعلم من القائل بالإباحة جواز مثل هذه التصرفات المتوقفة
~~على الملك - كما يظهر من المحكي عن حواشي الشهيد على القواعد من منع إخراج
~~المأخوذ بالمعاطاة في الخمس والزكاة وثمن الهدي، وعدم جواز وطء الجارية
~~المأخوذة بها (1)، وقد صرح الشيخ رحمه الله بالأخير في معاطاة الهدايا (2)
~~- فيتوجه (3) التمسك حينئذ بعموم الآية على جوازها، فيثبت الملك، مدفوعة:
~~بأنه وإن لم يثبت ذلك، إلا أنه لم يثبت أن كل من قال بإباحة جميع هذه
~~التصرفات قال بالملك من أول الأمر، فيجوز للفقيه حينئذ التزام إباحة جميع
~~التصرفات مع التزام حصول الملك عند التصرف المتوقف على الملك، لا من أول
~~الأمر.
# فالأولى حينئذ: التمسك في المطلب بأن المتبادر عرفا من " حل البيع " صحته
~~شرعا.
# هذا، مع إمكان إثبات صحة المعاطاة في الهبة والإجارة ببعض إطلاقاتهما،
~~وتتميمه في البيع بالإجماع المركب.
# هذا، مع أن (4) ما ذكر: من أن للفقيه (5) التزام حدوث الملك عند التصرف
~~المتوقف عليه، لا يليق بالمتفقه فضلا عن الفقيه! ولذا ذكر
# PageV03P043
# بعض الأساطين - في شرحه على القواعد في مقام الاستبعاد -: أن القول
~~بالإباحة المجردة، مع فرض (1) قصد المتعاطيين التمليك والبيع، مستلزم
~~لتأسيس قواعد جديدة:
# منها: أن العقود وما قام مقامها لا تتبع القصود.
# ومنها: أن يكون إرادة التصرف من المملكات، فتملك (2) العين أو المنفعة
~~بإرادة التصرف بهما (3)، أو معه (4) دفعة وإن لم يخطر ببال المالك الأول
~~الإذن في شئ من هذه التصرفات، لأنه قاصد للنقل من حين الدفع، وأنه (5) لا
~~سلطان له بعد ذلك، بخلاف من قال: أعتق عبدك عني، وتصدق بمالي عنك.
# ومنها: أن الأخماس والزكوات والاستطاعة والديون والنفقات وحق المقاسمة
~~(6) والشفعة والمواريث والربا والوصايا تتعلق بما (7) في اليد، مع العلم
~~ببقاء مقابله، ms0315 وعدم التصرف فيه، أو عدم العلم به، فينفي بالأصل، فتكون
~~متعلقة بغير الأملاك، وأن صفة الغنى والفقر تترتب
# PageV03P044
# عليه كذلك، فيصير ما ليس من الأملاك بحكم الأملاك.
# ومنها: كون التصرف من جانب مملكا للجانب الآخر، مضافا إلى غرابة استناد
~~الملك إلى التصرف.
# ومنها: جعل التلف السماوي من جانب مملكا للجانب الآخر، والتلف من
~~الجانبين (1) معينا للمسمى من الطرفين، ولا رجوع إلى قيمة المثل حتى يكون
~~له الرجوع بالتفاوت.
# ومع حصوله في يد الغاصب أو تلفه فيها، فالقول بأنه المطالب، لأنه تملك
~~(2) بالغصب أو التلف في يد الغاصب، غريب! والقول بعدم الملك بعيد جدا، مع
~~أن في التلف القهري إن ملك التالف قبل التلف فهو عجيب (3)! ومعه بعيد، لعدم
~~قابليته (4)، وبعده ملك معدوم، ومع عدم الدخول في الملك يكون ملك الآخر
~~بغير عوض، ونفي الملك مخالف للسيرة وبناء المتعاطيين.
# ومنها: أن التصرف إن جعلناه من النواقل القهرية فلا يتوقف على النية، فهو
~~بعيد، وإن أوقفناه عليها كان الواطئ للجارية من غيرها (5) واطئا بالشبهة،
~~والجاني عليه والمتلف (6) جانيا على مال الغير ومتلفا له.
# PageV03P045
# ومنها: أن النماء الحادث قبل التصرف، إن جعلنا حدوثه مملكا له دون العين
~~فبعيد، أو معها فكذلك، وكلاهما مناف لظاهر الأكثر، وشمول الإذن له خفي (1).
# ومنها: قصر التمليك (2) على التصرف مع الاستناد فيه إلى أن (3) إذن
~~المالك فيه إذن في التمليك، فيرجع إلى كون المتصرف في تمليكه (4) نفسه
~~موجبا قابلا، وذلك جار في القبض، بل هو أولى منه، لاقترانه بقصد التمليك،
~~دونه (5)، انتهى.
# والمقصود من ذلك كله استبعاد هذا القول، لا أن الوجوه المذكورة تنهض (6)
~~في مقابل الأصول والعمومات، إذ ليس فيها تأسيس قواعد جديدة لتخالف القواعد
~~المتداولة بين الفقهاء.
# أما حكاية تبعية العقود وما قام مقامها للقصود، ففيها:
# أولا: أن المعاطاة ليست عند القائل بالإباحة المجردة من العقود، ولا من
~~القائم مقامها شرعا، فإن تبعية العقد للقصد وعدم انفكاكه عنه إنما هو لأجل
~~دليل صحة ذلك العقد، بمعنى ترتب الأثر المقصود عليه، فلا يعقل حينئذ الحكم
~~بالصحة مع ms0316 عدم ترتب الأثر المقصود عليه،
# PageV03P046
# أما المعاملات الفعلية التي لم يدل على صحتها دليل، فلا يحكم بترتب الأثر
~~المقصود عليها، كما نبه عليه الشهيد في كلامه المتقدم (1) من أن السبب
~~الفعلي لا يقوم مقام السبب القولي في المبايعات (2)، نعم إذا دل الدليل على
~~ترتب أثر عليه حكم به (3) وإن لم يكن مقصودا.
# وثانيا: أن تخلف العقد عن مقصود المتبايعين كثير، فإنهم أطبقوا على أن
~~عقد المعاوضة إذا كان فاسدا يؤثر في ضمان كل من العوضين القيمة (4)، لإفادة
~~العقد الفاسد الضمان عندهم فيما يقتضيه صحيحه، مع أنهما لم يقصدا إلا ضمان
~~كل منهما بالآخر.
# وتوهم: أن دليلهم على ذلك " قاعدة اليد "، مدفوع: بأنه لم يذكر هذا الوجه
~~إلا بعضهم معطوفا على الوجه الأول، وهو إقدامهما على الضمان، فلاحظ المسالك
~~(5).
# وكذا الشرط الفاسد (6) لم يقصد المعاملة إلا (7) مقرونة به غير مفسد عند
~~أكثر القدماء.
# PageV03P047
# وبيع ما يملك وما لا يملك صحيح عند الكل.
# وبيع الغاصب لنفسه يقع للمالك مع إجازته على قول كثير (1).
# وترك ذكر الأجل في العقد المقصود به الانقطاع يجعله دائما، على قول نسبه
~~في المسالك وكشف اللثام إلى المشهور (2).
# نعم، الفرق بين العقود وما نحن فيه: أن التخلف عن القصود (3) يحتاج إلى
~~الدليل المخرج عن أدلة صحة العقود، وفيما نحن فيه عدم الترتب مطابق للأصل.
# وأما ما ذكره من لزوم كون إرادة التصرف مملكا، فلا بأس بالتزامه إذا كان
~~مقتضى الجمع بين الأصل ودليل جواز التصرف المطلق، وأدلة توقف بعض التصرفات
~~على الملك، فيكون كتصرف ذي الخيار والواهب فيما انتقل عنهما بالوطء والبيع
~~والعتق وشبهها (4).
# وأما ما ذكره من تعلق الأخماس والزكوات - إلى آخر ما ذكره - فهو استبعاد
~~محض، ودفعه بمخالفته (5) للسيرة رجوع إليها، مع أن تعلق الاستطاعة الموجبة
~~للحج، وتحقق الغنى المانع عن استحقاق الزكاة، لا يتوقفان على الملك.
# PageV03P048
# وأما كون التصرف مملكا للجانب الآخر، فقد ظهر جوابه.
# وأما كون التلف مملكا للجانبين، فإن ثبت بإجماع أو سيرة - كما هو الظاهر
~~- كان كل من المالين مضمونا بعوضه، فيكون ms0317 تلفه في يد كل منهما من ماله
~~مضمونا بعوضه، نظير تلف المبيع قبل قبضه في يد البائع، لأن هذا هو مقتضى
~~الجمع بين هذا الإجماع وبين عموم " على اليد ما أخذت " (1) وبين أصالة عدم
~~الملك إلا في الزمان المتيقن وقوعه (2) فيه.
# توضيحه: أن الإجماع لما دل على عدم ضمانه بمثله أو قيمته، حكم بكون التلف
~~(3) من مال ذي اليد، رعاية لعموم " على اليد ما أخذت "، فذلك الاجماع مع
~~العموم المذكور بمنزلة الرواية الواردة في أن: تلف المبيع قبل قبضه من مال
~~بائعه (4)، فإذا قدر التلف (5) من مال ذي اليد (6)، فلا بد من أن يقدر في
~~آخر أزمنة إمكان تقديره، رعاية لأصالة عدم حدوث الملكية قبله، كما يقدر
~~ملكية المبيع للبائع وفسخ البيع من حين التلف، استصحابا لأثر العقد.
# وأما ما ذكره من صورة غصب المأخوذ بالمعاطاة، فالظاهر على
# PageV03P049
# القول بالإباحة أن لكل منهما المطالبة ما دام باقيا، وإذا تلف، فظاهر
~~إطلاقهم " التملك (1) بالتلف ": تلفه من مال المغصوب منه. نعم، لو [لا] (2)
~~قام إجماع كان تلفه من مال المالك لو لم يتلف عوضه قبله.
# وأما ما ذكره من حكم النماء، فظاهر المحكي عن بعض أن القائل بالإباحة لا
~~يقول بانتقال النماء إلى الآخذ (3)، بل حكمه حكم أصله، ويحتمل أن يحدث
~~النماء في ملكه بمجرد الإباحة.
# ثم إنك بملاحظة ما ذكرنا (4) تقدر على التخلص عن سائر ما ذكره، مع أنه
~~رحمه الله لم يذكرها للاعتماد، والإنصاف: أنها استبعادات في محلها.
# وبالجملة، فالخروج عن أصالة عدم الملك المعتضد بالشهرة المحققة إلى زمان
~~المحقق الثاني، وبالاتفاق المدعى في الغنية (5) والقواعد (6) - هنا - وفي
~~المسالك - في مسألة توقف الهبة على الإيجاب والقبول (7) - مشكل، ورفع اليد
~~عن عموم أدلة البيع والهبة ونحوهما المعتضدة بالسيرة
# PageV03P050
# القطعية المستمرة، وبدعوى الاتفاق المتقدم عن المحقق الثاني (1) - بناء
~~على تأويله لكلمات القائلين بالإباحة - أشكل.
# فالقول الثاني لا يخلو عن قوة.
# وعليه، فهل هي لازمة ابتداء مطلقا؟ كما حكي عن ظاهر المفيد رحمه الله
~~(2)، أو بشرط كون الدال على التراضي لفظا؟ كما حكي ms0318 عن بعض معاصري الشهيد
~~الثاني (3)، وقواه جماعة من متأخري المحدثين (4)، أو هي غير لازمة مطلقا
~~فيجوز لكل منهما الرجوع في ماله؟ كما عليه أكثر القائلين بالملك، بل كلهم
~~عدا من عرفت، وجوه:
# أوفقها بالقواعد هو الأول، بناء على أصالة اللزوم في الملك، للشك في
~~زواله بمجرد رجوع مالكه الأصلي.
# ودعوى: أن الثابت هو الملك المشترك بين المتزلزل والمستقر، والمفروض
~~انتفاء الفرد الأول بعد الرجوع، والفرد الثاني كان مشكوك الحدوث من أول
~~الأمر، فلا ينفع الاستصحاب، بل ربما يزاد استصحاب بقاء علقة المالك الأول،
~~مدفوعة - مضافا إلى إمكان دعوى كفاية تحقق القدر المشترك في الاستصحاب،
~~فتأمل -: بأن انقسام الملك إلى المتزلزل والمستقر ليس باعتبار اختلاف في
~~حقيقته، وإنما هو باعتبار حكم الشارع عليه في
# PageV03P051
# بعض المقامات بالزوال برجوع المالك الأصلي. ومنشأ هذا الاختلاف اختلاف
~~حقيقة السبب المملك، لا اختلاف حقيقة الملك. فجواز الرجوع وعدمه من الأحكام
~~الشرعية للسبب، لا من الخصوصيات المأخوذة في المسبب.
# ويدل عليه - مع أنه يكفي في الاستصحاب الشك في أن اللزوم من خصوصيات
~~الملك. أو من لوازم السبب المملك، ومع أن المحسوس بالوجدان أن إنشاء الملك
~~في الهبة اللازمة وغيرها على نهج (1) واحد -:
# أن اللزوم والجواز لو كانا (2) من خصوصيات الملك، فإما أن يكون تخصيص
~~القدر المشترك بإحدى الخصوصيتين بجعل المالك، أو بحكم الشارع.
# فإن كان الأول، كان اللازم التفصيل بين أقسام التمليك المختلفة بحسب (3)
~~قصد الرجوع، وقصد عدمه، أو عدم قصده، وهو بديهي البطلان، إذ لا تأثير لقصد
~~المالك في الرجوع وعدمه.
# وإن كان الثاني، لزم إمضاء الشارع العقد على غير ما قصده المنشئ، وهو
~~باطل في العقود، لما تقدم أن العقود المصححة (4) عند الشارع تتبع القصود،
~~وإن أمكن القول بالتخلف هنا في مسألة المعاطاة، بناء على ما ذكرنا سابقا
~~انتصارا للقائل بعدم الملك: من منع وجوب
# PageV03P052
# إمضاء المعاملات الفعلية على طبق قصود المتعاطيين (1)، لكن الكلام في
~~قاعدة اللزوم في الملك يشمل (2) العقود أيضا.
# وبالجملة، فلا إشكال في أصالة اللزوم في كل عقد شك في لزومه ms0319 شرعا، وكذا
~~لو شك في أن الواقع في الخارج هو العقد اللازم أو الجائز، كالصلح من دون
~~عوض، والهبة. نعم، لو تداعيا احتمل التحالف في الجملة.
# ويدل على اللزوم - مضافا إلى ما ذكر - عموم قوله (3) صلى الله عليه وآله
~~وسلم:
# " الناس مسلطون على أموالهم " (4) فإن مقتضى السلطنة أن لا يخرج عن
~~ملكيته (5) بغير اختياره، فجواز تملكه عنه بالرجوع فيه من دون رضاه مناف
~~للسلطنة المطلقة.
# فاندفع ما ربما يتوهم: من أن غاية مدلول الرواية سلطنة الشخص على ملكه،
~~ولا نسلم ملكيته (6) له بعد رجوع المالك الأصلي.
# ولما (7) ذكرنا تمسك المحقق رحمه الله - في الشرائع - على لزوم القرض
# PageV03P053
# بعد القبض: بأن فائدة الملك السلطنة (1)، ونحوه العلامة رحمه الله في
~~موضع (2) آخر (3).
# ومنه يظهر جواز التمسك بقوله عليه السلام: " لا يحل مال امرئ إلا عن طيب
~~نفسه " (4)، حيث دل على انحصار سبب حل مال الغير أو جزء سببه في رضا
~~المالك، فلا يحل بغير رضاه.
# وتوهم: تعلق الحل بمال الغير، وكونه مال الغير بعد الرجوع أول الكلام،
~~مدفوع: بما تقدم (5)، مع أن (6) تعلق الحل بالمال يفيد العموم، بحيث يشمل
~~التملك أيضا، فلا يحل التصرف فيه ولا تملكه إلا بطيب نفس المالك.
# ويمكن الاستدلال أيضا بقوله تعالى: * (لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل
~~إلا أن تكون تجارة عن تراض) * (7)، ولا ريب أن الرجوع
# PageV03P054
# ليست (1) تجارة، ولا عن تراض، فلا يجوز أكل المال.
# والتوهم المتقدم في السابق [غير] (2) جار هنا، لأن حصر مجوز أكل المال في
~~التجارة إنما يراد به أكله على أن يكون ملكا للآكل لا لغيره.
# ويمكن التمسك أيضا بالجملة المستثنى منها، حيث إن أكل المال ونقله عن
~~مالكه بغير رضا المالك، أكل وتصرف بالباطل عرفا.
# نعم، بعد إذن المالك الحقيقي - وهو الشارع - وحكمه بالتسلط (3) على فسخ
~~المعاملة من دون رضا المالك يخرج عن (4) البطلان، ولذا كان أكل المارة من
~~الثمرة الممرور بها أكلا بالباطل لولا إذن المالك الحقيقي، وكذا الأخذ
~~بالشفعة، والفسخ بالخيار، وغير ذلك من الأسباب (5) القهرية.
# هذا كله، مضافا إلى ms0320 ما دل على لزوم خصوص البيع، مثل قوله صلى الله عليه
~~وآله وسلم: " البيعان بالخيار ما لم يفترقا " (6).
# PageV03P055
# وقد يستدل أيضا بعموم قوله تعالى: * (أوفوا بالعقود) * (1)، بناء على أن
~~العقد هو مطلق العهد، كما في صحيحة عبد الله بن سنان (2)، أو العهد المشدد،
~~كما عن بعض أهل اللغة (3)، وكيف كان، فلا يختص باللفظ فيشمل المعاطاة.
# وكذلك قوله صلى الله عليه وآله وسلم: " المؤمنون عند شروطهم " (4)، فإن
~~الشرط لغة مطلق الالتزام (5)، فيشمل ما كان بغير اللفظ.
# والحاصل: أن الحكم باللزوم في مطلق الملك وفي خصوص البيع مما لا ينكر،
~~إلا أن الظاهر فيما نحن فيه قيام الإجماع على عدم لزوم المعاطاة، بل ادعاه
~~صريحا بعض الأساطين في شرح القواعد (6)، ويعضده الشهرة المحققة، بل لم يوجد
~~به قائل إلى زمان بعض متأخري المتأخرين (7)، فإن العبارة المحكية عن المفيد
~~رحمه الله (8) في المقنعة لا تدل
# PageV03P056
# على هذا القول - كما عن المختلف الاعتراف به (1) - فإنه قال (2): ينعقد
~~البيع على تراض بين الاثنين فيما يملكان التبايع له إذا عرفاه جميعا،
~~وتراضيا بالبيع، وتقابضا، وافترقا بالأبدان (3)، انتهى.
# ويقوى إرادة بيان شروط صحة العقد الواقع بين اثنين وتأثيره في اللزوم،
~~وكأنه لذلك (4) حكى كاشف الرموز عن المفيد والشيخ رحمهما الله:
# أنه لا بد في البيع عندهما من لفظ مخصوص (5).
# وقد تقدم دعوى الإجماع من الغنية على عدم كونها بيعا (6)، وهو نص في عدم
~~اللزوم، ولا يقدح كونه ظاهرا في عدم الملكية الذي لا نقول به.
# وعن جامع المقاصد: يعتبر اللفظ في العقود اللازمة بالإجماع (7).
# نعم، قول العلامة رحمه الله في التذكرة: " إن الأشهر عندنا أنه لا بد
# PageV03P057
# من الصيغة " (1) يدل على وجود الخلاف المعتد به في المسألة، ولو كان
~~المخالف شاذا لعبر بالمشهور، وكذلك نسبته في المختلف إلى الأكثر (2)، وفي
~~التحرير: أن الأقوى أن المعاطاة غير لازمة (3).
# ثم لو فرضنا الاتفاق من العلماء على عدم لزومها - مع ذهاب كثيرهم أو
~~أكثرهم إلى أنها ليست مملكة، وإنما تفيد الإباحة - لم يكن هذا الاتفاق
~~كاشفا، إذ القول باللزوم فرع ms0321 الملكية، ولم يقل بها إلا بعض من تأخر عن
~~المحقق الثاني (4) تبعا له، وهذا مما يوهن حصول القطع - بل الظن - من
~~الاتفاق المذكور، لأن قول الأكثر بعدم اللزوم سالبة بانتفاء (5) الموضوع.
# نعم، يمكن أن يقال - بعد ثبوت الاتفاق المذكور -: إن أصحابنا بين قائل
~~بالملك الجائز، وبين قائل بعدم الملك رأسا، فالقول بالملك اللازم قول ثالث،
~~فتأمل.
# وكيف كان، فتحصيل الإجماع على وجه استكشاف قول الإمام عن قول غيره من
~~العلماء - كما هو طريق (6) المتأخرين - مشكل،
# PageV03P058
# لما ذكرنا (1) وإن كان هذا لا يقدح في الإجماع على طريق القدماء، كما بين
~~في الأصول (2).
# وبالجملة، فما ذكره في المسالك من قوله - بعد ذكر قول من اعتبر (3) مطلق
~~اللفظ في اللزوم -: " ما أحسنه وأمتن (4) دليله إن لم يكن إجماع (5) على
~~خلافه " (6) في غاية الحسن والمتانة.
# والإجماع وإن لم يكن محققا على وجه يوجب القطع، إلا أن المظنون قويا
~~تحققه على عدم اللزوم، مع عدم لفظ دال على إنشاء التمليك، سواء لم يوجد لفظ
~~أصلا أم وجد ولكن لم ينشأ التمليك به (7)، بل كان من جملة القرائن على قصد
~~التمليك بالتقابض.
# وقد يظهر ذلك من غير واحد من الأخبار (8)، بل يظهر (9) منها أن إيجاب
~~البيع باللفظ دون مجرد التعاطي كان متعارفا بين أهل السوق والتجار.
# PageV03P059
# بل يمكن دعوى السيرة على عدم الاكتفاء في البيوع الخطيرة التي يراد بها
~~عدم الرجوع بمجرد التراضي. نعم، ربما يكتفون بالمصافقة، فيقول البائع: بارك
~~الله لك، أو ما أدى هذا المعنى بالفارسية (1). نعم، يكتفون بالتعاطي في
~~المحقرات ولا يلتزمون بعدم جواز الرجوع فيها، بل ينكرون على الممتنع عن
~~الرجوع مع بقاء العينين. نعم، الاكتفاء في اللزوم (2) بمطلق الإنشاء القولي
~~غير بعيد، للسيرة ولغير واحد من الأخبار، كما سيجئ إن شاء الله تعالى في
~~شروط الصيغة.
# بقي الكلام في الخبر الذي تمسك به في باب المعاطاة، تارة على عدم إفادة
~~المعاطاة إباحة التصرف، وأخرى على عدم إفادتها اللزوم، جمعا بينه وبين ما
~~دل على صحة مطلق البيع - كما صنعه في الرياض ms0322 (3) - وهو قوله عليه السلام: "
~~إنما يحلل الكلام ويحرم الكلام ".
# وتوضيح المراد منه يتوقف على بيان تمام الخبر، وهو ما رواه ثقة الإسلام
~~في باب " بيع ما ليس عنده "، والشيخ في باب " النقد والنسيئة " عن ابن أبي
~~عمير، عن يحيى بن الحجاج، عن خالد بن الحجاج (4) - أو ابن نجيح (5) - قال:
~~" قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الرجل
# PageV03P060
# يجيئني ويقول: اشتر لي هذا الثوب وأربحك كذا وكذا. فقال: أليس إن شاء أخذ
~~وإن شاء ترك؟ قلت: بلى. قال: لا بأس، إنما يحلل الكلام ويحرم الكلام (1) "
~~(2).
# وقد ورد بمضمون هذا الخبر روايات أخر مجردة عن قوله عليه السلام:
# " إنما يحلل... الخ " (3)، كلها تدل على أنه لا بأس بهذه المواعدة
~~والمقاولة ما لم يوجب بيع المتاع قبل أن يشتريه من صاحبه.
# ونقول: إن هذه الفقرة - مع قطع النظر عن صدر الرواية - تحتمل وجوها:
# الأول: أن يراد من " الكلام " في المقامين اللفظ الدال على التحليل
~~والتحريم (4)، بمعنى أن تحريم شئ وتحليله لا يكون إلا بالنطق بهما، فلا
~~يتحقق بالقصد المجرد عن الكلام، ولا بالقصد المدلول عليه بالأفعال دون
~~الأقوال.
# الثاني: أن يراد ب‍ " الكلام " اللفظ مع مضمونه، كما في قولك:
# " هذا الكلام صحيح " أو " فاسد "، لا مجرد اللفظ - أعني الصوت - ويكون
~~المراد: أن المطلب الواحد يختلف حكمه الشرعي حلا وحرمة (5)
# PageV03P061
# باختلاف المضامين المؤداة بالكلام، مثلا (1): المقصود الواحد، وهو
~~التسليط على البضع مدة معينة يتأتى بقولها: " ملكتك بضعي " أو " سلطتك عليه
~~" أو " آجرتك نفسي " أو " أحللتها لك "، وبقولها:
# " متعتك (2) نفسي بكذا "، فما عدا الأخير موجب لتحريمه، والأخير محلل،
~~وبهذا (3) المعنى ورد قوله عليه السلام: " إنما يحرم الكلام " في عدة من
~~روايات المزارعة (4).
# منها: ما في التهذيب عن ابن محبوب، عن خالد بن جرير (5)، عن أبي الربيع
~~الشامي، عن أبي عبد الله عليه السلام: أنه سئل عن الرجل يزرع أرض رجل آخر
~~فيشترط عليه ثلثا للبذر، وثلثا للبقر، فقال:
# " لا ينبغي له أن يسمي بذرا ولا بقرا، ولكن يقول لصاحب الأرض:
# أزرع في أرضك ولك منها كذا ms0323 وكذا: نصف، أو ثلث، أو ما كان من شرط، ولا
~~يسمي بذرا ولا بقرا، فإنما يحرم الكلام " (6).
# PageV03P062
# الثالث: أن يراد ب‍ " الكلام " في الفقرتين الكلام الواحد، ويكون تحليله
~~وتحريمه (1) باعتبار (2) وجوده وعدمه، فيكون وجوده محللا وعدمه محرما، أو
~~بالعكس، أو باعتبار محله وغير محله، فيحل في محله ويحرم في غيره، ويحتمل
~~هذا الوجه الروايات الواردة في المزارعة.
# الرابع: أن يراد من الكلام المحلل خصوص المقاولة والمواعدة، ومن الكلام
~~المحرم إيجاب البيع وإيقاعه.
# ثم إن الظاهر عدم إرادة المعنى الأول، لأنه مع لزوم تخصيص الأكثر - حيث
~~إن ظاهره حصر أسباب التحليل والتحريم في الشريعة في اللفظ - يوجب عدم
~~ارتباطه بالحكم المذكور في الخبر جوابا عن السؤال، مع كونه كالتعليل له،
~~لأن ظاهر الحكم - كما يستفاد من عدة روايات أخر (3) - تخصيص الجواز بما إذا
~~لم يوجب البيع على الرجل قبل شراء (4) المتاع من مالكه، ولا دخل لاشتراط
~~النطق في التحليل والتحريم في هذا الحكم أصلا، فكيف يعلل به؟
# وكذا المعنى الثاني، إذ ليس هنا مطلب واحد حتى يكون تأديته بمضمون محللا،
~~وبآخر محرما.
# PageV03P063
# فتعين: المعنى الثالث، وهو: أن الكلام الدال على الالتزام بالبيع لا يحرم
~~هذه المعاملة إلا وجوده قبل شراء العين التي يريدها الرجل، لأنه بيع ما ليس
~~عنده، ولا يحلل إلا عدمه، إذ مع عدم الكلام الموجب لالتزام البيع لم يحصل
~~إلا التواعد بالمبايعة، وهو غير مؤثر.
# فحاصل الرواية: أن سبب التحليل والتحريم في هذه المعاملة منحصر في الكلام
~~عدما ووجودا (1).
# أو المعنى الرابع، وهو: أن المقاولة والمراضاة مع المشتري الثاني قبل
~~اشتراء العين محلل للمعاملة، وإيجاب البيع معه محرم لها.
# وعلى كلا المعنيين يسقط الخبر عن الدلالة على اعتبار الكلام في التحليل،
~~كما هو المقصود في مسألة المعاطاة.
# نعم، يمكن استظهار اعتبار الكلام في إيجاب البيع بوجه آخر - بعد ما عرفت
~~من أن (2) المراد ب‍ " الكلام " هو إيجاب البيع - بأن يقال: إن حصر المحلل
~~والمحرم في الكلام لا يتأتى إلا مع انحصار إيجاب البيع في الكلام، إذ لو
~~وقع ms0324 بغير الكلام لم ينحصر المحلل والمحرم في الكلام، إلا أن يقال: إن وجه
~~انحصار إيجاب البيع في الكلام في مورد الرواية هو عدم إمكان المعاطاة في
~~خصوص المورد، إذ المفروض أن المبيع عند مالكه الأول، فتأمل.
# وكيف كان، فلا تخلو الرواية عن إشعار أو ظهور. كما يشعر به قوله عليه
~~السلام في رواية أخرى واردة في هذا الحكم أيضا، وهي رواية
# PageV03P064
# يحيى بن الحجاج عن أبي عبد الله عليه السلام: " عن رجل قال لي: اشتر لي
~~هذا الثوب أو هذه الدابة، وبعنيها أربحك (1) فيها كذا وكذا؟ قال:
# لا بأس بذلك، اشترها، ولا تواجبه البيع قبل أن تستوجبها أو تشتريها "
~~(2)، فإن الظاهر أن المراد من مواجبة البيع ليس مجرد إعطاء العين للمشتري
~~(3).
# ويشعر به أيضا رواية العلاء الواردة في نسبة الربح إلى أصل المال، قال: "
~~قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الرجل يريد أن يبيع بيعا فيقول: أبيعك بده
~~دوازده، [أو ده يازده] (4)؟ فقال: لا بأس، إنما هذه " المراوضة " فإذا جمع
~~البيع جعله جملة واحدة " (5)، فإن ظاهره - على ما فهمه بعض الشراح (6) -:
~~أنه لا يكره ذلك في المقاولة التي قبل العقد، وإنما يكره حين العقد.
# وفي صحيحة ابن سنان: " لا بأس بأن تبيع الرجل المتاع ليس عندك، تساومه ثم
~~تشتري له نحو الذي طلب، ثم توجبه على نفسك، ثم تبيعه منه بعد " (7).
# PageV03P065
# وينبغي التنبيه على أمور:
# الأول الظاهر (1): أن المعاطاة قبل اللزوم - على القول بإفادتها الملك -
~~بيع، بل الظاهر من كلام المحقق الثاني في جامع المقاصد (2): أنه مما لا
~~كلام فيه حتى عند القائلين بكونها فاسدة، كالعلامة في النهاية (3). ودل على
~~ذلك تمسكهم له بقوله تعالى: * (أحل الله البيع) * (4).
# وأما على القول بإفادتها للإباحة (5)، فالظاهر: أنها (6) بيع عرفي لم
~~يؤثر شرعا إلا الإباحة، فنفي البيع عنها في كلامهم (7) ومعاقد إجماعاتهم
~~(8) هو البيع المفيد شرعا اللزوم زيادة على الملك.
# هذا على ما اخترناه سابقا (9): من أن مقصود المتعاطيين في
# PageV03P066
# المعاطاة التملك (1) والبيع (2)، وأما على ما احتمله بعضهم (3) - بل
~~استظهره (4) -: من أن محل ms0325 الكلام هو ما إذا قصدا (5) مجرد الإباحة، فلا
~~إشكال في عدم كونها بيعا عرفا، ولا شرعا.
# وعلى هذا فلا بد عند الشك في اعتبار شرط فيها من الرجوع إلى الأدلة
~~الدالة على صحة هذه الإباحة العوضية من خصوص أو عموم، وحيث إن المناسب لهذا
~~القول التمسك في مشروعيته بعموم:
# " الناس مسلطون على أموالهم " (6) كان مقتضى القاعدة هو نفي شرطية غير ما
~~ثبت شرطيته، كما أنه لو تمسك لها بالسيرة كان مقتضى القاعدة العكس.
# والحاصل: أن المرجع - على هذا - عند الشك في شروطها، هي أدلة هذه
~~المعاملة، سواء اعتبرت في البيع أم لا.
# وأما على المختار: من أن الكلام فيما قصد (7) به البيع، فهل (8)
# PageV03P067
# يشترط فيه شروط البيع مطلقا، أم لا كذلك، أم يبتني (1) على القول
~~بإفادتها للملك، والقول بعدم إفادتها إلا الإباحة (2)؟ وجوه:
# يشهد للأول: كونها بيعا عرفا، فيشترط (3) فيها جميع ما دل على اشتراطه في
~~البيع.
# ويؤيده: أن محل النزاع بين العامة والخاصة في المعاطاة هو: أن الصيغة
~~معتبرة في البيع كسائر الشرائط، أم لا؟ - كما يفصح عنه عنوان المسألة في
~~كتب كثير من الخاصة والعامة (4) - فما انتفى فيه غير الصيغة من شروط البيع،
~~خارج عن هذا العنوان وإن فرض مشاركا له في الحكم، ولذا ادعى (5) في
~~الحدائق: أن المشهور بين القائلين بعدم لزوم المعاطاة: صحة المعاطاة
~~المذكورة إذا استكملت (6) شروط البيع غير الصيغة المخصوصة، وأنها تفيد
~~إباحة تصرف كل منهما فيما صار إليه من العوض (7).
# ومقابل المشهور في كلامه، قول العلامة رحمه الله في النهاية بفساد
~~المعاطاة (8) - كما صرح به بعد ذلك - فلا يكون كلامه موهما لثبوت
# PageV03P068
# الخلاف في اشتراط صحة المعاطاة باستجماع شرائط البيع.
# ويشهد للثاني: أن البيع في النص والفتوى ظاهر فيما حكم فيه باللزوم، وثبت
~~له الخيار في قولهم: " البيعان بالخيار ما لم يفترقا "، ونحوه.
# أما على القول بالإباحة، فواضح، لأن المعاطاة ليست على هذا القول بيعا في
~~نظر الشارع والمتشرعة، إذ لا نقل فيه عند الشارع، فإذا ثبت إطلاق الشارع
~~عليه في مقام (1)، فنحمله ms0326 على الجري على ما هو بيع باعتقاد العرف، لاشتماله
~~على النقل في نظرهم، وقد تقدم سابقا - في تصحيح دعوى الإجماع على عدم كون
~~المعاطاة بيعا (2) - بيان ذلك.
# وأما على القول بالملك، فلأن المطلق ينصرف إلى الفرد المحكوم باللزوم في
~~قولهم: " البيعان بالخيار "، وقولهم: " إن الأصل في البيع اللزوم، والخيار
~~إنما ثبت لدليل "، و " أن البيع بقول مطلق (3) من العقود اللازمة "،
~~وقولهم: " البيع هو العقد الدال على كذا "، ونحو ذلك.
# وبالجملة، فلا يبقى للمتأمل شك في أن إطلاق البيع في النص والفتوى يراد
~~به ما لا يجوز فسخه إلا بفسخ عقده بخيار أو بتقايل (4).
# ووجه الثالث: ما تقدم للثاني على القول بالإباحة، من سلب
# PageV03P069
# البيع عنه، وللأول على القول بالملك، من صدق البيع عليه حينئذ وإن لم يكن
~~لازما.
# ويمكن الفرق بين الشرط الذي ثبت اعتباره في البيع من النص، فيحمل على
~~البيع العرفي وإن لم يفد عند الشارع إلا الإباحة، وبين ما ثبت بالإجماع على
~~اعتباره في البيع بناء على انصراف " البيع " في كلمات المجمعين إلى العقد
~~اللازم.
# والاحتمال الأول لا يخلو عن قوة، لكونها بيعا ظاهرا على القول بالملك -
~~كما عرفت من جامع المقاصد (1) -، وأما على القول بالإباحة، فلأنها لم تثبت
~~إلا في المعاملة الفاقدة للصيغة فقط، فلا تشمل الفاقدة للشرط الآخر أيضا.
# ثم إنه حكي عن الشهيد رحمه الله في حواشيه على القواعد أنه - بعد ما منع
~~من إخراج المأخوذ بالمعاطاة في الخمس والزكاة وثمن الهدي إلا بعد تلف
~~العين، يعني العين الأخرى - ذكر: أنه يجوز أن يكون الثمن والمثمن في
~~المعاطاة مجهولين، لأنها ليست عقدا، وكذا جهالة الأجل، وأنه لو اشترى أمة
~~بالمعاطاة لم يجز له (2) نكاحها قبل تلف الثمن (3)، انتهى. وحكي عنه في باب
~~الصرف أيضا: أنه لا يعتبر التقابض في المجلس في معاطاة النقدين (4).
# PageV03P070
# أقول: حكمه قدس سره بعدم جواز إخراج المأخوذ بالمعاطاة في الصدقات
~~الواجبة وعدم جواز نكاح المأخوذ بها، صريح في عدم (1) إفادتها للملك، إلا
~~أن حكمه رحمه الله بعدم اعتبار الشروط المذكورة ms0327 (2) للبيع والصرف معللا بأن
~~المعاطاة ليست عقدا، يحتمل أن يكون باعتبار عدم الملك، حيث إن المفيد للملك
~~منحصر في العقد، وأن يكون باعتبار عدم اللزوم، حيث إن الشروط المذكورة
~~شرائط للبيع العقدي اللازم.
# والأقوى: اعتبارها وإن قلنا بالإباحة، لأنها بيع عرفي وإن لم يفد شرعا
~~إلا الإباحة، ومورد الأدلة الدالة على اعتبار تلك الشروط هو البيع العرفي
~~لا خصوص العقدي، بل تقييدها بالبيع العقدي تقييد بغير الغالب، ولما عرفت من
~~أن الأصل في المعاطاة بعد القول بعدم الملك، الفساد وعدم تأثيره شيئا، خرج
~~ما هو محل الخلاف بين العلماء من حيث اللزوم والعدم، وهو المعاملة الجامعة
~~للشروط عدا الصيغة، وبقي الباقي.
# وبما ذكرنا يظهر وجه تحريم الربا فيها (3) أيضا وإن خصصنا الحكم بالبيع،
~~بل الظاهر التحريم حتى عند من لا يراها (4) مفيدة للملك، لأنها معاوضة
~~عرفية وإن لم تفد الملك، بل معاوضة شرعية، كما (5) اعترف بها
# PageV03P071
# الشهيد رحمه الله في موضع من الحواشي، حيث قال: إن المعاطاة معاوضة
~~مستقلة جائزة أو لازمة (1)، انتهى.
# ولو قلنا بأن المقصود للمتعاطيين (2) الإباحة لا الملك، فلا يبعد أيضا
~~جريان الربا، لكونها معاوضة عرفا، فتأمل (3).
# وأما حكم جريان الخيار فيها قبل اللزوم، فيمكن نفيه على المشهور، لأنها
~~إباحة (4) عندهم، فلا معنى للخيار (5).
# وإن قلنا بإفادة الملك، فيمكن القول بثبوت الخيار فيه (6) مطلقا، بناء
~~على صيرورتها بيعا بعد اللزوم - كما سيأتي عند تعرض الملزمات - فالخيار
~~موجود من زمان المعاطاة، إلا أن أثره يظهر بعد اللزوم، وعلى هذا فيصح
~~إسقاطه والمصالحة عليه قبل اللزوم.
# ويحتمل أن يفصل بين الخيارات المختصة بالبيع، فلا تجري، لاختصاص أدلتها
~~بما وضع على اللزوم من غير جهة الخيار (7)، وبين
# PageV03P072
# غيرها - كخيار الغبن والعيب بالنسبة إلى الرد دون الأرش - فتجري (1)،
~~لعموم أدلتها.
# وأما حكم الخيار بعد اللزوم، فسيأتي (2) بعد ذكر الملزمات إن شاء الله
~~(3).
# PageV03P073
# الأمر الثاني إن المتيقن من مورد المعاطاة: هو حصول التعاطي فعلا من
~~الطرفين، فالملك أو الإباحة في كل منهما بالإعطاء، فلو حصل الإعطاء من جانب
~~واحد لم يحصل ما ms0328 يوجب إباحة الآخر أو ملكيته، فلا يتحقق المعاوضة ولا
~~الإباحة رأسا، لأن كلا منهما ملك أو مباح في مقابل ملكية (1) الآخر أو
~~إباحته، إلا أن الظاهر من جماعة من متأخري المتأخرين (2) - تبعا للشهيد في
~~الدروس (3) - جعله (4) من المعاطاة، ولا ريب أنه لا يصدق معنى المعاطاة،
~~لكن هذا لا يقدح في جريان حكمها عليه، بناء على عموم الحكم لكل بيع فعلي،
~~فيكون إقباض أحد العوضين من مالكه تمليكا له بعوض، أو مبيحا (5) له به،
~~وأخذ الآخر له تملكا له بالعوض، أو إباحة له بإزائه، فلو كان المعطى هو
~~الثمن كان
# PageV03P074
# دفعه على القول بالملك والبيع (1) اشتراء، وأخذه بيعا للمثمن به، فيحصل
~~الإيجاب والقبول الفعليان (2) بفعل واحد في زمان واحد.
# ثم صحة هذا على القول بكون المعاطاة بيعا مملكا واضحة، إذ يدل عليها ما
~~دل على صحة المعاطاة من الطرفين، وأما على القول بالإباحة، فيشكل بأنه بعد
~~عدم حصول الملك بها لا دليل على تأثيرها في الإباحة، اللهم إلا أن يدعى
~~قيام السيرة عليها، كقيامها على المعاطاة الحقيقية.
# وربما يدعى انعقاد المعاطاة بمجرد إيصال الثمن وأخذ المثمن من غير صدق
~~إعطاء أصلا، فضلا عن التعاطي، كما تعارف أخذ الماء مع غيبة السقاء، ووضع
~~الفلس في المكان المعد له إذا علم من حال السقاء الرضا بذلك، وكذا غير
~~الماء من المحقرات كالخضروات (3) ونحوها، ومن هذا القبيل الدخول في الحمام
~~ووضع الأجرة في كوز صاحب الحمام مع غيبته.
# فالمعيار في المعاطاة: وصول العوضين، أو أحدهما (4) مع الرضا بالتصرف،
~~ويظهر ذلك من المحقق الأردبيلي رحمه الله أيضا في مسألة المعاطاة (5)،
~~وسيأتي توضيح ذلك في مقامه (6) إن شاء الله.
# PageV03P075
# ثم إنه لو قلنا بأن اللفظ الغير المعتبر في العقد كالفعل في انعقاد
~~المعاطاة، أمكن خلو المعاطاة من الإعطاء والإيصال رأسا، فيتقاولان على
~~مبادلة شئ بشئ من غير إيصال، ولا يبعد صحته مع صدق البيع عليه بناء على
~~الملك، وأما على القول بالإباحة، فالإشكال المتقدم هنا آكد. PageV03P076
# [الأمر] (1) الثالث تميز البائع من المشتري في المعاطاة الفعلية مع ms0329 كون
~~أحد العوضين مما تعارف جعله ثمنا - كالدراهم والدنانير والفلوس المسكوكة -
~~واضح، فإن صاحب الثمن هو المشتري ما لم يصرح بالخلاف.
# وأما مع كون العوضين من غيرها، فالثمن ما قصدا (2) قيامه مقام الثمن (3)
~~في العوضية، فإذا أعطى الحنطة في مقابل اللحم قاصدا إن هذا المقدار (4) من
~~الحنطة يسوي درهما هو ثمن اللحم، فيصدق عرفا (5) أنه اشترى اللحم بالحنطة،
~~وإذا انعكس انعكس الصدق، فيكون المدفوع بنية البدلية عن الدرهم والدينار هو
~~الثمن، وصاحبه هو (6) المشتري.
# ولو لم يلاحظ إلا كون أحدهما بدلا عن الآخر من دون نية قيام أحدهما مقام
~~الثمن في العوضية، أو لوحظ القيمة في كليهما، بأن لوحظ كون المقدار من
~~اللحم بدرهم، وذلك المقدار (7) من الحنطة بدرهم،
# PageV03P077
# فتعاطيا من غير سبق مقاولة تدل على كون أحدهما بالخصوص بائعا:
# ففي كونه بيعا وشراء بالنسبة إلى كل منهما، بناء على أن البيع لغة - كما
~~عرفت - مبادلة مال بمال، والاشتراء: ترك شئ والأخذ بغيره - كما عن بعض أهل
~~اللغة (1) - فيصدق على صاحب اللحم أنه باعه بحنطة، وأنه اشترى الحنطة،
~~فيحنث لو حلف على عدم بيع اللحم وعدم شراء الحنطة. نعم، لا يترتب عليهما
~~أحكام البائع ولا المشتري، لانصرافهما في أدلة تلك الأحكام إلى من اختص
~~بصفة (2) البيع أو الشراء، فلا يعم من كان في معاملة واحدة مصداقا لهما
~~باعتبارين.
# أو كونه بيعا بالنسبة إلى من يعطي أولا، لصدق الموجب عليه، وشراء بالنسبة
~~إلى الآخذ، لكونه قابلا عرفا.
# أو كونها (3) معاطاة مصالحة، لأنها بمعنى التسالم على شئ، ولذا حملوا
~~الرواية الواردة في قول أحد الشريكين لصاحبه: " لك ما عندك، ولي ما عندي "
~~(4) على الصلح (5).
# PageV03P078
# أو كونها معاوضة مستقلة لا يدخل تحت العناوين المتعارفة، وجوه.
# لا يخلو ثانيها عن قوة، لصدق تعريف " البائع " لغة وعرفا على الدافع
~~أولا، دون الآخر، وصدق " المشتري " على الآخذ أولا، دون الآخر، فتدبر.
~~PageV03P079
# [الأمر] (1) الرابع أن أصل المعاطاة - وهي إعطاء كل منهما الآخر (2) ماله
~~- يتصور بحسب قصد المتعاطيين على وجوه:
# أحدها: أن يقصد كل منهما تمليك ماله بمال ms0330 الآخر، فيكون الآخر (3) في أخذه
~~قابلا ومتملكا (4) بإزاء ما يدفعه، فلا يكون في دفعه العوض إنشاء تمليك، بل
~~دفع لما التزمه على نفسه بإزاء ما تملكه، فيكون الإيجاب والقبول (5) بدفع
~~العين الأولى وقبضها، فدفع العين الثاني (6) خارج عن حقيقة المعاطاة، فلو
~~مات الآخذ قبل دفع ماله مات بعد تمام المعاطاة، وبهذا الوجه صححنا سابقا
~~(7) عدم توقف المعاطاة على قبض كلا العوضين، فيكون إطلاق المعاطاة عليه من
~~حيث حصول المعاملة فيه بالعطاء دون القول، لا من حيث كونها متقومة
# PageV03P080
# بالعطاء من الطرفين.
# ومثله في هذا الإطلاق: لفظ " المصالحة " و " المساقاة " و " المزارعة " و
~~" المؤاجرة " وغيرها، وبهذا الإطلاق يستعمل المعاطاة في الرهن والقرض
~~والهبة، وربما يستعمل في المعاملة الحاصلة بالفعل ولو لم يكن عطاء، وفي
~~صحته تأمل.
# ثانيها (1): أن يقصد كل منهما تمليك الآخر ماله بإزاء تمليك ماله إياه،
~~فيكون تمليكا (2) بإزاء تمليك، فالمقاولة بين التمليكين لا الملكين،
~~والمعاملة متقومة بالعطاء من الطرفين (3)، فلو مات الثاني قبل الدفع لم
~~يتحقق المعاطاة.
# وهذا بعيد عن معنى البيع وقريب إلى الهبة المعوضة، لكون كل من المالين
~~خاليا عن العوض، لكن إجراء حكم الهبة المعوضة عليه مشكل، إذ لو لم يملكه
~~الثاني هنا لم يتحقق التمليك من الأول، لأنه إنما ملكه بإزاء تمليكه، فما
~~لم يتحقق تمليك الثاني لم يتحقق تمليكه (4)، إلا أن يكون تمليك الآخر له
~~ملحوظا عند تمليك الأول على نحو الداعي، لا العوض، فلا يقدح تخلفه.
# فالأولى أن يقال: إنها مصالحة وتسالم على أمر معين أو معاوضة مستقلة.
# PageV03P081
# ثالثها: أن يقصد الأول إباحة ماله بعوض، فيقبل الآخر بأخذه إياه، فيكون
~~الصادر من الأول الإباحة بالعوض، ومن الثاني - بقبوله لها - التمليك، كما
~~لو صرح بقوله: أبحت لك كذا بدرهم.
# رابعها: أن يقصد كل منهما الإباحة بإزاء إباحة الآخر (1)، فيكون إباحة
~~بإزاء إباحة، أو إباحة بداعي (2) إباحة، على ما تقدم نظيره في الوجه الثاني
~~من إمكان تصوره على نحو الداعي، وعلى نحو العوضية.
# وكيف كان، فالإشكال في حكم القسمين الأخيرين على فرض قصد المتعاطيين ms0331
~~لهما، ومنشأ الإشكال:
# أولا - الإشكال في صحة إباحة (3) جميع التصرفات حتى المتوقفة على ملكية
~~المتصرف، بأن يقول: أبحت لك كل تصرف، من دون أن يملكه العين.
# وثانيا - الإشكال في صحة الإباحة بالعوض، الراجعة إلى عقد مركب من إباحة
~~وتمليك.
# فنقول: أما إباحة جميع التصرفات حتى المتوقفة على الملك، فالظاهر (4)
~~أنها (5) لا تجوز، إذ التصرف الموقوف على الملك لا يسوغ
# PageV03P082
# لغير المالك بمجرد إذن المالك، فإن إذن المالك ليس مشرعا، وإنما يمضي
~~فيما يجوز شرعا، فإذا كان بيع الإنسان مال غيره لنفسه - بأن يملك الثمن مع
~~خروج المبيع عن ملك غيره - غير معقول - كما صرح به العلامة في القواعد (1)
~~- فكيف يجوز للمالك أن يأذن فيه؟
# نعم، يصح ذلك بأحد وجهين، كلاهما في المقام مفقود (2):
# أحدهما: أن يقصد المبيح بقوله: " أبحت لك أن تبيع مالي لنفسك " أن ينشأ
~~(3) توكيلا له في بيع ماله له، ثم نقل الثمن إلى نفسه بالهبة، أو في نقله
~~أولا إلى نفسه ثم بيعه، أو تمليكا له بنفس هذه الإباحة، فيكون إنشاء تمليك
~~له، ويكون بيع المخاطب بمنزلة قبوله، كما صرح في التذكرة: بأن قول الرجل
~~(4) لمالك العبد: " أعتق عبدك عني بكذا " استدعاء لتمليكه، وإعتاق المولى
~~عنه جواب لذلك الاستدعاء (5)، فيحصل النقل والانتقال بهذا الاستدعاء
~~والجواب، ويقدر وقوعه قبل العتق آنا ما، فيكون هذا بيعا ضمنيا لا يحتاج إلى
~~الشروط المقررة
# PageV03P083
# لعقد البيع، ولا شك أن المقصود فيما نحن فيه ليس الإذن في نقل المال إلى
~~نفسه أولا، ولا في نقل الثمن إليه ثانيا، ولا قصد التمليك بالإباحة
~~المذكورة، ولا قصد المخاطب التملك (1) عند البيع حتى يتحقق تمليك (2) ضمني
~~مقصود للمتكلم والمخاطب، كما كان مقصودا ولو إجمالا في مسألة " أعتق عبدك
~~عني "، ولذا عد (3) العامة والخاصة من الأصوليين دلالة هذا الكلام على
~~التمليك من دلالة الاقتضاء التي عرفوها: بأنها دلالة مقصودة للمتكلم يتوقف
~~صحة الكلام عقلا أو شرعا عليه، فمثلوا للعقلي (4) بقوله تعالى: * (واسأل
~~القرية) * (5)، وللشرعي (6) بهذا المثال (7)، ومن المعلوم - بحكم الفرض -
~~أن المقصود فيما نحن فيه ليس ms0332 إلا مجرد الإباحة.
# الثاني: أن يدل دليل شرعي على حصول الملكية للمباح له بمجرد الإباحة،
~~فيكون كاشفا عن ثبوت الملك له عند إرادة البيع آنا ما، فيقع البيع في ملكه
~~(8)، أو يدل دليل شرعي على انتقال الثمن عن المبيح
# PageV03P084
# بلا فصل بعد البيع، فيكون ذلك شبه دخول العمودين في ملك الشخص آنا ما لا
~~يقبل غير العتق، فإنه حينئذ يقال بالملك المقدر آنا ما، للجمع بين الأدلة.
# وهذا الوجه مفقود فيما نحن فيه، إذ المفروض أنه لم يدل دليل بالخصوص على
~~صحة هذه الإباحة العامة، وإثبات صحته بعموم مثل " الناس مسلطون على أموالهم
~~" (1) يتوقف على عدم مخالفة مؤداها لقواعد أخر مثل: توقف انتقال الثمن إلى
~~الشخص على كون المثمن مالا له، وتوقف صحة العتق على الملك، وصحة الوطء ء
~~على التحليل بصيغة خاصة، لا بمجرد الإذن في مطلق التصرف.
# ولأجل ما ذكرنا صرح المشهور، بل قيل: لم يوجد خلاف (2)، في أنه لو دفع
~~إلى غيره مالا وقال: اشتر به لنفسك طعاما - من غير قصد الإذن في اقتراض
~~المال قبل الشراء، أو اقتراض الطعام، أو استيفاء الدين منه بعد الشراء - لم
~~يصح، كما صرح به في مواضع من القواعد (3)، وعلله في بعضها (4) بأنه لا يعقل
~~شراء شئ لنفسه
# PageV03P085
# بمال الغير (1). وهو كذلك، فإن مقتضى مفهوم المعاوضة والمبادلة دخول
~~العوض في ملك من خرج المعوض (2) عن ملكه، وإلا لم يكن عوضا وبدلا، ولما
~~ذكرنا حكم الشيخ (3) وغيره (4) بأن الهبة الخالية عن الصيغة تفيد إباحة
~~التصرف، لكن لا يجوز وطء الجارية مع أن الإباحة المتحققة من الواهب تعم
~~جميع التصرفات.
# وعرفت أيضا: أن الشهيد في الحواشي لم يجوز إخراج المأخوذ بالمعاطاة في
~~الخمس والزكاة وثمن الهدي، ولا وطء الجارية (5)، مع أن مقصود المتعاطيين
~~الإباحة المطلقة.
# ودعوى: أن الملك التقديري هنا أيضا لا يتوقف على دلالة دليل خاص، بل يكفي
~~الدلالة بمجرد (6) الجمع بين عموم " الناس مسلطون على أموالهم " (7) الدال
~~على جواز هذه الإباحة المطلقة، وبين أدلة توقف مثل العتق والبيع على الملك
~~(8)، نظير ms0333 الجمع بين الأدلة في الملك التقديري،
# PageV03P086
# مدفوعة: بأن عموم " الناس مسلطون على أموالهم " إنما يدل على تسلط الناس
~~على أموالهم لا على أحكامهم، فمقتضاه إمضاء الشارع لإباحة المالك كل تصرف
~~جائز شرعا، فالإباحة وإن كانت مطلقة، إلا أنه لا يباح بتلك الإباحة المطلقة
~~إلا ما هو جائز بذاته في الشريعة.
# ومن المعلوم: أن بيع الإنسان مال غيره لنفسه غير جائز بمقتضى العقل
~~والنقل الدال على لزوم دخول العوض في ملك مالك المعوض، فلا يشمله العموم في
~~" الناس مسلطون على أموالهم " حتى يثبت التنافي بينه وبين الأدلة الدالة
~~على توقف البيع على الملك، فيجمع بينهما بالتزام الملك التقديري آنا ما.
# وبالجملة، دليل عدم جواز بيع ملك الغير أو عتقه لنفسه حاكم على عموم "
~~الناس مسلطون على أموالهم " الدال على إمضاء الإباحة المطلقة من المالك على
~~إطلاقها، نظير حكومة دليل عدم جواز عتق مال الغير على عموم (1) وجوب الوفاء
~~بالنذر والعهد إذا نذر عتق عبد غيره له أو لنفسه، فلا يتوهم الجمع بينهما
~~بالملك القهري للناذر.
# نعم، لو كان هناك تعارض وتزاحم من (2) الطرفين، بحيث أمكن تخصيص كل منهما
~~لأجل الآخر، أمكن الجمع بينهما بالقول بحصول الملك القهري آنا ما، فتأمل.
# PageV03P087
# وأما حصول الملك في الآن المتعقب بالبيع والعتق، فيما إذا باع الواهب
~~عبده الموهوب أو أعتقه، فليس ملكا تقديريا نظير الملك التقديري في الدية
~~بالنسبة إلى الميت، أو شراء العبد المعتق عليه، بل هو ملك حقيقي حاصل قبل
~~البيع من جهة كشف البيع عن الرجوع قبله في الآن المتصل، بناء على الاكتفاء
~~بمثل هذا في الرجوع، وليس كذلك فيما نحن فيه.
# وبالجملة، فما نحن فيه لا ينطبق على التمليك الضمني المذكور أولا في "
~~أعتق عبدك عني "، لتوقفه على القصد، ولا على الملك المذكور ثانيا في شراء
~~من ينعتق عليه، لتوقفه على التنافي بين دليل التسلط ودليل توقف العتق على
~~الملك، وعدم حكومة الثاني على الأول، ولا على التمليك الضمني المذكور (1)
~~ثالثا في بيع الواهب وذي الخيار، لعدم تحقق سبب الملك هنا ms0334 سابقا بحيث يكشف
~~البيع عنه، فلم يبق إلا الحكم ببطلان الإذن في بيع ماله لغيره، سواء صرح
~~بذلك كما لو قال: " بع مالي لنفسك "، أو " اشتر بمالي لنفسك "، أم أدخله في
~~عموم قوله:
# " أبحت لك كل تصرف "، فإذا باع المباح له على هذا الوجه وقع البيع للمالك
~~إما لازما، بناء على أن قصد (2) البائع البيع (3) لنفسه غير مؤثر (4)، أو
~~موقوفا على الإجازة، بناء على أن المالك لم ينو تملك الثمن.
# PageV03P088
# هذا، ولكن الذي يظهر من جماعة - منهم قطب الدين (1) والشهيد قدس سرهما -
~~في باب بيع الغاصب: أن تسليط المشتري للبائع الغاصب على الثمن والإذن في
~~إتلافه يوجب جواز شراء الغاصب به شيئا، وأنه يملك الثمن (2) بدفعه إليه،
~~فليس للمالك إجازة هذا الشراء (3).
# ويظهر أيضا من محكي المختلف، حيث استظهر من كلامه فيما لو اشترى جارية
~~بعين مغصوبة أن له وطء الجارية مع علم البائع بغصبية الثمن، فراجع (4).
~~ومقتضى ذلك: أن يكون تسليط الشخص لغيره على ماله وإن لم يكن على وجه
~~الملكية يوجب جواز التصرفات المتوقفة على الملك، فتأمل. وسيأتي توضيحه في
~~مسألة الفضولي إن شاء الله تعالى.
# وأما الكلام في صحة الإباحة بالعوض - سواء صححنا إباحة التصرفات المتوقفة
~~على الملك أم خصصنا الإباحة بغيرها - فمحصله: أن هذا النحو من الإباحة
~~المعوضة ليست معاوضة مالية ليدخل كل من العوضين في ملك مالك العوض الآخر،
~~بل كلاهما ملك للمبيح، إلا أن
# PageV03P089
# المباح له يستحق التصرف، فيشكل الأمر فيه (1) من جهة خروجه عن المعاوضات
~~المعهودة شرعا وعرفا، مع التأمل في صدق التجارة عليها (2)، فضلا عن البيع،
~~إلا أن يكون نوعا من الصلح، لمناسبة (3) له لغة، لأنه في معنى التسالم على
~~أمر بناء على أنه لا يشترط فيه لفظ " الصلح "، كما يستفاد من بعض الأخبار
~~الدالة على صحته بقول المتصالحين: " لك ما عندك ولي ما عندي " (4)، ونحوه
~~ما ورد في مصالحة الزوجين (5)، ولو كانت معاملة مستقلة كفى فيها عموم "
~~الناس مسلطون على أموالهم " (6)، و " المؤمنون عند شروطهم " (7).
# وعلى تقدير الصحة، ففي لزومها مطلقا، ms0335 لعموم " المؤمنون عند شروطهم "، أو
~~من طرف المباح له، حيث إنه يخرج ماله عن ملكه، دون المبيح، حيث إن ماله باق
~~على ملكه، فهو مسلط عليه، أو جوازها مطلقا، وجوه، أقواها أولها، ثم أوسطها.
# وأما حكم الإباحة بالإباحة، فالإشكال فيه أيضا يظهر مما ذكرنا في سابقه،
~~والأقوى فيها أيضا الصحة واللزوم، للعموم، أو الجواز من الطرفين، لأصالة
~~التسلط.
# PageV03P090
# [الأمر] (1) الخامس في حكم جريان المعاطاة في غير البيع من العقود وعدمه
~~إعلم أنه ذكر المحقق الثاني رحمه الله في جامع المقاصد - على ما حكي عنه -:
~~أن في كلام بعضهم ما يقتضي اعتبار المعاطاة في الإجارة، وكذا في (2) الهبة،
~~وذلك لأنه (3) إذا أمره بعمل على عوض معين فعمله استحق (4) الأجرة، ولو
~~كانت هذه إجارة فاسدة لم يجز له العمل، ولم يستحق أجرة مع علمه بالفساد،
~~وظاهرهم الجواز بذلك، وكذا لو وهب بغير عقد، فإن ظاهرهم جواز الإتلاف، ولو
~~كانت هبة فاسدة لم يجز، بل منع (5) من مطلق التصرف، وهي ملحظ (6) وجيه (7)،
~~انتهى.
# وفيه: أن معنى جريان المعاطاة في الإجارة على مذهب المحقق الثاني: الحكم
~~بملك المأمور (8) الأجر المعين على الآمر، وملك الآمر العمل
# PageV03P091
# المعين على المأمور به، ولم نجد من صرح به في المعاطاة.
# وأما قوله: " لو كانت إجارة فاسدة لم يجز له العمل " فموضع (1) نظر، لأن
~~فساد المعاملة لا يوجب منعه عن (2) العمل، سيما إذا لم يكن العمل تصرفا (3)
~~في عين من أموال المستأجر.
# وقوله: " لم يستحق أجرة مع علمه بالفساد "، ممنوع، لأن الظاهر ثبوت أجرة
~~المثل، لأنه لم يقصد التبرع وإنما قصد عوضا لم يسلم له.
# وأما مسألة الهبة، فالحكم فيها بجواز إتلاف الموهوب لا يدل على جريان
~~المعاطاة فيها (4)، إلا إذا قلنا في المعاطاة بالإباحة، فإن جماعة - كالشيخ
~~(5) والحلي (6) والعلامة (7) - صرحوا بأن إعطاء الهدية من دون الصيغة يفيد
~~الإباحة دون الملك، لكن المحقق الثاني رحمه الله ممن لا يرى (8) كون (9)
~~المعاطاة عند القائلين بها مفيدا للإباحة المجردة (10).
# وتوقف الملك في الهبة على الإيجاب والقبول كاد أن يكون متفقا
# PageV03P092
# عليه ms0336 كما يظهر من المسالك (1).
# ومما ذكرنا يظهر المنع في قوله: " بل مطلق التصرف ".
# هذا، ولكن الأظهر بناء على جريان المعاطاة في البيع جريانها في غيره من
~~الإجارة والهبة، لكون الفعل مفيدا للتمليك فيهما (2).
# وظاهر المحكي عن التذكرة: عدم القول بالفصل بين البيع وغيره، حيث قال في
~~باب الرهن: إن الخلاف في الاكتفاء فيه بالمعاطاة والاستيجاب والإيجاب عليه
~~المذكورة (3) في البيع آت هنا (4)، انتهى.
# لكن استشكله في محكي جامع المقاصد: بأن البيع ثبت فيه حكم المعاطاة
~~بالإجماع، بخلاف ما هنا (5).
# ولعل وجه الإشكال: عدم تأتي المعاطاة بالإجماع في الرهن على النحو الذي
~~أجروها في البيع، لأنها هناك إما مفيدة للإباحة أو الملكية الجائزة - على
~~الخلاف - والأول غير متصور هنا، وأما الجواز (6) فكذلك، لأنه ينافي الوثوق
~~الذي به قوام مفهوم الرهن، خصوصا بملاحظة أنه لا يتصور هنا ما يوجب رجوعها
~~إلى اللزوم، ليحصل به الوثيقة في بعض الأحيان.
# PageV03P093
# وإن جعلناها مفيدة للزوم، كان مخالفا لما أطبقوا عليه من توقف العقود
~~اللازمة على اللفظ، وكأن هذا هو الذي دعا المحقق الثاني إلى الجزم بجريان
~~المعاطاة في مثل الإجارة والهبة والقرض (1)، والاستشكال في الرهن.
# نعم، من لا يبالي مخالفة ما هو المشهور، بل المتفق عليه بينهم، من توقف
~~العقود اللازمة على اللفظ، أو حمل تلك العقود على اللازمة من الطرفين، فلا
~~يشمل الرهن - ولذا جوز بعضهم (2) الإيجاب بلفظ الأمر ك‍ " خذه "، والجملة
~~الخبرية - أمكن أن يقول بإفادة المعاطاة في الرهن اللزوم، لإطلاق بعض أدلة
~~الرهن (3)، ولم يقم هنا إجماع على عدم اللزوم كما قام في المعاوضات.
# ولأجل ما ذكرنا في الرهن يمنع من جريان المعاطاة في الوقف بأن يكتفى فيه
~~بالإقباض، لأن القول فيه باللزوم مناف لما اشتهر بينهم من توقف اللزوم على
~~اللفظ، والجواز غير معروف في الوقف من الشارع، فتأمل.
# نعم، احتمل (4) الاكتفاء بغير اللفظ في باب وقف المساجد من
# PageV03P094
# الذكرى (1) تبعا للشيخ رحمه الله (2).
# ثم إن الملزم للمعاطاة فيما تجري فيه من العقود الأخر هو الملزم في باب
~~البيع، كما سننبه ms0337 به بعد هذا الأمر.
# PageV03P095
# الأمر السادس في ملزمات المعاطاة على كل من القول بالملك والقول بالإباحة
~~إعلم: أن الأصل على القول بالملك اللزوم، لما عرفت من الوجوه الثمانية
~~المتقدمة (1)، وأما على القول بالإباحة فالأصل عدم اللزوم، لقاعدة تسلط
~~الناس على أموالهم، وأصالة سلطنة المالك الثابتة قبل المعاطاة، وهي حاكمة
~~على أصالة بقاء الإباحة الثابتة قبل رجوع المالك لو سلم جريانها.
# إذا عرفت هذا فاعلم: أن تلف العوضين ملزم إجماعا - على الظاهر المصرح به
~~في بعض العبائر (2) - أما على القول بالإباحة فواضح، لأن تلفه من مال مالكه
~~ولم يحصل ما يوجب ضمان كل منهما مال صاحبه، وتوهم جريان قاعدة الضمان باليد
~~هنا مندفع بما سيجئ (3).
# وأما على القول بالملك، فلما عرفت (4) من أصالة اللزوم، والمتيقن
# PageV03P096
# من مخالفتها جواز تراد العينين (1)، وحيث ارتفع مورد التراد امتنع، ولم
~~يثبت قبل التلف جواز المعاملة على نحو جواز البيع الخياري حتى يستصحب بعد
~~التلف، لأن ذلك الجواز من عوارض العقد لا العوضين، فلا مانع من بقائه، بل
~~لا دليل على ارتفاعه بعد تلفهما (2)، بخلاف ما نحن فيه، فإن الجواز فيه هنا
~~بمعنى جواز الرجوع في العين، نظير جواز الرجوع في العين الموهوبة، فلا يبقى
~~بعد التلف متعلق الجواز (3)، بل الجواز هنا يتعلق (4) بموضوع التراد، لا
~~مطلق الرجوع الثابت في الهبة.
# هذا، مع أن الشك في أن متعلق الجواز هل هو أصل (5) المعاملة أو الرجوع في
~~العين، أو تراد العينين؟ يمنع من استصحابه، فإن المتيقن تعلقه بالتراد، إذ
~~لا دليل في مقابلة أصالة اللزوم على ثبوت أزيد من جواز تراد العينين الذي
~~لا يتحقق إلا مع بقائهما.
# ومنه يعلم حكم ما لو تلف إحدى العينين أو بعضها على القول بالملك.
# وأما على القول بالإباحة، فقد استوجه بعض مشايخنا (6) - وفاقا
# PageV03P097
# لبعض معاصريه (1)، تبعا للمسالك (2) - أصالة عدم اللزوم، لأصالة بقاء
~~سلطنة مالك العين الموجودة، وملكه لها.
# وفيه: أنها معارضة بأصالة براءة ذمته عن مثل التالف (3) أو قيمته،
~~والتمسك بعموم " على اليد " هنا في غير محله، بعد القطع بأن ms0338 هذه اليد قبل
~~تلف العين لم تكن يد ضمان، بل ولا بعده إذا بنى مالك العين الموجودة على
~~إمضاء المعاطاة ولم يرد الرجوع، إنما الكلام في الضمان إذا أراد الرجوع،
~~وليس هذا من مقتضى اليد قطعا.
# هذا، ولكن يمكن أن يقال: إن أصالة بقاء السلطنة حاكمة على أصالة عدم
~~الضمان بالمثل أو القيمة، مع أن ضمان (4) التالف ببدله معلوم، إلا أن
~~الكلام في أن البدل هو البدل الحقيقي، أعني المثل أو القيمة، أو البدل
~~الجعلي، أعني العين الموجودة، فلا أصل.
# هذا، مضافا إلى ما قد يقال: من أن عموم " الناس مسلطون على أموالهم " يدل
~~على السلطنة على المال الموجود بأخذه، وعلى المال التالف بأخذ بدله
~~الحقيقي، وهو المثل أو القيمة، فتدبر.
# ولو كان أحد العوضين دينا في ذمة أحد المتعاطيين، فعلى القول بالملك
~~يملكه من في ذمته، فيسقط عنه، والظاهر أنه في حكم التلف،
# PageV03P098
# لأن الساقط لا يعود، ويحتمل العود، وهو ضعيف، والظاهر أن الحكم كذلك على
~~القول بالإباحة، فافهم.
# ولو نقل العينان (1) أو إحداهما (2) بعقد لازم، فهو كالتلف على القول
~~بالملك، لامتناع التراد، وكذا على القول بالإباحة إذا قلنا بإباحة التصرفات
~~الناقلة.
# ولو عادت العين بفسخ، ففي جواز التراد على القول بالملك، لإمكانه
~~فيستصحب، وعدمه، لأن المتيقن من التراد هو المحقق قبل خروج العين عن ملك
~~مالكه، وجهان. أجودهما ذلك، إذ لم يثبت في مقابلة أصالة اللزوم جواز التراد
~~بقول مطلق، بل المتيقن منه غير ذلك، فالموضوع غير محرز في الاستصحاب.
# وكذا على القول بالإباحة، لأن التصرف الناقل يكشف عن سبق الملك للمتصرف،
~~فيرجع بالفسخ إلى ملك الثاني، فلا دليل على زواله، بل الحكم هنا أولى منه
~~على القول بالملك، لعدم تحقق جواز التراد في السابق هنا حتى يستصحب، بل
~~المحقق أصالة بقاء سلطنة المالك الأول المقطوع بانتفائها.
# نعم، لو قلنا: بأن الكاشف عن الملك هو العقد الناقل، فإذا فرضنا ارتفاعه
~~بالفسخ عاد الملك إلى المالك الأول وإن كان مباحا لغيره ما لم يسترد عوضه،
~~كان مقتضى قاعدة السلطنة ms0339 جواز التراد لو فرض كون العوض الآخر باقيا على ملك
~~مالكه الأول، أو عائدا (3) إليه بفسخ.
# PageV03P099
# وكذا لو قلنا: بأن (1) البيع لا يتوقف على سبق الملك، بل يكفي فيه إباحة
~~التصرف والإتلاف، ويملك الثمن بالبيع، كما تقدم استظهاره عن جماعة في الأمر
~~الرابع (2).
# لكن الوجهين (3) ضعيفان، بل الأقوى رجوعه بالفسخ إلى البائع.
# ولو كان الناقل عقدا جائزا لم يكن لمالك العين الباقية إلزام الناقل
~~بالرجوع فيه، ولا رجوعه بنفسه إلى عينه، فالتراد غير متحقق، وتحصيله غير
~~واجب، وكذا على القول بالإباحة، لكون المعاوضة كاشفة عن سبق الملك.
# نعم، لو كان غير معاوضة كالهبة، وقلنا بأن التصرف في مثله لا يكشف (4) عن
~~سبق الملك - إذ لا عوض فيه حتى لا يعقل كون العوض مالا لواحد وانتقال
~~المعوض (5) إلى الآخر (6)، بل الهبة ناقلة للملك (7) عن ملك المالك إلى
~~المتهب فيتحقق حكم جواز الرجوع بالنسبة إلى المالك لا الواهب - اتجه الحكم
~~بجواز التراد مع بقاء العين
# PageV03P100
# الأخرى أو عودها إلى مالكها (1) بهذا النحو من العود، إذ لو عادت (2)
~~بوجه آخر كان حكمه حكم التلف.
# ولو باع العين ثالث فضولا، فأجاز المالك الأول، على القول بالملك، لم
~~يبعد كون إجازته رجوعا كبيعه وسائر تصرفاته الناقلة.
# ولو أجاز المالك الثاني، نفذ بغير إشكال.
# وينعكس الحكم إشكالا ووضوحا على القول بالإباحة، ولكل منهما رده قبل
~~إجازة الآخر.
# ولو رجع الأول فأجاز الثاني، فإن جعلنا الإجازة كاشفة لغى الرجوع، ويحتمل
~~عدمه، لأنه رجوع قبل تصرف الآخر فينفذ (3) ويلغو الإجازة، وإن جعلناها
~~ناقلة لغت الإجازة قطعا.
# ولو امتزجت العينان أو إحداهما، سقط الرجوع على القول بالملك، لامتناع
~~التراد، ويحتمل الشركة، وهو ضعيف.
# أما على القول بالإباحة، فالأصل بقاء التسلط على ماله الممتزج بمال
~~الغير، فيصير المالك شريكا مع مالك الممتزج به، نعم لو كان المزج ملحقا له
~~بالإتلاف جرى عليه حكم التلف.
# ولو تصرف في العين تصرفا مغيرا للصورة - كطحن الحنطة وفصل الثوب - فلا
~~لزوم على القول بالإباحة، وعلى القول بالملك، ففي اللزوم
# PageV03P101
# وجهان مبنيان على جريان استصحاب ms0340 جواز التراد، ومنشأ الإشكال:
# أن الموضوع في الاستصحاب عرفي أو حقيقي.
# ثم إنك قد عرفت مما ذكرنا أنه ليس جواز الرجوع في مسألة المعاطاة نظير
~~الفسخ في العقود اللازمة حتى يورث بالموت ويسقط بالإسقاط ابتداء أو في ضمن
~~المعاملة، بل هو على القول بالملك نظير الرجوع في الهبة، وعلى القول
~~بالإباحة نظير الرجوع في إباحة الطعام، بحيث يناط الحكم فيه بالرضا
~~الباطني، بحيث لو علم كراهة المالك باطنا لم يجز له التصرف، فلو مات أحد
~~المالكين لم يجز لوارثه الرجوع على القول بالملك للأصل، لأن من له وإليه
~~الرجوع هو المالك الأصلي، ولا يجري الاستصحاب.
# ولو جن أحدهما، فالظاهر قيام وليه مقامه في الرجوع على القولين.
~~PageV03P102
# [الأمر] (1) السابع أن الشهيد الثاني ذكر في المسالك وجهين في صيرورة
~~المعاطاة بيعا بعد التلف أو معاوضة مستقلة، قال: يحتمل الأول، لأن
~~المعاوضات محصورة وليست إحداها، وكونها معاوضة برأسها يحتاج إلى دليل.
# ويحتمل الثاني، لإطباقهم على أنها ليست بيعا حال وقوعها، فكيف تصير بيعا
~~بعد التلف؟ وتظهر الفائدة في ترتب الأحكام المختصة بالبيع عليها، كخيار
~~الحيوان، لو كان التالف الثمن أو بعضه. وعلى تقدير ثبوته، فهل الثلاثة من
~~حين المعاطاة، أو من حين اللزوم؟ كل محتمل، ويشكل الأول بقولهم: " إنها
~~ليست بيعا "، والثاني بأن التصرف ليس معاوضة بنفسها (2)، اللهم إلا أن يجعل
~~المعاطاة جزء السبب والتلف تمامه. والأقوى عدم ثبوت خيار الحيوان هنا، بناء
~~على أنها ليست لازمة، وإنما يتم على قول المفيد ومن تبعه (3)، وأما خيار
~~العيب والغبن فيثبتان على التقديرين كما أن خيار المجلس منتف (4)، انتهى.
# والظاهر أن هذا تفريع على القول بالإباحة في المعاطاة، وأما على
# PageV03P103
# القول بكونها (1) مفيدة للملك المتزلزل، فيلغى (2) الكلام في كونها
~~معاوضة مستقلة أو بيعا متزلزلا قبل اللزوم، حتى يتبعه حكمها (3) بعد
~~اللزوم، إذ الظاهر أنه (4) عند القائلين بالملك المتزلزل بيع بلا إشكال (5)
~~في ذلك عندهم - على ما تقدم من المحقق الثاني (6) - فإذا لزم صار بيعا
~~لازما، فيلحقه أحكام البيع عدا ما استفيد من دليله ثبوته للبيع ms0341 العقدي الذي
~~مبناه على اللزوم لولا الخيار، وقد تقدم (7) أن الجواز هنا لا يراد به ثبوت
~~الخيار.
# وكيف كان، فالأقوى أنها على القول بالإباحة بيع عرفي لم يصححه الشارع ولم
~~يمضه إلا بعد تلف إحدى العينين أو ما في حكمه، وبعد التلف يترتب عليه أحكام
~~البيع عدا ما اختص دليله بالبيع الواقع صحيحا من أول الأمر.
# والمحكي عن حواشي الشهيد: أن المعاطاة معاوضة مستقلة جائزة
# PageV03P104
# أو لازمة (1). والظاهر أنه أراد التفريع على مذهبه من الإباحة وكونها
~~معاوضة قبل اللزوم، من جهة كون كل من العينين مباحا عوضا عن الأخرى، لكن
~~لزوم (2) هذه المعاوضة لا يقتضي حدوث الملك كما لا يخفى، فلا بد أن يقول
~~بالإباحة اللازمة، فافهم.
# PageV03P105
# [الأمر] (1) الثامن لا إشكال في تحقق المعاطاة المصطلحة التي هي معركة
~~الآراء بين الخاصة والعامة بما إذا تحقق إنشاء التمليك أو الإباحة بالفعل،
~~وهو قبض العينين.
# أما إذا حصل بالقول الغير الجامع لشرائط اللزوم:
# فإن قلنا بعدم اشتراط اللزوم بشئ زائد على الإنشاء اللفظي - كما قويناه
~~سابقا (2) بناء على التخلص بذلك عن اتفاقهم على توقف العقود اللازمة على
~~اللفظ - فلا إشكال في صيرورة المعاملة بذلك عقدا لازما.
# وإن قلنا بمقالة المشهور من اعتبار أمور زائدة على اللفظ، فهل يرجع ذلك
~~الإنشاء القولي إلى حكم المعاطاة مطلقا، أو بشرط تحقق قبض العين معه، أو لا
~~يتحقق (3) به مطلقا؟
# نعم، إذا حصل إنشاء آخر بالقبض المتحقق بعده تحقق المعاطاة، فالإنشاء
~~القولي السابق كالعدم، لا عبرة به ولا بوقوع القبض بعده خاليا عن قصد
~~الإنشاء، بل بانيا على كونه حقا لازما لكونه من آثار الإنشاء القولي
~~السابق، نظير القبض في العقد الجامع للشرائط.
# PageV03P106
# ظاهر كلام غير واحد من مشايخنا المعاصرين (1): الأول، تبعا لما يستفاد من
~~ظاهر كلام المحقق والشهيد الثانيين.
# قال المحقق في صيغ عقوده - على ما حكي عنه بعد ذكره الشروط المعتبرة في
~~الصيغة (2) -: إنه لو أوقع البيع بغير ما قلناه، وعلم التراضي منهما كان
~~معاطاة (3)، انتهى.
# وفي الروضة - في مقام عدم كفاية الإشارة مع ms0342 القدرة على النطق -: أنها
~~تفيد المعاطاة مع الإفهام الصريح (4)، انتهى.
# وظاهر الكلامين: صورة وقوع الإنشاء بغير القبض، بل يكون القبض من آثاره.
# وظاهر تصريح (5) جماعة - منهم المحقق (6) والعلامة (7) -: بأنه لو قبض ما
~~ابتاعه بالعقد الفاسد لم يملك وكان مضمونا عليه، هو الوجه الأخير، لأن
~~مرادهم بالعقد الفاسد إما خصوص ما كان فساده من جهة مجرد (8) اختلال شروط
~~الصيغة - كما ربما يشهد به ذكر هذا الكلام بعد شروط
# PageV03P107
# الصيغة، وقبل شروط العوضين والمتعاقدين - وإما (1) ما يشمل هذا وغيره كما
~~هو الظاهر.
# وكيف كان، فالصورة الأولى داخلة قطعا، ولا يخفى أن الحكم فيها بالضمان
~~مناف لجريان حكم المعاطاة.
# وربما يجمع (2) بين هذا الكلام وما تقدم من المحقق والشهيد الثانيين،
~~فيقال: إن موضوع المسألة في عدم جواز التصرف بالعقد الفاسد ما إذا علم عدم
~~الرضا إلا بزعم صحة المعاملة، فإذا انتفت الصحة انتفى (3) الإذن، لترتبه
~~(4) على زعم الصحة، فكان التصرف تصرفا بغير إذن وأكلا للمال بالباطل،
~~لانحصار وجه الحل في كون المعاملة بيعا أو تجارة عن تراض أو هبة، أو نحوها
~~من وجوه الرضا بأكل المال من غير عوض. والأولان قد انتفيا بمقتضى الفرض،
~~وكذا البواقي، للقطع - من جهة زعمهما صحة المعاملة - بعدم الرضا بالتصرف مع
~~عدم بذل شئ في المقابل، فالرضا المقدم كالعدم. فإن تراضيا بالعوضين بعد
~~العلم بالفساد واستمر رضاهما فلا كلام في صحة المعاملة، ورجعت إلى
~~المعاطاة، كما إذا علم الرضا من أول الأمر بإباحتهما التصرف بأي وجه اتفق،
~~سواء صحت المعاملة أم فسدت، فإن ذلك ليس من البيع الفاسد
# PageV03P108
# في شئ (1)، انتهى (2).
# أقول: المفروض أن الصيغة الفاقدة لبعض الشرائط لا تتضمن إلا إنشاء واحدا
~~هو التمليك، ومن المعلوم أن هذا المقدار لا يوجب بقاء الإذن الحاصل في ضمن
~~التمليك بعد فرض انتفاء التمليك، والموجود بعده إن كان إنشاء آخر في ضمن
~~التقابض خرج عن محل الكلام، لأن المعاطاة حينئذ إنما تحصل به، لا بالعقد
~~الفاقد للشرائط، مع أنك عرفت أن ظاهر كلام الشهيد والمحقق الثانيين حصول
~~المعاوضة والمراضاة بنفس ms0343 الإشارة المفهمة بقصد البيع وبنفس الصيغة الخالية
~~عن الشرائط، لا بالتقابض الحاصل بعدهما.
# ومنه يعلم: فساد ما ذكره من حصول المعاطاة بتراض جديد بعد العقد غير مبني
~~على صحة العقد.
# ثم إن ما ذكره من التراضي الجديد بعد العلم بالفساد - مع اختصاصه بما إذا
~~علما بالفساد، دون غيره من الصور، مع أن كلام الجميع مطلق - يرد عليه:
# أن هذا التراضي إن كان تراضيا آخر حادثا بعد العقد:
# فإن كان (3) لا على وجه المعاطاة، بل كل منهما رضي بتصرف الآخر في ماله
~~من دون ملاحظة رضا صاحبه بتصرفه في ماله، فهذا ليس من المعاطاة، بل هي
~~إباحة مجانية من الطرفين تبقى ما دام العلم
# PageV03P109
# بالرضا، ولا يكفي فيه عدم العلم بالرجوع (1)، لأنه كالإذن الحاصل من شاهد
~~الحال، ولا يترتب عليه أثر المعاطاة: من اللزوم بتلف إحدى العينين، أو جواز
~~التصرف إلى حين العلم بالرجوع (2)، وإن كان على وجه المعاطاة فهذا ليس إلا
~~التراضي السابق على ملكية كل منهما لمالك الآخر (3)، وليس تراضيا جديدا،
~~بناء (4) على أن المقصود بالمعاطاة التمليك كما عرفته من كلام المشهور (5)
~~- خصوصا المحقق الثاني (6) - فلا يجوز له أن يريد بقوله - المتقدم عن صيغ
~~العقود -: " إن الصيغة الفاقدة للشرائط مع التراضي تدخل في المعاطاة " (7)
~~التراضي (8) الجديد الحاصل بعد العقد، لا على وجه المعاوضة.
# وتفصيل الكلام: أن المتعاملين بالعقد الفاقد لبعض الشرائط:
# إما أن يقع تقابضهما بغير رضا من كل منهما في تصرف الآخر - بل حصل قهرا
~~عليهما أو على أحدهما، وإجبارا على العمل بمقتضى العقد - فلا إشكال في حرمة
~~التصرف في المقبوض على هذا الوجه.
# PageV03P110
# وكذا إن وقع على وجه الرضا الناشئ عن بناء كل منهما على ملكية الآخر
~~اعتقادا أو تشريعا - كما في كل قبض وقع على هذا الوجه -، لأن حيثية كون
~~القابض مالكا مستحقا لما يقبضه (1) جهة تقييدية مأخوذة في الرضا ينتفي
~~بانتفائها في الواقع، كما في نظائره.
# وهذان الوجهان مما لا إشكال فيه (2) في حرمة التصرف في العوضين، كما أنه
~~لا إشكال في الجواز إذا أعرضا ms0344 عن أثر العقد وتقابضا بقصد إنشاء التمليك
~~ليكون معاطاة صحيحة عقيب عقد فاسد.
# وأما إن وقع (3) الرضا بالتصرف بعد العقد من دون ابتنائه على استحقاقه
~~بالعقد السابق ولا قصد لإنشاء التمليك (4)، بل وقع مقارنا لاعتقاد (5)
~~الملكية الحاصلة، بحيث لولاها لكان الرضا أيضا موجودا، وكان المقصود الأصلي
~~من المعاملة التصرف، وأوقعا العقد الفاسد وسيلة له - ويكشف عنه أنه لو سئل
~~كل منهما عن رضاه (6) بتصرف صاحبه على تقدير عدم التمليك، أو بعد تنبيهه
~~على عدم حصول الملك كان راضيا - فإدخال هذا في المعاطاة يتوقف على أمرين:
# PageV03P111
# الأول: كفاية هذا الرضا المركوز في النفس، بل الرضا الشأني، لأن الموجود
~~بالفعل هو رضاه من حيث كونه مالكا في نظره، وقد صرح بعض من قارب عصرنا
~~بكفاية ذلك (1)، ولا يبعد رجوع الكلام المتقدم ذكره (2) إلى هذا، ولعله
~~لصدق طيب النفس على هذا الأمر المركوز في النفس.
# الثاني: أنه لا يشترط في المعاطاة (3) إنشاء الإباحة أو التمليك بالقبض،
~~بل ولا بمطلق الفعل، بل يكفي وصول كل من العوضين إلى مالك (4) الآخر،
~~والرضا بالتصرف قبله أو بعده على الوجه المذكور.
# وفيه إشكال:
# من أن ظاهر محل النزاع بين العامة والخاصة هو العقد الفعلي كما ينبئ عنه
~~قول العلامة رحمه الله (5) - في رد كفاية المعاطاة في البيع -: إن الأفعال
~~قاصرة عن إفادة المقاصد (6)، وكذا استدلال المحقق الثاني - على عدم لزومها
~~-: بأن الأفعال ليست كالأقوال في صراحة الدلالة (7)، وكذا
# PageV03P112
# ما تقدم من الشهيد رحمه الله في قواعده: من أن الفعل في المعاطاة لا يقوم
~~مقام القول، وإنما يفيد الإباحة (1)، إلى غير ذلك من كلماتهم الظاهرة في أن
~~محل الكلام هو الإنشاء الحاصل بالتقابض، وكذا كلمات العامة، فقد ذكر بعضهم
~~أن البيع ينعقد بالإيجاب والقبول وبالتعاطي (2).
# ومن أن الظاهر أن عنوان التعاطي (3) في كلماتهم لمجرد الدلالة على الرضا،
~~وأن عمدة الدليل على ذلك هي (4) السيرة، ولذا تعدوا إلى ما إذا لم يحصل إلا
~~قبض أحد العوضين، والسيرة موجودة في المقام - أيضا (5) - فإن بناء الناس
~~على أخذ الماء والبقل وغير ms0345 ذلك من الجزئيات من دكاكين أربابها (6) مع عدم
~~حضورهم ووضعهم (7) الفلوس في الموضع المعد له (8)، وعلى دخول الحمام مع عدم
~~حضور صاحبه ووضع الفلوس في كوز الحمامي.
# PageV03P113
# فالمعيار في المعاطاة: وصول (1) المالين أو أحدهما مع التراضي بالتصرف،
~~وهذا ليس ببعيد على القول بالإباحة.
# PageV03P114
# [الكلام في عقد البيع] PageV03P115
# مقدمة في خصوص ألفاظ عقد البيع (1) قد عرفت أن اعتبار اللفظ في البيع -
~~بل في جميع العقود - مما نقل عليه (2) الإجماع (3) وتحقق فيه الشهرة
~~العظيمة، مع الإشارة إليه في بعض النصوص (4)، لكن هذا يختص (5) بصورة
~~القدرة، أما مع العجز عنه كالأخرس، فمع عدم القدرة على التوكيل لا إشكال
~~ولا خلاف في عدم اعتبار اللفظ وقيام الإشارة مقامه، وكذا مع القدرة على
~~التوكيل، لا لأصالة عدم وجوبه - كما قيل (6) - لأن الوجوب بمعنى الاشتراط
# PageV03P117
# - كما فيما نحن فيه - هو الأصل، بل لفحوى ما ورد من عدم اعتبار اللفظ في
~~طلاق الأخرس (1)، فإن حمله على صورة عجزه عن التوكيل حمل المطلق على الفرد
~~النادر، مع أن الظاهر عدم الخلاف في عدم الوجوب.
# ثم لو قلنا: بأن الأصل في المعاطاة اللزوم بعد القول بإفادتها الملكية
~~(2)، فالقدر المخرج صورة قدرة المتبايعين على مباشرة اللفظ.
# والظاهر أيضا: كفاية الكتابة مع العجز عن الإشارة، لفحوى ما ورد من النص
~~على جوازها في الطلاق (3)، مع أن الظاهر عدم الخلاف فيه. وأما مع القدرة
~~على الإشارة فقد رجح بعض (4) الإشارة، ولعله لأنها أصرح في الإنشاء من
~~الكتابة. وفي بعض روايات الطلاق ما يدل على العكس (5)، وإليه ذهب الحلي
~~رحمه الله هناك (6).
# ثم الكلام في الخصوصيات المعتبرة في اللفظ:
# تارة يقع في مواد الألفاظ من حيث إفادة المعنى بالصراحة
# PageV03P118
# والظهور والحقيقة والمجاز والكناية، ومن حيث اللغة المستعملة في معنى
~~المعاملة (1).
# وأخرى في هيئة كل من الإيجاب والقبول، من حيث اعتبار كونه بالجملة
~~الفعلية، وكونه بالماضي.
# وثالثة في هيئة تركيب الإيجاب والقبول من حيث الترتيب والموالاة.
# أما الكلام من حيث المادة، فالمشهور عدم وقوع العقد بالكنايات.
# قال في التذكرة: الرابع من شروط الصيغة: التصريح ms0346 (2)، فلا يقع بالكناية
~~بيع البتة، مثل قوله: أدخلته في ملكك، أو جعلته لك، أو خذه مني بكذا (3)،
~~أو سلطتك عليه بكذا، عملا بأصالة بقاء الملك، ولأن المخاطب لا يدري بم خوطب
~~(4)، انتهى.
# وزاد في غاية المراد على الأمثلة مثل (5) قوله (6): " أعطيتكه بكذا " أو
~~" تسلط عليه بكذا " (7).
# PageV03P119
# وربما يبدل هذا باشتراط الحقيقة في الصيغة، فلا ينعقد بالمجازات، حتى صرح
~~بعضهم: بعدم الفرق بين المجاز القريب والبعيد (1).
# والمراد بالصريح - كما يظهر من جماعة من الخاصة (2) والعامة (3) في باب
~~الطلاق، وغيره -: ما كان موضوعا لعنوان (4) ذلك العقد لغة أو شرعا، ومن
~~الكناية: ما أفاد لازم ذلك العقد بحسب الوضع، فيفيد إرادة نفسه بالقرائن،
~~وهي على قسمين عندهم: جلية وخفية.
# والذي يظهر من النصوص المتفرقة في أبواب العقود اللازمة (5) والفتاوي
~~المتعرضة لصيغها في البيع بقول مطلق وفي بعض أنواعه وفي غير البيع من
~~العقود اللازمة (6)، هو: الاكتفاء بكل لفظ له ظهور عرفي معتد به في المعنى
~~المقصود، فلا فرق بين قوله: بعت وملكت، وبين قوله: نقلت إلى ملكك، أو جعلته
~~ملكا لك بكذا، وهذا هو الذي قواه جماعة من متأخري المتأخرين.
# PageV03P120
# وحكي عن جماعة ممن تقدمهم - كالمحقق على ما حكي عن تلميذه كاشف الرموز،
~~أنه حكى عن شيخه المحقق -: أن عقد البيع لا يلزم فيه لفظ مخصوص، وأنه
~~اختاره أيضا (1).
# وحكي عن الشهيد رحمه الله في حواشيه: أنه جوز البيع بكل لفظ دل عليه،
~~مثل: " سلمت (2) إليك "، و " عاوضتك " (3). وحكاه في المسالك عن بعض مشايخه
~~المعاصرين (4).
# بل هو ظاهر العلامة رحمه الله في التحرير، حيث قال: إن الإيجاب اللفظ
~~الدال على النقل، مثل: " بعتك " أو " ملكتك "، أو ما يقوم مقامهما (5).
# ونحوه المحكي عن التبصرة والإرشاد (6) وشرحه لفخر الإسلام (7).
# فإذا كان الإيجاب هو اللفظ الدال على النقل، فكيف لا ينعقد بمثل " نقلته
~~إلى ملكك "، أو " جعلته ملكا لك بكذا "؟! بل ربما
# PageV03P121
# يدعى (1): أنه ظاهر كل من أطلق اعتبار الإيجاب والقبول فيه من دون ذكر
~~لفظ خاص، كالشيخ (2) وأتباعه (3)، فتأمل (4).
# وقد حكي عن الأكثر: تجويز البيع ms0347 حالا بلفظ السلم (5).
# وصرح جماعة أيضا في بيع " التولية ": بانعقاده بقوله: " وليتك العقد "
~~(6) أو " وليتك السلعة " (7)، والتشريك في المبيع بلفظ: " شركتك " (8).
# وعن المسالك - في مسألة تقبل (9) أحد الشريكين في النخل حصة صاحبه بشئ
~~معلوم من الثمرة -: أن ظاهر الأصحاب جواز ذلك بلفظ التقبيل (10)، مع أنه لا
~~يخرج عن البيع أو الصلح أو معاملة ثالثة لازمة
# PageV03P122
# عند جماعة (1).
# هذا ما حضرني من كلماتهم في البيع.
# وأما في غيره، فظاهر جماعة (2) في القرض عدم اختصاصه بلفظ خاص، فجوزوه
~~بقوله: " تصرف فيه - أو انتفع به - وعليك رد عوضه "، أو " خذه بمثله "، و "
~~أسلفتك "، وغير ذلك مما عدوا مثله في البيع من الكنايات، مع أن القرض من
~~العقود اللازمة على حسب لزوم البيع والإجارة.
# وحكي عن جماعة (3) في الرهن: أن إيجابه يؤدى بكل لفظ يدل عليه، مثل قوله:
~~" هذه وثيقة عندك "، وعن الدروس تجويزه بقوله:
# " خذه "، أو " أمسكه بمالك " (4).
# وحكي عن غير واحد (5): تجويز إيجاب الضمان الذي هو من العقود اللازمة
~~بلفظ " تعهدت المال " و " تقلدته "، وشبه ذلك.
# PageV03P123
# وقد (1) ذكر المحقق (2) وجماعة ممن تأخر عنه (3): جواز الإجارة بلفظ
~~العارية، معللين بتحقق القصد. وتردد جماعة (4) في انعقاد الإجارة بلفظ بيع
~~المنفعة.
# وقد ذكر جماعة (5): جواز المزارعة بكل لفظ يدل على تسليم الأرض للمزارعة،
~~وعن مجمع البرهان (6) - كما في غيره (7) -: أنه لا خلاف في جوازها بكل لفظ
~~يدل على المطلوب، مع كونه ماضيا، وعن المشهور: جوازها بلفظ " ازرع " (8).
# وقد جوز جماعة (9): الوقف بلفظ: " حرمت " و " تصدقت " مع
# PageV03P124
# القرينة الدالة على إرادة الوقف، مثل: " أن لا يباع ولا يورث "، مع عدم
~~الخلاف - كما عن غير واحد (1) - على أنهما من الكنايات.
# وجوز جماعة (2): وقوع النكاح الدائم بلفظ التمتع مع أنه ليس صريحا فيه.
# ومع هذه الكلمات، كيف يجوز أن يسند (3) إلى العلماء أو أكثرهم وجوب إيقاع
~~العقد باللفظ الموضوع له، وأنه لا يجوز بالألفاظ المجازية؟! خصوصا مع
~~تعميمها للقريبة (4) والبعيدة (5) كما تقدم عن بعض المحققين (6).
# ولعله لما عرفت من تنافي ما اشتهر بينهم من عدم جواز التعبير بالألفاظ ms0348
~~المجازية في العقود اللازمة، مع ما عرفت منهم من الاكتفاء في أكثرها
~~بالألفاظ الغير الموضوعة لذلك العقد، جمع المحقق الثاني - على ما حكي عنه
~~في باب السلم والنكاح - بين كلماتهم بحمل المجازات
# PageV03P125
# الممنوعة على المجازات البعيدة (1)، وهو جمع حسن، ولعل الأحسن منه (2):
# أن يراد باعتبار الحقائق في العقود اعتبار الدلالة اللفظية الوضعية، سواء
~~كان اللفظ الدال على إنشاء العقد موضوعا له بنفسه أو مستعملا فيه مجازا
~~بقرينة لفظ موضوع آخر، ليرجع الإفادة بالأخرة إلى الوضع، إذ لا يعقل الفرق
~~في الوضوح - الذي هو مناط الصراحة - بين إفادة لفظ للمطلب بحكم الوضع، أو
~~إفادته له بضميمة لفظ آخر يدل بالوضع على إرادة المطلب من ذلك اللفظ.
# وهذا بخلاف اللفظ الذي يكون دلالته على المطلب لمقارنة حال أو سبق مقال
~~خارج عن العقد، فإن الاعتماد عليه في متفاهم (3) المتعاقدين - وإن كان من
~~المجازات القريبة جدا - رجوع عما بني عليه من عدم العبرة بغير الأقوال في
~~إنشاء المقاصد، ولذا لم يجوزوا العقد بالمعاطاة ولو مع سبق مقال أو اقتران
~~حال تدل (4) على إرادة البيع جزما.
# ومما ذكرنا يظهر الإشكال في الاقتصار على المشترك اللفظي اتكالا على
~~القرينة الحالية المعينة، وكذا المشترك المعنوي.
# PageV03P126
# ويمكن أن ينطبق على ما ذكرنا الاستدلال المتقدم في عبارة التذكرة بقوله
~~قدس سره: " لأن المخاطب لا يدري بم خوطب " (1)، إذ ليس المراد: أن المخاطب
~~لا يفهم منها المطلب ولو بالقرائن الخارجية، بل المراد أن الخطاب بالكناية
~~لما لم يدل على المعنى المنشأ ما لم يقصد الملزوم، - لأن اللازم الأعم، كما
~~هو الغالب بل المطرد في الكنايات، لا يدل على الملزوم ما لم يقصد المتكلم
~~خصوص الفرد المجامع (2) مع الملزوم الخاص - فالخطاب في نفسه محتمل، لا يدري
~~المخاطب بم خوطب، وإنما يفهم المراد بالقرائن الخارجية الكاشفة عن قصد
~~المتكلم.
# والمفروض - على ما تقرر في مسألة المعاطاة (3) - أن النية بنفسها أو مع
~~انكشافها بغير الأقوال لا تؤثر في النقل والانتقال، فلم يحصل هنا عقد لفظي
~~يقع التفاهم به، لكن هذا الوجه (4) لا ms0349 يجري في جميع ما ذكروه من أمثلة
~~الكناية.
# ثم إنه ربما يدعى: أن العقود المؤثرة في النقل والانتقال أسباب شرعية
~~توقيفية، كما حكي عن الإيضاح من أن كل عقد لازم وضع له الشارع صيغة مخصوصة
~~بالاستقراء (5)، فلا بد من الاقتصار على المتيقن.
# PageV03P127
# وهو كلام لا محصل له عند من لاحظ فتاوى العلماء، فضلا عن الروايات
~~المتكثرة الآتية (1) بعضها.
# وأما ما ذكره الفخر قدس سره، فلعل المراد فيه من الخصوصية المأخوذة في
~~الصيغة شرعا، هي: اشتمالها على العنوان المعبر عن تلك المعاملة به في كلام
~~الشارع، فإذا كانت (2) العلاقة الحادثة بين الرجل والمرأة معبرا عنها في
~~كلام الشارع بالنكاح، أو الزوجية، أو المتعة، فلا بد من اشتمال عقدها على
~~هذه العناوين، فلا يجوز بلفظ الهبة أو البيع أو الإجارة أو نحو ذلك، وهكذا
~~الكلام في العقود المنشأة للمقاصد الأخر كالبيع والإجارة ونحوهما.
# فخصوصية اللفظ من حيث اعتبار اشتمالها على هذه العنوانات الدائرة في لسان
~~الشارع، أو ما يرادفها (3) لغة أو عرفا، لأنها بهذه العنوانات موارد
~~للأحكام (4) الشرعية التي لا تحصى.
# وعلى هذا، فالضابط: وجوب إيقاع العقد بإنشاء العناوين الدائرة في لسان
~~الشارع، إذ لو وقع بإنشاء غيرها، فإن كان (5) لا مع قصد تلك العناوين - كما
~~لو لم تقصد المرأة إلا هبة نفسها أو إجارة نفسها مدة للاستمتاع (6) - لم
~~يترتب عليه الآثار المحمولة في الشريعة على الزوجية
# PageV03P128
# الدائمة أو المنقطعة، وإن كان (1) بقصد هذه العناوين دخلت في الكناية
~~التي عرفت أن تجويزها رجوع إلى عدم اعتبار إفادة المقاصد بالأقوال.
# فما ذكره الفخر قدس سره (2) مؤيد لما ذكرناه واستفدناه من كلام والده قدس
~~سره (3).
# وإليه يشير - أيضا - ما عن جامع المقاصد: من أن العقود متلقاة من الشارع،
~~فلا ينعقد عقد بلفظ آخر ليس من جنسه (4).
# وما عن المسالك: من أنه يجب الاقتصار في العقود اللازمة على الألفاظ
~~المنقولة شرعا المعهودة لغة (5)، ومراده من " المنقولة (6) شرعا "، هي:
~~المأثورة في كلام الشارع.
# وعن كنز العرفان - في باب النكاح -: أنه حكم شرعي حادث فلا بد له ms0350 من دليل
~~يدل على حصوله، وهو العقد اللفظي المتلقى من النص. ثم ذكر لإيجاب النكاح
~~ألفاظا (7) ثلاثة، وعللها بورودها في القرآن (8).
# PageV03P129
# ولا يخفى أن تعليله هذا كالصريح فيما ذكرناه (1): من تفسير (2) توقيفية
~~العقود، وأنها متلقاة من الشارع، ووجوب الاقتصار على المتيقن.
# ومن هذا الضابط تقدر على تمييز (3) الصريح المنقول شرعا المعهود لغة - من
~~الألفاظ المتقدمة في أبواب العقود المذكورة - من غيره. وأن الإجارة بلفظ
~~العارية غير جائزة، وبلفظ بيع المنفعة أو السكنى - مثلا - لا يبعد جوازه،
~~وهكذا.
# إذا عرفت هذا، فلنذكر ألفاظ الإيجاب والقبول:
# منها: لفظ " بعت " في الإيجاب، ولا خلاف فيه فتوى ونصا، وهو وإن كان من
~~الأضداد بالنسبة إلى البيع والشراء، لكن كثرة استعماله في وقوع البيع تعينه
~~(4).
# ومنها (5): لفظ " شريت " (6) لوضعه له، كما يظهر من المحكي عن بعض أهل
~~اللغة (7)، بل قيل: لم يستعمل في القرآن الكريم إلا في البيع (8).
# PageV03P130
# وعن القاموس: شراه يشريه: ملكه (1) بالبيع وباعه، كاشترى (2) فيهما (3)
~~ضد. وعنه أيضا: كل من ترك شيئا وتمسك بغيره فقد اشتراه (4).
# وربما يستشكل فيه: بقلة استعماله عرفا في البيع، وكونه محتاجا إلى
~~القرينة المعينة، وعدم نقل الإيجاب به في الأخبار وكلام القدماء.
# ولا يخلو عن وجه.
# ومنها: لفظ " ملكت " - بالتشديد - والأكثر على وقوع البيع به، بل ظاهر
~~نكت الإرشاد الاتفاق، حيث قال: إنه لا يقع البيع بغير اللفظ المتفق عليه ك‍
~~" بعت " و " ملكت " (5).
# ويدل عليه (6): ما سبق في تعريف البيع، من أن التمليك بالعوض المنحل إلى
~~مبادلة العين بالمال هو المرادف للبيع عرفا ولغة، كما صرح به فخر الدين،
~~حيث قال: إن معنى " بعت " في لغة العرب: ملكت غيري (7).
# وما قيل (8): من أن التمليك يستعمل في الهبة بحيث لا يتبادر عند الإطلاق
~~غيرها. فيه: أن الهبة إنما يفهم من تجريد اللفظ عن العوض،
# PageV03P131
# لا من مادة التمليك، فهي مشتركة معنى بين ما يتضمن المقابلة وبين المجرد
~~عنها، فإن اتصل بالكلام ذكر العوض أفاد المجموع المركب - بمقتضى الوضع
~~التركيبي - البيع، وإن تجرد عن ذكر العوض اقتضى تجريده الملكية ms0351 المجانية.
# وقد عرفت سابقا: أن تعريف البيع بذلك تعريف بمفهومه الحقيقي، فلو أراد
~~منه الهبة المعوضة أو قصد المصالحة، بني صحة العقد به على صحة عقد بلفظ
~~غيره مع النية.
# ويشهد لما ذكرنا قول فخر الدين في شرح الإرشاد: إن معنى " بعت " في لغة
~~العرب ملكت غيري (1).
# وأما الإيجاب ب‍ " اشتريت "، ففي مفتاح الكرامة: أنه قد يقال بصحته، كما
~~هو الموجود في بعض نسخ التذكرة، والمنقول عنها في نسختين من تعليق الإرشاد
~~(2).
# أقول: وقد يستظهر ذلك (3) من عبارة كل من عطف على " بعت " و " ملكت "،
~~شبههما أو ما يقوم مقامهما (4)، إذ إرادة خصوص لفظ " شريت " من هذا بعيد
~~جدا، وحمله على إرادة ما يقوم مقامهما في اللغات الأخر للعاجز عن العربية
~~أبعد، فيتعين (5) إرادة ما يرادفهما لغة
# PageV03P132
# أو عرفا، فيشمل " شريت " و " اشتريت "، لكن الإشكال المتقدم (1) في "
~~شريت " أولى بالجريان هنا، لأن " شريت " استعمل في القرآن الكريم في البيع،
~~بل لم يستعمل فيه إلا فيه، بخلاف " اشتريت ".
# ودفع (2) الإشكال في تعيين المراد منه بقرينة تقديمه الدال على كونه
~~إيجابا - إما بناء على لزوم تقديم الإيجاب على القبول، وإما لغلبة ذلك -
~~غير صحيح، لأن الاعتماد على القرينة الغير اللفظية في تعيين المراد من
~~ألفاظ العقود قد عرفت ما فيه (3)، إلا أن يدعى أن ما ذكر سابقا من اعتبار
~~الصراحة مختص بصراحة اللفظ من حيث دلالته على خصوص العقد، وتميزه عما عداه
~~من العقود.
# وأما تميز إيجاب عقد معين عن قبوله الراجع إلى تميز البائع عن المشتري
~~فلا يعتبر فيه الصراحة، بل يكفي استفادة المراد، ولو بقرينة المقام أو
~~غلبته (4) أو نحوهما (5)، وفيه إشكال.
# وأما القبول، فلا ينبغي الإشكال في وقوعه بلفظ " قبلت " و " رضيت " و "
~~اشتريت " و " شريت " و " ابتعت " و " تملكت " و " ملكت " مخففا.
# PageV03P133
# وأما " بعت "، فلم ينقل إلا من الجامع (1)، مع أن المحكي عن جماعة من أهل
~~اللغة: اشتراكه بين البيع والشراء (2)، ولعل الإشكال فيه كإشكال " اشتريت "
~~في الإيجاب.
# واعلم أن المحكي عن نهاية الإحكام والمسالك: أن الأصل في ms0352 القبول " قبلت
~~"، وغيره بدل، لأن القبول على الحقيقة مما لا يمكن به الابتداء (3)،
~~والابتداء بنحو " اشتريت " و " ابتعت " ممكن، وسيأتي توضيح ذلك في اشتراط
~~تقديم الإيجاب (4).
# ثم إن في انعقاد القبول بلفظ الإمضاء والإجازة والإنفاذ وشبهها، وجهين.
# " فرع " لو أوقعا العقد بالألفاظ المشتركة بين الإيجاب والقبول، ثم
~~اختلفا في تعيين الموجب والقابل - إما بناء على جواز تقديم القبول، وإما من
~~جهة اختلافهما في المتقدم - فلا يبعد الحكم بالتحالف، ثم عدم ترتب الآثار
~~المختصة بكل من البيع والاشتراء على واحد منهما.
# PageV03P134
# مسألة المحكي عن جماعة، منهم: السيد عميد الدين (1) والفاضل المقداد (2)
~~والمحقق (3) والشهيد (4) الثانيان: اعتبار العربية في العقد، للتأسي - كما
~~في جامع المقاصد - ولأن عدم صحته بالعربي الغير الماضي يستلزم عدم صحته
~~بغير العربي بطريق أولى.
# وفي الوجهين ما لا يخفى.
# وأضعف منهما: منع صدق العقد على غير العربي (5).
# فالأقوى صحته بغير العربي.
# وهل يعتبر عدم اللحن من حيث المادة والهيئة، بناء على اشتراط العربي؟
~~الأقوى ذلك، بناء على أن دليل اعتبار العربية هو لزوم الاقتصار على المتيقن
~~من أسباب النقل، وكذا اللحن في الإعراب.
# PageV03P135
# وحكي عن فخر الدين: الفرق بين ما لو قال: " بعتك " - بفتح الباء - وبين
~~ما لو قال: " جوزتك " بدل " زوجتك "، فصحح الأول دون الثاني إلا مع العجز
~~عن التعلم (1) والتوكيل (2).
# ولعله لعدم معنى صحيح في الأول إلا البيع، بخلاف التجويز (3)، فإن له
~~معنى آخر، فاستعماله في التزويج غير جائز.
# ومنه يظهر أن اللغات المحرفة لا بأس بها إذا لم يتغير بها المعنى.
# ثم هل المعتبر (4) عربية جميع أجزاء الإيجاب والقبول، كالثمن والمثمن، أم
~~يكفي عربية الصيغة الدالة على إنشاء الإيجاب والقبول، حتى لو (5) قال: "
~~بعتك أين كتاب را به ده درهم " كفى؟ الأقوى (6) هو الأول، لأن غير العربي
~~كالمعدوم، فكأنه لم يذكر في الكلام.
# نعم، لو لم يعتبر ذكر متعلقات الإيجاب - كما لا يجب في القبول - واكتفي
~~بانفهامها ولو من غير اللفظ، صح الوجه الثاني (7)، لكن
# PageV03P136
# الشهيد رحمه الله في غاية المراد - في مسألة تقديم القبول - نص ms0353 على وجوب
~~ذكر العوضين في الإيجاب (1).
# ثم إنه هل يعتبر كون المتكلم عالما تفصيلا بمعنى اللفظ، بأن يكون فارقا
~~بين معنى " بعت " و " أبيع " و " أنا بائع "، أو يكفي مجرد علمه بأن هذا
~~اللفظ يستعمل في لغة العرب لإنشاء البيع؟ الظاهر هو الأول، لأن عربية
~~الكلام ليست باقتضاء نفس الكلام، بل بقصد (2) المتكلم منه المعنى الذي وضع
~~له عند العرب، فلا يقال: إنه تكلم وأدى المطلب على طبق لسان العرب، إلا إذا
~~ميز بين معنى " بعت " و " أبيع " و " أوجدت البيع " وغيرها.
# بل على هذا لا يكفي (3) معرفة أن " بعت " مرادف لقوله:
# " فروختم "، حتى يعرف أن الميم في الفارسي عوض تاء المتكلم، فيميز بين "
~~بعتك " و " بعت " - بالضم - و " بعت " - بفتح التاء - فلا ينبغي ترك
~~الاحتياط وإن كان في تعينه نظر (4)، ولذا نص بعض (5) على عدمه.
# PageV03P137
# مسألة المشهور - كما عن غير واحد (1) -: اشتراط الماضوية، بل في التذكرة:
~~الإجماع على عدم وقوعه بلفظ " أبيعك " أو " اشتر مني " (2) ولعله لصراحته
~~في الإنشاء، إذ المستقبل أشبه بالوعد، والأمر استدعاء لا إيجاب، مع أن قصد
~~الإنشاء في المستقبل خلاف المتعارف.
# وعن القاضي في الكامل والمهذب (3): عدم اعتبارها، ولعله لإطلاق البيع
~~والتجارة وعموم العقود، وما دل في بيع الآبق (4) واللبن في الضرع (5): من
~~الإيجاب بلفظ المضارع، وفحوى ما دل عليه
# PageV03P138
# في النكاح (1).
# ولا يخلو هذا من قوة لو فرض صراحة المضارع في الإنشاء على وجه لا يحتاج
~~إلى قرينة المقام، فتأمل.
# PageV03P139
# مسألة الأشهر - كما قيل (1) -: لزوم تقديم الإيجاب على القبول، وبه صرح
~~في الخلاف (2) والوسيلة (3) والسرائر (4) والتذكرة (5)، كما عن الإيضاح (6)
~~وجامع المقاصد (7)، ولعله للأصل (8) بعد حمل آية وجوب الوفاء (9) على
~~العقود المتعارفة، كإطلاق " البيع " و " التجارة " في الكتاب والسنة.
# وزاد بعضهم: أن القبول فرع الإيجاب فلا يتقدم عليه، وأنه تابع
# PageV03P140
# له فلا يصح تقدمه عليه (1).
# وحكى في (2) غاية المراد عن الخلاف: الإجماع عليه (3)، وليس في الخلاف في
~~هذه المسألة إلا أن البيع مع تقديم (4) الإيجاب متفق عليه فيؤخذ به، فراجع
~~(5).
# خلافا للشيخ في المبسوط في ms0354 باب النكاح، وإن وافق الخلاف في البيع (6) إلا
~~أنه عدل عنه في باب النكاح، بل ظاهر كلامه عدم الخلاف في صحته بين
~~الإمامية، حيث إنه - بعد ما ذكر أن تقديم القبول بلفظ الأمر في النكاح بأن
~~يقول الرجل: " زوجني فلانة " جائز بلا خلاف - قال: أما البيع، فإنه إذا
~~قال: " بعنيها " فقال: " بعتكها " صح عندنا وعند قوم من المخالفين، وقال
~~قوم منهم: لا يصح حتى يسبق الإيجاب (7)، انتهى.
# وكيف كان، فنسبة القول الأول إلى المبسوط مستند إلى كلامه في باب البيع،
~~وأما في باب النكاح فكلامه صريح في جواز التقديم،
# PageV03P141
# كالمحقق رحمه الله في الشرائع (1) والعلامة في التحرير (2) والشهيدين في
~~بعض كتبهما (3) وجماعة ممن تأخر عنهما (4)، للعمومات السليمة عما يصلح
~~لتخصيصها، وفحوى جوازه في النكاح الثابت بالأخبار، مثل خبر أبان بن تغلب -
~~الوارد في كيفية الصيغة - المشتمل على صحة تقديم القبول بقوله للمرأة: "
~~أتزوجك متعة على كتاب الله وسنة رسول الله (5) صلى الله عليه وآله وسلم " -
~~إلى أن قال -: فإذا قالت: " نعم " فهي امرأتك وأنت أولى الناس بها (6).
# ورواية سهل الساعدي المشهورة في كتب الفريقين - كما قيل (7) - المشتملة
~~على تقديم القبول من الزوج بلفظ " زوجنيها " (8).
# PageV03P142
# والتحقيق: أن القبول إما أن يكون بلفظ " قبلت " و " رضيت "، وإما أن يكون
~~بطريق الأمر والاستيجاب، نحو " بعني " فيقول المخاطب:
# " بعتك "، وإما أن يكون بلفظ " اشتريت " و " ملكت " مخففا و " ابتعت ".
# فإن كان بلفظ " قبلت " فالظاهر عدم جواز تقديمه، وفاقا لمن عرفته (1) في
~~صدر المسألة (2)، بل المحكي عن الميسية (3) والمسالك (4) ومجمع الفائدة
~~(5): أنه لا خلاف في عدم جواز تقديم لفظ " قبلت "، وهو المحكي عن نهاية
~~الإحكام وكشف اللثام في باب النكاح (6)، وقد اعترف به غير واحد من متأخري
~~المتأخرين (7) أيضا، بل المحكي هناك عن ظاهر التذكرة: الإجماع عليه (8).
# ويدل عليه - مضافا إلى ما ذكر، وإلى كونه خلاف المتعارف من
# PageV03P143
# العقد -: أن القبول الذي هو أحد ركني عقد المعاوضة فرع الإيجاب، فلا يعقل
~~تقدمه عليه، وليس المراد من هذا القبول الذي هو ركن للعقد (1) مجرد الرضا
~~بالإيجاب ms0355 حتى يقال: إن الرضا بشئ لا يستلزم تحققه قبله (2)، فقد يرضى
~~الإنسان بالأمر المستقبل، بل المراد منه الرضا بالإيجاب على وجه يتضمن
~~إنشاء نقل ماله في الحال إلى الموجب على وجه العوضية، لأن المشتري ناقل
~~كالبائع، وهذا لا يتحقق إلا مع تأخر الرضا عن الإيجاب، إذ مع تقدمه لا
~~يتحقق النقل في الحال، فإن من رضي بمعاوضة ينشئها الموجب في المستقبل لم
~~ينقل في الحال ماله إلى الموجب، بخلاف من رضي بالمعاوضة التي أنشأها الموجب
~~سابقا، فإنه يرفع بهذا الرضا يده من ماله، وينقله إلى غيره على وجه
~~العوضية.
# ومن هنا يتضح فساد ما حكي عن بعض المحققين في رد الدليل المذكور - وهو
~~كون القبول فرعا للإيجاب (3) وتابعا له - وهو: أن تبعية القبول للإيجاب ليس
~~تبعية اللفظ للفظ، ولا القصد للقصد حتى يمتنع تقديمه، وإنما هو على سبيل
~~الفرض والتنزيل، بأن يجعل القابل نفسه متناولا لما يلقى إليه من الموجب،
~~والموجب مناولا، كما يقول السائل في
# PageV03P144
# مقام الإنشاء: " أنا راض بما تعطيني وقابل لما تمنحني " فهو متناول، قدم
~~إنشاءه أو أخر (1)، فعلى هذا يصح تقديم القبول ولو بلفظ " قبلت " و " رضيت
~~" إن لم يقم إجماع على خلافه (2)، انتهى.
# ووجه الفساد: ما عرفت سابقا (3) من أن الرضا بما يصدر من الموجب في
~~المستقبل من نقل ماله بإزاء مال صاحبه، ليس فيه إنشاء نقل من القابل في
~~الحال، بل هو رضا منه بالانتقال في الاستقبال، وليس المراد أن أصل الرضا
~~بشئ تابع لتحققه في الخارج أو لأصل الرضا به (4) حتى يحتاج إلى توضيحه بما
~~ذكره من المثال، بل المراد الرضا الذي يعد قبولا و (5) ركنا في العقد.
# ومما ذكرنا يظهر الوجه في المنع عن تقديم (6) القبول بلفظ الأمر، كما لو
~~قال: " بعني هذا بدرهم " فقال: " بعتك "، لأن غاية الأمر دلالة طلب
~~المعاوضة على الرضا بها، لكن لم يتحقق بمجرد الرضا بالمعاوضة المستقبلة نقل
~~في الحال للدرهم إلى البائع، كما لا يخفى.
# PageV03P145
# وأما ما يظهر من المبسوط من الاتفاق - هنا - على الصحة به ms0356 (1)، فموهون
~~بما ستعرف من مصير الأكثر على خلافه.
# وأما فحوى جوازه في النكاح، ففيها - بعد الإغماض عن حكم الأصل، بناء على
~~منع دلالة رواية سهل (2) على كون لفظ الأمر هو القبول، لاحتمال تحقق القبول
~~بعد إيجاب النبي صلى الله عليه وآله وسلم، ويؤيده أنه لولاه يلزم الفصل
~~الطويل بين الإيجاب والقبول - منع الفحوى، وقصور دلالة رواية أبان (3)، من
~~حيث اشتمالها على كفاية قول المرأة: " نعم " في الإيجاب.
# ثم اعلم: أن في صحة تقديم القبول بلفظ الأمر اختلافا كثيرا بين كلمات
~~الأصحاب، فقال في المبسوط: إن قال: " بعنيها بألف " فقال:
# " بعتك "، صح، والأقوى عندي أنه لا يصح حتى يقول المشتري بعد ذلك: "
~~اشتريت " (4)، واختار ذلك في الخلاف (5).
# وصرح به في الغنية، فقال: واعتبرنا حصول الإيجاب من البائع والقبول من
~~المشتري، حذرا عن القول بانعقاده بالاستدعاء من المشتري، وهو أن يقول: "
~~بعنيه بألف "، فيقول: " بعتك " فإنه لا ينعقد حتى يقول المشتري بعد ذلك: "
~~اشتريت " أو " قبلت " (6)، وصرح به
# PageV03P146
# أيضا في السرائر (1) والوسيلة (2).
# وعن جامع المقاصد: أن ظاهرهم أن هذا الحكم اتفاقي (3)، وحكي الإجماع أيضا
~~(4) عن ظاهر الغنية أو صريحها (5).
# وعن المسالك: المشهور (6)، بل قيل: إن هذا الحكم ظاهر كل من اشترط
~~الإيجاب والقبول (7).
# ومع ذلك كله، فقد صرح الشيخ في المبسوط - في باب النكاح -:
# بجواز التقديم بلفظ الأمر بالبيع، ونسبته إلينا مشعر (8) - بقرينة السياق
~~- إلى عدم الخلاف فيه بيننا، فقال:
# إذا تعاقدا، فإن تقدم الإيجاب على القبول فقال: " زوجتك "
# PageV03P147
# فقال: " قبلت التزويج " صح، وكذا إذا تقدم الإيجاب على القبول في البيع
~~صح بلا خلاف، وأما إن تأخر الإيجاب وسبق القبول، فإن كان في النكاح فقال
~~الزوج: " زوجنيها " فقال: " زوجتكها " صح وإن لم يعد الزوج القبول، بلا
~~خلاف، لخبر الساعدي: " قال (1): زوجنيها يا رسول الله، فقال: زوجتكها بما
~~معك من القرآن " (2)، فتقدم (3) القبول وتأخر الإيجاب، وإن كان هذا في
~~البيع فقال: " بعنيها " فقال: " بعتكها " صح عندنا وعند قوم من المخالفين،
~~وقال قوم منهم (4): لا يصح حتى يسبق الإيجاب (5)، انتهى.
# وحكي جواز التقديم بهذا ms0357 اللفظ عن القاضي في الكامل (6)، بل يمكن نسبة هذا
~~الحكم إلى كل من جوز تقديم القبول على الإيجاب بقول مطلق، وتمسك له في
~~النكاح برواية سهل الساعدي المعبر فيها عن القبول بطلب التزويج، إلا أن
~~المحقق رحمه الله مع تصريحه في البيع بعدم كفاية الاستيجاب والإيجاب صرح
~~بجواز تقديم القبول على الإيجاب (7).
# PageV03P148
# وذكر العلامة قدس سره الاستيجاب والإيجاب، وجعله خارجا عن قيد اعتبار
~~الإيجاب والقبول كالمعاطاة وجزم بعدم كفايته، مع أنه تردد في اعتبار تقديم
~~القبول (1).
# وكيف كان، فقد عرفت (2) أن الأقوى المنع في البيع، لما عرفت، بل لو قلنا
~~بكفاية التقديم بلفظ " قبلت " يمكن المنع هنا، بناء على اعتبار الماضوية
~~فيما دل على القبول.
# ثم إن هذا كله بناء على المذهب المشهور بين الأصحاب: من عدم كفاية مطلق
~~اللفظ في اللزوم وعدم القول بكفاية مطلق الصيغة في الملك.
# وأما على ما قويناه (3) سابقا في مسألة المعاطاة: من أن البيع العرفي
~~موجب للملك وأن الأصل في الملك اللزوم (4)، فاللازم الحكم باللزوم في كل
~~مورد لم يقم إجماع على عدم اللزوم، وهو ما إذا خلت المعاملة عن الإنشاء
~~باللفظ رأسا، أو كان اللفظ المنشأ به المعاملة مما قام الإجماع على عدم
~~إفادتها اللزوم (5)، وأما في غير ذلك فالأصل اللزوم.
# PageV03P149
# وقد عرفت أن القبول على وجه طلب البيع قد صرح في (1) المبسوط بصحته، بل
~~يظهر منه عدم الخلاف فيه بيننا، وحكي عن الكامل أيضا (2)، فتأمل.
# وإن كان التقديم بلفظ " اشتريت " أو (3) " ابتعت " أو " تملكت " أو "
~~ملكت هذا بكذا " فالأقوى جوازه، لأنه أنشأ ملكيته للمبيع بإزاء ماله عوضا،
~~ففي الحقيقة أنشأ المعاوضة كالبائع (4) إلا أن البائع ينشئ ملكية ماله
~~لصاحبه بإزاء مال صاحبه، والمشتري ينشئ ملكية مال صاحبه لنفسه بإزاء ماله،
~~ففي الحقيقة كل منهما يخرج ماله إلى صاحبه ويدخل مال صاحبه في ملكه، إلا أن
~~الإدخال في الإيجاب مفهوم من ذكر العوض وفي القبول مفهوم من نفس الفعل،
~~والإخراج بالعكس.
# وحينئذ فليس في حقيقة الاشتراء - من حيث هو - معنى القبول، لكنه لما ms0358 كان
~~الغالب وقوعه عقيب الإيجاب، وإنشاء انتقال مال البائع إلى نفسه إذا وقع
~~عقيب نقله (5) إليه يوجب تحقق المطاوعة ومفهوم القبول، أطلق عليه القبول،
~~وهذا المعنى مفقود في الإيجاب المتأخر، لأن المشتري إنما ينقل ماله إلى
~~البائع بالالتزام الحاصل من جعل ماله عوضا، والبائع إنما ينشئ انتقال
~~المثمن (6) إليه كذلك، لا بمدلول الصيغة.
# PageV03P150
# وقد صرح في النهاية والمسالك - على ما حكي (1) -: بأن " اشتريت " ليس
~~قبولا حقيقة، وإنما هو بدل، وأن الأصل في القبول " قبلت "، لأن القبول في
~~الحقيقة ما لا يمكن الابتداء به، ولفظ " اشتريت " يجوز الابتداء به.
# ومرادهما (2): أنه بنفسه لا يكون قبولا، فلا ينافي ما ذكرنا من تحقق
~~مفهوم القبول فيه إذا وقع عقيب تمليك البائع، كما أن " رضيت بالبيع " ليس
~~فيه إنشاء لنقل ماله إلى البائع إلا إذا وقع متأخرا، ولذا منعنا عن تقديمه.
# فكل من " رضيت " و " اشتريت " بالنسبة إلى إفادة نقل المال ومطاوعة البيع
~~عند التقدم والتأخر متعاكسان.
# فإن قلت: إن الإجماع على اعتبار القبول في العقد يوجب تأخير قوله (3): "
~~اشتريت " حتى يقع قبولا، لأن إنشاء مالكيته لمال الغير إذا وقع عقيب تمليك
~~الغير له يتحقق فيه معنى الانتقال وقبول الأثر، فيكون " اشتريت " متأخرا
~~التزاما بالأثر عقيب إنشاء التأثير من البائع، بخلاف ما لو تقدم، فإن مجرد
~~إنشاء المالكية لمال لا يوجب تحقق مفهوم القبول، كما لو نوى تملك (4)
~~المباحات أو اللقطة، فإنه لا قبول فيه رأسا.
# PageV03P151
# قلت: المسلم من الإجماع هو اعتبار القبول من المشتري بالمعنى الشامل
~~للرضا بالإيجاب، وأما وجوب تحقق مفهوم القبول المتضمن للمطاوعة وقبول
~~الأثر، فلا.
# فقد (1) تبين من جميع ذلك: أن إنشاء القبول لا بد أن يكون جامعا لتضمن
~~إنشاء النقل وللرضا بإنشاء البائع - تقدم أو تأخر - ولا يعتبر إنشاء انفعال
~~نقل البائع.
# فقد تحصل مما ذكرناه: صحة تقديم القبول إذا كان بلفظ " اشتريت " وفاقا
~~لمن عرفت (2)، بل هو ظاهر إطلاق الشيخ في الخلاف، حيث إنه لم يتعرض إلا
~~للمنع عن الانعقاد بالاستيجاب والإيجاب (3)، وقد عرفت (4) عدم الملازمة بين
~~المنع ms0359 عنه والمنع عن تقديم مثل " اشتريت "، وكذا السيد في الغنية، حيث أطلق
~~اعتبار الإيجاب والقبول، واحترز بذلك عن انعقاده بالمعاطاة وبالاستيجاب
~~والإيجاب (5)، وكذا ظاهر إطلاق الحلبي في الكافي، حيث لم يذكر تقديم
~~الإيجاب من شروط الانعقاد (6).
# PageV03P152
# والحاصل: أن المصرح بذلك - في ما وجدت من القدماء - الحلي (1) وابن حمزة
~~(2)، فمن التعجب بعد ذلك حكاية الإجماع عن الخلاف (3) على (4) تقديم
~~الإيجاب، مع أنه لم يزد على الاستدلال لعدم (5) كفاية الاستيجاب والإيجاب
~~(6) بأن ما عداه مجمع على صحته، وليس على صحته دليل (7). ولعمري أن مثل هذا
~~مما يوهن الاعتماد على الإجماع المنقول، وقد نبهنا على أمثال ذلك في
~~مواردها.
# نعم، يشكل الأمر بأن المعهود المتعارف من الصيغة تقديم الإيجاب، ولا فرق
~~بين المتعارف هنا وبينه في المسألة الآتية، وهو الوصل بين الإيجاب والقبول،
~~فالحكم لا يخلو عن شوب الإشكال.
# ثم إن ما ذكرنا جار في كل قبول يؤدى بإنشاء مستقل كالإجارة التي يؤدى
~~قبولها بلفظ " تملكت منك منفعة كذا " أو " ملكت "، والنكاح
# PageV03P153
# الذي يؤدى قبوله (1) بلفظ " أنكحت " (2) و " تزوجت ".
# وأما ما لا إنشاء في قبوله إلا " قبلت " أو ما يتضمنه ك‍ " ارتهنت " فقد
~~يقال بجواز تقديم القبول فيه، إذ لا التزام في قبوله بشئ (3) كما كان في
~~قبول البيع التزام (4) بنقل ماله إلى البائع، بل لا ينشئ به معنى غير الرضا
~~بفعل الموجب، وقد تقدم (5) أن الرضا يجوز تعلقه بأمر مترقب (6) كما يجوز
~~تعلقه بأمر محقق، فيجوز أن يقول:
# " رضيت برهنك هذا عندي " فيقول: " رهنت ".
# والتحقيق: عدم الجواز، لأن اعتبار القبول فيه من جهة تحقق عنوان المرتهن،
~~ولا يخفى أنه لا يصدق الارتهان على قبول الشخص إلا بعد تحقق الرهن، لأن
~~الإيجاب إنشاء للفعل، والقبول إنشاء للانفعال (7).
# وكذا القول (8) في الهبة والقرض، فإنه لا يحصل من إنشاء القبول
# PageV03P154
# فيهما (1) التزام بشئ، وإنما يحصل به الرضا بفعل الموجب، ونحوها (2) قبول
~~المصالحة المتضمنة للإسقاط أو التمليك بغير عوض.
# وأما المصالحة المشتملة على المعاوضة، فلما كان ابتداء الالتزام بها
~~جائزا من الطرفين، وكان نسبتها إليهما (3) على ms0360 وجه سواء، وليس الالتزام (4)
~~الحاصل من أحدهما أمرا مغايرا للالتزام الحاصل من الآخر، كان البادئ منهما
~~موجبا، لصدق الموجب عليه لغة وعرفا. ثم لما انعقد الإجماع على توقف العقد
~~على القبول، لزم أن يكون الالتزام الحاصل من الآخر بلفظ القبول، إذ لو قال
~~أيضا: " صالحتك " كان إيجابا آخر، فيلزم تركيب العقد من إيجابين.
# وتحقق من جميع ذلك: أن تقديم القبول في الصلح أيضا غير جائز، إذ لا قبول
~~فيه بغير لفظ " قبلت " و " رضيت "، وقد عرفت (5) أن " قبلت " و " رضيت " مع
~~التقديم لا يدل على إنشاء لنقل العوض في الحال.
# فتلخص مما ذكرنا: أن القبول في العقود على أقسام (6):
# PageV03P155
# لأنه إما أن يكون التزاما بشئ من القابل، كنقل مال عنه أو زوجية، وإما أن
~~لا يكون فيه سوى الرضا بالإيجاب.
# والأول على قسمين:
# لأن الالتزام الحاصل من القابل، إما أن يكون نظير الالتزام الحاصل من
~~الموجب كالمصالحة، أو متغايرا كالاشتراء.
# والثاني أيضا على قسمين:
# لأنه إما أن يعتبر فيه عنوان المطاوعة كالارتهان والاتهاب والاقتراض (1)،
~~وإما أن لا يثبت فيه اعتبار أزيد من الرضا بالإيجاب كالوكالة والعارية
~~وشبههما.
# فتقديم القبول على الإيجاب لا يكون إلا في القسم الثاني من كل من
~~القسمين.
# ثم إن مغايرة الالتزام في قبول البيع لالتزام إيجابه اعتبار عرفي، فكل من
~~التزم بنقل ماله على وجه العوضية لمال آخر يسمى مشتريا، وكل من نقل ماله
~~على أن يكون عوضه مالا من آخر يسمى بائعا.
# وبعبارة أخرى: كل من ملك ماله غيره بعوض فهو البائع، وكل (2) من ملك مال
~~غيره بعوض ماله فهو المشتري، وإلا فكل منهما في الحقيقة يملك ماله غيره
~~بإزاء مال غيره، ويملك مال غيره بإزاء ماله.
# PageV03P156
# ومن جملة شروط العقد:
# الموالاة بين إيجابه وقبوله ذكره الشيخ في المبسوط في باب الخلع (1)، ثم
~~العلامة (2) والشهيدان (3) والمحقق الثاني (4)، والشيخ المقداد (5).
# قال الشهيد في القواعد: الموالاة معتبرة في العقد ونحوه، وهي مأخوذة من
~~اعتبار الاتصال بين الاستثناء (6) والمستثنى منه، وقال (7) بعض العامة: لا
~~يضر قول الزوج بعد ms0361 الإيجاب: " الحمد لله والصلاة
# PageV03P157
# على رسول الله، قبلت نكاحها " (1).
# ومنه: الفورية في استتابة المرتد، فيعتبر في الحال، وقيل (2): إلى ثلاثة
~~أيام.
# ومنه: السكوت في أثناء الأذان، فإن كان كثيرا أبطله.
# ومنه: السكوت الطويل في أثناء القراءة أو قراءة غيرها (3)، وكذا التشهد.
# ومنه: تحريم المأمومين في الجمعة قبل الركوع، فإن تعمدوا أو نسوا حتى ركع
~~فلا جمعة. واعتبر بعض العامة تحريمهم معه قبل الفاتحة.
# ومنه: الموالاة في التعريف بحيث لا ينسى (4) أنه تكرار، والموالاة في سنة
~~التعريف، فلو رجع في أثناء المدة استؤنفت (5) ليتوالى (6)، انتهى (7).
# أقول: حاصله أن الأمر المتدرج شيئا فشيئا إذا كان له صورة اتصالية في
~~العرف، فلا بد في ترتب الحكم المعلق عليه في الشرع من اعتبار صورته
~~الاتصالية، فالعقد المركب من الإيجاب والقبول القائم
# PageV03P158
# بنفس المتعاقدين بمنزلة (1) كلام واحد مرتبط بعضه ببعض، فيقدح تخلل الفصل
~~المخل بهيئته الاتصالية، ولذا لا يصدق التعاقد (2) إذا كان الفصل مفرطا في
~~الطول كسنة أو أزيد، وانضباط ذلك إنما يكون بالعرف، فهو في كل أمر بحسبه،
~~فيجوز الفصل بين كل من الإيجاب والقبول بما لا يجوز بين كلمات كل واحد (3)
~~منهما، ويجوز الفصل (4) بين الكلمات بما لا يجوز بين الحروف، كما في الأذان
~~والقراءة.
# وما ذكره حسن لو كان حكم الملك واللزوم في المعاملة منوطا بصدق العقد
~~عرفا، كما هو مقتضى التمسك بآية الوفاء بالعقود (5)، وبإطلاق كلمات الأصحاب
~~في اعتبار العقد في اللزوم بل الملك، أما لو كان منوطا بصدق " البيع " أو
~~(6) " التجارة عن تراض " فلا يضره عدم صدق العقد.
# وأما جعل المأخذ في ذلك اعتبار الاتصال بين الاستثناء والمستثنى منه،
~~فلأنه منشأ الانتقال إلى هذه القاعدة، فإن أكثر الكليات إنما يلتفت إليها
~~من التأمل في مورد خاص، وقد صرح في القواعد
# PageV03P159
# مكررا بكون الأصل في هذه القاعدة كذا (1).
# ويحتمل بعيدا أن يكون الوجه فيه: أن الاستثناء أشد ربطا بالمستثنى منه من
~~سائر اللواحق، لخروج المستثنى منه معه عن حد الكذب إلى الصدق، فصدقه يتوقف
~~عليه، فلذا كان طول الفصل هناك أقبح، ms0362 فصار أصلا في اعتبار الموالاة بين
~~أجزاء الكلام، ثم تعدي منه إلى سائر الأمور المرتبطة بالكلام لفظا أو معنى،
~~أو من حيث صدق عنوان خاص عليه، لكونه (2) عقدا أو قراءة أو أذانا، ونحو
~~ذلك.
# ثم في تطبيق بعضها على ما ذكره خفاء، كمسألة توبة المرتد، فإن غاية ما
~~يمكن أن يقال في توجيهه: إن المطلوب في الإسلام الاستمرار، فإذا انقطع فلا
~~بد من إعادته في أقرب الأوقات.
# وأما مسألة الجمعة، فلأن هيئة الاجتماع في جميع أحوال الصلاة من القيام
~~والركوع والسجود مطلوبة، فيقدح الإخلال بها.
# وللتأمل في هذه الفروع، وفي صحة تفريعها على الأصل المذكور مجال.
# PageV03P160
# ثم إن المعيار في الموالاة موكول إلى العرف، كما في الصلاة والقراءة
~~والأذان ونحوها.
# ويظهر من رواية سهل الساعدي - المتقدمة (1) في مسألة تقديم القبول - جواز
~~الفصل بين الإيجاب والقبول بكلام طويل أجنبي، بناء على ما فهمه الجماعة من
~~أن القبول فيها قول ذلك الصحابي:
# " زوجنيها "، والإيجاب قوله صلى الله عليه وآله وسلم بعد فصل طويل: "
~~زوجتكها بما معك من القرآن "، ولعل هذا موهن آخر للرواية، فافهم.
# PageV03P161
# ومن جملة الشرائط التي ذكرها جماعة:
# التنجيز في العقد بأن لا يكون معلقا على شئ بأداة الشرط، بأن يقصد
~~المتعاقدان انعقاد المعاملة في صورة وجود ذلك الشئ، لا في غيرها.
# وممن صرح بذلك: الشيخ (1) والحلي (2) والعلامة (3) وجميع من تأخر عنه،
~~كالشهيدين (4) والمحقق الثاني (5) وغيرهم (6) قدس الله تعالى أرواحهم.
# وعن فخر الدين - في شرح الإرشاد في باب الوكالة -: أن تعليق (7) الوكالة
~~على الشرط لا يصح عند الإمامية، وكذا غيره من
# PageV03P162
# العقود، لازمة كانت أو جائزة (1).
# وعن تمهيد القواعد: دعوى الإجماع عليه (2)، وظاهر المسالك - في مسألة
~~اشتراط التنجيز في الوقف -: الاتفاق عليه (3). والظاهر عدم الخلاف فيه كما
~~اعترف به غير واحد (4)، وإن لم يتعرض الأكثر في هذا المقام.
# ويدل عليه: فحوى فتاويهم ومعاقد الإجماعات في اشتراط التنجيز في الوكالة،
~~مع كونه من العقود الجائزة التي يكفي فيها كل ما دل على الإذن، حتى أن
~~العلامة ادعى الإجماع - على ما حكي ms0363 عنه - على عدم صحة (5) أن يقول الموكل:
~~" أنت وكيلي في يوم الجمعة أن تبيع عبدي " (6)، وعلى صحة (7) قوله: " أنت
~~وكيلي، ولا تبع عبدي إلا في يوم
# PageV03P163
# الجمعة " (1)، مع كون المقصود واحدا. وفرق بينهما جماعة (2) - بعد
~~الاعتراف بأن هذا في معنى التعليق -: بأن العقود لما كانت متلقاة من الشارع
~~أنيطت (3) بهذه الضوابط، وبطلت فيما خرج عنها وإن أفادت فائدتها.
# فإذا كان الأمر كذلك عندهم في الوكالة فكيف الحال في البيع؟
# وبالجملة، فلا شبهة في اتفاقهم على الحكم.
# وأما (4) الكلام في وجه الاشتراط، فالذي صرح به العلامة في التذكرة: أنه
~~مناف للجزم حال الإنشاء، بل جعل الشرط هو الجزم ثم فرع عليه عدم جواز
~~التعليق، قال: الخامس من الشروط: الجزم، فلو علق العقد على شرط لم يصح وإن
~~شرط (5) المشيئة، للجهل بثبوتها حال العقد وبقائها مدته، وهو أحد قولي
~~الشافعي، وأظهرهما عندهم:
# الصحة، لأن هذه صفة يقتضيها إطلاق العقد، لأنه لو لم يشأ لم يشتر (6)،
~~انتهى كلامه.
# PageV03P164
# وتبعه على ذلك الشهيد رحمه الله في قواعده، قال: لأن الانتقال بحكم الرضا
~~ولا رضا إلا مع الجزم، والجزم ينافي التعليق (1)، انتهى.
# ومقتضى ذلك: أن المعتبر هو عدم التعليق على أمر مجهول الحصول، كما صرح به
~~المحقق في باب الطلاق (2).
# وذكر المحقق والشهيد الثانيان في الجامع (3) والمسالك (4) - في مسألة "
~~إن كان لي فقد بعته " -: أن التعليق إنما ينافي الإنشاء في العقود
~~والإيقاعات حيث يكون المعلق عليه مجهول الحصول.
# لكن الشهيد في قواعده ذكر في الكلام المتقدم: أن الجزم ينافي التعليق،
~~لأنه بعرضة عدم الحصول ولو قدر العلم بحصوله، كالتعليق على الوصف، لأن
~~الاعتبار بجنس الشرط دون أنواعه، فاعتبر المعنى العام دون خصوصيات الأفراد.
~~ثم قال: فإن قلت: فعلى هذا (5) يبطل قوله في صورة إنكار التوكيل (6): " إن
~~كان لي فقد بعته منك بكذا " (7). قلت:
# هذا تعليق على واقع، لا [على] (8) متوقع الحصول، فهو علة للوقوع أو
# PageV03P165
# مصاحب له، لا معلق عليه الوقوع، وكذا (1) لو قال في صورة إنكار وكالة
~~التزويج وإنكار التزويج حيث تدعيه المرأة: " إن ms0364 كانت زوجتي فهي طالق " (2)،
~~انتهى كلامه رحمه الله.
# وعلل العلامة في القواعد صحة " إن كان لي فقد بعته " بأنه أمر واقع
~~يعلمان وجوده، فلا يضر جعله شرطا، وكذا كل شرط علم وجوده، فإنه لا يوجب شكا
~~في البيع ولا وقوفه (3)، انتهى.
# وتفصيل الكلام: أن المعلق عليه، إما أن يكون معلوم التحقق، وإما أن يكون
~~محتمل التحقق.
# وعلى الوجهين، فإما أن يكون تحققه المعلوم أو المحتمل في الحال أو
~~المستقبل وعلى التقادير، فإما أن يكون الشرط مما يكون مصححا للعقد - ككون
~~الشئ مما يصح تملكه شرعا، أو مما يصح إخراجه عن الملك، كغير أم الولد، وغير
~~الموقوف (4) ونحوه، وكون المشتري ممن يصح تملكه شرعا، كأن لا يكون عبدا،
~~وممن يجوز العقد معه بأن يكون بالغا -، وإما أن لا يكون كذلك.
# ثم التعليق، إما مصرح به، وإما لازم من الكلام، كقوله:
# " ملكتك هذا بهذا يوم الجمعة "، وقوله في القرض والهبة: " خذ هذا
# PageV03P166
# بعوضه "، أو " خذه بلا عوض يوم الجمعة "، فإن التمليك معلق على تحقق
~~الجمعة في الحال أو في الاستقبال، ولهذا احتمل العلامة في النهاية (1)
~~وولده في الإيضاح (2) بطلان بيع الوارث لمال مورثه بظن حياته (3)، معللا
~~بأن العقد وإن كان منجزا في الصورة إلا أنه معلق، والتقدير: إن مات مورثي
~~فقد بعتك.
# فما كان منها معلوم الحصول حين العقد، فالظاهر أنه غير قادح، وفاقا لمن
~~عرفت كلامه - كالمحقق والعلامة والشهيدين والمحقق الثاني (4) والصيمري (5)
~~- وحكي أيضا (6) عن المبسوط (7) والإيضاح (8) في مسألة ما لو قال: " إن كان
~~لي فقد بعته "، بل لم يوجد في ذلك خلاف صريح، ولذا ادعى في الرياض - في باب
~~الوقف - عدم الخلاف فيه صريحا (9).
# وما كان معلوم الحصول في المستقبل - وهو المعبر عنه بالصفة - فالظاهر أنه
~~داخل في معقد اتفاقهم على عدم الجواز - وإن كان تعليلهم
# PageV03P167
# للمنع باشتراط الجزم لا يجري فيه - كما اعترف به الشهيد فيما تقدم عنه
~~(1)، ونحوه الشهيد الثاني فيما حكي عنه (2)، بل يظهر من عبارة المبسوط في
~~باب الوقف كونه مما لا خلاف فيه بيننا، بل ms0365 بين العامة، فإنه قال: إذا قال
~~الواقف: " إذا جاء رأس الشهر فقد وقفته " لم يصح الوقف بلا خلاف، لأنه مثل
~~البيع والهبة، وعندنا مثل العتق أيضا (3)، انتهى (4)، فإن ذيله يدل على أن
~~مماثلة الوقف للبيع والهبة غير مختص بالإمامية، نعم مماثلته للعتق مختص
~~بهم.
# وما كان منها مشكوك الحصول وليست صحة العقد معلقة عليه في الواقع - كقدوم
~~الحاج - فهو المتيقن من معقد اتفاقهم.
# وما كان صحة العقد معلقة عليه - كالأمثلة المتقدمة - فظاهر إطلاق كلامهم
~~يشمله، إلا أن الشيخ في المبسوط حكى في مسألة " إن كان لي فقد بعته " قولا
~~من بعض الناس بالصحة، وأن الشرط لا يضره، مستدلا بأنه لم يشترط إلا ما
~~يقتضيه إطلاق العقد، لأنه إنما يصح البيع لهذه الجارية من الموكل إذا كان
~~أذن له في الشراء، فإذا اقتضاه الإطلاق لم يضر إظهاره وشرطه، كما لو شرط في
~~البيع تسليم الثمن أو تسليم المثمن أو ما أشبه ذلك (5)، انتهى.
# PageV03P168
# وهذا الكلام وإن حكاه عن بعض الناس، إلا أن الظاهر ارتضاؤه له. وحاصله:
~~أنه كما لا يضر اشتراط بعض لوازم العقد المترتبة عليه، كذلك لا يضر تعليق
~~العقد بما هو معلق عليه في الواقع، فتعليقه ببعض مقدماته كالإلزام ببعض (1)
~~غاياته، فكما لا يضر الإلزام بما يقتضي العقد التزامه (2)، كذلك التعليق
~~بما كان الإطلاق معلقا عليه ومقيدا به.
# وهذا الوجه وإن لم ينهض لدفع محذور التعليق في إنشاء العقد - لأن المعلق
~~على ذلك الشرط في الواقع هو ترتب الأثر الشرعي على العقد، دون إنشاء مدلول
~~الكلام الذي هو وظيفة المتكلم، فالمعلق في كلام المتكلم غير معلق في الواقع
~~على شئ، والمعلق على شئ ليس معلقا في كلام المتكلم على شئ، بل ولا منجزا،
~~بل هو شئ خارج عن مدلول الكلام - إلا أن ظهور ارتضاء الشيخ له كاف في عدم
~~الظن بتحقق الإجماع عليه.
# مع أن ظاهر هذا التوجيه لعدم قدح التعليق يدل على أن محل الكلام فيما لم
~~يعلم وجود المعلق عليه وعدمه، فلا وجه لتوهم اختصاصه بصورة العلم ms0366 (3).
# ويؤيد ذلك: أن الشهيد في قواعده جعل الأصح صحة تعليق البيع على ما هو شرط
~~فيه، كقول البائع: " بعتك إن قبلت " (4). ويظهر
# PageV03P169
# منه ذلك أيضا في أواخر (1) القواعد (2).
# ثم إنك قد عرفت أن العمدة في المسألة هو الإجماع، وربما يتوهم أن الوجه
~~في اعتبار التنجيز هو عدم قابلية الإنشاء للتعليق، وبطلانه واضح، لأن
~~المراد بالإنشاء إن كان هو مدلول الكلام فالتعليق غير متصور فيه، إلا أن
~~الكلام ليس فيه، وإن كان الكلام في أنه كما يصح إنشاء الملكية المتحققة على
~~كل تقدير، فهل يصح إنشاء الملكية المتحققة على تقدير دون آخر، كقوله: " هذا
~~لك إن جاء زيد غدا "، أو (3) " خذ المال قرضا - أو قراضا - إذا أخذته من
~~فلان "، ونحو ذلك؟ فلا ريب في أنه أمر متصور واقع في العرف والشرع كثيرا في
~~الأوامر والمعاملات، من العقود والإيقاعات.
# ويتلو هذا الوجه في الضعف: ما قيل: من أن ظاهر ما دل على سببية العقد
~~ترتب مسببه عليه حال وقوعه، فتعليق أثره بشرط من المتعاقدين مخالف لذلك
~~(4).
# وفيه - بعد الغض عن عدم انحصار أدلة الصحة واللزوم في مثل قوله تعالى: *
~~(أوفوا بالعقود) * (5)، لأن دليل حلية البيع (6) وتسلط الناس
# PageV03P170
# على أموالهم (1) كاف في إثبات ذلك -: أن العقد سبب لوقوع مدلوله فيجب
~~الوفاء به على طبق مدلوله، فليس مفاد * (أوفوا بالعقود) * إلا مفاد *
~~(أوفوا بالعهد) * (2) في أن العقد كالعهد إذا وقع على وجه التعليق فترقب
~~تحقق المعلق عليه في تحقق المعلق لا يوجب عدم الوفاء بالعهد.
# والحاصل: أنه إن أريد بالمسبب هو مدلول العقد، فعدم تخلفه عن إنشاء العقد
~~من البديهيات التي لا يعقل خلافها، وإن أريد به الأثر الشرعي وهو ثبوت
~~الملكية، فيمنع كون أثر مطلق البيع الملكية المنجزة، بل هو مطلق الملك، فإن
~~كان البيع غير معلق كان أثره الشرعي الملك الغير المعلق، وإن كان معلقا
~~فأثره الملكية المعلقة، مع أن تخلف الملك عن العقد كثير جدا.
# مع أن ما ذكره لا يجري في مثل قوله: " بعتك إن شئت أو إن (3) قبلت "،
~~فإنه ms0367 لا يلزم هنا تخلف أثر العقد عنه.
# مع أن هذا لا يجري في الشرط المشكوك المتحقق في الحال، فإن العقد حينئذ
~~يكون مراعى لا موقوفا.
# مع أن ما ذكره لا يجري (4) في غيره من العقود التي قد يتأخر مقتضاها عنها
~~كما لا يخفى، وليس الكلام في خصوص البيع، وليس على
# PageV03P171
# هذا الشرط في كل عقد دليل على حدة.
# ثم الأضعف من الوجه المتقدم: التمسك في ذلك بتوقيفية الأسباب الشرعية
~~الموجبة لوجوب الاقتصار فيها على المتيقن، وليس إلا العقد العاري عن
~~التعليق.
# إذ فيه: أن إطلاق الأدلة - مثل حلية البيع، وتسلط الناس على أموالهم، وحل
~~التجارة عن تراض، ووجوب الوفاء بالعقود، وأدلة سائر العقود - كاف في
~~التوقيف (1).
# وبالجملة، فإثبات هذا الشرط في العقود مع عموم أدلتها ووقوع كثير منها في
~~العرف على وجه التعليق بغير الإجماع محققا أو منقولا مشكل.
# ثم إن القادح هو تعليق الإنشاء، وأما إذا أنشأ من غير تعليق صح العقد وإن
~~كان المنشئ مترددا في ترتب الأثر عليه شرعا أو عرفا، كمن ينشئ البيع وهو لا
~~يعلم أن المال له، أو أن المبيع مما يتمول، أو أن (2) المشتري راض حين
~~الإيجاب أم لا، أو غير ذلك مما يتوقف صحة العقد عليه عرفا أو شرعا، بل
~~الظاهر أنه لا يقدح اعتقاد عدم ترتب الأثر عليه إذا تحقق القصد إلى التمليك
~~العرفي.
# وقد صرح بما ذكرنا بعض المحققين، حيث قال: لا يخل زعم فساد المعاملة ما
~~لم يكن سببا لارتفاع القصد (3).
# PageV03P172
# نعم، ربما يشكل الأمر في فقد الشروط المقومة - كعدم الزوجية - أو الشك
~~فيها في إنشاء الطلاق، فإنه لا يتحقق القصد إليه منجزا من دون العلم
~~بالزوجية، وكذا الرقية في العتق، وحينئذ فإذا مست الحاجة إلى شئ من ذلك
~~للاحتياط، وقلنا بعدم جواز تعليق الإنشاء على ما هو شرط فيه، فلا بد من
~~إبرازه بصورة التنجيز (1) وإن كان في الواقع معلقا، أو يوكل غيره الجاهل
~~بالحال بإيقاعه، ولا يقدح فيه تعليق الوكالة واقعا على كون الموكل مالكا
~~للفعل، لأن ms0368 فساد الوكالة بالتعليق لا يوجب ارتفاع الإذن.
# إلا أن ظاهر الشهيد في القواعد الجزم بالبطلان فيما لو زوجه (2) امرأة
~~يشك في أنها محرمة عليه أو محللة (3)، فظهر حلها، وعلل ذلك بعدم الجزم حال
~~العقد. قال: وكذا الإيقاعات، كما لو خالع امرأة أو طلقها وهو شاك في
~~زوجيتها، أو ولى نائب الإمام عليه السلام قاضيا لا يعلم أهليته وإن ظهر
~~أهلا.
# ثم قال: ويخرج من هذا بيع مال مورثه لظنه حياته، فبان ميتا، لأن الجزم
~~هنا حاصل، لكن خصوصية البائع غير معلومة، وإن قيل بالبطلان أمكن، لعدم
~~القصد إلى نقل ملكه. وكذا لو زوج أمة أبيه (4) فظهر ميتا (5)، انتهى.
# PageV03P173
# والظاهر الفرق بين مثال الطلاق وطرفيه، بإمكان الجزم فيهما، دون مثال
~~الطلاق، فافهم.
# وقال في موضع آخر: ولو طلق بحضور خنثيين فظهرا رجلين، أمكن الصحة، وكذا
~~بحضور من يظنه فاسقا فظهر عدلا، ويشكلان في العالم بالحكم، لعدم قصدهما (1)
~~إلى طلاق صحيح (2)، انتهى.
# PageV03P174
# ومن جملة شروط العقد:
# التطابق بين الإيجاب والقبول فلو اختلفا في المضمون بأن أوجب البائع
~~البيع على وجه خاص من حيث خصوص المشتري أو المثمن أو الثمن أو توابع العقد
~~من الشروط، فقبل المشتري على وجه آخر، لم ينعقد.
# ووجه هذا الاشتراط واضح، وهو مأخوذ من اعتبار القبول، وهو الرضا
~~بالإيجاب، فحينئذ لو قال: " بعته من موكلك بكذا " فقال:
# " اشتريته لنفسي " لم ينعقد، ولو قال: " بعت هذا من موكلك "، فقال الموكل
~~الغير المخاطب: " قبلت " صح، وكذا لو قال: " بعتك " فأمر المخاطب وكيله
~~بالقبول فقبل، ولو قال: " بعتك العبد بكذا "، فقال:
# " اشتريت نصفه بتمام الثمن - أو نصفه - " لم ينعقد، وكذا (1) لو قال:
# " بعتك العبد بمائة درهم "، فقال: " اشتريته بعشرة دينار " (2).
# ولو قال للاثنين: " بعتكما العبد بألف "، فقال أحدهما (3):
# PageV03P175
# " اشتريت نصفه بنصف الثمن " لم يقع، ولو قال كل منهما ذلك، لا يبعد
~~الجواز، ونحوه لو قال البائع: " بعتك العبد بمائة " فقال المشتري:
# " اشتريت كل نصف منه بخمسين "، وفيه إشكال. PageV03P176
# ومن جملة الشروط في العقد (1):
# أن يقع كل من إيجابه وقبوله في حال ms0369 يجوز لكل واحد (2) منهما الإنشاء فلو
~~كان المشتري في حال إيجاب البائع غير قابل للقبول، أو خرج البائع حال
~~القبول عن قابلية الإيجاب، لم ينعقد.
# ثم إن عدم قابليتهما إن كان لعدم كونهما قابلين للتخاطب - كالموت والجنون
~~والإغماء بل النوم - فوجه الاعتبار عدم تحقق معنى المعاقدة والمعاهدة
~~حينئذ.
# وأما صحة القبول من الموصى له بعد موت الموصي، فهو شرط حقيقة (3)، لا
~~ركن، فإن حقيقة الوصية الإيصاء، ولذا (4) لو مات قبل القبول قام وارثه
~~مقامه، ولو رد جاز له القبول بعد ذلك.
# وإن كان لعدم الاعتبار (5) برضاهما، فلخروجه أيضا عن مفهوم
# PageV03P177
# التعاهد والتعاقد، لأن المعتبر فيه عرفا رضا كل منهما لما ينشئه الآخر
~~حين إنشائه، كمن يعرض له الحجر بفلس أو سفه أو رق - لو فرض - أو مرض موت.
# والأصل في جميع ذلك: أن الموجب لو فسخ قبل القبول لغى الإيجاب السابق،
~~وكذا لو كان المشتري في زمان الإيجاب غير راض، أو كان ممن لا يعتبر رضاه -
~~كالصغير -، فصحة كل من الإيجاب والقبول يكون معناه قائما في نفس المتكلم من
~~أول العقد إلى أن يتحقق تمام السبب، وبه يتم معنى المعاقدة، فإذا لم يكن
~~هذا المعنى قائما في نفس أحدهما، أو قام ولم يكن قيامه معتبرا، لم يتحقق
~~معنى المعاقدة.
# ثم إنهم صرحوا بجواز لحوق الرضا لبيع المكره، ومقتضاه عدم اعتباره من
~~أحدهما حين العقد، بل يكفي حصوله بعده، فضلا عن حصوله بعد الإيجاب وقبل
~~القبول، اللهم إلا أن يلتزم بكون الحكم في المكره على خلاف القاعدة لأجل
~~الإجماع.
# " فرع " لو اختلف المتعاقدان اجتهادا أو تقليدا في شروط الصيغة، فهل يجوز
~~أن يكتفي كل منهما بما يقتضيه مذهبه أم لا؟ وجوه، ثالثها:
# اشتراط عدم كون العقد المركب منهما مما لا قائل بكونه سببا في النقل -
~~كما لو فرضنا أنه لا قائل بجواز تقديم القبول على الإيجاب وجواز العقد
~~بالفارسي - أردؤها أخيرها.
# والأولان مبنيان على أن الأحكام الظاهرية - المجتهد فيها - بمنزلة
~~PageV03P178
# الواقعية الاضطرارية، فالإيجاب بالفارسية من المجتهد القائل بصحته عند من
~~يراه ms0370 باطلا بمنزلة إشارة الأخرس وإيجاب العاجز عن العربية، وكصلاة المتيمم
~~بالنسبة إلى واجد الماء، أم هي أحكام عذرية لا يعذر فيها إلا (1) من اجتهد
~~أو قلد فيها، والمسألة محررة في الأصول (2).
# هذا كله إذا كان بطلان العقد عند كل من المتخالفين مستندا إلى فعل الآخر،
~~كالصراحة والعربية والماضوية والترتيب، وأما الموالاة والتنجيز وبقاء
~~المتعاقدين على صفات صحة الإنشاء إلى آخر العقد، فالظاهر أن اختلافها يوجب
~~فساد المجموع، لأن بالإخلال (3) بالموالاة أو التنجيز أو البقاء على صفات
~~صحة الإنشاء، يفسد عبارة من يراها شروطا، فإن الموجب إذا علق مثلا، أو لم
~~يبق على صفة صحة الإنشاء إلى زمان القبول باعتقاد مشروعية ذلك، لم يجز من
~~القائل ببطلان هذا تعقيب هذا الإيجاب بالقبول، وكذا القابل إذا لم يقبل إلا
~~بعد فوات الموالاة بزعم صحة ذلك، فإنه يجب على الموجب إعادة إيجابه إذا
~~اعتقد اعتبار الموالاة، فتأمل.
# PageV03P179
# مسألة [أحكام المقبوض بالعقد الفاسد] (1) [الأول] (2) لو قبض ما ابتاعه
~~بالعقد الفاسد لم يملكه، وكان مضمونا عليه.
# أما عدم الملك، فلأنه مقتضى فرض الفساد.
# وأما الضمان بمعنى كون تلفه عليه - وهو أحد الأمور (3) المتفرعة على
~~القبض بالعقد الفاسد - فهو المعروف، وادعى الشيخ في باب الرهن (4)، وفي
~~موضع من البيع: الإجماع عليه صريحا (5)، وتبعه في ذلك (6) فقيه عصره في شرح
~~القواعد (7).
# وفي السرائر: أن البيع الفاسد يجري عند المحصلين مجرى الغصب في الضمان
~~(8)، وفي موضع آخر نسبه إلى أصحابنا (9).
# PageV03P180
# ويدل عليه: النبوي المشهور: " على اليد ما أخذت حتى تؤدي " (1).
# والخدشة في دلالته: بأن كلمة " على " ظاهرة في الحكم التكليفي فلا يدل
~~على الضمان، ضعيفة جدا، فإن هذا الظهور إنما هو إذا أسند الظرف إلى فعل من
~~أفعال المكلفين، لا إلى مال من الأموال، كما يقال:
# " عليه دين "، فإن لفظة " على " حينئذ لمجرد الاستقرار في العهدة، عينا
~~كان أو دينا، ومن هنا كان المتجه صحة الاستدلال به على ضمان الصغير، بل
~~المجنون إذا لم يكن يدهما ضعيفة، لعدم التمييز (2) والشعور.
# ويدل على الحكم المذكور أيضا: قوله عليه السلام ms0371 في الأمة المبتاعة إذا
~~وجدت مسروقة بعد أن أولدها المشتري: إنه (3) " يأخذ الجارية صاحبها، ويأخذ
~~الرجل ولده بالقيمة " (4)، فإن ضمان الولد بالقيمة - مع كونه نماء لم
~~يستوفه المشتري - يستلزم ضمان الأصل بطريق أولى، وليس (5) استيلادها من
~~قبيل إتلاف النماء، بل من قبيل إحداث نمائها (6) غير قابل للملك، فهو
~~كالتالف لا المتلف (7)، فافهم.
# PageV03P181
# ثم إن هذه المسألة من جزئيات القاعدة المعروفة " كل عقد يضمن بصحيحه يضمن
~~بفاسده، وما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده " وهذه القاعدة أصلا وعكسا وإن
~~لم أجدها بهذه العبارة في كلام من تقدم على العلامة، إلا أنها تظهر من
~~كلمات الشيخ رحمه الله في المبسوط (1)، فإنه علل الضمان في غير واحد من
~~العقود الفاسدة: بأنه دخل على أن يكون المال مضمونا عليه.
# وحاصله: أن قبض المال مقدما على ضمانه بعوض واقعي أو جعلي موجب للضمان،
~~وهذا المعنى يشمل المقبوض (2) بالعقود الفاسدة التي تضمن بصحيحها.
# وذكر أيضا في مسألة عدم الضمان في الرهن الفاسد: أن صحيحه لا يوجب الضمان
~~فكيف يضمن بفاسده (3)؟ وهذا يدل على العكس المذكور.
# ولم أجد من تأمل فيها عدا الشهيد في المسالك فيما لو فسد عقد السبق في
~~أنه (4) يستحق السابق أجرة المثل أم لا؟ (5).
# وكيف كان، فالمهم بيان معنى القاعدة أصلا وعكسا، ثم بيان المدرك فيها.
# PageV03P182
# فنقول ومن الله الاستعانة: إن المراد ب‍ " العقد " أعم من الجائز
~~واللازم، بل مما كان فيه شائبة الإيقاع أو كان أقرب إليه، فيشمل الجعالة
~~والخلع.
# والمراد بالضمان في الجملتين: هو كون درك المضمون، عليه، بمعنى كون
~~خسارته ودركه في ماله الأصلي، فإذا تلف وقع نقصان فيه، لوجوب تداركه منه،
~~وأما مجرد كون تلفه في ملكه بحيث يتلف مملوكا له - كما يتوهم (1) - فليس
~~هذا معنى للضمان أصلا، فلا يقال: إن الإنسان ضامن لأمواله.
# ثم تداركه من ماله، تارة يكون بأداء عوضه الجعلي الذي تراضى هو والمالك
~~على كونه عوضا وأمضاه الشارع، كما في المضمون بسبب العقد الصحيح.
# وأخرى بأداء عوضه الواقعي وهو المثل أو القيمة وإن لم يتراضيا ms0372 عليه.
# وثالثة بأداء أقل الأمرين من العوض الواقعي والجعلي، كما ذكره بعضهم في
~~بعض المقامات (2) مثل تلف الموهوب بشرط التعويض قبل دفع العوض.
# PageV03P183
# فإذا ثبت هذا، فالمراد بالضمان بقول مطلق، هو لزوم تداركه بعوضه الواقعي،
~~لأن هذا هو التدارك حقيقة، ولذا (1) لو اشترط (2) ضمان العارية لزم غرامة
~~مثلها أو قيمتها. ولم يرد في أخبار ضمان المضمونات (3) - من المغصوبات
~~وغيرها - عدا لفظ " الضمان " بقول مطلق.
# وأما تداركه بغيره فلا بد من ثبوته من طريق آخر، مثل تواطئهما عليه بعقد
~~صحيح يمضيه الشارع.
# فاحتمال: أن يكون المراد بالضمان في قولهم: " يضمن بفاسده " هو وجوب أداء
~~العوض المسمى - نظير الضمان في العقد الصحيح -، ضعيف في الغاية (4)، لا لأن
~~ضمانه بالمسمى يخرجه من فرض الفساد، إذ يكفي في تحقق فرض الفساد بقاء كل من
~~العوضين على ملك مالكه وإن كان عند تلف أحدهما يتعين الآخر للعوضية - نظير
~~المعاطاة على القول بالإباحة - بل لأجل ما عرفت من معنى الضمان، وأن
~~التدارك بالمسمى (5) في الصحيح لإمضاء الشارع ما تواطئا على عوضيته، لا لأن
# PageV03P184
# معنى الضمان في الصحيح مغاير لمعناه في الفاسد حتى يوجب ذلك تفكيكا في
~~العبارة، فافهم.
# ثم العموم في العقود ليس باعتبار خصوص الأنواع ليكون أفراده مثل البيع
~~والصلح والإجارة ونحوها، لجواز كون نوع لا يقتضي بنوعه الضمان، وإنما
~~المقتضي له بعض أصنافه، فالفرد الفاسد من ذلك الصنف يضمن به دون الفرد
~~الفاسد من غير ذلك الصنف، مثلا الصلح بنفسه لا يوجب الضمان، لأنه قد لا
~~يفيد إلا فائدة الهبة الغير المعوضة أو الإبراء، فالموجب للضمان هو المشتمل
~~على المعاوضة، فالفرد الفاسد من هذا القسم موجب (1) للضمان أيضا، ولا يلتفت
~~إلى أن نوع الصلح الصحيح من حيث هو لا يوجب ضمانا فلا يضمن بفاسده، وكذا
~~الكلام في الهبة المعوضة، وكذا عارية الذهب والفضة.
# نعم، ذكروا في وجه عدم ضمان الصيد الذي استعاره المحرم: أن صحيح العارية
~~لا يوجب الضمان فينبغي أن لا يضمن بفاسدها (2)، ولعل المراد عارية غير
~~الذهب والفضة، وغير المشروط ضمانها.
# ثم ms0373 المتبادر من اقتضاء الصحيح للضمان اقتضاؤه له بنفسه، فلو اقتضاه الشرط
~~المتحقق (3) في ضمن العقد الصحيح، ففي الضمان بالفاسد
# PageV03P185
# من هذا الفرد المشروط فيه الضمان تمسكا بهذه القاعدة إشكال، كما لو
~~استأجر إجارة فاسدة واشترط فيها ضمان العين، وقلنا بصحة هذا الشرط، فهل
~~يضمن بهذا الفاسد لأن صحيحه يضمن به (1) ولو لأجل الشرط، أم لا؟ وكذا
~~الكلام في الفرد الفاسد من العارية المضمونة.
# ويظهر من الرياض اختيار الضمان بفاسدها مطلقا (2)، تبعا لظاهر المسالك
~~(3). ويمكن جعل الهبة المعوضة من هذا القبيل، بناء على أنها هبة مشروطة لا
~~معاوضة.
# وربما يحتمل في العبارة أن يكون معناه: أن كل شخص من العقود يضمن به لو
~~كان صحيحا، يضمن به مع الفساد.
# ويترتب (4) عليه عدم الضمان فيما (5) لو استأجر بشرط أن لا أجرة كما
~~اختاره الشهيدان (6)، أو باع بلا ثمن، كما هو أحد وجهي العلامة في القواعد
~~(7).
# ويضعف: بأن الموضوع هو العقد الذي يوجد (8) له بالفعل صحيح
# PageV03P186
# وفاسد، لا ما يفرض تارة صحيحا وأخرى فاسدا، فالمتعين بمقتضى هذه القاعدة:
~~الضمان في مسألة البيع، لأن البيع الصحيح يضمن به.
# نعم، ما ذكره بعضهم من التعليل لهذه القاعدة: بأنه أقدم على العين (1)
~~مضمونة عليه، لا يجري في هذا الفرع، لكن الكلام في معنى القاعدة، لا في
~~مدركها.
# ثم إن لفظة " الباء " في " بصحيحه " و " بفاسده "، إما بمعنى " في "، بأن
~~يراد: كل ما تحقق الضمان في صحيحه تحقق في فاسده، وإما لمطلق السببية
~~الشامل للناقصة لا العلة التامة، فإن العقد الصحيح قد لا يوجب الضمان إلا
~~بعد القبض، كما في السلم والصرف، بل مطلق البيع، حيث إن المبيع قبل القبض
~~مضمون على البائع، بمعنى أن دركه عليه، ويتداركه برد الثمن، فتأمل، وكذا
~~الإجارة والنكاح والخلع، فإن المال في ذلك كله مضمون على من انتقل عنه إلى
~~أن يتسلمه من انتقل إليه.
# وأما العقد الفاسد، فلا يكون علة تامة أبدا، بل يفتقر في ثبوت الضمان به
~~(2) إلى القبض فقبله لا ضمان، فجعل الفاسد سببا: إما لأنه المنشأ للقبض ms0374 على
~~وجه الضمان الذي هو سبب للضمان، وإما لأنه سبب الحكم بالضمان بشرط القبض،
~~ولذا علل الضمان الشيخ (3) وغيره (4)
# PageV03P187
# بدخوله على أن تكون العين مضمونة عليه، ولا ريب أن دخوله على الضمان إنما
~~هو بإنشاء العقد الفاسد، فهو سبب لضمان ما يقبضه.
# والغرض من ذلك كله: دفع ما يتوهم أن سبب الضمان في الفاسد هو القبض، لا
~~العقد الفاسد، فكيف يقاس الفاسد على الصحيح في سببية الضمان ويقال: كل ما
~~يضمن بصحيحه يضمن بفاسده؟
# وقد ظهر من ذلك أيضا: فساد توهم أن ظاهر القاعدة عدم توقف الضمان في
~~الفاسد على (1) القبض، فلا بد من تخصيص القاعدة بإجماع ونحوه.
# ثم إن المدرك لهذه الكلية - على ما ذكره في المسالك في مسألة الرهن
~~المشروط بكون المرهون مبيعا بعد انقضاء الأجل (2) - هو: إقدام الآخذ على
~~الضمان، ثم أضاف إلى ذلك قوله صلى الله عليه وآله وسلم: " على اليد ما أخذت
~~حتى تؤدي " (3).
# والظاهر أنه تبع في استدلاله بالإقدام الشيخ في المبسوط (4)، حيث علل
~~الضمان في موارد كثيرة - من البيع والإجارة الفاسدين -: بدخوله على أن يكون
~~المال مضمونا عليه بالمسمى، فإذا لم يسلم له المسمى رجع إلى المثل أو
~~القيمة.
# وهذا الوجه لا يخلو عن (5) تأمل، لأنهما إنما أقدما وتراضيا
# PageV03P188
# وتواطئا بالعقد الفاسد على ضمان خاص، لا الضمان بالمثل أو القيمة (1)،
~~والمفروض عدم إمضاء الشارع لذلك الضمان الخاص، ومطلق الضمان لا يبقى بعد
~~انتفاء الخصوصية حتى يتقوم بخصوصية أخرى، فالضمان بالمثل أو القيمة إن ثبت،
~~فحكم شرعي تابع لدليله وليس مما أقدم عليه المتعاقدان.
# هذا كله، مع أن مورد هذا التعليل أعم من وجه من المطلب، إذ قد يكون
~~الإقدام موجودا ولا ضمان، كما (2) قبل القبض، وقد لا يكون إقدام في العقد
~~الفاسد مع تحقق الضمان، كما إذا شرط في عقد البيع ضمان المبيع على البائع
~~إذا تلف في يد المشتري، وكما إذا قال: " بعتك بلا ثمن " أو " آجرتك بلا
~~أجرة ".
# نعم، قوى الشهيدان في الأخير عدم الضمان (3)، واستشكل العلامة في مثال
~~البيع في ms0375 باب السلم (4).
# وبالجملة، فدليل الإقدام - مع أنه مطلب يحتاج إلى دليل لم نحصله - منقوض
~~طردا وعكسا.
# وأما خبر اليد (5) فدلالته وإن كانت ظاهرة وسنده منجبرا، إلا أن
# PageV03P189
# مورده مختص بالأعيان، فلا يشمل المنافع والأعمال المضمونة في الإجارة
~~الفاسدة.
# اللهم إلا أن يستدل على الضمان فيها بما دل على احترام مال المسلم (1)،
~~وأنه لا يحل مال امرئ (2) إلا عن طيب نفسه (3)، وأن حرمة ماله كحرمة دمه
~~(4)، وأنه لا يصلح (5) ذهاب حق أحد (6)، مضافا إلى أدلة نفي الضرر (7)، فكل
~~عمل وقع من عامل لأحد بحيث يقع بأمره وتحصيلا لغرضه، فلا بد من أداء عوضه،
~~لقاعدتي الاحترام ونفي الضرار.
# ثم إنه لا يبعد أن يكون مراد الشيخ ومن تبعه من الاستدلال على الضمان
~~بالإقدام والدخول عليه: بيان أن العين والمنفعة اللذين (8) تسلمهما الشخص
~~لم يتسلمهما مجانا وتبرعا حتى لا يقضي احترامهما
# PageV03P190
# بتداركهما بالعوض، كما في العمل المتبرع به والعين المدفوعة مجانا أو
~~أمانة، فليس دليل الإقدام دليلا مستقلا، بل هو بيان لعدم المانع عن مقتضى
~~اليد في الأموال واحترام الأعمال.
# نعم، في المسالك ذكر كلا من الإقدام واليد دليلا مستقلا (1)، فيبقى عليه
~~ما ذكر سابقا من النقض والاعتراض (2).
# ويبقى الكلام حينئذ في بعض الأعمال المضمونة التي لا يرجع نفعها إلى
~~الضامن ولم يقع بأمره، كالسبق في المسابقة الفاسدة، حيث حكم الشيخ (3)
~~والمحقق (4) وغيرهما (5) بعدم استحقاق السابق أجرة المثل، خلافا لآخرين
~~(6)، ووجهه: أن عمل العامل لم يعد نفعه إلى الآخر، ولم يقع بأمره أيضا،
~~فاحترام الأموال - التي منها الأعمال - لا يقضي بضمان
# PageV03P191
# الشخص له (1) ووجوب (2) عوضه عليه، لأنه ليس كالمستوفي له، ولذا كانت
~~شرعيته على خلاف القاعدة، حيث إنه بذل مال في مقابل عمل لا ينفع الباذل،
~~وتمام الكلام في بابه.
# ثم إنه لا فرق في ما ذكرنا من الضمان في الفاسد، بين جهل الدافع بالفساد
~~وبين علمه مع جهل القابض.
# وتوهم: أن الدافع في هذه الصورة هو الذي سلطه عليه والمفروض أن القابض
~~جاهل، مدفوع: بإطلاق النص والفتوى، وليس الجاهل مغرورا، لأنه أقدم ms0376 على
~~الضمان قاصدا، وتسليط الدافع العالم لا يجعلها (3) أمانة مالكية، لأنه دفعه
~~على أنه ملك المدفوع إليه، لا أنه أمانة عنده أو عارية، ولذا لا يجوز له
~~التصرف فيه والانتفاع به، وسيأتي تتمة ذلك في مسألة بيع الغاصب مع علم
~~المشتري (4).
# هذا كله في أصل الكلية المذكورة.
# وأما عكسها، وهو: أن ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده، فمعناه: أن كل
~~عقد لا يفيد صحيحه ضمان مورده ففاسده لا يفيد ضمانا، كما في عقد الرهن
~~والوكالة والمضاربة والعارية الغير المضمونة، بل المضمونة - بناء على أن
~~المراد بإفادة الصحيح للضمان إفادته بنفسه، لا بأمر خارج عنه، كالشرط
~~الواقع في متنه - وغير ذلك من العقود اللازمة والجائزة.
# PageV03P192
# ثم إن مقتضى ذلك عدم ضمان العين المستأجرة فاسدا، لأن صحيح الإجارة غير
~~مفيد لضمانها كما صرح به في القواعد (1) والتحرير (2) وحكي عن التذكرة (3)
~~و (4) إطلاق الباقي (5)، إلا أن صريح الرياض الحكم بالضمان، وحكى فيها عن
~~بعض نسبته إلى المفهوم من كلمات الأصحاب (6)، والظاهر أن المحكي عنه هو
~~المحقق الأردبيلي في مجمع الفائدة (7).
# وما أبعد ما بينه وبين ما عن جامع المقاصد، حيث قال في باب الغصب: إن
~~الذي يلوح من كلامهم هو (8) عدم ضمان العين المستأجرة فاسدا باستيفاء
~~المنفعة، والذي ينساق إليه النظر هو الضمان، لأن التصرف فيه (9) حرام، لأنه
~~غصب فيضمنه، ثم قال: إلا أن كون الإجارة الفاسدة لا يضمن بها كما لا يضمن
~~بصحيحها مناف لذلك،
# PageV03P193
# فيقال: إنه دخل على عدم الضمان بهذا الاستيلاء وإن لم يكن مستحقا والأصل
~~براءة الذمة من الضمان فلا تكون العين بذلك مضمونة، ولولا ذلك لكان المرتهن
~~ضامنا مع فساد الرهن، لأن استيلاءه بغير حق وهو باطل (1)، انتهى.
# ولعل الحكم بالضمان في المسألة:
# إما لخروجها عن قاعدة " ما لا يضمن "، لأن المراد بالمضمون مورد العقد،
~~ومورد العقد في الإجارة المنفعة، فالعين يرجع في حكمها إلى القواعد، وحيث
~~كانت في صحيح الإجارة أمانة مأذونا فيها شرعا ومن طرف المالك، لم يكن فيه
~~(2) ضمان، وأما في فاسدها، فدفع المؤجر ms0377 للعين إنما هو للبناء على استحقاق
~~المستأجر لها، لحق الانتفاع فيه (3)، والمفروض عدم الاستحقاق، فيده عليه
~~(4) يد عدوان موجبة للضمان.
# وإما لأن (5) قاعدة " ما لا يضمن " معارضة هنا بقاعدة اليد.
# والأقوى: عدم الضمان، فالقاعدة المذكورة غير مخصصة بالعين المستأجرة، ولا
~~متخصصة.
# ثم إنه يشكل اطراد القاعدة في موارد:
# منها: الصيد الذي استعاره المحرم من المحل، بناء على فساد العارية، فإنهم
~~حكموا بضمان المحرم له بالقيمة، مع أن صحيح العارية
# PageV03P194
# لا يضمن به، ولذا ناقش الشهيد الثاني في الضمان على تقديري الصحة والفساد
~~(1).
# إلا أن يقال: إن وجه ضمانه - بعد البناء على أنه يجب على المحرم إرساله
~~وأداء قيمته -: أن المستقر عليه قهرا (2) بعد العارية هي القيمة لا العين،
~~فوجوب دفع القيمة ثابت قبل التلف بسبب وجوب الإتلاف الذي هو سبب لضمان ملك
~~الغير في كل عقد، لا بسبب التلف.
# ويشكل اطراد القاعدة أيضا في المبيع (3) فاسدا بالنسبة إلى المنافع التي
~~لم يستوفها، فإن هذه المنافع غير مضمونة في العقد الصحيح، مع أنها مضمونة
~~في العقد الفاسد، إلا أن يقال: إن ضمان العين يستتبع ضمان المنافع في العقد
~~الصحيح والفاسد، وفيه نظر، لأن نفس المنفعة غير مضمونة بشئ في العقد
~~الصحيح، لأن الثمن إنما هو بإزاء العين دون المنافع.
# ويمكن نقض القاعدة أيضا بحمل المبيع فاسدا، على ما صرح به في المبسوط (4)
~~والشرائع (5) والتذكرة (6) والتحرير (7): من كونه مضمونا على
# PageV03P195
# المشتري، خلافا للشهيدين (1) والمحقق الثاني (2) وبعض آخر (3) تبعا
~~للعلامة في القواعد (4)، مع أن الحمل غير مضمون في البيع الصحيح، بناء على
~~أنه للبائع.
# وعن الدروس توجيه كلام العلامة بما إذا اشترط الدخول في البيع (5)،
~~وحينئذ لا نقض على القاعدة.
# ويمكن النقض أيضا بالشركة الفاسدة، بناء على أنه لا يجوز التصرف بها،
~~فأخذ المال المشترك حينئذ عدوانا موجب للضمان.
# ثم إن مبنى هذه القضية السالبة - على (6) ما تقدم من كلام الشيخ في
~~المبسوط (7) - هي الأولوية، وحاصلها: أن الرهن لا يضمن بصحيحه فكيف بفاسده؟
# وتوضيحه: أن الصحيح من العقد إذا لم يقتض الضمان مع ms0378 إمضاء الشارع له،
~~فالفاسد الذي هو بمنزلة العدم لا يؤثر في الضمان، لأن أثر الضمان إما من
~~الإقدام على الضمان، والمفروض عدمه، وإلا لضمن
# PageV03P196
# بصحيحه، وإما من (1) حكم الشارع بالضمان بواسطة هذه المعاملة الفاسدة،
~~والمفروض أنها لا تؤثر شيئا.
# ووجه الأولوية: أن الصحيح إذا كان مفيدا للضمان أمكن أن يقال: إن الضمان
~~من مقتضيات الصحيح، فلا يجري (2) في الفاسد، لكونه لغوا غير مؤثر، على ما
~~سبق تقريبه: من أنه أقدم على ضمان خاص، والشارع لم يمضه فيرتفع أصل الضمان
~~(3).
# لكن يخدشها: أنه يجوز أن يكون صحة الرهن والإجارة المستلزمة لتسلط
~~المرتهن والمستأجر على العين شرعا مؤثرة في رفع الضمان، بخلاف الفاسد الذي
~~لا يوجب تسلطا لهما على العين، فلا أولوية.
# فإن قلت: إن الفاسد وإن لم يكن له دخل في الضمان، إلا أن مقتضى عموم "
~~على اليد " هو الضمان، خرج منه المقبوض بصحاح العقود التي يكون مواردها غير
~~مضمونة على القابض، وبقي الباقي.
# قلت: ما خرج به المقبوض بصحاح تلك العقود يخرج به المقبوض بفاسدها، وهي
~~(4) عموم ما دل على أن من لم يضمنه المالك - سواء ملكه إياه بغير عوض، أو
~~سلطه على الانتفاع به، أو استأمنه عليه (5) لحفظه، أو دفعه إليه لاستيفاء
~~حقه، أو العمل فيه بلا أجرة أو
# PageV03P197
# معها أو غير ذلك - فهو غير ضامن (1).
# أما في غير التمليك بلا عوض - أعني الهبة - فالدليل المخصص لقاعدة الضمان
~~عموم ما دل على أن من استأمنه المالك على ملكه غير ضامن (2)، بل ليس لك أن
~~تتهمه (3) (4).
# وأما في الهبة الفاسدة، فيمكن الاستدلال على خروجها من عموم " اليد ":
~~بفحوى ما دل على خروج صور (5) الاستئمان (6)، فإن استئمان المالك لغيره على
~~ملكه إذا اقتضى عدم ضمانه له، اقتضى التسليط المطلق عليه مجانا عدم ضمانه
~~بطريق أولى. والتقييد بالمجانية لخروج التسليط المطلق بالعوض، كما في
~~المعاوضات، فإنه عين التضمين.
# فحاصل أدلة عدم ضمان المستأمن: أن من دفع المالك إليه ملكه على وجه لا
~~يضمنه بعوض واقعي - أعني المثل أو القيمة (7) - ولا جعلي، فليس ms0379 عليه ضمان.
# PageV03P198
# [الثاني] (1) الثاني من الأمور المتفرعة على عدم تملك المقبوض بالبيع
~~الفاسد، وجوب رده فورا إلى المالك. والظاهر أنه مما لا خلاف فيه على تقدير
~~عدم جواز التصرف فيه كما يلوح (2) من مجمع الفائدة (3)، بل صرح في التذكرة
~~(4) - كما عن جامع المقاصد -: أن مؤونة الرد على المشتري لوجوب ما لا يتم
~~الرد إلا به (5)، وإطلاقه يشمل ما لو كان في رده مؤونة كثيرة، إلا أن يقيد
~~بغيرها بأدلة نفي الضرر.
# ويدل عليه: أن الإمساك آنا ما تصرف في مال الغير بغير إذنه، فلا يجوز،
~~لقوله عجل الله فرجه: " لا يجوز لأحد أن يتصرف في مال غيره إلا بإذنه "
~~(6).
# PageV03P199
# ولو نوقش في كون الإمساك تصرفا، كفى عموم قوله صلى الله عليه وآله وسلم
~~(1):
# " لا يحل مال امرئ مسلم لأخيه إلا عن طيب نفسه " (2) حيث يدل على تحريم
~~جميع الأفعال المتعلقة به، التي منها كونه في يده.
# وأما توهم: أن هذا بإذنه حيث إنه دفعه باختياره، فمندفع: بأنه إنما ملكه
~~إياه عوضا، فإذا انتفت صفة العوضية باعتبار عدم سلامة العوض له شرعا (3)،
~~والمفروض أن كونه على وجه الملكية المجانية مما لم ينشئها المالك، وكونه
~~مالا للمالك و (4) أمانة في يده أيضا مما لم يؤذن فيه، ولو أذن له فهو
~~استيداع جديد، كما أنه لو ملكه مجانا كانت هبة جديدة.
# هذا، ولكن الذي يظهر من المبسوط (5): عدم الإثم في إمساكه (6)، وكذا
~~السرائر ناسبا له إلى الأصحاب (7)، وهو ضعيف، والنسبة غير ثابتة، ولا يبعد
~~إرادة صورة الجهل، لأنه لا يعاقب.
# PageV03P200
# الثالث أنه لو كان للعين المبتاعة منفعة استوفاها المشتري قبل الرد، كان
~~عليه عوضها على المشهور، بل ظاهر ما تقدم من السرائر، من كونه بمنزلة
~~المغصوب (1): الاتفاق على الحكم.
# ويدل عليه: عموم قوله عليه السلام: " لا يحل مال امرئ مسلم (2) إلا عن
~~طيب نفسه " (3)، بناء على صدق المال على المنفعة، ولذا يجعل ثمنا في البيع
~~وصداقا في النكاح.
# خلافا للوسيلة، فنفى الضمان، محتجا بأن الخراج بالضمان (4) كما في النبوي
~~المرسل (5).
# وتفسيره: أن من ms0380 ضمن شيئا وتقبله لنفسه فخراجه له، فالباء
# PageV03P201
# للسببية أو المقابلة، فالمشتري لما أقدم على ضمان المبيع وتقبله على نفسه
~~بتقبيل البائع وتضمينه إياه على أن يكون الخراج له مجانا، كان اللازم على
~~(1) ذلك أن خراجه له على تقدير الفساد، كما أن الضمان عليه على هذا التقدير
~~أيضا.
# والحاصل: أن ضمان العين لا يجتمع مع ضمان الخراج، ومرجعه إلى أن الغنيمة
~~والفائدة بإزاء الغرامة، وهذا المعنى مستنبط من أخبار كثيرة متفرقة، مثل
~~قوله عليه السلام في مقام الاستشهاد على كون منفعة المبيع في زمان الخيار
~~للمشتري: " ألا ترى أنها لو أحرقت كانت من مال المشتري؟ " (2) ونحوه في
~~الرهن (3) وغيره.
# وفيه: أن هذا الضمان ليس هو ما أقدم عليه المتبايعان حتى يكون الخراج
~~بإزائه، وإنما هو أمر قهري حكم به الشارع كما حكم بضمان المقبوض بالسوم
~~والمغصوب.
# فالمراد بالضمان الذي بإزائه الخراج: التزام الشئ على نفسه وتقبله له مع
~~إمضاء الشارع له.
# وربما ينتقض ما ذكرنا في معنى الرواية بالعارية المضمونة، حيث إنه أقدم
~~على ضمانها، مع أن خراجها ليس له، لعدم تملكه للمنفعة، وإنما
# PageV03P202
# تملك الانتفاع الذي عينه المالك، فتأمل.
# والحاصل: أن دلالة الرواية (1) لا تقصر عن سندها في الوهن، فلا يترك
~~لأجلها قاعدة ضمان مال المسلم واحترامه وعدم حله إلا عن طيب النفس.
# وربما يرد هذا القول: بما ورد في شراء الجارية المسروقة، من ضمان قيمة
~~الولد وعوض اللبن، بل عوض كل ما انتفع (2).
# وفيه: أن الكلام في البيع الفاسد الحاصل بين مالكي العوضين من جهة أن
~~مالك العين جعل خراجها له بإزاء ضمانها بالثمن، لا ما كان فساده من جهة
~~التصرف في مال الغير.
# وأضعف من ذلك رده بصحيحة أبي ولاد (3) المتضمنة لضمان منفعة المغصوب
~~المستوفاة، ردا على أبي حنيفة القائل بأنه إذا تحقق ضمان العين ولو بالغصب
~~سقط كراها (4)، كما يظهر من تلك الصحيحة.
# نعم، لو كان القول المذكور موافقا لقول أبي حنيفة في إطلاق القول بأن
~~الخراج بالضمان، انتهضت الصحيحة وما قبلها ردا عليه.
# هذا كله في ms0381 المنفعة المستوفاة، وأما المنفعة الفائتة بغير استيفاء،
# PageV03P203
# فالمشهور فيها أيضا الضمان، وقد عرفت عبارة السرائر المتقدمة (1)، ولعله
~~لكون المنافع أموالا في يد من بيده العين، فهي مقبوضة في يده، ولذا يجري
~~على المنفعة حكم المقبوض إذا قبض العين، فتدخل المنفعة في ضمان المستأجر،
~~ويتحقق قبض الثمن في السلم بقبض الجارية المجعول خدمتها ثمنا، وكذا الدار
~~المجعول سكناها ثمنا، مضافا إلى أنه مقتضى احترام مال المسلم، إذ كونه في
~~يد غير مالكه مدة طويلة من غير أجرة مناف للاحترام.
# لكن يشكل الحكم - بعد تسليم كون المنافع أموالا حقيقة -:
# بأن مجرد ذلك لا يكفي في تحقق الضمان، إلا أن يندرج في عموم " على اليد
~~ما أخذت " (2)، ولا إشكال (3) في عدم شمول صلة الموصول للمنافع، وحصولها في
~~اليد بقبض العين لا يوجب صدق الأخذ.
# ودعوى: أنه كناية عن مطلق الاستيلاء الحاصل في المنافع بقبض (4) الأعيان،
~~مشكلة.
# وأما احترام مال المسلم، فإنما يقتضي عدم حل التصرف فيه (5) وإتلافه بلا
~~عوض، وإنما يتحقق ذلك في الاستيفاء.
# PageV03P204
# فالحكم بعدم الضمان مطلقا - كما عن الإيضاح (1) - أو مع علم البائع
~~بالفساد - كما عن بعض آخر (2) - موافق للأصل السليم.
# مضافا إلى أنه قد يدعى شمول قاعدة " ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده "
~~[له] (3). ومن المعلوم (4) أن صحيح البيع لا يوجب ضمانا للمشتري للمنفعة،
~~لأنها له مجانا ولا يتقسط الثمن عليها، وضمانها مع الاستيفاء لأجل الإتلاف،
~~فلا ينافي القاعدة المذكورة، لأنها بالنسبة إلى التلف لا الإتلاف.
# مضافا إلى الأخبار الواردة في ضمان المنافع المستوفاة من الجارية
~~المسروقة المبيعة (5)، الساكتة من ضمان غيرها في مقام البيان.
# وكذا صحيحة محمد بن قيس الواردة في من باع وليدة أبيه بغير إذنه، فقال
~~عليه السلام: " الحكم أن يأخذ الوليدة وابنها " (6) وسكت عن المنافع
~~الفائتة، فإن عدم الضمان في هذه الموارد مع كون العين لغير البائع يوجب عدم
~~الضمان هنا بطريق أولى.
# PageV03P205
# والإنصاف: أن للتوقف في المسألة - كما في المسالك (1) تبعا للدروس (2)
~~والتنقيح (3) - مجالا.
# وربما يظهر من القواعد في باب الغصب - عند التعرض لأحكام ms0382 البيع الفاسد -:
~~اختصاص الإشكال والتوقف بصورة علم البائع (4) على ما استظهره السيد العميد
~~(5) والمحقق الثاني (6) من عبارة الكتاب، وعن الفخر: حمل الإشكال في
~~العبارة على مطلق صورة عدم الاستيفاء (7).
# فتحصل (8) من ذلك كله: أن الأقوال في ضمان المنافع الغير المستوفاة خمسة:
# الأول: الضمان، وكأنه للأكثر.
# الثاني: عدم الضمان، كما عن الإيضاح.
# الثالث: الضمان إلا مع علم البائع، كما عن بعض من كتب على الشرائع (9).
# PageV03P206
# الرابع: التوقف في هذه الصورة، كما استظهره جامع المقاصد والسيد العميد
~~من عبارة القواعد.
# الخامس: التوقف مطلقا، كما عن الدروس والتنقيح والمسالك ومحتمل القواعد،
~~كما يظهر من فخر الدين.
# وقد عرفت أن التوقف أقرب إلى الإنصاف، إلا أن المحكي من التذكرة ما لفظه
~~(1): إن منافع الأموال من العبيد (2) والثياب والعقار وغيرها مضمونة
~~بالتفويت والفوات تحت اليد العادية، فلو غصب عبدا أو جارية (3) أو عقارا أو
~~حيوانا مملوكا ضمن منافعه - سواء أتلفها بأن استعملها، أو فاتت تحت يده بأن
~~بقيت مدة في يده (4) لا يستعملها - عند علمائنا أجمع (5).
# ولا يبعد أن يراد ب‍ " اليد العادية " مقابل اليد الحقة، فيشمل يد
~~المشتري في ما نحن فيه، خصوصا مع علمه (6)، سيما مع جهل البائع به.
# وأظهر منه ما في السرائر - في آخر باب الإجارة -: من الاتفاق أيضا على
~~ضمان منافع المغصوب الفائتة (7)، مع قوله في باب البيع: إن
# PageV03P207
# البيع الفاسد عند أصحابنا بمنزلة الشئ المغصوب إلا في ارتفاع الإثم عن
~~إمساكه (1)، انتهى.
# وعلى هذا، فالقول بالضمان لا يخلو عن قوة، وإن كان المتراءى من ظاهر
~~صحيحة أبي ولاد (2) اختصاص الضمان في المغصوب بالمنافع المستوفاة من البغل
~~المتجاوز به إلى غير محل الرخصة، إلا أنا لم نجد بذلك عاملا في المغصوب
~~الذي هو موردها.
# PageV03P208
# الرابع إذا تلف المبيع، فإن كان مثليا وجب مثله بلا خلاف إلا ما يحكى عن
~~ظاهر الإسكافي (1).
# وقد اختلف كلمات أصحابنا في تعريف المثلي، فالشيخ (2) وابن زهرة (3) وابن
~~إدريس (4) والمحقق (5) وتلميذه (6) والعلامة (7) وغيرهم (8) قدس الله
~~أسرارهم، بل المشهور - على ما حكي (9) - أنه: ما يتساوى أجزاؤه من ms0383 حيث
~~القيمة.
# PageV03P209
# والمراد بأجزائه: ما يصدق عليه اسم الحقيقة. والمراد بتساويها من حيث
~~القيمة: تساويها بالنسبة، بمعنى كون قيمة كل بعض بالنسبة إلى قيمة البعض
~~الآخر كنسبة نفس البعضين من حيث المقدار، ولذا قيل في توضيحه: إن المقدار
~~منه إذا كان يستوي (1) قيمة (2)، فنصفه يستوي (3) نصف تلك القيمة (4).
# ومن هنا رجح الشهيد الثاني كون المصوغ من النقدين قيميا، قال: إذ لو
~~انفصلت نقصت قيمتها (5).
# قلت: وهذا يوجب أن لا يكون الدرهم الواحد مثليا، إذ لو انكسر نصفين نقص
~~قيمة نصفه عن نصف قيمة المجموع (6)، إلا أن يقال:
# إن الدرهم مثلي بالنسبة إلى نوعه. وهو الصحيح، ولذا لا يعد الجريش مثلا
~~للحنطة، ولا الدقاقة مثلا للأرز.
# ومن هنا يظهر أن كل نوع من أنواع الجنس الواحد، بل كل
# PageV03P210
# صنف من أصناف نوع واحد مثلي بالنسبة إلى أفراد ذلك النوع أو الصنف.
# فلا يرد ما قيل: من أنه إن أريد التساوي بالكلية، فالظاهر عدم صدقه على
~~شئ من المعرف، إذ ما من مثلي إلا وأجزاؤه مختلفة في القيمة كالحنطة، فإن
~~قفيزا من حنطة (1) يساوي عشرة ومن أخرى يساوي عشرين. وإن أريد التساوي في
~~الجملة، فهو في القيمي موجود، كالثوب والأرض (2)، انتهى.
# وقد لوح هذا المورد في آخر كلامه إلى دفع إيراده بما ذكرنا: من أن كون
~~الحنطة مثلية معناه: أن كل صنف منها (3) متماثل الأجزاء (4) ومتساو (5) في
~~القيمة، لا بمعنى أن جميع أبعاض هذا النوع متساوية في القيمة، فإذا كان
~~المضمون بعضا من صنف، فالواجب دفع مساويه من هذا الصنف، لا القيمة ولا بعض
~~من صنف (6) آخر (7).
# لكن الإنصاف: أن هذا خلاف ظاهر كلماتهم، فإنهم يطلقون المثلي على جنس
~~الحنطة والشعير ونحوهما، مع عدم صدق التعريف
# PageV03P211
# عليه، وإطلاق المثلي على الجنس باعتبار مثلية أنواعه أو أصنافه وإن لم
~~يكن بعيدا، إلا أن انطباق التعريف على الجنس بهذا الاعتبار بعيد جدا، إلا
~~أن يهملوا خصوصيات الأصناف الموجبة لزيادة القيمة ونقصانها، كما التزمه
~~بعضهم (1).
# غاية الأمر وجوب رعاية الخصوصيات عند أداء المثل عوضا عن ms0384 التالف، أو
~~القرض، وهذا أبعد.
# هذا، مضافا إلى أنه يشكل اطراد التعريف بناء على هذا، بأنه:
# إن أريد تساوي الأجزاء من صنف واحد من حيث القيمة تساويا حقيقيا، فقل ما
~~(2) يتفق ذلك في الصنف الواحد من النوع، لأن أشخاص ذلك الصنف لا تكاد
~~تتساوى في القيمة، لتفاوتها بالخصوصيات الموجبة لزيادة الرغبة ونقصانها،
~~كما لا يخفى.
# وإن أريد تقارب أجزاء ذلك الصنف من حيث القيمة وإن لم يتساو حقيقة، تحقق
~~ذلك في أكثر القيميات، فإن لنوع الجارية أصنافا متقاربة في الصفات الموجبة
~~لتساوي القيمة، وبهذا الاعتبار يصح السلم فيها، ولذا اختار العلامة في باب
~~القرض من التذكرة - على ما حكي عنه (3) - أن ما يصح فيه السلم من القيميات
~~مضمون في القرض بمثله (4).
# PageV03P212
# وقد عد الشيخ في المبسوط الرطب والفواكه من القيميات (1)، مع أن كل نوع
~~منها مشتمل على أصناف متقاربة في القيمة، بل متساوية عرفا.
# ثم لو فرض أن الصنف المتساوي من حيث القيمة في الأنواع القيمية عزيز
~~الوجود بخلاف الأنواع المثلية، لم يوجب ذلك إصلاح طرد التعريف. نعم، يوجب
~~ذلك الفرق بين النوعين في حكمة الحكم بضمان المثلي بالمثل، والقيمي
~~بالقيمة.
# ثم إنه قد (2) عرف المثلي بتعاريف أخر أعم من التعريف المتقدم أو أخص:
# فعن التحرير: أنه ما تماثلت أجزاؤه وتقاربت صفاته (3).
# وعن الدروس والروضة: أنه المتساوي الأجزاء والمنفعة، المتقارب الصفات
~~(4)، وعن المسالك والكفاية: أنه أقرب التعريفات إلى السلامة (5).
# وعن غاية المراد: ما تساوى أجزاؤه في الحقيقة النوعية (6).
# PageV03P213
# وعن بعض العامة: أنه ما قدر بالكيل أو الوزن (1).
# وعن آخر منهم زيادة: جواز بيعه سلما (2).
# وعن ثالث منهم زيادة: جواز بيع بعضه ببعض (3)، إلى غير ذلك مما حكاه في
~~التذكرة عن العامة (4).
# ثم (5) لا يخفى أنه ليس للفظ " المثلي " حقيقة شرعية ولا متشرعية (6)،
~~وليس المراد معناه اللغوي، إذ المراد بالمثل لغة: المماثل، فإن أريد من
~~جميع الجهات فغير منعكس، وإن أريد من بعضها، فغير مطرد.
# وليس في النصوص حكم يتعلق بهذا العنوان حتى يبحث عنه.
# نعم، وقع هذا العنوان في معقد ms0385 إجماعهم (7) على أن المثلي يضمن بالمثل،
~~وغيره بالقيمة، ومن المعلوم أنه لا يجوز الاتكال في تعيين معقد الإجماع على
~~قول بعض المجمعين مع مخالفة الباقين.
# وحينئذ فينبغي أن يقال: كل ما كان مثليا باتفاق المجمعين
# PageV03P214
# فلا إشكال في ضمانه بالمثل، للإجماع، ويبقى ما كان مختلفا فيه بينهم،
~~كالذهب والفضة الغير المسكوكين، فإن صريح الشيخ في المبسوط كونهما من
~~القيميات (1)، وظاهر غيره (2) كونهما مثليين، وكذا الحديد والنحاس والرصاص،
~~فإن ظواهر عبائر المبسوط (3) والغنية (4) والسرائر (5) كونها قيمية.
# وعبارة التحرير صريحة في كون أصولها مثلية وإن كان المصوغ منها قيميا
~~(6).
# وقد صرح الشيخ في المبسوط: بكون الرطب والعنب قيميا (7)، والتمر والزبيب
~~مثليا (8).
# وقال في محكي المختلف: إن في الفرق إشكالا (9)، بل صرح بعض
# PageV03P215
# من قارب عصرنا بكون الرطب والعنب مثليين (1).
# وقد حكي عن موضع من جامع المقاصد: أن الثوب مثلي (2)، والمشهور خلافه.
~~وأيضا فقد مثلوا للمثلي بالحنطة والشعير (3)، ولم يعلم أن المراد نوعهما أو
~~كل صنف؟ وما المعيار في الصنف؟ وكذا التمر.
# والحاصل: أن موارد عدم تحقق الإجماع على المثلية فيها كثيرة، فلا بد من
~~ملاحظة أن الأصل الذي يرجع إليه عند الشك هو الضمان بالمثل، أو بالقيمة، أو
~~تخيير المالك أو الضامن بين المثل والقيمة؟
# ولا يبعد أن يقال: إن الأصل هو تخيير الضامن، لأصالة براءة ذمته عما زاد
~~على ما يختاره، فإن فرض إجماع على خلافه فالأصل تخيير المالك، لأصالة عدم
~~براءة ذمته بدفع ما لا يرضى به المالك، مضافا إلى عموم " على اليد ما أخذت
~~حتى تؤدي " (4) فإن مقتضاه عدم ارتفاع الضمان بغير أداء العين، خرج ما إذا
~~رضي المالك بشئ آخر.
# والأقوى: تخيير المالك من أول الأمر، لأصالة الاشتغال، والتمسك بأصالة
~~البراءة لا يخلو من منع.
# PageV03P216
# نعم، يمكن أن يقال - بعد عدم الدليل لترجيح أحد الأقوال، والإجماع على
~~عدم تخيير المالك -: التخيير في الأداء من جهة دوران الأمر بين المحذورين،
~~أعني: تعين المثل بحيث لا يكون للمالك مطالبة القيمة ولا للضامن الامتناع،
~~وتعيين (1) القيمة كذلك، فلا متيقن في البين، ms0386 ولا يمكن البراءة اليقينية
~~عند التشاح، فهو من باب تخيير المجتهد في الفتوى، فتأمل.
# هذا، ولكن يمكن أن يقال: إن القاعدة المستفادة من إطلاقات الضمان في
~~المغصوبات والأمانات المفرط فيها، وغير ذلك، هو الضمان بالمثل، لأنه أقرب
~~إلى التالف من حيث المالية والصفات، ثم بعده قيمة التالف من النقدين
~~وشبههما، لأنهما (2) أقرب من حيث المالية، لأن ما عداهما يلاحظ مساواته
~~للتالف بعد إرجاعه إليهما.
# ولأجل الاتكال على هذا الظهور لا تكاد تظفر على مورد واحد من هذه الموارد
~~على كثرتها قد نص الشارع فيه على ذكر المضمون به، بل كلها - إلا ما شذ وندر
~~- قد أطلق فيها الضمان، فلولا الاعتماد على ما هو المتعارف لم يحسن من
~~الشارع إهماله في موارد البيان.
# وقد استدل في المبسوط (3) والخلاف (4) على ضمان المثلي بالمثل، والقيمي
~~بالقيمة بقوله تعالى: * (فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل
# PageV03P217
# ما اعتدى عليكم) * (1) بتقريب: أن مماثل " ما اعتدى " هو المثل في
~~المثلي، والقيمة في غيره، واختصاص الحكم بالمتلف عدوانا (2) لا يقدح بعد
~~عدم القول بالفصل.
# وربما يناقش في الآية بأن مدلولها اعتبار المماثلة في مقدار الاعتداء لا
~~المعتدى به (3)، وفيه نظر.
# نعم، الإنصاف عدم وفاء الآية - كالدليل السابق عليه (4) - بالقول
~~المشهور، لأن مقتضاهما وجوب المماثلة العرفية في الحقيقة والمالية، وهذا
~~يقتضي اعتبار المثل حتى في القيميات، سواء وجد المثل فيها أم لا.
# أما مع وجود المثل فيها، كما لو أتلف ذراعا من كرباس طوله عشرون ذراعا
~~متساوية من جميع الجهات، فإن مقتضى العرف والآية:
# إلزام الضامن بتحصيل ذراع آخر من ذلك - ولو بأضعاف قيمته - ودفعه إلى
~~مالك الذراع المتلف، مع أن القائل بقيمية الثوب لا يقول به، وكذا لو أتلف
~~عليه عبدا وله في ذمة المالك - بسبب القرض أو السلم - عبد موصوف بصفات
~~التالف، فإنهم لا يحكمون بالتهاتر القهري، كما يشهد به ملاحظة كلماتهم في
~~بيع عبد من عبدين (5).
# PageV03P218
# نعم، ذهب جماعة - منهم الشهيدان في الدروس والمسالك (1) - إلى جواز رد
~~العين المقترضة إذا كانت قيمية، لكن لعله من جهة ms0387 صدق أداء القرض بأداء
~~العين، لا من جهة ضمان القيمي (2) بالمثل، ولذا اتفقوا على عدم وجوب قبول
~~غيرها وإن كان مماثلا لها من جميع الجهات.
# وأما مع عدم وجود المثل للقيمي التالف، فمقتضى الدليلين (3) عدم سقوط
~~المثل من الذمة بالتعذر، كما لو تعذر المثل في المثلي، فيضمن بقيمته يوم
~~الدفع كالمثلي، ولا يقولون به.
# وأيضا، فلو فرض نقصان المثل عن التالف من حيث القيمة نقصانا فاحشا،
~~فمقتضى ذلك عدم وجوب (4) إلزام المالك بالمثل، لاقتضائهما (5) اعتبار
~~المماثلة في الحقيقة والمالية، مع أن المشهور - كما يظهر من بعض (6) -
~~إلزامه به وإن قوى خلافه بعض (7)، بل ربما احتمل جواز دفع
# PageV03P219
# المثل ولو سقط من القيمة بالكلية (1) وإن كان الحق خلافه.
# فتبين: أن النسبة بين مذهب المشهور ومقتضى العرف والآية عموم من وجه، فقد
~~يضمن بالمثل بمقتضى الدليلين ولا يضمن به عند المشهور، كما في المثالين
~~المتقدمين (2)، وقد ينعكس الحكم كما في المثال الثالث (3)، وقد يجتمعان في
~~المضمون به كما في أكثر الأمثلة.
# ثم إن الإجماع على ضمان القيمي بالقيمة على تقدير تحققه لا يجدي بالنسبة
~~إلى ما لم يجمعوا على كونه قيميا، ففي موارد الشك يجب الرجوع إلى المثل
~~بمقتضى الدليل السابق (4) وعموم الآية (5)، بناء على ما هو الحق المحقق: من
~~أن العام المخصص بالمجمل مفهوما، المتردد بين الأقل والأكثر لا يخرج عن
~~الحجية بالنسبة إلى موارد الشك.
# فحاصل الكلام: أن ما أجمع على كونه مثليا يضمن بالمثل، مع مراعاة الصفات
~~التي تختلف بها الرغبات وإن فرض نقصان قيمته في زمان الدفع أو مكانه (6) عن
~~قيمة التالف، بناء على تحقق الإجماع على إهمال هذا التفاوت، مضافا إلى
~~الخبر الوارد في أن الثابت في ذمة من
# PageV03P220
# اقترض دراهم (1) وأسقطها السلطان وروج غيرها، هي الدراهم الأولى (2) (3).
# وما أجمع على كونه قيميا يضمن بالقيمة - بناء على ما سيجئ من الاتفاق على
~~ذلك (4) - وإن وجد مثله أو كان مثله في ذمة الضامن (5).
# وما شك في كونه قيميا أو مثليا يلحق بالمثلي، مع عدم اختلاف قيمتي
~~المدفوع والتالف، ms0388 ومع الاختلاف الحق بالقيمي، فتأمل.
# PageV03P221
# الخامس ذكر في القواعد: أنه لو لم يوجد المثل إلا بأكثر من ثمن المثل،
~~ففي وجوب الشراء تردد (1)، انتهى.
# أقول: كثرة الثمن إن كانت لزيادة القيمة السوقية للمثل بأن صارت قيمته
~~أضعاف قيمة التالف يوم تلفه، فالظاهر أنه لا إشكال في وجوب الشراء ولا
~~خلاف، كما صرح به في الخلاف، حيث قال: إذا غصب ما له مثل - كالحبوب (2)
~~والأدهان - فعليه مثل ما تلف في يده، يشتريه بأي ثمن كان، بلا خلاف (3)،
~~انتهى (4). وفي المبسوط: يشتريه بأي ثمن كان إجماعا (5)، انتهى (6).
# PageV03P222
# ووجهه: عموم النص والفتوى بوجوب المثل في المثلي، ويؤيده فحوى حكمهم بأن
~~تنزل قيمة المثل حين الدفع عن يوم التلف لا يوجب الانتقال إلى القيمة، بل
~~ربما احتمل بعضهم (1) ذلك مع سقوط المثل في زمان الدفع عن المالية، كالماء
~~على الشاطئ والثلج في الشتاء.
# وأما إن كان (2) لأجل تعذر المثل وعدم وجدانه إلا عند من يعطيه بأزيد مما
~~يرغب فيه الناس مع وصف الإعواز، بحيث يعد بذل ما يريد (3) مالكه بإزائه
~~ضررا عرفا - والظاهر أن هذا هو المراد بعبارة القواعد (4)، لأن الثمن في
~~الصورة الأولى ليس بأزيد من ثمن المثل، بل هو ثمن المثل، وإنما زاد على ثمن
~~التالف يوم التلف - وحينئذ (5) فيمكن (6) التردد في الصورة الثانية كما قيل
~~(7): من أن الموجود بأكثر من ثمن المثل كالمعدوم، كالرقبة في الكفارة
~~والهدي، وأنه يمكن معاندة البائع وطلب أضعاف القيمة، وهو ضرر.
# PageV03P223
# و (1) لكن الأقوى مع ذلك: وجوب الشراء، وفاقا للتحرير (2) كما عن الإيضاح
~~(3) والدروس (4) وجامع المقاصد (5)، بل إطلاق السرائر (6)، ونفي الخلاف
~~المتقدم عن الخلاف (7)، لعين ما ذكر في الصورة الأولى (8).
# ثم إنه لا فرق في جواز مطالبة المالك بالمثل بين كونه في مكان التلف أو
~~غيره، ولا بين كون قيمته (9) في مكان المطالبة أزيد من قيمته في مكان
~~التلف، أم لا، وفاقا لظاهر المحكي (10) عن السرائر (11) والتذكرة (12)
~~والإيضاح (13) والدروس (14) وجامع المقاصد (15).
# PageV03P224
# وفي السرائر: أنه الذي يقتضيه عدل الإسلام والأدلة وأصول المذهب (1)، وهو
~~كذلك، لعموم " الناس مسلطون ms0389 على أموالهم " (2).
# هذا مع وجود المثل في بلد المطالبة، وأما مع تعذره فسيأتي حكمه في
~~المسألة السادسة.
# PageV03P225
# السادس لو تعذر المثل في المثلي، فمقتضى القاعدة وجوب دفع القيمة مع
~~مطالبة المالك، لأن منع المالك ظلم، وإلزام الضامن بالمثل منفي بالتعذر،
~~فوجب القيمة، جمعا بين الحقين.
# مضافا إلى قوله تعالى: * (فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم) * (1) فإن
~~الضامن إذا ألزم بالقيمة مع تعذر المثل لم يعتد عليه أزيد مما اعتدى.
# وأما مع عدم مطالبة المالك، فلا دليل على إلزامه بقبول القيمة، لأن
~~المتيقن أن دفع القيمة علاج لمطالبة المالك، وجمع بين حق المالك بتسليطه
~~على المطالبة وحق الضامن بعدم (2) تكليفه بالمعذور أو المعسور، أما مع عدم
~~المطالبة فلا دليل على سقوط حقه عن المثل.
# وما ذكرناه (3) يظهر من المحكي عن التذكرة والإيضاح، حيث ذكرا
# PageV03P226
# في رد بعض الاحتمالات الآتية في حكم تعذر المثل ما لفظه: إن المثل لا
~~يسقط بالإعواز، ألا ترى أن المغصوب منه لو صبر إلى زمان وجدان المثل ملك
~~المطالبة به؟ وإنما المصير إلى القيمة وقت تغريمها (1)، انتهى.
# لكن أطلق كثير منهم الحكم بالقيمة عند تعذر المثل، ولعلهم يريدون صورة
~~المطالبة، وإلا فلا دليل على الإطلاق.
# ويؤيد ما ذكرنا: أن المحكي عن الأكثر في باب القرض: أن المعتبر في المثل
~~(2) المتعذر قيمته يوم المطالبة (3)، نعم عبر بعضهم بيوم الدفع (4)،
~~فليتأمل.
# وكيف كان، فلنرجع إلى حكم المسألة فنقول: المشهور (5) أن العبرة في قيمة
~~المثل المتعذر بقيمته يوم الدفع (6)، لأن المثل (7) ثابت في الذمة إلى ذلك
~~الزمان، ولا دليل على سقوطه بتعذره، كما لا يسقط الدين بتعذر أدائه.
# PageV03P227
# وقد صرح بما ذكرنا المحقق الثاني (1)، وقد عرفت من التذكرة والإيضاح ما
~~يدل عليه (2).
# ويحتمل اعتبار وقت تعذر المثل، وهو للحلي في البيع الفاسد (3)، وللتحرير
~~في باب القرض (4)، ومحكي (5) عن المسالك (6)، لأنه وقت الانتقال إلى
~~القيمة.
# ويضعفه: أنه إن أريد بالانتقال انقلاب ما في الذمة إلى القيمة في ذلك
~~الوقت، فلا دليل عليه، وإن أريد عدم وجوب إسقاط ما في الذمة إلا ms0390 بالقيمة،
~~فوجوب الإسقاط بها وإن حدث يوم التعذر مع المطالبة، إلا أنه لو أخر الإسقاط
~~بقي المثل في الذمة إلى تحقق الإسقاط، وإسقاطه في كل زمان بأداء قيمته في
~~ذلك الزمان، وليس في الزمان الثاني مكلفا بما صدق عليه الإسقاط في الزمان
~~الأول.
# هذا، ولكن لو استندنا في لزوم القيمة في المسألة إلى ما تقدم سابقا: من
~~الآية (7)، ومن أن المتبادر من إطلاقات الضمان هو وجوب الرجوع إلى أقرب
~~الأموال إلى التالف بعد تعذر المثل، توجه القول
# PageV03P228
# بصيرورة التالف قيميا بمجرد تعذر المثل، إذ لا فرق في تعذر المثل بين
~~تحققه ابتداء كما في القيميات، وبين طروه بعد التمكن، كما في ما نحن فيه.
# ودعوى: اختصاص الآية وإطلاقات الضمان بالحكم بالقيمة بتعذر المثل ابتداء،
~~لا يخلو عن تحكم.
# ثم إن في المسألة احتمالات أخر، ذكر أكثرها في القواعد (1)، وقوى بعضها
~~في الإيضاح (2)، وبعضها بعض الشافعية (3).
# وحاصل جميع الاحتمالات في المسألة مع مبانيها (4)، أنه:
# إما أن نقول باستقرار المثل في الذمة إلى أوان الفراغ منه بدفع القيمة،
~~وهو الذي اخترناه - تبعا للأكثر - من اعتبار القيمة عند الإقباض، وذكره في
~~القواعد خامس الاحتمالات.
# وإما أن نقول بصيرورته قيميا عند الإعواز، فإذا صار كذلك، فإما أن نقول:
~~إن المثل المستقر في الذمة قيمي، فتكون القيمية صفة للمثل بمعنى أنه لو تلف
~~وجب قيمته.
# وإما أن نقول: إن المغصوب انقلب قيميا بعد أن كان مثليا.
# فإن قلنا بالأول، فإن جعلنا الاعتبار في القيمي بيوم التلف - كما
# PageV03P229
# هو أحد الأقوال - كان المتعين قيمة المثل يوم الإعواز، كما صرح به في
~~السرائر في البيع الفاسد (1)، والتحرير في باب القرض (2)، لأنه يوم تلف
~~القيمي.
# وإن جعلنا الاعتبار فيه بزمان الضمان - كما هو القول الآخر في القيمي -
~~كان المتجه اعتبار زمان تلف العين، لأنه أول أزمنة وجوب المثل في الذمة
~~المستلزم لضمانه بقيمته عند تلفه، وهذا مبني على القول بالاعتبار في القيمي
~~بوقت الغصب كما عن الأكثر (3).
# وإن جعلنا الاعتبار فيه بأعلى القيم من زمان الضمان إلى زمان ms0391 التلف - كما
~~حكي عن جماعة من القدماء في الغصب (4) - كان المتجه الاعتبار بأعلى القيم
~~من يوم تلف العين إلى زمان الإعواز، وذكر هذا الوجه في القواعد ثاني
~~الاحتمالات (5).
# وإن قلنا: إن التالف انقلب قيميا، احتمل الاعتبار بيوم الغصب - كما في
~~القيمي المغصوب - والاعتبار بالأعلى منه إلى (6) يوم التلف، وذكر هذا أول
~~الاحتمالات في القواعد (7).
# PageV03P230
# وإن قلنا: إن المشترك بين العين والمثل صار قيميا، جاء احتمال الاعتبار
~~بالأعلى من يوم الضمان إلى يوم تعذر المثل، لاستمرار الضمان فيما قبله من
~~الزمان، إما للعين وإما للمثل، فهو مناسب لضمان الأعلى من حين الغصب إلى
~~التلف، وهذا ذكره في القواعد ثالث الاحتمالات (1).
# واحتمل الاعتبار بالأعلى من يوم الغصب إلى دفع المثل (2)، ووجهه في محكي
~~التذكرة والإيضاح: بأن المثل لا يسقط بالإعواز، قالا: ألا ترى أنه لو صبر
~~المالك إلى وجدان المثل، استحقه؟ فالمصير إلى القيمة عند تغريمها (3).
~~والقيمة الواجبة على الغاصب أعلى القيم.
# وحاصله: أن وجوب دفع قيمة المثل (4) يعتبر (5) من زمن وجوبه أو (6) وجوب
~~مبدله - أعني العين - فيجب أعلى القيم منها، فافهم.
# PageV03P231
# إذا عرفت هذا، فاعلم: أن المناسب لإطلاق كلامهم لضمان المثل في المثلي هو
~~أنه مع تعذر المثل لا يسقط المثل عن الذمة، غاية الأمر يجب إسقاطه مع
~~مطالبة المالك، فالعبرة بما هو إسقاط حين الفعل، فلا عبرة بالقيمة إلا يوم
~~الإسقاط وتفريغ الذمة.
# وأما بناء على ما ذكرنا (1) - من أن المتبادر من أدلة الضمان التغريم
~~بالأقرب إلى التالف فالأقرب - كان المثل مقدما مع تيسره، ومع تعذره ابتداء
~~كما في القيمي، أو بعد التمكن كما فيما نحن فيه، كان المتعين هو القيمة،
~~فالقيمة قيمة للمغصوب من حين (2) صار قيميا، وهو حال الإعواز، فحال الإعواز
~~معتبر من حيث أنه أول أزمنة صيرورة التالف قيميا، لا من حيث ملاحظة القيمة
~~قيمة للمثل دون العين، فعلى القول باعتبار يوم التلف في القيمي توجه ما
~~اختاره الحلي رحمه الله (3).
# ولو قلنا بضمان القيمي بأعلى القيم من حين الغصب إلى حين التلف - كما
~~عليه جماعة من ms0392 القدماء (4) - توجه ضمانه فيما نحن فيه بأعلى القيم من حين
~~الغصب إلى زمان الإعواز، إذ (5) كما أن ارتفاع القيمة مع بقاء العين مضمون
~~بشرط تعذر أدائه (6) المتدارك لارتفاع القيم،
# PageV03P232
# كذلك (1) بشرط (2) تعذر المثل في المثلي، إذ مع رد المثل يرتفع ضمان
~~القيمة السوقية، وحيث (3) كانت العين فيما نحن فيه مثلية (4) كان أداء
~~مثلها عند تلفها كرد عينها (5) في إلغاء ارتفاع القيم، فاستقرار ارتفاع
~~القيم إنما يحصل بتلف العين والمثل.
# فإن قلنا: إن تعذر المثل يسقط المثل (6) كما أن تلف العين يسقط العين
~~توجه القول بضمان القيمة من زمان الغصب إلى زمان الإعواز، وهو أصح
~~الاحتمالات في المسألة عند الشافعية على ما قيل (7).
# وإن قلنا: إن تعذر المثل لا يسقط المثل وليس كتلف العين، كان ارتفاع
~~القيمة فيما بعد تعذر المثل أيضا مضمونا، فيتوجه ضمان القيمة من
# PageV03P233
# حين الغصب إلى حين دفع القيمة، وهو المحكي عن الإيضاح (1)، وهو أوجه
~~الاحتمالات على القول بضمان ارتفاع القيمة مراعى بعدم رد العين أو المثل.
# ثم اعلم: أن العلامة ذكر في عنوان هذه الاحتمالات: أنه لو تلف المثلي
~~والمثل موجود ثم أعوز (2)، وظاهره اختصاص هذه الاحتمالات بما إذا طرأ (3)
~~تعذر المثل بعد تيسره (4) في بعض أزمنة التلف، لا ما تعذر فيه المثل
~~ابتداء.
# وعن جامع المقاصد: أنه يتعين حينئذ قيمته (5) يوم التلف (6)، ولعله لعدم
~~تنجز التكليف بالمثل عليه في وقت من الأوقات.
# ويمكن أن يخدش فيه: بأن التمكن من المثل ليس بشرط لحدوثه في الذمة
~~ابتداء، كما لا يشترط في استقراره استدامة (7) - على ما اعترف به (8) - مع
~~طرو التعذر بعد التلف، ولذا لم يذكر أحد هذا التفصيل في باب القرض.
# PageV03P234
# وبالجملة، فاشتغال الذمة بالمثل إن قيد بالتمكن لزم الحكم بارتفاعه بطرو
~~التعذر، وإلا لزم الحكم بحدوثه مع التعذر من أول الأمر، إلا أن يقول (1):
~~إن أدلة وجوب المثل ظاهرة في صورة التمكن وإن لم يكن مشروطا به عقلا، فلا
~~تعم صورة العجز.
# نعم، إذا طرأ العجز فلا دليل على سقوط المثل وانقلابه قيميا.
# وقد يقال ms0393 على المحقق المذكور: إن اللازم مما ذكره (2) أنه لو ظفر المالك
~~بالمثل قبل أخذ القيمة لم يكن له المطالبة، ولا أظن أحدا يلتزمه، وفيه
~~تأمل.
# ثم إن المحكي عن التذكرة: أن المراد بإعواز المثل: أن لا يوجد في البلد
~~وما (3) حوله (4).
# وزاد في المسالك قوله: مما ينقل عادة منه إليه، كما ذكروا في انقطاع
~~المسلم فيه (5).
# وعن جامع المقاصد: الرجوع فيه إلى العرف (6).
# ويمكن أن يقال: إن مقتضى عموم وجوب أداء مال الناس (7)
# PageV03P235
# وتسليطهم على أموالهم (1) - أعيانا كانت أم في الذمة (2) -: وجوب تحصيل
~~المثل - كما كان يجب رد العين أينما كانت - ولو كانت في تحصيله مؤونة
~~كثيرة، ولذا كان يجب تحصيل المثل بأي ثمن كان، وليس هنا تحديد التكليف بما
~~عن التذكرة (3).
# نعم، لو انعقد الإجماع على ثبوت القيمة عند الإعواز تعين ما عن جامع
~~المقاصد، كما أن المجمعين إذا كانوا بين معبر بالإعواز ومعبر بالتعذر، كان
~~المتيقن الرجوع إلى الأخص وهو التعذر (4)، لأنه المجمع عليه.
# نعم، ورد في بعض أخبار السلم: أنه إذا لم يقدر المسلم إليه على إيفاء
~~المسلم فيه تخير المشتري (5).
# ومن المعلوم: أن المراد بعدم القدرة ليس التعذر العقلي المتوقف على
~~استحالة النقل من بلد آخر، بل الظاهر منه عرفا ما عن التذكرة، وهذا يستأنس
~~به للحكم فيما نحن فيه.
# ثم، إن في معرفة قيمة المثل مع فرض عدمه إشكالا، من حيث إن العبرة بفرض
~~وجوده ولو في غاية العزة - كالفاكهة في أول زمانها أو آخره - أو وجود
~~المتوسط؟ الظاهر هو الأول، لكن مع فرض وجوده بحيث يرغب في بيعه وشرائه، فلا
~~عبرة بفرض وجوده عند من
# PageV03P236
# يستغني عن بيعه بحيث لا يبيعه إلا إذا بذل له عوض لا يبذله (1) الراغبون
~~في هذا الجنس بمقتضى (2) رغبتهم. نعم (3)، لو الجئ إلى شرائه لغرض آخر بذل
~~ذلك، كما لو فرض الجمد في الصيف عند ملك العراق، بحيث لا يعطيه إلا أن
~~يبذله بإزاء عتاق الخيل وشبهها، فإن الراغب في الجمد في العراق من حيث إنه
~~راغب لا يبذل ms0394 هذا العوض بإزائه، وإنما يبذله من يحتاج إليه لغرض آخر
~~كالإهداء إلى سلطان قادم إلى العراق مثلا، أو معالجة مشرف على الهلاك به،
~~ونحو ذلك من الأغراض، ولذا لو وجد هذا الفرد من المثل لم يقدح في صدق
~~التعذر كما ذكرنا في المسألة الخامسة (4).
# فكل موجود لا يقدح وجوده في صدق التعذر فلا عبرة بفرض وجوده في التقويم
~~عند عدمه.
# ثم إنك قد عرفت أن للمالك مطالبة الضامن بالمثل عند تمكنه ولو كان في غير
~~بلد الضمان وكان قيمة المثل هناك أزيد (5)، وأما مع تعذره وكون قيمة المثل
~~في بلد التلف مخالفا لها في بلد المطالبة، فهل له المطالبة بأعلى القيمتين،
~~أم يتعين قيمة بلد المطالبة، أم بلد التلف؟ وجوه.
# وفصل الشيخ في المبسوط - في باب الغصب -: بأنه إن لم يكن في نقله مؤونة -
~~كالنقدين - فله المطالبة بالمثل، سواء أكانت القيمتان
# PageV03P237
# مختلفتين أم لا. وإن كان في نقله مؤونة، فإن كانت القيمتان متساويتين كان
~~له المطالبة أيضا، لأنه لا ضرر عليه في ذلك، وإلا فالحكم أن يأخذ قيمة بلد
~~التلف أو يصبر حتى يوفيه بذلك البلد، ثم قال: إن الكلام في القرض كالكلام
~~في الغصب (1).
# وحكي نحو هذا عن القاضي أيضا (2)، فتدبر.
# ويمكن أن يقال: إن الحكم باعتبار بلد القرض أو السلم - على القول به - مع
~~الإطلاق لانصراف العقد إليه، وليس في باب الضمان ما يوجب هذا الانصراف.
# بقي الكلام في أنه هل يعد من تعذر المثل خروجه عن القيمة - كالماء على
~~الشاطئ إذا أتلفه في مفازة، والجمد في الشتاء إذا أتلفه في الصيف - أم لا؟
~~الأقوى بل المتعين هو الأول، بل حكي عن بعض نسبته إلى الأصحاب وغيرهم (3).
# والمصرح به في محكي التذكرة (4) والإيضاح (5) والدروس (6): قيمة المثل في
~~تلك المفازة، ويحتمل آخر مكان أو زمان سقط المثل فيه (7) عن المالية.
# PageV03P238
# " فرع " لو دفع القيمة في المثلي (1) المتعذر مثله ثم تمكن من المثل،
~~فالظاهر عدم عود المثل في ذمته، وفاقا للعلامة رحمه الله (2) ومن تأخر عنه
~~(3) ممن تعرض للمسألة، لأن ms0395 المثل كان دينا في الذمة سقط بأداء عوضه مع
~~التراضي فلا يعود، كما لو تراضيا بعوضه مع وجوده.
# هذا على المختار، من عدم سقوط المثل عن الذمة بالإعواز، وأما على القول
~~بسقوطه وانقلابه قيميا، فإن قلنا: بأن المغصوب انقلب قيميا عند تعذر مثله،
~~فأولى بالسقوط، لأن المدفوع نفس ما في الذمة.
# وإن قلنا: بأن (4) المثل بتعذره - النازل منزلة التلف - صار قيميا، احتمل
~~وجوب المثل عند وجوده، لأن القيمة حينئذ بدل الحيلولة عن المثل، وسيأتي أن
~~حكمه عود المبدل عند انتفاء الحيلولة (5).
# PageV03P239
# السابع لو كان التالف المبيع فاسدا قيميا، فقد حكي: الاتفاق على كونه
~~مضمونا بالقيمة (1)، ويدل عليه: الأخبار المتفرقة في كثير من القيميات (2)،
~~فلا حاجة إلى التمسك بصحيحة أبي ولاد الآتية في ضمان البغل (3)، ولا بقوله
~~عليه السلام: " من أعتق شقصا من عبد قوم عليه " (4) بل الأخبار
# PageV03P240
# كثيرة (1)، بل قد عرفت (2) أن مقتضى إطلاق أدلة الضمان في القيميات هو
~~ذلك بحسب المتعارف، إلا أن المتيقن من هذا المتعارف (3) ما كان المثل فيه
~~متعذرا، بل يمكن دعوى انصراف الإطلاقات الواردة في خصوص بعض القيميات -
~~كالبغل والعبد ونحوهما (4) - لصورة تعذر المثل، كما هو الغالب.
# فالمرجع في وجوب القيمة في القيمي وإن فرض تيسر المثل له - كما في من
~~أتلف عبدا من شخص باعه عبدا موصوفا بصفات ذلك العبد بعينه، وكما لو أتلف
~~عليه ذراعا من مائة ذراع كرباس منسوج على طريقة واحدة لا تفاوت في أجزائه
~~أصلا - هو الإجماع، كما يستظهر.
# وعلى تقديره، ففي شموله لصورة تيسر المثل من جميع الجهات تأمل، خصوصا مع
~~الاستدلال عليه - كما (5) في الخلاف (6) وغيره (7) - بقوله تعالى: *
~~(فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم) * (8)، بناء على أن القيمة
# PageV03P241
# مماثلة (1) للتالف في المالية، فإن ظاهر ذلك جعلها من باب الأقرب إلى
~~التالف بعد تعذر المثل.
# وكيف كان، فقد حكي الخلاف في ذلك عن الإسكافي (2)، وعن الشيخ والمحقق في
~~الخلاف والشرائع في باب القرض (3).
# فإن أرادوا ذلك مطلقا حتى مع تعذر المثل فيكون القيمة عندهم بدلا عن
~~المثل حتى يترتب ms0396 عليه وجوب قيمة يوم دفعها - كما ذكروا ذلك احتمالا في
~~مسألة تعين القيمة (4) متفرعا على هذا القول - فيرده إطلاقات (5) الروايات
~~الكثيرة في موارد كثيرة:
# منها: صحيحة أبي ولاد الآتية (6).
# ومنها: رواية تقويم العبد (7).
# ومنها: ما دل على أنه إذا تلف الرهن بتفريط المرتهن سقط من ذمته (8)
# PageV03P242
# بحساب ذلك (1)، فلولا ضمان التالف بالقيمة لم يكن وجه لسقوط الدين بمجرد
~~ضمان التالف.
# ومنها: غير ذلك من الأخبار الكثيرة (2).
# وإن أرادوا أنه مع تيسر المثل يجب المثل لم يكن بعيدا، نظرا إلى ظاهر آية
~~الاعتداء (3) ونفي الضرر (4)، لأن خصوصيات الحقائق قد تقصد، اللهم إلا أن
~~يحقق إجماع على خلافه ولو من جهة أن ظاهر كلمات هؤلاء (5) إطلاق القول
~~بضمان المثل، فيكون الفصل بين التيسر وعدمه قولا ثالثا في المسألة.
# ثم إنهم اختلفوا في تعيين القيمة في المقبوض بالبيع الفاسد.
# فالمحكي في غاية المراد (6) عن الشيخين وأتباعهما: تعين قيمة يوم التلف،
~~وعن الدروس (7) والروضة (8) نسبته إلى الأكثر.
# والوجه فيه - على ما نبه عليه جماعة، منهم العلامة في التحرير (9) -: أن
~~الانتقال إلى البدل إنما هو يوم التلف، إذ الواجب قبله
# PageV03P243
# هو رد العين.
# وربما يورد (1) عليه: أن يوم التلف يوم الانتقال إلى القيمة، أما كون
~~المنتقل إليها قيمة يوم التلف فلا.
# ويدفع: بأن معنى ضمان العين عند قبضه: كونه في عهدته، ومعنى ذلك وجوب
~~تداركه ببدله عند التلف، حتى يكون عند التلف (2) كأنه لم يتلف، وتداركه (3)
~~على هذا النحو بالتزام مال معادل له [قائم] (4) مقامه.
# ومما ذكرنا ظهر أن الأصل في ضمان التالف: ضمانه بقيمته يوم التلف، فإن
~~خرج المغصوب من ذلك (5) - مثلا - فبدليل من (6) خارج.
# نعم، لو تم ما تقدم عن الحلي في هذا المقام: من دعوى الاتفاق على كون
~~البيع (7) فاسدا بمنزلة المغصوب إلا في ارتفاع الإثم (8)، ألحقناه بالمغصوب
~~إن ثبت فيه حكم مخالف لهذا الأصل، بل يمكن أن يقال: إذا ثبت في المغصوب
~~الاعتبار بقيمة يوم الغصب - كما هو ظاهر صحيحة
# PageV03P244
# أبي ولاد الآتية - كشف ذلك عن عدم اقتضاء إطلاقات الضمان لاعتبار ms0397 قيمة
~~يوم التلف، إذ يلزم حينئذ أن يكون المغصوب عند كون قيمته يوم التلف أضعاف
~~ما كانت يوم الغصب غير واجب التدارك عند التلف، لما ذكرنا من أن معنى
~~التدارك التزام (1) بقيمته يوم وجوب التدارك.
# نعم، لو فرض دلالة الصحيحة على وجوب أعلى القيم، أمكن جعل التزام الغاصب
~~بالزائد على مقتضى التدارك مؤاخذة له بأشق الأحوال.
# فالمهم - حينئذ - صرف الكلام إلى معنى الصحيحة بعد ذكرها، ليلحق به البيع
~~الفاسد، إما لما ادعاه الحلي (2)، وإما لكشف الصحيحة عن معنى التدارك
~~والغرامة في المضمونات، وكون العبرة في جميعها بيوم الضمان، كما هو أحد
~~الأقوال فيما نحن فيه من البيع الفاسد.
# وحيث إن الصحيحة مشتملة على أحكام كثيرة وفوائد خطيرة، فلا بأس بذكرها
~~جميعا وإن كان الغرض متعلقا ببعضها.
# فروى (3) الشيخ في الصحيح عن أبي ولاد، قال: اكتريت بغلا إلى قصر بني
~~هبيرة (4) ذاهبا وجائيا بكذا وكذا، وخرجت في طلب غريم
# PageV03P245
# لي، فلما صرت إلى قرب قنطرة الكوفة خبرت أن صاحبي توجه إلى النيل (1)،
~~فتوجهت نحو النيل، فلما أتيت النيل خبرت أنه توجه إلى بغداد، فأتبعته فظفرت
~~به وفرغت فيما بيني وبينه، ورجعت إلى الكوفة، وكان ذهابي ومجيئي خمسة عشر
~~يوما، فأخبرت صاحب البغل بعذري، وأردت أن أتحلل منه فيما صنعت وأرضيه،
~~فبذلت له خمسة عشر درهما فأبى أن يقبل، فتراضينا بأبي حنيفة، وأخبرته
~~بالقصة وأخبره الرجل، فقال لي: ما صنعت بالبغل؟ فقلت: قد رجعته سليما. قال:
~~نعم، بعد خمسة عشر يوما! قال: فما تريد من الرجل؟ قال: أريد كرى بغلي فقد
~~حبسه علي خمسة عشر يوما. فقال: إني ما أرى لك حقا، لأنه اكتراه إلى قصر بني
~~هبيرة فخالف فركبه إلى النيل وإلى بغداد، فضمن قيمة البغل وسقط الكرى، فلما
~~رد البغل سليما وقبضته لم يلزمه الكرى.
# قال: فخرجنا من عنده وجعل صاحب البغل يسترجع، فرحمته مما أفتى به أبو
~~حنيفة، وأعطيته شيئا وتحللت منه، وحججت تلك السنة فأخبرت أبا عبد الله عليه
~~السلام بما أفتى به أبو حنيفة، فقال: في مثل ms0398 هذا القضاء وشبهه تحبس السماء
~~ماءها وتمنع الأرض بركتها. قال: فقلت لأبي عبد الله عليه السلام: فما ترى
~~أنت؟ قال: أرى له عليك مثل كرى البغل ذاهبا من الكوفة إلى النيل ومثل كرى
~~البغل من النيل إلى بغداد، ومثل كرى البغل من بغداد إلى الكوفة، وتوفيه
~~إياه. قال: قلت:
# جعلت فداك، قد علفته بدراهم، فلي عليه علفه؟ قال: لا، لأنك غاصب. فقلت:
~~أرأيت لو عطب البغل أو أنفق، أليس كان يلزمني؟
# PageV03P246
# قال: نعم، قيمة بغل يوم خالفته. قلت: فإن أصاب البغل كسر أو دبر أو عقر؟
~~فقال: عليك قيمة ما بين الصحة والعيب يوم ترده عليه.
# قلت: فمن يعرف ذلك؟ قال: أنت وهو، إما أن يحلف هو على القيمة فيلزمك، فإن
~~رد اليمين عليك فحلفت على القيمة لزمك ذلك، أو يأتي صاحب البغل بشهود
~~يشهدون أن قيمة البغل حين اكتري كذا وكذا فيلزمك. قلت: إني أعطيته دراهم
~~ورضي بها وحللني. قال: إنما رضي فأحلك حين قضى عليه أبو حنيفة بالجور
~~والظلم، ولكن ارجع إليه وأخبره بما أفتيتك به، فإن جعلك في حل بعد معرفته
~~فلا شئ عليك بعد ذلك... الخبر " (1).
# ومحل الاستشهاد فيه فقرتان:
# الأولى: قوله: " نعم، قيمة بغل يوم خالفته " إلى ما بعد، فإن الظاهر أن
~~اليوم قيد للقيمة، إما بإضافة القيمة المضافة إلى البغل إليه ثانيا، يعني
~~قيمة يوم المخالفة للبغل، فيكون إسقاط حرف التعريف من البغل للإضافة، لا
~~لأن ذا القيمة بغل غير معين، حتى توهم الرواية مذهب من جعل القيمي مضمونا
~~بالمثل، والقيمة إنما هي قيمة المثل.
# وإما بجعل اليوم قيدا للاختصاص الحاصل من إضافة القيمة إلى البغل.
# وأما ما احتمله جماعة (2) من تعلق الظرف بقوله: " نعم " القائم
# PageV03P247
# مقام قوله عليه السلام: " يلزمك " - يعني يلزمك يوم المخالفة قيمة بغل -
~~فبعيد جدا، بل غير ممكن، لأن السائل إنما سأل عما يلزمه بعد التلف بسبب
~~المخالفة بعد العلم بكون زمان المخالفة زمان حدوث الضمان، كما يدل عليه: "
~~أرأيت لو عطب البغل، أو نفق أليس كان يلزمني؟ "، فقوله:
# " نعم ms0399 " يعني يلزمك بعد التلف بسبب المخالفة قيمة بغل يوم خالفته.
# وقد أطنب بعض في (1) جعل الفقرة ظاهرة في تعلق الظرف بلزوم القيمة عليه
~~(2)، ولم يأت بشئ يساعده التركيب اللغوي، ولا المتفاهم العرفي.
# الثانية: قوله: " أو يأتي صاحب البغل بشهود يشهدون أن قيمة البغل يوم
~~اكتري كذا وكذا "، فإن إثبات قيمة يوم الاكتراء من حيث هو يوم الاكتراء لا
~~جدوى فيه، لعدم الاعتبار به (3)، فلا بد أن يكون الغرض منه إثبات قيمة يوم
~~المخالفة، بناء على أنه يوم الاكتراء، لأن الظاهر من صدر الرواية أنه خالف
~~المالك بمجرد خروجه من (4) الكوفة، ومن المعلوم أن اكتراء البغل لمثل تلك
~~(5) المسافة القليلة إنما يكون يوم
# PageV03P248
# الخروج، أو في عصر اليوم السابق. ومعلوم أيضا عدم اختلاف القيمة في هذه
~~المدة القليلة.
# وأما قوله عليه السلام في جواب السؤال عن إصابة العيب: " عليك قيمة ما
~~بين الصحة والعيب يوم ترده " فالظرف متعلق ب‍ " عليك " لا قيد للقيمة، إذ
~~لا عبرة في أرش العيب بيوم الرد إجماعا، لأن النقص الحادث تابع في تعيين
~~يوم قيمته لأصل العين، فالمعنى: عليك أداء الأرش يوم رد البغلة.
# ويحتمل أن يكون قيدا ل‍ " العيب "، والمراد: العيب الموجود في يوم الرد،
~~لاحتمال ازدياد العيب إلى يوم الرد فهو المضمون، دون العيب القليل الحادث
~~أولا، لكن يحتمل أن يكون العيب قد تناقص إلى يوم الرد، والعبرة حينئذ
~~بالعيب الموجود حال حدوثه، لأن المعيب لو رد إلى الصحة أو نقص لم يسقط ضمان
~~ما حدث منه وارتفع على مقتضى الفتوى (1)، فهذا الاحتمال من هذه الجهة ضعيف
~~أيضا، فتعين تعلقه بقوله عليه السلام: " عليك ".
# والمراد ب‍ " قيمة ما بين الصحة (2) والعيب " قيمة التفاوت بين الصحة
~~والعيب، ولا تعرض في الرواية ليوم هذه القيمة، فيحتمل يوم الغصب، ويحتمل
~~يوم حدوث العيب الذي هو يوم تلف وصف الصحة الذي هو بمنزلة جزء العين في باب
~~الضمانات والمعاوضات، وحيث عرفت ظهور الفقرة السابقة عليه واللاحقة له في
~~اعتبار يوم الغصب، تعين حمل هذا أيضا على ذلك.
# PageV03P249
# نعم، ms0400 يمكن أن يوهن ما استظهرناه من الصحيحة بأنه لا يبعد أن يكون مبنى
~~الحكم في الرواية على ما هو الغالب في مثل مورد الرواية من عدم اختلاف قيمة
~~البغل في مدة خمسة عشر يوما، ويكون السر في التعبير ب‍ " يوم المخالفة "
~~دفع ما ربما يتوهمه أمثال صاحب البغل من العوام: أن العبرة بقيمة ما اشتري
~~به البغل وإن نقص بعد ذلك، لأنه خسره (1) المبلغ الذي اشترى به البغلة.
# ويؤيده: التعبير عن يوم المخالفة في ذيل الرواية ب‍ " يوم الاكتراء " (2)
~~فإن فيه إشعارا بعدم عناية المتكلم بيوم المخالفة من حيث إنه يوم المخالفة.
# إلا أن يقال: إن الوجه في التعبير بيوم الاكتراء مع كون المناط يوم
~~المخالفة هو التنبيه على سهولة إقامة الشهود على قيمته في زمان الاكتراء،
~~لكون البغل فيه غالبا بمشهد من الناس وجماعة من المكارين، بخلاف زمان
~~المخالفة من حيث إنه زمان المخالفة، فتغيير التعبير ليس لعدم العبرة بزمان
~~المخالفة، بل للتنبيه على سهولة معرفة القيمة بالبينة كاليمين (3)، في
~~مقابل قول السائل: " ومن يعرف ذلك؟ "، فتأمل.
# PageV03P250
# ويؤيده أيضا: قوله عليه السلام في ما بعد، في جواب قول السائل:
# " ومن يعرف ذلك؟ " قال: " أنت وهو، إما أن يحلف هو على القيمة فيلزمك،
~~فإن رد اليمين عليك (1) فحلفت على القيمة (2) لزمه، أو يأتي صاحب البغل
~~بشهود يشهدون على (3) أن قيمة البغل يوم اكتري كذا وكذا، فيلزمك... الخبر
~~"، فإن العبرة لو كان (4) بخصوص يوم المخالفة لم يكن وجه لكون القول قول
~~المالك مع كونه مخالفا للأصل، ثم لا وجه لقبول بينته، لأن من كان القول
~~قوله فالبينة بينة صاحبه.
# وحمل الحلف هنا على الحلف المتعارف الذي يرضى به المحلوف له ويصدقه فيه
~~من دون محاكمة - والتعبير برده (5) اليمين على الغاصب من جهة أن المالك
~~أعرف بقيمة بغله، فكأن الحلف حق (6) له ابتداء - خلاف الظاهر.
# وهذا بخلاف ما لو اعتبرنا يوم التلف، فإنه يمكن أن يحمل توجه اليمين على
~~المالك على ما إذا اختلفا في تنزل القيمة يوم التلف مع اتفاقهما أو ms0401 الاطلاع
~~من الخارج على قيمته سابقا، ولا شك حينئذ أن القول قول المالك، ويكون سماع
~~البينة في صورة اختلافهما في قيمة البغل
# PageV03P251
# سابقا مع اتفاقهما على بقائه عليها إلى يوم التلف، فتكون الرواية قد
~~تكفلت بحكم صورتين من صور تنازعهما، ويبقى بعض الصور، مثل دعوى المالك
~~زيادة قيمة يوم التلف عن يوم المخالفة، ولعل حكمها - أعني حلف الغاصب -
~~يعلم من حكم عكسها المذكور في الرواية.
# وأما على تقدير كون العبرة في القيمة بيوم المخالفة، فلا بد من حمل
~~الرواية على ما إذا اتفقا على قيمة اليوم السابق على يوم المخالفة، أو
~~اللاحق له وادعى الغاصب نقصانه عن تلك (1) يوم المخالفة، ولا يخفى بعده.
# وأبعد منه: حمل النص على التعبد، وجعل الحكم في خصوص الدابة المغصوبة أو
~~مطلقا (2) مخالفا للقاعدة المتفق عليها نصا (3) وفتوى:
# من كون البينة على المدعي واليمين على من أنكر (4)، كما حكي عن الشيخ في
~~بابي الإجارة والغصب (5).
# وأضعف من ذلك: الاستشهاد بالرواية على اعتبار أعلى القيم من
# PageV03P252
# حين الغصب إلى التلف - كما حكي عن الشهيد الثاني (1) - إذ لم يعلم لذلك
~~وجه صحيح، ولم أظفر بمن وجه دلالتها على هذا المطلب.
# نعم، استدلوا على هذا القول بأن العين مضمونة في جميع تلك الأزمنة التي
~~منها زمان ارتفاع قيمته (2).
# وفيه: إن ضمانها في تلك الحال، إن أريد به وجوب قيمة ذلك الزمان لو تلف
~~فيه فمسلم، إذ تداركه لا يكون إلا بذلك، لكن المفروض أنها لم تتلف فيه.
# وإن أريد به استقرار قيمة ذلك الزمان عليه فعلا وإن تنزلت بعد ذلك، فهو
~~مخالف لما تسالموا عليه من عدم ضمان ارتفاع القيمة مع رد العين.
# وإن أريد استقرارها عليه بمجرد الارتفاع مراعى بالتلف، فهو وإن لم يخالف
~~الاتفاق إلا أنه مخالف لأصالة البراءة من غير دليل شاغل، عدا ما حكاه في
~~الرياض عن خاله العلامة قدس الله تعالى روحهما من قاعدة نفي الضرر الحاصل
~~على المالك (3).
# PageV03P253
# وفيه نظر، كما اعترف به بعض من تأخر (1).
# نعم، يمكن توجيه الاستدلال المتقدم - من ms0402 كون العين مضمونة في جميع
~~الأزمنة -: بأن العين إذا ارتفعت قيمتها في زمان وصار ماليتها مقومة بتلك
~~القيمة، فكما أنه إذا تلفت حينئذ يجب تداركها بتلك القيمة، فكذا إذا حيل
~~بينها وبين المالك حتى تلفت، إذ لا فرق مع عدم التمكن منها بين أن تتلف أو
~~تبقى.
# نعم، لو ردت تدارك تلك المالية بنفس العين، وارتفاع القيمة السوقية أمر
~~اعتباري لا يضمن بنفسه، لعدم كونه مالا، وإنما هو مقوم لمالية المال، وبه
~~تمايز (2) الأموال كثرة وقلة.
# والحاصل: أن للعين في كل زمان من أزمنة تفاوت قيمته مرتبة من المالية،
~~أزيلت يد المالك منها وانقطعت سلطنته عنها، فإن ردت العين فلا مال سواها
~~يضمن، وإن تلفت استقرت عليا (3) تلك المراتب (4)، لدخول الأدنى تحت الأعلى،
~~نظير ما لو فرض للعين منافع متفاوتة متضادة، حيث إنه يضمن الأعلى منها.
# ولأجل ذلك استدل العلامة في التحرير للقول باعتبار يوم الغصب بقوله: لأنه
~~زمان إزالة يد المالك (5).
# ونقول في توضيحه: إن كل زمان من أزمنة الغصب قد أزيلت
# PageV03P254
# فيه يد المالك من العين على حسب ماليته، ففي زمان أزيلت من مقدار درهم،
~~وفي آخر عن درهمين، وفي ثالث عن ثلاثة، فإذا استمرت الإزالة إلى زمان التلف
~~وجبت غرامة أكثرها، فتأمل.
# واستدل في السرائر وغيرها على هذا القول بأصالة الاشتغال (1)، لاشتغال
~~ذمته بحق المالك (2)، ولا يحصل البراءة إلا بالأعلى.
# وقد يجاب بأن الأصل في المقام البراءة، حيث إن الشك في التكليف بالزائد
~~(3). نعم، لا بأس بالتمسك باستصحاب الضمان المستفاد من حديث اليد (4).
# ثم إنه حكي عن المفيد والقاضي والحلبي: الاعتبار بيوم البيع فيما كان
~~فساده من جهة التفويض (5) إلى حكم المشتري (6)، ولم يعلم له وجه، ولعلهم
~~يريدون به يوم القبض، لغلبة اتحاد زمان البيع والقبض، فافهم.
# PageV03P255
# ثم إنه لا عبرة بزيادة القيمة بعد التلف على جميع الأقوال، إلا أنه تردد
~~فيه في الشرائع (1)، ولعله - كما قيل (2) - من جهة احتمال كون القيمي
~~مضمونا بمثله، ودفع القيمة إنما هو لإسقاط المثل.
# وقد تقدم أنه مخالف لإطلاق النصوص والفتاوى ms0403 (3).
# ثم إن ما ذكرنا (4) من الخلاف إنما هو في ارتفاع القيمة بحسب الأزمنة،
~~وأما إذا كان بسبب الأمكنة، كما إذا كان في محل الضمان بعشرة، وفي مكان
~~التلف بعشرين، وفي مكان المطالبة بثلاثين، فالظاهر اعتبار محل التلف، لأن
~~مالية الشئ تختلف بحسب الأماكن، وتداركه بحسب ماليته.
# ثم إن جميع ما ذكرنا من الخلاف إنما هو في ارتفاع القيمة السوقية الناشئة
~~من تفاوت رغبة الناس، وأما إذا كان حاصلا من زيادة في العين، فالظاهر - كما
~~قيل (5) - عدم الخلاف في ضمان أعلى القيم، وفي الحقيقة ليست قيم التالف
~~مختلفة، وإنما زيادتها في بعض أوقات الضمان لأجل الزيادة العينية الحاصلة
~~فيه النازلة منزلة الجزء الفائت.
# PageV03P256
# نعم، يجري الخلاف المتقدم في قيمة هذه الزيادة الفائتة، وأن (1) العبرة
~~بيوم فواتها أو يوم ضمانها أو أعلى القيم.
# ثم إن في حكم تلف العين في جميع ما ذكر - من ضمان المثل أو القيمة - حكم
~~تعذر الوصول إليه وإن لم يهلك، كما لو سرق أو غرق أو ضاع أو أبق، لما دل
~~على الضمان بهذه الأمور في باب الأمانات المضمونة (2).
# وهل يقيد ذلك بما إذا حصل اليأس من الوصول إليه، أو بعدم رجاء وجدانه، أو
~~يشمل ما لو علم وجدانه في مدة طويلة (3) يتضرر المالك من انتظارها، أو (4)
~~ولو كانت قصيرة؟ وجوه.
# ظاهر أدلة ما ذكر من الأمور (5): الاختصاص بأحد الأولين، لكن ظاهر إطلاق
~~الفتاوى الأخير، كما يظهر من إطلاقهم أن اللوح المغصوب في السفينة إذا خيف
~~من نزعه غرق مال لغير الغاصب انتقل إلى قيمته إلى أن يبلغ الساحل (6).
# PageV03P257
# ويؤيده: أن فيه جمعا بين الحقين بعد فرض رجوع القيمة إلى ملك الضامن عند
~~التمكن من العين، فإن تسلط الناس على مالهم الذي فرض كونه في عهدته يقتضي
~~جواز مطالبة الخروج عن عهدته عند تعذر نفسه، نظير ما تقدم في تسلطه على
~~مطالبة القيمة للمثل المتعذر في المثلي (1). نعم، لو كان زمان التعذر قصيرا
~~جدا، بحيث لا يحصل صدق عنوان الغرامة والتدارك على أداء القيمة، أشكل
~~الحكم.
# ثم ms0404 الظاهر عدم اعتبار التعذر المسقط للتكليف، بل لو كان ممكنا بحيث يجب
~~عليه السعي في مقدماته لم يسقط القيمة زمان السعي، لكن ظاهر كلمات بعضهم
~~(2): التعبير بالتعذر، وهو الأوفق بأصالة عدم تسلط المالك على أزيد من
~~إلزامه برد العين، فتأمل، ولعل المراد به التعذر في الحال وإن كان لتوقفه
~~على مقدمات زمانية يتأخر لأجلها ذو المقدمة.
# ثم إن ثبوت القيمة مع تعذر العين ليس كثبوتها مع تلفها في كون دفعها حقا
~~للضامن، فلا يجوز للمالك الامتناع (3)، بل له أن يمتنع (4) من
# PageV03P258
# أخذها ويصبر إلى زوال العذر، كما صرح به الشيخ في المبسوط (1)، ويدل عليه
~~قاعدة تسلط الناس على أموالهم.
# وكما أن تعذر رد العين في حكم التلف فكذا خروجه عن التقويم.
# ثم إن المال المبذول يملكه المالك بلا خلاف، - كما في المبسوط (2)
~~والخلاف (3) والغنية (4) والسرائر (5) - وظاهرهم إرادة نفي الخلاف بين
~~المسلمين، ولعل الوجه فيه: أن التدارك لا يتحقق إلا بذلك.
# ولولا ظهور الإجماع وأدلة الغرامة (6) في الملكية لاحتملنا أن يكون مباحا
~~له إباحة مطلقة وإن لم يدخل في ملكه، نظير الإباحة المطلقة في المعاطاة على
~~القول بها فيها، ويكون دخوله في ملكه مشروطا بتلف العين، وحكي الجزم بهذا
~~الاحتمال عن المحقق القمي رحمه الله في أجوبة مسائله (7).
# وعلى أي حال، فلا ينتقل العين إلى الضامن، فهي غرامة لا تلازم فيها بين
~~خروج المبذول عن ملكه ودخول العين في ملكه،
# PageV03P259
# وليست معاوضة ليلزم الجمع بين العوض والمعوض، فالمبذول هنا كالمبذول مع
~~تلف العين في عدم البدل له.
# وقد استشكل في ذلك المحقق والشهيد الثانيان:
# قال الأول في محكي جامعه: إن هنا إشكالا، فإنه كيف يجب القيمة ويملكها
~~الآخذ ويبقى العين على ملكه؟ وجعلها في مقابلة الحيلولة لا يكاد يتضح معناه
~~(1)، انتهى.
# وقال الثاني: إن هذا لا يخلو من إشكال من حيث اجتماع العوض والمعوض على
~~ملك المالك من دون دليل واضح، ولو قيل بحصول الملك لكل منهما متزلزلا، و
~~(2) توقف تملك المغصوب منه للبدل على اليأس من العين وإن جاز له ms0405 التصرف،
~~كان وجها في المسألة (3)، انتهى. واستحسنه في محكي الكفاية (4).
# أقول: الذي ينبغي أن يقال هنا: إن معنى ضمان العين ذهابها من مال الضامن،
~~ولازم ذلك إقامة مقابله من ماله مقامه (5)، ليصدق ذهابها من كيسه.
# PageV03P260
# ثم إن الذهاب إن كان على وجه التلف الحقيقي، أو العرفي المخرج للعين عن
~~قابلية الملكية (1) عرفا، وجب قيام مقابله من ماله مقامه في الملكية، وإن
~~كان الذهاب بمعنى انقطاع سلطنته عنه وفوات الانتفاع به في الوجوه التي بها
~~قوام الملكية، وجب قيام مقابله مقامه في السلطنة، لا في الملكية، ليكون
~~مقابلا وتداركا للسلطنة الفائتة، فالتدارك لا يقتضي ملكية المتدارك في هذه
~~الصورة.
# نعم، لما كانت السلطنة المطلقة المتداركة للسلطنة الفائتة متوقفة على
~~الملك، لتوقف بعض التصرفات عليها، وجب ملكيته للمبذول تحقيقا لمعنى التدارك
~~والخروج عن العهدة.
# وعلى أي تقدير: فلا ينبغي الإشكال في بقاء العين المضمونة على ملك
~~مالكها، إنما الكلام في البدل المبذول، ولا كلام أيضا في وجوب الحكم
~~بالإباحة وبالسلطنة المطلقة عليها (2)، وبعد ذلك فيرجع محصل الكلام حينئذ
~~إلى أن إباحة جميع التصرفات حتى المتوقفة على الملك هل تستلزم الملك من حين
~~الإباحة، أو يكفي فيه حصوله من حين التصرف؟ وقد تقدم في المعاطاة بيان ذلك.
# ثم إنه قد تحصل مما ذكرنا: أن تحقق (3) ملكية البدل أو السلطنة المطلقة
~~عليه مع بقاء العين على ملك مالكها، إنما هو مع فوات معظم الانتفاعات به،
~~بحيث يعد بذل البدل غرامة وتداركا، أما لو لم يفت إلا
# PageV03P261
# بعض ما ليس به قوام الملكية، فالتدارك لا يقتضي ملكه ولا السلطنة المطلقة
~~على البدل.
# ولو فرض حكم الشارع بوجوب غرامة قيمته حينئذ لم يبعد انكشاف (1) ذلك عن
~~انتقال العين إلى الغارم، ولذا استظهر غير واحد (2) أن الغارم لقيمة
~~الحيوان الذي وطأه يملكه، لأنه وإن وجب بالوطء نفيه عن البلد وبيعه في بلد
~~آخر، لكن هذا لا يعد فواتا لما به قوام المالية.
# هذا كله مع انقطاع السلطنة عن العين مع بقائها على مقدار ملكيتها (3)
~~السابقة.
# أما لو ms0406 خرج (4) عن التقويم مع بقائها على صفة الملكية، فمقتضى قاعدة
~~الضمان وجوب كمال القيمة، مع بقاء العين على ملك المالك (5)، لأن القيمة
~~عوض الأوصاف أو الأجزاء (6) التي خرجت العين لفواتها عن التقويم، لا عوض
~~العين نفسها، كما في الرطوبة الباقية بعد الوضوء بالماء المغصوب، فإن
~~بقاءها على ملك مالكها لا ينافي معنى الغرامة،
# PageV03P262
# لفوات معظم الانتفاعات به (1)، فيقوى عدم جواز المسح بها إلا بإذن المالك
~~ولو بذل القيمة.
# قال في القواعد (2) - في ما لو خاط ثوبه بخيوط مغصوبة -: ولو طلب المالك
~~نزعها وإن أفضى إلى التلف وجب، ثم يضمن الغاصب النقص، ولو لم يبق لها قيمة
~~غرم جميع القيمة، انتهى.
# وعطف على ذلك في محكي جامع المقاصد (3) قوله: ولا يوجب ذلك خروجها عن ملك
~~المالك، كما سبق من أن جناية الغاصب توجب أكثر الأمرين، ولو استوعبت (4)
~~القيمة أخذها ولم تدفع العين (5)، انتهى.
# وعن المسالك في هذه المسألة: أنه إن لم يبق له قيمة ضمن جميع القيمة، ولا
~~يخرج بذلك عن ملك مالكه كما سبق، فيجمع بين العين والقيمة (6).
# لكن عن مجمع البرهان - في هذه المسألة -: اختيار عدم وجوب النزع، بل قال:
~~يمكن أن لا يجوز ويتعين القيمة، لكونه بمنزلة التلف، وحينئذ يمكن جواز
~~الصلاة في هذا الثوب المخيط، إذ لا غصب فيه يجب
# PageV03P263
# رده، كما قيل بجواز المسح بالرطوبة الباقية من الماء المغصوب الذي حصل
~~العلم به بعد إكمال الغسل وقبل المسح (1)، انتهى.
# واستجوده بعض المعاصرين (2)، ترجيحا لاقتضاء ملك المالك للقيمة خروج
~~المضمون عن ملكه، لصيرورته عوضا شرعا.
# وفيه: أنه لا منشأ لهذا الاقتضاء، وأدلة الضمان قد عرفت أن محصلها يرجع
~~إلى وجوب تدارك ما ذهب من المالك، سواء كان الذاهب نفس العين كما في التلف
~~الحقيقي، أو كان الذاهب السلطنة عليها التي بها قوام ماليتها كغرق المال،
~~أو كان الذاهب الأجزاء أو الأوصاف التي يخرج بذهابها العين عن التقويم مع
~~بقاء ملكيته (3).
# ولا يخفى أن العين على التقدير الأول خارج (4) عن الملكية عرفا.
# وعلى الثاني: السلطنة المطلقة على البدل ms0407 بدل عن السلطنة المنقطعة عن
~~العين، وهذا معنى بدل الحيلولة.
# وعلى الثالث: فالمبذول عوض عما خرج المال بذهابه عن التقويم، لا عن نفس
~~العين، فالمضمون في الحقيقة هي تلك الأوصاف التي تقابل بجميع القيمة، لا
~~نفس العين الباقية، كيف! ولم تتلف هي، وليس لها على تقدير التلف أيضا عهدة
~~مالية؟ بل الأمر بردها مجرد تكليف لا يقابل بالمال، بل لو استلزم رده (5)
~~ضررا ماليا على الغاصب
# PageV03P264
# أمكن سقوطه، فتأمل.
# ولعل ما عن المسالك: من أن ظاهرهم عدم وجوب إخراج الخيط المغصوب عن الثوب
~~بعد خروجه عن القيمة بالإخراج، فتعين القيمة فقط (1)، محمول على صورة تضرر
~~المالك بفساد الثوب المخيط أو البناء المستدخل فيه الخشبة، كما لا يأبى عنه
~~عنوان المسألة، فلاحظ، وحينئذ فلا تنافي ما تقدم عنه (2) سابقا: من بقاء
~~الخيط على ملك مالكه وإن وجب بذل قيمته (3).
# ثم إن هنا قسما رابعا، وهو ما لو خرج المضمون عن الملكية مع بقاء حق
~~الأولوية فيه، كما لو صار الخل المغصوب خمرا، فاستشكل في القواعد وجوب ردها
~~مع القيمة (4)، ولعله من استصحاب وجوب ردها، ومن أن الموضوع في المستصحب
~~ملك المالك، إذ لم يجب إلا رده ولم يكن المالك إلا أولى به (5).
# إلا أن يقال: إن الموضوع في الاستصحاب عرفي، ولذا كان الوجوب مذهب جماعة،
~~منهم الشهيدان (6) والمحقق الثاني (7)، ويؤيده أنه لو عاد خلا ردت إلى
~~المالك بلا خلاف ظاهر.
# PageV03P265
# ثم إن مقتضى صدق الغرامة على المدفوع خروج الغارم عن عهدة العين وضمانها،
~~فلا يضمن ارتفاع قيمة العين بعد الدفع، سواء كان للسوق أو للزيادة المتصلة،
~~بل المنفصلة - كالثمرة - ولا يضمن منافعه، فلا يطالب الغارم بالمنفعة بعد
~~ذلك.
# وعن التذكرة (1) وبعض آخر (2): ضمان المنافع، وقواه في المبسوط بعد أن
~~جعل الأقوى خلافه (3).
# وفي موضع من جامع المقاصد: أنه موضع توقف. وفي موضع آخر رجح الوجوب (4).
# ثم إن ظاهر عطف التعذر على التلف في كلام بعضهم (5) - عند التعرض لضمان
~~المغصوب بالمثل أو القيمة - يقتضي عدم ضمان ارتفاع القيمة السوقية الحاصل
~~بعد التعذر ms0408 وقبل الدفع، كالحاصل بعد التلف، لكن مقتضى القاعدة ضمانه له،
~~لأن (6) مع التلف يتعين القيمة، ولذا ليس له الامتناع من أخذها، بخلاف تعذر
~~العين، فإن القيمة غير متعينة، فلو صبر المالك حتى يتمكن من العين كان له
~~ذلك ويبقى العين في عهدة
# PageV03P266
# الضامن في هذه المدة، فلو تلفت كان له قيمتها من حين التلف، أو أعلى
~~القيم إليه، أو يوم الغصب، على الخلاف.
# والحاصل: أن قبل دفع القيمة يكون العين الموجودة في عهدة الضامن، فلا
~~عبرة بيوم التعذر، والحكم بكون يوم التعذر بمنزلة يوم التلف مع الحكم بضمان
~~الأجرة والنماء إلى دفع البدل وإن تراخى عن التعذر، مما لا يجتمعان ظاهرا،
~~فمقتضى القاعدة ضمان الارتفاع إلى يوم دفع البدل، نظير دفع القيمة عن المثل
~~المتعذر في المثلي.
# ثم إنه لا إشكال في أنه إذا ارتفع تعذر رد العين وصار ممكنا، وجب ردها
~~إلى مالكها (1) - كما صرح به في جامع المقاصد (2) - فورا، وإن كان في
~~إحضارها (3) مؤونة، كما كان قبل التعذر، لعموم " على اليد ما أخذت حتى تؤدي
~~" (4)، ودفع البدل لأجل الحيلولة إنما أفاد خروج الغاصب عن الضمان، بمعنى
~~أنه لو تلف لم يكن عليه قيمته بعد ذلك، واستلزم (5) ذلك - على ما اخترناه
~~(6) - عدم (7) ضمان المنافع والنماء المنفصل والمتصل بعد دفع الغرامة.
# PageV03P267
# وسقوط وجوب الرد حين التعذر للعذر العقلي، فلا يجوز استصحابه، بل مقتضى
~~الاستصحاب والعموم هو الضمان المدلول عليه بقوله عليه السلام: " على اليد
~~ما أخذت " المغيا بقوله: " حتى تؤدي ".
# وهل الغرامة المدفوعة تعود ملكه (1) إلى الغارم بمجرد طرو التمكن، فيضمن
~~العين من يوم التمكن ضمانا جديدا بمثله أو قيمته يوم حدوث الضمان أو يوم
~~التلف أو أعلى القيم، أو أنها باقية على ملك مالك العين، وكون (2) العين
~~مضمونة بها لا بشئ آخر في ذمة الغاصب، فلو تلفت استقر ملك المالك على
~~الغرامة، فلم يحدث في العين إلا حكم تكليفي بوجوب رده، وأما الضمان وعهدة
~~جديدة فلا؟ وجهان:
# أظهرهما الثاني، لاستصحاب كون العين مضمونة بالغرامة، وعدم طرو ما يزيل
~~ملكيته ms0409 عن الغرامة أو يحدث ضمانا جديدا، ومجرد عود التمكن لا يوجب عود
~~سلطنة المالك حتى يلزم من بقاء ملكيته (3) على الغرامة الجمع بين العوض
~~والمعوض، غاية ما في الباب قدرة الغاصب على إعادة السلطنة الفائتة المبدلة
~~(4) عنها بالغرامة ووجوبها عليه.
# وحينئذ، فإن دفع العين فلا إشكال في زوال ملكية (5) المالك
# PageV03P268
# للغرامة، وتوهم: أن المدفوع كان بدلا (1) عن القدر الفائت من السلطنة في
~~زمان التعذر فلا يعود لعدم عود مبدله، ضعيف في الغاية، بل كان بدلا عن أصل
~~السلطنة يرتفع بعودها، فيجب دفعه، أو دفع بدله مع تلفه، أو خروجه عن ملكه
~~بناقل لازم بل جائز، ولا يجب رد نمائه المنفصل.
# ولو لم يدفعها (2) لم يكن له مطالبة الغرامة أولا، إذ ما لم يتحقق
~~السلطنة لم يعد الملك إلى الغارم، فإن الغرامة عوض السلطنة لا عوض قدرة
~~الغاصب على تحصيلها للمالك، فتأمل.
# نعم، للمالك مطالبة عين ماله، لعموم " الناس مسلطون على أموالهم " (3)،
~~وليس ما عنده من المال عوضا من مطلق السلطنة حتى سلطنة المطالبة، بل سلطنة
~~الانتفاع بها على الوجه المقصود من الأملاك، ولذا لا يباح (4) لغيره بمجرد
~~بذل الغرامة.
# ومما ذكرنا (5) يظهر أنه ليس للغاصب حبس العين إلى أن يدفع
# PageV03P269
# المالك القيمة، كما اختاره في التذكرة (1) والإيضاح (2) وجامع المقاصد
~~(3).
# وعن التحرير: الجزم بأن له ذلك (4)، ولعله لأن القيمة عوض إما عن العين،
~~وإما عن السلطنة عليه (5)، وعلى أي تقدير فيتحقق التراد، وحينئذ فلكل من
~~صاحبي العوضين حبس ما بيده حتى يتسلم ما بيد الآخر.
# وفيه: أن العين بنفسها ليست عوضا ولا معوضا، ولذا تحقق للمالك الجمع
~~بينها وبين الغرامة، فالمالك مسلط عليها، والمعوض للغرامة (6) السلطنة
~~الفائتة التي هي في معرض العود بالتراد.
# اللهم إلا أن يقال: له حبس العين من حيث تضمنه لحبس مبدل الغرامة وهي
~~السلطنة الفائتة.
# والأقوى: الأول.
# ثم لو قلنا بجواز الحبس، لو حبسه (7) فتلفت العين محبوسا، فالظاهر أنه لا
~~يجري عليه حكم المغصوب، لأنه حبسه بحق، نعم
# PageV03P270
# يضمنه، لأنه قبضه لمصلحة نفسه، والظاهر أنه بقيمة يوم ms0410 التلف - على ما هو
~~الأصل في كل مضمون - ومن قال بضمان المقبوض بأعلى القيم يقول به هنا من
~~زمان الحبس إلى زمان التلف.
# وذكر العلامة في القواعد: أنه لو حبس فتلف محبوسا، فالأقرب ضمان قيمته
~~الآن واسترجاع القيمة الأولى (1).
# والظاهر أن مراده ب‍ " قيمة (2) الآن ": مقابل القيمة السابقة، بناء على
~~زوال حكم الغصب عن العين، لكونه محبوسا بغير عدوان، لا خصوص حين التلف.
~~وكلمات كثير منهم لا يخلو عن اضطراب.
# ثم إن أكثر ما ذكرناه مذكور في كلماتهم في باب الغصب، لكن الظاهر أن
~~أكثرها بل جميعها حكم المغصوب من حيث كونه مضمونا، إذ ليس في الغصب خصوصية
~~زائدة.
# نعم، ربما يفرق من جهة نص في المغصوب مخالف لقاعدة الضمان، كما احتمل في
~~الحكم بوجوب قيمة يوم الضمان من جهة صحيحة أبي ولاد (3) أو أعلى القيم على
~~ما تقدم من الشهيد الثاني دعوى دلالة الصحيحة عليه (4)، وأما ما اشتهر من
~~أن الغاصب مأخوذ بأشق الأحوال، فلم نعرف له مأخذا واضحا.
# PageV03P271
# ولنختم بذلك أحكام المبيع بالبيع الفاسد وإن بقي منه أحكام (1) أخر أكثر
~~مما ذكر، ولعل بعضها يجئ في بيع الفضولي إن شاء الله تعالى (2).
# PageV03P272
# الكلام في شروط المتعاقدين PageV03P273
# مسألة المشهور - كما عن الدروس (1) والكفاية (2) -: بطلان عقد الصبي، بل
~~عن الغنية: الإجماع عليه وإن أجاز الولي (3).
# وفي كنز العرفان: نسبة عدم صحة عقد الصبي إلى أصحابنا (4)، وظاهره إرادة
~~التعميم لصورة إذن الولي.
# وعن التذكرة: أن الصغير محجور عليه بالنص والإجماع - سواء كان مميزا أو
~~لا - في جميع التصرفات إلا ما استثنى، كعباداته وإسلامه وإحرامه وتدبيره
~~ووصيته وإيصال الهدية وإذنه في الدخول، على خلاف في ذلك (5)، انتهى.
# واستثناء إيصال الهدية وإذنه في دخول الدار، يكشف بفحواه عن
# PageV03P275
# شمول المستثنى منه لمطلق أفعاله، لأن الإيصال والإذن ليسا من التصرفات
~~القولية والفعلية، وإنما الأول آلة في إيصال الملك كما لو حملها على حيوان
~~وأرسلها، والثاني كاشف عن موضوع تعلق عليه إباحة الدخول، وهو رضا المالك.
# واحتج على الحكم في الغنية (1) بقوله صلى الله عليه ms0411 وآله وسلم: " رفع
~~القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يحتلم، وعن المجنون حتى يفيق، وعن النائم حتى
~~يستيقظ " (2)، وقد سبقه في ذلك الشيخ - في المبسوط في مسألة الإقرار -
~~وقال: إن مقتضى رفع القلم أن لا يكون لكلامه حكم (3).
# ونحوه الحلي في السرائر في مسألة عدم جواز وصية البالغ عشرا (4)، وتبعهم
~~في الاستدلال به جماعة، كالعلامة (5) وغيره (6).
# واستدلوا (7) أيضا بخبر حمزة بن حمران عن مولانا الباقر عليه السلام:
# " إن الجارية إذا زوجت ودخل بها ولها تسع سنين ذهب عنها اليتم،
# PageV03P276
# ودفع إليها مالها، وجاز أمرها في الشراء (1)، والغلام لا يجوز أمره في
~~البيع والشراء ولا يخرج عن اليتم حتى يبلغ خمس عشرة سنة... الحديث " (2).
# وفي رواية ابن سنان: " متى يجوز أمر اليتيم؟ قال: حتى يبلغ أشده. قال: ما
~~أشده؟ قال: احتلامه " (3)، وفي معناها روايات أخر (4).
# لكن الإنصاف: أن جواز الأمر في هذه الروايات ظاهر في استقلاله في التصرف،
~~لأن الجواز مرادف للمضي، فلا ينافي عدمه ثبوت الوقوف على الإجازة، كما
~~يقال: بيع الفضولي غير ماض، بل موقوف.
# ويشهد له الاستثناء في بعض تلك الأخبار بقوله: " إلا أن يكون سفيها "
~~(5)، فلا دلالة لها حينئذ على سلب عبارته، وأنه إذا ساوم وليه متاعا (6)
~~وعين له قيمته (7) وأمر الصبي بمجرد إيقاع العقد مع الطرف
# PageV03P277
# الآخر كان باطلا، وكذا لو أوقع إيجاب النكاح أو قبوله لغيره بإذن وليه.
# وأما حديث رفع القلم، ففيه:
# أولا: أن الظاهر منه قلم المؤاخذة، لا قلم جعل الأحكام، ولذا بنينا -
~~كالمشهور - على شرعية عبادات الصبي.
# وثانيا: أن المشهور على الألسنة أن الأحكام الوضعية ليست مختصة
~~بالبالغين، فلا مانع من أن يكون عقده سببا لوجوب الوفاء بعد البلوغ، أو على
~~الولي إذا وقع بإذنه أو إجازته، كما يكون جنابته سببا لوجوب غسله بعد
~~البلوغ وحرمة تمكينه من مس المصحف.
# وثالثا: لو سلمنا اختصاص الأحكام حتى الوضعية بالبالغين، لكن لا مانع من
~~كون فعل غير البالغ موضوعا للأحكام المجعولة في حق البالغين، فيكون الفاعل
~~- كسائر غير البالغين - خارجا عن ذلك الحكم إلى ms0412 وقت البلوغ.
# وبالجملة، فالتمسك بالرواية ينافي ما اشتهر بينهم من شرعية عبادة الصبي،
~~وما اشتهر بينهم من عدم اختصاص الأحكام الوضعية بالبالغين.
# فالعمدة في سلب عبارة الصبي هو الإجماع المحكي (1)، المعتضد بالشهرة
~~العظيمة، وإلا فالمسألة محل إشكال، ولذا تردد المحقق في الشرائع في إجارة
~~المميز بإذن الولي (2) بعد ما جزم بالصحة في العارية (3)،
# PageV03P278
# واستشكل فيها في القواعد (1) والتحرير (2).
# وقال في القواعد: وفي صحة بيع المميز بإذن الولي نظر (3)، بل عن الفخر في
~~شرحه: أن الأقوى الصحة، مستدلا بأن العقد إذا وقع بإذن الولي كان كما لو
~~صدر عنه (4) - ولكن لم أجده فيه - وقواه المحقق الأردبيلي على ما حكي عنه
~~(5).
# ويظهر من التذكرة عدم ثبوت الإجماع عنده، حيث قال: وهل يصح بيع المميز
~~وشراؤه؟ الوجه عندي: أنه لا يصح (6).
# واختار في التحرير: صحة بيع الصبي في مقام اختبار رشده (7).
# وذكر المحقق الثاني: أنه لا يبعد بناء المسألة على أن أفعال الصبي
~~وأقواله شرعية أم لا، ثم حكم بأنها غير شرعية، وأن الأصح بطلان العقد (8).
# PageV03P279
# وعن المختلف أنه حكى - في باب المزارعة - عن القاضي كلاما يدل على صحة
~~بيع الصبي (1).
# وبالجملة، فالمسألة لا تخلو عن إشكال، وإن أطنب بعض المعاصرين (2) في
~~توضيحه حتى ألحقه بالبديهيات في ظاهر كلامه.
# فالإنصاف: أن الحجة في المسألة هي الشهرة المحققة والإجماع المحكي عن
~~التذكرة (3)، بناء على أن استثناء الإحرام - الذي لا يجوز إلا بإذن الولي -
~~شاهد على أن مراده بالحجر ما يشمل سلب العبارة، لا نفي الاستقلال في
~~التصرف، وكذا إجماع الغنية (4)، بناء على أن استدلاله بعد الإجماع بحديث "
~~رفع القلم " دليل على شمول معقده للبيع بإذن الولي.
# وليس المراد نفي صحة البيع المتعقب بالإجازة، حتى يقال: إن الإجازة عند
~~السيد (5) غير مجدية في تصحيح مطلق العقد الصادر من غير المستقل ولو كان
~~غير مسلوب العبارة، كالبائع الفضولي.
# ويؤيد الإجماعين ما تقدم عن كنز العرفان (6).
# نعم لقائل أن يقول: إن ما عرفت من المحقق والعلامة وولده
# PageV03P280
# والقاضي وغيرهم خصوصا (1) المحقق الثاني (2) - الذي بنى المسألة على
~~شرعية ms0413 أفعال الصبي - يدل على عدم تحقق الإجماع.
# وكيف كان، فالعمل على المشهور (3).
# ويمكن (4) أن يستأنس له أيضا بما ورد في الأخبار المستفيضة من أن " عمد
~~الصبي وخطأه واحد " كما في صحيحة ابن مسلم (5) وغيرها (6)، والأصحاب وإن
~~ذكروها في باب الجنايات، إلا أنه لا إشعار في نفس الصحيحة - بل وغيرها -
~~بالاختصاص بالجنايات، ولذا تمسك بها الشيخ في المبسوط (7) والحلي في
~~السرائر (8)، على أن إخلال الصبي المحرم بمحظورات الإحرام - التي تختص
~~الكفارة فيها (9) بحال التعمد - لا يوجب كفارة على الصبي، ولا على الولي،
~~لأن عمده خطأ.
# PageV03P281
# وحينئذ فكل حكم شرعي تعلق بالأفعال التي يعتبر في ترتب الحكم الشرعي
~~عليها القصد - بحيث لا عبرة بها إذا وقعت بغير القصد - فما يصدر منها عن
~~الصبي قصدا بمنزلة الصادر عن غيره بلا قصد، فعقد الصبي وإيقاعه مع القصد
~~كعقد الهازل والغالط والخاطئ وإيقاعاتهم.
# بل يمكن بملاحظة بعض ما ورد من هذه الأخبار في قتل المجنون والصبي
~~استظهار المطلب من حديث " رفع القلم " وهو ما عن قرب الإسناد بسنده عن أبي
~~البختري، عن جعفر، عن أبيه، عن علي عليه السلام، أنه كان يقول [في] (1)
~~المجنون والمعتوه الذي لا يفيق، والصبي الذي لم يبلغ: " عمدهما خطأ تحمله
~~العاقلة وقد رفع عنهما القلم (2) " (3)، فإن ذكر " رفع القلم " في الذيل
~~ليس له وجه ارتباط إلا بأن تكون علة لأصل الحكم، وهو ثبوت الدية على
~~العاقلة، أو بأن تكون معلولة (4) لقوله: " عمدهما خطأ "، يعني أنه لما كان
~~قصدهما بمنزلة العدم في نظر الشارع وفي الواقع رفع القلم عنهما.
# ولا يخفى أن ارتباطها (5) بالكلام على وجه العلية أو المعلولية (6)
# PageV03P282
# للحكم المذكور في الرواية - أعني عدم مؤاخذة الصبي والمجنون - بمقتضى
~~جناية العمد وهو القصاص، ولا بمقتضى شبه العمد - وهو الدية في مالهما - لا
~~يستقيم إلا بأن يراد من " رفع القلم " ارتفاع المؤاخذة عنهما شرعا من حيث
~~العقوبة الأخروية والدنيوية المتعلقة بالنفس - كالقصاص -، أو المال -
~~كغرامة الدية - وعدم ترتب ذلك على أفعالهما المقصودة المتعمد إليها مما (1)
~~لو وقع من غيرهما مع القصد والتعمد ms0414 لترتبت عليه غرامة أخروية أو دنيوية.
# وعلى هذا، فإذا التزم على نفسه مالا بإقرار أو معاوضة ولو بإذن الولي،
~~فلا أثر له (2) في إلزامه بالمال ومؤاخذته به ولو بعد البلوغ (3). فإذا لم
~~يلزمه شئ بالتزاماته ولو كانت بإذن الولي، فليس ذلك إلا لسلب قصده وعدم
~~العبرة بإنشائه، إذ لو كان ذلك لأجل عدم (4) استقلاله وحجره عن الالتزامات
~~على نفسه، لم يكن عدم المؤاخذة شاملا لصورة إذن الولي، وقد فرضنا الحكم
~~مطلقا، فيدل بالالتزام على كون قصده في إنشاءاته وإخباراته مسلوب الأثر.
# ثم إن مقتضى عموم هذه الفقرة - بناء على كونها علة للحكم -:
# عدم مؤاخذتهما بالإتلاف الحاصل منهما، كما هو ظاهر المحكي عن بعض
# PageV03P283
# إلا أن يلتزم بخروج ذلك من (1) عموم رفع القلم، ولا يخلو عن (2) بعد.
# لكن (3) هذا غير وارد على الاستدلال، لأنه ليس مبنيا على كون " رفع القلم
~~" علة للحكم، لما عرفت (4) من احتمال كونه معلولا لسلب اعتبار قصد الصبي
~~والمجنون، فيختص رفع قلم المؤاخذة بالأفعال التي يعتبر في المؤاخذة عليها
~~قصد الفاعل فيخرج مثل الإتلاف، فافهم واغتنم.
# ثم إن القلم المرفوع هو قلم المؤاخذة الموضوع على البالغين، فلا ينافي
~~ثبوت بعض العقوبات للصبي، كالتعزير.
# والحاصل: أن مقتضى ما تقدم (5) من الإجماع المحكي في البيع وغيره من
~~العقود، والأخبار المتقدمة (6) - بعد انضمام بعضها إلى بعض -:
# عدم الاعتبار بما يصدر من الصبي من الأفعال المعتبر فيها القصد إلى
~~مقتضاها، كإنشاء العقود أصالة ووكالة، والقبض والإقباض، وكل التزام على
~~نفسه من ضمان أو إقرار أو نذر أو إيجار.
# PageV03P284
# قال (1) في التذكرة (2): وكما لا يصح تصرفاته اللفظية، كذا لا يصح قبضه،
~~ولا يفيد حصول الملك في الهبة وإن اتهب له الولي، ولا لغيره وإن أذن
~~الموهوب له بالقبض، ولو قال مستحق الدين للمديون: سلم حقي إلى هذا (3)
~~الصبي، فسلم مقدار (4) حقه إليه، لم يبرأ عن الدين وبقي المقبوض على ملكه،
~~ولا ضمان على الصبي، لأن المالك ضيعه حيث دفعه إليه، وبقي الدين لأنه في
~~الذمة ولا يتعين إلا بقبض صحيح، كما لو ms0415 قال: إرم حقي في البحر، فرمى مقدار
~~حقه، بخلاف ما لو قال للمستودع: سلم مالي إلى الصبي أو ألقه في البحر، لأنه
~~امتثل أمره في حقه المعين، ولو كانت الوديعة للصبي فسلمها إليه ضمن وإن كان
~~بإذن الولي، إذ ليس له تضييعها بإذن الولي.
# وقال أيضا: لو عرض الصبي دينارا على الناقد لينقده أو متاعا إلى مقوم
~~ليقومه فأخذه، لم يجز له رده إلى (5) الصبي، بل على (6) وليه إن كان. فلو
~~أمره الولي بالدفع إليه فدفعه إليه، برى من ضمانه إن كان المال للولي (7)،
~~وإن كان للصبي فلا، كما لو أمره بإلقاء مال الصبي في
# PageV03P285
# البحر، فإنه يلزمه ضمانه. وإذا تبايع الصبيان وتقابضا وأتلف كل واحد
~~منهما ما قبضه، فإن جرى بإذن الوليين فالضمان عليهما، وإلا فلا ضمان
~~عليهما، بل على الصبيين. ويأتي في باب الحجر تمام الكلام (1).
# ولو فتح (2) الصبي الباب وأذن في الدخول على أهل الدار، أو أدخل (3)
~~الهدية إلى إنسان عن (4) إذن المهدي، فالأقرب الاعتماد، لتسامح السلف فيه
~~(5)، انتهى كلامه رفع مقامه.
# ثم إنه ظهر مما ذكرنا: أنه لا فرق في معاملة الصبي بين أن تكون في
~~الأشياء اليسيرة أو الخطيرة، لما عرفت من عموم النص والفتوى حتى أن العلامة
~~في التذكرة لما ذكر حكاية " أن أبا الدرداء اشترى عصفورا من صبي فأرسله "،
~~ردها بعدم الثبوت وعدم الحجية، وتوجيهه بما يخرجه عن محل الكلام (6).
# وبه يظهر ضعف ما عن المحدث الكاشاني: من أن الأظهر جواز بيعه وشرائه فيما
~~(7) جرت العادة به من الأشياء اليسيرة، دفعا للحرج (8)، انتهى.
# PageV03P286
# فإن الحرج ممنوع، سواء أراد أن الحرج يلزم من منعهم عن المعاملة في
~~المحقرات والتزام مباشرة البالغين لشرائها، أم أراد أنه يلزم من التجنب عن
~~معاملتهم بعد بناء الناس على نصب الصبيان للبيع والشراء في الأشياء
~~الحقيرة.
# ثم لو (1) أراد استقلاله في البيع والشراء لنفسه بماله من دون إذن الولي
~~ليكون حاصله أنه غير محجور عليه في الأشياء اليسيرة، فالظاهر كونه مخالفا
~~للإجماع.
# وأما ما ورد في رواية السكوني عن ms0416 أبي عبد الله عليه السلام: " قال:
# ونهى النبي صلى الله عليه وآله وسلم عن كسب الغلام الصغير الذي لا يحسن
~~صناعة بيده "، معللا بأنه " إن لم يجد سرق " (2)، فمحمول على عوض كسبه من
~~التقاط، أو أجرة عن (3) إجارة أوقعها الولي أو الصبي بغير إذن الولي، أو عن
~~عمل أمر به من دون إجارة فأعطاه المستأجر أو الآمر أجرة المثل، فإن هذه
~~كلها مما يملكه الصبي، لكن يستحب للولي وغيره اجتنابها إذا لم يعلم صدق
~~دعوى الصبي فيها، لاحتمال كونها من الوجوه المحرمة، نظير رجحان الاجتناب عن
~~أموال غيره ممن لا يبالي بالمحرمات.
# وكيف كان، فالقول المذكور في غاية الضعف.
# نعم، ربما صحح سيد مشايخنا - في الرياض - هذه المعاملات إذا
# PageV03P287
# كان الصبي بمنزلة الآلة لمن له أهلية التصرف، من جهة استقرار السيرة
~~واستمرارها على ذلك (1).
# وفيه إشكال، من جهة قوة احتمال كون السيرة ناشئة من (2) عدم المبالاة في
~~الدين، كما في كثير من (3) سيرهم الفاسدة.
# ويؤيد ذلك: ما يرى من استمرار سيرتهم على عدم الفرق بين المميزين وغيرهم،
~~ولا بينهم وبين المجانين، ولا بين معاملتهم لأنفسهم بالاستقلال بحيث لا
~~يعلم الولي أصلا، ومعاملتهم لأوليائهم على سبيل الآلية، مع أن هذه (4) مما
~~(5) لا ينبغي الشك في فسادها (6)، خصوصا الأخير.
# مع أن الإحالة على ما جرت العادة به كالإحالة على المجهول، فإن الذي جرت
~~عليه السيرة هو الوكول إلى كل صبي ما هو (7) فطن فيه، بحيث لا يغلب في
~~المساومة عليه، فيكلون إلى من بلغ ست سنين (8) شراء باقة بقل، أو بيع بيضة
~~دجاج بفلس، وإلى من بلغ
# PageV03P288
# ثمانية (1) سنين اشتراء اللحم والخبز ونحوهما، وإلى من بلغ أربع عشرة سنة
~~شراء الثياب، بل الحيوان، بل يكلون إليه أمور التجارة في الأسواق والبلدان،
~~ولا يفرقون بينه وبين من أكمل خمس عشرة سنة، ولا يكلون إليه شراء مثل القرى
~~والبساتين وبيعها إلا بعد أن يحصل له التجارب، ولا أظن أن القائل بالصحة
~~يلتزم العمل بالسيرة على هذا التفصيل.
# وكيف كان، فالظاهر أن هذا القول أيضا ms0417 مخالف لما يظهر منهم.
# وقد عرفت حكم العلامة في التذكرة بعدم جواز رد المال إلى الصبي إذا دفعه
~~إلى الناقد لينقده، أو المتاع الذي دفعه إلى المقوم ليقومه (2)، مع كونه
~~غالبا في هذه المقامات بمنزلة الآلة للولي، وكذا حكمه بالمنع من رد مال
~~الطفل إليه بإذن الولي، مع أنه بمنزلة الآلة في ذلك غالبا.
# وقال كاشف الغطاء رحمه الله - بعد المنع عن (3) صحة عقد الصبي أصالة
~~ووكالة - ما لفظه: نعم، ثبت الإباحة في معاملة المميزين (4) إذا جلسوا مقام
~~أوليائهم، أو تظاهروا على رؤوس الأشهاد حتى يظن أن ذلك من إذن الأولياء
~~خصوصا في المحقرات. ثم قال: ولو قيل بتملك الآخذ منهم لدلالة مأذونيته في
~~جميع التصرفات فيكون موجبا قابلا، لم يكن بعيدا (5)، انتهى.
# PageV03P289
# أقول (1): أما التصرف والمعاملة بإذن الأولياء - سواء كان على وجه البيع
~~أو المعاطاة (2) - فهو الذي قد عرفت (3) أنه خلاف المشهور والمعروف حتى لو
~~قلنا بعدم اشتراط شروط البيع في المعاطاة، لأنها تصرف لا محالة وإن لم تكن
~~بيعا، بل ولا معاوضة.
# وإن أراد بذلك أن إذن الولي ورضاه المنكشف بمعاملة الصبي هو المفيد
~~للإباحة، لا نفس المعاملة - كما ذكره بعضهم في إذن الولي في إعارة الصبي
~~(4) - فتوضيحه ما ذكره بعض المحققين من تلامذته (5)، وهو:
# أنه لما كان بناء المعاطاة على حصول المراضاة كيف اتفق، وكانت مفيدة
~~لإباحة التصرف خاصة - كما هو المشهور - وجرت عادة الناس بالتسامح في
~~الأشياء اليسيرة والرضا باعتماد غيرهم في التصرف فيها على الأمارات المفيدة
~~للظن بالرضا في المعاوضات، وكان الغالب في الأشياء التي يعتمد فيها على قول
~~الصبي تعيين (6) القيمة، أو الاختلاف الذي يتسامح به في العادة، فلأجل ذلك
~~صح القول بالاعتماد على ما يصدر من الصبي من صورة البيع والشراء مع الشروط
~~المذكورة، كما يعتمد عليه في الإذن في دخول الدار وفي إيصال الهدية إذا
~~ظهرت أمارات
# PageV03P290
# الصدق، بل ما ذكرنا أولى بالجواز من الهدية من وجوه، وقد استند فيه في
~~التذكرة إلى تسامح السلف (1).
# وبالجملة، فالاعتماد في الحقيقة على الإذن المستفاد ms0418 من حال المالك في
~~الأخذ والإعطاء، مع البناء على ما هو الغالب من كونه صحيح التصرف، لا على
~~قول الصبي ومعاملته من حيث إنه كذلك، وكثيرا ما يعتمد الناس على الإذن
~~المستفاد، من غير وجود ذي يد أصلا، مع شهادة الحال بذلك، كما في دخول
~~الحمام ووضع الأجرة و (2) عوض الماء التالف في الصندوق، وكما (3) في أخذ
~~الخضر الموضوعة للبيع، وشرب ماء السقائين ووضع القيمة المتعارفة في الموضع
~~المعد لها (4)، وغير ذلك من الأمور التي جرت العادة بها، كما يعتمد على مثل
~~ذلك في غير المعاوضات من أنواع التصرفات.
# فالتحقيق: أن هذا ليس مستثنى من كلام الأصحاب ولا منافيا له، ولا يعتمد
~~على ذلك أيضا في مقام الدعوى ولا فيما إذا طالب المالك بحقه وأظهر عدم
~~الرضا (5)، انتهى.
# وحاصله: أن مناط الإباحة ومدارها في المعاطاة ليس على وجود تعاط قائم
~~بشخصين، أو بشخص منزل منزلة شخصين، بل على تحقق
# PageV03P291
# الرضا من كل منهما بتصرف صاحبه في ماله، حتى لو فرضنا أنه حصل مال كل
~~منهما عند صاحبه باتفاق - كإطارة الريح ونحوها - فتراضيا على التصرف بإخبار
~~صبي أو بغيره من الأمارات - كالكتابة ونحوها - كان هذه (1) معاطاة أيضا،
~~ولذا يكون (2) وصول الهدية إلى المهدى إليه على يد الطفل - الكاشف إيصاله
~~عن رضا المهدي بالتصرف بل التملك - كافيا في إباحة الهدية، بل في تملكها.
# وفيه (3): أن ذلك حسن، إلا أنه موقوف أولا على ثبوت حكم المعاطاة من دون
~~إنشاء إباحة وتمليك، والاكتفاء (4) فيها بمجرد الرضا.
# ودعوى حصول الإنشاء بدفع الولي المال إلى الصبي، مدفوعة:
# بأنه إنشاء إباحة لشخص غير معلوم، ومثله غير معلوم الدخول في حكم
~~المعاطاة، مع العلم بخروجه عن موضوعها.
# وبه يفرق بين ما نحن فيه ومسألة إيصال الهدية بيد الطفل، فإنه يمكن فيه
~~دعوى كون دفعها (5) إليه للإيصال إباحة أو تمليكا (6)، كما ذكر أن إذن
~~الولي للصبي في الإعارة إذن في انتفاع المستعير، وأما دخول
# PageV03P292
# الحمام وشرب الماء ووضع الأجرة والقيمة، فلو حكم بصحتهما (1) - بناء على
~~ما ذكرنا من حصول ms0419 المعاطاة بمجرد المراضاة الخالية عن الإنشاء - انحصرت صحة
~~وساطة الصبي فيما يكتفى (2) فيه بمجرد (3) وصول العوضين، دون ما لا يكتفى
~~(4) فيه.
# والحاصل: أن دفع الصبي وقبضه بحكم العدم، فكل ما يكتفى فيه بوصول كل من
~~العوضين إلى صاحب الآخر بأي وجه اتفق فلا يضر مباشرة الصبي لمقدمات الوصول.
# ثم إن ما ذكر (5) مختص بما إذا علم إذن شخص بالغ عاقل للصبي وليا كان أم
~~غيره.
# وأما ما ذكره كاشف الغطاء أخيرا (6): من صيرورة الشخص (7) موجبا قابلا
~~(8)، ففيه:
# أولا: أن تولي وظيفة الغائب - وهو من أذن للصغير - إن كان
# PageV03P293
# بإذن منه، فالمفروض انتفاؤه، وإن كان بمجرد (1) العلم برضاه، فالاكتفاء
~~به في الخروج عن موضوع الفضولي مشكل، بل ممنوع.
# وثانيا: أن المحسوس بالوجدان عدم قصد من يعامل مع الأطفال النيابة عمن
~~أذن للصبي.
# ثم إنه لا وجه لاختصاص ما ذكروه من الآلية بالصبي، ولا بالأشياء الحقيرة،
~~بل هو جار في المجنون والسكران بل البهائم، و (2) في الأمور الخطيرة، إذ
~~المعاملة إذا كانت في الحقيقة بين الكبار وكان الصغير آلة، فلا فرق في
~~الآلية بينه وبين غيره.
# نعم، من تمسك في ذلك بالسيرة من غير أن يتجشم لإدخال ذلك تحت القاعدة،
~~فله تخصيص ذلك بالصبي، لأنه المتيقن من موردها، كما أن ذلك مختص بالمحقرات.
# PageV03P294
# مسألة ومن جملة شرائط المتعاقدين: قصدهما لمدلول العقد الذي يتلفظان به.
# واشتراط القصد بهذا المعنى في صحة العقد بل في تحقق مفهومه مما لا خلاف
~~فيه ولا إشكال، فلا يقع من دون قصد إلى اللفظ كما في الغالط. أو إلى المعنى
~~- لا بمعنى عدم استعمال اللفظ فيه، بل بمعنى عدم تعلق إرادته (1) وإن (2)
~~أوجد مدلوله بالإنشاء، كما في الأمر الصوري فهو (3) شبيه الكذب في الإخبار
~~- كما في الهازل. أو قصد معنى يغاير مدلول العقد، بأن قصد الإخبار أو
~~الاستفهام. أو أنشأ معنى غير البيع مجازا أو غلطا، فلا يقع البيع لعدم
~~القصد إليه، ولا المقصود إذا اشترط فيه عبارة خاصة.
# ثم إنه ربما يقال بعدم تحقق القصد في عقد ms0420 الفضولي والمكره كما صرح به في
~~المسالك، حيث قال: إنهما قاصدان إلى اللفظ دون مدلوله (4).
# PageV03P295
# وفيه: أنه لا دليل على اشتراط أزيد من القصد المتحقق في صدق مفهوم العقد،
~~مضافا إلى ما سيجئ في أدلة الفضولي (1)، وأما معنى ما في المسالك فسيأتي في
~~اشتراط الاختيار (2).
# واعلم أنه ذكر بعض المحققين ممن عاصرناه (3) كلاما في هذا المقام، في أنه
~~هل يعتبر تعيين المالكين اللذين يتحقق النقل والانتقال (4) بالنسبة إليهما،
~~أم لا؟ وذكر، أن في المسألة أوجها وأقوالا، وأن المسألة في غاية الإشكال،
~~وأنه قد اضطربت فيها كلمات الأصحاب قدس الله أرواحهم في تضاعيف أبواب
~~الفقه. ثم قال:
# وتحقيق المسألة: أنه إن توقف تعين المالك على التعيين حال العقد، لتعدد
~~وجه وقوعه الممكن شرعا، اعتبر تعيينه في النية، أو مع اللفظ (5) به أيضا
~~كبيع الوكيل والولي العاقد عن اثنين في بيع واحد، والوكيل عنهما (6) والولي
~~عليهما في البيوع المتعددة، فيجب أن يعين من يقع له البيع أو الشراء، من
~~نفسه أو غيره، وأن يميز البائع من المشتري إذا أمكن الوصفان في كل منهما.
# PageV03P296
# فإذا عين جهة خاصة تعينت، وإن أطلق: فإن كان هناك جهة يصرف إليها الإطلاق
~~كان كالتعيين - كما لو دار الأمر بين نفسه وغيره إذا لم يقصد الإبهام
~~والتعيين بعد العقد - وإلا وقع لاغيا، وهذا جار في سائر العقود من النكاح
~~وغيره.
# والدليل على اشتراط التعيين ولزوم متابعته في هذا القسم: أنه لولا ذلك
~~لزم بقاء الملك بلا مالك معين (1) في نفس الأمر، وأن لا يحصل الجزم بشئ من
~~العقود التي لم يتعين فيها (2) العوضان، ولا بشئ من الأحكام والآثار
~~المترتبة على ذلك، وفساد ذلك ظاهر.
# ولا دليل على تأثير التعيين المتعقب، ولا على صحة العقد المبهم، لانصراف
~~الأدلة إلى الشائع المعهود (3) من الشريعة والعادة، فوجب الحكم بعدمه (4).
# وعلى هذا، فلو شرى (5) الفضولي لغيره في الذمة، فإن عين ذلك الغير تعين
~~ووقف على إجازته، سواء تلفظ بذلك أم نواه، وإن أبهم مع قصد الغير بطل، ولا
~~يوقف إلى أن يوجد ms0421 له مجيز - إلى أن قال -: وإن لم يتوقف تعين (6) المالك
~~على التعيين حال العقد بأن يكون العوضان
# PageV03P297
# معينين، ولا يقع العقد فيهما على وجه يصح إلا لمالكهما، ففي وجوب التعيين
~~أو الإطلاق المنصرف إليه، أو عدمه مطلقا، أو التفصيل بين التصريح بالخلاف
~~فيبطل، وعدمه فيصح، أوجه، أقواها (1) الأخير، وأوسطها الوسط، وأشبهها
~~للأصول الأول.
# وفي حكم التعيين ما إذا (2) عين المال بكونه في ذمة زيد مثلا.
# وعلى الأوسط:
# لو باع مال نفسه عن الغير، وقع عنه ولغى قصد كونه عن الغير.
# ولو باع مال زيد عن عمرو، فإن كان وكيلا عن زيد صح عنه، وإلا وقف على
~~إجازته.
# ولو اشترى لنفسه بمال في ذمة زيد، فإن لم يكن وكيلا عن زيد وقع عنه وتعلق
~~المال بذمته، لا عن زيد، ليقف على إجازته، وإن كان وكيلا فالمقتضي لكل من
~~العقدين منفردا موجود، والجمع بينهما يقتضي إلغاء أحدهما، ولما لم يتعين
~~احتمل البطلان، للتدافع، وصحته عن نفسه، لعدم تعلق الوكالة بمثل هذا الشراء
~~وترجيح جانب الأصالة، وعن الموكل، لتعين العوض في ذمة الموكل، فقصد كون
~~الشراء لنفسه لغو كما في المعين.
# ولو اشترى عن زيد بشئ في ذمته فضولا ولم يجز، فأجاز عمرو، لم يصح عن
~~أحدهما.
# PageV03P298
# وقس على ما ذكر حال ما يرد من هذا الباب، ولا فرق على الأوسط - في
~~الأحكام المذكورة - بين النية المخالفة والتسمية، ويفرق بينهما على الأخير،
~~ويبطل الجميع على الأول (1)، انتهى كلامه رحمه الله (2).
# أقول: مقتضى المعاوضة والمبادلة دخول كل من العوضين في ملك مالك الآخر،
~~وإلا لم يكن كل منهما عوضا وبدلا.
# وعلى هذا، فالقصد إلى العوض وتعيينه يغني عن تعيين المالك، إلا أن ملكية
~~العوض وترتب آثار الملك عليه قد يتوقف على تعيين المالك، فإن من الأعواض ما
~~يكون متشخصا بنفسه في الخارج كالأعيان. ومنها ما لا يتشخص إلا بإضافته إلى
~~مالك ك‍ " ما في الذمم "، لأن (3) ملكية الكلي لا يكون (4) إلا مضافا إلى
~~ذمة، وإجراء أحكام الملك على ما في ذمة الواحد المردد بين ms0422 شخصين فصاعدا غير
~~معهود.
# فتعيين (5) الشخص في الكلي إنما يحتاج إليه لتوقف اعتبار ملكية ما في
~~الذمم على تعيين (6) صاحب الذمة.
# فصح على ما ذكرنا أن تعيين المالك مطلقا غير معتبر سواء في
# PageV03P299
# العوض المعين أو في (1) الكلي، وأن اعتبار التعيين فيما ذكره من الأمثلة
~~في الشق الأول من تفصيله (2) إنما هو لتصحيح ملكية العوض بتعيين من يضاف
~~الملك إليه، لا لتوقف المعاملة على تعيين ذلك الشخص بعد فرض كونه مالكا،
~~فإن من اشترى لغيره في الذمة إذا لم يعين الغير لم يكن الثمن ملكا، لأن ما
~~في الذمة ما لم يضف إلى شخص معين لم يترتب عليه أحكام المال: من جعله ثمنا
~~أو مثمنا، وكذا الوكيل أو الولي العاقد عن اثنين، فإنه إذا جعل العوضين في
~~الذمة بأن قال:
# " بعت عبدا بألف "، ثم قال: " قبلت " فلا يصير العبد قابلا للبيع، ولا
~~الألف قابلا للاشتراء به حتى يسند كلا منهما إلى معين، أو إلى نفسه من حيث
~~إنه نائب عن ذلك المعين، فيقول: " بعت عبدا من مال فلان بألف من مال فلان "
~~فيمتاز البائع عن المشتري.
# وأما ما ذكره من الوجوه الثلاثة (3) فيما إذا كان العوضان معينين،
~~فالمقصود إذا كان هي المعاوضة الحقيقية التي قد عرفت أن من لوازمها العقلية
~~دخول العوض في ملك مالك المعوض تحقيقا لمفهوم العوضية والبدلية، فلا حاجة
~~إلى تعيين من ينقل عنهما وإليهما العوضان، وإذا
# PageV03P300
# لم يقصد المعاوضة الحقيقية فالبيع غير منعقد، فإن جعل العوض من عين مال
~~غير المخاطب الذي ملكه المعوض (1) فقال: " ملكتك فرسي هذا بحمار عمرو "،
~~فقال المخاطب: " قبلت "، لم يقع البيع لخصوص المخاطب، لعدم مفهوم المعاوضة
~~معه، وفي وقوعه اشتراء فضوليا لعمرو كلام يأتي.
# وأما ما ذكره من مثال " من باع مال نفسه عن غيره " (2) فلا إشكال في عدم
~~وقوعه عن غيره، والظاهر وقوعه عن البائع ولغوية قصده عن الغير، لأنه أمر
~~غير معقول لا يتحقق القصد إليه حقيقة، وهو معنى لغويته، ولذا لو باع مال
~~غيره عن نفسه وقع للغير ms0423 مع إجازته - كما سيجئ - ولا يقع عن نفسه أبدا.
# نعم، لو ملكه فأجاز، قيل بوقوعه له (3)، لكن لا من حيث إيقاعه أولا
~~لنفسه، فإن القائل به لا يفرق حينئذ بين بيعه عن نفسه أو عن مالكه، فقصد
~~وقوعه عن نفسه لغو دائما ووجوده كعدمه.
# إلا أن يقال: إن وقوع بيع مال نفسه لغيره (4) إنما لا يعقل إذا فرض قصده
~~للمعاوضة الحقيقية، لم لا يجعل هذا قرينة على عدم إرادته
# PageV03P301
# من البيع المبادلة الحقيقية، أو على تنزيل الغير منزلة نفسه في مالكية
~~المبيع - كما سيأتي أن المعاوضة الحقيقية (1) في بيع (2) الغاصب لنفسه لا
~~يتصور إلا على هذا الوجه -؟ وحينئذ فيحكم ببطلان المعاملة، لعدم قصد
~~المعاوضة الحقيقية مع المالك الحقيقي.
# ومن هنا ذكر العلامة (3) وغيره (4) في عكس المثال المذكور: أنه لو قال
~~المالك للمرتهن: " بعه لنفسك " بطل، وكذا لو دفع مالا إلى من يطلبه الطعام
~~وقال: اشتر به لنفسك طعاما.
# هذا، ولكن الأقوى صحة المعاملة المذكورة ولغوية القصد المذكور، لأنه راجع
~~إلى إرادة إرجاع فائدة البيع إلى الغير، لا جعله أحد ركني المعاوضة.
# وأما حكمهم ببطلان البيع في مثال الرهن واشتراء الطعام، فمرادهم عدم
~~وقوعه للمخاطب، لا أن المخاطب إذا قال: " بعته لنفسي "، أو " اشتريته لنفسي
~~" لم يقع لمالكه إذا أجازه.
# وبالجملة، فحكمهم بصحة بيع الفضولي وشرائه لنفسه، ووقوعه للمالك، يدل على
~~عدم تأثير قصد وقوع البيع لغير المالك.
# ثم إن ما ذكرنا كله حكم وجوب تعيين كل من البائع والمشتري من يبيع له
~~ويشتري له.
# PageV03P302
# وأما تعيين الموجب لخصوص المشتري المخاطب (1)، والقابل لخصوص البائع،
~~فيحتمل اعتباره، إلا فيما علم من الخارج عدم إرادة خصوص المخاطب لكل من
~~المتخاطبين - كما في غالب البيوع والإجارات - فحينئذ يراد من ضمير المخاطب
~~(2) في قوله: " ملكتك كذا - أو منفعة (3) كذا - بكذا " هو المخاطب
~~بالاعتبار الأعم من كونه مالكا حقيقيا أو جعليا - كالمشتري الغاصب - أو من
~~هو بمنزلة المالك بإذن أو ولاية.
# ويحتمل عدم اعتباره (4) إلا فيما (5) علم من الخارج إرادة خصوص الطرفين،
~~كما في النكاح، والوقف ms0424 الخاص، والهبة، والوكالة، والوصية.
# والأقوى (6) هو الأول، عملا بظاهر الكلام الدال على قصد الخصوصية، وتبعية
~~العقود للقصود.
# وعلى فرض القول بالثاني (7)، فلو صرح بإرادة خصوص المخاطب اتبع قصده، فلا
~~يجوز للقابل أن يقبل عن غيره.
# PageV03P303
# قال في التذكرة: لو باع الفضولي أو اشترى مع جهل الآخر، فإشكال، ينشأ من
~~أن الآخر إنما قصد تمليك العاقد (1).
# وهذا الإشكال وإن كان ضعيفا مخالفا للإجماع والسيرة إلا أنه مبني (2) على
~~ما ذكرنا من مراعاة ظاهر الكلام.
# وقد يقال في الفرق بين البيع وشبهه وبين النكاح: إن الزوجين في النكاح
~~كالعوضين في سائر العقود، ويختلف الأغراض باختلافهما (3)، فلا بد من
~~التعيين وتوارد الإيجاب والقبول على أمر واحد، ولأن (4) معنى قوله: " بعتك
~~كذا بكذا " رضاه بكونه مشتريا للمال المبيع، والمشتري يطلق على المالك
~~ووكيله، ومعنى قولها: " زوجتك نفسي " رضاها بكونه زوجا، والزوج لا يطلق على
~~الوكيل (5)، انتهى.
# ويرد على الوجه الأول من وجهي الفرق: أن كون الزوجين كالعوضين إنما يصح
~~(6) وجها (7) لوجوب التعيين في النكاح، لا لعدم وجوبه في البيع، مع أن
~~الظاهر أن ما ذكرنا من الوقف وإخوته (8)
# PageV03P304
# كالنكاح في عدم جواز قصد القابل القبول فيها على وجه النيابة أو الفضولي،
~~فلا بد من وجه مطرد في الكل.
# وعلى الوجه الثاني: أن معنى " بعتك " في لغة العرب - كما نص عليه فخر
~~المحققين وغيره - هو ملكتك بعوض (1)، ومعناه جعل المخاطب مالكا، ومن
~~المعلوم أن المالك لا يصدق على الولي والوكيل والفضولي.
# فالأولى في الفرق ما ذكرنا من أن الغالب في البيع والإجارة هو قصد
~~المخاطب لا من حيث هو، بل بالاعتبار الأعم من كونه أصالة أو عن الغير، ولا
~~ينافي ذلك عدم سماع قول المشتري في دعوى كونه غير أصيل - فتأمل - بخلاف
~~النكاح وما أشبهه، فإن الغالب قصد المتكلم للمخاطب من حيث إنه ركن للعقد،
~~بل ربما يستشكل في صحة أن يراد من (2) القرينة المخاطب من حيث قيامه مقام
~~الأصيل (3)، كما لو قال:
# " زوجتك " مريدا له (4) باعتبار كونه وكيلا عن الزوج، وكذا قوله:
# " وقفت عليك ms0425 " و " أوصيت لك " و " وكلتك "، ولعل الوجه عدم تعارف صدق هذه
~~العنوانات على الوكيل فيها، فلا يقال للوكيل: الزوج،
# PageV03P305
# ولا الموقوف عليه، ولا الموصى له، ولا الوكيل (1)، بخلاف البائع
~~والمستأجر، فتأمل، حتى لا يتوهم رجوعه (2) إلى ما ذكرنا سابقا (3) واعترضنا
~~عليه (4).
# PageV03P306
# مسألة ومن شرائط المتعاقدين: الاختيار، والمراد به القصد إلى وقوع مضمون
~~العقد عن طيب نفس، في مقابل الكراهة وعدم طيب النفس، لا الاختيار في مقابل
~~الجبر.
# ويدل عليه قبل الإجماع قوله تعالى: * (إلا أن تكون تجارة عن تراض) * (1).
# وقوله عليه السلام: " لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفسه " (2).
# وقوله صلى الله عليه وآله وسلم في الخبر المتفق عليه بين المسلمين: " رفع
~~- أو وضع - عن أمتي تسعة أشياء - أو ستة -... ومنها: ما أكرهوا عليه " (3).
# PageV03P307
# وظاهره وإن كان رفع المؤاخذة، إلا أن استشهاد الإمام عليه السلام به في
~~رفع بعض الأحكام الوضعية يشهد لعموم (1) المؤاخذة فيه لمطلق الإلزام عليه
~~بشئ.
# ففي صحيحة البزنطي، عن أبي الحسن عليه السلام: " في الرجل يستكره على
~~اليمين " فيحلف بالطلاق والعتاق وصدقة ما يملك، أيلزمه ذلك؟ فقال عليه
~~السلام: لا، قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم: وضع عن أمتي ما أكرهوا
~~عليه، وما لم يطيقوا، وما أخطأوا " (2).
# والحلف بالطلاق والعتاق وإن لم يكن صحيحا عندنا من دون الإكراه أيضا، إلا
~~أن مجرد استشهاد الإمام عليه السلام في عدم وقوع آثار ما حلف به بوضع ما
~~أكرهوا عليه، يدل على أن المراد بالنبوي (3) ليس رفع (4) خصوص المؤاخذة
~~والعقاب الأخروي.
# هذا كله، مضافا إلى الأخبار الواردة في طلاق المكره (5) بضميمة عدم
~~الفرق.
# ثم إنه يظهر من جماعة - منهم الشهيدان (6) -: أن المكره قاصد
# PageV03P308
# إلى اللفظ غير قاصد إلى مدلوله، بل يظهر ذلك من بعض كلمات العلامة.
# وليس مرادهم أنه لا قصد له إلا إلى مجرد التكلم، كيف!
# والهازل - الذي هو دونه في القصد - قاصد للمعنى قصدا صوريا، والخالي عن
~~القصد إلى غير التكلم هو من يتكلم تقليدا أو تلقينا، كالطفل الجاهل
~~بالمعاني.
# فالمراد بعدم قصد ms0426 المكره: عدم القصد إلى وقوع مضمون العقد في الخارج، وأن
~~الداعي له إلى الإنشاء ليس قصد وقوع مضمونه في الخارج (1)، لا أن كلامه
~~الإنشائي مجرد عن المدلول، كيف! وهو معلول للكلام (2) الإنشائي إذا كان
~~مستعملا غير مهمل.
# وهذا الذي ذكرنا لا يكاد يخفى على من له أدنى تأمل في معنى الإكراه لغة
~~وعرفا وأدنى تتبع فيما ذكره الأصحاب في فروع الإكراه - التي لا تستقيم (3)
~~مع ما توهمه (4)، من خلو المكره عن قصد مفهوم اللفظ (5) - وجعله مقابلا
~~للقصد، وحكمهم بعدم وجوب التورية في التفصي
# PageV03P309
# عن الإكراه (1) وصحة بيعه (2) بعد الرضا (3)، واستدلالهم (4) له بالأخبار
~~الواردة في طلاق المكره وأنه لا طلاق إلا مع إرادة الطلاق (5)، حيث إن
~~المنفي صحة الطلاق، لا تحقق مفهومه لغة وعرفا، وفي ما ورد فيمن طلق مداراة
~~بأهله (6)، إلى غير ذلك، وفي أن مخالفة بعض العامة في وقوع الطلاق إكراها
~~(7)، لا ينبغي أن تحمل على الكلام المجرد عن قصد المفهوم، الذي لا يسمى
~~خبرا ولا إنشاء وغير ذلك، مما يوجب القطع بأن المراد بالقصد المفقود في
~~المكره هو: القصد إلى وقوع أثر العقد ومضمونه في الواقع وعدم طيب النفس به،
~~لا عدم إرادة المعنى من الكلام.
# ويكفي في ذلك ما ذكره الشهيد الثاني: من أن المكره والفضولي قاصدان إلى
~~اللفظ دون مدلوله (8)، نعم ذكر في التحرير والمسالك في
# PageV03P310
# فروع المسألة ما يوهم ذلك (1)، قال في التحرير: لو أكره على الطلاق فطلق
~~ناويا، فالأقرب وقوع الطلاق، إذ لا إكراه على القصد (2)، انتهى.
# وبعض المعاصرين (3) بنى هذا الفرع على تفسير القصد بما ذكرنا من متوهم
~~كلامهم، فرد عليهم بفساد المبنى، وعدم وقوع الطلاق في الفرض المزبور، لكن
~~المتأمل يقطع بعدم إرادتهم لذلك، وسيأتي ما يمكن توجيه الفرع المزبور به
~~(4).
# ثم إن حقيقة الإكراه لغة وعرفا: حمل الغير على ما يكرهه، ويعتبر في وقوع
~~الفعل عن (5) ذلك الحمل: اقترانه بوعيد منه (6) مظنون الترتب على ترك (7)
~~ذلك الفعل، مضر بحال الفاعل أو متعلقه نفسا أو عرضا أو مالا.
# فظهر من ذلك: أن ms0427 مجرد الفعل لدفع الضرر المترتب على تركه لا يدخله في "
~~المكره عليه "، كيف! والأفعال الصادرة من العقلاء كلها أو جلها ناشئة عن
~~دفع الضرر، وليس دفع مطلق الضرر الحاصل من
# PageV03P311
# إيعاد شخص يوجب صدق " المكره " عليه، فإن من أكره على دفع مال وتوقف على
~~بيع بعض أمواله، فالبيع الواقع منه لبعض أمواله وإن كان لدفع الضرر المتوعد
~~به على عدم دفع ذلك المال - ولذا يرتفع التحريم عنه لو فرض حرمته عليه لحلف
~~أو شبهه -، إلا أنه ليس مكرها عليه (1).
# فالمعيار في وقوع الفعل مكرها عليه: سقوط الفاعل - من أجل الإكراه
~~المقترن بإيعاد الضرر - عن الاستقلال في التصرف، بحيث لا تطيب نفسه بما
~~يصدر منه ولا يتعمد (2) إليه عن رضا وإن كان يختاره لاستقلال العقل بوجوب
~~اختياره، دفعا للضرر أو ترجيحا لأقل الضررين، إلا أن هذا المقدار لا يوجب
~~طيب نفسه به، فإن النفس مجبولة على كراهة ما يحمله غيره عليه مع الإيعاد
~~عليه بما يشق (3) تحمله.
# والحاصل: أن الفاعل قد يفعل لدفع الضرر، لكنه مستقل في فعله ومخلى وطبعه
~~فيه بحيث يطيب نفسه بفعله وإن كان من باب علاج الضرر، وقد يفعل لدفع ضرر
~~إيعاد الغير على تركه، وهذا مما لا يطيب النفس به، وذلك معلوم بالوجدان.
# ثم إنه هل يعتبر في موضوع الإكراه أو حكمه عدم إمكان التفصي
# PageV03P312
# عن الضرر المتوعد به بما لا يوجب (1) ضررا آخر - كما حكي عن جماعة (2) -
~~أم لا؟
# الذي يظهر من النصوص (3) والفتاوى عدم اعتبار العجز عن التورية، لأن حمل
~~عموم رفع الإكراه وخصوص النصوص الواردة في طلاق المكره وعتقه (4) ومعاقد
~~الإجماعات والشهرات المدعاة في حكم المكره على صورة العجز عن التورية لجهل
~~أو دهشة، بعيد جدا، بل غير صحيح في بعضها من جهة المورد، كما لا يخفى على
~~من راجعها، مع أن القدرة على التورية لا يخرج الكلام عن حيز الإكراه عرفا.
# هذا، وربما يستظهر من بعض الأخبار عدم اعتبار العجز عن التفصي بوجه آخر
~~غير التورية أيضا في صدق الإكراه، مثل رواية ms0428 ابن سنان عن أبي عبد الله عليه
~~السلام قال: " لا يمين (5) في قطيعة رحم، ولا في جبر، ولا في إكراه، قلت:
~~أصلحك الله! وما الفرق بين الجبر والإكراه؟ قال: الجبر من السلطان، ويكون
~~الإكراه من الزوجة والأم
# PageV03P313
# والأب، وليس ذلك بشئ (1) " (2).
# ويؤيده: أنه لو خرج عن الإكراه عرفا بالقدرة على التفصي بغير التورية خرج
~~عنه بالقدرة عليها، لأن المناط حينئذ انحصار التخلص عن الضرر المتوعد به
~~(3) في فعل المكره عليه، فلا فرق بين أن يتخلص عنه (4) بكلام آخر أو فعل
~~آخر، أو (5) بهذا الكلام مع قصد معنى آخر.
# ودعوى: أن جريان حكم الإكراه مع القدرة على التورية تعبدي لا من جهة صدق
~~حقيقة الإكراه، كما ترى.
# لكن الإنصاف: أن وقوع الفعل عن (6) الإكراه لا يتحقق إلا مع العجز عن
~~التفصي بغير التورية، لأنه يعتبر فيه أن يكون الداعي عليه هو خوف ترتب
~~الضرر المتوعد به على الترك، ومع القدرة على التفصي لا يكون الضرر مترتبا
~~على ترك المكره عليه، بل على تركه وترك التفصي معا، فدفع الضرر يحصل بأحد
~~الأمرين: من فعل المكره عليه، والتفصي، فهو مختار في كل منهما، ولا يصدر كل
~~منهما إلا باختياره، فلا إكراه.
# PageV03P314
# وليس التفصي من الضرر أحد فردي المكره عليه، حتى لا يوجب تخيير الفاعل
~~فيهما سلب الإكراه عنهما، كما لو أكرهه على أحد الأمرين (1)، حيث يقع كل
~~منهما حينئذ مكرها (2)، لأن الفعل المتفصى به مسقط عن المكره عليه، لا بدل
~~له، ولذا لا يجري أحكام المكره عليه إجماعا، فلا يفسد إذا كان عقدا.
# وما ذكرناه وإن كان جاريا في التورية، إلا أن الشارع رخص في ترك التورية
~~بعد عدم إمكان التفصي بوجه آخر، لما ذكرنا من ظهور النصوص والفتاوى، وبعد
~~حملها على صورة العجز عن التورية، مع أن العجز عنها لو كان معتبرا لأشير
~~إليها في تلك الأخبار الكثيرة المجوزة للحلف كاذبا عند الخوف والإكراه (3)،
~~خصوصا في قضية عمار وأبويه، حيث أكرهوا على الكفر، فأبى أبواه فقتلا، وأظهر
~~لهم عمار ما أرادوا، فجاء ms0429 باكيا إلى رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم
~~فنزلت الآية: * (من كفر بالله من بعد إيمانه إلا من أكره وقلبه مطمئن
~~بالإيمان) * (4) فقال له رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم: " إن عادوا
~~عليك فعد " (5). ولم ينبهه على التورية، فإن التنبيه في المقام وإن لم يكن
~~واجبا، إلا أنه لا شك في رجحانه،
# PageV03P315
# خصوصا من النبي صلى الله عليه وآله وسلم باعتبار شفقته على عمار، وعلمه
~~بكراهة تكلم عمار بألفاظ الكفر من دون تورية، كما لا يخفى.
# هذا (1)، ولكن الأولى: أن يفرق بين إمكان التفصي بالتورية وإمكانه
~~بغيرها، بتحقق الموضوع في الأول دون الثاني، لأن الأصحاب (2) - وفاقا للشيخ
~~في المبسوط (3) - ذكروا من شروط تحقق الإكراه: أن يعلم أو يظن المكره -
~~بالفتح - أنه لو امتنع مما (4) أكره عليه وقع فيما توعد عليه، ومعلوم أن
~~المراد ليس امتناعه عنه في الواقع ولو مع اعتقاد المكره - بالكسر - عدم
~~الامتناع، بل المعيار في وقوع الضرر: اعتقاد المكره لامتناع المكره، وهذا
~~المعنى يصدق مع إمكان التورية، ولا يصدق مع التمكن من التفصي بغيرها، لأن
~~المفروض تمكنه من الامتناع مع اطلاع المكره عليه وعدم وقوع الضرر عليه.
# والحاصل: أن التلازم بين امتناعه ووقوع الضرر الذي هو المعتبر في صدق
~~الإكراه موجود مع التمكن بالتورية، لا مع التمكن بغيرها، فافهم (5).
# PageV03P316
# ثم إن ما ذكرنا من اعتبار العجز عن التفصي إنما هو في الإكراه المسوغ
~~للمحرمات، ومناطه توقف دفع ضرر المكره على ارتكاب المكره عليه، وأما
~~الإكراه الرافع لأثر المعاملات، فالظاهر أن المناط فيه عدم طيب النفس
~~بالمعاملة، وقد يتحقق مع إمكان التفصي، مثلا من كان قاعدا في مكان خاص خال
~~عن الغير متفرغا لعبادة أو مطالعة، فجاءه من أكرهه على بيع شئ مما عنده وهو
~~في هذه الحال غير قادر على دفع ضرره وهو كاره للخروج عن ذلك المكان لكن لو
~~خرج كان له في الخارج خدم يكفونه شر المكره، فالظاهر صدق الإكراه حينئذ،
~~بمعنى عدم طيب النفس لو باع ذلك الشئ، بخلاف من كان خدمه ms0430 حاضرين عنده،
~~وتوقف دفع ضرر إكراه الشخص على أمر خدمه بدفعه وطرده، فإن هذا لا يتحقق في
~~حقه الإكراه، ويكذب لو ادعاه، بخلاف الأول إذا اعتذر بكراهة الخروج عن ذلك
~~المنزل.
# ولو فرض في ذلك المثال إكراهه على محرم لم يعذر فيه بمجرد كراهة الخروج
~~عن ذلك المنزل، وقد (1) تقدم الفرق بين الجبر والإكراه في رواية ابن سنان
~~(2).
# فالإكراه المعتبر في تسويغ المحظورات، هو: الإكراه بمعنى الجبر المذكور
~~في الرواية (3)، والرافع لأثر المعاملات هو (4): الإكراه الذي ذكر
# PageV03P317
# فيها (1) أنه قد يكون من الأب والولد والمرأة، والمعيار فيه: عدم طيب
~~النفس فيها (2)، لا الضرورة والإلجاء وإن كان هو المتبادر من لفظ الإكراه،
~~ولذا يحمل (3) الإكراه في حديث الرفع (4) عليه، فيكون الفرق بينه وبين
~~الاضطرار - المعطوف عليه في ذلك الحديث - اختصاص الاضطرار بالحاصل لا من
~~فعل الغير كالجوع والعطش والمرض، لكن الداعي على اعتبار ما ذكرنا في
~~المعاملات هو أن العبرة فيها بالقصد الحاصل عن طيب النفس، حيث استدلوا (5)
~~على ذلك بقوله تعالى: * (تجارة عن تراض) * (6)، و " لا يحل مال امرئ مسلم
~~(7) إلا عن طيب نفسه " (8)، وعموم اعتبار الإرادة في صحة الطلاق (9)، وخصوص
~~ما ورد في فساد (10) طلاق من طلق للمداراة مع عياله (11).
# PageV03P318
# فقد تلخص مما ذكرنا: أن الإكراه الرافع لأثر الحكم التكليفي أخص من
~~الرافع لأثر الحكم الوضعي.
# ولو لوحظ ما هو المناط في رفع كل منهما، من دون ملاحظة عنوان الإكراه
~~كانت النسبة بينهما (1) العموم من وجه، لأن المناط في رفع الحكم التكليفي
~~هو دفع (2) الضرر، وفي رفع الحكم الوضعي هو عدم الإرادة وطيب النفس، ومن
~~هنا لم يتأمل أحد في أنه إذا أكره الشخص على أحد الأمرين المحرمين لا
~~بعينه، فكل منهما وقع في الخارج لا يتصف بالتحريم، لأن المعيار في رفع (3)
~~الحرمة دفع (4) الضرر المتوقف على فعل أحدهما، أما لو كانا عقدين أو
~~إيقاعين كما لو أكره على طلاق إحدى زوجتيه، فقد استشكل غير واحد (5) في أن
~~ما يختاره من الخصوصيتين (6) بطيب نفسه ويرجحه على الآخر (7) بدواعيه
~~النفسانية ms0431 الخارجة عن الإكراه (8)، مكره عليه باعتبار جنسه، أم لا؟ بل
# PageV03P319
# أفتى في القواعد بوقوع الطلاق وعدم الإكراه (1) وإن حمله بعضهم (2) على
~~ما إذا قنع المكره بطلاق إحداهما مبهمة.
# لكن المسألة عندهم غير صافية عن الإشكال، من جهة مدخلية طيب النفس في
~~اختيار الخصوصية وإن كان الأقوى - وفاقا لكل من تعرض للمسألة (3) - تحقق
~~الإكراه لغة وعرفا، مع أنه لو لم يكن هذا مكرها عليه لم يتحقق الإكراه
~~أصلا، إذ الموجود في الخارج دائما إحدى خصوصيات المكره عليه، إذ لا يكاد
~~يتفق الإكراه بجزئي حقيقي من جميع الجهات.
# نعم، هذا الفرد مختار فيه من حيث الخصوصية، وإن كان مكرها عليه من حيث
~~القدر المشترك، بمعنى أن وجوده الخارجي ناش عن إكراه واختيار، ولذا لا
~~يستحق المدح أو الذم باعتبار أصل الفعل، ويستحقه باعتبار الخصوصية.
# وتظهر الثمرة فيما لو ترتب أثر على خصوصية المعاملة الموجودة، فإنه لا
~~يرتفع بالإكراه على القدر المشترك، مثلا لو أكرهه على شرب الماء أو شرب
~~الخمر، لم يرتفع تحريم الخمر، لأنه مختار فيه، وإن كان مكرها في أصل الشرب
~~(4)، وكذا لو أكرهه على بيع صحيح أو فاسد،
# PageV03P320
# فإنه لا يرتفع أثر الصحيح، لأنه مختار فيه وإن كان مكرها في جنس البيع
~~(1)، لكنه (2) لا يترتب على الجنس أثر يرتفع بالإكراه.
# ومن هنا يعلم أنه لو أكره على بيع مال أو إيفاء مال مستحق لم يكن إكراها،
~~لأن القدر المشترك بين الحق وغيره إذا أكره عليه لم يقع باطلا، وإلا لوقع
~~الإيفاء أيضا باطلا، فإذا اختار البيع صح، لأن الخصوصية غير مكره عليها،
~~والمكره عليه - و (3) هو القدر المشترك - غير مرتفع الأثر.
# ولو أكرهه على بيع مال أو أداء مال غير مستحق، كان إكراها، لأنه لا يفعل
~~البيع إلا فرارا من بدله أو وعيده المضرين، كما لو أكرهه على بيع داره أو
~~شرب الخمر، فإن ارتكاب البيع للفرار عن الضرر الأخروي ببدله أو التضرر
~~الدنيوي بوعيده.
# ثم إن إكراه أحد الشخصين على فعل واحد - بمعنى إلزامه عليهما كفاية
~~وإيعادهما على ms0432 تركه - كإكراه شخص واحد على أحد الفعلين، في كون كل منهما
~~مكرها.
# واعلم أن الإكراه: قد يتعلق بالمالك والعاقد، كما تقدم، وقد يتعلق
~~بالمالك دون العاقد، كما لو أكره على التوكيل في بيع ماله، فإن العاقد قاصد
~~مختار، والمالك مجبور، وهو داخل في عقد (4) الفضولي بعد
# PageV03P321
# ملاحظة عدم تحقق الوكالة مع الإكراه، وقد ينعكس، كما لو قال: " بع مالي -
~~أو طلق زوجتي - وإلا قتلتك "، والأقوى هنا الصحة، لأن العقد هنا (1) من حيث
~~إنه عقد لا يعتبر فيه سوى القصد الموجود في (2) المكره إذا كان عاقدا،
~~والرضا المعتبر من المالك موجود بالفرض، فهذا أولى من المالك المكره على
~~العقد إذا رضي لاحقا.
# واحتمل في المسالك عدم الصحة، نظرا إلى أن الإكراه يسقط حكم اللفظ، كما
~~لو أمر المجنون بالطلاق فطلقها، ثم قال: والفرق بينهما أن عبارة المجنون
~~مسلوبة، بخلاف المكره فإن عبارته مسلوبة لعارض تخلف القصد، فإذا كان الآمر
~~قاصدا لم يقدح إكراه المأمور (3)، انتهى.
# وهو حسن.
# وقال (4) أيضا: لو أكره الوكيل على الطلاق، دون الموكل، ففي صحته وجهان
~~أيضا (5): من تحقق الاختيار في الموكل المالك، ومن سلب عبارة المباشر (6)،
~~انتهى.
# وربما يستدل على فساد العقد في هذين الفرعين بما دل على رفع حكم الإكراه.
# PageV03P322
# وفيه: ما سيجئ (1) من أنه إنما يرفع حكما ثابتا على المكره لولا الإكراه،
~~ولا أثر للعقد هنا بالنسبة إلى المتكلم به لولا الإكراه.
# ومما يؤيد ما ذكرنا: حكم المشهور بصحة بيع المكره بعد لحوق الرضا، ومن
~~المعلوم أنه إنما يتعلق بحاصل العقد الذي هو أمر مستمر، وهو النقل
~~والانتقال (2)، وأما التلفظ بالكلام الذي صدر مكرها فلا معنى للحوق الرضا
~~به، لأن ما مضى وانقطع لا يتغير عما وقع عليه ولا ينقلب.
# نعم (3)، ربما يستشكل هنا في الحكم المذكور: بأن القصد إلى المعنى - ولو
~~على وجه الإكراه - شرط في الاعتناء بعبارة العقد، ولا يعرف إلا من قبل
~~العاقد، فإذا كان مختارا أمكن إحرازه بأصالة القصد في أفعال العقلاء
~~الاختيارية، دون المكره عليها.
# اللهم إلا أن يقال: إن ms0433 الكلام بعد إحراز القصد وعدم تكلم العاقد لاغيا أو
~~موريا (4) ولو كان مكرها، مع أنه يمكن إجراء أصالة القصد هنا أيضا، فتأمل.
# PageV03P323
# " فروع (1) " لو (2) أكرهه على بيع واحد غير معين من عبدين فباعهما أو
~~باع نصف أحدهما، ففي التذكرة (3) إشكال.
# أقول: أما بيع العبدين، فإن كان تدريجا، فالظاهر وقوع الأول مكرها دون
~~الثاني، مع احتمال الرجوع إليه في التعيين، سواء ادعى العكس، أم لا.
# ولو باعهما دفعة، احتمل صحة الجميع، لأنه خلاف المكره عليه، والظاهر أنه
~~لم يقع شئ منهما عن إكراه، وبطلان الجميع، لوقوع أحدهما مكرها عليه ولا
~~ترجيح، والأول أقوى.
# ولو أكره على بيع معين فضم إليه غيره وباعهما (4) دفعة، فالأقوى الصحة في
~~غير ما أكره عليه.
# وأما مسألة النصف، فإن باع النصف (5) بقصد بيع (6) النصف الآخر
# PageV03P324
# امتثالا للمكره - بناء على شمول الإكراه لبيع المجموع دفعتين - فلا إشكال
~~في وقوعه مكرها عليه، وإن كان لرجاء أن يقنع المكره بالنصف كان أيضا
~~إكراها، لكن في سماع دعوى البائع ذلك مع عدم الأمارات نظر.
# بقي الكلام فيما وعدنا ذكره (1) من الفرع المذكور في التحرير، قال في
~~التحرير: لو أكره على الطلاق فطلق ناويا، فالأقرب وقوع الطلاق (2)، انتهى.
# ونحوه في المسالك بزيادة احتمال عدم الوقوع، لأن الإكراه أسقط أثر اللفظ،
~~ومجرد النية لا حكم لها (3).
# وحكي عن سبطه في نهاية المرام: أنه نقله قولا، واستدل عليه بعموم ما دل
~~من النص والإجماع على بطلان عقد المكره - والإكراه يتحقق (4) هنا، إذ
~~المفروض أنه لولاه لما فعله - ثم قال: والمسألة محل إشكال (5)، انتهى.
# وعن بعض الأجلة: أنه لو علم أنه لا يلزمه إلا اللفظ وله تجريده عن القصد،
~~فلا شبهة في عدم الإكراه (6) وإنما يحتمل (7) الإكراه مع
# PageV03P325
# عدم العلم بذلك، سواء ظن لزوم القصد وإن لم يرده المكره، أم لا (1)،
~~انتهى.
# ثم إن بعض المعاصرين (2) ذكر الفرع عن المسالك (3)، وبناه على أن المكره
~~لا قصد له أصلا، فرده بثبوت القصد للمكره، وجزم بوقوع الطلاق المذكور مكرها
~~عليه.
# وفيه: ما عرفت سابقا: من أنه ms0434 لم يقل أحد بخلو المكره عن قصد معنى اللفظ،
~~وليس هذا مرادا من قولهم: إن المكره غير قاصد إلى مدلول اللفظ، ولذا شرك
~~الشهيد الثاني بين المكره والفضولي في ذلك - كما عرفت سابقا (4) -، فبناء
~~هذا الحكم في هذا الفرع على ما ذكر ضعيف جدا.
# وكذا ما تقدم عن بعض الأجلة: من أنه إن علم بكفاية مجرد (5) اللفظ المجرد
~~عن النية فنوى اختيارا صح، لأن مرجع ذلك إلى وجوب التورية على العارف بها
~~المتفطن لها، إذ لا فرق بين التخلص بالتورية وبين تجريد اللفظ عن قصد
~~المعنى بحيث يتكلم به لاغيا، وقد عرفت أن ظاهر الأدلة والأخبار الواردة في
~~طلاق المكره وعتقه: عدم اعتبار العجز عن التورية (6).
# PageV03P326
# وتوضيح الأقسام المتصورة في الفرع المذكور:
# أن الإكراه الملحوق بوقوع الطلاق قصدا إليه راضيا به، إما أن لا يكون له
~~دخل في الفعل أصلا، بأن يوقع الطلاق قصدا إليه عن طيب النفس، بحيث لا يكون
~~الداعي إليه هو الإكراه، لبنائه على تحمل الضرر المتوعد به، ولا يخفى بداهة
~~وقوع الطلاق هنا، وعدم جواز حمل الفرع المذكور (1) عليه، فلا معنى لجعله في
~~التحرير أقرب، وذكر احتمال عدم الوقوع في المسالك، وجعله قولا في نهاية
~~المرام واستشكاله فيه، لعموم النص والإجماع.
# وكذا لا ينبغي التأمل في وقوع الطلاق لو لم يكن الإكراه مستقلا في داعي
~~الوقوع، بل هو بضميمة شئ اختياري للفاعل.
# وإن كان الداعي هو الإكراه، فإما أن يكون الفعل لا من جهة التخلص عن
~~الضرر المتوعد به، بل من جهة دفع الضرر اللاحق للمكره - بالكسر - كمن قال
~~له ولده: " طلق زوجتك وإلا قتلتك أو قتلت نفسي " فطلق الوالد خوفا من قتل
~~الولد نفسه، أو قتل الغير له إذا تعرض لقتل والده، أو كان الداعي على الفعل
~~شفقة دينية على المكره - بالكسر - أو على المطلقة، أو على غيرهما ممن يريد
~~نكاح الزوجة لئلا يقع الناس في محرم.
# والحكم في الصورتين لا يخلو عن إشكال.
# وإن كان الفعل لداعي التخلص من الضرر، فقد يكون قصد الفعل ms0435 لأجل اعتقاد
~~المكره أن الحذر لا يتحقق إلا بإيقاع الطلاق حقيقة، لغفلته عن أن التخلص
~~غير متوقف على القصد إلى وقوع أثر الطلاق
# PageV03P327
# وحصول البينونة، فيوطن نفسه على رفع اليد عن الزوجة والإعراض عنها، فيوقع
~~الطلاق قاصدا، وهذا كثيرا ما يتفق للعوام.
# وقد يكون هذا التوطين والإعراض من جهة جهله بالحكم الشرعي أو كونه رأى
~~(1) مذهب بعض العامة (2) فزعم أن الطلاق يقع مع (3) الإكراه، فإذا أكره على
~~الطلاق طلق قاصدا لوقوعه، لأن القصد إلى اللفظ المكره عليه بعد اعتقاد كونه
~~سببا مستقلا في وقوع البينونة يستلزم القصد إلى وقوعها، فيرضي نفسه (4)
~~بذلك ويوطنها عليه، وهذا أيضا كثيرا ما يتفق للعوام.
# والحكم في هاتين الصورتين لا يخلو عن إشكال، إلا أن تحقق الإكراه أقرب.
# ثم (5) المشهور بين المتأخرين (6): أنه لو رضي المكره بما فعله صح العقد،
~~بل عن الرياض (7) تبعا للحدائق (8) أن عليه اتفاقهم، لأنه عقد
# PageV03P328
# حقيقي، فيؤثر أثره مع اجتماع باقي شرائط البيع، وهو طيب النفس.
# ودعوى (1) اعتبار مقارنة طيب النفس للعقد، خالية عن الشاهد، مدفوعة
~~بالإطلاقات.
# وأضعف منها: دعوى اعتبارها في مفهوم العقد، اللازم منه عدم كون عقد (2)
~~الفضولي عقدا حقيقة.
# وأضعف من الكل: دعوى اعتبار طيب نفس العاقد في تأثير عقده، اللازم منه
~~عدم صحة بيع المكره بحق، وكون إكراهه على العقد تعبديا لا لتأثير فيه (3).
# ويؤيده: فحوى صحة عقد الفضولي، حيث إن المالك طيب النفس بوقوع أثر العقد
~~وغير منشئ للنقل بكلامه، وإمضاء إنشاء الغير ليس إلا طيب النفس بمضمونه،
~~وليس إنشاء مستأنفا، مع أنه لو كان فهو موجود هنا، فلم يصدر من المالك
~~هنالك إلا طيب النفس بانتقاله متأخرا عن إنشاء العقد، وهذا موجود فيما نحن
~~فيه مع زائد، وهو إنشاؤه للنقل المدلول عليه بلفظ العقد، لما عرفت (4) من
~~أن عقده إنشاء حقيقي.
# وتوهم: أن عقد الفضولي واجد لما هو (5) مفقود هنا - وهو طيب نفس العاقد
~~بما ينشئه -، مدفوع: بالقطع بأن طيب النفس لا أثر له،
# PageV03P329
# لا (1) في صدق العقدية، إذ يكفي فيه مجرد قصد الإنشاء ms0436 المدلول عليه
~~باللفظ المستعمل فيه، ولا في النقل والانتقال، لعدم مدخلية غير المالك فيه.
# نعم، لو صح ما ذكر سابقا (2): من توهم أن المكره لا قصد له إلى مدلول
~~اللفظ أصلا، وأنه قاصد نفس اللفظ الذي هو بمعنى الصوت - كما صرح به بعض (3)
~~- صح أنه لا يجدي تعقب الرضا، إذ لا عقد حينئذ، لكن عرفت سابقا أنه خلاف
~~المقطوع من النصوص والفتاوى، فراجع (4).
# فظهر مما ذكرنا ضعف وجه التأمل في المسألة - كما عن الكفاية (5) ومجمع
~~الفائدة (6) تبعا للمحقق الثاني في جامع المقاصد (7) -. وإن انتصر لهم بعض
~~من تأخر عنهم (8) بقوله تعالى: * (إلا أن تكون تجارة عن تراض) * (9) الدال
~~على اعتبار كون العقد عن التراضي مضافا إلى النبوي
# PageV03P330
# المشهور الدال على رفع حكم الإكراه (1)، مؤيدا بالنقض بالهازل، مع أنهم
~~لم يقولوا بصحته بعد لحوق الرضا.
# والكل كما ترى، لأن دلالة الآية على اعتبار وقوع العقد عن التراضي إما
~~بمفهوم الحصر وإما بمفهوم الوصف، ولا حصر كما لا يخفى، لأن الاستثناء منقطع
~~غير مفرغ، ومفهوم الوصف - على القول به - مقيد بعدم ورود الوصف مورد الغالب
~~كما في * (ربائبكم اللاتي في حجوركم) * (2)، ودعوى وقوعه هنا مقام الاحتراز
~~ممنوعة، وسيجئ زيادة توضيح لعدم دلالة الآية على اعتبار سبق التراضي في بيع
~~الفضولي (3).
# وأما حديث الرفع، ففيه:
# أولا: أن المرفوع فيه هي المؤاخذة والأحكام المتضمنة لمؤاخذة المكره
~~وإلزامه بشئ، والحكم بوقوف عقده على رضاه راجع إلى أن له أن يرضى بذلك،
~~وهذا حق له لا عليه.
# نعم، قد يلزم الطرف الآخر بعدم الفسخ حتى يرضى المكره أو يفسخ، وهذا
~~إلزام لغيره، والحديث لا يرفع المؤاخذة والإلزام عن غير المكره كما تقدم
~~(4)، وأما إلزامه بعد طول المدة باختيار البيع أو فسخه، فهو من توابع الحق
~~الثابت له بالإكراه، لا من أحكام الفعل المتحقق
# PageV03P331
# على وجه الإكراه.
# ثم إن ما ذكرنا واضح على القول بكون الرضا ناقلا، وكذلك على القول بالكشف
~~بعد التأمل.
# وثانيا: أنه يدل على أن الحكم الثابت للفعل المكره عليه لولا الإكراه
~~يرتفع عنه ms0437 إذا وقع مكرها عليه - كما هو معنى رفع الخطأ والنسيان أيضا -
~~وهذا المعنى موجود فيما نحن فيه، لأن أثر (1) العقد الصادر من المالك مع
~~قطع النظر عن اعتبار عدم (2) الإكراه، السببية المستقلة (3) لنقل المال،
~~ومن المعلوم انتفاء هذا الأثر بسبب الإكراه، وهذا الأثر الناقص المترتب
~~عليه مع الإكراه حيث إنه جزء العلة التامة للملكية، لم يكن ثابتا للفعل مع
~~قطع النظر عن الإكراه ليرتفع به، إذ المفروض أن الجزئية ثابتة له بوصف
~~الإكراه، فكيف يعقل ارتفاعه بالإكراه (4)؟
# وبعبارة أخرى: اللزوم الثابت للعقد مع قطع النظر عن اعتبار (5) عدم (6)
~~الإكراه هو اللزوم المنفي بهذا الحديث، والمدعى ثبوته للعقد بوصف الإكراه
~~هو وقوفه على رضا المالك، وهذا غير مرتفع
# PageV03P332
# بالإكراه (1).
# لكن يرد على هذا: أن مقتضى حكومة الحديث على الإطلاقات هو تقيدها
~~بالمسبوقية بطيب النفس، فلا يجوز الاستناد إليها لصحة بيع المكره ووقوفه
~~على الرضا اللاحق، فلا يبقى دليل على صحة بيع المكره، فيرجع إلى أصالة
~~الفساد.
# وبعبارة أخرى: أدلة صحة البيع تدل (2) على سببية مستقلة (3)، فإذا قيدت
~~بغير المكره لم يبق لها دلالة على حكم المكره، بل لو كان هنا ما يدل على
~~صحة البيع بالمعنى الأعم من السببية المستقلة كان دليل الإكراه حاكما عليه
~~مقيدا له فلا ينفع (4).
# اللهم إلا أن يقال: إن الإطلاقات المفيدة (5) للسببية المستقلة (6) مقيدة
~~بحكم الأدلة الأربعة - المقتضية لحرمة أكل المال بالباطل ومع عدم طيب النفس
~~- بالبيع المرضي به، سبقه الرضا أو لحقه، ومع ذلك فلا حكومة للحديث عليها،
~~إذ البيع المرضي به سابقا لا يعقل عروض الإكراه له.
# PageV03P333
# وأما المرضي به بالرضا اللاحق، فإنما يعرضه الإكراه من حيث ذات الموصوف،
~~وهو أصل البيع (1)، ولا نقول بتأثيره، بل مقتضى الأدلة الأربعة مدخلية
~~الرضا (2) في تأثيره ووجوب الوفاء به.
# فالإطلاقات بعد التقييد تثبت التأثير التام لمجموع العقد المكره عليه
~~والرضا به لاحقا، ولازمه بحكم العقل كون العقد المكره عليه (3) بعض المؤثر
~~التام، وهذا أمر عقلي غير مجعول (4) لا يرتفع بالإكراه، لأن الإكراه مأخوذ
~~فيه بالفرض، إلا أن ms0438 يقال: إن أدلة الإكراه كما ترفع السببية المستقلة التي
~~أفادتها الإطلاقات قبل التقييد، ترفع مطلق الأثر عن العقد المكره عليه، لأن
~~التأثير الناقص أيضا استفيد من الإطلاقات بعد تقييدها بالرضا الأعم من
~~اللاحق (5)، وهذا لا يفرق فيه أيضا بين جعل الرضا ناقلا أو كاشفا، إذ على
~~الأول يكون تمام المؤثر نفسه، وعلى الثاني يكون الأمر المنتزع منه العارض
~~للعقد وهو تعقبه للرضا.
# PageV03P334
# وكيف كان، فذات العقد المكره عليه مع قطع النظر عن الرضا أو تعقبه له لا
~~يترتب عليه إلا كونه جزء المؤثر التام، وهذا أمر عقلي قهري يحصل له بعد حكم
~~الشارع بكون المؤثر التام هو المجموع منه ومن الرضا أو وصف تعقبه له،
~~فتأمل.
# بقي الكلام في أن الرضا المتأخر ناقل أو كاشف؟
# مقتضى الأصل وعدم حدوث حل مال الغير إلا عن طيب نفسه هو الأول، إلا أن
~~الأقوى بحسب الأدلة النقلية هو الثاني، كما سيجئ في مسألة الفضولي (1).
# وربما يدعى (2): أن مقتضى الأصل هنا وفي الفضولي هو (3) الكشف، لأن مقتضى
~~الرضا بالعقد السابق هو الرضا بما أفاده من نقل الملك حين صدوره، فإمضاء
~~الشارع للرضا بهذا المعنى - وهو النقل من حين العقد - وترتب الآثار عليه لا
~~يكون إلا بالحكم بحصول الملك في زمان النقل.
# وفيه: أن مفاد العقد السابق ليس النقل من حينه، بل نفس النقل، إلا أن
~~إنشاءه لما كان في زمان التكلم، فإن كان ذلك الإنشاء مؤثرا في نظر الشارع
~~في زمان التكلم حدث الأثر فيه، وإن كان مؤثرا بعد حصول أمر حدث الأثر بعده.
# PageV03P335
# فحصول النقل في نظر الشارع يتبع زمان حكمه الناشئ من اجتماع ما يعتبر في
~~الحكم، ولذلك كان الحكم بتحقق الملك بعد القبول أو بعد القبض في الصرف
~~والسلم والهبة، أو بعد انقضاء زمان الخيار - على مذهب الشيخ (1) - غير مناف
~~لمقتضى الإيجاب، ولم يكن تبعيضا في مقتضاه بالنسبة إلى الأزمنة.
# فإن قلت: حكم الشارع بثبوت الملك وإن كان بعد الرضا، إلا أن حكمه بذلك
~~لما كان من جهة إمضائه للرضا بما ms0439 وقع فكأنه (2) حكم بعد الرضا بثبوت الملك
~~قبله.
# قلت: المراد هو الملك شرعا، ولا معنى لتخلف زمانه عن زمان الحكم الشرعي
~~بالملك، وسيأتي توضيح ذلك في بيع الفضولي إن شاء الله (3).
# وإن شئت توضيح ما ذكرنا فلاحظ مقتضى فسخ العقد، فإنه وإن كان حلا للعقد
~~السابق وجعله كأن لم يكن، إلا أنه لا يرتفع به الملكية السابقة على الفسخ،
~~لأن العبرة بزمان حدوثه لا بزمان متعلقه.
# ثم على القول بالكشف، هل للطرف الغير المكره أن يفسخ قبل رضا المكره، أم
~~لا؟ يأتي بيانه في الفضولي إن شاء الله (4).
# PageV03P336
# مسألة ومن شروط المتعاقدين: إذن السيد لو كان العاقد عبدا، فلا يجوز
~~للمملوك أن يوقع عقدا إلا بإذن سيده، سواء كان لنفسه في ذمته أو بما في
~~يده، أم لغيره، لعموم أدلة عدم استقلاله في أموره، قال الله تعالى: * (ضرب
~~الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شئ) * (1).
# وعن الفقيه بسنده إلى زرارة عن أبي جعفر وأبي عبد الله عليهما السلام،
~~قالا: " المملوك لا يجوز نكاحه ولا طلاقه إلا بإذن سيده. قلت: فإن كان
~~السيد زوجه، بيد من الطلاق؟ قال: بيد السيد * (ضرب الله مثلا عبدا مملوكا
~~لا يقدر على شئ) *، أفشئ (2) الطلاق؟ " (3).
# والظاهر من القدرة - خصوصا بقرينة الرواية - هو الاستقلال، إذ
# PageV03P337
# المحتاج إلى غيره في فعل غير قادر عليه، فيعلم عدم استقلاله فيما يصدق
~~عليه أنه شئ، فكل ما صدر عنه من دون مدخلية المولى فهو شرعا (1) بمنزلة
~~العدم، لا يترتب عليه الأثر المقصود منه، لا أنه لا يترتب عليه حكم شرعي
~~أصلا، كيف؟! وأفعال العبيد موضوعات لأحكام كثيرة كالأحرار.
# وكيف كان، فإنشاءات العبد لا يترتب عليها آثارها من دون إذن المولى، أما
~~مع الإذن السابق فلا إشكال، وأما مع الإجازة اللاحقة فيحتمل عدم الوقوع،
~~لأن المنع فيه ليس من جهة العوضين اللذين يتعلق بهما حق المجيز، فله أن
~~يرضى بما وقع على ماله (2) من التصرف في السابق وأن لا يرضى، بل المنع من
~~جهة راجعة إلى نفس الإنشاء الصادر، وما ms0440 صدر على وجه لا يتغير منه بعده.
# وبتقرير آخر: إن الإجازة إنما تتعلق بمضمون العقد وحاصله - أعني: انتقال
~~المال بعوض - وهذا فيما نحن فيه ليس منوطا برضا المولى قطعا، إذ المفروض
~~أنه أجنبي عن العوضين، وإنما له حق في كون إنشاء هذا المضمون قائما بعبده،
~~فإذا وقع على وجه يستقل به العبد فلحوق الإجازة لا يخرجه عن الاستقلال
~~الواقع عليه قطعا.
# إلا أن الأقوى هو لحوق إجازة المولى، لعموم أدلة الوفاء بالعقود (3)،
~~والمخصص إنما دل على عدم ترتب الأثر على عقد العبد من
# PageV03P338
# دون مدخلية المولى أصلا - سابقا ولاحقا - لا مدخلية إذنه السابق، ولو شك
~~أيضا وجب الأخذ بالعموم في مورد الشك.
# ويؤيد إرادة الأعم من الإجازة: الصحيحة السابقة، فإن جواز النكاح يكفيه
~~لحوق الإجازة، فالمراد بالإذن هو الأعم، إلا أنه خرج الطلاق بالدليل، ولا
~~يلزم تأخير البيان، لأن الكلام المذكور مسوق لبيان نفي استقلال العبد في
~~الطلاق بحيث لا يحتاج إلى رضا المولى أصلا، بل ومع كراهة المولى كما يرشد
~~إليه (1) التعبير عن السؤال بقوله:
# " بيد من الطلاق؟ " (2).
# ويؤيد المختار - بل يدل عليه -: ما ورد في صحة نكاح العبد الواقع بغير
~~إذن المولى إذا أجازه، معللا ب‍: " أنه لم يعص الله تعالى وإنما عصى سيده،
~~فإذا أجاز جاز " (3)، بتقريب: أن الرواية تشمل (4) ما لو كان العبد هو
~~العاقد على نفسه، وحمله على ما إذا عقد الغير له مناف لترك الاستفصال، مع
~~أن تعليل الصحة بأنه: لم يعص الله تعالى... الخ، في قوة أن يقال: " إنه إذا
~~عصى الله بعقد كالعقد على ما حرم الله تعالى - على ما مثل به الإمام عليه
~~السلام في روايات أخر
# PageV03P339
# واردة في هذه المسألة (1) - كان العقد باطلا "، لعدم تصور رضا الله تعالى
~~بما سبق من معصيته، أما إذا لم يعص الله وعصى سيده أمكن رضا سيده فيما بعد
~~بما لم يرض به سابقا، فإذا رضي به وأجاز صح.
# فيكون الحاصل: أن معيار الصحة في معاملة العبد - بعد كون المعاملة في
~~نفسها مما لم ينه ms0441 عنه الشارع - هو رضا سيده بوقوعه، سابقا أو لاحقا، وأنه
~~إذا عصى سيده بمعاملة ثم رضي السيد بها صح، وأن ما قاله المخالف: من أن
~~معصية السيد لا يزول حكمها برضاه بعده، وأنه لا ينفع الرضا اللاحق - كما
~~نقله السائل عن طائفة من العامة (2) - غير صحيح، فافهم واغتنم.
# ومن ذلك يعرف: أن استشهاد بعض (3) بهذه الروايات على صحة عقد العبد وإن
~~لم يسبقه إذن ولم يلحقه إجازة، بل ومع سبق النهي أيضا - لأن غاية الأمر هو
~~عصيان العبد وإثمه في إيقاع العقد والتصرف في لسانه الذي هو ملك للمولى،
~~لكن النهي مطلقا لا يوجب الفساد خصوصا النهي الناشئ عن معصية السيد كما
~~يومئ إليه هذه الأخبار الدالة على أن معصية السيد لا يقدح بصحة العقد - في
~~غير محله، بل الروايات ناطقة - كما عرفت - بأن الصحة من جهة ارتفاع كراهة
# PageV03P340
# المولى وتبدله بالرضا بما فعله العبد، وليس ككراهة الله عز وجل بحيث
~~يستحيل رضاه بعد ذلك بوقوعه السابق، فكأنه قال: " لم يعص الله حتى يستحيل
~~تعقبه للإجازة والرضا وإنما عصى سيده، فإذا أجاز جاز " فقد علق الجواز
~~صريحا على الإجازة.
# ودعوى: أن تعليق الصحة على الإجازة من جهة مضمون العقد وهو التزويج
~~المحتاج إلى إجازة السيد إجماعا، لا نفس إنشاء العقد حتى لو فرضناه للغير
~~يكون محتاجا إلى إجازة مولى العاقد، مدفوعة: بأن المنساق من الرواية إعطاء
~~قاعدة كلية: بأن (1) رضا المولى بفعل العبد بعد وقوعه يكفي في كل ما يتوقف
~~على مراجعة السيد وكان فعله من دون مراجعة (2) أو مع النهي عنه معصية له،
~~والمفروض أن نفس العقد من هذا القبيل.
# ثم إن ما ذكره (3) من عصيان العبد بتصرفه في لسانه وأنه لا يقتضي الفساد،
~~يشعر بزعم أن المستند في بطلان عقد العبد لغيره هو حرمة تلفظه بألفاظ العقد
~~من دون رضا المولى.
# وفيه:
# أولا: منع حرمة هذه التصرفات الجزئية، للسيرة المستمرة على مكالمة العبيد
~~(4)، ونحو ذلك من المشاغل الجزئية.
# PageV03P341
# وثانيا: بداهة أن الحرمة في مثل هذه لا توجب الفساد، ms0442 فلا يظن استناد
~~العلماء في الفساد إلى الحرمة.
# وثالثا: أن الاستشهاد بالرواية لعدم كون معصية السيد بالتكلم بألفاظ
~~العقد والتصرف في لسانه قادحا (1) في صحة العقد، غير صحيح، لأن مقتضاه أن
~~التكلم إن كان معصية لله تعالى يكون مفسدا، مع أنه لا يقول به أحد، فإن
~~حرمة العقد من حيث إنه تحريك اللسان - كما في الصلاة والقراءة المضيقة
~~ونحوهما - لا يوجب فساد العقد إجماعا.
# فالتحقيق: أن المستند في الفساد هو الآية المتقدمة (2)، والروايات
~~الواردة في عدم جواز أمر العبد ومضيه مستقلا، وأنه ليس له من الأمر شئ (3).
# " فرع " لو أمر العبد آمر أن يشتري نفسه من مولاه فباعه مولاه صح ولزم،
~~بناء على كفاية رضا المولى - الحاصل من تعريضه للبيع - من إذنه الصريح، بل
~~يمكن جعل نفس الإيجاب موجبا للإذن الضمني.
# PageV03P342
# ولا يقدح عدم قابلية المشتري للقبول في زمان الإيجاب، لأن هذا الشرط ليس
~~على حد غيره من الشروط المعتبرة في كل من المتعاقدين من أول الإيجاب إلى
~~آخر القبول، بل هو نظير إذن مالك الثمن في الاشتراء، حيث يكفي تحققه بعد
~~الإيجاب وقبل القبول الذي بنى المشتري على إنشائه فضولا.
# وعن القاضي: البطلان في المسألة، مستدلا عليه باتحاد عبارته مع عبارة
~~السيد فيتحد الموجب والقابل (1).
# وفيه - مع اقتضائه المنع لو أذن له السيد سابقا -: منع الاتحاد أولا،
~~ومنع قدحه ثانيا.
# هذا إذا أمره (2) الآمر بالاشتراء من مولاه، فإن أمره بالاشتراء من وكيل
~~المولى، فعن جماعة - منهم المحقق والشهيد الثانيان (3) -: أنه لا يصح، لعدم
~~الإذن من المولى.
# وربما قيل بالجواز (4) حينئذ أيضا، بناء على ما سبق منه من أن المنع لأجل
~~النهي وهو لا يستلزم الفساد.
# PageV03P343
# وفيه: ما عرفت من أن وجه المنع أدلة عدم استقلال العبد في شئ، لا منعه عن
~~التصرف في لسانه، فراجع ما تقدم (1)، والله أعلم.
# PageV03P344
# مسألة ومن شروط المتعاقدين: أن يكونا مالكين أو مأذونين من المالك أو
~~الشارع.
# فعقد الفضولي لا يصح، أي لا يترتب عليه ما يترتب على عقد غيره من اللزوم.
# وهذا مراد ms0443 من جعل الملك وما في حكمه شرطا، ثم فرع عليه أن (1) بيع
~~الفضولي موقوف على الإجازة كما في القواعد (2)، فاعتراض جامع المقاصد: عليه
~~بأن التفريع في غير محله (3)، لعله في غير محله.
# وكيف كان، فالمهم التعرض لمسألة عقد الفضولي التي هي من أهم المسائل،
~~فنقول:
# اختلف الأصحاب وغيرهم في بيع الفضولي، بل مطلق عقده - بعد
# PageV03P345
# اتفاقهم على بطلان إيقاعه كما في غاية المراد (1) - على أقوال.
# والمراد بالفضولي - كما ذكره الشهيد قدس سره (2) -: هو الكامل الغير
~~المالك للتصرف ولو كان غاصبا. وفي كلام بعض العامة: أنه العاقد بلا إذن من
~~يحتاج إلى إذنه (3). وقد يوصف به نفس العقد (4)، ولعله تسامح.
# وكيف كان، فيشمل العقد الصادر من الباكرة (5) الرشيدة بدون إذن الولي،
~~ومن المالك إذا لم يملك التصرف، لتعلق حق الغير بالمال، كما يومئ إليه
~~استدلالهم لفساد (6) الفضولي بما دل على المنع من نكاح الباكرة بغير إذن
~~وليها (7)، وحينئذ فيشمل بيع الراهن والسفيه ونحوهما، وبيع العبد بدون إذن
~~السيد.
# وكيف كان، فالظاهر شموله لما إذا تحقق رضا المالك للتصرف باطنا، وطيب
~~نفسه بالعقد من دون حصول إذن منه صريحا أو فحوى،
# PageV03P346
# لأن العاقد لا يصير مالكا للتصرف ومسلطا عليه بمجرد علمه برضا المالك.
# ويؤيده: اشتراطهم في لزوم العقد كون العاقد مالكا أو مأذونا أو وليا،
~~وفرعوا عليه بيع الفضولي.
# ويؤيده - أيضا -: استدلالهم على صحة الفضولي بحديث عروة البارقي (1) مع
~~أن الظاهر علمه برضا النبي صلى الله عليه وآله وسلم بما يفعله. وإن كان
~~الذي يقوى في النفس - لولا خروجه عن ظاهر الأصحاب - عدم توقفه على الإجازة
~~اللاحقة، بل يكفي فيه رضا المالك المقرون بالعقد، سواء علم به العاقد، أو
~~انكشف بعد العقد حصوله حينه، أو لم ينكشف أصلا، فيجب على المالك فيما بينه
~~وبين الله تعالى إمضاء ما رضي به وترتيب (2) الآثار عليه، لعموم وجوب
~~الوفاء بالعقود (3)، وقوله تعالى:
# * (إلا أن تكون تجارة عن تراض) * (4)، و " لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن
~~طيب نفسه " (5)، وما دل على أن علم المولى بنكاح ms0444 العبد وسكوته إقرار منه
~~(6)، ورواية عروة البارقي الآتية (7)، حيث أقبض المبيع وقبض
# PageV03P347
# الدينار، لعلمه برضا النبي صلى الله عليه وآله وسلم، ولو كان فضوليا
~~موقوفا على الإجازة لم يجز التصرف في المعوض والعوض بالقبض والإقباض،
~~وتقرير النبي صلى الله عليه وآله وسلم له على ما فعل دليل على جوازه.
# هذا، مع أن كلمات الأصحاب في بعض المقامات يظهر منها (1) خروج هذا الفرض
~~عن الفضولي وعدم وقوفه على الإجازة، مثل قولهم في الاستدلال على الصحة: إن
~~الشرائط كلها حاصلة إلا رضا المالك، وقولهم: إن الإجازة لا يكفي فيها
~~السكوت، لأنه أعم من الرضا، ونحو ذلك.
# ثم لو سلم كونه فضوليا، لكن ليس كل فضولي يتوقف لزومه على الإجازة، لأنه
~~(2) لا دليل على توقفه مطلقا على الإجازة اللاحقة، كما هو أحد الاحتمالات
~~في من باع ملك غيره ثم ملكه.
# مع أنه يمكن الاكتفاء في الإجازة بالرضا الحاصل بعد البيع المذكور آنا
~~ما، إذ وقوعه برضاه لا ينفك عن ذلك مع الالتفات.
# ثم إنه لو أشكل في عقود غير المالك، فلا ينبغي الإشكال في عقد العبد -
~~نكاحا أو بيعا - مع العلم برضا السيد ولو لم يأذن له، لعدم تحقق المعصية
~~التي هي مناط المنع في الأخبار، وعدم منافاته لعدم استقلال العبد في
~~التصرف.
# ثم اعلم: أن الفضولي قد يبيع للمالك، وقد يبيع لنفسه، وعلى الأول فقد لا
~~يسبقه منع من المالك، وقد يسبقه المنع، فهنا مسائل ثلاث:
# PageV03P348
# الأولى أن يبيع للمالك مع عدم سبق منع من المالك، وهذا هو المتيقن من عقد
~~الفضولي.
# والمشهور: الصحة، بل في التذكرة نسبه إلى علمائنا، تارة صريحا، وأخرى
~~ظاهرا بقوله: " عندنا "، إلا أنه ذكر عقيب ذلك: أن لنا فيه قولا بالبطلان
~~(1).
# وفي غاية المراد (2): حكى الصحة عن العماني والمفيد (3) والمرتضى (4)
~~والشيخ - في النهاية (5) - وسلار (6) والحلبي (7) والقاضي (8) وابن حمزة
~~(9). وحكي عن الإسكافي (10)، واستقر عليه رأي من
# PageV03P349
# تأخر (1) عدا فخر الدين (2) وبعض متأخري المتأخرين، كالأردبيلي (3)
~~والسيد الداماد (4) وبعض متأخري المحدثين (5)، لعموم أدلة البيع والعقود،
~~لأن خلوه عن إذن المالك ms0445 لا يوجب سلب اسم العقد والبيع عنه، واشتراط ترتب
~~الأثر بالرضا وتوقفه عليه أيضا لا مجال لإنكاره، فلم يبق الكلام إلا في
~~اشتراط سبق الإذن، وحيث لا دليل عليه فمقتضى الإطلاقات عدمه، ومرجع ذلك كله
~~إلى عموم " حل البيع " و " وجوب الوفاء بالعقد "، خرج منه العاري عن الإذن
~~والإجازة معا، ولم يعلم خروج ما فقد الإذن ولحقه الإجارة.
# وإلى ما ذكرنا يرجع استدلالهم: بأنه عقد صدر عن أهله في محله (6).
# فما ذكره في غاية المراد: من أنه من باب المصادرات (7)، لم أتحقق وجهه،
~~لأن كون العاقد أهلا للعقد من حيث إنه بالغ عاقل لا كلام
# PageV03P350
# فيه، وكذا كون المبيع قابلا للبيع، فليس محل الكلام إلا خلو العقد عن
~~مقارنة إذن المالك، وهو مدفوع بالأصل، ولعل مراد الشهيد: أن الكلام في
~~أهلية العاقد، ويكفي (1) في إثباتها العموم المتقدم.
# وقد اشتهر الاستدلال عليه بقضية عروة البارقي، حيث دفع إليه النبي صلى
~~الله عليه وآله وسلم دينارا، وقال له: " اشتر لنا به شاة للأضحية " فاشترى
~~به شاتين، ثم باع أحدهما في الطريق بدينار، فأتى النبي صلى الله عليه وآله
~~وسلم بالشاة والدينار، فقال له رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم:
# " بارك الله لك في صفقة يمينك " (2)، فإن بيعه وقع فضولا وإن وجهنا شراءه
~~على وجه يخرج عن الفضولي.
# هذا، ولكن لا يخفى (3) أن الاستدلال بها يتوقف على دخول المعاملة
~~المقرونة برضا المالك في بيع الفضولي.
# توضيح ذلك: أن الظاهر (4) علم عروة برضا النبي صلى الله عليه وآله وسلم
~~بما يفعل، وقد أقبض المبيع وقبض الثمن، ولا ريب أن الإقباض والقبض في بيع
~~الفضولي حرام، لكونه تصرفا في مال الغير، فلا بد:
# إما من التزام أن عروة فعل الحرام في القبض والإقباض، وهو
# PageV03P351
# مناف لتقرير النبي صلى الله عليه وآله وسلم.
# وإما من القول بأن البيع الذي يعلم بتعقبه للإجازة يجوز التصرف فيه قبل
~~الإجازة، بناء على كون الإجازة كاشفة، وسيجئ ضعفه.
# فيدور الأمر بين ثالث، وهو جعل هذا الفرد (1) من البيع - وهو ms0446 المقرون
~~برضا المالك - خارجا عن الفضولي، كما قلناه (2).
# ورابع، وهو علم عروة برضا النبي صلى الله عليه وآله وسلم بإقباض ماله
~~للمشتري حتى يستأذن، وعلم المشتري بكون البيع فضوليا حتى يكون دفعه للثمن
~~بيد البائع على وجه الأمانة، وإلا فالفضولي ليس مالكا ولا وكيلا، فلا يستحق
~~قبض المال، فلو كان المشتري عالما فله أن يستأمنه على الثمن حتى ينكشف
~~الحال، بخلاف ما لو كان جاهلا.
# ولكن الظاهر هو أول الوجهين، كما لا يخفى، خصوصا بملاحظة أن الظاهر وقوع
~~تلك المعاملة على جهة المعاطاة، وقد تقدم أن المناط فيها مجرد المراضاة
~~ووصول كل من العوضين إلى صاحب الآخر وحصوله عنده بإقباض المالك أو غيره ولو
~~كان صبيا أو حيوانا (3)، فإذا حصل التقابض بين فضوليين (4) أو فضولي وغيره
~~مقرونا برضا المالكين،
# PageV03P352
# ثم وصل (1) كل من العوضين إلى صاحب الآخر وعلم برضا صاحبه، كفى في صحة
~~التصرف.
# وليس هذا من معاملة الفضولي، لأن الفضولي صار آلة في الإيصال، والعبرة
~~برضا المالك المقرون به.
# واستدل له (2) أيضا - تبعا للشهيد في الدروس - بصحيحة محمد ابن قيس عن
~~أبي جعفر الباقر عليه السلام، قال: " قضى أمير المؤمنين عليه السلام في
~~وليدة باعها ابن سيدها وأبوه غائب، فاستولدها الذي اشتراها فولدت منه، فجاء
~~سيدها فخاصم سيدها الآخر، فقال: وليدتي باعها ابني بغير إذني. فقال عليه
~~السلام: الحكم أن يأخذ وليدته وابنها. فناشده الذي اشتراها، فقال له: خذ
~~ابنه الذي باعك الوليدة حتى ينفذ البيع لك. فلما رآه أبوه قال له: أرسل
~~ابني. قال: لا والله! لا أرسل ابنك حتى ترسل ابني، فلما رأى ذلك سيد
~~الوليدة أجاز بيع ابنه...
# الحديث " (3).
# قال في الدروس: وفيها دلالة على صحة الفضولي وأن الإجازة كاشفة (4).
# PageV03P353
# ولا يرد عليها شئ مما يوهن الاستدلال بها، فضلا عن أن يسقطه. وجميع ما
~~ذكر فيها من الموهنات (1) موهونة، إلا ظهور الرواية في تأثير الإجازة
~~المسبوقة بالرد، من جهة ظهور المخاصمة في ذلك، وإطلاق حكم الإمام عليه
~~السلام بتعيين (2) أخذ الجارية وأنها (3) من المالك - بناء على ms0447 أنه لو لم
~~يرد البيع وجب تقييد الأخذ بصورة اختيار الرد - ومناشدة المشتري للإمام
~~عليه السلام وإلحاحه عليه في علاج فكاك ولده، وقوله: " حتى ترسل ابني "
~~الظاهر في أنه حبس الولد ولو على قيمته يوم الولادة.
# وحمل إمساكه الوليدة على حبسها لأجل ثمنها - كحبس ولدها على القيمة -
~~ينافيه قوله عليه السلام: " فلما رأى ذلك سيد الوليدة أجاز بيع الولد (4)
~~".
# والحاصل: أن ظهور الرواية في رد البيع أولا مما لا ينكره المنصف، إلا أن
~~الإنصاف أن ظهور الرواية في أن أصل الإجازة مجدية في الفضولي - مع قطع
~~النظر عن الإجازة الشخصية في مورد الرواية - غير قابل للإنكار، فلا بد من
~~تأويل ذلك الظاهر، لقيام القرينة - وهي الإجماع - على اشتراط الإجازة بعدم
~~سبق الرد.
# PageV03P354
# والحاصل: أن مناط الاستدلال لو كان نفس القضية الشخصية من جهة اشتمالها
~~على تصحيح بيع الفضولي بالإجازة - بناء على قاعدة اشتراك جميع القضايا
~~المتحدة نوعا في الحكم الشرعي - كان ظهورها في كون الإجازة الشخصية في تلك
~~القضية مسبوقة بالرد مانعا عن الاستدلال بها، موجبا للاقتصار على موردها،
~~لوجه علمه الإمام عليه السلام، مثل: كون مالك الوليدة كاذبا في دعوى عدم
~~الإذن للولد، فاحتال عليه السلام حيلة يصل بها الحق إلى صاحبه.
# أما لو كان مناط الاستدلال ظهور سياق كلام الأمير عليه السلام في قوله: "
~~خذ ابنه حتى ينفذ لك البيع "، وقول الباقر عليه السلام في مقام الحكاية: "
~~فلما رأى ذلك سيد الوليدة أجاز بيع ابنه " في أن للمالك أن يجيز العقد
~~الواقع على ملكه وينفذه، لم يقدح في ذلك ظهور الإجازة الشخصية في وقوعها
~~بعد الرد، فيؤول ما يظهر منه الرد بإرادة عدم الجزم بالإجازة والرد، أو كون
~~حبس الوليدة على الثمن، أو نحو ذلك.
# وكأنه قد اشتبه مناط الاستدلال على من لم يستدل بها في مسألة الفضولي، أو
~~يكون الوجه في الإغماض عنها ضعف الدلالة المذكورة، فإنها لا تزيد على
~~الإشعار، ولذا لم يذكرها في الدروس في مسألة الفضولي، بل ذكرها في موضع آخر
~~(1)، لكن الفقيه في ms0448 غنى عنه (2) بعد العمومات المتقدمة.
# PageV03P355
# وربما يستدل أيضا (1): بفحوى صحة عقد النكاح من الفضولي في الحر والعبد،
~~الثابتة بالنص (2) والإجماعات المحكية (3)، فإن تمليك بضع الغير إذا لزم
~~بالإجازة كان تمليك ماله أولى بذلك، مضافا إلى ما علم من شدة الاهتمام في
~~عقد النكاح، لأنه يكون منه الولد، كما في بعض الأخبار (4).
# وقد أشار إلى هذه الفحوى في غاية المراد (5)، واستدل بها في الرياض، بل
~~قال: إنه لولاها أشكل الحكم من جهة الإجماعات المحكية على المنع (6). وهو
~~حسن، إلا أنها ربما توهن بالنص الوارد في الرد على العامة الفارقين بين
~~تزويج الوكيل المعزول مع جهله بالعزل وبين بيعه، بالصحة في الثاني، لأن
~~المال له (7) عوض، والبطلان في الأول، لأن البضع ليس له عوض، حيث قال
~~الإمام عليه السلام - في مقام ردهم
# PageV03P356
# واشتباههم في وجه الفرق - " سبحان الله! ما أجور هذا الحكم وأفسده، فإن
~~النكاح أولى وأجدر أن يحتاط فيه، لأنه الفرج، ومنه يكون الولد... الخبر "
~~(1).
# وحاصله: أن مقتضى الاحتياط كون النكاح الواقع أولى بالصحة من البيع، من
~~حيث الاحتياط المتأكد في النكاح دون غيره، فدل على أن صحة البيع تستلزم صحة
~~النكاح بطريق أولى، خلافا للعامة حيث عكسوا وحكموا بصحة البيع دون النكاح،
~~فمقتضى حكم الإمام عليه السلام:
# أن صحة المعاملة المالية الواقعة في كل مقام، تستلزم صحة النكاح الواقع
~~بطريق أولى، وحينئذ فلا يجوز التعدي من صحة النكاح في مسألة الفضولي إلى
~~صحة البيع، لأن الحكم في الفرع لا يستلزم الحكم في الأصل في (2) باب
~~الأولوية، وإلا لم يتحقق الأولوية، كما لا يخفى.
# فالاستدلال بصحة النكاح على صحة البيع مطابق لحكم العامة من كون النكاح
~~أولى بالبطلان، من جهة أن البضع غير قابل للتدارك بالعوض.
# بقي الكلام في وجه جعل الإمام عليه السلام الاحتياط في النكاح هو إبقاؤه
~~دون إبطاله، مستدلا بأنه يكون منه الولد، مع أن الأمر في الفروج كالأموال
~~دائر بين محذورين، ولا احتياط في البين.
# PageV03P357
# ويمكن أن يكون الوجه في ذلك: أن إبطال النكاح في مقام الإشكال ms0449 والاشتباه
~~يستلزم التفريق بين الزوجين على تقدير الصحة واقعا، فتتزوج المرأة ويحصل
~~الزنا بذات البعل، بخلاف إبقائه، فإنه على تقدير بطلان النكاح لا يلزم منه
~~إلا وطء المرأة الخالية عن المانع، وهذا أهون من وطء ذات البعل.
# فالمراد بالأحوط هو الأشد احتياطا.
# وكيف كان، فمقتضى هذه الصحيحة: أنه إذا حكم بصحة النكاح الواقع من
~~الفضولي، لم يوجب (1) ذلك التعدي إلى الحكم بصحة بيع الفضولي. نعم، لو ورد
~~الحكم بصحة البيع أمكن الحكم بصحة النكاح، لأن النكاح أولى بعدم الإبطال،
~~كما هو نص الرواية.
# ثم إن الرواية وإن لم يكن لها دخل بمسألة الفضولي، إلا أن المستفاد منها
~~قاعدة كلية، هي: أن إمضاء العقود المالية يستلزم إمضاء النكاح، من دون
~~العكس الذي هو مبنى الاستدلال في مسألة الفضولي.
# هذا، ثم إنه ربما يؤيد صحة الفضولي، بل يستدل عليها: بروايات كثيرة وردت
~~في مقامات خاصة، مثل موثقة جميل عن أبي عبد الله عليه السلام:
# " في رجل دفع إلى رجل مالا ليشتري به ضربا من المتاع مضاربة، فاشترى غير
~~الذي أمره، قال: هو ضامن، والربح بينهما على ما شرطه " (2).
# ونحوها غيرها الواردة في هذا الباب.
# PageV03P358
# فإنها إن أبقيت على ظاهرها من عدم توقف ملك (1) الربح على الإجازة - كما
~~نسب إلى ظاهر الأصحاب (2)، وعد هذا خارجا عن بيع الفضولي بالنص، كما في
~~المسالك (3) وغيره (4) - كان فيها استئناس لحكم المسألة، من حيث عدم اعتبار
~~إذن المالك سابقا في نقل مال المالك إلى غيره.
# وإن حملناها على صورة رضا المالك بالمعاملة بعد ظهور الربح - كما هو
~~الغالب، ومقتضى (5) الجمع بين هذه الأخبار، وبين ما دل على اعتبار رضا
~~المالك في نقل ماله (6) والنهي عن أكل المال بالباطل (7) - اندرجت المعاملة
~~في الفضولي. وصحتها في خصوص
# PageV03P359
# المورد وإن احتمل كونها للنص الخاص، إلا أنها لا تخلو عن تأييد للمطلب.
# ومن هذا القبيل: الأخبار الواردة في اتجار غير الولي في مال اليتيم، وأن
~~الربح لليتيم (1)، فإنها إن حملت على صورة إجازة الولي - كما هو صريح جماعة
~~(2) تبعا للشهيد (3) - كان ms0450 من أفراد المسألة، وإن عمل بإطلاقها - كما عن
~~جماعة (4) ممن تقدمهم - خرجت عن مسألة الفضولي، لكن يستأنس بها لها (5)
~~بالتقريب المتقدم. وربما احتمل دخولها في المسألة من حيث إن الحكم بالمضي
~~إجازة إلهية لاحقة للمعاملة، فتأمل.
# PageV03P360
# وربما يؤيد المطلب - أيضا -: برواية ابن أشيم الواردة في العبد المأذون
~~الذي دفع إليه مال ليشتري به نسمة ويعتقها، ويحجه عن أبيه (1)، فاشترى أباه
~~وأعتقه، ثم تنازع مولى المأذون ومولى الأب وورثة الدافع، وادعى كل منهم أنه
~~اشتراه بماله، فقال أبو جعفر عليه السلام:
# " يرد المملوك رقا لمولاه، وأي الفريقين أقاموا البينة بعد ذلك على أنه
~~اشتراه بماله كان رقا له... الخبر " (2)، بناء على أنه لولا كفاية الاشتراء
~~بعين المال في تملك المبيع بعد مطالبته المتضمنة لإجازة البيع، لم يكن مجرد
~~دعوى الشراء بالمال ولا إقامة البينة عليها كافية في تملك المبيع.
# ومما يؤيد المطلب أيضا: صحيحة الحلبي عن الرجل يشتري ثوبا ولم يشترط على
~~صاحبه شيئا، فكرهه ثم رده على صاحبه، فأبى أن يقبله إلا بوضيعة، قال: لا
~~يصلح له أن يأخذ بوضيعة، فإن جهل فأخذه فباعه بأكثر من ثمنه، رد (3) على
~~صاحبه الأول ما زاد " (4)،
# PageV03P361
# فإن الحكم برد ما زاد لا ينطبق بظاهره إلا على صحة بيع الفضولي لنفسه.
# ويمكن التأييد له - أيضا -: بموثقة عبد الله (1) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام:
# " عن السمسار يشتري بالأجر فيدفع إليه الورق، فيشترط عليه أنك تأتي بما
~~تشتري فما شئت أخذته وما شئت تركته، فيذهب فيشتري ثم يأتي بالمتاع (2)،
~~فيقول: خذ ما رضيت ودع ما كرهت. قال: لا بأس...
# الخبر " (3).
# بناء على أن الاشتراء من السمسار (4) يحتمل أن يكون لنفسه، ليكون الورق
~~عليه قرضا فيبيع على صاحب الورق ما رضيه من الأمتعة، ويوفيه (5) دينه.
# ولا ينافي هذا الاحتمال فرض السمسار في الرواية ممن يشتري بالأجر، لأن
~~توصيفه بذلك باعتبار أصل حرفته وشغله، لا بملاحظة هذه القضية الشخصية.
# PageV03P362
# ويحتمل أن يكون لصاحب الورق بإذنه مع جعل خيار له على بائع الأمتعة،
~~فيلتزم بالبيع فيما رضي ويفسخه ms0451 فيما كره.
# ويحتمل أن يكون فضوليا عن صاحب الورق، فيتخير ما يريد ويرد ما يكره.
# وليس في مورد الرواية ظهور في إذن صاحب الورق للسمسار على وجه ينافي كونه
~~فضوليا، كما لا يخفى، فإذا احتمل مورد السؤال لهذه الوجوه، وحكم الإمام
~~عليه السلام بعدم البأس - من دون استفصال عن المحتملات - أفاد ثبوت الحكم
~~على جميع الاحتمالات.
# وربما يؤيد المطلب بالأخبار الدالة على عدم فساد نكاح العبد بدون إذن
~~مولاه، معللا بأنه لم يعص الله وإنما عصى سيده (1).
# وحاصله: أن المانع من صحة العقد إذا كان لا يرجى زواله (2) فهو الموجب
~~لوقوع العقد باطلا، وهو عصيان الله تعالى، وأما المانع الذي يرجى زواله -
~~كعصيان السيد - فبزواله يصح العقد، ورضا المالك من هذا القبيل، فإنه لا
~~يرضى أولا ويرضى ثانيا، بخلاف سخط الله عز وجل بفعل، فإنه يستحيل رضاه.
# هذا غاية ما يمكن أن يحتج ويستشهد به للقول بالصحة، وبعضها وإن كان مما
~~يمكن الخدشة فيه، إلا أن في بعضها الآخر غنى وكفاية.
# PageV03P363
# واحتج للبطلان بالأدلة الأربعة:
# أما الكتاب، فقوله تعالى: * (لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن
~~تكون تجارة عن تراض) * (1).
# دل بمفهوم الحصر (2) أو سياق التحديد على أن غير التجارة عن تراض أو
~~التجارة لا عن تراض غير مبيح لأكل مال الغير وإن لحقها الرضا، ومن المعلوم
~~أن الفضولي غير داخل في المستثنى.
# وفيه: أن دلالته على الحصر ممنوعة، لانقطاع الاستثناء - كما هو ظاهر
~~اللفظ وصريح المحكي عن جماعة من المفسرين (3) - ضرورة عدم كون التجارة عن
~~تراض فردا من الباطل خارجا عن حكمه.
# وأما سياق التحديد الموجب لثبوت مفهوم القيد، فهو - مع تسليمه - مخصوص
~~بما إذا لم يكن للقيد فائدة أخرى، ككونه (4) واردا مورد الغالب، كما فيما
~~نحن فيه وفي قوله تعالى: * (وربائبكم اللاتي في حجوركم) * (5)، مع احتمال
~~أن يكون " عن تراض " خبرا بعد خبر ل‍ " تكون " (6) على قراءة نصب " التجارة
~~" لا قيدا لها - وإن كان غلبة توصيف النكرة تؤيد التقييد - فيكون المعنى:
~~إلا أن يكون سبب الأكل
# PageV03P364
# " تجارة "، وتكون ms0452 (1) " عن تراض ".
# ومن المعلوم: أن السبب الموجب لحل الأكل في الفضولي إنما نشأ عن التراضي،
~~مع أن الخطاب لملاك الأموال، والتجارة في الفضولي إنما تصير (2) تجارة
~~المالك بعد الإجازة، فتجارته عن تراض.
# وقد حكي عن المجمع: أن مذهب الإمامية والشافعية وغيرهم أن معنى التراضي
~~بالتجارة إمضاء البيع بالتفرق (3) أو التخاير بعد العقد (4).
# ولعله يناسب ما ذكرنا من كون الظرف خبرا بعد خبر.
# وأما السنة، فهي أخبار:
# منها: النبوي المستفيض، وهو قوله صلى الله عليه وآله وسلم لحكيم بن حزام:
# " لا تبع ما ليس عندك " (5) فإن عدم حضوره عنده كناية عن عدم تسلطه على
~~تسليمه، لعدم تملكه، فيكون مساوقا للنبوي الآخر: " لا بيع إلا في ما يملك "
~~بعد قوله صلى الله عليه وآله وسلم: " لا طلاق إلا في ما يملك، ولا عتق إلا
~~في ما يملك " (6)، ولما ورد في توقيع العسكري صلوات الله عليه إلى الصفار:
~~" لا يجوز بيع ما ليس يملك " (7).
# PageV03P365
# وما عن الحميري أن مولانا عجل الله فرجه كتب في جواب بعض مسائله:
# " أن الضيعة لا يجوز ابتياعها إلا عن مالكها أو بأمره أو رضا منه " (1).
# وما في الصحيح عن محمد بن مسلم الوارد في أرض بفم النيل (2) اشتراها رجل،
~~وأهل الأرض يقولون: هي أرضنا (3)، وأهل [الأسياف] (4) يقولون: هي من أرضنا.
~~فقال: " لا تشترها إلا برضا أهلها " (5).
# وما في الصحيح عن محمد بن القاسم بن الفضل (6) في رجل اشترى من امرأة من
~~آل فلان بعض قطائعهم، فكتب عليها (7) كتابا
# PageV03P366
# أنها (1) قد قبضت المال ولم تقبضه (2)، فيعطيها المال أم يمنعها؟ قال:
# قل له (3): يمنعها أشد المنع، فإنها باعت ما لم تملكه " (4).
# والجواب عن النبوي:
# أولا: أن الظاهر من الموصول هي العين الشخصية، للإجماع والنص على جواز
~~بيع الكلي (5)، ومن البيع البيع لنفسه، لا عن مالك العين، وحينئذ فإما أن
~~يراد بالبيع مجرد الإنشاء، فيكون دليلا على عدم جواز بيع الفضولي لنفسه،
~~فلا يقع له ولا للمالك بعد إجازته. وإما أن يراد ما عن التذكرة من أن يبيع
~~عن نفسه ثم ms0453 يمضي ليشتريه من مالكه، قال:
# لأنه صلى الله عليه وآله وسلم ذكره جوابا لحكيم بن حزام، حيث سأله عن أن
~~يبيع الشئ فيمضي ويشتريه ويسلمه، فإن هذا البيع غير جائز، ولا نعلم فيه
~~خلافا، للنهي المذكور وللغرر، لأن صاحبها قد لا يبيعها (6)، انتهى.
# وهذا المعنى يرجع إلى المراد من روايتي خالد ويحيى الآتيتين في بيع
~~الفضولي لنفسه (7)، ويكون بطلان البيع بمعنى عدم وقوع البيع للبائع بمجرد
~~انتقاله إليه بالشراء، فلا ينافي أهليته لتعقب الإجازة من المالك.
# PageV03P367
# وبعبارة أخرى: نهي المخاطب عن البيع دليل على عدم وقوعه مؤثرا في حقه،
~~فلا يدل على إلغائه بالنسبة إلى المالك حتى لا تنفعه إجازة (1) المالك في
~~وقوعه له، وهذا المعنى أظهر من الأول ونحن نقول به، كما سيجئ (2).
# وثانيا: سلمنا دلالة النبوي على المنع، لكنها بالعموم، فيجب تخصيصه بما
~~تقدم (3) من الأدلة الدالة على تصحيح بيع ما ليس عند العاقد لمالكه إذا
~~أجاز.
# وبما ذكرناه من الجوابين يظهر الجواب عن دلالة قوله: " لا بيع إلا في ملك
~~"، فإن الظاهر منه كون المنفي هو البيع لنفسه، وأن النفي راجع إلى نفي
~~الصحة في حقه لا في حق المالك، مع أن العموم - لو سلم - وجب تخصيصه بما دل
~~على وقوع البيع للمالك إذا أجاز.
# وأما الروايتان (4)، فدلالتهما على ما حملنا عليه السابقين (5) أوضح،
# PageV03P368
# وليس فيهما ما يدل - ولو بالعموم - على عدم وقوع البيع الواقع من غير
~~المالك له إذا أجاز.
# وأما الحصر في صحيحة ابن مسلم والتوقيع، فإنما هو في مقابلة عدم رضا أهل
~~الأرض والضيعة رأسا، على ما يقتضيه السؤال فيهما.
# وتوضيحه: أن النهي في مثل المقام وإن كان يقتضي الفساد، إلا أنه بمعنى
~~عدم ترتب الأثر المقصود من المعاملة عليه.
# ومن المعلوم: أن عقد الفضولي لا يترتب عليه بنفسه (1) الملك المقصود منه،
~~ولذا يطلق عليه الباطل في عباراتهم كثيرا، ولذا عد في الشرائع (2) والقواعد
~~(3) من شروط المتعاقدين - أعني شروط الصحة -:
# كون العاقد مالكا أو قائما مقامه، وإن أبيت إلا عن ظهور الروايتين في
~~لغوية ms0454 عقد الفضولي رأسا، وجب تخصيصهما (4) بما تقدم من أدلة الصحة.
# وأما رواية القاسم بن فضل (5)، فلا دلالة فيها إلا على عدم جواز إعطاء
~~الثمن للفضولي، لأنه باع ما لا يملك، وهذا حق لا ينافي صحة الفضولي.
# وأما توقيع الصفار، فالظاهر منه نفي جواز البيع في ما لا يملك بمعنى
~~وقوعه للبائع على جهة الوجوب واللزوم، ويؤيده (6) تصريحه عليه السلام
# PageV03P369
# بعد تلك الفقرة بوجوب البيع فيما يملك (1)، فلا دلالة على عدم وقوعه
~~لمالكه إذا أجاز.
# وبالجملة، فالإنصاف أنه لا دلالة في تلك الأخبار بأسرها على عدم وقوع بيع
~~غير المالك للمالك إذا أجاز، ولا تعرض فيها إلا لنفي وقوعه للعاقد.
# الثالث: الإجماع على البطلان، ادعاه الشيخ في الخلاف معترفا بأن الصحة
~~مذهب قوم من أصحابنا، معتذرا عن ذلك بعدم الاعتداد بخلافهم (2)، وادعاه ابن
~~زهرة أيضا في الغنية (3)، وادعى الحلي في باب المضاربة عدم الخلاف في بطلان
~~شراء الغاصب إذا اشترى بعين المغصوب (4).
# والجواب: عدم الظن بالإجماع، بل الظن بعدمه، بعد ذهاب معظم القدماء -
~~كالقديمين والمفيد والمرتضى والشيخ بنفسه في النهاية التي هي آخر مصنفاته
~~على ما قيل وأتباعهم - على الصحة، وإطباق (5) المتأخرين عليه، عدا فخر
~~الدين وبعض متأخري المتأخرين (6).
# PageV03P370
# الرابع: ما دل من العقل والنقل على عدم جواز التصرف في مال الغير إلا
~~بإذنه، فإن الرضا اللاحق لا ينفع في رفع القبح الثابت حال التصرف، ففي
~~التوقيع المروي في الاحتجاج: " لا يجوز لأحد أن يتصرف في مال غيره إلا
~~بإذنه " (1)، ولا ريب أن بيع مال الغير تصرف فيه عرفا.
# والجواب: أن العقد على مال الغير متوقعا لإجازته غير قاصد لترتيب الآثار
~~عليها ليس تصرفا فيه.
# نعم، لو فرض كون العقد علة تامة ولو عرفا لحصول الآثار - كما في بيع
~~المالك أو الغاصب المستقل - كان حكم العقد جوازا ومنعا حكم معلوله المترتب
~~عليه.
# ثم لو فرض كونه تصرفا، فمما استقل العقل بجوازه مثل الاستضاءة والاصطلاء
~~بنور الغير وناره، مع أنه قد يفرض الكلام فيما إذا علم الإذن في هذا من
~~المقال أو ms0455 الحال، بناء على أن ذلك لا يخرجه عن الفضولي، مع أن تحريمه لا
~~يدل على الفساد، مع أنه لو دل لدل على بطلان البيع بمعنى عدم ترتب الأثر
~~عليه وعدم استقلاله في ذلك، ولا ينكره القائل بالصحة، خصوصا إذا كانت
~~الإجازة ناقلة.
# ومما ذكرنا ظهر الجواب عما لو وقع العقد من الفضولي قاصدا لترتيب الأثر
~~من دون مراجعة المشتري، بناء على أن العقد المقرون بهذا القصد قبيح محرم،
~~لا نفس القصد المقرون بهذا العقد.
# PageV03P371
# وقد يستدل للمنع بوجوه أخر ضعيفة، أقواها: أن القدرة على التسليم معتبرة
~~في صحة البيع، والفضولي غير قادر (1)، وأن الفضولي غير قاصد حقيقة إلى
~~مدلول اللفظ كالمكره، كما صرح في المسالك (2).
# ويضعف الأول - مضافا إلى أن الفضولي قد يكون قادرا على إرضاء المالك (3)
~~- بأن (4) هذا الشرط غير معتبر في العاقد قطعا، بل يكفي تحققه في المالك،
~~فحينئذ يشترط في صحة العقد مع الإجازة قدرة المجيز على تسليمه أو (5) قدرة
~~المشتري على تسلمه على ما سيجئ (6).
# ويضعف الثاني بأن (7) المعتبر في العقد هو هذا القدر من القصد الموجود في
~~الفضولي والمكره، لا أزيد منه، بدليل الإجماع على صحة نكاح الفضولي وبيع
~~المكره بحق، فإن دعوى عدم اعتبار القصد في ذلك للإجماع، كما ترى!
# PageV03P372
# المسألة الثانية أن يسبقه منع المالك، والمشهور أيضا صحته، وحكي عن فخر
~~الدين: أن بعض المجوزين للفضولي اعتبر عدم سبق نهي المالك (1).
# ويلوح إليه ما عن التذكرة - في باب النكاح - من حمل النبوي: " أيما عبد
~~تزوج بغير إذن مولاه فهو عاهر " (2) - بعد تضعيف السند - على أنه (3) نكح
~~بعد منع مولاه وكراهته، فإنه يقع باطلا (4). والظاهر أنه لا يفرق بين
~~النكاح وغيره (5)، ويظهر من المحقق الثاني، حيث احتمل (6) فساد بيع الغاصب،
~~نظرا إلى القرينة الدالة (7) على عدم الرضا وهي الغصب (8).
# وكيف كان، فهذا القول لا وجه له ظاهرا، عدا تخيل: أن المستند في عقد
~~الفضولي هي رواية عروة (9) المختصة بغير المقام، وأن العقد إذا
# PageV03P373
# وقع منهيا عنه فالمنع الموجود بعد العقد - ولو آنا ما - كاف ms0456 في الرد، فلا
~~ينفع الإجازة اللاحقة، بناء على أنه لا يعتبر في الرد سوى عدم الرضا
~~الباطني بالعقد على ما يقتضيه حكم بعضهم (1) بأنه إذا حلف الموكل على نفي
~~الإذن في اشتراء الوكيل انفسخ العقد، لأن الحلف عليه أمارة عدم الرضا.
# هذا، ولكن الأقوى عدم الفرق، لعدم انحصار المستند حينئذ (2) في رواية
~~عروة، وكفاية العمومات، مضافا إلى ترك الاستفصال في صحيحة محمد بن قيس (3)،
~~وجريان فحوى أدلة نكاح العبد بدون إذن مولاه (4)، مع ظهور المنع فيها ولو
~~بشاهد الحال بين الموالي والعبيد، مع أن رواية إجازته صريحة في عدم قدح
~~معصية السيد (5)، مع جريان المؤيدات المتقدمة له: من بيع مال اليتيم (6)
~~والمغصوب (7)، ومخالفة العامل لما اشترط عليه رب المال (8)، الصريح في منعه
~~عما عداه.
# PageV03P374
# وأما ما ذكر (1) من المنع الباقي بعد العقد ولو آنا ما، فلم يدل دليل على
~~كونه فسخا لا ينفع بعده الإجازة.
# وما ذكره في حلف الموكل غير مسلم، ولو سلم فمن جهة ظهور الإقدام على
~~الحلف على ما أنكره في رد البيع وعدم تسليمه له.
# ومما ذكرنا يظهر وجه صحة عقد المكره بعد الرضا، وأن كراهة المالك حال
~~العقد وبعد العقد لا تقدح في صحته إذا لحقه الإجازة.
# PageV03P375
# المسألة الثالثة أن يبيع الفضولي لنفسه، وهذا غالبا يكون في بيع الغاصب،
~~وقد يتفق من غيره بزعم ملكية المبيع، كما في مورد صحيحة الحلبي المتقدمة في
~~الإقالة بوضيعة (1).
# والأقوى فيه: الصحة وفاقا للمشهور، للعمومات المتقدمة (2) بالتقريب
~~المتقدم، وفحوى الصحة في النكاح (3)، وأكثر ما تقدم من المؤيدات (4)، مع
~~ظهور صحيحة ابن قيس المتقدمة (5).
# ولا وجه للفرق بينه وبين ما تقدم من بيع الفضولي للمالك إلا وجوه تظهر من
~~كلمات جماعة، بعضها مختص ببيع (6) الغاصب، وبعضها مشترك بين جميع صور
~~المسألة:
# منها: إطلاق ما تقدم من النبويين (7): " لا تبع ما ليس عندك " و " لا بيع
~~إلا في ملك " [وغيرهما] (8)، بناء على اختصاص مورد الجميع
# PageV03P376
# ببيع الفضولي لنفسه.
# والجواب عنها يعرف مما تقدم، من أن مضمونها عدم وقوع بيع غير المالك ms0457
~~لبائعه الغير المالك، بلا تعرض فيها لوقوعه وعدمه بالنسبة إلى المالك إذا
~~أجاز.
# ومنها: بناء المسألة على ما سبق من اعتبار عدم سبق منع المالك، وهذا
~~غالبا مفقود في المغصوب، وقد تقدم عن المحقق الكركي أن الغصب قرينة عدم
~~الرضا (1).
# وفيه:
# أولا: أن الكلام في الأعم من بيع الغاصب.
# وثانيا: أن الغصب أمارة عدم الرضا بالبيع للغاصب لا مطلقا، فقد يرضى
~~المالك ببيع الغاصب لتوقع الإجازة وتملك الثمن، فليس في الغصب دلالة على
~~عدم الرضا بأصل البيع، بل الغاصب وغيره من هذه الجهة سواء.
# وثالثا: قد عرفت أن سبق منع المالك غير مؤثر.
# ومنها: أن الفضولي إذا قصد إلى بيع مال الغير لنفسه، لم (2) يقصد حقيقة
~~المعاوضة، إذ لا يعقل دخول أحد العوضين في ملك من لم يخرج عن ملكه الآخر،
~~فالمعاوضة الحقيقية غير متصورة، فحقيقته يرجع إلى إعطاء المبيع وأخذ الثمن
~~لنفسه، وهذا ليس بيعا.
# والجواب من ذلك - مع اختصاصه ببيع الغاصب -: أن قصد
# PageV03P377
# المعاوضة الحقيقية مبني على جعل الغاصب نفسه مالكا حقيقيا وإن كان هذا
~~الجعل لا حقيقة له، لكن المعاوضة المبنية على هذا الأمر الغير الحقيقي
~~حقيقية، نظير المجاز الادعائي في الأصول.
# نعم، لو باع لنفسه من دون بناء على ملكية المثمن ولا اعتقاد له، كانت
~~المعاملة باطلة غير واقعة له ولا للمالك، لعدم تحقق معنى المعاوضة، ولذا
~~ذكروا أنه لو اشترى بماله لغيره شيئا بطل، ولم يقع له ولا لغيره، والمراد
~~ما لو قصد تملك الغير للمبيع بإزاء مال نفسه.
# وقد تخيل بعض المحققين (1): أن البطلان هنا يستلزم البطلان للمقام، وهو
~~ما لو باع مال غيره لنفسه، لأنه عكسه، وقد عرفت أن عكسه هو ما إذا قصد تملك
~~الثمن من دون بناء ولا اعتقاد لتملك المثمن، لأن المفروض الكلام في وقوع
~~المعاملة للمالك إذا أجاز.
# ومنها: أن الفضولي إذا قصد البيع لنفسه، فإن تعلقت إجازة المالك بهذا
~~الذي قصده البائع كان منافيا لصحة العقد، لأن معناها هو صيرورة الثمن لمالك
~~المثمن بإجازته، وإن تعلقت بغير المقصود ms0458 كانت بعقد مستأنف، لا إمضاء لنقل
~~الفضولي، فيكون النقل من المنشئ غير مجاز، والمجاز غير منشأ.
# وقد أجاب المحقق القمي رحمه الله عن هذا (2) - في بعض أجوبة مسائله - بأن
~~الإجازة في هذه الصورة مصححة للبيع، لا بمعنى لحوق الإجازة لنفس العقد -
~~كما في الفضولي المعهود - بل بمعنى تبديل رضا
# PageV03P378
# الغاصب وبيعه لنفسه برضا المالك ووقوع البيع عنه (1)، وقال نظير ذلك فيما
~~لو باع شيئا ثم ملكه (2).
# وقد صرح في موضع آخر: بأن حاصل الإجازة يرجع إلى أن العقد الذي قصد إلى
~~كونه واقعا على المال المعين لنفس البائع الغاصب والمشتري العالم قد بدلته
~~على كونه (3) على هذا الملك بعينه لنفسي، فيكون عقدا جديدا، كما هو أحد
~~الأقوال في الإجازة (4).
# وفيه: أن الإجازة على هذا تصير - كما اعترف - معاوضة جديدة من طرف المجيز
~~والمشتري، لأن المفروض عدم رضا المشتري ثانيا بالتبديل المذكور، لأن قصد
~~البائع البيع لنفسه إذا فرض تأثيره في مغايرة العقد الواقع للعقد المجاز،
~~فالمشتري إنما رضي (5) بذلك الإيجاب المغاير لمؤدى الإجازة، فإذا التزم
~~بكون مرجع الإجازة إلى تبديل عقد بعقد، وبعدم الحاجة إلى قبول (6) المشتري
~~ثانيا، فقد قامت الإجازة من المالك مقام إيجابه وقبول المشتري، وهذا خلاف
~~الإجماع والعقل.
# PageV03P379
# وأما القول بكون الإجازة عقدا مستأنفا، فلم يعهد من أحد من العلماء
~~وغيرهم، وإنما حكى كاشف الرموز عن شيخه (1): أن الإجازة من مالك المبيع بيع
~~مستقل فهو بيع بغير لفظ البيع قائم (2) مقام إيجاب البائع، وينضم إليه
~~القبول المتقدم (3) من المشتري (4).
# وهذا لا يجري فيما نحن فيه، لأنه إذا قصد البائع البيع لنفسه فقد قصد
~~المشتري تمليك الثمن للبائع وتملك المبيع منه، فإذا بني على كون وقوع البيع
~~للمالك مغايرا لما وقع، فلا بد له (5) من قبول آخر، فالاكتفاء عنه بمجرد
~~إجازة البائع الراجعة إلى تبديل البيع للغاصب بالبيع لنفسه، التزام بكفاية
~~رضا البائع وإنشائه عن رضا المشتري وإنشائه، وهذا ما ذكرنا أنه خلاف
~~الإجماع والعقل.
# فالأولى في الجواب: منع مغايرة ما وقع لما أجيز، وتوضيحه:
# أن البائع الفضولي ms0459 إنما قصد تمليك المثمن للمشتري بإزاء الثمن، وأما كون
~~الثمن مالا له أو لغيره، فإيجاب البيع ساكت عنه، فيرجع فيه
# PageV03P380
# إلى ما يقتضيه مفهوم المعاوضة من دخول العوض في ملك مالك المعوض، تحقيقا
~~لمعنى المعاوضة والمبادلة، وحيث إن البائع يملك المثمن بانيا على تملكه له
~~وتسلطه عليه عدوانا أو اعتقادا، لزم من ذلك بناؤه على تملك الثمن والتسلط
~~عليه، وهذا معنى قصد بيعه لنفسه، وحيث إن المثمن ملك لمالكه واقعا فإذا
~~أجاز المعاوضة انتقل عوضه إليه، فعلم من ذلك أن قصد البائع البيع لنفسه غير
~~مأخوذ في مفهوم الإيجاب حتى يتردد (1) الأمر في هذا المقام بين المحذورين
~~المذكورين، بل مفهوم الإيجاب هو تمليك المثمن بعوض من دون تعرض فيه لمن
~~يرجع إليه العوض، إلا باقتضاء المعاوضة لذلك.
# ولكن يشكل فيما إذا فرضنا الفضولي مشتريا لنفسه بمال الغير فقال للبائع
~~الأصيل: تملكت منك - أو ملكت - هذا الثوب بهذه الدراهم، فإن مفهوم هذا
~~الإنشاء هو تملك (2) الفضولي للثوب، فلا مورد لإجازة مالك الدراهم على وجه
~~ينتقل الثوب إليه، فلا بد من التزام كون الإجازة نقلا مستأنفا غير ما أنشأه
~~الفضولي الغاصب.
# وبالجملة، فنسبة (3) المتكلم الفضولي ملك (4) المثمن إلى نفسه بقوله:
# ملكت أو تملكت، كإيقاع المتكلم الأصلي التمليك على المخاطب الفضولي
# PageV03P381
# بقوله: ملكتك هذا الثوب بهذه الدراهم مع علمه بكون الدراهم لغيره أو جهله
~~بذلك.
# وبهذا استشكل العلامة رحمه الله في التذكرة، حيث قال: لو باع الفضولي مع
~~جهل الآخر فإشكال، من أن الآخر إنما قصد تمليك العاقد (1)، ولا ينتقض بما
~~لو جهل الآخر وكالة العاقد أو ولايته، لأنه حينئذ إنما يقصد به المخاطب
~~بعنوانه الأعم من كونه أصليا أو نائبا، ولذا يجوز مخاطبته وإسناد الملك (2)
~~إليه مع علمه بكونه نائبا، وليس إلا بملاحظة المخاطب باعتبار كونه نائبا،
~~فإذا صح اعتباره نائبا صح اعتباره على الوجه الأعم من كونه نائبا أو أصليا،
~~أما الفضولي فهو أجنبي عن المالك لا يمكن فيه ذلك الاعتبار.
# وقد تفطن بعض المعاصرين (3) لهذا الإشكال في بعض كلماته، فالتزم ms0460 تارة
~~ببطلان شراء الغاصب لنفسه، مع أنه لا يخفى مخالفته للفتاوى وأكثر النصوص
~~المتقدمة في المسألة كما اعترف به أخيرا، وأخرى بأن الإجازة إنما تتعلق
~~بنفس مبادلة العوضين وإن كانت خصوصية ملك المشتري الغاصب للمثمن مأخوذة
~~فيها.
# وفيه: أن حقيقة العقد في العبارة التي ذكرناها في الإشكال - أعني قول
~~المشتري الغاصب: تملكت أو ملكت هذا منك بهذه الدراهم - ليس إلا إنشاء تملكه
~~للمبيع، فإجازة هذا الإنشاء لا يحصل بها تملك المالك
# PageV03P382
# الأصلي له، بل يتوقف (1) على نقل مستأنف.
# فالأنسب في التفصي أن يقال: إن نسبة الملك (2) إلى الفضولي العاقد لنفسه
~~في قوله: " تملكت منك "، أو قول غيره له: " ملكتك " ليس من حيث هو، بل من
~~حيث جعل نفسه مالكا للثمن اعتقادا أو عدوانا، ولذا لو عقد لنفسه من دون
~~البناء على مالكيته للثمن (3) التزمنا بلغويته، ضرورة عدم تحقق مفهوم
~~المبادلة بتملك شخص المال بإزاء مال غيره، فالمبادلة الحقيقية من العاقد
~~لنفسه لا يكون إلا إذا كان مالكا حقيقيا أو ادعائيا، فلو لم يكن أحدهما
~~وعقد لنفسه لم يتحقق المعاوضة والمبادلة حقيقة، فإذا قال الفضولي الغاصب
~~المشتري لنفسه:
# " تملكت منك كذا بكذا " فالمنسوب إليه التملك إنما هو المتكلم لا من حيث
~~هو، بل من حيث عد نفسه مالكا اعتقادا أو عدوانا، وحيث إن الثابت للشئ من
~~حيثية تقييدية ثابت لنفس تلك الحيثية، فالمسند إليه التملك حقيقة هو المالك
~~للثمن (4)، إلا أن الفضولي لما بنى على أنه (5) المالك المسلط على الثمن
~~(6) أسند ملك المثمن الذي هو بدل الثمن إلى
# PageV03P383
# نفسه، فالإجازة الحاصلة من المالك متعلقة بإنشاء الفضولي وهو التملك
~~المسند إلى مالك الثمن (1)، وهو حقيقة نفس المجيز، فيلزم من ذلك انتقال
~~المثمن (2) إليه.
# هذا، مع أنه ربما يلتزم صحة أن يكون الإجازة لعقد الفضولي موجبة لصيرورة
~~العوض ملكا للفضولي، ذكره شيخ مشايخنا في شرحه على القواعد (3)، وتبعه غير
~~واحد من أجلاء تلامذته (4).
# وذكر بعضهم (5) في ذلك وجهين:
# أحدهما: أن قضية بيع مال الغير عن نفسه والشراء بمال الغير لنفسه، جعل
~~ذلك المال ms0461 له ضمنا، حتى أنه على فرض صحة ذلك البيع أو (6) الشراء تملكه (7)
~~قبل آن (8) انتقاله إلى غيره، ليكون انتقاله إليه عن ملكه، نظير ما إذا
~~قال: " أعتق عبدك عني " أو قال: " بع مالي عنك " أو " اشتر لك بمالي كذا "
~~فهو تمليك ضمني حاصل ببيعه أو الشراء.
# ونقول في المقام أيضا: إذا أجاز المالك صح البيع أو (9) الشراء، وصحته
~~تتضمن انتقاله إليه حين البيع أو الشراء، فكما أن الإجازة
# PageV03P384
# المذكورة تصحح البيع أو الشراء، كذلك تقضي بحصول الانتقال الذي يتضمنه
~~البيع الصحيح، فتلك الإجازة اللاحقة قائمة مقام الإذن السابق، قاضية
~~بتمليكه (1) المبيع، ليقع البيع في ملكه، ولا مانع منه.
# الثاني: أنه لا دليل على اشتراط كون أحد العوضين ملكا للعاقد في انتقال
~~بدله إليه، بل يكفي أن يكون مأذونا في بيعه لنفسه أو الشراء به، فلو قال: "
~~بع هذا لنفسك " أو " اشتر لك بهذا " ملك الثمن في الصورة الأولى بانتقال
~~المبيع عن مالكه إلى المشتري، وكذا ملك المثمن (2) في الصورة الثانية،
~~ويتفرع عليه: أنه لو اتفق بعد ذلك فسخ المعاوضة رجع الملك إلى مالكه، دون
~~العاقد.
# أقول: وفي كلا الوجهين نظر:
# أما (3) الأول، فلأن صحة الإذن في بيع المال لنفسه أو الشراء لنفسه
~~ممنوعة، كما تقدم في بعض فروع المعاطاة (4)، مع أن قياس الإجازة على الإذن
~~قياس مع الفارق، لأن الإذن في البيع يحتمل فيه أن يوجب - من باب الاقتضاء -
~~تقدير الملك آنا ما قبل البيع، بخلاف الإجازة، فإنها لا تتعلق إلا بما وقع
~~(5) سابقا، والمفروض أنه لم يقع إلا مبادلة مال الغير بمال آخر.
# PageV03P385
# نعم، لما بنى هو على ملكية ذلك المال عدوانا أو اعتقادا قصد (1)
~~بالمعاوضة (2) رجوع البدل (3) إليه، فالإجازة من المالك إن رجعت إلى نفس
~~المبادلة أفادت دخول البدل في ملك المجيز، وإن رجعت إلى المبادلة منضمة إلى
~~بناء العاقد على تملك المال، فهي وإن أفادت دخول البدل في ملك العاقد، إلا
~~أن مرجع هذا إلى إجازة ما بنى عليه العاقد من التملك وإمضائه له، إذ بعد
~~إمضائه ms0462 يقع البيع في ملك العاقد فيملك البدل، إلا أن من المعلوم عدم الدليل
~~على تأثير الإجازة في تأثير (4) ذلك البناء في تحقق متعلقه شرعا، بل الدليل
~~على عدمه، لأن هذا مما لا يؤثر فيه الإذن، لأن الإذن في التملك لا يؤثر
~~التملك، فكيف إجازته؟
# وأما الثاني، فلما عرفت من منافاته لحقيقة البيع التي هي المبادلة، ولذا
~~صرح العلامة رحمه الله - في غير موضع من كتبه (5) - تارة بأنه لا يتصور،
~~وأخرى بأنه لا يعقل أن يشتري الإنسان لنفسه بمال غيره شيئا، بل ادعى بعضهم
~~(6) في مسألة قبض المبيع: عدم (7) الخلاف في بطلان قول مالك الثمن:
# PageV03P386
# " اشتر لنفسك به طعاما " وقد صرح به الشيخ (1) والمحقق (2) وغيرهما (3).
# نعم، سيأتي في مسألة جواز تتبع العقود للمالك مع علم المشتري بالغصب (4)،
~~أن ظاهر جماعة - كقطب الدين والشهيد وغيرهما -: أن الغاصب مسلط على الثمن
~~وإن لم يملكه، فإذا اشترى به شيئا ملكه، وظاهر هذا إمكان أن لا يملك الثمن
~~ويملك المثمن المشترى، إلا أن يحمل (5) ذلك منهم على التزام تملك (6)
~~البائع الغاصب للثمن (7) مطلقا كما نسبه الفخر رحمه الله إلى الأصحاب (8)،
~~أو آنا ما قبل أن يشتري به شيئا، تصحيحا للشراء.
# وكيف كان، فالأولى في التفصي عن الإشكال المذكور في البيع لنفسه ما ذكرنا
~~(9).
# PageV03P387
# ثم إن مما ذكرنا - من أن نسبة ملك العوض حقيقة إنما هو إلى مالك المعوض،
~~لكنه بحسب بناء الطرفين على مالكية الغاصب للعوض منسوب إليه - يظهر اندفاع
~~إشكال آخر في صحة البيع لنفسه، مختص بصورة علم المشتري، وهو: أن المشتري
~~الأصيل إذا كان عالما بكون البائع لنفسه غاصبا فقد حكم الأصحاب - على ما
~~حكي عنهم (1) - بأن المالك لو رد فليس للمشتري الرجوع على البائع بالثمن،
~~وهذا كاشف عن عدم تحقق المعاوضة الحقيقية، وإلا لكان ردها موجبا لرجوع كل
~~عوض إلى مالكه، وحينئذ فإذا أجاز المالك لم يملك الثمن، لسبق اختصاص الغاصب
~~به، فيكون البيع بلا ثمن (2).
# ولعل هذا هو الوجه في إشكال العلامة في التذكرة، حيث قال - بعد الإشكال
~~في صحة بيع ms0463 الفضولي مع جهل المشتري -: إن الحكم في الغاصب مع علم المشتري
~~أشكل (3)، انتهى.
# أقول: هذا الإشكال - بناء على تسليم ما نقل عن الأصحاب من أنه ليس
~~للمشتري استرداد الثمن مع رد المالك وبقائه (4)، وبعد تسليم أن الوجه في
~~حكمهم ذلك هو مطلق التسليط على تقديري الرد والإجازة، لا (5) التسليط
~~المراعى بعدم إجازة البيع - إنما يتوجه على القول بالنقل،
# PageV03P388
# حيث إن تسليط المشتري للبائع على الثمن قبل انتقاله إلى مالك المبيع
~~بالإجازة، فلا يبقى مورد للإجازة.
# وأما على القول بالكشف، فلا يتوجه إشكال أصلا، لأن الرد كاشف عن كون
~~تسليط المشتري تسليطا له على مال نفسه، والإجازة كاشفة عن كونه تسليطا له
~~على ما يملكه غيره بالعقد السابق على التسليط الحاصل بالإقباض، ولذا لو لم
~~يقبضه الثمن حتى أجاز المالك أو رد، لم يكن للغاصب انتزاعه من يد المشتري
~~أو المالك، وسيأتي في مسألة جواز تتبع العقود للمالك (1) تتمة لذلك،
~~فانتظر.
# ثم اعلم: أن الكلام في صحة بيع الفضولي لنفسه - غاصبا كان أو غيره - إنما
~~هو في وقوعه للمالك إذا أجاز، وهو الذي لم يفرق المشهور بينه وبين الفضولي
~~البائع للمالك، لا لنفسه.
# وأما الكلام في صحة بيع الفضولي ووقوعه لنفسه إذا صار مالكا للمبيع وأجاز
~~- سواء باع لنفسه أو المالك (2) - فلا دخل له بما نحن فيه، لأن الكلام هنا
~~في وقوع البيع للمالك، وهناك في وقوعه للعاقد إذا ملك.
# ومن هنا يعلم: أن ما ذكره في الرياض من أن بيع الفضولي لنفسه باطل (3)
~~ونسب إلى التذكرة نفي الخلاف فيه (4) في غير محله، إلا أن يريد ما ذكرناه،
~~وهو خلاف ظاهر كلامه.
# PageV03P389
# بقي هنا أمران:
# الأول: أنه لا فرق على القول بصحة بيع الفضولي بين كون مال الغير عينا أو
~~دينا (1) في ذمة الغير، ومنه جعل العوض ثمنا أو مثمنا في ذمة الغير.
# ثم إن تشخيص (2) ما في الذمة - الذي يعقد عليه الفضولي - إما بإضافة
~~الذمة إلى الغير، بأن يقول: " بعت كرا من طعام في ذمة فلان بكذا " أو " بعت
~~هذا ms0464 بكذا في ذمة فلان " وحكمه: أنه لو أجاز فلان يقع العقد له، وإن رد بطل
~~رأسا.
# وإما بقصده العقد له، فإنه إذا قصده في العقد تعين كونه صاحب الذمة، لما
~~عرفت من استحالة دخول أحد العوضين في ملك غير من خرج عنه الآخر، إلا على
~~احتمال ضعيف تقدم عن بعض (3).
# فكما أن تعيين العوض في الخارج يغني عن قصد من وقع له العقد، فكذا قصد من
~~وقع له العقد يغني عن تعيين الثمن الكلي بإضافته إلى ذمة شخص خاص، وحينئذ
~~فإن أجاز من قصد مالكيته (4) وقع العقد (5)، وإن رد فمقتضى القاعدة بطلان
~~العقد واقعا، لأن مقتضى رد العقد بقاء كل عوض على ملك صاحبه، إذ المال مردد
~~في باب الفضولي
# PageV03P390
# بين مالكه الأصلي ومن وقع له العقد، فلا معنى لخروجه عن ملك مالكه وتردده
~~بين الفضولي ومن وقع له العقد، إذ لو صح وقوعه للفضولي لم يحتج إلى إجازة
~~ووقع له، إلا أن الطرف الآخر لو لم يصدقه على هذا القصد (1) وحلف على نفي
~~العلم حكم له على الفضولي، لوقوع (2) العقد له ظاهرا، كما عن المحقق (3)
~~وفخر الإسلام (4) والمحقق الكركي (5) والسيوري (6) والشهيد الثاني (7).
# وقد يظهر من إطلاق بعض الكلمات - كالقواعد (8) والمبسوط (9) - وقوع العقد
~~له واقعا، وقد نسب ذلك إلى جماعة (10) في بعض فروع المضاربة.
# وحيث عرفت أن (11) قصد البيع للغير أو إضافته إليه في اللفظ
# PageV03P391
# يوجب صرف الكلي إلى ذمة ذلك الغير، كما أن إضافة الكلي إليه يوجب صرف
~~البيع أو الشراء إليه وإن لم يقصده أو لم يضفه إليه، ظهر من ذلك التنافي
~~بين إضافة البيع إلى غيره وإضافة الكلي إلى نفسه أو قصده من غير إضافة،
~~وكذا بين إضافة البيع إلى نفسه وإضافة الكلي إلى غيره.
# فلو جمع بين المتنافيين، بأن قال: " اشتريت هذا لفلان بدرهم في ذمتي " أو
~~" اشتريت هذا لنفسي بدرهم في ذمة فلان " ففي الأول يحتمل البطلان، لأنه في
~~حكم شراء شئ للغير بعين ماله، ويحتمل إلغاء أحد القيدين وتصحيح المعاملة
~~لنفسه أو للغير (1)، وفي ms0465 الثاني يحتمل كونه من قبيل شرائه لنفسه بعين مال
~~الغير، فيقع للغير بعد إجازته، لكن بعد تصحيح المعاوضة بالبناء على التملك
~~في ذمة الغير اعتقادا، ويحتمل الصحة بإلغاء قيد " ذمة الغير "، لأن تقييد
~~الشراء أولا بكونه لنفسه يوجب إلغاء ما ينافيه من إضافة الذمة إلى الغير،
~~والمسألة تحتاج إلى تأمل.
# ثم إنه قال في التذكرة: لو اشترى فضوليا، فإن كان بعين مال الغير،
~~فالخلاف في البطلان والوقف على الإجازة، إلا أن أبا حنيفة قال: يقع (2)
~~للمشتري بكل (3) حال (4). وإن كان في الذمة لغيره وأطلق
# PageV03P392
# اللفظ، قال علماؤنا: يقف على الإجازة، فإن أجاز صح ولزمه أداء الثمن، وإن
~~رد نفذ عن المباشر، وبه قال الشافعي في القديم (1) وأحمد (2).
# وإنما يصح الشراء، لأنه تصرف في ذمته لا في مال غيره، وإنما وقف على
~~الإجازة لأنه عقد الشراء له، فإن أجازه لزمه، وإن رده لزم من اشتراه، ولا
~~فرق بين أن ينقد (3) من مال الغير أو لا.
# وقال أبو حنيفة: يقع عن المباشر، وهو جديد للشافعي (4)، انتهى.
# وظاهره الاتفاق على وقوع الشراء مع الرد للمشتري واقعا، كما يشعر به
~~تعليله بقوله: " لأنه تصرف في ذمته لا في مال الغير "، لكن أشرنا سابقا (5)
~~إجمالا إلى أن تطبيق هذا على القواعد مشكل، لأنه إن جعل المال في ذمته
~~بالأصالة، فيكون ما في ذمته كعين (6) ماله، فيكون كما لو باع عين ماله
~~لغيره.
# والأوفق بالقواعد في مثل هذا: إما البطلان لو عمل بالنية، بناء على أنه
~~لا يعقل في المعاوضة دخول عوض مال
# PageV03P393
# الغير في ملك غيره قهرا، وإما صحته ووقوعه لنفسه لو ألغى النية، بناء على
~~انصراف المعاملة إلى مالك العين قهرا (1) وإن نوى خلافه.
# وإن جعل المال في ذمته، لا من حيث الأصالة، بل من حيث جعل نفسه نائبا عن
~~الغير فضولا، ففيه - مع (2) الإشكال في صحة هذا لو لم يرجع إلى الشراء في
~~ذمة الغير -: أن اللازم من هذا أن الغير إذا رد هذه المعاملة وهذه النيابة
~~تقع فاسدة من أصلها، لا أنها ms0466 تقع للمباشر.
# نعم، إذا عجز المباشر من إثبات ذلك على البائع لزمه ذلك في ظاهر الشريعة،
~~كما ذكرنا سابقا (3) ونص عليه جماعة في باب التوكيل (4).
# وكيف كان، فوقوع المعاملة في الواقع مرددة بين المباشر والمنوي، دون
~~التزامه خرط القتاد! ويمكن تنزيل العبارة (5) على الوقوع للمباشر ظاهرا،
~~لكنه بعيد.
# الثاني: الظاهر أنه لا فرق فيما ذكرنا من أقسام بيع الفضولي بين البيع
~~العقدي والمعاطاة، بناء على إفادتها للملك، إذ لا فارق بينها وبين العقد،
~~فإن التقابض بين الفضوليين أو فضولي وأصيل إذا وقع بنية التمليك والتملك
~~فأجازه المالك، فلا مانع من وقوع المجاز من حينه أو من حين الإجازة، فعموم
~~مثل قوله تعالى: * (أحل الله البيع) * (6) شامل له.
# PageV03P394
# ويؤيده: رواية عروة البارقي (1)، حيث إن الظاهر وقوع المعاملة بالمعاطاة.
# وتوهم الإشكال فيه: من حيث إن الإقباض الذي يحصل به التمليك محرم، لكونه
~~تصرفا في مال الغير فلا يترتب عليه أثر، في غير محله، إذ قد لا يحتاج إلى
~~إقباض مال الغير، كما لو اشترى الفضولي لغيره في الذمة.
# مع أنه قد يقع الإقباض مقرونا برضا المالك، بناء على ظاهر كلامهم من أن
~~العلم بالرضا لا يخرج المعاملة عن معاملة الفضولي.
# مع أن النهي لا يدل على الفساد، مع أنه لو دل لدل على عدم ترتب الأثر
~~المقصود وهو استقلال الإقباض في السببية، فلا ينافي كونه جزء سبب.
# وربما يستدل على ذلك (2) بأن المعاطاة منوطة بالتراضي وقصد الإباحة أو
~~التمليك، وهما من وظائف المالك، ولا يتصور صدورهما من غيره - ولذا ذكر
~~الشهيد الثاني: أن المكره والفضولي قاصدان للفظ دون المدلول، وذكر: أن قصد
~~المدلول لا يتحقق من غير المالك (3) - ومشروطة أيضا بالقبض والإقباض من
~~الطرفين أو من أحدهما مقارنا للأمرين، ولا أثر له إلا إذا صدر من المالك أو
~~بإذنه.
# وفيه: أن اعتبار الإقباض والقبض في المعاطاة عند من اعتبره
# PageV03P395
# فيها إنما هو لحصول إنشاء التمليك أو الإباحة، فهو عندهم من الأسباب
~~الفعلية - كما صرح الشهيد في قواعده (1) - والمعاطاة عندهم عقد فعلي، ولذا ms0467
~~ذكر بعض الحنفية القائلين بلزومها: أن البيع ينعقد بالإيجاب والقبول
~~وبالتعاطي (2)، وحينئذ فلا مانع من أن يقصد الفضولي بإقباضه:
# المعنى القائم بنفسه، المقصود من قوله: " ملكتك ".
# واعتبار مقارنة الرضا من المالك للإنشاء الفعلي دون القولي - مع اتحاد
~~أدلة اعتبار الرضا وطيب النفس في حل مال الغير - لا يخلو عن تحكم.
# وما ذكره من (3) الشهيد الثاني لا يجدي فيما نحن فيه، لأنا لا نعتبر في
~~فعل الفضولي أزيد من القصد الموجود في قوله، لعدم الدليل، ولو ثبت لثبت منه
~~اعتبار المقارنة في العقد القولي أيضا، إلا أن يقال:
# إن مقتضى الدليل ذلك، خرج عنه بالدليل معاملة الفضولي إذا وقعت بالقول،
~~لكنك قد عرفت أن عقد (4) الفضولي ليس على خلاف القاعدة (5).
# نعم، لو قلنا: إن المعاطاة لا يعتبر فيها قبض ولو اتفق معها، بل السبب
~~المستقل هو تراضي المالكين بملكية (6) كل منهما لمال صاحبه مطلقا
# PageV03P396
# أو مع وصولهما (1) أو وصول أحدهما، لم يعقل وقوعها من الفضولي.
# نعم، الواقع منه إيصال المال، والمفروض أنه لا مدخل له في المعاملة، فإذا
~~رضي المالك بمالكية من وصل إليه المال تحققت المعاطاة من حين الرضا ولم يكن
~~إجازة لمعاطاة سابقة، لكن الإنصاف أن هذا المعنى غير مقصود للعلماء في
~~عنوان المعاطاة وإنما قصدهم إلى العقد الفعلي.
# هذا كله على القول بالملك، وأما على القول بالإباحة، فيمكن القول ببطلان
~~الفضولي، لأن إفادة المعاملة المقصود بها الملك للإباحة خلاف القاعدة،
~~فيقتصر فيها على صورة تعاطي المالكين، مع أن حصول الإباحة قبل الإجازة غير
~~ممكن، والآثار الأخر - مثل بيع المال على القول بجواز مثل هذا التصرف - إذا
~~وقعت في غير زمان الإباحة الفعلية، لم تؤثر أثرا، فإذا أجاز حدث الإباحة من
~~حين الإجازة، اللهم إلا أن يقال بكفاية وقوعها مع الإباحة الواقعية إذا كشف
~~(2) عنها الإجازة، فافهم.
# PageV03P397
# القول في الإجازة والرد أما الكلام في الإجازة: فيقع تارة في حكمها
~~وشروطها، وأخرى في المجيز، وثالثة في المجاز.
# أما حكمها، فقد اختلف القائلون بصحة الفضولي - بعد اتفاقهم على توقفها
~~على الإجازة ms0468 - في كونها كاشفة بمعنى أنه يحكم بعد الإجازة بحصول آثار العقد
~~من حين وقوعه حتى كأن الإجازة وقعت مقارنة للعقد، أو ناقلة بمعنى ترتب آثار
~~العقد من حينها حتى كأن العقد وقع حال الإجازة، على قولين:
# فالأكثر على الأول، واستدل عليه - كما عن جامع المقاصد (1) والروضة (2) -
~~بأن العقد سبب تام في الملك، لعموم قوله تعالى: * (أوفوا بالعقود) * (3)،
~~وتمامه في الفضولي إنما يعلم بالإجازة، فإذا أجاز تبين كونه تاما يوجب (4)
~~ترتب الملك عليه، وإلا لزم أن لا يكون الوفاء بالعقد
# PageV03P399
# خاصة، بل به مع شئ آخر.
# وبأن الإجازة متعلقة بالعقد، فهي (1) رضا بمضمونه، وليس إلا نقل العوضين
~~من حينه (2).
# وعن فخر الدين في الإيضاح: الاحتجاج لهم بأنها لو لم تكن كاشفة لزم تأثير
~~المعدوم في الموجود، لأن العقد حالها عدم (3)، انتهى.
# ويرد على الوجه الأول: أنه إن أريد بكون العقد سببا تاما كونه (4) علة
~~تامة للنقل إذا صدر عن رضا المالك، فهو مسلم، إلا أن بالإجازة لا يعلم تمام
~~ذلك السبب، ولا يتبين كونه تاما، إذ الإجازة لا تكشف عن مقارنة الرضا، غاية
~~الأمر: أن لازم صحة عقد الفضولي كونها قائمة مقام الرضا المقارن، فيكون لها
~~(5) مدخل في تمامية السبب كالرضا المقارن، فلا معنى لحصول الأثر قبلها (6).
# ومنه يظهر فساد تقرير الدليل (7) بأن العقد الواقع جامع (8) لجميع
# PageV03P400
# الشروط، و (1) كلها حاصلة إلا رضا المالك، فإذا حصل بالإجازة عمل السبب
~~عمله.
# فإنه إذا اعترف أن رضا المالك من جملة الشروط، فكيف يكون كاشفا عن وجود
~~المشروط قبله؟
# ودعوى: أن الشروط الشرعية ليست كالعقلية، بل هي بحسب ما يقتضيه جعل
~~الشارع، فقد يجعل الشارع ما يشبه تقديم المسبب على السبب - كغسل الجمعة يوم
~~الخميس وإعطاء الفطرة قبل وقته - فضلا عن تقدم المشروط على الشرط - كغسل
~~الفجر بعد الفجر للمستحاضة الصائمة، وكغسل العشاءين لصوم اليوم الماضي على
~~القول به (2) -، مدفوعة: بأنه لا فرق فيما فرض شرطا أو سببا بين الشرعي
~~وغيره، وتكثير الأمثلة لا يوجب وقوع المحال العقلي، فهي كدعوى أن التناقض
~~الشرعي بين ms0469 الشيئين لا يمنع عن اجتماعهما، لأن النقيض الشرعي غير العقلي.
# فجميع ما ورد مما يوهم ذلك (3) لا بد فيه من التزام أن المتأخر ليس سببا
~~أو شرطا، بل السبب والشرط: الأمر المنتزع من ذلك، لكن ذلك لا يمكن في ما
~~نحن فيه، بأن يقال: إن الشرط تعقب الإجازة ولحوقها بالعقد، وهذا أمر مقارن
~~للعقد على تقدير الإجازة، لمخالفته الأدلة (4)، اللهم إلا أن يكون مراده
~~بالشرط ما يتوقف تأثير السبب
# PageV03P401
# المتقدم في زمانه على لحوقه، وهذا مع أنه لا يستحق إطلاق الشرط عليه، غير
~~صادق على الرضا، لأن المستفاد من العقل والنقل اعتبار رضا المالك في انتقال
~~ماله، وأنه (1) لا يحل لغيره بدون طيب النفس (2)، وأنه لا ينفع لحوقه في حل
~~تصرف الغير وانقطاع سلطنة المالك.
# ومما ذكرنا يظهر ضعف ما احتمله في المقام بعض الأعلام (3) - بل التزم به
~~غير واحد من المعاصرين (4) - من أن معنى شرطية الإجازة مع كونها كاشفة:
~~شرطية الوصف المنتزع منها، وهو كونها لاحقة للعقد في المستقبل، فالعلة
~~التامة: العقد الملحوق بالإجازة، وهذه صفة مقارنة للعقد وإن كان نفس
~~الإجازة متأخرة عنه.
# وقد التزم بعضهم (5) بما (6) يتفرع على هذا، من أنه إذا علم المشتري أن
~~المالك للمبيع سيجيز العقد، حل له التصرف فيه بمجرد العقد، وفيه ما لا يخفى
~~من المخالفة للأدلة.
# PageV03P402
# ويرد على الوجه الثاني (1):
# أولا: أن الإجازة وإن كانت رضا بمضمون العقد، إلا أن مضمون العقد ليس هو
~~النقل من حينه حتى يتعلق الإجازة والرضا بذلك النقل المقيد بكونه في ذلك
~~الحال، بل هو نفس النقل مجردا عن ملاحظة وقوعه في زمان، وإنما الزمان من
~~ضروريات إنشائه، فإن قول العاقد:
# " بعت " ليس " نقلت من هذا الحين " وإن كان النقل المنشأ به واقعا في ذلك
~~الحين، فالزمان ظرف للنقل لا قيد له، فكما أن إنشاء مجرد النقل الذي هو
~~مضمون العقد في زمان يوجب وقوعه من المنشئ في ذلك الزمان، فكذلك إجازة ذلك
~~النقل في زمان يوجب وقوعه من المجيز في زمان الإجازة، وكما أن الشارع ms0470 إذا
~~أمضى نفس العقد وقع النقل من زمانه، فكذلك إذا أمضى إجازة المالك وقع النقل
~~من زمان (2) الإجازة.
# ولأجل ما ذكرنا لم يكن مقتضى القبول وقوع الملك من زمان الإيجاب، مع أنه
~~ليس إلا رضا بمضمون الإيجاب، فلو كان مضمون الإيجاب النقل من حينه وكان
~~القبول رضا بذلك، كان معنى إمضاء الشارع للعقد الحكم بترتب الأثر من حين
~~الإيجاب، لأن الموجب ينقل من حينه، والقابل يتقبل ذلك ويرضى به.
# ودعوى: أن العقد سبب للملك فلا يتقدم عليه، مدفوعة: بأن سببيته للملك
~~ليست إلا بمعنى إمضاء الشارع لمقتضاه، فإذا فرض
# PageV03P403
# مقتضاه مركبا من نقل في زمان ورضا بذلك النقل، كان مقتضى العقد الملك بعد
~~الإيجاب.
# ولأجل ما ذكرنا - أيضا - لا يكون فسخ العقد إلا انحلاله من زمانه، لا من
~~زمان العقد، فإن الفسخ نظير الإجازة والرد لا يتعلق إلا بمضمون العقد وهو
~~النقل من حينه، فلو كان زمان وقوع النقل مأخوذا في العقد على وجه القيدية
~~لكان رده وحله موجبا للحكم بعدم الآثار من حين العقد.
# والسر في جميع ذلك ما ذكرنا: من عدم كون زمان النقل إلا ظرفا، فجميع ما
~~يتعلق بالعقد من الإمضاء والرد والفسخ، إنما يتعلق بنفس المضمون، دون
~~المقيد بذلك الزمان.
# والحاصل: أنه لا إشكال في حصول الإجازة بقول المالك:
# " رضيت بكون مالي لزيد بإزاء ماله " أو " رضيت بانتقال مالي إلى زيد "
~~وغير ذلك من الألفاظ التي لا تعرض فيها لإنشاء الفضولي فضلا عن زمانه. كيف!
~~وقد جعلوا تمكين الزوجة بالدخول عليها إجازة منها، ونحو ذلك، ومن المعلوم:
~~أن الرضا يتعلق بنفس نتيجة العقد، من غير ملاحظة زمان نقل الفضولي.
# وبتقرير آخر: أن الإجازة من المالك قائمة مقام رضاه وإذنه المقرون بإنشاء
~~الفضولي أو مقام نفس إنشائه، فلا يصير المالك بمنزلة العاقد إلا بعد
~~الإجازة، فهي إما شرط أو جزء سبب للملك.
# وبعبارة أخرى: المؤثر هو العقد المرضي به، والمقيد من حيث إنه مقيد لا
~~يوجد إلا بعد القيد، ولا يكفي في التأثير وجود ذات المقيد PageV03P404
# المجردة ms0471 (1) عن القيد.
# وثانيا: أنا (2) لو سلمنا عدم كون الإجازة شرطا اصطلاحيا ليؤخذ فيه تقدمه
~~على المشروط، ولا جزء سبب، وإنما هي من المالك محدثة للتأثير في العقد
~~السابق وجاعلة له (3) سببا تاما حتى كأنه وقع مؤثرا، فيتفرع عليه أن مجرد
~~رضا المالك بنتيجة العقد - أعني محض الملكية من غير التفات إلى وقوع عقد
~~سابق - ليس (4) بإجازة، لأن معنى " إجازة العقد ": جعله جائزا نافذا ماضيا،
~~لكن نقول: لم يدل دليل على إمضاء الشارع لإجازة المالك على هذا الوجه، لأن
~~وجوب الوفاء بالعقد تكليف يتوجه إلى العاقدين - كوجوب الوفاء بالعهد والنذر
~~- ومن المعلوم: أن المالك لا يصير عاقدا أو بمنزلته إلا بعد الإجازة فلا
~~يجب الوفاء إلا بعدها، ومن المعلوم: أن الملك الشرعي يتبع الحكم الشرعي،
~~فما لم يجب الوفاء فلا ملك.
# ومما ذكرنا يعلم: عدم صحة الاستدلال للكشف بدليل وجوب الوفاء بالعقود،
~~بدعوى: أن الوفاء بالعقد والعمل بمقتضاه هو الالتزام (5)
# PageV03P405
# بالنقل من حين العقد، وقس على ذلك ما لو كان دليل الملك عموم * (أحل الله
~~البيع) * (1) فإن الملك ملزوم لحلية التصرف (2)، وقبل (3) الإجازة لا يحل
~~التصرف، خصوصا إذا علم عدم رضا المالك باطنا أو تردده في الفسخ والإمضاء.
# وثالثا: سلمنا دلالة الدليل على إمضاء الشارع لإجازة المالك على طبق
~~مفهومها اللغوي والعرفي - أعني جعل العقد السابق جائزا ماضيا - بتقريب أن
~~يقال: إن معنى الوفاء بالعقد: العمل بمقتضاه ومؤداه العرفي، فإذا صار العقد
~~بالإجازة (4) كأنه (5) وقع مؤثرا ماضيا (6)، كان مقتضى العقد المجاز عرفا
~~ترتب الآثار من حينه، فيجب شرعا العمل به على هذا الوجه.
# لكن نقول - بعد الإغماض عن أن مجرد كون الإجازة بمعنى جعل العقد السابق
~~جائزا نافذا، لا يوجب كون مقتضى العقد ومؤداه العرفي ترتب الأثر من حين
~~العقد، كما أن كون مفهوم القبول رضا بمفهوم الإيجاب وإمضاء (7) له لا يوجب
~~ذلك، حتى يكون مقتضى الوفاء بالعقد
# PageV03P406
# ترتيب الآثار من حين الإيجاب، فتأمل -:
# إن (1) هذا المعنى على حقيقته غير معقول، لأن العقد الموجود على صفة عدم
~~التأثير يستحيل لحوق صفة ms0472 التأثير له، لاستحالة خروج الشئ عما وقع عليه،
~~فإذا دل الدليل الشرعي على إمضاء الإجازة على هذا الوجه الغير المعقول، فلا
~~بد من صرفه بدلالة الاقتضاء إلى إرادة معاملة العقد بعد الإجازة معاملة
~~العقد الواقع مؤثرا من حيث ترتب الآثار الممكنة، فإذا أجاز المالك حكمنا
~~بانتقال نماء المبيع بعد العقد إلى المشتري وإن كان أصل الملك قبل الإجازة
~~للمالك ووقع النماء في ملكه.
# والحاصل: أنه يعامل بعد الإجازة معاملة العقد الواقع مؤثرا من حينه
~~بالنسبة إلى ما أمكن من الآثار، وهذا نقل حقيقي في حكم الكشف من بعض
~~الجهات، وسيأتي الثمرة بينه وبين الكشف الحقيقي (2).
# ولم أعرف من قال بهذا الوجه من الكشف إلا الأستاذ شريف العلماء قدس سره
~~فيما عثرت عليه من بعض تحقيقاته، وإلا فظاهر كلام القائلين بالكشف أن
~~الانتقال في زمان العقد، ولذا عنون العلامة رحمه الله في القواعد مسألة
~~الكشف والنقل بقوله: " وفي زمان الانتقال إشكال " (3).
# فجعل النزاع في هذه المسألة نزاعا في زمان الانتقال.
# PageV03P407
# وقد تحصل مما ذكرنا: أن كاشفية الإجازة على وجوه ثلاثة، قال بكل (1) منها
~~قائل:
# أحدها - وهو المشهور -: الكشف الحقيقي والتزام كون الإجازة فيها شرطا
~~متأخرا، ولذا اعترضهم (2) جمال المحققين في حاشيته على الروضة (3) بأن
~~الشرط لا يتأخر (4).
# والثاني: الكشف الحقيقي والتزام كون الشرط تعقب العقد بالإجازة لا نفس
~~الإجازة، فرارا عن لزوم تأخر الشرط عن المشروط، والتزم بعضهم بجواز التصرف
~~قبل الإجازة لو علم تحققها فيما بعد (5).
# الثالث: الكشف الحكمي، وهو إجراء أحكام الكشف بقدر الإمكان مع عدم تحقق
~~الملك في الواقع إلا بعد الإجازة.
# وقد تبين من تضاعيف كلماتنا: أن الأنسب بالقواعد والعمومات هو النقل، ثم
~~بعده الكشف الحكمي، وأما الكشف الحقيقي مع كون نفس الإجازة من الشروط،
~~فإتمامه بالقواعد في غاية الإشكال، ولذا استشكل فيه العلامة في القواعد (6)
~~ولم يرجحه المحقق الثاني في حاشية الإرشاد (7)،
# PageV03P408
# بل عن الإيضاح اختيار خلافه (1)، تبعا للمحكي عن كاشف الرموز (2) وقواه
~~في مجمع البرهان (3)، وتبعهم كاشف اللثام في النكاح (4).
# هذا بحسب القواعد والعمومات، وأما ms0473 الأخبار، فالظاهر من صحيحة محمد بن قيس
~~(5): الكشف - كما صرح به في الدروس (6) - وكذا الأخبار التي بعدها (7)، لكن
~~لا ظهور فيها للكشف بالمعنى المشهور، فتحتمل الكشف الحكمي.
# نعم، صحيحة أبي عبيدة - الواردة في تزويج الصغيرين فضولا، الآمرة بعزل
~~الميراث من الزوج المدرك الذي أجاز فمات، للزوجة الغير المدركة حتى تدرك
~~وتحلف (8) - ظاهرة في قول الكشف، إذ لو كان مال الميت قبل إجازة الزوجة
~~باقية (9) على ملك سائر الورثة، كان العزل
# PageV03P409
# مخالفا لقاعدة " تسلط الناس على أموالهم "، فإطلاق الحكم بالعزل منضما
~~إلى عموم " الناس مسلطون على أموالهم " (1) يفيد أن العزل لاحتمال كون
~~الزوجة الغير المدركة وارثة في الواقع، فكأنه احتياط في الأموال قد غلبه
~~الشارع على أصالة عدم الإجازة، كعزل نصيب الحمل وجعله أكثر ما يحتمل.
# بقي الكلام في بيان الثمرة بين الكشف - باحتمالاته - والنقل.
# فنقول: أما الثمرة على الكشف الحقيقي، بين كون نفس الإجازة شرطا، وكون
~~الشرط تعقب العقد بها ولحوقها له، فقد يظهر في جواز تصرف كل منهما فيما
~~انتقل إليه بإنشاء الفضولي إذا علم إجازة المالك فيما بعد.
# وأما الثمرة بين الكشف الحقيقي والحكمي مع كون نفس الإجازة شرطا، يظهر
~~(2) في مثل ما إذا وطئ المشتري الجارية قبل إجازة مالكها فأجاز، فإن الوطء
~~ء على الكشف الحقيقي حرام ظاهرا، لأصالة عدم الإجازة، حلال واقعا، لكشف
~~الإجازة عن وقوعه في ملكه.
# ولو أولدها صارت أم ولد على الكشف الحقيقي والحكمي، لأن مقتضى جعل العقد
~~الواقع ماضيا: ترتب حكم وقوع الوطء ء في الملك، ويحتمل عدم تحقق الاستيلاد
~~على الحكمي، لعدم تحقق حدوث الولد في الملك وإن حكم بملكيته للمشتري بعد
~~ذلك.
# PageV03P410
# ولو نقل المالك [أم] (1) الولد عن ملكه قبل الإجازة فأجاز، بطل النقل على
~~الكشف الحقيقي، لانكشاف وقوعه في ملك الغير - مع احتمال كون النقل بمنزلة
~~الرد - وبقي صحيحا على الكشف الحكمي، وعلى المجيز قيمتها (2)، لأنه مقتضى
~~الجمع بين جعل العقد ماضيا من حين وقوعه ومقتضى صحة النقل الواقع قبل حكم
~~الشارع بهذا الجعل، كما في الفسخ بالخيار مع ms0474 انتقال متعلقه بنقل لازم.
# وضابط الكشف الحكمي: الحكم بعد الإجازة بترتب آثار ملكية المشتري من حين
~~العقد، فإن ترتب شئ من آثار ملكية المالك قبل إجازته - كإتلاف النماء ونقله
~~- ولم يناف الإجازة، جمع بينه وبين مقتضى الإجازة بالرجوع إلى البدل، وإن
~~نافى الإجازة كإتلاف العين عقلا أو شرعا - كالعتق - فات محلها، مع احتمال
~~الرجوع إلى البدل، وسيجئ.
# ثم، إنهم ذكروا للثمرة بين الكشف والنقل مواضع:
# منها: النماء، فإنه على الكشف بقول مطلق لمن انتقل إليه العين، وعلى
~~النقل لمن انتقلت عنه، وللشهيد الثاني في الروضة عبارة (3)، توجيه
# PageV03P411
# المراد منها - كما فعله بعض (1) - أولى من توجيه حكم ظاهرها، كما تكلفه
~~آخر (2).
# ومنها: أن فسخ الأصيل لإنشائه قبل إجازة الآخر مبطل له على القول بالنقل،
~~دون الكشف، بمعنى أنه لو جعلناها ناقلة كان فسخ الأصيل كفسخ الموجب قبل
~~قبول القابل (3) في كونه ملغيا لإنشائه السابق، بخلاف ما لو جعلت كاشفة،
~~فإن العقد تام من طرف الأصيل، غاية الأمر تسلط الآخر على فسخه، وهذا مبني
~~على ما تسالموا عليه من جواز إبطال أحد المتعاقدين لإنشائه قبل إنشاء
~~صاحبه، بل قبل تحقق شرط صحة العقد - كالقبض في الهبة والوقف والصدقة - فلا
~~يرد ما اعترضه بعض: من منع جواز الإبطال على القول بالنقل، معللا بأن ترتب
~~الأثر على جزء السبب بعد انضمام الجزء الآخر من أحكام الوضع لا مدخل
~~لاختيار المشتري فيه (4).
# وفيه: أن الكلام في أن عدم تخلل الفسخ بين جزئي السبب
# PageV03P412
# شرط، فانضمام الجزء الآخر من دون تحقق الشرط غير مجد في وجود المسبب،
~~فالأولى في سند المنع دفع احتمال اشتراط عدم تخلل الفسخ بإطلاقات صحة
~~العقود ولزومها، ولا يخلو عن إشكال.
# ومنها: جواز تصرف الأصيل فيما انتقل عنه بناء على النقل، وإن قلنا بأن
~~فسخه غير مبطل لإنشائه، فلو باع جارية من فضولي جاز له وطؤها، وإن استولدها
~~صارت أم ولد، لأنها ملكه، وكذا لو زوجت نفسها من فضولي جاز لها التزويج من
~~الغير، فلو حصل الإجازة في المثالين لغت، لعدم بقاء ms0475 المحل قابلا.
# والحاصل: أن الفسخ القولي وإن قلنا: إنه غير مبطل لإنشاء الأصيل، إلا أن
~~له فعل ما ينافي انتقال المال عنه على وجه يفوت محل الإجازة، فينفسخ العقد
~~بنفسه بذلك.
# وربما احتمل عدم جواز التصرف على هذا القول أيضا، ولعله لجريان عموم وجوب
~~الوفاء بالعقد في حق الأصيل وإن لم يجب في الطرف الآخر، وهو الذي يظهر من
~~المحقق الثاني في مسألة شراء الغاصب بعين المال المغصوب، حيث قال: لا يجوز
~~للبائع ولا للغاصب التصرف في العين لإمكان الإجازة، سيما على القول بالكشف
~~(1)، انتهى.
# وفيه: أن الإجازة على القول بالنقل له مدخل في العقد شرطا أو شطرا، فما
~~لم يتحقق الشرط أو الجزء لم يجب الوفاء على أحد من (2)
# PageV03P413
# المتعاقدين، لأن المأمور بالوفاء به (1) هو العقد المقيد الذي لا يوجد
~~إلا بعد القيد.
# هذا (2) كله على النقل، وأما على القول بالكشف، فلا يجوز التصرف فيه، على
~~ما يستفاد من كلمات جماعة، كالعلامة والسيد العميدي (3) والمحقق الثاني (4)
~~وظاهر غيرهم.
# وربما اعترض عليه بعدم المانع له (5) من التصرف، لأن مجرد احتمال انتقال
~~المال عنه في الواقع، لا يقدح في السلطنة الثابتة له، ولذا صرح بعض
~~المعاصرين بجواز التصرف مطلقا. نعم، إذا حصلت (6) الإجازة كشفت عن بطلان كل
~~تصرف مناف لانتقال المال إلى المجيز، فيأخذ المال مع بقائه وبدله مع تلفه.
~~قال: نعم لو علم بإجازة المالك لم يجز له التصرف (7)، انتهى.
# أقول: مقتضى عموم وجوب الوفاء: وجوبه على الأصيل ولزوم العقد وحرمة نقضه
~~من جانبه، ووجوب الوفاء عليه ليس مراعى بإجازة المالك، بل مقتضى العموم
~~وجوبه حتى مع العلم بعدم إجازة
# PageV03P414
# المالك، ومن هنا يظهر أنه لا فائدة في أصالة عدم الإجازة.
# لكن ما ذكره البعض (1) المعاصر صحيح على مذهبه في الكشف:
# من كون العقد مشروطا بتعقبه بالإجازة، لعدم إحراز الشرط مع الشك، فلا يجب
~~الوفاء به على أحد من المتعاقدين:
# وأما على المشهور في معنى الكشف: من كون نفس الإجازة المتأخرة شرطا لكون
~~العقد السابق بنفسه مؤثرا تاما، فالذي يجب ms0476 الوفاء به هو نفس العقد من غير
~~تقييد، وقد تحقق، فيجب على الأصيل الالتزام به وعدم نقضه إلى أن ينقض، فإن
~~رد المالك فسخ للعقد (2) من طرف الأصيل، كما أن إجازته إمضاء له من طرف
~~الفضولي.
# والحاصل: أنه إذا تحقق العقد، فمقتضى العموم - على القول بالكشف، المبني
~~على كون ما يجب الوفاء به هو العقد من دون ضميمة شئ شرطا أو شطرا -: حرمة
~~نقضه على الأصيل مطلقا، فكل تصرف يعد نقضا لعقد المبادلة - بمعنى عدم
~~اجتماعه مع صحة العقد - فهو غير جائز.
# ومن هنا تبين فساد توهم: أن العمل بمقتضى العقد كما يوجب حرمة تصرف
~~الأصيل فيما انتقل عنه، كذلك يوجب جواز تصرفه فيما انتقل إليه، لأن مقتضى
~~العقد مبادلة المالين، فحرمة التصرف في ماله مع حرمة التصرف في عوضه ينافي
~~(3) مقتضى العقد، أعني المبادلة.
# PageV03P415
# توضيح الفساد: أن الثابت من وجوب وفاء العاقد بما التزم على نفسه من
~~المبادلة: حرمة نقضه والتخطي عنه، وهذا لا يدل إلا على حرمة التصرف في
~~ماله، حيث التزم بخروجه عن ملكه ولو بالبدل، وأما دخول البدل في ملكه فليس
~~مما التزمه على نفسه، بل مما جعله لنفسه، ومقتضى الوفاء بالعقد حرمة رفع
~~اليد عما التزم على نفسه، وأما قيد " كونه بإزاء مال " فهو خارج عن
~~الالتزام على نفسه وإن كان داخلا في مفهوم المبادلة، فلو لم يتصرف في مال
~~صاحبه لم يكن ذلك نقضا للمبادلة، فالمرجع في هذا التصرف فعلا وتركا (1) إلى
~~ما يقتضيه الأصل، وهي أصالة عدم الانتقال.
# ودعوى: أن الالتزام المذكور إنما هو على تقدير الإجازة ودخول البدل في
~~ملكه، فالالتزام معلق على تقدير لم يعلم تحققه، فهو كالنذر المعلق على شرط،
~~حيث حكم جماعة (2) بجواز التصرف في المال المنذور قبل تحقق الشرط إذا لم
~~يعلم بتحققه، فكما أن التصرف حينئذ لا يعد حنثا، فكذا التصرف فيما نحن فيه
~~قبل العلم بتحقق الإجازة لا يعد نقضا لما التزمه، إذ لم يلتزمه في الحقيقة
~~إلا معلقا.
# مدفوعة - بعد تسليم جواز التصرف في مسألة ms0477 النذر المشهورة بالإشكال -: بأن
~~(3) الفرق بينهما أن الالتزام هنا غير معلق على الإجازة،
# PageV03P416
# وإنما التزم بالمبادلة متوقعا للإجازة، فيجب عليه الوفاء به، ويحرم عليه
~~نقضه إلى أن يحصل ما يتوقعه من الإجازة، أو ينتقض التزامه برد المالك.
# ولأجل ما ذكرنا - من اختصاص حرمة النقض بما يعد من التصرفات منافيا لما
~~التزمه الأصيل على نفسه، دون غيرها - قال في القواعد في باب النكاح: ولو
~~تولى الفضولي أحد طرفي العقد ثبت في حق المباشر تحريم المصاهرة، فإن كان
~~زوجا حرمت عليه الخامسة والأخت والأم والبنت، إلا إذا فسخت، على إشكال في
~~الأم، وفي الطلاق نظر، لترتبه على عقد لازم، فلا يبيح (1) المصاهرة، وإن
~~كانت زوجة لم يحل لها نكاح غيره إلا إذا فسخ، والطلاق هنا (2) معتبر (3)،
~~انتهى.
# وعن كشف اللثام نفي الإشكال (4)، وقد صرح أيضا جماعة بلزوم النكاح
~~المذكور من طرف الأصيل، وفرعوا عليه تحريم المصاهرة (5).
# وأما مثل النظر إلى المزوجة فضولا وإلى أمها - مثلا - وغيره مما لا يعد
~~تركه نقضا لما التزم العاقد على نفسه، فهو باق تحت الأصول،
# PageV03P417
# لأن ذلك من لوازم علاقة الزوجية الغير الثابتة، بل المنفية بالأصل، فحرمة
~~نقض العاقد لما عقد على نفسه لا يتوقف على ثبوت نتيجة العقد - أعني علاقة
~~الملك أو الزوجية - بل ثبوت النتيجة تابع لثبوت حرمة النقض من الطرفين.
# ثم إن بعض متأخري المتأخرين ذكر ثمرات أخر لا بأس بذكرها للتنبه بها (1)
~~وبما يمكن أن يقال عليها:
# منها: ما لو انسلخت قابلية الملك عن أحد المتبايعين بموته قبل إجازة
~~الآخر أو بعروض كفر بارتداد فطري أو غيره مع كون المبيع عبدا مسلما أو
~~مصحفا، فيصح حينئذ على الكشف دون النقل.
# وكذا لو انسلخت قابلية المنقول بتلف أو عروض نجاسة له مع ميعانه... إلى
~~غير ذلك.
# وفي مقابله ما لو تجددت القابلية قبل الإجازة بعد انعدامها حال العقد،
~~كما لو تجددت الثمرة وبدا صلاحها بعد العقد قبل الإجازة، وفيما قارن العقد
~~فقد الشروط (2) ثم حصلت (3) وبالعكس (4).
# وربما يعترض (5) على الأول: بإمكان دعوى ظهور الأدلة ms0478 في
# PageV03P418
# اعتبار استمرار القابلية إلى حين الإجازة على الكشف، فيكشف الإجازة عن
~~حدوث الملك من حين العقد مستمرا إلى حين الإجازة.
# وفيه: أنه لا وجه لاعتبار استمرار القابلية، ولا استمرار التملك المكشوف
~~عنه بالإجازة إلى حينها، كما لو وقعت بيوع متعددة على ماله (1)، فإنهم
~~صرحوا بأن إجازة الأول توجب صحة الجميع (2)، مع عدم بقاء مالكية الأول
~~مستمرا، وكما يشعر بعض أخبار المسألة المتقدمة، حيث إن ظاهر بعضها وصريح
~~الآخر (3) عدم اعتبار حياة المتعاقدين حال الإجازة، مضافا إلى فحوى خبر
~~تزويج الصغيرين (4) الذي يصلح ردا (5) لما ذكر في الثمرة الثانية - أعني:
~~خروج المنقول عن قابلية تعلق إنشاء عقد أو إجازة به، لتلف وشبهه - فإن موت
~~أحد الزوجين كتلف أحد العوضين في فوات أحد ركني العقد، مضافا إلى إطلاق
~~رواية عروة (6)، حيث لم يستفصل النبي صلى الله عليه وآله وسلم عن موت الشاة
~~أو ذبحه وإتلافه (7).
# PageV03P419
# نعم، ما ذكره أخيرا من تجدد القابلية بعد العقد حال الإجازة لا يصلح ثمرة
~~للمسألة، لبطلان العقد ظاهرا على القولين، وكذا فيما لو قارن العقد فقد
~~الشرط.
# وبالجملة، فباب المناقشة وإن كان واسعا، إلا أن الأرجح في النظر ما
~~ذكرناه.
# وربما يقال (1) بظهور الثمرة في تعلق الخيارات وحق الشفعة واحتساب مبدأ
~~الخيارات ومعرفة مجلس الصرف والسلم والأيمان والنذور المتعلقة بمال البائع
~~أو المشتري، وتظهر الثمرة أيضا في العقود المترتبة على الثمن أو المثمن،
~~وسيأتي إن شاء الله.
# PageV03P420
# وينبغي التنبيه على أمور:
# الأول أن الخلاف في كون الإجازة كاشفة أو ناقلة ليس في مفهومها اللغوي
~~ومعنى الإجازة وضعا أو انصرافا، بل في حكمها الشرعي بحسب ملاحظة اعتبار رضا
~~المالك وأدلة وجوب الوفاء بالعقود وغيرهما من الأدلة الخارجية، فلو قصد
~~المجيز الإمضاء من حين الإجازة على القول بالكشف، أو (1) الإمضاء من حين
~~العقد على القول بالنقل، ففي صحتها وجهان.
# الثاني أنه يشترط في الإجازة أن يكون باللفظ الدال عليه (2) على وجه
~~الصراحة العرفية، كقوله: " أمضيت " و " أجزت " و " أنفذت " و " رضيت "،
~~وشبه ذلك.
# وظاهر رواية البارقي (3) وقوعها بالكناية، ms0479 وليس ببعيد إذا اتكل
# PageV03P421
# عليه (1) عرفا.
# والظاهر أن الفعل الكاشف عرفا عن الرضا بالعقد كاف، كالتصرف في الثمن،
~~ومنه إجازة البيع الواقع عليه - كما سيجئ (2) - وكتمكين الزوجة من الدخول
~~بها إذا زوجت فضولا، كما صرح به العلامة قدس سره (3).
# وربما يحكى عن بعض اعتبار اللفظ (4)، بل نسب إلى صريح جماعة وظاهر آخرين
~~(5)، وفي النسبة نظر.
# واستدل عليه بعضهم (6): من أنه (7) كالبيع في استقرار الملك، وهو يشبه
~~المصادرة.
# ويمكن أن يوجه: بأن الاستقراء في النواقل الاختيارية اللازمة - كالبيع
~~وشبهه - يقتضي اعتبار اللفظ، ومن المعلوم أن النقل الحقيقي العرفي من
~~المالك يحصل بتأثير الإجازة.
# وفيه نظر، بل لولا شبهة الإجماع الحاصلة من عبارة جماعة من المعاصرين (8)
~~تعين القول بكفاية نفس الرضا إذا علم حصوله من أي
# PageV03P422
# طريق، كما يستظهر من كثير من الفتاوى (1) والنصوص (2).
# فقد علل جماعة (3) عدم كفاية السكوت في الإجازة بكونه أعم من الرضا فلا
~~يدل عليه، فالعدول عن التعليل بعدم اللفظ إلى عدم الدلالة كالصريح فيما
~~ذكرنا.
# وحكي عن آخرين (4) أنه إذا أنكر الموكل الإذن فيما أوقعه الوكيل من
~~المعاملة فحلف انفسخت، لأن الحلف يدل على كراهتها.
# وذكر بعض: أنه يكفي في إجازة البكر للعقد الواقع عليها فضولا سكوتها (5).
# ومن المعلوم: أن ليس المراد من ذلك أنه لا يحتاج إلى إجازتها، بل المراد
~~كفاية السكوت الظاهر في الرضا وإن لم يفد القطع، دفعا
# PageV03P423
# للحرج عليها وعلينا.
# ثم إن الظاهر أن كل من قال بكفاية الفعل الكاشف عن الرضا - كأكل الثمن
~~وتمكين الزوجة - اكتفى به من جهة الرضا المدلول عليه به، لا من جهة سببية
~~الفعل تعبدا.
# وقد صرح غير واحد (1) بأنه لو رضي المكره بما فعله صح، ولم يعبروا
~~بالإجازة.
# وقد ورد فيمن زوجت نفسها في حال السكر: أنها إذا أقامت معه بعد ما أفاقت
~~فذلك رضا منها (2).
# وعرفت (3) أيضا استدلالهم على كون الإجازة كاشفة بأن العقد مستجمع
~~للشرائط عدا رضا المالك، فإذا حصل عمل السبب التام عمله.
# وبالجملة، فدعوى الإجماع في المسألة دونها خرط القتاد! وحينئذ فالعمومات
~~المتمسك ms0480 بها لصحة الفضولي (4) - السالمة عن ورود مخصص عليها، عدا ما دل على
~~اعتبار رضا المالك في حل ماله وانتقاله إلى الغير ورفع سلطنته عنه (5) -
~~أقوى حجة في المقام.
# مضافا إلى ما ورد في عدة أخبار من أن سكوت المولى بعد
# PageV03P424
# علمه بتزويج عبده إقرار منه له عليه (1)، وما دل على أن قول المولى -
~~لعبده المتزوج بغير إذنه -: " طلق "، يدل على الرضا بالنكاح فيصير إجازة
~~(2)، وعلى أن المانع من لزوم نكاح العبد بدون إذن مولاه معصية المولى التي
~~ترتفع بالرضا (3)، وما دل على أن التصرف من ذي الخيار رضا منه (4)، وغير
~~ذلك.
# بقي في المقام: أنه إذا قلنا بعدم اعتبار إنشاء الإجازة باللفظ، وكفاية
~~مطلق الرضا أو الفعل الدال عليه، فينبغي أن يقال بكفاية وقوع مثل ذلك
~~مقارنا للعقد أو سابقا، فإذا فرضنا أنه علم رضا (5) المالك بقول أو فعل يدل
~~على رضاه ببيع ماله كفى في اللزوم، لأن ما يؤثر بلحوقه يؤثر بمقارنته بطريق
~~أولى. والظاهر أن الأصحاب لا يلتزمون بذلك، فمقتضى ذلك: أن لا يصح الإجازة
~~إلا بما لو وقع قبل العقد كان إذنا مخرجا للبيع عن بيع الفضولي.
# ويؤيد ذلك: أنه لو كان مجرد الرضا ملزما، كان مجرد الكراهة فسخا (6)،
~~فيلزم عدم وقوع بيع الفضولي مع نهي المالك، لأن الكراهة
# PageV03P425
# الحاصلة حينه وبعده - ولو آنا ما - تكفي في الفسخ، بل يلزم عدم وقوع بيع
~~المكره أصلا، إلا أن يلتزم بعدم كون مجرد الكراهة فسخا وإن كان مجرد الرضا
~~إجازة.
# الثالث من شروط الإجازة أن لا يسبقها الرد، إذ مع الرد ينفسخ العقد، فلا
~~يبقي ما يلحقه الإجازة (1).
# والدليل عليه - بعد ظهور الإجماع، بل التصريح به في كلام بعض مشايخنا (2)
~~-: أن الإجازة إنما تجعل المجيز أحد طرفي العقد، وإلا لم يكن مكلفا بالوفاء
~~بالعقد، لما عرفت من أن وجوب الوفاء إنما هو في حق العاقدين أو من قام (3)
~~مقامهما، وقد تقرر: أن من (4) شروط الصيغة أن لا يحصل بين طرفي العقد ما
~~يسقطهما عن صدق العقد الذي هو في ms0481 معنى المعاهدة.
# هذا، مع أن مقتضى سلطنة الناس على أموالهم تأثير الرد في قطع علاقة الطرف
~~الآخر عن ملكه، فلا يبقى ما يلحقه الإجازة، فتأمل.
# نعم، الصحيحة الواردة في بيع الوليدة (5) ظاهرة في صحة الإجازة
# PageV03P426
# بعد الرد، اللهم إلا أن يقال: إن الرد الفعلي - كأخذ المبيع مثلا - غير
~~كاف، بل لا بد من إنشاء الفسخ.
# ودعوى: أن الفسخ هنا ليس بأولى من الفسخ في العقود اللازمة وقد صرحوا
~~بحصوله بالفعل.
# يدفعها: أن الفعل الذي يحصل به الفسخ هو فعل لوازم ملك المبيع كالوطء
~~والعتق ونحوهما، لا مثل أخذ المبيع.
# وبالجملة، فالظاهر (1) هنا وفي جميع الالتزامات: عدم الاعتبار بالإجازة
~~الواقعة عقيب الفسخ، فإن سلم ظهور الرواية في خلافه فليطرح أو يؤول (2).
# الرابع الإجازة أثر من آثار سلطنة المالك على ماله، فموضوعها المالك،
~~فقولنا: " له أن يجيز " مثل قولنا: " له أن يبيع "، والكل راجع إلى أن له
~~أن يتصرف. فلو مات المالك لم يورث الإجازة، وإنما يورث المال الذي عقد عليه
~~الفضولي، فله الإجازة، بناء على ما سيجئ من جواز مغايرة المجيز والمالك حال
~~العقد - في من باع مال أبيه فبان ميتا -، والفرق بين إرث الإجازة وإرث
~~المال يظهر بالتأمل (3).
# PageV03P427
# الخامس إجازة البيع ليست إجازة لقبض الثمن، ولا لإقباض المبيع، ولو
~~أجازهما صريحا أو فهم إجازتهما من إجازة البيع مضت الإجازة، لأن مرجع إجازة
~~القبض إلى إسقاط ضمان الثمن عن عهدة المشتري، ومرجع إجازة الإقباض إلى حصول
~~المبيع في يد المشتري برضا البائع، فيترتب عليه جميع الآثار المترتبة على
~~قبض المبيع.
# لكن ما ذكرنا إنما يصح في قبض الثمن المعين، وأما قبض الكلي وتشخصه به
~~فوقوعه من الفضولي على وجه تصححه الإجازة يحتاج إلى دليل معمم لحكم عقد
~~الفضولي لمثل القبض والإقباض، وإتمام الدليل على ذلك لا يخلو عن (1) صعوبة.
# وعن المختلف: أنه حكى عن الشيخ: أنه لو أجاز المالك بيع الغاصب لم يطالب
~~المشتري بالثمن، ثم ضعفه بعدم استلزام إجازة العقد لإجازة القبض (2).
# وعلى أي حال، فلو كان إجازة العقد دون ms0482 القبض لغوا - كما في الصرف والسلم
~~بعد قبض الفضولي والتفرق - كان إجازة العقد إجازة للقبض، صونا للإجازة عن
~~اللغوية.
# PageV03P428
# ولو قال: أجزت العقد دون القبض، ففي بطلان العقد أو بطلان رد القبض
~~وجهان.
# السادس الإجازة ليست على الفور، للعمومات ولصحيحة محمد بن قيس (1) وأكثر
~~المؤيدات المذكورة بعدها (2)، ولو لم يجز المالك ولم يرد حتى لزم تضرر
~~الأصيل بعدم تصرفه فيما انتقل عنه وإليه - على القول بالكشف - فالأقوى
~~تداركه بالخيار أو إجبار المالك على أحد الأمرين (3).
# السابع هل يعتبر في صحة الإجازة مطابقتها للعقد الواقع عموما أو (4)
~~خصوصا، أم لا؟ وجهان:
# الأقوى: التفصيل، فلو أوقع العقد على صفقة فأجاز المالك بيع بعضها،
~~فالأقوى الجواز كما لو كانت الصفقة بين مالكين فأجاز أحدهما، وضرر التبعض
~~(5) على المشتري يجبر بالخيار.
# PageV03P429
# ولو أوقع العقد على شرط فأجازه المالك مجردا عن الشرط، فالأقوى عدم
~~الجواز، بناء على عدم قابلية العقد للتبعيض من حيث الشرط وإن كان قابلا
~~للتبعيض من حيث الجزء، ولذا لا يؤثر بطلان الجزء بخلاف بطلان الشرط.
# ولو انعكس الأمر، بأن عقد الفضولي مجردا عن الشرط (1) وأجاز المالك
~~مشروطا، ففي صحة الإجازة مع الشرط إذا رضي به الأصيل - فيكون نظير الشرط
~~الواقع في ضمن القبول إذا رضي به الموجب - أو بدون الشرط، لعدم وجوب الوفاء
~~بالشرط إلا إذا وقع في حيز العقد، - فلا يجدي وقوعه في حيز القبول إلا إذا
~~تقدم على الإيجاب، ليرد الإيجاب عليه أيضا - أو بطلانها، لأنه إذا لغى
~~الشرط لغى المشروط، لكون المجموع التزاما واحدا، وجوه، أقواها الأخير.
# PageV03P430
# وأما القول في المجيز، فاستقصاؤه يتم ببيان أمور:
# الأول: يشترط في المجيز أن يكون حين الإجازة جائز التصرف بالبلوغ والعقل
~~والرشد، ولو أجاز المريض بني نفوذها على نفوذ منجزات المريض، ولا فرق فيما
~~ذكر بين القول بالكشف والنقل.
# الثاني: هل يشترط في صحة عقد الفضولي وجود مجيز حين العقد، فلا يجوز بيع
~~مال اليتيم لغير مصلحة ولا ينفعه إجازته إذا بلغ أو إجازة وليه إذا حدثت
~~المصلحة بعد البيع، أم لا ms0483 يشترط؟ قولان:
# أولهما للعلامة في ظاهر القواعد (1)، واستدل (2) له بأن صحة العقد والحال
~~هذه ممتنعة، فإذا امتنع في زمان امتنع دائما، وبلزوم الضرر على المشتري،
~~لامتناع تصرفه في العين - لإمكان عدم الإجازة، ولعدم تحقق المقتضي - ولا في
~~الثمن، لإمكان تحقق الإجازة، فيكون قد خرج عن ملكه.
# ويضعف الأول - مضافا إلى ما قيل: من انتقاضه بما إذا كان المجيز بعيدا
~~امتنع الوصول إليه عادة -: منع ما ذكره (3) من أن امتناع صحة العقد في زمان
~~يقتضي امتناعه دائما، سواء قلنا بالنقل أم بالكشف، وأما الضرر فيتدارك (4)
~~بما يتدارك به صورة النقض المذكورة.
# PageV03P431
# هذا كله، مضافا إلى الأخبار الواردة في تزويج الصغار (1) فضولا (2)
~~الشاملة لصورة وجود ولي النكاح وإهماله الإجازة إلى بلوغهم، وصورة عدم وجود
~~الولي، بناء على عدم ولاية الحاكم على الصغير في النكاح، وانحصار الولي في
~~الأب والجد والوصي، على خلاف فيه.
# وكيف كان، فالأقوى عدم الاشتراط، وفاقا للمحكي عن ابن المتوج البحراني
~~(3) والشهيد (4) والمحقق الثاني (5) وغيرهم (6)، بل لم يرجحه غير العلامة.
# ثم اعلم أن العلامة في القواعد مثل لعدم وجود المجيز: ببيع مال اليتيم
~~(7).
# وحكي عن بعض العامة - وهو البيضاوي على ما قيل (8) - الإيراد
# PageV03P432
# عليه: بأنه لا يتم على مذهب الإمامية من وجود الإمام عليه السلام في كل
~~عصر.
# وعن المصنف قدس سره: أنه أجاب بأن الإمام غير متمكن من الوصول إليه (1).
# وانتصر للمورد بأن نائب الإمام عليه السلام - وهو المجتهد الجامع للشرائط
~~- موجود، بل لو فرض عدم المجتهد فالعدل موجود، بل للفساق الولاية على الطفل
~~في مصالحه مع عدم العدول (2).
# لكن الانتصار في غير محله، إذ كما يمكن فرض عدم التمكن من الإمام يمكن
~~عدم اطلاع نائبه من المجتهد والعدول أيضا، فإن أريد وجود ذات المجيز،
~~فالأولى منع تسليم دفع الاعتراض بعدم (3) التمكن من الإمام عليه السلام،
~~وإن أريد وجوده مع تمكنه من الإجازة، فيمكن فرض عدمه في المجتهد والعدول
~~إذا لم يطلعوا على العقد.
# فالأولى: ما فعله فخر الدين (4) والمحقق الثاني (5) من تقييد بيع مال
~~اليتيم بما إذا ms0484 كان على خلاف المصلحة، فيرجع الكلام أيضا إلى اشتراط إمكان
~~فعلية الإجازة من المجيز، لا وجود ذات من من شأنه (6)
# PageV03P433
# الإجازة، فإنه فرض غير واقع في الأموال.
# الثالث: لا يشترط في المجيز كونه جائز التصرف حال العقد، سواء كان عدم
~~جواز (1) التصرف لأجل عدم المقتضي أو للمانع. وعدم المقتضي قد يكون لأجل
~~عدم كونه مالكا ولا مأذونا حال العقد، وقد يكون لأجل كونه محجورا عليه لسفه
~~أو جنون أو غيرهما. والمانع كما لو باع الراهن بدون إذن المرتهن ثم فك
~~الرهن.
# فالكلام يقع في مسائل:
# المسألة الأولى أن يكون المالك حال العقد هو المالك حال الإجازة، لكن
~~المجيز لم يكن حال العقد جائز التصرف لحجر (2).
# والأقوى (3): صحة الإجازة، بل عدم الحاجة إليها إذا كان عدم جواز التصرف
~~لتعلق حق الغير، كما لو باع الراهن ففك الرهن قبل مراجعة المرتهن، فإنه لا
~~حاجة إلى الإجازة كما صرح به في التذكرة (4).
# PageV03P434
# [المسألة] الثانية أن يتجدد الملك بعد العقد فيجيز المالك الجديد سواء
~~كان هو البائع أو غيره.
# لكن عنوان المسألة في كلمات (1) القوم هو الأول، وهو ما لو باع شيئا ثم
~~ملكه (2)، وهذه تتصور على صور، لأن غير المالك إما أن يبيع لنفسه أو للمالك
~~(3). والملك إما أن ينتقل إليه باختياره كالشراء، أو بغير اختياره كالإرث.
~~ثم البائع الذي يشتري الملك إما أن يجيز العقد الأول وإما أن لا يجيزه،
~~فيقع الكلام في وقوعه للمشتري الأول بمجرد شراء البائع له.
# والمهم هنا التعرض لبيان ما لو باع لنفسه ثم اشتراه من المالك وأجاز، وما
~~لو باع واشترى ولم يجز، إذ يعلم (4) حكم غيرهما منهما.
# أما المسألة الأولى: فقد اختلفوا فيها، فظاهر المحقق في باب الزكاة من
~~المعتبر - فيما إذا باع المالك النصاب (5) قبل إخراج الزكاة أو رهنه -:
# أنه صح (6) البيع والرهن فيما عدا الزكاة، فإن اغترم حصة الفقراء قال
# PageV03P435
# الشيخ رحمه الله: صح البيع والرهن (1). وفيه إشكال، لأن العين مملوكة
~~(2)، وإذا أدى العوض ملكها ملكا مستأنفا، فافتقر بيعها إلى إجازة مستأنفة،
~~كما ms0485 لو باع مال غيره ثم اشتراه (3)، انتهى.
# بل يظهر مما حكاه عن الشيخ: عدم الحاجة إلى الإجازة، إلا أن يقول الشيخ
~~بتعلق الزكاة بالعين كتعلق (4) الدين بالرهن، فإن الراهن إذا باع ففك الرهن
~~قبل مراجعة المرتهن لزم ولم يحتج إلى إجازة مستأنفة.
# وبهذا القول صرح الشهيد رحمه الله في الدروس (5)، وهو ظاهر المحكي عن
~~الصيمري (6).
# والمحكي عن المحقق الثاني في تعليق الإرشاد: هو البطلان (7)، ومال إليه
~~بعض المعاصرين (8)، تبعا لبعض معاصريه (9).
# PageV03P436
# والأقوى هو الأول، للأصل والعمومات السليمة عما يرد عليه (1)، ما عدا
~~أمور لفقها بعض من قارب عصرنا (2) مما يرجع أكثرها إلى ما ذكر في الإيضاح
~~(3) وجامع المقاصد (4):
# الأول: أنه (5) باع مال الغير لنفسه، وقد مر الإشكال فيه، وربما لا يجري
~~فيه بعض ما ذكر هناك.
# وفيه: أنه قد سبق أن الأقوى صحته، وربما يسلم هنا عن بعض الاشكالات
~~الجارية هناك مثل مخالفة الإجازة لما قصده المتعاقدان.
# الثاني: إنا حيث جوزنا بيع غير المملوك مع انتفاء الملك ورضا المالك
~~والقدرة على التسليم اكتفينا بحصول ذلك للمالك المجيز، لأنه البائع حقيقة،
~~والفرض هنا عدم إجازته، وعدم وقوع البيع عنه.
# وفيه: أن الثابت هو اعتبار رضا من هو المالك حال الرضا، سواء ملك حال
~~العقد أم لا، لأن الداعي على اعتبار الرضا سلطنة الناس على أموالهم وعدم
~~حلها لغير ملاكها بغير طيب أنفسهم وقبح التصرف فيها بغير رضاهم، وهذا
~~المعنى لا يقتضي أزيد مما ذكرنا.
# وأما القدرة على التسليم فلا نضايق من اعتبارها في المالك حين العقد،
# PageV03P437
# ولا يكتفى بحصولها (1) فيمن هو مالك حين الإجازة، وهذا كلام آخر لا يقدح
~~التزامه في صحة البيع المذكور، لأن الكلام بعد استجماعه للشروط المفروغ
~~عنها.
# الثالث: أن الإجازة حيث صحت كاشفة - على الأصح - مطلقا، لعموم الدليل
~~الدال عليه، ويلزم حينئذ خروج المال عن ملك البائع قبل دخوله فيه (2).
# وفيه: منع كون الإجازة كاشفة مطلقا عن خروج الملك عن ملك المجيز من حين
~~العقد حتى فيما لو كان المجيز غير مالك حين العقد، فإن مقدار كشف ms0486 الإجازة
~~تابع لصحة البيع، فإذا ثبت بمقتضى العمومات أن العقد الذي أوقعه البائع
~~لنفسه (3) عقد صدر من أهل العقد في المحل القابل للعقد عليه، ولا مانع من
~~وقوعه إلا عدم رضا مالكه، فكما أن مالكه الأول إذا رضي يقع البيع له، فكذلك
~~مالكه الثاني إذا رضي يقع البيع له (4)، ولا دليل على اعتبار كون الرضا
~~المتأخر ممن هو مالك حال العقد، وحينئذ فإذا ثبت صحته بالدليل فلا محيص عن
~~القول بأن الإجازة كاشفة عن خروج المال عن ملك المجيز في أول أزمنة
~~قابليته،
# PageV03P438
# إذ لا يمكن الكشف فيه على وجه آخر، ولا (1) يلزم من التزام هذا المعنى
~~على الكشف محال عقلي ولا شرعي حتى يرفع اليد من أجله عن العمومات المقتضية
~~للصحة، فإن كان لا بد من الكلام فينبغي في المقتضي للصحة، أو في القول بأن
~~الواجب في الكشف - عقلا أو شرعا - أن يكون عن خروج المال عن ملك المجيز وقت
~~العقد.
# وقد عرفت أن لا كلام في مقتضى الصحة، ولذا لم يصدر من المستدل على
~~البطلان، وأنه لا مانع عقلا ولا شرعا من كون الإجازة كاشفة من زمان قابلية
~~تأثيرها.
# ولا يتوهم أن هذا نظير ما لو خصص المالك الإجازة بزمان متأخر عن العقد،
~~إذ التخصيص إنما يقدح مع القابلية، كما أن تعميم الإجازة لما قبل ملك
~~المجيز - بناء على ما سبق في دليل الكشف من أن معنى الإجازة إمضاء العقد من
~~حين الوقوع أو إمضاء العقد الذي مقتضاه النقل من حين الوقوع - غير قادح مع
~~عدم قابلية تأثيرها إلا من زمان ملك المجيز للمبيع.
# الرابع: أن العقد الأول إنما صح وترتب عليه أثره بإجازة الفضولي، وهي
~~متوقفة على صحة العقد الثاني المتوقفة على بقاء الملك على ملك مالكه
~~الأصلي، فيكون صحة الأول مستلزما (2) لكون المال المعين ملكا للمالك و (3)
~~المشتري معا في زمان واحد، وهو محال،
# PageV03P439
# لتضادهما، فوجود الثاني يقتضي عدم الأول، وهو موجب لعدم الثاني أيضا،
~~فيلزم وجوده وعدمه في آن واحد، وهو محال.
# فإن قلت (1): مثل ms0487 هذا لازم في كل عقد فضولي، لأن صحته موقوفة على الإجازة
~~المتأخرة المتوقفة على بقاء ملك المالك ومستلزمة (2) لملك المشتري كذلك،
~~فيلزم كونه بعد العقد ملك المالك والمشتري معا في آن واحد، فيلزم إما بطلان
~~عقد الفضولي مطلقا أو بطلان القول بالكشف، فلا اختصاص لهذا الإيراد بما نحن
~~فيه.
# قلنا: يكفي في الإجازة ملك المالك ظاهرا، وهو الحاصل من استصحاب ملكه
~~السابق، لأنها في الحقيقة رفع اليد (3) وإسقاط للحق، ولا يكفي الملك الصوري
~~في العقد الثاني (4).
# أقول: قد عرفت أن القائل بالصحة ملتزم بكون الأثر المترتب على العقد
~~الأول بعد إجازة العاقد له هو تملك المشتري له من حين ملك العاقد، لا من
~~حين العقد، وحينئذ فتوقف إجازة العاقد (5) الأول على صحة العقد الثاني
~~مسلم، وتوقف صحة العقد الثاني على بقاء الملك على ملك مالكه الأصلي إلى
~~زمان العقد مسلم أيضا، فقوله: " صحة
# PageV03P440
# الأول تستلزم كون المال ملكا للمالك والمشتري في زمان " ممنوع (1)، بل
~~صحته تستلزم خروج العين عن ملكية المالك الأصلي (2).
# نعم، إنما يلزم ما ذكره من المحال إذا ادعى وجوب كون الإجازة كاشفة عن
~~الملك حين العقد، ولكن هذا أمر تقدم دعواه في الوجه الثالث وقد تقدم منعه
~~(3)، فلا وجه لإعادته بتقرير آخر، كما لا يخفى.
# نعم، يبقى في المقام الإشكال الوارد في مطلق الفضولي على القول بالكشف،
~~وهو كون الملك حال الإجازة للمجيز والمشتري معا، وهذا إشكال آخر تعرض
~~لاندفاعه (4) أخيرا، غير الإشكال الذي استنتجه من المقدمات المذكورة، وهو
~~لزوم كون الملك للمالك الأصلي وللمشتري (5).
# نعم، يلزم من ضم هذا الإشكال العام إلى ما يلزم في المسألة على القول
~~بالكشف من حين العقد اجتماع ملاك ثلاثة على ملك واحد قبل العقد الثاني،
~~لوجوب التزام مالكية المالك الأصلي حتى يصح العقد الثاني، ومالكية (6)
~~المشتري له لأن الإجازة تكشف عن ذلك، ومالكية (7) العاقد له لأن ملك
~~المشتري لا بد أن يكون عن ملكه، وإلا لم ينفع
# PageV03P441
# إجازته في ملكه من حين العقد، لأن إجازة غير المالك لا يخرج ملك ms0488 الغير
~~إلى غيره.
# ثم إن ما أجاب به عن الإشكال الوارد في مطلق الفضولي لا يسمن ولا يغني،
~~لأن الإجازة إذا وقعت، فإن كشفت عن ملك (1) المشتري قبلها كشفت عما يبطلها،
~~لأن الإجازة لا تكون إلا من المالك الواقعي، والمالك الظاهري إنما يجدي
~~إجازته إذا لم ينكشف كون غيره مالكا حين الإجازة، ولذا لو تبين في مقام آخر
~~كون المجيز غير المالك لم تنفع إجازته (2)، لأن المالكية من الشرائط
~~الواقعية دون العلمية.
# ثم إن ما ذكره في الفرق بين الإجازة والعقد الثاني - من كفاية الملك
~~الصوري (3) في الأول دون الثاني - تحكم صرف، خصوصا مع تعليله بأن الإجازة
~~رفع لليد وإسقاط للحق، فليت شعري! أن إسقاط الحق كيف (4) يجدي وينفع مع عدم
~~الحق واقعا؟! مع أن الإجازة رفع لليد (5) عن (6) الملك أيضا بالبديهة.
# والتحقيق: أن الإشكال إنما نشأ من الإشكال الذي ذكرناه سابقا في كاشفية
~~الإجازة على الوجه المشهور (7) من كونها شرطا متأخرا
# PageV03P442
# يوجب حدوثه تأثير السبب المتقدم من زمانه.
# الخامس (1): أن الإجازة المتأخرة لما كشفت عن صحة العقد الأول وعن كون
~~المال ملك المشتري الأول، فقد وقع العقد الثاني على ماله، فلا بد من إجازته
~~له (2) كما لو بيع المبيع من شخص آخر فأجاز المالك البيع الأول، فلا بد من
~~إجازة المشتري البيع الثاني حتى يصح ويلزم، فعلى هذا يلزم توقف إجازة كل من
~~الشخصين على إجازة الآخر، وتوقف صحة كل من العقدين (3) على إجازة المشتري
~~الغير الفضولي، وهو من الأعاجيب! بل من المستحيل، لاستلزام ذلك عدم تملك
~~المالك الأصلي (4) شيئا من الثمن والمثمن، وتملك المشتري الأول المبيع بلا
~~عوض إن اتحد الثمنان، ودون تمامه إن زاد الأول، ومع زيادة إن نقص (5)،
~~لانكشاف وقوعه في ملكه (6) فالثمن له، وقد كان المبيع له أيضا بما بذله من
~~الثمن، وهو ظاهر.
# والجواب عن ذلك: ما تقدم في سابقه من ابتنائه على وجوب
# PageV03P443
# كون الإجازة كاشفة عن الملك من حين العقد، وهو ممنوع.
# والحاصل: أن منشأ الوجوه الثلاثة (1) الأخيرة شئ واحد، والمحال على ms0489
~~تقديره مسلم بتقريرات مختلفة قد نبه عليه في الإيضاح (2) وجامع المقاصد
~~(3).
# السادس: أن من المعلوم أنه يكفي في إجازة المالك وفسخه فعل (4) ما هو من
~~لوازمهما (5)، ولما (6) باع المالك ماله من الفضولي بالعقد الثاني فقد نقل
~~المال عن نفسه وتملك الثمن، وهو لا يجامع صحة العقد الأول، فإنها تقتضي
~~تملك (7) المالك للثمن الأول، وحيث وقع الثاني يكون فسخا له وإن لم يعلم
~~بوقوعه، فلا يجدي الإجازة المتأخرة.
# وبالجملة، حكم عقد الفضولي قبل الإجازة كسائر العقود الجائزة بل أولى
~~منها، فكما أن التصرف المنافي مبطل لها فكذلك (8) عقد الفضولي.
# والجواب: أن فسخ عقد الفضولي هو إنشاء رده، وأما الفعل
# PageV03P444
# المنافي لمضيه - كتزويج المعقودة فضولا نفسها من آخر وبيع المالك ماله
~~(1) المبيع فضولا من آخر - فليس فسخا له، خصوصا مع عدم التفاته إلى وقوع
~~عقد الفضولي، غاية ما في الباب أن الفعل المنافي لمضي العقد مفوت لمحل
~~الإجازة، فإذا فرض وقوعه صحيحا فات محل الإجازة ويخرج العقد عن قابلية
~~الإجازة، إما مطلقا كما في مثال التزويج، أو بالنسبة إلى من فات محل
~~الإجازة بالنسبة إليه كما في مثال البيع، فإن محل الإجازة إنما فات بالنسبة
~~إلى الأول، فللمالك الثاني أن يجيز.
# نعم، لو فسخ المالك الأول نفس العقد بإنشاء الفسخ بطل العقد من حينه
~~إجماعا، ولعموم تسلط الناس على أموالهم بقطع علاقة الغير عنها.
# فالحاصل: أنه إن أريد من كون البيع الثاني فسخا: أنه إبطال لأثر العقد في
~~الجملة، فهو مسلم، ولا يمنع ذلك من بقاء العقد متزلزلا بالنسبة إلى المالك
~~الثاني، فيكون له الإجازة، وإن أريد أنه إبطال للعقد رأسا، فهو ممنوع، إذ
~~لا دليل على كونه كذلك، وتسمية مثل ذلك الفعل ردا في بعض الأحيان، من حيث
~~إنه مسقط للعقد عن التأثير بالنسبة إلى فاعله بحيث يكون الإجازة منه بعده
~~لغوا.
# نعم، لو فرضنا قصد المالك من ذلك الفعل (2) فسخ العقد بحيث يعد فسخا
~~فعليا، لم يبعد كونه كالإنشاء بالقول، لكن الالتزام بذلك لا يقدح في
~~المطلب، إذ المقصود أن ms0490 مجرد بيع المالك لا يوجب بطلان
# PageV03P445
# العقد، ولذا لو فرضنا انكشاف فساد هذا البيع بقي العقد على حاله من
~~قابلية لحوق الإجازة.
# وأما الالتزام في مثل الهبة والبيع في زمان الخيار بانفساخ العقد من ذي
~~الخيار بمجرد الفعل المنافي، فلأن صحة التصرف المنافي يتوقف على فسخ العقد،
~~وإلا وقع في ملك الغير، بخلاف ما نحن فيه، فإن تصرف المالك في ماله المبيع
~~فضولا صحيح في نفسه لوقوعه في ملكه، فلا يتوقف على فسخه، غاية الأمر أنه
~~إذا تصرف فات محل الإجازة.
# ومن ذلك يظهر ما في قوله رحمه الله أخيرا: " وبالجملة حكم عقد الفضولي
~~حكم سائر العقود الجائزة، بل أولى "، فإن قياس العقد المتزلزل من حيث
~~الحدوث، على المتزلزل من حيث البقاء قياس مع الفارق، فضلا عن دعوى
~~الأولوية، وسيجئ (1) مزيد بيان لذلك في بيان ما يتحقق به الرد.
# السابع (2): الأخبار المستفيضة الحاكية لنهي النبي صلى الله عليه وآله عن
~~بيع ما ليس عندك (3)، فإن النهي فيها إما لفساد البيع المذكور مطلقا
# PageV03P446
# بالنسبة إلى المخاطب وإلى المالك، فيكون دليلا على فساد العقد الفضولي،
~~وإما لبيان فساده بالنسبة إلى المخاطب خاصة - كما استظهرناه سابقا (1) -
~~فيكون دالا على عدم وقوع بيع مال الغير لبائعه مطلقا ولو ملكه فأجاز، بل
~~الظاهر إرادة حكم خصوص صورة تملكه بعد البيع، وإلا فعدم وقوعه له قبل تملكه
~~مما لا يحتاج إلى البيان.
# وخصوص رواية يحيى بن الحجاج المصححة إليه (2)، قال: " سألت أبا عبد الله
~~عليه السلام عن الرجل يقول لي: اشتر لي هذا الثوب وهذه الدابة وبعنيها،
~~أربحك كذا وكذا. قال: لا بأس بذلك، اشترها ولا تواجبه البيع (3) قبل أن
~~تستوجبها أو تشتريها " (4).
# ورواية خالد بن الحجاج، قال: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام:
# الرجل يجيئني ويقول: اشتر هذا الثوب وأربحك كذا وكذا. قال: أليس إن شاء
~~أخذ وإن شاء ترك؟ قلت: بلى. قال: لا بأس به، إنما يحلل
# PageV03P447
# الكلام ويحرم الكلام " (1) بناء على أن المراد بالكلام عقد البيع، فيحلل
~~نفيا ويحرم إثباتا، كما فهمه في ms0491 الوافي (2)، أو يحلل إذا وقع بعد الاشتراء
~~ويحرم إذا وقع قبله، أو أن الكلام الواقع قبل الاشتراء يحرم إذا كان بعنوان
~~العقد الملزم ويحلل إذا كان على وجه المساومة والمراضاة.
# وصحيحة ابن مسلم، قال: " سألته عن رجل أتاه رجل، فقال له: ابتع لي متاعا
~~لعلي أشتريه منك بنقد أو نسيئة، فابتاعه الرجل من أجله، قال: ليس به بأس
~~إنما يشتريه منه بعد ما يملكه " (3).
# وصحيحة منصور بن حازم عن أبي عبد الله عليه السلام: " في رجل أمر رجلا
~~ليشتري له متاعا فيشتريه منه، قال: لا بأس بذلك إنما البيع بعد ما يشتريه "
~~(4).
# وصحيحة معاوية بن عمار، قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام:
# يجيئني الرجل فيطلب (5) بيع الحرير، وليس عندي شئ فيقاولني عليه وأقاوله
~~في الربح والأجل حتى نجتمع (6) على شئ، ثم أذهب لأشتري الحرير فأدعوه إليه،
~~فقال: أرأيت إن وجد مبيعا هو (7) أحب إليه مما
# PageV03P448
# عندك، أيستطيع أن ينصرف إليه ويدعك؟ أو وجدت أنت ذلك أتستطيع أن تنصرف
~~عنه (1) وتدعه؟ قلت: نعم. قال: لا بأس " (2)، وغيرها من الروايات.
# ولا يخفى ظهور هذه الأخبار - من حيث المورد في بعضها ومن حيث التعليل في
~~بعضها الآخر -: في عدم صحة البيع قبل الاشتراء، وأنه يشترط في البيع الثاني
~~تملك البائع له واستقلاله فيه، ولا يكون قد سبق منه ومن المشتري إلزام
~~والتزام سابق بذلك المال.
# والجواب عن العمومات (3): أنها إنما تدل على عدم ترتب الأثر المقصود من
~~البيع، وهو النقل والانتقال المنجز على بيع ما ليس عنده، فلا يجوز ترتب
~~الأثر على هذا البيع، لا من طرف البائع بأن يتصرف في الثمن، ولا من طرف
~~المشتري بأن يطالب البائع بتسليم المبيع.
# ومنه يظهر الجواب عن الأخبار، فإنها لا تدل - خصوصا بملاحظة قوله عليه
~~السلام: " ولا تواجبه البيع قبل أن تستوجبها " (4) - إلا على أن الممنوع
~~منه هو الإلزام والالتزام من المتبايعين بآثار البيع المذكور قبل الاشتراء،
~~فكذا بعده من دون حاجة إلى إجازة، وهي المسألة الآتية، أعني لزوم البيع
~~بنفس الاشتراء من البائع ms0492 من دون حاجة إلى الإجازة،
# PageV03P449
# وسيأتي أن الأقوى فيها البطلان (1).
# وما قيل: من أن تسليم البائع للمبيع بعد اشترائه إلى المشتري الأول مفروض
~~في مورد الروايات (2) وهي إجازة فعلية (3)، مدفوع: بأن التسليم إذا وقع
~~باعتقاد لزوم البيع السابق وكونه من مقتضيات لزوم العقد وأنه مما لا اختيار
~~للبائع فيه بل يجبر عليه إذا امتنع، فهذا لا يعد إجازة (4) ولا يترتب عليه
~~أحكام الإجازة في باب الفضولي، لأن المعتبر في الإجازة قولا وفعلا ما يكون
~~عن سلطنة واستقلال، لأن ما يدل على اعتبار طيب النفس في صيرورة مال الغير
~~حلالا لغيره، يدل على عدم كفاية ذلك.
# نعم، يمكن أن يقال: إن مقتضى تعليل نفي البأس في رواية خالد المتقدمة بأن
~~المشتري إن شاء أخذ وإن شاء ترك (5): ثبوت البأس في البيع السابق بمجرد
~~لزومه على الأصيل، وهذا محقق فيما نحن فيه، بناء على ما تقدم: من أنه ليس
~~للأصيل في عقد الفضولي فسخ المعاملة قبل
# PageV03P450
# إجازة المالك أو رده (1)، لكن الظاهر - بقرينة النهي عن مواجبة البيع في
~~الخبر المتقدم (2) - إرادة اللزوم من الطرفين.
# والحاصل: أن دلالة الروايات عموما وخصوصا على النهي عن البيع قبل الملك
~~مما لا مساغ لإنكاره، ودلالة النهي على الفساد أيضا مما لم يقع فيها
~~المناقشة في هذه المسألة، إلا أنا نقول: إن المراد بفساد البيع عدم ترتب ما
~~يقصد منه عرفا من الآثار، في مقابل الصحة التي هي إمضاء الشارع لما يقصد
~~عرفا من إنشاء البيع، مثلا لو فرض حكم الشارع بصحة بيع الشئ قبل تملكه على
~~الوجه الذي يقصده أهل المعاملة، كأن يترتب عليه بعد البيع النقل والانتقال،
~~وجواز تصرف البائع في الثمن، وجواز مطالبة المشتري البائع بتحصيل المبيع من
~~مالكه وتسليمه، وعدم جواز امتناع البائع بعد تحصيله عن تسليمه، ففساد البيع
~~بمعنى عدم ترتب جميع ذلك عليه، وهو لا ينافي قابلية العقد للحوق الإجازة من
~~مالكه حين العقد أو ممن يملكه بعد العقد.
# ولا يجب على (3) القول بدلالة النهي على الفساد وقوع المنهي عنه لغوا ms0493 غير
~~مؤثر أصلا، كما يستفاد من وجه دلالة النهي على الفساد، فإن حاصله: دعوى
~~دلالة النهي على إرشاد المخاطب وبيان أن مقصوده من الفعل المنهي عنه - وهو
~~الملك والسلطنة من الطرفين - لا يترتب عليه، فهو غير مؤثر في مقصود
~~المتبايعين، لا أنه لغو من جميع الجهات، فافهم.
# PageV03P451
# اللهم إلا أن يقال: إن عدم ترتب جميع مقاصد المتعاقدين على عقد بمجرد
~~إنشائه مع وقوع (1) مدلول ذلك العقد في نظر الشارع مقيدا بانضمام بعض
~~الأمور اللاحقة - كالقبض في الهبة ونحوها والإجازة في الفضولي - لا يقتضي
~~النهي عنها بقول مطلق، إذ معنى صحة المعاملة شرعا أن يترتب عليها شرعا
~~المدلول المقصود من إنشائه ولو مع شرط لاحق، وعدم بناء المتعاملين على
~~مراعاة ذلك الشرط لا يوجب النهي عنه إلا مقيدا بتجرده عن لحوق ذلك الشرط،
~~فقصدهم ترتب الملك المنجز على البيع قبل التملك بحيث يسلمون الثمن ويطالبون
~~المبيع لا يوجب الحكم عليه بالفساد.
# فالإنصاف: أن ظاهر النهي في تلك الروايات هو عدم وقوع البيع قبل التملك
~~للبائع وعدم ترتب أثر الإنشاء المقصود منه عليه مطلقا حتى مع الإجازة، وأما
~~صحته بالنسبة إلى المالك إذا أجاز، فلأن النهي راجع إلى وقوع البيع المذكور
~~للبائع، فلا تعرض فيه لحال المالك إذا أجاز، فيرجع فيه إلى مسألة الفضولي.
# نعم، قد يخدش (2) فيها (3): أن ظاهر كثير من الأخبار المتقدمة (4)،
~~ورودها في بيع الكلي، وأنه لا يجوز بيع الكلي في الذمة ثم اشتراء
# PageV03P452
# بعض أفراده وتسليمه إلى المشتري الأول، والمذهب جواز ذلك وإن نسب الخلاف
~~فيه إلى بعض العبائر (1)، فيقوى في النفس: أنها وما ورد في سياقها (2) في
~~بيع الشخصي أيضا - كروايتي يحيى وخالد المتقدمتين (3) - أريد بها الكراهة،
~~أو وردت في مقام التقية، لأن المنع عن بيع الكلي حالا مع عدم وجوده عند
~~البائع (4) حال البيع مذهب جماعة من العامة - كما صرح به في بعض الأخبار
~~(5) - مستندين في ذلك إلى النهي النبوي عن بيع ما ليس عندك، لكن الاعتماد
~~على هذا التوهين في رفع اليد عن الروايتين المتقدمتين ms0494 الواردتين في بيع
~~الشخصي، وعموم مفهوم التعليل في الأخبار الواردة في بيع الكلي (6)، خلاف
~~الإنصاف، إذ غاية الأمر حمل الحكم في مورد تلك الأخبار - وهو بيع الكلي قبل
~~التملك - على التقية، وهو لا يوجب طرح مفهوم التعليل رأسا، فتدبر.
# فالأقوى: العمل بالروايات والفتوى بالمنع عن البيع المذكور.
# ومما يؤيد المنع - مضافا إلى ما سيأتي عن التذكرة والمختلف
# PageV03P453
# من دعوى الاتفاق -: رواية الحسن بن زياد الطائي الواردة في نكاح العبد
~~بغير إذن مولاه، قال: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إني كنت رجلا
~~مملوكا فتزوجت بغير إذن مولاي ثم أعتقني (1) بعد، فأجدد النكاح؟ فقال:
~~علموا أنك تزوجت؟ قلت: نعم، قد علموا فسكتوا ولم يقولوا لي شيئا. قال: ذلك
~~إقرار منهم، أنت على نكاحك...
# الخبر " (2) فإنها ظاهرة بل صريحة في أن علة البقاء بعد العتق على ما
~~فعله بغير إذن مولاه هو إقراره المستفاد من سكوته، فلو كان صيرورته حرا
~~مالكا لنفسه مسوغة للبقاء مع إجازته أو بدونها لم يحتج إلى الاستفصال عن أن
~~المولى سكت أم لا، للزوم العقد حينئذ (3) على كل تقدير.
# ثم إن الواجب على كل تقدير هو الاقتصار على مورد الروايات، وهو ما لو باع
~~البائع لنفسه واشترى المشتري غير مترقب لإجازة المالك ولا لإجازة البائع
~~إذا صار مالكا، وهذا هو الذي ذكره العلامة رحمه الله في التذكرة نافيا
~~للخلاف في فساده، قال: لا يجوز أن يبيع عينا لا يملكها ويمضي ليشتريها
~~ويسلمها، وبه قال الشافعي وأحمد، ولا نعلم فيه خلافا، لقول النبي صلى الله
~~عليه وآله وسلم: " لا تبع ما ليس عندك " ولاشتمالها على الغرر، فإن صاحبها
~~قد لا يبيعها، وهو غير مالك لها ولا قادر على تسليمها، أما لو اشترى موصوفا
~~في الذمة - سواء كان
# PageV03P454
# حالا أو مؤجلا - فإنه جائز إجماعا (1)، انتهى، وحكي عن المختلف أيضا
~~الإجماع على المنع (2) أيضا (3)، واستدلاله بالغرر وعدم القدرة على التسليم
~~ظاهر، بل صريح في وقوع الاشتراء غير مترقب لإجازة مجيز، بل وقع على وجه
~~يلزم على البائع بعد البيع تحصيل ms0495 المبيع وتسليمه.
# فحينئذ لو تبايعا على أن يكون العقد موقوفا على الإجازة، فاتفقت الإجازة
~~من المالك أو من البائع بعد تملكه، لم يدخل في مورد الأخبار ولا في معقد
~~الاتفاق.
# ولو تبايعا على أن يكون اللزوم موقوفا على تملك البائع دون إجازته، فظاهر
~~عبارة الدروس: أنه من البيع المنهي عنه في الأخبار المذكورة، حيث قال: وكذا
~~لو باع ملك غيره ثم انتقل إليه فأجاز، ولو أراد (4) لزوم البيع بالانتقال
~~فهو بيع ما ليس عنده، وقد نهي عنه (5)، انتهى.
# لكن الإنصاف: ظهورها في الصورة الأولى، وهي ما لو تبايعا
# PageV03P455
# قاصدين لتنجز النقل والانتقال وعدم الوقوف على شئ.
# وما ذكره في التذكرة كالصريح في ذلك، حيث علل المنع بالغرر وعدم القدرة
~~على التسليم. وأصرح منه كلامه المحكي عن المختلف في فصل النقد والنسية (1).
# ولو باع عن (2) المالك فاتفق انتقاله إلى البائع فأجازه (3) فالظاهر أيضا
~~الصحة، لخروجه عن مورد الأخبار.
# نعم، قد يشكل فيه من حيث إن الإجازة لا متعلق لها (4)، لأن العقد السابق
~~كان انشاء للبيع عن (5) المالك الأصلي، ولا معنى لإجازة هذا بعد خروجه عن
~~ملكه.
# ويمكن دفعه بما اندفع به سابقا الإشكال في عكس المسألة وهي ما لو باعه
~~الفضولي لنفسه فأجازه المالك لنفسه (6)، فتأمل.
# ولو باع لثالث معتقدا لتملكه أو بانيا عليه عدوانا، فإن أجاز المالك فلا
~~كلام في الصحة، بناء على المشهور من عدم اعتبار وقوع البيع عن المالك، وإن
~~ملكه الثالث وأجازه، أو ملكه البائع فأجازه، فالظاهر أنه داخل في المسألة
~~السابقة.
# PageV03P456
# ثم إنه قد ظهر مما ذكرنا في المسألة المذكورة حال المسألة الأخرى، وهي:
~~ما لو لم يجز البائع (1) بعد تملكه، فإن الظاهر بطلان البيع الأول لدخوله
~~تحت الأخبار المذكورة يقينا، مضافا إلى قاعدة تسلط الناس على أموالهم، وعدم
~~صيرورتها حلالا من دون طيب النفس، فإن المفروض أن البائع بعد ما صار مالكا
~~لم تطب نفسه بكون ماله (2) للمشتري الأول، والتزامه قبل تملكه بكون هذا
~~المال المعين للمشتري ليس التزاما إلا بكون مال غيره له.
# اللهم ms0496 إلا أن يقال: إن مقتضى عموم وجوب الوفاء بالعقود والشروط على كل
~~عاقد وشارط هو اللزوم على البائع بمجرد انتقال المال إليه وإن كان قبل ذلك
~~أجنبيا لا حكم لوفائه ونقضه، ولعله لأجل ما ذكرنا رجح فخر الدين في الإيضاح
~~- بناء على صحة الفضولي - صحة العقد المذكور بمجرد الانتقال من دون توقف
~~على الإجازة (3).
# قيل (4): ويلوح هذا من الشهيد الثاني في هبة المسالك (5)، وقد سبق
~~استظهاره من عبارة الشيخ المحكية في المعتبر (6).
# PageV03P457
# لكن يضعفه: أن البائع غير مأمور بالوفاء قبل الملك فيستصحب، والمقام مقام
~~استصحاب حكم الخاص، لا مقام الرجوع إلى حكم العام، فتأمل. مضافا إلى معارضة
~~العموم المذكور بعموم سلطنة الناس على أموالهم وعدم حلها لغيرهم إلا عن طيب
~~النفس، وفحوى الحكم المذكور في رواية الحسن بن زياد المتقدمة (1) في نكاح
~~العبد بدون إذن مولاه (2) وأن عتقه لا يجدي في لزوم النكاح لولا سكوت
~~المولى الذي هو بمنزلة الإجازة.
# ثم لو سلم عدم التوقف على الإجازة فإنما هو فيما إذا باع الفضولي لنفسه،
~~أما لو باع فضولا للمالك أو لثالث ثم ملك هو، فجريان عموم الوفاء بالعقود
~~والشروط بالنسبة إلى البائع أشكل.
# ولو باع وكالة عن المالك (3) فبان انعزاله بموت الموكل، فلا إشكال في عدم
~~وقوع البيع له بدون الإجازة ولا معها، نعم يقع للوارث مع إجازته.
# المسألة الثالثة ما لو باع معتقدا لكونه غير جائز التصرف فبان كونه جائز
~~التصرف.
# وعدم جواز التصرف المنكشف خلافه، إما لعدم الولاية فانكشف
# PageV03P458
# كونه وليا، وإما لعدم الملك فانكشف كونه مالكا.
# وعلى كل منهما، فإما أن يبيع عن المالك، وإما أن يبيع لنفسه، فالصور
~~أربع:
# الأولى: أن يبيع عن المالك فانكشف (1) كونه وليا على البيع.
# فلا ينبغي الإشكال في اللزوم حتى على القول ببطلان الفضولي.
# لكن الظاهر من المحكي عن القاضي: أنه إذا أذن السيد لعبده في التجارة
~~فباع واشترى وهو لا يعلم بإذن سيده ولا علم به أحد، لم يكن مأذونا في
~~التجارة، ولا يجوز شئ مما فعله، فإن علم بعد ms0497 ذلك واشترى وباع جاز ما فعله
~~بعد الإذن، ولم يجز ما فعله قبل ذلك، فإن أمر السيد قوما أن يبايعوا العبد
~~والعبد لا يعلم بإذنه له كان بيعه وشراؤه منهم جائزا، وجرى ذلك مجرى الإذن
~~الظاهر، فإن اشترى العبد بعد ذلك من غيرهم وباع جاز (2)، انتهى.
# وعن المختلف الإيراد عليه: بأنه لو أذن المولى (3) ولا يعلم العبد، ثم
~~باع العبد صح، لأنه صادف الإذن، ولا يؤثر فيه إعلام المولى بعض المعاملين
~~(4)، انتهى.
# وهو حسن.
# PageV03P459
# الثانية: أن يبيع لنفسه فانكشف كونه وليا.
# فالظاهر أيضا صحة العقد، لما عرفت من أن قصد بيع مال الغير لنفسه لا ينفع
~~ولا يقدح (1)، وفي توقفه على إجازته للمولى عليه وجه، لأن قصد كونه لنفسه
~~يوجب عدم وقوع البيع على الوجه المأذون، فتأمل.
# الثالثة: أن يبيع عن المالك ثم ينكشف كونه مالكا.
# وقد مثله الأكثر بما لو باع مال أبيه بظن حياته فبان ميتا، والمشهور
~~الصحة، بل ربما استفيد من كلام العلامة في القواعد (2) والإرشاد (3) في باب
~~الهبة الإجماع، ولم نعثر على مخالف صريح، إلا أن الشهيد رحمه الله ذكر في
~~قواعده: أنه لو قيل بالبطلان أمكن (4)، وقد سبقه في احتمال ذلك العلامة
~~وولده في النهاية (5) والإيضاح، لأنه إنما قصد نقل المال عن الأب، لا عنه،
~~ولأنه وإن كان منجزا في الصورة إلا أنه معلق، والتقدير: إن مات مورثي فقد
~~بعتك، ولأنه كالعابث عند مباشرة العقد، لاعتقاده أن المبيع لغيره (6)،
~~انتهى.
# أقول: أما قصد نقل الملك عن الأب فلا يقدح في وقوعه، لأنه إنما قصد نقل
~~الملك عن الأب من حيث إنه مالك باعتقاده، ففي الحقيقة
# PageV03P460
# إنما قصد النقل عن المالك لكن أخطأ في اعتقاده أن المالك أبوه، وقد تقدم
~~توضيح ذلك في عكس المسألة، أي: ما لو باع ملك غيره باعتقاد أنه ملكه (1).
# نعم، من أبطل عقد الفضولي لأجل اعتبار مقارنة طيب نفس المالك للعقد قوي
~~البطلان عنده هنا، لعدم طيب نفس المالك بخروج ماله عن ملكه، ولذا نقول نحن
~~- كما سيجئ (2) - باشتراط الإجازة من ms0498 المالك بعد العقد، لعدم حصول طيب
~~النفس حال العقد.
# وأما ما ذكر: من أنه في معنى التعليق، ففيه - مع مخالفته لمقتضى الدليل
~~الأول، كما لا يخفى -: منع كونه في معنى التعليق، لأنه إذا فرض أنه يبيع
~~مال أبيه لنفسه، كما هو ظاهر هذا الدليل، فهو إنما يبيعه مع وصف كونه لأبيه
~~في علمه، فبيعه كبيع الغاصب مبني على دعوى السلطنة والاستقلال على المال،
~~لا على تعليق للنقل (3) بكونه منتقلا إليه بالإرث عن (4) مورثه، لأن ذلك لا
~~يجامع مع ظن الحياة.
# اللهم إلا أن يراد أن القصد الحقيقي إلى النقل معلق على تملك الناقل،
~~وبدونه فالقصد صوري، على ما تقدم من المسالك من أن الفضولي والمكره قاصدان
~~إلى اللفظ دون مدلوله (5).
# PageV03P461
# لكن فيه حينئذ: أن هذا القصد الصوري كاف، ولذا قلنا بصحة عقد الفضولي.
# ومن ذلك يظهر ضعف ما ذكره أخيرا من كونه كالعابث عند مباشرة العقد، معللا
~~بعلمه بكون المبيع لغيره.
# وكيف كان، فلا ينبغي الإشكال في صحة العقد، إلا أن ظاهر المحكي من غير
~~واحد (1) لزوم العقد وعدم الحاجة إلى إجازة مستأنفة، لأن المالك هو المباشر
~~للعقد فلا وجه لإجازة فعل نفسه، ولأن قصده إلى نقل مال نفسه إن حصل هنا
~~بمجرد القصد إلى نقل المال المعين الذي هو في الواقع ملك نفسه - وإن لم
~~يشعر به - فهو أولى من الإذن في ذلك فضلا عن إجازته، وإلا توجه عدم وقوع
~~العقد له.
# لكن الأقوى - وفاقا للمحقق والشهيد الثانيين (2) -: وقوفه على الإجازة،
~~لا لما ذكره في جامع المقاصد من أنه لم يقصد إلى البيع الناقل للملك الآن،
~~بل مع إجازة المالك، لاندفاعه بما ذكره بقوله: إلا أن يقال: إن قصده إلى
~~أصل البيع كاف (3).
# وتوضيحه: أن انتقال المبيع شرعا بمجرد العقد أو بعد إجازة المالك ليس من
~~مدلول لفظ العقد حتى يعتبر قصده أو يقدح قصد خلافه، وإنما هو من الأحكام
~~الشرعية العارضة للعقود بحسب اختلافها في التوقف على الأمور المتأخرة
~~وعدمه، مع أن عدم (4) القصد المذكور
# PageV03P462
# لا يقدح بناء ms0499 على الكشف، بل قصد النقل بعد الإجازة ربما يحتمل قدحه،
~~فالدليل على اشتراط تعقب الإجازة في اللزوم هو عموم تسلط الناس على
~~أموالهم، وعدم حلها لغيرهم إلا بطيب أنفسهم، وحرمة أكل المال إلا بالتجارة
~~عن تراض.
# وبالجملة، فأكثر أدلة اشتراط الإجازة في الفضولي جارية هنا.
# وأما ما ذكرناه من أن قصد نقل ملك نفسه إن حصل أغنى عن الإجازة، وإلا فسد
~~العقد.
# ففيه: أنه يكفي في تحقق صورة العقد القابلة للحوق اللزوم (1) القصد إلى
~~نقل المال المعين. وقصد كونه ماله (2) أو مال غيره مع خطائه (3) في قصده أو
~~صوابه (4) في الواقع لا يقدح ولا ينفع، ولذا بنينا على صحة العقد بقصد (5)
~~مال نفسه مع كونه مالا لغيره.
# وأما أدلة اعتبار التراضي وطيب النفس، فهي دالة على اعتبار رضا المالك
~~بنقل خصوص ماله بعنوان أنه ماله، لا بنقل مال معين يتفق كونه ملكا له في
~~الواقع، فإن حكم طيب النفس والرضا لا يترتب على ذلك، فلو أذن في التصرف في
~~مال معتقدا أنه لغيره، والمأذون يعلم أنه له، لم يجز له التصرف بذلك الإذن.
~~ولو فرضنا أنه أعتق
# PageV03P463
# عبدا عن غيره فبان أنه له لم ينعتق، وكذا لو طلق امرأة وكالة عن غيره
~~فبانت زوجته، لأن القصد المقارن إلى طلاق زوجته وعتق مملوكه معتبر فيهما،
~~فلا تنفع الإجازة.
# ولو غره الغاصب فقال: " هذا عبدي أعتقه عنك " فأعتقه عن نفسه، فبان كونه
~~له، فالأقوى أيضا عدم النفوذ، وفاقا للمحكي عن التحرير (1) وحواشي الشهيد
~~(2) وجامع المقاصد (3) مع حكمه بصحة البيع هنا ووقوفه على الإجازة (4)، لأن
~~العتق لا يقبل الوقوف، فإذا لم يحصل القصد إلى فك ماله مقارنا للصيغة وقعت
~~باطلة، بخلاف البيع، فلا تناقض بين حكمه ببطلان العتق وصحة البيع مع
~~الإجازة، كما يتوهم.
# نعم، ينبغي إيراد التناقض على من حكم هناك بعدم النفوذ، وحكم في البيع
~~باللزوم وعدم الحاجة إلى الإجازة، فإن القصد إلى إنشاء يتعلق بمعين هو مال
~~المنشى في الواقع من غير علمه به، إن كان يكفي في طيب النفس ms0500 والرضا المعتبر
~~في جميع إنشاءات الناس المتعلقة بأموالهم وجب الحكم بوقوع العتق، وإن اعتبر
~~في طيب النفس المتعلق بإخراج الأموال عن الملك، العلم بكونه مالا له ولم
~~يكف مجرد مصادفة الواقع، وجب الحكم بعدم لزوم البيع.
# PageV03P464
# فالحق: أن القصد إلى الإنشاء المتعلق، بمال معين مصحح للعقد، بمعنى
~~قابليته للتأثير، ولا يحتاج إلى العلم بكونه مالا له، لكن لا يكفي ذلك في
~~تحقق الخروج عن ماله بمجرد الإنشاء، ثم إن كان ذلك الإنشاء مما يقبل اللزوم
~~بلحوق الرضا كفت الإجازة كما في العقود، وإلا وقع الإنشاء باطلا كما في
~~الإيقاعات.
# ثم إنه ظهر مما ذكرنا في وجه الوقوف على الإجازة: أن هذا الحق للمالك من
~~باب الإجازة لا من باب خيار الفسخ، فعقده متزلزل من حيث الحدوث، لا البقاء
~~كما قواه بعض من قارب عصرنا (1)، وتبعه بعض من عاصرناه (2)، معللا بقاعدة
~~نفي الضرر، إذ فيه: أن الخيار فرع الانتقال، وقد تقدم توقفه على طيب النفس.
# وما ذكراه من الضرر المترتب على لزوم البيع، ليس لأمر راجع إلى العوض
~~والمعوض، وإنما هو لانتقال الملك عن مالكه من دون علمه ورضاه، إذ لا فرق في
~~الجهل بانتقال ماله بين أن يجهل أصل الانتقال كما يتفق في الفضولي، أو
~~يعلمه ويجهل تعلقه بماله.
# ومن المعلوم: أن هذا الضرر هو المثبت لتوقف عقد الفضولي على الإجازة، إذ
~~لا يلزم من لزومه بدونها سوى هذا الضرر.
# ثم، إن الحكم بالصحة (3) في هذه الصورة غير متوقفة (4) على القول
# PageV03P465
# بصحة عقد الفضولي، بل يجئ على القول بالبطلان، إلا أن يستند في بطلانه
~~بما تقدم من قبح التصرف في مال الغير (1)، فيتجه عنده حينئذ البطلان، ثم
~~يغرم المثمن وإن كان جاهلا (2).
# الرابعة: أن يبيع لنفسه باعتقاد أنه لغيره فانكشف أنه له، والأقوى هنا
~~أيضا الصحة ولو على القول ببطلان الفضولي والوقوف على الإجازة، بمثل ما مر
~~في الثالثة، وفي عدم الوقوف هنا وجه لا يجري في الثالثة، ولذا قوى اللزوم
~~هنا بعض من قال بالخيار في الثالثة (3).
# PageV03P466
# وأما القول ms0501 في المجاز:
# فاستقصاؤه يكون ببيان أمور:
# الأول: يشترط فيه كونه جامعا لجميع الشروط المعتبرة في تأثيره عدا رضا
~~المالك، فلا يكفي اتصاف المتعاقدين بصحة الإنشاء، ولا إحراز سائر الشروط
~~بالنسبة إلى الأصيل فقط على الكشف، للزومه عليه حينئذ (1)، بل مطلقا، لتوقف
~~تأثيره الثابت - ولو على القول بالنقل - عليها، وذلك لأن العقد إما تمام
~~السبب أو جزؤه، وعلى أي حال فيعتبر اجتماع الشروط عنده، ولهذا لا يجوز
~~الإيجاب في حال جهل القابل بالعوضين، بل لو قلنا بجواز ذلك لم يلزم منه
~~الجواز هنا، لأن الإجازة على القول بالنقل أشبه بالشرط، ولو سلم كونها جزءا
~~فهو جزء للمؤثر لا للعقد، فيكون جميع ما دل من النص والإجماع على اعتبار
~~الشروط في البيع ظاهرة في اعتبارها في إنشاء النقل والانتقال بالعقد.
# نعم، لو دل دليل على اعتبار شرط في ترتب الأثر الشرعي على العقد من غير
~~ظهور في اعتباره في أصل الإنشاء، أمكن القول بكفاية وجوده حين الإجازة،
~~ولعل من هذا القبيل: القدرة على التسليم، وإسلام مشتري المصحف والعبد (2)
~~المسلم.
# ثم هل يشترط بقاء الشرائط المعتبرة حين العقد إلى زمان الإجازة، أم لا؟
~~لا ينبغي الإشكال في عدم اشتراط بقاء المتعاقدين
# PageV03P467
# على شروطهما (1) حتى على القول بالنقل. نعم، على القول بكونها بيعا
~~مستأنفا يقوى الاشتراط.
# وأما شروط العوضين، فالظاهر اعتبارها بناء على النقل، وأما بناء على
~~الكشف فوجهان، واعتبارها عليه أيضا غير بعيد.
# الثاني: هل يشترط في المجاز كونه معلوما للمجيز بالتفصيل - من تعيين
~~العوضين، وتعيين نوع العقد من كونه بيعا أو صلحا، فضلا عن جنسه من كونه
~~نكاحا لجاريته أو بيعا لها - أم يكفي العلم الإجمالي بوقوع عقد قابل
~~للإجازة؟ وجهان: من كون الإجازة كالإذن السابق فيجوز تعلقه بغير المعين إلا
~~إذا بلغ حدا لا يجوز معه التوكيل، ومن أن الإجازة بحسب الحقيقة أحد ركني
~~العقد، لأن المعاهدة الحقيقية إنما تحصل بين المالكين (2) بعد الإجازة،
~~فيشبه القبول مع عدم تعيين الإيجاب عند القابل.
# ومن هنا يظهر قوة احتمال اعتبار العلم بوقوع العقد، ms0502 ولا يكفي مجرد
~~احتماله فيجيزه على تقدير وقوعه إذا انكشف وقوعه، لأن الإجازة وإن لم تكن
~~من العقود حتى يشملها معاقد إجماعهم (3) على عدم جواز التعليق فيها (4)،
~~إلا أنها في معناها (5)، ولذا يخاطب المجيز بعدها بالوفاء
# PageV03P468
# بالعقد السابق، مع أن الوفاء بالعقد السابق (1) لا يكون إلا في حق
~~العاقد، فتأمل.
# الثالث: المجاز، إما العقد الواقع على نفس مال الغير، وإما العقد الواقع
~~على عوضه، وعلى كل منهما إما أن يكون المجاز أول عقد وقع على المال أو
~~عوضه، أو آخره، أو عقدا بين سابق ولاحق واقعين على مورده، أو بدله، أو
~~بالاختلاف.
# ويجمع (2) الكل: فيما إذا باع عبدا لمالك بفرس، ثم باعه المشتري بكتاب،
~~ثم باعه الثالث بدينار، وباع البائع الفرس بدرهم، وباع الثالث الدينار
~~بجارية، وباع بائع الفرس الدرهم برغيف، ثم بيع الدرهم بحمار، وبيع الرغيف
~~بعسل.
# أما إجازة العقد الواقع على مال المالك - أعني العبد بالكتاب - فهي ملزمة
~~له ولما بعده مما وقع على مورده - أعني العبد بالدينار - بناء على الكشف،
~~وأما بناء على النقل، فيبنى على ما تقدم من اعتبار ملك المجيز حين العقد
~~وعدمه، وهي فسخ بالنسبة إلى ما قبله مما ورد على مورده، أعني بيع العبد
~~بفرس بالنسبة إلى المجيز.
# أما بالنسبة إلى من ملك بالإجازة - وهو المشتري بالكتاب - فقابليته
~~للإجازة مبنية على مسألة اشتراط ملك المجيز حين العقد.
# هذا حال العقود السابقة واللاحقة على مورده، أعني مال المجيز.
# PageV03P469
# وأما العقود الواقعة على عوض مال المجيز: فالسابقة على هذا العقد - وهو
~~بيع الفرس بالدرهم - يتوقف لزومها على إجازة المالك الأصلي للعوض وهو الفرس
~~(1)، واللاحقة له - أعني بيع الدينار بجارية - تلزم بلزوم هذا العقد.
# وأما إجازة العقد الواقع على العوض (2) - أعني بيع الدرهم برغيف - فهي
~~ملزمة للعقود السابقة عليه، سواء وقعت على نفس مال المالك - أعني بيع العبد
~~بالفرس - أو على (3) عوضه وهو بيع الفرس بالدرهم، وللعقود اللاحقة له إذا
~~وقعت على المعوض (4)، وهو بيع الدرهم بالحمار.
# أما الواقعة على هذا البدل المجاز - أعني بيع الرغيف ms0503 بالعسل - فحكمها حكم
~~العقود الواقعة على المعوض ابتداء.
# وملخص ما ذكرنا: أنه لو ترتبت عقود متعددة (5) مترتبة (6) على مال
~~المجيز، فإن وقعت من أشخاص متعددة كان إجازة وسط منها فسخا لما قبله وإجازة
~~لما بعده على الكشف، وإن وقعت من شخص واحد انعكس الأمر.
# PageV03P470
# ولعل هذا هو المراد من المحكي عن الإيضاح (1) والدروس (2) في حكم ترتب
~~العقود: من أنه إذا أجاز عقدا على المبيع صح وما بعده، وفي الثمن ينعكس،
~~فإن العقود المترتبة على المبيع لا يكون إلا من أشخاص متعددة، وأما العقود
~~المترتبة على الثمن، فليس مرادهما أن يعقد على الثمن الشخصي مرارا، لأن حكم
~~ذلك حكم العقود المترتبة على المبيع، على ما سمعت سابقا من (3) قولنا: أما
~~الواقعة على هذا البدل المجاز... الخ، بل مرادهما ترامي الأثمان في العقود
~~المتعددة، كما صرح بذلك المحقق والشهيد الثانيان (4).
# وقد علم من ذلك أن مرادنا بما ذكرنا في المقسم من العقد المجاز على عوض
~~مال الغير، ليس العوض الشخصي الأول له، بل العوض ولو بواسطة.
# ثم إن هنا (5) إشكالا في شمول الحكم بجواز تتبع العقود لصورة علم المشتري
~~بالغصب، أشار إليه العلامة رحمه الله في القواعد (6)، وأوضحه قطب الدين
~~والشهيد في الحواشي المنسوبة إليه.
# PageV03P471
# فقال الأول فيما حكي عنه: إن وجه الإشكال أن المشتري مع العلم يكون مسلطا
~~للبائع الغاصب على الثمن، ولذا لو تلف لم يكن له الرجوع، ولو بقي ففيه
~~الوجهان، فلا ينفذ فيه إجازة الغير بعد تلفه بفعل المسلط بدفعه ثمنا عن
~~مبيع اشتراه، ومن أن الثمن عوض عن العين المملوكة ولم يمنع من نفوذ الملك
~~فيه إلا عدم صدوره عن المالك، فإذا أجاز جرى مجرى الصادر عنه (1)، انتهى.
# وقال في محكي الحواشي: إن المشتري مع علمه بالغصب يكون مسلطا للبائع
~~الغاصب على الثمن، فلا يدخل في ملك رب العين، فحينئذ إذا اشترى به البائع
~~متاعا فقد اشتراه لنفسه وأتلفه عند الدفع إلى البائع فيتحقق ملكيته للمبيع،
~~فلا يتصور نفوذ الإجازة هنا (2) لصيرورته ملكا للبائع وإن أمكن إجازة ms0504 البيع
~~(3)، مع احتمال عدم نفوذها أيضا، لأن ما دفعه إلى الغاصب كالمأذون له في
~~إتلافه فلا يكون ثمنا، فلا تؤثر الإجازة في جعله ثمنا، فصار الإشكال في صحة
~~البيع وفي التتبع، ثم قال: إنه يلزم من القول ببطلان التتبع (4) بطلان
~~إجازة البيع في المبيع، لاستحالة كون المبيع بلا ثمن، فإذا قيل: إن الإشكال
~~في صحة
# PageV03P472
# العقد كان صحيحا أيضا (1)، انتهى.
# واقتصر في جامع المقاصد (2) على ما ذكره الشهيد أخيرا في وجه سراية هذا
~~الإشكال إلى صحة عقد الفضولي مع علم المشتري بالغصب.
# والمحكي عن الإيضاح: ابتناء وجه بطلان جواز تتبع العقود للمالك مع علم
~~المشتري على كون الإجازة ناقلة، فيكون منشأ الإشكال في الجواز والعدم:
~~الإشكال في الكشف والنقل.
# قال في محكي الإيضاح: إذا كان المشتري جاهلا فللمالك تتبع العقود ورعاية
~~مصلحته والربح في سلسلتي الثمن والمثمن، وأما إذا كان عالما بالغصب فعلى
~~قول الأصحاب من أن المشتري إذا رجع عليه بالسلعة لا يرجع على الغاصب بالثمن
~~مع وجود عينه، فيكون قد ملك الغاصب مجانا، لأنه بالتسليم إلى الغاصب ليس
~~للمشتري استعادته من الغاصب بنص الأصحاب، والمالك قبل الإجازة لم يملك
~~الثمن، لأن الحق أن الإجازة شرط أو سبب، فلو لم يكن للغاصب فيكون (3) الملك
~~بغير مالك، وهو محال، فيكون قد سبق ملك الغاصب للثمن على سبب ملك المالك له
~~- أي الإجازة - فإذا نقل الغاصب الثمن عن ملكه لم يكن للمالك إبطاله، ويكون
~~ما يشتري الغاصب بالثمن وربحه له، وليس للمالك أخذه لأنه ملك الغاصب. وعلى
~~القول بأن إجازة المالك كاشفة، فإذا أجاز العقد كان له، ويحتمل أن يقال:
~~لمالك العين حق تعلق بالثمن، فإن
# PageV03P473
# له إجازة البيع وأخذ الثمن، وحقه مقدم على حق الغاصب، لأن الغاصب يؤخذ
~~بأخس أحواله وأشقها عليه (1)، والمالك بأجود (2) الأحوال، ثم قال: والأصح
~~عندي [أنه] (3) مع وجود عين الثمن، للمشتري العالم أخذه، ومع التلف ليس له
~~الرجوع به (4). انتهى كلامه رحمه الله.
# وظاهر كلامه رحمه الله: أنه لا وقع للإشكال على تقدير الكشف، وهذا هو ms0505
~~المتجه، إذ حينئذ يندفع ما استشكله القطب والشهيد رحمهما الله:
# بأن تسليط المشتري للبائع على الثمن على تقدير الكشف تسليط على ما ملكه
~~(5) الغير بالعقد السابق على التسليط الحاصل بالإقباض، فإذا انكشف ذلك
~~بالإجازة عمل مقتضاه (6)، وإذا تحقق الرد انكشف كون ذلك تسليطا من المشتري
~~على ماله، فليس له أن يسترده، بناء على ما نقل من الأصحاب.
# نعم، على القول بالنقل يقع الإشكال في جواز إجازة العقد الواقع على
~~الثمن، لأن إجازة مالك (7) المبيع له موقوفة على تملكه للثمن، لأنه
# PageV03P474
# قبلها أجنبي عنه، والمفروض أن تملكه الثمن موقوف على الإجازة على القول
~~بالنقل. وكذا الإشكال في إجازة العقد الواقع على المبيع بعد قبض البائع
~~الثمن أو بعد إتلافه إياه على الخلاف في اختصاص عدم رجوع المشتري على (1)
~~الثمن بصورة التلف وعدمه، لأن تسليط المشتري للبائع على الثمن قبل انتقاله
~~إلى (2) مالك المبيع بالإجازة، فلا يبقى مورد للإجازة.
# وما ذكره في الإيضاح: من احتمال تقديم حق المجيز لأنه أسبق وأنه أولى من
~~الغاصب المأخوذ بأشق الأحوال (3)، فلم يعلم له (4) وجه بناء على النقل، لأن
~~العقد جزء سبب لتملك المجيز، والتسليط (5) المتأخر عنه علة تامة لتملك
~~الغاصب، فكيف يكون حق المجيز أسبق؟
# نعم، يمكن أن يقال: إن حكم الأصحاب بعدم استرداد الثمن، لعله لأجل
~~التسليط (6) المراعى بعدم إجازة مالك المبيع، لا لأن نفس التسليط (7) علة
~~تامة لاستحقاق الغاصب على تقديري الرد والإجازة، وحيث إن حكمهم هذا مخالف
~~للقواعد الدالة على عدم حصول الانتقال
# PageV03P475
# بمجرد التسليط المتفرع على عقد فاسد، وجب الاقتصار فيه على المتيقن، وهو
~~التسليط على تقدير عدم الإجازة، فافهم. PageV03P476
# مسألة في أحكام الرد لا يتحقق الرد قولا إلا بقوله: " فسخت " و " رددت "
~~وشبه ذلك مما هو صريح في الرد، لأصالة بقاء اللزوم من طرف الأصيل وقابليته
~~من طرف المجيز، وكذا يحصل بكل فعل مخرج (1) له عن ملكه بالنقل أو بالإتلاف
~~وشبههما، كالعتق والبيع والهبة والتزويج ونحو ذلك، والوجه في ذلك: أن تصرفه
~~بعد فرض صحته مفوت لمحل الإجازة، لفرض خروجه ms0506 عن ملكه.
# وأما التصرف الغير المخرج عن الملك - كاستيلاد الجارية وإجارة الدار (2)
~~وتزويج الأمة - فهو وإن لم يخرج الملك عن قابلية وقوع الإجازة عليه، إلا
~~أنه مخرج له عن قابلية وقوع الإجازة من زمان العقد، لأن صحة الإجازة على
~~هذا النحو توجب وقوعها باطلة، وإذا فرض وقوعها صحيحة منعت عن وقوع الإجازة.
# والحاصل: أن وقوع هذه الأمور صحيحة، مناقض (3) لوقوع
# PageV03P477
# الإجازة لأصل العقد، فإذا وقع أحد المتنافيين صحيحا فلا بد من امتناع
~~وقوع الآخر (1)، أو إبطال صاحبه، أو إيقاعه على غير وجهه (2)، وحيث لا سبيل
~~إلى الأخيرين تعين الأول.
# وبالجملة، كل ما يكون باطلا على تقدير لحوق الإجازة المؤثر (3) من حين
~~العقد، فوقوعه صحيحا مانع من لحوق الإجازة، لامتناع اجتماع المتنافيين.
# نعم، لو انتفع المالك بها قبل الإجازة بالسكنى واللبس، كان عليه أجرة
~~المثل إذا أجاز، فتأمل.
# ومنه يعلم: أنه لا فرق بين وقوع هذه مع الاطلاع على وقوع العقد، ووقوعها
~~(4) بدونه، لأن التنافي بينهما واقعي (5).
# ودعوى: أنه لا دليل على اشتراط قابلية التأثير من حين العقد في (6)
~~الإجازة، ولذا صحح جماعة كما تقدم (7) إجازة المالك الجديد في من باع شيئا
~~ثم ملكه.
# مدفوعة: بإجماع أهل الكشف على كون إجازة المالك حين العقد
# PageV03P478
# مؤثرة من حينه.
# نعم، لو قلنا بأن الإجازة كاشفة بالكشف الحقيقي - الراجع إلى كون المؤثر
~~التام هو العقد الملحوق بالإجازة - كانت التصرفات مبنية على الظاهر،
~~وبالإجازة ينكشف عدم مصادفتها للملك، فتبطل هي وتصح الإجازة.
# بقي الكلام في التصرفات الغير المنافية لملك المشتري من حين العقد،
~~كتعريض المبيع للبيع، والبيع الفاسد (1)، وهذا أيضا على قسمين:
# لأنه إما أن يقع حال التفات المالك إلى وقوع العقد من الفضولي على ماله
~~(2)، وإما أن يقع في حال عدم الالتفات.
# أما الأول، فهو رد فعلي للعقد، والدليل على إلحاقه بالرد القولي - مضافا
~~إلى صدق الرد عليه، فيعمه ما دل على أن للمالك الرد، مثل:
# ما وقع في نكاح العبد والأمة بغير إذن مولاه (3)، وما ورد في من زوجته
~~أمه وهو غائب، من ms0507 قوله عليه السلام: " إن شاء قبل (4) وإن شاء ترك " (5)،
~~إلا أن يقال: إن الإطلاق مسوق لبيان أن له الترك، فلا
# PageV03P479
# تعرض فيه لكيفيته (1) -: أن المانع من صحة الإجازة بعد الرد القولي موجود
~~في الرد الفعلي، وهو خروج المجيز بعد الرد عن كونه بمنزلة أحد طرفي العقد،
~~مضافا إلى فحوى الإجماع المدعى (2) على حصول فسخ ذي الخيار بالفعل، كالوطء
~~والبيع والعتق، فإن الوجه في حصول الفسخ هي دلالتها على قصد فسخ البيع،
~~وإلا فتوقفها (3) على الملك لا يوجب حصول الفسخ بها، بل يوجب بطلانها، لعدم
~~حصول الملك المتوقف على الفسخ قبلها (4) حتى تصادف الملك.
# وكيف كان، فإذا صلح الفسخ الفعلي لرفع أثر العقد الثابت المؤثر فعلا، صلح
~~لرفع أثر العقد المتزلزل من حيث الحدوث القابل للتأثير، بطريق أولى.
# وأما الثاني - وهو ما يقع في حال عدم الالتفات - فالظاهر عدم تحقق الفسخ
~~به، لعدم دلالته على إنشاء الرد، والمفروض عدم منافاته أيضا للإجازة
~~اللاحقة، ولا يكفي مجرد رفع اليد عن الفعل (5) بإنشاء ضده مع عدم صدق عنوان
~~الرد (6) الموقوف على القصد والالتفات إلى
# PageV03P480
# وقوع المردود، نظير إنكار الطلاق (1) الذي جعلوه رجوعا ولو مع عدم
~~الالتفات إلى وقوع الطلاق، على ما يقتضيه إطلاق كلامهم.
# نعم، لو ثبت كفاية ذلك في العقود الجائزة كفى هنا بطريق أولى، كما عرفت
~~(2)، لكن لم يثبت ذلك هناك (3)، فالمسألة محل إشكال، بل الإشكال في كفاية
~~سابقه أيضا، فإن بعض المعاصرين يظهر منهم دعوى الاتفاق على اعتبار اللفظ في
~~الفسخ كالإجازة (4)، ولذا استشكل في القواعد في بطلان الوكالة بإيقاع العقد
~~الفاسد على متعلقها جاهلا بفساده (5)، وقرره في الإيضاح (6) وجامع المقاصد
~~(7) على الإشكال.
# والحاصل: أن المتيقن من الرد هو الفسخ القولي، وفي حكمه تفويت محل
~~الإجازة بحيث لا يصح وقوعها على وجه يؤثر من حين العقد.
# وأما الرد الفعلي - وهو الفعل المنشأ به مفهوم (8) الرد - فقد عرفت نفي
~~البعد عن حصول الفسخ به.
# PageV03P481
# وأما مجرد إيقاع ما ينافي مفهومه قصد بقاء العقد من غير تحقق مفهوم الرد
~~- لعدم الالتفات إلى ms0508 وقوع العقد - فالاكتفاء به مخالف للأصل.
# وفي حكم ما ذكرنا: الوكالة والوصاية، ولكن الاكتفاء فيهما بالرد الفعلي
~~أوضح.
# وأما الفسخ في العقود الجائزة بالذات أو الخيار، فهو منحصر باللفظ أو
~~الرد الفعلي.
# وأما فعل ما لا يجامع صحة العقد - كالوطء والعتق والبيع (1) - فالظاهر أن
~~الفسخ بها من باب تحقق القصد قبلها، لا لمنافاتها لبقاء العقد، لأن مقتضى
~~المنافاة بطلانها، لا انفساخ العقد، عكس ما نحن فيه، وتمام الكلام في محله.
# ثم إن الرد إنما يثمر في عدم صحة الإجازة بعده، وأما انتزاع المال من
~~المشتري لو أقبضه الفضولي فلا يتوقف على الرد، بل يكفي فيه عدم الإجازة،
~~والظاهر أن الانتزاع بنفسه رد مع القرائن الدالة على إرادته منه، لا مطلق
~~الأخذ، لأنه أعم، ولذا ذكروا أن الرجوع في الهبة لا يتحقق به.
# PageV03P482
# مسألة لو لم يجز المالك، فإن كان المبيع في يده فهو، وإلا فله انتزاعه
~~ممن وجده في يده مع بقائه، ويرجع بمنافعه المستوفاة وغيرها - على الخلاف
~~المتقدم (1) في البيع الفاسد (2) - ومع التلف يرجع إلى من تلف عنده بقيمته
~~يوم التلف أو بأعلى القيم من زمان وقع في يده.
# ولو كان قبل ذلك في ضمان آخر، وفرض زيادة القيمة عنده، ثم نقصت عند
~~الأخير، اختص السابق بالرجوع بالزيادة عليه، كما صرح به جماعة في الأيدي
~~المتعاقبة (3).
# هذا كله حكم المالك مع المشتري، وأما حكم المشتري مع الفضولي، فيقع
~~الكلام فيه (4) تارة في الثمن، وأخرى في ما يغرمه للمالك
# PageV03P483
# زائدا على الثمن، فهنا مسألتان:
# الأولى أنه يرجع عليه بالثمن إن كان جاهلا بكونه فضوليا، سواء كان باقيا
~~أو تالفا، ولا يقدح في ذلك اعترافه بكون البائع مالكا، لأن اعترافه مبني
~~على ظاهر يده، نعم لو اعترف به على وجه يعلم عدم استناده إلى اليد - كأن
~~يكون اعترافه (1) بذلك بعد قيام البينة - لم يرجع بشئ. ولو لم يعلم استناد
~~الاعتراف إلى اليد أو إلى غيره، ففي الأخذ بظاهر الحال من استناده إلى اليد
~~أو بظاهر لفظ " الإقرار " من دلالته على الواقع ms0509 وجهان.
# وإن كان عالما بالفضولية، فإن كان الثمن باقيا استرده وفاقا للعلامة (2)
~~وولده (3) والشهيدين (4) والمحقق الثاني (5) رحمهم الله، إذ لم يحصل منه ما
~~يوجب انتقاله عنه شرعا، ومجرد تسليطه عليه لو كان موجبا لانتقاله لزم
~~الانتقال في البيع الفاسد، لتسليط كل من المتبايعين صاحبه على ماله، ولأن
~~الحكم بصحة البيع لو أجاز المالك - كما هو المشهور -
# PageV03P484
# يستلزم تملك المالك للثمن، فإن تملكه البائع قبله يلزم فوات محل الإجازة،
~~لأن الثمن إنما ملكه الغير، فيمتنع تحقق الإجازة، فتأمل.
# وهل يجوز للبائع التصرف فيه؟ وجهان، بل قولان، أقواهما العدم، لأنه أكل
~~مال بالباطل.
# هذا كله إذا كان باقيا، وأما لو كان تالفا، فالمعروف عدم رجوع المشتري،
~~بل المحكي (1) عن العلامة (2) وولده (3) والمحقق (4) والشهيد (5) الثانيين
~~وغيرهم (6) الاتفاق عليه، ووجهه - كما صرح به بعضهم كالحلي (7) والعلامة
~~(8) وغيرهما (9) ويظهر من آخرين (10) أيضا (11) -: أنه سلطه على
# PageV03P485
# ماله بلا عوض.
# توضيح ذلك: أن الضمان إما لعموم " على اليد ما أخذت " (1)، وإما لقاعدة
~~الإقدام على الضمان الذي استدل به الشيخ (2) وغيره (3) على الضمان في فاسد
~~ما يضمن بصحيحه.
# والأول مخصص بفحوى ما دل على عدم ضمان من استأمنه المالك ودفعه إليه
~~لحفظه كما في الوديعة (4)، أو الانتفاع به كما في العارية (5) (6)، أو
~~استيفاء المنفعة منه كما في العين المستأجرة (7)، فإن الدفع على هذا الوجه
~~إذا لم يوجب الضمان، فالتسليط على التصرف فيه وإتلافه له مما لا يوجب ذلك
~~بطريق أولى.
# ودعوى: أنه إنما سلطه في مقابل العوض، لا مجانا حتى يشبه الهبة الفاسدة
~~التي تقدم عدم الضمان فيها.
# مندفعة: بأنه إنما سلطه في مقابل ملك غيره، فلم يضمنه في الحقيقة شيئا من
~~كيسه، فهو يشبه الهبة الفاسدة والبيع بلا ثمن
# PageV03P486
# والإجارة بلا أجرة، التي قد حكم الشهيد وغير واحد (1) بعدم الضمان فيها.
# ومن ذلك يعلم عدم جريان الوجه الثاني للضمان - وهو الإقدام على الضمان -
~~هنا، لأن البائع لم يقدم على ضمان الثمن إلا بما علم المشتري أنه ليس ملكا
~~له.
# فإن قلت: تسلطه (2) على الثمن بإزاء مال الغير ms0510 لبنائه ولو عدوانا على
~~كونه ملكا له، ولولا هذا البناء لم يتحقق مفهوم المعاوضة (3) - كما تقدم في
~~تصحيح بيع الغاصب لنفسه (4) - فهو إنما سلطه على وجه يضمنه بماله، إلا أن
~~كلا منهما لما قطع النظر عن حكم الشارع بعدم ملكية البائع للمثمن (5)،
~~وتعاقدا معرضين عن ذلك - كما هو الشأن في المعاوضات الواردة على أموال
~~الناس بين السراق والظلمة - بل بنى المشتري على كون المثمن ملكا للبائع،
~~فالتسليط ليس مجانا، وتضمينه البائع بمقابل الثمن من ماله حقيقي، إلا أن
~~كون المثمن مالا له ادعائي،
# PageV03P487
# فهو كما لو ظهر المثمن المعين ملكا للغير، فإن المشتري يرجع إلى البائع
~~بالثمن مع التلف اتفاقا، مع أنه إنما ضمنه الثمن بإزاء هذا الشئ الذي هو
~~مال الغير، فكما أن التضمين هنا حقيقي، وكون المثمن مالا له اعتقادي لا
~~يقدح تخلفه في التضمين، فكذلك بناء المشتري في ما نحن فيه على ملك المثمن
~~عدوانا لا يقدح في التضمين الحقيقي بماله.
# قلت: الضمان كون الشئ في عهدة الضامن وخسارته عليه، وإذا كان المضمون به
~~ملكا لغير الضامن واقعا فلا يتحقق الضمان الحقيقي مع علمهما بذلك.
# وما ذكر: من بناء المتعاقدين في هذا العقد على كون المثمن ملكا للبائع
~~الغاصب مع كونه مال الغير، فهو إنما يصحح وقوع عقد التمليك والتملك منهما
~~ادعاء مع عدم كون البائع أهلا لذلك في الواقع، وإلا فأصل المعاوضة حقيقة
~~بين المالكين والضمان والتضمين الحقيقي بالنسبة إليهما، ولذا ينتقل الثمن
~~إلى مالك المبيع ويدخل في ضمانه بمجرد الإجازة.
# والحاصل: أنه لا تضمين حقيقة في تسليط المشتري البائع على الثمن، وأما
~~رجوع المشتري مع اعتقاد المتبائعين لمالكية (1) البائع للمثمن عند انكشاف
~~الخطأ - مع أنه إنما ضمنه بمال الغير - فلعدم طيب نفسه على تصرف البائع فيه
~~من دون ضمان، وإن كان ما ضمنه به غير ملك له ولا يتحقق به التضمين، لأنه
~~إنما طاب نفسه بتصرف البائع لاعتقاد كون المثمن ملكا له وصيرورته مباحا له
~~بتسليطه عليه، وهذا مفقود فيما
# PageV03P488
# نحن فيه، لأن طيب النفس ms0511 بالتصرف والإتلاف من دون ضمان له بماله حاصل.
# ومما ذكرنا يظهر - أيضا - فساد نقض ما ذكرنا بالبيع مع علم المشتري
~~بالفساد، حيث إنه ضمن البائع بما يعلم أنه لا يضمن الثمن به، وكذا البائع
~~مع علمه بالفساد ضمن المشتري بما يعلم أن (1) المشتري لا يضمن به، فكأنه لم
~~يضمنه بشئ.
# وجه الفساد: أن التضمين الحقيقي حاصل هنا، لأن المضمون به مال الضامن،
~~غاية الأمر أن فساد العقد مانع عن مضي هذا الضمان والتضمين في نظر الشارع،
~~لأن المفروض فساده، فإذا لم يمض الشارع الضمان الخاص صار أصل إقدام الشخص
~~على الضمان الحقيقي، أو قاعدة إثبات اليد على مال من دون تسليط مجاني أو
~~استئمان عن مالكه، موجبا لضمانه - على الخلاف في مدرك الضمان في فاسد ما
~~يضمن بصحيحه (2) - وشئ منهما غير موجود فيما نحن فيه، كما أوضحناه بما لا
~~مزيد عليه (3)، وحاصله: أن دفع المال إلى الغاصب ليس إلا كدفعه إلى ثالث
~~يعلم عدم كونه مالكا للمبيع وتسليطه على إتلافه، في أن رد المالك لا يوجب
~~الرجوع إلى هذا الثالث (4).
# نعم، لو كان فساد العقد لعدم قبول العوض للملك - كالخمر
# PageV03P489
# والخنزير والحر - قوي اطراد ما ذكرنا فيه: من عدم ضمان عوضها المملوك مع
~~علم المالك بالحال، كما صرح به شيخ مشايخنا في شرحه على القواعد (1).
# هذا، ولكن (2) إطلاق قولهم: " إن كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده " يقتضي
~~الضمان فيما نحن فيه وشبهه، نظرا إلى أن البيع الصحيح يقتضي الضمان ففاسده
~~كذلك، إلا أن يفسر بما أبطلناه سابقا: من أن كل عقد يضمن على فرض صحته يضمن
~~على فرض فساده (3)، ولا ريب أن العقد فيما نحن فيه - وفي مثل المبيع (4)
~~بلا ثمن والإجارة بلا أجرة - إذا فرض صحيحا لا يكون فيه (5) ضمان، فكذلك مع
~~الحكم بالفساد، لكنك عرفت ضعف هذا المعنى فيما ذكرناه سابقا في توضيح هذه
~~القضية، فإن معناه: أن كل عقد تحقق الضمان في الفرد الصحيح منه يثبت الضمان
~~في الفرد الفاسد منه، فيختص موردها بما إذا كان للعقد ms0512 فردان فعليان، لا
~~الفرد الواحد المفروض تارة صحيحا وأخرى فاسدا.
# نعم، يمكن تطبيق المعنى المختار فيما نحن فيه وشبهه، بأن لا يكون المراد
~~من العقد في موضوع القضية خصوص النوع المتعارف من أنواع العقود - كالبيع
~~والصلح - بل يراد مطلق المعاملة المالية التي يوجد لها
# PageV03P490
# فردان صحيح وفاسد، فيقال: إن ما نحن فيه والبيع بلا ثمن والإجارة بلا
~~أجرة، تمليك بلا عوض من مال الآخر، والفرد الصحيح من هذه المعاملة - وهي
~~الهبة الغير المعوضة - لا ضمان فيها، ففاسدها كذلك، فتأمل.
# وبالجملة، فمستند المشهور في مسألتنا لا يخلو من غموض، ولذا لم يصرح أحد
~~بعدم الضمان في " بعتك بلا ثمن " مع اتفاقهم عليه هنا (1)، وصرح بعضهم (2)
~~بضمان المرتشي مع تلف الرشوة التي هي من قبيل الثمن فيما نحن فيه. نعم، ذكر
~~الشهيد رحمه الله وغيره عدم الضمان في الإجارة بلا أجرة (3).
# ويؤيد ما ذكرنا: ما دل من الأخبار على كون ثمن الكلب أو الخمر سحتا (4)،
~~وإن أمكن الذب عنه بأن المراد التشبيه في التحريم، فلا ينافي عدم الضمان مع
~~التلف كأصل السحت.
# ثم إن مقتضى ما ذكرناه في وجه عدم الرجوع بالثمن: ثبوت
# PageV03P491
# الرجوع إذا باع البائع الفضولي غير بائع لنفسه، بل باع عن المالك ودفع
~~المشتري الثمن إليه لكونه واسطة في إيصاله إلى المالك فتلف في يده، إذ لم
~~يسلطه عليه ولا أذن له في التصرف فيه، فضلا عن إتلافه، ولعل كلماتهم ومعاقد
~~اتفاقهم تختص بالغاصب البائع لنفسه، وإن كان ظاهر بعضهم ثبوت الحكم في مطلق
~~الفضولي مع علم المشتري بالفضولية.
# وكذا يقوى الرجوع لو أخذ البائع الثمن من دون إذن المشتري، بل أخذه بناء
~~على العقد الواقع بينهما، فإنه لم يحصل هنا من المشتري تسليط (1) إلا
~~بالعقد، والتسليط العقدي مع فساده غير مؤثر في دفع (2) الضمان، ويكشف عن
~~ذلك تصريح غير واحد منهم (3) بإباحة تصرف البائع الغاصب (4) فيه مع اتفاقهم
~~ظاهرا على عدم تأثير العقد الفاسد في الإباحة.
# وكذا يقوى الضمان لو اشترط على البائع الرجوع بالثمن لو أخذ العين ms0513
~~صاحبها.
# ولو كان الثمن كليا فدفع إليه المشتري بعض أفراده، فالظاهر عدم الرجوع،
~~لأنه كالثمن المعين في تسليطه عليه مجانا.
# PageV03P492
# المسألة الثانية أن المشتري إذا اغترم للمالك غير الثمن:
# فإما أن يكون في (1) مقابل العين، كزيادة القيمة على الثمن إذا رجع
~~المالك بها على المشتري، كأن كانت القيمة المأخوذة منه عشرين والثمن عشرة.
# وإما أن يكون في مقابل ما استوفاه المشتري، كسكنى الدار ووطء الجارية
~~واللبن والصوف والثمرة. وإما أن يكون غرامة لم يحصل له في مقابلها نفع،
~~كالنفقة وما صرفه في العمارة، وما تلف منه أو ضاع من الغرس والحفر، أو
~~إعطائه قيمة للولد المنعقد حرا ونحو ذلك، أو نقص من الصفات والأجزاء.
# ثم المشتري، إن كان عالما فلا رجوع في شئ من هذه الموارد، لعدم الدليل
~~عليه.
# وإن كان جاهلا، فأما الثالث فالمعروف من مذهب الأصحاب - كما في الرياض
~~(2) وعن الكفاية (3) -: رجوع المشتري الجاهل بها على البائع، بل في كلام
~~بعض (4) - تبعا للمحكي عن فخر الإسلام في
# PageV03P493
# شرح الإرشاد (1) - دعوى الإجماع على الرجوع بما (2) لم يحصل في مقابله
~~نفع.
# وفي السرائر (3): أنه يرجع قولا واحدا (4)، و (5) في كلام المحقق (6)
~~والشهيد (7) الثانيين - في كتاب الضمان -: نفي الإشكال عن ضمان البائع لدرك
~~ما يحدثه المشتري إذا قلعه (8) المالك.
# وبالجملة، فالظاهر عدم الخلاف في المسألة، للغرور - فإن البائع مغرر
~~للمشتري وموقع إياه في خطرات الضمان ومتلف عليه ما يغرمه، فهو كشاهد الزور
~~الذي يرجع إليه إذا رجع عن (9) شهادته - ولقاعدة نفي الضرر، مضافا إلى ظاهر
~~رواية جميل أو فحواها: " عن الرجل يشتري الجارية من السوق فيولدها، ثم يجئ
~~مستحق الجارية، قال:
# يأخذ الجارية المستحق، ويدفع إليه المبتاع قيمة الولد ويرجع على من باعه
~~بثمن الجارية وقيمة الولد التي أخذت منه " (10) فإن حرية ولد
# PageV03P494
# المشتري إما أن يعد نفعا عائدا إليه أو لا، وعلى التقديرين يثبت المطلوب،
~~مع أن في توصيف قيمة الولد بأنها " أخذت منه " نوع إشعار بعلية (1) الحكم،
~~فيطرد في سائر ما أخذت (2) منه.
# وأما السكوت عن رجوع المشتري إلى ms0514 البائع في بعض الأخبار، فهو لعدم كونه
~~مسوقا لذلك.
# كرواية زرارة: " في رجل اشترى من سوق المسلمين جارية فخرج بها إلى أرضه
~~فولدت منه (3) أولادا، ثم أتاها من يزعم أنها له وأقام على ذلك البينة،
~~قال: يقبض ولده ويدفع إليه الجارية، ويعوضه من قيمة ما أصاب من لبنها
~~وخدمتها " (4).
# ورواية زريق، قال: " كنت عند أبي عبد الله عليه السلام يوما إذ دخل عليه
~~رجلان، فقال أحدهما: إنه كان علي مال لرجل من بني عمار، وله بذلك ذكر حق
~~(5) وشهود، فأخذ المال ولم أسترجع عنه (6) الذكر بالحق، ولا كتبت عليه
~~كتابا، ولا أخذت منه براءة بذلك، وذلك لأني وثقت به، وقلت له: مزق الذكر
~~بالحق الذي عندك، فمات وتهاون
# PageV03P495
# بذلك ولم يمزقه، وعقيب هذا طالبني بالمال وراثه وحاكموني وأخرجوا بذلك
~~ذكر الحق (1)، وأقاموا العدول فشهدوا عند الحاكم، فأخذت بالمال، وكان المال
~~كثيرا، فتواريت عن الحاكم، فباع علي قاضي الكوفة معيشة لي وقبض القوم
~~المال، وهذا رجل من إخواننا ابتلي بشراء معيشتي من القاضي.
# ثم إن ورثة الميت أقروا أن أباهم قد قبض المال، وقد سألوه أن يرد علي
~~معيشتي ويعطونه الثمن في أنجم معلومة، فقال: إني أحب أن أسأل أبا عبد الله
~~عليه السلام عن هذا.
# فقال الرجل - يعني المشتري -: كيف أصنع جعلت فداك؟ قال:
# تصنع أن ترجع بمالك على الورثة، وترد المعيشة إلى صاحبها وتخرج يدك عنها.
# قال: فإذا فعلت ذلك، له أن يطالبني بغير هذا؟ قال: نعم، له أن يأخذ منك
~~ما أخذت من الغلة من ثمن الثمار، وكل ما كان مرسوما في المعيشة يوم
~~اشتريتها يجب أن ترد ذلك، إلا ما كان من زرع زرعته أنت، فإن للزارع إما
~~قيمة الزرع، وإما أن يصبر عليك إلى وقت حصاد الزرع، فإن لم يفعل ذلك (2)
~~كان ذلك له، ورد عليك القيمة وكان الزرع له.
# قلت: جعلت فداك! فإن كان هذا قد أحدث فيها بناء أو غرسا (3)؟
# PageV03P496
# قال: له قيمة ذلك، أو يكون ذلك المحدث بعينه (1) يقلعه ويأخذه.
# قلت: أرأيت إن ms0515 كان فيها غرس أو بناء فقلع الغرس وهدم البناء؟ فقال: يرد
~~(2) ذلك إلى ما كان أو يغرم القيمة لصاحب الأرض، فإذا رد جميع ما أخذ من
~~غلاتها على (3) صاحبها ورد البناء والغرس وكل محدث إلى ما كان، أو رد
~~القيمة كذلك، يجب على صاحب الأرض أن يرد عليه (4) كل ما خرج عنه (5) في
~~إصلاح المعيشة، من قيمة غرس أو بناء أو نفقة في مصلحة المعيشة، ودفع
~~النوائب عنها (6)، كل ذلك فهو (7) مردود إليه " (8).
# وفيه - مع أنا نمنع ورودها (9) إلا في مقام حكم المشتري مع المالك -: أن
~~السكوت في مقام البيان لا يعارض الدليل، مع أن (10)
# PageV03P497
# رواية زرارة ظاهرها عدم التمكن من الرجوع إلى البائع، مع أن البائع في
~~قضية زريق هو القاضي، فإن كان قضاؤه صحيحا لم يتوجه إليه غرم، لأن الحاكم
~~من قبل الشارع ليس غارا (1) من جهة حكمه على طبق البينة المأمور بالعمل
~~بها، وإن كان قضاؤه باطلا - كما هو الظاهر - فالظاهر علم المشتري ببطلان
~~قضاء المخالف وتصرفه في أمور المسلمين، فهو عالم بفساد البيع فلا رجوع له.
# وأما الثاني، وهو ما غرمه في مقابل النفع الواصل إليه من المنافع
~~والنماء، ففي الرجوع بها خلاف، أقواها (2) الرجوع، وفاقا للمحكي عن المبسوط
~~(3) والمحقق (4) والعلامة في التجارة (5) والشهيدين (6) والمحقق
# PageV03P498
# الثاني (1) وغيرهم (2)، وعن التنقيح: أن عليه الفتوى (3)، لقاعدة الغرور
~~المتفق عليها ظاهرا في من قدم مال الغير إلى غيره الجاهل فأكله.
# ويؤيده: قاعدة نفي الضرر، فإن تغريم من أقدم على إتلاف شئ من دون عوض
~~مغرورا من آخر بأن له ذلك مجانا، من دون الحكم برجوعه إلى من غره، في ذلك
~~ضرر عظيم، ومجرد رجوع عوضه إليه لا يدفع الضرر.
# وكيف كان، فصدق الضرر وإضرار الغار به مما لا يخفى، خصوصا في بعض
~~الموارد.
# فما في الرياض: من أنه لا دليل على قاعدة الغرور إذا لم ينطبق مع قاعدة
~~نفي الضرر المفقود في المقام، لوصول العوض إلى المشتري (4)، لا يخلو عن شئ.
# مضافا إلى ما قيل عليه: من منع مدخلية الضرر ms0516 في قاعدة الغرور، بل هي
~~مبنية على قوة السبب على المباشر (5).
# لكنه لا يخلو من نظر، لأنه إنما يدعي اختصاص دليل الغرور من النصوص
~~الخاصة والإجماع بصورة الضرر.
# PageV03P499
# وأما قوة السبب على المباشر، فليست بنفسها دليلا على رجوع المغرور، إلا
~~إذا كان السبب بحيث استند التلف عرفا إليه، كما في المكره وكما في الريح
~~العاصف الموجب للإحراق، والشمس الموجبة لإذابة الدهن وإراقتها.
# والمتجه في مثل ذلك عدم الرجوع إلى المباشر أصلا، كما نسب إلى ظاهر
~~الأصحاب في المكره (1)، لكون المباشر بمنزلة الآلة، وأما في غير ذلك
~~فالضمان أو قرار الضمان فيه يحتاج إلى دليل مفقود، فلا بد من الرجوع
~~بالأخرة إلى قاعدة الضرر، أو الإجماع المدعى في الإيضاح على تقديم السبب
~~إذا كان أقوى (2)، أو بالأخبار الواردة في الموارد المتفرقة (3)، أو كون
~~الغار سببا في تغريم المغرور، فكان كشاهد الزور في ضمان ما يؤخذ بشهادته
~~(4).
# ولا ريب في ثبوت هذه الوجوه فيما نحن فيه، أما الأخير فواضح، وأما الأول
~~فقد (5) عرفته، وأما الإجماع والأخبار فهما وإن لم يردا في خصوص المسألة،
~~إلا أن تحققهما (6) في نظائر المسألة كاف، فإن
# PageV03P500
# رجوع آكل طعام الغير إلى من غره بدعوى تملكه وإباحته له مورد الإجماع
~~ظاهرا، ورجوع المحكوم عليه إلى شاهدي الزور مورد الأخبار، ولا يوجد فرق
~~بينهما وبين ما نحن فيه أصلا.
# وقد ظهر مما ذكرنا فساد منع الغرور فيما نحن فيه، كما في كلام بعض (1)،
~~حيث عدل في رد مستند المشهور عما في الرياض (2) من منع الكبرى، إلى منع
~~الصغرى، فإن الإنصاف أن مفهوم الغرور الموجب للرجوع في باب الإتلاف وإن كان
~~غير منقح، إلا أن المتيقن منه ما كان إتلاف المغرور لمال الغير وإثبات يده
~~عليه لا بعنوان أنه مال الغير، بل قصده إلى إتلافه (3) مال نفسه أو مال من
~~أباح له الإتلاف، فيكون غير قاصد لإتلاف مال الغير، فيشبه المكره في عدم
~~القصد.
# هذا كله، مضافا إلى ما قد يقال: من دلالة رواية جميل - المتقدمة (4) -
~~بناء على أن حرية ms0517 الولد منفعة راجعة إلى المشتري، وهو الذي ذكره المحقق
~~احتمالا في الشرائع في باب الغصب (5)، بناء على تفسير المسالك (6)، وفيه
~~تأمل.
# PageV03P501
# ثم إن مما ذكرنا في حكم هذا القسم يظهر حكم ما يغرمه في مقابل العين من
~~زيادة القيمة على الثمن الحاصلة وقت العقد، كما لو باع ما يسوي (1) عشرين
~~بعشرة، فتلف فأخذ منه المالك عشرين (2)، فإنه لا يرجع بعشرة الثمن، وإلا
~~لزم تلفه من كيس البائع من دون أن يغره (3) في ذلك، لأنه لو فرض صدق البائع
~~في دعوى الملكية لم يزل غرامة المشتري (4) للثمن بإزاء المبيع التالف، فهذه
~~الغرامة للثمن (5) لم تنشأ عن كذب البائع، وأما العشرة الزائدة فإنما جاء
~~غرامتها من كذب البائع في دعواه، فحصل الغرور فوجب الرجوع.
# ومما ذكرنا يظهر اندفاع ما ذكر (6) في وجه عدم الرجوع: من أن المشتري
~~إنما أقدم على ضمان العين وكون تلفه منه، كما هو شأن فاسد كل عقد يضمن
~~بصحيحه، ومع الإقدام لا غرور، ولذا لم يقل به في العشرة المقابلة للثمن.
# توضيح (7) الاندفاع: أن الإقدام إنما كان على ضمانه بالثمن، إلا أن
# PageV03P502
# الشارع جعل القبض على هذا النحو من الإقدام - مع فساد العقد وعدم إمضاء
~~الشارع له - سببا لضمان المبيع بقيمته الواقعية، فالمانع من تحقق الغرور -
~~وهو الإقدام - لم يكن إلا في مقابل الثمن، والضمان المسبب عن هذا الإقدام
~~لما كان لأجل فساد العقد المسبب عن تغرير البائع كان المرتب عليه من ضمان
~~العشرة الزائدة مستقرا على الغار، فغرامة العشرة الزائدة وإن كانت مسببة عن
~~الإقدام، إلا أنها ليست مقدما عليها.
# هذا كله، مع أن التحقيق - على ما تقدم سابقا (1) -: أن سبب الضمان في
~~العقد الفاسد هو القبض الواقع لا على وجه الائتمان، وأن ليس الإقدام على
~~الضمان علة له مع عدم إمضاء الشارع لذلك الضمان وإن استدل به الشيخ (2)
~~وأكثر من تأخر عنه (3)، وقد ذكرنا في محله توجيه ذلك بما يرجع إلى
~~الاستدلال باليد، فراجع (4). وكيف كان، فجريان قاعدة الغرور فيما نحن فيه
~~أولى منه فيما حصل ms0518 في مقابلته نفع.
# هذا إذا كانت الزيادة موجودة وقت العقد، ولو تجددت بعده فالحكم بالرجوع
~~فيه أولى.
# هذا كله فيما يغرمه المشتري بإزاء نفس العين التالفة، وأما ما يغرمه
~~بإزاء أجزائه التالفة، فالظاهر أن حكمه حكم المجموع في
# PageV03P503
# أنه يرجع في الزائد على ما يقابل ذلك الجزء لا فيما يقابله - على ما
~~اخترناه - ويجئ على القول الآخر عدم الرجوع في تمام ما يغرمه.
# وأما ما يغرمه بإزاء أوصافه، فإن كان مما لا يقسط عليه الثمن - كما عدا
~~وصف الصحة من الأوصاف التي يتفاوت بها القيمة، كما لو كان عبدا كاتبا فنسي
~~الكتابة عند المشتري فرجع المالك عليه بالتفاوت - فالظاهر رجوع المشتري على
~~البائع، لأنه لم يقدم على ضمان ذلك.
# ثم إن ما ذكرنا كله - من رجوع المشتري على البائع بما يغرمه - إنما هو
~~إذا كان البيع المذكور صحيحا من غير جهة كون البائع غير مالك، أما لو كان
~~فاسدا من جهة أخرى فلا رجوع على البائع، لأن الغرامة لم تجئ من تغرير
~~البائع في دعوى الملكية، وإنما جاءت من جهة فساد البيع، فلو فرضنا البائع
~~صادقا في دعواه لم تزل الغرامة، غاية الأمر كون المغروم له هو البائع على
~~تقدير الصدق، والمالك على تقدير كذبه، فحكمه حكم نفس الثمن في التزام
~~المشتري به على تقديري صدق البائع وكذبه.
# ثم إنه قد ظهر (1) مما ذكرنا: أن كل ما يرجع المشتري به على البائع إذا
~~رجع عليه (2)، فلا يرجع البائع به على المشتري إذا رجع عليه، لأن المفروض
~~قرار الضمان على البائع، وأما ما لا يرجع المشتري
# PageV03P504
# به على البائع - كمساوي الثمن من القيمة - فيرجع البائع به على المشتري
~~إذا غرمه للمالك، والوجه في ذلك حصول التلف في يده.
# فإن قلت: إن كلا من البائع والمشتري يتساويان في حصول العين في يدهما
~~العادية التي هي سبب للضمان (1)، وحصول التلف في يد المشتري (2) لا دليل
~~على كونه سببا لرجوع البائع عليه. نعم، لو أتلف بفعله رجع، لكونه سببا
~~لتنجز الضمان على السابق.
# قلت: ms0519 توضيح ذلك يحتاج إلى الكشف عن كيفية اشتغال ذمة كل من اليدين ببدل
~~التالف وصيرورته في عهدة كل منهما، مع أن الشئ الواحد لا يقبل الاستقرار
~~(3) إلا في ذمة واحدة، وأن الموصول في قوله عليه السلام: " على اليد ما
~~أخذت " (4) شئ واحد، كيف يكون على كل واحدة من الأيادي المتعددة؟
# فنقول: معنى كون العين المأخوذة على اليد: كون عهدتها ودركها بعد التلف
~~عليه، فإذا فرض أيد متعددة يكون العين الواحدة في عهدة كل من الأيادي، لكن
~~ثبوت الشئ الواحد في العهدات المتعددة معناه:
# لزوم خروج كل منها عن العهدة عند تلفه، وحيث إن الواجب هو
# PageV03P505
# تدارك التالف الذي يحصل ببدل واحد لا أزيد، كان معناه: تسلط المالك على
~~مطالبة كل منهم بالخروج (1) عن العهدة عند تلفه (2)، فهو يملك ما في ذمة كل
~~منهم على البدل، بمعنى أنه إذا استوفى أحدها (3) سقط (4) الباقي، لخروج
~~الباقي عن كونه (5) تداركا، لأن المتدارك لا يتدارك.
# والوجه في سقوط حقه بدفع بعضهم عن الباقي: أن مطالبته ما دام لم يصل إليه
~~المبدل ولا بدله، فأيها (6) حصل في يده لم يبق له استحقاق بدله (7)، فلو
~~بقي شئ له في ذمة واحدة (8) لم يكن بعنوان
# PageV03P506
# البدلية، والمفروض عدم ثبوته بعنوان آخر.
# ويتحقق مما ذكرنا: أن المالك إنما يملك البدل على سبيل البدلية، و (1)
~~يستحيل اتصاف شئ منها بالبدلية بعد صيرورة أحدها بدلا عن التالف واصلا إلى
~~المالك.
# ويمكن أن يكون نظير ذلك: ضمان المال على طريقة الجمهور، حيث إنه ضم ذمة
~~إلى ذمة أخرى (2)، وضمان عهدة العوضين لكل من البائع والمشتري عندنا - كما
~~في الإيضاح (3) - وضمان الأعيان المضمونة على ما استقربه في التذكرة (4)
~~وقواه في الإيضاح (5)، وضمان الاثنين لواحد كما اختاره ابن حمزة (6).
# وقد حكى فخر الدين (7) والشهيد (8) عن العلامة رحمه الله في درسه (9):
# أنه نفى المنع عن (10) ضمان الاثنين على وجه الاستقلال، قال: ونظيره في
# PageV03P507
# العبادات: الواجب الكفائي، وفي الأموال: الغاصب من الغاصب.
# هذا حال المالك بالنسبة إلى ذوي الأيدي.
# وأما حال بعضهم بالنسبة إلى بعض، ms0520 فلا ريب في أن اللاحق إذا رجع عليه لا
~~يرجع إلى السابق ما لم يكن السابق موجبا لإيقاعه في خطر الضمان، كما لا ريب
~~في أن السابق إذا رجع عليه وكان غارا للاحقه لم يرجع إليه، إذ لا معنى
~~لرجوعه عليه بما لو دفعه اللاحق ضمنه له، فالمقصود بالكلام ما إذا لم يكن
~~غارا له.
# فنقول: إن الوجه في رجوعه هو أن السابق اشتغلت ذمته (1) بالبدل قبل
~~اللاحق، فإذا حصل المال في يد اللاحق فقد ضمن شيئا له بدل، فهذا الضمان
~~يرجع إلى ضمان واحد من البدل والمبدل على سبيل البدل، إذ لا يعقل ضمان
~~المبدل معينا من دون البدل، وإلا خرج بدله عن كونه بدلا، فما يدفعه الثاني
~~فإنما هو تدارك لما استقر تداركه في ذمة الأول، بخلاف ما يدفعه الأول، فإنه
~~تدارك نفس العين معينا، إذ (2) لم يحدث له تدارك آخر بعد، فإن أداه إلى
~~المالك سقط تدارك الأول له. ولا يجوز دفعه إلى الأول قبل دفع الأول إلى
~~المالك، لأنه من باب الغرامة والتدارك، فلا اشتغال للذمة قبل حصول التدارك
~~(3)، وليس من قبيل العوض لما في ذمة الأول.
# فحال الأول مع الثاني كحال الضامن مع المضمون عنه في أنه
# PageV03P508
# لا يستحق الدفع إليه إلا بعد الأداء.
# والحاصل: أن من تلف المال في يده ضامن لأحد الشخصين على البدل من المالك
~~ومن سبقه في اليد، فيشتغل (1) ذمته إما بتدارك العين، وإما بتدارك ما
~~تداركها (2)، وهذا اشتغال شخص واحد بشيئين لشخصين على البدل، كما كان في
~~الأيدي المتعاقبة اشتغال ذمة أشخاص على البدل بشئ (3) واحد لشخص واحد.
# وربما يقال (4) في وجه رجوع غير من تلف المال في يده إلى من تلف في يده
~~(5) لو رجع عليه: إن ذمة من تلف بيده مشغولة للمالك بالبدل وإن جاز له
~~إلزام غيره باعتبار الغصب بأداء ما اشتغل ذمته به، فيملك حينئذ من أدى
~~بأدائه ما للمالك في ذمته بالمعاوضة الشرعية القهرية، قال: وبذلك اتضح
~~الفرق بين من تلف المال في يده، وبين ms0521 غيره الذي خطابه بالأداء شرعي لا ذمي،
~~إذ لا دليل على شغل ذمم متعددة بمال واحد، فحينئذ يرجع عليه ولا يرجع هو
~~(6)، انتهى.
# وأنت خبير بأنه لا وجه للفرق بين خطاب من تلف بيده وخطاب غيره بأن خطابه
~~ذمي وخطاب غيره شرعي، مع كون دلالة
# PageV03P509
# " على اليد ما أخذت " بالنسبة إليهما على السواء، والمفروض أنه (1) لا
~~خطاب بالنسبة إليهما غيره، مع أنه لا يكاد يفهم الفرق بين ما ذكره من
~~الخطاب بالأداء والخطاب الذمي.
# مع أنه لا يكاد يعرف خلاف من أحد في كون كل من ذوي الأيدي مشغول الذمة
~~بالمال فعلا ما لم يسقط بأداء أحدهم أو إبراء المالك، نظير الاشتغال بغيره
~~من الديون في إجباره على الدفع أو الدفع عنه من ماله، وتقديمه على الوصايا
~~والضرب فيه مع الغرماء، ومصالحة المالك عنه مع آخر، إلى غير ذلك من أحكام
~~ما في الذمة.
# مع أن تملك غير من تلف المال بيده لما في ذمة (2) من تلف المال بيده
~~بمجرد دفع البدل، لا يعلم له سبب اختياري ولا قهري، بل المتجه على ما ذكرنا
~~سقوط حق المالك عمن تلف في يده بمجرد أداء غيره، لعدم تحقق موضوع التدارك
~~بعد تحقق التدارك.
# مع أن اللازم مما ذكره أن لا يرجع الغارم فيمن (3) لحقه في اليد (4)
~~العادية إلا إلى (5) من تلف في يده، مع أن الظاهر خلافه، فإنه يجوز له أن
~~يرجع إلى كل واحد ممن بعده.
# نعم، لو كان غير من تلف بيده فهو يرجع إلى أحد لواحقه إلى
# PageV03P510
# أن يستقر على من تلف في يده.
# هذا كله إذا تلف المبيع في يد المشتري. وقد عرفت الحكم أيضا في صورة بقاء
~~العين (1) وأنه يرجع المالك بها على من في يده أو (2) من جرت يده عليها،
~~فإن لم يمكن انتزاعها ممن هي في يده غرم للمالك بدل الحيلولة، وللمالك
~~استرداده (3) فيرد بدل الحيلولة.
# ولا يرتفع سلطنة المالك على مطالبة الأول بمجرد تمكنه من الاسترداد من
~~الثاني، لأن عهدتها (4) على الأول فيجب عليه ms0522 (5) تحصيلها وإن بذل ما بذل.
~~نعم، ليس للمالك أخذ مؤونة الاسترداد، ليباشر (6) بنفسه.
# ولو لم يقدر على استردادها إلا المالك، وطلب من الأول عوضا عن الاسترداد،
~~فهل يجب عليه بذل العوض، أو ينزل منزلة التعذر فيغرم بدل الحيلولة، أو يفرق
~~بين الأجرة المتعارفة للاسترداد وبين الزائد عليها مما يعد إجحافا على
~~الغاصب الأول؟ وجوه.
# هذا كله مع عدم تغير العين، وأما إذا تغيرت فيجئ صور كثيرة
# PageV03P511
# لا يناسب المقام التعرض لها وإن كان كثير مما ذكرنا أيضا مما لا يناسب
~~ذكره إلا في باب الغصب، إلا أن الاهتمام بها دعاني إلى ذكرها في هذا المقام
~~بأدنى مناسبة، اغتناما للفرصة.
# وفقنا الله لما يرضيه عنا من العلم والعمل، إنه غفار الزلل. PageV03P512
# مسألة لو باع الفضولي مال غيره مع مال نفسه:
# فعلى القول ببطلان الفضولي فالظاهر أن حكمه حكم بيع (1) ما يقبل الملك مع
~~ما لا يقبله، والحكم فيه: الصحة، لظهور الإجماع، بل دعواه عن غير واحد (2)،
~~مضافا إلى صحيحة الصفار المتقدمة في أدلة بطلان الفضولي من قوله عليه
~~السلام: " لا يجوز بيع ما لا يملك، وقد وجب الشراء في ما يملك " (3).
# ولما ذكرنا قال به من قال ببطلان الفضولي كالشيخ (4) وابن
# PageV03P513
# زهرة (1) والحلي (2) وغيرهم (3). نعم، لولا النص والإجماع أمكن الخدشة
~~فيه بما سيجئ في بيع ما يملك وما لا يملك (4).
# وأما على القول بصحة الفضولي، فلا ينبغي الريب في الصحة مع الإجازة، بل
~~وكذا مع الرد، فإنه كما لو تبين بعض المبيع غير مملوك، غاية الأمر ثبوت
~~الخيار حينئذ للمشتري مع جهله بالحال عند علمائنا - كما عن التذكرة (5)،
~~وسيجئ في أقسام الخيار - بل عن الشيخ في الخلاف تقوية ثبوت الخيار للبائع
~~(6)، لكن عن الغنية الجزم بعدمه (7)، ويؤيده صحيحة الصفار (8).
# وربما حمل كلام الشيخ على ما إذا ادعى البائع الجهل أو الإذن، وكلام
~~الغنية على العالم (9).
# PageV03P514
# ثم إن صحة البيع فيما يملكه مع الرد مقيدة في بعض الكلمات بما إذا لم
~~يتولد من عدم الإجازة مانع شرعي، كلزوم ربا، وبيع آبق من ms0523 دون ضميمة (1)،
~~وسيجئ الكلام في محلها (2).
# ثم إن البيع المذكور صحيح بالنسبة إلى المملوك بحصته من الثمن، وموقوف في
~~غيره بحصته.
# وطريق معرفة حصة كل منهما من الثمن في غير المثلي: أن يقوم كل منهما
~~منفردا، فيؤخذ لكل واحد جزء من الثمن نسبته إليه كنسبة قيمته إلى مجموع
~~القيمتين، مثاله - كما عن السرائر (3) -: ما إذا كان ثمنهما (4) ثلاثة (5)
~~دنانير، وقيل: " إن قيمة المملوك قيراط وقيمة غيره قيراطان " فيرجع المشتري
~~بثلثي الثمن.
# وما ذكرنا من الطريق هو المصرح به في الإرشاد، حيث قال:
# ويقسط المسمى (6) على القيمتين (7). ولعله أيضا مرجع (8) ما في الشرائع
~~(9)
# PageV03P515
# والقواعد (1) واللمعة (2): من أنهما يقومان جميعا ثم يقوم أحدهما، ولهذا
~~(3) فسر بهذه العبارة المحقق الثاني عبارة الإرشاد، حيث قال:
# طريق تقسيط المسمى (4) على القيمتين... الخ (5).
# لكن الإنصاف: أن هذه العبارة الموجودة في هذه الكتب لا تنطبق بظاهرها على
~~عبارة الإرشاد التي اخترناها في طريق التقسيط واستظهرناه من السرائر، إذ لو
~~كان المراد من " تقويمهما معا ": تقويم كل منهما - لا تقويم المجموع - لم
~~يحتج إلى قولهم: " ثم يقوم أحدهما، ثم تنسب قيمته " إذ ليس هنا إلا أمران:
~~تقويم كل منهما، ونسبة قيمته إلى مجموع القيمتين، فالظاهر إرادة قيمتهما
~~مجتمعين، ثم تقويم أحدهما بنفسه، ثم ملاحظة نسبة قيمة أحدهما إلى قيمة
~~المجموع.
# ومن هنا أنكر عليهم جماعة (6) - تبعا لجامع المقاصد (7) - إطلاق القول
~~بذلك، إذ لا يستقيم ذلك فيما إذا كان لاجتماع الملكين دخل في زيادة القيمة،
~~كما في مصراعي باب وزوج خف إذا فرض تقويم
# PageV03P516
# المجموع بعشرة وتقويم أحدهما بدرهمين وكان الثمن خمسة، فإنه إذا رجع
~~المشتري بجزء من الثمن نسبته إليه كنسبة الاثنين إلى العشرة استحق من
~~البائع واحدا من الخمسة فيبقى للبائع أربعة في مقابل المصراع الواحد، مع
~~أنه لم يستحق من الثمن إلا مقدارا من الثمن مساويا لما يقابل المصراع الآخر
~~أعني درهمين ونصفا (1).
# والحاصل: أن البيع إنما يبطل في ملك الغير بحصة من الثمن يستحقها الغير
~~مع الإجازة، ويصح في نصيب المالك بحصة كان يأخذها مع ms0524 إجازة مالك (2) الجزء
~~الآخر.
# هذا، ولكن الظاهر أن كلام الجماعة إما محمول على الغالب:
# من عدم زيادة القيمة ولا نقصانها بالاجتماع، أو مرادهم من " تقويمهما "
~~تقويم كل منهما منفردا، ويراد (3) من " تقويم أحدهما ثانيا " ملاحظة قيمته
~~مع مجموع القيمتين، وإلا ففساد الضابط المذكور في كلامهم لا يحتاج إلى
~~النقض بصورة مدخلية الاجتماع في الزيادة التي يمكن القول فيها - وإن كان
~~ضعيفا - بأخذ النسبة للمشتري بين قيمة أحدهما المنفرد وبين قيمة المجموع،
~~بل ينتقض بصورة مدخلية الاجتماع في نقصان القيمة بحيث يكون قيمة أحدهما
~~منفردا مثل قيمة المجموع أو أزيد، فإن هذا فرض ممكن - كما صرح به في رهن
~~جامع المقاصد (4)
# PageV03P517
# وغيره (1) - فإن الالتزام هنا بالنسبة المذكورة يوجب الجمع بين الثمن
~~والمثمن، كما لو باع جارية مع أمها قيمتهما مجتمعتين عشرة، وقيمة كل واحدة
~~منهما منفردة عشرة، بثمانية، فإن نسبة قيمة إحداهما المنفردة إلى مجموع
~~القيمتين (2) نسبة الشئ إلى مماثله، فرجع (3) بكل الثمانية (4). وكأن من
~~أورد عليهم ذلك غفل عن هذا، أو كان عنده غير ممكن.
# فالتحقيق في جميع الموارد: ما ذكرنا، من ملاحظة قيمة كل منهما منفردا،
~~ونسبة قيمة أحدهما إلى مجموع القيمتين.
# فإن قلت: إن المشتري إنما (5) بذل الثمن في مقابل كل منهما مقيدا
~~باجتماعه مع الآخر، وهذا الوصف لم يبق له مع رد مالك أحدهما، فالبائع إنما
~~يستحق من الثمن ما يوزع على ماله منفردا، فله من الثمن جزء نسبته إليه
~~كنسبة الدرهمين إلى العشرة، وهو درهم واحد، فالزيادة ظلم على المشتري، وإن
~~كان ما أوهمه عبارة الشرائع وشبهها (6) - من أخذ البائع أربعة، والمشتري
~~واحدا - أشد ظلما، كما نبه عليه في
# PageV03P518
# بعض حواشي الروضة (1)، فاللازم أن يقسط الثمن على قيمة كل من الملكين
~~منفردا وعلى الهيئة (2) الاجتماعية، ويعطى البائع من الثمن بنسبة قيمة ملكه
~~منفردا، ويبقى للمشتري بنسبة قيمة ملك (3) الآخر منفردا وقيمة هيئة
~~الاجتماع (4).
# قلت: فوات وصف الانضمام - كسائر الأوصاف الموجبة لزيادة القيمة - ليس
~~مضمونا في باب المعاوضات وإن كان مضمونا في باب العدوان، غاية الأمر ثبوت ms0525
~~الخيار مع اشتراط تلك الصفة.
# ولا فرق فيما ذكرنا بين كون ملك البائع وملك غيره متعددين (5) في الوجود
~~كعبد وجارية، أو متحدا كعبد ثلثه للبائع وثلثاه لغيره، فإنه لا يوزع الثمن
~~على قيمة المجموع أثلاثا، لأن الثلث لا يباع بنصف ما يباع به الثلثان،
~~لكونه أقل رغبة منه، بل يلاحظ قيمة الثلث وقيمة الثلثين ويؤخذ النسبة منهما
~~(6) ليؤخذ (7) من الثمن بتلك النسبة.
# PageV03P519
# هذا كله في القيمي.
# أما المبيع المثلي: فإن كانت الحصة مشاعة قسط الثمن على نفس المبيع،
~~فيقابل كل من حصتي البائع والأجنبي بما يخصه، وإن كانت حصة كل منهما معينة
~~كان الحكم كما في القيمي: من ملاحظة قيمتي الحصتين وتقسيط الثمن على
~~المجموع، فافهم. PageV03P520
# مسألة لو باع من له نصف الدار نصف ملك (1) الدار، فإن علم أنه أراد نصفه
~~أو نصف الغير عمل به، وإلا فإن علم أنه لم يقصد بقوله: " بعتك نصف الدار "
~~إلا مفهوم هذا اللفظ، ففيه احتمالان: حمله على نصفه المملوك له، وحمله على
~~النصف المشاع بينه وبين الأجنبي.
# ومنشأ الاحتمالين: إما تعارض ظاهر النصف - أعني الحصة المشاعة في مجموع
~~النصفين - مع ظهور انصرافه في مثل المقام من مقامات التصرف إلى نصفه المختص
~~وإن لم يكن له هذا الظهور في غير (2) المقام، ولذا يحمل الإقرار على
~~الإشاعة - كما سيجئ (3) - أو مع ظهور إنشاء البيع في البيع لنفسه، لأن بيع
~~مال الغير لا بد فيه: إما من نية الغير، أو اعتقاد كون المال لنفسه، وإما
~~من بنائه على تملكه للمال
# PageV03P521
# عدوانا - كما في بيع الغاصب - والكل خلاف المفروض هنا.
# ومما ذكرنا يظهر الفرق بين ما نحن فيه، وبين قول البائع:
# " بعت غانما " مع كون الاسم مشتركا بين عبده وعبد غيره، حيث ادعى فخر
~~الدين قدس سره الإجماع على انصرافه إلى عبده، فقاس عليه ما نحن فيه (1)، إذ
~~ليس للفظ المبيع هنا ظهور في عبد الغير فيبقى (2) ظهور البيع في وقوعه لنفس
~~البائع، وانصراف لفظ المبيع في مقام التصرف إلى مال المتصرف، سليمين عن
~~المعارض، فيفسر بهما ms0526 (3) إجمال لفظ المبيع.
# ثم إنه لو كان البائع وكيلا في بيع النصف أو وليا عن مالكه، فهل هو
~~كالأجنبي؟ وجهان، مبنيان على أن المعارض لظهور النصف في المشاع هو انصراف
~~لفظ " المبيع " إلى مال البائع في مقام التصرف، أو ظهور التمليك في
~~الأصالة. الأقوى هو الأول، لأن ظهور التمليك في الأصالة من باب الإطلاق،
~~وظهور النصف في المشاع وإن كان كذلك أيضا، إلا أن ظهور المقيد وارد على
~~ظهور المطلق.
# وما ذكره الشهيد الثاني: من عدم قصد الفضولي إلى مدلول اللفظ (4)، وإن
~~كان مرجعه إلى ظهور وارد على ظهور المقيد، إلا أنه مختص بالفضولي، لأن
~~القصد الحقيقي موجود في الوكيل والولي، فالأقوى
# PageV03P522
# فيهما (1) الاشتراك في البيع (2)، تحكيما لظاهر النصف، إلا أن يمنع ظهور
~~" النصف " إلا في النصف المشاع في المجموع، وأما ملاحظة حقي المالكين
~~وإرادة الإشاعة في الكل من حيث إنه مجموعهما فغير معلومة، بل معلوم (3)
~~العدم بالفرض.
# ومن المعلوم: أن النصف المشاع بالمعنى المذكور يصدق على نصفه المختص، فقد
~~ملك كليا يملك مصداقه، فهو كما لو باع كليا سلفا، مع كونه مأذونا في بيع
~~ذلك من (4) غيره أيضا، لكنه لم يقصد إلا مدلول اللفظ من غير ملاحظة وقوعه
~~عنه أو عن غيره، فإن الظاهر وقوعه لنفسه، لأنه عقد على ما يملكه، فصرفه إلى
~~الغير من دون صارف لا وجه له.
# ولعله لما ذكرنا ذكر جماعة - كالفاضلين (5) والشهيدين (6) وغيرهم (7) -:
# أنه لو أصدق المرأة عينا، فوهبت نصفها المشاع قبل الطلاق، استحق الزوج
~~بالطلاق النصف الباقي، لا نصف الباقي وقيمة نصف الموهوب وإن
# PageV03P523
# ذكروا ذلك احتمالا (1) (2)، وليس إلا من جهة صدق " النصف " على الباقي،
~~فيدخل في قوله تعالى: * (فنصف ما فرضتم) * (3) وإن كان يمكن توجيه هذا
~~الحكم منهم: بأنه لما كان الربع الباقي للمرأة من الموجود مثلا للربع
~~التالف من الزوج، ومساويا (4) له من جميع الجهات، بل لا تغاير بينهما إلا
~~بالاعتبار، فلا وجه لاعتبار القيمة، نظير ما لو دفع المقترض نفس العين
~~المقترضة مع كونها قيمية.
# لكن الظاهر أنهم لم يريدوا ms0527 هذا الوجه، وإنما (5) عللوا استحقاقه للنصف
~~الباقي ببقاء مقدار حقه، فلا يخلو عن منافاة لهذا المقام.
# ونظيره في ظهور المنافاة لما هنا: ما ذكروه (6) في باب الصلح: من أنه إذا
~~أقر من بيده المال لأحد المدعيين للمال بسبب موجب للشركة - كالإرث - فصالحه
~~المقر له على ذلك النصف كان النصف مشاعا في نصيبهما، فإن أجاز شريكه نفذ في
~~المجموع وإلا نفذ في الربع، فإن مقتضى ما ذكروه هنا اختصاص المصالح (7)
~~بنصف المقر له، لأنه إن أوقع
# PageV03P524
# الصلح على نصفه الذي أقر له به فهو كما لو صالح نصفه قبل الإقرار مع غير
~~المقر أو معه، وإن أوقعه على مطلق النصف المشاع انصرف أيضا إلى حصته، فلا
~~وجه لاشتراكه بينه وبين شريكه، ولذا اختار سيد مشايخنا قدس الله أسرارهم
~~اختصاصه بالمقر له (1).
# وفصل في المسالك بين ما لو وقع الصلح على نصفه أو مطلق النصف، وبين ما
~~إذا وقع على النصف الذي أقر به ذو اليد، فاختار مذهب المشهور في الثالث،
~~لأن الإقرار منزل على الإشاعة، وحكم بالاختصاص في الأولين، لاختصاص النصف
~~وضعا في الأول وانصرافا في الثاني إلى النصف المختص (2).
# واعترضه في مجمع الفائدة: بأن هذا ليس تفصيلا، بل مورد كلام المشهور هو
~~الثالث، لفرضهم المصالحة على ذلك النصف المقر به (3)، وتمام الكلام في
~~محله.
# وعلى كل حال، فلا إشكال في أن لفظ " النصف " المقر به إذا وقع في كلام
~~المالك للنصف المشاع مجردا عن حال أو مقال يقتضي صرفه إلى نصفه، يحمل على
~~المشاع في نصيبه ونصيب شريكه، ولهذا أفتوا ظاهرا على أنه لو أقر أحد
~~الرجلين الشريكين الثابت يد كل منهما على نصف العين، بأن ثلث العين لفلان،
~~حمل على الثلث المشاع في النصيبين، فلو كذبه الشريك الآخر، دفع المقر إلى
~~المقر له نصف ما في يده، لأن
# PageV03P525
# المنكر بزعم المقر ظالم للسدس بتصرفه في النصف، لأنه باعتقاده إنما يستحق
~~الثلث، فالسدس الفاضل في يد المنكر نسبته إلى المقر والمقر له على حد سواء،
~~فإنه قدر تالف من العين ms0528 المشتركة، فيوزع (1) على الاستحقاق.
# ودعوى: أن مقتضى الإشاعة تنزيل المقر به على ما في يد كل منهما، فيكون في
~~يد المقر سدس، وفي يد المنكر سدس، كما لو صرح بذلك، وقال: " إن له في يد كل
~~منهما (2) سدسا "، وإقراره بالنسبة إلى ما في يد الغير غير مسموع، فلا يجب
~~إلا أن يدفع إليه ثلث ما في يده، وهو السدس المقر به، وقد تلف السدس الآخر
~~بزعم المقر على المقر له بتكذيب المنكر.
# مدفوعة: بأن ما في يد الغير ليس عين ماله، فيكون كما لو أقر شخص بنصف كل
~~من داره ودار غيره، بل هو (3) مقدار حصته المشاعة، كحصة المقر وحصة المقر
~~له بزعم المقر، إلا أنه لما لم يجبر المكذب على دفع شئ مما في يده فقد تلف
~~سدس مشاع يوزع على المقر والمقر له، فلا معنى لحسابه على المقر له وحده،
~~إلا على احتمال ضعيف، وهو تعلق الغصب بالمشاع وصحة تقسيم الغاصب مع الشريك،
~~فيتمحض ما يأخذه الغاصب للمغصوب منه وما يأخذه
# PageV03P526
# الشريك لنفسه، لكنه احتمال مضعف في محله وإن قال به أو مال إليه بعض -
~~على ما حكي (1) - للحرج أو السيرة.
# نعم، يمكن أن يقال (2): بأن التلف في هذا المقام حاصل بإذن الشارع للمنكر
~~الغاصب لحق المقر له باعتقاد المقر، والشارع إنما أذن له في أخذ ما يأخذه
~~على أنه من مال المقر له، فالشارع إنما حسب السدس في يد المنكر على المقر
~~له، فلا يحسب منه على المقر شئ، وليس هذا كأخذ الغاصب جزءا معينا من المال
~~عدوانا بدون إذن الشارع حتى يحسب على كلا الشريكين.
# والحاصل: أن أخذ الجزء لما (3) كان بإذن الشارع وإنما (4) أذن له على أن
~~يكون من مال المقر له، ولعله لذا ذكر الأكثر - بل نسبه في الإيضاح إلى
~~الأصحاب - في مسألة الإقرار بالنسب: أن أحد الأخوين إذا أقر بثالث، دفع
~~إليه الزائد عما يستحقه باعتقاده، وهو الثلث، ولا يدفع إليه نصف ما في يده،
~~نظرا إلى أنه أقر بتساويهما في مال المورث، ms0529 فكل ما حصل كان لهما، وكل ما
~~توى (5) كان كذلك (6).
# PageV03P527
# هذا، ولكن لا يخفى ضعف هذا الاحتمال، من جهة أن الشارع ألزم - بمقتضى
~~الإقرار - معاملة المقر مع المقر له بما يقتضيه الواقع الذي أقر به، ومن
~~المعلوم: أن مقتضى الواقع - لو فرض العلم بصدق المقر - هو كون ما في يده
~~على حسب إقراره بالمناصفة، وأما المنكر (1) عالما، فيكون ما في يده مالا
~~مشتركا لا يحل له منه إلا ما قابل حقه (2) مما (3) في يدهما، والزائد حق
~~لهما عليه.
# وأما مسألة الإقرار بالنسب، فالمشهور وإن صاروا إلى ما ذكر، وحكاه
~~الكليني عن الفضل بن شاذان (4) على وجه الاعتماد، بل ظاهره جعل فتواه
~~كروايته (5)، إلا أنه صرح جماعة ممن تأخر عنهم (6) بمخالفته للقاعدة حتى
~~قوى في المسالك الحمل على الإشاعة (7)، وتبعه سبطه (8) وسيد الرياض (9) في
~~شرحي (10) النافع.
# PageV03P528
# والظاهر: أن مستند المشهور بعض الروايات الضعيفة المنجبر بعمل أصحاب
~~الحديث، كالفضل والكليني، بل وغيرهما.
# فروى الصدوق مرسلا والشيخ مسندا عن أبي البختري وهب ابن وهب (1)، عن جعفر
~~بن محمد عن أبيه عليهما السلام: " قال: قضى أمير المؤمنين عليه السلام - في
~~رجل مات وترك ورثة فأقر أحد الورثة بدين على أبيه -: أنه يلزم ذلك في حصته
~~(2) بقدر ما ورث، ولا يكون ذلك في ماله كله، و (3) إن أقر اثنان من الورثة
~~وكانا عدلين أجيز ذلك على الورثة (4)، وإن لم يكونا عدلين ألزما في حصتهما
~~(5) بقدر ما ورثا (6)، وكذلك إن أقر أحد الورثة بأخ أو أخت فإنما (7) يلزمه
~~ذلك في حصته.
# وبالإسناد، قال: " قال علي عليه السلام: من أقر لأخيه فهو شريك في المال،
~~ولا يثبت نسبه، فإن أقر اثنان فكذلك، إلا أن يكونا عدلين، فيثبت نسبه ويضرب
~~في الميراث معهم " (8).
# PageV03P529
# وعن قرب الإسناد رواية الخبرين عن السندي بن محمد (1)، وتمام الكلام في
~~محله من كتاب الإقرار أو الميراث (2) إن شاء الله.
# PageV03P530
# مسألة لو باع ما يقبل التملك وما لا يقبله - كالخمر والخنزير - صفقة بثمن
~~واحد، صح في المملوك عندنا، كما في جامع المقاصد (1)، وإجماعا، كما ms0530 عن
~~الغنية (2)، ويدل عليه: إطلاق مكاتبة الصفار المتقدمة (3).
# ودعوى: انصرافه إلى صورة كون بعض القرية المذكورة فيها مال الغير،
~~ممنوعة، بل لا مانع من جريان قاعدة الصحة، بل اللزوم في العقود، عدا ما
~~يقال: من أن التراضي والتعاقد إنما وقع على المجموع الذي لم يمضه الشارع
~~قطعا، فالحكم بالإمضاء في البعض مع عدم كونه مقصودا إلا في ضمن المركب
~~يحتاج إلى دليل آخر غير ما دل على حكم العقود والشروط والتجارة عن تراض،
~~ولذا حكموا بفساد العقد
# PageV03P531
# بفساد شرطه، وقد نبه عليه في جامع المقاصد في باب فساد الشرط، وذكر: أن
~~في الفرق بين فساد الشرط والجزء عسرا (1)، وتمام الكلام في باب الشروط،
~~ويكفي هنا الفرق بالنص (2) والإجماع.
# نعم، ربما يقيد الحكم بصورة جهل المشتري، لما ذكره في المسالك - وفاقا
~~للمحكي في التذكرة عن الشافعي -: من جهة إفضائه إلى الجهل بثمن المبيع (3)،
~~قال في التذكرة بعد ذلك: وليس عندي بعيدا من (4) الصواب الحكم بالبطلان
~~فيما إذا علم المشتري حرية (5) الآخر، أو كونه مما لا ينقل إليه (6)،
~~انتهى.
# ويمكن دفعه بأن اللازم هو العلم بثمن المجموع الذي قصد إلى نقله عرفا وإن
~~علم الناقل بعدم إمضاء الشارع له، فإن هذا العلم غير مناف لقصد النقل (7)
~~حقيقة، فبيع الغرر المتعلق لنهي الشارع وحكمه عليه بالفساد، هو ما كان غررا
~~في نفسه مع قطع النظر عما يحكم عليه من (8) الشارع، مع أنه لو تم ما ذكر
~~لاقتضى صرف مجموع الثمن إلى
# PageV03P532
# المملوك، لا البطلان، لأن المشتري القادم على ضمان المجموع بالثمن مع
~~علمه بعدم سلامة البعض له قادم على ضمان المملوك وحده بالثمن، كما صرح به
~~الشهيد في محكي الحواشي المنسوبة إليه، حيث قال: إن هذا الحكم مقيد بجهل
~~المشتري بعين المبيع أو حكمه (1) وإلا لكان البذل بإزاء المملوك، ضرورة أن
~~القصد إلى الممتنع كلا قصد (2)، انتهى.
# لكن ما ذكره قدس سره مخالف لظاهر المشهور، حيث حكموا بالتقسيط وإن كان
~~مناسبا لما ذكروه في بيع مال الغير من العالم: من عدم رجوعه بالثمن ms0531 إلى
~~البائع، لأنه سلطه عليه مجانا، فإن مقتضى ذلك عدم رجوع المشتري بقسط غير
~~المملوك، إما لوقوع المجموع في مقابل المملوك - كما عرفت من الحواشي - وإما
~~لبقاء ذلك القسط له مجانا - كما قد يلوح من جامع المقاصد (3) والمسالك (4)
~~- إلا أنك قد عرفت أن الحكم هناك (5) لا يكاد ينطبق على القواعد.
# ثم إن طريق تقسيط الثمن على المملوك وغيره يعرف مما تقدم في بيع ماله مع
~~(6) مال الغير (7): من أن العبرة بتقويم كل منهما منفردا،
# PageV03P533
# ونسبة قيمة المملوك إلى مجموع القيمتين.
# لكن الكلام هنا في طريق معرفة قيمة غير المملوك، وقد ذكروا (1): أن الحر
~~يفرض عبدا بصفاته ويقوم، والخمر والخنزير (2) يقومان بقيمتهما عند من
~~يراهما مالا، ويعرف تلك القيمة بشهادة عدلين مطلعين على ذلك، لكونهما
~~مسبوقين بالكفر أو مجاورين للكفار.
# ويشكل تقويم الخمر والخنزير بقيمتهما إذا باع الخنزير بعنوان أنها (3)
~~شاة. والخمر بعنوان أنها خل فبان الخلاف، بل جزم بعض هنا بوجوب تقويمهما
~~قيمة الخل والشاة، كالحر (4).
# PageV03P534
# مسألة [في ولاية الأب والجد] (1) يجوز للأب والجد أن يتصرفا في مال الطفل
~~بالبيع والشراء.
# ويدل عليه - قبل الإجماع -: الأخبار المستفيضة المصرحة في موارد كثيرة
~~(1)، وفحوى سلطنتهما على بضع البنت في باب النكاح (2).
# والمشهور عدم اعتبار العدالة، للأصل، والإطلاقات، وفحوى الإجماع المحكي
~~عن التذكرة على ولاية الفاسق في التزويج (3).
# خلافا للمحكي عن الوسيلة (4) والإيضاح (5) فاعتبراها فيهما،
# PageV03P535
# مستدلا في الأخير: بأنها ولاية على من لا يدفع عن نفسه ولا يصرف عن ماله،
~~ويستحيل من حكمة الصانع أن يجعل الفاسق أمينا يقبل إقراراته (1) وإخباراته
~~عن (2) غيره مع نص القرآن على خلافه، انتهى (3).
# ولعله أراد بنص القرآن آية الركون إلى الظالم (4) التي أشار إليها في
~~جامع المقاصد (5)، وفي دلالة الآية نظر.
# وأضعف منها ما ذكره في الإيضاح من الاستحالة، إذ المحذور يندفع - كما في
~~جامع المقاصد -: بأن الحاكم متى ظهر عنده بقرائن الأحوال اختلال (6) حال
~~(7) الطفل عزله ومنعه من التصرف في ماله وإثبات اليد عليه، وإن لم يظهر
~~خلافه فولايته ثابتة، وإن لم يعلم استعلم حاله بالاجتهاد ms0532 وتتبع سلوكه
~~وشواهد أحواله (8)، انتهى.
# وهل يشترط في تصرفه (9) المصلحة، أو يكفي عدم المفسدة،
# PageV03P536
# أم لا يعتبر شئ؟ وجوه، يشهد للأخير: إطلاق ما دل على أن مال الولد
~~للوالد، كما في رواية سعد بن يسار (1)، وأنه وماله لأبيه، كما في النبوي
~~المشهور (2)، وصحيحة ابن مسلم: " أن الوالد يأخذ من مال ولده ما شاء " (3)،
~~وما في العلل عن (4) محمد بن سنان عن الرضا صلوات الله عليه:
# من أن علة تحليل مال الولد لوالده، أن الولد موهوب للوالد في قوله تعالى:
~~* (يهب لمن يشاء إناثا ويهب لمن يشاء الذكور) * (5). ويؤيده أخبار (6) جواز
~~تقويم جارية الابن على نفسه.
# لكن الظاهر منها تقييدها بصورة حاجة الأب، كما يشهد له قوله عليه السلام
~~في رواية الحسين بن أبي العلاء، قال: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: ما
~~يحل للرجل من مال ولده؟ قال: قوته بغير سرف إذا اضطر إليه. قال: فقلت له:
~~فقول (7) رسول الله صلى الله عليه وآله للرجل الذي أتاه فقدم أباه، فقال
~~له: أنت ومالك لأبيك؟ فقال: إنما جاء بأبيه
# PageV03P537
# إلى النبي صلى الله عليه وآله، فقال: يا رسول الله هذا أبي وقد (1) ظلمني
~~ميراثي من أمي، فأخبره الأب أنه قد أنفقه عليه وعلى نفسه، فقال (2) صلى
~~الله عليه وآله:
# أنت ومالك لأبيك. ولم يكن عند الرجل شئ، أفكان (3) رسول الله صلى الله
~~عليه وآله يحبس الأب للابن؟! " (4).
# ونحوها صحيحة أبي حمزة الثمالي عن أبي جعفر عليه السلام: " قال:
# قال رسول الله صلى الله عليه وآله لرجل (5): أنت ومالك لأبيك، ثم قال:
# لا نحب (6) أن يأخذ من مال ابنه إلا ما يحتاج إليه مما لا بد منه، * (إن
~~الله لا يحب الفساد) * " (7).
# فإن الاستشهاد بالآية يدل على إرادة الحرمة من عدم الحب دون الكراهة،
~~وأنه لا يجوز له التصرف بما فيه مفسدة للطفل.
# هذا كله، مضافا إلى عموم قوله تعالى: * (ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي
~~هي أحسن) * (8) فإن إطلاقه يشمل الجد، ويتم في الأب (9) بعدم الفصل.
# PageV03P538
# ومضافا إلى ظهور الإجماع على ms0533 اعتبار عدم المفسدة، بل في مفتاح الكرامة
~~(1) استظهر الإجماع - تبعا لشيخه في شرح القواعد (2) - على إناطة جواز تصرف
~~الولي بالمصلحة، وليس ببعيد، فقد صرح به في محكي المبسوط، حيث قال: ومن يلي
~~أمر الصغير والمجنون خمسة:
# الأب، والجد (3)، ووصي الأب والجد، والحاكم، ومن يأمره، ثم قال:
# وكل هؤلاء الخمسة لا يصح تصرفهم إلا على وجه الاحتياط والحظ للصغير،
~~لأنهم إنما نصبوا لذلك، فإذا تصرف فيه على وجه لاحظ فيه كان باطلا، لأنه
~~خلاف ما نصب له (4)، انتهى.
# وقال الحلي في السرائر: لا يجوز للولي التصرف في مال الطفل إلا بما يكون
~~فيه صلاح المال ويعود نفعه إلى الطفل، دون المتصرف فيه، وهذا الذي يقتضيه
~~أصول المذهب (5)، انتهى.
# وقد صرح بذلك أيضا المحقق (6) والعلامة (7) والشهيدان (8) والمحقق
# PageV03P539
# الثاني (1) وغيرهم (2)، بل في شرح الروضة للفاضل الهندي: أن المتقدمين
~~عمموا الحكم باعتبار المصلحة من غير استثناء (3). واستظهر في مفتاح الكرامة
~~(4) من عبارة التذكرة - في باب الحجر - نفي الخلاف في ذلك بين المسلمين
~~(5).
# وقد حكي عن الشهيد في حواشي القواعد: أن قطب الدين قدس سره نقل عن
~~العلامة قدس سره: أنه لو باع الولي بدون ثمن المثل، لم لا ينزل منزلة
~~الاتلاف بالاقتراض؟ لأنا قائلون بجواز اقتراض ماله وهو يستلزم جواز إتلافه،
~~قال: وتوقف زاعما أنه لا يقدر على مخالفة الأصحاب (6).
# هذا، ولكن الأقوى كفاية عدم المفسدة، وفاقا لغير واحد من الأساطين الذين
~~عاصرناهم (7)، لمنع دلالة الروايات (8) على أكثر من
# PageV03P540
# النهي عن الفساد، فلا تنهض لدفع دلالة المطلقات المتقدمة (1) الظاهرة في
~~سلطنة الوالد على الولد وماله.
# وأما الآية الشريفة (2)، فلو سلم دلالتها، فهي مخصصة بما دل على ولاية
~~الجد وسلطنته، الظاهرة في أن له أن يتصرف في مال طفله (3) بما ليس فيه (4)
~~مفسدة له، فإن ما دل على ولاية الجد في النكاح معللا بأن البنت وأباها للجد
~~(5)، وقوله صلى الله عليه وآله: " أنت ومالك لأبيك " (6)، خصوصا مع استشهاد
~~الإمام عليه السلام به في مضي نكاح الجد بدون إذن الأب، ردا على من أنكر
~~ذلك وحكم ms0534 ببطلان ذلك من العامة في مجلس بعض الأمراء (7) - وغير ذلك (8) -
~~يدل على ذلك.
# مع أنه لو سلمنا عدم التخصيص، وجب الاقتصار عليه في حكم الجد، دون الأب.
# PageV03P541
# ودعوى عدم القول بالفصل ممنوعة، فقد حكي عن بعض متأخري المتأخرين القول
~~بالفصل بينهما في الاقتراض مع عدم اليسر (1).
# ثم لا خلاف ظاهرا - كما ادعي (2) - في أن الجد وإن علا يشارك الأب في
~~الحكم، ويدل عليه ما دل على أن الشخص وماله - الذي منه مال ابنه - لأبيه
~~(3)، وما دل (4) على أن الولد ووالده لجده (5).
# ولو فقد الأب وبقي الجد، فهل أبوه أو (6) جده يقوم مقامه في المشاركة أو
~~يخص هو بالولاية؟ قولان: من ظاهر أن الولد ووالده لجده، وهو المحكي عن ظاهر
~~جماعة (7)، ومن أن مقتضى قوله تعالى:
# * (وأولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض) * (8) كون القريب أولى بقريبه من
~~البعيد، فنفي (9) ولاية البعيد خرج (10) منه الجد مع الأب وبقي الباقي.
# وليس المراد من لفظ " الأولى " التفضيل مع الاشتراك في المبدأ،
# PageV03P542
# بل هو نظير قولك: " هو أحق بالأمر (1) من فلان " ونحوه، وهذا محكي (2) عن
~~جامع المقاصد (3) والمسالك (4) والكفاية (5)، وللمسألة مواضع أخر (6) تأتي
~~إن شاء الله.
# PageV03P543
# مسألة [في ولاية الفقيه] (1) من جملة أولياء التصرف في مال من لا يستقل
~~بالتصرف في ماله: الحاكم، والمراد منه: الفقيه الجامع لشرائط الفتوى، وقد
~~رأينا هنا (1) ذكر مناصب الفقيه، امتثالا لأمر أكثر حضار مجلس المذاكرة،
~~فنقول مستعينا بالله: للفقيه الجامع للشرائط مناصب ثلاثة:
# أحدها: الإفتاء فيما يحتاج إليها العامي في عمله، ومورده المسائل
~~الفرعية، والموضوعات الاستنباطية من حيث ترتب حكم فرعي عليها.
# ولا إشكال ولا خلاف في ثبوت هذا المنصب للفقيه، إلا ممن لا يرى جواز
~~التقليد للعامي.
# وتفصيل الكلام في هذا المقام موكول إلى مباحث الاجتهاد والتقليد.
# الثاني: الحكومة، فله الحكم بما يراه حقا في المرافعات وغيرها في الجملة.
~~وهذا المنصب أيضا ثابت له بلا خلاف فتوى ونصا، وتفصيل الكلام فيه من حيث
~~شرائط الحاكم والمحكوم به والمحكوم عليه موكول إلى كتاب القضاء.
# PageV03P545
# الثالث: ولاية التصرف في الأموال والأنفس، ms0535 وهو المقصود بالتفصيل هنا،
~~فنقول: الولاية تتصور على وجهين:
# الأول: استقلال الولي بالتصرف مع قطع النظر عن كون تصرف غيره منوطا بإذنه
~~أو غير منوط به، ومرجع هذا إلى كون نظره سببا في جواز تصرفه.
# الثاني: عدم استقلال غيره بالتصرف، وكون تصرف الغير منوطا بإذنه وإن لم
~~يكن هو مستقلا بالتصرف، ومرجع هذا إلى كون نظره شرطا في جواز تصرف غيره.
~~وبين موارد الوجهين عموم من وجه.
# ثم إذنه المعتبر في تصرف الغير:
# إما أن يكون على وجه الاستنابة، كوكيل الحاكم.
# وإما أن يكون على وجه التفويض والتولية، كمتولي الأوقاف من قبل الحاكم.
# وإما أن يكون على وجه الرضا كإذن الحاكم لغيره في الصلاة على ميت لا ولي
~~له.
# إذا عرفت هذا، فنقول: مقتضى الأصل عدم ثبوت الولاية لأحد بشئ (1) من
~~الوجوه (2) المذكورة، خرجنا عن هذا الأصل في خصوص النبي والأئمة صلوات الله
~~عليهم أجمعين بالأدلة الأربعة، قال الله تعالى: * (النبي أولى بالمؤمنين
# PageV03P546
# من أنفسهم) * (1)، و * (ما كان لمؤمن ولا مؤمنة إذا قضى الله ورسوله أمرا
~~أن يكون لهم الخيرة من أمرهم) * (2)، * (فليحذر الذين يخالفون عن أمره أن
~~تصيبهم فتنة أو يصيبهم عذاب أليم) * (3)، و * (أطيعوا الله وأطيعوا الرسول
~~وأولي الأمر منكم) * (4)، و * (إنما وليكم الله ورسوله...) * الآية (5)،
~~إلى غير ذلك.
# وقال النبي صلى الله عليه وآله - كما في رواية أيوب بن عطية -: " أنا
~~أولى بكل مؤمن من نفسه " (6)، وقال في يوم غدير خم: " ألست أولى بكم من
~~أنفسكم؟ قالوا: بلى. قال: من كنت مولاه فهذا علي مولاه " (7).
# والأخبار في افتراض طاعتهم وكون معصيتهم كمعصية الله كثيرة، يكفي في ذلك
~~منها مقبولة عمر بن حنظلة (8)، ومشهورة أبي خديجة (9)، والتوقيع الآتي
~~(10)، حيث علل فيها حكومة الفقيه وتسلطه على الناس:
# بأني قد جعلته كذلك، وأنه حجتي عليكم.
# PageV03P547
# وأما الإجماع فغير خفي.
# وأما العقل القطعي، فالمستقل منه حكمه بوجوب شكر المنعم بعد معرفة أنهم
~~أولياء النعم، والغير المستقل حكمه بأن الأبوة إذا اقتضت وجوب طاعة الأب
~~على الابن في الجملة، كانت الإمامة مقتضية ms0536 لوجوب طاعة الإمام على الرعية
~~بطريق أولى، لأن الحق هنا أعظم بمراتب، فتأمل.
# والمقصود من جميع ذلك: دفع ما يتوهم من أن وجوب طاعة الإمام مختص
~~بالأوامر الشرعية، وأنه لا دليل على وجوب إطاعته (1) في أوامره العرفية أو
~~سلطنته على الأموال والأنفس.
# وبالجملة، فالمستفاد من الأدلة الأربعة بعد التتبع والتأمل: أن للإمام
~~عليه السلام سلطنة مطلقة على الرعية من قبل الله تعالى، وأن تصرفهم نافذ
~~على الرعية ماض مطلقا.
# هذا كله في ولايتهم بالمعنى الأول.
# وأما بالمعنى الثاني - أعني اشتراط تصرف الغير بإذنهم - فهو وإن كان
~~مخالفا للأصل، إلا أنه قد ورد أخبار خاصة بوجوب الرجوع إليهم (2)، وعدم
~~جواز الاستقلال لغيرهم بالنسبة إلى المصالح المطلوبة للشارع الغير المأخوذة
~~على شخص معين من الرعية، كالحدود والتعزيرات، والتصرف في أموال القاصرين،
~~وإلزام الناس بالخروج عن الحقوق، ونحو ذلك.
# PageV03P548
# ويكفي في ذلك ما دل على أنهم أولو الأمر وولاته (1)، فإن الظاهر من هذا
~~العنوان عرفا: من يجب الرجوع إليه في الأمور العامة التي لم تحمل في الشرع
~~على شخص خاص.
# وكذا ما دل على وجوب الرجوع في الوقائع الحادثة إلى رواة الحديث معللا ب‍
~~" أنهم حجتي عليكم وأنا حجة الله " (2)، فإنه دل على أن الإمام هو المرجع
~~الأصلي.
# وما عن العلل بسنده إلى الفضل بن شاذان عن مولانا أبي الحسن الرضا عليه
~~السلام في علل حاجة الناس إلى الإمام عليه السلام، حيث قال - بعد ذكر جملة
~~من العلل -: " ومنها: أنا لا نجد فرقة من الفرق، ولا ملة من الملل عاشوا
~~وبقوا (3) إلا بقيم ورئيس، لما لا بد لهم منه في (4) أمر الدين والدنيا،
~~فلم يجز في حكمة الحكيم أن يترك الخلق بما يعلم (5) أنه (6) لا بد لهم منه
~~(7) ولا قوام لهم إلا به " (8).
# PageV03P549
# هذا، مضافا إلى ما ورد في خصوص الحدود والتعزيرات والحكومات، وأنها لإمام
~~المسلمين (1)، وفي الصلاة على الجنائز من: أن سلطان الله أحق بها من كل أحد
~~(2)، وغير ذلك مما يعثر عليه المتتبع.
# وكيف كان، فلا إشكال في عدم جواز التصرف ms0537 في كثير من الأمور العامة بدون
~~إذنهم ورضاهم، لكن لا عموم يقتضي أصالة توقف كل تصرف على الإذن.
# نعم، الأمور التي يرجع فيها كل قوم إلى رئيسهم، لا يبعد الاطراد فيها
~~بمقتضى كونهم أولي الأمر وولاته والمرجع الأصلي في الحوادث الواقعة،
~~والمرجع في غير ذلك من موارد الشك إلى إطلاقات أدلة تلك التصرفات إن وجدت
~~على الجواز أو المنع، وإلا فإلى الأصول العملية، لكن حيث كان الكلام في
~~اعتبار إذن الإمام عليه السلام أو نائبه الخاص مع التمكن منه لم يجز إجراء
~~الأصول، لأنها لا تنفع مع التمكن (3) من الرجوع إلى الحجة، وإنما تنفع (4)
~~مع عدم التمكن من الرجوع إليها
# PageV03P550
# لبعض العوارض (1).
# وبالجملة، فلا يهمنا التعرض لذلك، إنما المهم التعرض لحكم ولاية الفقيه
~~بأحد الوجهين المتقدمين، فنقول:
# أما الولاية على الوجه الأول - أعني استقلاله في التصرف - فلم يثبت بعموم
~~عدا ما ربما يتخيل من أخبار واردة في شأن العلماء مثل:
# " أن العلماء ورثة الأنبياء، و [ذاك] (2) أن الأنبياء لم يورثوا دينارا
~~ولا درهما ولكن ورثوا أحاديث من أحاديثهم، فمن أخذ بشئ منها أخذ بحظ وافر "
~~(3).
# و " أن العلماء أمناء الرسل " (4).
# وقوله عليه السلام: " مجاري الأمور بيد العلماء بالله، الأمناء على حلاله
~~وحرامه " (5).
# وقوله صلى الله عليه وآله وسلم: " علماء أمتي كأنبياء بني إسرائيل " (6).
# PageV03P551
# وفي المرسلة (1) المروية في الفقه الرضوي: " إن منزلة الفقيه في هذا
~~الوقت كمنزلة الأنبياء في بني إسرائيل " (2).
# وقوله عليه السلام (3) في نهج البلاغة: " أولى الناس بالأنبياء: أعلمهم
~~بما جاؤوا به * (إن أولى الناس بإبراهيم للذين اتبعوه) * الآية " (4).
# وقوله صلى الله عليه وآله وسلم ثلاثا: " اللهم ارحم خلفائي. قيل: ومن
~~خلفاؤك يا رسول الله؟ قال: الذين يأتون بعدي، ويروون حديثي وسنتي " (5).
# وقوله عليه السلام في مقبولة ابن حنظلة: " قد جعلته عليكم حاكما " (6).
# وفي مشهورة أبي خديجة: " جعلته عليكم قاضيا " (7).
# وقوله عجل الله فرجه: " هم حجتي عليكم وأنا حجة الله " (8).
# PageV03P552
# إلى غير ذلك مما يظفر به المتتبع.
# لكن الإنصاف - بعد ملاحظة سياقها أو صدرها أو ذيلها - يقتضي الجزم بأنها ms0538
~~في مقام بيان وظيفتهم من حيث الأحكام الشرعية، لا كونهم كالنبي والأئمة
~~صلوات الله عليهم في كونهم أولى بالناس (1) في أموالهم، فلو طلب الفقيه
~~الزكاة والخمس من المكلف فلا دليل على وجوب الدفع إليه شرعا. نعم، لو ثبت
~~شرعا اشتراط صحة أدائهما بدفعه إلى الفقيه مطلقا أو بعد المطالبة، وأفتى
~~بذلك الفقيه، وجب اتباعه إن كان ممن يتعين تقليده ابتداء أو بعد الاختيار،
~~فيخرج عن محل الكلام.
# هذا، مع أنه لو فرض العموم فيما ذكر من الأخبار، وجب حملها على إرادة
~~الجهة (2) المعهودة المتعارفة من وظيفته، من حيث كونه رسولا مبلغا، وإلا
~~لزم تخصيص أكثر أفراد العام، لعدم سلطنة الفقيه على أموال الناس وأنفسهم
~~إلا في موارد قليلة بالنسبة إلى موارد عدم سلطنته.
# وبالجملة، فإقامة الدليل على وجوب طاعة الفقيه كالإمام عليه السلام - إلا
~~ما خرج بالدليل - دونه خرط القتاد!
# بقي الكلام في ولايته على الوجه الثاني - أعني توقف تصرف الغير على إذنه،
~~فيما كان متوقفا على إذن الإمام عليه السلام - وحيث إن موارد التوقف على
~~إذن الإمام عليه السلام غير مضبوطة فلا بد من ذكر ما يكون كالضابط لها،
~~فنقول:
# كل معروف علم من الشارع إرادة وجوده في الخارج، إن علم
# PageV03P553
# كونه وظيفة شخص خاص، كنظر الأب في مال ولده الصغير، أو صنف خاص، كالإفتاء
~~والقضاء، أو كل من يقدر على القيام به كالأمر بالمعروف، فلا إشكال في شئ من
~~ذلك. وإن لم يعلم ذلك واحتمل كونه مشروطا في وجوده أو وجوبه بنظر الفقيه،
~~وجب الرجوع فيه إليه.
# ثم إن علم الفقيه من الأدلة جواز توليه (1)، لعدم إناطته بنظر خصوص
~~الإمام أو نائبه الخاص، تولاه مباشرة أو استنابة إن كان ممن يرى الاستنابة
~~فيه، وإلا عطله، فإن كونه معروفا لا ينافي إناطته بنظر الإمام عليه السلام
~~والحرمان عنه عند فقده، كسائر البركات التي حرمناها بفقده عجل الله فرجه.
# ومرجع هذا إلى الشك في كون المطلوب مطلق وجوده، أو وجوده من موجد خاص.
# أما وجوب الرجوع إلى الفقيه في الأمور ms0539 المذكورة، فيدل عليه - مضافا إلى
~~ما يستفاد من جعله حاكما، كما في مقبولة ابن حنظلة، الظاهرة في كونه كسائر
~~الحكام المنصوبة في زمان النبي صلى الله عليه وآله وسلم والصحابة في إلزام
~~الناس بإرجاع الأمور المذكورة إليه، والانتهاء فيها إلى نظره، بل المتبادر
~~عرفا من نصب السلطان حاكما وجوب الرجوع في الأمور العامة المطلوبة للسلطان
~~إليه، وإلى ما تقدم من قوله عليه السلام:
# " مجاري الأمور بيد العلماء بالله الأمناء على حلاله وحرامه " (2) -:
# PageV03P554
# التوقيع (1) المروي في إكمال الدين (2) وكتاب الغيبة (3) واحتجاج الطبرسي
~~(4) الوارد في جواب مسائل إسحاق بن يعقوب، التي ذكر أني (5) سألت العمري
~~رضي الله عنه أن يوصل لي (6) إلى الصاحب عجل الله فرجه كتابا (7) فيه تلك
~~المسائل التي قد أشكلت علي، فورد الجواب (8) بخطه عليه آلاف الصلاة والسلام
~~في أجوبتها، وفيها: " وأما الحوادث الواقعة فارجعوا فيها إلى رواة حديثنا،
~~فإنهم حجتي عليكم وأنا حجة الله ".
# فإن المراد ب‍ " الحوادث " ظاهرا: مطلق الأمور التي لا بد من الرجوع فيها
~~عرفا أو عقلا أو شرعا إلى الرئيس، مثل النظر في أموال القاصرين لغيبة أو
~~موت أو صغر أو سفه.
# وأما تخصيصها بخصوص المسائل الشرعية، فبعيد من وجوه:
# منها: أن الظاهر وكول نفس الحادثة إليه ليباشر أمرها مباشرة أو استنابة،
~~لا الرجوع في حكمها إليه.
# PageV03P555
# ومنها: التعليل بكونهم " حجتي عليكم وأنا حجة الله "، فإنه إنما يناسب
~~الأمور التي يكون المرجع فيها هو الرأي والنظر، فكان هذا منصب ولاة الإمام
~~عليه السلام من قبل نفسه، لا أنه واجب من قبل الله سبحانه على الفقيه بعد
~~غيبة الإمام عليه السلام، وإلا كان المناسب أن يقول:
# " إنهم حجج الله عليكم " كما وصفهم في مقام آخر ب‍ " أنهم أمناء الله على
~~الحلال والحرام " (1).
# ومنها: أن وجوب الرجوع في المسائل الشرعية إلى العلماء - الذي هو من
~~بديهيات الإسلام من السلف إلى الخلف - مما لم يكن يخفى على مثل إسحاق بن
~~يعقوب، حتى يكتبه في عداد مسائل أشكلت عليه، بخلاف وجوب الرجوع في المصالح
~~العامة إلى رأي أحد ms0540 ونظره، فإنه يحتمل أن يكون الإمام عليه السلام قد وكله
~~في غيبته إلى شخص أو أشخاص من ثقاته في ذلك الزمان.
# والحاصل: أن الظاهر أن لفظ " الحوادث " ليس مختصا بما اشتبه حكمه ولا
~~بالمنازعات.
# ثم إن النسبة بين مثل هذا التوقيع وبين العمومات الظاهرة في إذن الشارع
~~في كل معروف لكل أحد، مثل قوله عليه السلام: " كل معروف صدقة " (2)، وقوله
~~عليه السلام: " عون الضعيف من أفضل الصدقة " (3) - وأمثال
# PageV03P556
# ذلك - وإن كانت عموما من وجه، إلا أن الظاهر حكومة هذا التوقيع عليها
~~وكونها بمنزلة المفسر الدال على وجوب الرجوع إلى الإمام عليه السلام أو
~~نائبه في الأمور العامة التي يفهم عرفا دخولها تحت " الحوادث الواقعة "،
~~وتحت عنوان " الأمر " في قوله: * (أولي الأمر) * (1).
# وعلى تسليم التنزل عن ذلك، فالمرجع بعد تعارض العمومين إلى أصالة عدم
~~مشروعية ذلك المعروف مع عدم وقوعه عن رأي ولي الأمر (2).
# هذا، لكن المسألة لا تخلو عن إشكال، وإن كان الحكم به مشهوريا.
# وعلى أي تقدير، فقد ظهر مما ذكرنا: أن ما دل عليه هذه الأدلة هو ثبوت
~~الولاية للفقيه في الأمور التي يكون مشروعية إيجادها في الخارج مفروغا
~~عنها، بحيث لو فرض عدم الفقيه كان على الناس القيام بها كفاية. وأما ما يشك
~~في مشروعيته كالحدود لغير الإمام، وتزويج الصغيرة لغير الأب والجد، وولاية
~~المعاملة على مال الغائب بالعقد عليه وفسخ العقد الخياري عنه، وغير ذلك،
~~فلا يثبت من تلك الأدلة مشروعيتها للفقيه، بل لا بد للفقيه من استنباط
~~مشروعيتها من دليل آخر.
# نعم، الولاية على هذه وغيرها ثابتة للإمام عليه السلام بالأدلة المتقدمة
~~المختصة به، مثل آية * (أولى بالمؤمنين من أنفسهم) * (3).
# PageV03P557
# وقد تقدم (1): أن إثبات عموم نيابة الفقيه (2) عنه عليه السلام في هذا
~~النحو من الولاية على الناس - ليقتصر في الخروج عنه على ما خرج بالدليل -
~~دونه خرط القتاد.
# وبالجملة، فها هنا مقامان:
# أحدهما: وجوب إيكال المعروف المأذون فيه إليه، ليقع خصوصياته عن نظره
~~ورأيه، كتجهيز الميت الذي لا ولي له، فإنه يجب أن يقع خصوصياته ms0541 - من تعيين
~~الغاسل والمغسل وتعيين شئ من تركته للكفن وتعيين المدفن - عن رأي الفقيه.
# الثاني: مشروعية تصرف خاص في نفس أو مال أو عرض.
# والثابت بالتوقيع وشبهه هو الأول دون الثاني، وإن كان الإفتاء في المقام
~~الثاني بالمشروعية وعدمها أيضا من وظيفته، إلا أن المقصود عدم دلالة الأدلة
~~السابقة على المشروعية.
# نعم، لو ثبتت أدلة النيابة عموما تم ما ذكر.
# ثم إنه قد اشتهر في الألسن وتداول في بعض الكتب (3) رواية (4) أن "
~~السلطان ولي من لا ولي له " وهذا أيضا - بعد الانجبار سندا أو
# PageV03P558
# مضمونا (1) - يحتاج إلى أدلة عموم النيابة، وقد عرفت ما يصلح أن يكون
~~دليلا عليه (2)، وأنه لا يخلو عن وهن في دلالته، مع قطع النظر عن السند،
~~كما اعترف به جمال المحققين في باب الخمس بعد الاعتراف بأن المعروف بين
~~الأصحاب كون الفقهاء نواب الإمام عليه السلام (3)، ويظهر من المحقق الثاني
~~أيضا - في رسالته الموسومة ب‍ " قاطع اللجاج " (4) في مسألة جواز أخذ
~~الفقيه أجرة أراضي الأنفال من المخالفين كما يكون ذلك للإمام عليه السلام
~~إذا ظهر - الشك (5) في عموم النيابة (6)، وهو في محله.
# ثم إن قوله (7): " من ولا ولي له " - في المرسلة المذكورة - ليس مطلق من
~~لا ولي له، بل المراد عدم الملكة، يعني: أنه ولي من من شأنه أن يكون له ولي
~~بحسب شخصه أو صنفه أو نوعه أو جنسه، فيشمل الصغير الذي مات أبوه، والمجنون
~~بعد البلوغ، والغائب، والممتنع، والمريض، والمغمى عليه، والميت الذي لا ولي
~~له، وقاطبة المسلمين إذا كان لهم ملك، كالمفتوح عنوة، والموقوف عليهم في
~~الأوقاف العامة، ونحو ذلك.
# PageV03P559
# لكن يستفاد منه ما لم يمكن (1) يستفاد من التوقيع المذكور، وهو الإذن في
~~فعل كل مصلحة لهم، فثبت (2) به مشروعية ما لم يثبت مشروعيته بالتوقيع
~~المتقدم، فيجوز له القيام بجميع مصالح الطوائف المذكورين.
# نعم، ليس له فعل شئ لا يعود مصلحته إليهم، وإن كان ظاهر " الولي " يوهم
~~ذلك، إذ بعدما ذكرنا: من أن المراد ب‍ " من لا ولي له " من من شأنه أن ms0542 يكون
~~له ولي، يراد به كونه ممن ينبغي أن يكون له من يقوم بمصالحه، لا بمعنى: أنه
~~ينبغي أن يكون عليه ولي، له عليه (3) ولاية الإجبار، بحيث يكون تصرفه ماضيا
~~عليه.
# والحاصل: أن الولي المنفي هو الولي للشخص لا عليه، فيكون المراد بالولي
~~المثبت، ذلك أيضا، فمحصله: إن الله جعل الولي الذي (4) يحتاج إليه الشخص
~~وينبغي أن يكون له، هو (5) السلطان، فافهم.
# PageV03P560
# مسألة في ولاية عدول (1) المؤمنين اعلم أن ما كان من قبيل ما ذكرنا فيه
~~ولاية الفقيه - وهو ما كان تصرفا مطلوب الوجود للشارع - إذا كان الفقيه
~~متعذر الوصول، فالظاهر جواز توليه (2) لآحاد المؤمنين، لأن المفروض كونه
~~مطلوبا للشارع غير مضاف إلى شخص، واعتبار نظارة الفقيه فيه ساقط (3) بفرض
~~التعذر، وكونه شرطا مطلقا له لا شرطا اختياريا مخالف لفرض العلم بكونه
~~مطلوب الوجود مع تعذر الشرط، لكونه من المعروف الذي أمر بإقامته في الشريعة
~~(4).
# نعم، لو احتمل كون مطلوبيته مختصة بالفقيه أو (5) الإمام، صح
# PageV03P561
# الرجوع إلى أصالة عدم المشروعية، كبعض مراتب النهي عن المنكر، حيث إن
~~إطلاقاته لا تعم ما إذا بلغ حد الجرح (1).
# قال الشهيد قدس سره في قواعده: يجوز للآحاد مع تعذر الحكام تولية آحاد
~~التصرفات الحكمية على الأصح، كدفع ضرورة اليتيم، لعموم:
# * (وتعاونوا على البر والتقوى) * (2)، وقوله عليه (3) السلام: " والله
~~تعالى في عون العبد ما كان العبد في عون أخيه " (4)، وقوله صلى الله عليه
~~وآله: " كل معروف صدقة " (5). وهل يجوز أخذ الزكوات والأخماس من الممتنع
~~وتفريقها في أربابها، وكذا بقية وظائف الحكام غير ما يتعلق بالدعاوي؟ فيه
~~وجهان: وجه الجواز ما ذكرنا، ولأنه لو منع من ذلك لفاتت مصالح صرف تلك
~~الأموال، وهي مطلوبة لله تعالى.
# وقال بعض متأخري العامة: لا شك أن القيام بهذه المصالح أهم من ترك تلك
~~الأموال بأيدي الظلمة يأكلونها بغير حقها ويصرفونها إلى غير مستحقها. فإن
~~توقع إمام يصرف ذلك في وجهه، حفظ المتمكن تلك الأموال إلى حين تمكنه من
~~صرفها إليه، وإن يئس من ذلك - كما
# PageV03P562
# في هذا الزمان - تعين ms0543 صرفه على الفور في مصارفه، لما في إبقائه من
~~التغرير وحرمان مستحقيه (1) من تعجيل أخذه مع مسيس حاجتهم إليه.
# ولو ظفر بأموال مغصوبة حفظها لأربابها حتى يصل إليهم، ومع اليأس يتصدق
~~بها عنهم (2)، وعند العامة تصرف في المصارف (3) العامة (4). انتهى.
# والظاهر أن قوله: " فإن توقع... إلى آخره " من كلام الشهيد قدس سره، ولقد
~~أجاد فيما أفاد إلا أنه قدس سره لم يبين وجه عدم الجواز، ولعل وجهه: أن
~~مجرد كون هذه الأمور من المعروف لا ينافي اشتراطها بوجود الإمام أو نائبه
~~كما في قطع الدعاوي وإقامة الحدود، وكما في التجارة بمال الصغير الذي له أب
~~وجد، فإن كونها من المعروف لا ينافي وكوله إلى شخص خاص.
# نعم، لو فرض المعروف على وجه يستقل العقل بحسنه مطلقا - كحفظ اليتيم من
~~الهلاك الذي يعلم رجحانه على مفسدة التصرف في مال الغير بغير إذنه - صح
~~المباشرة بمقدار يندفع به الضرورة، أو فرض على وجه يفهم من دليله جواز
~~تصديه لكل أحد إلا أنه خرج ما لو تمكن من الحاكم، حيث دلت الأدلة على وجوب
~~إرجاع الأمور إليه، وهذا كتجهيز الميت، وإلا فمجرد كون التصرف معروفا لا
~~ينهض في تقييد ما دل على عدم ولاية أحد على مال أحد أو نفسه،
# PageV03P563
# ولهذا لا يلزم عقد الفضولي على المعقود له بمجرد كونه معروفا ومصلحة، ولا
~~يفهم من أدلة المعروف ولاية للفضولي على المعقود عليه، لأن المعروف هو
~~التصرف في المال أو النفس على الوجه المأذون فيه من المالك أو العقل أو
~~الشارع من غير جهة نفس أدلة المعروف.
# وبالجملة، تصرف غير الحاكم يحتاج إلى نص عقلي، أو عموم شرعي، أو خصوص في
~~مورد جزئي، فافهم.
# بقي الكلام في اشتراط العدالة في المؤمن الذي يتولى المصلحة عند فقد
~~الحاكم، كما هو ظاهر أكثر الفتاوى، حيث يعبرون بعدول المؤمنين (1)، وهو
~~مقتضى الأصل، ويمكن أن يستدل عليه ببعض الأخبار أيضا:
# ففي صحيحة محمد بن إسماعيل: " رجل مات من أصحابنا بغير وصية، فرفع أمره
~~إلى قاضي الكوفة، فصير عبد ms0544 الحميد القيم بماله، وكان الرجل خلف ورثة صغارا
~~ومتاعا وجواري، فباع عبد الحميد المتاع، فلما أراد بيع الجواري ضعف قلبه عن
~~بيعهن، إذ لم يكن الميت صير إليه وصية، وكان قيامه فيها (2) بأمر القاضي،
~~لأنهن فروج، قال:
# فذكرت ذلك لأبي جعفر عليه السلام، وقلت له: يموت الرجل من أصحابنا، ولا
~~يوصي إلى أحد، ويخلف جواري (3)، فيقيم القاضي رجلا منا لبيعهن
# PageV03P564
# - أو قال: يقوم بذلك رجل منا - فيضعف قلبه، لأنهن فروج (1)، فما ترى في
~~ذلك؟ قال: إذا كان القيم (2) مثلك و (3) مثل عبد الحميد فلا بأس " (4).
# بناء على أن المراد من المماثلة: إما المماثلة في التشيع، أو في الوثاقة
~~وملاحظة مصلحة اليتيم وإن لم يكن شيعيا، أو في الفقاهة - بأن يكون من نواب
~~الإمام عليه السلام عموما في القضاء بين المسلمين - أو في العدالة.
# والاحتمال (5) الثالث مناف لإطلاق المفهوم الدال على ثبوت البأس مع عدم
~~الفقيه ولو مع تعذره. وهذا بخلاف الاحتمالات الأخر، فإن البأس ثابت للفاسق
~~أو الخائن أو المخالف وإن تعذر غيرهم، فتعين أحدها (6) الدائر بينها، فيجب
~~الأخذ في مخالفة الأصل بالأخص منها، وهو العدل.
# لكن الظاهر من بعض الروايات كفاية الأمانة وملاحظة مصلحة اليتيم، فيكون
~~مفسرا للاحتمال الثاني في وجه المماثلة المذكورة في الصحيحة.
# PageV03P565
# ففي صحيحة علي بن رئاب: " رجل مات وبيني وبينه قرابة وترك أولادا صغارا
~~ومماليك - غلمانا (1) وجواري - ولم يوص، فما ترى فيمن يشتري منهم الجارية
~~فيتخذها (2) أم ولد؟ وما ترى في بيعهم؟
# قال (3): إن كان لهم ولي يقوم بأمرهم، باع عليهم ونظر لهم و (4) كان
~~مأجورا فيهم (5). قلت: فما ترى فيمن يشتري منهم الجارية ويتخذها (6) أم
~~ولد؟ فقال: لا بأس بذلك إذا باع عليهم القيم بأمرهم الناظر فيما يصلحهم،
~~وليس لهم أن يرجعوا فيما فعله القيم بأمرهم الناظر فيما يصلحهم " (7).
# وموثقة زرعة، عن سماعة: " في رجل مات وله بنون وبنات صغار وكبار، من غير
~~وصية، وله خدم ومماليك وعقد (8) كيف يصنع
# PageV03P566
# الورثة بقسمة ذلك (1)؟ قال: إن قام رجل ثقة قاسمهم ذلك كله فلا بأس (2)،
~~بناء ms0545 على أن المراد من يوثق به ويطمئن بفعله عرفا وإن لم يكن فيه ملكة
~~العدالة.
# لكن في صحيحة إسماعيل بن سعد ما يدل على اشتراط تحقق عنوان العدالة: "
~~قال: سألت الرضا عليه السلام عن رجل يموت بغير وصية، وله ولد صغار وكبار،
~~أيحل شراء شئ من خدمه ومتاعه (3) من غير أن يتولى القاضي بيع ذلك؟ فإن
~~تولاه قاض قد تراضوا به ولم يستخلفه (4) الخليفة، أيطيب الشراء منه أم لا؟
~~قال عليه السلام: إذا كان الأكابر من ولده معه في البيع فلا بأس إذا رضي
~~الورثة بالبيع وقام عدل في ذلك " (5).
# هذا، والذي ينبغي أن يقال: إنك قد عرفت أن ولاية غير الحاكم لا تثبت إلا
~~في مقام يكون عموم عقلي أو نقلي يدل على رجحان التصدي لذلك المعروف، أو
~~يكون هناك دليل خاص يدل عليه، فما ورد فيه نص خاص على الولاية اتبع ذلك
~~النص عموما أو (6) خصوصا فقد يشمل الفاسق وقد لا يشمل.
# PageV03P567
# وأما ما ورد فيه العموم، فالكلام فيه قد يقع في جواز مباشرة الفاسق
~~وتكليفه بالنسبة إلى نفسه، وأنه هل يكون مأذونا من الشرع في المباشرة، أم
~~لا؟ وقد يكون بالنسبة إلى ما يتعلق من فعله بفعل غيره إذا لم يعلم وقوعه
~~على وجه المصلحة، كالشراء منه مثلا.
# أما الأول: فالظاهر جوازه، وأن العدالة ليست معتبرة في منصب المباشرة،
~~لعموم أدلة فعل ذلك المعروف، ولو مثل قوله عليه السلام: " عون الضعيف من
~~أفضل الصدقة " (1)، وعموم قوله تعالى: * (ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي
~~هي أحسن) * (2) ونحو ذلك.
# وصحيحة محمد بن إسماعيل - السابقة -، قد عرفت أنها محمولة على صحيحة علي
~~بن رئاب - المتقدمة -، بل وموثقة زرعة (3) وغير ذلك مما سيأتي. ولو ترتب
~~حكم الغير على الفعل الصحيح منه، كما إذا صلى فاسق على ميت لا ولي له،
~~فالظاهر سقوطها عن غيره إذا علم صدور الفعل منه وشك في صحته، ولو شك في
~~حدوث الفعل منه وأخبر به، ففي قبوله إشكال.
# وأما الثاني: فالظاهر اشتراط العدالة فيه، فلا يجوز ms0546 الشراء منه وإن ادعى
~~كون البيع مصلحة، بل يجب أخذ المال من يده.
# ويدل عليه - بعد صحيحة إسماعيل بن سعد المتقدمة، بل وموثقة زرعة، بناء
~~على إرادة العدالة من الوثاقة -: أن عموم أدلة القيام بذلك
# PageV03P568
# المعروف لا يرفع اليد عنها بمجرد تصرف الفاسق، فإن وجوب إصلاح مال اليتيم
~~ومراعاة غبطته، لا يرتفع (1) عن الغير بمجرد تصرف الفاسق.
# ولا يجدي هنا حمل فعل المسلم على الصحيح، كما في مثال الصلاة المتقدم،
~~لأن الواجب هناك هي صلاة صحيحة، وقد علم صدور أصل الصلاة من الفاسق، وإذا
~~شك في صحتها أحرزت بأصالة الصحة.
# وأما الحكم فيما نحن فيه، فلم يحمل على التصرف الصحيح، وإنما حمل على
~~موضوع هو " إصلاح المال ومراعاة الحال " والشك في أصل تحقق ذلك، فهو كما لو
~~أخبر فاسق بأصل الصلاة مع الشك فيها.
# وإن شئت قلت: إن شراء مال اليتيم لا بد أن يكون مصلحة له، ولا يحرز (2)
~~ذلك بأصالة صحة البيع من البائع، كما لو شك المشتري في بلوغ البائع، فتأمل.
# نعم، لو وجد في يد الفاسق ثمن من (3) مال الصغير لم يلزم الفسخ مع
~~المشتري وأخذ الثمن من الفاسق، لأن مال اليتيم الذي يجب إصلاحه وحفظه من
~~التلف لا يعلم أنه الثمن أو المثمن، وأصالة صحة المعاملة من الطرفين يحكم
~~بالأول، فتدبر.
# ثم إنه حيث ثبت جواز تصرف المؤمنين، فالظاهر أنه على وجه التكليف الوجوبي
~~أو الندبي، لا على وجه النيابة من حاكم الشرع، فضلا عن كونه على وجه النصب
~~من الإمام عليه السلام، فمجرد وضع العدل
# PageV03P569
# يده على مال يتيم لا يوجب منع الآخر ومزاحمته بالبيع ونحوه.
# ولو نقله بعقد جائز، فوجد الآخر المصلحة في استرداده، جاز الفسخ إذا كان
~~الخيار ثابتا بأصل الشرع أو بجعلهما مع جعله للصغير (1) أو مطلق وليه من
~~غير تخصيص بالعاقد. وأما لو (2) أراد بيعه من شخص (3) وعرضه لذلك جاز لغيره
~~بيعه من آخر مع المصلحة وإن كان في يد الأول.
# وبالجملة، فالظاهر أن حكم عدول (4) المؤمنين لا يزيد عن (5) حكم ms0547 الأب
~~والجد من حيث جواز التصرف لكل منهما ما لم يتصرف الآخر.
# وأما حكام الشرع، فهل هم كذلك؟ فلو عين فقيه من يصلي على الميت الذي لا
~~ولي له، أو من يلي أمواله، أو وضع اليد على مال يتيم، فهل يجوز للآخر
~~مزاحمته، أم لا؟
# الذي ينبغي أن يقال: إنه إن استندنا في ولاية الفقيه إلى مثل التوقيع
~~المتقدم (6)، جاز المزاحمة قبل وقوع التصرف اللازم، لأن المخاطب بوجوب
~~إرجاع الأمور إلى الحكام هم العوام، فالنهي عن المزاحمة
# PageV03P570
# يختص بهم، وأما الحكام فكل منهم حجة من الإمام عليه السلام، فلا يجب على
~~واحد منهم إرجاع الأمر الحادث إلى الآخر، فيجوز له مباشرته وإن كان الآخر
~~دخل فيه ووضع يده عليه، فحال كل منهم حال كل من الأب والجد في أن النافذ
~~تصرف السابق، ولا عبرة بدخول الآخر في مقدمات ذلك وبنائه على ما يغاير تصرف
~~الآخر، كما يجوز لأحد الحاكمين تصدي المرافعة قبل حكم الآخر وإن حضر
~~المترافعان عنده وأحضر الشهود وبنى على الحكم.
# وأما لو استندنا في ذلك إلى (1) عمومات النيابة (2)، وأن فعل الفقيه كفعل
~~الإمام، ونظره كنظره الذي لا يجوز التعدي عنه - لا من حيث ثبوت الولاية له
~~على الأنفس والأموال حتى يقال: إنه قد تقدم عدم ثبوت عموم يدل على النيابة
~~في ذلك (3)، بل من حيث وجوب إرجاع الأمور الحادثة إليه، المستفاد من تعليل
~~الرجوع فيها إلى الفقيه بكونه حجة منه عليه السلام على الناس - فالظاهر عدم
~~جواز مزاحمة الفقيه الذي دخل في أمر ووضع يده عليه وبنى فيه بحسب نظره على
~~تصرف وإن لم يفعل نفس ذلك التصرف، لأن دخوله فيه كدخول الإمام، فدخول
~~الثاني فيه وبناؤه على تصرف آخر مزاحمة (4) له، فهو (5) كمزاحمة
# PageV03P571
# الإمام عليه السلام، فأدلة النيابة عن الإمام عليه السلام لا تشمل ما كان
~~فيه مزاحمة الإمام (1) عليه السلام.
# فقد ظهر مما ذكرنا: الفرق بين الحكام، وبين الأب والجد، لأجل الفرق بين
~~كون كل واحد منهم حجة وبين كون كل واحد منهم نائبا.
# وربما ms0548 يتوهم: كونهم حينئذ كالوكلاء المتعددين، في أن بناء واحد منهم على
~~(2) أمر مأذون فيه لا يمنع الآخر عن تصرف مغاير لما بنى عليه الأول.
# ويندفع بأن الوكلاء إذا فرضوا وكلاء في نفس التصرف لا في مقدماته، فما لم
~~يتحقق التصرف من أحدهم كان الآخر مأذونا في تصرف مغاير وإن بنى عليه الأول
~~ودخل فيه، أما إذا فرضوا وكلاء عن الشخص الواحد بحيث يكون إلزامهم كإلزامه
~~ودخولهم في الأمر كدخوله، وفرضنا أيضا عدم دلالة دليل وكالتهم على الإذن في
~~مخالفة نفس الموكل، والتعدي عما بنى هو عليه مباشرة أو استنابة، كان حكمه
~~حكم ما نحن فيه من غير زيادة ولا نقيصة.
# والوهم إنما نشأ من ملاحظة التوكيلات المتعارفة للوكلاء المتعددين
~~المتعلقة بنفس ذي المقدمة، فتأمل.
# هذا كله مضافا إلى لزوم اختلال نظام المصالح المنوطة إلى الحكام سيما في
~~مثل هذا الزمان (3) الذي شاع فيه القيام بوظائف الحكام ممن
# PageV03P572
# يدعي الحكومة.
# وكيف كان، فقد تبين مما ذكرنا عدم جواز مزاحمة فقيه لمثله في كل إلزام
~~قولي أو فعلي يجب الرجوع فيه إلى الحاكم، فإذا قبض (1) مال اليتيم من شخص
~~أو عين شخصا لقبضه أو جعله ناظرا عليه، فليس لغيره من الحكام مخالفة نظره،
~~لأن نظره كنظر الإمام.
# وأما جواز (2) تصدي مجتهد لمرافعة تصداها مجتهد آخر قبل الحكم فيها إذا
~~لم يعرض عنها بل بنى على الحكم فيها، فلأن وجوب الحكم فرع سؤال من له
~~الحكم.
# ثم إنه هل يشترط في ولاية (3) غير الأب والجد ملاحظة الغبطة لليتيم، أم
~~لا؟.
# ذكر الشهيد في قواعده: أن فيه وجهين (4)، ولكن ظاهر (5) كثير (6) من
~~كلماتهم: أنه لا يصح إلا مع المصلحة، بل في مفتاح الكرامة: أنه إجماعي (7)،
~~وأن الظاهر من التذكرة في باب الحجر كونه اتفاقيا بين
# PageV03P573
# المسلمين (1)، وعن شيخه في شرح القواعد: أنه ظاهر الأصحاب (2)، وقد عرفت
~~تصريح الشيخ والحلي بذلك حتى في الأب والجد (3).
# ويدل عليه - بعد ما عرفت من أصالة عدم الولاية لأحد على أحد -: عموم قوله
~~تعالى: * (ولا تقربوا مال اليتيم إلا ms0549 بالتي هي أحسن) * (4)، وحيث إن توضيح
~~معنى الآية على ما ينبغي لم أجده في كلام أحد من المتعرضين لبيان آيات
~~الأحكام، فلا بأس بتوضيح ذلك في هذا المقام، فنقول: إن " القرب " في الآية
~~يحتمل معاني (5) أربعة:
# الأول: مطلق التقليب (6) والتحريك حتى من مكان إلى آخر، فلا يشمل مثل
~~إبقائه (7) على حال أو عند (8) أحد.
# الثاني: وضع اليد عليه بعد أن كان بعيدا عنه ومجتنبا، فالمعنى:
# تجنبوا عنه، ولا تقربوه إلا إذا كان القرب أحسن، فلا يشمل حكم ما بعد
~~الوضع (9).
# الثالث: ما يعد تصرفا عرفا - كالاقتراض والبيع والإجارة وما أشبه
# PageV03P574
# ذلك - فلا يدل على تحريم إبقائه بحاله تحت يده إذا كان التصرف فيه أحسن
~~منه، إلا بتنقيح المناط.
# الرابع: مطلق الأمر الاختياري المتعلق بمال اليتيم، أعم من الفعل والترك،
~~والمعنى: لا تختاروا في مال اليتيم فعلا أو تركا إلا ما كان أحسن من غيره،
~~فيدل على حرمة الإبقاء في الفرض المذكور، لأن إبقاءه قرب له بما ليس أحسن.
# وأما لفظ " الأحسن " في الآية، فيحتمل أن يراد به ظاهره من التفضيل،
~~ويحتمل أن يراد به الحسن. وعلى الأول، فيحتمل التصرف الأحسن من تركه - كما
~~يظهر من بعض - ويحتمل أن يراد به ظاهره وهو الأحسن مطلقا من تركه ومن غيره
~~من التصرفات. وعلى الثاني، فيحتمل أن يراد ما فيه مصلحة، ويحتمل أن يراد به
~~ما لا مفسدة فيه، على ما قيل: من أن أحد معاني الحسن ما لا حرج في فعله
~~(1).
# ثم إن الظاهر من احتمالات " القرب " هو الثالث، ومن احتمالات " الأحسن "
~~هو الاحتمال الثاني، أعني التفضيل المطلق.
# وحينئذ فإذا فرضنا أن المصلحة اقتضت بيع مال اليتيم، فبعناه بعشرة دراهم،
~~ثم (2) فرضنا أنه لا يتفاوت لليتيم إبقاء الدراهم أو جعلها دينارا، فأراد
~~الولي جعلها دينارا، فلا يجوز، لأن هذا التصرف ليس أصلح من تركه، وإن كان
~~يجوز لنا من أول الأمر بيع المال بالدينار، لفرض عدم التفاوت بين الدراهم
~~والدينار بعد تعلق المصلحة بجعل المال نقدا.
# PageV03P575
# أما لو جعلنا " الحسن " بمعنى ما ms0550 لا مفسدة فيه، فيجوز.
# وكذا لو جعلنا " القرب " بالمعنى الرابع، لأنا إذا فرضنا أن القرب يعم
~~إبقاء مال اليتيم على حاله - كما هو الاحتمال الرابع - فيجوز التصرف
~~المذكور، إذ بعد كون الأحسن هو جعل مال اليتيم نقدا، فكما أنه مخير في
~~الابتداء بين جعله دراهم أو دينارا - لأن القدر المشترك أحسن من غيره، وأحد
~~الفردين فيه لا مزية لأحدهما (1) على الآخر فيخير - فكذلك بعد جعله دراهم
~~إذا كان كل من إبقاء الدراهم على حالها وجعلها دينارا قربا، والقدر المشترك
~~أحسن من غيره، وأحد (2) الفردين لا مزية فيه على الآخر فهو مخير بينهما.
# والحاصل: أنه كلما يفرض التخيير بين تصرفين في الابتداء - لكون القدر
~~المشترك بينهما أحسن (3)، وعدم مزية لأحد الفردين - تحقق التخيير لأجل ذلك
~~استدامة، فيجوز العدول من (4) أحدهما بعد فعله إلى الآخر إذا كان العدول
~~مساويا للبقاء بالنسبة إلى حال اليتيم وإن كان فيه نفع يعود إلى المتصرف.
# لكن الإنصاف: أن المعنى الرابع ل‍ " القرب " مرجوح في نظر العرف بالنسبة
~~إلى المعنى الثالث، وإن كان الذي يقتضيه التدبر في
# PageV03P576
# غرض الشارع ومقصوده من مثل هذا الكلام: أن لا يختاروا في أمر مال اليتيم
~~إلا ما كان أحسن من غيره.
# نعم، ربما يظهر من بعض الروايات أن مناط حرمة التصرف هو الضرر، لا أن
~~مناط الجواز هو النفع.
# ففي حسنة (1) الكاهلي: " قيل (2) لأبي عبد الله عليه السلام: إنا ندخل
~~(3) على أخ لنا في بيت أيتام ومعهم (4) خادم لهم، فنقعد على بساطهم ونشرب
~~من مائهم، ويخدمنا خادمهم، وربما طعمنا فيه الطعام من عند صاحبنا وفيه من
~~طعامهم، فما ترى في ذلك؟ قال: إن كان في دخولكم عليهم منفعة لهم فلا بأس،
~~وإن كان فيه ضرر فلا " (5).
# بناء على أن المراد من منفعة الدخول ما يوازي عوض ما يتصرفون (6) من مال
~~اليتيم عند دخولهم، فيكون المراد بالضرر في الذيل: أن لا يصل إلى الأيتام
~~ما يوازي ذلك، فلا تنافي بين الصدر والذيل على ما زعمه بعض المعاصرين (7):
~~من أن الصدر دال على ms0551 إناطة الجواز
# PageV03P577
# بالنفع، والذيل دال على إناطة الحرمة بالضرر، فيتعارضان في مورد يكون
~~التصرف غير نافع ولا مضر. وهذا منه مبني على أن المراد بمنفعة الدخول النفع
~~الملحوظ بعد وصول ما بإزاء مال اليتيم إليه، بمعنى أن تكون المنفعة في
~~معاوضة ما يتصرف (1) من مال اليتيم بما يتوصل (2) إليهم من ماله، كأن يشرب
~~ماء فيعطي (3) فلسا بإزائه، وهكذا... وأنت خبير بأنه لا ظهور للرواية حتى
~~يحصل التنافي.
# وفي رواية ابن المغيرة: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إن لي ابنة أخ
~~يتيمة، فربما أهدي لها الشئ فآكل منه ثم أطعمها بعد ذلك الشئ من مالي،
~~فأقول: يا رب هذا بهذا (4)؟ قال: لا بأس " (5).
# فإن ترك الاستفصال عن (6) مساواة العوض وزيادته يدل على عدم اعتبار
~~الزيادة، إلا أن يحمل على الغالب: من كون التصرف في الطعام المهدى إليها
~~(7) وإعطاء العوض بعد ذلك أصلح، إذ الظاهر من (8) " الطعام المهدى إليها "
~~(9) هو المطبوخ وشبهه.
# PageV03P578
# وهل يجب مراعاة الأصلح أم لا؟ وجهان (1). قال الشهيد رحمه الله في
~~القواعد: هل يجب على الولي مراعاة المصلحة في مال المولى عليه، أو يكفي نفي
~~المفسدة؟ يحتمل الأول، لأنه منصوب لها، ولأصالة بقاء الملك على حاله، ولأن
~~النقل والانتقال لا بد لهما من غاية، والعدميات لا تكاد تقع غاية. وعلى
~~هذا، هل يتحرى الأصلح أم يكتفي بمطلق المصلحة؟ فيه وجهان: نعم، لمثل ما
~~قلنا، لا، لأن ذلك لا يتناهى.
# وعلى كل تقدير: لو ظهر في الحال الأصلح والمصلحة، لم يجز العدول عن
~~الأصلح، ويترتب على ذلك: أخذ الولي بالشفعة للمولى عليه حيث لا مصلحة ولا
~~مفسدة، وتزويج المجنون حيث لا مفسدة، وغير ذلك (2)، انتهى.
# الظاهر أن فعل الأصلح في مقابل ترك التصرف رأسا غير لازم، لعدم الدليل
~~عليه، فلو كان مال اليتيم موضوعا عنده وكان الاتجار به أصلح منه، لم (3)
~~يجب إلا إذا قلنا بالمعنى الرابع من معاني القرب في الآية، بأن يراد: لا
~~تختاروا في مال اليتيم أمرا من الأفعال أو التروك إلا أن يكون أحسن من ms0552
~~غيره، وقد عرفت الإشكال في استفادة هذا المعنى، بل الظاهر التصرفات
~~الوجودية فهي المنهي عن جميعها، إلا (4)
# PageV03P579
# ما كان أحسن من غيره ومن الترك، فلا يشمل ما إذا كان (1) فعل أحسن من
~~الترك.
# نعم، ثبت بدليل خارج حرمة الترك إذا كان فيه مفسدة، وأما إذا كان في
~~الترك مفسدة ودار الأمر بين أفعال بعضها أصلح من بعض، فظاهر الآية عدم جواز
~~العدول عنه، بل ربما يعد العدول في بعض المقامات إفسادا، كما إذا اشتري في
~~موضع بعشرة، وفي موضع آخر قريب منه بعشرين، فإنه يعد بيعه في الأول إفسادا
~~للمال، لو (2) ارتكبه عاقل عد سفيها ليس فيه ملكة إصلاح المال، وهذا هو
~~الذي أراده الشهيد بقوله: ولو ظهر في الحال... الخ (3).
# نعم، قد لا يعد العدول من السفاهة، كما لو كان بيعه مصلحة، وكان بيعه في
~~بلد آخر أصلح (4) مع إعطاء الأجرة منه أن ينقله إليه والعلم بعدم الخسارة
~~(5)، فإنه قد (6) لا يعد ذلك سفاهة، لكن ظاهر الآية وجوبه.
# PageV03P580
# مسألة يشترط في من ينتقل إليه العبد المسلم - ثمنا أو مثمنا - أن يكون
~~مسلما، فلا يصح نقله إلى الكافر عند أكثر علمائنا، كما في التذكرة (1)، بل
~~عن الغنية: عليه الإجماع (2)، خلافا للمحكي في التذكرة عن بعض علمائنا (3)،
~~وسيأتي عبارة الإسكافي في المصحف (4).
# واستدل (5) للمشهور تارة: بأن الكافر يمنع من استدامته، لأنه لو ملكه
~~قهرا بإرث أو أسلم في ملكه بيع عليه، فيمنع من ابتدائه كالنكاح.
# وأخرى: بأن الاسترقاق سبيل على المؤمن، فينتفي بقوله (6) تعالى:
# PageV03P581
# * (ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا) * (1)، وبالنبوي المرسل
~~في كتب أصحابنا - المنجبر بعملهم واستدلالهم به (2) في موارد متعددة (3)،
~~حتى في عدم جواز علو بناء الكافر على بناء المسلم، بل عدم جواز مساواته (4)
~~- وهو قوله صلى الله عليه وآله: " الإسلام يعلو ولا يعلى عليه " (5)، ومن
~~المعلوم: أن ما نحن فيه أولى بالاستدلال عليه به.
# لكن الإنصاف: أنه لو أغمض النظر عن دعوى الإجماع (6) المعتضد (7) بالشهرة
~~و (8) اشتهار التمسك بالآية - حتى أسند في كنز العرفان إلى الفقهاء (9)،
~~وفي ms0553 غيره إلى أصحابنا (10) - لم يكن ما ذكروه من الأدلة خاليا عن الإشكال
~~في الدلالة.
# أما حكاية قياس الابتداء على الاستدامة (11)، فغاية توجيهه: أن
# PageV03P582
# المستفاد من منع الشارع عن استدامته عدم رضاه بأصل وجوده حدوثا وبقاء، من
~~غير مدخلية لخصوص البقاء، كما لو أمر المولى بإخراج أحد من الدار أو بإزالة
~~النجاسة عن المسجد، فإنه يفهم من ذلك عدم جواز الإدخال.
# لكن يرد عليه: أن هذا إنما يقتضي كون عدم (1) الرضا بالحدوث على نهج عدم
~~الرضا بالبقاء، ومن المعلوم: أن عدم رضاه بالبقاء مجرد تكليف بعدم إبقائه
~~وبإخراجه عن ملكه، وليس معناه: عدم إمضاء الشارع بقاءه، حتى يكون العبد
~~المسلم خارجا بنفسه شرعا عن ملك الكافر، فيكون عدم رضاه بالإدخال على هذا
~~الوجه، فلا يدل على عدم إمضائه لدخوله في ملكه ليثبت بذلك الفساد.
# والحاصل: أن دلالة النهي عن الإدخال في الملك، تابعة لدلالة النهي عن
~~الإبقاء، في الدلالة على إمضاء الشارع لآثار المنهي عنه وعدمه، والمفروض
~~انتفاء الدلالة في المتبوع.
# ومما ذكرنا يندفع التمسك للمطلب بالنص الوارد في عبد كافر أسلم، فقال
~~أمير المؤمنين عليه السلام: " اذهبوا فبيعوه من المسلمين وادفعوا ثمنه إلى
~~صاحبه ولا تقروه عنده " (2)، بناء على أن تخصيص البيع بالمسلمين - في مقام
~~البيان والاحتراز - يدل على المنع من بيعه من الكافر، فيفسد.
# توضيح الاندفاع: أن التخصيص بالمسلمين إنما هو من جهة أن
# PageV03P583
# الداعي على الأمر بالبيع هي إزالة ملك الكافر والنهي عن إبقائه عنده (1)،
~~وهي لا تحصل بنقله إلى كافر آخر، فليس تخصيص المأمور به لاختصاص مورد الصحة
~~به، بل لأن الغرض من الأمر لا يحصل إلا به، فافهم.
# وأما الآية: فباب الخدشة فيها واسع:
# تارة: من جهة دلالتها في نفسها ولو بقرينة سياقها الآبي عن التخصيص، فلا
~~بد من حملها (2) على معنى لا يتحقق فيه تخصيص، أو بقرينة ما قبلها (3)
~~الدالة على إرادة أن (4) نفي الجعل في الآخرة.
# وأخرى: من حيث تفسيرها في بعض الأخبار بنفي الحجة للكفار على المؤمنين،
~~وهو ما روي في العيون، عن ms0554 أبي الحسن عليه السلام، ردا على من زعم أن المراد
~~بها نفي تقدير الله سبحانه بمقتضى الأسباب العادية (5) تسلط الكفار على
~~المؤمنين، حتى أنكروا - لهذا المعنى الفاسد الذي لا يتوهمه ذو مسكة - أن
~~الحسين بن علي عليهما السلام (6) لم يقتل، بل
# PageV03P584
# شبه لهم ورفع كعيسى - على نبينا وآله وعليه السلام -.
# وتعميم الحجة على معنى يشمل الملكية، و (1) تعميم السبيل (2) على وجه
~~يشمل الاحتجاج والاستيلاء لا يخلو عن تكلف.
# وثالثة: من حيث تعارض عموم الآية مع عموم ما دل على صحة البيع (3)، ووجوب
~~الوفاء بالعقود (4)، وحل أكل المال بالتجارة (5)، وتسلط الناس على أموالهم
~~(6)، وحكومة الآية عليها غير معلومة.
# وإباء سياق الآية عن التخصيص مع وجوب الالتزام به في طرف الاستدامة، وفي
~~كثير من الفروع في الابتداء (7)، يقرب تفسير السبيل بما لا يشمل الملكية،
~~بأن يراد من السبيل السلطنة، فيحكم بتحقق الملك وعدم تحقق السلطنة، بل يكون
~~محجورا عليه مجبورا على بيعه.
# وهذا وإن اقتضى (8) التقييد في إطلاق ما دل على استقلال الناس
# PageV03P585
# في أموالهم وعدم حجرهم بها، لكنه مع ملاحظة وقوع مثله كثيرا في موارد
~~الحجر على المالك أهون من ارتكاب التخصيص في الآية المسوقة لبيان أن الجعل
~~شئ لم يكن ولن يكون، وأن نفي الجعل ناش عن احترام المؤمن الذي لا يقيد بحال
~~دون حال.
# هذا، مضافا إلى أن استصحاب الصحة في بعض المقامات يقتضي الصحة، كما إذا
~~كان الكافر مسبوقا بالإسلام - بناء على شمول الحكم لمن كفر عن الإسلام - أو
~~كان العبد مسبوقا بالكفر، فيثبت في غيره بعدم الفصل، ولا يعارضه أصالة
~~الفساد في غير هذه الموارد، لأن استصحاب الصحة مقدم عليها، فتأمل.
# ثم إن الظاهر أنه لا فرق بين البيع وأنواع التمليكات كالهبة والوصية.
# وأما تمليك المنافع، ففي الجواز مطلقا كما يظهر من التذكرة (1)، ومقرب
~~النهاية (2)، بل ظاهر المحكي عن الخلاف (3)، أو مع وقوع الإجارة على الذمة
~~كما عن الحواشي (4) وجامع المقاصد (5) والمسالك (6)، أو مع كون
# PageV03P586
# المسلم الأجير حرا كما عن ظاهر الدروس (1)، أو المنع مطلقا كما هو ms0555 ظاهر
~~القواعد (2) ومحكي الإيضاح (3)، أقوال:
# أظهرها الثاني، فإنه كالدين ليس ذلك سبيلا، فيجوز.
# ولا فرق بين الحر والعبد، كما هو ظاهر إطلاق كثير: كالتذكرة (4) وحواشي
~~الشهيد (5) وجامع المقاصد (6)، بل ظاهر المحكي عن الخلاف: نفي الخلاف فيه،
~~حيث قال فيه: إذا استأجر كافر مسلما لعمل في الذمة صح بلا خلاف، وإذا
~~استأجره مدة من الزمان شهرا أو سنة ليعمل عملا صح أيضا عندنا (7)، انتهى.
# وادعى في الإيضاح: أنه لم ينقل من الأمة فرق بين الدين وبين الثابت في
~~الذمة بالاستئجار (8).
# خلافا للقواعد (9) وظاهر الإيضاح (10)، فالمنع مطلقا، لكونه سبيلا.
# PageV03P587
# وظاهر الدروس: التفصيل (1) بين العبد والحر، فيجوز في الثاني دون الأول،
~~حيث ذكر بعد أن منع إجارة العبد المسلم الكافر مطلقا، قال: وجوزها الفاضل،
~~والظاهر أنه أراد إجارة الحر المسلم (2)، انتهى.
# وفيه نظر، لأن ظاهر الفاضل في التذكرة: جواز إجارة العبد المسلم مطلقا
~~ولو كانت على العين.
# نعم، يمكن توجيه الفرق بأن يد المستأجر على الملك الذي ملك منفعته، بخلاف
~~الحر، فإنه لا يثبت للمستأجر يد عليه ولا على منفعته، خصوصا لو قلنا بأن
~~إجارة الحر تمليك الانتفاع لا المنفعة، فتأمل.
# وأما الارتهان عند الكافر، ففي جوازه مطلقا، كما عن ظاهر نهاية الإحكام
~~(3)، أو المنع، كما في القواعد (4) والإيضاح (5)، أو التفصيل بين ما لم يكن
~~تحت يد الكافر - كما إذا وضعاه عند مسلم - كما عن ظاهر المبسوط (6)
~~والقواعد (7) والإيضاح في كتاب الرهن (8) والدروس (9) وجامع
# PageV03P588
# المقاصد (1) والمسالك (2)، أو التردد كما عن (3) التذكرة (4)، وجوه:
# أقواها الثالث، لأن استحقاق الكافر لكون المسلم في يده سبيل، بخلاف
~~استحقاقه لأخذ حقه من ثمنه.
# وأما إعارته من كافر، فلا يبعد المنع، وفاقا لعارية القواعد (5) وجامع
~~المقاصد (6) والمسالك (7)، بل عن حواشي الشهيد رحمه الله: أن الإعارة
~~والإيداع أقوى منعا من الارتهان (8).
# وهو حسن في العارية، لأنها تسليط على الانتفاع، فيكون سبيلا وعلوا، ومحل
~~نظر في الوديعة، لأن التسليط على الحفظ وجعل نظره إليه مشترك بين الرهن
~~والوديعة، مع زيادة في الرهن - التي قيل من أجلها بالمنع (9) - وهي التسلط
~~على منع ms0556 المالك عن التصرف فيه إلا بإذنه وتسلطه على إلزام المالك ببيعه.
# PageV03P589
# وقد صرح في التذكرة بالجواز في كليهما (1).
# ومما ذكرنا يظهر عدم صحة وقف الكافر عبده المسلم على أهل ملته.
# ثم إن الظاهر من الكافر: كل من حكم بنجاسته ولو انتحل الإسلام - كالنواصب
~~والغلاة والمرتد - غاية الأمر عدم وجود هذه الأفراد في زمان نزول الآية،
~~ولذا استدل الحنفية (2) - على ما حكي عنهم (3) - على حصول (4) البينونة
~~بارتداد الزوج (5).
# وهل يلحق بذلك أطفال الكفار؟ فيه إشكال، ويعم " المسلم " المخالف، لأنه
~~مسلم فيعلو ولا يعلى عليه.
# والمؤمن في زمان نزول آية " نفي السبيل " لم يرد به إلا المقر
~~بالشهادتين، ونفيه عن الأعراب الذين قالوا: " آمنا " بقوله تعالى (6):
# * (ولما يدخل الإيمان في قلوبكم) * (7) إنما كان لعدم اعتقادهم بما
~~أقروا، فالمراد بالإسلام هنا: أن يسلم نفسه لله ورسوله في الظاهر لا
~~الباطن،
# PageV03P590
# بل قوله تعالى: * (ولما يدخل الإيمان في قلوبكم) * دل على أن ما جرى على
~~ألسنتهم من الإقرار بالشهادتين كان إيمانا في خارج القلب.
# والحاصل: أن الإسلام والإيمان في زمان الآية كانا بمعنى واحد، وأما ما دل
~~على كفر المخالف بواسطة إنكار الولاية (1)، فهو لا يقاوم بظاهره، لما دل
~~على جريان جميع أحكام الإسلام عليهم: من التناكح والتوارث، وحقن الدماء،
~~وعصمة الأموال، وأن الإسلام ما عليه جمهور الناس (2).
# ففي رواية حمران بن أعين: سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول:
# " الإيمان ما استقر في القلب، وأفضى به إلى الله تعالى وصدقه العمل
~~بالطاعة لله والتسليم لأمر الله، والإسلام ما ظهر من قول أو (3) فعل، وهو
~~الذي عليه جماعة الناس من الفرق كلها، وبه حقنت الدماء، وعليه جرت
~~المواريث، وجاز (4) النكاح، واجتمعوا على الصلاة والزكاة والصوم والحج
~~فخرجوا بذلك من الكفر وأضيفوا إلى الإيمان... إلى أن
# PageV03P591
# قال: فهل للمؤمن فضل على المسلم في شئ من الفضائل والأحكام والحدود وغير
~~ذلك؟ قال: لا، إنهما (1) يجريان في ذلك مجرى واحد، ولكن للمؤمن فضل على
~~المسلم في أعمالهما، وما يتقربان به إلى الله تعالى " (2).
# ومن جميع ما ذكرنا ظهر: ms0557 أنه لا بأس ببيع المسلم من المخالف ولو كان
~~جارية، إلا إذا قلنا بحرمة تزويج المؤمنة من المخالف، لأخبار دلت على ذلك
~~(3)، فإن فحواها يدل على المنع من بيع الجارية المؤمنة، لكن الأقوى عدم
~~التحريم.
# ثم إنه قد استثنى من عدم جواز تملك الكافر للعبد المسلم مواضع:
# منها: ما إذا كان الشراء مستعقبا للانعتاق، بأن يكون ممن ينعتق على
~~الكافر قهرا واقعا كالأقارب، أو ظاهرا كمن أقر بحرية مسلم ثم اشتراه، أو
~~بأن يقول الكافر للمسلم: أعتق عبدك عني بكذا، فأعتقه.
# ذكر ذلك العلامة في التذكرة (4)، وتبعه (5) جامع المقاصد (6) والمسالك
~~(7).
# PageV03P592
# والوجه في الأول واضح، وفاقا للمحكي عن الفقيه (1) والنهاية (2) والسرائر
~~- مدعيا عليه الإجماع (3) - والمتأخرين كافة (4)، فإن مجرد الملكية الغير
~~المستقرة لا يعد سبيلا، بل لم يعتبر الملكية إلا مقدمة للانعتاق.
# خلافا للمحكي عن المبسوط (5) والقاضي (6)، فمنعاه، لأن الكافر لا يملك
~~حتى ينعتق، لأن التملك بمجرده سبيل، والسيادة علو.
# إلا أن الإنصاف: أن السلطنة غير متحققة في الخارج، ومجرد الإقدام على
~~شرائه لينعتق، منة من الكافر على المسلم، لكنها غير منفية (7).
# وأما الثاني، فيشكل بالعلم بفساد البيع على تقديري الصدق والكذب، لثبوت
~~الخلل: إما في المبيع لكونه حرا، أو في المشتري لكونه
# PageV03P593
# كافرا، فلا يتصور صورة صحيحة لشراء من أقر بانعتاقه، إلا أن نمنع (1)
~~اعتبار مثل هذا العلم الإجمالي، فتأمل.
# وأما الثالث، فالمحكي عن المبسوط والخلاف التصريح بالمنع (2)، لما ذكر في
~~الأول.
# ومنها: ما لو اشترط البائع عتقه، فإن الجواز هنا محكي عن الدروس (3)
~~والروضة (4)، وفيه نظر، فإن ملكيته قبل الإعتاق سبيل وعلو، بل التحقيق: أنه
~~لا فرق بين هذا، وبين إجباره على بيعه، في عدم انتفاء السبيل بمجرد ذلك.
# والحاصل: أن " السبيل " فيه ثلاثة احتمالات - كما عن حواشي الشهيد (5) -:
# مجرد الملك (6)، ويترتب عليه عدم استثناء ما عدا صورة الإقرار بالحرية.
# والملك المستقر ولو بالقابلية، كمشروط العتق، ويترتب عليه استثناء ما عدا
~~صورة اشتراط العتق.
# PageV03P594
# والمستقر فعلا، ويترتب عليه استثناء الجميع.
# وخير الأمور أوسطها.
# ثم إن ما ذكرنا كله حكم ابتداء ms0558 تملك الكافر للمسلم (1) اختيارا، أما
~~التملك القهري فيجوز ابتداء، كما لو ورثه الكافر (2) من كافر أجبر على
~~البيع، فمات قبله، فإنه لا ينعتق عليه ولا على الكافر الميت، لأصالة بقاء
~~رقيته، بعد تعارض دليل نفي السبيل وعموم أدلة الإرث.
# لكن لا يثبت بهذا الأصل (3) تملك الكافر، فيحتمل أن ينتقل إلى الإمام
~~عليه السلام، بل هو مقتضى الجمع بين الأدلة، ضرورة أنه إذا نفي إرث الكافر
~~بآية نفي السبيل، كان الميت بالنسبة إلى هذا المال ممن لا وارث له فيرثه
~~الإمام عليه السلام.
# وبهذا التقرير يندفع ما يقال: إن إرث الإمام عليه السلام مناف لعموم أدلة
~~ترتيب طبقات الإرث.
# توضيح الاندفاع: أنه إذا كان مقتضى نفي السبيل عدم إرث الكافر، يتحقق نفي
~~الوارث الذي هو مورد إرث الإمام عليه السلام، فإن الممنوع من الإرث كغير
~~الوارث.
# PageV03P595
# فالعمدة في المسألة: ظهور الاتفاق المدعى صريحا في جامع المقاصد (1).
# ثم هل يلحق بالإرث كل ملك قهري، أو لا يلحق، أو يفرق بين ما كان سببه
~~اختياريا و (2) غيره؟ وجوه، خيرها: أوسطها، ثم أخيرها.
# ثم إنه لا إشكال ولا خلاف في أنه لا يقر المسلم على ملك الكافر، بل يجب
~~بيعه عليه، لقوله عليه السلام في عبد كافر أسلم: " اذهبوا فبيعوه من
~~المسلمين وادفعوا إليه ثمنه ولا تقروه عنده " (3).
# ومنه يعلم: أنه لو لم يبعه باعه الحاكم، ويحتمل أن يكون ولاية البيع
~~للحاكم مطلقا، لكون المالك غير قابل للسلطنة على هذا المال - غاية الأمر
~~أنه دل النص والفتوى على تملكه له - ولذا ذكر فيها (4):
# أنه يباع عليه (5)، بل صرح فخر الدين قدس سره في الإيضاح بزوال ملك السيد
~~عنه، ويبقى له حق استيفاء الثمن منه (6). وهو مخالف لظاهر النص والفتوى،
~~كما عرفت.
# PageV03P596
# وكيف كان، فإذا تولاه المالك بنفسه (1)، فالظاهر أنه لا خيار له ولا
~~عليه، وفاقا للمحكي عن الحواشي في خيار المجلس والشرط (2)، لأنه إحداث ملك
~~فينتفي، لعموم (3) نفي السبيل، لتقديمه على أدلة الخيار كما يقدم على أدلة
~~البيع.
# ويمكن أن يبتني على أن الزائل ms0559 العائد كالذي لم يزل، أو كالذي لم يعد؟ فإن
~~قلنا بالأول، ثبت الخيار، لأن فسخ العقد يجعل الملكية السابقة كأن لم تزل،
~~وقد أمضاها الشارع وأمر بإزالتها، بخلاف ما لو كان الملكية الحاصلة غير (4)
~~السابقة، فإن الشارع لم يمضها. لكن هذا المبنى ليس بشئ، لوجوب الاقتصار في
~~تخصيص نفي السبيل على المتيقن.
# نعم، يحكم بالأرش لو كان العبد أو ثمنه معيبا.
# ويشكل في الخيارات الناشئة عن الضرر، من جهة قوة أدلة نفي الضرر، فلا
~~يبعد الحكم بثبوت الخيار للمسلم المتضرر من لزوم البيع، بخلاف ما لو تضرر
~~الكافر، فإن هذا الضرر إنما حصل من كفره الموجب لعدم قابليته تملك المسلم
~~إلا فيما خرج بالنص.
# ويظهر مما ذكرنا، حكم الرجوع في العقد الجائز، كالهبة.
# PageV03P597
# وخالف في ذلك كله جامع المقاصد، فحكم بثبوت الخيار والرد بالعيب - تبعا
~~للدروس (1) - قال: لأن العقد لا يخرج عن مقتضاه بكون المبيع عبدا مسلما
~~لكافر، لانتفاء المقتضي، لأن نفي السبيل لو اقتضى ذلك لاقتضى خروجه عن
~~ملكه، فعلى هذا، لو كان البيع معاطاة فهي على حكمها، ولو أخرجه عن ملكه
~~بالهبة جرت فيه أحكامها.
# نعم لا يبعد أن يقال: للحاكم إلزامه بإسقاط نحو خيار المجلس أو مطالبته
~~بسبب ناقل يمنع الرجوع إذا (2) لم يلزم منه تخسير للمال (3)، انتهى.
# وفيما ذكره (4) نظر، لأن نفي السبيل لا يخرج منه إلا الملك الابتدائي،
~~وخروجه لا يستلزم خروج عود الملك إليه بالفسخ، واستلزام البيع للخيارات ليس
~~عقليا، بل تابع لدليله الذي هو أضعف من دليل صحة العقد الذي خص بنفي
~~السبيل، فهذا (5) أولى بالتخصيص به، مع أنه على تقدير المقاومة يرجع إلى
~~أصالة الملك وعدم زواله بالفسخ والرجوع، فتأمل.
# وأما ما ذكره أخيرا بقوله: " لا يبعد " ففيه: أن إلزامه بما ذكر ليس
~~بأولى من الحكم بعدم جواز الرجوع، فيكون (6) خروج المسلم من
# PageV03P598
# ملك الكافر إلى ملك المسلم (1) بمنزلة التصرف (2) المانع من الفسخ
~~والرجوع.
# ومما ذكرنا يظهر: أن ما ذكره في القواعد - من قوله قدس سره: ولو باعه من
~~مسلم (3) بثوب ثم ms0560 وجد في الثمن (4) عيبا، جاز رد الثمن (5)، وهل يسترد
~~العبد أو القيمة؟ فيه نظر ينشأ من كون الاسترداد تملكا للمسلم اختيارا، و
~~(6) من كون الرد بالعيب موضوعا على القهر كالإرث (7)، انتهى - محل تأمل،
~~إلا أن يقال: إن مقتضى الجمع بين أدلة الخيار، ونفي السبيل: ثبوت الخيار
~~والحكم بالقيمة، فيكون نفي السبيل مانعا شرعيا من استرداد المثمن (8)، كنقل
~~المبيع في زمن الخيار، وكالتلف الذي هو مانع عقلي.
# وهو حسن إن لم يحصل السبيل بمجرد استحقاق الكافر للمسلم
# PageV03P599
# المنكشف باستحقاق بدله، ولذا حكموا بسقوط الخيار في من ينعتق على المشتري
~~(1)، فتأمل.
# PageV03P600
# مسألة المشهور عدم جواز نقل المصحف إلى الكافر، ذكره الشيخ (1) والمحقق
~~(2) في الجهاد، والعلامة في كتبه (3) وجمهور من تأخر عنه (4).
# وعن الإسكافي أنه قال: ولا أختار أن يرهن الكافر مصحفا، وما يجب (5) على
~~المسلم تعظيمه، ولا صغيرا من الأطفال (6)، انتهى.
# واستدلوا (7) عليه بوجوب احترام المصحف، وفحوى المنع من بيع
# PageV03P601
# العبد المسلم من الكافر.
# وما ذكروه حسن وإن كان وجهه لا يخلو عن تأمل أو منع.
# وفي إلحاق الأحاديث النبوية بالمصحف - كما صرح به في المبسوط (1) -
~~والكراهة كما هو صريح الشرائع (2)، ونسبه الصيمري إلى المشهور (3)، قولان،
~~تردد بينهما العلامة في التذكرة (4).
# ولا يبعد أن يكون الأحاديث المنسوبة إلى النبي صلى الله عليه وآله وسلم
~~من طرق الآحاد، حكمها حكم ما علم صدوره منه صلى الله عليه وآله وسلم، وإن
~~كان ظاهر ما ألحقوه بالمصحف هو أقوال النبي صلى الله عليه وآله وسلم
~~المعلوم صدورها عنه صلى الله عليه وآله وسلم.
# وكيف كان، فحكم أحاديث الأئمة صلوات الله عليهم حكم أحاديث النبي صلى
~~الله عليه وآله وسلم.
# PageV03P602
# تم الجزء الثالث ويليه الجزء الرابع وأوله القول في شرائط العوضين
~~PageV03P603
# كتاب المكاسب PageV04P001
# كتاب المكاسب للشيخ الأعظم أستاذ الفقهاء والمجتهدين الشيخ مرتضى
~~الأنصاري (قدس سره) 1214 - 1281 ه‍ الجزء الرابع اعداد لجنة تحقيق تراثنا
~~الشيخ الأعظم PageV04P003
# أنصاري، مرتضى بن محمد أمين 1214 - 1281 ق.
# المكاسب / المؤلف مرتضى الأنصاري: إعداد لجنة تحقيق تراث الشيخ الأعظم. -
~~قم: مجمع ms0561 الفكر الإسلامي 1420 ق = 1378.
# فهرستنويسي بر أساس اطلاعات فيپا (فهرستنويسي پيش از انتشار).
# عربي.
# فهرست نويسي بر أساس جلد چهارم، 1420 ق = 1378.
# أين كتاب به مناسبت دويستمين سالگرد تولد شيخ أنصاري منتشر شده است.
# كتابنامه:
# 1 - معاملات (فقه). ألف: مجمع الفكر الاسلامي. لجنة تحقيق تراث الشيخ
~~الأعظم ب. مجمع الفكر الاسلامي. ج. كنگره جهاني بزرگداشت دويستمين سالگرد
~~تولد شيخ أنصاري. د. عنوان.
# 7 م 8 ألف / 1 / BP 1901 - 372 297 ألف ى 1300 كتابخانه ملي إيران - 1937
~~- 78 م قم - ص. ب 3654 - 37185 - ت: 744810 الكتاب: كتاب المكاسب / ج 4
~~المؤلف: الشيخ الأعظم الشيخ مرتضى الأنصاري قدس سره تحقيق: مجمع الفكر
~~الإسلامي / لجنة تحقيق التراث الطبعة: الأولى / شعبان المعظم 1419 ه‍. ق صف
~~الحروف: مجمع الفكر الإسلامي الليتوغراف: نگارش - قم المطبعة: مؤسسة الهادي
~~- قم الكمية المطبوعة: 3000 نسخة جميع الحقوق محفوظة للأمانة العامة
~~للمؤتمر العالمي بمناسبة الذكرى المئوية الثانية لميلاد الشيخ الأنصاري قدس
~~سره PageV04P004
# بسم الله الرحمن الرحيم PageV04P005
# القول في شرائط العوضين PageV04P007
# [مسألة] [من شروط العوضين: المالية] (1) يشترط في كل منهما كونه متمولا،
~~لأن البيع - لغة -: مبادلة مال بمال (2)، وقد احترزوا بهذا الشرط عما لا
~~ينتفع به منفعة مقصودة للعقلاء، محللة في الشرع، لأن الأول ليس بمال عرفا
~~كالخنافس والديدان، فإنه يصح عرفا سلب المصرف لها ونفي الفائدة عنها،
~~والثاني ليس بمال شرعا كالخمر والخنزير.
# ثم قسموا عدم الانتفاع إلى ما يستند إلى خسة الشئ كالحشرات، وإلى ما
~~يستند إلى قلته كحبة حنطة، وذكروا: أنه ليس مالا وإن كان يصدق عليه الملك
~~(3)، ولذا يحرم غصبه إجماعا، وعن
# PageV04P009
# التذكرة: أنه لو تلف لم يضمن أصلا (1)، واعترضه غير واحد ممن تأخر عنه
~~(2) بوجوب رد المثل.
# والأولى أن يقال: إن ما تحقق أنه ليس بمال عرفا، فلا إشكال ولا خلاف في
~~عدم جواز وقوعه أحد العوضين، إذ لا بيع إلا في ملك.
# وما لم يتحقق فيه ذلك: فإن كان أكل المال في مقابله أكلا بالباطل عرفا،
~~فالظاهر فساد المقابلة. وما لم ms0562 يتحقق فيه ذلك: فإن ثبت دليل من نص أو إجماع
~~على عدم جواز بيعه فهو، وإلا فلا يخفى وجوب الرجوع إلى عمومات صحة البيع
~~والتجارة، وخصوص قوله عليه السلام في المروي عن تحف العقول: " وكل شئ يكون
~~لهم فيه الصلاح من جهة من الجهات، فكل ذلك حلال بيعه... إلى آخر الرواية "
~~(3)، وقد تقدمت في أول الكتاب (4).
# PageV04P010
# ثم إنهم احترزوا باعتبار الملكية في العوضين من بيع ما يشترك فيه الناس:
~~كالماء، والكلأ، والسموك (1) والوحوش قبل اصطيادها، لكون (2) هذه كلها غير
~~مملوكة بالفعل.
# واحترزوا أيضا به عن الأرض المفتوحة عنوة، ووجه الاحتراز عنها: أنها غير
~~مملوكة لملاكها على نحو سائر الأملاك بحيث يكون لكل منهم جزء معين من عين
~~الأرض وإن قل، ولذا لا يورث، بل ولا من قبيل الوقف الخاص على معينين، لعدم
~~تملكهم للمنفعة مشاعا، ولا كالوقف على غير معينين كالعلماء والمؤمنين، ولا
~~من قبيل تملك الفقراء للزكاة والسادة للخمس - بمعنى كونهم مصارف له (3) -
~~لعدم تملكهم لمنافعها (4) بالقبض، لأن مصرفه (5) منحصر في مصالح المسلمين،
~~فلا يجوز تقسيمه عليهم من دون ملاحظة مصالحهم، فهذه الملكية نحو مستقل من
~~الملكية قد دل عليه (6) الدليل، ومعناها: صرف حاصل الملك في مصالح الملاك.
# ثم إن كون هذه الأرض للمسلمين مما ادعي عليه الإجماع (7)
# PageV04P011
# ودل عليه النص كمرسلة حماد الطويلة (1) وغيرها (2).
# [أقسام الأرضين وأحكامها] (3) وحيث جرى الكلام في ذكر بعض أقسام الأرضين،
~~فلا بأس بالإشارة إجمالا إلى جميع أقسام الأرضين وأحكامها، فنقول ومن الله
~~الاستعانة:
# الأرض إما موات وإما عامرة، وكل منهما إما أن يكون كذلك أصلية أو عرض لها
~~ذلك، فالأقسام أربعة لا خامس لها:
# الأول: ما يكون مواتا بالأصالة، بأن لم تكن مسبوقة بعمارة (4) ولا إشكال
~~ولا خلاف منا في كونها للإمام عليه السلام، والإجماع عليه محكي عن الخلاف
~~(5) والغنية (6) وجامع المقاصد (7) والمسالك (8) وظاهر
# PageV04P012
# جماعة أخرى (1). والنصوص بذلك مستفيضة (2)، بل قيل: إنها متواترة (3).
# وهي من الأنفال، نعم أبيح التصرف فيها بالإحياء بلا عوض، وعليه يحمل ما
~~في النبوي (4): " موتان الأرض لله ولرسوله (5) صلى ms0563 الله عليه وآله، ثم هي
~~لكم مني أيها المسلمون " (6). ونحوه الآخر: " عادي الأرض لله ولرسوله، ثم
~~هي لكم مني " (7).
# وربما يكون في بعض الأخبار وجوب أداء خراجها إلى الإمام عليه السلام كما
~~في صحيحة الكابلي، قال (8): " وجدنا في كتاب
# PageV04P013
# علي عليه السلام: * (أن الأرض لله يورثها من يشاء من عباده والعاقبة
~~للمتقين) *، أنا (1) وأهل بيتي الذين أورثنا الله الأرض، ونحن المتقون،
~~والأرض كلها لنا، فمن أحيا أرضا (2) من المسلمين فليعمرها وليؤد خراجها إلى
~~الإمام من أهل بيتي، وله ما أكل منها... الخبر " (3).
# ومصححة عمر بن يزيد: " أنه سأل رجل أبا عبد الله عليه السلام عن رجل أخذ
~~أرضا مواتا تركها أهلها، فعمرها وأجرى أنهارها وبنى فيها بيوتا، وغرس فيها
~~نخلا وشجرا، فقال أبو عبد الله عليه السلام: كان أمير المؤمنين عليه السلام
~~يقول: من أحيا أرضا من المؤمنين فهي له، وعليه طسقها يؤديه (4) إلى الإمام
~~عليه السلام في حال الهدنة، فإذا ظهر القائم فليوطن نفسه على أن تؤخذ منه "
~~(5).
# ويمكن حملها على بيان الاستحقاق ووجوب إيصال الطسق إذا طلبه (6) الإمام
~~عليه السلام.
# PageV04P014
# لكن الأئمة عليهم السلام بعد أمير المؤمنين عليه السلام حللوا شيعتهم،
~~وأسقطوا ذلك عنهم، كما يدل عليه قوله عليه السلام: " ما كان لنا فهو
~~لشيعتنا " (1)، وقوله عليه السلام في رواية مسمع بن عبد الملك: " كل ما كان
~~في أيدي شيعتنا من الأرض فهم فيه محللون، يحل لهم ذلك إلى أن يقوم قائمنا،
~~فيجبيهم طسق (2) ما كان في أيدي سواهم، فإن كسبهم في الأرض حرام عليهم حتى
~~يقوم قائمنا ويأخذ الأرض من أيديهم، ويخرجهم عنها صغرة... الخبر " (3).
# نعم، ذكر في التذكرة: أنه لو تصرف في الموات أحد بغير إذن الإمام كان
~~عليه طسقها (4).
# ويحتمل حمل هذه الأخبار المذكورة على حال الحضور، وإلا فالظاهر عدم
~~الخلاف في عدم وجوب مال للإمام (5) في الأراضي في حال الغيبة، بل الأخبار
~~متفقة على أنها لمن أحياها (6)، وسيأتي حكاية إجماع المسلمين على صيرورتها
~~ملكا بالإحياء (7).
# PageV04P015
# الثاني: ما كانت عامرة بالأصالة، أي لا من معمر ms0564 والظاهر أنها أيضا للإمام
~~عليه السلام وكونها من الأنفال، وهو ظاهر إطلاق قولهم: " وكل أرض لم يجر
~~عليها ملك مسلم فهي للإمام عليه السلام " (1)، وعن التذكرة: الإجماع عليه
~~(2). وفي غيرها نفي الخلاف عنه (3)، لموثقة أبان بن عثمان عن إسحاق بن عمار
~~المحكية عن تفسير علي بن إبراهيم عن الصادق عليه السلام، حيث عد من
~~الأنفال: " كل أرض لا رب لها " (4)، ونحوها المحكي عن تفسير العياشي، عن
~~أبي بصير، عن أبي جعفر عليه السلام (5).
# ولا يخصص عموم ذلك بخصوص بعض الأخبار، حيث جعل فيها من الأنفال " كل أرض
~~ميتة لا رب لها " (6)، بناء على ثبوت المفهوم للوصف المسوق للاحتراز، لأن
~~الظاهر ورود الوصف مورد الغالب، لأن
# PageV04P016
# الغالب في الأرض التي لا مالك لها كونها مواتا.
# وهل تملك هذه بالحيازة؟ وجهان: من كونه مال الإمام، ومن عدم منافاته
~~للتملك بالحيازة، كما يملك الموات بالإحياء مع كونه مال الإمام، فدخل في
~~عموم النبوي: " من سبق إلى ما لم يسبقه إليه مسلم فهو أحق به " (1).
# الثالث: ما عرض له الحياة بعد الموت وهو ملك للمحيي، فيصير ملكا له
~~بالشروط المذكورة في باب الإحياء بإجماع الأمة كما عن المهذب (2)، وبإجماع
~~المسلمين كما عن التنقيح (3)، وعليه عامة فقهاء الأمصار كما عن التذكرة
~~(4)، لكن ببالي من المبسوط كلام يشعر بأنه يملك التصرف، لا نفس الرقبة (5)،
~~فلا بد من الملاحظة.
# الرابع: ما عرض له الموت بعد العمارة فإن كانت العمارة أصلية، فهي مال
~~الإمام عليه السلام. وإن كانت
# PageV04P017
# العمارة من معمر، ففي بقائها على ملك معمرها، أو خروجها عنه وصيرورتها
~~ملكا لمن عمرها ثانيا، خلاف معروف في كتاب إحياء الموات (1)، منشؤه اختلاف
~~الأخبار (2).
# ثم القسم الثالث، إما أن تكون العمارة فيه (3) من المسلمين، أو من
~~الكفار.
# فإن كان (4) من المسلمين فملكهم لا يزول إلا بناقل أو بطرو الخراب على
~~أحد القولين.
# وإن كان من الكفار، فكذلك إن كان في دار الإسلام وقلنا بعدم اعتبار
~~الإسلام، وإن اعتبرنا الإسلام، كان باقيا على ملك الإمام عليه السلام. وإن
~~كان في ms0565 دار الكفر، فملكها يزول بما يزول به ملك المسلم، وبالاغتنام، كسائر
~~أموالهم.
# ثم ما ملكه الكافر (5) من الأرض:
# إما أن يسلم عليه طوعا، فيبقى على ملكه كسائر أملاكه.
# وإما أن لا يسلم عليه طوعا.
# فإن بقي يده عليه كافرا، فهو (6) أيضا كسائر أملاكه تحت يده.
# PageV04P018
# وإن ارتفعت يده عنها (1):
# فإما أن يكون بانجلاء المالك عنها وتخليتها للمسلمين.
# أو بموت أهلها وعدم الوارث، فيصير ملكا للإمام عليه السلام، ويكون من
~~الأنفال التي لم يوجف عليها بخيل ولا ركاب.
# وإن رفعت يده عنها قهرا وعنوة، فهي كسائر ما لا ينقل (2) من الغنيمة -
~~كالنخل والأشجار والبنيان - للمسلمين كافة إجماعا، على ما حكاه غير واحد،
~~كالخلاف (3) والتذكرة (4) وغيرهما (5)، والنصوص به مستفيضة:
# ففي رواية أبي بردة - المسؤول فيها عن بيع أرض الخراج - قال عليه السلام:
~~" من يبيعها؟! هي أرض المسلمين! قلت: يبيعها الذي في يده. قال: يصنع بخراج
~~المسلمين ماذا؟! ثم قال: لا بأس، اشتر (6) حقه منها، ويحول حق المسلمين
~~عليه، ولعله يكون أقوى عليها وأملى بخراجهم منه " (7).
# PageV04P019
# وفي مرسلة حماد الطويلة: " ليس لمن قاتل شئ من الأرضين وما غلبوا عليه
~~(1)، إلا ما حوى (2) العسكر... إلى أن قال: والأرض التي أخذت بخيل وركاب
~~فهي موقوفة متروكة في يد من يعمرها ويحييها ويقوم عليها، على ما صالحهم
~~الوالي على قدر طاقتهم من الخراج: النصف أو الثلث أو الثلثين، على قدر ما
~~يكون لهم صالحا ولا يضر بهم (3) إلى أن قال: فيؤخذ ما بقي بعد (4) العشر،
~~فيقسم بين الوالي وبين شركائه الذين هم عمال الأرض وأكرتها، فيدفع إليهم
~~أنصباءهم على قدر ما صالحهم عليه ويأخذ الباقي فيكون ذلك أرزاق أعوانه على
~~دين الله، وفي مصلحة ما ينوبه، من تقوية الإسلام وتقوية الدين في وجوه
~~الجهاد، وغير ذلك مما فيه مصلحة العامة، ليس لنفسه من ذلك قليل ولا كثير...
~~الخبر " (5).
# وفي صحيحة الحلبي، قال: " سئل أبو عبد الله عليه السلام عن السواد ما
~~منزلته؟ قال: هو لجميع المسلمين، لمن هو اليوم، ولمن يدخل (6) في
# PageV04P020
# الإسلام بعد اليوم، ولمن ms0566 لم يخلق بعد. فقلنا: أنشتريه من الدهاقين؟
# قال: لا يصلح، إلا أن تشتريها منهم على أن تصيرها للمسلمين، فإن شاء ولي
~~الأمر أن يأخذها أخذها. قلت: فإن أخذها منه؟ قال: يرد عليه رأس ماله، وله
~~ما أكل من غلتها بما عمل " (1).
# ورواية ابن شريح: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن شراء الأرض من أرض
~~الخراج، فكرهه و (2) قال: إنما أرض الخراج للمسلمين.
# فقالوا له: فإنه يشتريها الرجل وعليه خراجها؟ فقال: لا بأس، إلا أن
~~يستحيي من عيب ذلك " (3).
# ورواية إسماعيل بن الفضل الهاشمي، ففيها: " وسألته عن رجل اشترى أرضا من
~~أرض الخراج، فبنى بها أو لم يبن، غير أن أناسا من أهل الذمة نزلوها، له أن
~~يأخذ منهم أجرة البيوت إذا أدوا جزية رؤوسهم؟ قال: يشارطهم، فما أخذ بعد
~~الشرط فهو حلال (4) " (5).
# وفي خبر أبي الربيع: " لا تشتر من أرض السواد شيئا، إلا من (6) كانت له
~~ذمة فإنما هي فئ للمسلمين " (7).
# PageV04P021
# إلى غير ذلك... (1).
# وظاهره (2) - كما ترى - عدم جواز بيعها حتى تبعا للآثار المملوكة فيها
~~على أن تكون جزءا من المبيع، فيدخل في ملك المشتري.
# نعم، يكون للمشتري على وجه كان للبائع، أعني مجرد الأولوية وعدم جواز
~~مزاحمته إذا كان التصرف وإحداث تلك الآثار بإذن الإمام عليه السلام أو
~~بإجازته ولو لعموم الشيعة، كما إذا كان التصرف بتقبيل السلطان الجائر أو
~~بإذن الحاكم الشرعي، بناء على عموم ولايته لأمور المسلمين ونيابته عن
~~الإمام عليه السلام.
# لكن ظاهر عبارة المبسوط إطلاق المنع عن التصرف فيها، قال:
# لا يجوز التصرف فيها (3) ببيع ولا شراء ولا هبة ولا معاوضة، ولا يصح أن
~~يبني دورا ومنازل ومساجد وسقايات، ولا (4) غير ذلك من أنواع التصرف الذي
~~يتبع الملك، ومتى فعل شيئا من ذلك كان التصرف باطلا، وهو على حكم الأصل
~~(5).
# ويمكن حمل كلامه على صورة عدم الإذن من الإمام عليه السلام حال
# PageV04P022
# حضوره. ويحتمل إرادة التصرف بالبناء على وجه الحيازة والتملك.
# وقال في الدروس: لا يجوز التصرف في المفتوحة عنوة إلا بإذن الإمام، سواء ms0567
~~كان بالبيع أو الوقف أو غيرهما. نعم في حال الغيبة ينفذ ذلك، وأطلق في
~~المبسوط: أن التصرف فيها لا ينفذ. وقال ابن إدريس:
# إنما نبيع ونوقف تحجيرنا (1) وبناءنا وتصرفنا، لا نفس الأرض (2)، انتهى.
# وقد ينسب إلى الدروس التفصيل بين زماني الغيبة والحضور، فيجوز التصرف في
~~الأول ولو بالبيع والوقف، لا في الثاني إلا بإذن الإمام عليه السلام (3)،
~~وكذا إلى جامع المقاصد (4).
# وفي النسبة نظر، بل الظاهر موافقتهما لفتوى جماعة (5): من جواز التصرف
~~فيه في زمان الغيبة بإحداث الآثار وجواز نقل الأرض تبعا للآثار، فيفعل ذلك
~~بالأرض تبعا للآثار، والمعنى: أنها مملوكة ما دام الآثار موجودة.
# قال في المسالك - في شرح قول المحقق: " ولا يجوز بيعها ولا
# PageV04P023
# هبتها ولا وقفها " -: إن المراد: لا يصح ذلك في رقبة الأرض مستقلة، أما
~~(1) فعل ذلك بها تبعا لآثار التصرف - من بناء وغرس وزرع ونحوها - فجائز على
~~الأقوى.
# قال: فإذا باعها بائع مع شئ من هذه الآثار دخل في المبيع (2) على سبيل
~~التبع، وكذا الوقف وغيره، ويستمر كذلك ما دام شئ من الآثار باقيا، فإذا
~~ذهبت أجمع انقطع حق المشتري والموقوف عليه وغيرهما عنها، هكذا ذكره جمع،
~~وعليه العمل (3)، انتهى.
# نعم، ربما يظهر من عبارة الشيخ في التهذيب جواز البيع والشراء في نفس
~~الرقبة، حيث قال:
# إن قال قائل: إن ما ذكرتموه إنما دل على إباحة التصرف في هذه الأرضين،
~~ولا يدل على صحة تملكها بالشراء والبيع، ومع عدم صحتها (4) لا يصح ما يتفرع
~~عليها (5).
# قلنا: إنا قد قسمنا الأرضين على ثلاثة أقسام: أرض أسلم أهلها عليها فهي
~~ملك لهم يتصرفون فيها، وأرض تؤخذ عنوة أو يصالح أهلها عليها، فقد أبحنا
~~شراءها وبيعها، لأن لنا في ذلك قسما، لأنها
# PageV04P024
# أراضي المسلمين، وهذا القسم أيضا يصح الشراء والبيع فيه على هذا الوجه.
~~وأما الأنفال وما يجري مجراها فلا يصح تملكها بالشراء وإنما أبيح لنا
~~التصرف فيها حسب (1).
# ثم استدل على أراضي الخراج برواية أبي بردة السابقة (2) الدالة على جواز
~~بيع آثار التصرف دون رقبة الأرض. ودليله ms0568 قرينة على توجيه كلامه.
# وكيف كان، فما ذكروه من حصول الملك تبعا للآثار مما لا دليل عليه إن
~~أرادوا الانتقال. نعم، المتيقن هو ثبوت حق الاختصاص للمتصرف ما دام شئ من
~~الآثار موجودا.
# فالذي ينبغي أن يصرف الكلام إليه هو بيان الوجه الذي يجوز التصرف معه حتى
~~يثبت حق الاختصاص، فنقول:
# أما في زمان الحضور والتمكن من الاستئذان، فلا ينبغي الإشكال في توقف
~~التصرف على إذن الإمام عليه السلام، لأنه ولي المسلمين فله نقلها عينا
~~ومنفعة. ومن الظاهر أن كلام الشيخ (3) - المطلق في المنع عن التصرف - محمول
~~على صورة عدم إذن الإمام عليه السلام مع حضوره.
# وأما في زمان الغيبة، ففي:
# عدم جواز التصرف إلا فيما أعطاه السلطان الذي حل قبول الخراج والمقاسمة
~~منه.
# PageV04P025
# أو جوازه مطلقا، نظرا إلى عموم ما دل على تحليل مطلق الأرض للشيعة (1)،
~~لا خصوص الموات التي هي مال الإمام عليه السلام، وربما يؤيده جواز قبول
~~الخراج الذي هو كأجرة الأرض، فيجوز التصرف في عينها مجانا.
# أو عدم جوازه إلا بإذن الحاكم الذي هو نائب الإمام عليه السلام.
# أو التفصيل بين من يستحق أجرة هذه الأرض، فيجوز له التصرف فيها، لما (2)
~~يظهر من قوله عليه السلام للمخاطب في بعض أخبار حل الخراج: " وإن لك نصيبا
~~في بيت المال " (3)، وبين غيره الذي يجب عليه حق الأرض، ولذا أفتى غير واحد
~~- على ما حكي (4) - بأنه لا يجوز حبس الخراج وسرقته عن (5) السلطان الجائر
~~والامتناع عنه، واستثنى بعضهم (6) ما إذا دفعه إلى نائب الإمام عليه
~~السلام.
# PageV04P026
# أو بين ما عرض له الموت من الأرض المحياة حال الفتح، وبين الباقية على
~~عمارتها من حين الفتح فيجوز إحياء الأول، لعموم أدلة الإحياء (1) وخصوص
~~رواية سليمان بن خالد (2) ونحوها.
# وجوه، أوفقها بالقواعد الاحتمال الثالث، ثم الرابع، ثم الخامس.
# ومما ذكرنا يعلم حال ما ينفصل من المفتوح عنوة، كأوراق الأشجار وأثمارها،
~~وأخشاب الأبنية والسقوف الواقعة، والطين المأخوذ من سطح الأرض، والجص
~~والحجارة ونحو ذلك، فإن مقتضى القاعدة كون ما يحدث بعد الفتح من ms0569 الأمور
~~المنقولة ملكا للمسلمين، ولذا صرح جماعة، كالعلامة (3) والشهيد (4) والمحقق
~~الثاني (5) وغيرهم (6) - على ما حكي عنهم - بتقييد جواز رهن أبنية الأرض
~~المفتوحة عنوة بما (7) إذا لم تكن الآلات من تراب الأرض. نعم الموجودة فيها
~~حال الفتح للمقاتلين، لأنه مما ينقل.
# وحينئذ، فمقتضى القاعدة: عدم صحة أخذها إلا من السلطان الجائر أو من حاكم
~~الشرع، مع إمكان أن يقال: لا مدخل لسلطان
# PageV04P027
# الجور، لأن القدر المأذون في تناوله منه منفعة الأرض، لا أجزاؤها، إلا أن
~~يكون الأخذ على وجه الانتفاع لا التملك، فيجوز.
# ويحتمل كون ذلك بحكم المباحات، لعموم " من سبق إلى ما لم يسبقه (1) إليه
~~مسلم فهو أحق به " (2). ويؤيده، بل يدل عليه: استمرار السيرة خلفا عن سلف
~~على بيع الأمور المعمولة (3) من تربة أرض العراق من الآجر والكوز والأواني
~~وما عمل (4) من التربة الحسينية، ويقوى هذا الاحتمال بعد انفصال هذه
~~الأجزاء من الأرض.
# PageV04P028
# [مسألة] [من شروط العوضين: كونه طلقا] (1) واعلم أنه ذكر الفاضلان (2)
~~وجمع ممن تأخر عنهما (3) في شروط العوضين بعد الملكية: كونه طلقا. وفرعوا
~~عليه: عدم جواز بيع الوقف إلا فيما استثني، ولا الرهن إلا بإذن المرتهن أو
~~إجازته، ولا أم الولد إلا في المواضع المستثناة.
# والمراد ب‍ " الطلق " تمام السلطنة على الملك بحيث يكون للمالك أن يفعل
~~بملكه ما شاء، ويكون مطلق العنان في ذلك.
# لكن هذا المعنى في الحقيقة راجع إلى كون الملك مما يستقل المالك بنقله
~~ويكون نقله ماضيا فيه، لعدم تعلق حق به مانع عن نقله
# PageV04P029
# بدون إذن ذي الحق، فمرجعه (1) إلى: أن من شرط البيع أن يكون متعلقه مما
~~يصح للمالك بيعه مستقلا، وهذا مما (2) لا محصل له، فالظاهر أن هذا العنوان
~~ليس في نفسه شرطا ليتفرع عليه عدم جواز بيع الوقف والمرهون وأم الولد، بل
~~الشرط في الحقيقة انتفاء كل من تلك الحقوق الخاصة وغيرها مما ثبت منعه عن
~~تصرف المالك - كالنذر والخيار ونحوهما - وهذا العنوان منتزع من انتفاء تلك
~~الحقوق.
# فمعنى " الطلق ": أن يكون المالك مطلق العنان في نقله غير محبوس ms0570 عليه
~~لأحد الحقوق التي ثبت منعها للمالك عن التصرف في ملكه، فالتعبير بهذا
~~المفهوم (3) المنتزع تمهيد لذكر الحقوق المانعة عن التصرف، لا تأسيس لشرط
~~ليكون ما بعده فروعا، بل الأمر في الفرعية والأصالة بالعكس.
# ثم إن أكثر من تعرض لهذا الشرط لم يذكر من الحقوق إلا الثلاثة المذكورة،
~~ثم عنونوا حق الجاني (4) واختلفوا في حكم بيعه.
# وظاهر أن الحقوق المانعة أكثر من هذه الثلاثة أو الأربعة، وقد أنهاها بعض
~~من عاصرناه (5) إلى أزيد من عشرين، فذكر - بعد الأربعة
# PageV04P030
# المذكورة في عبارة الأكثر -: النذر المتعلق بالعين قبل البيع، والخيار
~~المتعلق به، والارتداد، والحلف على عدم بيعه، وتعيين الهدي للذبح، واشتراط
~~عتق العبد في عقد لازم، والكتابة المشروطة أو المطلقة بالنسبة إلى ما لم
~~يتحرر منه، حيث إن المولى ممنوع عن التصرف بإخراجه عن ملكه قبل الأداء،
~~والتدبير المعلق على موت غير المولى، بناء على جواز ذلك، فإذا مات المولى
~~ولم يمت من علق عليه العتق كان مملوكا للورثة ممنوعا من التصرف فيه، وتعلق
~~حق الموصى له بالموصى به بعد موت الموصي وقبل قبوله، بناء على منع الوارث
~~من التصرف قبله (1)، وتعلق حق الشفعة بالمال، فإنه مانع من لزوم التصرفات
~~الواقعة من المالك، فللشفيع بعد الأخذ بالشفعة إبطالها، وتغذية الولد
~~المملوك بنطفة سيده فيما إذا اشترى أمة حبلى فوطأها فأتت بالولد، بناء على
~~عدم (2) جواز بيعها (3)، وكونه مملوكا ولد (4) من حر شريك في أمه (5) حال
~~الوطء، فإنه مملوك له، لكن ليس له التصرف فيه إلا بتقويمه وأخذ قيمته،
# PageV04P031
# وتعارض السبب المملك والمزيل للملك، كما (1) لو قهر حربي أباه (2)،
~~والغنيمة قبل القسمة، بناء على حصول الملك بمجرد الاستيلاء دون القسمة،
~~لاستحالة بقاء الملك بلا مالك. وغير ذلك مما سيقف عليه المتتبع، لكنا نقتصر
~~على ما اقتصر عليه الأصحاب من ذكر الوقف، ثم أم الولد، ثم الرهن، ثم
~~الجناية، إن شاء الله.
# PageV04P032
# مسألة لا يجوز بيع الوقف إجماعا محققا في الجملة ومحكيا (1).
# ولعموم قوله عليه السلام: " الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها " (2).
# ورواية أبي ms0571 علي بن راشد، قال: " سألت أبا الحسن عليه السلام، قلت: جعلت
~~فداك إني اشتريت أرضا إلى جنب ضيعتي فلما عمرتها خبرت أنها (3) وقف. فقال:
~~لا يجوز شراء الوقف، ولا تدخل الغلة في ملكك، ادفعها إلى من (4) أوقفت
~~عليه. قلت: لا أعرف لها ربا. قال:
# تصدق بغلتها " (5).
# PageV04P033
# وما ورد من حكاية وقف أمير المؤمنين عليه السلام وغيره من الأئمة صلوات
~~الله عليهم أجمعين، مثل: ما عن ربعي بن عبد الله عن أبي عبد الله عليه
~~السلام - في صورة وقف أمير المؤمنين عليه السلام -: " بسم الله الرحمن
~~الرحيم، هذا ما تصدق به علي بن أبي طالب وهو حي سوي:
# تصدق بداره التي في بني زريق، صدقة لا تباع ولا توهب حتى يرثها الله الذي
~~يرث السماوات والأرض، وأسكن فلانا هذه الصدقة ما عاش وعاش عقبه (1)، فإذا
~~انقرضوا فهي لذوي الحاجة من المسلمين... الخبر (2) " (3).
# فإن الظاهر من الوصف كونها صفة لنوع الصدقة لا لشخصها، ويبعد كونها شرطا
~~خارجا عن (4) النوع مأخوذا في الشخص، مع أن سياق الاشتراط يقتضي تأخره عن
~~ركن العقد، أعني الموقوف عليهم، خصوصا مع كونه اشتراطا عليهم.
# مع أنه لو جاز البيع في بعض الأحيان كان اشتراط عدمه على الإطلاق فاسدا،
~~بل مفسدا، لمخالفته للمشروع من جواز بيعه في بعض
# PageV04P034
# الموارد: كدفع الفساد بين الموقوف عليهم أو رفعه، أو طروء الحاجة، أو
~~صيرورته مما لا ينتفع به أصلا.
# إلا أن يقال: إن هذا الإطلاق نظير الإطلاق المتقدم في رواية ابن راشد في
~~انصرافه إلى البيع لا لعذر، مع أن هذا التقييد مما لا بد منه على تقدير كون
~~الصفة فصلا للنوع أو شرطا خارجيا.
# مع احتمال علم الإمام عليه السلام بعدم طروء هذه الأمور المبيحة، وحينئذ
~~يصح أن يستغنى بذلك عن التقييد على تقدير كون الصفة شرطا، بخلاف ما لو جعل
~~وصفا داخلا في النوع، فإن العلم بعدم طروء مسوغات البيع في الشخص لا يغني
~~عن تقييد إطلاق الوصف في النوع، كما لا يخفى.
# فظهر: أن التمسك بإطلاق المنع عن ms0572 البيع على كون الوصف داخلا في أصل الوقف
~~- كما صدر عن بعض من عاصرناه (1) - لا يخلو عن نظر، وإن كان الإنصاف ما
~~ذكرنا: من ظهور سياق الأوصاف في كونها أوصافا للنوع.
# ومما ذكرنا ظهر: أن المانع عن بيع الوقف أمور ثلاثة:
# حق الواقف، حيث جعلها بمقتضى صيغة الوقف صدقة جارية ينتفع بها.
# وحق البطون المتأخرة عن بطن البائع (2).
# PageV04P035
# والتعبد الشرعي المكشوف عنه بالروايات، فإن الوقف متعلق لحق الله، حيث
~~يعتبر فيه التقرب ويكون لله تعالى عمله وعليه عوضه.
# وقد يرتفع بعض هذه الموانع فيبقى الباقي، وقد يرتفع كلها، وسيجئ التفصيل.
# ثم إن جواز البيع لا ينافي بقاء الوقف إلى أن يباع، فالوقف يبطل بنفس
~~البيع لا بجوازه، فمعنى جواز بيع العين الموقوفة: جواز إبطال وقفها إلى بدل
~~أو لا إليه، فإن مدلول صيغة الوقف وإن أخذ فيه الدوام والمنع عن المعاوضة
~~عليه، إلا أنه قد يعرض ما يجوز مخالفة هذا الإنشاء، كما أن مقتضى العقد
~~الجائز كالهبة تمليك المتهب المقتضي لتسلطه المنافي لجواز انتزاعه من يده،
~~ومع ذلك يجوز مخالفته وقطع سلطنته عنه، فتأمل.
# إلا أنه ذكر بعض في هذا المقام: أن الذي يقوى في النظر بعد إمعانه: أن
~~الوقف ما دام وقفا لا يجوز بيعه، بل لعل جواز بيعه مع كونه وقفا من التضاد.
~~نعم، إذا بطل الوقف اتجه حينئذ جواز بيعه، ثم ذكر بعض مبطلات الوقف المسوغة
~~لبيعه (1).
# وقد سبقه إلى ذلك بعض الأساطين في شرحه على القواعد، حيث استدل على المنع
~~عن بيع الوقف - بعد النص والإجماع، بل الضرورة -: بأن البيع وأضرابه ينافي
~~حقيقة الوقف، لأخذ الدوام فيه، وأن نفي المعاوضات مأخوذ فيه ابتداء (2).
# PageV04P036
# وفيه: أنه إن أريد من بطلانه انتفاء بعض آثاره - وهو جواز البيع المسبب
~~عن سقوط حق الموقوف عليهم عن شخص العين أو عنها وعن بدلها، حيث قلنا بكون
~~الثمن للبطن الذي يبيع - فهذا لا محصل له، فضلا عن أن يحتاج إلى نظر، فضلا
~~عن إمعانه.
# وإن أريد به انتفاء أصل الوقف - كما هو ms0573 ظاهر كلامه - حيث جعل المنع من
~~البيع من مقومات مفهوم الوقف، ففيه - مع كونه خلاف الإجماع، إذ لم يقل أحد
~~ممن أجاز بيع الوقف في بعض الموارد ببطلان الوقف وخروج الموقوف عن ملك
~~الموقوف عليه إلى ملك الواقف -: أن المنع عن البيع ليس مأخوذا في مفهومه،
~~بل هو في غير المساجد وشبهها قسم من التمليك، ولذا يطلق عليه الصدقة (1)،
~~ويجوز إيجابه بلفظ " تصدقت "، إلا أن المالك له بطون متلاحقة، فإذا جاز
~~بيعه مع الإبدال كان البائع وليا عن جميع الملاك في إبدال مالهم بمال آخر،
~~وإذا جاز لا معه كما إذا بيع لضرورة البطن الموجود - على القول بجوازه -
~~فقد جعل الشارع لهم حق إبطال الوقف ببيعه لأنفسهم، فإذا لم يبيعوا لم يبطل،
~~ولذا (2) لو فرض اندفاع الضرورة بعد الحكم بجواز البيع أو لم يتفق البيع،
~~كان الوقف على حاله، ولذا صرح في جامع المقاصد بعدم جواز رهن الوقف وإن بلغ
~~حدا يجوز بيعه، معللا باحتمال طرو اليسار للموقوف عليهم عند إرادة بيعه في
~~دين المرتهن (3).
# PageV04P037
# [الأقوال في الخروج عن عموم منع بيع الوقف] (1) إذا عرفت (2) أن مقتضى
~~العمومات (3) في الوقف عدم جواز البيع، فاعلم أن لأصحابنا في الخروج عن
~~عموم المنع في الجملة أقوالا:
# أحدها: عدم الخروج عنه أصلا، وهو الظاهر من كلام الحلي، حيث قال في
~~السرائر - بعد نقل كلام المفيد قدس سره -: والذي يقتضيه مذهبنا أنه بعد
~~وقفه وتقبيضه (4) لا يجوز الرجوع فيه، ولا تغييره عن وجوهه وسبله، ولا
~~بيعه، سواء كان بيعه أدر (5) عليهم أم لا، وسواء خرب الوقف ولا يوجد من
~~يراعيه بعمارة من سلطان وغيره، أو يحصل بحيث لا يجدي نفعا، أم لا (6).
# قال الشهيد رحمه الله - بعد نقل أقوال المجوزين -: وابن إدريس سد الباب،
~~وهو نادر مع قوته (7).
# PageV04P038
# وقد ادعى في السرائر عدم الخلاف في المؤبد، قال: إن الخلاف الذي حكيناه
~~بين أصحابنا إنما هو إذا كان الوقف على قوم مخصوصين وليس فيه شرط يقتضي
~~رجوعه إلى غيرهم، وأما إذا كان الوقف على قوم ms0574 ومن بعدهم على غيرهم وكان
~~الواقف قد اشترط رجوعه إلى غيره إلى أن يرث الله الأرض، لم يجز بيعه على
~~وجه، بغير خلاف بين أصحابنا (1)، انتهى.
# وفيه نظر يظهر مما سيأتي من ظهور أقوال كثير من المجوزين في المؤبد.
# وحكي المنع مطلقا عن الإسكافي (2) وفخر الإسلام (3) أيضا إلا في آلات
~~الموقوف (4) وأجزائه التي انحصر طريق الانتفاع بها في البيع.
# قال الإسكافي - فيما (5) حكى عنه في المختلف -: إن الموقوف (6) رقيقا أو
~~غيره لو بلغ حاله إلى زوال ما سبله من منفعته فلا بأس ببيعه وإبدال مكانه
~~بثمنه إن أمكن، أو صرفه فيما كان يصرف (7) إليه منفعته، أو رد ثمنه على
~~منافع ما بقي من أصل ما حبس معه إذا كان
# PageV04P039
# في ذلك صلاح (1)، انتهى.
# وقال فخر الدين في الإيضاح في شرح قول والده قدس سرهما: " ولو خلق حصير
~~المسجد، وخرج عن الانتفاع به، أو انكسر الجذع بحيث لا ينتفع به في غير
~~الإحراق، فالأقرب جواز بيعه "، قال - بعد احتمال المنع، بعموم النص في
~~المنع -:
# والأصح عندي جواز بيعه وصرف ثمنه في المماثل إن أمكن، وإلا ففي غيره (2)،
~~انتهى.
# ونسبة المنع إليهما على الإطلاق لا بد أن تبنى على خروج مثل هذا عن محل
~~الخلاف، وسيظهر هذا من عبارة الحلبي في الكافي أيضا، فلاحظ (3).
# الثاني: الخروج عن عموم المنع في المنقطع في الجملة (4) خاصة دون المؤبد،
~~وهو المحكي عن القاضي، حيث قال في محكي المهذب: إذا كان الشئ وقفا على قوم
~~ومن بعدهم على (5) غيرهم وكان الواقف قد
# PageV04P040
# اشترط رجوعه إلى غير ذلك إلى أن يرث الله تعالى (1) الأرض ومن عليها، لم
~~يجز بيعه على وجه من الوجوه، فإن كان وقفا على قوم مخصوصين وليس فيه شرط
~~يقتضي رجوعه إلى غيرهم حسب ما قدمناه، وحصل الخوف من هلاكه أو فساده، أو
~~كان بأربابه حاجة ضرورية يكون بيعه أصلح لهم من بقائه عليهم، أو يخاف من
~~وقوع خلف بينهم يؤدي إلى فساده، فإنه حينئذ يجوز بيعه وصرف ثمنه في مصالحهم
~~على حسب استحقاقهم، ms0575 فإن لم يحصل شئ من ذلك لم يجز بيعه على وجه من الوجوه.
~~ولا يجوز هبة الوقف، ولا الصدقة به أيضا (2).
# وحكي عن المختلف وجماعة (3) نسبة التفصيل إلى الحلبي، لكن العبارة
~~المحكية عن كافيه لا تساعده، بل ربما استظهر (4) منه المنع على الإطلاق،
~~فراجع.
# وحكي التفصيل المذكور عن الصدوق (5). والمحكي عن الفقيه: أنه قال - بعد
~~رواية علي بن مهزيار الآتية (6) -: إن هذا وقف كان عليهم
# PageV04P041
# دون من بعدهم، ولو كان عليهم وعلى أولادهم ما تناسلوا ومن بعد (1) على
~~فقراء المسلمين إلى أن يرث الله تعالى الأرض ومن عليها، لم يجز بيعه أبدا
~~(2).
# ثم إن جواز بيع ما عدا الطبقة الأخيرة في المنقطع لا يظهر من كلام الصدوق
~~والقاضي، كما لا يخفى.
# ثم إن هؤلاء إن كانوا ممن يقول (3) برجوع الوقف المنقطع إلى ورثة الموقوف
~~عليه، فللقول بجواز بيعه وجه. أما إذا كان فيهم (4) من يقول برجوعه بعد
~~انقراض الموقوف عليه إلى الواقف أو ورثته، فلا وجه للحكم بجواز بيعه وصرف
~~الموقوف عليهم ثمنه في مصالحهم.
# وقد حكي القول بهذين (5) عن القاضي (6). إلا أن يوجه بأنه لا يقول ببقائه
~~على ملك الواقف حين الوقف (7) حتى يكون حبسا، بل هو وقف حقيقي وتمليك
~~للموقوف عليهم مدة وجودهم، وحينئذ فبيعهم له مع تعلق حق الواقف نظير بيع
~~البطن الأول مع تعلق حق سائر البطون في الوقف المؤبد.
# PageV04P042
# لكن هذا الوجه لا يدفع الإشكال عن الحلبي، المحكي عنه القول المتقدم (1)،
~~حيث إنه يقول ببقاء (2) الوقف مطلقا على ملك الواقف (3).
# الثالث: الخروج عن عموم المنع والحكم بالجواز في المؤبد (4) في الجملة،
~~وأما المنقطع فلم ينصوا عليه وإن ظهر من بعضهم التعميم ومن بعضهم التخصيص
~~بناء على قوله برجوع المنقطع إلى ورثة الواقف، كالشيخ (5) وسلار (6) قدس
~~سرهما. ومن حكم برجوعه بعد انقراض الموقوف عليه إلى وجوه البر - كالسيد أبي
~~المكارم ابن زهرة (7) - فلازمه جعله كالمؤبد.
# وكيف كان، فالمناسب أولا نقل عبائر هؤلاء، فنقول:
# قال المفيد في المقنعة: الوقوف في الأصل صدقات لا يجوز
# PageV04P043
# الرجوع فيها، إلا ms0576 أن يحدث الموقوف عليهم ما يمنع الشرع من معونتهم
~~والتقرب إلى الله بصلتهم، أو يكون تغيير الشرط في الموقوف أدر (1) عليهم
~~وأنفع لهم من تركه على حاله. وإذا أخرج الواقف الوقف عن يده إلى من وقف
~~عليه، لم يجز له الرجوع في شئ منه، ولا تغيير شرائطه، ولا نقله عن وجوهه
~~وسبله. ومتى اشترط الواقف في الوقف:
# أنه متى احتاج إليه في حياته لفقر كان له بيعه وصرف ثمنه في مصالحه، جاز
~~له فعل ذلك. وليس لأرباب الوقف بعد وفاة الواقف أن يتصرفوا فيه ببيع أو هبة
~~أو يغيروا شيئا من شروطه، إلا أن يخرب الوقف ولا يوجد من يراعيه بعمارة من
~~سلطان أو غيره، أو يحصل بحيث لا يجدي نفعا (2)، فلهم حينئذ بيعه والانتفاع
~~بثمنه. وكذلك إن حصلت لهم (3) ضرورة إلى ثمنه كان لهم حله، ولا يجوز ذلك مع
~~عدم ما ذكرناه من الأسباب والضرورات (4). انتهى كلامه رحمه الله.
# وقد استفاد من هذا الكلام في غاية المراد جواز (5) بيع الوقف في خمسة
~~مواضع، وضم صورة جواز الرجوع وجواز تغير (6) الشرط إلى المواضع الثلاثة
~~المذكورة بعد وصول الموقوف إلى الموقوف عليهم ووفاة
# PageV04P044
# الواقف (1)، فلاحظ وتأمل.
# ثم إن العلامة ذكر في التحرير: أن قول المفيد بأنه: " لا يجوز الرجوع في
~~الوقف إلا أن يحدث - إلى قوله: - أنفع لهم من تركه على حاله "، متأول (2).
~~ولعله من شدة مخالفته للقواعد لم يرتض بظاهره للمفيد.
# وقال في الانتصار - على ما حكي عنه -: ومما انفردت الإمامية به:
# القول بأن الوقف متى حصل له الخراب بحيث لا يجدي نفعا جاز لمن هو وقف
~~عليه بيعه والانتفاع بثمنه، وأن أرباب الوقف متى دعتهم ضرورة شديدة إلى
~~ثمنه جاز لهم بيعه، ولا يجوز لهم ذلك مع فقد الضرورة.
# ثم احتج باتفاق الإمامية، ثم ذكر خلاف ابن الجنيد، ورده بكونه مسبوقا
~~وملحوقا بالإجماع، وأنه إنما عول في ذلك على ظنون له وحسبان وأخبار شاذة لا
~~يلتفت إلى مثلها (3).
# ثم قال: وأما إذا صار الوقف (4) بحيث لا يجدي نفعا، أو ms0577 دعت أربابه
~~الضرورة إلى ثمنه، لشدة فقرهم، فالأحوط ما ذكرناه: من جواز بيعه، لأنه إنما
~~جعل لمنافعهم، فإذا بطلت منافعهم منه فقد انتقض الغرض منه (5)
# PageV04P045
# ولم يبق منفعة فيه (1) إلا من الوجه الذي ذكرناه (2)، انتهى.
# وقال في المبسوط: وإنما يملك الموقوف عليه بيعه على وجه عندنا، وهو أنه
~~(3) إذا خيف على الوقف الخراب، أو كان بأربابه حاجة شديدة ولا يقدرون على
~~القيام به، فحينئذ يجوز لهم بيعه، ومع عدم ذلك لا يجوز بيعه (4)، انتهى. ثم
~~احتج على ذلك بالأخبار (5).
# وقال سلار - فيما حكي عنه -: ولا يخلو الحال في الوقف والموقوف عليهم: من
~~أن يبقى ويبقوا على الحال التي وقف فيها، أو يتغير الحال، فإن لم يتغير
~~الحال فلا يجوز بيع الموقوف عليهم الوقف ولا هبته ولا تغيير شئ من أحواله،
~~وإن تغير الحال في الوقف حتى لا ينتفع به على أي وجه كان، أو لحق الموقوف
~~عليهم حاجة شديدة جاز بيعه وصرف ثمنه فيما هو أنفع لهم (6)، انتهى.
# وقال في الغنية - على ما حكي عنه -: ويجوز عندنا بيع الوقف
# PageV04P046
# للموقوف عليه (1) إذا صار بحيث لا يجدي نفعا وخيف خرابه، أو كانت بأربابه
~~حاجة شديدة دعتهم الضرورة إلى بيعه، بدليل إجماع الطائفة، ولأن غرض الواقف
~~انتفاع الموقوف عليه، فإذا لم يبق له منفعة إلا على الوجه الذي ذكرنا جاز
~~(2)، انتهى.
# وقال في الوسيلة: ولا يجوز بيعه - يعني الوقف - إلا بأحد شرطين: الخوف من
~~خرابه، أو حاجة بالموقوف عليه شديدة لا يمكنه معها القيام به (3)، انتهى.
# وقال الراوندي في فقه القرآن - على ما حكي عنه -: وإنما يملك بيعه على
~~وجه عندنا، وهو إذا خيف على الوقف الخراب، أو كان بأربابه حاجة شديدة (4)،
~~انتهى (5).
# وقال في الجامع - على ما حكي عنه -: فإن خيف خرابه، أو كان بهم حاجة
~~شديدة، أو خيف وقوع فتنة بينهم تستباح بها الأنفس، جاز بيعه (6)، انتهى.
# وعن النزهة: لا يجوز بيع الوقف إلا أن يخاف هلاكه، أو يؤدي المنازعة فيه
~~بين أربابه إلى ضرر عظيم، أو يكون فيهم حاجة ms0578 عظيمة
# PageV04P047
# شديدة ويكون بيع الوقف أصلح لهم (1)، انتهى.
# وقال في الشرائع: ولا يصح بيع الوقف ما لم يؤد بقاؤه إلى خرابه لخلف بين
~~أربابه ويكون البيع أعود. وقال في كتاب الوقف:
# ولو وقع بين الموقوف عليهم (2) خلف بحيث يخشى خرابه جاز بيعه، ولو لم يقع
~~خلف ولا خشي خرابه، بل كان البيع أنفع لهم، قيل: يجوز بيعه، والوجه المنع
~~(3)، انتهى.
# ومثل عبارة الشرائع في كتابي البيع والوقف عبارة القواعد في الكتابين
~~(4).
# وقال في التحرير: لا يجوز بيع الوقف بحال، ولو انهدمت الدار لم تخرج
~~العرصة عن الوقف، ولم يجز بيعها. ولو وقع خلف بين أرباب الوقف بحيث يخشى
~~خرابه جاز بيعه على ما رواه أصحابنا. ثم ذكر كلام ابن إدريس وفتواه على
~~المنع مطلقا وتنزيله قول بعض الأصحاب بالجواز على المنقطع، ونفيه الخلاف
~~على المنع في المؤبد. ثم قال: ولو قيل بجواز البيع إذا ذهبت منافعه بالكلية
~~- كدار انهدمت وعادت مواتا ولم يتمكن من عمارتها - ويشترى بثمنه ما يكون
~~وقفا، كان وجها (5)، انتهى.
# وقال في بيع التحرير: ولا يجوز بيع الوقف ما دام عامرا، ولو أدى بقاؤه
~~إلى خرابه جاز، وكذا يباع لو خشي وقوع فتنة بين أربابه
# PageV04P048
# مع بقائه على الوقف (1)، انتهى.
# وعن بيع (2) الإرشاد: لا يصح بيع الوقف إلا أن يخرب، أو يؤدي إلى الخلف
~~بين أربابه على رأي (3). وعنه في باب الوقف: لا يصح بيع الوقف، إلا أن يقع
~~بين الموقوف عليهم (4) خلف يخشى (5) به الخراب (6).
# وقال في التذكرة في كتاب الوقف - على ما حكي عنه -: والوجه أن يقال: يجوز
~~بيع الوقف مع خرابه وعدم التمكن من عمارته، أو خوف فتنة بين أربابه يحصل
~~باعتبارها فساد (7)، انتهى.
# وقال في كتاب البيع: لا يصح بيع الوقف، لنقص (8) الملك فيه، إذ القصد منه
~~التأبيد. نعم، لو كان بيعه أعود عليهم، لوقوع خلف بين أربابه وخشي تلفه أو
~~ظهور فتنة بسببه جوز أكثر علمائنا بيعه (9)، انتهى.
# وقال في غاية المراد: يجوز بيعه في موضعين: خوف الفساد
# PageV04P049
# بالاختلاف، وإذا كان البيع ms0579 أعود مع الحاجة (1).
# وقال في الدروس: لا يجوز بيع الوقف إلا إذا خيف من خرابه أو خلف أربابه
~~المؤدي إلى فساده (2).
# وقال في اللمعة: لو أدى بقاؤه إلى خرابه لخلف أربابه، فالمشهور الجواز
~~(3)، انتهى.
# وقال في تلخيص الخلاف - على ما حكي عنه -: إن لأصحابنا في بيع الوقف
~~أقوالا متعددة، أشهرها: جوازه إذا وقع بين أربابه خلف وفتنة وخشي خرابه ولا
~~يمكن سد الفتنة بدون بيعه، وهو قول الشيخين، واختاره نجم الدين والعلامة
~~(4)، انتهى.
# وقال في التنقيح - على ما حكي عنه -: إذا آل إلى الخراب لأجل الاختلاف
~~بحيث لا ينتفع به أصلا، جاز بيعه (5).
# وعن تعليق الإرشاد: يجوز بيعه إذا كان فساد يستباح فيه الأنفس (6).
# وعن إيضاح النافع: أنه جوز بيعه إذا اختلف أربابه اختلافا
# PageV04P050
# يخاف معه (1) القتال ونهب الأموال ولم يندفع إلا بالبيع. قال: فلو أمكن
~~زواله ولو بحاكم الجور لم يجز، ولا اعتبار بخشية الخراب وعدمه (2)، انتهى.
~~ومثله كلامه (3) المحكي عن تعليقه على الشرائع (4).
# وقال في جامع المقاصد - بعد نسبة ما في عبارة القواعد إلى موافقة الأكثر
~~-: إن المعتمد جواز بيعه في ثلاثة مواضع:
# أحدها: إذا خرب واضمحل بحيث لا ينتفع به، كحصر (5) المسجد إذا اندرست
~~وجذوعه إذا انكسرت (6).
# ثانيها: إذا حصل خلف بين أربابه يخاف منه تلف الأموال، ومستنده صحيحة علي
~~بن مهزيار (7).
# ويشترى بثمنه في الموضعين ما يكون وقفا على وجه يندفع به الخلف، تحصيلا
~~لمطلوب الواقف بحسب الإمكان. ويتولى ذلك الناظر الخاص إن كان، وإلا
~~فالحاكم.
# ثالثها: إذا لحق بالموقوف عليه (8) حاجة شديدة ولم يكن ما يكفيهم
# PageV04P051
# من غلة وغيرها، لرواية جعفر بن حنان (1) عن الصادق عليه السلام (2).
~~انتهى كلامه، رفع مقامه.
# وقال في الروضة: والأقوى في المسألة ما دل عليه صحيحة علي ابن مهزيار عن
~~أبي جعفر الجواد عليه السلام: من جواز بيعه إذا وقع بين أربابه خلف شديد،
~~وعلله عليه السلام بأنه: " ربما جاء فيه تلف الأموال والنفوس " (3)، وظاهره
~~(4) أن خوف أدائه إليهما وإلى أحدهما ليس بشرط، بل هو مظنة لذلك. قال: ولا
~~يجوز ms0580 بيعه في غير ما ذكرناه وإن احتاج إليه أرباب الوقف ولم يكفهم غلته، أو
~~كان أعود، أو غير ذلك مما قيل، لعدم دليل صالح عليه (5)، انتهى. ونحوه ما
~~عن الكفاية (6).
# هذه جملة من كلماتهم المرئية أو المحكية. والظاهر أن المراد بتأدية بقاء
~~الوقف إلى خرابه: حصول الظن بذلك، الموجب لصدق الخوف، لا التأدية على وجه
~~القطع، فيكون عنوان " التأدية " في بعض تلك العبارات متحدا مع عنوان "
~~خوفها " و " خشيتها " في بعضها الآخر، ولذلك عبر فقيه واحد تارة بهذا،
~~وأخرى بذاك كما اتفق للفاضلين (7)
# PageV04P052
# والشهيد (1). ونسب بعضهم عنوان الخوف إلى الأكثر كالعلامة في التذكرة
~~(2)، وإلى الأشهر كما عن إيضاح النافع (3)، وآخر عنوان التأدية إلى الأكثر
~~كجامع المقاصد (4)، أو إلى المشهور كاللمعة (5).
# فظهر من ذلك: أن جواز البيع بظن تأدية بقائه إلى خرابه مما تحققت فيه
~~الشهرة بين المجوزين، لكن المتيقن من فتوى المشهور: ما كان من أجل اختلاف
~~أربابه. اللهم إلا أن يستظهر من كلماتهم - كالنص - كون الاختلاف من باب
~~المقدمة وأن الغاية المجوزة هي مظنة الخراب.
# إذا (6) عرفت ما ذكرنا، فيقع الكلام تارة في الوقف المؤبد، وأخرى في
~~المنقطع.
# [الوقف المؤبد] (7) أما الأول: فالذي ينبغي أن يقال فيه:
# إن الوقف على قسمين:
# أحدهما: ما يكون ملكا للموقوف عليهم، فيملكون منفعته، فلهم
# PageV04P053
# استئجاره وأخذ أجرته ممن انتفع به بغير حق.
# والثاني: ما لا يكون ملكا لأحد، بل يكون فك ملك نظير التحرير، كما في
~~المساجد والمدارس والربط، بناء على القول بعدم دخولها في ملك المسلمين كما
~~هو مذهب جماعة (1)، فإن الموقوف عليهم إنما يملكون الانتفاع دون المنفعة،
~~فلو سكنه أحد بغير حق فالظاهر أنه ليس عليه أجرة المثل.
# والظاهر أن محل الكلام في بيع الوقف إنما هو القسم الأول، وأما الثاني
~~فالظاهر عدم الخلاف في عدم جواز بيعه، لعدم الملك (2).
# وبالجملة، فكلامهم هنا فيما كان ملكا غير طلق، لا فيما لم يكن ملكا،
~~وحينئذ فلو خرب المسجد وخربت القرية وانقطعت المارة عن الطريق الذي فيه
~~المسجد، لم يجز بيعه وصرف ثمنه ms0581 في إحداث مسجد آخر أو تعميره، والظاهر عدم
~~الخلاف في ذلك كما اعترف به غير واحد (3).
# نعم، ذكر بعض الأساطين - بعد ما ذكر: أنه لا يصح بيع الوقف العام مطلقا،
~~لا (4) لعدم تمامية الملك، بل لعدم أصل الملك، لرجوعها إلى الله ودخولها في
~~مشاعره -:
# PageV04P054
# أنه مع اليأس عن الانتفاع به في الجهة المقصودة تؤجر للزراعة ونحوها، مع
~~المحافظة على الآداب اللازمة لها إن كان مسجدا - مثلا - وإحكام السجلات،
~~لئلا يغلب اليد فيقضى بالملك، وتصرف فائدتها فيما يماثلها من الأوقاف مقدما
~~للأقرب والأحوج والأفضل احتياطا، ومع التعارض فالمدار على الراجح، وإن تعذر
~~صرف إلى غير المماثل كذلك، فإن تعذر صرف في مصالح المسلمين. وأما غير الأرض
~~من الآلات والفرش والحيوانات وثياب الضرائح ونحوها، فإن بقيت على حالها
~~وأمكن الانتفاع بها في خصوص المحل الذي أعدت له، كانت على حالها، وإلا جعلت
~~في المماثل، وإلا في غيره، وإلا ففي المصالح، على نحو ما مر، وإن تعذر
~~الانتفاع بها باقية على حالها بالوجه المقصود منها أو ما قام مقامه، أشبهت
~~الملك بعد إعراض المالك، فيقوم فيها احتمال الرجوع إلى حكم الإباحة، والعود
~~ملكا للمسلمين لتصرف في مصالحهم، والعود إلى المالك، ومع اليأس عن معرفته
~~تدخل في مجهول المالك، ويحتمل بقاؤه على الوقف ويباع، احترازا عن التلف
~~والضرر ولزوم الحرج، وتصرف مرتبا على النحو السابق. وهذا هو الأقوى كما صرح
~~به بعضهم (1)، انتهى.
# وفيه: أن إجارة الأرض وبيع الآلات حسن لو ثبت دليل على كونها (2) ملكا
~~(3) للمسلمين ولو على نحو الأرض المفتوحة عنوة، لكنه
# PageV04P055
# غير ثابت، والمتيقن خروجه عن ملك مالكه، أما (1) دخوله في ملك المسلمين
~~فمنفي بالأصل.
# نعم، يمكن الحكم بإباحة الانتفاع للمسلمين، لأصالة الإباحة، ولا يتعلق
~~عليهم أجرة.
# ثم إنه ربما ينافي ما ذكرنا من عدم جواز بيع القسم الثاني من الوقف ما
~~ورد في بيع ثوب الكعبة وهبته، مثل رواية مروان بن عبد الملك (2): " قال:
~~سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل اشترى من كسوة الكعبة ما قضى ببعضه
~~حاجته وبقي ms0582 بعضه في يده، هل يصلح له أن يبيع ما أراد؟ قال: يبيع ما أراد،
~~ويهب ما لم يرد، وينتفع به ويطلب بركته. قلت: أيكفن به الميت؟ قال: لا "
~~(3).
# قيل: وفي رواية أخرى: " يجوز استعماله، وبيع نفسه (4) " (5) وكذلك ما
~~ذكروه في بعض حصر (6) المسجد إذا خلقت، وجذوعه إذا خرجت عن الانتفاع، اللهم
~~إلا أن يقال: إن ثوب الكعبة وحصير المسجد ليسا
# PageV04P056
# من قبيل المسجد، بل هما مبذولان للبيت والمسجد، فيكون (1) كسائر
~~أموالهما، ومعلوم أن وقفية أموال المساجد والكعبة من قبيل القسم الأول وليس
~~(2) من قبيل نفس المسجد، فهي ملك للمسلمين، فللناظر العام التصرف فيها (3)
~~بالبيع.
# نعم، فرق بين ما يكون ملكا طلقا كالحصير المشترى من مال المسجد، فهذا
~~يجوز للناظر بيعه مع المصلحة ولو لم يخرج عن حيز الانتفاع، بل كان جديدا
~~غير مستعمل، وبين ما يكون من الأموال وقفا على المسجد كالحصير الذي يشتريه
~~الرجل ويضعه في المسجد، والثوب الذي يلبس البيت، فمثل هذا يكون ملكا
~~للمسلمين لا يجوز لهم تغييره عن وضعه إلا في مواضع يسوغ فيها بيع الوقف.
# ثم الفرق بين ثوب الكعبة وحصير المسجد: أن الحصير يتصور فيه كونه وقفا
~~على المسلمين، لكن (4) يضعه في المسجد، لأنه أحد وجوه انتفاعهم، كالماء
~~المسبل الموضوع في المسجد، فإذا خرب المسجد أو استغني عنه جاز الانتفاع به
~~ولو في مسجد آخر، بل يمكن الانتفاع به في غيره ولو مع حاجته.
# لكن يبقى الكلام في مورد الشك، مثل ما إذا فرش حصيرا في المسجد أو وضع حب
~~ماء فيه، وإن كان الظاهر في الأول الاختصاص - وأوضح من ذلك الترب الموضوعة
~~فيه - وفي الثاني العموم، فيجوز
# PageV04P057
# التوضؤ منه وإن لم يرد الصلاة في المسجد.
# والحاصل: أن الحصير (1) وشبهها - الموضوعة في المساجد وشبهها - يتصور
~~فيها (2) أقسام كثيرة يكون الملك فيها للمسلمين، وليست من قبيل نفس المسجد
~~وأضرابه، فتعرض الأصحاب لبيعها لا ينافي ما ذكرنا.
# نعم، ما ذكرنا لا يجري في الجذع المنكسر من جذوع المسجد التي هي من أجزاء
~~البنيان، مع أن المحكي ms0583 عن العلامة (3) وولده (4) والشهيدين (5) والمحقق
~~الثاني (6) جواز بيعه وإن اختلفوا في تقييد الحكم وإطلاقه كما سيجئ (7)،
~~إلا أن (8) نلتزم (9) بالفرق بين أرض المسجد، فإن وقفها وجعلها مسجدا فك
~~ملك، بخلاف ما عداها من أجزاء البنيان كالأخشاب والأحجار، فإنها تصير ملكا
~~للمسلمين، فتأمل.
# وكيف كان، فالحكم في أرض المسجد مع خروجها عن الانتفاع بها رأسا هو
~~إبقاؤها مع التصرف في منافعها - كما تقدم عن بعض
# PageV04P058
# الأساطين (1) - أو بدونه.
# وأما أجزاؤه - كجذوع سقفه وآجره من حائطه المنهدم - فمع المصلحة في صرف
~~عينه (2) فيه تعين (3)، لأن مقتضى وجوب إبقاء الوقوف وأجزائها (4) على حسب
~~ما يوقفها أهلها وجوب إبقائه جزءا للمسجد، لكن لا يجب صرف المال من المكلف
~~لمؤونته، بل يصرف من مال المسجد أو بيت المال. وإن لم يكن مصلحة في رده
~~جزءا للمسجد، فبناء (5) على ما تقدم من أن الوقف في المسجد وأضرابه فك ملك،
~~لم يجز بيعه، لفرض عدم الملك.
# وحينئذ فإن قلنا بوجوب مراعاة الأقرب إلى مقصود الواقف فالأقرب، تعين (6)
~~صرفه في مصالح ذلك، كإحراقه لآجر المسجد ونحو ذلك - كما عن الروضة (7) -
~~وإلا صرف في مسجد آخر - كما في الدروس (8) - وإلا صرف في سائر مصالح
~~المسلمين.
# PageV04P059
# قيل: بل لكل أحد حيازته وتملكه (1)، وفيه نظر.
# وقد ألحق (2) بالمساجد المشاهد والمقابر والخانات والمدارس والقناطر
~~الموقوفة على الطريقة المعروفة، والكتب الموقوفة على المشتغلين، والعبد
~~المحبوس في خدمة الكعبة ونحوها، والأشجار الموقوفة لانتفاع المارة،
~~والبواري الموضوعة لصلاة المصلين، وغير ذلك مما قصد بوقفه الانتفاع العام
~~لجميع الناس أو للمسلمين ونحوهم من غير المحصورين، لا لتحصيل المنافع
~~بالإجارة ونحوها وصرفها في مصارفها كما في الحمامات والدكاكين ونحوها (3)،
~~لأن جميع ذلك صار بالوقف كالمباحات بالأصل، اللازم إبقاؤها على الإباحة
~~كالطرق العامة والأسواق.
# وهذا كله حسن على تقدير كون الوقف فيها فك ملك، لا تمليكا.
# ولو أتلف شيئا من هذه الموقوفات أو أجزائها متلف، ففي الضمان وجهان:
# من عموم " على اليد " فيجب صرف قيمته في بدله.
# ومن أن ما يطلب بقيمته يطلب بمنافعه، والمفروض عدم المطالبة بأجرة ms0584 منافع
~~هذه لو استوفاها ظالم كما لو جعل المدرسة بيت المسكن أو محرزا، وأن الظاهر
~~من التأدية في حديث " اليد " الإيصال إلى المالك فيختص بأملاك الناس،
~~والأول أحوط، وقواه بعض (4).
# PageV04P060
# [صور جواز بيع الوقف] (1) إذا عرفت جميع ما ذكرنا، فاعلم أن الكلام في
~~جواز بيع الوقف يقع في صور:
# الأولى: أن يخرب الوقف بحيث لا يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه، كالحيوان
~~المذبوح والجذع البالي والحصير الخلق.
# والأقوى جواز بيعه، وفاقا لمن عرفت ممن تقدم نقل كلماتهم، لعدم جريان
~~أدلة المنع.
# أما الإجماع، فواضح.
# وأما قوله عليه السلام: " لا يجوز شراء الوقف " (2) فلانصرافه إلى غير
~~هذه الحالة.
# وأما قوله عليه السلام: " الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها " (3) فلا يدل
~~على المنع هنا، لأنه مسوق لبيان وجوب مراعاة الكيفية المرسومة في إنشاء
~~الوقف، وليس منها عدم بيعه، بل عدم جواز البيع من أحكام الوقف وإن ذكر في
~~متن العقد، للاتفاق على أنه لا فرق بين ذكره فيه وتركه، وقد تقدم ذلك (4)
~~وتضعيف (5) قول من قال ببطلان العقد إذا
# PageV04P061
# حكم بجواز بيعه.
# ولو سلم أن المأخوذ في الوقف إبقاء العين، فإنما هو مأخوذ فيه من حيث كون
~~المقصود انتفاع البطون به مع بقاء العين، والمفروض تعذره هنا.
# والحاصل: أن جواز بيعه هنا غير مناف لما قصده الواقف في وقفه، فهو ملك
~~للبطون يجوز لهم البيع إذا اجتمع إذن البطن الموجود مع أولياء سائر البطون،
~~وهو الحاكم أو المتولي.
# والحاصل: أن الأمر دائر بين تعطيله (1) حتى يتلف بنفسه، وبين انتفاع
~~البطن الموجود به بالإتلاف، وبين تبديله بما يبقى وينتفع به الكل.
# والأول تضييع مناف لحق الله وحق الواقف وحق الموقوف عليه، وبه يندفع
~~استصحاب المنع، مضافا إلى كون المنع السابق في ضمن وجوب العمل بمقتضى
~~الوقف، وهو انتفاع جميع البطون بعينه، وقد ارتفع قطعا، فلا يبقى ما كان في
~~ضمنه.
# وأما الثاني - فمع منافاته لحق (2) سائر البطون - يستلزم جواز بيع البطن
~~الأول، إذ لا فرق بين إتلافه ونقله.
# والثالث هو المطلوب.
# نعم، يمكن ms0585 أن يقال: إذا كان الوقف مما لا يبقى بحسب استعداده العادي إلى
~~آخر البطون، فلا وجه لمراعاتهم بتبديله بما يبقى لهم، فينتهي
# PageV04P062
# ملكه إلى من أدرك آخر أزمنة بقائه، فتأمل.
# وكيف كان، فمع فرض ثبوت الحق للبطون اللاحقة، فلا وجه (1) لترخيص البطن
~~الموجود في إتلافه.
# ومما ذكرنا يظهر: أن الثمن على تقدير البيع لا يخص به البطن الموجود،
~~وفاقا لمن تقدم ممن يظهر منه ذلك - كالإسكافي (2) والعلامة (3) وولده (4)
~~والشهيدين (5) والمحقق الثاني (6)، وحكي عن التنقيح (7) والمقتصر (8) ومجمع
~~الفائدة (9) - لاقتضاء البدلية ذلك، فإن المبيع إذا كان ملكا للموجودين
~~بالفعل وللمعدومين بالقوة كان الثمن كذلك، فإن الملكية اعتبار عرفي أو شرعي
~~يلاحظها المعتبر عند تحقق أسبابها، فكما أن الموجود مالك له فعلا ما دام
~~موجودا بتمليك الواقف، فكذلك المعدوم مالك له شأنا بمقتضى تمليك الواقف.
~~وعدم تعقل الملك للمعدوم إنما هو في الملك الفعلي، لا الشأني.
# PageV04P063
# ودعوى: أن الملك الشأني ليس شيئا محققا موجودا، يكذبها إنشاء الواقف له
~~كإنشائه لملك الموجود. فلو جاز أن تخرج العين الموقوفة إلى ملك الغير بعوض
~~لا يدخل في ملك المعدوم على نهج دخول المعوض، جاز أن تخرج بعوض لا يدخل في
~~ملك الموجود.
# وإليه أشار الشهيد قدس سره في الفرع الآتي، حيث قال: إنه - يعني الثمن -
~~صار مملوكا على حد الملك الأول، إذ يستحيل أن يملك لا على حده (1).
# خلافا لظاهر بعض العبائر المتقدمة (2)، واختاره المحقق في الشرائع في دية
~~العبد الموقوف المقتول (3). ولعل وجهه: أن الوقف ملك للبطن الموجود، غاية
~~الأمر تعلق حق البطون اللاحقة به، فإذا فرض جواز بيعه انتقل الثمن إلى من
~~هو مالك له فعلا، ولا يلزم من تعلق الحق بعين المبيع تعلقه بالثمن، ولا
~~دليل عليه. ومجرد البدلية لا يوجب ترتب جميع اللوازم، إذ لا عموم لفظي
~~يقتضي البدلية والتنزيل، بل هو بدل له في الملكية وما يتبعها من حيث هو
~~ملك.
# وفيه: أن ما ينقل (4) إلى المشتري إن كان هو الاختصاص الموقت الثابت
~~للبطن الموجود، لزم منه رجوع المبيع بعد انعدام ms0586 البطن السابق (5)
# PageV04P064
# إلى البطن اللاحق، فلا يملكه المشتري ملكا مستمرا. وإن كان هو مطلق
~~الاختصاص المستقر الذي لا يزول إلا بالناقل، فهو لا يكون إلا بثبوت (1)
~~جميع الاختصاصات الحاصلة للبطون له، فالثمن لهم على نحو المثمن.
# ومما ذكرنا تعرف أن اشتراك البطون في الثمن أولى من اشتراكهم في دية
~~العبد المقتول، حيث إنه بدل شرعي يكون الحكم به متأخرا عن تلف الوقف، فجاز
~~عقلا منع سراية حق البطون اللاحقة إليه، بخلاف الثمن، فإنه يملكه من يملكه
~~بنفس خروج الوقف عن ملكهم على وجه المعاوضة (2) الحقيقية، فلا يعقل اختصاص
~~العوض بمن لم يختص بالمعوض.
# ومن هنا اتضح أيضا أن هذا أولى بالحكم من بدل الرهن الذي حكموا بكونه
~~رهنا، لأن حق الرهنية متعلق بالعين من حيث إنه ملك لمالكه الأول، فجاز أن
~~يرتفع، لا (3) إلى بدل بارتفاع ملكية المالك الأول، بخلاف الاختصاص الثابت
~~للبطن المعدوم، فإنه ليس قائما بالعين من حيث إنه ملك البطن الموجود، بل
~~اختصاص موقت نظير اختصاص البطن الموجود، منشأ بإنشائه، مقارن له بحسب
~~الجعل، متأخر عنه في الوجود.
# PageV04P065
# وقد تبين مما ذكرنا: أن الثمن حكمه حكم الوقف في كونه ملكا لجميع البطون
~~على ترتيبهم، فإن كان مما يمكن أن يبقى وينتفع به البطون على نحو المبدل
~~وكانت مصلحة البطون في بقائه أبقي، وإلا أبدل مكانه ما هو أصلح.
# ومن هنا ظهر عدم الحاجة إلى صيغة الوقف في البدل، بل نفس البدلية تقتضي
~~(1) كونه كالمبدل، ولذا علله الشهيد قدس سره في غاية المراد بقوله: لأنه
~~صار مملوكا على حد الملك الأول، إذ يستحيل أن يملك لا على حده (2).
# ثم إن هذه (3) العين حيث صارت ملكا للبطون، فلهم أو لوليهم أن ينظر فيه
~~ويتصرف فيه بحسب مصلحة جميع البطون ولو بالإبدال بعين أخرى أصلح لهم، بل قد
~~يجب إذا كان تركه يعد تضييعا للحقوق (4). وليس مثل الأصل ممنوعا عن بيعه
~~إلا لعذر، لأن ذلك كان حكما من أحكام الوقف الابتدائي، وبدل الوقف إنما هو
~~بدل له في كونه ملكا ms0587 للبطون، فلا يترتب عليه جميع أحكام الوقف الابتدائي.
# ومما ذكرنا أيضا يظهر عدم وجوب شراء المماثل للوقف - كما هو
# PageV04P066
# ظاهر التذكرة (1) والإرشاد (2) وجامع المقاصد (3) والتنقيح (4) والمقتصر
~~(5) ومجمع الفائدة (6) - بل قد لا يجوز إذا كان غيره أصلح، لأن الثمن إذا
~~صار ملكا للموقوف عليهم الموجودين والمعدومين فاللازم ملاحظة مصلحتهم،
~~خلافا للعلامة (7) وولده (8) والشهيد (9) وجماعة (10) فأوجبوا المماثلة مع
~~الإمكان، لكون المثل أقرب إلى مقصود الواقف.
# وفيه - مع عدم انضباط غرض الواقف، إذ قد يتعلق غرضه بكون الموقوف عينا
~~خاصة، وقد يتعلق بكون منفعة الوقف مقدارا معينا من دون تعلق غرض بالعين،
~~وقد يكون الغرض خصوص الانتفاع بثمرته، كما لو وقف بستانا لينتفعوا بثمرته
~~فبيع، فدار الأمر بين أن يشترى بثمنه بستان (11) في موضع لا يصل إليهم إلا
~~قيمة الثمرة، وبين أن
# PageV04P067
# يشترى ملك (1) آخر يصل إليهم أجرة منفعته، فإن الأول وإن كان مماثلا إلا
~~أنه ليس أقرب إلى غرض الواقف -: أنه (2) لا دليل على وجوب ملاحظة الأقرب
~~إلى مقصوده، إنما اللازم ملاحظة مدلول كلامه في إنشاء الوقف، ليجري الوقوف
~~على حسب ما يوقفها أهلها.
# فالحاصل: أن الوقف ما دام موجودا بشخصه لا يلاحظ فيه إلا مدلول كلام
~~الواقف، وإذا بيع وانتقل الثمن إلى الموقوف عليهم لم يلاحظ فيه إلا
~~مصلحتهم.
# هذا [و] قال العلامة في محكي التذكرة: كل مورد جوزنا بيع الوقف فإنه يباع
~~ويصرف الثمن إلى جهة الوقف، فإن أمكن شراء مثل تلك العين مما ينتفع به كان
~~أولى، وإلا جاز شراء كل ما يصح وقفه، وإلا صرف الثمن إلى الموقوف عليه يعمل
~~به (3) ما شاء، لأن فيه جمعا بين التوصل إلى غرض الواقف من نفع الموقوف
~~عليه على الدوام، وبين النص الدال على عدم جواز مخالفة الواقف، حيث (4) شرط
~~التأبيد، فإذا لم يمكن التأبيد بحسب الشخص وأمكن بحسب النوع وجب، لأنه
~~موافق لغرض الواقف وداخل تحت الأول الذي وقع العقد عليه، ومراعاة الخصوصية
~~الكلية تفضي إلى فوات الغرض بأجمعه، ولأن قصر الثمن على البائعين يقتضي
~~خروج باقي البطون عن الاستحقاق ms0588 بغير وجه، مع
# PageV04P068
# أنه يستحقون من الوقف (1) كما يستحق البطن الأول، ويقدر (2) وجودهم حال
~~الوقف.
# وقال بعض علمائنا والشافعية: إن ثمن الوقف كقيمة الموقوف إذا تلف فيصرف
~~الثمن على الموقوف عليهم (3) على رأي (4)، انتهى.
# ولا يخفى عليك مواقع الرد والقبول في كلامه قدس سره.
# ثم إن المتولي للبيع هو البطن الموجود بضميمة الحاكم القيم من قبل سائر
~~البطون. ويحتمل أن يكون هذا إلى الناظر إن كان، لأنه المنصوب لمعظم الأمور
~~الراجعة إلى الوقف، إلا أن يقال بعدم انصراف وظيفته المجعولة من قبل الواقف
~~إلى التصرف في نفس العين. والظاهر سقوط نظارته عن بدل الوقف. ويحتمل بقاؤه،
~~لتعلق حقه بالعين الموقوفة، فيتعلق ببدلها (5).
# ثم إنه لو لم يمكن شراء بدله، ولم يكن الثمن مما ينتفع به مع بقاء عينه -
~~كالنقدين - فلا يجوز دفعه إلى البطن الموجود، لما عرفت من كونه كالمبيع
~~مشتركا بين جميع البطون، وحينئذ فيوضع عند أمين حتى يتمكن من شراء ما ينتفع
~~به ولو مع الخيار إلى مدة. ولو طلب ذلك البطن الموجود فلا يبعد وجوب
~~إجابته، ولا يعطل الثمن حتى يوجد (6)
# PageV04P069
# ما يشترى به من غير خيار.
# نعم، لو رضي الموجود بالاتجار به وكانت المصلحة في التجارة، جاز مع
~~المصلحة إلى أن يوجد البدل.
# والربح تابع للأصل ولا يملكه الموجودون، لأنه جزء من المبيع، وليس
~~كالنماء الحقيقي.
# ثم لا فرق في جميع ما ذكرنا من جواز البيع مع خراب الوقف بين عروض الخراب
~~لكله أو بعضه، فيباع البعض المخروب ويجعل بدله ما يكون وقفا. ولو كان صرف
~~ثمنه في باقيه بحيث يوجب زيادة منفعة (1) جاز مع رضا الكل، لما عرفت من كون
~~الثمن ملكا للبطون، فلهم التصرف فيه على ظن المصلحة.
# ومنه يعلم جواز صرفه في وقف آخر عليهم على نحو هذا الوقف، فيجوز صرف ثمن
~~ملك مخروب في تعمير وقف آخر عليهم.
# ولو خرب بعض الوقف وخرج عن الانتفاع وبقي بعضه محتاجا إلى عمارة لا يمكن
~~بدونها انتفاع البطون اللاحقة، فهل يصرف ثمن المخروب إلى عمارة ms0589 الباقي وإن
~~لم يرض البطن الموجود؟ وجهان آتيان فيما إذا احتاج إصلاح الوقف بحيث لا
~~يخرج عن قابلية انتفاع البطون اللاحقة إلى صرف منفعته الحاضرة التي يستحقها
~~البطن الموجود إذا لم يشترط الواقف إخراج مؤونة الوقف عن منفعته قبل قسمته
~~(2) في الموقوف عليهم.
# وهنا فروع أخر يستخرجها الماهر بعد التأمل.
# PageV04P070
# الصورة الثانية: أن يخرب بحيث يسقط عن الانتفاع المعتد به، بحيث يصدق
~~عرفا أنه لا منفعة فيه، كدار انهدمت فصارت عرصة تؤجر للانتفاع بها بأجرة لا
~~تبلغ شيئا معتدا به.
# فإن كان ثمنه على تقدير البيع لا يعطى به إلا ما كان منفعته كمنفعة
~~العرصة، فلا ينبغي الإشكال في عدم الجواز. وإن كان يعطى بثمنه ما يكون
~~منفعته أكثر من منفعة (1) العرصة، بل يساوي (2) منفعة الدار، ففي جواز
~~البيع وجهان:
# من عدم دليل على الجواز مع قيام المقتضي للمنع، وهو ظاهر المشهور، حيث
~~قيدوا الخراب المسوغ للبيع بكونه بحيث لا يجدي نفعا، وقد تقدم التصريح من
~~العلامة في التحرير بأنه: لو انهدمت الدار لم تخرج العرصة من الوقف، ولم
~~يجز بيعها (3).
# اللهم إلا أن يحمل النفع المنفي في كلام المشهور على النفع المعتد به
~~بحسب حال العين، فإن الحمام الذي يستأجر كل سنة مائة دينار إذا صارت عرصة
~~تؤجر كل سنة خمسة دراهم أو عشرة لغرض جزئي - كجمع الزبائل ونحوه - يصدق
~~عليه أنه لا يجدي نفعا، وكذا القرية
# PageV04P071
# الموقوفة، فإن خرابها بغور أنهارها وهلاك أهلها، ولا تكون بسلب (1) منافع
~~أراضيها رأسا، ويشهد لهذا ما تقدم عن التحرير: من جعل عرصة الدار المنهدمة
~~مواتا لا ينتفع بها بالكلية (2) مع أنها كثيرا ما تستأجر للأغراض الجزئية.
# فالظاهر دخول الصورة المذكورة في إطلاق كلام كل من سوغ البيع عند خرابه
~~بحيث لا يجدي نفعا، ويشمله الإجماع المدعى في الانتصار (3) والغنية (4)،
~~لكن الخروج بذلك عن عموم أدلة وجوب العمل بمقتضى وقف الواقف (5) الذي هو
~~حبس العين، وعموم قوله عليه السلام:
# " لا يجوز شراء الوقف " (6) مشكل.
# ويؤيد المنع (7) حكم أكثر من تأخر عن الشيخ بالمنع ms0590 عن بيع النخلة
~~المنقلعة (8)، بناء على جواز الانتفاع بها في وجوه أخر، كالتسقيف
# PageV04P072
# وجعلها جسرا ونحو ذلك.
# بل ظاهر المختلف - حيث جعل النزاع بين الشيخ والحلي رحمهما الله لفظيا،
~~حيث نزل تجويز الشيخ على صورة عدم إمكان الانتفاع به في منفعة أخرى -
~~الاتفاق على المنع إذا حصل فيه انتفاع ولو قليلا، كما يظهر من التمثيل
~~بجعله جسرا (1).
# نعم، لو كان قليلا في الغاية بحيث يلحق بالمعدوم أمكن الحكم بالجواز،
~~لانصراف قوله عليه السلام: " لا يجوز شراء الوقف " إلى غير هذه الحالة.
# وكذا حبس العين وتسبيل المنفعة، إنما يجب الوفاء به ما دام المنفعة
~~المعتد بها موجودة، وإلا فمجرد حبس العين وإمساكه ولو من دون منفعة، لو وجب
~~الوفاء به لمنع عن البيع في الصورة الأولى.
# ثم إن الحكم المذكور جار فيما إذا صارت منفعة الموقوف (2) قليلة لعارض
~~آخر غير الخراب، لجريان ما ذكرنا فيه.
# ثم إنك قد عرفت فيما سبق أنه ذكر بعض (3): أن جواز بيع الوقف لا يكون إلا
~~مع بطلان الوقف - وعرفت وجه النظر فيه - ثم وجه بطلان الوقف في الصورة
~~الأولى بفوات (4) شرط الوقف المراعى في
# PageV04P073
# الابتداء والاستدامة، وهو كون العين مما ينتفع بها مع بقاء عينها.
# وفيه: ما عرفت سابقا (1) من أن بطلان الوقف بعد انعقاده صحيحا لا وجه له
~~في الوقف المؤبد، مع أنه لا دليل عليه. مضافا إلى أنه لا دليل على اشتراط
~~الشرط المذكور في الاستدامة، فإن الشروط في العقود الناقلة يكفي وجودها حين
~~النقل، فإنه قد يخرج المبيع عن المالية ولا يخرج بذلك عن ملك المشتري. مع
~~أن جواز بيعه لا يوجب الحكم بالبطلان، بل يوجب خروج الوقف عن اللزوم إلى
~~الجواز، كما تقدم.
# ثم ذكر (2): أنه قد يقال بالبطلان أيضا بانعدام عنوان الوقف فيما إذا وقف
~~بستانا - مثلا - ملاحظا في عنوان وقفه البستانية، فخربت حتى خرجت عن قابلية
~~ذلك، فإنه وإن لم تبطل منفعتها أصلا لإمكان الانتفاع بها دارا - مثلا - لكن
~~ليس من عنوان الوقف. واحتمال بقاء العرصة على الوقف باعتبار ms0591 أنها جزء من
~~الوقف وهي باقية، وخراب غيرها وإن اقتضى بطلانه فيه (3) لا يقتضي بطلانه
~~فيها، يدفعه: أن العرصة كانت جزءا من الموقوف من حيث كونه بستانا، لا
~~مطلقا، فهي حينئذ جزء عنوان الوقف الذي فرض خرابه، ولو فرض إرادة وقفها
~~لتكون بستانا أو غيره لم يكن إشكال في بقائها، لعدم ذهاب عنوان الوقف.
~~وربما يؤيد ذلك في الجملة ما ذكروه في باب الوصية: من أنه
# PageV04P074
# لو أوصى بدار فانهدمت قبل موت الموصي بطلت الوصية لانتفاء موضوعها. نعم،
~~لو لم تكن " الدارية " و " البستانية " ونحو ذلك - مثلا - عنوانا للوقف وإن
~~قارنت وقفه، بل كان المراد به الانتفاع به في كل وقت على حسب ما يقبله، لم
~~يبطل الوقف بتغير أحواله.
# ثم ذكر: أن في عود الوقف إلى ملك الواقف أو وارثه بعد البطلان أو الموقوف
~~عليه وجهين (1).
# أقول: يرد على (2) ما قد يقال (3) - بعد الإجماع على أن انعدام العنوان
~~لا يوجب بطلان الوقف، بل ولا جواز البيع وإن اختلفوا فيه عند الخراب أو
~~خوفه، لكنه غير تغير العنوان كما لا يخفى -: أنه لا وجه للبطلان بانعدام
~~العنوان، لأنه:
# إن أريد ب‍ " العنوان " ما جعل مفعولا في قوله: " وقفت هذا البستان "،
~~فلا شك في (4) أنه ليس إلا كقوله: " بعت هذا البستان " أو " وهبته "، فإن
~~التمليك المعلق بعنوان، لا يقتضي دوران الملك مدار العنوان، فالبستان إذا
~~صار ملكا فقد ملك منه كل جزء خارجي وإن لم يكن في ضمن عنوان " البستان "،
~~وليس التمليك من قبيل الأحكام الجعلية المتعلقة بالعنوانات.
# PageV04P075
# وإن أريد ب‍ " العنوان " شئ آخر، فهو خارج عن مصطلح أهل العرف والعلم،
~~ولا بد من بيان المراد منه، هل يراد ما اشترط لفظا، أو قصدا في الموضوع
~~زيادة على عنوانه؟
# وأما تأييد ما ذكر بالوصية (1)، فالمناسب أن يقايس ما نحن فيه بالوصية
~~بالبستان بعد تمامها وخروج البستان عن ملك الموصي بموته وقبول الموصى له،
~~فهل يرضى أحد بالتزام بطلان الوصية بصيرورة البستان عرصة؟
# نعم، الوصية قبل تمامها يقع الكلام في بقائها وبطلانها ms0592 من جهات أخر.
# ثم ما ذكره من الوجهين، مما لا يعرف له وجه بعد إطباق كل من قال بخروج
~~الوقف المؤبد عن ملك الواقف على عدم عوده إليه أبدا.
# الصورة الثالثة: أن يخرب بحيث يقل منفعته، لكن لا إلى حد يلحق بالمعدوم.
# والأقوى هنا المنع، وهو الظاهر من الأكثر في مسألة النخلة المنقلعة، حيث
~~جوز الشيخ رحمه الله في محكي الخلاف بيعها، محتجا بأنه لا يمكن الانتفاع
~~بها إلا على هذا الوجه، لأن الوجه الذي شرطه الواقف قد بطل ولا يرجى عوده
~~(2)، ومنعه الحلي قائلا: ولا يجوز بيعها، بل
# PageV04P076
# ينتفع بها بغير البيع، مستندا إلى وجوب إبقاء الوقف على حاله مع إمكان
~~الانتفاع، وزوال بعض المنافع لا يستلزم زوال جميعها، لإمكان التسقيف بها
~~ونحوه (1)، وحكي موافقته عن الفاضلين (2) والشهيدين (3)، والمحقق الثاني
~~(4) وأكثر المتأخرين (5).
# وحكى في الإيضاح عن والده قدس سرهما: أن النزاع بين الشيخ والحلي لفظي،
~~واستحسنه (6)، لأن في تعليل الشيخ اعترافا بسلب جميع منافعها، والحلي فرض
~~وجود منفعة ومنع لذلك بيعها.
# قيل: ويمكن (7) بناء نزاعهما على رعاية المنفعة المعد لها الوقف كما هو
~~الظاهر من تعليل الشيخ (8)، ولا يخلو عن تأمل.
# وكيف كان، فالأقوى هنا المنع، وأولى منه بالمنع ما لو قلت منفعة الوقف من
~~دون خراب، فلا يجوز بذلك البيع إلا إذا قلنا بجواز بيعه إذا كان أعود،
~~وسيجئ تفصيله (9).
# PageV04P077
# الصورة الرابعة: أن يكون بيع الوقف أنفع وأعود للموقوف عليه.
# وظاهر المراد منه: أن يكون ثمن الوقف أزيد نفعا من المنفعة الحاصلة
~~تدريجا مدة وجود الموقوف عليه.
# وقد نسب جواز البيع هنا إلى المفيد، وقد تقدم عبارته، فراجع (1).
# وزيادة النفع قد تلاحظ بالنسبة إلى البطن الموجود، وقد تلاحظ بالنسبة إلى
~~جميع البطون إذا قيل بوجوب شراء بدل الوقف بثمنه.
# والأقوى المنع مطلقا، وفاقا للأكثر، بل الكل، بناء على ما تقدم:
# من عدم دلالة قول المفيد على ذلك، وعلى تقديره فقد تقدم عن التحرير: أن
~~كلام المفيد متأول (2).
# وكيف كان، فلا إشكال في المنع، لوجود مقتضى المنع، وهو وجوب ms0593 العمل على
~~طبق إنشاء الواقف، وقوله عليه السلام: " لا يجوز شراء الوقف " (3)، وغير
~~ذلك.
# وعدم ما يصلح للمنع عدا رواية ابن محبوب عن علي بن رئاب عن جعفر بن حنان
~~(4)، قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل وقف غلة له على قرابته
~~(5) من أبيه، وقرابته (6) من أمه،
# PageV04P078
# وأوصى لرجل ولعقبه من تلك الغلة (1) - ليس بينه وبينه قرابة - بثلاثمائة
~~درهم في كل سنة، ويقسم الباقي على قرابته من أبيه وقرابته من أمه، فقال
~~عليه السلام: جائز للذي أوصي له بذلك. قلت: أرأيت إن لم يخرج من غلة تلك
~~(2) الأرض التي أوقفها (3) إلا خمسمائة درهم؟ فقال: أليس في وصيته أن يعطى
~~الذي أوصي له من الغلة ثلاثمائة درهم، ويقسم الباقي على قرابته من أبيه
~~وأمه؟ قلت: نعم. قال: ليس لقرابته أن يأخذوا من الغلة شيئا حتى يوفى الموصى
~~له ثلاثمائة درهم، ثم لهم ما يبقى بعد ذلك. قلت: أرأيت إن مات الذي أوصي
~~له؟ قال: إن مات كانت (4) الثلاثمائة (5) درهم لورثته يتوارثونها ما بقي
~~أحد منهم، فإن انقطع ورثته ولم يبق منهم أحد كانت الثلاثمائة درهم لقرابة
~~الميت، يرد إلى ما يخرج من الوقف، ثم يقسم بينهم، يتوارثون ذلك ما بقوا
~~وبقيت الغلة. قلت: فللورثة من قرابة الميت أن يبيعوا الأرض إذا احتاجوا ولم
~~يكفهم ما يخرج من الغلة؟ قال: نعم، إذا رضوا كلهم وكان البيع خيرا لهم،
~~باعوا " (6).
# والخبر المروي عن الاحتجاج: أن الحميري كتب إلى صاحب الزمان - جعلني الله
~~فداه -: " أنه روي عن الصادق عليه السلام خبر مأثور:
# PageV04P079
# أن الوقف إذا كان (1) على قوم بأعيانهم وأعقابهم فاجتمع أهل الوقف على
~~بيعه وكان ذلك أصلح، لهم أن يبيعوه. فهل يجوز أن يشترى من (2) بعضهم إن لم
~~يجتمعوا كلهم على البيع، أم لا يجوز إلا أن يجتمعوا كلهم على ذلك؟ وعن
~~الوقف الذي لا يجوز بيعه؟ فأجاب عليه السلام: إذا كان الوقف على إمام
~~المسلمين فلا يجوز بيعه، وإذا كان على قوم من المسلمين فليبع كل قوم ما
~~يقدرون على ms0594 بيعه مجتمعين ومتفرقين، إن شاء الله " (3).
# دلت على جواز البيع، إما في خصوص ما ذكره الراوي - وهو كون البيع أصلح -
~~وإما مطلقا، بناء على عموم الجواب، لكنه مقيد بالأصلح، لمفهوم رواية جعفر
~~(4). كما أنه يمكن حمل اعتبار رضا الكل في رواية جعفر على صورة بيع تمام
~~الوقف، لا اعتباره (5) في بيع كل واحد، بقرينة رواية الاحتجاج.
# ويؤيد المطلب صدر رواية ابن مهزيار الآتية (6) لبيع حصة ضيعة
# PageV04P080
# الإمام عليه السلام من الوقف.
# والجواب: أما عن رواية جعفر، فبأنها (1) إنما تدل على الجواز مع حاجة
~~الموقوف عليهم، لا لمجرد كون البيع أنفع، فالجواز مشروط بالأمرين كما تقدم
~~عن ظاهر النزهة (2). وسيجئ الكلام في هذا القول.
# بل يمكن أن يقال: إن المراد بكون البيع خيرا لهم: مطلق النفع الذي يلاحظه
~~الفاعل ليكون منشأ لإرادته، فليس مراد الإمام عليه السلام بيان اعتبار ذلك
~~تعبدا، بل المراد بيان الواقع الذي فرضه السائل، يعني: إذا كان الأمر على
~~ما ذكرت من المصلحة في بيعه جاز، كما يقال: إذا أردت البيع ورأيته أصلح من
~~تركه فبع، وهذا مما لا يقول به أحد.
# ويحتمل أيضا أن يراد من " الخير " خصوص (3) رفع الحاجة التي فرضها
~~السائل.
# وعن المختلف (4) وجماعة (5) الجواب عنه (6) بعدم ظهوره في المؤبد،
# PageV04P081
# لاقتصاره على ذكر الأعقاب.
# وفيه نظر، لأن الاقتصار في مقام الحكاية لا يدل على الاختصاص، إذ يصح أن
~~يقال في الوقف المؤبد: إنه وقف على الأولاد مثلا، وحينئذ فعلى الإمام عليه
~~السلام أن يستفصل إذا كان بين المؤبد وغيره فرق في الحكم، فافهم.
# وكيف كان، ففي الاستدلال بالرواية - مع ما فيها من الإشكال - على جواز
~~البيع بمجرد الأنفعية إشكال، مع عدم الظفر بالقائل به (1)، عدا ما يوهمه
~~ظاهر عبارة المفيد المتقدمة (2).
# ومما ذكرنا يظهر الجواب عن رواية الحميري.
# ثم لو قلنا في هذه الصورة بالجواز كان الثمن للبطن الأول البائع يتصرف
~~فيه على ما شاء.
# ومنه يظهر وجه آخر لمخالفة الروايتين للقواعد، فإن مقتضى كون العين
~~مشتركة بين البطون كون بدله كذلك، كما تقدم ms0595 من استحالة كون بدله ملكا لخصوص
~~البائع (3)، فيكون تجويز البيع في هذه الصورة والتصرف في الثمن رخصة من
~~الشارع للبائع في إسقاط حق اللاحقين آنا ما قبل البيع - نظير الرجوع في
~~الهبة المتحقق ببيع الواهب - لئلا يقع البيع على المال المشترك، فيستحيل
~~كون بدله مختصا.
# PageV04P082
# الصورة الخامسة: أن يلحق الموقوف عليهم ضرورة شديدة.
# وقد تقدم عن جماعة تجويز البيع في هذه الصورة (1)، بل عن الانتصار
~~والغنية: الإجماع عليه (2).
# ويدل عليه رواية جعفر المتقدمة (3).
# ويرده: أن ظاهر الرواية أنه يكفي في البيع عدم كفاية غلة الأرض لمؤونة
~~سنة الموقوف عليهم، كما لا يخفى. وهذا أقل مراتب الفقر الشرعي. والمأخوذ في
~~(4) عبائر من تقدم من المجوزين اعتبار الضرورة والحاجة الشديدة، وبينها
~~وبين مطلق الفقر عموم من وجه، إذ قد يكون فقيرا ولا يتفق له حاجة شديدة، بل
~~مطلق الحاجة، لوجدانه من مال الفقراء ما يوجب التوسعة عليه. وقد يتفق
~~الحاجة والضرورة الشديدة في بعض الأوقات لمن يقدر على مؤونة سنته، فالرواية
~~بظاهرها غير معمول بها.
# مع أنه قد يقال: إن ظاهر الجواب جواز البيع بمجرد رضا الكل وكون البيع
~~أنفع ولو لم يكن حاجة.
# وكيف كان، فلا يبقى للجواز عند الضرورة الشديدة إلا الإجماعان المعتضدان
~~بفتوى جماعة، وفي الخروج بهما عن قاعدة عدم جواز البيع
# PageV04P083
# وعن قاعدة وجوب كون الثمن على تقدير البيع غير مختص بالبطن الموجود - مع
~~وهنه (1) بمصير جمهور المتأخرين وجماعة من القدماء (2) إلى الخلاف، بل
~~معارضته (3) بالإجماع المدعى في السرائر (4) - إشكال.
# الصورة السادسة: أن يشترط الواقف بيعه عند الحاجة، أو إذا كان فيه مصلحة
~~البطن الموجود أو جميع البطون، أو عند مصلحة خاصة على حسب ما يشترط.
# فقد اختلف كلمات العلامة ومن تأخر عنه في ذلك.
# فقال في الإرشاد: ولو شرط بيع الوقف عند حصول الضرر - كالخراج والمؤن من
~~قبل الظالم - وشراء غيره بثمنه، فالوجه الجواز (5)، انتهى.
# وفي القواعد: ولو شرط بيعه عند الضرورة - كزيادة خراج وشبهه - وشراء غيره
~~بثمنه، أو عند خرابه وعطلته، أو خروجه عن حد الانتفاع، ms0596 أو قلة نفعه، ففي
~~صحة الشرط إشكال. ومع البطلان، ففي إبطال الوقف نظر (6)، انتهى.
# PageV04P084
# وذكر في الإيضاح في وجه الجواز رواية جعفر بن حنان المتقدمة (1)، قال:
~~فإذا جاز بغير شرط فمع الشرط أولى. وفي وجه المنع:
# أن الوقف للتأبيد، والبيع ينافيه، قال: والأصح أنه لا يجوز بيع الوقف
~~بحال (2)، انتهى.
# وقال الشهيد في الدروس: ولو شرط الواقف بيعه عند حاجتهم أو وقوع الفتنة
~~بينهم فأولى بالجواز (3)، انتهى.
# ويظهر منه: أن للشرط تأثيرا، وأنه يحتمل المنع من دون الشرط، والتجويز
~~معه.
# وعن المحقق الكركي أنه قال: التحقيق أن كل موضع قلنا بجواز بيع الوقف
~~يجوز اشتراط البيع في الوقف إذا بلغ تلك الحالة، لأنه شرط مؤكد، وليس بمناف
~~للتأبيد المعتبر في الوقف، لأنه مقيد واقعا بعدم حصول أحد أسباب البيع (4)،
~~وما لا (5)، فلا، للمنافاة، فلا يصح حينئذ حبسا (6)، لأن اشتراط شراء شئ
~~بثمنه يكون وقفا مناف لذلك، لاقتضائه الخروج عن المالك فلا يكون وقفا ولا
~~حبسا (7)، انتهى.
# PageV04P085
# أقول: يمكن (1) أن يقال - بعد التمسك في الجواز بعموم " الوقوف على حسب
~~ما يوقفها أهلها " (2) و " المؤمنون عند شروطهم " (3) - بعدم ثبوت كون جواز
~~البيع منافيا لمقتضى الوقف، فلعله مناف لإطلاقه، ولذا يجتمع الوقف مع جواز
~~البيع عند طرو مسوغاته، فإن التحقيق - كما عرفت سابقا (4) - أن جواز البيع
~~لا يبطل الوقف، بل هو وقف يجوز بيعه، فإذا بيع خرج عن كونه وقفا.
# ثم إنه لو سلم المنافاة فإنما هو بيعه للبطن الموجود وأكل ثمنه، وأما
~~تبديله بوقف آخر فلا تنافي بينه وبين مفهوم الوقف.
# فمعنى كونه حبسا: كونه محبوسا من أن يتصرف فيه بعض طبقات الملاك على نحو
~~الملك المطلق، وأما حبس شخص الوقف فهو لازم، لإطلاقه وتجرده عن مسوغات
~~الإبدال، شرعية كانت كخوف الخراب، أو بجعل الواقف كالاشتراط في متن العقد،
~~فتأمل.
# ثم إنه روى صحيحا في الكافي ما ذكره أمير المؤمنين عليه السلام في كيفية
~~وقف ماله في عين ينبع، وفيه:
# " فإن أراد - يعني الحسن عليه السلام - أن يبيع نصيبا من المال ليقضي ms0597 (5)
~~به الدين فليفعل إن شاء، لا حرج عليه فيه، وإن شاء جعله
# PageV04P086
# سري (1) الملك. وإن ولد علي ومواليهم وأموالهم إلى الحسن بن علي.
# وإن كانت دار الحسن بن علي غير دار الصدقة فبدا له أن يبيعها فليبعها إن
~~شاء، و (2) لا حرج عليه فيه. فإن باع فإنه يقسم ثمنها ثلاثة أثلاث، فيجعل
~~ثلثا في سبيل الله، ويجعل ثلثا في بني هاشم وبني المطلب، وثلثا في آل أبي
~~طالب، وإنه يضعه فيهم حيث يراه الله (3).
# ثم قال: وإن حدث في الحسن أو في الحسين حدث (4)، فإن الآخر منهما ينظر في
~~بني علي - إلى أن قال: - فإنه يجعله في رجل يرضاه من بني هاشم، وإنه يشترط
~~على الذي يجعله إليه أن يترك هذا (5) المال على أصوله وينفق الثمرة حيث
~~أمره به (6) من سبيل الله ووجهه، وذوي الرحم من بني هاشم وبني المطلب
~~والقريب والبعيد، لا يباع شئ منه ولا يوهب ولا يورث... الرواية " (7).
# PageV04P087
# وظاهرها جواز اشتراط البيع في الوقف لنفس البطن الموجود، فضلا عن البيع
~~لجميع البطون وصرف ثمنه فيما ينتفعون به. والسند صحيح، والتأويل مشكل،
~~والعمل أشكل.
# الصورة السابعة: أن يؤدي بقاؤه إلى خرابه علما أو ظنا، وهو المعبر عنه ب‍
~~" خوف الخراب " في كثير من العبائر المتقدمة.
# والأداء إلى الخراب قد يكون للخلف بين أربابه، وقد يكون لا له.
# والخراب المعلوم أو (1) المخوف، قد يكون على حد سقوطه من الانتفاع نفعا
~~معتدا به، وقد يكون على وجه نقص المنفعة.
# وأما إذا فرض جواز الانتفاع به بعد الخراب بوجه آخر كانتفاعه السابق أو
~~أزيد، فلا يجوز بيعه إلا على ما استظهره بعض من تقدم كلامه سابقا: من أن
~~تغير عنوان الوقف يسوغ بيعه وقد عرفت ضعفه (2).
# وقد عرفت من عبائر جماعة تجويز البيع في صورة التأدية إلى الخراب ولو
~~لغير الاختلاف، ومن أخرى تقييدهم به (3).
# الصورة الثامنة: أن يقع بين الموقوف عليهم اختلاف لا يؤمن معه تلف المال
~~أو (4) النفس وإن لم يعلم أو يظن بذلك.
# PageV04P088
# فإن الظاهر من بعض العبارات ms0598 السابقة جوازه لذلك، خصوصا من عبر بالاختلاف
~~الموجب لخوف الخراب.
# الصورة التاسعة: أن يؤدي الاختلاف بينهم (1) إلى ضرر عظيم من غير تقييد
~~بتلف المال، فضلا عن خصوص الوقف.
# الصورة العاشرة: أن يلزم فساد يستباح منه الأنفس.
# والأقوى: الجواز مع تأدية البقاء إلى الخراب على وجه لا ينتفع به نفعا
~~يعتد به عرفا، سواء كان لأجل الاختلاف أو غيره، والمنع في غيره من جميع
~~الصور.
# أما الجواز في الأول، فلما مر من الدليل على جواز بيع ما سقط عن
~~الانتفاع، فإن الغرض من عدم البيع عدم انقطاع شخصه، فإذا فرض العلم أو الظن
~~بانقطاع شخصه، فدار الأمر بين انقطاع شخصه ونوعه، وبين انقطاع شخصه لا
~~نوعه، كان الثاني (2) أولى، فليس فيه منافاة لغرض الواقف أصلا.
# وأما الأدلة الشرعية (3)، فغير ناهضة، لاختصاص الإجماع،
# PageV04P089
# وانصراف النصوص إلى غير هذه الصورة.
# وأما الموقوف عليهم، فالمفروض إذن الموجود منهم، وقيام الناظر العام أو
~~(1) الخاص مقام غير الموجود.
# نعم، قد يشكل الأمر فيما لو فرض تضرر البطن الموجود من بيعه، للزوم تعطيل
~~(2) الانتفاع إلى زمان وجدان البدل، أو كون البدل قليل المنفعة بالنسبة إلى
~~الباقي.
# ومما ذكر يظهر أنه يجب تأخير البيع إلى آخر أزمنة إمكان البقاء، مع عدم
~~فوات الاستبدال فيه، ومع فوته ففي تقديم البيع إشكال.
# ولو دار الأمر بين بيعه والإبدال به، وبين صرف منفعته الحاصلة مدة من
~~الزمان لتعميره، ففي ترجيح حق البطن الذي يفوته المنفعة أو حق الواقف وسائر
~~البطون المتأخرة المتعلق بشخص الوقف (3) وجهان، لا يخلو أولهما عن قوة إذا
~~لم يشترط الواقف إصلاح الوقف من منفعته مقدما على الموقوف عليه.
# وقد يستدل على الجواز فيما ذكرنا، بما عن (4) التنقيح: من أن بقاء الوقف
~~على حاله والحال هذه إضاعة وإتلاف للمال، وهو منهي عنه شرعا، فيكون البيع
~~جائزا (5).
# PageV04P090
# ولعله أراد الجواز بالمعنى الأعم، فلا يرد عليه: أنه يدل على وجوب البيع
~~(1).
# وفيه: أن المحرم هو إضاعة المال المسلط عليه، لا ترك المال الذي لا سلطان
~~عليه إلى أن يخرب بنفسه، ms0599 وإلا لزم وجوب تعمير الأوقاف المشرفة على الخراب
~~بغير البيع مهما أمكن مقدما على البيع، أو إذا لم يمكن البيع.
# والحاصل: أن ضعف هذا الدليل بظاهره واضح، ويتضح فساده على القول بكون
~~الثمن للبطن الموجود لا غير.
# ويتلوه في الضعف ما عن المختلف (2) والتذكرة (3) والمهذب (4) وغاية
~~المرام (5): من أن الغرض من الوقف استيفاء منافعه وقد تعذرت، فيجوز إخراجه
~~عن حده، تحصيلا للغرض منه، والجمود على العين مع تعطيلها تضييع للغرض، كما
~~أنه لو تعطل (6) الهدي ذبح في الحال وإن اختص بموضع، فلما تعذر مراعاة
~~المحل ترك مراعاة الخاص المتعذر (7).
# PageV04P091
# وفيه: أن الغرض من الوقف استيفاء المنافع من شخص الموقوف، لأنه الذي دل
~~عليه صيغة الوقف، والمفروض تعذره فيسقط. وقيام الانتفاع بالنوع مقام
~~الانتفاع بالشخص - لكونه (1) أقرب إلى مقصود الواقف - فرع الدليل على وجوب
~~اعتبار ما هو الأقرب إلى غرض الواقف بعد تعذر أصل الغرض.
# فالأولى منع جريان أدلة المنع مع خوف الخراب المسقط للمنفعة رأسا، وجعل
~~ذلك مؤيدا (2).
# وأما المنع في غير هذا القسم من الصورة السابعة (3) وفيما عداها من الصور
~~اللاحقة لها، فلعموم قوله عليه السلام: " لا يجوز شراء الوقف ولا تدخل
~~الغلة في ملكك " (4)، فإن ترك الاستفصال فيه عن (5) علم المشتري بعدم وقوع
~~بيع الوقف على بعض الوجوه المجوزة وعدمه - الموجب لحمل فعل البائع على
~~الصحة - يدل على أن الوقف ما دام له غلة لا يجوز بيعه. وكذا قوله عليه
~~السلام: " الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها إن شاء الله " (6)، وما دل على
~~أنه: يترك حتى يرثها وارث
# PageV04P092
# السماوات والأرض (1).
# هذا كله، مضافا إلى الاستصحاب في جميع هذه الصور وعدم الدليل الوارد
~~عليه، عدا المكاتبة المشهورة التي انحصر تمسك كل من جوزه في هذه الصور
~~فيها، وهي مكاتبة ابن مهزيار، قال: " كتبت إلى أبي جعفر الثاني عليه
~~السلام: أن فلانا ابتاع ضيعة فأوقفها، وجعل لك في الوقف الخمس، ويسأل (2)
~~عن رأيك في بيع حصتك من الأرض، أو تقويمها (3) على نفسه بما اشتراها (4)،
~~أو يدعها موقوفة؟
# فكتب إلي: أعلم ms0600 فلانا أني آمره ببيع حصتي من الضيعة، وإيصال ثمن ذلك إلي،
~~إن (5) ذلك رأيي إن شاء الله تعالى، أو يقومها على نفسه إن كان ذلك أوفق
~~(6) له.
# قال: وكتبت (7) إليه: أن الرجل ذكر أن بين من وقف عليهم بقية هذه الضيعة
~~اختلافا شديدا، وأنه (8) ليس يأمن أن يتفاقم ذلك بينهم بعده، فإن كان ترى
~~أن يبيع هذا الوقف، ويدفع إلى كل إنسان منهم
# PageV04P093
# ما وقف له من ذلك، أمرته (1).
# فكتب بخطه: وأعلمه أن رأيي: إن كان قد علم الاختلاف بين أرباب الوقف أن
~~بيع الوقف أمثل فليبع (2)، فإنه ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال والنفوس
~~" (3).
# حيث إنه يمكن الاستدلال للجواز بها في القسم الثاني من الصورة السابعة
~~(4)، بناء على أن قوله: " فإنه... الخ " تعليل لجواز البيع في صورة
~~الاختلاف، وأن المراد بالمال هو الوقف، فإن ضم النفوس إنما هو لبيان الضرر
~~الآخر (5) المترتب على الاختلاف، لا أن المناط في الحكم هو اجتماع الأمرين
~~كما لا يخفى، فيكون حاصل التعليل: أنه كلما كان الوقف في معرض الخراب جاز
~~بيعه.
# وفيه: أن المقصود جواز بيعه إذا أدى بقاؤه إلى الخراب علما أو ظنا، لا
~~مجرد كونه ربما يؤدي إليه - المجامع للاحتمال المساوي أو المرجوح، على ما
~~هو الظاهر من لفظة " ربما " كما لا يخفى على المتتبع لموارد استعمالاته -
~~ولا أظن أحدا يلتزم بجواز البيع بمجرد احتمال أداء
# PageV04P094
# بقائه إلى الخراب، لأن كلمات من عبر بهذا العنوان - كما عرفت - بين
~~قولهم: " أدى بقاؤه إلى خرابه "، وبين قولهم: " يخشى أو يخاف خرابه ".
# والخوف عند المشهور، كما يعلم من سائر موارد إطلاقاتهم - مثل قولهم: "
~~يجب الإفطار والتيمم مع خوف الضرر "، " ويحرم السفر مع خوف الهلاك " - لا
~~يتحقق إلا بعد قيام أمارة الخوف (1).
# هذا، مع أن مناط الجواز - على ما ذكر - تلف الوقف رأسا، وهو القسم الأول
~~من الصورة السابعة (2) الذي جوزنا فيه (3) البيع، فلا يشمل الخراب الذي لا
~~يصدق معه التلف. مع أنه لا وجه - بناء على عموم التعليل - للاقتصار على خوف
~~خراب خصوص الوقف، ms0601 بل كلما خيف تلف مال جاز بيع الوقف.
# وأما تقريب الاستدلال بالمكاتبة على جواز البيع في الصورة الثامنة - وهي
~~صورة وقوع الاختلاف الذي ربما أوجب تلف الأموال والنفوس - فهو: أن الحكم
~~بالجواز معلق على الاختلاف، إلا أن قوله:
# " فإنه ربما... الخ " مقيد بالاختلاف الخاص - وهو الذي لا يؤمن معه من
~~التلف -، لأن العلة تقيد المعلول، كما في قولك: لا تأكل الرمان لأنه حامض.
# وفيه: أن اللازم على هذا، تعميم الجواز في كل مورد لا يؤمن
# PageV04P095
# معه من تلف الأموال والنفوس وإن لم يكن من جهة اختلاف الموقوف عليهم،
~~فيجوز بيع الوقف لإصلاح كل فتنة وإن لم يكن لها دخل في الوقف. اللهم إلا أن
~~يدعى سوق العلة مساق التقريب، لا التعليل الحقيقي حتى يتعدى إلى جميع
~~موارده.
# لكن تقييد الاختلاف حينئذ بكونه مما لا يؤمن، ممنوع. وهو الذي فهمه
~~الشهيد رحمه الله في الروضة - كما تقدم كلامه (1) - لكن الحكم على هذا
~~الوجه مخالف للمشهور.
# فلا يبقى حينئذ وثوق بالرواية بحيث يرفع اليد بها عن العمومات والقواعد،
~~مع ما فيها من ضعف الدلالة، كما سيجئ إليه الإشارة.
# ومما ذكرنا يظهر تقريب الاستدلال على الصورة التاسعة ورده.
# وأما تقريب الاستدلال على الصورة العاشرة فهو: أن ضم تلف النفس إلى تلف
~~الأموال - مع أن خوف تلف الأنفس يتبعه خوف تلف المال غالبا - يدل على
~~اعتبار بلوغ الفتنة في الشدة إلى حيث يخاف منه تلف النفس، ولا يكفي بلوغه
~~إلى ما دون ذلك بحيث يخاف منه تلف المال فقط.
# وفيه: أن اللازم على هذا عدم اختصاص موجب الفساد بوقوع الفتنة بين
~~الموقوف عليهم، بل يجوز حينئذ بيع الوقف لرفع كل فتنة، مع أن ظاهر الرواية
~~كفاية كون الاختلاف بحيث ربما جاء فيه تلف الأموال والنفوس، والمقصود - كما
~~يظهر من عبارة الجامع المتقدمة (2) - هو اعتبار
# PageV04P096
# الفتنة التي يستباح بها الأنفس.
# والحاصل: أن جميع الفتاوى المتقدمة في جواز بيع الوقف - الراجعة إلى
~~اعتبار أداء بقاء الوقف علما أو ظنا أو احتمالا إلى مطلق الفساد، أو فساد ms0602
~~خاص، أو اعتبار الاختلاف مطلقا، أو اختلاف خاص - مستندة إلى ما فهم أربابها
~~من المكاتبة المذكورة.
# والأظهر في مدلولها: هو إناطة الجواز بالاختلاف الذي ربما جاء فيه تلف
~~الأموال والنفوس، لا مطلق الاختلاف، لأن الذيل مقيد، ولا خصوص المؤدي علما
~~أو ظنا، لأن موارد استعمال لفظة " ربما " أعم من ذلك، ولا مطلق ما يؤدي إلى
~~المحذور المذكور، لعدم ظهور الذيل في التعليل بحيث يتعدى عن مورد النص وإن
~~كان فيه إشارة إلى التعليل.
# وعلى ما ذكرنا، فالمكاتبة غير مفتى بها عند المشهور، لأن الظاهر اعتبارهم
~~العلم أو الظن بأداء بقائه إلى الخراب الغير الملازم للفتنة الموجبة
~~لاستباحة الأموال والأنفس، فيكون النسبة بين فتوى المشهور ومضمون الرواية
~~عموما من وجه.
# لكن الإنصاف: أن هذا لا يمنع من جبر ضعف دلالة الرواية وقصور مقاومتها
~~للعمومات المانعة، بالشهرة، لأن اختلاف فتاوى المشهور إنما هو من حيث
~~الاختلاف في فهم المناط الذي أنيط به الجواز من قوله عليه السلام: " إن كان
~~قد علم الاختلاف... " المنضم إلى قوله:
# " فإنه ربما جاء في الاختلاف... ".
# وأما دلالة المكاتبة على كون مورد السؤال هو الوقف المؤبد التام، فهي -
~~على تقدير قصورها - منجبرة بالشهرة، فيندفع بها ما يدعى PageV04P097
# من قصور دلالتها من جهات، مثل: عدم ظهورها في المؤبد، لعدم ذكر البطن
~~اللاحق، وظهورها في عدم إقباض الموقوف عليهم وعدم تمام الوقف، كما عن
~~الإيضاح (1)، وأوضحه الفاضل المحدث المجلسي، وجزم به المحدث البحراني (2)،
~~ومال إليه في الرياض (3).
# قال الأول - في بعض حواشيه على بعض كتب الأخبار -:
# إنه يخطر بالبال أنه يمكن حمل الخبر على ما إذا لم يقبضهم الضيعة
~~الموقوفة عليهم، ولم يدفعها إليهم، وحاصل السؤال: أن الواقف يعلم أنه إذا
~~دفعها إليهم يحصل بينهم الاختلاف ويشتد، لحصول الاختلاف بينهم (4) قبل
~~الدفع إليهم في تلك الضيعة أو في أمر آخر، فهل يدعها موقوفة ويدفعها إليهم،
~~أو يرجع عن الوقف لعدم لزومه بعد ويدفع إليهم ثمنها؟ أيهما أفضل؟ (5) انتهى
~~موضع الحاجة.
# والإنصاف: أنه توجيه حسن، لكن ليس في السؤال ما يوجب ms0603 ظهوره في ذلك، فلا
~~يجوز رفع اليد عن مقتضى ترك الاستفصال في الجواب. كما أن عدم ذكر البطن
~~اللاحق لا يوجب ظهور السؤال في الوقف المنقطع، إذ كثيرا ما يقتصر في مقام
~~حكاية وقف مؤبد على
# PageV04P098
# ذكر بعض البطون، فترك الاستفصال عن ذلك يوجب ثبوت الحكم للمؤبد.
# والحاصل: أن المحتاج إلى الانجبار بالشهرة ثبوت حكم الرواية للوقف التام
~~المؤبد، لا تعيين ما أنيط به الجواز من كونه مجرد الفتنة أو ما يؤدي الفتنة
~~إليه، أو غير ذلك مما تقدم من الاحتمالات في الفقرتين المذكورتين.
# نعم، يحتاج إلى الاعتضاد بالشهرة من جهة أخرى، وهي:
# أن مقتضى القاعدة - كما عرفت (1) - لزوم كون بدل الوقف كنفسه مشتركا بين
~~جميع البطون، وظاهر الرواية تقريره عليه السلام للسائل في تقسيم ثمن الوقف
~~على الموجودين، فلا بد: إما من رفع اليد عن مقتضى المعاوضة إلا بتكلف سقوط
~~حق سائر البطون عن الوقف آنا ما قبل البيع، لتقع المعاوضة في مالهم. وإما
~~من حمل السؤال على الوقف المنقطع، أعني:
# الحبس الذي لا إشكال في بقائه على ملك الواقف، أو على الوقف الغير التام،
~~لعدم القبض، أو لعدم تحقق صيغة الوقف وإن تحقق التوطين عليه.
# وتسميته وقفا بهذا الاعتبار.
# ويؤيده: تصدي الواقف بنفسه للبيع، إلا أن يحمل على كونه ناظرا، أو يقال:
~~إنه أجنبي استأذن الإمام عليه السلام في بيعه عليهم حسبة.
# بل يمكن أن يكون قد فهم الإمام عليه السلام من جعل السائل قسمة الثمن بين
~~الموجودين مفروغا عنها - مع أن المركوز في الأذهان اشتراك جميع البطون في
~~الوقف وبدله - أن مورد السؤال هو الوقف الباقي على
# PageV04P099
# ملك الواقف، لانقطاعه أو لعدم تمامه.
# ويؤيده: أن ظاهر صدره المتضمن لجعل الخمس من الوقف للإمام عليه السلام هو
~~هذا النحو أيضا.
# إلا أن يصلح هذا الخلل وأمثاله بفهم الأصحاب الوقف المؤبد التام، ويقال:
~~إنه لا بأس بجعل الخبر المعتضد بالشهرة مخصصا لقاعدة المنع عن بيع الوقف،
~~وموجبا لتكلف الالتزام بسقوط حق اللاحقين عن الوقف عند إرادة البيع، أو
~~نمنع ms0604 (1) تقرير الإمام عليه السلام للسائل في قسمة الثمن إلى الموجودين.
# ويبقى الكلام في تعيين المحتملات في مناط جواز البيع، وقد عرفت (2)
~~الأظهر منها، لكن في النفس شئ من الجزم بظهوره، فلو اقتصر على المتيقن من
~~بين المحتملات - وهو الاختلاف المؤدي علما أو ظنا إلى تلف خصوص مال الوقف
~~ونفوس الموقوف عليهم - كان أولى.
# والفرق بين هذا والقسم الأول من الصورة السابعة الذي جوزنا فيه البيع:
# أن المناط في ذلك القسم: العلم أو الظن بتلف الوقف رأسا.
# والمناط هنا: خراب الوقف، الذي يتحقق به تلف المال وإن لم يتلف الوقف،
~~فإن الزائد من المقدار الباقي مال قد تلف.
# وليس المراد من التلف في الرواية تلف الوقف رأسا حتى يتحد مع ذلك القسم
~~المتقدم، إذ لا يناسب هذا ما هو الغالب في تلف الضيعة
# PageV04P100
# التي هي مورد الرواية، فإن تلفها غالبا لسقوطها عن المنفعة المطلوبة منها
~~بحسب شأنها.
# ثم إن الظاهر من بعض العبائر المتقدمة، بل المحكي عن الأكثر (1):
# أن الثمن في هذا البيع للبطن الموجود. إلا أن ظاهر كلام جماعة، بل صريح
~~بعضهم - كجامع المقاصد (2) - هو: أنه يشترى بثمنه ما يكون وقفا على وجه
~~يندفع به الخلف، تحصيلا لمطلوب الواقف بحسب الإمكان.
# وهذا منه قدس سره مبني على منع (3) ظهور الرواية في تقرير السائل في قسمة
~~الثمن على الموجودين، أو على منع العمل بهذا التقرير في مخالفة مقتضى قاعدة
~~المعاوضة من اشتراك جميع البطون في البدل كالمبدل، لكن الوجه الثاني ينافي
~~قوله باختصاص الموجودين بثمن ما يباع، للحاجة الشديدة، تمسكا برواية جعفر
~~(4)، فتعين الأول، وهو منع التقرير. لكنه خلاف مقتضى التأمل في الرواية.
# [الوقف المنقطع] (5) وأما الوقف المنقطع، وهو: ما إذا وقف على من ينقرض -
~~بناء
# PageV04P101
# على صحته كما هو المعروف - فإما أن نقول ببقائه على ملك الواقف، وإما أن
~~نقول بانتقاله إلى الموقوف عليهم. وعلى الثاني: فإما أن يملكوه ملكا مستقرا
~~بحيث ينتقل منهم إلى ورثتهم عند انقراضهم، وإما أن يقال بعوده إلى ملك
~~الواقف، وإما أن يقال بصيرورته في ms0605 سبيل الله.
# فعلى الأول: لا يجوز للموقوف عليهم البيع، لعدم الملك.
# وفي جوازه للواقف مع جهالة مدة استحقاق الموقوف عليهم إشكال، من حيث لزوم
~~الغرر بجهالة وقت استحقاق التسليم التام على وجه ينتفع به، ولذا منع
~~الأصحاب - كما في الإيضاح (1) - بيع مسكن المطلقة المعتدة بالأقراء، لجهالة
~~مدة العدة، مع عدم كثرة التفاوت.
# نعم، المحكي عن جماعة - كالمحقق (2) والشهيدين في المسالك (3) والدروس
~~(4) وغيرهم (5) -: صحة البيع في السكنى الموقتة بعمر أحدهما، بل ربما يظهر
~~من محكي التنقيح: الإجماع عليه. ولعله إما لمنع الغرر، وإما للنص، وهو ما
~~رواه المشايخ الثلاثة - في الصحيح أو الحسن - عن
# PageV04P102
# الحسين بن نعيم، قال: " سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل جعل داره سكنى
~~لرجل زمان حياته ولعقبه من بعده، قال: هي له ولعقبه من بعده كما شرط. قلت:
~~فإن احتاج إلى بيعها؟ قال: نعم. قلت: فينقض البيع السكنى؟ قال: لا ينقض
~~البيع السكنى، كذلك سمعت أبي يقول:
# قال أبو جعفر عليه السلام: لا ينقض البيع الإجارة ولا السكنى، ولكن يبيعه
~~على أن الذي يشتريه لا يملك ما اشتراه حتى ينقضي السكنى على ما شرط...
~~الخبر " (1).
# ومع ذلك فقد توقف في المسألة العلامة (2) وولده (3) والمحقق الثاني (4).
# ولو باعه من الموقوف عليه المختص بمنفعة الوقف، فالظاهر جوازه، لعدم
~~الغرر. ويحتمل العدم، لأن معرفة المجموع المركب من ملك البائع وحق المشتري
~~لا توجب معرفة المبيع. وكذا لو باعه ممن انتقل إليه حق الموقوف عليه. نعم،
~~لو انتقل إلى الواقف ثم باع صح جزما.
# وأما مجرد رضا الموقوف عليهم، فلا يجوز البيع من الأجنبي،
# PageV04P103
# لأن المنفعة مال لهم فلا تنتقل إلى المشتري بلا عوض. اللهم إلا أن يكون
~~على وجه الإسقاط لو صححناه منهم، أو يكون المعاملة مركبة من نقل العين من
~~طرف الواقف ونقل المنفعة من قبل الموقوف عليهم، فيكون العوض موزعا عليهما.
~~ولا بد أن يكون ذلك على وجه الصلح، لأن غيره لا يتضمن نقل العين والمنفعة
~~كليهما، خصوصا مع جهالة المنفعة.
# ومما ذكرنا يظهر وجه التأمل فيما ms0606 حكي عن التنقيح: من أنه لو اتفق الواقف
~~والموقوف عليه على البيع في المنقطع جاز (1)، سواء أراد بيع الواقف أو بيع
~~الموقوف عليه، كما يدل عليه كلامه المحكي عنه في مسألة السكنى (2)، حيث
~~أجاز استقلال مالك العين بالبيع ولو من دون رضا مالك الانتفاع أو المنفعة.
# نعم، لو كان للموقوف عليه حق الانتفاع من دون تملك للمنفعة - كما في
~~السكنى على قول - صح ما ذكره، لإمكان سقوط الحق بالإسقاط، بخلاف المال،
~~فتأمل.
# وتمام الكلام في هذه المسائل في باب السكنى والحبس إن شاء الله تعالى.
# وعلى الثاني (3): فلا يجوز البيع للواقف، لعدم الملك، ولا للموقوف
# PageV04P104
# عليه، لاعتبار الواقف بقاءه في يدهم إلى انقراضهم.
# وعلى الثالث: فلا يجوز البيع للموقوف عليه وإن أجاز الواقف، لمنافاته
~~لاعتبار الواقف في الوقف بقاء العين، كما لا يجوز أيضا للواقف الغير المالك
~~فعلا وإن أجاز الموقوف عليه، إلا إذا جوزنا بيع ملك الغير مع عدم اعتبار
~~مجيز له في الحال، بناء على أن الموقوف عليه الذي هو المالك فعلا ليس له
~~الإجازة، لعدم تسلطه على النقل، فإذا انقرض الموقوف عليه وملكه الواقف لزم
~~البيع.
# ثم إنه قد أورد (1) على القاضي قدس سره حيث جوز للموقوف عليه بيع الوقف
~~المنقطع مع قوله ببقاء الوقف المنقطع على ملك الواقف (2).
# ويمكن دفع التنافي بكونه قائلا بالوجه الثالث من الوجوه المتقدمة - وهو
~~ملك الموقوف عليهم ثم عوده إلى الواقف - إلا أن الكلام في ثبوت هذا القول
~~بين من اختلف في مالك الموقوف في الوقف المنقطع، ويتضح ذلك بمراجعة المسألة
~~في كتاب الوقف.
# وعلى الرابع: فالظاهر أن حكمه حكم الوقف المؤبد - كما صرح به المحقق
~~الثاني (3) على ما حكي عنه - لأنه حقيقة وقف مؤبد كما لو صرح بكونه في سبيل
~~الله بعد انقراض الموقوف عليه الخاص.
# ثم إن ما ذكرنا في حكم الوقف المنقطع فإنما هو بالنسبة إلى البطن الذي لا
~~بطن بعده يتلقى الملك من الواقف.
# PageV04P105
# وأما حكم بيع بعض البطون مع وجود من بعدهم، فإن قلنا بعدم تملكهم ms0607 للمنقطع
~~فهو كما تقدم. وأما على تقدير القول بملكهم، فحكم بيع غير الأخير من البطون
~~حكم بيع بعض البطون في الوقف المؤبد، فيشترك معه في المنع في الصور التي
~~منعنا، وفي الجواز في الصور (1) التي جوزنا، لاشتراك دليل المنع، ويتشاركان
~~أيضا في حكم الثمن بعد البيع.
# PageV04P106
# مسألة ومن أسباب خروج الملك عن كونه طلقا: صيرورة المملوكة أم ولد
~~لسيدها، فإن ذلك يوجب منع المالك عن بيعها، بلا خلاف بين المسلمين، على
~~الظاهر المحكي عن مجمع الفائدة (1).
# وفي بعض الأخبار دلالة على كونه من المنكرات في صدر الإسلام، مثل ما روي
~~من قول أمير المؤمنين عليه السلام لمن (2) سأله عن بيع أمة أرضعت ولده، قال
~~له: " خذ بيدها، وقل: من يشتري أم ولدي؟ " (3).
# وفي حكم البيع كل تصرف ناقل للملك الغير المستعقب بالعتق، أو مستلزم
~~للنقل كالرهن، كما يظهر من تضاعيف كلماتهم في جملة من الموارد:
# منها (4): جعل أم الولد (5) ملكا غير طلق، كالوقف والرهن. وقد
# PageV04P107
# عرفت أن المراد من الطلق: تمامية الملك والاستقلال في التصرف، فلو جاز
~~الصلح عنها وهبتها لم تخرج عن كونها طلقا بمجرد عدم جواز إيقاع عقد البيع
~~عليها، كما أن المجهول الذي يجوز (1) الصلح عنه وهبته والإبراء عنه ولا
~~يجوز بيعه، لا يخرج عن كونه طلقا.
# ومنها: كلماتهم في رهن أم الولد، فلاحظها (2).
# ومنها: كلماتهم في استيلاد المشتري في زمان خيار البائع، فإن المصرح به
~~في كلام الشهيدين في خيار الغبن: أن البائع لو فسخ يرجع إلى القيمة،
~~لامتناع انتقال أم الولد (3). و (4) كذا في كلام العلامة (5) وولده (6)
~~وجامع المقاصد (7) ذلك أيضا في زمان مطلق الخيار.
# ومنها: كلماتهم في مستثنيات بيع أم الولد ردا وقبولا (8)، فإنها كالصريحة
~~في أن الممنوع مطلق نقلها، لا خصوص البيع.
# وبالجملة، فلا يبقى للمتأمل شك في ثبوت حكم البيع لغيره من النواقل.
# PageV04P108
# ومع ذلك كله، فقد جزم بعض سادة مشايخنا (1) بجواز غير البيع من النواقل،
~~للأصول وخلو كلام المعظم عن حكم غير البيع. وقد عرفت ظهوره من تضاعيف كلمات
~~المعظم في ms0608 الموارد المختلفة، ومع ذلك فهو الظاهر من المبسوط والسرائر، حيث
~~قالا (2): إذا مات ولدها جاز بيعها وهبتها والتصرف فيها بسائر أنواع التصرف
~~(3).
# وقد ادعى في الإيضاح الإجماع صريحا على المنع عن كل ناقل (4)، وأرسله
~~بعضهم - كصاحب الرياض (5) وجماعة (6) - إرسال المسلمات، بل عبارة بعضهم
~~ظاهرة في دعوى الاتفاق، حيث قال: إن الاستيلاد مانع من صحة التصرفات
~~الناقلة من ملك المولى إلى ملك غيره، أو المعرضة لها للدخول في ملك غيره
~~كالرهن، على خلاف في ذلك (7).
# ثم إن عموم المنع لكل ناقل وعدم اختصاصه بالبيع قول جميع المسلمين،
~~والوجه فيه: ظهور أدلة المنع المعنونة بالبيع (8) في إرادة مطلق النقل، فإن
~~مثل قول أمير المؤمنين عليه السلام في الرواية السابقة: " خذ
# PageV04P109
# بيدها، وقل: من يشتري أم ولدي؟ " (1)، يدل على أن مطلق نقل أم الولد إلى
~~الغير كان من المنكرات، وهو مقتضى التأمل فيما سيجئ من أخبار بيع أم الولد
~~في ثمن رقبتها (2) وعدم جوازه فيما سوى ذلك.
# هذا مضافا إلى ما اشتهر - وإن لم نجد نصا عليه -: من أن الوجه في المنع
~~هو بقاؤها رجاء لانعتاقها من نصيب ولدها بعد موت سيدها.
# والحاصل: أنه لا إشكال في عموم المنع لجميع النواقل.
# ثم إن المنع مختص بعدم هلاك الولد، فلو هلك جاز اتفاقا فتوى ونصا.
# ولو مات الولد وخلف ولدا:
# ففي إجراء حكم الولد عليه، لأصالة بقاء المنع، ولصدق الاسم فيندرج في
~~إطلاق الأدلة، وتغليبا للحرية (3).
# أو العدم، لكونه حقيقة في ولد الصلب، وظهور إرادته من جملة من الأخبار،
~~وإطلاق ما دل من النصوص والإجماع على الجواز بعد موت ولدها.
# أو التفصيل بين كونه وارثا، لعدم ولد الصلب للمولى، وعدمه، لمساواة الأول
~~مع ولد الصلب في الجهة المقتضية للمنع، وجوه:
# حكي أولها عن الإيضاح (4)، وثالثها عن المهذب البارع (5) ونهاية المرام
~~(6).
# PageV04P110
# وعن القواعد (1) والدروس (2) وغيرهما (3): التردد.
# بقي الكلام في معنى " أم الولد "، فإن ظاهر اللفظ اعتبار انفصال الحمل،
~~إذ لا يصدق الولد إلا بالولادة. لكن المراد هنا - مجازا - ولدها (4) ولو
~~حملا (5)، للمشارفة. ويحتمل أن يراد ms0609 الولادة من الوالد دون الوالدة.
# وكيف كان، فلا إشكال، بل لا خلاف في تحقق الموضوع بمجرد الحمل.
# ويدل عليه: الصحيح عن محمد بن مارد، عن أبي عبد الله عليه السلام:
# " في الرجل يتزوج أمة، فتلد منه (6) أولادا، ثم يشتريها فتمكث عنده ما
~~شاء الله لم تلد منه شيئا بعد ما ملكها، ثم يبدو له في بيعها، قال:
# هي أمته إن شاء باع ما لم يحدث عنده حمل [بعد ذلك] (7) وإن شاء أعتق "
~~(8).
# وفي رواية السكوني، عن جعفر بن محمد، قال: " قال علي بن
# PageV04P111
# الحسين - صلوات الله عليهم أجمعين (1) - في مكاتبة يطؤها مولاها فتحبل،
~~فقال: يرد عليها مهر مثلها، وتسعى في رقبتها (2)، فإن عجزت فهي من أمهات
~~الأولاد " (3).
# لكن في دلالتها على ثبوت الحكم بمجرد الحمل نظر، لأن زمان الحكم بعد تحقق
~~السعي والعجز عقيب الحمل، والغالب ولوج الروح حينئذ.
# ثم الحمل يصدق بالمضغة اتفاقا، على ما صرح في الرياض (4)، واستظهره بعض
~~آخر (5) وحكاه عن جماعة هنا وفي باب انقضاء عدة الحامل.
# وفي صحيحة ابن الحجاج، قال: " سألت أبا الحسن عليه السلام عن الحبلى
~~يطلقها زوجها ثم تضع سقطا - تم أو لم يتم - أو وضعته مضغة، أتنقضي عدتها
~~(6)؟ فقال عليه السلام: كل شئ وضعته يستبين أنه حمل - تم
# PageV04P112
# أو لم يتم - فقد انقضت عدتها وإن كان مضغة " (1).
# ثم الظاهر صدق " الحمل " على العلقة، وقوله عليه السلام: " وإن كانت مضغة
~~" تقرير لكلام السائل، لا بيان لأقل مراتب الحمل - كما عن الإسكافي (2) -
~~وحينئذ فيتجه الحكم بتحقق الموضوع بالعلقة كما عن بعض (3)، بل عن الإيضاح
~~(4) والمهذب البارع (5): الإجماع عليه.
# وفي المبسوط - فيما إذا ألقت جسدا ليس فيه تخطيط لا ظاهر ولا خفي، لكن
~~قالت القوابل: إنه مبدأ خلق آدمي، وإنه لو بقي لتخلق (6) وتصور -: قال قوم:
~~إنها لا تصير أم ولد بذلك. وقال بعضهم: تصير أم ولد. وهو مذهبنا (7)،
~~انتهى. ولا يخلو عن قوة، لصدق الحمل.
# وأما النطفة: فهي بمجردها لا عبرة بها ما لم تستقر في الرحم، لعدم صدق
~~كونها حاملا، وعلى هذا ms0610 الفرد ينزل إجماع الفاضل المقداد على عدم العبرة بها
~~في العدة (8).
# PageV04P113
# وأما (1) مع استقرارها في الرحم، فالمحكي عن نهاية الشيخ: تحقق الاستيلاد
~~بها (2)، وهو الذي قواه في المبسوط في باب العدة - بعد أن نقل عن المخالفين
~~عدم انقضاء العدة به - مستدلا بعموم الآية والأخبار (3)، ومرجعه إلى صدق
~~الحمل.
# ودعوى: أن إطلاق " الحامل " حينئذ مجاز بالمشارفة، يكذبها التأمل في
~~الاستعمالات. وربما يحكى (4) عن التحرير موافقة الشيخ، مع أنه لم يزد فيه
~~على حكاية الحكم عن الشيخ (5). نعم، في بعض نسخ التحرير لفظ يوهم ذلك (6).
# نعم، قوى التحرير موافقته فيما تقدم عن الشيخ في مسألة الجسد الذي ليس
~~فيه تخطيط (7). ونسب القول المذكور إلى الجامع أيضا (8).
# واعلم أن ثمرة تحقق الموضوع فيما إذا ألقت المملوكة ما في بطنها، إنما
~~تظهر في بيعها الواقع قبل الإلقاء، فيحكم ببطلانه إذا كان الملقى
# PageV04P114
# حملا، وأما بيعها بعد الإلقاء فيصح بلا إشكال. وحينئذ فلو وطأها المولى
~~ثم جاءت بولد تام أو غير تام، فيحكم ببطلان البيع الواقع بين أول زمان
~~العلوق وزمان الإلقاء. وعن المسالك: الإجماع على ذلك (1).
# فذكر صور الإلقاء - المضغة، والعلقة، والنطفة - في باب العدة إنما هو
~~لبيان انقضاء العدة بالإلقاء، وفي باب الاستيلاد لبيان كشفها عن أن
~~المملوكة بعد الوطء صارت أم ولد، لا أن البيع الواقع قبل تحقق العلقة صحيح
~~إلى (2) أن تصير النطفة علقة، ولذا عبر الأصحاب عن سبب الاستيلاد بالعلوق
~~الذي هو اللقاح (3).
# نعم، لو فرض عدم علوقها بعد الوطء إلى زمان، صح البيع قبل العلوق.
# ثم إن المصرح به في كلام بعض (4) - حاكيا له عن غيره (5) -: أنه لا يعتبر
~~في العلوق أن يكون بالوطء، فيتحقق بالمساحقة، لأن المناط هو الحمل، وكون ما
~~يولد منها ولدا للمولى شرعا، فلا عبرة بعد ذلك
# PageV04P115
# بانصراف الإطلاقات إلى الغالب من كون الحمل بالوطء.
# نعم، يشترط في العلوق بالوطء أن يكون الوطء على وجه يلحق الولد بالواطئ
~~وإن كان محرما، كما إذا كانت في حيض، أو ممنوعة الوطء شرعا لعارض آخر، أما
~~الأمة المزوجة ms0611 فوطؤها زنا لا يوجب لحوق الولد.
# ثم إن المشهور اعتبار الحمل في زمان الملك، فلو ملكها بعد الحمل لم تصر
~~أم ولد. خلافا للمحكي عن الشيخ (1) وابن حمزة (2) فاكتفيا بكونها أم ولد
~~قبل الملك، ولعله لإطلاق العنوان، ووجود العلة، وهي كونها في معرض الانعتاق
~~من نصيب ولدها.
# ويرد الأول: منع إطلاق يقتضي ذلك، فإن المتبادر من " أم الولد " صنف من
~~أصناف الجواري باعتبار الحالات العارضة لها بوصف المملوكية، كالمدبر
~~والمكاتب. والعلة المذكورة غير مطردة ولا منعكسة كما لا يخفى، مضافا إلى
~~صريح رواية محمد بن مارد المتقدمة (3).
# ثم إن المنع عن بيع أم الولد قاعدة كلية مستفادة من الأخبار - كروايتي
~~السكوني ومحمد بن مارد المتقدمتين (4)، وصحيحة عمر بن يزيد الآتية (5)
~~وغيرها -. ومن الإجماع على أنها لا تباع إلا لأمر يغلب
# PageV04P116
# ملاحظته على ملاحظة الحق الحاصل منها (1) بالاستيلاد (2) - أعني تشبثها
~~بالحرية - ولذا كل من جوز البيع في مقام، لم يجوز إلا بعد إقامة الدليل
~~الخاص (3).
# فلا بد من التمسك بهذه القاعدة المنصوصة المجمع عليها حتى يثبت بالدليل
~~ثبوت (4) ما هو أولى بالملاحظة في نظر الشارع من الحق المذكور، فلا يصغى
~~إذا إلى منع الدليل على المنع كلية والتمسك بأصالة صحة البيع من حيث قاعدة
~~تسلط الناس على أموالهم حتى يثبت المخرج.
# ثم إن المعروف بين العلماء ثبوت الاستثناء عن الكلية المذكورة في الجملة،
~~لكن المحكي في السرائر عن السيد قدس سره عموم المنع وعدم الاستثناء (5).
~~وهو غير ثابت، وعلى تقدير الثبوت فهو ضعيف، يرده - مضافا إلى ما ستعرف من
~~الأخبار - قوله عليه السلام في صحيحة زرارة وقد سأله عن أم الولد، قال: "
~~تباع وتورث، وحدها حد الأمة " (6).
# بناء على حملها على أنها قد يعرض لها ما يجوز ذلك.
# PageV04P117
# [مستثنيات منع] [بيع أم الولد] (1) وأما المواضع القابلة للاستثناء - وإن
~~(2) وقع التكلم في استثنائها لأجل وجود ما يصلح أن يكون أولى بالملاحظة من
~~الحق - فهي صور، يجمعها:
# تعلق حق للغير بها.
# أو تعلق حقها بتعجيل العتق.
# أو تعلق حق سابق على الاستيلاد (3).
# أو ms0612 عدم تحقق الحكمة المانعة عن النقل.
# فمن موارد القسم الأول:
# ما إذا كان على مولاها دين ولم يكن له ما يؤدي هذا الدين.
# والكلام في هذا المورد قد يقع فيما إذا كان الدين ثمن رقبتها، وقد يقع
~~فيما إذا كان غير ثمنها.
# وعلى الأول، يقع الكلام تارة بعد موت المولى، وأخرى في حال حياته.
# أما بعد الموت، فالمشهور الجواز، بل عن الروضة: أنه موضع
# PageV04P118
# وفاق (1)، وعن جماعة: أنه لا خلاف فيه (2). ولا ينافي ذلك مخالفة السيد
~~في أصل المسألة (3)، لأنهم يريدون نفي الخلاف بين القائلين بالاستثناء في
~~بيع أم الولد، أو القائلين باستثناء بيعها في ثمن رقبتها، في مقابل صورة
~~حياة المولى المختلف فيها.
# وكيف كان، فلا إشكال في الجواز في هذه الصورة، لا لما قيل (4):
# من قاعدة تسلط الناس على أموالهم، لما عرفت من انقلاب القاعدة إلى المنع
~~في خصوص هذا المال (5)، بل لما رواه المشايخ الثلاثة في الصحيح عن عمر بن
~~يزيد، قال: " قلت لأبي إبراهيم عليه السلام: أسألك عن مسألة، فقال: سل.
~~قلت: لم باع أمير المؤمنين - صلوات الله وسلامه عليه - أمهات الأولاد؟ قال:
~~في فكاك رقابهن. قلت: فكيف ذلك؟ قال: أيما رجل اشترى جارية فأولدها ولم يؤد
~~ثمنها، ولم يدع من المال ما يؤدي عنه أخذ منها ولدها وبيعت، وادي ثمنها.
~~قلت: فيبعن (6) فيما سوى ذلك من
# PageV04P119
# دين؟ قال: لا " (1).
# وفي رواية أخرى لعمر بن يزيد عن أبي الحسن عليه السلام، قال:
# " سألته (2) عن أم الولد، تباع في الدين؟ قال: نعم، في ثمن رقبتها " (3).
# ومقتضى إطلاقها، بل إطلاق الصحيحة - كما قيل (4) -: ثبوت الجواز مع حياة
~~المولى كما هو مذهب الأكثر، بل لم يعرف الخلاف فيه صريحا. نعم، تردد فيه
~~الفاضلان (5).
# وعن نهاية المرام والكفاية: أن المنع نادر، لكنه لا يخلو عن قوة (6).
~~وربما يتوهم القوة من حيث توهم تقييدها بالصحيحة السابقة، بناء على اختصاص
~~الجواز فيها بصورة موت المولى، كما يشهد به قوله فيها: " ولم يدع من
~~المال... الخ "، فيدل على نفي الجواز عما سوى هذا ms0613 الفرد، إما لورودها في
~~جواب السؤال عن موارد بيع أمهات الأولاد، فيدل على الحصر. وإما لأن نفي
~~الجواز في ذيلها فيما سوى هذه الصورة
# PageV04P120
# يشمل بيعه (1) في الدين مع حياة المولى.
# واندفاع التوهم بكلا وجهيه واضح.
# نعم، يمكن أن يقال في وجه القوة - بعد الغض عن دعوى ظهور قوله: " تباع في
~~الدين " في كون البائع غير المولى في ما بعد الموت -:
# أن النسبة بينها وبين رواية ابن مارد المتقدمة (2) عموم من وجه، فيرجع
~~إلى أصالة المنع الثابتة بما تقدم (3) من القاعدة المنصوصة المجمع عليها.
# نعم، ربما يمنع عموم القاعدة على هذا الوجه بحيث يحتاج إلى المخصص، فيقال
~~بمنع الإجماع في محل الخلاف، سيما مع كون المخالف جل المجمعين، بل كلهم إلا
~~نادرا (4)، وحينئذ فالمرجع إلى قاعدة " سلطنة الناس على أموالهم ".
# لكن التحقيق خلافه، وإن صدر هو عن بعض المحققين (5)، لأن المستفاد من
~~النصوص والفتاوى: أن استيلاد الأمة يحدث لها حقا مانعا عن نقلها، إلا إذا
~~كان هناك حق أولى منه بالمراعاة.
# وربما توهم معارضة هذه القاعدة وجوب (6) أداء الدين، فيبقى قاعدة "
~~السلطنة " وأصالة بقاء جواز بيعها في ثمن رقبتها قبل الاستيلاد، ولا
~~يعارضها أصالة بقاء المنع حال الاستيلاد قبل العجز عن ثمنها، لأن
# PageV04P121
# بيعها قبل العجز ليس بيعا في الدين، كما لا يخفى.
# ويندفع أصل المعارضة بأن أدلة وجوب أداء الدين مقيدة (1) بالقدرة العقلية
~~والشرعية، وقاعدة المنع تنفي القدرة الشرعية، كما في المرهون والموقوف.
# فالأولى في الانتصار لمذهب المشهور أن يقال برجحان إطلاق رواية عمر بن
~~يزيد على إطلاق رواية ابن مارد الظاهر في عدم كون بيعها في ثمن رقبتها، كما
~~يشهد به قوله: " فتمكث عنده ما شاء الله لم تلد منه شيئا بعد ما ملكها، ثم
~~يبدو له في بيعها " (2)، مع أن ظاهر البداء في البيع ينافي الاضطرار إليه
~~لأجل ثمنها.
# وبالجملة، فبعد منع ظهور سياق الرواية فيما بعد الموت، لا إشكال في رجحان
~~دلالتها على دلالة رواية ابن مارد على المنع، كما يظهر بالتأمل، مضافا إلى
~~اعتضادها بالشهرة ms0614 المحققة. والمسألة محل إشكال.
# ثم على المشهور من الجواز، فهل يعتبر فيه عدم ما يفي بالدين (3) ولو من
~~المستثنيات كما هو ظاهر إطلاق كثير، أو مما عداها كما عن جماعة (4)؟
# الأقوى هو الثاني، بل لا يبعد أن يكون ذلك مراد من أطلق،
# PageV04P122
# لأن الحكم بالجواز في هذه الصورة في النص والفتوى مسوق لبيان ارتفاع
~~المانع عن بيعها من جهة الاستيلاد، فتكون ملكا طلقا كسائر الأملاك التي
~~يؤخذ المالك ببيعها من دون بيع المستثنيات.
# فحاصل السؤال في رواية عمر بن يزيد: أنه هل تباع أم الولد في الدين على
~~حد سائر الأموال التي تباع فيه؟
# وحاصل الجواب: تقرير ذلك في خصوص ثمن الرقبة، فيكون ثمن الرقبة بالنسبة
~~إلى أم الولد كسائر الديون بالنسبة إلى سائر الأموال.
# ومما ذكر يظهر: أنه لو كان نفس أم الولد مما يحتاج إليها المولى للخدمة
~~فلا تباع في ثمن رقبتها، لأن غاية الأمر كونها بالنسبة إلى الثمن كجارية
~~أخرى يحتاج إليها.
# ومما ذكرنا يظهر الوجه في استثناء الكفن ومؤونة التجهيز، فإذا كان للميت
~~كفن وأم ولد، بيعت في الدين دون الكفن، إذ يصدق أن الميت لم يدع ما يؤدي
~~عنه الدين عداها، لأن الكفن لا يؤدي عنه الدين.
# ثم إنه لا فرق بين كون ثمنها بنفسه دينا للبائع، أو استدان الثمن واشترى
~~به. أما لو اشترى في الذمة ثم استدان ما أوفى به البائع فليس بيعها في ثمن
~~رقبتها، بل ربما تؤمل فيما قبله، فتأمل.
# ولا فرق بين بقاء جميع الثمن في الذمة أو بعضه، ولا بين نقصان قيمتها عن
~~الثمن أو زيادتها عليه. نعم، لو أمكن الوفاء ببيع بعضها اقتصر عليه، كما عن
~~غاية المراد التصريح به (1).
# ولو كان الثمن مؤجلا لم يجز للمولى بيعها قبل حلول الأجل وإن
# PageV04P123
# كان مأيوسا من الأداء عند الأجل.
# وفي اشتراط مطالبة البائع، أو الاكتفاء باستحقاقه ولو امتنع عن التسلم،
~~أو الفرق بين رضاه بالتأخير وإسقاطه لحق الحلول وإن لم يسقط بذلك وبين عدم
~~المطالبة فيجوز في الأول دون ms0615 الثاني (1). وجوه، أحوطها الأول، ومقتضى
~~الإطلاق الثاني.
# ولو تبرع متبرع بالأداء، فإن سلم إلى البائع برئت ذمة المشتري ولا يجوز
~~بيعها، وإن سلم إلى المولى أو الورثة، ففي وجوب القبول نظر، وكذا لو أرضي
~~(2) البائع باستسعائها في الأداء.
# ولو دار الأمر بين بيعها ممن تنعتق عليه أو بشرط العتق، وبيعها من غيره،
~~ففي وجوب تقديم الأول وجهان.
# ولو أدى الولد ثمن نصيبه، انعتق (3) عليه، وحكم الباقي يعلم من مسائل
~~السراية.
# ولو أدى ثمن جميعها، فإن أقبضه البائع فكالمتبرع، وإن كان بطريق الشراء
~~ففي وجوب قبول ذلك على الورثة نظر: من الإطلاق،
# PageV04P124
# ومن الجمع بين حقي الاستيلاد والدين.
# ولو امتنع المولى من أداء الثمن من غير عذر، فلجواز بيع البائع لها مقاصة
~~مطلقا، أو مع إذن الحاكم وجه. وربما يستوجه خلافه (1)، لأن المنع لحق أم
~~الولد، فلا يسقط بامتناع المولى، ولظاهر الفتاوى وتغليب جانب الحرية.
# وفي الجميع نظر.
# والمراد بثمنها: ما جعل عوضا لها في عقد مساومتها وإن كان صلحا.
# وفي إلحاق الشرط المذكور في متن العقد بالثمن - كما إذا اشترط الإنفاق
~~على البائع مدة معينة - إشكال.
# وعلى العدم، لو فسخ البائع، فإن قلنا بعدم منع الاستيلاد من الاسترداد
~~بالفسخ استردت، وإن قلنا بمنعه عنه فينتقل إلى القيمة.
# ولو قلنا بجواز بيعها حينئذ في أداء القيمة أمكن القول بجواز استردادها،
~~لأن المانع عنه هو عدم انتقالها، فإذا لم يكن بد من نقلها لأجل القيمة لم
~~يمنع عن ردها إلى البائع، كما لو بيعت على البائع في ثمن رقبتها.
# هذا مجمل القول في بيعها في ثمنها.
# وأما بيعها في دين آخر، فإن كان مولاها حيا، لم يجز إجماعا على الظاهر
~~المصرح به في كلام بعض (2).
# وإن كان بيعها بعد موته، فالمعروف من مذهب الأصحاب المنع
# PageV04P125
# أيضا، لأصالة بقاء المنع في حال الحياة، ولإطلاق روايتي عمر بن يزيد
~~المتقدمتين (1) منطوقا ومفهوما. وبهما يخصص ما دل بعمومه على الجواز مما
~~يتخيل صلاحيته لتخصيص قاعدة المنع عن بيع أم الولد، كمفهوم مقطوعة يونس: "
~~في أم ms0616 ولد ليس لها ولد، مات ولدها، ومات عنها صاحبها ولم يعتقها، هل يجوز
~~لأحد تزويجها؟ قال: لا، لا يحل لأحد تزويجها إلا بعتق من الورثة، وإن كان
~~لها ولد وليس على الميت دين فهي للولد، وإذا ملكها الولد عتقت بملك ولدها
~~لها، وإن كانت بين شركاء فقد عتقت من نصيبه وتستسعي في بقية ثمنها " (2).
# خلافا للمحكي عن المبسوط، فجوز البيع حينئذ مع استغراق الدين (3).
~~والجواز ظاهر اللمعتين (4) وكنز العرفان (5) والصيمري (6).
# ولعل وجه تفصيل الشيخ: أن الورثة لا يرثون مع الاستغراق، فلا سبيل إلى
~~انعتاق أم الولد الذي هو الغرض من المنع عن بيعها.
# وعن نكاح المسالك: أن الأقوى انتقال التركة إلى الوارث مطلقا، وإن منع من
~~التصرف بها (7) على تقدير استغراق الدين، فينعتق نصيب
# PageV04P126
# الولد منها كما لو لم يكن دين، ويلزمه (1) أداء قيمة النصيب من ماله (2).
# وربما ينتصر (3) للمبسوط على المسالك:
# أولا: بأن المستفاد مما دل على أنها تعتق من نصيب ولدها (4):
# أن ذلك من جهة استحقاقه لذلك النصيب من غير أن تقوم عليه أصلا، وإنما
~~الكلام في باقي الحصص إذا (5) لم يف نصيبه من جميع التركة بقيمة أمه، هل
~~تقوم عليه، أو تسعى هي في أداء قيمتها؟
# وثانيا: بأن النصيب إذا نسب إلى الوارث، فلا يراد منه إلا ما يفضل من
~~التركة بعد أداء الدين وسائر ما يخرج من الأصل. والمقصود منه النصيب
~~المستقر الثابت، لا النصيب الذي يحكم بتملك الوارث له، تفصيا من لزوم بقاء
~~الملك بلا مالك.
# وثالثا (6): أن ما ادعاه من الانعتاق على الولد بمثل هذا الملك مما لم
~~ينص عليه الأصحاب، ولا دل عليه دليل معتبر، وما يوهمه الأخبار وكلام
~~الأصحاب من إطلاق الملك، فالظاهر أن المراد به غير هذا القسم، ولذا لا يحكم
~~بانعتاق العبد الموقوف على من ينعتق عليه، بناء
# PageV04P127
# على صحة الوقف وانتقال الموقوف إلى الموقوف عليه.
# ورابعا (1): أنه يلزم (2) على كلامه أنه متى كان نصيب الولد من أصل (3)
~~التركة بأجمعها ما (4) يساوي قيمة أمه تقوم (5) عليه، سواء كان هناك دين ms0617
~~مستغرق أم لا، وسواء كان نصيبه الثابت في الباقي بعد الديون ونحوها يساوي
~~قيمتها أم لا، وكذلك لو ساوى نصيبه من الأصل نصفها أو ثلثها أو غير ذلك،
~~فإنه يقوم نصيبه عليه كائنا ما كان ويسقط من القيمة نصيبه الباقي الثابت -
~~إن كان له نصيب - ويطلب بالباقي. وهذا مما لا يقوله أحد من الأصحاب، وينبغي
~~القطع ببطلانه.
# ويمكن دفع الأول: بأن المستفاد من ظاهر الأدلة انعتاقها من نصيب ولدها
~~حتى مع الدين المستغرق، فالدين غير مانع من انعتاقها على الولد، لكن ذلك لا
~~ينافي اشتغال ذمة الولد قهرا بقيمة نصيبه أو وجوب بيعها في القيمة جمعا بين
~~ما دل على الانعتاق على الولد الذي يكشف عنه إطلاق النهي عن بيعها (6)،
~~وبين ما دل على أن الوارث لا يستقر له ما قابل نصيبه من الدين على وجه يسقط
~~حق (7) الديان (8)،
# PageV04P128
# غاية الأمر سقوط حقهم عن عين هذا المال الخاص وعدم كونه كسائر الأموال
~~التي يكون للوارث الامتناع عن أداء مقابلها ودفع عينها إلى الديان، ويكون
~~(1) لهم أخذ العين إذا امتنع الوارث من أداء ما قابل العين.
# والحاصل: أن مقتضى النهي (2) عن بيع أم الولد في دين غير ثمنها بعد موت
~~المولى، عدم تسلط الديان على أخذها ولو مع امتناع الولد عن فكها بالقيمة،
~~وعدم تسلط الولد على دفعها وفاء عن دين (3) أبيه، ولازم ذلك انعتاقها على
~~الولد.
# فيتردد الأمر حينئذ:
# بين سقوط حق الديان عن ما قابلها من الدين، فتكون أم الولد نظير مؤونة
~~التجهيز التي لا يتعلق حق الديان بها.
# وبين أن يتعلق حق الديان بقيمتها على من تتلف في ملكه وتنعتق عليه، وهو
~~الولد.
# وبين أن يتعلق حق الديان بقيمتها على رقبتها، فتسعى فيها.
# وبين أن يتعلق حق الديان بمنافعها، فلهم أن يؤجروها مدة طويلة يفي أجرتها
~~بدينهم، كما قيل يتعلق (4) حق الغرماء بمنافع أم ولد المفلس (5).
# PageV04P129
# ولا إشكال في عدم جواز رفع اليد عما دل على بقاء حق الديان متعلقا
~~بالتركة (1)، فيدور الأمر بين الوجهين الأخيرين، فتنعتق على ms0618 كل حال، ويبقى
~~الترجيح بين الوجهين محتاجا إلى التأمل.
# ومما ذكرنا يظهر اندفاع الوجه الثاني، فإن مقتضى المنع عن بيعها مطلقا أو
~~في دين غير ثمنها استقرار ملك الوارث عليها.
# ومنه يظهر الجواب عن الوجه الثالث، إذ بعدما ثبت عدم تعلق حق الديان
~~بعينها - على أن يكون لهم أخذها عند امتناع الوارث من الأداء - فلا مانع عن
~~انعتاقها. ولا جامع بينها وبين الوقف الذي هو ملك للبطن اللاحق كما هو ملك
~~للبطن السابق.
# وأما ما ذكره رابعا، فهو إنما ينافي الجزم بكون قيمتها بعد الانعتاق
~~متعلقا بالولد، أما إذا قلنا باستسعائها فلا يلزم شئ.
# فالضابط حينئذ: إنه ينعتق (2) على الولد ما لم يتعقبه ضمان من نصيبه، فإن
~~كان مجموع نصيبه أو بعض نصيبه يملكه مع ضمان أداء ما قابله من الدين، كان
~~ذلك (3) في رقبتها.
# ومما ذكرنا يظهر أيضا: أنه لو كان غير ولدها أيضا مستحقا
# PageV04P130
# لشئ منها بالإرث لم يملك نصيبه مجانا، بل إما أن يدفع إلى الديان ما قابل
~~نصيبه فتسعى (1) أم الولد كما لو لم يكن دين، فينعتق نصيب غير ولدها عليه
~~مع ضمانها أو ضمان ولدها قيمة حصته (2) التي فكها من الديان، وإما أن يخلي
~~بينها وبين الديان فتنعتق أيضا عليهم مع ضمانها أو ضمان ولدها ما قابل
~~الدين لهم.
# وأما حرمان الديان عنها عينا وقيمة وإرث الورثة لها وأخذ غير ولدها قيمة
~~حصته منها أو من ولدها وصرفها في غير الدين فهو باطل (3) لمخالفته (4)
~~لأدلة ثبوت حق الديان من غير أن يقتضي النهي عن التصرف في أم الولد لذلك.
# ومما ذكرنا يظهر ما في قول بعض من أورد على ما في المسالك بما ذكرناه: أن
~~الجمع بين فتاوى الأصحاب وأدلتهم مشكل جدا، حيث إنهم قيدوا الدين بكونه
~~ثمنا وحكموا بأنها تعتق على ولدها من نصيبه، وأن ما فضل عن نصيبه ينعتق
~~بالسراية وتسعى في أداء قيمته. ولو قصدوا: أن أم الولد أو سهم الولد مستثنى
~~من الدين - كالكفن - عملا بالنصوص المزبورة، فله وجه، إلا أنهم ms0619 لا يعدون
~~ذلك من المستثنيات، ولا ذكر في النصوص صريحا (5)، انتهى.
# PageV04P131
# وأنت خبير بأن النصوص المزبورة (1) لا تقتضي سقوط حق الديان، كما لا
~~يخفى.
# ومنها (2): تعلق كفن مولاها بها - على ما حكاه في الروضة (3) - بشرط عدم
~~كفاية بعضها له، بناء على ما تقدم نظيره في الدين: من أن المنع لغاية
~~الإرث، وهو مفقود مع الحاجة إلى الكفن، وقد عرفت أن هذه حكمة غير مطردة ولا
~~منعكسة (4).
# وأما بناء على ما تقدم (5): من جواز بيعها في غير ثمنها من الدين مع أن
~~الكفن يتقدم على الدين فبيعها له أولى، بل اللازم ذلك أيضا، بناء على حصر
~~الجواز في بيعها في ثمنها، بناء (6) على ما تقدم من أن وجود مقابل الكفن
~~الممكن صرفه في ثمنها لا يمنع عن بيعها، فيعلم من ذلك تقديم الكفن على حق
~~الاستيلاد، وإلا لصرف مقابله في ثمنها ولم تبع.
# ومن ذلك يظهر النظر فيما قيل: من أن هذا القول مأخوذ من
# PageV04P132
# القول بجواز بيعها في مطلق الدين المستوعب (1).
# وتوضيحه: أنه إذا كان للميت المديون أم ولد ومقدار ما يجهز به، فقد اجتمع
~~هنا حق الميت، وحق بائع أم الولد، وحق أم الولد، فإذا ثبت عدم سقوط حق بائع
~~أم الولد، دار الأمر بين إهمال حق الميت بترك الكفن، وإهمال حق أم الولد
~~ببيعها. فإذا حكم بجواز بيع أم الولد حينئذ - بناء على ما تقدم في المسألة
~~السابقة - كان معناه: تقديم حق الميت على حق أم الولد، ولازم ذلك تقديمه
~~عليها مع عدم الدين، وانحصار الحق في الميت وأم الولد.
# اللهم إلا أن يقال: لما ثبت بالدليل السابق (2) تقديم دين ثمن أم الولد
~~على حقها، وثبت بعموم النص (3) تقديم الكفن على الدين، اقتضى الجمع بينهما
~~تخصيص جواز صرفها في ثمنها بما إذا لم يحتج الميت إلى الكفن بنفسه أو لبذل
~~باذل، أو بما إذا كان للميت مقابل الكفن، لأن مقابل الكفن غير قابل للصرف
~~في الدين، فلو لم يكن غيرها لزم من صرفها في الثمن تقديم الدين على ms0620 الكفن.
# أما إذا لم يكن هناك دين وتردد الأمر بين حقها وحق مولاها الميت، فلا
~~دليل على تقديم حق مولاها، ليخصص به قاعدة المنع عن بيع أم الولد، عدا ما
~~يدعى: من قاعدة تعلق حق الكفن بمال الميت.
# لكن الظاهر اختصاص تلك القاعدة بما إذا لم يتعلق به حق سابق مانع
# PageV04P133
# من التصرف فيه، والاستيلاد من ذلك الحق، ولو فرض تعارض الحقين فالمرجع
~~إلى أصالة فساد بيعها قبل الحاجة إلى الكفن، فتأمل.
# نعم، يمكن أن يقال نظير ما قيل (1) في الدين: من أن الولد يرث نصيبه
~~وينعتق عليه ويتعلق بذمته مؤونة التجهيز، أو تستسعي (2) أمه ولو بإيجار
~~نفسها في مدة وأخذ الأجرة قبل العمل وصرفها في التجهيز.
# والمسألة محل إشكال.
# ومنها (3): ما إذا جنت على غير مولاها في حياته، أما بعد موته، فلا إشكال
~~في حكمها، لأنها بعد موت المولى تخرج عن التشبث بالحرية، إما إلى الحرية
~~الخالصة، أو الرقية الخالصة.
# وحكم جنايتها عمدا: أنه إن كان في مورد ثبت القصاص، فللمجني عليه القصاص،
~~نفسا كان أو طرفا، وله استرقاقها كلا أو بعضا على حسب جنايتها، فيصير
~~المقدار المسترق منها ملكا طلقا.
# وربما تخيل بعض (4) أنه يمكن أن يقال: إن رقيتها (5) للمجني عليه لا تزيد
~~على رقيتها (6) للمالك الأول، لأنها تنتقل إليه على حسب ما كانت عند الأول.
~~ثم ادعى أنه يمكن أن يدعى ظهور أدلة المنع
# PageV04P134
# خصوصا صحيحة عمر بن يزيد - المتقدمة (1) - في عدم بيع أم الولد مطلقا.
# والظاهر أن مراده بإمكان القول المذكور مقابل امتناعه عقلا، وإلا فهو
~~احتمال مخالف للإجماع والنص الدال على الاسترقاق (2)، الظاهر في صيرورة
~~الجاني رقا خالصا.
# وما وجه به هذا الاحتمال: من أنها تنتقل إلى المجني عليه على حسب ما كانت
~~عند الأول، فيه: أنه ليس في النص إلا الاسترقاق، وهو جعلها رقا له كسائر
~~الرقيق، لا انتقالها عن المولى الأول إليه حتى يقال: إنه إنما كان على
~~النحو الذي كان للمولى الأول.
# والحاصل: أن المستفاد بالضرورة من النص والفتوى: أن الاستيلاد يحدث ms0621 للأمة
~~حقا على مستولدها يمنع من مباشرة بيعها ومن البيع لغرض عائد إليه، مثل قضاء
~~ديونه، وكفنه، على خلاف في ذلك (3).
# وإن كانت الجناية خطأ: فالمشهور أنها كغيرها من المماليك، يتخير المولى
~~بين دفعها أو دفع ما قابل الجناية منها إلى المجني عليه،
# PageV04P135
# وبين أن يفديها بأقل الأمرين على المشهور، أو بالأرش على ما عن الشيخ (1)
~~وغيره (2).
# وعن الخلاف (3) والسرائر (4) واستيلاد المبسوط (5): أنه لا خلاف في أن
~~جنايتها تتعلق برقبتها. لكن عن ديات المبسوط: أن جنايتها على سيدها بلا
~~خلاف إلا من أبي ثور، فإنه جعلها في ذمتها تتبع بها بعد العتق (6). وهو
~~مخالف لما في الاستيلاد من المبسوط. وربما يوجه (7) بإرادة نفي الخلاف بين
~~العامة، وربما نسب إليه الغفلة، كما عن المختلف (8).
# والأظهر: أن المراد بكونها على سيدها عود خسارة الجناية (9) على السيد،
~~في مقابل عدم خسارة المولى - لا (10) من عين الجاني ولا من مال
# PageV04P136
# آخر - وكونها في ذمة نفسها تتبع بها بعد العتق، وليس المراد وجوب فدائها.
# وعلى هذا أيضا يحمل (1) ما في رواية مسمع عن أبي عبد الله عليه السلام، "
~~قال: أم الولد جنايتها في حقوق الناس على سيدها، وما كان من حقوق الله في
~~الحدود، فإن ذلك في بدنها " (2)، فمعنى كونها على سيدها:
# أن الأمة بنفسها لا تتحمل من الجناية شيئا.
# ومثلها ما أرسل عن علي عليه السلام في: " المعتق عن دبر هو (3) من الثلث،
~~وما جنى هو [والمكاتب] (4) وأم الولد فالمولى ضامن لجنايتهم " (5).
# والمراد من جميع ذلك: خروج دية الجناية من مال المولى المردد بين ملكه
~~الجاني أو ملك آخر.
# وكيف كان، فإطلاقات حكم جناية مطلق المملوك (6) سليمة عن المخصص. ولا
~~يعارضها أيضا إطلاق المنع عن بيع أم الولد (7)، لأن ترك فدائها والتخلية
~~بينها، وبين المجني عليه ليس نقلا لها.
# PageV04P137
# خلافا للمحكي (1) عن موضع من المبسوط (2) والمهذب (3) والمختلف (4): من
~~تعيين الفداء على السيد.
# ولعله للروايتين (5) المؤيدتين بأن استيلاد المولى هو الذي أبطل أحد طرفي
~~التخيير فتعين عليه الآخر، بناء على أنه لا فرق بين إبطال ms0622 أحد طرفي التخيير
~~بعد الجناية - كما لو قتل أو باع عبده الجاني - وبين إبطاله قبلها،
~~كالاستيلاد الموجب لعدم تأثير أسباب الانتقال فيها. وقد عرفت معنى
~~الروايتين، والمؤيد مصادرة لا يبطل به إطلاق النصوص.
# ومنها (6): ما إذا جنت على مولاها بما يوجب صحة استرقاقها لو كان المجني
~~عليه غير المولى، فهل تعود ملكا طلقا بجنايتها على مولاها، فيجوز له التصرف
~~الناقل فيها - كما هو المحكي في الروضة عن بعض (7) وعدها السيوري من صور
~~الجواز (8) - أم لا؟ كما هو المشهور، إذ لم
# PageV04P138
# يتحقق بجنايتها على مولاها إلا جواز الاقتصاص منها، وأما الاسترقاق فهو
~~تحصيل للحاصل.
# وما يقال في توجيهه: من " أن الأسباب الشرعية تؤثر بقدر الإمكان، فإذا لم
~~تؤثر الجناية الاسترقاق أمكن أن يتحقق للمولى أثر جديد، وهو استقلال جديد
~~في التصرف فيها، مضافا إلى أن استرقاقها لترك القصاص كفكاك رقابهن الذي
~~أنيط به الجواز في صحيحة ابن يزيد المتقدمة (1) مضافا إلى أن المنع عن
~~التصرف لأجل التخفيف لا يناسب الجاني عمدا (2) " فمندفع بما لا يخفى.
# وأما الجناية على مولاها خطأ، فلا إشكال في أنها لا تجوز التصرف فيها،
~~كما لا يخفى، وروى الشيخ - في الموثق - عن غياث، عن جعفر، عن أبيه، عن علي
~~عليه السلام قال: " أم الولد إذا قتلت سيدها خطأ فهي حرة لا سعاية عليها "
~~(3).
# وعن الشيخ والصدوق بإسنادهما عن وهب بن وهب، عن جعفر، عن أبيه صلوات الله
~~وسلامه عليهما: " أن أم الولد إذا قتلت سيدها خطأ فهي حرة لا سبيل عليها،
~~وإن قتلته عمدا قتلت به " (4).
# PageV04P139
# وعن الشيخ، عن حماد، عن جعفر، عن أبيه عليه السلام: " إذا قتلت أم الولد
~~مولاها سعت في قيمتها " (1).
# ويمكن حملها على سعيها في بقية قيمتها إذا قصر نصيب ولدها.
# وعن الشيخ - في التهذيب والاستبصار -: الجمع بينهما بغير ذلك، فراجع (2).
# ومنها (3): ما إذا جنى حر عليها بما فيه ديتها، فإنها لو لم تكن مستولدة
~~كان للمولى التخيير بين دفعها إلى الجاني وأخذ قيمتها، وبين إمساكها، ولا
~~شئ له، لئلا يلزم الجمع بين ms0623 العوض والمعوض، ففي المستولدة يحتمل ذلك،
~~ويحتمل أن لا يجوز للمولى أخذ القيمة، ليلزم منه استحقاق الجاني للرقبة.
# وأما احتمال منع الجاني عن أخذها وعدم تملكه لها بعد أخذ الدية منه، فلا
~~وجه له، لأن الاستيلاد يمنع عن المعاوضة أو ما في حكمها، لا (4) عن أخذ
~~العوض بعد إعطاء المعوض (5) بحكم الشرع.
# والمسألة من أصلها موضع إشكال، لعدم لزوم الجمع بين العوض
# PageV04P140
# والمعوض، لأن الدية عوض شرعي عما فات بالجناية، لا عن رقبة العبد. وتمام
~~الكلام في محله.
# ومنها (1): ما إذا لحقت بدار الحرب ثم استرقت، حكاه في الروضة (2). وكذا
~~لو أسرها المشركون ثم استعادها المسلمون - فكأنه فيما إذا (3) أسرها غير
~~مولاها فلم يثبت كونها أمة المولى إلا بعد القسمة، وقلنا بأن القسمة لا
~~تنقص (4) ويغرم الإمام قيمتها لمالكها - لكن المحكي عن الأكثر والمنصوص:
~~أنها ترد على مالكها، ويغرم قيمتها للمقاتلة (5).
# ومنها (6): ما إذا خرج مولاها عن الذمة وملكت أمواله التي هي منها.
# PageV04P141
# ومنها (1): ما إذا كان مولاها ذميا وقتل مسلما، فإنه يدفع هو وأمواله إلى
~~أولياء المقتول.
# هذا ما ظفرت به من موارد القسم الأول، وهو ما إذا عرض لأم الولد حق للغير
~~أقوى من الاستيلاد.
# وأما القسم الثاني (2): وهو ما إذا عرض لها حق لنفسها أولى بالمراعاة من
~~حق الاستيلاد، فمن موارده:
# ما إذا أسلمت وهي أمة ذمي، فإنها تباع عليه، بناء على أن حق إسلامها
~~المقتضي لعدم سلطنة الكافر عليها أولى من حق الاستيلاد المعرض للعتق. ولو
~~فرض تكافؤ دليلهما كان المرجع عمومات صحة البيع دون قاعدة " سلطنة الناس
~~على أموالهم " المقتضية لعدم جواز بيعها عليه، لأن المفروض: أن قاعدة "
~~السلطنة " قد ارتفعت بحكومة أدلة نفي سلطنة الكافر على المسلم (3)، فالمالك
~~ليس مسلطا قطعا، ولا حق له في عين الملك جزما.
# إنما الكلام في تعارض حقي أم الولد من حيث كونها مسلمة فلا يجوز كونها
~~مقهورة بيد الكافر، ومن حيث كونها في معرض العتق فلا يجوز إخراجها عن هذه
~~العرضة. والظاهر أن الأول أولى، للاعتبار، وحكومة قاعدة ms0624 " نفي السبيل " على
~~جل القواعد، ولقوله صلى الله عليه وآله وسلم:
# PageV04P142
# " الإسلام يعلو ولا يعلى عليه " (1).
# ومما ذكرنا ظهر: أنه لا وجه للتمسك باستصحاب المنع قبل إسلامها، لأن الشك
~~إنما هو في طرو ما هو مقدم على حق الاستيلاد والأصل عدمه (2)، مع إمكان
~~معارضة الأصل بمثله لو فرض في بعض الصور تقدم الإسلام على المنع عن البيع.
~~و (3) مع إمكان دعوى ظهور قاعدة " المنع " في عدم سلطنة المالك وتقديم حق
~~الاستيلاد على حق الملك، فلا ينافي تقديم حق آخر لها على هذا الحق.
# ومنها (4): ما إذا عجز مولاها عن نفقتها ولو بكسبها (5)، فتباع (6) على
~~من ينفق عليها، على ما حكي (7) عن اللمعة (8) وكنز العرفان (9) وأبي العباس
~~(10) والصيمري (11) والمحقق الثاني (12).
# PageV04P143
# وقال في القواعد: لو عجز عن الإنفاق على أم الولد أمرت بالتكسب، فإن عجزت
~~أنفق عليها من بيت المال، ولا يجب عتقها، ولو كانت الكفاية بالتزويج وجب،
~~ولو تعذر الجميع ففي البيع إشكال (1)، انتهى.
# وظاهره عدم جواز البيع مهما أمكن الإنفاق من مال المولى، أو كسبها (2)،
~~أو مالها (3)، أو عوض بضعها، أو وجود من يؤخذ بنفقتها، أو بيت المال، وهو
~~حسن.
# ومع عدم ذلك كله فلا يبعد المنع عن البيع أيضا، وفرضها كالحر في وجوب سد
~~رمقها كفاية على جميع من اطلع عليها.
# ولو فرض عدم ذلك أيضا، أو كون ذلك ضررا عظيما عليها، فلا يبعد الجواز،
~~لحكومة أدلة نفي الضرر، ولأن رفع هذا عنها أولى من تحملها (4) ذلك، رجاء أن
~~تنعتق من نصيب ولدها، مع جريان ما ذكرنا أخيرا في الصورة السابقة: من
~~احتمال ظهور أدلة المنع في ترجيح حق الاستيلاد على حق مالكها، لا على حقها
~~الآخر، فتدبر.
# ومنها (5): بيعها على من تنعتق عليه - على ما حكي من الجماعة
# PageV04P144
# المتقدم إليهم الإشارة (1) - لأن فيه تعجيل حقها.
# وهو حسن لو علم أن العلة حصول العتق، فلعل الحكمة انعتاق خاص، اللهم إلا
~~أن يستند إلى ما ذكرنا أخيرا في ظهور أدلة المنع، أو يقال: إن هذا عتق في
~~الحقيقة.
# ويلحق بذلك ms0625 بيعها بشرط العتق، فلو لم يف المشتري احتمل وجوب استردادها،
~~كما عن الشهيد الثاني (2). ويحتمل إجبار الحاكم أو العدول للمشتري على
~~الإعتاق، أو إعتاقها عليه قهرا.
# وكذلك بيعها ممن أقر بحريتها. ويشكل بأنه إن علم المولى صدق المقر لم يجز
~~له البيع وأخذ الثمن في مقابل الحر، وإن علم بكذبه لم يجز أيضا، لعدم جواز
~~بيع أم الولد. ومجرد صيرورتها حرة على المشتري في ظاهر الشرع مع كونها ملكا
~~له في الواقع، وبقائها في الواقع على صفة الرقية للمشتري لا يجوز البيع، بل
~~الحرية الواقعية وإن تأخرت أولى من الظاهرية وإن تعجلت.
# ومنها (3): ما إذا مات قريبها وخلف تركة ولم يكن له وارث سواها فتشتري من
~~مولاها لتعتق (4) وترث قريبها. وهو مختار الجماعة
# PageV04P145
# السابقة (1) وابن سعيد في النزهة (2)، وحكي عن العماني (3) وعن المهذب:
# إجماع الأصحاب عليه (4).
# وبذلك يمكن ترجيح أخبار " الإرث " على قاعدة " المنع "، مضافا إلى ظهورها
~~في رفع سلطنة المالك، والمفروض هنا عدم كون البيع باختياره، بل تباع عليه
~~لو امتنع.
# ومن (5) القسم الثالث (6) - وهو ما يكون الجواز لحق سابق على الاستيلاد -
~~ما (7) إذا كان علوقها بعد الرهن، فإن المحكي عن الشيخ (8) والحلي (9) وابن
~~زهرة (10) والمختلف (11)
# PageV04P146
# والتذكرة (1) واللمعة (2) والمسالك (3) والمحقق الثاني (4) والسيوري (5)
~~وأبي العباس (6) والصيمري (7): جواز بيعها حينئذ. ولعله لعدم الدليل على
~~بطلان حكم الرهن السابق (8) بالاستيلاد اللاحق بعد تعارض أدلة حكم الرهن،
~~وأدلة المنع عن بيع أم الولد في دين غير ثمنها.
# خلافا للمحكي عن الشرائع (9) والتحرير (10)، فالمنع مطلقا.
# وعن الشهيد في بعض تحقيقاته: الفرق بين وقوع الوطء بإذن المرتهن، ووقوعه
~~بدونه (11).
# وعن الإرشاد والقواعد: التردد (12)، وتمام الكلام في باب الرهن.
# ومنها (13): ما إذا كان علوقها بعد إفلاس المولى والحجر عليه،
# PageV04P147
# وكانت فاضلة عن المستثنيات في أداء الدين، فتباع حينئذ، كما في القواعد
~~(1) واللمعة (2) وجامع المقاصد (3). وعن المهذب (4) وكنز العرفان (5) وغاية
~~المرام (6)، لما ذكر من سبق تعلق حق الديان بها، ولا دليل على بطلانه
~~بالاستيلاد.
# وهو حسن مع وجود الدليل على تعلق حق الغرماء بالأعيان.
# أما لو لم ms0626 يثبت إلا الحجر على المفلس في التصرف ووجوب بيع الحاكم أمواله
~~في الدين، فلا يؤثر في دعوى اختصاصها بما هو قابل للبيع في نفسه، فتأمل.
~~وتمام الكلام في باب الحجر، إن شاء الله.
# ومنها (7): ما إذا كان علوقها بعد جنايتها، وهذا (8) في الجناية التي لا
~~تجوز البيع لو كانت لاحقة (9)، بل يلزم (10) المولى الفداء (11). وأما لو
~~قلنا
# PageV04P148
# بأن الجناية اللاحقة أيضا ترفع المنع لم يكن فائدة في فرض تقديمها.
# ومنها (1): ما إذا كان علوقها في زمان خيار بائعها، فإن المحكي عن الحلي
~~جواز استردادها مع كونها ملكا للمشتري (2). ولعله لاقتضاء الخيار ذلك فلا
~~يبطله الاستيلاد.
# خلافا للعلامة (3) وولده (4) والمحقق (5) والشهيد الثانيين (6) وغيرهم،
~~فحكموا بأنه إذا فسخ رجع بقيمة أم الولد. ولعله لصيرورتها بمنزلة (7)
~~التالف، والفسخ بنفسه لا يقتضي إلا جعل العقد من زمان الفسخ كأن لم يكن،
~~وأما وجوب رد العين فهو من أحكامه لو لم يمتنع عقلا أو شرعا، والمانع
~~الشرعي كالعقلي.
# نعم، لو قيل: إن الممنوع إنما هو نقل المالك أو النقل من قبله لديونه،
~~أما الانتقال (8) عنه بسبب - يقتضيه الدليل - خارج عن اختياره، فلم يثبت،
~~فلا مانع شرعا من استرداد عينها.
# والحاصل: أن منع الاستيلاد عن استرداد بائعها لها يحتاج إلى
# PageV04P149
# دليل مفقود. اللهم إلا أن يدعى: أن الاستيلاد حق لأم الولد مانع عن
~~انتقالها عن ملك المولى لحقه أو لحق غيره، إلا أن يكون للغير حق أقوى أو
~~سابق يقتضي انتقالها، والمفروض أن حق الخيار لا يقتضي انتقالها بقول مطلق،
~~بل يقتضي انتقالها مع الإمكان شرعا، والمفروض أن تعلق حق أم الولد مانع
~~شرعا كالعتق والبيع على القول بصحتهما في زمان الخيار، فتأمل.
# ومنها (1): ما إذا كان علوقها بعد اشتراط أداء مال الضمان منها، بناء على
~~ما استظهر الاتفاق عليه: من جواز اشتراط الأداء من مال معين (2)، فيتعلق به
~~حق المضمون له، وحيث فرض سابقا على الاستيلاد فلا يزاحم به على قول محكي في
~~الروضة (3).
# ومنها (4): ما إذا كان علوقها بعد نذر جعلها صدقة إذا كان ms0627 النذر مشروطا
~~بشرط لم يحصل قبل الوطء ثم حصل بعده، بناء على ما ذكروه من خروج المنذور
~~كونها صدقة عن ملك الناذر بمجرد النذر في المطلق وبعد حصول الشرط في
~~المعلق، كما حكاه صاحب المدارك عنهم في باب الزكاة (5).
# ويحتمل كون استيلادها كإتلافها، فيحصل الحنث ويستقر القيمة، جمعا بين حقي
~~أم الولد والمنذور له.
# PageV04P150
# ولو نذر التصدق بها، فإن كان مطلقا وقلنا بخروجها عن الملك بمجرد ذلك -
~~كما حكي عن بعض (1) - فلا حكم للعلوق. وإن قلنا بعدم خروجها عن ملكه،
~~احتمل: تقديم حق المنذور له في العين، وتقديم حق الاستيلاد، والجمع بينهما
~~بالقيمة.
# ولو كان معلقا فوطأها قبل حصول الشرط صارت أم ولد، فإذا حصل الشرط وجب
~~التصدق بها، لتقدم سببه. ويحتمل انحلال النذر، لصيرورة التصدق مرجوحا
~~بالاستيلاد مع الرجوع إلى القيمة أو بدونه.
# وتمام الكلام يحتاج إلى بسط تمام (2) لا يسعه الوقت.
# ومنها (3): ما إذا كان علوقها من مكاتب مشروط ثم فسخت كتابته، فللمولى أن
~~يبيعها - على ما حكاه في الروضة عن بعض الأصحاب (4) - بناء على أن مستولدته
~~أم ولد بالفعل غير معلق على عتقه فلا يجوز له بيع ولدها.
# والقسم الرابع (5): وهو ما كان (6) إبقاؤها في ملك المولى غير
# PageV04P151
# معرض لها للعتق، لعدم توريث الولد من أبيه، لأحد موانع الإرث أو لعدم
~~ثبوت النسب من طرف الأم أو الأب واقعا، لفجور، أو ظاهرا، باعتراف.
# ثم إنا لم نذكر في كل مورد من موارد الاستثناء إلا قليلا من كثير ما
~~يتحمله من الكلام، فيطلب تفصيل كل واحد من مقامه. PageV04P152
# مسألة ومن أسباب خروج الملك عن كونه طلقا: كونه مرهونا.
# فإن الظاهر - بل المقطوع به -: الاتفاق على عدم استقلال المالك في بيع
~~ملكه المرهون.
# وحكي عن الخلاف: إجماع الفرقة وأخبارهم على ذلك (1)، وقد حكي الإجماع عن
~~غيره أيضا (2).
# وعن المختلف - في باب تزويج الأمة المرهونة - أنه أرسل عن النبي صلى الله
~~عليه وآله وسلم: " أن الراهن والمرتهن ممنوعان من التصرف " (3).
# وإنما الكلام في أن بيع الراهن هل يقع باطلا من ms0628 أصله؟ أو يقع موقوفا على
~~الإجازة، أو سقوط حقه بإسقاطه أو بالفك؟
# PageV04P153
# فظاهر عبائر جماعة من القدماء وغيرهم (1) الأول، إلا أن صريح الشيخ في
~~النهاية (2) وابن حمزة في الوسيلة (3) وجمهور المتأخرين (4) - عدا شاذ منهم
~~(5) - هو كونه موقوفا، وهو الأقوى، للعمومات السليمة عن المخصص، لأن معقد
~~الإجماع والأخبار الظاهرة في المنع عن التصرف هو الاستقلال، كما يشهد به
~~عطف " المرتهن " على " الراهن " (6)، مع ما ثبت في محله من وقوع تصرف
~~المرتهن موقوفا، لا باطلا.
# وعلى تسليم الظهور في بطلان التصرف رأسا، فهي موهونة بمصير جمهور
~~المتأخرين على خلافه (7).
# هذا كله، مضافا إلى ما يستفاد من صحة نكاح العبد بالإجازة، معللا ب‍ - "
~~أنه لم يعص الله وإنما عصى سيده " (8)، إذ المستفاد منه: أن كل
# PageV04P154
# عقد كان النهي عنه لحق الآدمي يرتفع (1) المنع ويحصل التأثير بارتفاع
~~المنع وحصول الرضا، وليس ذلك كمعصية الله أصالة (2) في إيقاع العقد التي لا
~~يمكن أن يلحقها (3) رضا الله تعالى.
# هذا كله، مضافا إلى فحوى أدلة صحة الفضولي.
# لكن الظاهر من التذكرة: أن كل من أبطل عقد الفضولي أبطل العقد هنا (4)،
~~وفيه نظر، لأن من استند في البطلان في الفضولي إلى مثل قوله صلى الله عليه
~~وآله وسلم: " لا بيع إلا في ملك " (5) لا يلزمه البطلان هنا، بل الأظهر ما
~~سيجئ عن إيضاح النافع: من أن الظاهر وقوف هذا العقد وإن قلنا ببطلان
~~الفضولي (6).
# وقد ظهر من ذلك ضعف ما قواه بعض من عاصرناه (7) من القول بالبطلان،
~~متمسكا بظاهر الإجماعات والأخبار المحكية على المنع والنهي، قال: وهو موجب
~~للبطلان وإن كان لحق الغير، إذ العبرة بتعلق النهي بالعقد (8)
# PageV04P155
# لا لأمر خارج عنه، وهو كاف في اقتضاء الفساد كما اقتضاه في بيع الوقف وأم
~~الولد وغيرهما، مع استواء الجميع (1) في كون سبب النهي حق الغير.
# ثم أورد على نفسه بقوله: فإن قلت: فعلى هذا يلزم بطلان عقد الفضولي وعقد
~~المرتهن، مع أن كثيرا من الأصحاب ساووا بين الراهن والمرتهن في المنع (2) -
~~كما دلت عليه الرواية (3) - فيلزم بطلان عقد الجميع ms0629 أو صحته، فالفرق تحكم.
# قلنا: إن التصرف المنهي عنه إن كان انتفاعا بمال الغير فهو محرم، ولا
~~تحلله الإجازة المتعقبة. وإن كان عقدا أو إيقاعا، فإن وقع بطريق الاستقلال
~~(4) لا على وجه النيابة عن المالك، فالظاهر أنه كذلك - كما سبق في الفضولي
~~- وإلا فلا يعد تصرفا يتعلق به النهي، فالعقد الصادر عن الفضولي قد يكون
~~محرما، وقد لا يكون كذلك.
# وكذا الصادر عن المرتهن إن وقع بطريق الاستقلال المستند إلى البناء على
~~ظلم الراهن وغصب حقه، أو إلى زعم التسلط عليه بمجرد الارتهان كان منهيا
~~عنه. وإن كان بقصد النيابة عن الراهن في مجرد
# PageV04P156
# إجراء الصيغة، فلا يزيد عن عقد الفضولي، فلا يتعلق به نهي أصلا.
# وأما المالك، فلما حجر على ماله برهنه وكان عقده لا يقع إلا مستندا إلى
~~ملكه لانحصار (1) المالكية فيه ولا معنى لقصده النيابة، فهو منهي عنه،
~~لكونه تصرفا مطلقا ومنافيا للحجر الثابت عليه، فيخصص العمومات بما ذكر.
~~ومجرد الملك لا يقضي بالصحة، إذ الظاهر بمقتضى التأمل: أن الملك المسوغ
~~للبيع هو ملك الأصل مع ملك التصرف فيه، ولذا (2) لم يصح البيع في مواضع وجد
~~فيها سبب الملك وكان ناقصا، للمنع عن التصرف.
# ثم قال: وبالجملة، فالذي يظهر بالتتبع في الأدلة (3): أن العقود ما لم
~~تنته إلى المالك فيمكن وقوعها موقوفة على إجازته، وأما إذا انتهت إلى إذن
~~المالك أو إجازته أو صدرت منه وكان تصرفه على وجه الأصالة فلا تقع على
~~وجهين، بل تكون فاسدة أو صحيحة لازمة إذا كان وضع ذلك (4) العقد على
~~اللزوم. وأما التعليل المستفاد من الرواية المروية في النكاح من قوله: " لم
~~يعص الله وإنما عصى سيده... إلى آخره " (5)، فهو جار في من لم يكن مالكا
~~كما أن العبد لا يملك أمر
# PageV04P157
# نفسه، وأما المالك المحجور عليه، فهو عاص لله بتصرفه. ولا يقال: إنه عصى
~~المرتهن، لعدم كونه مالكا، وإنما منع الله من تفويت حقه بالتصرف، وما
~~ذكرناه جار في كل مالك متول لأمر نفسه إذا حجر على ماله لعارض - كالفلس ms0630
~~وغيره - فيحكم بفساد الجميع. وربما يتجه الصحة فيما إذا كان الغرض من الحجر
~~رعاية مصلحة كالشفعة (1)، فالقول بالبطلان هنا - كما اختاره أساطين الفقهاء
~~- هو الأقوى (2)، انتهى كلامه رفع مقامه.
# ويرد عليه - بعد منع الفرق في الحكم بين بيع ملك الغير على وجه الاستقلال
~~وبيعه على وجه النيابة، ومنع اقتضاء مطلق النهي، لا لأمر خارج، للفساد -:
# أولا: أن نظير ذلك يتصور في بيع الراهن، فإنه قد يبيع رجاء لإجازة
~~المرتهن ولا ينوي الاستقلال، وقد يبيع (3) جاهلا بالرهن أو بحكمه أو ناسيا،
~~ولا حرمة في شئ من ذلك (4).
# وثانيا: أن المتيقن من الإجماع والأخبار على منع الراهن كونه على نحو منع
~~المرتهن على ما يقتضيه عبارة معقد الإجماع والأخبار،
# PageV04P158
# أعني قولهم: " الراهن والمرتهن ممنوعان "، ومعلوم أن المنع في المرتهن
~~إنما هو على وجه لا ينافي وقوعه موقوفا، وحاصله يرجع إلى منع العقد على
~~الرهن والوفاء بمقتضاه على سبيل الاستقلال وعدم مراجعة صاحبه في ذلك.
~~وإثبات المنع أزيد من ذلك يحتاج إلى دليل، ومع عدمه يرجع إلى العمومات.
# وأما ما ذكره من منع جريان التعليل في روايات العبد فيما نحن فيه مستندا
~~إلى الفرق بينهما، فلم أتحقق الفرق بينهما، بل الظاهر كون النهي في كل
~~منهما لحق الغير، فإن منع الله جل ذكره من تفويت حق الغير ثابت في كل ما
~~كان النهي عنه لحق الغير، من غير فرق بين بيع الفضولي ونكاح العبد وبيع
~~الراهن.
# وأما ما ذكره من المساواة بين بيع الراهن وبيع الوقف وأم الولد، ففيه: أن
~~الحكم فيهما تعبد، ولذا لا يؤثر الإذن السابق في صحة البيع، فقياس الرهن
~~عليه في غير محله.
# وبالجملة، فالمستفاد من طريقة الأصحاب، بل الأخبار: أن المنع من المعاملة
~~إذا كان لحق الغير الذي يكفي إذنه السابق لا يقتضي الإبطال رأسا، بل إنما
~~يقتضي الفساد، بمعنى عدم ترتب الأثر عليه مستقلا من دون مراجعة ذي الحق.
~~ويندرج في ذلك:
# الفضولي وعقد الراهن، والمفلس، والمريض، وعقد الزوج لبنت أخت زوجته أو
~~أخيها، وللأمة على الحرة ms0631 وغير ذلك، فإن النهي في جميع ذلك إنما يقتضي
~~الفساد بمعنى عدم ترتب الأثر (1) المقصود من العقد
# PageV04P159
# عرفا، وهو صيرورته سببا مستقلا لآثاره من دون مدخلية رضا غير المتعاقدين.
# وقد يتخيل وجه آخر لبطلان البيع هنا، بناء على ما سيجئ:
# من أن ظاهرهم كون الإجازة هنا كاشفة، حيث إنه يلزم منه كون مال غير
~~الراهن - وهو المشتري - رهنا للبائع.
# وبعبارة أخرى: الرهن والبيع متنافيان، فلا يحكم بتحققهما في زمان واحد،
~~أعني: ما قبل الإجازة، وهذا نظير ما تقدم في مسألة " من باع شيئا ثم ملكه "
~~من أنه على تقدير صحة البيع يلزم كون الملك لشخصين في الواقع (1).
# ويدفعه: أن القائل يلتزم بكشف الإجازة عن عدم الرهن في الواقع، وإلا لجرى
~~ذلك في عقد الفضولي أيضا، لأن فرض كون المجيز مالكا للمبيع نافذ الإجازة
~~يوجب تملك مالكين لملك (2) واحد قبل الإجازة.
# وأما ما يلزم في مسألة " من باع شيئا ثم ملكه " فلا يلزم في مسألة إجازة
~~المرتهن، نعم يلزم في مسألة افتكاك الرهن، وسيجئ التنبيه عليه، إن شاء الله
~~تعالى (3).
# ثم إن الكلام في كون الإجازة من المرتهن كاشفة أو ناقلة، هو الكلام في
~~مسألة الفضولي، ومحصله: أن مقتضى القاعدة النقل، إلا أن
# PageV04P160
# الظاهر من بعض الأخبار (1) هو الكشف، والقول بالكشف هناك يستلزمه هنا
~~بالفحوى، لأن إجازة المالك أشبه بجزء المقتضي، وهي هنا من قبيل رفع المانع،
~~ومن أجل ذلك جوزوا عتق الراهن هنا مع تعقب إجازة المرتهن (2)، مع أن
~~الإيقاعات عندهم لا تقع مراعاة. والاعتذار عن ذلك ببناء العتق على التغليب
~~- كما فعله المحقق الثاني في كتاب الرهن، في مسألة عفو الراهن عن جناية
~~الجاني على العبد المرهون (3) - مناف لتمسكهم في العتق بعمومات العتق، مع
~~أن العلامة قدس سره في تلك المسألة قد جوز العفو مراعى بفك الرهن (4).
# هذا إذا رضي المرتهن بالبيع وأجازه. أما إذا أسقط حق الرهن، ففي كون
~~الإسقاط كاشفا أو ناقلا كلام يأتي في افتكاك الرهن أو إبراء الدين.
# ثم إنه لا إشكال في أنه لا ms0632 ينفع الرد بعد الإجازة، وهو واضح.
# وهل ينفع الإجازة بعد الرد؟ وجهان:
# PageV04P161
# من أن الرد في معنى عدم رفع اليد عن حقه فله إسقاطه بعد ذلك، وليس ذلك
~~كرد بيع الفضولي، لأن المجيز هناك في معنى أحد المتعاقدين، وقد تقرر أن رد
~~أحد العاقدين مبطل لإنشاء العاقد الآخر، بخلافه هنا، فإن المرتهن أجنبي له
~~حق في العين.
# ومن أن الإيجاب المؤثر إنما يتحقق برضا المالك والمرتهن، فرضا كل منهما
~~جزء مقوم للإيجاب المؤثر، فكما أن رد المالك في الفضولي مبطل للعقد
~~بالتقريب المتقدم، كذلك رد المرتهن، وهذا هو الأظهر من قواعدهم.
# ثم إن الظاهر أن فك الرهن بعد البيع بمنزلة الإجازة، لسقوط حق المرتهن
~~بذلك، كما صرح به في التذكرة (1). وحكي عن فخر الإسلام (2) والشهيد في
~~الحواشي (3)، وهو الظاهر من المحقق والشهيد الثانيين (4).
# ويحتمل عدم لزوم العقد بالفك - كما احتمله في القواعد (5) - بل بمطلق (6)
~~السقوط الحاصل بالإسقاط أو الإبراء أو بغيرهما، نظرا إلى أن
# PageV04P162
# الراهن تصرف فيما فيه حق المرتهن، وسقوطه بعد ذلك لا يؤثر في تصحيحه.
# والفرق بين الإجازة والفك: أن مقتضى ثبوت الحق له (1) هو صحة إمضائه
~~للبيع الواقع في زمان حقه، وإن لزم من الإجازة سقوط حقه، فيسقط حقه بلزوم
~~البيع. وبالجملة، فالإجازة تصرف من المرتهن في الرهن حال وجود حقه - أعني
~~حال العقد - بما يوجب سقوط حقه، نظير إجازة المالك. بخلاف الإسقاط أو
~~السقوط بالإبراء أو الأداء، فإنه ليس فيه دلالة على مضي العقد حال وقوعه،
~~فهو أشبه شئ ببيع الفضولي أو الغاصب لنفسهما ثم تملكهما، وقد تقدم الإشكال
~~فيه عن جماعة (2). مضافا إلى استصحاب عدم اللزوم الحاكم على عموم * (أوفوا
~~بالعقود) * (3)، بناء على أن هذا العقد غير لازم قبل السقوط فيستصحب حكم
~~الخاص. وليس ذلك محل التمسك بالعام، إذ ليس في اللفظ عموم زماني حتى يقال:
~~إن المتيقن خروجه هو العقد قبل السقوط، فيبقى ما بعد السقوط داخلا في
~~العام.
# ويؤيد ما ذكرناه - بل يدل عليه -: ما يظهر من بعض الروايات من عدم صحة
~~نكاح ms0633 العبد بدون إذن سيده بمجرد عتقه ما لم يتحقق الإجازة ولو بالرضا
~~المستكشف من سكوت السيد مع علمه بالنكاح (4).
# PageV04P163
# هذا، ولكن الإنصاف ضعف الاحتمال المذكور، من جهة أن عدم تأثير بيع المالك
~~في زمان الرهن ليس إلا لمزاحمة حق المرتهن المتقدم على حق المالك بتسليط
~~المالك، فعدم الأثر ليس لقصور في المقتضي، وإنما هو من جهة المانع، فإذا
~~زال أثر المقتضي.
# ومرجع ما ذكرنا إلى أن أدلة سببية البيع المستفادة من نحو * (أوفوا
~~بالعقود) * و " الناس مسلطون على أموالهم " (1) ونحو ذلك، عامة، وخروج زمان
~~الرهن يعلم أنه من جهة مزاحمة حق المرتهن الذي هو أسبق، فإذا زال المزاحم
~~وجب تأثير السبب. ولا مجال لاستصحاب عدم تأثير البيع، للعلم بمناط المستصحب
~~وارتفاعه، فالمقام من باب وجوب العمل بالعام، لا من مقام استصحاب حكم
~~الخاص، فافهم.
# وأما قياس ما نحن فيه على نكاح العبد بدون إذن سيده، فهو قياس مع الفارق،
~~لأن المانع عن سببية نكاح العبد بدون إذن سيده قصور تصرفاته عن الاستقلال
~~في التأثير، لا مزاحمة حق السيد لمقتضى النكاح، إذ لا منافاة بين كونه عبدا
~~وكونه زوجا، ولأجل ما ذكرنا لو تصرف العبد لغير السيد ببيع أو غيره، ثم
~~انعتق العبد لم ينفع في تصحيح ذلك التصرف.
# هذا، ولكن مقتضى ما ذكرنا: كون سقوط حق الرهانة بالفك أو الإسقاط أو
~~الإبراء أو غير ذلك ناقلا ومؤثرا من حينه، لا كاشفا عن تأثير العقد من حين
~~وقوعه، خصوصا بناء على الاستدلال على الكشف
# PageV04P164
# بما ذكره جماعة ممن قارب عصرنا (1): من أن مقتضى مفهوم (2) الإجازة إمضاء
~~العقد من حينه، فإن هذا غير متحقق في افتكاك الرهن، فهو نظير بيع الفضولي
~~ثم تملكه للمبيع، حيث إنه لا يسع القائل بصحته إلا التزام تأثير العقد من
~~حين انتقاله عن ملك المالك الأول لا من حين العقد، وإلا لزم في المقام كون
~~ملك الغير رهنا لغير مالكه كما كان (3) يلزم في تلك المسألة كون المبيع
~~لمالكين في زمان واحد لو قلنا بكشف الإجازة للتأثير ms0634 من حين العقد.
# هذا، ولكن ظاهر كل من قال بلزوم العقد هو القول بالكشف.
# وقد تقدم عن القواعد - في مسألة عفو الراهن عن الجاني على المرهون -: أن
~~الفك يكشف عن صحته (4).
# ويدل على الكشف أيضا ما استدلوا به على الكشف في الفضولي:
# من أن العقد سبب تام... إلى آخر ما ذكره في الروضة (5) وجامع المقاصد
~~(6).
# ثم إن لازم الكشف - كما عرفت في مسألة الفضولي (7) - لزوم العقد
# PageV04P165
# قبل إجازة المرتهن من طرف الراهن كالمشتري الأصيل (1) فلا يجوز له فسخه،
~~بل ولا إبطاله بالإذن للمرتهن في البيع.
# نعم، يمكن أن يقال بوجوب فكه من مال آخر، إذ لا يتم الوفاء بالعقد الثاني
~~إلا بذلك، فالوفاء بمقتضى الرهن غير مناف للوفاء بالبيع.
# ويمكن أن يقال: إنه إنما (2) يلزم الوفاء بالبيع، بمعنى عدم جواز نقضه،
~~وأما دفع حقوق الغير وسلطنته فلا يجب، ولذا لا يجب على من باع مال الغير
~~لنفسه أن يشتريه من مالكه ويدفعه إليه، بناء على لزوم العقد بذلك.
# وكيف كان، فلو امتنع، فهل يباع عليه، لحق المرتهن، لاقتضاء الرهن ذلك وإن
~~لزم من ذلك إبطال بيع الراهن، لتقدم حق المرتهن؟ أو يجبر الحاكم الراهن على
~~فكه من مال آخر، جمعا بين حقي المشتري والمرتهن اللازمين على الراهن
~~البائع؟ وجهان. ومع انحصار المال في المبيع فلا إشكال في تقديم حق المرتهن.
# PageV04P166
# مسألة إذا جنى العبد عمدا بما يوجب قتله أو استرقاق كله أو بعضه، فالأقوى
~~صحة بيعه، وفاقا للمحكي عن العلامة (1) والشهيد (2) والمحقق الثاني (3)
~~وغيرهم (4)، بل في شرح الصيمري: أنه المشهور (5)، لأنه لم يخرج باستحقاقه
~~للقتل أو الاسترقاق عن ملك مولاه، على ما هو المعروف عمن عدا الشيخ (6) في
~~الخلاف كما سيجئ (7).
# وتعلق حق المجني عليه به لا يوجب خروج الملك عن قابلية
# PageV04P167
# الانتفاع به.
# ومجرد إمكان مطالبة أولياء المجني عليه له في كل وقت بالاسترقاق أو القتل
~~لا يسقط اعتبار ماليته.
# وعلى تقدير تسليمه، فلا ينقص ذلك عن بيع مال الغير، فيكون موقوفا على
~~افتكاكه عن القتل والاسترقاق، فإن افتك ms0635 لزم، وإلا بطل البيع من أصله.
# ويحتمل أن يكون البيع غير متزلزل، فيكون تلفه من المشتري في غير زمن
~~الخيار، لوقوعه في ملكه، غاية الأمر أن كون المبيع عرضة لذلك عيب (1) يوجب
~~الخيار مع الجهل، كالمبيع (2) الأرمد إذا عمي، والمريض إذا مات بمرضه.
# ويرده: أن المبيع إذا كان متعلقا لحق الغير فلا يقبل أن يقع لازما،
~~لأدائه إلى سقوط حق الغير، فلا بد إما أن يبطل وإما أن يقع مراعى، وقد عرفت
~~أن مقتضى عدم استقلال البائع في ماله ومدخلية الغير فيه: وقوع بيعه مراعى،
~~لا باطلا.
# وبذلك يظهر الفرق بين ما نحن فيه وبين بيع المريض الذي يخاف عليه من
~~الموت، والأرمد الذي يخاف عليه من العمى الموجب للانعتاق، فإن الخوف في
~~المثالين لا يوجب نقصانا في سلطنة المالك مانعا عن (3) نفوذ تمليكه منجزا،
~~بخلاف تعلق حق الغير. اللهم إلا أن يقال (4): إن
# PageV04P168
# تعلق حق المجني عليه لا يمنع من نفوذ تمليكه منجزا، لأن للبائع سلطنة
~~مطلقة عليه (1)، وكذا للمشتري، ولذا يجوز (2) التصرف لهما فيه (3) من دون
~~مراجعة ذي الحق، غاية الأمر أن له التسلط على إزالة ملكهما (4) ورفعه
~~بالإتلاف أو التمليك، وهذا لا يقتضي وقوع العقد مراعى وعدم استقرار الملك.
# وبما ذكرنا ظهر الفرق بين حق المرتهن (5) المانع من تصرف الغير وحق
~~المجني عليه الغير المانع فعلا، غاية الأمر أنه رافع (6) شأنا.
# وكيف كان، فقد حكي عن الشيخ في الخلاف البطلان، فإنه قال فيما حكي عنه:
~~إذا كان لرجل عبد، فجنى (7)، فباعه مولاه بغير إذن المجني عليه، فإن كانت
~~جنايته توجب القصاص فلا يصح البيع، وإن كانت جنايته توجب الأرش صح إذا
~~التزم مولاه الأرش. ثم استدل بأنه إذا وجب عليه القود فلا يصح بيعه، لأنه
~~قد باع منه ما لا يملكه،
# PageV04P169
# فإنه حق للمجني عليه. وأما إذا وجب عليه الأرش صح، لأن رقبته سليمة،
~~والجناية أرشها فقد التزمه السيد، فلا وجه يفسد البيع (1)، انتهى.
# وقد حكي عن المختلف: أنه حكى عنه (2) في كتاب الظهار:
# التصريح بعدم بقاء ms0636 ملك المولى على الجاني عمدا، حيث قال: إذا كان عبد قد
~~جنى جناية فإنه لا يجزئ عتقه عن الكفارة، وإن كان خطأ جاز ذلك. واستدل
~~بإجماع الفرقة، فإنه لا خلاف بينهم أنه إذا كانت جنايته عمدا ينتقل ملكه
~~إلى المجني عليه، وإن كان خطأ فدية ما جناه على مولاه (3)، انتهى.
# وربما يستظهر ذلك من عبارة الإسكافي المحكية عنه في الرهن، وهي: أن من
~~شرط الرهن أن يكون الراهن (4) مثبتا لملكه إياه، غير خارج بارتداد أو
~~استحقاق الرقبة بجنايته عن ملكه (5)، انتهى.
# وربما يستظهر البطلان من عبارة الشرائع أيضا في كتاب القصاص، حيث قال:
~~إنه (6) إذا قتل العبد حرا عمدا فأعتقه مولاه صح، ولم يسقط القود، ولو قيل:
~~لا يصح لئلا يبطل حق الولي (7) من
# PageV04P170
# الاسترقاق، كان حسنا. وكذا بيعه وهبته (1)، انتهى.
# لكن يحتمل قويا أن يكون مراده بالصحة: وقوعه لازما غير متزلزل كوقوع
~~العتق، لأنه الذي يبطل به حق الاسترقاق، دون وقوعه مراعى بافتكاكه عن القتل
~~والاسترقاق.
# وكيف كان، فالظاهر من عبارة الخلاف الاستناد في عدم الصحة إلى عدم الملك،
~~وهو ممنوع، لأصالة بقاء ملكه، ولظهور (2) لفظ " الاسترقاق " في بعض الأخبار
~~(3) في بقاء الملك. نعم، في بعض الأخبار ما يدل على الخلاف (4).
# ويمكن أن يكون مراد الشيخ بالملك السلطنة عليه، فإنه ينتقل إلى المجني
~~عليه، ويكون عدم جواز بيعه من المولى مبنيا على المنع عن بيع الفضولي
~~المستلزم للمنع عن بيع كل ما يتعلق به حق الغير ينافيه السلطنة المطلقة من
~~المشتري عليه، كما في الرهن.
# PageV04P171
# مسألة إذا جنى العبد خطأ صح بيعه على المشهور، بل في شرح الصيمري: أنه لا
~~خلاف في جواز بيع الجاني إذا كانت الجناية خطأ أو شبه عمد، ويضمن المولى
~~أقل الأمرين من قيمته ودية الجناية، ولو امتنع كان للمجني عليه أو لوليه
~~انتزاعه، فيبطل البيع. وكذا لو كان المولى معسرا، فللمشتري الفسخ مع
~~الجهالة لتزلزل ملكه ما لم يفده (1) المولى (2)، انتهى.
# وظاهره أنه أراد نفي الخلاف عن الجواز قبل التزام السيد، إلا أن المحكي ms0637
~~عن السرائر (3) والخلاف (4): أنه لا يجوز إلا إذا فداه (5) المولى أو
# PageV04P172
# التزم بالفداء، لا أنه (1) إذا باع ضمن.
# والأوفق بالقواعد أن يقال بجواز البيع، لكونه ملكا لمولاه، وتعلق حق
~~الغير لا يمنع عن ذلك، لأن كون المبيع مال الغير لا يوجب بطلان البيع رأسا
~~فضلا عن تعلق حق الغير. ولعل ما عن الخلاف والسرائر مبني على أصلهما من
~~بطلان الفضولي وما أشبهه من كل بيع يلزم من لزومه بطلان حق الغير، كما يومئ
~~إليه استدلال الحلي على بطلان البيع قبل التزامه وضمانه: بأنه قد تعلق (2)
~~برقبة العبد الجاني فلا يجوز إبطاله (3). ومرجع هذا المذهب إلى أنه لا
~~واسطة بين لزوم البيع وبطلانه، فإذا صح البيع أبطل حق الغير.
# وقد تقدم غير مرة: أنه لا مانع من وقوع البيع مراعى بإجازة ذي الحق أو
~~سقوط حقه، فإذا باع المولى فيما نحن فيه قبل أداء الدية أو أقل الأمرين -
~~على الخلاف - وقع مراعى، فإن فداه المولى أو رضي المجني عليه بضمانه فذاك،
~~وإلا انتزعه المجني عليه من المشتري، وعلى هذا فلا يكون البيع موجبا لضمان
~~البائع حق المجني عليه.
# قال في كتاب الرهن من القواعد: ولا يجبر السيد على فداء الجاني وإن رهنه
~~أو باعه، بل يتسلط المجني عليه، فإن استوعب الجناية القيمة بطل الرهن، وإلا
~~ففي المقابل (4)، انتهى.
# PageV04P173
# لكن ظاهر العلامة في غير هذا المقام وغيره هو أن البيع بنفسه التزام
~~بالفداء. ولعل وجهه: أنه يجب على المولى حيث تعلق بالعبد - وهو مال من
~~أمواله، وفي يده (1) - حق يتخير المولى في نقله عنه إلى ذمته، أن يوفي حق
~~المجني عليه إما من العين أو من ذمته، فيجب عليه: إما تخليص العبد من
~~المشتري بفسخ أو غيره، وإما أن يفديه من ماله، فإذا امتنع المشتري من رده -
~~والمفروض عدم سلطنة البائع على أخذه قهرا، للزوم الوفاء بالعقد - وجب عليه
~~دفع الفداء.
# ويرد عليه: أن فداء العبد غير لازم قبل البيع، وبيعه ليس إتلافا له حتى
~~يتعين عليه الفداء، ووجوب الوفاء بالبيع لا ms0638 يقتضي إلا رفع يده، لا رفع يد
~~الغير، بل هذا أولى بعدم وجوب الفك من الرهن الذي تقدم في آخر مسألته
~~الخدشة (2) في وجوب الفك على الراهن بعد بيعه، لتعلق الدين هناك بالذمة
~~وتعلق الحق هنا بالعين، فتأمل.
# ثم إن المصرح به في التذكرة (3) والمحكي عن غيرها (4): أن للمشتري فك
~~العبد، وحكم رجوعه إلى البائع حكم قضاء الدين عنه.
# PageV04P174
# مسألة الثالث من شروط العوضين: القدرة على التسليم فإن الظاهر الإجماع
~~على اشتراطها في الجملة كما في جامع المقاصد (1)، وفي التذكرة: أنه إجماع
~~(2). وفي المبسوط: الإجماع على عدم جواز بيع السمك في الماء ولا الطير في
~~الهواء (3). وعن الغنية: أنه إنما اعتبرنا في المعقود عليه أن يكون مقدورا
~~عليه تحفظا مما لا يمكن فيه ذلك، كالسمك في الماء والطير في الهواء، فإن ما
~~هذه حاله لا يجوز بيعه بلا خلاف (4).
# واستدل في التذكرة على ذلك بأنه: " نهى النبي صلى الله عليه وآله عن بيع
~~الغرر " (5)،
# PageV04P175
# وهذا غرر (1)، والنهي هنا يوجب الفساد إجماعا، على الظاهر المصرح به في
~~موضع من الإيضاح (2)، واشتهار الخبر بين الخاصة والعامة يجبر إرساله.
# أما كون ما نحن فيه غررا فهو الظاهر من كلمات كثير من الفقهاء (3) وأهل
~~اللغة (4)، حيث مثلوا للغرر ببيع السمك في الماء والطير في الهواء، مع أن
~~معنى الغرر - على ما ذكره أكثر أهل اللغة - صادق عليه، والمروي عن أمير
~~المؤمنين عليه السلام: " أنه عمل ما لا يؤمن معه من الضرر " (5).
# وفي الصحاح: الغرة: الغفلة، والغار: الغافل، وأغره، أي: أتاه على غرة
~~منه، واغتر بالشئ، أي: خدع به (6)، والغرر: الخطر، ونهى رسول الله صلى الله
~~عليه وآله عن بيع الغرر، وهو مثل بيع السمك في الماء
# PageV04P176
# والطير في الهواء - إلى أن قال: - والتغرير: حمل النفس على الغرر (1)،
~~انتهى.
# وعن القاموس ما ملخصه: غره غرا وغرورا وغرة - بالكسر -، فهو مغرور وغرير
~~- كأمير (2) -: خدعه وأطمعه في الباطل (3) - إلى أن قال: - غرر بنفسه
~~تغريرا وتغرة، أي: عرضها للهلكة، والاسم الغرر محركة - إلى أن قال: -
~~والغار: الغافل، واغتر: ms0639 غفل، والاسم الغرة بالكسر (4)، انتهى.
# وعن النهاية بعد تفسير الغرة - بالكسر - بالغفلة: أنه نهى عن بيع الغرر،
~~وهو ما كان له ظاهر يغر المشتري، وباطن مجهول. وقال الأزهري: بيع الغرر ما
~~كان على غير عهدة ولا ثقة، ويدخل فيه البيوع التي لا يحيط بكنهها
~~المتبايعان من كل مجهول، وقد تكرر في الحديث، ومنه حديث مطرف: " إن لي نفسا
~~واحدة، وإني لأكره أن أغرر بها "، أي أحملها على غير ثقة، وبه سمي الشيطان
~~غرورا، لأنه يحمل الإنسان على محابه، ووراء ذلك ما يسوؤه (5)، انتهى.
# وقد حكي أيضا عن الأساس (6) والمصباح (7) والمغرب (8) والمجمل (9)
# PageV04P177
# والمجمع (1) تفسير الغرر بالخطر، ممثلا له في الثلاثة الأخيرة ببيع السمك
~~في الماء والطير في الهواء.
# وفي التذكرة: أن أهل اللغة فسروا بيع الغرر بهذين (2)، ومراده من التفسير
~~التوضيح بالمثال، وليس في المحكي عن النهاية منافاة لهذا التفسير، كما يظهر
~~بالتأمل.
# وبالجملة، فالكل متفقون على أخذ " الجهالة " في معنى الغرر، سواء تعلق
~~الجهل بأصل وجوده، أم بحصوله في يد من انتقل إليه، أم بصفاته كما وكيفا
~~(3).
# وربما يقال (4): إن المنساق من الغرر المنهي عنه: الخطر، من حيث الجهل
~~بصفات المبيع ومقداره، لا مطلق الخطر الشامل لتسليمه وعدمه، ضرورة حصوله في
~~بيع كل غائب، خصوصا إذا كان في بحر ونحوه، بل هو أوضح شئ في بيع الثمار
~~والزرع ونحوهما.
# والحاصل: أن من الواضح عدم لزوم المخاطرة في مبيع مجهول الحال بالنسبة
~~إلى التسلم وعدمه، خصوصا بعد جبره بالخيار لو تعذر.
# وفيه: أن الخطر من حيث حصول المبيع في يد المشتري أعظم
# PageV04P178
# من الجهل بصفاته مع العلم بحصوله، فلا وجه لتقييد كلام أهل اللغة خصوصا
~~بعد تمثيلهم بالمثالين المذكورين. واحتمال إرادتهم ذكر المثالين لجهالة
~~صفات المبيع لا الجهل بحصوله في يده، يدفعه ملاحظة اشتهار التمثيل بهما في
~~كلمات الفقهاء للعجز عن التسليم لا للجهالة بالصفات.
# هذا، مضافا إلى استدلال الفريقين من العامة والخاصة بالنبوي المذكور على
~~اعتبار القدرة على التسليم، كما يظهر من الانتصار، حيث قال فيما حكي عنه:
~~ومما انفردت ms0640 به الإمامية القول بجواز شراء العبد الآبق مع الضميمة، ولا
~~يشترى وحده إلا إذا كان بحيث يقدر عليه المشتري (1)، وخالف باقي الفقهاء في
~~ذلك وذهبوا إلى أنه لا يجوز بيع الآبق على كل حال - إلى أن قال: - ويعول
~~مخالفونا في منع بيعه على أنه بيع غرر، وأن نبينا صلى الله عليه وآله نهى
~~عن بيع الغرر - إلى أن قال: - وهذا ليس بصحيح، لأن هذا البيع يخرجه عن أن
~~يكون غررا، انضمام (2) غيره إليه (3)، انتهى.
# وهو صريح في استدلال جميع العامة بالنبوي على اشتراط القدرة على التسليم.
~~والظاهر اتفاق أصحابنا - أيضا - على الاستدلال به له (4)، كما يظهر
~~للمتتبع، وسيجئ في عبارة الشهيد التصريح به.
# وكيف كان، فالدعوى المذكورة مما لا يساعدها اللغة ولا العرف
# PageV04P179
# ولا كلمات أهل الشرع.
# وما أبعد ما بينه وبين ما عن قواعد الشهيد قدس سره، حيث قال:
# الغرر [لغة] (1) ما كان له ظاهر محبوب وباطن مكروه، قاله بعضهم، ومنه
~~قوله تعالى: * (متاع الغرور) * (2)، وشرعا هو جهل الحصول. وأما المجهول
~~المعلوم الحصول (3) ومجهول الصفة فليس غررا. وبينهما عموم وخصوص من وجه،
~~لوجود الغرر بدون الجهل في العبد الآبق إذا كان معلوم الصفة من قبل أو وصف
~~(4) الآن، ووجود الجهل بدون الغرر في المكيل والموزون والمعدود إذا لم
~~يعتبر. وقد يتوغل في الجهالة، كحجر لا يدرى أذهب، أم فضة، أم نحاس، أم صخر،
~~ويوجدان معا في العبد الآبق المجهول الصفة. ويتعلق الغرر والجهل تارة
~~بالوجود كالعبد الآبق المجهول الوجود (5)، وتارة بالحصول كالعبد الآبق
~~المعلوم الوجود، وبالجنس كحب لا يدرى ما هو، وسلعة من سلع مختلفة، وبالنوع
~~كعبد من عبيد، وبالقدر ككيل لا يعرف قدره والبيع إلى مبلغ السهم، وبالعين
~~كثوب من ثوبين مختلفين، وبالبقاء كبيع الثمرة قبل بدو الصلاح
# PageV04P180
# عند بعض الأصحاب. ولو اشترط أن يبدو الصلاح لا محالة كان غررا عند الكل،
~~كما لو شرط صيرورة الزرع سنبلا. والغرر قد يكون بما له مدخل ظاهر في
~~العوضين وهو ممتنع إجماعا. وقد يكون بما يتسامح به عادة لقلته، كأس ms0641 الجدار
~~وقطن الجبة، وهو معفو عنه إجماعا، ونحوه اشتراط الحمل. وقد يكون (1)
~~بينهما، وهو محل الخلاف، كالجزاف في مال الإجارة والمضاربة، والثمرة قبل
~~بدو الصلاح، والآبق بغير ضميمة (2)، انتهى (3).
# وفي بعض كلامه تأمل، ككلامه الآخر في شرح الإرشاد، حيث ذكر في مسألة تعين
~~الأثمان بالتعيين (4) عندنا قالوا - يعني المخالفين من العامة -: تعيينها
~~(5) غرر، فيكون منهيا عنه. أما الصغرى، فلجواز عدمها أو ظهورها مستحقة
~~فينفسخ البيع. وأما الكبرى، فظاهرة - إلى أن قال: - قلنا: نمنع الصغرى، لأن
~~الغرر إجمال (6) مجتنب عنه في العرف بحيث لو تركه وبخ عليه، وما ذكروه (7)
~~لا يخطر ببال فضلا عن اللوم
# PageV04P181
# عليه (1)، انتهى.
# فإن مقتضاه: أنه لو أشتري الآبق أو الضال المرجو الحصول بثمن قليل، لم
~~يكن غررا، لأن العقلاء يقدمون على الضرر القليل رجاء للنفع الكثير. وكذا لو
~~اشترى المجهول المردد بين ذهب ونحاس بقيمة النحاس، بناء على المعروف من
~~تحقق الغرر بالجهل بالصفة. وكذا شراء مجهول المقدار بثمن المتيقن منه، فإن
~~ذلك كله مرغوب فيه عند العقلاء، بل يوبخون من عدل عنه اعتذارا بكونه خطرا.
# فالأولى: أن هذا النهي من الشارع لسد باب المخاطرة المفضية إلى التنازع
~~في المعاملات، وليس منوطا بالنهي من العقلاء ليخص مورده بالسفهاء أو
~~المتسفهة.
# ثم إنه قد حكي عن الصدوق في معاني الأخبار: تعليل فساد بعض المعاملات
~~المتعارفة في الجاهلية - كبيع المنابذة والملامسة وبيع الحصاة - بكونها
~~غررا (2)، مع أنه لا جهالة في بعضها كبيع المنابذة، بناء على ما فسره به
~~(3) من أنه قول أحدهما لصاحبه: أنبذ إلي الثوب أو أنبذه إليك فقد وجب
~~البيع، وبيع الحصاة بأن يقول: إذا نبذت الحصاة فقد وجب البيع. ولعله كان
~~على وجه خاص يكون فيه خطر (4)، والله العالم.
# PageV04P182
# وكيف كان، فلا إشكال في صحة التمسك لاعتبار القدرة على التسليم بالنبوي
~~المذكور، إلا أنه أخص من المدعى، لأن ما يمتنع تسليمه عادة - كالغريق في
~~بحر يمتنع خروجه منه عادة ونحوه - ليس في بيعه خطر، لأن الخطر إنما يطلق في
~~مقام يحتمل السلامة ولو ضعيفا، لكن ms0642 هذا الفرد يكفي في الاستدلال على بطلانه
~~بلزوم (1) السفاهة وكون أكل الثمن في مقابله أكلا للمال بالباطل، بل لا يعد
~~مالا عرفا وإن كان ملكا، فيصح عتقه، ويكون لمالكه لو فرض التمكن منه، إلا
~~أنه لا ينافي سلب صفة التمول عنه عرفا، ولذا يجب على غاصبه رد تمام قيمته
~~إلى المالك، فيملكه مع بقاء العين على ملكه على ما هو ظاهر المشهور.
# ثم إنه ربما يستدل على هذا الشرط بوجوه أخر:
# منها: ما اشتهر عن النبي صلى الله عليه وآله من قوله: " لا تبع ما ليس
~~عندك " (2) بناء على أن " كونه عنده " لا يراد به الحضور، لجواز بيع الغائب
~~والسلف إجماعا، فهي كناية، لا (3) عن مجرد الملك، لأن المناسب حينئذ ذكر
~~لفظة " اللام "، ولا عن مجرد السلطنة عليه والقدرة على تسليمه، لمنافاته
~~لتمسك العلماء من الخاصة والعامة [به] (4) على عدم جواز بيع العين الشخصية
~~المملوكة للغير ثم شرائها من مالكها، خصوصا إذا
# PageV04P183
# كان وكيلا عنه في بيعه ولو من نفسه، فإن السلطنة والقدرة على التسليم
~~حاصلة هنا، مع أنه مورد الرواية عند الفقهاء.
# فتعين أن يكون كناية عن السلطنة التامة الفعلية التي تتوقف على الملك مع
~~كونه تحت اليد حتى كأنه عنده وإن كان غائبا.
# وعلى أي حال، فلا بد من إخراج بيع الفضولي عنه بأدلته، أو بحمله على
~~النهي المقتضي لفساده بمعنى عدم وقوعه لبائعه لو أراد ذلك.
# وكيف كان، فتوجيه الاستدلال بالخبر على ما نحن فيه ممكن.
# وأما الإيراد عليه بدعوى: أن المراد به الإشارة إلى ما هو المتعارف في
~~تلك الأزمنة، من بيع الشئ الغير المملوك ثم تحصيله بشرائه ونحوه ودفعه إلى
~~المشتري، فمدفوع بعدم الشاهد على اختصاصه بهذا المورد، وليس في الأخبار
~~المتضمنة لنقل هذا الخبر ما يشهد باختصاصه بهذا المورد.
# نعم، يمكن أن يقال: إن غاية ما يدل عليه هذا النبوي - بل النبوي الأول
~~أيضا -: فساد البيع، بمعنى عدم كونه علة تامة لترتب الأثر المقصود، فلا
~~ينافي وقوعه مراعى بانتفاء صفة الغرر وتحقق كونه عنده. ms0643
# ولو أبيت إلا عن ظهور النبويين في الفساد بمعنى لغوية العقد رأسا
~~المنافية لوقوعه مراعى، دار الأمر بين ارتكاب خلاف هذا الظاهر، وبين إخراج
~~بيع الرهن، وبيع ما يملكه بعد البيع وبيع العبد الجاني عمدا وبيع المحجور
~~لرق أو سفه أو فلس، فإن البائع في هذه الموارد عاجز شرعا عن التسليم، ولا
~~رجحان لهذه التخصيصات، فحينئذ لا مانع عن التزام وقوع بيع كل ما يعجز عن
~~تسليمه مع رجاء التمكن منه مراعى PageV04P184
# بالتمكن منه في زمان لا يفوت الانتفاع المعتد به.
# وقد صرح الشهيد في اللمعة بجواز بيع الضال والمجحود من غير إباق مراعى
~~بإمكان التسليم (1)، واحتمله في التذكرة (2).
# لكن الإنصاف: أن الظاهر من حال الفقهاء اتفاقهم على فساد بيع الغرر بمعنى
~~عدم تأثيره رأسا، كما عرفت من الإيضاح (3).
# ومنها: أن لازم العقد وجوب تسليم كل من المتبايعين العوضين إلى صاحبه،
~~فيجب أن يكون مقدورا، لاستحالة التكليف بالممتنع (4).
# ويضعف بأنه إن أريد أن لازم العقد وجوب التسليم وجوبا مطلقا، منعنا
~~الملازمة، وإن أريد مطلق وجوبه، فلا ينافي كونه مشروطا بالتمكن، كما لو
~~تجدد العجز بعد العقد.
# وقد يعترض بأصالة عدم تقيد الوجوب، ثم يدفع بمعارضته بأصالة عدم تقيد
~~البيع بهذا الشرط. وفي الاعتراض والمعارضة نظر واضح، فافهم.
# ومنها: أن الغرض من البيع انتفاع كل منهما بما يصير إليه، ولا يتم إلا
~~بالتسليم.
# ويضعفه: منع توقف مطلق الانتفاع على التسليم، بل منع عدم كون الغرض منه
~~إلا الانتفاع بعد التسليم لا الانتفاع المطلق.
# PageV04P185
# ومنها: أن بذل الثمن على غير المقدور سفه، فيكون ممنوعا وأكله أكلا
~~بالباطل.
# وفيه: أن بذل المال القليل في مقابل المال الكثير المحتمل الحصول ليس
~~سفها، بل تركه اعتذارا بعدم العلم بحصول العوض (1) سفه، فافهم.
# ثم إن ظاهر معاقد الإجماعات - كما عرفت - كون القدرة شرطا، كما هو كذلك
~~في التكاليف، وقد أكد الشرطية في عبارة الغنية المتقدمة (2)، حيث حكم بعدم
~~جواز بيع ما لا يمكن فيه التسليم، فينتفي المشروط عند انتفاء الشرط.
# ومع ذلك كله فقد استظهر بعض ms0644 (3) من تلك العبارة:
# أن العجز مانع، لا أن القدرة شرط. قال: ويظهر الثمرة في موضع الشك، ثم
~~ذكر اختلاف الأصحاب في مسألة الضال والضالة، وجعله دليلا على أن القدر
~~المتفق عليه ما إذا تحقق العجز.
# وفيه - مع (4) ما عرفت من أن صريح معاقد الإجماع، خصوصا عبارة الغنية
~~المتأكدة بالتصريح بالانتفاء عند الانتفاء، هي شرطية القدرة -: أن العجز
~~أمر عدمي، لأنه عدم القدرة عمن من شأنه صنفا أو نوعا أو جنسا أن يقدر، فكيف
~~يكون مانعا؟ مع أن المانع هو الأمر الوجودي الذي يلزم من وجوده العدم؟ ثم
~~لو سلم صحة إطلاق " المانع " عليه لا ثمرة فيه، لا في صورة الشك الموضوعي
~~أو الحكمي،
# PageV04P186
# ولا في غيرهما، فإنا إذا شككنا في تحقق القدرة والعجز مع سبق القدرة
~~فالأصل بقاؤها، أو لا معه فالأصل عدمها - أعني العجز - سواء جعل القدرة
~~شرطا أو العجز مانعا، وإذا شككنا في أن الخارج عن عمومات الصحة هو العجز
~~المستمر أو العجز في الجملة أو شككنا في أن المراد بالعجز ما يعم التعسر -
~~كما حكي (1) - أم خصوص التعذر، فاللازم التمسك بعمومات الصحة من غير فرق
~~بين تسمية القدرة شرطا أو العجز مانعا.
# والحاصل: أن التردد بين شرطية الشئ ومانعية مقابله إنما يصح ويثمر في
~~الضدين مثل الفسق والعدالة، لا فيما نحن فيه وشبهه كالعلم والجهل. وأما
~~اختلاف الأصحاب في مسألة الضال والضالة فليس لشك المالك في القدرة والعجز،
~~ومبنيا على كون القدرة شرطا أو العجز مانعا - كما يظهر من أدلتهم على الصحة
~~والفساد - بل لما سيجئ عند التعرض لحكمها (2).
# ثم إن العبرة في الشرط المذكور إنما هو في زمان استحقاق التسليم، فلا
~~ينفع وجودها حال العقد إذا علم بعدمها حال استحقاق التسليم، كما لا يقدح
~~عدمها قبل الاستحقاق ولو حين العقد.
# ويتفرع على ذلك: عدم اعتبارها أصلا إذا كانت العين في يد المشتري، وفيما
~~لم (3) يعتبر التسليم فيه رأسا، كما إذا اشترى من ينعتق عليه، فإنه ينعتق
# PageV04P187
# بمجرد الشراء ولا سبيل لأحد عليه. وفيما إذا لم يستحق ms0645 التسليم بمجرد
~~العقد، إما لاشتراط تأخيره مدة، وإما لتزلزل العقد كما إذا اشترى فضولا،
~~فإنه لا يستحق التسليم إلا بعد إجازة المالك، فلا يعتبر القدرة على التسليم
~~قبلها. لكن يشكل على الكشف، من حيث إنه لازم من طرف الأصيل، فيتحقق الغرر
~~بالنسبة إليه إذا انتقل إليه ما لا (1) يقدر على تحصيله. نعم، هو حسن في
~~الفضولي من الطرفين.
# ومثله بيع الرهن قبل إجازة المرتهن أو فكه. بل وكذا لو لم يقدر على تسليم
~~ثمن السلم، لأن تأثير العقد قبل التسليم في المجلس موقوف على تحققه فلا
~~يلزم غرر. ولو تعذر التسليم بعد العقد رجع إلى تعذر الشرط، ومن المعلوم: أن
~~تعذر الشرط المتأخر حال العقد غير قادح، بل لا يقدح العلم بتعذره فيما بعده
~~في تأثير العقد إذا اتفق حصوله، فإن الشروط المتأخرة لا يجب إحرازها حال
~~العقد ولا العلم بتحققها فيما بعد.
# والحاصل: أن تعذر التسليم مانع في بيع يكون التسليم من أحكامه، لا من
~~شروط تأثيره. والسر فيه: أن التسليم فيه جزء الناقل، فلا يلزم غرر من تعلقه
~~بغير المقدور.
# وبعبارة أخرى: الاعتبار بالقدرة على التسليم بعد تمام الناقل (2)، ولهذا
~~لا يقدح كونه عاجزا قبل القبول إذا علم بتجدد القدرة بعده، والمفروض أن
~~المبيع بعد تحقق الجزء الأخير من الناقل - وهو القبض -
# PageV04P188
# حاصل في يد المشتري، فالقبض مثل الإجازة بناء على النقل، وأولى منها بناء
~~على الكشف.
# وكذلك الكلام في عقد الرهن، فإن اشتراط القدرة على التسليم فيه - بناء
~~على اشتراط القبض - إنما هو من حيث اشتراط القبض، فلا يجب (1) إحرازه حين
~~الرهن ولا العلم بتحققه بعده، فلو رهن ما يتعذر تسليمه ثم اتفق حصوله في يد
~~المرتهن أثر العقد أثره، وسيجئ الكلام في باب الرهن.
# اللهم إلا أن يقال: إن المنفي في النبوي (2) هو كل معاملة تكون بحسب
~~العرف غررا، فالبيع المشروط فيه القبض - كالصرف والسلم - إذا وقع على عوض
~~مجهول قبل القبض أو غير مقدور، غرر عرفا، لأن اشتراط القبض في نقل العوضين
~~شرعي لا عرفي، ms0646 فيصدق الغرر والخطر عرفا وإن لم يتحقق شرعا، إذ قبل التسليم
~~لا انتقال وبعده لا خطر، لكن النهي والفساد يتبعان بيع الغرر عرفا.
# ومن هنا يمكن الحكم بفساد بيع غير المالك إذا باع لنفسه - لا عن المالك -
~~ما لا يقدر على تسليمه. اللهم إلا أن يمنع الغرر العرفي بعد الاطلاع على
~~كون أثر (3) المعاملة شرعا على وجه لا يلزم منه خطر، فإن العرف إذا اطلعوا
~~على انعتاق القريب بمجرد شرائه لم يحكموا بالخطر أصلا، وهكذا... فالمناط
~~صدق الغرر عرفا بعد ملاحظة الآثار الشرعية للمعاملة، فتأمل.
# PageV04P189
# ثم إن الخلاف في أصل المسألة لم يظهر إلا من الفاضل القطيفي المعاصر
~~للمحقق الثاني، حيث حكي عنه أنه قال في إيضاح النافع:
# إن القدرة على التسليم من مصالح المشتري فقط، لا أنها شرط في أصل صحة
~~البيع، فلو قدر على التسلم صح البيع وإن لم يكن البائع قادرا عليه، بل لو
~~رضي بالابتياع مع علمه بعدم تمكن البائع من (1) التسليم جاز وينتقل إليه،
~~ولا يرجع على البائع، لعدم القدرة إذا كان البيع على ذلك مع العلم، فيصح
~~بيع المغصوب ونحوه. نعم، إذا لم يكن المبيع من شأنه أن يقبض عرفا لم يصح
~~المعاوضة عليه بالبيع، لأنه في معنى أكل مال بالباطل، وربما احتمل إمكان
~~المصالحة عليه. ومن هنا يعلم: أن قوله - يعني المحقق في النافع -: " لو باع
~~الآبق منفردا لم يصح "، إنما هو مع عدم رضا المشتري، أو مع عدم علمه، أو
~~كونه بحيث لا يتمكن منه عرفا، ولو أراد غير ذلك فهو غير مسلم (2)، انتهى.
# وفيه: ما عرفت من الإجماع، ولزوم الغرر الغير المندفع بعلم المشتري، لأن
~~الشارع نهى عن الإقدام عليه، إلا أن يجعل الغرر هنا بمعنى الخديعة، فيبطل
~~في موضع تحققه، وهو عند جهل المشتري. وفيه ما فيه.
# ثم إن الظاهر - كما اعترف به بعض الأساطين (3) -: أن القدرة على التسليم
~~ليست مقصودة بالاشتراط إلا بالتبع، وإنما المقصد الأصلي هو
# PageV04P190
# التسلم، ومن هنا لو كان المشتري قادرا دون البائع كفى في الصحة، ms0647 كما عن
~~الإسكافي (1) والعلامة (2) وكاشف الرموز (3) والشهيدين (4) والمحقق الثاني
~~(5).
# وعن ظاهر الانتصار: أن صحة بيع الآبق على من يقدر على تسلمه مما انفردت
~~به الإمامية (6)، وهو المتجه، لأن ظاهر معاقد الإجماع - بضميمة التتبع في
~~كلماتهم وفي استدلالهم (7) بالغرر وغيره - مختص بغير ذلك.
# ومنه يعلم أيضا: أنه (8) لو لم يقدر أحدهما على التحصيل، لكن يوثق بحصوله
~~في يد أحدهما عند استحقاق المشتري للتسليم، كما لو اعتاد الطائر العود صح
~~(9)، وفاقا للفاضلين (10) والشهيدين (11) والمحقق
# PageV04P191
# الثاني (1) وغيرهم (2).
# نعم، عن نهاية الإحكام: احتمال العدم، بسبب انتفاء القدرة في الحال على
~~التسليم، وأن عود الطائر غير موثوق به، إذ ليس له عقل باعث (3).
# وفيه: أن العادة باعثة كالعقل، مع أن الكلام على تقدير الوثوق.
# ولو لم يقدرا (4) على التحصيل وتعذر عليهما إلا بعد مدة مقدرة عادة وكانت
~~مما لا يتسامح فيه كسنة أو أزيد، ففي بطلان البيع، لظاهر الإجماعات المحكية
~~(5)، ولثبوت الغرر، أو صحته، لأن ظاهر معقد الإجماع التعذر رأسا، ولذا حكم
~~مدعيه بالصحة هنا، والغرر منفي مع العلم بوجوب الصبر عليه إلى انقضاء مدة،
~~كما إذا اشترط تأخير التسليم مدة، وجهان، بل قولان، تردد فيهما في الشرائع،
~~ثم قوى الصحة (6)، وتبعه في محكي التحرير (7) والمسالك (8) والكفاية (9)
~~وغيرها (10).
# PageV04P192
# نعم، للمشتري الخيار مع جهله بفوات منفعة الملك عليه مدة.
# ولو كانت مدة التعذر غير مضبوطة عادة - كالعبد المنفذ إلى [ال‍] - هند
~~لحاجة (1) لا يعلم زمان قضائها - ففي الصحة إشكال: من حكمهم بعدم جواز بيع
~~مسكن المطلقة المعتدة بالأقراء، لجهالة وقت تسليم العين. وقد تقدم بعض
~~الكلام فيه في بيع الواقف للوقف المنقطع (2).
# ثم إن الشرط هي القدرة المعلومة للمتبايعين، لأن الغرر لا يندفع بمجرد
~~القدرة الواقعية.
# ولو باع ما يعتقد التمكن (3) فتبين عجزه في زمان البيع وتجددها بعد ذلك،
~~صح، ولو لم يتجدد بطل.
# والمعتبر هو الوثوق، فلا يكفي مطلق الظن ولا يعتبر اليقين.
# ثم لا إشكال في اعتبار قدرة العاقد إذا كان مالكا، لا ما إذا كان وكيلا
~~في مجرد العقد، فإنه لا عبرة بقدرته ms0648 كما لا عبرة بعلمه.
# وأما لو كان وكيلا في البيع ولوازمه بحيث يعد الموكل أجنبيا عن هذه
~~المعاملة. فلا إشكال في كفاية قدرته. وهل يكفي قدرة الموكل؟
# الظاهر نعم، مع علم المشتري بذلك إذا علم بعجز العاقد، فإن اعتقد قدرته
~~لم يشترط علمه بذلك.
# وربما قيد (4) الحكم بالكفاية بما إذا رضي المشتري بتسليم الموكل (5)
# PageV04P193
# ورضي المالك (1) برجوع المشتري عليه، وفرع على ذلك رجحان الحكم بالبطلان
~~في الفضولي، لأن التسليم المعتبر من العاقد غير ممكن قبل الإجازة، وقدرة
~~المالك إنما تؤثر لو بنى العقد عليها وحصل التراضي بها حال البيع، لأن بيع
~~المأذون لا يكفي فيه قدرة الآذن مطلقا، بل مع الشرط المذكور وهو غير متحقق
~~في الفضولي. والبناء على القدرة الواقعية باطل، إذ الشرط هي القدرة
~~المعلومة دون الواقعية - إلى أن قال: - والحاصل: أن القدرة قبل الإجازة لم
~~توجد، وبعدها إن وجدت لم تنفع.
# ثم قال:
# لا يقال: إنه قد يحصل الوثوق للفضولي بإرضاء المالك وأنه لا يخرج عن
~~رأيه، فيتحقق له بذلك القدرة على التسليم حال العقد، لأن هذا الفرض يخرج
~~الفضولي عن كونه فضوليا، لمصاحبة الإذن للبيع، غاية الأمر حصوله بالفحوى
~~وشاهد الحال، وهما من أنواع الإذن، فلا يكون فضوليا ولا يتوقف صحته على
~~الإجازة، ولو سلمنا بقاءه على الصفة فمعلوم أن القائلين بصحة الفضولي لا
~~يقصرون الحكم على هذا الفرض (2).
# وفيما ذكره من مبنى مسألة الفضولي، ثم في تفريع الفضولي، ثم في الاعتراض
~~الذي ذكره، ثم في الجواب عنه أولا وثانيا، تأمل، بل نظر، فتدبر.
# PageV04P194
# مسألة لا يجوز بيع الآبق منفردا على المشهور بين علمائنا كما في التذكرة
~~(1)، بل إجماعا كما عن الخلاف (2) والغنية (3) والرياض (4)، وبلا خلاف كما
~~عن كشف الرموز (5)، لأنه مع اليأس عن الظفر بمنزلة (6) التالف، ومع احتماله
~~بيع غرر منفي إجماعا نصا (7) وفتوى.
# خلافا لما حكاه في التذكرة عن بعض علمائنا (8)، ولعله الإسكافي، حيث إن
~~المحكي عنه: أنه لا يجوز أن يشترى الآبق وحده، إلا إذا كان بحيث يقدر عليه
~~المشتري أو يضمنه البائع ms0649 (9)، انتهى.
# PageV04P195
# وقد تقدم عن الفاضل القطيفي في إيضاح النافع: منع اشتراط القدرة على
~~التسليم. وقد عرفت ضعفه (1).
# لكن يمكن أن يقال بالصحة في خصوص الآبق، لحصول الانتفاع به بالعتق، خصوصا
~~مع تقييد الإسكافي بصورة ضمان البائع، فإنه يندفع به الغرر عرفا، لكن سيأتي
~~ما فيه (2).
# فالعمدة الانتفاع بعتقه، وله وجه لولا النص الآتي (3) والإجماعات
~~المتقدمة، مع أن قابلية المبيع لبعض الانتفاعات لا تخرجه عن الغرر.
# وكما لا يجوز جعله مثمنا، لا يجوز جعله منفردا ثمنا، لاشتراكهما في
~~الأدلة.
# وقد تردد في اللمعة في جعله ثمنا بعد الجزم بمنع جعله مثمنا، وإن قرب
~~أخيرا المنع منفردا (4). ولعل الوجه: الاستناد في المنع عن جعله مثمنا إلى
~~النص والإجماع الممكن دعوى اختصاصهما بالمثمن، دون نفي الغرر، الممكن منعه
~~بجواز الانتفاع به في العتق. ويؤيده: حكمه بجواز بيع الضال والمجحود، مع
~~خفاء الفرق بينهما وبين الآبق في عدم القدرة على التسليم.
# ونظير ذلك ما في التذكرة، حيث ادعى أولا الإجماع على اشتراط القدرة على
~~التسليم ليخرج البيع عن كونه بيع غرر، ثم قال: والمشهور
# PageV04P196
# بين علمائنا المنع من بيع الآبق منفردا - إلى أن قال: - وقال بعض علمائنا
~~بالجواز، وحكاه عن بعض العامة أيضا (1). ثم ذكر الضال ولم يحتمل فيه إلا
~~جواز البيع منفردا و (2) اشتراط (3) الضميمة (4).
# فإن التنافي بين هذه الفقرات الثلاث ظاهر، والتوجيه يحتاج إلى تأمل.
# وكيف كان، فهل يلحق بالبيع الصلح عما يتعذر تسليمه، فيعتبر فيه القدرة
~~على التسليم؟ وجهان، بل قولان (5):
# من عمومات الصلح وما (6) علم من التوسع فيه (7)، كجهالة (8) المصالح عنه
~~إذا تعذر أو تعسر معرفته - بل مطلقا -، واختصاص الغرر المنفي بالبيع.
# ومن أن الدائر على ألسنة الأصحاب نفي الغرر من غير اختصاص بالبيع، حتى
~~أنهم يستدلون به في غير المعاوضات كالوكالة (9)،
# PageV04P197
# فضلا عن المعاوضات كالإجارة والمزارعة والمساقاة والجعالة (1)، بل قد
~~يرسل في كلماتهم عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم: أنه نهى عن الغرر (2).
# وقد رجح بعض الأساطين (3) جريان الاشتراط فيما لم يبن على المسامحة من
~~الصلح. وظاهر المسالك ms0650 - في مسألة رهن ما لا يقدر على تسليمه على القول بعدم
~~اشتراط القبض في الرهن - جواز الصلح عليه (4).
# وأما الضال والمجحود والمغصوب ونحوها مما لا يقدر على تسليمه، فالأقوى
~~فيها عدم الجواز، وفاقا لجماعة (5)، للغرر المنفي المعتضد بالإجماع المدعى
~~على اشتراط القدرة على التسليم، إلا أن يوهن بتردد مدعيه - كالعلامة في
~~التذكرة - في صحة بيع الضال منفردا (6)، ويمنع (7) الغرر - خصوصا فيما يراد
~~عتقه - بكون المبيع قبل القبض مضمونا على
# PageV04P198
# البائع. وأما فوات منفعته مدة رجاء الظفر به فهو ضرر قد أقدم عليه،
~~وجهالته غير مضرة مع إمكان العلم بتلك المدة كضالة يعلم أنها لو لم توجد
~~بعد ثلاثة أيام فلن (1) توجد بعد ذلك. وكذا في المغصوب والمنهوب.
# والحاصل: أنه لا غرر عرفا بعد فرض كون اليأس عنه في حكم التلف المقتضي
~~لانفساخ البيع من أصله، وفرض عدم تسلط البائع على مطالبته بالثمن، لعدم
~~تسليم المثمن، فإنه لا خطر حينئذ في البيع، خصوصا مع العلم بمدة الرجاء
~~التي يفوت الانتفاع بالمبيع فيها.
# هذا، ولكن يدفع جميع ما ذكر: أن المنفي في حديث الغرر - كما تقدم (2) -
~~هو ما كان غررا في نفسه عرفا مع قطع النظر عن الأحكام الشرعية الثابتة
~~للبيع، ولذا قوينا - فيما سلف (3) - جريان نفي الغرر في البيع المشروط
~~تأثيره شرعا بالتسليم. ومن المعلوم أن بيع الضال وشبهه ليس محكوما عليه في
~~العرف بكونه في ضمان البائع، بل يحكمون بعد ملاحظة إقدام المشتري على شرائه
~~بكون تلفه منه، فالانفساخ بالتلف حكم شرعي عارض للبيع الصحيح الذي ليس - في
~~نفسه - غررا عرفا.
# ومما ذكر يظهر: أنه لا يجدي في رفع (4) الغرر الحكم بصحة البيع مراعى
~~بالتسليم، فإن تسلم قبل مدة لا يفوت الانتفاع المعتد به، وإلا تخير بين
~~الفسخ والإمضاء - كما استقربه في اللمعة (5) - فإن ثبوت الخيار
# PageV04P199
# حكم شرعي عارض للبيع الصحيح الذي فرض (1) فيه العجز عن تسلم (2) المبيع،
~~فلا يندفع به الغرر الثابت عرفا في البيع المبطل له. لكن قد مرت (3)
~~المناقشة في ذلك بمنع إطلاق العرف (4) الغرر على مثل ms0651 هذا بعد اطلاعهم على
~~الحكم الشرعي اللاحق للمبيع (5) من ضمانه قبل التسليم (6) ومن عدم التسلط
~~على مطالبة الثمن، فافهم.
# ولو فرض أخذ المتبايعين لهذا الخيار في متن العقد فباعه على أن يكون له
~~الخيار إذا لم يحصل المبيع في يده إلى ثلاثة أيام، أمكن جوازه، لعدم الغرر
~~حينئذ عرفا، ولذا لا يعد بيع العين الغير المرئية الموصوفة بالصفات المعينة
~~من بيع الغرر، لأن ذكر الوصف بمنزلة اشتراطه فيه الموجب للتسلط على الرد.
# ولعله لهذا اختار في محكي المختلف - تبعا للإسكافي - جواز بيع الآبق إذا
~~ضمنه البائع (7). فإن الظاهر منه اشتراط ضمانه.
# وعن حاشية الشهيد ظهور الميل إليه (8). وإن كان قد يرد على هذا عدم
~~اندفاع الغرر باشتراط الضمان، فتأمل.
# PageV04P200
# مسألة يجوز بيع الآبق مع الضميمة في الجملة كما عن الانتصار (1) وكشف
~~الرموز (2) والتنقيح (3)، بل بلا خلاف كما عن الخلاف (4) حاكيا فيه - كما
~~عن الانتصار - إطباق العامة على خلافه.
# وظاهر الانتصار خروج البيع بالضميمة عن كونه غررا، حيث حكى احتجاج العامة
~~ب‍ " الغرر "، فأنكره عليهم مع الضميمة. وفيه إشكال.
# والأولى لنا التمسك - قبل الإجماعات المحكية، المعتضدة بمخالفة من جعل
~~الرشد في مخالفته - بصحيحة رفاعة النخاس: " قال: قلت لأبي الحسن عليه
~~السلام: أيصلح لي أن أشتري من القوم الجارية الآبقة وأعطيهم
# PageV04P201
# الثمن وأطلبها أنا؟ قال: لا يصلح شراؤها إلا أن تشتري منهم [معها شيئا]
~~(1) ثوبا أو متاعا، فتقول لهم: أشتري منكم جاريتكم فلانة وهذا المتاع بكذا
~~وكذا درهما، فإن ذلك جائز " (2).
# وموثقة سماعة عن أبي عبد الله عليه السلام: " في الرجل قد يشتري العبد
~~وهو آبق عن أهله؟ قال: لا يصلح إلا أن يشتري معه شيئا [آخر] (3)، فيقول: "
~~أشتري منك هذا الشئ وعبدك بكذا وكذا (4) "، فإن لم يقدر على العبد كان الذي
~~نقده فيما اشترى معه " (5).
# وظاهر السؤال في الأولى والجواب في الثانية: الاختصاص بصورة رجاء
~~الوجدان، وهو الظاهر أيضا من معاقد الإجماعات المنقولة، فالمأيوس عادة من
~~الظفر به الملحق بالتالف لا يجوز جعله جزءا من المبيع، لأن بذل جزء من
~~الثمن ms0652 في مقابله لو لم يكن سفها أو أكلا للمال بالباطل لجاز جعله ثمنا (6)
~~يباع به مستقلا، فالمانع عن استقلاله بالبيع مانع عن جعله جزء مبيع (7)،
~~للنهي عن الغرر، السليم عن
# PageV04P202
# المخصص (1).
# نعم، يصح تملكه على وجه التبعية للمبيع باشتراط ونحوه.
# وأيضا الظاهر اعتبار كون الضميمة مما يصح بيعها، وأما صحة بيعها منفردة
~~فلا يظهر (2) من الرواية (3)، فلو أضاف إلى الضميمة من تعذر تسليمه كفى
~~(4)، ولا (5) يكفي ضم المنفعة إلا إذا فهمنا من قوله:
# " فإن لم يقدر... إلى آخر الرواية " تعليل الحكم بوجود ما يمكن مقابلته
~~بالثمن، فيكون ذكر اشتراط الضميمة معه من باب المثال أو كناية عن نقل مال
~~أو حق إليه مع الآبق، لئلا يخلو الثمن عن المقابل، فتأمل.
# ثم إنه لا إشكال في انتقال الآبق إلى المشتري، إلا أنه لو بقي على إباقه
~~وصار في حكم التالف لم يرجع على البائع بشئ وإن اقتضى
# PageV04P203
# قاعدة " التلف قبل القبض " استرداد ما قابله من الثمن، فليس معنى
~~الرواية: أنه لو لم يقدر على الآبق وقعت المعاوضة على الضميمة والثمن (1)،
~~ليكون (2) المعاوضة على المجموع مراعاة بحصول (3) الآبق في يده، كما يوهمه
~~ظاهر المحكي عن كاشف الرموز: من أن الآبق ما دام آبقا ليس مبيعا في
~~الحقيقة، ولا جزء مبيع (4)، مع أنه ذكر بعد ذلك ما يدل على إرادة ما ذكرنا
~~(5)، بل معناها: أنه لا يرجع المشتري بتعذر الآبق - الذي هو في حكم التلف
~~الموجب للرجوع بما يقابله التالف - بما يقابله (6) من الثمن.
# ولو تلف قبل اليأس، ففي ذهابه على المشتري إشكال.
# ولو تلفت الضميمة قبل القبض:
# فإن كان بعد حصول الآبق في اليد، فالظاهر الرجوع بما قابله الضميمة، لا
~~مجموع الثمن، لأن الآبق لا يوزع عليه الثمن ما دام آبقا،
# PageV04P204
# لا بعد الحصول في اليد. وكذا لو كان بعد إتلاف المشتري له مع العجز عن
~~التسليم، كما لو أرسل إليه طعاما مسموما، لأنه بمنزلة القبض.
# وإن كان قبله، ففي انفساخ البيع في الآبق تبعا للضميمة، أو بقائه بما
~~قابله من الثمن، ms0653 وجهان:
# من أن العقد على الضميمة إذا صار كأن لم يكن تبعه العقد على الآبق، لأنه
~~كان سببا في صحته.
# ومن أنه كان تابعا له في الحدوث، فإذا (1) تحقق تملك المشتري له، فاللازم
~~من جعل الضميمة كأن لم يعقد عليها رأسا، هو انحلال المقابلة الحاصلة بينه
~~وبين ما يخصه من الثمن، لا الحكم الآخر الذي كان يتبعه في الابتداء.
# لكن ظاهر النص (2) أنه لا يقابل الآبق بجزء من الثمن أصلا، ولا يوضع له
~~شئ منه أبدا على تقدير عدم الظفر به.
# ومن هنا ظهر حكم ما لو فرض فسخ العقد من جهة الضميمة فقط، لاشتراط خيار
~~يخص بها (3).
# نعم، لو عقد على الضميمة فضولا ولم يجز مالكها انفسخ العقد بالنسبة إلى
~~المجموع.
# ثم لو وجد المشتري في الآبق عيبا سابقا، إما بعد القدرة عليه أو قبلها،
~~كان له الرجوع بأرشه، كذا قيل (4).
# PageV04P205
# مسألة [من شروط العوضين: العلم بقدر الثمن] (1) المعروف أنه يشترط العلم
~~بالثمن قدرا، فلو باع بحكم أحدهما بطل إجماعا، كما عن المختلف والتذكرة
~~(2)، واتفاقا، كما عن الروضة وحاشية الفقيه للسلطان (3). وفي السرائر في
~~مسألة البيع بحكم المشتري إبطاله بأن كل مبيع لم يذكر فيه الثمن فإنه باطل،
~~بلا خلاف بين المسلمين (4).
# والأصل في ذلك: حديث " نفي الغرر " (5) المشهور بين المسلمين.
# PageV04P206
# ويؤيده: التعليل في رواية حماد بن ميسر، عن جعفر، عن أبيه عليه السلام:
~~أنه كره أن يشترى الثوب بدينار غير درهم، لأنه لا يدرى كم الدينار من
~~الدرهم (1).
# لكن في صحيحة رفاعة النخاس ما ظاهره المنافاة، قال: " سألت أبا عبد الله
~~عليه السلام فقلت له: ساومت رجلا بجارية له فباعنيها بحكمي، فقبضتها منه
~~[على ذلك] (2) ثم بعثت إليه بألف درهم فقلت له: هذه ألف درهم (3) حكمي عليك
~~(4) فأبى أن يقبلها (5) مني وقد كنت مسستها قبل أن أبعث إليه بألف درهم؟
~~فقال: أرى أن تقوم الجارية بقيمة عادلة، فإن كان قيمتها أكثر مما بعثت (6)
~~إليه كان عليك أن ترد ما نقص من القيمة، وإن كان قيمتها أقل مما بعثت ms0654 إليه
~~فهو له. قال:
# قلت (7): أرأيت إن أصبت بها عيبا بعد أن مسستها؟ قال: ليس عليك (8)
# PageV04P207
# أن تردها عليه، ولك أن تأخذ قيمة ما بين الصحة والعيب " (1).
# لكن التأويل فيها متعين [لمنافاة ظاهرها لصحة البيع وفساده، فلا يتوهم
~~جواز التمسك بها لصحة هذا البيع، إذ لو كان صحيحا لم يكن معنى لوجوب قيمة
~~مثلها بعد تحقق البيع بثمن خاص. نعم هي محتاجة إلى أزيد من هذا التأويل،
~~بناء على القول بالفساد] (2) بأن يراد من قوله: " باعنيها بحكمي " قطع
~~المساومة على أن أقومها على نفسي بقيمتها العادلة (3) في نظري - حيث إن
~~رفاعة كان نخاسا يبيع ويشتري الرقيق - فقومها رفاعة على نفسه بألف درهم إما
~~معاطاة، وإما مع إنشاء الإيجاب وكالة والقبول أصالة، فلما مسها وبعث
~~الدراهم لم يقبلها المالك، لظهور غبن له في البيع، وأن رفاعة مخطئ في
~~القيمة، أو لثبوت خيار الحيوان للبائع على القول به.
# وقوله: " إن كان قيمتها أكثر فعليك أن ترد ما نقص " إما أن يراد به لزوم
~~ذلك عليه من باب إرضاء المالك إذا أراد إمساك الجارية، حيث إن المالك لا
~~حاجة له في الجارية فيسقط خياره ببذل التفاوت، وإما أن يحمل على حصول الحبل
~~بعد المس، فصارت أم ولد تعين (4)
# PageV04P208
# عليه قيمتها إذا فسخ البائع.
# وقد يحمل على صورة تلف الجارية، وينافيه قوله فيما بعد:
# " فليس عليك أن تردها... الخ ".
# وكيف كان، فالحكم بصحة البيع بحكم المشتري، وانصراف الثمن إلى القيمة
~~السوقية، لهذه الرواية - كما حكي عن ظاهر الحدائق (1) - ضعيف.
# وأضعف منه ما عن الإسكافي: من تجويز قول البائع: " بعتك بسعر ما بعت "،
~~ويكون للمشتري الخيار (2).
# ويرده: أن البيع في نفسه إذا كان غررا فهو باطل فلا يجبره الخيار. وأما
~~بيع خيار الرؤية فذكر الأوصاف فيه بمنزلة اشتراطها المانع عن حصول الغرر،
~~كما تقدم عند حكاية قول الإسكافي في مسألة القدرة على التسليم.
# PageV04P209
# مسألة [من شروط العوضين: العلم بقدر المثمن] (1) العلم بقدر المثمن
~~كالثمن شرط، بإجماع علمائنا، كما عن التذكرة (2).
# وعن الغنية: العقد على المجهول ms0655 باطل، بلا خلاف (3). وعن الخلاف:
# ما يباع كيلا فلا يصح بيعه جزافا وإن شوهد، إجماعا (4). وفي السرائر:
# ما يباع وزنا فلا يباع كيلا، بلا خلاف (5).
# والأصل في ذلك ما تقدم من النبوي المشهور (6). وفي خصوص الكيل والوزن
~~خصوص الأخبار المعتبرة:
# منها: صحيحة الحلبي [عن أبي عبد الله عليه السلام] (7): " في رجل اشترى
~~من رجل طعاما عدلا بكيل معلوم، وأن صاحبه قال للمشتري:
# PageV04P210
# ابتع مني هذا العدل الآخر بغير كيل، فإن فيه مثل ما في الآخر الذي ابتعت؟
~~قال: لا يصلح إلا بكيل. قال: وما كان من طعام سميت فيه كيلا، فإنه لا يصلح
~~مجازفة، هذا مما يكره من بيع الطعام " (1).
# وفي رواية الفقيه: " فلا يصح بيعه مجازفة " (2).
# والإيراد (3) على دلالة الصحيحة بالإجمال، أو باشتمالها على خلاف المشهور
~~من عدم تصديق البائع، غير وجيه، لأن الظاهر من قوله:
# " سميت فيه كيلا "، أنه يذكر فيه الكيل، فهي كناية عن كونه مكيلا في
~~العادة، اللهم إلا أن يقال (4): إن توصيف الطعام بكونه كذلك - الظاهر في
~~التنويع، مع أنه ليس من الطعام ما لا يكال ولا يوزن إلا (5) مثل الزرع
~~قائما - يبعد (6) إرادة هذا المعنى، فتأمل.
# وأما الحكم بعدم تصديق البائع فمحمول على شرائه سواء زاد أو نقص، خصوصا
~~إذا لم يطمئن بتصديقه، لا شرائه على أنه القدر المعين الذي أخبر به البائع،
~~فإن هذا لا يصدق عليه الجزاف.
# قال في التذكرة: لو أخبره البائع بكيله ثم باعه بذلك الكيل، صح عندنا
~~(7).
# PageV04P211
# وقال في التحرير: لو أعلمه بالكيل، فباعه بثمن، سواء زاد أو نقص، لم يجز
~~(1).
# وأما نسبة الكراهة إلى هذا البيع، فليس فيه ظهور في المعنى المصطلح يعارض
~~ظهور " لا يصلح " و " لا يصح " في الفساد.
# وفي الصحيح عن ابن محبوب، عن زرعة، عن سماعة، قال:
# " سألته عن شراء الطعام وما يكال و (2) يوزن، (3) بغير كيل ولا وزن؟
# فقال: أما أن تأتي رجلا في طعام قد كيل أو (4) وزن تشتري منه مرابحة، فلا
~~بأس إن اشتريته منه ولم تكله ولم تزنه، إذا أخذه ms0656 المشتري الأول بكيل أو وزن
~~وقلت له عند البيع: إني أربحك كذا وكذا... " (5).
# ودلالتها أوضح من الأولى.
# ورواية أبان، عن محمد بن حمران، قال: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام:
# اشترينا طعاما، فزعم صاحبه أنه كاله، فصدقناه وأخذناه بكيله؟ قال:
# لا بأس. قلت: أيجوز أن أبيعه كما اشتريته بغير كيل؟ قال: أما أنت فلا
~~تبعه حتى تكيله " (6)، دلت على عدم جواز البيع بغير كيل، إلا إذا أخبره
~~البائع فصدقه.
# PageV04P212
# وفحوى مفهوم (1) رواية أبي العطارد، وفيها: " قلت: فاخرج الكر والكرين،
~~فيقول الرجل: أعطنيه بكيلك، فقال: إذا ائتمنك فلا بأس به " (2).
# ومرسلة ابن بكير عن رجل: " سأل (3) أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل
~~يشتري الجص، فيكيل بعضه ويأخذ البقية بغير كيل، فقال: إما أن يأخذ كله
~~بتصديقه، وإما أن يكيله كله " (4).
# فإن المنع من التبعيض المستفاد منه إرشادي محمول على أنه إن صدقه فلا
~~حاجة إلى كلفة كيل البعض، وإلا فلا يجزئ كيل البعض.
# ويحتمل الرواية الحمل على استيفاء المبيع بعد الاشتراء.
# وكيف كان، ففي مجموع ما ذكر من الأخبار، وما لم يذكر مما فيه إيماء إلى
~~المطلب من حيث ظهوره في كون الحكم مفروغا عنه عند السائل، وتقرير الإمام
~~عليه السلام، كما في رواية " كيل ما لا يستطاع عده " (5) وغيرها - مع ما
~~ذكر من الشهرة المحققة والاتفاقات المنقولة (6) - كفاية في المسألة.
# PageV04P213
# ثم إن ظاهر إطلاق جميع ما ذكر أن الحكم ليس منوطا بالغرر الشخصي وإن كان
~~حكمته سد باب المسامحة المفضية إلى الوقوع في الغرر. كما أن حكمة الحكم
~~باعتبار بعض الشروط في بعض المعاملات رفع المنازعة المتوقعة عند إهمال ذلك
~~الشرط.
# فحينئذ فيعتبر التقدير بالكيل والوزن وإن لم يكن في شخص المقام غرر، كما
~~لو باع مقدارا من الطعام بما يقابله في الميزان من جنسه أو غيره المساوي
~~(1) له في القيمة، فإنه لا يتصور هنا غرر أصلا مع الجهل بمقدار كل من
~~العوضين، لأنه (2) مساو للآخر في المقدار (3).
# ويحتمل غير بعيد حمل الاطلاقات سيما الأخبار على المورد الغالب، وهو ms0657 ما
~~كان رفع (4) الغرر من حيث مقدار العوضين موقوفا على التقدير، فلو فرض
~~اندفاع الغرر بغير التقدير كفى، كما في الفرض المزبور، وكما إذا كان
~~للمتبائعين حدس قوي بالمقدار نادر التخلف عن الواقع، وكما إذا كان المبيع
~~قليلا لم يتعارف وضع (5) الميزان لمثله، كما لو دفع فلسا وأراد به دهنا
~~لحاجة، فإن الميزان لم يوضع لمثله، فيجوز بما تراضيا عليه من التخمين.
# ولا منافاة بين كون الشئ من جنس المكيل والموزون، وعدم
# PageV04P214
# دخول الكيل والوزن فيه، لقلته كالحبتين والثلاثة من الحنطة، أو لكثرته
~~كزبرة الحديد، كما نبه عليه في القواعد (1) وشرحها (2) وحاشيتها (3).
# ومما ذكرنا يتجه عدم اعتبار العلم بوزن الفلوس المسكوكة، فإنها وإن كانت
~~من الموزون - ولذا صرح في التذكرة بوقوع الربا فيها (4) - إلا أنها عند
~~وقوعها ثمنا حكمها كالمعدود في أن معرفة مقدار ماليتها لا تتوقف على وزنها،
~~فهي كالقليل والكثير من الموزون الذي لا يدخله الوزن (5). وكذا شبه الفلوس
~~من المسكوكات المركبة من النحاس والفضة كأكثر نقود بغداد في هذا الزمان.
~~وكذا الدرهم والدينار الخالصان (6)، فإنها (7) وإن كانت من الموزون ويدخل
~~فيها الربا إجماعا، إلا أن ذلك
# PageV04P215
# لا ينافي جواز (1) جعلها عوضا من دون معرفة بوزنها، لعدم غرر في ذلك
~~أصلا. ويؤيد ذلك جريان سيرة الناس على المعاملة بها من دون معرفة الأغلب
~~(2) بوزنها.
# نعم، يعتبرون فيها عدم نقصها عن وزنها المقرر في وضعها من حيث تفاوت
~~قيمتها بذلك، فالنقص فيها عندهم بمنزلة العيب، ومن هنا لا يجوز إعطاء
~~الناقص منها، لكونه غشا وخيانة.
# وبهذا يمتاز الدرهم والدينار عن الفلوس السود وشبهها حيث إن نقصان الوزن
~~لا يؤثر في قيمتها، فلا بأس بإعطاء ما يعلم نقصه.
# وإلى ما ذكرنا من الفرق أشير في صحيحة ابن عبد الرحمن (3)، قال: " قلت
~~لأبي عبد الله عليه السلام: أشتري الشئ بالدراهم فأعطي الناقص الحبة
~~والحبتين؟ قال: لا، حتى تبينه. ثم قال: إلا أن تكون نحو (4) هذه الدراهم
~~الأوضاحية (5) التي تكون عندنا عددا " (6).
# PageV04P216
# وبالجملة، فإناطة الحكم بوجوب معرفة وزن المبيع وكيله مدار الغرر ms0658 الشخصي
~~قريب في الغاية، إلا أن الظاهر كونه مخالفا لكلمات الأصحاب في موارد كثيرة.
# ثم إن الحكم في المعدود ووجوب معرفة العدد فيه، حكم المكيل والموزون، بلا
~~خلاف ظاهر.
# ويشير إليه، بل يدل عليه: تقرير الإمام عليه السلام في الرواية الآتية
~~(1) المصرحة بتجويز (2) الكيل في المعدود المتعذر عده.
# ويظهر من المحكي عن المحقق الأردبيلي المناقشة في ذلك، بل الميل إلى منعه
~~وجواز بيع المعدود مشاهدة (3)، ويرده رواية الجوز الآتية (4).
# والمراد بالمعدودات: ما يعرف مقدار ماليتها بأعدادها، كالجوز والبيض،
~~بخلاف مثل الشاة والفرس والثوب.
# وعد العلامة البطيخ والباذنجان في المعدودات، حيث قال في شروط السلم من
~~القواعد: ولا يكفي (5) العد في المعدودات، بل لا بد من الوزن في البطيخ
~~والباذنجان والرمان، وإنما اكتفى بعدها في البيع
# PageV04P217
# للمعاينة، انتهى (1).
# وقد صرح في التذكرة بعدم الربا في البطيخ والرمان إذا كان رطبا، لعدم
~~الوزن، وثبوته مع الجفاف (2)، بل يظهر منه كون القثاء والخوخ والمشمش أيضا
~~غير موزونة.
# وكل ذلك محل تأمل، لحصول الغرر أحيانا بعدم الوزن. فالظاهر أن تقدير
~~المال عرفا في المذكورات بالوزن لا بالعدد، كما في الجوز والبيض.
# PageV04P218
# مسألة لو قلنا بأن المناط في اعتبار تقدير المبيع في المكيل والموزون
~~والمعدود بما يتعارف التقدير به هو حصول الغرر الشخصي، فلا إشكال في جواز
~~تقدير كل منها بغير ما يتعارف تقديره به إذا انتفى الغرر بذلك، بل في كفاية
~~المشاهدة فيها من غير تقدير أصلا.
# لكن تقدم (1): أن ظاهر الأخبار الواردة في هذا الباب اعتبار التقدير من
~~غير ملاحظة الغرر الشخصي، لحكمة سد باب الغرر المؤدي إلى التنازع، المقصود
~~رفعه من اعتبار بعض الخصوصيات في أكثر المعاملات زيادة على التراضي الفعلي
~~حال المعاملة.
# وحينئذ فيقع الكلام والإشكال في تقدير بعض المقدرات بغير ما تعارف فيه،
~~فنقول:
# اختلفوا في جواز بيع المكيل وزنا وبالعكس وعدمه (2) على أقوال،
# PageV04P219
# ثالثها: جواز المكيل (1) وزنا (2)، دون العكس، لأن الوزن أصل الكيل
~~وأضبط، وإنما عدل إليه في المكيلات تسهيلا.
# فالمحكي عن الدروس في السلم جوازه مطلقا، حيث قال: ms0659 ولو أسلم في المكيل
~~وزنا وبالعكس فالوجه الصحة، لرواية وهب عن الصادق عليه السلام (3)، وكأنه
~~أشار بها إلى رواية وهب، عن جعفر، عن أبيه، عن علي صلوات الله عليهم، قال:
~~" لا بأس بسلف (4) ما يوزن فيما يكال، وما يكال فيما يوزن " (5).
# ولا يخفى قصور الرواية سندا ب‍ " وهب "، ودلالة بأن الظاهر منها جواز
~~إسلاف الموزون في المكيل وبالعكس، لا جواز تقدير المسلم فيه المكيل بالوزن
~~وبالعكس، ويعضده ذكر الشيخ للرواية في باب إسلاف الزيت في السمن (6).
# فالذي ينبغي أن يقال: إن الكلام تارة في كفاية كل من التقديرين في المقدر
~~بالآخر من حيث جعله دليلا على التقدير المعتبر فيه، بأن يستكشف من الكيل
~~وزن الموزون وبالعكس. وتارة في كفايته فيه أصلا من غير ملاحظة تقديره
~~المتعارف.
# PageV04P220
# أما الأول، فقد يكون التفاوت المحتمل مما يتسامح فيه عادة، وقد يكون مما
~~لا يتسامح فيه:
# أما الأول، فالظاهر جوازه، خصوصا مع تعسر تقديره بما يتعارف فيه، لأن ذلك
~~غير خارج في الحقيقة عن تقديره مما (1) يتعارف فيه، غاية ما في الباب أن
~~يجعل التقدير الآخر طريقا إليه.
# ويؤيده رواية عبد الملك بن عمرو، قال: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام:
# أشتري مائة راوية من زيت، فأعترض (2) راوية أو اثنتين فأزنهما (3)، ثم
~~آخذ سائره على قدر ذلك. قال: لا بأس " (4).
# استدل بها في التذكرة على جواز بيع الموزون عند تعذر وزنه بوزن واحد من
~~المتعدد ونسبة الباقي إليه، وأردفه بقوله: ولأنه يحصل المطلوب وهو العلم
~~(5).
# واستدلاله الثاني يدل على عدم اختصاص الحكم بصورة التعذر، والتقييد
~~بالتعذر لعله استنبطه من الغالب في مورد السؤال، وهو تعذر
# PageV04P221
# وزن مائة راوية من الزيت، ولا يخفى أن هذه العلة (1) - لو سلمت على وجه
~~يقدح في عموم ترك الاستفصال - إنما يجب الاقتصار على موردها لو كان الحكم
~~مخالفا لعمومات وجوب التقدير، وقد عرفت أن هذا في الحقيقة تقدير وليس
~~بجزاف.
# نعم، ربما ينافي ذلك التقرير المستفاد من الصحيحة الآتية في بيع الجوز،
~~كما سيجئ (2).
# وأما لو كان (3) التفاوت مما ms0660 لا يتسامح فيه، فالظاهر أيضا الجواز مع
~~البناء على ذلك المقدار (4) المستكشف من التقدير إذا كان ذلك التقدير أمارة
~~على ذلك المقدار، لأن ذلك أيضا خارج عن الجزاف، فيكون نظير إخبار البائع
~~بالكيل. ويتخير المشتري لو نقص.
# وما تقدم من صحيحة الحلبي في أول الباب من المنع عن شراء أحد العدلين
~~بكيل أحدهما قد عرفت توجيهه هناك (5).
# هذا كله مع جعل التقدير الغير المتعارف أمارة على المتعارف.
# وأما كفاية أحد التقديرين عن الآخر أصالة من غير ملاحظة التقدير المتعارف
~~(6)، فالظاهر جواز بيع المكيل (7) وزنا على المشهور، كما
# PageV04P222
# عن الرياض (1)، لأن ذلك ليس من بيع المكيل مجازفة، المنهي عنه في الأخبار
~~(2) ومعقد الإجماعات، لأن الوزن أضبط من الكيل، ومقدار مالية المكيلات
~~معلوم به أصالة من دون إرجاع إلى الكيل.
# والمحكي - المؤيد بالتتبع -: أن الوزن أصل للكيل، وأن العدول إلى الكيل
~~من باب الرخصة، وهذا معلوم لمن تتبع موارد تعارف الكيل في الموزونات.
# ويشهد لأصالة الوزن: أن المكاييل المتعارفة في الأماكن المتفرقة - على
~~اختلافها في المقدار - ليس لها مأخذ إلا الوزن، إذ ليس هنا كيل واحد يقاس
~~المكاييل عليه.
# وأما كفاية الكيل في الموزون (3) من دون ملاحظة كشفه عن الوزن، ففيه
~~إشكال، بل لا يبعد عدم الجواز، وقد عرفت عن السرائر:
# أن ما يباع وزنا لا يباع كيلا بلا خلاف (4)، فإن هذه مجازفة صرفة، إذ ليس
~~الكيل فيما لم يتعارف فيه، وعاء منضبطا (5)، فهو بعينه ما منعوه من التقدير
~~بقصعة حاضرة أو ملء اليد (6)، فإن الكيل من حيث هو لا
# PageV04P223
# يوجب في الموزونات معرفة زائدة على ما يحصل بالمشاهدة، فالقول بالجواز
~~فيما نحن فيه مرجعه إلى كفاية المشاهدة.
# ثم إنه قد علم مما ذكرنا: أنه لو وقعت معاملة الموزون بعنوان معلوم عند
~~أحد المتبايعين دون الآخر - كالحقة والرطل والوزنة باصطلاح أهل العراق،
~~الذي لا يعرفه غيرهم، خصوصا الأعاجم - غير جائز، لأن مجرد ذكر أحد هذه
~~العنوانات عليه وجعله في الميزان، ووضع صخرة مجهولة المقدار معلومة الاسم
~~في مقابله، لا يوجب للجاهل معرفة ms0661 زائدة على ما يحصل بالمشاهدة.
# هذا كله في المكيل والموزون.
# وأما المعدود: فإن كان الكيل أو الوزن طريقا إليه، فالكلام فيه كما عرفت
~~في أخويه. وربما ينافيه التقرير المستفاد من صحيحة الحلبي عن أبي عبد الله
~~عليه السلام: " أنه سئل عن الجوز لا نستطيع أن نعده، فيكال بمكيال (1) ثم
~~يعد ما فيه، ثم يكال ما بقي على حساب ذلك العدد؟ قال: لا بأس به " (2).
# فإن ظاهر السؤال اعتقاد السائل عدم جواز ذلك في غير حال الضرورة، ولم
~~يردعه الإمام عليه السلام بالتنبيه على أن ذلك غير مختص بصورة الاضطرار.
# PageV04P224
# لكن التقرير غير واضح، فلا تنهض الرواية لتخصيص العمومات، ولذا قوى في
~~الروضة الجواز مطلقا (1).
# وأما كفاية الكيل فيه أصالة: فهو مشكل، لأنه لا يخرج عن المجازفة، والكيل
~~لا يزيد على المشاهدة.
# وأما الوزن: فالظاهر كفايته، بل ظاهر قولهم في السلم: " إنه لا يكفي العد
~~في المعدودات وإن جاز بيعها معجلا بالعد، بل لا بد من الوزن " (2): أنه لا
~~خلاف في أنه أضبط، وأنه يغني عن العد (3).
# فقولهم في شروط العوضين (4): " إنه لا بد من العد في المعدودات " (5)
~~محمول على أقل مراتب التقدير. لكنه ربما ينافي ذلك تعقيب بعضهم ذلك بقولهم:
~~" ويكفي الوزن عن العد " (6)، فإنه يوهم كونه الأصل في الضبط، إلا أن
~~يريدوا هنا الأصالة والفرعية بحسب الضبط المتعارف، لا بحسب الحقيقة، فافهم.
# بقي الكلام في تعيين المناط في كون الشئ مكيلا أو موزونا.
# PageV04P225
# فقد قيل (1): إن الموجود في كلام الأصحاب اعتبار الكيل والوزن فيما بيع
~~بهما في زمن الشارع، وحكم الباقي في البلدان ما هو المتعارف فيها، فما كان
~~مكيلا أو موزونا في بلد يباع كذا، وإلا فلا (2). وعن ظاهر مجمع البرهان
~~وصريح الحدائق نسبته إلى الأصحاب (3).
# وربما منع ذلك بعض المعاصرين، قائلا: إن دعوى الإجماع على كون المدار هنا
~~على زمانه صلى الله عليه وآله وسلم على الوجه المذكور، غريبة!
# فإني لم أجد ذلك في كلام أحد من الأساطين، فضلا عن أن يكون إجماعا. نعم،
~~قد ذكروا ذلك ms0662 بالنسبة إلى حكم الربا، لا أنه كذلك بالنظر إلى الجهالة
~~والغرر الذي من المعلوم عدم المدخلية لزمانه صلى الله عليه وآله وسلم في
~~رفع شئ من ذلك وإثباته (4)، انتهى.
# أقول: ما ذكره - دام ظله -: من عدم تعرض جل الفقهاء لذلك هنا - يعني في
~~شروط العوضين - وأن ما ذكروه في باب الربا، حق، إلا أن المدار وجودا وعدما
~~في الربا على اشتراط الكيل والوزن في صحة بيع جنس ذلك الشئ، وأكثر الفقهاء
~~لم يذكروا تحديد هذا الشرط والمعيار فيه هنا - يعني في شروط العوضين - إلا
~~أن الأكثر ذكروا في باب الربا ما هو المعيار هنا وفي ذلك الباب.
# وأما اختصاص هذا المعيار بمسألة الربا وعدم جريانه في شروط
# PageV04P226
# العوضين - كما ذكره - فهو خلاف الواقع:
# أما أولا، فلشهادة تتبع كلمات الأصحاب بخلافه. قال في المبسوط في باب
~~الربا: إذا كانت عادة الحجاز على عهده صلى الله عليه وآله وسلم في شئ
~~الكيل، لم يجز إلا كيلا في سائر البلاد، وما كانت فيه وزنا لم يجز إلا وزنا
~~في سائر البلاد، والمكيال مكيال أهل المدينة، والميزان ميزان أهل مكة (1)،
~~هذا كله بلا خلاف. فإن كان مما لا يعرف عادته (2) في عهده صلى الله عليه
~~وآله حمل على عادة البلد الذي فيه ذلك الشئ، فما عرف بالكيل لا يباع إلا
~~كيلا، وما عرف فيه الوزن لا يباع إلا وزنا (3)، انتهى.
# ولا يخفى عموم ما ذكره من التحديد لمطلق البيع، لا لخصوص مبايعة
~~المتماثلين. ونحوه كلام العلامة في التذكرة (4).
# وأما ثانيا، فلأن ما يقطع به بعد التتبع في كلماتهم هنا، وفي باب الربا
~~أن الموضوع في كلتا المسألتين شئ واحد - أعني المكيل والموزون - قد حمل
~~عليه حكمان: أحدهما عدم صحة بيعه جزافا، والآخر عدم صحة بيع بعضه ببعض
~~متفاضلا، ويزيده وضوحا ملاحظة أخبار المسألتين المعنونة بما يكال أو يوزن،
~~فإذا ذكروا ضابطة لتحديد
# PageV04P227
# الموضوع فهي مرعية في كلتا المسألتين.
# وأما ثالثا، فلأنه يظهر من جماعة - تصريحا أو ظهورا -: أن من شرط الربا
~~كون الكيل والوزن ms0663 شرطا في صحة بيعه (1).
# قال المحقق في الشرائع - بعد ذكر اشتراط اعتبار الكيل والوزن في الربا
~~تفريعا على ذلك -: إنه لا ربا في الماء، إذ لا يشترط في بيعه الكيل أو
~~الوزن (2).
# وقال في الدروس: ولا يجري الربا في الماء [وإن وزن أو كيل] (3)، لعدم
~~اشتراطهما في صحة بيعه نقدا - ثم قال: - وكذا الحجارة والتراب والحطب، ولا
~~عبرة ببيع الحطب وزنا في بعض البلدان، لأن الوزن غير شرط في صحته (4)،
~~انتهى.
# وهذا المضمون سهل الإصابة لمن لاحظ كلماتهم، فلاحظ المسالك هنا (5)، وشرح
~~القواعد وحاشيتها للمحقق الثاني (6) والشهيد (7) عند قول
# PageV04P228
# العلامة: " والمراد بالمكيل والموزون هنا جنسه وإن لم يدخلاه لقلته
~~كالحبة والحبتين من الحنطة، أو لكثرته كالزبرة (1) " (2)، ولازم ذلك - يعني
~~اشتراط دخول الربا في جنس باشتراط الكيل والوزن في صحة بيعه -:
# أنه إذا ثبت الربا في زماننا في جنس، لثبوت كونه مكيلا أو موزونا على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم، لزم أن لا يجوز بيعه جزافا، وإلا لم
~~يصدق ما ذكروه: من اشتراط الربا باشتراط التقدير في صحة بيعه.
# وبالجملة، فتلازم الحكمين - أعني دخول الربا في جنس، واشتراط بيعه بالكيل
~~أو الوزن - مما لا يخفى على المتتبع في كتب الأصحاب.
# وحينئذ فنقول: كل ما ثبت كونه مكيلا أو موزونا في عصره صلى الله عليه
~~وآله وسلم فهو ربوي في زماننا ولا يجوز بيعه جزافا، فلو فرض تعارف بيعه
~~جزافا عندنا كان باطلا وإن لم يلزم غرر، للإجماع، ولما عرفت: من أن اعتبار
~~الكيل والوزن لحكمة سد باب نوع الغرر لا شخصه (3)، فهو حكم لحكمة غير
~~مطردة، نظير النهي عن بيع الثمار قبل الظهور لرفع التنازع، واعتبار
~~الانضباط في المسلم فيه، لأن في تركه مظنة التنازع والتغابن، ونحو ذلك (4).
# والظاهر - كما عرفت من غير واحد (5) - أن المسألة اتفاقية.
# PageV04P229
# وأما ما علم أنه كان يباع جزافا في زمانه صلى الله عليه وآله وسلم،
~~فالظاهر جواز بيعه كذلك عندنا مع عدم الغرر قطعا، والظاهر أنه إجماعي، كما
~~يشهد به دعوى بعضهم ms0664 الإجماع على أن مثل هذا ليس بربوي (1)، والشهرة محققة
~~على ذلك.
# نعم، ينافي ذلك بعض ما تقدم من إطلاق النهي عن بيع المكيل والموزون
~~جزافا، الظاهر فيما تعارف كيله في زمان الإمام عليه السلام أو في عرف
~~السائل أو في عرف المتبايعين أو أحدهما، وإن لم يتعارف في غيره. وكذلك قوله
~~عليه السلام: " ما كان من طعام سميت فيه كيلا فلا يصلح مجازفة " (2) الظاهر
~~في وضع المكيال عليه عند المخاطب وفي عرفه وإن لم يكن كذلك في عرف الشارع.
# اللهم إلا أن يقال: إنه لم يعلم أن (3) ما تعارف كيله أو وزنه في عرف
~~الأئمة وأصحابهم، كان غير مقدر في زمان الشارع حتى يتحقق المنافاة. والأصل
~~في ذلك: أن مفهوم المكيل والموزون في الأخبار لا يراد بهما " كل ما فرض
~~صيرورته كذلك " حتى يعم ما علم كونه غير مقدر في زمن الشارع، بل المراد
~~بهما المصداق الفعلي المعنون بهما في زمان المتكلم، وهذه الأفراد لا يعلم
~~عدم كونها مكيلة ولا موزونة في زمن النبي صلى الله عليه وآله وسلم.
# PageV04P230
# لكن يرد على ذلك - مع كونه مخالفا للظاهر المستفاد من عنوان " ما يكال
~~ويوزن " -: أنه لا دليل حينئذ على اعتبار الكيل فيما شك في كونه مقدرا في
~~ذلك الزمان، مع تعارف التقدير فيه في الزمان الآخر، إذ لا يكفي في الحكم
~~حينئذ دخوله في مفهوم المكيل والموزون، بل لا بد من كونه أحد المصاديق
~~الفعلية في زمان صدور الأخبار، ولا دليل أيضا على إلحاق كل بلد لحكم (1)
~~نفسه مع اختلاف البلدان.
# والحاصل: أن الاستدلال (2) بأخبار المسألة المعنونة بما يكال أو يوزن على
~~ما هو المشهور - من كون العبرة في التقدير بزمان النبي صلى الله عليه وآله
~~وسلم، ثم بما اتفق عليه البلاد، ثم بما تعارف في كل بلدة بالنسبة إلى نفسه
~~- في غاية الإشكال. فالأولى تنزيل الأخبار على ما تعارف تقديره عند
~~المتبايعين وإثبات ما ينافي ذلك من الأحكام المشهورة بالإجماع المنقول
~~المعتضد بالشهرة المحققة.
# وكذا الإشكال لو علم التقدير في ms0665 زمن الشارع ولم يعلم كونه بالكيل أو
~~بالوزن.
# ومما ذكرنا ظهر ضعف ما في كلام جماعة من التمسك لكون الاعتبار في التقدير
~~بعادة الشرع بوجوب حمل اللفظ على المتعارف عند الشارع، ولكون المرجع فيما
~~لم يعلم عادة الشرع هي العادة المتعارفة في البلدان بأن الحقيقة العرفية هي
~~المرجع عند انتفاء الشرعية، ولكون المرجع عادة كل بلد إذا اختلف البلدان،
~~بأن العرف الخاص قائم مقام
# PageV04P231
# العام عند انتفائه (1)، انتهى.
# وذكر المحقق الثاني أيضا: أن الحقيقة العرفية يعتبر فيها ما كان يعتبر في
~~حمل إطلاق لفظ الشارع عليها، فلو تغيرت في عصر بعد استقرارها فيما قبله
~~فالمعتبر هو العرف السابق، ولا أثر للعرف (2) الطارئ، للاستصحاب، ولظاهر
~~قوله صلى الله عليه وآله وسلم: " حكمي على الواحد حكمي على الجماعة " (3).
~~وأما في الأقارير والأيمان ونحوها، فالظاهر الحوالة على عرف ذلك العصر
~~الواقع فيه شئ منها (4)، حملا له على ما يفهمه الموقع (5)، انتهى.
# أقول: ليس الكلام في مفهوم المكيل والموزون، بل الكلام فيما هو المعتبر
~~في تحقق هذا المفهوم، فإن المراد بقولهم عليهم السلام (6): " ما كان مكيلا
~~فلا يباع جزافا " (7)، أو " لا يباع بعضه ببعض إلا متساويا " (8)، إما أن
# PageV04P232
# يكون ما هو المكيل في عرف المتكلم، أو يراد به ما هو المكيل في العرف
~~العام، أو ما هو المكيل في عرف كل مكلف، وعلى أي تقدير فلا يفيد الكلام
~~لحكم غير ما هو المراد، فلا بد لبيان حكم غير المراد من دليل خارجي. وإرادة
~~جميع هذه الثلاثة - خصوصا مع ترتيب خاص في ثبوت الحكم بها، وخصوصا مع كون
~~مرتبة كل لاحق مع عدم العلم بسابقة لا مع عدمه - غير صحيحة، كما لا يخفى.
# ولعل المقدس الأردبيلي أراد ما ذكرنا، حيث تأمل فيما ذكروه من الترتيب
~~بين عرف الشارع، والعرف العام، والعرف الخاص، معللا باحتمال إرادة الكيل
~~والوزن المتعارف عرفا عاما، أو في أكثر البلدان، أو في الجملة مطلقا، أو
~~بالنسبة إلى كل بلد بلد - كما قيل في المأكول والملبوس في السجدة - من
~~الأمر الوارد بهما ms0666 لو سلم (1)، والظاهر هو الأخير (2)، انتهى.
# وقد رده في الحدائق: بأن الواجب في معاني الألفاظ الواردة في الأخبار
~~حملها على عرفهم صلوات الله عليهم، فكل ما كان مكيلا أو موزونا في عرفهم
~~وجب إجراء الحكم عليه في الأزمنة المتأخرة، وما لم يعلم فهو - بناء على
~~قواعدهم - يرجع إلى العرف العام وإلى آخر ما ذكروه من التفصيل. ثم قال:
~~ويمكن أن يستدل للعرف العام بما تقدم في صحيحة الحلبي من قوله عليه السلام:
~~" ما كان من طعام سميت فيه كيلا "، فإن الظاهر أن المرجع في كونه مكيلا إلى
~~تسميته عرفا
# PageV04P233
# مكيلا. ويمكن تقييده بما لم يعلم حاله في زمانهم عليهم السلام (1)،
~~انتهى.
# أقول: قد عرفت أن الكلام هنا ليس في معنى اللفظ، لأن مفهوم الكيل معلوم
~~لغة، وإنما الكلام في تعيين الاصطلاح الذي يتعارف فيه هذا المفهوم.
# ثم لو فرض كون الكلام في معنى اللفظ، كان اللازم حمله على العرف العام
~~إذا لم يكن عرف شرعي، لا إذا جهل عرفه الشرعي، فإنه لم يقل أحد بحمل اللفظ
~~حينئذ على المعنى العرفي، بل لا بد من الاجتهاد في تعيين ذلك المعنى
~~الشرعي، ومع العجز يحكم بإجمال اللفظ، كما هو واضح (2).
# هذا كله مع أن الأخبار إنما وصلت إلينا من الأئمة صلوات الله وسلامه
~~عليهم، فاللازم اعتبار عرفهم لا عرف الشارع.
# وأما ما استشهد به للرجوع إلى العرف العام من قوله عليه السلام:
# " ما سميت فيه كيلا... الخ " (3) فيحتمل أن يراد عرف المخاطب، فيكون
~~المعيار العرف الخاص بالمتبايعين.
# نعم، مع العلم بالعرف العام لا عبرة بالعرف الخاص، لمقطوعة ابن هاشم
~~الآتية (4)، فتأمل.
# PageV04P234
# وأبعد شئ في المقام: ما ذكره في جامع المقاصد، من أن الحقيقة العرفية
~~يعتبر فيها ما كان يعتبر في حمل إطلاق لفظ الشارع عليها (1)، فلو تغيرت في
~~عصر بعد استقرارها فيما قبله... الخ (2).
# وبالجملة، فإتمام المسائل الثلاث بالأخبار مشكل، لكن الظاهر أن كلها متفق
~~عليها.
# نعم، اختلفوا - فيما إذا كان البلاد مختلفة - في أن لكل بلد حكم نفسه من
~~حيث الربا، ms0667 أو أنه يغلب جانب التحريم، كما عليه جماعة من أصحابنا (3). لكن
~~الظاهر اختصاص هذا الحكم بالربا، لا في جواز البيع جزافا في بلد لا يتعارف
~~فيه التقدير.
# ثم إنه يشكل الأمر فيما لو (4) علم كونه مقدرا في زمان الشارع لكن لم
~~يعلم أن تقديره بالكيل أو بالوزن، ففيه وجوه: أقواها وأحوطها اعتبار ما هو
~~أبعد من الغرر.
# وأشكل من ذلك: ما لو علم كون الشئ غير مكيل في زمن الشارع أو في العرف
~~العام، مع لزوم الغرر فيه عند قوم خاص، ولا يمكن جعل ترخيص الشارع لبيعه
~~جزافا تخصيصا لأدلة نفي الغرر، لاحتمال كون ذلك الشئ من المبتذلات في زمن
~~الشارع أو في العرف
# PageV04P235
# بحيث يتحرز عن الغرر بمشاهدته وقد بلغ عند قوم في العزة إلى حيث لا
~~يتسامح فيها. فالأقوى وجوب الاعتبار في الفرض المذكور بما يندفع فيه الغرر
~~من الكيل أو الوزن أو العد.
# وبالجملة، فالأولى جعل المدار فيما لا إجماع فيه على وجوب التقدير بما
~~(1) بني الأمر في مقام استعلام مالية الشئ على ذلك التقدير، فإذا سئل عن
~~مقدار ما عنده من الجوز، فيجاب بذكر العدد، بخلاف ما إذا سئل عن مقدار (2)
~~ما عنده من الرمان والبطيخ، فإنه لا يجاب إلا بالوزن، وإذا سئل عن مقدار
~~الحنطة والشعير فربما يجاب بالكيل وربما يجاب بالوزن، لكن الجواب بالكيل
~~مختص بمن يعرف مقدار الكيل من حيث الوزن، إذ الكيل بنفسه غير منضبط، بخلاف
~~الوزن، وقد تقدم أن الوزن أصل في (3) الكيل (4).
# وما ذكرنا هو المراد بالمكيل (5) والموزون اللذين حمل عليهما الحكم بوجوب
~~الاعتبار بالكيل والوزن عند البيع، وبدخول الربا فيهما.
# وأما ما لا يعتبر مقدار ماليته بالتقدير بأحد الثلاثة - كالماء والتبن
~~والخضريات (6) - فالظاهر كفاية المشاهدة فيها من غير تقدير.
# PageV04P236
# فإن اختلف البلاد في التقدير والعدم، فلا إشكال في التقدير في بلد
~~التقدير. وأما بلد عدم التقدير، فإن كان ذلك لابتذال الشئ عندهم بحيث
~~يتسامح في مقدار التفاوت المحتمل مع المشاهدة كفت المشاهدة، وإن كان لعدم
~~مبالاتهم بالغرر وإقدامهم عليه ms0668 خرصا (1) مع الاعتداد بالتفاوت المحتمل
~~بالمشاهدة فلا اعتبار بعادتهم، بل يجب مخالفتها، فإن النواهي الواردة في
~~الشرع عن بيوع الغرر والمجازفات - كبيع الملاقيح والمضامين (2) والملامسة
~~والمنابذة والحصاة (3)، على بعض تفاسيرها (4)، وثمر الشجر قبل الوجود (5)،
~~وغير ذلك - لم يرد إلا ردا على من تعارف عندهم الإقدام على الغرر والبناء
~~على المجازفات، الموجب لفتح أبواب المنازعات.
# PageV04P237
# وإلى بعض ما ذكرنا أشار ما عن (1) علي بن إبراهيم عن أبيه (2) عن رجاله
~~(3) ذكره في حديث طويل، قال: " ولا ينظر فيما يكال أو يوزن إلا إلى العامة،
~~ولا يؤخذ فيه بالخاصة (4) فإن كان قوم يكيلون اللحم ويكيلون الجوز فلا
~~يعتبر بهم، لأن أصل اللحم أن يوزن وأصل الجوز أن يعد " (5).
# وعلى ما ذكرنا، فالعبرة ببلد (6) وجود المبيع، لا ببلد العقد ولا ببلد
~~المتعاقدين.
# وفي شرح القواعد لبعض الأساطين (7): ثم الرجوع إلى العادة مع اتفاقها
~~اتفاقي، ولو اختلف فلكل بلد حكمه كما هو المشهور. وهل يراد به بلد العقد أو
~~المتعاقدين؟ الأقوى الأول. ولو تعاقدا في الصحراء رجعا إلى حكم بلدهما. ولو
~~اختلفا رجح الأقرب، أو الأعظم، أو ذو
# PageV04P238
# الاختبار (1) على ذي الجزاف، أو البائع في مبيعه والمشتري في ثمنه، أو
~~يبنى على الإقراع مع الاختلاف وما اتفقا عليه مع الاتفاق، أو (2) التخيير،
~~ولعله الأقوى (3). ويجري مثله في معاملة الغرباء في الصحراء مع اختلاف
~~البلدان. والأولى التخلص بإيقاع المعاملة على وجه لا يفسدها الجهالة، من
~~صلح أو هبة بعوض أو معاطاة ونحوها. ولو حصل الاختلاف في البلد الواحد على
~~وجه التساوي فالأقوى التخيير. ومع الاختصاص بجمع قليل إشكال (4)، انتهى.
# PageV04P239
# مسألة لو أخبر البائع بمقدار المبيع جاز الاعتماد عليه على المشهور،
~~وعبارة التذكرة (1) مشعرة بالاتفاق عليه، ويدل عليه غير واحد من الأخبار
~~المتقدمة (2).
# وما تقدم من (3) صحيحة الحلبي الظاهرة في المنع عن ذلك (4) محمول على
~~صورة إيقاع المعاملة غير مبنية على المقدار المخبر به وإن كان الإخبار
~~داعيا إليها، فإنها لا تخرج بمجرد ذلك عن الغرر، وقد تقدم عن التحرير ما
~~يوافق ذلك (5).
# ثم إن الظاهر اعتبار ms0669 كون الخبر طريقا عرفيا للمقدار كما يشهد به الروايات
~~المتقدمة، فلو لم يفد ظنا فإشكال: من بقاء الجهالة الموجبة
# PageV04P240
# للغرر، ومن عدم تقييدهم الإخبار بإفادة الظن ولا المخبر بالعدالة.
# والأقوى، بناء على اعتبار التقدير وإن لم يلزم الغرر الفعلي: هو الاعتبار
~~(1).
# نعم، لو دار الحكم مدار الغرر كفى في صحة المعاملة إيقاعها مبنية على
~~المقدار المخبر به وإن كان مجهولا. ويندفع الغرر ببناء المتعاملين على ذلك
~~المقدار، فإن ذلك ليس بأدون من بيع العين الغائبة على أوصاف مذكورة في
~~العقد، فيقول: بعتك هذه الصبرة على أنها كذا وكذا صاعا، وعلى كل تقدير
~~حكمنا فيه بالصحة (2).
# فلو تبين الخلاف، فإما أن يكون بالنقيصة، وإما أن يكون بالزيادة.
# فإن كان بالنقيصة تخير المشتري بين الفسخ وبين الإمضاء، بل في جامع
~~المقاصد: احتمال البطلان، كما لو باعه ثوبا على أنه كتان فبان قطنا. ثم رده
~~بكون ذلك من غير الجنس وهذا منه وإنما الفائت الوصف (3).
# لكن يمكن أن يقال: إن مغايرة الموجود الخارجي لما هو عنوان العقد حقيقة
~~مغايرة حقيقية لا تشبه مغايرة الفاقد للوصف لواجده،
# PageV04P241
# لاشتراكهما في أصل الحقيقة، بخلاف الجزء والكل، فتأمل، فإن المتعين الصحة
~~والخيار.
# ثم إنه قد عبر في القواعد عن ثبوت هذا الخيار للبائع مع الزيادة وللمشتري
~~مع النقيصة بقوله: " تخير المغبون " (1)، فربما تخيل بعض تبعا لبعض (2) أن
~~هذا ليس من خيار فوات الوصف أو الجزء، معللا بأن خيار الوصف إنما يثبت مع
~~التصريح باشتراط الوصف في العقد.
# ويدفعه: تصريح العلامة - في هذه المسألة من التذكرة -: بأنه لو ظهر
~~النقصان رجع المشتري بالناقص (3). وفي باب الصرف من القواعد:
# بأنه لو تبين المبيع على خلاف ما أخبر البائع تخير المشتري بين الفسخ
~~والإمضاء بحصة معينة (4) من الثمن (5). وتصريح جامع المقاصد في المسألة
~~الأخيرة بابتنائها على المسألة المعروفة، وهي " ما لو باع متساوي الأجزاء
~~على أنه مقدار معين فبان أقل " (6)، ومن المعلوم أن الخيار في تلك المسألة
~~إما لفوات الوصف، وإما لفوات الجزء، على الخلاف الآتي.
# PageV04P242
# وأما التعبير ب‍ " المغبون ms0670 " فيشمل البائع على تقدير الزيادة، والمشتري
~~على تقدير النقيصة، نظير تعبير الشهيد في اللمعة عن البائع والمشتري في بيع
~~العين الغائبة برؤيتها السابقة مع تبين الخلاف، حيث قال: تخير المغبون
~~منهما (1).
# وأما ما ذكره: من أن الخيار إنما يثبت في تخلف الوصف إذا اشترط في متن
~~العقد، ففيه: أن ذلك في الأوصاف الخارجة التي لا يشترط اعتبارها في صحة
~~البيع (2)، ككتابة العبد وخياطته. وأما الملحوظ في عنوان المبيع بحيث لو لم
~~يلاحظ لم يصح البيع - كمقدار معين من (3) الكيل أو الوزن أو العد - فهذا لا
~~يحتاج إلى ذكره في متن العقد، فإن هذا أولى من وصف الصحة الذي يغني بناء
~~العقد عليه عن ذكره في العقد، فإن معرفة وجود ملاحظة الصحة ليست من مصححات
~~العقد، بخلاف معرفة وجود المقدار المعين.
# وكيف كان، فلا إشكال في كون هذا الخيار خيار التخلف وإنما الإشكال في أن
~~المتخلف في الحقيقة هل هو جزء (4) المبيع أو وصف من أوصافه؟ فلذلك اختلف في
~~أن الإمضاء هل هو بجميع الثمن، أو بحصة منه نسبتها إليه كنسبة الموجود من
~~الأجزاء إلى المعدوم؟ وتمام الكلام في موضع تعرض الأصحاب للمسألة.
# PageV04P243
# ثم إن في حكم إخبار البائع بالكيل والوزن من حيث ثبوت الخيار عند تبين
~~الخلاف، كل ما يكون طريقا عرفيا إلى مقدار المبيع وأوقع (1) العقد بناء
~~عليه، كما إذا جعلنا الكيل في المعدود والموزون طريقا إلى عده أو وزنه.
# PageV04P244
# مسألة قال في الشرائع: يجوز بيع الثوب والأرض مع المشاهدة وإن لم يمسحا،
~~ولو مسحا كان أحوط، لتفاوت الغرض في ذلك، وتعذر إدراكه بالمشاهدة (1)،
~~انتهى.
# وفي التذكرة: لو باع مختلف الأجزاء مع المشاهدة صح كالثوب والدار والغنم
~~إجماعا (2).
# وصرح في التحرير بجواز بيع قطيع الغنم وإن لم يعلم عددها (3).
# أقول: يشكل الحكم بالجواز في كثير من هذه الموارد، لثبوت الغرر غالبا مع
~~جهل أذرع الثوب وعدد قطيع الغنم. والاعتماد في عددها على ما يحصل تخمينا
~~بالمشاهدة عين المجازفة.
# وبالجملة، فإذا فرضنا أن مقدار مالية الغنم قلة وكثرة يعلم بالعدد ms0671 فلا
~~فرق بين الجهل بالعدد فيها وبين الجهل بالمقدار في المكيل والموزون
# PageV04P245
# والمعدود. وكذا الحكم في عدد الأذرع والطاقات في الكرابيس (1) والجربان
~~في كثير من الأراضي المقدرة عادة بالجريب.
# نعم، ربما يتفق تعارف عدد خاص في أذرع بعض طاقات الكرابيس، لكن الاعتماد
~~على هذا من حيث كونه طريقا إلى عدد الأذرع، نظير إخبار البائع، وليس هذا
~~معنى كفاية المشاهدة.
# وتظهر الثمرة في ثبوت الخيار، إذ على تقدير كفاية المشاهدة لا يثبت خيار
~~مع تبين قلة الأذرع بالنسبة إلى ما حصل التخمين به من المشاهدة، إلا إذا
~~كان النقص عيبا أو اشترط عددا خاصا من حيث الذراع (2) طولا وعرضا.
# وبالجملة، فالمعيار هنا دفع الغرر الشخصي، إذ لم يرد هنا نص بالتقدير
~~ليحتمل إناطة الحكم به ولو لم يكن غرر، كما استظهرناه في المكيل والموزون،
~~فافهم.
# PageV04P246
# مسألة بيع بعض من جملة متساوية الأجزاء - كصاع من صبرة مجتمعة الصيعان أو
~~متفرقتها، أو ذراع من كرباس، أو عبد من عبدين، وشبه ذلك - يتصور على وجوه:
# الأول: أن يريد (1) بذلك البعض كسرا واقعيا من الجملة مقدرا (2) بذلك
~~العنوان، فيريد (3) بالصاع مثلا من صبرة تكون عشرة أصوع عشرها، ومن عبد من
~~العبدين نصفهما.
# ولا إشكال في صحة ذلك، ولا في كون المبيع مشاعا في الجملة.
# ولا فرق بين اختلاف العبدين في القيمة وعدمه، ولا بين العلم بعدد صيعان
~~الصبرة وعدمه، لأن الكسر مقدر بالصاع فلا يعتبر العلم بنسبته إلى المجموع.
# PageV04P247
# هذا، ولكن قال في التذكرة: والأقرب أنه لو قصد الإشاعة في عبد من عبدين
~~أو شاة من شاتين بطل، بخلاف الذراع من الأرض (1)، انتهى.
# ولم يعلم وجه الفرق (2)، إلا منع ظهور الكسر المشاع من لفظ " العبد " و "
~~الشاة ".
# الثاني: أن يراد به بعض مردد بين ما يمكن صدقه عليه من الأفراد المتصورة
~~في المجموع، نظير تردد الفرد المنتشر بين الأفراد، وهذا يتضح في صاع من
~~الصيعان المتفرقة.
# ولا إشكال في بطلان ذلك مع اختلاف المصاديق في القيمة كالعبدين
~~المختلفين، لأنه غرر، لأن المشتري لا يعلم بما ms0672 يحصل في يده منهما.
# وأما مع اتفاقهما في القيمة كما في الصيعان المتفرقة، فالمشهور أيضا -
~~كما في كلام بعض (3) - المنع، بل في الرياض نسبته إلى الأصحاب (4)، وعن
~~المحقق الأردبيلي قدس سره أيضا نسبة المنع عن بيع ذراع من كرباس مشاهد من
~~غير تعيين أحد طرفيه إلى الأصحاب (5).
# واستدل على المنع بعضهم (6): بالجهالة التي يبطل معها البيع إجماعا.
# PageV04P248
# وآخر (1): بأن الإبهام في البيع مبطل له، لا من حيث الجهالة. ويؤيده أنه
~~حكم في التذكرة - مع منعه عن بيع أحد العبدين المشاهدين المتساويين - بأنه
~~لو تلف أحدهما فباع الباقي ولم يدر أيهما هو، صح، خلافا لبعض العامة (2).
~~وثالث (3): بلزوم الغرر. ورابع (4): بأن الملك صفة وجودية محتاجة إلى محل
~~تقوم به - كسائر الصفات الموجودة في الخارج - وأحدهما على سبيل البدل غير
~~قابل لقيامه به، لأنه أمر انتزاعي من أمرين معينين.
# ويضعف الأول بمنع المقدمتين، لأن الواحد على سبيل البدل غير مجهول، إذ لا
~~تعين له في الواقع حتى يجهل، والمنع عن بيع المجهول ولو لم يلزم غرر، غير
~~مسلم.
# نعم، وقع في معقد بعض الإجماعات ما يظهر منه صدق كلتا المقدمتين.
# ففي السرائر - بعد نقل الرواية التي رواها في الخلاف على جواز بيع عبد من
~~عبدين - قال: إن ما اشتملت عليه الرواية مخالف لما عليه الأمة بأسرها، مناف
~~لأصول مذهب أصحابنا وفتاويهم وتصانيفهم، لأن المبيع إذا كان مجهولا كان
~~البيع باطلا بغير خلاف (5)، انتهى.
# وعن الخلاف - في باب السلم -: أنه لو قال: " أشتري منك أحد
# PageV04P249
# هذين العبدين أو هؤلاء العبيد " لم يصح الشراء. دليلنا: أنه بيع مجهول
~~فيجب أن لا يصح، ولأنه بيع غرر لاختلاف قيمتي العبدين، ولأنه لا دليل على
~~صحة ذلك في الشرع. وقد ذكرنا هذه المسألة في البيوع وقلنا: إن أصحابنا رووا
~~جواز ذلك في العبدين، فإن قلنا بذلك تبعنا فيه الرواية، ولم يقس (1) غيرها
~~عليها (2)، انتهى.
# وعبارته المحكية في باب البيوع هي: أنه روى أصحابنا أنه إذا اشترى عبدا
~~من عبدين على أن للمشتري أن يختار أيهما شاء، أنه ms0673 جائز، ولم يرووا في
~~الثوبين شيئا. ثم قال: دليلنا إجماع الفرقة، وقوله صلى الله عليه وآله
~~وسلم: " المؤمنون عند شروطهم " (3)، انتهى.
# وسيأتي أيضا في كلام فخر الدين أن عدم تشخيص المبيع، من الغرر الذي يوجب
~~النهي عنه الفساد إجماعا (4).
# وظاهر هذه الكلمات صدق الجهالة وكون مثلها قادحة اتفاقا مع فرض عدم نص،
~~بل قد عرفت رد الحلي للنص المجوز بمخالفته لإجماع الأمة (5).
# ومما ذكرنا من منع كبرى الوجه الأول يظهر حال الوجه الثاني من وجوه
~~المنع، أعني كون الإبهام مبطلا.
# PageV04P250
# وأما الوجه الثالث، فيرده منع لزوم الغرر مع فرض اتفاق الأفراد في الصفات
~~الموجبة لاختلاف القيمة، ولذا يجوز الإسلاف في الكلي من هذه الأفراد، مع أن
~~الانضباط في السلم آكد. وأيضا فقد جوزوا بيع الصاع الكلي من الصبرة، ولا
~~فرق بينهما من حيث الغرر قطعا، ولذا رد في الإيضاح حمل الصاع من الصبرة على
~~الكلي برجوعه إلى عدم تعيين المبيع الموجب للغرر المفسد إجماعا (1).
# وأما الرابع، فبمنع احتياج صفة الملك إلى موجود خارجي، فإن الكلي المبيع
~~سلما أو حالا مملوك للمشتري، ولا وجود لفرد منه في الخارج بصفة كونه مملوكا
~~للمشتري، فالوجه أن الملكية أمر اعتباري يعتبره العرف والشرع أو أحدهما في
~~موارده، وليست صفة وجودية متأصلة كالحموضة والسواد، ولذا صرحوا بصحة الوصية
~~بأحد الشيئين، بل لأحد (2) الشخصين ونحوهما (3).
# فالإنصاف - كما اعترف به جماعة (4) أولهم المحقق الأردبيلي - عدم دليل
~~معتبر على المنع.
# قال في شرح الإرشاد - على ما حكي عنه - بعد أن حكى عن الأصحاب المنع عن
~~بيع ذراع من كرباس من غير تقييد كونه من أي الطرفين، قال: وفيه تأمل، إذ لم
~~يقم دليل على اعتبار هذا المقدار من
# PageV04P251
# العلم، فإنهما إذا تراضيا على ذراع من هذا الكرباس من أي طرف أراد
~~المشتري أو من أي جانب كان من الأرض، فما المانع بعد العلم بذلك؟ (1)
~~انتهى.
# فالدليل هو الإجماع لو ثبت، وقد عرفت من (2) غير واحد نسبته إلى الأصحاب.
# قال بعض الأساطين في شرحه على القواعد - بعد حكم المصنف ms0674 بصحة بيع الذراع
~~من الثوب والأرض، الراجع إلى بيع الكسر المشاع - قال: وإن قصدا معينا (3)
~~أو كليا لا على وجه الإشاعة بطل، لحصول الغرر بالإبهام في الأول، وكونه بيع
~~المعدوم، وباختلاف الأغراض في الثاني غالبا، فيلحق به النادر، وللإجماع
~~المنقول فيه - إلى أن قال: - والظاهر بعد إمعان النظر ونهاية التتبع أن
~~الغرر الشرعي لا يستلزم الغرر العرفي وبالعكس، وارتفاع الجهالة في الخصوصية
~~قد لا يثمر مع حصولها في أصل الماهية، ولعل الدائرة في الشرع أضيق، وإن كان
~~بين المصطلحين عموم وخصوص من وجهين (4)، وفهم الأصحاب مقدم، لأنهم أدرى
~~بمذاق الشارع وأعلم (5)، انتهى.
# ولقد أجاد حيث التجأ إلى فهم الأصحاب فيما يخالف العمومات.
# PageV04P252
# فرع:
# على المشهور من المنع، لو اتفقا على أنهما أرادا غير شائع لم يصح البيع،
~~لاتفاقهما على بطلانه.
# ولو اختلفا فادعى المشتري الإشاعة فيصح البيع، وقال البائع:
# أردت معينا، ففي التذكرة: الأقرب قبول قول المشتري، عملا بأصالة الصحة
~~وأصالة عدم التعيين (1)، انتهى.
# وهذا حسن لو لم يتسالما على صيغة ظاهرة في أحد المعنيين، أما معه فالمتبع
~~(2) هو الظاهر، وأصالة الصحة لا تصرف الظواهر (3). وأما أصالة عدم التعيين
~~فلم أتحققها.
# وذكر بعض من قارب عصرنا (4): أنه لو فرض للكلام ظهور في عدم (5) الإشاعة
~~كان حمل الفعل على الصحة قرينة صارفة. وفيه نظر.
# الثالث من وجوه بيع البعض من الكل: أن يكون المبيع طبيعة كلية منحصرة
~~المصاديق في الأفراد المتصورة في تلك الجملة.
# PageV04P253
# والفرق بين هذا الوجه والوجه الثاني - كما حققه في جامع المقاصد بعد
~~التمثيل للثاني بما إذا فرق الصيعان، وقال: بعتك أحدها -: أن المبيع هناك
~~(1) واحد من الصيعان المتميزة المتشخصة غير معين (2)، فيكون بيعه مشتملا
~~على الغرر. وفي هذا الوجه أمر كلي غير متشخص ولا متميز بنفسه، ويتقوم بكل
~~واحد من صيعان الصبرة ويوجد به، ومثله ما لو قسم الأرباع وباع ربعا منها من
~~غير تعيين. ولو باع ربعا قبل القسمة صح وتنزل على واحد منها مشاعا، لأنه
~~حينئذ أمر كلي. فإن قلت:
# المبيع في الأولى أيضا أمر ms0675 كلي. قلنا: ليس كذلك، بل هو واحد من تلك
~~الصيعان المتشخصة، مبهم بحسب صورة العبارة، فيشبه الأمر الكلي، وبحسب
~~الواقع جزئي غير معين ولا معلوم. والمقتضي لهذا المعنى هو تفريق الصيعان،
~~وجعل كل واحد منها (3) برأسه، فصار إطلاق أحدها منزلا على شخصي غير معلوم،
~~فصار كبيع أحد الشياه وأحد العبيد. ولو أنه قال: بعتك صاعا من هذه شائعا في
~~جملتها، لحكمنا بالصحة (4)، انتهى.
# وحاصله: أن المبيع مع الترديد جزئي حقيقي، فيمتاز عن المبيع الكلي الصادق
~~على الأفراد المتصورة في تلك الجملة.
# PageV04P254
# وفي الإيضاح: أن الفرق بينهما هو الفرق بين الكلي المقيد بالوحدة وبين
~~الفرد المنتشر (1).
# ثم الظاهر صحة بيع الكلي بهذا المعنى، كما هو صريح جماعة، منهم الشيخ (2)
~~والشهيدان (3) والمحقق الثاني (4) وغيرهم (5)، بل الظاهر عدم الخلاف فيه
~~وإن اختلفوا في تنزيل الصاع من الصبرة على الكلي أو الإشاعة.
# لكن يظهر مما عن الإيضاح وجود الخلاف في صحة بيع الكلي وأن منشأ القول
~~بالتنزيل على الإشاعة هو بطلان بيع الكلي بهذا المعنى، والكلي الذي يجوز
~~بيعه هو ما يكون في الذمة.
# قال في الإيضاح في ترجيح التنزيل على الإشاعة: إنه لو لم يكن مشاعا لكان
~~غير معين، فلا يكون معلوم العين، وهو الغرر الذي يدل النهي عنه على الفساد
~~إجماعا، ولأن أحدهما بعينه لو وقع البيع عليه ترجح (6) من غير مرجح، ولا
~~بعينه هو المبهم، وإبهام المبيع مبطل (7)، انتهى.
# PageV04P255
# وتبعه بعض المعاصرين (1) مستندا تارة إلى ما في الإيضاح من لزوم الإبهام
~~والغرر، وأخرى إلى عدم معهودية ملك الكلي في غير الذمة لا على وجه الإشاعة،
~~وثالثة باتفاقهم على تنزيل الأرطال المستثناة من بيع الثمرة على الإشاعة.
# ويرد الأول: ما عرفت من منع الغرر في بيع الفرد المنتشر، فكيف نسلم في
~~الكلي.
# والثاني: بأنه معهود في الوصية والإصداق، مع أنه لم يفهم مراده من
~~المعهودية، فإن أنواع الملك - بل كل جنس - لا يعهد تحقق أحدها في مورد
~~الآخر، إلا أن يراد منه عدم وجود مورد يقيني (2) حكم فيه الشارع بملكية
~~الكلي المشترك ms0676 بين أفراد موجودة، فيكفي (3) في رده النقض بالوصية وشبهها.
# هذا كله مضافا إلى صحيحة الأطنان الآتية (4)، فإن موردها إما بيع الفرد
~~المنتشر، وإما بيع الكلي في الخارج.
# وأما الثالث: فسيأتي الكلام فيه إن شاء الله تعالى (5).
# PageV04P256
# مسألة لو باع صاعا من صبرة، فهل ينزل على الوجه الأول من الوجوه الثلاثة
~~المتقدمة - أعني: الكسر المشاع - أو على الوجه الثالث وهو الكلي، بناء على
~~المشهور من صحته؟ وجهان، بل قولان، حكي ثانيهما عن الشيخ (1) والشهيدين (2)
~~والمحقق الثاني (3) وجماعة (4).
# واستدل له في جامع المقاصد: بأنه السابق إلى الفهم، وبرواية بريد بن
~~معاوية عن أبي عبد الله عليه السلام: " عن رجل
# PageV04P257
# اشترى (1) عشرة آلاف طن من أنبار بعضه على بعض من أجمة واحدة، والأنبار
~~فيه ثلاثون ألف طن، فقال البائع: قد بعتك من هذا القصب عشرة آلاف طن. فقال
~~المشتري: قد قبلت واشتريت ورضيت، فأعطاه المشتري من ثمنه ألف درهم، ووكل من
~~يقبضه، فأصبحوا وقد وقع في القصب نار فاحترق منه عشرون ألف طن وبقي عشرة
~~آلاف طن، فقال عليه السلام: العشرة آلاف طن التي بقيت هي للمشتري، والعشرون
~~التي احترقت من مال البائع (2).
# ويمكن دفع الأول: بأن مقتضى الوضع في قوله: " صاعا من صبرة " هو الفرد
~~المنتشر الذي عرفت سابقا (3) أن المشهور - بل الإجماع - على بطلانه. ومقتضى
~~المعنى العرفي هو المقدار المقدر بصاع، وظاهره حينئذ الإشاعة، لأن المقدار
~~المذكور من مجموع الصبرة مشاع فيه.
# وأما الرواية فهي أيضا ظاهرة في الفرد المنتشر، كما اعترف به في الرياض
~~(4).
# لكن الإنصاف: أن العرف يعاملون في البيع المذكور معاملة الكلي فيجعلون
~~الخيار في التعيين إلى البائع، وهذه أمارة فهمهم الكلي.
# PageV04P258
# وأما الرواية، فلو فرضنا ظهورها في الفرد المنتشر فلا بأس بحملها على
~~الكلي لأجل القرينة الخارجية، وتدل على عدم الإشاعة من حيث الحكم ببقاء
~~المقدار المبيع وكونه مالا للمشتري.
# فالقول الثاني لا يخلو من قوة، بل لم نظفر بمن جزم بالأول وإن حكاه في
~~الإيضاح قولا (1).
# ثم إنه يتفرع على المختار من كون المبيع كليا أمور: ms0677
# أحدها: كون التخيير في تعيينه بيد البائع، لأن المفروض أن المشتري لم
~~يملك إلا الطبيعة المعراة عن التشخص الخاص، فلا يستحق على البائع خصوصية
~~فإذا طالب بخصوصية زائدة على الطبيعة فقد طالب ما (2) ليس حقا له. وهذا جار
~~في كل من ملك كليا في الذمة أو في الخارج، فليس لمالكه اقتراح الخصوصية على
~~من عليه الكلي، ولذا كان اختيار التعيين بيد الوارث إذا أوصى الميت لرجل
~~بواحد من متعدد يملكه الميت، كعبد من عبيده ونحو ذلك.
# إلا أنه قد جزم المحقق القمي قدس سره - في غير موضع من أجوبة مسائله -:
~~بأن الاختيار في التعيين بيد المشتري (3)، ولم يعلم له وجه مصحح، فيا ليته
~~قاس ذلك على طلب الطبيعة! حيث إن الطالب لما ملك الطبيعة على المأمور
~~واستحقها منه لم يجز له بحكم العقل مطالبة خصوصية دون أخرى، وكذلك مسألة
~~التمليك كما لا يخفى.
# PageV04P259
# وأما على الإشاعة: فلا اختيار لأحدهما، لحصول الشركة، فيحتاج القسمة إلى
~~التراضي.
# ومنها: أنه لو تلف بعض الجملة وبقي مصداق الطبيعة انحصر حق المشتري فيه،
~~لأن كل فرد من أفراد الطبيعة وإن كان قابلا لتعلق ملكه به بخصوصه، إلا أنه
~~يتوقف على تعيين مالك المجموع وإقباضه، فكل ما تلف قبل إقباضه خرج عن
~~قابلية ملكيته للمشتري (1) فعلا (2) فينحصر في الموجود. وهذا بخلاف المشاع،
~~فإن ملك المشتري فعلا (3) ثابت في كل جزء من المال من دون حاجة إلى اختيار
~~وإقباض، فكل ما يتلف من المال فقد تلف من المشتري جزء بنسبة حصته.
# ومنها: أنه (4) لو فرضنا أن البائع بعد ما باع صاعا من الجملة باع من شخص
~~آخر صاعا كليا آخر، فالظاهر أنه إذا بقي صاع واحد كان للأول، لأن الكلي
~~المبيع ثانيا إنما هو سار في مال البائع وهو ما عدا الصاع من الصبرة، فإذا
~~تلف ما عدا الصاع فقد تلف جميع ما كان الكلي فيه ساريا فقد تلف المبيع
~~الثاني قبل القبض، وهذا بخلاف ما لو قلنا بالإشاعة.
# ثم اعلم: أن المبيع إنما يبقى كليا ما ms0678 لم يقبض. وأما إذا قبض، فإن قبض
~~منفردا عما عداه كان مختصا بالمشتري، وإن قبض في ضمن الباقي - بأن أقبضه
~~البائع مجموع الصبرة فيكون بعضه وفاء، والباقي
# PageV04P260
# أمانة - حصلت الشركة، لحصول ماله في يده وعدم توقفه على تعيين وإقباض حتى
~~يخرج التالف عن قابلية تملك المشتري له فعلا وينحصر حقه في الباقي، فحينئذ
~~حساب التالف على البائع دون المشتري ترجيح بلا مرجح، فيحسب عليهما.
# والحاصل: أن كل جزء (1) معين قبل الإقباض قابل لكونه كلا أو بعضا (2)
~~ملكا فعليا للمشتري، والملك الفعلي له حينئذ هو الكلي الساري، فالتالف
~~المعين غير قابل لكون جزئه (3) محسوبا على المشتري، لأن تملكه لمعين موقوف
~~على اختيار البائع وإقباضه، فيحسب على البائع. بخلاف التالف بعد الإقباض،
~~فإن تملك المشتري لمقدار منه حاصل فعلا، لتحقق الإقباض، فنسبة كل جزء معين
~~من الجملة إلى كل من البائع والمشتري على حد سواء.
# نعم، لو لم يكن إقباض البائع للمجموع (4) على وجه الإيفاء، بل على وجه
~~التوكيل في التعيين، أو على وجه الأمانة حتى يعين البائع بعد ذلك، كان حكمه
~~حكم ما قبل القبض.
# هذا كله مما لا إشكال فيه، وإنما الإشكال في أنهم ذكروا فيما لو باع ثمرة
~~شجرات واستثنى منها أرطالا معلومة: أنه لو خاست الثمرة
# PageV04P261
# سقط من المستثنى بحسابه (1).
# وظاهر ذلك تنزيل الأرطال المستثناة على الإشاعة، ولذا قال في الدروس: إن
~~في هذا الحكم دلالة على تنزيل الصاع من الصبرة على الإشاعة (2).
# وحينئذ يقع الإشكال في الفرق بين المسألتين، حيث إن مسألة الاستثناء
~~ظاهرهم الاتفاق على تنزيلها على الإشاعة.
# والمشهور هنا التنزيل على الكلي، بل لم يعرف من جزم بالإشاعة.
# وربما يفرق بين المسألتين (3) بالنص فيما نحن فيه على التنزيل على الكلي،
~~وهو ما تقدم من الصحيحة المتقدمة (4).
# وفيه: أن النص إن استفيد منه حكم القاعدة لزم التعدي عن مورده إلى مسألة
~~الاستثناء، أو بيان الفارق وخروجها عن القاعدة.
# وإن اقتصر على مورده لم يتعد إلى غير مورده حتى في البيع إلا بعد إبداء
~~الفرق بين موارد ms0679 التعدي وبين مسألة الاستثناء.
# وبالجملة، فالنص بنفسه لا يصلح فارقا مع البناء على التعدي عن مورده
~~الشخصي.
# وأضعف من ذلك: الفرق بقيام الإجماع على الإشاعة في مسألة
# PageV04P262
# الاستثناء، لأنا نقطع بعدم استناد المجمعين فيها إلى توقيف بالخصوص.
# وأضعف من هذين، الفرق بين مسألة الاستثناء ومسألة الزكاة وغيرهما مما
~~يحمل الكلي فيها على الإشاعة، وبين البيع، باعتبار (1) القبض في لزوم البيع
~~وإيجابه على البائع، فمع وجود فرد يتحقق فيه البيع (2) يجب دفعه إلى
~~المشتري، إذ هو شبه الكلي في الذمة.
# وفيه - مع أن إيجاب القبض متحقق في مسألتي الزكاة والاستثناء -: أن إيجاب
~~القبض على البائع يتوقف على بقائه، إذ مع عدم بقائه كلا أو بعضا ينفسخ
~~البيع في التالف، والحكم بالبقاء يتوقف على نفي الإشاعة، فنفي الإشاعة
~~بوجوب الإقباض لا يخلو عن مصادرة، كما لا يخفى.
# وأما مدخلية القبض في اللزوم فلا دخل له أصلا في الفرق.
# ومثله في الضعف - لو لم يكن عينه - ما في مفتاح الكرامة من الفرق: بأن
~~التلف من الصبرة قبل القبض، فيلزم على البائع تسليم المبيع منها و (3) إن
~~بقي قدره، فلا ينقص المبيع لأجله. بخلاف الاستثناء، فإن التلف فيه بعد
~~القبض، والمستثنى بيد المشتري أمانة على الإشاعة بينهما، فيوزع الناقص
~~عليهما، ولهذا لم يحكم بضمان المشتري هنا، بخلاف البائع هناك (4)، انتهى.
# PageV04P263
# وفيه - مع ما عرفت من أن التلف من الصبرة قبل القبض إنما يوجب تسليم تمام
~~المبيع من الباقي بعد ثبوت عدم الإشاعة، فكيف يثبت به؟ - أنه:
# إن أريد من (1) كون التلف - في مسألة الاستثناء - بعد القبض: أنه بعد قبض
~~المشتري؟
# ففيه: أنه موجب لخروج البائع عن ضمان ما يتلف من مال المشتري ولا كلام
~~فيه ولا إشكال، وإنما الإشكال في الفرق بين المشتري في مسألة الصاع والبائع
~~في مسألة الاستثناء، حيث إن كلا منهما يستحق مقدارا من المجموع لم يقبضه
~~مستحقه، فكيف يحسب نقص التالف (2) على أحدهما دون الآخر مع اشتراكهما في
~~عدم قبض حقه (3) الكلي.
# وإن أريد من كون التلف بعد القبض: أن ms0680 الكلي الذي يستحقه البائع قد كان في
~~يده بعد العقد فحصل الاشتراك، فإذا دفع الكل إلى المشتري فقد دفع مالا
~~مشتركا، فهو نظير ما إذا دفع البائع مجموع الصبرة إلى المشتري، فالاشتراك
~~كان قبل القبض.
# ففيه: أن الإشكال بحاله، إذ يبقى سؤال الفرق بين قوله: " بعتك صاعا من
~~هذه الصبرة " وبين قوله: " بعتك هذه الصبرة - أو هذه
# PageV04P264
# الثمرة - إلا صاعا منها "، وما الموجب للاشتراك في الثاني دون الأول؟
# مع كون مقتضى الكلي عدم تعين (1) فرد منه أو جزء منه لمالكه (2) إلا بعد
~~إقباض مالك الكل الذي هو المشتري في مسألة الاستثناء، فإن كون الكل بيد
~~البائع المالك للكلي لا يوجب الاشتراك.
# هذا، مع أنه لم يعلم من الأصحاب في مسألة الاستثناء الحكم بعد العقد
~~بالاشتراك وعدم جواز تصرف المشتري إلا بإذن البائع، كما يشعر به فتوى
~~جماعة، منهم الشهيدان (3) والمحقق الثاني (4) بأنه لو فرط المشتري وجب أداء
~~المستثنى من الباقي.
# ويمكن (5) أن يقال: إن بناء المشهور في مسألة استثناء الأرطال إن كان على
~~عدم الإشاعة قبل التلف واختصاص الاشتراك بالتالف دون الموجود - كما ينبئ
~~عنه فتوى جماعة منهم: بأنه لو كان تلف البعض بتفريط المشتري كان حصة البائع
~~في الباقي، ويؤيده استمرار السيرة في صورة استثناء أرطال معلومة من الثمرة
~~على استقلال المشتري في التصرف وعدم المعاملة مع البائع معاملة الشركاء -
~~فالمسألتان مشتركتان في التنزيل على الكلي، ولا فرق بينهما إلا في بعض
~~ثمرات التنزيل على
# PageV04P265
# الكلي وهو حساب التالف عليهما. ولا يحضرني وجه واضح لهذا الفرق، إلا دعوى
~~أن المتبادر من الكلي المستثنى هو الكلي الشائع فيما يسلم للمشتري، لا مطلق
~~الموجود وقت البيع.
# وإن كان بناؤهم على الإشاعة من أول الأمر أمكن أن يكون الوجه في ذلك: أن
~~المستثنى كما يكون ظاهرا في الكلي، كذلك يكون عنوان المستثنى منه الذي
~~انتقل إلى المشتري بالبيع كليا، بمعنى أنه ملحوظ بعنوان كلي يقع عليه
~~البيع، فمعنى " بعتك هذه الصبرة إلا صاعا منها ": " بعتك الكلي الخارجي
~~الذي هو المجموع المخرج عنه ms0681 الصاع " فهو كلي كنفس الصاع، فكل منهما مالك
~~لعنوان كلي، فالموجود مشترك بينهما، لأن نسبة كل جزء منه إلى كل منهما على
~~نهج سواء، فتخصيص أحدهما به ترجيح من غير مرجح، وكذا التالف نسبته إليهما
~~على السواء، فيحسب عليهما.
# وهذا بخلاف ما إذا كان المبيع كليا، فإن مال البائع ليس ملحوظا بعنوان
~~كلي في قولنا: " بعتك صاعا من هذه الصبرة "، إذ لم يقع موضوع الحكم (1) في
~~هذا الكلام حتى يلحظ بعنوان كلي كنفس الصاع.
# فإن قلت: إن مال البائع بعد بيع الصاع ليس جزئيا حقيقيا متشخصا في الخارج
~~فيكون كليا كنفس الصاع.
# قلت: نعم ولكن ملكية البائع له ليس بعنوان كلي حتى يبقى ما بقي ذلك
~~العنوان، ليكون الباقي بعد تلف البعض صادقا على هذا العنوان
# PageV04P266
# وعلى عنوان الصاع (1) على نهج سواء، ليلزم من تخصيصه بأحدهما الترجيح من
~~غير مرجح فيجئ الاشتراك، فإذا لم يبق إلا صاع كان الموجود مصداقا لعنوان
~~ملك المشتري فيحكم بكونه مالكا له، ولا يزاحمه بقاء عنوان ملك البائع،
~~فتأمل.
# هذا ما خطر عاجلا بالبال، وقد أوكلنا تحقيق هذا المقام - الذي لم يبلغ
~~إليه ذهني القاصر - إلى نظر الناظر البصير الخبير الماهر، عفى الله عن
~~الزلل في المعاثر.
# قال في الروضة - تبعا للمحكي عن حواشي الشهيد (2) -: إن أقسام بيع الصبرة
~~عشرة، لأنها إما أن تكون معلومة المقدار أو مجهولته، فإن كانت معلومة صح
~~بيعها أجمع، وبيع جزء منها معلوم مشاع، وبيع مقدار كقفيز تشتمل عليه،
~~وبيعها كل قفيز بكذا، لا (3) بيع كل قفيز منها بكذا.
# والمجهولة كلها باطلة إلا الثالث (4)، وهو بيع مقدار معلوم يشتمل الصبرة
~~عليه.
# ولو لم يعلم باشتمالها عليه، فظاهر القواعد (5) والمحكي عن حواشي
# PageV04P267
# الشهيد (1) وغيرها (2) عدم الصحة، واستحسنه في الروضة، ثم قال: ولو قيل
~~بالاكتفاء بالظن باشتمالها عليه كان متجها (3).
# والمحكي عن ظاهر الدروس واللمعة الصحة (4)، قال فيها: فإن نقصت تخير بين
~~أخذ الموجود منها بحصته (5) من الثمن وبين الفسخ (6)، لتبعض الصفقة. وربما
~~يحكى عن المبسوط، والمحكي (7) خلافه (8)، ولا يخلو عن قوة ms0682 وإن كان في
~~تعيينه نظر، لا لتدارك الغرر (9) بالخيار، لما عرفت غير مرة: من أن الغرر
~~إنما يلاحظ في البيع مع قطع النظر
# PageV04P268
# عن الخيار الذي هو من أحكام العقد، فلا يرتفع به الغرر الحاصل عند العقد،
~~بل لمنع الغرر.
# وإن قيل (1): عدم العلم بالوجود من أعظم أفراد الغرر.
# قلنا: نعم، إذا بني العقد على جعل الثمن في مقابل الموجود.
# وأما إذا بني على توزيع الثمن على مجموع المبيع الغير المعلوم الوجود (2)
~~بتمامه فلا غرر عرفا، وربما يحتمل الصحة مراعى بتبين اشتمالها عليه.
# وفيه: أن الغرر إن ثبت حال البيع لم ينفع تبين الاشتمال.
# هذا، ولكن الأوفق بكلماتهم في موارد الغرر عدم الصحة، إلا (3) مع العلم
~~بالاشتمال، أو الظن الذي يتعارف الاعتماد عليه ولو كان من جهة استصحاب
~~الاشتمال.
# وأما الرابع مع الجهالة - وهو بيعها كل قفيز بكذا - فالمحكي عن جماعة (4)
~~المنع.
# وعن ظاهر إطلاق المحكي من عبارتي المبسوط والخلاف أنه لو
# PageV04P269
# قال: " بعتك هذه الصبرة كل قفيز بدرهم " صح البيع (1).
# قال في الخلاف: " لأنه لا مانع منه، والأصل جوازه ". وظاهر إطلاقه يعم
~~صورة الجهل بالاشتمال.
# وعن الكفاية: نفي البعد عنه (2)، إذ المبيع معلوم بالمشاهدة، والثمن مما
~~يمكن أن يعرف، بأن تكال الصبرة ويوزع الثمن على قفزاتها، قال (3): وله
~~نظائر ذكر جملة منها في التذكرة (4).
# وفيه نظر.
# PageV04P270
# مسألة إذا شاهد عينا في زمان سابق على العقد عليها، فإن اقتضت العادة
~~تغيرها عن صفاتها (1) السابقة إلى غيرها المجهول عند المتبايعين، فلا يصح
~~البيع إلا بذكر صفات تصحح بيع الغائب، لأن الرؤية القديمة غير نافعة.
# وإن اقتضت العادة بقاءها عليها فلا إشكال في الصحة، ولا خلاف أيضا إلا من
~~بعض الشافعية (2).
# وإن احتمل الأمران جاز الاعتماد على أصالة عدم التغير (3) والبناء عليها
~~في العقد، فيكون نظير إخبار البائع بالكيل والوزن، لأن الأصل من الطرق التي
~~يتعارف التعويل عليها.
# PageV04P271
# ولو فرضناه في مقام لا يمكن التعويل عليه (1) لحصول أمارة على خلافه (2)،
~~فإن بلغت قوة الظن حدا يلحقه بالقسم الأول - وهو ما اقتضى العادة ms0683 تغيره -
~~لم يجز البيع، وإلا جاز مع ذكر تلك الصفات، لا بدونه، لأنه لا ينقص عن
~~الغائب الموصوف الذي يجوز بيعه بصفات لم يشاهد عليها، بل يمكن القول بالصحة
~~في القسم الأول إذا لم يفرض كون ذكر الصفات مع اقتضاء العادة عدمها لغوا.
~~لكن هذا كله خارج عن البيع بالرؤية القديمة.
# وكيف كان، فإذا باع أو اشترى برؤية قديمة فانكشف التغير تخير المغبون -
~~وهو البائع إن تغير (3) إلى صفات زادت في ماليته، والمشتري إن نقصت عن تلك
~~الصفات - لقاعدة " الضرر "، ولأن الصفات المبني عليها في حكم الصفات
~~المشروطة، فهي من قبيل تخلف الشرط، كما أشار إليه في نهاية الإحكام
~~والمسالك بقولهما: الرؤية بمثابة الشرط في الصفات الكائنة في المرئي، فكل
~~ما فات منها فهو بمثابة التخلف في الشرط (4)، انتهى.
# وتوهم: أن الشروط إذا لم تذكر في متن العقد لا عبرة بها، فما (5) نحن فيه
~~من قبيل ما لم يذكر من الشروط في متن العقد، مدفوع:
# PageV04P272
# بأن الغرض من ذكر الشروط في العقد صيرورتها مأخوذة فيه حتى لا يكون العمل
~~بالعقد بدونها وفاء بالعقد. والصفات المرئية سابقا حيث إن البيع لا يصح إلا
~~مبنيا عليها كانت (1) دخولها في العقد أولى من دخول الشرط المذكور على وجه
~~الشرطية، ولذا لو لم يبن البيع عليها ولم يلاحظ وجودها في البيع كان البيع
~~باطلا، فالذكر اللفظي إنما يحتاج إليه في شروط خارجة لا يجب ملاحظتها في
~~العقد.
# واحتمل في نهاية الإحكام البطلان (2). ولعله لأن المضي على البيع وعدم
~~نقضه عند تبين الخلاف إن كان وفاء بالعقد وجب، فلا خيار.
# وإن لم يكن وفاء لم يدل دليل على جوازه. وبعبارة أخرى: العقد إذا وقع على
~~الشئ الموصوف انتفى متعلقه بانتفاء صفته، وإلا فلا وجه للخيار مع أصالة
~~اللزوم.
# ويضعفه: أن الأوصاف الخارجة عن حقيقة المبيع إذا اعتبرت فيه عند البيع -
~~إما ببناء العقد عليها، وإما بذكرها في متن العقد - لا تعد (3) مقومات
~~للعقد كما أنها ليست (4) مقومات المبيع، ففواتها فوات حق للمشتري ثبت بسببه
~~الخيار، ms0684 دفعا لضرر الالتزام بما لم يقدم عليه. وتمام الكلام في باب
~~الخيارات إن شاء الله.
# PageV04P273
# فرعان:
# الأول لو اختلفا في التغيير (1) فادعاه المشتري، ففي المبسوط (2)
~~والتذكرة (3) والإيضاح (4) والدروس (5) وجامع المقاصد (6) والمسالك (7):
# تقديم قول المشتري، لأن يده على الثمن، كما في الدروس (8)، وهو راجع إلى
~~ما في المبسوط (9) والسرائر (10): من أن المشتري هو الذي ينتزع منه الثمن،
~~ولا ينتزع منه إلا بإقراره أو بينة (11) تقوم عليه، انتهى.
# وتبعهما (12) العلامة أيضا في صورة الاختلاف في أوصاف المبيع
# PageV04P274
# الموصوف إذا لم يسبقه رؤية (1)، حيث تمسك بأصالة براءة ذمة المشتري من
~~الثمن، فلا يلزمه ما لم يقر به أو يثبت (2) بالبينة.
# ولأن البائع يدعي علمه بالمبيع على هذا الوصف الموجود والرضا به، والأصل
~~عدمه كما في التذكرة (3).
# ولأن الأصل عدم وصول حقه إليه كما في جامع المقاصد (4).
# ويمكن أن يضعف الأول: بأن يد المشتري على الثمن بعد اعترافه بتحقق الناقل
~~الصحيح يد أمانة، غاية الأمر أنه يدعي سلطنته على الفسخ فلا ينفع تشبثه
~~باليد. إلا أن يقال: إن وجود الناقل لا يكفي في سلطنة البائع على الثمن،
~~بناء على ما ذكره العلامة في أحكام الخيار من التذكرة، ولم ينسب خلافه إلا
~~إلى بعض الشافعية، من عدم وجوب تسليم الثمن والمثمن في مدة الخيار وإن تسلم
~~الآخر (5)، وحينئذ فالشك في ثبوت الخيار يوجب الشك في سلطنة البائع على أخذ
~~الثمن، فلا مدفع لهذا الوجه إلا أصالة عدم سبب الخيار لو تم، كما سيجئ.
# والثاني (6) - مع معارضته بأصالة عدم علم المشتري بالمبيع على وصف آخر
~~حتى يكون حقا له يوجب الخيار -: بأن الشك في علم
# PageV04P275
# المشتري بهذا الوصف وعلمه بغيره مسبب عن الشك في وجود غير هذا الوصف
~~سابقا، فإذا انتفى غيره بالأصل الذي يرجع إليه أصالة عدم تغير المبيع لم
~~يجر أصالة عدم علمه بهذا الوصف.
# والثالث: بأن حق المشتري من نفس العين قد وصل إليه قطعا، ولذا يجوز له
~~إمضاء العقد، وثبوت حق له من حيث الوصف المفقود غير ثابت، فعليه الإثبات،
~~والمرجع أصالة ms0685 لزوم العقد. ولأجل ما ذكرنا قوى بعض (1) تقديم قول البائع.
# هذا، ويمكن بناء المسألة على أن بناء المتبائعين حين العقد على الأوصاف
~~الملحوظة حين المشاهدة هل هو كاشتراطها في العقد، فهي كشروط مضمرة في نفس
~~المتعاقدين - كما عرفت (2) عن النهاية والمسالك - ولذا لا يحصل من فقدها
~~إلا خيار لمن اشترطت له ولا يلزم بطلان العقد، أو أنها مأخوذة في نفس
~~المعقود عليه، بحيث يكون المعقود عليه هو الشئ المقيد، ولذا لا يجوز
~~إلغاؤها في المعقود عليه كما يجوز إلغاء غيرها من الشروط؟
# فعلى الأول: يرجع النزاع في التغير وعدمه إلى النزاع في اشتراط خلاف هذا
~~الوصف الموجود على البائع وعدمه، والأصل مع البائع.
# وبعبارة أخرى: النزاع في أن العقد وقع على الشئ الملحوظ فيه الوصف
~~المفقود، أم لا (3)؟ لكن الإنصاف: أن هذا البناء في حكم
# PageV04P276
# الاشتراط من حيث ثبوت الخيار، لكنه ليس شيئا مستقلا حتى يدفع عند الشك
~~بالأصل، بل المراد به إيقاع العقد على العين الملحوظ كونه متصفا (1) بهذا
~~الوصف، وليس هنا عقد على العين والتزام بكونه متصفا (2) بذلك الوصف، فهو
~~قيد ملحوظ في المعقود عليه نظير الأجزاء، لا شرط ملزم (3) في العقد، فحينئذ
~~يرجع النزاع إلى وقوع العقد على ما ينطبق على الشئ الموجود حتى يلزم الوفاء
~~وعدمه، والأصل عدمه.
# ودعوى: معارضته بأصالة عدم وقوع العقد على العين المقيدة بالوصف المفقود
~~ليثبت الجواز، مدفوعة: بأن عدم وقوع العقد على العين المقيدة لا يثبت جواز
~~العقد الواقع إلا بعد إثبات وقوع العقد على العين الغير المقيدة بأصالة عدم
~~وقوع العقد على المقيدة، وهو غير جائز كما حقق في الأصول (4).
# وعلى الثاني (5): يرجع النزاع إلى وقوع العقد (6) والتراضي على الشئ
~~المطلق بحيث يشمل الموصوف بهذا الوصف الموجود وعدمه،
# PageV04P277
# والأصل مع المشتري.
# ودعوى: معارضته بأصالة عدم وقوع العقد على الشئ الموصوف بالصفة المفقودة،
~~مدفوعة: بأنه لا يلزم من عدم تعلقه بذاك تعلقه بهذا حتى يلزم على المشتري
~~الوفاء به، فإلزام المشتري بالوفاء بالعقد موقوف على ثبوت تعلق العقد بهذا،
~~وهو غير ms0686 ثابت والأصل عدمه، وقد تقرر في الأصول: أن نفي أحد الضدين بالأصل
~~(1) لا يثبت الضد الآخر (2) ليترتب عليه حكمه.
# وبما ذكرنا يظهر فساد التمسك بأصالة اللزوم، حيث إن المبيع ملك المشتري،
~~والثمن ملك البائع اتفاقا، وإنما اختلافهما في تسلط المشتري على الفسخ،
~~فينفي بما تقدم من قاعدة اللزوم.
# توضيح الفساد: أن الشك في اللزوم وعدمه من حيث الشك في متعلق العقد، فإنا
~~نقول: الأصل عدم تعلق العقد بهذا الموجود حتى يثبت اللزوم، وهو وارد على
~~أصالة اللزوم (3).
# والحاصل: أن هنا أمرين:
# أحدهما: عدم تقييد (4) متعلق العقد بذلك الوصف المفقود وأخذه فيه. وهذا
~~الأصل ينفع في عدم الخيار، لكنه غير جار، لعدم الحالة السابقة.
# PageV04P278
# والثاني: عدم وقوع العقد على الموصوف بذاك الوصف المفقود.
# وهذا جار غير نافع، نظير الشك في كون الماء المخلوق (1) دفعة كرا من
~~أصله، فإن أصالة عدم كريته نافعة غير جارية، وأصالة عدم وجود الكر جارية
~~غير نافعة في ترتب آثار القلة على الماء المذكور، فافهم واغتنم.
# وبما ذكرنا يظهر حال التمسك بالعمومات المقتضية للزوم العقد الحاكمة على
~~الأصول العملية المتقدمة، مثل ما دل على حرمة أكل المال إلا أن تكون تجارة
~~عن تراض (2)، وعموم: " لا (3) يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفسه " (4)،
~~وعموم: " الناس مسلطون على أموالهم " (5)، بناء على أنها تدل على عدم تسلط
~~المشتري على استرداد الثمن من البائع، لأن المفروض صيرورته ملكا له (6)، إذ
~~لا يخفى عليك أن هذه العمومات مخصصة قد خرج عنها بحكم أدلة الخيار المال
~~الذي لم يدفع عوضه الذي وقع المعاوضة عليه إلى المشتري، فإذا شك في ذلك
~~فالأصل عدم دفع العوض. وهذا هو الذي تقدم: من أصالة عدم وصول حق المشتري
~~إليه، فإن عدم وصول حقه إليه يثبت موضوع
# PageV04P279
# خيار تخلف الوصف.
# فإن قلت: لا دليل على كون الخارج من العمومات المذكورة معنونا بالعنوان
~~المذكور، بل نقول: قد خرج من تلك العمومات المال الذي وقع المعاوضة بينه
~~وبين ما لم ينطبق على المدفوع، فإذا شك في ذلك فالأصل عدم ms0687 وقوع المعاوضة
~~المذكورة.
# قلت: السبب في الخيار وسلطنة المشتري على فسخ العقد وعدم وجوب الوفاء به
~~عليه هو عدم كون العين الخارجية (1) منطبقة على ما وقع العقد عليه. وبعبارة
~~أخرى: هو عدم وفاء البائع بالعقد بدفع العنوان الذي وقع العقد عليه إلى
~~المشتري، لا وقوع العقد على ما لا (2) يطابق العين الخارجية.
# كما أن السبب في لزوم العقد تحقق مقتضاه: من انتقال العين بالصفات التي
~~وقع العقد عليها إلى ملك المشتري.
# والأصل موافق للأول، ومخالف للثاني. مثلا إذا وقع العقد على العين على
~~أنها سمينة فبانت مهزولة، فالموجب للخيار هو: أنه لم ينتقل إليه في الخارج
~~ما عقد عليه وهو السمين، لا وقوع العقد على السمين، فإن ذلك لا يقتضي
~~الجواز، وإنما المقتضي للجواز عدم انطباق العين الخارجية على متعلق العقد،
~~ومن المعلوم أن عدم الانطباق هو المطابق
# PageV04P280
# للأصل عند الشك.
# فقد تحقق مما ذكرنا: صحة ما تقدم: من أصالة عدم وصول حق المشتري إليه،
~~وكذا صحة ما في التذكرة: من أصالة عدم التزام المشتري بتملك هذا الموجود
~~حتى يجب الوفاء بما ألزم (1).
# نعم ما في المبسوط (2) والسرائر (3) والدروس (4): من أصالة بقاء يد
~~المشتري على الثمن، كأنه لا يناسب أصالة اللزوم بل يناسب أصالة الجواز عند
~~الشك في لزوم العقد، كما يظهر من المختلف في باب السبق والرماية (5).
~~وسيأتي تحقيق الحال في باب الخيار.
# وأما دعوى ورود أصالة عدم تغير المبيع على الأصول المذكورة، لأن الشك
~~فيها مسبب عن الشك في تغير المبيع، فهي مدفوعة - مضافا إلى منع جريانه فيما
~~إذا علم بالسمن قبل المشاهدة فاختلف في زمان المشاهدة، كما إذا علم بكونها
~~سمينة وأنها صارت مهزولة، ولا يعلم أنها في زمان المشاهدة كانت باقية على
~~السمن أو لا، فحينئذ مقتضى الأصل تأخر الهزال عن المشاهدة، فالأصل تأخر
~~التغير، لا عدمه
# PageV04P281
# الموجب للزوم العقد -: بأن (1) مرجع أصالة عدم تغير المبيع إلى عدم كونها
~~حين المشاهدة سمينة، ومن المعلوم: أن هذا بنفسه لا يوجب لزوم العقد، نظير
~~أصالة عدم وقوع العقد ms0688 على السمين.
# نعم، لو ثبت بذلك الأصل هزالها عند المشاهدة وتعلق العقد بالمهزول ثبت
~~لزوم العقد، ولكن الأصول العدمية في مجاريها لا تثبت وجود أضدادها.
# هذا كله مع دعوى المشتري النقص الموجب للخيار.
# ولو ادعى البائع الزيادة الموجبة لخيار البائع، فمقتضى ما ذكرنا في طرف
~~المشتري تقديم قول البائع، لأن الأصل عدم وقوع العقد على هذا الموجود حتى
~~يجب عليه الوفاء به.
# وظاهر عبارة اللمعة تقديم قول المشتري هنا (2). ولم يعلم وجهه.
# PageV04P282
# [الفرع] (1) الثاني لو اتفقا على التغير بعد المشاهدة، ووقوع العقد على
~~الوصف المشاهد، واختلفا في تقدم التغير على البيع ليثبت الخيار، وتأخره عنه
~~على وجه لا يوجب الخيار، تعارض كل من أصالة عدم تقدم البيع والتغير على
~~صاحبه.
# وحيث إن مرجع الأصلين إلى أصالة عدم وقوع البيع حال السمن مثلا، وأصالة
~~بقاء السمن، وعدم وجود الهزال حال البيع - والظاهر أنه لا يترتب على شئ
~~منهما الحكم بالجواز أو (2) اللزوم، لأن اللزوم من أحكام وصول ما عقد عليه
~~وانتقاله إلى المشتري، وأصالة بقاء السمن لا يثبت وصول السمين، كما أن
~~أصالة عدم وقوع البيع حال السمن لا ينفيه - فالمرجع إلى أصالة عدم وصول حق
~~المشتري إليه كما في المسألة السابقة، إلا أن الفرق بينهما هو: أن الشك في
~~وصول الحق هناك ناش عن الشك في نفس الحق، وهنا ناش عن الشك في وصول الحق
~~المعلوم.
# وبعبارة أخرى: الشك هنا في وصول الحق، وهناك في حقية (3) الواصل، ومقتضى
~~الأصل في المقامين عدم اللزوم.
# PageV04P283
# ومن ذلك يعلم الكلام فيما لو كان مدعي الخيار هو البائع، بأن اتفقا على
~~مشاهدته مهزولا ووقوع العقد على المشاهد وحصل السمن، واختلفا في تقدمه على
~~البيع ليثبت الخيار للبائع، فافهم وتدبر، فإن المقام لا يخلو عن إشكال
~~واشتباه.
# ولو وجد المبيع تالفا بعد القبض فيما يكفي في قبضه التخلية، واختلفا في
~~تقدم التلف على البيع وتأخره، فالأصل بقاء ملك المشتري على الثمن، لأصالة
~~عدم تأثير البيع.
# وقد يتوهم جريان أصالة صحة البيع هنا، للشك في بعض ms0689 شروطه، وهو وجود
~~المبيع.
# وفيه: أن صحة العقد عبارة عن كونه بحيث يترتب عليه الأثر شرعا، فإذا
~~فرضنا أنه عقد على شئ معدوم في الواقع فلا تأثير له عقلا في تمليك العين،
~~لأن تمليك المعدوم لا على قصد تمليكه عند الوجود، ولا على قصد تمليك بدله
~~مثلا أو قيمته (1) غير معقول. ومجرد إنشائه باللفظ لغو عرفا، يقبح مع العلم
~~دون الجهل بالحال، فإذا شككنا في وجود العين حال العقد فلا يلزم من الحكم
~~بعدمه فعل فاسد من المسلم، لأن التمليك الحقيقي غير متحقق، والصوري وإن
~~تحقق لكنه ليس بفاسد، إذ اللغو فاسد عرفا - أي قبيح - إذا صدر عن علم (2)
~~بالحال.
# وبالجملة، الفاسد شرعا الذي تنزه (3) عنه فعل المسلم هو التمليك
# PageV04P284
# الحقيقي المقصود الذي لم يمضه الشارع.
# فافهم هذا، فإنه قد غفل عنه بعض (1) في مسألة الاختلاف في تقدم (2) بيع
~~الراهن على رجوع المرتهن عن إذنه في البيع وتأخره (3) عنه، حيث تمسك بأصالة
~~صحة الرجوع عن الإذن، لأن الرجوع لو وقع بعد بيع الراهن كان فاسدا، لعدم
~~مصادفته محلا يؤثر فيه.
# نعم، لو تحققت قابلية التأثير عقلا وتحقق (4) الإنشاء الحقيقي عرفا - ولو
~~فيما إذا باع بلا ثمن، أو باع ما هو غير مملوك كالخمر والخنزير وكالتالف
~~شرعا كالغريق والمسروق، أو معدوم قصد تملكه عند وجوده كالثمرة المعدومة، أو
~~قصد تمليك بدله مثلا أو قيمة، كما لو باع ما أتلفه زيد على عمرو، أو صالحه
~~إياه بقصد حصول أثر الملك في بدله - تحقق مورد الصحة والفساد، فإذا حكم
~~بفساد شئ من ذلك ثم شك في أن العقد الخارجي منه أم من الصحيح، حمل على
~~الصحيح.
# PageV04P285
# مسألة لا بد من اختبار الطعم واللون والرائحة فيما يختلف قيمته باختلاف
~~ذلك، كما في كل وصف يكون كذلك، إذ لا فرق في توقف رفع الغرر على العلم، بين
~~هذه الأوصاف وبين تقدير العوضين بالكيل والوزن والعد.
# ويغني الوصف عن الاختبار فيما ينضبط من الأوصاف، دون ما لا ينضبط، كمقدار
~~الطعم والرائحة واللون وكيفياتها، فإن ذلك مما ms0690 لا يمكن ضبطه إلا باختبار شئ
~~من جنسه، ثم الشراء على ذلك النحو من الوصف، مثل أن يكون الأعمى قد رأى قبل
~~العمى لؤلؤة، فبيع منه لؤلؤة أخرى على ذلك الوصف. وكذا الكلام في الطعم
~~والرائحة لمن كان مسلوب الذائقة والشامة.
# نعم، لو لم يرد من اختبار الأوصاف إلا استعلام صحته وفساده، جاز شراؤها
~~بوصف الصحة، كما في الدبس والدهن مثلا، فإن المقصود من طعمهما ملاحظة عدم
~~فسادهما. بخلاف بعض أنواع الفواكه والروائح التي تختلف قيمتها باختلاف
~~طعمها ورائحتها، ولا يقصد من اختبار أوصافها ملاحظة صحتها وفسادها.
~~PageV04P287
# وإطلاق كلمات الأصحاب (1) في جواز شراء ما يراد طعمه ورائحته بالوصف
~~محمول على ما إذا أريد الأوصاف التي لها مدخل في الصحة، لا الزائدة على
~~الصحة التي يختلف بها القيمة (2)، بقرينة تعرضهم بعد هذا لبيان جواز شرائها
~~من دون اختبار ولا وصف، بناء على أصالة الصحة.
# وكيف كان، فقد قوى في السرائر عدم الجواز أخيرا بعد اختيار جواز بيع ما
~~ذكرنا بالوصف، وفاقا للمشهور المدعى عليه الاجماع في الغنية (3). قال: يمكن
~~أن يقال: إن بيع العين المشاهدة المرئية لا يجوز أن يكون بالوصف، لأنه غير
~~غائب فيباع مع خيار الرؤية بالوصف، فإذا لا بد من شمه وذوقه، لأنه حاضر
~~مشاهد غير غائب يحتاج إلى الوصف، وهذا قوي (4)، انتهى.
# ويضعفه: أن المقصود من الاختبار رفع الغرر، فإذا فرض رفعه بالوصف كان
~~الفرق بين الحاضر والغائب تحكما. بل الأقوى جواز بيعه من غير اختبار ولا
~~وصف، بناء على أصالة الصحة، وفاقا للفاضلين (5)
# PageV04P288
# ومن تأخر عنهما (1)، لأنه إذا كان المفروض ملاحظة الوصف من جهة دوران
~~الصحة معه، فذكره في الحقيقة يرجع إلى ذكر وصف الصحة، ومن المعلوم أنه غير
~~معتبر في البيع إجماعا، بل يكفي بناء المتعاقدين عليه إذا لم يصرح البائع
~~بالبراءة من العيوب.
# وأما رواية محمد بن العيص: " عن الرجل يشتري ما يذاق، أيذوقه قبل أن
~~يشتري؟ قال: نعم فليذقه، ولا يذوقن ما لا يشتري " (2).
# فالسؤال فيها عن جواز الذوق، لا عن وجوبه.
# ثم ms0691 إنه ربما نسب الخلاف في هذه المسألة إلى المفيد والقاضي وسلار وأبي
~~الصلاح وابن حمزة.
# قال في المقنعة: كل شئ من المطعومات والمشمومات يمكن للإنسان اختباره من
~~غير إفساد له - كالأدهان المختبرة بالشم وصنوف الطيب والحلوات المذوقة -
~~فإنه لا يصح بيعه بغير اختباره (3)، فإن ابتيع بغير اختبار كان البيع
~~باطلا، والمتبايعان فيه (4) بالخيار (5) فإن تراضيا
# PageV04P289
# بذلك لم يكن به بأس، انتهى (1).
# وعن القاضي: أنه لا يجوز بيعه إلا بعد أن يختبر، فإن بيع من غير اختبار
~~كان المشتري مخيرا في رده له على البائع (2).
# والمحكي عن سلار وأبي الصلاح وابن حمزة: إطلاق القول بعدم صحة البيع من
~~غير اختبار في ما لا يفسده الاختبار (3) من غير تعرض لخيار للمتبايعين (4)
~~كالمفيد، أو للمشتري كالقاضي.
# ثم المحكي عن المفيد وسلار: أن ما يفسده الاختبار يجوز بيعه بشرط الصحة
~~(5).
# وعن النهاية والكافي: أن بيعه جائز على شرط الصحة أو البراءة من العيوب
~~(6).
# وعن القاضي: لا يجوز بيعه إلا بشرط الصحة أو البراءة من العيوب (7).
# قال في محكي المختلف - بعد ذكر عبارة القاضي -: إن هذه العبارة توهم
~~اشتراط أحد القيدين: إما الصحة أو البراءة من العيوب، وليس
# PageV04P290
# بجيد، بل الأولى انعقاد البيع، سواء شرط أحدهما أو خلى (1) عنهما أو شرط
~~العيب. والظاهر أنه إنما صار إلى الإبهام من عبارة الشيخين (2)، حيث قالا:
~~إنه جاز على شرط الصحة أو بشرط الصحة. ومقصودهما:
# أن البيع بشرط الصحة أو على شرط الصحة جائز، لا أن جوازه مشروط بالصحة أو
~~البراءة (3)، انتهى.
# أقول: ولعله لنكتة بيان أن مطلب الشيخين ليس وجوب ذكر الوصف في العقد (4)
~~عبر في القواعد فيما يفسده الاختبار بقوله: " جاز (5) بشرط (6) الصحة "
~~(7)، لكن الإنصاف أن الظاهر من عبارتي المقنعة والنهاية ونحوهما هو اعتبار
~~ذكر الصحة في العقد، كما يظهر بالتدبر في عبارة المقنعة من أولها إلى آخرها
~~(8)، وعبارة النهاية - هنا - هي عبارة المقنعة بعينها، فلاحظ (9).
# وظاهر الكل - كما ترى - اعتبار خصوص الاختبار فيما لا يفسده،
# PageV04P291
# كما تقدم من الحلي (1).
# فلا يكفي ذكر الأوصاف، فضلا عن ms0692 الاستغناء عنها بأصالة السلامة. ويدل
~~عليه: أن هؤلاء اشترطوا في ظاهر عبائرهم المتقدمة اشتراط الوصف أو السلامة
~~من العيوب فيما يفسده الاختبار، وإن فهم في المختلف خلاف ذلك. لكن قدمنا ما
~~فيه.
# فينبغي أن يكون كلامهم في الأمور التي لا تنضبط خصوصية طعمها وريحها
~~بالوصف. والظاهر أن ذلك في غير الأوصاف التي يدور عليها السلامة من العيب،
~~إلا أن تخصيصهم (2) الحكم بما لا يفسده الاختبار كالشاهد (3) على أن المراد
~~بالأوصاف التي لا يفسد اختبارها ما هو مناط السلامة، كما أن مقابله وهو ما
~~يفسد الشئ باختباره - كالبيض والبطيخ - كذلك غالبا. ويؤيده حكم القاضي
~~بخيار المشتري (4).
# وكيف كان، فإن كان مذهبهم تعيين الاختبار فيما لا ينضبط بالأوصاف، فلا
~~خلاف معهم منا ولا من الأصحاب.
# وإن كان مذهبهم موافقا للحلي (5) بناء على إرادة الأوصاف التي بها قوام
~~السلامة من العيب، فقد عرفت أنه ضعيف في الغاية (6).
# PageV04P292
# وإن كان مذهبهم عدم كفاية البناء على أصالة السلامة عن الاختبار والوصف
~~وإن كان ذكر الوصف كافيا عن الاختبار، فقد عرفت: أن الظاهر من حالهم وحال
~~غيرهم عدم التزام ذكر الأوصاف الراجعة إلى السلامة من العيوب في بيع
~~الأعيان الشخصية.
# ويمكن أن يقال - بعد منع جريان أصالة السلامة في الأعيان، لعدم الدليل
~~عليها، لا من بناء العقلاء إلا فيما إذا كان الشك في طرو المفسد، مع أن
~~الكلام (1) في كفاية أصالة السلامة عن ذكر الأوصاف أعم، ولا من الشرع، لعدم
~~الدليل عليه -: إن السلامة من العيب الخاص متى ما كانت مقصودة على جهة
~~الركنية للمال - كالحلاوة في الدبس، والرائحة في الجلاب، والحموضة في الخل،
~~وغير ذلك مما يذهب بذهابه معظم المالية - فلا بد في دفع الغرر من إحراز
~~السلامة من هذا العيب الناشئ من عدم هذه الصفات، وحيث فرض عدم اعتبار أصالة
~~السلامة، فلا بد من الاختبار أو الوصف أو الاعتقاد (2) بوجودها لأمارة
~~عرفية مغنية عن الاختبار والوصف. ومتى ما كانت مقصودة لا على هذا الوجه لم
~~يجب إحرازها.
# نعم، لما كان الإطلاق منصرفا إلى الصحيح ms0693 جاء الخيار عند تبين العيب،
~~فالخيار من جهة الانصراف نظير انصراف الإطلاق إلى النقد لا النسيئة،
~~وانصراف إطلاق الملك في المبيع إلى غير مسلوب المنفعة مدة يعتد بها، لا من
~~جهة الاعتماد في إحراز الصحة والبناء عليها على أصالة السلامة.
# PageV04P293
# وبعبارة أخرى: الشك في بعض العيوب قد لا يستلزم الغرر، ككون الجارية ممن
~~لا تحيض في سن الحيض، ومثل هذا لا يعتبر إحراز السلامة عنه. وقد يستلزمه،
~~ككون الجارية خنثى وكون الدابة لا تستطيع المشي أو الركوب والحمل عليها،
~~وهذه مما يعتبر إحراز السلامة عنها، وحيث فرض عدم إحرازها بالأصل، فلا بد
~~من الاختبار أو الوصف.
# هذا، ويؤيد ما ذكرنا من التفصيل: أن بعضهم - كالمحقق في النافع (1)
~~والعلامة في القواعد (2) - عنون المسألة بما كان المراد طعمه أو ريحه.
# هذا، ولكن الإنصاف أن مطلق العيب إذا التفت إليه المشتري وشك فيه، فلا بد
~~في رفع الغرر من إحراز السلامة عنه إما بالاختبار، وإما بالوصف، وإما
~~بالإطلاق إذا فرض قيامه مقام الوصف إما لأجل الانصراف وإما لأصالة السلامة،
~~من غير تفرقة بين العيوب أصلا.
# فلا بد إما من كفاية الإطلاق في الكل، للأصل والانصراف، وإما من عدم
~~كفايته في الكل، نظرا إلى أنه لا يندفع به الغرر إلا إذا حصل منه الوثوق،
~~حتى أنه لو شك في أن هذا العبد صحيح أو أنه أجذم لم يجز البناء على أصالة
~~السلامة إذا لم يفد الوثوق، بل لا بد من الاختبار أو وصف كونه غير أجذم.
# وهذا وإن كان لا يخلو عن وجه، إلا أنه مخالف لما يستفاد من كلماتهم - في
~~غير موضع -: من عدم وجوب اختبار غير ما يراد طعمه أو ريحه من حيث سلامته من
~~العيوب وعدمها.
# PageV04P294
# مسألة يجوز ابتياع ما يفسده الاختبار من دون اختبار إجماعا على الظاهر،
~~والأقوى عدم اعتبار اشتراط الصحة في العقد وكفاية الاعتماد على أصالة
~~السلامة كما فيما لا يفسده الاختبار (1). خلافا لظاهر جماعة تقدم ذكرهم (2)
~~من اعتبار اشتراط الصحة أو البراءة من العيوب أو خصوص أحدهما. ms0694
# وقد عرفت تأويل العلامة في المختلف لعبارتي المقنعة والنهاية الظاهرتين
~~في ذلك وإرجاعهما إلى ما أراده من قوله في القواعد: " جاز بيعه بشرط الصحة
~~": من أنه مع الصحة يمضي البيع، ولا معها يتخير المشتري (3).
# وعرفت أن هذا التأويل مخالف للظاهر، حتى أن قوله في القواعد
# PageV04P295
# ظاهر في اعتبار شرط الصحة، ولذا قال في جامع المقاصد: وكما يجوز بيعه
~~بشرط الصحة يجوز بيعه مطلقا (1).
# وكيف كان، فإذا تبين فساد المبيع، فإن كان قبل التصرف فيه بالكسر ونحوه،
~~فإن كان لفاسده قيمة - كبيض النعامة والجوز - تخير بين الرد والأرش. ولو
~~فرض بلوغ الفساد إلى حيث لا يعد الفاسد من أفراد ذلك الجنس عرفا - كالجوز
~~الأجوف الذي لا يصلح إلا للإحراق - فيحتمل قويا بطلان البيع. وإن لم يكن
~~لفاسده قيمة تبين بطلان البيع، لوقوعه على ما ليس بمتمول.
# وإن كان تبين الفساد بعد الكسر، ففي الأول يتعين (2) الأرش خاصة، لمكان
~~التصرف.
# ويظهر من المبسوط قول بأنه لو كان تصرفه على قدر يستعلم به فساد المبيع
~~لم يسقط الرد، و (3) المراد بالأرش: تفاوت ما بين صحيحه وفاسده الغير
~~المكسور، لأن الكسر نقص حصل في يد المشتري (4).
# ومنه يعلم ثبوت الأرش أيضا ولو لم يكن لمكسوره قيمة، لأن العبرة في
~~التمول بالفاسد الغير المكسور، ولا عبرة بخروجه بالكسر عن التمول.
# ويبطل البيع في الثاني - أعني ما لم يكن لفاسده قيمة - وفاقا
# PageV04P296
# للمبسوط (1) والسرائر (2)، (3) وظاهر من تأخر عنهما (4).
# وظاهرهم بطلان البيع من رأس، كما صرح به الشيخ (5) والحلي (6) والعلامة
~~في التذكرة (7)، مستدلين بوقوعه على ما لا قيمة له، كالحشرات. وهو صريح
~~جملة ممن تأخر عنهم (8) وظاهر آخرين عدا الشهيد في الدروس، فإن ظاهره
~~انفساخ البيع من حين (9) تبين الفساد لا من أصله، وجعل الثاني احتمالا
~~ونسبه إلى ظاهر الجماعة (10). ولم يعلم وجه ما اختاره، ولذا نسب في الروضة
~~خلافه إلى الوضوح (11).
# وهو كذلك، فإن الفاسد الواقعي إن لم يكن من الأموال الواقعية كان العقد
~~عليه فاسدا، لأن اشتراط تمول
# PageV04P297
# العوضين واقعي لا علمي. وإن كان من ms0695 الأموال الواقعية، فإن لم يكن بينه
~~وبين الصحيح تفاوت في القيمة لم يكن هنا أرش ولا رد، بل كان البيع لازما
~~وقد تلف المبيع بعد قبضه. وإن كان بينه وبين الصحيح الواقعي تفاوت، فاللازم
~~هو استرجاع نسبة تفاوت ما بين الصحيح والفاسد من الثمن لا جميع الثمن.
# اللهم إلا أن يقال: إنه مال واقعي إلى حين تبين الفساد، فإذا سقط عن
~~المالية لأمر سابق على العقد - وهو فساده واقعا - كان في ضمان البائع،
~~فينفسخ (1) البيع حينئذ.
# بل يمكن أن يقال بعدم الانفساخ، فيجوز له الإمضاء فيكون المكسور ملكا له
~~وإن خرج عن المالية بالكسر، وحيث إن خروجه عن المالية لأمر سابق على العقد
~~كان مضمونا على البائع، وتدارك هذا العيب - أعني فوات المالية - لا يكون
~~إلا بدفع تمام الثمن (2). لكن سيجئ ما فيه من مخالفة القواعد والفتاوى.
# وفيه: وضوح كون ماليته عرفا وشرعا من حيث الظاهر، وأما (3) إذا انكشف
~~الفساد حكم بعدم المالية الواقعية من أول الأمر، مع أنه لو كان مالا واقعا
~~فالعيب حادث في ملك المشتري، فإن العلم مخرج له عن المالية، لا كاشف، فليس
~~هذا عيبا مجهولا، ولو سلم فهو كالأرمد يعمى بعد الاشتراء والمريض يموت، مع
~~أن فوات المالية يعد تلفا، لا عيبا.
# PageV04P298
# ثم إن فائدة الخلاف تظهر في ترتب آثار مالكية (1) المشتري الثمن (2) إلى
~~(3) حين تبين الفساد.
# وعن الدروس واللمعة: أنها تظهر في مؤونة نقله عن الموضع الذي اشتراه فيه
~~إلى موضع اختباره (4)، فعلى الأول على البائع، وعلى الثاني على المشتري،
~~لوقوعه في ملكه.
# وفي جامع المقاصد: الذي يقتضيه النظر أنه ليس له رجوع على البائع بها،
~~لانتفاء المقتضي (5). وتبعه الشهيد الثاني، قال: لأنه نقله بغير أمره، فلا
~~يتجه الرجوع عليه بها، وكون المشتري هنا كجاهل استحقاق المبيع حيث يرجع (6)
~~بما غرم، إنما يتجه مع الغرور، وهو منفي هنا، لاشتراكهما في الجهل (7)،
~~انتهى.
# واعترض عليه (8): بأن الغرور لا يختص بصورة علم الغار.
# وهنا قول ثالث نفى عنه البعد بعض الأساطين (9)، وهو: كونه على البائع على ms0696
~~التقديرين. وهو بعيد على تقدير الفسخ من حين تبين الفساد.
# PageV04P299
# هذا كله في مؤونة النقل من موضع الاشتراء إلى موضع الكسر.
# وأما مؤونة نقله من موضع الكسر لو وجب تفريغه منه - لمطالبة مالكه أو
~~لكونه مسجدا أو مشهدا - فإن كان المكسور مع عدم تموله ملكا نظير حبة
~~الحنطة، فالظاهر أنه على البائع على التقديرين، لأنه بعد الفسخ ملكه، وأما
~~لو لم يكن قابلا للتملك، فلا يبعد مؤاخذة المشتري به. وفي رجوعه على البائع
~~ما تقدم في مؤونة نقله إلى موضع الكسر.
# ثم إن المحكي في الدروس عن الشيخ وأتباعه: أنه لو تبرأ البائع من العيب
~~فيما لا قيمة لمكسوره صح (1)، قال: ويشكل: أنه أكل مال بالباطل (2). وتبعه
~~الشهيد والمحقق الثانيان (3).
# وقد تصدى بعض لتوجيه صحة اشتراط البراءة بما حاصله: منع بطلان البيع وإن
~~استحق المشتري مجموع الثمن من باب الأرش المستوعب، فإن الأرش غرامة أوجبها
~~الشارع بسبب العيب، لا أنه جزء من الثمن استحق بسبب فوات ما قابله من
~~المثمن، ولذا يسقط بالإسقاط، ولا يتعين على البائع الإعطاء من نفس الثمن،
~~ويسقط (4) بالتبري. وليس هذا كاشتراط عدم المبيع في عقد البيع، إذ المثمن
~~متحقق (5) على حسب معاملة العقلاء، ولم يعلم اعتبار أزيد من ذلك في
# PageV04P300
# صحة البيع، فمع فرض رضاه بذلك يكون قادما على بذل ماله على هذا النحو.
~~نعم، لو لم يشترط استحق الرجوع بالأرش المستوعب. ولعله لذا لم يعبروا
~~بالبطلان وإن ذكر المحقق وغيره الرجوع بالثمن وفهم منه جماعة بطلان البيع.
~~لكنه قد يمنع بعدم خروجه عن المالية وإن لم يكن له قيمة، وهو أعم من بطلان
~~البيع (1)، انتهى محصله (2).
# ولا يخفى فيه مواقع النظر (3)، فإن المتعرضين للمسألة بين مصرح ببطلان
~~البيع - كالشيخ في المبسوط (4)، والحلي في السرائر (5)، والعلامة في
~~التذكرة (6)، معللين ذلك بأنه لا يجوز بيع ما لا قيمة له - وبين من صرح
~~برجوع المشتري بتمام الثمن، الظاهر في البطلان (7)، فإن الرجوع بعين الثمن
~~لا يعقل من دون البطلان. ويكفي في ذلك ما تقدم (8) من الدروس: من ms0697 أن ظاهر
~~الجماعة البطلان من أول الأمر، واختياره (9) قدس سره
# PageV04P301
# الانفساخ من حيث تبين الفساد (1).
# فعلم أن لا قول بالصحة مع الأرش، بل ظاهر العلامة رحمه الله في التذكرة
~~عدم هذا القول بين المسلمين، حيث إنه - بعد حكمه بفساد البيع، معللا بوقوع
~~العقد على ما لا قيمة له، وحكاية ذلك عن بعض الشافعية - قال: وقال بعضهم
~~بفساد البيع لا لهذه العلة، بل لأن الرد ثبت على سبيل استدراك الظلامة،
~~وكما يرجع بجزء من الثمن عند انتقاص جزء من المبيع، كذلك يرجع بكل الثمن
~~عند فوات كل المبيع.
# ويظهر فائدة الخلاف في أن القشور الباقية بمن تختص حتى يجب عليه تطهير
~~الموضع عنها (2)، انتهى.
# هذا، مع أنه لا مجال للتأمل في البطلان، بناء على ما ذكرنا من القطع بأن
~~الحكم بمالية المبيع هنا شرعا وعرفا حكم ظاهري، وتمول العوضين واقعا شرط
~~واقعي لا علمي، ولذا لم يتأمل ذو مسكة في بطلان بيع من بان حرا أو (3) ما
~~بان خمرا، وغير ذلك، إذ انكشاف فقد العوض مشترك بينهما.
# ثم إن الجمع بين عدم خروجه عن المالية، وبين عدم القيمة لمكسوره مما لم
~~يفهم، فلعله أراد الملكية.
# مضافا إلى أن الأرش المستوعب للثمن لا يخلو تصوره عن إشكال، لأن الأرش -
~~كما صرحوا به - تفاوت ما بين قيمتي الصحيح
# PageV04P302
# والمعيب (1).
# نعم، ذكر العلامة في التذكرة (2) والتحرير (3) والقواعد (4): أن المشتري
~~للعبد الجاني عمدا، يتخير مع الجهل بين الفسخ فيسترد الثمن، أو (5) طلب
~~الأرش، فإن استوعب الجناية القيمة كان الأرش جميع الثمن أيضا (6).
# وقد تصدى جامع المقاصد لتوجيه عبارة القواعد في هذا المقام بما لا يخلو
~~عن بعد، فراجع (7).
# وكيف كان، فلا أجد وجها لما ذكره.
# وأضعف من ذلك ما ذكره بعض آخر (8): من منع حكم الشيخ وأتباعه (9) بصحة
~~البيع، و (10) اشتراط البائع على المشتري البراءة من
# PageV04P303
# العيوب (1)، وزعم: أن معنى اشتراط البراءة في كلامهم: اشتراط المشتري على
~~البائع البراءة من العيوب، فيكون مرادفا لاشتراط الصحة. وأنت خبير بفساد
~~ذلك بعد ملاحظة عبارة الشيخ والأتباع، فإن ms0698 كلامهم ظاهر أو صريح في أن
~~المراد براءة البائع من العيوب، لا المشتري.
# نعم، لم أجد في كلام الشيخين والمحكي عن غيرهما تعرض لذكر هذا الشرط في
~~خصوص ما لا قيمة لمكسوره.
# ثم إنه ربما يستشكل في جواز اشتراط البراءة من العيوب الغير المخرجة عن
~~المالية أيضا بلزوم الغرر، فإن بيع ما لا يعلم صحته وفساده لا يجوز إلا
~~بناء على أصالة الصحة، فإذا اشترط (2) البراءة كان بمنزلة البيع من غير
~~اعتداد بوجود العيوب وعدمها.
# وقد صرح العلامة وجماعة بفساد العقد لو اشترط سقوط خيار الرؤية في العين
~~الغائبة (3). وسيجئ توضيحه في باب الخيارات إن شاء الله تعالى.
# PageV04P304
# مسألة المشهور - من غير خلاف يذكر - جواز بيع المسك في فأره. والفأر -
~~بالهمزة - قيل: جمع فأرة، كتمر وتمرة (1). وعن النهاية: أنه قد لا يهمز
~~تخفيفا (2).
# ومستند الحكم: العمومات الغير المزاحمة بما يصلح للتخصيص، عدا توهم
~~النجاسة المندفع - في باب النجاسات - بالنص (3) والإجماع (4)، أو توهم
~~جهالته، بناء على ما تقدم (5) من احتمال عدم العبرة بأصالة الصحة في دفع
~~(6) الغرر.
# ويندفع بما تقدم (7): من بناء العرف على الأصل في نفي الفساد، وبناء
~~الأصحاب على عدم التزام الاختبار في الأوصاف التي تدور معها الصحة.
# PageV04P305
# لكنك خبير بأن هذا كله حسن لدفع الغرر الحاصل من احتمال الفساد. وأما
~~الغرر من جهة تفاوت أفراد الصحيح الذي لا يعلم إلا بالاختبار، فلا رافع له.
# نعم، قد روى في التذكرة مرسلا عن الصادق عليه السلام جواز بيعه (1).
# لكن لم يعلم (2) إرادة ما في الفأرة.
# وكيف كان، فإذا فرض أنه ليس له أوصاف خارجية يعرف بها الوصف الذي له دخل
~~في القيمة، فالأحوط ما ذكروه من فتقه بإدخال خيط فيها بإبرة، ثم إخراجه
~~وشمه (3).
# ثم لو شمه ولم يرض به (4) فهل يضمن هذا النقص الداخل عليه من جهة الفتق
~~لو فرض حصوله فيه ولو بكونه جزءا أخيرا لسبب (5) النقص، بأن فتق قبله
~~بإدخال الخيط والإبرة مرارا؟ وجه مبني على ضمان النقص في المقبوض بالسوم،
~~فالأولى أن يباشر البائع ذلك فيشم ms0699 المشتري الخيط.
# ثم إن الظاهر من العلامة عدم جواز بيع اللؤلؤ في الصدف (6)، وهو كذلك.
# وصرح بعدم جواز بيع البيض في بطن الدجاج للجهالة (7)، وهو حسن إذا لم
~~يعرف لذلك الدجاج فرد معتاد من البيض من حيث الكبر والصغر.
# PageV04P306
# مسألة لا فرق في عدم جواز بيع المجهول بين ضم معلوم إليه وعدمه، لأن ضم
~~المعلوم إليه لا يخرجه عن الجهالة فيكون المجموع مجهولا، إذ لا يعنى (1)
~~بالمجهول ما كان كل جزء جزء منه مجهولا. ويتفرع على ذلك:
# أنه لا يجوز بيع سمك الآجام ولو كان مملوكا، لجهالته وإن ضم إليه القصب
~~أو غيره. ولا اللبن في الضرع ولو ضم إليه ما يحلب منه، أو غيره، على
~~المشهور كما في الروضة (2) وعن الحدائق (3).
# وخص المنع جماعة بما إذا كان المجهول مقصودا بالاستقلال أو منضما إلى
~~المعلوم، وجوزوا بيعه إذا كان تابعا للمعلوم، وهو المحكي (4) عن المختلف
~~(5) وشرح الإرشاد لفخر الإسلام (6) والمقتصر (7)، واستحسنه
# PageV04P307
# المحقق والشهيد الثانيان (1). ولعل المانعين لا يريدون إلا ذلك، نظرا إلى
~~أن جهالة التابع لا توجب الغرر ولا صدق اسم " المجهول " على المبيع عرفا
~~حتى يندرج في إطلاق ما دل من الإجماع على عدم جواز بيع المجهول، فإن أكثر
~~المعلومات بعض أجزائها مجهول.
# خلافا للشيخ في النهاية (2) وابن حمزة في الوسيلة (3). والمحكي عن
~~الإسكافي (4) والقاضي (5)، بل في مفتاح الكرامة: أن الحاصل من التتبع أن
~~المشهور بين المتقدمين هو الصحة (6)، بل عن الخلاف (7) والغنية (8):
~~الإجماع في مسألة السمك. واختاره من المتأخرين المحقق الأردبيلي (9) وصاحب
~~الكفاية (10) والمحدث العاملي (11) والمحدث الكاشاني (12)، وحكي عن ظاهر
~~غاية المراد (13)،
# PageV04P308
# وصريح حواشيه على القواعد (1).
# وحجتهم على ذلك الأخبار المستفيضة الواردة في مسألتي السمك واللبن
~~وغيرهما.
# ففي مرسلة البزنطي - التي إرسالها، كوجود سهل فيها، سهل - عن أبي عبد
~~الله عليه السلام، قال: " إذا كانت أجمة ليس فيها قصب، أخرج شيئا من سمك
~~فباع (2) وما في الأجمة " (3).
# ورواية (4) معاوية بن عمار عن أبي عبد الله عليه السلام (5): " لا بأس
~~بأن يشترى الآجام إذا كان فيها قصب " (6). والمراد شراء ms0700 ما فيها بقرينة
~~الرواية السابقة واللاحقة.
# ورواية أبي بصير عن أبي عبد الله عليه السلام في شراء الأجمة ليس فيها
~~قصب إنما هي ماء، قال: " تصيد (7) كفا من سمك تقول: أشتري منك هذا السمك
~~وما في هذه الأجمة بكذا وكذا " (8).
# وموثقة سماعة عن أبي عبد الله عليه السلام - كما في الفقيه - قال:
# " سألته عن اللبن يشترى وهو في الضرع؟ قال: لا، إلا أن يحلب (9)
# PageV04P309
# سكرجة (1) فيقول: اشتر مني (2) هذا اللبن الذي في السكرجة (3) وما في
~~ضروعها بثمن مسمى، فإن لم يكن في الضرع شئ كان ما في السكرجة (4) " (5).
# وعليها تحمل صحيحة العيص بن القاسم قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام
~~عن رجل له نعم يبيع ألبانها بغير كيل؟ قال: نعم، حتى تنقطع (6) أو شئ منها
~~" (7)، بناء على أن المراد: بيع اللبن الذي في الضرع بتمامه، أو بيع شئ منه
~~محلوب في الخارج و (8) ما بقي في الضرع بعد حلب شئ منه.
# وفي الصحيح إلى ابن محبوب، عن إبراهيم الكرخي قال: " قلت لأبي عبد الله
~~عليه السلام: ما تقول في رجل اشترى من رجل أصواف مائة نعجة وما في بطونها
~~من حمل بكذا وكذا درهما؟ قال: لا بأس، إن لم يكن في بطونها حمل كان رأس
~~ماله في الصوف " (9).
# PageV04P310
# وموثقة إسماعيل بن الفضل الهاشمي عن أبي عبد الله عليه السلام: " في
~~الرجل يتقبل بخراج الرجال وجزية رؤوسهم وخراج النخل والشجر والآجام
~~والمصائد والسمك والطير، وهو لا يدري لعله لا يكون شئ من هذا أبدا أو يكون،
~~أيشتريه (1)؟ وفي أي زمان يشتريه ويتقبل به (2)؟ قال عليه السلام: إذا علمت
~~(3) من ذلك شيئا واحدا أنه قد أدرك فاشتره وتقبل به " (4).
# وظاهر الأخيرين - كموثقة سماعة - أن الضميمة المعلومة إنما تنفع من حيث
~~عدم الوثوق بحصول المبيع، لا من حيث جهالته، فإن ما في السكرجة (5) غير
~~معلوم بالوزن والكيل، وكذا المعلوم الحصول من الأشياء المذكورة في رواية
~~الهاشمي.
# مع أن المشهور - كما عن الحدائق (6) - المنع عن بيع الأصواف على ظهور
~~الغنم، بل عن الخلاف ms0701 عليه الإجماع (7). والقائلون بجوازه (8) استدلوا
# PageV04P311
# برواية الكرخي (1) مع منعهم عن مضمونها (2) من حيث (3) ضم ما في البطون
~~إلى الأصواف. فتبين أن الرواية لم يقل أحد بظاهرها.
# ومثلها في الخروج عن مسألة ضم المعلوم إلى المجهول روايتا أبي بصير
~~والبزنطي (4)، فإن الكف من السمك لا يجوز بيعه، لكونه من الموزون، ولذا
~~جعلوه من الربويات (5)، ولا ينافي ذلك تجويز بيع سمك الآجام إذا كانت
~~مشاهدة، لاحتمال أن لا يعتبر الوزن في بيع الكثير منه، كالذي لا يدخل في
~~الوزن لكثرته كزبرة الحديد، بخلاف القليل منه.
# وأما رواية معاوية بن عمار، فلا دلالة فيها على بيع السمك، إلا بقرينة
~~روايتي أبي بصير والبزنطي اللتين عرفت حالهما، فتأمل.
# ثم على تقدير الدلالة:
# إن أريد انتزاع قاعدة منها - وهي جواز ضم المجهول إلى المعلوم وإن كان
~~المعلوم غير مقصود بالبيع إلا حيلة لجواز نقل المجهول - فلا دلالة فيها (6)
# PageV04P312
# على ذلك، ولم يظهر من العاملين بها (1) التزام هذه القاعدة، بل المعلوم
~~من بعضهم، بل كلهم خلافه، فإنا نعلم من فتاويهم عدم التزامهم لجواز بيع كل
~~مجهول من حيث الوصف أو التقدير بمجرد ضم شئ معلوم إليه، كما يشهد به تتبع
~~كلماتهم.
# وإن أريد الاقتصار على مورد النصوص - وهو بيع سمك الآجام، ولبن الضرع،
~~وما في البطون مع الأصواف - فالأمر سهل على تقدير الإغماض عن مخالفة هذه
~~النصوص للقاعدة المجمع عليها بين الكل: من عدم جواز بيع المجهول مطلقا.
# بقي الكلام في توضيح التفصيل المتقدم، وأصله من العلامة:
# قال في القواعد في باب شرط العوضين: كل مجهول مقصود بالبيع لا يصح بيعه
~~وإن انضم إلى معلوم، ويجوز مع الانضمام إلى معلوم إذا كان تابعا (2)،
~~انتهى.
# وارتضى هذا التفصيل جماعة ممن تأخر عنه (3)، إلا أن مرادهم من " المقصود
~~" و " التابع " غير واضح.
# والذي يظهر من مواضع من القواعد والتذكرة: أن مراده بالتابع: ما يشترط
~~دخوله في البيع، وبالمقصود:
# ما كان جزءا.
# قال في القواعد في باب الشرط في ضمن البيع: لو شرط أن الأمة حامل أو
~~الدابة كذلك ms0702 صح. أما لو باع الدابة وحملها أو الجارية
# PageV04P313
# وحملها بطل، لأن (1) كل ما لا يصح بيعه منفردا لا يصح جزءا من المقصود،
~~ويصح تابعا (2)، انتهى.
# وفي باب ما يندرج في المبيع قال: السادس: العبد، ولا يتناول ماله الذي
~~ملكه (3) مولاه، إلا أن يستثنيه المشتري إن قلنا: إن العبد يملك، فينتقل
~~إلى المشتري مع العبد، وكان جعله للمشتري إبقاء له (4) على العبد، فيجوز أن
~~يكون مجهولا أو غائبا. أما إذا أحلنا تملكه وما معه صار جزءا من المبيع،
~~فيعتبر فيه شرائط البيع (5)، انتهى.
# وبمثل ذلك في الفرق بين جعل المال شرطا وبين جعله جزء صرح في التذكرة في
~~فروع مسألة تملك العبد وعدمه، معللا بكونه مع الشرط كماء الآبار وأخشاب
~~السقوف (6).
# وقال في التذكرة أيضا في باب شروط العوضين: لو باع الحمل مع أمه جاز
~~إجماعا (7).
# وفي موضع من باب الشروط (8) في العقد: لو قال: بعتك هذه الدابة وحملها لم
~~يصح عندنا، لما تقدم من أن الحمل لا يصح جعله
# PageV04P314
# مستقلا بالشراء ولا جزءا (1).
# وقال أيضا: ولو باع الحامل وشرط (2) للمشتري (3) الحمل صح، لأنه تابع،
~~كأساس الحيطان وإن لم يصح ضمه في البيع مع الأم، للفرق بين الجزء والتابع
~~(4).
# وقال في موضع آخر: لو قال: بعتك هذه الشياه وما في ضرعها من اللبن، لم
~~يجز عندنا (5).
# وقال في موضع آخر (6): لو باع دجاجة ذات بيضة وشرطها صح، وإن جعلها جزءا
~~من المبيع لم يصح (7).
# وهذه كلها صريحة في عدم جواز ضم المجهول على وجه الجزئية، من غير فرق بين
~~تعلق الغرض الداعي بالمعلوم أو المجهول.
# وقد ذكر هذا، المحقق الثاني في جامع المقاصد (8) في مسألة اشتراط دخول
~~الزرع في بيع الأرض، قال: وما قد يوجد في بعض الكلام، من أن المجهول إن جعل
~~جزءا من المبيع لا يصح، وإن اشترط صح - ونحو ذلك - فليس بشئ، لأن العبارة
~~لا أثر لها، والمشروط (9) محسوب من جملة
# PageV04P315
# المبيع، ولأنه لو باع الحمل والأم صح البيع ولا يتوقف على بيعها واشتراطه
~~(1)، انتهى.
# وهو الظاهر من ms0703 الشهيدين - في اللمعة والروضة (2) - حيث اشترطا في مال
~~العبد المشروط دخوله في بيعه استجماعه لشروط البيع.
# وقد صرح الشيخ - في مسألة اشتراط مال العبد - باعتبار (3) العلم بمقدار
~~المال (4).
# وعن الشهيد: لو اشتراه وماله صح، ولم يشترط علمه ولا التفصي من الربا إن
~~قلنا: إنه يملك، وإن أحلنا ملكه اشترط (5).
# قال في الدروس: لو جعل الحمل جزءا من المبيع فالأقوى الصحة، لأنه بمنزلة
~~الاشتراط، ولا يضر الجهالة، لأنه تابع (6)، انتهى.
# واختاره جامع المقاصد (7).
# ثم " التابع " في كلام هؤلاء يحتمل أن يراد به (8): ما يعد في العرف
~~تابعا كالحمل مع الأم، واللبن مع الشاة، والبيض مع الدجاج،
# PageV04P316
# ومال العبد معه، والباغ (1) في الدار، والقصر في البستان، ونحو ذلك مما
~~نسب البيع عرفا إلى المتبوع لا إليهما معا، وإن فرض تعلق الغرض الشخصي
~~بكليهما في بعض الأحيان، بل بالتابع خاصة، كما قد يتفق في حمل بعض أفراد
~~الخيل.
# وهذا هو الظاهر من كلماتهم في بعض المقامات كما تقدم عن الدروس وجامع
~~المقاصد من صحة بيع الأم وحملها، لأن الحمل تابع.
# قال في جامع المقاصد - في شرح قوله المتقدم في القواعد:
# " ويجوز مع الانضمام إلى معلوم إذا كان تابعا " -: إن إطلاق العبارة يشمل
~~ما إذا شرط حمل دابة في بيع دابة أخرى، إلا أن يقال: التبعية إنما تتحقق مع
~~الأم، لأنه حينئذ بمنزلة بعض أجزائها، ومثله زخرفة جدران البيت (2)، انتهى.
# وفي التمثيل نظر، لخروج زخرفة الجدران من محل الكلام في المقام، إلا أن
~~يريد مثال الأجزاء، لا مثال التابع، لكن هذا ينافي ما تقدم من
# PageV04P317
# اعتبارهم العلم في مال العبد (1) - وفاقا للشيخ قدس سره - مع أن مال
~~العبد تابع عرفي، كما صرح به في المختلف في مسألة بيع العبد واشتراط ماله
~~(2).
# ويحتمل أن يكون مرادهم: التابع بحسب قصد المتبايعين، وهو ما يكون المقصود
~~بالبيع غيره وإن لم يكن تابعا عرفيا كمن اشترى قصب الآجام وكان فيها قليل
~~من السمك، أو اشترى سمك الآجام وكان فيها قليل من القصب، وهذا أيضا قد يكون
~~كذلك بحسب ms0704 النوع، وقد يكون كذلك بحسب الشخص، كمن أراد السمك القليل لأجل
~~حاجة، لكن لم يتهيأ له شراؤه إلا في ضمن قصب (3) الأجمة.
# والأول هو الظاهر من مواضع من المختلف، منها: في بيع اللبن في الضرع مع
~~المحلوب منه، حيث حمل رواية سماعة - المتقدمة (4) - على ما إذا كان المحلوب
~~يقارب الثمن ويصير أصلا، والذي في الضرع تابعا (5).
# وقال في مسألة بيع ما في بطون الأنعام مع الضميمة: والمعتمد أن نقول: إن
~~كان الحمل تابعا صح البيع، كما لو باعه الأم وحملها أو باعه ما يقصد مثله
~~بمثل الثمن وضم الحمل، فهذا لا بأس به، وإلا كان باطلا (6).
# PageV04P318
# وأما الاحتمال الثاني - أعني مراعاة الغرض الشخصي للمتبايعين - فلم نجد
~~عليه شاهدا، إلا ثبوت الغرر على تقدير تعلق الغرض الشخصي بالمجهول،
~~وانتفاءه على تقدير تعلقه بالمعلوم. ويمكن تنزيل إطلاقات عبارات المختلف
~~عليه، كما لا يخفى.
# وربما احتمل بعض (1)، بل استظهر أن مرادهم بكون المعلوم مقصودا والمجهول
~~تابعا: كون المقصود بالبيع ذلك المعلوم، بمعنى الإقدام منهما - ولو لتصحيح
~~البيع - على أن المبيع المقابل بالثمن هذا المعلوم الذي هو وإن سمي ضميمة
~~لكنه المقصود في تصحيح البيع، قال: ولا ينافيه كون المقصود بالنسبة إلى
~~الغرض ما فيه الغرر، نظير ما يستعمله بعض الناس في التخلص من المخاصمة بعد
~~ذلك - في الذي يراد بيعه لعارض من العوارض - بإيقاع العقد على شئ معين
~~معلوم لا نزاع فيه، وجعل ذلك من التوابع واللواحق لما عقد عليه البيع، فلا
~~يقدح حصوله وعدم حصوله كما أومي إليه في ضميمة الآبق، وضميمة الثمر على
~~الشجر، وضميمة ما في الضروع وما في الآجام (2)، انتهى.
# ولا يخفى أنه لم توجد عبارة من عبائرهم تقبل (3) هذا الحمل، إلا أن يريد
~~ب‍ " التابع " جعل المجهول شرطا والمعلوم مشروطا، فيريد ما تقدم عن القواعد
~~والتذكرة (4)، ولا أظن إرادة ذلك من كلامه، بقرينة استشهاده بأخبار الضميمة
~~في الموارد المتفرقة.
# PageV04P319
# والأوفق بالقواعد أن يقال: أما الشرط والجزء، فلا فرق بينهما من حيث لزوم
~~الغرر بالجهالة (1).
# وأما قصد المتبايعين بحسب ms0705 الشخص، فالظاهر أنه غير مؤثر في الغرر وجودا
~~وعدما، لأن الظاهر من حديث الغرر من كلماتهم: عدم مدخلية قصد المتبايعين في
~~الموارد الشخصية، بل وكذلك قصدهما بحسب النوع على الوجه الذي ذكره في
~~المختلف: من كون قيمة المعلوم تقارب الثمن المدفوع له وللمجهول (2).
# وأما التابع العرفي، فالمجهول منه وإن خرج عن الغرر عرفا، إلا أن المجهول
~~منه جزءا داخل ظاهرا في معقد الإجماع على اشتراط العلم بالمبيع المتوقف على
~~العلم بالمجموع. نعم، لو كان الشرط تابعا عرفيا خرج عن بيع الغرر وعن معقد
~~الإجماع على اشتراط كون المبيع معلوما فيقتصر عليه.
# هذا كله في التابع من حيث جعل المتبايعين.
# وأما التابع للمبيع الذي يندرج في المبيع وإن لم ينضم إليه حين العقد ولم
~~يخطر ببال المتبايعين، فالظاهر عدم الخلاف والإشكال في عدم اعتبار العلم
~~به، إلا إذا استلزم (3) غررا في نفس المبيع، إذ الكلام في مسألة الضميمة من
~~حيث الغرر الحاصل في المجموع، لا الساري من المجهول إلى المعلوم، فافهم.
# PageV04P320
# مسألة يجوز أن يندر لظرف ما يوزن مع ظرفه مقدار يحتمل الزيادة والنقيصة
~~على المشهور، بل لا خلاف فيه في الجملة، بل عن فخر الإسلام التصريح بدعوى
~~الإجماع، قال فيما حكي عنه: نص الأصحاب على أنه يجوز الإندار للظروف بما
~~يحتمل الزيادة والنقيصة، فقد استثني من المبيع أمر مجهول، واستثناء المجهول
~~مبطل للبيع، إلا في هذه الصورة، فإنه لا يبطل إجماعا (1)، انتهى.
# والظاهر أن إطلاق الاستثناء باعتبار خروجه عن المبيع ولو من أول الأمر،
~~بل الاستثناء الحقيقي من المبيع يرجع إلى هذا أيضا.
# ثم إن الأقوال في تفصيل المسألة ستة:
# الأول: جواز الإندار بشرطين: كون المندر متعارف الإندار عند التجار، وعدم
~~العلم بزيادة ما يندره. وهو للنهاية (2) والوسيلة (3) وعن
# PageV04P321
# غيرهما (1).
# الثاني: عطف النقيصة على الزيادة في اعتبار عدم العلم بها. وهو للتحرير
~~(2).
# الثالث: اعتبار العادة مطلقا ولو علم الزيادة أو النقيصة، ومع عدم العادة
~~فيما يحتملهما. وهو لظاهر اللمعة وصريح الروضة (3).
# الرابع: التفصيل بين ما يحتمل الزيادة والنقيصة فيجوز مطلقا، ms0706 وما علم
~~الزيادة (4) فالجواز بشرط التراضي (5).
# الخامس: عطف العلم بالنقيصة على الزيادة، وهو للمحقق الثاني ناسبا له إلى
~~كل من لم يذكر النقيصة.
# السادس: إناطة الحكم بالغرر (6).
# ثم إن صورة (7) المسألة: أن يوزن مظروف مع ظرفه فيعلم أنه عشرة أرطال،
~~فإذا أريد بيع المظروف فقط - كما هو المفروض - وقلنا
# PageV04P322
# بكفاية العلم بوزن المجموع وعدم اعتبار العلم بوزن المبيع منفردا، على ما
~~هو مفروض المسألة ومعقد الإجماع المتقدم:
# فتارة: يباع المظروف المذكور جملة بكذا، وحينئذ فلا يحتاج إلى الإندار،
~~لأن الثمن والمثمن معلومان بالفرض.
# وأخرى: يباع على وجه التسعير بأن يقول: " بعتكه كل رطل بدرهم " فيجئ
~~مسألة الإندار، للحاجة إلى تعيين ما يستحقه البائع من الدراهم.
# ويمكن أن تحرر المسألة على وجه آخر، وهو: أنه بعد ما علم وزن الظرف
~~والمظروف، وقلنا بعدم لزوم العلم بوزن المظروف منفردا فإندار أي مقدار
~~للظرف يجعل وزن المظروف في حكم المعلوم، وهل هو منوط بالمعتاد بين التجار،
~~أو التراضي، أو بغير ذلك؟
# فالكلام في تعيين المقدار المندر لأجل إحراز شرط صحة بيع المظروف، بعد
~~قيام الإجماع على عدم لزوم العلم بوزنه بالتقدير أو بإخبار البائع.
# وإلى هذا الوجه ينظر بعض الأساطين (1)، حيث أناط المقدار المندر بما لا
~~يحصل معه غرر، واعترض على ما في القواعد ومثلها: من اعتبار التراضي في جواز
~~إندار ما يعلم زيادته بأن التراضي لا يدفع غررا ولا يصحح عقدا. وتبعه في
~~ذلك بعض أتباعه (2).
# ويمكن أن يستظهر هذا الوجه من عبارة الفخر - المتقدمة (3) - حيث
# PageV04P323
# فرع استثناء المجهول من المبيع على جواز الإندار، إذ على الوجه الأول
~~يكون استثناء (1) المجهول متفرعا على جواز بيع المظروف بدون الظرف المجهول،
~~لا على جواز إندار مقدار معين، إذ الإندار حينئذ لتعيين الثمن، فتأمل.
# وكيف كان، فهذا الوجه مخالف لظاهر كلمات الباقين، فإن جماعة منهم - كما
~~عرفت من الفاضلين (2) وغيرهما - خصوا اعتبار التراضي بصورة العلم
~~بالمخالفة، فلو كان الإندار لإحراز وزن المبيع وتصحيح العقد لكان معتبرا
~~مطلقا، إذ لا معنى لإيقاع العقد على وزن مخصوص ms0707 بثمن مخصوص من دون تراض.
# وقد صرح المحقق والشهيد الثانيان في وجه اعتبار التراضي مع العلم
~~بالزيادة أو النقيصة بأن في الإندار من دون التراضي تضييعا لمال أحدهما
~~(3).
# ولا يخفى أنه لو كان اعتبار الإندار قبل العقد لتصحيحه لم يتحقق تضييع
~~المال، لأن الثمن وقع في العقد في مقابل المظروف، سواء فرض زائدا أو ناقصا.
# هذا، مع أنه إذا فرض كون استقرار العادة على إندار مقدار معين
# PageV04P324
# يحتمل الزيادة والنقيصة، فالتراضي على الزائد عليه أو الناقص عنه يقينا
~~لا يوجب غررا، بل يكون كاشتراط زيادة مقدار على المقدار المعلوم غير قادح
~~في صحة البيع.
# مثلا: لو كان المجموع عشرة أرطال وكان المعتاد إسقاط رطل للظرف، فإذا
~~تراضيا على أن يندر للظرف رطلان (1) فكأنه شرط للمشتري أن لا يحسب عليه
~~رطلا. ولو تراضيا على إندار نصف رطل فقد اشترط المشتري جعل ثمن تسعة أرطال
~~ونصف ثمنا للتسعة، فلا معنى للاعتراض على من قال باعتبار التراضي في إندار
~~ما علم زيادته أو نقيصته: بأن التراضي لا يدفع غررا ولا يصحح عقدا.
# وكيف كان، فالأظهر (2) هو الوجه الأول، فيكون دخول هذه المسألة في فروع
~~مسألة تعيين العوضين من حيث تجويز بيع المظروف بدون ظرفه المجهول - كما
~~عنون المسألة بذلك في اللمعة (3)، بل نسبه في الحدائق إليهم (4) - لا من
~~حيث إندار مقدار معين للظرف المجهول وقت العقد، والتواطؤ على إيقاع العقد
~~على الباقي بعد الإندار.
# وذكر المحقق الأردبيلي رحمه الله في تفسير عنوان المسألة: أن المراد أنه
~~يجوز بيع الموزون بأن يوزن مع ظرفه ثم يسقط من المجموع مقدار الظرف تخمينا
~~بحيث يحتمل كونه مقدار الظرف لا أزيد ولا أنقص، بل
# PageV04P325
# وإن تفاوت لا يكون إلا بشئ يسير يتساهل (1) به (2) عادة، ثم دفع (3) ثمن
~~الباقي مع الظرف إلى البائع (4)، انتهى.
# فظاهره الوجه الأول الذي ذكرنا، حيث جوز البيع بمجرد وزن المظروف مع
~~الظرف، وجعل الإندار لأجل تعيين الباقي الذي يجب عليه دفع ثمنه.
# وفي الحدائق - في مقام الرد على من ألحق النقيصة بالزيادة في ms0708 اعتبار عدم
~~العلم بها - قال: إن الإندار حق للمشتري، لأنه قد اشترى - مثلا - مائة من
~~من السمن في هذه الظروف، فالواجب قيمة المائة المذكورة، وله إسقاط ما يقابل
~~الظروف من هذا الوزن (5)، انتهى.
# وهذا الكلام وإن كان مؤيدا لما استقربناه في تحرير المسألة، إلا أن جعل
~~الإندار حقا للمشتري والتمثيل بما ذكره لا يخلو عن (6) نظر، فإن المشتري لم
~~يشتر مائة من من السمن في هذه الظروف، لأن التعبير بهذا مع العلم بعدم كون
~~ما في هذه الظروف مائة من لغو، بل المبيع في الحقيقة ما في هذه الظروف التي
~~هي مع المظروف مائة من، فإن باعه بثمن معين فلا حاجة إلى الإندار، ولا حق
~~للمشتري. وإن اشتراه على وجه التسعير بقوله: " كل من بكذا " فالإندار: إنما
~~يحتاج إليه لتعيين
# PageV04P326
# ما يستحقه البائع على المشتري من الثمن، فكيف يكون الواجب قيمة المائة
~~كما ذكره المحدث؟!
# وقد علم مما ذكرنا: أن الإندار - الذي هو عبارة عن تخمين الظرف الخارج عن
~~المبيع بوزن - إنما هو لتعيين حق البائع، وليس حقا للمشتري.
# وأما الأخبار:
# فمنها موثقة حنان قال: " سمعت معمر الزيات قال لأبي عبد الله عليه
~~السلام: إنا نشتري الزيت في زقاقه، فيحسب لنا النقصان لمكان الزقاق؟ فقال
~~له: إن كان يزيد وينقص فلا بأس، وإن كان يزيد ولا ينقص فلا تقربه " (1).
# قيل (2): وظاهره عدم اعتبار التراضي (3).
# أقول: المفروض في السؤال هو التراضي، لأن الحاسب هو البائع أو وكيله وهما
~~مختاران، والمحسوب له هو المشتري.
# والتحقيق: أن مورد السؤال صحة الإندار مع إبقاء الزقاق للمشتري بلا ثمن
~~أو بثمن مغاير للمظروف، أو مع ردها إلى البائع من دون وزن لها، فإن السؤال
~~عن صحة جميع (4) ذلك بعد الفراغ عن تراضي المتبايعين عليه، فلا إطلاق فيه
~~يعم صورة عدم التراضي. ويؤيده النهي عن ارتكابه مع العلم بالزيادة، فإن
~~النهي (5) عنه ليس عن (6) ارتكابه
# PageV04P327
# بغير تراض، فافهم.
# فحينئذ لا يعارضها ما دل على صحة ذلك مع التراضي، مثل رواية علي بن أبي
~~حمزة، قال: " سمعت ms0709 معمر الزيات يسأل أبا عبد الله عليه السلام، قال: جعلت
~~فداك! نطرح ظروف السمن والزيت كل ظرف كذا وكذا رطلا فربما زاد وربما نقص؟
~~قال: إذا كان ذلك عن تراض منكم فلا بأس " (1).
# فإن الشرط فيه مسوق لبيان كفاية التراضي في ذلك وعدم المانع منه شرعا،
~~فيشبه التراضي العلة التامة الغير المتوقفة على شئ.
# ونحوه اشتراط التراضي في خبر علي بن جعفر المحكي عن قرب الإسناد عن أخيه
~~موسى عليه السلام: " عن الرجل يشتري المتاع وزنا في الناسية والجوالق،
~~فيقول: ادفع للناسية رطلا أو أكثر من ذلك، أيحل ذلك البيع؟ قال: إذا لم
~~يعلم وزن الناسية والجوالق فلا بأس إذا تراضيا " (2).
# ثم إن قوله: " إن كان يزيد وينقص " في الرواية الأولى، يحتمل أن يراد به:
~~الزيادة والنقيصة في هذا المقدار المندر في شخص المعاملة، بمعنى زيادة
~~مجموع ما أندر لمجموع الزقاق أو نقصانه عنه. أو بمعنى: أنه يزيد في بعض
~~الزقاق، وينقص (3) في بعض آخر.
# PageV04P328
# وأن يراد به: الزيادة والنقيصة في نوع المقدار المندر في نوع هذه
~~المعاملة بحيث قد يتفق في بعض المعاملات الزيادة وفي بعض أخرى النقيصة.
~~وهذا هو الذي فهمه في النهاية (1) حيث اعتبر أن يكون ما يندر للظروف مما
~~يزيد تارة وينقص أخرى، ونحوه في الوسيلة (2).
# ويشهد للاحتمال الأول رجوع ضمير " يزيد " و " ينقص " إلى مجموع النقصان
~~المحسوب لمكان الزقاق، وللثاني عطف النقيصة على الزيادة بالواو الظاهر في
~~اجتماع نفس المتعاطفين لا احتمالهما، وللثالث ما ورد في بعض الروايات: " من
~~أنه ربما يشتري الطعام من أهل السفينة ثم يكيله فيزيد؟ قال عليه السلام:
~~وربما نقص؟ قلت: وربما نقص.
# قال: فإذا نقص ردوا عليكم؟ قلت: لا. قال: لا بأس " (3).
# فيكون معنى الرواية (4): أنه إذا كان الذي يحسب لكم (5) زائدا مرة وناقصا
~~أخرى، فلا بأس بما يحسب وإن بلغ ما بلغ، وإن زاد دائما، فلا يجوز إلا بهبة
~~أو إبراء من الثمن أو مع التراضي، بناء على عدم توقف الشق الأول عليه،
~~ووقوع المحاسبة من السمسار بمقتضى العادة ms0710 من غير اطلاع صاحب الزيت.
# وكيف كان، فالذي يقوى في النظر، هو المشهور بين المتأخرين:
# PageV04P329
# من جواز إندار ما يحتمل الزيادة والنقيصة، لأصالة عدم زيادة المبيع عليه
~~وعدم استحقاق البائع أزيد مما يعطيه المشتري من الثمن. لكن العمل بالأصل لا
~~يوجب ذهاب حق أحدهما عند انكشاف الحال.
# وأما مع العلم بالزيادة أو النقيصة، فإن كان هنا عادة تقتضيه، كان العقد
~~واقعا عليها مع علم المتبايعين بها. ولعله مراد من لم يقيد بالعلم.
# ومع الجهل بها أو عدمها فلا يجوز إلا مع التراضي لسقوط حق من له الحق،
~~سواء تواطئا على ذلك في متن العقد، بأن قال: " بعتك ما في هذه الظروف كل
~~رطل بدرهم على أن يسقط لكل ظرف كذا " فهو هبة له (1)، أو تراضيا عليه بعده
~~بإسقاط من الذمة أو هبة للعين.
# هذا كله مع قطع النظر عن النصوص، وأما مع ملاحظتها فالمعول عليه رواية
~~حنان المتقدمة (2) الظاهرة في اعتبار الاعتياد، من حيث ظهورها في كون حساب
~~المقدار الخاص متعارفا، واعتبار عدم العلم بزيادة المحسوب عن الظروف بما لا
~~يتسامح به في بيع كل مظروف بحسب حاله. وكأن الشيخ رحمه الله في النهاية فهم
~~ذلك من الرواية فعبر بمضمونها كما هو دأبه في ذلك الكتاب (3).
# PageV04P330
# وحيث إن ظاهر الرواية جواز الإندار واقعا، بمعنى عدم وقوعه مراعى بانكشاف
~~الزيادة والنقيصة، عملنا (1) بها كذلك، فيكون مرجع النهي عن ارتكاب ما علم
~~بزيادته نظير ما ورد من النهي عن الشراء بالموازين الزائدة عما يتسامح به،
~~فإن ذلك يحتاج إلى هبة جديدة، ولا يكفي إقباضها من حيث كونها حقا للمشتري.
# هذا كله مع تعارف إندار ذلك المقدار وعدم العلم بالزيادة. وأما مع عدم
~~(2) القيدين، فمع الشك في الزيادة والنقيصة وعدم العادة يجوز الإندار، لكن
~~مراعى بعدم انكشاف أحد الأمرين. ومعها (3) يجوز بناء على انصراف العقد
~~إليها (4). لكن فيه تأمل لو لم يبلغ حدا يكون كالشرط في ضمن العقد، لأن هذا
~~ليس من أفراد المطلق حتى ينصرف بكون العادة صارفة له (5).
# ثم الظاهر: أن ms0711 الحكم المذكور غير مختص بظروف السمن والزيت، بل يعم كل
~~ظرف، كما هو ظاهر معقد الإجماع المتقدم عن فخر الدين رحمه الله (6) وعبارة
~~النهاية والوسيلة (7) والفاضلين والشهيدين والمحقق
# PageV04P331
# الثاني رحمهم الله (1). ويؤيده الرواية المتقدمة عن قرب الإسناد (2).
# لكن لا يبعد أن يراد بالظروف خصوص الوعاء المتعارف بيع الشئ فيه وعدم
~~تفريغه منه كقوارير الجلاب والعطريات، لا مطلق اللغوي أعني: الوعاء. ويحتمل
~~العموم، وهو ضعيف.
# نعم، يقوى تعدية الحكم إلى كل مصاحب للمبيع يتعارف بيعه معه كالشمع في
~~الحلي المصوغة (3) من الذهب والفضة، وكذا للمظروف (4) الذي يقصد ظرفه
~~بالشراء إذا كان وجوده فيه تبعا له كقليل من الدبس في الزقاق (5). وأما
~~تعدية الحكم إلى كل ما ضم إلى المبيع مما لا يراد بيعه معه فمما لا ينبغي
~~احتماله.
# PageV04P332
# مسألة يجوز بيع المظروف مع ظرفه الموزون معه وإن لم يعلم إلا بوزن
~~المجموع، على المشهور، بل لم يوجد قائل بخلافه من الخاصة إلا ما أرسله في
~~الروضة (1)، ونسب في التذكرة إلى بعض العامة (2)، استنادا إلى أن وزن ما
~~يباع وزنا غير معلوم، والظرف لا يباع وزنا، بل لو كان موزونا لم ينفع مع
~~جهالة وزن كل واحد واختلاف قيمتهما، فالغرر الحاصل في بيع (3) الجزاف حاصل
~~هنا.
# والذي يقتضيه النظر: أما فيما نحن فيه - مما جوز شرعا بيعه منفردا عن
~~الظرف مع جهالة وزنه - فالقطع بالجواز منضما، إذ لم يحصل بالانضمام (4)
~~مانع، ولا ارتفع شرط.
# وأما في غيره من أحد المنضمين اللذين (5) لا يكفي في بيعه منفردا
# PageV04P333
# معرفة وزن المجموع، فالقطع بالمنع مع لزوم الغرر الشخصي، كما لو باع
~~سبيكة من ذهب مردد بين مائة مثقال وألف مع وصلة من رصاص قد بلغ وزنهما (1)
~~ألفي مثقال، فإن الإقدام على هذا البيع (2) إقدام على ما فيه خطر يستحق
~~لأجله اللوم من العقلاء.
# وأما مع انتفاء الغرر الشخصي وانحصار المانع في النص الدال على لزوم
~~الاعتبار بالكيل والوزن (3) والإجماع المنعقد على بطلان البيع إذا كان
~~المبيع مجهول (4) المقدار في المكيل والموزن، فالقطع بالجواز، لأن النص ms0712
~~والإجماع إنما دلا (5) على لزوم اعتبار المبيع، لا كل جزء منه.
# ولو كان أحد الموزونين يجوز بيعه منفردا مع معرفة وزن المجموع دون الآخر،
~~كما لو فرضنا جواز بيع الفضة المحشى بالشمع وعدم جواز بيع الشمع كذلك، فإن
~~فرضنا الشمع تابعا لا يضر جهالته، وإلا فلا.
# ثم إن بيع المظروف مع الظرف يتصور على صور:
# إحداها: أن يبيعه مع ظرفه (6) بعشرة مثلا، فيقسط الثمن على
# PageV04P334
# قيمتي كل من المظروف والظرف لو احتيج إلى التقسيط، فإذا قيل:
# قيمة الظرف درهم وقيمة المظروف تسعة، كان للظرف عشر الثمن.
# الثانية: أن يبيعه مع ظرفه بكذا على أن كل رطل من المظروف بكذا، فيحتاج
~~إلى إندار مقدار للظرف، ويكون قيمة الظرف ما بقي بعد ذلك. وهذا في معنى بيع
~~كل منهما منفردا.
# الثالثة: أن يبيعه مع الظرف كل رطل بكذا على أن يكون التسعير للظرف
~~والمظروف. وطريقة التقسيط لو احتيج إليه - كما في المسالك -: أن يوزن الظرف
~~منفردا وينسب إلى الجملة ويؤخذ له من الثمن بتلك النسبة (1)، وتبعه على هذا
~~غير واحد (2). ومقتضاه: أنه لو كان الظرف رطلين والمجموع عشرة أخذ له خمس
~~الثمن.
# والوجه في ذلك: ملاحظة الظرف والمظروف شيئا واحدا، حتى أنه يجوز أن يفرض
~~تمام الظرف كسرا مشاعا من المجموع ليساوي ثمنه ثمن (3) المظروف. فالمبيع كل
~~رطل من هذا المجموع، لا من المركب من الظرف والمظروف، لأنه إذا باع كل رطل
~~من الظرف والمظروف بدرهم مثلا وزع الدرهم على الرطل والمظروف (4) بحسب قيمة
~~مثلهما. فإذا كان
# PageV04P335
# قيمة خمس الرطل المذكور - الذي هو وزن الظرف الموجود فيه - مساويا لقيمة
~~أربعة الأخماس التي هي مقدار المظروف الموجود، فكيف يقسط الثمن عليه
~~أخماسا؟ PageV04P336
# مسألة المعروف بين الأصحاب - تبعا لظاهر تعبير الشيخ بلفظ " ينبغي " (1)
~~-:
# استحباب التفقه في مسائل الحلال والحرام المتعلقة بالتجارات، ليعرف صحيح
~~العقد من (2) فاسده ويسلم من الربا.
# وعن إيضاح النافع: أنه قد يجب (3). وهو ظاهر عبارة الحدائق أيضا (4).
# وكلام المفيد رحمه الله في المقنعة أيضا لا يأبى الوجوب، لأنه - بعد ذكر
~~قوله ms0713 تعالى: * (لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن
~~تراض) * (5)، وقوله تعالى: * (أنفقوا من طيبات ما كسبتم ومما أخرجنا لكم من
~~الأرض ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون) * (6) - قال: فندب إلى الإنفاق
# PageV04P337
# من طيب الاكتساب، ونهى عن طلب الخبيث للمعيشة والإنفاق، فمن لم يعرف فرق
~~ما بين الحلال من المكتسب والحرام لم يكن مجتنبا للخبيث من الأعمال، ولا
~~كان على ثقة في تفقه (1) من طيب الاكتساب، وقال تعالى أيضا: * (ذلك بأنهم
~~قالوا إنما البيع مثل الربا وأحل الله البيع وحرم الربا) * (2)، فينبغي أن
~~يعرف البيع المخالف للربا ليعلم بذلك ما أحل الله وحرم من المتاجر
~~والاكتساب. وجاءت الرواية عن أمير المؤمنين عليه السلام أنه كان يقول: " من
~~اتجر بغير علم فقد ارتطم في الربا، ثم ارتطم " (3).
# ثم قال: قال الصادق عليه السلام: " من أراد التجارة فليتفقه في دينه،
~~ليعلم بذلك ما يحل له مما يحرم عليه، ومن لم يتفقه في دينه ثم اتجر تورط في
~~الشبهات " (4)، انتهى (5).
# أقول: ظاهر كلامه رحمه الله الوجوب، إلا أن تعبيره بلفظ " ينبغي " ربما
~~يدعى ظهوره في الاستحباب، إلا أن الإنصاف (6) أن ظهوره ليس بحيث يعارض (7)
~~ظهور ما في كلامه في الوجوب من باب المقدمة، فإن معرفة الحلال والحرام
~~واجبة على كل أحد بالنظر إلى ما يبتلى به (8) من
# PageV04P338
# الأمور. وليس معرفة جميعها مما يتعلق بالإنسان وجوبها فورا دفعة، بل عند
~~الالتفات إلى احتمال الحرمة في فعل يريد أن يفعله، أو عند إرادة الإقدام
~~على أفعال يعلم بوجود الحرام بينها، فإنه معاقب على ما يفعله من الحرام لو
~~ترك التعلم وإن لم يلتفت عند فعله إلى احتمال تحريمه، فإن التفاته السابق
~~وعلمه بعدم خلو ما يريد مزاولتها من الأفعال من الحرام كاف في حسن العقاب،
~~وإلا لم يعاقب أكثر الجهال على أكثر المحرمات، لأنهم يفعلونها وهم غير
~~ملتفتين إلى احتمال حرمتها عند الارتكاب.
# ولذا أجمعنا على أن الكفار يعاقبون على الفروع. وقد ورد ذم الغافل المقصر
~~في معصيته، في غير واحد من الأخبار (1).
# ثم ms0714 لو قلنا بعدم العقاب على فعل المحرم الواقعي الذي يفعله من غير شعور
~~(2) كما هو ظاهر جماعة - تبعا للأردبيلي رحمه الله -: من عدم العقاب على
~~الحرام المجهول حرمته عن تقصير، لقبح خطاب الغافل، فيقبح عقابه. لكن (3)
~~تحصيل العلم وإزالة الجهل واجب على هذا القول، كما اعترفوا به.
# والحاصل: أن التزام عدم عقاب الجاهل المقصر لا (4) على فعل الحرام، ولا
~~على ترك التعلم إلا إذا كان حين الفعل ملتفتا إلى احتمال
# PageV04P339
# تحريمه لا يوجد له وجه، بعد ثبوت أدلة التحريم، ووجوب طلب العلم على كل
~~مسلم، وعدم تقبيح عقاب من التفت إلى وجود الحرام في أفراد البيع التي
~~يزاولها تدريجا على ارتكاب الحرام في هذا (1) الأثناء وإن لم يلتفت حين
~~إرادة ذلك الحرام.
# ثم إن المقام يزيد على غيره بأن الأصل في المعاملات الفساد، فالمكلف إذا
~~أراد التجارة وبنى على التصرف فيما يحصل في يده من أموال الناس (2) على وجه
~~العوضية يحرم عليه ظاهرا الإقدام على كل تصرف منها بمقتضى أصالة عدم
~~انتقاله إليه إلا مع العلم بإمضاء الشارع لتلك المعاملة، ويمكن أن يكون في
~~قوله عليه السلام: " التاجر فاجر، والفاجر في النار إلا من أخذ الحق وأعطى
~~الحق " (3) إشارة إلى هذا المعنى، بناء على أن الخارج من العموم ليس إلا من
~~علم بإعطاء الحق وأخذ الحق.
# فوجوب معرفة المعاملة الصحيحة في هذا المقام (4) شرعي، لنهي الشارع عن
~~التصرف في مال لم يعلم انتقاله إليه، بناء على أصالة عدم انتقاله إليه. وفي
~~غير هذا المقام عقلي مقدمي لئلا يقع في الحرام.
# وكيف كان، فالحكم باستحباب التفقه للتاجر محل نظر، بل الأولى وجوبه عليه
~~عقلا وشرعا، وإن كان وجوب معرفة باقي المحرمات من باب العقل فقط.
# PageV04P340
# ويمكن توجيه كلامهم بإرادة التفقه الكامل ليطلع على مسائل الربا الدقيقة
~~والمعاملات الفاسدة كذلك، ويطلع على موارد الشبهة والمعاملات الغير الواضحة
~~الصحة فيجتنب عنها في العمل، فإن القدر الواجب هو معرفة المسائل العامة
~~البلوى، لا الفروع الفقهية المذكورة في المعاملات.
# ويشهد للغاية الأولى قوله عليه السلام ms0715 في مقام تعليل وجوب التفقه:
# " إن الربا أخفى من دبيب النملة على الصفا " (1)، وللغاية الثانية قول
~~الصادق عليه السلام في الرواية المتقدمة: " من لم يتفقه ثم اتجر تورط في
~~الشبهات " (2)، لكن ظاهر صدره الوجوب، فلاحظ.
# وقد حكي توجيه كلامهم بما ذكرنا عن غير واحد (3). ولا يخلو عن وجه في
~~مقام التوجيه.
# ثم إن التفقه في مسائل التجارة لما كان مطلوبا للتخلص عن المعاملات
~~الفاسدة التي أهمها الربا - الجامعة بين أكل المال بالباطل وارتكاب الموبقة
~~الكذائية - لم يعتبر فيه كونه عن اجتهاد، بل يكفي فيه التقليد الصحيح، فلا
~~تعارض بين أدلة التفقه هنا، وأدلة تحصيل المعاش.
# نعم، ربما أورد (4) في هذا المقام - وإن كان خارجا عنه - التعارض
# PageV04P341
# بين أدلة طلب مطلق العلم، الشامل لمعرفة مسائل العبادات وأنواع المعاملات
~~المتوقف على الاجتهاد، وبين أدلة طلب الاكتساب والاشتغال في تحصيل المال
~~لأجل الإنفاق على من ينبغي أن ينفق عليه، وترك إلقاء كله على الناس الموجب
~~لاستحقاق اللعن، فإن الأخبار من الطرفين كثيرة.
# يكفي في طلب الاكتساب ما ورد: من أنه " أوحى الله تعالى إلى داود على
~~نبينا وآله وعليه السلام: يا داود إنك نعم العبد لولا أنك تأكل من بيت
~~المال ولا تعمل بيدك شيئا. فبكى عليه السلام أربعين صباحا ثم ألان الله
~~تعالى له الحديد، وكان يعمل كل يوم درعا ويبيعه بألف درهم، فعمل ثلاثمائة
~~وستين درعا فباعها واستغنى عن بيت المال... الحديث " (1).
# وما أرسله في الفقيه عن الصادق عليه السلام: " ليس منا من ترك دنياه
~~لآخرته، أو آخرته لدنياه " (2)، وأن " العبادة سبعون جزءا أفضلها طلب
~~الحلال " (3).
# وأما الأخبار في طلب العلم وفضله فهي أكثر من أن تذكر، وأوضح من أن تحتاج
~~إلى الذكر.
# وذكر في الحدائق: أن الجمع بينهما بأحد وجهين:
# أحدهما - وهو الأظهر بين علمائنا -: تخصيص أخبار وجوب طلب الرزق بأخبار
~~وجوب طلب العلم، ويقال بوجوب ذلك على
# PageV04P342
# غير طالب العلم المشتغل بتحصيله (1) واستفادته وتعليمه وإفادته. قال:
# وبهذا الوجه صرح الشهيد الثاني رحمه الله في رسالته المسماة ب‍ " منية
~~المريد ms0716 في آداب المفيد والمستفيد " حيث قال في جملة شرائط العلم:
# وأن يتوكل على الله ويفوض أمره إليه، ولا يعتمد على الأسباب فيوكل إليها
~~(2) وتكون (3) وبالا عليه، ولا على أحد من خلق الله تعالى، بل يلقي مقاليد
~~أمره إلى الله تعالى، يظهر له من نفحات قدسه ولحظات أنسه ما به يحصل مطلوبه
~~ويصلح به مراده. وقد ورد في الحديث عن النبي صلى الله عليه وآله أن الله
~~تعالى قد تكفل لطالب العلم برزقه عما ضمنه لغيره " بمعنى: أن غيره يحتاج
~~إلى السعي على الرزق حتى يحصل له، وطالب العلم لا يكلف بذلك بل بالطلب،
~~وكفاه مؤونة الرزق إن أحسن النية، وأخلص القربة. وعندي في ذلك من الوقائع
~~ما لو جمعته [بلغ] (4) ما لا يعلمه إلا الله من حسن صنع الله تعالى [وجميل
~~معونته منذ] (5) ما اشتغلت بالعلم، وهو مبادئ عشر الثلاثين وتسعمائة إلى
~~يومنا هذا، وهو منتصف شهر رمضان سنة ثلاث وخمسين وتسعمائة.
# وبالجملة، ليس الخبر كالعيان. وروى شيخنا المقدم محمد بن يعقوب الكليني
~~قدس سره بإسناده إلى الحسين بن علوان، قال: كنا في مجلس نطلب
# PageV04P343
# فيه العلم، وقد نفدت نفقتي في بعض الأسفار، فقال لي بعض أصحابي:
# من تؤمل لما قد نزل بك؟ فقلت: فلانا، فقال: إذا والله لا تسعف بحاجتك ولا
~~تبلغ أملك ولا تنجح طلبتك! قلت: وما علمك رحمك الله؟ قال: إن أبا عبد الله
~~عليه السلام حدثني: أنه قرأ في بعض كتبه: " إن الله تبارك وتعالى يقول:
~~وعزتي وجلالي ومجدي وارتفاعي (1) على عرشي لأقطعن أمل كل مؤمل غيري باليأس،
~~ولأكسونه ثوب المذلة عند الناس، ولأنحينه من قربي، ولأبعدنه من وصلي، أيؤمل
~~غيري في الشدائد والشدائد بيدي؟! ويرجو غيري ويقرع باب غيري وبيدي مفاتيح
~~الأبواب وهي مغلقة، وبابي مفتوح لمن دعاني، فمن ذا الذي أملني لنوائبه
~~فقطعته دونها؟ ومن ذا الذي رجاني لعظيمة فقطعت رجاءه مني؟ جعلت آمال عبادي
~~عندي محفوظة، فلم يرضوا بحفظي، وملأت سماواتي ممن لا يمل من تسبيحي،
~~وأمرتهم أن لا يغلقوا الأبواب بيني وبين ms0717 عبادي، فلم يثقوا بقولي. ألم يعلم
~~من طرقته نائبة من نوائبي أنه لا يملك كشفها أحد غيري إلا من بعد إذني، فما
~~لي أراه لاهيا عني؟ أعطيته بجودي ما لم يسألني، ثم انتزعته عنه (2) فلم
~~يسألني رده وسأل غيري، أفتراني أبدأ بالعطايا قبل المسألة ثم أسأل فلا أجيب
~~سائلي؟ أبخيل أنا فيبخلني عبدي؟ أو ليس الجود والكرم لي؟ أو ليس العفو
~~والرحمة بيدي؟ أو ليس أنا محل الآمال، فمن يقطعها دوني؟
# PageV04P344
# أفلا يخشى (1) المؤملون أن يؤملوا غيري؟ فلو أن أهل سماواتي وأهل أرضي
~~أملوا جميعا ثم أعطيت كل واحد منهم مثل ما أمل الجميع ما انتقص من ملكي مثل
~~عضو ذرة، وكيف ينقص ملك أنا قيمه؟
# فيا بؤسا للقانطين من رحمتي! ويا بؤسا لمن عصاني ولم يراقبني! " انتهى
~~الحديث الشريف، وانتهى كلام شيخنا الشهيد رحمه الله (2).
# قال في الحدائق: ويدل على ذلك بأصرح دلالة ما رواه في الكافي بإسناده إلى
~~أبي إسحاق السبيعي عمن حدثه، قال: سمعت أمير المؤمنين عليه السلام يقول: "
~~أيها الناس، إن كمال الدين طلب العلم والعمل به، ألا وإن طلب العلم أوجب
~~عليكم من طلب المال، إن المال مقسوم مضمون لكم قد قسمه عادل بينكم وضمنه
~~لكم، وسيفي لكم، والعلم مخزون عند أهله، وقد أمرتم بطلبه من أهله
~~فاطلبوه... الخبر " (3).
# قال: ويؤكده ما رواه في الكافي بسنده عن أبي جعفر عليه السلام قال: قال
~~رسول الله صلى الله عليه وآله: " يقول الله عز وجل: وعزتي وجلالي وكبريائي
~~ونوري، وعظمتي وعلوي وارتفاع مكاني (4) لا يؤثر عبد هواي على هواه إلا
~~استحفظته ملائكتي، وكفلت السماوات والأرضين
# PageV04P345
# رزقه، وكنت له من وراء تجارة كل تاجر، فتأتيه الدنيا وهي راغمة (1) (2).
# انتهى كلامه (3).
# وأنت خبير بأن ما ذكره من كلام الشهيد رحمه الله وما ذكره من الحديث
~~القدسي لا ارتباط له بما ذكر من دفع التنافي بين أدلة الطرفين، لأن ما ذكر
~~(4) من التوكل على الله وعدم ربط القلب بغيره (5) لا ينافي الاشتغال
~~بالاكتساب، ولذا كان أمير المؤمنين - صلوات الله عليه ms0718 وعلى أخيه وزوجته
~~وولديه وذريته - جامعا بين أعلى مراتب التوكل وأشد مشاق الاكتساب، وهو
~~الاستقاء لحائط اليهودي (6)، وليس الشهيد أيضا في مقام أن طلب العلم أفضل
~~من التكسب وإن كان أفضل، بل في مقام أن طالب العلم إذا اشتغل بتحصيل العلم
~~فليكن منقطعا عن الأسباب الظاهرة الموجودة غالبا لطلاب العلوم من الوظائف
~~المستمرة
# PageV04P346
# من السلاطين، والحاصلة من الموقوفات للمدارس وأهل العلم، والموجودة
~~الحاصلة غالبا للعلماء والمشتغلين من معاشرة السلطان وأتباعه والمراودة مع
~~التجار والأغنياء والعلماء الذين لا ينتفع منهم إلا بما في أيديهم من وجوه
~~الزكوات ورد المظالم والأخماس وشبه ذلك، كما كان ذلك (1) متعارفا في ذلك
~~الزمان، بل في كل زمان، فربما جعل الاشتغال بالعلم بنفسه سببا للمعيشة من
~~الجهات التي ذكرناها.
# وبالجملة، فلا شهادة فيما ذكر من كلام الشهيد رحمه الله - من أوله إلى
~~آخره - وما أضاف إليه من الروايات في الجمع المذكور، أعني: تخصيص أدلة طلب
~~الحلال بغير طالب العلم.
# ثم إنه لا إشكال في أن كلا من طلب العلم وطلب الرزق ينقسم إلى الأحكام
~~الأربعة أو الخمسة.
# ولا ريب أن المستحب من أحدهما لا يزاحم الواجب، ولا الواجب الكفائي
~~الواجب العيني. ولا إشكال أيضا في أن الأهم من الواجبين العينيين (2) مقدم
~~على غيره، وكذا الحكم في الواجبين الكفائيين مع ظن قيام الغير به. وقد يكون
~~كسب الكاسب مقدمة لاشتغال غيره بالعلم، فيجب أو يستحب مقدمة.
# بقي الكلام في المستحب من الأمرين عند فرض عدم إمكان الجمع بينهما، ولا
~~ريب في تفاوت الحكم بالترجيح باختلاف الفوائد المرتبة على الأمرين.
# PageV04P347
# فرب من لا يحصل له باشتغاله بالعلم إلا شئ قليل لا يترتب عليه كثير
~~فائدة، ويترتب على اشتغاله بالتجارة فوائد كثيرة، منها:
# تكفل أحوال المشتغلين من ماله أو مال أقرانه من التجار المخالطين معه على
~~وجه الصلة أو الصدقة الواجبة والمستحبة، فيحصل بذلك ثواب الصدقة وثواب
~~الإعانة الواجبة أو المستحبة على تحصيل العلم.
# ورب من يحصل بالاشتغال مرتبة عالية من العلم يحيي بها فنون علم الدين،
~~فلا يحصل ms0719 له من كسبه إلا قليل من الرزق، فإنه لا إشكال في أن اشتغاله
~~بالعلم والأكل من وجوه الصدقات أرجح. وما ذكر من حديث داود على نبينا وآله
~~وعليه السلام (1) فإنما هو لعدم مزاحمة اشتغاله بالكسب لشئ من وظائف النبوة
~~والرئاسة العلمية.
# وبالجملة، فطلب كل من العلم والرزق إذا لوحظ المستحب منهما من حيث النفع
~~العائد إلى نفس الطالب كان طلب العلم أرجح، وإذا لوحظ من جهة النفع الواصل
~~إلى الغير كان اللازم ملاحظة مقدار النفع الواصل.
# فثبت من ذلك كله: أن تزاحم هذين المستحبين كتزاحم سائر المستحبات
~~المتنافية، كالاشتغال بالاكتساب أو طلب العلم الغير الواجبين مع المسير إلى
~~الحج (2) أو إلى مشاهد الأئمة عليهم السلام، أو مع السعي في قضاء حوائج
~~الإخوان الذي لا يجامع طلب العلم أو المال الحلال، إلى غير ذلك، مما لا
~~يحصى.
# PageV04P348
# مسألة لا خلاف في مرجوحية تلقي الركبان بالشروط الآتية، واختلفوا في
~~حرمته وكراهته، فعن التقي (1) والقاضي (2) والحلي (3) والعلامة في المنتهى
~~(4): الحرمة، وهو المحكي عن ظاهر الدروس (5) وحواشي المحقق الثاني (6).
# PageV04P349
# وعن الشيخ وابن زهرة: لا يجوز (1). وأول في المختلف عبارة الشيخ بالكراهة
~~(2).
# وهي - أي الكراهة (3) - مذهب الأكثر، بل عن إيضاح النافع:
# أن الشيخ ادعى الإجماع على عدم التحريم (4). وعن نهاية الإحكام:
# تلقي الركبان مكروه عند أكثر علمائنا، وليس حراما إجماعا (5).
# ومستند التحريم ظواهر الأخبار:
# منها: ما عن منهال القصاب، قال: " قال أبو عبد الله عليه السلام:
# لا تلق (6)، فإن رسول الله صلى الله عليه وآله نهى عن التلقي. قلت: وما
~~حد التلقي؟ قال: ما دون غدوة أو روحة، قلت: وكم الغدوة والروحة؟
# قال: أربعة فراسخ. قال ابن أبي عمير: وما فوق ذلك فليس بتلق " (7).
# PageV04P350
# وفي خبر عروة: " لا يتلقى (1) أحدكم تجارة خارجا من المصر، ولا يبيع (2)
~~حاضر لباد، والمسلمون يرزق الله بعضهم من بعض " (3).
# وفي رواية أخرى: " لا تلق ولا تشتر ما يتلقى ولا تأكل منه " (4).
# وظاهر النهي عن الأكل كونه لفساد المعاملة، فيكون أكلا بالباطل، ولم يقل
~~به إلا الإسكافي (5).
# وعن ظاهر المنتهى: الاتفاق ms0720 على خلافه (6)، فتكون الرواية - مع ضعفها -
~~مخالفة لعمل الأصحاب، فتقصر عن إفادة الحرمة والفساد.
# نعم لا بأس بحملها على الكراهة لو وجد القول بكراهة الأكل مما يشترى من
~~المتلقي، ولا بأس به حسما لمادة التلقي.
# ومما ذكرنا يعلم: أن النهي في سائر الأخبار أيضا محمول على الكراهة،
~~الموافقة (7) للأصل مع ضعف الخبر ومخالفته للمشهور.
# PageV04P351
# ثم إن حد التلقي أربعة فراسخ، كما في كلام بعض (1).
# والظاهر أن مرادهم خروج الحد عن المحدود، لأن الظاهر زوال المرجوحية إذا
~~كان أربعة فراسخ. وقد تبعوا بذلك مرسلة الفقيه.
# وروي: " أن حد التلقي روحة، فإذا بلغ إلى أربعة فراسخ فهو جلب " (2)، فإن
~~الجمع بين صدرها وذيلها لا يكون إلا بإرادة خروج الحد عن المحدود. كما أن
~~ما في الرواية السابقة: أن حده " ما دون غدوة أو روحة " (3) محمول على دخول
~~الحد في المحدود.
# لكن قال في المنتهى: حد علماؤنا التلقي بأربعة فراسخ، فكرهوا التلقي إلى
~~ذلك الحد، فإن زاد على ذلك كان تجارة وجلبا، وهو ظاهر، لأن بمضيه ورجوعه
~~يكون مسافرا، ويجب عليه القصر فيكون سفرا حقيقيا - إلى أن قال: - ولا نعرف
~~بين علمائنا خلافا فيه (4)، انتهى.
# والتعليل بحصول السفر الحقيقي يدل على مسامحة في التعبير، ولعل الوجه في
~~التحديد بالأربعة: أن الحصول (5) على الأربعة بلا زيادة ونقيصة نادر، فلا
~~يصلح أن يكون ضابطا لرفع الكراهة، إذ لا يقال: إنه وصل إلى الأربعة إلا إذا
~~تجاوز عنها ولو يسيرا.
# PageV04P352
# فالظاهر أنه لا إشكال في أصل الحكم وإن وقع اختلاف في التعبير في النصوص
~~والفتاوى.
# ثم إنه لا إشكال في اعتبار القصد، إذ بدونه لا يصدق عنوان التلقي، فلو
~~تلقى الركب في طريقه ذاهبا أو جائيا لم يكره المعاملة معهم.
# وكذا في اعتبار قصد المعاملة من المتلقي، فلا يكره لغرض آخر ولو اتفقت
~~المعاملة.
# قيل: ظاهر التعليل في رواية عروة - المتقدمة (1) - اعتبار جهل الركب بسعر
~~البلد (2).
# وفيه: أنه مبني على عدم اختصاص القيد بالحكم الأخير، فيحتمل أن تكون
~~العلة في كراهة التلقي مسامحة الركب في الميزان ms0721 بما لا يتسامح به المتلقي،
~~أو مظنة حبس المتلقين ما اشتروه، أو ادخاره عن أعين الناس وبيعه تدريجا.
~~بخلاف ما إذا أتى الركب وطرحوا أمتعتهم في الخانات والأسواق، فإن له أثرا
~~بينا في امتلاء أعين الناس - خصوصا الفقراء - وقت الغلاء إذا أتي بالطعام.
# وكيف كان، فاشتراط الكراهة بجهلهم بسعر البلد محل مناقشة.
# ثم إنه لا فرق بين أخذ المتلقي بصيغة البيع أو الصلح أو غيرهما.
# نعم، لا بأس باستيهابهم ولو بإهداء شئ إليهم.
# PageV04P353
# ولو تلقاهم لمعاملات أخر غير شراء متاعهم، فظاهر الروايات عدم المرجوحية.
# نعم، لو جعلنا المناط ما يقرب من قوله عليه السلام: " المسلمون يرزق الله
~~بعضهم من بعض " (1) قوي سراية الحكم إلى بيع شئ منهم وإيجارهم المساكن
~~والخانات.
# كما أنه إذا جعلنا المناط في الكراهة كراهة غبن الجاهل، كما يدل عليه
~~النبوي العامي: " لا تلقوا الجلب، فمن تلقاه واشترى منه فإذا أتى السوق فهو
~~بالخيار " (2) قوي سراية الحكم إلى كل معاملة توجب غبنهم، كالبيع والشراء
~~منهم متلقيا (3)، وشبه ذلك. لكن الأظهر هو الأول.
# وكيف كان، فإذا فرض جهلهم بالسعر فثبت (4) لهم الغبن الفاحش كان لهم
~~الخيار. وقد يحكى عن الحلي ثبوت الخيار وإن لم يكن غبن (5)، ولعله لإطلاق
~~(6) النبوي المتقدم المحمول على صورة تبين الغبن بدخول السوق والاطلاع على
~~القيمة.
# واختلفوا في كون هذا الخيار على الفور أو التراخي على قولين، سيجئ ذكر
~~الأقوى منهما في مسألة خيار الغبن إن شاء الله.
# PageV04P354
# مسألة يحرم النجش على المشهور، كما في الحدائق (1)، بل عن المنتهى وجامع
~~المقاصد: أنه محرم (2) إجماعا (3).
# لرواية ابن سنان عن أبي عبد الله عليه السلام قال: " قال رسول الله صلى
~~الله عليه وآله: الواشمة والمؤتشمة والناجش والمنجوش ملعونون على لسان محمد
~~صلى الله عليه وآله " (4).
# وفي النبوي المحكي عن معاني الأخبار: " لا تناجشوا ولا تدابروا "، قال:
~~ومعناه: أن يزيد الرجل في ثمن السلعة وهو لا يريد شراءها، ليسمع غيره فيزيد
~~بزيادته، والناجش خائن، والتدابر: الهجران (5)، انتهى كلام الصدوق.
# PageV04P355
# والظاهر أن المراد بزيادة الناجش: مواطاة البائع المنجوش ms0722 له (1).
# PageV04P356
# مسألة إذا دفع إنسان إلى غيره مالا ليصرفه في قبيل يكون المدفوع إليه
~~منهم، ولم يحصل للمدفوع إليه ولاية على ذلك المال من دون الدافع - ك‍: مال
~~الإمام، أو رد المظالم المدفوع إلى الحاكم - فله صور:
# إحداها: أن تظهر (1) قرينة على عدم جواز (2) رضاه بالأخذ منه، كما إذا
~~عين له منه مقدارا قبل الدفع أو بعده. ولا إشكال في عدم الجواز، لحرمة
~~التصرف في مال الناس على غير الوجه المأذون فيه.
# الثانية: أن تظهر (3) قرينة حالية أو مقالية على جواز أخذه منه مقدارا
~~مساويا لما يدفع إلى غيره أو أنقص أو أزيد. ولا إشكال في الجواز حينئذ.
# PageV04P357
# إلا أنه قد يشكل الأمر فيما لو اختلف مقدار المدفوع إلى الأصناف
~~المختلفة، كأن عين للمجتهدين مقدارا، وللمشتغلين مقدارا، وأعتقده (1)
~~الدافع بعنوان يخالف معتقد المدفوع إليه.
# والتحقيق هنا: مراعاة معتقد المدفوع إليه إن كان عنوان الصنف على وجه
~~الموضوعية، كأن يقول: ادفع إلى كل مشتغل كذا وإلى كل مجتهد كذا، وخذ أنت ما
~~يخصك. وإن كان على وجه الداعي بأن كان عنوان الصنف داعيا إلى تعيين ذلك
~~المقدار، كان المتبع اعتقاد الدافع، لأن الداعي إنما يتفرع على الاعتقاد لا
~~الواقع.
# الثالثة: أن لا تقوم قرينة على أحد الأمرين، ويطلق المتكلم.
# وقد اختلف فيه كلماتهم بل كلمات واحد منهم، فالمحكي عن وكالة المبسوط (2)
~~وزكاة السرائر (3) ومكاسب النافع (4) وكشف الرموز (5) والمختلف (6)
~~والتذكرة (7) وجامع المقاصد (8): تحريم الأخذ مطلقا.
# PageV04P358
# وعن النهاية (1) ومكاسب السرائر (2) والشرائع (3) والتحرير (4) والإرشاد
~~(5) والمسالك (6) والكفاية (7): أنه يجوز له الأخذ منه إن أطلق من دون
~~زيادة على غيره. ونسبه في الدروس إلى الأكثر (8)، وفي الحدائق إلى المشهور
~~(9)، وفي المسالك: هكذا شرط كل من سوغ له الأخذ (10).
# وعن نهاية الإحكام (11) والتنقيح (12) والمهذب البارع (13) والمقتصر
~~(14):
# الاقتصار على نقل القولين.
# وعن المهذب البارع: حكاية التفصيل بالجواز (15) إن كانت الصيغة
# PageV04P359
# بلفظ " ضعه فيهم " أو ما أدى معناه، والمنع إن كانت بلفظ " إدفعه " (1).
# وعن التنقيح عن بعض الفضلاء: أنه إن قال: " هو للفقراء " جاز، وإن قال: "
~~أعطه للفقراء "، فإن ms0723 علم فقره لم يجز، إذ لو أراده لخصه، وإن لم يعلم جاز
~~(2).
# احتج القائل بالتحريم - مضافا إلى ظهور اللفظ في مغايرة المأمور بالدفع
~~(3) للمدفوع إليهم، المؤيد بما قالوه فيمن وكلته امرأة أن يزوجها من شخص
~~فزوجها من نفسه، أو وكله في شراء شئ فأعطاه من عنده - بصحيحة (4) ابن
~~الحجاج المسندة في التحرير إلى مولانا الصادق عليه السلام وإن أضمرت في
~~غيره، قال: " سألته عن رجل أعطاه رجل مالا ليصرفه في محاويج أو في مساكين،
~~وهو يحتاج، أيأخذ منه لنفسه ولا يعلمه هو؟ قال: لا يأخذ شيئا حتى يأذن له
~~صاحبه " (5).
# واحتج المجوزون (6): بأن العنوان المدفوع إليه شامل له، والغرض (7) الدفع
~~إلى هذا العنوان من غير ملاحظة لخصوصية الغير، واللفظ وإن
# PageV04P360
# سلم عدم شموله له لغة، إلا أن المنساق عرفا صرفه إلى كل من اتصف بهذا
~~العنوان، فالعنوان موضوع لجواز الدفع يحمل عليه الجواز.
# نعم، لو كان المدفوع إليهم أشخاصا خاصة، وكان الداعي على الدفع اتصافهم
~~بذلك الوصف لم يشمل المأمور. والرواية معارضة بروايات أخر، مثل:
# ما عن الكافي - في الصحيح - عن سعيد بن يسار، قال: " قلت لأبي عبد الله
~~عليه السلام: الرجل يعطى الزكاة يقسمها في أصحابه، أيأخذ منها شيئا؟ قال:
~~نعم " (1).
# وعن الحسين بن عثمان - في الصحيح أو الحسن بابن هاشم -: " في رجل أعطي
~~مالا يفرقه في من يحل له، أيأخذ منه شيئا لنفسه وإن لم يسم له؟ قال: يأخذ
~~منه لنفسه مثل ما يعطي غيره " (2).
# وصحيحة ابن الحجاج، قال: " سألت أبا الحسن عليه السلام عن الرجل يعطي
~~الرجل الدراهم يقسمها ويضعها في مواضعها وهو ممن تحل له الصدقة؟ قال: لا
~~بأس أن يأخذ لنفسه كما يعطي غيره، ولا يجوز له أن يأخذ إذا أمره أن يضعها
~~في مواضع مسماة إلا بإذنه " (3).
# والذي ينبغي أن يقال: أما من حيث دلالة اللفظ الدال على الإذن في الدفع
~~والصرف، فإن المتبع الظهور العرفي وإن كان ظاهرا
# PageV04P361
# بحسب الوضع اللغوي في غيره، كما أن الظهور الخارجي الذي يستفاد من
~~القرائن الخارجية مقدم ms0724 على الظهور العرفي الثابت للفظ المجرد عن تلك
~~القرائن.
# ثم إن التعبد في حكم هذه المسألة لا يخلو عن بعد، فالأولى حمل الأخبار
~~المجوزة على ما إذا كان غرض المتكلم صرف المدفوع في العنوان المرسوم له من
~~غير تعلق الغرض بخصوص فرد دون آخر، وحمل الصحيحة المانعة (1) على ما إذا لم
~~يعلم الآمر بفقر المأمور فأمره (2) بالدفع إلى مساكين على وجه تكون المسكنة
~~داعيا (3) إلى الدفع لا موضوعا، ولما لم يعلم المسكنة في المأمور لم يحصل
~~داع على الرضا بوصول شئ من المال إليه.
# ثم على تقدير المعارضة، فالواجب الرجوع إلى ظاهر اللفظ، لأن الشك بعد
~~تكافؤ الأخبار في الصارف الشرعي عن الظهور العرفي.
# ولو لم يكن للفظ ظهور فالواجب بعد التكافؤ الرجوع إلى المنع، إذ لا يجوز
~~التصرف في مال الغير إلا بإذن من المالك أو الشارع.
# PageV04P362
# مسألة احتكار الطعام - وهو كما في الصحاح (1) وعن المصباح (2): جمع
~~الطعام وحبسه يتربص به الغلاء - لا خلاف في مرجوحيته.
# وقد اختلف في حرمته، فعن المبسوط (3) والمقنعة (4) والحلبي - في كتاب
~~المكاسب (5) - والشرائع (6) والمختلف (7): الكراهة.
# وعن كتب الصدوق (8) والاستبصار (9) والسرائر (10) والقاضي (11)
# PageV04P363
# والتذكرة (1) والتحرير (2) والإيضاح (3) والدروس (4) وجامع المقاصد (5)
~~والروضة (6): التحريم.
# وعن التنقيح (7) والميسية (8): تقويته. وهو الأقوى بشرط عدم باذل الكفاية
~~(9)، لصحيحة سالم الحناط، قال: " قال لي أبو عبد الله عليه السلام:
# ما عملك؟ قلت: حناط، وربما قدمت على نفاق وربما قدمت على كساد فحبست.
~~قال: فما يقول من قبلك فيه؟ قلت: يقولون: محتكر.
# قال: يبيعه أحد غيرك؟ قلت: ما أبيع أنا من ألف جزء جزءا (10).
# قال: لا بأس، إنما كان ذلك رجل من قريش يقال له: حكيم بن حزام، وكان إذا
~~دخل الطعام المدينة اشتراه كله، فمر عليه النبي صلى الله عليه وآله فقال
~~له: يا حكيم بن حزام إياك أن تحتكر " (11)، فإن الظاهر منه أن علة عدم
~~البأس وجود الباذل، فلولاه حرم.
# PageV04P364
# وصحيحة الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام: " أنه سئل عن الحكرة، فقال:
~~إنما الحكرة أن تشتري طعاما وليس في المصر غيره ms0725 فتحتكره، فإن كان في المصر
~~طعام غيره فلا بأس أن تلتمس بسلعتك الفضل " (1).
# وزاد في الصحيحة المحكية عن الكافي والتهذيب: قال: " وسألته عن الزيت،
~~قال: إن كان (2) عند غيرك فلا بأس بإمساكه " (3).
# وعن أمير المؤمنين عليه السلام في نهج البلاغة في كتابه إلى مالك الأشتر:
~~" فامنع من الاحتكار، فإن رسول الله صلى الله عليه وآله منع منه.
# وليكن البيع بيعا سمحا في موازين (4) عدل (5) لا يجحف بالفريقين: البائع
~~والمبتاع. فمن قارف حكرة بعد نهيك إياه فنكل به وعاقب في غير إسراف " (6).
# وصحيحة الحلبي، قال: " سألته عليه السلام عمن يحتكر الطعام
# PageV04P365
# ويتربص به، هل يصلح ذلك؟ قال: إن كان الطعام كثيرا يسع الناس فلا بأس به،
~~وإن كان الطعام قليلا لا يسع الناس فإنه يكره أن يحتكر ويترك الناس ليس لهم
~~طعام " (1).
# فإن الكراهة في كلامهم عليهم السلام وإن كان يستعمل في المكروه والحرام،
~~إلا أن في تقييدها بصورة عدم باذل غيره مع ما دل على كراهة الاحتكار مطلقا،
~~قرينة على إرادة التحريم. وحمله على تأكد الكراهة أيضا مخالف لظاهر " يكره
~~" كما لا يخفى.
# وإن شئت قلت: إن المراد ب‍ " البأس " في الشرطية الأولى التحريم، لأن
~~الكراهة ثابتة في هذه الصورة أيضا، فالشرطية الثانية كالمفهوم لها.
# ويؤيد التحريم: ما عن المجالس بسنده عن أبي مريم الأنصاري عن أبي جعفر
~~عليه السلام: " قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: أيما رجل اشترى
~~طعاما فحبسه أربعين صباحا يريد به الغلاء للمسلمين، ثم باعه وتصدق بثمنه لم
~~يكن كفارة لما صنع " (2).
# وفي السند بعض بني فضال، والظاهر أن الرواية مأخوذة من كتبهم التي قال
~~العسكري عليه السلام عند سؤاله عنها: " خذوا بما رووا وذروا ما رأوا " (3)،
~~ففيه دليل على اعتبار ما في كتبهم، فيستغنى بذلك
# PageV04P366
# عن ملاحظة من قبلهم في السند، وقد ذكرنا (1): أن هذا الحديث أولى
~~بالدلالة على عدم وجوب الفحص عما قبل هؤلاء من الإجماع الذي ادعاه الكشي
~~على تصحيح ما يصح عن جماعة (2).
# ويؤيده أيضا: ما عن الشيخ الجليل الشيخ ms0726 ورام: من أنه أرسل عن النبي صلى
~~الله عليه وآله عن جبرئيل عليه السلام، قال: " اطلعت على النار فرأيت في
~~جهنم واديا فقلت: يا مالك لمن هذا؟ قال: لثلاثة:
# المحتكرين، والمدمنين للخمر، والقوادين " (3).
# ومما يؤيد التحريم: ما دل على وجوب البيع عليه، فإن إلزامه بذلك ظاهر في
~~كون الحبس محرما، إذ الإلزام على ترك المكروه خلاف الظاهر وخلاف قاعدة "
~~سلطنة الناس على أموالهم ".
# ثم إن كشف الإبهام عن أطراف المسألة يتم ببيان أمور:
# الأول: في مورد الاحتكار، فإن ظاهر التفسير المتقدم عن أهل اللغة وبعض
~~الأخبار المتقدمة: اختصاصه بالطعام.
# وفي رواية غياث بن إبراهيم: " ليس الحكرة إلا في الحنطة،
# PageV04P367
# والشعير، والتمر، والزبيب " (1).
# وعن الفقيه: زيادة: " الزيت " (2)، وقد تقدم في بعض الأخبار المتقدمة
~~دخول الزيت أيضا (3).
# وفي المحكي عن قرب الإسناد - برواية أبي البختري - عن علي عليه السلام:
# " قال: ليس الحكرة إلا في الحنطة والشعير والتمر والزبيب (4) والسمن "
~~(5).
# وعن الخصال في رواية السكوني عن جعفر عن أبيه عن آبائه عليهم السلام: "
~~قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: الحكرة في ستة أقسام (6) الحنطة،
~~والشعير، والتمر، والزيت، والزبيب، والسمن " (7).
# ثم إن ثبوته في الغلات الأربع بزيادة " السمن " لا خلاف فيه ظاهرا، وعن
~~كشف الرموز (8) وظاهر السرائر (9): دعوى الاتفاق عليه،
# PageV04P368
# وعن مجمع الفائدة: نفي الخلاف فيه (1).
# وأما الزيت: فقد تقدم في غير واحد من الأخبار، ولذا اختاره الصدوق (2)
~~والعلامة في التحرير - حيث ذكر أن به رواية حسنة (3) - والشهيدان (4)
~~والمحقق الثاني (5)، وعن إيضاح النافع: أن عليه الفتوى (6).
# وأما الملح: فقد ألحقه بها في المبسوط (7) والوسيلة (8) والتذكرة (9)
~~ونهاية الإحكام (10) والدروس (11) والمسالك (12)، ولعله لفحوى التعليل
~~الوارد في بعض الأخبار: من حاجة الناس (13).
# PageV04P369
# الثاني: روى السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام: " إن الحكرة في الخصب
~~أربعون يوما، وفي الغلاء والشدة ثلاثة أيام، فما زاد على الأربعين يوما في
~~الخصب، فصاحبه ملعون، وما زاد في العسرة على ثلاثة أيام فصاحبه ملعون (1) "
~~(2).
# ويؤيدها ظاهر رواية المجالس - المتقدمة (3) - وحكي عن الشيخ (4) ومحكي
~~القاضي (5) والوسيلة (6) العمل بها، وعن الدروس: ms0727 أن الأظهر تحريمه مع حاجة
~~الناس. ومظنتها الزيادة على ثلاثة أيام في الغلاء وأربعين في الرخص،
~~للرواية (7)، انتهى.
# أما تحديده ب‍ " حاجة الناس " فهو حسن، كما عن المقنعة (8) وغيرها (9)،
~~ويظهر من الأخبار المتقدمة.
# PageV04P370
# وأما ما ذكره من حمل رواية السكوني على بيان مظنة الحاجة، فهو جيد. ومنه
~~يظهر عدم دلالتها على التحديد بالعددين تعبدا.
# الثالث: مقتضى ظاهر صحيحة الحلبي المتقدمة (1) في بادئ النظر (2) حصر
~~الاحتكار في شراء الطعام [لكن الأقوى التعميم] (3) بقرينة تفريع قوله: "
~~فإن كان في المصر طعام ".
# ويؤيد ذلك: ما تقدم من تفسير الاحتكار في كلام أهل اللغة بمطلق جمع
~~الطعام وحبسه (4)، سواء كان بالاشتراء أو بالزرع والحصاد والإحراز، إلا أن
~~يراد جمعه في ملكه (5).
# ويؤيد التعميم تعليل الحكم في بعض الأخبار ب‍ " أن يترك الناس ليس لهم
~~طعام " (6)، وعليه فلا فرق بين أن يكون ذلك من زرعه أو من ميراث أو يكون
~~موهوبا له، أو كان قد اشتراه لحاجة فانقضت الحاجة وبقي الطعام لا يحتاج
~~إليه المالك، فحبسه متربصا للغلاء.
# الرابع: أقسام حبس الطعام كثيرة، لأن الشخص إما أن يكون
# PageV04P371
# قد حصل الطعام لحبسه أو لغرض آخر، أو حصل له من دون تحصيل له.
# و " الحبس "، إما أن يراد منه (1) نفس تقليل الطعام إضرارا بالناس في
~~أنفسهم، أو يريد به الغلاء وهو إضرارهم من حيث المال، أو يريد به عدم
~~الخسارة من رأس ماله وإن حصل ذلك لغلاء عارضي لا يتضرر به أهل البلد، كما
~~قد يتفق ورود عسكر أو زوار (2) في البلاد وتوقفهم يومين أو ثلاثة، فيحدث
~~للطعام عزة لا يضر بأكثر أهل البلد، وقد يريد ب‍ " الحبس " لغرض آخر
~~المستلزم للغلاء غرضا آخر.
# هذا كله مع حصول الغلاء بحبسه، وقد يحبس انتظارا لأيام الغلاء من دون
~~حصول الغلاء بحبسه، بل لقلة الطعام آخر السنة، أو لورود عسكر أو زوار ينفد
~~الطعام.
# ثم حبسه لانتظار أيام الغلاء، قد يكون للبيع بأزيد من قيمة الحال، وقد
~~يكون لحب إعانة المضطرين ولو بالبيع عليهم والإرفاق بهم.
# ثم حاجة ms0728 الناس قد يكون لأكلهم، وقد يكون للبذر أو علف الدواب، أو
~~الاسترباح بالثمن.
# وعليك باستخراج (3) أحكام هذه الأقسام وتمييز المباح والمكروه
# PageV04P372
# والمستحب من الحرام.
# الخامس: الظاهر عدم الخلاف - كما قيل (1) - في إجبار المحتكر على البيع،
~~حتى على القول بالكراهة، بل عن المهذب البارع: الإجماع (2)، وعن التنقيح
~~(3) - كما عن الحدائق (4) -: عدم الخلاف فيه، وهو الدليل المخرج عن قاعدة
~~عدم الاجبار لغير الواجب، ولذا ذكرنا: أن ظاهر أدلة الإجبار تدل على
~~التحريم (5)، لأن إلزام غير اللازم خلاف القاعدة.
# نعم لا يسعر عليه إجماعا، كما عن السرائر، وزاد وجود الأخبار المتواترة
~~(6)، وعن المبسوط: عدم الخلاف فيه (7).
# لكن عن المقنعة: أنه يسعر عليه بما يراه الحاكم (8).
# وعن جماعة (9) - منهم العلامة (10) وولده (11) والشهيد (12) -: أنه يسعر
# PageV04P373
# عليه إن أجحف بالثمن، لنفي الضرر، وعن الميسي (1) والشهيد الثاني (2):
# أنه يؤمر بالنزول من دون تسعير، جمعا بين النهي عن التسعير، والجبر (3)
~~بنفي الإضرار.
# PageV04P374
# خاتمة ومن أهم آداب التجارة الإجمال في الطلب والاقتصاد فيه، ففي مرسلة
~~ابن فضال عن رجل عن أبي عبد الله عليه السلام: " ليكن طلبك للمعيشة فوق كسب
~~المضيع ودون طلب الحريص الراضي بدنياه المطمئن إليها، ولكن أنزل نفسك من
~~ذلك منزلة المنصف المتعفف، ترفع نفسك عن منزلة الواهن الضعيف وتكسب ما لا
~~بد للمؤمن منه، إن الذين أعطوا المال ثم لم يشكروا، لا مال لهم " (1).
# وفي صحيحة الثمالي عن أبي جعفر عليه السلام " قال: قال رسول الله صلى
~~الله عليه وآله في حجة الوداع: ألا إن الروح الأمين نفث في روعي:
# أنه لن تموت نفس حتى تستكمل رزقها، فاتقوا الله وأجملوا في الطلب، ولا
~~يحملنكم استبطاء شئ من الرزق أن تطلبوه بشئ من معصية الله، فإن الله تبارك
~~وتعالى قسم الأرزاق في خلقه حلالا ولم يقسمها حراما، فمن اتقى الله وصبر
~~آتاه الله برزقه من حله، ومن هتك حجاب الستر وعجل فأخذه من غير حله قص (2)
~~به من رزقه الحلال وحوسب عليه
# PageV04P375
# يوم القيامة " (1).
# وعن أبي عبد الله عليه السلام: " أنه كان أمير المؤمنين عليه السلام ms0729
~~كثيرا ما يقول: اعلموا علما يقينا أن الله عز وجل لم يجعل للعبد وإن اشتد
~~جهده وعظمت حيلته وكثرت مكائدته (2) أن يسبق ما سمي له في الذكر الحكيم،
~~ولم يحل بين (3) العبد في ضعفه وقلة حيلته أن يبلغ ما سمي له في الذكر
~~الحكيم.
# أيها الناس، إنه لن يزداد امرؤ نقيرا لحذقه (4)، ولم ينقص امرؤ نقيرا
~~لحمقه (5)، فالعالم بهذا العامل به أعظم الناس راحة في منفعته، والعالم
~~بهذا التارك له أعظم الناس شغلا في مضرته، ورب منعم عليه مستدرج بالإحسان
~~إليه، ورب مغرور في الناس مصنوع له، فأبق (6) أيها الساعي من سعيك، وأقصر
~~من عجلتك، وانتبه من سنة غفلتك، وتفكر فيما جاء عن الله عز وجل على لسان
~~نبيه صلى الله عليه وآله " (7).
# PageV04P376
# وفي رواية عبد الله بن سليمان، قال: " سمعت أبا عبد الله عليه السلام
~~يقول: إن الله عز وجل وسع في أرزاق الحمقى ليعتبر العقلاء، ويعلموا أن
~~الدنيا ليس ينال ما فيها بعمل ولا حيلة " (1).
# وفي مرفوعة سهل بن زياد أنه قال: " قال أمير المؤمنين عليه السلام: كم من
~~متعب نفسه مقتر عليه (2)، وكم من مقتصد في الطلب قد ساعدته المقادير " (3).
# وفي رواية علي بن عبد العزيز قال: " قال أبو عبد الله عليه السلام:
# ما فعل عمر بن مسلم؟ قلت: جعلت فداك! أقبل على العبادة وترك التجارة،
~~فقال: ويحه! أما علم أن تارك الطلب لا تستجاب له دعوته (4)؟ إن قوما من
~~أصحاب رسول الله صلى الله عليه وآله لما نزل قوله تعالى: * (ومن يتق الله
~~يجعل له مخرجا ويرزقه من حيث لا يحتسب) * (5) أغلقوا الأبواب وأقبلوا على
~~العبادة وقالوا: قد كفينا! فبلغ ذلك النبي صلى الله عليه وآله فأرسل إليهم،
~~فقال لهم: ما دعاكم إلى ما صنعتم؟ فقالوا: يا رسول الله تكفل الله تعالى
~~(6) لنا بأرزاقنا فأقبلنا على العبادة. فقال صلى الله عليه وآله (7):
# إنه من فعل ذلك لم يستجب له، عليكم بالطلب " (8).
# PageV04P377
# وقد تقدم رواية أنه: " ليس منا من ترك آخرته لدنياه، ولا من ترك دنياه
~~لآخرته ms0730 " (1).
# وتقدم أيضا (2) حديث داود (3) على نبينا وآله وعليه السلام وعلى جميع
~~أنبيائه الصلاة والسلام، بعد الحمد لله الملك العلام، على ما أنعم علينا
~~بالنعم الجسام التي من أعظمها الاشتغال بمطالعة وكتابة كلمات أوليائه
~~الكرام التي هي مصابيح الظلام للخاص والعام.
# PageV04P378
# تم الجزء الرابع ويليه الجزء الخامس وأوله في الخيارات PageV04P379
# معجم المفردات اشتمل هذا المعجم على توضيح لمعاني بعض الكلمات التي تحتمل
~~غرابتها على غير الناطقين بالعربية تيسيرا لفهمها والاستفادة منها. وقد
~~اعتمدت في إعداده مجموعة من الأسس:
# 1 - شرح المفردات وفقا للمعنى الذي استخدمه المؤلف (قدس سره) في الجزء
~~الثالث والرابع من المكاسب.
# 2 - ترتيب المحتوى ألفبائيا استنادا إلى هيئة الكلمة.
# 3 - التقيد بألفاظ معاجم اللغة المعتبرة والتلفيق بينها بنحو مختصر.
# 4 - عدم تكرار معنى بذاته وإن اختلفت هيئة الكلمات، والإحالة على
~~المفردات المشروحة من قبل، سواء أكان في هذا المعجم، أم في " معجم المفردات
~~الغريبة " للجزء الثاني من كتاب المكاسب، طبعة مجمع الفكر الإسلامي.
# 5 - الإشارة إلى الأصل الفارسي الذي عربت عنه بعض الكلمات، والاستعانة
~~بمعاجم اللغة الفارسية لتوثيق ذلك.
# 6 - في المصطلحات الفقهية والأصولية، إما أن يذكر المعنى اللغوي أولا ثم
~~المعنى الاصطلاحي، أو يذكر الثاني مباشرة.
# 7 - ختمت كل فقرة بالمصادر المعتمدة. وقد رمز إلى معاجم اللغة بحروف
~~PageV04P381
# يأتي توضيحها، وأشير إلى الكتب الأخرى بأسمائها الصريحة.
# 8 - رموز معاجم اللغة العربية:
# أ = أساس البلاغة للزمخشري تا = تاج العروس للزبيدي خ = معجم الأخطاء
~~الشائعة للعدناني س = المعجم الوسيط ص = الصحاح للجوهري ع = ترتيب كتاب
~~العين للفراهيدي غ = معجم الأغلاط اللغوية المعاصرة للعدناني ف = الإفصاح
~~في فقه اللغة لحسين موسى، والصعيدي ق = القاموس المحيط للفيروزآبادي ل =
~~لسان العرب لابن منظور لا = لاروس لخليل الجر م = محيط المحيط لبطرس
~~البستاني مج = مجمع البحرين للطريحي مص = المصباح المنير للفيومي من =
~~المنجد للويس معلوف ن = النهاية لابن الأثير PageV04P382
# " أ " الآبق: اسم فاعل من أبق. تقول: أبق العبد: إذا هرب، أو استخفى ثم
~~ذهب.
# (ص: 4: 1445، ل 1: 47) الإبراء: أبرأت الرجل إبراء من حق لي ms0731 عليه: أسقطته
~~عنه وخلصته منه.
# (أ: 18، ف 2: 1208، س 1: 46) الأجذم: راجع المكاسب 2: 258.
# أجمة: راجع المكاسب 2: 258.
# ارتطم: يقال: ارتطم عليه الأمر. إذا لم يقدر على الخروج منه، وارتطم في
~~الوحل - الطين - أي: دخل فيه واحتبس.
# (ص 5: 1934، مج 5 - 6: 73) الأرز: راجع المكاسب 2: 259.
# الأرش: راجع المكاسب 2: 259.
# الأرض الخراجية: راجع " الخراج " في المكاسب 2: 277 - 278.
# الأرمد: المصاب بالرمد، وهو وجع العين وانتفاخها.
# (ص 2: 478، ل 5: 311) الاسترقاق: راجع المكاسب 2: 260.
# الإصداق: أصدق المرأة إصداقا، أي:
# سمى لها صداقا، أو: أعطاها صداقها وهو مهرها.
# (ص 4: 1506، ن 3: 18) الاصطلاء: الاستدفاء بالنار. يقال:
# اصطلى النار، وبها، اصطلاء:
# استدفأ وتسخن بها.
# (ل 7: 399، س 1: 522، ق:
# 284) PageV04P383
# الأضحية: شاة - أو غيرها من النعم - تذبح يوم الأضحى بمنى وغيره.
# (ع: 468، ص 6: 2407) الأضراب: جمع الضرب، وهو المثل والشكل.
# (م: 532، من: 449) الإعواز: الحاجة والفقر. يقال: أعوزه الشئ إعوازا: إذا
~~احتاج إليه ولم يقدر عليه.
# (ص 3: 888، ل 9: 472) الإفاقة: من أفاق. إذا رجع إلى ما كان قد شغل عنه
~~وعاد إلى نفسه، فإفاقة المجنون: عودة عقله، وإفاقة السكران: صحوته،
~~والنائم: استيقاظه، والمريض:
# عودة صحته.
# (ن 3: 481، ل 10: 353، مص 1 - 2: 484، ق 3: 278) الإقالة: فسخ البيع.
~~يقال: أقاله إقالة.
# أي: وافقه على نقض البيع، وأجابه إليه.
# (ص 5: 1808، ن 4: 134) الإقتصاد في المعيشة: التوسط بين التبذير
~~والتقتير.
# (ل 11: 179 - 180، مج 3 - 4:
# 128) التقاط: راجع اللقطة في المكاسب 2:
# 229.
# إمعان النظر: أمعن النظر في الأمر إمعانا: بالغ فيه وأبعد في الاستقصاء.
# (مص 1 - 2: 576، م: 857) أملى: يقال: فلان أملأ لعيني من فلان.
# أي: أتم في كل شئ منظرا وحسنا.
# وأملأ القوم: أقدرهم وأغناهم.
# (ل 13: 166، مص 1 - 2: 580) الأنبار: واحدها نبر، وهو الهري، ويطلق على
~~البيت الكبير الضخم الذي يجمع فيه الطعام. والأنبار:
# بيت التاجر الذي ينضد فيه متاعه، ويجعل بعضه فوق بعض متراصفا.
# (ل 14: 19، 176 و 15: 83، م:
# 898) الانتحال: مصدر انتحل. يقال: انتحل PageV04P384
# فلان قبيلة كذا ومذهب كذا. إذا انتسب إليه وألزمه نفسه وجعله كالملك له.
# (ص 5: 1826 - 1827، ل 14:
# 75) الانجلاء: انجلت الشمس انجلاء: أي انكشفت وخرجت من الكسوف.
# والجلاء: الخروج من البلد.
# (ص 6: 2304، ن 1: 290) الإندار: مصدر أندر. يقال: أندر من الحساب كذا.
~~بمعنى: أسقطه. ms0732
# (ص 2: 825، ق 2: 140) أهل الذمة: راجع " الذمة " في المكاسب 2: 281.
# " ب " البالي: بلي الثوب: خلق ورث ودثر، فهو بال.
# (مص 1 - 2: 62، م: 55، 251) البضع: يطلق على الفرج وعقد النكاح والمهر
~~والجماع والطلاق.
# (ن 1: 133، ل 1: 426، ق 3: 5) البطيخ: واحدته بطيخة، وهو من اليقطين الذي
~~لا يعلو ويمتد على الأرض. يسمى بالفارسية " خربزه ".
# (ص 1: 419، م: 43، لغت نامه دهخدا 6: 8469) بيع التولية: هو أن تشتري
~~سلعة بثمن معلوم ثم توليها رجلا آخر بذلك الثمن.
# (ل 15: 406) بيع الحصاة: هو أن يقول البائع أو المشتري: إذا نبذت - رميت
~~- إليك الحصاة - الحجارة الصغيرة - فقد وجب البيع. وقيل: هو أن يقول:
# بعتك من السلع ما تقع عليه حصاتك إذا رميت بها، أو بعتك من الأرض إلى حيث
~~تنتهي حصاتك.
# وكلها من بيوع الجاهلية.
# (ن 1: 398، ل 3: 210 - 211) بيع المضامين: بيع ما في أصلاب الفحول.
~~والمضامين جمع مضمون.
# يقال: ضمن الشئ، بمعنى تضمنه PageV04P385
# واحتواه. ومنه: ضمن الله أصلاب الفحول النسل، أي: حوته، ولهذا قيل للولد
~~الذي يولد: مضمون.
# (ص 6: 2156، ن 3: 102، مص 1 - 2: 364) البؤس: الخضوع والفقر وشدة الحاجة.
# (ص 3: 907، ن 1: 89) بيع الملاقيح: بيع ما في بطون النوق من الأجنة.
~~والملاقيح جمع ملقوح، وهو جنين الناقة.
# (ص 1: 401، ن 4: 263) بيع الملامسة: هو أن يقول:
# إذا لمست المبيع فقد وجب البيع بيننا بكذا، أو إذا لمست ثوبي أو لمست
~~ثوبك فقد وجب البيع بيننا بكذا. وقيل: أن يلمس المتاع من وراء ثوب ولا ينظر
~~إليه ثم يوقع البيع عليه. أو هو: جعل اللمس بالليل قاطعا للخيار.
# (ص 3: 975، ن 4: 269 - 270) " ت " تبعض الصفقة: بعض كل شئ:
# طائفة منه، وبعضته تبعيضا إذا فرقته أجزاء. والصفقة: ضرب اليد على اليد
~~في البيع والبيعة.
# وتبعض الصفقة عند الفقهاء هو: أن يشتري شيئا، فيظهر أن بعضه مستحق للغير،
~~كما إذا اشترى أرضا فظهر أن نصفها ملك لغير البائع.
# (ع: 88، 451، ل 7: 365، الروضة البهية 3: 507، 510) التجشم: تجشمت الأمر
~~تجشما، إذا تكلفته على مشقة.
# (ع: 141، ص 5: 1888) التحجير: مصدر حجر، من حجر يقال: لقد تحجرت واسعا.
# أي: ضيقت ما وسعه الله وخصصت به نفسك. واحتجرت الأرض:
# جعلت عليها ms0733 منارا - ما يوضع بين الشيئين من الحدود - وأعلمت علما
~~PageV04P386
# في حدودها لحيازتها.
# (ن 1: 341 - 342، مص 1 - 2:
# 122، لا: 1159) التحري: راجع المكاسب 2: 268.
# التخسير: من خسر، أي: جعله يخسر. يقال: خسر المال. إذا ضيعه. و: خسر
~~التاجر. لم يربح في تجارته أو غبن.
# (م: 231، من: 178) التربص: الانتظار.
# (ع: 296، ص 3: 1041) التسبيل: يقال: سبل ماله. أي: وقفه وجعله في سبيل
~~الله.
# (ع: 360، ص 5: 1724) التشاح: التنازع والتخاصم يقال:
# يتشاحان على أمر. إذا تنازعاه لا يريد كل واحد منهما أن يفوته.
# (ل 7: 43، مج 3 - 4: 397) التشبث بالحرية: التشبث: التعلق بالشئ ولزومه
~~وشدة الأخذ به.
# والحرية: الاسم من حر يحر، إذا صار حرا. والمراد: تعلق المملوك بأحد
~~أسباب الحرية، كصيرورة الأمة أم ولد، فإنها سوف تعتق من نصيب ولدها من
~~الإرث.
# (ل 7: 14، ن 1: 363) التضاعيف: راجع " تضاعيف الكتب وأضعافها " في
~~المكاسب 2:
# 269.
# تعهدت المال: حفظته.
# (مص 1 - 2: 435، مج 3 - 4: 115) التغرير: راجع المكاسب 2: 270.
# التفاقم: تفاقم الأمر تفاقما:
# عظم.
# (ص 5: 2003، ل 10: 305) التفصي: راجع المكاسب 2: 270.
# تقبيل السلطان: راجع " التقبيل والتقبل " في المكاسب 2: 271.
# تقلدت المال: ألزمته نفسي ملازمة القلادة للعنق.
# (ع: 683، ن 4: 99) تلقي الركبان: هو أن يستقبل الحضري البدوي قبل وصوله
~~إلى البلد، فيبتاع متاعه بالرخيص ولا يعرف سعره.
# (ع: 742، ن 4: 266) PageV04P387
# التهاتر: راجع المكاسب 2: 272.
# التورط: يقال: تورط الرجل. إذا وقع في ورطة، وهي الهلاك والبلية التي
~~يعسر المخرج منها.
# (ص 3: 1166، ن 5: 174) " ج " الجريب: راجع المكاسب 2:
# 273.
# الجريش: دقيق فيه غلظ، من جرشت الشئ، إذا لم تنعم دقه، فهو جريش.
# (ص 3: 998، ل 2: 250) الجزية: راجع المكاسب 2: 273.
# الجمد: الثلج وما جمد من الماء.
# (ص 2: 459، ل 2: 347) الجوالق، الجوالق: عدل - وهو أحد حملي الجمل - كبير
~~منسوج من صوف أو شعر. معرب " جوال " وهو معرب " گوال ".
# (ع: 521، م: 118، لغت نامه دهخدا 5: 6929) " ح " حب الماء: الحب: الخابية
~~والجرة الكبيرة، وهي إناء من الخزف، معرب " خنب " الفارسية، ويطلق اسم "
~~كوزه ء بزرگ " أيضا.
# (ل 2: 244 و 3: 11، لغت نامه دهخدا 5: 7548) الحجر والمحجور: الحجر مصدر
~~قولك:
# حجر عليه القاضي يحجر حجرا. إذا منعه من التصرف في ماله، فهو محجور عليه.
# (ع: 165، ص 2: 623) الحقة: للحقة اطلاقات متعددة ms0734 بحسب الأزمنة والأمكنة،
~~فمنها حقة النجف المسماة بالحقة البقالية، ومنها حقة (اقة) اسلامبول.
~~والحقة البقالية في سنة (1239 ه‍) - كما في الجواهر - كانت تساوي (640)
~~مثقالا صيرفيا، وفي سنة (1326 ه‍) (933) وثلث مثقال صيرفي. أي PageV04P388
# ما يقارب (4) ونصف كيلو غرام.
# والحقة البقالية تساوي (3) ونصف حقة اسلامبول.
# (الأوزان والمقادير للشيخ إبراهيم العاملي 23: 155، الجواهر 15:
# 210، العروة الوثقى، كتاب الزكاة، فصل في زكاة الغلات: 289) حق المقاسمة:
~~راجع " المقاسمة " في المكاسب 2: 304.
# الحقن: راجع " حقن الدماء " في المكاسب 2: 276.
# الحكرة: الاسم من احتكر الطعام احتكارا، وهو: جمعه وحبسه يتربص به
~~الغلاء.
# (ص 2: 635، ن 1: 417) الحناط: بائع الحنطة.
# (ع: 202، ص 3: 1120) حوى: جمع وأحرز. وما حوى العسكر، أي: ما استولى عليه
~~الجيش.
# (ع: 207، ص 2: 746، مص 1 - 2: 158) الحيازة: الجمع، وكل من ضم إلى نفسه
~~شيئا فقد حازه. وحزت الأرض:
# أعلمتها - أي: جعلت لها علامة - وأحييت حدودها.
# (ص 3: 875، ل 3: 389).
# " خ " خرط القتاد: راجع المكاسب 2:
# 278.
# الخضروات = الخضراوات: وهي الفاكهة والبقول.
# (ن 2: 41، مج 3 - 4: 287، خ:
# 79) الخطر: الإشراف على الهلاك وخوف التلف.
# (ص 2: 648، مص 1 - 2: 173) الخلع: أن يطلق زوجته على عوض تبذله له، وهو
~~اسم من خلع. وأصله استعارة من خلع اللباس - نزعه - لأن كل واحد من الزوجين
~~لباس للآخر.
# (ن 2: 65، مص 1 - 2: 178) PageV04P389
# الخلق: يقال: ثوب خلق ودار خلق.
# أي: بال وبالية.
# (ع: 240، ل 4: 195) الخنافس: راجع المكاسب 2:
# 279.
# الخوخ: جمع خوخة، وهي ثمرة معروفة تسمى بالفارسية: " هلو " و " شفتالو ".
# (ع: 247، لغت نامه دهخدا 6:
# 8828) " د " الدراهم الأوضاحية: الدراهم: جمع درهم. والأوضاح: جمع الوضح،
~~وهو الدرهم النقي الأبيض الصحيح.
# (ل 15: 323، ق 1: 255، مج 1 - 2:
# 424) الدرع: راجع المكاسب 2: 280.
# الدرك: التبعة. يقال: ما لحقك من درك فعلي خلاصه.
# (ص 4: 1582، ل 4: 334) الدقاقة: ما يدق - يرض ويكسر في كل وجه - بها
~~الأرز ونحوه.
# والدقاقة: ما اندق من الشئ.
# (ع: 269، ل 4: 379) الدهاقين: جمع دهقان، ويطلق على رئيس القرية وأصحاب
~~الزراعة وعلى التاجر ومن له مال وعقار.
# معرب " دهگان ".
# (ن 2: 145، مص 1 - 2: 201، لغت نامه دهخدا 7: 9953) الدهشة: الحيرة وذهاب
~~العقل من وله - حزن شديد - أو حياء أو خوف.
# (ع: 279، ص 3: 1006، مص 1 - 2: 202، من: 918) " ذ " الذب: المنع والدفع ms0735
~~والطرد.
# (ص 1: 126، ل 5: 19) ذو مسكة ومسك: ذو رأي وعقل يرجع إليه.
# (ل 13: 108، ق 3: 319) " ر " الراغمة: الذليلة العاجزة عن PageV04P390
# الانتصاف، والمنقادة على كره.
# (ع: 318 - 319، ن 2: 238 - 239) الربائب: جمع الربيبة، وهي بنت امرأة
~~الرجل التي تربت عنده.
# (ل 5: 96 - 99، مص 1 - 2: 214) الرصاص والرصاص: معدن معروف، منه أسود
~~وأبيض. يطلق على الأسود منه بالفارسية اسم " سرب "، وعلى الأبيض: " قلع ".
# (ل 5: 225، مج 3 - 4: 172، لغت نامه دهخدا 7: 10657) الرطل والرطل: نصف
~~من وهو ثنتا عشرة أوقية بأواقي العرب، والأوقية أربعون درهما. وهو على
~~ثلاثة أقسام: عراقي ومدني ومكي.
# (ع: 315، ل 5: 238، مج 5 - 6:
# 384) رقبة الأرض: نفس الأرض. جمعها:
# رقاب.
# (ص 1: 138، ن 2: 249) الركاب: الإبل التي تحمل القوم.
# جمعها: الركب.
# (ع: 324، ص 1: 138) الروحة: المرة من الرواح وهو اسم للوقت من زوال الشمس
~~إلى الليل.
# يقال: رحنا رواحا. يعني: السير والعمل بالعشي. وقد يستعمل الرواح والغدو
~~للمسير في أي وقت كان من ليل أو نهار.
# (ع: 330، ص 1: 368، ن 2:
# 274، مص 1 - 2: 243) الروع: القلب أو موضع الروع - الفزع والخوف - منه أو
~~سواده والذهن والعقل.
# (ق 3: 32، مص 1 - 2: 472) " ز " زبرة الحديد: القطعة الضخمة منه.
# جمعها: زبر.
# (ع: 340، ص 2: 666) الزبائل: الزبالة بمعنى:
# القمامة والكناسة، أي: ما يكنس من البيت ويلقى إلى الخارج. وهي
~~PageV04P391
# من كلام العامة. وجمعها: زبائل، وهو من كلام العامة أيضا على ما يبدو.
# (مص: 516، 542، م: 366، 756، 794، غ: 281) الزقاق: جمع الزق، وهو السقاء،
~~أي:
# وعاء جلدي لما يشرب.
# (ع: 347، ص 4: 1491) الزلل: من زل يزل، إذا زلق وسقط.
# (ن 2: 310، مج 5 - 6: 177) الزيات: بائع الزيت، ومن يعتصره.
# راجع " الزيت " في المكاسب 2:
# 283.
# (ع: 354، ل 6: 122) " س " السجل: كتاب كبير يدون فيه ما يراد حفظه، أو:
~~دفتر خاص لتسجيل العقود وغيرها.
# (ن 2: 344، س 1: 418) سري الملك: السري: النفيس.
# والملك: ما يملك ويتصرف به.
# (ن 2: 363، م: 863) السكرجة والسكرجة والسكرجة والسكرجة: إناء صغير يؤكل
~~فيه الشئ القليل من الأدم. معرب كلمة " سكوره " الفارسية.
# (ن 2: 384، مج 1 - 2: 310، م: 417، من: 341، لغت نامه دهخدا 8: 12071)
~~السلف: راجع " السلم ".
# السلم في البيع: مثل السلف، وهو: أن يسلم في شئ موصوف إلى أجل معلوم
~~ومحروس من ms0736 الزيادة والنقصان. وعند الفقهاء: بيع مضمون في الذمة مضبوط بمال
~~معلوم مقبوض في المجلس إلى أجل معلوم بصيغة خاصة.
# (مج 5 - 6: 88، الحدائق الناضرة 20: 2) السمسار: اسم يطلق على من يدخل
~~بين البائع والمشتري متوسطا لإمضاء البيع.
# (ن 2: 400، ق 2: 52) السنة: النعاس - من وسن يوسن - PageV04P392
# وهو أول النوم. وقيل: ثقلة النوم.
# والهاء في السنة عوض من الواو المحذوفة.
# (ن 5: 186، ل 15: 303 - 304) السوي: الذي سوى الله خلقه وبلغ الغاية في
~~شبابه وتمام خلقه وعقله.
# (ع: 397، ل 6: 448) " ش " الشاطئ للوادي والنهر: جانبه وطرفه، وللبحر:
~~ساحله.
# (ص 1: 57، ن 2: 472، ل 7: 114) " ص " الصاع: راجع المكاسب 2: 287.
# الصبرة: راجع المكاسب 2:
# 287.
# الصغرة: جمع الصاغر، وهو الراضي بالضيم والذل.
# (ع: 450، ل 7: 352) " ض " الضرايح: واحده الضريح، وهو القبر، أو ما يوضع
~~على قبور الأئمة من حجرة مشبكة الجدران.
# (مص 1 - 2: 360، ن 3: 81، لغت نامه دهخدا 9: 13377) الضرع لكل ذات خف أو
~~ظلف: مدر لبنها، وهو كالثدي للمرأة.
# (ص 3: 1249، ل 8: 54، مص 1 - 2: 361) الضيعة: العقار والأرض المغلة التي
~~أعطت الغلة، وهي ما يحصل من ريع الأرض أو أجرتها ونحو ذلك.
# (ص 3: 1252، ل 8: 106، مص 1 - 2: 452) " ط " الطاقات: جمع الطاقة، وهي
~~الحزمة.
# وتطلق على مقدار معين من القماش.
# (م: 560، لغت نامه دهخدا 9: 13454) PageV04P393
# الطسق: ما يوضع من الخراج على الأرض، أو شبه ضريبة معلومة.
# (ل 2: 228، و 8: 162، ق 3:
# 258) " ع " عادي الأرض: قديمها. كأنه منسوب إلى قبيلة عاد، وهم قوم هود
~~(عليه السلام).
# (ص 2: 515، ل 9: 463) العاقلة: عاقلة الرجل: عصبته، وهم القرابة من قبل
~~الأب.
# (ص 5: 1771، ن 3: 278) العاهر: الفاجر الزاني، يطلق على الرجل والمرأة.
~~ويقال لها:
# عاهرة أيضا.
# (ع: 593، ص 2: 762، مج 3 - 4:
# 417) العدل: راجع " الجوالق ".
# العرصة: كل موضع واسع - أو بين دور - لا بناء فيه. وعرصة الدار:
# وسطها.
# (ع: 530، ص 3: 1044، ن 3: 208) العقار: كل ملك ثابت له أصل كالدار
~~والنخل، وربما أطلق على المتاع.
# (ل 9: 316، مص 1 - 2: 421) العلقة: القطعة الجامدة - أو المنعقدة أو
~~الشديدة الحمرة أو الغليظة - من الدم بعد أن كانت منيا، وبعد أربعين يوما
~~تصير مضغة. جمعها: علق.
# (ن 3: 290، ق 3: 266، مج 5 - 6:
# 217) العلوق: ماء الفحل. وقيل: هي التي علقت - حبلت - لقاحا.
# (ع: ms0737 573، ل 9: 358، مص 1 - 2:
# 425) العمودان: الآباء وإن علوا والأولاد وإن سفلوا.
# (مج 3 - 4: 108، الروضة البهية 3:
# 304) العنوة: راجع المكاسب 2: 293.
# " غ " الغبطة: حسن الحال.
# (ع: 598، ص 3: 1149) الغدوة: المرة من الغدو، وهو سير PageV04P394
# أول النهار، نقيض الرواح.
# (ن 3: 346، ل 10: 27) " ف " فأرة المسك: راجع " الفأرة " في المكاسب 2:
~~295.
# الفداء: ما تفدي به الأسير من المال لإنقاذه. يقال: فداه وفاداه. إذا
~~أعطى فداءه فأنقذه.
# (ع: 620، ص 6: 2453، مج 1 - 2:
# 328) الفطن: فطن به وإليه وله فطنا - مثلثة الفاء وبالتحريك وبضمتين -
~~وفطنة: حذق به وفهم وأدرك.
# (مص 1 - 2: 477، ق 4: 256، م:
# 696) الفلس: عدم النوال. وهو اسم من أفلس إذا لم يبق له مال، كأنما صارت
~~دراهمه فلوسا - نقود نحاسية - أو صار إلى حال يقال فيها: ليس معه فلس.
# (ص 3: 959، ن 3: 470، م: 700، من: 593) الفئ: الغنيمة.
# (ع: 642، ص 1: 63) " ق " قارف الذنب وغيره: أتاه وفعله.
# (ن 4: 45، مج 5 - 6: 108) القانطون: جمع القانط، وهو من أصابه القنوط،
~~أي: اليأس، وقيل:
# أشده.
# (ص 3: 1155، ن 4: 113) القثاء: الخيار. الواحدة قثاءة.
# (ع: 648، ص 1: 64) القدح: راجع المكاسب 2: 296.
# القصعة: الصحفة، وهي إناء مبسوط للأكل.
# (ص 4: 1384، ن 3: 13) القطائع: جمع قطيعة وهي طائفة من أرض الخراج يعطيها
~~الإمام من يشاء.
# (ع: 673، ل 11: 224) قطيع الغنم: طائفة منه.
# (ع: 674، ص 3: 1268) القفيز: مكيال يختلف مقداره PageV04P395
# باختلاف اصطلاح الناس عليه في البلاد، فهو عند أهل العراق ثمانية مكاكيك
~~- جمع مكوك: المد أو الصاع أو غيره - والقفيز من الأرض: قدر مئة وأربع
~~وأربعين ذراعا.
# (ص 4: 1609، ن 4: 90 و 350، ل 11: 255) القنطرة: ما يبنى على الماء
~~للعبور عليه. والجسر أعم لأنه يكون بناء وغيره.
# (مص 1 - 2: 508، مج 3 - 4: 462) القواد: الذي يجمع بين الرجل والمرأة
~~للفجور. والأنثى: قوادة.
# (مج 3 - 4: 132، م: 762) القيراط: نصف دانق - الدانق: سدس الدرهم - وهو
~~من أجزاء الدينار:
# نصف عشره في أكثر البلاد. وأهل الشام يجعلونه جزءا من أربعة وعشرين.
# (ص 3: 1151 و 4: 1477، ن 4:
# 42) " ك " الكرابيس: جمع الكرباس، وهو الثوب الخشن، وقيل: المنسوج من
~~القطن الأبيض، أو القطن نفسه. فارسي معرب بكسر الكاف من كلمة " كرباس "
~~الفارسية، أو " كرپاس " الهندية.
# (ن 4: 161، مص 1 - 2: 529، لغت نامه دهخدا 11: 16077) الكري: راجع " كري ms0738
~~النهر " في المكاسب 2: 298.
# الكساد: كسد الشئ كسادا: لم ينفق، أي: قل طلابه ومشتروه.
# (ع: 708 و 820، مص 1 - 2: 533 و 618) الكلأ: راجع المكاسب 2: 298.
# " ل " اللقاح: اسم ماء الفحل.
# (ع: 740، ن 4: 262، مص 1 - 2:
# 556) PageV04P396
# " م " الماء المسبل: راجع " التسبيل ".
# المجازفة: المساهلة في البيع.
# يقال: باعه واشتراه مجازفة وجزافا.
# أي: وهو لا يعلم كيله ولا وزنه.
# والجزاف معرب " گزاف " الفارسية.
# (ع: 139، مص 1 - 2: 99، لغت نامه دهخدا 5: 6782) المحاويج: جمع المحوج أو
~~المحواج، وهو الفقير المحتاج.
# (ل 3: 379، مص 1 - 2: 155 و 397) المدمن: يقال: فلان يدمن كذا، فهو مدمن.
~~بمعنى: يداوم فعله ويلازمه ولا ينفك عنه.
# (ص 5: 2114، ن 2: 135) المراوضة: هي المجاذبة في البيع والشراء، وما يجري
~~بين المتبايعين من الزيادة والنقصان. وقيل: هي المواصفة بالسلعة وأن تصفها
~~وتمدحها عنده، أو أن تواصف الرجل بالسلعة ليست عندك.
# (ن 2: 276 - 277، ق 2: 333) المساحقة: من سحق الشئ يسحقه سحقا: دقه بشدة
~~أو برقة أو مرة بعد أخرى، وقيل: السحق دون الدق.
# ومساحقة النساء: هي دلك فرج امرأة بفرج أخرى.
# (ل 6: 194، مج 5 - 6: 184، م: 400) المساومة: المجاذبة بين البائع
~~والمشتري على السلعة وفصل ثمنها.
# (ن 2: 425، مص 1 - 2: 297) المستدرج: اسم مفعول من:
# استدرج. يقال: استدرج الله العبد.
# بمعنى أنه كلما جدد خطيئة جدد له نعمة وأنساه الاستغفار، فيأخذه قليلا
~~قليلا ولا يفاجئه.
# (ق 1: 188، مج 1 - 2: 299) المضغة: كل لحم يخلق من علقة، أو القطعة من
~~اللحم قدر ما يمضغ راجع: " العلقة ".
# (ع: 769، ن 4: 339) المضيع: اسم فاعل من: ضيع الشئ تضييعا، إذا أهمله
~~وفقده وأتلفه.
# (ق 3: 57 - 58، م: 541) PageV04P397
# مطلق العنان: المطلق: الذي يتمكن صاحبه فيه من جميع التصرفات.
# والعنان: السير الذي بيد الفارس ليقوم به رأس الفرس. يقال: له مطلق
~~العنان في التصرف في الملك.
# أي: له تمام القدرة على أن يفعل به ما يشاء.
# (ع: 585، مص 1 - 2: 377، 433) المعاثر: الأمكنة التي يعثر - يسقط -
~~الانسان فيها.
# (ع: 514، ص 2: 736) المفازة: الصحراء والبرية القفر.
# (ن 3: 478، ل 10: 348) المقاسمة: راجع المكاسب 2: 304.
# المقاليد: المفاتيح. واحدها إقليد أو مقليد أو مقلد أو مقلاد. ويقال: هو
~~جمع لا واحد له.
# (ل 11: 276، تا 2: 474 ms0739 - 475) المقبوض بالسوم: قبضت الشئ قبضا: أخذته فهو
~~مقبوض.
# والسوم: البيع. والمقبوض بالسوم هو: ما يقبضه المشتري ليشتريه.
# (ص 3: 1100، ل 6: 440، الروضة البهية 3: 437، الحدائق 18: 466) المقتر
~~عليه: المضيق عليه في الرزق أو النفقة.
# (ن 4: 12، ق 2: 113) المكائد: جمع المكيدة وهي اسم من كاده يكيده كيدا،
~~بمعنى: خدعه ومكر به.
# (ل 12: 199، م: 799) المكارون: جمع المكاري، وهو:
# من يكري دابته، أي: يؤجرها.
# (ن 4: 170، مص 1 - 2: 532) المناشدة: ناشده الله مناشدة: سأله بالله.
~~وناشده الأمر وفيه: طلبه إليه.
# (ن 5: 53، ل 14: 139) موتان الأرض: وهي التي لم تحي بعد.
# (ع: 779، ص 1: 267) الموتشمة: راجع " استوشمت المرأة " في المكاسب 2:
~~260.
# " ن " الناظر: من تولى إدارة أمر. والناظر في الوقف: متوليه.
# (م: 901، من: 817) النجش: أن يزيد في سلعة أكثر من PageV04P398
# ثمنها وليس قصده أن يشتريها، بل ليغر غيره فيوقعه فيه.
# (ص 3: 1021، مص 1 - 2: 594) النسمة: النفس والروح والإنسان.
# وكل دابة فيها روح هي نسمة.
# (ع: 804، ن 5: 49) النعجة: الأنثى من الضأن.
# (ع: 814، ل 14: 198) النفاق: خلاف الكساد. يقال: نفقت السلعة نفاقا. إذا
~~كثر طلابها ومشتروها.
# (ع: 708 و 820، مص 1 - 2: 618) النفث: من النفث بالفم وهو شبيه بالنفخ.
~~ويقال: نفث الله الشئ في القلب. أي: ألقاه فيه.
# (ن 5: 88، مص 1 - 2: 616) النقير: النقرة التي في ظهر النواة.
# (ع: 822، ص 2: 835) نكل به: عاقبه بنحو جعله عبرة لغيره.
# (ص 5: 1835، ن 5: 117) النوائب: جمع نائبة، وهي ما ينوب الإنسان وينزل به
~~من المهمات والحوادث والمصائب.
# (ص 1: 229، ن 5: 123) " ه‍ " الهازل: اسم فاعل من هزل في كلامه هزلا، إذا
~~مزح ولم يكن جادا فيه.
# (ع: 883، مص 1 - 2: 638) الهدنة: راجع المكاسب 2: 307.
# " و " الوادي: وهو كل منفرج بين جبال أو آكام يكون منفذا للسيل. والجمع:
# أودية.
# (ع: 847، مص 1 - 2: 654) الواشمة: اسم فاعل مؤنث من: وشم.
# راجع " استوشمت المرأة " في المكاسب 2: 260.
# الوزنة: أربع وعشرون حقة بقالية.
# راجع " حقة " الوصلة: كل شئ اتصل بشئ فما بينهما وصلة، أي: اتصال.
# (ص 5: 1842، مص 1 - 2: 662) PageV04P399
# الوضيعة: بيع الوضيعة - أو المواضعة - هو: أن يخبر البائع بقيمة ما
~~اشتراه أو تقوم عليه ثم ينقص منه شيئا، فيقول: بعتك بما اشتريته أو تقوم
~~علي ووضيعته ms0740 كذا.
# (الروضة البهية 3: 433 - 434) ولوج الروح: دخولها.
# (ص 1: 347، ن 5: 224) ويحه: ويح: اسم فعل بمعنى الترحم والتوجع يقال لكل
~~من وقع في بلية يرحم ويدعى له بالتخلص منها، أو هو زجر لمن أشرف على
~~الهلكة، أو بمعنى: ويل، وهي كلمة عذاب، أو قد يقال للمدح والتعجب.
# (ل 15: 421، مج 1 - 2: 425) " ي " يوجف: راجع " الإيجاف " في المكاسب 2:
~~264، و " وجف " في 2: 308. PageV04P400
# كتاب المكاسب PageV05P001
# كتاب المكاسب الجزء الخامس PageV05P003
# أنصاري، مرتضى بن محمد أمين، 1214 - 1281 ق.
# المكاسب / المؤلف مرتضى الأنصاري، اعداد لجنه تحقيق تراث الشيخ الأعظم. -
~~قم: مجمع الفكر الإسلامي، 1420 ق = 1378.
# 6 ج.
# ) 6 - 17 - 5662 - ISBN 964 دوره ( ) X - 15 - 5662 - ISBN 964 ج 5 (
~~فهرستنويسى بر أساس اطلاعات فيپا (فهرستنويسى پيش از انتشار).
# عربي.
# فهرستنويسى بر أساس جلد چهارم، 1419 = 1377.
# أين كتاب به مناسبت دويستمين سالگرد تولد شيخ أنصاري منتشر شده است.
# كتابنامه.
# 1. معاملات (فقه). ألف. مجمع الفكر الاسلامي، لجنه تحقيق تراث الشيخ
~~الأعظم.
# ب. مجمع الفكر الاسلامي. ج. كنگره جهانى بزرگداشت دويستمين سالگرد تولد
~~شيخ أنصاري. د. عنوان.
# 7 م 8 ألف / 1 / BP 1901 372 / 297 ألف ى 1300 كتابخانه ملى إيران 1937 -
~~78 م قم - ص. ب 3654 - 37185 - ت: 744810 المكاسب / ج 5 المؤلف: الشيخ
~~الأعظم مرتضى الأنصاري قدس سره تحقيق: لجنة التحقيق الطبعة: الأولى / جمادى
~~الأولى 1420 ه‍. ق تنضيد الحروف: مجمع الفكر الإسلامي الليتوغراف: نگارش -
~~قم المطبعة: باقري - قم الكمية المطبوعة: 4000 نسخة جميع الحقوق محفوظة
~~للأمانة العامة للمؤتمر العالمي بمناسبة الذكرى المئوية الثانية لميلاد
~~الشيخ الأنصاري قدس سره PageV05P004
# بسم الله الرحمن الرحيم PageV05P005
# بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على نبيه
~~المصطفى وأهل بيته الطاهرين.
# أما بعد:
# فقد تم بعون الله وفضله تحقيق القسم الثالث من كتاب المكاسب للشيخ الأعظم
~~الأنصاري قدس سره الذي تضمن مباحث الخيارات والنقد والنسيئة والقبض، بعد أن
~~أكملنا القسمين الأولين منه، وهما: المكاسب المحرمة والبيع.
# وقد أشرنا في مقدمة الجزء الأول إلى حصولنا على مصورة النسخة الأصلية ms0741
~~لقسم الخيارات من مكتبة الإمام الرضا عليه السلام بمشهد المقدسة. وذكرنا
~~خصوصياتها وأنا رمزنا لها ب‍ " ق ".
# وبناء على ما تقدم كان عملنا في هذا القسم وفقا للآتي:
# أولا: اكتفينا في تحقيق هذا القسم - وهو قسم الخيارات ومباحث النقد
~~والنسيئة والقبض - بالنسخة الأصلية " ق " ونسخة " ش "، أما سائر النسخ فلم
~~نشر إليها إلا عند الضرورة.
# ثانيا: رجحنا نسخة الأصل على غيرها عند الاختلاف إلا إذا PageV05P007
# ثبت خطؤها فرجحنا غيرها مع الإشارة إلى ذلك في الهامش.
# ثالثا: أثبتنا الزيادات الضرورية من نسخة " ش " أو غيرها في المتن بين
~~معقوفتين، وجعلنا غيرها في الهامش.
# رابعا: لم نذكر الزيادات أو الاختلافات التي ثبت كونها مغلوطة أو كانت
~~خالية من الفائدة.
# خامسا: افتقدت نسخة الأصل بعض الصفحات فأبدلناها بنسخة " ف "، لأنها كانت
~~أقرب النسخ إلى الأصل.
# وبذلك جاء هذا القسم من كتاب المكاسب - بحمد الله - أقرب إلى الأصل، بل
~~مطابقا معه.
# وأخيرا نود أن نوجه شكرنا لجميع الإخوة الذين بذلوا جهودهم في إصدار
~~الكتاب - ضمن مجموعة تراث الشيخ الأعظم قدس سره - جامعا بين الدقة في
~~التحقيق والجودة في الإخراج، سواء الذين ذكرناهم في مقدمة الجزء الأول ومن
~~اشتركوا معهم بعد ذلك، سيما حجة الإسلام والمسلمين الشيخ محمد حسين الأحمدي
~~الشاهرودي.
# وآخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين.
# مسؤول لجنة التحقيق محمد علي الأنصاري PageV05P008
# القول في الخيار وأقسامه وأحكامه PageV05P009
# بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله رب العالمين والصلاة والسلام على محمد
~~وآله الطاهرين ولعنة الله على أعدائهم أجمعين. PageV05P010
# القول في الخيار وأقسامه وأحكامه مقدمتان:
# الأولى الخيار لغة: اسم مصدر من " الاختيار "، غلب في كلمات جماعة من
~~المتأخرين في " ملك فسخ العقد " (1) على ما فسره به في موضع من الإيضاح
~~(2)، فيدخل ملك الفسخ في العقود الجائزة وفي عقد الفضولي، وملك الوارث رد
~~العقد على ما زاد على الثلث، وملك العمة والخالة لفسخ العقد على بنت الأخ
~~والأخت، وملك الأمة المزوجة من عبد فسخ العقد إذا أعتقت، وملك كل من
~~الزوجين للفسخ بالعيوب.
# ولعل التعبير ب‍ " الملك ms0742 " للتنبيه على أن الخيار من الحقوق لا من
# PageV05P011
# الأحكام، فيخرج ما كان من قبيل الإجازة والرد لعقد الفضولي والتسلط على
~~فسخ العقود الجائزة، فإن ذلك من الأحكام الشرعية لا من الحقوق، ولذا لا
~~تورث ولا تسقط بالإسقاط.
# وقد يعرف بأنه: ملك إقرار العقد وإزالته (1).
# ويمكن الخدشة فيه بأنه:
# إن أريد من " إقرار العقد " إبقاؤه على حاله بترك الفسخ، فذكره مستدرك،
~~لأن القدرة على الفسخ عين القدرة على تركه، إذ القدرة لا تتعلق بأحد
~~الطرفين.
# وإن أريد منه إلزام العقد وجعله غير قابل لأن يفسخ، ففيه: أن مرجعه إلى
~~إسقاط حق الخيار، فلا يؤخذ في تعريف نفس الخيار، مع أن ظاهر الإلزام في
~~مقابل الفسخ جعله لازما مطلقا، فينتقض بالخيار المشترك، فإن لكل منهما
~~إلزامه من طرفه لا مطلقا.
# ثم إن ما ذكرناه من معنى الخيار هو المتبادر منه (2) عند الإطلاق في
~~كلمات المتأخرين، وإلا فإطلاقه في الأخبار (3) وكلمات الأصحاب على سلطنة
~~الإجازة والرد لعقد الفضولي وسلطنة الرجوع في الهبة وغيرهما من أفراد
~~السلطنة شائع.
# PageV05P012
# الثانية ذكر غير واحد (1) تبعا للعلامة في كتبه (2): أن الأصل في البيع
~~اللزوم. قال في التذكرة: الأصل في البيع اللزوم، لأن الشارع وضعه [مفيدا]
~~(3) لنقل الملك، والأصل الاستصحاب، والغرض تمكن كل من المتعاقدين من التصرف
~~فيما صار إليه، وإنما يتم باللزوم ليأمن من نقض صاحبه عليه (4)، انتهى.
# أقول: المستفاد من كلمات جماعة أن الأصل هنا قابل لإرادة معان:
# الأول: الراجح، احتمله في جامع المقاصد مستندا في تصحيحه إلى الغلبة (5).
# PageV05P013
# وفيه: أنه إن أراد غلبة الأفراد، فغالبها ينعقد جائزا لأجل خيار المجلس
~~أو الحيوان أو الشرط، وإن أراد غلبة الأزمان، فهي لا تنفع في الأفراد
~~المشكوكة، مع أنه لا يناسب ما في القواعد من قوله: وإنما يخرج من الأصل
~~لأمرين: ثبوت خيار أو ظهور عيب (1).
# الثاني: القاعدة المستفادة من العمومات التي يجب الرجوع إليها عند الشك
~~في بعض الأفراد أو بعض الأحوال (2).
# وهذا حسن، لكن لا يناسب ما ذكره في التذكرة في توجيه الأصل.
# الثالث: الاستصحاب (3)، ومرجعه ms0743 إلى أصالة عدم ارتفاع أثر العقد بمجرد فسخ
~~أحدهما.
# وهذا حسن.
# الرابع: المعنى اللغوي، بمعنى أن وضع البيع وبناءه عرفا وشرعا على اللزوم
~~وصيرورة المالك الأول كالأجنبي، وإنما جعل الخيار فيه حقا خارجيا لأحدهما
~~أو لهما، يسقط بالإسقاط وبغيره. وليس البيع كالهبة التي حكم الشارع فيها
~~بجواز رجوع الواهب، بمعنى كونه حكما شرعيا له أصلا وبالذات بحيث لا يقبل
~~الإسقاط (4).
# PageV05P014
# ومن هنا ظهر: أن ثبوت خيار المجلس في أول أزمنة انعقاد البيع لا ينافي
~~كونه في حد ذاته مبنيا على اللزوم، لأن الخيار حق خارجي قابل للانفكاك.
~~نعم، لو كان في أول انعقاده محكوما شرعا بجواز الرجوع بحيث يكون حكما فيه،
~~لاحقا مجعولا قابلا للسقوط، كان منافيا لبنائه على اللزوم. فالأصل هنا -
~~كما قيل (1) - نظير قولهم: إن الأصل في الجسم الاستدارة، فإنه لا ينافي كون
~~أكثر الأجسام على غير الاستدارة لأجل القاسر الخارجي.
# ومما ذكرنا ظهر وجه النظر في كلام صاحب الوافية، حيث أنكر هذا الأصل لأجل
~~خيار المجلس (2). إلا أن يريد أن الأصل بعد ثبوت خيار المجلس بقاء عدم
~~اللزوم، وسيأتي ما فيه.
# بقي الكلام في معنى قول العلامة في القواعد والتذكرة: " إنه لا يخرج من
~~هذا الأصل إلا بأمرين: ثبوت خيار، أو ظهور عيب ". فإن ظاهره أن ظهور العيب
~~سبب لتزلزل البيع في مقابل الخيار، مع أنه من أسباب الخيار.
# وتوجيهه بعطف الخاص على العام - كما في جامع المقاصد (3) - غير ظاهر، إذ
~~لم يعطف العيب على أسباب الخيار، بل عطف على نفسه، وهو مباين له لا أعم.
# نعم، قد يساعد عليه ما في التذكرة من قوله: وإنما يخرج عن
# PageV05P015
# الأصل بأمرين: أحدهما: ثبوت الخيار لهما أو لأحدهما من غير نقص في أحد
~~العوضين، بل للتروي خاصة. والثاني: ظهور عيب في أحد العوضين (1)، انتهى.
# وحاصل التوجيه - على هذا -: أن الخروج عن اللزوم لا يكون إلا بتزلزل
~~العقد لأجل الخيار، والمراد بالخيار في المعطوف عليه ما كان ثابتا بأصل
~~الشرع أو بجعل المتعاقدين، لا لاقتضاء نقص في أحد العوضين، وبظهور ms0744 العيب ما
~~كان الخيار لنقص أحد العوضين.
# لكنه - مع عدم تمامه - تكلف في عبارة القواعد، مع أنه في التذكرة ذكر في
~~الأمر الأول الذي هو الخيار فصولا سبعة بعدد أسباب الخيار، وجعل السابع
~~منها خيار العيب، وتكلم فيه كثيرا (2). ومقتضى التوجيه:
# أن يتكلم في الأمر الأول فيما عدا خيار العيب.
# ويمكن توجيه ذلك: بأن العيب سبب مستقل لتزلزل العقد في مقابل الخيار، فإن
~~نفس ثبوت الأرش بمقتضى العيب وإن لم يثبت خيار الفسخ، موجب لاسترداد جزء من
~~الثمن، فالعقد بالنسبة إلى جزء من الثمن متزلزل قابل لإبقائه في ملك البائع
~~وإخراجه عنه، ويكفي في تزلزل العقد ملك إخراج جزء مما ملكه البائع بالعقد
~~عن ملكه. وإن شئت قلت: إن مرجع ذلك إلى ملك فسخ العقد الواقع على مجموع
~~العوضين من حيث المجموع، ونقض مقتضاه من تملك كل من مجموع العوضين في مقابل
~~الآخر.
# PageV05P016
# لكنه مبني على كون الأرش جزءا حقيقيا من الثمن - كما عن بعض العامة (1) -
~~ليتحقق انفساخ العقد بالنسبة إليه عند استرداده.
# وقد صرح العلامة في كتبه: بأنه لا يعتبر في الأرش كونه جزءا من الثمن، بل
~~له إبداله، لأن الأرش غرامة (2). وحينئذ فثبوت الأرش لا يوجب تزلزلا في
~~العقد.
# ثم إن " الأصل " بالمعنى الرابع إنما ينفع مع الشك في ثبوت خيار في خصوص
~~البيع، لأن الخيار حق خارجي يحتاج ثبوته إلى الدليل.
# أما لو شك في عقد آخر من حيث اللزوم والجواز فلا يقتضي ذلك الأصل لزومه،
~~لأن مرجع الشك حينئذ إلى الشك في الحكم الشرعي.
# وأما الأصل بالمعنى الأول فقد عرفت عدم تمامه.
# وأما بمعنى الاستصحاب فيجري في البيع وغيره إذا شك في لزومه وجوازه.
# وأما بمعنى القاعدة فيجري في البيع وغيره، لأن أكثر العمومات الدالة على
~~هذا المطلب يعم غير البيع، وقد أشرنا في مسألة المعاطاة إليها، ونذكرها هنا
~~تسهيلا على الطالب:
# فمنها: قوله تعالى: * (أوفوا بالعقود) * (3) دل على وجوب الوفاء بكل عقد.
~~والمراد بالعقد: مطلق العهد - كما فسر به في صحيحة ابن سنان المروية في ms0745
~~تفسير علي بن إبراهيم (4) - أو ما يسمى عقدا لغة
# PageV05P017
# وعرفا. والمراد بوجوب الوفاء: العمل بما اقتضاه العقد في نفسه بحسب
~~دلالته اللفظية، نظير الوفاء بالنذر، فإذا دل العقد مثلا على تمليك العاقد
~~ماله من غيره وجب العمل بما يقتضيه التمليك (1) من ترتيب آثار ملكية ذلك
~~الغير له، فأخذه من يده بغير رضاه والتصرف فيه كذلك نقض لمقتضى ذلك العهد،
~~فهو حرام.
# فإذا حرم بإطلاق الآية جميع ما يكون نقضا لمضمون العقد - ومنها التصرفات
~~الواقعة بعد فسخ المتصرف من دون رضا صاحبه - كان هذا لازما مساويا للزوم
~~العقد وعدم انفساخه بمجرد فسخ أحدهما، فيستدل بالحكم التكليفي على الحكم
~~الوضعي أعني فساد الفسخ من أحدهما بغير رضا الآخر، وهو معنى اللزوم (2).
# ومما ذكرنا ظهر ضعف ما قيل: من أن معنى وجوب الوفاء بالعقد:
# العمل بما يقتضيه من لزوم وجواز (3)، فلا يتم الاستدلال به على اللزوم.
# توضيح الضعف: أن اللزوم والجواز من الأحكام الشرعية للعقد، وليسا من
~~مقتضيات العقد في نفسه مع قطع النظر عن حكم الشارع.
# نعم، هذا المعنى - أعني: وجوب الوفاء بما يقتضيه العقد في نفسه - يصير
~~بدلالة الآية حكما شرعيا للعقد، مساويا للزوم.
# وأضعف من ذلك: ما نشأ من عدم التفطن لوجه دلالة الآية على
# PageV05P018
# اللزوم - مع الاعتراف بأصل الدلالة لمتابعة المشهور - وهو (1): أن
~~المفهوم من الآية عرفا حكمان: تكليفي ووضعي (2).
# وقد عرفت أن ليس المستفاد منها إلا حكم واحد تكليفي يستلزم حكما وضعيا
~~(3).
# ومن ذلك يظهر لك الوجه في دلالة قوله تعالى: * (أحل الله البيع) * (4)
~~على اللزوم، فإن حلية البيع التي لا يراد منها إلا حلية جميع التصرفات
~~المترتبة عليه - التي منها ما يقع بعد فسخ أحد المتبايعين بغير رضا الآخر -
~~مستلزمة لعدم تأثير ذلك الفسخ وكونه لغوا غير مؤثر.
# ومنه يظهر وجه الاستدلال على اللزوم بإطلاق حلية أكل المال بالتجارة عن
~~تراض (5)، فإنه يدل على أن التجارة سبب لحلية التصرف بقول مطلق حتى بعد فسخ
~~أحدهما من دون رضا الآخر.
# فدلالة الآيات الثلاث على أصالة اللزوم على نهج ms0746 واحد، لكن الإنصاف أن في
~~دلالة الآيتين بأنفسهما على اللزوم نظرا (6).
# PageV05P019
# ومنها: قوله تعالى: * (ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل) * (1) دل على
~~حرمة الأكل بكل وجه يسمى باطلا عرفا، وموارد ترخيص الشارع ليس من الباطل،
~~فإن أكل المارة من ثمر (2) الأشجار التي يمر بها باطل لولا إذن الشارع
~~الكاشف عن عدم بطلانه، وكذلك الأخذ بالشفعة والخيار، فإن رخصة الشارع في
~~الأخذ بهما (3) يكشف عن ثبوت حق لذوي الخيار والشفعة، وما نحن فيه من هذا
~~القبيل، فإن أخذ مال الغير وتملكه من دون إذن صاحبه باطل عرفا.
# نعم، لو دل الشارع على جوازه - كما في العقود الجائزة بالذات أو بالعارض
~~- كشف ذلك عن حق للفاسخ متعلق بالعين.
# ومما ذكرنا يظهر وجه الاستدلال بقوله صلى الله عليه وآله وسلم: " لا يحل
~~مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفسه " (4).
# ومنها: قوله صلى الله عليه وآله وسلم: " الناس مسلطون على أموالهم " (5)
~~فإن مقتضى السلطنة التي أمضاها الشارع: أن لا يجوز أخذه من يده وتملكه عليه
~~من دون رضاه، ولذا استدل المحقق في الشرائع على عدم جواز رجوع المقرض فيما
~~أقرضه: بأن فائدة الملك التسلط (6). ونحوه العلامة
# PageV05P020
# في بعض كتبه (1).
# والحاصل: أن جواز العقد - الراجع إلى تسلط الفاسخ على تملك ما انتقل عنه
~~وصار مالا لغيره وأخذه منه بغير رضاه - مناف لهذا العموم.
# ومنها: قوله صلى الله عليه وآله وسلم: " المؤمنون عند شروطهم " (2). وقد
~~استدل به على اللزوم غير واحد - منهم المحقق الأردبيلي قدس سره (3) - بناء
~~على أن الشرط مطلق الإلزام والالتزام ولو ابتداء من غير ربط بعقد آخر، فإن
~~العقد على هذا شرط، فيجب الوقوف عنده ويحرم التعدي عنه، فيدل على اللزوم
~~بالتقريب المتقدم في * (أوفوا بالعقود) *.
# لكن لا يبعد منع صدق الشرط في الالتزامات الابتدائية، بل المتبادر عرفا
~~هو الإلزام التابع، كما يشهد به موارد استعمال هذا اللفظ حتى في مثل قوله
~~عليه السلام في دعاء التوبة: " ولك يا رب شرطي أن لا أعود في مكروهك، وعهدي
~~أن أهجر جميع معاصيك " (4)، وقوله عليه السلام ms0747 في أول دعاء الندبة: " بعد
~~أن شرطت عليهم الزهد في درجات هذه الدنيا " (5) كما لا يخفى على من تأملها.
# مع أن كلام بعض أهل اللغة يساعد على ما ادعينا من الاختصاص،
# PageV05P021
# ففي القاموس: الشرط إلزام الشئ والتزامه في البيع ونحوه (1).
# ومنها: الأخبار المستفيضة في أن " البيعان (2) بالخيار ما لم يفترقا "
~~(3)، وأنه " إذا افترقا وجب البيع " (4)، وأنه " لا خيار لهما بعد الرضا "
~~(5).
# فهذه جملة من العمومات الدالة على لزوم البيع عموما أو خصوصا.
# وقد عرفت أن ذلك مقتضى الاستصحاب أيضا (6).
# وربما يقال: إن مقتضى الاستصحاب عدم انقطاع علاقة المالك (7)، فإن الظاهر
~~من كلماتهم عدم انقطاع علاقة المالك عن العين التي له فيها الرجوع، وهذا
~~الاستصحاب حاكم على الاستصحاب المتقدم المقتضي للزوم. ورد بأنه:
# إن أريد بقاء علاقة الملك أو علاقة تتفرع على الملك، فلا ريب
# PageV05P022
# في زوالها بزوال الملك.
# وإن أريد بها سلطنة إعادة العين في ملكه، فهذه علاقة يستحيل اجتماعها مع
~~الملك، وإنما تحدث بعد زوال الملك لدلالة دليل، فإذا فقد الدليل فالأصل
~~عدمها.
# وإن أريد بها العلاقة التي كانت في مجلس البيع، فإنها تستصحب عند الشك،
~~فيصير الأصل في البيع بقاء الخيار، كما يقال: الأصل في الهبة بقاء جوازها
~~بعد التصرف، في مقابل من جعلها لازمة بالتصرف، ففيه - مع عدم جريانه فيما
~~لا خيار فيه في المجلس، بل مطلقا بناء على أن الواجب هنا الرجوع في زمان
~~الشك إلى عموم: * (أوفوا) * (1) لا الاستصحاب -:
# أنه لا يجدي بعد تواتر الأخبار بانقطاع الخيار مع الافتراق، فيبقى ذلك
~~الاستصحاب سليما عن الحاكم (2).
# ثم إنه يظهر من المختلف - في مسألة أن المسابقة لازمة أو جائزة -: أن
~~الأصل عدم اللزوم (3)، ولم يرده من تأخر عنه (4) إلا بعموم قوله تعالى: *
~~(أوفوا بالعقود) * (5)، ولم يعلم (6) وجه صحيح لتقرير هذا الأصل. نعم، هو
~~حسن في خصوص عقد المسابقة وشبهه مما لا يتضمن
# PageV05P023
# تمليكا أو تسليطا، ليكون الأصل بقاء ذلك الأثر وعدم زواله بدون رضا
~~الطرفين.
# ثم إن ما ذكرنا من العمومات المثبتة لأصالة اللزوم إنما هو في ms0748 الشك في
~~حكم الشارع باللزوم، ويجري أيضا فيما إذا شك في عقد خارجي أنه من مصاديق
~~العقد اللازم أو الجائز (1)، بناء على أن المرجع في الفرد المردد بين
~~عنواني العام والمخصص إلى العموم. وأما بناء على خلاف ذلك، فالواجب الرجوع
~~عند الشك في اللزوم إلى الأصل، بمعنى استصحاب الأثر وعدم زواله بمجرد فسخ
~~أحد المتعاقدين، إلا أن يكون هنا أصل موضوعي يثبت العقد الجائز، كما إذا شك
~~في أن الواقع هبة أو صدقة، فإن الأصل عدم قصد القربة، فيحكم بالهبة
~~الجائزة.
# لكن الاستصحاب المذكور إنما ينفع في إثبات صفة اللزوم، وأما تعيين العقد
~~اللازم حتى يترتب عليه سائر آثار العقد اللازم كما إذا أريد تعيين البيع
~~عند الشك فيه وفي الهبة فلا، بل يرجع في أثر كل عقد إلى ما يقتضيه الأصل
~~بالنسبة إليه، فإذا شك في اشتغال الذمة بالعوض حكم بالبراءة التي هي من
~~آثار الهبة، وإذا شك في الضمان مع فساد العقد حكم بالضمان، لعموم " على
~~اليد " إن كان هو المستند في الضمان بالعقود الفاسدة، وإن كان المستند
~~دخوله في " ضمان العين " أو قلنا بأن خروج الهبة من ذلك العموم مانع عن
~~الرجوع إليه فيما احتمل كونه مصداقا لها، كان الأصل البراءة أيضا.
# PageV05P024
# في أقسام الخيار وهي كثيرة إلا أن أكثرها متفرقة، والمجتمع منها في كل
~~كتاب سبعة، وقد أنهاها بعضهم إلى أزيد من ذلك، حتى أن المذكور في اللمعة
~~مجتمعا أربعة عشر (1)، مع عدم ذكره لبعضها، ونحن نقتفي أثر المقتصر على
~~السبعة - كالمحقق (2) والعلامة (3) قدس سرهما - لأن ما عداها لا يستحق
~~عنوانا مستقلا، إذ ليس له أحكام مغايرة لسائر أنواع الخيار، فنقول وبالله
~~التوفيق:
# PageV05P025
# الأول في خيار المجلس والمراد ب‍ " المجلس " مطلق مكان المتبايعين حين
~~البيع، وإنما عبر بفرده الغالب، وإضافة الخيار إليه لاختصاصه به وارتفاعه
~~بانقضائه الذي هو الافتراق.
# ولا خلاف بين الإمامية في ثبوت هذا الخيار، والنصوص به مستفيضة (1).
# والموثق الحاكي لقول علي عليه السلام: " إذا صفق الرجل على البيع فقد وجب
~~" (2) مطروح أو مؤول. ms0749
# ولا فرق بين أقسام البيع وأنواع المبيع. نعم، سيجئ استثناء بعض أشخاص
~~المبيع كالمنعتق على المشتري.
# وتنقيح مباحث هذا الخيار ومسقطاته يحصل برسم مسائل:
# PageV05P027
# مسألة لا إشكال في ثبوته للمتبايعين إذا كانا أصيلين، ولا في ثبوته
~~للوكيلين في الجملة. وهل يثبت لهما مطلقا؟ خلاف.
# قال في التذكرة: لو اشترى الوكيل أو باع أو تعاقد الوكيلان تعلق الخيار
~~بهما وبالموكلين مع حضورهما في المجلس، وإلا فبالوكيلين، فلو مات الوكيل في
~~المجلس والموكل غائب انتقل الخيار إليه، لأن ملكه أقوى من ملك الوارث.
~~وللشافعية قولان: أحدهما: أنه يتعلق بالموكل، والآخر: أنه يتعلق بالوكيل
~~(1)، انتهى.
# أقول: والأولى أن يقال: إن الوكيل إن كان وكيلا في مجرد إجراء العقد،
~~فالظاهر عدم ثبوت الخيار لهما وفاقا لجماعة - منهم المحقق والشهيد الثانيان
~~(2) - لأن المتبادر من النص غيرهما وإن عممناه لبعض أفراد الوكيل (3) ولم
~~نقل بما قيل (4) - تبعا لجامع المقاصد (5) - بانصرافه
# PageV05P028
# بحكم الغلبة إلى خصوص العاقد المالك، مضافا إلى أن مفاد أدلة الخيار
~~إثبات حق وسلطنة لكل من المتعاقدين على ما انتقل إلى الآخر بعد الفراغ عن
~~تسلطه على ما انتقل إليه، فلا يثبت بها هذا التسلط لو لم يكن مفروغا عنه في
~~الخارج.
# ألا ترى: أنه لو شك المشتري في كون المبيع ممن ينعتق عليه لقرابة أو يجب
~~صرفه لنفقة أو إعتاقه لنذر، فلا يمكن الحكم بعدم وجوبه لأدلة الخيار، بزعم
~~إثباتها للخيار المستلزم لجواز رده على البائع وعدم وجوب عتقه.
# هذا مضافا إلى ملاحظة بعض أخبار هذا الخيار المقرون فيه بينه وبين خيار
~~الحيوان (1)، الذي لا يرضى الفقيه بالتزام ثبوته للوكيل في إجراء الصيغة،
~~فإن المقام وإن لم يكن من تعارض المطلق والمقيد إلا أن سياق الجميع يشهد
~~باتحاد المراد من لفظ " المتبايعين "، مع أن ملاحظة حكمة الخيار تبعد ثبوته
~~للوكيل المذكور، مضافا إلى أدلة سائر الخيارات، فإن القول بثبوتها لموقع
~~الصيغة لا ينبغي من الفقيه.
# والظاهر عدم دخوله في إطلاق العبارة المتقدمة عن التذكرة (2)، فإن الظاهر
~~من قوله: " اشترى الوكيل أو باع " تصرف الوكيل ms0750 بالبيع والشراء، لا مجرد
~~إيقاع الصيغة.
# ومن جميع ذلك يظهر ضعف القول بثبوته للوكيلين المذكورين، كما
# PageV05P029
# هو ظاهر الحدائق (1).
# وأضعف منه تعميم الحكم لصورة منع الموكل من الفسخ بزعم:
# أن الخيار حق ثبت للعاقد بمجرد إجرائه للعقد، فلا يبطل بمنع الموكل.
# وعلى المختار، فهل يثبت للموكلين؟ فيه إشكال:
# من أن الظاهر من " البيعين " في النص المتعاقدان، فلا يعم الموكلين،
~~وذكروا: أنه لو حلف على عدم البيع لم يحنث ببيع وكيله.
# ومن أن الوكيلين فيما نحن فيه كالآلة للمالكين، ونسبة الفعل إليهما
~~شائعة، ولذا لا يتبادر من قوله: " باع فلان ملكه الكذائي " كونه مباشرا
~~للصيغة. وعدم الحنث بمجرد التوكيل في إجراء الصيغة ممنوع.
# فالأقوى ثبوته لهما ولكن مع حضورهما في مجلس العقد، والمراد به مجلسهما
~~المضاف عرفا إلى العقد، فلو جلس هذا في مكان وذاك في مكان آخر فاطلعا على
~~عقد الوكيلين، فمجرد ذلك لا يوجب الخيار لهما، إلا إذا صدق كون مكانيهما
~~مجلسا لذلك العقد، بحيث يكون الوكيلان ك‍: لساني الموكلين، والعبرة بافتراق
~~الموكلين عن هذا المجلس لا بالوكيلين.
# هذا كله إن كان وكيلا في مجرد إيقاع العقد.
# وإن كان وكيلا في التصرف المالي كأكثر الوكلاء، فإن كان مستقلا في التصرف
~~في مال الموكل بحيث يشمل فسخ المعاوضة بعد تحققها - نظير العامل في القراض
~~وأولياء القاصرين - فالظاهر ثبوت الخيار له،
# PageV05P030
# لعموم النص.
# ودعوى تبادر المالكين ممنوعة، خصوصا إذا استندت إلى الغلبة، فإن معاملة
~~الوكلاء والأولياء لا تحصى.
# وهل يثبت للموكلين أيضا مع حضورهما كما تقدم عن التذكرة (1)؟
# إشكال:
# من تبادر المتعاقدين من النص، وقد تقدم عدم حنث الحالف على ترك البيع
~~ببيع وكيله.
# ومن أن المستفاد من أدلة سائر الخيارات وخيار الحيوان المقرون بهذا
~~الخيار في بعض النصوص (2): كون الخيار حقا لصاحب المال، شرع (3) إرفاقا له،
~~وأن ثبوته للوكيل لكونه نائبا عنه يستلزم ثبوته للمنوب عنه، إلا أن يدعى
~~مدخلية المباشرة للعقد، فلا يثبت لغير المباشر.
# ولكن الوجه الأخير لا يخلو عن قوة.
# وحينئذ فقد يتحقق في عقد واحد الخيار ms0751 لأشخاص كثيرة من طرف واحد أو من
~~الطرفين، فكل من سبق من أهل الطرف الواحد إلى إعماله نفذ وسقط خيار الباقين
~~بلزوم العقد أو بانفساخه، وليس المقام من تقديم الفاسخ على المجيز (4).
# PageV05P031
# ثم على المختار من ثبوته للموكلين، فهل العبرة فيه بتفرقهما عن مجلسهما
~~حال العقد، أو عن مجلس العقد، أو بتفرق المتعاقدين، أو بتفرق الكل، فيكفي
~~بقاء أصيل مع وكيل الآخر (1) في مجلس العقد؟
# وجوه، أقواها الأخير.
# وإن لم يكن مستقلا في التصرف في مال الموكل قبل العقد وبعده، بل كان
~~وكيلا في التصرف على وجه المعاوضة - كما إذا قال له:
# اشتر لي عبدا - فالظاهر حينئذ عدم الخيار للوكيل، لا لانصراف الإطلاق إلى
~~غير ذلك، بل لما ذكرنا في القسم الأول (2): من أن إطلاق أدلة الخيار مسوق
~~لإفادة سلطنة كل من العاقدين على ما نقله عنه بعد الفراغ عن تمكنه من رد ما
~~انتقل إليه، فلا تنهض لإثبات هذا التمكن عند الشك فيه، ولا لتخصيص ما دل
~~على سلطنة الموكل على ما انتقل إليه المستلزمة لعدم جواز تصرف الوكيل فيه
~~برده إلى مالكه الأصلي.
# وفي ثبوته للموكلين ما تقدم (3).
# والأقوى اعتبار الافتراق عن مجلس العقد كما عرفت في سابقه (4).
# ثم هل للموكل بناء على ثبوت الخيار له تفويض الأمر إلى الوكيل بحيث يصير
~~ذا حق خياري؟ الأقوى العدم، لأن المتيقن من
# PageV05P032
# الدليل ثبوت الخيار للعاقد في صورة القول به عند العقد لا لحوقه له بعده.
~~نعم، يمكن توكيله في الفسخ أو في مطلق التصرف فسخا أو التزاما.
# ومما ذكرنا اتضح عدم ثبوت الخيار للفضوليين وإن جعلنا الإجازة كاشفة، لا
~~لعدم صدق " المتبايعين "، لأن البيع النقل ولا نقل هنا - كما قيل (1) -
~~لاندفاعه بأن البيع النقل العرفي، وهو موجود هنا.
# نعم، ربما كان ظاهر الأخبار حصول الملك شرعا بالبيع، وهذا المعنى منتف في
~~الفضولي قبل الإجازة.
# ويندفع أيضا: بأن مقتضى ذلك عدم الخيار في الصرف والسلم قبل القبض، مع أن
~~هذا المعنى لا يصح على مذهب الشيخ القائل بتوقف الملك على ms0752 انقضاء الخيار
~~(2).
# فالوجه في عدم ثبوته للفضوليين فحوى ما تقدم: من عدم ثبوته للوكيلين
~~الغير المستقلين (3). نعم، في ثبوته للمالكين بعد الإجازة مع حضورهما في
~~مجلس العقد وجه. واعتبار مجلس الإجازة على القول بالنقل، له وجه. خصوصا على
~~القول بأن الإجازة عقد مستأنف، على ما تقدم توضيحه في مسألة عقد الفضولي
~~(4). ويكفي حينئذ الإنشاء أصالة من أحدهما، والإجازة من الآخر إذا جمعهما
~~مجلس
# PageV05P033
# عرفا. نعم، يحتمل في أصل [المسألة] (1) أن تكون الإجازة من المجيز
~~التزاما بالعقد، فلا خيار بعدها خصوصا إذا كانت بلفظ " التزمت "، فتأمل.
# ولا فرق في الفضوليين بين الغاصب وغيره، فلو تبايع غاصبان ثم تفاسخا لم
~~يزل العقد عن قابلية لحوق الإجازة، بخلاف ما لو رد الموجب منهما قبل قبول
~~الآخر، لاختلال صورة المعاقدة، والله العالم.
# PageV05P034
# مسألة لو كان العاقد واحدا لنفسه أو غيره عن نفسه أو غيره ولاية أو وكالة
~~على وجه يثبت له الخيار مع التعدد - بأن كان وليا أو وكيلا مستقلا في
~~التصرف - فالمحكي عن ظاهر الخلاف والقاضي والمحقق (1) والعلامة (2)
~~والشهيدين (3) والمحقق الثاني (4) والمحقق الميسي (5) والصيمري (6) وغيرهم،
~~ثبوت هذا الخيار له عن الاثنين، لأنه بائع ومشتر، فله ما لكل منهما كسائر
~~أحكامهما الثابتة لهما من حيث كونهما متبايعين.
# PageV05P035
# واحتمال كون الخيار لكل منهما بشرط انفراده بإنشائه فلا يثبت مع قيام
~~العنوانين بشخص واحد، مندفع باستقرار سائر أحكام المتبايعين، وجعل الغاية
~~التفرق المستلزم للتعدد مبني على الغالب.
# خلافا للمحكي في التحرير من القول بالعدم (1)، واستقربه فخر الدين قدس
~~الله سره (2)، ومال إليه المحقق الأردبيلي (3) والفاضل الخراساني (4)
~~والمحدث البحراني (5)، واستظهره بعض الأفاضل ممن عاصرناهم (6).
# ولا يخلو عن قوة بالنظر إلى ظاهر النص، لأن الموضوع فيه صورة التعدد،
~~والغاية فيه الافتراق المستلزم للتعدد، ولولاها لأمكن استظهار كون التعدد
~~في الموضوع لبيان حكم كل من البائع والمشتري كسائر أحكامهما، إذ لا يفرق
~~العرف بين قوله: " المتبايعان كذا " وقوله:
# " لكل من البائع والمشتري "، إلا أن التقييد بقوله: " حتى يفترقا " ظاهر
~~في اختصاص الحكم بصورة إمكان فرض الغاية، ولا يمكن فرض ms0753 التفرق في غير
~~المتعدد.
# ومنه يظهر سقوط القول بأن كلمة " حتى " تدخل على الممكن والمستحيل، إلا
~~أن يدعى أن التفرق غاية مختصة بصورة التعدد، لا
# PageV05P036
# مخصصة للحكم بها.
# وبالجملة، فحكم المشهور بالنظر إلى ظاهر اللفظ مشكل. نعم، لا يبعد بعد
~~تنقيح المناط، لكن الإشكال فيه. والأولى التوقف، تبعا للتحرير وجامع
~~المقاصد (1).
# ثم لو قلنا بالخيار، فالظاهر بقاؤه إلى أن يسقط بأحد المسقطات غير
~~التفرق.
# PageV05P037
# مسألة قد يستثنى بعض أشخاص المبيع عن عموم ثبوت هذا الخيار:
# منها: من ينعتق على أحد المتبايعين، والمشهور - كما قيل (1) -:
# عدم الخيار مطلقا، بل عن ظاهر المسالك أنه محل وفاق (2). واحتمل في
~~الدروس ثبوت الخيار للبائع (3). والكلام فيه مبني على قول المشهور:
# من عدم توقف الملك على انقضاء الخيار، وإلا فلا إشكال في ثبوت الخيار.
# والظاهر أنه لا إشكال في عدم ثبوت الخيار بالنسبة إلى نفس العين، لأن
~~مقتضى الأدلة الانعتاق بمجرد الملك، والفسخ بالخيار من حينه لا من أصله،
~~ولا دليل على زواله بالفسخ مع قيام الدليل على عدم
# PageV05P038
# زوال الحرية بعد تحققها إلا على احتمال - ضعفه في التحرير فيما لو ظهر من
~~ينعتق عليه معيبا (1) - مبني على تزلزل العتق.
# وأما الخيار بالنسبة إلى أخذ القيمة، فقد يقال (2): [إنه] (3) مقتضى
~~الجمع بين أدلة الخيار ودليل عدم عود الحر إلى الرقية، فيفرض المنعتق
~~كالتالف، فلمن انتقل إليه أن يدفع القيمة ويسترد الثمن. وما في التذكرة:
# من أنه وطن نفسه على الغبن المالي، والمقصود من الخيار أن ينظر ويتروى
~~لدفع الغبن عن نفسه ممنوع، لأن التوطين على شرائه عالما بانعتاقه عليه ليس
~~توطينا على الغبن من حيث المعاملة، وكذا لمن انتقل عنه أن يدفع الثمن ويأخذ
~~القيمة. وما في التذكرة: من تغليب جانب العتق (4) إنما يجدي مانعا عن دفع
~~العين.
# لكن الإنصاف: أنه لا وجه للخيار لمن انتقل إليه، لأن شراءه إتلاف له في
~~الحقيقة وإخراج له عن المالية، وسيجئ سقوط الخيار بالإتلاف بل بأدنى تصرف
~~(5)، فعدم ثبوته به أولى. ومنه يظهر عدم ثبوت الخيار لمن انتقل ms0754 عنه، لأن
~~بيعه ممن ينعتق عليه إقدام على إتلافه وإخراجه عن المالية.
# PageV05P039
# والحاصل: أنا إذا قلنا: إن الملك في من ينعتق عليه تقديري لا تحقيقي،
~~فالمعاملة عليه من المتبايعين مواطاة على إخراجه عن المالية، وسلكه في سلك
~~ما لا يتمول. لكنه حسن مع علمهما، فتأمل.
# وقد يقال (1): إن ثبوت الخيار لمن انتقل عنه مبني على أن الخيار
~~والانعتاق هل يحصلان بمجرد البيع أو بعد ثبوت الملك آنا ما، أو الأول
~~بالأول والثاني بالثاني، أو العكس؟
# فعلى الأولين والأخير يقوى القول بالعدم، لأنصية أخبار العتق وكون القيمة
~~بدل العين، فيمتنع استحقاقها من دون المبدل، ولسبق تعلقه على الأخير.
~~ويحتمل قريبا الثبوت، جمعا بين الحقين ودفعا للمنافاة من البين، وعملا
~~بالنصين وبالإجماع على عدم إمكان زوال يد البائع عن العوضين، وتنزيلا للفسخ
~~منزلة الأرش مع ظهور عيب في أحدهما، وللعتق منزلة تلف العين، ولأنهم حكموا
~~بجواز الفسخ والرجوع إلى القيمة فيما إذا باع بشرط العتق فظهر كونه ممن
~~ينعتق على المشتري، أو تعيب بما يوجب ذلك. والظاهر عدم الفرق بينه وبين
~~المقام.
# وعلى الثالث يتجه الثاني، لما مر، ولسبق تعلق حق الخيار وعروض العتق.
# ثم قال: وحيث كان المختار في الخيار: أنه بمجرد العقد، وفي العتق: أنه
~~بعد الملك، ودل ظاهر الأخبار وكلام الأصحاب على أن أحكام العقود والإيقاعات
~~تتبعها بمجرد حصولها إذا لم يمنع عنها مانع، من غير فرق بين الخيار وغيره،
~~بل قد صرحوا بأن الخيار يثبت بعد
# PageV05P040
# العقد وأنه علة والمعلول لا يتخلف عن علته، كما أن الانعتاق لا يتخلف عن
~~الملك، فالأقرب هو الأخير، كما هو ظاهر المختلف والتحرير (1) ومال إليه
~~الشهيد (2) إن لم يثبت الإجماع على خلافه، ويؤيده إطلاق الأكثر ودعوى ابن
~~زهرة الإجماع على ثبوت خيار المجلس في جميع ضروب البيع (3) من غير استثناء
~~(4). انتهى كلامه (5)، رفع مقامه.
# أقول: إن قلنا: إنه يعتبر في فسخ العقد بالخيار أو بالتقايل خروج الملك
~~عن ملك من انتقل إليه إلى ملك من انتقل عنه - نظرا إلى أن خروج أحد ms0755 العوضين
~~عن ملك أحدهما يستلزم دخول الآخر فيه ولو تقديرا - لم يكن وجه للخيار فيما
~~نحن فيه ولو قلنا بكون الخيار بمجرد العقد والانعتاق عقيب الملك آنا ما، إذ
~~برفع العقد لا يقبل المنعتق عليه لأن يخرج من ملك المشتري إلى ملك البائع
~~ولو تقديرا، إذ ملكية المشتري لمن ينعتق عليه ليس على وجه يترتب عليه سوى
~~الانعتاق، ولا يجوز تقديره بعد الفسخ قبل الانعتاق خارجا عن ملك المشتري
~~إلى ملك البائع ثم انعتاقه مضمونا على المشتري، كما لو فرض بيع المشتري
~~للمبيع في زمن الخيار ثم فسخ البائع.
# والحاصل: أن الفاسخ يتلقى الملك من المفسوخ عليه، وهذا غير
# PageV05P041
# حاصل فيما نحن فيه.
# وإن قلنا: إن الفسخ لا يقتضي أزيد من رد العين إن كان موجودا وبدله إن
~~كان تالفا أو كالتالف، ولا يعتبر في صورة التلف إمكان تقدير تلقي الفاسخ
~~الملك من المفسوخ عليه وتملكه منه، بل يكفي أن تكون العين المضمونة قبل
~~الفسخ بثمنها مضمونة بعد الفسخ بقيمتها مع التلف - كما يشهد به الحكم بجواز
~~الفسخ والرجوع إلى القيمة فيما (1) تقدم من (2) مسألة البيع بشرط العتق ثم
~~ظهور المبيع منعتقا على المشتري (3)، وحكمهم برجوع الفاسخ إلى القيمة لو
~~وجد العين منتقلة بعقد لازم مع عدم إمكان تقدير عود الملك قبل الانتقال
~~الذي هو بمنزلة التلف إلى الفاسخ - كان الأوفق بعمومات الخيار القول به هنا
~~والرجوع إلى القيمة، إلا مع إقدام المتبايعين على المعاملة مع العلم بكونه
~~ممن ينعتق عليه، فالأقوى العدم، لأنهما قد تواطأ على إخراجه عن المالية
~~الذي هو بمنزلة إتلافه.
# وبالجملة، فإن الخيار حق في العين، وإنما يتعلق بالبدل بعد تعذره لا
~~ابتداء، فإذا كان نقل العين إبطالا لماليته وتفويتا لمحل الخيار و (4) كان
~~كتفويت نفس الخيار باشتراط سقوطه، فلم يحدث حق في العين حتى يتعلق ببدله.
# PageV05P042
# وقد صرح بعضهم بارتفاع خيار البائع بإتلاف المبيع (1) ونقله إلى من ينعتق
~~عليه كالإتلاف له من حيث المالية، فدفع الخيار به أولى وأهون من رفعه،
~~فتأمل.
# ومنها: العبد المسلم ms0756 المشترى من الكافر بناء على عدم تملك الكافر للمسلم
~~اختيارا، فإنه قد يقال بعدم ثبوت الخيار لأحدهما. أما بالنسبة إلى العين
~~فلفرض عدم جواز تملك الكافر للمسلم وتمليكه إياه، وأما بالنسبة إلى القيمة
~~فلما تقدم: من أن الفسخ يتوقف على رجوع العين إلى مالكه الأصلي ولو تقديرا
~~(2) لتكون مضمونة له بقيمته على من انتقل إليه، ورجوع المسلم إلى الكافر
~~غير جائز، وهذا هو المحكي عن حواشي الشهيد رحمه الله حيث قال: إنه يباع ولا
~~يثبت له خيار المجلس ولا الشرط (3).
# ويمكن أن يريد بذلك عدم ثبوت الخيار للكافر فقط وإن ثبت للمشتري، فيوافق
~~مقتضى كلام فخر الدين قدس سره في الإيضاح: من أن البيع بالنسبة إلى الكافر
~~استنقاذ، وبالنسبة إلى المشتري كالبيع (4)، بناء منه على عدم تملك السيد
~~الكافر له، لأن الملك سبيل، وإنما له حق استيفاء
# PageV05P043
# ثمنه منه.
# لكن الإنصاف: أنه على هذا التقدير لا دليل على ثبوت الخيار للمشتري أيضا،
~~لأن الظاهر من قوله: " البيعان بالخيار " (1) اختصاص الخيار بصورة تحقق
~~البيع من الطرفين، مع أنه لا معنى لتحقق العقد البيعي من طرف واحد، فإن
~~شروط البيع إن كانت موجودة تحقق من الطرفين وإلا لم يتحقق أصلا، كما اعترف
~~به بعضهم (2) في مسألة بيع الكافر الحربي من ينعتق عليه.
# والأقوى في المسألة - وفاقا لظاهر الأكثر (3) وصريح كثير (4) - ثبوت
~~الخيار في المقام، وإن تردد في القواعد بين استرداد العين و (5) القيمة
~~(6).
# وما ذكرنا: من أن الرجوع بالقيمة مبني على إمكان تقدير الملك في ملك
~~المالك الأصلي، لو أغمضنا عن منعه - كما تقدم في المسألة السابقة (7) - غير
~~قادح هنا، لأن تقدير المسلم في ملك الكافر بمقدار يثبت عليه بدله ليس سبيلا
~~للكافر على المسلم، ولذا جوزنا له شراء من
# PageV05P044
# ينعتق عليه. وقد مر بعض الكلام في ذلك في شروط المتعاقدين (1).
# ومنها: شراء العبد نفسه - بناء على جوازه - فإن الظاهر عدم الخيار فيه
~~ولو بالنسبة إلى القيمة، لعدم شمول أدلة الخيار له، واختاره في التذكرة
~~(2). وفيها أيضا: أنه لو اشترى جمدا في ms0757 شدة الحر ففي الخيار إشكال (3).
~~ولعله من جهة احتمال اعتبار قابلية العين للبقاء بعد العقد ليتعلق بها
~~الخيار، فلا يندفع الإشكال بما في جامع المقاصد: من أن الخيار لا يسقط
~~بالتلف (4) لأنه لا يسقط به إذا ثبت قبله، فتأمل.
# PageV05P045
# مسألة لا يثبت خيار المجلس في شئ من العقود سوى البيع عند علمائنا، كما
~~في التذكرة (1)، وعن تعليق الإرشاد (2) وغيرهما (3). وعن الغنية:
# الإجماع عليه (4). وصرح الشيخ في غير موضع من المبسوط بذلك أيضا (5)، بل
~~عن الخلاف: الإجماع على عدم دخوله في الوكالة والعارية والقراض والحوالة
~~والوديعة (6). إلا أنه في المبسوط - بعد ذكر جملة من العقود التي يدخلها
~~الخيار والتي لا يدخلها - قال: وأما الوكالة والوديعة والعارية
# PageV05P046
# والقراض والجعالة فلا يمنع من دخول الخيارين فيها مانع (1)، انتهى.
# ومراده خيار المجلس والشرط. وحكي نحوه عن القاضي (2).
# ولم يعلم معنى الخيار في هذه العقود (3)، بل جزم في التذكرة: بأنه لا
~~معنى للخيار فيها، لأن الخيار فيها أبدا (4).
# واحتمل في الدروس: أن يراد بذلك عدم جواز التصرف قبل انقضاء الخيار (5).
~~ولعل مراده التصرف المرخص فيه شرعا للقابل في هذه العقود، لا الموجب، إذ لا
~~معنى لتوقف جواز تصرف المالك في هذه العقود على انقضاء الخيار، و (6) لأن
~~أثر هذه العقود تمكن غير المالك من التصرف، فهو الذي يمكن توقفه على انقضاء
~~الخيار الذي جعل الشيخ قدس سره أثر البيع متوقفا عليه (7).
# لكن الإنصاف: أن تتبع كلام الشيخ في المبسوط في هذا المقام يشهد بعدم
~~إرادته هذا المعنى، فإنه صرح في مواضع قبل هذا الكلام وبعده باختصاص خيار
~~المجلس بالبيع (8).
# PageV05P047
# والذي يخطر بالبال: أن مراده دخول الخيارين في هذه العقود إذا وقعت في
~~ضمن عقد البيع، فتنفسخ بفسخه في المجلس، وهذا المعنى وإن كان بعيدا في
~~نفسه، إلا أن ملاحظة كلام الشيخ في المقام يقربه إلى الذهن، وقد ذكر نظير
~~ذلك في جريان الخيارين في الرهن والضمان (1) (2).
# وكيف كان، فلا إشكال في أصل هذه المسألة.
# PageV05P048
# مسألة مبدأ هذا الخيار من حين العقد، لأن ظاهر النص (1) كون ms0758 البيع علة
~~تامة، ومقتضاه - كظاهر الفتاوى - شمول الحكم للصرف والسلم قبل القبض. ولا
~~إشكال فيه لو قلنا بوجوب التقابض في المجلس في الصرف والسلم وجوبا تكليفيا،
~~إما للزوم الربا - كما صرح به في صرف التذكرة (2) - وإما لوجوب الوفاء
~~بالعقد وإن لم يكن بنفسه مملكا، لأن ثمرة الخيار حينئذ جواز الفسخ، فلا يجب
~~التقابض.
# أما لو قلنا بعدم وجوب التقابض وجواز تركه إلى التفرق المبطل للعقد، ففي
~~أثر الخيار خفاء، لأن المفروض بقاء سلطنة كل من المتعاقدين على ملكه وعدم
~~حق لأحدهما في مال الآخر. ويمكن أن يكون أثر الخيار خروج العقد بفسخ ذي
~~الخيار عن قابلية لحوق القبض المملك، فلو فرض اشتراط سقوط الخيار في العقد
~~لم يخرج العقد بفسخ المشروط
# PageV05P049
# عليه عن قابلية التأثير.
# قال في التذكرة: لو تقابضا في عقد الصرف ثم أجازا في المجلس لزم العقد،
~~وإن أجازا قبل التقابض فكذلك، وعليهما التقابض، فإن تفرقا قبله انفسخ
~~العقد، ثم إن تفرقا عن تراض لم يحكم بعصيانهما، فإن انفرد أحدهما بالمفارقة
~~عصى (1)، انتهى.
# وفي الدروس: يثبت - يعني خيار المجلس - في الصرف، تقابضا أو لا، فإن
~~التزما به قبل القبض وجب التقابض، فلو هرب أحدهما عصى وانفسخ العقد، ولو
~~هرب قبل الالتزام فلا معصية. ويحتمل قويا عدم العصيان مطلقا، لأن للقبض
~~مدخلا في اللزوم فله تركه (2)، انتهى.
# وصرح الشيخ أيضا في المبسوط بثبوت التخاير في الصرف قبل التقابض (3).
# ومما ذكرنا يظهر الوجه في كون مبدأ الخيار للمالكين الحاضرين في مجلس عقد
~~الفضوليين - على القول بثبوت الخيار لهما - من زمان إجازتهما على القول
~~بالنقل، وكذا على الكشف، مع احتمال كونه من زمان العقد.
# PageV05P050
# القول في مسقطات الخيار وهي أربعة - على ما ذكرها في التذكرة (1) -:
~~اشتراط سقوطه في ضمن العقد، وإسقاطه بعد العقد، والتفرق، والتصرف.
# فيقع الكلام في مسائل:
# مسألة لا خلاف ظاهرا في سقوط هذا الخيار باشتراط سقوطه في ضمن العقد، وعن
~~الغنية: الإجماع عليه (2). ويدل عليه قبل ذلك عموم المستفيض: " المؤمنون
~~(3) - أو المسلمون (4) - عند شروطهم ".
# وقد يتخيل معارضته لعموم ms0759 (5) أدلة الخيار، ويرجح على تلك الأدلة
# PageV05P051
# بالمرجحات (1) وهو ضعيف، لأن الترجيح من حيث الدلالة والسند مفقود،
~~وموافقة عمل الأصحاب لا يصير مرجحا بعد العلم بانحصار مستندهم في عموم أدلة
~~الشروط، كما يظهر من كتبهم.
# ونحوه في الضعف التمسك بعموم * (أوفوا بالعقود) * (2) بناء على صيرورة
~~شرط عدم الخيار كالجزء من العقد الذي يجب الوفاء به، إذ فيه: أن أدلة
~~الخيار أخص، فيخصص بها العموم.
# بل الوجه - مع انحصار المستند في عموم دليل الشروط - عدم نهوض أدلة
~~الخيار للمعارضة، لأنها مسوقة لبيان ثبوت الخيار بأصل الشرع، فلا ينافي
~~سقوطه بالمسقط الخارجي وهو الشرط، لوجوب العمل به شرعا. بل التأمل في دليل
~~الشرط يقضي بأن المقصود منه رفع اليد عن الأحكام الأصلية الثابتة للمشروطات
~~قبل وقوعها في حيز الاشتراط، فلا تعارضه أدلة تلك الأحكام، فحاله حال أدلة
~~وجوب الوفاء بالنذر والعهد في عدم مزاحمتها بأدلة أحكام الأفعال المنذورة
~~لولا النذر.
# ويشهد لما ذكرنا - من حكومة أدلة الشرط وعدم معارضتها للأحكام الأصلية
~~حتى يحتاج إلى المرجح - استشهاد الإمام في كثير من الأخبار بهذا العموم على
~~مخالفة كثير من الأحكام الأصلية.
# PageV05P052
# منها: صحيحة مالك بن عطية، قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل
~~كان له أب مملوك وكان تحت أبيه جارية مكاتبة قد أدت بعض ما عليها، فقال لها
~~ابن العبد: هل لك أن أعينك في مكاتبتك حتى تؤدي ما عليك بشرط أن لا يكون لك
~~الخيار (1) على أبي إذا أنت ملكت نفسك؟ قالت: نعم، فأعطاها في مكاتبتها على
~~أن لا يكون لها الخيار بعد ذلك. قال عليه السلام: لا يكون لها الخيار،
~~المسلمون عند شروطهم " (2).
# والرواية محمولة - بقرينة الإجماع على عدم لزوم الشروط الابتدائية - على
~~صورة وقوع الاشتراط في ضمن عقد لازم، أو المصالحة على إسقاط الخيار المتحقق
~~سببه بالمكاتبة بذلك المال.
# وكيف كان، فالاستدلال فيها بقاعدة الشروط على نفي الخيار الثابت
~~بالعمومات دليل على حكومتها عليها، لا معارضتها المحوجة إلى التماس المرجح.
# نعم، قد يستشكل التمسك بدليل الشروط في المقام من ms0760 وجوه:
# الأول: أن الشرط يجب الوفاء به إذا كان العقد المشروط فيه لازما، لأن
~~الشرط (3) في ضمن العقد الجائز لا يزيد حكمه على أصل العقد، بل هو كالوعد،
~~فلزوم الشرط يتوقف على لزوم العقد، فلو ثبت لزوم العقد بلزوم الشرط لزم
~~الدور.
# PageV05P053
# الثاني: أن هذا الشرط مخالف لمقتضى العقد على ما هو ظاهر قوله: " البيعان
~~بالخيار " فاشتراط عدم كونهما بالخيار اشتراط لعدم بعض مقتضيات العقد.
# الثالث: ما استدل به بعض الشافعية على عدم جواز اشتراط السقوط: من أن
~~إسقاط الخيار في ضمن العقد إسقاط لما لم يجب، لأن الخيار لا يحدث إلا بعد
~~البيع، فإسقاطه فيه كإسقاطه قبله (1).
# هذا، ولكن شئ من هذه الوجوه لا يصلح للاستشكال.
# أما الأول، فلأن الخارج من عموم الشروط (2): الشروط الابتدائية، لأنها
~~كالوعد، والواقعة في ضمن العقود الجائزة بالذات أو بالخيار مع بقائها على
~~الجواز، لأن الحكم بلزوم الشرط مع فرض جواز العقد المشروط به مما لا
~~يجتمعان، لأن الشرط تابع وكالتقييد للعقد المشروط به. أما إذا كان نفس مؤدى
~~الشرط لزوم ذلك العقد المشروط به - كما فيما نحن فيه - لا التزاما آخر
~~مغايرا لالتزام أصل العقد، فلزومه الثابت بمقتضى عموم وجوب الوفاء بالشرط
~~عين لزوم العقد، فلا يلزم تفكيك بين التابع والمتبوع في اللزوم والجواز.
# وأما الثاني، فلأن الخيار حق للمتعاقدين اقتضاه العقد لو خلي ونفسه، فلا
~~ينافي سقوطه بالشرط.
# وبعبارة أخرى: المقتضي للخيار العقد بشرط لا، لا طبيعة العقد من حيث هي
~~حتى لا يوجد بدونه. وقوله: " البيعان بالخيار " وإن كان
# PageV05P054
# له ظهور في العلية التامة، إلا أن المتبادر من إطلاقه صورة الخلو عن شرط
~~السقوط، مع أن مقتضى الجمع بينه وبين دليل الشرط كون العقد مقتضيا، لا تمام
~~العلة ليكون التخلف ممتنعا شرعا.
# نعم، يبقى الكلام في دفع توهم: أنه لو بني على الجمع بهذا الوجه بين دليل
~~الشرط وعمومات الكتاب والسنة لم يبق شرط مخالف للكتاب والسنة، بل ولا
~~لمقتضى العقد. ومحل ذلك وإن كان في باب الشروط، إلا أن مجمل ms0761 القول في دفع
~~ذلك فيما نحن فيه: أنا حيث علمنا بالنص والإجماع أن الخيار حق مالي قابل
~~للإسقاط والإرث، لم يكن سقوطه منافيا للمشروع (1)، فلم يكن اشتراطه اشتراط
~~المنافي، كما لو اشترطا في هذا العقد سقوط الخيار [في عقد آخر] (2).
# و (3) عن الثالث بما عرفت: من أن المتبادر من النص المثبت للخيار صورة
~~الخلو عن الاشتراط وإقدام المتبايعين على عدم الخيار، ففائدة الشرط إبطال
~~المقتضي لا إثبات المانع.
# ويمكن أن يستأنس لدفع الإشكال من هذا الوجه الثالث ومن سابقه بصحيحة مالك
~~بن عطية المتقدمة (4).
# ثم إن هذا الشرط يتصور على وجوه:
# أحدها: أن يشترط عدم الخيار - وهذا هو مراد المشهور من
# PageV05P055
# اشتراط السقوط - فيقول: " بعت بشرط أن لا يثبت بيننا خيار المجلس " كما
~~مثل به في الخلاف والمبسوط والغنية والتذكرة (1)، لأن المراد بالسقوط هنا
~~عدم الثبوت، لا الارتفاع.
# الثاني: أن يشترط عدم الفسخ فيقول: " بعت بشرط أن لا أفسخ في المجلس "
~~فيرجع إلى التزام ترك حقه، فلو خالف الشرط وفسخ فيحتمل قويا عدم نفوذ
~~الفسخ، لأن وجوب الوفاء بالشرط مستلزم لوجوب إجباره عليه وعدم سلطنته على
~~تركه، كما لو باع منذور التصدق به - على ما ذهب إليه (2) غير واحد (3) -
~~فمخالفة الشرط وهو الفسخ غير نافذة في حقه. ويحتمل النفوذ، لعموم دليل
~~الخيار، والالتزام بترك الفسخ لا يوجب فساد الفسخ على ما قاله بعضهم: من أن
~~بيع منذور التصدق حنث موجب للكفارة، لا فاسد (4).
# وحينئذ فلا فائدة في هذا غير الإثم على مخالفته، إذ ما يترتب
# PageV05P056
# على مخالفة الشرط في غير هذا المقام - من تسلط المشروط له على الفسخ لو
~~خولف الشرط - غير مترتب هنا.
# والاحتمال الأول أوفق بعموم وجوب الوفاء بالشرط الدال على وجوب ترتب آثار
~~الشرط، وهو عدم الفسخ في جميع الأحوال حتى بعد الفسخ، فيستلزم ذلك كون
~~الفسخ الواقع لغوا، كما تقدم نظيره في الاستدلال بعموم وجوب الوفاء بالعقد
~~على كون فسخ أحدهما منفردا لغوا لا يرفع وجوب الوفاء (1).
# الثالث: أن يشترط إسقاط الخيار، ومقتضى ظاهره: وجوب الإسقاط ms0762 بعد العقد،
~~فلو أخل به وفسخ العقد، ففي تأثير الفسخ الوجهان المتقدمان، والأقوى عدم
~~التأثير.
# وهل للمشروط له الفسخ بمجرد عدم إسقاط المشترط الخيار بعد العقد وإن لم
~~يفسخ؟ وجهان: من عدم حصول الشرط، ومن أن المقصود منه إبقاء العقد، فلا يحصل
~~التخلف إلا إذا فسخ.
# والأولى: بناء على القول بعدم تأثير الفسخ هو عدم الخيار، لعدم تخلف
~~الشرط. وعلى القول بتأثيره ثبوت الخيار، لأنه قد يكون الغرض من الشرط عدم
~~تزلزل العقد ويكون بقاء المشترط على سلطنة الفسخ مخالفا لمصلحة المشروط له،
~~وقد يموت ذو الخيار وينتقل إلى وارثه.
# بقي الكلام في أن المشهور: أن تأثير الشرط إنما هو مع ذكره في متن العقد،
~~فلو ذكراه قبله لم يفد، لعدم الدليل على وجوب الوفاء به.
# وصدق الشرط على غير المذكور في العقد غير ثابت، لأن المتبادر عرفا
# PageV05P057
# هو الإلزام والالتزام المرتبط بمطلب آخر، وقد تقدم عن القاموس: أنه
~~الإلزام والالتزام في البيع ونحوه (1).
# وعن الشيخ والقاضي تأثير الشرط المتقدم.
# قال في محكي الخلاف: لو شرطا قبل العقد أن لا يثبت بينهما خيار بعد العقد
~~صح الشرط ولزم العقد بنفس الإيجاب والقبول. ثم نقل الخلاف عن بعض أصحاب
~~الشافعي. ثم قال: دليلنا: أنه لا مانع من هذا الشرط والأصل جوازه وعموم
~~الأخبار في جواز الشرط يشمل هذا الموضع (2)، انتهى. ونحوه المحكي عن جواهر
~~القاضي (3).
# وقال في المختلف - على ما حكي عنه - بعد ذلك: وعندي في ذلك نظر، فإن
~~الشرط إنما يعتبر حكمه لو وقع في متن العقد، نعم لو شرطا قبل العقد وتبايعا
~~على ذلك الشرط صح ما شرطاه (4)، انتهى.
# أقول: التبايع على ذلك الشرط إن كان بالإشارة إليه في العقد بأن يقول
~~مثلا: " بعت على ما ذكر " فهو من المذكور في متن العقد، وإن كان بالقصد
~~إليه والبناء عليه عند الإنشاء، فهذا هو ظاهر كلام الشيخ.
# نعم، يحتمل أن يريد الصورة الأولى (5)، وهذا هو المناسب للاستدلال
# PageV05P058
# له بعدم المانع من هذا الاشتراط. ويؤيده أيضا، بل يعينه: أن بعض أصحاب ms0763
~~الشافعي إنما يخالف في صحة هذا الاشتراط في متن العقد، وقد صرح في التذكرة
~~بذكر خلاف بعض الشافعية في اشتراط عدم الخيار في متن العقد، واستدل عنهم
~~بأن الخيار بعد تمام العقد، فلا يصح إسقاطه قبل تمامه (1).
# والحاصل: أن ملاحظة عنوان المسألة في الخلاف والتذكرة واستدلال الشيخ على
~~الجواز واستدلال (2) بعض الشافعية على المنع يكاد يوجب القطع بعدم إرادة
~~الشيخ صورة ترك الشرط في متن العقد.
# وكيف كان، فالأقوى أن الشرط الغير المذكور في متن العقد غير مؤثر، لأنه
~~لا يلزم بنفس اشتراطه السابق، لأن المتحقق في السابق إما وعد بالتزام، أو
~~التزام تبرعي لا يجب الوفاء به، والعقد اللاحق وإن وقع مبنيا عليه لا
~~يلزمه، لأن الشرط إلزام مستقل لا يرتبط بالتزام العقد إلا بجعل المتكلم،
~~وإلا فهو بنفسه ليس من متعلقات الكلام العقدي مثل العوضين وقيودهما حتى
~~يقدر (3) منويا، فيكون كالمحذوف النحوي بعد نصب القرينة، فإن من باع داره
~~في حال بنائه - في الواقع - على عدم الخيار له لم يحصل له في ضمن بيعه
~~إنشاء التزام بعدم الخيار ولم يقيد إنشاءه بشئ. بخلاف قوله: " بعتك على أن
~~لا خيار [لي] (4) "
# PageV05P059
# الذي مؤداه بعتك ملتزما على نفسي وبانيا على أن لا خيار لي، فإن إنشاءه
~~للبيع قد اعتبر مقيدا بإنشائه التزام عدم الخيار.
# فحاصل الشرط: إلزام في التزام مع اعتبار تقييد الثاني بالأول، وتمام
~~الكلام في باب الشروط إن شاء الله تعالى.
# فرع:
# ذكر العلامة في التذكرة موردا لعدم جواز اشتراط [نفي] (1) خيار المجلس
~~وغيره في متن العقد، وهو ما إذا نذر المولى أن يعتق عبده إذا باعه، بأن
~~قال: " لله علي أن أعتقك إذا بعتك "، قال: لو باعه بشرط نفي الخيار لم يصح
~~البيع، لصحة النذر، فيجب الوفاء به، ولا يتم برفع الخيار. وعلى قول بعض
~~علمائنا: من صحة البيع مع بطلان الشرط، يلغو الشرط ويصح [البيع ويعتق] (2)،
~~انتهى (3).
# أقول: هذا مبني على أن النذر المعلق بالعين يوجب عدم تسلط الناذر على
~~التصرفات المنافية له، وقد مر أن ms0764 الأقوى في الشرط [أيضا] (4) كونه كذلك
~~(5).
# PageV05P060
# مسألة ومن المسقطات: إسقاط هذا الخيار بعد العقد، بل هذا هو المسقط
~~الحقيقي. ولا خلاف ظاهرا في سقوطه بالإسقاط، ويدل عليه - بعد الإجماع -
~~فحوى ما سيجئ (1): من النص الدال على سقوط الخيار بالتصرف، معللا بأنه رضي
~~بالبيع، مضافا إلى القاعدة المسلمة: من أن لكل ذي حق إسقاط حقه، ولعله
~~لفحوى تسلط الناس على أموالهم، فهم أولى بالتسلط على حقوقهم المتعلقة
~~بالأموال، ولا معنى لتسلطهم على مثل هذه الحقوق الغير القابلة للنقل، إلا
~~نفوذ تصرفهم فيها بما يشمل الإسقاط.
# ويمكن الاستدلال له بدليل الشرط لو فرض شموله للالتزام الابتدائي.
# ثم إن الظاهر سقوط الخيار بكل لفظ يدل عليه بإحدى الدلالات العرفية،
~~للفحوى المتقدمة (2)، وفحوى ما دل على كفاية بعض الأفعال
# PageV05P061
# في إجازة عقد الفضولي (1)، وصدق " الإسقاط " النافذ بمقتضى ما تقدم من
~~التسلط على إسقاط الحقوق، وعلى هذا فلو قال أحدهما: " أسقطت الخيار من
~~الطرفين " فرضي الآخر سقط خيار الراضي أيضا، لكون رضاه بإسقاط الآخر خياره
~~إسقاطا أيضا.
# PageV05P062
# مسألة لو قال أحدهما لصاحبه: " اختر "، فإن اختار المأمور الفسخ، فلا
~~إشكال في انفساخ العقد.
# وإن اختار الإمضاء، ففي سقوط خيار الآمر أيضا مطلقا - كما عن ظاهر الأكثر
~~(1)، بل عن الخلاف: الإجماع عليه (2) - أو بشرط إرادته تمليك الخيار
~~لصاحبه، وإلا فهو باق مطلقا (3) كما هو ظاهر التذكرة (4) أو مع قيد إرادة
~~الاستكشاف دون التفويض ويكون حكم التفويض كالتمليك، أقوال.
# ولو سكت، فخيار الساكت باق إجماعا، ووجهه واضح. وأما
# PageV05P063
# خيار الآمر، ففي بقائه مطلقا، أو بشرط عدم إرادته (1) تمليك الخيار كما
~~هو ظاهر التذكرة (2)، أو سقوط خياره مطلقا كما عن الشيخ (3)؟ أقوال.
# والأولى أن يقال: إن كلمة " اختر " بحسب وضعه لطلب اختيار المخاطب أحد
~~طرفي العقد من الفسخ والإمضاء، وليس فيه دلالة على ما ذكروه: من تمليك
~~الخيار أو تفويض الأمر أو استكشاف الحال.
# نعم، الظاهر عرفا من حال الآمر أن داعيه استكشاف حال المخاطب، وكأنه في
~~العرف السابق كان ظاهرا في تمليك المخاطب أمر الشئ، كما يظهر من ms0765 باب الطلاق
~~(4)، فإن تم دلالته حينئذ على إسقاط الآمر خياره بذلك، وإلا فلا مزيل
~~لخياره. وعليه يحمل - على تقدير الصحة - ما ورد في ذيل بعض أخبار خيار
~~المجلس: " أنهما بالخيار ما لم يفترقا، أو يقول أحدهما لصاحبه: [اختر] (5)
~~" (6).
# PageV05P064
# ثم إنه لا إشكال في أن إسقاط أحدهما خياره لا يوجب سقوط خيار الآخر. ومنه
~~يظهر: أنه لو أجاز أحدهما وفسخ الآخر انفسخ العقد، لأنه مقتضى ثبوت الخيار،
~~فكان العقد بعد إجازة أحدهما جائزا من طرف الفاسخ دون المجيز، كما لو جعل
~~الخيار من أول الأمر لأحدهما. وهذا ليس تعارضا بين الإجازة والفسخ وترجيحا
~~له عليها.
# نعم، لو اقتضت الإجازة لزوم العقد من الطرفين - كما لو فرض ثبوت الخيار
~~من طرف أحد المتعاقدين أو من طرفهما لمتعدد (كالأصيل والوكيل) فأجاز أحدهما
~~وفسخ الآخر دفعة واحدة، أو تصرف ذو الخيار في العوضين دفعة واحدة (كما لو
~~باع عبدا بجارية، ثم أعتقهما جميعا، حيث إن إعتاق العبد فسخ، وإعتاق
~~الجارية إجازة) أو اختلف الورثة في الفسخ والإجازة - تحقق التعارض. وظاهر
~~العلامة في جميع هذه الصور تقديم الفسخ (1) ولم يظهر له وجه تام، وسيجئ
~~الإشارة إلى ذلك في موضعه (2).
# PageV05P065
# مسألة من جملة مسقطات الخيار افتراق المتبايعين، ولا إشكال في سقوط
~~الخيار به، ولا في عدم اعتبار ظهوره في رضاهما بالبيع، وإن كان ظاهر بعض
~~الأخبار ذلك، مثل قوله عليه السلام: " فإذا افترقا فلا خيار لهما بعد الرضا
~~" (1).
# ومعنى حدوث افتراقهما المسقط مع كونهما متفرقين حين العقد:
# افتراقهما بالنسبة إلى الهيئة الاجتماعية الحاصلة لهما حين العقد، فإذا
~~حصل الافتراق الإضافي - ولو بمسماه - ارتفع الخيار، فلا يعتبر الخطوة، ولذا
~~حكي عن جماعة التعبير بأدنى الانتقال (2).
# والظاهر: أن ذكره في بعض العبارات لبيان أقل الأفراد، خصوصا مثل قول
~~الشيخ في الخلاف: " أقل ما ينقطع به خيار المجلس خطوة " (3)،
# PageV05P066
# مبني على الغالب في الخارج أو في التمثيل لأقل الافتراق، فلو تبايعا في
~~سفينتين متلاصقتين كفى مجرد افتراقهما.
# ويظهر من بعض (1): اعتبار الخطوة، اغترارا بتمثيل كثير من الأصحاب. وعن
~~صريح ms0766 آخر (2): التأمل في كفاية الخطوة، لانصراف الإطلاق إلى أزيد منها (3)،
~~فيستصحب الخيار. ويؤيده قوله عليه السلام في بعض الروايات: " فلما
~~استوجبتها قمت فمشيت خطى ليجب البيع حين افترقنا " (4)، وفيه: منع الانصراف
~~ودلالة الرواية.
# ثم اعلم أن الافتراق - على ما عرفت من معناه - يحصل بحركة أحدهما وبقاء
~~الآخر في مكانه، فلا يعتبر الحركة من الطرفين في صدق افتراقهما، فالحركة من
~~أحدهما لا يسمى افتراقا حتى يحصل عدم المصاحبة من الآخر، فذات الافتراق
~~الخارجي (5) من المتحرك، واتصافها بكونها افتراقا من الساكن. ولو تحرك كل
~~منهما كان حركة كل منهما افتراقا بملاحظة عدم مصاحبة الآخر.
# وكيف كان، فلا يعتبر في الافتراق المسقط حركة كل منهما إلى غير جانب
~~الآخر، كما تدل عليه الروايات الحاكية لشراء الإمام عليه السلام
# PageV05P067
# أرضا وأنه عليه السلام قال: " فلما استوجبتها قمت فمشيت خطى ليجب البيع
~~حين افترقنا " (1)، فأثبت افتراق الطرفين بمشيه عليه السلام فقط.
# PageV05P068
# مسألة المعروف أنه لا اعتبار بالافتراق عن إكراه إذا منع من التخاير
~~أيضا، سواء بلغ حد سلب الاختيار أم لا، لأصالة بقاء الخيار بعد تبادر
~~الاختيار من الفعل المسند إلى الفاعل المختار، مضافا إلى حديث " رفع ما
~~استكرهوا عليه " (1)، وقد تقدم في مسألة اشتراط الاختيار في المتبايعين (2)
~~ما يظهر منه عموم الرفع للحكم الوضعي المحمول على المكلف، فلا يختص برفع
~~التكليف.
# هذا، ولكن يمكن منع التبادر، فإن المتبادر هو الاختياري في مقابل
~~الاضطراري الذي لم يعد فعلا حقيقيا قائما بنفس الفاعل، بل يكون صورة فعل
~~قائمة بجسم المضطر، لا في مقابل المكره الفاعل بالاختيار لدفع الضرر
~~المتوعد على تركه، فإن التبادر ممنوع، فإذا دخل
# PageV05P069
# الاختياري المكره عليه دخل الاضطراري لعدم القول بالفصل، مع أن المعروف
~~بين الأصحاب: أن الافتراق ولو اضطرارا مسقط للخيار إذا كان الشخص متمكنا من
~~الفسخ والإمضاء، مستدلين عليه بحصول التفرق المسقط للخيار.
# قال في المبسوط في تعليل الحكم المذكور: لأنه إذا كان متمكنا من الإمضاء
~~والفسخ فلم يفعل حتى وقع التفرق، كان ذلك دليلا على الرضا والإمضاء (1)،
~~انتهى.
# وفي جامع ms0767 المقاصد تعليل الحكم المذكور بقوله: لتحقق الافتراق مع التمكن
~~من الاختيار (2)، انتهى.
# ومنه يظهر: أنه لا وجه للاستدلال بحديث " رفع الحكم عن المكره "،
~~للاعتراف بدخول المكره والمضطر إذا تمكنا من التخاير.
# والحاصل: أن فتوى الأصحاب هي: أن التفرق عن إكراه عليه وعلى ترك التخاير
~~غير مسقط للخيار، وأنه لو حصل أحدهما باختياره سقط خياره، وهذه لا يصح
~~الاستدلال عليها (3) باختصاص الأدلة بالتفرق الاختياري، ولا بأن مقتضى حديث
~~الرفع جعل التفرق المكره عليه كلا تفرق، لأن المفروض أن التفرق الاضطراري
~~أيضا مسقط مع وقوعه في حال التمكن من التخاير.
# فالأولى الاستدلال عليه - مضافا إلى الشهرة المحققة الجابرة
# PageV05P070
# للإجماع المحكي (1)، وإلى أن المتبادر من التفرق ما كان عن رضا بالعقد،
~~سواء وقع اختيارا أو اضطرارا - بقوله عليه السلام في صحيحة الفضيل:
# " فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما " (2).
# دل على أن الشرط في السقوط الافتراق والرضا منهما، ولا ريب أن الرضا
~~المعتبر ليس إلا المتصل بالتفرق بحيث يكون التفرق عنه، إذ لا يعتبر الرضا
~~في زمان آخر إجماعا.
# أو يقال: إن قوله: " بعد الرضا " إشارة إلى إناطة السقوط بالرضا بالعقد
~~المستكشف عن افتراقهما (3) فيكون الافتراق مسقطا، لكونه كاشفا نوعا عن
~~رضاهما بالعقد وإعراضهما عن الفسخ.
# وعلى كل تقدير، فيدل على أن المتفرقين - ولو اضطرارا - إذا كانا متمكنين
~~من الفسخ ولم يفسخا كشف ذلك نوعا عن رضاهما بالعقد فسقط (4) خيارهما. وهذا
~~هو الذي استفاده الشيخ قدس سره كما صرح به في عبارة المبسوط المتقدمة (5).
# PageV05P071
# مسألة لو أكره أحدهما على التفرق ومنع عن التخاير وبقي الآخر في المجلس،
~~فإن منع من المصاحبة والتخاير لم يسقط خيار أحدهما، لأنهما مكرهان على
~~الافتراق وترك التخاير، فدخل في المسألة السابقة. وإن لم يمنع من المصاحبة،
~~ففيه أقوال.
# وتوضيح ذلك: أن افتراقهما المستند إلى اختيارهما - كما عرفت - يحصل بحركة
~~أحدهما اختيارا وعدم مصاحبة الآخر [له] (1) كذلك، وأن الإكراه على التفرق
~~لا يسقط حكمه ما لم ينضم معه الإكراه على ترك التخاير.
# فحينئذ نقول: تحقق الإكراه المسقط في أحدهما ms0768 دون الآخر يحصل تارة بإكراه
~~أحدهما على التفرق وترك التخاير وبقاء الآخر في المجلس مختارا في المصاحبة
~~أو التخاير. وأخرى بالعكس بإبقاء أحدهما في المجلس كرها مع المنع عن
~~التخاير وذهاب الآخر اختيارا.
# ومحل الكلام هو الأول، وسيتضح به [حكم] (2) الثاني. والأقوال
# PageV05P072
# فيه أربعة:
# سقوط خيارهما، كما عن ظاهر المحقق والعلامة وولده السعيد والسيد العميد
~~وشيخنا الشهيد (1) قدس الله أسرارهم.
# وثبوته لهما، كما عن ظاهر المبسوط والمحقق والشهيد الثانيين ومحتمل
~~الإرشاد (2).
# وسقوطه في حق المختار خاصة.
# وفصل في التحرير بين بقاء المختار في المجلس فالثبوت لهما، وبين مفارقته
~~فالسقوط عنهما (3).
# ومبنى الأقوال على أن افتراقهما المجعول غاية لخيارهما هل يتوقف على
~~حصوله عن اختيارهما، أو يكفي فيه حصوله عن اختيار أحدهما؟
# وعلى الأول، هل يكون اختيار كل منهما مسقطا لخياره، أو يتوقف سقوط خيار
~~كل واحد على مجموع اختيارهما؟ فعلى الأول:
# PageV05P073
# يسقط خيار المختار خاصة، كما عن الخلاف (1) وجواهر القاضي (2). وعلى
~~الثاني يثبت الخياران، كما عن ظاهر المبسوط والمحقق والشهيد الثانيين (3).
# وعلى الثاني: فهل يعتبر في المسقط لخيارهما كونه فعلا وجوديا وحركة صادرة
~~باختيار أحدهما، أو يكفي كونه تركا اختياريا، كالبقاء في مجلس العقد
~~مختارا؟
# فعلى الأول: يتوجه التفصيل المصرح به في التحرير بين بقاء الآخر في مجلس
~~العقد وذهابه (4).
# وعلى الثاني: يسقط الخياران، كما عن ظاهر المحقق والعلامة وولده السعيد
~~والسيد العميد وشيخنا الشهيد (5).
# واعلم أن ظاهر الإيضاح: أن قول التحرير ليس قولا مغايرا للثبوت لهما، وأن
~~محل الخلاف ما إذا لم يفارق الآخر المجلس اختيارا، وإلا سقط خيارهما
~~اتفاقا، حيث قال في شرح قول والده قدس سره: " لو حمل أحدهما ومنع من
~~التخاير لم يسقط خياره على إشكال. وأما الثابت، فإن منع من المصاحبة
~~والتخاير لم يسقط خياره، وإلا فالأقرب سقوطه، فيسقط خيار الأول " (6)
~~انتهى، قال: إن هذا مبني على بقاء
# PageV05P074
# الأكوان وعدمه وافتقار الباقي إلى المؤثر وعدمه وأن الافتراق ثبوتي أو
~~عدمي، فعلى عدم البقاء أو افتقار الباقي إلى المؤثر يسقط، لأنه فعل
~~المفارقة، وعلى القول ببقائها ms0769 واستغناء الباقي عن المؤثر وثبوتية الافتراق
~~لم يسقط خياره، لأنه لم يفعل شيئا. وإن قلنا بعدمية الافتراق والعدم ليس
~~بمعلل فكذلك. وإن قلنا: إنه يعلل سقط أيضا. والأقرب عندي السقوط، لأنه
~~مختار في المفارقة (1)، انتهى.
# وهذا الكلام وإن نوقش فيه بمنع بناء الأحكام على هذه التدقيقات، إلا أنه
~~على كل حال صريح في أن الباقي لو ذهب اختيارا فلا خلاف في سقوط خياره،
~~وظاهره - كظاهر عبارة القواعد -: أن سقوط خياره لا ينفك عن سقوط خيار
~~الآخر، فينتفي القول المحكي عن الخلاف والجواهر. لكن العبارة المحكية عن
~~الخلاف ظاهرة في هذا القول، قال: " لو أكرها أو أحدهما على التفرق بالأبدان
~~على وجه يتمكنان من الفسخ والتخاير فلم يفعلا بطل خيارهما أو خيار من تمكن
~~من ذلك " (2) ونحوه المحكي عن القاضي (3)، فإنه لولا جواز التفكيك بين
~~الخيارين لاقتصر على قوله: " بطل خيارهما " فتأمل.
# بل حكي هذا القول عن ظاهر التذكرة أو صريحها (4). وفيه تأمل.
# وكيف كان، فالأظهر في بادئ النظر ثبوت الخيارين، للأصل
# PageV05P075
# وما تقدم: من تبادر تفرقهما عن رضا منهما، فإن التفرق وإن لم يعتبر كونه
~~اختياريا من الطرفين ولا من أحدهما، إلا أن المتبادر رضاهما بالبيع حين
~~التفرق، فرضا أحدهما في المقام - وهو الماكث - لا دليل على كفايته في سقوط
~~خيارهما، ولا في سقوط خيار خصوص الراضي، إذ الغاية غاية للخيارين، فإن
~~تحققت سقطا وإلا ثبتا. ويدل عليه ما تقدم من صحيحة الفضيل (1) المصرحة
~~بإناطة سقوط الخيار بالرضا منهما المنفي بانتفاء رضا أحدهما.
# ولكن يمكن التفصي عن الأصل بصدق تفرقهما، وتبادر تقيده بكونه عن رضا
~~كليهما ممنوع، بل المتيقن اعتبار رضا أحدهما.
# وظاهر الصحيحة وإن كان اعتبار ذلك، إلا أنه معارض بإطلاق ما يستفاد من
~~الرواية السابقة الحاكية لفعل الإمام عليه السلام وأنه قال:
# " فمشيت خطى ليجب البيع حين افترقنا " (2)، جعل مجرد مشيه عليه السلام
~~سببا لصدق الافتراق المجعول غاية للخيار، وجعل وجوب البيع علة غائية له من
~~دون اعتبار رضا الآخر أو شعوره بمشي الإمام عليه السلام.
# ودعوى: انصرافه ms0770 إلى صورة شعور الآخر وتركه المصاحبة اختيارا، ممنوعة.
# وظاهر الصحيحة وإن كان أخص، إلا أن ظهور الرواية في عدم مدخلية شئ آخر
~~زائدا على مفارقة أحدهما صاحبه مؤيد بالتزام مقتضاه في غير واحد من
~~المقامات، مثل ما إذا مات أحدهما وفارق
# PageV05P076
# الآخر اختيارا، فإن الظاهر منهم عدم الخلاف في سقوط الخيارين، وقد قطع به
~~في جامع المقاصد مستدلا بأنه قد تحقق الافتراق، فسقط الخياران (1) مع أن
~~المنسوب إليه ثبوت الخيار لهما فيما نحن فيه (2).
# وكذا لو فارق أحدهما في حال نوم الآخر أو غفلته عن مفارقة صاحبه مع تأيد
~~ذلك بنقل الإجماع عن السيد عميد الدين (3).
# وظاهر المبنى المتقدم عن الإيضاح (4) - أيضا -: عدم الخلاف في عدم اعتبار
~~الرضا من الطرفين، وإنما الخلاف في أن البقاء اختيارا مفارقة اختيارية أم
~~لا. بل ظاهر القواعد (5) - أيضا -: أن سقوط خيار المكره متفرع على سقوط
~~خيار الماكث، من غير إشارة إلى وجود خلاف في هذا التفريع، وهو الذي ينبغي،
~~لأن الغاية إن حصلت سقط الخياران، وإلا بقيا، فتأمل.
# وعبارة الخلاف المتقدمة (6) وإن كانت ظاهرة في التفكيك بين المتبايعين في
~~الخيار، إلا أنها ليست بتلك الظهور، لاحتمال إرادة سقوط خيار المتمكن من
~~التخاير من حيث تمكنه مع قطع النظر عن حال
# PageV05P077
# الآخر، فلا ينافي سقوط خيار الآخر، [لأجل التلازم بين الخيارين من حيث
~~اتحادهما في الغاية] (1)، مع أن شمول عبارته لبعض الصور التي لا يختص بطلان
~~الخيار فيها بالمتمكن مما لا بد منه، كما لا يخفى على المتأمل. وحملها على
~~ما ذكرنا: من إرادة المتمكن لا بشرط، لا إرادة خصوصه فقط، أولى من تخصيصها
~~ببعض الصور. ولعل نظر الشيخ والقاضي (2) إلى أن الافتراق المستند إلى
~~اختيارهما جعل غاية لسقوط خيار كل منهما، فالمستند إلى اختيار أحدهما مسقط
~~لخياره خاصة. وهو استنباط حسن. لكن لا يساعد عليه ظاهر النص (3).
# ثم إنه يظهر مما ذكرنا حكم عكس المسألة - وهي ما إذا أكره أحدهما على
~~البقاء ممنوعا من التخاير وفارق الآخر اختيارا - فإن مقتضى ما تقدم من
~~الإيضاح ms0771 من مبنى الخلاف (4) عدم الخلاف في سقوط الخيارين هنا، ومقتضى ما
~~ذكرنا من مبنى الأقوال (5) جريان الخلاف هنا أيضا.
# وكيف كان، فالحكم بسقوط الخيار، عليهما (6) هنا أقوى كما لا يخفى.
# PageV05P078
# مسألة لو زال الإكراه، فالمحكي عن الشيخ وجماعة: امتداد الخيار بامتداد
~~مجلس الزوال (1). ولعله لأن الافتراق الحاصل بينهما في حال الإكراه
~~كالمعدوم، فكأنهما بعد مجتمعان في مجلس العقد، فالخيار باق.
# وفيه: أن الهيئة الاجتماعية الحاصلة حين العقد قد ارتفعت حسا، غاية الأمر
~~عدم ارتفاع حكمها - وهو الخيار - بسبب الإكراه، ولم يجعل مجلس زوال الإكراه
~~بمنزلة مجلس العقد.
# والحاصل: أن الباقي بحكم الشرع هو الخيار، لا مجلس العقد، فالنص ساكت عن
~~غاية هذا الخيار، فلا بد إما من القول بالفور كما عن التذكرة (2) - ولعله
~~لأنه المقدار الثابت يقينا لاستدراك حق المتبايعين -
# PageV05P079
# وإما من القول بالتراخي إلى أن يحصل المسقطات، لاستصحاب الخيار.
# والوجهان جاريان في كل خيار لم يظهر حاله من الأدلة. PageV05P080
# مسألة ومن مسقطات هذا الخيار: التصرف - على وجه يأتي في خياري الحيوان
~~والشرط - ذكره الشيخ في المبسوط في خيار المجلس وفي الصرف (1)، والعلامة
~~قدس سره في التذكرة (2)، ونسب إلى جميع من تأخر عنه (3)، بل ربما يدعى
~~إطباقهم (4) عليه، وحكي عن الخلاف والجواهر والكافي والسرائر (5).
# ولعله لدلالة التعليل في بعض أخبار [خيار] (6) الحيوان. وهو
# PageV05P081
# الوجه أيضا في اتفاقهم على سقوط خيار الشرط، وإلا فلم يرد فيه نص
~~بالخصوص، بل سقوط خيار المشتري بتصرفه مستفاد من نفس تلك الرواية المعللة،
~~حيث قال: " فإن أحدث المشتري فيما اشترى حدثا قبل الثلاثة أيام فذلك رضا
~~منه، فلا شرط " (1)، فإن المنفي يشمل شرط المجلس والحيوان، فتأمل.
# وتفصيل التصرف المسقط سيجئ (2) إن شاء الله تعالى.
# PageV05P082
# الثاني خيار الحيوان لا خلاف بين الإمامية في ثبوت الخيار في الحيوان
~~المشترى (1)، وظاهر النص (2) والفتوى: العموم لكل ذي حياة، فيشمل مثل
~~الجراد والزنبور والسمك والعلق ودود القز، ولا يبعد اختصاصه بالحيوان
~~المقصود حياته في الجملة، فمثل السمك المخرج من الماء والجراد المحرز في
~~الإناء - وشبه ذلك - خارج، لأنه لا يباع ms0772 من حيث إنه حيوان، بل من حيث إنه
~~لحم مثلا (3)، ويشكل فيما صار كذلك لعارض، كالصيد المشرف على الموت بإصابة
~~السهم أو بجرح الكلب المعلم.
# وعلى كل حال، فلا يعد زهاق روحه تلفا من البائع قبل القبض، أو في زمان
~~الخيار.
# وفي منتهى خياره مع عدم بقائه إلى الثلاثة وجوه.
# ثم إنه هل يختص هذا الخيار بالبيع المعين - كما هو المنساق في
# PageV05P083
# النظر من الإطلاقات، ومع (1) الاستدلال له في بعض معاقد الإجماع " كما في
~~التذكرة " (2) بالحكمة الغير الجارية في الكلي الثابت في الذمة - أو يعم
~~الكلي كما هو المتراءى من النص والفتوى؟
# لم أجد مصرحا بأحد الأمرين. نعم، يظهر من بعض المعاصرين قدس سره الأول.
~~ولعله الأقوى.
# وكيف كان، فالكلام في من له هذا الخيار، وفي مدته من حيث المبدأ
~~والمنتهى، ومسقطاته يتم برسم مسائل:
# PageV05P084
# مسألة المشهور اختصاص هذا الخيار بالمشتري، حكي (1) عن الشيخين (2)
~~والصدوقين (3) والإسكافي (4) وابن حمزة (5) والشاميين الخمسة (6) والحليين
~~الستة (7) ومعظم المتأخرين (8)، وعن الغنية وظاهر الدروس: الإجماع
# PageV05P085
# عليه (1)، لعموم قوله عليه السلام: " إذا افترقا وجب البيع " (2) خرج
~~المشتري وبقي البائع، بل لعموم * (أوفوا بالعقود) * (3) بالنسبة إلى ما ليس
~~فيه خيار المجلس بالأصل أو بالاشتراط، ويثبت الباقي بعدم القول بالفصل.
# ويدل عليه أيضا ظاهر غير واحد من الأخبار:
# منها: صحيحة الفضيل بن يسار عن أبي عبد الله عليه السلام قال:
# " قلت له: ما الشرط في الحيوان؟ قال: ثلاثة أيام للمشتري. قلت:
# وما الشرط في غير الحيوان؟ قال: البيعان بالخيار ما لم يفترقا فإذا
~~افترقا فلا خيار بعد الرضا [منهما] (4) " (5)، وظهوره في اختصاص الخيار
~~بالمشتري وإطلاق نفي الخيار لهما في بيع غير الحيوان بعد الافتراق يشمل ما
~~إذا كان الثمن حيوانا.
# ويتلوها في الظهور رواية علي بن أسباط عن أبي الحسن الرضا عليه السلام
~~قال: " الخيار في الحيوان ثلاثة أيام للمشتري " (6) فإن ذكر القيد مع إطلاق
~~الحكم قبيح إلا لنكتة جلية.
# PageV05P086
# ونحوها صحيحة الحلبي في الفقيه، عن أبي عبد الله عليه السلام قال:
# " في الحيوان كله شرط ثلاثة أيام للمشتري ms0773 " (1)، وصحيحة ابن رئاب عن أبي
~~عبد الله عليه السلام قال: " الشرط (2) في الحيوانات ثلاثة أيام للمشتري "
~~(3).
# وأظهر من الكل صحيحة ابن رئاب المحكية عن قرب الإسناد، قال: " سألت أبا
~~عبد الله عليه السلام عن رجل اشترى جارية، لمن الخيار؟
# للمشتري أو للبائع أو لهما (4) كليهما؟ قال: الخيار لمن اشترى نظرة ثلاثة
~~أيام، فإذا مضت ثلاثة أيام فقد وجب الشراء " (5).
# وعن سيدنا المرتضى قدس سره وابن طاووس: ثبوته للبائع أيضا (6)، وحكي عن
~~الانتصار: دعوى الإجماع عليه (7)، لأصالة جواز العقد من الطرفين بعد ثبوت
~~خيار المجلس، ولصحيحة محمد بن مسلم: " المتبايعان بالخيار ثلاثة أيام في
~~الحيوان، وفيما سوى ذلك من بيع حتى يفترقا " (8)، وبها تخصص عمومات اللزوم
~~مطلقا أو بعد الافتراق، وهي أرجح
# PageV05P087
# بحسب السند من صحيحة ابن رئاب المحكية عن قرب الإسناد.
# وقد صرحوا بترجيح رواية مثل محمد بن مسلم وزرارة وأضرابهما على غيرهم من
~~الثقات، مضافا إلى ورودها في الكتب الأربعة المرجحة على مثل قرب الإسناد من
~~الكتب التي لم يلتفت إليها أكثر أصحابنا مع بعد غفلتهم عنها أو عن
~~مراجعتها.
# وأما الصحاح الأخر المكافئة سندا لصحيحة ابن مسلم، فالإنصاف أن دلالتها
~~بالمفهوم لا تبلغ في الظهور مرتبة منطوق الصحيحة، فيمكن حملها على بيان
~~الفرد الشديد الحاجة، لأن الغالب في المعاملة، خصوصا معاملة الحيوان، كون
~~إرادة الفسخ في طرف المشتري لاطلاعه على خفايا الحيوان، ولا ريب أن
~~الأظهرية في الدلالة مقدمة (1) في باب الترجيح على الأكثرية.
# وأما ما ذكر في تأويل صحيحة ابن مسلم: من أن خيار الحيوان للمشتري على
~~البائع فكان بين المجموع (2)، ففي غاية السقوط.
# وأما الشهرة المحققة، فلا تصير حجة على السيد، بل مطلقا، بعد العلم
~~بمستند المشهور وعدم احتمال وجود مرجح لم يذكروه.
# وإجماع الغنية لو سلم رجوعه إلى اختصاص الخيار بالمشتري - لا مجرد ثبوته
~~له - معارض بإجماع الانتصار الصريح في ثبوته للبائع، ولعله لذا قوى في
~~المسالك (3) قول السيد مع قطع النظر عن الشهرة، بل
# PageV05P088
# الاتفاق، على خلافه. وتبعه على ذلك في المفاتيح (1) وتوقف في ms0774 غاية المراد
~~(2) وحواشي القواعد (3) وتبعه في المقتصر (4).
# هذا، ولكن الإنصاف: أن أخبار المشهور من حيث المجموع لا يقصر ظهورها عن
~~الصحيحة مع اشتهارها بين الرواة حتى محمد بن مسلم الراوي للصحيحة، مع أن
~~المرجع بعد التكافؤ عموم أدلة لزوم العقد بالافتراق والمتيقن خروج المشتري،
~~فلا ريب في ضعف هذا القول.
# نعم، هنا قول ثالث لعله أقوى منه، وهو ثبوت الخيار لمن انتقل إليه
~~الحيوان ثمنا أو مثمنا، نسب إلى جماعة من المتأخرين (5)، منهم الشهيد في
~~المسالك (6)، لعموم صحيحة ابن مسلم " المتبائعان بالخيار ما لم يفترقا،
~~وصاحب الحيوان بالخيار ثلاثة أيام " (7) ولا ينافيه تقييد الحيوان ب‍ "
~~المشترى " في موثقة ابن فضال (8)، لاحتمال ورود التقييد مورد الغالب،
# PageV05P089
# لأن الغالب كون صاحب الحيوان مشتريا.
# ولا ينافي هذه الدعوى التمسك بإطلاق صحيحة ابن مسلم، لأن الغلبة قد تكون
~~بحيث توجب تنزيل التقييد عليها، ولا توجب تنزيل الإطلاق.
# ولا ينافيها أيضا ما دل على اختصاص الخيار بالمشتري (1)، لورودها مورد
~~الغالب من كون الثمن غير حيوان. ولا صحيحة محمد بن مسلم المثبتة للخيار
~~للمتبايعين، لإمكان تقييدها - وإن بعد - بما إذا كان العوضان حيوانين.
# لكن الإشكال في إطلاق الصحيحة الأولى (2) من جهة قوة انصرافه إلى
~~المشتري، فلا مخصص يعتد به، لعمومات اللزوم مطلقا أو بعد المجلس، فلا محيص
~~عن المشهور.
# PageV05P090
# مسألة لا فرق بين الأمة وغيرها في مدة الخيار، وفي الغنية - كما عن
~~الحلبي -: أن مدة خيار الأمة مدة استبرائها (1)، بل عن الأول دعوى الإجماع
~~عليه، وربما ينسب (2) هذا إلى المقنعة (3) والنهاية (4) والمراسم (5) من
~~جهة حكمهم بضمان البائع لها مدة الاستبراء. ولم أقف لهم على دليل.
# PageV05P091
# مسألة مبدأ هذا الخيار من حين العقد، فلو لم يفترقا ثلاثة أيام انقضى
~~خيار الحيوان وبقي خيار المجلس، لظاهر قوله عليه السلام: " إن الشرط في
~~الحيوان ثلاثة أيام، وفي غيره حتى يتفرقا " (1).
# خلافا للمحكي عن ابن زهرة فجعله من حين التفرق (2)، وكذا الشيخ والحلي في
~~خيار الشرط المتحد مع هذا الخيار في هذا الحكم من جهة الدليل الذي ذكراه.
# قال في ms0775 المبسوط: الأولى أن يقال: إنه - يعني خيار الشرط - يثبت من حين
~~التفرق، لأن الخيار يدخل إذا ثبت العقد، والعقد لم يثبت قبل التفرق (3)،
~~انتهى. ونحوه المحكي عن السرائر (4).
# PageV05P092
# وهذه الدعوى لم نعرفها. نعم، ربما يستدل (1) عليه (2) بأصالة عدم ارتفاعه
~~بانقضاء ثلاثة من حين العقد، بل أصالة عدم حدوثه قبل انقضاء المجلس، وبلزوم
~~(3) اجتماع السببين على مسبب واحد، وما دل على أن تلف الحيوان في الثلاثة
~~من البائع (4) مع أن التلف في الخيار المشترك من المشتري.
# ويرد الأصل بظاهر (5) الدليل، مع أنه بالتقرير الثاني، مثبت. وأدلة "
~~التلف من البايع " محمول (6) على الغالب من كونه بعد المجلس. ويرد التداخل
~~بأن الخيارين إن اختلفا من حيث الماهية فلا بأس بالتعدد.
# وإن اتحدا فكذلك، إما لأن الأسباب معرفات، وإما لأنها علل ومؤثرات يتوقف
~~استقلال كل واحد [منها] (7) في التأثير على عدم مقارنة الآخر أو سبقه، فهي
~~علل تامة إلا من هذه الجهة، وهو المراد مما في التذكرة - في الجواب عن أن
~~الخيارين مثلان فلا يجتمعان -: من أن الخيار واحد والجهة متعددة (8).
# PageV05P093
# ثم إن المراد بزمان العقد [هل] (1) زمان مجرد الصيغة - كعقد الفضولي على
~~القول بكون الإجازة ناقلة - أو زمان الملك، عبر بذلك للغلبة؟ الظاهر هو
~~الثاني، كما استظهره بعض المعاصرين (2)، قال: فعلى هذا لو أسلم حيوانا في
~~طعام وقلنا بثبوت الخيار لصاحب الحيوان وإن كان بائعا، كان مبدؤه بعد
~~القبض. وتمثيله بما ذكر مبني على اختصاص (3) الخيار بالحيوان المعين، وقد
~~تقدم التردد في ذلك (4).
# ثم إن ما ذكروه في خيار المجلس من جريانه في الصرف ولو قبل القبض يدل على
~~أنه لا يعتبر في الخيار الملك، لكن لا بد له من أثر.
# وقد تقدم الإشكال في ثبوته في الصرف قبل القبض لو لم نقل بوجوب التقابض
~~(5).
# PageV05P094
# مسألة لا إشكال في دخول الليلتين المتوسطتين في الثلاثة أيام، لا لدخول
~~الليل في مفهوم اليوم، بل للاستمرار المستفاد من الخارج، ولا في دخول
~~الليالي الثلاث عند التلفيق مع الانكسار.
# ولو عقد في الليل، فالظاهر بقاء الخيار إلى ms0776 آخر اليوم الثالث، ويحتمل
~~النقص عن اليوم الثالث بمقدار ما بقي من ليلة العقد. لكن فيه:
# أنه يصدق حينئذ الأقل من ثلاثة أيام، والإطلاق على المقدار المساوي
~~للنهار ولو من الليل خلاف الظاهر.
# قيل: والمراد بالأيام الثلاثة ما كانت مع الليالي الثلاث لدخول الليلتين
~~أصالة، فتدخل الثالثة، وإلا لاختلفت مفردات الجمع في استعمال واحد (1)،
~~انتهى.
# فإن أراد الليلة السابقة على الأيام فهو حسن، إلا أنه لا يعلل بما ذكر.
~~وإن أراد الليلة الأخيرة فلا يلزم من خروجها اختلاف مفردات الجمع في
~~استعمال واحد، إذ لا نقول باستعمال اليومين الأولين
# PageV05P095
# في اليوم والليلة واستعمال اليوم الثالث في خصوص النهار، بل نقول:
# إن اليوم مستعمل في خصوص النهار أو مقداره من نهارين، لا في مجموع النهار
~~والليل أو مقدارهما، ولا في مقدار (1) النهار ولو ملفقا من الليل. والمراد
~~من " الثلاثة أيام " هي بلياليها أي ليالي مجموعها، لا كل واحد منها،
~~فالليالي لم ترد من نفس اللفظ، وإنما أريدت من جهة الإجماع وظهور اللفظ
~~الحاكمين في المقام باستمرار الخيار، فكأنه قال:
# الخيار يستمر إلى أن يمضي ست وثلاثون ساعة من النهار.
# PageV05P096
# مسألة يسقط هذا الخيار بأمور:
# أحدها: اشتراط سقوطه في العقد. ولو شرط سقوط بعضه، فقد صرح بعض (1)
~~بالصحة. ولا بأس به.
# والثاني: إسقاطه بعد العقد، وقد تقدم الأمران (2).
# [و] (3) الثالث: التصرف ولا خلاف في إسقاطه في الجملة لهذا الخيار. ويدل
~~عليه قبل الإجماع النصوص:
# ففي صحيحة ابن رئاب: " فإن أحدث المشتري فيما اشترى حدثا قبل الثلاثة
~~أيام فذلك رضى منه ولا شرط له، قيل له: وما الحدث؟
# قال: إن لامس أو قبل أو نظر منها إلى ما كان محرما عليه قبل الشراء "
~~(4).
# PageV05P097
# وصحيحة الصفار: " كتبت إلى أبي محمد عليه السلام في الرجل اشترى دابة من
~~رجل فأحدث فيها [حدثا] (1) من أخذ الحافر أو نعلها أو ركب ظهرها فراسخ، أله
~~أن يردها في الثلاثة أيام (2) التي له فيها الخيار بعد الحدث الذي يحدث
~~فيها (3) أو الركوب الذي ركبها (4) فراسخ؟ فوقع عليه السلام إذا ms0777 أحدث فيها
~~حدثا فقد وجب الشراء إن شاء الله تعالى " (5).
# وفي ذيل الصحيحة المتقدمة عن قرب الإسناد: " قلت [له] (6) أرأيت إن قبلها
~~المشتري أو لامس؟ فقال: إذا قبل أو لامس أو نظر منها إلى ما يحرم على غيره
~~فقد انقضى الشرط ولزم البيع " (7).
# واستدل عليه في التذكرة - بعد الإجماع -: بأن التصرف دليل الرضا (8). وفي
~~موضع آخر منها: أنه دليل الرضا بلزوم العقد (9). وفي موضع آخر منها - كما
~~في الغنية (10) -: أن التصرف إجازة (11).
# PageV05P098
# أقول: المراد بالحدث إن كان مطلق التصرف الذي لا يجوز لغير المالك إلا
~~برضاه كما يشير إليه قوله عليه السلام: " أو نظر إلى ما كان يحرم عليه قبل
~~الشراء "، فلازمه كون مطلق استخدام المملوك، بل مطلق التصرف فيه مسقطا، كما
~~صرح به في التذكرة - في بيان التصرف المسقط للرد بالعيب -: من أنه لو
~~استخدمه بشئ خفيف مثل " اسقني " أو " ناولني الثوب " أو " أغلق الباب " سقط
~~الرد. ثم استضعف قول بعض الشافعية بعدم السقوط، معللا بأن مثل هذه الأمور
~~قد يؤمر به غير المملوك: بأن المسقط مطلق التصرف. وقال أيضا: لو كان له على
~~الدابة سرج أو ركاب فتركهما عليها بطل الرد، لأنه استعمال وانتفاع (1)،
~~انتهى.
# وقال في موضع من التذكرة: عندنا أن الاستخدام بل كل تصرف يصدر من المشتري
~~قبل علمه بالعيب أو بعده يمنع الرد (2)، انتهى.
# وهو في غاية الإشكال، لعدم تبادر ما يعم ذلك من لفظ " الحدث " وعدم دلالة
~~ذلك على الرضا بلزوم العقد، مع أن من المعلوم عدم انفكاك المملوك المشترى
~~عن ذلك في أثناء الثلاثة، فيلزم جعل الخيار فيه كاللغو، مع أنهم ذكروا أن
~~الحكمة في هذا الخيار الاطلاع على أمور خفية في الحيوان توجب زهادة (3)
~~المشتري، وكيف يطلع الإنسان على ذلك بدون النظر إلى الجارية ولمسها وأمرها
~~بغلق الباب والسقي وشبه ذلك؟
# PageV05P099
# وإن كان المراد مطلق التصرف بشرط دلالته على الرضا بلزوم العقد - كما
~~يرشد إليه وقوعه في معرض التعليل في صحيحة ابن رئاب (1)، ويظهر من استدلال
~~العلامة وغيره على المسألة بأن التصرف ms0778 دليل الرضا بلزوم العقد - فهو لا
~~يناسب إطلاقهم الحكم بإسقاط التصرفات التي ذكروها.
# ودعوى: أن جميعها مما يدل - لو خلي وطبعه - على الالتزام بالعقد، فيكون
~~إجازة فعلية، كما ترى!
# ثم إن قوله عليه السلام في الصحيحة: " فذلك رضى منه " يراد منه الرضا
~~بالعقد في مقابلة كراهة ضده أعني الفسخ، وإلا فالرضا بأصل الملك مستمر من
~~زمان العقد إلى حين الفسخ، ويشهد لهذا المعنى رواية عبد الله بن الحسن بن
~~زيد بن علي بن الحسين عليهما السلام عن أبيه عن جعفر عن أبيه عليهم السلام
~~قال: " قال رسول الله صلى الله عليه وآله في رجل اشترى عبدا بشرط إلى ثلاثة
~~أيام فمات العبد في الشرط، قال: يستحلف بالله تعالى ما رضيه، ثم هو برئ من
~~الضمان " (2) فإن المراد بالرضا الالتزام بالعقد، والاستحلاف في الرواية
~~محمولة على سماع دعوى التهمة أو على صورة حصول القطع للبائع بذلك.
# إذا عرفت هذا فقوله عليه السلام: " فذلك رضى منه ولا شرط [له] " (3)
~~يحتمل وجوها:
# PageV05P100
# أحدها: أن تكون الجملة جوابا للشرط، فيكون حكما شرعيا بأن التصرف التزام
~~بالعقد وإن لم يكن التزاما عرفا.
# الثاني: أن تكون توطئة للجواب، وهو قوله: " ولا شرط [له] (1) " لكنه
~~توطئة لحكمة الحكم وتمهيد لها لا علة حقيقية (2) فيكون إشارة إلى أن الحكمة
~~في سقوط الخيار بالتصرف دلالته غالبا على الرضا، نظير كون الرضا حكمة في
~~سقوط خيار المجلس بالتفرق في قوله عليه السلام:
# " فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما " فإنه لا يعتبر في الافتراق
~~دلالته (3) على الرضا.
# وعلى هذين المعنيين، فكل تصرف مسقط وإن علم عدم دلالته على الرضا.
# الثالث: أن تكون الجملة إخبارا عن الواقع، نظرا إلى الغالب وملاحظة نوع
~~التصرف لو خلي وطبعه، ويكون علة للجواب، فيكون نفي الخيار معللا بكون
~~التصرف غالبا دالا على الرضا بلزوم العقد، وبعد ملاحظة وجوب تقييد إطلاق
~~الحكم بمؤدى علته - كما في قوله:
# " [لا تأكل] (4) الرمان لأنه حامض " - دل على اختصاص الحكم بالتصرف الذي
~~يكون كذلك، أي: دالا بالنوع غالبا على التزام ms0779 العقد وإن لم يدل في شخص
~~المقام، فيكون المسقط من التصرف ما كان له ظهور نوعي
# PageV05P101
# في الرضا، نظير ظهور الألفاظ في معانيها مقيدا بعدم قرينة توجب صرفه عن
~~الدلالة، كما إذا دل الحال أو المقال على وقوع التصرف للاختبار، أو اشتباها
~~بعين أخرى مملوكة له، ويدخل فيه كل ما يدل نوعا على الرضا وإن لم يعد تصرفا
~~عرفا كالتعريض للبيع والإذن للبائع في التصرف فيه.
# الرابع: أن تكون إخبارا عن الواقع ويكون العلة هي نفس الرضا الفعلي
~~الشخصي، ويكون إطلاق الحكم مقيدا بتلك العلة، فيكون موضوع الحكم في الحقيقة
~~هو نفس الرضا الفعلي، فلو لم يثبت الرضا الفعلي لم يسقط الخيار.
# ثم إن الاحتمالين الأولين وإن كانا موافقين لإطلاق سائر الأخبار وإطلاقات
~~بعض كلماتهم - مثل ما تقدم من التذكرة: من أن مطلق التصرف لمصلحة نفسه مسقط
~~(1)، وكذا غيره كالمحقق والشهيد الثانيين (2) - بل لإطلاق بعض معاقد
~~الإجماع، إلا أنهما بعيدان عن ظاهر الخبر، مع مخالفتهما لأكثر كلماتهم، فإن
~~الظاهر منها عدم السقوط بالتصرف للاختبار والحفظ، بل ظاهرها اعتبار الدلالة
~~في الجملة على الرضا، كما سيجئ (3)، ويؤيده حكم بعضهم بكفاية الدال على
~~الرضا وإن لم يعد تصرفا، كتقبيل الجارية للمشتري، على ما صرح به في التحرير
# PageV05P102
# والدروس (1).
# فعلم أن العبرة بالرضا، وإنما اعتبر التصرف للدلالة، وورد النص أيضا بأن
~~العرض على البيع إجازة (2)، مع أنه ليس حدثا عرفا.
# ومما يؤيد عدم إرادة الأصحاب كون التصرف مسقطا إلا من جهة دلالته على
~~الرضا: حكمهم بأن كل تصرف يكون إجازة من المشتري في المبيع يكون فسخا من
~~البائع، فلو كان التصرف (3) مسقطا تعبديا عندهم من جهة النص لم يكن وجه
~~للتعدي عن كونه إجازة إلى كونه فسخا.
# وقد صرح في التذكرة: بأن الفسخ كالإجازة يكون بالقول وبالفعل (4)، وذكر
~~التصرف [مثالا] (5) للفسخ والإجازة الفعليين (6).
# فاندفع ما يقال في تقريب كون التصرف مسقطا لا للدلالة على الرضا: بأن
~~الأصحاب يعدونه في مقابل الإجازة (7).
# وأما المعنى الرابع: فهو وإن كان أظهر الاحتمالات من حيث
# PageV05P103
# اللفظ، بل ms0780 جزم به في الدروس (1)، ويؤيده ما تقدم من رواية عبد الله [بن
~~الحسن] (2) بن زيد، الحاكية للنبوي الدال - كما في الدروس أيضا (3) - على
~~الاعتبار بنفس الرضا، وظاهر بعض كلماتهم الآتية.
# إلا أن المستفاد من تتبع الفتاوى الإجماع على عدم إناطة الحكم بالرضا
~~الفعلي بلزوم العقد، مع أن أظهريته بالنسبة إلى المعنى الثالث غير واضحة.
# فتعين إرادة المعنى الثالث، ومحصله: دلالة التصرف لو خلي وطبعه على
~~الالتزام وإن لم يفد في خصوص المقام، فيكون التصرف إجازة فعلية في مقابل
~~الإجازة القولية، وهذا هو الذي ينبغي أن يعتمد عليه.
# قال في المقنعة: إن هلاك الحيوان في الثلاثة من البائع، إلا أن يحدث فيه
~~المبتاع حدثا يدل على الرضا بالابتياع (4)، انتهى. ومثل للتصرف في مقام آخر
~~بأن ينظر من الأمة إلى ما يحرم لغير المالك (5).
# وقال في المبسوط في أحكام العيوب: إذا كان المبيع بهيمة وأصاب بها عيبا
~~فله ردها، وإذا كان في طريق الرد جاز له ركوبها
# PageV05P104
# وسقيها وعلفها وحلبها وأخذ لبنها، وإن نتجت كان له نتاجها. ثم قال:
# ولا يسقط الرد، لأنه إنما يسقط بالرضا بالعيب أو بترك الرد بعد العلم
~~بالعيب أو بأن يحدث فيه عيب عنده، وليس هنا شئ من ذلك (1)، انتهى.
# وفي الغنية: لو هلك المبيع في مدة الخيار فهو من مال بائعه، إلا أن يكون
~~المبتاع قد أحدث فيه حدثا يدل على الرضا (2)، انتهى.
# وقال الحلبي قدس سره - في الكافي في خيار الحيوان -: فإن هلك في مدة
~~الخيار فهو من مال البائع، إلا أن يحدث فيه حدثا يدل على الرضا (3)، انتهى.
# وفي السرائر - بعد حكمه بالخيار في الحيوان إلى ثلاثة أيام - قال:
# هذا إذا لم يحدث في هذه المدة حدثا يدل على الرضا أو يتصرف فيه تصرفا
~~ينقص قيمته، أو يكون لمثل ذلك التصرف أجرة، بأن يركب الدابة أو يستعمل
~~الحمار أو يقبل الجارية أو يلامسها أو يدبرها تدبيرا ليس له الرجوع فيه
~~كالمنذور (4)، انتهى.
# وقال في موضع آخر: إذا لم يتصرف فيه تصرفا يؤذن بالرضا في ms0781 العادة (5).
# PageV05P105
# وأما العلامة: فقد عرفت أنه استدل على أصل الحكم بأن التصرف دليل الرضا
~~باللزوم (1).
# وقال في موضع آخر: لو ركب الدابة ليردها - سواء قصرت المسافة أو طالت -
~~لم يكن ذلك رضا بها. ثم قال: ولو سقاها الماء أو ركبها ليسقيها ثم يردها لم
~~يكن ذلك رضا منه بإمساكه، ولو حلبها في طريقه فالأقرب أنه تصرف يؤذن بالرضا
~~(2).
# وفي التحرير - في مسألة سقوط رد المعيب بالتصرف - قال: وكذا لو استعمل
~~المبيع أو تصرف فيه بما يدل على الرضا (3).
# وقال في الدروس: استثنى بعضهم من التصرف ركوب الدابة والطحن عليها
~~وحلبها، إذ بها يعرف حالها ليختبر (4)، وليس ببعيد (5).
# وقال المحقق الكركي: لو تصرف ذو الخيار غير عالم، كأن ظنها جاريته
~~المختصة فتبينت ذات الخيار أو ذهل عن كونها المشتراة (6) ففي الحكم تردد،
~~ينشأ: من إطلاق الخبر بسقوط الخيار بالتصرف، ومن أنه غير قاصد إلى لزوم
~~البيع، إذ لو علم لم يفعل، والتصرف إنما عد
# PageV05P106
# مسقطا لدلالته على الرضا باللزوم (1).
# وقال في موضع آخر: ولا يعد ركوب الدابة للاستخبار أو لدفع جموحها أو
~~للخوف من ظالم أو ليردها تصرفا. ثم قال: وهل يعد حملها للاستخبار تصرفا؟
~~ليس ببعيد أن لا يعد. وكذا لو أراد ردها وحلبها لأخذ اللبن، على إشكال ينشأ
~~من أنه ملكه، فله استخلاصه (2)، انتهى.
# وحكي عنه في موضع آخر أنه قال: والمراد بالتصرف المسقط ما كان المقصود
~~منه التملك، لا الاختبار ولا حفظ المبيع كركوب الدابة للسقي (3)، انتهى.
# ومراده من التملك: البقاء عليه والالتزام به، ويحتمل أن يراد به
~~الاستعمال للانتفاع بالملك، لا للاختبار أو الحفظ.
# هذا ما حضرني من كلماتهم في هذا المقام، الظاهرة في المعنى الثالث،
~~وحاصله: التصرف على وجه يدل عرفا لو خلي وطبعه على الالتزام بالعقد، ليكون
~~إسقاطا فعليا للخيار، فيخرج منه ما دلت القرينة على وقوعه لا عن الالتزام.
# لكن يبقى الإشكال المتقدم سابقا (4): من أن أكثر أمثلة
# PageV05P107
# التصرف المذكورة في النصوص والفتاوى ليست كذلك، بل هي واقعة غالبا مع
~~الغفلة أو التردد أو ms0782 العزم على الفسخ مطلقا، أو إذا اطلع على ما يوجب زهده
~~فيه، فهي غير دالة في نفسها عرفا على الرضا.
# ومنه يظهر وجه النظر في دفع الاستبعاد الذي ذكرناه سابقا (1) - من عدم
~~انفكاك اشتراء الحيوان من التصرف فيه في الثلاثة فيكون مورد الخيار في غاية
~~الندرة - بأن الغالب في التصرفات وقوعها مع عدم الرضا باللزوم، فلا يسقط
~~بها الخيار (2)، إذ فيه: أن هذا يوجب استهجان تعليل السقوط بمطلق الحدث
~~بأنه رضا، لأن المصحح لهذا التعليل مع العلم بعدم كون بعض أفراده رضا هو
~~ظهوره فيه عرفا من أجل الغلبة، فإذا فرض أن الغالب في مثل هذه التصرفات
~~وقوعها لا عن التزام للعقد بل مع العزم على الفسخ أو التردد فيه أو الغفلة،
~~كان تعليل الحكم على المطلق بهذه العلة الغير الموجودة إلا في قليل من
~~أفراده مستهجنا.
# وأما الاستشهاد لذلك بما سيجئ: من أن تصرف البائع في ثمن بيع الخيار غير
~~مسقط لخياره اتفاقا، وليس ذلك إلا من جهة صدوره لا عن التزام بالعقد، بل مع
~~العزم على الفسخ برد مثل الثمن، ففيه:
# ما سيجئ.
# ومما ذكرنا - من استهجان التعليل على تقدير كون غالب التصرفات
# PageV05P108
# واقعة لا عن التزام - يظهر فساد الجمع بهذا الوجه، يعني حمل الأخبار
~~المتقدمة (1) على صورة دلالة التصرفات المذكورة على الرضا بلزوم العقد،
~~جمعا بينها وبين ما دل من الأخبار على عدم سقوطه بمجرد التصرف، مثل رواية
~~عبد الله بن الحسن المتقدمة (2) التي لم يستفصل في جوابها بين تصرف المشتري
~~في العبد المتوفى في زمان الخيار وعدمه، وإنما أنيط سقوط الخيار فيها
~~بالرضا الفعلي، ومثل الخبر المصحح: في رجل اشترى شاة فأمسكها ثلاثة أيام ثم
~~ردها؟ قال: " إن كان تلك الثلاثة أيام شرب لبنها يرد معها ثلاثة أمداد، وإن
~~لم يكن لها لبن فليس عليه شئ " (3). ونحوه الآخر (4).
# وما فيهما من " رد ثلاثة أمداد " لعله محمول على الاستحباب، مع أن ترك
~~العمل به لا يوجب رد الرواية، فتأمل.
# وقد أفتى بذلك في المبسوط فيما لو باع ms0783 شاة غير مصراة وحلبها أياما ثم وجد
~~المشتري بها عيبا. ثم قال: وقيل: ليس له ردها، لأنه تصرف بالحلب (5).
# وبالجملة، فالجمع بين النص والفتوى الظاهرين في كون التصرف
# PageV05P109
# مسقطا لدلالته على الرضا بلزوم العقد، وبين ما تقدم من التصرفات المذكورة
~~في كثير من الفتاوى - خصوصا ما ذكره غير واحد (1) من الجزم بسقوط الخيار
~~بالركوب في طريق الرد، أو التردد فيه وفي التصرف للاستخبار مع العلم بعدم
~~اقترانهما بالرضا بلزوم العقد - في غاية الإشكال، والله العالم بحقيقة
~~الحال.
# PageV05P110
# الثالث خيار الشرط أعني الثابت بسبب اشتراطه في العقد، ولا خلاف في صحة
~~هذا الشرط، ولا في أنه لا يتقدر بحد عندنا، ونقل الإجماع عليه مستفيض (1).
# والأصل فيه قبل ذلك: الأخبار العامة المسوغة لاشتراط كل شرط إلا ما
~~استثني، والأخبار الخاصة الواردة في بعض أفراد المسألة.
# فمن الأولى: الخبر المستفيض الذي لا يبعد دعوى تواتره: " إن المسلمين عند
~~شروطهم " (2) وزيد في صحيحة ابن سنان: " إلا كل شرط خالف كتاب الله فلا
~~يجوز " (3). وفي موثقة إسحاق بن عمار: " إلا شرطا حرم حلالا أو حلل حراما "
~~(4).
# PageV05P111
# نعم، في صحيحة أخرى لابن سنان: " من اشترط شرطا مخالفا لكتاب الله فلا
~~يجوز على الذي اشترط عليه، والمسلمون عند شروطهم، فيما وافق كتاب الله "
~~(1).
# لكن المراد منه - بقرينة المقابلة - عدم المخالفة، للإجماع على عدم
~~اعتبار موافقة الشرط لظاهر الكتاب. وتمام الكلام في معنى هذه الأخبار
~~وتوضيح المراد من الاستثناء الوارد فيها يأتي في باب الشرط في ضمن العقد إن
~~شاء الله تعالى.
# والمقصود هنا بيان أحكام الخيار المشترط في العقد، وهي تظهر برسم مسائل:
# PageV05P112
# مسألة لا فرق بين كون زمان الخيار متصلا بالعقد أو منفصلا عنه، لعموم
~~أدلة الشرط.
# قال في التذكرة: لو شرط خيار الغد صح عندنا، خلافا للشافعي (1). واستدل
~~له في موضع آخر بلزوم صيرورة العقد جائزا بعد اللزوم (2). ورد بعدم المانع
~~من ذلك، مع أنه - كما في التذكرة (3) - منتقض بخيار التأخير وخيار الرؤية.
# نعم، يشترط تعيين المدة، فلو تراضيا على مدة مجهولة - كقدوم الحاج - بطل ms0784
~~بلا خلاف، بل حكي الإجماع عليه صريحا (4)، لصيرورة المعاملة بذلك غررية.
~~ولا عبرة بمسامحة العرف في بعض المقامات وإقدام العقلاء عليه أحيانا، فإن
~~المستفاد من تتبع أحكام المعاملات
# PageV05P113
# عدم رضا الشارع بذلك، إذ كثيرا ما يتفق التشاح في مثل الساعة والساعتين
~~من زمان الخيار فضلا عن اليوم واليومين.
# وبالجملة، فالغرر لا ينتفي بمسامحة الناس في غير زمان الحاجة إلى
~~المداقة، وإلا لم يكن بيع الجزاف وما تعذر تسليمه والثمن المحتمل للتفاوت
~~القليل وغير ذلك من الجهالات غررا، لتسامح الناس في غير مقام الحاجة إلى
~~المداقة في أكثر الجهالات.
# ولعل هذا مراد بعض الأساطين من قوله: " إن دائرة الغرر في الشرع أضيق من
~~دائرته (1) في العرف " (2) وإلا فالغرر لفظ لا يرجع في معناه إلا إلى
~~العرف.
# نعم الجهالة التي لا يرجع الأمر معها غالبا إلى التشاح بحيث يكون النادر
~~كالمعدوم لا تعد غررا، كتفاوت المكاييل والموازين.
# ويشير إلى ما ذكرنا الأخبار الدالة على اعتبار كون السلم إلى أجل معلوم
~~(3)، وخصوص موثقة غياث: " لا بأس بالسلم في كيل معلوم إلى أجل معلوم، لا
~~يسلم إلى دياس أو إلى حصاد " (4) مع أن التأجيل إلى الدياس والحصاد وشبههما
~~فوق حد الإحصاء بين العقلاء الجاهلين بالشرع.
# PageV05P114
# وربما يستدل (1) على ذلك بأن اشتراط المدة المجهولة مخالف للكتاب والسنة،
~~لأنه غرر.
# وفيه: أن كون البيع بواسطة الشرط مخالفا للكتاب والسنة غير كون نفس الشرط
~~مخالفا للكتاب والسنة، ففي الثاني يفسد الشرط ويتبعه البيع، وفي الأول يفسد
~~البيع فيلغو الشرط.
# اللهم إلا أن يراد أن نفس الالتزام بخيار في مدة مجهولة غرر وإن لم يكن
~~بيعا، فيشمله دليل نفي الغرر، فيكون مخالفا للكتاب والسنة.
# لكن لا يخفى سراية الغرر إلى البيع، فيكون الاستناد في فساده إلى فساد
~~شرطه المخالف للكتاب كالأكل من القفا.
# PageV05P115
# مسألة لا فرق في بطلان العقد بين ذكر المدة المجهولة كقدوم الحاج، وبين
~~عدم ذكر المدة أصلا، كأن يقول: " بعتك على أن يكون لي الخيار "، وبين ذكر
~~المدة المطلقة، كأن يقول: " بعتك على أن يكون ms0785 لي الخيار مدة "، لاستواء
~~الكل في الغرر.
# خلافا للمحكي (1) عن المقنعة والانتصار والخلاف والجواهر والغنية
~~والحلبي، فجعلوا مدة الخيار في الصورة الأولى (2) ثلاثة أيام.
# ويحتمل حمل الثانية عليها، وعن الانتصار والغنية والجواهر: الإجماع عليه
~~(3).
# PageV05P116
# وفي محكي الخلاف: وجود أخبار الفرقة به (1).
# ولا شك أن هذه الحكاية بمنزلة إرسال أخبار، فيكفي في انجبارها الإجماعات
~~المنقولة، ولذا مال إليه في محكي الدروس (2). لكن العلامة في التذكرة لم
~~يحك هذا القول إلا عن الشيخ قدس سره وأوله بإرادة خيار الحيوان (3).
# وعن العلامة الطباطبائي في مصابيحه: الجزم به (4)، وقواه بعض المعاصرين
~~(5) منتصرا لهم بما في مفتاح الكرامة: من أنه ليس في الأدلة ما يخالفه، إذ
~~الغرر مندفع بتحديد الشرع وإن لم يعلم به المتعاقدان كخيار الحيوان الذي لا
~~إشكال في صحة العقد مع الجهل به أو بمدته.
# وزاد في مفتاح الكرامة (6): بأن الجهل يؤول إلى العلم الحاصل من الشرع
~~(7).
# وفيه: ما تقدم في مسألة تعذر التسليم (8): من أن بيع الغرر
# PageV05P117
# موضوع عرفي حكم فيه الشارع بالفساد، والتحديد بالثلاثة تعبد شرعي لم
~~يقصده المتعاقدان، فإن ثبت بالدليل كان مخصصا لعموم نفي الغرر وكان التحديد
~~تعبديا، نظير التحديد الوارد في بعض الوصايا المبهمة (1)، أو يكون حكما
~~شرعيا ثبت في موضوع خاص، وهو إهمال مدة الخيار.
# والحاصل: أن الدعوى في تخصيص أدلة نفي الغرر لا في تخصصها.
# والإنصاف: أن ما ذكرنا من حكاية الأخبار ونقل الإجماع لا ينهض لتخصيص
~~قاعدة الغرر، لأن الظاهر بقرينة عدم تعرض الشيخ لذكر شئ من هذه الأخبار -
~~في كتابيه الموضوعين لإيداع الأخبار - أنه عول في هذه الدعوى [على] (2)
~~اجتهاده في دلالة الأخبار الواردة في شرط الحيوان (3). ولا ريب أن
~~الإجماعات المحكية إنما تجبر قصور السند المرسل المتضح دلالته أو القاصر
~~دلالته، لا المرسل المجهول العين المحتمل لعدم الدلالة رأسا، فالتعويل
~~حينئذ على نفس الجابر ولا حاجة إلى ضم المنجبر، إذ نعلم إجمالا أن المجمعين
~~اعتمدوا على دلالات اجتهادية استنبطوها من الأخبار، ولا ريب أن المستند
~~غالبا في إجماعات القاضي وابن زهرة إجماع ms0786 السيد في الانتصار.
# نعم، قد روي في كتب العامة: أن حنان بن منقذ كان يخدع في البيع لشجة
~~أصابته في رأسه، فقال له النبي صلى الله عليه وآله: " إذا بعت فقل:
# PageV05P118
# لا خلابة " (1) وجعل له الخيار ثلاثا، وفي رواية: " ولك الخيار ثلاثا "
~~(2).
# والخلابة: الخديعة.
# وفي دلالته فضلا عن سنده ما لا يخفى. وجبرهما (3) بالإجماعات كما ترى! إذ
~~التعويل عليها مع ذهاب المتأخرين إلى خلافها (4) في الخروج عن قاعدة الغرر
~~مشكل، بل غير صحيح، فالقول بالبطلان لا يخلو عن قوة.
# ثم إنه ربما يقال (5) ببطلان الشرط دون العقد، ولعله مبني على أن فساد
~~الشرط لا يوجب فساد العقد.
# وفيه: إن هذا على القول به فيما إذا لم يوجب الشرط فسادا في أصل البيع
~~كما فيما نحن فيه، حيث إن جهالة الشرط يوجب كون البيع غرريا، وإلا فالمتجه
~~فساد البيع ولو لم نقل بسراية الفساد من الشرط إلى المشروط، وسيجئ تمام
~~الكلام في مسألة الشروط (6).
# PageV05P119
# مسألة مبدأ هذا الخيار عند الإطلاق (1) من حين العقد، لأنه المتبادر من
~~الإطلاق.
# ولو كان زمان الخيار منفصلا كان مبدؤه أول جزء من ذلك الزمان، فلو شرط
~~خيار الغد كان مبدؤه من طلوع فجر الغد.
# فيجوز جعل مبدئه من انقضاء خيار الحيوان، بناء على أن مبدأه من حين
~~العقد، ولو جعل مبدؤه من حين التفرق بطل، لأدائه إلى جهالة مدة الخيار.
# وعن الشيخ والحلي: أن مبدأه من حين التفرق (2). وقد تقدم عن الشيخ وجهه
~~(3) مع عدم تمامه (4).
# PageV05P120
# نعم، يمكن أن يقال هنا: إن المتبادر من جعل الخيار جعله في زمان لولا
~~الخيار لزم العقد، كما أشار إليه في السرائر، لكن لو تم هذا لاقتضى كونه في
~~الحيوان من حين انقضاء الثلاثة، مع أن هذا إنما يتم مع العلم بثبوت خيار
~~المجلس، وإلا فمع الجهل به لا يقصد إلا الجعل من حين العقد، بل الحكم
~~بثبوته من حين التفرق حكم على المتعاقدين بخلاف قصدهما. PageV05P121
# مسألة يصح جعل الخيار لأجنبي.
# قال في التذكرة: لو باع العبد وشرط الخيار للعبد ms0787 صح البيع والشرط عندنا
~~(1) (2). وحكي عنه الإجماع في الأجنبي (3)، قال: لأن العبد بمنزلة الأجنبي
~~(4).
# ولو جعل الخيار لمتعدد، كان كل منهم ذا خيار، فإن اختلفوا في الفسخ
~~والإجازة قدم الفاسخ، لأن مرجع الإجازة إلى إسقاط خيار المجيز، بخلاف ما لو
~~وكل جماعة في الخيار، فإن النافذ هو التصرف (5) السابق، لفوات محل الوكالة
~~بعد ذلك.
# وعن الوسيلة: أنه إذا كان الخيار لهما واجتمعا على فسخ أو
# PageV05P122
# إمضاء نفذ، وإن لم يجتمعا بطل. وإن كان لغيرهما ورضي نفذ البيع، وإن لم
~~يرض كان المبتاع بالخيار بين الفسخ والإمضاء (1)، انتهى.
# وفي الدروس: يجوز اشتراطه لأجنبي منفردا ولا اعتراض عليه، ومعهما أو مع
~~أحدهما، ولو خولف أمكن اعتبار فعله، وإلا لم يكن لذكره فائدة (2)، انتهى.
# أقول (3): لو لم يمض فسخ الأجنبي مع إجازته والمفروض عدم مضي إجازته مع
~~فسخه، لم يكن لذكر الأجنبي فائدة.
# ثم إنه ذكر غير واحد: أن الأجنبي يراعي المصلحة للجاعل (4).
# ولعله لتبادره من الإطلاق، وإلا فمقتضى التحكيم نفوذ حكمه على الجاعل من
~~دون ملاحظة [مصلحة] (5)، فتعليل وجوب مراعاة الأصلح بكونه أمينا لا يخلو عن
~~نظر.
# ثم إنه ربما يتخيل: أن اشتراط الخيار للأجنبي مخالف للمشروع، نظرا إلى أن
~~الثابت في الشرع صحة الفسخ بالتفاسخ، أو بدخول الخيار بالأصل كخياري المجلس
~~والشرط، أو بالعارض كخيار الفسخ برد الثمن لنفس المتعاقدين.
# PageV05P123
# وهو ضعيف بمنع (1) اعتبار كون الفسخ من أحد المتعاقدين شرعا ولا عقلا، بل
~~المعتبر فيه تعلق حق الفاسخ بالعقد أو بالعين وإن كان أجنبيا، فحينئذ يجوز
~~للمتبايعين اشتراط حق للأجنبي في العقد، وسيجئ نظيره في إرث الزوجة للخيار
~~مع عدم إرثها من العين (2).
# PageV05P124
# مسألة يجوز لهما اشتراط الاستئمار، بأن يستأمر المشروط عليه الأجنبي في
~~أمر العقد فيأتمر بأمره، أو بأن يأتمره إذا أمره ابتداء.
# وعلى الأول: فإن فسخ المشروط عليه من دون استئمار لم ينفذ.
# ولو استأمره، فإن أمره بالإجازة لم يكن له الفسخ قطعا، إذ الغرض من الشرط
~~ليس مجرد الاستئمار، بل الالتزام بأمره، مع أنه لو كان الغرض مجرد ms0788 ذلك لم
~~يوجب ذلك أيضا ملك الفسخ. وإن أمره بالفسخ لم يجب عليه الفسخ، بل غاية
~~الأمر ملك الفسخ حينئذ، إذ لا معنى لوجوب الفسخ عليه، أما مع عدم رضا الآخر
~~بالفسخ فواضح، إذ المفروض أن الثالث لا سلطنة له على الفسخ والمتعاقدان لا
~~يريدانه، وأما مع طلب الآخر للفسخ فلأن وجوب الفسخ حينئذ على المستأمر -
~~بالكسر - راجع إلى حق لصاحبه عليه، فإن اقتضى اشتراط الاستئمار ذلك الحق
~~[على صاحبه] (1) عرفا، فمعناه سلطنة صاحبه على الفسخ، فيرجع اشتراط
~~الاستئمار إلى شرط لكل منهما على صاحبه.
# PageV05P125
# والحاصل: أن اشتراط الاستئمار من واحد منهما على صاحبه إنما يقتضي ملكه
~~للفسخ إذا أذن له الثالث المستأمر، واشتراطه لكل منهما على صاحبه يقتضي ملك
~~كل واحد منهما للفسخ عند الإذن.
# ومما ذكرنا يتضح حكم الشق الثاني، وهو الائتمار بأمره الابتدائي، فإنه إن
~~كان شرطا لأحدهما ملك الفسخ لو أمره به، وإن كان لكل منهما ملكا كذلك.
# ثم في اعتبار مراعاة المستأمر للمصلحة وعدمه وجهان، [أوجههما] (1) العدم
~~إن لم يستفد الاعتبار من إطلاق العقد بقرينة حالية أو مقالية.
# PageV05P126
# مسألة من أفراد خيار الشرط: ما يضاف البيع إليه، ويقال له: " بيع الخيار
~~"، وهو جائز عندنا كما في التذكرة (1)، وعن غيرها: الإجماع عليه (2).
# وهو: أن يبيع شيئا ويشترط الخيار لنفسه مدة بأن يرد الثمن فيها ويرتجع
~~المبيع.
# والأصل فيه - بعد العمومات المتقدمة في الشرط (3) - النصوص المستفيضة.
# منها: موثقة إسحاق بن عمار قال: " سمعت من يسأل أبا عبد الله عليه السلام
~~يقول، وقد سأله: رجل مسلم احتاج إلى بيع داره، فمشى إلى أخيه فقال له:
~~أبيعك داري هذه ويكون لك أحب إلي من أن يكون لغيرك،
# PageV05P127
# على أن تشترط لي أني إذا جئتك بثمنها إلى سنة تردها علي؟ قال:
# لا بأس بهذا، إن جاء بثمنها ردها عليه. قلت: أرأيت لو كان للدار غلة لمن
~~تكون؟ قال: للمشتري، ألا ترى أنها لو احترقت كانت من ماله " (1).
# ورواية معاوية بن ميسرة، قال: " سمعت أبا الجارود يسأل أبا عبد الله عليه ms0789
~~السلام عن رجل باع دارا [له] (2) من رجل، وكان بينه وبين الذي اشترى [منه]
~~(3) الدار خلطة، فشرط: أنك إن أتيتني بمالي ما بين ثلاث سنين فالدار دارك،
~~فأتاه بماله؟ قال: له شرطه. قال له أبو الجارود: فإن هذا الرجل قد أصاب في
~~هذا المال في ثلاث سنين؟
# قال: هو ماله، وقال عليه السلام: أرأيت لو أن الدار احترقت من مال من
~~كانت؟ تكون الدار دار المشتري " (4).
# وعن سعيد بن يسار في الصحيح، قال: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام:
# إنا نخالط أناسا من أهل السواد وغيرهم فنبيعهم ونربح عليهم في العشرة
~~اثنى عشر وثلاثة عشر، ونؤخر ذلك فيما بيننا وبينهم السنة ونحوها، ويكتب لنا
~~رجل منهم على داره أو أرضه بذلك المال الذي فيه الفضل الذي أخذ منا شراء
~~بأنه باع وقبض الثمن منه، فنعده إن هو جاء بالمال إلى وقت بيننا وبينهم أن
~~نرد عليه الشراء، فإن جاء الوقت
# PageV05P128
# ولم يأتنا بالدراهم فهو لنا، فما ترى في هذا الشراء؟ قال: أرى أنه لك إن
~~لم يفعله، وإن جاء بالمال (1) فرد عليه " (2).
# وعن أبي الجارود عن أبي جعفر عليه السلام قال: " إن بعت رجلا على شرط،
~~فإن أتاك بمالك، وإلا فالبيع لك " (3).
# إذا عرفت هذا فتوضيح المسألة يتحقق بالكلام في أمور:
# الأول أن اعتبار رد الثمن في هذا الخيار يتصور على وجوه:
# أحدها: أن يؤخذ قيدا للخيار على وجه التعليق أو التوقيت، فلا خيار قبله،
~~ويكون مدة الخيار منفصلة دائما عن العقد ولو بقليل، ولا خيار قبل الرد.
~~والمراد برد الثمن: فعل ما له دخل في القبض من طرفه وإن أبى المشتري.
# الثاني: أن يؤخذ قيدا للفسخ بمعنى أن له الخيار في كل جزء من المدة
~~المضروبة والتسلط على الفسخ على وجه مقارنته لرد الثمن أو تأخره عنه.
# الثالث: أن يكون رد الثمن فسخا فعليا، بأن يراد منه تمليك الثمن ليتملك
~~منه المبيع.
# وعليه حمل في الرياض ظاهر الأخبار الدالة على عود المبيع
# PageV05P129
# بمجرد رد الثمن (1).
# الرابع: أن يؤخذ رد ms0790 الثمن قيدا لانفساخ العقد، فمرجع ثبوت الخيار له إلى
~~كونه مسلطا على سبب الانفساخ لا على مباشرة الفسخ.
# وهذا هو الظاهر من رواية معاوية بن ميسرة (2)، ويحتمل الثالث، كما هو
~~ظاهر روايتي سعيد بن يسار وموثقة إسحاق بن عمار (3).
# وعنوان المسألة بهذا الوجه هو الظاهر من الغنية حيث لم يذكر هذا القسم من
~~البيع في الخيار أصلا، وإنما ذكره في أمثلة الشروط الجائزة في متن العقد،
~~قال: أن يبيع ويشترط على المشتري إن رد الثمن عليه في وقت كذا كان المبيع
~~له (4)، انتهى.
# الخامس: أن يكون رد الثمن شرطا لوجوب الإقالة على المشتري، بأن يلتزم
~~المشتري على نفسه أن يقيله إذا جاء بالثمن واستقاله. وهو ظاهر الوسيلة، حيث
~~قال: إذا باع شيئا على أن يقيله في وقت كذا بمثل الثمن الذي باعه منه لزمته
~~الإقالة إذا جاءه بمثل الثمن في المدة (5)، انتهى.
# وحينئذ (6) فإن أبى أجبره الحاكم أو أقال عنه، وإلا استقل بالفسخ.
# وهو محتمل روايتي سعيد بن يسار وإسحاق بن عمار على أن
# PageV05P130
# يكون " رد المبيع إلى البائع " فيهما كناية عن ملزومه وهي الإقالة، لا أن
~~يكون وجوب الرد كناية عن تملك البائع للمبيع بمجرد فسخه بعد رد الثمن على
~~ما فهمه الأصحاب (1)، ومرجعه إلى أحد الأولين.
# والأظهر في كثير من العبارات - مثل الشرائع والقواعد والتذكرة (2) - هو
~~الثاني.
# لكن الظاهر صحة الاشتراط بكل من الوجوه الخمسة عدا الرابع، فإن فيه
~~إشكالا من جهة أن انفساخ البيع بنفسه بدون إنشاء فعلي أو قولي يشبه انعقاده
~~بنفسه في مخالفة المشروع من توقف المسببات على أسبابها الشرعية، وسيجئ في
~~باب الشروط ما يتضح به صحة ذلك وسقمه (3).
# الثاني (4) الثمن المشروط رده: إما أن يكون في الذمة، وإما أن يكون
~~معينا. وعلى كل تقدير: إما أن يكون قد قبضه، وإما أن (5) لم يقبضه.
# فإن لم يقبضه فله الخيار وإن لم يتحقق رد الثمن، لأنه شرط على تقدير
~~قبضه. وإن لم يفسخ حتى انقضت المدة لزم البيع. ويحتمل العدم، بناء على أن
~~اشتراط الرد ms0791 بمنزلة اشتراط القبض [قبله] (6).
# PageV05P131
# وإن قبض الثمن المعين:
# فإما أن يشترط رد عينه.
# أو يشترط رد ما يعم بدله مع عدم التمكن من العين بسبب لا منه، أو مطلقا،
~~أو ولو مع التمكن منه، على إشكال في الأخير من حيث اقتضاء الفسخ شرعا - بل
~~لغة - رد العين مع الإمكان. وفي جواز اشتراط رد القيمة في المثلي والعكس
~~(1) وجهان.
# وإما أن يطلق.
# فعلى الأول، لا خيار إلا برد العين، فلو تلف لا من البائع فالظاهر عدم
~~الخيار، إلا أن يكون إطلاق اشتراط رد العين في الخيار لإفادة سقوطه بإتلاف
~~البائع، فيبقى الخيار في إتلاف غيره على حاله. وفيه نظر.
# وعلى الثاني، فله رد البدل في موضع صحة الاشتراط.
# وأما الثالث، فمقتضى ظاهر الشرط فيه رد العين. ويظهر من إطلاق محكي
~~الدروس وحاشية الشرائع: أن الإطلاق لا يحمل على العين (2). ويحتمل حمله على
~~الثمن الكلي، وسيأتي (3).
# PageV05P132
# وإن كان الثمن كليا، فإن كان في ذمة البائع - كما هو مضمون رواية سعيد بن
~~يسار المتقدمة (1) - فرده بأداء ما في الذمة، سواء قلنا: إنه عين الثمن أو
~~بدله، من حيث إن ما في ذمة البائع سقط عنه بصيرورته ملكا له، فكأنه تلف،
~~فالمراد برده المشترط: رد بدله.
# وإن لم يكن الثمن في ذمة البائع وقبضه، فإن شرط رد ذلك الفرد المقبوض أو
~~رد مثله - بأحد الوجوه المتقدمة (2) - فالحكم على مقتضى الشرط. وإن أطلق
~~فالمتبادر بحكم الغلبة في هذا القسم من البيع - المشتهر ببيع الخيار - هو
~~رد ما يعم البدل، إما مطلقا، أو مع فقد العين.
# ويدل عليه صريح (3) بعض الأخبار المتقدمة (4) إلا أن المتيقن منها صورة
~~فقد العين.
# الثالث قيل (5): ظاهر الأصحاب - بناء على ما تقدم: من أن رد الثمن في هذا
~~البيع عندهم مقدمة لفسخ البائع - أنه لا يكفي مجرد الرد في الفسخ.
# PageV05P133
# وصرح به في الدروس (1) وغيره (2).
# ولعل منشأ الظهور: أن هذا القسم فرد من خيار الشرط مع اعتبار شئ زائد
~~فيه، وهو رد الثمن. وعللوا ذلك أيضا: بأن الرد من حيث هو ms0792 لا يدل على الفسخ
~~أصلا (3). وهو حسن مع عدم الدلالة، أما لو فرض الدلالة عرفا - إما بأن يفهم
~~منه كونه تمليكا للثمن من المشتري ليتملك منه المبيع على وجه المعاطاة،
~~وإما بأن يدل الرد بنفسه على الرضا بكون المبيع ملكا له والثمن ملكا
~~للمشتري - فلا وجه لعدم الكفاية مع اعترافهم بتحقق الفسخ فيما هو أخفى من
~~ذلك دلالة.
# وما قيل: من أن الرد يدل على إرادة الفسخ والإرادة غير المراد (4).
# ففيه: أن المدعى دلالته على إرادة كون المبيع ملكا له والثمن ملكا
~~للمشتري، ولا يعتبر في الفسخ الفعلي أزيد من هذا، مع أن ظاهر الأخبار كفاية
~~الرد في وجوب رد المبيع بل قد عرفت في رواية معاوية بن ميسرة حصول تملك
~~المبيع برد الثمن (5)، فيحمل على تحقق الفسخ الفعلي به.
# PageV05P134
# الرابع يسقط هذا الخيار بإسقاطه بعد العقد على الوجه الثاني من الوجهين
~~الأولين، بل وعلى الوجه الأول، بناء على أن تحقق السبب - وهو العقد - كاف
~~في صحة إسقاط الحق. لكن مقتضى ما صرح به في التذكرة: من أنه لا يجوز إسقاط
~~خيار الشرط أو الحيوان بعد العقد (1) - بناء على حدوثهما من زمان التفرق -
~~عدم الجواز أيضا. إلا أن يفرق هنا: بأن المشروط له مالك للخيار قبل الرد -
~~ولو من حيث تملكه للرد الموجب له - فله إسقاطه، بخلاف ما في التذكرة.
# ويسقط أيضا بانقضاء المدة وعدم رد الثمن أو بدله مع الشرط أو مطلقا، على
~~التفصيل المتقدم.
# ولو تبين المردود من غير الجنس فلا رد. ولو ظهر معيبا كفى في الرد، وله
~~الاستبدال.
# ويسقط أيضا بالتصرف في الثمن المعين مع اشتراط رد العين أو حمل الإطلاق
~~عليه، وكذا الفرد المدفوع من الثمن الكلي إذا حمل الإطلاق على اعتبار رد
~~عين المدفوع. كل ذلك لإطلاق ما دل (2) على أن تصرف ذي الخيار فيما انتقل
~~إليه رضا بالعقد ولا خيار. وقد عمل
# PageV05P135
# الأصحاب بذلك في غير مورد النص كخياري المجلس والشرط.
# وظاهر المحكي (1) عن المحقق الأردبيلي وصاحب الكفاية: (2) عدم سقوط هذا
~~الخيار بالتصرف ms0793 في الثمن، لأن المدار في هذا الخيار عليه، لأنه شرع لانتفاع
~~البائع بالثمن، فلو سقط الخيار سقطت الفائدة، وللموثق المتقدم (3) المفروض
~~في مورده تصرف البائع في الثمن وبيع الدار لأجل ذلك (4).
# والمحكي عن العلامة الطباطبائي في مصابيحه الرد على ذلك - بعد الطعن عليه
~~بمخالفته لما عليه الأصحاب - بما محصله: أن التصرف المسقط ما وقع في زمان
~~الخيار ولا خيار إلا بعد الرد، ولا ينافي شئ مما ذكر لزومه بالتصرف بعد
~~الرد، لأن ذلك منه بعده لا قبله وإن كان قادرا على إيجاد سببه فيه، إذ
~~المدار على الفعل لا على القوة، على أنه لا يتم فيما اشترط فيه الرد في وقت
~~منفصل عن العقد كيوم بعد سنة مثلا (5)، انتهى محصل كلامه.
# PageV05P136
# وناقش بعض من تأخر عنه فيما ذكره قدس سره - من كون حدوث الخيار بعد الرد
~~لا قبله -: بأن ذلك يقتضي جهالة مبدأ الخيار، وبأن الظاهر من إطلاق العرف
~~وتضعيف كثير من الأصحاب قول الشيخ (1) بتوقف الملك على انقضاء الخيار ببعض
~~الأخبار - المتقدمة في هذه المسألة الدالة على أن غلة المبيع للمشتري - هو
~~كون مجموع المدة زمان الخيار (2)، انتهى.
# أقول: في أصل الاستظهار المتقدم والرد المذكور عن المصابيح والمناقشة على
~~الرد نظر.
# أما الأول: فلأنه لا مخصص لدليل سقوط الخيار بالتصرف المنسحب في غير مورد
~~النص عليه باتفاق الأصحاب.
# وأما بناء هذا العقد على التصرف فهو من جهة أن الغالب المتعارف البيع
~~بالثمن الكلي، وظاهر الحال فيه كفاية رد مثل الثمن، ولذا قوينا (3) حمل
~~الإطلاق في هذه الصورة على ما يعم البدل، وحينئذ فلا يكون التصرف في عين
~~الفرد المدفوع دليلا على الرضا بلزوم العقد، إذ لا منافاة بين فسخ العقد
~~وصحة هذا التصرف واستمراره، وهو مورد الموثق المتقدم أو منصرف إطلاقه.
# أو من جهة تواطؤ المتعاقدين على ثبوت الخيار مع التصرف أيضا، أو للعلم
~~بعدم الالتزام بالعقد بمجرد التصرف في الثمن، وقد مر (4)
# PageV05P137
# أن السقوط بالتصرف ليس تعبدا شرعيا مطلقا حتى المقرون منه بعدم الرضا
~~بلزوم العقد.
# وأما الثاني: ms0794 فلأن المستفاد من النص والفتوى - كما عرفت (1) - كون التصرف
~~مسقطا فعليا كالقولي يسقط الخيار في كل مقام يصح إسقاطه بالقول: والظاهر
~~عدم الإشكال في جواز إسقاط الخيار قولا قبل الرد.
# هذا، مع أن حدوث الخيار بعد الرد مبني على الوجه الأول - المتقدم (2) -
~~من الوجوه الخمسة في مدخلية الرد في الخيار، ولا دليل على تعيينه (3) في
~~بيع الخيار المتعارف بين الناس، بل الظاهر من عبارة غير واحد هو الوجه
~~الثاني.
# أو نقول: إن المتبع مدلول الجملة الشرطية الواقعة في متن العقد، فقد يؤخذ
~~الرد فيها قيدا للخيار وقد يؤخذ قيدا للفسخ.
# نعم، لو جعل الخيار والرد في جزء معين من المدة - كيوم بعد السنة - كان
~~التصرف قبله تصرفا مع لزوم العقد، وجاء فيه الإشكال في صحة الإسقاط هنا:
~~(4) من عدم تحقق الخيار، ومن تحقق سببه.
# وأما المناقشة في تحديد مبدأ الخيار بالرد بلزوم جهالة مدة الخيار، ففيه:
~~أنها لا تقدح مع تحديد زمان التسلط على الرد والفسخ بعده إن
# PageV05P138
# شاء. نعم، ذكر في التذكرة: أنه لا يجوز اشتراط الخيار من حين التفرق إذا
~~جعلنا مبدأه عند الإطلاق من حين العقد (1). لكن الفرق يظهر بالتأمل.
# وأما الاستشهاد عليه بحكم العرف، ففيه: أن زمان الخيار عرفا لا يراد به
~~إلا ما كان الخيار متحققا فيه شرعا أو بجعل المتعاقدين، والمفروض أن الخيار
~~هنا جعلي، فالشك (2) في تحقق الخيار قبل الرد بجعل المتعاقدين.
# وأما ما ذكره بعض الأصحاب (3) في رد الشيخ من بعض أخبار المسألة، فلعلهم
~~فهموا من مذهبه توقف الملك على انقضاء زمان الخيار مطلقا حتى المنفصل، كما
~~لا يبعد عن إطلاق كلامه وإطلاق ما استدل له به من الأخبار (4).
# الخامس لو تلف المبيع كان من المشتري، سواء كان قبل الرد أو بعده، ونماؤه
~~أيضا له مطلقا. والظاهر عدم سقوط خيار البائع، فيسترد المثل
# PageV05P139
# أو القيمة برد الثمن أو بدله. ويحتمل عدم الخيار، بناء على أن مورد هذا
~~الخيار هو إلزام أن له رد الثمن وارتجاع البيع (1)، وظاهره اعتبار بقاء
~~المبيع في ذلك، ms0795 فلا خيار مع تلفه.
# ثم إنه لا تنافي بين شرطية البقاء وعدم جواز تفويت الشرط، فلا يجوز
~~للمشتري إتلاف المبيع - كما سيجئ في أحكام الخيار (2) - لأن غرض البائع من
~~الخيار استرداد عين ماله، ولا يتم إلا بالتزام إبقائه للبائع (3).
# ولو تلف الثمن:
# فإن كان بعد الرد وقبل الفسخ، فمقتضى ما سيجئ: من " أن التلف في زمان
~~الخيار ممن لا خيار له " (4) كونه من المشتري وإن كان ملكا للبائع، إلا أن
~~يمنع شمول تلك القاعدة للثمن ويدعى اختصاصها بالمبيع، كما ذكره بعض
~~المعاصرين (5) واستظهره من رواية معاوية بن ميسرة المتقدمة (6). ولم أعرف
~~وجه الاستظهار، إذ ليس فيها إلا أن نماء الثمن للبائع وتلف المبيع من
~~المشتري، وهما إجماعيان حتى في مورد كون التلف ممن لا خيار له، فلا حاجة
~~لهما إلى تلك الرواية، ولا تكون
# PageV05P140
# الرواية مخالفة للقاعدة، وإنما المخالف لها هي قاعدة " أن الخراج بالضمان
~~" إذا انضمت إلى الإجماع على كون النماء للمالك. نعم، الإشكال في عموم تلك
~~القاعدة للثمن كعمومها لجميع أفراد الخيار. لكن الظاهر من إطلاق غير واحد
~~عموم القاعدة للثمن واختصاصها بالخيارات الثلاثة - أعني خيار المجلس والشرط
~~والحيوان - وسيجئ الكلام في أحكام الخيار (1).
# وإن كان التلف قبل الرد فمن البائع (2)، بناء على عدم ثبوت الخيار قبل
~~الرد.
# وفيه - مع ما عرفت من منع المبنى -: منع البناء، فإن دليل ضمان من لا
~~خيار له مال صاحبه هو تزلزل البيع سواء كان بخيار متصل أم بمنفصل، كما
~~يقتضيه أخبار تلك المسألة، كما سيجئ (3).
# ثم إن قلنا: بأن تلف الثمن من المشتري انفسخ البيع، وإن قلنا:
# بأنه من البائع فالظاهر بقاء الخيار، فيرد البدل ويرتجع المبيع.
# السادس لا إشكال في القدرة على الفسخ برد الثمن على نفس المشتري، أو برده
~~على وكيله المطلق أو الحاكم أو العدول مع التصريح بذلك
# PageV05P141
# في العقد.
# وإن كان المشروط هو رده إلى المشتري مع عدم التصريح ببدله، فامتنع رده
~~إليه عقلا لغيبة ونحوها، أو شرعا لجنون ونحوه، ففي حصول الشرط برده إلى
~~الحاكم، كما ms0796 اختاره المحقق القمي - في بعض أجوبة مسائله (1) - وعدمه، كما
~~اختاره سيد مشايخنا في مناهله (2)، قولان.
# وربما يظهر من صاحب الحدائق الاتفاق على عدم لزوم رد الثمن إلى المشتري
~~مع غيبته، حيث إنه بعد [نقل] (3) قول المشهور بعدم اعتبار حضور الخصم في
~~فسخ ذي الخيار، وأنه لا اعتبار بالإشهاد - خلافا لبعض علمائنا - قال: إن
~~ظاهر الرواية اعتبار حضور المشتري ليفسخ البائع بعد دفع الثمن إليه، فما
~~ذكروه: من جواز الفسخ مع عدم حضور المشتري وجعل الثمن أمانة إلى أن يجئ
~~المشتري، وإن كان ظاهرهم الاتفاق عليه، إلا أنه بعيد عن مساق الأخبار
~~المذكورة (4)، انتهى.
# أقول: لم أجد فيما رأيت من تعرض لحكم رد الثمن مع غيبة المشتري في هذا
~~الخيار، ولم يظهر منهم جواز الفسخ بجعل الثمن أمانة عند البائع حتى يحضر
~~المشتري. وذكرهم لعدم اعتبار حضور الخصم في فسخ ذي الخيار إنما هو لبيان
~~حال الفسخ من حيث هو في مقابل
# PageV05P142
# العامة وبعض الخاصة (1)، حيث اشترطوا في الفسخ بالخيار حضور الخصم، ولا
~~تنافي بينه وبين اعتبار حضوره لتحقق شرط آخر للفسخ، وهو رد الثمن إلى
~~المشتري، مع أن ما ذكره من أخبار المسألة لا يدل على اعتبار حضور الخصم في
~~الفسخ وإن كان موردها صورة حضوره لأجل تحقق الرد، إلا أن الفسخ قد يتأخر عن
~~الرد بزمان، بناء على مغايرة الفسخ للرد وعدم الاكتفاء به عنه.
# نعم، لو قلنا بحصول الفسخ بالرد اختص موردها بحضور الخصم.
# لكن الأصحاب لم ينكروا اعتبار الحضور في هذا الخيار، خصوصا لو فرض قولهم
~~بحصول الفسخ برد (2) الثمن، فافهم.
# وكيف كان، فالأقوى فيما لم يصرح باشتراط الرد إلى خصوص المشتري هو قيام
~~الولي مقامه، لأن الظاهر من " الرد إلى المشتري " حصوله عنده وتملكه له حتى
~~لا يبقى الثمن في ذمة البائع بعد الفسخ، ولذا لو دفع إلى وارث المشتري كفى.
~~وكذا لو رد وارث البائع مع أن المصرح به في العقد رد البائع، وليس ذلك لأجل
~~إرثه للخيار، لأن ذلك متفرع على عدم مدخلية خصوص ms0797 البائع في الرد، وكذا
~~الكلام في وليه.
# ودعوى: أن الحاكم إنما يتصرف في مال الغائب على وجه الحفظ
# PageV05P143
# أو (1) المصلحة، والثمن قبل رده باق على ملك البائع، وقبضه عنه الموجب
~~لسلطنة البائع على الفسخ قد لا يكون مصلحة للغائب أو شبهه، فلا يكون وليا
~~في القبض، فلا يحصل ملك المشتري المدفوع بعد الفسخ.
# مدفوعة: بأن هذا ليس تصرفا اختياريا من قبل الولي حتى يناط بالمصلحة، بل
~~البائع حيث وجد من هو منصوب شرعا لحفظ مال الغائب صح له الفسخ، إذ لا يعتبر
~~فيه قبول المشتري أو وليه للثمن حتى يقال: إن ولايته في القبول متوقفة على
~~المصلحة، بل المعتبر تمكين المشتري أو وليه منه إذا حصل الفسخ.
# ومما ذكرنا يظهر جواز الفسخ برد الثمن إلى عدول المؤمنين ليحفظوها حسبة
~~عن الغائب وشبهه.
# ولو اشترى الأب للطفل بخيار البائع، فهل يصح له الفسخ مع رد الثمن إلى
~~الولي الآخر - أعني الجد - مطلقا، أو مع عدم التمكن من الرد إلى الأب، أو
~~لا؟ وجوه.
# ويجري مثلها فيما لو اشترى الحاكم للصغير، فرد البائع إلى حاكم آخر، وليس
~~في قبول الحاكم الآخر مزاحمة للأول حتى لا يجوز قبوله للثمن، ولا يجري
~~ولايته بالنسبة إلى هذه المعاملة بناء على عدم جواز مزاحمة الحاكم (2)
~~لحاكم آخر في مثل هذه الأمور، لما عرفت: من أن أخذ الثمن من البائع ليس
~~تصرفا اختياريا، بل البائع إذا وجد من
# PageV05P144
# يجوز أن يتملك الثمن عن المشتري عند فسخه جاز له الفسخ. وليس في مجرد
~~تملك الحاكم الثاني الثمن عن المشتري مزاحمة للحاكم الأول، غاية الأمر وجوب
~~دفعه إليه، مع احتمال عدم الوجوب، لأن هذا ملك جديد للصغير لم يتصرف فيه
~~الحاكم الأول، فلا مزاحمة. لكن الأظهر أنها مزاحمة عرفا.
# السابع إذا أطلق اشتراط الفسخ برد الثمن لم يكن له ذلك إلا برد الجميع،
~~فلو رد بعضه لم يكن له الفسخ. وليس للمشتري التصرف في المدفوع إليه، لبقائه
~~على ملك البائع.
# والظاهر أنه ضامن له لو تلف إذا دفعه إليه ms0798 على وجه الثمنية، إلا أن يصرح
~~بكونها أمانة عنده إلى أن يجتمع قدر الثمن فيفسخ البائع.
# ولو شرط البائع الفسخ في كل جزء برد ما يخصه من الثمن جاز الفسخ فيما
~~قابل المدفوع، وللمشتري خيار التبعيض إذا لم يفسخ البائع بقية المبيع وخرجت
~~المدة. وهل له ذلك قبل خروجها؟ الوجه ذلك.
# ويجوز اشتراط الفسخ في الكل برد جزء معين من الثمن في المدة، بل بجزء غير
~~معين، فيبقى الباقي في ذمة البائع بعد الفسخ.
# الثامن كما يجوز للبائع اشتراط الفسخ برد الثمن، كذا يجوز للمشتري اشتراط
~~الفسخ برد المثمن. ولا إشكال في انصراف الإطلاق إلى العين، ولا في جواز
~~التصريح برد بدله مع تلفه، لأن مرجعه إلى اشتراط الخيار PageV05P145
# برد المبيع مع وجوده وبدله مع تلفه وعدم بقاء مال البائع عند المشتري بعد
~~الفسخ.
# وفي جواز اشتراط رد بدله ولو مع التمكن من العين إشكال: من أنه خلاف
~~مقتضى الفسخ، لأن مقتضاه رجوع كل من العوضين إلى صاحبه، فاشتراط البدل
~~اشتراط للفسخ على وجه غير مشروع، بل ليس فسخا في الحقيقة (1).
# نعم، لو اشترط رد التالف بالمثل في القيمي وبالقيمة في المثلي أمكن
~~الجواز، لأنه بمنزلة اشتراط إيفاء ما في الذمة بغير جنسه، لا اشتراط ضمان
~~التالف المثلي بالقيمة والقيمي بالمثل، ولا اشتراط رجوع غير ما اقتضاه
~~العقد إلى البائع، فتأمل.
# ويجوز اشتراط الفسخ لكل منهما برد ما انتقل إليه أو بدله، والله العالم.
# PageV05P146
# مسألة لا إشكال ولا خلاف في عدم اختصاص خيار الشرط بالبيع وجريانه في كل
~~معاوضة لازمة - كالإجارة والصلح والمزارعة والمساقاة - بل قال في التذكرة:
~~الأقرب عندي دخول خيار الشرط في كل عقد معاوضة، خلافا للجمهور (1). ومراده
~~ما يكون لازما، لأنه صرح بعدم دخوله في الوكالة والجعالة والقراض والعارية
~~والوديعة، لأن الخيار لكل منهما دائما، فلا معنى لدخول خيار الشرط فيه (2).
# والأصل فيما ذكر عموم " المؤمنون عند شروطهم " (3)، بل الظاهر المصرح به
~~في كلمات جماعة (4) دخوله في غير المعاوضات من العقود اللازمة ولو من طرف
~~واحد، بل ms0799 إطلاقها يشمل العقود الجائزة، إلا أن
# PageV05P147
# يدعى من الخارج عدم معنى للخيار في العقد الجائز ولو من الطرف الواحد.
# فعن الشرائع والإرشاد والدروس وتعليق الإرشاد ومجمع البرهان والكفاية
~~(1): دخول خيار الشرط في كل عقد سوى النكاح والوقف والإبراء والطلاق
~~والعتق. وظاهرها ما عدا الجائز، ولذا ذكر نحو هذه العبارة في التحرير (2)
~~بعدما منع الخيار في العقود الجائزة.
# وكيف كان: فالظاهر عدم الخلاف بينهم في أن مقتضى عموم أدلة الشرط الصحة
~~في الكل وإنما الإخراج لمانع، ولذا قال في الدروس - بعد حكاية المنع من
~~دخول خيار الشرط في الصرف عن الشيخ قدس سره -:
# إنه لم يعلم وجهه مع عموم صحيحة ابن سنان: " المؤمنون عند شروطهم " (3)،
~~فالمهم هنا بيان ما خرج عن هذا العموم.
# فنقول: أما الإيقاعات، فالظاهر عدم الخلاف في عدم دخول الخيار فيها، كما
~~يرشد إليه استدلال الحلي في السرائر على عدم دخوله في الطلاق بخروجه عن
~~العقود (4).
# قيل: لأن المفهوم من الشرط ما كان بين اثنين - كما ينبه عليه
# PageV05P148
# جملة من الأخبار - والإيقاع إنما يقوم بواحد (1).
# وفيه: أن المستفاد من الأخبار كون الشرط قائما بشخصين:
# المشروط له، والمشروط عليه، لا كونه متوقفا على الإيجاب والقبول، ألا ترى
~~أنهم جوزوا أن يشترط في إعتاق العبد خدمة مدة (2) تمسكا بعموم: " المؤمنون
~~عند شروطهم "، غاية الأمر توقف لزومه - كاشتراط مال على العبد - على قبول
~~العبد على قول بعض (3). لكن هذا غير اشتراط وقوع الشرط بين الإيجاب
~~والقبول.
# فالأولى الاستدلال عليه - مضافا إلى إمكان منع صدق الشرط، أو (4)
~~انصرافه، خصوصا على ما تقدم عن القاموس (5) -: بعدم مشروعية الفسخ في
~~الإيقاعات حتى تقبل لاشتراط التسلط على الفسخ فيها.
# والرجوع في العدة ليس فسخا للطلاق، بل هو حكم شرعي في بعض أقسامه لا يقبل
~~(6) الثبوت في غير مورده، بل ولا السقوط في مورده.
# ومرجع هذا إلى أن مشروعية الفسخ لا بد لها من دليل، وقد وجد في
# PageV05P149
# العقود من جهة مشروعية الإقالة وثبوت خيار المجلس والحيوان وغيرهما في
~~بعضها، بخلاف الإيقاعات، فإنه لم يعهد من ms0800 الشارع تجويز نقض أثرها بعد
~~وقوعها حتى يصح اشتراط ذلك فيها.
# وبالجملة، فالشرط لا يجعل غير السبب الشرعي سببا، فإذا لم يعلم كون الفسخ
~~سببا لارتفاع الإيقاع أو علم عدمه - بناء على أن اللزوم في الإيقاعات حكم
~~شرعي كالجواز في العقود الجائزة - فلا يصير سببا باشتراط التسلط عليه في
~~متن الإيقاع.
# هذا كله، مضافا إلى الإجماع عن المبسوط ونفي الخلاف عن السرائر على عدم
~~دخوله في العتق والطلاق (1)، وإجماع المسالك على عدم دخوله في العتق
~~والإبراء (2).
# ومما ذكرنا في الإيقاع يمكن أن يمنع دخول الخيار فيما تضمن الإيقاع ولو
~~كان عقدا، كالصلح المفيد فائدة الإبراء، كما في التحرير وجامع المقاصد (3).
# وفي غاية المرام: أن الصلح إن وقع معاوضة دخله خيار الشرط، وإن وقع عما
~~في الذمة مع جهالته أو على إسقاط الدعوى قبل ثبوتها لم يدخله، لأن مشروعيته
~~لقطع المنازعة فقط، واشتراط الخيار لعود الخصومة ينافي مشروعيته، وكل شرط
~~ينافي مشروعية العقد غير لازم (4)، انتهى.
# PageV05P150
# والكبرى المذكورة في كلامه راجعة إلى ما ذكرنا في وجه المنع عن
~~الإيقاعات، ولا أقل من الشك في ذلك الراجع إلى الشك في سببية الفسخ لرفع
~~الإيقاع.
# وأما العقود: فمنها ما لا يدخله اتفاقا، ومنها ما اختلف فيه، ومنها ما
~~يدخله اتفاقا.
# فالأول: النكاح، فإنه لا يدخله اتفاقا، كما عن الخلاف والمبسوط والسرائر
~~وجامع المقاصد والمسالك: الإجماع عليه (1). ولعله لتوقف ارتفاعه شرعا على
~~الطلاق وعدم مشروعية التقايل فيه.
# ومن الثاني:
# الوقف، فإن المشهور عدم دخوله فيه، وعن المسالك:
# أنه موضع وفاق (2). ويظهر من محكي السرائر والدروس وجود الخلاف فيه (3).
~~وربما علل باشتراط القربة فيه وأنه فك ملك بغير عوض (4)، والكبرى في
~~الصغريين ممنوعة.
# PageV05P151
# ويمكن الاستدلال له بالموثقة المذكورة في مسألة شرط الواقف كونه أحق
~~بالوقف عند الحاجة، وهي قوله عليه السلام: " من أوقف أرضا ثم قال: إن احتجت
~~إليها فأنا أحق بها، ثم مات الرجل فإنها ترجع في الميراث " (1) وقريب منها
~~غيرها (2). وفي دلالتهما (3) على المدعى تأمل.
# ويظهر من المحكي عن المشايخ الثلاثة في تلك ms0801 المسألة (4) تجويز اشتراط
~~الخيار في الوقف (5)، ولعله (6) المخالف الذي أشير إليه في محكي السرائر
~~والدروس (7).
# وأما حكم الصدقة فالظاهر أنه حكم الوقف، قال في التذكرة في باب الوقف:
~~إنه يشترط في الوقف الإلزام فلا يقع لو شرط الخيار فيه لنفسه، ويكون الوقف
~~باطلا كالعتق والصدقة (8)، انتهى.
# لكن قال في باب خيار الشرط: أما الهبة المقبوضة، فإن كانت لأجنبي غير
~~معوض عنها ولا قصد بها القربة ولا تصرف [المتهب] (9)،
# PageV05P152
# يجوز للواهب الرجوع فيها، وإن اختل أحد القيود لزمت. وهل يدخلها خيار
~~الشرط؟ الأقرب ذلك (1)، انتهى.
# وظاهره دخول الخيار في الهبة اللازمة حتى الصدقة.
# وكيف كان، فالأقوى عدم دخوله فيها، لعموم ما دل على أنه لا يرجع فيما كان
~~لله (2)، بناء على أن المستفاد منه كون اللزوم حكما شرعيا لماهية الصدقة،
~~نظير الجواز للعقود الجائزة.
# ولو شك في ذلك كفى في عدم سببية الفسخ التي يتوقف صحة اشتراط الخيار
~~عليها. وتوهم إمكان إثبات السببية بنفس دليل الشرط واضح الاندفاع.
# ومنه (3): الصلح، فإن الظاهر المصرح به في كلام جماعة - كالعلامة في
~~التذكرة (4) -: دخول الخيار فيه مطلقا، بل عن المهذب البارع في باب الصلح:
~~الإجماع على دخوله فيه بقول مطلق (5).
# وظاهر المبسوط - كالمحكي عن الخلاف (6) -: عدم دخوله فيه مطلقا.
# وقد تقدم التفصيل عن التحرير وجامع المقاصد وغاية المرام (7)
# PageV05P153
# ولا يخلو عن قرب، لما تقدم من الشك في سببية الفسخ لرفع الإبراء أو ما
~~يفيد فائدته.
# ومنه: الضمان، فإن المحكي عن ضمان التذكرة والقواعد (1): عدم دخول خيار
~~الشرط [فيه] (2)، وهو ظاهر المبسوط (3).
# والأقوى دخوله فيه لو قلنا بالتقايل فيه.
# ومنه: الرهن، فإن المصرح به في غاية المرام عدم ثبوت الخيار للراهن (4)،
~~لأن الرهن وثيقة للدين، والخيار ينافي الاستيثاق، ولعله لذا استشكل في
~~التحرير (5) وهو ظاهر المبسوط (6)، ومرجعه إلى أن مقتضى طبيعة الرهن شرعا
~~بل عرفا كونها وثيقة، والخيار مناف لذلك.
# وفيه: أن غاية الأمر كون وضعه على اللزوم، فلا ينافي جواز جعل الخيار
~~بتراضي الطرفين.
# ومنه: الصرف، فإن صريح المبسوط والغنية والسرائر عدم دخول
# PageV05P154
# خيار ms0802 الشرط فيه (1)، مدعين على ذلك الإجماع. ولعله لما ذكره في التذكرة
~~للشافعي - المانع عن دخوله في الصرف والسلم -: بأن (2) المقصود من اعتبار
~~التقابض فيهما أن يفترقا ولم يبق (3) بينهما علقة، ولو أثبتنا الخيار بقيت
~~العلقة (4).
# والملازمة ممنوعة - كما في التذكرة -، ولذا جزم فيها بدخوله في الصرف وإن
~~استشكله أولا كما في القواعد (5).
# ومن الثالث (6): أقسام البيع ما عدا الصرف ومطلق الإجارة والمزارعة
~~والمساقاة وغير ما ذكر من موارد الخلاف، فإن الظاهر عدم الخلاف [فيها] (7).
# واعلم أنه ذكر في التذكرة - تبعا للمبسوط (8) -: دخول خيار الشرط في
~~القسمة وإن لم يكن فيها رد (9). ولا يتصور إلا بأن يشترط الخيار في التراضي
~~القولي بالسهام، وأما التراضي الفعلي فلا يتصور دخول خيار الشرط فيه، بناء
~~على وجوب ذكر الشرط في متن العقد.
# PageV05P155
# ومنه يظهر عدم جريان هذا الخيار في المعاطاة وإن قلنا بلزومها من أول
~~الأمر أو بعد التلف، والسر في ذلك: أن الشرط القولي لا يمكن ارتباطه
~~بالإنشاء الفعلي.
# وذكر فيهما أيضا دخول الخيار في الصداق (1). ولعله لمشروعية الفسخ فيه في
~~بعض المقامات، كما إذا زوجها الولي بدون مهر المثل.
# وفيه نظر.
# وذكر في المبسوط أيضا دخول هذا الخيار في السبق والرماية، للعموم (2).
# أقول: والأظهر بحسب القواعد إناطة دخول خيار الشرط بصحة التقايل في
~~العقد، فمتى شرع التقايل مع التراضي بعد العقد جاز تراضيهما حين العقد على
~~سلطنة أحدهما أو كليهما على الفسخ، فإن إقدامه على ذلك حين العقد كاف في
~~ذلك بعدما وجب عليه شرعا القيام والوفاء بما شرطه على نفسه، فيكون أمر
~~الشارع إياه بعد العقد بالرضا بما يفعله صاحبه من الفسخ والالتزام وعدم
~~الاعتراض عليه قائما مقام رضاه الفعلي بفعل صاحبه، وإن لم يرض فعلا.
# وأما إذا لم يصح التقايل فيه لم يصح اشتراط الخيار فيه، لأنه إذا لم يثبت
~~تأثير الفسخ بعد العقد عن تراض منهما، فالالتزام حين العقد لسلطنة أحدهما
~~عليه لا يحدث له أثرا، لما عرفت: من أن الالتزام حين العقد لا يفيد إلا
~~فائدة الرضا الفعلي ms0803 بعد العقد بفسخ صاحبه، ولا يجعل الفسخ مؤثرا شرعيا،
~~والله العالم.
# PageV05P156
# الرابع خيار الغبن وأصله الخديعة، قال في الصحاح: هو بالتسكين في البيع،
~~و (1) بالتحريك في الرأي (2).
# وهو في اصطلاح الفقهاء: تمليك ماله بما يزيد على قيمته مع جهل الآخر.
~~وتسمية المملك غابنا والآخر مغبونا، مع أنه قد لا يكون خدع أصلا - كما لو
~~كانا جاهلين - لأجل غلبة صدور هذه المعاوضة على وجه الخدع.
# والمراد بما يزيد أو ينقص: العوض مع ملاحظة ما انضم إليه من الشرط، فلو
~~باع ما يسوي (3) مئة دينار بأقل منه مع اشتراط الخيار للبائع، فلا غبن، لأن
~~المبيع ببيع الخيار ينقص ثمنه عن المبيع بالبيع اللازم، وهكذا غيره من
~~الشروط.
# والظاهر أن كون الزيادة مما لا يتسامح به شرط خارج عن
# PageV05P157
# مفهومه، بخلاف الجهل بقيمته.
# ثم إن ثبوت الخيار به مع الشرط المذكور هو المعروف بين الأصحاب، ونسبه في
~~التذكرة إلى علمائنا (1)، وعن نهج الحق نسبته إلى الإمامية (2)، وعن الغنية
~~والمختلف الإجماع عليه صريحا (3). نعم، المحكي عن المحقق قدس سره في درسه
~~إنكاره (4). ولا يعد ذلك خلافا في المسألة، كسكوت جماعة عن التعرض له.
# نعم، حكي عن الإسكافي منعه (5). وهو شاذ.
# واستدل في التذكرة على هذا الخيار بقوله تعالى: * (إلا أن تكون تجارة عن
~~تراض منكم) * (6) قال: ومعلوم أن المغبون لو عرف الحال لم يرض (7).
~~وتوجيهه: أن رضا المغبون بكون ما يأخذه عوضا عما يدفعه مبني على عنوان
~~مفقود، وهو عدم نقصه عنه في المالية، فكأنه قال:
# " اشتريت هذا الذي يسوي (8) درهما بدرهم " فإذا تبين أنه لا يسوي (9)
~~درهما تبين أنه لم يكن راضيا به عوضا، لكن لما كان المفقود صفة
# PageV05P158
# من صفات المبيع لم يكن تبين فقده كاشفا عن بطلان البيع، بل كان كسائر
~~الصفات المقصودة التي لا يوجب تبين فقدها إلا الخيار، فرارا عن استلزام
~~لزوم المعاملة إلزامه بما لم يلتزم ولم يرض به، فالآية إنما تدل على عدم
~~لزوم العقد، فإذا حصل التراضي بالعوض الغير المساوي كان كالرضا السابق،
~~لفحوى حكم الفضولي ms0804 والمكره.
# ويضعف بمنع كون الوصف المذكور عنوانا، بل ليس إلا من قبيل الداعي الذي لا
~~يوجب تخلفه شيئا، بل قد لا يكون داعيا أيضا. كما إذا كان المقصود ذات
~~المبيع من دون ملاحظة مقدار ماليته، فقد يقدم على أخذ الشئ وإن كان ثمنه
~~أضعاف قيمته والتفت إلى احتمال ذلك، مع أن أخذه على وجه التقييد لا يوجب
~~خيارا إذا لم يذكر في متن العقد.
# ولو أبدل قدس سره هذه الآية بقوله تعالى: * (ولا تأكلوا أموالكم بينكم
~~بالباطل) * (1) كان أولى، بناء على أن أكل المال على وجه الخدع ببيع ما
~~يسوي درهما بعشرة مع عدم تسلط المخدوع بعد تبين خدعه على رد المعاملة وعدم
~~نفوذ رده أكل المال بالباطل، أما مع رضاه بعد التبين بذلك فلا يعد أكلا
~~بالباطل.
# ومقتضى الآية وإن كان حرمة الأكل حتى قبل تبين الخدع، إلا أنه خرج
~~بالإجماع وبقي ما بعد اطلاع المغبون ورده للمعاملة.
# لكن يعارض الآية ظاهر قوله تعالى: * (إلا أن تكون تجارة عن تراض) * بناء
~~على ما ذكرنا: من عدم خروج ذلك عن موضوع التراضي،
# PageV05P159
# فمع التكافؤ يرجع إلى أصالة اللزوم. إلا أن يقال: إن التراضي مع الجهل
~~بالحال لا يخرج (1) عن كون أكل الغابن لمال المغبون الجاهل أكلا بالباطل.
# ويمكن أن يقال: إن آية التراضي يشمل غير صورة الخدع، كما إذا أقدم
~~المغبون على شراء العين محتملا لكونه بأضعاف قيمته، فيدل على نفي الخيار في
~~هذه الصورة من دون معارض (2)، فيثبت عدم الخيار في الباقي بعدم القول
~~بالفصل، فتعارض مع آية النهي، المختصة بصورة الخدع، الشاملة غيرها بعدم
~~القول بالفصل، فيرجع بعد تعارضهما بضميمة عدم القول بالفصل وتكافئهما إلى
~~أصالة اللزوم.
# واستدل أيضا في التذكرة: بأن النبي صلى الله عليه وآله أثبت الخيار في
~~تلقي الركبان وإنما أثبته للغبن (3). ويمكن أن يمنع صحة حكاية إثبات
~~الخيار، لعدم (4) وجودها في الكتب المعروفة بين الإمامية ليقبل ضعفه
~~الانجبار بالعمل.
# PageV05P160
# وأقوى ما استدل به على ذلك في التذكرة (1) وغيرها (2) قوله صلى الله عليه
~~وآله:
# " لا ms0805 ضرر ولا ضرار في الإسلام " (3)، وكأن وجه الاستدلال: أن لزوم مثل
~~هذا البيع وعدم تسلط المغبون على فسخه ضرر عليه وإضرار به فيكون منفيا،
~~فحاصل الرواية: أن الشارع لم يحكم بحكم يكون فيه الضرر ولم يسوغ إضرار
~~المسلمين بعضهم بعضا، ولم يمض لهم من التصرفات ما فيه ضرر على الممضى عليه.
# ومنه يظهر صحة التمسك لتزلزل كل عقد يكون لزومه ضررا على الممضى عليه،
~~سواء كان من جهة الغبن أم لا، وسواء كان في البيع أم في غيره، كالصلح الغير
~~المبني على المسامحة والإجارة وغيرها من المعاوضات.
# هذا، ولكن يمكن الخدشة في ذلك: بأن انتفاء اللزوم وثبوت التزلزل في العقد
~~لا يستلزم ثبوت الخيار للمغبون بين الرد والإمضاء بكل الثمن، إذ يحتمل أن
~~يتخير بين إمضاء العقد بكل الثمن ورده في المقدار الزائد، غاية الأمر ثبوت
~~الخيار للغابن، لتبعض المال عليه، فيكون حال المغبون حال المريض إذا اشترى
~~بأزيد من ثمن المثل، وحاله بعد العلم بالقيمة حال الوارث إذا مات ذلك
~~المريض المشتري، في أن له استرداد الزيادة من دون رد جزء من العوض، كما
~~عليه الأكثر في معاوضات المريض المشتملة على المحاباة (4) وإن اعترض عليهم
~~العلامة بما حاصله: أن
# PageV05P161
# استرداد بعض أحد العوضين من دون رد بعض الآخر ينافي مقتضى المعاوضة (1).
# ويحتمل أيضا أن يكون نفي اللزوم بتسلط المغبون على إلزام الغابن بأحد
~~الأمرين: من الفسخ في الكل، ومن تدارك ما فات على المغبون برد القدر الزائد
~~أو بدله، ومرجعه إلى أن للمغبون الفسخ إذا لم يبذل الغابن التفاوت،
~~فالمبذول غرامة لما فات على المغبون على تقدير إمضاء البيع، لا هبة مستقلة
~~كما في الإيضاح وجامع المقاصد، حيث انتصرا للمشهور - القائلين بعدم سقوط
~~الخيار ببذل الغابن للتفاوت -:
# بأن الهبة المستقلة لا تخرج المعاملة عن الغبن الموجب للخيار (2)، وسيجئ
~~ذلك (3).
# وما ذكرنا نظير ما اختاره العلامة في التذكرة واحتمله في القواعد:
# من أنه إذا ظهر كذب البائع مرابحة في إخباره برأس المال فبذل المقدار
~~الزائد مع ربحه، فلا خيار للمشتري ms0806 (4)، فإن مرجع هذا إلى تخيير البائع بين
~~رد التفاوت وبين الالتزام بفسخ المشتري.
# وحاصل الاحتمالين: عدم الخيار للمغبون مع بذل الغابن للتفاوت، فالمتيقن
~~من ثبوت الخيار له صورة امتناع الغابن من البذل. ولعل هذا
# PageV05P162
# هو الوجه في استشكال العلامة في التذكرة في ثبوت الخيار مع البذل (1)، بل
~~قول بعض بعدمه (2) كما يظهر من الرياض (3).
# ثم إن المبذول ليس هبة مستقلة حتى يقال: إنها لا تخرج المعاملة المشتملة
~~على الغبن عن كونها مشتملة عليه، ولا جزء من أحد العوضين حتى يكون استرداده
~~مع العوض الآخر جمعا بين جزء العوض وتمام المعوض (4) منافيا لمقتضى
~~المعاوضة، بل هي غرامة لما أتلفه الغابن عليه من الزيادة بالمعاملة
~~الغبنية، فلا يعتبر كونه من عين الثمن، نظير الأرش في المعيب.
# ومن هنا ظهر الخدشة فيما في الإيضاح والجامع، من الاستدلال على عدم
~~السقوط مع البذل - بعد الاستصحاب -: بأن بذل التفاوت لا يخرج المعاملة عن
~~كونها غبنية، لأنها هبة مستقلة، حتى أنه لو دفعه على وجه الاستحقاق لم يحل
~~أخذه، إذ لا ريب [في] (5) أن من قبل هبة الغابن لا يسقط خياره (6)، انتهى
~~بمعناه.
# PageV05P163
# وجه الخدشة: ما تقدم (1)، من احتمال كون المبذول غرامة لما أتلفه الغابن
~~على المغبون قد دل عليه نفي الضرر.
# وأما الاستصحاب، ففيه: أن الشك في اندفاع الخيار بالبذل لا في ارتفاعه
~~به، إذ (2) المحتمل ثبوت الخيار على الممتنع دون الباذل.
# ثم إن الظاهر أن تدارك ضرر المغبون بأحد الاحتمالين المذكورين أولى من
~~إثبات الخيار له، لأن إلزام الغابن بالفسخ ضرر، لتعلق غرض الناس بما ينتقل
~~إليهم من أعواض أموالهم خصوصا النقود، ونقض الغرض ضرر وإن لم يبلغ حد
~~المعارضة لضرر المغبون، إلا أنه يصلح مرجحا لأحد الاحتمالين المذكورين على
~~ما اشتهر من تخييره بين الرد والإمضاء بكل الثمن، إلا أن يعارض ذلك بأن غرض
~~المغبون قد يتعلق بتملك عين ذات قيمة، لكون المقصود اقتناءها للتجمل، وقد
~~يستنكف عن اقتناء ذات القيمة اليسيرة للتجمل، فتأمل.
# وقد يستدل على الخيار بأخبار واردة في حكم الغبن: ms0807
# فعن الكافي بسنده إلى إسحاق بن عمار، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال:
~~" غبن المسترسل سحت " (3). وعن ميسر عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: "
~~غبن المؤمن حرام " (4)، وفي رواية أخرى: " لا تغبن المسترسل،
# PageV05P164
# فإن غبنه لا يحل " (1).
# وعن مجمع البحرين: أن الاسترسال الاستئناس والطمأنينة إلى الإنسان والثقة
~~به فيما يحدثه، وأصله السكون والثبات، ومنه الحديث:
# " أيما مسلم استرسل إلى مسلم فغبنه فهو كذا "، ومنه: " غبن المسترسل سحت
~~" (2)، انتهى. ويظهر منه أن ما ذكره أولا حديث رابع.
# والإنصاف: عدم دلالتها على المدعى، فإن ما عدا الرواية الأولى ظاهرة في
~~حرمة الخيانة في المشاورة، فيحتمل كون الغبن بفتح الباء.
# وأما الرواية الأولى، فهي وإن كانت ظاهرة فيما يتعلق بالأموال، لكن يحتمل
~~حينئذ أن يراد كون الغابن بمنزلة آكل السحت في استحقاق العقاب على أصل
~~العمل والخديعة في أخذ المال. ويحتمل أن يراد كون المقدار الذي يأخذه زائدا
~~على ما يستحقه بمنزلة السحت في الحرمة والضمان. ويحتمل إرادة كون مجموع
~~العوض المشتمل على الزيادة بمنزلة السحت في تحريم الأكل في صورة خاصة، وهي
~~اطلاع المغبون ورده للمعاملة المغبون فيها. ولا ريب أن الحمل على أحد
~~الأولين أولى، ولا أقل من المساواة للثالث، فلا دلالة.
# فالعمدة في المسألة الإجماع المحكي المعتضد بالشهرة المحققة، وحديث نفي
~~الضرر بالنسبة إلى خصوص الممتنع عن بذل التفاوت.
# ثم إن تنقيح هذا المطلب يتم برسم مسائل:
# PageV05P165
# مسألة يشترط في هذا الخيار أمران:
# الأول: عدم علم المغبون بالقيمة، فلو علم بالقيمة فلا خيار، بل لا غبن -
~~كما عرفت - بلا خلاف ولا إشكال، لأنه أقدم على الضرر.
# ثم إن الظاهر عدم الفرق بين كونه غافلا من القيمة بالمرة أو ملتفتا
~~إليها، ولا بين كونه مسبوقا بالعلم وعدمه، ولا بين الجهل المركب والبسيط مع
~~الظن بعدم الزيادة والنقيصة أو الظن بهما أو الشك.
# ويشكل في الأخيرين إذا أقدم على المعاملة بانيا على المسامحة على تقدير
~~الزيادة أو (1) النقيصة فهو كالعالم، بل الشاك في الشئ إذا أقدم عليه بانيا
~~على تحمله ms0808 فهو في حكم العالم من حيث استحقاق المدح عليه أو الذم، ومن حيث
~~عدم معذوريته لو كان ذلك الشئ مما يعذر الغافل فيه، والحاصل: أن الشاك
~~الملتفت إلى الضرر مقدم عليه.
# ومن أن مقتضى عموم نفي الضرر وإطلاق الإجماع المحكي ثبوته بمجرد تحقق
~~الضرر، خرج المقدم عليه عن علم، بل مطلق الشاك ليس
# PageV05P166
# مقدما على الضرر، بل قد يقدم برجاء عدمه، ومساواته للعالم في الآثار
~~ممنوعة حتى في استحقاق المدح والذم لو كان المشكوك مما يترتب عليه ذلك عند
~~الإقدام عليه، ولذا قد يحصل للشاك بعد اطلاعه على الغبن حالة أخرى لو حصلت
~~له قبل العقد لم يقدم عليه. نعم، لو صرح في العقد بالالتزام به ولو على
~~تقدير ظهور الغبن كان ذلك راجعا إلى إسقاط الغبن.
# ومما ذكرنا يظهر ثبوت الخيار للجاهل وإن كان قادرا على السؤال، كما صرح
~~به في التحرير والتذكرة (1).
# ولو أقدم عالما على غبن يتسامح به فبان أزيد بما لا يتسامح بالمجموع منه
~~ومن المعلوم، فلا يبعد الخيار. ولو أقدم على ما لا يتسامح فبان أزيد بما
~~يتسامح به منفردا أو بما لا يتسامح، ففي الخيار وجه.
# ثم إن المعتبر القيمة حال العقد، فلو زادت بعده ولو قبل اطلاع المغبون
~~على النقصان حين العقد لم ينفع، لأن الزيادة إنما حصلت في ملكه والمعاملة
~~وقعت على الغبن. ويحتمل عدم الخيار حينئذ، لأن التدارك حصل قبل الرد، فلا
~~يثبت الرد المشروع لتدارك الضرر، كما لو برئ المعيوب قبل الاطلاع على عيبه،
~~بل في التذكرة: أنه مهما زال العيب قبل العلم أو بعده قبل الرد سقط حق الرد
~~(2).
# وأشكل منه ما لو توقف الملك على القبض فارتفع الغبن قبله، لأن الملك قد
~~انتقل إليه حينئذ من دون نقص في قيمته.
# PageV05P167
# نعم، لو قلنا بوجوب التقابض بمجرد العقد - كما صرح به العلامة في الصرف
~~(1) - يثبت الخيار، لثبوت الضرر بوجوب إقباض الزائد في مقابلة الناقص. لكن
~~ظاهر المشهور عدم وجوب التقابض.
# ولو ثبت الزيادة أو النقيصة بعد العقد، فإنه لا ms0809 عبرة بهما إجماعا كما في
~~التذكرة (2).
# ثم إنه لا عبرة بعلم الوكيل في مجرد العقد، بل العبرة بعلم الموكل وجهله.
~~نعم، لو كان وكيلا في المعاملة والمساومة، فمع علمه وفرض صحة المعاملة
~~حينئذ لا خيار للموكل، ومع جهله يثبت الخيار للموكل، إلا أن يكون عالما
~~بالقيمة وبأن موكله (3) يعقد على أزيد منها ويقرره له.
# وإذا ثبت الخيار في عقد الوكيل فهو للموكل خاصة، إلا أن يكون وكيلا مطلقا
~~بحيث يشمل مثل الفسخ، فإنه كالولي حينئذ (4).
# ثم إن الجهل إنما يثبت باعتراف الغابن، وبالبينة إن تحققت، وبقول مدعيه
~~مع اليمين، لأصالة عدم العلم الحاكمة على أصالة اللزوم، مع أنه قد يتعسر
~~إقامة البينة على الجهل، ولا يمكن للغابن الحلف على علمه، لجهله بالحال،
~~فتأمل.
# هذا كله إذا لم يكن المغبون من أهل الخبرة بحيث لا يخفى عليه القيمة إلا
~~لعارض من غفلة أو غيرها، وإلا فلا يقبل قوله كما في
# PageV05P168
# الجامع (1) والمسالك (2).
# وقد يشكل بأن هذا إنما يوجب عدم قبول قوله من حيث تقديم الظاهر على
~~الأصل، فغاية الأمر أن يصير مدعيا من جهة مخالفة قوله للظاهر، لكن المدعي
~~لما تعسر إقامة البينة عليه ولا يعرف إلا من قبله يقبل قوله مع اليمين،
~~فليكن هذا من هذا القبيل.
# إلا أن يقال: إن معنى (3) تقديم الظاهر جعل مدعيه مقبول القول بيمينه، لا
~~جعل مخالفه مدعيا يجري عليه جميع أحكام المدعي حتى في قبول قوله إذا تعسر
~~عليه إقامة البينة، ألا ترى أنهم لم يحكموا بقبول قول مدعي فساد العقد إذا
~~تعسر عليه إقامة البينة على سبب الفساد؟
# مع أن عموم تلك القاعدة ثم اندراج المسألة فيها محل تأمل.
# ولو اختلفا في القيمة وقت العقد أو في القيمة بعده مع تعذر الاستعلام،
~~فالقول قول منكر سبب الغبن، لأصالة عدم التغير، وأصالة اللزوم.
# ومنه يظهر حكم ما لو اتفقا على التغير واختلفا في تأريخ العقد.
# ولو علم تأريخ التغير فالأصل وإن اقتضى تأخر العقد الواقع على الزائد عن
~~القيمة، إلا أنه لا يثبت به ms0810 وقوع العقد على الزائد حتى يثبت الغبن.
# الشرط الثاني (4): كون التفاوت فاحشا، فالواحد بل الاثنان في
# PageV05P169
# العشرين لا يوجب الغبن.
# وحده عندنا - كما في التذكرة -: ما لا يتغابن الناس بمثله.
# وحكى فيها عن مالك: أن التفاوت بالثلث لا يوجب الخيار وإن كان بأكثر من
~~الثلث أوجبه. ورده: بأنه تخمين لم يشهد له أصل في الشرع (1)، انتهى.
# والظاهر أنه لا إشكال في كون التفاوت بالثلث بل الربع فاحشا.
# نعم، الإشكال في الخمس، ولا يبعد دعوى عدم مسامحة الناس فيه، كما سيجئ
~~التصريح به من المحقق القمي في تصويره لغبن كلا المتبايعين (2).
# ثم الظاهر أن المرجع عند الشك في ذلك هو أصالة ثبوت الخيار، لأنه ضرر لم
~~يعلم تسامح الناس فيه. ويحتمل الرجوع إلى أصالة اللزوم، لأن الخارج هو
~~الضرر الذي يناقش فيه، لا مطلق الضرر.
# بقي هنا شئ، وهو: أن ظاهر الأصحاب وغيرهم أن المناط في الضرر الموجب
~~للخيار كون المعاملة ضررية مع قطع النظر عن ملاحظة حال أشخاص المتبايعين،
~~ولذا حدوه بما لا يتغابن به الناس أو بالزائد على الثلث، كما عرفت عن بعض
~~العامة (3).
# وظاهر حديث نفي الضرر (4) ملاحظة الضرر بالنسبة إلى شخص الواقعة، ولذا
~~استدلوا به على عدم وجوب شراء ماء الوضوء بمبلغ كثير
# PageV05P170
# إذا أضر بالمكلف ووجوب شرائه بذلك المبلغ على من لا يضر به ذلك (1)، مع
~~أن أصل شراء الماء بأضعاف قيمته معاملة ضررية في حق الكل.
# والحاصل: أن العبرة إن كان بالضرر المالي لم يجب شراء ماء الوضوء بأضعاف
~~قيمته، وإن كانت بالضرر الحالي تعين التفصيل في خيار الغبن بين ما يضر بحال
~~المغبون وغيره.
# والأظهر اعتبار الضرر المالي، لأنه ضرر في نفسه من غير مدخلية لحال
~~الشخص. وتحمله في بعض المقامات - كالتيمم (2) - إنما خرج بالنص، ولذا أجاب
~~في المعتبر عن الشافعي - المنكر لوجوب الوضوء في الفرض المذكور -: بأن
~~الضرر لا يعتبر مع معارضة النص (3).
# ويمكن أيضا أن يلتزم الضرر المالي في مقام التكليف، لا لتخصيص عموم نفي
~~الضرر بالنص، بل لعدم كونه ضررا بملاحظة ms0811 ما بإزائه من الأجر، كما يشير إليه
~~قوله عليه السلام - بعد شرائه صلوات الله عليه ماء وضوئه بأضعاف قيمته: - "
~~إن ما يشترى به مال كثير " (4).
# نعم، لو كان الضرر مجحفا بالمكلف انتفى بأدلة نفي الحرج، لا دليل
# PageV05P171
# نفي الضرر، فنفي (1) الضرر المالي في التكاليف لا يتحقق (2) إلا إذا كان
~~تحمله حرجا.
# إشكال:
# ذكر في الروضة والمسالك - تبعا لجامع المقاصد - في أقسام الغبن:
# أن المغبون إما أن يكون هو البائع أو المشتري أو هما (3)، انتهى.
# فيقع الإشكال في تصور غبن كل من المتبايعين معا. والمحكي عن بعض (4)
~~الفضلاء في تعليقه على الروضة ما حاصله استحالة ذلك، حيث قال: قد عرفت أن
~~الغبن في طرف البائع إنما هو إذا باع بأقل من القيمة السوقية، وفي طرف
~~المشتري إذا اشترى بأزيد منها، ولا يتفاوت الحال بكون الثمن والمثمن من
~~الأثمان أو العروض أو مختلفين، وحينئذ فلا يعقل كونهما معا مغبونين، وإلا
~~لزم كون الثمن أقل من القيمة السوقية وأكثر، وهو محال، فتأمل، انتهى.
# وقد تعرض غير واحد ممن قارب عصرنا لتصوير ذلك في بعض الفروض:
# منها: ما ذكره المحقق القمي صاحب القوانين - في جواب من سأله
# PageV05P172
# عن هذه العبارة من الروضة - قال: إنها تفرض فيما إذا باع متاعه بأربعة
~~توأمين من الفلوس على أن يعطيه عنها ثمانية دنانير معتقدا أنها تسوي أربعة
~~توأمين، ثم تبين أن المتاع يسوي خمسة توأمين وأن الدنانير تسوي خمسة توأمين
~~إلا خمسا، فصار البائع مغبونا من كون الثمن أقل من القيمة السوقية بخمس
~~تومان، والمشتري مغبونا من جهة زيادة الدنانير على أربعة توأمين، فالبائع
~~مغبون في أصل البيع، والمشتري مغبون فيما التزمه من إعطاء الدنانير عن
~~الثمن وإن لم يكن مغبونا في أصل البيع (1)، انتهى.
# أقول: الظاهر أن مثل هذا البيع المشروط بهذا الشرط يلاحظ فيه حاصل ما يصل
~~إلى البائع بسبب مجموع العقد والشرط، كما لو باع شيئا يسوي خمسة دراهم
~~بدرهمين على أن يخيط له ثوبا مع فرض كون أجرة الخياطة ثلاثة دراهم، ومن هنا
~~يقال: ms0812 إن للشروط قسطا من العوض. وإن أبيت إلا عن أن الشرط معاملة مستقلة
~~فلا (2) مدخل له في زيادة الثمن، خرج ذلك عن فرض غبن كل من المتبايعين في
~~معاملة واحدة. لكن الحق ما ذكرنا: من وحدة المعاملة وكون الغبن من طرف
~~واحد.
# ومنها: ما ذكره بعض المعاصرين، من فرض المسألة فيما إذا باع شيئين في عقد
~~واحد بثمنين، فغبن البائع في أحدهما والمشتري في الآخر (3).
# PageV05P173
# وهذا الجواب قريب من سابقه في الضعف، لأنه إن جاز التفكيك بينهما عند فرض
~~ثبوت الغبن لأحدهما خاصة حتى يجوز له الفسخ في العين المغبون فيها خاصة،
~~فهما معاملتان مستقلتان كان الغبن في كل واحدة منهما (1) لأحدهما خاصة، فلا
~~وجه لجعل هذا قسما ثالثا لقسمي غبن البائع خاصة والمشتري خاصة. وإن لم يجز
~~التفكيك بينهما لم يكن غبن أصلا مع تساوي الزيادة في أحدهما للنقيصة في
~~الآخر، ومع عدم المساواة فالغبن من طرف واحد.
# ومنها: أن يراد بالغبن في المقسم معناه الأعم الشامل لصورة خروج العين
~~المشاهدة سابقا على خلاف ما شاهده أو خروج ما أخبر البائع بوزنه على خلاف
~~خبره، وقد أطلق الغبن على هذا المعنى الأعم العلامة في القواعد (2) والشهيد
~~في اللمعة (3)، وعلى هذا المعنى الأعم تحقق الغبن في كل منهما.
# وهذا حسن، لكن ظاهر عبارة الشهيد (4) والمحقق (5) الثانيين إرادة ما عنون
~~به هذا الخيار وهو الغبن بالمعنى الأخص على ما فسروه به.
# ومنها: ما ذكره بعض: من أنه يحصل بفرض المتبايعين وقت العقد في مكانين،
~~كما إذا حصر العسكر البلد وفرض قيمة الطعام خارج البلد
# PageV05P174
# ضعف قيمته في البلد، فاشترى بعض أهل البلد من وراء سور البلد طعاما من
~~العسكر بثمن متوسط بين القيمتين، فالمشتري مغبون لزيادة الثمن على قيمة
~~الطعام في مكانه، والبائع مغبون لنقصانه عن القيمة في مكانه (1).
# ويمكن رده بأن المبيع بعد العقد باق على قيمته حين العقد، ولا غبن فيه
~~للمشتري ما دام في محل العقد، وإنما نزلت قيمته بقبض المشتري ونقله إياه
~~إلى مكان الرخص. وبالجملة، الطعام ms0813 عند العقد لا يكون إلا في محل واحد له
~~قيمة واحدة.
# ومنها: ما ذكره في مفتاح الكرامة: من فرضه فيما إذا ادعى كل من
~~المتبايعين الغبن، كما إذا بيع ثوب بفرس بظن المساواة، ثم ادعى كل منهما
~~نقص ما في يده عما في يد الآخر، ولم يوجد المقوم ليرجع إليه، فتحالفا،
~~فيثبت الغبن لكل منهما في ما وصل إليه، قال: ويتصور غبنهما في أحد العوضين،
~~كما لو تبايعا شيئا بمائة درهم، ثم ادعى البائع كونه يسوي بمأتين والمشتري
~~كونه لا يسوي إلا بخمسين، ولا مقوم يرجع إليه فتحالفا، ويثبت الفسخ لكل
~~منهما (2)، انتهى.
# وفيه: أن الظاهر أن لازم التحالف عدم الغبن لأحدهما (3)، مع أن الكلام في
~~الغبن الواقعي دون الظاهري.
# والأولى من هذه الوجوه هو الوجه الثالث، والله العالم.
# PageV05P175
# مسألة ظهور الغبن شرط شرعي لحدوث الخيار، أو كاشف عقلي عن ثبوته حين
~~العقد؟ وجهان، منشؤهما اختلاف كلمات العلماء في فتاويهم ومعاقد إجماعهم
~~واستدلالاتهم.
# فظاهر عبارة المبسوط والغنية والشرائع (1) وغيرها هو الأول، وفي الغنية:
~~الإجماع على أن ظهور الغبن سبب للخيار.
# وظاهر كلمات آخرين (2) الثاني. وفي التذكرة: أن الغبن سبب لثبوت الخيار
~~عند علمائنا (3). وقولهم: " لا يسقط هذا الخيار بالتصرف " (4) فإن المراد
~~التصرف قبل العلم بالغبن، وعدم السقوط (5) ظاهر في ثبوته.
# PageV05P176
# ومما يؤيد الأول: أنهم اختلفوا (1) في صحة التصرفات الناقلة في زمان
~~الخيار ولم يحكموا ببطلان التصرفات الواقعة من الغابن حين جهل المغبون، بل
~~صرح بعضهم (2) بنفوذها وانتقال المغبون بعد ظهور غبنه إلى البدل.
# ويؤيده أيضا: الاستدلال في التذكرة (3) والغنية (4) على هذا الخيار بقوله
~~صلى الله عليه وآله في حديث تلقي الركبان: " إنهم بالخيار إذا دخلوا السوق
~~" (5) فإن ظاهره حدوث الخيار بعد الدخول الموجب لظهور الغبن.
# هذا، ولكن لا يخفى إمكان إرجاع الكلمات إلى أحد الوجهين بتوجيه ما كان
~~منها ظاهرا في المعنى الآخر.
# وتوضيح ذلك (6): أنه إن أريد بالخيار السلطنة الفعلية التي يقتدر بها على
~~الفسخ والإمضاء قولا أو فعلا، فلا يحدث إلا بعد ظهور الغبن.
# وإن أريد به ثبوت ms0814 حق للمغبون لو علم به لقام بمقتضاه، فهو ثابت قبل
~~العلم، وإنما يتوقف على العلم إعمال هذا الحق، فيكون حال
# PageV05P177
# الجاهل بموضوع الغبن كالجاهل بحكمه أو بحكم خياري المجلس أو الحيوان أو
~~غيرهما (1).
# ثم إن الآثار المجعولة للخيار:
# بين ما يترتب على (2) السلطنة الفعلية، كالسقوط بالتصرف، فإنه لا يكون
~~إلا بعد ظهور الغبن، فلا يسقط قبله كما سيجئ، ومنه التلف، فإن الظاهر أنه
~~قبل ظهور الغبن من المغبون اتفاقا ولو قلنا بعموم قاعدة " كون التلف في
~~زمان الخيار ممن لا خيار له " لمثل خيار الغبن، كما جزم به بعض (3) وتردد
~~فيه آخر (4).
# وبين ما يترتب على المعنى الثاني كإسقاطه بعد العقد قبل ظهوره.
# وبين ما يتردد بين الأمرين كالتصرفات الناقلة، فإن تعليلهم المنع عنها
~~بكونها مفوتة لحق ذي الخيار من الغبن ظاهر في ترتب المنع على وجود نفس الحق
~~وإن لم يعلم به.
# وحكم بعض (5) من منع من التصرف في زمان الخيار بمضي التصرفات الواقعة من
~~الغابن قبل علم المغبون، يظهر منه أن المنع لأجل التسلط الفعلي.
# والمتبع دليل كل واحد من تلك الآثار، فقد يظهر منه ترتب الأثر
# PageV05P178
# على نفس الحق الواقعي ولو كان مجهولا لصاحبه، وقد يظهر منه ترتبه على
~~السلطنة الفعلية.
# وتظهر ثمرة الوجهين أيضا فيما لو فسخ المغبون الجاهل اقتراحا أو بظن وجود
~~سبب معدوم في الواقع فصادف الغبن.
# ثم إن ما ذكرناه في الغبن من الوجهين جار في العيب.
# وقد يستظهر من عبارة القواعد في باب التدليس الوجه الأول، قال: وكذا -
~~يعني لا رد - لو تعيبت الأمة المدلسة [عنده] (1) قبل علمه بالتدليس (2)
~~(انتهى)، فإنه ذكر في جامع المقاصد: أنه لا فرق بين تعيبها قبل العلم
~~وبعده، لأن العيب مضمون على المشتري. ثم قال: إلا أن يقال: إن العيب بعد
~~العلم غير مضمون على المشتري لثبوت الخيار (3).
# وظاهره عدم ثبوت الخيار قبل العلم بالعيب، لكون العيب في زمان الخيار
~~مضمونا على من لا خيار له. لكن الاستظهار المذكور مبني على شمول قاعدة
~~التلف ممن لا خيار ms0815 له لخيار العيب، وسيجئ عدم العموم (4) إن شاء الله
~~تعالى.
# وأما خيار الرؤية: فسيأتي أن ظاهر التذكرة حدوثه بالرؤية، فلا يجوز
~~إسقاطه قبلها (5).
# PageV05P179
# مسألة يسقط هذا الخيار بأمور:
# أحدها: إسقاطه بعد العقد، وهو قد يكون بعد العلم بالغبن، ولا (1) إشكال
~~في صحة إسقاطه بلا عوض مع العلم بمرتبة الغبن، ولا (2) مع الجهل بها إذا
~~أسقط الغبن المسبب عن أي مرتبة كان، فاحشا كان أو أفحش.
# ولو أسقطه بزعم كون التفاوت عشرة فظهر مئة، ففي السقوط إشكال (3): من عدم
~~طيب نفسه بسقوط هذا المقدار من الحق، كما لو أسقط حق عرض بزعم أنه شتم لا
~~يبلغ القذف، فتبين كونه قذفا. ومن أن الخيار أمر واحد مسبب عن مطلق التفاوت
~~الذي لا يتسامح به ولا تعدد فيه، فيسقط بمجرد الإسقاط، والقذف وما دونه من
~~الشتم حقان مختلفان.
# PageV05P180
# وأما الإسقاط بعوض بمعنى المصالحة عنه به، فلا إشكال فيه مع العلم بمرتبة
~~الغبن أو التصريح بعموم المراتب.
# ولو أطلق وكان للإطلاق منصرف، كما لو صالح عن الغبن المحقق في المتاع
~~المشترى بعشرين بدرهم، فإن المتعارف من الغبن المحتمل في مثل هذه المعاملة
~~هو كون التفاوت أربعة أو خمسة في العشرين، فيصالح عن هذا المحتمل بدرهم.
# فلو ظهر كون التفاوت ثمانية عشر، وأن المبيع يسوي درهمين، ففي بطلان
~~الصلح، لأنه لم يقع على الحق الموجود.
# أو صحته مع لزومه، لما ذكرنا: من أن الخيار حق واحد له سبب واحد وهو
~~التفاوت الذي له أفراد متعددة فإذا أسقطه سقط.
# أو صحته متزلزلا، لأن الخيار الذي صالح عنه باعتقاد أن عوضه المتعارف
~~درهم تبين كونه مما يبذل في مقابله أزيد من الدرهم، ضرورة أنه كلما كان
~~التفاوت المحتمل أزيد يبذل في مقابله أزيد مما يبذل في مقابله لو كان أقل
~~[فيحصل الغبن في المصالحة] (1)، ولا (2) فرق في الغبن بين كونه للجهل
~~بمقدار ماليته مع العلم بعينه، وبين كونه لأجل الجهل بعينه.
# [وجوه] (3)، وهذا هو الأقوى [فتأمل] (4).
# وأما إسقاط هذا الخيار بعد العقد قبل ظهور الغبن، فالظاهر أيضا ms0816
# PageV05P181
# جوازه، ولا يقدح عدم تحقق شرطه بناء على كون ظهور الغبن شرطا لحدوث
~~الخيار، إذ يكفي في ذلك تحقق السبب المقتضي للخيار، وهو الغبن الواقعي وإن
~~لم يعلم به. وهذا كاف في جواز إسقاط المسبب قبل حصول شرطه، كإبراء المالك
~~الودعي المفرط عن الضمان، وكبراءة البائع من العيوب الراجعة إلى إسقاط الحق
~~المسبب عن وجودها قبل العلم بها.
# ولا يقدح في المقام أيضا كونه إسقاطا لما لم يتحقق، إذ لا مانع من ذلك
~~إلا التعليق وعدم الجزم الممنوع عنه في العقود فضلا عن الإيقاعات، وهو غير
~~قادح هنا، فإن الممنوع منه هو التعليق على ما لا يتوقف تحقق مفهوم الإنشاء
~~عليه، وأما ما نحن فيه وشبهه - مثل طلاق مشكوك الزوجية، وإعتاق مشكوك
~~الرقية منجزا، والإبراء عما احتمل الاشتغال به - فقد تقدم في شرائط الصيغة
~~(1): أنه لا مانع منه (2)، ومنه البراءة عن العيوب المحتملة في المبيع
~~وضمان درك المبيع عند ظهوره مستحقا للغير.
# نعم، قد يشكل الأمر من حيث العوض المصالح به، فإنه لا بد من وقوع شئ
~~بإزائه وهو غير معلوم، فالأولى ضم شئ إلى المصالح عنه المجهول التحقق، أو
~~ضم سائر الخيارات إليه بأن يقول: " صالحتك عن كل خيار لي بكذا "، ولو تبين
~~عدم الغبن لم يقسط العوض عليه، لأن المعدوم إنما دخل على تقدير وجوده، لا
~~منجزا باعتقاد الوجود.
# PageV05P182
# الثاني من المسقطات: اشتراط سقوط الخيار في متن العقد، والإشكال فيه من
~~الجهات المذكورة هنا، أو المتقدمة في إسقاط الخيارات المتقدمة قد علم
~~التفصي عنها.
# نعم، هنا وجه آخر للمنع مختص (1) بهذا الخيار وخيار الرؤية، وهو لزوم
~~الغرر من اشتراط إسقاطه.
# قال في الدروس في هذا المقام ما لفظه: ولو اشترطا رفعه أو رفع خيار
~~الرؤية، فالظاهر بطلان العقد للغرر (2)، انتهى. ثم احتمل الفرق بين
~~الخيارين: بأن الغرر في الغبن سهل الإزالة.
# وجزم الصيمري في غاية المرام ببطلان العقد والشرط (3)، وتردد فيه المحقق
~~الثاني، إلا أنه استظهر الصحة (4).
# ولعل توجيه كلام الشهيد هو: أن الغرر باعتبار الجهل بمقدار مالية ms0817 المبيع
~~كالجهل بصفاته، لأن وجه كون الجهل بالصفات غررا هو رجوعه إلى الجهل بمقدار
~~ماليته، ولذا لا غرر مع الجهل بالصفات التي لا مدخل لها في القيمة.
# لكن الأقوى الصحة، لأن مجرد الجهل بمقدار المالية لو كان غررا
# PageV05P183
# لم يصح البيع مع الشك في القيمة، وأيضا فإن ارتفاع الغرر عن هذا البيع
~~ليس لأجل الخيار حتى يكون إسقاطه موجبا لثبوته، وإلا لم يصح البيع، إذ لا
~~يجدي في الإخراج عن الغرر ثبوت الخيار، لأنه حكم شرعي لا يرتفع به موضوع
~~الغرر، وإلا لصح كل بيع غرري على وجه التزلزل وثبوت الخيار، كبيع المجهول
~~وجوده والمتعذر تسليمه.
# وأما خيار الرؤية، فاشتراط سقوطه راجع إلى إسقاط اعتبار ما اشترطاه من
~~الأوصاف في العين الغير المرئية، فكأنهما تبايعا سواء وجد فيها تلك الأوصاف
~~أم لا، فصحة البيع موقوفة على اشتراط تلك الأوصاف، وإسقاط الخيار في معنى
~~إلغائها الموجب للبطلان.
# مع احتمال الصحة هناك أيضا، لأن مرجع إسقاط خيار الرؤية إلى التزام عدم
~~تأثير تخلف تلك الشروط، لا إلى عدم التزام ما اشترطاه من الأوصاف، ولا
~~تنافي بين أن يقدم على اشتراء العين بانيا على وجود تلك الأوصاف، وبين
~~الالتزام بعدم الفسخ لو تخلفت، فتأمل.
# وسيجئ تمام الكلام في خيار الرؤية (1).
# وكيف كان، فلا أرى إشكالا في اشتراط سقوط خيار الغبن [من حيث لزوم الغرر]
~~(2)، إذ لو لم يشرع الخيار في الغبن أصلا لم يلزم منه غرر.
# الثالث: تصرف المغبون بأحد التصرفات المسقطة للخيارات المتقدمة بعد علمه
~~بالغبن.
# PageV05P184
# ويدل عليه ما دل على سقوط خياري المجلس والشرط به - مع عدم ورود نص فيهما
~~واختصاص النص بخيار الحيوان - وهو: إطلاق بعض معاقد الإجماع بأن تصرف ذي
~~الخيار فيما انتقل إليه إجازة وفيما انتقل عنه فسخ (1)، و (2) العلة
~~المستفادة من النص في خيار الحيوان المستدل بها في كلمات العلماء على
~~السقوط، وهي الرضا بلزوم العقد.
# مع أن الدليل هنا إما نفي الضرر وإما الإجماع، والأول منتف، فإنه كما لا
~~يجري مع الإقدام عليه كذلك (3) لا يجري ms0818 مع الرضا به بعده.
# وأما الإجماع فهو غير ثابت مع الرضا.
# إلا أن يقال: إن الشك في الرفع لا الدفع، فيستصحب، فتأمل. أو ندعي أن
~~ظاهر قولهم فيما نحن فيه: " إن هذا الخيار لا يسقط بالتصرف " شموله للتصرف
~~بعد العلم بالغبن واختصاص هذا الخيار من بين الخيارات بذلك.
# لكن الإنصاف عدم شمول التصرف في كلماتهم لما بعد العلم بالغبن، وغرضهم من
~~تخصيص الحكم بهذا الخيار أن التصرف مسقط لكل خيار ولو وقع قبل العلم
~~بالخيار - كما في العيب والتدليس - سوى هذا الخيار.
# ويؤيد ذلك ما اشتهر بينهم: من أن التصرف قبل العلم بالعيب والتدليس ملزم،
~~لدلالته على الرضا بالبيع فيسقط الرد، وإنما يثبت الأرش في خصوص العيب لعدم
~~دلالة التصرف على الرضا بالعيب.
# PageV05P185
# وكيف كان، فاختصاص التصرف الغير المسقط في كلامهم بما قبل العلم لا يكاد
~~يخفى على المتتبع في كلماتهم.
# نعم، لم أجد لهم تصريحا بذلك عدا ما حكي عن صاحب المسالك (1) وتبعه جماعة
~~(2)، مع أنه إذا اقتضى الدليل للسقوط فلا ينبغي الاستشكال من جهة ترك
~~التصريح (3). بل ربما يستشكل في حكمهم بعدم السقوط بالتصرف قبل العلم مع
~~حكمهم بسقوط خيار التدليس والعيب بالتصرف قبل العلم. والاعتذار بالنص إنما
~~يتم في العيب دون التدليس، فإنه مشترك مع خيار الغبن في عدم النص، ومقتضى
~~القاعدة في حكم التصرف قبل العلم فيهما واحد.
# والتحقيق أن يقال: إن مقتضى القاعدة عدم السقوط، لبقاء الضرر، وعدم دلالة
~~التصرف مع الجهل على الرضا بلزوم العقد وتحمل الضرر.
# نعم، قد ورد النص في العيب على السقوط (4)، وادعي عليه الإجماع (5)، مع
~~أن ضرر السقوط فيه متدارك بالأرش وإن كان نفس إمساك
# PageV05P186
# المعيب (1) قد يكون ضررا، فإن تم دليل في التدليس أيضا قلنا به، وإلا وجب
~~الرجوع إلى دليل خياره.
# ثم إن الحكم بسقوط الخيار بالتصرف بعد العلم بالغبن مبني على ما تقدم في
~~الخيارات السابقة: من تسليم كون التصرف دليلا على الرضا بلزوم العقد، وإلا
~~كان اللازم في غير ما دل فعلا على الالتزام بالعقد من ms0819 أفراد التصرف، الرجوع
~~إلى أصالة بقاء الخيار.
# الرابع من المسقطات: تصرف المشتري المغبون - قبل العلم بالغبن - تصرفا
~~مخرجا عن الملك على وجه اللزوم كالبيع والعتق. فإن المصرح به في كلام
~~المحقق (2) ومن تأخر عنه (3) هو سقوط خياره حينئذ، وقيل: إنه المشهور (4).
~~وهو كذلك بين المتأخرين.
# نعم، ذكر الشيخ في خيار المشتري مرابحة عند كذب البائع: أنه لو هلك
~~السلعة أو تصرف فيها، سقط الرد (5).
# والظاهر اتحاد هذا الخيار مع خيار الغبن، كما يظهر من جامع
# PageV05P187
# المقاصد في شرح قول الماتن: " ولا يسقط (1) الخيار بتلف العين " فراجع
~~(2).
# واستدل على هذا الحكم في التذكرة (3) بعدم إمكان استدراكه مع الخروج عن
~~الملك. وهو بظاهره مشكل، لأن الخيار غير مشروط عندهم بإمكان رد العين.
# ويمكن أن يوجه بأن حديث " نفي الضرر " لم يدل على الخيار، بل المتيقن منه
~~جواز رد العين المغبون فيها، فإذا امتنع ردها، فلا دليل على جواز فسخ
~~العقد، وتضرر المغبون من جهة زيادة الثمن معارض بتضرر الغابن بقبول البدل،
~~فإن دفع الضرر من الطرفين إنما يكون بتسلط المغبون على رد العين، فيكون
~~حاله من حيث إن له القبول والرد حال العالم بالغبن قبل المعاملة في أن له
~~أن يشتري وأن يترك، وليس هكذا بعد خروج العين عن ملكه، مع أن إخراج المغبون
~~العين عن ملكه التزام بالضرر، ولو جهلا منه به.
# هذا، ولكن اعترض عليهم شيخنا الشهيد - قدس روحه السعيدة - في اللمعة (4)
~~بما توضيحه: أن الضرر الموجب للخيار قبل التصرف ثابت مع التصرف، والتصرف مع
~~الجهل بالضرر ليس إقداما عليه، لما عرفت من أن الخارج عن عموم نفي الضرر
~~ليس إلا صورة الإقدام عليه عالما به، فيجب تدارك الضرر باسترداد ما دفعه من
~~الثمن الزائد برد نفس العين مع بقائها على ملكه وبدلها مع عدمه، وفوات
~~خصوصية العين
# PageV05P188
# على الغابن ليس ضررا، لأن العين (1) إن كانت مثلية فلا ضرر بتبدلها
~~بمثلها، وإن كانت قيمية فتعريضها للبيع يدل على إرادة قيمتها، فلا ضرر
~~أصلا، فضلا عن أن يعارض به ضرر زيادة ms0820 الثمن على القيمة، خصوصا مع الإفراط
~~في الزيادة.
# والإنصاف أن هذا حسن جدا، لكن قال في الروضة: إن لم يكن الحكم إجماعا
~~(2).
# أقول: والظاهر عدمه، لأنك عرفت عدم عنوان المسألة في كلام من تقدم على
~~المحقق فيما تتبعت.
# ثم إن مقتضى دليل المشهور عدم الفرق في المغبون المتصرف بين البائع
~~والمشتري.
# قال في التحرير - بعد أن صرح بثبوت الخيار للمغبون بائعا كان أو مشتريا
~~-: " ولا يسقط الخيار بالتصرف مع إمكان الرد " (3)، ومقتضى إطلاقه عدم
~~الفرق بين الناقل اللازم، وبين فك الملك كالعتق والوقف، وبين المانع عن
~~الرد مع البقاء على الملك كالاستيلاد، بل ويعم التلف.
# وعن جماعة: تخصيص العبارة بالمشتري (4). فإن أرادوا قصر
# PageV05P189
# الحكم عليه فلا يعرف له وجه، إلا أن يبنى على مخالفته لعموم دليل الخيار،
~~أعني نفي الضرر، فيقتصر على مورد الإجماع.
# ثم إن ظاهر التقييد بصورة امتناع الرد، وظاهر التعليل بعدم إمكان
~~الاستدراك ما صرح به جماعة (1): من أن الناقل الجائز لا يمنع الرد بالخيار
~~إذا فسخه، فضلا عن مثل التدبير والوصية من التصرفات الغير الموجبة للخروج
~~عن الملك فعلا. وهو حسن، لعموم نفي الضرر، ومجرد الخروج عن الملك لا يسقط
~~تدارك ضرر الغبن.
# ولو اتفق زوال المانع - كموت ولد أم الولد وفسخ العقد اللازم لعيب أو غبن
~~- ففي جواز الرد وجهان: من أنه متمكن حينئذ، ومن استقرار البيع. وربما
~~يبنيان على أن الزائل العائد كالذي لم يزل أو كالذي لم يعد. وكذا الوجهان
~~فيما لو عاد إليه بناقل جديد، وعدم الخيار هنا أولى، لأن العود هنا بسبب
~~جديد، وفي الفسخ برفع السبب السابق.
# وفي لحوق الإجارة بالبيع قولان:
# من امتناع الرد، وهو مختار الصيمري (2) وأبي العباس (3).
# ومن أن مورد الاستثناء هو التصرف المخرج عن الملك، وهو المحكي عن ظاهر
~~الأكثر (4).
# PageV05P190
# ولو لم يعلم بالغبن إلا بعد انقضاء الإجارة توجه الرد، وكذا لو لم يعلم
~~به حتى انفسخ البيع.
# وفي لحوق الامتزاج مطلقا أو في الجملة بالخروج عن الملك وجوه، أقواها
~~اللحوق، لحصول الشركة، فيمتنع رد العين ms0821 الذي هو مورد الاستثناء، وكذا لو
~~تغيرت العين بالنقيصة، ولو تغيرت بالزيادة العينية أو الحكمية أو من
~~الجهتين، فالأقوى الرد في الوسطى بناء على حصول الشركة في غيرها المانعة عن
~~رد العين (1). هذا كله في تصرف المغبون.
# وأما تصرف الغابن، فالظاهر أنه لا وجه لسقوط خيار المغبون به، وحينئذ فإن
~~فسخ ووجد العين خارجة عن ملكه لزوما بالعتق أو الوقف أو البيع اللازم، ففي
~~تسلطه على إبطال ذلك من حينها (2) أو من أصلها - كالمرتهن والشفيع - أو
~~رجوعه إلى البدل، وجوه:
# من وقوع العقد في متعلق حق الغير، فإن حق المغبون ثابت بأصل المعاملة
~~الغبنية، وإنما يظهر له بظهور السبب، فله الخيار في استرداد العين إذا ظهر
~~السبب، وحيث وقع العقد في ملك الغابن، فلا وجه لبطلانه من رأس.
# ومن أن وقوع العقد في متعلق حق الغير يوجب تزلزله من رأس - كما في بيع
~~الرهن - ومقتضى فسخ البيع الأول تلقي الملك من الغابن الذي وقع البيع معه،
~~لا من المشتري الثاني.
# ومن أنه لا وجه للتزلزل، إما لأن التصرف في زمان خيار
# PageV05P191
# غير (1) المتصرف صحيح لازم - كما سيجئ في أحكام الخيار (2) - فيسترد
~~الفاسخ البدل، وإما لعدم تحقق الخيار قبل ظهور الغبن فعلا على وجه يمنع من
~~تصرف من عليه الخيار، كما هو ظاهر الجماعة هنا وفي خيار العيب قبل ظهوره،
~~فإن غير واحد ممن منع من تصرف غير ذي الخيار بدون إذنه أو استشكاله (3) فيه
~~حكم بلزوم العقود الواقعة قبل ظهور الغبن والعيب (4). وهذا هو الأقوى،
~~وستأتي تتمة لذلك في أحكام الخيار (5).
# وكذا الحكم لو حصل مانع من رده كالاستيلاد، ويحتمل هنا تقديم حق الخيار،
~~لسبق سببه على الاستيلاد.
# ثم إن مقتضى ما ذكرنا جريان الحكم في خروج المبيع عن ملك الغابن بالعقد
~~الجائز، لأن معنى جوازه تسلط أحد المتعاقدين على فسخه، أما تسلط الأجنبي
~~وهو المغبون، فلا دليل عليه بعد فرض وقوع العقد صحيحا.
# وفي المسالك: لو كان الناقل مما يمكن إبطاله كالبيع بخيار ألزم
# PageV05P192
# بالفسخ، فإن امتنع فسخه الحاكم، ms0822 فإن امتنع (1) فسخه المغبون (2).
# ويمكن النظر فيه: بأن فسخ المغبون إما بدخول العين في ملكه، وإما بدخول
~~بدلها، فعلى الأول لا حاجة إلى الفسخ حتى يتكلم في الفاسخ، وعلى الثاني فلا
~~وجه للعدول عما استحقه بالفسخ إلى غيره.
# اللهم إلا أن يقال: إنه لا منافاة، لأن البدل المستحق بالفسخ إنما هو
~~للحيلولة، فإذا أمكن رد العين وجب على الغابن تحصيلها، لكن ذلك إنما يتم مع
~~كون العين (3) على ملك المغبون، وأما مع عدمه وتملك المغبون للبدل فلا دليل
~~على وجوب تحصيل العين.
# ثم على القول بعدم وجوب الفسخ في الجائز، لو اتفق عود الملك إليه لفسخ -
~~في العقد الجائز أو اللازم (4) - فإن كان ذلك قبل فسخ المغبون فالظاهر وجوب
~~رد العين. وإن كان بعده، فالظاهر عدم وجوب رده، لعدم الدليل بعد تملك
~~البدل.
# ولو كان العود بعقد جديد فالأقوى عدم وجوب الرد مطلقا، لأنه ملك جديد
~~تلقاه من مالكه، والفاسخ إنما يملك بسبب ملكه السابق بعد ارتفاع السبب
~~الناقل.
# ولو تصرف الغابن تصرفا مغيرا للعين، فإما أن يكون بالنقيصة أو بالزيادة
~~أو بالامتزاج.
# PageV05P193
# فإن كان بالنقيصة: فإما أن يكون نقصا يوجب الأرش، وإما أن يكون مما لا
~~يوجبه.
# فإن أوجب الأرش أخذه مع الأرش، كما هو مقتضى الفسخ، لأن الفائت مضمون
~~بجزء من العوض، فإذا رد تمام العوض وجب رد مجموع المعوض، فيتدارك الفائت
~~[منه] (1) ببدله، ومثل ذلك ما لو تلف بعض العين.
# وإن كان مما لا يوجب شيئا، رده بلا شئ. ومنه ما لو وجد العين مستأجرة،
~~فإن على الفاسخ الصبر إلى أن ينقضي مدة الإجارة، ولا يجب على الغابن بذل
~~[عوض] (2) المنفعة المستوفاة بالنسبة إلى بقية المدة بعد الفسخ، لأن
~~المنفعة من الزوائد المنفصلة المتخللة بين العقد والفسخ، فهي ملك للمفسوخ
~~عليه، فالمنفعة الدائمة تابعة للملك المطلق، فإذا تحقق في زمان ملك منفعة
~~العين بأسرها. ويحتمل انفساخ الإجارة في بقية المدة، لأن ملك منفعة الملك
~~المتزلزل متزلزل، وهو الذي جزم به المحقق القمي فيما إذا فسخ البائع بخياره ms0823
~~المشروط له في البيع (3). وفيه نظر، لمنع تزلزل ملك المنفعة.
# نعم، ذكر العلامة في القواعد فيما إذا وقع التفاسخ لأجل اختلاف
~~المتبايعين: أنه إذا وجد البائع العين مستأجرة كانت الأجرة للمشتري المؤجر
~~ووجب عليه للبائع أجرة المثل للمدة الباقية بعد الفسخ (4)، وقرره
# PageV05P194
# على ذلك شراح الكتاب (1)، وسيجئ ما يمكن أن يكون فارقا بين المقامين.
# وإن كان التغيير بالزيادة: فإن كانت حكمية محضة كقصارة الثوب وتعليم
~~الصنعة، فالظاهر ثبوت الشركة فيه بنسبة تلك الزيادة، بأن تقوم العين معها
~~ولا معها وتؤخذ النسبة. ولو لم يكن للزيادة مدخل في زيادة القيمة، فالظاهر
~~عدم شئ لمحدثها، لأنه إنما عمل في ماله، وعمله لنفسه غير مضمون على غيره،
~~ولم يحصل منه في الخارج ما يقابل المال ولو في ضمن العين.
# ولو كانت الزيادة عينا محضا كالغرس:
# ففي تسلط المغبون على القلع بلا أرش، كما اختاره في المختلف في الشفعة
~~(2).
# أو عدم تسلطه عليه مطلقا، كما عليه المشهور، فيما إذا رجع بائع الأرض
~~المغروسة بعد تفليس المشتري.
# أو تسلطه عليه مع الأرش كما اختاره في المسالك هنا (3) وقيل به في الشفعة
~~والعارية (4)، وجوه:
# من أن صفة كونه منصوبا المستلزمة لزيادة قيمته إنما هي عبارة
# PageV05P195
# عن كونه في مكان صار ملكا للغير، فلا حق للغرس، كما إذا باع أرضا مشغولة
~~بماله وكان ماله في تلك الأرض أزيد قيمة، مضافا إلى ما في المختلف في مسألة
~~الشفعة: من أن الفائت لما حدث في محل معرض للزوال لم يجب تداركه (1).
# ومن أن الغرس المنصوب الذي هو مال للمشتري مال مغاير للمقلوع عرفا، وليس
~~كالمتاع الموضوع في بيت بحيث يكون تفاوت قيمته باعتبار المكان، مضافا إلى
~~مفهوم قوله صلى الله عليه وآله: " ليس لعرق ظالم (2) حق " (3) فيكون كما لو
~~باع الأرض المغروسة.
# ومن أن الغرس إنما وقع في ملك متزلزل، ولا دليل على استحقاق الغرس على
~~الأرض البقاء: وقياس الأرض المغروسة على
# PageV05P196
# الأرض المستأجرة حيث لا يفسخ إجارتها ولا تغرم لها أجرة المثل فاسد،
~~للفرق بتملك المنفعة في تمام ms0824 المدة قبل استحقاق الفاسخ هناك بخلاف ما نحن
~~فيه، فإن المستحق هو الغرس المنصوب من دون استحقاق مكان في الأرض.
# فالتحقيق: أن كلا من المالكين يملك ماله لا بشرط حق له على الآخر ولا
~~عليه له، فلكل منهما تخليص ماله عن مال صاحبه. فإن أراد مالك الغرس قلعه
~~فعليه أرش طم الحفر، وإن أراد مالك الأرض تخليصها فعليه أرش الغرس، أعني
~~تفاوت ما بين كونه منصوبا دائما وكونه مقلوعا. وكونه مالا للمالك على صفة
~~النصب دائما ليس اعترافا على عدم (1) تسلطه على قلعه، لأن المال هو الغرس
~~المنصوب، ومرجع دوامه إلى دوام ثبوت هذا المال الخاص له، فليس هذا من باب
~~استحقاق الغرس للمكان، فافهم.
# ويبقى الفرق بين ما نحن فيه وبين مسألة التفليس، حيث ذهب الأكثر إلى أن
~~ليس للبائع الفاسخ قلع الغرس ولو مع الأرش. ويمكن الفرق بكون حدوث ملك
~~الغرس في ملك متزلزل فيما نحن فيه، فحق المغبون إنما تعلق بالأرض قبل
~~الغرس، بخلاف مسألة التفليس، لأن سبب التزلزل هناك بعد الغرس، فيشبه بيع
~~الأرض المغروسة وليس للمشتري قلعه ولو مع الأرش بلا خلاف، بل عرفت أن
~~العلامة قدس سره في المختلف جعل التزلزل موجبا لعدم استحقاق أرش الغرس.
# ثم إذا جاز القلع، فهل يجوز للمغبون مباشرة القلع، أم له مطالبة
# PageV05P197
# المالك بالقلع، ومع امتناعه يجبره الحاكم أو يقلعه؟ وجوه، ذكروها (1)
~~فيما لو دخلت أغصان شجر الجار إلى داره. ويحتمل الفرق بين المقامين من جهة
~~كون الدخول هناك بغير فعل المالك، ولذا قيل فيه بعدم وجوب إجابة المالك
~~الجار إلى القلع وإن جاز للجار قلعها بعد الامتناع أو قبله.
# هذا كله حكم القلع (2).
# وأما لو اختار المغبون الإبقاء، فمقتضى ما ذكرنا - من عدم ثبوت حق لأحد
~~المالكين على الآخر - استحقاقه الأجرة على البقاء، لأن انتقال الأرض إلى
~~المغبون بحق سابق على الغرس، لا بسبب لاحق له.
# هذا كله حكم الشجر.
# وأما الزرع: ففي المسالك: أنه يتعين إبقاؤه بالأجرة (3)، لأن له أمدا
~~ينتظر. ولعله لإمكان الجمع بين الحقين ms0825 على وجه لا ضرر فيه على الطرفين،
~~بخلاف مسألة الشجر، فإن في تعيين إبقائه بالأجرة ضررا على مالك الأرض، لطول
~~مدة البقاء، فتأمل.
# ولو طلب مالك الغرس القلع، فهل لمالك الأرض منعه لاستلزام نقص أرضه، فإن
~~كلا منهما مسلط على ماله ولا يجوز تصرفه في مال غيره إلا بإذنه، أم لا، لأن
~~التسلط على المال لا يوجب منع مالك آخر عن التصرف في ماله؟ وجهان: أقواهما
~~الثاني.
# PageV05P198
# ولو كان التغير بالامتزاج: فإما أن يكون بغير جنسه، وإما أن يكون بجنسه.
# فإن كان بغير الجنس، فإن كان على وجه الاستهلاك عرفا بحيث لا يحكم في
~~مثله بالشركة - كامتزاج ماء الورد المبيع بالزيت - فهو في حكم التالف يرجع
~~إلى قيمته. وإن كان لا على وجه يعد تالفا - كالخل الممتزج مع الأنجبين -
~~ففي كونه شريكا أو كونه كالمعدوم (1)، وجهان (2).
# وإن كان الامتزاج بالجنس، فإن كان بالمساوي يثبت الشركة، وإن كان بالأردأ
~~فكذلك، وفي استحقاقه لأرش النقص أو تفاوت الرداءة من الجنس الممتزج أو من
~~ثمنه، وجوه. ولو كان بالأجود احتمل الشركة في الثمن، بأن يباع ويعطى من
~~الثمن بنسبة قيمته، ويحتمل الشركة بنسبة القيمة، فإذا كان الأجود يساوي
~~قيمتي الردئ كان المجموع بينهما أثلاثا، ورده الشيخ - في مسألة رجوع البائع
~~على المفلس بعين ماله - بأنه يستلزم الربا (3). قيل: وهو حسن مع عموم الربا
~~لكل معاوضة (4).
# بقي الكلام في حكم تلف العوضين مع الغبن:
# PageV05P199
# وتفصيله: أن التلف إما أن يكون فيما وصل إلى الغابن، أو فيما وصل إلى
~~المغبون. والتلف، إما بآفة أو بإتلاف أحدهما أو بإتلاف الأجنبي.
# وحكمها: أنه لو تلف ما في يد المغبون، فإن كان بآفة فمقتضى ما تقدم من
~~التذكرة (1) في الإخراج عن الملك - من تعليل السقوط بعدم إمكان الاستدراك -
~~سقوط الخيار. لكنك قد عرفت الكلام في مورد التعليل فضلا عن غيره، ولذا
~~اختار غير واحد بقاء الخيار (2)، فإذا فسخ غرم قيمة (3) يوم التلف أو يوم
~~الفسخ وأخذ ما عند الغابن أو بدله.
# وكذا لو كان بإتلافه.
# ولو كان بإتلاف ms0826 الأجنبي ففسخ المغبون، أخذ الثمن ورجع الغابن إلى المتلف
~~إن لم يرجع المغبون عليه. وإن رجع عليه بالبدل ثم ظهر الغبن ففسخ رد على
~~الغابن القيمة يوم التلف أو يوم الفسخ.
# ولو كان بإتلاف الغابن فإن لم يفسخ المغبون أخذ القيمة من الغابن. وإن
~~فسخ أخذ الثمن. ولو كان إتلافه قبل ظهور الغبن فأبرأه المغبون من الغرامة
~~ثم ظهر الغبن ففسخ وجب عليه رد القيمة، لأن ما أبرأه بمنزلة المقبوض.
# ولو تلف ما في يد الغابن بآفة أو بإتلافه ففسخ المغبون أخذ
# PageV05P200
# البدل. وفي اعتبار القيمة يوم التلف أو يوم الفسخ قولان، ظاهر الأكثر
~~الأول.
# ولكن صرح في الدروس (1) والمسالك (2) ومحكي حاشية الشرائع (3) للمحقق
~~الثاني وصاحب الحدائق (4) وبعض آخر (5): أنه لو اشترى عينا بعين فقبض
~~أحدهما دون الأخرى فباع المقبوض ثم تلف غير المقبوض:
# أن البيع الأول ينفسخ بتلف متعلقه قبل القبض بخلاف البيع الثاني، فيغرم
~~البائع الثاني قيمة ما باعه يوم تلف غير المقبوض.
# وهذا ظاهر بل صريح في أن العبرة بقيمة يوم الانفساخ دون تلف العين.
~~والفرق بين المسألتين مشكل، وتمام الكلام في باب الإقالة إن شاء الله
~~تعالى.
# ولو تلف بإتلاف الأجنبي رجع المغبون بعد الفسخ إلى الغابن، لأنه الذي يرد
~~إليه العوض فيؤخذ منه المعوض أو بدله، ولأنه ملك القيمة على المتلف. ويحتمل
~~الرجوع إلى المتلف، لأن المال في ضمانه وما لم يدفع العوض فنفس المال في
~~عهدته، ولذا صرح في الشرائع (6)
# PageV05P201
# بجواز المصالحة على ذلك المتلف بما لو صالح به على قيمته لزم الربا، وصرح
~~العلامة (1) بأنه لو صالحه على نفس المتلف بأقل من قيمته لم يلزم الربا،
~~وإن صالحه على قيمته بالأقل لزم الربا، بناء على جريانه في الصلح. ويحتمل
~~التخيير أما الغابن فلأنه ملك البدل، وأما المتلف فلأن المال المتلف في
~~عهدته قبل أداء القيمة.
# وإن كان بإتلاف المغبون فإن لم يفسخ غرم بدله، ولو أبرأه الغابن من بدل
~~المتلف فظهر الغبن ففسخ، رد الثمن وأخذ قيمة المتلف، لأن المبرأ منه
~~كالمقبوض.
# هذا ms0827 قليل من كثير ما يكون هذا المقام قابلا له من الكلام، وينبغي إحالة
~~الزائد على ما ذكروه في غير هذا المقام، والله العالم بالأحكام ورسوله
~~وخلفاؤه الكرام صلوات الله عليه وعليهم إلى يوم القيام.
# PageV05P202
# مسألة الظاهر ثبوت خيار الغبن في كل معاوضة مالية، بناء على الاستناد في
~~ثبوته في البيع إلى نفي الضرر. نعم، لو استند إلى الإجماعات المنقولة أمكن
~~الرجوع في غير البيع إلى أصالة اللزوم.
# وممن حكي عنه التصريح بالعموم فخر الدين قدس سره في شرح الإرشاد (1)
~~وصاحب التنقيح (2) وصاحب إيضاح النافع (3)، وعن إجارة جامع المقاصد: جريانه
~~فيها مستندا إلى أنه من توابع المعاوضات (4).
# نعم، حكي عن المهذب البارع عدم جريانه في الصلح (5). ولعله لكون الغرض
~~الأصلي فيه قطع المنازعة، فلا يشرع فيه الفسخ. وفيه ما لا يخفى.
# PageV05P203
# وفي غاية المرام: التفصيل بين الصلح الواقع على وجه المعاوضة فيجري فيه،
~~وبين الواقع على إسقاط دعوى قبل ثبوتها ثم ظهر حقية ما يدعيه وكان مغبونا
~~فيما صالح به، والواقع على ما في الذمم وكان مجهولا ثم ظهر بعد عقد الصلح
~~وظهر غبن أحدهما على تأمل (1). ولعله للإقدام في هذين على رفع اليد عما
~~صالح عنه كائنا ما كان، فقد أقدم على الضرر.
# وحكي عن بعض (2) التفصيل بين كل عقد وقع شخصه على وجه المسامحة وكان
~~الإقدام على المعاملة فيه مبنيا على عدم الالتفات إلى النقص والزيادة -
~~بيعا كان أو صلحا أو غيرهما - فإنه لا يصدق فيه اسم الغبن، وبين غيره.
# وفيه - مع أن منع صدق الغبن محل نظر -: أن الحكم بالخيار لم يعلق في دليل
~~على مفهوم لفظ " الغبن " حتى يتبع مصاديقه، فإن الفتاوى مختصة بغبن البيع،
~~وحديث نفي الضرر عام لم يخرج منه إلا ما استثني في الفتاوى من صورة الإقدام
~~على الضرر عالما به. نعم، لو استدل بآية التجارة عن تراض أو النهي عن أكل
~~المال بالباطل أمكن اختصاصهما بما إذا أقدم على المعاملة محتملا للضرر
~~مسامحا في دفع ذلك الاحتمال.
# والحاصل: أن المسألة لا تخلو عن ms0828 إشكال:
# PageV05P204
# من جهة أصالة اللزوم، واختصاص معقد الإجماع والشهرة بالبيع، وعدم تعرض
~~الأكثر لدخول هذا الخيار في غير البيع كما تعرضوا لجريان خيار الشرط (1)،
~~وتعرضهم لعدم جريان خيار المجلس في غير البيع لكونه محل خلاف لبعض العامة
~~في بعض أفراد ما عدا البيع (2)، فلا يدل على عموم غيره لما عدا البيع.
# ومن دلالة حديث نفي الضرر على عدم لزوم المعاملة المغبون فيها ولو في
~~صورة امتناع الغابن عن بذل التفاوت (3)، وقد استدل به الأصحاب على إثبات
~~كثير من الخيارات، فدخوله فيما عدا البيع لا يخلو عن قوة.
# نعم، يبقى الإشكال في شموله للصورة المتقدمة، وهي ما إذا علم من الخارج
~~بناء شخص تلك المعاملة - بيعا كان أو غيره - على عدم المغابنة والمكايسة من
~~حيث المالية، كما إذا احتاج المشتري إلى قليل من شئ مبتذل لحاجة عظيمة
~~دينية أو دنيوية، فإنه لا يلاحظ في شرائه مساواته للثمن المدفوع بإزائه،
~~فإن في شمول الأدلة لمثل هذا خفاء، بل منعا (4)، والله العالم.
# PageV05P205
# مسألة اختلف أصحابنا في كون هذا الخيار على الفور أو على التراخي على
~~قولين:
# واستند للقول الأول - وهو المشهور ظاهرا - إلى كون الخيار على خلاف الأصل
~~(1)، فيقتصر فيه على المتيقن. وقرره في جامع المقاصد بأن العموم في أفراد
~~العقود يستتبع عموم الأزمنة، وإلا لم ينتفع بعمومه (2)، انتهى.
# وللقول الثاني [إلى] (3) الاستصحاب. وذكر في الرياض ما حاصله:
# أن المستند في هذا الخيار إن كان الإجماع المنقول اتجه التمسك
~~بالاستصحاب، وإن كان نفي الضرر وجب الاقتصار على الزمان الأول، إذ به يندفع
~~الضرر (4).
# PageV05P206
# أقول: ويمكن الخدشة في جميع الوجوه المذكورة.
# أما في وجوب الاقتصار على المتيقن، فلأنه غير متجه مع الاستصحاب.
# وأما ما ذكره في جامع المقاصد - من عموم الأزمنة - فإن أراد به عمومها
~~المستفاد من إطلاق الحكم بالنسبة إلى زمانه الراجع بدليل الحكمة إلى
~~استمراره في جميع الأزمنة، فلا يخفى أن هذا العموم في كل فرد من موضوع
~~الحكم تابع لدخوله تحت العموم، فإذا فرض خروج فرد منه، فلا يفرق فيه بين ms0829
~~خروجه عن حكم العام دائما أو في زمان ما، إذ ليس في خروجه دائما زيادة
~~تخصيص في العام حتى يقتصر عند الشك فيه على المتيقن، نظير ما إذا ورد تحريم
~~فعل بعنوان العموم وخرج منه فرد خاص من ذلك الفعل، لكن وقع الشك في أن
~~ارتفاع الحرمة عن ذلك الفرد مختص ببعض الأزمنة أو عام لجميعها، فإن اللازم
~~هنا استصحاب حكم الخاص - أعني الحلية - لا الرجوع فيما بعد الزمان المتيقن
~~إلى عموم التحريم، وليس هذا من معارضة العموم للاستصحاب، والسر فيه ما
~~عرفت: من تبعية العموم الزماني للعموم الأفرادي، فإذا فرض خروج بعضها فلا
~~مقتضى للعموم الزماني فيه حتى يقتصر فيه من حيث الزمان على المتيقن، بل
~~الفرد الخارج واحد، دام زمان خروجه أو انقطع.
# نعم، لو فرض إفادة الكلام للعموم الزماني على وجه يكون الزمان مكثرا
~~لأفراد العام، بحيث يكون الفرد في كل زمان مغايرا له في زمان آخر، كان
~~اللازم بعد العلم بخروج فرد في زمان ما [الاقتصار] (1)
# PageV05P207
# على المتيقن، لأن خروج غيره من الزمان مستلزم لخروج فرد آخر من العام غير
~~ما علم خروجه، كما إذا قال المولى لعبده: " أكرم العلماء في كل يوم " بحيث
~~كان إكرام كل عالم في كل يوم واجبا مستقلا غير إكرام ذلك العالم في اليوم
~~الآخر، فإذا علم بخروج زيد العالم وشك في خروجه عن العموم يوما أو أزيد،
~~وجب الرجوع في ما بعد اليوم الأول إلى عموم وجوب الإكرام، لا إلى استصحاب
~~عدم وجوبه، بل لو فرضنا عدم وجود ذلك العموم لم يجز التمسك بالاستصحاب، بل
~~يجب الرجوع إلى أصل آخر، كما أن في الصورة الأولى لو فرضنا عدم حجية
~~الاستصحاب لم يجز الرجوع إلى العموم، فما أوضح الفرق بين الصورتين!
# ثم لا يخفى أن مناط هذا الفرق ليس كون عموم الزمان في الصورة الأولى من
~~الإطلاق المحمول على العموم بدليل الحكمة وكونه في الصورة الثانية عموما
~~لغويا، بل المناط كون الزمان في الأولى ظرفا للحكم وإن فرض عمومه لغويا،
~~فيكون ms0830 الحكم فيه حكما واحدا مستمرا لموضوع واحد، فيكون مرجع الشك فيه إلى
~~الشك في استمرار حكم واحد وانقطاعه فيستصحب. والزمان في الثانية مكثر
~~لأفراد موضوع الحكم، فمرجع الشك في وجود الحكم في الآن الثاني إلى ثبوت حكم
~~الخاص لفرد من العام مغاير للفرد الأول، ومعلوم أن المرجع فيه إلى أصالة
~~العموم، فافهم واغتنم.
# وبذلك يظهر فساد دفع كلام جامع المقاصد: بأن آية * (أوفوا...) * وغيرها
~~مطلقة لا عامة، فلا تنافي الاستصحاب (1) إلا أن يدعى أن
# PageV05P208
# العموم الإطلاقي لا يرجع إلا إلى العموم الزماني على الوجه الأول.
# وقد (1) ظهر أيضا مما ذكرنا - من تغاير موردي الرجوع إلى الاستصحاب
~~والرجوع إلى العموم -: فساد ما قيل في الأصول: من أن الاستصحاب قد يخصص
~~العموم، ومثل له بالصورة الأولى، زعما منه أن الاستصحاب قد خصص العموم (2).
~~وقد عرفت أن مقام جريان الاستصحاب لا يجوز فيه الرجوع إلى العموم ولو على
~~فرض عدم الاستصحاب، ومقام جريان العموم لا يجوز فيه الرجوع إلى الاستصحاب
~~ولو على فرض عدم العموم، فليس شئ منهما ممنوعا بالآخر في شئ من المقامين.
# إذا عرفت هذا فما نحن فيه من قبيل الأول، لأن العقد المغبون فيه إذا خرج
~~عن عموم وجوب الوفاء فلا فرق بين عدم وجوب الوفاء به في زمان واحد وبين عدم
~~وجوبه رأسا، نظير العقد الجائز دائما، فليس الأمر دائرا بين قلة التخصيص
~~وكثرته حتى يتمسك بالعموم فيما عدا المتيقن، فلو فرض عدم جريان الاستصحاب
~~في الخيار - على ما سنشير إليه - لم يجز التمسك بالعموم أيضا. نعم، يتمسك
~~فيه حينئذ بأصالة اللزوم الثابتة بغير العمومات.
# وأما استناد القول بالتراخي إلى الاستصحاب، فهو حسن على ما اشتهر من
~~المسامحة في تشخيص الموضوع في استصحاب الحكم الشرعي الثابت بغير الأدلة
~~اللفظية المشخصة للموضوع، مع كون الشك
# PageV05P209
# من حيث استعداد الحكم للبقاء. وأما على التحقيق من عدم إحراز الموضوع في
~~مثل ذلك على وجه التحقيق، فلا يجري فيما نحن فيه الاستصحاب، فإن المتيقن
~~سابقا ثبوت الخيار لمن لم يتمكن من تدارك ضرره ms0831 بالفسخ، فإذا فرضنا ثبوت (1)
~~الحكم من الشرع على هذا الوجه (2) فلا معنى لانسحابه في الآن اللاحق مع كون
~~الشخص قد تمكن من التدارك ولم يفعل، لأن هذا موضوع آخر يكون إثبات الحكم له
~~من القياس المحرم.
# نعم، لو أحرز الموضوع من دليل لفظي على المستصحب أو كان الشك في رافع
~~الحكم حتى لا يحتمل أن يكون الشك لأجل تغير الموضوع اتجه التمسك
~~بالاستصحاب.
# وأما ما ذكره في الرياض (3)، ففيه: أنه إن بنى الأمر على التدقيق في
~~موضوع الاستصحاب - كما أشرنا هنا وحققناه في الأصول - فلا يجري الاستصحاب
~~وإن كان المدرك للخيار الإجماع. وإن بنى على المسامحة فيه - كما اشتهر -
~~جرى الاستصحاب وإن استند في الخيار إلى قاعدة الضرر، كما اعترف به ولده قدس
~~سرهما في المناهل (4) مستندا
# PageV05P210
# إلى احتمال أن يكون الضرر علة محدثة يكفي في بقاء الحكم وإن ارتفع.
# إلا أن يدعى أنه إذا استند الحكم إلى الضرر فالموضوع للخيار هو المتضرر
~~العاجز عن تدارك ضرره وهو غير محقق في الزمان اللاحق، كما أشرنا.
# ثم إنه بنى المسألة بعض المعاصرين (1) على ما لا محصل له، فقال ما لفظه:
~~إن المسألة مبتنية على أن لزوم العقد معناه: أن أثر العقد مستمر إلى يوم
~~القيامة وأن عموم الوفاء بالعقود عموم زماني، للقطع بأن ليس المراد بالآية
~~الوفاء بالعقود آنا ما، بل على الدوام، وقد فهم المشهور منها ذلك، و (2)
~~باعتبار أن الوفاء بها العمل بمقتضاها ولا ريب أن مفاده عرفا وبحسب قصد
~~المتعاقدين الدوام، فإذا دل دليل على ثبوت خيار: من ضرر، أو إجماع، أو نص
~~في ثبوته في الماضي أو مطلقا - بناء على الإهمال لا الإطلاق في الأخبار -
~~فيكون استثناء من ذلك العام ويبقى العام على عمومه، كاستثناء أيام الإقامة
~~والثلاثين ووقت المعصية ونحوها من حكم السفر.
# أو أن اللزوم ليس كالعموم وإنما يثبت ملكا سابقا ويبقى حكمه مستصحبا إلى
~~المزيل، فتكون المعارضة بين استصحابين، والثاني وارد على الأول، فيقدم
~~عليه، والأول أقوى، لأن حدوث الحادث مع زوال علته السابقة ms0832 يقضي بعدم اعتبار
~~السابق، أما مع بقائها فلا يلغو اعتبار
# PageV05P211
# السابق، انتهى.
# ولا يخفى أن ما ذكره من المبنى للرجوع إلى العموم - وهو استمرار اللزوم -
~~مبني لطرح العموم والرجوع إلى الاستصحاب.
# وأما ما ذكره أخيرا لمبنى الرجوع إلى الاستصحاب، وحاصله:
# أن اللزوم إنما يثبت بالاستصحاب، فإذا ورد عليه استصحاب الخيار قدم عليه.
# ففيه: أن الكل متفقون على الاستناد في أصالة اللزوم إلى عموم آية الوفاء
~~وإن أمكن الاستناد فيه إلى الاستصحاب أيضا، فلا وجه للإغماض عن الآية
~~وملاحظة الاستصحاب المقتضي للزوم مع استصحاب الخيار.
# ثم إنه قد علم من تضاعيف ما أوردناه على كلمات الجماعة: أن الأقوى كون
~~الخيار هنا على الفور، لأنه لما لم يجز التمسك في الزمان الثاني بالعموم -
~~لما عرفت سابقا: من أن مرجع العموم الزماني في هذا المقام إلى استمرار
~~الحكم في الأفراد فإذا انقطع الاستمرار فلا دليل على العود إليه، كما في
~~جميع الأحكام المستمرة إذا طرأ عليها الانقطاع - ولا باستصحاب الخيار - لما
~~عرفت: من أن الموضوع غير محرز، لاحتمال كون موضوع الحكم عند الشارع هو من
~~لم يتمكن من تدارك ضرره بالفسخ، فلا يشمل الشخص المتمكن منه التارك له، بل
~~قد يستظهر ذلك من حديث نفي الضرر - تعين (1) الرجوع إلى أصالة فساد فسخ
~~المغبون وعدم ترتب الأثر عليه وبقاء آثار العقد، فيثبت اللزوم من
# PageV05P212
# هذه الجهة. وهذا ليس كاستصحاب الخيار، لأن الشك هنا في الرافع، فالموضوع
~~محرز كما في استصحاب الطهارة بعد خروج المذي، فافهم واغتنم، والحمد لله.
# هذا، مضافا إلى ما قد يقال هنا وفيما يشبهه - من إجازة عقد الفضولي
~~ونكاحه وغيرهما -: من أن تجويز التأخير فيها ضرر على من عليه الخيار، وفيه
~~تأمل.
# ثم إن مقتضى ما استند إليه للفورية - عدا هذا المؤيد الأخير - هي الفورية
~~العرفية، لأن الاقتصار على الحقيقية حرج على ذي الخيار، فلا ينبغي تدارك
~~الضرر به، والزائد عليها لا دليل عليه عدا الاستصحاب المتسالم على رده بين
~~أهل هذا القول.
# لكن الذي يظهر من التذكرة في خيار العيب ms0833 على القول بفوريته ما هو أوسع من
~~الفور العرفي، قال: خيار العيب ليس على الفور على ما تقدم، خلافا للشافعي،
~~فإنه اشترط الفورية والمبادرة بالعادة، فلا يؤمر بالعدو ولا الركض ليرد،
~~وإن كان مشغولا بصلاة أو أكل أو قضاء حاجة فله الخيار إلى أن يفرغ، وكذا لو
~~اطلع حين دخل وقت هذه الأمور فاشتغل بها فلا بأس إجماعا، وكذا لو لبس ثوبا
~~أو أغلق بابا. ولو اطلع على العيب ليلا فله التأخير إلى أن يصبح وإن لم يكن
~~عذر (1)، انتهى.
# وقد صرح في الشفعة على القول بفوريتها بما يقرب من ذلك وجعلها من
~~الأعذار. وصرح في الشفعة بأنه لا يجب المبادرة على
# PageV05P213
# خلاف العادة، ورجع (1) في ذلك كله إلى العرف، فكل ما لا يعد تقصيرا لا
~~يبطل به الشفعة، وكل ما يعد تقصيرا وتوانيا في الطلب فإنه مسقط لها (2)،
~~انتهى.
# والمسألة لا تخلو عن إشكال، لأن جعل حضور وقت الصلاة أو دخول الليل عذرا
~~في ترك الفسخ المتحقق بمجرد قوله: " فسخت " لا دليل عليه. نعم، لو توقف
~~الفسخ على الحضور عند الخصم أو القاضي أو على الإشهاد، توجه ما ذكر في
~~الجملة، مع أن قيام الدليل عليه مشكل، إلا أن يجعل الدليل على الفورية لزوم
~~الإضرار لمن عليه الخيار، فدفع (3) ذلك بلزوم المبادرة العرفية بحيث لا يعد
~~متوانيا فيه، فإن هذا هو الذي يضر بحال من عليه الخيار من جهة عدم استقرار
~~ملكه وكون تصرفاته فيه في معرض النقض (4). لكنك عرفت التأمل في هذا الدليل.
# فالإنصاف: أنه إن تم الإجماع الذي تقدم (5) عن العلامة على عدم البأس
~~بالأمور المذكورة وعدم قدح أمثالها في الفورية، فهو، وإلا وجب الاقتصار على
~~أول مراتب إمكان إنشاء الفسخ، والله العالم.
# ثم إن الظاهر أنه لا خلاف في معذورية الجاهل بالخيار في ترك
# PageV05P214
# المبادرة، لعموم نفي الضرر، إذ لا فرق بين الجاهل بالغبن والجاهل بحكمه،
~~وليس ترك الفحص عن الحكم الشرعي منافيا لمعذوريته، كترك الفحص عن الغبن
~~وعدمه.
# ولو جهل الفورية فظاهر بعض الوفاق على ms0834 المعذورية. ويشكل بعدم جريان نفي
~~الضرر هنا، لتمكنه من الفسخ وتدارك الضرر، فيرجع إلى ما تقدم من أصالة بقاء
~~آثار العقد وعدم صحة فسخ المغبون بعد الزمان الأول. وقد حكي عن بعض
~~الأساطين عدم المعذورية في خيار التأخير (1)، والمناط واحد.
# ولو ادعى الجهل بالخيار فالأقوى القبول، إلا أن يكون مما لا يخفى عليه
~~هذا الحكم الشرعي إلا لعارض، ففيه نظر.
# وقال في التذكرة في باب الشفعة: إنه لو قال: " لم أعلم ثبوت حق الشفعة "
~~أو قال: " أخرت لأني لم أعلم أن الشفعة على الفور " فإن كان قريب العهد
~~بالإسلام أو نشأ في برية لا يعرفون الأحكام قبل قوله وله الأخذ بالشفعة،
~~وإلا فلا (2)، انتهى.
# فإن أراد بالتقييد المذكور تخصيص السماع بمن يحتمل في حقه الجهل، فلا
~~حاجة إليه، لأن أكثر العوام وكثيرا من الخواص لا يعلمون مثل هذه الأحكام.
~~وإن أراد تخصيص السماع بمن يكون الظاهر في حقه عدم العلم، ففيه: أنه لا
~~داعي إلى اعتبار الظهور، مع أن الأصل العدم.
# والأقوى: أن الناسي في حكم الجاهل. وفي سماع دعواه النسيان
# PageV05P215
# نظر: من أنه مدع، ومن تعسر إقامة البينة عليه وأنه لا يعرف إلا من قبله.
# وأما الشاك في ثبوت الخيار فالظاهر معذوريته. ويحتمل عدم معذوريته،
~~لتمكنه من الفسخ بعد الاطلاع على الغبن ثم السؤال عن صحته شرعا، فهو متمكن
~~من الفسخ العرفي، إذ الجهل بالصحة لا يمنع عن الإنشاء، فهو مقصر بترك الفسخ
~~لا لعذر، فافهم، والله العالم. PageV05P216
# الخامس خيار التأخير قال في التذكرة: من باع شيئا ولم يسلمه إلى المشتري
~~ولا قبض الثمن ولا شرط تأخيره ولو ساعة لزم البيع ثلاثة أيام، فإن جاء
~~المشتري بالثمن في هذه الثلاثة فهو أحق بالعين. وإن مضت الثلاثة ولم يأت
~~بالثمن تخير البائع بين فسخ العقد والصبر والمطالبة بالثمن عند علمائنا
~~أجمع (1).
# والأصل في ذلك - قبل الإجماع المحكي (2) عن الانتصار والخلاف والجواهر
~~وغيرها (3) المعتضد بدعوى الاتفاق المصرح بها في التذكرة (4)
# PageV05P217
# والظاهرة من غيرها، وبما ذكره في التذكرة: من أن الصبر أبدا ms0835 مظنة الضرر
~~المنفي بالخبر (1)، بل الضرر هنا أشد من الضرر في الغبن، حيث إن المبيع هنا
~~في ضمانه وتلفه منه وملك لغيره لا يجوز له التصرف فيه - الأخبار المستفيضة،
~~منها:
# رواية علي بن يقطين، قال: " سألت أبا الحسن عليه السلام عن الرجل يبيع
~~البيع ولا يقبضه صاحبه ولا يقبض الثمن، قال: الأجل بينهما ثلاثة أيام، فإن
~~قبض (2) بيعه، وإلا فلا بيع بينهما " (3).
# ورواية إسحاق بن عمار عن العبد الصالح، قال: " من اشترى بيعا فمضت ثلاثة
~~أيام ولم يجئ، فلا بيع له " (4).
# ورواية ابن الحجاج قال: " اشتريت محملا وأعطيت بعض الثمن وتركته عند
~~صاحبه، ثم احتبست أياما، ثم جئت إلى بائع المحمل لآخذه، فقال: قد بعته،
~~فضحكت، ثم قلت: لا والله! لا أدعك أو أقاضيك، فقال: أترضى بأبي بكر بن
~~عياش؟ قلت: نعم، فأتيناه فقصصنا عليه قصتنا، فقال أبو بكر: بقول من تحب أن
~~يقضى (5) بينكما، بقول صاحبك أو غيره؟ قلت: بقول صاحبي، قال: سمعته يقول:
~~من اشترى شيئا فجاء بالثمن ما بينه وبين ثلاثة أيام، وإلا فلا بيع له "
~~(6).
# PageV05P218
# وصحيحة زرارة عن أبي جعفر عليه السلام: " قلت له: الرجل يشتري من الرجل
~~المتاع ثم يدعه عنده، فيقول: آتيك بثمنه؟ قال: إن جاء ما بينه وبين ثلاثة
~~أيام، وإلا فلا بيع له " (1).
# وظاهر هذه الأخبار بطلان البيع، كما فهمه في المبسوط حيث قال: روى
~~أصحابنا أنه إذا اشترى شيئا بعينه بثمن معلوم وقال للبائع أجيئك بالثمن
~~ومضى، فإن جاء في مدة الثلاثة كان البيع له، وإن لم يرتجع بطل البيع (2)،
~~انتهى.
# وربما يحكى (3) عن ظاهر الإسكافي (4) المعبر بلفظ الروايات، وتوقف فيه
~~المحقق الأردبيلي (5)، وقواه صاحب الكفاية (6)، وجزم به في الحدائق طاعنا
~~على العلامة في المختلف، حيث إنه اعترف بظهور الأخبار في خلاف المشهور ثم
~~اختار المشهور مستدلا بأن الأصل بقاء صحة العقد، وحمل الأخبار على نفي
~~اللزوم (7).
# أقول: ظهور الأخبار في الفساد في محله، إلا أن فهم العلماء
# PageV05P219
# وحملة الأخبار نفي اللزوم (1) مما يقرب هذا المعنى، مضافا إلى ما يقال:
# من ms0836 أن قوله عليه السلام في أكثر تلك الأخبار: " لا بيع له " ظاهر في
~~انتفاء البيع بالنسبة إلى المشتري فقط، ولا يكون إلا نفي اللزوم من طرف
~~البائع، إلا أن في رواية ابن يقطين: " فلا بيع بينهما ".
# وكيف كان، فلا أقل من الشك فيرجع إلى استصحاب الآثار المترتبة على البيع.
# وتوهم: كون الصحة سابقا في ضمن اللزوم، فترتفع بارتفاعه، مندفع: بأن
~~اللزوم ليس من قبيل الفصل للصحة، وإنما هو حكم مقارن له في خصوص البيع
~~الخالي من الخيار.
# ثم إنه يشترط في هذا الخيار أمور:
# أحدها: عدم قبض المبيع، ولا خلاف في اشتراطه ظاهرا، ويدل عليه من
~~الروايات المتقدمة قوله عليه السلام في صحيحة علي بن يقطين المتقدمة: " فإن
~~قبض بيعه، وإلا فلا بيع بينهما " (2) بناء على أن " البيع " هنا بمعنى
~~المبيع.
# لكن في الرياض: إنكار دلالة الأخبار على هذا الشرط (3)، وتبعه بعض
~~المعاصرين (4). ولا أعلم له وجها غير سقوط هذه الفقرة عن
# PageV05P220
# النسخة المأخوذ منها الرواية، أو احتمال قراءة " قبض " بالتخفيف، و "
~~بيعه " بالتشديد، يعني: قبض بائعه الثمن. ولا يخفى ضعف هذا الاحتمال، لأن
~~استعمال " البيع " بالتشديد مفردا نادر، بل لم يوجد، مع إمكان إجراء أصالة
~~عدم التشديد، نظير ما ذكره في الروضة: من أصالة عدم المد في لفظ " البكاء "
~~الوارد في قواطع الصلاة (1).
# ثم إنه لو كان عدم قبض المشتري لعدوان البائع - بأن بذله (2) الثمن
~~فامتنع من أخذه وإقباض المبيع - فالظاهر عدم الخيار، لأن ظاهر النص والفتوى
~~كون هذا الخيار إرفاقا للبائع ودفعا لتضرره، فلا يجري فيما إذا كان
~~الامتناع من قبله.
# ولو قبضه المشتري على وجه يكون للبائع استرداده - كما إذا كان بدون إذنه
~~مع عدم إقباض الثمن - ففي كونه ك‍ " لا قبض " مطلقا، أو مع استرداده، أو
~~كونه قبضا، وجوه، رابعها: ابتناء المسألة على ما سيجئ في أحكام القبض، من
~~ارتفاع الضمان عن البائع بهذا القبض وعدمه (3).
# ولعله الأقوى، إذ مع ارتفاع الضمان بهذا القبض لا ضرر على البائع إلا من
~~جهة وجوب حفظ المبيع لمالكه وتضرره ms0837 بعدم وصول ثمنه إليه، وكلاهما ممكن
~~الاندفاع بأخذ المبيع مقاصة. وأما مع عدم ارتفاع الضمان بذلك فيجري دليل
~~الضرر بالتقريب المتقدم وإن ادعي انصراف
# PageV05P221
# الأخبار إلى غير هذه الصورة (1).
# ولو مكن المشتري من القبض فلم يقبض، فالأقوى أيضا ابتناء المسألة على
~~ارتفاع الضمان وعدمه.
# وربما يستظهر من قول السائل في بعض الروايات: " ثم يدعه عنده " (2) عدم
~~كفاية التمكين. وفيه نظر. والأقوى عدم الخيار، لعدم الضمان.
# وفي كون قبض بعض المبيع ك‍ " لا قبض " لظاهر الأخبار، أو كالقبض، لدعوى
~~انصرافها إلى صورة عدم قبض شئ منه، أو تبعيض الخيار بالنسبة إلى المقبوض
~~وغيره استنادا - مع تسليم الانصراف المذكور - إلى تحقق الضرر بالنسبة إلى
~~غير المقبوض لا غير، وجوه.
# الشرط الثاني: عدم قبض مجموع الثمن، واشتراطه مجمع عليه نصا وفتوى.
# وقبض البعض ك‍ " لا قبض "، لظاهر الأخبار المعتضد بفهم أبي بكر ابن عياش
~~في رواية ابن الحجاج المتقدمة (3)، وربما يستدل بها (4) تبعا للتذكرة (5).
~~وفيه نظر.
# والقبض بدون الإذن كعدمه، لظهور الأخبار في اشتراط وقوعه
# PageV05P222
# بالإذن في بقاء البيع على اللزوم، مع أن ضرر ضمان المبيع مع عدم وصول
~~الثمن إليه على وجه يجوز له التصرف فيه باق. نعم، لو كان القبض بدون الإذن
~~حقا - كما إذا عرض المبيع على المشتري فلم يقبضه - فالظاهر عدم الخيار،
~~لعدم دخوله في منصرف الأخبار وعدم تضرر البائع بالتأخير.
# وربما يقال بكفاية القبض هنا مطلقا مع الاعتراف باعتبار الإذن في الشرط
~~السابق - أعني قبض المبيع - نظرا إلى أنهم شرطوا في عناوين المسألة في طرف
~~المبيع عدم إقباض المبيع إياه، وفي طرف الثمن عدم قبضه. وفيه نظر، لأن هذا
~~النحو من التعبير من مناسبات عنوان المسألة باسم البائع، فيعبر في طرف
~~الثمن والمثمن بما هو فعل له، وهو القبض في الأول والإقباض في الثاني،
~~فتأمل.
# ولو أجاز المشتري قبض الثمن - بناء على اعتبار الإذن - كانت في حكم
~~الإذن. وهل هي كاشفة أو مثبتة؟ أقواهما الثاني. ويترتب عليه ما لو قبض قبل
~~الثلاثة فأجاز المشتري بعدها.
# الشرط الثالث: عدم ms0838 اشتراط تأخير تسليم أحد العوضين، لأن المتبادر من النص
~~غير ذلك، فيقتصر في مخالفة الأصل على منصرف النص، مع أنه في الجملة إجماعي.
# الشرط الرابع: أن يكون المبيع عينا أو شبهه، كصاع من صبرة.
# نص عليه الشيخ في عبارته المتقدمة (1) في نقل مضمون روايات أصحابنا.
~~وظاهره كونه مفتى به عندهم، وصرح به في التحرير (2)
# PageV05P223
# والمهذب البارع (1) وغاية المرام (2)، وهو ظاهر جامع المقاصد، حيث قال:
# لا فرق في الثمن بين كونه عينا أو في الذمة (3).
# وقال في الغنية: وروى أصحابنا أن المشتري إذا لم يقبض المبيع وقال: "
~~أجيئك بالثمن " ومضى، فعلى البائع الصبر عليه ثلاثا، ثم هو بالخيار بين فسخ
~~البيع ومطالبته بالثمن. هذا إذا كان المبيع مما يصح بقاؤه، فإن لم يكن كذلك
~~- كالخضروات - فعليه الصبر يوما واحدا ثم هو بالخيار. ثم ذكر أن تلف المبيع
~~قبل الثلاثة من مال المشتري وبعده من مال البائع. ثم قال: ويدل على ذلك كله
~~إجماع الطائفة (4)، انتهى.
# وفي معقد إجماع الانتصار والخلاف وما وجدته في نسخة (5) جواهر القاضي: "
~~لو باع شيئا معينا بثمن معين " (6) لكن في بعض نسخ الجواهر: " لو باع شيئا
~~غير معين "، وقد أخذ عنه في مفتاح الكرامة وغيره (7) ونسب إلى القاضي دعوى
~~الإجماع على غير المعين، وأظن
# PageV05P224
# الغلط في تلك النسخة.
# والظاهر أن المراد ب‍ " الثمن المعين " (1) هو المعلوم في مقابل المجهول،
~~لأن تشخص الثمن غير معتبر إجماعا، ولذا وصف في التحرير (2) تبعا للمبسوط
~~(3) المبيع ب‍ " المعين " والثمن ب‍ " المعلوم "، ومن البعيد اختلاف عنوان
~~ما نسبه في الخلاف (4) إلى إجماع الفرقة وأخبارهم مع ما نسبه في المبسوط
~~إلى روايات أصحابنا.
# مع أنا نقول: إن ظاهر " المعين " في معاقد الإجماعات التشخص العيني، لا
~~مجرد المعلوم في مقابل المجهول ولو كان كليا، خرجنا عن هذا الظاهر بالنسبة
~~إلى الثمن، للإجماع على عدم اعتبار التعيين فيه، مع أنه فرق بين " الثمن
~~المعين " و " الشئ المعين "، فإن الثاني ظاهر في الشخصي بخلاف الأول.
# وأما معقد إجماع التذكرة - المتقدم في عنوان المسألة (5) - فهو مختص
~~بالشخصي، ms0839 لأنه ذكر في معقد الإجماع " أن المشتري لو جاء بالثمن في الثلاثة
~~فهو أحق بالعين " ولا يخفى أن " العين " ظاهر في الشخصي. هذه حال معاقد
~~الإجماعات.
# وأما حديث نفي الضرر، فهو مختص بالشخصي، لأنه المضمون
# PageV05P225
# على البائع قبل القبض، فيتضرر بضمانه وعدم جواز التصرف فيه وعدم وصول
~~بدله إليه، بخلاف الكلي.
# وأما النصوص، فروايتا ابن يقطين (1) وابن عمار (2) مشتملتان على لفظ "
~~البيع " المراد به المبيع الذي يطلق قبل البيع على العين المعرضة للبيع،
~~ولا مناسبة في إطلاقه على الكلي، كما لا يخفى.
# ورواية زرارة (3) ظاهرة أيضا في الشخصي من جهة لفظ " المتاع " وقوله: "
~~يدعه عنده "، فلم يبق إلا قوله عليه السلام في رواية أبي بكر بن عياش: " من
~~اشترى شيئا " (4) فإن إطلاقه وإن شمل المعين والكلي، إلا أن الظاهر من لفظ
~~" الشئ " الموجود الخارجي، كما في قول القائل:
# " اشتريت شيئا " (5). والكلي المبيع ليس موجودا خارجيا، إذ ليس المراد من
~~الكلي هنا الكلي الطبيعي الموجود في الخارج، لأن المبيع قد يكون معدوما عند
~~العقد، والموجود منه قد لا يملكه البائع المملك له (6)، بل هو أمر اعتباري
~~يعامل (7) العرف والشرع معه معاملة الأملاك، وهذه المعاملة وإن اقتضت صحة
~~إطلاق لفظ " الشئ " عليه أو على ما يعمه، إلا أنه ليس بحيث لو أريد من
~~اللفظ خصوص ما عداه من الموجود
# PageV05P226
# الخارجي الشخصي احتيج إلى قرينة على التقييد، فهو نظير المجاز المشهور
~~والمطلق المنصرف إلى بعض أفراده انصرافا لا يحوج إرادة المطلق إلى القرينة.
# فلا يمكن هنا دفع احتمال إرادة خصوص الموجود الخارجي بأصالة عدم القرينة،
~~فافهم.
# فقد ظهر مما ذكرنا: أن ليس في أدلة المسألة من النصوص والإجماعات
~~المنقولة ودليل الضرر ما يجري في المبيع الكلي.
# وربما ينسب التعميم إلى ظاهر الأكثر (1)، لعدم تقييدهم البيع بالشخصي.
# وفيه: أن التأمل في عباراتهم، مع الإنصاف يعطي الاختصاص بالمعين، أو الشك
~~في التعميم، مع أنه معارض بعدم تصريح أحد بكون المسألة محل الخلاف من حيث
~~التعميم والتخصيص. نعم (2)، إلا الشهيد في الدروس، حيث قال: " إن الشيخ ms0840 قدس
~~سره قيد في المبسوط هذا الخيار بشراء المعين " (3) فإنه ظاهر في عدم فهم
~~هذا التقييد من كلمات باقي الأصحاب، لكنك عرفت أن الشيخ قدس سره قد أخذ هذا
~~التقييد في مضمون روايات أصحابنا (4).
# PageV05P227
# وكيف كان، فالتأمل في أدلة المسألة وفتاوي الأصحاب يشرف الفقيه على القطع
~~باختصاص الحكم بالمعين.
# ثم إن هنا أمورا قيل باعتبارها في هذا الخيار:
# منها: عدم الخيار لأحدهما أو لهما، قال في التحرير: " ولا خيار للبائع لو
~~كان في المبيع خيار لأحدهما " (1) وفي السرائر قيد الحكم في عنوان المسألة
~~بقوله: " ولم يشترطا خيارا لهما أو لأحدهما " (2) وظاهره الاختصاص بخيار
~~الشرط. ويحتمل أن يكون الاقتصار عليه لعنوان المسألة في كلامه بغير الحيوان
~~وهو المتاع.
# وكيف كان، فلا أعرف وجها معتمدا في اشتراط هذا الشرط سواء أريد (3) ما
~~يعم خيار الحيوان أم خصوص خيار الشرط، وسواء أريد مطلق الخيار - ولو اختص
~~بما قبل انقضاء الثلاثة - أم أريد خصوص الخيار المحقق فيما بعد الثلاثة،
~~سواء حدث (4) فيها أم بعدها.
# وأوجه ما يقال (5) في توجيه هذا القول - مضافا إلى دعوى انصراف النصوص
~~إلى غير هذا الفرض -: أن شرط الخيار في قوة اشتراط التأخير، وتأخير المشتري
~~بحق الخيار ينفي خيار البائع.
# وتوضيح ذلك ما ذكره في التذكرة في أحكام الخيار: من أنه
# PageV05P228
# لا يجب على البائع تسليم المبيع ولا على المشتري تسليم الثمن في زمان
~~الخيار، ولو تبرع أحدهما بالتسليم لم يبطل خياره ولا يجبر الآخر على تسليم
~~ما في يده (1) وله استرداد المدفوع قضية للخيار. وقال بعض الشافعية: ليس له
~~استرداده، وله أخذ ما عند صاحبه بدون رضاه، كما لو كان التسليم بعد لزوم
~~البيع (2)، انتهى.
# وحينئذ فوجه هذا الاشتراط: أن ظاهر الأخبار كون عدم مجئ المشتري بالثمن
~~بغير حق التأخير، وذو الخيار له حق التأخير، وظاهرها أيضا كون عدم إقباض
~~البائع لعدم قبض الثمن لا لحق له في عدم الإقباض. والحاصل: أن الخيار
~~بمنزلة تأجيل أحد العوضين.
# وفيه - بعد تسليم الحكم في الخيار وتسليم انصراف الأخبار إلى كون التأخير ms0841
~~بغير حق -: أنه ينبغي على هذا القول كون مبدأ الثلاثة من حين التفرق وكون
~~هذا الخيار مختصا بغير الحيوان، مع اتفاقهم على ثبوته فيه كما يظهر من
~~المختلف (3)، وإن (4) ذهب الصدوق إلى كون الخيار في الجارية بعد شهر (5).
~~إلا أن يراد بما في التحرير:
# عدم ثبوت خيار التأخير ما دام الخيار ثابتا لأحدهما (6)، فلا ينافي
# PageV05P229
# ثبوته في الحيوان بعد الثلاثة.
# وقد يفصل (1) بين ثبوت الخيار للبائع من جهة أخرى فيسقط معه هذا الخيار -
~~لأن خيار التأخير شرع لدفع ضرره وقد اندفع بغيره، ولدلالة النص والفتوى على
~~لزوم البيع في الثلاثة فيختص بغير صورة ثبوت الخيار له، قال: ودعوى أن
~~المراد من الأخبار اللزوم من هذه الجهة، مدفوعة بأن التأخير سبب الخيار (2)
~~ولا يتقيد الحكم بالسبب - وبين ما إذا كان الخيار للمشتري فلا وجه لسقوطه،
~~مع أن اللازم منه عدم ثبوت هذا الخيار في الحيوان (3).
# ووجه ضعف هذا التفصيل: أن ضرر الصبر بعد الثلاثة لا يندفع بالخيار في
~~الثلاثة. وأما ما ذكره من عدم تقييد الحكم بالسبب، فلا يمنع من كون نفي
~~الخيار في الثلاثة من جهة التضرر بالتأخير، ولذا لا ينافي هذا الخيار خيار
~~المجلس.
# ومنها (4): تعدد المتعاقدين، لأن النص مختص بصورة التعدد، ولأن هذا
~~الخيار ثبت بعد خيار المجلس، وخيار المجلس باق مع اتحاد العاقد إلا مع
~~إسقاطه.
# وفيه: أن المناط عدم الإقباض والقبض، ولا إشكال في تصوره
# PageV05P230
# من المالكين مع اتحاد العاقد من قبلهما. وأما خيار المجلس، فقد عرفت أنه
~~غير ثابت للوكيل في مجرد العقد، وعلى تقديره فيمكن إسقاطه أو اشتراط عدمه.
~~نعم، لو كان العاقد وليا بيده العوضان لم يتحقق الشرطان الأولان - أعني عدم
~~الإقباض والقبض - وليس ذلك من جهة اشتراط التعدد.
# ومنها: أن لا يكون المبيع حيوانا أو خصوص الجارية، فإن المحكي عن الصدوق
~~في المقنع أنه إذا اشترى [جارية] (1) فقال: أجيئك بالثمن، فإن جاء بالثمن
~~فيما بينه وبين شهر، وإلا فلا بيع له (2).
# وظاهر المختلف نسبة الخلاف إلى الصدوق في مطلق الحيوان (3).
# والمستند فيه ms0842 رواية ابن يقطين عن رجل اشترى جارية فقال: أجيئك بالثمن،
~~فقال: " إن جاء فيما بينه وبين شهر، وإلا فلا بيع له " (4).
# ولا دلالة فيها (5) على صورة عدم إقباض الجارية ولا قرينة على حملها
~~عليها، فيحتمل الحمل على اشتراط المجئ بالثمن إلى شهر في متن العقد، فيثبت
~~الخيار عند تخلف الشرط، ويحتمل الحمل على استحباب صبر البائع وعدم فسخه إلى
~~شهر. وكيف كان، فالرواية مخالفة لعمل المعظم، فلا بد من حملها على بعض
~~الوجوه.
# PageV05P231
# ثم إن مبدأ الثلاثة من حين التفرق أو من حين العقد؟ وجهان:
# من ظهور قوله: " فإن جاء بالثمن بينه وبين ثلاثة أيام " في كون مدة
~~الغيبة ثلاثة، ومن كون ذلك كناية عن عدم التقابض ثلاثة أيام، كما هو ظاهر
~~قوله عليه السلام في رواية ابن يقطين: " الأجل بينهما ثلاثة أيام، فإن قبض
~~بيعه وإلا فلا بيع بينهما " (1) وهذا هو الأقوى.
# PageV05P232
# مسألة يسقط هذا الخيار بأمور:
# أحدها: إسقاطه بعد الثلاثة بلا إشكال ولا خلاف، وفي سقوطه بالإسقاط في
~~الثلاثة وجهان: من أن السبب فيه الضرر الحاصل بالتأخير، فلا يتحقق إلا بعد
~~الثلاثة، ولذا صرح في التذكرة بعدم جواز إسقاط خيار الشرط قبل التفرق إذا
~~قلنا بكون مبدئه بعده (1) مع أنه أولى بالجواز، ومن أن العقد سبب الخيار،
~~فيكفي وجوده في إسقاطه، مضافا إلى فحوى جواز اشتراط سقوطه في متن العقد
~~(2).
# الثاني: اشتراط سقوطه في متن العقد، حكي عن الدروس وجامع المقاصد وتعليق
~~الإرشاد (3)، ولعله لعموم أدلة الشروط.
# PageV05P233
# ويشكل على عدم جواز إسقاطه في الثلاثة بناء على أن السبب في هذا الخيار
~~هو الضرر الحادث بالتأخير دون العقد، فإن الشرط إنما يسقط به ما يقبل
~~الإسقاط بدون الشرط، ولا يوجب شرعية سقوط ما لا يشرع إسقاطه بدون شرط، فإن
~~كان إجماع على السقوط بالشرط - كما حكاه بعض (1) - قلنا به، بل بصحة
~~الإسقاط بعد العقد، لفحواه، وإلا فللنظر فيه مجال.
# الثالث: بذل المشتري للثمن بعد الثلاثة، فإن المصرح به في التذكرة سقوط
~~الخيار حينئذ (2). وقيل بعدم السقوط بذلك استصحابا (3).
# وهو ms0843 حسن لو استند في الخيار إلى الأخبار، وأما إذا استند فيه إلى الضرر،
~~فلا شك في عدم الضرر حال بذل الثمن، فلا ضرر ليتدارك بالخيار، ولو فرض
~~تضرره سابقا بالتأخير فالخيار لا يوجب تدارك ذلك، وإنما يتدارك به الضرر
~~المستقبل.
# ودعوى: أن حدوث الضرر قبل البذل يكفي في بقاء الخيار، مدفوع بأن الأحكام
~~المترتبة على نفي الضرر تابعة للضرر الفعلي، لا مجرد حدوث الضرر في زمان،
~~ولا يبعد دعوى انصراف الأخبار إلى
# PageV05P234
# صورة التضرر فعلا بلزوم العقد، بأن يقال: بأن عدم حضور المشتري علة
~~لانتفاء اللزوم يدور معها وجودا وعدما.
# وكيف كان، فمختار التذكرة لا يخلو عن قوة.
# الرابع: أخذ الثمن من المشتري بناء على عدم سقوطه بالبذل، وإلا لم يحتج
~~إلى الأخذ به والسقوط به، لأنه التزام فعلي بالبيع ورضا بلزومه. وهل يشترط
~~إفادة العلم بكونه لأجل الالتزام أو يكفي الظن، فلو احتمل كون الأخذ بعنوان
~~العارية أو غيرها لم ينفع، أم لا يعتبر الظن أيضا؟ وجوه: من عدم تحقق موضوع
~~الالتزام إلا بالعلم، ومن كون الفعل مع إفادة الظن أمارة عرفية على
~~الالتزام كالقول، ومما تقدم من سقوط خيار الحيوان أو الشرط بما كان رضا
~~نوعيا بالعقد وهذا من أوضح أفراده، وقد بينا (1) عدم اعتبار الظن الشخصي في
~~دلالة التصرف على الرضا. وخير الوجوه أوسطها، لكن الأقوى الأخير.
# وهل يسقط الخيار بمطالبة الثمن؟ المصرح به في التذكرة (2) وغيرها (3)
~~العدم، للأصل وعدم الدليل.
# ويحتمل السقوط، لدلالته على الرضا بالبيع.
# وفيه: أن سبب الخيار هو التضرر في المستقبل، لما عرفت: من أن الخيار لا
~~يتدارك به ما مضى من ضرر الصبر، ومطالبة الثمن لا تدل على التزام الضرر
~~المستقبل حتى يكون التزاما بالبيع، بل مطالبة
# PageV05P235
# الثمن إنما هو استدفاع للضرر المستقبل كالفسخ، لا التزام بذلك الضرر
~~ليسقط الخيار. وليس الضرر هنا من قبيل الضرر في بيع الغبن ونحوه مما كان
~~الضرر حاصلا بنفس العقد، حتى يكون الرضا به بعد العقد والعلم بالضرر
~~التزاما بالضرر الذي هو سبب الخيار.
# وبالجملة، فالمسقط ms0844 لهذا الخيار ليس إلا دفع الضرر المستقبل ببذل الثمن،
~~أو التزامه بإسقاطه، أو اشتراط سقوطه، وما تقدم من سقوط الخيارات المتقدمة
~~بما يدل على الرضا فإنما هو حيث يكون نفس العقد سببا للخيار ولو من جهة
~~التضرر بلزومه، وما نحن فيه ليس من هذا القبيل، مع أن سقوط تلك الخيارات
~~بمجرد مطالبة الثمن أيضا محل نظر، لعدم كونه تصرفا، والله العالم.
~~PageV05P236
# مسألة في كون هذا الخيار على الفور أو التراخي قولان، وقد تقدم ما يصلح
~~أن يستند إليه لكل من القولين في مطلق الخيار مع قطع النظر عن خصوصيات
~~الموارد، وقد عرفت أن الأقوى الفور (1).
# ويمكن أن يقال في خصوص ما نحن فيه: إن ظاهر قوله عليه السلام:
# " لا بيع له " (2) نفي البيع رأسا، والأنسب بنفي الحقيقة - بعد عدم إرادة
~~نفي الصحة - هو نفي لزومه رأسا، بأن لا يعود لازما أبدا، فتأمل.
# ثم على تقدير إهمال النص وعدم ظهوره في العموم يمكن التمسك بالاستصحاب
~~هنا، لأن اللزوم إذا ارتفع عن البيع في زمان، فعوده يحتاج إلى دليل. وليس
~~الشك هنا في موضوع المستصحب - نظير ما تقدم في استصحاب الخيار - لأن
~~الموضوع مستفاد من النص، فراجع.
# وكيف كان، فالقول بالتراخي لا يخلو عن قوة، إما لظهور النص وإما
~~للاستصحاب.
# PageV05P237
# مسألة لو تلف المبيع بعد الثلاثة كان من البائع إجماعا مستفيضا، بل
~~متواترا كما في الرياض (1). ويدل عليه النبوي المشهور - وإن كان في كتب
~~روايات أصحابنا غير مسطور -: " كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه "
~~(2)، وإطلاقه كمعاقد الإجماعات [يعم] (3) ما لو تلف في حال الخيار أم تلف
~~بعد بطلانه، كما لو قلنا بكونه على الفور فبطل بالتأخير، أو بذل المشتري
~~الثمن فتلف العين في هذا الحال.
# وقد يعارض النبوي بقاعدة " الملازمة بين النماء والدرك " المستفادة من
~~النص (4) والاستقراء والقاعدة المجمع عليها: " بأن (5) التلف في زمان
~~الخيار ممن لا خيار له ".
# PageV05P238
# لكن النبوي أخص من القاعدة الأولى فلا معارضة، والقاعدة الثانية لا عموم
~~فيها يشمل جميع أفراد الخيار ولا جميع أحوال ms0845 البيع حتى قبل القبض، بل
~~التحقيق فيها - كما سيجئ (1) إن شاء الله - اختصاصها بخيار المجلس والشرط
~~والحيوان مع كون التلف بعد القبض.
# ولو تلف في الثلاثة، فالمشهور كونه من مال البائع أيضا، وعن الخلاف:
~~الإجماع عليه (2).
# خلافا لجماعة من القدماء - منهم المفيد (3) والسيدان (4) - مدعين عليه
~~الإجماع، وهو مع قاعدة " ضمان المالك لماله " يصح حجة لهذا القول.
# لكن الإجماع معارض بل موهون. والقاعدة مخصصة بالنبوي المذكور (5) المنجبر
~~من حيث الصدور، مضافا إلى رواية عقبة بن خالد:
# " في رجل اشترى متاعا من رجل وأوجبه غير أنه ترك المتاع عنده ولم يقبضه،
~~قال: آتيك غدا إن شاء الله، فسرق المتاع، من مال من يكون؟ قال: من مال صاحب
~~المتاع الذي هو في بيته حتى يقبض
# PageV05P239
# المال ويخرجه من بيته، فإذا أخرجه من بيته فالمبتاع ضامن لحقه حتى يرد
~~إليه حقه (1).
# ولو مكنه من القبض فلم يتسلم، فضمان البائع مبني على ارتفاع الضمان بذلك،
~~وهو الأقوى.
# قال الشيخ في النهاية: إذا باع الإنسان شيئا ولم يقبض المتاع ولا قبض
~~الثمن ومضى المبتاع، فإن العقد موقوف ثلاثة أيام، فإن جاء المبتاع في مدة
~~ثلاثة أيام كان المبيع له، وإن مضت ثلاثة أيام كان البائع أولى بالمتاع،
~~فإن هلك المتاع في هذه الثلاثة أيام ولم يكن قبضه إياه كان من مال البائع
~~دون المبتاع، وإن كان قبضه إياه ثم هلك في مدة الثلاثة أيام كان من مال
~~المبتاع، وإن هلك بعد الثلاثة أيام كان من مال البائع على كل حال (2)،
~~انتهى المحكي في المختلف، وقال بعد الحكاية:
# وفيه نظر، إذ مع القبض يلزم البيع (3)، انتهى.
# أقول: كأنه جعل الفقرة الثالثة مقابلة للفقرتين، فيشمل ما بعد القبض وما
~~قبله، خصوصا مع قوله: " على كل حال " لكن التعميم - مع أنه خلاف الإجماع -
~~مناف لتعليل الحكم بعد ذلك بقوله: " لأن الخيار له بعد الثلاثة أيام " فإن
~~من المعلوم أن الخيار إنما يكون له مع عدم القبض، فيدل ذلك على أن الحكم
~~المعلل مفروض فيما قبل القبض.
# PageV05P240
# مسألة لو اشترى ms0846 ما يفسد من يومه، فإن جاء بالثمن ما بينه وبين الليل،
~~وإلا فلا بيع له، كما في مرسلة محمد بن أبي حمزة (1). والمراد من نفي البيع
~~نفي لزومه. ويدل عليه قاعدة " نفي الضرر "، فإن البائع ضامن للمبيع ممنوع
~~عن التصرف فيه محروم عن الثمن.
# ومن هنا يمكن تعدية الحكم إلى كل مورد يتحقق فيه هذا الضرر، وإن خرج عن
~~مورد النص، كما إذا كان المبيع مما يفسد في نصف يوم أو في يومين، فيثبت فيه
~~الخيار في زمان يكون التأخير عنه ضررا على البائع.
# لكن ظاهر النص يوهم خلاف ما ذكرنا، لأن الموضوع فيه " ما يفسد من يومه "
~~والحكم فيه بثبوت الخيار من أول الليل، فيكون الخيار في أول أزمنة الفساد،
~~ومن المعلوم أن الخيار حينئذ لا يجدي للبائع شيئا، لكن المراد من " اليوم
~~": اليوم وليله، فالمعنى: أنه لا يبقى على صفة الصلاح أزيد من يوم بليلته
~~(2)، فيكون المفسد له المبيت
# PageV05P241
# لا مجرد دخول الليل، فإذا فسخ البائع أول الليل أمكن له الانتفاع به
~~وببدله، ولأجل ذلك عبر في الدروس عن هذا الخيار ب‍ " خيار ما يفسده المبيت
~~" وأنه ثابت عند دخول الليل (1)، وفي معقد إجماع الغنية: أن على البائع
~~الصبر يوما (2) ثم هو بالخيار (3). وفي محكي الوسيلة: أن خيار الفواكه
~~للبائع، فإذا مر على المبيع يوم ولم يقبض المبتاع كان البائع بالخيار (4).
~~ونحوها عبارة جامع الشرائع (5).
# نعم، عبارات جماعة من الأصحاب لا يخلو عن اختلال في التعبير، لكن الإجماع
~~على عدم الخيار للبائع في النهار يوجب تأويلها إلى ما يوافق الدروس. وأحسن
~~تلك العبارات عبارة الصدوق في الفقيه التي أسندها في الوسائل إلى رواية
~~زرارة، قال: " العهدة فيما يفسد من يومه - مثل البقول والبطيخ والفواكه -
~~يوم إلى الليل " (6) فإن المراد بالعهدة عهدة البائع.
# وقال في النهاية: وإذا باع الإنسان ما لا يصح عليه البقاء من الخضر
~~وغيرها ولم يقبض المبتاع ولا قبض الثمن كان الخيار فيه يوما،
# PageV05P242
# فإن جاء المبتاع بالثمن في ذلك اليوم، وإلا فلا بيع له (1)، انتهى. ms0847
~~ونحوها عبارة السرائر (2).
# والظاهر أن المراد بالخيار اختيار المشتري في تأخير القبض والإقباض مع
~~بقاء البيع على حاله من اللزوم.
# وأما المتأخرون، فظاهر أكثرهم يوهم كون الليل غاية للخيار، وإن اختلفوا
~~بين من عبر بكون الخيار يوما (3) ومن عبر بأن الخيار إلى الليل (4). ولم
~~يعلم وجه صحيح لهذه التعبيرات مع وضوح المقصد إلا متابعة عبارة الشيخ في
~~النهاية، لكنك عرفت أن المراد بالخيار فيه اختيار المشتري، وأن له تأخير
~~القبض والإقباض. وهذا الاستعمال في كلام المتأخرين خلاف ما اصطلحوا عليه
~~لفظ " الخيار " فلا يحسن المتابعة هنا في التعبير، والأولى تعبير الدروس
~~كما عرفت (5).
# ثم الظاهر أن شروط هذا الخيار شروط خيار التأخير، لأنه فرد من أفراده،
~~كما هو صريح عنوان الغنية (6) وغيرها (7)، فيشترط فيه جميع
# PageV05P243
# ما سبق من الشروط. نعم، لا ينبغي التأمل هنا في اختصاص الحكم بالمبيع (1)
~~الشخصي أو ما في حكمه كالصاع من الصبرة، وقد عرفت هناك (2) أن التأمل في
~~الأدلة والفتاوى يشرف (3) على القطع بالاختصاص أيضا.
# وحكم الهلاك في اليوم هنا وفيما بعده حكم المبيع هناك في كونه من البائع
~~في الحالين. ولازم القول الآخر هناك جريانه هنا، كما صرح به في الغنية حيث
~~جعله قبل الليل من المشتري (4).
# ثم إن المراد بالفساد في النص والفتوى ليس الفساد الحقيقي، لأن موردهما
~~هو الخضر والفواكه والبقول، وهذه لا تضيع بالمبيت ولا تهلك، بل المراد ما
~~يشمل تغير العين نظير التغير الحادث في هذه الأمور بسبب المبيت.
# ولو لم يحدث في البيع إلا فوات السوق، ففي إلحاقه بتغير العين وجهان: من
~~كونه ضررا، ومن إمكان منع ذلك لكونه فوت نفع لا ضررا (5).
# PageV05P244
# السادس خيار الرؤية والمراد به الخيار المسبب عن رؤية المبيع على خلاف ما
~~اشترطه فيه المتبايعان.
# ويدل عليه - قبل الإجماع المحقق والمستفيض -: حديث نفي الضرر. واستدل
~~عليه أيضا بأخبار:
# منها: صحيحة جميل بن دراج قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل
~~اشترى ضيعة وقد كان يدخلها ويخرج منها، فلما أن نقد المال صار إلى الضيعة ms0848
~~فقلبها ثم رجع فاستقال صاحبه، فلم يقله، فقال أبو عبد الله عليه السلام:
~~إنه لو قلب منها ونظر إلى تسع وتسعين قطعة ثم بقي منها قطعة لم يرها لكان
~~له فيها خيار الرؤية " (1). ولا بد من حملها على صورة يصح معها بيع الضيعة،
~~إما بوصف القطعة الغير المرئية، أو بدلالة ما رآه منها على ما لم يره.
# وقد يستدل أيضا بصحيحة زيد الشحام قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام
~~عن رجل اشترى سهام القصابين من قبل أن يخرج السهم، فقال عليه السلام:
# PageV05P245
# لا يشتر شيئا حتى يعلم أين يخرج السهم، فإن اشترى شيئا فهو بالخيار إذا
~~خرج " (1).
# قال في الحدائق (2): وتوضيح معنى هذا الخبر ما رواه في الكافي والتهذيب
~~في الصحيح عن عبد الرحمن بن الحجاج عن منهال القصاب - وهو مجهول - قال: "
~~قلت لأبي عبد الله عليه السلام: أشتري الغنم أو يشتري الغنم جماعة، ثم تدخل
~~دارا، ثم يقوم رجل على الباب فيعد واحدا واثنين وثلاثة وأربعة وخمسة ثم
~~يخرج السهم؟ قال: لا يصلح هذا، إنما تصلح السهام إذا عدلت القسمة... الخبر
~~" (3).
# أقول: لم يعلم وجه الاستشهاد به لما نحن فيه، لأن المشتري لسهم القصاب إن
~~اشتراه مشاعا فلا مورد لخيار الرؤية، وإن اشترى سهمه المعين الذي يخرج فهو
~~شراء فرد غير معين، وهو باطل، وعلى الصحة فلا خيار فيه للرؤية كالمشاع.
# ويمكن حمله على شراء عدد معين نظير الصاع من الصبرة، ويكون له خيار
~~الحيوان إذا خرج السهم.
# ثم إن صحيحة جميل مختصة بالمشتري، والظاهر الاتفاق على أن هذا الخيار
~~يثبت للبائع أيضا إذا لم ير المبيع وباعه بوصف غيره فتبين كونه زائدا على
~~ما وصف.
# PageV05P246
# وحكي عن بعض (1): أنه يحتمل في صحيحة جميل أن يكون التفتيش من البائع بأن
~~يكون البائع باعه بوصف المشتري، وحينئذ فيكون الجواب عاما بالنسبة إليهما
~~على تقدير هذا الاحتمال. ولا يخفى بعده، وأبعد منه دعوى عموم الجواب حينئذ
~~(2)، والله العالم.
# PageV05P247
# مسألة مورد هذا الخيار بيع العين الشخصية الغائبة.
# والمعروف أنه يشترط في ms0849 صحته ذكر أوصاف المبيع التي يرتفع بها الجهالة
~~الموجبة للغرر، إذ لولاها لكان غررا.
# وعبر بعضهم عن هذه الأوصاف بما يختلف الثمن باختلافه، كما في الوسيلة (1)
~~وجامع المقاصد (2) وغيرهما (3). وآخر بما يعتبر في صحة السلم (4). وآخرون -
~~كالشيخين (5) والحلي (6) - اقتصروا على اعتبار ذكر الصفة.
# والظاهر أن مرجع الجميع واحد، ولذا ادعي الإجماع على كل
# PageV05P248
# واحد منها.
# ففي موضع من التذكرة: يشترط في بيع خيار الرؤية وصف المبيع وصفا يكفي في
~~السلم عندنا. وعنه في موضع آخر من التذكرة: أن شرط صحة بيع الغائبة وصفها
~~بما يرفع الجهالة عند علمائنا أجمع، ويجب ذكر اللفظ الدال على الجنس. ثم
~~ذكر أنه يجب ذكر اللفظ الدال على التميز، وذلك بذكر جميع الصفات التي يختلف
~~الأثمان باختلافها ويتطرق الجهالة بترك بعضها (1)، انتهى.
# وفي جامع المقاصد: ضابط ذلك أن كل وصف تتفاوت الرغبات بثبوته وانتفائه
~~وتتفاوت به القيمة تفاوتا ظاهرا لا يتسامح به يجب ذكره، فلا بد من استقصاء
~~أوصاف السلم، انتهى (2).
# وربما يتراءى التنافي بين اعتبار ما يختلف الثمن باختلافه وكفاية ذكر
~~أوصاف السلم من جهة أنه قد يتسامح في السلم [في] (3) ذكر بعض الأوصاف،
~~لإفضائه إلى عزة الوجود أو لتعذر الاستقصاء على التحقيق.
# وهذا المانع مفقود فيما نحن فيه.
# قال في التذكرة في باب السلم: لا يشترط وصف كل عضو من الحيوان بأوصافه
~~المقصودة وإن تفاوت به الغرض والقيمة، لإفضائه إلى عزة الوجود (4)، انتهى.
# PageV05P249
# وقال في السلم في الأحجار المتخذة للبناء: إنه يذكر نوعها ولونها ويصف
~~عظمها، فيقول: ما يحمل البعير منها اثنتين أو ثلاثا أو أربعا على سبيل
~~التقريب دون التحقيق، لتعذر التحقيق (1).
# ويمكن أن يقال: إن المراد ما يعتبر في السلم في حد ذاته مع قطع النظر عن
~~العذر الموجب للمسامحة في بعض أفراد السلم، وإن كان يمكن أن يورد على
~~مسامحتهم هناك: أن الاستقصاء في الأوصاف شرط في السلم غير مقيد بحال
~~التمكن، فتعذره يوجب فساد السلم لا الحكم بعدم اشتراطه، كما حكموا بعدم
~~جواز السلم فيما لا يمكن ضبط أوصافه، ms0850 وتمام الكلام في محله.
# ثم إن الأوصاف التي يختلف الثمن من أجلها غير محصورة، خصوصا في العبيد
~~والإماء، فإن مراتبهم الكمالية التي تختلف بها أثمانهم غير محصورة جدا،
~~والاقتصار على ما يرفع به معظم الغرر إحالة على مجهول، بل يوجب الاكتفاء
~~على ما دون صفات السلم، لانتفاء الغرر عرفا بذلك، مع أنا علمنا أن الغرر
~~العرفي أخص من الشرعي.
# وكيف كان، فالمسألة لا تخلو عن إشكال. وأشكل من ذلك أن الظاهر أن الوصف
~~يقوم مقام الرؤية المتحققة في بيع العين الحاضرة، وعلى هذا فيجب أن يعتبر
~~في الرؤية أن يحصل بها الاطلاع على جميع الصفات المعتبرة في العين الغائبة
~~مما يختلف الثمن باختلافه.
# قال في التذكرة: يشترط رؤية ما هو مقصود بالبيع كداخل
# PageV05P250
# الثوب، فلو باع ثوبا مطويا أو عينا حاضرة لا يشاهد منها ما يختلف الثمن
~~لأجله كان كبيع الغائب، يبطل إن لم يوصف وصفا يرفع الجهالة (1)، انتهى.
# وحاصل هذا الكلام اعتبار وقوع المشاهدة على ما يعتبر في صحة السلم وبيع
~~الغائب. ومن المعلوم من السيرة عدم اعتبار الاطلاع بالرؤية على جميع الصفات
~~المعتبرة في السلم وبيع العين الغائبة، فإنه قد لا يحصل الاطلاع بالمشاهدة
~~على سن الجارية، بل ولا على نوعها ولا غيرها من الأمور التي لا يعرفها إلا
~~أهل المعرفة بها، فضلا عن مرتبة كمالها الإنساني المطلوبة في الجواري
~~المبذول بإزائها الأموال، ويبعد كل البعد التزام ذلك أو ما دون ذلك في
~~المشاهدة، بل يلزم من ذلك عدم صحة شراء غير العارف بأوصاف المبيع الراجعة
~~إلى نوعه أو صنفه أو شخصه، بل هو بالنسبة إلى الأوصاف التي اعتبروها
~~كالأعمى، لا بد من مراجعته لبصير عارف بها.
# ولا أجد في المسألة أوثق من أن يقال: إن المعتبر هو الغرر العرفي في
~~العين الحاضرة والغائبة الموصوفة، فإن دل على اعتبار أزيد من ذلك حجة
~~معتبرة أخذ به.
# وليس فيما ادعاه العلامة في التذكرة من الإجماع حجة، مع استناده في ذلك
~~إلى كونه غررا عرفا، حيث قال في أول مسألة ms0851 اشتراط العلم بالعوضين: إنه أجمع
~~علماؤنا على اشتراط العلم بالعوضين ليعرف ما الذي ملك بإزاء ما بذل فينتفي
~~الغرر، فلا يصح بيع العين الغائبة ما لم يتقدم
# PageV05P251
# رؤية أو يوصف وصفا يرفع الجهالة (1)، انتهى.
# ولا ريب أن المراد بمعرفة ما ملك معرفته على وجه وسط بين طرفي الإجمال
~~والتفصيل.
# ثم إنه يمكن الاستشكال في صحة هذا العقد بأن ذكر الأوصاف لا يخرج البيع
~~عن كونه غررا، لأن الغرر بدون أخذ الصفات من حيث الجهل بصفات المبيع، فإذا
~~أخذت فيه مقيدا بها صار مشكوك الوجود، لأن العبد المتصف بتلك الصفات مثلا
~~لا يعلم وجوده في الخارج والغرر فيه أعظم.
# ويمكن أن يقال: إن أخذ الأوصاف في معنى الاشتراط لا التقييد، فيبيع العبد
~~مثلا ملتزما بكونه كذا وكذا، ولا غرر فيه حينئذ عرفا. وقد صرح في النهاية
~~والمسالك - في مسألة ما لو رأى المبيع ثم تغير عما رآه -: أن الرؤية بمنزلة
~~الاشتراط (2). ولازمه كون الوصف القائم مقام الرؤية اشتراطا (3).
# ويمكن أن يقال ببناء هذا البيع على تصديق البائع أو غيره في إخباره
~~باتصاف المبيع بالصفات المذكورة، كما يجوز الاعتماد عليه في الكيل والوزن،
~~ولذا ذكروا أنه يجوز مع جهل المتبايعين بصفة العين الغائبة المبايعة بوصف
~~ثالث لهما (4).
# PageV05P252
# وكيف كان، فلا غرر عرفا في بيع العين الغائبة مع اعتبار الصفات الرافعة
~~للجهالة، ولا دليل شرعا أيضا على المنع من حيث عدم العلم بوجود تلك الصفات،
~~فيتعين الحكم بجوازه، مضافا إلى الإجماع عليه ممن عدا بعض العامة (1).
# ثم إن الخيار بين الرد والإمساك مجانا هو المشهور بين الأصحاب.
# وصريح السرائر: تخييره بين الرد والإمساك بالأرش وأنه لا يجبر على أحدهما
~~(2). ويضعف بأنه لا دليل على الأرش.
# نعم لو كان للوصف المفقود دخل في الصحة توجه أخذ الأرش، لكن بخيار العيب،
~~لا خيار رؤية المبيع على خلاف ما وصفه، إذ لولا الوصف ثبت خيار العيب أيضا.
~~وسيجئ عدم اشتراط ذكر الأوصاف الراجعة إلى وصف الصحة.
# وأضعف من هذا ما ينسب إلى ظاهر المقنعة والنهاية والمراسم ms0852 (3):
# من بطلان البيع إذا وجد على خلاف ما وصف. لكن الموجود في المقنعة
~~والنهاية أنه: " إن لم يكن على الوصف كان البيع مردودا " ولا يبعد كون
~~المراد بالمردود القابل للرد، لا الباطل فعلا. وقد عبر في النهاية عن خيار
~~الغبن بذلك فقال: ولا بأس بأن يبيع الإنسان متاعا بأكثر
# PageV05P253
# مما يسوي إذا كان المبتاع من أهل المعرفة، فإن لم يكن كذلك كان البيع
~~مردودا (1).
# وعلى تقدير وجود القول بالبطلان، فلا يخفى ضعفه، لعدم الدليل على البطلان
~~بعد انعقاده صحيحا، عدا ما في مجمع البرهان، وحاصله:
# وقوع العقد على شئ مغاير للموجود، فالمعقود عليه غير موجود والموجود غير
~~معقود عليه (2).
# ويضعف: بأن محل الكلام في تخلف الأوصاف التي لا توجب مغايرة الموصوف
~~للموجود عرفا، بأن يقال: إن المبيع فاقد للأوصاف المأخوذة فيه، لا أنه
~~مغاير للموجود. نعم، لو كان ظهور الخلاف فيما له دخل في حقيقة المبيع عرفا،
~~فالظاهر عدم الخلاف في البطلان ولو أخذ في عبارة العقد على وجه الاشتراط
~~كأن يقول: بعتك ما في البيت على أنه عبد حبشي فبان حمارا وحشيا.
# إلا أن يقال: إن الموجود وإن لم يعد مغايرا للمعقود عليه عرفا، إلا أن
~~اشتراط اتصافه بالأوصاف في معنى كون القصد إلى بيعه بانيا على تلك الأوصاف،
~~فإذا فقد ما بني عليه العقد، فالمقصود غير حاصل، فينبغي بطلان البيع، ولذا
~~التزم أكثر المتأخرين بفساد العقد بفساد شرطه (3)، فإن قصد الشرط إن كان
~~مؤثرا في المعقود عليه
# PageV05P254
# فالواجب كون تخلفه موجبا لبطلان العقد، وإلا لم يوجب فساده فساد العقد،
~~بل غاية الأمر ثبوت الخيار.
# ومن هنا يظهر: أن دفع ما ذكر (1) في وجه البطلان - الذي جعله المحقق
~~الأردبيلي موافقا للقاعدة (2)، واحتمله العلامة رحمه الله في النهاية (3)
~~فيما إذا ظهر ما رآه سابقا على خلاف ما رآه، بأنه اشتباه ناشئ عن عدم الفرق
~~بين الوصف المعين للكليات والوصف المعين في (4) الشخصيات وبين الوصف الذاتي
~~والعرضي، وأن أقصى ما هناك كونه من باب تعارض الإشارة والوصف والإشارة أقوى
~~- مجازفة لا ms0853 محصل لها.
# وأما كون الإشارة أقوى من الوصف عند التعارض، فلو جرى فيما نحن فيه لم
~~يكن اعتبار بالوصف، فينبغي لزوم العقد وإثبات الخيار من جهة كونه وصفا لشخص
~~لا مشخصا لكلي حتى يتقوم به، وكونه عرضيا لا ذاتيا إعادة للكلام السابق.
# ويمكن أن يقال: إن المستفاد من النصوص والإجماعات في الموارد
# PageV05P255
# المتفرقة عدم بطلان البيع بمخالفة الصفة المقصودة الغير المقومة للمبيع،
~~سواء علم القصد إليها من الخارج أم اشترطت في العقد، كالحكم بمضي العقد على
~~المعيب مع عدم القصد إلا إلى الصحيح، ومنه المصراة.
# وكالحكم في النص والفتوى بتبعض (1) الصفقة إذا باع ما يملك وما لم يملك
~~وغير ذلك، فتأمل (2).
# نعم هنا إشكال آخر من جهة تشخيص الوصف الداخل في الحقيقة عرفا الموجب
~~ظهور خلافه لبطلان البيع، والخارج عنها الموجب ظهور خلافه للخيار، فإن
~~الظاهر دخول الذكورة والأنوثة في المماليك في حقيقة المبيع لا في مثل
~~الغنم، وكذا الرومي والزنجي حقيقتان عرفا، وربما يتغاير الحقيقتان مع كونه
~~فيما نحن فيه من قبيل الأوصاف، كما إذا باعه الدهن أو الجبن أو اللبن على
~~أنه من الغنم فبان من الجاموس، وكذا لو باعه خل الزبيب فبان من التمر.
~~ويمكن إحالة اتحاد الجنس ومغايرته على العرف وإن خالف ضابطة التغاير
~~المذكورة في باب الربا، فتأمل.
# PageV05P256
# مسألة الأكثر على أن الخيار عند الرؤية فوري، بل نسب إلى ظاهر الأصحاب
~~(1)، بل ظاهر التذكرة عدم الخلاف بين المسلمين إلا من أحمد، حيث جعله ممتدا
~~بامتداد المجلس الذي وقعت فيه الرؤية (2)، واحتمله في نهاية الإحكام (3).
# ولم أجد لهم دليلا صالحا على ذلك، إلا وجوب الاقتصار في مخالفة لزوم
~~العقد على المتيقن، ويبقى على القائلين بالتراخي في مثل خيار الغبن والعيب
~~سؤال الفرق بين المقامين، مع أن صحيحة جميل - المتقدمة في صدر المسألة (4)
~~- مطلقة يمكن التمسك بعدم بيان مدة الخيار فيها على عدم الفورية وإن كان
~~خلاف التحقيق، كما نبهنا عليه في بعض الخيارات المستندة إلى النص.
# وقد بينا سابقا (5) ضعف التمسك بالاستصحاب في إثبات التراخي وإن ms0854 استندوا
~~إليه في بعض الخيارات السابقة.
# PageV05P257
# مسألة يسقط هذا الخيار بترك المبادرة عرفا على الوجه المتقدم في خيار
~~الغبن (1)، وبإسقاطه بعد الرؤية، وبالتصرف بعدها، ولو تصرف قبلها ففي سقوط
~~الخيار وجوه، ثالثها: ابتناء ذلك على جواز إسقاط الخيار قولا قبل الرؤية،
~~بناء على أن التصرف إسقاط فعلي.
# وفي جواز إسقاطه قبل الرؤية وجهان مبنيان على أن الرؤية سبب أو كاشف.
# قال في التذكرة: لو اختار إمضاء العقد قبل الرؤية لم يلزم، لتعلق الخيار
~~بالرؤية (2)، انتهى. وحكي ذلك عن غيرها أيضا (3).
# وظاهره: أن الخيار يحدث بالرؤية، لا أنه يظهر بها، ولو جعلت الرؤية شرطا
~~لا سببا أمكن جواز الإسقاط بمجرد تحقق السبب وهو
# PageV05P258
# العقد. ولا يخلو عن قوة.
# ولو شرط سقوط هذا الخيار، ففي فساده وإفساده للعقد، كما عن العلامة (1)
~~وجماعة (2)، أو عدمهما، كما عن النهاية (3) وبعض (4)، أو الفساد دون
~~الإفساد (5)، وجوه، بل أقوال:
# من كونه موجبا لكون العقد غررا، كما في جامع المقاصد: من أن الوصف قام
~~مقام الرؤية، فإذا شرط عدم الاعتداد به كان المبيع غير مرئي ولا موصوف (6).
# ومن أن دفع الغرر عن هذا البيع ليس بالخيار حتى يثبت بارتفاعه، فإن
~~الخيار حكم شرعي لو أثر في دفع الغرر جاز بيع كل مجهول متزلزلا، والعلم
~~بالمبيع لا يرتفع بالتزام عدم الفسخ عند تبين المخالفة، فإن الغرر هو
~~الإقدام على شراء العين الغائبة على أي صفة كانت، ولو كان الالتزام المذكور
~~مؤديا إلى الغرر لكان اشتراط البراءة من العيوب أيضا مؤديا إليه، لأنه
~~بمنزلة بيع الشئ
# PageV05P259
# صحيحا أو معيبا بأي عيب كان، ولا شك أنه غرر، وإنما جاز بيع الشئ غير
~~مشروط بالصحة اعتمادا على أصالة الصحة، لا من جهة عدم اشتراط ملاحظة الصحة
~~والعيب في المبيع، لأن تخالف أفراد الصحيح والمعيب أفحش من تخالف أفراد
~~الصحيح، واقتصارهم في بيان الأوصاف المعتبرة في بيع العين الغائبة على ما
~~عدا الصفات الراجعة إلى العيب إنما هو للاستغناء عن تلك الأوصاف بأصالة
~~الصحة، لا لجواز إهمالها عند البيع.
# فحينئذ، فإذا شرط ms0855 البراءة من العيوب، كان ذلك راجعا إلى عدم الاعتداد
~~بوجود تلك الأوصاف وعدمها، فيلزم الغرر، خصوصا على ما حكاه في الدروس عن
~~ظاهر الشيخ وأتباعه (1): من جواز اشتراط البراءة من العيوب فيما لا قيمة
~~لمكسوره كالبيض والجوز الفاسدين كذلك، حيث إن مرجعه - على ما ذكروه هنا في
~~اشتراط سقوط خيار الرؤية - إلى اشتراط عدم الاعتداد بمالية المبيع، ولذا
~~اعترض عليهم الشهيد وأتباعه بفساد البيع مع هذا الشرط (2).
# لكن مقتضى اعتراضهم فساد اشتراط البراءة من سائر العيوب ولو كان للمعيب
~~قيمة، لأن مرجعه إلى عدم الاعتداد بكون المبيع صحيحا أو معيبا بأي عيب،
~~والغرر فيه أفحش من البيع مع عدم الاعتداد بكون المبيع الغائب متصفا بأي
~~وصف كان.
# PageV05P260
# ثم إنه قد يثبت فساد هذا الشرط لا من جهة لزوم الغرر في البيع حتى يلزم
~~فساد البيع ولو على القول بعدم استلزام فساد الشرط لفساد العقد، بل من جهة
~~أنه إسقاط لما لم يتحقق، بناء على ما عرفت: من أن الخيار إنما يتحقق
~~بالرؤية، فلا يجوز إسقاطه قبلها، فاشتراط الإسقاط لغو، وفساده من هذه الجهة
~~لا يؤثر في فساد العقد، فيتعين المصير إلى ثالث الأقوال المتقدمة.
# لكن الإنصاف: ضعف وجه هذا القول.
# وأقوى الأقوال أولها، لأن دفع الغرر عن هذه المعاملة وإن لم يكن لثبوت
~~(1) الخيار، لأن الخيار حكم شرعي لا دخل له في الغرر العرفي المتحقق في
~~البيع، إلا أنه لأجل سبب الخيار، وهو اشتراط تلك الأوصاف المنحل إلى ارتباط
~~الالتزام العقدي بوجود هذه الصفات، لأنها إما شروط للبيع وإما قيود للمبيع
~~- كما تقدم سابقا - واشتراط سقوط الخيار راجع إلى الالتزام بالعقد على
~~تقديري وجود تلك الصفات وعدمها، والتنافي بين الأمرين واضح.
# وأما قياس هذا الاشتراط باشتراط البراءة، فيدفعه الفرق بينهما:
# بأن نفي العيوب ليس مأخوذا في البيع على وجه الاشتراط أو التقييد، وإنما
~~اعتمد المشتري فيهما على أصالة الصحة، لا على تعهد البائع لانتفائها حتى
~~ينافي ذلك اشتراط براءة البائع عن عهدة انتفائها، بخلاف الصفات فيما نحن
~~فيه، فإن البائع ms0856 يتعهد لوجودها في المبيع والمشتري يعتمد على هذا التعهد،
~~فاشتراط البائع على المشتري عدم تعهده لها
# PageV05P261
# والتزام العقد عليه بدونها ظاهر المنافاة لذلك.
# نعم، لو شاهده المشتري واشتراه معتمدا على أصالة بقاء تلك الصفات فاشترط
~~البائع لزوم العقد عليه وعدم الفسخ لو ظهرت المخالفة، كان نظير اشتراط
~~البراءة من العيوب. كما أنه لو أخبر بكيله أو وزنه فصدقه المشتري فاشترط
~~عدم الخيار لو ظهر النقص، كان مثل ما نحن فيه، كما يظهر من التحرير في بعض
~~فروع الإخبار بالكيل (1).
# والضابط في ذلك: أن كل وصف تعهده البائع وكان رفع الغرر بذلك لم يجز
~~اشتراط سقوط خيار فقده، وكل وصف اعتمد المشتري في رفع الغرر على أمارة أخرى
~~جاز اشتراط سقوط خيار فقده، كالأصل أو غلبة مساواة باطن الصبرة لظاهرها أو
~~نحو ذلك.
# ومما ذكرنا ظهر وجه فرق الشهيد (2) وغيره (3) في المنع والجواز بين
~~اشتراط البراءة من الصفات المأخوذة في بيع العين الغائبة وبين اشتراط
~~البراءة من العيوب في العين المشكوك في صحته وفساده (4).
# وظهر أيضا أنه لو تيقن المشتري بوجود الصفات المذكورة في العقد في
~~المبيع، فالظاهر جواز اشتراط عدم الخيار على تقدير فقدها،
# PageV05P262
# لأن دفع (1) الغرر ليس بالتزام تلك الصفات، بل لعلمه بها، وكذا لو اطمأن
~~بوجودها ولم يتيقن. والضابط كون اندفاع الغرر باشتراط الصفات وتعهدها من
~~البائع وعدمه (2).
# وظهر أيضا ضعف ما يقال: من أن الأقوى في محل الكلام الصحة، لصدق تعلق
~~البيع بمعلوم غير مجهول، ولو أن الغرر ثابت في البيع نفسه لم يجد في الصحة
~~ثبوت الخيار، وإلا لصح ما فيه الغرر من البيع مع اشتراط الخيار، وهو معلوم
~~العدم. وإقدامه (3) بالبيع المشترط فيه السقوط مع عدم الاطمئنان بالوصف
~~إدخال الغرر عليه من قبل نفسه (4)، انتهى.
# توضيح الضعف: أن المجدي في الصحة ما هو سبب الخيار، وهو التزام البائع
~~وجود الوصف لا نفس الخيار. وأما كون الإقدام من قبل نفسه فلا يوجب الرخصة
~~في البيع الغرري. والمسألة موضع إشكال.
# PageV05P263
# مسألة لا يسقط هذا الخيار ببذل التفاوت ms0857 ولا بإبدال العين، لأن العقد إنما
~~وقع على الشخصي، فتملك غيره يحتاج إلى معاوضة جديدة.
# ولو شرط في متن العقد الإبدال لو ظهر على خلاف الوصف، ففي الدروس: أن
~~الأقرب الفساد (1). ولعله لأن البدل المستحق عليه بمقتضى الشرط:
# إن كان بإزاء الثمن فمرجعه إلى معاوضة جديدة على تقدير ظهور المخالفة،
~~بأن ينفسخ البيع بنفسه عند المخالفة، وينعقد بيع آخر، فيحصل بالشرط انفساخ
~~عقد وانعقاد عقد آخر، كل منهما معلق على ظهور المخالفة، ومن المعلوم عدم
~~نهوض الشرط لإثبات ذلك.
# وإن كان بإزاء المبيع الذي ظهر على خلاف الوصف، فمرجعه أيضا إلى انعقاد
~~معاوضة تعليقية غررية، لأن المفروض جهالة المبدل.
# وعلى أي تقدير، فالظاهر عدم مشروعية الشرط المذكور، فيفسد ويفسد العقد.
# PageV05P264
# وبذلك ظهر ضعف ما في الحدائق: من الاعتراض على الشهيد قدس سره، حيث قال -
~~بعد نقل عبارة الدروس وحكمه بالفساد - ما لفظه:
# إن ظاهر كلامه أن الحكم بالفساد أعم من أن يظهر على الوصف أو لا.
# وفيه: أنه لا موجب للفساد مع ظهوره على الوصف المشروط، ومجرد شرط البائع
~~الإبدال مع عدم ظهور (1) الوصف لا يصلح سببا للفساد، لعموم الأخبار
~~المتقدمة. نعم، لو ظهر مخالفا فإنه يكون فاسدا من حيث المخالفة، ولا يجبره
~~هذا الشرط، لإطلاق الأخبار في الخيار.
# والأظهر رجوع الحكم بالفساد في العبارة إلى الشرط المذكور حيث لا تأثير
~~له مع الظهور وعدمه. وبالجملة، فإني لا أعرف للحكم بفساد العقد في الصورة
~~المذكورة على الإطلاق وجها يحمل عليه (2)، انتهى (3).
# PageV05P265
# مسألة الظاهر ثبوت خيار الرؤية في كل عقد واقع على عين شخصية موصوفة
~~كالصلح والإجارة، لأنه لو لم يحكم بالخيار مع تبين المخالفة، فإما أن يحكم
~~ببطلان العقد، لما تقدم (1) عن الأردبيلي في بطلان بيع العين الغائبة. وإما
~~أن يحكم بلزومه من دون خيار.
# والأول مخالف لطريقة الفقهاء في تخلف الأوصاف المشروطة في المعقود عليه.
# والثاني فاسد من جهة أن دليل اللزوم هو وجوب الوفاء بالعقد وحرمة النقض،
~~ومعلوم أن عدم الالتزام بترتب آثار العقد على العين الفاقدة للصفات ms0858
~~المشترطة فيها ليس نقضا للعقد، بل قد تقدم عن بعض أن ترتيب آثار العقد
~~عليها ليس وفاء وعملا بالعقد حتى يجوز، بل هو تصرف لم يدل عليه العقد،
~~فيبطل.
# والحاصل: أن الأمر في ذلك دائر بين فساد العقد وثبوته مع الخيار، والأول
~~مناف لطريقة الأصحاب في غير باب، فتعين الثاني.
# PageV05P266
# مسألة لو اختلفا، فقال البائع: لم يختلف صفته (1)، وقال المشتري: قد
~~اختلفت، ففي التذكرة: قدم قول المشتري، لأصالة براءة ذمته من الثمن، فلا
~~يلزمه ما لم يقر به أو يثبت بالبينة (2). ورده في المختلف - في نظير
~~المسألة - بأن إقراره بالشراء إقرار بالاشتغال بالثمن (3). ويمكن أن يكون
~~مراده ببراءة الذمة عدم وجوب تسليمه إلى البائع، بناء على ما ذكره في أحكام
~~الخيار من التذكرة: من عدم وجوب تسليم الثمن ولا المثمن في مدة الخيار وإن
~~تسلم الآخر (4).
# وكيف كان، فيمكن أن يخدش بأن المشتري قد أقر باشتغال ذمته بالثمن سواء
~~اختلف صفة المبيع أم لم يختلف، غاية الأمر سلطنته على الفسخ لو ثبت أن
~~البائع التزم على نفسه اتصاف البيع (5) بأوصاف
# PageV05P267
# مفقودة، كما لو اختلفا في اشتراط كون العبد كاتبا، وحيث لم يثبت ذلك
~~فالأصل عدمه، فيبقى الاشتغال لازما غير قابل للإزالة بفسخ العقد.
# هذا، ويمكن دفع ذلك بأن أخذ الصفات في المبيع وإن كان في معنى الاشتراط،
~~إلا أنه بعنوان التقييد، فمرجع الاختلاف إلى الشك في تعلق البيع بالعين
~~الملحوظ فيها صفات مفقودة، أو تعلقه بعين لوحظ فيها الصفات الموجودة أو ما
~~يعمها (1)، واللزوم من أحكام البيع المتعلق بالعين على الوجه الثاني،
~~والأصل عدمه.
# ومنه يظهر الفرق بين ما نحن فيه وبين الاختلاف في اشتراط كتابة العبد،
~~وقد تقدم توضيح ذلك وبيان ما قيل أو يمكن أن يقال في هذا المجال في مسألة
~~ما إذا اختلفا في تغير (2) ما شاهداه قبل البيع.
# PageV05P268
# مسألة لو نسج بعض الثوب، فاشتراه على أن ينسج الباقي كالأول بطل، كما عن
~~المبسوط (1) والقاضي (2) وابن سعيد (3) قدس سرهما والعلامة في كتبه (4)
~~وجامع المقاصد (5). واستدل عليه في ms0859 التذكرة وجامع المقاصد: بأن بعضه عين
~~حاضرة وبعضه في الذمة مجهول.
# وعن المختلف: صحته (6). ولا يحضرني الآن حتى أتأمل في دليله، والذي ذكر
~~للمنع لا ينهض مانعا.
# فالذي يقوى في النظر: أنه إذا باع البعض المنسوج المنضم إلى غزل معين على
~~أن ينسجه على ذلك المنوال فلا مانع منه، وكذا إذا ضم
# PageV05P269
# معه مقدارا معينا كليا من الغزل الموصوف على أن ينسجه كذلك، إذ لا مانع
~~من ضم الكلي إلى الشخصي، وإليه ينظر بعض كلمات المختلف في هذا المقام، حيث
~~جعل اشتراط نسج الباقي كاشتراط الخياطة والصبغ. وكذا إذا باعه أذرعا معلومة
~~منسوجة مع هذا المنسوج بهذا المنوال.
# ولو لم ينسجه في الصورتين الأوليين على ذلك المنوال ثبت الخيار، لتخلف
~~الشرط. ولو لم ينسجه كذلك في الصورة الأخيرة لم يلزم القبول، وبقي على مال
~~البائع، وكان للمشتري الخيار في المنسوج، لتبعض الصفقة عليه، والله العالم.
~~PageV05P270
# [السابع] (1) في خيار العيب إطلاق العقد يقتضي وقوعه مبنيا على سلامة
~~العين من العيب، وإنما ترك اشتراطه صريحا اعتمادا على أصالة السلامة، وإلا
~~لم يصح العقد من جهة الجهل بصفة العين الغائبة، وهي صحتها التي هي من أهم
~~ما يتعلق به الأغراض.
# ولذا اتفقوا في بيع العين الغائبة على اشتراط ذكر الصفات التي يختلف
~~الثمن باختلافها، ولم يذكروا اشتراط صفة الصحة، فليس ذلك إلا من حيث
~~الاعتماد في وجودها على الأصل، فإن من يشتري عبدا لا يعلم أنه صحيح سوي أم
~~فالج مقعد، لا يعتمد في صحته إلا على أصالة السلامة، كما يعتمد من شاهد
~~المبيع سابقا على بقائه على ما شاهده، فلا يحتاج إلى ذكر تلك الصفات في
~~العقد، وكما يعتمد على إخبار البائع بالوزن.
# قال في التذكرة: الأصل في المبيع من الأعيان والأشخاص السلامة من العيوب
~~والصحة، فإذا أقدم المشتري على بذل ماله في
# PageV05P271
# مقابلة تلك العين، فإنما بنى إقدامه على غالب ظنه المستند إلى أصالة
~~السلامة (1)، انتهى.
# وقال في موضع آخر: إطلاق العقد واشتراط السلامة يقتضيان السلامة على ما
~~مر: من أن ms0860 القضاء العرفي يقتضي (2) أن المشتري إنما بذل ماله بناء على
~~أصالة السلامة، فكأنها مشترطة في نفس العقد (3)، انتهى.
# ومما ذكرنا يظهر: أن الانصراف ليس من باب انصراف المطلق إلى الفرد الصحيح
~~ليرد عليه:
# أولا: منع الانصراف، ولذا لا يجري في الأيمان والنذور.
# وثانيا: عدم جريانه فيما نحن فيه، لعدم كون المبيع مطلقا، بل هو جزئي
~~حقيقي خارجي.
# وثالثا: بأن مقتضاه عدم وقوع العقد رأسا على المعيب، فلا معنى لإمضاء
~~العقد الواقع عليه أو فسخه حتى يثبت التخيير بينهما.
# ودفع جميع هذا: بأن وصف الصحة قد أخذ شرطا في العين الخارجية نظير معرفة
~~الكتابة أو غيرها من الصفات المشروطة في العين الخارجية، وإنما استغني عن
~~ذكر وصف الصحة لاعتماد المشتري في وجودها على الأصل، كالعين المرئية سابقا
~~حيث يعتمد في وجود أصلها وصفاتها على الأصل.
# PageV05P272
# ولقد أجاد في الكفاية حيث قال: إن المعروف بين الأصحاب أن إطلاق العقد
~~يقتضي لزوم السلامة (1).
# ولو باع كليا حالا أو سلما كان الانصراف [إلى الصحيح] (2) من جهة ظاهر
~~الإقدام أيضا (3). ويحتمل [كونه] (4) من جهة الإطلاق المنصرف إلى الصحيح في
~~مقام الاشتراء، وإن لم ينصرف إليه في غير هذا المقام (5).
# ثم إن المصرح به في كلمات جماعة (6): أن اشتراط الصحة في متن العقد يفيد
~~التأكيد، لأنه تصريح بما يكون الإطلاق منزلا عليه، وإنما ترك لاعتماد
~~المشتري على أصالة السلامة، فلا يحصل من أجل هذا الاشتراط خيار آخر غير
~~خيار العيب، كما لو اشترط كون الصبرة كذا وكذا صاعا، فإنه لا يزيد على ما
~~إذا ترك الاشتراط واعتمد على إخبار البائع بالكيل، أو اشترط بقاء الشئ على
~~الصفة السابقة المرئية فإنه في حكم ما لو ترك ذلك اعتمادا على أصالة
~~بقائها.
# PageV05P273
# وبالجملة، فالخيار خيار العيب اشترط الصحة أم لم يشترط.
# ويؤيده ما ورد من رواية يونس " في رجل اشترى جارية على أنها عذراء فلم
~~يجدها عذراء؟ قال: يرد عليه فضل القيمة " (1) فإن اقتصاره عليه السلام على
~~أخذ الأرش الظاهر في عدم جواز الرد يدل على أن الخيار ms0861 خيار العيب، ولو كان
~~هنا خيار تخلف الاشتراط لم يسقط الرد بالتصرف في الجارية بالوطء أو
~~مقدماته. ومنه يظهر ضعف ما حكاه في المسالك:
# من ثبوت خيار الاشتراط هنا، فلا يسقط الرد بالتصرف (2).
# ودعوى: عدم دلالة الرواية على التصرف أو عدم دلالته على اشتراط البكارة
~~في متن العقد، ممنوعة (3).
# PageV05P274
# مسألة ظهور العيب في المبيع يوجب تسلط المشتري على الرد وأخذ الأرش بلا
~~خلاف، ويدل على الرد الأخبار المستفيضة الآتية (1).
# وأما الأرش فلم يوجد في الأخبار ما يدل على التخيير بينه وبين الرد، بل
~~ما دل على الأرش يختص بصورة التصرف المانع من الرد (2)، فيجوز أن يكون
~~الأرش في هذه الصورة لتدارك ضرر المشتري، لا لتعيين أحد طرفي التخيير بتعذر
~~الآخر.
# نعم، في الفقه الرضوي: " فإن خرج السلعة معيبا (3) وعلم المشتري، فالخيار
~~إليه إن شاء رده وإن شاء أخذه أو رد عليه بالقيمة أرش العيب " (4)، وظاهره
~~- كما في الحدائق (5) - التخيير بين الرد وأخذه بتمام
# PageV05P275
# الثمن وأخذ الأرش. ويحتمل زيادة الهمزة في لفظة " أو " ويكون " واو "
~~العطف، فيدل على التخيير بين الرد والأرش.
# وقد يتكلف لاستنباط هذا الحكم من سائر الأخبار، وهو صعب جدا. وأصعب منه
~~جعله مقتضى القاعدة، بناء على أن الصحة وإن كانت وصفا، فهي بمنزلة الجزء،
~~فيتدارك فائته باسترداد ما قابله من الثمن، ويكون الخيار حينئذ لتبعض
~~الصفقة.
# وفيه: منع المنزلة عرفا ولا (1) شرعا، ولذا لم يبطل البيع فيما قابله من
~~الثمن، بل كان الثابت بفواته مجرد استحقاق المطالبة، بل لا يستحق المطالبة
~~بعين ما قابله على ما صرح به العلامة (2) وغيره (3). ثم منع كون الجزء
~~الفائت يقابل بجزء من الثمن إذا أخذ وجوده في المبيع الشخصي على وجه
~~الشرطية، كما في بيع الأرض على أنها جربان معينة، وما نحن فيه من هذا
~~القبيل.
# وبالجملة، فالظاهر عدم الخلاف في المسألة بل الإجماع على التخيير بين
~~الرد والأرش. نعم، يظهر من الشيخ في غير موضع من المبسوط: أن أخذ الأرش
~~مشروط باليأس عن الرد (4)، لكنه - مع مخالفته لظاهر كلامه في ms0862 النهاية (5)
~~وبعض مواضع المبسوط (6) - ينافيه
# PageV05P276
# إطلاق الأخبار بجواز أخذ الأرش (1)، فافهم.
# ثم إن في كون ظهور العيب مثبتا للخيار أو كاشفا عنه ما تقدم في خيار
~~الغبن. وقد عرفت أن الأظهر ثبوت الخيار بمجرد العيب والغبن واقعا، وإن كان
~~ظاهر كثير من كلماتهم يوهم حدوثه بظهور العيب، خصوصا بعد كون ظهور العيب
~~بمنزلة رؤية المبيع على خلاف ما اشترط.
# وقد صرح العلامة بعدم جواز إسقاط خيار الرؤية قبلها، معللا بأن الخيار
~~إنما يثبت بالرؤية (2). لكن المتفق عليه هنا نصا وفتوى جواز التبري وإسقاط
~~خيار العيب.
# ويؤيد ثبوت الخيار هنا بنفس العيب: أن استحقاق المطالبة بالأرش الذي هو
~~أحد طرفي الخيار لا معنى لثبوته بظهور العيب، بل هو ثابت بنفس انتفاء وصف
~~الصحة.
# هذا، مضافا إلى أن الظاهر من بعض أخبار المسألة أن السبب هو نفس العيب.
~~لكنها لا تدل على العلية التامة، فلعل الظهور شرط.
# وكيف كان، فالتحقيق ما ذكرنا في خيار الغبن: من وجوب الرجوع في كل حكم من
~~أحكام هذا الخيار إلى دليله وأنه يفيد ثبوته بمجرد العيب أو بظهوره،
~~والمرجع فيما لا يستفاد من دليله أحد الأمرين
# PageV05P277
# هي القواعد، فافهم.
# ثم إنه لا فرق في هذا الخيار بين الثمن والمثمن، كما صرح به العلامة (1)
~~وغيره (2)، هنا وفي باب الصرف فيما إذا ظهر أحد عوضي الصرف معيبا (3).
~~والظاهر أنه مما لا خلاف فيه وإن كان مورد الأخبار ظهور العيب في المبيع،
~~لأن الغالب كون الثمن نقدا غالبا والمثمن متاعا فيكثر فيه العيب، بخلاف
~~النقد.
# PageV05P278
# القول في مسقطات هذا الخيار بطرفيه أو أحدهما.
# مسألة يسقط الرد خاصة بأمور:
# أحدها: التصريح بالتزام العقد وإسقاط الرد واختيار الأرش، ولو أطلق
~~الالتزام بالعقد فالظاهر عدم سقوط الأرش، ولو أسقط الخيار فلا يبعد سقوطه.
# الثاني: التصرف في المعيب عند علمائنا كما في التذكرة (1)، وفي السرائر:
~~الإجماع على أن التصرف يسقط الرد بغير خلاف منهم (2)، ونحوه المسالك (3)،
~~وسيأتي الخلاف في الجملة من الإسكافي والشيخين
# PageV05P279
# وابن زهرة وظاهر المحقق، بل المحقق الثاني (1).
# واستدل [عليه] (2) في ms0863 التذكرة أيضا - تبعا للغنية (3) -: بأن تصرفه فيه
~~رضا منه به على الإطلاق، ولولا ذلك كان ينبغي له الصبر والثبات حتى يعلم
~~حال صحته وعدمها، وبقول أبي جعفر عليه السلام في الصحيح:
# " أيما رجل اشترى شيئا وبه عيب أو عوار ولم يتبرأ إليه ولم يبينه (4)
~~فأحدث فيه بعدما قبضه شيئا و (5) علم بذلك العوار وبذلك العيب، فإنه يمضي
~~عليه البيع، ويرد عليه بقدر ما ينقص من ذلك الداء والعيب من ثمن ذلك لو لم
~~يكن به " (6).
# ويدل عليه مرسلة جميل عن أبي عبد الله عليه السلام: " في الرجل يشتري
~~الثوب أو المتاع فيجد به عيبا؟ قال: إن كان الثوب قائما بعينه رده على
~~صاحبه وأخذ الثمن، وإن كان الثوب قد قطع أو خيط أو صبغ رجع بنقصان العيب "
~~(7).
# هذا، ولكن الحكم بسقوط الرد بمطلق التصرف، حتى مثل قول
# PageV05P280
# المشتري للعبد المشترى " ناولني الثوب " أو " أغلق الباب " - على ما صرح
~~به العلامة في التذكرة (1) - في غاية الإشكال، لإطلاق قوله عليه السلام:
# " إن كان الثوب قائما بعينه رده " المعتضد بإطلاق الأخبار في الرد -
~~خصوصا ما ورد في رد الجارية بعدما لم تحض ستة أشهر عند المشتري (2) (3)
~~ونحو ذلك مما يبعد التزام التقييد فيه بصورة عدم التصرف فيه بمثل " أغلق
~~الباب " ونحوه - وعدم (4) ما يصلح للتقييد مما استدل به للسقوط، فإن مطلق
~~التصرف لا يدل على الرضا، خصوصا مع الجهل بالعيب.
# وأما المرسلة (5) فقد عرفت إطلاقها لما يشمل لبس الثوب واستخدام العبد،
~~بل وطء الجارية لولا النص المسقط للخيار به.
# وأما الصحيحة (6) فلا يعلم المراد من " إحداث شئ في المبيع " لكن الظاهر
~~- بل المقطوع - عدم شموله لغة ولا عرفا لمثل استخدام العبد وشبهه مما مر من
~~الأمثلة، فلا يدل على أزيد مما دل عليه ذيل المرسلة: من أن العبرة بتغير
~~العين وعدم قيامها بعينها. اللهم إلا أن
# PageV05P281
# يستظهر بمعونة ما تقدم في خيار الحيوان: من النص الدال على أن المراد
~~بإحداث الحدث في المبيع هو: أن ينظر إلى ما حرم النظر إليه قبل الشراء ms0864 (1)،
~~فإذا كان مجرد النظر المختص بالمالك حدثا دل على سقوط الخيار هنا وفي
~~الحيوان (2) بكل تصرف، فيكون ذلك النص دليلا على المراد بالحدث هنا. وهذا
~~حسن، لكن إقامة البينة على اتحاد معنى الحدث في المقامين مع عدم مساعدة
~~العرف على ظهور الحدث في هذا المعنى مشكلة (3).
# ثم إنه إذا قلنا بعموم الحدث في هذا المقام لمطلق التصرف، فلا دليل على
~~كونه من حيث الرضا بالعقد (4) وإن كان النص في خيار الحيوان دالا على ذلك،
~~بقرينة التعليل المذكور فيه على الوجوه المتقدمة (5) في المراد من التعليل
~~(6). لكن كلمات كثير منهم في هذا المقام أيضا تدل على سقوط هذا الخيار
~~بالتصرف من حيث الرضا، بل عرفت من التذكرة والغنية: أن علة السقوط دلالة
~~التصرف نوعا على الرضا (7).
# PageV05P282
# ونحوه في الدلالة على كون السقوط بالتصرف من حيث دلالته على الرضا كلمات
~~جماعة ممن تقدم عليه ومن تأخر عنه.
# قال في المقنعة: فإن لم يعلم المبتاع بالعيب حتى أحدث فيه حدثا لم يكن له
~~الرد، وكان له أرش العيب خاصة، وكذلك حكمه إذا أحدث فيه حدثا بعد العلم،
~~ولا يكون إحداثه الحدث بعد المعرفة بالعيب رضا به منه (1)، انتهى.
# فإن تعليله عدم سقوط الأرش بعدم دلالة الإحداث على الرضا بالعيب ظاهر -
~~خصوصا بملاحظة ما يأتي من كلام غيره - في أن سقوط الرد بالحدث لدلالته على
~~الرضا بأصل البيع، ومثلها عبارة النهاية من غير تفاوت (2).
# وقال في المبسوط: إذا كان المبيع بهيمة فأصاب بها عيبا كان له ردها، فإذا
~~كان في طريق الرد جاز له ركوبها وعلفها وسقيها وحلبها وأخذ لبنها، وإن نتجت
~~كان له نتاجها، كل هذا لأنه ملكه وله فائدته وعليه مؤونته، والرد لا يسقط،
~~لأنه إنما يسقط الرد بالرضا بالمعيب أو ترك الرد بعد العلم به أو بأن يحدث
~~فيه عيب عنده، وليس هنا شئ من ذلك (3)، انتهى.
# وقال في الغنية: ولا يسقط بالتصرف بعد العلم بالعيب حق المطالبة بالأرش،
~~لأن التصرف دلالة الرضا بالبيع لا بالعيب (4)، انتهى.
# PageV05P283
# وفي السرائر، قال في ms0865 حكم من ظهر على عيب فيما اشتراه:
# ولا يجبر على أحد الأمرين - يعني الرد والأرش - قال: هذا إذا لم يتصرف
~~فيه تصرفا يؤذن بالرضا في العادة، أو ينقص قيمته بتصرفه (1)، انتهى.
# وفي الوسيلة: ويسقط الرد بأحد ثلاثة أشياء: بالرضا، وبترك الرد بعد العلم
~~به والمعرفة (2) إذا عرف أن له الخيار (3)، وبحدوث عيب آخر عنده (4)،
~~انتهى.
# وهي بعينه - كعبارة المبسوط المتقدمة - ظاهرة في أن التصرف ليس بنفسه
~~مسقطا إلا إذا دل على الرضا.
# وقال في التذكرة: لو ركبها ليسقيها ثم يردها لم يكن ذلك رضا منه
~~بإمساكها، ولو حلبها في طريق الرد فالأقوى أنه تصرف يؤذن بالرضا بها. وقال
~~بعض الشافعية: لا يكون رضا بإمساكه، لأن اللبن ماله قد استوفاه في حال الرد
~~(5)، انتهى.
# وفي جامع المقاصد والمسالك - في رد ابن حمزة القائل بأن التصرف بعد العلم
~~يسقط الأرش أيضا -: أن التصرف لا يدل على إسقاط الأرش، نعم يدل على
~~الالتزام بالعقد (6).
# PageV05P284
# وفي التحرير: لو نقل المبيع أو عرضه للبيع أو تصرف فيه بما يدل على الرضا
~~قبل علمه بالعيب وبعده سقط الرد (1)، انتهى.
# وقد ظهر من جميع ذلك: أن التصرف من حيث هو ليس مسقطا، وإنما هو التزام
~~ورضا بالعقد فعلا، فكل تصرف يدل على ذلك عادة فهو مسقط، وما ليس كذلك فلا
~~دليل على الإسقاط به، كما لو وقع نسيانا أو للاختبار، ومقتضى ذلك: أنه لو
~~وقع التصرف قبل العلم بالعيب لم يسقط، خصوصا إذا كان مما يتوقف العلم
~~بالعيب عليه وحصل بقصد الاختبار، إلا أن المعروف - خصوصا بين العلامة ومن
~~تأخر عنه (2) -: عدم الفرق في السقوط بالتصرف بين وقوعه قبل العلم بالعيب
~~أو بعده.
# والذي ينبغي أن يقال - وإن كان ظاهر المشهور خلافه -: إن التصرف بعد
~~العلم مسقط للرد إذا كان دالا بنوعه على الرضا كدلالة اللفظ على معناه، لا
~~مطلق التصرف، والدليل على إسقاطه - مضافا إلى أنه التزام فعلي فيدل عليه ما
~~يدل على اعتبار الالتزام إذا دل عليه باللفظ -: ما تقدم في خيار الحيوان
~~(3) من تعليل ms0866 السقوط بالحدث بكونه رضا بالبيع، ولذا تعدينا إلى خيار المجلس
~~والشرط وحكمنا بسقوطهما بالتصرف، فكذلك خيار العيب.
# وأما التصرف قبل العلم بالعيب، فإن كان مغيرا للعين بزيادة أو
# PageV05P285
# نقيصة أو تغير هيئة أو ناقلا لها بنقل لازم أو جائز - وبالجملة صار بحيث
~~لا يصدق معه قيام الشئ بعينه - فهو مسقط أيضا، لمرسلة جميل المتقدمة (1).
# ويلحق بذلك تعذر الرد بموت أو عتق أو إجارة أو شبه ذلك.
# وظاهر المحقق في الشرائع الاقتصار على ذلك، حيث قال في أول المسألة:
~~ويسقط الرد بإحداثه فيه حدثا - كالعتق وقطع الثوب - سواء كان قبل العلم
~~بالعيب أو بعده (2). وفي مسألة رد المملوك من أحداث السنة: فلو أحدث ما
~~يغير عينه أو صفته ثبت الأرش (3)، انتهى.
# وهو الظاهر من المحكي عن الإسكافي، حيث قال: فإن وجد بالسلعة عيبا وقد
~~أحدث فيه ما لا يمكن [معه] (4) ردها إلى ما كانت عليه قبله، كالوطء للأمة
~~والقطع للثوب أو تعذر الرد بموت أو نحوه، كان له فضل ما بين الصحة والعيب
~~(5)، انتهى.
# وهذا هو الذي ينبغي أن يقتصر عليه من التصرف قبل العلم، وأما ما عدا ذلك
~~من التصرف قبل العلم - كحلب الدابة وركوبها وشبه ذلك - فلا دليل على السقوط
~~به بحيث تطمئن به النفس، أقصى (6)
# PageV05P286
# ما يوجد لذلك صحيحة زرارة المتقدمة (1) بضميمة ما تقدم (2) في خيار
~~الحيوان من التمثيل للحدث بالنظر واللمس، وقيام النص (3) والإجماع على سقوط
~~رد الجارية بوطئها قبل العلم، مع عدم دلالته على الالتزام بالبيع وعدم
~~تغييره للعين، وإطلاق معقد الإجماع المدعى في كثير من العبائر، كالتذكرة
~~والسرائر والغنية وغيرها (4).
# وفي نهوض ذلك كله لتقييد إطلاق أخبار الرد - خصوصا ما كان هذا التقييد
~~فيه في غاية البعد، كالنص برد الجارية بعد ستة أشهر (5)، ورد الجارية إذا
~~لم يطأها (6) ورد المملوك من أحداث السنة (7) - نظر، بل منع، خصوصا معاقد
~~الإجماع، فإن نقلة الإجماع كالعلامة والحلي وابن زهرة قد صرحوا في كلماتهم
~~المتقدمة بأن العبرة بالرضا بالعقد، فكأن دعوى الإجماع وقعت من هؤلاء على
~~السقوط بما يدل ms0867 على الرضا من التصرف، خصوصا ابن زهرة في الغنية حيث إنه
~~اختار
# PageV05P287
# ما قويناه من التفصيل بين صورتي العلم والجهل والمغير وغيره (1).
# قال قدس سره: وخامسها - يعني مسقطات الرد - التصرف في المبيع الذي لا
~~يجوز مثله إلا بملكه أو الإذن الحاصل له بعد العلم بالعيب، فإنه يمنع من
~~الرد لشئ من العيوب، ولا يسقط حق المطالبة بالأرش، لأن التصرف دلالة الرضا
~~بالبيع لا بالعيب، وكذا حكمه لو (2) كان قبل العلم بالعيب وكان مغيرا للعين
~~بزيادة فيه مثل الصبغ للثوب أو نقصان فيه كالقطع (3). وإن لم يكن كذلك فله
~~الرد بالعيب إذا علم ما لم يكن أمة فيطأها (4) فإنه يمنع من ردها لشئ من
~~العيوب إلا الحبل (5)، انتهى كلامه. وقد أجاد قدس سره فيما استفاده من
~~الأدلة.
# وحكي من المبسوط أيضا: أن التصرف قبل العلم لا يسقط به الخيار (6). لكن
~~صرح بأن الصبغ وقطع الثوب يمنع من الرد (7). فإطلاق التصرف قبل العلم محمول
~~على غير المغير.
# وظاهر المقنعة والمبسوط (8): أنه إذا وجد العيب بعد عتق العبد
# PageV05P288
# والأمة لم يكن له ردهما، وإذا وجده بعد تدبيرهما أو هبتهما كان مخيرا بين
~~الرد و (1) أرش العيب، وفرقا بينهما وبين العتق بجواز الرجوع فيهما دون
~~العتق.
# ويرده - مع أن مثلهما تصرف يؤذن بالرضا - مرسلة جميل (2)، فإن العين مع
~~الهبة والتدبير غير قائمة، وجواز الرجوع وعدمه لا دخل له في ذلك، ولذا
~~اعترض عليهما الحلي بالنقض بما لو باعه بخيار مع أنه لم يقل أحد من الأمة
~~بجواز الرد حينئذ (3) بعد ما ذكر: أن الذي يقتضيه أصول المذهب أن المشتري
~~إذا تصرف في المبيع فإنه لا يجوز له رده، ولا خلاف [في] (4) أن الهبة
~~والتدبير تصرف (5).
# وبالجملة، فتعميم الأكثر لأفراد التصرف مع التعميم لما بعد العلم وما
~~قبله مشكل. والعجب من المحقق الثاني أنه تنظر في سقوط الخيار بالهبة
~~الجائزة، مع تصريحه في مقام آخر بما عليه الأكثر (6).
# الثالث: تلف العين أو صيرورته كالتالف، فإنه يسقط الخيار هنا، بخلاف
~~الخيارات المتقدمة الغير الساقطة بتلف العين. ms0868
# والمستند فيه - بعد ظهور الإجماع - إناطة الرد في المرسلة السابقة (7)
# PageV05P289
# بقيام العين، فإن الظاهر منه اعتبار بقائها في ملكه، فلو تلف أو انتقل
~~إلى ملك الغير أو استؤجر أو رهن أو أبق العبد أو انعتق العبد على المشتري،
~~فلا رد.
# ومما ذكرنا ظهر أن عد انعتاق العبد على المشتري مسقطا برأسه - كما في
~~الدروس (1) - لا يخلو عن شئ. نعم، ذكر أنه يمكن إرجاع هذا الوجه إلى
~~التصرف، وهو أيضا لا يخلو عن شئ، والأولى ما ذكرناه.
# ثم إنه لو عاد الملك إلى المشتري لم يجز رده، للأصل، خلافا للشيخ (2)، بل
~~المفيد (3) قدس سرهما.
# " فرع ":
# لا خلاف نصا (4) وفتوى في أن وطء الجارية يمنع عن ردها بالعيب، سواء قلنا
~~بأن مطلق التصرف مانع أم قلنا باختصاصه بالتصرف الموجب لعدم كون الشئ قائما
~~بعينه، غاية الأمر كون الوطء على هذا القول مستثنى عن التصرف الغير المغير
~~للعين - كما عرفت (5) من عبارة الغنية - مع أن العلامة قدس سره علل المنع
~~في موضع من التذكرة بأن الوطء جناية، ولهذا يوجب غرامة جزء من القيمة كسائر
~~جنايات المملوك (6).
# PageV05P290
# وقد تقدم (1) في كلام الإسكافي أيضا: أن الوطء مما لا يمكن معه رد المبيع
~~إلى ما كان عليه قبله، ويشير إليه ما سيجئ في غير واحد من الروايات من
~~قوله: " معاذ الله أن يجعل لها أجرا! " (2) فإن فيه إشارة إلى أنه لو ردها
~~لا بد أن يرد معها شيئا تداركا للجناية، إذ لو كان الوطء مجرد استيفاء
~~منفعة لم يتوقف ردها على رد عوض المنفعة، فإطلاق الأجر عليه في الرواية على
~~طبق ما يتراءى في نظر العرف [من كون هذه الغرامة كأنها أجرة للوطء] (3).
# وحاصل معناه: أنه إذا حكمت بالرد مع أرش جنايتها كان ذلك في الأنظار
~~بمنزلة الأجرة وهي ممنوعة شرعا، لأن إجارة الفروج غير جائزة. وهذا إنما وقع
~~من أمير المؤمنين عليه السلام مبنيا على تقرير رعيته على ما فعله الثاني من
~~تحريم العقد المنقطع، فلا يقال: إن المتعة مشروعة، وقد ورد " أن المنقطعات
~~مستأجرات ms0869 " (4) فلا وجه للاستعاذة بالله من جعل الأجرة للفروج. هذا ما يخطر
~~عاجلا بالبال في معنى هذه الفقرة، والله العالم.
# وكيف كان، ففي النصوص المستفيضة الواردة في المسألة كفاية:
# ففي صحيحة ابن حازم عن أبي عبد الله عليه السلام: " في رجل اشترى جارية
~~فوقع عليها؟ قال: إن وجد فيها عيبا فليس له أن
# PageV05P291
# يردها، ولكن يرد عليه بقيمة ما نقصها العيب. قلت: هذا قول أمير المؤمنين
~~عليه السلام؟ قال: نعم " (1).
# وصحيحة ابن مسلم عن أحدهما عليهما السلام: " أنه سئل عن الرجل يبتاع
~~الجارية فيقع عليها، فيجد بها عيبا بعد ذلك؟ قال: لا يردها على صاحبها،
~~ولكن يقوم ما بين العيب والصحة، ويرد على المبتاع، معاذ الله أن يجعل لها
~~أجرا! " (2).
# ورواية ميسر عن أبي عبد الله عليه السلام قال: " كان علي لا يرد الجارية
~~بعيب إذا وطئت، ولكن يرجع بقيمة العيب، وكان يقول: معاذ الله! أن أجعل لها
~~أجرا... الخبر " (3).
# وفي رواية طلحة بن زيد عن أبي عبد الله عليه السلام قال: " قضى أمير
~~المؤمنين عليه السلام في رجل اشترى جارية فوطأها، ثم رأى فيها عيبا، قال:
~~تقوم وهي صحيحة، وتقوم وبها الداء، ثم يرد البائع على المبتاع فضل ما بين
~~القيمتين (4) " (5).
# وما عن حماد في الصحيح عن أبي عبد الله عليه السلام، يقول: " قال علي بن
~~الحسين عليه السلام: كان القضاء الأول في الرجل إذا اشترى الأمة فوطأها، ثم
~~ظهر على عيب: أن البيع لازم، وله أرش العيب " (6) إلى
# PageV05P292
# غير ذلك مما سيجئ.
# ثم إن المشهور استثنوا من عموم هذه الأخبار لجميع أفراد العيب الحمل،
~~فإنه عيب إجماعا، كما في المسالك (1). إلا أن الوطء لا يمنع من الرد به، بل
~~يردها ويرد معها العشر أو نصفه على المشهور بينهم.
# واستندوا في ذلك إلى نصوص مستفيضة:
# منها: صحيحة ابن سنان عن أبي عبد الله عليه السلام: " عن رجل اشترى جارية
~~حبلى ولم يعلم بحبلها، فوطأها؟ قال: يردها على الذي ابتاعها منه، ويرد
~~عليها (2) نصف عشر قيمتها لنكاحه إياها، وقد قال علي ms0870 عليه السلام: لا ترد
~~التي ليست بحبلى إذا وطأها صاحبها، ويوضع عنه من ثمنها بقدر العيب إن كان
~~فيها " (3).
# ورواية عبد الملك بن عمرو عن أبي عبد الله عليه السلام قال: " لا ترد
~~التي ليست بحبلى إذا وطأها صاحبها وله أرش العيب، وترد الحبلى ويرد معها
~~نصف عشر قيمتها " (4). وزاد في الكافي، قال: وفي رواية أخرى:
# " إن كانت بكرا فعشر قيمتها، وإن كانت ثيبا فنصف عشر قيمتها " (5).
# PageV05P293
# ومرسلة ابن أبي عمير عن سعيد بن يسار، قال: " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن رجل باع جارية حبلى وهو لا يعلم فنكحها الذي اشترى؟ قال: يردها
~~ويرد نصف عشر قيمتها " (1).
# ورواية عبد الرحمن بن أبي عبد الله، قال: " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن الرجل يشتري الجارية، فيقع عليها فيجدها حبلى؟ قال: ترد ويرد
~~معها شيئا " (2).
# وصحيحة ابن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام: " في الرجل يشتري الجارية
~~الحبلى فينكحها؟ قال: يردها ويكسوها " (3).
# ورواية عبد الملك بن عمرو عن أبي عبد الله عليه السلام: " في الرجل يشتري
~~الجارية وهي حبلى فيطأها؟ قال: يردها ويرد عشر قيمتها " (4).
# هذه جملة ما وقفت عليها من الروايات، وقد عمل بها المشهور، بل ادعي على
~~ظاهرها الإجماع في الغنية (5) كما عن الانتصار (6)، وعدم الخلاف في السرائر
~~(7).
# PageV05P294
# خلافا للمحكي عن الإسكافي فحكم بالرد مع كون الحمل من المولى، لبطلان بيع
~~أم الولد، حيث قال: فإن وجد في السلعة عيبا كان عند البائع وقد أحدث
~~المشتري في السلعة ما لا يمكن ردها إلى ما كانت عليه قبله - كالوطء للأمة
~~أو القطع للثوب أو تلف السلعة بموت أو غيره - كان للمشتري فضل ما بين الصحة
~~والعيب دون ردها، فإن كان العيب ظهور حمل من البائع وقد وطأها المشتري من
~~غير علم بذلك، كان عليه ردها ونصف عشر قيمتها (1)، انتهى.
# واختاره في المختلف (2): وهو ظاهر الشيخ في النهاية حيث قال:
# فإن وجد بها عيبا بعد أن وطأها لم يكن له ردها وكان له أرش العيب خاصة،
~~[اللهم] (3) إلا أن ms0871 يكون العيب من حبل فيلزمه ردها على كل حال وطأها أو لم
~~يطأها ويرد معها إذا وطأها نصف عشر قيمتها (4)، انتهى.
# ويمكن استفادة هذا من إطلاق المبسوط القول بمنع الوطء من الرد (5)، فإن
~~من البعيد عدم استثناء وطء الحامل وعدم تعرضه لحكمه مع اشتهار المسألة في
~~الروايات وألسنة القدماء.
# وقال في الوسيلة: إذا وطأ الأمة ثم علم بها عيبا لم يكن له
# PageV05P295
# ردها، إلا إذا كان العيب حملا وكان حرا، فإنه وجب عليه ردها ويرد معها
~~نصف عشر قيمتها، وإن كان الحمل مملوكا لم يجب ذلك (1)، انتهى.
# وظاهر الرياض (2) اختيار هذا القول (3).
# أقول (4): ظاهر الأخبار المتقدمة في بادئ النظر وإن كان ما ذكره المشهور،
~~إلا أن العمل على هذا الظهور يستلزم مخالفة الظاهر من وجوه (5):
# أحدها: من حيث مخالفة ظهورها في وجوب رد الجارية أو تقييد الحمل بكونه من
~~غير المولى، حتى تكون الجملة الخبرية واردة في مقام دفع توهم الحظر الناشئ
~~من الأخبار المتقدمة المانعة من رد الجارية بعد الوطء، إذ لو بقي الحمل على
~~إطلاقه لم يستقم دعوى وقوع الجملة الخبرية في مقام دفع توهم الحظر، إذ لا
~~منشأ لتوهم حظر رد الحامل حتى أم الولد، فلا بد إما من التقييد، أو من
~~مخالفة ظاهر الجملة الخبرية.
# الثاني: مخالفة لزوم العقر على المشتري لقاعدة: " عدم العقر في وطء الملك
~~"، أو قاعدة: " كون الرد بالعيب فسخا من حينه "، لا من أصله.
# PageV05P296
# الثالث: مخالفته لما دل على كون التصرف عموما (1) والوطء بالخصوص (2)
~~مانعا من الرد.
# الرابع: أن الظاهر من قول السائل في مرسلة ابن أبي عمير المتقدمة: " رجل
~~باع جارية حبلى وهو لا يعلم " (3) وقوع السؤال عن بيع أم الولد، وإلا لم
~~يكن لذكر جهل البائع في السؤال فائدة. ويشير إليه ما في بعض الروايات
~~المتقدمة من قوله: " يكسوها " (4)، فإن في ذلك إشارة إلى تشبثها بالحرية
~~للاستيلاد، فنسب الكسوة إليها تشبيها (5) بالحرائر، ولم يصرح ب‍ " العقر "
~~الذي هو جزء من القيمة.
# الخامس: ظهور هذه الأخبار في كون الرد بعد تصرف ms0872 المشتري في الجارية بغير
~~الوطء من نحو " اسقني ماء " أو " أغلق الباب " وغيرهما مما قل أن تنفك عنه
~~الجارية، وتقييدها بصورة عدم هذه التصرفات تقييد بالفرض النادر، وإنما دعى
~~إلى هذا التقييد في غير هذه الأخبار - مما دل على رد الجارية بعد مدة طويلة
~~(6) - الدليل الدال على اللزوم بالتصرف (7). لكن لا داعي هنا لهذا التقييد،
~~إذ يمكن تقييد الحمل بكونه من المولى لتسلم الأخبار عن جميع ذلك، وغاية
~~الأمر تعارض
# PageV05P297
# هذه الأخبار مع ما دل على منع الوطء عن الرد (1) بالعموم من وجه، فيبقى
~~ما عدا الوجه الثالث مرجحا لتقييد هذه الأخبار.
# ولو فرض التكافؤ بين جميع ما تقدم وبين إطلاق الحمل في هذه الأخبار أو
~~ظهور اختصاصه بما لم يكن من المولى، وجب الرجوع إلى عموم ما دل على أن
~~إحداث الحدث مسقط، لكونه رضا بالبيع (2)، ويمكن الرجوع إلى ما دل على جواز
~~الرد مع قيام العين (3).
# نعم، لو خدش في عموم ما دل على المنع عن (4) الرد بمطلق التصرف وجب
~~الرجوع إلى أصالة جواز الرد الثابت قبل الوطء لكن يبقى لزوم العقر مما لا
~~دليل عليه إلا الإجماع المركب وعدم الفصل بين الرد والعقر، فافهم.
# ثم إن المحكي عن المشهور إطلاق الحكم بوجوب رد نصف العشر (5)، بل عن
~~الانتصار والغنية: الإجماع عليه (6). إلا أن يدعى انصراف إطلاق الفتاوى
~~ومعقد الإجماع - كالنصوص - إلى الغالب: من كون الحامل ثيبا، فلا يشمل فرض
~~حمل البكر بالسحق أو بوطء الدبر، ولذا ادعى عدم الخلاف في السرائر على
~~اختصاص نصف العشر بالثيب
# PageV05P298
# وثبوت العشر في البكر (1).
# بل معقد إجماع الغنية بعد التأمل موافق للسرائر أيضا، حيث ذكر في الحامل:
~~أنه يرد معها نصف عشر قيمتها على ما مضى بدليل إجماع الطائفة (2). ومراده
~~بما مضى - كما يظهر لمن راجع كلامه - ما ذكره سابقا مدعيا عليه الإجماع: من
~~أنه إذا وطأ المشتري في مدة خيار البائع ففسخ يرد معها العشر إن كانت بكرا
~~ونصف العشر إن كانت ثيبا (3).
# وأما الانتصار فلا يحضرني حتى أراجعه، وقد ms0873 عرفت إمكان تنزيل الجميع على
~~الغالب.
# وحينئذ فتكون مرسلة الكافي - المتقدمة (4) - بعد انجبارها بما عرفت من
~~السرائر والغنية دليلا على التفصيل في المسألة، كما اختاره جماعة من
~~المتأخرين (5)، مضافا إلى ورود العشر في بعض الروايات المتقدمة المحمولة
~~على البكر، إلا أنه بعيد، ولذا نسبه الشيخ قدس سره إلى سهو الراوي في إسقاط
~~لفظ " النصف " (6)، وفي الدروس: أن الصدوق ذكرها بلفظ " النصف " (7).
# PageV05P299
# وأما ما تقدم مما دل على أنه يرد معها شيئا (1)، فهو بإطلاقه خلاف
~~الإجماع، فلا بد من جعله واردا في مقام ثبوت أصل العقر لا مقداره.
# وأما ما دل على أنه يكسوها (2)، فقد حمل على كسوة تساوي العشر أو نصفه،
~~ولا بأس به في مقام الجمع.
# ثم إن مقتضى الإطلاق جواز الرد ولو مع الوطء في الدبر، ويمكن دعوى
~~انصرافه إلى غيره، فيقتصر في مخالفة العمومات على منصرف اللفظ.
# وفي لحوق التقبيل واللمس بالوطء وجهان: من الخروج عن مورد النص، ومن
~~الأولوية.
# ولو انضم إلى الحمل عيب آخر، فقد استشكل في سقوط الرد بالوطء: من صدق
~~كونها معيبة بالحمل، وكونها معيبة بغيره.
# وفيه: أن كونها معيبة بغير الحمل لا يقتضي إلا عدم تأثير ذلك العيب في
~~الرد مع التصرف، لا نفي تأثير عيب الحمل.
# ثم إن صريح بعض (3) النصوص والفتاوى (4) وظاهر باقيها اختصاص الحكم
~~بالوطء مع الجهل بالعيب، فلو وطأ عالما به سقط الرد. لكن إطلاق كثير من
~~الروايات يشمل العالم.
# PageV05P300
# الرابع (1) من المسقطات: حدوث عيب عند المشتري.
# وتفصيل ذلك: أنه إذا حدث العيب بعد العقد على المعيب، فإما أن يحدث قبل
~~القبض، وإما أن يحدث بعده في زمان خيار يضمن فيه البائع المبيع - أعني خيار
~~المجلس والحيوان والشرط - وإما أن يحدث بعد مضي الخيار. والمراد بالعيب
~~الحادث هنا هو الأخير.
# وأما الأول: فلا خلاف ظاهرا في أنه لا يمنع الرد، بل في أنه (2) هو
~~كالموجود قبل العقد حتى في ثبوت الأرش فيه، على الخلاف الآتي (3) في أحكام
~~القبض.
# وأما الحادث في زمن الخيار: فكذلك لا خلاف في أنه ms0874 غير مانع عن الرد، بل
~~هو سبب مستقل موجب للرد، بل الأرش - على الخلاف الآتي (4) فيما قبل القبض -
~~بناء على اتحاد المسألتين، كما يظهر من بعض.
# PageV05P301
# ويدل على ذلك ما يأتي (1): من أن الحدث في زمان الخيار مضمون على البائع
~~ومن ماله، ومعناه: ضمانه على الوجه الذي يضمنه قبل القبض بل قبل العقد، إلا
~~أن المحكي عن المحقق في درسه - فيما لو حدث في المبيع عيب -: أن تأثير
~~العيب الحادث في زمن الخيار وكذا عدم تأثيره في الرد بالعيب القديم إنما هو
~~ما دام الخيار، فإذا انقضى الخيار كان حكمه حكم العيب المضمون على المشتري
~~(2).
# قال في الدروس: لو حدث في المبيع عيب غير مضمون على المشتري لم يمنع من
~~الرد إن كان قبل القبض أو في مدة خيار المشتري المشترط أو بالأصل، فله الرد
~~ما دام الخيار، فإن خرج الخيار ففي الرد خلاف بين ابن نما وتلميذه المحقق
~~قدس سرهما، فجوزه ابن نما لأنه من ضمان البائع، ومنعه المحقق قدس سره، لأن
~~الرد لمكان الخيار، وقد زال. ولو كان حدوث العيب في مبيع صحيح في مدة
~~الخيار فالباب واحد (3)، انتهى.
# لكن الذي حكاه في اللمعة عن المحقق هو الفرع الثاني، وهو
# PageV05P302
# حدوث العيب في مبيع صحيح (1). ولعل الفرع الأول مترتب عليه، لأن العيب
~~الحادث إذا لم يكن مضمونا على البائع حتى يكون سببا للخيار - غاية الأمر
~~كونه غير مانع عن الرد كخيار (2) الثلاثة - كان مانعا عن الرد بالعيب
~~السابق، إذ لا يجوز الرد بالعيب مع حدوث عيب مضمون على المشتري، فيكون الرد
~~في زمان الخيار بالخيار، لا بالعيب السابق.
# فمنشأ هذا القول عدم ضمان البائع للعيب الحادث، ولذا ذكر في اللمعة: أن
~~هذا من المحقق مناف لما ذكره في الشرائع: من أن العيب الحادث في الحيوان
~~مضمون على البائع، مع حكمه بعدم الأرش (3).
# ثم إنه ربما يجعل (4) قول المحقق عكسا لقول شيخه، ويضعف كلاهما بأن
~~الظاهر تعدد الخيار، وفيه: أن قول ابن نما رحمه الله لا يأبى عن التعدد، ms0875
~~كما لا يخفى.
# وأما الثالث - أعني العيب الحادث في يد المشتري بعد القبض والخيار -
~~فالمشهور أنه مانع عن الرد بالعيب السابق، بل عن شرح الإرشاد لفخر الإسلام
~~(5) وفي ظاهر الغنية (6) الإجماع عليه.
# PageV05P303
# والمراد بالعيب هنا مجرد النقص، لا خصوص ما يوجب الأرش، فيعم عيب الشركة
~~وتبعض الصفقة إذا اشترى اثنان شيئا فأراد أحدهما رده بالعيب، أو اشترى واحد
~~صفقة وظهر العيب في بعضه فأراد رد المعيب خاصة، ونحوه نسيان العبد الكتابة
~~كما صرح به في القواعد (1) وغيره (2)، ونسيان الدابة للطحن كما صرح به في
~~جامع المقاصد (3).
# ويمكن الاستدلال على الحكم في المسألة بمرسلة جميل المتقدمة (4)، فإن "
~~قيام العين " وإن لم يناف بظاهره مجرد (5) نقص الأوصاف، كما اعترف به بعضهم
~~(6) في مسألة تقديم قول البائع في قدر الثمن مع قيام العين، إلا أن الظاهر
~~منه - بقرينة التمثيل لمقابله بمثل قطع الثوب وخياطته وصبغه - ما يقابل
~~تغير الأوصاف والنقص الحاصل ولو لم يوجب أرشا، كصبغ الثوب وخياطته.
# نعم، قد يتوهم شموله لما يقابل الزيادة، كالسمن وتعلم الصنعة.
# لكنه يندفع: بأن الظاهر من قيام العين بقاؤه بمعنى أن لا ينقص ماليته، لا
~~بمعنى أن لا يزيد ولا ينقص، كما لا يخفى على المتأمل.
# واستدل العلامة في التذكرة على أصل الحكم - قبل المرسلة (7) -:
# PageV05P304
# بأن العيب الحادث يقتضي إتلاف جزء من المبيع، فيكون مضمونا على المشتري،
~~فيسقط رده، للنقص الحاصل في يده، فإنه ليس تحمل البائع له بالعيب السابق
~~أولى من تحمل المشتري به للعيب الحادث (1).
# والمرسلة (2) لا تشمل جميع أفراد النقص، مثل نسيان الدابة للطحن وشبهه.
# والوجه المذكور بعدها (3) قاصر عن إفادة المدعى، لأن المرجع بعد عدم
~~الأولوية من أحد الطرفين إلى أصالة ثبوت الخيار وعدم ما يدل على سقوطه،
~~غاية الأمر أنه لو كان الحادث عيبا كان عليه الأرش للبائع إذا رده، كما لو
~~تقايلا أو فسخ أحدهما بخياره بعد تعيب العين.
# أما مثل نسيان الصنعة وشبهه فلا يوجب أرشا بل يرده، لأن النقص حدث في
~~ملكه وإنما يضمن وصف الصحة لكونه كالجزء ms0876 التالف، فيرجع (4) بعد الفسخ
~~ببدله.
# نعم، لو علل الرد بالعيب القديم بكون الصبر على المعيب ضررا، أمكن أن
~~يقال: إن تدارك ضرر المشتري بجواز الرد مع تضرر البائع بالصبر على العيب
~~الحادث مما لا يقتضيه قاعدة نفي الضرر. لكن العمدة في دليل الرد هو النص
~~والإجماع، فاستصحاب الخيار عند الشك في المسقط لا بأس به.
# PageV05P305
# إلا أن الإنصاف أن المستفاد من التمثيل في الرواية بالصبغ والخياطة هو
~~إناطة الحكم بمطلق النقص.
# توضيح ذلك: أن المراد ب‍ " قيام العين " هو ما يقابل الأعم من تلفها
~~وتغيرها، على ما عرفت من دلالة ذكر الأمثلة على ذلك. لكن المراد من التغير
~~هو الموجب للنقص لا الزيادة، لأن مثل السمن لا يمنع الرد قطعا، والمراد
~~بالنقص هو الأعم من العيب الموجب للأرش، فإن النقص الحاصل بالصبغ والخياطة
~~إنما هو لتعلق حق المشتري بالثوب من جهة الصبغ والخياطة، وهذا ليس عيبا
~~اصطلاحيا.
# ودعوى: اختصاصه بالتغير الخارجي الذي هو مورد الأمثلة فلا يعم مثل نسيان
~~الدابة للطحن.
# يدفعه: أن المقصود مجرد النقص، مع أنه إذا ثبت الحكم في النقص الحادث وإن
~~لم يكن عيبا اصطلاحيا، ثبت في المغير وغيره، للقطع بعدم الفرق، فإن المحتمل
~~هو ثبوت الفرق في النقص الحادث بين كونه عيبا اصطلاحيا لا يجوز رد العين
~~إلا مع أرشه، وكونه مجرد نقص لا يوجب أرشا كنسيان الكتابة والطحن. أما
~~الفرق في (1) أفراد النقص الغير الموجب للأرش بين مغير العين حسا وغيره فلا
~~مجال لاحتماله.
# ثم إن ظاهر المفيد في المقنعة المخالفة في أصل المسألة، وأن حدوث العيب
~~لا يمنع عن الرد (2). لكنه شاذ على الظاهر.
# ثم مقتضى الأصل عدم الفرق في سقوط الخيار بين بقاء العيب
# PageV05P306
# الحادث وزواله، فلا يثبت بعد زواله، لعدم الدليل على الثبوت بعد السقوط.
# قال في التذكرة: عندنا أن العيب المتجدد مانع عن الرد بالعيب السابق،
~~سواء زال أم لا (1).
# لكن في التحرير: لو زال العيب الحادث عند المشتري ولم يكن بسببه كان له
~~الرد ولا أرش عليه (2)، انتهى.
# ولعل ms0877 وجهه: أن الممنوع هو رده معيوبا لأجل تضرر البائع وضمان المشتري لما
~~يحدث، وقد انتفى الأمران.
# ولو رضي البائع برده مجبورا بالأرش أو غير مجبور جاز الرد، كما في الدروس
~~(3) وغيره (4)، لأن عدم الجواز لحق البائع، وإلا فمقتضى قاعدة خيار الفسخ
~~عدم سقوطه بحدوث العيب، غاية الأمر ثبوت قيمة العيب، وإنما منع من الرد هنا
~~للنص (5) والإجماع، أو للضرر.
# ومما ذكرنا يعلم: أن المراد بالأرش الذي يغرمه المشتري عند الرد قيمة
~~العيب، لا الأرش الذي يغرمه البائع للمشتري عند عدم الرد، لأن العيب القديم
~~مضمون بضمان المعاوضة والحادث مضمون بضمان اليد.
# PageV05P307
# ثم إن صريح المبسوط: أنه لو رضي البائع بأخذه معيوبا لم يجز مطالبته
~~بالأرش (1). وهذا أحد المواضع التي أشرنا (2) في أول المسألة إلى تصريح
~~الشيخ فيها بأن الأرش مشروط باليأس من الرد، وينافيه إطلاق الأخبار في أخذ
~~(3) الأرش (4).
# تنبيه:
# ظاهر التذكرة (5) والدروس (6): أن من العيب المانع من الرد بالعيب القديم
~~تبعض الصفقة على البائع.
# وتوضيح الكلام في فروع هذه المسألة: أن التعدد المتصور فيه التبعض إما في
~~العوض (7) - ثمنا كان أو مثمنا - وإما في البائع، وإما في المشتري.
# فالأول: كما إذا اشترى شيئا واحدا أو شيئين بثمن واحد من مشتر (8) واحد
~~فظهر بعضه معيبا، وكذا [لو] (9) باع شيئا بثمن، فظهر بعض الثمن معيبا.
# PageV05P308
# والثاني: كما إذا باع اثنان من واحد شيئا واحدا فظهر معيبا، وأراد
~~المشتري أن يرد على أحدهما نصيبه دون الآخر.
# والثالث: كما إذا اشترى اثنان من واحد شيئا فظهر معيبا، فاختار أحدهما
~~الرد دون الآخر، وألحق بذلك الوارثان لمشتر واحد للمعيب.
# وأما التعدد في الثمن: بأن يشتري شيئا واحدا بعضه بثمن وبعضه الآخر بثمن
~~آخر، فلا إشكال في كون هذا عقدين، ولا إشكال في جواز التفريق بينهما.
# أما الأول: فالمعروف أنه لا يجوز التبعيض فيه من حيث الرد، بل الظاهر
~~المصرح به في كلمات بعض الإجماع عليه (1)، لأن المردود إن كان جزءا مشاعا
~~من المبيع الواحد فهو ناقص من حيث حدوث الشركة، وإن كان معينا فهو ms0878 ناقص من
~~حيث حدوث التفريق فيه، وكل منهما نقص يوجب الخيار لو حدث في المبيع الصحيح،
~~فهو أولى بالمنع عن الرد من نسيان الدابة الطحن.
# وهذا الضرر وإن أمكن جبره بخيار البائع - نظير ما إذا كان بعض الصفقة
~~حيوانا فرده المشتري بخيار الثلاثة - إلا أنه يوجب الضرر على المشتري، إذ
~~قد يتعلق غرضه بإمساك الجزء الصحيح. ويدل عليه النص المانع عن الرد بخياطة
~~الثوب والصبغ (2)، فإن المانع فيهما ليس
# PageV05P309
# إلا حصول الشركة [في الثوب] (1) بنسبة الصبغ والخياطة لا مجرد تغير
~~الهيئة، ولذا لو تغير بما يوجب الزيادة - كالسمن - لم يمنع عن الرد قطعا.
# وقد يستدل (2) - بعد رد الاستدلال بتبعض الصفقة بما ذكرناه مع دفعه (3) -
~~بظهور الأدلة في تعلق حق الخيار بمجموع المبيع لا كل جزء منه، لا أقل من
~~الشك، لعدم إطلاق موثوق به، والأصل اللزوم.
# وفيه - مضافا إلى أن اللازم من ذلك عدم جواز رد المعيب منفردا وإن رضي
~~البائع، لأن المنع حينئذ لعدم المقتضي للخيار في الجزء لا لوجود المانع عنه
~~وهو لزوم الضرر على البائع حتى ينتفي برضا البائع -: أنه لا يشك أحد في أن
~~دليل هذا الخيار كغيره من أدلة جميع الخيارات صريح (4) في ثبوت حق الخيار
~~لمجموع المبيع لا كل جزء، ولذا لم يجوز أحد تبعيض ذي خيار بين (5) أجزاء ما
~~له فيه الخيار، ولم يحتمل هنا أحد رد الصحيح دون المعيب، وإنما وقع الإشكال
~~في أن محل الخيار هو هذا الشئ المعيوب - غاية الأمر أنه يجوز رد الجزء
~~الصحيح معه إما لئلا يتبعض الصفقة عليه، وإما لقيام الإجماع على جواز رده،
~~وإما لصدق المعيوب على المجموع كما تقدم - أو أن محل الخيار هو مجموع ما
~~وقع عليه العقد لكونه معيوبا ولو من حيث بعضه؟
# PageV05P310
# وبعبارة أخرى: الخيار المسبب عن وجود الشئ المعيوب في الصفقة نظير الخيار
~~المسبب عن وجود الحيوان في الصفقة في اختصاصه بالجزء المعنون بما هو سبب
~~الخيار (1) أم لا؟ بل غاية الأمر ظهور النصوص الواردة في الرد (2) في رد
~~المبيع (3) الظاهر ms0879 في تمام ما وقع عليه العقد، لكن موردها المبيع الواحد
~~العرفي المتصف بالعيب، نظير أخبار خيار الحيوان، وهذا المقدار لا يدل على
~~حكم ما لو انضم المعيب إلى غيره، بل قد يدل - كأخبار خيار الحيوان - على
~~اختصاص الخيار بخصوص ما هو متصف بالعيب عرفا باعتبار نفسه أو جزئه الحقيقي
~~كبعض الثوب، لا جزئه الاعتباري كأحد الشيئين الذي هو محل الكلام.
# ومنه يظهر عدم جواز التشبث في المقام بقوله في مرسلة جميل:
# " إذا كان الشئ قائما بعينه " (4) لأن المراد ب‍ " الشئ " هو المعيب، ولا
~~شك في قيامه هنا بعينه.
# وبالجملة، فالعمدة في المسألة - مضافا إلى ظهور الإجماع - ما تقدم (5):
~~من أن مرجع جواز الرد منفردا إلى إثبات سلطنة للمشتري
# PageV05P311
# على الجزء الصحيح من حيث إمساكه ثم سلب سلطنته عنه بخيار البائع، ومنع
~~سلطنته على الرد أولا أولى، ولا أقل من التساوي، فيرجع إلى أصالة اللزوم.
~~والفرق بينه وبين خيار الحيوان الإجماع، كما أن للشفيع أن يأخذ بالشفعة في
~~بعض الصفقة. وبالجملة، فالأصل كاف في المسألة.
# ثم إن مقتضى ما ذكروه: من إلحاق تبعض الصفقة بالعيب الحادث:
# أنه لو رضي البائع بتبعض الصفقة جاز الرد، كما في التذكرة معللا بأن الحق
~~لا يعدوهما (1). وهذا مما يدل على أن محل الخيار هو الجزء المعيب، إلا أنه
~~منع من رده نقصه بالانفراد عن باقي المبيع، إذ لو كان محله المجموع لم يجز
~~رد المعيب وحده إلا بالتفاسخ المجوز لرد (2) الصحيح منفردا أيضا.
# وأما الثاني: وهو تعدد المشتري (3) بأن اشتريا شيئا واحدا فظهر فيه عيب،
~~فإن الأقوى فيه عدم جواز انفراد أحدهما على المشهور كما عن جماعة (4).
~~واستدل عليه في التذكرة (5) وغيرها (6) بأن التشقيص عيب
# PageV05P312
# مانع من الرد. خلافا للمحكي عن الشيخ في باب الشركة (1) والإسكافي (2)
~~والقاضي (3) والحلي (4) وصاحب البشرى (5)، فجوزوا الافتراق.
# وفي التذكرة: ليس عندي فيه بعد، إذ البائع أخرج العبد إليهما مشقصا،
~~فالشركة حصلت بإيجابه (6). وقواه في الإيضاح (7) لما تقدم من التذكرة.
# وظاهر هذا الوجه اختصاص جواز التفريق بصورة علم البائع بتعدد المشتري. ms0880
~~واستجوده في التحرير (8) وقواه جامع المقاصد (9) وصاحب المسالك (10).
# وقال في المبسوط: إذا اشترى الشريكان عبدا بمال الشركة، ثم
# PageV05P313
# أصابا به عيبا كان لهما أن يرداه وكان لهما أن يمسكاه، فإن أراد أحدهما
~~الرد والآخر الإمساك كان لهما ذلك.
# ثم قال: ولو اشترى أحد الشريكين للشركة ثم أصابا به عيبا كان لهما أن
~~يردا وأن يمسكا، فإن أراد أحدهما الرد والآخر الإمساك نظر: فإن أطلق العقد
~~ولم يخبر البائع أنه قد اشترى للشركة لم يكن له الرد، لأن الظاهر أنه
~~اشتراه لنفسه، فإذا ادعى أنه اشتراه له ولشريكه، فقد ادعى خلاف الظاهر، فلم
~~يقبل قوله وكان القول قول البائع مع يمينه.
# إلى أن قال: وإن أخبر البائع بذلك، قيل: فيه وجهان: أحدهما - وهو الصحيح
~~- أن له الرد، لأن الملك بالعقد وقع لاثنين، فقد علم البائع أنه يبيعه من
~~اثنين وكان لأحدهما أن ينفرد بالرد دون الآخر، وقيل: فيه وجه آخر، وهو أنه
~~ليس له الرد، لأن القبول في العقد كان واحدا (1)، انتهى.
# وظاهر هذه العبارة اختصاص النزاع بما إذا كان القبول في العقد واحدا عن
~~اثنين، أما إذا تحقق القبول من الشريكين، فلا كلام في جواز الافتراق. ثم
~~الظاهر منه مع اتحاد القبول التفصيل بين علم البائع وجهله.
# لكن التأمل في تمام كلامه قد يعطي التفصيل بين كون القبول في الواقع
~~لاثنين أو لواحد، فإنه قدس سره علل عدم جواز الرد في صورة عدم إخبار
~~المشتري بالاشتراك: بأن الظاهر أنه اشتراه لنفسه، لا بعدم علم
# PageV05P314
# البائع بالتعدد. وكذا حكمه قدس سره بتقدم قول البائع بيمينه - المستلزم
~~لقبول البينة من المشتري على أن الشراء بالاشتراك - دليل على أنه يجوز
~~التفريق بمجرد ثبوت التعدد في الواقع بالبينة وإن لم يعلم به البائع، إلا
~~أن يحمل " اليمين " على يمين البائع على نفي العلم، ويراد من " البينة "
~~البينة على إعلام المشتري للبائع بالتعدد. وكيف كان، فمبنى المسألة - على
~~ما يظهر من كلام الشيخ - على تعدد العقد بتعدد المشتري ووحدته.
# والأقوى في المسألة: عدم جواز الافتراق ms0881 مطلقا، لأن الثابت من الدليل هنا
~~خيار واحد متقوم باثنين، فليس لكل منهما الاستقلال، ولا دليل على تعدد
~~الخيار هنا إلا إطلاق الفتاوى والنصوص: من أن " من اشترى معيبا فهو بالخيار
~~" (1) الشامل لمن اشترى جزءا من المعيب.
# لكن الظاهر بعد التأمل انصرافه إلى غير المقام، ولو سلمنا الظهور لكن لا
~~ريب في أن رد هذا المبيع منفردا عن المبيع الآخر نقص حدث فيه، بل ليس قائما
~~بعينه ولو بفعل الممسك لحصته، وهو مانع من الرد. ومن ذلك يعلم قوة المنع
~~وإن قلنا بتعدد العقد.
# وما ذكروه - تبعا للتذكرة (2) -: من أن التشقيص حصل بإيجاب البائع (3)،
~~فيه: أنه أخرجه غير مبعض وإنما تبعض بالإخراج، والمقصود
# PageV05P315
# حصوله في يد البائع كما كان قبل الخروج، وخلاف ذلك ضرر عليه، وعلم البائع
~~بذلك ليس فيه إقدام على الضرر إلا على تقدير كون حكم المسألة جواز التبعيض،
~~وهو محل الكلام.
# والحاصل: أن الفرق بين هذه المسألة والمسألة الأولى غير وجيه.
# وأما الثالث (1): وهو تعدد البائع، فالظاهر عدم الخلاف في جواز التفريق،
~~إذ لا ضرر على البائع بالتفريق.
# ولو اشترى اثنان من اثنين عبدا واحدا فقد اشترى كل من كل ربعا، فإن أراد
~~أحدهما رد ربع إلى أحد البائعين دخل في المسألة الثانية (2) ولذا لا يجوز،
~~لأن المعيار تبعض الصفقة على بائع الواحد.
# PageV05P316
# مسألة يسقط الأرش دون الرد في موضعين:
# أحدهما: إذا اشترى ربويا بجنسه فظهر عيب في أحدهما، فلا أرش حذرا من
~~الربا.
# ويحتمل جواز أخذ الأرش، نفى (1) عنه البأس في التذكرة بعد أن حكاه وجها
~~ثالثا لبعض الشافعية، موجها له بأن المماثلة في مال الربا إنما يشترط في
~~ابتداء العقد وقد حصلت، والأرش حق ثبت بعد ذلك لا يقدح في العقد السابق
~~(2)، انتهى.
# ثم ذكر أن الأقرب أنه يجوز أخذ الأرش من جنس العوضين، لأن الجنس لو امتنع
~~أخذه لامتنع أخذ غير الجنس، لأنه يكون بيع مال الربا بجنسه مع شئ آخر (3)،
~~انتهى.
# وعن جامع الشرائع حكاية هذا الوجه عن بعض أصحابنا (4)
# PageV05P317
# المتقدم على العلامة، ms0882 وحاصل وجهه: أن صفة الصحة لم تقابل بشئ من الثمن
~~حتى يكون المقابل للمعيب الفاقد للصحة أنقص منه قدرا، بل لم تقابل بشئ أصلا
~~ولو من غير الثمن وإلا لثبت في ذمة البائع وإن لم يختر المشتري الأرش، بل
~~الصحة وصف التزمه البائع في المبيع من دون مقابلته بشئ من المال كسائر
~~الصفات المشترطة في المبيع، إلا أن الشارع جوز للمشتري مع تبين فقده أخذ ما
~~يخصه بنسبة المعاوضة من الثمن أو غيره. وهذه غرامة شرعية حكم بها الشارع
~~عند اختيار المشتري لتغريم البائع.
# هذا، ولكن يمكن أن يدعى: أن المستفاد من أدلة تحريم الربا وحرمة المعاوضة
~~إلا مثلا بمثل - بعد ملاحظة أن الصحيح والمعيب جنس واحد - أن وصف الصحة في
~~أحد الجنسين كالمعدوم لا يترتب على فقده استحقاق عوض، ومن المعلوم: أن
~~الأرش عوض وصف الصحة عرفا وشرعا، فالعقد على المتجانسين لا يجوز أن يصير
~~سببا لاستحقاق أحدهما على الآخر زائدا على ما يساوي الجنس الآخر. وبالجملة،
~~فبناء معاوضة المتجانسين على عدم وقوع مال في مقابل الصحة المفقودة في
~~أحدهما.
# والمسألة في غاية الإشكال، ولا بد من مراجعة أدلة الربا وفهم حقيقة
~~الأرش، وسيجئ بعض الكلام فيه إن شاء الله.
# الثاني: ما لو لم يوجب العيب نقصا في القيمة، فإنه لا يتصور هنا أرش حتى
~~يحكم بثبوته، وقد مثلوا لذلك بالخصاء في العبيد (1).
# PageV05P318
# وقد يناقش في ذلك: بأن الخصاء موجب في نفسه لنقص القيمة لفوات بعض
~~المنافع عنه كالفحولة، وإنما يرغب في الخصي قليل من الناس لبعض الأغراض
~~الفاسدة، أعني: عدم تستر النساء منه (1) فيكون واسطة في الخدمات بين المرء
~~وزوجته، وهذا المقدار لا يوجب زيادة في أصل المالية، فهو كعنب معيوب يرغب
~~فيه لجودة خمره.
# لكن الإنصاف: أن الراغب فيه لهذا الغرض حيث يكون كثيرا لا نادرا بحيث لا
~~يقدح في قيمته المتعارفة لولا هذا الغرض، صح أن يجعل الثمن المبذول من
~~الراغبين مقدارا لمالية الخصي، فكأن هذا الغرض صار غرضا مقصودا متعارفا،
~~وصحة الغرض وفساده شرعا لا ms0883 دخل لها في المالية العرفية، كما لا يخفى.
# وبالجملة، فالعبرة في مقدار المالية برغبة الناس في بذل ذلك المقدار من
~~المال بإزائه، سواء كان من جهة أغراض أنفسهم أم من جهة بيعه على من له غرض
~~فيه مع كثرة ذلك المشتري وعدم ندرته بحيث يلحق بالاتفاقيات.
# PageV05P319
# مسألة يسقط الرد والأرش معا بأمور:
# أحدها: العلم بالعيب قبل العقد بلا خلاف ولا إشكال، لأن الخيار إنما ثبت
~~مع الجهل.
# وقد يستدل بمفهوم صحيحة زرارة المتقدمة (1). وفيه نظر.
# وحيث لا يكون العيب المعلوم سببا لخيار، فلو اشترط العالم ثبوت خيار
~~العيب مريدا به الخيار الخاص الذي له أحكام خاصة فسد الشرط وأفسد، لكونه
~~مخالفا للشرع. ولو أراد به مجرد الخيار كان من خيار الشرط ولحقه أحكامه، لا
~~أحكام خيار العيب.
# الثاني: تبري البائع عن العيوب إجماعا في الجملة على الظاهر المصرح به في
~~محكي الخلاف (2) والغنية (3)، ونسبه في التذكرة إلى علمائنا أجمع (4).
# PageV05P320
# والأصل في الحكم - قبل الإجماع، مضافا إلى ما في التذكرة: من أن الخيار
~~إنما يثبت لاقتضاء مطلق العقد السلامة، فإذا صرح البائع بالبراءة فقد ارتفع
~~الإطلاق - صحيحة زرارة المتقدمة (1) ومكاتبة جعفر ابن عيسى الآتية (2).
# ومقتضى إطلاقهما - كمعقد الإجماع المحكي - عدم الفرق بين التبري تفصيلا
~~وإجمالا، ولا بين العيوب الظاهرة والباطنة، لاشتراك الكل في عدم المقتضي
~~للخيار مع البراءة.
# خلافا للمحكي في السرائر عن بعض أصحابنا: من عدم كفاية التبري إجمالا
~~(3). وعن المختلف نسبته إلى الإسكافي (4)، بل (5) إلى صريح آخر كلام القاضي
~~المحكي في المختلف (6)، مع أن المحكي عن كامل القاضي موافقة المشهور (7)،
~~وفي الدروس نسب المشهور إلى أشهر القولين (8).
# ثم إن ظاهر الأدلة هو التبري من العيوب الموجودة حال العقد.
# PageV05P321
# وأما التبري من العيوب المتجددة الموجبة للخيار، فيدل على صحته وسقوط
~~الخيار به عموم " المؤمنون عند شروطهم " (1).
# قال في التذكرة - بعد الاستدلال بعموم " المؤمنون " -: لا يقال:
# إن التبري مما لم يوجد يستدعي البراءة مما لم يجب، لأنا نقول: التبري
~~إنما هو من الخيار الثابت بمقتضى العقد، لا من العيب (2)، انتهى.
# أقول: ms0884 المفروض أن الخيار لا يحدث إلا بسبب حدوث العيب، والعقد ليس سببا
~~لهذا الخيار، فإسناد البراءة إلى الخيار لا ينفع، وقد اعترف قدس سره في بعض
~~كلماته بعدم جواز إسقاط خيار الرؤية بعد العقد وقبل الرؤية (3). نعم، ذكر
~~في التذكرة جواز اشتراط نفي خيار الرؤية في العقد (4)، لكنه مخالف لسائر
~~كلماته وكلمات غيره كالشهيد (5) والمحقق الثاني (6).
# وبالجملة، فلا فرق بين البراءة من خيار العيوب والبراءة من خيار الرؤية،
~~بل الغرر في الأول أعظم، إلا أنه لما قام النص والإجماع على صحة التبري من
~~العيوب الموجودة فلا مناص عن التزام صحته.
# مع إمكان الفرق بين العيوب والصفات المشترطة في العين الغائبة باندفاع
~~الغرر في الأول بالاعتماد على أصالة السلامة فلا يقدح عدم التزام البائع
# PageV05P322
# بعدمها، بخلاف الثاني فإن الغرر لا يندفع فيه إلا بالتزام البائع بوجودها
~~فإذا لم يلتزم بها لزم الغرر.
# وأما البراءة (1) عن العيوب المتجددة فلا يلزم من اشتراطها غرر في البيع
~~حتى يحتاج إلى دفع الغرر بأصالة عدمها، لأنها غير موجودة بالفعل في المبيع
~~حتى يوجب جهالة.
# ثم إن البراءة في هذا المقام يحتمل إضافتها إلى أمور:
# الأول: عهدة العيوب، ومعناه (2): عدم (3) تعهد سلامته من العيوب، فيكون
~~مرجعه إلى عدم التزام سلامته، فلا يترتب على ظهور العيب رد ولا أرش، فكأنه
~~باعه على كل تقدير.
# الثاني: ضمان العيب، وهذا أنسب بمعنى البراءة، ومقتضاه عدم ضمانه بمال،
~~فتصير الصحة - كسائر الأوصاف المشترطة في عقد البيع - لا توجب إلا تخييرا
~~بين الرد والإمضاء مجانا، ومرجع ذلك إلى إسقاط أرش العيوب في عقد البيع، لا
~~خيارها.
# الثالث: حكم العيب، ومعناه: البراءة من الخيار الثابت بمقتضى العقد بسبب
~~العيب.
# PageV05P323
# والأظهر في العرف هو المعنى الأول، والأنسب بمعنى البراءة هو الثاني.
# وقد تقدم عن التذكرة المعنى الثالث (1)، وهو بعيد عن اللفظ، إلا أن يرجع
~~إلى المعنى الأول. والأمر سهل.
# ثم إن تبري البائع عن العيوب مطلقا أو عن عيب خاص إنما يسقط تأثيره من
~~حيث الخيار. أما سائر أحكامه فلا، فلو تلف بهذا ms0885 العيب في أيام خيار المشتري
~~لم يزل ضمان البائع لعموم النص (2).
# لكن في الدروس: أنه لو تبرأ من عيب فتلف به في زمن خيار المشتري فالأقرب
~~عدم ضمان البائع، وكذا لو علم المشتري به قبل العقد أو رضي به بعده وتلف في
~~زمان خيار المشتري. ويحتمل الضمان، لبقاء علاقة الخيار المقتضي لضمان العين
~~معه. وأقوى إشكالا ما لو تلف به وبعيب آخر تجدد في الخيار (3)، انتهى كلامه
~~رفع مقامه.
# ثم إن هنا أمورا يظهر من بعض الأصحاب سقوط الرد والأرش بها:
# منها: زوال العيب قبل العلم به، كما صرح به في غير موضع من التذكرة (4)،
~~ومال إليه في جامع المقاصد (5)، واختاره في المسالك (6).
# PageV05P324
# بل وكذا لو زال بعد العلم به قبل الرد، وهو ظاهر التذكرة حيث قال في
~~أواخر فصل العيوب: لو كان المبيع معيبا عند البائع ثم أقبضه وقد زال عيبه
~~فلا رد، لعدم موجبه. وسبق العيب لا يوجب خيارا كما لو سبق على العقد ثم زال
~~قبله، بل مهما زال العيب قبل العلم أو بعده قبل الرد سقط حق الرد (1)،
~~انتهى.
# وهو صريح في سقوط الرد وظاهر في سقوط الأرش كما لا يخفى على المتأمل،
~~خصوصا مع تفريعه في موضع آخر قبل ذلك عدم الرد والأرش معا على زوال العيب،
~~حيث قال: لو اشترى عبدا وحدث في يد المشتري نكتة بياض في عينه ووجد نكتة
~~قديمة ثم زالت إحداهما، فقال البائع: الزائلة هي القديمة فلا رد ولا أرش،
~~وقال المشتري: بل الحادثة ولي الرد، قال الشافعي يتحالفان... إلى آخر ما
~~حكاه عن الشافعي (2).
# وكيف كان، ففي سقوط الرد بزوال العيب وجه، لأن ظاهر أدلة الرد - خصوصا
~~بملاحظة أن الصبر على العيب ضرر - هو رد المعيوب وهو المتلبس بالعيب، لا ما
~~كان معيوبا في زمان، فلا يتوهم هنا استصحاب الخيار.
# وأما الأرش، فلما ثبت استحقاق المطالبة به لفوات وصف الصحة عند العقد فقد
~~استقر بالعقد، خصوصا بعد العلم بالعيب، والصحة إنما حدثت في ملك المشتري،
~~فبراءة ذمة البائع عن ms0886 عهدة العيب المضمون عليه يحتاج إلى دليل، فالقول
~~بثبوت الأرش وسقوط الرد قوي لو لم يكن تفصيلا
# PageV05P325
# مخالفا للإجماع. ولم أجد من تعرض لهذا الفرع قبل العلامة أو بعده (1).
# ومنها: التصرف بعد العلم بالعيب، فإنه مسقط للأمرين عند ابن حمزة في
~~الوسيلة (2). ولعله لكونه علامة الرضا بالمبيع بوصف العيب، والنص المثبت
~~للأرش بعد التصرف ظاهر فيما قبل العلم. ورد بأنه دليل الرضا بالمبيع لا
~~بالعيب.
# والأولى أن يقال: إن الرضا بالعيب لا يوجب إسقاط الأرش، وإنما المسقط له
~~إبراء البائع عن عهدة العيب، وحيث لم يدل التصرف عليه فالأصل بقاء حق الأرش
~~الثابت قبل التصرف، مع أن اختصاص النص بصورة التصرف قبل العلم ممنوع،
~~فليراجع.
# ومنها: التصرف في المعيب الذي لم ينقص قيمته بالعيب، كالبغل الخصي بل
~~العبد الخصي على ما عرفت (3)، فإن الأرش منتف لعدم تفاوت القيمة، والرد
~~لأجل التصرف.
# وقد يستشكل فيه من حيث لزوم الضرر على المشتري بصبره على المعيب (4).
# PageV05P326
# وفيه: أن العيب في مثله لا يعد ضررا ماليا بالفرض، فلا بأس بأن [يكون]
~~(1) الخيار فيه كالثابت بالتدليس في سقوطه بالتصرف مع عدم أرش فيه.
# وحله: أن الضرر إما أن يكون من حيث القصد إلى ما هو أزيد مالية من
~~الموجود، وإما أن يكون من حيث القصد إلى خصوصية مفقودة في العين مع قطع
~~النظر عن قيمته. والأول مفروض الانتفاء، والثاني قد رضي به وأقدم عليه
~~المشتري بتصرفه فيه، بناء على أن التصرف دليل الرضا بالعين الخارجية، كما
~~لو رضي بالعبد المشروط كتابته مع تبين عدمها فيه.
# إلا أن يقال: إن المقدار الثابت من سقوط الرد بالتصرف هو مورد ثبوت
~~الأرش، وإلا فمقتضى القاعدة عدم سقوط الرد بالتصرف كما في غير العيب
~~والتدليس من أسباب الخيار، خصوصا بعد تنزيل الصحة فيما نحن فيه منزلة
~~الأوصاف المشترطة التي لا يوجب فواتها أرشا، فإن خيار التخلف فيها لا يسقط
~~بالتصرف كما صرح به (2). نعم، لو اقتصر في التصرف المسقط على ما يدل على
~~الرضا كان مقتضى عموم ما تقدم ms0887 سقوط الرد بالتصرف مطلقا.
# ومنها: حدوث العيب في المعيب المذكور، والاستشكال هنا بلزوم الضرر في
~~محله، فيحتمل ثبوت الرد مع قيمة النقص الحادث لو كان
# PageV05P327
# موجبا له، لأن الصحة في هذا المبيع كسائر الأوصاف المشترطة في البيع (1)
~~التي لا يوجب فواتها أرشا، والنص الدال على اشتراط الرد بقيام العين - وهي
~~المرسلة المتقدمة (2) - مختص بمورد إمكان تدارك ضرر الصبر على المعيب
~~بالأرش، والإجماع فيما نحن فيه غير متحقق، مع ما عرفت من مخالفة المفيد في
~~أصل المسألة (3).
# هذا كله، مضافا إلى أصالة جواز الرد الثابت قبل حدوث العيب، وبها يدفع
~~(4). معارضة الضرر المذكور بتضرر البائع بالفسخ ونقل المعيب إلى ملكه بعد
~~خروجه عن ملكه سليما عن هذا العيب.
# وكيف كان، فلو ثبت الإجماع أو استفيض نقله (5) على سقوط الرد بحدوث العيب
~~والتغيير على وجه يشمل المقام، وإلا فسقوط الرد هنا محل نظر بل منع.
# ومنها: ثبوت أحد مانعي الرد (6) في المعيب الذي لا يجوز أخذ
# PageV05P328
# الأرش فيه لأجل الربا.
# أما المانع الأول، فالظاهر أن حكمه كما تقدم في المعيب الذي لا ينقص
~~ماليته (1)، فإن المشتري لما أقدم على معاوضة أحد الربويين بالآخر أقدم على
~~عدم مطالبة مال زائد على ما يأخذه بدلا عن ماله وإن كان المأخوذ معيبا،
~~فيبقى وصف الصحة كسائر الأوصاف التي لا يوجب اشتراطها إلا جواز الرد بلا
~~أرش، فإذا تصرف فيه - خصوصا بعد العلم - تصرفا دالا على الرضا بفاقد الوصف
~~المشترط لزم عليه (2)، كما في خيار التدليس بعد التصرف (3).
# وأما المانع الثاني، فظاهر جماعة كونه مانعا فيما نحن فيه من الرد أيضا،
~~وهو مبني على عموم منع العيب الحادث من الرد حتى في صورة عدم جواز أخذ
~~الأرش. وقد عرفت النظر فيه (4).
# وذكر في التذكرة وجها آخر لامتناع الرد، وهو: أنه لو رد، فإما أن يكون مع
~~أرش العيب الحادث، وإما أن يرد بدونه، فإن رده بدونه كان ضررا على البائع،
~~وإن رد مع الأرش لزم الربا، قال: لأن المردود حينئذ يزيد على وزن عوضه (5).
# والظاهر أن ms0888 مراده من ذلك: أن رد المعيب لما كان بفسخ المعاوضة، ومقتضى
~~المعاوضة بين الصحيح والمعيب من جنس واحد أن
# PageV05P329
# لا يضمن وصف الصحة بشئ، إذ لو جاز ضمانه لجاز أخذ المشتري الأرش فيما نحن
~~فيه، فيكون وصف الصحة في كل من العوضين نظير سائر الأوصاف الغير المضمونة
~~بالمال، فإذا حصل الفسخ وجب تراد العوضين من غير زيادة ولا نقيصة، ولذا
~~يبطل التقايل مع اشتراط الزيادة أو النقيصة في أحد العوضين، فإذا استرد
~~المشتري الثمن لم يكن عليه إلا رد ما قابله لا غير، فإن رد إلى البائع قيمة
~~العيب الحادث عنده (1) لم يكن ذلك إلا باعتبار كون ذلك العيب مضمونا عليه
~~بجزء من الثمن، فيلزم وقوع الثمن بإزاء مجموع المثمن ووصف صحته، فينقص
~~الثمن عن نفس المعيب فيلزم الربا.
# فمراد العلامة قدس سره بلزوم الربا: إما لزوم الربا في أصل المعاوضة، إذ
~~لولا ملاحظة جزء من الثمن في مقابلة صفة الصحة لم يكن وجه لغرامة بدل الصفة
~~وقيمتها عند استرداد الثمن، وإما لزوم الربا في الفسخ حيث قوبل فيه الثمن
~~بمقداره من المثمن وزيادة. والأول أولى.
# ومما ذكرنا ظهر ما في تصحيح هذا: بأن قيمة العيب الحادث غرامة لما فات في
~~يده مضمونا عليه نظير المقبوض بالسوم إذا حدث فيه العيب، فلا ينضم إلى
~~المثمن حتى يصير أزيد من الثمن.
# إذ فيه: وضوح الفرق، فإن المقبوض بالسوم إنما يتلف في ملك مالكه فيضمنه
~~القابض، والعيب الحادث في (2) المبيع لا يتصور ضمان المشتري له إلا بعد
~~تقدير رجوع العين في ملك البائع وتلف وصف
# PageV05P330
# الصحة منه في يد المشتري، فإذا فرض أن صفة الصحة لا تقابل بجزء من المال
~~في عقد المعاوضة (1)، فيكون تلفها في يد المشتري كنسيان العبد الكتابة، لا
~~يستحق البائع عند الفسخ قيمتها.
# والحاصل: أن البائع لا يستحق من المشتري إلا ما وقع مقابلا بالثمن، وهو
~~نفس المثمن، من دون اعتبار صحته جزء، فكأنه باع عبدا كاتبا فقبضه المشتري
~~ثم فسخ أو تفاسخا بعد نسيان العبد الكتابة (2).
# ثم ms0889 إن صريح جماعة من الأصحاب عدم الحكم على المشتري بالصبر على المعيب
~~مجانا فيما نحن فيه (3)، فذكروا في تدارك ضرر المشتري وجهين، اقتصر في
~~المبسوط على حكايتهما (4).
# أحدهما: جواز رد المشتري للمعيب مع غرامة قيمة العيب الحادث، لما تقدم
~~(5) إليه الإشارة: من أن أرش العيب الحادث في يد المشتري نظير أرش العيب
~~الحادث في المقبوض بالسوم، في كونها غرامة تالف مضمون على المشتري لا دخل
~~له في العوضين حتى يلزم الربا.
# الثاني: أن يفسخ البيع لتعذر إمضائه، وإلزام المشتري ببدله من
# PageV05P331
# غير الجنس معيبا بالعيب القديم وسليما عن الجديد، ويجعل بمثابة التالف،
~~لامتناع رده بلا أرش ومع الأرش.
# واختار في الدروس - تبعا للتحرير (1) - الوجه الأول مشيرا إلى تضعيف
~~الثاني بقوله: لأن تقدير الموجود معدوما خلاف الأصل (2). وتبعه المحقق
~~الثاني معللا بأن الربا ممنوعة في المعاوضات لا في الضمانات، وأنه كأرش عيب
~~العين المقبوضة بالسوم إذا حدث في يد المستام وإن كانت ربوية، فكما لا يعد
~~هنا ربا فكذا لا يعد في صورة النزاع (3).
# أقول: قد عرفت الفرق بين ما نحن فيه وبين أرش عيب المقبوض بالسوم، فإنه
~~يحدث في ملك مالكه بيد قابضه، والعيب فيما نحن فيه يحدث في ملك المشتري ولا
~~يقدر في ملك البائع إلا بعد فرض رجوع مقابله من الثمن إلى المشتري،
~~والمفروض عدم المقابلة بينه وبين جزء من المبيع (4).
# ومنها: تأخير الأخذ بمقتضى الخيار، فإن ظاهر الغنية إسقاطه للرد والأرش
~~كليهما حيث جعل المسقطات خمسة: التبري، والرضا بالعيب، وترك (5) الرد مع
~~العلم، لأنه على الفور بلا خلاف. ولم يذكر في هذه الثلاثة ثبوت الأرش. ثم
~~ذكر حدوث العيب وقال: ليس له ها هنا إلا الأرش. ثم ذكر التصرف وحكم فيه
~~بالأرش (6).
# PageV05P332
# فإن في إلحاق الثالث بالأولين في ترك ذكر الأرش فيه ثم ذكره في الأخيرين
~~وقوله: " ليس (1) هاهنا "، ظهورا في عدم ثبوت الأرش بالتأخير، مع أن هذا هو
~~القول الآخر في المسألة على ما يظهر، حيث نسب إلى الشافعي القول بسقوط الرد
~~والأرش بالتأخير (2)، ولعله لأن ms0890 التأخير دليل الرضا.
# ويرده - بعد تسليم الدلالة -: أن الرضا بمجرده لا يوجب سقوط الأرش كما
~~عرفت في التصرف. نعم، سقوط الرد وحده له وجه، كما هو صريح المبسوط والوسيلة
~~على ما تقدم (3) من عبارتهما في التصرف المسقط، ويحتمله أيضا عبارة الغنية
~~المتقدمة (4)، بناء على ما تقدم في سائر الخيارات: من لزوم الاقتصار في
~~الخروج عن أصالة اللزوم على المتيقن السالمة عما يدل على التراخي، عدا ما
~~في الكفاية: من إطلاق الأخبار وخصوص بعضها (5).
# وفيه: أن الإطلاق في مقام بيان أصل الخيار، وأما الخبر الخاص فلم أقف
~~عليه، وحينئذ فالقول بالفور - وفاقا لمن تقدم - للأصل لا يخلو
# PageV05P333
# عن قوة، مع ما تقدم من نفي الخلاف في الغنية في كونه على الفور (1).
# ولا يعارضه ما في المسالك والحدائق: من أنه لا نعرف فيه (2) خلافا (3)،
~~لأنا عرفناه ولذا جعله في التذكرة أقرب (4). وكذا ما في الكفاية: من عدم
~~الخلاف (5)، لوجود الخلاف، بل نفي الخلاف (6).
# نعم (7) ما في الرياض: من (8) أنه ظاهر أصحابنا المتأخرين كافة (9).
# والتحقيق رجوع المسألة إلى اعتبار الاستصحاب في مثل هذا المقام وعدمه،
~~ولذا لم يتمسك في التذكرة للتراخي إلا به (10)، وإلا فلا يحصل من فتوى
~~الأصحاب إلا الشهرة بين المتأخرين المستندة إلى الاستصحاب، ولا اعتبار
~~بمثلها وإن قلنا بحجية الشهرة أو حكاية نفي الخلاف من باب مطلق الظن، لعدم
~~الظن كما لا يخفى، والله العالم.
# PageV05P334
# مسألة قال في المبسوط: من باع شيئا فيه عيب لم يبينه فعل محظورا وكان
~~المشتري بالخيار (1)، انتهى. ومثله ما عن الخلاف (2).
# وفي موضع آخر من المبسوط: وجب عليه أن يبينه ولا يكتمه أو يتبرأ إليه من
~~العيوب، والأول أحوط (3). ونحوه عن فقه الراوندي (4).
# ومثلهما في التحرير، وزاد الاستدلال عليه بقوله: " لئلا يكون غاشا " (5).
# وظاهر ذلك كله عدم الفرق بين العيب الجلي والخفي.
# وصريح التذكرة والسرائر (6) كظاهر الشرائع (7): الاستحباب مطلقا،
# PageV05P335
# وظاهر جماعة التفصيل بين العيب الخفي والجلي، فيجب في الأول مطلقا كما هو
~~ظاهر جماعة (1)، أو مع عدم التبري كما في الدروس (2).
# فالمحصل من ظواهر كلماتهم ms0891 خمسة أقوال. والظاهر ابتناء الكل على دعوى صدق
~~الغش وعدمه.
# والذي يظهر من ملاحظة العرف واللغة في معنى الغش: أن كتمان العيب الخفي -
~~وهو الذي لا يظهر بمجرد الاختبار المتعارف قبل البيع - غش، فإن الغش - كما
~~يظهر من اللغة - خلاف النصح.
# وأما العيب الظاهر، فالظاهر أن ترك إظهاره ليس غشا. نعم، لو أظهر سلامته
~~عنه على وجه يعتمد عليه - كما إذا فتح قرآنا بين يدي العبد الأعمى مظهرا
~~أنه بصير يقرأ، فاعتمد المشتري على ذلك وأهمل اختباره - كان غشا.
# قال في التذكرة - في رد استدلال الشافعي على وجوب إظهار العيب مطلقا
~~بالغش -: إن الغش ممنوع، بل يثبت في كتمان العيب بعد سؤال المشتري وتبينه،
~~والتقصير في ذلك من المشتري (3)، انتهى.
# ويمكن أن يحمل - بقرينة ذكر التقصير - على العيب الظاهر. كما أنه يمكن
~~حمل عبارة التحرير المتقدمة (4) - المشتملة على لفظ " الكتمان "،
# PageV05P336
# وعلى الاستدلال بالغش - على العيب الخفي، بل هذا الجمع ممكن في كلمات
~~الأصحاب مطلقا. ومن أقوى الشواهد على ذلك أنه حكي عن موضع من السرائر: أن
~~كتمان العيوب مع العلم بها حرام ومحظور بغير خلاف (1)، مع ما تقدم من نسبة
~~الاستحباب إليه، فلاحظ.
# ثم التبري من العيوب هل يسقط وجوب الإعلام في مورده كما عن المشهور (2)،
~~أم لا؟ فيه إشكال، منشؤه (3): أن لزوم الغش من جهة ظهور إطلاق العقد في
~~التزام البائع بالصحة، فإذا تبرأ من العيوب ارتفع الظهور، أو من جهة إدخال
~~البائع للمشتري فيما يكرهه عامدا والتبري لا يرفع اعتماد المشتري على أصالة
~~الصحة، فالتغرير إنما هو لترك ما يصرفه عن الاعتماد على الأصل. والأحوط
~~الإعلام مطلقا كما تقدم عن المبسوط (4).
# ثم إن المذكور في جامع المقاصد (5) والمسالك (6) وعن غيرهما (7): أنه
# PageV05P337
# ينبغي بطلان البيع في مثل شوب اللبن بالماء، لأن ما كان من غير الجنس لا
~~يصح العقد فيه، والآخر مجهول. إلا أن يقال: إن جهالة الجزء غير مانعة إن
~~كانت الجملة معلومة، كما لو ضم ماله ومال غيره وباعهما ثم ظهر البعض
~~مستحقا، فإن البيع لا يبطل ms0892 في ملكه وإن كان مجهولا قدره وقت العقد (1)،
~~انتهى.
# أقول: الكلام في مزج اللبن بمقدار من الماء يستهلك في اللبن ولا يخرجه عن
~~حقيقته كالملح الزائد في الخبز، فلا وجه للإشكال المذكور. نعم، لو فرض
~~المزج على وجه يوجب تعيب الشئ من دون أن يستهلك فيه - بحيث يخرج عن حقيقته
~~إلى حقيقة ذلك الشئ - توجه ما ذكروه في بعض الموارد.
# PageV05P338
# مسائل في اختلاف المتبايعين وهو تارة في موجب الخيار، وأخرى في مسقطه،
~~وثالثة في الفسخ.
# أما الأول، ففيه مسائل:
# الأولى لو اختلفا في تعيب المبيع وعدمه مع تعذر ملاحظته لتلف أو نحوه،
~~فالقول قول المنكر بيمينه.
# الثانية لو اختلفا في كون الشئ عيبا وتعذر تبين الحال لفقد أهل الخبرة
~~كان الحكم كسابقه. نعم، لو علم كونه نقصا كان للمشتري الخيار في الرد دون
~~الأرش، لأصالة البراءة.
# الثالثة لو اختلفا في حدوث العيب في ضمان البائع أو تأخره عن ذلك
~~PageV05P339
# بأن حدث بعد القبض وانقضاء الخيار، كان القول قول منكر تقدمه، للأصل حتى
~~لو علم تاريخ الحدوث وجهل تاريخ العقد، لأن أصالة عدم العقد حين حدوث العيب
~~لا يثبت وقوع العقد على المعيب.
# وعن المختلف: أنه حكى عن ابن الجنيد: أنه إن ادعى البائع أن العيب حدث
~~عند المشترى حلف المشتري إن كان منكرا (1)، انتهى (2).
# هذا إذا لم تشهد القرينة القطعية مما (3) لا يمكن عادة حصوله بعد وقت
~~ضمان المشتري أو تقدمه عليه، وإلا عمل عليها من غير يمين.
# قال في التذكرة: ولو أقام أحدهما بينة (4) عمل بها. ثم قال: ولو أقاما
~~بينة عمل ببينة المشتري، لأن القول قول البائع لأنه منكر، فالبينة على
~~المشتري (5).
# وهذا منه مبني على سقوط اليمين عن المنكر بإقامة البينة، وفيه كلام في
~~محله وإن كان لا يخلو عن قوة.
# PageV05P340
# وإذا حلف البائع فلا بد من حلفه على عدم تقدم العيب أو نفي استحقاق الرد
~~أو الأرش إن كان قد اختبر المبيع واطلع على خفايا أمره، كما يشهد بالإعسار
~~والعدالة وغيرهما مما يكتفى فيه بالاختبار الظاهر. ms0893
# ولو لم يختبر، ففي جواز الاستناد في ذلك إلى أصالة عدمه إذا شك في ذلك
~~وجه، احتمله في جامع المقاصد (1) وحكي عن جماعة (2)، كما يحلف على طهارة
~~المبيع استنادا إلى الأصل. ويمكن الفرق بين الطهارة وبين ما نحن فيه: بأن
~~المراد بالطهارة في استعمال المتشرعة ما يعم غير معلوم النجاسة لا الطاهر
~~الواقعي، كما أن المراد بالملكية والزوجية ما استند إلى سبب شرعي ظاهري،
~~كما تدل عليه رواية حفص الواردة في جواز الحلف على ملكية ما أخذ من يد
~~المسلمين (3).
# وفي التذكرة - بعدما حكى عن بعض الشافعية جواز الاعتماد على أصالة
~~السلامة في هذه الصورة - قال: وعندي فيه نظر، أقربه الاكتفاء بالحلف على
~~نفي العلم (4). واستحسنه في المسالك، قال: لاعتضاده بأصالة عدم التقدم،
~~فيحتاج المشتري إلى إثباته (5). وقد سبقه إلى ذلك في
# PageV05P341
# الميسية (1)، وتبعه في الرياض (2).
# أقول: إن كان مراده الاكتفاء بالحلف على نفي العلم في إسقاط أصل الدعوى
~~بحيث لا تسمع البينة بعد ذلك، ففيه إشكال. نعم، لو أريد سقوط الدعوى إلى أن
~~تقوم البينة، فله وجه وإن استقرب في مفتاح الكرامة أن لا يكتفى بذلك منه،
~~فيرد الحاكم اليمين على المشتري، فيحلف (3). وهذا أوفق بالقواعد.
# ثم الظاهر من عبارة التذكرة اختصاص يمين نفي العلم - على القول به - بما
~~إذا لم يختبر البائع المبيع، بل عن الرياض: لزوم الحلف مع الاختبار على
~~البت قولا واحدا (4). لكن الظاهر أن المفروض في التذكرة صورة الحاجة إلى
~~يمين نفي العلم، إذ مع الاختبار يتمكن من الحلف على البت، فلا حاجة إلى
~~عنوان مسألة اليمين على نفي العلم، لا أن اليمين على نفي العلم لا يكفي من
~~البائع مع الاختبار، فافهم.
# فرع:
# لو باع الوكيل، فوجد به المشتري عيبا يوجب الرد رده على الموكل، لأنه
~~المالك والوكيل نائب عنه بطلت وكالته بفعل ما أمر به، فلا عهدة عليه.
# PageV05P342
# ولو اختلف الموكل والمشتري في قدم العيب وحدوثه، فيحلف الموكل على عدم
~~التقدم كما مر، ولا يقبل إقرار الوكيل بقدمه، لأنه أجنبي.
# وإذا كان المشتري ms0894 جاهلا بالوكالة ولم يتمكن الوكيل من إقامة البينة فادعى
~~على الوكيل بقدم العيب، فإن اعترف الوكيل بالتقدم لم يملك الوكيل رده على
~~الموكل، لأن إقرار الوكيل بالسبق دعوى بالنسبة إلى الموكل لا تقبل إلا
~~بالبينة، فله إحلاف الموكل على عدم السبق، لأنه لو اعترف نفع الوكيل بدفع
~~الظلامة عنه، فله عليه مع إنكاره اليمين. ولو رد اليمين على الوكيل فحلف
~~على السبق ألزم الموكل. ولو أنكر الوكيل التقدم حلف ليدفع عن نفسه الحق
~~اللازم عليه لو اعترف ولم يتمكن من الرد على الموكل، لأنه لو أقر رد عليه.
# وهل للمشتري تحليف الموكل لأنه مقر بالتوكيل؟ الظاهر لا، لأن دعواه على
~~الوكيل يستلزم إنكار وكالته، وعلى الموكل يستلزم الاعتراف به. واحتمل في
~~جامع المقاصد ثبوت ذلك له مؤاخذة له بإقراره (1).
# ثم إذا لم يحلف الوكيل ونكل فحلف المشتري اليمين المردودة ورد العين على
~~الوكيل، فهل للوكيل ردها على الموكل أم لا؟
# وجهان، بناهما في القواعد على كون اليمين المردودة كالبينة فينفذ في حق
~~الموكل، أو كإقرار المنكر، فلا ينفذ (2). ونظر (3) فيه في
# PageV05P343
# جامع المقاصد: بأن كونها كالبينة لا يوجب نفوذها للوكيل على الموكل، لأن
~~الوكيل معترف بعدم سبق العيب، فلا تنفعه البينة القائمة على السبق الكاذبة
~~باعترافه، قال: اللهم إلا أن يكون إنكاره لسبق العيب استنادا إلى الأصل،
~~بحيث لا ينافي ثبوته ولا دعوى ثبوته، كأن يقول:
# " لا حق لك علي في هذه الدعوى " أو " ليس في المبيع عيب يثبت لك به الرد
~~علي " فإنه لا تمنع حينئذ تخريج المسألة على القولين المذكورين (1)، انتهى.
# وفي مفتاح الكرامة: أن اعتراضه مبني على كون اليمين المردودة كبينة
~~الراد، والمعروف بينهم أنه كبينة المدعي (2).
# أقول: كونه كبينة المدعي لا ينافي عدم نفوذها للوكيل المكذب لها على
~~الموكل. وتمام الكلام في محله.
# الرابعة لو رد سلعة بالعيب فأنكر البائع أنها سلعته، قدم قول البائع -
~~كما في التذكرة (3) والدروس (4) وجامع المقاصد (5) - لأصالة عدم حق له
~~عليه، وأصالة عدم كونها سلعته. وهذا بخلاف ما لو ردها بخيار ms0895 فأنكر كونها
# PageV05P344
# له، فاحتمل هنا في التذكرة والقواعد تقديم قول المشتري (1)، ونسبه في
~~التحرير إلى القيل (2)، لاتفاقهما على استحقاق الفسخ بعد أن احتمل مساواتها
~~للمسألة الأولى.
# أقول: النزاع في كون السلعة سلعة البائع يجتمع مع الخلاف في الخيار ومع
~~الاتفاق عليه، كما لا يخفى. لكن ظاهر المسألة الأولى كون الاختلاف في ثبوت
~~خيار العيب ناشئا عن كون السلعة هذه المعيوبة أو غيرها، والحكم بتقديم (3)
~~قول البائع مع يمينه. وأما إذا اتفقا على الخيار واختلفا في السلعة، فلذي
~~الخيار حينئذ الفسخ من دون توقف على كون هذه السلعة هي المبيعة أو غيرها،
~~فإذا فسخ وأراد رد السلعة فأنكرها البائع، فلا وجه لتقديم قول المشتري مع
~~أصالة عدم كون السلعة هي التي وقع العقد عليها.
# نعم، استدل عليه في الإيضاح - بعدما قواه -: بأن الاتفاق منهما على عدم
~~لزوم البيع واستحقاق الفسخ، والاختلاف في موضعين:
# أحدهما: خيانة المشتري فيدعيها البائع بتغير السلعة والمشتري ينكرها،
~~والأصل عدمها. الثاني: سقوط حق الخيار الثابت للمشتري، فالبائع يدعيه
~~والمشتري ينكره والأصل بقاؤه (4).
# وتبعه في الدروس، حيث قال: لو أنكر البائع كون المبيع مبيعه
# PageV05P345
# حلف، ولو صدقه على كون المبيع معيوبا وأنكر تعيين المشتري حلف المشتري
~~(1)، انتهى.
# أقول: أما دعوى الخيانة، فلو احتاجت إلى الإثبات ولو كان معها أصالة عدم
~~كون المال الخاص هو المبيع، لوجب القول بتقديم [قول] (2) المشتري في
~~المسألة الأولى وإن كانت هناك أصول متعددة على ما ذكرها في الإيضاح - وهي:
~~أصالة عدم الخيار، وعدم حدوث العيب، وصحة القبض بمعنى خروج البائع من ضمانه
~~- لأن أصالة عدم الخيانة مستندها ظهور حال المسلم، وهو وارد على جميع
~~الأصول العدمية (3)، نظير أصالة الصحة.
# وأما ما ذكره: من أصالة صحة القبض، فلم نتحقق معناها وإن فسرناها من قبله
~~بما ذكرنا، لكن أصالة الصحة لا تنفع لإثبات لزوم القبض.
# وأما دعوى سقوط حق الخيار فهي إنما تجدي إذا كان الخيار المتفق عليه لأجل
~~العيب - كما فرضه في الدروس - وإلا فأكثر الخيارات مما أجمع على بقائه مع
~~التلف، مع أن ms0896 أصالة عدم سقوط الخيار لا تثبت إلا ثبوته، لا وجوب قبول هذه
~~السلعة إلا من جهة التلازم الواقعي بينهما. ولعل نظر الدروس إلى ذلك (4).
# PageV05P346
# وأما الثاني (1) - وهو الاختلاف في المسقط - ففيه أيضا مسائل:
# الأولى لو اختلفا في علم المشتري بالعيب وعدمه قدم منكر العلم، فيثبت
~~الخيار.
# الثانية لو اختلفا في زواله قبل علم المشتري أو بعده - على القول بأن
~~زواله بعد العلم لا يسقط الأرش بل ولا الرد - ففي تقديم مدعي البقاء فيثبت
~~الخيار لأصالة بقائه وعدم زواله المسقط للخيار، أو تقديم مدعي عدم ثبوت
~~الخيار، لأن سببه أو شرطه العلم به حال وجوده وهو غير ثابت فالأصل لزوم
~~العقد وعدم الخيار، وجهان، أقواهما الأول.
# والعبارة المتقدمة من التذكرة (2) في سقوط الرد بزوال العيب قبل العلم أو
~~بعده قبل الرد تومئ إلى الثاني، فراجع.
# ولو اختلفا بعد حدوث عيب جديد وزوال أحد العيبين في كون الزائل هو القديم
~~حتى لا يكون خيار أو الحادث حتى يثبت الخيار، فمقتضى القاعدة بقاء القديم
~~الموجب للخيار. ولا يعارضه أصالة بقاء الجديد، لأن بقاء الجديد لا يوجب
~~بنفسه سقوط الخيار إلا من حيث
# PageV05P347
# استلزامه لزوال القديم، وقد ثبت في الأصول: أن أصالة عدم أحد الضدين لا
~~يثبت وجود الضد الآخر ليترتب عليه حكمه (1).
# لكن المحكي في التذكرة عن الشافعي في مثله التحالف، قال:
# لو اشترى عبدا وحدث في يد المشتري (2) نكتة بياض بعينه، ووجد نكتة قديمة،
~~ثم زالت إحداهما، فقال البائع: الزائلة القديمة فلا رد ولا أرش، وقال
~~المشتري: بل الحادثة ولي الرد، قال الشافعي: يحلفان على ما يقولان، فإذا
~~حلفا استفاد البائع بيمينه دفع الرد واستفاد المشتري بيمينه أخذ الأرش (3)،
~~انتهى.
# الثالثة لو كان عيب مشاهدا (4) غير المتفق عليه، فادعى البائع حدوثه عند
~~المشتري والمشتري سبقه، ففي الدروس: أنه كالعيب المنفرد (5)، يعني أنه يحلف
~~البائع كما لو لم يكن سوى هذا العيب واختلفا في السبق والتأخر.
# ولعله لأصالة عدم التقدم.
# ويمكن أن يقال: إن عدم التقدم هناك راجع إلى عدم سبب
# PageV05P348
# الخيار، وأما ms0897 هنا فلا يرجع إلى ثبوت المسقط، بل المسقط هو حدوث العيب عند
~~المشتري، وقد مر غير مرة: أن أصالة التأخر لا يثبت بها حدوث الحادث في
~~الزمان المتأخر، وإنما يثبت (1) عدم التقدم الذي لا يثبت به التأخر.
# ثم قال في الدروس: ولو ادعى البائع زيادة العيب عند المشتري وأنكر احتمل
~~حلف المشتري لأن الخيار متيقن والزيادة موهومة، ويحتمل حلف البائع إجراء
~~للزيادة مجرى العيب الجديد (2).
# أقول: قد عرفت الحكم في العيب الجديد وأن حلف البائع فيه محل نظر.
# ثم لا بد من فرض المسألة فيما لو اختلفا في مقدار من العيب موجود زائد
~~على المقدار (3) المتفق عليه أنه كان متقدما أو متأخرا. وأما إذا اختلفا في
~~أصل الزيادة، فلا إشكال في تقديم قول المشتري.
# الرابعة لو اختلفا في البراءة قدم منكرها، فيثبت الخيار، لأصالة عدمها
~~الحاكمة على أصالة لزوم العقد.
# وربما يتراءى من مكاتبة جعفر بن عيسى خلاف ذلك، قال:
# " كتبت إلى أبي الحسن عليه السلام: جعلت فداك! المتاع يباع في " من
# PageV05P349
# يزيد " فينادي عليه المنادي، فإذا نادى عليه: برئ من كل عيب فيه، فإذا
~~اشتراه المشتري ورضيه ولم يبق إلا نقد الثمن فربما زهد فيه، فإذا زهد فيه
~~ادعى عيوبا وأنه لم يعلم بها، فيقول له المنادي: قد برئت منها، فيقول
~~المشتري: لم أسمع البراءة منها، أيصدق فلا يجب عليه، أم لا يصدق؟ فكتب عليه
~~السلام أن عليه الثمن... الخبر " (1).
# وعن المحقق الأردبيلي: أنه لا يلتفت إلى هذا الخبر لضعفه مع الكتابة
~~ومخالفة القاعدة (2)، انتهى.
# وما أبعد ما بينه وبين ما في الكفاية: من جعل الرواية مؤيدة لقاعدة "
~~البينة على المدعي واليمين على من أنكر " (3)، وفي كل منهما نظر.
# وفي الحدائق: أن المفهوم من مساق الخبر المذكور: أن إنكار المشتري إنما
~~وقع مدالسة، لعدم رغبته في المبيع، وإلا فهو عالم بتبري البائع، والإمام
~~عليه السلام إنما ألزمه بالثمن من هذه الجهة (4).
# وفيه: أن مراد السائل ليس حكم العالم بالتبري المنكر له فيما بينه وبين
~~الله، بل الظاهر من سياق ms0898 السؤال استعلام من يقدم قوله في ظاهر الشرع من
~~البائع والمشتري، مع أن حكم العالم بالتبري المنكر له مكابرة معلوم لكل
~~أحد، خصوصا للسائل، كما يشهد به قوله: " أيصدق أم لا يصدق؟ " الدال على
~~وضوح حكم صورتي صدقه وكذبه.
# PageV05P350
# والأولى توجيه الرواية: بأن الحكم بتقديم قول المنادي لجريان العادة
~~بنداء الدلال عند البيع بالبراءة من العيوب على وجه يسمعه كل من حضر
~~للشراء، فدعوى المشتري مخالفة للظاهر، نظير دعوى الغبن والغفلة عن القيمة
~~ممن لا يخفى عليه قيمة المبيع.
# بقي في الرواية إشكال آخر، من حيث إن البراءة من العيوب عند نداء المنادي
~~لا يجدي في سقوط خيار العيب، بل يعتبر وقوعه في متن العقد.
# ويمكن التفصي عنه: إما بالتزام كفاية تقدم الشرط على العقد بعد وقوع
~~العقد عليه، كما تقدم (1) في باب الشروط. وإما بدعوى أن نداء الدلال بمنزلة
~~الإيجاب، لأنه لا ينادي إلا بعد أن يرغب فيه أحد الحضار بقيمته، فينادي
~~الدلال ويقول: بعتك هذا الموجود بكل عيب، ويكرر ذلك مرارا من دون أن يتم
~~الإيجاب حتى يتمكن من إبطاله عند زيادة من زاد، والحاصل: جعل نداءه إيجابا
~~للبيع. ولو أبيت إلا عن أن المتعارف في الدلال كون ندائه قبل إيجاب البيع،
~~أمكن دعوى كون المتعارف في ذلك الزمان غير ذلك، مع أن الرواية لا تصريح
~~فيها بكون البراءة في النداء قبل الإيجاب، كما لا يخفى.
# PageV05P351
# ثم الحلف هنا على نفي العلم بالبراءة، لأنه الموجب لسقوط الخيار لا
~~انتفاء البراءة واقعا.
# الخامسة لو ادعى البائع رضا المشتري به بعد العلم أو إسقاط الخيار أو
~~تصرفه فيه أو حدوث عيب عنده، حلف المشتري، لأصالة عدم هذه الأمور.
# ولو وجد في المعيب عيب اختلفا في حدوثه وقدمه، ففي تقديم مدعي الحدوث،
~~لأصالة عدم تقدمه - كما تقدم سابقا في دعوى تقدم العيب وتأخره (1) - أو
~~مدعي عدمه، لأصالة بقاء الخيار الثابت بالعقد على المعيب والشك في سقوطه
~~بحدوث العيب الآخر في ضمان المشتري، فالأصل عدم وقوع العقد على السليم من
~~هذا العيب ms0899 حتى يضمنه المشتري (2)...
# وأما الثالث (3)، ففيه مسائل:
# الأولى لو اختلفا في الفسخ، فإن كان الخيار باقيا فله إنشاؤه. وفي
~~الدروس:
# PageV05P352
# أنه يمكن جعل إقراره إنشاء (1). ولعله لما اشتهر: من أن " من ملك شيئا
~~ملك الإقرار به " كما لو ادعى الزوج الطلاق. ويدل عليه بعض الأخبار الواردة
~~فيمن أخبر بعتق مملوكه ثم جاء العبد يدعي النفقة على أيتام الرجل وأنه رق
~~لهم (2). وسيجئ الكلام في (3) هذه القاعدة.
# وإن كان بعد انقضاء زمان الخيار - كما لو تلف العين - افتقر مدعيه إلى
~~البينة، ومع عدمها حلف الآخر على نفي علمه بالفسخ إن ادعى عليه علمه بفسخه.
# ثم إذا لم يثبت الفسخ فهل يثبت للمشتري المدعي للفسخ الأرش لئلا يخرج من
~~الحقين، أم لا، لإقراره بالفسخ؟ وزاد في الدروس: أنه يحتمل أن يأخذ أقل
~~الأمرين من الأرش وما زاد على القيمة من الثمن إن اتفق، لأنه بزعمه يستحق
~~استرداد الثمن ورد القيمة، فيقع التقاص
# PageV05P353
# في القيمة (1) ويبقى قدر الأرش مستحقا على التقديرين (2)، انتهى.
# الثانية لو اختلفا في تأخر الفسخ عن أول الوقت - بناء على فورية الخيار -
~~ففي تقديم مدعي التأخر، لأصالة بقاء العقد وعدم حدوث الفسخ في أول الزمان،
~~أو مدعي عدمه، لأصالة صحة الفسخ، وجهان.
# ولو كان منشأ النزاع الاختلاف في زمان وقوع العقد مع الاتفاق على زمان
~~الفسخ، ففي الحكم بتأخر العقد لتصحيح الفسخ وجه، يضعف بأن أصالة تأخر العقد
~~الراجعة حقيقة إلى أصالة عدم تقدمه على الزمان المشكوك وقوعه فيه لا يثبت
~~وقوع الفسخ في أول الزمان.
# وهذه المسألة نظير ما لو ادعى الزوج الرجوع في عدة المطلقة وادعت هي
~~تأخره عنها.
# الثالثة لو ادعى المشتري الجهل بالخيار أو بفوريته - بناء على فوريته -
~~سمع قوله إن احتمل في حقه الجهل، للأصل. وقد يفصل بين الجهل بالخيار فلا
~~يعذر إلا إذا نشأ في بلد لا يعرفون الأحكام والجهل بالفورية فيعذر مطلقا،
~~لأنه مما يخفى على العامة.
# PageV05P354
# القول في ماهية العيب وذكر بعض أفراده اعلم أن حكم الرد والأرش معلق في
~~الروايات على ms0900 مفهوم " العيب " و " العوار ".
# أما العوار، ففي الصحاح: أنه العيب (1). وأما العيب، فالظاهر من اللغة
~~والعرف: أنه النقص عن مرتبة الصحة المتوسطة بينه وبين الكمال.
# فالصحة: " ما يقتضيه أصل الماهية المشتركة بين أفراد الشئ لو خلي وطبعه
~~"، والعيب والكمال يلحقان له لأمر خارج عنه.
# ثم مقتضى حقيقة الشئ قد يعلم (2) من الخارج، كمقتضى حقيقة الحيوان -
~~الأناسي وغيره - فإنه يعلم أن العمى عيب، ومعرفة الكتابة في العبد والطبخ
~~في الأمة كمال فيهما. وقد يستكشف ذلك بملاحظة أغلب الأفراد، فإن وجود صفة
~~في أغلب أفراد الشئ يكشف عن كونه مقتضى الماهية المشتركة بين أفراده، وكون
~~التخلف في النادر لعارض.
# وهذا وإن لم يكن مطردا في الواقع، إذ كثيرا ما يكون أغلب
# PageV05P355
# الأفراد متصفة بصفة لأمر عارضي أو لأمور مختلفة، إلا أن بناء العرف
~~والعادة على استكشاف حال الحقيقة عن حال أغلب الأفراد، ومن هنا استمرت
~~العادة على حصول الظن بثبوت صفة لفرد من ملاحظة أغلب الأفراد، فإن وجود
~~الشئ في أغلب الأفراد لا يمكن (1) الاستدلال به على وجوده في فرد غيرها،
~~لاستحالة الاستدلال - ولو ظنا - بالجزئي على الجزئي، إلا أنه يستدل من حال
~~الأغلب على حال القدر المشترك، ثم يستدل من ذلك على حال الفرد المشكوك.
# إذا عرفت هذا تبين لك الوجه في تعريف العيب في كلمات كثير (2) منهم ب‍ -
~~" الخروج عن المجرى الطبيعي "، وهو ما يقتضيه الخلقة الأصلية.
# وأن المراد بالخلقة الأصلية: ما عليه أغلب أفراد ذلك النوع، وأن ما خرج
~~عن ذلك بالنقص فهو عيب، وما خرج عنه بالمزية فهو كمال، فالضيعة إذا لوحظت
~~من حيث الخراج فما عليه أغلب الضياع من مقدار الخراج هو مقتضى طبيعتها،
~~فزيادة الخراج على ذلك المقدار عيب، ونقصه عنه كمال، وكذا كونها مورد
~~العساكر.
# ثم لو تعارض مقتضى الحقيقة الأصلية وحال أغلب الأفراد التي يستدل بها على
~~حال الحقيقة عرفا رجح الثاني وحكم للشئ بحقيقة ثانوية اعتبارية يعتبر الصحة
~~والعيب والكمال بالنسبة إليها. ومن هنا لا يعد ثبوت الخراج على الضيعة عيبا
~~مع أن ms0901 حقيقتها لا تقتضي ذلك،
# PageV05P356
# وإنما هو شئ عرض أغلب الأفراد فصار مقتضى الحقيقة الثانوية، فالعيب لا
~~يحصل إلا بزيادة الخراج على مقتضى الأغلب. ولعل هذا هو الوجه في قول كثير
~~منهم (1) - بل عدم الخلاف بينهم - في أن الثيبوبة ليست عيبا في الإماء.
# وقد ينعكس الأمر فيكون العيب في مقتضى الحقيقة الأصلية، والصحة (2) من
~~مقتضى الحقيقة الثانوية، كالغلفة فإنها عيب في الكبير، لكونها مخالفة لما
~~عليه الأغلب. إلا أن يقال: إن الغلفة بنفسها ليست عيبا إنما العيب كون
~~الأغلف موردا للخطر بختانه، ولذا اختص هذا العيب بالكبير دون الصغير.
# ويمكن أن يقال: إن العبرة بالحقيقة الأصلية والنقص عنها عيب وإن كان على
~~طبق الأغلب، إلا أن حكم العيب لا يثبت مع إطلاق العقد حينئذ، لأنه إنما
~~يثبت من جهة اقتضاء الإطلاق للالتزام بالسلامة، فيكون كما لو التزمه صريحا
~~في العقد، فإذا فرض الأغلب على خلاف مقتضى الحقيقة الأصلية لم يقتض الإطلاق
~~ذلك بل اقتضى عكسه، أعني التزام البراءة من ذلك النقص. فإطلاق العقد على
~~الجارية بحكم الغلبة منزل على التزام البراءة من عيب الثيبوبة، وكذا الغلفة
~~في الكبير، فهي
# PageV05P357
# أيضا عيب في الكبير لكون العبد معها موردا للخطر عند الختان، إلا أن
~~الغالب في المجلوب من بلاد الشرك لما كان هي الغلفة لم يقتض الإطلاق التزام
~~سلامته من هذا العيب، بل اقتضى التزام البائع البراءة من هذا العيب.
# فقولهم: " إن الثيبوبة ليست عيبا في الإماء "، وقول العلامة قدس سره في
~~القواعد: " إن الغلفة ليست عيبا في الكبير المجلوب " (1) لا يبعد إرادتهم
~~نفي حكم العيب من الرد والأرش، لا نفي حقيقته. ويدل عليه نفي الخلاف في
~~التحرير عن كون الثيبوبة ليست عيبا (2)، مع أنه في التحرير (3) والتذكرة
~~(4) اختار الأرش مع اشتراط البكارة، مع أنه لا أرش في تخلف الشرط بلا خلاف
~~ظاهر.
# وتظهر الثمرة فيما لو شرط (5) المشتري البكارة والختان، فإنه يثبت على
~~الوجه الثاني حكم العيب من الرد والأرش، لثبوت العيب، غاية الأمر عدم ثبوت
~~الخيار مع الإطلاق، لتنزله منزلة تبري ms0902 البائع من هذا العيب، فإذا زال مقتضى
~~الإطلاق بالاشتراط ثبت حكم العيب. وأما على الوجه الأول، فإن الاشتراط لا
~~يفيد إلا خيار تخلف الشرط دون الأرش.
# PageV05P358
# لكن الوجه السابق أقوى، وعليه فالعيب إنما يوجب الخيار إذا لم يكن غالبا
~~في أفراد الطبيعة بحسب نوعها أو صنفها، والغلبة الصنفية مقدمة على النوعية
~~عند التعارض، فالثيبوبة في الصغيرة الغير المجلوبة عيب، لأنها ليست غالبة
~~في صنفها وإن غلبت في نوعها.
# ثم إن مقتضى ما ذكرنا دوران العيب مدار نقص الشئ من حيث عنوانه مع قطع
~~النظر عن كونه مالا، فإن الإنسان الخصي ناقص في نفسه وإن فرض زيادته من حيث
~~كونه مالا، وكذا البغل الخصي حيوان ناقص وإن كان زائدا من حيث المالية على
~~غيره، ولذا ذكر جماعة ثبوت الرد دون الأرش في مثل ذلك (1).
# ويحتمل قويا أن يقال: إن المناط في العيب هو النقص المالي، فالنقص الخلقي
~~الغير الموجب للنقص - كالخصاء ونحوه - ليس عيبا، إلا أن الغالب في أفراد
~~الحيوان لما كان عدمه كان إطلاق العقد منزلا على إقدام المشتري على الشئ
~~(2) مع عدم هذا النقص اعتمادا على الأصل والغلبة، فكانت السلامة عنه بمنزلة
~~شرط اشترط في العقد، لا يوجب تخلفه إلا خيار تخلف الشرط.
# وتظهر الثمرة في طرو موانع الرد بالعيب بناء على عدم منعها عن الرد بخيار
~~تخلف الشرط، فتأمل. وفي صورة حصول هذا النقص قبل القبض أو في مدة الخيار،
~~فإنه مضمون على الأول بناء على إطلاق
# PageV05P359
# كلماتهم: أن العيب مضمون على البائع، بخلاف الثاني فإنه لا دليل على أن
~~فقد الصفة المشترطة قبل القبض أو في مدة الخيار مضمون على البائع، بمعنى
~~كونه سببا للخيار.
# وللنظر في كلا شقي الثمرة مجال.
# وربما يستدل (1) لكون الخيار هنا خيار العيب بما في مرسلة السياري
~~الحاكية لقضية (2) ابن أبي ليلى، حيث قدم إليه رجل خصما له، فقال: إن هذا
~~باعني هذه الجارية فلم أجد على ركبها حين كشفها (3) شعرا، وزعمت أنه لم يكن
~~لها قط، فقال له ابن أبي ليلى: ms0903 إن الناس ليحتالون لهذا بالحيل حتى يذهبوه،
~~فما الذي كرهت؟ فقال له: أيها القاضي إن كان عيبا فاقض لي به، قال: (4) حتى
~~أخرج إليك فإني أجد أذى في بطني، ثم دخل بيته وخرج من باب آخر، فأتى محمد
~~بن مسلم الثقفي، فقال له: أي شئ تروون عن أبي جعفر عليه السلام في المرأة
~~لا يكون على ركبها شعر، أيكون هذا عيبا؟ فقال له محمد بن مسلم:
# أما هذا نصا فلا أعرفه، ولكن حدثني أبو جعفر عن أبيه، عن آبائه، عن النبي
~~صلى الله عليه وآله، قال: " كل ما كان في أصل الخلقة فزاد أو نقص فهو عيب "
~~فقال له ابن أبي ليلى: حسبك هذا! فرجع إلى القوم فقضى لهم بالعيب (5).
# PageV05P360
# فإن ظاهر إطلاق الرواية - المؤيد بفهم ابن مسلم من حيث نفي نصوصية
~~الرواية في تلك القضية المشعر بظهورها فيها، وفهم ابن أبي ليلى من حيث قوله
~~وعمله - كون مجرد الخروج عن المجرى الطبيعي عيبا (1) وإن كان مرغوبا فلا
~~ينقص لأجل ذلك من عوضه، كما يظهر من قول ابن أبي ليلى: " إن الناس
~~ليحتالون... الخ "، وتقرير المشتري له في رده.
# لكن الإنصاف: عدم دلالة الرواية على ذلك.
# أما أولا: فلأن ظاهر الحكاية أن رد المشتري لم يكن لمجرد عدم الشعر بل
~~لكونها في أصل الخلقة كذلك، الكاشف عن مرض في العضو أو في أصل المزاج، كما
~~يدل عليه عدم اكتفائه في عذر الرد بقوله: " لم أجد على ركبها شعرا " حتى ضم
~~إليه دعواه " أنه لم يكن لها قط ".
# وقول ابن أبي ليلى: " إن الناس ليحتالون في ذلك حتى يذهبوه " لا يدل على
~~مخالفة المشتري في كشف ذلك عن المرض، وإنما هي مغالطة عليه تفصيا عن
~~خصومته، لعجزه عن حكمها، وإلا فالاحتيال لإذهاب شعر الركب لا يدل على أن
~~عدمه في أصل الخلقة شئ مرغوب فيه، كما أن احتيالهم لإذهاب شعر الرأس لا يدل
~~على كون عدمه من أصله لقرع أو شبهه أمرا مرغوبا فيه.
# وبالجملة، فالثابت من الرواية هو كون عدم ms0904 الشعر على الركب مما يقطع أو
~~يحتمل كونه لأجل مرض عيبا. وقد عد من العيوب الموجبة للأرش ما (2) هو أدون
~~من ذلك.
# PageV05P361
# وأما ثانيا: فلأن قوله عليه السلام: " فهو عيب " إنما يراد به بيان موضوع
~~العيب توطئة لثبوت أحكام العيب له، والغالب الشائع المتبادر في الأذهان هو
~~رد المعيوب، ولذا اشتهر: كل معيوب مردود. وأما باقي أحكام العيب وخياره -
~~مثل عدم جواز رده بطرو موانع الرد بخيار العيب، وكونه مضمونا على البائع
~~قبل القبض وفي مدة الخيار - فلا يظهر من الرواية ترتبها على العيب، فتأمل.
# وثالثا (1): فلأن (2) الرواية لا تدل على الزائد عما يدل عليه العرف، لأن
~~المراد بالزيادة والنقيصة على أصل الخلقة ليس مطلق ذلك قطعا، فإن زيادة شعر
~~رأس الجارية أو حدة بصر العبد أو تعلمهما للصنعة (3) والطبخ، وكذا نقص
~~العبد بالختان وحلق الرأس ليس عيبا قطعا، فتعين أن يكون المراد بها الزيادة
~~والنقيصة الموجبتين لنقص في الشئ من حيث الآثار والخواص المترتبة عليه،
~~ولازم ذلك نقصه من حيث المالية، لأن المال المبذول في مقابل الأموال بقدر
~~ما يترتب عليها من الآثار والمنافع.
# ورابعا (4): لو سلمنا مخالفة الرواية للعرف في معنى العيب، فلا ينهض لرفع
~~اليد بها عن العرف المحكم في مثل ذلك لولا النص المعتبر، لا مثل هذه
~~الرواية الضعيفة بالإرسال والمرسل (5)، فافهم.
# PageV05P362
# وقد ظهر مما ذكرنا: أن الأولى في تعريف العيب ما في التحرير والقواعد: من
~~أنه نقص في العين، أو زيادة فيها تقتضي النقيصة المالية في عادات التجار
~~(1). ولعله المراد بما في الرواية - كما عرفت - ومراد كل من عبر بمثلها،
~~ولذا قال في التحرير بعد ذلك: " وبالجملة كل ما زاد أو نقص عن أصل الخلقة
~~". والقيد الأخير لإدراج النقص الموجب لبذل الزائد لبعض الأغراض، كما قد
~~يقال ذلك في العبد الخصي.
# ولا ينافيه ما ذكره في التحرير: من أن عدم الشعر على العانة عيب في العبد
~~والأمة (2)، لأنه مبني على ما ذكرنا في الجواب الأول عن الرواية: من أن ذلك
~~كاشف أو موهم لمرض في ms0905 العضو أو المزاج، لا على أنه لا يعتبر في العيب
~~النقيصة المالية.
# وفي التذكرة - بعد أخذ نقص المالية في تعريف العيب، وذكر كثير من العيوب
~~-: والضابط أنه يثبت الرد بكل ما في المعقود عليه من منقص القيمة أو العين
~~نقصا يفوت به غرض صحيح بشرط أن يكون الغالب في أمثال المبيع عدمه (3)،
~~انتهى كلامه.
# وما أحسنه! حيث لم يجعل ذلك تعريفا للعيب، بل لما يوجب الرد فيدخل فيه
~~مثل خصاء العبد، كما صرح به في التذكرة معللا بأن الغرض قد يتعلق بالفحولية
~~وإن زادت قيمته باعتبار آخر، وقد دخل المشتري على ظن السلامة، انتهى (4).
~~ويخرج منه مثل الثيبوبة والغلفة في المجلوب.
# PageV05P363
# ولعل من عمم العيب لما لا يوجب نقص المالية - كما في المسالك (1)، وعن
~~جماعة (2) - أراد به مجرد موجب الرد، لا العيب الذي يترتب عليه كثير من
~~الأحكام وإن لم يكن فيه أرش (3)، كسقوط خياره بتصرف أو حدوث عيب وغير ذلك.
# وعليه يبتني قول جامع المقاصد، كما عن تعليق الإرشاد، حيث ذكرا (4): أن
~~اللازم تقييد قول العلامة: " يوجب نقص المالية " بقوله:
# " غالبا " ليندرج مثل الخصاء والجب (5)، لأن المستفاد من ذكر بعض الأمثلة
~~أن الكلام في موجبات الرد، لا خصوص العيب. ويدل على ذلك أنه قيد " كون عدم
~~الختان في الكبير المجلوب من بلاد الشرك ليس عيبا " ب‍ " علم المشتري بجلبه
~~"، إذ ظاهره أنه مع عدم العلم عيب، فلولا أنه أراد بالعيب مطلق ما يوجب
~~الرد لم يكن معنى لدخل علم المشتري وجهله في ذلك.
# PageV05P364
# الكلام في بعض أفراد العيب مسألة لا إشكال ولا خلاف في كون المرض عيبا،
~~وإطلاق كثير وتصريح بعضهم (1) يشمل حمى يوم، بأن يجده في يوم البيع قد عرض
~~له الحمى وإن لم يكن نوبة له في الأسبوع.
# قال في التذكرة: الجذام والبرص والعمى والعور والعرج والقرن والفتق
~~والرتق والقرع (2) والصمم والخرس عيوب إجماعا. وكذا أنواع المرض، سواء
~~استمر كما في الممراض، أو كان عارضا ولو حمى يوم.
# والإصبع الزائدة والحول والحوص والسبل واستحقاق القتل في الردة ms0906 أو القصاص
~~والقطع بالسرقة أو الجناية والاستسعاء في الدين عيوب إجماعا (3).
# ثم إن عد حمى اليوم المعلوم كونها حمى يوم يزول في يومه ولا يعود مبني
~~على عد موجبات الرد لا العيوب الحقيقية، لأن ذلك ليس منقصا للقيمة.
# PageV05P365
# مسألة الحبل عيب في الإماء كما صرح به جماعة (1)، وفي المسالك (2):
# الإجماع عليه، في مسألة رد الجارية الحامل بعد الوطء. ويدل عليه الأخبار
~~الواردة في تلك المسألة (3). وعلله في التذكرة باشتماله على تغرير النفس
~~لعدم يقين السلامة بالوضع (4). هذا مع عدم كون الحمل للبائع، وإلا فالأمر
~~أوضح. ويؤيده عجز الحامل عن كثير من الخدمات وعدم قابليتها للاستيلاد إلا
~~بعد الوضع.
# أما في غير الإماء من الحيوانات، ففي التذكرة: أنه ليس بعيب ولا يوجب
~~الرد بل [ذلك] (5) زيادة في المبيع إن قلنا بدخول الحمل في
# PageV05P366
# بيع الحامل، كما هو مذهب الشيخ، وقال بعض الشافعية: يرد به، وليس بشئ
~~(1)، انتهى.
# ورجح المحقق [الثاني] (2) كونه عيبا وإن قلنا بدخول الحمل في بيع الحامل،
~~لأنه وإن كان زيادة من وجه، إلا أنه نقيصة من وجه آخر، لمنع الانتفاع بها
~~عاجلا، ولأنه لا يؤمن عليها من أداء الوضع إلى الهلاك (3).
# والأقوى - على قول الشيخ (4) - ما اختاره في التذكرة، لعدم النقص في
~~المالية بعد كونه زيادة من وجه آخر، وأداء الوضع إلى الهلاك نادر في
~~الحيوانات لا يعبأ به. نعم، عدم التمكن من بعض الانتفاعات نقص يوجب الخيار
~~دون الأرش، كوجدان العين مستأجرة.
# وكيف كان، فمقتضى كون الحمل عيبا في الإماء أنه لو حملت الجارية المعيبة
~~عند المشتري لم يجز ردها، لحدوث العيب في يده (5) سواء نقصت بعد الولادة أم
~~لا، لأن العيب الحادث مانع وإن زال، على ما تقدم من التذكرة (6).
# وفي التذكرة: لو كان المبيع جارية (7) فحبلت وولدت في يد
# PageV05P367
# المشتري، فإن نقصت بالولادة سقط الرد بالعيب القديم وكان له الأرش، وإن
~~لم تنقص فالأولى جواز ردها وحدها من دون الولد - إلى أن قال: - وكذا حكم
~~الدابة لو حملت وولدت عند المشتري (1)، فإن نقصت بالولادة فلا ms0907 رد، وإن لم
~~تنقص ردها [دون ولدها] (2) لأنه للمشتري (3)، انتهى.
# وفي مقام آخر: لو اشترى جارية أو بهيمة حائلا فحبلت عند المشتري فإن نقصت
~~بالحمل فلا رد (4)، وإن لم تنقص أو كان الحمل في يد البائع فله الرد (5)،
~~انتهى.
# وفي الدروس: لو حملت إحداهما - يعني الجارية والبهيمة - عند المشتري لا
~~بتصرفه فالحمل له، فإن فسخ رد الأم ما لم تنقص بالحمل أو الولادة. وظاهر
~~القاضي: أن الحمل عند المشتري يمنع الرد، لأنه إما بفعله أو إهمال المراعاة
~~حتى ضربها الفحل، وكلاهما تصرف (6)، انتهى.
# لكن صرح في المبسوط باستواء البهيمة والجارية في أنه إذا حملت
# PageV05P368
# إحداهما عند المشتري وولدت ولم تنقص بالولادة فوجد فيها عيبا رد الأم دون
~~الولد (1).
# وظاهر ذلك كله - خصوصا نسبة منع الرد إلى خصوص القاضي وخصوصا مع استدلاله
~~على المنع بالتصرف، لا حدوث العيب - تسالمهم على أن الحمل الحادث عند
~~المشتري في الأمة ليس في نفسه عيبا بل العيب هو النقص الحاصل (2) بالولادة.
~~وهذا مخالف للأخبار المتقدمة في رد الجارية الحامل الموطوءة من عيب الحبل
~~(3)، وللإجماع المتقدم عن المسالك (4)، وتصريح هؤلاء بكون الحمل (5) عيبا
~~يرد منه لاشتماله على التغرير بالنفس.
# والجمع بين كلماتهم مشكل، خصوصا بملاحظة العبارة الأخيرة المحكية عن
~~التذكرة: من إطلاق كون الحمل عند البائع عيبا وإن لم ينقص، وعند المشتري
~~بشرط النقص - فافهم - (6) من غير فرق بين الجارية والبهيمة، مع أن ظاهر
~~العبارة الأولى - كالتحرير والقواعد - الفرق، فراجع.
# قال في القواعد: لو حملت غير الأمة عند المشتري من غير
# PageV05P369
# تصرف فالأقرب أن للمشتري الرد بالعيب السابق، لأن الحمل زيادة (1)،
~~انتهى. وهذا بناء منه على أن الحمل ليس عيبا في غير الأمة.
# وفي الإيضاح: أن هذا (2) على قول الشيخ في كون الحمل تابعا للحامل في
~~الانتقال ظاهر (3)، وأما عندنا فالأقوى ذلك، لأنه كالثمرة المتجددة على
~~الشجرة، وكما لو أطارت الريح ثوبا للمشتري في الدار المبتاعة والخيار له
~~فلا يؤثر، ويحتمل عدمه، لحصول خطر ما، ولنقص منافعها، فإنها لا تقدر على
~~الحمل العظيم (4)، انتهى.
# ومما ذكرنا ms0908 ظهر الوهم فيما نسب إلى الإيضاح: من أن ما قربه في القواعد
~~مبني على قول الشيخ: من دخول الحمل في بيع الحامل.
# نعم، ذكر في جامع المقاصد: أن ما ذكره المصنف قدس سره إن تم فإنما يخرج
~~على قول الشيخ: من كون المبيع في زمن الخيار ملكا للبائع بشرط تجدد الحمل
~~في زمان الخيار (5).
# ولعله فهم من العبارة رد الحامل مع حملها على ما يتراءى من تعليله بقوله:
~~" لأن الحمل زيادة " يعني: أن الحامل ردت إلى البائع مع الزيادة، لا مع
~~النقيصة. لكن الظاهر من التعليل كونه تعليلا لعدم كون الحمل عيبا في غير
~~الأمة.
# PageV05P370
# وكيف كان، فالأقوى في مسألة حدوث حمل الأمة عدم جواز الرد ما دام الحمل،
~~وابتناء حكمها بعد الوضع وعدم النقص على ما تقدم:
# من أن زوال العيب الحادث يؤثر في جواز الرد أم لا؟ وأما حمل غير الأمة
~~فقد عرفت أنه ليس عيبا موجبا للأرش، لعدم الخطر فيه غالبا، وعجزها عن تحمل
~~بعض المشاق لا يوجب إلا فوات بعض المنافع الموجب للتخيير في الرد دون
~~الأرش.
# لكن لما كان المراد بالعيب الحادث المانع عن الرد ما يعم نقص الصفات
~~الغير الموجب للأرش، [و] (1) كان متحققا (2) هنا مضافا إلى نقص آخر - وهو
~~كون المبيع متضمنا لمال الغير، لأن المفروض كون الحمل للمشتري - اتجه الحكم
~~بعدم جواز الرد حينئذ.
# PageV05P371
# مسألة الأكثر على أن الثيبوبة ليست عيبا في الإماء، بل في التحرير: لا
~~نعلم فيه خلافا (1)، ونسبه في المسالك (2) - كما عن غيره (3) - إلى إطلاق
~~الأصحاب، لغلبتها فيهن، فكانت بمنزلة الخلقة الأصلية. واستدل عليه أيضا
~~برواية سماعة المنجبرة بعمل الأصحاب - على ما ادعاه المستدل -: " عن رجل
~~باع جارية على أنها بكر، فلم يجدها كذلك؟ قال: لا ترد عليه، ولا يجب عليه
~~شئ، إنه قد يكون تذهب في حال مرض أو أمر يصيبها " (4).
# وفي كلا الوجهين نظر:
# ففي الأول: ما عرفت سابقا: من أن وجود الصفة في أغلب أفراد الطبيعة إنما
~~يكشف عن كونها بمقتضى أصل وجودها المعبر عنه بالخلقة ms0909 الأصلية إذا لم يكن
~~مقتضى الخلقة معلوما كما (5) نحن فيه، وإلا فمقتضى
# PageV05P372
# الغالب لا يقدم على ما علم أنه مقتضى الخلقة الأصلية وعلم كون النقص عنها
~~موجبا لنقص المالية كما فيما نحن فيه، خصوصا مع ما عرفت من إطلاق مرسلة
~~السياري (1)، غاية ما يفيد الغلبة المذكورة هنا عدم تنزيل إطلاق العقد على
~~التزام سلامة المعقود عليه عن تلك الصفة الغالبة، ولا يثبت الخيار بوجودها
~~وإن كانت نقصا في الخلقة الأصلية.
# وأما رواية سماعة فلا دلالة لها على المقصود، لتعليله عليه السلام عدم
~~الرد مع اشتراط البكارة باحتمال ذهابها بعارض، وقدح هذا الاحتمال إما
~~لجريانه بعد قبض المشتري فلا يكون مضمونا على البائع، وإما لأن اشتراط
~~البكارة كناية عن عدم وطء أحد لها، فمجرد ثيبوبتها لا يوجب تخلف الشرط
~~الموجب للخيار، بل مقتضى تعليل عدم الرد بهذا الاحتمال أنه لو فرض عدمه
~~لثبت الخيار، فيعلم من ذلك كون البكارة صفة كمال طبيعي، فعدمها نقص في أصل
~~الطبيعة فيكون عيبا.
# وكيف كان، فالأقوى أن الثيبوبة عيب عرفا وشرعا، إلا أنها لما غلبت على
~~الإماء لم يقتض إطلاق العقد التزام سلامتها عن ذلك.
# وتظهر الثمرة فيما لو اشترط في متن العقد سلامة المبيع عن العيوب مطلقا
~~أو اشترط خصوص البكارة، فإنه يثبت بفقدها التخيير بين الرد والأرش، لوجود
~~العيب وعدم المانع من تأثيره. ومثله ما لو كان المبيع صغيرة أو كبيرة لم
~~يكن الغالب على صنفها الثيبوبة، فإنه يثبت حكم العيب.
# والحاصل: أن غلبة الثيبوبة مانعة عن حكم العيب لا موضوعه،
# PageV05P373
# فإذا وجد ما يمنع عن مقتضاها ثبت حكم العيب، ولعل هذا (1) مراد المشهور
~~أيضا. ويدل على ذلك ما عرفت (2) من العلامة رحمه الله في التحرير:
# من نفي الخلاف في عدم كون الثيبوبة عيبا، مع أنه في كتبه (3)، بل المشهور
~~- كما في الدروس (4) - على ثبوت الأرش إذا اشترط البكارة، فلولا أن
~~الثيبوبة عيب لم يكن أرش في مجرد تخلف الشرط.
# نعم، يمكن أن يقال: إن مستندهم في ثبوت الأرش ورود النص بذلك فيما ms0910 رواه
~~في الكافي والتهذيب عن يونس: " في رجل اشترى جارية على أنها عذراء، فلم
~~يجدها عذراء؟ قال: يرد عليه فضل القيمة إذا علم أنه صادق " (5).
# ثم إنه نسب في التذكرة إلى أصحابنا عدم الرد بمقتضى رواية سماعة
~~المتقدمة، وأوله بما وجهنا به تلك الرواية (6). وذكر الشيخ في النهاية
~~مضمون الرواية (7) مع تعليلها الدال على تأويلها.
# ولو شرط الثيبوبة فبانت بكرا كان له الرد، لأنه قد يقصد الثيب لغرض صحيح.
# PageV05P374
# مسألة ذكر في التذكرة والقواعد من جملة العيوب عدم الختان في العبد
~~الكبير، لأنه يخاف عليه من ذلك (1). وهو حسن على تقدير تحقق الخوف على وجه
~~لا يرغب في بذل ما يبذل لغيره بإزائه. ويلحق بذلك المملوك الغير المجدر،
~~فإنه يخاف عليه، لكثرة موت المماليك بالجدري.
# ومثل هذين وإن لم يكن نقصا في الخلقة الأصلية، إلا أن عروض هذا النقص -
~~أعني الخوف - مخالف لمقتضى ما عليه الأغلب في النوع أو الصنف.
# ولو كان الكبير مجلوبا من بلاد الشرك، فظاهر القواعد كون عدم الختان عيبا
~~فيه مع الجهل دون العلم (2). وهو غير مستقيم، لأن العلم والجهل بكونه
~~مجلوبا لا يؤثر في كونه عيبا. نعم، لما كان الغالب في المجلوب عدم الختان
~~لم يكن إطلاق العقد الواقع عليه مع العلم بجلبه التزاما بسلامته من هذا
~~العيب، كما ذكرنا نظيره في الثيب.
# PageV05P375
# وتظهر الثمرة هنا أيضا فيما لو اشترط الختان فظهر أغلف، فيثبت الرد
~~والأرش.
# فإخراج العلامة قدس سره الثيبوبة وعدم الختان في الكبير المجلوب مع العلم
~~بجلبه من العيوب، لكونه قدس سره في مقام عد العيوب الموجبة فعلا للخيار.
~~PageV05P376
# مسألة عدم الحيض ممن شأنها الحيض - بحسب السن والمكان وغيرهما من
~~الخصوصيات التي لها مدخل (1) في ذلك - عيب ترد منه (2) الجارية، لأنه خروج
~~عن المجرى الطبيعي، ولقول الصادق عليه السلام وقد سئل عن رجل اشترى جارية
~~مدركة فلم تحض عنده حتى مضى لها ستة أشهر وليس بها حمل، قال: " إن كان
~~مثلها تحيض ولم يكن ذلك من كبر فهذا عيب ترد منه " (3) وليس التقييد ms0911 بمضي
~~ستة أشهر إلا في مورد السؤال، فلا داعي إلى تقييد كونه عيبا بذلك، كما في
~~ظاهر بعض الكلمات (4).
# ثم إن حمل الرواية على صورة عدم التصرف في الجارية حتى بمثل قول المولى
~~لها: " اسقني ماء " و " اغلقي الباب " في غاية البعد.
# وظاهر الحلي في السرائر عدم العمل بمضمون الرواية رأسا (5).
# PageV05P377
# مسألة الإباق عيب بلا إشكال ولا خلاف، لأنه من أفحش العيوب.
# وتدل عليه صحيحة أبي همام (1) الآتية في عيوب السنة (2). لكن في رواية
~~محمد بن قيس: أنه " ليس في الإباق عهدة " (3)، ويمكن حملها على أنه ليس
~~كعيوب السنة يكفي حدوثها بعد العقد، كما يشهد قوله عليه السلام في رواية
~~يونس: " إن العهدة في الجنون والبرص سنة " (4)، بل لا بد من ثبوت كونه كذلك
~~عند البائع، وإلا فحدوثه عند المشتري ليس في عهدة البائع، ولا خلاف إذا ثبت
~~وجوده عند البائع.
# وهل يكفي المرة عنده أو يشترط الاعتياد؟ قولان: من الشك في كونه عيبا.
~~والأقوى ذلك، وفاقا لظاهر الشرائع (5) وصريح
# PageV05P378
# التذكرة (1)، لكون ذلك بنفسه نقصا بحكم العرف.
# ولا يشترط إباقه عند المشتري قطعا.
# PageV05P379
# مسألة الثفل الخارج عن العادة في الزيت والبذر ونحوهما عيب يثبت به الرد
~~والأرش، لكون ذلك خلاف ما عليه غالب أفراد الشئ.
# وفي رواية ميسر بن عبد العزيز، قال: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام في
~~الرجل يشتري زق زيت يجد فيه درديا؟ قال: إن كان يعلم أن الدردي يكون في
~~الزيت فليس عليه أن يرده، وإن لم يكن يعلم فله أن يرده " (1).
# نعم، في رواية السكوني عن جعفر عن أبيه عليهما السلام: " أن عليا عليه
~~السلام قضى في رجل اشترى من رجل عكة فيها سمن احتكرها حكرة، فوجد فيها ربا،
~~فخاصمه إلى علي عليه السلام، فقال له علي عليه السلام: لك بكيل الرب سمنا،
~~فقال له الرجل: إنما بعته منه حكرة، فقال له علي عليه السلام:
# إنما اشترى منك سمنا ولم يشتر منك ربا " (2) قال في الوافي: يقال:
# PageV05P380
# " اشترى المتاع حكرة " أي جملة (1).
# وهذه الرواية بظاهرها ms0912 مناف (2) لحكم العيب من الرد أو الأرش، وتوجيهها
~~بما يطابق القواعد مشكل، وربما استشكل في أصل الحكم بصحة البيع لو كان
~~كثيرا وعلم (3)، للجهل بمقدار المبيع. وكفاية معرفة وزن السمن بظروفه خارجة
~~بالإجماع كما تقدم (4) أو مفروضة في صورة انضمام الظرف المفقود هنا، لأن
~~الدردي غير متمول.
# والأولى أن يقال: إن وجود الدردي إن أفاد نقصا في الزيت من حيث الوصف وإن
~~أفضى بعد التخليص إلى نقص الكم - نظير الغش في الذهب - كان الزائد منه على
~~المعتاد عيبا وإن أفرط في الكثرة، ولا إشكال في صحة البيع حينئذ، لأن
~~المبيع زيت وإن كان معيوبا، وعليه يحمل ما في التحرير: من أن الدردي في
~~الزيت والبذر عيب موجب للرد أو الأرش (5).
# وإن لم يفد إلا نقصا في الكم، فإن بيع (6) ما في العكة بعد وزنها مع
~~العكة ومشاهدة شئ منه تكون أمارة على باقيه وقال: " بعتك ما في هذه العكة
~~من الزيت كل رطل بكذا " فظهر امتزاجه بغيره الغير الموجب لتعيبه، فالظاهر
~~صحة البيع وعدم ثبوت الخيار أصلا، لأنه
# PageV05P381
# اشترى السمن الموجود في هذه العكة، ولا يقدح الجهل بوزنه، للعلم به مع
~~الظرف، والمفروض معرفة نوعه بملاحظة شئ منها بفتح رأس العكة، فلا عيب ولا
~~تبعض صفقة، إلا أن يقال: إن إطلاق شراء ما في العكة من الزيت في قوة اشتراط
~~كون ما عدا العكة سمنا، فيلحق بما سيجئ في الصورة الثالثة من اشتراط كونه
~~بمقدار خاص.
# وإن باعه بعد معرفة وزن المجموع بقوله: " بعتك ما في هذه العكة " فتبين
~~بعضه درديا صح البيع في الزيت مع خيار تبعض الصفقة.
# قال في التحرير: لو اشترى سمنا فوجد فيه غيره تخير بين الرد وأخذ ما وجده
~~من السمن بنسبة الثمن (1).
# ولو باع (2) ما في العكة من الزيت على أنه كذا وكذا رطلا، فتبين نقصه عنه
~~لوجود الدردي، صح البيع وكان للمشتري خيار تخلف الوصف أو الجزء، على الخلاف
~~المتقدم (3) فيما لو باع الصبرة على أنها كذا وكذا فظهر ناقصا.
# ولو باعه مع ms0913 مشاهدته ممزوجا بما لا يتمول بحيث لا يعلم قدر خصوص الزيت،
~~فالظاهر عدم صحة البيع وإن عرف وزن المجموع مع العكة، لأن كفاية معرفة وزن
~~الظرف والمظروف إنما هي من حيث الجهل الحاصل من اجتماعهما لا من انضمام
~~مجهول آخر غير قابل للبيع، كما لو علم بوزن مجموع الظرف والمظروف لكن علم
~~بوجود صخرة في الزيت مجهولة الوزن.
# PageV05P382
# مسألة قد عرفت (1) أن مطلق المرض عيب، خصوصا الجنون والبرص والجذام
~~والقرن. ولكن تختص هذه الأربعة من بين العيوب بأنها لو حدثت إلى سنة من يوم
~~العقد يثبت لأجلها التخيير بين الرد والأرش. هذا هو المشهور، ويدل عليه ما
~~استفيض عن مولانا أبي الحسن الرضا عليه السلام.
# ففي رواية علي بن أسباط عنه في حديث خيار الثلاثة: " إن أحداث السنة ترد
~~بعد السنة، قلت: وما أحداث السنة؟ قال الجنون والجذام والبرص والقرن، فمن
~~اشترى فحدث فيه هذه الأحداث فالحكم أن يرد على صاحبه إلى تمام السنة من يوم
~~اشتراه " (2).
# وفي رواية ابن فضال المحكية عن الخصال: " في أربعة أشياء خيار سنة:
~~الجنون والجذام والقرن والبرص " (3).
# وفي رواية أخرى له عنه عليه السلام قال: " ترد الجارية من أربع
# PageV05P383
# خصال: من الجنون والجذام والبرص والقرن والحدبة " (1) هكذا في التهذيب.
~~وفي الكافي: " القرن: الحدبة، إلا أنها تكون في الصدر تدخل الظهر وتخرج
~~الصدر " (2)، انتهى.
# ومراده: أن الحدب ليس خامسا لها، لأن القرن يرجع إلى حدب في الفرج. لكن
~~المعروف أنه عظم في الفرج كالسن يمنع الوطء.
# وفي الصحيح عن محمد بن علي - قيل: وهو مجهول (3)، واحتمل بعض (4) كونه
~~الحلبي - عنه عليه السلام قال: " يرد المملوك من أحداث السنة، من الجنون
~~والبرص والقرن، قال: قلت وكيف يرد من أحداث؟ فقال:
# هذا أول السنة - يعني المحرم - فإذا اشتريت مملوكا فحدث فيه هذه الخصال
~~ما بينك وبين ذي الحجة رددت على صاحبه " (5)، وهذه الرواية لم يذكر فيها
~~الجذام (6) مع ورودها في مقام التحديد والضبط لهذه الأمور،
# PageV05P384
# فيمكن أن يدعى معارضتها لباقي الأخبار المتقدمة.
# ومن هنا استشكل المحقق الأردبيلي ms0914 في الجذام (1). وليس التعارض من باب
~~المطلق والمقيد كما ذكره في الحدائق ردا على الأردبيلي رحمه الله (2).
# إلا أن يريد أن التعارض يشبه تعارض المطلق والمقيد في وجوب العمل بما لا
~~يجري فيه احتمال يجري في معارضه، وهو هنا احتمال سهو الراوي في ترك ذكر
~~الجذام، فإنه أقرب الاحتمالات المتطرقة فيما نحن فيه.
# ويمكن أن يكون الوجه في ترك الجذام في هذه الرواية انعتاقها على المشتري
~~بمجرد حدوث الجذام، فلا معنى للرد، وحينئذ فيشكل الحكم بالرد في باقي
~~الأخبار.
# ووجهه في المسالك: بأن عتقه على المشتري موقوف على ظهور الجذام بالفعل،
~~ويكفي في العيب الموجب للخيار وجود مادته في نفس الأمر وإن لم يظهر، فيكون
~~سبب الخيار مقدما على سبب العتق، فإن فسخ انعتق على البائع، وإن أمضى انعتق
~~على المشتري (3).
# وفيه أولا:
# أن ظاهر هذه الأخبار: أن سبب الخيار ظهور هذه الأمراض، لأنه المعني
~~بقوله: " فحدث فيه هذه الخصال ما بينك وبين ذي الحجة "، ولولا ذلك لكفى
~~وجود موادها في السنة، وإن تأخر ظهورها عنها
# PageV05P385
# ولو بقليل بحيث يكشف عن وجود المادة قبل انقضاء السنة. وهذا مما لا أظن
~~(1) أحدا يلتزمه، مع أنه لو كان الموجب للخيار هي مواد هذه الأمراض كان
~~ظهورها زيادة في العيب حادثة في يد المشتري، فلتكن مانعة من الرد، لعدم
~~قيام المال بعينه حينئذ، فيكون في التزام خروج هذه العيوب عن عموم كون
~~النقص الحادث مانعا عن الرد تخصيص (2) آخر للعمومات.
# وثانيا: أن سبق سبب الخيار لا يوجب عدم الانعتاق بطرو سببه، بل ينبغي أن
~~يكون الانعتاق القهري بسببه (3) مانعا شرعيا بمنزلة المانع العقلي عن الرد
~~كالموت، ولذا لو حدث الانعتاق بسبب آخر غير الجذام فلا أظن أحدا يلتزم عدم
~~الانعتاق إلا بعد لزوم البيع، خصوصا مع بناء العتق على التغليب.
# هذا، ولكن رفع اليد عن هذه الأخبار الكثيرة المعتضدة بالشهرة المحققة
~~والإجماع المدعى في السرائر (4) والغنية (5) مشكل، فيمكن العمل بها في
~~موردها، أو الحكم من أجلها بأن تقدم سبب الخيار يوجب توقف الانعتاق ms0915 على
~~إمضاء العقد ولو في غير المقام. ثم لو فسخ المشتري فانعتاقه على البائع
~~موقوف على دلالة الدليل على عدم جواز تملك
# PageV05P386
# المجذوم، لا أن جذام المملوك يوجب انعتاقه بحيث يظهر اختصاصه بحدوث
~~الجذام في ملكه.
# ثم إن زيادة " القرن " ليس في كلام الأكثر، فيظهر منهم العدم، فنسبة
~~المسالك الحكم في الأربعة إلى المشهور (1) كأنه لاستظهار ذلك من ذكره في
~~الدروس ساكتا عن الخلاف فيه (2). وعن التحرير: نسبته إلى أبي علي (3)، وفي
~~مفتاح الكرامة: أنه لم يظفر بقائل غير الشهيدين وأبي علي (4)، ومن هنا تأمل
~~المحقق الأردبيلي من عدم صحة الأخبار وفقد الانجبار (5).
# ثم إن ظاهر إطلاق الأخبار - على وجه يبعد التقييد فيها - شمول الحكم
~~لصورة التصرف. لكن المشهور تقييد الحكم بغيرها، ونسب إليهم جواز الأرش قبل
~~التصرف وتعينه بعده (6)، والأخبار خالية عنه، وكلا الحكمين (7) مشكل، إلا
~~أن الظاهر من كلمات بعض عدم الخلاف الصريح فيهما. لكن كلام المفيد قدس سره
~~مختص بالوطء (8)، والشيخ وابن زهرة لم
# PageV05P387
# يذكرا التصرف ولا الأرش (1).
# نعم، ظاهر الحلي الإجماع على تساويها (2) مع سائر العيوب من هذه الجهة،
~~وأن هذه العيوب كسائر العيوب في كونها مضمونة، إلا أن الفارق ضمان هذه إذا
~~حدثت في السنة بعد القبض وانقضاء الخيار (3).
# ولو ثبت أن أصل هذه الأمراض تكمن قبل سنة من ظهورها، وثبت أن أخذ الأرش
~~للعيب الموجود قبل العقد أو القبض مطابق للقاعدة، ثبت الأرش هنا بملاحظة
~~التعيب بمادة هذه الأمراض الكامنة في المبيع، لا بهذه الأمراض الظاهرة فيه.
# قال في المقنعة: ويرد العبد والأمة من الجنون والجذام والبرص ما بين
~~ابتياعهما وبين سنة واحدة، ولا يردان بعد سنة، وذلك أن أصل هذه الأمراض
~~يتقدم ظهورها بسنة ولا يتقدم بأزيد، فإن وطأ المبتاع الأمة في هذه السنة لم
~~يجز له ردها وكان له قيمة ما بينها صحيحة وسقيمة (4)، انتهى.
# وظاهره: أن نفس هذه الأمراض تتقدم بسنة، ولذا أورد عليه في السرائر: أن
~~هذا موجب لانعتاق المملوك على البائع فلا يصح البيع (5).
# ويمكن أن يريد به ما ms0916 ذكرنا: من إرادة مواد هذه الأمراض.
# PageV05P388
# خاتمة في عيوب متفرقة قال في التذكرة: بأن (1) الكفر ليس عيبا في العبد
~~ولا في الجارية (2).
# ثم استحسن قول بعض الشافعية بكونه عيبا في الجارية إذا منع الاستمتاع
~~كالتمجس والتوثن دون التهود والتنصر. والأقوى كونه موجبا للرد في غير
~~المجلوب وإن كان أصلا في المماليك، إلا أن الغالب في غير المجلوب الإسلام،
~~فهو نقص، (3) لتنفر الطباع عنه، خصوصا بملاحظة نجاستهم المانعة عن كثير من
~~الاستخدامات.
# نعم، الظاهر عدم الأرش فيه، لعدم صدق العيب عليه عرفا وعدم كونه نقصا أو
~~زيادة في أصل الخلقة.
# ولو ظهرت الأمة محرمة على المشتري برضاع أو نسب فالظاهر عدم الرد به،
~~لأنه لا يعد نقصا بالنوع، ولا عبرة بخصوص المشتري.
# ولو ظهر (4) ممن ينعتق عليه فكذلك، كما في التذكرة (5) معللا: بأنه
# PageV05P389
# ليس نقصا عند كل الناس وعدم نقص ماليته عند غيره.
# وفي التذكرة: لو ظهر أن البائع باعه وكالة أو ولاية أو وصاية أو أمانة،
~~ففي ثبوت الرد لخطر فساد النيابة احتمال (1). أقول: الأقوى عدمه.
# وكذا لو اشترى ما عليه أثر الوقف. نعم، لو كان عليه أمارة قوية عليه لم
~~يبعد كونه موجبا للرد، لقلة رغبة الناس في تملك مثله، وتأثير ذلك في نقصان
~~قيمته عن قيمة أصل الشئ لو خلي وطبعه أثرا بينا.
# وذكر في التذكرة: أن الصيام والإحرام والاعتداد ليست عيوبا (2).
# أقول: أما عدم إيجابها الأرش فلا إشكال فيه. وأما عدم إيجابها الرد ففيه
~~إشكال إذا فات بها الانتفاع بها في مدة طويلة، فإنه لا ينقص عن ظهور المبيع
~~مستأجرا.
# وقال أيضا: إذا كان المملوك نماما أو ساحرا أو قاذفا للمحصنات أو شاربا
~~للخمر أو مقامرا ففي كون هذه عيوبا إشكال، أقربه العدم (3).
# وقال: لو كان الرقيق رطب الكلام أو غليظ الصوت أو سيئ الأدب أو ولد زنا
~~أو مغنيا أو حجاما أو أكولا أو زهيدا، فلا رد.
# ويرد الدابة بالزهادة. وكون الأمة عقيما لا يوجب الرد، لعدم القطع بتحققه
~~فربما كان من الزوج أو لعارض، انتهى. ms0917
# ومراده العارض الاتفاقي لا المرض العارضي.
# قال في التذكرة في آخر ذكر موجبات الرد: والضابط أن الرد يثبت بكل ما في
~~المعقود عليه من منقص القيمة أو العين نقصا يفوت به غرض صحيح بشرط أن يكون
~~الغالب في أمثال المبيع عدمه (4)، انتهى.
# PageV05P390
# القول في الأرش وهو لغة - كما في الصحاح (1) وعن المصباح (2) -: دية
~~الجراحات، وعن القاموس: أنه الدية (3). ويظهر من الأولين أنه في الأصل اسم
~~للفساد.
# ويطلق في كلام الفقهاء على مال يؤخذ بدلا عن نقص مضمون في مال أو بدن
~~(4)، لم يقدر له في الشرع مقدر.
# وعن حواشي الشهيد قدس سره: أنه يطلق بالاشتراك اللفظي على معان:
# منها: ما نحن فيه.
# ومنها: نقص القيمة لجناية الإنسان على عبد غيره في غير المقدر الشرعي.
# PageV05P391
# ومنها: ثمن التالف المقدر شرعا بالجناية، كقطع يد العبد.
# ومنها: أكثر الأمرين من المقدر الشرعي والأرش، وهو ما تلف بجناية الغاصب
~~(1)، انتهى.
# وفي جعل ذلك من الاشتراك اللفظي إشارة إلى أن هذا اللفظ قد اصطلح في خصوص
~~كل من هذه المعاني عند الفقهاء بملاحظة مناسبتها للمعنى اللغوي مع قطع
~~النظر عن ملاحظة العلاقة بين كل منها وبين الآخر، فلا يكون مشتركا معنويا
~~بينهما، ولا حقيقة ومجازا، فهي كلها منقولات عن المعنى اللغوي بعلاقة
~~الإطلاق والتقييد. وما ذكرناه في تعريف الأرش فهو كلي انتزاعي عن تلك
~~المعاني، كما يظهر بالتأمل.
# وكيف كان، فقد ظهر من تعريف الأرش: أنه لا يثبت إلا مع ضمان النقص
~~المذكور.
# ثم إن ضمان النقص تابع في الكيفية لضمان المنقوص، وهو الأصل.
# فإن كان مضمونا بقيمته كالمغصوب والمستام وشبههما - ويسمى ضمان اليد -
~~كان النقص مضمونا بما يخصه من القيمة إذا وزعت على الكل.
# وإن كان مضمونا بعوض، بمعنى أن فواته يوجب عدم تملك عوضه المسمى في
~~المعاوضة - ويسمى ضمانه ضمان المعاوضة - كان النقص مضمونا بما يخصه من
~~العوض إذا وزع على مجموع الناقص والمنقوص لا نفس قيمة العيب، لأن الجزء
~~تابع للكل في الضمان، ولذا عرف جماعة الأرش في عيب المثمن فيما نحن ms0918 فيه:
~~بأنه جزء من الثمن نسبته إليه
# PageV05P392
# كنسبة التفاوت بين الصحيح والمعيب إلى الصحيح (1)، وذلك لأن ضمان تمام
~~المبيع الصحيح على البائع ضمان المعاوضة، بمعنى أن البائع ضامن لتسليم
~~المبيع تاما إلى المشتري، فإذا فاته تسليم بعضه ضمنه بمقدار ما يخصه من
~~الثمن لا بقيمته.
# نعم، ظاهر كلام جماعة من القدماء (2) - كأكثر النصوص - يوهم إرادة قيمة
~~العيب كلها، إلا أنها محمولة على الغالب من مساواة الثمن للقيمة السوقية
~~للمبيع، بقرينة ما فيها: من أن البائع يرد على المشتري، وظاهره كون المردود
~~شيئا من الثمن، الظاهر في عدم زيادته عليه بل في نقصانه. فلو كان اللازم هو
~~نفس التفاوت لزاد على الثمن في بعض الأوقات، كما إذا اشترى جارية بدينارين
~~وكانت (3) معيبها تسوي مئة وصحيحها تسوي أزيد، فيلزم استحقاق مئة دينار،
~~فإذا لم يكن مثل هذا الفرد داخلا - بقرينة عدم صدق الرد والاسترجاع - تعين
~~كون هذا التعبير لأجل غلبة عدم استيعاب التفاوت للثمن، فإذا بني الأمر [على
~~ملاحظة الغلبة] (4) فمقتضاها الاختصاص بما هو الغالب من اشتراء الأشياء من
~~أهلها في أسواقها بقيمتها المتعارفة.
# PageV05P393
# وقد توهم بعض من لا تحصيل له: أن العيب إذا كان في الثمن كان أرشه تمام
~~التفاوت بين الصحيح والمعيب، ومنشؤه ما يرى (1) في الغالب: من وقوع الثمن
~~في الغالب نقدا غالبا مساويا لقيمة المبيع، فإذا ظهر معيبا وجب تصحيحه ببذل
~~تمام التفاوت، وإلا فلو فرض أنه اشترى عبدا بجارية تسوي معيبها أضعاف
~~قيمته، فإنه لا يجب بذل نفس التفاوت بين صحيحها ومعيبها قطعا.
# وكيف كان، فالظاهر أنه لا إشكال ولا خلاف في ذلك وإن كان المتراءى من
~~الأخبار خلافه، إلا أن التأمل فيها قاض بخلافه.
# نعم، يشكل الأمر في المقام من جهة أخرى، وهي: أن مقتضى ضمان وصف الصحة
~~بمقدار ما يخصه من الثمن لا بقيمته انفساخ العقد في ذلك المقدار، لعدم
~~مقابل له حين العقد كما هو شأن الجزء المفقود من المبيع، مع أنه لم يقل به
~~أحد، ويلزم من ذلك أيضا تعين أخذ الأرش من ms0919 الثمن، مع أن ظاهر جماعة عدم
~~تعينه منه معللا بأنه غرامة (2).
# وتوضيحه: أن الأرش لتتميم المعيب حتى يصير (3) مقابلا للثمن، لا لنقص (4)
~~الثمن حتى يصير مقابلا للمعيب، ولذا سمي أرشا كسائر الأروش المتداركة
~~للنقائص، فضمان العيب على هذا الوجه خارج عن
# PageV05P394
# الضمانين المذكورين، لأن ضمان المعاوضة يقتضي انفساخ المعاوضة بالنسبة
~~إلى الفائت المضمون ومقابله، إذ لا معنى له غير ضمان الشئ وأجزائه بعوضه
~~المسمى وأجزائه، والضمان الآخر يقتضي ضمان الشئ بقيمته الواقعية.
# فلا أوثق من أن يقال: إن مقتضى المعاوضة عرفا هو عدم مقابلة وصف الصحة
~~بشئ من الثمن، لأنه أمر معنوي كسائر الأوصاف، ولذا لو قابل المعيب بما هو
~~أنقص منه قدرا حصل الربا من جهة صدق الزيادة وعدم عد العيب نقصا يتدارك بشئ
~~من مقابله، إلا أن الدليل من النص والإجماع دل على ضمان هذا الوصف من بين
~~الأوصاف (1)، بمعنى وجوب تداركه بمقدار من الثمن منضاف (2) إلى ما يقابل
~~بأصل المبيع لأجل اتصافه بوصف الصحة، فإن هذا الوصف كسائر الأوصاف وإن لم
~~يقابله شئ من الثمن، لكن له مدخل في وجود مقدار من الثمن وعدمه، فإذا تعهده
~~البائع كان للمشتري مطالبته بخروجه عن عهدته بأداء ما كان يلاحظ من الثمن
~~لأجله، وللمشتري أيضا إسقاط هذا الالتزام عنه.
# نعم، يبقى الكلام في كون هذا الضمان المخالف للأصل بعين بعض الثمن، كما
~~هو ظاهر تعريف الأرش في كلام الأكثر بأنه جزء من الثمن (3)، أو بمقداره،
~~كما هو مختار العلامة في صريح التذكرة (4) وظاهر
# PageV05P395
# غيرها والشهيدين في كتبهما (1)؟ وجهان: تردد بينهما في جامع المقاصد (2).
# وأقواهما الثاني، لأصالة عدم تسلط المشتري على شئ من الثمن، وبراءة ذمة
~~البائع من وجوب دفعه، لأن المتيقن من مخالفة الأصل ضمان البائع لتدارك
~~الفائت الذي التزم وجوده في المبيع بمقدار وقع الإقدام من المتعاقدين على
~~زيادته على الثمن لداعي وجود هذه الصفة، لا في مقابلها، مضافا إلى إطلاق
~~قوله عليه السلام في روايتي حماد وعبد الملك:
# إن (3) " له أرش العيب " (4)، ولا دليل على وجوب كون التدارك ms0920 بجزء من عين
~~الثمن، عدا ما يتراءى من ظاهر التعبير في روايات الأرش عن تدارك العيب ب‍
~~-: " رد التفاوت إلى المشتري " (5) الظاهر في كون المردود شيئا كان عنده
~~أولا، وهو بعض الثمن.
# لكن التأمل التام يقضي بأن هذا التعبير وقع بملاحظة أن الغالب
# PageV05P396
# وصول الثمن إلى البائع وكونه من النقدين، فالرد باعتبار النوع، لا الشخص.
# ومن ذلك يظهر أن قوله عليه السلام في رواية ابن سنان: " ويوضع عنه من
~~ثمنها بقدر العيب إن كان فيها " (1) محمول على الغالب: من كون الثمن كليا
~~في ذمة المشتري، فإذا اشتغلت ذمة البائع بالأرش حسب المشتري عند أداء الثمن
~~ما في ذمته عليه.
# ثم على المختار من عدم تعينه من عين الثمن، فالظاهر تعينه من النقدين،
~~لأنهما الأصل في ضمان المضمونات، إلا أن يتراضى على غيرهما من باب الوفاء
~~أو المعاوضة.
# واستظهر المحقق الثاني من عبارة القواعد والتحرير بل الدروس عدم تعينه
~~منهما، حيث حكموا (2) في باب الصرف بأنه لو وجد عيب في أحد العوضين
~~المتخالفين بعد التفرق جاز أخذ الأرش من غير النقدين ولم يجز منهما،
~~فاستشكل ذلك بأن الحقوق المالية إنما يرجع فيها إلى النقدين، فكيف الحق
~~الثابت باعتبار نقصان في أحدهما؟ (3).
# ويمكن رفع هذا الإشكال: بأن المضمون بالنقدين هي الأموال المتعينة
~~المستقرة، والثابت هنا ليس مالا في الذمة، وإلا بطل البيع فيما قابله من
~~الصحيح، لعدم وصول عوضه قبل التفرق، وإنما هو حق لو أعمله جاز له مطالبة
~~المال، فإذا اختار الأرش من غير النقدين
# PageV05P397
# ابتداء ورضي به الآخر فالمختار (1) نفس الأرش، لا عوض عنه. نعم، للآخر
~~الامتناع منه، لعدم تعينه عليه، كما أن لذي الخيار مطالبة النقدين في غير
~~هذا المقام وإن لم يكن للآخر الامتناع حينئذ.
# وبالجملة، فليس هنا شئ معين ثابت في الذمة، إلا أن دفع غير النقدين يتوقف
~~على رضا ذي الخيار ويكون نفس الأرش، بخلاف دفع النقدين، فإنه إذا اختير
~~غيرهما لم يتعين (2) للأرشية.
# ثم إنه قد تبين مما ذكرنا في معنى الأرش: أنه لا يكون ms0921 إلا مقدارا مساويا
~~لبعض الثمن، ولا يعقل أن يكون مستغرقا له، لأن المعيب إن لم يكن مما يتمول
~~ويبذل في مقابله شئ من المال بطل بيعه، وإلا فلا بد من أن يبقى له من الثمن
~~قسط.
# نعم، ربما يتصور ذلك فيما إذا حدث قبل القبض أو في زمان الخيار عيب
~~يستغرق للقيمة مع بقاء الشئ على صفة التملك (3)، بناء على أن مثل ذلك غير
~~ملحق بالتلف في انفساخ العقد به، بل يأخذ المشتري أرش العيب، وهو هنا مقدار
~~تمام الثمن. لكن عدم إلحاقه بالتلف مشكل، بناء على أن العيب إذا كان مضمونا
~~على البائع بمقتضى قوله عليه السلام:
# " إن حدث بالحيوان حدث فهو من مال البائع حتى ينقضي خياره " (4)
# PageV05P398
# كان هذا العيب كأنه حدث في ملك البائع، والمفروض: أنه إذا حدث مثل هذا في
~~ملك البائع كان بيعه باطلا، لعدم كونه متمولا يبذل بإزائه شئ من المال،
~~فيجب الحكم بانفساخ العقد إذا حدث (1) بعده مضمونا على البائع. إلا أن يمنع
~~ذلك وأن ضمانه على البائع موجب (2) الحكم بكون دركه عليه، فهو بمنزلة
~~الحادث قبل البيع في هذا الحكم لا مطلقا حتى ينفسخ العقد به، ويرجع هذا
~~الملك الموجود الغير المتمول إلى البائع. بل لو فرضنا حدوث العيب على وجه
~~أخرجه عن الملك فلا دليل على إلحاقه بالتلف، بل تبقى العين الغير المملوكة
~~حقا للمشتري وإن لم يكن ملكا له - كالخمر المتخذ للتخليل - ويأخذ الثمن أو
~~مقداره من البائع أرشا لا من باب انفساخ العقد.
# هذا، إلا أن العلامة قدس سره في القواعد والتذكرة والتحرير (3) ومحكي
~~النهاية (4) يظهر منه الأرش المستوعب في العيب المتقدم على العقد الذي
~~ذكرنا أنه لا يعقل فيه استيعاب الأرش للثمن.
# قال في القواعد: لو باع العبد الجاني خطأ ضمن أقل الأمرين على رأي،
~~والأرش على رأي، وصح البيع إن كان موسرا، وإلا تخير المجني عليه. ولو كان
~~عمدا وقف على إجازة المجني عليه، ويضمن الأقل من الأرش والقيمة لا الثمن
~~معها، وللمشتري الفسخ مع الجهل، فيرجع ms0922
# PageV05P399
# بالثمن أو الأرش. فإن استوعبت الجناية القيمة فالأرش ثمنه أيضا، وإلا
~~فقدر الأرش. ولا يرجع لو كان عالما، وله أن يفديه كالمالك ولا يرجع به
~~عليه. ولو اقتص منه فلا رد وله الأرش، وهو نسبة تفاوت ما بين كونه جانيا
~~وغير جان من الثمن (1)، انتهى.
# وذكر في التذكرة هذه العبارة بعينها في باب العيوب (2). وقال في أوائل
~~البيع من التذكرة في مسألة بيع العبد الجاني: ولو كان المولى معسرا لم يسقط
~~حق المجني عليه من الرقبة ما لم يجز البيع أولا، فإن البائع إنما يملك نقل
~~حقه عن رقبته بفدائه، ولا يحصل من ذمة المعسر، فيبقى حق المجني عليه مقدما
~~على حق المشتري، ويتخير المشتري الجاهل في الفسخ، فيرجع بالثمن [معه] (3)
~~أو مع الاستيعاب، لأن أرش مثل هذا جميع ثمنه. وإن لم يستوعب يرجع بقدر
~~أرشه. ولو كان عالما بتعلق الحق [به] (4) فلا رجوع - إلى أن قال: - وإن
~~أوجبت الجناية قصاصا تخير المشتري الجاهل بين الرد والأرش، فإن اقتص منه
~~احتمل تعين الأرش، وهو قسط قيمة ما بينه جانيا وغير جان. ولا يبطل البيع من
~~أصله (5)، لأنه تلف عند المشتري بالعيب الذي كان فيه، فلم
# PageV05P400
# يوجب الرجوع بجميع الثمن كالمريض والمرتد. وقال أبو حنيفة والشافعي:
# يرجع بجميع [ثمنه] (1)، لأن تلفه لمعنى (2) استحق عليه عند البائع، فجرى
~~إتلافه (3)، انتهى.
# وقال في التحرير في بيع الجاني خطأ: ولو كان السيد معسرا لم يسقط حق
~~المجني عليه من (4) رقبة العبد، فيتخير المشتري مع عدم علمه، فإن فسخ يرجع
~~بالثمن، وكذا إن كانت الجناية مستوعبة، وإن لم يستوعب رجع بالأرش (5)،
~~انتهى.
# وقال في أوائل البيع في هذه المسألة: ولو كان السيد معسرا لم يسقط حق
~~المجني عليه عن رقبة العبد، وللمشتري الفسخ مع عدم العلم (6)، فإن فسخ رجع
~~بالثمن، وإن لم يفسخ واستوعبت الجناية قيمته وانتزعت يرجع المشتري بالثمن
~~أيضا، وإن لم يستوعب رجع بقدر الأرش. ولو علم المشتري بتعلق الحق برقبة
~~العبد لم يرجع بشئ. ولو اختار المشتري أن يفديه جاز ورجع به ms0923 على البائع مع
~~الإذن، وإلا فلا (7)، انتهى.
# PageV05P401
# قوله: " وانتزعت " إما راجع إلى رقبة العبد، أو إلى القيمة إذا باعه
~~المجني عليه وأخذ قيمته، وهذا القيد غير موجود في باقي عبارات العلامة في
~~كتبه الثلاثة.
# وكيف كان: فالعبد المتعلق برقبته حق للمجني عليه يستوعب قيمته، إما أن
~~يكون له قيمة تبذل بإزائه، أو لا، وعلى الأول: فلا بد أن يبقى شئ من الثمن
~~للبائع بإزائه، فلا يرجع بجميع الثمن عليه. وعلى الثاني: فينبغي بطلان
~~البيع.
# ولو قيل: إن انتزاعه عن ملك المشتري لحق كان عليه عند البائع يوجب غرامته
~~على البائع كان اللازم من ذلك - مع منعه (1) في نفسه - أن يكون الحكم كذلك
~~فيما لو اقتص من الجاني عمدا.
# وقد عرفت من التذكرة والقواعد الحكم بقسط من الثمن فيه.
# وبالجملة، فالمسألة محل تأمل، والله العالم.
# PageV05P402
# مسألة يعرف الأرش بمعرفة قيمتي الصحيح والمعيب ليعرف التفاوت بينهما،
~~فيؤخذ من البائع بنسبة ذلك التفاوت. وإذا لم تكن القيمة معلومة فلا بد من
~~الرجوع إلى العارف بها.
# وهو قد يخبر عن القيمة المتعارفة المعلومة المضبوطة عند أهل البلد أو أهل
~~الخبرة منهم لهذا المبيع المعين أو لمثله في الصفات المقصودة، كمن يخبر:
~~بأن هذه الحنطة أو مثلها يباع في السوق بكذا، وهذا داخل في الشهادة يعتبر
~~فيها جميع ما يعتبر في الشهادة على سائر المحسوسات:
# من العدالة، والإخبار عن الحس، والتعدد.
# وقد يخبر عن نظره وحدسه من جهة كثرة ممارسته أشباه هذا الشئ وإن لم يتفق
~~اطلاعه على مقدار رغبة الناس في أمثاله، وهذا يحتاج إلى الصفات السابقة
~~وزيادة المعرفة والخبرة بهذا الجنس، ويقال له بهذا الاعتبار: أهل الخبرة.
# وقد يخبر عن قيمته باعتبار خصوصيات في المبيع يعرفها هذا المخبر مع كون
~~قيمته على تقدير العلم بالخصوصيات واضحة، كالصائغ العارف بأصناف الذهب
~~والفضة من حيث الجودة والرداءة، مع كون PageV05P403
# قيمة الجيد والردئ محفوظة عند الناس معروفة بينهم، فقوله: " هذا قيمته
~~كذا " يريد به أنه من جنس قيمته كذا، وهذا في الحقيقة لا يدخل في المقوم، ms0924
~~وكذا القسم الأول، فمرادهم بالمقوم هو الثاني.
# لكن الأظهر عدم التفرقة بين الأقسام من حيث اعتبار شروط القبول وإن احتمل
~~في غير الأول الاكتفاء بالواحد:
# إما للزوم الحرج لو اعتبر التعدد.
# وإما لاعتبار الظن في مثل ذلك مما انسد فيه باب العلم ويلزم من طرح قول
~~العادل الواحد والأخذ بالأقل - لأصالة براءة ذمة البائع - تضييع حق المشتري
~~في أكثر المقامات.
# وإما لعموم ما دل على قبول قول العادل، خرج منه ما كان من قبيل الشهادة
~~كالقسم الأول، دون ما كان من قبيل الفتوى كالثاني، لكونه ناشئا عن حدس
~~واجتهاد وتتبع الأشباه والأنظار وقياسه عليها حتى أنه يحكم لأجل ذلك بأنه
~~ينبغي أن يبذل بإزائه كذا وكذا وإن لم يوجد راغب يبذل له ذلك.
# ثم لو تعذر معرفة القيمة - لفقد أهل الخبرة أو توقفهم - ففي كفاية الظن
~~أو الأخذ بالأقل وجهان. ويحتمل ضعيفا الأخذ بالأكثر، لعدم العلم بتدارك
~~العيب المضمون إلا به. PageV05P404
# مسألة لو تعارض المقومون، فيحتمل:
# تقديم بينة الأقل، للأصل.
# وبينة الأكثر، لأنها مثبتة.
# والقرعة، لأنها لكل أمر مشتبه.
# والرجوع إلى الصلح، لتشبث كل من المتبايعين بحجة شرعية ظاهرية، والمورد
~~غير قابل للحلف، لجهل كل منهما بالواقع.
# وتخيير الحاكم، لامتناع الجمع وفقد المرجح.
# لكن الأقوى من الكل ما عليه المعظم (1): من وجوب الجمع بينهما بقدر
~~الإمكان، لأن كلا منهما حجة شرعية (2)، فإذا تعذر العمل به (3) في
# PageV05P405
# تمام مضمونه وجب العمل به في بعضه، فإذا قومه أحدهما بعشرة فقد قوم كلا
~~من نصفه بخمسة، وإذا قومه الآخر (1) بثمانية فقد قوم كلا من نصفه بأربعة،
~~فيعمل بكل منهما في نصف المبيع. وقولهما (2) وإن كانا متعارضين في النصف
~~أيضا كالكل، فيلزم مما ذكر طرح كلا القولين في النصفين، إلا أن طرح قول كل
~~منهما في النصف مع العمل به في النصف الآخر أولى في مقام امتثال أدلة العمل
~~بكل بينة من طرح كليهما أو إحداهما رأسا، وهذا معنى قولهم: " إن الجمع بين
~~الدليلين والعمل بكل منهما - ولو من وجه - أولى من طرح أحدهما ms0925 رأسا "، ولذا
~~جعل في تمهيد القواعد من فروع هذه القاعدة: الحكم بالتنصيف فيما لو تعارضت
~~البينتان في دار في يد رجلين يدعيها كل منهما (3).
# بل ما نحن فيه أولى بمراعاة هذه القاعدة من الدليلين المتعارضين في أحكام
~~الله تعالى، لأن الأخذ بأحدهما كلية وطرح (4) الآخر كذلك في التكاليف
~~الشرعية الإلهية لا ينقص عن التبعيض من حيث مراعاة حق الله سبحانه، لرجوع
~~الكل إلى امتثال أمر الله سبحانه، بخلاف مقام التكليف بإحقاق حقوق الناس،
~~فإن في التبعيض جمعا بين حقوق الناس ومراعاة للجميع ولو في الجملة، ولعل
~~هذا هو السر في عدم تخيير الحاكم عند تعارض أسباب حقوق الناس في شئ من
~~موارد الفقه (5).
# PageV05P406
# وقد يستشكل ما ذكرنا: تارة بعدم التعارض بينهما عند التحقيق، لأن مرجع
~~بينة النفي إلى عدم وصول نظرها وحدسها إلى الزيادة، فبينة الإثبات المدعية
~~للزيادة سليمة.
# وأخرى بأن الجمع فرع عدم اعتضاد إحدى البينتين بمرجح، وأصالة البراءة هنا
~~مرجحة للبينة الحاكمة بالأقل.
# وثالثة بأن في الجمع مخالفة قطعية وإن كان فيه موافقة قطعية، لكن التخيير
~~الذي لا يكون فيه إلا مخالفة احتمالية أولى منه.
# ويندفع الأول بأن المفروض أن بينة النفي تشهد بالقطع على نفي الزيادة
~~واقعا، وأن بذل الزائد في مقابل المبيع سفه.
# ويندفع الثاني بما قررناه في الأصول (1): من أن الأصول الظاهرية لا تصير
~~مرجحة للأدلة الاجتهادية، بل تصلح مرجعا في المسألة لو تساقط الدليلان من
~~جهة ارتفاع ما هو مناط الدلالة فيهما لأجل التعارض، كما في الظاهرين
~~المتعارضين كالعامين من وجه المطابق أحدهما للأصل، وما نحن فيه ليس من هذا
~~القبيل. والحاصل: أن بينة الزيادة تثبت أمرا مخالفا للأصل، ومعارضتها
~~بالأخرى النافية لها لا يوجب سقوطها بالمرة لفقد المرجح، فيجمع بين النفي
~~والإثبات في النصفين.
# ويندفع الثالث بأن ترجيح الموافقة الاحتمالية الغير المشتملة على
~~المخالفة القطعية على الموافقة القطعية المشتملة عليها إنما هو في مقام
~~الإطاعة والمعصية الراجعتين إلى الانقياد والتجري، حيث إن ترك
# PageV05P407
# التجري أولى من تحصيل العلم بالانقياد، بخلاف مقام إحقاق حقوق ms0926 الناس، فإن
~~مراعاة الجميع (1) أولى من إهمال أحدهما رأسا وإن اشتمل على إعمال الآخر،
~~إذ ليس الحق فيهما لواحد (2) كما في حقوق الله سبحانه.
# ثم إن قاعدة الجمع حاكمة على دليل القرعة، لأن المأمور به هو العمل بكل
~~من الدليلين لا بالواقع المردد بينهما، إذ قد يكون كلاهما مخالفا للواقع،
~~فهما سببان مؤثران بحكم الشارع في حقوق الناس، فيجب مراعاتها وإعمال
~~أسبابها بقدر الإمكان، إذ لا ينفع توفية حق واحد مع إهمال حق الآخر رأسا
~~(3).
# ثم إن المعروف في الجمع بين البينات الجمع بينها (4) في قيمتي الصحيح،
~~فيؤخذ من القيمتين للصحيح نصفهما ومن الثلاث ثلثها (5) ومن الأربع ربعها
~~(6) وهكذا في المعيب، ثم تلاحظ النسبة بين المأخوذ للصحيح وبين المأخوذ
~~للمعيب ويؤخذ بتلك النسبة. فإذا كان إحدى قيمتي الصحيح اثني عشر والأخرى
~~ستة، وإحدى قيمتي المعيب أربعة (7)
# PageV05P408
# والأخرى اثنين، أخذ للصحيح تسعة وللمعيب ثلاثة، والتفاوت بالثلثين، فيكون
~~الأرش ثلثي الثمن (1).
# ويحتمل الجمع بطريق آخر، وهو: أن يرجع إلى البينة في مقدار التفاوت ويجمع
~~بين البينات فيه من غير ملاحظة القيم. وهذا منسوب إلى الشهيد قدس سره على
~~ما في الروضة (2).
# وحاصله قد يتحد مع طريق المشهور كما في المثال المذكور، فإن التفاوت بين
~~الصحيح والمعيب على قول كل من البينتين بالثلثين كما ذكرنا في الطريق
~~الأول.
# وقد يختلفان، كما إذا كانت إحدى قيمتي [الصحيح] (3) اثني عشر والأخرى
~~ثمانية، وقيمة المعيب على الأول عشرة وعلى الثاني خمسة.
# فعلى الأول: يؤخذ نصف مجموع قيمتي الصحيح أعني العشرة، ونصف قيمتي المعيب
~~وهو سبعة ونصف، فالتفاوت بالربع، فالأرش ربع الثمن، أعني ثلاثة من اثني عشر
~~لو فرض الثمن اثني عشر. وعلى الثاني:
# يؤخذ التفاوت بين الصحيح والمعيب على إحدى البينتين بالسدس وعلى
# PageV05P409
# الأخرى ثلاثة أثمان، وينصف المجموع - أعني ستة ونصف (1) من اثني عشر جزءا
~~- ويؤخذ نصفه وهو ثلاثة وربع، وقد كان في الأول ثلاثة.
# وقد ينقص عن الأول، كما إذا اتفقا على أن قيمة المعيب ستة، وقال إحداهما:
~~قيمة الصحيح ثمانية، وقال الأخرى: عشرة. فعلى ms0927 الأول: يجمع القيمتان ويؤخذ
~~نصفهما تسعة، ونسبته إلى الستة بالثلث.
# وعلى الثاني: يكون التفاوت على إحدى البينتين ربعا وعلى الأخرى خمسين
~~فيؤخذ نصف (2) الربع ونصف الخمسين، فيكون ثمنا وخمسا، وهو ناقص عن الثلث
~~بنصف خمس.
# توضيح هذا المقام: أن الاختلاف إما أن يكون في الصحيح فقط مع اتفاقهما
~~على المعيب، وإما أن يكون في المعيب فقط، وإما أن يكون فيهما.
# فإن كان في الصحيح فقط - كما في المثال الأخير - فالظاهر التفاوت بين
~~الطريقين دائما، لأنك قد عرفت أن الملحوظ على طريق المشهور نسبة المعيب إلى
~~مجموع نصفي قيمتي الصحيح المجعول قيمة منتزعة، وعلى الطريق الآخر نسبة
~~المعيب إلى كل من القيمتين المستلزمة لملاحظة أخذ نصفه مع نصف الآخر ليجمع
~~بين البينتين في العمل، والمفروض في هذه الصورة أن نسبة المعيب إلى مجموع
~~نصفي قيمتي الصحيح - التي هي طريقة المشهور - مخالفة لنسبة نصفه إلى كل من
# PageV05P410
# النصفين، لأن نسبة الكل إلى الكل تساوي نسبة نصفه إلى كل من نصفي ذلك
~~الكل، وهو الأربعة والنصف في المثال، لا إلى كل من النصفين (1) المركب
~~منهما ذلك الكل كالأربعة والخمسة، بل النصف المنسوب إلى أحد بعضي (2)
~~المنسوب إليه كالأربعة نسبة مغايرة لنسبته إلى البعض الآخر، أعني الخمسة،
~~وهكذا غيره من الأمثلة.
# وإن كان الاختلاف في المعيب فقط فالظاهر عدم التفاوت بين الطريقين أبدا،
~~لأن نسبة الصحيح إلى نصف مجموع قيمتي المعيب - على ما هو طريق المشهور -
~~مساوية لنسبة نصفه إلى نصف إحداهما ونصفه الآخر إلى نصف الأخرى، كما إذا
~~اتفقا (3) على كون الصحيح اثني عشر وقالت إحداهما: المعيب ثمانية، وقالت
~~الأخرى: ستة، فإن تفاوت السبعة والاثني عشر - الذي هو طريق المشهور - مساو
~~لنصف مجموع تفاوتي الثمانية مع الاثني عشر والستة مع الاثني عشر، لأن نسبة
~~الأولين بالثلث والآخرين بالنصف ونصفهما السدس والربع، وهذا بعينه تفاوت
~~السبعة والاثني عشر.
# وإن اختلفا في الصحيح والمعيب، فإن اتحدت النسبة بين الصحيح والمعيب على
~~كلتا البينتين (4) فيتحد الطريقان دائما، كما إذا قومه إحداهما صحيحا باثني
~~عشر ومعيبا بستة، ms0928 وقومه الأخرى صحيحا بستة ومعيبا
# PageV05P411
# بثلاثة، فإن نصف الصحيحين - أعني التسعة - تفاوته مع نصف مجموع المعيبين
~~- وهو الأربعة ونصف - عين نصف تفاوتي الاثني عشر مع الستة والستة مع
~~الثلاثة.
# والحاصل: أن كل صحيح ضعف المعيب، فيلزمه كون نصف الصحيحين ضعف نصف
~~المعيبين.
# وإن اختلفت النسبة، فقد يختلف الطريقان وقد يتحدان، وقد تقدم مثالهما في
~~أول المسألة (1).
# ثم إن الأظهر بل المتعين في المقام هو الطريق الثاني المنسوب إلى الشهيد
~~قدس سره وفاقا للمحكي عن إيضاح النافع، حيث ذكر أن طريق المشهور ليس بجيد
~~(2)، ولم يذكر وجهه. ويمكن إرجاع كلام الأكثر إليه، كما سيجئ (3).
# ووجه تعين هذا الطريق: أن أخذ القيمة من القيمتين على طريق المشهور أو
~~النسبة المتوسطة من النسبتين على الطريق الثاني، إما للجمع بين البينتين
~~بإعمال كل منهما في نصف العين كما ذكرنا، وإما لأجل أن ذلك توسط بينهما
~~لأجل الجمع بين الحقين بتنصيف ما به التفاوت نفيا وإثباتا على النهج الذي
~~ذكرناه أخيرا في الجمع بين البينتين، كما يحكم بتنصيف الدرهم الباقي من
~~الدرهمين المملوكين لشخصين إذا ضاع أحدهما المردد بينهما من عند الودعي ولم
~~تكن هنا بينة تشهد لأحدهما
# PageV05P412
# بالاختصاص، بل ولا ادعى أحدهما اختصاصه بالدرهم الموجود.
# فعلى الأول فاللازم وإن كان هو جمع نصفي قيمتي الصحيح والمعيب - كما فعله
~~المشهور - بأن يجمع الاثنا عشر والثمانية المفروضتان (1) قيمتين للصحيح في
~~المثال المتقدم، ويؤخذ نصف أحدهما (2) قيمة نصف المبيع صحيحا، ونصف الأخرى
~~قيمة للنصف الآخر منه، ولازم ذلك كون تمامه بعشرة، ويجمع قيمتا المعيب -
~~أعني العشرة والخمسة - ويؤخذ لكل نصف من المبيع المعيوب نصف من أحدهما،
~~ولازم ذلك كون تمام المبيع بسبعة ونصف (3)، إلا أنه لا ينبغي ملاحظة نسبة
~~المجموع من نصفي إحدى القيمتين - أعني العشرة - إلى المجموع من نصف (4)
~~الأخرى - أعني سبعة ونصفا - كما نسب إلى المشهور، لأنه إذا فرض لكل نصف من
~~المبيع قيمة تغاير قيمة النصف الآخر وجب ملاحظة التفاوت بالنسبة إلى كل من
~~النصفين صحيحا ومعيبا وأخذ الأرش لكل نصف على حسب تفاوت ms0929 صحيحه ومعيبه.
# فالعشرة ليست قيمة لمجموع الصحيح إلا باعتبار أن نصفه مقوم، بستة ونصفه
~~الآخر بأربعة، وكذا السبعة ونصف (5) ليست قيمة لمجموع المعيب إلا باعتبار
~~أن نصفه مقوم بخمسة ونصفه الآخر باثنين ونصف،
# PageV05P413
# فلا وجه لأخذ تفاوت ما بين مجموع العشرة والسبعة ونصف (1)، بل لا بد من
~~أخذ تفاوت ما بين الأربعة والاثنين ونصف لنصف منه، وتفاوت ما بين الستة
~~والخمسة للنصف الآخر.
# وتوهم: أن حكم شراء شئ تغاير قيمتا نصفيه حكم ما لو اشترى بالثمن
~~[الواحد] (2) مالين معيبين مختلفين في القيمة صحيحا ومعيبا، بأن اشترى عبدا
~~وجارية [باثني عشر] (3) فظهرا معيبين، والعبد يسوي أربعة صحيحا واثنين ونصف
~~(4) معيبا، والجارية يسوي ستة صحيحة وخمسة معيبة، فإنه لا شك في أن اللازم
~~في هذه الصورة ملاحظة مجموع قيمتي الصفقة صحيحة ومعيبة - أعني العشرة
~~والسبعة ونصف (5) - وأخذ التفاوت وهو الربع من الثمن، وهو ثلاثة إذا فرض
~~الثمن اثني عشر كما هو طريق المشهور فيما نحن فيه.
# مدفوع: بأن الثمن في المثال لما كان موزعا على العبد والجارية بحسب
~~قيمتهما، فإذا أخذ المشتري ربع الثمن أرشا فقد أخذ للعبد ثلاثة أثمان قيمته
~~وللجارية سدسه (6) كما هو الطريق المختار، لأنه أخذ من مقابل الجارية -
~~أعني سبعة وخمسا - سدسه وهو واحد وخمس، ومن مقابل العبد - أعني أربعة
~~وأربعة أخماس - ثلاثة أثمان وهو واحد وأربعة
# PageV05P414
# أخماس، فالثلاثة التي هي ربع الثمن منطبق على السدس وثلاثة أثمان.
# بخلاف ما نحن فيه، فإن المبذول في مقابل كل من النصفين المختلفين بالقيمة
~~أمر واحد، وهو نصف الثمن.
# فالمناسب لما نحن فيه فرض شراء كل من الجارية والعبد في المثال المفروض
~~بثمن مساو للآخر، بأن اشترى كلا منهما بنصف الاثني عشر في عقد واحد أو
~~عقدين، فلا يجوز حينئذ أخذ الربع من اثني عشر، بل المتعين حينئذ أن يؤخذ من
~~ستة الجارية سدس، ومن ستة العبد اثنان وربع، فيصير مجموع الأرش ثلاثة وربعا
~~(1)، وهو المأخوذ في المثال المتقدم على الطريق الثاني.
# وقد ظهر مما ذكرنا: أنه لا فرق بين شهادة ms0930 البينات بالقيم أو شهادتهم بنفس
~~النسبة بين الصحيح والمعيب وإن لم يذكروا القيم.
# هذا كله إذا كان مستند المشهور في أخذ القيمة الوسطى إلى (2) العمل بكل
~~من البينتين في جزء من المبيع.
# أما (3) إذا كان المستند مجرد الجمع بين الحقين (4)، بأن تنزل القيمة
~~الزائدة وترفع (5) الناقصة على حد سواء، فالمتعين الطريق الثاني [أيضا]
~~(6)،
# PageV05P415
# سواء شهدت البينتان بالقيمتين أم شهدتا بنفس النسبة بين الصحيح والمعيب.
# أما إذا شهدتا بنفس التفاوت، فلأنه إذا شهدت إحداهما بأن التفاوت بين
~~الصحيح والمعيب بالسدس وهو الاثنان من اثني عشر، وشهدت الأخرى بأنه بثلاثة
~~أثمان وهو الثلاثة من ثمانية، زدنا على السدس ما تنقص من ثلاثة أثمان صار
~~(1) كل واحد (2) سدسا ونصف سدس وثمنه، وهو من الثمن المفروض اثني عشر ثلاثة
~~وربع، كما ذكرنا سابقا.
# وإن شهدت البينتان بالقيمتين، فمقتضى الجمع بين الحقين في هذا المقام (3)
~~تعديل قيمتي كل من الصحيح والمعيب بالزيادة والنقصان بأخذ (4) قيمة نسبته
~~إلى المعيب دون نسبة القيمة الزائدة وفوق نسبة الناقصة، فيؤخذ من الاثني
~~عشر والعشر (5) ومن الثمانية والخمسة قيمتان للصحيح والمعيب نسبة إحداهما
~~إلى الأخرى يزيد على السدس بما ينقص من ثلاثة أثمان، فيؤخذ قيمتان يزيد
~~صحيحهما على المعيب بسدس ونصف سدس وثمن سدس.
# ومن هنا يمكن إرجاع كلام الأكثر إلى الطريق الثاني، بأن يريدوا
# PageV05P416
# من " أوسط القيم المتعددة للصحيح والمعيب " القيمة المتوسطة بين القيم
~~لكل منهما من حيث نسبتهما إلى قيمة الآخر، فيكون مرادهم من أخذ قيمتين
~~للصحيح والمعيب [قيمة] (1) متوسطة من حيث نسبة إحداهما إلى الأخرى بين
~~أقوال جميع البينات المقومين للصحيح والفاسد. وليس في كلام الأكثر أنه تجمع
~~قيم الصحيح وتنتزع منها قيمة - وكذلك قيم المعيب - ثم تنسب إحدى القيمتين
~~المنتزعتين إلى الأخرى.
# قال في المقنعة: فإن اختلف أهل الخبرة عمل على أوسط القيم (2) ونحوه في
~~النهاية (3). وفي الشرائع عمل على الأوسط (4).
# وبالجملة، فكل من عبر بالأوسط يحتمل أن يريد الوسط من حيث النسبة لا من
~~حيث العدد (5).
# PageV05P417
# تم الجزء الخامس ويليه الجزء السادس وأوله في الشروط ms0931 PageV05P418
# كتاب المكاسب PageV06P001
# كتاب المكاسب الجزء السادس PageV06P003
# أنصاري، مرتضى بن محمد أمين، 1214 - 1281 ق.
# المكاسب / المؤلف مرتضى الأنصاري، اعداد لجنه تحقيق تراث الشيخ الأعظم. -
~~قم: مجمع الفكر الإسلامي، 1420 ق = 1378.
# 6 ج.
# ) 6 - 17 - 5662 - ISBN 964 دوره ( ) 8 - 16 - 5662 - ISBN 964 ج 6 (
~~فهرستنويسى بر أساس اطلاعات فيپا (فهرستنويسى پيش از انتشار).
# عربي.
# فهرستنويسى بر أساس جلد چهارم، 1419 = 1377.
# أين كتاب به مناسبت دويستمين سالگرد تولد شيخ أنصاري منتشر شده است.
# كتابنامه.
# 1. معاملات (فقه). ألف. مجمع الفكر الاسلامي، لجنه تحقيق تراث الشيخ
~~الأعظم.
# ب. مجمع الفكر الاسلامي. ج. كنگره جهانى بزرگداشت دويستمين سالگرد تولد
~~شيخ أنصاري. د. عنوان.
# 7 م 8 ألف / 1 / BP 1901 372 / 297 ألف ى 1300 كتابخانه ملى إيران 1937 -
~~78 م قم - ص. ب 3654 - 37185 - ت: 744810 المكاسب / ج 6 المؤلف: الشيخ
~~الأعظم مرتضى الأنصاري قدس سره تحقيق: لجنة التحقيق الطبعة: الأولى / جمادى
~~الأولى 1420 ه‍. ق تنضيد الحروف: مجمع الفكر الإسلامي الليتوغراف: نگارش -
~~قم المطبعة: باقري - قم الكمية المطبوعة: 4000 نسخة جميع الحقوق محفوظة
~~للأمانة العامة للمؤتمر العالمي بمناسبة الذكرى المئوية الثانية لميلاد
~~الشيخ الأنصاري قدس سره PageV06P004
# بسم الله الرحمن الرحيم PageV06P005
# بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على محمد
~~وآله الطاهرين، ولعنة الله على أعدائهم أجمعين إلى يوم الدين (1).
# PageV06P007
# في الشروط التي يقع عليها العقد وشروط صحتها وما يترتب على صحيحها
~~وفاسدها PageV06P009
# في الشروط (1) التي يقع عليها العقد وشروط صحتها وما يترتب على صحيحها
~~وفاسدها الشرط يطلق في العرف على معنيين:
# أحدهما: المعنى الحدثي، وهو بهذا المعنى مصدر " شرط "، فهو شارط للأمر
~~الفلاني، وذلك الأمر مشروط، وفلان مشروط له أو عليه.
# وفي القاموس: " أنه إلزام الشئ والتزامه في البيع وغيره " (2) وظاهره كون
~~استعماله في الإلزام الابتدائي مجازا أو غير صحيح.
# لكن لا إشكال في صحته، لوقوعه في الأخبار كثيرا، مثل:
# قوله صلى الله عليه وآله وسلم في حكاية بيع بريرة: إن " قضاء الله أحق،
~~وشرطه أوثق، والولاء ms0932 لمن أعتق " (3).
# وقول أمير المؤمنين صلوات الله عليه في الرد على مشترط عدم التزوج
# PageV06P011
# بامرأة أخرى في النكاح: إن " شرط الله قبل شرطكم " (1).
# وقوله: " ما الشرط في الحيوان؟ قال: ثلاثة أيام للمشتري.
# قلت: وفي غيره؟ قال: هما بالخيار حتى يفترقا " (2).
# وقد أطلق على النذر أو العهد أو الوعد في بعض أخبار الشرط في النكاح (3).
~~و [قد اعترف] (4) في الحدائق: بأن إطلاق الشرط على البيع كثير في الأخبار
~~(5).
# وأما دعوى كونه مجازا، فيدفعها - مضافا إلى أولوية الاشتراك المعنوي،
~~وإلى أن المتبادر من قوله: " شرط على نفسه كذا " ليس إلا مجرد الإلزام (6)
~~- استدلال الإمام عليه السلام بالنبوي: " المؤمنون عند شروطهم " (7) فيما
~~تقدم من الخبر الذي أطلق فيه الشرط على النذر أو العهد.
# ومع ذلك فلا حجة فيما في القاموس مع تفرده به، ولعله لم يلتفت إلى
~~الاستعمالات التي ذكرناها، وإلا لذكرها ولو بعنوان يشعر بمجازيتها.
# PageV06P012
# ثم قد يتجوز في لفظ " الشرط " بهذا المعنى فيطلق على نفس المشروط، كالخلق
~~بمعنى المخلوق، فيراد به ما يلزمه الإنسان على نفسه.
# الثاني: ما يلزم من عدمه العدم من دون ملاحظة أنه يلزم من وجوده الوجود
~~أو لا، وهو بهذا المعنى اسم جامد لا مصدر، فليس فعلا لأحد (1)، واشتقاق "
~~المشروط " منه ليس على الأصل ك‍ " الشارط " ولذا ليسا بمتضايفين في الفعل
~~والانفعال، بل " الشارط " هو الجاعل و " المشروط " هو ما جعل له الشرط، ك‍
~~" المسبب " بالكسر والفتح المشتقين من " السبب ".
# فعلم من ذلك: أن " الشرط " في المعنيين نظير " الأمر " بمعنى المصدر
~~وبمعنى " الشئ ".
# وأما استعماله في ألسنة النحاة على الجملة الواقعة عقيب أدوات الشرط فهو
~~اصطلاح خاص مأخوذ من إفادة تلك الجملة لكون مضمونها شرطا بالمعنى الثاني،
~~كما أن استعماله في ألسنة أهل المعقول والأصول في " ما يلزم من عدمه العدم
~~ولا يلزم من وجوده الوجود " مأخوذ من ذلك المعنى، إلا أنه أضيف إليه ما ذكر
~~في اصطلاحهم مقابلا للسبب.
# فقد تلخص مما ذكرنا: أن للشرط معنيين عرفيين، وآخرين اصطلاحيين لا يحمل
~~عليهما الإطلاقات العرفية، بل هي ms0933 مرددة بين الأوليين، فإن قامت قرينة على
~~إرادة المصدر تعين الأول، أو على إرادة الجامد تعين الثاني، وإلا حصل
~~الإجمال.
# PageV06P013
# وظهر أيضا: أن المراد ب‍ " الشرط " في قولهم صلوات الله عليهم: "
~~المؤمنون عند شروطهم " (1) هو الشرط باعتبار كونه مصدرا، إما مستعملا في
~~معناه - أعني إلزاماتهم على أنفسهم - وإما مستعملا بمعنى ملتزماتهم، وإما
~~بمعنى جعل الشئ شرطا بالمعنى الثاني بمعنى التزام عدم شئ عند عدم آخر،
~~وسيجئ الكلام في ذلك (2).
# وأما الشرط في قوله: " ما الشرط في الحيوان؟ قال: ثلاثة أيام للمشتري،
~~قلت: وما الشرط في غيره؟ قال: البيعان بالخيار حتى يفترقا " (3)، وقوله: "
~~الشرط في الحيوان ثلاثة أيام للمشتري اشترط أو لم يشترط " (4) فيحتمل أن
~~يراد به ما قرره الشارع وألزمه على المتبايعين أو أحدهما: من التسلط على
~~الفسخ، فيكون مصدرا بمعنى المفعول، فيكون المراد به نفس الخيار المحدود من
~~الشارع. ويحتمل أن يراد به الحكم الشرعي المقرر، وهو ثبوت الخيار، وعلى كل
~~تقدير ففي الإخبار عنه حينئذ بقوله: " ثلاثة أيام " مسامحة.
# نعم، في بعض الأخبار: " في الحيوان كله شرط ثلاثة أيام " (5) ولا يخفى
~~توقفه على التوجيه.
# PageV06P014
# [مسألة] (1) في شروط صحة الشرط وهي أمور قد وقع الكلام أو الخلاف فيها:
# أحدها: أن يكون داخلا تحت قدرة المكلف، فيخرج ما لا يقدر العاقد على
~~تسليمه إلى صاحبه، سواء كان صفة لا يقدر العاقد على تسليم العين موصوفا
~~بها، مثل صيرورة الزرع سنبلا، وكون الأمة والدابة تحمل في المستقبل أو تلد
~~كذا. أو كان عملا، كجعل الزرع سنبلا والبسر تمرا، كما مثل به في القواعد
~~(2).
# لكن الظاهر أن المراد به جعل الله الزرع والبسر سنبلا وتمرا، والغرض
~~الاحتراز عن اشتراط فعل غير العاقد مما لا يكون تحت قدرته كأفعال الله
~~سبحانه، لا عن اشتراط حدوث فعل محال من المشروط عليه، لأن الإلزام
~~والالتزام بمباشرة فعل ممتنع عقلا أو عادة مما لا يرتكبه العقلاء،
~~والاحتراز عن مثل الجمع بين الضدين أو الطيران في الهواء مما لا يرتكبه
~~العقلاء. والإتيان بالقيد المخرج لذلك
# PageV06P015
# والحكم عليه ms0934 بعدم الجواز والصحة بعيد عن شأن الفقهاء، ولذا لم يتعرضوا
~~لمثل ذلك في باب الإجارة والجعالة، مع أن اشتراط كون الفعل سائغا يغني عن
~~اشتراط القدرة.
# نعم، اشتراط تحقق فعل الغير، الخارج عن اختيار المتعاقدين، المحتمل وقوعه
~~في المستقبل، وارتباط العقد به بحيث يكون التراضي منوطا به وواقعا عليه أمر
~~صحيح عند العقلاء مطلوب لهم، بل أولى بالاشتراط من الوصف الخالي الغير
~~المعلوم تحققه، ككون العبد كاتبا، أو الحيوان حاملا، والغرض الاحتراز عن
~~ذلك.
# ويدل على ما ذكرنا تعبير أكثرهم ب‍ " بلوغ الزرع والبسر سنبلا وتمرا "
~~(1)، أو ل‍ " صيرورتهما (2) كذلك "، وتمثيلهم لغير المقدور ب‍ " انعقاد
~~الثمرة وإيناعها "، و " حمل الدابة فيما بعد "، و " وضع الحامل في وقت كذا
~~"، وغير ذلك.
# وقال في القواعد: يجوز اشتراط ما يدخل تحت القدرة: من منافع البائع دون
~~غيره، ك‍ " جعل الزرع سنبلا والبسر تمرا " (3). قال الشهيد رحمه الله في
~~محكي حواشيه على القواعد: إن المراد جعل الله الزرع سنبلا والبسر تمرا،
~~لأنا إنما نفرض ما يجوز أن يتوهمه عاقل، لامتناع ذلك من غير الإله - جلت
~~عظمته - انتهى (4).
# لكن قال في الشرائع: ولا يجوز اشتراط ما لا يدخل في
# PageV06P016
# مقدوره، كبيع الزرع على أن يجعله سنبلا والرطب على أن يجعله تمرا، انتهى
~~(1). ونحوها عبارة التذكرة (2).
# لكن لا بد من إرجاعها إلى ما ذكر، إذ لا يتصور القصد من العاقل إلى
~~الإلزام والالتزام بهذا الممتنع العقلي، اللهم إلا أن يراد إعمال مقدمات
~~الجعل على وجه توصل إليه مع التزام الإيصال، فأسند الجعل إلى نفسه بهذا
~~الاعتبار، فافهم.
# وكيف كان، فالوجه في اشتراط الشرط المذكور - مضافا إلى عدم الخلاف فيه -
~~عدم القدرة على تسليمه، بل ولا على تسليم المبيع إذا أخذ متصفا به، لأن
~~تحقق مثل هذا الشرط بضرب من الاتفاق، ولا يناط بإرادة المشروط عليه، فيلزم
~~الغرر في العقد، لارتباطه بما لا وثوق بتحققه، ولذا نفى الخلاف في الغنية
~~عن بطلان العقد باشتراط هذا الشرط استنادا إلى عدم القدرة على تسليم المبيع
~~(3)، كما يظهر بالتأمل في ms0935 آخر كلامه في هذه المسألة.
# ولا ينقض ما ذكرنا بما لو اشترط وصفا حاليا لا يعلم تحققه في المبيع (4)،
~~كاشتراط كونه كاتبا بالفعل أو حاملا، للفرق بينهما - بعد الإجماع -: بأن
~~التزام وجود الصفة في الحال بناء على وجود الوصف الحالي ولو لم يعلما به،
~~فاشتراط كتابة العبد المعين الخارجي بمنزلة
# PageV06P017
# توصيفه بها، وبهذا المقدار يرتفع الغرر، بخلاف ما سيتحقق في المستقبل،
~~فإن الارتباط به لا يدل على البناء على تحققه.
# وقد صرح العلامة - فيما حكي عنه - ببطلان اشتراط أن تكون الأمة تحمل في
~~المستقبل، لأنه غرر (1) (2). خلافا للمحكي عن الشيخ والقاضي، فحكما بلزوم
~~العقد مع تحقق الحمل، وبجواز الفسخ إذا لم يتحقق (3)، وظاهرهما - كما
~~استفاده في الدروس (4) - تزلزل العقد باشتراط مجهول التحقق، فيتحقق الخلاف
~~في مسألة اعتبار القدرة في صحة الشرط.
# ويمكن توجيه فتوى الشيخ (5) بإرجاع اشتراط الحمل في المستقبل إلى اشتراط
~~صفة حالية موجبة للحمل، فعدمه كاشف عن فقدها. وهذا الشرط وإن كان للتأمل في
~~صحته مجال، إلا أن إرادة هذا المعنى يخرج اعتبار كون الشرط مما يدخل تحت
~~القدرة عن الخلاف.
# ثم إن عدم القدرة على الشرط: تارة لعدم مدخليته فيه أصلا كاشتراط أن
~~الحامل تضع في شهر كذا، وأخرى لعدم استقلاله فيه كاشتراط بيع المبيع من
~~زيد، فإن المقدور هو الإيجاب فقط لا العقد المركب، فإن أراد اشتراط المركب،
~~فالظاهر دخوله في اشتراط غير
# PageV06P018
# المقدور. إلا أن العلامة قدس سره في التذكرة - بعد جزمه بصحة اشتراط بيعه
~~على زيد - قال: لو اشترط بيعه على زيد فامتنع زيد من شرائه احتمل ثبوت
~~الخيار بين الفسخ والإمضاء والعدم، إذ تقديره: بعه على زيد إن اشتراه (1)،
~~انتهى.
# ولا أعرف وجها للاحتمال الأول، إذ على تقدير إرادة اشتراط الإيجاب فقط قد
~~حصل الشرط، وعلى تقدير إرادة اشتراط المجموع المركب ينبغي البطلان، إلا أن
~~يحمل على صورة الوثوق بالاشتراء، فاشتراط النتيجة بناء على حصولها بمجرد
~~الإيجاب، فاتفاق امتناعه من الشراء بمنزلة تعذر الشرط، وعليه يحمل قوله في
~~التذكرة: ولو اشترط على البائع ms0936 إقامة كفيل على العهدة فلم يوجد أو امتنع
~~المعين ثبت للمشتري الخيار، انتهى.
# ومن أفراد غير المقدور: ما لو شرط حصول غاية متوقفة شرعا على سبب خاص،
~~بحيث يعلم من الشرع عدم حصولها بنفس الاشتراط، كاشتراط كون امرأة زوجة أو
~~الزوجة مطلقة من غير أن يراد من ذلك إيجاد الأسباب. أما لو أراد إيجاد
~~الأسباب أو كان الشرط مما يكفي في تحققه نفس الاشتراط فلا إشكال. ولو شك في
~~حصوله بنفس الاشتراط - كملكية عين خاصة - فسيأتي الكلام فيه في حكم الشرط.
# الثاني: أن يكون الشرط سائغا في نفسه، فلا يجوز اشتراط جعل العنب خمرا
~~ونحوه من المحرمات، لعدم نفوذ الالتزام بالمحرم.
# ويدل عليه ما سيجئ من قوله عليه السلام: " المؤمنون عند شروطهم
# PageV06P019
# إلا شرطا أحل حراما أو حرم حلالا " (1) فإن المشروط (2) إذا كان محرما
~~كان اشتراطه والالتزام به إحلالا للحرام، وهذا واضح لا إشكال فيه.
# الثالث: أن يكون مما فيه غرض معتد به عند العقلاء نوعا، أو بالنظر إلى
~~خصوص المشروط له، ومثل له في الدروس باشتراط جهل العبد بالعبادات (3).
# وقد صرح جماعة (4): بأن اشتراط الكيل أو الوزن بمكيال معين أو ميزان معين
~~من أفراد المتعارف لغو، سواء في السلم وغيره، وفي التذكرة: لو شرط ما لا
~~غرض للعقلاء فيه ولا يزيد به المالية، فإنه لغو لا يوجب الخيار (5). والوجه
~~في ذلك: أن مثل ذلك لا يعد حقا للمشروط له حتى يتضرر بتعذره فيثبت له
~~الخيار، أو يعتني به الشارع فيوجب (6) الوفاء به ويكون تركه ظلما (7)، ولو
~~شك في تعلق غرض
# PageV06P020
# صحيح به حمل عليه.
# ومن هنا اختار في التذكرة صحة اشتراط: أن لا يأكل إلا الهريسة، ولا يلبس
~~إلا الخز (1).
# ولو اشترط كون العبد كافرا ففي صحته أو لغويته قولان للشيخ (2) والحلي
~~(3):
# من تعلق الغرض المعتد به، لجواز بيعه على المسلم والكافر، ولاستغراق
~~أوقاته بالخدمة.
# ومن أن " الإسلام يعلو ولا يعلى عليه " (4) والأغراض الدنيوية لا تعارض
~~الأخروية.
# وجزم بذلك في الدروس (5) وبما قبله العلامة قدس سره (6).
# الرابع: أن لا ms0937 يكون مخالفا للكتاب والسنة، فلو اشترط رقية حر أو توريث
~~أجنبي كان فاسدا، لأن مخالفة الكتاب والسنة لا يسوغهما شئ.
# نعم، قد يقوم احتمال تخصيص عموم الكتاب والسنة بأدلة الوفاء،
# PageV06P021
# بل قد جوز بعض (1) تخصيص عموم ما دل على عدم جواز الشرط المخالف للكتاب
~~والسنة. لكنه مما لا يرتاب في ضعفه.
# وتفصيل الكلام في هذا المقام وبيان معنى مخالفة الشرط للكتاب [والسنة]
~~(2) موقوف على ذكر الأخبار الواردة في هذا الشرط، ثم التعرض لمعناها،
~~فنقول:
# إن الأخبار في هذا المعنى مستفيضة، بل متواترة معنى:
# ففي النبوي المروي صحيحا عن أبي عبد الله عليه السلام: " من اشترط شرطا
~~سوى كتاب الله عز وجل، فلا يجوز ذلك له ولا عليه " (3).
# والمذكور في كلام الشيخ والعلامة (4) رحمه الله المروي من طريق العامة
~~قوله صلى الله عليه وآله في حكاية بريرة لما اشترتها عائشة وشرط مواليها
~~عليها ولاءها: " ما بال أقوام يشترطون شروطا ليست في كتاب الله!
# فما كان من شرط ليس في كتاب الله عز وجل فهو باطل، قضاء الله أحق، وشرطه
~~أوثق، والولاء لمن أعتق " (5).
# وفي المروي موثقا عن أمير المؤمنين عليه السلام: " من شرط لامرأته شرطا
~~فليف لها به، فإن المسلمين عند شروطهم إلا شرطا حرم حلالا
# PageV06P022
# أو أحل حراما " (1).
# وفي صحيحة الحلبي: " كل شرط خالف كتاب الله فهو رد " (2).
# وفي صحيحة ابن سنان: " من اشترط شرطا مخالفا لكتاب الله عز وجل، فلا يجوز
~~[له، ولا يجوز] (3) على الذي اشترط عليه، والمسلمون عند شروطهم فيما وافق
~~كتاب الله " (4).
# وفي صحيحته الأخرى: " المؤمنون عند شروطهم إلا كل شرط خالف كتاب الله عز
~~وجل فلا يجوز " (5).
# وفي رواية محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام فيمن تزوج امرأة (6)
~~واشترطت عليه أن بيدها الجماع والطلاق؟ قال: " خالفت السنة ووليت حقا ليست
~~أهلا له. فقضى أن عليه الصداق وبيده الجماع والطلاق، وذلك السنة " (7)، وفي
~~معناها مرسلة ابن بكير عن أبي عبد الله عليه السلام ومرسلة مروان بن مسلم،
~~إلا أن فيهما عدم جواز هذا النكاح ms0938 (8).
# PageV06P023
# وفي رواية إبراهيم بن محرز، قال: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام:
# رجل قال لامرأته: أمرك بيدك، فقال عليه السلام: أنى يكون هذا! وقد قال
~~الله تعالى: * (الرجال قوامون على النساء) * " (١).
# وعن تفسير العياشي، عن ابن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام قال:
# " قضى أمير المؤمنين عليه السلام في امرأة تزوجها رجل، وشرط عليها وعلى
~~أهلها: إن تزوج عليها أو هجرها أو أتى عليها سرية فهي طالق، فقال عليه
~~السلام: شرط الله قبل شرطكم، إن شاء وفى بشرطه وإن شاء أمسك امرأته وتزوج
~~عليها وتسرى وهجرها إن أتت بسبب ذلك، قال الله تعالى: * (فانكحوا ما طاب
~~لكم من النساء مثنى وثلث) * (٢)، (٣) <a class="quran"
~~href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/4/3" target="_blank"
~~title="النساء: 3">﴿أحل لكم ما ملكت أيمانكم﴾</a> (4)، * (واللتي تخافون
~~نشوزهن...) * (5) الآية " (6).
# ثم الظاهر أن المراد ب‍ " كتاب الله " هو ما كتب الله على عباده من أحكام
~~الدين وإن بينه على لسان رسوله صلى الله عليه وآله، فاشتراط ولاء المملوك
~~لبائعه إنما جعل في النبوي مخالفا لكتاب الله بهذا المعنى. لكن
# PageV06P024
# ظاهر النبوي وإحدى صحيحتي ابن سنان اشتراط موافقة كتاب الله في صحة
~~الشرط، وأن ما ليس فيه أو لا يوافقه فهو باطل.
# ولا يبعد أن يراد بالموافقة عدم المخالفة، نظرا إلى موافقة ما لم يخالف
~~كتاب الله بالخصوص لعموماته المرخصة للتصرفات الغير المحرمة في النفس
~~والمال، فخياطة ثوب البائع - مثلا - موافق للكتاب بهذا المعنى.
# ثم إن المتصف بمخالفة الكتاب إما نفس المشروط والملتزم - ككون الأجنبي
~~وارثا وعكسه، وكون الحر أو ولده رقا، وثبوت الولاء لغير المعتق، ونحو ذلك -
~~وإما أن يكون التزامه، مثلا مجرد عدم التسري والتزويج (1) على المرأة ليس
~~مخالفا للكتاب، وإنما المخالف الالتزام به، فإنه مخالف لإباحة التسري
~~والتزويج الثابتة بالكتاب.
# وقد يقال: إن التزام ترك المباح لا ينافي إباحته، فاشتراط ترك التزويج
~~والتسري لا ينافي الكتاب، فينحصر المراد في المعنى الأول.
# وفيه: أن ما ذكر لا يوجب الانحصار، فإن التزام ترك المباح وإن لم يخالف
~~الكتاب المبيح له، إلا أن التزام فعل الحرام ms0939 يخالف الكتاب المحرم له، فيكفي
~~هذا مصداقا لهذا المعنى، مع أن الرواية المتقدمة (2) الدالة على كون اشتراط
~~ترك التزويج والتسري مخالفا للكتاب - مستشهدا عليه بما دل من الكتاب على
~~إباحتهما - كالصريحة في هذا المعنى، وما سيجئ (3) من تأويل الرواية بعيد،
~~مع أن قوله عليه السلام في
# PageV06P025
# رواية إسحاق بن عمار: " المؤمنون عند شروطهم إلا شرطا حرم حلالا أو أحل
~~حراما " (1) ظاهر بل صريح في فعل الشارط، فإنه الذي يرخص باشتراطه الحرام
~~الشرعي، ويمنع باشتراطه عن المباح الشرعي، إذ المراد من التحريم والإحلال
~~ما هو من فعل الشارط لا الشارع.
# وأصرح من ذلك كله المرسل المروي في الغنية: " الشرط جائز بين المسلمين ما
~~لم يمنع منه كتاب أو سنة " (2).
# ثم إن المراد بحكم الكتاب والسنة - الذي يعتبر عدم مخالفة المشروط أو نفس
~~الاشتراط له - هو ما ثبت على وجه لا يقبل تغيره بالشرط لأجل تغير موضوعه
~~بسبب الاشتراط.
# توضيح ذلك: أن حكم الموضوع قد يثبت له من حيث نفسه ومجردا عن ملاحظة
~~عنوان آخر طار عليه، ولازم ذلك عدم التنافي بين ثبوت هذا الحكم وبين ثبوت
~~حكم آخر له إذا فرض عروض عنوان آخر لذلك الموضوع.
# ومثال ذلك أغلب المباحات والمستحبات والمكروهات بل جميعها، حيث إن تجوز
~~(3) الفعل والترك إنما هو من حيث ذات الفعل، فلا ينافي طرو عنوان يوجب
~~المنع عن الفعل أو الترك، كأكل اللحم، فإن الشرع قد دل على إباحته في نفسه،
~~بحيث لا ينافي عروض التحريم له إذا حلف على تركه أو أمر الوالد بتركه، أو
~~عروض الوجوب له إذا صار مقدمة لواجب أو نذر فعله مع انعقاده.
# PageV06P026
# وقد يثبت له لا مع تجرده عن ملاحظة العنوانات الخارجة الطارئة عليه،
~~ولازم ذلك حصول التنافي بين ثبوت هذا الحكم وبين ثبوت حكم آخر له، وهذا
~~نظير أغلب المحرمات والواجبات، فإن الحكم بالمنع عن الفعل أو الترك مطلق لا
~~مقيد بحيثية تجرد الموضوع، إلا عن بعض العنوانات كالضرر والحرج، فإذا فرض
~~ورود حكم آخر من غير جهة الحرج والضرر ms0940 فلا بد من وقوع التعارض بين دليلي
~~الحكمين، فيعمل بالراجح بنفسه أو بالخارج.
# إذا عرفت هذا فنقول: الشرط إذا ورد على ما كان من قبيل الأول لم يكن
~~الالتزام بذلك مخالفا للكتاب، إذ المفروض أنه لا تنافي بين حكم ذلك الشئ في
~~الكتاب والسنة وبين دليل الالتزام بالشرط ووجوب الوفاء به.
# وإذا ورد على ما كان من قبيل الثاني كان التزامه مخالفا للكتاب والسنة.
# ولكن ظاهر مورد بعض الأخبار المتقدمة من قبيل الأول، كترك التزويج (1)
~~وترك التسري، فإنهما مباحان من حيث أنفسهما، فلا ينافي ذلك لزومهما بواسطة
~~العنوانات الخارجة، كالحلف والشرط وأمر السيد والوالد.
# وحينئذ فيجب إما جعل ذلك الخبر كاشفا عن كون ترك الفعلين في نظر الشارع
~~من الجائز الذي لا يقبل اللزوم بالشرط وإن كان في أنظارنا نظير ترك أكل
~~اللحم والتمر وغيرهما من المباحات القابلة لطرو
# PageV06P027
# عنوان التحريم (1).
# وإما الحمل على أن هذه الأفعال مما لا يجوز تعلق وقوع الطلاق عليها وأنها
~~لا توجب الطلاق كما فعله الشارط، فالمخالف للكتاب هو ترتب طلاق المرأة، إذ
~~الكتاب دال على إباحتها وأنه (2) مما لا يترتب عليه حرج ولو من حيث خروج
~~المرأة بها عن زوجية الرجل.
# ويشهد لهذا الحمل - وإن بعد - بعض الأخبار الظاهرة في وجوب الوفاء بمثل
~~هذا الالتزام، مثل رواية منصور بن يونس، قال: " قلت لأبي الحسن عليه
~~السلام: إن شريكا لي كان تحته امرأة فطلقها فبانت منه فأراد مراجعتها،
~~فقالت له المرأة: لا والله لا أتزوجك أبدا حتى يجعل الله لي عليك أن لا
~~تطلقني ولا تتزوج علي، قال: وقد فعل؟ قلت:
# نعم، جعلني الله فداك! قال: بئس ما صنع! ما كان يدري ما يقع في قلبه
~~بالليل والنهار. ثم قال: أما الآن فقل له: فليتم للمرأة شرطها، فإن رسول
~~الله صلى الله عليه وآله قال: المسلمون عند شروطهم " (3)، فيمكن حمل رواية
~~محمد بن قيس (4) على إرادة عدم سببيته للطلاق بحكم الشرط، فتأمل.
# PageV06P028
# ثم إنه لا إشكال فيما ذكرنا: من انقسام الحكم الشرعي إلى القسمين
~~المذكورين ms0941 وأن المخالف للكتاب هو الشرط الوارد على القسم الثاني لا الأول.
# وإنما الإشكال في تميز مصداق أحدهما عن الآخر في كثير من المقامات:
# منها: كون من أحد أبويه حر رقا، فإن ما دل على أنه لا يملك ولد حر (1)
~~قابل لأن يراد به عدم رقية ولد الحر بنفسه، بمعنى أن الولد ينعقد لو خلي
~~وطبعه تابعا لأشرف الأبوين، فلا ينافي جعله رقا بالشرط في ضمن عقد. وأن
~~يراد به أن ولد الحر لا يمكن أن يصير في الشريعة رقا، فاشتراطه اشتراط لما
~~هو مخالف للكتاب والسنة الدالين على هذا الحكم.
# ومنها: إرث المتمتع بها، هل هو قابل للاشتراط في ضمن عقد المتعة أو عقد
~~آخر، أم لا؟ فإن الظاهر الاتفاق على عدم مشروعية اشتراطه في ضمن عقد آخر،
~~وعدم مشروعية اشتراط إرث أجنبي آخر في ضمن عقد مطلقا. فيشكل الفرق حينئذ
~~بين أفراد غير الوارث وبين أفراد العقود، وجعل ما حكموا بجوازه (2) مطابقا
~~للكتاب وما منعوا عنه مخالفا. إلا أن يدعى أن هذا الاشتراط مخالف للكتاب
~~إلا في هذا المورد، أو أن الشرط المخالف للكتاب ممنوع إلا في هذا المورد.
~~ولكن
# PageV06P029
# عرفت وهن الثاني، والأول يحتاج إلى تأمل.
# ومنها: أنهم اتفقوا على جواز اشتراط الضمان في العارية واشتهر عدم جوازه
~~في عقد الإجارة، فيشكل أن مقتضى أدلة عدم ضمان الأمين (1) عدم ضمانه في
~~نفسه من غير إقدام عليه، بحيث لا ينافي إقدامه على الضمان من أول الأمر، أو
~~عدم مشروعية ضمانه وتضمينه ولو بالأسباب، كالشرط في ضمن ذلك العقد الأمانة
~~(2) أو غير ذلك.
# ومنها: اشتراط أن لا يخرج بالزوجة إلى بلد آخر، فإنهم اختلفوا في جوازه،
~~والأشهر على الجواز (3)، وجماعة على المنع (4) من جهة مخالفته للشرع من حيث
~~وجوب إطاعة الزوج وكون مسكن الزوجة ومنزلها باختياره، وأورد عليهم بعض
~~المجوزين (5): بأن هذا جار في جميع
# PageV06P030
# الشروط السائغة، من حيث إن الشرط ملزم لما ليس بلازم فعلا أو تركا.
# وبالجملة، فموارد الإشكال في تميز الحكم الشرعي القابل لتغيره بالشرط
~~بسبب تغير ms0942 عنوانه عن غير القابل كثيرة يظهر للمتتبع، فينبغي للمجتهد ملاحظة
~~الكتاب والسنة الدالين على الحكم الذي يراد تغيره بالشرط والتأمل فيه حتى
~~يحصل له التميز ويعرف أن المشروط من قبيل ثبوت الولاء لغير المعتق المنافي
~~لقوله صلى الله عليه وآله: " الولاء لمن أعتق " (1) أو من قبيل ثبوت الخيار
~~للمتبايعين الغير المنافي لقوله عليه السلام: " إذا افترقا وجب البيع " (2)
~~أو عدمه لهما في المجلس مع قوله عليه السلام: " البيعان بالخيار ما لم
~~يفترقا " (3) إلى غير ذلك من الموارد المتشابهة صورة المخالفة حكما.
# فإن لم يحصل له بنى على أصالة عدم المخالفة، فيرجع إلى عموم:
# " المؤمنون عند شروطهم " (4) والخارج عن هذا العموم وإن كان هو المخالف
~~واقعا للكتاب والسنة، لا ما علم مخالفته، إلا أن البناء على أصالة عدم
~~المخالفة يكفي في إحراز عدمها واقعا، كما في سائر مجاري الأصول، ومرجع هذا
~~الأصل إلى أصالة عدم ثبوت هذا الحكم على وجه لا يقبل تغيره بالشرط.
# PageV06P031
# مثلا نقول: إن الأصل عدم ثبوت الحكم بتسلط الزوج على الزوجة من حيث
~~المسكن إلا (1) من حيث هو لو خلي وطبعه، ولم يثبت في صورة إلزام الزوج على
~~نفسه بعض خصوصيات المسكن.
# لكن هذا الأصل إنما ينفع بعد عدم ظهور الدليل الدال على الحكم في إطلاقه
~~بحيث يشمل صورة الاشتراط، كما في أكثر الأدلة المتضمنة للأحكام المتضمنة
~~للرخصة والتسليط، فإن الظاهر سوقها في مقام بيان حكم الشئ من حيث هو، الذي
~~لا ينافي طرو خلافه لملزم شرعي، كالنذر وشبهه من حقوق الله، والشرط وشبهه
~~من حقوق الناس. أما ما كان ظاهره العموم، كقوله: " لا يملك ولد حر " (2)
~~فلا مجرى فيه لهذا الأصل.
# ثم إن بعض مشايخنا المعاصرين (3) - بعدما خص الشرط المخالف للكتاب،
~~الممنوع عنه في الأخبار بما كان الحكم المشروط مخالفا للكتاب، وأن التزام
~~فعل المباح أو الحرام أو ترك المباح أو الواجب خارج عن مدلول تلك الأخبار -
~~ذكر: أن المتعين في هذه الموارد ملاحظة التعارض بين ما دل على حكم ذلك
~~الفعل وما دل على وجوب ms0943 الوفاء بالشرط، ويرجع إلى المرجحات، وذكر: أن
~~[المرجح] (4) في مثل اشتراط شرب الخمر هو الإجماع، قال: وما لم يكن فيه
~~مرجح
# PageV06P032
# يعمل فيه بالقواعد والأصول (1).
# وفيه من الضعف ما لا يخفى، مع أن اللازم على ذلك الحكم بعدم لزوم الشرط
~~بل عدم صحته في جميع موارد عدم الترجيح، لأن الشرط إن كان فعلا لما يجوز
~~(2) تركه كان اللازم مع تعارض أدلة وجوب الوفاء بالشرط وأدلة جواز ترك ذلك
~~الفعل مع فقد المرجح الرجوع إلى أصالة عدم وجوب الوفاء بالشرط، فلا يلزم،
~~بل لا يصح. وإن كان فعل محرم أو ترك واجب، لزم الرجوع إلى أصالة بقاء
~~الوجوب والتحريم الثابتين قبل الاشتراط.
# فالتحقيق ما ذكرنا: من أن من الأحكام المذكورة في الكتاب والسنة ما يقبل
~~التغيير بالشرط لتغيير عنوانه، كأكثر ما رخص في فعله وتركه، ومنها ما لا
~~يقبله، كالتحريم وكثير من موارد الوجوب.
# وأدلة الشروط حاكمة على القسم الأول دون الثاني، فإن اشتراطه مخالف لكتاب
~~الله، كما عرفت وعرفت حكم صورة الشك.
# وقد تفطن قدس سره لما ذكرنا في حكم القسم الثاني وأن الشرط فيه مخالف
~~للكتاب بعض التفطن، بحيث كاد أن يرجع عما ذكره أولا من التعارض بين أدلة
~~وجوب الوفاء بالشرط وأدلة حرمة شرب الخمر، فقال: ولو جعل هذا الشرط من
~~أقسام الشرط المخالف للكتاب والسنة - كما يطلق عليه عرفا - لم يكن بعيدا،
~~انتهى (3).
# PageV06P033
# ومما ذكرنا: من انقسام الأحكام الشرعية المدلول عليها في الكتاب والسنة
~~على قسمين، يظهر لك معنى قوله عليه السلام - في رواية إسحاق بن عمار
~~المتقدمة -: " المؤمنون عند شروطهم إلا شرطا حرم حلالا أو أحل حراما " (1)،
~~فإن المراد ب‍ " الحلال " و " الحرام " فيها ما كان كذلك بظاهر دليله حتى
~~مع الاشتراط، نظير شرب الخمر وعمل الخشب صنما أو صورة حيوان، ونظير مجامعة
~~الزوج التي دل بعض الأخبار السابقة (2) على عدم ارتفاع حكمها - أعني
~~الإباحة متى أراد الزوج - باشتراط كونها بيد المرأة، ونظير التزويج (3)
~~والتسري والهجر، حيث دل بعض تلك الأخبار (4) على عدم ارتفاع إباحتها
~~باشتراط ms0944 تركها معللا بورود الكتاب العزيز بإباحتها.
# أما ما كان حلالا لو خلي وطبعه بحيث لا ينافي حرمته أو وجوبه بملاحظة طرو
~~عنوان خارجي عليه، أو كان حراما كذلك، فلا يلزم من اشتراط فعله أو تركه إلا
~~تغير عنوان الحلال والحرام الموجب لتغير الحل والحرمة، فلا يكون حينئذ
~~تحريم حلال ولا تحليل حرام.
# ألا ترى أنه لو نهى السيد عبده أو الوالد ولده عن فعل مباح، أعني: مطالبة
~~غريم (5) ما له في ذمة غريمه، أو حلف المكلف على تركه،
# PageV06P034
# لم يكن الحكم بحرمته شرعا من حيث طرو عنوان " معصية السيد والوالد "
~~وعنوان " حنث اليمين " عليه تحريما لحلال، فكذلك ترك ذلك الفعل في ضمن عقد
~~يجب الوفاء به.
# وكذلك امتناع الزوجة عن الخروج مع زوجها إلى بلد آخر محرم في نفسه، وكذلك
~~امتناعها عن المجامعة، ولا ينافي ذلك حليتها باشتراط عدم إخراجها عن بلدها،
~~أو باشتراط عدم مجامعتها، كما في بعض النصوص (1).
# وبالجملة، فتحريم الحلال وتحليل الحرام إنما يلزم مع معارضة أدلة الوفاء
~~بالشرط لأدلة أصل الحكم حتى يستلزم وجوب الوفاء مخالفة ذلك وطرح دليله. أما
~~إذا كان دليل الحكم لا يفيد إلا ثبوته لو خلي الموضوع وطبعه، فإنه لا
~~يعارضه ما دل على ثبوت ضد ذلك الحكم إذا طرأ على الموضوع عنوان (2) لم يثبت
~~ذلك الحكم له إلا مجردا عن ذلك العنوان.
# ثم إنه يشكل الأمر في استثناء الشرط المحرم للحلال، على ما ذكرنا في معنى
~~الرواية: بأن أدلة حلية أغلب المحللات - بل كلها - إنما تدل على حليتها في
~~أنفسها لو خليت وأنفسها، فلا تنافي حرمتها من أجل الشرط، كما قد تحرم من
~~أجل النذر وأخويه، ومن جهة إطاعة الوالد والسيد، ومن جهة صيرورتها علة
~~للمحرم، وغير ذلك من
# PageV06P035
# العناوين الطارئة لها.
# نعم، لو دل دليل حل شئ على حله المطلق (1) نظير دلالة أدلة المحرمات،
~~بحيث لا يقبل لطرو (2) عنوان مغير عليه أصلا، أو خصوص الشرط من بين
~~العناوين، أو دل (3) من الخارج على كون ذلك الحلال كذلك - كما دل بعض ms0945
~~الأخبار بالنسبة إلى بعض الأفعال كالتزويج والتسري (4) وترك الجماع من دون
~~إرادة الزوجة (5) - كان مقتضاه فساد اشتراط خلافه. لكن دلالة نفس دليل
~~الحلية على ذلك لم توجد في مورد، والوقوف مع الدليل الخارجي (6) الدال على
~~فساد الاشتراط يخرج الرواية عن سوقها لبيان ضابطة الشروط عند الشك، إذ مورد
~~الشك حينئذ محكوم بصحة الاشتراط.
# ومورد ورود الدليل على عدم تغير حل الفعل باشتراط تركه مستغن عن الضابطة،
~~مع أن الإمام علل فساد الشرط في هذه الموارد بكونه محرما للحلال، كما عرفت
~~في الرواية التي تقدمت في عدم صحة اشتراط عدم التزويج (7) والتسري، معللا
~~بكونه مخالفا للكتاب الدال على
# PageV06P036
# إباحتها (1).
# نعم، لا يرد هذا الإشكال في طرف تحليل الحرام، لأن أدلة المحرمات قد علم
~~دلالتها على التحريم على وجه لا تتغير (2) بعنوان الشرط والنذر وشبههما، بل
~~نفس استثناء الشرط المحلل للحرام عما يجب الوفاء به دليل على إرادة الحرام
~~في نفسه لولا الشرط.
# وليس كذلك في طرف المحرم للحلال، فإنا قد علمنا أن ليس المراد الحلال
~~لولا الشرط، لأن تحريم " المباحات لولا الشرط " لأجل الشرط فوق حد الإحصاء،
~~بل اشتراط كل شرط عدا فعل الواجبات وترك المحرمات مستلزم لتحريم الحلال
~~فعلا أو تركا.
# وربما يتخيل: أن هذا الإشكال مختص بما دل على الإباحة التكليفية، كقوله:
~~" تحل كذا وتباح كذا " أما الحلية التي تضمنها الأحكام الوضعية - كالحكم
~~بثبوت الزوجية أو الملكية أو الرقية، أو أضدادها - فهي أحكام (3) لا تتغير
~~لعنوان أصلا، فإن الانتفاع بالملك في الجملة والاستمتاع بالزوجة والنظر إلى
~~أمها وبنتها من المباحات التي لا تقبل التغيير، ولذا ذكر في مثال الصلح
~~المحرم للحلال: أن لا ينتفع بماله أو لا يطأ جاريته.
# وبعبارة أخرى: ترتب آثار الملكية على الملك في الجملة وآثار الزوجية على
~~الزوج كذلك، من المباحات التي لا تتغير عن إباحتها،
# PageV06P037
# وإن كان ترتب بعض الآثار قابلا لتغير حكمه إلى التحريم، كالسكنى فيما (1)
~~اشترط إسكان البائع فيه مدة، وإسكان الزوجة في بلد اشترط أن لا يخرج إليه،
~~أو وطأها مع ms0946 اشتراط عدم وطئها أصلا، كما هو المنصوص (2).
# ولكن الإنصاف: أنه كلام غير منضبط، فإنه كما جاز تغير إباحة بعض
~~الانتفاعات - كالوطء في النكاح، والسكنى في البيع - إلى التحريم لأجل
~~الشرط، كذلك يجوز تغير إباحة سائرها إلى الحرمة. فليس الحكم بعدم (3) إباحة
~~مطلق التصرف في الملك والاستمتاع بالزوجة لأجل الشرط إلا لإجماع (4) أو
~~لمجرد الاستبعاد، والثاني غير معتد به، والأول يوجب ما تقدم: من عدم
~~الفائدة في بيان هذه الضابطة، مع أن هذا العنوان - أعني تحريم الحلال
~~وتحليل الحرام - إنما وقع مستثنى في أدلة انعقاد اليمين، وورد: أنه لا يمين
~~في تحليل الحرام وتحريم الحلال (5)، وقد ورد بطلان الحلف على ترك شرب
~~العصير المباح دائما، معللا: بأنه ليس لك أن تحرم ما أحل الله (6). ومن
~~المعلوم أن إباحة العصير لم تثبت من الأحكام الوضعية، بل هي من الأحكام
~~التكليفية الابتدائية.
# PageV06P038
# وبالجملة، فالفرق بين التزويج (1) والتسري اللذين ورد عدم جواز اشتراط
~~تركهما معللا: بأنه خلاف الكتاب الدال على إباحتهما، وبين ترك الوطء الذي
~~ورد جواز اشتراطه، وكذا بين ترك شرب العصير المباح الذي ورد عدم جواز الحلف
~~عليه معللا: بأنه من تحريم الحلال، وبين ترك بعض المباحات المتفق على جواز
~~الحلف عليه، في غاية الإشكال.
# وربما قيل (2) في توجيه الرواية وتوضيح معناها: إن معنى قوله:
# " إلا شرطا حرم حلالا أو أحل حراما " إما أن يكون: " إلا شرطا حرم وجوب
~~الوفاء به الحلال "، وإما أن يكون: " إلا شرطا حرم ذلك الشرط الحلال "،
~~والأول مخالف لظاهر العبارة، مع مناقضته لما استشهد به الإمام عليه السلام
~~في رواية منصور بن يونس - المتقدمة (3) - الدالة على وجوب الوفاء بالتزام
~~عدم الطلاق والتزويج (4) بل يلزم كون الكل لغوا، إذ ينحصر مورد " المسلمون
~~عند شروطهم " باشتراط الواجبات واجتناب المحرمات، فيبقى الثاني، وهو ظاهر
~~الكلام، فيكون معناه: " إلا شرطا حرم ذلك الشرط الحلال "، بأن يكون المشروط
~~هو حرمة الحلال.
# ثم قال: فإن قيل: إذا شرط عدم فعله (5) فيجعله حراما عليه.
# قلنا: لا نريد أن معنى الحرمة طلب الترك من المشترط ms0947 بل جعله
# PageV06P039
# حراما واقعا (1) أي مطلوب الترك شرعا، ولا شك أن شرط عدم فعل بل نهي شخص
~~عن فعل لا يجعله حراما شرعيا.
# ثم قال: فإن قيل: الشرط من حيث هو مع قطع النظر عن إيجاب الشارع الوفاء
~~لا يوجب تحليلا وتحريما شرعا فلا يحرم ولا يحلل.
# قلنا: إن أريد أنه لا يوجب تحليلا ولا تحريما شرعيين واقعا فهو كذلك، وإن
~~أريد أنه لا يوجب تحليلا ولا تحريما شرعيا بحكم الشرط فهو ليس كذلك، بل حكم
~~الشرط ذلك، وهذا معنى تحريم الشرط وتحليله. وعلى هذا فلا إجمال في الحديث
~~ولا تخصيص، ويكون [الشرط] (2) في ذلك كالنذر والعهد واليمين، فإن من نذر أن
~~لا يأكل المال المشتبه ينعقد، ولو نذر أن يكون المال المشتبه حراما عليه
~~شرعا أو يحرم ذلك على نفسه شرعا لم ينعقد (3)، انتهى.
# أقول: لا أفهم معنى محصلا لاشتراط حرمة الشئ أو حليته شرعا، فإن هذا أمر
~~غير مقدور للمشترط ولا يدخل تحت الجعل، فهو داخل في غير المقدور. ولا معنى
~~لاستثنائه عما يجب الوفاء به، لأن هذا لا يمكن عقلا الوفاء به، إذ ليس فعلا
~~خصوصا للمشترط، وكذلك الكلام في النذر وشبهه.
# والعجب منه قدس سره! حيث لاحظ ظهور الكلام في كون المحرم والمحلل نفس
~~الشرط، ولم يلاحظ كون الاستثناء من الأفعال التي يعقل
# PageV06P040
# الوفاء بالتزامها، وحرمة الشئ شرعا لا يعقل فيها الوفاء والنقض.
# وقد مثل جماعة (1) للصلح المحلل للحرام بالصلح على شرب الخمر، وللمحرم
~~للحلال بالصلح على أن لا يطأ جاريته ولا ينتفع بماله.
# وكيف كان، فالظاهر بل المتعين: أن المراد بالتحليل والتحريم المستندين
~~إلى الشرط هو الترخيص والمنع. نعم، المراد بالحلال والحرام ما كان كذلك
~~مطلقا (2) بحيث لا يتغير موضوعه بالشرط، لا ما كان حلالا لو خلي وطبعه بحيث
~~لا ينافي عروض عنوان التحريم له لأجل الشرط، وقد ذكرنا: أن المعيار في ذلك
~~وقوع التعارض بين دليل حلية ذلك الشئ أو حرمته وبين وجوب الوفاء بالشرط
~~وعدم وقوعه، ففي الأول يكون الشرط على تقدير صحته ms0948 مغيرا للحكم الشرعي، وفي
~~الثاني يكون مغيرا لموضوعه.
# فحاصل المراد بهذا الاستثناء في حديثي " الصلح " و " الشرط ":
# أنهما لا يغيران حكما شرعيا بحيث يرفع اليد عن ذلك الحكم لأجل الوفاء
~~بالصلح والشرط، كالنذر وشبهه. وأما تغييرهما لموضوع الأحكام الشرعية ففي
~~غاية الكثرة، بل هما موضوعان لذلك، وقد ذكرنا: أن الإشكال في كثير من
~~الموارد في تميز أحد القسمين من الأحكام عن الآخر.
# PageV06P041
# ومما ذكرنا يظهر النظر في تفسير آخر لهذا الاستثناء يقرب من هذا التفسير
~~الذي تكلمنا عليه، ذكره المحقق القمي صاحب القوانين في رسالته التي ألفها
~~في هذه المسألة، فإنه - بعدما ذكر من أمثلة الشرط الغير الجائز في نفسه مع
~~قطع النظر عن اشتراطه والتزامه شرب الخمر والزنا ونحوهما من المحرمات أو
~~(1) فعل المرجوحات وترك المباحات وفعل المستحبات، كأن يشترط تقليم الأظافر
~~بالسن أبدا، أو أن لا يلبس الخز أبدا، أو لا يترك النوافل، فإن جعل المكروه
~~أو المستحب واجبا وجعل المباح حراما حرام إلا برخصة شرعية حاصلة من الأسباب
~~الشرعية، كالنذر وشبهه فيما ينعقد فيه، ويستفاد ذلك من كلام علي عليه
~~السلام في رواية إسحاق بن عمار: " من اشترط لامرأته شرطا، فليف لها به، فإن
~~المسلمين عند شروطهم إلا شرطا حرم حلالا أو أحل حراما " (2) - قال قدس سره
~~(3):
# فإن قلت: إن الشرط كالنذر وشبهه من الأسباب الشرعية المغيرة للحكم، بل
~~الغالب فيه هو إيجاب ما ليس بواجب، فإن بيع الرجل ماله أو هبته لغيره مباح،
~~وأما لو اشترط في ضمن عقد آخر يصير واجبا، فما وجه تخصيص الشرط بغير ما
~~ذكرته من الأمثلة؟
# PageV06P042
# قلت: الظاهر من " تحليل الحرام وتحريم الحلال " هو تأسيس القاعدة، وهو
~~تعلق الحكم بالحل أو الحرمة ببعض الأفعال على سبيل العموم من دون النظر إلى
~~خصوصية فرد، فتحريم الخمر معناه: منع المكلف عن شرب جميع ما يصدق عليه هذا
~~الكلي، وكذا حلية المبيع، فالتزويج (1) والتسري أمر كلي حلال، والتزام تركه
~~مستلزم لتحريمه، وكذلك جميع أحكام الشرع - من التكليفية والوضعية وغيرها -
~~إنما يتعلق بالجزئيات باعتبار تحقق ms0949 الكلي فيها، فالمراد من " تحليل الحرام
~~وتحريم الحلال " المنهي عنه هو أن يحدث (2) قاعدة كلية ويبدع حكما جديدا،
~~فقد أجيز في الشرع البناء على الشروط إلا شرطا أوجب إبداع حكم كلي جديد،
~~مثل تحريم التزوج والتسري وإن كان بالنسبة إلى نفسه فقط، وقد قال الله
~~تعالى: * (فانكحوا ما طاب لكم من النساء) * (3)، وكجعل الخيرة في الجماع
~~والطلاق بيد المرأة. وقد قال الله تعالى: * (الرجال قوامون على النساء) *
~~(4). وفيما لو شرطت (5) عليه أن لا يتزوج أو لا يتسرى بفلانة خاصة إشكال.
~~فما ذكر في السؤال: من وجوب البيع الخاص الذي يشترطانه في ضمن عقد، ليس مما
~~يوجب إحداث حكم للبيع ولا تبديل حلال الشارع وحرامه، وكذا لو شرط نقص
~~الجماع عن الواجب - إلى أن قال قدس سره: -
# PageV06P043
# وبالجملة، اللزوم الحاصل من الشرط لما يشترطانه من الشروط الجائزة ليس من
~~باب تحليل حرام أو تحريم حلال أو إيجاب جائز على سبيل القاعدة، بل (1) يحصل
~~من ملاحظة جميع موارده حكم كلي هو وجوب العمل على ما يشترطانه، وهذا الحكم
~~أيضا من جعل الشارع، فقولنا: " العمل على مقتضى الشرط الجائز واجب " حكم
~~كلي شرعي، وحصوله ليس من جانب شرطنا حتى يكون من باب تحليل الحرام وعكسه،
~~بل إنما هو صادر من الشارع (2)، انتهى كلامه رفع مقامه.
# وللنظر في مواضع من كلامه مجال، فافهم والله العالم.
# الشرط الخامس: أن لا يكون منافيا لمقتضى العقد، وإلا لم يصح، لوجهين:
# أحدهما: وقوع التنافي في العقد المقيد بهذا الشرط بين مقتضاه الذي لا
~~يتخلف عنه وبين الشرط الملزم لعدم تحققه، فيستحيل الوفاء بهذا العقد مع
~~تقيده بهذا الشرط، فلا بد إما أن يحكم بتساقط كليهما، وإما أن يقدم جانب
~~العقد، لأنه المتبوع المقصود بالذات والشرط تابع، وعلى كل تقدير لا يصح
~~الشرط.
# الثاني: أن الشرط المنافي مخالف للكتاب والسنة الدالين على عدم تخلف
~~العقد عن مقتضاه، فاشتراط تخلفه عنه مخالف للكتاب، ولذا ذكر في التذكرة: أن
~~اشتراط عدم بيع المبيع مناف لمقتضى ملكيته، فيخالف
# PageV06P044
# قوله صلى الله عليه ms0950 وآله: " الناس مسلطون على أموالهم " (1).
# ودعوى: أن العقد إنما يقتضي ذلك مع عدم اشتراط عدمه فيه لا مطلقا، خروج
~~عن محل الكلام، إذ الكلام فيما يقتضيه مطلق العقد وطبيعته السارية في كل
~~فرد منه، لا ما يقتضيه العقد المطلق بوصف إطلاقه وخلوه عن الشرائط والقيود
~~حتى لا ينافي تخلفه عنه لقيد يقيده وشرط يشترط فيه.
# هذا كله مع تحقق الإجماع على بطلان هذا الشرط، فلا إشكال في أصل الحكم.
# وإنما الإشكال في تشخيص آثار العقد التي لا تتخلف [عن] (2) مطلق العقد في
~~نظر العرف أو الشرع وتميزها عما يقبل التخلف لخصوصية تعتري العقد وإن اتضح
~~ذلك في بعض الموارد، لكون الأثر كالمقوم العرفي للبيع أو غرضا أصليا،
~~كاشتراط عدم التصرف أصلا في المبيع، وعدم الاستمتاع أصلا بالزوجة حتى
~~النظر، ونحو ذلك.
# إلا أن الإشكال في كثير من المواضع، خصوصا بعد ملاحظة اتفاقهم على الجواز
~~في بعض المقامات واتفاقهم على عدمه فيما يشبهه، ويصعب الفرق بينهما وإن
~~تكلف له بعض (3).
# مثلا: المعروف عدم جواز المنع عن البيع والهبة في ضمن عقد البيع، وجواز
~~اشتراط عتقه بعد البيع بلا فصل أو وقفه حتى على البائع
# PageV06P045
# وولده، كما صرح به في التذكرة (1)، وقد اعترف في التحرير: بأن اشتراط
~~العتق مما ينافي مقتضى العقد، وإنما جاز لبناء العتق على التغليب (2).
# وهذا لو تم لم يجز في الوقف خصوصا على البائع وولده، فإنه (3) ليس مبنيا
~~على التغليب، ولأجل ما ذكرنا وقع في موارد كثيرة الخلاف والإشكال: في أن
~~الشرط الفلاني مخالف لمقتضى العقد (4).
# منها: اشتراط عدم البيع، فإن المشهور عدم الجواز. لكن العلامة في التذكرة
~~استشكل في ذلك (5)، بل قوى بعض من تأخر عنه صحته (6).
# ومنها: ما ذكره في الدروس في بيع الحيوان: من جواز الشركة فيه إذا قال: "
~~الربح لنا ولا خسران عليك "، لصحيحة رفاعة في شراء الجارية (7)، قال: ومنع
~~(8) ابن إدريس، لأنه مخالف (9) لقضية الشركة. قلنا:
# لا نسلم أن تبعية المال لازم (10) لمطلق الشركة، بل للشركة المطلقة،
# PageV06P046
# والأقرب تعدي الحكم إلى غير الجارية ms0951 من المبيعات (1)، انتهى.
# ومنها: [ما] (2) اشتهر بينهم: من جواز اشتراط الضمان في العارية وعدم
~~جوازه في الإجارة، مستدلين: بأن مقتضى عقد الإجارة عدم ضمان المستأجر (3).
# فأورد عليهم المحقق الأردبيلي (4) وتبعه جمال المحققين في حاشية الروضة
~~(5): بمنع اقتضاء مطلق العقد لذلك، إنما المسلم اقتضاء العقد المطلق المجرد
~~عن اشتراط الضمان، نظير العارية.
# ومنها: اشتراط عدم إخراج الزوجة من بلدها، فقد جوزه جماعة (6)، لعدم
~~المانع وللنص. ومنعه آخرون (7)، منهم فخر الدين في الإيضاح، مستدلا: بأن
~~مقتضى العقد تسلط الرجل على المرأة في الاستمتاع والإسكان (8)، وقد بالغ
~~حيث (9) جعل هذا قرينة على حمل
# PageV06P047
# النص على استحباب الوفاء.
# ومنها: مسألة توارث الزوجين بالعقد المنقطع من دون شرط أو معه، وعدم
~~توارثهما مع الشرط أو لا (1) معه، فإنها مبنية على الخلاف في مقتضى العقد
~~المنقطع.
# قال في الإيضاح ما ملخصه - بعد إسقاط ما لا يرتبط بالمقام -:
# إنهم اختلفوا في أن هذا العقد يقتضي التوارث أم لا؟
# وعلى الأول: فقيل: المقتضي هو العقد المطلق من حيث هو هو، فعلى هذا القول
~~لو شرط سقوطه لبطل الشرط، لأن كل ما تقتضيه الماهية من حيث هي هي يستحيل
~~عدمه مع وجودها. وقيل: المقتضي إطلاق العقد أي العقد المجرد عن شرط نقيضه -
~~أعني الماهية بشرط لا شئ - فيثبت الإرث ما لم يشترط سقوطه.
# وعلى الثاني، قيل: يثبت مع الاشتراط ويسقط مع عدمه، وقيل:
# لا يصح اشتراطه (2)، انتهى.
# ومرجع القولين إلى أن عدم الإرث من مقتضى إطلاق العقد أو ماهيته. واختار
~~هو هذا القول الرابع، تبعا لجده ووالده قدس سرهما، واستدل عليه أخيرا بما
~~دل على أن من حدود المتعة أن لا ترثها ولا ترثك (3)، قال: فجعل نفي الإرث
~~من مقتضى الماهية.
# ولأجل صعوبة دفع ما ذكرنا من الإشكال في تميز مقتضيات
# PageV06P048
# ماهية العقد من مقتضيات إطلاقه، التجأ المحقق الثاني - مع كمال تبحره في
~~الفقه حتى ثني به المحقق - فأرجع هذا التمييز عند عدم اتضاح المنافاة و
~~[عدم] (1) الإجماع على الصحة أو البطلان إلى نظر الفقيه، فقال أولا:
# المراد ب‍ ms0952 " منافي مقتضى العقد " ما يقتضي عدم ترتب الأثر الذي جعل
~~الشارع العقد من حيث هو هو بحيث يقتضيه ورتبه عليه على أنه أثره وفائدته
~~التي لأجلها وضع، كانتقال العوضين إلى المتعاقدين، وإطلاق التصرف فيهما في
~~البيع، وثبوت التوثق في الرهن، والمال في ذمة الضامن بالنسبة إلى الضمان
~~(2)، وانتقال الحق إلى ذمة المحال عليه في الحوالة، ونحو ذلك، فإذا شرط
~~عدمها أو عدم البعض أصلا نافى مقتضى العقد.
# ثم اعترض على ذلك بصحة اشتراط عدم الانتفاع زمانا معينا، وأجاب بكفاية
~~جواز الانتفاع وقتا ما في مقتضى العقد. ثم اعترض:
# بأن العقد يقتضي الانتفاع مطلقا، فالمنع عن البعض مناف له.
# ثم قال: ودفع ذلك لا يخلو عن عسر، وكذا القول في خيار الحيوان (3)، فإن
~~ثبوته مقتضى العقد، فيلزم أن يكون شرط سقوطه منافيا له.
# ثم قال: ولا يمكن أن يقال: إن مقتضى العقد ما لم يجعل إلا لأجله، كانتقال
~~العوضين، فإن ذلك ينافي منع اشتراط أن لا يبيع أو لا يطأ (4) مثلا.
# PageV06P049
# ثم قال: والحاسم لمادة الإشكال أن الشروط على أقسام:
# منها: ما انعقد الإجماع على حكمه من صحة أو فساد.
# ومنها: ما وضح فيه المنافاة للمقتضى - كاشتراط عدم ضمان المقبوض بالبيع -
~~و (1) وضح مقابله، ولا كلام فيما وضح.
# ومنها: ما ليس واحدا من النوعين، فهو بحسب نظر الفقيه (2)، انتهى كلامه
~~رفع مقامه.
# أقول: وضوح المنافاة إن كان بالعرف - كاشتراط عدم الانتقال في العوضين
~~وعدم انتقال المال إلى ذمة الضامن والمحال عليه - فلا يتأتى معه إنشاء
~~مفهوم العقد العرفي، وإن كان بغير العرف فمرجعه إلى الشرع من نص أو إجماع
~~على صحة الاشتراط و (3) عدمه. ومع عدمهما وجب الرجوع إلى دليل اقتضاء العقد
~~لذلك الأثر المشترط عدمه، فإن دل عليه على وجه يعارض بإطلاقه أو عمومه دليل
~~وجوب الوفاء به بحيث لو أوجبنا الوفاء به وجب طرح عموم ذلك الدليل وتخصيصه،
~~حكم بفساد الشرط، لمخالفته حينئذ للكتاب أو السنة. وإن دل على ثبوته للعقد
~~لو خلي وطبعه بحيث لا ينافي تغير حكمه ms0953 بالشرط، حكم بصحة الشرط.
# وقد فهم من قوله تعالى: * (الرجال قوامون على النساء) * (4) الدال
# PageV06P050
# على (1) أن السلطنة على الزوجة من آثار الزوجية التي لا تتغير، فجعل
~~اشتراط كون الجماع بيد الزوجة في الرواية السابقة منافيا لهذا الأثر ولم
~~يجعل اشتراط عدم الإخراج من البلد منافيا. وقد فهم الفقهاء من قوله: "
~~البيعان بالخيار حتى يفترقا، فإذا افترقا وجب البيع " (2) [عدم] (3)
~~التنافي، فأجمعوا على صحة اشتراط سقوط الخيار الذي هو من الآثار الشرعية
~~للعقد، وكذا على صحة اشتراط الخيار بعد الافتراق. ولو شك في مؤدى الدليل
~~وجب الرجوع إلى أصالة ثبوت ذلك الأثر على الوجه الأول (4)، فيبقى عموم أدلة
~~الشرط سليما عن المخصص، وقد ذكرنا هذا في بيان معنى مخالفة الكتاب والسنة.
# الشرط السادس: أن لا يكون الشرط مجهولا جهالة توجب الغرر في البيع، لأن
~~الشرط في الحقيقة كالجزء من العوضين، كما سيجئ بيانه (5).
# قال في التذكرة: وكما أن الجهالة في العوضين مبطلة فكذا في صفاتهما
~~ولواحق المبيع (6)، فلو شرطا شرطا مجهولا بطل البيع (7)، انتهى.
# PageV06P051
# وقد سبق ما يدل على اعتبار تعيين الأجل المشروط في الثمن، بل لو فرضنا
~~عدم سراية الغرر في البيع كفى لزومه في أصل الشرط بناء على أن المنفي مطلق
~~الغرر حتى في غير البيع، ولذا يستندون إليه في أبواب المعاملات حتى
~~الوكالة، فبطلان الشرط المجهول ليس لإبطاله البيع المشروط به، ولذا قد يجزم
~~ببطلان هذا الشرط مع الاستشكال في بطلان البيع، فإن العلامة في التذكرة ذكر
~~في اشتراط عمل مجهول في عقد البيع: أن في بطلان البيع وجهين مع الجزم
~~ببطلان الشرط (1).
# لكن الانصاف: أن جهالة الشرط تستلزم في العقد دائما مقدارا من الغرر الذي
~~يلزم من جهالته جهالة أحد العوضين.
# ومن ذلك يظهر وجه النظر فيما ذكره العلامة في مواضع (2) من التذكرة: من
~~الفرق في حمل الحيوان وبيض الدجاجة ومال العبد المجهول المقدار، بين
~~تمليكها على وجه الشرطية في ضمن بيع هذه الأمور، بأن يقول: " بعتكها على
~~أنها حامل - أو - على أن لك حملها " وبين تمليكها ms0954 على وجه الجزئية، بأن
~~يقول: " بعتكها وحملها " (3)، فصحح الأول لأنه تابع، وأبطل الثاني لأنه
~~جزء.
# PageV06P052
# لكن قال في الدروس: لو جعل الحمل جزءا من المبيع فالأقوى الصحة لأنه
~~بمنزلة الاشتراط، ولا يضر الجهالة لأنه تابع (1).
# وقال في باب بيع المملوك: ولو اشتراه وماله صح، ولم يشترط علمه ولا
~~التفصي من الربا إن قلنا: إنه يملك، وإن أحلناه اشترطا (2)، انتهى.
# والمسألة محل إشكال، وكلماتهم لا يكاد يعرف التئامها، حيث صرحوا: بأن
~~للشرط قسطا من أحد العوضين، وأن التراضي بالمعاوضة (3) وقع منوطا به،
~~ولازمه كون الجهالة فيه قادحة.
# والأقوى اعتبار العلم، لعموم نفي الغرر إلا إذا عد المشروط (4) في العرف
~~تابعا غير مقصود بالبيع، كبيض الدجاج. وقد مر ما ينفع هذا المقام في شروط
~~العوضين (5)، وسيأتي بعض الكلام في بيع الحيوان (6)، إن شاء الله تعالى.
# الشرط السابع: أن لا يكون مستلزما لمحال، كما لو شرط في البيع أن يبيعه
~~على البائع، فإن العلامة قد ذكر هنا: أنه مستلزم للدور.
# قال في التذكرة: لو باعه شيئا بشرط أن يبيعه إياه لم يصح سواء
# PageV06P053
# اتحد الثمن قدرا وجنسا ووصفا أو لا، وإلا جاء الدور، لأن بيعه له يتوقف
~~على ملكيته له المتوقفة على بيعه، فيدور. أما لو شرط أن يبيعه على غيره،
~~فإنه يصح عندنا حيث لا منافاة فيه للكتاب والسنة.
# لا يقال: ما التزموه من الدور آت هنا، لأنا نقول: الفرق ظاهر، لجواز أن
~~يكون جاريا على حد التوكيل أو عقد الفضولي، بخلاف ما لو شرط البيع على
~~البائع (1)، انتهى.
# وقد تقدم تقرير الدور مع جوابه في باب النقد والنسية (2).
# وقد صرح في الدروس: بأن هذا الشرط باطل لا للدور، بل لعدم القصد إلى
~~البيع (3).
# ويرد عليه وعلى الدور: النقض بما إذا اشترط البائع على المشتري أن يقف
~~المبيع عليه وعلى عقبه، فقد صرح في التذكرة بجوازه (4)، وصرح بجواز اشتراط
~~رهن المبيع على الثمن (5) مع جريان الدور فيه.
# الشرط الثامن: أن يلتزم به في متن العقد، فلو تواطيا عليه قبله لم يكف
~~ذلك ms0955 في التزام المشروط به على المشهور، بل لم يعلم فيه
# PageV06P054
# خلاف، عدا ما يتوهم من ظاهر الخلاف والمختلف، وسيأتي (1).
# لأن المشروط عليه إن أنشأ إلزام الشرط على نفسه قبل العقد كان إلزاما
~~ابتدائيا لا يجب الوفاء به قطعا وإن كان أثره مستمرا في نفس الملزم إلى حين
~~العقد، بل إلى حين حصول الوفاء وبعده - نظير بقاء أثر الطلب المنشأ في زمان
~~إلى حين حصول المطلوب - وإن وعد بإيقاع العقد مقرونا بالتزامه، فإذا ترك
~~ذكره في العقد فلم يحصل ملزم له.
# نعم، يمكن أن يقال: إن العقد إذا وقع مع تواطيهما على الشرط كان قيدا
~~معنويا له، فالوفاء بالعقد الخاص لا يكون إلا مع العمل بذلك الشرط، ويكون
~~العقد بدونه تجارة لا عن تراض، إذ التراضي وقع مقيدا بالشرط، فإنهم قد
~~صرحوا بأن الشرط كالجزء من أحد العوضين، فلا فرق بين أن يقول: " بعتك العبد
~~بعشرة وشرطت لك ماله " وبين تواطيهما على كون مال العبد للمشتري، فقال: "
~~بعتك العبد بعشرة " قاصدين العشرة المقرونة بكون مال العبد للمشتري.
# هذا، مع أن الخارج من عموم " المؤمنون عند شروطهم " هو ما لم يقع العقد
~~مبنيا عليه، فيعم محل الكلام.
# وعلى هذا فلو تواطيا على شرط فاسد فسد العقد المبني عليه وإن لم يذكر
~~فيه. نعم، لو نسيا الشرط المتواطأ عليه فأوقعا العقد غير بانين على الشرط
~~بحيث يقصدان من العوض المقرون بالشرط، اتجه صحة العقد وعدم لزوم الشرط.
# هذا، ولكن الظاهر من كلمات الأكثر عدم لزوم الشرط الغير
# PageV06P055
# المذكور في متن العقد، وعدم إجراء أحكام الشرط عليه وإن وقع العقد مبنيا
~~عليه، بل في الرياض عن بعض الأجلة حكاية الإجماع على عدم لزوم الوفاء بما
~~يشترط لا في عقد، بعدما ادعى هو قدس سره الإجماع على أنه لا حكم للشروط إذا
~~كانت قبل عقد النكاح (1). وتتبع كلماتهم في باب البيع والنكاح يكشف عن صدق
~~ذلك المحكي، فتراهم يجوزون في باب الربا والصرف الاحتيال في تحليل معاوضة
~~أحد المتجانسين بأزيد منه ببيع الجنس بمساويه ثم ms0956 هبة الزائد من دون أن
~~يشترط ذلك في العقد، فإن الحيلة لا تتحقق إلا بالتواطي على هبة الزائد بعد
~~البيع والتزام الواهب بها قبل العقد مستمرا إلى ما بعده.
# وقد صرح المحقق والعلامة في باب المرابحة: بجواز أن يبيع الشئ من غيره
~~بثمن زائد مع قصدهما نقله بعد ذلك إلى البائع ليخبر بذلك الثمن عند بيعه
~~مرابحة إذا لم يشترطا ذلك لفظا (2).
# ومعلوم أن المعاملة لأجل هذا الغرض لا يكون إلا مع التواطي والالتزام
~~بالنقل ثانيا.
# نعم، خص في المسالك ذلك بما إذا وثق البائع بأن المشتري ينقله إليه من
~~دون التزام ذلك وإيقاع العقد على هذا الالتزام (3). لكنه تقييد لإطلاق
~~كلماتهم، خصوصا مع قولهم: إذا لم يشترطا لفظا.
# وبالجملة، فظاهر عبارتي الشرائع والتذكرة: أن الاشتراط والالتزام من
~~قصدهما ولم يذكراه لفظا، لا أن النقل من قصدهما، فراجع.
# PageV06P056
# وأيضا فقد حكي عن المشهور: أن عقد النكاح المقصود فيه الأجل والمهر
~~المعين إذا خلا عن ذكر الأجل ينقلب دائما (1).
# نعم، ربما ينسب (2) إلى الخلاف والمختلف: صحة اشتراط عدم الخيار قبل عقد
~~البيع. لكن قد تقدم (3) في خيار المجلس النظر في هذه النسبة إلى الخلاف، بل
~~المختلف، فراجع.
# ثم إن هنا وجها آخر لا يخلو عن وجه، وهو بطلان العقد الواقع على هذا
~~الشرط، لأن الشرط من أركان العقد المشروط، بل عرفت أنه كالجزء من أحد
~~العوضين، فيجب ذكره في الإيجاب والقبول كأجزاء العوضين، وقد صرح الشهيد في
~~غاية المراد بوجوب ذكر الثمن في العقد وعدم الاستغناء عنه بذكره سابقا (4)،
~~كما إذا قال: " بعني بدرهم " فقال:
# " بعتك " فقال المشتري: " قبلت " وسيأتي في حكم الشرط الفاسد كلام من
~~المسالك (5) إن شاء الله تعالى.
# وقد يتوهم هنا شرط تاسع، وهو: تنجيز الشرط، بناء على أن تعليقه يسري إلى
~~العقد بعد ملاحظة رجوع الشرط إلى جزء من أحد العوضين، فإن مرجع قوله: "
~~بعتك هذا بدرهم على أن تخيط لي إن
# PageV06P057
# جاء زيد " على وقوع المعاوضة بين المبيع وبين الدرهم المقرون بخياطة
~~الثوب على تقدير مجئ ms0957 زيد، بل يؤدي إلى البيع بثمنين على تقديرين، فباعه
~~بالدرهم المجرد على تقدير عدم مجئ زيد، وبالدرهم المقرون مع خياطة الثوب
~~على تقدير مجيئه.
# ويندفع: بأن الشرط هو الخياطة على تقدير المجئ لا الخياطة المطلقة ليرجع
~~التعلق (1) إلى أصل المعاوضة الخاصة. ومجرد رجوعهما في المعنى إلى أمر واحد
~~لا يوجب البطلان، ولذا اعترف (2) أن مرجع قوله:
# " أنت وكيلي إذا جاء رأس الشهر في أن تبيع " و " أنت وكيلي في أن تبيع
~~إذا جاء رأس الشهر " إلى واحد، مع الاتفاق على صحة الثاني وبطلان الأول
~~(3).
# نعم، ذكر في التذكرة: أنه لو شرط البائع كونه أحق بالمبيع لو باعه
~~المشتري، ففيه إشكال (4). لكن لم يعلم أن وجهه تعلق (5) الشرط، بل ظاهر
~~عبارة التذكرة وكثير منهم - في بيع الخيار بشرط رد الثمن - كون الشرط وهو
~~الخيار معلقا على رد الثمن. وقد ذكرنا ذلك سابقا في بيع الخيار (6).
# PageV06P058
# مسألة في حكم الشرط الصحيح وتفصيله: أن الشرط إما أن يتعلق بصفة من صفات
~~المبيع الشخصي، ككون العبد كاتبا، والجارية حاملا، ونحوهما.
# وإما أن يتعلق بفعل من أفعال أحد المتعاقدين أو غيرهما، كاشتراط إعتاق
~~العبد، وخياطة الثوب.
# وإما أن يتعلق بما هو من قبيل الغاية للفعل، كاشتراط تملك عين خاصة،
~~وانعتاق مملوك خاص، ونحوهما.
# ولا إشكال في أنه لا حكم للقسم الأول إلا الخيار مع تبين فقد الوصف
~~المشروط، إذ لا يعقل تحصيله هنا، فلا معنى لوجوب الوفاء فيه، وعموم "
~~المؤمنون " مختص بغير هذا القسم.
# وأما الثالث: فإن أريد باشتراط الغاية - أعني الملكية، والزوجية، ونحوهما
~~- اشتراط تحصيلهما بأسبابهما الشرعية، فيرجع إلى الثاني، وهو اشتراط الفعل.
# وإن أريد حصول الغاية بنفس الاشتراط، فإن دل الدليل الشرعي على عدم تحقق
~~تلك الغاية إلا بسببها الشرعي الخاص - كالزوجية، والطلاق، والعبودية،
~~والانعتاق، وكون المرهون مبيعا عند انقضاء PageV06P059
# الأجل، ونحو ذلك - كان الشرط فاسدا، لمخالفته للكتاب والسنة.
# كما أنه لو دل الدليل على كفاية الشرط فيه - كالوكالة، والوصاية، وكون
~~مال العبد وحمل الجارية وثمر الشجرة ملكا للمشتري - فلا إشكال.
# وأما لو ms0958 لم يدل دليل على أحد الوجهين، كما لو شرط في البيع كون مال خاص
~~غير تابع لأحد العوضين - كالأمثلة المذكورة - ملكا لأحدهما، أو صدقة، أو
~~كون العبد الفلاني حرا، ونحو ذلك، ففي صحة هذا الشرط إشكال:
# من أصالة عدم تحقق تلك الغاية إلا بما علم كونه سببا لها، وعموم "
~~المؤمنون عند شروطهم " ونحوه لا يجري هنا، لعدم كون الشرط فعلا ليجب الوفاء
~~به.
# ومن أن الوفاء لا يختص بفعل ما شرط بل يشمل ترتب (1) الآثار عليه، نظير
~~الوفاء بالعقد. ويشهد له تمسك الإمام عليه السلام بهذا العموم في موارد
~~كلها من هذا القبيل، كعدم الخيار للمكاتبة التي أعانها ولد زوجها على أداء
~~مال الكتابة مشترطا عليها عدم الخيار على زوجها بعد الانعتاق (2)، مضافا
~~إلى كفاية دليل الوفاء بالعقود في ذلك بعد صيرورة الشرط جزءا للعقد.
# وأما توقف الملك وشبهه على أسباب خاصة فهي دعوى غير مسموعة مع وجود أفراد
~~اتفق على صحتها، كما في حمل الجارية ومال
# PageV06P060
# العبد وغيرهما.
# ودعوى: تسويغ ذلك لكونها توابع للمبيع، مدفوعة، لعدم صلاحية ذلك للفرق،
~~مع أنه يظهر من بعضهم جواز اشتراط ملك حمل دابة في بيع أخرى، كما يظهر من
~~المحقق الثاني في شرح عبارة القواعد في شرائط العوضين: وكل مجهول مقصود
~~بالبيع لا يصح بيعه وإن انضم إلى معلوم (1).
# وكيف كان، فالأقوى صحة اشتراط الغايات التي لم يعلم من الشارع إناطتها
~~بأسباب خاصة، كما يصح نذر مثل هذه الغايات، بأن ينذر كون المال صدقة، أو
~~الشاة أضحية، أو كون هذا المال لزيد.
# وحينئذ فالظاهر عدم الخلاف في وجوب الوفاء بها بمعنى ترتب (2) الآثار،
~~وإنما الخلاف والإشكال في القسم الثاني، وهو ما تعلق فيه الاشتراط بفعل.
# والكلام فيه يقع في مسائل:
# PageV06P061
# الأولى في وجوب الوفاء من حيث التكليف الشرعي ظاهر المشهور: هو الوجوب،
~~لظاهر النبوي: " المؤمنون عند شروطهم " (1) والعلوي: " من شرط لامرأته شرطا
~~فليف لها به، فإن المسلمين عند شروطهم إلا شرطا حرم حلالا أو حلل حراما "
~~(2).
# ويؤكد الوجوب ما أرسل في بعض الكتب ms0959 (3) من زيادة قوله: " إلا من عصى الله
~~" في النبوي، بناء على كون الاستثناء من المشروط عليه، لا من الشارط. هذا
~~كله، مضافا إلى عموم وجوب الوفاء بالعقد بعد كون الشرط كالجزء من ركن
~~العقد.
# خلافا لظاهر الشهيد في اللمعة - وربما ينسب إلى غيره - حيث قال: إنه لا
~~يجب على المشروط عليه فعل الشرط، وإنما فائدته جعل البيع عرضة للزوال (4).
# PageV06P062
# ووجهه - مع ضعفه - يظهر مما ذكره قدس سره في تفصيله المحكي في الروضة عنه
~~قدس سره في بعض تحقيقاته، وهو: أن الشرط الواقع في العقد اللازم إن كان
~~العقد كافيا في تحققه ولا يحتاج بعده إلى صيغة فهو لازم لا يجوز الإخلال به
~~كشرط الوكالة، وإن احتاج بعده إلى أمر آخر وراء ذكره في العقد - كشرط العتق
~~- فليس بلازم، بل يقلب العقد اللازم جائزا. وجعل السر فيه: أن اشتراط ما
~~العقد كاف في تحققه كجزء من الإيجاب والقبول فهو تابع لهما في اللزوم
~~والجواز، واشتراط ما سيوجد أمر منفصل عن العقد وقد علق عليه العقد، والمعلق
~~على الممكن ممكن، وهو معنى قلب اللازم جائزا، انتهى.
# قال في الروضة - بعد حكاية هذا الكلام -: والأقوى اللزوم مطلقا وإن كان
~~تفصيله أجود مما اختاره هنا (1).
# أقول: ما ذكره قدس سره في بعض تحقيقاته ليس تفصيلا (2) في محل الكلام
~~مقابلا لما اختاره في اللمعة، لأن الكلام في اشتراط فعل سائغ وأنه هل يصير
~~واجبا على المشروط عليه أم لا؟ كما ذكره الشهيد في المتن، فمثل اشتراط كونه
~~وكيلا ليس إلا كاشتراط ثبوت الخيار أو عدم ثبوته له، فلا يقال: إنه يجب
~~فعله أو لا يجب.
# نعم، وجوب الوفاء بمعنى ترتب (3) آثار ذلك الشرط المتحقق بنفس العقد مما
~~لا خلاف فيه، إذ لم يقل أحد بعدم ثبوت الخيار أو
# PageV06P063
# آثار اللزوم بعد اشتراطهما في العقد.
# وبالجملة، فالكلام هنا في اشتراط فعل يوجد بعد العقد. نعم، كلام الشهيد
~~في اللمعة أعم منه ومن كل شرط لم يسلم لمشترطه، ومراده تعذر الشرط.
# وكيف كان، فمثل اشتراط الوكالة أو ms0960 الخيار وعدمه خارج عن محل الكلام، إذ
~~لا كلام ولا خلاف في وجوب ترتب آثار الشرط عليه، ولا في عدم انفساخ العقد
~~بعدم ترتيب الآثار، ولا في أن المشروط عليه يجبر على ترتيب الآثار. وإن شئت
~~قلت: اشتراط الوكالة من اشتراط الغايات، لا المبادئ.
# ومما ذكرنا يظهر: أن تأييد القول المشهور أو الاستدلال عليه بما في
~~الغنية: من الإجماع على لزوم الوفاء بالعقد (1) غير صحيح، لأنه إنما ذكر
~~ذلك في مسألة اشتراط الخيار، وقد عرفت خروج مثل ذلك عن محل الكلام. نعم، في
~~التذكرة: لو اشترى عبدا بشرط أن يعتقه المشتري صح البيع ولزم الشرط عند
~~علمائنا أجمع (2).
# ثم إن ما ذكره الشهيد قدس سره: من أن " اشتراط ما سيوجد أمر منفصل وقد
~~علق عليه العقد... الخ " لا يخلو عن نظر، إذ حاصله أن الشرط قد علق عليه
~~العقد في الحقيقة وإن كان لا تعليق صورة، فحاصل قوله: " بعتك هذا العبد على
~~أن تعتقه " أن الالتزام بهذه المعاوضة معلق على التزامك بالعتق، فإذا لم
~~يلتزم بالإعتاق لم يجب
# PageV06P064
# على المشروط له الالتزام بالمعاوضة.
# وفيه - مع أن المعروف بينهم: أن الشرط بمنزلة الجزء من أحد العوضين، وأن
~~مقتضى (1) القاعدة اللفظية في العقد المشروط لا يقتضي هذا المعنى أيضا، وأن
~~رجوعه إلى التعليق على المحتمل يوجب عدم الجزم المفسد للعقد وإن لم يكن في
~~صورة التعليق -: أن لازم هذا الكلام - أعني دعوى تعليق العقد على الممكن -
~~ارتفاعه من رأس عند فقد الشرط لا انقلابه جائزا.
# PageV06P065
# الثانية (1) في أنه لو قلنا بوجوب الوفاء (2) من حيث التكليف الشرعي، فهل
~~يجبر عليه لو امتنع؟ ظاهر جماعة ذلك (3).
# وظاهر التحرير خلافه، قال في باب الشروط: إن الشرط إن تعلقت [به] (4)
~~مصلحة المتعاقدين - كالأجل، والخيار، والشهادة، والتضمين، والرهن، واشتراط
~~صفة مقصودة كالكتابة - جاز ولزم الوفاء.
# ثم قال: إذا باع بشرط العتق صح البيع والشرط، فإن أعتقه المشتري، وإلا
~~ففي إجباره وجهان: أقربهما عدم الإجبار (5)، انتهى.
# وفي الدروس: يجوز اشتراط سائغ في العقد، فيلزم الشرط في
# PageV06P066
# طرف المشترط ms0961 عليه، فإن أخل به فللمشترط (1) الفسخ، وهل يملك إجباره عليه؟
~~فيه نظر (2)، انتهى.
# ولا معنى للزوم الشرط إلا وجوب الوفاء.
# وقال في التذكرة - في فروع مسألة العبد المشترط عتقه -: إذا أعتقه
~~المشتري فقد وفى بما وجب عليه - إلى أن قال: - وإن امتنع أجبر عليه إن
~~قلنا: إنه حق لله تعالى، وإن قلنا: إنه حق للبائع لم يجبر، كما في شرط
~~الرهن والكفيل، لكن يتخير البائع في الفسخ، لعدم سلامة ما شرط. ثم ذكر
~~للشافعي وجهين في الإجبار وعدمه - إلى أن قال -:
# والأولى عندي الإجبار في شرط الرهن والكفيل لو امتنع، كما لو شرط تسليم
~~الثمن معجلا فأهمل (3)، انتهى.
# ويمكن أن يستظهر هذا القول - أعني الوجوب تكليفا مع عدم جواز الإجبار -
~~من كل من استدل على صحة الشرط بعموم " المؤمنون " مع قوله بعدم وجوب
~~الإجبار، كالشيخ في المبسوط، حيث استدل على صحة اشتراط عتق العبد المبيع
~~بقوله صلى الله عليه وآله: " المؤمنون عند شروطهم ".
# ثم ذكر: أن في إجباره على الإعتاق لو امتنع قولين: الوجوب، لأن عتقه قد
~~استحق بالشرط، وعدم الوجوب وإنما يجعل له الخيار. ثم قال:
# والأقوى هو الثاني (4)، [انتهى] (5).
# PageV06P067
# فإن ظهور النبوي في الوجوب من حيث نفسه ومن جهة القرائن المتصلة
~~والمنفصلة مما لا مساغ لإنكاره، بل الاستدلال به على صحة الشرط عند الشيخ
~~ومن تبعه في عدم إفساد الشرط الفاسد يتوقف ظاهرا على إرادة الوجوب منه، إذ
~~لا تنافي حينئذ بين استحباب الوفاء بالشرط وفساده، فلا يدل استحباب الوفاء
~~بالعتق المشروط في المبيع (1) على صحته.
# ثم إن الصيمري في غاية المرام قال: لا خلاف بين علمائنا في جواز اشتراط
~~العتق، لأنه غير مخالف للكتاب والسنة، فيجب الوفاء به، قال: وهل يكون حقا
~~لله تعالى، أو للعبد، أو للبائع؟ يحتمل الأول - إلى أن قال -: ويحتمل
~~الثالث، وهو مذهب العلامة في القواعد والتحرير، لأنه استقرب فيهما عدم
~~إجبار المشتري على العتق، وهو يدل على أنه حق للبائع. وعلى القول: بأنه حق
~~لله، يكون المطالبة للحاكم ويجبره مع الامتناع، ولا ms0962 يسقط باسقاط البائع.
~~وعلى القول: بكونه للبائع، يكون المطالبة له ويسقط بإسقاطه، ولا يجبر
~~المشتري، ومع الامتناع يتخير المشتري (2) بين الإمضاء والفسخ. وعلى القول:
~~بأنه للعبد، يكون هو المطالب بالعتق، ومع الامتناع يرافعه إلى الحاكم
~~ليجبره على ذلك، وكسبه قبل العتق للمشتري على جميع التقادير (3)، انتهى.
# وظاهر استكشافه مذهب العلامة قدس سره عن حكمه بعدم الإجبار:
# PageV06P068
# أن كل شرط يكون حقا مختصا للمشترط لا كلام ولا خلاف في عدم الإجبار عليه،
~~وهو ظاهر أول الكلام السابق في التذكرة. لكن قد عرفت قوله أخيرا: والأولى
~~أن له إجباره عليه وإن قلنا: إنه حق للبائع (1).
# وما أبعد ما بين ما ذكره الصيمري وما ذكره في جامع المقاصد والمسالك: من
~~أنه إذا قلنا بوجوب الوفاء فلا كلام في ثبوت الإجبار، حيث قال: واعلم أن في
~~إجبار المشتري على الإعتاق وجهين:
# أحدهما: العدم، لأن للبائع طريقا آخر للتخلص (2) وهو الفسخ. والثاني:
# له ذلك، لظاهر قوله تعالى: * (أوفوا بالعقود) * و " المؤمنون عند شروطهم
~~إلا من عصى الله " وهو الأوجه (3)، انتهى.
# وفي المسالك جعل أحد القولين ثبوت الخيار وعدم وجوب الوفاء، مستدلا له
~~بأصالة عدم وجوب الوفاء، والقول الآخر وجوب الوفاء بالشرط، واستدل له:
~~بعموم الأمر بالوفاء [بالعقد] (4)، والمؤمنون عند شروطهم إلا من عصى الله،
~~انتهى (5).
# وظاهره: وحدة الخلاف في مسألتي وجوب الوفاء والتسلط على الإجبار. كما أن
~~ظاهر الصيمري: الاتفاق على وجوب الوفاء، بل وعلى
# PageV06P069
# عدم الإجبار فيما كان حقا مختصا (1) للبائع. والأظهر في كلمات الأصحاب
~~وجود الخلاف في المسألتين.
# وكيف كان، فالأقوى ما اختاره جماعة (2): من أن للمشروط [له] (3) إجبار
~~المشروط عليه، لعموم وجوب الوفاء بالعقد والشرط، فإن العمل بالشرط ليس إلا
~~كتسليم العوضين، فإن المشروط له قد ملك الشرط على المشروط عليه بمقتضى
~~العقد المقرون بالشرط، فيجبر على تسليمه.
# وما في جامع المقاصد: من توجيه عدم الإجبار: بأن له طريقا إلى التخلص
~~بالفسخ، ضعيف في الغاية، فإن الخيار إنما شرع بعد تعذر الإجبار دفعا للضرر.
# وقد يتوهم: أن ظاهر الشرط هو فعل الشئ ms0963 اختيارا، فإذا امتنع المشروط عليه
~~فقد تعذر الشرط، وحصول الفعل منه كرها غير ما شرط (4) عليه، فلا ينفع في
~~الوفاء بالشرط.
# ويندفع: بأن المشروط هو نفس الفعل مع قطع النظر عن الاختيار، والإجبار
~~إنما يعرض له من حيث إنه فعل واجب عليه، فإذا أجبر فقد أجبر على نفس
~~الواجب. نعم، لو صرح باشتراط صدور الفعل عنه اختيارا وعن رضا منه لم ينفع
~~إجباره في حصول الشرط.
# PageV06P070
# الثالثة في أنه هل للمشروط له الفسخ مع التمكن من الإجبار فيكون مخيرا
~~بينهما، أم لا يجوز له الفسخ إلا مع تعذر الإجبار؟ ظاهر الروضة (1) وغير
~~واحد (2) هو الثاني. وصريح موضع من التذكرة هو الأول، قال: لو باعه شيئا
~~بشرط أن يبيعه آخر أو يقرضه بعد شهر أو في الحال لزمه الوفاء بالشرط، فإن
~~أخل به لم يبطل البيع، لكن يتخير المشتري بين فسخه للبيع وبين إلزامه بما
~~شرط (3)، انتهى.
# ولا نعرف مستندا للخيار مع التمكن من الإجبار، لما عرفت: من أن مقتضى
~~العقد المشروط هو العمل على طبق الشرط اختيارا أو قهرا.
# إلا أن يقال: إن العمل بالشرط حق لازم على المشروط عليه، يجبر عليه إذا
~~بنى المشروط له على الوفاء بالعقد، وأما إذا أراد الفسخ
# PageV06P071
# لامتناع المشروط عليه عن الوفاء بالعقد على الوجه الذي وقع عليه، فله
~~ذلك، فيكون ذلك بمنزلة تقايل من الطرفين عن تراض منهما.
# وهذا الكلام لا يجري مع امتناع أحدهما عن تسليم أحد العوضين ليجوز للآخر
~~فسخ العقد، لأن كلا منهما قد ملك ما في يد الآخر، ولا يخرج عن ملكه بعدم
~~تسليم صاحبه، فيجبران على ذلك. بخلاف الشرط، فإن المشروط (1) حيث فرض فعلا
~~- كالإعتاق - فلا معنى لتملكه، فإذا امتنع المشروط عليه عنه فقد نقض العقد،
~~فيجوز للمشروط له أيضا نقضه، فتأمل.
# ثم على المختار: من عدم الخيار إلا مع تعذر الإجبار، لو كان الشرط من
~~قبيل الإنشاء القابل للنيابة، فهل يوقعه الحاكم عنه إذا فرض تعذر إجباره؟
~~الظاهر ذلك، لعموم ولاية السلطان على الممتنع، فيندفع ضرر المشروط ms0964 له بذلك.
# PageV06P072
# الرابعة لو تعذر الشرط فليس للمشتري (1) إلا الخيار، لعدم دليل على
~~الأرش، فإن الشرط في حكم القيد لا يقابل بالمال، بل المقابلة عرفا وشرعا
~~إنما هي بين المالين، والتقييد أمر معنوي لا يعد مالا وإن كانت مالية المال
~~تزيد وتنقص بوجوده وعدمه، وثبوت الأرش في العيب لأجل النص.
# وظاهر العلامة قدس سره: ثبوت الأرش إذا اشترط عتق العبد فمات العبد قبل
~~العتق (2).
# وتبعه الصيمري فيما إذا اشترط تدبير العبد، قال: فإن امتنع من تدبيره
~~تخير البائع بين الفسخ واسترجاع العبد وبين الإمضاء، فيرجع بالتفاوت بين
~~قيمته لو بيع مطلقا وقيمته بشرط التدبير (3)، انتهى.
# ومراده ب‍ " التفاوت ": مقدار جزء من الثمن نسبته إليه كنسبة
# PageV06P073
# التفاوت إلى القيمة، لا تمام التفاوت، لأن للشرط قسطا من الثمن، فهو
~~مضمون به لا بتمام قيمته، كما نص عليه في التذكرة (1).
# وضعف في الدروس (2) قول العلامة بما ذكرنا: من أن الثمن لا يقسط على
~~الشروط.
# وأضعف منه ثبوت الأرش بمجرد امتناع المشتري عن الوفاء بالشرط وإن لم
~~يتعذر، كما عن الصيمري (3).
# ولو كان الشرط عملا من المشروط عليه يعد مالا ويقابل بالمال - كخياطة
~~الثوب - فتعذر، ففي استحقاق المشروط له لأجرته أو مجرد ثبوت الخيار له،
~~وجهان.
# قال في التذكرة: لو شرط على البائع عملا سائغا تخير المشتري بين الفسخ
~~والمطالبة به أو بعوضه إن فات وقته وكان مما يتقوم، كما لو شرط تسليم الثوب
~~مصبوغا فأتاه به غير مصبوغ وتلف في يد المشتري، ولو لم يكن مما يتقوم تخير
~~بين الفسخ والإمضاء مجانا (4)، انتهى.
# وقال أيضا: لو كان الشرط على المشتري مثل أن باعه داره بشرط أن يصبغ له
~~ثوبه فتلف الثوب، تخير البائع بين الفسخ والإمضاء بقيمة الفائت إن كان مما
~~له قيمة، وإلا مجانا (5)، انتهى.
# PageV06P074
# والظاهر أن مراده ب‍ " ما يتقوم " ما يتقوم في نفسه، سواء كان عملا محضا
~~كالخياطة، أو عينا كمال العبد المشترط معه، أو عينا وعملا كالصبغ، لا ما له
~~مدخل في قيمة العوض، إذ كل شرط كذلك.
# وما ms0965 ذكره قدس سره لا يخلو عن وجه وإن كان مقتضى المعاوضة بين العوضين
~~بأنفسهما كون الشرط - مطلقا - قيدا غير مقابل بالمال، فإن المبيع هو الثوب
~~المخيط والعبد المصاحب للمال لا الثوب والخياطة والعبد وماله، ولذا لا
~~يشترط قبض ما بإزاء المال من النقدين في المجلس لو كان من أحدهما. وسيجئ في
~~المسألة السابعة المعاملة مع بعض الشروط معاملة الأجزاء (1).
# PageV06P075
# الخامسة لو تعذر الشرط وقد خرج العين عن سلطنة المشروط عليه بتلف أو بنقل
~~أو رهن أو استيلاد، فالظاهر عدم منع ذلك عن الفسخ. فإذا فسخ ففي رجوعه عليه
~~بالقيمة، أو بالعين مع بقائها بفسخ العقد الواقع عليه من حينه، أو من أصله،
~~وجوه تقدمت (1) في أحكام الخيار، وتقدم (2): أن الأقوى الرجوع بالبدل، جمعا
~~بين الأدلة.
# هذا كله مع صحة العقد الواقع، بأن لا يكون منافيا للوفاء بالشرط.
# وأما لو كان منافيا - كبيع ما اشترط وقفه على البائع - ففي صحته مطلقا أو
~~مع إذن المشروط له أو إجازته، أو بطلانه، وجوه خيرها أوسطها.
# فلو باع بدون إذنه كان للمشروط [له] (3) فسخه وإلزامه بالوفاء
# PageV06P076
# بالشرط. نعم، لو لم نقل بإجبار المشروط عليه فالظاهر صحة العقد الثاني.
# فإذا فسخ المشروط له، ففي انفساخ العقد من حينه، أو من أصله، أو الرجوع
~~بالقيمة، وجوه، رابعها: التفصيل بين التصرف بالعتق فلا يبطل - لبنائه على
~~التغليب - فيرجع بالقيمة، وبين غيره فيبطل، اختاره في التذكرة والروضة.
# قال في فروع مسألة العبد المشترط عتقه بعد ما ذكر: أن إطلاق اشتراط العتق
~~يقتضي عتقه مجانا، فلو أعتقه بشرط الخدمة مدة، تخير المشروط له بين الإمضاء
~~والفسخ فيرجع بقيمة العبد. قال بعد ذلك:
# ولو باعه المشتري أو وقفه أو كاتبه تخير البائع بين الفسخ والإمضاء، فإن
~~فسخ بطلت (1) العقود، لوقوعها في غير ملك تام، وتفارق (2) هذه العتق بشرط
~~الخدمة (3)، لأن العتق مبني على التغليب، فلا سبيل إلى فسخه. وهل له إمضاء
~~البيع مع طلب فسخ ما نقله المشتري؟ فيه احتمال (4)، انتهى. ومثله ما في
~~الروضة (5).
# وقال في الدروس في العبد ms0966 المشروط عتقه: ولو أخرجه عن ملكه ببيع أو هبة أو
~~وقف، فللبائع فسخ ذلك كله (6)، انتهى. وظاهره
# PageV06P077
# ما اخترناه، ويحتمل ضعيفا غيره.
# وفي جامع المقاصد: الذي ينبغي، أن المشتري ممنوع من كل تصرف ينافي العتق
~~المشترط (1).
# ثم إن هذا الخيار كما لا يسقط بتلف العين كذلك لا يسقط بالتصرف فيها، كما
~~نبه عليه في المسالك في أول خيار العيب فيما لو اشترط الصحة على البائع
~~(2).
# نعم، إذا دل التصرف على الالتزام بالعقد [لزم العقد وسقط الخيار] (3)
~~نظير خيار المجلس والحيوان بناء على ما استفيد من بعض أخبار خيار الحيوان
~~المشتمل على سقوط خياره بالتصرف، معللا بحصول الرضا بالعقد. وأما مطلق
~~التصرف فلا.
# PageV06P078
# السادسة للمشروط له إسقاط شرطه إذا كان مما يقبل الإسقاط، لا مثل اشتراط
~~مال العبد، أو حمل الدابة، لعموم ما تقدم في إسقاط الخيار وغيره من الحقوق.
# وقد يستثنى من ذلك ما كان حقا لغير المشروط له كالعتق، فإن المصرح به في
~~كلام جماعة - كالعلامة وولده والشهيدين وغيرهم -: عدم سقوطه بإسقاط المشروط
~~له.
# قال في التذكرة: الأقوى عندي أن العتق المشروط اجتمع فيه حقوق: حق لله،
~~وحق للبائع، وحق آخر للعبد. ثم استقرب - بناء على ما ذكره - مطالبة العبد
~~بالعتق لو امتنع المشتري (1).
# وفي الإيضاح: الأقوى أنه حق للبائع ولله تعالى، فلا يسقط بالإسقاط (2)،
~~انتهى.
# وفي الدروس: لو أسقط البائع الشرط جاز إلا العتق، لتعلق حق
# PageV06P079
# العبد وحق الله تعالى به (1)، انتهى.
# وفي جامع المقاصد: أن التحقيق أن العتق فيه معنى القربة والعبادة وهو حق
~~الله تعالى، وزوال الحجر وهو حق للعبد، وفوات المالية على الوجه المخصوص
~~للقربة وهو حق البائع (2) (3)، انتهى.
# أقول: أما كونه حقا للبائع من حيث تعلق غرضه بوقوع هذا الأمر المطلوب
~~للشارع، فهو واضح. وأما كونه حقا للعبد، فإن أريد به مجرد انتفاعه بذلك
~~فهذا لا يقتضي سلطنة له على المشتري، بل هو متفرع على حق البائع دائر معه
~~وجودا وعدما. وإن أريد به ثبوت حق على المشتري يوجب السلطنة على المطالبة
~~فلا دليل ms0967 عليه، ودليل الوفاء لا يوجب إلا ثبوت الحق للبائع.
# وبالجملة، فاشتراط عتق العبد ليس إلا كاشتراط أن يبيع المبيع من زيد
~~بأدون من ثمن المثل أو يتصدق به عليه، ولم يذكر أحد أن لزيد المطالبة.
# ومما ذكر يظهر الكلام في ثبوت حق الله تعالى، فإنه إن أريد به مجرد وجوبه
~~عليه لأنه وفاء بما شرط العباد بعضهم لبعض فهذا جار في كل شرط، ولا ينافي
~~ذلك سقوط الشروط بالإسقاط. وإن أريد ما عدا ذلك من حيث كون العتق مطلوبا
~~لله - كما ذكره جامع المقاصد - ففيه:
# أن مجرد المطلوبية إذا لم يبلغ حد الوجوب لا يوجب الحق لله على وجه يلزم
~~به الحاكم، ولا وجوب هنا من غير جهة وجوب الوفاء بشروط العباد والقيام
~~بحقوقهم. وقد عرفت أن المطلوب غير هذا، فافهم.
# PageV06P080
# السابعة قد عرفت أن الشرط من حيث هو شرط لا يقسط عليه الثمن عند انكشاف
~~التخلف على المشهور، لعدم الدليل عليه بعد عدم دلالة العقد عرفا على مقابلة
~~أحد العوضين إلا بالآخر، والشرع لم يزد على أن أمر (1) بالوفاء بذلك
~~المدلول العرفي، فتخلف الشرط لا يقدح في تملك كل منهما لتمام العوضين.
# هذا، ولكن قد يكون الشرط تضمن المبيع لما هو جزء له حقيقة، بأن يشتري
~~مركبا ويشترط كونه (2) كذا وكذا جزءا، كأن يقول: بعتك هذه الأرض أو الثوب
~~أو الصبرة على أن يكون كذا ذراعا أو صاعا، فقد جعل الشرط تركبه من أجزاء
~~معينة.
# فهل يلاحظ حينئذ جانب القيدية ويقال: إن المبيع هو العين الشخصية المتصفة
~~بوصف كونه كذا جزءا، فالمتخلف هو قيد من قيود العين - كالكتابة ونحوها في
~~العبد - لا يوجب فواتها إلا خيارا بين الفسخ والإمضاء بتمام الثمن؟
# PageV06P081
# أو يلاحظ جانب الجزئية، فإن المذكور وإن كان بصورة القيد إلا أن منشأ
~~انتزاعه هو وجود الجزء الزائد وعدمه، فالمبيع في الحقيقة هو كذا وكذا جزءا،
~~إلا أنه عبر عنه بهذه العبارة، كما لو أخبره بوزن المبيع المعين فباعه
~~اعتمادا على إخباره، فإن وقوع البيع على العين الشخصية ms0968 لا يوجب عدم تقسيط
~~الثمن على الفائت. وبالجملة، فالفائت عرفا وفي الحقيقة هو الجزء وإن كان
~~بصورة الشرط، فلا يجري فيه ما مر: من عدم التقابل إلا بين نفس العوضين؟
# ولأجل ما ذكرنا وقع الخلاف فيما لو باعه أرضا على أنها جربان معينة، أو
~~صبرة على أنها أصوع معينة.
# وتفصيل ذلك: العنوان الذي ذكره في التذكرة بقوله: لو باعه شيئا وشرط فيه
~~قدرا معينا فتبين الاختلاف من حيث الكم، فأقسامه أربعة:
# لأنه إما أن يكون مختلف الأجزاء أو متفقها، وعلى التقديرين: فإما أن يزيد
~~وإما أن ينقص (1).
# فالأول: تبين النقص في متساوي الأجزاء. ولا إشكال في الخيار، وإنما
~~الإشكال والخلاف في أن له الإمضاء بحصته (2) من الثمن، أو ليس له الإمضاء
~~إلا بتمام الثمن.
# فالمشهور - كما عن غاية المرام (3) - هو الأول، وقد حكي عن المبسوط
~~والشرائع وجملة من كتب العلامة والدروس والتنقيح والروضة
# PageV06P082
# وظاهر السرائر وإيضاح النافع (1) حيث اختارا ذلك في مختلف الأجزاء، فيكون
~~كذلك في متساوي الأجزاء بطريق أولى. ويظهر من استدلال بعضهم على الحكم في
~~مختلف الأجزاء كونه في متساوي الأجزاء مفروغا عنه. وعن مجمع البرهان: أنه
~~ظاهر القوانين الشرعية (2).
# ووجهه - مضافا إلى فحوى الرواية الآتية في القسم الثاني - ما أشرنا إليه:
~~من أن كون المبيع الشخصي بذلك المقدار وإن كان بصورة الشرط، إلا أن مرجعه
~~إلى كون المبيع هذا القدر، كما لو كالا طعاما فاشتراه فتبين الغلط في
~~الكيل، ولا يرتاب أهل العرف في مقابلة الثمن لمجموع المقدار المعين المشترط
~~هنا.
# خلافا لصريح القواعد (3) ومحكي الإيضاح (4). وقواه في محكي حواشي الشهيد
~~والميسية (5) والكفاية (6). واستوجهه في المسالك (7). ويظهر
# PageV06P083
# من جامع المقاصد (1) أيضا، لأن المبيع هو الموجود الخارجي كائنا ما كان،
~~غاية الأمر أنه التزم أن يكون بمقدار معين، وهو وصف غير موجود في المبيع،
~~فأوجب الخيار، كالكتابة المفقودة في العبد. وليس مقابل الثمن نفس ذلك
~~المقدار، لأنه غير موجود في الخارج، مع أن مقتضى تعارض الإشارة والوصف
~~غالبا ترجيح الإشارة عرفا، فإرجاع قوله: " بعتك هذه الصبرة على أنها ms0969 عشرة
~~أصوع " إلى قوله: " بعتك عشرة أصوع موجودة في هذا المكان " تكلف.
# والجواب: أن كونه من قبيل الشرط مسلم، إلا أن الكبرى وهي:
# " أن كل شرط لا يوزع عليه الثمن " ممنوعة، فإن المستند في عدم التوزيع
~~عدم المقابلة عرفا، والعرف حاكم في هذا الشرط بالمقابلة، فتأمل.
# الثاني: تبين النقص في مختلف الأجزاء. والأقوى فيه ما ذكر من التقسيط مع
~~الإمضاء، وفاقا للأكثر، لما ذكر سابقا: من قضاء العرف بكون ما انتزع منه
~~الشرط جزءا من المبيع، مضافا إلى خبر ابن حنظلة: " رجل باع أرضا على أنها
~~عشرة أجربة، فاشترى المشتري منه بحدوده ونقد الثمن وأوقع صفقة البيع
~~وافترقا، فلما مسح الأرض فإذا هي خمسة أجربة؟ قال: فإن شاء استرجع فضل ماله
~~وأخذ الأرض، وإن شاء رد المبيع وأخذ المال كله، إلا أن يكون له إلى جنب تلك
~~الأرض أرضون فليوفيه (2)، ويكون البيع لازما، فإن لم يكن له في
# PageV06P084
# ذلك المكان غير الذي باع، فإن شاء المشتري أخذ الأرض واسترجع فضل ماله،
~~وإن شاء رد الأرض وأخذ المال كله... الخبر " (1).
# ولا بأس باشتماله على حكم مخالف للقواعد، لأن غاية الأمر على فرض عدم
~~إمكان إرجاعه إليها ومخالفة ظاهره للإجماع طرح ذيله الغير المسقط لصدره عن
~~الاحتجاج.
# خلافا للمحكي عن المبسوط (2) وجميع من قال في الصورة الأولى بعدم التقسيط
~~(3)، لما ذكر هناك: من كون المبيع عينا خارجيا لا يزيد ولا ينقص لوجود
~~الشرط وعدمه، والشرط التزام من البائع بكون تلك العين بذلك المقدار، كما لو
~~اشترط حمل الدابة أو مال العبد فتبين عدمهما. وزاد بعض هؤلاء (4) [على] (5)
~~ما فرق به في المبسوط بين الصورتين (6): بأن الفائت هنا لا يعلم قسطه من
~~الثمن، لأن المبيع مختلف الأجزاء، فلا يمكن قسمته على عدد الجربان.
# وفيه - مضافا إلى (7) أن عدم معلومية قسطه لا يوجب عدم
# PageV06P085
# استحقاق المشتري ما يستحقه على تقدير العلم، فيمكن التخلص بصلح أو نحوه،
~~إلا أن يدعى استلزام ذلك جهالة ثمن المبيع في ابتداء العقد، مع عدم إمكان
~~العلم به عند الحاجة ms0970 إلى التقسيط، وفيه نظر (1) -: منع عدم المعلومية، لأن
~~الفائت صفة كون هذه الأرض المعينة المشخصة عشرة أجربة، ويحصل فرضه - وإن
~~كان المفروض مستحيل الوقوع - بتضاعف كل جزء من الأرض، لأنه معنى فرض نفس
~~الخمسة عشرة. وفرضه أيضا بصيرورة ثلاثة منها ثمانية أو أربعة تسعة أو واحد
~~ستة أو غير ذلك وإن كان ممكنا، إلا أنه لا يقدح (2) مع فرض تساوي قطاع
~~الأرض، ومع اختلافها فظاهر التزام كونها عشرة مع رؤية قطاعها المختلفة أو
~~وصفها له يقضي بلزوم كون كل جزء منها مضاعفا على ما هو عليه من الصفات
~~المرئية أو الموصوفة.
# ثم إن المحكي عن الشيخ العمل بذيل الرواية المذكورة (3)، ونفى عنه البعد
~~في التذكرة (4) معللا: بأن القطعة المجاورة للمبيع أقرب إلى المثل من
~~الأرش.
# وفيه - مع منع كون نحو الأرض مثليا -: أن الفائت لم يقع
# PageV06P086
# المعاوضة عليه في ابتداء العقد، وقسطه من الثمن باق في ملك المشتري، وليس
~~مضمونا على البائع حتى يقدم مثله على قيمته. وأما الشيخ قدس سره فالظاهر
~~استناده في ذلك إلى الرواية.
# الثالث: أن تتبين الزيادة عما شرط على البائع. فإن دلت القرينة على أن
~~المراد اشتراط بلوغه بهذا المقدار لا بشرط عدم الزيادة، فالظاهر أن الكل
~~للمشتري ولا خيار.
# وإن أريد ظاهره - وهو كونه شرطا للبائع من حيث عدم الزيادة وعليه من حيث
~~عدم النقيصة - ففي كون الزيادة للبائع وتخير المشتري للشركة، أو تخير
~~البائع بين الفسخ والإجازة لمجموع الشئ بالثمن، وجهان:
# من أن مقتضى ما تقدم - من أن اشتراط بلوغ المقدار المعين بمنزلة تعلق
~~البيع به فهو شرط صورة وله حكم الجزء عرفا -: أن اشتراط عدم الزيادة على
~~المقدار المعين هنا بمنزلة الاستثناء وإخراج الزائد عن المبيع (1).
# ومن الفرق بينهما: بأن اشتراط عدم الزيادة شرط عرفا، وليس بمنزلة
~~الاستثناء، فتخلفه لا يوجب إلا الخيار.
# ولعل هذا أظهر، مضافا إلى إمكان الفرق بين الزيادة والنقيصة - مع
~~اشتراكهما لكون (2) مقتضى القاعدة فيهما كونهما من تخلف الوصف لا نقص الجزء
~~أو زيادته -: بورود النص المتقدم في ms0971 النقيصة، ويبقى الزيادة على مقتضى
~~الضابطة، ولذا اختار الاحتمال الثاني بعض من قال
# PageV06P087
# بالتقسيط في طرف (1) النقيصة (2).
# وقد يحكى عن المبسوط القول بالبطلان هنا (3)، لأن البائع لم يقصد بيع
~~الزائد والمشتري لم يقصد شراء البعض. وفيه تأمل.
# الرابع (4): أن تتبين الزيادة في مختلف الأجزاء، وحكمه يعلم مما ذكرنا.
# PageV06P088
# [مسألة] (1) في حكم الشرط الفاسد [والكلام فيه يقع في أمور:] (2) [الأول]
~~(3) [أن الشرط الفاسد] (4) لا تأمل في عدم وجوب الوفاء به، بل هو داخل في
~~الوعد، فإن كان العمل به مشروعا استحب الوفاء به على القول بعدم فساد أصل
~~العقد.
# ولا تأمل أيضا في أن الشرط الفاسد لأجل الجهالة يفسد العقد، لرجوع
~~الجهالة فيه إلى جهالة أحد العوضين، فيكون البيع غررا.
# وكذا لو كان الاشتراط موجبا لمحذور آخر في أصل البيع، كاشتراط بيع المبيع
~~من البائع ثانيا، لأنه موجب للدور، أو لعدم القصد إلى البيع الأول، أو
~~للتعبد من أجل الإجماع أو النص. وكاشتراط جعل
# PageV06P089
# الخشب المبيع صنما، لأن المعاملة على هذا الوجه أكل للمال بالباطل، ولبعض
~~الأخبار (1).
# وإنما الإشكال فيما كان فساده لا لأمر مخل بالعقد، فهل يكون مجرد فساد
~~الشرط موجبا لفساد العقد أم يبقى العقد على الصحة؟ قولان:
# حكي أولهما (2) عن الشيخ (3) والإسكافي (4) وابن البراج (5) وابن سعيد
~~(6)، وثانيهما للعلامة (7) والشهيدين (8) والمحقق الثاني (9) وجماعة ممن
~~تبعهم (10).
# PageV06P090
# وظاهر ابن زهرة في الغنية: التفصيل بين الشرط الغير المقدور كصيرورة
~~الزرع سنبلا والبسر تمرا، وبين غيره من الشروط الفاسدة، فادعى في الأول عدم
~~الخلاف في الفساد والإفساد (1). ومقتضى التأمل في كلامه: أن الوجه في ذلك
~~صيرورة المبيع غير مقدور على تسليمه، ولو صح ما ذكره من الوجه خرج هذا
~~القسم من الفاسد عن محل الخلاف، لرجوعه - كالشرط المجهول - إلى ما يوجب
~~اختلال بعض شروط العوضين.
# لكن صريح العلامة في التذكرة: وقوع الخلاف في الشرط الغير المقدور، ومثله
~~بالمثالين المذكورين، ونسب القول بصحة العقد إلى بعض علمائنا (2).
# والحق: أن الشرط الغير المقدور من حيث هو غير مقدور لا يوجب تعذر التسليم
~~في أحد العوضين. ms0972 نعم، لو أوجبه فهو خارج عن محل النزاع، كالشرط المجهول حيث
~~يوجب كون المشروط بيع الغرر.
# وربما ينسب إلى ابن المتوج البحراني (3) التفصيل بين الفاسد لأجل عدم
~~تعلق غرض مقصود للعقلاء به فلا يوجب فساد العقد - كأكل طعام بعينه أو لبس
~~ثوب كذلك - وبين غيره.
# وقد تقدم (4) في اشتراط كون الشرط مما يتعلق به غرض مقصود
# PageV06P091
# للعقلاء عن التذكرة وغيرها: أن هذا الشرط لغو لا يؤثر الخيار، والخلاف في
~~أن اشتراط الكفر صحيح أم لا، وعدم الخلاف ظاهرا في لغوية اشتراط كيل المسلم
~~فيه بمكيال شخصي معين.
# وظاهر ذلك كله التسالم على صحة العقد ولو مع لغوية الشرط.
# ويؤيد الاتفاق على [عدم] (1) الفساد استدلال القائلين بالإفساد:
# بأن للشرط قسطا من الثمن، فيصير الثمن مع فساد الشرط مجهولا.
# نعم، استدلالهم الآخر على الإفساد بعدم التراضي مع انتفاء الشرط ربما
~~يؤيد عموم محل الكلام لهذا الشرط، إلا أن الشهيدين ممن استدل بهذا الوجه
~~وصرح بلغوية اشتراط الكفر والجهل بالعبادات، بحيث يظهر منه صحة العقد،
~~فراجع (2).
# وكيف كان، فالقول بالصحة في أصل المسألة لا يخلو عن قوة، وفاقا لمن تقدم،
~~لعموم الأدلة السالم عن معارضة ما يخصصه، عدا وجوه:
# أحدها: ما ذكره في المبسوط للمانعين: من أن للشرط قسطا من العوض مجهولا،
~~فإذا سقط لفساده صار العوض مجهولا (3).
# وفيه - بعد النقض بالشرط الفاسد في النكاح الذي يكون بمنزلة جزء من
~~الصداق فيجب على هذا سقوط المسمى والرجوع إلى مهر المثل -:
# أولا: منع مقابلة شئ (4) من العوضين عرفا ولا شرعا، لأن
# PageV06P092
# مدلول العقد هو وقوع المعاوضة بين الثمن والمثمن، غاية الأمر كون الشرط
~~قيدا لأحدهما يكون له دخل في زيادة العوض ونقصانه، والشرع لم يحكم على هذا
~~العقد إلا بإمضائه على النحو الواقع عليه، فلا يقابل الشرط بجزء من
~~العوضين، ولذا لم يكن في فقده إلا الخيار بين الفسخ والإمضاء مجانا، كما
~~عرفت.
# وثانيا: منع جهالة ما بإزاء الشرط من العوض، إذ ليس العوض المنضم إلى
~~الشرط والمجرد عنه إلا كالمتصف بوصف الصحة والمجرد ms0973 عنه، في كون التفاوت
~~بينهما مضبوطا في العرف، ولذا حكم العلامة فيما تقدم (1) بوجوب الأرش لو لم
~~يتحقق العتق المشروط في صحة بيع المملوك، وبلزوم قيمة الصبغ المشروط في بيع
~~الثوب.
# وثالثا: منع كون الجهالة الطارئة على العوض قادحة، إنما القادح هو الجهل
~~به عند إنشاء العقد.
# الثاني: أن التراضي إنما وقع على العقد الواقع على النحو الخاص، فإذا
~~تعذرت الخصوصية لم يبق التراضي، لانتفاء المقيد بانتفاء القيد، وعدم بقاء
~~الجنس مع ارتفاع الفصل، فالمعاوضة بين الثمن والمثمن بدون الشرط معاوضة
~~أخرى محتاجة إلى تراض جديد وإنشاء جديد، وبدونه يكون التصرف أكلا للمال لا
~~عن تراض.
# وفيه: منع كون ارتباط الشرط بالعقد على وجه يحوج انتفاؤه إلى معاملة (2)
~~جديدة عن تراض جديد. ومجرد الارتباط لا يقتضي ذلك،
# PageV06P093
# كما إذا تعذر بعض (1) أحد العوضين، أو انكشف فقد بعض الصفات المأخوذة في
~~البيع، كالكتابة والصحة، وكالشروط الفاسدة في عقد النكاح، فإنه لا خلاف نصا
~~(2) وفتوى في عدم فساد النكاح بمجرد فساد شرطه المأخوذ فيه. وقد تقدم (3):
~~أن ظاهرهم في الشرط الغير المقصود للعقلاء في السلم وغيره عدم فساد العقد
~~به، وتقدم (4) أيضا: أن ظاهرهم أن الشرط الغير المذكور في العقد لا حكم له،
~~صحيحا كان أو فاسدا.
# ودعوى: أن الأصل في الارتباط هو انتفاء الشئ بانتفاء ما ارتبط به، ومجرد
~~عدم الانتفاء في بعض الموارد لأجل الدليل لا يوجب التعدي، مدفوعة: بأن
~~المقصود من بيان الأمثلة: أنه لا يستحيل التفكيك بين الشرط والعقد، وأنه
~~ليس التصرف المترتب على العقد بعد انتفاء ما ارتبط به في الموارد المذكورة
~~تصرفا لا عن تراض جوزه الشارع تعبدا وقهرا على المتعاقدين، فما هو التوجيه
~~في هذه الأمثلة هو التوجيه فيما نحن فيه، ولذا اعترف في جامع المقاصد: بأن
~~في الفرق بين الشرط الفاسد والجزء الفاسد عسرا (5).
# والحاصل: أنه يكفي للمستدل بالعمومات منع كون الارتباط
# PageV06P094
# مقتضيا لكون العقد بدون الشرط تجارة لا عن تراض، مستندا إلى النقض بهذه
~~الموارد. وحل ذلك: أن القيود المأخوذ [ة] (1) في المطلوبات ms0974 العرفية
~~والشرعية:
# منها: ما هو ركن للمطلوب، ككون المبيع حيوانا ناطقا لا ناهقا (2)، وكون
~~مطلوب المولى إتيان تتن الشطب لا الأصفر الصالح للنارجيل، ومطلوب الشارع
~~الغسل بالماء للزيارة (3)، فإن العرف يحكم في هذه الأمثلة بانتفاء المطلوب
~~لانتفاء هذه القيود، فلا يقوم الحمار مقام العبد، ولا الأصفر مقام التتن،
~~ولا التيمم مقام الغسل.
# ومنها: ما ليس كذلك، ككون العبد صحيحا، والتتن جيدا، والغسل بماء الفرات،
~~فإن العرف يحكم في هذه الموارد بكون الفاقد نفس المطلوب. والظاهر أن الشرط
~~من هذا القبيل، لا من قبيل الأول، فلا يعد التصرف الناشئ عن العقد بعد فساد
~~الشرط تصرفا لا عن تراض.
# نعم، غاية الأمر أن فوات القيد هنا موجب للخيار لو كان المشروط له جاهلا
~~بالفساد، نظير فوات الجزء والشرط الصحيحين.
# ولا مانع من التزامه وإن لم يظهر منه أثر في كلام القائلين بهذا القول.
# PageV06P095
# الثالث: رواية عبد الملك بن عتبة عن الرضا عليه السلام (1): " عن الرجل
~~ابتاع منه طعاما أو متاعا على أن ليس منه علي وضيعة، هل يستقيم ذلك؟ ما حد
~~ذلك (2)؟ قال: لا ينبغي " (3) والظاهر أن المراد الحرمة لا الكراهة كما في
~~المختلف (4)، إذ مع صحة العقد لا وجه لكراهة الوفاء بالوعد.
# ورواية الحسين بن المنذر: " قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام:
# الرجل يجيئني فيطلب مني العينة، فأشتري المتاع من أجله، ثم أبيعه إياه،
~~ثم أشتريه منه مكاني؟ فقال: إذا كان هو بالخيار إن شاء باع وإن شاء لم يبع،
~~وكنت أنت بالخيار إن شئت اشتريت وإن شئت لم تشتر فلا بأس، فقلت: إن أهل
~~المسجد يزعمون أن هذا فاسد، ويقولون: إنه إن جاء به بعد أشهر صح، قال: إنما
~~هذا تقديم وتأخير لا بأس " (5) فإن مفهومه ثبوت البأس إذا لم يكونا أو
~~أحدهما مختارا في ترك المعاملة الثانية، وعدم الاختيار في تركها إنما يتحقق
~~باشتراط فعلها في ضمن العقد الأول، وإلا فلا يلزم له (6) عليها، فيصير
~~الحاصل: أنه
# PageV06P096
# إذا باعه بشرط أن يبيعه منه أو يشتريه منه لم يصح ms0975 البيع الأول فكذا
~~الثاني، أو لم يصح الثاني لأجل فساد الأول، إذ لا مفسد له غيره.
# ورواية علي بن جعفر عن أخيه عليه السلام قال: " سألته عن رجل باع ثوبا
~~بعشرة دراهم إلى أجل، ثم اشتراه بخمسة نقدا، أيحل؟ قال:
# إذا لم يشترطا ورضيا فلا بأس " (1) ودلالتها أوضح من الأولى.
# والجواب أما عن الأولى: فبظهور " لا ينبغي " في الكراهة، ولا مانع من
~~كراهة البيع على هذا النحو، لا (2) أن البيع صحيح غير مكروه والوفاء بالشرط
~~مكروه.
# وأما عن الروايتين:
# فأولا: بأن الظاهر من الرواية (3) - بقرينة حكاية فتوى أهل المسجد على
~~خلاف قول الإمام عليه السلام في الرواية الأولى - هو رجوع البأس في المفهوم
~~إلى الشراء، ولا ينحصر وجه فساده في فساد البيع، لاحتمال أن يكون من جهة
~~عدم الاختيار فيه الناشئ عن التزامه في خارج العقد الأول، فإن العرف لا
~~يفرقون في إلزام المشروط عليه بالوفاء بالشرط بين وقوع الشرط في متن العقد
~~أو في الخارج، فإذا التزم به أحدهما في خارج العقد الأول كان وقوعه للزومه
~~عليه عرفا، فيقع لا عن رضا منه فيفسد.
# وثانيا: بأن غاية مدلول الرواية فساد البيع المشروط فيه بيعه
# PageV06P097
# عليه ثانيا، وهو مما لا خلاف فيه حتى ممن قال بعدم فساد العقد بفساد شرطه
~~- كالشيخ في المبسوط (1) - فلا يتعدى منه إلى غيره، فلعل البطلان فيه للزوم
~~الدور كما ذكره العلامة (2)، أو لعدم قصد البيع كما ذكره الشهيد قدس سره
~~(3)، أو لغير ذلك.
# بل التحقيق: أن مسألة اشتراط بيع المبيع خارجة عما نحن فيه، لأن الفساد
~~ليس لأجل كون نفس الشرط فاسدا، لأنه في نفسه ليس مخالفا للكتاب والسنة، ولا
~~منافيا لمقتضى العقد، بل الفساد في أصل البيع لأجل نفس هذا الاشتراط فيه لا
~~لفساد ما اشترط. وقد أشرنا إلى ذلك في أول المسألة، ولعله لما ذكرنا لم
~~يستند إليهما (4) أحد في مسألتنا هذه.
# والحاصل: أني لم أجد لتخصيص العمومات في هذه المسألة ما يطمئن (5) به
~~النفس.
# ويدل على الصحة أيضا جملة من الأخبار:
# منها: ms0976 ما عن المشايخ الثلاثة - في الصحيح - عن الحلبي عن الصادق عليه
~~السلام: " أنه ذكر أن بريرة كانت عند زوج لها وهي مملوكة، فاشترتها عائشة
~~فأعتقتها، فخيرها رسول الله صلى الله عليه وآله فقال: إن شاءت قعدت عند
~~زوجها وإن شاءت فارقته، وكان مواليها الذين
# PageV06P098
# باعوها اشترطوا على عائشة أن لهم ولاءها، فقال صلى الله عليه وآله:
~~الولاء لمن أعتق " (1).
# وحملها على الشرط الخارج عن العقد مخالف لتعليل فساده في هذه الرواية
~~إشارة وفي غيرها صراحة بكونه مخالفا للكتاب والسنة.
# فالإنصاف: أن الرواية في غاية الظهور.
# ومنها: مرسلة جميل وصحيحة الحلبي:
# الأولى عن أحدهما عليهما السلام: " في الرجل يشتري الجارية ويشترط لأهلها
~~أن لا يبيع ولا يهب ولا يورث، قال: يفي بذلك إذا شرط لهم، إلا الميراث "
~~(2).
# فإن الحكم بوجوب الوفاء بالأولين دون الثالث مع اشتراط الجميع في العقد
~~لا يكون إلا مع عدم فساد العقد بفساد شرطه. ولو قلنا بمقالة المشهور: من
~~فساد اشتراط عدم البيع والهبة - حتى أنه حكي عن كاشف الرموز: أني لم أجد
~~عاملا بهذه الرواية (3) - كان الأمر بالوفاء محمولا على الاستحباب ويتم
~~المطلوب أيضا، ويكون استثناء اشتراط الإرث، لأن الملك فيه قهري للوارث، لا
~~معنى لاستحباب وفاء
# PageV06P099
# المشتري به. مع أن تحقق الإجماع على بطلان شرط عدم البيع والهبة ممنوع،
~~كما لا يخفى.
# والثانية عن أبي عبد الله عليه السلام: " عن الشرط في الإماء، لا تباع
~~(1) ولا توهب؟ قال: يجوز ذلك غير الميراث، فإنها تورث، وكل شرط خالف كتاب
~~الله فهو رد... الخبر " (2) فإن قوله عليه السلام:
# " فإنها تورث " يدل على بقاء البيع الذي شرط فيه أن لا تورث على الصحة،
~~بل يمكن أن يستفاد من قوله بعد ذلك: " كل شرط خالف كتاب الله عز وجل فهو رد
~~" - أي لا يعمل به -: أن جميع ما ورد في بطلان الشروط المخالفة لكتاب الله
~~جل ذكره يراد بها عدم العمل بالشرط، لا بطلان أصل البيع. ويؤيده ما ورد في
~~بطلان الشروط الفاسدة في ضمن عقد النكاح (3).
# وقد يستدل ms0977 على الصحة: بأن صحة الشرط فرع على صحة البيع، فلو كان الحكم
~~بصحة البيع موقوفا على صحة الشرط لزم الدور. وفيه ما لا يخفى.
# والإنصاف: أن المسألة في غاية الإشكال، ولذا توقف فيها بعض تبعا للمحقق
~~قدس سره (4).
# PageV06P100
# ثم على تقدير صحة العقد، ففي ثبوت الخيار للمشروط له مع جهله بفساد الشرط
~~وجه، من حيث كونه في حكم تخلف الشرط الصحيح، فإن المانع الشرعي كالعقلي،
~~فيدل عليه ما يدل على خيار تخلف الشرط. ولا فرق في الجهل المعتبر في الخيار
~~بين كونه بالموضوع أو بالحكم الشرعي، ولذا يعذر الجاهل بثبوت الخيار أو
~~بفوريته.
# ولكن يشكل: بأن العمدة في خيار تخلف الشرط هو الإجماع، وأدلة نفي الضرر
~~قد تقدم - غير مرة - أنها لا تصلح لتأسيس الحكم الشرعي إذا لم يعتضد بعمل
~~جماعة، لأن المعلوم إجمالا أنه لو عمل بعمومها لزم منه تأسيس فقه جديد
~~خصوصا إذا جعلنا الجهل بالحكم الشرعي عذرا، فرب ضرر يترتب على المعاملات من
~~أجل الجهل بأحكامها، خصوصا الصحة والفساد، فإن ضرورة الشرع قاضية في أغلب
~~الموارد بأن الضرر المترتب على فساد معاملة مع الجهل به لا يتدارك، مع أن
~~مقتضى تلك الأدلة نفي الضرر الغير الناشئ عن تقصير المتضرر في دفعه، سواء
~~كان الجهل متعلقا بالموضوع أم بالحكم، وإن قام الدليل في بعض المقامات على
~~التسوية بين القاصر والمقصر.
# فالأقوى في المقام عدم الخيار وإن كان يسبق خلافه في بوادي الأنظار (1).
# PageV06P101
# الثاني لو أسقط المشروط له الشرط الفاسد على القول بإفساده، لم يصح بذلك
~~العقد، لانعقاده بينهما على الفساد، فلا ينفع إسقاط المفسد.
# ويحتمل الصحة بناء على أن التراضي إنما حصل على العقد المجرد عن الشرط،
~~فيكون كتراضيهما عليه حال العقد.
# وفيه: أن التراضي إنما ينفع إذا وقع عليه العقد أو لحق العقد السابق، كما
~~في بيع المكره والفضولي، أما إذا طرأ الرضا على غير ما وقع عليه العقد فلا
~~ينفع، لأن متعلق الرضا لم يعقد عليه ومتعلق العقد لم يرض به.
# ويظهر من بعض مواضع التذكرة ms0978 التردد في الفساد بعد إسقاط الشرط، قال:
~~يشترط في العمل المشروط على البائع أن يكون محللا، فلو اشترى العنب على شرط
~~أن يعصره البائع خمرا لم يصح الشرط والبيع على إشكال، ينشأ من جواز إسقاط
~~المشتري الشرط عن البائع والرضا به خاليا عنه وهو المانع من صحة البيع، ومن
~~اقتران البيع بالمبطل.
# وبالجملة، فهل يثمر اقتران مثل هذا الشرط بطلان البيع من أصله
~~PageV06P102
# بحيث لو رضي صاحبه بإسقاطه لا يرجع البيع صحيحا، أو إيقاف البيع بدونه
~~فإن لم يرض بدونه بطل وإلا صح؟ نظر (1)، انتهى.
# ولا يعرف وجه لما ذكره من احتمال الإيقاف.
# PageV06P103
# [الثالث] (1) لو ذكر الشرط الفاسد قبل العقد لفظا ولم يذكر في العقد، فهل
~~يبطل العقد بذلك بناء على أن الشرط الفاسد مفسد أم لا؟ وجهان، بل قولان
~~مبنيان على تأثير الشرط قبل العقد.
# فإن قلنا: بأنه لا حكم له - كما هو ظاهر المشهور، وقد تقدم في الشروط -
~~لم يفسد، وإلا فسد (2). ويظهر من المسالك هنا قول ثالث، قال في مسألة
~~اشتراط بيع المبيع من البائع: المراد باشتراط ذلك شرطه في متن العقد، فلو
~~كان في أنفسهما ذلك ولم يشترطاه لم يضر. ولو شرطاه قبل العقد لفظا، فإن
~~كانا يعلمان بأن الشرط المتقدم لا حكم له، فلا أثر له، وإلا اتجه بطلان
~~العقد كما لو ذكراه في متنه، لأنهما لم يقدما إلا على الشرط ولم يتم لهما،
~~فيبطل العقد (3)، انتهى.
# وفي باب المرابحة بعد ذكر المحقق في المسألة المذكورة: أنه " لو كان
# PageV06P104
# من قصدهما ذلك ولم يشترطاه لفظا كره " قال في المسالك: أي لم يشترطا في
~~نفس العقد فلا عبرة بشرطه قبله. نعم، لو توهم لزوم ذلك أو نسي ذكره فيه مع
~~ذكره قبله، اتجه الفساد (1)، انتهى.
# ثم حكى اعتراضا على المحقق قدس سره وجوابا عنه بقوله:
# قيل عليه: إن مخالفة القصد للفظ تقتضي بطلان العقد، لأن العقود تتبع
~~القصود، فكيف يصح العقد مع مخالفة اللفظ للقصد. وأجيب: بأن القصد وإن كان
~~معتبرا في الصحة فلا يعتبر في ms0979 البطلان، لتوقف البطلان على اللفظ والقصد،
~~وكذلك الصحة، ولم يوجد في الفرض. ثم قال قدس سره:
# وفيه منع ظاهر، فإن اعتبارهما معا في الصحة يقتضي كون تخلف أحدهما كافيا
~~في البطلان، ويرشد إليه عبارة الساهي والنائم (2) والمكره، فإن المتخلف
~~الموجب للبطلان هو القصد [خاصة، وإلا فاللفظ موجود] (3).
# ثم قال: والذي ينبغي فهمه أنه لا بد من قصدهما [إلى] (4) البيع المترتب
~~عليه أثر الملك للمشتري على وجه لا يلزمه رده، وإنما يفتقر قصدهما لرده بعد
~~ذلك بطريق الاختيار، نظرا إلى وثوق البائع بالمشتري أنه لا يمتنع من رده
~~إليه بعقد جديد بمحض اختياره ومروته، انتهى (5) كلامه.
# أقول: إذا أوقعا العقد المجرد على النحو الذي يوقعانه مقترنا
# PageV06P105
# بالشرط وفرض عدم التفاوت بينهما في البناء على الشرط والالتزام به إلا
~~بالتلفظ بالشرط وعدمه، فإن قلنا بعدم اعتبار التلفظ في تأثير الشرط الصحيح
~~والفاسد، فلا وجه للفرق بين من يعلم فساد الشرط وغيره، فإن العالم بالفساد
~~لا يمنعه علمه عن الإقدام على العقد مقيدا بالالتزام بما اشترطه خارج
~~العقد، بل إقدامه كإقدام من يعتقد الصحة، كما لا فرق في إيقاع العقد الفاسد
~~بين من يعلم فساده وعدم ترتب أثر شرعي عليه، وغيره.
# وبالجملة، فالإقدام على العقد مقيدا أمر عرفي يصدر من المتعاقدين وإن
~~علما بفساد الشرط.
# وأما حكم صورة نسيان ذكر الشرط: فإن كان مع نسيان أصل الشرط - كما هو
~~الغالب - فالظاهر الصحة، لعدم الإقدام على العقد مقيدا، غاية الأمر أنه كان
~~عازما على ذلك لكن غفل عنه. نعم، لو اتفق إيقاع العقد مع الالتفات إلى
~~الشرط ثم طرأ عليه النسيان في محل ذكر الشرط كان كتارك ذكر الشرط عمدا
~~تعويلا على تواطئهما السابق. PageV06P106
# [الرابع] (1) لو كان فساد الشرط لأجل عدم تعلق غرض معتد به عند العقلاء
~~فظاهر كلام جماعة من القائلين بإفساد الشرط الفاسد كونه لغوا غير مفسد
~~للعقد.
# قال في التذكرة في باب العيب: لو شرط ما لا غرض فيه للعقلاء ولا يزيد به
~~المالية، فإنه لغو لا يوجب الخيار (2). وقد صرح ms0980 في مواضع أخر - في باب
~~الشروط - بصحة العقد ولغوية الشرط (3).
# وقد صرح الشهيد بعدم ثبوت الخيار إذا اشترط كون العبد كافرا فبان مسلما
~~(4). ومرجعه إلى لغوية الاشتراط.
# PageV06P107
# وقد ذكروا في السلم لغوية بعض الشروط (1)، كاشتراط الوزن بميزان معين.
# ولعل وجه عدم قدح هذه الشروط: أن الوفاء بها لما لم يجب شرعا ولم يكن في
~~تخلفها أو تعذرها خيار خرجت عن قابلية تقييد العقد بها، لعدم عدها كالجزء
~~من أحد العوضين.
# ويشكل: بأن لغويتها لا تنافي تقييد العقد بها في نظر المتعاقدين، فاللازم
~~إما بطلان العقد وإما وجوب الوفاء، كما إذا جعل بعض الثمن مما لا يعد مالا
~~في العرف.
# PageV06P108
# في أحكام الخيار (1) الخيار موروث بأنواعه بلا خلاف بين الأصحاب، كما في
~~الرياض (2) وظاهر الحدائق (3).
# وفي التذكرة: إن الخيار عندنا موروث، لأنه من الحقوق كالشفعة والقصاص في
~~جميع أنواعه، وبه قال الشافعي إلا في خيار المجلس (4).
# وادعى في الغنية: الإجماع على إرث خياري المجلس والشرط.
# واستدل عليه - مع ذلك -: بأنه حق للميت، فيورث لظاهر القرآن (5).
# وتبعه بعض من تأخر عنه (6)، وزيد عليه الاستدلال بالنبوي: " ما ترك
# PageV06P109
# الميت من حق فلوارثه " (1).
# أقول: الاستدلال على هذا الحكم بالكتاب والسنة الواردين في إرث ما ترك
~~الميت يتوقف على ثبوت أمرين:
# أحدهما: كون الخيار حقا لا حكما شرعيا، كالإجازة (2) لعقد الفضولي، وجواز
~~الرجوع في الهبة وسائر العقود الجائزة، فإن الحكم الشرعي مما لا يورث، وكذا
~~ما تردد بينهما، للأصل. وليس في الأخبار ما يدل على ذلك، عدا ما دل على
~~انتفاء الخيار بالتصرف معللا بأنه رضا (3)، كما تقدم في خيار الحيوان (4).
~~والتمسك بالإجماع على سقوطه بالإسقاط فيكشف عن كونه حقا لا حكما، مستغنى
~~عنه بقيام الإجماع على نفس الحكم.
# الثاني: كونه حقا قابلا للانتقال ليصدق أنه مما تركه الميت، بأن لا يكون
~~وجود الشخص وحياته مقوما له، وإلا فمثل حق الجلوس في السوق والمسجد وحق
~~الخيار المجعول للأجنبي (5) وحق التولية والنظارة غير قابل للانتقال، فلا
~~يورث. وإثبات هذا الأمر بغير الإجماع أيضا مشكل، والتمسك في ms0981 ذلك باستصحاب
~~بقاء الحق وعدم انقطاعه بموت
# PageV06P110
# ذي الحق أشكل، لعدم إحراز الموضوع، لأن الحق لا يتقوم إلا بالمستحق.
# وكيف كان، ففي الإجماع المنعقد على نفس الحكم كفاية إن شاء الله تعالى.
# بقي الكلام: في أن إرث الخيار ليس تابعا لإرث المال فعلا، فلو فرض
~~استغراق دين الميت لتركته لم يمنع انتقال الخيار إلى الوارث.
# ولو كان الوارث ممنوعا لنقصان فيه - كالرقية أو القتل للمورث أو الكفر -
~~فلا إشكال في عدم الإرث، لأن الموجب لحرمانه من المال موجب لحرمانه من سائر
~~الحقوق.
# ولو كان حرمانه من المال لتعبد شرعي - كالزوجة غير ذات الولد، أو مطلقا
~~بالنسبة إلى العقار، وغير الأكبر من الأولاد بالنسبة إلى الحبوة - ففي
~~حرمانه من الخيار المتعلق بذلك المال مطلقا، أو عدم حرمانه كذلك، وجوه، بل
~~أقوال:
# ثالثها: التفصيل بين كون ما يحرم الوارث عنه منتقلا إلى الميت أو عنه،
~~فيرث في الأول، صرح به فخر الدين في الإيضاح (1)، وفسر به عبارة والده،
~~كالسيد العميد (2) وشيخنا الشهيد في الحواشي (3).
# ورابعها: عدم الجواز في تلك الصورة والإشكال في غيرها، صرح به في جامع
~~المقاصد (4).
# PageV06P111
# ولم أجد من جزم بعدم الإرث مطلقا، وإن أمكن توجيهه: بأن ما يحرم منه هذا
~~الوارث إن كان قد انتقل عن الميت فالفسخ لا معنى له، لأنه لا ينتقل إليه
~~بإزاء ما ينتقل عنه من الثمن شئ من المثمن.
# وبعبارة أخرى: الخيار علاقة لصاحبه فيما انتقل عنه توجب سلطنته عليه، ولا
~~علاقة هنا ولا سلطنة. وإن كان قد انتقل إلى الميت فهو لباقي الورثة، ولا
~~سلطنة لهذا المحروم، والخيار حق فيما انتقل عنه بعد إحراز تسلطه على ما وصل
~~بإزائه.
# ولكن يرد ذلك بما في الإيضاح: من أن الخيار لا يقتضي (1) الملك - كخيار
~~الأجنبي (2) - فعمومات الإرث بالنسبة إلى الخيار لم يخرج عنها الزوجة وإن
~~خرجت عنها بالنسبة إلى المال.
# والحاصل: أن حق الخيار ليس تابعا للملكية، ولذا قوى بعض المعاصرين (3)
~~ثبوت الخيار في الصورتين.
# ويضعفه: أن حق الخيار علقة في الملك المنتقل إلى الغير ms0982 من حيث التسلط على
~~استرداده إلى نفسه أو (4) من هو منصوب من قبله، كما في الأجنبي. وبعبارة
~~أخرى: ملك لتملك المعوض لنفسه أو لمن نصب عنه.
# وهذه العلاقة لا تنتقل من الميت إلا إلى وارث يكون كالميت في كونه مالكا
~~لأن يملك، فإذا فرض أن الميت باع أرضا بثمن، فالعلاقة
# PageV06P112
# المذكورة إنما هي لسائر الورثة دون الزوجة، لأنها بالخيار لا ترد شيئا من
~~الأرض إلى نفسها ولا إلى آخر هي من قبله لتكون كالأجنبي المجعول له الخيار.
# نعم، لو كان الميت قد انتقلت إليه الأرض كان الثمن المدفوع إلى البائع
~~متزلزلا في ملكه، فيكون في معرض الانتقال إلى جميع الورثة ومنهم الزوجة،
~~فهي أيضا مالكة لتملك حصتها من الثمن.
# لكن فيه: ما ذكرنا سابقا (1): من أن الخيار حق فيما انتقل عنه بعد إحراز
~~التسلط على ما وصل بإزائه، وعبر عنه في جامع المقاصد بلزوم تسلط الزوجة على
~~مال الغير (2).
# وحاصله: أن الميت إنما كان له الخيار والعلقة فيما انتقل عنه من حيث
~~تسلطه على رد ما في يده لتملك ما انتقل عنه بإزائه، فلا تنتقل هذه العلاقة
~~إلا إلى من هو كذلك من ورثته - كما مر نظيره في عكس هذه الصورة - وليست
~~الزوجة كذلك. وقد تقدم (3) في مسألة ثبوت خيار المجلس للوكيل: أن أدلة
~~الخيار مسوقة لبيان تسلط ذي الخيار على صاحبه، من جهة تسلطه على تملك ما في
~~يده، فلا يثبت بها تسلط الوكيل على ما وصل إليه لموكله، وما نحن فيه كذلك.
# ويمكن دفعه: بأن ملك بائع الأرض للثمن لما كان متزلزلا وفي معرض الانتقال
~~إلى جميع الورثة، اقتضى بقاء هذا التزلزل بعد موت
# PageV06P113
# ذي الخيار ثبوت حق للزوجة وإن لم يكن لها تسلط على نفس الأرض. والفرق بين
~~ما نحن فيه وبين ما تقدم في الوكيل: أن الخيار هناك وتزلزل ملك الطرف الآخر
~~وكونه في معرض الانتقال إلى موكل الوكيل كان متوقفا على تسلط الوكيل على ما
~~في يده، وتزلزل ملك الطرف الآخر هنا وكونه في معرض ms0983 الانتقال إلى الورثة
~~ثابت على كل حال ولو لم نقل بثبوت الخيار للزوجة، فإن باقي الورثة لو ردوا
~~الأرض واستردوا الثمن شاركتهم الزوجة فيه، فحق الزوجة في الثمن المنتقل إلى
~~البائع ثابت، فلها استيفاؤه بالفسخ.
# ثم إن ما ذكر وارد على فسخ باقي الورثة للأرض المبيعة بثمن معين تشترك
~~فيه الزوجة، إلا أن يلتزم عدم تسلطهم على الفسخ إلا في مقدار حصتهم من
~~الثمن، فيلزم تبعيض الصفقة، فما اختاره في الإيضاح:
# من التفصيل مفسرا به عبارة والده في القواعد لا يخلو عن قوة.
# قال في القواعد: الخيار موروث بالحصص كالمال في (1) أي أنواعه كان، إلا
~~الزوجة غير ذات الولد [في الأرض] (2) على إشكال، أقربه ذلك إن اشترى بخيار
~~لترث من الثمن (3)، انتهى.
# وقال في الإيضاح: ينشأ الإشكال: من عدم إرثها [منها] (4) فلا يتعلق بها
~~فلا ترث من خيارها، ومن أن الخيار لا يتوقف على
# PageV06P114
# الملك كالأجنبي، ثم فرع المصنف: أنه لو اشترى المورث بخيار (1) فالأقرب
~~إرثها من الخيار، لأن لها حقا في الثمن. ويحتمل عدمه، لأنها لا ترث من
~~الثمن إلا بعد الفسخ، فلو علل بإرثها دار. والأصح اختيار المصنف، لأن
~~الشراء يستلزم منعها من شئ نزله الشارع منزلة جزء من التركة، وهو الثمن،
~~فقد تعلق الخيار بما ترث منه (2)، انتهى.
# وقد حمل العبارة على هذا المعنى السيد العميد الشارح للكتاب (3).
# واستظهر خلاف ذلك من العبارة جامع المقاصد، فإنه (4) - بعد بيان منشأ
~~الإشكال على ما يقرب من الإيضاح - قال:
# والأقرب من هذا الإشكال عدم إرثها إن كان الميت قد اشترى [أرضا] (5)
~~بخيار، فأرادت الفسخ لترث من الثمن. وأما إذا باع أرضا بخيار فالإشكال
~~حينئذ بحاله، لأنها إذا فسخت في هذه الصورة لم ترث شيئا، وحمل الشارحان
~~العبارة على أن الأقرب إرثها إذا اشترى بخيار، لأنها حينئذ تفسخ فترث من
~~الثمن، بخلاف ما إذا باع بخيار. وهو خلاف الظاهر، فإن المتبادر أن المشار
~~إليه بقوله: " ذلك " هو عدم الإرث الذي سيقت لأجله العبارة، مع أنه من حيث
~~الحكم غير مستقيم أيضا، ms0984 فإن الأرض حق لباقي الوراث استحقوها بالموت، فكيف
~~تملك
# PageV06P115
# الزوجة إبطال استحقاقهم [لها] (1) وإخراجها عن ملكهم؟ نعم، لو قلنا:
# إن ذلك يحصل (2) بانقضاء [مدة] (3) الخيار استقام ذلك. وأيضا فإنها إذا
~~ورثت في هذه الصورة وجب أن ترث فيما إذا باع الميت أرضا [بخيار] (4) بطريق
~~أولى، لأنها ترث حينئذ من الثمن. وأقصى ما يلزم من إرثها من الخيار أن يبطل
~~حقها من الثمن، وهو أولى من (5) إرثها حق غيرها [من الأرض] (6) التي (7)
~~اختصوا بملكها. ثم قال: والحق أن إرثها من الخيار في الأرض المشتراة مستبعد
~~جدا، وإبطال حق قد ثبت لغيرها يحتاج إلى دليل. نعم قوله: " لترث من الثمن "
~~على هذا التقدير يحتاج إلى تكلف زيادة تقدير، بخلاف ما حملا عليه (8)،
~~انتهى.
# وقد تقدم ما يمكن أن يقال على هذا الكلام.
# ثم إن الكلام في ثبوت الخيار لغير مستحق الحبوة من الورثة إذا اشترى
~~الميت أو باع بعض أعيان الحبوة بخيار، هو الكلام في ثبوته للزوجة في الأرض
~~المشتراة أو المبيعة.
# PageV06P116
# مسألة في كيفية استحقاق كل من الورثة للخيار - مع أنه شئ واحد غير قابل
~~للتجزئة والتقسيم - وجوه:
# الأول: ما اختاره بعض (1): من استحقاق كل منهم خيارا مستقلا كمورثه، بحيث
~~يكون له الفسخ في الكل وإن أجاز الباقون (2)، نظير حد القذف الذي لا يسقط
~~بعفو بعض المستحقين، وكذلك حق الشفعة على المشهور. واستند (3) في ذلك إلى
~~أن ظاهر النبوي المتقدم وغيره ثبوت الحق لكل وارث، لتعقل تعدد من لهم
~~الخيار، بخلاف المال الذي لا بد من تنزيل مثل ذلك على إرادة الاشتراك، لعدم
~~تعدد الملاك شرعا لمال واحد، بخلاف محل البحث.
# الثاني: استحقاق كل منهم خيارا مستقلا في نصيبه، فله الفسخ
# PageV06P117
# فيه، دون باقي الحصص، غاية الأمر مع اختلاف الورثة في الفسخ والإمضاء
~~تبعض الصفقة على من عليه الخيار فيثبت له الخيار. ووجه ذلك: أن الخيار لما
~~لم يكن قابلا للتجزئة، وكان مقتضى أدلة الإرث - كما سيجئ - اشتراك الورثة
~~فيما ترك مورثهم، تعين تبعضه بحسب متعلقه، فيكون نظير المشتريين لصفقة
~~واحدة ms0985 إذا قلنا بثبوت الخيار لكل منهما.
# الثالث: استحقاق مجموع الورثة لمجموع الخيار، فيشتركون فيه من دون ارتكاب
~~تعدده بالنسبة إلى جميع المال، ولا بالنسبة إلى حصة كل منهم، لأن مقتضى
~~أدلة الإرث في الحقوق الغير القابلة للتجزئة والأموال القابلة لها أمر
~~واحد، وهو ثبوت مجموع ما ترك لمجموع الورثة، إلا أن التقسيم في الأموال لما
~~كان أمرا ممكنا كان مرجع اشتراك المجموع في المجموع إلى اختصاص كل منهم
~~بحصة مشاعة، بخلاف الحقوق فإنها تبقى على حالها من اشتراك مجموع الورثة
~~فيها، فلا يجوز لأحدهم الاستقلال بالفسخ لا في الكل ولا في حصته، فافهم
~~(1).
# وهنا معنى آخر لقيام الخيار بالمجموع، وهو: أن يقوم بالمجموع من حيث تحقق
~~الطبيعة في ضمنه، لا من حيث كونه مجموعا، فيجوز لكل منهم الاستقلال بالفسخ
~~ما لم يجز الآخر، لتحقق الطبيعة في الواحد، وليس له الإجازة بعد ذلك. كما
~~أنه لو أجاز الآخر لم يجز الفسخ بعده، لأن الخيار الواحد إذا قام بماهية
~~الوارث، واحدا كان أو متعددا، كان إمضاء الواحد كفسخه ماضيا، فلا عبرة بما
~~يقع متأخرا عن الآخر، لأن
# PageV06P118
# الأول قد استوفاه. ولو اتحدا زمانا كان ذلك كالإمضاء والفسخ من ذي الخيار
~~بتصرف واحد، لا أن الفاسخ متقدم، كما سيجئ في أحكام التصرف (1).
# ثم إنه لا ريب في فساد مستند الوجه الأول المذكور له، لمنع ظهور النبوي
~~وغيره في ثبوت ما ترك لكل واحد من الورثة، لأن المراد بالوارث في النبوي
~~وغيره مما أفرد فيه لفظ " الوارث " جنس الوارث المتحقق في ضمن الواحد
~~والكثير، وقيام الخيار بالجنس يتأتى على الوجوه الأربعة المتقدمة، كما لا
~~يخفى على المتأمل.
# وأما ما ورد فيه لفظ " الورثة " (2) بصيغة الجمع، فلا يخفى أن المراد به
~~أيضا إما جنس الجمع، أو جنس الفرد، أو الاستغراق القابل للحمل على المجموعي
~~والأفرادي. والأظهر هو الثاني، كما في نظائره.
# هذا كله، مع قيام القرينة العقلية واللفظية على عدم إرادة ثبوته لكل واحد
~~مستقلا في الكل.
# أما الأولى: فلأن المفروض أن ما كان للميت ms0986 وتركه للوارث حق واحد شخصي،
~~وقيامه بالأشخاص المتعددين أوضح استحالة وأظهر بطلانا من تجزيه وانقسامه
~~على الورثة، فكيف يدعى ظهور أدلة الإرث فيه؟
# PageV06P119
# وأما الثانية: فلأن مفاد تلك الأدلة بالنسبة إلى المال المتروك والحق
~~المتروك شئ واحد، ولا يستفاد منها بالنسبة إلى المال الاشتراك وبالنسبة إلى
~~الحق التعدد، إلا مع استعمال الكلام في معنيين.
# هذا، مع أن مقتضى ثبوت ما كان للميت لكل من الورثة أن يكونوا كالوكلاء
~~المستقلين، فيمضي السابق من إجازة أحدهم أو فسخه، ولا يؤثر اللاحق، فلا وجه
~~لتقدم الفسخ على الإجازة على ما ذكره.
# وأما الوجه الثاني: فهو وإن لم يكن منافيا لظاهر أدلة الإرث:
# من ثبوت مجموع المتروك لمجموع الوارث، إلا أن تجزئة الخيار بحسب متعلقه -
~~كما تقدم - مما لم تدل عليه أدلة الإرث. أما ما كان منها - كالنبوي - غير
~~متعرض للقسمة فواضح، وأما ما تعرض فيه للقسمة - كآيات قسمة الإرث بين
~~الورثة - فغاية ما يستفاد منها في المقام بعد ملاحظة عدم انقسام نفس
~~المتروك هنا ثبوت القسمة فيما يحصل بإعمال هذا الحق أو إسقاطه، فيقسم بينهم
~~العين المستردة بالفسخ، أو ثمنها الباقي في ملكهم بعد الإجازة على طريق
~~الإرث.
# وأما ثبوت الخيار لكل منهم مستقلا في حصته، فلا يستفاد من تلك الأدلة،
~~فالمتيقن من مفادها هو ثبوت الخيار الواحد الشخصي للمجموع، فإن اتفق
~~المجموع على الفسخ انفسخ في المجموع، وإلا فلا دليل على الانفساخ في شئ
~~منه.
# ومن ذلك يظهر: أن المعنى الثاني للوجه الثالث - وهو قيام الخيار بالطبيعة
~~المتحققة في ضمن المجموع - أيضا لا دليل عليه، فلا يؤثر فسخ أحدهم وإن لم
~~يجز الآخر، مع أن هذا المعنى أيضا مخالف لأدلة الإرث، لما عرفت من أن
~~مفادها بالنسبة إلى المال والحق واحد، ومن المعلوم: PageV06P120
# أن المالك للمال ليس هو الجنس المتحقق في ضمن المجموع.
# ثم إن ما ذكرنا جار في كل حق ثبت لمتعدد لم يعلم من الخارج كونه على خصوص
~~واحد من الوجوه المذكورة. نعم، لو علم ذلك من دليل خارج اتبع، ms0987 كما في حد
~~القذف، فإن النص قد دل على أنه لا يسقط بعفو أحد الشريكين (1)، وكحق
~~القصاص، فإنه لا يسقط بعفو أحد الشريكين، لكن مع دفع الآخر مقدار حصة
~~الباقي من الدية إلى أولياء المقتص منه جمعا بين الحقين.
# لكن يبقى الإشكال في حكم المشهور من غير خلاف يعرف بينهم - وإن احتمله في
~~الدروس (2) -: من أن أحد الورثة إذا عفى عن الشفعة كان للآخر الأخذ بكل
~~المبيع، فإن الظاهر أن قولهم بذلك ليس لأجل دليل خارجي، والفرق بينه وبين
~~ما نحن فيه مشكل.
# ويمكن أن يفرق بالضرر، فإنه لو سقطت الشفعة بعفو أحد الشريكين تضرر الآخر
~~بالشركة. بل لعل هذا هو السر في عدم سقوط حدي القذف والقصاص بعفو البعض،
~~لأن الحكمة فيهما التشفي، فإبطالهما بعفو أحد الشركاء إضرار على غير
~~العافي، وهذا غير موجود فيما نحن فيه، فتأمل.
# ثم إن ما اخترناه من الوجه الأول (3) هو مختار العلامة في القواعد - بعد
~~أن احتمل الوجه الثاني - وولده في الإيضاح والشهيد في الدروس
# PageV06P121
# والشهيد الثاني في المسالك، وحكي عن غيرهم (1).
# قال في القواعد: وهل للورثة التفريق؟ فيه نظر، أقربه المنع، وإن جوزناه
~~مع تعدد المشتري (2). وزاد في الإيضاح - بعد توجيه المنع بأنه لم يكن
~~لمورثهم إلا خيار واحد -: أنه لا وجه لاحتمال التفريق (3).
# وقال في الدروس في باب خيار العيب: لو جوزنا لأحد المشتريين الرد لم
~~نجوزه لأحد الوارثين عن واحد، لأن التعدد طار على العقد سواء كان الموروث
~~خيار العيب (4) أو غيره (5)، انتهى.
# وقال في المسالك بعد المنع عن تفرق المشتريين في الخيار: هذا كله فيما لو
~~تعدد المشتري، أما لو تعدد مستحقو (6) المبيع مع اتحاد المشتري ابتداء -
~~كما لو تعدد وارث المشتري الواحد - فإنه ليس لهم التفرق لاتحاد الصفقة،
~~والتعدد طار، مع احتماله (7)، انتهى.
# وظاهر التذكرة - في خيار المجلس - الوجه الأول من الوجوه المتقدمة، قال:
~~لو فسخ بعضهم وأجاز الآخر فالأقوى أنه ينفسخ في الكل، كالمورث لو فسخ في
~~حياته في البعض وأجاز في البعض (8)، انتهى.
# PageV06P122
# ويحتمل أن لا ms0988 يريد بذلك أن لكل منهما ملك الفسخ في الكل، كما هو مقتضى
~~الوجه الأول، بل يملك الفسخ في البعض ويسري في الكل، نظير فسخ المورث في
~~البعض.
# وكيف كان، فقد ذكر في خيار العيب: أنه لو اشترى عبدا فمات وخلف وارثين
~~فوجدا به عيبا لم يكن لأحدهما رد حصته خاصة للتشقيص (1)، انتهى.
# وقال في التحرير: لو ورث اثنان عن أبيهما خيار عيب، فرضي أحدهما، سقط حق
~~الآخر عن (2) الرد دون الأرش (3).
# والظاهر أن خيار العيب وخيار المجلس واحد، كما تقدم عن الدروس (4). فلعله
~~رجوع عما ذكره في خيار المجلس.
# ثم إنه ربما يحمل ما في القواعد وغيرها: من عدم جواز التفريق (5)، على
~~أنه لا يصح تبعض المبيع (6) من حيث الفسخ والإجازة، بل لا بد من الفسخ في
~~الكل أو الإجازة، فلا دلالة فيها على عدم استقلال كل منهم على الفسخ في
~~الكل، وحينئذ فإن فسخ أحدهم وأجاز الآخر قدم الفسخ على الإجازة.
# PageV06P123
# وينسب تقديم الفسخ إلى كل من منع من التفريق، بل في الحدائق تصريح
~~الأصحاب بتقديم الفاسخ من الورثة على المجيز (1). ولازم ذلك الاتفاق على
~~أنه متى فسخ أحدهم انفسخ في الكل. وما أبعد بين هذه الدعوى وبين ما في
~~الرياض، من قوله: ولو اختلفوا - يعني الورثة - قيل: قدم الفسخ، وفيه نظر
~~(2).
# لكن الأظهر في معنى عبارة القواعد ما ذكرنا، وأن المراد بعدم جواز
~~التفريق: أن فسخ أحدهم ليس ماضيا مع عدم موافقة الباقين، كما يدل عليه قوله
~~فيما بعد ذلك في باب خيار العيب: إنه " إذا ورثا خيار عيب (3)، فلا إشكال
~~في وجوب توافقهما " (4) فإن المراد بوجوب التوافق وجوبه الشرطي، ومعناه:
~~عدم نفوذ التخالف، ولا ريب أن عدم نفوذ التخالف ليس معناه عدم نفوذ الإجازة
~~من أحدهما (5) مع فسخ صاحبه، بل المراد عدم نفوذ فسخ صاحبه من دون إجازته
~~(6)، وهو المطلوب.
# وأصرح منه ما تقدم من عبارة التحرير ثم التذكرة (7). نعم، ما تقدم من
~~قوله في الزوجة غير ذات الولد: " أقربه ذلك إن اشترى
# PageV06P124
# بخيار لترث من الثمن ms0989 " (1) قد يدل على أن فسخ الزوجة فقط كاف في استرجاع
~~تمام الثمن لترث منه، إذ استرداد مقدار حصتها موجب للتفريق الممنوع عنده
~~وعند غيره.
# وكيف كان، فمقتضى أدلة الإرث ثبوت الخيار للورثة على الوجه الثالث الذي
~~اخترناه. وحاصله: أنه متى فسخ أحدهم وأجاز الآخر لغى الفسخ.
# وقد يتوهم استلزام ذلك بطلان حق شخص، لعدم إعمال الآخر حقه.
# ويندفع: بأن الحق إذا كان مشتركا لم يجز إعماله إلا برضا الكل، كما لو
~~جعل الخيار لأجنبيين على سبيل التوافق.
# فرع:
# إذا اجتمع الورثة كلهم على الفسخ فيما باعه مورثهم، فإن كان عين الثمن
~~موجودا في ملك الميت دفعوه إلى المشتري، وإن لم يكن موجودا أخرج من مال
~~الميت ولا يمنعون من ذلك وإن كان على الميت دين مستغرق للتركة، لأن المحجور
~~له الفسخ بخياره. وفي اشتراط ذلك بمصلحة الديان وعدمه وجهان. ولو كان
~~مصلحتهم في الفسخ لم يجبروا الورثة (2) عليه لأنه حق لهم، فلا يجبرون على
~~إعماله.
# ولو لم يكن للميت مال ففي وجوب دفع الثمن من مالهم بقدر الحصص وجهان:
# PageV06P125
# من أنه ليس لهم - كالأجنبي المجعول له الخيار، أو الوكيل المستناب في
~~الفسخ والإمضاء - إلا حق الفسخ وانحلال العقد المستلزم لدخول المبيع في ملك
~~الميت يوفى عنه ديونه وخروج الثمن عن ملكه في المعين واشتغال ذمته ببدله في
~~الثمن الكلي، فلا يكون مال الورثة عوضا عن المبيع إلا على وجه كونه وفاء
~~لدين الميت، وحينئذ فلا اختصاص له بالورثة على حسب سهامهم، بل يجوز للغير
~~أداء ذلك الدين، بل لو كان للميت غرماء ضرب المشتري مع الغرماء. وهذا غير
~~اشتغال ذمم الورثة بالثمن على حسب سهامهم من المبيع.
# ومن أنهم قائمون مقام الميت في الفسخ برد الثمن أو بدله وتملك المبيع،
~~فإذا كان المبيع مردودا على الورثة من حيث إنهم قائمون مقام الميت، اشتغلت
~~ذممهم بثمنه من حيث إنهم كنفس الميت، كما أن معنى إرثهم لحق الشفعة
~~استحقاقهم لتملك الحصة بثمن من مالهم لا من مال الميت.
# ثم لو قلنا بجواز ms0990 الفسخ لبعض الورثة وإن لم يوافقه الباقي وفسخ، ففي
~~انتقال المبيع إلى الكل أو إلى الفاسخ، وجهان: مما ذكرنا من مقتضى الفسخ،
~~وما ذكرنا أخيرا من مقتضى النيابة والقيام مقام الميت.
# والأظهر في الفرعين هو كون ولاية الوارث لا كولاية الولي والوكيل في
~~كونها لاستيفاء حق للغير، بل هي ولاية استيفاء حق متعلق بنفسه، فهو كنفس
~~الميت لا نائب عنه في الفسخ، ومن هنا جرت السيرة: بأن ورثة البائع ببيع
~~خيار رد الثمن يردون مثل الثمن من أموالهم، ويستردون المبيع لأنفسهم من دون
~~أن يلزموا بأداء الديون منه بعد الإخراج. والمسألة تحتاج إلى تنقيح زائد.
~~PageV06P126
# مسألة لو كان الخيار لأجنبي ومات، ففي انتقاله إلى وارثه كما في التحرير
~~(1)، أو إلى المتعاقدين، أو سقوطه كما اختاره غير واحد من المعاصرين (2)
~~وربما يظهر من القواعد (3)، وجوه:
# من أنه حق تركه الميت فلوارثه.
# ومن أنه حق لمن اشترط له من المتعاقدين، لأنه بمنزلة الوكيل الذي حكم في
~~التذكرة بانتقال خياره إلى موكله دون وارثه (4).
# ومن أن ظاهر الجعل أو محتمله مدخلية نفس الأجنبي، فلا يدخل فيما تركه.
# وهذا لا يخلو عن قوة لأجل الشك في مدخلية نفس الأجنبي.
# PageV06P127
# وفي القواعد: لو جعل الخيار لعبد أحدهما، فالخيار لمولاه (1)، ولعله لعدم
~~نفوذ فسخه ولا إجازته بدون رضا مولاه، وإذا أمره بأحدهما أجبر شرعا عليه،
~~فلو امتنع فللمولى فعله عنه، فيرجع الخيار بالأخرة له.
# لكن هذا يقتضي أن يكون عبد الأجنبي كذلك، مع أنه قال: لو كان العبد
~~لأجنبي لم يملك مولاه ولا يتوقف على رضاه إذا لم يمنع حقا للمولى (2)،
~~فيظهر من ذلك فساد الوجه المذكور نقضا وحلا، فافهم.
# PageV06P128
# مسألة ومن أحكام الخيار سقوطه بالتصرف بعد العلم بالخيار. وقد مر بيان
~~ذلك في مسقطات الخيار. [والمقصود هنا بيان أنه كما] (1) يحصل إسقاط الخيار
~~والتزام العقد بالتصرف فيكون التصرف إجازة فعلية، كذلك يحصل الفسخ بالتصرف،
~~فيكون فسخا فعليا.
# وقد صرح في التذكرة: بأن الفسخ - كالإجازة - قد يكون بالقول وقد يكون
~~بالفعل (2). وقد ذكر جماعة - كالشيخ (3) وابن ms0991 زهرة (4) وابن إدريس (5)
~~وجماعة من المتأخرين عنهم كالعلامة (6)
# PageV06P129
# وغيره (1) قدس الله أسرارهم -: أن التصرف إن وقع فيما انتقل عنه كان
~~فسخا، وإن وقع فيما انتقل إليه كان إجازة.
# وقد عرفت في مسألة الإسقاط (2): أن ظاهر الأكثر أن المسقط هو التصرف
~~المؤذن بالرضا، وقد دل عليه الصحيحة المتقدمة في خيار الحيوان (3) المعللة
~~للسقوط: بأن التصرف رضا بالعقد فلا خيار، وكذا النبوي المتقدم (4).
# ومقتضى ذلك منهم: أن التصرف فيما انتقل عنه إنما يكون فسخا إذا كان مؤذنا
~~بالفسخ ليكون فسخا فعليا، وأما ما لا يدل على إرادة الفسخ، فلا وجه لانفساخ
~~العقد به وإن قلنا بحصول الإجازة به، بناء على حمل الصحيحة المتقدمة على
~~سقوط الخيار بالتصرف تعبدا شرعيا، من غير أن يكون فيه دلالة عرفية نوعية
~~على الرضا بلزوم العقد، كما تقدم نقله عن بعض (5). إلا أن يدعى الإجماع على
~~اتحاد ما يحصل به الإجازة والفسخ، فكل ما يكون إجازة لو ورد على ما في يده
~~يكون
# PageV06P130
# فسخا إذا ورد منه على ما في يد صاحبه.
# وهذا الاتفاق وإن كان الظاهر تحققه، إلا أن أكثر هؤلاء - كما عرفت -
~~كلماتهم في سقوط خيار الشرط بالتصرف تدل على اعتبار الدلالة على الرضا في
~~التصرف المسقط، فيلزمهم بالمقابلة اعتبار الدلالة على الفسخ في التصرف
~~الفاسخ، ويدل عليه كثير من كلماتهم في هذا المقام أيضا.
# قال في التذكرة: أما العرض على البيع والإذن فيه والتوكيل والرهن غير
~~المقبوض - بناء على اشتراطه فيه - والهبة غير المقبوضة، فالأقرب أنها من
~~البائع فسخ ومن المشتري إجازة، لدلالتها على طلب المبيع واستيفائه (1)،
~~وهذا هو الأقوى، ونحوها في جامع المقاصد (2).
# ثم إنك قد عرفت الإشكال في كثير من أمثلتهم المتقدمة للتصرفات الملزمة،
~~كركوب الدابة في طريق الرد ونحوه مما لم يدل على الالتزام أصلا، لكن الأمر
~~هنا أسهل، بناء على أن ذا الخيار إذا تصرف فيما انتقل عنه تصرفا لا يجوز
~~شرعا إلا من المالك أو بإذنه، دل ذلك بضميمة حمل فعل المسلم على الصحيح
~~شرعا على إرادة انفساخ العقد ms0992 قبل هذا التصرف.
# قال في التذكرة: لو قبل الجارية بشهوة، أو باشر في ما دون الفرج، أو لمس
~~بشهوة، فالوجه عندنا أنه يكون فسخا، لأن الإسلام يصون صاحبه عن القبيح، فلو
~~لم يختر الإمساك لكان مقدما على
# PageV06P131
# المعصية (1)، انتهى.
# ثم نقل عن بعض الشافعية احتمال العدم، نظرا إلى حدوث هذه الأمور عمن
~~يتردد في الفسخ والإجازة (2).
# وفي جامع المقاصد عند قول المصنف قدس سره: " ويحصل الفسخ بوطء البائع
~~وبيعه وعتقه وهبته " قال: لوجوب صيانة فعل المسلم عن الحرام حيث يوجد إليه
~~سبيل، وتنزيل فعله على ما يجوز له مع ثبوت طريق الجواز (3)، انتهى.
# ثم إن أصالة حمل فعل المسلم على الجائز من باب الظواهر المعتبرة شرعا،
~~كما صرح به جماعة (4) كغيرها من الأمارات الشرعية، فيدل على الفسخ، لا من
~~الأصول التعبدية حتى يقال: إنها لا تثبت إرادة المتصرف للفسخ، لما تقرر: من
~~أن الأصول التعبدية لا تثبت إلا اللوازم الشرعية لمجاريها، وهنا كلام مذكور
~~في الأصول (5).
# ثم إن مثل التصرف الذي يحرم شرعا إلا على المالك أو مأذونه
# PageV06P132
# التصرف الذي لا ينفذ شرعا إلا من المالك أو مأذونه وإن لم يحرم، كالبيع
~~والإجارة والنكاح، فإن هذه العقود وإن حلت لغير المالك لعدم عدها تصرفا في
~~ملك الغير، إلا أنها تدل على إرادة الانفساخ بها بضميمة أصالة عدم
~~الفضولية، كما صرح به (1) جامع المقاصد (2) عند قول المصنف: " والإجارة
~~والتزويج في معنى البيع "، والمراد بهذا الأصل الظاهر، فلا وجه لمعارضته
~~بأصالة عدم الفسخ، مع أنه لو أريد به أصالة عدم قصد العقد عن الغير، فهو
~~حاكم على أصالة عدم الفسخ، لكن الإنصاف: أنه لو أريد به هذا لم يثبت به
~~إرادة العاقد للفسخ.
# وكيف كان، فلا إشكال في إناطة الفسخ (3) عندهم - كالإجازة - بدلالة
~~التصرف عليه. ويؤيده استشكالهم في بعض أفراده من حيث دلالته بالالتزام على
~~الالتزام بالبيع أو فسخه، ومن حيث إمكان صدوره عمن يتردد في الفسخ، كما
~~ذكره في الإيضاح (4) وجامع المقاصد في وجه إشكال القواعد في كون العرض على
~~البيع ms0993 والإذن فيه فسخا (5).
# ومما ذكرنا يعلم: أنه لو وقع التصرف فيما انتقل عنه نسيانا للبيع أو
~~مسامحة في التصرف في ملك الغير أو اعتمادا على شهادة الحال بالإذن، لم يحصل
~~الفسخ بذلك.
# PageV06P133
# مسألة هل الفسخ يحصل بنفس التصرف أو يحصل قبله متصلا به؟
# وبعبارة أخرى: التصرف سبب أو كاشف؟ فيه وجهان، بل قولان:
# من ظهور كلماتهم في كون نفس التصرف فسخا أو إجازة وأنه فسخ فعلي في مقابل
~~القولي، وظهور اتفاقهم على أن الفسخ بل مطلق الإنشاء لا يحصل بالنية، بل لا
~~بد من حصوله بالقول أو الفعل.
# ومما عرفت من التذكرة وغيرها: من تعليل تحقق الفسخ بصيانة فعل المسلم عن
~~القبيح (1)، ومن المعلوم: أنه لا يصان عنه إلا إذا وقع الفسخ قبله، وإلا
~~لوقع الجزء الأول منه محرما.
# ويمكن أن يحمل قولهم بكون التصرف فسخا على كونه دالا عليه وإن لم يتحقق
~~به، وهذا المقدار يكفي في جعله مقابلا للقول. ويؤيده ما دل من الأخبار
~~المتقدمة (2) على كون الرضا هو مناط الالتزام بالعقد وسقوط الخيار، كما
~~اعترف به في الدروس (3) وصرح به في التذكرة،
# PageV06P134
# حيث ذكر: " أن قصد المتبايعين لأحد عوضي الصرف قبل التصرف رضا بالعقد (1)
~~وإن اعتبر كونه مكشوفا عنه بالتصرف (2)، فمقتضى المقابلة هو كون كراهة
~~العقد باطنا وعدم الرضا به هو الموجب للفسخ إذا كشف عنه التصرف.
# ويؤيده أنهم ذكروا: أنه لا تحصل الإجازة بسكوت البائع ذي الخيار على وطء
~~المشتري، معللا: بأن السكوت لا يدل على الرضا (3)، فإن هذا الكلام ظاهر في
~~أن العبرة بالرضا. وصرح في المبسوط: بأنه لو علم رضاه بوطء المشتري سقط
~~خياره (4)، فاقتصر في الإجازة على مجرد الرضا.
# وأما ما اتفقوا عليه: من عدم حصول الفسخ بالنية، فمرادهم بها نية
~~الانفساخ، أعني الكراهة الباطنية لبقاء العقد والبناء على كونه منفسخا من
~~دون أن يدل عليها بفعل مقارن له. وأما مع اقترانها بالفعل فلا قائل بعدم
~~تأثيره (5) فيما يكفي فيه الفعل، إذ كل ما يكفي (6)
# PageV06P135
# فيه الفعل من الإنشاءات ولا يعتبر فيه خصوص ms0994 القول فهو من هذا القبيل، لأن
~~الفعل لا إنشاء فيه، فالمنشأ يحصل بإرادته المتصلة بالفعل لا بنفس الفعل،
~~لعدم دلالته عليه.
# نعم، يلزم من ذلك أن لا يحصل الفسخ باللفظ أصلا، لأن اللفظ أبدا مسبوق
~~بالقصد الموجود بعينه قبل الفعل الدال على الفسخ. وقد ذكر العلامة في بعض
~~مواضع التذكرة: بأن اللازم بناء على القول بتضمن الوطء للفسخ عود الملك إلى
~~الواطئ مع الوطء أو قبيله، فيكون حلالا (1).
# هذا، وكيف كان، فالمسألة ذات قولين:
# ففي التحرير قوى حرمة الوطء الذي يحصل به الفسخ، وأن الفسخ يحصل بأول جزء
~~منه (2)، فيكشف عن عدم الفسخ قبله. وهو لازم كل من قال بعدم صحة عقد الواهب
~~الذي يتحقق به الرجوع، كما في الشرائع (3) وعن المبسوط (4) والمهذب (5)
~~والجامع (6)، والحكم في باب الهبة والخيار واحد. وتوقف الشهيد في الدروس في
~~المقامين (7) مع حكمه
# PageV06P136
# بصحة رهن ذي الخيار (1).
# وجزم الشهيد والمحقق الثانيان بالحل (2)، نظرا إلى حصول الفسخ قبله
~~بالقصد المقارن.
# ثم إنه لو قلنا بحصول الفسخ قبيل هذه الأفعال فلا إشكال في وقوعها في ملك
~~الفاسخ، فيترتب عليها آثارها، فيصح بيعه وسائر العقود الواقعة منه على
~~العين، لمصادفتهما للملك. ولو قلنا بحصوله بنفس الأفعال، فينبغي عدم صحة
~~التصرفات المذكورة كالبيع والعتق من حيث عدم مصادفتهما لملك العاقد التي هي
~~شرط لصحتها.
# وقد يقرر المانع بما في التذكرة عن بعض العامة: من أن الشئ الواحد لا
~~يحصل به الفسخ والعقد، كما أن التكبيرة الثانية في الصلاة بنية الشروع في
~~الصلاة يخرج بها عن الصلاة، ولا يشرع بها في الصلاة. وبأن (3) البيع موقوف
~~على الملك الموقوف على الفسخ المتأخر عن البيع.
# وأجاب في التذكرة عن الأول بمنع عدم صحة حصول الفسخ والعقد بشئ واحد
~~بالنسبة إلى شيئين (4). وأجاب الشهيد عن الثاني بمنع
# PageV06P137
# الدور التوقفي، وأن الدور معي (1).
# وقال في الإيضاح: إن الفسخ يحصل بأول جزء من العقد (2). وزاد في باب
~~الهبة قوله: فيبقى المحل قابلا لمجموع العقد (3)، انتهى.
# وقد يستدل للصحة: بأنه إذا وقع العقد على مال الغير ms0995 فملكه بمجرد العقد
~~كان كمن باع مال غيره ثم ملكه.
# أقول: إن قلنا: بأن المستفاد من أدلة توقف البيع والعتق على الملك - نحو
~~قوله: " لا بيع إلا في ملك " (4)، و " لا عتق إلا في ملك " (5) - هو اشتراط
~~وقوع الإنشاء في ملك المنشئ، فلا مناص عن القول بالبطلان، لأن صحة العقد
~~حينئذ تتوقف على تقدم تملك العاقد على جميع أجزاء العقد لتقع فيه، فإذا فرض
~~العقد أو جزء من أجزائه فسخا كان سببا لتملك العاقد مقدما عليه، لأن المسبب
~~إنما يحصل بالجزء الأخير من سببه، فكلما فرض جزء من العقد قابل للتجزئة
~~سببا للتملك، كان التملك متأخرا عن بعض ذلك الجزء، وإلا لزم تقدم وجود
~~المسبب على السبب. والجزء الذي لا يتجزأ غير موجود، فلا يكون سببا، مع أن
~~غاية الأمر حينئذ المقارنة بينه وبين التملك.
# PageV06P138
# لكنك عرفت أن الشرط بمقتضى الأدلة سبق (1) التملك على جميع أجزاء العقد
~~قضاء لحق الظرفية.
# وأما دخول المسألة في " من باع شيئا ثم ملكه " فهو - بعد فرض القول بصحته
~~- يوجب اعتبار إجازة العاقد ثانيا، بناء على ما ذكرنا (2) في مسألة
~~الفضولي: من توقف لزوم العقد المذكور على الإجازة. إلا أن يقال: إن المتوقف
~~على الإجازة عقد الفضولي وبيعه للمالك، وأما بيعه لنفسه - نظير بيع الغاصب
~~- فلا يحتاج إلى الإجازة بعد العقد. لكن هذا على تقدير القول به والإغماض
~~عما تقدم في عقد الفضولي لا يجري في مثل العتق (3).
# وإن قلنا (4): إن المستفاد من تلك الأدلة هو عدم وقوع البيع في ملك الغير
~~ليؤثر (5) في نقل مال الغير بغير إذنه، فالممنوع شرعا تمام السبب في ملك
~~الغير، لا وقوع بعض أجزائه في ملك الغير وتمامه في ملك نفسه لينقل بتمام
~~العقد الملك الحادث ببعضه، فلا مانع من تأثير هذا العقد لانتقال ما انتقل
~~إلى البائع بأول جزء منه.
# وهذا لا يخلو عن قوة، إذ لا دلالة في أدلة اعتبار الملكية في المبيع إلا
~~على اعتبار كونه مملوكا قبل كونه مبيعا، والحصر في قوله:
# PageV06P139
# " لا بيع إلا ms0996 في ملك " إضافي بالنسبة إلى البيع في ملك الغير، أو في غير
~~ملك كالمباحات الأصلية، فلا يعم المستثنى منه البيع الواقع بعضه في ملك
~~الغير وتمامه في ملك البائع.
# هذا، مع أنه يقرب أن يقال: إن المراد بالبيع هو النقل العرفي الحاصل من
~~العقد لا نفس العقد، لأن العرف لا يفهمون من لفظ " البيع " إلا هذا المعنى
~~المأخوذ في قولهم: " بعت "، وحينئذ فالفسخ الموجب للملك يحصل بأول جزء من
~~العقد، والنقل والتملك (1) يحصل بتمامه، فيقع النقل في الملك. وكذا الكلام
~~في العتق وغيره من التصرفات القولية، عقدا كان أو إيقاعا.
# ولعل هذا معنى ما في الإيضاح: من أن الفسخ يحصل بأول جزء (2)، وبتمامه
~~يحصل العتق.
# نعم، التصرفات الفعلية المحققة للفسخ - كالوطء والأكل ونحوهما - لا وجه
~~لجواز الجزء الأول منها، فإن ظاهر قوله تعالى: * (إلا على أزواجهم أو ما
~~ملكت أيمانهم) * (3) اعتبار وقوع الوطء فيما اتصف بكونها مملوكة، فالوطء
~~المحصل للفسخ لا يكون بتمامه حلالا.
# وتوهم أن الفسخ إذا جاز بحكم الخيار جاز كل ما يحصل به قولا كان أو فعلا،
~~فاسد، فإن معنى جواز الفسخ لأجل الخيار الجواز الوضعي - أعني الصحة - لا
~~التكليفي، فلا ينافي تحريم ما يحصل به
# PageV06P140
# الفسخ، كما لا يخفى.
# مع أنه لو فرض دلالة دليل الفسخ على إباحة ما يحصل به تعين حمل ذلك على
~~حصول الفسخ قبيل التصرف، جمعا بينه وبين ما دل على عدم جواز ذلك التصرف إلا
~~إذا وقع في الملك.
# وبالجملة، فما اختاره المحقق والشهيد الثانيان (1) في المسألة لا يخلو عن
~~قوة، وبه يرتفع الإشكال عن جواز التصرفات تكليفا ووضعا.
# وهذا هو الظاهر من الشيخ في المبسوط، حيث جوز للمتصارفين تبايع النقدين
~~ثانيا في مجلس الصرف، وقال: إن شروعهما في البيع قطع لخيار المجلس (2). مع
~~أن الملك عنده يحصل بانقطاع الخيار المتحقق هنا بالبيع المتوقف على الملك.
~~لكنه في باب الهبة لم يصحح البيع الذي يحصل به الرجوع فيها معللا بعدم
~~وقوعه في الملك (3).
# فرع:
# لو اشترى عبدا بجارية مع الخيار (4) فقال: ms0997 اعتقهما، فربما يقال بانعتاق
~~الجارية دون العبد، لأن الفسخ مقدم على الإجازة.
# وفيه: أنه لا دليل على التقديم في مثل المقام مما وقع الإجازة والفسخ من
~~طرف واحد دفعة، سواء اتحد المجيز والفاسخ كما في المقام،
# PageV06P141
# أو تعدد كما لو وقعا من وكيلي ذي الخيار دفعة واحدة، إنما المسلم تقديم
~~الفسخ الصادر من أحد الطرفين على الإجازة الصادرة من الطرف الآخر، لأن لزوم
~~العقد من أحد الطرفين بمقتضى إجازته لا ينافي انفساخه بفسخ الطرف الآخر،
~~كما لو كان العقد جائزا من أحدهما ففسخ (1) مع لزوم العقد من الطرف الآخر،
~~بخلاف اللزوم والانفساخ من طرف واحد.
# ونحوه في الضعف القول بعتق العبد، لأن الإجازة إبقاء للعقد، والأصل فيه
~~الاستمرار.
# وفيه: أن عتق العبد موقوف على عدم عتق الجارية كالعكس.
# نعم، الأصل استمرار العقد وبقاء الخيار وعدم حصول العتق أصلا. وهو
~~الأقوى، كما اختاره جماعة، منهم: العلامة في التذكرة والقواعد (2) والمحقق
~~الثاني في جامع المقاصد (3)، لأن عتقهما معا لا ينفذ، لأن العتق لا يكون
~~فضوليا، والمعتق لا يكون مالكا لهما بالفعل، لأن ملك أحدهما يستلزم خروج
~~الآخر عن الملك.
# ولو كان الخيار في الفرض المذكور لبائع العبد بني عتق العبد على جواز
~~التصرف من غير ذي الخيار في مدة الخيار، وعتق الجارية على جواز عتق
~~الفضولي. والثاني غير صحيح اتفاقا، وسيأتي الكلام في الأول وإن كان الخيار
~~لهما.
# PageV06P142
# ففي القواعد (1) والإيضاح (2) وجامع المقاصد (3): صحة عتق الجارية ويكون
~~فسخا، لأن عتق العبد من حيث إنه إبطال لخيار بائعه غير صحيح بدون إجازة
~~البائع، ومعها يكون إجازة منه لبيعه، والفسخ مقدم على الإجازة.
# والفرق بين هذا وصورة اختصاص المشتري بالخيار: أن عتق كل من المملوكين
~~كان من المشتري صحيحا لازما، بخلاف ما نحن فيه.
# نعم، لو قلنا هنا بصحة عتق المشتري في زمان خيار البائع كان الحكم كما في
~~تلك الصورة.
# PageV06P143
# مسألة من أحكام الخيار عدم جواز تصرف غير ذي الخيار تصرفا يمنع من
~~استرداد العين عند الفسخ على قول الشيخ (1) والمحكي عن ابن ms0998 سعيد في جامع
~~الشرائع (2) وظاهر جماعة من الأصحاب، منهم: العلامة في القواعد (3) والمحقق
~~(4) والشهيد (5) الثانيان قدس الله أسرارهم في ظاهر كلماتهم (6)، بل في
~~مفتاح الكرامة - في مسألة عدم انتقال حق الرجوع في الهبة إلى الورثة -: أن
~~حق الخيار يمنع المشتري من التصرفات الناقلة عند
# PageV06P144
# الأكثر (1)، وعن جماعة في مسألة وجوب الزكاة على المشتري للنصاب بخيار
~~للبائع: أن المشتري ممنوع من كثير من التصرفات المنافية لخيار البائع (2)،
~~بل ظاهر المحكي عن الجامع - كعبارة الدروس (3) - عدم الخلاف في ذلك، حيث
~~قال في الجامع: وينتقل المبيع بالعقد وانقضاء الخيار، وقيل بالعقد، ولا
~~ينفذ تصرف المشتري فيه حتى ينقضي خيار البائع (4).
# وستجئ عبارة الدروس.
# ولكن خلاف الشيخ وابن سعيد مبني على عدم قولهما بتملك المبيع قبل انقضاء
~~الخيار، فلا يعد مثلهما مخالفا في المسألة.
# والموجود في ظاهر كلام المحقق في الشرائع: جواز الرهن في زمن الخيار،
~~سواء كان الخيار للبائع أو المشتري أو لهما (5)، بل ظاهره عدم الخلاف في
~~ذلك بين كل من قال بانتقال الملك بالعقد، وكذا ظاهره في باب الزكاة حيث حكم
~~بوجوب الزكاة في النصاب المملوك ولو مع ثبوت الخيار (6).
# نعم، استشكل فيه في المسالك في شرح المقامين على وجه يظهر
# PageV06P145
# منه: أن المصنف معترف بمنشأ الإشكال (1). وكذا ظاهر كلام القواعد في باب
~~الرهن (2) وإن اعترض عليه جامع المقاصد (3) بما مر من المسالك.
# لكن صريح كلامه في التذكرة في باب الصرف جواز التصرف (4).
# وكذا صريح كلام الشهيد في الدروس [حيث] (5) قال في باب الصرف:
# لو باع [أحدهما] (6) ما قبضه على غير صاحبه قبل التفرق، فالوجه الجواز
~~وفاقا للفاضل، ومنعه الشيخ قدس سره لأنه يمنع الآخر خياره. ورد بأنا نقول:
~~يبقى (7) الخيار (8)، انتهى.
# وصرح في المختلف في باب الصرف: بأن له أن يبيع ماله من غير صاحبه، ولا
~~يبطل حق خيار الآخر، كما لو باع المشتري في زمان خيار البائع (9). وهو ظاهر
~~اللمعة بل صريحها في مسألة رهن ما فيه الخيار (10)، وإن شرحها في الروضة
~~بما لا يخلو عن تكلف (11).
# PageV06P146
# هذا، ويمكن ms0999 أن يقال: إن قول الشيخ ومن تبعه بالمنع ليس منشؤه القول بعدم
~~انتقال المبيع ومتفرعا عليه، وإلا لم يكن وجه لتعليل المنع عن التصرف بلزوم
~~إبطال حق الخيار، بل المتعين (1) الاستناد إلى عدم حصول الملك مع وجود
~~الخيار.
# بل لعل القول بعدم الانتقال منشؤه كون المنع عن التصرف مفروغا عنه عندهم،
~~كما يظهر من بيان مبنى هذا الخلاف في الدروس، قال: في تملك المبيع بالعقد
~~أو بعد الخيار بمعنى الكشف أو النقل خلاف، مأخذه: أن الناقل العقد، والغرض
~~بالخيار الاستدراك وهو لا ينافيه، وأن غاية الملك التصرف الممتنع في مدة
~~الخيار (2)، انتهى.
# وظاهر هذا الكلام - كالمتقدم عن جامع ابن سعيد (3) - كون امتناع التصرف
~~في زمن الخيار مسلما بين القولين، إلا أن يراد (4) نفوذ التصرف على وجه لا
~~يملك بطلانه بالفسخ ولا يتعقبه ضمان العين بقيمتها عند الفسخ، والتصرف في
~~زمن الخيار على القول بجوازه معرض لبطلانه عند الفسخ أو مستعقب للضمان لا
~~محالة. وهذا الاحتمال وإن بعد عن ظاهر عبارة الدروس، إلا أنه يقربه أنه قدس
~~سره قال بعد أسطر: إن في جواز تصرف كل منهما في الخيار (5) وجهين (6).
# PageV06P147
# والحاصل: أن كلمات العلامة والشهيد - بل وغيرهما قدس الله أسرارهم في هذا
~~المقام - لا تخلو بحسب الظاهر عن اضطراب.
# ثم إن الظاهر عدم الفرق بين العتق وغيره من التصرفات، وربما يظهر من
~~كلمات بعضهم تجويز العتق لبنائه على التغليب (1).
# وكذا الظاهر عدم الفرق بين الإتلاف والتصرفات الناقلة.
# واختار بعض أفاضل من عاصرناهم الفرق بالمنع عن الإتلاف وتجويز غيره، لكن
~~مع انفساخه من أصله عند فسخ ذي الخيار (2)، وقيل بانفساخه حينئذ من حينه
~~(3).
# حجة القول بالمنع: أن الخيار حق يتعلق بالعقد المتعلق بالعوضين من حيث
~~إرجاعهما بحل العقد إلى مالكهما السابق، فالحق بالأخرة متعلق بالعين التي
~~انتقلت منه إلى صاحبه، فلا يجوز لصاحبه أن يتصرف فيها بما يبطل ذلك الحق
~~بإتلافها أو نقلها إلى شخص آخر.
# ومنه يظهر أن جواز الفسخ مع التلف بالرجوع إلى البدل لا يوجب جواز
~~الإتلاف، لأن الحق ms1000 متعلق بخصوص العين، فإتلافها إتلاف لهذا الحق وإن انتقل
~~إلى بدله لو تلف بنفسه، كما أن تعلق حق الرهن ببدل العين المرهونة بعد
~~تلفها لا يوجب جواز إتلافها على ذي الحق.
# PageV06P148
# وإلى ما ذكر يرجع ما في الإيضاح: من توجيه بطلان العتق في زمن الخيار
~~بوجوب صيانة حق البائع في العين المعينة عن الإبطال (1).
# ويؤيد ما ذكرنا: أنهم حكموا - من غير خلاف يظهر منهم - بأن التصرف الناقل
~~إذا وقع بإذن ذي الخيار سقط خياره، فلو لم يكن حقا متعلقا بالعين لم يكن
~~وقوع ذلك موجبا لسقوط الخيار، فإن تلف العين لا ينافي بقاء الخيار، لعدم
~~منافاة التصرف لعدم الالتزام بالعقد وإرادة الفسخ بأخذ القيمة.
# هذا غاية ما يمكن أن يقال في توجيه المنع، لكنه لا يخلو عن نظر، فإن
~~الثابت من خيار الفسخ بعد ملاحظة جواز التفاسخ في حال تلف العينين هي سلطنة
~~ذي الخيار على فسخ العقد المتمكن في حالتي وجود العين وفقدها، فلا دلالة في
~~مجرد ثبوت الخيار على حكم التلف جوازا ومنعا، فالمرجع فيه أدلة سلطنة الناس
~~على أموالهم، ألا ترى أن حق الشفيع لا يمنع المشتري من نقل العين؟ ومجرد
~~الفرق بينهما: بأن (2) الشفعة سلطنة على نقل جديد فالملك مستقر قبل الأخذ
~~بها غاية الأمر تملك الشفيع نقله إلى نفسه، بخلاف الخيار فإنها سلطنة على
~~رفع العقد وإرجاع الملك إلى الحالة (3) السابقة، لا يؤثر في الحكم المذكور
~~مع أن الملك في الشفعة أولى بالتزلزل، لإبطالها تصرفات المشتري اتفاقا.
# PageV06P149
# وأما حق الرهن، فهو من حيث كون الرهن وثيقة يدل على وجوب إبقائه وعدم
~~السلطنة على إتلافه، مضافا إلى النص والإجماع على حرمة التصرف في الرهن
~~مطلقا ولو لم يكن متلفا ولا ناقلا.
# وأما سقوط الخيار بالتصرف الذي أذن فيه ذو الخيار، فلدلالة العرف، لا
~~للمنافاة.
# والحاصل: أن عموم " الناس مسلطون على أموالهم " لم يعلم تقييده بحق يحدث
~~لذي الخيار يزاحم به سلطنة المالك، فالجواز لا يخلو عن قوة في الخيارات
~~الأصلية.
# وأما الخيار المجعول بشرط، فالظاهر من ms1001 اشتراطه (1) إرادة إبقاء الملك
~~ليسترده عند الفسخ، بل الحكمة في أصل الخيار هو إبقاء السلطنة على استرداد
~~العين، إلا أنها في الخيار المجعول علة للجعل، ولا ينافي ذلك بقاء الخيار
~~مع التلف، كما لا يخفى.
# وعليه فيتعين الانتقال إلى البدل عند الفسخ مع الإتلاف. وأما مع فعل ما
~~لا يسوغ انتقاله عن المتصرف كالاستيلاد، ففي تقديم حق الخيار لسبقه، أو
~~الاستيلاد لعدم اقتضاء الفسخ لرد العين مع وجود المانع الشرعي كالعقلي،
~~وجهان، أقواهما الثاني (2).
# PageV06P150
# ومنه يعلم حكم نقله عن ملكه وأنه ينتقل إلى البدل، لأنه إذا جاز التصرف
~~فلا داعي إلى إهمال ما يقتضيه التصرف من اللزوم وتسلط العاقد الثاني على
~~ماله، عدا ما يتخيل: من أن تملك العاقد الثاني مبني على العقد الأول، فإذا
~~ارتفع بالفسخ وصار كأن لم يكن ولو بالنسبة إلى ما بعد الفسخ كان من لوازم
~~ذلك ارتفاع ما بني عليه من التصرفات والعقود. والحاصل: أن العاقد الثاني
~~يتلقى الملك من المشتري الأول، فإذا فرض الاشتراء كأن لم يكن وملك البائع
~~الأول العين بالملك السابق قبل البيع ارتفع بذلك ما استند إليه من العقد
~~الثاني.
# ويمكن دفعه: بأن تملك العاقد الثاني مستند إلى تملك المشتري له آنا ما،
~~لأن مقتضى سلطنته في ذلك الآن صحة جميع ما يترتب عليه من التصرفات، واقتضاء
~~الفسخ لكون العقد كأن لم يكن بالنسبة إلى ما بعد الفسخ لأنه رفع للعقد
~~الثابت.
# وقد ذهب المشهور إلى أنه لو تلف أحد العوضين قبل قبضه وبعد بيع العوض
~~الآخر المقبوض انفسخ البيع الأول دون الثاني، واستحق بدل العوض المبيع
~~ثانيا على من باعه.
# والفرق بين تزلزل العقد من حيث إنه أمر اختياري كالخيار أو أمر اضطراري
~~كتلف عوضه قبل قبضه، غير مجد فيما نحن بصدده.
# ثم إنه لا فرق بين كون العقد الثاني لازما أو جائزا، لأن جواز العقد يوجب
~~سلطنة العاقد على فسخه، لا سلطنة الثالث الأجنبي.
# نعم، يبقى هنا إلزام العاقد بالفسخ بناء على أن البدل للحيلولة وهي مع
~~تعذر المبدل، ms1002 ومع التمكن يجب تحصيله، إلا أن يقال PageV06P151
# باختصاص ذلك بما إذا كان المبدل المتعذر (1) على ملك مستحق البدل، كما في
~~المغصوب الآبق. أما فيما نحن فيه، فإن العين ملك للعاقد الثاني، والفسخ
~~إنما يقتضي خروج المعوض عن ملك من يدخل في ملكه العوض وهو العاقد الأول،
~~فيستحيل خروج المعوض عن ملك العاقد الثاني، فيستقر بدله على العاقد الأول،
~~ولا دليل على إلزامه بتحصيل المبدل مع دخوله في ملك ثالث، وقد مر بعض
~~الكلام في ذلك في خيار الغبن (2).
# هذا، ولكن قد تقدم: أن ظاهر عبارتي الدروس والجامع الاتفاق على عدم نفوذ
~~التصرفات الواقعة في زمان الخيار (3). وتوجيهه بإرادة التصرف على وجه لا
~~يستعقب الضمان بأن يضمنه ببدله بعد فسخ ذي الخيار بعيد جدا. ولم يظهر ممن
~~تقدم نقل القول بالجواز عنه الرجوع إلى البدل إلا في مسألة العتق
~~والاستيلاد. فالمسألة في غاية الإشكال.
# ثم على القول بانفساخ العقد الثاني، فهل يكون من حين فسخ الأول، أو من
~~أصله؟ قولان، اختار ثانيهما بعض أفاضل المعاصرين (4)، محتجا: بأن مقتضى
~~الفسخ تلقي كل من العوضين من ملك كل من
# PageV06P152
# المتعاقدين، فلا يجوز أن يتلقى الفاسخ الملك من العاقد الثاني، بل لا بد
~~من انفساخ العقد الثاني بفسخ الأول ورجوع العين إلى ملك المالك الأول ليخرج
~~منه إلى ملك الفاسخ، إلا أن يلتزم: بأن ملك العاقد الثاني إلى وقت الفسخ،
~~فتلقى الفاسخ الملك بعد الفسخ من العاقد الأول. ورده القائل (1): بعدم
~~معروفية التملك المؤقت في الشرع، فافهم.
# ثم إن المتيقن من زمان الخيار الممنوع فيه من التصرف على القول به هو
~~زمان تحقق الخيار فعلا، كالمجلس والثلاثة في الحيوان والزمان المشروط فيه
~~الخيار. وأما الزمان الذي لم يتنجز فيه الخيار - إما لعدم تحقق سببه كما في
~~خيار التأخير بناء على أن السبب في ثبوته تضرر البائع بالصبر أزيد من
~~الثلاثة، وإما لعدم تحقق شرطه كما في بيع الخيار بشرط رد الثمن، بناء على
~~كون الرد شرطا للخيار وعدم تحققه قبله، وكاشتراط الخيار في زمان ms1003 متأخر -
~~ففي جواز التصرف قبل تنجز الخيار خصوصا فيما لم يتحقق سببه، وجهان:
# من أن المانع عن التصرف هو تزلزل العقد وكونه في معرض الارتفاع وهو موجود
~~هنا وإن لم يقدر ذو الخيار على الفسخ حينئذ.
# ومن أنه لا حق بالفعل لذي الخيار فلا مانع من التصرف.
# ويمكن الفرق بين الخيار المتوقف على حضور الزمان، والمتوقف على شئ آخر
~~كالتأخير والرؤية على خلاف الوصف، لأن ثبوت الحق في الأول معلوم وإن لم
~~يحضر زمانه، بخلاف الثاني، ولذا لم يقل أحد بالمنع من التصرف في أحد (2)
~~العوضين قبل قبض الآخر من جهة كون
# PageV06P153
# العقد في معرض الانفساخ بتلف ما لم يقبض، وسيجئ ما يظهر منه قوة هذا
~~التفصيل.
# وعلى كل حال، فالخيار المتوقف تنجزه فعلا على ظهور أمر - كالغبن، والعيب،
~~والرؤية على خلاف الوصف - غير مانع من التصرف بلا خلاف ظاهرا.
# فرعان:
# الأول: لو منعا عن التصرف المتلف في زمان الخيار، فهل يمنع عن التصرف
~~المعرض لفوات حق ذي الخيار من العين، كوطء الأمة في زمان الخيار، بناء على
~~أن الاستيلاد مانع من رد العين بالخيار؟ قولان للمانعين، أكثرهم على
~~الجواز، كالعلامة في القواعد (1) والشارح [في] (2) جامع المقاصد (3) وحكي
~~عن المبسوط (4) والغنية (5) والخلاف (6)، لكن لا يلائم ذلك القول بتوقف
~~الملك على انقضاء الخيار، كما اعترف به في الإيضاح (7). ولذا حمل في الدروس
~~تجويز الشيخ للوطء على ما إذا
# PageV06P154
# اختص الخيار بالواطئ (1). لكن قيل: إن عبارة المبسوط لا تقبل ذلك (2).
# وظاهر المحكي عن التذكرة وظاهر الدروس (3) المنع عن ذلك، لكون الوطء
~~معرضا لفوات حق ذي الخيار من العين.
# الثاني: أنه هل يجوز إجارة العين في زمان الخيار بدون إذن ذي الخيار؟ فيه
~~وجهان: من كونه (4) ملكا له، ومن إبطال هذا التصرف، لتسلط الفاسخ على أخذ
~~العين، إذ الفرض استحقاق المستأجر لتسلمه لأجل استيفاء منفعته.
# ولو آجره من ذي الخيار أو بإذنه ففسخ لم يبطل الإجارة، لأن المشتري ملك
~~العين ملكية مطلقة مستعدة للدوام، ومن نماء هذا الملك المنفعة الدائمة،
~~فإذا استوفاها المشتري ms1004 بالإجارة، فلا وجه لرجوعها إلى الفاسخ، بل يعود
~~الملك إليه مسلوب المنفعة في مدة الإجارة، كما إذا باعه بعد الإجارة. وليس
~~الملك هنا نظير ملك البطن الأول من الموقوف عليه، لأن البطن الثاني لا
~~يتلقى الملك منه حتى يتلقاه مسلوب المنفعة، بل من الواقف كالبطن الأول،
~~فالملك ينتهي بانتهاء استعداده.
# PageV06P155
# فإن قلت: إن ملك المنفعة تابع لملك العين، بمعنى أنه إذا ثبت الملكية في
~~زمان وكان زوالها بالانتقال إلى آخر، ملك المنفعة الدائمة، لأن المفروض أن
~~المنتقل إليه يتلقى الملك من ذلك المالك، فيتلقاه مسلوب المنفعة. وأما إذا
~~ثبتت وكان زوالها بارتفاع سببها لم يكن ملك من عاد إليه متلقى عن المالك
~~الأول ومستندا إليه، بل كان مستندا إلى ما كان قبل تملك المالك الأول،
~~فيتبعه المنفعة، كما لو فرضنا زوال الملك بانتهاء سببه لا برفعه، كما في
~~ملك البطن الأول من الموقوف [عليه] (1) فإن المنفعة تتبع مقدار تملكه.
# قلت:
# أولا: أنه منقوض بما إذا وقع التفاسخ بعد الإجارة مع عدم التزام أحد
~~ببطلان الإجارة.
# وثانيا: أنه يكفي في ملك المنفعة الدائمة تحقق الملكية المستعدة للدوام
~~لولا الرافع آنا ما.
# ثم إن الفاضل القمي في بعض أجوبة مسائله جزم ببطلان الإجارة بفسخ البيع
~~بخيار رد مثل الثمن، وعلله: بأنه يعلم بفسخ البيع:
# أن المشتري لم يملك منافع ما بعد الفسخ، وأن الإجارة كانت متزلزلة
~~ومراعاة بالنسبة إلى فسخ البيع (2)، انتهى.
# فإن كان مرجعه إلى ما ذكرنا: من كون المنفعة تابعة لبقاء الملك
# PageV06P156
# أو الملك المستند إلى ذلك الملك، فقد عرفت الجواب عنه نقضا وحلا، وأن
~~المنفعة تابعة للملك المستعد للدوام، وإن كان مرجعه إلى شئ [آخر] (1)
~~فليبين حتى ينظر فيه، مع أن الأصل عدم الانفساخ، لأن الشك في أن حق خيار
~~الفسخ في العين يوجب تزلزل ملك المنفعة أم لا مع العلم بقابلية المنفعة بعد
~~الفسخ للتملك قبله، كما إذا تقايلا البيع بعد الإجارة.
# ثم إنه لا إشكال في نفوذ التصرف بإذن ذي الخيار وأنه يسقط خياره بهذا
~~التصرف، إما ms1005 لدلالة الإذن على الالتزام بالعقد عرفا وإن لم يكن منافاة بين
~~الإذن في التصرف أو الإتلاف وإرادة الفسخ وأخذ القيمة، كما نبهنا عليه في
~~المسألة السابقة (2)، وبه يندفع الإشكال الذي أورده المحقق الأردبيلي: من
~~عدم دلالة ذلك على سقوط الخيار (3). وإما لأن التصرف الواقع تفويت لمحل هذا
~~الحق - وهي العين - بإذن صاحبه، فلا ينفسخ التصرف ولا يتعلق الحق بالبدل،
~~لأن أخذ البدل بالفسخ فرع تلف العين في حال حلول الحق فيه، لا مع سقوطه
~~عنه.
# ولو أذن ولم يتصرف المأذون، ففي القواعد والتذكرة: أنه يسقط خيار الآذن
~~(4)، وعن الميسية: أنه المشهور (5). قيل: كأن منشأ هذه
# PageV06P157
# النسبة فهم استناد المشهور في سقوط الخيار في الصورة السابقة إلى دلالة
~~مجرد الإذن، ولا يقدح فيها تجرده عن التصرف (1). وقد منع دلالة الإذن
~~المجرد في المسالك وجامع المقاصد والقواعد (2).
# والأولى أن يقال: إنه لا ينبغي الإشكال في كون إذن ذي الخيار في التصرف
~~عنه فيما انتقل عنه فسخا (3)، لأن التوكيل في بيع (4) مال الغير لنفسه غير
~~جائز شرعا، فيحمل على الفسخ، كسائر التصرفات التي لا تصح شرعا إلا بجعلها
~~فسخا.
# وأما كون إذن ذي الخيار للمشتري في التصرف إجازة وإسقاطا لخياره، فيمكن
~~الاستشكال فيه، لأن الثابت بالنص والإجماع: أن التصرف فيما انتقل إليه
~~إجازة، وليس الإذن من ذلك، وإنما حكم بالسقوط في التصرف عن إذنه، لا لأجل
~~تحقق الإسقاط من ذي الخيار بالإذن، بل لتحقق المسقط، لما عرفت: من أن
~~التصرف الواقع بإذنه صحيح نافذ، والتسلط على بدله فرع خروجه عن ملك المشتري
~~متعلقا للحق، فالإذن فيما نحن فيه نظير إذن المرتهن في بيع الرهن لا يسقط
~~به حق الرهانة، ويجوز الرجوع قبل البيع. نعم، يمكن القول بإسقاطه من
# PageV06P158
# جهة تضمنه للرضا بالعقد، فإنه ليس بأدون من رضا المشتري بتقبيل الجارية.
# وقد صرح في المبسوط: بأنه إذا علم رضا البائع بوطء المشتري سقط خياره
~~(1)، ويؤيده رواية السكوني (2) في كون العرض على البيع التزاما.
# فهذا القول لا يخلو عن قوة.
# PageV06P159
# مسألة المشهور أن المبيع يملك ms1006 بالعقد، وأثر الخيار تزلزل الملك بسبب
~~القدرة على رفع سببه، فالخيار حق لصاحبه في ملك الآخر. وحكى المحقق (1)
~~وجماعة (2) عن الشيخ: توقف الملك بعد العقد على انقضاء الخيار. وإطلاقه
~~يشمل الخيار المختص بالمشتري، وصرح في التحرير بشموله لذلك (3).
# لكن الشهيد في الدروس قال: في تملك المبيع بالعقد أو بعد الخيار بمعنى
~~الكشف أو النقل خلاف، مأخذه: أن الناقل العقد، والغرض من الخيار الاستدراك
~~وهو لا ينافي الملك، وأن غاية الملك التصرف الممتنع
# PageV06P160
# في زمان الخيار. وربما قطع الشيخ بملك المشتري إذا اختص الخيار.
# وظاهر ابن الجنيد توقف الملك على انقضاء الخيار (1)، انتهى.
# فإن في هذا الكلام شهادة من وجهين على عدم توقف ملك المشتري على انقضاء
~~خياره عند الشيخ، بل المأخذ المذكور صريح في عدم الخلاف من غير الشيخ قدس
~~سره أيضا، لكن ينافيه جعل قول ابن الجنيد مقابلا لقول الشيخ، واللازم نقل
~~كلام الشيخ قدس سره في الخلاف والمبسوط.
# قال في محكي الخلاف: العقد يثبت بنفس الإيجاب والقبول، فإن كان مطلقا
~~فإنه يلزم بالافتراق بالأبدان، وإن كان مشروطا يلزم بانقضاء الشرط، فإن كان
~~الشرط لهما أو للبائع فإذا انقضى الخيار ملك المشتري بالعقد المتقدم، وإن
~~كان الخيار للمشتري وحده زال ملك البائع عن الملك بنفس العقد، لكنه لم
~~ينتقل إلى المشتري حتى ينقضي الخيار، فإن انقضى (2) الخيار ملك المشتري
~~بالعقد الأول (3)، انتهى.
# وظاهر هذا الكلام - كما قيل (4) - هو الكشف، فحينئذ يمكن الجمع بين زوال
~~ملك البائع بمعنى عدم حق له بعد ذلك في المبيع - نظير لزوم العقد من طرف
~~الأصيل إذا وقع مع الفضولي - وبين عدم انتقاله إلى المشتري بحسب الظاهر حتى
~~ينقضي خياره، فإذا انقضى ملك بسبب
# PageV06P161
# العقد الأول بمعنى كشف الانقضاء عنه، فيصير انقضاء الخيار للمشتري نظير
~~إجازة عقد الفضولي. ولا يرد حينئذ عليه: أن اللازم منه بقاء الملك بلا
~~مالك. وحاصل هذا القول: أن الخيار يوجب تزلزل الملك.
# ويمكن حمله أيضا على إرادة الملك اللازم الذي لا حق ولا علاقة لمالكه
~~السابق فيه، فوافق المشهور، ولذا ms1007 عبر في غاية المراد بقوله:
# " ويلوح من كلام الشيخ توقف الملك على انقضاء الخيار " (1) ولم ينسب ذلك
~~إليه صريحا.
# وقال في المبسوط: البيع إن كان مطلقا غير مشروط فإنه يثبت بنفس العقد
~~ويلزم بالتفرق بالأبدان، وإن كان مشروطا لزومه بنفس العقد لزم بنفس العقد،
~~وإن كان مقيدا بشرط لزم بانقضاء الشرط (2)، انتهى.
# وظاهره - كظاهر الخلاف - عدم الفرق بين خيار البائع والمشتري.
# لكن قال في باب الشفعة: إذا باع شقصا بشرط الخيار، فإن كان الخيار للبائع
~~أو لهما لم يكن للشفيع الشفعة، لأن الشفعة إنما تجب إذا انتقل الملك إليه.
~~وإن كان الخيار للمشتري وجب الشفعة [للشفيع] (3) لأن الملك يثبت للمشتري
~~بنفس العقد، وله المطالبة بعد [انقضاء] (4) الخيار.
# PageV06P162
# وحكم خيار المجلس والشرط في ذلك سواء، على ما فصلناه (1). ولعل هذا مأخذ
~~ما تقدم (2) من النسبة في ذيل عبارة الدروس.
# هذا، ولكن الحلي قدس سره في السرائر ادعى رجوع الشيخ عما ذكره في الخلاف
~~(3).
# ويمكن أن يستظهر من مواضع من المبسوط ما يوافق المشهور.
# مثل استدلاله في مواضع على المنع عن التصرف في مدة الخيار:
# بأن فيه إبطالا لحق ذي الخيار، كما في مسألة بيع أحد النقدين على غير
~~صاحبه في المجلس (4)، وفي مسألة رهن ما فيه الخيار للبائع (5)، فإنه لو قال
~~بعدم الملك تعين تعليل المنع به، لا بإبطال حق ذي الخيار من الخيار، لأن
~~التعليل بوجود المانع في مقام فقد المقتضي كما ترى!
# ومنها: أنه ذكر في باب الصرف جواز تبايع المتصارفين ثانيا في المجلس، لأن
~~شروعهما في البيع قطع للخيار (6)، مع أنه لم يصحح في باب الهبة البيع الذي
~~يتحقق به الرجوع فيها، لعدم وقوعه في الملك (7). فلولا قوله في الخيار
~~بمقالة المشهور لم يصح البيع ثانيا، لوقوعه في غير الملك
# PageV06P163
# على ما ذكره (1) في الهبة.
# وربما ينسب (2) إلى المبسوط اختيار المشهور فيما إذا صار أحد المتبايعين
~~الذي له الخيار مفلسا، حيث حكم بأن له الخيار في الإجازة والفسخ، لأنه ليس
~~بابتداء ملك، لأن الملك قد سبق بالعقد (3)، انتهى. ms1008
# لكن النسبة لا تخلو عن تأمل لمن لاحظ باقي العبارة.
# وقال ابن سعيد قدس سره في الجامع - على ما حكي عنه -: إن المبيع يملك
~~بالعقد وبانقضاء الخيار، وقيل: بالعقد ولا ينفذ تصرف المشتري إلا بعد
~~انقضاء خيار البائع (4)، انتهى.
# وقد تقدم حكاية التوقف عن ابن الجنيد أيضا (5).
# وكيف كان، فالأقوى هو المشهور، لعموم أدلة حل البيع، وأكل المال إذا كانت
~~تجارة عن تراض، وغيرهما مما ظاهره كون العقد علة تامة لجواز التصرف الذي هو
~~من لوازم الملك.
# ويدل عليه لفظ " الخيار " في قولهم عليهم السلام: " البيعان بالخيار "
~~(6)، وما دل على جواز النظر في الجارية في زمان الخيار إلى ما لا يحل له
# PageV06P164
# قبل ذلك (1)، فإنه يدل على الحل بعد العقد في زمن الخيار، إلا أن يلتزم
~~بأنه نظير حل وطء المطلقة الرجعية الذي يحصل به الرجوع.
# ويدل عليه: ما تقدم في أدلة بيع الخيار بشرط رد المبيع (2): من كون نماء
~~المبيع للمشتري وتلفه منه (3) فيكشف ذلك عن ثبوت اللزوم وهو الملك، إلا أن
~~يلتزم بعدم كون ذلك من اشتراط الخيار، بل من باب اشتراط انفساخ البيع برد
~~الثمن - وقد تقدم (4) في مسألة بيع الخيار بيان هذا الاحتمال وما يشهد له
~~من بعض العنوانات، لكن تقدم: أنه بعيد في الغاية - أو يقال: إن النماء في
~~مورد الرواية نماء المبيع في زمان لزوم البيع، لأن الخيار يحدث برد مثل
~~الثمن وإن ذكرنا في تلك المسألة:
# أن الخيار في بيع الخيار المعنون عند الأصحاب ليس مشروطا حدوثه بالرد
~~(5)، إلا أن الرواية قابلة للحمل عليه، إلا أن يتمسك بإطلاقه (6) الشامل
~~لما إذا جعل الخيار من أول العقد في فسخه مقيدا برد مثل الثمن.
# هذا، مع أن الظاهر أن الشيخ يقول بالتوقف في الخيار المنفصل أيضا.
# PageV06P165
# وربما يتمسك بالأخبار الواردة في العينة (1) وهي: أن يشتري الإنسان شيئا
~~بنسية ثم يبيعه بأقل منه في ذلك المجلس نقدا. لكنها لا دلالة لها من هذه
~~الحيثية، لأن بيعها على بائعها الأول وإن كان في خيار المجلس أو الحيوان، ms1009
~~إلا أن بيعه عليه مسقط لخيارهما اتفاقا. وقد صرح الشيخ في المبسوط بجواز
~~ذلك، مع منعه عن بيعه على غير صاحبه في المجلس (2).
# نعم، بعض هذه الأخبار يشتمل على فقرات يستأنس بها لمذهب المشهور، مثل
~~صحيح يسار بن يسار: " عن الرجل يبيع المتاع ويشتريه من صاحبه الذي يبيعه
~~منه؟ قال: نعم لا بأس به. قلت:
# أشتري متاعي؟ فقال: ليس هو متاعك ولا بقرك ولا غنمك " (3) فإن في ذيلها
~~دلالة على انتقال المبيع قبل انقضاء الخيار.
# ولا استئناس بها أيضا عند التأمل، لما عرفت: من أن هذا البيع جائز عند
~~القائل بالتوقف، لسقوط خيارهما بالتواطؤ على هذا البيع، كما عرفت التصريح
~~به من المبسوط (4).
# ويذب بذلك عن الإشكال المتقدم نظيره سابقا (5): من أن الملك
# PageV06P166
# إذا حصل بنفس البيع الثاني مع أنه موقوف على الملك لزم الدور الوارد على
~~من صحح البيع الذي يتحقق به الفسخ، وحينئذ فيمكن أن يكون سؤال السائل
~~بقوله: " أشتري متاعي " من جهة ركوز مذهب الشيخ عندهم: من عدم جواز البيع
~~قبل الافتراق، ويكون جواب الإمام عليه السلام مبنيا على جواز بيعه على
~~البائع، لأن تواطؤهما على البيع الثاني إسقاط للخيار من الطرفين، كما في
~~صريح المبسوط (1).
# فقوله: " ليس هو متاعك " إشارة إلى أن ما ينتقل إليك بالشراء إنما انتقل
~~إليك بعد خروجه عن ملكك بتواطئكما على المعاملة الثانية المسقط لخياركما،
~~لا بنفس العقد. وهذا المعنى في غاية الوضوح لمن تأمل في فقه المسألة.
# ثم لو سلم ما ذكر من الدلالة أو الاستئناس لم يدفع به إلا القول بالوقف
~~(2) دون الكشف، كما لا يخفى.
# ومثل هذه الرواية في عدم الدلالة ولا الاستئناس صحيحة محمد ابن مسلم: "
~~عن رجل أتاه رجل فقال: ابتع لي متاعا (3) لعلي أشتريه منك بنقد أو بنسية،
~~فابتاعه الرجل من أجله؟ قال: ليس به بأس، إنما يشتريه منه بعدما يملكه "
~~(4).
# فإن الظاهر: أن قوله: " إنما يشتريه... إلخ " إشارة إلى أن هذا
# PageV06P167
# ليس من بيع ما ليس عندك (1)، وأن بيعه لم يكن قبل استيجاب البيع مع ms1010
~~الأول، فقوله: " بعد ما يملكه " إشارة إلى استيجاب العقد مع الأول، كما
~~يظهر من قولهم عليهم السلام في أخبار أخر واردة في هذه المسألة:
# " ولا توجب البيع قبل أن تستوجبه " (2) مع أن الغالب في مثل هذه المعاملة
~~قيام الرجل إلى مكان غيره ليأخذ منه المتاع ورجوعه إلى منزله لبيعه من
~~صاحبه الذي طلب منه ذلك، فيلزم العقد الأول بالتفرق. ولو فرض اجتماعهما في
~~مجلس واحد كان تعريضه للبيع ثانيا بحضور البائع دالا عرفا على سقوط خياره،
~~ويسقط خيار المشتري بالتعريض للبيع.
# وبالجملة، ليس في قوله: " بعدما يملكه " دلالة على أن تملكه بنفس العقد،
~~مع أنها على تقدير الدلالة تدفع النقل لا الكشف، كما لا يخفى.
# ونحوه في الضعف: الاستدلال في التذكرة (3) بما دل على أن مال العبد
~~المشترى لمشتريه مطلقا أو مع الشرط أو علم البائع من غير تقييد بانقضاء
~~الخيار، إذ فيه (4): أن الكلام مسوق لبيان ثبوت المال للمشتري على نحو ثبوت
~~العبد له، وأنه يدخل في شراء العبد حتى إذا ملك العبد ملك ماله. مع أن
~~الشيخ لم يثبت منه هذا القول في الخيار
# PageV06P168
# المختص بالمشتري، والتمسك بإطلاق الروايات لما إذا شرط البائع الخيار كما
~~ترى!
# وأشد ضعفا من الكل ما قيل (1): من أن المقصود للمتعاقدين والذي وقع
~~التراضي عليه انتقال كل من الثمن والمثمن حال العقد، فهذه المعاملة إما
~~صحيحة كذلك - كما عند المشهور (2) - فثبت المطلوب، أو باطلة من أصلها، أو
~~أنها صحيحة إلا أنها على غير ما قصداه وتراضيا عليه.
# توضيح الضعف: أن مدلول العقد ليس هو الانتقال من حين العقد، لكن الإنشاء
~~لما كان علة لتحقق المنشأ عند تحققه كان الداعي على الإنشاء حصول المنشأ
~~عنده، لكن العلية إنما هو (3) عند العرف، فلا ينافي كونه في الشرع سببا
~~محتاجا إلى تحقق شرائط أخر بعده، كالقبض في السلم والصرف، وانقضاء الخيار
~~في محل الكلام. فالعقد مدلوله مجرد التمليك والتملك مجردا عن الزمان، لكنه
~~عرفا علة تامة لمضمونه، وإمضاء الشارع له تابع لمقتضى الأدلة، فليس في
~~تأخير ms1011 الإمضاء تخلف أثر العقد عن المقصود المدلول عليه بالعقد، وإنما فيه
~~التخلف عن داعي المتعاقدين، ولا ضرر فيه.
# وقد تقدم الكلام في ذلك في مسألة كون الإجازة كاشفة أو ناقلة (4).
# PageV06P169
# وقد يستدل (1) أيضا بالنبوي المشهور - المذكور في كتب الفتوى للخاصة
~~والعامة على جهة الاستناد إليه - وهو: أن " الخراج بالضمان " (2) بناء على
~~أن المبيع في زمان الخيار المشترك أو المختص بالبائع في ضمان المشتري،
~~فخراجه له، وهي علامة ملكه.
# وفيه: أنه لم يعلم من القائلين بتوقف الملك على انقضاء الخيار القول بكون
~~ضمانه على المشتري حتى يكون نماؤه له.
# وقد ظهر بما ذكرنا: أن العمدة في قول المشهور عموم أدلة " حل البيع " و "
~~التجارة عن تراض " وأخبار الخيار.
# واستدل للقول الآخر (3) بما دل على كون تلف المبيع من مال البائع في زمان
~~الخيار (4)، فيدل بضميمة قاعدة " كون التلف من المالك لأنه مقابل الخراج "
~~على كونه في ملك البائع، مثل:
# صحيحة ابن سنان " عن الرجل يشتري العبد أو الدابة بشرط إلى يوم أو يومين،
~~فيموت العبد أو الدابة أو يحدث فيه حدث، على من ضمان ذلك؟ فقال: على البائع
~~حتى ينقضي الشرط ثلاثة أيام ويصير المبيع للمشتري، شرط له البائع أو لم
~~يشترط. قال:
# وإن كان بينهما شرط أياما معدودة فهلك في يد المشتري، فهو
# PageV06P170
# من مال البائع " (1).
# ورواية عبد الرحمن بن أبي عبد الله، قال: " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن الرجل اشترى أمة من رجل بشرط، يوما أو يومين، فماتت عنده وقد قطع
~~الثمن، على من يكون ضمان ذلك؟ قال: ليس على الذي اشترى ضمان حتى يمضي شرطه
~~" (2).
# ومرسلة ابن رباط: " إن حدث بالحيوان حدث قبل ثلاثة أيام فهو من مال
~~البائع " (3).
# والنبوي المروي في قرب الإسناد في العبد المشترى بشرط فيموت، قال: "
~~يستحلف بالله ما رضيه، ثم هو برئ من الضمان " (4).
# وهذه الأخبار إنما تجدي في مقابل من ينكر تملك المشتري مع اختصاص الخيار،
~~وقد عرفت أن ظاهر المبسوط في باب الشفعة ما حكاه عنه في الدروس: من ms1012 القطع
~~بتملك المشتري مع اختصاص الخيار (5)، وكذلك ظاهر العبارة المتقدمة عن
~~الجامع (6).
# PageV06P171
# وعلى أي حال، فهذه الأخبار إما أن تجعل مخصصة لأدلة المشهور بضميمة قاعدة
~~تلازم الملك والضمان، أو لقاعدة التلازم بضميمة أدلة المسألة، فيرجع بعد
~~التكافؤ إلى أصالة عدم حدوث الملك بالعقد قبل انقضاء الخيار.
# لكن هذا فرع التكافؤ المفقود في المقام من جهات، أعظمها الشهرة المحققة
~~المؤيدة بالإجماع المحكي عن السرائر (1).
# ثم إن مقتضى إطلاق ما تقدم من عبارتي المبسوط والخلاف (2) - من كون
~~الخلاف في العقد المقيد بشرط الخيار - عمومه للخيار المنفصل عن العقد، كما
~~إذا شرط الخيار من الغد. كما أن مقتضى تخصيص الكلام بالعنوان المذكور عدم
~~شموله لخيار غير الشرط والحيوان الذي يطلق عليه الشرط أيضا.
# فخيار العيب والغبن والرؤية والتدليس الظاهر عدم جريان الخلاف فيها.
# ومما يدل على الاختصاص: أن ما ذكر من الأدلة مختصة بالخيارين، وأن الظاهر
~~من لفظ " الانقضاء " في تحريرات محل الخلاف انقطاع الخيار الزماني.
# وأما خيار المجلس، فالظاهر دخوله في محل الكلام، لنص الشيخ بذلك في
~~عبارته المتقدمة عنه في باب الشفعة (3)، ولقوله في الاستبصار:
# PageV06P172
# إن العقد سبب لاستباحة الملك إلا أنه مشروط بأن يتفرقا بالأبدان ولا
~~يفسخا العقد (1)، ولنص الشيخ في الخلاف والمبسوط على أن التفرق كانقضاء
~~الخيار في لزوم العقد به (2). ومراده من اللزوم تحقق علة الملك، لا مقابل
~~الجواز، كما لا يخفى. مع أن ظاهر عبارة الدروس المتقدمة (3) في مأخذ هذا
~~الخلاف: أن كل خيار يمنع من التصرف في المبيع فهو داخل فيما يتوقف الملك
~~على انقضائه. وكذلك العبارة المتقدمة في عنوان هذا الخلاف عن الجامع (4).
~~وقد تقدم عن الشيخ في صرف المبسوط:
# أن خيار المجلس مانع عن التصرف في أحد العوضين (5).
# ومن ذلك يظهر وجه آخر لخروج خيار العيب وإخوته عن محل الكلام، فإن الظاهر
~~عدم منعها من التصرف في العوضين قبل ظهورها، فلا بد أن يقول الشيخ باللزوم
~~والملك قبل الظهور، والخروج عن الملك بعد الظهور وتنجز الخيار، وهذا غير
~~لائق بالشيخ.
# فثبت أن دخولها في ms1013 محل الكلام مستلزم: إما لمنع التصرف في موارد هذا
~~الخيار، وإما للقول بخروج المبيع عن الملك بعد دخوله، وكلاهما غير لائق
~~بالالتزام. مع أن كلام العلامة في المختلف كالصريح في كون التملك بالعقد
~~اتفاقيا في المعيب، لأنه ذكر في الاستدلال: أن
# PageV06P173
# المقتضي للملك موجود والخيار لا يصلح للمنع، كما في بيع المعيب. وذكر
~~أيضا أنه لا منافاة بين الملك والخيار، كما في المعيب (1).
# وقد صرح الشيخ قدس سره أيضا في المبسوط: بأنه إذا اشترى شيئا فحصل منه
~~نماء ثم وجد به عيبا رده دون نمائه، محتجا بالإجماع وبالنبوي: " الخراج
~~بالضمان " (2) وستجئ تتمة لذلك إن شاء الله تعالى.
# PageV06P174
# مسألة ومن أحكام الخيار، كون المبيع في ضمان من ليس له الخيار في الجملة،
~~على المعروف بين القائلين بتملك المشتري بالعقد.
# وتوضيح هذه المسألة: أن الخيار إذا كان للمشتري فقط من جهة الحيوان فلا
~~إشكال ولا خلاف في كون المبيع في ضمان البائع.
# ويدل عليه ما تقدم (1) في المسألة السابقة من الأخبار.
# وكذلك الخيار الثابت له من جهة الشرط بلا خلاف في ذلك، لقوله عليه السلام
~~في ذيل صحيحة ابن سنان: " وإن كان بينهما شرط أياما معدودة فهلك في يد
~~المشتري، فهو من مال بائعه " (2).
# ولو كان للمشتري فقط خيار المجلس دون البائع، فظاهر قوله عليه السلام:
# " حتى ينقضي شرطه، ويصير المبيع للمشتري " (3) [كذلك] (4) بناء على
# PageV06P175
# أن المناط انقضاء الشرط الذي تقدم أنه يطلق على خيار المجلس في الأخبار
~~(1)، بل ظاهره: أن المناط في رفع ضمان البائع صيرورة المبيع للمشتري
~~واختصاصه به بحيث لا يقدر على سلبه عن نفسه.
# وإلى هذا المناط ينظر تعليل هذا الحكم في السرائر، حيث قال:
# فكل من كان له خيار فالمتاع يهلك من مال من ليس له خيار، لأنه قد استقر
~~عليه العقد، والذي له الخيار ما استقر عليه العقد ولزم. فإن كان الخيار
~~للبائع دون المشتري [وكان المتاع قد قبضه المشتري وهلك في يده] (2) كان
~~هلاكه من مال المشتري دون البائع (3)، لأن العقد مستقر عليه ولازم من ms1014 جهته
~~(4).
# ومن هنا يعلم أنه يمكن بناء على فهم هذا المناط طرد الحكم في كل خيار،
~~فتثبت القاعدة المعروفة: من " أن التلف في زمان الخيار ممن لا خيار له " من
~~غير فرق بين أقسام الخيار ولا بين الثمن والمثمن، كما يظهر من كلمات غير
~~واحد من الأصحاب، بل نسبه (5) جماعة إلى
# PageV06P176
# إطلاق الأصحاب.
# قال في الدروس في أحكام القبض: " وبالقبض ينتقل الضمان إلى القابض إذا لم
~~يكن له خيار " (1)، انتهى. فإن ظاهره كفاية مطلق الخيار في عدم ضمان
~~المشتري للمبيع المقبوض، ونحوه كلامه قدس سره في اللمعة (2).
# وفي جامع المقاصد في شرح قول المصنف قدس سره: " ولو ماتت الشاة المصراة
~~أو الأمة المدلسة فلا شئ له، وكذا لو تعيبت عنده قبل علمه " قال: وتقييد
~~الحكم بما قبل العلم غير ظاهر، لأن العيب إذا تجدد بعد علمه يكون كذلك، إلا
~~أن يقال: إنه غير مضمون عليه الآن لثبوت خياره، ولم أظفر في كلام المصنف
~~وغيره بشئ في ذلك (3)، انتهى.
# وقال في شرح قول المصنف قدس سره: " ولا يسقط الخيار بتلف العين ": مقتضى
~~إطلاق كلامهم أنه لو تلف المبيع مع خيار الغبن للمشتري انفسخ البيع،
~~لاختصاص الخيار بالمشتري، ثم تردد فيه وفي خيار الرؤية (4).
# وفي المسالك - في مسألة أن العيب الحادث يمنع من الرد بالعيب القديم وأن
~~الحادث في أيام خيار الحيوان مضمون على البائع - قال:
# وكذا كل خيار مختص بالمشتري (5).
# PageV06P177
# وعن مجمع البرهان - في مسألة أن تلف المبيع بعد الثلاثة مع خيار التأخير
~~من البائع استنادا إلى عموم قاعدة " تلف المبيع قبل الضمان " - قال (1): إن
~~هذه القاعدة معارضة بقاعدة أخرى، وهي: أن تلف المبيع (2) في الخيار المختص
~~بالبائع من مال المشتري (3)، فإن الظاهر من جعل هذه قاعدة كونها مسلمة بين
~~الأصحاب.
# وصرح بنحو ذلك المحقق جمال الدين في حاشية الروضة (4)، واستظهر بعد ذلك
~~اختصاصه بما بعد القبض، معترفا بعمومها من جهات أخرى.
# وظاهر هذه الكلمات عدم الفرق بين أقسام الخيار، ولا بين الثمن والمثمن،
~~ولا بين الخيار المختص بالبائع والمختص بالمشتري، ms1015 ولذا نفى في الرياض
~~الخلاف في أن التلف في مدة الخيار ممن لا خيار له (5).
# وفي مفتاح الكرامة: أن قولهم: " التلف في مدة الخيار ممن لا خيار له "
~~قاعدة لا خلاف فيها. ثم ذكر فيها (6) تبعا للرياض: أن
# PageV06P178
# الحكم في بعض أفراد المسألة مطابق للقاعدة (1).
# لكن الإنصاف: أنه لم يعلم من حال أحد من معتبري الأصحاب الجزم بهذا
~~التعميم، فضلا عن اتفاقهم عليه.
# فإن ظاهر قولهم: " التلف في زمان الخيار " هو الخيار الزماني، وهو الخيار
~~الذي ذهب جماعة إلى توقف الملك على انقضائه (2)، لا مطلق الخيار ليشمل خيار
~~الغبن والرؤية والعيب ونحوها، ألا ترى أنهم اتفقوا على أنه إذا مات المعيب
~~لم يكن مضمونا على البائع ولو كان الموت بعد العلم بالعيب؟ ألا ترى أن
~~المحقق الثاني ذكر: أن الاقتصاص من العبد الجاني إذا كان في خيار المشتري
~~كان من ضمان البائع (3)؟
# وأما ما نقلنا عنه سابقا (4) في شرح قوله: " ولو تعيبت قبل علمه " فهو
~~مجرد احتمال، حيث اعترف بأنه لم يظفر فيه على شئ، مع أنه ذكر - في شرح قول
~~المصنف في باب العيوب: " وكل عيب يحدث في الحيوان بعد القبض وقبل انقضاء
~~الخيار، فإنه لا يمنع الرد في الثلاثة " -: نفي ذلك الاحتمال على وجه
~~الجزم، حيث قال: الخيار الواقع في العبارة يراد به خيار الحيوان، و [كذا]
~~(5) كل خيار يختص بالمشتري كخيار الشرط له. وهل خيار الغبن والرؤية كذلك؟
~~يبعد القول به
# PageV06P179
# خصوصا على القول بالفورية، لا خيار العيب، لأن العيب الحادث يمنع من الرد
~~بالعيب القديم قطعا (1)، انتهى. ومن ذلك يعلم حال ما نقلناه عنه في خيار
~~الغبن (2).
# فلم يبق في المقام ما يجوز الركون إليه إلا ما أشرنا إليه (3): من أن
~~مناط خروج المبيع عن ضمان البائع - على ما يستفاد من قوله عليه السلام:
# " حتى ينقضي (4) شرطه ويصير المبيع للمشتري " - هو انقضاء خيار المشتري
~~الذي يطلق عليه الشرط في الأخبار وصيرورة المبيع مختصا بالمشتري لازما عليه
~~بحيث لا يقدر على سلبه عن نفسه، فيدل على:
# أن ms1016 كل من له شرط وليس المعوض الذي وصل إليه لازما عليه فهو غير ضامن له
~~حتى ينقضي (5) شرطه ويصير مختصا به لازما عليه.
# وفي الاعتماد على هذا الاستظهار تأمل في مقابلة القواعد، مع أنه يمكن منع
~~دلالة هذا المناط المستنبط عليه، لأن ظاهر الصحيحة الاختصاص بما كان
~~التزلزل وعدم كون المبيع لازما على المشتري ثابتا من أول الأمر، كما يظهر
~~من لفظة " حتى " الظاهرة في الابتداء، وهذا المعنى مختص بخيار المجلس
~~والحيوان والشرط ولو كان منفصلا، بناء على أن البيع متزلزل ولو قبل حضور
~~زمان الشرط، ولذا ذكرنا جريان
# PageV06P180
# الخلاف في المسألتين السابقتين فيه.
# وأما الغبن والعيب والرؤية وتخلف الشرط وتفليس المشتري وتبعض الصفقة، فهي
~~توجب التزلزل عند ظهورها بعد لزوم العقد.
# والحاصل: أن ظاهر الرواية استمرار الضمان الثابت قبل القبض إلى أن يصير
~~المبيع (1) لازما على المشتري، وهذا مختص بالبيع المتزلزل من أول الأمر،
~~فلا يشمل التزلزل المسبوق باللزوم، بأن يكون المبيع في ضمان المشتري بعد
~~القبض ثم يرجع بعد عروض التزلزل إلى ضمان البائع، فاتضح بذلك أن الصحيحة
~~مختصة بالخيارات الثلاثة، على تأمل في خيار المجلس.
# ثم إن مورد هذه القاعدة إنما هو ما بعد القبض، وأما قبل القبض فلا إشكال
~~ولا خلاف في كونه من البائع من غير التفات إلى الخيار، فلا تشمل هذه
~~القاعدة خيار التأخير.
# وأما عموم الحكم للثمن والمثمن، بأن يكون تلف الثمن في مدة خيار البائع
~~المختص به من مال المشتري فهو غير بعيد، نظرا إلى المناط الذي استفدناه،
~~ويشمله ظاهر عبارة الدروس المتقدمة (2)، مضافا إلى استصحاب ضمان المشتري له
~~الثابت قبل القبض.
# وتوهم: عدم جريانه مع اقتضاء القاعدة كون الضمان من مال المالك خرج منه
~~ما قبل القبض، مدفوع: بأن الضمان الثابت قبل القبض وبعده في مدة الخيار ليس
~~مخالفا لتلك القاعدة، لأن المراد به انفساخ
# PageV06P181
# العقد ودخول العوض في ملك صاحبه الأصلي وتلفه من ماله.
# نعم، هو مخالف لأصالة عدم الانفساخ، وحيث ثبت المخالفة قبل القبض، فالأصل
~~بقاؤها بعد القبض في ms1017 مدة الخيار.
# نعم، يبقى هنا: أن هذا مقتض لكون تلف الثمن في مدة خيار البيع الخياري من
~~المشتري، فينفسخ البيع ويرد المبيع إلى البائع.
# والتزام عدم الجريان من حيث إن الخيار في ذلك البيع إنما يحدث بعد رد
~~الثمن أو مثله فتلف الثمن في مدة الخيار إنما يتحقق بعد رده قبل الفسخ لا
~~قبله، مدفوع بما أشرنا (1) سابقا: من منع ذلك، مع أن المناط في ضمان غير ذي
~~الخيار لما انتقل عنه إلى ذي الخيار تزلزل البيع المتحقق ولو بالخيار
~~المنفصل، كما أشرنا سابقا (2).
# فالأولى الالتزام بجريان هذه القاعدة إذا كان الثمن شخصيا بحيث يكون تلفه
~~قبل قبضه موجبا لانفساخ البيع، فيكون كذلك بعد القبض مع خيار البائع ولو
~~منفصلا عن العقد.
# وأما إذا كان الثمن كليا، فحاله حال المبيع إذا كان كليا، كما إذا اشترى
~~طعاما كليا بشرط الخيار له إلى مدة فقبض فردا منه فتلف في يده، فإن الظاهر
~~عدم ضمانه على البائع، لأن مقتضى ضمان المبيع في مدة الخيار على من لا خيار
~~له - على ما فهمه غير واحد (3) - بقاؤه
# PageV06P182
# على ما كان عليه قبل القبض، ودخول الفرد في ملك المشتري لا يستلزم انفساخ
~~العقد، بل معنى الضمان بالنسبة إلى الفرد صيرورة الكلي كغير المقبوض، وهذا
~~مما لا تدل عليه الأخبار المتقدمة، فتأمل.
# ثم إن ظاهر كلام الأصحاب وصريح جماعة منهم - كالمحقق والشهيد الثانيين
~~(1) -: أن المراد بضمان من لا خيار له لما انتقل إلى غيره، هو بقاء الضمان
~~الثابت قبل قبضه وانفساخ العقد آنا ما قبل التلف، وهو الظاهر أيضا من قول
~~الشهيد قدس سره في الدروس: " وبالقبض ينتقل الضمان إلى القابض ما لم يكن له
~~خيار " (2) حيث إن مفهومه أنه مع خيار القابض لا ينتقل الضمان إليه، بل
~~يبقى على ضمان ناقله الثابت قبل القبض.
# وقد عرفت أن معنى الضمان قبل القبض هو تقدير انفساخ العقد وتلفه في ملك
~~ناقله، بل هو ظاهر القاعدة، وهي: أن التلف في مدة الخيار ممن لا خيار له،
~~فإن معنى ms1018 تلفه منه تلفه مملوكا له، مع أن هذا ظاهر الأخبار المتقدمة (3)
~~الدالة على ضمان البائع للمبيع في مدة خيار المشتري بضميمة قاعدة " عدم
~~ضمان الشخص لما يتلف في يد مالكه " (4) وقاعدة " التلازم بين الضمان
~~والخراج "، فإنا إذا قدرنا المبيع في ملك البائع آنا ما لم يلزم مخالفة شئ
~~من القاعدتين. والحاصل: أن إرادة ما
# PageV06P183
# ذكرنا من الضمان مما لا ينبغي الريب فيها.
# ومع ذلك كله فظاهر عبارة الدروس في الفرع السادس (1) من فروع خيار الشرط
~~يوهم بل يدل على عدم الانفساخ، قال قدس سره: لو تلف المبيع قبل قبضه (2)
~~بطل البيع والخيار، وبعده لا يبطل الخيار وإن كان التلف من البائع، كما إذا
~~اختص الخيار بالمشتري، فلو فسخ البائع رجع بالبدل في صورة عدم ضمانه، ولو
~~فسخ المشتري رجع بالثمن وغرم البدل في صورة ضمانه، ولو أوجبه المشتري في
~~صورة التلف قبل القبض لم يؤثر في تضمين البائع القيمة أو المثل. وفي
~~انسحابه فيما لو تلف بيده في خياره نظر (3)، انتهى. والعبارة محتاجة إلى
~~التأمل من وجوه.
# وقد يظهر ذلك من إطلاق عبارة التذكرة، قال: " لو تلف المبيع بآفة سماوية
~~في زمن الخيار، فإن كان قبل القبض انفسخ البيع قطعا، وإن كان بعده لم يبطل
~~خيار المشتري ولا البائع ويجب القيمة على ما تقدم " (4) ثم حكى عن الشافعية
~~وجهين في الانفساخ بعد القبض وعدمه، بناء على الملك بالعقد.
# ويمكن حمله على الخيار المشترك، كما أن قوله في القواعد:
# " لا يسقط الخيار بتلف العين " (5) محمول على غير صورة ضمان البائع
# PageV06P184
# للمبيع، لما عرفت من تعين الانفساخ فيها.
# وربما يحتمل أن معنى قولهم: " إن التلف ممن لا خيار له ": أن عليه ذلك
~~إذا فسخ صاحبه، لا أنه ينفسخ كما في التلف قبل القبض.
# وأما حيث يوجب المشتري فيحتمل أنه يتخير بين الرجوع على البائع بالمثل أو
~~القيمة، وبين الرجوع بالثمن. ويحتمل تعين الرجوع بالثمن.
# ويحتمل أن لا يرجع بشئ، فيكون معنى له الخيار: أن له الفسخ.
# ثم الظاهر أن حكم تلف البعض ms1019 حكم تلف الكل. وكذا حكم تلف الوصف الراجع إلى
~~وصف الصحة بلا خلاف على الظاهر، لقوله عليه السلام في الصحيحة السابقة (1):
~~" أو يحدث فيه حدث " فإن المراد بالحدث أعم من فوات الجزء والوصف.
# هذا كله إذا تلف بآفة سماوية، ومنه حكم الشارع عليه بالإتلاف.
# وأما إذا كان بإتلاف ذي الخيار سقط به خياره ولزم العقد من جهته. وإن كان
~~بإتلاف غير ذي الخيار لم يبطل خيار صاحبه، فيتخير بين إمضاء العقد والرجوع
~~بالقيمة والفسخ والرجوع بالثمن.
# وإن كان بإتلاف أجنبي تخير أيضا بين الإمضاء والفسخ، وهل يرجع حينئذ
~~بالقيمة إلى المتلف، أو إلى صاحبه، أو يتخير؟ وجوه:
# من أن البدل القائم مقام العين في ذمة المتلف فيسترده بالفسخ، ولأن الفسخ
~~موجب لرجوع العين قبل تلفها في ملك الفاسخ، أو لاعتبارها عند الفسخ ملكا
~~تالفا للفاسخ بناء على الوجهين في اعتبار يوم التلف أو يوم الفسخ، وعلى
~~التقديرين فهي في ضمان المتلف، كما لو
# PageV06P185
# كانت العين في يد الأجنبي.
# ومن أنه إذا دخل الثمن في ملك من تلف المثمن في ملكه خرج عن ملكه بدل
~~المثمن وصار في ذمته، لأن ضمان المتلف محله الذمة لا الأموال الخارجية، وما
~~في ذمة المتلف إنما تشخص مالا للمالك، وكونه بدلا عن العين إنما هو بالنسبة
~~إلى التلف من حيث وجوب دفعه إلى المالك كالعين لو وجدت، لا أنه بدل خارجي
~~يترتب عليه جميع أحكام العين حتى بالنسبة إلى غير المتلف (1)، فهذا البدل
~~نظير بدل العين لو باعها المشتري ففسخ البائع، فإنه لا يتعين للدفع إلى
~~الفاسخ، وأما الفسخ فهو موجب لرجوع العين قبل تلفها مضمونة لمالكها على
~~متلفها بالقيمة في ملك الفاسخ، فيكون تلفها بهذا الوصف مضمونا على المالك،
~~لا المتلف.
# ومن كون يد المفسوخ عليه يد ضمان بالعوض قبل الفسخ وبالقيمة بعده، وإتلاف
~~الأجنبي أيضا سبب للضمان، فيتخير في الرجوع.
# وهذا أضعف الوجوه.
# PageV06P186
# مسألة ومن أحكام الخيار ما ذكره في التذكرة، فقال: لا يجب على البائع
~~تسليم المبيع ولا على المشتري تسليم الثمن ms1020 في زمان الخيار، ولو تبرع أحدهما
~~بالتسليم لم يبطل خياره ولا يجبر الآخر على تسليم ما عنده، وله استرداد
~~المدفوع قضية للخيار. وقال بعض الشافعية: ليس له استرداده وله أخذ ما عند
~~صاحبه دون رضاه كما لو كان التسليم بعد لزوم البيع (1)، انتهى.
# ويظهر منه أن الخلاف بين المسلمين إنما هو بعد اختيار أحدهما التسليم،
~~وأما التسليم ابتداء فلا يجب من ذي الخيار إجماعا.
# ثم إنه إن أريد عدم وجوب التسليم على ذي الخيار من جهة أن له الفسخ فلا
~~يتعين عليه التسليم، فمرجعه إلى وجوب أحد الأمرين عليه. والظاهر أنه غير
~~مراد.
# وإن أريد عدم تسلط المالك على ما انتقل إليه إذا كان للناقل خيار، فلذا
~~يجوز منعه عن ماله، ففيه نظر، من جهة عدم الدليل
# PageV06P187
# المخصص لعموم سلطنة الناس على أموالهم.
# وبالجملة، فلم أجد لهذا الحكم وجها معتمدا، ولم أجد من عنونه وتعرض
~~لوجهه. PageV06P188
# مسألة قال في القواعد: " لا يسقط (1) الخيار بتلف العين " (2). وهذا
~~الكلام ليس على إطلاقه كما اعترف به في جامع المقاصد (3)، فإن من جملة
~~أفراد الخيار خيار التأخير، بل مطلق الخيار قبل القبض، أو الخيار المختص
~~بعده، ومن المعلوم: أن تلف العين حينئذ موجب لانفساخ العقد، فلا يبقى خيار،
~~فيكون المراد: التلف مع بقاء العقد على حاله لا يوجب سقوط الخيار. وبعبارة
~~أخرى: تلف العين في ملك من في يده لا يسقط به خياره ولا خيار صاحبه.
# وهو كذلك، لأن الخيار - كما عرفت - عبارة عن ملك فسخ العقد، ومعلوم: أن
~~العقد بعد التلف قابل للفسخ، ولذا تشرع الإقالة حينئذ اتفاقا، فلا مزيل
~~لهذا الملك بعد التلف ولا مقيد له بصورة البقاء.
# اللهم إلا أن يعلم من الخارج أن شرع الخيار لدفع ضرر الصبر
# PageV06P189
# على نفس العين، فينتفي هذا الضرر بتلف العين، كما في العيب، فإن تخيره
~~بين الرد والأرش لأن الصبر على العيب ضرر ولو مع أخذ الأرش، فتداركه الشارع
~~بملك الفسخ والرد، فإذا تلف انتفى حكمة الخيار.
# أو يقال: إنه إذا كان دليل الخيار ms1021 معنونا بجواز الرد لا بالخيار اختص
~~ثبوت الخيار بصورة تحقق الرد المتوقف على بقاء العين.
# هذا، مع قيام الدليل على سقوط الخيار بتلف المعيب والمدلس فيه، فلا يرد
~~عدم اطراد تلك الحكمة.
# نعم، هنا موارد تأملوا في ثبوت الخيار مع التلف، أو يظهر منهم العدم:
# كما تردد العلامة قدس سره في باب المرابحة فيما لو ظهر كذب البائع مرابحة
~~في إخباره برأس المال بعد تلف المتاع (1)، بل عن المبسوط (2) وبعض آخر (3)
~~الجزم بالعدم، نظرا إلى أن الرد إنما يتحقق مع بقاء العين.
# وفيه إشارة إلى ما ذكرنا: من أن الثابت هو جواز الرد، فيختص الفسخ بصورة
~~تحققه.
# لكن قوى في المسالك وجامع المقاصد (4) ثبوت الخيار، لوجود
# PageV06P190
# المقتضي وعدم المانع.
# وكما تردد المحقق الثاني (1) في سقوط خيار الغبن بتلف المغبون فيه (2).
~~وظاهر تعليل العلامة في التذكرة عدم الخيار مع نقل المغبون العين عن ملكه
~~بعدم إمكان الاستدراك حينئذ (3) هو عدم الخيار مع التلف، والأقوى بقاؤه،
~~لأن العمدة فيه نفي الضرر الذي لا يفرق فيه بين بقاء العين وعدمه، مضافا
~~إلى إطلاق قوله عليه السلام: " وهم بالخيار إذا دخلوا السوق " (4) مع أنه
~~لو استند إلى الإجماع أمكن التمسك بالاستصحاب، إلا أن يدعى انعقاده على
~~التسلط على الرد، فيختص بصورة البقاء.
# وألحق في جامع المقاصد بخيار الغبن في التردد خيار الرؤية (5).
# ومن مواضع التردد ما إذا جعل المتعاقدان الخيار على وجه إرادتهما التسلط
~~على مجرد الرد المتوقف على بقاء العين، فإن الفسخ وإن لم يتوقف على بقاء
~~العين، إلا أنه إذا فرض الغرض من الخيار الرد أو الاسترداد، فلا يبعد
~~اختصاصه بصورة البقاء. والتمكن من الرد والاسترداد وإن كان حكمة في خياري
~~المجلس والحيوان، إلا أن الحكم أعم موردا من الحكمة إذا كان الدليل يقتضي
~~العموم، بخلاف ما إذا كان إطلاق جعل المتعاقدين مقيدا على وجه التصريح به
~~في الكلام أو
# PageV06P191
# استظهاره منه لعدم (1) تعلق الغرض إلا بالرد أو الاسترداد.
# ومن هنا يمكن القول بعدم بقاء الخيار المشروط برد الثمن في البيع الخياري ms1022
~~إذا تلف المبيع عند المشتري، لأن الثابت من اشتراطهما هو التمكن من استرداد
~~المبيع بالفسخ عند رد الثمن، لا التسلط على مطلق الفسخ المشروع مطلقا ولو
~~عند التلف. لكن لم أجد من التزم بذلك أو تعرض له.
# ومن هنا يمكن أن يقال في هذا المقام - وإن كان مخالفا للمشهور - بعدم
~~ثبوت الخيار عند التلف إلا في موضع دل عليه الدليل، إذ لم تدل أدلة الخيار
~~من الأخبار والإجماع إلا على التسلط على الرد أو الاسترداد، وليس فيها
~~التعرض للفسخ المتحقق مع التلف أيضا. وإرادة ملك الفسخ من الخيار غير
~~متعينة في كلمات الشارع، لما عرفت في أول باب الخيارات: من أنه استعمال
~~غالب في كلمات بعض المتأخرين (2).
# نعم، لو دل الدليل الشرعي على ثبوت خيار الفسخ المطلق الشامل لصورة
~~التلف، أو جعل المتبايعان بينهما خيار الفسخ بهذا المعنى، ثبت مع التلف
~~أيضا. والله العالم.
# PageV06P192
# مسألة لو فسخ ذو الخيار فالعين في يده مضمونة بلا خلاف على الظاهر، لأنها
~~كانت مضمونة قبل الفسخ، إذ لم يسلمها ناقلها إلا في مقابل العوض، والأصل
~~بقاؤه، إذ لم يتجدد ما يدل على رضا مالكه بكونه في يد الفاسخ أمانة، إذ
~~الفسخ إنما هو من قبله.
# والغرض من التمسك بضمانها قبل الفسخ بيان عدم ما يقتضي كونها أمانة
~~مالكية أو شرعية، لتكون غير مضمونة برضا المالك أو بجعل الشارع، وإذن
~~الشارع في الفسخ لا يستلزم رفع الضمان عن اليد كما في القبض بالسوم. ومرجع
~~ذلك إلى عموم " على اليد ما أخذت " (1) أو إلى أنها قبضت مضمونة، فإذا بطل
~~ضمانه بالثمن المسمى تعين ضمانه بالعوض الواقعي - أعني المثل أو القيمة -
~~كما في البيع الفاسد.
# هذا، ولكن المسألة لا تخلو عن إشكال.
# وأما العين في يد المفسوخ عليه، ففي ضمانها أو كونها أمانة
# PageV06P193
# إشكال: مما في التذكرة: من أنه قبضها قبض ضمان فلا يزول إلا بالرد إلى
~~مالكها (1). ومن أن الفسخ لما كان من قبل الآخر، فتركه العين في يد صاحبه
~~مشعر بالرضا به المقتضي للاستئمان.
# وضعفه ms1023 في جامع المقاصد: بأن مجرد هذا لا يسقط الأمر الثابت (2)، والله
~~العالم.
# هذا بعض الكلام في الخيارات وأحكامها، والباقي محول إلى الناظر الخبير
~~بكلمات الفقهاء.
# والحمد لله وصلى الله على محمد وآله
# PageV06P194
# القول في النقد والنسية PageV06P195
# [القول] [في النقد والنسية] قال في التذكرة: ينقسم البيع باعتبار التأخير
~~والتقديم في أحد العوضين إلى أربعة أقسام:
# بيع الحاضر بالحاضر، وهو النقد.
# وبيع المؤجل بالمؤجل، وهو بيع الكالي بالكالي.
# وبيع الحاضر بالثمن المؤجل، وهي النسية.
# وبيع المؤجل بالحاضر، وهو السلم (1).
# والمراد بالحاضر أعم من الكلي، وبالمؤجل خصوص الكلي.
# PageV06P197
# مسألة إطلاق العقد يقتضي النقد، وعلله في التذكرة: بأن قضية العقد انتقال
~~كل من العوضين إلى الآخر، فيجب الخروج عن العهدة متى طولب صاحبها (1)،
~~فيكون المراد من " النقد " عدم حق للمشتري في تأخير الثمن.
# والمراد المطالبة مع الاستحقاق، بأن يكون قد بذل المثمن أو مكن منه، على
~~الخلاف الآتي في زمان وجوب تسليم الثمن على المشتري (2).
# ويدل على الحكم المذكور أيضا الموثق: " في رجل اشترى [من رجل] (3) جارية
~~بثمن مسمى، ثم افترقا؟ قال: وجب البيع، والثمن إذا لم يكونا شرطا فهو نقد "
~~(4).
# ولو اشترطا تعجيل الثمن كان تأكيدا لمقتضى الإطلاق على
# PageV06P198
# المشهور، بناء على ما هو الظاهر عرفا من هذا الشرط: من إرادة عدم
~~المماطلة والتأخير عن زمان المطالبة، لا أن يعجل بدفعه من دون مطالبة، إذ
~~لا يكون تأكيدا حينئذ. لكنه خلاف متفاهم ذلك الشرط الذي هو محط نظر
~~المشهور، مع أن مرجع عدم المطالبة في زمان استحقاقها إلى إلغاء (1) هذا
~~الحق المشترط في هذا المقدار من الزمان.
# وكيف كان، فذكر الشهيد رحمه الله في الدروس: أن فائدة الشرط ثبوت الخيار
~~إذا عين زمان النقد، فأخل المشتري به (2). وقوى الشهيد الثاني ثبوت الخيار
~~مع الإطلاق أيضا (3)، يعني عدم تعيين (4) الزمان إذا أخل به في أول وقته.
~~وهو حسن.
# ولا يقدح في الإطلاق عدم تعين زمان التعجيل، لأن التعجيل المطلق معناه:
~~الدفع في أول أوقات الإمكان عرفا.
# ولا حاجة إلى تقييد الخيار هنا بصورة عدم ms1024 إمكان الإجبار على التعجيل، لأن
~~المقصود هنا ثبوت الخيار بعد فوات التعجيل، أمكن إجباره به أم لم يمكن، وجب
~~أو لم يجب، فإن مسألة أن ثمرة الشرط ثبوت الخيار مطلقا أو بعد تعذر إجباره
~~على الوفاء مسألة أخرى.
# مضافا إلى عدم جريانها في مثل هذا الشرط، إذ قبل زمان انقضاء زمان نقد
~~الثمن لا يجوز الإجبار، وبعده لا ينفع، لأنه غير الزمان المشروط فيه
~~الأداء.
# PageV06P199
# مسألة يجوز اشتراط تأجيل الثمن مدة معينة غير محتملة مفهوما ولا مصداقا
~~للزيادة والنقصان الغير المسامح فيهما، فلو لم يعين كذلك بطل بلا خلاف
~~ظاهرا، للغرر، ولما دل في السلم - الذي هو عكس المسألة - على وجوب تعيين
~~الأجل وعدم جواز السلم إلى دياس أو حصاد (1).
# ولا فرق في الأجل المعين بين الطويل والقصير. وعن الإسكافي المنع عن
~~التأخير إلى ثلاث سنين (2). وقد يستشهد له بالنهي عنه في بعض الأخبار، مثل
~~رواية أحمد بن محمد: " قلت لأبي الحسن عليه السلام:
# إني أريد الخروج إلى بعض الجبال - إلى أن قال: - إنا إذا بعناهم نسية كان
~~أكثر للربح، فقال: نعم (3) بتأخير سنة، قلت: بتأخير سنتين؟ قال:
# نعم، قلت: بتأخير ثلاث سنين؟ قال: لا " (4).
# PageV06P200
# والمحكي عن قرب الإسناد عن البزنطي أنه قال لأبي الحسن الرضا عليه
~~السلام: " إن هذا الجبل قد فتح منه على الناس باب رزق، فقال عليه السلام:
~~إذا أردت الخروج فاخرج فإنها سنة مضطربة، وليس للناس بد من معاشهم فلا تدع
~~الطلب، فقلت: إنهم قوم ملاء، ونحن نحتمل التأخير فنبايعهم بتأخير سنة؟ قال:
~~بعهم، قلت: سنتين؟ قال:
# بعهم، قلت: ثلاث سنين؟ قال: لا يكون لك شئ أكثر من ثلاث سنين " (1).
# وظاهر الخبرين الإرشاد، لا التحريم، فضلا عن الفساد.
# وهل يجوز الإفراط في التأخير إذا لم يصل إلى حد يكون البيع معه سفها
~~والشراء أكلا للمال بالباطل؟ فيه وجهان:
# قال في الدروس: لو تمادى الأجل إلى ما لا يبقى إليه المتبايعان غالبا
~~كألف سنة، ففي الصحة نظر، من حيث خروج الثمن عن الانتفاع به، ومن الأجل
~~المضبوط ms1025 وحلوله بموت المشتري، وهو أقرب (2).
# وما قربه هو الأقرب، لأن ما في الذمة - ولو كان مؤجلا بما ذكر - مال يصح
~~الانتفاع به في حياته بالمعاوضة عليه بغير البيع، بل وبالبيع، كما اختاره
~~في التذكرة (3).
# نعم يبقى الكلام في أنه إذا فرض حلول الأجل شرعا بموت
# PageV06P201
# المشتري كان اشتراط ما زاد على ما يحتمل بقاء المشتري إليه لغوا (1)،
~~فيكون فاسدا، بل ربما كان مفسدا، وإن أراد المقدار المحتمل للبقاء كان
~~اشتراط مدة مجهولة، فافهم.
# ثم إن المعتبر في تعيين المدة [هل] (2) هو تعينه في نفسه وإن لم يعرفه
~~(3) المتعاقدان، فيجوز التأجيل إلى انتقال الشمس إلى بعض البروج - كالنيروز
~~والمهرجان ونحوهما - أم لا بد من معرفة المتعاقدين بهما حين العقد؟ وجهان،
~~أقواهما الثاني (4) تبعا للدروس وجامع المقاصد (5)، لقاعدة نفي الغرر.
~~وربما احتمل الاكتفاء في ذلك بكون هذه الآجال مضبوطة في نفسها كأوزان
~~البلدان مع عدم معرفة المصداق، حيث إن له شراء وزنة مثلا بعيار بلد مخصوص
~~وإن لم يعرف مقدارها، وربما استظهر ذلك من التذكرة (6).
# ولا يخفى ضعف منشأ هذا الاحتمال، إذ المضبوطية في نفسه غير مجد (7) في
~~مقام يشترط [فيه] (8) المعرفة، إذ المراد بالأجل الغير القابل
# PageV06P202
# للزيادة والنقيصة ما لا يكون قابلا لهما حتى في نظر المتعاقدين، لا في
~~الواقع، ولذا أجمعوا على عدم جواز التأجيل إلى موت فلان، مع أنه مضبوط في
~~نفسه، وضبطه عند غير المتعاقدين لا يجدي أيضا. وما ذكر: من قياسه على جواز
~~الشراء بعيار بلد مخصوص لا نقول به، بل المعين فيه البطلان مع الغرر عرفا،
~~كما تقدم في شروط العوضين (1).
# وظاهر التذكرة اختيار الجواز، حيث قال بجواز التوقيت بالنيروز والمهرجان،
~~لأنه معلوم عند العامة، وكذا جواز التوقيت ببعض أعياد أهل الذمة إذا عرفه
~~المسلمون، لكن قال بعد ذلك: وهل يعتبر معرفة المتعاقدين؟ قال بعض الشافعية:
~~نعم. وقال بعضهم: لا [يعتبر، ويكتفى بمعرفة الناس] (2). وسواء اعتبر
~~معرفتهما أو لا، لو عرفا كفى (3)، انتهى.
# ثم الأقوى اعتبار معرفة المتعاقدين والتفاتهما إلى المعنى حين العقد، فلا
~~يكفي معرفتهما ms1026 به عند الالتفات والحساب.
# PageV06P203
# مسألة لو باع بثمن حالا وبأزيد منه مؤجلا، ففي المبسوط (1) والسرائر (2)
~~وعن أكثر المتأخرين (3): أنه لا يصح. وعلله في المبسوط وغيره بالجهالة، كما
~~لو باع إما هذا العبد وإما ذاك.
# ويدل عليه أيضا ما رواه في الكافي، أنه قال عليه السلام: " من ساوم
~~بثمنين: أحدهما عاجلا والآخر نظرة فليسم أحدهما قبل الصفقة " (4).
# ويؤيده ما ورد من النهي عن شرطين في بيع (5)، وعن بيعين في بيع (6)
# PageV06P204
# بناء على تفسيرهما بذلك. وعن الإسكافي كما عن الغنية (1): أنه روي عن
~~النبي صلى الله عليه وآله أنه قال: " لا يحل صفقتان في واحدة "، قال:
# وذلك بأن يقول: إن كان بالنقد فبكذا، وإن كان بالنسية فبكذا (2).
# هذا، إلا أن في رواية محمد بن قيس - المعتبرة - أنه قال أمير المؤمنين
~~عليه السلام: " من باع سلعة وقال: ثمنها كذا وكذا يدا بيد وكذا وكذا نظرة،
~~فخذها بأي ثمن شئت، وجعل صفقتهما واحدة، فليس له إلا أقلهما وإن كانت نظرة
~~" (3).
# وفي رواية السكوني عن جعفر، عن أبيه، عن آبائه [عليهم السلام]: " أن عليا
~~عليه السلام قضى في رجل باع بيعا واشترط شرطين بالنقد كذا وبالنسية كذا،
~~فأخذ المتاع على ذلك الشرط، فقال: هو بأقل الثمنين وأبعد الأجلين، فيقول:
~~ليس له إلا أقل النقدين إلى الأجل الذي أجله نسية " (4).
# وعن ظاهر جماعة من الأصحاب العمل بهما (5)، ونسب إلى بعض هؤلاء القول
~~بالبطلان (6).
# فالأولى - تبعا للمختلف (7) - الاقتصار على نقل عبارة هؤلاء من
# PageV06P205
# دون إسناد أحد القولين إليهم.
# قال في المقنعة: لا يجوز البيع بأجلين على التخيير، كقوله: " هذا المتاع
~~بدرهم نقدا وبدرهمين إلى شهر أو سنة، أو بدرهم إلى شهر وبدرهمين إلى شهرين
~~" فإن ابتاع إنسان شيئا على هذا الشرط كان عليه أقل الثمنين في آخر الأجلين
~~(1).
# وهذا الكلام يحتمل التحريم مع الصحة. ويحتمل الحمل على ما إذا تلف
~~المبيع، فإن اللازم مع فرض فساد البيع الأقل (2) الذي بيع به نقدا، لأنها
~~(3) قيمة ذلك الشئ. ومعنى قوله: " في آخر الأجلين ": أنه لا يزيد على الأقل
~~وإن ms1027 تأخر الدفع إلى آخر الأجلين، أو المراد جواز التأخير لرضا البائع بذلك.
~~ويحتمل إرادة الكراهة، كما عن ظاهر السيد قدس سره في الناصريات: أن المكروه
~~أن يبيع بثمنين بقليل إن كان الثمن نقدا، أو بأكثر إن كان نسية (4). ويحتمل
~~الحمل على فساد اشتراط زيادة الثمن مع تأخير الأجل، لكن لا يفسد العقد، كما
~~سيجئ.
# وعن الإسكافي: أنه - بعد ما تقدم عنه من النبوي الظاهر في التحريم - قال:
~~ولو عقد البائع للمشتري كذلك وجعل الخيار إليه لم أختر للمشتري أن يقدم على
~~ذلك، فإن فعل وهلكت السلعة لم يكن للبائع إلا أقل الثمنين، لإجازته البيع
~~به، وكان للمشتري الخيار في
# PageV06P206
# تأخير الثمن الأقل إلى المدة التي ذكرها البائع بالثمن الأوفى من غير
~~زيادة على الثمن الأقل (1).
# وفي النهاية: فإن ذكر المتاع بأجلين ونقدين على التخيير، مثل أن يقول: "
~~بعتك هذا بدينار أو درهم عاجلا أو إلى شهر أو سنة، وبدينارين أو درهمين إلى
~~شهر أو شهرين أو سنتين " كان البيع باطلا، فإن أمضى البيعان ذلك بينهما كان
~~للبائع أقل الثمنين في آخر الأجلين (2)، انتهى.
# وعن موضع من الغنية: قد قدمنا أن تعليق البيع بأجلين وثمنين، كقوله: "
~~بعت إلى مدة بكذا (3) وإلى أخرى بكذا " يفسده، فإن تراضيا بإنفاذه كان
~~للبائع أقل الثمنين في أبعد الأجلين بدليل إجماع الطائفة (4).
# وعن سلار: ما علق بأجلين، وهو أن يقول: " بعتك هذه السلعة إلى عشرة أيام
~~بدرهم وإلى شهرين بدرهمين " كان باطلا غير منعقد (5)، وهو المحكي عن أبي
~~الصلاح (6).
# وعن القاضي: من باع شيئا بأجلين على التخيير، مثل أن يقول:
# " أبيعك هذا بدينار أو بدرهم عاجلا وبدرهمين أو دينارين إلى شهر أو
# PageV06P207
# شهور أو سنة أو سنتين " كان باطلا، فإن أمضى البيعان ذلك بينهما كان
~~للبائع أقل الثمنين في آخر الأجلين (1).
# وقال في المختلف - بعد تقوية المنع -: ويمكن أن يقال: إنه رضي بالثمن
~~الأقل فليس له الأكثر في البعيد، وإلا لزم الربا، إذ يبقى الزيادة في مقابل
~~تأخير الثمن لا غير، فإذا صبر إلى البعيد لم ms1028 يجب له الأكثر من الأقل (2)،
~~انتهى.
# وفي الدروس: أن الأقرب الصحة ولزوم الأقل، ويكون التأخير جائزا من طرف
~~المشتري لازما من طرف البائع، لرضاه بالأقل، فالزيادة ربا، ولذا ورد النهي
~~عنه، وهو غير مانع من صحة البيع (3)، انتهى.
# أقول: لكنه مانع من لزوم الأجل من طرف البائع، لأنه في مقابل الزيادة
~~الساقطة شرعا، إلا أن يقال: إن الزيادة ليست في مقابل الأجل، بل هي في
~~مقابل إسقاط البائع حقه من التعجيل الذي يقتضيه العقد لو خلي وطبعه،
~~فالزيادة وإن كانت (4) ربا - كما سيجئ - إلا أن فساد المقابلة لا يقتضي
~~فساد الإسقاط، كما احتمل ذلك في مصالحة حق القصاص بعبد يعلمان استحقاق
~~الغير [له] (5) أو حريته، بل قال في
# PageV06P208
# التحرير بالرجوع إلى الدية (1). وحينئذ فلا يستحق البائع الزيادة ولا
~~المطالبة قبل الأجل، لكن المشتري لو أعطاه وجب عليه القبول، إذ لم يحدث له
~~بسبب المقابلة الفاسدة حق في التأجيل حتى يكون له الامتناع من القبول قبل
~~الأجل، وإنما سقط حقه من التعجيل.
# ويمكن أيضا حمل الرواية (2) على أن الثمن هو الأقل، لكن شرط عليه أن
~~يعطيه على التأجيل شيئا زائدا. وهذا الشرط فاسد، لما سيجئ: من أن تأجيل
~~الحال بزيادة ربا محرم، لكن فساد الشرط لا يوجب فساد المشروط، كما عليه
~~جماعة (3). وحينئذ فللبائع الأقل وإن فرض أن المشتري أخره إلى الأجل، كما
~~يقتضيه قوله في رواية محمد بن قيس: " وإن كانت نظرة " (4) لفرض تراضيهما
~~على ذلك بزعم صحة هذا الشرط، أو البناء عليها تشريعا. ولعل هذا مبنى قول
~~الجماعة - قدس الله أسرارهم -: " فإن أمضيا البيع بينهما كذلك - بمعنى
~~أنهما تراضيا على هذه المعاملة - لم يجب في مقابل التأخير الواقع برضاهما
~~شئ زائد على الأقل، لفساد المقابلة " ومرادهم من بطلان البيع الذي حكموا به
~~أولا بطلانه بهذه الخصوصية وعدم ترتب الأثر المقصود عليه.
# وقد تلخص من جميع ما ذكرنا: أن المعاملة المذكورة في ظاهر
# PageV06P209
# متن الروايتين لا إشكال ولا خلاف في بطلانها، بمعنى عدم مضيها على ما
~~تعاقدا عليه. وأما الحكم ms1029 بإمضائهما كما في الروايتين، فهو حكم تعبدي مخالف
~~لأدلة توقف حل المال على الرضا وطيب النفس وكون الأكل لا عن تراض أكلا
~~بالباطل، فيقع الإشكال في نهوض الروايتين لتأسيس هذا الحكم المخالف للأصل.
# ثم إن الثابت منهما على تقدير العمل بهما هي مخالفة القاعدة في موردهما.
# وأما ما عداه، كما إذا جعل له الأقل في أجل والأكثر في أجل آخر، فلا
~~ينبغي الاستشكال في بطلانه، لحرمة القياس، خصوصا على مثل هذا الأصل.
# وفي التحرير: البطلان هنا قولا واحدا (1). وحكي من غير واحد (2) ما يلوح
~~منه ذلك.
# إلا أنك قد عرفت عموم كلمات غير واحد ممن تقدم للمسألتين (3) وإن لم ينسب
~~ذلك في الدروس إلا إلى المفيد قدس سره (4)، لكن عن الرياض: أن ظاهر الأصحاب
~~عدم الفرق في الحكم بين المسألتين (5)،
# PageV06P210
# وهو ظاهر الحدائق أيضا (1)، وما أبعد ما بينه وبين ما تقدم عن التحرير.
# ثم إن العلامة في المختلف ذكر في تقريب صحة المسألة: أنه مثل ما إذا قال
~~المستأجر لخياطة الثوب: " إن خطته فارسيا فبدرهم، وإن خطته روميا فبدرهمين
~~" وأجاب عنه بعد تسليم الصحة برجوعها إلى الجعالة (2).
# PageV06P211
# مسألة لا يجب على المشتري دفع الثمن المؤجل قبل حلول الأجل وإن طولب
~~إجماعا، لأن ذلك فائدة اشتراط التأجيل. ولو تبرع بدفعه لم يجب على البائع
~~القبول بلا خلاف، بل عن الرياض: الإجماع عليه (1).
# وفي جامع المقاصد - في باب السلم - نسبة الخلاف إلى بعض العامة (2)، وعلل
~~الحكم في التذكرة - في باب السلم -: بأن التعجيل كالتبرع بالزيادة، فلا
~~يكلف تقليد المنة (3)، وفيه تأمل.
# ويمكن تعليل الحكم: بأن التأجيل كما هو حق للمشتري يتضمن حقا للبائع من
~~حيث التزام المشتري لحفظ ماله في ذمته وجعله إياه كالودعي، فإن ذلك حق
~~عرفا.
# وبالجملة، ففي الأجل حق لصاحب الدين بلا خلاف ظاهر.
# ومما ذكرنا يظهر الفرق بين الحال والمؤجل، حيث إنه ليس
# PageV06P212
# لصاحب الدين الحال حق على المديون. واندفع أيضا ما يتخيل: من أن الأجل حق
~~مختص بالمشتري، ولذا يزاد الثمن من أجله، وله طلب النقصان في ms1030 مقابل
~~التعجيل، وأن المؤجل كالواجب الموسع في أنه يجوز فيه التأخير ولا يجب.
# ثم إنه لو أسقط المشتري أجل الدين، ففي كتاب الدين من التذكرة والقواعد:
~~أنه لو أسقط المديون أجل الدين [مما] (1) عليه لم يسقط، وليس لصاحب الدين
~~مطالبته في الحال (2)، وعلله في جامع المقاصد: بأنه قد ثبت التأجيل في
~~العقد اللازم، [لأنه المفروض] (3) فلا يسقط [بمجرد الإسقاط] (4)، ولأن في
~~الأجل حقا لصاحب الدين، ولذا لم يجب عليه القبول قبل الأجل. أما لو تقايلا
~~في الأجل فإنه يصح، أما لو (5) نذر التأجيل فإنه يلزم وينبغي أن لا يسقط
~~بتقايلهما، لأن التقايل في العقود لا في النذور (6)، انتهى.
# وفيه: أنه الحق المشترط في العقد اللازم يجوز لصاحبه إسقاطه، وحق صاحب
~~الدين لا يمنع من مطالبته (7) من أسقط حق نفسه.
# وفي باب الشروط من التذكرة: لو كان عليه دين مؤجل فأسقط
# PageV06P213
# المديون الأجل لم يسقط، وليس للمديون (1) مطالبته [في الحال] (2)، لأن
~~الأجل صفة تابعة، والصفة لا تفرد بالإسقاط، ولهذا لو أسقط مستحق الحنطة
~~الجيدة أو الدنانير الصحيحة الجودة أو الصحة لم يسقط، وللشافعي وجهان (3)،
~~انتهى.
# ويمكن أن يقال: إن مرجع التأجيل في العقد اللازم إلى إسقاط حق المطالبة
~~في الأجل، فلا يعود الحق بإسقاط التأجيل، والشرط القابل للإسقاط ما تضمن
~~إثبات حق قابل لإسقاطه بعد جعله، ألا ترى أنه لو شرط في العقد التبري من
~~عيوب المبيع لم يسقط هذا الشرط بإسقاطه بعد العقد ولم تعد العيوب مضمونة
~~كما (4) كانت بدون الشرط!
# وأما ما ذكره: من أن لصاحب الدين حقا في الأجل، فدلالته على المدعى
~~موقوفة على أن الشرط الواحد إذا انحل إلى حق لكل من المتبايعين لم يجز
~~لأحدهما إسقاطه، لأن الفرض اشتراكهما فيه، ولم يسقط الحق بالنسبة إلى نفسه،
~~لأنه حق واحد يتعلق بهما، فلا يسقط إلا باتفاقهما الذي عبر عنه بالتقايل،
~~ومعناه: الاتفاق على إسقاط الشرط الراجع إليهما، فلا يرد عليه منع صحة
~~التقايل في شروط العقود لا في أنفسها. نعم، لو صار التأجيل حقا لله تعالى
~~بالنذر ms1031 لم ينفع اتفاقهما على
# PageV06P214
# سقوطه، لأن الحق معلق بغيرهما.
# وما ذكره حسن لو ثبت اتحاد الحق الثابت من اشتراط التأجيل أو لم يثبت
~~التعدد، فيرجع إلى أصالة عدم السقوط، لكن الظاهر تعدد الحق، فتأمل (1).
# PageV06P215
# مسألة إذا كان الثمن - بل كل دين - حالا أو حل، وجب على مالكه قبوله عند
~~دفعه إليه، لأن في امتناعه إضرارا وظلما، إذ لا حق له على من في ذمته في
~~حفظ ماله في ذمته، والناس مسلطون على أنفسهم.
# وتوهم: عدم الإضرار والظلم، لارتفاعه بقبض الحاكم مع امتناعه أو عزله
~~وضمانه على مالكه، مدفوع: بأن مشروعية قبض الحاكم أو العزل إنما هي (1)
~~لدفع هذا الظلم والإضرار المحرم عن المديون، وليس بدلا اختياريا عن قبض
~~الحاكم أو العزل حتى يسقط الوجوب عن المالك لتحقق (2) البدل (3)، ألا ترى
~~أن من يجب عليه بيع ماله لنفقة عياله لا يسقط عنه الوجوب لقيام الحاكم
~~مقامه في البيع.
# وكيف كان، فإذا امتنع بغير حق سقط اعتبار رضاه، لحديث نفي الضرار، بل
~~مورده كان من هذا القبيل، حيث إن سمرة بن جندب امتنع من الاستئذان للمرور
~~إلى عذقه الواقع في دار الأنصاري وعن
# PageV06P216
# بيعها (1)، فقال النبي صلى الله عليه وآله للأنصاري: " اذهب فاقلعها (2)
~~وارم بها وجه صاحبها " (3) فأسقط ولايته على ماله.
# ومقتضى القاعدة إجبار الحاكم له على القبض، لأن امتناعه أسقط اعتبار رضاه
~~في القبض الذي يتوقف ملكه عليه، لا أصل القبض الممكن تحققه منه كرها، مع
~~كون الإكراه بحق بمنزلة الاختيار، فإن تعذر مباشرته - ولو كرها - تولاه
~~الحاكم، لأن السلطان ولي الممتنع بناء على أن الممتنع من يمتنع ولو مع
~~الإجبار. ولو قلنا: إنه من يمتنع بالاختيار، جاز للحاكم تولي القبض عنه من
~~دون الإكراه، وهو الذي رجحه في جامع المقاصد (4).
# والمحكي عن إطلاق جماعة عدم اعتبار الحاكم (5).
# وليس للحاكم مطالبة المديون بالدين إذا لم يسأله، لعدم ولايته عليه مع
~~رضا المالك بكونه في ذمته. وعن السرائر: وجوب القبض على الحاكم عند
~~الامتناع وعدم وجوب الإجبار (6). واستبعده [غيره (7)] (8)،
# PageV06P217
# وهو في محله. ms1032
# ولو تعذر الحاكم، فمقتضى القاعدة إجبار المؤمنين له، عدولا كانوا أم لا،
~~لأنه من المعروف الذي يجب الأمر به على كل أحد.
# فإن لم يمكن إجباره، ففي وجوب قبض العدول عنه نظر، أقواه العدم. وحينئذ
~~فطريق براءة ذمة المديون أن يعزل حقه ويجعله أمانة عنده، فإن تلف فعلى ذي
~~الحق، لأن هذه فائدة العزل وثمرة إلغاء قبض ذي الحق. ولكن لم يخرج عن ملك
~~مالكه، لعدم الدليل على ذلك، فإن اشتراط القبض في التملك لا يسقط بأدلة نفي
~~الضرر، وإنما يسقط بها ما يوجب التضرر وهو الضمان، وحينئذ فنماء المعزول
~~له، وقاعدة مقابلة الخراج بالضمان غير جارية هنا.
# وقد يستشكل في الجمع بين الحكم ببقاء ملكية الدافع وكون التلف من ذي
~~الحق، ووجهه: أن الحق المملوك لصاحب الدين إن تشخص في المعزول كان ملكا له،
~~وإن بقي في ذمة الدافع لم يمكن تلف المعزول منه، إذ لم يتلف ماله.
# ويمكن أن يقال: إن الحق قد سقط من الذمة ولم يتشخص بالمعزول، وإنما تعلق
~~به تعلق حق المجني عليه برقبة العبد الجاني، فبتلفه يتلف الحق، ومع بقائه
~~لا يتعين الحق فيه، فضلا عن أن يتشخص به.
# ويمكن أن يقال: بأنه يقدر آنا ما قبل التلف في ملك صاحب الدين.
# ثم إن الظاهر جواز تصرفه في المعزول، فينتقل المال إلى ذمته لو أتلفه.
~~ومقتضى القاعدة عدم وجوب حفظه من التلف، لأن شرعية عزله وكون تلفه من مال
~~صاحب الدين إنما جاء من جهة تضرر المديون ببقاء ذمته مشغولة، وتكليفه بحفظ
~~المعزول أضر عليه من حفظ PageV06P218
# أصل المال في الذمة.
# وعن المحقق الثاني: أنه يتجه الفرق بين ما إذا عرضه على المالك بعد
~~تعيينه و (1) لم يأت به لكن أعلم بالحال، وبين ما إذا أتاه وطرحه عنده،
~~فيلغى (2) وجوب الحفظ في الثاني دون الأول (3).
# ولعل وجهه: أن المبرئ للعهدة التخلية والإقباض المتحقق في الثاني دون
~~الأول، وسيجئ في مسألة قبض المبيع ما يؤيده (4).
# وعن المسالك: أنه مع عدم الحاكم يخلى بينه وبين ذي ms1033 الحق وتبرأ ذمته وإن
~~تلف، وكذا يفعل الحاكم لو قبضه إن لم يمكن إلزامه بالقبض (5).
# ثم إن المحقق الثاني ذكر في جامع المقاصد - بعد الحكم بكون تلف المعزول
~~من صاحب الدين الممتنع من أخذه -: أن في انسحاب هذا الحكم في من أجبره
~~الظالم على دفع نصيب شريكه الغائب في مال على جهة الإشاعة بحيث يتعين
~~المدفوع للشريك ولا يتلف منهما ترددا. ومثله ما لو تسلط الظالم بنفسه وأخذ
~~قدر نصيب الشريك.
# لم أجد للأصحاب تصريحا بنفي ولا إثبات، مع أن الضرر هنا قائم أيضا،
~~والمتجه عدم الانسحاب (6)، انتهى. وحكي نحوه عنه في حاشية
# PageV06P219
# الإرشاد (1) من دون فتوى.
# أقول: أما الفرع الثاني، فلا وجه لإلحاقه بما نحن فيه، إذ دليل الضرر
~~بنفسه لا يقضي بتأثير نية الظالم في التعيين، فإذا أخذ جزءا خارجيا من
~~المشاع فتوجيه هذا الضرر إلى من نواه الظالم دون الشريك لا وجه له، كما لو
~~أخذ الظالم من المديون مقدار الدين بنية أنه مال الغريم.
# وأما الفرع الأول، فيمكن أن يقال: بأن الشريك لما كان في معرض التضرر
~~لأجل مشاركة شريكه جعل له ولاية القسمة. لكن فيه: أن تضرره إنما يوجب
~~ولايته على القسمة حيث لا يوجب القسمة تضرر شريكه، بأن لا يكون حصة الشريك
~~بحيث تتلف بمجرد القسمة، كما في الفرض، وإلا فلا ترجيح لأحد الضررين، مع أن
~~التمسك بعموم " نفي الضرر " في موارد الفقه من دون انجباره بعمل بعض
~~الأصحاب يؤسس فقها جديدا.
# PageV06P220
# مسألة لا خلاف - على الظاهر من الحدائق (1) المصرح به في غيره (2) - في
~~عدم جواز تأجيل الثمن الحال، بل مطلق الدين، بأزيد منه، لأنه ربا، لأن
~~حقيقة الربا في القرض راجعة إلى جعل الزيادة في مقابل إمهال المقرض وتأخيره
~~المطالبة إلى أجل، فالزيادة الواقعة بإزاء تأخير المطالبة ربا عرفا، فإن
~~أهل العرف لا يفرقون في إطلاق الربا بين الزيادة التي تراضيا عليها في أول
~~المداينة - كأن يقرضه عشرة بأحد عشر إلى شهر - وبين أن يتراضيا (3) بعد
~~الشهر إلى تأخيره شهرا آخر بزيادة واحد، ms1034 وهكذا...، بل طريقة معاملة الربا
~~مستقرة على ذلك، بل الظاهر من بعض التفاسير: أن صدق الربا على هذا التراضي
~~مسلم في العرف، وأن مورد نزول قوله تعالى في مقام الرد على من قال: * (إنما
~~البيع مثل الربا وأحل الله البيع وحرم الربا) * (4) هو التراضي بعد حلول
# PageV06P221
# الدين على تأخيره إلى أجل بزيادة فيه.
# فعن مجمع البيان عن ابن عباس: أنه كان الرجل من أهل الجارية (1) إذا حل
~~دينه على غريمه فطالبه، قال المطلوب منه: زدني في الأجل أزيدك في المال،
~~فيتراضيان عليه ويعملان به، فإذا قيل لهم:
# ربا، قالوا (2): هما سواء، يعنون بذلك: أن الزيادة في الثمن حال البيع
~~والزيادة فيه بسبب الأجل عند حلول الدين سواء، فذمهم الله وألحق بهم الوعيد
~~وخطأهم في ذلك بقوله تعالى: * (وأحل الله البيع وحرم الربا) * (3).
# ويؤيده بل يدل عليه حسنة ابن أبي عمير أو صحيحته عن أبي عبد الله عليه
~~السلام قال: " سئل عن الرجل يكون له دين إلى أجل مسمى، فيأتيه غريمه فيقول
~~له: أنقدني كذا وكذا وأضع عنك بقيته، أو: أنقدني بعضه وأمد لك في الأجل
~~فيما بقي عليك؟ قال: لا أرى به بأسا، إنه لم يزد على رأس ماله، قال الله
~~تعالى: * (فلكم رؤوس أموالكم لا تظلمون ولا تظلمون) * " (4) علل جواز
~~التراضي على تأخير أجل البعض بنقد
# PageV06P222
# البعض بعدم الازدياد على رأس ماله، فيدل على أنه لو ازداد على رأس ماله
~~لم يجز التراضي على التأخير، وكان ربا بمقتضى استشهاده بذيل آية الربا، وهو
~~قوله تعالى: * (فلكم رؤوس أموالكم لا تظلمون ولا تظلمون) *.
# ويدل عليه بعض الأخبار الوارد في تعليم طريق الحيلة في جواز تأخير الدين
~~بزيادة باشتراط التأخير في ضمن معاوضة غير مقصودة للفرار عن الحرام (1)،
~~فلو جاز التراضي على التأجيل بزيادة لم يكن داع إلى التوصل بأمثال تلك
~~الحيل حتى صاروا عليهم السلام موردا لاعتراض العامة في استعمال بعضها، كما
~~في غير واحد من الأخبار (2) الواردة في بعضها (3).
# ويدل عليه أيضا أو يؤيده بعض الأخبار الواردة في باب ms1035 الدين، فيما إذا
~~أعطى المديون بعد الدين شيئا مخافة أن يطلبه الغريم بدينه (4).
# ومما ذكرنا - من أن مقابلة الزيادة بالتأجيل ربا - يظهر عدم الفرق بين
~~المصالحة عنه بها والمقاولة عليها من غير عقد. وظهر أيضا أنه يجوز المعاوضة
~~اللازمة على الزيادة بشئ واشتراط تأخير الدين
# PageV06P223
# عليه في ضمن تلك المعاوضة. وظهر أيضا من التعليل المتقدم (1) في رواية
~~ابن أبي عمير جواز نقص المؤجل بالتعجيل. وسيجئ تمام الكلام في هاتين
~~المسألتين في باب الشروط أو كتاب القرض إن شاء الله تعالى.
# PageV06P224
# مسألة إذا ابتاع عينا شخصية بثمن مؤجل جاز بيعه من بائعه وغيره قبل حلول
~~الأجل وبعده بجنس الثمن وغيره، مساويا له أو زائدا عليه أو ناقصا، حالا أو
~~مؤجلا، إلا إذا اشترط أحد المتبايعين على صاحبه في البيع الأول قبوله منه
~~بمعاملة ثانية.
# أما الحكم في المستثنى منه، فلا خلاف فيه إلا بالنسبة إلى بعض صور
~~المسألة - فمنع منها الشيخ في النهاية والتهذيبين (1)، وعن الشهيد:
# أنه تبع الشيخ جماعة (2) - وهي: بيعه من البائع بعد الحلول بجنس الثمن لا
~~مساويا.
# قال في النهاية: إذا اشترى نسية فحل الأجل ولم يكن معه
# PageV06P225
# ما يدفعه إلى البائع جاز للبائع أن يأخذ منه ما كان باعه إياه من غير
~~نقصان من ثمنه، فإن أخذه بنقصان مما باع لم يكن ذلك صحيحا ولزمه ثمنه الذي
~~كان أعطاه به، فإن أخذ من المبتاع متاعا آخر بقيمته في الحال لم يكن بذلك
~~بأس (1)، انتهى.
# وظاهر الحدائق: أن محل الخلاف أعم مما بعد الحلول وأنه قصر بعضهم التحريم
~~بالطعام (2).
# وكيف كان، فالأقوى هو المشهور، للعمومات المجوزة كتابا وسنة (3)، وعموم
~~ترك الاستفصال في صحيحة بشار بن يسار، قال:
# " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يبيع المتاع بنسأ، فيشتريه من
~~صاحبه الذي يبيعه منه؟ فقال: نعم، لا بأس به. فقلت له: أشتري متاعي وغنمي!
~~قال: ليس هو متاعك ولا غنمك ولا بقرك (4) ".
# وصحيحة ابن حازم عن أبي عبد الله عليه السلام: " رجل كان له على رجل
~~دراهم من ms1036 ثمن غنم اشتراها منه، فأتى الطالب المطلوب يتقاضاه، فقال له
~~المطلوب: أبيعك هذه الغنم بدراهمك التي لك عندي، فرضي؟
# PageV06P226
# قال: لا بأس بذلك " (1).
# ورواية الحسين بن منذر، قال: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام:
# الرجل يجيئني فيطلب العينة فأشتري له المتاع من أجله (2) ثم أبيعه إياه
~~ثم أشتريه منه مكاني؟ قال: فقال: إذا كان هو بالخيار إن شاء باع وإن شاء لم
~~يبع، وكنت أنت بالخيار إن شئت اشتريت وإن شئت لم تشتر فلا بأس. قال: فقلت:
~~إن أهل المسجد يزعمون أن هذا فاسد ويقولون: إنه إن جاء به بعد أشهر صح،
~~قال: إنما هذا تقديم وتأخير ولا بأس (3) ".
# وفي المحكي عن قرب الإسناد عن علي بن جعفر عن أخيه عليهما السلام قال: "
~~سألته عن رجل باع ثوبا بعشرة دراهم اشتراه منه بخمسة دراهم، أيحل؟ قال: إذا
~~لم يشترط ورضيا فلا بأس " (4).
# وعن كتاب علي بن جعفر قوله: " باعه بعشرة إلى أجل ثم اشتراه بخمسة بنقد "
~~(5)، وهو أظهر في عنوان المسألة.
# PageV06P227
# وظاهر هذه الأخبار - كما ترى - يشمل صور الخلاف.
# وقد يستدل أيضا برواية يعقوب بن شعيب وعبيد بن زرارة، قالا: " سألنا أبا
~~عبد الله عليه السلام عن رجل باع طعاما بدراهم (1) إلى أجل، فلما بلغ ذلك
~~تقاضاه، فقال: ليس لي دراهم خذ مني طعاما، فقال: لا بأس به، فإنما له
~~دراهمه يأخذ بها ما شاء " (2) وفي دلالتها نظر.
# وفيما سبق من العمومات كفاية، إذ لا معارض لها عدا ما ذكره الشيخ قدس
~~سره: من رواية خالد بن الحجاج، قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~رجل بعته طعاما بتأخير إلى أجل مسمى، فلما جاء الأجل أخذته بدراهمي، فقال:
~~ليس عندي دراهم، ولكن عندي طعام، فاشتره مني؟ فقال: لا تشتره منه، فإنه لا
~~خير فيه " (3).
# ورواية عبد الصمد بن بشر - المحكية عن الفقيه - قال: " سأله محمد ابن
~~قاسم الحناط فقال: أصلحك الله! أبيع الطعام من رجل إلى أجل، فأجئ وقد تغير
~~الطعام من سعره فيقول ليس (4) عندي دراهم؟ قال:
# خذ ms1037 منه بسعر يومه. فقال: أفهم - أصلحك الله - أنه طعامي الذي
# PageV06P228
# اشتراه مني، فقال: لا تأخذ منه حتى يبيعه ويعطيك، فقال: أرغم الله أنفي!
~~رخص لي، فرددت عليه فشدد علي " (1).
# وحكي عن الشيخ قدس سره: أنه أوردها في الاستبصار دليلا على مختاره (2).
~~وحكي عن بعض (3) ردها بعدم الدلالة بوجه من الوجوه.
# أقول: لا يظهر من رواية خالد دلالة على مذهب الشيخ، وعلى تقدير الدلالة
~~فتعليل المنع بأنه: " لا خير فيه " من أمارات الكراهة.
# واعلم أنه (4) حكى في المختلف عن الخلاف: أنه إذا باع طعاما قفيزا بعشرة
~~دراهم مؤجلة، فلما حل الأجل أخذ بها طعاما جاز إذا أخذ مثل ذلك (5)، فإن
~~زاد عليه لم يجز. واحتج بإجماع الفرقة [وأخبارهم] (6)
# PageV06P229
# وبأنه يؤدي إلى بيع الطعام بالطعام (1). ثم حكى عن بعض أصحابنا الجواز
~~مطلقا، وعن بعضهم المنع مطلقا. ثم حكى عن الشيخ في آخر كلامه، أنه قال:
~~والقول الآخر الذي لأصحابنا قوي، وذلك أنه بيع طعام بدراهم، لا بيع طعام
~~بطعام، فلا يحتاج إلى اعتبار المثلية (2)، انتهى.
# أقول: الظاهر أن الشيخ قدس سره جرى في ذلك وفيما تقدم عنه في النهاية -
~~من عدم جواز بيع ما اشترى بجنس الثمن متفاضلا - على قاعدة كلية تظهر من بعض
~~الأخبار: من أن عوض الشئ الربوي لا يجوز أن يعوض بذلك الشئ بزيادة، وأن عوض
~~العوض بمنزلة العوض، فإذا اشترى طعاما بدراهم لا يجوز أن يأخذ بدل الطعام
~~دراهم بزيادة، وكذلك إذا باع طعاما بدراهم لا يجوز (3) أن يأخذ عوض الدراهم
~~طعاما. وعول في ذلك على التعليل المصرح به في رواية علي بن جعفر عن أخيه
~~عليهما السلام - المعتضد ببعض الأخبار المانعة (4) عن بعض أفراد هذه
~~القاعدة هنا وفي باب السلم (5) - قال: " سألته عن رجل له على آخر تمر أو
~~شعير أو حنطة، أيأخذ قيمتها (6) دراهم؟ [قال] (7): إذا
# PageV06P230
# قومها (1) دراهم فسد، لأن الأصل الذي يشتري به دراهم، فلا يصلح دراهم
~~بدراهم " (2)، قال في محكي التهذيب: الذي أفتي به [ما تضمنه] (3) هذا الخبر
~~الأخير: من أنه إذا كان الذي ms1038 أسلف فيه دراهم لم يجز أن يبيعه بدراهم، لأنه
~~يكون قد باع دراهم بدراهم، وربما كان فيه زيادة أو نقيصة (4) [وذلك ربا]
~~(5) انتهى (6).
# وهنا يقول أيضا قبالا لمسألة السلم التي هي عكس مسألتنا: إنه إذا كان
~~الذي باعه طعاما لم يجز أن يشتري بثمنه طعاما، لأنه يكون باع طعاما بطعام.
# وبالجملة، فمدار فتوى الشيخ قدس سره على ما عرفت من ظهور بعض الأخبار بل
~~صراحته فيه: من أن عوض العوض في حكم العوض في عدم جواز التفاضل مع اتحاد
~~الجنس الربوي، فلا فرق بين اشتراء نفس ما باعه منه، وبين اشتراء مجانسه
~~منه، ولا فرق أيضا بين اشترائه قبل حلول الأجل أو بعده، كما أطلقه في
~~الحدائق (7).
# وتقييده بما بعد الحلول في عبارة النهاية المتقدمة (8) لكون الغالب وقوع
~~المطالبة والإيفاء بعد الحلول، وإن قصر المشهور خلافه به. لكن
# PageV06P231
# الأظهر هو الإطلاق. كما أن تقييد المنع في كلامه بأخذ ما باعه بالناقص،
~~لأنه الغالب، لأن الغالب في رد نفس ما اشتراه رده بالناقص، لا لخصوصية في
~~النقص لا تجري في الزيادة، ولذا ذكر (1) جواز أخذ المتاع الآخر بقيمته في
~~الحال زادت أو نقصت، فيعلم منه:
# أن أخذ ما باعه بقيمته في الحال غير جائز زادت أو نقصت.
# ويؤيد الحمل على الغالب: أنه قدس سره ذكر في مسألة السلم - التي هي عكس
~~المسألة -: أنه لا يجوز له أخذ جنس (2) الثمن زائدا على ما أعطاه (3)، فإن
~~الغالب مع إعطاء الطعام بدل الدراهم النقص مما اشترى، ومع العكس العكس.
# وظهر أيضا مما ذكرنا: أن الحكم مختص في كلام الشيخ قدس سره بالجنس
~~الربوي، لا مطلق المتاع ولا خصوص الطعام.
# وأما الحكم في المستثنى - وهو ما إذا اشترط في البيع الأول نقله إلى من
~~انتقل عنه - فهو المشهور، ونص عليه الشيخ في باب المرابحة (4) واستدلوا
~~عليه أولا بالدور، كما في التذكرة.
# قال في باب الشروط: لو باعه شيئا بشرط أن يبيعه إياه لم يصح، سواء اتحد
~~الثمن قدرا ووصفا وعينا أم لا، وإلا جاء الدور، ms1039 لأن بيعه له يتوقف على
~~ملكيته له المتوقفة على بيعه [فيدور] (5)، أما لو
# PageV06P232
# شرط أن يبيعه على غيره صح عندنا حيث لا منافاة فيه للكتاب والسنة. لا
~~يقال: ما التزمتموه من الدور آت هنا، لأنا نقول: الفرق ظاهر، لجواز أن يكون
~~جاريا على حد التوكيل أو عقد الفضولي، بخلاف ما لو شرط البيع على البائع
~~(1)، انتهى.
# أقول: ظاهر ما ذكره من النقض أنه يعتبر في الشرط أن يكون معقولا في نفسه
~~مع قطع النظر عن البيع المشروط فيه، وبيع الشئ على غير مالكه معقول ولو من
~~غير المالك كالوكيل والفضولي، بخلاف بيعه على مالكه، فإنه غير معقول أصلا.
~~فاندفع عنه نقض جماعة ممن تأخر عنه باشتراط بيعه على غيره أو عتقه.
# نعم، ينتقض ذلك باشتراط كون المبيع رهنا على الثمن، فإن ذلك لا يعقل مع
~~قطع النظر عن البيع، بل يتوقف عليه. وقد اعترف قدس سره بذلك في التذكرة،
~~فاستدل بذلك لأكثر الشافعية المانعين عنه، وقال: إن المشتري لا يملك رهن
~~المبيع إلا بعد صحة البيع، فلا يتوقف عليه صحة البيع وإلا دار (2). لكنه
~~قدس سره مع ذلك جوز هذا الاشتراط.
# إلا أن يقال: إن أخذ الرهن على الثمن والتضمين عليه وعلى دركه ودرك
~~المبيع من توابع البيع ومن مصالحه، فيجوز اشتراطها، نظير وجوب نقد الثمن أو
~~عدم تأخيره عن شهر مثلا ونحو ذلك، فتأمل (3).
# وقرر الدور في جامع المقاصد: بأن انتقال الملك موقوف على
# PageV06P233
# حصول الشرط، وحصول الشرط موقوف على الملك (1). وهذا بعينه ما تقدم عن
~~التذكرة بتفاوت في ترتيب المقدمتين.
# وأجيب (2) عنه تارة: بالنقض باشتراط بيعه من غيره. وقد عرفت أن العلامة
~~قدس سره تفطن له في التذكرة، وأجاب عنه بما عرفت انتقاضه بمثل اشتراط رهنه
~~على الثمن، وعرفت تفطنه لذلك أيضا في التذكرة.
# وأخرى: بالحل، وهو أن انتقال الملك ليس موقوفا على تحقق الشرط، وإنما
~~المتوقف عليه لزومه.
# وثالثة: بعدم جريانه فيما لو شرط بيعه منه بعد أجل البيع الأول، فإن ملك
~~المشتري متخلل بين البيعين.
# ومبنى ms1040 هذين الجوابين على ما ذكره العلامة في الاعتراض على نفسه والجواب
~~عنه بما حاصله: أن الشرط لا بد من صحته مع قطع النظر عن البيع، فلا يجوز أن
~~يتوقف صحته على صحة البيع.
# ولا فرق في ذلك بين اشتراط بيعه قبل الأجل أو بعده، لأن بيع الشئ على
~~مالكه غير معقول مطلقا. ولو قيد بما بعد خروجه عن ملك مالكه لم يفرق أيضا
~~بين ما قبل الأجل وما بعده.
# واستدل عليه أيضا (3) بعدم قصد البائع بهذا الشرط إلى حقيقة الإخراج عن
~~ملكه، حيث لم يقطع علاقة الملك عنه.
# وجعله في غاية المراد أولى من الاستدلال بالدور بعد دفعه
# PageV06P234
# بالجوابين الأولين، ثم قال: وإن كان إجماع على المسألة فلا بحث (1).
# ورد عليه المحقق والشهيد الثانيان: بأن الفرض حصول القصد إلى النقل الأول
~~لتوقفه عليه، وإلا لم يصح ذلك إذا قصدا ذلك ولم يشترطاه مع الاتفاق على
~~صحته (2)، انتهى.
# واستدل عليه في الحدائق بقوله عليه السلام - في رواية الحسين بن المنذر
~~المتقدمة [في] (3) السؤال عن بيع الشئ واشترائه ثانيا من المشتري -: " إن
~~كان هو بالخيار إن شاء باع وإن شاء لم يبع، وكنت أنت بالخيار إن شئت اشتريت
~~وإن شئت لم تشتر، فلا بأس " (4) فإن المراد بالخيار هو الاختيار عرفا في
~~مقابل الاشتراط على نفسه بشرائه ثانيا، فدل على ثبوت البأس إذا كان أحد
~~المتبايعين غير مختار في النقل من جهة التزامه بذلك في العقد الأول.
# وثبوت " البأس " في الرواية، إما راجع إلى البيع الأول فثبت المطلوب، وإن
~~كان راجعا إلى البيع الثاني فلا وجه له إلا بطلان البيع الأول، إذ لو صح
~~البيع الأول والمفروض اشتراطه بالبيع الثاني لم يكن بالبيع الثاني بأس، بل
~~كان لازما بمقتضى الشرط الواقع في متن العقد الصحيح.
# هذا، وقد يرد (5) دلالتها بمنع دلالة " البأس " على البطلان. وفيه
# PageV06P235
# ما لا يخفى.
# وقد ترد أيضا بتضمنها لاعتبار ما لا يقول به أحد: من عدم اشتراط المشتري
~~ذلك على البائع.
# وفيه: أن هذا قد قال به كل أحد ms1041 من القائلين باعتبار عدم اشتراط البائع،
~~فإن المسألتين من واد واحد، بل الشهيد قدس سره في غاية المراد عنون المسألة
~~بالاشتراء بشرط الاشتراء (1).
# وقد يرد أيضا: بأن المستفاد من المفهوم لزوم الشرط وأنه لو شرطاه يرتفع
~~الخيار عن المشروط عليه وإن كان يحرم البيع الثاني أو هو والبيع الأول مع
~~الشرط ويكون الحاصل حينئذ حرمة الاشتراط وإن كان لو فعل التزم به، وهو غير
~~التزام المحرم الذي يفسد ويفسد العقد.
# وفيه: أن الحرمة المستفادة من " البأس " ليس إلا الحرمة الوضعية أعني
~~الفساد، ولا يجامع ذلك صحة الشرط ولزومه.
# نعم، يمكن أن يقال - بعد ظهور سياق الرواية في بيان حكم البيع الثاني مع
~~الفراغ عن صحة الأول، كما يشهد به أيضا بيان خلاف أهل المسجد المختص بالبيع
~~الثاني -: إن المراد أنه إن وقع البيع الثاني على وجه الرضا وطيب النفس
~~والاختيار فلا بأس به، وإن وقع لا عن ذلك بل لأجل الالتزام به سابقا في متن
~~العقد أو قبله وإلزامه عرفا بما التزم كان الشراء فاسدا، لكن فساد الشراء
~~لا يكون إلا لعدم طيب النفس فيه وعدم وجوب الالتزام بما التزم على نفسه،
~~إما لعدم ذكره في
# PageV06P236
# متن العقد، وإما لكون الشرط لغوا لا يجب الوفاء به، وأما فساده لأجل فساد
~~العقد الأول من جهة فساد الالتزام المذكور في متنه حتى لو وقع عن طيب النفس
~~فهو مخالف (1) لما عرفت من ظهور اختصاص حكم الرواية منعا وجوازا بالعقد
~~الثاني.
# وأما رواية علي بن جعفر (2) فهي أظهر في اختصاص الحكم بالشراء الثاني،
~~فيجب أيضا حمله على وجه لا يكون منشأ فساد البيع الثاني فساد البيع الأول،
~~بأن يكون مفهوم الشرط: أنه إذا اشترطا ذلك في العقد أو قبله ولم يرضيا
~~بوقوع العقد الثاني بل وقع على جهة (3) الإلجاء من حيث الالتزام به قبل
~~العقد أو فيه فهو غير صحيح، لعدم طيب النفس فيه ووقوعه عن إلجاء، وهذا لا
~~يكون إلا مع عدم وجوب الوفاء، إما لعدم ذكره في العقد، وإما لكونه لغوا ms1042
~~فاسدا مع عدم تأثير فساده في العقد.
# وبالجملة، فالحكم بفساد العقد الثاني في الروايتين لا يصح أن يستند إلى
~~فساد الأول، لما ذكرنا: من ظهور الروايتين في ذلك، فلا بد
# PageV06P237
# من أن يكون منشؤه عدم طيب النفس بالعقد الثاني، وعدم طيب النفس لا يقدح
~~إلا مع عدم لزوم الوفاء شرعا بما التزم، وعدم اللزوم لا يكون إلا لعدم ذكر
~~الشرط في العقد، وإما لكونه لغوا (1) غير مفسد (2).
# ثم إنه قال في المسالك: إنهما لو شرطاه قبل العقد لفظا، فإن كانا يعلمان
~~أن الشرط المتقدم لا حكم له فلا أثر له، وإلا اتجه بطلان العقد به كما لو
~~ذكراه في متنه، لأنهما لم يقدما إلا على الشرط ولم يتم لهما (3).
# ويمكن أن يقال: إن علمهما بعدم حكم للشرط لا يوجب عدم إقدامهما على
~~الشرط.
# فالأولى بناء المسألة على تأثير الشرط المتقدم في ارتباط العقد به وعدمه،
~~والمعروف بينهم عدم التأثير كما تقدم (4)، إلا أن يفرق بين الشرط الصحيح
~~فلا يؤثر وبين الفاسد فيؤثر في البطلان. ووجهه غير ظاهر، بل ربما حكي العكس
~~عن بعض المعاصرين (5)، وقد تقدم توضيح الكلام في ذلك (6).
# PageV06P238
# القول في القبض PageV06P239
# القول في القبض وهو لغة: الأخذ مطلقا، أو باليد، أو بجميع الكف، على
~~اختلاف عبارات أهل اللغة (1).
# والنظر في ماهيته، ووجوبه، وأحكامه يقع في مسائل:
# مسألة اختلفوا في ماهية القبض في المنقول - بعد اتفاقهم على أنها "
~~التخلية " في غير المنقول - على أقوال:
# أحدها: أنها التخلية أيضا، صرح به المحقق في الشرائع (2)، وحكي عن تلميذه
~~كاشف الرموز (3). وعن الإيضاح نسبته إلى بعض متقدمي
# PageV06P241
# أصحابنا (1). وعن التنقيح نسبته إلى المبسوط (2).
# الثاني: أنه في المنقول: النقل، وفيما يعتبر كيله أو وزنه: الكيل أو
~~الوزن.
# الثالث: ما في الدروس: من أنه في الحيوان: نقله، وفي المعتبر (3):
# كيله أو وزنه أو عده أو نقله، وفي الثوب: وضعه في اليد (4).
# الرابع: ما في الغنية وعن الخلاف والسرائر واللمعة: أنه التحويل والنقل
~~(5).
# الخامس: ما في المبسوط: من أنه إن كان مثل الجواهر والدراهم والدنانير ms1043
~~وما يتناول باليد فالقبض فيه هو التناول باليد، وإن كان مثل الحيوان -
~~كالعبد والبهيمة - فالقبض في البهيمة أن يمشي بها إلى مكان آخر، وفي العبد
~~أن يقيمه إلى مكان آخر. وإن كان اشتراه جزافا كان القبض فيه أن ينقله من
~~مكانه. وإن كان اشتراه مكايلة فالقبض فيه أن يكيله (6). وزاد في الوسيلة:
~~أنه في الموزون: وزنه، وفي المعدود: عده (7).
# PageV06P242
# ونسب عبارة الشرائع الراجعة إلى ما في المبسوط إلى المشهور (1).
# السادس: أنه الاستقلال والاستيلاء عليه باليد، حكي عن المحقق الأردبيلي
~~وصاحب الكفاية (2)، واعترف [به] (3) في المسالك (4) - تبعا لجامع المقاصد
~~(5) - لشهادة العرف بذلك، إلا أنه أخرج عن ذلك المكيل والموزون، مستندا إلى
~~النص الصحيح. وفيه ما سيجئ.
# السابع: ما في المختلف: من أنه إن كان منقولا فالقبض فيه النقل أو الأخذ
~~باليد، وإن كان مكيلا أو موزونا فقبضه ذلك أو الكيل أو الوزن (6).
# الثامن: أنه التخلية مطلقا بالنسبة إلى انتقال الضمان إلى المشتري، دون
~~النهي عن بيع ما لم يقبض. نفى عنه البأس في الدروس (7).
# أقول: لا شك أن القبض للمبيع هو فعل القابض وهو المشتري، ولا شك أن
~~الأحكام المترتبة على هذا الفعل لا تترتب على ما كان من فعل البائع من غير
~~مدخل للمشتري فيه، كما أن الأحكام المترتبة
# PageV06P243
# على فعل البائع - كالوجوب على البائع والراهن في الجملة، واشتراط القدرة
~~على التسليم - لا يحتاج في ترتبها إلى فعل من المشتري، فحينئذ نقول:
# أما ما اتفق عليه: من كفاية التخلية في تحقق القبض في غير المنقول، إن
~~أريد ب‍ - " القبض " ما هو فعل البائع بالنسبة إلى المبيع، وهو جميع ما
~~يتوقف عليه من طرفه وصوله إلى المشتري، ويعبر عنه مسامحة بالإقباض والتسليم
~~- وهو الذي يحكمون بوجوبه على البائع والغاصب والراهن في الجملة، ويفسرونه
~~ب‍ " التخلية " التي هي فعله (1) - فقد عرفت أنه ليس قبضا حقيقيا حتى في
~~غير المنقول وإن فسرت برفع جميع الموانع وإذن المشتري في التصرف.
# قال كاشف الرموز في شرح عبارة النافع: القبض مصدر يستعمل بمعنى التقبيض
~~وهو التخلية، ms1044 ويكون من طرف البائع والواهب بمعنى التمكين من التصرف (2)،
~~انتهى.
# بل التحقيق (3): أن القبض مطلقا هو استيلاء المشتري عليه وتسلطه عليه
~~الذي يتحقق به معنى " اليد " ويتصور فيه الغصب.
# نعم، يترتب على ذلك المعنى الأول، الأحكام المترتبة على الإقباض والتسليم
~~الواجبين على البائع، فينبغي ملاحظة كل حكم من الأحكام المذكورة في باب
~~القبض وأنه مترتب على القبض الذي هو
# PageV06P244
# فعل المشتري بعد فعل البائع أو (1) على الإقباض الذي هو فعل البائع، مثلا
~~إذا فرض أن أدلة اعتبار القبض في الهبة دلت على اعتبار حيازة المتهب الهبة،
~~لم يكتف في ذلك بالتخلية التي هي من فعل المواهب (2) وهكذا....
# ولعل تفصيل الشهيد في البيع بين حكم الضمان وغيره (3) من حيث إن الحكم
~~الأول منوط بالإقباض وغيره منوط بفعل المشتري.
# وكيف كان، فلا بد من مراعاة أدلة أحكام القبض، فنقول:
# أما رفع الضمان، فإن استند فيه إلى النبوي: " كل مبيع تلف قبل قبضه فهو
~~من مال بائعه " (4) فالمناط فيه حصول الفعل من المشتري.
# وإن استند إلى قوله عليه السلام في رواية عقبة بن خالد: " حتى يقبض
~~المتاع ويخرجه من بيته " (5) احتمل فيه إناطة الحكم بالتخلية، فيمكن حمل
~~النبوي على ذكر ما هو مقارن غالبي للتخلية. واحتمل وروده (6) مورد الغالب:
~~من ملازمة الإخراج للوصول إلى المشتري بقرينة ظاهر النبوي، ولذا قال في
~~جامع المقاصد - بعد ما نقل ما في الدروس -: إن الخبر دال على خلافه (7).
~~وهو حسن إن أراد به ظاهر النبوي، لا ظاهر
# PageV06P245
# رواية عقبة أو غيرها.
# والإنصاف: أن ما ذكره الشهيد قريب بالنسبة إلى ظاهر رواية عقبة.
# وربما يخدش (1) فيها بظهورها في اعتبار الإخراج من البيت مع أنه غير
~~معتبر في رفع الضمان اتفاقا.
# وفيه: أن الإخراج عن البيت كناية عن الإخراج عن السلطنة ورفع اليد، ولا
~~ينبغي خفاء ذلك على المتأمل في الاستعمال العرفي. وما ذكره الشهيد من رفع
~~الضمان بالتخلية يظهر من بعض فروع التذكرة حيث قال: لو أحضر البائع السلعة،
~~فقال المشتري: ضعه، تم القبض، لأنه كالتوكيل في الوضع. ms1045 ولو لم يقل المشتري
~~شيئا، أو قال: لا أريد شيئا (2)، حصل القبض، لوجود التسليم، كما لو وضع
~~الغاصب المغصوب بين يدي المالك، فإنه يبرء من الضمان (3)، انتهى.
# وظاهره: أن المراد من التسليم المبحوث عنه ما هو من فعل البائع ولو امتنع
~~المشتري.
# [لكنه قدس سره صرح في عنوان المسألة (4) وفي باب الهبة (5) بضعف هذا
~~القول بعد نسبته إلى بعض الشافعية.
# PageV06P246
# فالظاهر أن مراده - بل مراد الشهيد قدس سره -: رفع الضمان بهذا وإن لم
~~يكن قبضا، بل عن الشهيد في الحواشي: أنه نقل عن العلامة قدس سره: أن
~~التخلية في المنقول وغيره يرفع الضمان، لأنه حق على البائع وقد أدى ما عليه
~~(1).
# أقول: وهذا كما أن إتلاف المشتري يرفع ضمان البائع، وسيجئ من المحقق
~~الثاني: أن النقل في المكيل والموزون يرفع الضمان وإن لم يكن قبضا (2)]
~~(3).
# هذا، ولكن الجمود على حقيقة اللفظ في الرواية يقتضي اعتبار الوصول إلى يد
~~المشتري، لأن الإقباض والإخراج وإن كانا من فعل البائع، إلا أن صدقهما عليه
~~يحتاج إلى فعل من غير البائع، لأن الإقباض والإخراج بدون القبض والخروج
~~محال. إلا أن يستفاد من الرواية تعلق الضمان على ما كان من فعل البائع،
~~والتعبير ب‍ " الإقباض " و " الإخراج " مسامحة مست الحاجة إليها في التعبير
~~(4).
# وقد ظهر مما ذكرنا: أن لفظ " القبض " الظاهر بصيغته في فعل المشتري يراد
~~به الاستيلاء على المبيع، سواء في المنقول وغيره، لأن القبض - لغة - الأخذ
~~مطلقا، أو باليد، أو بجميع الكف، على
# PageV06P247
# اختلاف التعبيرات (1).
# فإن أريد الأخذ حسا باليد، فهو لا يتأتى في جميع المبيعات، مع أن أحكامه
~~جارية في الكل، فاللازم أن يراد به في كلام [أهل] (2) اللغة أو في لسان
~~الشرع - الحاكم عليه بأحكام كثيرة في البيع والرهن والصدقة وتشخيص ما في
~~الذمة - أخذ كل شئ بحسبه، وهو ما ذكرنا من الاستيلاء والسلطنة.
# وأما ما ذكره بعضهم: من اعتبار النقل والتحويل فيه (3) - بل ادعى في
~~الغنية الإجماع على أنه القبض في المنقول (4) الذي لا يكتفى فيه بالتخلية -
~~فهو لا يخلو ms1046 عن تأمل وإن شهد من عرفت بكونه موافقا للعرف في مثل الحيوان،
~~لأن مجرد إعطاء المقود للمشتري أو مع ركوبه عليه قبض عرفا على الظاهر.
# ثم المراد من " النقل " في كلام من اعتبره هو نقل المشتري له، لا نقل
~~البائع، كما هو الظاهر من عبارة المبسوط المتقدمة (5) المصرح به في جامع
~~المقاصد (6).
# وأما رواية عقبة بن خالد - المتقدمة (7) - فلا دلالة فيها على
# PageV06P248
# اعتبار النقل في المنقول وإن استدل بها عليه في التذكرة (1)، لما عرفت
~~(2):
# من أن الإخراج من البيت في الرواية - نظير الإخراج من اليد - كناية عن
~~رفع اليد والتخلية للمشتري حتى لا يبقى من مقدمات الوصول إلى المشتري إلا
~~ما هو من فعله.
# وأما اعتبار الكيل أو الوزن أو كفايته في قبض المكيل والموزون، فقد اعترف
~~غير واحد (3) بأنه تعبد، لأجل النص الذي ادعي دلالته عليه.
# مثل صحيحة معاوية بن وهب، قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام:
# عن الرجل يبيع البيع قبل أن يقبضه، فقال: ما لم يكن كيل أو وزن فلا تبعه
~~حتى تكيله أو تزنه إلا أن توليه [الذي قام عليه] " (4).
# وصحيحة منصور بن حازم: " إذا اشتريت متاعا فيه كيل أو وزن، فلا تبعه حتى
~~تقبضه، إلا أن توليه " (5).
# وفي صحيحة علي بن جعفر عن أخيه: " عن الرجل يشتري الطعام، أيصلح بيعه قبل
~~أن يقبضه؟ قال: إذا لم يربح عليه فلا بأس، وإن ربح فلا يبعه حتى يقبضه "
~~(6).
# PageV06P249
# ورواية أبي بصير: " عن رجل اشترى طعاما ثم باعه قبل أن يكيله؟ قال: لا
~~يعجبني أن يبيع كيلا أو وزنا قبل أن يكيله أو يزنه، إلا أن يوليه كما
~~اشتراه " (1).
# إلى غير ذلك مما دل على اعتبار الكيل والوزن لا من حيث اشتراط صحة
~~المعاملة بهما، وإلا لم يفرق بين التولية وغيرها، فتعين لأمر آخر، وليس إلا
~~لكون ذلك قبضا، للإجماع - كما في المختلف (2) - على جواز بيع الطعام بعد
~~قبضه.
# ومنه يظهر ما في المسالك، حيث إنه - بعد ذكر صحيحة ابن وهب - قال:
~~والتحقيق: أن الخبر الصحيح دل ms1047 على النهي عن بيع المكيل والموزون قبل
~~اعتباره بهما، لا على أن القبض لا يتحقق بدونهما.
# وكون السؤال فيه وقع عن البيع قبل القبض لا ينافي ذلك، لأن الاعتبار بهما
~~قبض وزيادة، وحينئذ فلو قيل بالاكتفاء في نقل الضمان فيهما بالنقل عملا
~~بالعرف والخبر الآخر، وبتوقف البيع ثانيا على الكيل والوزن، أمكن إن لم يكن
~~إحداث قول (3)، انتهى.
# والظاهر أن مراده بالخبر، خبر " عقبة بن خالد " وقد عرفت
# PageV06P250
# عدم ظهوره في اعتبار النقل (1).
# ثم إن ظاهر غير واحد كفاية الكيل والوزن في القبض من دون توقف على النقل.
# والظاهر أنه لا بد مع الكيل والوزن من رفع يد البائع، كما صرح به في جامع
~~المقاصد (2)، ولذا نبه في موضع من التذكرة: بأن الكيل شرط في القبض (3).
# وكيف كان، فالأولى في المسألة ما عرفت: من أن القبض له معنى واحد يختلف
~~باختلاف الموارد، وأن كون القبض هو الكيل أو الوزن - خصوصا في باب الصدقة
~~والرهن وتشخيص ما في الذمة - مشكل جدا، لأن التعبد الشرعي على تقدير تسليمه
~~مختص بالبيع، إلا أن يكون إجماع على اتحاد معنى القبض في البيع وغيره، كما
~~صرح به العلامة (4) والشهيدان (5) والمحقق الثاني (6) وغيرهم (7) في باب
~~الرهن والهبة،
# PageV06P251
# وحكي فيها الاتفاق على الاتحاد عن ظاهر المسالك (1) واستظهره الحاكي (2)
~~أيضا.
# و (3) ظاهر المبسوط في باب الهبة: أن القبض هي التخلية فيما لا ينتقل،
~~والنقل والتحويل في غيره (4). لكن صرح في باب الرهن:
# بأن كل ما كان قبضا في البيوع كان قبضا في الرهن والهبات والصدقات، لا
~~يختلف ذلك (5).
# وعن القاضي: أنه لا يكفي في الرهن التخلية ولو قلنا بكفايته في البيع،
~~لأن البيع يوجب استحقاق المبيع فيكفي التمكين منه، وهنا لا استحقاق، بل
~~القبض سبب في الاستحقاق (6). ومقتضى هذا الوجه لحوق الهبة والصدقة بالرهن.
# وهذا الوجه حكاه في هبة التذكرة عن بعض الشافعية، فقال قدس سره:
# القبض هنا كالقبض في البيع، ففيما لا ينقل ولا يحول: التخلية، وفيما ينقل
~~ويحول: النقل والتحويل، وفيما يكال أو يوزن: الكيل والوزن. ms1048 ثم حكى عن بعض
~~الشافعية عدم كفاية التخلية في المنقول لو قلنا به في البيع، مستندا إلى أن
~~القبض في البيع مستحق وفي الهبة غير مستحق، فاعتبر تحققه ولم يكتف بالوضع
~~بين يده، ولذا لو أتلف المتهب الموهوب
# PageV06P252
# لم يصر قابضا، بخلاف المشتري. ثم ضعفه: بأنه ليس بشئ، لاتحاد القبض في
~~الموضعين واعتبار العرف فيهما (1)، انتهى.
# وظاهر عدم اكتفائه هنا بالوضع بين يديه مخالف للفرع المتقدم عنه، إلا أن
~~يلتزم بكفاية التخلية في رفع الضمان وإن لم يكن قبضا، كما أشرنا إليه سابقا
~~(2).
# فروع (3):
# الأول: قال في التذكرة: لو باع دارا أو سفينة مشحونة بأمتعة البائع ومكنه
~~منها بحيث جعل له تحويلها من مكان إلى مكان كان قبضا.
# وقال أيضا: إذا كان المبيع في موضع لا يختص بالبائع كفى في المنقول النقل
~~من حيز إلى حيز، وإن كان في موضع يختص به فالنقل من زاوية إلى أخرى بغير
~~إذن البائع لا يكفي لجواز التصرف، ويكفي لدخوله في ضمانه. وإن نقل بإذنه
~~حصل القبض، وكأنه استعار البقعة المنقول إليها (4).
# الثاني: قال في المسالك: لو كان المبيع مكيلا أو موزونا فلا يخلو
# PageV06P253
# إما أن يكون قد كيل قبل البيع أو وزن، أو لا، بأن أخبر البائع بكيله أو
~~وزنه أو باعه قدرا معينا من صبرة مشتملة عليه.
# فإن كان الآخر (1) فلا بد في تحقق قبضه من كيله أو وزنه، للنص المتقدم.
~~وإن كان الأول، ففي افتقاره إلى الاعتبار ثانيا لأجل القبض أو الاكتفاء
~~بالاعتبار الأول وجهان: من إطلاق توقف الحكم على الكيل والوزن وقد حصلا،
~~وقوله عليه السلام في النص " حتى تكيله أو تزنه " (2) لا يدل على اعتبار
~~أزيد من اعتبار الكيل [والوزن] (3) الشامل لما وقع قبل البيع. ومن أن
~~الظاهر أن ذلك لأجل القبض لا لتحقق شرط صحة البيع، فلا بد له من اعتبار
~~جديد بعد العقد، وبه صرح العلامة (4) والشهيد (5) وجماعة.
# وهو الأقوى، ويدل عليه قوله عليه السلام: " إلا أن توليه " (6)، فإن
~~الكيل السابق شرط لصحة البيع، فلا بد منه ms1049 في التولية وغيرها، فدل على أن
~~ذلك لأجل القبض، لا لصحة البيع (7)، انتهى المهم من كلامه رحمه الله.
# أقول: يبعد التزام القائلين بهذا القول ببقاء المكيل والموزون بعد الكيل
~~والوزن والعقد عليه والأخذ والتصرف في بعضه في ضمان البائع
# PageV06P254
# حتى يكيله ثانيا أو يزنه وإن لم يرد بيعه (1)، وكذا لو كاله وقبضه ثم عقد
~~عليه.
# وقد تفطن لذلك المحقق الأردبيلي رحمه الله فيما حكي (2) من حاصل كلامه،
~~حيث نزل ما دل على اعتبار الكيل والوزن في البيع الثاني على ما إذا لم يعلم
~~كيله أو وزنه، بل وقع البيع الأول من دون كيل، كما إذا اشترى أصوعا من صبرة
~~مشتملة عليها أو اشترى بإخبار البائع. أما إذا كاله بحضور المشتري ثم باعه
~~إياه فأخذه وحمله إلى بيته وتصرف فيه بالطحن والعجن والخبز، فلا شك في كونه
~~قبضا مسقطا للضمان مجوزا للبيع، ولا يلزم تكلف البائع بكيله مرة أخرى
~~للإقباض - إلى أن قال ما حاصله -: إن كون وجوب الكيل مرة أخرى (3) للقبض مع
~~تحققه أولا عند الشراء - كما نقله في المسالك عن العلامة والشهيد وجماعة
~~(قدس الله أسرارهم) وقواه - ليس بقوي (4)، انتهى.
# وقال في جامع المقاصد - عند شرح قول المصنف: إن التسليم بالكيل والوزن
~~فيما يكال أو يوزن على رأي -: إن (5) المراد (6) الكيل
# PageV06P255
# الذي يتحقق به اعتبار البيع، ولا بد من رفع البائع يده (1)، فلو وقع
~~الكيل ولم يرفع (2) يده، فلا تسليم ولا قبض، ولو أخبره البائع بالكيل أو
~~الوزن فصدقه وأخذه على ذلك حصل القبض، كما نص عليه في التذكرة (3). ثم قال:
~~ولو أخذ المبيع جزافا أو أخذ ما اشتراه كيلا وزنا أو بالعكس، فإن تيقن حصول
~~الحق فيه صح، وإلا فلا، ذكره في التذكرة (4). والذي ينبغي أن يقال: إن هذا
~~الأخذ بإعطاء البائع موجب لانتقال ضمان المدفوع إلى المشتري وانتفاء سلطنة
~~البائع لو أراد حبسه لدفع (5) الثمن، لا التسلط على بيعه، لأن بيع ما يكال
~~أو يوزن قبل كيله أو وزنه على التحريم أو الكراهة، ولو كيل قبل ذلك ms1050 فحضر
~~كيله أو وزنه، ثم اشتراه وأخذه بذلك فهو كما لو أخبره بالكيل أو الوزن، بل
~~هو أولى (6)، انتهى.
# ثم الظاهر أن مراد المسالك مما نسبه إلى العلامة والشهيد وجماعة - من
~~وجوب تجديد الاعتبار لأجل القبض - ما ذكره في القواعد تفريعا على هذا
~~القول: " أنه لو اشترى مكايلة وباع مكايلة فلا بد لكل بيع من كيل جديد ليتم
~~القبض " (7). قال جامع المقاصد في شرحه: إنه لو
# PageV06P256
# اشترى ما لا يباع إلا مكايلة وباع كذلك لا بد لكل بيع من هذين من كيل
~~جديد، لأن كل بيع لا بد له من قبض. قال بعد ذلك: ولو أنه حضر الكيل المتعلق
~~بالبيع الأول فاكتفى به أو أخبره البائع فصدقه كفى نقله وقام ذلك مقام كيله
~~(1).
# وفي الدروس - بعد تقوية كفاية التخلية في رفع الضمان لا في زوال تحريم
~~البيع أو كراهته قبل القبض - قال: نعم لو خلى بينه وبين المكيل فامتنع حتى
~~يكتاله لم ينتقل إليه الضمان، ولا يكفي الاعتبار الأول عن اعتبار القبض
~~(2)، انتهى.
# هذا ما يمكن الاستشهاد به من كلام العلامة والشهيد والمحقق الثاني
~~لاختيارهم وجوب تجديد الكيل والوزن لأجل القبض وإن كيل أو وزن قبل ذلك.
# لكن الإنصاف: أنه ليس في كلامهم ولا غيرهم ما يدل على أن الشئ الشخصي
~~المعلوم كيله أو وزنه قبل العقد إذا عقد عليه وجب كيله مرة أخرى لتحقق
~~القبض، كما يظهر من المسالك (3). فلا يبعد أن يكون كلام الشيخ قدس سره ومن
~~تبعه (4) في هذا القول، وكلام العلامة (5)
# PageV06P257
# ومن ذكر فروع هذا القول (1) مختصا بما إذا عقد على كيل معلوم [من] (2)
~~كلي أو من صبرة معينة أو على جزئي محسوس على أنه كذا وكذا، فيكون مراد
~~الشيخ والجماعة من قولهم: " اشترى مكايلة " (3): أنه اشترى بعنوان الكيل
~~والوزن، في مقابل ما إذا اشترى ما علم كيله سابقا من دون تسمية الكيل
~~المعين في العقد، لكونه لغوا.
# والظاهر أن هذا هو الذي يمكن أن يعتبر في القبض في غير البيع أيضا من
~~الرهن والهبة، فلو ms1051 رهن إناء معينا من صفر مجهول الوزن أو معلوم الوزن أو
~~وهبه - خصوصا على القول بجواز هبة المجهول - فالظاهر أنه لا يقول أحد: بأنه
~~يعتبر في قبضه وزنه، مع عدم تعلق غرض في الهبة بوزنه أصلا.
# نعم، لو رهن أو وهب مقدارا معينا من الكيل أو الوزن أمكن القول باشتراط
~~اعتباره في قبضه، وأن قبضه جزافا ك‍: لا قبض.
# فظهر أن قوله في القواعد: " اشترى مكايلة " - وهو العنوان المذكور في
~~المبسوط لهذا القول، كما عرفت عند نقل الأقوال - يراد به ما ذكرنا، لا ما
~~عرفت من جامع المقاصد.
# ويؤيده تكرار المكايلة في قوله: " وباع مكايلة ". [ويشهد له أيضا] (4)
~~قول العلامة في غير موضع من التذكرة: لو قبض جزافا ما
# PageV06P258
# اشتراه مكايلة (1). ويشهد له أيضا قوله في موضع آخر: لو أخذ ما اشترى
~~كيلا وزنا وبالعكس، فإن تيقن حصول الحق فيه... الخ (2).
# وأظهر من ذلك فيما ذكرنا ما في المبسوط، فإنه بعدما صرح باتحاد معنى
~~القبض في البيع والرهن وغيرهما ذكر: أنه لو رهن صبرة على أنه كيل كذا فقبضه
~~بكيله (3)، ولو رهنها جزافا فقبضه بنقله (4) من مكانه (5). مع أنه اختار
~~عدم جواز بيع الصبرة جزافا (6)، فافهم.
# وأما قوله في الدروس: " ولا يكفي الاعتبار الأول عن اعتبار القبض " فلا
~~يبعد أن يكون تتمة لما قبله من قوله: " نعم، لو خلى بينه وبينه فامتنع حتى
~~يكتاله " (7) ومورده بيع كيل معين كلي، فلا يدل على وجوب تجديد اعتبار ما
~~اعتبر قبل العقد.
# ثم إن ما ذكره في المسالك (8) في صحيحة ابن وهب أولا: من أن
# PageV06P259
# قوله: " لا تبعه حتى تكيله " يصدق مع الكيل السابق، ثم استظهاره ثانيا -
~~بقرينة استثناء بيع التولية -: أن المراد غير الكيل المشترط في صحة العقد،
~~لم يعلم له وجه، إذ المراد من الكيل والوزن في تلك الصحيحة وغيرها هو الكيل
~~المتوسط بين البيع الأول والثاني، وهذا غير قابل لإرادة الكيل المصحح للبيع
~~الأول، فلا وجه لما ذكره أولا أصلا، ولا وجه لإرادة المصحح للبيع الثاني
~~حتى يكون استثناء التولية ms1052 قرينة على عدم إرادته، لاشتراك التولية مع غيرها
~~في توقف صحتهما على الاعتبار، لأن السؤال عن بيع الشئ قبل قبضه. ثم الجواب
~~بالفرق بين المكيل والموزون لا يمكن إرجاعهما (1) إلى السؤال والجواب عن
~~شرائط البيع الثاني، بل الكلام سؤالا وجوابا نص في إرادة قابلية المبيع قبل
~~القبض للبيع وعدمها.
# فالأولى أن استثناء التولية ناظر إلى الفرق بين البيع مكايلة - بأن يبيعه
~~ما اشتراه على أنه كيل معين، فيشترط قبضه بالكيل والوزن ثم إقباضه - وبين
~~أن يوليه البيع الأول من غير تعرض في العقد لكيله ووزنه، فلا يعتبر توسط
~~قبض بينهما، بل يكفي قبض المشتري الثاني عن الأول.
# وبالجملة، فليس في الصحيحة تعرض لصورة كيل الشئ أولا قبل البيع ثم العقد
~~عليه والتصرف فيه بالنقل والتحويل، وأن بيعه ثانيا بعد التصرف هل يحتاج إلى
~~كيل جديد لقبض البيع الأول، لا لاشتراط معلومية المبيع في البيع الثاني، أم
~~لا؟ بل ليس في كلام المتعرضين لبيع ما لم يقبض تعرض لهذه الصورة.
# PageV06P260
# القول في وجوب القبض مسألة يجب على كل من المتبايعين تسليم ما استحقه
~~الآخر بالبيع، لاقتضاء العقد لذلك.
# فإن قال كل منهما: لا أدفع حتى أقبض، فالأقوى إجبارهما معا، وفاقا للمحكي
~~عن السرائر (1) والشرائع (2) وكتب العلامة (3) والإيضاح (4) والدروس (5)
~~وجامع المقاصد (6) والمسالك (7) وغيرها (8)، وعن ظاهر
# PageV06P261
# التنقيح: الإجماع عليه (1)، لما في التذكرة: من أن كلا منهما قد وجب له
~~حق على صاحبه (2).
# وعن الخلاف: أنه يجبر البائع أولا على تسليم المبيع، ثم يجبر المشتري على
~~تسليم الثمن، سواء كان الثمن عينا أو في الذمة، لأن الثمن إنما يستحق على
~~المبيع، فيجب أولا تسليم المبيع ليستحق الثمن (3).
# ولعل وجهه دعوى انصراف إطلاق العقد إلى ذلك، ولذا استقر العرف على تسمية
~~الثمن عوضا وقيمة، ولذا يقبحون مطالبة الثمن قبل دفع المبيع، كما يقبحون
~~مطالبة الأجرة قبل العمل أو دفع العين المستأجرة. والأقوى ما عليه الأكثر.
# ثم إن ظاهر جماعة أن محل الخلاف في هذه المسألة بين الخاصة والعامة: ما
~~لو كان كل منهما باذلا وتشاحا ms1053 في البدأة بالتسليم، لا ما إذا امتنع أحدهما
~~عن البذل.
# قال في المبسوط - بعد اختياره أولا إجبارهما معا على التقابض ثم الحكم
~~بأن تقديم البائع في الإجبار أولى - قال: هذا إذا كان كل منهما باذلا. وأما
~~إذا كان أحدهما غير باذل أصلا، وقال: لا أسلم ما علي، أجبره الحاكم على
~~البذل، فإذا حصل البذل حصل الخلاف
# PageV06P262
# في أيهما يدفع. هذا إذا كان موسرا قادرا على إحضار الثمن، فإن كان معسرا
~~كان للبائع الفسخ والرجوع إلى عين ماله كالمفلس (1)، انتهى.
# قال في التذكرة: توهم قوم أن الخلاف في البدأة بالتسليم خلاف في أن
~~البائع هل له حق الحبس أم لا؟ إن قلنا بوجوب البدأة للبائع فليس له حبس
~~المبيع إلى استيفاء الثمن، وإلا فله ذلك. ونازع أكثر الشافعية فيه وقالوا:
~~هذا الخلاف مختص بما إذا كان نزاعهما في مجرد البدأة وكان كل منهما يبذل ما
~~عليه ولا يخاف فوت ما عند صاحبه، فأما إذا لم يبذل البائع المبيع وأراد
~~حبسه خوفا من تعذر تحصيل الثمن، فله ذلك بلا خلاف، وكذا للمشتري حبس الثمن
~~خوفا من تعذر تحصيل المبيع (2)، انتهى.
# وقد صرح أيضا بعدم الخلاف في جواز الحبس لامتناع الآخر من التسليم بعض
~~آخر (3).
# ولعل الوجه فيه: أن عقد البيع مبني على التقابض وكون المعاملة يدا بيد،
~~فقد التزم كل منهما بتسليم العين مقارنا لتسليم صاحبه، لا بدونه (4)، فقد
~~ثبت بإطلاق العقد لكل منهما حق الامتناع مع امتناع صاحبه. فلا يرد أن وجوب
~~التسليم على كل منهما ليس مشروطا
# PageV06P263
# بتحققه من الآخر، فلا يسقط التكليف بأداء مال الغير عن أحدهما بمعصية
~~الآخر، وأن ظلم أحدهما لا يسوغ ظلم الآخر.
# هذا كله مع عدم التأجيل في أحد العوضين، فلو كان أحدهما [مؤجلا] (1) لم
~~يجز حبس الآخر.
# قال في التذكرة: ولو لم يتفق تسليمه حتى حل المؤجل (2) لم يكن له الحبس
~~أيضا (3).
# ولعل وجهه: أن غير المؤجل قد التزم بتسليمه من دون تعليق على تسليم
~~المؤجل أصلا. وهذا مما يؤيد أن حق الحبس ليس ms1054 لمجرد ثبوت حق للحابس على
~~الآخر، فيكون الحبس بإزاء الحبس.
# ثم مقتضى ما ذكرنا - من عدم وجوب التسليم مع امتناع الآخر وعدم استحقاق
~~الممتنع لقبض ما في يد صاحبه -: أنه لو قبضه الممتنع بدون رضا صاحبه لم يصح
~~القبض.
# فصحة القبض بأحد أمرين: إما إقباض ما في يده لصاحبه، فله حينئذ قبض ما في
~~يد صاحبه ولو بغير إذنه. وإما إذن صاحبه سواء أقبض ما في يده أم لا، كما
~~صرح بذلك في المبسوط (4) والتذكرة (5)، وصرح فيهما: بأن له مطالبة القابض
~~برد ما قبض بغير إذنه، لأن له
# PageV06P264
# حق الحبس والتوثق إلى أن يستوفي العوض.
# وفي موضع من التذكرة: أنه لا ينفذ تصرفه فيه (1). ومراده التصرف المتوقف
~~على القبض، كالبيع أو مطلق الاستبدال.
# ثم إذا ابتدأ أحدهما بالتسليم - إما لوجوبه عليه كالبائع على قول الشيخ
~~(2)، أو لتبرعه بذلك - أجبر الآخر على التسليم، ولا يحجر عليه في ما عنده
~~من العوض ولا في مال آخر، لعدم الدليل.
# PageV06P265
# مسألة يجب على البائع تفريغ المبيع من أمواله مطلقا ومن غيرها في الجملة.
~~وهذا الوجوب ليس شرطيا بالنسبة إلى التسليم وإن أوهمه بعض العبارات، ففي
~~غير واحد من الكتب: أنه يجب تسليم المبيع مفرغا (1). والمراد إرجاع الحكم
~~إلى القيد، وإلا فالتسليم يحصل بدونه، وقد تقدم عن التذكرة (2).
# وكيف كان، فيدل على وجوب التفريغ ما دل على وجوب التسليم، فإن إطلاق
~~العقد كما يقتضي أصل التسليم كذلك يقتضي التسليم مفرغا، بل التسليم من دون
~~التفريغ (3) كالعدم بالنسبة إلى غرض المتعاقدين وإن ترتب عليه أحكام
~~تعبدية، كالدخول في ضمان المشتري ونحوه.
# PageV06P266
# فلو كان في الدار متاع وجب نقله فورا، فإن تعذر ففي أول أزمنة الإمكان.
~~ولو تراخى زمان الإمكان وكان المشتري جاهلا كان له الخيار لو تضرر بفوات
~~بعض منافع الدار عليه. وفي ثبوت الأجرة لو كان لبقائه أجرة إلى زمان الفراغ
~~وجه. ولو كان تأخير التفريغ بتقصيره فينبغي الجزم بالأجرة، كما جزموا بها
~~مع امتناعه من أصل التسليم.
# ولو كان في الأرض زرع قد أحصد ms1055 وجب إزالته، لما ذكرنا. وإن لم يحصد وجب
~~الصبر إلى بلوغ أوانه، للزوم تضرر البائع بالقلع، وأما ضرر المشتري فينجبر
~~بالخيار مع الجهل، كما لو وجدها مستأجرة.
# ومن ذلك يعلم عدم الأجرة، لأنه اشترى أرضا تبين أنها مشغولة، فلا يثبت
~~أكثر من الخيار. ويحتمل ثبوت الأجرة، لأنه اشترى أرضا لا يستحق عليها
~~الاشتغال بالزرع، والبائع (1) قد ملك الزرع غير مستحق للبقاء، فيتخير بين
~~إبقائه بالأجرة وبين قلعه، لتقديم ضرر القلع على ضرر فوات منفعة الأرض
~~بالأجرة. ويحتمل تخيير المشتري بين إبقائه بالأجرة وقلعه بالأرش. ويحتمل
~~ملاحظة الأكثر ضررا.
# ولو احتاج تفريغ الأرض إلى هدم شئ هدمه بإذن المشتري، وعليه طم ما يطم
~~برضا المالك وإصلاح ما استهدم أو الأرش، على اختلاف الموارد، فإن مثل قلع
~~الباب أو قلع ساجة منه إصلاحه إعادته، بخلاف هدم حائط، فإن الظاهر لحوقه
~~بالقيمي في وجوب الأرش له. والمراد بالأرش نفس قيمة الهدم لا أرش العيب.
# PageV06P267
# وبالجملة، فمقتضى العرف إلحاق بعض ما استهدم بالمثلي وبعضه بالقيمي، ولو
~~الحق مطلقا بالقيمي كان له وجه.
# ويظهر منهم فيما لو هدم أحد الشريكين الجدار المشترك بغير إذن صاحبه
~~أقوال ثلاثة:
# الإعادة مطلقا كما في الشرائع (1) وعن المبسوط (2).
# والأرش كذلك كما عن العلامة (3) والمحقق والشهيد الثانيين (4).
# والتفصيل بين ما كان مثليا كحائط البساتين والمزارع وإلا فالأرش كما عن
~~الدروس (5).
# والظاهر جريان ذلك في كسر الباب والشبابيك. وفتق الثوب من هذا القبيل.
# PageV06P268
# مسألة لو امتنع البائع من التسليم، فإن كان لحق - كما لو امتنع المشتري
~~عن تسليم الثمن - فلا إثم.
# وهل عليه أجرة مدة الامتناع؟ احتمله في جامع المقاصد، إلا أن منافع
~~الأموال الفائتة بحق لا دليل على ضمانها، وعلى المشتري نفقة المبيع. وفي
~~جامع المقاصد: ما أشبه هذه بمثل منع الزوجة نفسها حتى تقبض المهر، فإن في
~~استحقاقها النفقة ترددا، قال: ويحتمل الفرق بين الموسر والمعسر (1)، انتهى.
# ويمكن الفرق بين النفقة في المقامين.
# ولو طلب من البائع الانتفاع به في يده، ففي وجوب إجابته وجهان.
# ولو كان امتناعه لا ms1056 لحق، وجب عليه الأجرة، لأنه عاد، ومقتضى القاعدة أن
~~نفقته على المشتري.
# PageV06P269
# الكلام في أحكام القبض وهي التي تلحقه بعد تحققه.
# مسألة من أحكام القبض انتقال الضمان ممن نقله إلى القابض، فقبله يكون
~~مضمونا عليه بعوضه إجماعا مستفيضا، بل محققا، ويسمى ضمان المعاوضة.
# ويدل عليه - قبل الإجماع - النبوي المشهور: " كل مبيع تلف قبل قبضه فهو
~~من مال بائعه " (1) وظاهره - بناء على جعل " من " للتبعيض -:
# أنه بعد التلف يصير مالا للبائع، لكن إطلاق المال على التالف إنما هو
~~باعتبار كونه مالا عند التلف. وبهذا الاعتبار يصح أن يقع هو المصالح عنه
~~إذا أتلفه الغير لا قيمته - كما صرح به في باب الصلح من الشرائع (2)
# PageV06P270
# والتحرير (1) - وحينئذ فلا بد من أن يكون المراد بالنبوي: أن المبيع يكون
~~تالفا من مال البائع، ومرجع هذا إلى انفساخ العقد قبيل التلف آنا ما، ليكون
~~التالف مالا للبائع.
# والحاصل: أن ظاهر الرواية صيرورة المبيع مالا للبائع بعد التلف، لكن لما
~~لم يتعقل ذلك تعين إرادة وقوع التلف على مال البائع، ومرجعه إلى ما ذكره في
~~التذكرة (2) - وتبعه من تأخر عنه (3) -: من أنه يتجدد انتقال الملك إلى
~~البائع قبل الهلاك بجزء لا يتجزأ من الزمان.
# وربما يقال - تبعا للمسالك -: إن ظاهر " كون المبيع التالف قبل القبض من
~~مال البائع " يوهم خلاف هذا المعنى (4). ولعله لدعوى: أن ظاهر كونه من ماله
~~كون تلفه من ماله، بمعنى كون دركه عليه، فيوهم ضمانه بالمثل والقيمة.
# ومما ذكرنا - من أن معنى الضمان هنا يرجع إلى انفساخ العقد بالتلف وتلف
~~المبيع في ملك البائع ويسمى " ضمان المعاوضة " لا ضمانه عليه مع تلفه من
~~المشتري، كما في المغصوب والمستام وغيرهما ويسمى
# PageV06P271
# " ضمان اليد " - يعلم أن الضمان فيما نحن فيه حكم شرعي لا حق مالي، فلا
~~يقبل الإسقاط، ولذا لو أبرأه المشتري من الضمان لم يسقط، كما نص عليه في
~~التذكرة (1) والدروس (2). وليس الوجه في ذلك: أنه " إسقاط ما لم يجب "، كما
~~قد يتخيل.
# ويدل على الحكم المذكور أيضا رواية عقبة بن خالد عن ms1057 أبي عبد الله عليه
~~السلام: " في رجل اشترى متاعا من رجل وأوجبه، غير أنه ترك المتاع عنده ولم
~~يقبضه، فسرق المتاع، من مال من يكون؟ قال: من مال صاحب المتاع [الذي هو في
~~بيته حتى يقبض المتاع] (3) ويخرجه من بيته، فإذا أخرجه من بيته فالمبتاع
~~ضامن لحقه حتى يرد إليه ماله " (4) ولعل الرواية أظهر دلالة على الانفساخ
~~قبل التلف من النبوي.
# وكيف كان، فلا خلاف في المسألة، أعني بطلان البيع عند التلف لا من أصله،
~~لأن تقدير مالية البائع قبل التلف مخالف لأصالة بقاء العقد، وإنما احتيج
~~إليه لتصحيح ما في النص: من الحكم بكون التالف من مال البائع، فيرتكب بقدر
~~الضرورة.
# ويترتب على ذلك كون النماء قبل التلف للمشتري.
# وفي معناه الركاز الذي يجده العبد، وما وهب منه فقبل (5)، أو
# PageV06P272
# أوصي له به فقبل (1)، كما صرح به في المبسوط والتذكرة (2). وصرح العلامة:
~~بأن مؤونة تجهيزه لو كان مملوكا على البائع (3)، وهو مبني على ثبوت الملك
~~التحقيقي قبل التلف، لا مجرد تقدير الملك الذي لا بد فيه من الاقتصار على
~~الحكم الثابت المحوج إلى ذلك التقدير، دون ما عداه من باقي آثار المقدر
~~[إلا أن يقال: بأن التلف من البائع يدل التزاما على الفسخ الحقيقي] (4).
# ثم إنه يلحق بالتلف تعذر الوصول إليه عادة، مثل سرقته على وجه لا يرجى
~~عوده، وعليه تحمل رواية عقبة المتقدمة (5).
# قال في التذكرة: ووقوع الدرة في البحر قبل القبض كالتلف، وكذا انفلات
~~الطير والصيد المتوحش. ولو غرق البحر الأرض المبيعة أو وقع عليها صخور
~~عظيمة من جبل أو كساها رمل، فهي بمثابة التلف، أو يثبت به الخيار؟ للشافعية
~~وجهان: أقواهما الثاني. ولو أبق العبد قبل القبض أو ضاع في انتهاب العسكر
~~لم ينفسخ البيع، لبقاء المالية ورجاء العود (6)، انتهى.
# وفي التذكرة أيضا: لو هرب المشتري قبل وزن الثمن وهو معسر
# PageV06P273
# مع عدم الإقباض احتمل أن يملك البائع الفسخ في الحال لتعذر استيفاء
~~الثمن، والصبر ثلاثة أيام للرواية. والأول أقوى، لورودها في الباذل.
# وإن كان موسرا ms1058 أثبت البائع ذلك عند الحاكم، ثم إن وجد له مالا قضاه وإلا
~~باع المبيع وقضى منه، والفاضل للمشتري والمعوز عليه (1)، انتهى.
# وفي غير موضع مما ذكره تأمل.
# ثم إن ظاهر كثير من الأصحاب: أنه لا يعتبر في القبض المسقط لضمان البائع
~~(2) وقوعه صحيحا جامعا لما يعتبر فيه، فلو وقع بغير إذن ذي اليد كفى في رفع
~~الضمان، كما صرح به في التذكرة (3) والدروس (4) وغيرهما (5). ولو لم يتحقق
~~الكيل والوزن بناء على اعتبارهما في قبض المكيل، ففي سقوط الضمان بمجرد نقل
~~المشتري قولان.
# قال في التذكرة - في باب بيع الثمار -: إنه لو اشترى [طعاما] (6) مكايلة
~~فقبض جزافا فهلك في يده، فهو من ضمان المشتري [لحصول القبض] (7) وإن جعلنا
~~الكيل شرطا فيه فالأقرب أنه من ضمان البائع (8)، انتهى.
# PageV06P274
# وقد تقدم عن جامع المقاصد سقوط الضمان هنا بناء على اشتراط الكيل في
~~القبض (1). ولا يخلو عن قوة.
# وهل يكتفى بالتخلية على القول بعدم كونها قبضا في سقوط الضمان؟ قولان: لا
~~يخلو السقوط من قوة [وإن لم نجعله قبضا] (2).
# وكذا الكلام فيما لو وضع المشتري يده عليه ولم ينقله بناء على اعتبار
~~النقل في القبض.
# هذا كله حكم التلف السماوي.
# وأما الإتلاف: فإما أن يكون من المشتري، وإما أن يكون من البائع، وإما أن
~~يكون من الأجنبي.
# فإن كان من المشتري، فالظاهر عدم الخلاف في كونه بمنزلة القبض في سقوط
~~الضمان، لأنه قد ضمن ماله بإتلافه. وحجته الإجماع لو تم، وإلا فانصراف النص
~~إلى غير هذا التلف، فيبقى تحت القاعدة.
# قال في التذكرة: هذا إذا كان المشتري عالما، وإن كان جاهلا، بأن قدم
~~البائع الطعام المبيع إلى المشتري فأكله، فهل يجعل قابضا؟
# الأقرب أنه لا يصير قابضا، ويكون بمنزلة إتلاف البائع (3). ثم مثل له بما
~~إذا قدم المغصوب إلى المالك فأكله.
# أقول: هذا مع غرور البائع لا بأس به، أما مع عدم الغرور ففي كونه كالتلف
~~السماوي وجهان.
# PageV06P275
# ولو صال العبد على المشتري فقتله دفعا، ففي التذكرة: أن الأصح أنه لا
~~يستقر عليه الثمن. ms1059 وحكي عن بعض الشافعية: الاستقرار، لأنه قتله في غرض نفسه
~~(1).
# ولو أتلفه البائع، ففي انفساخ البيع، كما عن المبسوط والشرائع والتحرير
~~(2)، لعموم التلف - في النص - لما كان بإتلاف حيوان أو إنسان أو كان بآفة.
# أو ضمان البائع للقيمة، لخروجه عن منصرف دليل الانفساخ فيدخل تحت قاعدة "
~~إتلاف مال الغير ".
# أو التخيير بين مطالبته بالقيمة أو بالثمن، إما لتحقق سبب الانفساخ وسبب
~~الضمان فيتخير المالك في العمل بأحدهما، وإما لأن التلف على هذا الوجه إذا
~~خرج عن منصرف دليل الانفساخ لحقه حكم تعذر تسليم المبيع، فيثبت الخيار
~~للمشتري، لجريان دليل تعذر التسليم هنا.
# وهذا هو الأقوى، واختاره في التذكرة (3) والدروس (4) وجامع المقاصد (5)
~~والمسالك (6) وغيرها (7)، وعن حواشي الشهيد نسبته إلى
# PageV06P276
# أصحابنا العراقيين (1).
# فإن اختار المشتري القيمة، فهل للبائع حبس القيمة على الثمن؟
# وجهان (2)، أقواهما العدم.
# ولو قبض المشتري بغير إذن البائع - حيث يكون له الاسترداد - فأتلفه
~~البائع في يد المشتري، ففي كونه كإتلافه قبل القبض فيكون في حكم الاسترداد،
~~كما أن إتلاف المشتري في يد البائع بمنزلة القبض، أو كونه إتلافا له بعد
~~القبض موجبا للقيمة، لدخول المبيع في ضمان المشتري بالقبض وإن كان ظالما
~~فيه، وجهان. اختار أولهما في التذكرة (3).
# ولو أتلفه أجنبي جاء الوجوه الثلاثة المتقدمة، إلا أن المتعين منها هو
~~التخيير، لما تقدم، ولولا شبهة الإجماع على عدم تعين القيمة تعين الرجوع
~~إليها بعد فرض انصراف دليل الانفساخ إلى غير ذلك.
# PageV06P277
# مسألة تلف الثمن المعين قبل القبض كتلف المبيع المعين في جميع ما ذكر،
~~كما صرح به في التذكرة (1)، وهو ظاهر عبارة الدروس، حيث ذكر: أن بالقبض
~~ينتقل الضمان إلى القابض (2)، بل الظاهر أنه مما لا خلاف فيه.
# قال في المبسوط: لو اشترى عبدا بثوب وقبض العبد ولم يسلم الثوب، فباع
~~العبد صح بيعه، وإذا باعه وسلمه ثم تلف الثوب انفسخ البيع ولزمه قيمة العبد
~~لبائعه، لأنه لا يقدر على رده (3)، انتهى.
# وفي باب الصرف من السرائر نظير ذلك (4). وقد ذكر هذه المسألة أيضا في
~~الشرائع (5) وكتب العلامة (6) والدروس ms1060 (7) وجامع
# PageV06P278
# المقاصد (1) والمسالك (2) وغيرها (3) - أعني مسألة من باع شيئا معينا بشئ
~~معين ثم بيع أحدهما ثم تلف الآخر - وحكموا بانفساخ البيع الأول، وقد صرحوا
~~بنظير ذلك في باب الشفعة أيضا (4).
# وبالجملة، فالظاهر عدم الخلاف في المسألة.
# ويمكن أن يستظهر من رواية عقبة المتقدمة (5) حيث ذكر في آخرها: " أن
~~المبتاع ضامن لحقه حتى يرد إليه ماله " بناء على عود ضمير ال‍ " حق " إلى "
~~البائع " بل ظاهر بعضهم شمول النبوي له بناء على صدق المبيع على الثمن.
# قال في التذكرة: لو أكلت الشاة ثمنها المعين قبل القبض، فإن كانت في يد
~~المشتري فكإتلافه، وإن كانت في يد البائع فكإتلافه، وإن كانت في يد أجنبي
~~فكإتلافه، وإن لم تكن في يد أحد انفسخ البيع، لأن المبيع هلك قبل القبض
~~بأمر لا ينسب إلى آدمي فكان كالسماوية (6)، انتهى.
# ثم إنه هل يلحق العوضان في غير البيع من المعاوضات به في
# PageV06P279
# هذا الحكم؟ لم أجد أحدا صرح بذلك نفيا أو إثباتا. نعم، ذكروا في الإجارة
~~(1) والصداق (2) وعوض الخلع (3) ضمانها لو تلف قبل القبض، لكن ثبوت الحكم
~~عموما مسكوت عنه في كلماتهم.
# إلا أنه يظهر من بعض مواضع التذكرة عموم الحكم لجميع المعاوضات على وجه
~~يظهر كونه من المسلمات. قال في مسألة البيع قبل القبض وجواز بيع ما انتقل
~~بغير البيع، قال (4): والمال المضمون في يد الغير بالقيمة كالعارية
~~المضمونة أو بالتفريط - ويسمى ضمان اليد - يجوز بيعه قبل قبضه، لتمام الملك
~~فيه - إلى أن قال -: أما ما هو مضمون في يد الغير بعوض في عقد معاوضة،
~~فالوجه جواز بيعه قبل قبضه ك‍: مال الصلح، والأجرة المعينة (5). وقال
~~الشافعي: لا يصح، لتوهم الانفساخ بتلفه كالبيع (6)، انتهى.
# وظاهر هذا الكلام كونه مسلما بين الخاصة والعامة.
# PageV06P280
# مسألة لو تلف بعض المبيع قبل قبضه، فإن كان مما يقسط الثمن عليه انفسخ
~~البيع فيه فيما يقابله من الثمن، لأن التالف مبيع تلف قبل قبضه، فإن البيع
~~يتعلق بكل جزء، إذ البيع عرفا ليس إلا التمليك بعوض، وكل جزء كذلك. نعم،
~~إسناد ms1061 البيع إلى جزء واحد مقتصرا عليه يوهم انتقاله بعقد (1) مستقل، [ولذا]
~~(2) لم يطلق على بيع الكل " البيوع المتعددة ".
# وكيف كان فلا إشكال ولا خلاف في المسألة.
# وإن كان الجزء مما لا يتقسط عليه الثمن كيد العبد، فالأقوى أنه كالوصف
~~الموجب للتعيب. فإن قلنا بكونه كالحادث قبل العقد، فالمشتري مخير بين الرد
~~والأرش، وإلا كان له الرد فقط، بل عن الإيضاح: أن الأرش هنا أظهر، لأن
~~المبيع هو مجموع بدن العبد، وقد نقص بعضه، بخلاف نقصان الصفة (3). وفيه
~~تأمل.
# PageV06P281
# بل ظاهر الشرائع عدم الأرش هنا (1) مع قوله به في العيب (2)، فتأمل.
# وكيف كان، فالمهم نقل الكلام إلى حكم العيب الحادث قبل القبض.
# والظاهر المصرح به في كلام غير واحد: أنه لا خلاف في أن للمشتري الرد
~~(3).
# وأما الخلاف في الأرش، ففي الخلاف عدمه، مدعيا عدم الخلاف فيه (4)، وهو
~~المحكي عن الحلي (5) وظاهر المحقق وتلميذه كاشف الرموز (6)، لأصالة لزوم
~~العقد وإنما ثبت الرد لدفع تضرر المشترى به.
# وعن النهاية: ثبوته (7)، واختاره العلامة (8) والشهيدان (9) والمحقق
# PageV06P282
# الثاني (1) وغيرهم (2)، وعن المختلف: نقله عن القاضي والحلبي (3)، وعن
~~المسالك: أنه المشهور (4).
# واستدلوا (5) عليه: بأن الكل مضمون قبل القبض، فكذا أبعاضه وصفاته.
# وأورد عليه: بأن معنى ضمان الكل انفساخ العقد ورجوع الثمن إلى المشتري
~~والمبيع إلى البايع، وهذا المعنى غير متحقق في الوصف، لأن انعدامه بعد
~~العقد في ملك البائع [لا] (6) يوجب رجوع ما قابله من عين الثمن، مع أن
~~الأرش لا يتعين كونه من عين الثمن.
# ويدفع: بأن وصف الصحة لا يقابل بجزء عين من الثمن، ولذا يجوز دفع بدله من
~~غير الثمن مع فقده، بل يقابل بالأعم منه ومما يساويه من غير الثمن (7)،
~~وحينئذ فتلفه على المشتري لا يوجب
# PageV06P283
# رجوع (1) جزء من عين الثمن، بخلاف الكل والأجزاء المستقلة في التقويم،
~~فحاصل معنى الضمان في المقامين هو: تقدير التلف المتعلق بالعين أو الوصف في
~~ملك البائع (2) وأن العقد من هذه الجهة كأن لم يكن، ولازم هذا انفساخ العقد
~~رأسا إذا تلف تمام المبيع، وانفساخه بالنسبة إلى بعض ms1062 أجزائه إذا تلف البعض،
~~وانفساخ العقد بالنسبة إلى الوصف بمعنى فواته في ملكه وتقدير العقد كأن لم
~~يكن بالنسبة إلى حدوث هذا العيب، فكأن العيب حدث قبل العقد والعقد قد وقع
~~على عين معيبة، فيجري فيه جميع أحكام العيب: من الخيار، وجواز التبري منه
~~في العقد، وجواز إسقاط الخيار بعده ردا وأرشا.
# ويؤيد ما ذكرنا: من اتحاد معنى الضمان بالنسبة إلى ذات المبيع ووصف صحته،
~~الجمع بينهما في تلف الحيوان في أيام الخيار وتعيبه في صحيح ابن سنان: " عن
~~الرجل يشتري الدابة أو العبد فيموت أو يحدث فيه حدث، على من ضمان ذلك؟ قال:
~~على البائع حتى يمضي الشرط " (3) (4).
# PageV06P284
# نعم، قد يشكل الحكم المذكور، لعدم الدليل على ضمان الوصف، لأن الضمان
~~بهذا المعنى حكم مخالف للأصل يقتصر فيه على محل النص والإجماع، وهو تلف
~~الكل أو البعض. ولولا الإجماع على جواز الرد لأشكل الحكم به أيضا، إلا أنه
~~لما استندوا في الرد إلى نفي الضرر [قالوا:] (1) إن الضرر المتوجه إلى
~~المبيع قبل القبض يجب تداركه على البائع.
# وحينئذ فقد يستوجه ما ذكره العلامة: من أن الحاجة قد تمس إلى المعاوضة،
~~فيكون في الرد ضرر (2)، وكذلك في الإمساك بغير أرش، فيوجب التخيير بين الرد
~~والأرش، لنفي الضرر.
# لكن فيه: أن تدارك ضرر الصبر على المعيب يتحقق بمجرد الخيار في الفسخ
~~والإمضاء، كما في سائر موارد الضرر الداعي إلى الحكم بالخيار.
# هذا، ومع ذلك فقول المشهور لا يخلو عن قوة.
# هذا كله مع تعيبه بآفة سماوية.
# وأما لو تعيب بفعل أحد، فإن كان هو المشتري فلا ضمان بأرشه، وإلا كان له
~~على الجاني أرش جنايته، لعدم الدليل على الخيار في العيب المتأخر إلا أن
~~يكون بآفة سماوية. ويحتمل تخيير المشتري بين الفسخ والإمضاء، مع تضمين
~~الجاني لأرش جنايته بناء على جعل العيب قبل القبض مطلقا موجبا للخيار، ومع
~~الفسخ يرجع البائع على الأجنبي بالأرش.
# PageV06P285
# مسألة الأقوى من حيث الجمع بين الروايات حرمة بيع المكيل والموزون قبل
~~قبضه إلا تولية، لصحيحة ابن حازم ms1063 المروية في الفقيه: " إذا اشتريت متاعا
~~فيه كيل أو وزن فلا تبعه حتى تقبضه، إلا أن توليه، فإن لم يكن فيه كيل أو
~~وزن فبعه " (1).
# وصحيحة الحلبي في الكافي عن أبي عبد الله عليه السلام قال: " في الرجل
~~يبتاع الطعام، ثم يبيعه قبل أن يكتاله؟ قال: لا يصلح له ذلك " (2).
# وصحيحته الأخرى في الفقيه، قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام:
# عن قوم اشتروا بزا، فاشتركوا فيه جميعا، ولم يقتسموا، أيصلح لأحد منهم
~~بيع بزه قبل أن يقبضه ويأخذ ربحه؟ قال: لا بأس به، وقال:
# PageV06P286
# لأن (1) هذا ليس بمنزلة الطعام، لأن الطعام يكال " (2) بناء على أن
~~المراد ما قبل أن يقبضه من البائع، أما إذا أريد من ذلك عدم قبض حصته من يد
~~الشركاء فلا يدل على ما نحن فيه، لتحقق القبض بحصوله في يد أحد الشركاء
~~المأذون عن الباقي.
# ورواية معاوية بن وهب، قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل
~~يبيع البيع قبل أن يقبضه؟ فقال: ما لم يكن كيل أو وزن فلا يبعه حتى يكيله
~~أو يزنه، إلا أن يوليه بالذي قام عليه " (3).
# وصحيحة منصور في الفقيه، قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل
~~اشترى مبيعا ليس فيه كيل ولا وزن، أله أن يبيعه مرابحة قبل أن يقبضه ويأخذ
~~ربحه؟ قال: لا بأس بذلك ما لم يكن كيل أو وزن، فإن هو قبضه كان أبرأ لنفسه
~~" (4).
# وصحيح الحلبي: " في الرجل (5) يبتاع الطعام أيصلح (6) بيعه قبل أن يقبضه؟
~~قال: إذا ربح لم يصلح حتى يقبضه وإن كان تولية
# PageV06P287
# فلا بأس " (1).
# وخبر حزام المروي عن مجالس الطوسي، قال: " ابتعت طعاما من طعام الصدقة،
~~فأربحت فيه قبل أن أقبضه، فأردت بيعه فسألت النبي صلى الله عليه وآله،
~~فقال: لا تبعه حتى تقبضه " (2).
# ومفهوم رواية خالد بن حجاج الكرخي قال: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام:
~~أشتري الطعام إلى أجل مسمى، فيطلبه التجار مني بعدما اشتريت قبل أن أقبضه؟
~~قال: لا بأس أن تبيع إلى أجل، كما اشتريت ms1064 (3) " (4) والمراد تأجيل الثمن،
~~وقوله: " كما اشتريت " إشارة إلى كون البيع تولية فيدل على ثبوت البأس في
~~غير التولية.
# ومصححة علي بن جعفر عن أخيه: " عن الرجل يشتري الطعام أيصلح (5) بيعه قبل
~~أن يقبضه؟ قال: إذا ربح لم يصلح حتى يقبض، وإن كان تولية فلا بأس " (6) وفي
~~معناها روايته الأخرى (7).
# PageV06P288
# خلافا للمحكي عن الشيخين - في المقنعة (1) والنهاية (2) - والقاضي (3)
~~والمشهور بين المتأخرين (4)، فالكراهة، لروايات صارفة لظواهر الروايات
~~المتقدمة إلى الكراهة، مثل ما في الفقيه في ذيل رواية الكرخي - المتقدمة -:
~~" قلت لأبي عبد الله عليه السلام: أشتري الطعام من الرجل، ثم أبيعه من رجل
~~آخر قبل أن أكتاله، فأقول له: ابعث وكيلك حتى يشهد كيله إذا قبضته؟ قال: لا
~~بأس " (5).
# ورواية جميل بن دراج عن أبي عبد الله عليه السلام " في الرجل يشتري
~~الطعام ثم يبيعه قبل أن يقبضه؟ قال: لا بأس، ويوكل الرجل المشتري من يكيله
~~ويقبضه " (6).
# وهذه الروايات مطلقة يمكن حملها على التولية، وهو أولى من حمل تلك
~~الأخبار على الكراهة، مع أن استثناء التولية حينئذ يوجب
# PageV06P289
# نفي الكراهة فيها، مع أن الظاهر عدم الخلاف في الكراهة فيها أيضا بين
~~أرباب هذا القول وإن كانت أخف.
# ومن ذلك يعلم ما في الاستئناس للجمع بالكراهة بخبر أبي بصير:
# " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل اشترى طعاما، ثم باعه قبل أن
~~يكيله؟ قال: لا يعجبني أن يبيع كيلا أو وزنا قبل أن يكيله أو يزنه، إلا أن
~~يوليه [كما اشتراه] (1) فلا بأس أن يوليه كما اشتراه إذا لم يربح به أو
~~يضع، وما كان عنده من شئ ليس بكيل ولا وزن فلا بأس أن يبيعه قبل أن يقبضه "
~~(2).
# بناء على أن قوله: " لا يعجبني " ظاهر في الكراهة، فإن ذلك يوجب رفع
~~الكراهة رأسا في التولية، لأنه في قوة: " إن ذلك في التولية ليس مما لا
~~يعجبني " مع أن القائلين بالكراهة لا يفرقون بين التولية وغيرها في أصل
~~الكراهة وإن صرح بعضهم بكونها في التولية أخف (3).
# وربما يستدل على الجواز بصحيحتي الحلبي ms1065 وابن مسلم في جواز بيع الثمرة
~~المشتراة قبل قبضها (4). لكن لا يبعد إرادة الثمرة على الشجرة، فيخرج عن
~~المكيل والموزون.
# PageV06P290
# وربما يستأنس للجواز بالأخبار الواردة في جواز بيع السلم على من هو عليه
~~(1) بناء على عدم الفرق بين المسألتين. وفيه تأمل، لعدم ثبوت ذلك، بل
~~الظاهر أن محل الخلاف هنا هو بيع غير المقبوض على غير البائع، كما يستفاد
~~من ذكر القائلين بالجواز في تلك المسألة والقائلين بالتحريم هنا.
# وقد جعل العلامة بيع غير المقبوض على بائعه مسألة أخرى ذكرها بعد مسألتنا
~~وفروعها، وذكر: أن المجوزين في المسألة الأولى جزموا بالجواز هنا، واختلف
~~المانعون [فيها هنا] (2). ومن العجيب (3)! ما عن التنقيح: من الإجماع على
~~جواز بيع السلم على من هو عليه (4) مع إجماع المبسوط على المنع عن بيع
~~السلم قبل القبض، مصرحا بعدم الفرق بين المسلم إليه وغيره (5).
# ثم إن صريح التحرير (6) والدروس (7): الإجماع على الجواز في غير المكيل
~~والموزون، مع أن المحكي في التذكرة عن بعض علمائنا القول
# PageV06P291
# بالتحريم مطلقا (1)، ونسبه في موضع آخر إلى جماعة منا (2). وصريح الشيخ
~~في المبسوط اختيار هذا القول، قال في باب السلم: إذا أسلف في شئ فلا يجوز
~~أن يشرك فيه غيره ولا أن يوليه، لأن النبي صلى الله عليه وآله نهى عن بيع
~~ما لم يقبض، وقال: " من أسلف في شئ فلا يصرفه إلى غيره " (3) إلى أن قال:
~~وبيوع الأعيان مثل ذلك إن لم يكن قبض المبيع، فلا يصح الشركة ولا التولية،
~~وإن كان قد قبضه صحت الشركة والتولية فيه بلا خلاف. وقد روى أصحابنا جواز
~~الشركة فيه والتولية قبل القبض (4).
# ثم إن المحكي عن المهذب البارع عدم وجدان العامل بالأخبار المتقدمة
~~المفصلة بين التولية وغيرها (5). وهو عجيب، فإن التفصيل حكاه في التذكرة
~~قولا خامسا في المسألة لأقوال علمائنا، وهي الكراهة مطلقا [والمنع مطلقا]
~~(6) والتفصيل بين المكيل والموزون وغيرهما، والتفصيل بين الطعام وغيره
~~بالتحريم والعدم (7) - وهو قول الشيخ في المبسوط مدعيا
# PageV06P292
# عليه الإجماع (1) - وبالكراهة والعدم.
# وهنا سادس اختاره في التحرير (2) وهو: التفصيل ms1066 في خصوص الطعام بين
~~التولية وغيرها بالتحريم والكراهة في غيره من المكيل والموزون.
# والمراد بالطعام يحتمل أن يكون مطلق ما أعد للأكل، كما قيل:
# إنه موضوع له (3) لغة (4).
# ويحتمل أن يكون خصوص الحنطة والشعير، بل قيل: إنه معناه شرعا (5)، وحكي
~~عن فخر الدين نقله عن والده (6)، وحكي اختياره عن بعض المتأخرين (7).
# وعن الشهيد: أنه حكى عن التحرير أنه الحنطة خاصة (8)، وحكي عن بعض أهل
~~اللغة (9).
# PageV06P293
# ثم إن الظاهر أن أصل عنوان المسألة مختص بالمبيع الشخصي، كما يظهر من
~~الاستدلال في التذكرة للمانعين بضعف الملك قبل القبض، لانفساخه بالتلف وكون
~~المبيع مضمونا على البائع، فولاية المشتري على التصرف ضعيفة (1).
# وذكر في التذكرة الكلي الغير المقبوض في فروع المسألة، وقال:
# المبيع إن كان دينا لم يجز بيعه قبل قبضه عند المانعين، لأن المبيع مع
~~تعيينه لا يجوز بيعه قبل قبضه، فمع عدمه أولى، فلا يجوز بيع السلم قبل
~~قبضه، ولا الاستبدال به، وبه قال الشافعي (2)، انتهى.
# وكيف كان، فلا فرق في النص والفتوى بناء على المنع بين المبيع المعين
~~والكلي، بل ولا بناء على الجواز.
# ثم إن ظاهر أكثر الأخبار المتقدمة المانعة بطلان البيع قبل القبض، وهو
~~المحكي عن صريح العماني (3)، بل هو ظاهر كل من عبر بعدم الجواز (4) الذي هو
~~معقد إجماع المبسوط في خصوص الطعام (5)، فإن جواز البيع وعدمه ظاهران في
~~الحكم الوضعي. إلا أن المحكي عن المختلف: أنه لو قلنا بالتحريم لم يلزم
~~بطلان البيع (6). لكن صريحه في
# PageV06P294
# مواضع من التذكرة (1) وفي القواعد: أن محل الخلاف الصحة والبطلان (2).
# وبالجملة، فلا ينبغي الإشكال في أن محل الخلاف في كلمات الأصحاب (3) هو
~~الحكم الوضعي.
# وينبغي التنبيه على أمور:
# الأول أن ظاهر جماعة عدم لحوق الثمن بالمبيع في هذا الحكم، فيصح بيعه قبل
~~قبضه.
# قال في المبسوط: أما الثمن إذا كان معينا فإنه يجوز بيعه قبل قبضه، وإن
~~كان في الذمة فكذلك يجوز، لأنه لا مانع منه ما لم يكن صرفا، فأما إذا كان
~~صرفا لا يجوز بيعه قبل القبض (4).
# وفي موضعين ms1067 من التذكرة قوى الجواز إذا كان الثمن كليا في الذمة (5). وهو
~~ظاهر جامع المقاصد في شرح قول المصنف قدس سره: ولو أحال من له طعام من
~~سلم... الخ (6).
# PageV06P295
# واستدل عليه في التذكرة بقول الصادق عليه السلام - وقد سئل عن الرجل باع
~~طعاما بدراهم إلى أجل، فلما بلغ الأجل تقاضاه، فقال:
# ليس عندي دراهم خذ مني طعاما - قال: " لا بأس إنما له دراهمه يأخذ بها ما
~~شاء " (1).
# ويمكن أن يقال: إن المطلوب جعل الثمن مبيعا في العقد الثاني، لا ثمنا
~~أيضا كما هو ظاهر الرواية، مع اختصاصها بالبيع ممن هو عليه، فلا يعم إلا
~~بعدم الفصل لو ثبت. وصرح في أواخر باب السلم بإلحاق الثمن المعين بالمبيع
~~(2). ويؤيده تعليل المنع في طرف المبيع بقصور ولاية المشتري لانفساخ العقد
~~بتلفه (3) فإنه جار في الثمن المعين.
# الثاني هل البيع كناية عن مطلق الاستبدال فلا يجوز جعله ثمنا ولا عوضا في
~~الصلح ولا أجرة ولا وفاء عما عليه، أم يختص بالبيع؟
# ظاهر عنواناتهم الاختصاص بالبيع (4). وأظهر منها في الاختصاص قوله في
~~التذكرة: الأقرب عندي أن النهي به متعلق بالبيع لا بغيره من المعاوضات (5).
~~وأظهر من الكل قوله في موضع آخر: لو كان لزيد عند
# PageV06P296
# عمرو طعام من سلم، فقال لزيد: خذ هذه الدراهم عن الطعام الذي لك عندي، لم
~~يجز عند الشافعي، لأنه بيع المسلم فيه قبل القبض، والأولى عندي الجواز،
~~وليس هذا بيعا وإنما هو نوع معاوضة (1)، انتهى.
# وأصرح من الكل تصريحه في موضع ثالث بجواز الصلح عن المسلم فيه قبل القبض،
~~لأنه عقد مستقل لا يجب مساواته للبيع في أحكامه (2).
# وقد صرح جامع المقاصد أيضا في غير موضع باختصاص الحكم بالبيع دون غيره
~~(3). وقد تقدم في كلامه: أنه لا يجوز بيع السلم قبل قبضه، ولا الاستبدال به
~~(4).
# لكن العلامة قد عبر بلفظ " الاستبدال " في كثير من فروع مسألة البيع قبل
~~القبض (5)، مع أن ما استدل به للمانعين: من قصور ولاية المشتري في التصرف
~~لانفساخ العقد بالتلف (6)، جار في مطلق التصرف فضلا عن ms1068 المعاوضة.
# وقد صرح الشيخ في المبسوط في باب الحوالة: بأنها معاوضة، والمعاوضة على
~~المسلم فيه قبل القبض غير جائز [ة] (7) (8). وهو وإن
# PageV06P297
# رجع عن الصغرى فيما بعد ذلك (1)، لكنه لم يرجع عن الكبرى.
# وصرح في الإيضاح بابتناء الفرع الآتي - أعني إحالة من عليه طعام لغريمه
~~على من له عليه طعام - على أن الحوالة معاوضة (2) أو استيفاء، وأن المعاوضة
~~قبل القبض حرام أو مكروه (3).
# وإرادة خصوص البيع من المعاوضة ليست بأولى من إرادة مطلق المعاوضة من
~~البيع في قولهم: " إن الحوالة بيع أو ليست بيعا " بل هذه أظهر في كلماتهم،
~~وقد صرح الأكثر: بأن تراضي المسلم والمسلم إليه على قيمة المسلم فيه من بيع
~~الطعام قبل القبض (4)، فاستدلوا بأخباره (5) على جوازه.
# ويؤيده أيضا قوله في التذكرة: لو كان لزيد طعام على عمرو سلما، ولخالد
~~مثله على زيد، فقال زيد: " اذهب إلى عمرو واقبض لنفسك مالي عليه " لم يصح
~~لخالد عند أكثر علمائنا، وبه قال الشافعي وأحمد، لأن النبي صلى الله عليه
~~وآله نهى عن بيع الطعام بالطعام حتى يجري فيه صاعان: صاع البائع وصاع
~~المشتري (6).
# PageV06P298
# وسيأتي ابتناء هذا الفرع في كلام جماعة على مسألة البيع قبل القبض (1).
# نعم، ذكر الشهيد: أنه كالبيع قبل القبض، وصرح بابتناء الحكم فيما لو قال
~~للمسلم: " اشتر لي بهذه الدراهم طعاما واقبضه لنفسك " على حكم البيع قبل
~~القبض (2).
# وكيف كان، فالمسألة محل إشكال من حيث اضطراب كلماتهم، إلا أن الاقتصار في
~~مخالفة الأصل على المتيقن هو المتعين.
# ومنه يظهر جواز بيع ما انتقل بغير البيع من المعاوضات كالصلح والإجارة
~~والخلع - كما صرح به في الدروس (3) - فضلا عن مثل الإرث والقرض ومال
~~الكتابة والصداق وغيرها. نعم، لو ورث ما اشترى ولم يقبض أو أصدقه أو عوض عن
~~الخلع جرى الخلاف في بيعه.
# الثالث هل المراد من البيع المنهي إيقاع عقد البيع على ما لم يقبض، أو ما
~~يعم تشخيص الكلي المبيع به؟ فيكون المنهي عنه نقل ما لم يقبض بسبب خاص هو
~~البيع، كما لو نهي عن ms1069 بيع أم الولد، أو حلف على أن لا يبيع مملوكه، حيث لا
~~فرق بين إيقاع البيع عليه أو دفعه عن الكلي المبيع.
# PageV06P299
# ظاهر النص والفتوى وإن كان هو الأول، بل هو المتعين في الأخبار المفصلة
~~بين التولية وغيرها (1). إلا أن المعنى الثاني لا يبعد عن سياق مجموع
~~الأخبار.
# وعليه، فلو كان عليه سلم لصاحبه، فدفع إليه دراهم وقال:
# " اشتر لي بها طعاما واقبضه لنفسك " جرى فيه الخلاف في بيع ما لم يقبض،
~~كما صرح به في الدروس (2). ولكن في بعض الروايات دلالة على الجواز، مثل
~~صحيحة يعقوب بن شعيب قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يكون
~~له على الآخر أحمال من رطب أو تمر فيبعث إليه بدنانير، فيقول: اشتر بهذه
~~واستوف منه الذي لك، قال: لا بأس إذا ائتمنه " (3).
# لكن في صحيحة الحلبي قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل أسلفته
~~دراهم في طعام فلما حل طعامي عليه بعث إلي بدراهم، فقال: اشتر لنفسك طعاما
~~واستوف حقك، قال: أرى أن يولي ذلك غيرك وتقوم معه حتى تقبض الذي لك، ولا
~~تتولى أنت شراءه " (4).
# وفي موثقة عبد الرحمن: " يكون معه غيره يوفيه ذلك " (5).
# PageV06P300
# لكن ظاهر الخبرين كراهة مباشرة الشراء من جهة كونه في معرض التهمة،
~~والمطلوب صحة الشراء وعدم جواز الاستيفاء.
# ثم إن هذا كله إذا كان الطعام المشترى شخصيا.
# وأما إذا وكله في شراء الكلي فلا يجري فيه ذلك، لأن تشخيص ما باعه سلما
~~في الطعام الكلي المشترى موقوف على قبضه ثم إقباضه، وبدون ذلك لا يمكن
~~الإيفاء إلا بالحوالة أو التوكيل، فتدخل المسألة فيما ذكره في الشرائع (1)
~~وغيرها (2) - تبعا للمبسوط (3) بل نسب إلى المشهور (4) -:
# من أنه لو كان له على غيره طعام من سلم وعليه مثل ذلك، فأمر غريمه أن
~~يكتال لنفسه من الآخر، فإنه يكره أو يحرم على الخلاف.
# وقد علل ذلك في الشرائع: بأنه قبضه عوضا عن ماله قبل أن يقبضه صاحبه (5).
# وذكر المسألة في القواعد بعنوان الحوالة، قال: لو أحال من ms1070 عليه طعام من
~~سلم بقبضه على من له عليه مثله من سلم، فالأقوى الكراهة، وعلى التحريم
~~يبطل، لأنه قبضه عوضا عن ماله قبل أن يقبضه صاحبه (6).
# PageV06P301
# وبنى في الإيضاح جريان الخلاف في المسألة على أن الحوالة معاوضة أو
~~استيفاء، وأن المعاوضة على مال السلم قبل القبض حرام أو مكروه (1).
# وأنكر جماعة ممن تأخر عن العلامة (2) كون هذه المسألة من محل الخلاف في
~~بيع ما لم يقبض، بناء على أن الحوالة ليست معاوضة فضلا عن كونها بيعا، بل
~~هي استيفاء.
# أقول: ذلك إما وكالة وإما حوالة، وعلى كل تقدير يمكن تعميم محل الخلاف
~~لمطلق المعاوضة ويكون البيع كناية عنها، ولذا نسب فيما عرفت من عبارة
~~التذكرة المنع في هذه المسألة إلى أكثر علمائنا وجماعة من العامة محتجين
~~بالنبوي المانع عن بيع ما لم يقبض (3)، واستند الشيخ رحمه الله أيضا في
~~المنع إلى الإجماع على عدم جواز بيع ما لم يقبض (4).
# وقد عرفت ما ذكره الشيخ في باب الحوالة (5). ولعله لذا قال الشهيد في
~~الدروس في حكم المسألة: إنه كالبيع قبل القبض (6).
# PageV06P302
# لكنه رحمه الله تعرض في بعض تحقيقاته لتوجيه إدراج المسألة في البيع: بأن
~~مورد السلم لما كان ماهية كلية ثابتة في الذمة منطبقة على أفراد لا نهاية
~~لها، فأي فرد عينه المسلم إليه تشخص بذلك الفرد وانصب العقد عليه، فكأنه
~~لما قال الغريم: " اكتل من غريمي فلان " قد جعل عقد السلم معه واردا على ما
~~في ذمة المستلف منه (1) ولما يقبضه بعد، ولا ريب أنه مملوك له بالبيع، فإذا
~~جعل موردا للسلم الذي هو بيع يكون بيعا للطعام قبل قبضه، فيتحقق الشرطان
~~ويلحق بالباب، وهذا من لطائف الفقه (2)، انتهى.
# واعترضه في المسالك: بأن مورد السلم ونظائره (3) - من الحقوق الثابتة في
~~الذمة - لما كان أمرا كليا كان البيع المتحقق به هو الأمر الكلي، وما يتعين
~~لذلك من الأعيان الشخصية بالحوالة وغيرها ليس هو نفس المبيع وإن كان الأمر
~~الكلي إنما يتحقق في ضمن الأفراد الخاصة، فإنها ليست عينه، ومن ثم لو ms1071 ظهر
~~المدفوع مستحقا أو معيبا يرجع الحق إلى الذمة، والمبيع المعين ليس كذلك،
~~وحينئذ فانصباب العقد على ما قبض وكونه حينئذ مبيعا غير واضح، فالقول
~~بالتحريم به عند القائل به في غيره غير متوجه (4)، انتهى.
# أقول: ما ذكره من منع تشخيص المبيع في ضمن الفرد الخاص
# PageV06P303
# المدفوع وإن كان حقا من حيث عدم انصباب العقد عليه، إلا أنه يصدق عليه
~~انتقاله إلى المشتري بعقد البيع، فإذا نهى الشارع عن بيع ما لم يقبض نظير
~~نهيه عن بيع أم الولد وعن بيع ما حلف على ترك بيعه، فإنه لا فرق بين إيقاع
~~العقد عليه وبين دفعه عن الكلي المبيع.
# لكن يرد على ما ذكره الشهيد عدم تشخص الكلي بالكلي إلا بالحوالة الراجعة
~~إلى الاستيفاء أو المعاوضة، وهذا لا يسوغ إطلاق البيع على الكلي المتشخص به
~~بحيث يصدق أنه انتقل إلى المحال بناقل البيع.
# نعم، هذا التوجيه إنما يستقيم في الفرع المتقدم (1) عن الدروس وهو: ما
~~إذا أمره بقبض الطعام الشخصي الذي اشتراه للمشتري، فإن مجرد قبضه بإذن
~~البائع مشخص للكلي المبيع في ضمنه، فيصدق أنه انتقل بالبيع قبل أن يقبض.
# ويمكن أن يقال: إن تشخيص الكلي المبيع في الكلي المشترى يكفي فيه إذن
~~البائع في قبض بعض أفراد الكلي المشترى من دون حاجة إلى حوالة، فإذا وقع
~~فرد منه في يد المشتري صدق أنه انتقل بالبيع قبل القبض.
# وكيف كان، فالأظهر في وجه إدخال هذه المسألة في محل الخلاف تعميم مورد
~~الخلاف لمطلق الاستبدال حتى المتحقق بالحوالة وإن لم نقل بكونها بيعا.
~~والمسألة تحتاج إلى فضل تتبع، والله الموفق.
# واستدل في الحدائق (2) على الجواز بما عن المشايخ الثلاثة بطريق
# PageV06P304
# صحيح وموثق عن عبد الرحمن بن أبي عبد الله قال: " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن رجل عليه كر من طعام، فاشترى كرا من رجل آخر، فقال للرجل: انطلق
~~فاستوف كرك، قال: لا بأس به " (1).
# وفيه: أنه لا دلالة لها على محل الكلام، لأن الكلام فيما إذا كان المالان
~~سلمين، ومورد ms1072 الرواية إعطاء ما اشترى به قبل قبضه وفاء عن دين لم يعلم أنه
~~سلم أو قرض أو غيرهما. وقد استدل به في التذكرة على جواز إيفاء القرض بمال
~~السلم (2)، ولذا قال جامع المقاصد في شرح قوله رحمه الله: " ولو أحال من له
~~عليه طعام من سلم بقبضه على من عليه مثله من سلم... الخ " فإن قلت: لم
~~اعتبر كون المالين معا سلمين؟
# قلت: لأن المنع إنما هو من بيع ما لم يقبض، وإذا كان أحد المالين سلما
~~دون الآخر لم يتعين لكونه مبيعا، لإمكان اعتباره ثمنا، إذ لا معين (3)
~~لأحدهما (4)، انتهى.
# ويمكن أن يقال: إن ظاهر الحوالة بناء على كونها معاوضة كون المحيل مملكا
~~ماله في ذمة غريمه بإزاء ما لغريمه عليه، فماله معوض ومال غريمه عوض، فإذا
~~كان ما له على غريمه سلما كفى في المنع عن تمليكه
# PageV06P305
# بإزاء ما لغريمه عليه، لأنه من بيع ما لم يقبض، وحينئذ فيتم الاستدلال
~~بالرواية. نعم، لو كان ما عليه سلما دون ما له أمكن خروجه عن المسألة، لأن
~~الظاهر هنا كون المسلم ثمنا وعوضا. وإلى هذا ينظر بقوله (1) في القواعد
~~والتحرير - تبعا للشرائع (2) -: ولو كان المالان أو المحال به قرضا صح (3).
# ولا وجه لاعتراض جامع المقاصد عليه: بأنه لا وجه لتخصيص المحال به بالذكر
~~مع أن العكس كذلك، واستحسان تعبير الدروس بلفظ " أحدهما " (4). ثم قال:
~~وليس له أن يقول: إن المحال به شبيه بالمبيع من حيث تخيل كونه (5) مقابلا
~~بالآخر، إذ ربما يقال: إن شبهه بالثمن أظهر، لاقترانه بالباء. وكل ذلك ضعيف
~~(6)، انتهى.
# وفيه ما لا يخفى، فإن الباء هنا ليس للعوض، وظهور الحوالة في كون إنشاء
~~التمليك من المحيل لا ينكر. واحتمال كونه متملكا مال غريمه بمال نفسه - كما
~~في المشتري المقدم لقبوله على الإيجاب - بعيد. ويدل على هذا أيضا قولهم: إن
~~الحوالة بيع (7)، فإن ظاهره كون المحيل بائعا.
# PageV06P306
# ثم إن المفروض في المسألة المذكورة ما لو أذن المحيل للمحال عليه (1) في
~~اكتياله لنفسه، بأن يأتي بلفظ الإحالة - كما في ms1073 عبارة القواعد (2) - أو
~~يقول له: " اكتل لنفسك " كما في عبارتي المبسوط والشرائع (3).
# أما لو وكله في القبض عن الآذن ثم القبض لنفسه فيكون قابضا مقبضا، فيبنى
~~(4) على جواز تولي طرفي القبض، والأقرب صحته، لعدم المانع.
# الرابع ذكر جماعة (5): أنه لو دفع إلى من له عليه طعام دراهم وقال:
# " اشتر بها لنفسك طعاما " لم يصح، لأن مال الغير يمتنع شراء شئ به لنفسه.
~~ووجهه: أن قضية المعاوضة انتقال كل عوض إلى ملك من خرج عن ملكه العوض
~~الآخر، فلو انتقل إلى غيره لم يكن عوضا.
# ويمكن نقض هذا بالعوض المأخوذ بالمعاطاة على القول بإفادتها للإباحة،
~~فإنه يجوز أن يشتري به شيئا لنفسه، على ما في المسالك: من
# PageV06P307
# جواز جميع التصرفات بإجماع القائلين بصحة المعاطاة (1).
# وأيضا فقد ذكر جماعة - منهم العلامة في المختلف (2) وقطب الدين والشهيد
~~على ما حكي عنهما (3) -: أن مال الغير المنتقل عنه بإزاء ما اشتراه عالما
~~بكونه مغصوبا باق على ملكه، ويجوز لبائع ذلك المغصوب التصرف فيه بأن يشتري
~~به شيئا لنفسه ويملكه بمجرد الشراء.
# قال في المختلف - بعدما نقل عن الشيخ في النهاية: أنه لو غصب مالا واشترى
~~به جارية كان الفرج له حلالا، وبعدما نقل مذهب الشيخ في ذلك في غير النهاية
~~ومذهب الحلي -: إن كلام النهاية يحتمل أمرين:
# أحدهما: اشتراء الجارية في الذمة، كما ذكره في غير النهاية.
# الثاني: أن يكون البائع عالما بغصب المال، فإن المشتري حينئذ يستبيح وطء
~~الجارية وعليه وزر المال (4)، انتهى.
# وقد تقدم (5) في فروع بيع الفضولي وفي فروع المعاطاة نقل كلام القطب
~~والشهيد وغيرهما.
# ويمكن توجيه ما ذكر في المعاطاة بدخول المال آنا ما قبل
# PageV06P308
# التصرف في ملك المتصرف، كما يلزمهم القول بذلك في وطء الجارية المأخوذة
~~بالمعاطاة. وتوجيه الثاني: بأنه في معنى تمليك ماله مجانا بغير عوض.
# وكيف كان، فالمعاوضة لا تعقل بدون قيام كل عوض مقام معوضه، وإذا ثبت على
~~غير ذلك فلا بد من توجيهه، إما بانتقال أحد العوضين إلى غير مالكه قبل
~~المعاوضة، وإما بانتقال العوض الآخر ms1074 إليه بعدها.
# ومن هنا يمكن أن يحمل قوله فيما نحن فيه: " اشتر بدراهمي طعاما لنفسك "
~~على إرادة كون اللام لمطلق النفع لا للتمليك، بمعنى:
# اشتر في ملكي وخذه لنفسك، كما ورد في مورد بعض الأخبار السابقة:
# " اشتر لنفسك طعاما واستوف حقك " (1).
# ويمكن أن يقال: إنه إذا اشترى لنفسه بمال الغير وقع البيع فضولا - كما لو
~~باع الغير لنفسه - فإذا قبضه فأجاز المالك الشراء والقبض تعين له، وحيث كان
~~استمراره بيد المشتري قبضا فقد قبض ماله على مالك الطعام، فافهم.
# PageV06P309
# مسألة لو كان له طعام على غيره فطالبه به في غير مكان حدوثه في ذمته،
~~فهنا مسائل ثلاث:
# أحدها:
# أن يكون المال سلما بأن أسلفه طعاما في العراق وطالبه بالمدينة مع عدم
~~اشتراط تسليمه بالمدينة، فلا إشكال في عدم وجوب أدائه في ذلك البلد. وأولى
~~بعدم الوجوب ما لو طالبه بقيمة ذلك البلد.
# ولو طالبه في ذلك البلد بقيمته في بلد وجوب التسليم وتراضيا على ذلك، قال
~~الشيخ: لم يجز، لأنه بيع الطعام قبل قبضه (1). وهو حسن بناء على إرادة بيع
~~ما في ذمته بالقيمة، أو إرادة مطلق الاستبدال من البيع المنهي عنه. أما لو
~~جعلنا النهي (2) عن خصوص البيع ولم يحتمل التراضي على خصوص كون القيمة
~~ثمنا، بل احتمل كونه مثمنا والسلم ثمنا، فلا وجه للتحريم. لكن الإنصاف:
~~ظهور عنوان القيمة
# PageV06P310
# - خصوصا إذا كان من النقدين - في الثمنية، فيبنى الحكم على انصراف
~~التراضي المذكور إلى البيع أو القول بتحريم مطلق الاستبدال.
# وأما إذا لم يرض المسلم إليه، ففي جواز إجباره على ذلك قولان، المشهور -
~~كما قيل - العدم (1)، لأن الواجب في ذمته هو الطعام لا القيمة.
# وعن جماعة - منهم العلامة في التذكرة - الجواز (2)، لأن الطعام الذي
~~يلزمه دفعه معدوم، فكان كما لو عدم الطعام في بلد يلزمه التسليم فيه.
# وتوضيحه: أن الطعام قد حل والتقصير من المسلم إليه، حيث إنه لو كان في
~~ذلك البلد أمكنه أداء الواجب بتسليم المال إلى المشتري إن حضر، وإلا دفعه
~~إلى وليه ولو الحاكم أو ms1075 عزله.
# وكيف كان فتعذر البراءة مستند إلى غيبته، فللغريم مطالبة قيمة بلد
~~الاستحقاق حينئذ. وقد يتوهم أنه يلزم من ذلك جواز مطالبة الطعام وإن كان
~~أزيد قيمة، كما سيجئ القول بذلك في القرض.
# ولو كان الطعام في بلد المطالبة مساويا في القيمة لبلد الاستحقاق،
~~فالظاهر وجوب الطعام عليه، لعدم تعذر الحق، والمفروض عدم سقوط المطالبة
~~بالغيبة عن بلد الاستحقاق، فيطالبه بنفس الحق.
# PageV06P311
# الثانية:
# أن يكون ما عليه قرضا، والظاهر عدم استحقاق المطالبة بالمثل مع اختلاف
~~القيمة، لأنه (1) إنما يستحقها في بلد القرض، فإلزامه بالدفع في غيره
~~إضرار. خلافا للمحكي عن المختلف (2) وقواه جامع المقاصد هنا، لكنه جزم
~~بالمختار في باب القرض (3). وأما مطالبته بقيمة بلد الاستحقاق، فالظاهر
~~جوازها وفاقا للفاضلين (4) وحكي عن الشيخ والقاضي (5)، وعن غاية المرام:
~~نفي الخلاف (6)، لما تقدم (7): من أن الحق هو الطعام على أن يسلم في بلد
~~الاستحقاق، وقد تعذر بتعذر قيده لا بامتناع ذي الحق، فلا وجه لسقوطه.
# غاية الأمر الرجوع إلى قيمته لأجل الإضرار، ولذا لو لم تختلف القيمة
~~فالظاهر جواز مطالبته بالمثل، لعدم التضرر. لكن مقتضى ملاحظة التضرر إناطة
~~الحكم بعدم الضرر على المقترض أو بمصلحته ولو من غير جهة اختلاف القيمة،
~~كما فعله العلامة في القواعد (8) وشارحه جامع
# PageV06P312
# المقاصد (1). ثم إنه اعترف في المختلف بتعين قيمة بلد القرض مع تعذر
~~المثل في بلد المطالبة (2). وفيه تأمل، فتأمل.
# وظاهر بعض عدم جواز المطالبة لا بالمثل ولا بالقيمة، وكأنه يتفرع على ما
~~عن الشهيد رحمه الله في حواشيه (3): من عدم جواز مطالبة المقترض المثل في
~~غير بلد القرض حتى مع عدم تضرره، فيلزم من ذلك عدم جواز مطالبته (4)
~~بالقيمة بطريق أولى. ولعله لأن مقتضى " اعتبار بلد القرض ": أن ليس للمقرض
~~إلا مطالبة تسليم ماله في بلد القرض، ومجرد تعذره في وقت من جهة توقفه على
~~مضي زمان لا يوجب اشتغاله بالقيمة، كما لو أخر التسليم اختيارا في بلد
~~القرض، أو احتاج تسليم المثل إلى مضي زمان، فتأمل.
# الثالثة:
# أن يكون الاستقرار من جهة الغصب، ms1076 فالمحكي عن الشيخ والقاضي:
# أنه لا يجوز مطالبته بالمثل في غير بلد الغصب (5). ولعله لظاهر قوله
~~تعالى: * (فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم) * (6) فإن ما في ذمته هو
# PageV06P313
# الطعام الموصوف بكونه في ذلك البلد، فإن مقدار مالية الطعام يختلف
~~باختلاف الأماكن، فإن المالك لمقدار منه في بلد قد يعد غنيا، والمالك
~~لأضعافه في غيره يعد فقيرا، فالمماثلة في الصفات موجودة لا في المالية.
# لكنه ينتقض بالمغصوب المختلف قيمته باختلاف الأزمان. فإن اللازم على هذا
~~عدم جواز مطالبته بالمثل في زمان غلائه.
# وحله: أن المماثلة في الجنس والصفات هي المناط في التماثل العرفي من دون
~~ملاحظة المالية، ولولا قاعدة " نفي الضرر " وانصراف إطلاق العقد في مسألتي
~~" القرض " و " السلم " لتعين ذلك فيهما أيضا.
# ولو تعذر المثل في بلد المطالبة لزم قيمة ذلك البلد، لأن اللازم عليه
~~حينئذ المثل في هذا البلد لو تمكن، فإذا تعذر قامت القيمة مقامه.
# وفي المبسوط وعن القاضي: قيمة بلد الغصب (1). وهو حسن بناء على حكمها في
~~المثل.
# والمعتبر قيمة وقت الدفع، لوجوب المثل حينئذ، فتعين بدله مع تعذره.
~~ويحتمل وقت التعذر، لأنه وقت الانتقال إلى القيمة.
# وفي المسألة أقوال مذكورة في باب الغصب، ذكرناها مع مبانيها في البيع
~~الفاسد عند ذكر شروط العقد، فليراجع (2).
# PageV06P314 ms1077