######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: JK_010918
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: علاء الدين ابن عابدين
#META# 010.AuthorNAME	:: علاء الدين محمد بن محمد أمين المعروف بابن عابدين (المتوفى : 1306هـ)
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 1306
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: تكملة رد المحتار
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: الفقه الحنفي :: كتب الفقه الإسلامي
#META# 022.BookVOLS	:: NODATA
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: تكملة رد المحتار
#META# 030.LibURI	:: JK_010918
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: NODATA
#META# 031.LibURL	:: NODATA
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: NODATA
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: NODATA
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

# حاشية قرة عيون الاخيار تكملة رد المحتار على الدر المختار في فقه مذهب
~~الامام أبي حنيفة النعمان لسيدي محمد علاء الدين أفندى نجل المؤلف طبعة
~~منقحة مصححة إشراف مكتب البحوث والدراسات الجزء السابع دار الفكر للطباعة
~~والنشر والتوزيع PageV01P001 جميع حقوق اعادة الطبع محفوظة للناشر 1415 ه /
~~1995 م دار الفكر بيروت - لبنان دار الفكر: حارة حريك - شارع عبد النور -
~~برقيا: فكسى - تلكس: 41391 فكر ص.
# ب 7061 / 11 - تلفون: 643681 - 8378053 - 837898 - دولي: 860962 فاكس:
~~2124187875 - 001 PageV01P002 كتاب الاشربة
# ذكره بعد الشرب لانهما شعبتا عرق واحد لفظا ومعنى، وقدم الشرب لمناسبته
~~لاحياء الموات.
# وتمامه في العناية والمنح.
# قال القهستاني: وأصول الاشربة الثمار كالعنب والتمر والزبيب، والحبوبات
~~كالبر والذرة والدخن، والحلاوات كالسكر والفانيذ والعسل، والالبان كلبن
~~الابل والرماك.
# والمتخذ من العنب خمسة أنواع أو ستة، ومن التمر ثلاثة، ومن الزبيب اثنان،
~~ومن كل البواقي واحد، وكل منها على نوعين: نئ، ومطبوخ ا ه.
# قوله: (كل مائع يشرب) أي هو اسم من الشرب، أي ما يشرب ماء كان أو غيره
~~حلالا أو غيره.
# قهستاني.
# قوله: (وهي) أنث الضمير لان الخمر مؤنثة سماعا.
# قال في القاموس: وقد تذكر: أي نظرا للفظ.
# قوله: (بكسر فتشديد) هذا خلاف الاصل فقد ذكره في القاموس في باب الهمزة.
# وفي القهستاني: النئ بكسر النون وسكون الياء والهمزة، وفي المغرب: يجوز
~~التشديد على القلب والادغام: أي غير النضيج، ومثله في نهاية ابن الاثير،
~~وفي العزمية: الابدال والادغام غير مشهور.
# وقال المقدسي: إنه عامي.
# قوله: (إذا غلى) أي ارتفع أسفله إذ أصله الارتفاع كما في المقاييس.
# وقوله: (اشتد) أي قوي بحيث يصير مسكرا.
# قهستاني.
# قوله: (أي رمى بالزبد) بفتحتين: أي بحيث لا يبقى فيه شئ من الزبد فيصفو
~~ويروق، قهستاني.
# قوله: (وهو الاظهر) واعتمده المحبوبي والنسفي وغيرهما.
# تصحيح قاسم.
# وقال في غاية البيان: وأنا آخذ بقولهما دفعا لتجاسر العوام، لانهما إذا
~~علموا أن ذلك يحل قبل قذف الزبد يقعون في الفساد اه.
# وفي النهاية وغيرها: وقيل: يؤخذ في حرمة الشرب ms0001 بمجرد الاشتداد وفي الحد
~~بقذف الزبد احتياطا.
# قوله: (ويأتي ما يفيده) أي في قوله: الكل حرام إذا غلى واشتد ا ه.
# قوله: (وقد تطلق الخ) قال في المنح: هذا الايم خص بالشراب بإجماع أهل
~~اللغة، ولا نقول إن كل مسكر خمر لاشتقاقه من مخامرة العقل، فإن اللغة لا
~~يجري فيها القياس، فلا يسمى الدن قارورة لقرار الماء فيه.
# وأما قوله صلى الله عليه وآله: (كل مسكر خمر، وكل مسكر حرام) وقوله: (إن
~~من الحنطة خمرا، وإن من الشعير خمرا، ومن الزبيب خمرا، ومن العسل خمرا
~~فجوابه: أن PageV01P003 الخمر حقيقة تطلق على من ذكرنا وغيره كل واحد له
~~اسم مثل المثلث، والباذق والمنصف ونحوها،
# وإطلاق الخمر عليها مجاز وعليه يحمل الحديث ا ه ملخصا.
# أو هو لبيان الحكم لانه عليه الصلاة والسلام بعث له لا لبيان الحقائق.
# قوله: (وحرم قليلها) أي شرب قليلها لئلا يتكرر الاتي من حرمة الانتفاع
~~والتداوي ا ه ح.
# واحترز به عما قاله بعض المعتزلة إن الحرام هو الكثير المسكر لا القليل
~~قهستاني.
# قال في الهداية: وهذا كفر لانه جحود الكتاب فإنه سماه رجسا، والرجس ما هو
~~محرم العين، وقد جاءت السنة متواترة: أن النبي عليه الصلاة والسلام حرم
~~الخمر وعليه انعقد إجماع الامة، ولان قليله يدعو إلى كثيره وهذا من خواص
~~الخمر.
# قوله: (لعينها الخ) أي لا لعلة الاسكار فتحرم القطرة منها، وهذا علم مما
~~قبله وإنما أعيد لتأكيد الرد على ذلك القول الباطل.
# قوله: (عشر دلائل) هي نظمها في سلك الميسر، وما عطف عليه وتسميتها رجسا
~~وعدها من عمل الشيطان، والامر بالاجتناب، وتعليق الفلاح باجتنابها وإرادة
~~الشيطان إيقاع العداوة بها، وإيقاع البغضاء، والصد عن ذكر الله تعالى وعن
~~الصلاة، والنهي البليغ بصيغة الاستفهام المؤذن بالتهديد ا ه ح.
# قوله: (وهي نجسة نجاسة مغلظة) لان الله سماها رجسا فكانت كالبول والدم
~~المسفوح.
# إتقاني.
# قوله: (ويكفر مستحلها) لانكاره الدليل القطعي.
# هداية.
# قوله: (وسقط تقومها في حق المسلم) حتى لا يضمنها متلفها وغاصبها، ولا
~~يجوز بيعها لان الله ms0002 تعالى لما نجسها فقد أهانها، والتقوم يشعر بعزتها.
# وقال عليه الصلاة والسلام: (إن الذي حرم شربها حرم بيعها وأكل ثمنها
~~هداية، وعدم ضمانها لا يدل على إباحة إتلافها.
# وقد اختلفوا فيها فقيل: يباح، وقيل: لا يباح إلا لغرض صحيح بأن كانت عند
~~شريب خيف عليه الشرب، وأما إذا كانت عند صالح فلا يباح لانه يخللها.
# عناية، وفي النهاية وغيرها عن مجد الائمة أن الصحيح الثاني، قال أبو
~~السعود: والظاهر أن هذا الخلاف مفرع على الخلاف في سقوط ماليتها، فمن قال
~~إنها مال وهو الاصح قال: لا يباح إتلافها إلا لغرض صحيح ا ه.
# وهو حسن.
# قوله: (في حق المسلم) أما الذمي فهي متقومة في حقه كالخنزير حتى صح بيعه
~~لهما، ولو أتلفهما له غير الامام أو مأمورة ضمن قيمتها له كما مر في آخر
~~الغصب.
# قوله: (لا ماليتها في الاصح) لان المال ما يميل إليه الطبع ويجري فيه
~~البذل والمنع، فتكون مالا لكنها غير متقومة لما قلنا.
# إتقاني.
# قوله: (ولو لسقي دواب)
# قال بعض المشايخ: لو قاد الدابة إلى الخمر لا بأس به، ولو نقل إلى الدابة
~~يكره.
# وكذا قالوا فيمن أراد تخليل الخمر: ينبغي أن يحمل الخل إلى الخمر، ولو
~~عكس يكره وهو الصحيح.
# تتارخانية.
# قوله: (أو لطين) أي لبل طين.
# قوله: (أو غير ذلك) كامتشاط المرأة بها ليزيد بريق شعرها أو الاكتحال بها
~~أو جعلها في سعوط.
# تتارخانية.
# ومنه ما يأتي من الاحتقان بها أو إقطارها في إحليل.
# قال الاتقاني: لان ذلك انتفاع بالخمر وأنه حرام، وإلا أنه لا يحد في هذه
~~المواضع لعدم الشرب.
# قوله: (أو لخوف عطش) الاضافة على معنى من: أي خوفه على نفسه من عطش بأن
~~خلاف هلاكه منه ولا يجد ما يزيله به إلا PageV01P004 الخمر.
# قوله: (فلو زاد فسكر حد) وكذا لو روي ثم شرب حد.
# مجتبى.
# فأفاد أن السكر غير قيد في الزيادة على الضرورة.
# وفي الخانية: فإن شرب مقدار ما يرويه وزيادة ولم يسكره قالوا: ينبغي أن
~~يلزمه الحد، كما لو ms0003 شرب هذا القدر حالة الاختيار ولم يسكر.
# قوله: (ويحد شاربها الخ) في غاية البيان عن (شرح الطحاوي): لو خلطها
~~بالماء: إن الماء أقل أو مساويا حد، وإن أغلب فلا إلا إذا سكر ا ه.
# وفي الذخيرة عن القدوري: إذا غلب الماء عليها حتى زال طعمها وريحها فلا
~~حد.
# ثم قال: وإذا ثرد فيها خبزا وأكله وإن وجد الطعم واللون حد، وما لا لون
~~لها يحد إن وجد الطعم.
# قوله: (ولا يؤثر فيها الطبخ) أي في زوال الحرمة بقرينة الاستثناء.
# قوله: (إلا أنه لا يحد) نقله ف ي العناية عن شيخ الاسلام، لكن في الكفاية
~~والمعراج قال شمس الائمة السرخسي: يحد من شرب منه قليلا كان أو كثيرا
~~بالنص.
# وفي القهستاني عن التتمة: وعليه الفتوى.
# ومن هنا يعلم حكم العرق المستقطر من فضلات الخمر، فينبغي جريان الخلاف في
~~الحد من شرب قليله كما بحثه القهستاني أما نجاسته فغليظة كأصله، لكن ليس
~~كحرمة الخمر لعدم إكفار مستحله للخلاف فيه، وقول الشرنبلالي بحثا: لا حد به
~~بلا سكر مبني على خلاف المفتى به كما أفاده كلام القهستاني.
# تأمل.
# قوله: (واستظهره المصنف) حيث قال: والطبخ لا يؤثر فيها لانه للمنع من
~~ثبوت الحرمة لا لرفعها بعد ثبوتها، إلا أنه لا يحد فيه ما لم يسكر منه على
~~ما قالوا، لان الحد في النئ خاصة لما ذكرنا فلا يتعدى إلى المطبوخ.
# ذكره في تبيين الكنز من غير ذكر خلاف.
# وهذا هو الظاهر الذي يجب أن يعول عليه، وبه يظهر لك ضعف ما في القنية من
~~قوله: خمر
# طبخت وزالت مرارتها حلت، وضعف ما في المجتبى عن (شرح السرخسي): لو صب
~~فيها سكرا أو فانيدا حتى صار حلوا حل، وتحل بزوال المرارة، وعندهما بقليل
~~الحموضة ا ه ملخصا.
# أقول: لا يخفى عليك أن قول المصنف وهذا هو الظاهر إشارة إلى أن الطبخ لا
~~يرفع الحرمة بعد ثبوتها لانه هو الذي ذكره الزيلعي في التبيين من غير ذكر
~~خلاف لا إشارة إلى عدم الحد، لان لفظة قالوا ms0004 تذكر فيما فيه خلاف كما صرحوا
~~به، على أن قوله على ما قالوا يفيد بظاهره التبري والتضعيف، لان المفتى به
~~خلافه كما قدمناه، وأيضا فإن الذي يظهر به ضعف ما في القنية والمجتبى هو
~~الاول المذكور بلا خلاف، لا الثاني المشار إلى ضعفه، فتدبر.
# قوله: (وفيه كلام لابن الشحنة) أي في التضعيف المفهوم من ضعف وذلك حيث
~~قال: مراد صاحب القنية أنها تحل إذا زالت عنها أوصاف الخمرية، وهي المرارة
~~والاسكار لتحقق انقلاب العين، كما لو انقلبت خلا، ومراد المبسوط أنها لا
~~تحل بالطبخ حيث كانت على أوصاف الخمرية لانه لم يوجد ما يقتضي الاباحة من
~~الانقلاب والاستحالة، وكون النار لا تأثير لها في إثبات الحل لا ينافي أن
~~المؤثر هو الانقلاب ولا خصوصية للنارية ا ه.
# أقول: ولو يعول الشرنبلالي في شرحه على هذا الجواب، وكأنه والله تعالى
~~أعلم، لان الخمر حرمت لعينها، ولا نسلم انقلاب العين بهذا الطبخ، ولذا لو
~~وقعت قطرة منها في الماء الغير الجاري أو ما في حكمه نجسته، وإن استهلكت
~~فيه وصار ماء، وكذا لو وقعت في قدر الطعام نجسته، وإن PageV01P005 صارت
~~طعاما كما لو وقعت فيه قطرة بول، وأما طهارتها بانقلابها خلا فهي ثابتة بنص
~~المجتهد أخذا في إطلاق حديث: نعم الادام الخل فليتأمل.
# ولعل هذا الفرع مفرع على ما قدمناه عن بعض المعتزلة من أن الحرام من
~~الخمر هو المسكر، يدل عليه أنه في القنية نقله عن القاضي عبد الجبار أحد
~~مشايخ المعتزلة، ثم رأيت ابن الشحنة نقله عن ابن وهبان كما خطر لي، لكن بحث
~~فيه بأنه لا مدخل للاعتزال فهذه المسألة.
# وأقول: كأنه لم يطلع على ما قدمناه من تخصيصهم الحرمة بالاسكار، ولعل هذا
~~وجه عدم الاعتماد على ما يقوله صاحب القنية، حيث يذكر ما يخرجه مشايخ
~~عقيدته كهذه المسألة والتي تقدمت في الذبائح وأمثالهما، والله أعلم.
# قوله: (على المعتمد) لما قدمناه في الحظر والاباحة، أن المذهب أنه لا
# يجوز التداوي بالمحرم.
# قوله: (ويجوز تخليلها) وهو أولى.
# هداية.
# أقول: وإنما ms0005 لم يجب وإن كان في إراقتها ضياعها، لانها غير متقومة ولذا لا
~~تضمن كما مر، وذكر الشرنبلالي بحثا أنه يجب لانها مال، فتأمل.
# قوله: (ولو بطرح شئ فيها) كالملح والماء والسمك، وكذا بإيقاد النار عندها
~~ونقلها إلى الشمس، والصحيح أنه لو وقع الشمس عليها بلا نقل كرفع سقف لا يحل
~~نقلها، ولو خلط الخل بالخمر وصار حامضا يحل وإن غلب الخمر، وإذا دخل فيه
~~بعض الحموضة لا يصير خلا عنده حتى يذهب تمام المرارة، وعندهما يصير خلا كما
~~في المضمرات، ولو وقعت في العصير فأرة فأخرجت قبل التفسخ وترك حتى صار خمرا
~~ثم تخللت أو خللها يحل، وبه أفتى بعضهم كما في السراجية.
# ولو وقعت قطرة خمر في جرة ماء ثم صب في حب خل لم يفسد، وعليه الفتوى،
~~وتمامه في القهستاني.
# وإذا صار الخمر خلا يطهر ما يوازيها من الاناء، وأما أعلاه فقيل: يطهر
~~تبعا، وقيل لا يطهر لانه خمر يابس، إلا إذا غسل بالخل فتخلل من ساعته
~~فيطهر.
# هداية.
# والفتوى على الاول.
# خانية.
# قوله: (بالكسر) أي والمد ككساء.
# قاموس.
# قوله: (يطبخ) أي بالنار أو الشمس.
# قهستاني.
# قوله: (أقل من ثلثيه) قيد به لانه إذا ذهب ثلثاه فما دام حلوا يحل شربه
~~عند الكل، وإذا غلى واشتد يحل شربه عندهما ما لم يسكر خلافا لمحمد ا ه شرح
~~مسكين وسيأتي.
# قوله: (ويصير مسكرا) بأن غلى واشتد وقذف بالزبد فإنه يحرم قليله وكثيره،
~~أما ما دام حلوا فيحل شربه، إتقاني.
# وهذا القيد ذكره هنا غير ضرروي لانه سيأتي في كلام المصنف في قوله: والكل
~~حرام إذا غلى واشتد.
# قوله: (يسمى الباذق) بكسر الذال وفتحها كما في القاموس، ويسمى المنصف
~~أيضا، والمنصف: الذاهب النصف، والباذق: الذاهب ما دونه، والحكم فيهما واحد
~~كما في الغاية وغيرها.
# قوله: (وصار مسكرا) أي بأن اشتد وزالت حلاوته وإذا أكثر منه أسكر.
# قوله: (يعني في التسمية لا في الحكم الخ) لما كان كلام المصنف، موهما أشد
~~الايهام أتى بالعناية PageV01P006 لان كلامه في الاشربة المحرمة وذكر منها ms0006
~~الطلاء، وفسره أولا بتفسير ثم بآخر وحكم بأنه الصواب، فيتوهم أن المحرم هو
~~المعنى الثاني دون الاول مع أن الامر بالعكس، فالباذق والمنصف حرام اتفاقا.
# والطلاء: وهو ما ذهب ثلثاه ويسمى المثلث حلالا إلا عند محمد كما سيأتي،
~~فلا يحرم منه عندهما إلا
# القدح الاخير الذي يحصل به الاسكار كما يأتي بيانه، فنبه على أن مراد
~~المصنف أن الذي يسمى الطلاء هو الذي ذهب ثلثاه، وأن الاول حرام والثاني
~~حلال.
# وبحث الشرنبلالي في هذا لتصويب بأن الطلاء يطلق بالاشتراك على أشياء
~~كثيرة منها: الباذق والمصنف والمثلث وكل ما طبخ من عصير العنب ا ه.
# أقول: وفي المغرب: الطلاء كل ما يطلى به من قطران أو نحوه، ويقال لكل ما
~~خثر من الاشربة: طلاء على التشبيه حتى يسمى به المثلث.
# قوله: (على التفسير الاول) أما على الثاني فطاهر لحل شربه، وعند محمد نجس
~~كما يأتي.
# قوله: (به يفتى) عزاه القهستاني إلى الكرماني وغيره.
# قوله: (وهو النئ من ماء الرطب) هذا أحد الاشربة الثلاثة التي تتخذ من
~~التمر، والثاني النبيذ منه، وهو ما طبخ أدنى طبخة، وهو حلال، والثالث
~~الفضيخ: وهو النئ من ماء البسر المذنب، مشتق من الضخ: بالضاد والخاء
~~المعجمتين وهو الكسر، سمي به لانه يكسر ويجعل في حب ويصب عليه الماء الحار
~~لتخرج حلاوته، وحكمه كالسكر، أفاده في النهاية.
# ولو قال المصنف: والثالث النئ من ماء التمر لشمل السكر والفضيخ، فإن
~~التمر اسم جنس يشمل البسر وغيره كما في القهستاني.
# تأمل.
# قوله: (إذا اشتد الخ) ذكره غيره لازم نظير ما مر لانه سيأتي في كلام
~~المصنف.
# قوله: (نقيع الزبيب) النقيع: اسم مفعول من المزيد أو الثلاثي.
# قال في المغرب: أنقع الزبيب في الخابية ونقعه: إذا ألقاه فيها ليبتل
~~وتخرج منه الحلاوة.
# وقال ابن الاثير: إنه شراب متخذ من زبيب أو غيره من غير طبخ، وإليه أشار
~~في الصحاح والاساس، فالاولى أن يقال: نقيع البسر والرطب والتمر والزبيب.
# قهستاني ملخصا.
# لكن أفاد الاتقاني: أن الرطب لا يحتاج إلى النقع في ms0007 الماء: أي لان النقيع
~~ما يكون يابسا ليبتل بالماء، فلذا أفرد المصنف الرطب بالذكر.
# تأمل.
# قوله: (بشرط الخ) يغني عنه ما بعده نظير ما مر.
# قوله: (إذا غلى واشتد) أي ذهبت حلاوته وصار مسكرا وإن لم يقذف بالزبد
~~خلافا للامام قوله: (وإلا) بأن بقي حلوا.
# قوله: (وإن قذف حرم اتفاقا) أي قليله وكثيره، لكن لا يجب الحد إلا إذا
~~سكر كما في الملتقى.
# قوله: (وظاهر كلامه) حيث لم يقل وقذف بالزبد.
# قوله: (قولهما) أي بعدم اشتراط القذف.
# قوله: (وترك القيد) وهو القذف.
# قوله: (لانه اعتمد على السابق) أي لم يصرح به هنا اعتمادا على ما قدمه في
~~تعريف الخمر.
# تأمل.
# قوله: (ومفاد كلامه) حيث صرح بأن نجاسة الباذق كالخمر، وسكت عن هذين،
~~ويبعد أن PageV01P007 يقال: تركه هنا اعتمادا على ما مر.
# فتأمل.
# قوله: (واختار في الهداية أنها غليظة) فيه نظر.
# ونص ما في الهداية: ونجاستها خفيفة في رواية وغليظة في أخرى ا ه.
# وعبارته في الدر المنتقى أحسن مما هنا، حيث قال: ومختار السرخسي الخفة في
~~الاخيرين، وإن قال في الهداية بالغلظة في رواية ا ه.
# وعبارته في باب الانجاس هكذا: وفي باقي الاشربة روايات التغليظ والتخفيف
~~والطهارة، رجح في البحر الاول، وفي النهر الاوسط ا ه.
# قوله: (وحرمتها) أي الاشربة الثلاثة السابقة.
# قوله: (لان حرمتها بالاجتهاد) حتى قال الاوزاعي بإباحة الاول والثالث
~~منها.
# وقال شريك بإباحة الثاني لامتنان الله تعالى علينا بقوله: * (تتخذون منه
~~سكرا ورزقا حسنا) * (النحل: 76) وأجيب بأن ذاك لما كانت الاشربة كلها
~~مباحة.
# وتمامه في الهداية، وهذا بخلاف الخمر فإن أدلتها قطعية، فلذا كفر
~~مستحلها.
# قوله: (نبيذ التمر والزبيب) أي ونبيذ الزبيب.
# قال القهستاني: والتمر اسم جنس كما مر، فيتناول اليابس والرطب والبسر،
~~ويتحد حكم الكل كما في الزاهدي، والنبيذ يتخذ من التمر والزبيب أو العسل أو
~~البر أو غيره، بأن يلقى في الماء ويترك حتى يستخرج منه مشتق من النبذ وهو
~~الالقاء، كما أشير إليه في الطلبة وغيره ا ه.
# ثم قال: فالفرق بينه وبين ms0008 النبيذ بالطبخ وعدمه كما في النظم.
# أقول: الظاهر أن قوله: وبين النبيذ سبق قلم، والصواب وبين النقيع لان
~~الضمير في بينه للنبيذ.
# تأمل.
# قوله: (إن طبخ أدنى طبخة) وهو أن يطبخ إلى أن ينضج.
# شرنبلالية عن الزيلعي.
# وقيد به لان غير المطبوخ من الانبذة حرام بإجماع الصحاية إذا غلى واشتد
~~وقذف بالزبد، وقد ورد في حرمة المتخذ من التمر أحاديث وفي حله أحاديث، فإذا
~~حمل المحرم على النئ والمحلل على المطبوخ فقد حصل التوفيق واندفع التعارض.
# عيني، والاحاديث الواردة كلها صحاح ساقها الزيلعي، ووفق بما ذكر فراجعه.
# قال الاتقاني: وقد أطنب الكرخي في رواية الآثار عن الصحابة والتابعين
~~بالاسانيد الصحاح في تحليل النبيذ الشديد.
# والحاصل: أن الاكابر من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وآله وأهل بدر
~~كعمر وعلي وعبد الله بن مسعود
# وأبي مسعود رضي الله عنهم كانوا يحلونه، وكذا الشعبي وإبراهيم النخعي.
# وروي أن الامام قال لبعض تلامذته: إن من إحدى شرائط السنة والجماعة أن لا
~~يحرم نبيذ الجر ا ه.
# وفي المعراج قال أبو حنيفة: لو أعطيت الدنيا بحذافيرها لا أفتي بحرمتها،
~~لان فيه تفسيق بعض الصحابة، ولو أعطيت الدنيا لشربها لا أشربها لانه لا
~~ضرورة فيه، وهذا غاية تقواه ا ه.
# ومن أراد الزيادة على ذلك والتوفيق بين الادلة فعليه بغاية البيان ومعراج
~~الدراية.
# قوله: (وإن اشتد) أي وقذف بالزبد.
# قال في الرمز: ولم يذكر القذف اكتفاء بما سبق ا ه.
# قوله: (بلا لهو وطرب) قال في المختار: الطرب خفة تصيب الانسان لشدة حزن
~~أو سرور ا ه.
# قال في الدرر: وهذا التقييد غير مختص بهذه الاشربة، بل إذا شرب الماء
~~وغيره من المباحات بلهو وطرب على هيئة الفسقة حرم ا ه ط. PageV01P008 قلت:
~~وكان ينبغي للمصنف أن يذكر التقييد بعدم اللهو والطرب وعدم السكر بعد
~~الرابع ليكون قيدا للكل.
# قوله: (فلو شرب ما يغلب على ظنه الخ) أي يحرم القدر المسكر منه، وهو الذي
~~يعلم يقينا أو يغالب الرأي أنه يسكره كالمتخم من الطعام، وهو ms0009 الذي يغلب على
~~ظنه أنه يعقبه التخمة.
# تتارخانية.
# فالحرام: هو القدح الاخير الذي يحصل السكر بشربه كما بسطه في النهاية
~~وغيرها، ويحد إذا سكر به طائعا.
# قال: في منية المفتي: شرب تسعة أقداح من نبيذ التمر فأوجر العاشر لم يحد
~~ا ه.
# وقال في الخانية: وفيما سوى الخمر من الاشربة المتخذة من التمر والعنب
~~والزبيب لا يحد ما لم يسكر، ثم قال في تعريف السكران: والفتوى على أنه من
~~يختلط كلامه ويصير غالبه الهذيان، وتمام في حدود شرح الوهبانية.
# قوله: (والثاني الخليطان) لما روي أن ابن عمر سقاه لابن زياد، وما ورد من
~~النهي محمول على الابتداء أو على غير المطبوخ جمعا بين الادلة.
# حموي.
# وبالاخير يحصل التوفيق بين ما فعله ابن عمر وبين ما روي عنه من حرمة نقيع
~~الزبيب ب النئ كما أفاده في الهداية.
# قوله: (من الزبيب والتمر) أو البسر أو الرط ب المجتمعين.
# قهستاني.
# قوله: (إذا طبخ أدنى طبخة) كذا قيده في المعراج والعناية وغيرهما،
~~والمفهوم من عبارة الملتقى عدم اشتراط الطبخ فيه، فليتأمل.
# ثم هذا إذا لم يكن مع أحد المذكورات ماء العنب، وإلا فلا بد من ذهاب
~~الثلثين كما يأتي.
# قوله: (وهو ما طبخ من ماء العنب) أي
# طبخا موصولا، فلو مفصولا: فإن قيل تغيره بحدوث المرارة وغيرها حل، وإلا
~~حرم وهو المختار للفتوى.
# وتمامه في خزانة المفتين.
# در منتقى.
# وقيد بالعنب لان الزبيب والتمر يحلان بأدنى طبخة كما مر، لكن الماء غير
~~قيد، لانه لو طبخ العنب كما هو ثم عصر فلا بد من ذهاب ثلثيه بالطبخ في
~~الاصح.
# وفي رواية: يكتفي بأدنى طبخة كما في الهداية.
# وفيها: لو جمع في الطبخ بين العنب والتمر أو بين التمر والعنب والزبيب لا
~~يحل ما لم يذهب ثلثاه، لان التمر وإن اكتفى فيه بأدنى طبخة فعصير العنب لا
~~بد أن يذهب ثلثاه فيعتبر جانب العنب احتياطا، وكذا إذا جمع بين عصير العنب
~~ونقيع التمر.
# وفيها: ولو طبخ نقيع التمر والزبيب أدنى طبخة ثم أنقع فيه ms0010 تمر أو زبيب،
~~إن كان ما أنقع فيه شيئا يسير الا يتخذ النبيذ من مثله خل وإلا لا.
# وفيها: والذي يصب عليه الماء بعدما ذهب ثلثاه بالطبخ حتى يرق ثم يطبخ
~~حكمه كالمثلث، بخلاف ما إذا صب على العصير ثم يطبخ حتى يذهب ثلثا الكل، لان
~~الماء يذهب أولا للطافته أو يذهب الماء منها فلا يكون الذاهب ثلثي ماء
~~العنب: أي فلا يحل.
# قوله: (إذ قصد) متعلق بيحل مقدرا، وفي القهستاني: فإن قصد به استمراء
~~الطعام والتقوى في الليالي على القيام، أو في الايام على الصيام، أو
~~PageV01P009 القتال لاعداء الاسلام، أو التدوي لدفع الآلام، فهو المحل
~~للخلاف بين علماء الانام.
# قوله: (وصح بيع غير الخمر) أي عنده خلافا لهما في البيع والضمان، لكن
~~الفتوى على قوله في البيع، وعلى قولهما في الضمان إن قصد المتلف الحسبة
~~وذلك يعرف بالقرائن، وإلا فعلى قوله كما في التاترخانية وغيرها.
# ثم إن البيع، وإن صح لكنه يكره كما في الغاية، وكان ينبغي للمصنف ذكر ذلك
~~قبيل الاشربة المباحة فيقول بعد قوله: ولا يكفر مستحلها: وصح بيعها وتضمن
~~الخ كما فعله في الهداية وغيرها، لان الخلاف فيها لا في المباحة أيضا، إلا
~~عند محمد فيما يظهر مما يأتي من قوله بحرمة كل الاشربة ونجاستها، تأمل.
# قوله: (مما مر) أي من الاشربة السبعة.
# قوله: (ومفاده الخ) أي مفاد التقييد بغير
# الخمر، ولا شك في ذلك لانهما دون الخمر وليسا فوق الاشربة المحرمة فصحة
~~بيعها يفيد صحة بيعها فافهم قوله: (عدم الحل) أي القيام المعصية بعينها.
# وذكر ابن الشحنة أنه يؤدب بائعها وسيأتي قوله: (وتضمن هذه الاشربة) يعني
~~المحرمة منها.
# قوله: (عن تملك عينه) أي المثل.
# وفي بعض النسخ (تمليك).
# قوله: (وإن جاز فعله) قال الاتقاني في كتاب الغصب: يعني أنا قلنا بضمان
~~السكر والمصنف بالقيمة لا بالمثل، لان المسلم يمنع عن ذلك، ولكن لو أخذ
~~المثل جاز لعدم سقوط التقوم والمالية قوله: (بخلاف الصليب الخ) ذكر الزيلعي
~~هذه العبارة في كتاب الغصب وهي مرتبطة بما قبلها ms0011 من ضمان آلات اللهو صالحة
~~لغير اللهو.
# قال الاتقاني في الغصب: أي هذا الذي ذكرناه في ضمان الطبل ونحوه من أن
~~قيمتها تجب غير صالحة لهذه الاشياء، بخلاف صليب النصراني حيث تجب قيمته
~~صليبا لانا قررناهم على هذا الصنيع فصار كالخمر.
# قوله: (ونحوهما) كالتمر والزبيب والعنب، فالمراد الاشربة الاربعة التي هي
~~حلال عند الشيخين إذا غلت واشتدت، وإلا فلا تحرم كغيرها اتفاقا.
# قوله: (وبه يفتى) أي بقول محمد، وهو قول الائمة الثلاثة لقوله عليه
~~الصلاة والسلام: كل مسكر خمر، وكل مسكر حرام رواه مسلم، وقوله عليه الصلاة
~~والسلام: ما أسكر كثيره فقليله حرام رواه أحمد وابن ماجة والدارقطني وصححه
~~قوله: (غيره) كصاحب الملتقى المواهب والكفاية والنهاية والمعراج وشرح
~~المجمع وشرح درر البحار والقهستاني والعيني، حيث قالوا: الفتوى في زماننا
~~بقول محمد لغلبة الفساد.
# وعلل بعضهم بقوله لان الفساق يجتمعون على هذه الاشربة ويقصدون اللهو
~~والسكر بشربها. PageV01P010 أقول: الظاهر أن مرادهم التحريم مطلقا وسد
~~الباب بالكلية، وإلا فالحرمة عند قصد اللهو ليست محل الخلاف بل متفق عليها
~~كما مر ويأتي: يعني لما كان الغالب في هذه الازمنة قصد اللهو لا التقوى على
~~الطاعة منعوا من ذلك أصلا.
# تأمل.
# قوله: (وذكر) أي في كتاب الحدود ونصه: وفي العمادية حكي عن صدر الاسلام
~~أبي سائر اليسر البزدوي أنه وجد رواية عن أصحابنا جميعا أنه يجب الحد، فإن
~~الحد إنما يجب في سار الانبذة عندهما، وإن كان حلالا شربه في الابتداء، لان
~~ما يقع به السكر
# حرام، والسكر سبب الفساد فوجب الحد لينزجروا عن شربه فيرتفع الفساد، وهذا
~~المعنى موجود في هذه الاشربة ا ه: أي الاشربة المتخذة من الحبوب المذكورة
~~قبل هذه العبارة.
# وحاصله: أنهما حيث حللا الانبذة وأوجبا الحد بالقدح المسكر منها لزم منه
~~وجوب الحد بالسكر من باقي الاشربة كما هو قول محمد.
# قوله: (إنه مروي) يوهم أن الضمير راجع لتحريم الاشربة قليلها وكثيرها،
~~وليس كذلك بل هو راجع للحد بالسكر منها كما علمت، ولا يلزم من وجوب الحد
~~بما يقع ms0012 به السكر أن يحرم القليل والكثير كما لا يخفى.
# قوله: (لمن من مسكر الحب يسكر) من موصولة والثانية بيانية (1) والحب:
~~جنس: أي يسكر من مسكر الحبوب، وحكم ما كان من غير أصل الخمر وهو الزبيب
~~والعنب والتمر كذلك ش.
# قوله: (وفي طلاق البزازية) الاولى حذف طلاق، لان قوله: (ما أسكر كثيره
~~فقليله حرام وهو نجس لم يذكره في كتاب الطلاق بل في كتاب الاشربة.
# قوله: (وقال محمد الخ) أقول: الظاهر أن هذا خاص بالاشربة المائعة دون
~~الجامد كالبنج والافيون، فلا يحرم قليلها بل كثيرها المسكر، وبه صرح ابن
~~حجر في التحفة وغيره، وهو مفهوم من كلام أئمتنا لانهم عدوها من الادوية
~~المباحة وإن حرم السكر منها بالاتفاق كما نذكره، ولم نر أحدا قال بنجاستها
~~ولا بنجاسة نحو الزعفران مع أن كثيره مسكر، ولم يحرموا أكل قليله أيضا،
~~ويدل عليه أنه لا يحد بالسكر منها كما يأتي، بخلاف المائعة فإنه يحد، ويدل
~~عليه أيضا قوله في غرر الافكار: وهذه الاشربة عند محمد وموافقيه كخمر بلا
~~تفاوت في الاحكام، وبهذا يفتى في زماننا ا ه.
# فخص الخلاف بالاشربة، وظاهر قوله بلا تفاوت أن نجاستها غليظة فتنبه، لكن
~~يستثنى منه الحد فإنه لا يجب إلا بالسكر، بخلاف الخمر.
# والحاصل: أنه لا يلزم من حرمة الكثير المسكر حرمة قليلة ولا نجاسته مطلقا
~~إلا في المائعات لمعنى خاص بها.
# أما الجامدات فلا يحرم منها إلا الكثير المسكر، ولا يلزم من حرمته نجاسته
~~كالسم القاتل فإنه حرام مع أنه ظاهر، هذا ما ظهر لفهمي القاصر، وسنذكر ما
~~يؤيده ويقويه ويشيده.
# قوله: (ولو سكر منها الخ) ظاهره أنه لا يحد بالقليل منها الذي لا يحصل به
~~الاسكار، وهو ظاهر قوله
# __________
# (1) قوله: (والثانية بيانية) لعل الصواب إبتدائية، لان ضابط من البيانية
~~وهو كون ما بعدها أخص ما قبلها مبين له لا يأتي
# هنا كما لا يخفى ا ه. PageV01P011 الهداية وغيرها، وعن محمد أنه حرام،
~~ويحد شاربه إذا سكر منه، ويقع طلاقه كما في سائر الاشربة المحرمة ا ms0013 ه.
# وهو مقتضى قول المصنف أيضا فيما مر ويحد شارب غيرها أي غير الخمر إن سكر
~~قوله: (وبه يفتى) أي بتحريم كل الاشربة، وكذا بوقوع الطلاق.
# قال في النهر: وفي الفتح: وبه يفتى لان السكر من كل شراب حرام، وعندهما
~~لا يقع بناء على أنها حلال، وصححه في الخانية قوله: (والخلاف) أي في إباحة
~~الشرب من الاشربة الاربعة.
# قال في المعراج سئل أبو حفص الكبير عنه فقال: لا يحل، فقيل له: خالفت أبا
~~حنيفة وأبا يوسف، فقال: إنهما يحلانه للاستمراء والناس في زماننا يشربون
~~للفجور والتلهي، وعن أبي يوسف: لو أراد السكر فقليله وكثيره حرام، وقعوده
~~لذلك حرام، ومشيه إليه حرام ا ه.
# زاد في الدر المنتقى عن القهستاني: ويحد به وإن لم يسكر كما في المضمرات
~~وغيرها ا ه.
# أقول: هو مخالف لما ذكرناه آنفا من تقييد الحد بالسكر، ولعل صوابه إن
~~سكر، فليتأمل.
# قوله: (وتمامه الخ) حيث قال: وصحح غير واحد قولهما، وعلله في المضمرات،
~~فإن الخمر موعودة في العقبى فينبغي أن يحل من جنسها في الدنيا أنموذج
~~ترغيبا ا ه.
# قوله: (على الخلاف) أي يثبتان عند محمد لا عندهما.
# قوله: (أي الفرسة) صرح في جامع اللغة بأنه لا يقال: فرسة، فالاولى أن
~~يقال: أي الاناث من الخيل ا ه ح.
# قوله: (لم يحل) أي عند الامام (1) قهستاني.
# قوله: (على قوله) أي قول الامام.
# وفي الخانية وغيرها: لبن المأكول حلال، وكذا لبن الرماك عندهما، وعنده
~~يكره.
# قال بعضهم: تنزيها.
# وقال السرخسي: إنه مباح كالبنج، وعامتهم قالوا: يكره تحريما، لكن لا يحد
~~وإن زوال عقله، كما لو زال بالبنج يحرم، ولا حد فيه ا ه.
# زاد في البزازية: وأكثر العلماء على أنه تنزيه ا ه، وهو الموافق لما
~~قدمناه في الذبائح فراجعه.
# ثم قال في الخانية وإن زال عقله بالبنج ولبن الرماك لا تنفذ تصرفاته.
# وعن أبي حنيفة: إن علم حين تناوله أنه بنج يقع طلاقه، وإلا فلا.
# وعندهما: لا يقع مطلقا وهو الصحيح، وكذا لو شرب
# شرابا حلوا ms0014 فلم يوافقه فزال عقله فطلق، قال محمد: لا يقع وعليه الفتوى ا
~~ه.
# وهذا إذا لم يقصد به المعصية وإلا فيقع طلاقه كما يأتي عن البحر.
# وفي شرح الوهبانية: والصحيح من مذهب الصاحبين جواز شربه: أي لبن الرماك
~~ولا يحد شاربه إذا سكر منه على الصحيح، اللهم إلا أن يجتمع عليه كما علل
~~فيما قدمناه ا ه: أي إلا أن يشربه
# __________
# (1) قوله: (أي عند الامام إلخ) قال شيخنا: ليس في عبارة القهستانى ذكر
~~الامام بل عبارته لم يحل عنده، وظاهر هذه العبارة أن الضمير عائد على محمد
~~فإنه المذكور قبل وهو الموافق للمسألة قبلها، إذ هو مقتضى التشبيه بكذا ا
~~ه. PageV01P012 للهو والمعصية، ثم هذا كله مخالف لما ذكره القهستاني، إلا
~~أن يقال: إن هذا في غير المشتد، وكلام القهستاني في المشتد، وبه يشعر كلام
~~الهداية حيث قال في تعليل حل لبن الرماك: لان كراهية لحمه لاحترامه أو لئلا
~~يؤدي إلى قطع مادة الجهاد فلا يتعدى إلى لبنه ا ه.
# أو يقال: هذا فيما إذا لم يقصد به المعصية، وكلام القهستاني إذا قصدها
~~كما قدمناه عن ابن الشحنة ويأتي مثله عن البحر، فليتأمل.
# قوله: (في الدباء) بالضم والمد.
# قهستاني أي مع التشديد.
# قوله: (جمع باءة) بالمد ا ه ح.
# قوله: (والحنتم) بفتح الحاء والتاء وسكون النون بينهما.
# قهستاني.
# قوله: (جرة خضراء) كذا فسره في القاموس.
# وفي المغرب: الختم: الخزف الاخضر أو كل خذف.
# وعن أبي عبيدة: هي جرار حمر يحمل فيها الخمر إلى المدينة، الواحدة حنتمة.
# قوله: (وما ورد من النهي نسخ) أي بقوله عليه الصلاة والسلام: كنت نهيتكم
~~عن الانتباذ في الدباء والحنتم والمزفت والنقير فانتبذوا فيها واشربوا في
~~كل ظرف فإن الظرف لا يحل شيئا ولا يحرمه، ولا تشربوا المسكر وهذا حجة على
~~مالك وأحمد في رواية غرر الافكار.
# قال شيخ الاسلام في مبسوطه: إنما نهى عن هذه الاوعية على الخصوص لان
~~الانبذة تشتد بهذه الظروف أكثر ما تشتد في غيره: يعني فصاحبها على خطر من
~~الوقوع ms0015 في شرب المحارم عناية.
# قوله: (وكره) عبر في النقاية كالزاهدي بقوله: وحرم.
# قال القهستاني: وإنما الحرمة على الكراهة الواقعة في عبارة كثير من
~~المتون، لانه أراد التنبيه على المراد الدال عليه كلام الهداية.
# قوله: (أي عكره) بفتحتين ويسكن.
# قاموس ودردي الشئ: ما يبقى أسفله.
# قهستاني.
# قوله: (والامتشاط) إنما خصه لان له تأثيرا
# في تحسين الشعر.
# نهاية.
# قوله: (عندنا) وقال الشافعي: يحد لانه شرب جزءا من الخمر.
# ولنا أن قليله لا يدعوا إلى كثيره لما في الطباع من النبوة عنه فكان
~~ناقصا فأشبه غير الخمر من الاشربة ولا حد فيها إلا بالسكر، ولان الغالب
~~عليه الثقل فصار كما إذا غلب عليه الماء بالامتزاج.
# هداية.
# قوله: (ويحرم أكل البنج) هو بالفتح: نبات يسمى في العربية شيكران، يصدع
~~ويسبت ويخلط العقل كما في التذكرة للشيخ داود.
# زاد في القاموس: وأخبثه الاحمر ثم الاسود وأسلمه الابيض، وفيه: السبت يوم
~~الاسبوع، والرجل الكثير النوم، والمسبت: الذي لا يتحرك.
# وفي القهستاني: هو أحد نوعي شجر القنب، حرام لانه يزيل العقل، وعليه
~~الفتوى، بخلاف نوع آخر منه فإنه مباح كالافيون لانه وإن اختل العقل به لا
~~يزول، وعليه يحمل ما في الهداية وغيرها من إباحة البنج كما في شرح اللباب ا
~~ه.
# أقول: هذا غير ظاهر، لان ما يخل العقل لا يجوز أيضا بلا شبهة فكيف يقال
~~إنه مباح؟ بل الصواب أن مراد صاحب الهداية وغيره إباحة قليلة للتداوي
~~ونحوه، ومن صرح بحرمته أراد به القدر المسكر منه، يدل عليه ما في غاية
~~البيان عن شرح شيخ الاسلام: أكل قليل السقمونيا والبنج مباح للتداوي، وما
~~زاد على ذلك إذا كان يقتل أو يذهب العقل حرام ا ه.
# فهذا صريح فيما قلناه مؤيد لما PageV01P013 سبق بحثناه من تخصيص ما مر من
~~أن ما أسكر كثيره حرم قليله بالمائعات، وهكذا يقول في غيره من الاشياء
~~الجامدة المضرة في العقل أو غيره: يحرم تناول القدر المضر منها دون القليل
~~النافع، لان حرمتها ليست لعينها بل لضررها وفي أول طلاق البحر: ms0016 من غاب عقله
~~بالبنج والافيون يقع طلاقه إذا استعمله للهو وإدخال الآفات قصدا لكونه
~~معصية، وإن كان للتداوي فلا لعدمها.
# كذا في فتح القدير.
# وهو صريح في حرمة البنج والافيون لا للدواء.
# وفي البزازية: والتعليل ينادي بحرمته لا للدواء ا ه كلام البحر.
# وجعل في النهر هذا التفصيل هو الحق.
# والحاصل: أن استعمال الكثير المسكر منه حرام مطلقا كما يدل عليه كلام
~~الغاية، وأما القليل: فإن كان للهو حرم، وإن سكر منه يقع طلاقه لان مبدأ
~~استعماله كان محظورا، وإن كان للتداوي وحصل منه إسكار فلا، فاغتنم هذا
~~التحرير المفرد.
# بقي هنا شئ لم أر من نبه عليه عندنا، وهو أنه إذا اعتاد أكل شئ من
~~الجامدات التي لا يحرم قليلها ويسكر كثيرها حتى صار يأكل منها القدر المسكر
~~ولا يسكره سواء أسكره في ابتداءى الامر أو لا، فهل يحرم عليه استعماله نظرا
~~إلى أنه يسكر غيره أو إلى أنه قد أسكره قبل اعتياد، أم لا يحرم نظرا إلى
~~أنه طاهر مباح؟ والعلة في تحريمه الاسكار ولم يوجد بعد الاعتياد وإن كان
~~فعله الذي أسكره قبله حراما، كمن اعتاد أكل شئ مسموم حتى صار يأكل ما هو
~~قاتل عادة ولا يضره كما بلغنا عن بعضهم، فليتأمل.
# نعم صرح الشافعية بأن العبرة لما يغيب العقل بالنظر لغالب الناس بلا
~~عادة.
# قوله: (وهي ورق القنب) قال ابن البيطار: ومن القنب الهندي نوع يسمى
~~بالحشيشة يسكر جدا إذا تناول منه يسيرا قدر درهم، حتى أن من أكثر منه أخرجه
~~إلى حد الرعونة، وقد استعمله قوم فاختلت عقولهم، وربما قتلت، بل نقل ابن
~~حجر عن بعض العلماء أن في أكل الحشيشة مائة وعشرين مضرة دينية ودنيوية،
~~ونقل عن ابن تيمية أن من قال بحلها كفر.
# قال: وأقره أهل مذهبه ا ه.
# وسيأتي مثله عندنا.
# قوله: (والافيون) هو عصارة الخشخاش، يكرب ويسقط الشهوتين إذا تمودي عليه،
~~ويقتل إلى درهمين، ومتى زاد أكله على أربعة أيام ولاءا اعتده بحيث يفضي
~~تركه إلى موته لانه يخرق الاغشية ms0017 خروقا لا يسدها غيره، كذا في تذكرة داود.
# قوله: (لانه مفسد للعقل) حتى يصير للرجل فيه خلاعة وفساد، جوهرة.
# قوله: (وإن سكر) لان الشرع أوجب الحد بالسكر من المشروب لا المأكول.
# إتقاني.
# قوله: (كذا في الجوهرة) الاشارة إلى قوله: ويحرم أكل البنج الخ.
# قوله: (وكذا تحرم جوزة الطيب) وكذا العنبر والزعفران كما في الزواجر لابن
~~حجر المكي، وقال: فهذه كلها مسكرة، ومرادهم بالاسكار هنا تغطية العقل لا مع
~~الشدة المطربة لانها من خصوصيات المسكر المائع، فلا ينافي أنها تسمى مخدرة،
~~فما جاء في الوعيد على الخمر يأتي فيها لاشتراكهما في إزالة العقل المقصود
~~للشارع بقاؤه ا ه.
# أقول: ومثله زهر القطن فإنه قوي التفريح يبلغ الاسكار كما في التذكرة،
~~فهذا كله ونظائره يحرم استعمال القدر المسكر منه دون القليل كما قدمناه،
~~فافهم.
# ومثله بل أولى البرش وهو شئ مركب من البنج والافيون وغيرهما، ذكر في
~~التذكرة أن إدمانه يفسد البدن والعقل، ويسقط الشهوتين، ويفسد اللون، وينقص
~~القوى وينهك، وقد وقع به الآن ضرر كثير ا ه.
# قوله: (قاله المصنف) وعبارته: PageV01P014 ومثل الحشيشة في الحرمة جوزة
~~الطيب، فقد أفتى كثير من علماء الشافعية بحرمتها، وممن صرح بذلك منهم ابن
~~حجر نزيل مكة في فتاواه والشيخ كمال الدين بن أبي شريف في رسالة وضعها في
~~ذلك، وأفتى بحرمتها الاقصراوي من أصحابنا، وقفت على ذلك بخطه الشريف لكن
~~قال: حرمتها دون حرمة الحشيش، والله أعلم ا ه.
# أقول: بل سيذكر الشارح حرمتها عن المذاهب الاربعة.
# قوله: (عن الجامع) أي جامع الفتاوى قوله: (والحشيشة) عبارة المصنف: وهو
~~الحشيشة.
# قوله: فهو زنديق مبتدع قال في البحر: وقد اتفق على وقوع طلاقه: أي آكل
~~الحشيش فتوى مشايخ المذهبين الشافعية والحنفية لفتواهم بحرمته وتأديب
~~باعته، حتى قالوا: من قال بحله فهو زنديق، كذا في المبتغى بالمعجمة وتبعه
~~المحقق في فتح القدير ا ه.
# قوله: (بل قال نجم الدين الزاهدي الخ) هذا ذكره المصنف نقلا عن خط بعض
~~الافاضل.
# ورده الرملي بأنه لا التفات إليه ولا تعويل عليه، ms0018 إذ الكفر بإنكار
~~القطعيات وهو ليس كذلك ا ه ملخصا.
# أقول: ويؤيده ما مر متنا من أن الاشربة الاربعة المحرمة حرمتها دون حرمة
~~الخمر فلا يكفر مستحلها فعلى هذا يشكل أيضا الحكم عليه بأنه زنديق مع أنه
~~أقره في الفتح والبحر وغيرها، والزنديق يقتل ولا تقبل توبته.
# لكن رأيت في الزواجر لابن حجر ما نصه: وحكى القرافي وابن تيمية الاجماع
~~على تحريم الحشيشة.
# قال: ومن استحلها فقد كفر.
# قال: وإنما لم يتكلم فيها الائمة الاربعة لانها لم تكن في زمنهم، وإنما
~~ظهر في آخر المائة السادسة وأول المائة السابعة حين ظهرت دولة التتار ا ه
~~بحروفه.
# فليتأمل.
# قوله: (والتتن الخ) أقول قد اضطرت آراء العلماء فيه، فبعضهم قال بكراهته،
~~وبعضهم قال بحرمته، وبعضهم بإباحته، أفردوه بالتأليف، وفي شرح الوهبانية
~~للشرنبلالي: ويمنع من بيع الدخان وشربه وشاربه في الصوم لا شك يفطر وفي شرح
~~العلامة الشيخ إسماعيل النابلسي والد سيدنا عبد الغني على شرح الدرر بعد
~~نقله أن للزوج منع الزوجة من أكل الثوم والبصل وكل ما ينتن الفم.
# قال: ومقتضاه المنع من شربها التتن لانه ينتن الفم خصوصا إذا كان الزوج
~~لا يشربه أعاذنا الله تعالى منه، وقد أفتى بالمنع من شربه شيخ مشايخنا
# المسيري وغيره ا ه.
# وللعلامة الشيخ علي الاجهوري المالكي رسالة في حله نقل فيها أنه أفتى
~~بحله من يعتمد عليه من أئمة المذاهب الاربعة.
# قلت: وألف في حله أيضا سيدنا العارف عبد الغني النابلسي رسالة سماها
~~الصلح بين الاخوان في إباحة شرب الدخان وتعرض له في كثير من تآليفه الحسان،
~~وأقام الطامة الكبرى على القائل بالحرمة أو بالكراهة، فإنهما حكمان شرعيان
~~لا بد لهما من دليل ولا دليل على ذلك، فإنه لم يثبت إسكاره ولا تفتيره ولا
~~إضراره، بل ثبت له منافع، فهو داخل تحت قاعدة الاصل في الاشياء الاباحة،
~~وأن فرض إضراره للبعض لا يلزم منه تحريمه على كل أحد، فإن العسل يضر بأصحاب
~~الصفراء الغالبة، وربما أمرضهم مع أنه شفاء بالنص القطعي، وليس الاحتياط ms0019 في
~~الافتراء على الله PageV01P015 تعالى بإثبا ت الحرمة أو الكراهة اللذين لا
~~بد لهما من دليل، بل في القول بالاباحة التي هي الاصل.
# وقد توقف النبي صلى الله عليه وآله مع أنه هو المشرع في تحريم الخمر أم
~~الخبائث حتى نزل عليه النص القطعي، فالذي ينبغي للانسان إذا سئل عنه سواء
~~كان ممن يتعاطاه أو لا كهذا العبد الضعيف وجميع من في بيته أن يقول هو
~~مباح، لكن رائحته تستكرها الطباع، فهو مكروه طبعا لا شرعا إلى آخر ما أطال
~~به رحمه الله تعالى، وهذا الذي يعطيه كلام الشارح هنا حيث أعقب كلام شيخه
~~النجم بكلام الاشباه وبكلام شيخه العمادي وإن كان في الدر المنتقى جزم
~~بالحرمة، لكن لا لذاته بل لورود النهي السلطاني عن استعماله ويأتي الكلام
~~فيه.
# قوله: (فإنه مفتر) قال في القاموس: فتر جسمه فتورا: لانت مفاصله وضعف،
~~والفتار كغراب: ابتداء النشوة، وأفتر الشراب: فتر شاربه.
# قوله: (وهو حرام) مخالف لما نقل عن الشافعية، فإنهم أوجبوا على الزوج
~~كفايتها منه ا ه.
# أبو السعود.
# فذكروا أن ما ذهب إليه ابن حجر ضعيف، والمذهب كراهة التنزيه إلا لعارض.
# وذكروا أنه إنما يجب للزوجة على الزوج إذا كان لها اعتياد، ولا يضرها
~~تركه فيكون من قبيل التفكه، أما إذا كانت تتضرر بتركه فيكون من قبيل
~~التداوي وهو لا يلزمه ط.
# قوله: (ومع نهي ولي الامر عنه الخ) قال سيدي العارف عبد الغني: ليت شعري
~~أي أمر من أمريه يتمسك به أمره الناس بتركه أم أمره بإعطاء المكس عليه، وهو
~~في الحقيقة أمر باستعماله،
# على أن المراد من أولي الامر في الآية العلماء في أصح الاقوال، كما ذكره
~~العيني في آخر مسائل شتى من شرح الكنز، وأيضا هل منع السلاطين الظلمة
~~المصرين على المصادرات وتضييع بيوت المال وإقرارهم القضاة وغيرهم على
~~الرشوة والظلم يثبت حكما شرعيا وقد قالوا: من قال لسلطان زماننا عادل كفر ا
~~ه ملخصا.
# أقول: مقتضاه أن أمراء زماننا لا يفيد أمرهم الوجوب، وقد صرحوا في
~~متفرقات ms0020 القضاة عند قول المتون: أمرك قاض برجم أو قطع أو ضرب قضي فيه وسعك
~~فعله بقولهم لوجول طاعة ولي الامر، قال الشارح هناك: ومنعه محمد حتى يعاين
~~الحجة، واستحسنوه في زماننا.
# وبه يفتى الخ.
# وذكر العلامة البيري في أواخر شرحه على الاشباه أن من شروط الامامة: أن
~~يكون عدلا بالغا أمينا ورعا ذكرا موثوقا به في الدماء والفروج والاموال،
~~زاهدا متواضعا مسايسا في موضع السياسة.
# ثم إذا وقعت البيعة من أهل الحل والعقد من مع صفته ما ذكر صار إماما
~~يفترض إطاعته كما في حزانة الاكمل.
# وفي شرح الجواهر: تجب إطاعته فيما أباحه الشرع، وهو ما يعود نفعه على
~~العامة وقد نصوا في الجهاد على امتثال أمره في غير معصية.
# وفي التاترخانية، إذا أمر الامير العسكر بشئ فعصاه واحد لا يؤدبه في أول
~~وهلة بل ينصحه، فإن عاد بلا عذر أدبه ا ه ملخصا، وأخذ البيري من هذا: أنه
~~لو أمر بصوم أيام الطاعون ونحوه يجب امتثاله.
# أقول: وظاهر عبارة خزانة الفتاوى لزوم إطاعة من استوفى شروط الامامة،
~~وهذا يؤيد كلام العارف قدس سره، لكن في حاشية الحموي ما يدل على أن هذه
~~الشروط لرفع الاثم لا لصحة التولية فراجعه.
# قوله: (ربما أضر بالبدن) الواقع أنه يختلف بالاختلاف المستعملين ط.
# قوله: (الاصل PageV01P016 الاباحة أو التوقف) المختار الاول عند الجمهور
~~من الحنفية والشافعية كما صرح به المحقق ابن الهمام في تحرير الاصول.
# قوله: (فيفهم منه حكم النبات) وهو الاباحة على المختار أو التوقف، وفيه
~~إشارة إلى عدم تسليم إسكاره وتفتيره وإضراره، وإلا لم يصح إدخاله تحت
~~القاعدة المذكورة ولذا أمر بالتنبه.
# قوله: (وقد كرهه شيخنا العمادي في هديته) أقول: ظاهر كلام العمادي أنه
~~مكروه تحريما ويفسق متعاطيه، فإنه
# قال في فصل الجماعة: ويكره الاقتداء بالمعروف بأكل الربا أو شئ من
~~المحرمات، أو يداوم الاسرار على شئ من البدع المكروهات كالدخان المبتدع في
~~هذا الزمان ولا سيما بعد صدور منع السلطان ا ه.
# ورد عليه سيدنا عبد الغني في شرح الهدية بما ms0021 حاصله ما قدمناه، فقول
~~الشارح إلحاقا له بالثوم والبصل فيه نظر، إذ لا يناسب كلام العمادي.
# نعم إلحاقه بما ذكر هو الانصاف.
# قال أبو السعود: فتكون الكراهة تنزيهية، والمكروه تنزيها بجامع الاباحة ا
~~ه.
# وقال ط: ويؤخذ منه كراهة التحريم في المسجد للنهي الوارد في الثوم والبصل
~~وهو ملحق بهما، والظاهر كراهة تعاطيه حال القراءة لما فيه من الاخلال
~~بتعظيم كتاب الله تعالى ا ه.
# قوله: (وممن جزم الخ) قد علمت إجماع العلماء على ذلك.
# تتمة: لم يتكلم على حكم قهوة البن، وقد حرمها بعضهم ولا وجه له كما في
~~تبيين المحارم وفتاوى المصنف وحاشية الاشباه للرملي.
# قال شيخ الشارح النجم الغزي في تاريخه في ترجمة أبي بكر بن عبد الله
~~الشاذلي المعروف بالعيدروس: إنه أول من اتخذ القهوة لما مر في سياحته بشجر
~~البن فاقتات من ثمره، فوجد فيه تجفيفا للدماغ واجتلابا للسهر وتنشيطا
~~للعبادة، فاتخذه قوتا وطعاما وأرشد أتباعه إليه، ثم انتشرت في البلاد،
~~واختلف العلماء في أول القرن العاشر: فحرمها جماعة ترجح عندهم أنها مضرة
~~آخرهم بالشام والد شيخنا العيتاوي والقطب بن سلطان الحنفي وبمصر أحمد بن
~~أحمد بن عبد الحق السنباطي تبعا لابيه، والاكثرون إلى أنها مباحة، وانعقد
~~الاجماع بعدهم على ذلك، وأما ما ينضم إليها من المحرمات فلا شبهة في تحريمه
~~ا ه ملخصا.
# خاتمة: سئل ابن حجر المكي عمن ابتلى بأكل نحو الافيون وصار إن لم يأكل
~~منه هلك.
# فأجاب: إن علم ذلك قطعا حل له، بل وجب لاضطراره إلى إبقاء روحه كالميتة
~~لمضطر، ويجب عليه التدريج في تنقيصه شيئا فشيئا حتى يزول تولع المعدة به من
~~غير أن تشعر، فإن ترك ذلك فهو آثم فاسق ا ه ملخصا.
# قال الرملي: وقواعدنا لا تخالفه.
# فرع: قدمنا في الحظر والاباحة عن التاترخانية أنه لا بأس بشرب ما يذهب
~~بالعقل لقطع نحو أكله.
# أقول: ينبغي تقييده بغير الخمر، وظاهره أنه لا يتقيد بنحو بنج من غير
~~المائع، وقيده به
# الشافعية، والله تعالى أعلم. PageV01P017 كتاب الصيد مصدر ms0022 صاده: إذا أخذه
~~فهو صائد وذاك مصيد، ويسمى المصيد صيدا فيجمع صيودا، وهو كل ممتنع متوحش
~~طبعا لا يمكن أخذه إلا بحيلة.
# مغرب، فخرج بالممتنع مثل الدجاج والبط، إذ المراد منه أن يكون له قوائم
~~أو جناحان يملك عليهما ويقدر على الفرار من جهتهما، وبالمتوحش مثل الحمام،
~~إذا معناه أن لا يألف الناس ليلا ونهارا، وبطبعا ما يتوحش من الاهليات
~~فإنها لا تحل بالاصطياد وتحل بذكاة الضرورة ودخل به متوحش بألف كالظبي لا
~~يمكن أخذه إلا بحيلة، وتمامه في القهستاني: أي فالظبي وإن كان مما يألف بعد
~~الاخذ إلا أنه صيد قبله يحل بالاصطياد، ودخل فيه ما لا يؤكل كما يأتي.
# قوله: (مما يورث السرور) وقيل: الغفلة واللهو، لحديث: من اتبع الصيد فقد
~~غفل وفي السعدية: ولان الصيد من الاطعمة ومناسبتها للاشربة غير خفية، وكل
~~منها فيه ما هو حلال وحرام.
# قوله: (بخمسة عشر شوطا) خمسة في الصائد: وهو أن يكون من أهل الذكاة، وأن
~~يوجد منه الارسال، وأن لا يشاركه في الارسال من لا يحل صيده، وأن لا يترك
~~التسمية عامدا، وأن لا يشتغل بين الارسال والاخذ بعمل آخر، وخمسة في الكلب:
~~أن يكون معلما، وأن يذهب على سنن الارسال، وأن لا يشاركه في الاخذ ما لا
~~يحل صيده، وأن يقتله جرحا، وأن لا يأكل منه، وخمسة في الصيد: أن لا يكون من
~~الحشرات، وأن لا يكون من بنات الماء إلا السمك، وأن يمنع نفسه بجناحيه أو
~~قوائمه، وأن لا يكون متقويا بنابه أو بمخلبه، وأن يموت بهذا قبل أن يصل إلى
~~ذبحه ا ه.
# وفيه بحث مذكور مع جوابه في المنح، ومجموع هذه الشروط لما يحل الله ولم
~~يدركه حيا.
# قوله: (في غير الحرام) الاولى أن يقول: أو في الحرم ليشمل الصور الثلاث
~~وهي: صيد المحرم في الحل أو الحرم أو الحلال في الحرم.
# قوله: (كما هو ظاهر) لان مطلق اللهو منهي عنه إلا في ثلاث كما مر في
~~الحظر.
# قوله: (على ما في الاشباه) أي أخذا مما ms0023 في البزازية من أنه مباح إلا
~~للتلهي أو حرفه.
# وفي مجمع الفتاوى: ويكره للتلهي، وأن يتخذ خمرا، وأقره في الشرنبلالية.
# قوله: (لانه نوع من الاكتساب) وبذلك استدل في
# الهداية على إباحة الاصطياد بعد استدلاله عليه بالكتاب والسنة والاجماع،
~~وأقره الشراح.
# قوله: (وكل أنواع الكسب الخ) أي أنواعه المباحة، بخلاف الكسب بالربا
~~والعقود الفاسدة ونحو ذلك.
# قوله: (على المذهب الصحيح) قال بعده في التاترخانية، وبعض الفقهاء قالوا:
~~الزراعة مذمومة، والصحيح ما ذهب إليه جمهور الفقهاء، ثم اختلفوا في التجارة
~~والزراعة أيهما أفضل.
# وأكثر مشايخنا على أن الزراعة أفضل ا ه.
# وفي الملتقى والمواهب: أفضله الجهاد، ثم التجارة، ثم الحراثة، ثم الصناعة
~~ا ه.
# أقول: فالمراد من قولهم كل أنواع الكسب في الاباحة سواء أنها بعد إن لم
~~تكن بطريق محظور لا يذم بعضها وإن كان بعضها أفضل من بعض.
# تأمل.
# ثم إن كل نوع منها تارة يتخذه الانسان حرفة ومعاشا، وتارة يفعله وقت
~~الحاجة في بعض PageV01P018 الاحيان، وحيث كان الاصطياد نوعا منها دل على
~~إباحة اتخذاه حرفة ولا سيما مع إطلاق الادلة، وعبارات المتون: والكراهة لا
~~بد لها من دليل خاص، وما قيل إن فيه إزهاق الروح وهو يورث قسوة القلب لا
~~يدل على الكراهة، بل غايته أن غيره كالتجارة والحراثة أفضل منه.
# وفي التاترخانية قال أبو يوسف: إذ طلب الصيد لهوا ولعبا فلا خير فيه
~~وأكرهه، وإن طلب منه ما يحتاج إليه من بيع أو إدام حاجة أخرى فلا بأس به ا
~~ه.
# قوله: (تعقل) بتقديم العين المهملة على القاف أي علق ونشب.
# قال في المغرب: وهو مصنوع غير مسموع.
# قوله: (وإن وجد المقلش) بالقاف: وهو الذي يفتش المزابل بيده أو بالغربال
~~ليستخرج ما فيها من النقود وغيرها، والظاهر أنه لفظ عامي غير عربي، فلتراجع
~~كتب اللغة، ولا مناسبة لهذه المسألة بباب الصيد، ومحلها كتاب اللقطة.
# حموي ملخصا.
# ووجد في بعض نسخ المنح المفتش.
# قوله: (بضرب أهل الاسلام) أما المضروب بضرب الجاهلية فهو ركاز يخمس،
~~وتقدم أنه إذا اشتبه الضرب ms0024 بجعل جاهليا ط.
# قوله: (ويجب تعريفه) إلى أن يعلم أنه لا يطلبه ثم يتصدق به أو ينفقه على
~~نفسه إن كان مصرفا ط.
# قوله: (ناقل) أي من مالك إلى مالك، وقوله: وخلافة أي ذو خلافة، وكذا يقال
~~فيما بعده ط.
# قوله: (وهو الاستيلاء حقيقة) شمل إحياء الموات فلا حاجة إلى عده قسما
~~رابعا كما فعل الحموي.
# قوله: (كنصب شبكة لصيد لا لجفاف)
# تبع فيه صاحب الاشباه، والاولى حذف.
# قوله: لصيد ليشمل ما إذا لم يقصد شيئا، لما في التاترخانية والظهيرية:
~~الاستيلاء الحكمي باستعمال ما هو موضع للاصطياد، حتى أن من نصب شبكة فتعقل
~~بها صيد ملكه قصد بها الاصطياد أو لا، فلو نصبها للتجفيف لا يملكه، وإن نصب
~~فسطاطا إن قصد الصيد يملكه، وإلا فلا لانه غير موضوع للصيد، ا ه ملخصا.
# فتأمل.
# قوله: (على المباح) متعلق بالاستيلاء.
# قوله: (عن مالك) أي ملك مالك.
# قوله: (على حطب غيره) أي بأن جمعه غيره.
# قوله: (ولم يحل الخ) لانه لم يخل عن ملك مالك.
# قوله: (وتمام التفريع) أي على السبب الثالث في المطولات، منها ما في
~~التاترخانية وغيرها عن المنتقى بالنون: دخل صيد داره فلما رآه أغلق عليه
~~الباب وصار بحال يقدر على أخذه بلا اصطياده بشبكة أو سهم ملكه، وإن أغلق
~~ولم يعلم به لا يملكه.
# ولو نصب حبالة فوقع فيها صيد فقطعها وانفلت فأخذه آخر ملكه، ولو جاء صاحب
~~الحبالة ليأخذه ودنا منه بحيث يقدر على أخذه فانفلت لا يملكه الآخذ.
# وكذا لو انفلت من الشبكة في الماء قبل الاخراج فأخذه غيره ملكه، لا لو
~~رمى به خارج الماء في موضع يقدر على أخذه فوقع في الماء ا ه ملخصا.
# وفي بعض النسخ وتمام التعريف، وهو غير مناسب كما لا يخفى، قوله: (تقدما
~~في الذبائح) يشير إلى أن المراد به ما تقدم، وهو سبع له ناب أو مخلب يصيد
~~به احترازا عن نحو البعير والحمامة.
# قال القهستاني: وفيه PageV01P019 إشعار بأن ما لا ناب له ولا مخلب لم يحل
~~صيده بلا ms0025 ذبح لانه لم يجرح كما في الكرماني.
# قوله: (وباز) في الصحاح: الباز لغة في البازي الذي يصيد والجمع أبواز
~~وبيزان وجمع البازي بزاة، فالاول أجوف، والثاني ناقص، فظهر منه لحن قول بعض
~~الفقهاء: البازي بتشديد الياء وتخفيها.
# كذا في غرر الافكار: أي حيث جوزوا فيه التشديد مع أنه لم يسمع.
# قوله: (بدب وأسد) ذكر في النهاية الذئب بدل الدب، وكذا في المحيط.
# شرنبلالية، وذكر في الاختيار الثلاثة.
# قوله: (لعدم قابليتهما التعليم) حتى لو تصور التعليم منهما وعرف ذلك جاز.
# شرنبلالية عن النهاية.
# قوله: (وعليه الخ) هو بحث للمصنف: أي على أن العلة هي نجاسة عينه كما في
~~الهداية.
# قوله: (فلا يجوز) الفاء فصيحة: أي وإذا بنينا عدم الجواز في الخنزير على
~~نجاسة عينه فلا يجوز بالكلب بناء على القول بنجاسة عينه أيضا.
# وذكر في المعراج عن
# النخعي والحسن البصري وغيرهما أنه لا يجوز بالكلب الاسود البهيم.
# لانه عليه الصلاة والسلام قال: (هو شيطان) وأمر بقتله، وما وجب قتله حرم
~~اقتناؤه وتعليمه فلم يبح صيده كغير المعلم.
# ولنا عموم الآية والاخبار ا ه.
# قوله: (وإن النص ورد فيه) وهو قوله عليه الصلاة والسلام لعدي بن حاتم:
~~إذا أرسلت كلبك فاذكر اسم الله تعالى، فإن أمسك عليك فأدركته قد قتل ولم
~~يأكل منه فكله فإن أخذ الكلب ذكاة رواه البخاري ومسلم وأحمد.
# قوله: (وبه يندفع قول القهستاني) حيث قال: يحل صيد كل ذي ناب، كالكلب
~~والفهد والنمر والاسد وابن عرس والدب والخنزير وغيرها بشرط العلم.
# وعن أبي يوسف أنه يستثنى منه الخنزير لكنه نجس العين، والاسد والدب
~~لانهما لا يعملان للغير.
# وقد يلحق الحدأة بالدب.
# مضمرات.
# وفي ظاهر الرواية الشرط قبول التعليم.
# وما قال السغناقي: إن الاسد والدب لا يتصور فيهما التعليم، فقد صرح
~~بخلافه في البيع والخنزير عند الامام ليس بنجس العين على ما في التجريد
~~وغيره، على أن الكلب نجس العين عند بعضهم، وقد حل بالاتفاق ا ه ملخصا.
# وحاصله: البحث في استثناء الخنزير والاسد والدب.
# وفي التعليل: لان الشرط ms0026 في ظاهر الرواية قبول التعليم فيحل بكل معلم ولو
~~خنزيرا، وكونه نجس العين لا يمنع بدليل أن الكلب كذلك عند بعضهم مع أنه لم
~~يقل أحد بعدم حل صيده، ووجه الدفع الذي أفاده الشارح الفاصل أن النص ورد في
~~الكلب، وإن قيل بنجاسة عينه فلا يلحق به الخنزير.
# والحاصل: أن هذا الجواب دفع به الشارح شيئين: الاول: ما بحثه المصنف من
~~إلحاق الكلب بالخنزير في عدم الصيد بناء على القول بنجاسة عين الكلب.
# والثاني: ما بحثه القهستاني من إلحاق الخنزير بالكلب في حل الصيد.
# ووجه الاول أن الكلب وإن قيل بنجاسة عينه، لكن لما ورد النص فيه بخصوصه
~~وجب اتباعه.
# ووجه الثاني أن الخنزير وإن دخل ظاهرا في عموم قوله تعالى: * (وما علمتم
~~من الجوارح) * (المائدة: 4) PageV01P020 لكنه مستثنى لحرمة الانتفاع بنجس
~~العين، وما ورد به نص بخصوصه حتى يتبع بل أمرنا باجتنابه فلا يصح قياسه على
~~الكلب المنصوص عليه، ولذا جزم باستثنائه المصنف كالهداية والتبيين والبدائع
# والاختيار، هذا تقرير كلام الشارح الفاضل، وقد خفي على غير واحد ونسبه
~~بعضهم للغفلة وهو برئ عنها ولله تعالى دره.
# نعم فاته الجواب عن قول القهستاني: والخنزير ليس بنجس العين، لكن تركه
~~لظهور أن المذهب خلافه، والتعليل بنجاسة عينه مبني على ما هو المذهب.
# تأمل.
# قوله: (بشرط علمهما) بدليل الحديث المار، وقوله تعالى: * (مكلبين) * أي
~~معلمين الاصطياد * (تعلمونهن) * (المائدة: 4) تؤدبوهن.
# وتمامه في الزيلعي.
# والمناسب الاتيان بالواو عطفا على قوله بشرط التعليم، ثم إن هذا الشرط
~~مغن عن ذاك.
# قوله: (وذا) أي العلم، والباء في بترك للتصوير ط.
# قوله: (بترك الاكل ثلاثا) أي متواليات.
# قهستاني.
# وهذا عندهما، وهو رواية عنه لان فيما دونه مزيد الاحتمال، فلعله تركه مرة
~~أو مرتين شبعا، فإذا تركه ثلاثا دل على أنه صار عادة.
# وتمامه في الهداية.
# ونقل ط عن الحموي: أنه لا بد من ترك الاكل مع الجوع لا الشبع فتأمل.
# وعم أكله من الجلد والعظم والجناح والظفر وغيرها كما في قاضيخان وغيره.
# قهستاني، وعند أبي حنيفة: لا بد ms0027 أن يغلب على ظن الصائد وأنه معلم ولا
~~يقدر بالثلاث.
# ومشى في الكنز والنقاية والاصطلاح ومختصر القدوري على اعتبار التقدير
~~بالثلاث، وظاهر الملتقى ترجيح عدمه.
# ثم على رواية التقدير عن الامام يحل ما اصطاده ثالثا، وعندهما في حل
~~الثالث روايتان.
# قال في الخلاصة والبزازية: والاصح الحل.
# قوله: (في الكلب ونحوه) أي من كل ذي ناب فشمل نحو الفهد والتمر، وقوله:
~~بالرجوع إذا دعوته في البازي ونحوه أي من كل ذي مخلب.
# قال في الهداية لان بدن البازي لا يحتمل الضرب وبدن الكلب يحتمل فيضرب
~~ليتركه، ولان آية التعليم ترك ما هو مألوفه عادة والبازي متوحش متنفر فكانت
~~الاجابة آية تعليمه.
# أما الكلب فهو ألوف يعتاد الانتهاب، فكان آية تعليمه ترك مألوفه وهو
~~الاكل والاستلاب ا ه.
# والتعليل الثاني لا يتأتى في الفهد والنمر فإنه متوحش كالبازي مع أن
~~الحكم فيه وفي الكلب سواء، فالمعتمد هو الاول كفاية عن المبسوط، ونحوه في
~~العناية والمعراج.
# وفي التاترخانية عن الكافي: والحكم في الفهد والكلب سواء ا ه.
# أي: لا يشترط فيه إلا ترك الاكل.
# وفي الاختيار ما يخالفه حيث قال: والفهد ونحوه يحتمل الضرب، وعادته
~~الافتراس والنفار فيشترط فيه ترك الاكل والاجابة جميعا،
# ومثله في الدر وغاية البيان وغيرهما، وهو مبني على اعتبار التعليل
~~الثاني.
# أقول: ومقتضى اعتماد التعليل الاول ترجيح ما مر، فتدبر.
# تنبيه: لم يذكر البازي بكم إجابة يصير معلما، فينبغي أن يكون على
~~الاختلاف الذي ذكر في الكلب ولو قيل: يصير معلما بإجابة واحدة كان له وجه
~~لان الخوف ينفره، بخلاف الكلب.
# زيلعي.
# قلت: وفي التاترخانية والذخيرة وغيرهما: إذا فر البازي من صاحبه فدعاه
~~فلم يجبه حتى حكم بكونه جاهلا إذا أجاب ثلاث مرات بعد ذلك على الولاء يحكم
~~بتعلمه عندهما.
# وقال قبله عن المحيط: وأما البازي وما بمعناه فترك الاكل في حقه ليس
~~علامة تعلمه بل أن يجيب صاحبه إذا دعاه، PageV01P021 حتى إذا أكل من الصيد
~~يؤكل صيده.
# قال بعض مشايخنا: هذا إذا أجاب عند الدعوة لالفه به من ms0028 غير أن يطمع في
~~اللحم أما إذا كان لا يجيب إلا لطمع في اللحم لا يكون معلما ا ه.
# ومثله في الظهيرية.
# قوله: (إذا دعوته) أي دعوت الجارح المعلوم من المقام.
# قوله: (وبشرط جرحهما) أي ذي ناب والمخلب.
# قوله: (على الظاهر) أي ظاهر الرواية في البدائع الاصطياد بذي ناب أو مخلب
~~كالبازي والشاهين لا يحل ما لم يجرح في ظاهر الرواية.
# وعن أبي حنيفة وأبي يوسف يحل.
# زاد في العناية والمعراج وغيرهما: والفتوى على ظاهر الرواية.
# أقول: وهو ظاهر إطلاق ما في المتون.
# فما في القهستاني عن النظم من أن البازي والصقر: لو قتلاه خنقا حل
~~بالاتفاق مشكل، وما في الخانية من قوله: ولو أرسل الكلب فأصاب الصيد وكسر
~~عنقه ولم يجرحه أو جثم عليه: أي جلس على صدره وخنقه لا يؤكل، وعن أبي يوسف:
~~لا يشترط الجرح، والبازي إذا قتل الصيد حل وإن لم يجرح ا ه.
# قال بعضهم: وهو على خلاف ظاهر الرواية.
# أقول: يؤيده أنه ذكر بعد قوله عن أبي يوسف، فما في القهستاني من حمله
~~كلام الخانية على ما في النظم ورده قوله ذلك البعض فيه نظر، لما علمت من
~~مخالفة ما في النظم لظاهر الرواية المفتى به.
# تأمل.
# وذكر القهستاني أن الادماء ليس بشرط، ومنهم من شرطه إن كانت الجراحة
~~صغيرة، وفيه كلام سيأتي.
# قوله: (وبشرط إرسال مسلم أو كتابي) سيأتي محترزه وهو المجوسي والوثني
~~والمرتد، فلو انفلت
# من صاحبه فأخذ صيدا فقتله لم يؤكل كما لو لم يعلم بأنه أرسله أحد لانه لم
~~يقطع بوجود الشرط.
# قهستاني وسيأتي.
# قوله: (وبشرط التسمية) أي ممن يعقل، بخلاف غيره من صبي أو مجنون أو سكران
~~كما في البدائع.
# قوله: (عند الارسال) فالشرط اقتران التسمية به، فلو تركها عمدا عند
~~الارسال ثم زجره معها فانزجر لم يؤكل صيده.
# قهستاني.
# فلا تعتبر التسمية وقت الاصابة في الذكاة الاضطراية، بخلاف الاختيارية،
~~لان التسمية تقع فيها على المذبوح لا على الآلة، فلو أضجع شاة وسمى ثم
~~أرسلها وذبح أخرى بالتسمية الاولى ms0029 لم تجزه، ولو رمى صيدا أو أرسل عليه كلبا
~~فأصاب آخر فقتله أكل، ولو أضجع شاة وسمى ثم ألقى السكين وأخذ سكينا أخرى
~~فذبح بها تؤكل، يخلاف مالو سمى على سهم ثم رمى بغيره.
# وتمامه في البدائع.
# قوله: (ولو حكما) راجع إلى التسمية وقصد به إدخال الناسي في حكم المسمى
~~ط.
# قوله: (على حيوان ولو غير معين،.
# فلو أرسل على صيد وأخذ صيودا أكل لكل ما دام في وجه الارسال.
# قهستاني عن الخانية.
# وكذا لو أرسله على صيود كثيرة كما يأتي، وقد أشار المصنف إلى ما في
~~البدائع أن من الشروط من أن يكون الارسال أو الرمي على الصيد أو إليه.
# قال: حتى لو أرسل على غير صيد أو رمى إلى غير صيد فأصاب صيدا لا يحل لانه
~~لا يكون اصطيادا فلا يضاف إلى المرسل أو الرمي ا ه.
# وسيأتي تمام التفريع عليه في قول المصنف (سمع حس إنسان الخ)، وعليه
~~فالظرف تنازعه كل من التسمية والارسال، فتدبر.
# قوله: (متوحش) أي طبعا كما قدمناه أول الكتاب. PageV01P022 وفي البزازية
~~رمى إلى برج الحمام فأصاب حماما ومات قبل أن يدركه ذكاته لا يحل، وللمشايخ
~~فيه كلام أنه هل يحل بذكاة الاضطرار أم لا؟ قيل: يباح لان صيد، وقيل: لا
~~لانه يأوي إلى البرج في الليل ا ه.
# قوله: (فالذي الخ) محترز القيود.
# قوله: (لا يتحقق فيه الحكم المذكور) أي الحل بالاصطياد، فإت الاول
~~والثالث ذكاتهما الذبح، وكذا الثاني إن أمكن ذبحه، وإلا ففي البدائع: ما
~~وقع في بئر فلم يقدر على إخراجه ولا ذبحه فذكاة الصيد لكونه في معناه ا ه.
# وكذا تقدم في الذبائح أنه يكفي فيه الجرح كنعم توحش.
# إلا أن يقال: إن الكلام الآن في الصيد بذي ناب أو مخلب وذا لا
# يمكن هنا وإن أمكن ذكاته بسهم ونحوه.
# تأمل.
# قوله: (ولذا قال الخ) يعني أن ما ذكر لا يحل بالاصطياد بل لا بد فيه من
~~الذبح، لان المراد بالصيد ما يؤكل أو أعم للانتفاع بجلده، ولا يحل شئ ms0030 مما
~~ذكر بالاصطياد لا للاكل ولا للانتفاع بجلده، لان حل اللحم أو الجلد
~~بالاصطياد إنما هو إذا لم تمكن الذكاة الاختيارية، وما ذكر أمكنت فيه
~~لخروجه عن الامتناع أو التوحش، فافهم.
# قوله: (وبشرط ألا يشرك الخ) أي لا يشركه في الجرح.
# وحاصل في الهداية والزيلعي وغيرهما: أنه إما أن يشارك المعلم غير المعلم
~~في الاخذ والجرح فلا يحل، أو في الاخذ فقط بأن فر من الاول فرده الثاني ولم
~~يجرحه ومات بجرح الاول كره أكله تحريما في الصحيح، وقيل: تنزيها، بخلاف ما
~~إذا رده عليه مجوسي بنفسه حيث لا يكره، لان فعل المجوسي ليس من جنس فعل
~~الكلب فلم تتحقق المشاركة، بخلاف فعل الكلبين، ولو لم يرده الثاني على
~~الاول، لكن اشتد على الاول فاشتد الاول على الصيد بسببه فقتله الاول فلا
~~بأس به، ولو رده عليه سبع أو ذو مخلب من الطير مما يمكن تعليمه والاصطياد
~~به فهو كما لو رده الكلب عليه للمجانسة، بخلاف ما لو رده عليه ما لا يصطاد
~~به كالجمل والبقر ثم البازي كالكلب في جميع ما ذكرنا.
# قوله: (أو لم يرسل الخ) العطف على غير معلم، فكان ينبغي ذكره قبل قوله
~~(وكلب مجوسي) تأمل.
# قوله: (وبشرط أن لا تطول وقفته) أي وقفة المعلم للاستراحة، ولو أكل خبزا
~~بعد الارسال أو بال لم يؤكل كما في المحيط، فالاولى أن يقول: أن لا يشتغل
~~بعمل آخر بعد الارسال كما في النظم وغيره، لان عدم الطول أمر غير مضبوط.
# قهستاني.
# ولو عدل عن الصيد يمنة أو يسرة أو تشاغل في غير طلب الصيد وفتر عن سننه
~~ثم أتبعه فأخذه لم يؤكل إلا بإرسال مستأنف أو أن يزجره صاحبه ويسمى فيما
~~يحتمل الزجر فينزجر.
# بدائع.
# وإذا رد السهم ريح إلى ورائه أو يمنة أو يسرة فأصاب صيدا لا يحل، وكذا لو
~~رده حائطا أو شجرة.
# وتمامه في الخانية.
# قوله: (بخلاف ما إذا كمن) على وزن نصر وسمع كما في القاموس، وقوله:
~~واستخفى عطف وتفسير، وهذا كالاستثناء مما قبله. ms0031
# قوله: (كما بسطه المصنف) ونصه: قال شمس الائمة السرخسي ناقلا عن شيخه شمس
~~الائمة الحلواني رحمه الله تعالى: للفهد خصال ينبغي لكل عاقل أن يأخذ ذلك
~~منه. PageV01P023 منها: أنه يكمن للصيد حتى يتمكن منه، وهذه حيلة منه للصيد
~~فينبغي للعاقل أن لا يجاهر عدوه بالخلاف ولكن بطلب الفرصة حتى يحصل مقصوده
~~من غير إتعاب نفسه، ومنها: أنه لا يتعلم بالضرب ولكن يضرب الكلب بين يديه
~~إذا أكل من الصيد فيتعلم بذلك، وهكذا ينبغي للعاقل أن يتعظ بغيره كما قيل:
~~السعيد من وعظ بغيره، ومنها: أنه لا يتناول الخبيث وإنما يطلب من صاحبه
~~اللحم الطيب، وهكذا ينبغي للعاقل أن لا يتناول إلا الطيب، ومنها: أنه يثب
~~ثلاثا أو خمسا فإذا لم يتمكن من أخذه ترك ويقول لا أقتل نفسي فيما أعمل
~~لغيري، وهكذا ينبغي لكل عاقل.
# قوله: (فإن أكل الخ) تفريع على قوله بشرط علمهما الخ.
# قوله: (مطلقا عندنا) أي سواء كان نادرا أو معتادا.
# وللشافعي قولان فيما إذا كان نادرا: ففي قول يحرم، وفي قول يحل وبه قال
~~مالك.
# وتمامه في المنح.
# قوله: (بعد تركه للاكل) اللام للتقوية وهي الداخلة على معمول عامل ضعف
~~بالتأخير أو فرعيته عن غيره نحو * (لربهم يرهبون) * (الاعراف: 451).
# * (فعال لما يريد) * (البروج: 61).
# قوله: (ثلاث مرات) أي عندهما برأي الصائد عنده ط.
# قوله: (ما صاد بعده) أي بعد الاكل المذكور الذي هو بعد تركه له ثلاث مرات
~~وكذا الضمير في قبله.
# قوله: (لو بقي في ملكه) قيد لقوله أو قبله، وشمل ما لم يحرز بأن كان في
~~المفازة بعد والحرمة فيه بالاتفاق أو أحرزه في بيته عند أبي حنيفة، وعندهما
~~لا يحرم وتمامه في الزيلعي.
# والحاصل: أن الامام حكم بجهل الكلب مستندا وهميا بالاقتصار على ما أكل،
~~والاول أقرب إلى الاحتياط.
# عناية.
# وهو الصحيح.
# قهستاني عن الزاد.
# قوله: (فإن ما أتلفه) أي بالاكل ونحوه، وهذا مفهوم قوله (لو بقي في
~~ملكه).
# وفي التاترخانية: وإما ما باعه فلا شك أن على قولهما لا ينقض البيع، فأما
~~على ms0032 قوله: فينبغي أن ينقض إذا تصادق مع المشتري على جهل الكلب.
# قوله: (وفيه إشكال ذكره القهستاني) حيث قال: وها هنا إشكال فإن الحكم
~~بالشئ لا يقتضي الوجود، ألا ترى أنا نحكم بحرية الامة الميتة عند دعوى
~~الولد حريتها ا ه.
# وصورتها فيما ظهر لي: أن امرأة ولدت بنكاح فادعى رجل بعد موتها أنها أمته
~~زوجها من أب الولد فأثبت الولد حريتها تثبت ويندفع عنه الرق.
# تأمل.
# وعليه فلا يظهر ما أجاب به بعض الفضلاء من أن الحكم عليها بالحرية إنما
~~سرى إليها بواسطة الولد لانه الاصل في دعوى النسب فيعتق فتتبعه أم الولد،
~~وكم من شئ يثبت ضمنا لا قصدا ا ه ملخصا.
# نعم يظهر ذلك فيما لو ادعى المولى أنه ابنه من أمته الميتة.
# تأمل.
# وقد يجاب عن الاشكال بأنه لا ثمرة تترتب على ثبوت الحرمة، وما قيل الثمرة
~~بطلان البيع لو باعه والرجوع بالثمن لانه ميتة أو لزوم التوبة، ففيه أن
~~الكلام في الفائت بنحو الاكل، ومسألة البيع خلافية كما مر وهذه وفاقية، ولم
~~يكن PageV01P024 الاكل معصية قبل العلم بذلك حتى تلزم التوبة.
# تأمل.
# قوله: (كصقر فر من صاحبه) بأن صار لا يجيب إذا دعاه كما يفيده التعليل.
# قوله: (فيكون كالكلب إذا أكل) فلا يحل صيده حتى يتعلم ثانيا بأن يجيب
~~صاحبه ثلاث مرات على الولاء كما قدمناه عن التاترخانية.
# قوله: (أكل ما بقي) لانه بعد الاحراز لم يبق صيدا، بخلاف ما قبله لبقاء
~~جهة الصيدية فيه.
# أفاده الزيلعي.
# قوله: (لانه من غاية علمه) حيث شرب ما لا يصلح لصاحبه وأمسك عليه ما يصلح
~~له.
# زيلعي.
# قوله: (ولو نهش) بالشين المعجمة أو السين المهملة بمعنى واحد: وهو أخذ
~~اللحم بمقدم الاسنان.
# قوله: (وإذا أدرك المرسل) أي مرسل الكلب أو البازي، وقوله: أو الزامي أي
~~رامي سهم ونحوه، وكان ينبغي إسقاط هذا كله لانه سيذكره مبسوطا.
# قوله: (وشرط الخ) شروع في أحكام الآلة الثانية من التي الاصطياد، لانها
~~إما حيوانية أو جمادية.
# قوله: (التسمية) أي عند الرمي كما قدمناه. ms0033
# قوله: (ولو حكما) كالناسي.
# قوله: (وشرط الجرح) فلو دقه السهم لو يؤكل لفقد الذكاة، وفي خروج الدم
~~الخلاف السابق.
# أفاده القهستاني ط.
# قوله: (ليتحقق معنى الذكاة) أي التطهير بإخراج الدم الذي أقيم الجرح
~~مقامه ط.
# قوله: (وشرط أن لا يعقد) أي المرسل أو الرامي الصيد أو من يقوم مقامه.
# بدائع: أي كخادمة أو رفيقة.
# قوله: (متحاملا) التحامل في المشي: أن يتكلفه على مشقة وإعياء، ومنه
~~تحامل الصيد: أي تكلف الطيران.
# مغرب.
# وفائدة ذكره أنه لو غاب وتوارى بدونه فوجده ميتا لا يحل ما لم يعلم جرحه
~~يقينا.
# معراج.
# قوله: (يحل) أي إلا إذا وجد به جراحة سوى جراحة سهمه فلا يحل.
# هداية.
# وتمامه في الزيلعي.
# قوله: (لاحتمال موته بسبب آخر) هذا الاحتمال موجود أيضا فيما إذا لم يقعد
~~عن طلبه لكنه سقط للضرورة كما في الهداية، ومفاده كظاهر المتن أنه لا يشترط
~~أن لا يتوارى عن بصره.
# قوله: (وفيه كلام مبسوط في الزيلعي) حيث ذكر أولا عبارة الخانية، وذكر
~~أنها نص على اشتراطه وأن صاحب الهداية أشار إلى ذلك أيضا مع أنه مناقض لاول
~~كلامه، حيث بني الامر على الطلب وعدمه لا على التواري وعدمه، وعليه أكثر
~~كتب أصحابنا لقوله عليه الصلاة والسلام لابي ثعلبة: إذا رميت سهمك
~~PageV01P025 فغاب ثلاثة أيام وأدركته فكله ما لم ينتن رواه مسلم وأحمد وأبو
~~داود.
# وروى: أنه عليه الصلاة والسلام كره الصيد إذا غاب عن الرامي وقال: لعل
~~هوام الارض قتلته فيحمل هذا الحديث على ما إذا قعد عن طلبه والاول على ما
~~إذ لم يقعد ا ه ملخصا.
# وأقول: نص عبارة الخانية هكذا: والسابع أن لا يتوارى عن بصره أو لا يقعد
~~عن طلبه فيكون في طلبه ولا يشتغل بعمل آخر حتى يجده، لانه إذا غاب عن بصره
~~ربما يكون موت الصيد بسبب آخر فلا يحل الخ.
# فأنت ترى كيف جعل الشرط أحد الامرين: إما عدم التواري، أو عدم القعود
~~لتعبيره بأو، فلعل نسخة الزيلعي بالواو فقال ما قال.
# وأما التعليل بقوله لانه ms0034 إذا غاب الخ: أي مع القعود عن طلبه بدليل قوله
~~في الخانية بعده: وإذا توارى الكلب والصيد عن المرسل أو رمى إلى صيد فوجده
~~بعد ذلك ميتا وفيه سهمه ليس فيه جرح آخر حل أكله إذا لم يترك الطلب، لانه
~~لا يستطاع الامتناع عن التواري عن البصر فيكون عفوا ا ه، ونحوه في الهداية
~~فيتعين حمل ما أوهم خلافه عليه.
# وفي البدائع: ومنها أن يلحقه قبل التواري عن بصره أو قبل انقطاع الطلب،
~~فإن توارى عنه وقعد عن طلبه لم يؤكل، أما إذا لم يتوار عنه أو توارى ولم
~~يقعد عن طلبه أكل استحسانا ا ه.
# وهذا يعين أن نسخة الخانية بأو لا بالواو، فاغتنم هذا التحرير.
# تنبيه: فيما ذكر إشعار بأن مدة الطلب غير مقدرة، وقد قال أبو حنيفة: إنها
~~مقدرة بنصف يوم أو ليلة، فإن طلبه أكثر منه لم يأكل، وفي الزيادات: إن طلبه
~~أقل من يوم أكل كما في المضمرات.
# قهستاني.
# فروع: في شرح المقدسي: رمى طيرا فوقع في الماء وكان لو دخله بخفه أدركه
~~فاشتغل بنزعه فوجده ميتا حرمه بديع الدين.
# وقال غيره: يحل لان دخوله مع الخف أضاعه مال وخلاف العادة فصار كنزع
~~الثياب.
# قال السائحاني: هذا إذا كان فيه حياة غير المذبوح وإلا فلا تعتبر.
# ولو نصب شبكة أحبولة وسمى ووقع بها صيد ومات مجروحا لا يحل، ولو كان بها
~~آلة جارحة كمنجل وسمى عليه وجرحه حل عندنا، كما لو رماه بها.
# وفي البزازية: وضع منجلا في الصحراء لصيد حمار الوحش فجاءه فإذا هو متعلق
~~به وهو ميت وكان سمى عند الوضع لا يحل.
# قال المقدسي: وهذا محمول على ما إذا قعد عن طلبه ا ه.
# وفيه كلام قدمناه في الذبائح.
# قوله: (والحياة المعتبرة هنا) أي في الصيد احترازا عما يأتي من المتردية
~~ونحوها.
# قوله: (فوق ذكاة المذبوح) صوابه حياة المذبوح كما عبر في الملتقى.
# قوله: (بأن يعيش يوما الخ) أقول: ذكر صاحب المجمع ذلك في المنخنقة
~~ونحوها.
# وعبارته مع شرحه: لو ذكى المنخنقة ms0035 أو الموقوذة وبها حياة حلت في ظاهر
~~الرواية، وكونها بحيث تبقى يوما شرط في رواية عن أبي حنيفة، ويعتبر أبو
~~يوسف أكثر اليوم.
# وقال محمد: لو فيها أكثر مما في المذبوح تؤكل وإلا فلا اه.
# قال في البدائع: ذكر الطحاوي قول محمد مفسرا فقال: على قول محمد إن لم
~~يبق معها إلا اضطراب الموت فذبحها لا تحل، وإن كانت تعيش مدة كاليوم أو
~~كنصفه حلت ا ه.
# وبه يظهر تفسير حياة المذبوح وما فوقها.
# أما ما في المجمع فليس تفسيرا لها، تأمل.
# على أن ما نقله عن أبي يوسف هو رواية عنه كما في البدائع.
# وذكر أن ظاهر الرواية عن أبي يوسف أنه يعتبر من الحياة ما PageV01P026
~~يعلم أنها تعيش به، فإن علم أنها لا تعيش فذبحها لا تؤكل.
# قوله: (أما مقدارها) أي مقدار حياة المذبوح.
# قوله: (فلا يعتبرها هنا) أي في الصيد.
# قال في الهداية أما إذا شق الكلب بطنه وأخرج ما فيه ثم وقع في يد صاحبه
~~حل، لان ما بقي اضطراب المذبوح فلا يعتبر، كما إذا وقعت شاة في الماء بعد
~~ما ذبحت ا ه.
# وفي الخانية: أرسل كلبه المعلم على صيد فجرحه وبقي فيه من الحياة ما يبقى
~~في المذبوح بعد
# الذبح فأخذه المالك ولم يذكه حل أكله ا ه.
# زاد في الظهيرية: يحل بالاتفاق لان الاول وقع ذكاة فيستغني عن ذكاة أخرى
~~ا ه.
# وحاصله: أن ما فيه حياة المذبوح لم يبق قابلا للذكاة استغناء بالذكاة
~~الاضطرارية، حتى لو وقع في الماء فمات لم يحرم، لان موته لم يضف إلى وقوعه
~~لانه في حكم الميت قبله فلم تعتبر هذه الحياة، بخلاف المتردية ونحوها فإنها
~~تعتبر فيها الحياة وإن قلت فتحل بالذكاة، فظهر أن بين الصيد وغيره فرقا:
~~وظاهره أنه لا فرق بين أن يكون متمكنا من ذكاة الصيد في هذه الصورة أو لا.
# ويخالفه ما في العناية من أنه إن تمكن من ذبحه فلم يذبحه حتى مات لم يؤكل
~~سواء كانت الحياة فيه بينة أو ms0036 خفية، وإن لم يتمكن: فإن كانت فوق حياة
~~المذبوح فكذلك في ظاهر الرواية، وإن مقدارها أكل ا ه ملخصا: ومقتضاه أن
~~يحمل ما قدمنا عن الخانية على ما إذا لم يتمكن.
# ويخالف جميع ذلك ما في الزيلعي حيث قال ما حاصله: إذا أدركه حيا ولم يذكه
~~حرم إن تمكن من ذبحه، وإلا فلو فيه من الحياة قدر ما في المذبوح، بأن بقى:
~~أي الكلب بطنه ونحو ذلك ولم يبق إلا مضطربا اضطراب المذبوح فحلال، قال الصد
~~الشهيد: بالاجماع، وقيل: هذا قولهما.
# وعنده: لا يحل إلا إذا ذكاه لان الحياة الخفية معتبرة عنده لا عندهما كما
~~في المتردية ونحوها، وإن كان فيه من الحياة فوق ما في المذبوح لا يؤكل في
~~ظاهر الرواية ا ه.
# ثم قال: فلا يحل إلا بالذكاة سواء كانت خفية أو بينة بجرح المعلم أو غيره
~~من السباع، وعليه الفتوى لقوله تعالى: * (إلا ما ذكيتم) * (المائدة: 3)
~~فيتناول كل حي مطلقا وكذا قوله عليه الصلاة والسلام: فإن أدركته حيا فاذبحه
~~مطلق، والحديث صحيح رواه البخاري ومسلم وأحمد ا ه.
# وهو ترجيح لمقابل قول الصدر الشهيد وهو قول الامام الرازي كما في غاية
~~البيان، ولم أر من رجحه غيره، وهو مخالف لظاهر الهداية وغيرها.
# وعليه فلا فرق بين الحياة المعتبرة في الصيد وغيره.
# والحاصل: أنه لو أخذ الصيد وفيه من الحياة كما في المذبوح ولم يذكه، فعلى
~~ما في الخانية والظهيرية: يحل، وعلى ما العناية: يحل إن لم يتمكن من ذبحه،
~~وعلى ما في الزيلعي: لا يحل أصلا إلا بالذكاة، كما إذا لم يتمكن أو كان فيه
~~من الحياة فوق ما في المذبوح أخذا من إطلاق الادلة.
# وحكى
# في البدائع الاول عن عامة المشايخ، والثالث عن الجصاص، وظاهر كلامه ترجيح
~~الاول، وهو ظاهر ما في الهداية، فتأمل.
# ثم اعلم أن هذا كله فيما أدركه وأخذه، فلو أدركه ولم يأخذه: فإن كان وقت
~~لو أخذه أمكنه ذبحه لم يؤكل، وإن كان لا يمكنه أكل.
# كذا في الهداية.
# قوله: (في المتردية) ms0037 أي الواقعة في بئر أو من PageV01P027 جبل.
# والنطيحة: المقتولة بنطح أخرى.
# والموقوذة: المقتولة ضربا.
# قوله: (كما أشرنا إليه) أي من تقييده ما مر بقوله هنا.
# قوله: (وعليه الفتوى) أي فتحل الذكاة، وكذا الفتوى على اعتبار مطلق
~~الحياة في الصيد على ما مر عن الزيلعي.
# قوله: (فإن تركها أي الذكاة) أي ذكاة الصيد، وقوله: حرم جواب الشرط مه
~~أنه سيأتي في المتن لكنه لبعده قدره الشارح هنا.
# قوله: (ولو عجز عن التذكية) بأن لم يجد آلة أصلا أو يجد لكن لا يبقى من
~~الوقت ما يمكن تحصيل الآلة والاستعداد للذابح، وهذا إذا كان فيه من الحياة
~~أكثر مما في المذبوح بعد الذبح.
# وإما إذا كان مقله فهو ميت حكما فيحل إجماعا كما في الهداية وغيرها.
# قهستاني، والتفصيل مخالف لما قدمناه عن الزيلعي.
# قوله: (وهو قول الشافعي) كذا في الهداية.
# والذي في التبيين أن الشافعي فصل فقال: إن لم يتمكن من الذبح لفقد الآلة
~~لم يؤكل لان التقصير من جهته، وإن كان لضيق الوقت أكل لعدم التقصير ا ه.
# وفي التاترخانية: وإن كان عدم التمكن بضيق الوقت، بأن بقي فيه من الحياة
~~مقدار ما لا يتأتى فيه الذبح ذكر شمس الائمة السرخسي في شرحه أنه لا يحل
~~عندنا.
# وقال الحسن بن زياد ومحمد بن مقاتل: يحل، وهو قول الشافعي وبه أخذ الصدر
~~الشهيد.
# وفي الغياثية وهو المختار.
# وفي الينابيع: روى عن أصحابنا الثلاثة أنه يؤكل استحسانا، وقيل: بأن هذا
~~أصح ا ه.
# فإن قيل: وضع المسألة فيما حياته فوق المذبوح فكيف يتصور ضيق الوقت عن
~~الذبح؟ أجيب بأن المقدار الذي يكون في المذبوح كالعدم لكون الصيد في حكم
~~الميت، والزائد على ذلك قد لا يسع للذبح فيه فكان عدم التمكن متصورا.
# عناية.
# قوله: (إشارة إلى حله) حيث قيد بالعمد.
# قوله: (أن العجز الخ) عبارة المنح: لان العجز في مثل هذا لا يحل الحرام ا
~~ه.
# واحترز عن العجز عن تحصيل
# الماء والاكل فإنه يبيح له تناول الخمر والميتة، وهذا لا يفهم من ms0038 عبارة
~~الشارح بسبب قوله (عن التذكية) أفاده ط.
# تنبيه: رمى صيدا فوقع عند مجوسي أو نائم: لو كان مستيقظا يقدر على ذكاته
~~فمات لا يحل، لان المجوسي قادر على ذبحه بتقديم الاسلام، والنائم كالمستيقظ
~~في جملة مسائل عند الامام منها هذه.
# خانية ملخصا.
# قوله: (وأرسل الخ) هذا وما بعد معطوف على قوله: تركها والاصل أن الفعل
~~يرفع بالاقوى والمساوي دون الادنى، فإذا أرسل المسلم كلبه فزجره المجوسي حل
~~لعدم اعتبار الزجر عند الارسال لكون الزجر دونه لبنائه عليه، وبالعكس حرم،
~~وكل من لا تجوز ذكاته كالمرتد والمحرم وتارك التسمية عامدا في هذا بمنزلة
~~المجوسي، وإن انفلت ولم يرسله أحد فزجره مسلم فانزجر حل لانه مثل الانفلات،
~~والمراد بالزجر الاغراء بالصياح عليه وبالانزجار إظهار زيادة الطلب.
# وتمامه في الهداية.
# قال القهستاني: وهذا إذا زجره المجوسي في ذهابه، فلو وقف ثم جره لم يؤكل
~~كما في الذخيرة. PageV01P028 قوله: (وهو سهم الخ) في القاموس: معراض كمحراب
~~سهم بلا ريش دقيق الطرفين غليظ الوسط يصيب بعرضه دون حده.
# قوله: (ولو لرأسه حدة) محترز قول المصنف بعرضه.
# قوله: (فأصاب بحده) أي وجرح.
# قوله: (أو بندقة) بضم الباء والدال: طينة مدورة يرمى بها.
# قوله: (ولو كانت خفيفة) يشير إلى أن الثقيلة لا تحل وإن جرحت.
# قال قاضيخان: لا يحل صيد البندقة والحجر والمعراض والعصا وما أشبه ذلك
~~وإن جرح، لانه لا يخرق إلا أن يكون شئ من ذلك قد حدده وطوله كالسهم وأمكن
~~أن يرمى به، فإن كان كذلك وخرقه بحده حل أكله، فأما الجرح الذي يدق في
~~الباطن ولا يخرق في الظاهر لا يحل لانه لا يحصل به إنهار الدم، ومثقل
~~الحديد وغير الحديد سواء، إن خزق حل وإلا فلا ا ه.
# والخزق بالخاء والزاي المعجمتين: النفاذ.
# قال في المغرب: والسين لغة والراء خطأ.
# وفي المعراج عن المبسوط: بالزاي يستعمل في الحيوان، وبالراء في الثوب.
# وفي التبيين: والاصل أن الموت إذا حصل بالجرح بيقين حل، وإن بالثقل أوشك
~~فيه فلا يحل حتما أو احتياطا ا ms0039 ه.
# ولا يخفى أن الجرح بالرصاص إنما هو بالاحراق والثقل بواسطة اندفاعه
~~العنيف إذ ليس له حد فلا
# يحل، وبه أفتى ابن نجيم.
# قوله: (مطلقا) أي ثقيلة أو خفيفة.
# قوله: (وشرط في الجرح الادماء) قال الزيلعي: وإن كان غير مدم اختلفوا
~~فيه.
# قيل: لا يحل لانعدام معنى الذكاة، وهو إخراج الدم النجس، وشرطه النبي صلى
~~الله عليه وآله بقوله: أنهر الدم بما شئت رواه أحمد وأبو داود وغيرهما،
~~وقيل: يحل لاتيان ما في وسعه وهو الجرح لان الدم قد ينحبس لغلظة أو لضيق
~~المنفذ.
# وقيل: لو الجراحة كبيرة حل بدونه ولو صغيرة فلا.
# وإذا أصاب السهم ظلف الصيد أو قرنه: فإن أدماه حل، وإلا فلا، وهذا يؤيد
~~الاول ا ه ملخصا.
# ومثله في الهداية.
# قال في الدر المنتقى قلت: وفيه كلام، لما في البرجندي عن الخلاصة أن هذا
~~في غير موضع اللحم، وظاهر ما مر عن القهستاني عن المحيط أن المعتمد إن
~~الادماء ليس بشرط، فليتأمل ا ه ملخصا.
# قلت: ظاهر الهداية والزيلعي والملتقط اعتماد اشتراطه مع أن الحديث يؤيده،
~~وقد يرجح عدم الاشتراط بما في متن المواهب، وقدمه المصنف في الذبائح من أنه
~~تحل ذبيحة علمت حياتها وإن لم يتحرك ولم يخرج منها دم، وإن لن تعلم فلا بد
~~من أحدهما.
# تأمل.
# قوله: (وتمامه الخ) هو ما قدمناه.
# قوله: (أو رمى صيدا الخ) هذا فيما إذا كان فيه حياة مستقرة يحرم
~~بالاتفاق، لان موته مضاف إلى غير الرمي، وإن كانت حياته دون ذلك فهو على
~~الاختلاف الذي مر ذكره في إرسال الكلب ا ه.
# زيلعي.
# ونحوه في ط عن الهندية.
# قوله: (فوقع فيه) الظاهر أنه قيد اتفاقي، فمثله إذ رماه فيه حرم لاحتمال
~~موته بالماء.
# ط عن الهندية.
# قوله: (وإلا حل) لانه لم يحتمل موته بسبب الماء.
# قوله: (ملتقى) ومثله في الهداية.
# وذكر في الخانية: إن وقع في ماء فمات لا يؤكل لعل أن وقوعه في الماء
~~قتله، ويستوي في ذلك طير الماء لان طير الماء إنما يعيش في ms0040 المار غير مجروح
~~ا ه.
# ونقله في الذخيرة عن السرخسي، ثم PageV01P029 قال: فليتأمل عند الفتوى.
# وتمامه في الشرنبلالية.
# قوله: (فتردى منه) قيد به لانه لو استقر عليه ولم يترد يحل بلا خلاف.
# وهذا أيضا إذا تردى يحل يقع الجرح مهلكا في الحال، إذ لو بقي فيه من
~~الحياة بقدر ما في المذبوح ثم تردى يحل أيضا.
# معراج.
# قوله: (فإن وقع على الارض ابتداء) أي ولم يكن على
# الارض ما يقتله كحد الرمح والقصبة المنصوبة.
# عناية.
# وتمامه في الشرنبلالية.
# قوله: (إذ الاحتراز) علة مقدمة على المعلول، وهو قوله الآتي: أكل وهو
~~كثير في كلامهم.
# قال تعالى: * (مما خطيئاتهم أغرقوا) * (نوح: 52) وكذا يقال فيما بعد
~~فافهم.
# قوله: (فزجره مجوسي) أي في ذهابه، فلو وقف ثم زجره فانزجر لم يؤكل كما
~~قدمناه.
# قوله: (كنسخ الحديث) فلا ينسخ الصحيح إلا بصحيح أو أصح لا بضعيف ط.
# قوله: (أو أخذ غير ما أرسل إليه) سواء أخذ ما أرسل إليه أيضا أو لا بشرط
~~فور الارسال كما مر.
# قال في البدائع: فلو أرسل الكلب أو البازي على صيد وسمى فأخذ صيدا ثم آخر
~~على فوره ذلك ثم وثم أكل الكل، لان التعيين ليس بشرط في الصيد لانه لا يمكن
~~فصار كووع السهم بصيدين ا ه ملخصا، ولو أرسله على صيد فأخطأ ثم عرض له آخر
~~فقتله حل، ولو عرض به بعد ما رجع لا يحل لبطلان الارسال بالرجوع كما في
~~الخانية وغيرها.
# وقال القهستاني: وفيه إشعار بأنه لو أصاب غير ما رماه حل كما في قاضيخان،
~~وكذا لو رمى صيدا فأصابه ونفذ ثمص أصاب آخر ثم وثم حل الكل كما في النظم ا
~~ه.
# فالارسال بمنزلة الرمي كما في الهداية والزيلعي، ونحوه في الملتقى.
# قوله: (لان غرضه الخ) أي غرض المرسل حصول أي صيد تمكن منه الكلب أو
~~الفهد، وهذا معنى قول الهداية: ولنا أنه: أي التعين شرط غير مفيد لان
~~مقصوده حصول الصيد، إذ لا يقدر: أي الكلب على الوفاء به: أي بأخذ العين، إذ ms0041
~~لا يمكنه تعليمه، على وجه يأخذ ما عينه فسقط اعتباره.
# قوله: (بتسمية واحدة) أي حالة الارسال.
# قوله: (لما ذكرنا) أي من العلل الاربعة في الوجوه الاربعة.
# قوله: (لا العضو) أي إن أمكن حياته بعد الابانة وإلا أكلا.
# عناية.
# وهذا يتصور في سائر الاعضاء غير الرأس.
# نهاية.
# قوله: (خلافا للشافعي) حيث قال أكلا إن مات الصيد منه.
# هداية.
# قوله: (ما أبين من الحي) هذا وإن تناول السمك إلا أن ميتته حلال بالحديث.
# هداية.
# قوله: (وإلا) بأن بقي متعلقا بجلده، هداية.
# قوله: (أو قطع نصف رأسه) أي طولا أو عرضا.
# بدائع.
# قوله: (أو قده نصفين) القد: القطع PageV01P030 المستأصل أو المستطيل.
# قاموس.
# والضمير للصيد كما في البدائع.
# وذكر في الشرنبلالية أنه لم يبين
# كيفية القد في كثير من الكتب، ثم نقل عن الخانية والمبسوط: إن قطعه نصفين
~~طولا أكل.
# أقول: الظاهر أن الطول غير قيد هنا، يدل عليه تعليل البدائع بقوله: يؤكل
~~لانه وجد قطع الاوداج لكونها متصلة من القلب بالدماغ فأشبه الذبح، وكذا لو
~~قطع أقل من النصف مما يلي الرأس ا ه.
# تأمل.
# قوله: (فلم يتناوله الحديث المذكور) لانه ذكر فيه الحي مطلقا فينصرف إلى
~~الحي حقيقة وحكما وهذا حي صورة لا حكما، إذ لا يتوهم بقاء الحياة بعد هذا
~~الجرح، ولهذا لو وقع في الماء وبه هذا القدر من الحياة أو تردي من جبل أو
~~سطح لا يحرم.
# وتماهه في الهداية.
# أقول: وبهذا سقط اعتراض ابن المصنف على قوله في البزازية: إن كان الصيد
~~يعيش بدون المبان فالمبان لا يؤكل وإن كان لا يعيش بدونه كالرأس يؤكلان ا
~~ه.
# حيث قال: إن الحديث عام فمن أين للبزازي ما قاله؟ ا ه.
# قلت: هو مأخوذ من الهداية وصرح به شراحها وغيرهم.
# قوله: (بخلاف ما لو كان أكثره مع رأسه) بأن قطع يدا أو رجلا أو فخذا أو
~~ألية أو ثلثه مما يلي القوائم أو أقل من نصف الرأس، فيحرم المبان ويحل
~~المبان منه.
# هداية.
# قوله: (ومرتد) ولو غلاما مراهقا عندهما خلافا ms0042 لمحمد، بناء على صحة ردته
~~عندهما.
# بدائع.
# قوله: (لان ذكاة الاضطرار الخ) أي وهو من أهل ذكاة الاختيار، فكذا ذكاة
~~الاضطرار.
# قوله: (فلم يثخنه) قال في المغرب: أثخنته الجراحات: أوهنته وأضعفته.
# وفي التنزيل: * (حتى يثخن في الارض) * (الانفال: 76) أي يكثر فيها القتل.
# قوله: (فهو للثاني) لانه هو الآخذ له.
# قوله: (وحل) لانه لما لم يخرج بالاول عن حيز الامتناع كان ذكاته ذكاة
~~الاضطرار وهو الجرح: أي موضع كان وقد وجد.
# زيلعي.
# قوله: (وفيه من الحياة ما يعيش) أي ينجو منه.
# أما إذا كان بحال لا يسلم منه، بأن لا يبقى فيه من الحياة إلا بقدر ما
~~يبقى في المذبوح، كما إذا أبان رأسه يحل لان وجوده كعدمه، وإن كان بحال لا
~~يعيش منه إلا أن فيه أكثر مما في المذبوح بأن كان يعيش يوما أو دونه، فعند
~~أبي يوسف: لا يحرم بالرمية الثانية إذ لا عبرة بهذه الحياة عنده، وعند
~~محمد: يحرم لانها معتبرة عنده.
# زيلعي ملخصا.
# قوله: (لقدرته على ذكاة الاختيار) أي بسبب خروجه عن حيز الامتناع فصار
~~كالرمي إلى الشاة.
# أفاده في البدائع.
# قوله: (وضمن الثاني للاول قيمته الخ) لانه أتلف صيدا مملوكا للغير، لانه
# ملكه بالاثخان فيلزمه قيمة ما أتلف وقيمته وقت إتلافه كان ناقصا بجراحة
~~الاول فيلزمه ذلك.
# بيانه أن الرامي الاول إذا رمى صيدا يساوي عشرة فنقصه درهمين ثم رماه
~~الثاني فنقصه درهمين ثم مات يضمن الثاني ثمانية ويسقط عنه من قيمته درهمان،
~~لان ذلك تلف بجراحة الاول.
# زيلعي.
# وفرض المصنف المسألة فيما إذا علم أن القتل حصل بالثاني، فإن علم أنه حصل
~~من الجراحتين أو لا يدري فظاهر الهداية أن الحكم في الضمان يختلف وحقق
~~الزيلعي عدم الفرق، فراجعه. PageV01P031 تتمة: بقي لو رمياه معا فأصابه
~~أحدهما قبل الآخر فأثخنه ثم أصابه الآخر أو رماه أحدهما أولا ثم رماه
~~الثاني قبل أن يصيبه الاول أو بعد ما أصابه قبل أن يثخنه فأصابه الاول
~~وأثخنه أو أثخنه ثم أصابه الثاني فقتله فهو للاول ويؤكل خلافا لزفر، ms0043 ولو
~~رمياه معا وأصابا معا فمات منهما فهو بينهما، والكلب في هذا كالسهم حتى
~~يملكه بإثخانه، ولا يعتبر إمساكه بدون الاثخان، حتى لو أرسل بازيه فأمسك
~~الصيد بمخلبه ولم يثخنه فأرسل آخر بازيه فقتله فهو للثاني، ويحل لان يد
~~البازي الاول ليست بيد حافظة لتقام مقام يد المالك، ولو رمى سهما فأثخنه ثم
~~رماه ثانيا فقتله حرم.
# وتمامه في الزيلعي.
# ولو أرسل كلبين على صيد فضربه أحدهما فوقذه ثم ضربه الآخر فقتله يؤكل.
# بدائع.
# قوله: (لنفع ما) أي ولو قليلا، والهرة لو مؤذية لا تضرب ولا تفرك أذنها
~~بل تذبح.
# قوله: (والاولى الخ) لما فيه من تخفيف الالم عنه.
# وقال ط: والتقييد بالكلب ليس له مفهوم.
# قوله: (وبه يطهر) أي بالاصطياد، وكذا بالذبح، وهل يشترط في الطهارة كون
~~ذلك من أهله مع التسمية، فيه خلاف قدمناه آخر الذبائح: استظهر في الجوهرة
~~الاشتراط، وفي البحر عدمه.
# قوله: (كخنزير) تمثيل لنجس العين.
# قوله: (فلا يطهر أصلا) أي لا جلده ولا لحمه ولا شئ منه.
# قوله: (وهذا أصح) وكذا صححه العلامة قاسم معزوا للكافي والغاية والنهاية
~~وغيرها، وقال: إن الاول مختار صاحب الهداية.
# قوله: (سمع حس إنسان) أي صوته، وظاهره أنه حين الرمي يعلم أنه حس إنسان،
~~والحكم فيه كما ذكره هنا كما في البدائع.
# وفرض المسألة في الهداية فيما إذا سمع حسا ظنه حس صيد فرماه ثم تبين أنه
~~حس إنسان أو
# صيد فلا مخالفة بينهما كما قد يتوهم.
# قوله: (كفرس وشاة) وطير مستأنس وخنزير أهلي، فالمراد كل ما لا يحل
~~بالاصطياد.
# قوله: (فأصاب صيدا لم يحل) لان الفعل ليس باصطياد، ولو أصاب المسموع حسه
~~وقد ظنه آدميا فإذا هو صيد يحل لانه لا معتبر بظنه مع تعيينه.
# هداية.
# وذكر في المنتقى بالنون أنه لا يحل أيضا لانه رماه وهو لا يريد الصيد.
# ثم قال: ولا يحل الصيد إلا بوجهين: أن يرميه وهو يريد الصيد، وأن يكون
~~الذي أراده وسمع حسه ورمى إليه صيدا، سواء كان مما يؤكل أو لا.
# قال الزيلعي: ms0044 وهذا يناقض ما في الهداية، وهذا أوجه ثم ذكر لابي يوسف فيه
~~قولين: في قول يحل، وفي قول لا يحل.
# وقال: فيحمل ما في الهداية على رواية أبي يوسف ا ه.
# أقول: ما في الهداية أقره شراحها ومشى عليه في الملتقى، وكذا في البدائع،
~~وقال: نظيره ما إذا قال لامرأته وأشار إليها: هذه الكلب طالق أنها تطلق
~~ويبطل الاسم ا ه. PageV01P032 وفي التاترخانية وغيرها: وإن أرسل إلى ما يظن
~~أنه شجرة أو إنسان فإذا هو صيد يؤكل هو المختار ا ه.
# فالمختار ما في الهداية.
# قوله: (بخلاف ما إذا سمع حس أسد أو خنزير) أي متوحش، والمراد كل ما يحل
~~اصطياده.
# واستثنى في النهاية ما لو كان المسموع حسه جرادا أو سمكا فأصاب غيرهما لا
~~يؤكل، لان الذكاة لا تقع عليهما فلا يكون الفعل ذكاة.
# واعترضه الزيلعي بما في الخانية: لو رمى إلى جراد أو سمكة وترك التسمية
~~فأصاب طائرا آخر فقتله يحل أكله.
# وعن أبي يوسف روايتان، والصحيح أنه يؤكل ا ه.
# أقول: لكن قول الخانية وترك التسمية ومثله في البزازية مشكل، وقد ذكر
~~المسألة في التاترخانية وقال: والمختار أنه يؤكل، ولم يذكر قوله وترك
~~التسمية، ورأيت بعض العلماء قيده بقوله: أي ناسيا وهو قيد لازم، فتأمل.
# قوله: (فرمى إليه) أي وأصاب صيدا آخر غير ما سمعه.
# قوله: (أو أرسل كلبه) أشار إلى أن الارسال كالرمي، وقول الزيلعي: والبازي
~~والفهد في جميع ما ذكرنا كالكلب صوابه كالرمي.
# قوله: (حل) أي الصيد المصاب لوقوع الفعل اصطيادا فصار كأنه رمى إلى صيد
~~فأصاب
# غيره.
# هداية ملخصا.
# قوله: (لم يحل) أي المصاب، كما لو رمى إلى بعير لا يدري أهو ناد أو لا
~~فأصاب صيدا لا يحل المصاب لان الاصل الاستئناس، بخلاف ما لو رمى إلى طائر
~~لا يدري أهو وحشي أو لا فأصاب صيدا غيره حل لان الظاهر فيه التوحش، فيحكم
~~على كل بظاهر حاله كما في الهداية.
# قوله: (لوجود الجرح) فإنه يستدل بوجود الدم على وجود الجرح وإن كان لا ms0045
~~يشترط الادماء في غيرها على ما تقدم ط.
# قوله: (والعبرة بحالة الرمي) إلا في مسألة ذكرها محمد.
# وهي: حلال رمى صيدا وهما في الحل فدخل الصيد الحرم فأصابه السهم ومات فيه
~~أو في الحل لا يؤكل، وفيما عداها فالعبرة بحالة الرمي.
# تاترخانية: أي في حق الاكل.
# أما في حق الملك فالعبرة لوقت الاصابة كما في الذخيرة، فلو رمى إلى صيد
~~ورمى بعده آخر فأصابه الثاني وأثخنه قبل الاول فهو للثاني.
# قوله: (فحل الصيد بردته) الظاهر أن الباء للمصاحبة نحو * (اهبط بسلام) *
~~(هود: 84) أي مع ردته بعد الرمي وقبل الاصابة أو بعدها، وهذا تفريع على
~~الاصل المذكور فيحل لانه حين الرمي كان مسلما، وكذا يحل لو رمى صيدا فانكسر
~~الصيد بسبب آخر ثم أصابه السهم لانه حين الرمي كان صيدا.
# خانية.
# قوله: (لا بإسلامه) أي لو رماه مرتدا.
# قوله: (ووجب الجزاء بحله) أي بتحلله من إحرامه.
# قوله: (لا بإحرامه) PageV01P033 أي إذا رماه حلالا.
# وفي التاترخانية: حلال رمى صيدا فأصابه في الحل ومات في الحرم أو رماه من
~~الحرم وأصابه في الحل ومات فيه لا يحل، وعليه الجزاء في الثاني دون الاول.
# قوله: (قلت الخ) هو من كلام المصنف في المنح.
# قوله: (لوقوع الشك الخ) فيه أن الظاهر من حال البازي الذي طبعه الاصطياد
~~أنه غير مرسل وغير مملوك لاحد.
# بخلاف الذابح في بلاد الاسلام فإن الظاهر أنه تحل ذبيحته وأنه سمى،
~~واحتمال عدم ذلك موجود في اللحم الذي يباع في السوق، وهو احتمال غير معتبر
~~في التحريم قطعا.
# قوله: (لكن في الخلاصة) استدراك على قوله: لا يحل الخ.
# قوله: (إن لم يكن قريبا من الماء) قيد به، لانه إذا كان كذلك احتمل أنه
~~وقع في الماء فأخرجه صاحبه فذبحه على ظن حياته فلم يتحرك ولم يخرج منه دم
~~فتركه صاحبه لعلمه بموته بالماء فلا يتأتى احتمال أنه تركه إباحة للناس،
~~هذا ما ظهر لي.
# تأمل.
# قوله: (ووقع في القلب) الظاهر أن المراد الظن الغالب لا مجرد الخطور
# فإنه لا يترتب عليه ms0046 حكم ط.
# قوله: (إباحة للناس) قد شاهدنا في طريق الحج من يفعله لذلك ط.
# قوله: (لان الثابت بالدلالة) أي دلالة حال صاحبه التي وقعت في القلب، فهو
~~كصريح قوله أبحته لمن يأخذه وخصوصا الذبائح التي توجد في منى أيام الموسم.
# قوله: (وفي الثاني يحتمل) فيه أن احتمال الثاني كون الذبائح هو المالك لا
~~ينفي احتمال أنه مجوسي أو تارك التسمية عمدا، فالاولى أن يقال: إن كان
~~الموضع مما يسكنه أو يسلك فيه مجوسي لا يؤكل وإلا أكل، ولا يعترض بشأن ترك
~~التسمية عمدا، فإن الظاهر من حال المسلم والكتابي التسمية لانه يعتقدها
~~دينا، وخلاف هذا موهوم لا يعارض الراجح اه ح.
# أقول: ويؤيد اعتبار الموضع ما قالوا في اللقيط إذا ادعاه ذمي يثبت نسبه
~~منه، ولكن هو مسلم إن لم يوجد في مكان أهل الذمة كقريتهم أو بيعة أو كنيسة.
# قوله: (ورأيت الخ) تأييد للتفرقة، وفيه نظر لان المعتمد خلافه بدليل
~~قولهم بصحة التضحية بشاة الغصب واختلافهم في صحتها بشاة الوديعة، ولهذا قال
~~السائحاني: أقول: هذا ينافي ما تقدم في الغصب وفي الاضحية فلا يعول عليه.
~~PageV01P034 قوله: (لا تطعمه كلبا) الاطعام حمله إليه.
# وأما حمل الكلب إليه فكحمل الهرة الميتة جائز.
# شرنبلالي.
# قوله: (وتمليك عصفور) بالنصب مفعول أجر مقدم: أي تمليكه بقوله جعلته لمن
~~أخذه، فإن لم يقل ذلك له أخذه ممن أخذه هو المختار، فإن اختلفا في الاباحة
~~فالقول لصاحبه مع يمينه أنه لم يقل، وهل يشترط أن تكون الاباحة لقوم
~~معلومين؟ خلاف.
# قوله: (وإعتاقه) بالنصب مفعول ينكر، ومفهوم قوله بعض الائمة ينكر أنه
~~يجوزه أكثرهم ولم ينقل ذلك، بل الظاهر أن المذهب الحرمة ا ه ش.
# أقول: الظاهر أن ذلك إذا لم يقل من أخذه فهو له، وإلا فهو عين المسألة
~~المتقدمة.
# قوله: (جاز أخذه) أي إن لم يبحه عند الارسال كما مر.
# قوله: (كقشر لرمان) تشبيه من حيث حل الاخذ، وأما ملكه ومنع الاول منه
~~ففيه خلاف، والمختار أنه يملكه.
# وفي الصيد أنه لا يملكه إذا لم ms0047 يبحه، وكذا في الدابة إذا سيبها كما بسطه
~~الشرنبلالي في شرحه.
# قوله: (وأي حلال) يعني أن رجلا ليس محرما ولا في أرض الحرم ورأى صيدا لم
~~يصده غيره ولا نفر: أي هرب ممن هو مالكه ولا يحل اصطياده.
# والجواب: رجل دخل دار رجل فلما رآه غلب بابه بحيث يقدر على أخذه من غير
~~اصطياد ملكه، حتى لو خرج لا يحل للرجل الحلال اصطياده، أو المراد: لا يحل
~~لصاحب الدار الحلال اصطياده بآلة جارحة لقدرته على الذكاة الاختيارية،
~~والله تعالى أعلم. PageV01P035 كتاب الرهن هو مشروع، لقوله تعالى: * (فرهان
~~مقبوضة) * (البقرة: 382) وبما روى أنه عليه الصلاة والسلام اشترى من يهودي
~~طعاما ورهنه به درعه وانعقد عليه الاجماع.
# ومن محاسنة النظر لجانب الدائن بأمن حقه عن التوى، ولجانب المديون بتقليل
~~خصام الدائن له وبقدرته على الوفاء منه إذا عجز.
# وركنه: الايجاب فقط أو هو والقبول كما يجئ.
# وشروطه تأتي.
# وحكمه ثبوت يد الاستيفاء، وسببه تعلق البقاء المقدر، وإنما خص بالسفر في
~~الآية، لان الغالب أنه لا يتمكن في من الكتابة والاستشهاد فيستوثق بالرهن.
# قوله: (هو لغة حبس الشئ) أي بأي سبب كان.
# قال تعالى: * (كل نفس بما كسبت رهينة) * (الكوثر: 83) أي محبوسة، ويطلق
~~على المرهون تسمية للمفعول بالمصدر، يقال رهنت الرجل شيئا ورهنته عنده
~~وأرهنته لغة فيه، والجمع رهان ورهون ورهن.
# والرهين والرهينة الرهن أيضا، والتركيب دال على الثبات والدوام.
# والراهن: المالك، والمرتهن آخذ الرهن.
# قوله: (أي جعله محبوسا) قال في إيضاح الاصلاح: هو جعل الشئ محبوسا بحق،
~~لم يقل حبس الشئ بحق لان الحابس هو المرتهن لا الراهن، بخلاف الجاعل إياه
~~محبوسا ا ه.
# ح وهذا تعريف للرهن التام أو اللازم، وإلا ففي انعقاد الرهن لا يلزم
~~الحبس بل ذلك بالقبض ا ه.
# سعدي.
# قال القهستاني: والمتبادر أن يكون الحبس على وجه التبرع، فلو أكره المالك
~~بالدفع إليه لم يكن رهنا كما في الكبرى فلا عليه ذكر الاذن كما ظن ا ه.
# وسيأتي آخر الباب الآتي أنه لو أخذ عمامة المديون تكون ms0048 رهنا إن رضى
~~بتركها.
# قوله: (بحق) أي بسبب حق مالي ولو مجهولا.
# واحترز به عن نحو القصاص والحد واليمين.
# قهستاني، ودخل فيه بدل الكتابة فإن الرهن به جائز وإن لم تجز به الكفالة
~~كما في المعراج عن الخانية.
# قوله: (يمكن استيفاؤه) أي استيفاء هذا الحق منه: أي من الرهن بمعنى
~~المرهون.
# واحترز به عما يفسد كالثلج، وعن نحو الامانة والمدبر وأم الولد والمكاتب.
# قال في الشرنبلالية: وأما الخمر فهو مال أيضا.
# ويمكن الاستيفاء منه بتوكيل ذمي يبيعه أو بنفسه إن كان المرتهن والراهن
~~من أهل الذمة ا ه.
# لكنه ليس بمال متقوم في
# حق المسلم، فلا يجوز له رهنه ولا ارتهانه من مسلم أو ذمي وإن ضمنه للذمي
~~كما يأتي في الباب الآتي.
# قوله: (كلا أو بعضا) تمييزان من هاء استيفاؤه الراجعة إلى الحق الذي هو
~~الدين ا ه.
# فهما محولان عن المضاف إليه المفعول في المعنى، إذ الاصل استيفاء كله أو
~~بعضه، وفيما ذكره الشارح جواب عن القهستاني لا يتناول ما كان أقل من الدين،
~~فافهم.
# قوله: (كالدين) تمثيل للحق.
# قوله: (كاف الاستقصاء) خبر مبتدأ محذوف: يعني أنها ليست للتمثيل ببعض
~~الافراد إذ ليس المراد هنا سوى الدين، والداعي إلى هذا جعل المصنف الدين
~~شاملا للعين، أما لو أطلقه أمكن جعل الكاف للتمثيل، بأن يراد بالدين الدين
~~حقيقة.
# قوله: (كما سيجئ) أي قريبا في قوله: أو حكما.
# قوله: (وجد حرا PageV01P036 أو خمرا) لف ونشر مرتب، وكثمن ذبيحة وبدل صلح
~~عن إنكار وإن وجدت ميتة أو تصادقا على أن لا دين، لان الدين وجب ظاهرا، وهو
~~كاف لانه آكد من دين موعود كما سيأتي.
# درر.
# أي فالرهن مضمون.
# وذكر القدوري: أنه لا شئ بهلاكه: كما لو رهن بالحر والخمر ابتداء.
# ونص محمد في المبسوط والجامع أن المقبوض بحكم رهن فاسد مضمون بالاكل من
~~قيمته ومن الدين.
# والمختار قول محمد كما في الاختيار.
# أبو السعود ملخصا.
# قوله: (كالاعيان المضمونة بالمثل أو القيمة) ويقال لها: المضمونة بنفسها
~~لقيام المثل أو القيمة مقامها ms0049 كالمغصوب ونحوه مما سيجئ.
# واحترز به عن المضمونة بغيرها كمبيع في يد البائع فإنه مضمون بغيره وهو
~~الثمن، وعن غير المضمونة أصلا كالامانات، فالرهن بهذين باطل وسماها دينا
~~حكما لان الموجب الاصلي فيها هو القيمة أو المثل، ورد العين مخلص إن أمكن
~~ردها على ما عليه الجمهور وذلك دين.
# وأما على ما عليه البعض فإنه وإن كانت القيمة لا تجب إلا بعد الهلاك،
~~ولكنه عند الهلاك بالقبض السابق.
# وتمامه في الهداية والزيلعي.
# قوله: (كما سيجئ) أي في الباب الآتي.
# قوله: (وينعقد بإيجاب) كرهنتك بمالك علي من الدين أو خذ هذا الشئ رهنا
~~به.
# قهستاني، ولفظ الرهن غير شرط كما سيذكره في الباب الآتي.
# قوله: (وقبول) كارتهنته سواء صدر من مسلم أو كافر أو عبد أو صبي أو أصيل
~~أو وكيل، فالقبول ركن كالايجاب وإليه مال أكثر المشايخ فإنه كالبيع، ولذا
~~لا يحنث من حلف أنه لا
# يرهن بدون القبول.
# وذهب بعضهم إلى أنه شرط صيرورة الايجاب علة لانه عقد تبرع ولذا لا يلزم
~~إلا بالتسليم.
# قهستاني.
# واقتصر في الهداية على الثاني، ونقل القهستاني عن الكرماني أنه يجوز
~~بطريق التعاطي.
# قوله: (غير لازم) لانه عقد تبرع لان الراهن لا يستوجب بمقابلته على
~~المرتهن شيئا.
# قوله: (وحينئذ) أي حين إذا انعقد غير لازم، ويغني عنه فاء التفريع كما
~~أفاده ط.
# قوله: (وقبضه) أي بإذن الراهن صريحا أو ما جرى مجراه في المجلس وبعده
~~بنفسه أو بنائبه كأب ووصي وعدل.
# هندية ملخصا.
# ولو قبضه المرتهن والراهن ساكت ينبغي أن يصير رهنا.
# فتنبه.
# قوله: (حال كونه) أي الرهن، وهذه الاحوال مترادفة أو متداخلة.
# عيني.
# وأفاد بها أن الرهن بهذه الصفات ليس بلازم عند العقد بل عند القبض، فلو
~~اتصل أو اشتغل بغيره كان فاسدا لا باطلا، وكذا لو كان شائعا.
# وعند بعضهم يكون باطلا وهو اختيار الكرخي، فلو ارتفع الفساد عند القبض
~~صار صحيحا لازما كما في الكرماني.
# قهستاني.
# قوله: (محوزا) من الحوز: وهو الجمع وضم الشئ.
# قاموس.
# وانظر ما في الدرر.
# قوله: (كثمر ms0050 على شجر) مثال للمتفرق وكزرع على أرض: أي بدون الشجر والارض،
~~لان الثمر والزرع لم يحازا في يد المرتهن بمعنى أن يده لم تحوهما وتجمعهما،
~~إذ لا يمكن حيازة ثمر بدون شجر ولا زرع بدون أرض ط.
# قوله: (لا مشغولا) أما الشاغل فرهنه جائز كما في كثير من الكتب، وقيد
~~بقوله: بحق الراهن احترازا عما لو كان مشغولا بملك غيره فلا يمنع كما في
~~العمادية.
# حموي.
# أقول: وينبغي تقييد الشاغل الذي يجوز رهنه بغير المتصل لما علمته من عدم
~~جواز رهن الثمر أو PageV01P037 الزرع وكذا البناء وحده كما سيأتي، فافهم.
# قوله: (لا مشاعا) كنصف عبد أو دار ولو من الشريك، وسيجئ تمام ذلك وأنه
~~يستثنى منه ما ثبت الشيوع فيه ضرورة.
# قوله: (ولو حكما الخ) يستغني عنه بقول المصنف محوزا.
# قوله: (خلقة) في التقييد به نظر سنذكره.
# قوله: (وسيتضح) أي في وائل الباب الآتي.
# قوله: (لزم) جواب إذا.
# قوله: (شرط اللزوم) مشى عليه في الهداية والملتقى وغيرهما.
# قال في العناية: وهو اختيار شيخ الاسلام، وهو مخالف لرواية العامة.
# قال محمد: لا يجوز الرهن إلا مقبوضا،
# ومثله في كافي الحاكم ومختصر الطحاوي والكرخي ا ه ملخصا.
# وفي السعدية أقول: سبق في كتاب الهبة أنه عليه الصلاة والسلام قال: لا
~~تجوز الهبة إلا مقبوضة والقبض ليس بشرط الجواز في الهبة، فليكن هنا كذلك،
~~فليتأمل ا ه.
# وحاصله: أنه يمكن أن يفسر هنا أيضا الجواز باللزوم لا باصحة كما فعلوا في
~~الهبة، فإنه لا يمكن الجمع بين كلامهم وبين الحديث إلا بذلك.
# قوله: (وصحح في المجتبى) وكذا في القهستاني عن الذخيرة.
# قوله: (والتخلية) هي رفع الموانع والتمكين من القبض.
# قوله: (قبض حكما) لانها تسليما فمن ضرورته والحكم بالقبض.
# فقد ذكر الغاية التي يبنى عليها الحكم لانه هو المقصود.
# وبه اندفع قول الزيلعي: الصواب أن التخلية تسليم لانه عبارة عن رفع
~~المانع من القبض.
# وهو فعل المسلم دون المتسلم والقبض فعل المتسلم ا ه.
# أفاده في المنح.
# والمراد أنه يترتب عليه ما يترتب على ms0051 القبض الحقيقي.
# قوله: (على الظاهر) أي ظاهر الرواية وهو الاصح.
# وعن أبي يوسف أنه لا يثبت في المنقول إلا بالنقل.
# هداية.
# قوله: (وهو مضمون الخ) يعني أن ماليته مضمونة، وأما عينه فأمانة.
# قال في الاختيار: ويهلك الراهن حتى يكفنه لانه ملكه حقيقة، وهو أمانة في
~~يد المرتهن، حتى لو اشتراها لا ينوب قبض الرهن عن قبض الشراء لانه أمانة
~~فلا ينوب عن قبض الضمان، وإذا كان ملكه فمات كان كفنه عليه ا ه.
# حموي على الاشباه.
# واحترز عما إذا استهلكه فإن يضمن جميعه كما يأتي بيانه وأطلقه فشمل ما
~~إذا شرط عدم الضمان لو ضاع، فارهن جائز، والشرط باطل، ويهلك بالدين كما في
~~الخلاصة وغيرها، وشمل ما لو نقص بعيب.
# ففي جامع الفصولين: لو رهنا قنا فأبق سقط الرهن، فلو وجده عاد رهنا ويسقط
~~من الدين بحسابه لو كان أول إباقه، وإلا فلا يسقط شئ ا ه.
# وسيجئ آخر الرهن، وشمل الرهن الفاسد أيضا فإنه يعامل معاملة الصحيح على
~~ما يأتي بيانه في آخر الرهن.
# تنبيه: ذكر في الفصل الثلاثين من العمادية: لو رهن عبدين بألف وهلك
~~أحدهما وقيمة الهالك أكثر من الدين لا يسقط كل الدين بهلاكه بل يقم الدين
~~على قيمة الحي وقيمة الهالك، فما أصاب الهالك يسقط، وما أصاب الباقي يبقى،
~~وكذا إذا رهن دارا بألف وخربت يقسم الدين على قيمة البناء
# وقيمة العرصة يوم القبض، فما أصاب البناء يسقط، وما أصاب العرصة يبقى.
# كذا في المبسوط ا ه.
# وبيانه ما في التاترخانية: رهن فروا قيمته أربعون درهما بعشرة دراهم
~~فأكله السوس قصار قيمته عشرة فإنه يفتكه بدرهمين ونصف ا ه: أي لان الهالك
~~ثلاثة أرباع الرهن فيسقط من الدين بقدره كما في PageV01P038 البزازية،
~~فليحفظ ذلك فإنه يخفي على كثير، وسيذكر آخر الباب الآتي: لو ذهبت عين
~~الدابة يسقط ربع الدين ويأتي بيانه، وسيأتي أن نقصان السعر لا يوجب سقوط
~~الدين بخلاف نقصان العين، وإن نماء الرهن الذي صار رهنا تبعا يهلك مجانا
~~إلا إذا هلك بعد ms0052 هلاك الاصل، ويأتي بيان الجميع إن شاء الله تعالى.
# قوله: (بالاقل من قيمته ومن الدين) قال في النهاية: وفي بعض نسخ القدوري
~~بأقل بدون الالف واللام وهو خطأ.
# واعتبر هذا بقول الرجل مررت بأعلم من زيد وعمرو يكون الاعلم غيرهما، ولو
~~كان بالاعلم من زيد وعمرو يكون واحدا منهما، فكلمة من للتمييز ا ه.
# وقال في الموصل شرح المفصل: إن من هذه ليست من التفضيلية التي لا تجامع
~~الام، وإنما هي من التبيينية في قولك أنت الافضل من قريش كما تقول أنت من
~~قريش ا ه.
# شرنبلالية.
# فالمراد أنه لو كانت القيمة أقل من الدين أو بالعكس فهو مضمون بلاقل
~~منهما الذي هو أحدهما، ولو قيل بأقل منكرا اقتضى أنه يضمن بشئ ثالث غيرهما
~~هو أقل منهما وليس بمراد، إلا أن يقال كما في القهستاني: أي بدين أو بقيمة
~~أقل من قيمته من الدين مرتبا، فكلمة من تفضيلية والمفضل الدين أولا والقيمة
~~ثانيا والمفضل عليه بالعكس ا ه.
# فالمعنى بدين أقل من قيمته أو بقيمة أقل من الدين، ولا يخفى ما فيه.
# قوله: (وعند الشافعي هو أمانة) أي كله له أمانة في يد المرتهن لا يسقط شئ
~~من الدين بهلاكه.
# وتمام الكلام في المطولات.
# قوله: (والمعتبر قيمته يوم القبض).
# قال في الخلاصة: وحكم الرهن أنه لو هلك في يد المرتهن أو العدل ينظر إلى
~~قيمته يوم القبض وإلى الدين، فإن كانت قيمته مثل الدين سقط الدين بهلاكه
~~الخ.
# وقال الزيلعي: يعتبر قيمته يوم القبض، بخلاف ما لو أتلفه أجنبي فإن
~~المرتهن يضمنه قيمته يوم هلك باستهلاكه وتكون رهنا عنده.
# وتمامه في المنح.
# زاد في شرح الملتقى: والقول فيها للمرتهن والبينة للراهن.
# قوله: (لا يوم الهلاك كما توهمه في الاشباه) أي في بحث ثمن المثل في الفن
~~الثالث.
# أقول: يمكن حمل ما في الاشباه على ما إذا استهلكه المرتهن، ولذا قال
~~الرملي بعد كلام: وأنت إذا أمعنت النظر ظهر لك الفرق بين الهلاك
~~والاستهلاك، فقطعت في صورة الهلاك بأن المعتبر قيمته ms0053 يوم القبض، وفي صورة
~~الاستهلاك يوم الهلاك لوروده على العين المودعة ا ه.
# قوله: (إذا لم يبين المقدار) أما لو بين يكون مضمونا.
# وصورته: أخذ الرهن بشرط أن يقرضه كذا فهلك في يده قبل أن يقرضه هلك بأقل
~~من قيمته ومما سمي له من القرض لانه قبضه بسوم الرهن، والمقبوض بسوم الرهن
~~كالمقبوض بسوم الشراء إذا هلك في المساومة ضمن قيمته.
# كذا في شرح الطحاوي.
# حموي.
# قوله: (كذا في القنية) ونصها: المقبوض على سوم الرهن إذا لم يبين المقدار
~~الذي به رهنه وليس فيه دين لا يكون مضمونا على أصح الروايتين.
# وقال أبو حنيفة وأبو يوسف ومحمد: يعطيه المرتهن وما شاء.
# وعن محمد: لا أستحسن أقل من درهم.
# وعن أبي يوسف: إذا ضاع فعليه قيمته ا ه.
# أقول: وهذه مسألة الرهن بدين موعود، وسيذكرها المصنف في الباب الآتي
~~أيضا.
# قوله: (فإن هلك الخ) الاولى تقديمه على قوله: المقبوض على سوم الرهن لانه
~~ما تمام ما قبله ط. PageV01P039 وبيان ذلك: إذا رهن ثوبا قيمته عشرة بعشرة
~~فهلك عند المرتهن سقط دينه، ولو قيمته خمسة رجع على الراهن بخمسة أخرى، ولو
~~يخمسة عشر فالفضل أمانة.
# كفاية.
# وأطلق الهلاك فشمل على الراهن ما لو كان بعد قضاء الدين فيسترد الراهن ما
~~قضاه من الدين لانه تبين بالهلاك أنه صار مستوفيا من وقت القبض السابق
~~بزازية وغيرها.
# ويأتي آخر الرهن.
# قوله: (ويضمن بالتعدي) فلو رهن ثوبا يساوي عشرين درهما بعشرة فلبسه
~~المرتهن بإذن الراهن فانتقص ستة ثم لبسه بلا إذن فانتقص أربعة ثم هلك
~~وقيمته عشرة يرجع المرتهن على الراهن بدرهم واحد من دينه ويسقط وتسعة لان
~~الثوب يوم الرهن كان نصفه مضمونا بالدين ونصفه أمانة، وما انتقص بلبسه
~~بالاذن وهو ستة لا يضمن، وما انتقص بلا إذن وهو أربعة ويضمن ويصير قصاصا
~~بقدره من الدين، فإذا هلك وقيمته عشرة نصفه مضمون ونصفه أمانة فبقدر
~~المضمون يصير المرتهن مستوفيا دينه ويبقى له درهم يرجع به على الراهن.
# ظهيرية وخانية
# ملخصا.
# قوله: (وضمن بدعوى الهلاك ms0054 بلا برهان) كذا في الدرر وشرح المجمع الملكي،
~~وظاهره أنه يضمن قيمته بالغة ما بلغت، وأنه لا يصدق بلا برهان، وأنه
~~بإقامته ينتفي الضمان، وهذا مذهب الامام مالك.
# أما مذهبنا فلا فرق بين ثبوت الهلاك بقوله مع يمينه أو بالبرهان، وهو في
~~الصورتين مضمون بالاقل من قيمته ومن الدين كما أوضحه في الشرنبلالية عن
~~الحقائق، وبه أفتى ابن الحلبي، ومثله في فتاوى الكازروني وفي فتاوى المصنف.
# وقد زل قدم العلامة الرملي في ذلك تبعا للمصنف هنا، فأفتى بضمان القيمة
~~بالغة ما بلغت كما هو مسطور في فتاواه، وصرح بذلك أيضا في حاشية المنح،
~~وومن رد عليه صاحب الفتاوى الرحيمية تبعا لشيخه الشرنبلالي فقال: هذا مخالف
~~للمذهب رأسا واحدا والرجوع إلى الحق أحق.
# قوله: (ظاهرة) كالحيوان والعبيد والعقار أو باطنة كالنقدين والحلي
~~والعروض.
# درر.
# قوله: (وخصه مالك بالباطنة) أي خص الضمان بالاموال الباطنة للتهمة.
# غرر الافكار.
# قوله: (وله حبسه به) أي حبس الرهن بالدين.
# قوله: (للعقد) أي عقد الرهن.
# قوله: (لا يبطل بمجرد الفسخ) بل لا بد معه من رده على الراهن.
# قوله: (بل يبقى على الرهن رهنا) أي مضمونا، فلو هلك في يده سقط الدين إذا
~~كان به وفاء هداية.
# قوله: (ما بقي القبض والدين معا) أي قبض الرهن في يد المرتهن والدين في
~~ذمة الراهن.
# واني.
# قوله: (فإذا فات أحدهما) بأن رد الرهن أو أبرأه من الدين لم يبق رهنا
~~فيسقط الضمان، لان العلة إذا كانت ذات صفين يعدم الحكم بعدم أحدهما.
# ويرد عليه ما لو هلك قبل التسليم وبعد قضاء الدين ويضمن ويسترد الراهن ما
~~قضاه كما مر ويأتي، وجوابه مع ما فيه في العناية.
# قوله: (ولا إجارة) فلو أجره المرتهن بلا إذن فالاجرة له كما سيذكره آخر
~~الرهن مع بقية فروعه.
# قوله: (ولا إعارة) سيذكر في باب التصرف في الرهن أحكام إعارته من الراهن
~~أو من أجنبي بإذن أو بدونه. PageV01P040 قوله: (سواء كان) أي الانتفاع.
# قوله: (من مرتهن أو راهن) الاول مصرح به في عامة المتون، والثاني ms0055 صرح به
~~في درر البحار وشرح مختصر الكرخي وشرح الزاهدي وفيه خلاف الشافعي، فعنده
~~يجوز له الانتفاع بغير الوطئ، والاول لا خلاف فيه كما في غرر الافكار.
# بقي لو سكن في دار الرهن هل تلزمه أجرة؟ أجاب في الخيرية: أنه لا تلزمه
~~مطلقا أذن الراهن أو لا مدة للاستغلال أو لا، ومثله في البزازية.
# وأجاب في الخيرية بذلك أيضا لو كانت ليتيم، وقد مر ذلك آخر الغصب فراجعه.
# قوله: (إلا بإذن) فإذا انتفع المرتهن بإذن الراهن وهلك الرهن حالة
~~استعماله يهلك أمانة بلا خلاف، أما قبل الاستعمال أو بعده يهلك بالدين، ولو
~~كان أمه لا يحل وطؤها لان الفرج أشد حرمة لكن لا يحد بل يجب العقر عندنا.
# معراج.
# وقهل: (وقيل لا يحل للمرتهن) قال في المنح: وعن عبد الله بن محمد بن أسلم
~~السمرقندي وكان من كبار علماء سمرقند أنه لا يحل له أن ينتفع بشئ منه بوجه
~~من الوجوه وإن أذن له الراهن، لانه أذن له في الربا لانه يستوفي دينه كاملا
~~فتبقى له المنفعة فضلا فيكون ربا، وهذا أمر عظيم.
# قلت: وهذا مخالف لعامة المعتبرات من أنه يحل بالاذن إلا أن يحمل على
~~الديانة وما في المعتبرات على الحكم، ثم رأيت في جواهر الفتاوى: إذا كان
~~مشروطا صار قرضا فيه منفعة وهو ربا، وإلا فلا بأس ا ه ما في المنح ملخصا.
# وأقره ابنه الشيخ صالح.
# وتعقبه الحموي بأن ما كان ربا لا يظهر فيه فرق بين الديانة والقضاء.
# وعلى أنه لا حاجة إلى التوفيق بعد أن الفتوى على ما تقدم: أي من أنه
~~يباح.
# أقول: ما في الجواهر يصلح للتوفيق وهو وجيه، وذكروا نظيره فيما لو أهدى
~~المستقرض للمقرض: إن كانت بشرط كره، وإلا فلا.
# وما نقله الشارح عن الجواهر أيضا من قوله: لا يضمن يفيد أنه ليس بربا،
~~لان الربا مضمون فيحمل على غير المشروط، وما في الاشباه من الكراهة على
~~المشروط، ويؤيده قول الشارح الآتي آخر الرهن: إن التعليل بأنه ربيفيد أن
~~الكراهة تحريمية ms0056 فتأمل.
# وإذا كان مشروطا ضمن كما أفتى به في الخيرية فيمن رهن شجر زيتون على أن
~~يأكل المرتهن ثمرته نظير صبره بالدين.
# قال ط: قلت: والغالب من أحوال الناس أنهم إنما يريدون عند الدفع
~~الانتفاع، ولولاه لما أعطاه الدارهم، وهذا بمنزلة الشرط، لان المعروف
~~كالمشروط وهو مما يعني المنع، والله تعالى أعلم ا ه.
# فائدة: قال في التاترخانية ما نصه: لو استقرض دراهم وسلم حماره إلى
~~المقرض ليستعمله إلى
# شهرين حتى يوفيه دينه أو داره ليسكنها فهو بمنزلة الاجارة الفاسدة، وإن
~~استعمله فعليه أجر مثله ولا يكون رهنا ا ه.
# وقدمنا في الاجارات، فتنبه.
# قوله: (فأكلها) سيأتي آخر الرهن عن فتاوى المصنف أن الظاهر أن الاكل يشمل
~~أكل ثمنها.
# قوله: (لم يضمن) أي ولا يسقط شئ من دينه.
# قنية: يعني إذا PageV01P041 لم يهلك الاصل كما يأتي بيانه.
# قوله: (وسيجئ) أي هذا البحث بزيادة بيان.
# قوله: (ماتت الشاة الخ) يوجد في بعض النسخ متنا وسقط من بعضها ولم يكتب
~~عليه المصنف.
# قوله: (الذي شربه) أي بإذن الراهن كما صرح بفي الولوالجية، فافهم.
# قوله: (وحظ اللبن يؤخذه المرتهن) أي يأخذه من الراهن، لما سيأتي أن نماء
~~الرهن رهن مع الاصل، لما أتلفه المرتهن بإذن الراهن صار كأن الراهن أتلفه
~~فيكون مضمونا عليه فكان له حصة من الدين، وهذا معنى قولنا آنفا: يعني إذا
~~لم يهلك الاصل، وسيأتي تمام بيان ذلك آخر الرهن إن شاء الله تعالى.
# قوله: (صار متعديا) فيضمنه كالغصب، ولو عاد إلى الوفاق عاد رهنا، ويأتي
~~تمامه.
# قوله: (لئلا يصير مستوفيا مرتين) أي على تقدير هلاك الرهن.
# قال في غرر الافكار: فإنه لو أمر بقضاء الدين قبل الاحضار فربما يهلك
~~الرهن أو كان هالكا فيصير مستوفيا دينه مرتين ا ه.
# قوله: (إلا إذا كان له حمل) لانصه عاجز.
# شرح مجمع: أي عاجز حكما بما يلحقه من المؤنة.
# ونقل الشلبي أنه إن كان في بلد الرهن يؤمر بإحضاره مطلقا، وإلا فإن لم
~~يكن له حمل ومؤنة فكذا، وإن كان له حمل ms0057 لا يؤمر، وحمل ط ما في شرح المجمع
~~عليه.
# أقول: هذا هو المتبادر من كلامهم، لكن فيه نظر لان الواجب عليه التخلية
~~لا النقل كما يأتي، على أنه يخالف ما في البزازية حيث قال: إن لم يلحقه
~~مؤنة في الاحضار يؤمر به، وإن كان مما يلحقه مؤنة بأن كان في موضع آخر لا
~~يؤمر به ا ه.
# وفي الذخيرة: الاصل أنه إن قدر على آحضاره بلا مؤنة فللراهن أن يمتنع عن
~~القضاء، وإن لم يقدر أصلا مع قيام الرهن أو لم يقدر إلا بمؤنة فلا.
# ثم قال بعد كلام: وإن لقيه في بلد الرهن والرهن جارية أمر بإحضارها
~~لقدرته بلا مؤنة، وتركنا القياس فيما يلحقه مؤنة فبقي ما عداه على أصل
~~القياس ا ه ملخصا.
# فتأمل.
# قوله: (أو عند العدل) سيأتي متنا قريبا.
# قوله: (ثم سلم المرتهن رهنه) فلو هلك
# قبل التسليم استرد الراهن ما قضاه لانه صار مستوفيا عند الهلاك القبض
~~السابق، فكان الثاني استيفاء بعد استيفاء فيجب رده.
# هداية.
# وسيأتي آخر الرهن.
# قوله: (تحقيقا للتسوية) أي في تعيين حق كل.
# قال في الذخيرة: لان المرتهن عين حق الراهن فيجب على الرهن تعين حق
~~المرتهن، إلا أن تعيين الدراهم والدنانير لا يقع إلا بالتسليم ليحصل
~~التعيين ا ه.
# فهو تعليل لوجوب تسليم الدين أولا.
# وأما علة الاحضار فقد مرت في قول الشارح: لئلا يصير مستوفيا مرتين فافهم.
# قوله: (للرهن) متعلق بالعقد.
# قوله: (مع قيامه) أي قيام الرهن، واحترز به عما إذا لم يقدر لهلاكه.
# قوله: (لم يؤمر به) أي PageV01P042 كما إذا لم يقدر عليه إلا بمؤنة
~~تلحقه، وهو مذكور في الذخيرة أيضا كما قدمناه.
# قوله: (ولكن للراهن الخ) استدراك على قوله: وإن لم يحضره وقوله: لم يؤمر
~~به فهو تقييد لما قبله، وعبارة المتن تفيده، وإنما وأتي بلكن متابعة لعبارة
~~الذخيرة والكفاية وغيرهما، فافهم.
# قوله: (إن يحلفه) أي على البتات لانه تحليف على الهلاك في يده: ذخيرة.
# قوله: (وكذا الحكم عند كل نجم حل) أي لو كان الدين مقسطا ms0058 فحل قسط.
# قال في النهاية: وكما يكلف المرتهن إحضار الرهن لاستيفاء كل الدين يكلف
~~الاستيفاء نجم قد حل، هذا إذا ادعى الراهن هلاك الرهن وطلب من القاضي أن
~~يأمره بالاحضار ليظهر حاله فيأمره به إن كان في بلد الرهن.
# أما إذا لم يدع هلاكه فلا حاجة إلى إحضاره إذ لا فائدة فيه ا ه ملخصا.
# ومثله في الزيلعي.
# واعترضه العلامة الطرسوسي بأن التقييد بقوله: هذا ادعى الراهن هلاك الرهن
~~الخ من عنده لم يعزه إلى أحد، وهو فاسد لان فيه ترك الاحتياط في القضاء، بل
~~يأمره القاضي بإحضاره وإن لم يدع الراهن الهلاك لئلا يصير قاضيا بالاستيفاء
~~مرتين إلا أن يصدقه الراهن على بقائه، وأقره ابن وهبان فقال: تتبعت ما عندي
~~من الكتب فلم أجد هذا لقيد، وعباراتهم تفيد صحة ما ذكره الطرسوسي، والقياس
~~يقتضي صحة ما في النهاية، لان الاصل عدم الهلاك وطلب إحضار المرهون حق
~~الراهن، فإذا لم يطلبه لا يجب على الحاكم جبر المرتهن عليه والتحليف على
~~عدم الهلاك فيما لو كان للرهن حمل ومؤنة كالامر بالاحضار على هذين القولين
~~ا ه ملخصا من شرح الوهبانية لابن الشحنة.
# ثم حرر ابن الشحنة المسألة واختار تفصيلا فيها وهو لزوم الاحضار مطلقا في
~~مسألة قضاء الدين بتمامه للتعليل
# المار.
# وأما في قضاء نجم منه لا يلزم إلا بدعوى الراهن الهلاك لانه بدفع نجم منه
~~لا يكون مستوفيا لجميع الحق فلا يجبر على إحضار جميع الرهن، لكن بدعوى
~~الهلاك توجه الطلب فيلزم الاحضار، ثم أن التحليف على هذا التفصيل ا ه
~~ملخصا.
# وقد أورد هذا التفصيل في نظمه الاتي.
# قال الشرنبلالي: وقد فهم الشارح أن التقييد بطلب المدعي فيما إذا أراد
~~وفاء نجم فقط، لكنه غير مسلم لما علمته من كلام الزيلعي الموافق لكلام
~~النهاية ا ه.
# وأقول وبالله أستعين: الذي يظهر لي أن الحق مع صاحب النهاية، وأن القيد
~~للمسألتين كما فهمه الشرنبلالي، فلا يلزم القاضي أمر المرتهن بالاحضار إلا
~~إذا طلبه الراهن وادعى الهلاك لانه حقه، يدل عليه ms0059 أنه في الذخيرة قيد
~~التحليف على عدم الهلاك بطلب الراهن، وتبعه القهستاني ومثله في غرر
~~الافكار.
# وفي البزازية: وإن ادعى: أي الراهن هلاكه يحلف المرتهن على قيامه، فإذا
~~حلف أمر: أي الراهن بأداء الدين ا ه.
# ولم يقيدوه بصور وفاء الدين بتمامه أو وفاء نجم منه، وقد علمت مما مر
~~استواء الامر بالاحضار والتحليف وجريان النزاع فيهما، فحيث كان المنقول أنه
~~لا يجب على القاضي تحليفه إلا بطلب صاحب الحق، فكذا لا يجب عليه الامر
~~بالاحضار إلا بالطلب مطلقا، هذا ما ظهر لفهمي القاصر، والله تعالى أعلم.
# قوله: (كما حرره ابن الشحنة) الذي حرره هو التفصيل كما علمته.
# أفاده ط.
# قوله: (ولا دفع الخ) أي لا يدفع الراهن الدين بتمامه ما لم يحضر المرتهن
~~الرهن وإن لم يدع PageV01P043 الراهن الهلاك إلا أن يكون في غير بلد الرهن
~~ولحمله مؤنة فيدفع الدين، وله تحليف المرتهن على عدم الهلاك قوله كذا
~~النجم: أي لا يدفع نجما حل ما لم يحضر المتهن الرهن وإن لم يدع الهلاك،
~~وحينئذ فحكم النجم والدين بتمامه سواء، وهذا على غير ما في النهاية، أما
~~على ما فيها فبينهما فرق من حيث إنه في النجم لا يؤمر المرتهن بإحضار الرهن
~~بدون دعوى المديون الهلاك، وإليه إشار بقوله أولا إلى آخره عطفا على قوله:
~~كذا النجم والمنفي بلا محذوف دل عليه مضمون الكلام قبله، فإن قوله: (ما لم
~~يحضر الرهن) يفيد أنه يؤمر بالاحضار: أي ولا يؤمر المرتهن في صورة النجم
~~بالاحضار إلا بدعوى الراهن الهلاك، هذا تقدير النظم على ما فهمه ابن الشحنة
~~من إرجاع التقييد بدعوى الهلاك في كلام
# النهاية إلى مسألة النجم فقط، وادعاء الفرق بينهما وقدمنا ما فيه.
# قوله: (أو يكن الخ) هذا يؤيد ما تقدم عن الشلبي من التفصيل ط.
# قال السائحاني: وأو هنا بمعنى إلا، والفعل بعدها حقه النصب بأن مضمرة،
~~إلا أنه ورد الجزم بها، ويصح عطفه على يحضر: أي لا دفع ما لم يكن الخ ا ه.
# فالمعنى: لا دفع مدة ms0060 لم يكن في غير مكان العقد: أي بأن كان في مكان العقد
~~لان النفي نفي إثبات، لكن يبعد قوله: والحمل يعسر لانه إذا كان في مكان
~~العقد لا يحتاج إلى حمل، إلا أن يقال: يمكن أنه نقله إلى داره فيصير معنى
~~البيت: لا دفع إذا كان الرهن في بلدة العقد إلا إذا أحضره المرتهن ما لم
~~يكن له حمل ومؤنة، وعلى هذا فهو مخالف لما مر عن الشلبي مؤيد لما قدمناه عن
~~البزازية والذخيرة لكنه بعيد، فتأمل.
# قوله: (ولا يكلف مرتهن الخ) لانه لم يؤتمن عليه حيث وضع على يد غيره فلم
~~يكن تسليمه في قدرته.
# قوله: (عند العدل) هو من يوضع عنده الرهن ويأتي له باب مخصوص.
# قوله: (بأمر الراهن) متعلق بوضع.
# قوله: (لاذنه بذلك) أي بالبيع فصار كأنهما تفاسخا الرهن وصار الثمن رهنا
~~ولم يسلم إليه بل وضعه على يد عدل.
# وتمامه في الهداية وشروحها.
# قوله: (تمكين الراهن من بيعه) يعني لا يكلف تسليم الرهن ليباع بالدين لان
~~عقد البيع لا قدرة للمرتهن على المنع منه.
# شرنبلالية.
# نعم يتوقف نفاذ البيع على إجازة المرتهن أو قضاء دينه، ولا ينفسخ بفسخه
~~في الاصح كما يأتي بيانه.
# قوله: (ولا يكلف من قضى الخ) من واقعه على المرتهن وقضى مبني للمجهول
~~وبعض نائب الفاعل: أي بعض دينه الثابت له على الراهن، وقوله: أو أبرأ مبني
~~للمعلوم.
# قوله: (اعتبارا بحبس المبيع) أي عند البائع فإنه لا يلزمه تسليم بعضه
~~بقبض بعض الثمن، لكنه لو رهنه عبدين وسمى لكل شيئا من الدين له قبض أحدهما
~~بأداء ما سمى له، بخلاف البيع كما سيذكره في الباب الاتي.
# قوله: (وعياله) المعتبر في كون الشخص عيالا له أن يساكنه سواء كان في
~~نفقته أم لا، كالزوجة والولد PageV01P044 والخادم الذين في عياله والزوج
~~الاجير الخاص مشاهرة أو مسانهة لا مياومة، ويجري مجرى العيال شريك المفاوضة
~~والعنان، ولا يشترط المفاوضة والعنان، ولا يشترط في الزوجة والولد كونهما
~~في عياله ا ه.
# غرر الافكار.
# قوله: (وضمن الخ) مفعوله قوله ms0061 الاتي: كل قيمته فهو ضمان الغصب لا ضمان
~~الرهن، والمراد أنه يضمن
# بهذه الاشياء إذا هلك بسببها، وكل فعل يغرم به المودع يغرم به المرتهن،
~~وما لا فلا، إلا أن الوديعة لا تضمن بالتلف كما في جامع الفصولين.
# وفيه: لو خالف ثم عاد فهو رهن على حاله، فلو ادعى الوفاق وكذبه راهنه صدق
~~راهنه لانه أقر بسبب الضمان.
# تنبيه: لو مات المرتهن مجهلا يضمن كما في الخيرية وغيرها.
# قوله: (وتعديه) عطف عام على خاص: أي كالقراءة والبيع واللبس والركوب
~~والسكنى بلا إذن.
# قهستاني.
# قوله: (كل قيمته) أي بالغة ما بلغت لانه صار غاضبا إتقاني وفي الهداية
~~لان الزيادة على مقدار الدين أمانه واأمانات تضمن بالتعدي.
# قوله: (فيسقط الدين بقدره) أي يسقط الدين جميعه حالة كونه بقدر ما ضمن،
~~وإلا رجع كل منهما على صاحبه بما فضل، وكان الاولى ذلك لان فيه تفصيلا يأتي
~~في المتن قريبا.
# قوله: (على ما اختاره الرضي) أقول: الذي في البزازية وغيرها أنه اختاره
~~السرخسي، وكان ما هنا من تحريف النساخ إذا لم يشتهر هذا الاسم على أحد من
~~أئمتنا فيما أعلم.
# تأمل.
# قوله: (لكن قدمنا في الحظر عن البرجندي هنا) أي عن شرح البرجندي في هذا
~~المحل، وهو كتاب الرهن.
# ثم إن الذي قدمه في الحظر لم يعزه إلى البرجندي.
# نعم عزاه إليه في الدر المنتقى حيث قال: كذا نقله البرجندي في الرهن عن
~~كشف البزودي ا ه.
# وفي بعض النسخ بدل لفظ فيها فقال ط: أي في اليمين.
# قوله: (إنه) أي إن جعله في اليمين.
# قوله: (قلت ولكن الخ) هذا معنى ما قدمه في الحظر أن ذاك الشعار كان وبان،
~~وقدمنا هناك أن الحق التسوية بين اليمين واليسار لثبوت كل منهما عن سيد
~~الاخيار صلى الله عليه وآله.
# ثم إن هذا استدراك على الاستدراك، فهو تأييد لما في المتن من التسوية
~~بينهما بناء على أنه يلبس في كل منهما فهو استعمال لا حفظ فلذا يضمن، وعلى
~~هذا فقوله: فينبغي الخ لا حاجة إليه، لانه ms0062 عين ما في المتن، وهو المصرح به
~~في الهداية وغيرها فلا حاجة إلى إثباته بالبحث والقياس الذي لسنا أهلا له.
# قوله: (لا يجعله الخ) عطف على قول المصنف بجعل خاتم الرهن في خنصره أي لا
~~يضمن بجعله في غير الخنصر.
# والاصل في هذا اأن المرتهن مأذون بالحفظ دون الاستعمال، فجعل الخاتم في
~~الخنصر استعمال موجب للضمان، وفي غيرها حفظ لا لبس لانه لا يقصد في العادة
~~فلا يضمن، وكذلك الطيلسان إن
# لبسه تلبس الطيالسة ضمن لانه استعمال، وإلا كأن وضعه على عاتقه فلا لانه
~~حفظ، ثم المراد بعدم الضمان فيما يعد حفظا لا استعمالا أنه لا يضمن ضمان
~~الغصب، لا أنه لا يضمن أصلا لانه مضمون بالاقل من قيمته ومن الدين كما صرح
~~به في شرح الطحاوي.
# إتقاني ملخصا.
# قوله: (فإن PageV01P045 الشجعان الخ) كذا في الهداية والتبيين، وظاهره
~~لزوم الضمان وإن لم يكن المرتهن من الشجعان مع أنهم في لبس الخاتم اعتبروا
~~حال المرتهن نفسه، والظاهر أن المراد هنا ما إذا كان منهم بدليل قول
~~قاضيخان وغيره.
# وفي السيفين إذا كان المرتهن يتقلد بسيفين لانه استعمال ا ه.
# فقد نظر إلى حال المرتهن كما في الخاتم، وبحمل ما هنا عليه تندفع
~~المنافاة، فافهم.
# قوله: (لا الثلاثة) فيكون حفظا لا استعمالا فلا يضمن.
# قوله: (وفي لبس خاتمه الخ) وكذا لو رهنه خاتمين فلبس خاتما فوق خاتم.
# زيلعي.
# قوله: (يرجع إلى العادة) أي عادة المرتهن وإن خالفت عادة غيره كما يؤخذ
~~مما بعده.
# قوله: (ثم إن قضى بها الخ) تفصيل وبيان لما أجمله سابقا.
# قوله: (أي بالقيمة المذكورة) أي في قوله: كل قيمته.
# قوله: (من جنس الدين) والدراهم والدنانير جنسان مختلفان كما يستفاد من
~~شرح الحموي.
# أبو السعود.
# قال ط: وبه صرح في المعدن مكي ا ه.
# قوله: (وطالب المرتهن الراهن بالفضل) أي بما زاد من الدين على ما ضمنه،
~~ولو الدين أقل طالب الراهن المرتهن بالفضل، فلو قال كما في الزيلعي: وطالب
~~كل واحد منهما صاحبه بالفضل لكان أشمل.
# قوله: (وحافظه) ms0063 عطف على بيت.
# قوله: (ونفقة الرهن) كمأكله ومشربه وكسوة الرقيق وأجره ظئر ولد الرهن
~~وسقي البستان وكري النهر وتلقيح نخيله وجذاذه والقيام بمصالحة.
# هداية.
# فرع: باع عبدا برغيف بعينه فلم يتقابضا حتى أكل العبد الرغيف صار البائع
~~مستوفيا للثمن، بخلافه ما لو رهن دابة بقفيز شعير فأكلته لا يصير المرتهن
~~مستوفيا للدين، والفرق أن النفقة في الاول على البائع وفي الثاني على
~~الرهن.
# جوهرة ملخصا.
# قوله: (والخراج والعشر) بالرفع عطفا على أجرة.
# وفي البزازية: أخذ السلطان الخراج أو العشر من المرتهن لا يرجع على
~~الراهن، لانه إن تطوع فهو متبرع، وإن أكره فقد ظلمه السلطان والمظلوم لا
~~يرجع إلا على الظالم ا ه.
# قوله: (فعلى الراهن)
# سواء كان في الرهن فضل أو لا.
# هداية.
# قوله: (لانه ملكه) فعليه كفايته ومؤنته.
# قوله: (شئ منه) أي مما يجب على المرتهن.
# وفي الجوهرة: لو شرط الراهن للمرتهن أجرة على حفظ الرهن لا يستحق شيئا
~~لان الحفظ PageV01P046 واجب عليه، بخلاف الوديعة، لان الحفظ غير واجب على
~~المودع ا ه.
# قوله: (كمداواة جريح) أي مداواة عضو جريح أو عين ابيضت ونحو ذلك مما
~~يذكره.
# قوله: (على المضمون) أي ما دخل في ضمان المرتهن والامانة خلافه.
# قوله: (وإلا فعلى المرتهن) أي فقط لانه محتاج إلى إعادة يد الاستيفاء
~~التي كانت له.
# قوله: (وكذا) أي ينقسم على المضمون وعلى الامانة كما في الهداية وغيرها.
# وفي البزازية: ثمن الدواء وأجرة الطبيب على المرتهن.
# وذكر القدوري: أن ما كان من حصة الامانة فعلى الراهن، ومن المشايخ من
~~قال: ثمن الدواء على المرتهن إنما يلزم أن لو حدثت الجراحة في يده فلو عند
~~الراهن فعليه.
# وقال بعضهم: وعلى المرتهن بكل حال، وإطلاق محمد يدل عليه ا ه.
# قوله: (كان متبرعا) لانه غير مضطر فيه لانه يمكنه الرفع إلى القاضي.
# قوله: (فحينئذ يرجع عليه) فلو كان الابي هو الراهن يرجع المرتهن عليه،
~~سواء كان المرهون قائما أو لا، ولا يكون رهنا بالنفقة فليس له الحبس بذلك،
~~وهو قول الامام.
# بزازية.
# قوله: ms0064 (لا يرجع) وعليه أكثر المشايخ، لان هذا الامر ليس للالزام بل
~~للنظر، وهو متردد بين الامر حسبه أو ليكون دينا، والادنى أولى ما لم ينص
~~على الاعلى كما في الذخيرة.
# بقي ما إذا لم يكن في البلدة قاض أو كان من قضاة الجور.
# قال العلامة المقدسي: لا يصدق المرتهن على النفقة إلا ببينة ا ه: يعني لا
~~يصدق على أنه أنفق ليرجع إلا ببينة على الرجوع على ما يظهر لي.
# سائحاني.
# قوله: (وعن الامام الخ) أفاد بحكاية الخلاف في الحاضر أن ما في المتن
~~مفروض في الغائب.
# قوله: (مطلقا) أي وإن كان بأمر القاضي لانه يمگنه أن يرفع إلى القاضي
~~فيأمر صاحبه بذلك ا ه ح.
# قمله (خلافا للثاني) حيث قال: يرجع حاضرا وغائبا كما في الذخيرة، لكن في
~~الخانية أنه لو كان حاضرا وأبى عن الانفاق فأمر القاضي به رجع عليه، وبه
~~يفتى ا ه.
# قهستاني.
# فالمفتي به قول
# الثاني.
# وعليه فلا فرق بين الحاضر والغائب وهو ظاهر إطلاق المتن.
# قوله: (وهي فرع مسألة الحجر) لان القاضي لا يلي على الحاضر ولا ينفذ أمره
~~عليه، لانه لو نفذ أمره عليه لصار محجورا عليه وهو لا يملك حجره عنده.
# وعند أبي يوسف: يملك فينفذ أمره عليه.
# زيلعي.
# قوله: (بخلاف ما لو ادعى المرتهن رده الخ) أي وأنه هلك بعد الرد وادعى
~~عليه الراهن أنه هلك عند المرتهن.
# قوله: (لانه المنكر) لانهما اتفقا على دخوله في الضمان والمرتهن يدعي
~~البراءة والراهن ينكرها، فكان القول قوله.
# بدائع.
# قوله: (ويسقط الدين) أي بهلاكه فإن الكلام فيه.
# ط.
# قوله: (لاثباته الزيادة) علة لقول: فللراهن أيضا ا ه ط. PageV01P047
~~وعبارة البدائع: ولو أقاما البينة فالبينة بينته أيضا لانها تثبت استيفاء
~~الدين وبينة المرتهن تنفي ذلك فالمثبتة أولى ا ه.
# وهي تفيد قبول بينة المرتهن إذا انفردت.
# شرنبلالي.
# قوله: (ولو قبل قبضه) الاولى أن يقول: ولو في هلاكه قبل قبضه: أي لو
~~اختلفا في هلاك الرهن فزعم المرتهن أنه هلك في يد الراهن قبل قبضه وقال ms0065
~~الراهن بعد القبض ط.
# قوله: بزازية عبارتها: زعم الراهن هلاكه عند المرتهن وسقوط الدين وزعم
~~المرتهن أنه رده إليه بعد القبض وهلك في يد الراهن فالقول للراهن لانه يدعي
~~عليه الرد العارض وهو ينكر فإن برهنا فللراهن أيضا ويسقط الدين لاثباته
~~الزيادة، وإن زعم المرتهن أنه هلك في يد الراهن قبل قبضه فالقول للمرتهن
~~لانكاره دخوله في ضمانه، وإن برهنا فللراهن لاثباته الضمان ا ه.
# وهي عبارة واضحة لا غبار عليها ط.
# تنبيه: ظهر من هذا أن المسألة مفروضة في دعوى الهلاك والاختلاف في زمنه
~~هل هو قبل الرد أو بعده وهي المذكورة في عامة الكتب.
# أما إذا كان الاختلاف في دعوى الرد من غير ذكر الهلاك فقد ألف فيه
~~الشرنبلالي رسالة سماها (الاقناع في الراهن والمرتهن إذا اختلفا في رد
~~الرهن ولم يذكر الضياع وقد تردد في جواب الحكم فيها فقال: قد يجاب بأن
~~القول للراهن بيمينه، نص عليه في معراج الدراية بقوله: ولو اختلفا في رد
~~الرهن فالقول للراهن بلا خلاف لانه منكر ا ه.
# قال: لكن قد يحمل على ما إذ اختلفا في الرد والهلاك، لان سياق كلام
~~المعراج في الاختلاف في الهلاك، وقد صرحوا بأن الرهن
# بمنزلة الوديعة في يد المرتهن وأنه أمانة في يده، وبأن كل أمين ادعى
~~إيصال الامانة إلى مستحقها قبل قوله في حياة المستحق أو بعد وفاته، فمن
~~ادعى استثناء المرتهن من هذه الكلية فعليه البيان، ويعارض كلام المعراج بما
~~لو ادعى المرتهن هلاك الرهن عنده وأنكره الراهن فإن القول للمرتهن بيمينه
~~لانه أمين كالمودع والمستعير مع أن الراهن منكر، ثم قال: وعلى ما في
~~المعراج هل يسقط قدر الدين ولا يضمن الزائد أو لا ضمان أصلا نظرا للامانة
~~وإقرار الراهن بعدم قضاء الدين أو يضمن كل القيمة، فليتق الله تعالى الحاكم
~~والمفتي، ولينظر نصا يفيد ذلك ا ه ملخصا.
# أقول: لكن الفرق ظاهر بين الرهن وغيره من الامانات لانه مضمون بالدين،
~~فكيف يصدق في الرد؟ وأما ما عارض به كلام المعراج ms0066 فلا يخفى عدم وروده، لان
~~الضمير في عنده إن كان للمرتهن فلا معنى لكون القول له، لان الدين يسقط
~~بهلاك الرهن عند المرتهن فلا معارضة لانه لم ينف الضمان عن نفسه، وفي دعواه
~~الرد ينفي الضمان عن نفسه، وإن كان الضمير للراعن فإنما يكون القول للمرتهن
~~بيمينه إذا ادعى الهلاك قبل القبض لا بعده كما مر عن البزازية.
# والفرق بينه وبين دعوى مجرد الرد بعد القبض أظهر من أن يخفى.
# ورأيت في فتاوى قارئ الهداية ما نصه: سئل عن المرتهن إذا ادعى رهن العين
~~المرهونة وكذبه الراهن هل القول له؟ أجاب: لا يكون القول قوله في رده مع
~~يمينه، لان هذا شأن الامانات لا المضمونات بل القول للراهن مع يمينه في عدم
~~رده إليه ا ه.
# ومثله في فتاوى ابن الشلبي وفتاوى ابن نجيم وهو عين ما في المعراج فلزم
~~اتباع المنقول، كيف وهو المعقول، ومقتضى عدم قبول قوله ضمانة الجميع، لكن
~~ينبغي أن يقال: إن ذلك كله فيما إذا كان الرهن غير زائد على الدين، فإن كان
~~زائدا لا يضمن الزيادة لتمحضها أمانة غير مضمونة فيكون قوله فيها سواء ادعى
~~مجرد الرد أو مع PageV01P048 الهلاك، هذا ما ظهر لي، والله تعالى أعلم.
# وهذا التحرير من خواص كتابنا هذا، ولله تعالى الحمد.
# قوله: (إذا كان الطريق آمنا) أي ولم يقيد بالمصر، أما إذا قيد به لا
~~يملكه.
# وتمامه في ط.
# قوله: (وكذا الانتقال عن البلد) أي الانتقال عن بلد للسكنى في بلد آخر.
# تأمل.
# قوله: (وكذا العدل) أي كالمرتهن
# فيما ذكر.
# قوله: (على خلاف ما في فتاوى القاضيين) أي قاضيخان والقاضي ظهير الدين
~~حيث قالا: ليس للمرتهن أن يسافر بالرهن، وزاد الاول وهذا عند الصاحبين.
# قوله: (ولعل ما في العدة) سبقه إلى هذا التوفيق صاحب جامع الفصولين.
# واعترضه الرملي بأنه لا حاجة إلى التوفيق، فإن ما في قاضيخان صريح في أن
~~قولهما.
# قوله: (إذا عمي الرهن) عمي عليه الخبر: أي خفي مجز من عمي البصر.
# مغرب.
# قال ط: لم أقف ms0067 على ضبطه، وقد قرئ قوله تعالى: * (فعميت عليكم) * (هود:
~~82) بالتخفيف والتشديد، والمراد إذا خفى حاله ولم تدر قيمته وقد اتفقا على
~~هلاكه ا ه.
# قوله: (فهو بما فيه) الباء للمقابلة والمعاوضة.
# سعدي.
# قوله: (ضمن بما فيه من الدين) فيسقط الدين عن الراهن، وهذا إذا لم يعلم
~~أنه أقل فإن علم واشتبهت قيمته يراجع حكمه ط.
# قوله: (كذا ذكره المصنف) وكذا في الهداية والعناية، وقال في النهاية: كذا
~~في المبسوط حاكيا هذا التأويل عن الفقيه أبي جعفر.
# والله تعالى أعلم.
# باب ما يجوز ارتهانه وما لا يجوز قوله: (لا يصح رهن مشاع) أي إلا إذا كان
~~عبدا بينهما رهناه عند رجل بدين له على كل واحد منهما رهنا واحدا، فلو رهن
~~كل نصيبه من العبد لم يجز كما في القهستاني على الذخيرة، وإلا إذا ثبت
~~الشيوع فيه ضرورة كما يأتي آخر السوادة.
# قوله: (مطلقا) يفسره ما بعده، وإنما لم يجز لان موجب الرهن الحبس الدائم،
~~وفي المساع يفوت الدوام لانه لا بد من المهايأة فيصير كأنه قال: رهنتك يوما
~~دون يوم.
# وتمامه في الهداية.
# قوله: (مقارنا) كنصف دار أو عبد.
# قوله: (أو طارئا) كأن يرهن الجميع ثم يتفاسخا في البعض أو يأذن الراهن
~~للعدل أن يبيع الرهن كيف شاء فباع نصفه ا ه.
# منح.
# وفي رواية عن أبي يوسف أن الطارئ لا يضر، والصحيح الاول كما في النهاية
~~والدرر، وسيذكر الشارح آخر الرهن لو استحق كله، أو بعضه.
# قوله: (من شريكه أو غيره) لان الشريك يمسكه يوما رهنا ويوما يستخدمه
~~فيصير كأنه رهن دون يوم.
# وأما إجارة المشاع فإنما جازت عنده من الشريك دون غيره، لان المستأجر لا
~~يتمكن من استيفاء ما اقتضاه العقد إلا بالمهاياة، وهذا المعنى لا يوجد في
~~الشريك.
# أفاده الاتقاني: أي لان الشريك ينتفع به بلا مهايأة في المدة كلها بحكم
~~العقد وبالملك بخلاف PageV01P049 غيره.
# قوله: (يقسم أولا) بخلاف الهبة، لان المانع فيها غرامة القسمة: أي أجرة
~~القسام وهي فيما يحتمل القسمة لا فيما لا يحتملها.
# معراج. ms0068
# قوله: (والصحيح أنه فاسد) وقيل: باطل لا يتعلق به الضمان، وليس بصحيح لان
~~الباطل منه ما لم يكن مالا أو لم يكن المقابل به مضمونا، وما نحن فيه ليس
~~كذلك بناء على أن القبض شرط تمام العقد لا شرط جوازه ا ه.
# عناية.
# وسيأتي آخر الرهن، وسيأتي أيضا هناك أن كل حكم عرف في الرهن الصحيح فهو
~~الحكم في الرهن الفاسد لكنه مقيد بما إذا كان الرهن سابقا على الدين، ويأتي
~~بيانه إن شاء الله تعالى.
# قوله: (ما قبل البيع قبل الرهن) أي كل ما يصح بيعه صح رهنه.
# قوله: (والمشغول) أي بحق الراهن كما قيده الشارح أول الرهن احترازا عن
~~المشغول بملك غير الراهن فلا يمنع كما في حاشية الحموي عن العمادية.
# أقول: وكذا يمنع المشغول بالراهن نفسه لما في الهداية: ويمنع التسليم كون
~~الراهن أو متاعه في الدار المرهونة ا ه.
# قال في المعراج: فإذا خرج منها يحتاج إلى تسليم جديد لانه شاغل لها
~~كشغلها بالمتاع، وكذا متاعه في الوعاء المرهون يمنع التسليم.
# والحيلة أن يودع أولا ما فيه عند المرتهن ثم يسلمه ما رهن ا ه.
# قوله: (والمتصل بغيره) صفة لموصوف محذوف: أي والشاغل المتصل بغيره
~~كالبناء وحده أو النخل أو الثمر بدون الارض أو الشجر كما سيذكره.
# واحترز به عن الشاغل المنفصل كما لو رهن ما في الدار أو الوعاء بدونهما
~~وسلم الكل فإنه يجوز كما في الهداية والخانية، فافهم.
# وأراد بالمتصل التابع لما في الهداية: رهن سرجا على دابة أو لجاما في
~~رأسها ودفع الدابة مع السرج واللجام لا يكون رهنا حتى ينزعه منها ثم يسلمه
~~إليه لانه من توابع الدابة بمنزلة الثمرة للنخيل حتى قالوا: يدخل فيه من
~~غير ذكر ا ه: يعني لو رهن دابة عليها سرج أو لجام يدخل في الرهن.
# معراج.
# وبهذا ظهر أن تقييده المتصل فيما مر وفيما يأتي بقوله خلقة غير ظاهر،
~~فتدبر.
# قوله: (والمعلق عتقه بشرط قبل وجوده) كما إذا قال لعبده إن دخلت هذه
~~الدار فأنت حر ms0069 فإنه يصح بيعه لا رهنه، ولعله لان حكم الرهن الحبس الدائم
~~إلى الاستيفاء، وحبس مثل هذا لا يدوم لانه قد يدخل الدار فيعتق فلا يمكن
~~منه الاستيفاء ا ه.
# ط أقول: وما ذكره الشارح نقله البيري عن شرح الاقطع.
# ثم نقل عن روضة القضاة: لو علق
# عتق عبد بصفة ثم رهنه جاز خلافا للشافعي ا ه.
# تأمل.
# قوله: (غير المدبر) شمل المطلق المقيد.
# حموي: أي فكل منهما لا يجوز رهنه، وفيه نظر، فقد ذكر الشارح في بابه أن
~~المقيد يباع ويوهب ويرهن، وصرح به أيضا هناك الباقاني في شرح الملتقى، وهو
~~من علق عتقه بموت سيده لا مطلقا بل على صفة خاصة، كإن مت من مرضي هذا أو في
~~سفري أو نحوه، ولينظر الفرق بين المعلق عتقه بشرط غير الموت على ما ذكره.
# حيث لم يجز رهنه وبين المدبر المقيد حيث جاز.
# قوله: (فيجوز بيعها لا رهنها) أي الاربعة المذكورة غير المدبر، فإن
~~المطلق لا يجوز بيعه ولا رهنه، والمقيد يجوزان فيه.
# قوله: (وفيها) أي في الاشباه من الفن الخامس في الحيل والمسألة مذكورة في
~~حيل الولوالجية آخر الكتاب.
# قوله: (أن يبيع منه) أي من المرتهن بثمن قدر الدين الذي يريد الرهن به.
# قوله: (ثم يفسخ البيع) أي بحكم الخيار.
# قوله: (قال المصنف) أي في المنح آخر هذا الباب. PageV01P050 ونصه قلت:
~~وعندي في صحة هذه الحيلة نظر ظاهر، لما تقرر سابقا من أن الصحيح أن الشيوع
~~الطارئ مفسد كالمقارن: ويمكن أن تكون مفرعة على القول المقابل للصحيح، وهو
~~أن الشيوع الطارئ غير مفسد وفيه نظر ا ه.
# والظاهر أنه أراد بالنظر الثاني ما ذكره الشارح بعد، فافهم.
# قوله: (إما أن يبقى في ملكه) أي ملك البائع فيما إذا كان الخيار له، لان
~~خياره يمنع من خروج المبيع عن ملكه فيكون رهنه النصف في مدة الخيار رهنا
~~لبعض ملكه وهو رهن المشاع ابتداء، فافهم.
# قوله: (أو يعود لملكه) أي البائع فيما إذا كان الخيار للمشتري، لان
~~المبيع يخرج به عن ملك ms0070 البائع، ولا يملكه المشتري عنده ويملكه عندهما، فعلى
~~قولهما يكون رهن المشاع ابتداء من الشريك سواء فسخ البيع أو أجازه، وعلى
~~قوله: إن أجازه دخل في ملكه وإلا عاد إلى ملك البائع، وعلى كل فرهنه النصف
~~في مدة الخيار يكون رهن مشاع ابتداء من الاجنبي، وكان ينبغي للشارح أن يزيد
~~أو يدخل في ملك المشتري بعد قوله: أو يعود لملكه.
# قوله: (كما بسطه في تنوير البصائر) أي للشرف الغزي.
# محشي الاشباه.
# وحاصله مع الايضاح ما قدمناه.
# قوله: (فتبقى في يده بمنزلة الرهن بالثمن) فإن أصابها عيب ذهب من الدين
~~بحسابه.
# منح عن حيل الخصاف.
# وحاصله: أن هذا ليس رهنا حقيقة لا صحيحا ولا فاسدا، إذ لم يزجد عقده
~~وإنما هو بمنزلته، لان حبس الدار حتى يقبض الثمن، كما إذا فسخ الاجارة فإن
~~له حبس المأجور حتى يقبض الاجرة، ولما كان له في ذلك الحبس منفعة كان
~~المحبوس مضمونا عليه بقيمته إذا هلك، بخلاف الامانات فإنها لا تضمن إلا
~~بالاستهلاك، وبخلاف الرهن الحقيقي فإن مضمون بالاقل من قيمته ومن الدين،
~~فقد ظهر بما قررناه وجه قوله: بمنزلة الرهن أي بمنزلته من حيث ثبوت حق
~~الحبس فقط لا من حيث إنه يضمن كضمان الرهن، والدليل على ذلك وعلى أنه ليس
~~كسائر الامانات ما في خيارات جامع الفصولين: باع أرضا بخيار وتقابضا فنقضه
~~البائع في المدة تبقى الارض مضمونة بالقيمة على المشتري وله حبسها بثمن
~~دفعه إلى البائع ا ه.
# وعليه فلو هلكت وقيمتها مثل الثمن الذي قبضه البائع سقط، ولو أقل سقط منه
~~بحسابه، وهذا ما ظهر لي، فافهم.
# قوله: (وفيها الخ) تأمله مع المسألة الآتية في المتن آخر هذا الباب.
# قوله: (ليس بأولى) أي بكونه رهنا.
# قوله: (أو بناء) كعمارة قائمة في أرض وقف كما أفتى به في الحامدية أو في
~~أرض سلطانية كما في التاترخانية.
# قوله: (بدونها) أي بدون الارض.
# قوله: (كرهن الشجر لا الثمر) أي كرهن الشجر بمواضعها أو تبعا للارض مع
~~التنصيص PageV01P051 على نفي الثمر ليكون الفساد من ms0071 هذه الجهة، فلو لم ينص
~~دخل الثمر تبعا تصحيحا للعقد، بخلاف البيع لان بيعه بدون الثمر جائز، ولا
~~ضرورة إلى إدخاله من غير ذكر، وبخلاف المتاع في الدار حيث لا يدخل في رهن
~~الدار من غير ذكر لانه ليس بتابع بوجه، وكذا بدخل الزرع والرطبة والبناء
~~والغرس في رهن الارض والدار والقرية لما ذكرنا كما في الهداية.
# قوله: (خلقة) المناسب حذفه كما فعل في الهداية وغيرها ليشمل البناء
~~والسرج واللجام كما قدمناه.
# قوله: (وعن الامام الخ) لان الشجر اسم للنابت فيكون استثناء للاشجار
~~بمواضعها، بخلاف رهن الدار دون البناء لان البناء اسم للمبنى فيصير راهنا
~~جميع الارض وهي مشغولة بملك الراهن.
# هداية.
# قوله: (لانه اتصال مجاورة) علة لجواز رهن الشجر بمواضعها: أي لان اتصال
~~الشجر ومواضعها القائمة فيها بباقي الارض اتصال مجاورة لا اتصال تبعية
~~كالبناء وسرج الدابة، ولا اتصال خلقة كالثمر فهو كرهن متاع في وعاء فلا
~~يضر.
# قوله: (صح
# في العرصة) أي والسقف والحيطان الخاصة كما في القنية.
# قوله: (لكونه تبعا) مخالف لما قدمناه (1) عن الهداية في رهن السرج على
~~الدابة: من أنه لا يجوز حتى ينزعه لانه من توابعها، فتأمل.
# قوله: (ولا رهن الحر الخ) لانه لا يتحقق الاستيفاء من هؤلاء لعدم المالية
~~في الحر وقيام المانع في الباقين.
# هداية.
# قوله: والمدبر أي المطلق كما قدمناه، وهو مستفاد من التعليل المذكور.
# قوله: (ولا بالامانات) أي لا يصح أخذ الرهن بها، لان الضمان عبارة عن رد
~~مثيل الهالك إن كان مثليا، أو قيمته إن كان قيميا، فالامانة إن هلكت فلا شئ
~~في مقابلتها، وإن استهلكت لا تبقى أمانة بل تكون مغصوبة.
# حموي.
# قوله: (كوديعة وأمانة) الاصوب وعارية وكذا مال مضاربة وشركة كما في
~~الهداية، ومر في باب التدبير أن شرط واقف الكتب أن لا تخرج إلا برهن شرط
~~باطل لانه أمانة، فإذا هلك لم يجب شئ.
# ذكر في الاشباه في بحث الدين أن وجوب اتباع شرطه وحمل الرهن على المعنى
~~اللغوي غير بعيد.
# قوله: (ولا بالدرك) بالتحريك.
# قوله: ms0072 (خوف استحقاق المبيع) تفسير الحاصل المعنى، لان الرهن إنما هو
~~بالثمن وذلك بأن يخاف المشتري استحقاق المبيع فيؤخذ من البائع رهنا بالثمن.
# قوله: (فالرهن به باطل) فيكون أمانة كما يأتي.
# قوله: (بخلاف الكفالة) أي بالدرك فإنها جائزة.
# والفرق أن الرهن للاستيفاء ولا استيفاء قبل الوجوب، لان ضمان الدرك هو
~~الضمان عند استحقاق المبيع فلا يصح مضافا إلى حال وجوب الدين، لان استيفاء
~~معاوضة وإضافة التمليك إلى المستقبل لا تجوز.
# أما الكفالة فهي الالتزام المطالبة لا لالتزام أصل الدين، ولذا لو كفل
~~بما يذوب له على فلان يجوز، ولو
# __________
# (1) قوله: (مخالف لما قدمناه) فيه نظر ظاهر، فإن وجوب النزع هناك يكون
~~عقد الرهن ورد على السرج وهو متصل فيجب النزع وفي ممسألتنا العقد لم يرد
~~على السقف قصدا بل تبعا للدار فلا يضره الاتصال بالتبعية، وكم من شئ يصح
~~ضمنا ولا يصح قصدا ا ه تأمل. PageV01P052 رهن به لا يجوز.
# كفاية ملخصا.
# قوله: (كم مر) أي في كتاب الكفالة.
# قوله: (أي بغير مثل أو قيمة) لانهما بمنزلة العين كما يأتي بيانه.
# قوله: (مثل المبيع) بأنت اشترى عينا ولم يقبضها ثم أخذ بها رهنا من
~~البائع فارهن باطل، لانه لا يجب على البائع بهلاك المبيع شئ يستوفي من
~~الرهن وإنما يبطل البيع
# ويسقط الثمن وتمامه في الكفاية وغاية البيان والجوهرة والزيلعي.
# هذا، وفي القهستاني: وقال شيخ الاسلام: إنه فاسد، لان الرهن مال والبيع
~~متقوم والفاسد يلحق بالصحيح في الاحكام كما في الكرماني.
# وذكر في المبسوط أنه جائز فيضمن بالاقل من قيمته ومن قيمة العين.
# وبه أخذ الفقيه أبو سعيد البردعي وأبو الليث، وعليه الفتوى كما في
~~الكرماني وغيره ا ه.
# قوله: (ولا بالكفالة بالنفس) كأن كفل زيد بنفس عمرو على أنه إن لم يواف
~~به إلى سنة فعليه الالف الذي عليه ثم أعطاه عمرو بالمال رهنا إلى سنة فهو
~~باطل لانه لم يجب المال على عمرو بعد، وكذا لو قال: إن مات عمرو ولم يؤدك
~~فهو علي ثم أعطاه رهنا لم ms0073 يجز.
# وتمامه في المنح عن الخانية.
# قوله: (ولا بالقصاص) لتعذر استيفائه من المرهون.
# قوله: (بخلاف الجناية خطأ) وبخلاف الدية وجراحة لا يستطاع فيها القصاص
~~قضى بأرشها، فلو أخذ به رهنا جاز ا ه.
# در منتقى.
# قوله: (ولا بالشفعة) أي لا يجوز أخذ الرهن من المشتري الذي وجب عليه
~~تسليم المبيع من أجل الشفعة لان المبيع غير مضمون عليه ط.
# قوله: (وبأجرة النائحة والمغنية) لبطلان الاجازة فلم يكن الرهن مضمونا إذ
~~لا يقابله شئ مضمون.
# قوله: (وبالعبد الجاني أو المديون) لان غير مضمون على المولى، لانه لو
~~هلك لا يجب عليه شئ.
# منح.
# قوله: (قبل الطلب) مفهمومه الضمان بعده وبه صرح في جامع الفصولين حيث
~~قال: الرهن بأمانة كوديعة باطل يهلك أمانة لو هلك قبل حبسه وضمن لو بعده.
# قوله: (ولا رهن خمر الخ) لان المسلم لا يملك الايفاء إذا كان هو الرهن،
~~ولا الاستيفاء إذا كان هو المرتهن، وكذا الحكم في الخنزير.
# إتقاني.
# أقول: والكلام الآن فيما لا يجوز الرهن به، وما ذكره هنا بيان أن الخمر
~~لا يجوز رهنه فهو ليس مما نحن فيه فكان ينبغي تقديمه.
# تأمل.
# وقد ذكر مسألة الرهن به في جامع الفصولين فقال: الرهن بخمر باطل فهو
~~أمانة، وهذا في مسلمين، وكذا لو كان المرتهن مسلما والراهن كافرا وصح
~~بينهما لو كافرين ا ه.
# لكن في الجوهرة أن الرهن بالخمر والخنزير فاسد يتعلق به الضمان ا ه.
# وقدمنا عن العناية أن الباطل ما لم يكن مالا أو لم يكن المقابل به
~~مضمونا، فتأمل.
# قوله: (ولا يضمن له) كما لا يضمنها بالغصب منه لانها ليست بمال
# في حق مسلم.
# منح.
# قوله: (وفي عكسه الضمان) أي إن كان الراهن ذميا والمرتهن مسلما يضمن
~~PageV01P053 الخمر للذمي، كما إذا غصب.
# منح.
# وظاهره أنها تضمن بلا تعد ضمان الرهن، لان الرهن هنا مال عند الذمي
~~والمقابل به مضمون فهو رهن صحيح لا فاسد ولا باطل.
# تأمل.
# قوله: (أي بالمثل أو بالقيمة) فسر النفس بهما باعتبار أنهما قائمان
~~مقامهما، والمراد أنها ms0074 مضمونة بالمثل لو مثلية، وبالقيمة لو قيمية.
# قوله: (كالمغصوب الخ) أي كالعين المغصوبة أو المجعولة بدل خلع أو مهرا أو
~~صلح لان الضمان متقرر، فإنها إن كانت قائمة وجب تسليمها، وإن هالكه وجب
~~قيمتها فكان الرهن بها رهنا بما هو مضمون فيصح كما في الهداية.
# قوله: (كالامانات) أي ولا يصح الرهن بها، وقد قدمنا وجهه عن الحموي.
# قوله: (وعين غير مضمونة) أي حقيقة، لانها إذا هلكت يهلك ملك البائع فلا
~~يجب عليه شئ كما إذا هلكت الوديعة، وقوله: لكنها تشبه المضمونة باعتبار
~~سقوط الثمن إن لم يقبض ورده إذا قبض ولذا سميت فيما مر مضمونة بغيرها،
~~وقدمنا أن الرهن بها باطل أو فاسد أو جائز.
# قوله: (فلو دفع له البعض) أي بعض ما وعده به وامتنع عن دفع الباقي لا
~~يجبر عليه، ولا يخفى أن هذا إن كان الرهن باقيا وإلا فحكمه ما في المتن.
# قوله: (فإذا هلك) أي قبل الاقراض.
# بزازية.
# قوله: (للقيمة) أي قيمة الرهن يوم القبض.
# قوله: (فإن لم يسمه بأن رهنه الخ) كذا في بعض النسخ، وفي بعضها: فإن لم
~~يسمه لم يكن مضمونا في الاصح كما مر في المقبوض على سوم الرهن بأن رهنه
~~الخ.
# وعلى هذه النسخة كان ينبغي إسقاط قوله: هل يضمن الخ لينتفي التكرار.
# قوله: (خلاف بين الامامين) أي في الضمان وعدمه، وقدمناه أول كتاب الرهن
~~عن القنية، وإن الامام وصاحبيه قالوا: يعطيه المرتهن ما شاء، وعليه مشى
~~الزيلعي معللا بأنه الهلاك صار مستوفيا شيئا فيكون بيانه إليه.
# والحاصل: أن الرواية قد اختلفت، قوله: (والاصح أنه غير مضمون) أي الاصح
~~من الروايتين كما قدمناه عن القنية.
# قوله: (وقد تقدم) أي متنا أو الرهن، وهذا قد علم مما قبله، لكن أراد أن
~~ينبه على أن ما تقدم هو المراد هنا: أي أن المقبوض على سوم الرهن هو معنى
~~الرهن بالدين الموعود، وإنما الاختلاف في التعبير، ولذا قال في البزازية:
~~والرهن بالدين الموعود مقبوض على سوم الرهن، فافهم.
# تنبيه: الرهن الموعود لا يلزم الوفاء ms0075 به، وسيأتي قريبا في قول المصنف:
~~باع عبدا الخ.
# قوله: (وصح برأس مال الخ) صورة هذه المسائل أن يسلم مائة بطعام مثلا أو
~~يبيع دينارا بدرهم ثم PageV01P054 قبل القبض يدفع إلى المسلم إليه رهنا
~~بالمائة أو يؤخذ رهنا بالدرهم أو بالطعام.
# وصور الاولى بعضهم بأن يأخذ المسلم من المسلم رهنا برأس المال الذي دفعه
~~إليه.
# ويظهر لي أن الصواب ما صورته، لانه إذا هلك الرهن في المجلس يصير المسلم
~~مسترد الرأس المال فكيف يقال: إن العقد يتم بذلك، وإن افترقا قبل الهلاك
~~بطل تأمل.
# قوله: (فإن هلك الخ) بيان لفائدة ارهن بالاشياء المذكورة.
# عيني.
# وأفاد القهستاني أن المراد هلك الرهن برأس المال أو بثمن الصرف دون
~~المسلم فيه لمنافاته لقوله بعده: وإن افترقا الخ لان المسلم فيه يصح مطلقا.
# أقول: ولهذا ذكر في الدرر مسألة المسلم فيه مؤخرة وحدها.
# قوله: (وصار المرتهن مستوفيا) أي لرأس المال أو ثمن الصرف أو المسلم فيه
~~ا ه.
# ط عن الشمني.
# ومثله قول أبي السعود عن الحموي.
# والمراد بالمرتهن هو المسلم إليه في الاولى وأحد عاقدي الصرف في الثانية
~~ورب المال في الثالثة ا ه ملخصا.
# أقول: لا دخل للثالثة هنا كما علمت، ثم إن تفسير المرتهن بالمسلم إليه في
~~الاولى مؤيد لما صورناه به المسألة سابقا.
# هذا، وأفاد القهستاني أن ما ذكر من أنه صار مستوفيا إنما هو لو كانت قيمة
~~الرهن مساوية لرأس المال وثم الصرف، فإن كانت أقل لم يصح إلا بقدره.
# قوله: (قبل نقد وهلاك) أي قبل نقد المرهون به وقبل هلاك الرهن.
# قوله: (بطلا) لعدم القبض حقيقة ولا حكما.
# قال في الجوهرة: وعليه رد الرهن، فإن هلك في يده قبل الرد هلك برأس المال
~~لانه صار مستوفيا لرأس المال بهلاك الرهن بعد بطلان عقد السلم ولا ينقلب
~~السلم جائزا.
# قوله: (فيصح مطلقا) أي ولو بعد الافتراق لان قبضه لا يجب في المجلس.
# زيلعي.
# قوله: (وصار عوضا للمسلم فيه) أي صار مستوفيا للمسلم فيه ويكون في
~~الزيادة أمينا، وإن كانت ms0076 قيمته أقل صار مستوفيا بقدرها.
# جوهرة.
# قوله: (ولو لم يهلك) معطوف على
# قوله في الشرح: فإن هلك.
# قوله: (فقام مقامه) فصار كالمغصوب إذا هلك وبه رهن يكون رهنا بقيمته.
# هداية.
# قوله: (هلك به) لان رهنه به، وإن كان محبوسا بغيره كمن باع عبدا وسلم
~~المبيع وأخذ بالثمن رهنا ثم تقابلا البيع له أن يحبسه لاخذ المبيع لانه بدل
~~الثمن، ولو هلك المرهون يهلك بالثمن لانه مرهون به.
# زيلعي.
# قوله: (فيلزم الخ) أي إذا هلك الرهن المسلم فيه في مسألتنا يجب على رب
~~السلم أن يدفع مثل المسلم فيه إلى المسلم إليه ويأخذ رأس المال لان الرهن
~~مضمون به، وقد بقي حكم الرهن إلى أن يهلك فصار رب السلم بهلاك الرهن
~~مستوفيا للمسلم فيه، ولو استوفاه حقيقة ثم تقايلا أو استوفاه بعد الاقالة
~~لزمه رد المستوفي وارتداد رأس المال، فكذا هنا.
# زيلعي.
# قوله: (بدين) أي PageV01P055 لاجنبي.
# قوله: (عبدا) مفعول يرهن، وقوله: لطفله صفة له.
# قوله: (لهلاكه مضمونا) بيان للاولوية، ولان قيام المرتهن بحفظه أبلغ
~~مخافة الغرامة.
# هداية.
# قوله: (والوديعة أمانة) مبتدأ وخبر: أي وقد علم أن الامانة غير مضمونة.
# قوله: (وقال أبو يوسف) أي وزفر، وقولهما قياس، والاول الظاهر وهو
~~الاستحسان.
# هداية وزيلعي.
# قوله: (ثم إذا هلك) أي بماء على ما في المتن.
# قوله: (لا الفضل) أي لا الزائد على قدر الدين من قيمة الرهن لو كانت أكثر
~~منه.
# قوله: (يضمن الوصي القيمة) أي جميعها وإن زادت، وعليه اقتصر الشارح فيما
~~يأتي في باب التصرف في الرهن.
# قوله: (وغيرها) كالمغني والعناية والملتقى.
# قوله: (بالتسوية بينهما) هو القول الاول.
# قوله: (ويحبسه) أي يحبس الاب عنده الرهن.
# قوله: (وكذا عكسه الخ) أي إذا كان للاب دين على ابنه الصغير فللاب الخ،
~~وكذا لو كان الدين لابن آخر له صغير أو عبد تاجر للاب فله أن يرهن متاع
~~طفله المديون عند ابنه الآخر أو عبده كما في الهداية والملتقى.
# قوله: (بخلاف الوصي) أي لو كان له على الصغير دين فليس له رهن متاع
~~الصغير ms0077 من نفسه.
# قوله: (ولا بيع) هذا محمول على وصي القاضي.
# قال المصنف في باب الوصي: وإن باع أو اشترى من نفسه.
# فإن كان وصي القاضي لا يجوز مطلقا، وإن كان وصي الاب جاز بشرط منفعة
~~ظاهرة للصغير، وبيع الاب مال الصغير من نفسه جائز بمثل القيمة وبما يتغابن
~~فيه ط.
# قوله: (وتمامه في الزيلعي) فقد أطال هنا في التعليل وتفريع المسائل
# كالهداية والمنح.
# وفي الملتقى: وإن استدان الوصي لليتيم في كسوته وطعامه ورهن به متاعه صح،
~~وليس للطفل إذا بلغ نقض الرهن في شئ من ذلك ما لم يقبض الدين.
# قوله: (وصح بثمن عبد الخ) أي فيضمن ضمان الرهن، فإن هلك وقيمته مثل الدين
~~أو أكثر يؤدي قدر الدين إلراهن، وإن كانت أقل منه يؤدي القيمة إليه لانه
~~رهنه بدين واجب ظاهرا.
# ابن كمال.
# قوله: (إن أقر) أي المرتهن، وقوله (بعد ذلك) أي بعد الرهن.
# وصورتها: ادعى على آخر ألفا فأنكر فصالحه على خمسمائة وأعطاه رهنا يساوي
~~خمسمائة فهلك عند المرتهن، ثم تصادقا على أن لا دين فعلى المرتهن قيمة
~~الرهن.
# معراج.
# قوله: (والاصل ما مر) أي في أول الرهن.
# قوله: (يكفي لصحة الرهن والكفيل) كذا في المنح، ولم أره في غيرها.
# وعبارة النهاية PageV01P056 وغيرها: يكفي لصحة الرهن ولصيرورته مضمونا،
~~ولعله أراد بالكفيل الكفيل بالغرامات، فإن الكفالة بها صحيحة على ما جرى
~~عليه المصنف في كتاب الكفالة، وأما حمله على الكفالة بثمن العبد وما بعده
~~فغير ظاهر، لما في كفالة الذخيرة عن المنتقى: لو أقام الكفيل البينة على
~~إقرار الطالب بأن المال ثمن خمر أو بيع فاسد تقبل ويبطل المال ا ه.
# فليتأمل.
# قوله: (وصح رهن الحجرين) أي الذهب والفضة.
# منح.
# قوله: (بخلاف جنسه) كالثياب.
# قوله: (هلك بقيمته) أي إذا هلك الرهن المذكور من الحجرين ونحوهما هلك
~~بقيمته لا بالوزن أو الكيل، وعليه فتعتبر فيه الجودة لانه مرهون، بخلاف
~~جنسه وهو الثياب مثلا.
# وإنما لا تعتبر الجودة عند المقابلة بالجنس كما يأتي، فافهم، قوله: (وإن
~~بجنسه) كما إذا رهن فضة ms0078 بفضة أو ذهبا بذهب أو حنطة بحنطة، أو شعيرا بشعير.
# قوله: (وزنا أو كيلا) سواء قلت القيمة من خلاف الجنس وتكون رهنا مكانه،
~~ويملك المرتهن الهالك بالضمان، عيني.
# وتظهر ثمرة الخلاف إذا كانت القيمة أقل من الدين.
# أما لو كانت مثله أو أكثر فالجواب فيهما بالاتفاق، لان الاستيفاء عنده
~~بالوزن، وعندهما بالقيمة، وهي مثل الدين في الاول، وزائدة عليه في
# الثاني فيصير بقدر الدين مستوفيا والباقي أمانة كما في الهداية.
# قوله: (ولا عبرة بالجودة الخ) لانها لا قيمة لها إذا قابلت الجنس لئلا
~~يؤدي إلى الربا.
# قوله: (ثم إن تساويا) أي إن تساوى الرهن والمرهون به كيلا أو وزنا فظاهر:
~~أي إنه يسقط الدين بلا نظر إلى القيمة ولا إلى الجودة عنده، وهذا كله إذا
~~هلك.
# وأما إذا انتقص بأن كان إبريق فضة فانكسر ففيه كلام آخر.
# وحاصل صورة هذه المسألة في الهلاك والنقصان تبلغ ستا وعشرين صورة مبسوطة
~~في المطولات، وقد أوضحها في التبيين وغاية البيان.
# قوله: (أو يعطي كفيلا) أي حاضرا في المجلس فقبل، فلو لم يكن الرهن ولا
~~الكفيل معينا أو كان الكفيل غائبا حتى افترقا فسد العقد، ولو حضر الكفيل
~~وقبل أو اتفقا على تعيين الرهن أو نقد المشتري الثمن حالا جاز البيع وبعد
~~المجلس لا يجوز.
# زيلعي ملخصا.
# قوله: (ولا يجبر المشتري) أي على دفع الرهن.
# وأما الكفيل فقد علمت أن الشرط حضوره وقبوله في المجلس فلا يتأتى فيه
~~الامتناع والاجبار.
# تأمل.
# قوله: (لما مر) أي أول الرهن أنه غير لازم بمجرد الايجاب والقبول قبل
~~القبض، حتى لوعقد الرهن لا يجبر على التسليم فلا يجبر بمجرد الوعد بالاولى.
# قوله: (لفواب الوصف المرغوب) لان الثمن الذي به رهن أوثق مما لا رهن به
~~فصار الرهن صفة للثمن وهو صف مرغوب فله الخيار لفواته.
# وتمامه في غاية البيان.
# قوله: (لحصول المقصود) فإن المقصود من الرهن قيمته لا عينه.
# قوله: (وقد أعطاه) الضمير المستتر للمشتري والبارز PageV01P057 للبائع.
# قوله: (شيئا غير مبيعه) الاولى حذفه ليحسن التعميم في قول المصنف ms0079 الآتي
~~(ولو كان المبيع) فإن لو فيه وصيلة، ولا يجمع بين ما بعدها وبين نقضيه، فلا
~~يقال: أكرمك إن جئتني ولو لم تجئني.
# قوله: (لتلفظه بما يفيد الرهن) وهو الحبس إلى إيفاء الثمن.
# قوله: (والعبرة) أي في العقود للمعاني، ولهذا كانت الكفالة بشرط براءة
~~الاصيل حوالة، والحوالة بشرط عدم براءة الاصيل كفالة.
# إتقاني.
# قوله: (خلافا للثاني وللثلاثة) لانه يحتمل الرهن والايداع والثاني أقلهما
~~فيقضي بثبوته، بخلاف ما إذ قال: أمسكه بدينك أو بمالك، لان لما قابله
~~بالدين فقد عين جهة الرهن.
# قلنا: لما مده إلى وقت الاعطاء علم أن مراده الرهن.
# هداية.
# قوله: (ولو كان) لو هذه وصيلة كما قدمناه وما بعدها شرطية.
# قوله:
# (لانه حينئذ يصلح الخ) أي لتعين ملكه فيه، حتى لو هلك يهلك على المشتري
~~ولا ينفسخ العقد ط.
# قوله: (لانه محبوس بالثمن) أي وضمانه يخالف ضمان الرهن فلا يكون مضمونا
~~بضمانين مختلفين لاستحالة اجتماعهما، حتى لو قال: أمسك المبيع حتى أعطيك
~~الثمن قبل القبض فهلك انفسخ البيع.
# زيلعي.
# قوله: (كما مر) أي عند قول المصنف: ولا بالمبيع في يد البائع.
# قوله: (بقي لو كان المبيع) أي الذي جعله المشتري رهنا قبضه ط.
# وظاهره أنه بعد القبض ليس كذلك.
# أقول: وتقدم في أول متفرقات البيوع: لو اشترى شيئا وغاب قبل القبض ونقد
~~لثمن غيبة معروفة فأقام بائعه بينة أنه باعه منه لم يبع في دينه، وإن جهل
~~مكانه بيع: أي باعه القاضي.
# وقال في النهر هناك: ينبغي أن يقال: إن خيف تلفه يجوز البيع علم مكانه أو
~~لا ا ه.
# ولم يقيد بكونه جعله رهنا.
# تأمل.
# قوله: (وجمد) بالتحريك: الثلج.
# قاموس.
# قوله: (جاز بيعه) ظاهر ما قدمناه أن الذي يبيعه القاضي ويأتي التصريح به
~~آخر الباب.
# قوله: (وشراؤه) أي وجاز للمشتري شراؤه مع علمه بذلك.
# قوله: (تصدق به) أي بما زاد على الثمن الاول.
# قوله: لان فيه شبهة أي شبهة مال الغير وهو المشتري الاول.
# قوله: (عند رجلين) أي وقبلا، فلو قبل أحدهما دون الآخر لا يصح، ms0080 كما لو
~~قال: رهنت النصف من ذا والنصف من ذا.
# سائحاني عن المقدسي.
# قوله: (وكله رهن من كل منهما) أي يصير كله محبوسا بدين كل واحد منهما، لا
~~أن نصفه يكون رهنا من هذا ونصفه من ذاك.
# ابن كمال، وهذا بخلاف الهبة لان موجبها ثبوت الملك والشئ الواحد لا يكون
~~كله ملكا لكل واحد من رجلين على الكمال في زمان واحد فدخله الشيوع ضرورة
~~وحكم الرهن الحبس، ويجوز كون العين الواحدة محبوسة بحق كل منهما على
~~الكمال، وتمامه في الكفاية.
# قوله: (ولو غير شريكين) أي في الدين، ولو كان من جنسين مختلفين بأن يكون
~~دين أحدهما دراهم ودين الآخر دنانير.
# عناية.
# قوله: PageV01P058 (ضمن عنده) أي ضمن الدافع ضمان الغصب ط.
# قوله: (وأصله مسألة الوديعة) أي إذا أودع عند رجلين شيئا يقبل القسمة
~~فدفع أحدهما كله إلى الآخر فإن الدافع يضمن عنده خلافا لهما.
# زيلعي.
# قوله: (ضمن كل حصته) كل فاعل ضمن وحصته مفعوله.
# قال ط عن المكي: صورته كما في البناية أن يكون لاحدهما عشرة على الراهن
~~وللآخر خمسة عليه والرهن ثلاثون درهما فهلك عشرون من الرهن فتبقى العشرة في
~~يدهما أثلاثا ويسقط من صاحب العشرة ثلثاه ومن صاحب الخمسة ثلثاه، فيكون على
~~الراهن لصاحب العشرة ثلث العشرة وهي ثلاثة وثلث ولصاحب الخمسة وهو درهم
~~وثلثا درهم ا ه.
# قوله: (لتجزئ الاستيفاء) أي لان الاستيفاء يقبل التجزئ.
# قوله: (فإن قضى الخ) الاصوب تقديمه على قوله (ولو هلك الخ) كما فعل ابن
~~الكمال ليفيد أن كلا منهما يضمن حصته ولو قضى الراهن دين أحدهما، لما في
~~النهاية عن المبسوط: لو هلك الرهن في يد الثاني يسترد الراهن ما قضاه إلى
~~الاول من الدين، لان ارتهان كل منهما باق ما لم يصل الرهن إلى الراهن، لما
~~مر أن كلا منهما في نوبته كالعدل في نوبة الآخر.
# قوله: (لما مر) أي قريبا في قول المصنف: وكله رهن من كل منهما.
# قوله: (بلا تفرق) أي بلا تجزئ فلا يكون له استرداد شئ منه ما ms0081 دام شئ من
~~الدين باقيا كما لو كان المرتهن واحدا.
# قوله: (رهنا واحدا) يعني صفقة واحدة، لقول الكرخي وهو عبد أو عبدان فليس
~~المراد توحد المرهون بل توحد الرهن: أي العقد.
# قوله: (بدين عليهما) سواء كان في صفقة واحدة أو كان على كل واحد منهما
~~دين على حدة.
# إتقاني عن الكرخي.
# قوله: (ويمسكه الخ) أي فلو أدى أحدهما ما عليه لم يكن له أن يقبض من
~~الرهن شيئا لان فيه تفريق الصفقة على المرتهن في الامساك.
# إتقاني.
# قوله: (إذ لا شيوع) الظاهر أنه علة لقوله: صح قال الاتقاني: وذلك لان رهن
~~الاثنين من الواحد يحصل به القبض من غير إشاعة فصار كرهن الواحد من الواحد.
# قوله: (لحبس الكل بكل الدين) فيكون محبوسا بكل جزء من أجزائه مبالغة في
~~حمله على قضاء الدين.
# هداية.
# إذ لو أمكن الراهن أخذ ما يحتاج إليه يتكاسل في قضاء الباقي.
# قوله: (كالمبيع الخ) فإن المشتري إذا أدى حصة بعض المبيع من الثمن لا
~~يتمكن من أخذه.
# قوله: (فإن سمى الخ) بأن قال: رهنتك هذين العبدين كل واحد منهما بخمسمائة
~~وسلمهما إليه ثم نقد خمسمائة وقال: أديت عن هذا العبد وأراد أخذه في رواية
~~الاصل ليس له ذلك، وفي رواية الزيادات له ذلك.
# كفاية.
# فلو قال أحدهما: بعشرين والآخر بالباقي ولم يبين هذا من هذا لم يجز الرهن
~~لانها جهالة تفضي إلى المنازعة عند هلاك أحدهما أو استرداده كما أفاده
~~الاتقاني عن كافي الحاكم.
# قوله: (لتعدد
# العقد لتفصيل الثمن) الاصوب إبدال الثمن بنحو البدل، لان المفصل هو الرهن
~~هو الدين.
# قوله: (في PageV01P059 الرهن لا البيع) لان قبول العقد في أحد المرهونين
~~لا يكون شرطا لصحة العقد في الآخر، حتى إذا قبل في أحدهما صح فيه بخلاف
~~البيع، لان العقد فيه لا يتعدد بتفصيل الثمن، ولهذا لو قيل: البيع في
~~أحدهما دون الآخر بطل البيع في الكل، لان البائع يتضرر بتفريق الصفقة عليه،
~~لان العادة قد جرت بضم الردئ إلى الجيد في البيع فيلحقه الضرر بالتفريق.
# زيلعي. ms0082
# قوله: (هو الاصح) أي الفرق بين ما إذا سمى لكل من المرهونين شيئا وبين ما
~~إذا لم يسم هو الاصح كما في التبيين والكفاية وهو روايات الزيادات.
# قوله: (وبطل بينة كل منهما الخ) هذه مسألة مستقلة لا تعلق لها بما سبق.
# درر.
# فقوله في العناية: إنها من شعب قوله هنا رجلا فيه نظر، لان الرجلين هنا
~~يدعيان أنهما مرتهنان وأن الرجل راهن، وبه صرح في المعراج بقوله: فالحاصل
~~أن المرتهن اثنان والراهن واحدا ا ه.
# فتنبه.
# ثم اعلم أن هذه المسألة على وجهين، لان الدعوى إما في حياة الراهن أو لا،
~~والاول على ثلاثة أوجه، لان الرهن إما في يد أحد المدعيين فيفضي به له وإن
~~أرخ الآخر لان اليد لا تنقض بالتاريخ لاحتمال سبقه على التاريخ إلا إذا
~~أثبت الآخر أن عقده قبل قبضه، وإما أن يكون في أيديهما أو في يد الراهن
~~وفيهما إن أرخا وأحدهما أسبق يقضي له، وكذا إن أرخ أحدهما، وإن لم يؤرخا أو
~~أرخا على السواء بطل.
# والثاني على ثلاثة أوجه أيضا.
# وفيها كلها إن أرخا وأحدهما أسبق قضى له، وإن لم يؤرخا أو أرخا على
~~السواء، فإن كان الرهن في أيديهما أو في يد الراهن نصف بينهما استحسانا،
~~وبه أخذ أبو حنيفة ا ه.
# ملخصا من غاية البيان و التاترخانية.
# قوله: (أي أن كل واحد تبع فيه المصنف في منحه).
# قال ح: صوابه رجوع ضمير أنه والمستتر في رهنه للرجل والبارز لكل واحد
~~منهما ا ه: أي لان الرجلين مرتهنان لا راهنان كما علمت.
# وأقول: يوهم أن حل الشارح خطأ، وليس كذلك، نعم أو أرجع المستتر في رهنه
~~لكل واحد كان خطأ، أما ضمير أنه فلا فرق في صحة المعنى بين إرجاعه للرجل أو
~~لكل واحد إلا أن الاول أظهر، فتدبر.
# قوله: (رهنه هذا الشئ عنده) أقول: الصواب حذف الضمير أو حذف عنده لان فيه
# الجمع بين تعديه رهن إلى مفعوله الآخر بنفسه وبالظرف معا، وقدمنا أنه
~~يقال: رهنت الرجل شيئا ورهنته عنده، ms0083 فتنبه.
# قوله: (لاستحالة كون كله رهنا لهذا وكله رهنا لذاك) أي على الانفراد
~~بعقدين، بأن ينفرد كل منهما بحبسه ولا حق فيه لصاحبه، بخلاف المسألة
~~السابقة في قوله: رهن عينا عند رجلين واللام في قوله: لهذا ولذاك للتعليل.
# تأمل.
# قوله: (ولا يمكن تنصيفه الخ) وكذا لا يمكن القضاء بكله لاحدهما بعينه
~~لعدم الاولوية ولا يمكن أن يجعل كأنهما ارتهناه معا حين جهالة التاريخ لان
~~كلا منهما أثبت ببينته رهن الكل فيكون القضاء بخلاف الدعوى، أفاده في
~~الهداية.
# قوله: (فتهاترتا) أي تساقطت البينتان لتعذر العمل بهما، وهذا قياس،
~~والاستحسان التنصيف بينهما، فهذه من المسائل التي رجح فيها القياس على
~~الاستحسان.
# قوله: (هذا إن لم يؤرخا) وكذا إن أرخا تاريخهما سواء.
# إتقاني.
# قوله: (كان صاحب التاريخ الاقدم أولى) لانه أثبت العقد في وقت لا ينازعه
~~فيه صاحبه، وكذلك إن أرخ أحدهما فقط لظهور العقد في حقه من وقت التاريخ وفي
~~حق الآخر للحال.
# إتقاني. PageV01P060 قوله: (وكذا إذا كان الرهن في يد أحدهما) أفاد أن ما
~~مر مفروض فيما إذا كان في يد الراهن أو في أيديهما.
# قوله: (كان ذو اليد أحق) أي سواء أرخ الآخر أو لم يؤرخ كما قدمناه.
# قوله: (لقرينة سبقه) أي لان تمكنه من القبض دليل سبق عقده فهو أولى.
# نهاية.
# قوله: (ولو مات راهنه) أفاد أن ما مر مفروض فيما إذا كانت الدعوى في حياة
~~الراهن.
# قوله: (أي راهن العبد مثلا) الاولى: أي راهن الشئ لانه المذكور في المتن.
# قوله: (زيلعي) حيث قال وقوله: أي قول الكنز والعبد في أيديهم وقع اتفاقا،
~~حتى لو لم يكن العبد في أيديهما وأثبت كل واحد فيه الرهن والقبض كان الحكم
~~كذلك، ولهذا لم يذكر اليد في المسألة الاولى ا ه.
# وفيه نظر لانه للاحتراز عما لو كان في يد أحدهما فإنه يقضي به لذي اليد
~~كما في حالة الحياة، كما نقله أبو السعود عن شرح باكير على الكنز وعن
~~الشلبي ونقله ط عن الكشف.
# قوله: (فبرهن كل الخ) أي ولم يؤرخا ms0084 أو أرخا على السواء، أما لو أحدهما
~~أسبق قضى له كما قدمناه،.
# وبقي ما لو أرخ أحدهما وقياس ما مر أنه لو كان الآخر ذا يد وحده قضي له
~~وإلا فللمؤرخ، وهذا ما ظهر لي تأمل.
# قوله: (كما وصفنا) أي في صدر المسألة بأن برهن كل أن الرجل
# رهنه هذا الشئ.
# قوله: (نصفه) اسم كان ورهنا خبرنا وفي يد متعلق به أو بمحذوف ورهنا
~~تمييزه تأمل.
# قوله: (لانقلابه الخ) بيان للفرق بين المسألتين حيث أخذ في الاولى
~~بالقياس وفي هذه الاستحسان، قال الزيلعي: وفي القياس هذا باطل وهو قول أبو
~~يوسف.
# ووجه الاستحسان أن العقد لا يراد لذاته بل لحكمه، وحكمه في حالة الحياة
~~الحبس والشائع لا يقبله، وبعد الموت الاستيفاء بالبيع من ثمنه والشائع
~~يقبله ا ه ملخصا.
# قوله: (قال) أي في العمادية.
# قوله: (وهذا) أي قوله (تهلك هلاك المرهون).
# قوله: (ظاهر إذا رضي) ويؤيد هذا ما في الخلاصة عن فتاوى النسفي: هذا
~~مستقيم إذا أمكنه استردادها فتركها، أما إذا تركها لعجزه ففيه نظر ا ه.
# والظاهر أنه محمل ما في البزازية عن العتابي: تقاضى دينه فلم يقضه فرفع
~~العمامة عن رأسه رهنا وأعطاه منديلا يلفه على رأسه فالعمامة رهن لان الغريم
~~بتركها عنده رضي بكونها رهنا ا ه.
# قوله: (ومفاده الخ) تطويل من غير فائدة، ولو قال: ومفاده أنه لو لم يرض
~~بذلك يهلك هلاك الغصب لكان أوضح ط.
# قوله: (وعليه) أي على ما استفيد من قوله: وإلا لا وهو أن يهلك هلاك الغصب
~~يحمل إطلاق السراجية، ونصها: إذا أخذ عمامة المديون بغير رضاه لتكون رهنا
~~عنده لم تكن رهنا بل غصبا ا ه.
# فقوله: بل غصبا دل على أنه تركها بلا رضاه.
# قوله: (لرب المال مسك مال المديون) عبارة المجتبى أن يمسك، وهي أولى إلا
~~أن PageV01P061 يثبت مجئ الفعل مجردا متعديا بنفسه، وفي القاموس: مسك به
~~وأمسك وتماسك وتمسك واستمسك: احتبس، واعتصم به وأمسكه: حبسه وعن الكلام سكن
~~ا ه.
# تأمل.
# قوله: (رهنا بلا إذنه) ظاهره أنه ms0085 يهلك هلاك الرهن، وفيه نظر، إذ شرط
~~الرهن كونه على وجه التبرع كما قدمناه.
# وفي البزازية: صاحب الدين ظفر بغير جنس حقه من مال مديونه لا يحبسه رهنا
~~إلا برضا مديونه ا ه.
# فتأمل.
# فرع: رجل دخل خانا فقال له صاحب الخان: لا أدعك تنزل ما لم تعطني رهنا
~~فدفع إليه ثيابه فهلكت عنده: إن رهنها بأجر البيت فالرهن بما فيه، وإن أخذ
~~منه لاجل أنه سارق أو خفي عليه فإنه يضمن.
# قال أبو الليث: وعندي لا ضمان في الوجهين لانه غير مكره على الدفع.
# خلاصة.
# قوله: (وقيل إذا أيس الخ) كذا عبر في المنح.
# وظاهره أنه من غير جنس حقه، وإلا فلو من جنسه فله أخذ قدر حقه منه بلا
~~كلام ولا وجه لحكايته بقيل.
# على أنا قدمنا في كتاب الحجر عن المقدسي عن بعضهم
# أن الفتوى اليوم على جواز الاخذ مطلقا.
# قوله: (وأقره المصنف) فيه أن ما ذكره المصنف من التوفيق يفيد اشتراط
~~الرضا فلم يكن معرجا على ما في المجتبى.
# قوله: (لم يكن واحد منهما رهنا) فلا يذهب شئ من الدين بمنزلة رجل عليه
~~عشرون درهما فدفع إلى الطالب مائة وقال: خذ منها عشرين فضاعت قبل الاخذ
~~فإنها من مال الدافع والدين على حاله.
# تاترخانية عن المنتقى عن محمد.
# زاد في الخانية: لو دفع إليه ثوبي وقال: خذ أحدهما رهنا بدينك فأخذهما
~~وقيمتهما على السواء.
# قال محمد: يذهب نصف قيمة كل واحد منهما بالدين إن كان مثل الدين ا ه.
# وهذا موافق لما قدمه الشارح أول الباب عن الزواهر، وقال: إن الشيوع
~~الثابت ضرورة لا يضر ولينظر وجه الفرق بين المسألتين، ولعلة هو أن في
~~الاولى إنما جعل الرهن ما تقع عليه مشيئة المرتهن، فإذا اختار أحد الثوبين
~~فقد تعين، وقبل ذلك لم يصر أحدهما رهنا، فيبقى كل منهما عنده أمانة، وأما
~~في الثانية فقد جعل أحدهما رهنا في الحال بلا خيار لكنه أبهمه وليس أحدهما
~~أولى من الآخر فصار نصف كل منهما رهنا، هذا ما ظهر ms0086 لي والله تعالى أعلم،
~~لكن قال في الخانية بعد صفحة: رجل رهن عند رجل ثوبين على عشرة دراهم وقال
~~أحدهما رهن لك بعشرتك أو قال: خذ أيهما شئت رهنا بدينك.
# قال أبو يوسف: هو باطل، فإن صاعا جميعا لم يكن عليه شئ ودينه على حاله ا
~~ه.
# ومثله في الظهيرية.
# فعند أبي يوسف لا فرق بين المسألتين، والتفرقة بينهما قول محمد.
# قوله: (قبل أن يختار أحدهما) لانه إنما يصير رهنا إذا اختاره، أما قبله
~~فلا.
# الولوالجية.
# وهو مؤيد لما قدمناه من الفرق، فإذا اختار أحدهما صار مضمونا عليه دون
~~الآخر.
# قوله: (غصب الرهن) أي إذا غصبه أحد من المرتهن كان كهلاكه فيضمن بالاقل،
~~ولا يخفى أنه لو غصبه المرتهن بأن ركب الدابة أو استخدم العبد أو لبس الثوب
~~بلا إذن فهلك كان مستهلكا فيضمن قيمته بالغة ما بلغت.
# قوله: (إلا إذا غصب الخ) لانه في حال الانتفاع مستعير فبطل حكم الرهن،
~~فإذا غصب منه أو هلك في تلك الحالة لم يسقط شئ من الدين، فإذا فرغ من
~~الانتفاع عاد رهنا مضمونا كما قدمناه سابقا، ويأتي في باب التصرف في الرهن.
# قوله: (أمره) أي أمر الراهن المرتهن.
# قوله: (لم يضمن) أي PageV01P062 المرتهن لانه هلك في يد الراهن حكما.
# قوله: (ضمن ضمان الرهن) لان قبضه مضمون بخلاف
# المودع، وقوله لا الزيادة) لانه غير متعد لجريان العادة بأن الحمامي يحفظ
~~في صندوقه ويضع قصعة الماء عليه، بخلاف ما لو تعدى بأن أراقه قصدا فيضمن
~~الزيادة.
# قوله: (والمودع لا يضمن شيئا) لما قلنا.
# قوله: (الاجل في الرهن يفسده) لان حكمه الحبس الدائم والتأجيل ينافيه،
~~بخلاف تأجيل دين الرهن.
# حموي عن القنية: فإذا هلك يضمن ضمان الرهن لان الفاسد منه كالصحيح على ما
~~يأتي بيانه إن شاء الله تعالى.
# قوله: (سلطه ببيع الرهن) الالى على بيعه كأنه ضمنه معنى أمر فعداه
~~بالباء.
# قوله: (للمرتهن بيعه) فليس للوارث نقض البيع لانه تعلق به حق المرتهن فلا
~~يقال إنه وكالة تبطل بالموت.
# ويأتي تمامه في الباب بعده. ms0087
# قوله: (ينبغي أن يجوز) كذا في العمادية، ثم قال: وهذه المسألة كانت واقعة
~~الفتوى ا ه.
# وجزم في الاشباه بعدم الجواز، واستدرك عليه البيري في البزازية عن
~~المنية: للمرتهن بيع الرهن بإجازة الحاكم وأخذ دينه إذا كان الراهن غائبا
~~لا يعرف موته ولا حياته اه.
# أقول: يمكن حمل ما في الاشباه على ما إذا لم تكن الغيبة منقطعة وإن كان
~~أطلق الغيبة.
# تأمل.
# بقي ما إذا كان حاضرا وامتنع عن بيعه.
# وفي الولوالجية: يجبر على بيعه، فإذا امتنع باعه القاضي أو أمينه للمرتهن
~~وأوفاه حقه والعهدة على الراهن اه ملخصا.
# وبه أفتى في الحامدية.
# وحرر في الخيرية أنه يجبره على بيعه وإن كان دارا ليس له غيرها يسكنها
~~لتعلق حق المرتهن بها، بخلاف المفلس.
# قوله: (ليس للمرتهن بيع ثمرة الرهن الخ) أي إذا لم يبحها له الراهن.
# وفي البيري عن الولوالجية: ويبيع ما خاف عليه الفساد بإذن الحاكم ويكون
~~رهنا في يده لان إمساكه ليس من الهلاك، وإن باعه بغير أمره ضمن لان ولاية
~~البيع نظرا للمالك لا تثبت إلا للحاكم اه.
# قال البيري: أقول: يؤخذ من هذا جواز بيع الدار المرهونة إذا تداعت للخراب
~~وكانت واقعة الفتوى.
# اه.
# والله تعالى أعلم.
# باب الرهن يوضع على يد عدل لما أنهى القول في الاحكام الراجعة إلى نفس
~~الراهن والمرتهن ذكر ما يرجع إلى نائبهما وهو العدل PageV01P063 والنائب
~~بعد الاصل، والمراد به هنا من رضيا بوضع الرهن في يده سواء رضيا ببيعه أم
~~لا كما أفاده سعدي فافهم، وباب خبر مبتدأ محذوف: أي هذا، وآل في الرهن
~~للجنس، والجملة بعده صفة أو حال لصحة الاستغناء عن المضاف، والعامل فيها
~~المبتدأ لما فيه من معنى أشير.
# قوله: (على يد عدل) بأن شرط في عقد الرهن ذلك خانية.
# قوله: (صح ويتم بقبضه) أي صح الرهن ويتم ويلزم بقبض العدل، لان يده في حق
~~المالية يد المرتهن، ولذا لو هلك كان في ضمان المرتهن كما يأتي وفي
~~الخانية: لو سلط العدل على بيعه إذا حل ms0088 الاجل فلم يقبض العدل الرهن حتى حل
~~الدين فالرهن باطل والوكالة بالبيع باقية اه قوله: (ولا يأخذه أحدهما) ولو
~~لم يشترط الوضع فوضع جاز أخذه كما أشير إليه في الاختيار.
# قهستاني.
# قوله: (وضمن الخ) لم يوجد متنا في شرح المصنف وإنما ذكره شرحا بعد قوله
~~(وإذا هلك الخ) قوله: (لتعلق حقهما به) فحق الراهن بالعين والمرتهن
~~بالمالية، فهو مودع لهما وأحدهما أجنبي عن الآخر فليس له أخذه ولا للعدل
~~دفعه إليه، فإن المودع يضمن بالدفع إلى الاجنبي.
# قوله: (وأخذا منه قيمته الخ) فإن تعذر اجتماعهما يرفع أحدهما الامر إلى
~~القاضي ليفعل ذلك.
# زيلعي.
# قوله: (لئلا يصير قاضيا ومقضيا) الذي في الهداية والمنح ومقتضيا لانه
~~يقال قضاه الدين وأعطاه واقتضى دينه وتقاضاه: قبضه.
# وحاصله: أن القيمة وجبت في ذمته، فلو جعلها رهنا في يد نفسه صار قاضيا ما
~~وجب عليه ومقتضيا له وبينهما تناف.
# قوله: (مبسوط في المطولات) أي جوابه مبسوط فيها كالزيلعي وشروح الهداية.
# بيانه: أنه إذا جعلت القيمة رهنا برأيهما أو برأي القاضي عند العدل الاول
~~أو عند غيره ثم قضى الراهن الدين: فإن كان العدل ضمن القيمة بسبب دفعه
~~المرهون إلى الراهن فالقيمة للعدل يأخذها ممن هي عنده لوصول المرهون إلى
~~الرهن إليه، ولو كانت القيمة للراهن بالتسليم الاول إليه ووصول الدين إلى
~~المرتهن بدفع الراهن إليه، ولو كانت القيمة للراهن لزم اجتماع البدل
~~والمبدل منه في ملك واحد، وإن كان العدل ضمن بسبب الدفع إلى المرتهن
~~فالقيمة للراهن يأخذها ممن هي عنده لقيامها مقام العين المرهونة، ولا جمع
~~فيه بين البدلين في ملك واحد لان العين لن تصل إلى يد الراهن، وقد ملكها
~~العدل بالضمان، ثم إذا ضمن
# العدل بالدفع إلى المرتهن هيرجع العدل على المرتهن؟ ينظر إ دفع العين
~~إليه عاريه أو وديعه لا يرجع إلا إذا استهلكها المرتهن لان العدل ملكها
~~بأداء الضمان وتبين أنه أعار أو أودع ملك نفسه، ولا يضمن المودع أو
~~المستعير إلا بالتعدي، وإن دفعها إليه رهنا بحقه بأن قال: خذه ms0089 بحقك أو
~~احبسه به رجع العدل عليه سواء هلك أو استهلكه لدفعه عن وجه الضمان.
# قوله: (وإذا هلك) أي في يد العدل أو يد امرأته أو ولده أو خادمه أو
~~أجيره.
# قهستاني.
# قوله: (عند حلول الاجل) أو مطلقا كما في القهستاني والدر المنتقى.
# وفي الخانية: فلو لم يقل عند حلول الاجل فللعدل بيعه قبله.
# قوله: (صح توكيله) أي PageV01P064 ولو لم يقبض العدل الرهن حتى حل الاجل
~~وإن بطل الرهن كما مر قوله فإن شرطت الوكالة أفاد أن الرضا ببيعه ليس بلازم
~~في العدل كما قدمناه عن سعدي.
# قوله: (لم ينعزل بعزله) أي بعزل الراهن إلا إذا رضي المرتهن بذلك.
# إتقاني.
# وأطلق في العزل فشمل ما لو وكله بالبيع مطلقا ثم نهاه عن البيع بالنسيئة
~~لم يعمل نهيه لانه لازم بأصله فكذا بوصفه كما في الهداية.
# قوله: (ولا بموت الراهن) أي لا ينعزل بالعزل الحكمي كموت الموكل وارتداده
~~ولحوقه بدار الحرب، لان الرهن لا يبطل بموته لتقدم حق المرتهن على حق
~~الورثة.
# زيلعي.
# قوله: (ولا المرتهن) إلا أن يكون وكيلا ط.
# وسيأتي في قوله (وتبطل بموت الوكيل مطلقا).
# قوله: (للزومها بلزوم العقد) لانها لما شرطت في ضمن عقد الرهن صارت وصفا
~~من أوصافه وحقا من حقوقه، ألا ترى أن عقد الوكالة لزيادة الوثيقة فليزم
~~بلزوم أصله.
# وتمامه في الهداية.
# قوله: (فهي تخالف الوكالة المفردة) أي التي لم تذكر في ضمن عقد الرهن.
# ويستثنى الوكالة بالخصومة بطلب المدعي إذا غاب الموكل، وكذا لو خاف من له
~~الخيار أن يغيب الآخر فيأخذ وكيلا ليرد عليه فلا ينعزل بعزله.
# أفاده الرحمتي.
# وكذا الوكيل بالامر باليد كما مر في باب عزل الوكيل.
# قوله: (من وجوده) ذكر منها هنا خمسة.
# ومنها ما في النهاية أن العدل إذا ارتد والعياذ بالله تعالى وحكم بلحاقه
~~ثم عاد مسلما يعود وكيلا، بخلاف المفرد على قول أبي يوسف حيث لا يعود.
# قوله: (يجبر على البيع الخ) أي لو غاب الراهن وحل الاجل وامتنع الوكيل عن
~~البيع يجبر، ويأتي بيانه قريبا. ms0090
# قوله: (وكذا لو شرطت الخ) عبارة الزيلعي في شرح قوله: إن باعه العدل
~~فتكون الوكالة غير المشروطة في
# العقد كالمشروطة فيه في حق جميع ما ذكرنا من الاحكام.
# قوله: (زيلعي) أي صرح بالتصحيح الزيلعي في شرح قوله: فإن حل الاجل، وكذا
~~صرح به في الملتقى، وكذا في الهداية وقال فيها: ويؤيده إطلاق الجواب في
~~الجامع الصغير وفي الاصل اه.
# وأقره الشراح.
# قوله: (وإن صححها قاضيخان) أنث الضمير مع أنه عائد إلى ظاهر الروايات
~~لاكتساب المضاف التأنيث من المضاف إليه، ثم إن نسبة ذلك إلى قاضيخان عجيبة،
~~ولعله سبق قلم من القهستاني ومن تبعه، فإن الذي في الخانية هكذا: ولو لم
~~يكن البيع شرطا في عقد الرهن ثم سلط المرتهن أو العدل على البيع صح
~~التوكيل، وللراهن أن يفسخ هذه الوكالة ويمنعه عن البيع، ولو مات الراهن
~~تبطل الوكالة وليس للمرتهن أن يطالب العدل بالبيع في هذا الوجه، وعن أبي
~~يوسف: أن الوكالة لا تبطل كالمشروطة في العقد وهو الصحيح اه.
# وفي الخانية أيضا: رجل رهن شيئا ووضعه على يدي عدل وسلط العدل على البيع
~~ثم غاب الراهن فالعدل يجبر على البيع، قيل: هذا إذا كان البيع مشروطا في
~~عقد الرهن، وقيل: بأنه يجبر على كل حال وهو الصحيح اه بحروفه.
# وكذا صحح الجبر على كل حال في شرحه على الجامع الصغير كما في النهاية،
~~ولم أرى من صحح خلاف هذه الرواية.
# وفي المعراج: وقال شيخ الاسلام وفخر الاسلام وقاضيخان: هذه الرواية أصح.
# قوله: (إنه يملك بيع الولد والارش) أي ولد المرهون وأرشه فيما لو
~~PageV01P065 جنى عليه أحد فدفع أرش الجناية عروضا مثلا فللوكيل هنا بيع ذلك
~~لما سيذكره المصنف في فصل المتفرقات: أي نماء الرهن للراهن وأنه رهن مع
~~الاصل، والوكيل المفرد لا يملك ذلك.
# قوله: (كان له أن يصرفه إلى جنسه) لانه مأمور بقضاء الدين وجعل الثمن من
~~جنس الدين من ضروراته، بخلاف الوكيل المفرد فإنه كما باع انتهت وكالته.
# إتقاني.
# قوله: (إذا كان) أي المرهون.
# قوله: (فدفع) أي ms0091 العبد القاتل.
# قوله: (كان له بيعه) لانه صار هو الرهن لقيامه.
# قوله: (وله بيعه) أي للوكيل المذكور سواء كان المرتهن أو العدل أو غيرهما
~~بيع الرهن بغيبة الورثة لانه لم ينعزل بموت الراهن كما مر.
# قال ط: وكذا بغيبة ورثة المرتهن اه: أي لو كان الوكيل غيره.
# بقي ما إذا لم يكن وكيل بالبيع ومات الراهن وسيذكره المصنف آخر الباب
~~الآتي.
# قوله: (وتبطل الوكالة بموت الوكيل) يعني والرهن باق، لان
# الرهن لو كان في يد المرتهن فمات لم يبطل العقد به فلان لا يبطل بموت
~~العبد أولى، عناية.
# ولم يذكر ما يفعل به بعد موت العدل وبطلان وكالته.
# وفي الولوالجية والظهيرية وغيرهما: ولو مات العدل يوضع على يد عدل آخر عن
~~تراض، فإن اختلفا وضعه القاضي على يد عدل آخر، وليس للعدل الثاني أن يبيع
~~الرهن وإن كان الاول مسلطا على البيع إلا أن يموت الراهن لان القاضي يتولى
~~قضاء ديونه اه.
# قوله: (مطلقا) أي سواء أكان مرتهنا أو عدلا أو غيرهما، ولا يقوم وارثه
~~ولا وصيه مقامه لان الوكالة لا يجري فيها الارث ولان المموكل رضي برأيه لا
~~أرى غيره.
# درر.
# قوله: (وعن الثاني الخ) لو أخره بعد قوله: ولو أوصى إلى آخر ببيعه لم يصح
~~لكان أنسب ط.
# قوله: (لكنه خلاف جواب الاصل) كذا ذكره القهستاني.
# والمراد بالاصل مبسوط الامام محمد، وظاهره أن الامام محمدا ذكر في أصله
~~جواب أبي يوسف كقولهما د.
# قوله: (إلا إذا كان مشروطا له) بأن قال له في أصل الوكالة وكلتك ببيعه
~~وأجزت لك ما صنعت به من شئ فحينئذ لوصيه بيعه، ولا يجوز لوصيه أن يوصي به
~~إلى ثالث.
# إتقاني.
# فرع: وكل العدل وكيلا فباعه، إن بحضرة العدل جاز، وإلا فلا إلا أن يجيزه،
~~ولو باع العدل بعض الرهن بطل في الباقي.
# هندية: أي فسد للشيوع الطارئ.
# قوله: (ولا يملك الخ) أي بعد موت العدل كما رأيته بخط بعض العلماء وهو
~~مقتضى السياق لكنه ليس للاحتراز.
# قوله: (فإن حل الاجل الخ) تقدمت ms0092 هذه المسألة قريبا.
# قوله: (وغاب الراهن) أي أو وارثه بعد موته وأبى الوكيل أن يبيعه أجبر
~~بالاتفاق، وفيه رمز إلى أنه لو حضر الراهن لم يجبر الوكيل بل أجبر الراهن،
~~فإن أبى باعه القاضي عندهما ولم يبع عنده قهستاني: قال الرملي: وهذا فرع
~~الحجر على الحر، وتقدم في الحجر أن قولهما به يفتى اه. PageV01P066 قلت:
~~وفي البزازية: وقيل هذا قول الكل لتقدم الرضا منه على البيع وهو الصحيح.
# قوله: (أجبر) لتعلق حق المرتهن به.
# قوله: (كما هو الحكم في الوكيل بالخصومة) يعني بطلب المدعي.
# قال الاتقاني: المدعي إذا طالب عند القاضي بوكيل فنصب له وكيلا لم يجز
~~للموكل عزله، لان حق
# الخصم تعلق بهذه الوكالة حين ثبتت بمطالبته، ولو كان وكله ابتداء من غير
~~مطالبة جاز عزله.
# قوله: (بأن يحبسه) تصوير لقوله: أجبر الوكيل.
# وفي بعض النسخ: وكيفية الاجبار بأن يحبسه.
# قوله: (فإن لج) بالجيم.
# قال في المصباح: لج في الامر لججا من باب تعب ولجاجا فهو لجاجة ولجوجة
~~مبالغة: إذا لازم الشئ وواظبه ومن باب ضرب اه ط.
# قوله: (وإن باعه العدل) أي المسلط على بيعه في عقد الرهن أو بعده.
# البزازية بزازية.
# قوله: (فالثمن رهن) أي وإن لم يقبضه لقيامه مقام ما كان مقبوضا.
# هداية.
# فلو هلك في يد العدل سقط الدين، كما إذا هلك عند المرتهن، وكذا إذا هلك
~~الثمن بالتوي على المشتري فالتوي على المرتهن ويسقط الدين، ولا يعتبر فيه
~~قيمة الرهن وإنما يعتبر الثمن.
# بزازية.
# ولا يقال: كيف يكون مضمونا ولم يقبضه لانه ثبت في ذمة المشتري بحق
~~المرتهن فكأنه في يد المرتهن أو في يد البائع.
# إتقاني.
# وإذا أقر العدل أنه قبض الثمن وسلمه إلى المرتهن وأنكر المرتهن فالقول
~~للعدل لانه أمين وبطل دين المرتهن.
# ولواجية وجوهرة.
# قوله: (وضمن) بالبناء للمجهول لا للفاعل كما ظن، ونائب الفاعل ضمير
~~الرهن: أي طلب ضمانة والطالب هو المستحق، وإنما أتى بهذا الفعل ليكون ما
~~بعده تفصيلا لمذكور، فلله دره ما أخفى دقائقه، فافهم.
# قوله: (ضمن المستحق الراهن) ms0093 أي ضمنه قيمة الرهن فالمفعول الثاني محذوف،
~~وكذا يقال فيما بعده.
# قوله: (لانه غاصب) حيث أخذ العين وسلمها بغير إذن مالكها ط.
# قوله: (والقبض) أي قبض المرتهن الصمن اه ح.
# قوله: لتملكه بضمانه أي لان الراهن ملكه بأداء الضمان فتبين أنه أمره
~~ببيع ملك نفسه.
# هداية.
# قوله: (لتعديه بالبيع) يعني مع التسليم وكان ينبغي ذكره كما في الهداية.
# قوله: (يضمن الراهن) أي القيمة لانه وكيل من جهته عامل له فيرجع عليه بما
~~لحقه من العهدة.
# هداية.
# قوله: (وصحا أيضا) أي البيع والقبض إن نفذ البيع، لان الراهن لما كان
~~قرار الضمان ملكه كما مر وصح قبض المرتهن الثمن فلا يرجع بشئ من دينه على
~~الراهن كما في العناية وغيرها، وقول المنح كالدرر على العدل سبق قلم.
# قوله: (أو ضمن) الاولى يضمن، لانه معطوف على يضمن الذي قبله والفاعل
~~فيهما ضمير العدل.
# قوله: (الذى أداه إليه) أي إلى المرتهن لانه تبين بالاستحقاق أنه أخذ
~~الثمن بغير حق، لان العدل ملكه بالضمان.
# درر.
# قوله: (لانه بدل ملكه) فإنه لما أدى ضمانه استقر ملكه فيه ولم يضمن العدل
~~الراهن حتى ينتقل إلى
# الراهن. PageV01P067 بقي هنا شئ، وهو أن المستحق إذا ضمن العدل القيمة
~~فقد تكون القيمة أكثر من الثمن الذي أخذه العدل من المرتهن فمن يضمن تلك
~~الزيادة؟ ورأيت الشرنبلالي ذكر بحثا أنه ينبغي أن يرجع بالزيادة على الراهن
~~اه.
# وذكر الشرنبلالي بحثا آخر، وهو أن المصنف لم يذكر رجوع المشتري في هذا
~~الشق.
# بل سيذكره فيما لو كان الراهن قائما، فينبغي أنه إن سلم الثمن إلى
~~المرتهن أن يرجع به عليه أو إلى العدل يرجع به عليه، ثم العدل يرجع على
~~المرتهن، صم المرتهن يرجع بدينه على الراهن الخ ما ذكره.
# وأقول: لم يظهر لي وجه صحته لان المشتري لم يغرم شيئا فكيف يرجع بثمن ما
~~هلك في يده؟ نعم لو ذكروا أن المستحق يرجع بالقيمة على المشتري لانه غاصب
~~أيضا بالقبض وقد هلك المغصوب في يده ينبغي أن يقال: يرجع المشتري ms0094 بالثمن
~~الذي أداه إلى العدل أو المرتهن ويرجع المرتهن به على العدل والعدل على
~~الراهن، ولينظر ما وجه عدم ذكرهم ذلك بل اقتصروا على رجوع المستحق على
~~الراهن أو العدل مع أنه ينبغي ذكره أيضا.
# ثم رأيت في الحواشي السعدية قال ما نضه: والظاهر أن يكون للمستحق خيار
~~تضمين المشتري أيضا لانه متعد بالاخذ والتسليم لكن لم يذكر اه.
# قوله: (ورجع هو على العدل بثمنه) يعني فيما إذا سلم المشتري الثمن بنفسه
~~إلى العدل، ولو أنه سلمه إلى المرتهن لم يرجع على العدل به لان العدل في
~~البيع عامل للراهن، وإنما يرجع عليه إذا قبض ولم يقبض منه شيئا فبقي ضمان
~~الثمن على المرتهن والدين على الراهن.
# شرنبلالي عن الزيلعي.
# قوله: (لانه العاقد) فتتعلق به حقوق العقد، درر.
# قوله: (ثم هو على الراهن) لانه هو الذي أدخله في العهدة فيجب عليه
~~تخليصه.
# هداية.
# قوله: (به) أي بثمنه.
# وقع في الهداية وتبعه الزيلعي التعبير بالقيمة، وذكر الشارحون أن المراد
~~بها الثمن.
# قوله: (صح القبض) أي قبض المرتهن الثمن.
# قوله: (وسلم الثمن للمرتهن) ذكره في الهداية تعليلا وهو الاحسن.
# قوله: (أو رجع العدل على المرتهن بثمنه) لانه إذا انتقض العقد بطل الثمن
~~وقد قبضه ثمنا فيجب نقض قبضه ضرورة.
# هداية.
# قوله: (ثم رجع الخ) لانه لما انتقض قبضه عاد حقه في الدين كما كان.
# قوله:
# (أي بدينه) كان على المصنف التصريح به لئلا يعود الضمير على غير مذكور في
~~كلامه مع الايهام.
# أفاده ط.
# قوله: (وإن شرطت الوكالة الخ) يعني أن التفصيل المار إنما هو فيما إذا
~~شرطت في العقد لانه تعلق بها حق المرتهن، بخلاف المشروطة بعده لانه لم
~~يتعلق بها حقه فلا يرجع العدل عليه.
# قال الزيلعي: وهذا يؤيد قول من لا يرى جبر هذا الوكيل على البيع، وقال
~~السرخسي: هو ظاهر الرواية.
# إلا أن فخر الاسلام وشيخ الاسلام قالا: الاصح جبره لاطلاق محمد في الجامع
~~والاصل فتكون الوكالة عير المشروطة في العقد كالمشروطة فيه في حق جميع ما
~~ذكرنا ms0095 من الاحكام هناك اه ملخصا.
# قوله: (فقط) أي ليس له الرجوع على المرتهن.
# قوله: (أولا) بأن ضاع الثمن في يد العدل بلا تعديه.
# درر.
# قوله: (وضمن الراهن) بالرفع على أن الفعل من الثلاثي المجرد، أو بالنصب
~~على أنه من المزيد، والفاعل ضمير المستحق المعلوم من المقام، وكذا ما بعده.
~~PageV01P068 والحاصل: أن له تضمين الراهن لتعديه بالتسليم أو المرتهن
~~لتعديه بالقبض.
# قوله: (هلك الرهن بدينه) أي بمقابلته.
# قال الزيلعي: وإن ضمن الراهن صار المرتهن مستوفيا لدينه بهلاك الرهن، لان
~~الراهن ملكه بأداء الضمان مستندا إلى ما قبل التسليم، فتبين أنه رهن ملك ثم
~~صار المرتهن مستوفيا بهلاكه.
# قوله: (لضرره) الاولى لغرره بالغين المعجمة.
# قال في الدرر: أما القيمة فلانه مغرور من جهة الراهن بالتسليم اه.
# ونحوه في الزيلعي وغيره ط.
# قوله: (لانتقاض قبضه) أي قبض المرتهن الرهن بتضمينه فيعود حقه كما كان،
~~لان الرهن لم يكن ملك الراهن حتى يكون بهلاكه مستوفيا.
# عناية.
# وهنا إشكال وجواب مذكوران في الهداية والتبيين.
# قوله: (ذهبت عين دابة المرتهن) الاضافة إلى المرتهن لادنى ملابسة.
# والاصوب إبداله بالرهن.
# وعبارة الولوالجية: ولو ذهبت عين دابة الرهن سقط ربع الدين لان العين من
~~الدابة التي يستعمل عليها ربعها فقد فات ربعها فيسقط ربع الدين اه.
# وهو مفروض فيما إذا كانت قيمتها مثل الدين كما قيده في المبسوط، واحترز
~~بقوله التي يستعمل عليها كالبقرة والفرس عن نحو الشاة فإنه يضمن النقصان.
# قوله: (وسيجئ) أي في باب جناية البهيمة أن إقامة العمل بها إنما تمكن
~~بأربع أعين عيناها
# وعينا مستعملها اه.
# خاتمة: المولى لا يصلح عدلا في رهن مأذونه لو مديونا حتى لو شرط لم يجز
~~الرهن وصح عكسه، والمكاتب يصلح عدلا في رهن ملاوه كعكسه، والمكفول عنه لا
~~يصلح عدلا في رهن الكفيل كعكسه، وكذا رب المال في رهن المضارب كعكسه، وكذا
~~أحد شريكي المفاوضة أو العنان إلا فيما كان من غير التجارة، لان كلا منهما
~~أجنبي عن صاحبه فيه، وكذا الراهن لا يصلح عدلا في الرهن ويفسد العقد، ms0096 إلا
~~إن كان قبضه المرتهن ثم وضعه على يده جاز بيعه اه.
# ط عن الهندية ملخصا.
# باب التصرف في الرهن والجناية عليه وجنايته على غيره لما ذكر لارهن
~~وأحكامه ذكر ما يعترض عليه إذا عارضه بعده وجوده، معراج.
# قوله: (توقف بيع الراهن الخ) وكذا توقف على أجازة الراهن بيع المرتهن،
~~فإن أجازه جاز وإلا فلا، وله أن يبطله ويعيده رهنا، ولو هلك في يد المشتري
~~قبل الاجازة لم تجز الاجازة بعده، وللراهن أن يضمن أيهما شاء.
# قهستاني عن شرح الطحاوي.
# وما ذكره المصنف هو الصحيح وظاهر الرواية، وقيل: ينفذ.
# وتمامه في الزيلعي.
# فرع: قال المرتهن للراهن بع الرهن من فلان فباعه من غيره لم يجز، ولو قال
~~المستأجر للمؤجر ذلك جاز بيعه من غيره.
# جامع الفصولين.
# قوله: (على إجازة مرتهنه الخ) أو إبرائه الراهن عن الدين.
# حموي.
# قوله: (نفذ) لزوال المانع، وهو تعلق حق المرتهن به وعدم القدرة على
~~تسليمه.
# زيلعي.
# قوله: PageV01P069 (وصار ثمنه رهنا) أي سواء قبض الثمن من المشتري أو لا
~~لقيامه مقام العين والثمن، وإن كان دينا لا يصح رهنه ابتداء لكنه يصح رهنه
~~بقاء كالعبد المرهون إذا قتل تكون قيمته رهنا بقاء، حتى لو توى الثمن على
~~المشتري يكون من المرتهن يسقط به دينه كما لو كان في يده.
# بزازية.
# ولبعض محشي الاشباه هنا كلام منشؤه عدم التأمل والمراجعة، وما ذكر المصنف
~~هو الصحيح وظاهر الرواية، وقيل: إن المرتهن إن شرط أن يكون الثمن رهنا عند
~~الاجازة كان رهنا وإلا فلا.
# تمامه في الزيلعي.
# قوله: (في الاصح) لان امتناع النفاذ لحقه وهو الحبس والتوقف لا يفوته.
# وعن محمد: ينفسخ بفسخه، حتى لو
# أفكته الراهن لا سبيل للمشتري عليه بعده.
# زيلعي ملخصا.
# قوله: (أو رفع الامر إلى القاضي) لان هذا الفسخ لقطع المنازعة وهو إلى
~~القاضي.
# عناية.
# قوله: (وهذا الخ) أي ثبوت الخيار للمشتري، لكن عدم الفرق هو الاصح.
# رملي عن منية المفتي.
# وهو المختار للفتوى.
# حموي وغيره إلى التجنيس.
# وفي جامع الفصولين: يتخير مشتري مرهون ومأجور ms0097 ولو عالما به عندهما.
# وعند أبي يوسف يتخير جاهلا لا عالما، وظاهر الرواية قولهما اه.
# قال الرملي في حاشيته عليه: وهو الصحيح، وعليه الفتوى كما في الولوالجية.
# قوله: (من رجل آخر) سيأتي تقييده بغير المرتهن.
# قوله: (فأيهما أجاز لزم) فلو قضى الراهن الدين هل ينفذ الاول أو الثاني؟
~~يحرر، والظاهر الاول ط.
# قلت: يؤيده ما نذكره قريبا عن الكفاية.
# تأمل.
# وما ذكره المصنف يخالف الاجارة، فلو تكرر بيع المؤجر فأجاز المستأجر
~~الثاني نفذ الاول ويأتي وجهه.
# قوله: (ثم أجره الخ) أي قبل نقض القاضي البيع.
# إتقاني، قوله: (أو رهنه أو وهبه) أي مع التسليم، إذ لا عبرة لهذين
~~العقدين بدونه.
# إتقاني عن أبي المعين.
# قوله: (جاز البيع الاول) سماه أولا وإن لم يكن بيعان بالنسبة إلى هذه
~~العقود، لان هذه العقود متأخرة عن البيع، ويجوز أن يكون باعه من واحد ثم من
~~آخر ثم باشر هذه العقود فأجازها المرتهن نفذ البيع الاول دون الثاني لرجحان
~~الاول بالسبق.
# كفاية.
# قوله: (لحصول النفع الخ) بيان للفرق بين المسألتين حيث جاز البيع الثاني
~~بالاجازة في الاولى ولم تجز التصرفات المذكورة بعد البيع في الثانية مع
~~وجود الاجازة للكل.
# قال في الكفاية: والاصل فيه أن تصرف الراهن إذا كان يبطل حق المرتهن لا
~~ينفذ إلا بإجازة المرتهن، فإذا أجازه: فإن كان تصرفا يصلح حقا للمرتهن ينفذ
~~ما لحقته الاجازة، وإن يصلح فبالاجازة، وإن لم يصلح فبالاجازة يبطل حق
~~المرتهن وينفذ السابق من تصرفات الراهن وإن كان المرتهن أجاز اللاحق.
# فإذا ثبت هذا فتقول: المرتهن ذو حظ من البيع الثاني لانه يتحول حقه إلى
~~الثمن ولا حق له في هذه العقود، إذ لا بدل في الهبة والرهن والبدل في
~~الاجازة في مقابلة المنفعة وحقه في مالية العين لا في المنفعة فكانت إجازته
~~إسقاطا لحقه فزال المانع مع النفاذ فينفذ البيع السابق، كما لو باع المؤجر
~~العين PageV01P070 من اثنين وأجاز المتسأجر البيع الثاني نفد الاول لانه لا
~~حق له في الثمن فكانت الاجازة إسقاطا اه
# ملخصا. ms0098
# قوله: (وفي الاشباه الخ) هذا كالاستدراك على قول المصنف سابقا (فالثاني
~~موقوف) كأنه يقول محل توقف الثاني كالاول وإذا كان البيع الثاني من غير
~~المرتهن، أما إذا كان منه فلا يتوقف وإنما يبطل البيع الاول، ووجهه أنه طرأ
~~ملك بات على ملك موقوف فأبطله، ط عن أبي السعود.
# قوله: (وصح إعتاقه الخ) ما تقدم كان في تصرفات تقبل الفسخ كالبيع
~~والاجارة والكتابة والهبة والصدقة والاقرار، فلم تجز في حق المرتهن ولم
~~يبطل حقه في الحبس إلا بعد قضاء الدين، وما هنا في تصرفات لا تقبل الفسخ
~~فتنفذ ويبطل الرهن.
# أفاده القهستاني: أي سواء كان موسرا أو معسرا لصدوره من أهله في محله وهو
~~ملكه فلا يلغو تصرفه بعدم إذن المرتهن وامتناع النفاذ في البيع والهبة
~~لانعدام القدرة على التسليم.
# وتمامه في الهداية.
# ومثل الاعتاق الوقف.
# وفي الاسعاف وغيره: لو وقف المرهون بعد تسليمه أجبره القاضي على دفع ما
~~عليه إن كان موسرا، فإن كان معسرا أبطل الوقف وباعه فيما عليه اه.
# قوله: (أي نفذ) أشار به إلى أن التعبير به أولى، لان التصرفات السابقة
~~صحيحة غير نافذة والتعبير بيصح يوهم أنها غير صحيحة ط.
# وقوله: إعتاق الراهن أي وما بعده، وأشار إلى أن المصدر مضاف إلى فاعله
~~قوله: رهنه بالنصب مفعوله.
# قوله: (للرهن) أي للارتهان، وقوله: بدله أي بدل الرهن بمعنى المرهون.
# تأمل.
# والحاصل: أنه يأخذ قيمته وتجعل رهنا مكانه.
# قوله: (ورد الفضل) أي إن كان فضل ويرجع بالزيادة إن نقصت عن دينه ط.
# قوله: (ففي العتق) أي الذي بغير إذن المرتهن.
# جوهرة.
# فلو بإذنه فلا سعاية على العبد.
# أبو السعود.
# قوله: (سعى العبد الخ) لانه لما تعذر للمرتهن استيفاء حقه من الراهن
~~يأخذه ممن ينتفع بالعتق، والعبد إنما ينتفع بمقدار ماليته فلا يسعى فيما
~~زاد على قيمته من الدين.
# ابن كمال.
# قوله: (في الاقل من قيمته ومن الدين) وكيفيته أن ينظر إلى قيمة العبد يوم
~~العتق ويوم الرهن وإلى الدين، فيسعى في الاقل منهما.
# زيلعي.
# ويقضي الدين بالكسب إلا ms0099 إذا كان من خلاف جنس حق المرتهن فيبدل بجنسه
~~ويقضي به دينه.
# عناية.
# قوله: (ويرجع على سيده غنيا) أي إذا أيسر لانه قضى دينه وهو مضطر بحكم
~~الشرع فيرجع عليه بما تحمل عنه، ابن كمال.
# قوله: (سعى كل) أي من المدبر والمستولدة.
# قوله: (في كل الدين) أي ولو زائدا على القيمة لما ذكره الشارح.
# قوله: (لان كسب
# المدبر الخ) تعليل لقوله: في كل الدين ولقوله: بلا رجوع.
# قوله: (كما مر) أي من أنه لو كان الدين PageV01P071 حالا أخذ منه كله،
~~وإلا أخذ القيمة لتكون رهنا إلى حلول الاجل.
# قوله: (فالمرتهن يضمنه) أشار إلى أن المرتهن هو الخصم في تضمينه كما في
~~الهداية.
# قوله: (قيمته يوم هلك) فلو كانت قيمته يومه خمسمائة وقد كانت يوم الرهن
~~ألفا كالدين ضمن خمسمائة وصارت رهنا وسقط من الدين خمسمائة كأنها هلكت بآفة
~~كما في الهداية.
# قوله: (وأما ضمانه على المرتهن) بيان لوجه ضمان المرتهن الزيادة حيث سقط
~~مثلها من الدين.
# قال الاتقاني: لان ضمان الرهن يعتبر فيه القيمة يوم القبض وحينئذ كانت
~~ألفا فيضمن الزيادة على ما غرم الاجنبي اه.
# قال في الكفاية: ولا يقال الرهن لو كان باقيا كما كان وقد تراجع السعر
~~وانتقصت قيمته فإنه لا يسقط من الدين شئ.
# قلنا: لان صمة العين باق كما كان، وإنما يحصل التغير بسبب التراجع والعين
~~بحال يمكن أن تصير ماليته بالتراجع كما كان يوم القبض فلم يعتبر التغير وها
~~هنا التغير الحاصل بالتراجع استقر بالهلاك ولم يبق على حال تعود مليته كما
~~كان اه.
# بقي ما إذا أتلفه المرتهن فيغرم القيمة وتكون رهنا في يده، فإذا حل الاجل
~~والدين من جنس القيمة استوفى منها ولو فيها فضل رده، وإن نقصت القيمة قبل
~~الاتلاف بتراجع السعر إلى خمسمائة وكانت ألفا وجب بالاستهلاك خمسمائة وسقط
~~من الدين خمسمائة لان ما انتقص كالهالك وسقط من الدين بقدره، وتعتبر قيمة
~~الرهن يوم القبض السابق لا بتراجع السعر ووجب عليه الباقي بالاتلاف وهو
~~قيمته يوم أتلف.
# هداية ملخصا.
# ويجعله ms0100 مضمونا بالقبض السابق لا بتراجع السعر اندفع استشكال الزيلعي بأن
~~تراجع السعر غير مضمون.
# وبيان الجواب ما في غاية البيان عن القدوري أن نقصان السعر لا يضمن مع
~~بقاء العين، أما إذا تلفت فالضمان بالقبض، وضمان الاتلاف من غير جنس ضمان
~~الرهن فلذا وجبت قيمته يوم الاتلاف ووجب الفضل بالقبض السابق على ضمان
~~الرهن اه ملخصا.
# ومثله ما مر عن الكفاية.
# قوله: (مجاز) جعله شراح الهداية تسامحا، قالوا: لان الاعارة تمليك
~~المنافع بلا عوض والمرتهن لم يملكها فكيف يملكها غيره، لكن لما عومل ذلك
~~معاملة الاعارة من عدم الضمان ومن التمكن من الاسترداد أطلق
# عليه اسم الاعارة اه.
# وفسر بعض المحققين التسامح بأنه استعمال اللفظ في غير حقيقته بلا قصد
~~علامة معتبرة ولا نصب قرينة اعتمادا على ظهوره من المقام اه.
# فهو له حقيقة ولا مجازا، وجعل المصنف في المنح لفظ الاعارة هنا استعارة
~~تصريحية علاقتها المشابهة والقرينة إسناد الاعارة إلى المرتهن لان إسنادها
~~حقيقة للمالك.
# قال: وحيث وجدت القرينة والجامع فالقول بأنه مجاز سائغ اه.
# تأمل.
# قوله: (هلك مجانا) أي بلا سقوط شئ من الدين لارتفاع القبض المضمون.
# قوله: (حتى لو كان) أي الراهن أعطى المرتهن بالرهن المعار كفيلا: أي
~~أعطاه كفيلا بتسليمه لا بعينه لقوله في كتاب الكفالة: ولا تصح بمبيع قبل
~~قبضه ومرهون وأمانة بأعيانها، فلو بتسليمها صح اه.
# تأمل.
# قوله: (لخروجه من الرهن) أي من PageV01P072 حكم الرهن وهو الضمان وإلا
~~فالعقد باق.
# قوله: (جاز ضمان الكفيل) أي إلزامه بتسليمه لما قدمناه.
# قوله: (عاد ضمانه) لان عقد الرهن باق إلا في حكم الضمان.
# منح.
# قوله: (من سائر الغرماء) أي غرماء الراهن فلا يشاركون المرتهن فيه.
# قوله: (لبقاء حكم الرهن) الاصوب أي يقال لبقاء عقد الرهن إلا أن يراد
~~بالحكم هنا يد الاستيفاء لا الضمان.
# تأمل.
# قوله: (ولو أعاره الخ) جملة هذه التصرفات ستة: العارية والوديعة والرهن
~~والاجارة والبيع والهبة.
# فالعارية توجب سقوط الضمان سواء كان المستعير هو الراهن أو المرتهن إذا
~~هلك حالة الاستعمال أو أجنبيا ولا ms0101 ترفع عقد الرهن، وحكم الوديعة كحكم
~~العارية.
# والرهن يبطل عقد الرهن.
# وأما الاجارة فالمستأجر إن كان هو الراهن فهي باطلة وكانت بمنزلة ما إذا
~~أعار منه أو أودعه، وإن كان هو المرتهن وجدد القبض للاجارة أو أجنبيا
~~بمباشرة أحدهما العقد بإذن الآخر بطل الرهن والاجرة للراهن وولاية القبض
~~للعاقد ولا يعود رهنا إلا بالاستئناف.
# وأما البيع والهبة فإن العقد يبطل بهما إذا كانا من المرتهن أو من أجنبي
~~بمباشرة أحدهما بإذن الآخر، وأما من الرهن فلا يتصور اه.
# عناية.
# وفي حاشيتها لسعدي أفندي: إذا كان الايداع من أجنبي ينبغي أن لا يسقط
~~الضمان لانه العدل اه.
# أقول: وهو بحث وجيه ثم رأيته منصوصا في الخانية قال فيها: إذا أجاز
~~الراهن للمرتهن أن
# يودعه إنسانا أو يعير، فإن أودع فهو رهن على حاله، إن هلك في يد المودع
~~سقط الدين، وإن أعاره خرج من ضمان الرهن وللمرتهن أن يعيده اه.
# فقد فرق بين العارية والوديعة على خلاف ما ذكره في العناية وتبعه فيه
~~الشارح، فتنبه.
# قوله: (بخلاف الاجارة الخ) حال من قوله: ولكل واحد منهما أن يعيده رهنا
~~ويشترط في الاجارة تجديد القبض كما علمت آنفا، وفي البزازية: وإن استأجرها
~~المرتهن فاسدا ووصل إليها ومضى زمان بمقدار ما يجب فيه شئ من الاجرة بطل
~~الرهن اه، وفيها: وإن أخذ المرتهن الارض مزارعة بطل الرهن لو البذر منه،
~~ولو من الراهن فلا اه.
# أي: لما قدمناه في كتاب المزارعة أن الاصل أن رب البذر هو المستأجر، فإن
~~كان هو العامل كان مستأجرا للارض، وإن كان هو رب الارض كان مستأجرا للعامل،
~~قوله: (والرهن) أي وبخلاف رهن الرهن ويأتي الكلام فيه قريبا.
# قوله: (من المرتهن الخ) من هذه صلة لما قبلها لا للابتداء، تقول: أجرت
~~منه الدار وكذا بعتها أو وهبتها منه إذا كان هو القابل للعقد وأنت المباشر
~~فالمرتهن أو الاجنبي هنا هو القابل والمباشر: أي العاقل مع المرتهن هو
~~الراهن ومع الاجنبي أحدهما، لكن في هذا التعميم بالنسبة إلى الرهن نظر ms0102 لان
~~رهنه من المرتهن لا يفيد فاظاهر أنه خاص فيما إذا رهنه أحدهما من أجنبي.
# قال في التاترخانية عن شرح الطحاوي: ليس للمرتهن أن يرهن الرهن، فإن رهن
~~بلا إذن الراهن: فإن هلك في يد الثاني قبل الاعادة إلى يد الاول فللراهن أن
~~يضمن المرتهن الاول ويصير ضمانه رهنا ويملكه المرتهن الثاني بالدين أو يضمن
~~المرتهن الثاني ويكون الضمان رهنا عند المرتهن الاول وبطل رهن الثاني ويرجع
~~الثاني على الاول بما ضمن وبدينه، وإن رهن بإذن الراهن صح الثاني وبطل
~~PageV01P073 الاول اه.
# قوله: (حيث يخرج عن الرهن) بين لجهة المخالفة بين الوديعة وهذه العقود،
~~لكن في صور البيع يتحول حق المرتهن إلى الثمن سواء قبضه أو لا حتى لو هلك
~~عند المشتري سقط الدين بخلاف بدل الاجارة وتقدم الفرق بينهما، نص على ذلك
~~في المعراج.
# قوله: (لانها عقود لازمة) ولذا لا يمكنه فسخها.
# قوله: (وبخلاف بيع المرتهن من الراهن) وكذا إجارته وهبته وهذا محترز قول
~~المصنف: من المرتهن.
# قوله: (لعدم لزومها) أي لزوم العارية والبيع والاولى لزومهما بالتثنية.
# أي لعدم لزومهما
# في حق الراهن لان ملكه باق في المرهون فيبطل العقد.
# قوله: (بقي لو مات الخ) مرتبط بقول المصنف: بخلاف الاجارة الخ.
# قوله: (فالمرتهن أسوة الغرماء) أي مساو لهم في المرهون لبطلان عقد الرهن
~~بهذه العقود.
# معراج.
# قوله: (ولو أذن الراهن للمرتهن باستعماله الخ) فإن لم يأذن له وخالف ثم
~~عاد فهو رهن على حاله.
# جامع الفصولين.
# قوله: (ولو هلك في حالة العمل) راجع إلى قوله (أو إعارته) وقوله:
~~والاستعمال راجع إلى قوله: في استعماله فهو لف ونشر مشوش.
# قوله: (لثبوت يد العارية) وهي مخالفة ليد الراهن فانتفى الضمان.
# منح.
# قوله: (لانه منكر) أي منكر لموجب الضمان.
# قال ط: ولا حاجة إليه لان التعليل الآتي للمسألتين.
# قوله: (وقال الراهن في غيره) كذا في الخانية وغيرها فيشمل ما إذا قال قبل
~~العمل أو بعده.
# قوله: (لانهما اتفقا على زوال يد المرتهن) أي زوال القبض الموجب
~~لاعترافهما بوجود العمل المزيل للضمان.
# قوله: ms0103 (في عوده) أي عود الرهن: أي عود يده في بعض النسخ في حقه وفي بعضها
~~في دعواه، وعبارة البزازية: في العود.
# قوله: (ما لبسته) بفتح تاء المخاطب.
# قوله: (فالقول للراهن) لانه منكر لوجود العمل فلم يتفقا على زوال اليد.
# قوله: (فالقول للمرتهن الخ) عبارة البزازية.
# فالقول للمرتهن أنه أصابه في اللبس لاتفاقهما على خروجه من الضمان فكان
~~القول للمرتهن في قدر ما عاد الضمان إليه، بخلاف أول المسألة لعدم الاتفاق
~~ثمة على الخروج من الضمان اه.
# وحاصله: أنهما لما اتفقا على خروجه من الضمان كان القول للمرتهن في أنه
~~لم يعد مضمونا عليه ضمان الرهن بعد خروجه من الضمان إلا ذلك الثوب المتخرق:
~~أي فإذا هلك بعد ذلك يضمن قيمته PageV01P074 متخرقا.
# قوله: (بخلاف الوصي) قدم في باب ما يجوز ارتهانه أن ذلك قول الامام
~~التمرتاشي، وأنه جزم في الذخيرة وغيرها بالتسوية بين الاب والوصي، وبه جزم
~~المصنف هناك كالعناية والملتقى وقدمنا وجهه.
# قوله: (ليس للابن أخذه الخ) لان تصرف الاب نافذ لازم.
# قوله: (ويرجع الابن) أي إذا قضى دين الاب وافتك الرهن.
# قوله: (إن كان) أي الاب رهنه لنفسه: أي لاجل دين عليه، وكذا لو رهن بدين
~~على نفسه وبدين على الصغير فحكمه في حصة دين الاب كحكمه فيما لو كان كله
~~رهنا بدين
# الاب كما في المنح.
# قوله: (لانه) أي الابن مضطر في قضاء الدين لافتكاك الرهن فلم يكن متبرعا
~~نظير معير ارهن الآتي بيانه.
# قوله: (ثم أقر بالرهن الخ) أي أقر بأن ذلك المرهون ملك لزيد مثلا لا يصدق
~~في حق المرتهن، حتى أنه لا ينزع من يده بمجرد ذلك الاقرار بدون برهان من
~~المقر له، بل يؤاخذ المقر في حق نفسه، حتى أنه يؤمر بقضاء الدين إلى
~~المرتهن ورد المرهون إلى المقر له، وهل يؤمر بقضائه حالا لو كان مؤجلا أو
~~يؤمر بدفع قيمته للمرتهن ثم تسليم الرهن للمقر له أو ينظر إلى حلول الاجل،
~~فليراجع.
# قوله: (جاز) ويكون بمنزلة ما لو أعارها ليرهنها ط.
# قوله: (أولى) ms0104 أي من بينة المرتهن لانها تثبت زيادة ضمان، لو لم يقيما
~~البينة فالقول قول المرتهن.
# كذا يفاد من الهندية ط.
# قوله: (وزوائد الرهن الخ) ستأتي هذه المسألة مفصلة كالمسألة التي بعدها
~~ولذا لم توجد في بعض النسخ ط.
# قوله: (وصح استعارة شئ ليرهنه) لان المالك رضي بتعلق دين المستعير بماله
~~وهو يملك ذلك كما يملك تعلقه بذمته بالكفالة ط.
# قوله: (فيرهن بما شاء) أي بأي جنس أو قدر، وكذا عند أي مرتهن وفي أي بلد
~~شاء كما في القهستاني.
# قوله: إذا أطلق أي المعير.
# لان الاطلاق واجب الاعتبار خصوصا في الاعارة لان الجهالة فيها لا تفضي
~~إلى المنازعة.
# هداية لان مبناها على المسامحة.
# معراج.
# قوله: (تقيد به) فليس له أن يزيد عليه ولا ينقص أما الزيادة فلانه ربما
~~احتاج إلى فكاك الرهن فيؤدي قدر الدين وما رضي بأداء القدر الزائد أو لانه
~~يتعسر عليه ذلك فيتضرر به، وأما النقصان فلان الزائد على الدين يكون أمانة
~~وما رضي إلا أن يكون مضمونا كله فكان التعيين مفيدا، وكذلك التقييد بالحبس
~~وبالمرتهن وبالبلد، لان كل ذلك مفيد لتيسر البعض بالاضافة إلى البعض وتفاوت
~~الاشخاص في الامانة والحفظ اه من الهداية والاختيار. PageV01P075 تنبيه:
~~أفتى في الحامدية فيما لو قيد العارية بمدة معلومة ومضت المدة بأن للمعير
~~أخذها من المستعير، قال: وبه أفتى في الخيرية والاسماعيلية، ومثله في فتاوى
~~ابن نجيم قائلا: وليس له مطالبته بالرهن قبل مضي المدة، فإذا مضت وامتنع من
~~خلاصه من المرتهن أجبر عليه اه.
# أقول: ولا يخالفه ما في الذخيرة استعارة ليرهنه بدينه فرهنه بمائة إلى
~~سنة فللمعير طلبه منه وإن أعلمه أنه يرهنه إلى سنة اه.
# لان الرهن هنا فاسد لتأجيله كما مر وكلامنا في تأجيل العارية.
# تأمل.
# قوله: (ضمن المعير المستعير أو المرتهن الخ) أي يضمنه قيمة الرهن إن هلك
~~في يد المرتهن لانه تصرف في ملكه على وجه لم يؤذن له فيه فصار غاصبا،
~~وللمعير أن يأخذه من المرتهن ويفسخ الرهن.
# جوهرة.
# قوله: (فرهنه بأقل من ذلك) ms0105 أي بأقل مما عين له لكن بشرط أن لا ينقص عن
~~قيمة الرهن، بل إما بمثلها أو بأكثر مما أفاده الزيلعي.
# وفي الذخيرة وغيرها: لو سمى له شيئا فرهنه بأقل أو بأكثر فهو على ثلاث
~~أوجه: الاول: أن تكون قيمة الثوب مثل الدين المسمى.
# الثاني: أن تكون أكثر منه، وفيها إذا رهن بأكثر من الدين أو بأقل يضمن
~~قيمته.
# الثالث: أن تكون أقل منه.
# فإن زاد على المسمى ضمن القيمة، وإن نقص فإن كان النقصان إلى تمام قيمة
~~الثوب لا يضمن، وإن إلى أقل ضمن قيمته اه ملخصا.
# ونقله في النهاية.
# ثم قال: وبه يعلم أن المعير لا يضمن المستعير أكثر من القيمة في صورة من
~~الصور، وكذا لا يضمنه جميع قيمة الثوب إذا كانت أكثر من الدين وإنما يضمنه
~~قدر الدين والزائد يهلك أمانة اه.
# قوله: (لتملكه بالضمان) فتبين أنه رهنه ملك نفسه اه.
# تبيين.
# قال: قارئ الهداية: ولي فيه نظر لان الملك فيه لم يستند إلى وقت القبض،
~~إذ القبض بإذن المالك، وإنما يستند إلى وقت المخالفة وهو التسليم إلى
~~المرتهن وعقد الرهن كان قبله فيقتصر ملكه على وقت التسليم فلم يتبين أنه
~~رهن ملكه، لان ملكه بعد عقد الرهن اه.
# أبو السعود وط عن الشلبي.
# أقول: قد يجاب بأن الرهن لا يلزم إلا بالتسليم ولذا كان للمرتهن الرجوع
~~عنه قبله كما مر أول الرهن، فإذا توقف العقد على التسليم لم يعتبر سابقا
~~عليه فكأنهما وجدا معا عند التسليم الذي هو وقت المخالفة فلم يكن ملكه بعد
~~عقد الرهن، هذا ما ظهر لي من فيض الفتاح العليم فاغتنمه.
# قوله: (وإن ضمن المرتهن) لانه متعد بقبض مال غيره بلا إذنه فهو كغاصب
~~الغاصب.
# قوله: (كما مر في الاستحقاق) أي قبيل هذا الباب.
# قوله: (صار المرتهن مستوفيا لدينه) أي إن كانت قيمة الرهن مثل الدين أو
~~أكثر، وإن كانت أقل صار مستوفيا لقدره ويرجع بالفضل على الراهن اه.
# مسكين.
# قوله: (أي مثل الدين) كذا في الدرر، والاصوب أن يقال: أي ms0106 مثل الرهن: أي
~~صورة ومعنى إن كان مثليا، ومعنى فقط وهو قيمته إن كان قيميا لشلا يلزم
~~تشتيت الضمائر بعده، رحمتي ملخصا.
# ومثله في شرح الطوري.
# قوله: (لقضاء دينه به) أي لان الراهن صار قاضيا دينه بمال المعير وهو
~~الرهن.
# قوله: (إن كان كله) أي PageV01P076 الرهن مضمونا بأن كان مثل الدين أو
~~أقل.
# قوله: (وإلا الخ) أي يأن كان أكثر من الدين.
# قوله: (بحسابه) أي بقدر حصة العيب.
# إتقاني.
# قوله: (ويجب مثله) أي ويجب للمعير على المستعير مثل ما ذهب من الدين
~~بالعيب.
# قوله: (لتخليص ملكه) أي لانه يريد بذلك تخليص ملكه فهو مضطر إليه.
# قوله: (بخلاف الاجنبي) أي إذا قضى الدين لانه متبرع إذ هو لا يسعى في
~~تخليص ملكه ولا في تفريغ ذمته فكان للطالب أن لا يقبل.
# هداية.
# قوله: (وإن أقل فلا جبر) أي لا يجبر المرتهن على تسليم الرهن.
# درر عن تاج الشريعة، لان الزيادة أمانة من جانب الراهن، كذا قيل، ولم نجد
~~ذلك في كلام الشراح، وعزوه إلى تاج الشريعة فرية بلا مرية كذا.
# أفاده عزمي زاده.
# قوله: (لكن استشكله الزيلعي وغيره) أي استشكل كون الزائد تبرعا حيث قال:
~~وهذا مشكل، لان تخليص الرهن لا يحصل بإيفاء البعض فكان مضطرا، وهذا لان
~~غرضه تخليصه لينتفع به، ولا يحصل ذلك إلا بأداء الدين كله.
# إذ للمرتهن أن يحبسه حتى يستوفي الكل اه.
# والاشكال ذكره جميع شراح الهداية مع جوابه بأن الضمان إنما وجب على
~~المستعير باعتبار إيفاء الدين من ملكه، فكان الرجوع عليه بقدر ما تحقق
~~الايفاء.
# اه.
# ونقلوه عن الايضاح والخانية وغيرهما، وكأن الزيلعي لم يرتض بهذا الجواب
~~فلم يذكره ولذا قال في السعدية: إن للكلام فيه مجالا.
# قوله: (فلذا لم يعرج عليه الخ) أقول: يجب اتباع المنقول وإن لم يظهر
~~للعقول، مع أن الجواب لائح وهو تقصير المعير عن التقييد بالرهن بالقيمة من
~~أول الامر، فإذا ترك ما يدفع الاضرار كان في دفع الزائد مختارا بهذا
~~الاعتبار فكن من ذوي الابصار اه.
# سائحاني.
# قوله: ms0107 (مع متابعته للدرر) أي إن عادته ذلك غالبا، وقد نص في الدرر على أن
~~الزائد تبرع فدل عدم متابعته له أنه أقر الزيلعي على الاستشكال.
# قوله: (لم يضمن) لانه لم يصر قاضيا دينه به.
# قوله: (وإن استخدمه أو ركبه الخ) إن هذه وصيلة: أي بأن كان عبدا فاستخدمه
~~أو دابة فركبها قبل أن يرهنهما ثم رهنهما بمال مثل قيمتهما ثم قضى المال
~~فلم يقبضهما حتى هلكا عند المرتهن فلا ضمان على الراهن.
# هداية: أي ضمان التعدي لا ضمان قضاء الدين، لان الراهن بعد ما قضى الدين
~~يرجع بما أدى، لان الرهن لما هلك في يد المرتهن صار مستوفيا حقه من مالية
# الرهن فيرجع المعير على الراهن بما وقع به الايفاء اه.
# كفاية ملخصا.
# قوله: (ونحو ذلك) كأن لبس الثوب.
# قوله: (من قبل) أي من قبل الرهن، وكذا إن افتكه ثم استعمله فلم يعطب ثم
~~عطب بعده من غير صنعه لا يضمن لانه بعد الفكاك بمنزلة المودع لا بمنزلة
~~المستعير لانتهاء حكم الاستعارة بالفكاك، وقد عاد إلى الوفاق فيبرأ عن
~~الضمان.
# هداية.
# قوله: (لكن في الشرنبلالية) الخ هذا في المستأجر أو PageV01P077 المستعير
~~لشئ ينتفع به وكلامنا في مستعير شئ ليرهنه وهو بمنزلة المودع لا المستعير
~~كما مر آنفا والمودع يبرأ بالعود إلى الوفاق.
# وفرق بينهما في الهداية وشروحها بأن يد المستعير يد نفسه فلا يصير بالعود
~~رادا على المالك لا حقيقة ولا حكما، بخلاف المودع لان يده كيد المالك
~~فبالعود إلى الوفاق يصير رادا عليه حكما.
# قلت: وكذا المستأجر يده يد نفسه لانه يمسك العين لنفسه لا لصاحبها.
# قوله: (إذا خالفا) الاولى إفراد الضمير لان العطف بأو، وليوافق ما بعده ط
~~وقد وجد كذلك في كثير من النسخ.
# قوله: (بقي لو اختلفا) أي في زمن الهلاك فقال: المعير هلك عند المرتهن
~~وقال: المستعير: قبل الرهن أو بعد الافتكاك.
# عناية.
# قوله: (فالقول للراهن) أي مع يمينه.
# معارج، والبينة للمعير لانه يدعي عليه الضمان.
# عناية.
# قوله: (لانه ينكر الخ) أي لان الراهن ينكر ms0108 الايفاء بمال المعير.
# قوله: (لو اختلفا في قدر ما أمره بالرهن به) بأن قال المعير أمرتك أن
~~ترهنه بخمسة وقال المستعير بعشرة فالقول للمعير، لانه لو أنكر الامر أصلا
~~كان القول له، فكذا إذا أنكر وصفا فيه، والبينة للمستعير لانه المثبت.
# إتقاني.
# قوله: (اختلفا في الدين والقيمة الخ) صورة المسألة ما في الخانية وغيرها:
~~لو كان الراهن يدعي الرهن بألف المرتهن بخمسمائة: فإن كان الرهن قائما
~~يساوي ألفا تحالفا وترادا، ولو هالكا فالقول للمرتهن لانه ينكر زيادة سقوط
~~الدين اه.
# زاد الاتقاني: ولو اتفقا على أنه بألف وقال المرتهن قيمته خمسمائة وقال
~~الراهن ألف فالقول للمرتهن إلا أن يبرهن الراهن لانه ادعى زيادة الضمان اه
~~ملخصا.
# وبه يظهر ما في العبارة من الايجاز الشبيه بالالغاز.
# قوله: (مديونا) زاده لانه لا يلزم من الافلاس الدين، لكن إن قرئ قول
~~المصنف مفلسا بتشديد اللام من المضاعف استغنى عنه لان معناه حكم القاضي
# بإفلاسه.
# تأمل.
# قوله: (باق على حاله) أي محبوسا عند المرتهن.
# قوله: (وأبى الراهن) كذا ي المنح، وصوابه المرتهن كما نبه عليه الرملي،
~~لان فرض المسألة أن الراهن وهو المستعير قد مات.
# قوله: (بيع بغير رضاه الخ) لان حقه في الاستيفاء وقد حصل.
# زيلعي.
# قوله: (وإلا) أي وإن لم يكن فيه وفاء لا يباع إلا برضاه، لان له في الحبس
~~منفعة، فلعل المعير قد يحتاج إلى الرهن فيخلصه بالايفاء، أو تزاد قيمته
~~بتغير السعر فيستوفي منه حقه.
# زيلعي.
# قوله: (أمر الراهن بقضاء دين نفسه) أي يجبر على ذلك، وانظر لو كان الدين
~~مؤجلا هل يجبر أو ينظر.
# قوله: (بعد قضاء دينه) أي دين الراهن.
# قوله: PageV01P078 (كمورث) أي كمورثهم لقيامهم مقامه.
# قوله: (من ورثته) أي ورثة المعير.
# قوله: (كما مر لما مر) أي في مسألة موت المستعير، وسقط قوله: لما مر أي
~~في مسألة موت المستعير، وسقط قوله: لما مر من بعض النسخ وهو الاصوب، لانه
~~لم يذكر التعليل سابقا وهو قولنا لان له في الحبس منفعة الخ.
# قوله: (كلا أو بعضا) ms0109 منصوبان على التمييز: أي من جهة الكلية أو البعضية.
# تأمل.
# قوله: (مضمونة الخ) لان الحق كل منهما محترم فيجب عليه ضمان ما أتلف على
~~صاحبه وجعل المالك كالاجنبي في حق الضمان.
# تمامه في المنح.
# قوله: (عليه) أي على الرهن: أي المرهون.
# قوله: (وإذا لزمع وقد حل الدين الخ) أفاد أنه إذا كان مؤجلا لا يحكم
~~بالسقوط بمجرد اللزوم، بل ما لزمه بالدين إلى حلول الاجل، فإذا حل أخذه
~~بدينه إن كان من جنسه، وإلا فحتى يستوفي دينه.
# شرنبلالية.
# وقد قدمنا تمام الكلام عند قوله في هذا الباب: وأما ضمانه على المرتهن.
# قوله: (سقط يقدره) أي سقط من الضمان بقدر الدين.
# قوله: (ولزمه الباقي) أي من الضمان إذا زاد الضمان على الدين.
# قوله: (بالاتلاف) الزائد كان أمانة فهو كالويعة إذا أتلفها المودع.
# قوله: (لا بالرهن) أي لا بعقده حتى يشكل عليه ضمان ذلك الزائد.
# قوله: (من جنس الضمان) بأن كان الدين دراهم أو دنانير.
# كفاية.
# قوله: (والجناية على المرتهن الخ) معطوف على قوله (لم يسقط).
# وحاصله: أن الدين لو مكيلا أو موزونا فالجناية واجبة على المرتهن والدين
~~باق على الراهن فلكل منهما أخذ حقه من صاحبه.
# قوله: (لكم لو اعور عينه) أقول: عبارة الخلاصة والبزازية: ولو اعور العبد
~~الرهن الخ.
# وفي التاترخانية عن المحيط: رهن من آخر عبدا يساوي مائتين مثلا بمائة
~~فاعور العبد، قال أبو حنيفة وزفر: ذهب نصف المائة، وهو قول أبي يوسف أولا،
~~ثم رجع وقال: يقوم العبد صحيحا واعور، فيذهب من الدين بحساب النقصان اه
~~ملخصا.
# وبه ظهر أن اعور هنا مشدد الراء من الاعورار وما بعده فاعله، وإسناده إلى
~~العين لا يوجب تأنيثه لانها ظاهر مجازي التأنيث فيجوز فيه الوجهان كما قرر
~~في محله، وليس من باب الافعال متعديا والفاعل مستتر عائد على المرتهن وعينه
~~مفعوله، لان الواجب حينئذ لزوم دية العين بالغة ما بلغت كما تفهمه عبارة
~~المصنف لا سقوط نصف الدين.
# وأيضا لو كان كذلك لما تأتى الخلاف السابق، وحينئذ فلا وجه لذكر هذه ms0110
~~المسألة في هذا المحل ولا للاستدراك بها على ما قبلها، إذ ليست من الجناية
~~على الرهن بل من تعيبه وليس الكلام فيه، فافهم واغنم.
# قوله: (هدر) أما على الراهن فلكونها جناية الملوك على مالكه وهي فيما
~~يوجب المال هدر لانه المستحق، وأما على المرتهن فلانا لو اعتبرناها لوجب
~~عليه التخلص منه لانها حصلت في ضمانه.
# درر ملخصا.
# وهذا عنده.
# وقالا: جنايته على المرتهن معتبرة. PageV01P079 ثم اعلم أن جنايته على
~~مال المرتهن هدر اتفاقا إن كانت قيمته والدين سواء، وإن كانت القيمة أكثر
~~فعن أبي حنيفة أنها معتبرة بقدر الامانة.
# وعنه أنها هدر كالمضمون.
# هداية.
# وفي المعراج عن المبسوط: لو كان قيمته ألفان والدين ألف فجنى على المرتهن
~~أو رقيقه قيل للراهن: ادفعه أو افده، أما على قولهما فغير مشكل، وأما على
~~قوله فجنايته ها هنا معتبرة في ظاهر الرواية، وروى عنه أنها لا تعتبر.
# وجه الظاهر أن النصف منه أمانة هنا وجناية الوديعة على المودع معتبرة
~~فيقال للراهن: ادفعه أو افده، فإن دفعه وقبل المرتهن صار عبدا للمرتهن
~~فيسقط الدين لانه يكون كالهالك في يده في حكم سقوط الدين كما لو جنى على
~~أجنبي ودفعاه به، وإن فداه كان على الراهن نصف الفداء حصة الامانة وعلى
~~المرتهن نصف الفداء حصة المضمون فتسقط حصته لانه لا يستوجب على نفسه دينا
~~ويستوفي من الراهن حصته من الفداء ويكون الفداء رهنا على حاله اه.
# ملخصا.
# قوله: (غير موجبة للقصاص) بأن كانت خطأ في النفس أو فيما دونها.
# در.
# قوله: (في النفس دون الاطراف
# الخ) المناسب ذكره بعد قوله: وإن كانت موجبة للقصاص لان غير الموجبة
~~للقصاص في النفس أو الاطراف هدر، وأما الموجبة له فمعتبرة إن أوجبته في
~~النفس دون الاطراف فيفهم أنها في الاطراف هدر.
# تأمل.
# قوله: (ويبطل الدين) يعني إن كان العبد مثل الدين أو أكثر وقدمنا وجهه
~~آنفا عن المعراج، فلو أقل سقط من الدين بقدره كما هو الحكم في هلاك الرهن.
# أفاده ح.
# وقال: فقد ظهر وجه التعبير بالدين، ms0111 كما أن التعبير بالرهن له وجه أيضا
~~كما لا يخفى اه: أي لانصه يلزم من بطلان الدين بطلان الرهن.
# قال ط: وانظر ما إذا عفا عنه ولي الدم، والظاهر أنه يبقى على رهينته.
# قوله: (وإن كانت على المال فيباع) أي إن لم يفده الراهن أو المرتهن.
# وفي البزازية: أتلف المرهون مال إنسان مستغرقا قيمته، فإن فداه المرتهن
~~فالرهن والدين بحاله، وإن أبى قيل للراهن افده فإن فداه بطل الدين والرهن
~~لانه استحق بأمر عند المرتهن فكان عليه، فإن لم يفده الراهن أيضا يباع
~~فيأخذ دائن العبد دينه وبطل مقداره من دين المرتهن إن دينه أقل وما بقي من
~~ثمن العبد للراهن، وإن كان دين المرتهن أكثر من دين العبد استوفى المرتهن
~~الباقي إن حل دينه، وإلا كان رهنا عنده إلى أن يحل فيأخذه قصاصا اه.
# قوله: (إذ هو) أي الابن أجنبي عن أبيه: أي في حق الملك، وهذا تعليل لكون
~~جناية المرهون على ابن الراهن أو ابن المرتهن معتبرة.
# تتمة: في جناية الرهن بعضه على بعض كما لو كان عبدين فجنى أحدهما على
~~الآخر، فإن كان الكل منكل منهما مضمونا فالجناية هدر كالآفة السماوية، وإلا
~~تحول إلى الجاني من حصة المجني عليه من الدين نصف ما سقط، لان الجناية
~~أربعة: جناية مشغول على مشغول، أو على فارغ، وجناية فارغ على فارغ، أو على
~~مشغول، وكلها هدر، إلا الرابع، فإذا كانا رهنا بألف وقيمة كل ألف فالمقتول
~~نصفه فارغ فيهدر.
# بقي النصف المشغول متلفا بفارغ ومشغول فيهدر نصف هذا النصف لتلفه بمشغول،
~~ويعتبر نصفه PageV01P080 الآخر لتلفه بفارغ فالهدر يسقط ما بإزائه من الدين
~~والمعتبر يتحول إلى الجاني وذلك مائتان وخمسون فصار الجاني رهنا بسبعمائة
~~وخمسين.
# وتمامه في الولوالجية ومتفرقات التاترخانية.
# وسيأتي قريبا ما لو كان الرهن
# عبدا ودابة.
# قوله: (فرجعت قيمته) أي بنقصان السعر.
# قوله: (والاصل الخ) لا يقال: هذا الاصل مناف لقوله: ولا يرجع على الراهن
~~بشئ، فإنه قد اعتبر فيه نقصان السعر، لانا نقول: عدم اعتباره إنما هو إذا ms0112
~~كانت العين باقية حتى كان للمرتهن مطالبة الراهن بجميع الدين عند ردها
~~ناقصة بالسعر.
# أما إذا تلفت فالضمان بالقبض السابق لان بده يد استيفاء من الابتداء
~~وبالهلاك يتقرر فيصير مستويا للكل من الابتداء، فعلم أن هذا الاصل ليس على
~~إطلاقه، هكذا ظهر لي في هذا المحل أخذا من صريح كلام شرح الهداية المار أو
~~هذا الباب.
# ثم رأيت الطوري وغيره صرح هنا بذلك، ولله تعالى الحمد، قوله: (بخلاف
~~نقصان العين) فإنه يذهب قسطه من الدين.
# إتقاني.
# قوله: (فإذا كان الخ) تفريع بمنزلة التعليل لقوله: بخلاف نقصان العين.
# قوله: (بأمر الراهن) المراد أمره بالبيع غير متقيد بمائة فالمائة غير
~~مأمور بها.
# شرنبلالية.
# قوله: (لانه لما كان الدين باقيا الخ) يوجد في بعض النسخ قبل هذا التعليل
~~تعليل آخر هو بمعناه.
# والحاصل: أنه هنا لا يسقط من الدين شئ يتراجع السعر لبقاء العين وانتقاض
~~يد الاستيفاء، لانه لما أمره الراهن ببيعه فكأنه استرده منه وباعه بنفسه.
# قوله: (ولو قتله) أي العبد المذكور في المتن.
# قوله: (لحما ودما) يعني صورة ومعنى.
# أما صورة فظاهر، وأما معنى فلان القاتل كالمقتول في الآدمية والشرع
~~اعتبره جزءا من حيث الآدمية.
# عناية.
# قوله: (أو تركه على المرتهن) لانه تغير في ضمان المرتهن.
# هداية.
# قوله: (فداء المرتهن) أي ويبقى الدين على حاله.
# هداية.
# قوله: (لانه ملكه) غير ظاهر.
# وعبارة الشراح: لان الجناية حصلت في ضمانه.
# قوله: (بشئ) أي من الفداء.
# هداية.
# قوله: (فإن أبى الخ) إنما بدئ بالمرتهن لانا لو خاطبنا الراهن فمن الجائز
~~أن يختار الدفع فيمنعه المرتهن لان له أن يقول أنا أفدي حتى أصلح رهني.
# معراج.
# قوله: (ويسقط الدين بكل منهما) أما بالدفع فلان العبد استحق لمعنى في
~~ضمان المرتهن فصار كالهلاك وأما بالفداء فلانه كالحاصل له بعوض كان على
~~المرتهن.
# هداية.
# قوله: (فداه المرتهن) أي ودينه على حاله.
# زيلعي.
# قوله: (فإن أبى الخ) أي إن أبى المرتهن أن PageV01P081 يؤدي عنه قيل
~~للراهن: بعه في الدين.
# قوله: (باعه الراهن أو فداه) فإن فداه بطل دين ms0113 المرتهن، وإن
# باعه أخذ غريم العبد دينه، فإن فضل شئ من ثمن العبد ودين الغريم مثل دين
~~المرتهن أو أكثر فالفضل للراهن وبطل دين المرتهن، ولو أقل سقط من دين
~~المرتهن بقدر دين العبد والفضل من الثمن عن دين العبد يبقى رهنا كما كان
~~فإن حل دين المرتهن أخذه بدينه لانه من جنسه وإلا أمسكه حتى يحل، وإن لم يف
~~الثمن بدين الغريم أخذ الغريم الثمن ورجع بالباقي على العبد بعد عتقه، ولا
~~يرجع العبد على أحد.
# وتمامه في الهداية.
# قوله: (دفعه الراهن الخ) أشار إلى أن المرتهن هنا لا يؤمر بشئ لان الولد
~~غير مضمون عليه لانه لا يسقط بهلاكه شئ من دينه كما ذكره الاتقاني، قال ط
~~عن الحموي: ولو قال المرتهن: أنا أفدي قبل لانه محبوس بدينه وله غرض صحيح
~~بزيادة الاستيثاق ولا ضرر للراهن ا ه.
# قوله: (وخرج عن الرهن) أي ولم يسقط شئ من الدين كما لو هلك ابتداء.
# زيلعي.
# قوله: (ويصير كأنه) أي المجني عليه.
# قوله: (وتمامه في الخانية) حيث ذكر حاصل ما قدمناه في الصفحة السابقة من
~~جناية أحد عبدي الرهن على الآخر.
# ثم قال: ولو رهن عبدا ودابة فجناية الدابة على العبد هدر، وبالعكس معتبرة
~~كجناية العبد على عبد آخر اه ملخصا.
# قوله: (لقيامه) أي الوصي مقام الراهن.
# قوله: (فلو كبارا الخ) هذا ظاهر إذا كانوا حاضرين، فلو كانوا غائبين، ففي
~~العمادية من الفضل الخامس عن فتاوى رشيد الدين القاضي: نصب الوصي إذا كان
~~الوارث غائبا ويكتب في نسخة الوصايا أنه جعله وصيا ووراث الميت غائب مدة
~~السفر اه.
# قوله: (توقف على رضا البقية) أي بقية الغرماء.
# قوله: (ولهم رده) لانه إيثار لبعض الغرماء بالابفاء الحكمي فأشبه
~~الحقيقي.
# هداية.
# قوله: (نفذ) لزوال المانع لوصول حقهم إليهم.
# هداية.
# قوله: (وإذا ارتهن) أي أخذ الوصي رهنا.
# قوله: (جاز) لانه استيفاء حكما وهو يملكه.
# درر.
# قوله: (عند الورثة) أي أو الوصي المختار أو المنصوب وورثة الراهن يقومون
~~مقامه كما سبق ط. PageV01P082 خاتمة: المرتهن بفسخ الرهن ms0114 والراهن لا ينفرد
~~به، حتى لو قال المرتهن فسخت الرهن ولم يرض الراهن وهلك لا يسقط شئ من
~~الدنيا، وفي العكس يسقط يقدره كما في القنية وغيرها.
# فصل في مسائل متفرقة
# قوله: (رهن عصيرا الخ) اعلم أن العصير المرهون إذا تخمر، فإما أن يكون
~~الراهن والمرتهن مسلمين أو كافرين أو الراهن وحده مسلما أو بالعكس، فلو
~~كافرين فالرهن بحاله تخلل أولا، وفي الاقسام الباقية إن تخلل فكذلك، وإلا
~~فهل للمرتهن أن يخلله فيه تفصيل، فلو مسلمين أو الراهن فقط جاز تخليله لان
~~المالية وإن تلفت بالتخمر لكن إعادتها ممكنة بالتخليل فصار كتخليص الرهن من
~~الجناية، وإذا جاز ذلك في المسلمين والخمر ليست بمحل بالنسبة إليهم فلان
~~يجوز في المرتهن الكافر بالاولى لانها محل.
# وأما لو الراهن كافرا فله أخذ الرهن والدين على حاله لان الخمرية لا تعدم
~~المالية في حقه فليس للمرتهن المسلم تخليلها، فإن خللها ضمن قيمتها يوم
~~خللها، كما لو غصب خمر ذمي فخللها والخل له، وتقع المقاصة لو دينه من جنس
~~القيمة ويرجع بالزيادة إن نقصت قيمتها يوم التخليل من دينه.
# عناية ملخصا.
# قوله: (فهو رهن بعشرة) أي يبقى رهنا بها، وإنما لم يبطل لانه بصدد أن
~~يعود بالتخلل، ولهذا إذا اشترى عصيرا فتخمر قبل القبض لا يبطل البيع
~~لاحتمال صيرورته خلا.
# درر.
# قوله: (ثم المعتبر الخ) يشير إلى ما قاله شراح الهداية وغيرهم من أن ما
~~ذكر المصنف كالهداية وغيرها مقيد بما إذا لم ينتقص شئ من كيله وأن قوله:
~~وهو يساوي العشرة وقع اتفاقا، فإنه إذا بقي كيله على حاله وانتقصت قيمته لا
~~يسقط شئ من الدين، لان الفائت مجرد وصف وبفواته في المكيلات والموزونات لا
~~يسقط شئ من الدين ولكن الراهن يتخير كما إذا انكسر القلب إن شاء افتكه
~~ناقصا بجميع الدين، وإن شاء ضمنه وتكون قيمته رهنا عندهما.
# وعند محمد: يفتكه ناقصا أو يجعله بالدين.
# كذا في شرح الكافي.
# وإن لم تنتقص قيمته لا يخير فيبقى رهنا كما كان.
# إتقاني وعناية.
# قوله: (وإلا ms0115 فلا) إذ لا اعتبار بنقصان السعر كما مر.
# قوله: (هذا) أي ما يفهم من مساواة القيمة للدين.
# قوله: (لانصه لو كان قيمتها أكثر من الدين) كما إذا كان الذين عشرة
~~والشاة بعشرين والجلد بدرهم فالجلد رهن بنصف درهم، لان بإزاء كل درهم من
~~الشاة نصف درهم من الدين فيكون الجلد رهنا بنصف درهم ويسقط بإزاء اللحم
~~تسعة ونصف، وإن كان قيمتها أقل من الدين بأن كانت بخمسة والجلد بدرهم
~~فالجلد رهن بستة، وإذا هلك الجلد بعد ذلك هلك بدرهم واحد فيرجع على الراهن
~~بالخمسة الباقية من الدين.
# وتمام بيانه في الكفاية وغيرها.
# قوله: (بلا ذبح) أما إذا ذبحت كانت بتمامها
# مضمونة ط.
# قوله: (بما لا قيمة له) بأن تربه أو شمسه.
# معراج.
# قوله: (وهل يبطل الرهن قولان) PageV01P083 أحدهما يبطل ويصير الجلد رهنا
~~بقيمة ما زاد الدباغ فيه، حتى لو أداها الراهن أخذ الجلد لانه صار مرهونا
~~بالدين الثاني حكما.
# ثانيهما لا يبطل لان الشئ يبطل بما هو مثله أو فوقه لا بما دونه.
# والرهن الثاني هنا دون الاول لانه إنما استحق حبس الجلد بالمالية التي
~~انصلت بالجلد بحكم الدبغ وهي تبع للجلد، والرهن الاول بما هو أصل بنفسه وهو
~~الدين فيكون أقوى فلم يرتفع بالثاني، ويثبت الثاني أيضا لانه لا يمكن رده.
# كفاية ملخصا.
# قوله: (وهو يساوي درهما) يعني يوم الرهن.
# وأما إذا كانت قيمته درهمين فهو رهن بدرهمين، ويعرف ذلك بأن ينظر إلى
~~قيمة الشاة حية ومسلوخة: فإن كانت قيمتها حية عشرة ومسلوخة تسعة كانت
~~القيمة الجلد يوم الارتهان درهما، وإن كانت قيمتها مسلوخة ثمانية كانت
~~درهمين.
# عناية.
# قوله) (على المشهور) وهو قول العامة، ومن المشايخ من قال بعود البيع
~~كالرهن.
# إتقاني.
# قوله: (يتقرر بالهلاك) لان المرتهن صار مستوفيا بالهلاك فيتأكد عقد
~~الرهن، فإذا عادت المالية بالدبغ صادفت عقدا قائما فيثبت فيه حكمه بقسطه.
# إتقاني.
# قوله: (ويفسخ به) أي ينتقض بلهلاك ولا عود بعد انتقاض.
# قوله: (وجعل العبد) بالبناء للمفعول: أي جعل الراهن أو القاضي العبد
~~بمقابلة دين المرتهن ms0116 ط.
# قوله: (يعود الدين) أي إلا بقدر نقصان عيب الاباق كما يأتي له ط.
# وفي بعض النسخ: يعود الرهن، وفي بعضها: يعود الدين في الرهن.
# قوله: (وهو رهن من الاصل) فيكون للراهن حبسه وينقسم الدين عليهما على قدر
~~قيمتهما بشرط بقاء النماء إلى وقت الفكاك، وإن هلك قبل ذلك لم يسقط
~~بمقابلته شئ ويجعل كأنه لم يكن كما سيوضحه.
# قوله: (الاصل أن كل ما يتود من عين الرهن) أي أو يكون بدلا عن جزء من
~~أجزاء عين الرهن كالارش والعقر.
# هندية.
# قوله: (هلك مجانا) أي إلا الارش، فإنه إذا هلك سقط من الدين ما بإزائه
~~لانه بدل جزئه فقام مقام المبدل.
# كذا في القهستاني ح.
# قوله: (أي ولو حكما الخ) هذا التعميم هو ما سيصرح به المصنف في قوله
~~الآتي: وإن لم يفتك الرهن الخ.
# قوله: (كما إذا هلك الاصل بعد الاكل) الظاهر أنه أراد بقوله أولا: بأن
~~أكل بالاذن عكس هذا، وهو ما إذا أكل بعد هلاك الاصل، بأن هلك وبقي
# نماؤه كالثمرة ثم أكله، وإلا لزم تشبيه الشئ بنفسه.
# وعبارة القهستاني: وإن هلك الاصل وبقي النماء ولو حكما، كما إذا أكل
~~الرهن أو المرتهن أو أجنبي من النماء بالاذن فإنه لم يسقط حصة ما أكل منه
~~فيرجع به على الراهن، وكما إذا هلك الاصل بعد الاكل فإنه يقسم الدين على
~~قيمتهما ويرجع على PageV01P084 الراهن بقيمة ما أكل.
# الكل في شرح الطحاوي اه.
# قوله: (كما ذكره بقوله) انظر ما مرجع الضمير المنصوب.
# قوله: (فك) أي النماء بحصته، فلو هلك أيضا بعد هلاك الاصل ذهب بلا شئ
~~كأنه لم يكن وذهب كل الدين بهلاك الاصل.
# وتمامه في غرر الافكار.
# قوله: (والتبع يقابله شئ إذا كان مقصودا) كولد المبيع فإنه يصير مبيعا
~~تبعا ولا يصير له حصة من الثمن إلا إذا صار مقصودا بالقبض عندنا.
# معراج.
# قوله: (يوم الفكاك) لانه إنما صار مضمونا بالفكاك، إذ لو هلك قبله يهلك
~~مجانا.
# عناية.
# قوله: (يوم القبض) لانه مضمون بالقبض كما تقدم.
# عناية.
# قوله: ms0117 (فيسقط) أي بسبب هلاك الاصل.
# قوله: (وبه أفتى المصنف) حيث سئل عمن رهن نخلا وأباح للمرتهن ثمارها هل
~~يملك أن يبيعها ويتمولها أو يملك الاكل بنفسه فقط؟ فأجاب ظاهر كلامهم أن له
~~التصرف مطلقا، إذ الظاهر أن المراد من قولهم فأكلها: أكلها أو أكل ثمنها،
~~إلا أن يوجد نقل صريح بتخصيص الاكل دون غيره ا ه.
# من حاشية الحموي ملخصا.
# وأورد عليه أن المعنى الحقيقي هو الظاهر ومدعي الاعمية محتاج إلى الدليل.
# قلت: وسيذكر الشارح عن الجواهر: ولو أباح له نفعه ليس له أن يؤجره.
# تأمل.
# وقال السائحاني: أقول: ظاهره أن أكل الزوائد المأكولة إنما هو أكل نفسها
~~لا أكل بدلها، وهذا أمر مكشوف لكل أحد بالبديهة اه.
# نعم يظهر ذلك إذا كانت مما لا يؤكل كما ذكره الرحمتي.
# قوله: (لانه أتلفه بإذن المالك) فيه إشارة إلى أنه لو أتلفه بغير إذنه
~~ضمن وكانت القيمة رهنا مع الشاة، وكذا لو فعل الراهن ذلك بدون إجازة
~~المرتهن عناية.
# قوله: (والاطلاق) أي الاباحة اه ح.
# قوله: (يجوز تعليقه) لانه ليس بتمليك.
# إتقاني.
# قوله: (بالشرط) وهو قوله هنا: مهما زاد فكله.
# قوله: (والخطر) بالخاء المعجمة والطاء المهملة: الاشراف على الهلاك كما
~~في القاموس والمغرب، والمراد به هنا ما
# احتمل الوجود والعدم فهو بمعنى الشرط.
# تأمل.
# قوله: (وعليه يحمل الح) بأن يراد من نفي الحل PageV01P085 الكراهة.
# قوله: (ما عن محمد بن أسلم) الذي في المنح أول كتاب الرهن عبد الله بن
~~محمد بن مسلم اه.
# ح.
# أقول: ما قدمناه عن المنح هناك ومثله في غيرها موافق لما هنا، ولهل النسخ
~~مختلفة.
# قوله: (قلت الخ) ظاهره تسليم القول بالكراهة مع الاذن وأنه ربا، ومقتضاه
~~أنه مضمون، لكن قدمنا عن المنح أول الرهن أنه مخالف لعامة المعتبرات، وتقدم
~~بيان ذلك كله مستوفي، فراجعه.
# قوله: (وما أصاب الزيادة) كثلث العشرة في مثاله السابق.
# قوله: (كإتلاف الراهن بنفسه) فلا يسقط ما يقابله من الدين لكونه غير
~~مضمون على المرتهن، بخلاف الهالك في يده.
# قوله: (قال له الخ) في ms0118 التاترخانية: آجر المرتهن الرهن من أجنبي بلا إذن
~~فالغلة له، ويتصدق بها عند أبي حنيفة ومحمد، وله أن يعيده في الرهن.
# قوله: (وبطل الرهن) حتى لا يسقط دين المرتهن بهلاكه عند المستأجر ط.
# ولا يعود رهنا إلا بتجديد.
# تاترخانية.
# وكذا لو آجر الراهن المرتهن على ما مر في الباب السابق.
# قوله: (وتسلمه المرتهن) أما إذا لم يتسلمه لا يتم الرهن أو لا يصح على
~~الخلاف السابق ط.
# قوله: (ثم باع) أي الراهن.
# قوله: (فقبض المرتهن الثمن) لانه إذا جاز البيع يصير الثمن رهنا، لكن
~~القبض غير شرط فإنه يصير رهنا وإن لم يقبض كما قدمناه أول الباب السابق.
# قوله: (وإلا يكون رهنا) أي مع ثمن المبيع الذي قبضه ط.
# قوله: (كما مر) أي قريبا في قوله: حتى لو أراد منعه كان له ذلك.
# قوله: (لو من قناة مملوكة) هذا خلاف المفتى به من أنه لا يضمن إلا ما
~~ملكه بالاحراز كما مر في كتاب الشرب وماء القناة غير محرز.
# قوله: (ينبغي أن تبقى رهنا الخ) جزم به في الخانية فقال: زرع أو سكن بإذن
~~المرتهن لا يبطل الرهن PageV01P086 وله أن يسترده، وما دام في يد الراهن لا
~~يضمنه المرتهن.
# قوله: (بقي فيما بقي) لانه يمكن رهن ذلك الباقي ابتداء لعدم الشيوع.
# قوله: (لكن هلكه بحصته) أي وإن كان من قيمته وفاء بجميع الدين كما في
~~الخانية، قوله: (ثم رهنها منه) أي من المستأجر.
# قوله: (وبطلت الاجارة) ظاهره أنها تبطل بمجرد
# عقد الرهن، وليس كذلك بل لا بد من القبض كما في القنية.
# وأما عكسه وهو ما إذا آجر الراهن الرهن من المرتهن ينفسخ بمجرد عقد
~~الاجارة ولا يحتاج إلى تجديد قبض كما يفيد كلام البزازية، لكن في العمادية
~~أنه لا بد منه، حتى لو هلك قبل أن يجدد قبضا للاجارة يهلك هلاك الراهن اه.
# وهذا مشكل لانه قرر في العمادية أن قبض المضمون بغيره ينوب عن قبض غير
~~المضمون وتمامه في حاشية الاشباه للشرف الغزي، وقدمنا في الفصل السابق عن ms0119
~~العناية اشتراط تجديد القبض.
# قوله: (فالاجارة باطلة) وتكون كما لو أعاره أو أودعه منه فلا تبطل عقد
~~الرهن.
# تنبيه: قال في النهاية: سئل الامام أبو الحسن الماتريدي عمن باع داره من
~~آخر بثمن معلوم بيع وفاء وتقابضا ثم استأجرها من المشتري مع شرائط صحة
~~الاجارة وقبضها ومضت مدة هل تلزمه الاجرة؟ قال: لا، فإنه عندنا رهن،
~~والراهن إذا استأجر الرهن من المرتهن لا تجب الاجرة اه.
# خيرية ثم نقل فيها عن البزازية ما يوافقه، وأفتى به غير مرة، والكل في
~~فتاواه المشهورة.
# حامدية.
# فليحفظ فإنه كثير الوقوع.
# قوله: (سقط بحساب نقصه) أي سقط من دين المرتهن ما نقصته قيمة الآبق بسبب
~~إباقه ط.
# وهذا إذا كان أول إباق كما يشعر به التعليل، فإن كان أبق قبل ذلك لا يسقط
~~شئ.
# بزازية.
# قوله: (ثم لما فرغ من الزيادة الضمنية)، وهي نماء الرهن، ومراده بالضمنية
~~ما لم يقع عليه الرهن قصدا ط.
# قوله: (والزيادة في الرهن تصح) مثل أن يرهن ثوبا بعشرة يساوي عشرة ثم
~~يزيد الراهن ثوبا آخر ليكون مع الاصل رهنا بالعشرة.
# عناية.
# قوله: (يوم القبض أيضا) أي يوم قبض الزيادة كما تعتبر قيمة الاصل يوم
~~قبضه.
# قوله: (وفي الدين لا تصح) المراد أن لا يكون بها مضمونا، فأما الزيادة في
~~نفسها فجائزة.
# وصورة المسألة: أن يرهن عنده عبدا يساوي ألفين بألف ثم استقرض منه ألفا
~~أخرى على أن يكون العبد رهنا بهما جميعا، فلو هلك يهلك بالالف الاولى لا
~~بالالفين، ولو قضاه ألفا وقال إنما قضيتها عن الاولى له أن يسترد العبد،
~~إتقاني.
# قوله: (في معقود به) كالثمن أو عليه كالمبيع ط.
# قوله: (والزيادة في الدين ليست منهما) بل أصل الدين ليس منهما.
# قال في العناية: أما إنه غير معقود عليه فظاهر، وأما أنه ليس بمعقود به
~~فلوجوبه بسببه قبل عقد الرهن، بخلاف الرهن، فإنه معقود عليه لانه
# لم يكن محبوسا قبل عقد الرهن ولا يبقى بعده. PageV01P087 تتمة: قال في
~~الذخيرة: وفي العيون عن محمد: رهن غلامين بألف ثم ms0120 قال المرتهن: احتجت إلى
~~أحدهما فرده علي ففعل، فإن الباقي رهن بنصف الالف فلو هلك يهلك من الدين
~~نصفه ولكن لا يفتكه إلا بجميع الالف اه.
# فلحيفظ.
# قوله: (مع أنه) أي المصنف.
# قوله: (ليفيد أنها مسألة مستقلة) وهي بيان حكم تبديل الرهن الاول برهن
~~آخر.
# قوله: (وقيمة كل من العبدين ألف كذا قيد في الهداية، وهو قيد اتفاقي لما
~~في التاترخانية عن التجريد.
# وإن كانت قيمة الاول خمسمائة والثاني ألفا والدين كذلك فهلك يهلك بألف،
~~وكذا إذا كانت قيمة الثاني خمسمائة والاول ألفا فهلك الثاني في يده هلك
~~بخمسمائة اه.
# ولذا ترك القيد في الخانية.
# قوله (حتى يجعل مكان الاول) لان الاول إنما دخل في ضمانه بالقبض والدين
~~وهم باقيان فلا يخرج عن الضمان إلا بنقض القبض ما دام الدين باقيا، وإذا
~~بقي الاول في ضمانه لا يدخل الثاني في ضمانه لانهما رضيا بدخول أحدهما فيه
~~لا بدخولهما، فإذا رد الاول دخل الثاني في ضمانه، ثم قيل: يشترط تجديد
~~القبض لان بد المرتهن على الثاني يد أمانة ويد الراهن يد استيفاء وضمان فلا
~~ينوب عنه، وقيل: لا يشترط.
# وتمامه في الهداية.
# وذكر القهستاني أن الاول هو المختار عند قاضيخان.
# وأفاد بعض الفضلاء أن عادة صاحب الهداية اختيار الاخير عكس عادة قاضيخان
~~ومقتضاه ترجيح الاول.
# تأمل.
# قوله: (إلا إذا منعه من صاحبه) أي عند طلبه منه ثم هلك بعده.
# قوله: (أو اشترى المرتهن) أي من الراهن.
# قوله: (لانه) أي لان كل واحد من الشراء والصلح على عين استيفاء.
# عناية.
# أي إذا كان عن قرار فهو استيفاء لانه يجب على الدائن مثله بالشراء والصلح
~~عنه.
# كفاية: أي فيسقط بطريق المقاصة.
# قوله: (على آخر) أي سواء كان للراهن عليه دين أو لا، وفيه إشعار بأن
~~للراهن أخذ الرهن من المرتهن بعد الحوالة كما في موضع من الزيادات وفي موضع
~~آخر ليس له.
# قهستاني.
# قوله: (هلك بالدين) والفرق أنص الابراء يسقط به الدين أصلا كما قدمه
~~وبالاستيفاء لا يسقط، لما تقرر أن الديون تقضي ms0121 بأمثالها لا أنفسها، لان
~~الدين وصف في الذمة لا يمكن أداؤه، لكن إذا أدى المديون وجب له على الدائن
~~مثله فتسقط لعدم الفائدة، فإذا هلك
# الرهن بعده تقرر الاستيفاء الاول الحكمي وانتقض الثاني لئلا يصير مستوفيا
~~مرتين.
# قوله: (أو متطوع) ويعود إلى ملك المتطوع لا المتطوع عنه.
# خانية.
# قوله: (أو شراء أو صلح) كذا في المنح والدرر، ولي فيه نظر: فإن الذي قبضه
~~المرتهن في صورتي الشراء واصلح هو العين المبيعة والمصالح عليها، وقد صرح
~~في النهاية والعناية وغاية البيان أنه إذا هلك الرهن في هاتين الصورتين يجب
~~على المرتهن رد PageV01P088 قيمته، ولم يقولوا يجب رد العين فاقتضى ذلك أنه
~~لا ينتقض الشراء والصلح، وقد رأيت التصريح بذلك في الحواشي السعدية ووجهه
~~ظاهر لان ذلك عقد معاوضة فما وجه بطلانه بهلاك الرهن، بخلاف الاستيفاء
~~بالاداء والحوالة، هذا ما ظهر لي من فيض الفتاح العليم.
# قوله: (وهلك الرهن بالدين) أعاده ليبني عليه التعليل.
# قوله: (لانه) أي لان عقد الحوالة في معنى الابراء بطريق الاداء دون
~~الاسقاط.
# وفي بعض نسخ الهداية في معنى البراءة وهي أظهر.
# والحاصل كما في الكافية: أن الحوالة لا تسقط الدين ولكن ذمة المحتال عليه
~~تقوم مقام ذمة المحيل، ولهذا يعود الدين إلى ذمة المحيل إذا مات المحتال
~~عليه مفلسا.
# قوله: (ومفاده) أي مفاد تقييد المصنف البطلان بالحوالة.
# قوله: (عدم بطلان الصلح) قدمنا التصريح به عن السعدية وأنه مقتضى كلام
~~شراح الهداية وإن اقتضى كلامه السابق خلافه، والشراء مثل الصلح، فافهم.
# قوله: (وأن ما الدين الخ) هذا إنما يؤخذ من التعليل الذي ذكره القهستاني.
# وعبارته: تبطل الحوالة بالهلاك لحصول الاستيفاء كما في النظم وغيره، وفيه
~~إشعار بأن الدين ليس بأكثر من قيمة الرهن، وإلا فينبغي أن لا تبطل الحوالة
~~فيما زاد عليها، لان الاستيفاء التام لم يتحقق وإلى أن الصلح لم يبطل اه.
# ط أقول: قدم الشارح أول كتاب الاجارة أن المصنف اعتمد أنه إذا فسد العقد
~~في البعض فسد في الكل.
# تأمل.
# قوله: (ثم هلك الرهن بالدين) ms0122 الاولى إسقاط قوله: بالدين لان قوله (يهلك
~~به) مغن عنه.
# قوله: (لتوهم وجوب الدين الخ) لان الرهن مضمون بالدين عند توهم الوجود
~~كما في الدين الموعود، وقد بقيت الجهة لاحتمال أن يتصادقا على قيام الدين
~~بعد تصادقهما على عدمه، بخلاف الابراء لانه سقط به.
# درر.
# لكن في التبيين وغيره عن مبسوط شمس الائمة: لو تصادفا قبل هلاك
# الرهن ثم هلك يهلك أمانة لانه بتصادفهما ينتفي الدين من الاصل وضمان
~~الرهن لا يبقى بدون الدين، وذكر الاسبيجابي أنه الصواب اه.
# واختار صاحب الهداية هلاكه مضمونا في الصورتين.
# سعدية.
# قوله: (فهو الحكم في الرهن الفاسد) أي في حال الحياة والممات، فلو نقض
~~الراهن العقد بحكم الفساد وأراد استرداد المرهون كان للمرتهن حبسه حتى يؤدي
~~إليه الراهن ما قبض، وإذا مات الراهن وعليه ديون كثيرة فالمرتهن أولى من
~~سائر الغرماء.
# وهذا كله إذا كان الرهن الفاسد سابقا على الدين، فلو كان بدين على الراهن
~~قبل ذلك لم يكن له حبسه لانه ما استفاد تلك اليد بمقابلة هذا المال، ويكون
~~بعد الموت أسوة للغرماء لانه ليس له على المحل يد مستحقة، بخلاف الرهن
~~الصحيح تقدم أو تأخر.
# وتمامه في العمادية والذخيرة والبزازية.
# قوله: (يتعلق به الضمان) صوابه: لا يتعلق لان المنقول عن الكرخي في
~~العمادية وغيرها أنه يهلك أمانة. PageV01P089 وفي الذخيرة: وروى ابن سماعة
~~عن محمد أنه ليس للمرتهن حبسه لانه إصرار على المعصية، ولكن ما في ظاهر
~~الرواية أصح، لان الراهن لما نقض فقد ارتفعت المعصية وحبس المرتهن المرهون
~~ليصل إلى حقه لا يكون إصرا لان الراهن يجبر على تسليم ما قبض، فإذا امتنع
~~فهو المصر، ألا ترى أن في الشراء الفاسد للمشتري الحبس إلى استيفاء الثمن
~~اه ملخصا.
# قوله: (أي لم يكن مالا) كالمدبر وأم الولد، فإن للراهن أخذهما لان رهنهما
~~باطل.
# منح.
# قوله: (ولم يكن المقابل به مضمونا) كما لو رهن عينا بخمر مسلم فله أخذها
~~منه، والواو بمعنى أو.
# قال في جامع الفصولين: فلو فقد أحدهما لم ينعقد أصلا.
# قوله: ms0123 (بخلاف لفاسد) مستغنى عنه بقول المصنف: كل حكم الخ ط.
# قوله: (رهن الرهن باطل) أي إذا رهنه الراهن أو لمرتهن بلا إذن، فلو بإذن
~~صح الثاني وبطل الاول، وقدمنا بيانه في باب التصرف في الرهن.
# قوله: (كما حررناه في العارية) حيث قال فيها.
# وأما الرهن فكالوديعة.
# وقال المصنف في العارية: ولا تؤجر ولا ترهن كالوديعة اه ط.
# قوله: (ومجنيه الخ) خبر مبتدأ محذوف تقديره: أي جان، وضمير يشطر يعود إلى
~~الواجب بالجناية ط.
# قال ح: يعني: أي جان إذا مات من جنى عليه يجب شطر الدية وإن عاش تجب
~~الدية كاملة.
# الجواب: ختان قطع الحشفة إن مات
# الصبي وجب عليه نصف الدية، وإن عاش وجبت كاملة، وكذلك في العبد يجب نصف
~~القيمة وتمامها لانه حصل التلف بمأذون فيه وهو قطع القلفة، وغير مأذون فيه
~~وهو قطع الحشفة اه.
# وتقدمت المسألة في باب ضمان الاجير، وستأتي أيضا قبيل باب القسامة.
# قوله: (هذا التفسير) في بعض النسخ تفسير بدون أل وهو الاوضح، والاشارة
~~إلى قوله: وأي رهين الخ أي هذا تفسير وبيان قوله تعالى: * (كل نفس) * (هود:
~~83) الآية، والله تعالى أعلم. PageV01P090 كتاب الجنايات قوله: (وحكم
~~الجناية) هو القصاص أو الدية والكفارة وحرمان الارث ط.
# قوله: (والمال وسيلة) جواب عما يقال: كان الاولى تقديم الجنايات لاهميتها
~~بتعلقها بالانفس ط.
# قلت: وما مر من مناسبة الرهن لما قبله تغني عن هذا.
# قوله: (اسم لما يكتسب) وهي في الاصل مصدر ثم أريد به اسم المفعول.
# قوله: (والجناية بما حل بنفس وأطراف) أي في هذا الكتاب، وإلا فجنايات
~~الحج لم تتعلق بنفس الآدمي ولا طرف من إطلاق الفقهاء عليها الجناية.
# شرنبلالية.
# قوله: (وإلا) أي وإن لم يرد بالقتل هنا القتل المذكور لم يصح الحصر في
~~الخمسة.
# والحاصل: أن المراد هنا قتل محرم، فلا يشمل القتل المأذون به شرعا كقصاص
~~ورجم.
# قوله: (أن يتعمد ضربه) أي ضرب المقتول، فيخرج العمد فيما دون النفس،
~~سعدي.
# ولم يقل أن يتعمد قتله لما سيذكره الشارح قريبا أنه لو أراد يد ms0124 رجل فأصاب
~~عنقه فهو عمد، ولو عنق غيره فخطأ، ولذا قال في المجتبى: إن قصد القتل ليس
~~بشرط لكونه عمدا وإليه أشار الشارح بقوله: في أي موضع من جسده واحترز
~~بالتعمد عن الخطإ وبقوله: بآلة الخ عن الباقي.
# قوله: (بآلة تفرق الاجزاء) إنما شرط فيها ذلك لان العمد هو القصد ولا
~~يوقف عليه إلا بدليله، ودليله استعمال القاتل آلته، فأقيم الدليل مقام
~~المدلول لان الدلائل تقوم مقام مدلولاتها في المعارف الظنية الشرعية.
# منح، وهو صريح في أنه يجب القصاص وإن لم يذكر الشهود العمد، وبه صرح
~~الاتقاني.
# وفي أنه لا يقبل قول القاتل لم أقصد قتله، بخلاف ما لو أقر وقال أردت
~~غيره فيحمل على الادنى وهو الخطأ.
# وتمامه في حاشية
# الرملي.
# وسنذكره إن شاء الله تعالى في باب الشهادة على القتل.
# قوله: (جوهرة) عبارتها: العمد ما تعمد قتله بالحديد كالسيف والسكين
~~والرمح والخنجر والنشابة والابرة والاشفي وجميع ما كان من الحديد، سواء كان
~~يقطع أو يبضع كالسيف ومطرقة الحداد والزبرة وغير ذلك، سواء كان الغالب منه
~~الهلاك أم لا.
# ولا يشترط الجرح في الحديد في ظاهر الرواية لانه وضع للقتل، قال تعالى: *
~~(وأنزلنا الحديد فيه بأس شديد) * (الحديد: 52) وكذا كل مل يشبه الحديد
~~كالصفر والرصاص والذهب والفضة، سوء كان يبضع أو يرض، حتى لو قتله بالمثقل
~~منها يجب عليه القصاص، كما إذا ضربه بعمود من صفر أو رصاص.
# اه.
# وروى الطحاوي عن الامام اعتبار الجرح في الحديد ونحوه.
# قال الصدر الشهيد: وهو الاصح، ورجحه في الهداية وغيرها كما سيأتي في
~~الفصل الآتي في مسألة المر.
# قلت: وعلى كل فالقتل بالبندقة الرصاص عند لانها من جنس الحديد وتجرح
~~فيقتص به، لكن PageV01P091 إذا لم تجرح لا يقتص به على رواية الطحاوي كما
~~أفاده ط عن الشلبي.
# والاشفي بالشين المعجمة: ما يخرز به كما في القاموس.
# قوله: (ومحدد من خشب) أي بأن نحت حتى صار له حدة يقطع بها، وليس المراد
~~ما يكون في طرفه حديد كما وهم لانه مسألة المر الآتية، ms0125 وفيها تفصيل وخلاف.
# قوله: (وإبرة في مقتل) قال في الاختيار: روى أبو يوسف عن أبي حنيفة فيمن
~~ضرب رجلا بإبرة وما يشبهها عمدا فمات لا قود فيه، وفي المسلة ونحوها القود،
~~لان الابرة لا يقصد بها القتل عادة ويقصد بالمسلة.
# وفي رواية أخرى: إن غرز بالابرة في المقتل قتل، وإلا فلا اه.
# وقال في البزازية: غرزه بإبرة حتى مات يقتص به لان العبرة للحديد.
# وقال في موضع آخر: لا قصاص إلا إذا غرزه في المقتل، وكذا لو عضه اه.
# وفي شرح الوهبانية: في الابرة القود في ظاهر الرواية اه.
# وفي القهستاني: وعليه الفتوى اه.
# وجزم بعدمه في الخانية.
# أقول: يمكن أن يكون التقييد بالمقتل توفيقا.
# فتأمل.
# قوله: (وليطة) بكسر اللام: قشر القصب اللازق به ط عن الحموي.
# قوله: (عطف على محدد) أي لا على خشب لانها ليست من المحدد.
# قال سعدي: وينبغي أن يكون من قبيل الرجز:
# علفتها تبنا وماء باردا إذ الواقع في صورة النار هو الالقاء فيها لا
~~الضرب بها اه.
# قوله: (لانها تشق الجلد الخ) بيان لكونها من العمد.
# قوله: (كما في الكفاية) قال ط: ونحوه في الخزانة والنهاية.
# حموي عن المقدسي اه.
# قوله: (وفي البرهان الخ) ذكر هذه النقول الثلاثة نقضا لعكس الكلية وهو
~~قوله (وإلا فلا)، وهو ظاهر لا المشروط في الذكاة فري الاوداج وإنهار الدم،
~~وذلك لا يحصل بالسنجة والتنور المحمى والابرة ولذا أعاد مسألة الابرة وإن
~~كان ذكرها آنفا، فافهم.
# قوله: (غير محدد) أي لا حد له.
# قوله: (كالسنجة) في القاموس: سنجة الميزان مفتوحة وبالسين أفصح من الصاد
~~اه.
# وذكر في فصل الصاد: الصنج شئ يتخذ من صفر يضرب أحدهما بالآخر، وآلة
~~بأوتار يضرب بها اه.
# زاد في المغرب.
# ويقال لما يجعل في إطار الدف من الهنات المدورة صنوج أيضا.
# قوله: (أظهرهما أنها عمد) بناء على عدم اشتراط الجرح في الحديد ونحوه.
# قوله: (وإن لم يكن فيه نار) أي على الصحيح.
# قهستاني.
# وفيه: لو قيد بحبل ثم ألقي في قدر ماء مغلي جدا ms0126 فمات من ساعته أو فيه ماء
~~حار فأنضج جسده، ومكث ساعة ثم مات قتل به كما في الظهيرية.
# قوله: (بما لا تطيقه البنية) أي البدن.
# في القاموس: البنية بالضم والكسر: ما بنيته.
# وبنى الطعام بدله: سمنه، ولحمه: أنبته.
# قوله: (فإن حرمته) الاولى PageV01P092 وحرمته ط.
# قوله: أشد من إجراء كلمة الكفر أي أشد من الكفر الصوري، فإنه إذا أكره
~~عليه بملجئ يرخص مع اطمئنان القلب إحياء لنفسه، ولو أكره بالقتل على قتل
~~غيره لا يرخص أصلا لاستواء النفسين، واحترز به عن الكفر القلبي فإنه أشد
~~ولا يرخص بحال.
# وفي الجوهرة: واعلم أن قتل النفس بغير حق من أكبر الكبائر بعد الكفر
~~بالله تعالى وتقبل التوبة منه، فإن قتل مسلما ثم مات قبل التوبة منه لا
~~يتحتم دخوله النار، بل هو في مشيئة الله تعالى كسائر أصحاب الكبائر، فإن
~~دخلها لم يخلد فيها اه.
# وأما الآية فمؤولة بقتله لايمانه أو بالاستحلال أو بأن يراد بالخلود
~~المكث الطويل، وسيذكر الشارح في آخر الفصل الآتي عن الوهبانية أنه لا تصح
~~توبة القاتل ما لم يسلم نفسه للقود.
# قوله: (وموجبه القود) بفتح الواو: أي القصاص، وسمي قودا لانهم
# يقودون الجاني بحبل وغيره.
# قاله الازهري اه.
# سعدي.
# ثم إنما يجب القود بشرط في القاتل والمقتول يذكر في الفصل الآتي.
# قوله: (فلا يصير مالا الخ) تفريع على قوله: عينا أي ليس لولي الجناية
~~العدول إلى أخذ الدية إلا برضا القاتل.
# وهو أحد قولي الشافعي، وفي قوله الآخر: الواجب أحدهما لا بعينه ويتعين
~~باختياره، والادلة في المطولات.
# قوله: (فيصح صلحا) أي إذا كان القود عندنا هو الواجب في العمد فلا ينقلب
~~مالا إلا من جهة الصلح.
# قوله: (ولو بمثل الدية أو أكثر) أطلقه فشمل ما لو كان من جنسها أو من
~~غيره حالا أو مؤجلا كما في الجوهرة، وأشار إلى خلاف الشافعي، فإنه على قوله
~~الثاني: لو صالح على أكثر من الدية من جنسها لا يصح لانه يصير ربا، ويصح
~~على قوله الاول، وتمامه في الكفاية.
# قوله: (لانه ms0127 كبيرة محضة) وذلك بنص الحديث الصحيح وهو قوله صلى اللع عليه
~~وآله وسلم: (أكبر الكبائر الاشراك بالله تعالى، وقتل النفس، وعقوق
~~الوالدين، وقول الزور، أو قال: شهادة الزور.
# رواه البخاري.
# قوله: (وفي الكفارة معنى العبادة) بدليل أن للصوم والاعتاق فيها مدخلا
~~فهي دائرة بين العبادة والعقوبة، فلا بد أن يكون سببها أيضا دائرا بين
~~الحظر والاباحة لتعلق العبادة بالمباح والعقوبة بالمحظور كالخطأ، فإن فيه
~~معنى الاباحة.
# أما العمد فهو كبيرة محضة كالزنا، والسرقة والربا، ولا يقاس على الخطأ
~~لان الكفارة من المقدرات فلا تثبت بالقياس ولان الخطأ دونه في الاثم،
~~وتمامه في المطولات.
# قوله: (لكن في الخانية الخ) أي في آخر فصل المعاقل.
# أقول: لكنه مخالف لما في الشروح كالنهاية والعناية والمعراج من أنه لا
~~كفارة في العمد وجب فيه القصاص أولا، كالاب إذا قتل ابنه عمدا والمسلم إذا
~~قتل من أسلم في دار الحرب ولم يهاجر إلينا عمدا اه.
# قوله: (والثاني شبهه) بفتحتين أو بكسر فسكون: أي نظير العمد ويقال له:
~~شبه الخطأ، لان فيه معنى العمدية باعتبار قصد الفاعل إلى الضرب، ومعنى
~~الخطأ باعتبار عدم قصده إلى القتل إذ ليست الآلة آلة قتل اه.
# من الدرر والقهستاني.
# وزاد الاتقاني أنه يسمى خطأ العمد.
# قوله: PageV01P093 (كبيرين) فلو صغيرين فهو شبه عمد اتفاقا.
# قوله: خلافا لغيره أي للامامين، والائمة الثلاثة فإنه عمد عندهم لما من
~~تعريفه عندهم.
# قال القهستاني: واعلم أن ما ذكره من أحكام الاثم والقود والكفارة كما لزم
~~في العمد وشبهه عنده لزم عندهما، إلا في العمد عندهما ضربه قصدا بما يقتل
~~غالبا، وشبه العمد لما لا يقتل غالبا، فلو غرق في الماء القليل ومات ليس
~~بعمد ولا شبه عمد عندهم، ولو ألقي في بئر أو من سطح أو جبل ولا يرجى منه
~~النجاة كان شبه عمد عنده وعمدا عندهما، ويفتى بقوله كما في التتمة اه.
# وتمام هذه المسائل يذكر في الفصل الآتي.
# وفي المعراج عن المجتبى: يشترط عند أبي حنيفة: أي في شبه العمد أن يقصد
~~التأديب ms0128 دون الاتلاف.
# قوله: (وموجبه الاثم) أي إثم القتل لتعمد الضرب اه.
# مكي عن البرهان.
# والذي يفيده كلام الزيلعي أي إثم الضرب لا القتل حيث قال: أثم إثم الضرب
~~لانه قصده لا إثم القتل لانه لم يقصده، وهذه الكفارة تجب بالقتل وهو فيه
~~مخطئ ولا تجب بالضرب اه.
# ويدل على ذلك تعليل البرهان بقوله لتعمد الضرب، فتعليله ينافي مدعاه، ولو
~~قيل بإناطة الاثم بالقصد: فإن قصد أثم إثمه، وإن قصد الضرب أثم إثمه لكن له
~~وجه اه.
# ط.
# قوله: (ودية مغلظة) أي من مائة إبل، فلو قضى بالدية في غير الابل لم
~~تتغلظ.
# قهستاني، وتأخذ أرباعا من بنت مخاض وبنت لبون وحقة وجذعة كما يأتي.
# قوله: (على العاقلة) أي الناصرة للقاتل.
# قهستاني.
# والاصل أن كل دية وجبت بالقتل ابتداء لا بمعنى يحدث من بعد فهي على
~~العاقلة اعتبارا بالخطإ وتجب في ثلاث سنين.
# هداية.
# واحترز بقوله ابتداء عن دية وجبت بالصلح في القتل العمد أو على الوالد
~~بقتل ولده عمدا.
# كفاية.
# والحاصل أن شبه العمد كالخطإ إلا في حق الاثم، وصفة التغليظ في الدية.
# زيلعي.
# واعلم أن المال الواجب بالعمد المحض يجب في مال القاتل فيما دون النفس،
~~وفي النفس وفي الخطإ فيهما على العاقلة وفي شبه العمد لو نفسا على العاقلة،
~~وفيما دونها وإن بلغ الدية على القاتل ا ه.
# بزازية.
# قوله: (سيجئ تفسير ذلك) أي تفسير الكفارة والدية والمغلظ منها في كتاب
~~الديات وتفسير العاقلة في كتاب المعاقل.
# قوله: (إلا أن يتكرر منه) ظاهره ولو مرتين، ويدل عليه ما نذكره بعد في
~~الفصل الآتي.
# قوله: (فليس فيما دون النفس شبه عمد) لانه لا يختص بآلة دون آلة، فلا
# يتصور فيه شبه العمد، بخلاف النفس.
# وتمامه في الزيلعي.
# قوله: (والثالث خطأ) قال ابن الكمال: ولو على عبد، إنما قال ذلك لان
~~المتبادر إلى الوهم من كون العبد مالا أن يكون ما ذكر من قبيل ضمان الاموال
~~فلا يكون على العاقلة اه.
# قوله: (وهو نوعان) لان الرمي إلى شئ مثلا مشتمل ms0129 على فعل القلب وهو القصد
~~وعلى الجارحة وهو الرمي، فإن اتصل الخطأ بالاول فهو الاول، وإن اتصل
~~بالثاني فهو الثاني.
# عناية.
# قوله: (ظنه صيدا) انظر هل يعتبر ادعاء الظن أو لا بد من تحققه أولا بأن
~~PageV01P094 يشهد عليه؟.
# ثم نقل ما لا يتم منه المراد، وسنوضح ذلك في باب الشهادة على القتل إن
~~شاء الله تعالى.
# قوله: (غرضا) بمعجمتين بينهما راء متحركة وهو الهدف الذي يرمى إليه،
~~قوله: (فأصاب رجلا) مرتب على قوله: ثم رجع أو تجاوز.
# قوله: (ورجوعه بسبب آخر) وهو إصابة الحائط المسببة عن الرمي.
# قوله: (فكلام صدر الشريعة فيه ما فيه) فإنه شرط في الخطإ في الفعل أن لا
~~يصدر عنه الفعل الذي قصده بل يصدر فعل آخر.
# ويرد عليه ما مر من أنه إذا رمى غرضا فأصابه ثم رجع عنه أو تجاوز عنه
~~فأصاب رجلا يتحقق الخطأ في الفعل والشرط مفقود في الصورتين، وإذا سقط من
~~يده خشبة أو لبنة فقتل رجلا يتحقق الخطأ في الفعل ولا قصد فيه.
# أفاده ابن الكمال.
# قال ط: لكن سيأتي قريبا أنه مما جرى مجرى الخطأ.
# قوله: (إن أصاب خلافه) أي شخصا غيره.
# قوله: (والقتل فيه معذر) أي القصاص فيه ممتنع.
# قوله: (حالة النوم) أي نوم الشخص.
# قوله: (إن أبقى دما) أي تركه ينهر: أي يسيل منه، والذي في الوهبانية:
~~يقطر، وانظر ما وجه التقييد بحالة النوم، وقد مر أن الابرة إذا أصابت
~~المقتل ففيه القود، ولعل وجهه أن محل القصد غير مقتل وإذا كان غير نائم
~~وترك دم نفسه يسيل يكون موته منسوبا إليه.
# فليتأمل.
# قوله: (والرابع ما جرى مجراه الخ) فحكمه حكم الخطأ في الشرع، لكنه دون
~~الخطإ حقيقة، فإن النائم ليس من أهل القصد أصلا، وأنما وجبت الكفارة لترك
~~التحرز عن نومه في موضع يتوهم أن يصير قاتلا، والكفارة في قتل الخطأ إنما
~~تجب لترك التحرز أيضا، حرمان الميراث لمباشرة القتل وتوهم أن يكون متناعسا
~~لم يكن نائما قصدا منه إلى استعجال الارث، والذي سقط من سطح ms0130
# فوقع على إنسان فقتله أو كان في يده لبنة أو خشبة فسقطت من يده على إنسان
~~أو كان على دابة فأوطأت إنسانا فقتله مثل النائم لكونه قتلا للمعصوم من غير
~~قصد.
# كفاية.
# قوله: (لترك العزيمة) وهي هنا المبالغة في التثبت.
# قال في الكفاية: وهذا الاثم إثم القتل، لان نفس ترك المبالغة في التثبت
~~ليس بإثم، وإنما يصير به آثما إذا اتصل به القتل فتصير الكفارة لذنب القتل
~~وإن لم يكن فيه إثم قصد PageV01P095 القتل اه.
# تأمل.
# قوله: (وواضع حجر) أي إذا لم ينحه غيره، فإن نحاه فعطب به رجل ضمن المنحى
~~كما سيذكره المصنف في باب ما يحدثه الرجل في الطريق.
# قوله: (في غير ملكه) قيد للحفر والوضع.
# درر، فلو في ملكه فلا تعدي فلا دية.
# ولا كفارة ط.
# قوله: (من السلطان) الظاهر أن المراد ما يعم نائبه ط.
# قوله: (ونحو ذلك الخ) أي نحو الخشبة كقشور بطيخ فيضمن ما تلف به كما أفتى
~~به قارئ الهداية، وكذا إذا رش الطريق، قال في الذخيرة: كذا أطلقه في
~~الكتاب، قالوا: إنما يضمن الراش إذا مر على الرش ولم يعلم به بأن كان ليلا
~~أو المار أعمى، وكذا المرور عل الخشبة أو الحجر، ومن المشايخ من فصل بوجه
~~آخر وقال: إن رش بعض الطريق حتى أمكنه المرور في الجاف لا ضمان، وإن رش
~~فناء حانوت بإذن صاحبه فالضمان على الآمر استحسانا، وتمامه في التاترخانية.
# فرع: تعقل بحجر فسقط في بئر حفرها رجل فالضمان على واضع الحجر، فلو لم
~~يضعه أحد فعلى الحافر، وكذا لو زلق بماى صبه رجل فوقع في البئر فالضمان على
~~الصاب، ولو بماء مطر فعلى الحافر.
# تاترخانية.
# وفي الجوهرة: القول قول الحافر أنه أسقط نفسه استحسانا.
# قوله: (وكل ذلك) أي ما تقدم من أقسام القتل الغير المأذون فيه ط.
# قوله: (لو الجاني مكلفا) فلو صبيا أو مجنونا يرث كما في شرح السراجية
~~للسيد ط.
# قوله: (لعدم قتله) أي مباشرة، وإنما ألحق بالمباشر في إيجاب الضمان صيانة
~~للدم عن الهدر ms0131 على خلاف الاصل فبقي في الكفارة، وحرمان الميراث على الاصل.
# كفاية.
# والله أعلم.
# فصل فيما يوجب القود وما لا يوجبه قوله: (محقون الدم) الحقن هو المنع:
~~قال في المغرب: حقن دمه إذا منعه أن يسفك.
# واحترز به
# عن مباح الدم كالزاني المحصن والحربي والمرتد، والمراد الحقن الكامل، فكن
~~أسلم في دار الحرب فقد صار محقون الدم على التأبيد، ولا يقتص من قاتله هناك
~~لان كمال الحقن بالعصمة المقومة والمؤثمة، وبالاسلام حصلت المؤتمة دون
~~المقومة لانها تحصل بدار الاسلام.
# أفاده في الكفاية.
# قوله: (بالنظر لقاتله) أي لا مطلقا، فإنه لو قتل القاتل عمدا أجنبي عن
~~المقتول يقتص من الاجنبي للقاتل إن قتله الاجنبي عمدا.
# قال الواني: والظاهر أن هذا أعم من أن يكون قبل الحكم أو بعده لاحتمال
~~عفو الاولياء بعد الحكم اه ط.
# قوله: (على التأبيد) احترز به عن المستأمن.
# ولا يشكل على هذا الحد قتل المسلم ابنه المسلم عمدا حيث لا يقتص منه، لان
~~القصاص واجب في الاصل، لكن انقلب مالا بشبهة الابوة وذلك عارض، والكلام في
~~الاصل ولهذا كان الابن شهيدا PageV01P096 بهذا القتل فلا يغسل، وكذا قتل
~~عبد الوقف عمدا فإنه لا يجب القود كما يأتي، لان القود هو الموجب الاصلي
~~وانقلب مالا لعارض مراعاة نفع الوقف اه.
# ط عن المكي ملخصا.
# قوله: (لما تقرر الخ) سيأتي تقريره قبيل فصل الجنين.
# قوله: (انقلب دية) أي ولا قصاص عليه استحسانا.
# ولو جن بعد الدفع له قتله لان شرط وجوب القصاص عليه كونه مخاطبا حالة
~~الوجوب وذلك بالقضاء ويتم بالدفع، فإذا جن قبل الدفع تمكن الخلل في الوجوب
~~فصار كما لو جن قبل القضاء والوالجية.
# قوله: (من يجن) بالبناء للمفعول ويفيق من أفاق ط.
# ومن مبتدأ، وقتل الاول مبني للفاعل حال أو شرط لاداة شرط محذوفة، وقتل
~~الثاني مبني للمفعول خبر بمعنى يحكم بقتله.
# قوله: (فإن جن بعده) أي بعد ما قتل في إفاقته، والظاهر أن يقيد بما إذا
~~كان جنونه قبل القضاء والدفع أخذا مما قبله.
# فليتأمل.
# قوله: (إن ms0132 مطبقا) بأن كان شهرا أو سنة على اختلافهم فيه.
# ولوالجية.
# قوله: (سقط) أي القصاص.
# قوله: (وإن غير مطبق قتل) يعني بعد الافاقة كما في الوالجية وغيرها.
# قوله: (وقال أبو جعفر يقتل) وهذا تقدم صريحا عند قول المتن: وجنايته على
~~الراهن والمرتهن معتبرة وقال الحموي: لان القصاص من جهة الآدمية وهو فيها
~~أجنبي عن المولى.
# سائحاني.
# قوله: (لا قود فيه) بل ينقلب مالا لكونه أنفع للوقف كما تقدم عن المكي.
# وفي الشرنبلالية: لعل وجهه اشتباه من له حق القصاص، لان الوقف
# حبس العين على ملك الواقف عند الامام، وعندهما على حكم ملك الله تعالى،
~~ولم يتعرض لما يلزم القاتل ولعله القيمة فلينظر اه.
# أقول: قال في وقف البحر: ولا يخفى أنه تجب قيمته كما لو قتل خطأ، ويشتري
~~بها المتولي عبدا ويصير وقفا، كما لو قتل المدبر خطأ وأخذ المولى قيمته
~~فإنه يشتري بها عبدا ويصير مدبرا، وقد صرح به في الذخيرة اه.
# قوله: (قتل ختنه) الختن: هو كل من كان من قبل المرأة مثل الاب والاخ،
~~هكذا عند العرب، وعند العامة: زوج ابنته.
# مغرب.
# والمراد هنا الثاني.
# قوله: (سقط القود) لانها ورثت قصاصا على أبيها اه ح.
# أقول: بل قد ثبت لها ابتداء لا إرثا كما أورده الشارح على صدر الشريعة
~~فيما سيأتي عند قول المصنف: يسقط قود ورثه على أبيه.
# قوله: (أو أعم كقوله اقتلني) هذا سقط من بعض النسخ، وفي بعضها: أو أمر
~~بدل قوله: أو أعم، وهو أولى، وسيأتي آخر الفصل أنه تجب الدية في ماله في
~~الصحيح.
# قوله: (كما سيجئ) أي من المسائل الثلاث في هذا الفصل متنا.
# قوله: (خلافا PageV01P097 للشافعي) فعنده لا يقتل الحر بالعبد قوله: (أن
~~النفس) بفتح الهمزة لانه معمول لقوله تعالى: * (وكتبنا عليهم فيها) *
~~(المائدة: 54).
# قوله: (على أنه تخصيص بالذكر الخ) الاقتصار في الآية على الحر وهو بعض ما
~~شمله قوله تعالى: * (أن النفس بالنفس) * (المائدة: 54) لا يقتضي نفي الحكم
~~عن العبد فهو كالمقابلة في قوله تعالى: * (والانثى بالانثى) *.
# ولم يمنع قتل ms0133 الذكر بالانثى.
# قال الزيلعي: وفي مقابلة الانثى بالانثى دليل على جريان القصاص بين الحرة
~~والامة.
# قوله: (قيل ولا الحر بالعبد) صوابه ولا العبد بالحر كما في المنح اه ح،
~~يعني أنه قيل في الايراد على الشافعي: لو دل قوله تعالى: * (الحر بالحر
~~والعبد بالعبد) * (البقرة: 871) على أن الحر لا يقتل بالعبد للتخصيص بالذكر
~~لوجب أن لا يقتل العبد بالحر قوله: (ورد) أي هذا القيل لانه إذا قتل الحر
~~بالحر بعبارة النص يقتل العبد به بدلالة الاولى لانه دونه كما دلت حرمة
~~التأفيف على حرمة الضرب، وأصل الايراد لصدر الشريعة والراد عليه منلا خسرو
~~وابن الكمال.
# قوله: (ولابي الفتح الخ) ساقط من بعض النسخ.
# قوله: (خذوا بدمي الخ) لا
# يخفى ما فيه من عدم صدق المحبة.
# قوله: (ولا تقتلوه الخ) فيه منافاة لما قبله، فإن الاخذ بالدم يقتضي
~~القتل ولا يصح أن يحمل على الدية، لان العبد لا تحب ديته على مولاه ط.
# قوله: (ولم أر حرا قط يقتل بالعبد) وفي بعض النسخ وفي مذهبي لا يقتل الحر
~~بالعبد.
# قوله: (ليعلم الخ) فيه أن الحر لا يقتل بعبد نفسه، فإن أراد عبد غيره لا
~~يناسبه قوله (وإن كنت عبده) اه ح.
# أقول: المراد إظهار الحكم بأسلوب لطيف، فلا يدقق عليه بمثل ذلك، وإلا لزم
~~أن يعترض بأنه قال: من رام ولم يصرح بالقتل، وبأن القتل بمجرد اللحظ لا
~~يقاد به إذ لا يصدق عليه تعريف العمد، وقد نظمت ذلك خاليا عن الطعن مع
~~الادب، ومراعاة ما للحبيب على من أحب فقلت: دعوا من برمح القد قد قد مهجتي
~~وصارم لحظ سله لي على عمد فلا قود في قتل مولى لعبده وإن كان شرعا يقتل
~~الحر بالعبد قوله: (والمسلم بالذمي) لاطلاق الكتاب والسنة وحديث ابن
~~السلماني ومحمد بن المنكدر (أن رسول الله صلى الله عليه وآله أتي برجل من
~~المسلمين قد قتل معاهدا من أهل الذمة فأمر به فضرب عنقه وقال: أنا أولى من
~~وفى بذمته.
# وقال علي رضي الله عنه: إنما ms0134 بدلوا الجزية لتكون دماؤهم كدمائنا وأموالهم
~~PageV01P098 كأموالنا، ولهذا يقطع المسلم بسرقة مال الذمي مع أن أمر المال
~~أهون من النفس.
# ومعنى قوله عليه الصلاة والسلام: لا يقتل مؤمن بكافر، ولا ذو عهد في عهده
~~ولا يقتل مؤمن ولا ذمي بكافر حربي، فقوله: ولا ذو عهد أي ذمي عطف على مؤمن.
# ولئن صح أنه روى ذي عهد بالجر فعلى الجوار توفيقا بين الروايتين.
# وتمامه في الزيلعي.
# قوله: (خلافا له) أي لسيدنا الامام الشافعي.
# قوله: (لا هما بمستأمن) أي لا يقتل المسلم والذمي بمستأمن، فإنه غير
~~محقوق الدم على التأبيد، فإنع على عزم العود والمحاربة.
# اختيار.
# قوله: (للمساواة) أي بين المستأمنين من حيث حقن الدم.
# قوله: (لقيام المبيح) وهو عزمه على المحاربة بالعود.
# قوله: (وينبغي أن يعول على الاستحسان) يؤيده ما في الهندية عن المحيط أنه
~~ظاهر الرواية ط.
# قوله: (ويعضده) أي القياس.
# قوله: (عامة المتون) كالوقاية والاصلاح والغرر، ولم يذكر المسألة في
~~الكنز والمجمع والمواهب ودرر البحار.
# وأما في الهداية فقال: ويقتل
# المستأمن بالمستأمن قياسا، ولا يقتل استحسانا، ومثله في التبيين
~~والجوهرة.
# نعم قال في الاختيار: وقيل: لا يقتل، وهو الاستحسان.
# قوله: (والبالغ بالصبي) قتل صبيا خرج رأسه واستهل فعليه الدية، ولو خرج
~~نصفه مع الرأس أو الاكثر مع القدمين ففيه القود، وكذا الحكم في قطع عضو من
~~أعضائه.
# مجتبى وتاترخانية عن المنتقى.
# قوله: (والصحيح) عبر ابن الكمال بالسالم، ثم قال: لم يقل والصحيح لان
~~المفقود في الاعمى هو السلامة دون الصحة، ولذا احتيج إلى ذكر سلامة العينين
~~بعد ذكر الصحة في باب الجمعة.
# قوله: (والزمن) هو من طال مرضه زمانا.
# مغرب.
# قوله: (وناقص الاطراف) لما تقدم من العمومات ولانا لو اعتبرنا التفاوت
~~فيما وراء العصمة من الاطراف والاوصاف، امتنع القصاص وأدى ذلك إلى التقاتل
~~والتغابن.
# اختيار.
# حتى لو قتل رجلا مقطوع اليدين والرجلين والاذنين والمذاكير ومفقود
~~العينين يجب القصاص إذا كان عمدا.
# جوهرة عن الخجندي.
# قوله: (لا بعكسه) الاصوب حذف الباء.
# قوله: (أي لا يقتص الخ) تفسير لقوله: لا بعكسه. ms0135
# قوله: (ولو إناثا من قبل الام) تفسير للاطلاق، فلا يقتل الجد لاب أو أم
~~وإن علا وكذا الجدات.
# قوله: (بفروعهم) متعلق بقوله: لا يقتص.
# قوله: (فلا يكون سببا لافنائهم) أي كلا أو جزءا ليدخل الاطراف،
~~PageV01P099 فافهم.
# قوله: (وفي الملتقى الخ) قال في الجوهرة: ولو اشترك رجلان في قتل إنسان
~~أحدهما يجب عليه القصاص لو انفرد والآخر لا يجب عليه القصاص كالاجنبي والاب
~~والخاطئ والعامد، أو أحدهما بالسيف والآخر بالعصا فإنه لا يجب عليهما
~~القصاص وتجب الدية، والذي لا يجب عليه القصاص لو انفرد تجب الدية على
~~عاقلته كالخاطئ، والذي يجب عليه القصاص لو انفرد تجب الدية في ماله، وهذا
~~في غير شريك الاب، فأما الاب والاجنبي إذا اشتركا تجب الدية في مالهما، لان
~~الاب لو انفرد تجب الدية في ماله اه.
# وسيأتي تمامه آخر الباب الآتي.
# قوله: (لا سيد بعبده الخ) لان عبده ماله، فلا يستحق المطالبة على نفسه،
~~والمدبر مملوك، والمكاتب رقيق ما بقي عليه درهم، وعبد ولده في حكم ملكه
~~لحديث: أنت ومالك لابيك لكن عليه الكفارة في الكل كما في الجوهرة.
# قوله: (هذا) أي قوله: وعبد ولده وأراد به بيان العلة.
# قوله: (كما سيجئ) أي قريبا.
# قوله: (ولا بعبد الرهن) أي ولا
# يقتل قاتل عبد الرهن حتى يجتمع الراهن والمنرتهن، لان المرتهن لا ملك له
~~فلا يلي القصاص، والراهن لو تولاه لبطل حق المرتهن في الرهن، فيشترط
~~اجتماعهما ليسقط حق المرتهن برضاه اه.
# درر.
# وفيه أن استيفاء المرتهن قد تم بهلاك الرهن فما الداعي لرضاه بعد سقوط
~~حقه.
# وأجيب بأن الاستيفاء غير متقرر لاحتمال عدم القود إما بالصلح أو بدعوى
~~الشبهة بالقتل فيصير خطأ اه ط.
# قوله: (وعليه) أي على قول محمد: يحمل ما في الدرر من أنه لا قود وإن
~~اجتمعا.
# قوله: (إنه) أي ما في الدرر أقرب إلى الفقه لاشتباه من له الطلب كمكاتب
~~ترك وفاء ووارثا، لكن قال الزيلعي: والفرق بينهما ظاهر، لان المرتهن لا
~~يستحق القصاص لانه لا ملك له ولا ولاء فلم ms0136 يشبه من له لحق، بخلاف المكاتب
~~كما يأتي.
# قوله: (بقي لو اختلفا) أي طلب أحدهما القصاص والآخر الدية، وهذا محترز
~~قوله: حتى يجتمع العاقدان.
# قوله: (فالقود للمؤجر) لانه المالك ولم يبق للمستأجر حق فيه ولا في بدله.
# قوله: (فإن أجاز المشتري البيع) أي أمضاه على حاله ولم يختر فسخه والرجوع
~~بالثمن على البائع لانه لم يكن موقوفا وإلا لما صحت الاجازة بعد هلاكه.
# تأمل.
# قوله: (فالقود له) أي للمشتري لانه المالك.
# زيلعي.
# قوله: (وإن رده) أي فسخ البيع ورجع بالثمن.
# قوله: (فللبائع القود) لان البيع ارتفع وظهر أنه المالك.
# زيلعي.
# قوله: (وقيل القيمة) هو قول [ صحه ] أبي يوسف لانه لم يثبت له القصاص عند
~~الجراحة PageV01P100 لان الملك كان للمشتري.
# جوهرة.
# قوله: (وكذا ابنه وعبده) الضمير للمكاتب.
# قوله: (عن وفاء) أي عن مال يفي ببدل كتابته.
# قوله: (فاشتبه الولي) فإن قلنا: مات حرا فالولي وارثه أو رقيقا فسيده.
# قوله: (لتعينه) أي تعين الولي في الثلاث وهو السيد.
# قوله: (وفي أولى الصور الاربع) سبق قلم تبع فيه.
# ابن كمال: قال ح: وصوابه ثانية الصور الاربع، وهي ما إذا لم يدع وارثا
~~غير سيد وترك وفاء، لان خلاف محمد فيها كما في الهداية اه.
# له أنه اشتبه سبب الاستيفاء، فإن الولاء له مات حرا والملك إن مات عبدا.
# ولهما أن الاستيفاء للمولى بيقين على التقديرين.
# ثم اعلم أن القود في الرابعة وهي: ما إذا ترك وارثا ولا وفاء له قيده شيخ
~~الاسلام كما في
# الكفاية بما إذا لم يكن في قيمته وفاء بالمكاتبة أيضا، فإن كان فيها وفاء
~~لا قصاص وتجب القيمة على القاتل في ماله، لان موجب العمد وإن كان هو القصاص
~~إلا أنه يجوز العدول إلى المال بغير رضا القاتل مراعاة لحق من له القصاص،
~~كما إذا كانت يد القاطع شلاء كان للمقطوع يده العدول إلى المال بلا رضاه
~~مراعاة لحقه لما لم يجب مثل حقه بكماله، فكذا هنا لان القيمة أنفع له لانه
~~يحكم بحريته وحرية أولاده إذا أدى البدل ms0137 منها وبالقصاص بموت عبد أو لا
~~ينتفع به، فكان القول بوجوب القيمة أولى اه.
# وأقره في الدر المنتقى والقهستاني.
# قوله: (ورثه على أبيه) أي استحقه.
# قهستاني.
# فيشمل ثبوته ابتداء، ويوافقه قول الشارح قبله: ومن ملك قصاصا الخ وبه
~~يندفع الايراد الآتي، لكن فيه أن صورة ثبوت القود للفرع على أصله ابتداء
~~تقدمت في قوله: لا بعكسه فلذا عبر هنا بالارث، فتدبر.
# قوله: (أي أصله) لما في الخانية: لو كان في ورثة المقتول ولد القاتل أو
~~ولد ولده وإن سفل بطل القصاص وتجب الدية اه.
# قوله: (مثلا) أي أو أخاها أو ابنها من غيره.
# قوله: (ثم ماتت المرأة) كذا أطلقوه، وينبغي أن يكون موتها بعد ما أبانها
~~زوجها القاتل حتى يظهر كون العلة هي إرث ابنه قصاصا عليه، وإلا كان وارثا
~~منها جزءا من القصاص فيسقط عنه القصاص بذلك أيضا.
# قال في التاترخانية: ثلاثة أخوة قتل أحدهم أباهم عمدا فللباقين قتله، فإن
~~مات أحدهما لم يكن للثالث قتله، لان القاتل ورث جزءا من نصيب الميت من
~~القصاص فسقط عنه وانقلب نصيب الآخر مالا فعليه للآخر ثلاثة أرباع الدين في
~~ماله في ثلاث سنين اه.
# ملخصا.
# وفي القهستاني: قتل أحد الاخوين لاب وأم أباهما عمدا والآخر أمهما،
~~فللاول قتل الثاني بالام ويسقط القود عن الاول لانه ورث من الام الثمن من
~~دم نفسه فسقط عنه ذلك القدر وانقلب الباقي مالا فيغرم لورثة الثاني سبعة
~~أثمان الدية اه.
# وتمامه فيه.
# قوله: (وأما تصوير صدر الشريعة) حيث PageV01P101 قال: أي إذا قتل الاب
~~شخصا وولى القصاص ابن القاتل يسقط اه.
# وصورة ذلك، أن يقتل أم ابنه عمدا أو أخا ولده من أمه.
# جوهرة.
# قوله: (فثبوته فيه للابن ابتداء لا إرثا) بدليل أنه يصح عفو الوارث قبل
~~موت المورث، والمورث يملك القصاص بعد الموت وهو ليس بأهل للتمليك في ذلك
# الوقت فيثبت للوارث ابتداء اه.
# جوهرة، ثم أجاب بأنه يثبت عند البعض بطريق الارث.
# وأجاب في المجتبى بأن المستحق للقصاص أولا هو المقتول، ثم يثبت للوارث ms0138
~~بطريق الخلافة والوراثة، بدليل أن المجروح إذا عفا سقط القصاص، ولو لم يثبت
~~له أولا لم سقط بعفوه اه.
# تأمل.
# قوله: (لو عفا المجروح الخ) أراد به الحر، إذ العبد لا يصح عفوه لان
~~القصاص لمولاه لا له.
# شرنبلالية عن البدائع.
# ثم إنه لم يبين هل العفو عن الجراحة أو عن الجراحة وما يحدث منها أو عن
~~الجناية؟ وهل ذلك في العمد أو الخطأ؟ وهل تجب الدية في مال الجاني أو على
~~العاقلة أو تسقط؟ وسيأتي تفصيل ذلك إن شاء الله تعالى في فصل في الفعلين.
# قوله: (لانعقاد السبب لهما) أي للمجروح أصالة وللوارث نيابة قبل موت
~~المجروح.
# تأمل وارجع إلى ما في المنح عن الجوهرة.
# قوله: (لما مر) أي في قوله (كأن يرمي شخصا ظنه صيدا أو حربيا).
# قوله: (ليبين موجبه) فيه أنه بين موجب الخطإ فيم تقدم فهو تكرار اه.
# قوله: (قلت الخ) هو من كلام الزاهدي في المجتبى وإن أوهم كلام المصنف في
~~المنح خلافه.
# تنبيه: قال في المعراج: علم مسلما بعينه قد جاء به العدو مكرها فعمده
~~بالرمي وهو يعلم حاله يجب القود قياسا ولا يجب استحسانا، لان كونه في موضع
~~إباحة القتل يصير شبهة في إسقاط القصاص، وعليه الدية في ماله ولا كفارة.
# ولو قال وليه قصدته برميك بعد علمك أنه مكره وقال الرامي بل قصدت
~~المشركين فالقول للرامي لتمسكه بالاصل وهو إباحة الرمي إلى صفهم اه.
# وتمامه فيه.
# قوله: (فينبغي الاقدام على قتله) أي ينبغي جواز الاقدام عليه، والاولى
~~حذف الفاء لانه جواب لو.
# وفي الاشباه من أحكام الجان: لا يجوز قتل الجني بغير حق كالانسي.
# قال الزيلعي: قالوا: ينبغي أن لا تقتل الحية البيضاء التي تمشي مستوية
~~لانها من الجان، لقوله عليه الصلاة والسلام (اقتلوا ذا الطفيتين والابتر،
~~وإياكم والحية والبيضاء فإنها من الجن وقال الطحاوي: لا بأس بقتل الكل
~~(لانه عليه الصلاة والسلام عاهد الجن أن لا يدخلوا بيوت أمته ولا يظهروا
~~أنفسهم، فإذا خالفوا فقد نقضوا العهد فلا حرمة لهم والاولى ms0139 هو الانذار
~~والاعذار، فيقال لها: ارجعي بإذن الله أو خلي طريق المسلمين، فإن أبت
~~قتلها، والانذار إنما يكون خارج الصلاة اه.
# وتمامه هناك.
# قوله: (خلافا PageV01P102 للشافعي) حيث أبت قتلها، والانذار إنما يكون
~~خارج الصلاة اه.
# وتمامه هناك.
# قوله: (خلافا للشافعي) حيث قال: يقتل بمثل ما قتل به، إلا إذا قتل
~~باللواطة أو إيجار الخمر فيقتل بالسيف.
# قوله: (أو بنوع آخر) أي من غير السلاح كأن ساق عليه دابته أو ألقاه في
~~نار.
# هو الناقص العقل من غير جنون.
# منح.
# قوله: (ولابي المعتوه القود) لانه من الولاية على النفس لانه شرع للتشفي
~~فيليه الاب كالانكاح، ولكن كل من ملك الانكاح لا يملك القود، فإن الاخ يملك
~~الانكاح ولا يملك القود لانه شرع للتشفي الصدر، وللاب سفقة كاملة يعد ضرر
~~الولد نفسه، فلذا جعل التشفي للاب كالحاصل للابن بخلاف الاخ، كذا في شروح
~~الهداية.
# واعترضهم الاتقاني بأن الاخ يملكه أيضا إذا لم يكن ثمة أقرب منه، فإن كان
~~ثمة أقرب منه لم يملك الانكاح أيضا، لان من يستحق الدم هو الذي يستحق مال
~~المقتول على فرائض الله تعالى، الذكر والانثى في ذلك سواء حتى الزوج
~~والزوجة، وبه صرح الكرخي اه.
# وفيه نظر، لانه إذا قتل ابن المعتوه مثلا كان هو المستحق لدمه لانه
~~المستحق لماله.
# وإذا كان للمعتوه أخ أو عم ولا أب له كيف يقال إن الاخ أو العلم يستحق دم
~~ابن المعتوه في حياة المعتوه مع أنه لا ولاية له على المعتوه أصلا؟ على أن
~~وصي المعتوه الذي له الولاية عليه ليس له القود فكيف الاخ الذي لا ولاية
~~له، نعم لو كان المقتول هو المعتوه نفسه صح ما قاله وكأنه اشتبه عليه
~~الحال، ولهذا قال في السعدية: إن الكلام فيما إذا قتل ولي المعتوه كابنه
~~وأبو المعتوه حي لا فيما إذا قتل المعتوه اه.
# قوله: (ملك الصلح بالاولى) لانه أنظر في حق المعتوه.
# هداية قوله: (بقطع يده وقتل وليه) تنازعه كل من القود والصلح والعفو.
# قوله: (وقتل وليه) أي ms0140 ولي المعتوه كابنه وأمه منح.
# وفي بعض النسخ: وقتل قريبه وهو أظهر، وبه فسر الولي في النهاية ثم قال:
~~يعني إذا كان للمعتوه ابن فقتل ابنه فلابي المعتوه وهو جد المقتول ولاية
~~استيفاء القصاص وولاية الصلح اه.
# قوله: (لانه إبطال حقه) علة لقوله: لا العفو مجانا.
# قوله: (وتقيد صلحه) أي صلح الاب.
# قوله: (وإن وقع بأقل منه لم يصح الصلح) اعترضه الاتقاني بأن محمدا لم
~~يقيده بقدر الدية بل أطلق.
# وفي مختصر الكرخي: إذا وجب لرجل على رجل قصاص في نفس أو فيما دونها
~~فصالحه على
# مال جاز قليلا كان أو كثيرا.
# ونقل الشلبي عن قارئ الهداية أن هذا الاعتراض وهم.
# قال أبو السعود: كيف يكون وهما مع ما صرح به الكرخي اه.
# أقول: عبر في النهاية وغيرها من شروح الهداية بدل قوله: لم يصح الصلح
~~بقوله: لم يجز الحط وإن قل يجب كمال الدية اه.
# فأفاد أن الصلح صحيح دون الحط ولذا وجب كمال الدية وإلا PageV01P103 كان
~~الواجب القود، وبه يحصل التوفيق بين كلامهم، فما صرح به الكرخي وأفاده كلام
~~الامام محمد من صحة الصلح المراد به صحته بإلزام تمام الدية، وهو مراد من
~~قال: لم يجز الحط، وقول الشارح هنا تبعا للمنح: لم يصح الصلح مراده لم يلزم
~~بذلك القدر الناقص، ولو عبر بما قاله شراح الهداية لكان أنسب، وبه ظهر أن
~~اعتراض الامام الاتقاني في غير محله، فاغتنم هذا التحرير.
# قوله: (لانه أنظر للمعتوه) الواقع في كلامهم ذكر هذا التعليل عند قوله:
~~ملك الصلح كما قدمناه، والظاهر التعليل هنا بأن فيه إبطال حقه نظير ما
~~قبله.
# قوله: (والصلح) ينبغي على قياس ما تقدم في الاب أن يتقيد صلحه بقدر الدية
~~أو أكثر ط: أي فلا يجوز الحط بالاولى.
# قوله: (والوصي كالاخ يصالح) الوصي مبتدأ وجمل يصالح خبر وكالاخ حال
~~والكاف فيه للتنظير، والصواب إسقاطه، لكن قال الرحمتي: أي في كونه لا يملك
~~القود لا في أن الاخ يصالح لانه لا ولاية له على التصرف في مال أخيه ms0141 اه.
# وهو بعيد.
# قوله: (يصالح عن القتل فقط) أي ليس له العفو لما مر، ولا القود لانه ليس
~~له ولاية على نفسه، وهذا من قبيله.
# ابن كمال.
# وكان الاولى إسقاط قوله: عن القتل فإن له الصلح عن الطرف أيضا.
# نعم في صلحه عن القتل اختلاف الرواية.
# والحاصل كما في غاية البيان عن البرذوي: أن الروايات اتفقت في أن الاب له
~~استيفاء القصاص في النفس وما دونها، وأن له الصلح فيهما جميعا لا العفو،
~~وفي أن الوصي لا يملك استيفاء النفس ويملك ما دونها، ويملك الصلح فيما
~~دونها ولا يملك العفو.
# واختلفت الروايات في صلح الوصي في النفس عى مال.
# ففي الجامع الصغير هنا يصح، وفي كتاب الصلح لا يصح اه ملخصا.
# وذكر الرملي ترجيح الرواية الاولى.
# قوله: (استحسانا) وفي
# القياس لا يملكه، لان المقصود متحد وهو التشفي.
# هداية.
# قوله: (لانه يسلك بها مسلك الاموال) ولهذا جوز أبو حنيفة القضاء بالنكول
~~في الطرف.
# إتقاني.
# قوله: (والصبي كالمعتوه) أي إذا قتل قريب الصبي فلابيه ووصيه ما يكون
~~لابي المعتوه ووصيه، فلابيه القود والصلح لا العفو وللوصي الصلح فقط، وليس
~~للاخ ونحوه شئ من ذلك، إذ لا ولاية له عليه كما قررناه في المعتوه.
# وفي الهندية عن المحيط: أجمعوا على أن القصاص إذا كان كله للصغير ليس
~~للاخ الكبير ولاية الاستيفاء، ويأتي تمامه قريبا.
# تتمة: أفتى الحانوتي بصحة صلح وصي الصغير على أقل من قدر الدية إذا كان
~~القاتل منكرا ولم يقدر الوصي على إثبات القتل قياسا على المال، لما في
~~العمادية من أن الوصي إذا صالح على حق الميت أو عن حق الصغير على رجل: فإن
~~كان مقرا بالمال أو عليه بينة أو قضى عليه به لا يجوز الصلح على أقل من
~~الحق، وإن لم يكن كذلك يجوز اه.
# قوله: (وللكبار القود الخ) أي إذا قتل رجل له ولي كبير وصغير كان للكبير
~~أن يقتل قاتله عنده لانه حق مشترك.
# وفي الاصل: إن كان الكبير أبا استوفى القود بالاجماع وإن كان أجنبيا ms0142 بأن
~~قتل عبد مشترك بين أجنبيين وصغير وكبير ليس له ذلك.
# وفي الكلام PageV01P104 إشارة إلى أنه لو كان الكل صغارا ليس للاخ والعلم
~~أن يستوفيه كما في جامع الصغار، فقيل ينتظر بلوغ أحدهم، وقيل: يستوفي
~~السلطان كما في الاختيار والقاضي كالسلطان، وإلى أنه لو كان الكل كبارا ليس
~~للبعض أن يقتص دون البعض ولا أن يوكل باستيفائه، لان في غيبة الموكل احتمال
~~العفو، فالقصاص يستحقه من يستحق ماله على فرائض الله تعالى، ويدخل فيه
~~الزوج والزوجة كما في الخلاصة، وإلى أنه لا يشترط القاضي كما في الخزانة،
~~وإلى أنه لو كان القتل خطأ لم يكن للكبير إلا استيفاء حصة نفسه كما في
~~الجامع.
# قهستاني.
# وقوله: لا يشترط القاضي: أي قضاؤه، فمن له القصاص له أن يقتص سواء قضى به
~~أو لا كما في البزازية.
# قوله: (خلافا لهما) فعندهما: ليس لهم ذلك إلا أن يكون الشريك الكبير أبا
~~للصغير، نهاية.
# وقاساه على ما إذا كان مشتركا بين كبيرين وأحدهما غائب.
# قوله: (والاصل الخ) استدلال لقول الامام، قال في الهداية: وله أنه حق لا
~~يتجزى
# لثبوته بسبب لا يتجزى وهو القرابة واحتمال العفو من الصغير منقطع: أي في
~~الحال، فيثبت لكل واحد كملا كما في ولاية الانكاح، بخلاف الكبيرين لان
~~احتمال العفو من الغائب ثابت اه.
# واعترض سعدي كون السبب هو القرابة بأنه يثبت للزوج والزوجة ولا قرابة.
# وأجاب الطوري بأنه على التغليب، أو بأن المراد بها الاتصال الموجب للارث.
# قوله: (وأمان) أي أمان المسلم الحربي.
# قوله: (إلا إذا كان الكبير أجنبيا عن الصغير) قال في النهاية: بأن كان
~~العبد مشتركا بين صغير وأجنبي فقتل عمدا ليس للاجنبي أن يستوفي القصاص قبل
~~بلوغه بالاجماع، إلا أن يكون للصغير أب فيستوفيانه حينئذ اه.
# ثم قال ناقلا عن المبسوط: لان السبب الملك وهو غير متكامل لكل واحد
~~منهما، فإن ملك الرقبة يحتمل التجزي، بخلاف ما نحن فيه فإن السبب فيه
~~القرابة وهو مما لا يحتمل التجزي، وتمامه فيه.
# مبحث شريف وظاهر هذا التصوير والتعليل، ms0143 ومثله ما قدمناه آنفا عن
~~القهستاني عن الاصل أن المراد بالاجنبي من كان شريكا في الملك لا في
~~القرابة، فلو قتل رجل وله ابن عمة كبير وابن خالة صغير وهما أجنبيان
~~فللكبير القصاص، لان السبب القرابة للمقتول وهو مما لا يتجزى، وكذا لو قتل
~~عن زوجة وابن صغير من غيرها فللزوجة القصاص لان مرادهم بالقرابة ما يشمل
~~الزوجية كما مر.
# وبه أفتى العلامة ابن الشلبي في فتاواه المشهورة فيمن قتل امرأة عمدا
~~ولها زوج وابن صغير من غيره فأجاب للزوج القصاص قبل بلوغ الولد، ولكن
~~يخالفه في فتاوى العلامة الحانوتي حيث أفتى فيمن قتل عمدا وله بنت بالغة
~~وابن صغير وأربع زوجات بأنه ينتظر بلوغ الابن لكون بعض الزوجات أجنبيات عنه
~~أخذا من عبارة الزيلعي اه.
# فليتأمل في ذلك.
# قوله: (كما مر) أي أول الفصل.
# قوله: (ولو قال الخ) أفاد أن ولي القصاص له استيفاؤه بنفسه وأمر غيره به
~~كما صرح به في البزازية، لكن ليس للغير استيفاؤه PageV01P105 بغيبة الموكل
~~كما قدمناه عن القهستاني.
# قوله: (أي بعد قتل الاجنبي) مصدر مضاف إلى فاعله.
# قوله: (كنت أمرته) أي أمرت الاجنبي.
# قوله: (لا يصدق) لان فيه إسقاط حق غيره وهو ولي القاتل الاول.
# قوله: (يعني الخ) أفاده المصنف في المنح، وبه علل في الظهيرية حيث قال:
~~لانه أجبر عما يملك.
# قوله: (كما هو القاعدة) وهي أن من حكى أمرا إن ملك استئنافه للحال صدق
~~وإلا فلا، كما لو أخبر وهي في العدة أنه راجعها صدق، ولو بعدها فلا إن
~~كذبته إلا ببرهان، وهنا يملك استئناف الاذن بالحفر ولا يملك الاذن بالقتل
~~لفوات محله وهو المقتول.
# قوله: (وظاهره الخ) أي ظاهر قول المتن: لو قتل القاتل أجنبي وجب القصاص
~~الخ أن ولي المقتول الاول يسقط حقه رأسا أي يسقط من الدية كما سقط من
~~القصاص، مثل لو مات القاتل بلا قتل أحد.
# ووجه الظهور أن المصنف لم يتعرض لشئ من ذلك وهو ظاهر، لما تقدم من أن
~~موجب العمد القود عينا فلا يصير ms0144 مالا بالتراضي ولم يوجد هنا، ثم رأيته في
~~التاترخانية حيث قال في هذه المسألة: وإذا قتل القاتل بحق أو بغير حق سقط
~~عنه القصاص بغير مال، وكذا إذا مات.
# قوله: (ولو استوفاه) الخ أي استوفى القصاص الواجب لجماعة، وكان ينبغي ذكر
~~هذه المسألة قبل قوله (ولو قتل القاتل أجنبي) فإنها من متعلقات ما قبلها،
~~وقد ذكرها الشراح تأييدا لاصل الامام أن القصاص يثبت لكل على الكمال
~~فقالوا: والدليل عليه لو استوفى أحدهم لا يضمن للباقين شيئا ولا للقاتل،
~~ولو لم يكن جميع القصاص واجبا له لكان ضامنا باستيفاء الكل.
# قوله: (دم بين اثنين) أي وجب لهما على آخر.
# وعبارة الدرر من هنا إلى قوله وإلا فلا.
# وأما عبارة المجتبى فنصها: ولو كان الدم بين اثنين فعفا أحدهما وقتله
~~الآخر، فإن لم يعلم بعفو شريكه يقتل قياسا لا استحسانا وإن علم بعفوه، فإن
~~لم يعلم بحرمته وقال: ظننت أنه يحل لي قتله لا يقتل والدية في ماله، وإن
~~علم بالحرمة يقتل سواء قضى القاضي بسقوط القصاص في نصيب الساكت أو لم يقض،
~~وهذا كمن أمسك رجلا حتى قتله الآخر عمدا فقتل ولي القتيل الممسك فعليه
~~القصاص قضى القاضي بسقوط القصاص على الممسك أو لم يقض اه.
# قوله: (بخلاف) مرتبط بقوله وإلا فلا والممسك والنصب مفعول قتل، وفي
~~تعبيره نوع خفاء ومؤداه ما قدمناه.
# قوله: (مما لا يشكل على الناس) أي لا يخفى عليهم أن الممسك لا يحل قتله،
~~بخلاف ما عفا عنه أحد أولياء القتيل فإنه يخفى أنه يسقط حق الباقي أو لا،
~~بل في الدرر على المحيط أنه PageV01P106 مجتهد فيه، فعند البعض لا يسقط
~~القصاص بعفو أحدهما فصار ظنه شبهة.
# قوله: (فبينة ولي المقتول أولى) هذا موافق لما ذكره صاحب القنية في باب
~~البينتين المتضادتين.
# وعلله بعضهم بأنه بينة الاولياء مثبتة وبينة الضارب نافية، لكنه مخالف
~~لما ذكره صاحب الخلاصة في آخر كتاب الدعوى بقوله: رجل ادعى على آخر أنه ضرب
~~بطن أمته وماتت بصربه فقال المدعى عليه في الدفع: ms0145 إنها خرجت بعد الضرب إلى
~~السوق لا يصح الدفع، ولو أقام البينة أنها صحت بعد الضرب تصح، ولو أقاما
~~البينة هذا على الصحة والآخر على الموت بالضرب فبينة الصحة أولى.
# كذا في البزازية ومشتمل الاحكام.
# وبه أفتى الفاضل أبو السعود اه.
# كذا في تعارض البينة للشيخ غانم البغدادي وما ذكره المصنف هنا مشى عليه
~~أيضا في كتاب الشهادات قبيل باب الاختلاف في الشهادة تبعا للبحر، فتأمل.
# قوله: (فبينة زيد أولى) لانها قامت على قول صاحب الحق لا على النفي ط.
# قوله: (ليس لورثته الدعوى) لان الوارث يدعي الحق للميت أولا ثم ينتقل
~~إليه بالارث، والمورث لو كان حيا لا تقبل دعواه لانه متناقض، فكذا لا تصح
~~دعوى من يدعي له.
# ولوالجية.
# وقيد ذلك في كتاب القول لمن بقوله قال صاحب المحيط: هذا إذا كان الجارح
~~أجنبيا، فإن كان وارثا لا يصح اه.
# أقول: الظاهر أن ما نقله عن المحيط فيما إذا كانت الجراحة خطأ لانه يكون
~~في المعنى إبراء لوارثه عن المال، وقيد ط كلام المصنف بقوله مقيد بالقتل
~~العمد، وأما إذا كان خطأ والمسألة بحالها فإنها تقبل البينة ويسقط من الدية
~~ثلثها، ويعد قوله: لم يجرحني إسقاطا للمال فلا ينفذ إلا من الثلث اه.
# ولم يعزه لاحد.
# قوله: (وفي الدرر عن المسعودية الخ) تكرار مع ما تقدم قبيل قوله (لا قود
~~بقتل مسلم مسلما) اه ح.
# قوله: (على آخر) أي على رجل آخر أجنبي عن المورث بقرينة ما بعده.
# قوله: (وقد أكذبهم) أي أكذب الشهود كما في حاشية الاشباه عن مجموع
~~النوازل.
# قوله: (فبرهن ابنه على ابن آخر) عبارة الاشباه: فبرهن ابنه أن فلانا آخر
~~جرحه، والصواب ما هنا ولذا قال البيري: إن ما في الاشباه خلاف المنقول،
~~فتنبه.
# قوله: (لقيامها على حرمانه الارث) بيان للفرق بين ما إذا أقيمت البينة
~~على أجنبي فلا تقبل كما تقدم وبين ما إذا أقيمت على ابن المجروح.
# قال في الظهيرية: ووجهه أن البينة قامت على حرمان الولد الارث، فلما
~~أجزنا ذلك في ms0146 الميراث جعلنا الدية على عاقلته اه.
# قوله:
# (ولم يعلم به) وكذا إذا علم بالاولى ط.
# قوله: (لا قصاص ولا دية) ويرث منه هندية ط.
# قوله: (حتى PageV01P107 أكله) أي باختياره، والاولى حتى شربه.
# قوله: (ولو أوجره الخ) أي صبه في حلقه على كره، وكذا لو ناوله وأكرهه على
~~شربه حتى شرب فلا قصاص وعلى عاقلته الدية.
# تاترخانية.
# ثم قال: وفي الذخيرة ذكر المسألة في الاصل مطلقا بلا خلاف ولم يفصل.
# ولا يشكل على قول أبي حنيفة لان القتل حصل بما لا يجرح فكان خطأ العمد
~~على مذهبه.
# وأما على قولهما، فمنهم من قال: عندهما على التفصيل إن كان ما أوجر من
~~السم مقدارا يقتل مثله غالبا فهو عمد وإلا فخطأ العمد، ومنهم من قال: إنه
~~على قولهم جميعا خطأ العمد مطلقا اه.
# ملخصا.
# ذكر السائحاني أن شيخه أبا السعود ذكر في باب قطع الطريق أنه لو قتل
~~بالسم قيل: يجب القصاص لانه يعمل عمل النار والسكين، ورجحه السمرقندي اه.
# أي إذا أوجره أو أكرهه على شربه كما لا يخفى.
# قوله: (فلا يلزم إلا التعزير والاستغفار) أي لارتكابه معصية بتسببه لقتل
~~النفس.
# تنبيه: أقر أنه أهلك فلانا بالدعاء أو بالسهام الباطنة أو بقراءة الانفال
~~لا يلزمه شئ لانه كذب محض، لانه يؤدي إلى ادعاء علم الغيب المنفي بقوله
~~تعالى: * (لا يعلم الغيب إلا الله) * (1) (النمل: 56) ولم يوجد نص بإهلاكه
~~بهذه الاشياء، وبإقرار كاذبا لا يلزمه شئ، كما لو أقر ببنوة رجل هو أكبر من
~~المقر سنا.
# ولو أقر أنه أهلك فلانا بقراءة أسماء الله تعالى القهرية اختلف المشايخ
~~فيه لوقوعها، والاصح أنه لا يلزمه شئ لان الشرع لم يجعله من آلة القتل
~~وسببه اه.
# بيري عن حاوي القنية.
# ولم يذكر ما إذا أقر أنه قتله بالاصابة بالعين، فتأمل.
# قوله: (ما يعمل به في الطين) قال العيني: المر بفتح الميم وتشديد الراء:
~~وهو خشبة طويلة في رأسها حديدة عريضة من فوقها خشبة عريضة يضع الرجل عليها
~~ويحفر بها الارض.
# قوله: (بل قتله بظهره ms0147 الخ) وإن أصابه بالعود فهي مسألة القتل بالمثقل،
~~وقد مرت أول الكتاب.
# معراج: أي يكون شبه عمد وتقدم الكلام فيه.
# قوله: (أن الاصح اعتبار الجرح الخ) صرح بذلك في الهداية أيضا، ولم يتعقبه
~~الشراح فكان النقل عنها أولى لانها أقوى.
# قوله: (فلا قود عند أبي حنيفة) لانه لم يقصد ضربه بآلة جارحة: ولوالجية.
# أقول: وهذا موافق لما تقدم من تعريف العمد بأن يتعمد ضربه بآلة تفرق
~~الاجزاء.
# ويؤخذ منه أنه لو قصد ضربه بالسيف في هذه الصورة يلزمه القود لحصول الجرح
~~بآلة القتل مع قصد الضرب.
# وأما ما قدمناه عن المجتبى أول الكتاب من أنه لا يشترط في العمد قصد
~~القتل فمعناه أنه بعد قصد ضربه
# __________
# (1) قوله: (لا يعلم الغيب إلا الله) كذا بالاصل المقابل على خط المؤلف،
~~والتلاوة (لا يعلم من في السموات والارض للغيب إلا الله) اه مصححه.
~~PageV01P108 المحدد لا يشترط قصد القتل، فالشرط هو قصد الضرب دون القتل، ثم
~~لا يلزم من وجود القتل بالمحدد كونه عمدا لانه قد لا يكون خطأ فلذا شرط قصد
~~الضرب به، وهنا إذا لم يقصد ضربه بالسيف لم يكن عمدا وإن حصل القتل به.
# قوله: (كالخنق) متصل بقوله: وإلا لا والخنق بكسر النون.
# قال الفارابي: ولا يقال بالسكون وهو مصدر خنقه: إذا عصر حلقه، والخناق
~~فاعله، والخناق بالكسر والتخفيف: ما يخنق به من حبل أو وتر.
# اه.
# مغرب.
# قوله: (خلافا لهما) فعندهما فيه القود.
# وفي الولوالجية: هذا إذا دام على الخنق حتى مات أما إذا تركه قبل الموت،
~~ينظر: إن دام على الخنق بمقدار ما يموت منه الانسان غالبا يجب القصاص
~~عندهما ولا فلا إجماعا اه.
# وكذا في التغريق يشترط أن يكون الماء عظيما بحيث لا تمكنه النجاة ليكون
~~عندهما عمدا موجبا للقصاص، فلو قليلا لا يقتل غالبا، أو عظيما تمكن النجاة
~~منه بالسباحة بأن كان غير مشدود وهو يحسن السباحة فهو شبه عمد.
# أفاده في التاترخانية وغيرها.
# قوله: (ولو أدخله بيتا) كذا أطلقه في التاترخانية عن المحيط.
# وفيها عن ms0148 الظهيرية: ولو قيده وحبسه في بيت الخ.
# والظاهر أن المعتبر عدم القدرة على الخروج سواء قيده أو لا.
# قوله: (وقالا: تجب الدية) في التاترخانية عن المحيط: والكبرى تجب عليه
~~الدية.
# وفيها عن الخانية والظهيرية: تجب على عاقلته، فالظاهر أن الاول على حذف
~~مضاف.
# تأمل.
# وفي الظهيرية: والفتوى على قول أبي حنيفة أنه لا شئ عليه.
# وقال ط أول الكتاب: وفي شرح الحموي عن خزانة المفتين: لو طرحه في بئر أو
~~من ظهر جبل أو سطح لم يقتل به، ولو طين على إنسان بيتا حتى مات جوعا أو
~~عطشا لم يضمن، وقالا: عليه الدية لانه سبب يؤدي إلى التلف فيجب الضمان، وهو
~~المختار في زماننا لمنع الظلمة من الظلم اه.
# قوله: (عن
# محمد يقاد) بناء على أنه يجب عنده في شبه العمد القود كما نقله في
~~المعراج أو على أن هذا عمد.
# ففي التاترخانية يقاد فيه لانه قتله عمدا، وهذا قول محمد، والفتوى أنه
~~على عاقلته الدية اه.
# والفرق بينه وبين ما إذا حبسه حتى مات جوعا حيث كان الفتوى على أنه لا شئ
~~عليه كما مر، هو أن الجوع والعطش من لوازم الانسان، أما هنا فد مات غما
~~وذلك ليس من لوازمه، فيضاف للفاعل كما أفاده في الظهيرية (بخلاف قتله الخ)
~~فإنه لا قود فيه.
# قال الاتقاني: إذا والى الضربات بالسوط الصغير والعصا الصغيرة لا يجب به
~~القصاص.
# وقال الشافعي: يجب إذا والى على وجه لا تحتمله النفس عادة اه.
# ونقل قبله أنه شبه مد عن أبي حنيفة، وعندهما عمد.
# قوله: (كما سيجئ) لم أره.
# قوله: (لو اعتد الخنق الخ) في الخانية: ولو خنق رجلا لا يقتل إلا إذا كان
~~خناقا معروفا خنق غير واحد فيقتل سياسة اه.
# وعبارة الشارح قبيل كتاب الجهاد: وإلا بأن خنق مرة لا يقتل ذكره بعد قول
~~المصنف هناك، ومن تكرر الخنق منه في المصر قتل به، ومفاده أن التكرار يحصل
~~بمرتين، ثم هذا غير خاص بالخنق لما قدمه في شبه العمد أنه لا قود ms0149 فيه إلا
~~أن يتكرر منه فللامام قتله سياسة.
# قوله: (ولو بعد مسكه) أي بعد ما وقع في يد الامام، وإن تاب قبله قبلت،
~~مجتبى.
# قوله: (فلا قود فيه ولا دية) وكذت لو أدخله في بيت وأدخل معه سبعا وأغلق
~~عليه الباب فقتله السبع، وكذا لو PageV01P109 نهشته حية أو لسعته عقرب، وإن
~~فعل ذلك بصبي فعليه الدية.
# تتاترخانية.
# ونقل ط مثله عن الهندية، وقوله فعليه الدية: أي على عاقلته على حذف مضاف
~~بدليل ما يأتي إذ لا يصدق عليه قتل العمد على قول الامام.
# تأمل.
# وانظر ما الفرق بين الصبي والرجل، وسيذكر المصنف قبيل باب القسامة: لو
~~غصب صبيا حرا فمات بصاعقة أو نهش حية فديته على عاقلة الغاصب، وعلله الشارح
~~هناك بأنه متسبب، وذكر أنه لو نقل الحر الكبير مقيدا ولم يمكنه التحرز ولم
~~يمكنه التحرز عنه ضمن الخ، ومقتضاه عدم الفرق بين الكبير والصغير، وهذا
~~موافق للرواية التي ذكرها هنا عن البزازية.
# وسيأتي تمام الكلام على ذلك هناك إن شاء الله تعالى.
# قوله: (ولو قمط صبيا الخ) ذكره في التاترخانية، وذكر قبله.
# ولو أن رجلا قمظ صبيا أو رجلا ثم وضعه في الشمس فعليه الدية.
# اه: أي على عاقلته كما قدمنا.
# تأمل.
# ولينظر ما
# الفرق بين الشمس وبين السبع فإنه لا حكم لفعل كل منهما، وفي كل متسبب
~~بالقتل، والظاهر أنه مفرع على تلك الرواية.
# قوله: (فرسب) قال فيف المغرب: رسب في الماء رسوبا: سفل من باب طلب.
# قوله: (وغرق الخ) أي وعلم موته منه.
# قال في التاترخانية: ولو أنه حين طرح رسب في الماء ولا يدري مات أو خرج
~~ولو ير له أثر لا شئ عليه ما لم يعلم أنه قد مات.
# قوله: (فعلى عاقلته الدية) أي مغلظة.
# تاترخانية.
# قوله: (ولو سبح ساعة الخ) وكذا لو كان جيد بالسباحة.
# تاترخانية.
# قوله: (لانه في حكم الميت) فلو مات ابنه وهو على تلك الحالة ورثه ابنه
~~ولم يرث هو من ابنه.
# ذخيرة ط.
# قوله: (إلا إذا كان يعلم الخ) تبع ms0150 فيه المصنف في المنح، وصوابه أن يقول:
~~وإن كان يعلم القاتل أنه لا يعيش به فإنه الذي رأيته في الخانية والخلاصة
~~والتاترخانية والبزازية.
# قوله: (شق بطنه الخ) في التاترخانية: شق بطنه وأخرج أمعاءه ثم ضرب رجل
~~عنقه بالسيف عمدا فالقاتل هو الثاني، وإن كان خطأ تجب الدية، وعلى الشاق
~~ثلث الدية، وإن نفذت إلى جانب آخر فثلثاها، هذا إذا كان مما يعيش بعد الشق
~~يوما أو بعض يوم، وإن كان بحال لا يتوهم معه وجود الحياة ولم يبق معه إلا
~~اضطراب الموت، فالقاتل هو الاول فيقتص بالعمد وتجب الدية بالخطإ اه ملخصا.
# ولعل الفرق بينه وبين من هو من النزاع أن النزاع غير متحقق، فإن المريض
~~قد يصل إلى حالة شبه النزاع، بل قد يظن أنه قد مات ويفعل به كالموتى ثم
~~يعيش بعده طويلا، بخلاف من شق بطنه وأخرج أمعاؤه فإنه يتحقق موته، لكن إذا
~~كان فيه من الحياة ما يعيش معها يوما فإنها حياة معتبرة شرعا كما مر في
~~الذبائح فلذا كان القاتل هو الثاني، وأما لو كان PageV01P110 يضطرب اضطراب
~~الموت من الشق فالحياة فيه غير معتبرة أصلا فهو ميت حكما فلذا كان القاتل
~~هو الاول، هذا ما ظهر لي، فتأمل.
# قوله: (إلا إذا وجد ما يقطعه الخ) قال في المنح: لان الجرح سبب ظاهر
~~لموته فيحال الموت عليه ما لم يوجد ما يقطعه كحز الرقبة والبرء منه اه.
# والحز بالمهملة فالمعجمة: القطع، والضمير في منه للجرح.
# قوله: (وقدمنا الخ) أي في هذا الفصل، وأشار به إلى قاطع آخر.
# قوله: (ضمن زيد ثلث الدية في ماله) لان العاقلة لا تتحمل لعمد وإنما لم
~~يقتص لما مر، ويأتي من أنه لا قصاص على شريك من قصاص بقتله لعدم تجزيه.
# قوله: (فصارت ثلاثة أجناس) فكأن
# النفس تلفت بثلاثة أفعال، فالتلف بفعل كل واحد ثلثه فيجب عليه ثلث الدية.
# هداية قوله: (ومفاده) أي مفاد التعليل.
# قوله: (ليكون فعله الخ) إذ لو كان غير مكلف لهدر في الدارين كفعل الاسد،
~~فيكون على ms0151 زيد نصف الدية.
# قوله: (وأن لا يزيد على الثلث لو تعدد قاتله) بأن كان مع زيد غيره فيشترك
~~هو وغيره في الثلث.
# أقول: ذكر في متفرقات التاترخانية: لو جرحه رجل جراحة وجرحه آخر جراحة ثم
~~انضم إليه ما هو هدر فعلى كل واحد منهما ثلث الدية وثلثها هدر اه.
# ومثله في الجوهرة قبيل جناية المملوك.
# وفي تكملة الطوري: ولو قطع رجل يده وجرحه آخر وجرح هو أيضا نفسه وافترسه
~~سبع ضمن القاطع ربع الدية والجارح ربعها لان النفس تلفت بجنايات أربعة
~~ثنتان منها معتبرتان اه.
# ومثله يأتي متنا آخر باب ما يحدثه في الطريق: لو استأجر أربعة لحفر بئر
~~فوقعت فمات أحدهم سقط الربع ووجب على كل واحد الربع فظهر أن المنقول خلاف
~~ما ذكره، فتنبه.
# أقول: يؤخد من ذلك جواب حادثة الفتوى في زماننا فيمن جرح صبيا بسكين في
~~بطنه، فظهر بعض أمعائه فجئ له بمن يخيط الجرح ويرد الامعاء فلم يكمنه ذلك
~~إلا بتوسيع الجرح، فأذن له أبو الصبي بذلك ففعل ثم مات تلك الليلة، فينبغي
~~أن يجب نصف الدية على الجارح في ماله لان الفعل الآخر مأذون به فكان هدرا
~~كما سيأتي.
# قوله: (ويجب قتل من شهر سيفا) شهر سيفه كمنع وشهره: انتضاه فرفعه على
~~الناس.
# قاموس.
# قوله: (على المسلمين) تنازعه كل من يجب وشهر.
# وعبارة الجامع الصغير: شهر على المسلمين سيفا، قال: حق على المسلمين أن
~~يقتلوه ولا شئ عليهم اه.
# وذكر أبو السعود عن الشيخ عبد الحي بحثا أن أهل الذمة كالمسلمين.
# قوله: (يعني في الحال) أي حال شهره السيف عليهم قاصدا ضربهم لا بعد
~~انصرافه عنهم فإنه لا يجوز قتله كما يأتي.
# قوله: (كما نص عليه ابن الكمال) أي على كونه حالا، والاولى أن يقول كما
~~إشار إليه، لانه لم PageV01P111 ينص عليه وإنما أخذ بطريق الاشارة من قوله:
~~دفع فإن الدفع لا بطء فيه ط.
# قوله: (وصرح به في الكفاية) ليس هذا في عبارة ابن الكمال.
# وعبارة الكفاية: أي إنما يجب القتل لان دفع ms0152 والضرر
# واجب اه.
# وفي المعراج: معنى الوجوب وجوب دفع الضرر لا أن يكون عين القتل واجبا.
# قوله: (ويأتي ما يؤيده) أي يؤيد أن المراد له قتله إذا لم يمكن دفع ضرره
~~إلا به وذلك في عبارة صدر الشريعة الآتية قريبا وعبارة المتن بعدها.
# قوله: (ولا شئ بقتله) أي إذا كان مكلفا كما يعلم من قوله الآتي: وإن شهر
~~المجنون الخ ولما لم يكن عين القتل واجبا كان محتملا أن يكون القتل موجبا
~~للضمان فصرح بعدمه.
# أفاده ابن الكمال.
# قوله: (ولا يقتل) معطوف على قوله: (لا شئ بقتله).
# قوله: (على رجل) أي قاصدا قتله بدلالة الحال لا مزاحا ولعبا أفاده
~~الزيلعي في الطلاق وأفاد بهذه المسألة أن الواحد كالمسلمين.
# قوله: (ليلا أو نهارا الخ) لان السلاح لا يلبث فيحتاج إلى دفعه بالقتل.
# هداية: أي ليس فيه مهلة للدفع بغير القتل.
# قوله: (أو شهر عليه عصا الخ) لان العصا الصغيرة وإن كانت تلبث ولكن في
~~الليل لما يلحقه الغوث، فيضطر إلى دفعه بالقتل، وكذا في النهار في غير
~~المصر في الطريق لا يحلقه الغوث، قالوا: فإن كان عصا لا يلبث يحتمل أن يكون
~~مثل السلاح عندهما.
# هداية.
# قوله: (فقتله المشهور عليه) أي أو غيره دفعا عنه.
# زيلعي.
# وفي الكفاية: ولو ترك المشهور عليه قتله يأثم.
# قوله: (عمدا) أي بمحدد ونحوه، وكذا شبه العمد بالاولى.
# قوله: (تجب الدية) أي لا القصاص لوجود المبيح وهو دفع الشر.
# وتمامه في الهداية.
# قوله: (ومثله الصبي والدابة) أي مثل المجنون في وجوب الضمان، لكن الواجب
~~في الصبي الدية أيضا.
# وفي الدابة القيمة.
# وذكر الرملي أنه لو كان المجنون أو الصبي عبدا فالواجب القيمة كالدابة
~~المملوكة.
# تأمل.
# اه.
# أقول: وفي النهاية ما نضه: وأجمعوا على أنه لو كان الصائل عبدا أو صيد
~~الحرم لا يضمن.
# كذا ذكره الامام التمرتاشي اه.
# ومثله في المعراج.
# وذكر الفرق بينهما وبين الدابة العلامة الاتقاني في غاية البيان عن شرح
~~الطحاوي فراجعه.
# قوله: (أو غيره الخ) لا حاجة إليه، وليس بمحل وهم حتى ms0153 يقويه بالنقل،
~~فتدبر ط.
# قوله: (عادت عصمته) فإذا قتله بعد ذلك فقد قتل شخصا معصوما مظلوما فيجب
~~عليه القصاص.
# زيلعي.
# قوله: (ما دام شاهرا السيف) أي مع قصد الضرب.
# قوله: (ليلا) مفهومه أنه PageV01P112 لو نهارا ليس له قتله لانه يلحقه
~~الغوث بالصراخ.
# قوله: (دون مالك) أي لاجل مالك.
# عناية وغيرها.
# قول: (وكذا لو قتله قبل الاخذ الخ قال في الخانية: رأى رجلا يسرق ماله
~~فصاح به ولم يهرب أو رأى رجلا يثقب حائطه أو حائط غيره وهو معروف بالسرقة
~~فصاح به ولم يهرب حل له قتله ولا قصاص عليه اه.
# قوله: (وفي الصغرى الخ) يريد به تقييد ما أطلقه المتون والشروح مع أنها
~~لاتقيد بما في الفتاوى.
# قال الماتن في آخر قطع الطريق: ويجوز أن يقاتل دون ماله وإن لم يبلغ
~~نصابا، ويقتل من يقاتله عليه.
# وقال في المنح عن البحر: استقبله اللصوص ومعه مال لا يساوي عشرة حل له أن
~~يقاتلهم، لقوله عليه الصلاة والسلام: قاتل دون مالك واسم المال يقع على
~~القليل والكثير اه.
# سائحاني.
# قوله: (بزازية) ونصها قبيل كتاب الوصايا قتله صاحب الدار وبرهن على أنه
~~كابره فدمه هدر، وإن لم تكن له بينة إن لم تكن له بينة إن لم يكن المقتول
~~معروفا بالشر والسرقة قتل صاحب الدار قصاصا، وإن متهما به في القياس يقتص.
# وفي الاستحسان: تجب الدية في ماله لورثة المقتول لان دلالة الحال أورثت
~~شبهة في القصاص لا المال اه.
# قوله: (مع ذلك) لا حاجة إليه ط.
# قوله: (لقدرته على دفعه الخ) أنظر ما إذا لم يقدر المسلمون والقاضي كما
~~هو مشاهد، في زماننا، والظاهر أنه يجوز له قتله لعموم الحديث ط.
# قوله: (مباح الدم) بأن قتل أو زنى، ومثله ما لو شرب الخمر أو فعل غيره
~~مما يوجب الحد كما ذكره العلامة السندي في المنسك المتوسط، وصرح بأن المرتد
~~كذلك، لكن قدمنا آخر كتاب الحج عن المنتقى بالنون أنه يعرض عليه الاسلام،
~~فإن أسلم سلم وإلا قتل.
# ونقله القاري في شرح المنسك ms0154 عن النتف، وذكر أنه مخالف لاطلاقهم، إلا ن
~~يقال: إباء المرتد عن الاسلام جناية في الحرم وهو الظاهر.
# ثم ذكر عن البدائع أن الحربي لو التجأ إلى الحرم لا يقتل فيه ولا يخرج
~~عندهما.
# وقال أبو يوسف: يباح إخراجه منه.
# قوله: (فيخرج من الحرم) أي يخرج هو بنفسه.
# قوله: (فيقتص منه) وكذا يحد.
# ففي الخانية عن أبي حنيفة: لا تقطع يد السارق في الحرم خلافا لهما.
# وإن فعل شيئا من ذلك في الحرم يقام عليه الحد فيه.
# قوله: (ولو قتل في البيت الخ) ومثله سائر المساجد لان المسجد يصان عن مثل
~~PageV01P113 ذلك اه.
# رحمتي.
# قوله: (بسيف) قيد به لقوله: وتجب الدية في ماله فلو قتله بمثقل فالدية
~~على
# العاقلة ط.
# قوله: (وفي الصحيح) وبه جزم في عمدة المفتي، بل في مختصر المحيط أنه
~~بالاتفاق كما في شرح الوهبانية.
# قوله: (وسقوط القود) كالاستدراك على قوله (لان الاباحة لا تجري في النفس)
~~فإن المتبادر منه القصاص ط.
# قوله: (وكذا لو قال) أي وكان هو الوارث.
# قوله: (لو ابنه صغيرا يقتص) أي قياسا، والظاهر أن الصغير غير قيد ومثله
~~الاخ.
# وعبارة البزازية: وفى الوااقعات أقتل إبنى وهو صغير فقتله يقتص.
# ولو قال: أقطع يده فقطعها عليه القصاص.
# ولو قال: أقتل أخي فقتله وهو وارثه ففي رواية عن الثاني وهو القياس يجب
~~القصاص.
# وعن محمد عن الامام: الدية، وسوى في الكفاية بين الابن والاخ.
# وقال في القياس: يجب القصاص في الكل.
# وفى الاستحسان: تجب الدية.
# وفى الايضاح ذكر قريبا منه اه.
# قوله: (فقتله يقتص) لانه بيع باطل وهو ليس بأذن بالقتل فليس كقوله:
~~اقتلني ط.
# قوله: (وفى إقطع يده يقتص) لان ولاية الاستيفاء ليست له بل للاب فلم يكن
~~أمره مسقطا للقصاص.
# رحمتي.
# تأمل.
# قوله: (وفي شج إبني الخ) هذه المسألة لم أرها في الخانية بل هي مذكورة في
~~المجتبى.
# ونصه: ولو أمره أن يشجه فشجه فلا شئ عليه، فإن مات منها كان عليه الدية
~~اه.
# والضمير في شجه يحتمل عوده على الامر أو ms0155 على الابن المذكور في المجتبى
~~قبله.
# والثانى هو ما فهمه الشارح، لكن فيه أنه لا يظهر الفرق بين القطع والشجة،
~~فليتأمل.
# قوله: (وقيل لا الخ) مقابل قوله: (وتجب الدية في ماله) في الصحيح.
# قوله: (وإن سرى لنفسه ومات) عزا في التتارخانية إلى شيخ الاسلام.
# وفيها عن شرح الطحاوي: قال لاخر: إقطع يدي، فإن كان بعلاج كما إذا وقعت
~~في يده أكلة فلا بأس به، وإن من غير علاج لا يحل، ولو قطع في الحالين فسرى
~~إلى النفس لا يضمن اه.
# قوله: (ولو قال إقطعه) أي الطرف المفهوم من الاطراف.
# قوله: (وبطل الصلح) أي ما رضي به بدلا عن الارش.
# تنبيه: قال في الفصل 33 من جامع الفصولين: وقد وقعت في بخارى واقعة، وهى
~~رجل قال لاخر: إرم السهم إلي حتى آخذه فرمى إليه فأصاب عينه فذهب.
# قال ح: لم يضمن كما لو قال له: إجن علي فجنى، وهكذا أفتى بعض المشايخ به،
~~وقاسوه على مالو قال: إقطع يدي.
# وقال صاحب المحيط: الكلام في وجوب القود، ولا شك أنه تجب الدية في ماله
~~لانه ذكر في الكتاب: لو تضاربا PageV01P114 بالوكز فذهبت عين أحدهما يقاد
~~لو أمكن لانه عمد، وإن قال كل منهما للاخر: ده ده، وكذا لو بارزا على وجه
~~الملاعبة أو التعليم فأصابت الخشبة عينه فذهبت يقاد إن أمكن اه.
# وقال العلامة الرملي في حاشيته عليه: أقول: في المسألة قولان: قال في
~~مجمع الفتاوى: ولو قال كل واحد لصاحبه: ده ووكز كل منهما صاحبه وكسر سنه
~~فلا شئ عليه بمنزلة ما لو قال: اقطع يدي فقطعها.
# كذا في الخانية اه.
# والذي ظهر في وجه ما في الكتاب أنه ليس لازم قوله: ده ده إباحة عينه
~~لاحتمال السلامة مع المضاربة بالوكزة كاحتمالها مع رمي السهم فلم يكن قوله:
~~ارم السهم إلى قوله: ده ده صريحا في إتلاف عضوه، بخلاف قوله: اقطع يدي أو
~~اجن علي فلم يصح قياس الواقعة عليه، والمصرح به أن الاطراف كالاموال يصح
~~الامر فيها.
# تأمل.
# اه.
# قوله: ms0156 (لغير القاتل) وكذا للقاتل لوجود العلة فيه.
# أفاده الحموي.
# وانظر هل يسقط القصاص في الصورتين؟ ط.
# والظاهر أنه لا يتوقف في عدم السقوط، إذ لا معنى لعدم جوازه إلا ذلك.
# قوله: (عفو الولي عن القاتل أفضل) ويبرأ القاتل في الدنيا عن الدية
~~والقود لانهما حق الوارث.
# بيري.
# قوله: (لا تصح توبة القاتل حتى يسلم نفسه للقود) أي لا تكفيه التوبة
~~وحدها.
# قال في تبيين المحارم: واعلم أن توبة القاتل لا تكون بالاستغفار والندامة
~~فقد بل يتوقف على إرضاء أولياء المقتول، فإن كات القتل عمدا لا بد أن
~~يمكنهم من القصاص منه، فإن شاؤوا قتلوه، وإن شاؤوا عفوا عنه مجانا، فإن
~~عفوا عنه كفته التوبة اه ملخصا.
# وقدمنا آنفا أنه بالعفو عنه يبرأ في الدنيا، وهل يبرأ فيما بينه وبين
~~الله تعالى؟ هو بمنزلة الدين على رجل فمات الطالب وأبرأته الورثة يبرأ فيما
~~بقي، أما في ظلمة المتقدم لا يبرأ، فكذا القاتل لا يبرأ عن ظلمة ويبرأ عن
~~القصاص والدية.
# تاترخانية.
# أقول: والظاهر أن الظلم المتقدم لا يسقط بالتوبة لتعلق حق المقتول به،
~~وأما ظلمه على نفسه بإقدامه على المعصية فيسقط بها.
# تأمل.
# وفي الحامدية عن فتاوى الامام النووي مسألة فيمن قتل مظلوما فاقتص وارثه
~~أو عفا عن الدية
# أو مجانا هل على القاتل بعد ذلك مطالبة في الآخرة؟ الجواب: ظواهر الشرع
~~تقتضي سقوط المطالبة في الآخرة اه.
# وكذا قال في تبيين المحارم: ظاهر بعض الاحاديث يدل على أنه لا يطالب.
# وقال في مختار الفتاوى: القصاص مخلص من حق الاولياء، وأما المقتول
~~فيخاصمه يوم القيامة، فإن بالقصاص ما حصل فائدة للمقتول وحقه باق عليه اه.
# وهو مؤيد لما استظهرته.
# قوله: (وفرق الفقهاء) أي بين القصاص والحدود فيشترط الامام لاستيفاء
~~الحدود دون القصاص.
# حموي.
# قال في الهندية: وإذا قتل الرجل عمدا وله ولي واحد فله أن يقتله قصاصا،
~~قضى القاضي به أو لم يقض اه.
# قوله: (يجوز PageV01P115 القضاء بعلمه في القصاص) مبني على أن القاضي
~~يقضي بعلمه في غير الحدود.
# والفتوى اليوم ms0157 على عدم جواز القضاء بعلمه مطلقا.
# حموي اه ط.
# وسيذكر الشارح في أول جنايات المملوك.
# قوله: (القصاص يورث) سيأتي بيانه في أول باب الشهادة في القتل.
# قوله: (لا الحد) شمل حد القذف، وهو محمول على ما بعد المرافعة.
# أما قبلها فهو جائز.
# وفي الحاوي: إذا ثبت الحد لم يجز الاسقاط، وإذا عفا المقذوف عن القاذف
~~فعفوه باطل، وله أن يطالب بالحد اه.
# إلا إذا قال لم يقذفني أو كذب شهودي فإنه يصح كما في البحر عن الشامل،
~~والمراد من بطلان العفو أنه إذا عاد وطلبه حد لان العفو كان لغوا فكأنه لم
~~يخاصم إلى الآن، وليس المراد أن الامام له أن يقيمه بعد ذهاب المقذوف
~~وعفوه، أفاده أبو السعود في حاشبة الاشباه ط.
# قوله: (بخلاف الحد) فإن التقادم يمنعه والتقادم في الشرب بذهاب الريح،
~~وفي حد غيره بمضي شهر وقد مضى في الحدود ط.
# قوله: (لا الحد) فلا تجوز الشفاعة فيه بعد الوصول للحاكم، أما قبل الوصول
~~إليه والثبوت عنده فتجوز الشفاعة عند الرافع له إلى الحاكم ليطلقه، لان
~~الحد لم يثبت كما في البحر.
# وفي البيري قال الاكمال في حديث: (اشفعوا تؤجروا) ولا يتناول الحديث
~~الحدود فتبقى الشفاعة لارباب الحوائج المباحة كدفع الظلم أو تخليص خطأ
~~وأمثالهما، وكذا العفو عن ذنب ليس فيه حد إذا لم يكن المذنب مصرا، فإن كان
~~مصرا لا يجوز حتى يرتدع عن الذنب والاصرار اه.
# ومثله في حاشية الحموي عن شرح مسلم للامام النووي.
# قوله: (السابعة الخ) قال في الاشباه: تسمع الشهادة بدون الدعوى في الحد
~~الخالص والوقف وعتق الامة وحريتها الاصلية، وفيما تمحض لله تعالى كرمضان،
~~وفي الطلاق والايلاء والظهار اه.
# قوله:
# (سوى حد القذف) وكذا حد السرقة لما تقدم في محله أن طلب المسروق منه
~~المال شرط القطع، فلو أقر أنه سرق مال الغائب توقف على حضوره ومخاصمته.
# تنبيه: زاد الحموي ثامنة، وهي اشتراط الامام لاستيفاء الحدود دون القصاص.
# قال أبو السعود: ويزاد تاسعة، وهي جواز الاعتياض في القصاص بخلاف حد
~~القذف، ms0158 حتى لو دفع القاذف مالا للمقذوف ليسقط حقه فإنه يرجع به اه.
# أقول: ويزاد عاشرة، وهي صحة رجوعه عن الاقرار في الحد.
# قوله: (لا يضمن إجماعا) لانه شغل ملكه، كما لو قصد أخذ ثيابه فدفعه حتى
~~قتله لم يضمن.
# منح عن القنية. PageV01P116 وفي معراج الدراية: ومن نظر في بيت إنسان من
~~ثقب أو شق باب أو نحوه فطعنه صاحب الدار بخشبة أو رماه بحصاة ففقأ عينه
~~يضمن عندنا.
# وعند الشافعي: لا يضمن، لما روى أبو هريرة رضي الله تعالى عنه أنه عليه
~~الصلاة والسلام قال: (لو أن امرأ اطلع عليك بغير إذن فحذفته بحصاة وفقأت
~~عينه لم يكن عليك جناح).
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام: في العين نصف الدية وهو عام، ولان مجرد
~~النظر إليه لا يبيح الجناية عليه، كما لو نظر من الباب المفتوح وكما لو دخل
~~بيته ونظر فيه أو نال من امرأته ما دون الفرج لم يجز قلع عينه، لان قوله
~~عليه الصلاة والسلام: (لا يحل دم امرئ مسلم) الحديث يقتضي عدم سقوط عصمته،
~~والمراد بما روى أبو هريرة المبالغة في الرجز عن ذلك اه.
# ومثله في ط عن الشمني.
# وقوله: وكما لو دخل بيته الخ مخالف لما ذكره الشارح، ألا أن يحمل ما ذكره
~~على ما إذا لم يمكن تنحيته بغير ذلك، وما هنا على ما إذا أمكن، فليتأمل.
# والله تعالى أعلم.
# باب القود فيما دون النفس لما فرغ من بيان القصاص في النفس أتبعه بما هو
~~بمنزلة التبع وهو القصاص في الاطراف.
# عناية.
# ثم اعلم أنه لا يقاد جرح إلا بعد برئه خلافا للشافعي كما سيأتي آخر
~~الشجاج.
# قوله: (رعاية حفظ المماثلة) الاولى الاقتصار على المتن، فإن الرعاية
~~الحفظ ط.
# قوله: (فيقاد الخ) أي سواء حصل
# الضرب بسلاح أو غيره، لما قدمه أنه ليس فيما دون النفس شبه عمد.
# قوله: (من المفصل) وزان مسجد: أحد مفاصل الاعضاء.
# مصباح.
# قوله: (من نصف ساعد الخ) المراد به ما لا يكون من المفصل.
# قوله: (أو من قصبة أنف) ms0159 أتى بمن عطفا على من الاولى لا على ساعد، لانه لا
~~قصاص بقطع القصبة كلها أو نصفها لانها عظم كما في الجوهرة.
# قوله: (لامتناع حفظ المماثلة) لانه قد يكسر زيادة من عضو الجاني أو يقع
~~خلل فيه زائد ط.
# قوله: (وإن كانت يده أكبر منها) أي من المقطوعة، وهذا بخلاف ما إذا شجه
~~موضحة فأخذت الشجة ما بين قرني المشجوج ولا تأخذ ما بين قرني الشاج لكبر
~~رأسه حيث اعتبر الكبر، وخير المشجوج بين الاقتصاص بمقدار شجته وبين أخذ أرض
~~الموضحة، لان المعتبر في ذلك الشين، وبالاقتصاص بمقدارها يكون الشين في
~~الثانية أقل، وبأخذه ما بين قرني الشاج زيادة على حقه فانتفت المماثلة صور
~~ومعنى، فإن شاء استوفاها معنى وهو مبقدار شجته ويترك الصورة، وإن شاء أخذ
~~أرشها.
# أما اليد الكبيرة والصغيرة فمنفعتها لا تختلف.
# عناية وغيرها.
# وقيد بالكبر لانه لا تقطع الصحيحة بالشلاء ولا اليمنى باليسرى وعكسه كما
~~في الجوهرة.
# ويأتي تمامه.
# قوله: (والمارن) هو ما لان من الانف، واحترز به عن القصبة كما مر.
# قال ط: وإذا قطع بعضه لا يجب.
# ذخيرة.
# وفي الارنبة حكومة عدل على الصحيح.
# خزانة المفتين.
# وإن كان أنف القاطع أصغر خير المقطوع أنفه الكبير إن شاء قطع وإن شاء أخذ
~~الارش.
# محيط.
# وكذا إذا كان قاطع الانف أخشم لا يجد الريح، أو أصرم الانف أو بأنفه
~~نقصان من شئ أصابه، فإن المقطوع مخير بين القطع وبين أخذ PageV01P117 دية
~~أنفه.
# ظهيرية اه.
# قوله: (والاذن) أي كلها، وكذا بعضها إن كان للقع حد يعرف تمكن فيه
~~المماثلة وإلا سقط القصاص.
# إتقاني.
# ولو كانت أذن القاطع صغيرة، أو خرقاء أو مشقوقة والمقطوعة كبيرة أو سالمة
~~خير المجني عليه: إن شاء قطع، وإن شاء ضمن نصف الدية، وإن كانت المقطوعة
~~ناقصة كان له حكومة عدل.
# تاترخانية.
# قوله: (وكذا عين الخ) ولو كبيرة بصغيرة وعكسه، وكذا يقتص من اليمنى
~~باليسرى لا بالعكس، بل فيه الدية خلافا للخانية.
# ولو ذهب بياضها ثم أبصر فلا
# شئ عليه: أي إن عاد ms0160 كما كان، فلو دونه فحكومة كما لو ابيضت مثلا كما في
~~القهستاني عن الذخيرة.
# در منتقى.
# أقول: قوله وكذا يقتص الخ في القهستاني خلافه.
# والذي في الخانية هو ما يذكره عن المجتبى قريبا.
# وفي الجوهرة: أجمع المسلمون على أنه لا تؤخذ العين اليمنى باليسرى ولا
~~اليسرى باليمنى ا ه.
# ويأتي تمامه قريبا فتنبه.
# قوله: (فزال ضوءها) قال بعضهم: يعرف ذلك إذا أخبر رجلان من أهل العلم به.
# وقال ابن مقاتل بأن لا تدمع إذا قوبلت مفتوحة للشمس.
# قوله: (فيجعل الخ) هذه الحادثة وقعت في زمن عثمان رضي الله تعالى عنه،
~~فشاور الصحابة فلم يجيبوه حتى جاء علي وقضى بالقصاص وبين هكذا ولم ينكر
~~عليه فاتفقوا عليه.
# معراج.
# قوزله: (بمرآة) بكسر الميم ومد الهمزة: آلة الرؤية.
# ورأيت بخط بعض العلماء أن المراد بها هنا: فولاذ صقيل يرى به الوجه لا
~~المرآة المعروفة من الزجاج.
# قوله: (وعن الثاني الخ) عبارة المجتبى: ولو فقأ عينا حولاء والحول لا يضر
~~ببصره يقتص منه، وإلا ففيه حكومة عدل.
# عن أبي يوسف: لا قصاص في فق ء العين الحولاء مطلقا اه.
# وظاهره ترجيح الاول، وعليه اقتصر في الخانية نقلا عن أبي الحسن، لكن قال
~~قبله بورقة: ولا قصاص في عين الاحول، وظاهره الاطلاق، وعادته تقديم ما هو
~~الاشهر فلذا اقتصر عليه الشارح، وكذا ظاهر كلام الشرنبلالية الميل إليه،
~~فافهم.
# تنبيه: ضرب عين إنسان فابيضت بحيث لا يبصر بها لا قصاص فيه عند عامة
~~العلماء لتعذر المماثلة فقأ عين رجل وفي عين الفاقئ بياض ينقصها فللرجل أن
~~يفقأ البيضاء أو أن يأخذ أرش عينه.
# على جنى على عين فيها بياض يبصر بها وعين الجاني كذلك فلا قصاص بينهما.
# وفي العين القائمة الذاهب نورها حكومة عدل، وكذا لو ضربها فابيض بعد
~~الناظر أو أصابها قرحة أو ريح أو سبل أو شئ مما يهيج بالعين فنقص من ذلك.
# تاترخانية.
# قوله: (كموضحة) هي التي توضح العظم: أي تظهره، وكذا يجب القصاص فيما
~~دونها في ظاهر الرواية كما سيأتي في الشجاج. ms0161
# قوله: (إلا السن استثناء متصل أو منقطع، فإن الاطباء اختلفوا فقيل: إنه
~~عصب يابس، لانه يحدث وينمو بعد تمام الخلقة؟ وقيل: عظم، وكأنه وقع عند صاحب
~~الهداية أنه عظم حتى قال، والمراد منه غير السن، وعليه فالاستثناء متصل.
~~PageV01P118 والفرق بينه وبين غيره إمكان المساواة بأن يبرد بالمبرد.
# معراج وعناية.
# قوله: (لما مر) أي من اتحاد المنفعة وفيه إشارة إلى أنها أصلية سليمة.
# ففي القهستاني: أل للعهد: أي سن أصلية فلا قصاص في السن الزائدة اه: أي
~~بل فيها حكومة عدل كما في التاترخانية.
# وفيها أيضا: وسن الجاني سوداء أو صفراء أو حمراء أو خضراء، إن شاء المجني
~~عليه اقتص أو ضمنه أرش سنه خمسمائة، ولو المعيب سن المجني عليه فله الارض
~~حكومة عدل ولا قصاص.
# قوله: (موضع أصل السن) بدل مما قبله ط.
# قوله: (ويسقط ما سواه) أي ما كان داخلا في اللحم.
# قوله: (إذ لا بما تفسد لهاته) أي لو قلع، والتعبير باللهاة وقع في
~~النهاية، وتبعه الزيلعي والمصنف والشارح، والصواب لثاته كما وقع في
~~الكفاية.
# قال في المغرب: اللهاة: لحمة مشرفة على الحلق، وقوله: من تسحر بسويق لا
~~بد أن يبقى بين أسنانه ولهاته شئ كأنه تصحيف لثاته وهي لحمات أصول الاسنان
~~اه.
# قوله: (وبه أخذ صاحب الكافي) أي بالقول بالبرد، وعليه مشى شراح الهداية،
~~وعزوه إلى الذخيرة والمبسوط، وتبعهم في الجوهرة والتبيين، ولم يتعرضوا
~~للقول بالقلع أصلا، بل قالوا: لا تقلع وإنما تبرد، مع أنه في الهداية قال:
~~ولو قلع من أصله يقلع الثاني فيتماثلان، وكأن الشراح لم يرتضوا به لكن مشى
~~عليه في مختصر الوقاية والملتقى والاختيار والدرر وغيرها.
# ونقل الطوري عن المحيط أن في المسألة روايتين.
# ونقل بعضهم عن المقدسي أنه قال: ينبغي اختيار البرد خصوصا عند تعذر
~~القلع، كما لو كانت أسنانه غير مفلجة بحيث يخاف من قلع واحد أن يتبعه غيره
~~أو أن تفسد اللثة اه.
# قلت: يؤيده ما في شرح مسكين عن الخلاصة: النزع مشروع، والاخذ بالمبرد
~~احتياط اه.
# قوله: (قال المصنف ms0162 الخ) لم أره في المنح ولا في المجتبى.
# قوله: (كما تبرد إلى أن يتساويا إن كسرت) هذا إذا لم يسود الباقي، وإن
~~اسود لا يجب القصاص، فإن طلب المجني عليه استيفاء قد المكسورة وترك ما اسود
~~لا يكون له ذلك.
# وفي ظاهر الرواية: إذا كسر السن لا قصاص فيه.
# خانية.
# وسيأتي في كتاب الديات.
# وفي البزازية قال القاضي الامام: وفي كسر بعض السن إنما يبرد بالمبرد إذا
~~كسر عن عرض، أما لو عن طول ففيه الحكومة اه.
# شرنبلالية.
# وفي التاترخانية: إن كسر مستويا يمكن
# استيفاء القصاص منه اقتص، وألا فعليه أرض ذلك، في كل سن خمس من الابل أو
~~البقر اه.
# فعلم تقييده أيضا بما إذا أمكن فيه المساواة.
# وفي الخانية: ضرب سم رجل فاسود فنزعها آخر فعلى الاول أرش تام خمسمائة،
~~وعلى الثاني حكومة عدل اه.
# وفيها: كسر ربع سم رجل وربع سن الكاسر (1) مثل سن المكسور: ذكر ابن رستم
~~أن يكسر من الكاسر، ولا يعتبر فيه الصغر والكبر بل يكون على قدر ما كسر،
~~وكذا لو قطع أذن إنسان أو يده وأذن القاطع أو يده أطول اه.
# تنبيه: قال في الخلاصة: ولو كسر بعض السن فسقط الباقي لا يجب القصاص في
~~المشهور من
# __________
# (1) قوه: (وربع سن الكاسر) أقول: الظاهر أن لفظة ربع زائدة اه مؤلفه.
~~PageV01P119 الرواية، ولو ضربها فتحركت ولم تتغير فقلعها آخر فعلى كل حكومة
~~عدل اه.
# قوله: (فإن لم تثبت يقتص) أي فيما إذا قلعت.
# وذكر في المجتبى أيضا أنه إذا كسر بعضها ينتظر حولا، فإذا لم تتغير تبرد،
~~وكذا ذكر فيما إذا تحركت ينتظر حولا، فإن احمرت أو اخضرت أو اسودت تجب
~~ديتها في ماله.
# قال: وفي الاصفرار اختلاف المشايخ.
# قوله: (وقيل: يؤجل الصبي) عبارة المجتبى: والاصل عندنا أنه يستأني في
~~الجنايات كلها عمدا كان أو خطأ، ومحمد ذكر الاستيناء في التحريك دون القلع.
# واختلف في القلع.
# قال القدوري: يستأني الصبي دون البالغ، وقيل: يستأني فيهما اه.
# ونقل ط عن الظهيرية: إن ضرب سن ms0163 رجل فسقطت ينتظر حتى يبرأ موضع السن، ولا
~~ينتظر حولا إلا في رواية المجرد، والصحيح هو الاول، لان نبات سن البالغ
~~نادر اه.
# وسينقله الشارح في الشجاج عن الخلاصة والنهاية، ويأتي تحقيقه هناك إن شاء
~~الله تعالى.
# قوله: (فلو مات الصبي في الحول برئ) أي لو مات الصبي قبل تمام السنة فلا
~~شئ على الجاني عند أبي حنيفة.
# مجتبى.
# قوله: (وكذا الهلاف الخ) قال في المجتبى: إذا استأنى في التحريك فلم يسقط
~~فلا شئ عليه.
# وقال أبو يوسف: تجب حكومة عدل الالم: أي أجر القلاع والطبيب، وإن سقط يجب
~~القصاص في العمد، والدية في الخطأ، فإن قال
# الضارب سقط لا بضربتي فالقول للمضروب استحسانا اه.
# زاد في التاترخانية: وليس هذا في شئ من الجنايات إلا في السن للاثر، فإن
~~جاء بعد السنة والسن ساقط فقال الضارب سقط في السنة فالقول للمضروب أنها
~~سقطت من ضربه، وإن قال بعد السنة فللضارب.
# قوله: (حكومة عدل الالم) حكومة العدل بمعنى الارش فكأنه قال: أرش الالم
~~اه ح، أو يقال: الاضافة بيانية: أي حكومة هي عدل الالم: أي ما يعادله من
~~الدراهم.
# تأمل.
# قوله: (أي أجر القلاع) الذي رأيته في التاترخانية (أجر العلاج.
# قوله: (وسنحققه) أي في أثناء فصل الشجاج وفي آخره.
# قوله: (والحاصل الخ) أفاد أن ذلك ليس خاصا في السن بل غيرها كذلك.
# قال في الجوهرة: أجمع المسلمون على أنه لا تؤخذ العين اليمنى باليسرى ولا
~~اليسرى باليمنى، وكذا اليدان والرجلان وكذا أصبعهما، ويؤخذ إبهام اليمنى
~~باليمنى والسبابة بالسبابة والوسطى بالوسطى، ولا يؤخذ شئ من أعضاء اليمنى
~~إلا باليمنى ولا اليسرى إلا باليسرى اه.
# قوله: (ولا قود عندنا الخ) فيجب الارش في ماله حالا.
# جوهرة.
# قوله: (في طرفي رجل وامرأة) عبارة القدوري: ولا قصاص بين الرجل والمرأة
~~فيما دون النفس الخ.
# ومفاده أن المراد بالطرف ما دون النفس فيشمل السن والعين والانف، ونحوها،
~~وهو مفاد الدليل الآتي.
# وفي الكفاية: فإن قيل قوله تعالى: * (والعين بالعين والانف بالانف والاذن
~~بالاذن) * (المائدة: 54) PageV01P120 مطلق يتناول ms0164 مواضع النزاع.
# قلنا: قد خص منه الحربي المستأمن والعام إذا خص يجوز تخصيصه بخبر الواحد
~~اه.
# وفي الشرنبلالية عن المحيط: قيل: لا يجري القصاص في الشجاج بين الرجل
~~والمرأة، لان مبناه على المساواة في المنفعة والقيمة ولم توجد.
# وقيل: يجري، ونص عليه محمد في المبسوط، لان في قطع الاطراف تفويت المنعة
~~وإلحاق الشين وقد تفاوتا، وليس في هذه الشجاج تفويت منفعة، وإنما هو إلحاق
~~الشين وقد تساويا فيه اه.
# واقتصر في الاختيار على الثاني، فتأمل.
# قوله: (بدليل الخ) قال الزيلعي: ولنا أن الاطراف يسلك بها مسلك الاموال
~~لانها وقاية الانفس كالاموال، ولا مماثلة بين
# طرفي الذكر والانثى للتفاوت بينهما في القيمة بتقويم الشارع، ولا بين
~~الحر والعبد ولا بين العبدين للتفاوت في القيمة، وإن تساويا فيها فذلك
~~بالحرز والظن وليس بيقين فصار شبهة فامتنع القصاص، بخلاف طرفي الحرين لان
~~استواءهما متيقن بتقويم الشرع، وبخلاف الانفس لان القصاص فيها يتعلق بإزهاق
~~الروح ولا تفاوت فيه اه.
# وبه يحصل الجواب عن قول الامام الشافعي الآتي حيث ألحق الاطراف بالانفس.
# قوله: (قلت: هذا هو المشهور) وهو المذكور في الشروح والمستفاد من إطلاق
~~المتون فكان هو المعتمد.
# وقد ذكر في الكفاية الفرق بين عدم جواز استيفاء الناقص بالكامل هنا وبين
~~جوازه فيما يأتي إذا كان القاطع أشل أو ناقص الاصابع بما حاصله لان النقصان
~~هنا أصلي فيمنع القصاص لفوات محله، وفيما يأتي كان التساوي ثابتا في الاصل
~~والتفاوت بأمر عارض.
# قوله: (ولا بين عبدين) فلصاحب العبد الاعلى اختيار الاستيفاء من الادنى
~~ط.
# قوله: (وطرف المسلم والكافر) أي وطرف الكافر: أي الذمي سيان: أي متساويان
~~فيجري فيهما القصاص، وكذا بين المرأتين المسلمة والكتابية، وكذا بين
~~الكتابيتين.
# جوهرة.
# قوله: (ولا في قطع يد الخ) أي بل فيه حكومة عدل.
# إتقاني.
# قوله: (لما مر) أي من امتناع رعاية المماثلة ط.
# قوله: (ولا في جائفة برئت) لان البر نادر فيفضي الثاني إلى الهلاك ظاهرا.
# هداية.
# والجائفة: هي التي تصل إلى البطن من الصدر أو الظهر أو الببطن فلا ms0165 قصاص
~~لانتفاء شرطه، بل يجب ثلث الدية، ولا تكون الجائفة في الرقبة والحلق
~~واليدين والرجلين، ولو في الانثيين والدبر فهي جائفة.
# إتقاني.
# قوله: (فإن سارية) بأن مات منها.
# والاخصر أن يقال: فلو لم تبر ينتظر البرء أو السراية فيقتص.
# قوله: (به يفتى) وهو الصحيح.
# قهستاني عن المضمرات.
# وهو مفاد إطلاق المتون ولا سيما والاستثناء من أدوات العموم وهو قولهم
~~إلا أن يقطع الحشفة، فيفيد أن لا PageV01P121 قصاص في قطع غيرها أصلا.
# قوله: (لكن جزم قاضيخان بلزوم القصاص) يعني في الذكر وحده إذا قطع من
~~أصله لا في اللسان، فإن قال في الخانية: رجل قطع لسان إنسان: ذكر في الاصل
~~أنه لا قصاص فيه.
# قال أبو يوسف: لا قصاص في بعض اللسان اه.
# ثم قال في الخانية: وفي قطع الذكر من الاصل عمدا قصاص، وإن قطع من وسطه
~~فلا قصاص فيه، وهذا في ذكر الفحل، فأما في ذكر الخصي والعنين حكومة عدل.
# وفي ذكر المولود: إن تحرك يجب القصاص إن كان عمدا، والدية إن كان خطأ،
~~وإن لم يتحرك كام فيه حكومة عدل.
# ولا قصاص في قطع السان اه.
# فقد فرق بين اللسان والذكر كما ترى، ولعله لعسر استقصاء اللسان من أصله،
~~بخلاف الذكر، لكن قاضيخان نفسه حكى في شرحه على الجامع الصغير رواية أبي
~~يوسف في الذكر واللسان، وصحح قول الامام، فإنه قال فيما إذا قطع ذكر مولود
~~بدا صلاحه بالتحريك، وإن قطع الذكر من أصله عمدا اختلفت الروايات فيه: روى
~~بشر عن أبي يوسف أنه يجب في القصاص.
# وروى محمد عن أبي حنيفة عدمه اه ملخصا.
# ثم قال: وإن قطع لسان صبي قد استهل ففيه حكومة عدل لانه لم يعرف صلاحه
~~بالدليل، وإن تكلم ففيه دية كاملة، ولم يذكر فيه القود فدل على أنه لا يجب
~~القصاص في اللسان قطع كله أو بعضه، وهكذا روي عن أبي حنيفة، وعن أبي يوسف:
~~إذا قطع الكل يجب القصاص.
# والصحيح قول أبي حنيفة اه.
# وقد علمت أن قول الامام هو ظاهر إطلاق ms0166 المتون.
# وفي القهستاني أنه ظاهر الرواية.
# وفي تصحيح العلامة قاسم: والصحيح ظاهر الرواية.
# قوله: (إن قطع الذكر ذكره من أصله) كذا في عامة النسخ، ولفظ الذكر ساقط
~~من عبارة الشرنبلالية، والمراد به الرجل وهو فاعل قطع في ذكره مفعوله: أي
~~ذكر رجل آخر، واحترز بذلك عما لو كان القاطع أو المقطوع امرأة فإنه لا قصاص
~~كما لا يخفى.
# قوله: (وأقره في الشرنبلالية) لكن قال الشرنبلالي في شرحه على الوهبانية:
~~والفتوى على أنه لا قصاص في اللسان والذكر، وهو قول الجمهور كما في الهداية
~~وغيرها اه.
# قوله: (وسيجئ) أي أول كتاب الديات.
# قوله: (فإن كان القاطع أشل) أي في حال القطع، أما إذا كانت يد القاطع
~~صحيحة ثم شلت بعد القطع فلا حق للمقطوع في الارش، لان حق المقطوع متقررا في
~~اليد فيسقط بقدر هلاك المحل اه ط عن الولوالجية.
# قوله: (أو كان رأس الشاج أكبر) بأن كانت الشجة تستوعب ما بين قرني
~~المشجوج دون الشاج، وفي عكسه يخير أيضا لانه يتعذر الاستيفاء كملا للتعدي
~~إلى غير حقه، وكذا إذا كانت الشجة في طول الرأس وهي تأخذ من جبهته إلى قفاه
~~ولا تبلغ إلى قفا الشاج فهو بالخيار.
# هداية.
# قوله: (خير المجني عليه الخ) لان استيفاء
# الحق كملا متعذر، فله أن يتجوز بدون حقه، وله أن يعدل إلى العوض.
~~PageV01P122 ولو سقطت: أي يد الجاني الآفة قبل اختيار المجني عليه أو قطعت
~~ظلما فلا شئ عندنا لان حقه متعين في القصاص، وإنما ينتقل إلى المال
~~باختياره فيسقط بفواته، بخلاف ما إذا قطعت بحق عليه من قصاص أو سرقة حيث
~~يجب عليه الارش، لانه: أي الجاني أوفى به حقا مستحقا فصارت سالمة له،
~~هداية.
# قال الزيلعي: بخلاف النفس إذا وجب على القاتل القصاص لغيره فقتل به حيث
~~لا يضمن لانها ليست بمعنى المال فلم تسلم له.
# قوله: (مجتبى) نقله عنه في المعراج وأقره، وذكره في التاترخانية أيضا:
~~قوله: (لا تقطع الصحيحة بالشلاء) هذا نظير ما قدمه من أنه لا تقاد العين
~~الصحيحة بالحولاء. ms0167
# وفي التاترخانية: إذا كان باليد المقطوعة جراحة لا توجب نقصان دية اليد
~~بأن كان نقصانا، لا يوهن في البطش فإنه لا يمنع وجوب القصاص، وإن كان يوهن
~~حتى يجب بقطعه حكومة عدل لا نصف الدية كان بمنزلة اليد الشلاء، ولا تقطع
~~الصحيحة بالشلاء اه.
# ملخصا.
# قوله: (ويسقط القود بموت القاتل) ولا يجب للولي شئ من التركة.
# قهستاني.
# وكذا يسقط فيما دون النفس كما هو ظاهر.
# أفاده الرملي.
# وقدمنا آنفا أنه يسقط أيا لو تلفت يد القاطع لآفة أو ظلما لا لو بحق.
# قوله: (ولو قليلا) بخلاف الخطإ فإن الدية مقدرة شرعا والصلح على أكثر
~~منها ربا.
# وأما القصاص فليس بمال فكان التقويم بالعقد فيقوم بقدر ما أوجبه الصلح قل
~~أو كثر.
# معراج.
# وبه ظهر أن الظاهر أن يقول ولو كثيرا، ليكون إشارة إلى الفرق بين الخطإ
~~والعمد.
# تدبر.
# قوله: (ويجب حالا عند الاطلاق) لانه ثبت بعقد، والاصل في مثله الحلول
~~كثمن ومهر.
# حموي.
# وأشار بقوله عند الاطلاق إلى أنه لا يتأجل إلا بالشرط.
# أفاده البدر العيني آخر فصل الشجاج ط.
# قوله: (وقيل على العاقلة) جرى عليه في الاختيار وشرح المجمع، ورده محشيه
~~العلامة قاسم بما في الاصل والجامع الصغير والمبسوط والمحيط والهداية
~~والكافي وسائر الكتب أنه على القاتل في ماله.
# قال: وهو الثابت في رواية ودراية.
# وتمامه في ط.
# وكذا رده في تصحيحه بأنه ليس قولا لاحد مطلقا.
# قوله: (بالصلح) متعلق بأمر.
# قوله: (إن جرح كل واحد جرحا مهلكا) أي معا لا متعاقبا كما يعلم من قوله
~~قبل هذا الباب: قطع عنقه وبقي
# من الحلقوم قليل الخ.
# وفي الجوهرة: إذا جرحه جراحة لا يعيش معها وجرحه آخر أخرى فالقاتل هو
~~الاول وهذا إذا PageV01P123 كانت الجراحتان على التعاقب، فلو معا فهما
~~قاتلان اه.
# زاد في الخلاصة: وكذا لو جرحه رجل عشر جراحات والآخر واحدة فكلاهما
~~قاتلان، لان لمرى قد يموت بواحدة ويسلم من الكثير.
# وفي القهستاني عن الخانية: لو قتلا رجلا أحدهما بعصا والآخر بحديد عمدا
~~لا قصاص، وعليهما الدية مناصفة. ms0168
# وفي حاشية أبو السعود: ولو جرح جراحات متعاقبة ومات ولم يعلم المثخن منها
~~وغير المثخن ويقتص من الجميع لتعذر الوقوف على المثخن وغيره كما في فتاوى
~~أبي السعود: أي مفتي الروم، وأما إذا وقف على المثخن وغيره لا يكون إلا قبل
~~موته فالقصاص على الذي جرح جرحا مهلكا كما في الخلاصة والبزازية اه.
# قوله: (لانه غير متجزئ) واشترك الجماعة فيما لا يتجزأ يوجب التكامل في حق
~~كل واحد منهم، فيضاف إلى كل واحد منهم كملا كأنه ليس معه غيره كولاية
~~الانكاح.
# زيلعي.
# وذكر أنه ثبت بإجماع الصحابة رضي الله تعالى عنهم.
# قوله: (بخلاف الاطراف) فإن القطع فيها يتجزأ فلا تقطع الجماعة بقطع
~~الواحد كما سيجئ قريبا.
# قوله: (وإلا لا) شامل لما إذا جرح البعض جرحا مهلكا والبعض جرحا غير مهلك
~~ومات، فالقود على ذي الجرح المهلك وعلى الباقين التعزير، وهل يجب عليهم شئ
~~غير التعزير؟ يحرر.
# وشامل لما إذا جرح كل جرحا غير مهلك.
# أفاده ط.
# وأقول: الظاهر في الثانية وجوب الدية عليهم لو عمدا، أو على عاقلتهم لو
~~غير عمد.
# تأمل.
# قوله: (نظارة) بفتح النون وتشديد الظاء المعجمة.
# قال في القاموس: القوم ينظرون إلى الشئ.
# قوله: (أو مغرين) من الاغراء: أي حاملين له على قتله.
# قوله: (فلا قود عليهم) أي ولا دية ط.
# بخلاف ما إذا قطع الطريق واحد واستعد الباقون لمعاونته حيث يجري حد قطاع
~~الطريق على جميعهم.
# أبو السعود عن الشيخ حميد الدين.
# قوله: (بلام العهد) أي الجمع المعهود في ذهن الفقيه، وهو الجمع الذي لم
~~يكن معه من لا يجب عليه القود كما مر بيانه ويأتي قريبا.
# تتمة: عفا الولي عن أحد القاتلين أو صالحه لم يكن له أن يقتص غيره كما في
~~جواهر الفقه وغيره، لكن في قاضيخان وغيره أن له اقتصاصه.
# قهستاني.
# قلت: وبالثاني أفتى الرملي كما أو الجنايات من فتاواه.
# قوله: (خلافا للشافعي) حيث قال: يقتل بالاول منهم إن قتلهم على التعاقب،
~~ويقضي بالدية لمن بعده في تركته، وإن قتلهم جميعا معا أو ms0169 لم يعرف الاول
~~منهم يقرع بينهم ويقضي بالقود لمن خرجت له القرعة وبالدية للباقين، وقيل
~~لهم جميعا معا وتقسم الديات بينهم.
# منح.
# قوله: (كما مر) أي قريبا.
# قوله: (بأن أخذ الخ) قيد به، لانه PageV01P124 لو أمر أحدهما السكين من
~~جانب والآخر من جانب آخر حتى التقى السكينان في الوسط وبانت اليد لا يجب
~~القود على واحد منهما اتفاقا، إذ لم يوجد من كل منهما إمرار السلاح إلا على
~~بعض العضو.
# زيلعي.
# قوله: عندنا وعند الشافعي: تقطع يداهما اعتبارا بالانفس.
# قوله: (لانعدام المماثلة الخ) بيانه أن كل واحد منهما قاطع للبعض، لان ما
~~قطع بقوة أحدهما لم ينقطع بقوة الآخر فلا يجوز أن يقطع الكل بالبعض ولا
~~الثنتان بالواحدة لانعدام المساواة، فصار كما إذا أمر كل واحد من جانب.
# زيلعي.
# وانظر ما في المنح.
# قوله: (والقيمة) أي الدية.
# قوله: (بخلاف النفس الخ) ولهذا لا تقطع الصحيحة بالشلاء، ولا يد الحر
~~بعبد أو امرأة، وتقتل النفس السالمة عن العيوب بقتل المعيبة، وكذا الاثنان
~~بالواحد فلا يصح القياس على النفس.
# قوله: (يميني رجلين) قيد به، لانه إذا قطع يمين رجل ويسار آخر تقطع يداه
~~لهما جميعا، وكذلك لو قطعهما من رجل واحد لعدم التضايق ووجود المماثلة.
# إتقاني.
# قوله: (فلهما قطع يمينه الخ) سواء قطعهما معا أو على التعاقب.
# وقال الشافعي: في التعاقب يقطع بالاول، وفي القران يقرع.
# هداية.
# قوله: (أي على القاطع) أي قاطع الرجلين.
# قوله: (نصف الدية) خمسة آلاف درهم وهي دية اليد الواحدة.
# إتقاني.
# فالمراد نصف دية النفس.
# قوله: (لما مر الخ) أي قريبا، وأراد بيان الفرق بين الاطراف وبين النفس،
~~فإنه لو قتل لمن حضر سقط حق من غاب، وذلك أن الاطراف في حكم الاموال والقود
~~ثابت لكل على الكمال، فإذا استوفى أحدهما تمام حقه بقي حق الآخر في تمام
~~دية اليد الواحدة، وإنما كان للحاضر الاستيفاء لثبوت حقه بيقين وحق الآخر
~~متردد
# لاحتمال أن لا يطلب أو يعفو مجانا أو صلحا كما في الدرر.
# قوله: (ولو قضى بالقصاص بينهما) ms0170 أي وبدية اليد.
# قوله: (وعند محمد له الارش) أي دية يد كلها وللعافي نصفها.
# مجمع.
# قال شارحه: لان القصاص والارش كان مشتركا بينهما بالقضاء، فلما أسقط
~~أحدهما حقه في نصف القصاص بالعفو انقلب نصيب الآخر مالا، فيستوفي العافي
~~نصف الارش الذي كان مشتركا بينهما وغير العافي تمام الارش، نصفه من المشترك
~~ونصفه من المنقلب مالا اه قال: وذكر في البرهان أنه الاستحسان وجعل قولهما
~~قياسا، وظاهره أن المعتمد قول محمد اه.
# قلت: وظاهر الشروح ترجيح قولهما، وعليه اقتصر الاتقاني نقلا عن شرح
~~الكافي ومختصر الكرخي معللا بأن حق كا ثبت في جميع اليد، وإنما ينتقص
~~بالمزاحمة، فإذا زالت بالعفو بقي حق الآخر بحاله كالغريمين والشفيعين.
# قوله: (ويقاد عبد أقر بقتل عمد) لانه غير متهم فيه لانه مضر به فيقبل،
~~لانه مبقي على أصل الحرية في حق الدم عملا بالآدمية، حتى لا يصح إقرار
~~المولى عليه بالحدود والقصاص وبطلان حق المولى بطريق الضمن فلا يبالي به.
# هداية.
# قوله: (وظاهر كلام PageV01P125 الزيلعي) حيث قال: بخلاف الاقرار بالمال
~~لانه إقرار على المولى بإبطال حقه قصدا، لان موجبه بيع العبد أو الاستسعاء،
~~وكذا إقراره بالقتل خطأ لان موجبه دفع العبد أو الفداء على المولى، ولا يجب
~~على العبد شئ ولا يصح سواء كان محجورا عليه أو مأذونا له في التجارة لانه
~~ليس من باب التجارة فيكون باطلا اه.
# قوله: (يعني لا في حقه الخ) الاولى حذف لا في الموضعين ط.
# قوله: (معللا) أي الزيلعي لا صاحب الاشباه فإنه لم يذكر تعليلا.
# لانه قال: وكذا إقراره بجناية موجبة للدفع أو الفداء غير صحيح بخلافه بحد
~~أو قود اه.
# اللهم إلا أن يقال: وصفه الجناية بقوله: (موجبه الخ) في معنى التعليل.
# قوله: (فتأمله) يشير إلى أن ما فهمه المصنف من كلام الزيلعي غير ظاهر،
~~لان مفاد التعليل بطلان الاقرار بطلان الاقرار في حالة الرقية، إذ لا يتأتى
~~إلزام المولى بالدفع أو الفداء بعد العتق، فيطالب به العبد إذا عتق لعدم
~~وجود العلة، فافهم.
# ويدل على ذلك ms0171 تعليل الزيلعي أيضا لبطلان الاقرار بالمال بأنه إقرار على
~~المولى ولا يكون ذلك بعد العتق.
# ولا شبهة أن إقرار العبد المحجور بالمال مؤخر إلى ما بعد
# العتق، إذ لا ضرر بالمولى بعده، ولذا قال العلامة الرملي: إن ما في
~~الجوهرة هو محمل كلام الزيلعي والاشباه بلا اشتباه اه.
# قلت: لكن سيذكر الشارح في باب جناية الملوك نقلا عن البدائع أن الخطأ
~~إنما يثبت بالبينة وإقرار المولى لا بإقراره أصلا، وقدمنا في كتاب الحجر عن
~~الجوهرة قولين في المسألة، ويأتي تمام بيانه إن شاء الله تعالى فتنبه.
# قوله: (لكن علله القهستاني الخ) أي علل عدم جواز إقراره العبد بالخطأ،
~~والمراد بالعاقلة المولى لانهم يطلقون عليه أنه عاقلة عبده، وحيث أطلق عليه
~~عاقلة فلا يصح إقرار العبد عليه، ثم إن كلام القهستاني لا يفيد أن العبد لا
~~يؤخذ بذلك بعد عتقه، خلافا لما أفاده كلام الزيلعي بناء على ما فهمه المصنف
~~من أن إقراره باطل أصلا، وبه ظهر وجه الاستدراك، فافهم.
# قوله: (فتدبره) أي فإنه تعليل صحيح موافق للحديث المجمع على العمل
~~بمقتضاه، فإن العواقل إذا كانت لا تعقل عبدا ولا اعترافا لم يجز إقرار
~~العبد هنا ما لم يصدقه المولى، إذ لو جاز إقراره لزم عقل العبد والاعتراف،
~~وهذا ما ظهر لي في تقرير هذا المحل، فتأمل.
# وسيأتي إن شاء الله تعالى في كتاب المعاقل بيان معنى الحديث.
# قوله: (لانه خطأ) لانه لم يقصده بالرمي حيث قصد غيره ولكنه أصابه بالنفاذ
~~من الاول، وهو أحد نوعي الخطأ وهو الخطأ في القصد، فصار كمن قصد صيدا فأصاب
~~آدميا فوجبت الدية على عاقلته، إتقاني.
# ومفاده أنه لو قصدهما معا كان الثاني عمدا أيضا، وهو ظاهر.
# قوله: (بحضرة PageV01P126 جماعة) منهم الثوري وابن أبي ليلى وشريك بن عبد
~~الله.
# منح.
# قوله: (لو كثروا) أي الدافعون.
# قوله: (فعلى الدافع الدية) أي على الدافع الاخير الدية.
# قال الرملي: وتتحملها العاقلة كما هو ظاهر.
# تأمل ا ه.
# قوله: (وهذه من مناقبه) فإن فقهاء زمانه أخطأوا فيها.
# منح.
# قوله: ms0172 (فلدغت رجلا) بالمهملة فالمعجمة، يقال لدغته العقرب والحبة كمنح
~~لدغا وتلداغا، ويقال لذعته النار بالذال المعجمة والعين المهملة كما في
~~القاموس، وأما بالمعجمتين كما في بعض النسخ فلم أره.
# قوله: (ضمن) مقتضى جواب أبي حنيفة في المسألة السابقة أن تقيد هذه باللدغ
~~فورا، أما إذا مكثت ساعة بعد الالقاء ثم لسعت لا يضمن، فتدبره ط.
# قلت: وهو المستفاد من قولهم: فلدغت حيث عبروا بالفاء، ولكن هذا ظاهر فيما
~~لو ألقاها على رجل، فلو في الطريق فقد قال في الخانية: أي ألقى حية في
~~الطريق فهو ضامن لما أصابت حتى تزول عن ذلك المكان اه.
# قوله: (فديته على رب السيف) أي على عاقلته كحافر البئر.
# تأمل.
# قوله: (وقيمته على العائر) زاد في التاترخانية بعده فقال: وإن عثر بالسيف
~~ثم وقع عليه فانكسر ومات الرجل ضمن صاحب السيف دية العائر، ولا يضمن العائر
~~شيئا اه.
# وفيها: عثر ماش بنائم في الطريق فانكسر أصابعهما فماتا فعلى عاقلة كل ما
~~أصاب الآخر.
# قوله: (إن أشهد عليه ضمن) والواجب في الدماء على العاقلة، وفي الاموال
~~على المالك خاصة كما سيأتي في الحائط المائل.
# رملي.
# قوله: (وقال في البدائع الخ) قال في المنح بعده: قلت: وبه جزم في
~~البزازية، ولم يحك خلافا ولا أشعر به اه.
# أقول: الذي في البزازية: له كلب عقور كلما مر عليه مار عضه لاهل القرية
~~أن يقتلوه، وإن عض إنسانا فقتله: فإن قبل التقدم إليه فلا ضمان، وإن بعده
~~عليه الضمان كالحائط قبل الاشهاد وبعده، وفي المنية في مسألة نطح الثور:
~~يضمن بعد الاشهاد النفس والمال اه.
# فأين الجزم به.
# وقال في البزازية قبل هذا أدخل بقرا نطوحا في سرح إنسان فنطح جحشا لا
~~يضمن اه.
# فإن كان توهم من هذا الجزم فهو توهم ساقط، لان وضعه فيما لم يشهد عليه
~~كما هو ظاهر.
# رملي.
# وسيأتي تمام ذلك في آخر جناية البهيمة إن شاء الله تعالى، ومحل ذكره هذه
~~المسألة هناك.
# قوله: (وله منها ولد) أي فإن PageV01P127 القصاص يسقط عن الوالد ms0173 كما قدمه
~~المصنف في قوله ويسقط قود ورثه على أبيه فلذا سقط عن الشريك.
# قوله: (وكعامد مع مخطئ) أو مع من كان فعله شبه عمد كضرب بعصا كما سبق.
# قوله: (فرأى رجلا مع امرأته) أو امرأة رجل أخر يزني بها.
# خانية.
# قوله: (حل له) قيده في الخانية بما إذا كان محصنا وبما إذا صاح فلم يمتنع
~~عن الزنا، وفي القيد الاول كلام، فقد رده ابن وهبان بأن ذلك ليس من الحد بل
~~من الامر بالمعروف والنهي عن المنكر.
# قال في النهر: وهو حسن، فإن هذا المنكر حيث تعين القتل طريقا في إزالته
~~فلا معنى لاشتراط الاحصان فيه، ولذا أطلقه البزازي اه.
# قوله: (وقد حققناه في باب التعزير) أي في أوله.
# وذكر فيه أيضا أن المرأة لو كانت مطاوعة قتلهما، وأنه لو
# أكرهها فلها قتله ودمه هدر، وكذا الغلام اه.
# أي إن لم يمكن التخلص منه بدون قتله.
# قوله: (وكذا لو أعطى صبيا عصا أو سلاحا) أي ليمسكه له ولم يأمره بشئ فعطب
~~الصبي بذلك منح، قال في التاترخانية: لم يرد بقوله عطب أنه قتل نفسه فإنه
~~لا ضمان على المعطي، وإنما أراد أنه سقط من يده على بعض بدنه فعطب به اه.
# وفي الخلاصة: دفع السلاح إلى الصبي فقتل نفسه أو غيره لا يضمن الدافع
~~بالاجماع.
# قوله: (فمات) أي في هذا العمل.
# وفي الخلاصة: ولو أمر عبد الغير بكسر الحطب أو بعمل آخر ضمن ما تولد منه
~~ط.
# قوله: (فقولان) والمختار الضمان أيضا.
# تاترخانية.
# قوله: (صبي على حائط الخ) قيد بالصبي لان الكبير إذا صاح به شخص لا يضمن
~~كما يفيده كلامهم هنا وفي مواضع أخر، لكن في التاترخانية صاح على آخر فجأة
~~فمات من صيحته تجب فيه الدية اه.
# فيحمل الاول على ما إذا لم يكن فجأة أو اختلاف الرواية.
# وفي مجمع الفتاوى: لو غير صورته وخوف صبيا فجن يضمن اه.
# رملي ملخصا.
# قوله: (ضمن) كما لو قال: الق نفسك في الماء أو في النار وفعل فهناك يضمن،
~~وكذا ms0174 هنا.
# تاترخانية، والله تعالى أعلم.
# فصل في الفعلين أخره لانه بمنزلة المركب من المفرد.
# قوله: (ولو كانا عمدين) الصواب إسقاط الواو لتكون (لو) PageV01P128 شرطية
~~لانها مع الواو تكون وصيلة فتفيد أنه يؤخذ بالامرين في جميع الصور فيناقض
~~قوله: إلا في الخطأين تأمل.
# قوله: (فيؤخذ بالامرين في الكل) قال في الكفاية: اعلم أنه لا يخلو القطع
~~والقتل من أن يتخلل بينهما برء أو لا، فإن تخلل يعتبر كل فعلا، ويؤخذ
~~بموجبهما، لان الموجب الاول تقرر بالبرء فلا يدخل أحدهما في الآخر حتى لو
~~كانا عمدين فللولي القطع والقتل، ولو خطأين يجب دية ونصف دية، ولو القطع
~~عمدا والقتل خطأ ففي اليد القود وفي النفس الدية، ولو بالعكس ففي اليد نصف
~~الدية وفي النفس القود، وإن لم يتخلل برء فلو أحدهما عمدا والآخر خطأ اعتبر
~~كل على حدة، ففي الخطأ الدية، وفي العمد القود، ولو خطأين فالكل جناية
~~واحدة اتفاقا فتجب دية واحدة، ولو عمدين، فعندهما: يقتل ولا يقطع.
# وعنده: إن شاء الولي قطع وقتل، وإن شاء قتل، ولا يعتبر اتحاد
# المجلس وهو الظاهر.
# وروي عن نصر بن سلام أنه كان يقول: الخلاف فيما إذا قطع يده في مجلس
~~وقتله في آخر، فلو في مجلس واحد يقتل ولا يقطع عندهم اه ملخصا.
# قوله: (إلا في الخطأين) استثناء من قوله أخذ بالامرين.
# طوري.
# قوله: (فتجب فيهما دية واحدة) أي دية القتل، لان دية القطع إنما تجب عند
~~استحكام أثر الفعل وهو أن يعلم عدم السراية.
# وتمامه في ابن كمال.
# قوله: (صار ثمانية) وكل منها إما من شخص واحد أو من شخصين صار ستة عشر،
~~فإن كانا من شخصين يفعل بكل واحد منهما موجب فعله من القصاص وأخذ الارش
~~مطلقا، لان التداخل إنما يكون عند اتحاد المحلل لا غير.
# عناية.
# قوله: (فبرئ من تسعين الخ) هذا إذا شرب عشرة في موضع وتسعين في موضع آخر
~~فبرئ التسعين وسرى موضع العشرة، وإلا لا يمكن الفرق بين سراية العشرة وبرء
~~التسعين.
# معراج.
# قوله: (وعن أبي يوسف ms0175 في مثله حكومة عدل) أي مع الدية.
# رملي.
# قوله: (وتجب حكومة عدل) تفسيرها أنه لو كان عبدا مجروحا بهذا كما قيمته
~~وبدون الجراحة كم قيمته، فيضمن التفاوت الذي بينهما في الحر من الدية وفي
~~العبد من القيمة.
# كفاية.
# قوله: (مع دية النفس) فيه أن المسألة معروضة فيما إذا بقي أثر الجراحة
~~ولا يكون ذلك إلا بعد البرء، ولذا قيد المسألة في الملتقى بقوله: ولم يمت.
# قوله: (فعجز المجروح عن الكسب) أي مدة الجرح.
# وانظر ما لو عجز عن الكسب PageV01P129 أصلا.
# والظاهر أنه بعد الحكم بموجبه من الارش أو حكومة العدل لا يجب شئ ط.
# قوله: (جاء بعوان) المراد به الواحد من أتباع الظلمة، والاولى التعبير
~~بالعون فإنه كما في القاموس الظهير للواحد والجمع والمؤنث ويكسر أعوانا اه.
# لانه يظاهر الظالم ويعينه.
# وفي البزازية: افتوا بأن قتل الاعونة والسعاة جائز في أيام الفتنة.
# ط ملخصا.
# قوله: (والظاهر أنه) أي أن ما في جواهر الفتاوى مفرع على قول محمد: أي
~~على ما روي عن محمد، كما تقدم من أن الجراحة التي لم يبق لها أثر تجب فيها
~~أجرة الطبيب وثمن الادوية، أفاده الرملي، فافهم.
# هذا، وفي الفتاوى النعمية لشيخ مشايخنا السائحاني: إذا ضرب يد غيره
~~فكسرها وعجز عن الكسب فعلى الضارب المداواة والنفقة إلى أن يبرأ، وإذا برئ
~~وتعطلت يده وشلت وجبت ديتها،
# والظاهر أنه يحسب المصروف من الدية اه.
# وفيها: المجروح إذا صح وزال الاثر فعلى الجارح ما لحقه من أجرة الطبيب
~~وثمن الادوية، وهو قولهما والاستحسان.
# ذكره الصدر اه ملخصا.
# تأمل.
# ويأتي تمامه في الشجاج إن شاء الله تعالى.
# قوله: (وقدمنا) أي في الباب السابق.
# قوله: (نحوه) أي نحو ما عن محمد.
# قوله: (وسنحققه في الشجاج) أي في آخر بابها، وحاصله أن قول أبي يوسف:
~~عليه أرش الالم، هو المراد من قول محمد المتقدم.
# قوله: (ومن قطع الخ) بالبناء للمجهول.
# وحاصله: أن العفو إما عن عمد أو خطإ، وعلى كل فإما عن القطع وحده أو عن
~~الجناية أو عن القطع ms0176 وما يحدث منه: فإن كانت الجناية عمدا وعفا عن القطع لا
~~يكون عفوا عن السراية خلافا لهما، وإن عفا عن الجناية أو عن القطع وما يحدث
~~منه يبرأ عن القطع والسراية، وإذا كانت خطأ فعفا عن القطع ثم سرى فعلى
~~الخلاف، ول عفا عن القطع وما يحدث منه أو عن الجناية صح عن الكل، والعمد من
~~جميع المال، والخطأ من الثلث.
# قوله: (بدليل ما يأتي) حيث فصل في المسألة الآتية بين العمد والخطإ وأطلق
~~هنا.
# قوله: (لكن في القهستاني الخ) استدراك على الاطلاق، فإنه يفيد اشتراك
~~العمد والخطأ في جميع أحكام القطع مع أنه سيأتي أن الدية تجب في مال القاطع
~~فيتعين كون المراد العمد فقط، لان الصواب أن الدية في الخطإ على العاقلة.
# وأجاب في الكفاية بأن قوله: في ماله، بيان لاحد النوعين: أي عليه الدية
~~في ماله إن كان عمدا اه.
# ولكن المصنف لم يقيد بقوله في ماله، فلا يرد عليه ذلك.
# قوله: (وكذا لو شج) سمتغنى عنه بقول المصنف الآتي والشجة مثله ط.
# قوله: (فعفا عن قطعه الخ) أي ولم يقل وما يحدث منه ولم يقل عن الجناية.
# قوله: (ضمن قاطعه) وكذا شاجه أو جارحه.
# قوله: (في ماله) لان العاقلة لا تتحمل العمد.
# قوله: (خلافا لهما) حيث قالا: هو عفو PageV01P130 عن النفس أيضا لانه
~~يراد به العفو عن موجبه.
# قوله: (وهو غير القتل) وكان ينبغي أن يجب القصاص وهو القياس لانه هو
~~الموجب للعمد، إلا أن في الاستحسان: تجب الدية لان صورة العفو أورثت شبهة
~~وهي دارئة للقود.
# هداية.
# قوله: (ولو عفا عن الجناية) أي الواقعة عمدا أو خطأ، سواء ذكر معها ما
# يحدث منها أو لم يذكر.
# قهستاني.
# قوله: (فهو عفو عن النفس) لان الجناية تشمل الساري منها وغيره، وعفوه عن
~~القطع وما يحدث منه صريح في ذلك، بخلاف القطع وحده فإنه غير القتل كما قدمه
~~فلا يشمل الساري.
# قوله: (فلا يضمن شيئا) أي من الدية.
# وهذا ظاهر في العمد، وكذا في الخطإ لو خرج من ms0177 الثلث، وإلا فعلى عاقلته
~~بقدره كما أفاده في الشرنبلالية، قوله: (فالخطأ الخ) أي العفو في الخطأ
~~يعتبر من الثلث، قال في المحيط: ويكون هذا وصية للعاقلة سواء كان القاتل
~~واحدا منهم أو لا، لان الوصية للقاتل إذا لم تصح للقاتل تصح للعاقلة كمن
~~أوصى لحي وميت فالوصية كلها للحي اه.
# وبه ظهر فساد ما اعترض من أن الوصية للقاتل لا تصح وبأنه كواحد من
~~العاقلة فكيف جازت بجميع الثلث، فتأمل.
# طوري.
# قوله: (من ثلث ماله) لان الخطأ موجبه المال ويتعلق به حق الورثة فيعتبر
~~من الثلث.
# هداية.
# قوله: (وإلا فعلى العاقلة ثلثا الدية) أي إن لم يكن للعافي مال غيرها،
~~فإن كان فبحسابه، فلو قال: وإلا فعلى العاقلة بقدره لكان أخصر وأظهر.
# قوله: (ومفاده) أي مفاد اعتبار العفو من الثلث أن العافي لو كان صحيحا:
~~أي في حكم الصحيح بأن لم يصر صاحب فراش، وفسره في التاترخانية بأن كان يخرج
~~ويجئ ويذهب بعد الجناية لا يعتبر من الثلث بل يعتبر من جميع المال، وهذا
~~قول بعض المشايخ.
# قال في التاترخانية: وذكر في المنتقى أنه من الثلث.
# قوله: (والعمد من كله) اعترض بأن الموجب هنا هو القود وهو ليس بمال، فلا
~~وجه للقول بأنه من كل المال اه.
# وقد يجاب بأن القود هنا سقط بالعفو، لكن لما كان للعافي أن يصالح على
~~الدية كان مظنة أن يتوهم أن في عفوه إبطالا لحق الورثة فيها فقال: إنه من
~~جميع المال، لان الموجب الاصلي هو القود، وحقهم إنما يتعلق بالمال، تأمل.
# قوله: (والشجة مثله) وكذا الجراحة كما قدمه، فالعفو عن الشجة أو الجراحة
~~كالعفو عن القطع في ضمان الدية بالسراية خلافا لهما، والعفو عنهما مع ما
~~يحدث منهما كالعفو عن القطع وما يحدث منه.
# قوله: (قطعت امرأة الخ) هذه المسألة مفرعة على المسألة السابقة كما في
~~التاترخانية.
# قوله: (لما يأتي) أي من بيان حكم العمد والخطإ.
# قوله: (فلو أطلق) أي لم يقيد بالعمد كما فعل في المسألة السابقة.
# قوله: (على يده) أي موجب ms0178 يده.
# معراج.
# قوله: (من السراية) أي سراية القطع إلى الهلاك، وقيد به ليشمل ما إذا لم
~~يمت أصلا أو مات من غيره.
# قوله: (فمهرها الارش) PageV01P131 وهو خمسة آلاف درهم.
# كفاية.
# قوله: (ولو عمدا) وسواء تزوجها على القطع أو على القطع وما يحدث منه أو
~~على الجناية لانه لما برئ تبين أن موجبها الارش دون القصاص، لان القصاص لا
~~يجري في الاطراف بين الرجل والمرأة والارش يصلح صداقا.
# كفاية.
# قوله: (عند أبي حنيفة) أصله ما مر في المسألة المتقدمة أن العفو عن القتل
~~أو الشجة أو اليد إذا سرى إلى النفس ليس بعفو عن النفس عنده، وعندهما عفو
~~عنها.
# إتقاني.
# فعندهما الحكم هنا كالحكم الآتي فيما إذا نكحها على اليد وما يحدث منها.
# قوله: (إن تعمدت) قيد لقوله: والدية في مالها أما وجوب مهر المثل فهو
~~مطلق، لان القطع إن كان عمدا يكون تزوجا على القصاص في الطرف وهو ليس بمال
~~فلا يصلح مهرا فيجب لها مهر المثل.
# لا يقال: القصاص لا يجري بين الرجل والمرأة في الطرف فكيف يكون تزوجا
~~عليه؟ لانا نقول (1): الموجب الاصلي للعمد القصاص، وإنما سقط للتعذر، ثم
~~عليها الدية في مالها لان التزوج وإن كان يتضمن العفو لكن عن القصاص في
~~الطرف، وإذا سرى يتبين أنه قتل النفس ولم يتناوله العفو فتجب الدية في
~~مالها لانه عمد، وإن كان القطع خطأ يكون هذا تزوجا على أرش اليد، وإذا سرى
~~إلى النفس تبين أن لا أرش لليد وأن المسمى معدوم فيجب مهر المثل.
# ابن كمال.
# قوله: (وإلا ترادا الفضل) أي إن كان في الدية فضل تدره على الورثة، وإن
~~كان في المهر فضل يرده الورثة عليها.
# ابن كمال.
# قوله: (والدية على العاقلة في الخطأ) أي والمهر للمرأة، وإنما تكون
~~المقاصة إذا اتحدت الذمة في الوجوب لها وعليها كما في العمد.
# إتقاني.
# قوله: (لكنه الخ) هو للشرنبلالي في حاشية الدرر.
# وحاصله: أن وجوب الدية على القاتل في الخطأ إنما هو في العجم: أي من لا
~~عاقلة له، فلا ms0179 تجب على القاتل مطلقا، وهذا مراد صاحب الدرر، وإنما لم يقيد
~~بالعجم إحالة إلى محله: أي اعتمادا على ذكره في محله.
# وأقول: فيه نظر، بل مراد صاحب الدرر أنها على القاتل مطلقا، يوضحه ما في
~~الكفاية حيث قال: مطلب الصحيح أن الوجوب على القاتل ثم تتحمله العاقلة
# لا يقال: إن الصحيح أنه يجب على القاتل ثم تتحمل العاقلة فيكون أصل
~~الوجوب على
# __________
# (1) قوه: (لانا نقول الخ) مقتضى هذا التعليل وجوب مهر المثل إذا لم يمت،
~~وقد ذكر الشارح أن مهرها الارش.
# فالصواب أن يقال، لانه بالسراية تين أن موجب هذا القطع القصاص في النفس
~~وهو يجري بينهما فقد سمي ما ليس بمال فيصار إلى مهر المثل اه. PageV01P132
~~القاتل، واعتبار هذا يوجب جواز المقاصة.
# لانا نقول: عند البعض يجب على العاقلة ابتداء وعند بعضهم تتحمله العاقلة
~~عن القاتل بطريق الحوالة والحوالة توجب البراءة فلا تقع المقاصة ا ه.
# تأمل.
# قوله: (ثم مات منه) أي من القطع.
# قوله: (مهر المثل) لانه نكاح على القصاص لما قدمناه أنه الموجب الاصلي في
~~العمد، والقصاص ليس بمال فيجب مهر المثل كا إذ نكحها على خمر أو خنزير.
# قوله: (لرضاه بالسقوط) لانه لما جعل القصاص مهرا فقد رضي بسقوطه لجهة
~~المهر فيسقط أصلا.
# ابن كمال.
# قوله: (ولو خطأ رفع عن العاقلة مهر مثلها الخ) لان التزوج على اليد وما
~~يحدث منها أو على الجناية تزوج على موجبها، وموجبها الدية هنا وهي تصلح
~~مهرا فصحت التسمية، إلا أن قدر مهر مثلها يعتبر من جميع المال لانه ليس فيه
~~محاباة، والمريض لا يحجر عليه في التزوج لانه من الحوائج الاصلية فيسقط قدر
~~مهر المثل من جميع المال، وما زاد على ذلك من الثلث لانه تبرع، والدية تجب
~~على عاقلتها وقد صارت مهرا فسقط كلها عنهم إن كان مهر مثلها مثل الدية أو
~~أكثر، ولا ترجع عليهم بشئ لانهم كانوا يتحملون عنها بسبب جنايتها، فإذا صار
~~ذلك ملكا لها سقط عنهم قدر مهر مثلها لما ذكرناه، وما زاد ms0180 على ذلك ينظر،
~~فإن خرج من الثلث سقط عنهم قدر الثلث وأدوا الزيادة إلى الولي، لان الوصية
~~لا نفاذ لها إلا من الثلث اه.
# زيلعي.
# قلت: ووجه كونه وصية للعاقلة أنه قد أسقط الدية بمقابلة المهر والدية في
~~الخطأ على العاقلة فيكون قد أسقط لهم ما زاد على المهر تبرعا، فافهم.
# قوله: (لسرايته) أي لسراية القطع الاول إلى القتل، واستيفاء القطع لا
~~يسقط القود كمن له القود في النفس إذا قطع يد القاتل.
# قوله: (لانه لما أقدم الخ) جوابه: إنه إنما أقدم على القطع ظنا منه أن
~~حقه فيه، وبعد السراية تبين أن حقه في القود فلم
# يكن مبرئا عنه بدون العلم به كما في الهداية.
# واستشكله ابن الكمال بما حاصله أنهم في المسألة المارة وهي ما إذا قطع
~~فعفا عن القطع فمات عللوا سقوط القصاص بأن صورة العفو تكفي في سقوطه لانها
~~تورث شبهة، ولم يلتفتوا إلى أنه لا يكون مبرئا عنه بدون العلم به فأوجبوا
~~الدية.
# قال الرحمتي: ويجاب بالفرق بأن العافي عن القطع ظهر منه الميل إلى العفو،
~~بخلاف هذا فإنه استوفى ما ظهر له أنه واجب له فلم توجد منه صورة العفو.
# قوله: (يفيد تقوية قول أبي يوسف) فيه أنه لا يعارض ما عليه المتون
~~والشروح ط.
# على أنك سمعت الجواب عنه.
# قوله: (ولو مات المقتص منه) مقابل قوله: فمات المقطوع الاول.
# قوله: (فديته على عاقلة المقتص له) لان حقه في القطع وقد قتل.
# قال الاتقاني: ولكن الدية على العاقلة لانه في معنى الخطأ، لانه أراد
~~استيفاء حقه من القطع ولم يرد القتل.
# قوله: (خلافا لهما) فعندهما: لا يضمن شيئا PageV01P133 لانه استوفى حقه
~~وهو القطع، ولا يمكن التقييد بوصف السلامة لما فيه من سد باب القصاص، إذ
~~الاحتراز عن السراية ليس في وسعه.
# ابن كمال.
# قوله: (بلا حكم الحاكم) ظاهره أنه لو استوفاه بنفسه بعد حكم الحاكم لا
~~يضمن.
# فتأمل.
# قوله: (وأما الحاكم الخ) أي إذا قطع يد السارق فمات: وهذه المسائل استشهد
~~بها الامامان لقولهما: ms0181 فإنه لا ضمان فيها، فنبه الشارح على الفرق بأن إقامة
~~الحدود واجبة على الامام، وكذا فعل الحجام ونحوه واجب بالعقد، فلا يتقيد
~~بالسلامة، وفي مسألتنا الولي مخير بل العفو مندوب إليه فيتقيد بها للاصل
~~المذكور.
# قوله: (والبزاغ) أي البيطار.
# قوله: (والمباح يتقيد به) استثنى منه ما إذا وطئ زوجته فأفضاها أو ماتت،
~~فلا ضمان عليه مع كونه مباحا لكون الوطئ أخذ موجبه وهو المهر، فلا يجب به
~~آخر: أي ضمان آخر.
# أشباه ط.
# ويأتي تمامه.
# قوله: (ومنه) أي من المباح، وهذا على قول الامام.
# ويأتي تمامه قريبا.
# قوله: (ومن الاول) أي الواجب قال الشارح في باب التعزير: وفي القنية له
~~إكراه طفله على تعلم قرآن وأدب وعلم لفرضيته على الوالدين، وله ضرب اليتيم
~~فيما يضرب ولده اه.
# وأفاد أن الام كالاب في التعليم بخلاف التأديب كما يأتي.
# قوله: (بإذن الاب) أي أو بإذن الوصي ولو ضرب بغير إذتهما يضمن كما يأتي
~~ط: (تعليما) علة لقوله: ضرب.
# قوله: (مقيد) أي بوصف السلامة.
# قوله: (ومحله في الضرب المعتاد) أي كما وكيفا ومحلا،
# فلو ضربه على الوجه أو على المذاكير، يجب الضمان بلا خوف ولو سوطا واحدا
~~لانه إتلاف.
# أبو السعود عن تلخيص الكبرى ط.
# قوله: (من ضرب أبيه أو وصيه) قيد بهما، لان الام إذا ضربت للتأديب تضمن
~~اتفاقا، وبقوله: تأديبا إذ لو ضربه كل منهما للتعليم لا يضمن اتفاقا اه.
# غرر الافكار.
# قوله: (وإن الضرب بإذنهما) أي إذن الاب والمولى، وكذا الوصي، ومفاده
~~أنهما لو ضرباه بنفسهما لا ضمان أيضا اتفاقا، وقدمناه آنفا.
# لكن في الخانية: ضرب ولده الصغير في تعليم القرآن ومات، قال أبو حنيفة:
~~يضمن الدية، ولا يرثه، وقال أبو يوسف: يرثه ولا يضمن، وإن ضربه المعلم بإذن
~~الوالد لا يضمن المعلم اه.
# وفي الولوالجية: ضرب ابنه في أدب أو الوصي ضرب اليتيم فمات يضمن عنده،
~~وكذا إن ضربه المعلم بلا إذنهم ضمن، وإن بإذن فلا، لان الاب والوصي مأذونان
~~في التأديب بشرط السلامة لانهما يملكان التصرف في نفسه ms0182 وماله لو خبرا له
~~أما المعلم إنما أدبه بإذنهم PageV01P134 والاذن منهم، وجد مطلقا لا مقيدا
~~اه، وظاهره أنه لا فرق عند أبي حنيفة في ضمان الاب في التأديب والتعليم،
~~والظاهر أنه رواية أخرى.
# تأمل.
# قوله: (قيل هذا) أي قول الامام بعدم ضمان المعلم بالاذن من الاب، وفيه أن
~~الخلاف في ضرب التأديب، والكلام هنا في شرب التعليم، وهو واجب لا يتقيد
~~بالسلامة، ولا خلاف فيه.
# أفاده ط.
# أقول: وفي حاشية الشرف الغزي عن الصغرى: قال أبو سليمان: إذا ضرب ابنه
~~على تعليم القرآن أو الادب فمات ضمن عنده لا عند أبي يوسف اه.
# وقدمنا آنفا عن الخانية مثله، وعليه يظهر الرجوع ولا يحتاج إلى الفرق
~~الذي ذكرناه عن الولوالجية، وتقدم في كتاب الاجارات عند قوله (وضمن بضربها
~~وكبحها) عن غاية البيان أن الاصح رجوعه إلى قولهما، وكذا نقله البيري عن
~~كفاية المجيب، فتدبر.
# قوله: (لان تأديبها للولي) هذا التعليل غير ظاهر، لان مفاده أن الولي لا
~~يضمن مع أن الاب يضمن يضرب ابنه تأديبا على ما مر، والاظهر قول البيري:
~~لانه لنفع نفسه، بخلاف تعزير القاضي فإنه لنفع المضروب اه.
# وتقدم في باب التعزير ما للزوج ضربها عليه.
# قوله: (وهو) أي ما في المتن مذكور في الاشباه وغيرها مطلقا، وقوله: كما
~~قدمناه أي ضمن قوله.
# وتمامه في الاشباه.
# وإلا لم يقدمه
# صريحا، والمراد أنه مذكور في الاشباه وغيرها مطلقا عن ذكر الخلاف كما
~~قدمناه في المتن، فإن عبارة المتن تفيد أن الزوج يضمن اتفاقا، وبه صرح ابن
~~ملك وغيره، وعليه فقوله: (وفي ديات المجتبى الخ) كالاستدراك عليه، تأمل.
# قوله: (وتمامه ثمة) قال فيه: ولو ضرب ابنه الصغير تأديبا إن ضربه حيث لا
~~يضرب للتأديب، أو فوق ما يضرب للتأديب فعطب فعليه الدية والكفارة، وإذا
~~ضربه حيث يضرب للتأديب، ومثل ما يضرب فكذلك عند أبي حنيفة، وقالا: لا شئ
~~عليه، وقيل: رجع إلى قولهما، وعلى هذا التفصيل، والخلاف الوصي والزوج إذا
~~ضرب اليتيم أو زوجته تأديبا، وكذا المعلم إذا ضرب الصبي ms0183 بإذن الاب أو الوصي
~~لتعليم القرآن أو عمل آخر مثل ما يضرب فيه لا يضمن هو ولا الاب ولا الوصي
~~بالاجماع.
# فأبو حنيفة أوجب الدية والكفارة على الاب، ولم يوجبها على المعلم إذا كان
~~بإذنه، وقيل: هذا رجوع من أبي حنيفة إلى قولهما في حق الاب، ولو ضرب المعلم
~~بدون إذنه فمات يضمن، والوالدة إذا ضربت ولدها تأديبا لا شك أنها تضمن على
~~قوله وعلى قولهما اختلاف المشايخ ا ه.
# منح.
# قوله: (ضرب امرأة فأفضاها) أي جعل مسلك بولها وحيضها أو حيضها وغائطها
~~واحدا والوطئ كالضرب كما يأتي، المراد بها الاجنبية، أما الزوجة إذا وطئها
~~فأفضاها فلا شئ عليه، وإن لم يستمسك بولها عندهما، وعند أبي يوسف
~~كالاجنبية.
# واعتمده ابن وهبان بتصريحهم بأن عشرة أشياء تجب بها الدية كاملة منها سلس
~~البول، ورده الشرنبلالي بأنه في غير هذه المسألة لنص الامام محمد، على أن
~~لا شئ هنا: أي لانه بفعل مأذون فيه، وقد قولهما بما إذا كانت بالغة مختارة
~~مطيقة لوطئه ولم تمت منه، فلو صغيرة أو مكرهة أو لا تطيق تلزم ديتها اتفاقا
~~بالموت والافضاء وأطال في ذلك جدا فراجعه.
# قوله: (ففيه ثلث الدية) لانها جائفة ط.
# قوله: (وإلا فكل الدية) أي دية المرأة لانه فوت جنس PageV01P135 المنفعة
~~على الكمال.
# قوله: حدا أي حد كل منهما ولا غرم: أي لا شئ عليه في الافضاء لرضاها به
~~ولا مهر لها لوجوب الحد، ولو ادعى شبهة فلا حد ولا شئ في الافضاء ويجب
~~العقر.
# قوله: (فعليه الحد) أي دونها لاكراهها.
# قوله: (وأرش الافضاء) أي ثلث الدية إن استمسكت، وإلا فكلها، وقوله: لا
~~العقر لانه لا يجتمع مع الحد، وتمامه في ط.
# تتمة: لو زنى بأمه فقتلها به عليه الحد بالزنا والقيمة بالقتل، ولو أذهب
~~عينها لزمه قيمتها وسقط الحد لتملكه الجثة العمياء فأورث شبهة، وتفصيل ما
~~لو أفضاها في الشرج، كذا ذكره الشارح في كتاب الحدود قبيل باب الشهادة على
~~الزنا.
# قوله: (فعليه نصف الدية) أي نصف دية العين.
# أبو السعود ms0184 لانه وقع بفعل مأذون ط.
# أقول: يظهر لي أن المراد نصف دية النفس التي هي دية العين، ثم رأيت
~~الرحمتي فسرها كذلك، ويدل عليه مسألة الختان الآتية قبيل القسامة، فإنه إذا
~~أمر ليختن صبيا فقطع الحشفة، ولم يمت الصبي فعلية دية الحشفة كاملة، وهي
~~دية النفس.
# تأمل.
# قوله: (سئل محمد) لفظة محمد زائدة على ما في القنية.
# قوله: (فانفتح) الذي في القنية فانتفخ بالتاء قبل الفاء والخاء المعجمة.
# قوله: (مليا) أي ساعة طويلة.
# قوله: (ثم قال لا الخ) لا ينافي مسألة العين المارة آنفا لانه هنا لم
~~يجاوز ما أمر به.
# قوله: (إذا كان الشق بإذن) فلو بدونه فالظاهر القصاص ويحرر ط.
# قوله: (ولم يكن فاحشا) تفسير لما قبله ط.
# قوله: (خارج الرسم) أي العادة ط.
# قوله: (قلت الخ) قائله المصنف في المنح، واعترضه الرملي بأنه بعيد عن
~~اصطلاح الفقهاء لعدم ما يطلق عليه اسم الامانة، إذ هي المال القابل لاثبات
~~اليد عليه، واستظهر أن العلة كونه غير مقدور عليه كما هو شرط المكفول به،
~~والله تعالى أعلم.
# باب الشهادة في القتل واعتبار حالته أي باب الشهادة الواقعة في شأن القتل
~~وباب اعتبار حالة القتل: أي حالة إيقاع سببه، لان المعتبر حالة الرمي لا
~~الوصول كما يأتي، ولما كان القتل بعد تحققه ربما يجحد، فيحتاج من له القصاص
~~إلى إثباته بالبينة وحالة الشئ صفة له تابعة، ذكر ذلك بعد بيان حكمه.
# قال ط: واعلم أنه تقبل شهادة النساء مع الرجال في القتل الخطأ والقتل
~~الذي لا يوجب القود، PageV01P136 وكذا الشهادة وكتاب القاضي إلى القاضي،
~~لان موجبها المال، ولو شهد عليه عدل بقتل يحبس، فإن جاء بشاهد آخر وإلا خلي
~~سبيله، وكذا لو شهد مستوران بقتل عمد يحبس حتى تظهر عدالة الشهود لانه صار
~~متهما، وكذا في الخطأ على الاظهر اه.
# قوله: (القود يثبت للورثة) قال في الخانية: يستحق القصاص من يستحق ميراثه
~~على فرائض الله تعالى يدخل فيه الزوج والزوجة اه.
# قوله: (من غير سبق ملك المورث) أشار إلى أن ms0185 المراد بالخلافة هنا ما قابل
~~الوراثة، وإلا فالوراثة خلافة أيضا كما صرحوا به، لكنها تستدعي سبق ملك
~~المورث، ولا يرد صحة عفو المورث لان السبب انقعد له، ولهذا قال الاتقاني:
~~إنه حق الورثة ابتداء عند الامام من حيث إنه شرع للتشفي ودرك الثأر، لان
~~الميت لا ينتفع به، وحق الميت من حيث إنه بدل النفس، ولذا إذا انقلب مالا
~~تقضى منه ديونه وتنفذ منه وصاياه.
# وتمامه فيه.
# فعلم أن الفروع الآتية وتفسير الخلافة بما ذكر باعتبار الحيثية الاولى،
~~وصحة عفو المورث باعتبار الثانية فقد راعي الامام الحيثيتين احتيالا للدرء
~~كما حققه الطوري.
# قوله: (نص فيه) فإن اللام للتمليك، فقد ملك تعالى التسلط للولي بعد
~~القتل، وفيه أن التسلط قد يكون لثبوت الحق له ابتداء، وقد يكون الحق انتقل
~~له من مورثه فلا تكون الآية نصا اه.
# قوله: (كما لو انقلب مالا) أي بنحو صلح أو عفو بعد الورثة.
# قوله: (فأحدهم خصم عن الباقين) لانه يثبت جميع الحق لغيره، وهو الميت
~~فيثبت للبقية، بخلاف ما ذكر بعده، فإنه إنما يثبت حقا لنفسه لا حق غيره ط.
# قوله: (لا يقيد) بضم الياء من أقاد، الامير القاتل قتله به قودا، وفيه
~~إشارة إلى أن البينة تقبل إلا أنه لا يقضي بالقصاص إجماعا ما لم يحضر
~~الغائب، لان المقصود من القضاء الاستيفاء، والحاضر لا يتمكن منه بالاجماع
~~كما في الكفاية.
# قوله: (وفي الخطأ) أي في قتل أبيه خطأ وفي الدين لابيه على آخر، لو أقام
~~الحاضر حجة على ذلك لا يعيدها الغائب إذا حضر، لان المال يثبت للورثة إرثا
~~عند الكل وفيه إيماء إلى أنه اتحد القاضي للحاضر والغائب، فلو أثبت قدر
~~تصيبه منه أو كان القاضي متعددا أعاد الحجة وإنما خص الدين، لان في إعادة
~~الحجة للعقار اختلافا وإن كان الاصح أنه لا يعيدها كما في العمادية.
# قهستاني.
# قوله: (لما مر) أي من الاصل.
# قوله: (فالحاضر خصم) لانه ادعى حقا على الحاضر، وهو سقوط حقه في القصاص
~~وانقلابه مالا ولا يتمكن من إثباته ms0186 لا بإثبات عفو الغائب فانتصب خصما عنه،
~~فإذا قضى عليه صار الغائب مقضيا عليه تبعا.
# زيلعي.
# قوله: (وسقط القود) أي PageV01P137 وإن جاء الغائب وأنكر العفو ويصير حقه
~~نصف الدية.
# قوله: (فهو على التفصيل السابق) فلا تقبل بينة أقامها الحاضر من غير
~~إعادة بعد عود الغائب، ولو أقام القاتل بينة أن الغائب قد عفا فالشاهد خصم
# ويسقط القصاص.
# فحاصله: أن هذه المسألة مثل الاولى في جميع ما ذكرنا، إلا أنه إذا كان
~~القتل عمدا أو خطأ لا يكون الحاضر خصما عن الغائب بالاجماع، والفرق لهما في
~~الكل، ولابي حنيفة في الخطأ أن أحد الورثة خصم عن الباقين ولا كذلك أحد
~~الموليين.
# زيلعي.
# قوله: (ولو أخبر الخ) عبر بالاخبار لانه ينتظم الاوجه الاربعة، بخلاف
~~الشهادة فإنها لم توجد حقيقة إلا في الوجه الثالث كما أفاده ابن كمال.
# قوله: (عفو للقصاص منهما) قيد بالقصاص لانه لا يكون عفوا منهما للمال إلا
~~في بعض الاوجه كما تعرفه.
# قوله: (عملا بزعمهما) لانهما زعما عفو الثالث وبعفو البعض يسقط القصاص.
# قوله: (وهي رباعية) أي أوجهها أربعة.
# قوله: (ولهما ثلثا الدية) لان نصيبهما صار مالا.
# درر.
# قوله: (والثاني إن كذبهما) قال الرملي: كذا بخط المصنف متنا وشرحا،
~~والصواب كذباهما.
# قوله: (فلا شئ للمخبرين) لانهما بإخبارهما أسقطا حقهما في القصاص فانقلب
~~مالا، ولا مال لهما لتكذيب القاتل والشرك.
# درر.
# قوله: (ولاخيهما ثلث الدية) لان دعواهما العفو، وهو ينكر بمنزلة ابتداء
~~العفو منهما في حقه فينقلب نصيبه مالا.
# ابن كمال.
# قوله: (وحده): أي دون الاخ الشريك.
# قوله: (فلكل منهم ثلثها) لان القاتل لما صدقهما أقر لهما بثلثي الدية،
~~فلزم وادعى بطلان حق الثالث بالعفو، ولم يصدقه فتحول مالا فيدفعه إليه.
# درر.
# قوله: (إن صدقهما الاخ فقط) أي وكذبهما القاتل.
# قوله: (لان إقراره الخ) أي فلا يقال: إنه قد أقر أنه لا يستحق على القاتل
~~شيئا إقراره له بالعفو فكيف يجب له الثلث.
# قوله: (فوجب له ثلث الدية) وسقط الثلثان لتكذيب القاتل إياهما، ولا يتأتى
~~القصاص مع إقرار الثالث بعفوه ms0187 ط.
# قوله: (ولكنه يصرف ذلك إلى المخبرين) لان الاخ زعم العفو بتصديقه
~~المخبرين، وأنه لا شئ له على القاتل، وإنما على القاتل ثلثا الدية لهما،
~~وما في يده مال القاتل وهو من جنس حقهما، فيصرف إليهما، والقياس أن لا
~~يلزمه شئ، لانهما ادعيا المال على القاتل والقاتل منكر فلم يثبت، وما أقر
~~به القاتل للاخ قد بطل بإقرار الاخ بالعفو لكونه تكذيبا للقاتل.
# وجه الاستحسان أن القاتل بتكديبه المخبرين أقر للاخ بثلث الدية لزعمه أن
~~القصاص سقط بإخبارهما بالعفو كابتداء العفو منهما، والمقر له ما كذب القاتل
~~حقيقة بل أضاف الوجوب إلى غيره،
# وفي مثله لا يرتد الاقرار كمن قال لفلان علي مائة فقال المقر له ليس لي
~~ولكنها لفلان، فالمال للمقر له الثاني، وكذا هنا.
# درر موضحا.
# قوله: (وهو الاصح زيلعي) عبارته: وفي الجامع الصغير كان هذا الثلث
~~للشاهدين، لا للمشهود عليه، وهو الاصح الخ، وظاهره أن مقابل الاصح كونه
~~PageV01P138 للاخ المشهود عليه.
# قوله: (يقتص) لا يقال: الضرب بسلاح قد يكون خطأ فكيف يجب القود؟ لانا
~~نقول: لما شهدوا بالضرب بالسلاح ثبت العمد لا محالة، لانه لو كان خطأ
~~لقالوا إنه قصد غيره فأصابه.
# وقال في شرح الكافي: ولا ينبغي أن يسأل الشهود أنه مات بذلك أم لا، وكذلك
~~إذا شهدوا أنه ضرب بالسيف حتى مات وإن لم يذكروا العمد لان العمد هو القصد
~~بالقلب، وهو أمر باطن لا يوقف عليه، ولكن يعرف بدليله وهو الضرب بآلة قاتلة
~~عادة، ولو شهدوا أنه قتله عمدا وأنه مات فهو أحوط اه.
# إتقاني.
# قال الرملي: أول الجنايات هذا صريح في أنه بعد ثبوت القتل بالآلة الجارحة
~~بالبينة لا يقبل قول القاتل لم أقصده، بخلاف ما لو أقر وقال: أردت غيره،
~~لانه ثبت من جهته مطلقا عن قيد العمدية والخطيئة فيقبل منه ما أقر به،
~~ويحمل على الادنى.
# قال في التاترخانية: وفي المجرد روى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة: لو أقر
~~أنه قتل فلانا بحديدة أو سيف ثم قال: أردت غيره فقتلته ms0188 لم يقبل منه ذلك
~~ويقتل، وعن أبي يوسف: إذا قال: ضربت فلانا بالسيف فقتلته، قال هذا خطأ حتى
~~يقول عمدا اه ملخصا.
# أقول: التفرقة بين الشهادة والاقرار إنما تظهر على الرواية الثانية دون
~~الاولى.
# تأمل.
# قوله: (ولا يحتاج الشاهد الخ) لان الموت متى وجد عقيب سبب صالح يضاف إليه
~~لا إلى شئ آخر إذا لم يكن في الظاهر سبب آخر، وإن احتمل لان احتمال حلاف
~~الظاهر لا يعتبر في الاحكام.
# إتقاني.
# قوله: (أو في المكان) أي المتباعد، فإن كان متقاربا كبيت شهد أحدهما أني
~~رأيته قتله في هذا الجانب، وشهد الآخر أني رأيته قتله في هذا الجانب فتقبل.
# ولوالجية.
# قوله: (أو في آلته) بأن قال أحدهما قتله بعصا
# والآخر قتله بالسيف.
# قال في الخزانة: ولو شهد أحدهما بالقتل بالسيف والآخر بالسكين لم يجز،
~~ولو كانت الشهادتان بإقراره جاز اه.
# ومنه يظهر أن وجه بطلان الشهادة مجرد الاختلاف، لاكون موجب شهادة أحدهما
~~العمد والآخر الخطأ، عزمية.
# قوله: (لان القتل لا يتكرر) هذا إنما يظهر في الاختلاف في الزمان أو
~~المكان أو الآلة، فإن في كل من الثلاثة أحد الشاهدين شهد فيه يقتل، والآخر
~~بآخر ويلزم منه اختلافهما في المشهود به.
# وأما في الصورة الرابعة فالعلة أن أحدهما شهد بشبه العمد، والآخر بقتل
~~مطلق يحتمل العمد، وشبه العمد والخطأ فلم يثبت اتفاقهما في المشهود به،
~~وكذا في الخامسة لشهادة أحدهما على الفعل والآخر على القول فلو قال لاختلاف
~~المشهود به لشمل الكل.
# قوله: (وكذا تبطل الشهادة الخ) ظاهره بطلانها في الصور الخمس، مع أن
~~الزيلعي إنما ذكر ذلك بعد الثلاثة الاول فقط، وبه تظهر العلة التي ذكرها،
~~لان كل فريق شهد بقتل آخر، والقتل لا يتكرر فيتيقن بكذب أحد الفريقين، أما
~~في الرابعة والخامسة فلا يظهر، فتدبر.
# قوله: (ولا أولوية) أي ليس إحدى PageV01P139 الشهادتين أولى بالقبول من
~~الاخرى، وظاهر أن هذا إذا تعارضتا قبل الحكم بإحداهما وإلا فلا تسمع
~~الثانية.
# تأمل، لان كل بينتين متعارضتين إذا سبق الحكم بإحداهما لغت الاخرى.
# قوله: ms0189 (ولو كمل أحد الفريقين) أي تم نصاب الشهادة في جانب دون آخر.
# قوله: (استحسانا) والقياس أن لا تقبل، لان الفعل يخلف باختلاف الآلة فجهل
~~المشهود به.
# هداية.
# قوله: (حملا على الادنى) لانهم شهدوا بقتل مطلق والمطلق ليس بمجمل، فيجب
~~أقل موجبيه وهو الدية، ولا يحمل قولهما لا ندري على الغفلة، بل يحمل على
~~أنهما سعيا للدرء المندوب إليه في العقوبات إحسانا للظن بهما.
# عيني.
# قوله: (لغت) إلا إذا صدق الولي إحدى البينتين كما يأتي ط: أي في قول
~~المصنف: كما لو قال ذلك لاحد المشهود عليهما أي قال له: أنت قتلته.
# قوله: (لان التكذيب تفسيق) لان قوله: (قتلتماه) تكذيب للشهود في بعض
~~المشهود به، حيث ادعى اشتراكهما في القتل، فكأنه قال: لم ينفرد بقتله، بل
~~شاركه آخر، وهذا القدر من التكذيب يمنع قبول الشهادة لادعائه فسقهم به دون
~~الاقرار.
# زيلعي.
# قوله: (ليس له أن يقتل واحدا منهما) وليس له دية أيضا لما ذكره اه ط.
# قوله: (إقرار بأن الآخر لم يقتله)
# فكان مكذبا لهما في إخبارهما بالقتل ط.
# قوله: (بلا تصديق) أي في الانفراد، فإن كلا منهما أقر بانفراده بكل القتل
~~وبالقصاص عليه والمقر له صدقه في وجوب القتل عليه أيضا لكنه كذبه في
~~انفراده بالقتل وتكذيب المقر في بعض ما أقر به لا يضر كما مر.
# قوله: (ولو أقر رجل الخ) صورته: ادعى الولي على رجلين بالقتل وجاء ببينة
~~فشهدت البينة على أحدهما أقر الآخر.
# تأمل.
# قوله: (لان فيه) أي في قوله: قتله كلاهما.
# قوله: (لبعض موجبه) أي موجب ما شهدا به، لانهما أثبتا انفراد المشهود
~~عليه بالقتل.
# والمدعي يقول: لا بل قتله هو والآخر.
# قوله: (كما مر) أي من أن التكذيب تفسيق.
# قوله: (كما لو قال ذلك) أي أنت قتلته وحدك.
# قوله: (شهدا على رجلين بقتله خطأ) أي بأنه قتل آخر خطأ.
# واعلم أن هذه المسائل من هنا إلى قوله: والمعتبر حالة الرمي ذكرها صاحب
~~الدرر، وأصلها PageV01P140 مذكور في الفصل الرابع والعشرين من التاترخانية
~~عن محمد في الجامع ms0190 الكبير.
# قوله: (ضمن العاقلة الولي) ولا يرجع الولي على أحد.
# تاترخانية.
# قوله: (أو الشهود) لان المال تلف بشهادتهم.
# درر.
# قوله: (لتملكهم المضمون الخ) عبارة الدرر: لانهم ملكوا المضمون، وهو ما
~~في يد الولي كالغاصب مع غاصب الغاصب.
# قوله: (والشهادة على القتل العمد الخ) أي إذا شهدوا بالقتل عمدا واقتص من
~~القاتل ثم جاء المشهود بقتله حيا لا قصاص على واحد منهم، ولمن ورثة القاتل
~~بالخيار: فإن ضمنوا الولي لا يرجع على أخد، وإن ضمنوا الشهود لا يرجعون
~~بذلك على الولي عنده، وعندهما: يرجعون.
# تاترخانية.
# قوله: (أي إقرار القاتل بالخطأ أو العمد) أي وقضى عليه بالدية في ماله في
~~صورة الخطأ، لان العاقلة لا تعقل الاقرار، والقصاص في صورة العمد.
# تأمل.
# قوله: (في الخطأ) قيد به لان الشهادة لا تقبل في القود كالحد كما صرحوا
~~به، فافهم.
# قوله: (ثم جاء) أي المشهود على الاقرار بقتله.
# قوله: (إذا لم يظهر كذبهما) لانهما لم يشهدا بقتله بل شهدا على إقرار
~~القاتل به، فالظاهر أنه أقر كاذبا وفي الثانية شهدا على شهادة الاصول لا
~~على نفس القتل.
# قوله: (وضمن الولي الدية في الصورتين) أي في الشهادة على إقراره وفي
~~الشهادة على الشهادة فيرد الولي ما قبضه، لكن في
# الشهادة على الاقرار بالقتل عمدا لم يقبض شيئا لان موجبها القود، ولعل
~~المراد أن الولي إذا اقتص من المقر يضمن ديته لاوليائه لظهور أن لا حق له
~~في القصاص بعد مجئ المقتص لاجله حيا.
# تأمل.
# قوله: (للعاقلة) كذا في الدرر، وفيه نظر لان العاقلة لا تعقل إقرارا ولا
~~عمدا، بل ضمانة للعاقلة مقصور على الصورة الثانية، لان الدية قضى بها عليهم
~~كما مر.
# وعبارة التاترخانية عن الجامع لا غبار عليها، حيث قال: ولو كانت الشهادة
~~في الخطإ أو في العمد على إقرار القاتل والمسألة بحالها، فلا ضمان على
~~الشهود، وأنما الضمان على الولي في الفصلين جميعا، وكذا لو شهدا على شهادة
~~شاهدين على قتل الخطإ وقضى القاضي بالدية على العاقلة وباقي المسألة بحالها
~~لا ضمان على ms0191 الفروع، ولكن يرد الولي الدية على العاقلة اه.
# وأراد بباقي المسألة أن المشهود بقتله جاء حيا.
# قوله: (والمعتبر حالة الرمي) لان الضمان بفعله وهو الرمي، إذ لا فعل منه
~~بعده فتعتبر حالة الرمي والمرمى إليه فيها متقوم.
# هداية.
# قوله: (في حق الحل والضمان) أراد بالحل الخروج عن إحرام الحج كما تجئ
~~مسألته.
# عزمية.
# قوله: (للشبهة) أي شبهة سقوط العصمة حال الوصول.
# قوله: (بردة المرمى إليه) أي فيما إذا رمى مسلما فارتد المرمى إليه
~~والعياذ بالله تعالى، ثم وقع به السهم.
# قوله: (وقالا: لا شئ عليه) لان التلف حصل في محل لا عصمة له.
# منح.
# قوله: (وتجب القيمة بعتقه الخ) والقياس القصاص لكن سقط PageV01P141
~~للشبهة، فإنه يجب للمولى لو اعتبر الرمي، وللعبد، ثم ينتقل إلى وارثه لو
~~اعتبر الوصول، فأورث شبهة دارئه للقصاص.
# شرح المجمع لمصنفه.
# فتقييد القهستاني القتل هنا بالخطإ محل نظر.
# أفاده أبو السعود.
# قوله: (فوصل) أي السهم المرمي.
# قوله: (ولا يضمن الخ) لانه حال الرمي مباح الدم، وإنما الضمان على
~~الراجع، فيضمن الربع لو واحدا، ولو كلهم فكل الدية.
# أبو السعود.
# قوله: (فرجع شاهده) الاضافة للجنس، لانها تأتي لما تأتي له الالف واللام
~~فيشمل رجوع واحد من الاربعة أو الكل.
# قوله: (أي جان الخ) يأتي بيانه قبيل القسامة.
# قوله: (بإذن أبيه) متعلق بختان لا بقطع إذ لا يعتبر إذنه في قطع الحشفة
~~لانه لا يملكه.
# رحمتي.
# قوله: (جنين خرج رأسه) أي فقطعه كما هو موجود في بعض النسخ ففيه الغرة أي
~~خمسمائة درهم نصف عشر الدية، وعبارة الاشباه: خرج رأسه فقطع أذنه
# ولم يمت ففيه نصف الدية، وإن قطع رأسه ففيه الغرة اه.
# واعلم أن هذا كله إذا استهل ولم يخرج نصفه مع الرأس أو الاكثر مع
~~القدمين، فإن استهل وخرج منه ذلك ففيه القود في القتل والقطع كما قدمناه
~~أول الجنايات عن المجتبى والتاترخانية.
# قوله: (فقل دية الاسنان) سيأتي بيانه قريبا، وهذا من لطافاته حيث يدخل
~~على كل كتاب بمسألة تناسبه غالبا، والله تعالى أعلم. PageV01P142 كتاب
~~الديات ms0192 قدم القصاص لانه الاصل وصيانة الحياة والانفس فيه أقوى، والدية
~~كالخلف له ولهذا تجب بالعوارض كالخطأ وما في معناه.
# معارج.
# قوله: (الدية في الشرع الخ) وفي اللغة مصدر ودي القاتل المقتول: إذا أعطى
~~وليه المال الذي هو بدل النفس، والتاء في آخرها عوض عن الواو في أولها
~~كالعدة.
# قوله: (الذي هو بدل النفس) زاد الاتقاني: أو الطرف.
# قوله: (لا تسمية للمفعول الخ) كذا قال ابن الكمال رادا على الزيلعي
~~وغيره.
# والحاصل: أنه مجاز في اللغة حقيقة في العرف كما قال النحويون في إطلاق
~~اللفظ على الملفوظ، والمقصود بيان المعنى العرفي الحقيقي، والحقائق لا يطلب
~~لها أصل، وبيان أنه تسمية للمفعول بالمصدر يؤذن ببيان المعنى اللغوي
~~المجازي.
# فتأمل.
# قوله: (والارش اسم للواجب فيما دون النفس) وقد يطلق على بدل النفس وحكومة
~~العدل.
# قهستاني.
# قوله: (أرباعا) حال من مائة أو من الابل: أي مقسمة من كل نوع من الانواع
~~الآتية ربع المائة.
# قوله: (من بنت مخاض) هي التي طعنت في السنة الثانية وبنت لبون في الثالثة
~~والحقة في الرابعة والجذعة في الخامسة.
# قوله: (وهي الدية المغلظة لا غير) اعلم أن عبارات المتون هنا مختلفة
~~المفهوم، فظاهر الهداية والاختيار والكنز والملتقى أن الدية في شبه العمد
~~لا تكون من غير الابل، وهو ظاهر عبارة المصنف هنا أيضا، وعليه فالتغليظ
~~ظاهر لعدم التخيير، وظاهر الوقاية والاصلاح والغرر وغيرها أنها تكون من غير
~~الابل، وبه صرح في متن القدوري حيث قال: ولا يثبت التغليظ إلا في الابل
~~خاصة، فإن قضى من غير الابل لم تتغلظ اه.
# وعليه فمعنى التغليظ
# فيها: أنها إذا دفعت من الابل تدفع أرباعا، بخلاف دية الخطأ فإنها أخماس.
# وفي المجمع: تتغلظ دية شبه العمد في الابل.
# قال شارحه: حتى لو قضى بالدية من غير الابل لم تغلظ، وكذا في درر البحار
~~وشرحه وغرر الافكار وفي جنايات غاية البيان، وتغلظ الدية في شبه العمد في
~~الابل إذا فرضت الدية فيها، فأما غير الابل فلا يغلظ فيها.
# وفي الجوهرة: حتى أنه لا يزاد ms0193 في الفضة على عشرة آلاف ولا في الذهب على
~~ألف دينار.
# وفي درر البحار: اتفق الائمة على أن الدية من الذهب في الخطأ وشبه العمد
~~ألف دينار، فهذه العبارات صريحة في أن دية شبه العمد لا تختص بالابل.
# قال ط: والذي قدمه الزيلعي أول الكتاب أن الدية في شبه العمد لا تكون إلا
~~من الابل مغلظة على العاقلة في ثلاث سنين يؤخذ في كل سنة ثلث المائة من
~~الابل، ورجحه في الشرنبلالية بأنه لو كان الواجب ما هو أعم من الابل لم يكن
~~للتغليظ فائدة، لانه يختار الاخف فتفوت حكمة التغليظ اه.
# أقول: ما نقله عن الزيلعي لم أره في نسختي فليراجع، وعلى ثبوته فالظاهر
~~أن في المسألة روايتين.
# والله تعالى أعلم.
# قوله: (أخماسا منها ومن ابن مخاض) أي تؤخذ المائة من الاربعة المارة ومن
~~PageV01P143 ابن مخاض أخمسا من كل نوع عشرون.
# قوله: (وقالا منها) أي من الثلاثة الماضية: وهي الابل، والدنانير
~~والدراهم، ومن البقر الخ، فتجوز عندهما من ستة أنواع، وعند الامام من
~~الثلاثة الاول فقط.
# قال في الدر المنتقى: ويؤخذ البقر من أهل البقر والحلل من أهلها، وكذا
~~الغنم، وقيمة كل بقرة أو حلة خمسون درهما، وقيمة كل شاة خمسة دراهم كما في
~~الشرنبلالية عن البرهان.
# زاد القهستاني: والشياه ثنايا، وقيل: كالضحايا، وعن الامام كقولهما.
# وثمرة الخلاف أنه لو صالح على أكثر من مائتي بقرة لم يجز عندهما، وجاز
~~عنده لانه صالح على ما ليس من جنس الدية، وقد مر، والصحيح ما ذهب إليه
~~الامام كما في المضمرات، وأفاد أن كل الانواع أصول وعليه أصحابنا، وأن
~~التعيين بالرضا أو القضاء وعليه عمل القضاة، وقيل للقاتل.
# ذكره القهستاني اه.
# وتمامه في المنح.
# قوله: (هو المختار) أي تفسير الحلة بذلك، وقيل: في ديارنا قميص وسروايل.
# نهاية.
# قوله: (عتق قن) أي كامل فيكفي
# الاعور لا الاعمى.
# در منتقى.
# قوله: (مؤمن) بخلاف سائر الكفارات لورود النص به، والنص وإن ورد في الخطإ
~~لكن لما كان شبه العمد فيه معنى الخطأ ثبت فيه ms0194 حكم الخطاء إتقاني.
# قوله: (فإن عجز عنه) أي وقت الاداء لا الوجوب.
# قهستاني.
# قوله: (ولاء) أي متتابعين.
# قوله: (ولا إطعام فيهما) بخلاف غيرهما من الكفارات.
# قوله: (وصح إعتاق رضيع) أي إن عاش بعده حتى ظهرت سلامة أعضائه وأطرافه،
~~فلو مات قبل ذلك لم تتأذ به الكفارة.
# إتقاني.
# قوله: (لا الجنين) لانه لم تعرف حياته، ولا سلامته، ولانه عضو من وجه فلا
~~يدخل تحت مطلق النص.
# زيلعي.
# قوله: (ودية المرأة الخ) ففي قتل المرأة خطأ خمسة آلاف، وفي قطع يدها
~~ألفان وخمسمائة، وهذا فيما فيه دية مقدرة، وأما فيما فيه الحكومة فقيل:
~~كالمقدرة، وقيل: يسوي بينهما كما في الظهيرية، ولا يرد جنين فيه غرة لانه
~~مستثنى كما يأتي.
# در منتقى.
# وفي التاترخانية عن شرح الطواويسي: ما ليس له بذر مقدر يستوي فيه الرجل
~~والمرأة عند أصحابنا.
# تنبيه: في أحكام الخنثى من الاشباه لا قصاص على قاطع يده ولو عمدا ولو
~~كان القاطع امرأة، ولا تقطع يده إذا قطع يد غيره عمدا، وعلى عاقلته أرشها،
~~وإذا قتل خطأ وجبت دية المرأة ويوقف الباقي إلى التبين، وكذا فيما دون
~~النفس، ويصح إعتاقه عن الكفارة.
# قوله: (خلافا للشافعي) حيث قال: دية اليهودي والنصراني أربعة آلاف درهم،
~~ودية المجوسي ثمانمائة درهم.
# هداية.
# قوله: (وصحح في الجوهرة الخ) حيث قال نقلا عن النهاية: ولا دية للمستأمن
~~هو الصحيح اه.
# واعترض بأن الذي في النهاية هو التصريح بالتسوية في الدية والتفرقة في
~~القصاص اه. PageV01P144 قلت: وهكذا رأيت في النهاية وغاية البيان.
# قوله: (وأقره في الشرنبلالية) غير مسلم، لانه نقل تصحيح الجوهرة المذكور،
~~ونقل بعده ما نصه: وقال الزيلعي: والمستأمن ديته مثل دية الذمي في الصحيح
~~لما روينا، فقد اختلف التصحيح اه ط.
# أقول: واستظهر الرملي ما صححه الزيلعي وغيره، واختلاف التصحيح إنما هو
~~بعد ثبوت ما نقله في الجوهرة عن النهاية.
# والله تعالى أعلم.
# قوله: (وفي النفس) في للسببية، ولا حاجة لذكر
# النفس لعلم حكمها مما تقدم ط.
# قوله: (والانف الخ) الاصل في قطع طرف من أطراف ms0195 الآدمي أنه إن فوت جنس
~~منفعة على الكمال أو أزال جمالا مقصودا على الكمال ففيه كل الدية، لانه
~~إتلاف للنفس من وجه لقضاء رسول الله صلى الله عليه وآله بالدية في اللسان
~~والانف فقسنا ما في معناه عليه.
# إتقاني.
# واعلم أن ما لا ثاني بدله في بدن الانسان من الاعضاء أو المعاني المقصودة
~~فيه كمال الدية، والاعضاء أربعة أنواع أفراد وهي ثلاثة: الانف واللسان
~~والذكر والمعاني التي هي أفراد في البدن: العقل والنفس والشم والذوق، وأما
~~الاعضاء التي هي أزواج: فالعينان والاذنان الشاخصتان والحاجبان والشفتان
~~واليدان وثديا المرأة والانثيان والرجلان ففيهما الدية، وفي أحدهما نصفها،
~~والتي هي أرباع أشفار العين وفي كل شفر ربع الدية والتي هي أعشار أصابع
~~اليدين وأصابع الرجلين ففي العشرة الدية وفي الواحدة عشرها، والتي تزيد على
~~ذلك الاسنان وفي كل منها عشر الدية، ويأتي بيان ذلك.
# قوله: (ومارنه) هو ما لان من الانف وأرنبته طرف الانف، لانه فوت الجمال
~~على الكمال، وكذا المنفعة لان المارن لاشتمام الروائح في الانف لتعلو منه
~~إلى الدماغ، وذلك يفوت بقطع المارن، لو قطع المارن مع القصبة لا يزاد على
~~دية واحدة لانه عضو واحد، ولو قطع أنفه فذهب شمه فعليه ديتان لان الشم في
~~غير الانف، فلا تدخل دية أحدهما في الآخر كالسمع مع الاذن.
# معراج.
# قوله: (وقيل الخ) حكاه القهستاني وجزم في الهداية وغيرها بالاول قوله:
~~(والذكر والحشفة) لانه يفوت بالذكر منفعة الوطئ والايلاد واستمساك البول
~~والرمي به ودفع الماء والايلاج الذي هو طريق الاعلاق عادة، والحشفة أصل في
~~منفعة الايلاج والدفق والقصبة كالتابع له.
# هداية.
# وقدم المصنف وجوب القصاص في قطع الحشفة عمدا، وفي الذكر خلاف قدمناه.
# قوله: (والعقل) لان به نفع المعاش والمعاد.
# وفي الخيرية: سئل في رجل طرح آخر على الارض وضربه فصار يصرع فماذا عليه؟
~~أجاب: إن ثبت زوال عقله بما ذكر ففيه دية كاملة، وإن زال بعضه فبقدره إن
~~انضبط بزمان أو غيره، وإلا فحكومة عدل، وللقاضي أن يقدرها باجتهاده، وهذا
~~قلته تفقها ms0196 أخذا من كلامهم، وقد صرح بعض العلماء بأن الاصراع ضرب من الجنون
~~اه.
# قوله: (والشم والذوق والسمع والبصر) لان لكل واحد منها منفعة مقصودة، وقد
~~روي أن عمر رضي الله تعالى عنه قضى بأربع ديات في ضربة واحدة ذهب
# بها العقل والكلام والسمع والبصر.
# هداية.
# ويعرف تلفها بتصديق الجاني أو نكوله أو الخطاب مع الغفلة وتقريب الكريه
~~وإطعام الشئ المر.
# قهستاني.
# قوله: (أفاد أن في لسان الاخرس حكومة عدل) أي إذا لم يذهب به ذوقه، لان
~~المقصود منه الكلام، ولا كلام فيه فصار كاليد الشلاء وآلة الخصي
~~PageV01P145 والعنين والرجل العرجاء والعين القائمة العوراء والسن السوداء
~~اه.
# معراج: أي فإن في الكل حكومة عدل، لانه لم يفوت منفعة، ولا فوت جمالا على
~~الكمال.
# عناية بخلاف ما إذا ذهب به ذوقه.
# قوله: (وهذا) أي قوله: إن منع النطق.
# قوله: (وإلا قسمت الدية الخ) أي إن لم يمنع أداء أكثر الحروف بأن قدر
~~عليه قسمت الدية الخ، لكن قال القهستاني: فإن تكلم بالاكثر فالحكومة، وقيل:
~~يقسم على عدد الحروف، فما تكلم به منها حط من الدية بحصته، سواء كان نصفا
~~أو ربعا أو غيره وهو الاصح، وقيل: على حروف اللسان، وهو الصحيح كما في
~~الكرماني اه ملخصا.
# وبه علم أن الاقوال ثلاثة، وبها صرح في الهداية وغيرها، وعلى الاول مشى
~~في الملتقى والدرر وشرح المجمع والاختيار وغرر الافكار والاصلاح وغيرها،
~~وصرح في الجوهرة بتصحيح الاخيرين كالقهستاني، والاول مصحح أيضا لما علمته،
~~وظاهر كلام الشارح (1) إن الاخيرين تفسير للحكومة التي أوجبها القول الاول،
~~فلا منافاة بينه وبينهما، وهو حسن لكنه خلاف المفهوم من كلامهم، فتأمل.
# قوله: (الستة عشر) وهي التاء والثاء والجيم والدال والذال والراء والزاي
~~والسين والشين والصاد والضاد والطاء والظاء واللام والنون والياء.
# زيلعي.
# وعدها في الجوهرة ثمانية عشر بزيادة القاف والكاف.
# قال ابن الشحنة: وأفاد المصنف أنه قول النحاة والقراء، وعدها الخاصي
~~أربعة عشر، لكن بلا حصر لانه أتى بكاف التشبيه اه.
# قوله: (وتمامه في شرح الوهبانية) حيث أفاد أنه على ms0197 كونها ستة عشر يكون في
~~كل حرف ستمائة وخمسة وعشرون درهما، ومن الذهب اثنان وستون ونصف، وعلى كونها
~~ثمانية عشر ففي الحرف من الذهب خمسة وخمسون وخمسة أتساع، ومن الدراهم
~~خمسمائة وخمسة وخمسون وخمسة أتساع اه.
# تنبيه: قال في المعراج: ولو ذهب بجنايته على الحلق أو الشفة بعض الحروف
~~الحلقية أو
# الشفوية، ينبغي أن يجب بقدره من الثمانية والعشرين، ولو بدل حرفا مكان
~~حرف فقال في الدرهم دلهم فعليه ضمان الحرف لتلفه، وما يبدله لا يقوم مقامه
~~اه.
# قوله: (ولحية حلقت) وكذا لو نتفت.
# قهستاني.
# لانه أزال الجمال على الجمال ولحية المرأة لا شئ فيها لانها نقص كما في
~~الجوهرة.
# قوله: (فإن مات فيها برئ) أي لا شئ عليه، وقالا: حكومة عدل.
# كفاية.
# قوله: (وفي نصفها نصف الدية) وقال بعض أصحابنا: كمال الدية لفوات الجمال
~~بحلق البعض.
# معراج.
# وفي غاية البيان: ولو حلق بعض اللحية ولم تنبت، قال بعضهم: تجب فيه حكومة
~~عدل.
# قال في شرح الكافي: والصحيح
# __________
# (1) قوله: (وظاهر كلام الشارح الخ) أنت خبير بأن القهستاني إنما حكى
~~القول بالحكومة في فوات الاقل والقولين بعده في فوات البعض مطلقا فكيف يصح
~~التفسير وتنعدم المنافاة.
# وحاصل ماستفيد من تقرير مولانا أنه إذا فات بعض الحروف قيل إن كان الفائت
~~الاكثر ففيه الدية وهذا ما في المصنف، وأن الاقل فالحكومة وهذا ما في
~~القهستانى وقيل بفوات البعض أيا كان تقسم الدية على عدد الحروف اللسانية أو
~~حروف الهجاء قولان اه وبهذا تعلم ما في المحشي تأمل. PageV01P146 كل الدية
~~لانه في الشين فوق من لا لحية له أصلا.
# قوله: (في الصحيح) لان الشارب تابع للحية فصار كبعض أطرافها، والمقصود في
~~العبد المنفعة بالاستعمال دون الجمال، بخلاف الحر.
# هداية.
# قلت: ومفاده أنه لو حلق الشارب مع اللحية يدخل في ضمانها لانه تابع، ونقل
~~السائحاني عن المقدسي أنه لا يدخل، وفي خزانة المفتين: يدخل.
# قوله: (ولا شئ في لحية كوسج) بالفتح وبضم.
# قاموس.
# لانها تشينه ولا تزينه.
# قوله: (فحكومة عدل) لان فيه بعض ms0198 الجمال.
# هداية.
# قوله: (فكل الدية) لانه ليس بكوسج وفيه معنى الجمال.
# هداية.
# قوله: (وشعر الرأس كذلك) سواء كان شعر رجل أو أمرأة أو كبيرا أو صغير.
# معراج.
# قوله: (أي إذا حلق ولم ينبت) أي على وجه يظهر فيه القرع، فإنه يعد عيبا
~~عظيما، ولهذا يتكلف الاقرع في ستر رأسه كما يتكلف ستر سائر عيوبه.
# إتقاني.
# وهذا كله إذا فسد المنبت، فإن نبت حتى استوى كما كان لا يجب شئ لانه لم
~~يبق أثر الجناية ويؤدب على ارتكابه ما لا يحل.
# هداية وإن نبت أبيض فإن في أوانه لا يجب شئ، وإلا فالصحيح أن فيه حكومة
# عدل.
# إتقاني.
# وإن كان عبدا ففيه أرش النقصان.
# جوهرة.
# قوله: (فيهما) أي في اللحية وشعر الرأس.
# قوله: (مطلقا) أي ولو عمدا في اللحية وشعر الرأس، وكذا شعر الحاجب.
# معراج.
# لان القصاص عقوبة، فلا يثبت قياسا وإنما يثبت نصا أو دلالة، والنص إنما
~~ورد في النفس والجراحات، وهذا ليس في معناهما لانه لم يتألم به، ولا يتوهم
~~فيه السراية.
# زيلعي والعمد في ماله والخطأ على عاقلته كما في القتل.
# أفاده الاتقاني.
# وفي المعراج: ثم قيل: صورة الخطأ في حلق الشعر أن يظنه مباح الدم ثم
~~يتبين أنه غير مباح الدم.
# قوله: (فلا شئ عليه) أي عنده، وقالا: تجب حكومة عدل.
# معراج.
# ومر نظيره في اللحية.
# قوله: (والعينين الخ) لان في تفويت ا لاثنين من هذه الاشياء تفويت جنس
~~المنفعة أو كمال الجمال فيجب كمال الدية، وفي تفويت أحدها تفويت النصف فيجب
~~نصف الدية.
# هداية.
# قوله: (والانثيين) لتفويت منفعة الامناء والنسل.
# زيلعي.
# تنبيه: في التاترخانية عن التحفة: إذا قطعهما مع الذكر معا فعليه ديتان،
~~وكذا لو قطع الذكر أولا فإن بقطعه منفعة الانثيين وهي إمساك المني قائمة،
~~وأما عكسه ففيه دية للانثيين وحكومة للذكر اه ملخصا: أي لفوات منفعة الذكر
~~قبل قطعه، وفيها قطع إحدى أنثييه فانقطع ماؤه فدية ونصف.
# قوله: (وثديي المرأة وحلمتيهما) لتفويت منفعة الارضاع.
# زيلعي.
# والصغيرة والكبيرة سواء.
# إتقاني.
# وهل في الثديين القصاص حالة ms0199 العمد؟ لا ذكر له في الكتب الظاهرة، وكذا
~~الانثيان.
# تاترخانية.
# قوله: (وكذا فرج المرأة) قال في الخلاصة: ولو قطع فرج المرأة وصارت بحال
~~لا تستمسك البول ففيه الدية اه.
# وفي التاترخانية: ولو صارت بحال لا يمكن جماعها ففيه الدية.
# قوله: (وفي ثدي الرجل حكومة عدل) لانه ليس فيه تفويت المنفعة، ولا الجمال
~~على الكمال.
# زيلعي.
# وفي حلمة ثديه حكومة عدل PageV01P147 دون ذلك.
# خلاصة.
# قوله: (جمع شفرة) كذا في المنح بالتاء، ولم أره لغيره، المذكور في كلامهم
~~شفر بلا تاء.
# قوله: (الجفن) أي طرفه.
# قال القهستاني: جمع شفر بالضم وهو حرف ما غطى العين من الجفن لا ما عليه
~~من الشعر وهو الهدب، ويجوز أن يراد مجازا اه.
# وفي المغرب: شفر كل شئ حرفه، وشفر العين: منبت الاهداب.
# قال الزيلعي: وأيهما أريد كان مستقيما، لان في كل واحد من
# الشفر ومنابته دية كاملة كقطعهما معا لانهما كشئ واحد كالمارن مع القصبة
~~اه.
# قوله: (ولم تنبت) بضم حرف المضارعة من الانبات إن أريد بها المعنى
~~الحقيقي وهو الاجفان، وبالفتح إن أريد بها الاهداب.
# قال في الشرنبلالية: ولم يذكر التأجيل ولعله كاللحية.
# قوله: (وفي أحدها ربعها) لانه يتعلق بها الجمال على الكمال، ويتعلق بها
~~دفع الاذى والقذى عن العين، وتفويت ذلك ينقص البصر، ويورث العمى، فإذا وجب
~~في الكل الدية وهي أربعة، ففي الواحد ربع الدية، وفي الاثنين نصفها، وفي
~~الثلاثة ثلاثة أرباعها.
# زيلعي.
# ويجب في المرأة مثل نصف ما يجب في الرجل.
# إتقاني.
# قوله: (ولو قطع جفون أشفارها) كذا في المنح، والاوضح الجفون بأشفارها.
# قال في التبيين: ولو قطع الجفون بأهدابها تجب دية واحدة، لان الاشفار مع
~~الجفون كشئ واحد كالمارن مع القصبة والموضحة مع الشعر اه.
# ولو قلع العين بأجفانها تحب ديتان: دية العين، ودية أجفانها، لانهما
~~جنسان كاليدين والرجلين.
# جوهرة ط.
# قوله: (وفي جفن لا شعر عليه حكومة عدل) كذا في غاية البيان عن التحفة،
~~نقله ط عن الهندية عن المحيط.
# قوله: (لكن المعتمد الخ) لم أر من ذكر هذا ms0200 ط.
# والظاهر أنه استدراك على المسألة الثانية فقط.
# أما قوله: (ولو قطع جفون أشفارها) فقد اقتصر عليه في الهداية والتبيين
~~وغيرهما من الشراح.
# وحاصل كلامه: أن في كل من الجفن الذي لا شعر عليه أو الشعر وحده إذا قطعه
~~بانفراده دية كاملة، ويوافقه ما في الاختيار حيث قال: فإن قطع الاشفار
~~وحدها وليس فيها أهداب ففيها الدية، وكذلك الاهداب، وإن قطعهما معا فدية
~~واحدة اه.
# قوله: (جفنا أو شعرا) أي سواء كان جفنا أو شعر الجفن فهو خبر لكان
~~المحذوفة، وفي نسخة شفره بالفاء ط.
# قوله: (كالابهام) الكاف استقصائية ط.
# قوله: (وفي كل سن) السن اسم جنس يدخل تحته اثنان وثلاثون: أربع منها
~~ثنايا وهي الاسنان المتقدمة اثنان فوق واثنان أسفل، ومثلها رباعيات وهي ما
~~يلي الثنايا، ومثلها أنياب تلي الرباعيات، ومثلها ضواحك تلي الانباب، واثنا
~~عشر سنا تسمى بالطواحن من كل جانب ثلاث فوق وثلاث أسفل، وبعدها سن وهي آخر
~~الاسنان يسمى ضرس الحلم، لانه ينبت بعد البلوغ وقت كمال العقل.
# عناية.
# قوله: (نصف دية الرجل) أي نصف دية سنة.
# قوله: (خمس من الابل) قيمة كل بعير مائة
# درهم.
# إتقاني.
# قوله: (يعني الخ) أي المراد فيما ذكر الحر أما العبد فإن ديته قيمته فيجب
~~نصف PageV01P148 عشرها.
# قوله: (بثلاثة أخماسها) أي بناء على الغالب من أن الاسنان اثنان وثلاثون،
~~فيجب فيها ستة عشر ألف درهم، وذلك دية النفس وثلاثة أخماسها.
# قوله: (ولا بأس فيه) أي وإن خالف القياس، إذ لا قياس مع النص.
# قوله: (كما في الغاية) أي غاية البيان للامام قوام الدين الاتقاني.
# قوله: (وقد توجد نواجذ أربعة) النواجذ: أضراس الحلم.
# مغرب.
# قوله: (فللكوسج الخ) أي إذا نزعت أسنانه كلها فله دية وخمسا دية، وذلك
~~أربعة عشر ألف درهم لان أسنانه ثمانية وعشرون.
# حكي أن امرأة قالت لزوجها: يا كوسج، فقال: إن كنت فأنت طالق، فسئل أبو
~~حنيفة فقال: تعد أسنانه إن كانت ثمانية وعشرين فهو كوسج.
# معراج.
# قوله: (ولغيره الخ) أي غير الكوسج، لان غيره إما له ثلاثون ms0201 سنا فله دية
~~ونصف وذلك خمسة عشر ألفا، أو له اثنان وثلاثون فله دية وثلاثة أخماسها وذلك
~~ستة عشر ألفا، أو له ستة وثلاثون فله دية وأربعة أخماسها وذلك ثمانية عشر
~~ألفا.
# تنبيه: قال في الخلاصة: ضرب سن رجل حتى تحركت وسقطت: إن كان خطأ يجب
~~خمسمائة على العاقلة، وإن كان عمدا يقتص اه.
# واعلم أن الدية وثلاثة أخماسها وهي ستة عشر ألفا تجب في ثلاث سنين، لكن
~~قال في الجوهرة وغيرها: إنه يجب في السنة الاولى ثلثا دية: ثلث من الدية
~~الكاملة، وثلث من ثلاثة أخماسها، وفي السنة الثانية ثلث الدية، وما بقي من
~~الثلاثة الاخماس، وفي السنة الثالثة ثلث الدية، وهو ما بقي من الدية
~~الكاملة اه.
# وذلك لان الدية في ثلاث سنين في كل سنة ثلثها، ويجب ثلاثة أخماسها وهي
~~ستة آلاف في سنتين: في الاولى منها ثلث الدية، والباقي في السنة الثانية.
# إتقاني عن شرح الطحاوي.
# قلت: وعليه ففي السنة الاولى ستة آلاف وستمائة (1) وستة وستون وثلثا، وفي
~~الثانية ستة آلاف، وفي الثالثة ثلاثة آلاف وثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث،
~~لكن في المجتبى والتاترخانية وغيرهما عن المحيط أنه في السنة الثانية ستة
~~آلاف وستمائة وثلاثة وثلاثون وثلث، وفي السنة الثالثة ثلاثة آلاف اه.
# ومثله في المنح والظاهر أنهما روايتان.
# تأمل.
# قوله: (وتجب دية كاملة) أي دية ذلك العضو.
# رملي.
# فإن في اليد أو العين لا تجب دية النفس، لان دية النفس تجب في عشرة
~~أشياء، وهي كما في المنح عن المجتبى: العقل وشعر الرأس والانف واللسان
~~واللحية والصلب إذا كسره وإذا انقطع ماؤه إذا سلس بوله والدبر إذا طعنه فلا
~~يمسك الطعام والذكر اه.
# وتمامه فيها.
# قوله: (أو أحدبه) لان فيه تفويت منفعة الجمال على الكمال، لان جمال
~~الآدمي في كونه منتصب القامة، وقيل هو المراد بقوله
# __________
# (1) قوله: (ستة آلاف وستمائة الخ) لعل صوابه ثلاثمائة تأمل اه.
~~PageV01P149 تعالى: * (لقد خلقنا الانسان في أحسن تقويم) * (التين: 4)
~~زيلعي.
# قوله: (فلا شئ عليه) وقالا: عليه أجرة الطبيب.
# ط عن ms0202 الهندية.
# قوله: (أو أرشه) عطف على حكومة، والارش في المثال الآتي نصف الدية.
# قوله: (كالاذن الشاخصة) هي المرتفعة من شخص بالفتح ارتفع.
# معراج وعزمية.
# والتقييد به لدفع توهم أن يراد بها السمع.
# عناية.
# لان الكلام فيما فيه تفويت الجمال وذهاب السمع فيه تفويت جنس المنفعة
~~وفيه الدية كاملة.
# قوله: (هو الطرش) لم أره لغيره، ولم أدر من أين أخذه.
# قوله: (وسيجئ ما لو ألصقه) أي الاذن، وذكر ضميرها باعتبار العضو، والذي
~~يجئ هو وجوب الارش لو ألصقها فالتحمت إذ لا تعود كما كانت.
# قوله: (في أواخر هذا الفصل) أي الذي أراد الشروع فيه، والله تعالى أعلم.
# فصل في الشجاج هي جمع شجة.
# ولما كانت نوعا من أنواع ما دون النفس وتكاثرت مسائله، ذكره في فصل على
~~حدة منح.
# قوله: (وتختص الشجة الخ) قال في الهداية: والحكم مرتب على الحقيقة: أي
~~حكم الشجاج يثبت في الوجه والرأس على ما هو حقيقة اللغة لان الشجة لغة: ما
~~كان فيهما لا غير، وفي غيرهما: لا يجب المقدر فيهما بل يجب حكومة عدل.
# إتقاني فلو تحققت الموضحة مثلا في نحو الساق واليد لا يجب الارش المقدر
~~لها، لانها جراحة لا موضحة، ولا شئ من الجراح له أرش معلوم إلا الجائفة كما
~~في الظهيرية واللحيان عندنا من الوجه، حتى لو وجدت فيهما الموضحة والهاشمة
~~والمنقلة كان لها أرش مقدر كما في الهداية، وليس في الشجاج أرش مقدر إلا في
~~الموضحة والهاشمة والمنقلة
# والآمة كما سيتضح.
# قوله: (وفيها حكومة عدل) لان التقدير بالتوقيف، وهذا إنما ورد فيما يختص
~~بالوجه والرأس.
# هداية.
# ولا تلحق الجراحة بالشجة دلالة أو قياسا.
# إذ ليست في معناها، إذ الوجه والرأس يظهران غالبا فالشين فيهما أعظم.
# أفاده الزيلعي وغيره.
# قوله: (أي تخدشه) من باب ضرب.
# مختار.
# قال ابن الشحنة عن قاضيخان: هي التي تخدش البشرة ولا يخرج منها دم تسمى
~~خادشة.
# قوله: (التي تبضع الجلد) كذا فسرها الزيلعي وغيره، ورده الطوري بأن
~~الزيلعي نفسه صرح بتحقق قطع الجلد في الانواع العشرة، فالظاهر ms0203 في تفسيرها
~~ما في المحيط والبدائع أنها التي تبضع اللحم، ومثله في كتب اللغة، وعلى هذا
~~فيزاد في المتلاحمة قيد آخر فيقال كما في البدائع وغيرها: هي التي تذهب في
~~اللحم أكثر مما تذهب الباضعة.
# قوله: (التي تأخذ في اللحم) قال في المغرب: هي التي PageV01P150 تشق
~~اللحم دون العظم، ثم تتلاحم بعد شقها وتتلاصق.
# قال الازهري: والوجه أن يقال اللاحمة: أي القاطعة اللحم، وإنما سميت بذلك
~~على ما تؤول إليه أو على التفاؤل اه.
# قوله: (والسمحاق) كقرطاس.
# قاموس.
# قوله: (والموضحة) بفتح الضاد المعجمة.
# قهستاني.
# وظاهر كلام الشارح وغيره أنها بالكسر.
# قوله: (التي تهشم) من باب ضرب.
# مغرب.
# قوله: (والمنقلة) بتشديد القاف مفتوحة أو مكسورة.
# شرح وهبانية.
# قوله: (والآمة) بالمد والتشديد وتسمى مأمونة أيضا، والدماغ ككتاب: مخ
~~الرأس.
# قاموس.
# قوله: (تخرج الدماغ) أي تقطع الجلد وتظهر الدماغ.
# قوله: (ولم يذكرها محمد) وكذا لم يذكر الحارصة لانها لا يبقى لها أثر في
~~الغالب، وما لا أثر لها لا حكم لها.
# إتقاني.
# ولذا قال في غرر الافكار: كان على المصنف أن لا يذكرها، لكنه تأسى بما في
~~غالب الكتب.
# قوله: (للموت بعدها عادة) فإن عاش ففيها ثلث الدية.
# غرر الافكار.
# قوله: (نصف عشر الدية) إن كانت خطأ، فلو عمدا فالقصاص كما يأتي.
# وفي الكافي من المتفرقات: شجه عشرين موضحة إن لم يتخلل البرى تجب دية
~~كاملة في ثلاث سنين، وإن تخلل البرء يجب كمال الدية في سنة واحدة ط.
# قوله: (أي لو غير أصلع) قال في الهندية: رجل أصلع ذهب شعره من كبر فشجه
~~موضحة إنسان متعمدا، قال محمد: لا يقتص وعليه الارش، وإن قال الشاج رضيت أن
~~يقتص مني لي له ذلك، وإن كان الشاج أيضا
# أصلع فعليه القصاص.
# كذا في محيط السرخسي.
# وفي واقعات الناطفي: موضحة الاصلع أنقص من موضحة غيره، فكان الارش أنقص
~~أيضا.
# وفي الهاشمة: يستويان.
# وفي المنتقى: شج رجلا أصلع موضحة خطأ فعليه أرش دون الموضحة في ماله، وإن
~~شجه هاشمة ففيها أرش دون أرش الهاشمة على عاقلته. ms0204
# كذا في المحيط اه ط.
# قوله: (والجائفة) قالوا: الجائفة تختص بالجوف، جوف الرأس أو جوف البطن.
# هداية.
# وعليه فذكرها مع الشجاج له وجه من حيث إنها قد تكون في الرأس، لكن نظر
~~فيه الاتقاني بما في مختصر الكرخي من أنها لا تكون في الرقبة ولا في الحق،
~~ولا تكون إلا فيما يصل إلى الجوف من الصدر والظهر والبطن والجنبين، وبما
~~ذكره في الاصل من أنها لا تكون فوق الذقن ولا تحت العانة اه.
# قال العيني: ولا تدخل الجائفة في العشرة إذ لا يطلق عليها الشجة، وإنما
~~ذكرت مع الآمة لاستوائهما في الحكم.
# قوله: (فيجب في كل ثلثها) أي ثلث الدية.
# تنبيه: قال الاتقاني: ينبغي لك أن تعرف أن ما كان أرشه نصف عشر الدية إلى
~~ثلثها في الرجل والمرأة في الخطأ فهو على العاقلة في سنة، لان عمر رضي الله
~~تعالى عنه قضى بالدية على العاقلة في ثلاث سنين، فكل ما وجب به ثلثها فهو
~~في سنة، وإن زاد فالزيادة في سنة أخرى، لان الزيادة على PageV01P151 الثلث
~~من جملة ما يلزم العاقلة في السنة الثانية، وكذلك إن انفردت، ما زاد على
~~الثلثين فالثلثان إلى سنتين والزائد في الثالثة، وما كان دون نصف عشر الدية
~~أو كان عمدا فهو في مال الجاني اه ملخصا: أي لما سيأتي في كتاب المعاقل أن
~~العاقلة لا تعقل العمد، ولا ما دون أرش الموضحة.
# قوله: (حكومة عدل) أي في الخطأ، كذا في العمد إن لم نقل القصاص على ما
~~يأتي قريبا.
# قوله: (من جهة السمع) أي الدليل السمعي لما مر أن التقدير بالتوقيف.
# قوله: (من الموضحة) خصها لانها أقل الشجاج الاربعة التي لها أرش مقدر،
~~وهي المرادة من قول المحيط: من أقل شجة لها أرش مقدر، فافهم.
# قوله: (فيجب بقدر ذلك من نصف عشر الدية) أي الذي هو أرش الموضحة.
# بيانه: أن الشجة لو كانت باضعة مثلا فإنه ينظر كم مقدار الباضعة من
~~الموضحة، فإن كان ثلث الموضحة وجب ثلث أرش الموضحة، وإن كان ربع ms0205 الموضحة
~~يجب ربع أرش الموضحة.
# عناية.
# قوله:
# (وصححه شيخ الاسلام) لحديث علي رضي الله عنه.
# فإنه اعتبر حكومة العدل في الذي قطع طرف لسانه بهذا الاعتبار، ولم يعتبر
~~بالعبد، ولان موضحة الحر الصغيرة والكبيرة سواء، وفي العبد يجب في الصغيرة
~~أقل مما يجب في الكبيرة.
# معراج.
# قوله: (في الحر) أي هو في شجة الحر، وهو متعلق بمحذوف حال، وقوله: من
~~الدية أي يؤخذ منها، وهو خبر المبتدأ، فافهم.
# قوله: (وفي العبد من القيمة) أي وقدر التفاوت في شجة العبد يؤخذ من قيمته
~~لان قيمته ديته.
# قوله: (فإن نقص الخ) مثاله: إذا كانت قيمته من غير جراحة تبلغ ألفا ومع
~~الجراحة تبلغ تسعمائة علم أن الجراحة أوجبت نقصان عشر الدية لان قيمة الحر
~~ديته.
# عناية.
# قوله: (به يفتى) وبه أخذ الحلواني، وبه قال الائمة الثلاثة.
# قال ابن المنذر: وهو قول كل من يحفظ عنه العلم.
# معراج.
# وقوله: (لو الجناية في وجه ورأس) لانهما موضع الموضحة.
# جوهرة.
# قوله: (أو تعسر على المفتي) أي ما اعتبره الكرخي.
# قوله: (مطلقا) أي في الوجه والرأس أو غيرهما، وهذا الاطلاق بالنطر إلى
~~قوله: (أو تعسر).
# قوله: (وقيل الخ) في موضع جر بإضافة زيادة إليه.
# قال القهستاني بعده: وهذا كله إذا بقي للجراحة أثر، وإلا فعندهما لا شئ
~~عليه، وعند محمد: يلزمه قدر ما أنفق إلى أن يبرأ، وعن أبي يوسف: حكومة
~~العدل في الالم اه.
# ويأتي تمامه آخر الفصل.
# قوله: (ولا قصاص في جميع الشجاج) أي ما فوق PageV01P152 الموضحة إجماعا
~~وما دونها على الخلاف ط.
# قوله: (إلا في الموضحة عمدا) أي إذا لم يختل به عضو آخر، فلو شج موضحة
~~عمدا فذهبت عيناه فلا قصاص عنده فتجب الدية فيهما، وقالا: في الموضحة قصاص
~~وفي البصر دية، شرح المجمع عن الكافي.
# قوله: (وجوب القصاص) أي في العمد.
# قوله: (وهو الاصح) وفي الكافي: هو الصحيح لظاهر قوله تعالى: * (والجروح
~~قصاص) * (المائدة: 54) ويمكن اعتبار المساواة.
# معراج.
# وبه أخذ عامة المشايخ.
# تاترخانية.
# قوله: (بأن يسبر غورها) السبر: امتحان غور الجرح ms0206 وغيره كالاستبار والغور
~~القعر من كل شئ، والسبار ككتاب، والمسبار ما يسبر به الجرح.
# قاموس.
# قوله: (واستثنى في الشرنبلالية السمحاق) حيث قال: إلا السمحاق فإنه لا
~~قصاص فيه إجماعا علدم المماثلة لانه لا يقدر أن يشق حتى ينتهي إلى جلدة
~~رقيقة فوق العظم اه.
# أقول: لكنه مخالف لما ذكره عامة شراح الهداية وغيرهم، فإنهم صرحوا بأن
~~ظاهر الرواية وجوب القصاص فيما قبل الموضحة وهو ستة من الحارصة إلى السمحاق
~~اه.
# قوله: (كالهاشمة والمنقلة) لان فيهما كسر عظم فلا تمكن المساواة، وكذا
~~الآمة لغلبة الهلاك فيها، ولا يخفى أن هذا عند عدم السراية.
# قوله: (وعزاه للجوهرة) وعزاه ط للبحر الزاخر.
# قوله: (ولا قود في جلد رأس) لعله على غير ظاهر الرواية، وكذا يقال في لحم
~~الخد ويحمل في الرأس على السمحاق، وأما جلد البدن ولحم البطن والظهر فقال
~~في الهندية: والجراحات التي هي في غير الوجه والرأس فيها حكومة عدل إذا
~~أوضحت العظم وكسرته إذ بقي لها أثر، وإلا فعندهما لا شئ عليه.
# وعند محمد: يلزمه قيمة ما أنفق إلى أن يبرأ.
# كذا في محيط السرخسي اه ط.
# قوله: (ولا في لطمة) اللطم: ضرب الخد وصفحة الجسد بالكف مفتوحة، والوكز؟
~~الدفع والضرب بجمع الكف.
# قاموس.
# والوج ء: الضرب باليد وبالسكين.
# قاموس.
# قال ط: والمراد ضربه باليد لان الوج ء بالسكين داخل في الجراحات،
~~فالثلاثة راجعة إلى الضرب باليد، وما ذكره لا ينافي ثبوت التعزير.
# قوله: (وفي سلخ جلد الوجه كمال الدية) لان فيه تفويت الجمال على الكمال.
# قوله: (نصف دية للكف) أي مع الاصابع.
# قوله: (وفيها أصبع) غير مقيد، لانه إذا لم يبق مع الاصبع إلا مفصل واحد
~~ففي ظاهر الرواية عند أبي حنيفة: يجب فيه أرش ذلك المفصل ويجعل الكف تبعا
~~له، لان أرش ذلك المفصل مقدر، وما بقي شئ من الاصل، وإن قل فلا حكم للتبع.
# ثم اعلم أنه إذا قطع الكف ولا أصابع فيها، قال أبو يوسف: فيها حكومة
~~العدل، ولا يبلغ بها PageV01P153 أرش أصبع، لان الاصبع الواحدة ms0207 تتبعها الكف
~~على قول أبي حنيفة فلا تبلغ قيمة التبع قيمة المتبوع.
# كفاية.
# قوله: (عند أبي حنيفة) وعندهما ينظر إلى أرش الكف والاصبع فيكون عليه
~~الاكثر، ويدخل القليل في الكثير.
# هداية.
# قوله: (فإن لا شئ في الكف) بل عليه للاصابع ثلاثة أعشار الدية.
# قوله: (إذ للاكثر حكم الكل) أي في تبعية الكف للاصابع، فكما يتبع الخمسة
~~وهي الكل يتبع الثلاثة، فلا يجب إلا دية الاصابع الثلاثة، ولا شئ في الكف
~~لتبعيته لها، وهذا التعليل في الحقيقة إنما هو
# لقولهما أما عنده فالكف يتبع الاقل أيضا كما مر.
# قوله: (فبقدر النقصان) أي من قيمته لو فرض عبدا مع هذا العيب وبدونه على
~~قياس ما مر.
# تأمل.
# قوله: (فشل الباقي) أي من تلك الاصبع.
# قوله: (لزم دية المقطوع فقط) يعني دية الاصبع بتمامها في المسألة الاولى،
~~ودية الاصابع كلها في الثانية، ولا شئ في الكف لانه تبع كما مر، وهذا معنى
~~قوله: فقط وليس المراد بالمقطوع في الاولى المفصل فقط كما قد يتوهم لما
~~ذكره العلامة الواني عن الطحاوي والجامع الصغير البرهاني والقاضيخان أن يجب
~~دية الاصبع إذا شل الباقي من الاصبع ودية اليد إذا شلت اليد اه.
# وفي النهاية: إذا قطع من أصبع مفصل واحد فشل الباقي من الاصبع أو الكف لا
~~يجب القصاص، ولكن تجب الدية فيما شل منه، إن كان أصبعا فدية الاصبع، وإن
~~كان كفا فدية الكف، وهذا بالاجماع اه ونحوه في غاية البيان.
# وهذا إذا لم ينتفع بما بقي، وإلا ففيه حكومة عدل.
# قال الزيلعي: قطع الاصبع من المفصل الاعلى فشل ما بقي منها يكتفي بأرش
~~واحد إن لم ينتفع بما بقي، وإن كان ينتفع به تجب دية المقطوع وتجب حكومة
~~عدل في الباقي بالاجماع، وكذا إذا كسر نصف السن واسود ما بقي أو اصفر أو
~~احمر تجب دية السن اه.
# وذكر الشرنبلالي: أن المراد بقول الزيلعي يكتفي بأرش واحد: أرش أصبع
~~بدليل قوله: وكذا إذا كسر السن الخ.
# قوله: (وإن خالف الدرر) حيث قال: تجب دية ms0208 المفصل فقط إن لم ينتفع بما
~~بقي، والحكومة فيما بقي إن انتفع به اه.
# والصواب أن يقول: دية الاصبع، وكأنه أوهمته عبارة الزيلعي المارة وقد
~~علمت المراد بها.
# فافهم.
# قوله: (وسيجئ) أي بعد أسطر.
# قوله: (وفي الاصبع الزائدة الخ) خبر المبتدأ الآتي وهو قوله (حكومة عدل)
~~وإنما لم تجب الدية في الاولى لعدم تعلق الجمال بها وفي البواقي، لان
~~المقصود منها منافعها، فإذا جهل وجود المنفعة لا تجب الدية الكاملة بالشك.
# قال الزيلعي: ولا يجب القصاص وإن كان للقاطع أصبع زائدة، وتمامه فيه.
# قوله: (وحركة) أي للبول.
# قهستاني.
# قوله: (وكلام في اللسان) والاستهلال ليس بكلام وإنما هو مجرد صوت، ومعرفة
~~الصحة فيه بالكلام.
# هداية وغيرها.
# وفي القهستاني: لو استهل ففيه الدية.
# وقال محمد: إن فيه الحكومة كما في الذخيرة.
# قوله: (فكبالغ) وكذا في غير ما ذكر من الانف PageV01P154 واليد والرجل
~~وغيرها كالبالغ في القود بالعمد والدية بالخطأ.
# قهستاني.
# قوله: (أو شعر رأسه) يعني جميعه، أما إذا تناثر بعضه أو شئ يسير منه
~~فعليه أرش الموضحة ودخل فيه الشعر، وذلك أن ينظر إلى أرض الموضحة وإلى
~~الحكومة في الشعر، فإن كانا سواء يجب أرش الموضحة، وإن كان أحدهما أكثر من
~~الآخر دخل الاقل في الاكثر، وهذا إذا لم ينبت شعره، أما إذا نبت ورجع كما
~~كان لم يلزمه شئ.
# جوهرة.
# قوله: (لدخول الجزء في الكل) لان بفوات العقل تبطل منفعة جميع الاعضاء،
~~فصار كما إذا أوضحه ومات، وأرش الموضحة يجب بفوات جزء من الشعر حتى لو نبت
~~سقط.
# هداية.
# ولم يدخل أرش الموضحة في غير هذين.
# جوهرة.
# قوله: (كمن قطع أصبعا الخ) فإن دية الاصبع تدخل في دية اليد.
# قوله: (لا تدخل) فعليه أرش الموضحة مع الدية، وهذا إذا لم يحصل من
~~الجناية موت، أما إذا حصل سقط الارش ووجبت الدية في ثلاث سنين في ماله لو
~~عمدا، وعلى العاقلة لو خطأ كما في الجوهرة.
# قوله: (لانه كأعضاء مختلفة) أفرد الضمير للعطف بأو، وفي بعض النسخ
~~(لانها).
# قوله: (ولا قود) أي ms0209 في الشجة بأن شجه فذهبت عيناه بل الدية فيهما مع أرش
~~الشجة.
# قوله: (خلافا لهما) فعندهما: في الموضحة القصاص وفي العينين الدية.
# منح.
# قوله: (ولا يقطع أصبع شل جاره) بل يجب أرش كل واحد منهما كاملا.
# منح.
# والاصبع قد يذكر.
# قاموس.
# قوله: (خلافا لهما) فعندهما عليه القصاص في الاولى وفي الاخرى.
# جوهرة.
# ولو قال المصنف: ولا قود إن ذهب عيناه أو قطع أصبعا فشل جاره بل الدية
~~فيهما خلافا لهما لكان أظهر.
# قوله: (من الاصابع) الاظهر قول الهداية من الااصبع.
# قوله: (ببل دية المفصل والحكومة فيما بقي) كذا في الهداية والكافي
~~والملتقى، وهو محمول على ما إذا كان ينتفع بما بقي كما قدمناه عن الزيلعي،
~~فلا ينافي ما قدمناه عن شروح الهداية وغيرها من وجوب دية الاصبع، لكن حمله
~~في العزمية على أنه قول آخر، واستبعد التوفيق بالانتفاع وعدمه بأن الشلل لا
~~يفارقه عدم الانتفاع به لا محالة.
# تأمل.
# وأما عبارة الدرر فهي سهو كما تقدم التنبيه عليه، فافهم.
# ولم يتعرض لذكر الخلاف هنا إشارة إلى أنهما لا يقولان بالقصاص هنا، بخلاف
~~ما مر لما في التاترخانية أن أصحابنا اتفقوا في العضو الواحد إذا طع بعضه
~~فشل باقيه أو شل ما هو تبع للمقطوع: أي كالكف أنه لا قصاص.
# واختلفوا في عضوين ليس أحدهما تبعا للآخر اه: أي كالاصبع وجاره
# فإنه لا قصاص في او صبع عنده خلافا لهما كما مر، والمراد عضوان غير
~~متباينين، وإلا فأرش أحدهما لا يمنع قود الآخر عنده أيضا كما يأتي قريبا.
# قول: (أو أصفر أو أحمر) أي أو دخله عيب بوجه ما.
# مكي عن الكافي ط.
# وما ذكره في الاصفرار هو المختار كما في الدرر.
# وبه جزم في التبيين أولا، لكن ذكر بعده بنحو ورقة فيما لو اصفرت بالضرب
~~وجوب الحكومة، لان الصفرة لا توجب تفويت الجمال ولا المنفعة، إلا أن كمال
~~الجمال في البياض اه.
# ولعلهم فرقوا بين الاصفرار بالكسر والاصفرار بالضرب.
# تأمل.
# قوله: (وإلا فلو مما يرى الخ) عبارة الامام محمد مطلقة ms0210 قال في الكفاية
~~PageV01P155 وغيرها: ويجب أن يكون الجواب فيها على التفصيل الخ.
# قوله: (فالدية أيضا) لانه فوت جمالا ظاهرا على الكمال.
# كفاية.
# قوله: (فيه ما فيه) أجيب عنه بأن المعنى فلا شئ فيه مقدر فلا ينافي وجوب
~~حكومة العدل ط.
# قوله: (متباينين حقيقة) كيد ورجل ط.
# قوله: (على محل) كموضحة أزالت عقله أو سمعه أو بصره أو نطقه، وسواء كان
~~المحل عضوا واحدا أو عضوين غير متباينين كأصبع شل جاره خلافا لهما في
~~العضوين كما مر.
# قوله: (ويجب الارش) أي خمسمائة درهم.
# هداية.
# قوله: (أقاد سنه) يقال أقال القاتل بالقتيل إذا قتله به كما في المغرب
~~والقاموس، فيتعدى إلى الاول بالهمزة وإلى الثاني بالباء، وعليه فحقه أقاد
~~بسنه.
# تأمل.
# قوله: (ثم نبت) أي كله غير معوج كما سيأتي.
# قوله: (بعد مضي حول) أفاد أنه ليس له القود قبله كما يصرح به قوله بعد
~~ذلك: أي بعد الاقادة.
# قوله: (لتبين الخطأ) أي في القصاص، لان الموجب له فساد المنبت ولم يفسد
~~حيث نبت مكانها أخرى، فانعدمت الجناية.
# هداية.
# قوله: (للشبهة) أي شبهة وجوب القصاص قبل النبات ط.
# قوله: (ويستأني) بسكون الهمزة وتخفيف النون: أي ينتظر، وينبغي للقاضي أن
~~يأخذ من القالع ضمنيا كما في الكفاية.
# قوله: وكذا أي يستأني حولا.
# قوله: (لكن في الخلاصة) حيث قال: قلع سن بالغ لا يؤجل سنة إنما ذلك
~~الصبي، ولكن ينتظر حتى يبرأ موضع السن، أما إذا ضربه فتحرك ينتظر حولا، وفي
~~نسخة السرخسي: يستأني حولا في الكبير الذي لا يرجى نباته في الكسر والقلع،
~~وبالاول يفتى اه ملخصا.
# قوله: (وقد يوفق الخ) أي بحمل ما في الملتقى على الصغير وما في الخلاصة
~~على الكبير كما
# هو صريح عبارتها.
# قوله: (أو قلعها فردت) أي قبل القود ط.
# قوله: (لعدم عود العروق) علة لوجوب الارش ط.
# ووجوبه هنا على الجاني.
# قوله: (إن عادت) أي إن تصور عودها.
# قوله: (لانها لا تعود) الظاهر جريان ما قاله شيخ الاسلام هنا أيضا.
# تأمل.
# قوله: (فإنه يسقط الارش) أي عن ms0211 الجاني لانعدام الجناية معنى.
# قوله: (كسن صغير) فإنه لا يجب الارش بالاجماع إذا نبتت، لانه لم تفت عليه
~~منفعة ولا زينة.
# هداية.
# قوله: (خلافا لهما) حيث قالا: عليه الارش كاملا لتحقق الجناية والحادث
~~نعمة مبتدأة من الله تعالى.
# هداية.
# قوله: (فحكومة عدل) أي عند أبي حنيفة.
# زيلعي.
# ولو نبتت سوداء PageV01P156 جعل كأنها لم تنبت.
# تاترخانية.
# قوله: (ولا شئ في ظفر الخ) فهو كالسن.
# بقي ما إذا لم ينبت، قال في الاختيار: وفي قلع الاظفار فلم تنبت حكومة
~~عدل لانه لم يرد فيها أرش مقدر ا ه.
# وإن نبت الظفر على عيب فحكومة دون الاولى.
# ظهيرية.
# قوله: (ولم يبق له أثر) فإن بقي له أثر: فإن شجه لها أرش مقدر لزم، وإلا
~~فحكومة.
# قوله: فإنه لا شئ فيه أي عند الامام كنبات السن.
# وفي البرجندي عن الخزانة والمختار قول أبي حنيفة.
# در منتقى.
# وعليه اعتمد المحبوبي والنسفي وغيرهما، لكن قال في العيون: لا يجب عليه
~~شئ قياسا، وقالا: يستحسن أن تجب حكومة عدل مثل أجرة الطبيب، وهكذا كل جراحة
~~برئت اه ملخصا من تصحيح العلامة قاسم.
# قال السائحاني: ويظهر لي رجحان الاستحسان، لان حق الآدمي مبني على
~~المشاححة اه، وفي البزازية: لا شئ عليه عند محمد، وهذا قياس قول الامام
~~أيضا، وفي الاستحسان الحكومة وهو قول الثاني.
# قال الفقيه: الفتوى على قول محمد إنه لا شئ عليه إلا ثمن الادوية.
# قال القاضي: أنا لا أترك قولهما: وإن بقي أثر يجب أرش ذلك الاثر إن منقلة
~~مثلا فإرش المنقلة اه.
# قال الرملي: وتأمل ما بينه وبين ماهنا من سوق الخلاف، وما هنا هو المذكور
~~في الزيلعي والعيني وغالب الشروح.
# قوله: (وهي حكومة عدل) أنث الضمير مراعاة للخبر.
# قوله: (قاله المصنف) وغيره كالزيلعي.
# قوله: (وقد قدمنا) أي في باب القود فيما دون النفس نحوه: أي نحو ما ذكره
~~الطحاوي.
# قوله: (وذكر هنا) أي صاحب المجتبى في شرح هذه المسألة عنه: أي عن أبي
~~يوسف روايتين حيث قال: وقال أبو
# يوسف: عليه أرش الالم. ms0212
# وقال محمد: عليه أجرة الطبيب وثمن الادوية وهو رواية عن أبي يوسف زجرا
~~للسفيه وجبرا للضرر.
# وإنما أوجب أبو يوسف أرش الالم وأراد به حكومة عدل، وهو أن يقوم عبدا
~~صحيحا ويقوم بهذا الالم.
# ثم قال: قلت: فسر حكومة العدل عند أبي يوسف بأجرة الطبيب، وهكذا رأيته في
~~غير موضع أنه أراد أجرة الطبيب وثمن الاودية.
# وقال القدوري: إن أجرة الطبيب قول محمد.
# قوله: (فتنبه) أشار به إلى أن تفسير الطحاوي إنما يتأتى على إحدى روايتين
~~عن أبي يوسف ط.
# قوله: (ولا يقاد جرح إلا بعد برئه) لما روي: أنه عليه الصلاة والسلام نهى
~~أن يقتص من جرح حتى يبرأ صاحبه رواه أحمد والدارقطني، ولان الجراحات يعتبر
~~فيها مآلها لاحتمال أن تسري إلى النفس فيظهر أنه قتل فلا يعلم أنه جرح إلا
~~بالبرء فيستقر به.
# زيلعي.
# قوله: (خطأ) أي في حكم الخطأ في وجوب المال.
# قوله: (بخلاف السكران والمغمى عليه) كذا في القهستاني، والظاهر أن المراد
~~السكران بغير مباح زجرا له، وإلا فالعمد لا بد فيه من القصد، والسكران
~~بمباح لا قصد له ولا زجر عليه، تأمل.
# وكذا يقال في المغمى، فإنه لا قصد له كالنائم بل هو أشد، وأيضا فالصبي له
~~قصد بالجملة، وقد جعل عمده خطأ PageV01P157 فهذا أولى، فتأمل وراجع.
# وفي الاشباه: السكران من محرم مكلف، وإن من مباح فلا فهو كالمغمى عليه.
# قوله: (وعلى عاقلته) الاولى عاقلتهما.
# قوله: (إن بلغ) الاولى بلغت.
# قوله: (نصف العشر) هو خمسمائة في الرجل ومائتان وخمسون في المرأة.
# قهستاني.
# قوله: (وإلا ففي ماله) أي بأن لم تبلغ نصف العشر، فإنه يسلك فيه مسلك
~~الاموال، زيلعي.
# أو كان من العجم فإن المختار فيهم أنه لا عاقلة لهم كما سيأتي.
# قوله: (ولا كفارة) لانهما لا ذنب لهما تستره، وحرمان الارث عقوبة وليسا
~~من أهلها، وأما حرمان الصبي المرتد من ميراث أبيه فلا ختلاف الدين لا جزاء
~~للردة.
# قوله: (وتمامه فيما علقته على الملتقى) حيث قال: وفيه إشعار بأنه لو جن
~~بعد ما قتل قتل، ms0213 وهذا لو الجنون غير مطبق، وإلا فيسقط القود.
# كذا ذكره شيخ الاسلام.
# وعنهما: لا يقتل مطلقا إلا إذا قضى عليه بالقود.
# وفي المنتقى: لو جن قبل الدفع إلى ولي القتيل لم يقتل، كما لو عته بعد
~~القتل وفي الدية في ماله.
# قهستاني
# عن الظهيرية اه.
# وتقدمت المسألة في فصل ما يوجب القود.
# قوله: (ينتظر بلوغ المضروب) الذي تحرر مما قدمناه في هذا الفصل أن
~~المضروب لو كان بالغا يؤجل حتى يبرأ، ولو كان صبيا يؤجل حولا، وأما تأجيله
~~إلى البلوغ فالظاهر أنه قول آخر، أو أنه خاص بما إذا كان الضارب صبيا
~~كالمضروب، ولكنه يحتاج إلى الفرق بينه وبين ما إذا كان الضارب بالغا،
~~فليتأمل.
# قوله: (ولم ينبت) أما إذا نبت فلا شئ عليه كما تقدم ط.
# قوله: (وسنحققه في المعاقل) أي نحقق أن الدية في العجم من مال الجاني ط.
# قوله: (مطلقا) أي وإن كانت أكثر من أرش الموضحة ط.
# قوله: (كما في تنوير البصائر) عبارته مهمة: حكومة العدل إن كانت دون أرش
~~الموضحة أو مثل أرش الموضحة لا تتحمله العاقلة، وإن كانت أكثر من ذلك بيقين
~~فلا، رواية عن أصحابنا رحمهم الله تعالى، وقد اختلف فيه المتأخرون، قال شيخ
~~الاسلام: الصحيح أنه لا تتحمله العاقلة.
# كذا في التاترخانية اه ط.
# والله تعالى أعلم.
# فصل في الجنين لما أنهى الكلام على أحكام الاجزاء الحقيقية عقبه بأحكام
~~الجزء الحكمي وهو الجنين لكونه في حكم الجزء من الام، وهو فعيل بمعنى مفعول
~~من جنة: إذا ستره من باب طلب، وهو الولد مادام في الرحم ط ملخصا.
# ويكفي استنابة بعض خلقه كظفر وشعر كما سيأتي متنا.
# قوله: (ضرب بطن امرأة) وكذا لو ضرب ظهرها أو جنبها أو رأسها أو عضوا من
~~أعضائها، فتأمل.
# رملي.
# ونحوه في أبي PageV01P158 السعود عن التحريري.
# وقال السائحاني: يؤخد مما يأتي من قوله: أسقطته بدواء أو فعل أن البطن
~~والضرب ليسا بقيد، حتى لو ضرب رأسها أو عالجت فرجها ففيه الضمان كما صرحوا
~~به اه.
# وقال في الخيرية: ms0214 وقد أفتى والد شيخنا أمين الدين بن عبد العال: إذا صاح
~~على امرأة فألقت جنينا لا يضمن، وإذا خوفها بالضرب يضمن.
# وأقول: وجه الفرق أن في موتها بالتخويف وهو فعل صادر منه نسب إليه،
~~وبالصياح موتها بالخوف الصادر منها، وصرحوا أنه لو صاح على كبير فمات لا
~~يضمن، وأنه لو صاح عليه فجأة فمات
# منها تجب الدية.
# وأقول: لا مخالفة لانه في الاول مات بالخوف المنسوب إليه، وفي الثاني
~~بالصيحة فجأة المنسوبة إلى الصائح، والقول للفاعل أنه مات من الخوف، وعلى
~~الاولياء البينة أنه من التخويف.
# وعلى هذا فلو صاح على المرأة فجأة فألقت من صيحته يضمن، ولو ألقت امرأة
~~غيرها لا يضمن لعدم تعديه عليها، فتأمله فإنه تحرير جيد اه ملخصا.
# قوله: (خرج الامة والبهيمة) فيه نشر مشوش.
# قوله: (وسيجئ حكمهما) أي في هذا الفصل.
# قوله: (أو من المغرور) كما لو تزوجها على أنها حرة أو شراها فاستحقت وقد
~~علقت منه.
# قوله: (فالعجب من المصنف كيف لم يذكره) أي مع شدة متابعته للدرر، فكان
~~عليه أن يسقط التقييد بالحرية أولا ويذكره بعد قوله: فألقت جنينا ميتا كما
~~فعل الشارح، أو يقول: ضرب بطن امرأة حامل.
# بحر لئلا يوهم أن حرية الام شرط.
# قوله: (غرة الشهر أوله الخ) بيان لوجه التسمية.
# قوله: (وهذه أول مقادير الدية) فإن أقل أرش مقدر نصف العشر كما مر في
~~الشجاج.
# قوله: (أي دية الرجل الخ) يعني أن المراد من الدية في كلام المصنف دية
~~الرجل، ونصف عشرها هو خمسمائة درهم هو غرة الجنين ذكرا أو أنثى، لان غرة
~~الجنين الانثى عشر دية المرأة وذلك خمسمائة أيضا، لان دية المرأة نصف دية
~~الرجل.
# وحاصله: أنه لا فرق بين غرة الذكر والانثى، ولهذا لم يبين المصنف أنه ذكر
~~أو أنثى.
# قوله: (في سنة) أي على العاقلة كما سيصرح به وهذا في جنين الحرة، أما
~~الامة ففي مال الضارب حالا كما سيأتي قوله: (ولنا فعله عليه الصلاة
~~والسلام) وهو ما روي عن محمد بن الحسن أنه قال: ms0215 بلغنا أن رسول الله صلى
~~الله عليه وآله قضى بالغرة على العاقلة في سنة) زيلعي.
# واعلم أن وجوب الغرة مخالف للقياس.
# روي أن سائلا قال لزفر: لا يخلو من أنه مات بالضرب ففيه دية كاملة، أو لم
~~ينفخ فيه الروح فلا شئ فيه، فسكت زفر، فقال له السائل: أعتقتك سائبة، فجاء
~~زفر إلى أبي يوسف فقال: التعبد التعبد: أي ثابت بالسنة من غير أن يدرك
~~بالعقل.
# عناية PageV01P159 ملخصا.
# قوله: (فإن ألقته حيا) تثبت حياته بكل ما يدل على الحياة من الاستهلال،
~~والرضاع،
# والنفس، والعطاس وغير ذلك، أما لو تحرك عضو منه فلا، لانه قد يكون من
~~اختلاج أو من خروج من ضيق اه ط عن المكي.
# قوله: (فدية كاملة) أي وكفارة كما في الاختيار وسيأتي لانه شبه عمد أو
~~خطأ، والدية على العاقلة هنا أيضا، وبه صرح في الجوهرة والاختيار، فقول
~~المصنف في المنح على الضارب على حذف مضاف، أو مبني على الصحيح من أن الوجوب
~~على الضارب أولا، ثم تتحمله عنه العاقلة كما قدمناه في فصل الفعلين، ولذا
~~لم يقل في ماله.
# تأمل.
# قوله: وإن ألقته ميتا فماتت الام الخ بيان لموت كل منهما وهو أربع صور،
~~لان خروجه إما في حال حياة الام أو حال موتهما أو موتها فقط أو حياتهما.
# قوله: (لما تقرر الخ) كما إذا رمى فأصاب شخصا ونفذ منه إلى آخر فقتله
~~فإنه يجب عليه ديتان إن كانا خطأ، وإ كان الاول عمدا يجب القصاص والدية.
# زيلعي.
# قوله: (وظاهره تعدد الدية) أي لو ألقتهما حيين فماتا.
# قوله: (ولم أره فليراجع) أقول: صرح به في الجوهرة والدرر.
# وقال الرملي: وفي شرح الطحاوي: لو ألقت جنينين تجب غرتان وإن أحدهما حيا
~~فمات والآخر ميتا فغرة ودية، وإن ماتت الام ثم خرجا ميتين تجب دية الام
~~وحدها إلا إذا خرجا حيين فماتا فثلاث ديات، وعلى هذا يقاس، وإن خرج أحدهما
~~قبل موت الام والآخر بعد موتها وهما ميتان ففي الذي خرج قبل الغرة ولا شئ
~~في الذي خرج ms0216 بعد، والذي خرج قبل موت أمه لا يرث من دية أمه شيئا وترث الام
~~منه، والآخر لا يرث من أحد، ولا يورث عنه إلا إذا خرج حيا ثم مات ففيه
~~الدية كاملة، ويرثها ورثته.
# كذا في التاترخانية مختصرا اه.
# قوله: (فدية فقط) لان موت الام سبب لموته ظاهرا، إذا حياته بحياتها
~~وتنفسه بتنفسها فيتحقق موته بموتها، فلا يكون في معنى ما ورد به النص، إذ
~~الاحتمال فيه أقل فلا يضمن بالشك.
# زيلعي.
# قوله: (ولا يرث ضاربه منها) أي ولا من غيرها لانه قاتل مباشرة.
# قوله: (وفي جنين الامة) أي الذي ألقته ميتا كما هو موضوع المسألة.
# قوله (لو حيا) راجع إلى قيمته: أي قيمته لو فرض حيا: أما لو ألقته حيا ثم
~~مات من ضربه ففيه القيمة بتمامها كما سيشير إليه الشارح.
# قوله: الرقيق احترز عما إذا كان من مولاها أو من المغرور، فإنصه حر، وفيه
~~الغرة على العاقلة كما قدمه، وقوله: لو أنثى مقابل قوله: الذكر لا قوله: لو
~~حيا.
# قوله: (ولا يلزم زيادة الانثى) أي فيما إذا كانت قيمتها أكثر من قيمة
~~الغلام لانه نادر، والغالب زيادة قيمة الذكر.
# أقول: وفيه نظر.
# وقد يقال: لا محذور في اللزوم المذكور، لان اعتبار زيادة الذكر على
~~الانثى إنما هو في الاحرار لشرف الحرية، لا في الارقاء لانهم كالمتاع ولذا
~~لم تقدر لهم دية.
# قوله: (فلا شئ PageV01P160 عليه) تبع في القهستاني.
# والذي في الكفاية والعناية وغيرهما أنه يؤخذ بالمتيقن كقتل عبد خنثى خطأ،
~~ولو ضاع الجنين ووقع النزاع في قيمته باعتبار لونه وهيئته على تقدير حياته
~~فالقول للضارب لانكاره الزيادة.
# قوله، (كما إذا ألقى بلا رأس) تنظير لا تمثيل.
# أقول: وسيأتي أن ما استبان بعض خلقه كتام الخلقة، ولعل المراد بعد
~~استبانة الرأس إذ لا حياة بدونه، بخلاف غيره من الاعضاء.
# تأمل.
# قوله: (في مال الضارب) لان العاقلة لا تعقل الرقيق.
# اختيار.
# تأمل.
# وقوله: للامة كذا في بعض النسخ وهو متعلق بالضرب.
# قال ط: وهذا حكم الجنين، وأما إذا ماتت الام: ms0217 قال في الهندية عن الذخيرة:
~~قال أبو حنيفة: على الضارب قيمة الام في ثلاث سنين اه فليتأمل اه.
# أقول: والحاصل أن الجنين كعضو منها، وسيأتي آخر المعاقل أن الحر إذا جنى
~~على نفس عبد خطأ فهي على عاقلته إذا قتله، لان العاقلة لا تتحمل أطراف
~~العبد.
# قوله: (به) أي بنقصان الولادة.
# قوله: (وإلا) بأن انتقصت عشرة مثلا وقيمة الجنين خمسة فعليه عشرة.
# قوله: (وقال أبو يوسف الخ) هذا غير ظاهر الرواية عن أبي يوسف.
# قال في المبسوط: ثم وجوب البدل في جنين الامة قول أبي حنيفة ومحمد، وهو
~~الظاهر من قول أبي يوسف.
# وعنه في رواية أنه لا يجب إلا نقصان الام إن تمكن فيها نقص، وإن لم يتمكن
~~لا يجب شئ.
# عناية.
# قوله: (بعد ضربه) فلو حرره قبله وله أب حر ففيه الغرة للاب دون المولى.
# تاترخانية.
# قوله: (ضرب بطن الامة) بدل من قوله: ضربه وأشار إلى أن المصدر مضاف
~~لمفعوله، ويجوز عود الضمير إلى الجنين، فيتحد مرجع الضمائر.
# تأمل.
# قوله: (للمولى) قال أبو الليث: لم يذكر محمد أنها للمولى أو لورثة
~~الجنين،، فيجوز أن يقال أنها للمولى لاستناد الضمائر إلى الضرب ووقت الضرب
~~كان مملوكا.
# إتقاني ملخصا.
# وذكر في التاترخانية اختلاف المشايخ فيه: فقيل: لورثته، وقيل: للجنين.
# قوله: (لان المعتبر حالة الضرب) لانه قتله بالضرب السابق وقد كان في حالة
~~الرق، فلهذا تجب القيمة دون الدية، وتجب القيمة دون الدية وتجب قيمته حيا
~~لانه صار قاتلا إياه وهو حي، فنظرنا إلى
# حالتي السبب والتلف.
# هداية يعني أوجبنا القيمة دون الدية اعتبارا بحالة الضرب، وأوجبنا قيمته
~~حيا لا مشكوكا في حياته باعتبار حالة التلف، إذ لو اعتبر حالة الضرب فقد
~~جاز أن لا يكون حيا فلا تجب قيمته بل تجب الغرة.
# كفاية ملخصا.
# قوله: (ففيه الكفارة) لانه أتلف آدميا خطأ أو شبه عمد.
# قوله: (كذا صرح به في الحاوي القدسي) أقول: وكذا صرح به في الاختيار كما
~~قدمناه عنه، وسيذكره PageV01P161 الشارح عن الواقعات.
# قوله: (وهو مفهوم الخ) فيه اعتذر ms0218 عن عدم التصريح بالتفصيل في كثير من
~~الكتب حيث أطلقوا قولهم: ولا كفارة في الجنين.
# قوله: (وما استبان بعض خلقه الخ) تقدم في باب الحيض أنه لا يستبين خلقه
~~إلا بعد مائة وعشرين يوما، وظاهر ما قدمه عن الزخيرة أنه لا بد من وجود
~~الرأس.
# وفي الشمني: ولو ألقت مضغة ولم يتبين شئ من خلقه فشهدت ثقات من القوابل
~~أنه مبدى خلق آدمي ولو بقي لتصور فلا غرة فيه، وتجب فيه عندنا حكومة اه.
# قوله: (وعدة ونفاس) أي تنقضي به العدة وتصير به أمة نفساء: قوله: (ففي
~~مالها) أي في رواية، وعلى عاقلتها في رواية وهو المختار.
# جامع الفصولين: أي لما سيأتي آخر المعاقل أن من لا عاقلة له فالدية في
~~بيت المال في ظاهر الرواية، وعليه الفتوى، وإن رواية وجوبها في ماله شاذة،
~~ويأتي تمامه هناك إن شاء الله تعالى.
# قوله: (ولا تأثم) الانسب في التعبير وأثمت لان الكلام عند وجوب الغرة وهي
~~لا تجب إلا باستبانة بعض الخلق، ثم يقول: ولو لم يستبن بعض خلقه فلا إثم ط.
# 1 وفي الخانية قالوا: إن لم يستبن شئ من خلقه لا تأثم.
# قال رضي الله عنه: ولا أقول به إذ المحرم إذا كسر بيض الصيد يضمن لانه
~~أصل الصيد، فلما كان مؤخذا بالجزاء ثمة فلا أقل من أن يلحقها إثم هنا إذا
~~أسقطت بلا عذر إلا أنها لا تأثم إثم القتل اه.
# ولا يخفى أنها تأثم إثم القتل لو استبان خلقه ومات بفعلها.
# قوله: (أسقطته عمدا) كذا قيد به في الكفاية وغيرها.
# قال في الشرنبلالية: وإلا فلا شئ عليها، وفي حق غيرها: لا يشترط قصد
~~إسقاط الولد كما في الخانية اه.
# قوله: (كضربها بطنها) وكما إذا عالجت فرجها حتى اسقطت.
# كفاية أو حملت حملا ثقيلا.
# تاترخانية: أي على قصد إسقاطه كما علم مما مر.
# قوله: (فإن أذن لا) ذكره الزيلعي وصاحب الكافي وغيرهما.
# وقال في الشرنبلالية: أقول: وهذا يتمشى على الرواية الضعيفة لا على
~~الصحيح لما قال في الكافي: قال ms0219 لغيره: اقتلني فقتله تجب الدية في ماله في
~~الصحيح، لان الاباحة لا تجري في النفوس، سقط القصاص للشبهة.
# وفي رواية لا يجب شئ لانه نفسه حقه، وقد أذن بإتلاف حقه انتهى.
# فكذا الغرة أو دية الجنين، حقه غير إن الاباحة منتفية، فلا تسقط الغرة عن
~~عاقلة المرأة بمجرد أمر زوجها بإتلاف الجنين، لان أمرها لا ينزل عن فعله،
~~فإنه إذا ضرب امرأته فألقت جنينا لزم عاقلته الغرة ولا يرث منها، فلو نظرنا
~~لكون الغرة حقه لك يجب بضرب شئ، لكن لما كان الآدمي لا يملك أحد إهدار
~~آدميته لزم ما قدره الشارغ بإتلاف، واستحقه غير الجاني اه ملخصا.
# أقول: وفيه نظر، لما صرحوا به من أن الجنين لم يعتبر نفسا عندنا لعدم
~~تحقق آدميته، وأنه اعتبر جزءا من أمه من وجه ولذا لا تجب فيه القيمة أو
~~الدية كاملة ولا الكفارة ما لم تتحقق حياته، وقدمنا أن وجوب الغرة تعبدي،
~~فلا يصح إلحاقه بالنفس المحققة حتى يقال: إن الاباحة لا تجري في النفوس،
~~فلا يلزم من تصحيح الضمان في الفرع المار تصحيحه في هذا، وتقدم أول
~~الجنايات أنه لو قال: اقطع PageV01P162 يدي أو رجلي لا شئ فيه وإن سرى
~~لنفسه، لان الاطراف كالاموال فصح الامر، فإلحاقه بهذا الفرع أولى، لانه إذا
~~لم يكن هو الضارب فالحق له وقد رضي بإتلاف حقه، بخلاف ما إذا كان هو الضارب
~~فإنها حق غيره ولذا لا يرث منها، وهذا ما ظهر لفهمي القاصر فتأمله.
# قوله: (ولو أمرت امرأة) أي أمرت الزوجة غيرها، والظاهر أن عدم الضمان بعد
~~أن أذن لها زوجها في الاسقاط على ما يدل عليه سوق كلام صاحب الخلاصة، وإلا
~~فمجرد أمر الام لا يكون سببا لسقوط حق الاب، وهو ظاهر ا ه.
# واني.
# لكن ذكر عزمي أن نفي الضمان عن المأمورة لا يلزم منه نفيه عن الآمرة إذا
~~لم يأذن لها زوجها، وقد اعترض الشرنبلالي هنا بنظير ما مر وعلمت ما فيه،
~~فتدبر.
# قوله: (لاستحالة الدين) أي لاستحالة وجوب دين وهو ms0220 الغرة للمولى على
~~مملوكه ط.
# قوله: (مكا لم تستحق الخ) قال في الزيادات: اشترى أمه وقبضها وحبلت منه
~~ثم ضربت بطنها عمدا فأسقطته ميتا، ثم استحقها رجل بالبينة وقضى له بها أو
~~بعقرها على المشتري يقال للمستحق إنها قتلت ولدها الحر، لان ولد المغرور حر
~~بالقيمة
# والجنين الحر مضمون بالغرة فادفع أمتك أو افدها بغرته.
# تاترخانية.
# ثم قال في جامع الفصولين: أقول: إذا أخذ الغرة ينبغي أن يجوز للمستحق أن
~~يطالبه بقيمة الجنين، إذ قيام البدل كقيام المبدل اه.
# لكن سلم له الغرة فيغرم بحسابها.
# وتمامه في ط عن الهندية.
# قوله: (للمولى) أي المستولد.
# قوله: (فعليها الدية والكفارة) أي ولو بإذن الزوج لتحقق الجناية على نفس
~~حية فلا تجري فيها الاباحة، بخلاف ما إذا ألقته ميتا فتسقط الغرة عنها لو
~~بإذنه كما مر.
# تأمل.
# قوله: (ويجب في جنين البهيمة الخ) هذا إذا ألقته ميتا، أما إذا ألقته حيا
~~فمات من الضرب تجب قيمته في ماله حالة، ولا يجبر بها نقصان الام كما يجبر
~~نقصان الامة بقيمة جنينها، لانه مال أتلفه فيضمنه مع نقصان الام.
# تأمل.
# رملي.
# قوله: (ووقع أحد الولدين حيا الخ) أي ثم مات.
# قوله: (وماتت أيضا) أي ثم ماتت الام أيضا كما عبر في التاترخانية فأفاد
~~أن موتها بعد موت الذي وقع حيا إذ لو ماتت قبله لورث القصاص على أبيه فيسقط
~~كما قاله المحشي الحلبي.
# قوله: (وتجب غرة الولد الميت) لو أسقط تجب وعطف الغرة على الدية لكان
~~أولى، ليفيد أنها على العاقلة أيضا، وإنما لم تجب فيه الدية أيضا لعدم
~~التحقق بحياته كما مر.
# قوله: (لانه لما ضرب الخ) تعليل لوجوب الدية على عاقلته لا في ماله، إذ
~~لو كان الضرب بالنسبة للولد عمدا لم تجب على العاقلة، ومقتضاه لو علم
~~بالولدين وقصد ضربهما أيضا PageV01P163 أنه تجب دية الحي في ماله في ثلاث
~~سنين لسقوط القصاص بشبهة الابوة، أما لو علم بهما ولم يقصد ضربهما بل قصد
~~ضرب الام فقط لا تجب دية الحي في ماله، ms0221 كمن قصد رمي شخص فنفذ منه السهم إلى
~~آخر، تأمل.
# والله تعالى أعلم.
# باب ما يحدثه الرجل في الطريق وغيره قوله: (إلى طريق العامة) أي النافذة
~~الواقعة في الامصار، والقرى دون الطريق في المفاوز والصحارى لانه يمكن
~~العدول عنها غالبا كما في الزاهدي، وطريق العامة ما لا يحصى قومه، أو ما
~~تركه للمرور قوم بنوا دورا في أرض غير مملوكة فهي باقية على ملك العامة،
~~وهذا مختار شيخ الاسلام والاول مختار الامام الحلواني كما في العمادي.
# قهستاني.
# قوله: (أو جرصنا) بضم الجيم وسكون الراء
# وضم الصاد المهملة، وهو دخيل: أي ليس بعربي أصلي، فقد اختلف فيه: فقيل:
~~البرج، وقيل: مجرى ماء يركب في الحائط.
# وعن الامام الزدوي: جذع يخرجه لانسان من الحائط ليبني عليه.
# مغرب.
# قال العيني: وقيل: هو الممر على العلو وهو مثل الرف، وقيل هو الخشبة
~~الموضوعة على جدار السطحين ليتمكن من المرور، وقيل: هو الذي يعمل قدام
~~الطافة لتوضع عليه كيزان ونحوها اه.
# قوله: (كبرج الخ) حكاية الاقوال المارة في تفسير الجرصن.
# قوله: (ونحوها) هو في عبارة العيني بمعنى نحو الكيزان.
# قوله: (أو دكانا) هو المرضع المرتفع مثل المصطبة.
# عيني.
# قوله: (فإن ضر لم يحل) كان عليه أن يقول: فإن ضر أو منع لم يحل اه.
# وفي القهستاني: ويحل له الانتفاع بها وإن منع عنه كما في الكرماني.
# وقال الطحاوي: إنه لو منع عنه لا يباح له الاحداث ويأثم بالانتفاع والترك
~~كما في الذخيرة.
# قوله: (من أهل الخصومة) هو الحر البالغ العاقل، بخلاف العبيد والصبيان
~~المحجورين.
# وأفاد في الدر المنتقى أن لهم ذلك بالاذن.
# قوله: (ولو ذميا) لان له حقا في الطريق.
# كفاية.
# وعبارة التاترخانية: ويدخل فيه الكافر خصوصا إذا كان ذميا اه.
# فتنبه.
# قوله: (سواء كان فيه ضررا أو لا) هذا هو الصحيح من مذهب الامام.
# وقال محمد: له المنع لا الرفع.
# وقال أبو يوسف: لا ولا، وهذا إذا علم بإحداثه، فلو لم يعلم جعل حديثا
~~فللامام نقضه.
# وعن أبي يوسف: إنما ينقضه إن ضر بهم. ms0222
# در منتقى.
# قوله: (وقيل الخ) قائله إسماعيل الصفار كما في الزيلعي.
# قوله: (وإلا كان تعنتا) لانه لو أراد إزالة الضرر عن الناس لبدأ بنفسه.
# كفاية.
# قوله: (بغير إذن الامام) فإن أذن فليس لاحد أن يلزمه وأن ينازعه، لكن لا
~~ينبغي للامام أن يأذن به إذا ضر بالناس بأن كان الطريق ضيقا، ولو رأى
~~المصلحة مع ذلك وأذن جاز اه.
# حموي عن مسكين.
# وفي الشمني أنه مع الضرر لا يجوز بلا خلاف، أذن الامام أو لم يأذن اه ط.
# ولعل المراد بأثم به.
# وإن لم يكن لاحد منازعته، لان منازعة ما يوضع بإذن الامام افتيات على
~~الامام، فلا يخالف ما قبله.
# تأمل.
# قوله: (زاد الصفار الخ) هو القيل المتقدم المفصل PageV01P164 فلا وجه
~~لاعادته، وظاهر كلامهم اعتماد الاطلاق لحكايتهم، هذا القول منسوبا إلى
~~الصفار بعد حكاية الحكم أولا مطلقا، فكأنه قول الجميع، والوجه: أن النهي عن
~~المنكر لا يتقيد بكون الناهي متباعدا عن هذا المنكر كما سبق في الحظر ط.
# أقول: هذا الوجه إنما يظهر لو كان فيه ضرر لانه حينئذ منكر، فتدبر.
# قوله: (وإن بنى للمسلمين) أي ولم يضر بهم كما في الكفاية والقهستاني.
# قوله: (أو بنى بإذن الامام) ظاهره أنه لو بنى بإذنه فليس لاحد منازعته
~~وإن ضر وقدمناه صريحا عن مسكين، ويدل عليه ما سيأني من عدم الضمان لو بإذن
~~الامام، وفي الكفاية وغيرها: قال أبو حنيفة: لكل أحد من عرض الناس أن يمنعه
~~من الوضع، وأن يكلفه الرفع بعد الوضع، سواء كان فيه ضرر أو لا إذا وضع بغير
~~إذن الامام، لان التدبير فيما يكون للعامة إلى الامام لتسكين الفتنة، فالذي
~~وضع ببغير إذنه يفتات على رأي الامام فيه فلكل أحد أن ينكره عليه اه.
# والافتيات السبق.
# صحاح.
# فافهم.
# قوله: (وإن كان يضر) مقابل قوله جاز إن لم يضر.
# قوله: (لا ضرر ولا ضرار) أي لا يضر الرجل أخاه ابتداء ولا جزاء، لان
~~الضرر بمعنى الضر ويكون من واحد، والضرار من اثنين بمعنى المضارة، وهو أن
~~تضر من ms0223 ضرك.
# مغرب.
# والضرر في الجزاء هو أن يتعدى المجازي عن قدر حقه في القصاص وغيره.
# كفاية.
# قوله: (والقعود) وكذا الغرس.
# قهستاني.
# قوله: (يجوز إن لم يضر بأحد) الانسب في التعبير أن يضع هذه الجملة بعد
~~قوله: على هذا التفصيل ط.
# قوله: (وفي غير النافذ الخ) المراد بغير النافذة المملوكة، وليس ذلك بعلة
~~الملك فقد تنفذ، وهي مملوكة وقد يسد منفذها، وهي للعامة لكن ذلك دليل على
~~الملك غالبا فأقيم مقامه ووجب العمل به حتى يدل الدليل على خلافه.
# كفاية عن الجامع الصغير لفخر الاسلام.
# قوله: (لا يجوز أن يتصرف بإحداث) أقول في الخانية: قال أبو حنيفة: الطريق
~~لو كان غير نافذ فلاصحابه أن يضعوا فيه الخشبة، ويربطوا فيه الدواب،
~~ويتوضؤوا فيه، فلو عطب أحد لا يضمن، وإن بنى أو حفر بئرا ضمن اه.
# وفي جامع الفصولين: أراد أن يتخذ طينا فيه، فلو ترك من الطريق قدر
~~المرور، ويتخذ في الاحايين مرة ويرفعه سريعا فله ذلك، ولكل إمساك الدواب
~~على باب داره، لان السكة التي لا تنفذ كدار مشتركة، ولكل من الشركاء أن
~~يسكن في بعض الدار لا أن يبني فيها، وإمساك الدواب في بلادنا من السكنى اه.
# وفي التاترخانية: إن فعل في غير النافذة ما ليس من جملة السكنى لا يضمن
~~حصة نفسه ويضمن
# حصة شركائه، وإن من جملة السكنى فالقياس كذلك، والاستحسان لا يضمن شيئا
~~اه.
# ومثله في الكفاية.
# أقول: وبه ظهر أن المراد لا يجوز إحداث شئ مما مر كالميزاب والدكان ونحو
~~ذلك مما يبقى كما أفاده السائحاني.
# قوله: (إلا بإذنهم) أي كلهم حتى المشتري من أحدهم بعد الاذن لما في
~~الخانية رجل أحدث بناء أو غرفة على سكة غير نافذة ورضي بها أهل السكة فجاء
~~رجل من غير أهلها واشترى دارا PageV01P165 منها كان للمشتري أن يأمر صاحب
~~الغرفة برفعها اه.
# سائحاني.
# قوله: (لانه كالملك) الاولى لانه ملك بر تشبيه كما فعل في الهداية، ودل
~~عليه ما قدمناه عن الجامع.
# قوله: (ثم الاصل الخ) فائدته أن الحديث للامام ms0224 نقضه والقديم لا ينقضه أحد
~~كما في القهستاني.
# قال السائحاني: فإن برهنا فبينة القدم في البناء تقدم، وفي الكافي بينة
~~الحدوث فعلها في غير البناء كمسيل واستطراق، وقال الشيخ خير الدين عن
~~الصغرى: يجعل أقصى الوقت الذي تحفظه الناس حد القديم، وهذا في غاية الحسن ا
~~ه.
# قوله: (فديته على عاقلته) وكذا لو جرحه إن بلغ أرشه أرش الموضحة، وإن كان
~~دونه ففي ماله كفاية، وأشعر بأنه لا تجب الكفارة، ولا يحرم من الميراث كما
~~في الذخيرة.
# قهستاني.
# قوله: (ملتقى) زاد في الشرح: وكذا كل ما فعل في طريق العامة اه.
# وفي الملتقى أيضا: ويضمن من صب الماء في الطريق ما عطب به، وكذا إن رشه
~~بحيث يزلق أو توضأ به، وإن فعل شيئا من ذلك في سكة غير نافذة وهو من أهلها
~~أو قعد فيها أو وضع متاعه لا يضمن، وكذا إن رش ما لا يزلق عادة أو رش بعض
~~الطريق فتعمد المار المرور عليه لا يضمن الراش، ووضع الخشبة كالمرور في
~~استيعاب الطريق وعدمه، وإن رش فناء حانوت بإذن صاحبه فالضمان على الامر
~~استحسانا اه.
# قوله: (في ماله) لان العاقلة تتحمل النفس دون المال.
# هداية.
# قوله: (إن لم يأذن به) أي بما ذكر من إحداث الكنيف والجرصن والدكان، ووضع
~~الحجر وحفر البئر في الطريق.
# أفاده القهستاني.
# قوله: (الامام) أي السلطان.
# قهستاني.
# قوله: (فإن أذن الخ) لانه غير متعد حينئذ، فإن الامام ولاية عامة على
~~الطريق إذ ناب عن العامة، فكان كمن فعله في ملكه.
# قهستاني.
# قال في
# الدر المنتقى: لكن إنما يجوز الاذن إذا لم يضر بالعامة وتمامه فيه.
# فتنبه.
# قوله: (جوعا أو عطشا) لانه مات بمعنى في نفسه، والضمان إنما يجب إذا مات
~~من الوقوع.
# زيلعي.
# قوله: (أو غما) أي انخناقا بالعفونة.
# قال في الصحاح: يوم غم إذا كان يأخذ النفس من شدة الحر عناية، وضبطه في
~~الشرنبلالية بالضم، ثم نقل عن شرح المجمع الفتح.
# قوله: (خلافا لمحمد) فأوجب الضمان في الكل، ووافق أبو يوسف الامام في ms0225
~~الجوع لا الغم ط.
# قوله: (أو وسطه) المراد وسطه الذي هو خارج عن ملك الوضع، لان العلة في
~~الضمان هي التعدي بشغل هواء الطريق كما ذكره الزيلعي، وهو بهذا المعنى
~~يشمله لفظ الخارج فلا حاجة إليه، ولعله أراد بالخارج الطرف الاخير، فصح له
~~ذكر الوسط، ومحل الضمان فيه وفيما قبله إذا لم يأذن الامام أو أرباب المحلة
~~كما تقدم، ويدل عليه التعليل بالتعدي اه.
# قوله: (فالضمان على واضعه) أي على عاقلته، وكذا يقال فيما بعد لانه تسبب
~~PageV01P166 ط.
# قوله: (كما بسطه الزيلعي) حيث قال: ولو أشرع جناحا إلى الطريق أو وضع فيه
~~خشبة ثم باع الكل وتركه المشتري حتى عطب به إنسان فالضمان على البائع لان
~~فعله لم ينتسخ بزوال ملكه، بخلاف الحائط المائل إذا باعه بعد الاشهاد عليه،
~~حيث لا يضمن المشتري لانه لم يشهد عليه، ولا البائع ون الملك شرط لصحة
~~الاشهاد، فيبطل بالبيع لانه لا يتمكن من نقض ملك الغير، وهنا الضمان بإشغال
~~هواء الطريق لا باعتبار الملك، والاشغار باق فيضمن، كما لو حصل من مستأجر
~~أو مستعير أو غاصب، وفي الحائط لا يضمن غير المالك اه ملخصا.
# قوله: (استحسانا) لانه في حال يضمن الكل وفي حال لا يضمن شيئا فيضمن
~~النصف، والقياس أن لا يضمن شيئا للشك، وتمامه في الزيلعي.
# قوله: (ومن نحى حجرا) أي حوله عن موضعه إلى موضع آخر.
# قوله: (فسقط منه على آخر) وكذا إذا سقط فتعثر به إنسان.
# هداية.
# لان حمل المتاع في الطريق على رأسه أو على ظهره مباح له، لكنه مقيد بشرط
~~السلامة بمنزلة الرمي إلى الهدف أو الصيد.
# زيلعي.
# قوله: (أو دخل بحصير أو قنديل أو حصاة الخ) أي فسقط الحصير أو القنديل
~~على أحد أو سقط الظرف الذي فيه الحصاة على أحد.
# منح.
# أقول: عبارة الهداية: وإذا كان المسجد للعشيرة فعلق رجل منهم فيه قنديلا
~~أو جعل فيه بواري أو حصاة الخ، والظاهر منها أن حصاة فعل ماض مشدد الصاد
~~معطوف على جعل، ويدل على ذلك تفسير ابن ms0226 كمال، وأما جعله مفردا بتاء الوحدة
~~فهو بعيد، وكذا إرادة الظرف أبعد.
# وفي منهوات ابن كمال: ومن وهم أن المراد الظرف الذي فيه الحصاة فقد وهم
~~اه.
# وقيد الشرنبلالي الخلاف في الضمان بما إذا فعل ذلك بلا إذن أهل المسجد،
~~فلو بإذنهم فلا ضمان اتفاقا، كما لو كان من أهل المحلة وعلق القنديل
~~للاضاءة، فلو للحفظ ضمن اتفاقا كما في شرح المجمع اه.
# وجعل في البزازية إذن القاضي كإذن أهل المحلة.
# قوله: (في مسجد غيره) أي مسجد غير حية ويأتي مفهومه، والظاهر أن مسجد
~~الجماعة حكمه في ذلك حكم مسجد حيه فلا يضمن بما ذكر ط.
# قوله: (ولو لقرآن أو تعليم) لان المسجد بني للصلاة وغيرها تبع لها، بدليل
~~أنه إذا ضاق فللمصلي إزعاج القاعد للذكر أو القرءة أو التدريس ليصلي موضعه
~~دون العكس.
# قوله: (لا يضمن من سقط منه رداء ألبسه) أي سقط على إنسان فعطب به وأو سقط
~~فتعثر به، أشار إليه في الهداية ثم قال: والفرق: أي بين المحمول والملبوس،
~~أن حامل الشئ قاصد حفظه فلا حرج في التقييد بوصف السلامة.
# واللابس لا يقصد حفظا ما يلبسه فيتحرج بالسلامة، فجعل مباحا مطلقا.
~~PageV01P167 وعن محمد أنه إذا لبس ما لا يلبسه فهو كالحامل، لان الحاجة لا
~~تدعو إلى لبسه اه.
# وكالرداء السيف والطيلسان ونحوهما كما في الغاية.
# قوله: (عليه) متعلق بقوله: لبسه ولا يصح تعلقه بسقط لفساد المعنى،
~~فالفهم.
# قوله: (ففعل الغير مباح) يفيد أن فعل الاهل واجب مثلا، وليس كذلك بل
~~كلاهما مباح، غير أن فعل لاهل مباح مطلق غير مقيد بالسلامة، وفعل غير مباح
~~مقيد بها ط.
# قوله: (الحاصل أن الجالس للصلاة الخ) ذكر شمس الائمة أن الصحيح من مذهب
~~أبي حنيفة: أن الجالس لانتظار الصلاة لا يضمن، وإنما الخلاف في عمل لا يكون
~~له اختصاص بالمسجد كقراءة القرآن ودرس الفقه والحديث، وذكر في الذخيرة أنه
~~إذا قعد فيه لحديث أو نام فيه لغير صلاة أو مر فيه مار ضمن عنده، وقالا: لا
~~يضمن، وإن قعد ms0227 للعباد كانتظار الصلاة أو الاعتكاف أو قراءة القرآن أو
~~للتدريس أو
# للذكر، اختلف المتأخرون فيه على قولين بالضمان وعدمه.
# زيلعي ملخصا.
# قوله: (مطلقا) أي في مسجد حية أو غيره، قوله: (معزيا للزيلعي) فإنه نقل
~~عن الحلواني أن أكثر المشايخ أخذوا بقولهما، وعليه الفتوى اه.
# ونقل عن صدر الاسلام أن الاظهر ما قالاه، لان الجلوس من ضرورات الصلاة،
~~فيكون ملحقا بها، وفي العيني بقولهما قالت الثلاثة، وبه يفتى اه ط.
# قوله: (وقد حققته في شرح الملتقى) حاصله ما قدمناه.
# وذكر أيضا أن الجلوس للكلام المحظور فيه الضمان اتفاقا، وعليه يحمل ما
~~أطلقه فخر الاسلام.
# قوله: (وفيه لو استأجره الخ) ذكر الزيلعي وغيره ما حاصله أنه لو استأجره
~~ليشرع له جناحا في فناء داره وقال له إنه ملكي أو لي فيه حق الاشراع من
~~القديم ولم يعلم الاجير فظهر بخلافه فسقط على إنسان قبل الفراغ أو بعده،
~~فالضمان على الاجير، ويرجع على الآمر قياسا واستحسانا، وإن أخبره بأن لا حق
~~له في الاشراع أو لم يخبره حتى بنى فسقط فأتلف: إن قبل الفراغ ضمن ولا
~~يرجع، وإن بعده فكذلك قياسا بفساد الامر، كما لو أمره بالبناء في الطريق.
# وفي الاستحسان: يضمن الآمر لصحة الآمر، لان فناءه مملوك له من حيث إن له
~~الانتفاع بشرط السلامة، وغير مملوك له من حيث إنه لا يجوز له بيعه، فمن حيث
~~الصحة يكون قرار الضمان على الآمر بعد الفراغ، ومن حيث الفساد يكون على
~~العامل قبل الفراغ، وإن استأجره ليحفر له في غير فنائه ضمن الآمر دون
~~العامل، إذا لم يعلم أنه غير فنائه لصحة الامر حينئذ، فنقل فعله إلى الآمر
~~لانه غره فإن علم بذلك ضمن إذ لا غرور، فبقي الفعل مضافا إليه.
# ولو قال إنه فنائي وليس لي فيه حق الحفر يضمن العامل قياسا إذ لا غرور،
~~وفي الاستحسان: يضمن الآمر اه زاد في البزازية: إن كان بعد الفراغ اه.
# فقد أفاد أن التفصيل قبل الفراغ أو بعده جار في الحفر أيضا كما ذكره ms0228
~~الشارح، فافهم، ووجه الفرق بين الحفر والاشراع، فإن الاجير في الاشراع إذا
~~لم يعلم ضمن ورجع على الآمر، وفي الحفر لم PageV01P168 يضمن أصلا هو أن
~~الآمر متسبب ومشرع الجناح مباشر، بخلاف الحافر فإنه متسبب أيضا، والمتسبب
~~يضمن إذا كان متعديا، والمتعدي هنا هو الآمر فقط.
# إتقاني ملخصا.
# وفي المغرب: الفناء سعة أمام
# البيوت، وقيل: ما امتد من جوانبها.
# قوله: (فما أغره) كذا وقع له في شرح الملتقى، والفعل متعد بنفسه من غير
~~همز، قال في القاموس: غره: خدعه اه ط.
# قوله: (وظاهره) أي التقديم المأخوذ من قدم ترجيحه على الاستحسان أو هذا
~~وإن ظهر في عبارة الملتقى لا يظهر في عبارة غيره خصوصا صاحب الهداية فإنهما
~~يؤخران دليل المعتمد، وقد أخر الاستسحان مع دليله.
# أفاده ط.
# قوله: (أو في ملكه) وكذا إذا حفر في فناء له في حق التصرف بأن لم يكن
~~للعامة ولا مشتركا لاهل سكة غير نافذة.
# ملتقى.
# قوله: (وكذا كل ما فعل في طريق العامة) أي من إخراج الكنيف والميزاب
~~والجرصن وبناء الدكان وإشراع الروشن وحفر البئر وبناء الظلة وغرس الشجر
~~ورمي الثلج والجلوس للبيع: إن فعله بأمر من له ولاية الامر لم يضمن، وإلا
~~ضمن.
# أفاده في العناية.
# قوله: (فتعمد الخ) تفريع على قوله: أو وضع خشبة الخ قال الرملي: ويتعين
~~حدفه لان الضمان منتف بالتعمد المذكور، وإن كان الوضع بإذن الامام اه.
# لكنه يعلم بالاولى، على أن هذا إنما يتأتى في قوله بلا إذن الامام، أما
~~قوله (فتعمد) فإنه يفسد المعنى بحذفه.
# تأمل.
# قوله: (لان الاضافة الخ) تعليل للمسألتين الاخيرتين، وعلة الاوليين عدم
~~التعدي كما في التبيين.
# قوله: (من الفيافي) قال في القاموس: الفيف: المكان المستوي، أو المفاز
~~لاماء فيها كالفيافة والفنفاء ويقصر، جمعه أفياف وفيوف وفياف اه.
# قوله: (لم يضمن) لانه غير متعد فيه لانه يملك الارتفاق بهذا الموضع نزولا
~~وربطا للدابة وضربا للفسطاط من غير شرط السلامة لانه ليس فيه إبطال حق
~~المرور على الناس، فكان له حق الارتفاق من حيث الحفر للطبخ ms0229 أو الاستقاء فلا
~~يكون متعديا.
# بزازية.
# قوله: (قلت الخ) من كلام المجتبي، وقد نقل في المجتبى عن بعض الكتب تقييد
~~الحفر في الفيافي بما إذا كان في غير ممر الناس، ثم نقل عن كتاب آخر بدون
~~هذا القيد، ثم قال: قلت: وبهذا عرف الخ، فالاشارة إلى ما نقله ثانيا، وهو
~~ما اقتصر عليه الشارح.
# وحاصله: أنه على الاول يضمن لو حفر في محجة الطريق بحيث يمر الناس
~~والدواب عليها، لا إن حفر يمنة أو يسرة بحيث لا يمر عليها، وهو ما في
~~البزازية عن المحيط.
# وعلى الثاني: لا يضمن مطلقا لامكان العدول من المار عن مكان الحفر.
# قال ط: ولكنه لا يظهر في نحو الظلمة والبهائم المارة PageV01P169 فيحمل
~~المطلق على المقيد، والله تعالى أعلم بالصواب.
# قوله: (من حفرهم) ومثله: ما لو كانوا أعوانا له، وأما لو كان الحافر
~~واحدا فانهارت عليه من حفره فدمه هدر، ط عن الهندية عن المبسوط.
# قوله: (خانية) عبارتها: لان البئر وقع بفعلهم، وكانوا مباشرين والميت
~~مباشر أيضا الخ.
# قوله: (فينبغي أن لا يجب شئ الخ) قد علمت التصريح بأن ذلك قتل مباشرة،
~~فيستوي فيه الملك وعدمه، فهو بحث مخالف للمنقول.
# قوله: (قلت الخ) هو للمصنف في المنح.
# قوله: (له كرم) الكرم: العنب.
# قاموس.
# قوله: (وأرضه تارة تكون مملوكة الخ) المراد أن أرضه لا تخلو عن أحد هذه
~~الاشياء، وليس المعنى أن هذه الاشياء تداولت على أرض واحدة ط.
# قوله: (كأراضي بيت المال) الكاف للتمثيل إن أريد بقوله: مملوكة أي لعامة
~~المسلمين، أو للتنظير إن أريد به ملكها لمن هي في يده: أي عليها الخراج
~~نظير أراضي بيت المال فإن أغلبها خراجية.
# تأمل.
# قوله: (وتارة تكون في يده الخ) الذي رأيته في المنح.
# وتارة تكون للوقف وتكون في يده مدة طويلة الخ، وهذه أولى، لان ما تكون في
~~يده كذلك هي أراضي بيت المال أو الوقف.
# قوله: (يؤدي خراجها) المناسب أجرتها، ولو قلنا: إنها لبيت المال لما في
~~فتح القدير: إن المأخوذ الآن من أراضي مصر ms0230 أجرة لا خراج، ألا ترى أنها ليست
~~مملوكة للزراع كأنه لموت المالكين شيئا فشيئا بلا وارث فصارت لبيت المال
~~اه.
# قوله: (على الاجراء) بمد آخره جمع أجير، وفي بعض النسخ الآجر بمد أوله،
~~وهو الاجير لانه أجر نفسه، والاولى أولى.
# قوله: (كما يفيده كلام الجوهرة) أي السابق وهو قوله: لان الفعل مباح فما
~~يحدث غير مضمون.
# قوله: ويحمل إطلاق الفتاوى أي إطلاق الخانية وغيرها الضمان على ما وقع
~~مقيدا في عبارة الجوهرة بقوله: وهذا لو البئر في الطريق، لوجود الشرط الذي
~~ذكره الاصوليون في حمل المطلق على المقيد، وهو اتحاد الحكم والحادثة،
~~والحكم هنا هو الضمان والحادثة هي الحفر في الطريق، ونظيره صوم كفارة
~~اليمين فإنه في الآية مطلق، وقيد بالتتابع في قراءة ابن مسعود فيحمل المطلق
~~على المقيد لاتحاد الحكم وهو الصوم، والحادثة وهي كفارة اليمين ضرورة تعذر
~~الجمع، وفي هذا الكلام نظر، فإنه لا نص هنا، وتقييد الجوهرة الضمان بما إذا
~~كان في الطريق ينافيه تصريحهم له بضمان المباشر ولو في الملك، ولذا قال
~~PageV01P170 الرملي: الظاهر أنه قاله بحثا لا نقلا، ولا يخفى فساده
~~لتصريحهم بأنه مباشرة لا تسبب، وفي المباشرة لا ينظر إلى كون الفعل في ملكه
~~أولى، كمن رمى سهما في ملكه فأصاب شخصا، فإنه يضمن، وإذا فقد عرفت أن الحكم
~~في الحادثة التي تكرر وقوعها وجوب الضمان على الكيفية المذكورة على الاجراء
~~ا ه ملخصا.
# قوله: (فروع الخ) ساقط من بعض النسخ، وقدمنا الكلام عليه، والله تعالى
~~أعلم.
# فصل في الحائط المائل قوله: (مال حائط) أي عما هو أصله من الاستقامة
~~وغيرها فيشمل المتصدع والواهي.
# قهستاني.
# وكذا العلو إذا انصدع فأشهد أهل السفل على أهل العلو، وكذا الحائط أعلاه
~~لرجل وأسفله لآخر نص عليه في التاترخانية نقلا عن النوازل.
# رملي.
# قوله: (إلى طريق العامة) أي والخاصة فهو من قبيل الاكتفاء.
# قهستاني.
# لكن بينهما فرق في بعض الاحكام كما يأتي.
# قوله: (أو مال) أي غير الحيوان لدخوله تحت النفس، ولو أراد بالنفس
~~الكاملة: وهي نفس الانسان، ms0231 وبالمال ما يعم الحيوان لوافق قوله الآتي: ثم ما
~~تلف به من النفوس فعلى العاقلة فإن الحيوان غير مضمون عليهم بل هو في ماله.
# رحمتي.
# قوله: (إن طالب ربه) بنصب ربه مفعول طالب، وفاعله قول المصنف الآتي
~~(مكلف) والمطالبة أن يقول له: إن حائطك هذا مخوف، أو يقول مائل فانقضه أو
~~أهدمه حتى لا يسقط ولا يتلف شيئا، ولو قال: ينبغي أن تهدمه فذلك مشورة.
# عناية.
# قوله: (أو حكما) من حيث قدرته على رفع هذا الضرر.
# قوله: (فتضمن عاقلة الواقف) أي في الصورتين، لان القيم نائب عنه فيكون
~~الاشهاد على القيم إشهادا على الواقف، كما أن الاشهاد على الولي إشهاد على
~~من تحت ولايته من صغير ومجنون.
# قال الرملي: ويؤخذ من عاقلة الواقف إن كان له عاقلة فيما تتحمله وإن لم
~~تكن له عاقلة، أو كان مما لا تتحمله، فلا يؤخذ من القيم ولا يرجع في الوقف
~~لان الوقف لا ذمة له.
# قوله: (وكالقيم الولي) أي من له ولاية من أب أو جد أو وصي، وزاد في
~~الهداية الام، ثم قال: لان فعل هؤلاء كفعله اه: أي فعل الوصي والاب والام
~~كفعل الصبي والتقدم إليهم كالتقدم إلى الصبي بعد بلوغه.
# عناية.
# تأمل.
# وفي الدر المنتقى: فلو سقط حائط الصغير بعد الطلب من وليه كان الضمان في
~~مال الصبي، فلو بلغ أو مات الولي بعد الطلب فلا يضمن بالتلف بعده كما في
~~العمادية وغيرها اه.
# قوله:
# (والرهن) فإنه مالك لا المرتهن والراهن قادر على الهدم: يعني بفك العين
~~وإعادتها إلى يده وكذا التقدم إلى المؤجر لان الاجارة تفسخ بالاعذار وهذا
~~عذر اه ط.
# عن الجوهرة قوله: (والمكاتب) لملكه نقضه، فإن تلف به آدمي سعى في أقل من
~~قيمته ودية المقتول، أو مال سعى في قيمته بالغة ما بلغت PageV01P171
~~اعتبارا بالجناية الحقيقة كما في القهستاني عن الكرماني، وهذا لو التلف حال
~~بقاء الكتاية، فلو بعد عتقه فعلى عاقلة المولى، ولو بعد العجز لا يجب شئ
~~على أحد، ويهدر الدم لعدم قدرة المكاتب، ms0232 وعدم ااشهاد على المولى كما في
~~المنح وغيرها، وفي البرجندي عن قاضيخان: فإن أشهد على المولى صح الاشهاد
~~أيضا.
# در منتقى.
# قوله: (والعبد التاجر) فإن له ولاية نقضه مديونا أو لا، فإن تلف به آدمي
~~فعلى عاقلة أو مال ففى رقبته حتى يباع فيه.
# در منتقى.
# قوله: (وكذا أحد الشركاء) أي بالنسبة إليه فبيضمن بقدر حصته فقط كما
~~سيأتي متنا.
# قوله: (استحسانا) لتمكنه منه بمابشرة طريقه وهو المرافعة إلى القاضي
~~بمطالبة شركائه، فصار مفرطا فيضمن آبقسطه وفي القياس: لا يضمن لعدم تمكنه
~~من النقض وحده.
# إتقاني.
# قوله: (نعم في الظهيرية الخ) قيل هو استدراك على قوله (طالب به) واعترض
~~بأنه داخل تحت قوله: أو حكما لان الدار للميت ولذا تقضي بها ديونه والوارث
~~خليفته ولذا له أخذها وقضاء الدين من ماله، وقد يقال: هو استدراك على قوله:
~~أحد الشركاء فإن التقييد بقوله: عن ابن فقط يفهم أنه لو تعددت الورثة لا
~~يصح الاشهاد.
# تأمل.
# ولعل القيد اتفاقي.
# قوله: (صح الاشهاد) أي والدية على عاقلة الاب لا الابن كما في المنح.
# قوله: (بنقضه) متعلق بطالب ومكلف فاعله.
# قوله: (يعني من أهل الطلب) أشار إلى أن المراد بالمكلف من له حق الطلب
~~ولو صبيا لا من كان بالغا، لكن في الزيلعي أن العبيد والصبيان بالاذن
~~التحقوا بالحر البالغ.
# تأمل.
# قوله: (وإن لم يشهد) أي على طلب النقض.
# قال الزيلعي: وإنما ذكر الاشهاد ليتمكن من إثباته عند جحوده أو عاقلته
~~فكان من باب الاحتياط لا على سبيل الشرط اه.
# قوله: (ولا يصح الخ) سيأتي متنا.
# قوله: (والحال الخ) صاحب الحال فاعل ضمن أو مفعول طالب.
# قوله: (وهو يملك نقضه) مستغتى عنه بما بعد وبقوله: ولو تقدم الخ.
# قوله: (في مدة يقدر على نقضه فيها) فلو ذهب بعد الطلب
# لطلب من يهدمه، وكان في ذلك حتى سقط الحائط، لن يضمن، لان مدة التمكن من
~~إحضار الاجراء مستثنى في الشرع.
# قهستاني.
# قوله: (لان دفع الضرر العام واجب) علة لقول المصنف سابقا ضمن ربه أي فإنا ms0233
~~لو لم نوجب عليه الضمان يمتنع من التفريغ، وكم من ضرر خاص يجب تحمله لدفع
~~الضرر العام.
# قوله: (من النفوس) أي الاحرار بقرينة قوله: لان العاقلة لا تعقل الاموال
~~ط.
# وأراد بالنفوس ما قابل الاموال فخرج الحيوان ودخل ما دون النفس.
# قوله: (فعلى العاقلة) أي عاقلة رب الحائط.
# قوله: (ولا ضمان الخ) أي على العاقلة، فلو أنكرت العاقلة واحدا من
~~الثلاثة وأقر بها رب الدار، لزمه في ماله، طوري ملخصا.
# قوله: (على التقدم إليه) أي على طلب النقض ممن يملكه.
# قوله: (عليه) أي على لهالك.
# قوله: (وعلى كون الجدار ملكا له) لان كون الدار في يده ظاهر، PageV01P172
~~والظاهر لا يستحق به حق على الغير.
# غاية.
# قوله: (ولذا) أي لاشتراط كون الدار ملكا له الخ ط.
# قوله: (ولا مالك) لعدم الاشهاد عليه ط.
# قوله: (عن ملكه) أي عن ولايته ليشمل قوله: وكذا لو جن تأمل.
# قوله: (كهبة) الظاهر أنه لا بد فيها من التسليم، حتى يبطل الاشهاد، إذ لا
~~حكم لها قبل التسليم ط.
# قوله: (وكذا لو جن) أي بعد الاشهاد.
# قوله: (مطبقا) قيد به لاخراج المقطع، وظاهره أنه لا يبطل الاشهاد، فإذا
~~أتلف بعده وبعد الاشهاد شيئا يكون مضمونا ط.
# قوله: (ثم عاد) أي مسلما وردت عليه الدار.
# خانية.
# أو أفاق: أي من جنونه، ففيه لف ونشر مشوش: أي فلا يضمن إلا بإشهاد
~~مستقبل.
# قوله: (ولو قبل القبض) أي قبض المشتري المبيع، فلا يشترط القبض كما في
~~عامة الكتب، وما في الهداية من التقييد به اتفاقي.
# أفاده القهستاني.
# قوله: (لزوال ولايته) أي عن ملك النقض، وهو علة لعدم الضمان المفهوم من
~~قوله: كما خرج عن ملكه وما بعده.
# قوله: (ونحوه) أي من الهبة والجنون والارتداد، فافهم.
# قوله: (وإن عاد ملكه) أي ولايته بعوده مسلما أو إفاقته، وكذا في البيع.
# قال القهستاني: وإطلاق البيع يدل على أنه لو رد على البائع أو غيره أو
~~بخيار شرط أو رؤية للمشتري لم يضمن إلا إذا طولب بعد الرد اه.
# وإذا كان الخيار للبائع ms0234 فإن نقض البيع ثم سقط
# الحائط وأتلف شيئا كان ضامنا، لان خيار البائع لا يبطل ولاية الاصلاح فلا
~~يبطل الاشهاد، ولو أسقط البائع خياره بطل الاشهاد، لانه أزال الحائط عن
~~ملكه.
# منح.
# قوله: (بخلاف الجناح) فلا يزول الضمان بزوال ملكه عنه، لان الجناية فيه
~~بنفس الوضع وهو باق، وفي الحائط بترك النقض ولا قدرة له عليه بعد زوال
~~الملك فزالت الجناية.
# قوله: (فالاضافة لادنى ملابسة) أي أدنى تعلق وارتباط، ككوكب الخرقاء في
~~قول الشاعر: إذا كوكب الخرقاء لاح بسحرة سعيل أذاعت غزلها في الاقارب قوله:
~~(فالطلب إليه) الاولى له: أي للمالك أو الساكن، ولو مال إلى سكة غير نافذة
~~فالخصومة لواحد من أهلها.
# إتقاني.
# قوله: (وإن مال إلى الطريق الخ) ظاهر التعليل الآتي أن المراد بها
~~العامة، والظاهر أن الخاصة كذلك فلا بد من تأجيل كل أهلها أو إبرائهم.
# تأمل.
# قوله: (ولو مال الخ) قال PageV01P173 في الخانية: حائط لرجل بعضه مائل
~~إلى الطريق وبعضه مائل إلى دار قوم، وأشهد عليه أهل الدار، فسقط ما مال
~~إليها ضمن، لان الحائط واحد فصح الاشهاد من أهل الدار فيما مال إليهم،
~~وفيما مال إلى الطريق، فإن أهل الدار من جملة العاملة، وإن كان المشهد من
~~غيرهم صح فيما مال إلى الطريق، وإذا صح الاشهاد في البعض صح في الكل اه
~~ملخصا.
# قوله: (أي خمس ما تلف به) تعميم للمتن، لكن كان على الشارح إسقاط قوله:
~~عاقلته اه ح: أي لان ضمان الاموال في ماله كما سلف ط.
# قوله: (بمرافعته للحكام) مصدر مضاف إلى فاعله: أي بمرافعة المشهد عليه
~~بقية شركائه بمطالبة نقضه، والذكور وجه الاستحسان، وفي القياس: لا يضمن أحد
~~كما قدمناه.
# قوله: (حفر أحدهم) أي بلا إذن البقية.
# قوله: (ضمن ثلثي الدية) أي على عاقلته، ويضمن ثلثي المال في ماله كما مر.
# قوله: (بعلة واحدة) وهي الثقل المقدر في الحائط والعمق المقدر في البئر،
~~لان القليل من الثقل والعمق ليس بمهلك حتى يعتبر كل جزء علة فيجتمع العلل،
~~إذا كان كذلك يضاف ms0235 إلى العلة الواحدة، ثم يقسم على أربابها بقدر الملك.
# وتمامه في العناية.
# قوله: (وقالا أنصافا) أي في هذه المسألة والتي قبلها، لان التلف بنصيب
~~المشهد عليه معتبر، وبنصيب غير هدر، وفي الحفر والبناء باعتبار ملكه غير
~~متعد،
# وباعتبار ملك شريكه متعد، فكانا قسمين فانقسم عليهما نصفين.
# ابن كمال.
# قوله: (إشهاد على النقض) لان المقصود إزالة الشغل.
# منح.
# قوله: (مات بسقوطها) صفة قتيل، وتأنيث الضمير يحتاج إلى نقل في أن الحائط
~~قد يؤنث ولم أره، فليراجع.
# قوله: (لبقاء جنايته) لان إشراع الجناح في نفسه جناية، وهو فعله فصار
~~كأنه ألقاه بيده عليه، فكان حصول القتيل في الطريق كحصول نقض الجناح في
~~الطريق، ومن ألقى شيئا في الطريق كان ضامنا لما عطب به وإن لم يملك تفريغ
~~الطريق عنه، بخلاف مسألة الحائط فإن البناء ليس بجناية وبعد ذلك لم يوجد
~~منه فعل يصير به جانيا لكن جعل كالفاعل بترك النقض في الطريق مع القدرة على
~~التفريغ، والترك مع القدرة وجد في حق النقض لا في حق القتيل، فلذلك جعل
~~فاعلا في حق القتيل الاول لا في حق القتيل الثاني.
# عناية.
# قوله: (يؤيده) أي يؤيد أن الجناية باقية في الجناح دون الحائط.
# قوله: (قبل أن يهي) يقال: وهي الحائط يهي PageV01P174 وهيا: إذا ضعف وهم
~~بالسقوط صحاح.
# قوله: (لا في الصحيح) أي لا يصح الاشهاد في البعض الصحيح فلا يضمن ما
~~أصابه كما لو كانا حائطين حقيقة.
# قوله: (على من بناه) أي إن كان حيا، وتقدم أن القيم كالواقف فالاشهاد
~~عليه عند عدمه.
# تأمل.
# قوله: (والدية على عاقلة من بناه) وأما جنايات الاموال، فليست على
~~العاقلة، فالظاهر أنها في مال الباني والواقف فيحرر ط.
# وقدمنا عن الرملي: أنه لا يؤخذ من مال الوقف لانه لا ذمة له.
# قوله: (على عاقلة الواقف) أي تجب الدية فيه عليهم.
# قوله: (على عاقلة مولاه) وأما المال ففي رقبته كما قدمناه، وقدمنا أيضا
~~حكم المكاتب.
# قوله: (قال ولي القتيل الخ) المسألة بتمامها في المنح.
# قوله: (لانه تمليك) أي وهو ms0236 لا تصح إضافته، وهو مخالف لما قدمه في الفروع
~~قبيل باب القود فيما دون النفس من أن القصاص لا يجري فيه التمليك.
# تأمل.
# قوله: (دل عليه الخ) أي على أن العفو تمليك للقصاص، ولم يظهر لي وجه
~~الدلالة، لان غاية ما أفاد أن الامة صارت ملكه فلا يدل على أنه تمليك لا
~~تصح إضافته، على أن كونها صارت ملكه له مشكل.
# وقال بعض المحشين: عبارة الولوالجية: ولو قتلت أمة رجلا عمدا فزنى بها
~~الولي عمدا، لم يحد، وإن لم يدع الشبهة لان من العلماء من قال: للولي، ورية
~~تملكها من غير رضا مولاها إن شاء، وإن شاء
# قتلها فصار ذلك شبهة في درء الحد اه.
# فقد جعل علة الدرء أن له ولاية تملكها على قول البعض، لا أنها صارت
~~مملوكة له، وفرق بين العبارتين اه ملخصا.
# قوله: (جارية) بدل من مسألة الاصل، وقوله: قبل أن يقتص تصريح بمعلوم ط.
# والله تعالى أعلم.
# باب جناية البهيمة والجناية عليها ذكره عقيب جناية الانسان، والجناية
~~عليه مما لا يحتاج إلى بيان ذلك، ولكن لما كانت البهيمة ملحقة بالجمادات من
~~حيث عدم العقل، ذكره بعد ما يحدثه الرجل في الطريق قبل جناية الرقيق، ونسبة
~~الجناية إليها المشاكلة الجناية عليها.
# قوله: (الاصل) أي في مسائل هذا الباب، وكذا الاصل أيضا PageV01P175 أن
~~المتسبب ضامن إذا كان متعديا، وإلا لا يضمن، والمباشر يضمن مطلقا كما يظهر
~~من الفروع.
# رحمتي.
# قوله: (بشرط السلامة الخ) لانه يتصرف في حقه من وجه، وفي حق غيره من وجه،
~~لكونه مشتركا بين كل الناس، فقلنا بالاباحة مقيدا بالسلامة ليعتدل النظر من
~~الجانبين فيما يمكن الاحتراز عنه لا فيما لا يمكن، لان يؤدي إلى المنع من
~~التصرف.
# زيلعي ملخصا.
# قوله: (ما وطئت دابته) أي من نفس أو مال، در منتقى فتجب الدية عليه وعلى
~~عاقلته، وإن كان العاطب عبدا وجبت قيمته على العاقلة أيضا لان ديته قيمته،
~~وإن مالا وجبت قيمته في ماله، وإن ما دون النفس: فما أرشه أقل من نصف عشر ms0237
~~الدية ففي ماله، وأن نصف العشر فصاعدا فهو على العاقلة.
# جوهرة ملخصا.
# قوله: (وما أصابت بيدها أو رجلها) أي في غير حالة الوطئ كأن أتلفت في حال
~~رفعها أو قتل وضعها ط.
# قوله: (أو كدمت الخ) الكدم: العض بمقدم الاسنان كما يكدم الحمار، والخبط:
~~الضرب باليد، والصدم: الدفع وأن تضرب الشئ بجسدك مغرب.
# قوله: (في ملكه) أي الخاص أو المشترك، لان لكل واحد من الشركاء السير
~~والايقاف فيه.
# زيلعي، قوله: (لم يضمن) لانه متسبب لا مباشر، وليس بمتعد بتسيير الدابة
~~في ملكه.
# قوله: (لانه مباشرة) فيضمن وإن لم يتعد.
# قوله: (فيحرم من الميراث) لانه قاتل حقيقة وعليه الكفارة كما سيصرح به.
# قوله: (ولو حدثت) أي المذكورات.
# قوله: (فلا يضمن) أي إلا في الوطئ وهو راكبها.
# قوله: (كما إذا لم يكن صاحبها معها) سواء دخلت بنفسها أو أدخلها
# بالاذن.
# قوله: (ضمن) أي الراكب ما تلف مطلقا: أي سواء وطئت أو خبطت أو صدمت واقفة
~~أو سائرة، وكالراكب السائق والقائد كما يأتي متنا، وقد ظهر أن الكلام فيما
~~إذا لم تدخل بنفسها.
# قال في العناية: وإن كانت الجناية في ملك غير صاحبها: فإما أن أدخلها
~~صاحبها فيه أو لا، فإن كان الثاني فلا ضمان عليه على كل حال لانه ليس
~~بمباشر ولا متسبب، وإن كان الاول فعليه الضمان على كل حال، سواء كان معها
~~سائقها أو قائدها أو راكبها أو لا، واقفة أو سائرة، لانه إما مباشر أو
~~متسبب متعد، إذ ليس له إيقاف الدابة وتسييرها في ملك الغير اه.
# قوله: (لا يضمن الراكب) أي في طريق العامة أو غيرها.
# قوله: (لا ما نفحت الخ) بالحاء المهملة، يقال نفحت الدابة: أي ضربت بحد
~~حافرها.
# مغرب.
# فقوله: برجلها من استعمال المقيد في المطلق كما ذكره القهستاني وغيره،
~~لكن في الصحاح: أي ضربت برجلها، فلم يقيد بالحافر فتبقى دعوى المجاز
~~بالنسبة إلى قوله: أو ذنبها.
# تأمل، قوله: (سائرة) قيد لعدم الضمان بالنفحة، فإن الاحتراز عن النفحة مع
~~السير غير ممكن، لانها من ضروراته، فلو ms0238 أوقفها في الطريق ضمن النفحة أيضا،
~~لان صيانة الدواب عن الوقوف ممكنة، وإن كانت غير ممكنة عن النفحة فصار
~~الايقاف تعديا أو مباحا مقيدا بشرط السلامة.
# إتقاني.
# قوله: (أو عطب) عطف على نفخت، وفيه ركاكة، وعبارة الملتقى: ولا ما عطب
~~بروثها أو بولها. PageV01P176 قوله: (أو واقفة) أي بإيقافه أو لا.
# بزازية.
# قوله: (لاجل ذلك) أي لاجل الروث أو البول، وهو علة لقوله أو واقفة.
# قوله: (لان بعض الدواب الخ) علة لعدم الضمان.
# قال فخر الاسلام: لان الاحتراز عن البول والروث غير ممكن فجعل عفوا أيضا.
# والوقوف من ضروراته لان الدابة لاتروث، ولا تبول غالبا إلا بعد الوقوف
~~فجعل ذلك عفوا أيضا.
# إتقاني.
# قوله: (فلو أوقفها) في المغرب، ولا يقال: أوقفه في لغة رديئة اه.
# كفاية.
# قوله: (لتعديه بإيقافه) أي إيقافه الدابة فالمصدر مضاف إلى فاعله: أي فهو
~~متسبب متعد، إذ ليس له شغل طريق المسلمين بإيقافها فيه كما في العناية.
# قال الرحمتي: فلو أوقفها للازدحام أو لضرورة أخرى: ينبغي أنه إن أمكنه
~~العود أو التخلص يضمن، وإلا فلا.
# قوله: (إلا في موضع إذن الامام بإيقافها) وكذا إذا أوقفها في المفاوز في
~~غير المحجة فإنه لا يضمن ولو بغير
# إذنه لانه لا يضر الناس، بخلاف المحجة كما في الاختيار.
# قهستاني.
# والمحجة: الطريق.
# مغرب.
# قوله: (إلا إذا أعد الامام لها) أي للدواب أو لوقوفها موضعا عند باب
~~المسجد، فلا ضمان فيما حدث من الوقوف فيه ط.
# وقيد بالوقوف لانه لو كان سائرا في هذه المواضع التي أذن فيها الامام
~~بالوقوف، أو قائدا أو سائقا فهو ضامن، ولا يزيل ذلك عنه إذن الامام وإنما
~~يسقط ما حدث من وقوف دابته في هذا الموضع راكبا، ولا دون السير والسوق
~~والقود.
# إتقاني.
# قوله: (لم يضمن) محل إذا لم ينخسها ولم ينفرها، أما لو نخسها أو نفرها
~~فأثارت غبارا أو حصاة فأتلفت شيئا ضمنه.
# أفاده المكي ط.
# وعبارة القهستاني: وقيل لو عنف الدابة في هذه الصور ضمن كما في الذخيرة.
# قوله: (لامكانه) أي لامكان الاحتراز عنه، ms0239 فالظاهر أنه من عنفه في السوق،
~~فيوصف بالتعدي فيؤخذ به، إتقاني.
# قوله: (ما ضمنه الراكب) أي أنهم في الضمان سواء، وكذا المرتدف.
# إتقاني.
# فيضمنون ما حدث في الطريق العام إلا النفح، ولا يضمنون ما حدث في ملكهم،
~~أو في ملك غيرهم بأذنه إلا في الوطئ إلى آخر ما تقدم.
# قوله: (إنخ مطرد ومنعكس) الاطراد: التلازم في الثبوت، والانعكاس: التلازم
~~في النفي: أي كل ما يضمن فيه الراكب يضمن فيه السائق والقائد، وما لا فلا،
~~وخالف القدوري في السائق، فذكر أنه يضمن النفحة بالرجل، لانه بمرأى عينه
~~فيمكنه الاحتراز، وعليه بعض المشايخ، وأكثرهم على أنه لا يضمن إذ ليس فيها
~~ما يمنعها عن النفحة فلا يمكنه الاحتراز، بخلاف الكدم لانه يمكنه كبحها
~~بلجامها كما في شرح المجمع، وما صححه في الدرر هو قول الاكثر، وصححه في
~~الهداية والملتقى وغيرهما.
# قوله: (والراكب عليه الكفارة على الوطئ) أي لو وطئت إنسانا وهو راكبها،
~~وكذا الرديف فإنهما مباشران للقتل حقيقة بثقلهما فيلزمها الكفارة، ويحرمان
~~من الميراث كالنائم إذا انقلب على إنسان.
# إتقاني.
# قوله: (كما مر) لم يمر ذلك في كلامه، والاظهر لما مر باللام إشارة إلى
~~قوله المار لانه مباشر الخ.
# قوله: (لا عليهما) لانهما متسببان، بنعنى أنه لولا السوق أو القود لم
~~يوجد الوطئ، والكفارة جزاء المباشرة إتقاني.
# قوله: (أي لا سائق وقائد) زاد القهستاني: المرتدف، وهو غير PageV01P177
~~ظاهر ومخالف لما سمعته آنفا.
# قوله: (لم يضمن السائق على الصحيح) اعلم أن الزيلعي قال: قيل: لا
# يضمن السائق ما وطئت الدابة، لان الراكب مباشر والسائق متسبب، والاضافة
~~إلى المباشر أولى، وقيل: الضمان عليهما لان كل ذلك سبب الضمان، ألا ترى أن
~~محمدا ذكر في الاصل أن الراكب إذا أمر إنسانا فنخس المأمور الدابة فوطئت
~~إنسانا كان الضمان عليهما فاشتركا في الضمان، فالناخس ساق، والآمر راكب،
~~فتبين بهذا إنما يستويان، والصحيح الاول لما ذكرنا.
# والجواب عما ذكر في الاصل أن المتسبب إنما لا يضمن مع المباشر إذا كان
~~السبب شيئا لا يعمل بانفراده في الاتلاف ms0240 كما في الحفر مع الالقاء، فإن
~~الحفر لا يعمل بانفراده شيئا بدون الالقاء، وأما إذا كان السبب يعمل
~~بانفراده فيشتركان وهذا منه، فإن السوق متلف وإن لم يكن على الدابة راكب،
~~بخلاف الحفر فإنه ليس بمتلف بلا إلقاء، وعند الالقاء وجد التلف بهما فأضيف
~~إلى آخرهما اه.
# ونقله المصنف في المنح، وكتب بخطه في الهامش: هذا الكلام يحتاج إلى مزيد
~~تحرير اه.
# وذكر في السعدية: أن ما ذكره الزيلعي في معرض الجواب بمعزل عن هذا
~~التقرير، ولا يصلح جوابا عما في الاصل، بل هو تحقيق وتفصيل له، واللازم منه
~~وجوب الضمان على السائق، وهو قد صحح عدم الوجوب، وهذا من مثله غريب اه.
# وذكر الرملي عن الحلبي عن قارئ الهداية ما صورته: ينبغي أن يقال: وهو
~~الصحيح، والجواب عن الاول اه.
# فيكون التصحيح للقول الثاني والجواب عن القول الاول، ويؤيده قول النهاية:
~~أما الجواب عن الاول الخ، وكذا قول الولوالجية: الراكب والسائق والقائد
~~والرديف في الضمان سواء حالة الانفراد والاجتماع هو الصحيح، وإن كان الراكب
~~مباشرا، لان السبب هنا يعمل في الاتلاف فلا يلغى، فكان التلف مضافا إليهما،
~~بخلاف الحفر اه ملخصا.
# وبه علم أن الصحيح ما جزم به القهستاني، وقد أخره في الهداية فأشعر
~~بترجيحه كعادته، وقدمه في المواهب والملتقى وعبرا عن مقابله بقيل.
# فتنبه.
# قوله: (كما مر) أي في باب ما يحدثه الرجل في الطريق.
# قوله: (كما هنا) أي في السائق وقد علمت أنه كالناخس يعمل بانفراده
~~إتلافا، وأن الذي لا يعمل كحفر البئر.
# قوله: (بإذن راكبها) فلو بدونه ضمن الناخس فقط كما سيأتي.
# قوله: (أو راجل) أشار إلى أن التقييد بالفارس اتفاقي، وإنما لم يذكر
~~المصنف الراجل لانه ليس من هذا الباب
# لعدم تعلقه بالبهيمة.
# أفاده سعدي.
# قوله: (وإن اصطدما) أي تضاربا بالجسد اه.
# در منتقى.
# وهذا ليس على إطلاقه، بل محمول على ما إذا تقابلا، لما في الاختيار: سار
~~رجل على دابة فجاء راكب من خلفه فصدمه فعطب المؤخر لا ضمان على المقدم، وإن
~~عطب المقدم ms0241 فالضمان على المؤخر، كذا في سفينتين اه ط، عن أبي السعود.
# قوله: (يهدر دمهما) لان جنابة كل من العبدين تعلقت برقبته دفعا
~~PageV01P178 وفداء، وقد فاتت لاإلى خلف من غير فعل يصير به المولى مختارا
~~للفداء.
# منح.
# وأما إذا وقع الحران على وجوههما فلان موت كل بقوة نفسه.
# قوله: (وإن كانا عامدين) أي الحرام أو العبدان كما يعلم من الهداية، وفيه
~~مخالفة لما قدمه عن الشرنبلالية.
# فتأمل.
# قوله: (فعلى كل نصف الدية) الذي في الزيلعي يجب على عاقلة كل نصف الدية.
# قال الشلبي في حاشيته: لان العمد هنا بمنزلة الخطأ لانه شبه عمد، إذ هو
~~تعمد الاصطدام ولم يقصد القتل، ولذا وجب على العاقلة اه ط ح: وإنما نصفت
~~الدية في العمد لا في الخطأ لان في الخطأ فعل كل منهما مباح وهو المشي في
~~الطريق، فلا يعتبر في حق الضمان بالنسبة إلى نفسه، كالواقع في بئر في
~~الطريق فإنه لولا مشيه ما وقع، ويعتبر بالنسبة إلى غيره لتقيده بشرط
~~السلامة، أما العمد فليس بمباح، فيضاف إليه ما وقع في حق نفسه فصار هالكا
~~بفعله وفعل غيره، فيهدر ما كان بفعله، ويجب ما كان بفعل غيره.
# وتمامه في الولوالجية.
# قوله: (فعلى عاقلة الحقيمة العبد في الخطأ ونصفها ثم العمد) أي ويأخذها
~~ورثة الحر المقتول لان كلا منهما صار قاتلا لصاحبه، فعلى عاقلة الحر قيمة
~~العبد أو نصفها، ثم العبد الجاني قد تلف وأخلف هذا البدل، فيأخذه ورثة الحر
~~المجني عليه بجهة كونه مقتولا لا قاتلا، ويبطل حقهم فيما زاد عليه لعدم
~~الخلف، ولا يرد ما إذا قطعت المرأة يد رجل فتزوجها على اليد فإن عاقلتها
~~يسقط عنهم الضمان، لانهم كانوا يتحملون عنها، فإذا تزوجها المقطوع لو لم
~~يسقط الضمان عن العاقلة لكان الضمان عليهم واجبا لها، فلا يصح أن يتحملوا
~~عنها ضامنين لها، أما هنا قالعاقلة تجملوا عن الحر باعتبار كونه قاتلا ثم
~~تأخذه الورثة بجهة كونه مقتولا اه.
# من الكفاية مع غيرها.
# واعترض الواني هذه المسألة بأن العاقلة لا تعقل ms0242 عمدا ولا عبدا كما في
~~الحديث.
# وأقول: قد علمت أن العمد هنا بمنزلة الخطأ لانه شبه عمد، وسيأتي أن
~~الحديث محمول على ما
# جناه العبد لا ما جنى، فتدبر.
# قوله: (كما لو تجاذب رجلان الخ) تشبيه في الهدر المفهوم من قول المصنف:
~~يهدر دمهما وهذه المسألة في الحكم على عكس مسألة المصادمة ط.
# قوله: (فإن وقعا على الوجه الخ) قيل لمحمد: إن وقعا على وجههما إذا قطع
~~الحبل، قال محمد: لا يكون هذا من قطع الحبل.
# إتقاني.
# أقول: يحتمل أن يراد بذلك نفي التصور أو نفي الضمان.
# تأمل.
# قوله: (فديتهما على عاقلة القاطع) كذا في الملتقى والاختيار والخانية،
~~وفيها أيضا في موضع آخر: لا قصاص عليه ولا دية اه.
# ولعله رواية أخرى، أو المراد: لا دية في ماله.
# قوله: (وعلى سائق دابة) خبر مبتدؤه قوله الآتي: الدية وإنما وجبت عليه
~~لانه متعد في التسبب، لان الوقوع بتقصير منه، وهو ترك الشد والاحكام
~~PageV01P179 فيه فصار كأنه ألقاه بيده كما في الدرر ط.
# فهو كوقوع ما حمله على عاتقه، بخلاف الرداء الملبوس إذا سقط وكان مما
~~يلبسه الانسان عادة لانه لا يمكن الاحتراز عنه إذ لا بد منه، كما مر في باب
~~ما يحدثه الرجل في الطريق.
# إتقاني.
# قوله: (وقائد قطار) إنما ضمن لانه بيده يسير بسوقه، ويقف بإيقافه فيضاف
~~إليه ما حدث منه لتسببه، فيصير في الحكم كأنه قتله خطأ فتجب على عاقلته
~~ديته.
# قال الفقيه أبو الليث في شرح الجامع لو قاد أعمى فوطئ الاعمى إنسانا
~~فقتله ينبغي أن لا يضمن القائد لان الاعمى من أهل الضمان، ففعله ينسب إليه،
~~وفعل العجماء جبار لا عبرة له في حكم نفسه فينسب إلى القائد، إتقاني ملخصا.
# قوله: (قطار الابل) قال في المغرب: القطار الابل تقطر على نسق واحد،
~~والجمع قطر اه: أي ككتب.
# قوله: (الدية) أي إذا كان المتلف غير مال وكان الموجب كأرش الموضحة فما
~~فوقها كما مر مرارا.
# مكي اه ط.
# قوله: (هذا لو السائق من جانب من الابل) أي ms0243 في الوسط يمشي في جانب من
~~القطار لا يتقدم ولا يتأخر ولا يأخذ بزمام بعير.
# معراج.
# وقال الاتقاني: وهذا: أي وجوب الضمان على السائق والقائد جميعا فيما إذا
~~كان السائق يسوق الابل غير آخذ بزمام بعير، أما إذا أخذ الزمام فالضمان
~~عليه فيما هلك خلفه، لا على القائد المتقدم، لانه لما انقطع الزمام عن
~~القطار لم يكن القائد المقدم قائدا لما خلف السائق، وأما فيما هلك قدام
~~السائق فيضمنه السائق والقائد جميعا لاشتراكهما في سبب وجوب الضمان، لان كل
~~واحد منهما مقرب إلى الجناية، هذا بسوقه وذاك بقوده.
# قوله: (وراكب وسطها يضمنه) أي لو كان رجل راكبا على بعير
# وسط القطار، ولا يسوق شيئا منها يضمن ما ركبه: أي ما أصابه بعيره
~~بالايطاء لانه جعل فيه مباشرا، أما ما أصابه بعير الايطاء فهو عليه وعلى
~~قائد.
# أفاده الزيلعي.
# قلت: وهو مبني على ما صححه سابقا، وقد علمت ما فيه.
# وجعل في النهاية والكفاية الضمان عليهما بلا تفصيل، وهو مؤيد لما قدمناه
~~من الكلام على التصحيح.
# قوله: (فقط) أي لا يضمن ما قدامه لانه غير سائق له، ولا ما خلفه لانه غير
~~قائد إلا إذا أخذ بزام ما خلفه، زيلعي.
# وهذا قول بعض المتأخرين، وأما غيرع فاكتفى بكون زمام ما خلفه مربوطا
~~ببعيره كما بسطه في النهاية وغيرها.
# قوله: (بلا علم قائده) متعلق بربط، وقيد به ليبني عليه قوله: ورجعوا بها
~~الخ لانه إذا علم لا رجوع لهم.
# كفاية.
# قوله: (ضمن عاقلة القائد الدية) لانه متسبب متعد بترك صون قطاره عن
~~الربط، ورجعوا على عاقلة الرابط لانه أوقعهم فيه.
# قوله: (كما توهمه صدر الشريعة) حيث قال: ينبغي أن يكون في مال الرابط،
~~لان الرابط أوقعهم في خسران المال، وهذا مما لا تتحمله العاقلة اه ح.
# قوله: (والقطار واقف) محترز قوله (سائر).
# قوله: (لقوده بلا إذن) أي بلا إذن الرابط، أما في الاولى فإنه لما
~~PageV01P180 ربطه والقطار سائر وجد من الرابط الاذن دلالة بقود المربوط،
~~فلذا رجعوا على عاقلته لانه صار سببا. ms0244
# كفاية.
# قوله: (ومن أرسل بهيمة الخ) اعلم أولا أن بين إرسال الكلب وغيره فرقا،
~~وهو أنه إذا أرسل الكلب ولم يكن سائقا له لا يضمن وإن أصاب في فوره لانه
~~ليس بمتعد إذ لا يمكنه اتباعه، والمتسبب لا يضمن إلا إذا تعدى، ولو أرسل
~~دابة يضمن ما أصابت في فورها، سواء ساقها أو لا، لانه متعد بإرسالها في
~~الطريق مع إمكان اتباعها.
# أفاده القهستاني: وعن أبي يوسف أنه يضمن بكل حال، وبه أخذ عامة المشايخ،
~~وعليه الفتوي اه.
# فعلى قول أبي يوسف: لا فرق بين الدابة والكلب، وعلى الاول لا يضمن ما
~~أصابه الكلب في فوره، إلا إذا ساقه، وما أصابته الدابة في فورها يضمنه
~~مطلقا، وبه ظهر أن كلام المصنف جار على القول الاول لانه اشترط في الضمان
~~السوق، ولا يشترط ذلك إلا في الكلب.
# ولذا فسر الزيلعي وغيره البهيمة بالكلب، وتبعه الشارح أخيرا، لكن قوله:
~~أو كلبا لا يناسبه خصوصا مع قوله الآتي
# : المارد بالدابة الكلب.
# قوله: (فسائق حكما) لان سيرها مضاف إليه ما دامت تسير على سننها، ولو
~~انعطفت يمنة أو يسرة انقطع حكم الارسال إلا إذا لم يكن طريق آخر سواه، وكذا
~~إذا وقفت ثم سارت.
# وتمامه في الهداية.
# وإن ردها راد ضمن ما أصابت في فعلها ذلك لانه سائق لها، ولا يرجع على
~~سائقها إلا إذا كان بأمره.
# إتقاني.
# قوله: (فالمراد بالسوق الخ) تفريع على قوله: وكان خلفها سائقا لها
~~والمتبادر من عبارتهم أنه المشي خلفها، وإن لم يطردها، ونقل المكي عن ملا
~~علي تقييده بطرده إياها ط.
# ملخصا.
# قلت: وفي غاية البيان عن الاسبيجابي: يريد به إذا أرسله وضربه أو زجره
~~عند ذلك حتى صار له سائقا.
# قوله: (والمراد بالدابة) الاولى البهيمة لانه المذكور في المتن والزيلعي،
~~وقد علمت وجه هذا التفسير وما فيه.
# قوله: (ساقه أو لا) لان بدنه لا يحتمل السوق فلو يعتبر، بخلاف البهيمة.
# قوله: (أو دابة أو كلبا ولم يكن سائقا له) أطلقه فشمل ما إذا أصاب الكلب
~~شيئا في ms0245 فوره فلا يضمنه المرسل، بخلاف الدابة.
# نهاية.
# وقدمنا وجه الفرق وأن المفتى به الضمان مطلقا، وعليه فالصواب إسقاط
~~الشارح قوله: أو دابة.
# قوله: (أو انفلتت دابة) ولو في الطريق أو ملك غيره.
# إتقاني.
# قوله: (أو ليلا) وقال الشافعي: إن ذهبت ليلا ضمن، لان العادة حفظها فيه
~~فهو مفرط.
# وتمامه في المعراج.
# قوله: (العجماء جبار) أي فعلها إذا كانت منفلتة، وفي رواية الصحيحين
~~والامام مالك وأحمد وأصحاب السنن العجماء جرحها جبار ط.
# والعجماء غلب على البهيمة.
# مغرب.
# قوله: (أي المنفلتة) تقييد للعجماء لا تفسير لها كما لا يخفى اه ح.
# قال الزيلعي بعد نقله ذلك عن محمد: وهذا صحيح ظاهر لان المسوقة والمركوبة
~~والمقودة في PageV01P181 الطريق أو في ملك الغير أو المرسلة في الطريق
~~فعلها معتبر على ما بينا.
# قوله: (عمادية) لم يذكر فيها قوله: حتى لو اتلفت إنسانا الخ وإنما ذكر
~~المصنف أنه أفتى به المولى أبو السعود العمادي مفتي الروم، لكنه لما كان
~~مفهوما من كلام الفصول العمادية عزاه إليها هذا، وذكر الرملي أنهما لو
~~اختلفا في عدم القدرة على ردها فالقول للخصم والبينة على مدعي العجز، لان
~~إنكاره لاصل الضمان في ضمن
# الدعوى لا يفيد بعد تحقق سببه.
# تأمل اه ملخصا.
# قوله: (أو ضربت بيدها) أكيفما أصابت اه.
# خلاصة.
# فدخل ما إذا وطئت.
# قال في الهداية: ولو وثبت بنخسته على رجل أو أوطأته فقتلته كان ذلك على
~~الناخس دون الراكب والواقف في ملكه والذي يسير فيه سواء اه: أي بخلاف
~~الواقف في الطريق لتعديه.
# كفاية.
# وسيأتي.
# قوله: (فصدمته) أي الاخر وقتلته وفي التاترخانية: هذا إذا كانت النفخة
~~والضربة والوثب في فور النخس، وإلا فلا ضمان عليه.
# قوله: (لا الراكب) لانه غير متعد فترجح جانب الناخس في التغريم للتعدي،
~~وتمامه في الهداية.
# قوله: (وقال أبو يوسف) هو رواية عنه كما في القهستاني وغيره.
# قوله: (كما لو كان موقفا دابته على الطريق) أي فنخسها رجل فقتلت آخر
~~يضمنان تصفين لانه متعد بالايقاف.
# منح وغيرها.
# قال الرملي: أقول: ظاهره ولو كان ms0246 بغير إذنه، إذ هو موضوع مسألة المتن
~~التي الكلام عليها، والمصرح به في الخلاصة والبزازية خلافه.
# قال في الخلاصة: وإن كان بإذنه فالضمان عليهما إلا في النفخة بالرجل
~~والذنب فإنها جبار، إلا إذا كان الراكب واقفا في غير ملكه فأمر رجلا فنخسها
~~فنفحت رجلا فالضمان عليهما، وإن كان بغير إذن فالضمان كله على الناخس اه.
# ونقل ط عن المنتقى بالنون: رجل واقف على دابته في الطريق، فأمر رجلا
~~فنخسها فقتلت رجلا والآمر فدية الاجنبي عليهما ودم الآمر هدر، ولو سارت عن
~~موضعها ثم نفحت من فور النخسة فالضمان على الناخس فقط، وإن لم تسر فنفحت
~~الناخس وآخر فدية الاجنبي عليهما، ونصف دية الناخس على الراكب اه ملخصا.
# وبه علم أن ضمانهما مقيد أيضا بما إذا لم تسر من موضعها، وإلا ضمن الناخس
~~فقط كما لو نخس بلا إذن الراكب.
# قوله: (لتعديه في الايقاف) فلو حرنت ووقفت فنخسها هو أو غيره لتسير فلا
~~شئ عليهما.
# نقله ط.
# قوله: (أيضا) أي كتعدي الناخس بالنخس ط.
# قوله: (ووطئت) أي في سيرها.
# هداية.
# والتقييد بالوطئ لاخراج نحو النفحة فلا يضمنها الناخس بالاذن كما مر، وفي
~~الخانية: ولا يضمن الناخس ها هنا ما لا يضمنه الراكب من نفحة الرجل والذنب
~~وغير ذلك اه.
# قوله: (فدمه عليهما) لان سيرها حينئذ مضاف إليهما، ثم هل يرجع الناخس على
~~الراكب بما ضمن في الايطاء لانه فعله بأمره؟ قيل: نعم، وقيل: لا، وصححه في
~~الهداية.
# قوله: (فديته على عاقلة PageV01P182 الناخس) أي لو بغير إذنه، فلو به لا
~~يضمن، خلاصة.
# قوله: (لو الوطئ فور النخس) وكذا النفحة والضربة والوثبة كما قدمناه.
# تتمة: اقتصر على ذكر الناخس مع الراكب.
# قال في متن الملتقى: وكذا الحكم في نخسها ومعها سائق أو قائد، وإن نخسها
~~شئ منصوب في الطريق فالضمان على من نصبه، ولا فرق بين كون الناخس صبيا أو
~~بالغا، وإن كان عبدا فالضمان في رقبته، وجميع هذا الفصل والذي قبله إن كان
~~الهالك آدميا فالدية على العاقلة، وإن غيره كدواب فالضمان ms0247 في مال الجاني
~~اه.
# وأما قول الهداية: ولو الناخس صبيا ففي ماله، قال العلامة النسفي في
~~الكافي: يحتمل أن يراد به إذا كانت الجناية على المال، أو فيما دون أرش
~~الموضحة.
# قلت: ويحتمل أن يراد به الصبي إذا كان من العجم، لانه لا عاقلة لهم.
# كفاية.
# وفي الدر المنتقى: وإنما خص النخس لانه لو وضع يده على ظهر فرس عادته
~~النفحة فنفح فأتلف لم يضمن، بخلاف النخس، لان الاضطراب لاوم له دون وضع
~~اليد كما في البرجندي عن القنية اه.
# وفي التاترخانية: وضع شيئا في الطريق فنفرت منه دابة فقتلت رجلا لا شئ
~~على الواضع إذا لم يصب ذلك الشئ اه.
# لكن في ط عن المحيط السرخسي: لو نفرت من حجر وضعه رجل على الطريق فالواضع
~~بمنزلة النخاس اه.
# قوله: (وفي فق ء عين دجاجة) مثلها الحمامة وغيرها من الطيور، وكذا الكلب
~~والنسور كما في الذخيرة.
# قهستاني.
# قوله: (أو غيره) ولذا ترك ابن الكمال الاضافة إلى القصاب وقال: لما فيها
~~من مظنة الاختصاص خصوصا عند ملاحظة التعليل الآتي ذكره اه.
# قوله: (ما نقصها) فتقوم صحيحة العين ومفقوء، فيضمن الفضل.
# قهستاني.
# والنقصان شامل للحاصل بالهزال من فق ء العين.
# ط عن الواني.
# قوله: (لانها اللحم) فلا يعتبر فيها إلا النقصان ابن كمال.
# أقول: لا يشمل نحو الكلب والسنور، لكن ضمان النقصان في ذلك جار على الاصل
~~في
# ضمان المتلفات، أما ضمان ربع القيمة فيما يأتي فخلاف القياس عملا بالنص.
# قوله: (وفي عينيها الخ) هذا ذكره الزيلعي في البقرة ونحوها.
# وعلله بأن المعمول به النص، وهو ورد في عين واحدة فيقتصر عليه اه.
# تأمل.
# قوله: (أي إبله) قال في القاموس: الابل واحد يقع على الجمع ليس بجمع ولا
~~اسم جمع، وجمعة الابل اه.
# فافهم.
# قوله: (فائدة الاضافة الخ) أي لئلا يتوهم أنهما لكونهما معدين للحم يكون
~~حكمهما الشاة، بل سواء كانا معدين له أو للحرث أو الركوب ففيه ربع القيمة،
~~كما في الذي لا يؤكل لحمه.
# منح.
# قوله: (وحمار) في الخلاصة عن ms0248 المنتقى: ما لا يحمل عليه لصغره كالفصيل
~~والجحش ففي عينه ربع قيمته اه.
# قلت: والذي نقله القهستاني عن المنتقى: إن في نحو الفصيل النقصان.
# تأمل.
# ثم رأيت في PageV01P183 جامع الفصولين عن المنتقى كما في الخلاصة.
# قوله: (والفرق ما قدمناه) أي في قوله: لان إقامة العمل.
# قال في الهداية: ولما ما روي: أن النبي صلى الله عليه وآله قضى في عين
~~الدابة بربع القيمة وهكذا قضى عمر رضي الله تعالى عنه، لان فيها مقاصد سوى
~~اللحم كالركوب والزينة والحمل والعمل، فمن هذا الوجه تشبه الادمي، وقد تمسك
~~للاكل ومن هذا الوجه تشبه المأكولات، فعملنا بالشبهين بشبه الادمي في إيجاب
~~الربع وبالشبه الاخر في نفي النصف، ولانه إنما يمكن إقامة العمل لها بأربعة
~~أعين الخ.
# قوله: (لكن يرد عليه) أي على الفرق المذكور.
# قال فخر الاسلام: والمعتمد هو التعليل الاول: أي الذي قدمناه عن الهداية،
~~لان العينين لا يضمنان القيمة.
# إتقاني: أي وأما التعليل بأنها صارت كذات أربعة أعين فإنه يلزم منه ضمان
~~العينين بنصف القيمة.
# قوله: (إنه يضمن) بدل من قوله: أنه لو فقأ والمصدر فاعل لفعل محذوف، هو
~~جواب لو تقديره: يلزم أنه يضمن.
# تأمل.
# قوله: (وليس كذلك) أي لا يضمن النصف كما صرح به شراح الهداية، لكن نقل
~~القهستاني القول بضمان النصف عن فخر القضاة.
# قوله: (كما مر) أي عن الزيلعي، وقدمنا أنه علله بأن المعمول به النص وهو
~~ورد في عين واحدة، فيقتصر عليه.
# وحاصله: أن ضمان العين بالربع مخالف للقياس فلا يقاس عليه، بل يقتصر على
~~النص، ولذا
# قال: فالاولى التمسك بما روي الخ.
# قوله: (والتقييد بالعين) أي تقييد المصنف بقوله: وفي عين بقرة.
# قوله: (وقيل: جميع القيمة) أي لفوات الاعتلاف، وفي تحفة الاقران والقنية
~~جزم بهذا، وحكى الاخر بقيل اه.
# سائحان.
# قوله: (أي لو غير مأكول) لان ذلك استهلاك له من كل وجه.
# هداية.
# قوله: (وإن مأكولا خير) أي بين تركها على القاطع وتضمينه قيمتها، وبين
~~إمساكها وتضمينه النقصان.
# قال في غصب الهداية: وظاهر ارواية عن ms0249 أبي حنيفة.
# وعنه: لو شاء إخذها ولا شئ له، والاول أصح اه.
# وعليه المتون والشروح، وقدمنا الكلام نعليه في الغصب.
# قوله: (لكن في العيون إن إمسكه لا يضمنه شيئا الخ) أي ليس له أن يمسك
~~المأكول ويضمن النقصان، وعليه فلا فرق بين المأكول وغيره، وقد علمت أن هذا
~~رواية عن أبي حنيفة، وظاهر الرواية التخيير في المأكول، وهو الاصح كما مر،
~~وبه يفتى كما في جامع الفصولين حين قال: وعن أبي جعفر لو أخذ الشاة فلا شئ
~~له، ويفتى بظاهر الرواية، لكن نقل بعده أن ما يؤكل وغيره سواء في ظاهر
~~الرواية، فلو أمسكه فلا شئ له.
# قال: وهذا يؤيد ما حكي عن أبي جعفر اه.
# أقول: وحيث اختلف النقل عن ظاهر الرواية والافتاء فالعمل على ما عليه
~~المتون والشروح، وصححه في الهداية.
# والله تعالى أعلم.
# قوله: (وعرجها كقطعها) قال في جامع الفصولين: ولو PageV01P184 ضرب دابة
~~فصارت عرجاء فهو كالقطع اه.
# قوله: (فيحصل التوفيق) كأنه فهم من كلام الدرر أنه لا يضمن في الكلب غير
~~الآدمي، وهذا غير مراد، وإنما معنى كلامه أن ما يخاف منه تلف الآدمي
~~فالاشهاد فيه موجب للضمان إذا أعقبه تلف، سواء كان المتلف مالا أو آدميا،
~~وما لا يخاف منه تلف الآدمي بل يخاف منه تلف المال فقظ كعنب الكروم، فلا
~~يفيد فيه الاشهاد، ويدل على تشبيهه بالحائط المائل، فإن الاشهاد فيه موجب
~~لضمان المال والنفس ا ه.
# رملي.
# وهو كلام حسن دافع للمخالفة من أصلها، فيحمل كلام الزيلعي على الاتلاف
~~مطلقا، لان المراد بالكلب الواقع في كلامه الكلب العقور كما صرح به، فهو
~~مما يخاف منه تلف الآدمي كالحائط المائل والثور النطوح، بخلاف كلب العنب.
# قلت: وهذا كله مخالف لما قدمه الشارح في أواخر باب القود فيما دون النفس
~~عن القاضي بديع
# أن الاشهاد لا يكون إلا في الحائط لا في الحيوان اه.
# وقد أفتى في الخيرية بالضمان بعد الاشهاد في حصان اعتاد الكلام وكذا في
~~ثور نطوح.
# قال: وفي البزازية عن المنية في ms0250 نطح الثور: يضمن بعد الاشهاد النفس
~~والمال اه.
# وفي المسألة خلاف، والاكثر على الضمان كالحائط المائل.
# اه.
# وأفتى به في الحامدية أيضا.
# قوله: (قلت الخ) من مقول المصنف أيضا في المنح.
# قوله: (أخذا من مسألة الكلب) أي كلب العنب، فإنه ليس مما يخاف منه تلف
~~الآدمي.
# قوله: (بل أولى) لانه طير، وقد تقدم أنه لا يضمن إذا أرسل طيرا ساقه أو
~~لا، بخلاف الدابة والكلب، وهنا لم يرسله ولم يسقه أصلا فعدم الضمان فيه
~~أولى، ولان النحل مأذونة من الله تعالى بقوله تعالى: * (ثم كلي من كل
~~الثمرات) * (النحل: 96).
# قوله: (في معينه) أي في كتابه المسمى معين المفتي.
# قوله: (فراجعه عند التقوى) قد علمت الموافق للمنقول صريحا ودلالة هو
~~الاول فعليه المعول.
# قوله: (على ما هو ظاهر المذهب) وهو ما قدمه آخر كتاب القسمة من أن له
~~التصرف في ملكه وإن تضرر جاره.
# قوله: (وأما جواب المشايخ) من أنه يمنع إذا كان الضرر بينا.
# قوله: (على ما عليه PageV01P185 الفتوى) الاوضح وهو ما عليه الفتوى ط.
# قوله: (حمار يأكل حنطة إنسان الخ) ظاهره: ولو كان الحمار لغير الرائي،
~~وهو المستفاد من كلامه في كتاب اللقطة، والذي في القنية وغيرها: رأى حماره
~~الخ بالاضافة إلى ضمير الرائي ح.
# تأمل.
# ثم رأيت في حاشية الرملي على جامع الفصولين في أحكام السكوت ما نصه.
# أقول: فلو رأى حمار غيره يأكل حنطة الغير فلم يمنعه صارت واقعة الفتوى
~~فأجبت بأنه لا يضمن، والفرق ظاهر وهو أن فعل حماره ينسب إليه مع رجوع
~~المنفعة له، وإمكان دفعة فقويت علة الضمان، بخلاف حمار الغير، تأمل.
# قوله: (وقيل: يضمن) أي وإن لم يسقها قياسا على ما إذا كان في داره بعير
~~فأدخل عليه آخر بعيرا مغتلما أو لا فقتل بعيره، إن بلا إذن صاحبها يضمن كما
~~في البزازية.
# والمغتلم: الهائج.
# أقول: ويظهر أرجحية هذا القول لموافقته لما مر أول الباب من أنه يضمن ما
~~أحدثته الدابة مطلقا إذا أدخلها في ملك غيره بلا إذنه لتعديه، وإما إذا لم ms0251
~~يدخلها ففي الهداية: ولو أرسل بهيمة فأفسدت زرعا على فورها ضمن المرسل وإن
~~مالت يمينا أو شمالا وله طريق آخر لا يصمن لما مر اه.
# قوله:
# (وتمامه في البزازية) من ذلك ما قدمناه آنفا، ومنه قوله: سائق حمار الحطب
~~إذا لم يقل إليك، إنما يضمن إذا مشى الحمار إلى جانب صاحب الثوب، لا في
~~عكسه وهو يراه ولم يتباعد عنه ووجد فرصة الفرار.
# وجد في زرعه دابة فأخرجها فهلكت: فالمختار إن ساقها بعد الاخراج يضمن،
~~وإلا لا، والدار كالزرع، لانها تضره، بخلاف المربط لانه محلها.
# ربط حماره في سارية فربط آخر حماره فعض حمار الاول: إن في موضع لهما
~~ولاية الربط لا يضمن، وإلا ضمن اه.
# ملخصا.
# والله تعالى أعلم.
# باب جناية المملوك والجناية عليه لما فرغ من جناية المالك وهو الحر، شرع
~~في جناية المملوك، ولما كانت جناية البهيمة باعتبار الراكب وأخويه وهم ملاك
~~قدمها.
# قوله: (لا توجب إلا دفعا واحدا) أي وإن كانت كثيرة في أشخاص متعددة.
# قوله: (لو محلا) أي للدفع بأن كان قنا لم ينعقد له شئ من أسباب الحرية
~~كالتدبير والاستيلاد والكناية.
# زيلعي.
# قوله: (وإلا فقيمة واحدة) أي إن لم يكن محلا لدفع بأن انعقد له شئ مما
~~ذركنا توجب جنايته قيمة واحدة، ولا يزيد عليها وإن تكررت الجناية.
# زيلعي.
# قوله: (فكالاول) أي يخير بين الدفع والفداء.
# قوله: (وأختيه) أي أم الولد والمكاتب.
# قوله (إنما يفيد) أي يفيد التخيير الآتي. PageV01P186 قوله: (في النفس)
~~أي نفس الآدمي وفي 9 من التاترخانية فرق بين الجناية على الآدمي أو على
~~المال، ففي الاول خير المولى بين الدفع والفداء، وفي الثانية بين الدفع
~~والبيع اه.
# وفي القنية عن خواهر زاده: محجور جنى على مال فباعه المولى بعد علمه
~~بالجناية فهو في رقبته يباع فيها من اشتراه، بخلاف الجناية على النفس اه.
# وقدمنا تمام الكلام عليه في أول كتاب الحجر.
# قوله: (لان بعمده) حذف اسم أن والاولى ذكره ويكون الضمير للشأن ط.
# قوله: (فيما دونها) أي دون النفس فإنه يجب ms0252 المال في الحالين، إذ القصاص
~~يجري بين العبيد والعبيد، ولا بين العبيد والاحرار فيما دون النفس.
# عناية.
# قوله: (لا بأقراره أصلا) أي ولو بعد العتق.
# قال في الشرنبلالية عن البدائع: وإذا لم يصح إقراره لا يؤاخذ به لا في
~~الحال ولا بعد العتق، وكذا لو أقر بعد العتاق أنه كان جنى في حال الرق لا
~~شئ عليه اه.
# وشمل المحجور والمأذون، وهو ما جرى عليه في الولوالجية، والذي قدمه
~~الشارح في باب القود فيما دون النفس عن الجوهرة أنه يؤاخذ به بعد العتق.
# أقول: وفي الحجر الجوهرة: لو أقر العبد بقتل الخطأ لم يلزم المولى شئ،
~~وكان في ذمة العبد يؤخذ به بعد الحرية.
# كذا في الخجندي.
# وفي الكرخي أنه باطل، ولو أعتق بعده لا يتبع بشئ من الجناية، أما المحجور
~~فلانه إقرار بمال، فلا ينقلب حكمه كإقراره بالدين، وأما المأذون فإقراره
~~جائز بالديون التي لزمته بسبب التجارة، لانها هي المأذون فيها، بخلاف
~~الجناية فهو كالمحجور فيها اه.
# قوله: (وتقدم) أي قبيل متفرقات القضاء.
# قوله: (دفعه مولاه إن شاء الخ) أي إنه يخير تخفيفا له، إذ لا عاقلة
~~لمملوكه إلا هو غرر الافكار.
# قوله: (حالا) أي كائنا كل من الدفع والفداء على الحلول، لان التأجيل في
~~الاعيان باطل والفداء بدله فله حكمه، ومفاده أن الخيار للمولى، ولو مفلسا
~~فإذا اختار المفلس الفداء يؤديه متى وجد، ولا يجبر على دفع العبد عنده،
~~خلافا لهما كما في المجمع.
# در منتقى.
# قوله: (لكن الواجب الاصلي الخ) جواب عما يقال لو وجبت الجناية في ذمة
~~المولى، حتى وجب التخيير لما سقط بموت العبد كما في الحر الجاني إذا مات
~~فإن العقل لا يسقط عن عاقلته.
# ووجهه: أن الواجب الاصلي هو الدفع، وإن كان له حق النقل إلى الفداء كما
~~في مال الزكاة، فإن الموجب الاصلي فيه جزء من النصاب، وللمالك أن ينتقل إلى
~~القيمة.
# عناية.
# قوله: (على الصحيح) كذا في الهداية والزيلعي، وأقره غيره من الشراح.
# قوله: (ولذا سقط الواجب بموته) أي قبل اختيار ms0253 الفداء، وأما بعده فلا
~~لانتقاله إلى ذمة المولى.
# غرر الافكار.
# وأطلق المولى فشمل ما إذا كان بآفة سماوية أو بعثه المولى في حاجته أو
~~استخدامه، لان له حق الاستخدام في العبد الجاني، ما لم يدفعه فلا يكون
~~تعديا، معراج عن المبسوط.
# أما لو قتله صار مختارا للارش، ولو قتله أجنبي فإن عمدا PageV01P187 بطلت
~~الجناية وللمولى أن يقتص، وإن خطأ أخد المولى القيمة ودفعها إلى ولي
~~الجناية، ولا يخير حتى لو
# تصرف في تلك القيمة لا يصير للارش.
# جوهرة.
# قوله: (لكن في الشرنبلالية الخ) هذا غير المشهور.
# ففي العناية وغيرها عن الاسرار: أن الرواية بخلافه في غير موضع، وقد نص
~~محمد بن الحسن أن الواجب هو العبد.
# قوله: (والجوهرة) عطف على السراج وقوله: عن البزدوي متعلق بكل من السراج
~~والجوهرة كما يعلم من الشرنبلالية اه ح.
# قوله: (وعلله الزيلعي الخ) أي علل الحكم وهو صحة الاختيار وإن لم يكن
~~قادرا كما يفهم من عبارته.
# قوله: (أصل حقهم) أي حق أولياء الجناية.
# قوله: (ومفاده) أي مفاد تعليل الزيلعي بما ذكر، فهو مبني على التصحيح
~~الثاني، لكن الزيلعي صرح أولا بتصحيح الاول كالهداية وغيرها وهو المنصوص عن
~~محمد كما علمت.
# قوله: (وأفاد الخ) هذا قول ثالث: وفي الشرنبلالية عن البدائع: ولو كان
~~الواجب الاصلي التخيير لتعيين الفداء عند هلاك العبد، ولم يبطل حق المجني
~~عليه على ما هو الاصل في المخير بين شيئين إذا هلك أحدهما أنه يتعين عليه
~~الآخر، فليس هذا القول بسديد اه.
# قوله: (وأنه الخ) معطوف على أن الدفع والمراد بالكتاب متن المجمع.
# ورد شارحه بهذا على مصنفه في ادعائه أن في لفظ متنه ما يفيده ط ملخصا.
# قوله: (فإن فداه) قيد به، لانه إذا لم يفده فجنى أخرى كان عين المسألة
~~الثانية وهي قوله: فإن جني جنايتين الخ كفاية.
# قوله: (فهي كالاولى) لانه لما ظهر عن الجناية بالفداء جعل كأن لم تكن
~~وهذا ابتداء جناية.
# هداية.
# قوله: (دفعه بهما الخ) فيقتسمانه على قدر أرش جنايتهما، وإن كانوا جماعة
~~يقتسمونه ms0254 على قدر حصصهم، وإن فداه فداه بجميع أروشهم، ولو قتل واحدا وفقأ
~~عين آخر يقتسمانه أثلاثا، لان أرش العين على النصف من أرش النفس، وعلى هذا
~~حكم الشجات، وللمولى أن يفدي من بعضهم ويدفع إلى بعضهم مقدار ما تعلق به
~~حقه من العبد، وتمامه في الهداية.
# قوله: (وإن وهبه الخ) الاصل أنه متى أحدث فيه تصرفا يعجزه عن الدفع عالما
~~بالجناية يصير مختارا للفداء، وإلا فلا، فمثال الاول ما ذكره ومثال الثاني
~~وطئ الثيب من غير إعلاق لانه لا ينقص، وكذا التزويج والاستخدام، وكذا
~~الاجارة والرهن على الاظهر لان الاجارة تنقض بالاعذار، وقيام حق ولي
~~الجناية فيه عذر، ولتمكن الراهن من قضاء الدين فلم يعجز، وكذا الاذن
~~بالتجارة، وإن ركبه دين لان الاذن لا يفوت الدفع ولا ينقص الرقبة، إلا أن
~~لولي الجناية أن يمتنع من قبوله لان الدين من حقه من جهة المولى فيلزم
~~المولى قيمته اه.
# من الهداية والعناية.
# قوله: (أو باعه) أي بيعا صحيحا، ولو بخيار للمشتري لا لو فاسدا إلا إذا
~~سلمه، لان الملك لا يزول إلا به، ولا لو الخيار للبائع ثم نقضه.
# أفاده الزيلعي وغيره.
# قوله: (ضمن الاقل الخ) لانه فوت حقه، فيضمنه وحقه في أقلهما، ولا يصير
~~مختارا للفداء، لانه لا اختيار بدون PageV01P188 العلم.
# هداية.
# والدليل على أن حقه أقلهما أنه ليس له المطالبة بالاكثر.
# كفاية.
# قوله: (كبيعه) يجب إسقاطه لانه تشبيه الشئ بنفس اه ح.
# قلت: ويمكن أن يراد بيعه للمجني عليه، فيكون فيه نوع مغايرة لما قبله.
# قال في الاختيار: وكذا لو باعه من المجني عليه كان اختيارا، لا لو وهبه
~~لان للمستحق أخذه بغير عوض وقد وجد في الهبة دون البيع اه.
# قوله: (وكتعليق عتقه) لان تعليق عتقه مع علمه بأنه يعتق عند القتل دليل
~~اختياره فلزمه الدية.
# منح.
# قوله: (بقتل زيد الخ) أي بجناية توجب الدية، فلو علقه بعير جناية كأن
~~دخلت الدار ثم دخل، أو بجناية توجب القصاص كأن ضربته بالسيف فأنت حر فلا شئ
~~على المولى اتفاقا ms0255 لعدم علمه بالجناية عند التعليق بغيرها، ولان ما يوجب
~~القصاص فهو على العبد، وذلك لا يختلف بالرق والحرية، فلم يفوت المولى على
~~ولي الجناية بتعليقه شيئا.
# عناية ملخصا.
# قوله: (كما يصير فارا) أي من إرث زوجته لانه يصير مطلقا بعد وجود المرض.
# قوله: (لان عتقه دليل وتصحيح الصلح) لان العاقل يقصد تصحيح تصرفه، ولا
~~صحة له إلا بالصلح عن الجناية وما يحدث منها.
# زيلعي.
# قوله: (فيقتل أو يعفى) بالبناء للمجهول والضميران للعبد وصلة يعفى مقدرة.
# قوله: (لبطلان الصلح) لانه وقع على المال وهو العبد عن دية اليد، إذ
~~القصاص لا يجري بين الحر والعبد في الاطراف، وبالسراية ظهر أن دية اليد غير
~~واجبة، وأن الواجب هو القود، فصار الصلح باطلا لان الصلح لا بد له من مصالح
~~عنه والمصالح عنه المال ولم يوجد.
# زيلعي.
# قال ط: وظاهر هذا التعليل أن رد العبد واجب على ولي الدم رفعا للعقد
~~الباطل اه.
# وفي العناية صلحا بناء على ما اختاره بعض المشايخ أن الموجب الاصلي هو
~~الفداء.
# قوله: (فأعتقه سيده) أما إذا لم يعتقه فهو مخير.
# قال في العناية: والاصحل أن العبد إذا جنى عليه دين يخير المولى بين
# الدفع والفداء، فإن دفع بيع في دين الغرماء، فإن فضل شئ كان لاصحاب
~~الجناية لانه بيع على ملكهم، وإن لم يف بالدين تأخر إلى حال الحرية كما لو
~~بيع على ملك المولى الاول اه ملخصا.
# قوله: (بلا علم) قيد به لانه لو علم كان مختارا للفداء دية الجناية
~~لوليها وقيمة العبد لرب الدين.
# قوله: (الاقل من قيمته الخ) وأما قول الهداية وغيرها: عليه قيمتان: قيمة
~~لرب الدين وقيمة ولولي الجناية، فالمراد إذا كانت القيمة أقل من الارش كما
~~صرح به في العناية.
# قوله: (أي العبد الجاني) أي المأذون الذي تقدم ذكره ا ه.
# قوله: (فقيمة واحد لمولاه) أي ويدفعهما للغرماء لانها مالية العبد،
~~والغريم مقدم في المالية على ولي الجناية.
# وتمامه في الزيلعي.
# وإنما لزم الاجنبي قيمة واحدة دون المولى PageV01P189 لانه لم يكن مأخوذا ms0256
~~بالدفع ولا بقضاء الدين، فلا يجب عليه أكثر مما أتلفه، أما المولى فهو
~~مطالب بذلك.
# إتقاني.
# قوله: (بخلاف أكسابها) فإنها يتعلق بحق الغرماء قبل الدين وبعده، لان لها
~~يدا معتبرة في الكسب.
# منح.
# قوله: (لم يدفع الولد له الخ) قال في العناية: إن الفرق بين ولادة الامة
~~بعد استدانتها وبين ولادتها بعد جنايتها في أن الولد يباع معها في الاولى
~~دون الثانية أن الدين وصف حكمي فيها واجب في ذمتها متعلق برقبتها استيفاء،
~~حتى صار المولى ممنوعا من التصرف في رقبتها ببيع ألا هبة أو غيرهما، فكانت:
~~أي الاستدانة من الاوصاف الشرعية، فتسري إلى الولد كالكتابة والتدبير
~~والرهن، وأما موجب الجناية فالدافع أو الفداء وذلك في ذمة المولى لا في
~~ذمتها، حتى لم يصر المولى ممنوعا من التصرف في رقبتها ببيع أو هبة أو
~~استخدام، وإنما يلاقيها أثر الفعل الحقيقي الحسي وهو الدفع، فلا يسري لكونه
~~وصفا غير قار حصل عند الدفع، والسراية في الاوصاف الشرعية دون الاوصاف
~~الحقيقية اه.
# قوله: (زعم رجل) أي أقر.
# قوله: (فقتل) ذكر الاقرار بالحرية قبل الجناية، وفي المبسوط بعدها: ولا
~~تفاوت بينهما.
# عناية.
# قوله: (المعتق) أي في زعمه.
# قوله: (فلا شئ للحر) أي الزاعم.
# قوله: (عليه) الاولى حذفه لانه لا شئ على العاقلة ط.
# قوله: (لانه بزعمه الخ) عبارة الهداية: لانه لما زعم أن مولاه أعتقه فقد
~~ادعى الدية على العاقلة وأبرأ العبد والمولى، إلا أنه لا يصدق على العاقلة
~~من غير حجة ا ه.
# وإنما كان إبراء للمولى، لانه لم يدع على المولى بعد الجناية إعتاقا، حتى
# يصير المولى به مختارا للفداء مستهلكا حق المجني عليه بالاعتاق.
# كفاية.
# قوله: (لا يستحق العبد) أي دفعه أو فداءه.
# قوله: (بل الدية) لانه موجب جناية الاحرار.
# قوله: (على العاقلة) وهم قبيلة السيد المعتق كما سيأتي.
# فافهم.
# قوله: (يخاطب به مولاه الخ) تبع فيه المصنف وهو غير لازم.
# عبارة الملتقى والدرر: قال معتق قتلت أخا زيد، ونحوه في الهداية وغيرها،
~~والهطب سهل، إذ لا فرق يظهر بين ms0257 المولى والاجنبي، لان قول المولى: بل قتلته
~~بعد العتق يريد به إلزام الدية على عاقلة القاتل، وهم قبيلة المولى لانها
~~عاقلة المعتق لا على نفسه فقط.
# فافهم.
# قوله: (لانه منكر للضمان) لانه أسنده إلى حالة معهودة منافية للضمان، إذ
~~الكلام فيما إذا عرف رقه، فصار كما إذا قال البالغ العاقل طلقت امرأتي وأنا
~~صبي أو مجنون وكان جنونه معروفا كان القول له.
# هداية.
# قوله: (فلا يكون القول له) وهذا لانه ما أسنده إلى حالة منافية للضمان،
~~لانه يضمن يدها لو قطعها وهي مديونة.
# هداية.
# قوله: (من المال) أي مال لم يكن غلة كمال وهب لها أو أوصى لها به ط.
# قوله: (إلا الجماع والغلة) PageV01P190 أي إذا قال جامعتها قبل الاعتاق
~~أو أخذت الغلة قبله لا يكون القول قولها، لان وطئ المولى أمته المديونة لا
~~يوجب العقر، وكذا أخذه من غلتها، وإن كانت مديونة لا يوجب الضمان عليه،
~~فحصل الاسناد إلى حالة معهودة منافية بالضمان.
# ابن كمال.
# واستثنى في الشرنبلالية عن المواهب والزيلعي ما كان قائما بعينه في يد
~~المقرد لانه متى أقر أنه أخذه منها فقد أقر بيدها، ثم ادعى التملك عليها
~~وهي تنكر، فكان القول للمنكر فلذا أمر بالرد اه.
# قوله: (عبد محجور) قيد بالعبد، لانه لو كان الآمر حرا بالغا ترجع عاقلة
~~الصبي على عاقلة الآمر بالمحجور، لانه لو كان الآمر مكاتبا بالغا ترجع
~~عاقلة الصبي عليه بأقل من قيمته ومن الدية، بخلاف ما إذا كان الآمر عبدا
~~مأذونا حيث لا يرجعون عليه إلا بعد العتق.
# كفاية.
# قوله: (ورجعوا على العبد بعد عنقه) لان عدم اعتبار قوله كان الحق المولى
~~لا لنقصان الاهلية، وقد زال حق المولى بالاعتاق.
# زيلعي.
# وهذا ما ذكره الصدر الشهيد وقاضيخان في شرحيهما، وفيه نظر لانه خلاف
~~الرواية في الزيادات.
# إتقاني.
# قوله: (وقيل: لا) هذه هي رواية الزيادات.
# قال الزيلعي: لان هذا ضمان جناية وهو على المولى لا على العبد، وقد تعذر
~~إيجابه على
# المولى لمكان الحجر، وهذا أوفق للقواعد اه.
# وتمامه فيه.
# قوله: ms0258 (أبدا) أي وإن بلغ.
# قوله: (عبدا مثله) لم يقيد بكونه محجورا أيضا لانه يكتفي بكون الآمر
~~محجورا، فإذا أمر العبد المحجور العبد المأذون، فالحكم كذلك، أما لو كان
~~الآمر عبدا مأذونا والمأمور عبدا محجورا، أو مأذونا يرجع مولى العبد القاتل
~~بعد الدفع، أو الفداء على رقبة العبد الآمر في الحال بقيمة عبده، لان الآمر
~~بأمره صار غاصب للمأمور.
# وتمامه في الكفاية.
# لو كان المأمور حرا بالغا عاقلا فالدية على عاقلته ولا ترجع العاقلة على
~~الآمر لان أمره لم يصح.
# زيلعي.
# قوله: (ويرجع بعد العنق الخ) على قياس القيل المار لا يجب شئ.
# أفاده االزيلعي.
# قوله: (وقيمة العبد) أي القاتل.
# قوله: (لانه مختار الخ) أي إذا دفع الفداء وكان أزيد من قيمة العبد مثلا
~~لا يرجع إلا بالقيمة لانه غير مضطر، فإنه لو دفع العبد أجبر ولي الجناية
~~على قبوله.
# قوله: (فأعتقه) قيد به لان محل الوهم، فإنه إذا لم يعتقه يكون الحكم
~~كذلك.
# وفي الهندية: وأجمعوا أن حافر البئر إذا كان عبدا قنا فدفع المولى العبد
~~إلى ولي القتيل ثم وقع فيها آخر ومات فإن الثاني لا يتبع المولى بشئ سواء
~~دفع المولى إلى الاول بقضاء أو بغير قضاء.
# وتمامه فيها ط.
# قوله: (ثم وقع فيها إنسان) فلو الوقوع قبل العتق وجبت الدية، فإن وقع آخر
~~يشارك ولي الاولى، لكن يضرب الاول بقدر الدية، والثاني بقدر القيمة.
# مقدسي: أي لان اختيار الفداء بالعتق وقع في الاولى فوجبت الدية، ولم يقع
~~في الثانية فلم تجب إلا بالقيمة، وهذا لو العتق بعد العلم، وإلا لم تلزمه
~~إلا القيمة، ويشارك ولي الثانية فيها ولي الاولى كما أفاده بعد اه.
# سائحاني.
# قوله: (ويجب PageV01P191 على المولى قيمة واحدة) اعتبارا لابتداء حال
~~الجناية فإنه كان رقيقه ط.
# قوله: (إلى الحرين) عبارة المتن في المنح: إلى الآخرين، وكذا في الكنز
~~والملتقى.
# قوله: (أو يدفع نصفه لهما) أو بمعنى (إلا) والفعل بعدها منصوب بأن مضمرة
~~لئلا يتكرر مع المتن.
# تأمل.
# قوله: (عولا عنده) تفسير العول: هو أن تضرب ms0259 كل واحد منهما بجميع حصته
~~أحدهما بنصف المال والآخر بكله.
# كفاية.
# فثلثاه لولي الخطأ لانهما يدعيان الكل، وثلثه للساكت من ولي العمد لانه
~~يدعي النصف، فيضرب هذان بالكل وذلك بالنصف، قوله: (وأرباعا منازعة عندهما)
~~أي ثلاثة أرباعه لولي الخطأ وربعه لولي العمد بطريق
# المنازعة، فيسلم النصف لولي الخطأ بلا منازعة ومنازعة الفريقين في النصف
~~الآخر فينصف، فلهذا يقسم أرباعا.
# منح.
# وبيانه: أن الاصل المتفق عليه أن قسمة العين إذا وجبت بسبب دين في الذمة
~~كالغريمين في التركة ونحوها فالقسمة بالعول، والمضاربة لعدم التضايق في
~~الذمة فيثبت حق كل منهما كملا فيضرب بجميع حقه، وإن وجبت لا بسبب دين في
~~الذمة كبيع الفضولي بأن باع عبد إنسان كله وآخر باع نصفه وأجازهما المالك،
~~فالعبد بين المشتريين أرباعا بطريق المنازعة، لان العين الواحدة تضيق عن
~~الحقين على وجه الكمال، وإذا ثبت هذا فقالا في هذه المسألة ثلاثة أرباع
~~العبد المدفوع لولي الخطأ وربعه للساكت من ولي العمد، لان حق ولي العمد كان
~~في جميع الرقبة، فإذا عفا أحدهما بطل حقه، وفرغ النصف فيتعلق حق ولي الخطأ
~~بهذا النصف، بلا منازعة، بقي النصف الآخر واستوت فيه منازعة ولي الخطأ
~~والساكت فنصف بينهم، ولابي حنيفة أن أصل حقهما ح ليس في عين العبد بل في
~~الارش الذي هو بدل المتلف، والقسمة في غي العين بطريق العول، وهذا لان حق
~~ولي الخطأ في عشرة آلاف وحق العافي في خمسة، فيضرب كل منهما بحصة، كمن عليه
~~ألفان لرجل وألف لآخر ومات عن ألف فهو بين الرجلين أثلاثا، بخلاف بيع
~~الفضولي، لان الملك يثبت للمشتري ابتداء.
# عناية ملخصا.
# قوله: (فإن قتل عبدهما قريبهما) أي قتل عبد لرجلين قريبا لهما.
# قوله: (وقالا يدفع الخ) لان نصيب من لم يعف لما انقلب مالا بعفو صاحبه
~~صار نصفه في ملكه ونصفه في ملك صاحبه، فما أصاب ملك صاحبه لم يسقط وهو
~~الربع، وما أصا ب ملك نفسه سقط.
# كفاية.
# قوله: (ووجهه) أي وجه الامام: أي وجه قوله قال في الكفاية: ms0260 له أن القصاص
~~وجاب لكل منهما في النصف من غير تعيين، فإذا انقلب مالا احتمل الوجوب من كل
~~وجه بأن يعتبر متعلقا بنصيب صاحبه، واحتمل السقوط من كل وجه بأن يعتبر
~~متعلقا بنصيب نفسه، واحتمل التنصيف بأن يعتبر متعلقا بهما شائعا فلا يجب
~~المال بالشك.
# قوله: (فلا PageV01P192 تخلفه الورثة فيه) الواجب إسقاطه لان المنقول ليس
~~مولى للقاتل.
# نعم يظهر هذا في مسألة أخرى ذكرت هنا في بعض نسخ الهداية والزيلعي حكمهما
~~حكم هذه المسألة، وهي: ما لو قتل عبد مولاه وله ابنان
# فعفا أحدهما بطل كله، خلافا لابي يوسف لان الدية حق المقتول ثم الورثة
~~تخلفه، والمولى لا يجب له على عبده دين فلا تخلفه الوراثة فيه اه.
# والذي أوقع الشارح صاحب الدرر.
# والله سبحانه أعلم.
# فصل في الجناية على العبد قوله: (فإن بلغت هي) أي قيمته.
# قوله: (بأثر ابن مسعود) وهو لا يبلغ بقيمة العبد دية الحر وينقص منه عشرة
~~دراهم، هذا كالمروي عن النبي صلى الله عليه وآله، لان المقادير لا تعرف
~~بالقياس وإنما طريق معرفتها السماع من صاحب الوحي.
# كفاية.
# قوله: (وعنه) أي عن أبي حنيفة وهي رواية الحسن عنه وهو القياس، والاول
~~ظاهر الرواية.
# إتقاني.
# قوله: (من الامة) أي ينقص من ديتها لا مطلقا كما ظن فإنه سهو.
# در منتقى.
# قوله: (ويكون حينئذ على العاقلة الخ) أي يكون ما ذكر من دية العبد
~~والامة: أي دية النفس، لان العاقلة لا تتحمل أطراف العبد كما سيأتي آخر
~~المعاقل.
# قوله: (خلافا لابي يوسف) حيث قال: تجب قيمته بالغة ما بلغت في ماله في
~~رواية، وعلى عاقلته في أخرى وفي الجوهرة.
# وقال أبو يوسف: في مال القاتل لقول عمر: لا تعقل العاقلة عمدا ولا عبدا.
# قلنا: هو محمول على ما جناه العبد لا على ما جنى عليه، لان ما جناه العبد
~~لا تتحمله العاقلة، لان المولى أقرب إليه منهم ا ه.
# قوله: (وما قدر) أي ما جعل مقدرا من دية الحر: أي من أرشه في الجناية على
~~أطرافه جعل ms0261 مقدرا من قيمة العبد كذلك، وقوله: ففي يده نصف قيمته تفريع
~~عليه، لان الواجب في يد الحر مقدر من الدية بالنصف، فيقدر في يد العبد بنصف
~~قيمته، وكذلك يجب في موضحته نصف عشر قيمته، لان في موضحة الحر نصف عشر
~~الدية كما ذكره في العناية.
# قلت: ويستثنى من ذلك حلق اللحية ونحوه ففيه حكومة كما يأتي، وكذا فق ء
~~العينين، فإن مولاه مخير كما يأتي أيضا.
# تأمل.
# وكذا ما في الخانية: لو قطع رجل عبد مقطوع اليد: فإن من جانب اليد فعليه
~~ما انتقص من قيمته مقطوع اليد، لانه إتلاف ولا يجب الارش المقدر للرجل، وإن
~~قطع لا من جانبها فنصف قيمته مقطوع اليد.
# وتمامه فيها.
# هذا، وفي الجوهرة: الجناية على العبد فيما دون النفس لا تتحملها العاقلة
~~لانه أجري مجرى ضمان الاموال اه: أي فهو في مال الجاني حالا كضمان الغصب
~~والاستهلاك كما في منية المفتي.
# قوله: (في الصحيح) وهو ظاهر الرواية، إلا أن محمدا قال
# في بعض الروايات: القول بهذا يؤدي إلى أن يجب بقطع طرفه فوق ما يجب بقتله
~~كما لو قطع يد عبد PageV01P193 يساوي ثلاثين ألفا يضمن خمسة عشر ألفا.
# كذا في النهاية وغيرها من الشروح.
# قوله: (وجزم به في الملتقى) وهو الذي في عامة الكتب كالهداية والخلاصة
~~ومجمع البحرين وشرحيه والاختيار وفتاوى الولوالجي والملتقى.
# وفي المجتبى عن المحيط: نقصان الخمسة هنا باتفاق الروايات، بخلاف فصل
~~الامة.
# سلبي اه ط.
# ويوافقه ما في الظهيرية وجامع المحبوبي: موضحة لعبد مثل موضحة الحر تقضي
~~بخمسمائة درهم إلا نصف درهم، ولو قطع أصبع عبد عمدا أو خطأ وقيمته عشرة
~~آلاف أو أكثر فعليه عشر الدية إلا درهم.
# معراج.
# قوله: (وتجب حكومة عدل في لحيته) أي إذا لم تنبت.
# قال في البزازية: وفي العيون عن الامام رحمه الله في قطع أذنه أو أنفه أو
~~حلق لحيته إذا لم تنبت قيمته تامة إن دفع العبد إليه.
# وحكى القدوري في شعره ولحيته الحكومة.
# قال القاضي: الفتوى في قطع أذنه وأنفه وحلق لحيته ms0262 إذا لم تنبت على لزوم
~~نقصان قيمته كما قالا.
# والحاصل: أن الجناية على العبد إن مستهلكه بأن كانت توجب في الحر كمال
~~الدية ففيه كمال القيمة، وإن غير مستهلكة بأن أوجبت فيه نصف الدية ففيه نصف
~~قيمته.
# الاول: كقطع اليدين وأمثاله، وقطع يد ورجل من جانب واحد.
# والثاني: كقطع يد أو رجل أو قطع يد ورجل من خلاف وقطع الاذنين وحلق
~~الحاجبين إذا لم ينبت في رواية من قبيل الاول، وفي أخرى من قبيل الثاني اه.
# فتأمل.
# قوله: (في الصحيح) لان المقصود من العبد الخدمة لا الجمال.
# منح.
# قوله: (لاشتباه من له الحق) لان القصاص يجب عند الموت مستندا إلى وقت
~~الجرح، فعلى اعتبار حالة الجرح يكون الحق للمولى، وعلى اعتبار الحالة
~~الثانية يكون للورثة فتحقق الاشتباه.
# منح.
# قوله: (خلافا لمحمد) فعنده لا قصاص في ذلك، وعلى القاطع أرش اليد وما
~~نقصه ذلك إلى أن أعتقه، لان سبب الولاية قد اختلف، لانه الملك على اعتبار
~~حالة الجرح والوراثة بالولاء على اعتبار الاخرى، فنزل منزلة اختلاف
~~المستحق، ولهما أنا تيقنا بثبوت الولاية للمولى، ولا معتبر باختلاف السبب:
~~وتمامه في الهداية.
# قوله: (لان
# البيان كالانشاء) أي إنه إنشاء من وجه حتى يشترط صلاحية المحل للانشاء،
~~فلو مات أحدهما فبين العتق فيه لا يصح، وإظهار من وجه حتى يجبر عليه، ولو
~~كان ظهارا من كل وجه لما أجبر، لان المرء لا يجبر على إنشاء العتق والعبد
~~بعد الشجة محل للبيان فاعتبر إنشاء.
# عناية.
# قوله: (فدية حر وقيمة عبد) لان ال عبد لم يبق محلا بعد الموت، فاعتبرناه
~~إظهارا محضا وأحدهما حر بيقين فوجب ما ذكر، وينصف بين المولى والورثة لعدم
~~الاولوية.
# زيلعي.
# قوله: (لو القاتل واحدا معا) أي لو قتلهما معا: PageV01P194 فلو القاتل
~~اثنين فيجئ، ولو واحدا وقتلهما على التعاقب فعليه قيمة الاول للمولى ودية
~~الاخر لورثته، لانه بقتل أحدهما تعين الآخر للعتق، فتبين أنه قتله وهو حر.
# كفاية.
# قوله: (وقيمتهما سواء) فلو اختلفت فعليه نصف قيمة كل واحد منهما ودية حر،
~~فيقسم ms0263 مثل الاول.
# زيلعي.
# قوله: (ولم يدر الاول) فلو علم فعلى قاتله القيمة لمولاه، وعلى قاتل
~~الثاني ديته لورثته لتعينه للعتق بعد موت الاول.
# زيلعي.
# قوله: (فقيمة العبدين) لانا لم نتيقن إن كلا من القاتلين قتل حرا وكل
~~منهما منكر ذلك، ولان القياس يأبى ثبوت العتق في المجهول، فتجب القيمة فيما
~~فتكون نصفين.
# بين المولى والورثة، لان موجب العتق ثابت في أحدهما في حق المولى فلا
~~يستحق بدله.
# أفاده الزيلعي.
# قوله: (فقأ رجل عيني عبد) وكذا إذا قطع يديه أو رجليه.
# يقال: فقأ عينه إذا قلعها واستخرجها.
# إتقاني.
# قوله: (وقال الشافعي الخ) هو يجعل الضمان في مقابلة الفائت، فبقي الباقي
~~على ملكه كما إذا فقأ إحدى عينيه، ولهما أن المالية معتبرة في حق الاطراف،
~~وإنما تسقط في حق الذات فقط، وحكم الاموال ما ذكر كما في الخرق الفاحش، وله
~~أن المالية وإن كانت معتبرة فالادمية غير مهدرة، والعمل بالشبهين أوجب ما
~~ذكر.
# ابن كمال.
# قوله: (ولو جنى مدبر أو أم ولد) أي على النفس خطأ أو على ما دونها.
# جوهرة.
# فلو جنى على مال لزمه أن يسعى في قيمة ذلك المال لمالكه بالغة ما بلغت،
~~ولا شئ على المولى.
# ط عن المكي.
# وأما جناية المكاتب فهي في نفسه دون سيده ودون العاقلة لان أكسابه لنفسه
~~فيحكم عليه بالاقل من قيمته ومن أرش جنايته.
# وتمام تفاريعه في غاية البيان.
# قوله: (ضمن السيد) أي فيما له دون عاقلته حالة.
# جوهرة.
# وإنما ضمن لانه صار مانعا تسليمه
# في الجناية من غير أن يصير مختارا للفداء لعدم علمه بما يحدث، فصار كما
~~إذا فعل ذلك بعد الجناية وهو لا يعلم.
# زيلعي.
# قوله: (الاقل من القيمة) أي قيمة كل منهما بوصف التدبير والاستيلاد يوم
~~الجناية.
# وتمامه في الكفاية در منتقى: أي لا يوم المطالبة ولا يوم التدبير، وقيمة
~~أم الولد ثلث قيمتها والمدبر ثلثاها.
# جوهرة.
# قوله: (لقيام قيمتها) عبارة الزيلعي: لانه لا حق لولي الجناية في أكثر من
~~الارش، ولا منع من المولى في أكثر من ms0264 العين، وقيمتها تقوم مقامها.
# قوله: (يشارك الثاني الاول الخ) أي في القيمة ويعتبر فيها تفاوت الاحوال
~~فلو قتل حرا خطأ وقيمته ألف ثم آخر وقيمته ألفان ثم آخر وقيمته خمسمائة ضمن
~~سيده ألفين باعتبار الاوسط، يأخذ وليه ألفا واحدة إذ لا تعلق فيها للاول،
~~لان PageV01P195 حال جنايته قيمة العبد ألف وقد أبقيناها، ولا تعلق للاخير
~~في أكثر من خمسمائة، فنصف الالف الباقية بين الاول، والاوسط يضرب فيها
~~الاول بديته عشرة آلاف، والاوسط بالباقي له وهو تسعة آلاف، صم الخمسمائة
~~الباقية بين الثلاثة، فيضرب الثالث بكل الدية وكل من الباقين بغير ما أخذ
~~اه.
# ملخصا من الزيلعي وغيره.
# قوله: (إلا قيمة واحدة) لانه لا منع من السيد إلا في رقبة واحدة.
# زيلعي.
# قوله: (لانه مجبور على الدفع) أي بسبب القضاء به عليه.
# قوله: (أتبع السيد) لدفه حقه بلا إذنه.
# قوله: (ورجع) أي السيد بها على ولي الجناية الاولى لانه ظهر أنه استوفى
~~منه زيادة على قدر حقه.
# عناية.
# قوله: (أو اتبع ولي الجناية الاولى) لقبض حقه ظلما، وإنما خير في التضمين
~~لان الثانية مقارنة من وجه حتى يشاركه ومتأخرة من وجه حتى تعتبر قيمته يوم
~~الجناية الثانية في حقها فتعتبر مقارنة في حق التضمين أيضا.
# أفاده في الكفاية.
# قوله: (وقالا لا شئ على المولى) لانه فعل عين ما يفعله القاضي.
# قوله: (لان حق الولي) أل للجنس: أي حق أولياء الجنايات ط.
# قوله: (لم يتعلق بالعبد) أي بل بقيمته، إذ لا يمكن دفعه والقيمة تقوم
~~مقام العين كما مر.
# قوله: (فلم يكن مفوتا) يحتمل أن يكون الضمير في يكن للعبد ومفوتا بصيغة
~~اسم المفعول، وأن يكون ضميره إلى المولى ومفوتا بصيغة اسم الفاعل ط.
# قوله: (فيما مر) وهو قوله: وإن أعتق المدبر أما الذي قبله فقد صرح المصنف
~~بهما ط.
# قوله: (بجناية توجب المال) المراد به جناية الخطأ.
# إتقاني عن الكرخي.
# قوله: (لم يجز إقراره) ولا يلزمه
# شئ في الحال ولا بعد عتقه.
# ملتقى.
# قوله: (لانه إقرار على المولى) لان موجب جنايته ms0265 على المولى لا على نفسه.
# زيلعي.
# قوله: (ولو جنى المدبر) مثله أم الولد ط.
# قوله: (لم تسقط قيمته عن مولاه) لانها ثبتت عليه بسبب تدبيره، وبالموت لا
~~يسقط ذلك.
# درر.
# قوله: (سعى في قيمته) لان التدبير وصية برقبته وقد سلمت له لانه عتق بموت
~~سيده، ولا وصية للقاتل فوجب عليه رد رقبته، وقد عجز عنه فعليه رد بدلها وهو
~~القيمة.
# درر.
# وذكر السائحاني أنه في الخطأ يسعى في قيمتين لما في شرح المقدسي.
# أعتق في مرض موته عبده، فقتله العبد خطأ سعى في قيمتين عند الامام
~~إحداهما النقض الوصية، لان الاعتاق في مرض الموت وصية، وهي للقاتل باطلة
~~إلا أن العتق لا ينقض بعد وقوعه، فتجب قيمته، ثم عليه قيمة أخرى بقتل
~~مولاه، لان المستسعى كالمكاتب عنده، والمكاتب إذا قتل مولاه فعليه أقل من
~~قيمته، ومن الدية والقيمة هنا أقل.
# وقالا: يسعى في قيمة واحدة لرد الوصية، وعلى عاقلته الدية لانه حر مديون
~~اه.
# قوله: (قتله الوارث أو استسعاه الخ) أما الاول فظاهر، وأما الثاني فلما
~~ذكر من أن التدبير وصية الخ.
# درر.
# والله تعالى أعلم. PageV01P196 فصل في غصب القن وغيره المراد بالغير:
~~المدبر والصبي، والمراد حكم جنايتهم حالة الغصب.
# قال الاتقاني: لما ذكر جناية العبد والمدبر ذكر جنايتهما مع غصبهما، لان
~~المفرد قبل المركب، ثم جر كلامه إلى بيان غصب الصبي ا ه.
# قوله: (قطع يد عبده الخ) فلو القاطع أجنبيا: فإن شاء اقتص منه، وإن شاء
~~ضمن الغاصب قيمته مقطوعا، ولو خطأ، فإن شاء أخذ قيمته صحيحا من عاقلة
~~القاطع ورجعت العاقلة على الغاصب بقيمته مقطوعا، أو ضمن الغاصب قيمته
~~مقطوعا، واتبع غيره في الباقي.
# كذا يستفاد من فروع في المقدسي.
# سائحاني.
# قوله: (ضمن الغاصب قيمته أقطع) لانه لما قطعه المولى في يده نقصت قيمته
~~بالقطع.
# زيلعي.
# قوله: (فيصير مستردا) لاستيلاء يده عليه، وبرئ الغاصب من ضمانه لوصول
~~ملكه إلى يده.
# زيلعي.
# قوله: (مؤاخذ بأفعاله) أي في حال رقه.
# عناية.
# حتى لو ثبت الغصب بالبينة يباع فيه.
# درر. ms0266
# قوله: (لا بأقواله الخ) أي فيما يجب به المال فلا يؤاخذ به في رقه وإنما
~~يؤاخذ به بعد
# الحرية، وأما فيما يوجب الحدود والقصاص فيؤاخذ به في الحال كالافعال.
# أفاد في العناية.
# أما المأذون فإنه يؤاخذ بالاقوال أيضا عندنا.
# معراج.
# قوله: (ضمن السيد قيمته لهما) لان موجب جناية المدبر وإن كثرت قيمته
~~واحدة، فيجب ذلك على المولى لانه هو الذي أعجز نفسه عن الدفع بالتدبير
~~السابق من غير أن يصير مختارا للفداء.
# زيلعي.
# وينبغي أن يكون وجوب القيمة فيما إذا كانت أقل من الارش، لان حكم جناية
~~المدبر أن يلزم الاقل منهما على المولى.
# إتقاني.
# قوله: (ورجع المولى بنصف قيمته على الغاصب) لانه ضمن القيمة بالجنايتين:
~~نصفها بسبب كان عند الغاصب، والنصف الاخر بسبب وجده عنده، فيرجع عليه بسبب
~~لحقه من جهة الغاصب، فصار كأنه لم يرد نصف العبد.
# زيلعي.
# قوله: (أي دفع المولى نصف قيمته) أي النصف المأخوذ من الغاصب، وهذا الدفع
~~الثاني عندهما خلافا لمحمد.
# قوله: (لان حقه لم يجب الخ) حق التعبير أن يقول دون الثاني، لان حقه الخ
~~كما عبر ابن كمال: أي ولي الجناية الثاني.
# قال في العناية: ولهما أن حق الاول في جميع القيمة، لانه حين جنى في حقه
~~لا يزاحمه أحد، وإنما انتقص حقه بمزاحمة الثاني، فإذا وجد شيئا من بدل
~~العبد في يد المالك فارغا أخذه إتماما لحقه ا ه.
# وأورد أن هذا يناقض ما تقدم: إن جنابة المدبر لا توجب إلا قيمة واحدة،
~~وهنا أوجبت قيمة ونصفا وأجيب أن ذاك فيما إذا تعددت الجناية في يد شخص
~~واحد، بخلافه هنا.
# تأمل.
# قوله: (ثم PageV01P197 رجع المولى به) أي بنصف القيمة ولا يدفعه إلى أحد،
~~لانه وصل إلى الوليين تمام حقهما.
# إتقاني.
# قوله: (لان الجناية الاولى كانت في يده مالكه) أي وما دفعه المالك ثانيا
~~إنما كان بسببها فلا يرجع به على أحد، بخلاف المسألة الاولى لانه كان بسبب
~~عند الغاصب فيرجع عليه، أفاده الزيلعي.
# قوله: (والقن في الفصلين) أي في المسألتين كالمدبر: ms0267 أي أن التصوير السابق
~~بالمدبر ليس احترازيا عن القن، ويأتي أن أم الولد كذلك.
# قوله: (يدفع العبد نفسه) لامكان نقله من ملك إلى ملك، بخلاف المدبر.
# والظاهر أن المراد أنه يخير بين الفداء والدفع إلى الوليين.
# تأمل.
# ثم إذا دفعه يرجع بنصف قيمته على الغاصب إلى
# آخر ما مر.
# قوله: (فغصب ثانيا) أي فغصبه الغاصب الاول غصبا ثانيا.
# وفي بعض النسخ (فغصبه) بالضمير وهي أظهر.
# قوله: (كان على سيده قيمته لهما) أي للوليين لانه متعه بالتدبير كما مر.
# قوله: (لكونهما) أي الجنايتين عنده: أي الغاصب، بخلاف ما مر، لان إحداهما
~~عنده فلذا رجع بالنصف.
# قوله: (ورجع المولى بذلك النصف) أي الذي دفعه ثانيا إلى ولي الجناية
~~الاولى.
# قوله: (وأم الولد في كلها) أي كل الاحكام المذكورة كمدبر لاشتراكهما في
~~كون المانع من الدفع للجناية من قبل المولى.
# درر.
# قوله: (لا يعبر عن نفسه) لانه لو كان يعبر يعارضه بلسانه فلا تثبت يده
~~حكما.
# كذا في الشرنبلالية عن البرهان، ومثله في الكفاية والقهستاني وغيرهما.
# قال في المعراج: لكن الفرق الاتي بين المكاتب والصبي يشير إلى أن المراد
~~مطلق الصبي، فإن الصبي الذي يزوجه وليه عير مقيد بذلك.
# ذكره في الكافي اه ملخصا.
# قوله: (والمراد بغصبه الخ) فيكون ذكر الغصب بطريق المشاكلة، وهو أن يذكر
~~الشئ بلفظ غيره لوقوعه في صحبته.
# عناية.
# قوله: (فجأة) بالضم والمد أو بالفتح، وسكون الجيم بلا مد.
# قهستاني.
# قوله: (بصاعقة) أي نار تسقط من السماء أو كل عذاب مهلك كما في القاموس،
~~فيشمل الحر الشديد والبرد الشديد والغرق في الماء والتردي من مكان عال كما
~~في الخانية وغيرها.
# قهستاني.
# قوله: لم يضمن لان ذلك لا يختلف باختلاف الاماكن، هداية.
# قوله: (استحسانا) والقياس عدم الضمان مطلقا، لان غصب الحر لا يتحقق، ألا
~~ترى أنه لو كان مكاتبا صغيرا لا يضمن مع أنه حر يدا، فهذا أولى.
# والجواب ما أشار إليه: هو أن الضمان لا بالغصب بل بالاتلاف تسببا، وقد
~~أزال حفظ المولى PageV01P198 فيضاف الاتلاف إليه.
# أما المكاتب فهو ms0268 في يد نفسه ولو صغيرا ولذا لا يزوجه أحد، فهو كالحر
~~الكبير.
# أما الصبي فإنه في يد وليه ولذا يزوجه اه.
# من الهداية والكفاية.
# قوله: (لموضع يغلب فيه الحمى والامراض) أي بأن كان المكان مخصوصا بذلك
~~فيضمن، لا بسبب العدوى لان القول به باطل، بل لان الهواء بخلق الله تعالى
~~مؤثر في بني آدم وغيره كالغذاء.
# بزازية.
# قوله: (لهذه الاماكن) أي الغالب فيها الهلاك، واللام بمعنى إلى.
# قوله: (ضمن) لان المغصوب عجز عن حفظ نفسه بما صنع
# فيه.
# عناية.
# وكذا يضمن لو صنع بالمكاتب كذلك كما ذكره الزيلعي.
# قوله: (فحكم صغير ككبير مقيد) الاولى في التعبير أن يقال: فحكم كبير مقيد
~~كصغير.
# لان مسألة الصغير منصوصة في المتون، ومسألة الكبير ذكرها الشارح عن
~~الامام المحبوبي.
# وفي حاشية أبي السعود: استشكل هذا العلامة المقدسي بقولهم: لو كتف شخصا
~~وقيده وألقاه فأكله السبع لا قصاص ولا دية، ولكن يعزز ويحبس حتى يموت.
# وعن الامام: إن عليه الدية.
# ولو قمط صبيا وألقه في الشمس أو البرد حتى مات فعلى عاقلته الدية.
# كذا في الحافظية، فليتأمل.
# ولعل القول بالضمان في الحر الكبير المقيد محمول على تلك الرواية اه.
# ومثله في حاشية الرملي.
# وأصل الاستشكال لصاحب المعراج حيث قال: ويشكل على هذا ما لو حبس إنسانا
~~فمات منه من الجوع، لا يضمن مع أنه عجز عن حفظ نفسه بما صنع حابسه اه.
# أقول: قد علمت أن مسألة الصبي على استحسان، وألحقوا به الكبير فهو
~~استحسان أيضا، وما أورد عليه مفرع على القياس، والاستحسان راجع عليه، وتلك
~~الرواية موافقة للاستحسان، فقد يدعي ترجيحه بذلك، وأما لو حبسه فمات جوعا
~~فعدم ضمانة قول الامام، وقدمنا أول الجنايات أن عليه الفتوى، وأن الفرق هو
~~أن الجوع والعطش من لوازم الانسان فلا يضاف للجاني، بخلاف هذه الافعال فلا
~~تشكل على مسألتنا، وأنت على علم بأن العمل على ما في المتون والشروح،
~~فاغتنم هذا التحرير.
# قوله: (حتى وقعت الفرقة بينهما) أي بالابدان.
# رحمتي: أي بحيث لا يعلم الزوج مكانها، ومثله ms0269 أقاربها فيما يظهر ط.
# قوله: (أو تموت) أي أو يعلم موتها كما في المسألة السابقة، وفي نسخة (أو
~~يموت) أي إلى أن يموت ط.
# قوله: (فعلى عاقلة الختان نصف ديته الخ) أي لو حرا ولو عبدا يجب نصف
~~القيمة أو تمامها، لان الموت حصل يفعلين أحدهما مأذون فيه وهو قطع القلفة،
~~والآخر غير مأذون فيه وهو قطع الحشفة، فيجب نصف الضمان.
# أما إذا برئ جعل قطع الجلدة وهو مأذون فيه كأن لم يكن، وقطع الحشفة غير
~~مأذون فيه، فوجب ضمان الحشفة كاملا وهو الدية.
# منح وعزا المسألة PageV01P199 إلى الخانية والسراجية، وذكر نظمها للعلامة
~~الطرسوسي سؤالا وجوابا.
# قوله: (فما عليه الخ) ما الاولى موصولة، والثانية نافية، خلاف ما هو
~~الشائع من زيادتها بعد إذا، والمعنى: إن الذي يجب عليه
# وقت عدم الموت يشطر: أي ينصف بالموت.
# قوله: (ولم يكن منه تسيير) أما لو سيرها وهو بحيث يصرفها انقطع التسبب
~~بهذه المباشرة الحادثة.
# جامع الفصولين.
# قوله: (وتمامه في الخانية) ذكر عبارتها في المنح.
# قوله: (كصبي أودع عبدا) بالبناء للمجهول.
# قوله: (فقتله) أما لو جنى عليه فيما دون النفس كان أرشه في مال الصبي
~~بالاجماع.
# إتقاني.
# قوله: (ضمن عاقلة الصبي قيمته) تصريح بما أفادته كاف التشبيه، لكن
~~المضمون في المشبه الدية وهنا القيمة، وعبر الهداية هنا بالدية أيضا
~~اعتمادا على ما مر أن دية العبد قيمته.
# قوله: (فإن أودع طعاما) أي مثلا.
# در منتقى.
# قوله: (بلا إذن وليه الخ) سيذكر محترزه.
# قوله: (لانه سلطه عليه) أي وله تمكين غيره من استهلاكه لان عصمته حق
~~مالكه، بخلاف الآدمي المملوك فعصمته لحق نفسه لا لحق مولاه، ولهذا بقي على
~~أصل الحرية في حق الدم، وليس لمولاه ولاية استهلاكه، فلا ينلك تمكين غيره
~~منه.
# أفاده في الشرنبلالية.
# قوله: (يضمن) أي في الحال.
# قوله: (وكذا لو أودع عبد محجور مالا) أي وقبل الوديعة بلا إذن مولاه.
# أما لو كان مأذونا أو محجورا ولكن قبلها بإذنه فاستهلكها لا يضمن في
~~الحال، بل بعد العتق لو بالغا عاقلا عندهما. ms0270
# وعند أبي يوسف: يضمن في الحال.
# ولو كانت الوديعة عبدا فجنى عليه في النفس، أو فيما دونها أمر مولاه
~~بالدفع أو الفداء إجماعا.
# إتقاني.
# قوله: (وكذا الخلاف الخ) قال فخر الاسلام: والاختلاف في الايداع والاعارة
~~والقرض والبيع، وكل وجه من وجوه التسليم إليه واحد.
# إتقاني.
# قوله: (لو كان بإذن) أي لو كان أودع الطعام بإذن وليه أو كان مأذونا له
~~في التجارة ضمن: أي في الحال، وهذا محترز قوله المار: بلا إذن وليه الخ.
# قوله: (بلا وديعة) أي ونحوها مما فيه تسليم.
# قوله: (ضمنه للحال) لانه مؤاخذ بأفعاله.
# درر.
# قوله: (على خلاف ما في المنتقى الخ) أي من أن الصبي الذي لا يعقل يضمن
~~بالاجماع، وذكر في العناية وغيرها أنه مذهب فخر الاسلام، ذكره في شرح
~~الجامع وأن غيره من شراح الجامع ذكروا أنه لا يضمن بالاجماع.
# قال ط: فتحصل أنهما طريقتان لاهل المذهب اه.
# تتمة: صبي سقط من سطح أو في ماء فمات: فلو كان ممن يحفظ نفسه لا شئ على
~~الابوين، PageV01P200 وإلا فعليهما الكفارة لو في حجرهما وعلى أحدهما لو في
~~حجره.
# كذا عن نصير.
# وعن أبي القاسم: لا
# شئ عليهما إلا التوبة والاستغفار، واختيار أبي الليث أنه لا كفارة على
~~أحدهما إلا أن يسقط من يده، وعليه الفتوى.
# ظهيرية.
# والله تعالى أعلم.
# باب القسامة لما كان أمر القتيل في بعض الاحوال يؤول إلى القسامة، ذكرها
~~في آخر الديات في باب على حدة: عناية.
# قوله: (وهي لغة بمعنى القسم) قال العلامة نوح: اختلف أهل اللغة في
~~القسامة.
# قال بعضهم: إنها مصدر، واختاره ابن الاثير في نهايته حيث قال: القسامة
~~بالفتح اليمين كالقسم، ثم قال: وقد أقسم قسما وقسامة: إذا حلف.
# وقال بعضهم: إنها اسم مصدر، واختاره المطرزي في المغرب حيث قال: القسم
~~اليمين، يقال أقسم بالله إقساما، وقولهم حكم القاضي بالقسامة اسم منه وضع
~~موضع الاقسام، واختار العيني في شرح الكنز الاول، واختار منلا مسكين الثاني
~~اه ط.
# قوله: (بسبب مخصوص) وهو وجود القتيل في المحلة أو ما ms0271 في معناها مما هو
~~ملك لاحد أو في يد أحد.
# قوله: (وعدد مخصوص) وهو خمسون يمينا.
# قوله: (على شخص مخصوص) أي مخصوص النوع، وهو الرجل البالغ العاقل أو
~~المالك المكلف، ولو امرأة الحر، ولو يدا كمكاتب إذا وجد القتيل في محل
~~مملوك له، وهذه إشارة إلى بعض الشروط.
# قوله: (على وجه مخصوص) إشارة إلى باقي الشروط، منها كون العدد خمسين،
~~وتكرار اليمين إن لم يتم العدد، وقولهم فيها: بالله ما قتلناه ولا علمنا له
~~قاتلا، وكونها بعد الدعوى والانكار، وبعد طلبها، إذ لا تجب اليمين بدون
~~ذلك، وكون الميت من بني آدم ووجود أثر القتل فيه، وأن لا يعلم قاتله، فقد
~~تضمن ما ذكره بيان معنى القسامة وسببها وشرطها.
# قال في المنح: وركنها: إجراء اليمين المذكورة على لسانه.
# وحكمها: القضاء بوجوب الدية إن حلفوا والحبس إلى الحلف إن أبوا إن ادعى
~~الولي العمد، بالدية عند النكول إن ادعى خطأ، ومحاسنها حظر الدماء وصيانتها
~~عن الاهدار، وخلا ص المتهم بالقتل عن القصاص، ودليل شرعيتها الاحاديث
~~الواردة في الباب المذكورة في الهداية وشروحها.
# قوله: (ميت) أي ولو حكما بأن وجد جريح في محله، فنقل منها وبقي ذا فراش
~~حتى مات من الجراحة، فإن القسامة والدية على أهلها كما سيأتي متنا.
# قوله: (حر) أما العبد ففيه القسامة والقيمة إذا وجد في غير ملك سيده،
~~وكذا المدبر وأم الولد والمكاتب والمأذون والمديون، ولو في ملكه فهدر، إلا
~~في المكاتب والمأذون المديون ففيهما القيمة على المولى لا على عاقلته حالة
~~للغرماء في المأذون، وفي ثلاث سنين في المكاتب كما في الشرنبلالية عن
~~البدائع، وسيأتي في الفروع آخر الباب.
# قوله: (ولو ذميا أو مجنونا) دخل فيه الذكر والانثى والكبير والصغير، وخرج
~~البهائم، فلا شئ فيها كما سيأتي.
# قوله: (به جرح الخ) سيأتي محترزاته متنا.
# قوله: (في محلة) بالفتح: المكان الذي ينزله القوم.
# ط عن المصباح.
# قوله: (أو نصفه مع رأسه) ولو مشقوقا PageV01P201 بالطول.
# منح: أي ومعه الرأس، وأما إذا شق طولا بدونه أو شق الرأس معه ms0272 فلا قسامة،
~~وهو الذي ذكره المصنف بعد في متنه ط.
# قوله: (حتى لو وجد الخ) والاصل أن الموجود إن كان بحال لو وجد الباقي
~~تجري فيه القسامة لا تجب في الموجود، وإن كان بحال لو وجد الباقي لا تجب
~~فيه القسامة تجب، وصلاة ا لجنازة في هذا الباب تنسحب على الاصل.
# هداية.
# قوله: (لئلا يؤدي لتكرار القسامة الخ) أي والدية بأن وجد الاقل من بدنه
~~مع رأسه في محل والباقي في محل آخر، فإنه إذا وجبت القسامة والدية في الاقل
~~لزم وجوبهما في الاكثر أيضا.
# قوله: (إذ لو علم) أي بالبينة أو الاقرار.
# قهستاني: أي أقرار القاتل، ولا بد أن تكون البينة من غير أهل المحلة كما
~~سيأتي متنا، ويأتي تمام الكلام عليه.
# قوله: (وادعى وليه الخ) أشار إلى من شروطها الدعوى من أولياء القتيل، إذ
~~اليمين لا تجب بدونها كما في الطوري وقدمناه، وانظر ما الحكم إذا لم يكن له
~~ولي وهل يدعيها الامام أم لا؟ ثم رأيت منقولا عن شرح الحموي أنصه توقف في
~~التخير الاتي، حيث لا ولي، هل يتخير الامام الخمسين أم لا؟ وقال: فليراجع
~~(1).
# قوله: (أو ادعى على بعضهم) ولو معينا بخلاف ما لو ادعى على واحد من
~~غيرهم، فأنها تسقط عنهم كما يأتي متنا.
# قوله: (حلف خمسون رجلا منهم الخ) خرج الصبي والمرأة والعبد كما مر ويأتي،
~~وهذا إن طلب الولي التحليف كما قدمناه فله تركه، وبه صرح الرملي، وإذا تركه
~~فهل يقضي له بالدية أم لا؟ لانه لو حلفهم أمكن ظهور القاتل، لم أره
~~فليراجع.
# وقال الزيلعي: (وقوله يختارهم الولي) نص على أن الخيار للولي لان اليمين
~~حقه، والظاهر أنه يختار من يتهمه بالقتل أو أهل الخبرة بذلك أو
# صالحي أهل المحلة لما أن تحرزهم عن اليمين الكاذبة أبلغ فيظهر القاتل،
~~ولو اختار أعمى أو محدودا في قذف جاز لانهما يمين وليست بشهادة اه.
# قوله: (بأن يحلف الخ) فهو من قبيل تقابل الجمع بالجمع.
# قهستاني فيحلف كل واحد على نفي قتله، نفي علمه ms0273 لاحتمال أنه قتله وحده،
~~فيتجرأ على يمينه بالله ما قتلناه: يعني جميعا، ولا يعكس لانه إذا قتله مع
~~غيره كان قاتلا.
# وفائدته قوله: (ولا علمنا له قاتلا) مع أن شهادة أهل المحلة بالقتل على
~~واحد منهم أو على غيرهم مردودة أن يقر الحالف على عبده فيقبل إقراره أو يقر
~~على غيره من غير أهل المحلة فيصدقه ولي المقتول فيسقط الحكم على أهل
~~المحلة.
# منح ملخصا.
# وسيأتي أنه لو كان أحدهم قال قتله زيد يقول في حلفه لا علمت له قاتلا غير
~~زيد.
# قوله: (وقال الشافعي الخ) اللوث: أن يكون علامة القتل على واحد بعينه، أو
~~ظاهر يشهد للمدعي من عداوة ظاهرة، أو يشهد عدل أو جماعة غير عدول أن أهل
~~المحلة قتلوه.
# وحاصل مذهبه: أنه إن وجد ظاهر يشهد للمدعي: فإن حلف أنهم قتلوه خطى فله
~~الدية عليهم،
# __________
# (1) قوله: (وقال فليراجع) نقل مولانا على الحانوتي ما يفيد أن للامام
~~الدعوى والتخيير مستدلا عليه بملكه القصاص في قتل من لاولي له عمدا قال فإن
~~من ملك القصاص ملك القسامة بالاولى، لكونه أنزل منه وأيضا من لاولى له يكون
~~ميراثه لبيت المال فالامام يكون مدعيا ملا لبيت المال وله لك جزما اه.
~~PageV01P202 أو عمدا فالقصاص في قول والدية في قول، فإن نكل عن اليمين
~~حلفوا، فإن حلفوا لا شئ عليهم، وإلا فعليهم القصاص في قول والدية في قول
~~وإن لم يكن الظاهر شاهد للمدعي حلف أهل المحلة على ما قلنا، فحيث لا لوث
~~فقوله كقولنا.
# والاختلاف في موضعين: أحدهما: أن المدعي لا يحلف عندنا، وعنده يحلف.
# والثاني: براءة أهل المحلة من اليمين اه من الكفاية وغيرها، وبيان الادلة
~~في المطولات، واللوث بفتح اللام وسكون الواو والثاء المثلثة كما ضبطه ابن
~~الملقن في لغات المنهاج.
# قوله: (وقضى مالك بالقود) أي على واحد يختاره المدعي للقتل من بين المدعى
~~عليهم.
# غرر الافكار.
# قوله: (كما في شرح المجمع) وكذا في غرر الافكار والشرنبلالية عن البرهان
~~معزيا للذخيرة والخانية أيضا.
# قوله: (ونقل ابن الكمال الخ) ms0274 استدراك على ما تقدم، فإن ابن الكمال لم
~~يفصل بين العمد
# والخطأ، بل قال: ثم قضى على أهلها بديته وتتحملها العاقلة، لانه ذكر في
~~المبسوط الخ.
# ثم فرق ابن الكمال بين العمد والخطأ في المسألة الآتية كما سيذكره الشارح
~~عنه، فدل على أنه أراد الاطلاق هنا، وكذا أطلق شراح الهداية وجوبها على
~~العاقلة.
# وقال في النهاية وغيرها: وفي المبسوط: ثم يقضي بالدية على عاقلة أهل
~~المحلة في ثلاث سنين، لان حالهم هنا دون حال من باشر القتل خطأ، وإذا كانت
~~الدية هناك على عاقلته في ثلاث سنين فهاهنا أولى.
# وفي ظاهر الرواية القسامة على أهل المحلة والدية على عواقلهم، وعلى قول
~~زفر كلاهما على العاقلة اه ملخصا.
# قلت: ووجه الاولوية أن الموجود هنا مجرد دعوى إذ لم يثبت أن أهل المحلة
~~قتلوه، فهو أدنى حالا من حال من باشر القتل الخطأ عيانا فتتمله العاقلة
~~بالاولى، وإن كان الدعوى بقتل العمد لما قلنا من عدم الثبوت، فلا ينافي أن
~~العواقل لا تعقل العمد، هذا ما ظهر لفهمي القاصر، هذا، وعبارات المتون
~~مطلقة في أن القسامة والدية على أهل المحلة، فلا بد من تخصيصها بدعوى العمد
~~كما فعل المصنف، أو تقدير مضاف: أي على عاقلتهم كما فعل شراح الهداية، ولا
~~يخفى أن القاتل كواحد من العاقلة، فيحتمل معهم كما سيأتي في محله، فكذا
~~هنا، ولذا قال في البزازية عن شيخ الاسلام: إن القسامة عليهم والدية على
~~عاقلتهم وعليهم، لان أهل المحلة قتلوا حكما فيكون كما لو قتلوا حقيقة.
# قوله: (أي في ثلاث سنين) أتى بلفظ أي لان ابن الكمال لنم يذكره، لكنه
~~مذكور في المبسوط.
# قوله: (وكذا قيمة القن) أي إذا وجد في غير ملك سيده كما قدمناه ويأتي.
# قوله: (وإن أراد الولي تكراره) أي على بعضهم كأن اختار الصلحاء منهم مثلا
~~ولا يتمون خمسين لا يكرر عليهم، بل يختار تمام الخمسين من الباقين.
# أفاده الاتقاني.
# قوله: (حتى يحلف) أي أو يقر فيلزمه ما أقر به، وإنما لم PageV01P203 يحكم
~~بمجرد النكول، لان ms0275 اليمين هنا نفس الحق تعظيما لامر الدم لا بدل عن الدية
~~ولذا يجمع بينهما، بخلاف اليمين في دعوى المال لانها بدل عنه ولذا تسقط
~~بالاداء.
# إتقاني ملخصا.
# وهذا إذا لم يدع على معين من غير أهل المحلة وإلا فسيأتي حكمه.
# قوله: (على الوجه المذكور هنا) وهو بالله ما قتله الخ.
# قوله: (هذا) أي الحبس بالنكول.
# قوله: (أما في الخطأ الخ) أي لان موجبه المال، فيقضي به عند النكول وهذا
~~مخالف لمقتضى التعليل الذي ذكرناه قريبا، تأمل.
# قوله: (معزيا للخانية) أقول: هذا مذكور في الذخيرة وذكر عبارتها في المنح
~~وعزاه القهستاني إلى المجتبى والكرماني وغيرهما.
# وأما الذي رأيته في الخانية فهو قوله: فإن امتنعوا عن اليمين حبسوا حتى
~~يحلفوا اه.
# ولم يفرق بين العمد والخطأ وهو ظاهر المتون.
# قوله: (أو عبده) أي في الخطأ.
# أما العمد الموجب للقصاص قد تقدم عدم قبوله على عبده.
# سائحاني.
# قوله: (ولو على غيره) أي وليس في محلته كما قدمناه عن المنح ويعلم مما
~~يأتي.
# قوله: (سقط التحليف الخ) وكذا في إقراره على نفسه أو عبده، فلو قال: ولو
~~أقر على نفسه أو عبده أو غيره من غير محلته وصدقه وليه سقط التحليف عن أهل
~~محلته لكان أحسن.
# قوله: (ولا قسامة على صبي الخ) لانهم ليسوا من أهل النصرة وإنما هم
~~أتباع، والنصرة لا تكون بالاتباع واليمين على أهل النصرة، لان الصبي
~~والمجنون ليسا من أهل القول الصحيح واليمين قول اه.
# زيلعي.
# أقول: والمراد أنهم لا يدخلون مع أهل المحلة في قسامة قتيلها، فلا ينافي
~~ما سيأني متنا من وجوب القسامة على المرأة لو وجد القتيل في قرية لها، ولا
~~ما ذكره الطوري عن البدائع من وجوبها على مكاتب وجد القتيل في داره، وإن
~~حلف يجب الاقل من قيمته ومن الدية اه.
# وإما لو وجد في دار المأذون ففي الولوالجية: أن الاستحسان أن تجب القسامة
~~على المولى، ويخير بين الدفع والفداء لان العبد لو أقر بالجناية الخطأ لا
~~يصح إقراره فلا يحلف اه.
# قوله: (وأنه مات ms0276 حتف أنفه) الواو للحال فالهمزة مكسورة والضمير للميت
~~الذي لا أثر به اه ح.
# قوله: (والغرامة) أي الدية تتبع فعل العبد: أي ولم يوجد فعله، وكذا
~~القسامة إنما تجب على أهل المحلة لاحتمال القتل منهم ولم يحتمل لعدم أثره
~~فلا تجب.
# إتقاني.
# قوله: (أو يسيل دم) عطف على لا أثر به اه ح.
# قوله: (من فمه) كذا في الهداية وغيرها، وذكر في الذخيرة: إن هذا إذا نزل
~~من الرأس، فإن علا من الجوف فقتيل.
# قهستاني وإتقاني عن فخر الاسلام.
# قوله: (بلا فعل أحد) فإنه قد يخرج من الفم أو الانف لرعاف، ومن الدبر
~~لعلة في الباطن أو أكل ما لا يوافق، ومن الاحليل لعرق انفجر في الباطن، أو
~~ضعف الكلى أو الكبد، أو شدة
# الخوف.
# أفاده الاتقاني.
# وعلم منه أنه بالاولى: لو علم موته بحرق أو سقوط من سطح أو في ماء بلا
~~فعل أحد فلا قسامة ولا دية، لان الشرط أن لا يحال القتل على سبب ظاهر قوي
~~يمنع وجوبهما كما في الخيرية.
# قوله: (بخلاف الاذن والعين) فإنه دلالة القتل ظاهرا، لانه لا يخرج منهما
~~عادة إلا بفعل PageV01P204 حادث.
# إتقاني.
# قوله: (أو نصف منه) بالجر عطفا على ميت كما إشار إليه الشارح.
# أفاده ح.
# قوله: (ولو معه) أي مع الاقل.
# قوله: (لما مر) من قوله: لئلا يؤدي لتكرار القسامة في قتيل واحد.
# قوله: (وجبت القسامة والدية) أي على أهل المحلة، لان الظاهر أن تام الخلق
~~ينفصل حيا، وإن كان ناقص الخلق فلا شئ عليهم لانه ينفصل ميتا.
# هداية.
# قوله، (وفي الظهيرية) ما يخالفه ونصها: والجنين إذا وجد قتيلا في المحلة
~~فلا قسامة ولا دية اه.
# أقول: والاول هو المذكور في الشروح والهداية والملتقى والوقاية والدرر
~~وغيرها.
# قوله: (كان إبراء منه لاهل المحلة) لانهم لا يغرمون بمجرد ظهور القتيل
~~فيهم، بل بدعوى الولي، فإذا ادعى على غيرهم امتنع دعواه عليهم لفقد شرطه
~~اه.
# ط عن الشمني.
# وكالمحلة الملك كما سنذكره عن التاترخانية.
# قوله: (وسقطت القسامة عنهم) وكذا لو ادعى أحد ms0277 الاولياء ذلك وباقيهم حاضر
~~ساكت، ولو غائبا لا ما لم يكن المدعي وكيلا عنه فيها، ولو قال أحدهم قتله
~~زيد وآخر عمرو وآخر قال لا أعرفه، فلا تكاذب وسقطت سائحاني عن الزاهدي.
# ولم يذكر حكم المدعى عليه وبيانه ما ذكره الاتقاني أنه إن برهن الولي
~~فيها وإلا استحلف المدعى عليه يمينا واحدة، فإن حلف برئ، وإلا فإن كانت
~~الدعوى في المال: أي القتل خطأ ثبت، وإن في القصاص حبس حتى يقر أو يحلف أو
~~يموت جوعا عنده وقالا: يلزمه الارش اه، ملخصا.
# وتمامه فيه.
# قوله: (لا تسقط) أي في ظاهر الرواية، مواهب، لان الشارع أوجبها ابتداء
~~على أهل المحلة، فتعيينه واحدا منهم لا ينافي ما شرعه الشارع، فتثبت
~~القسامة والدية على أهل المحلة.
# كفاية.
# قوله: (وقيل: تسقط) وهو رواية عن أبي يوسف في غير رواية الاصول: أن
~~القسامة والدية تسقط عن الباقين من أهل المحلة، ويقال: للولي ألك بينة، فإن
~~قال لا، يستحلف المدعى عليه يمينا واحدة.
# وروى ابن المبارك عن أبي حنيفة مثله.
# زيلعي.
# قوله: (فديته على عاقلته) أي تجب القسامة، فإذا حلف فالدية على عاقلته.
# ثم من المشايخ من قال: إن هذا أعم من أن
# يكون للدابة مالك معروف أو لم يكن منه إطلاق الكتاب.
# ومنهم من قال: إن كان لها مالك فعليه القسامة والدية.
# قهستاني.
# وعلى الاول مشى المصنف حيث قال: وإن لم تكن ملكا لهم، وحينئذ فالفرق بين
~~الدابة والدار حيث تجب الدية على مالكها دون ساكنها، كما سيأتي أن الدار لا
~~تنقطع يد ملكها عنها في الرأي والتدبير وإن أجرها، بخلاف الدابة فإن التصرف
~~فيها لذي اليد.
# قوله: (لانه في يده) الضمير الاول للقتيل والثاني للسائق، وكذا قوله:
~~قصار كأنه في داره.
# قوله: (فالدية عليهم جميعا) أي على عواقلهم والقسامة عليهم.
# عناية.
# قوله: (وإن لم تكن ملكا لهم) إن وصيلة: أي سواء كانت ملكا لهم أو لا،
~~ولينظر فيما لو كان المالك أحدهم بأن كان هو السائق مثلا والقائد أو الراكب
~~PageV01P205 أجنبي أو بالعكس، والاطلاق ms0278 يشمل هذه الصورة، ويدل عليه ما ذكره
~~الاتقاني: لو وجد القتيل في سفينة فالدية على من فيها من مالك وراكب لانها
~~تنقل وتحول فالضمان فيها بثبوت اليد لا بالنصرة كالدابة اه أفاده سعدي.
# قوله: (عملا بيدهم) إشارة إلى الفرق المار بين الدابة والدار.
# قوله: (وقيل: لا يجب على السائق الخ) هذا لا يخص السائق، فينبغي أن يكون
~~القائد والراكب مثله، ويشير إليه ما في الحموي عن الرمز: حملوا جنازة ظاهرة
~~فإذا هو قتيل لا شئ فيه، أبو السعود.
# قوله: (وبه جزم في الجوهرة) لكن في الكفاية أنه رواية عن أبي يوسف في غير
~~رواية الاصول.
# قوله: (وإن مرت دابة) أي ولم يكن معها أحد مسكين، إذ لو معها سائق أو
~~نحوه فقد مر آنفا.
# قوله: (أو قبيلتين) أو سكتين أو محلتين.
# قهستاني.
# قوله: (فعلى أقربهما) أي من القتيل، وهذا إذا كان في موضع لا يكون مملوكا
~~لاحد، وإلا فعلى مالكه.
# قهستاني ويأتي قريبا.
# وقال: وفيه إشعار بأنه لو وجد بين أرض قرية وبيوت قرية فعلى الاقرب.
# قوله: (ولو استويا فعليهما) فلو كان في إحدى القريتين ألف رجل وفي الاخرى
~~أقل، فالدية على القريتين نصفان بلا خلاف.
# ط عن الهندية.
# أقول: وقد علمت أن من الشروط الدعوى من الولي، فإذا ادعى على إحداهما دون
~~الاخرى كيف الحكم؟ والذي يظهر لي بحثا أنه لو ادعى على إحدى المستويتين لا
~~تسقط القسامة عن الاخرى لان الوجوب عليها، فهو كما لو ادعى على معين من أهل
~~محله، وأما لو ادعى على البعدي فهو إبراء
# منه للقربى، لان أصل الوجوب عليها وحدها، كما لو ادعى على واحد من غير
~~أهل المحلة، ليراجع.
# قوله: (وقيد الدابة اتفاقي) فالحكم كذلك لو وجد طريحا بينهما ط.
# قوله: (بشرط سماع الصوت منهم) عبر عنه الزيلعي وصاحب الهداية بقيل، لكن
~~جزم به في الخانية والولجية وتبعهما ابن كمال وصاحب الدرر، وجعله متنا
~~كالمصنف، وكذا في المواهب ووجهه ظاهر، ومفاد أنه إن لم يسمع منه الصوت فدمه
~~هدر، لكن هذا إذا ms0279 لم يكن المكان مملوكا أو عليه يد خاصة أو عامة كما يأتي
~~تقريره.
# قوله: (هكذا عبارة الزيلعي) أي على ما في بعض النسخ، وفي بعضها مثل ما في
~~الدرر، ويمكن إرجاع الكل إلى معنى واحد، فقوله: منهم صلة سماع، وقوله: منه
~~حال من الصوت، وهو معنى ما في الكافي، على أن الغالب أنه إذا كان بحيث
~~يسمعون صوته فهو يسمع صوتهم، لكن لما كان مدار الضمان على نسبة التقصير
~~إليهم بعدم إغاثته كان الملحوظ سماعهم صوته لا بالعكس، فأورد الشارح عبارة
~~الدرر وغيرها لبيان المراد في كلام المصنف، فتدبر.
# قوله: (لا يسمعون) كذا فيما رأيت PageV01P206 من النسخ، والصواب إسقاط لا
~~ليناسب التعليل.
# قوله: (وكذا لو موقوفا على أرباب معلومين) أي تجب القسامة والدية عليهم
~~كما سيأتي.
# قوله: (على أرباب معلومين) خرج به غير المعلومين كالموقوف على الفقراء
~~والمساكين، فالدية في بيت المال كما سيأتي عن المصنف بحثا.
# قوله: (لان العبرة للملك والولاية) فيه أن الولاية في الوقت لواقفه أو
~~لمن جعلها له لا للموقوف عليهم.
# قوله: (وحينئذ) أي حين إذا كانت الدية في المملوك والموقوف الخاص على
~~أربابه، فلا عبرة للقرب المشروط بسماع الصوت إلا في مباح لا ملك عليه لاحد
~~ولا يد: أي يد خصوص، ودخل تحت ذلك المباح شيئان.
# المفازة التي لا ينتفع بها أحد، والفلاة المنتفع بها التي في أدي
~~المسلمين، ففيهما يعتبر للقرب بأن ينظر إلى أقرب موضع يسمع منه الصوت فتجب
~~القسامة على أهله، فإن لم يسمع منه الصوت: فإن كان في أيدي المسلمين فالدية
~~في بيت المال كما يذكره المصنف قريبا، وإلا فهدر كما فهم من قول المصنف
~~بشرط سماع الصوت كما قررناه، وهذا ما نقله ط عن الهندية عن المحيط من أن
~~القتيل إذا وجد في فلاة:
# فإن مملوكة فالقسامة والدية على المالك وقبيلته، وإلا فإن كان يسمع من
~~الصوت من مصر: أي مثلا فعليهم القسامة، وإلا فإن للمسلمين فيه منفعة
~~الاحتطاب والاحتشاش والكلا فالدية في بيت المال، وإلا فدمه هدر ا ه ms0280 ملخصا.
# وعلى هذا فقول الخانية: ولو في موضع مباح إلا في أيدي المسلمين فالدية في
~~بيت المال محمول على ما إذا لم يكن بقربه مصر أو قرية يستمع منه الصوت،
~~بدليل أنه في الخانية جزم باشتراط السماع أولا كما قدمناه عنه.
# والحاصل: أن المعتبر أولا هو الملك واليد الخاصة، ثم القرب، ثم اليد
~~العامة.
# تنبيه: قال في التاترخانية: وإن لم تكن الارض ملكا وكان يسمع منه الصوت
~~فعلى أقرب القبائل من المصر إلى ذلك الموضع اه.
# فأفاد أن القسامة ليست على جميع أهل المصر بل على أقرب قبيلة منها إلى
~~ذلك الموضع، فليحفظ.
# قوله: (ولو الجماعة يحصون) أي لو كان لواحد أو لجماعة يحصون كالموقوف على
~~معلومين.
# قوله: (لكن سيجئ) أي في المتن قريبا.
# قوله: (فتأمل) أشار به إلى إمكان الجمع بأن يحمل قول البدائع: ولا دية
~~على أحد: أي من الناس اه ح: أي فلا ينافي في وجوبها في بيت المال.
# ولكن هذا حيث لا قرب، وإلا فالوجوب على من يسمع الصوت كما علمت.
# قوله: (فليحرر) أقول: تحريره أن فيه خلافا، فإن ما عزاه القهستاني إلى
~~الكرماني من أنه ليس على الغاصب دية هو المذكور في شروح الهداية عند قوله
~~الاتي: وإن بيعت ولم نقبض وقال الزيلعي هناك: بخلاف PageV01P207 ما إذا
~~كانت الدار وديعة: أي حيث يضمن المالك، لان هذا الضمان ضمان ترك الحفظ، وهو
~~إنما يجب على من كان قادرا على الحفظ، وهو من له أصالة لا يد نيابة، ويد
~~المودع يد نيابة، وكذا المستعير والمرتهن، وكذا الغاصب لان يده يد أمانة
~~لان العقار لا يضمن بالغصب عندنا.
# ذكره في النهاية.
# وذكر في الهداية ما يدل على أن الضمان على الغاصب اه: أي بناء على القول
~~بأن الغصب يتحقق في العقار، ورجحه غير واحد من أئمتنا.
# منح.
# قوله: (وإن مباحا الخ) أي ولا يسمع منه الصوت كما قدمناه.
# قوله: (لما ذكرنا الخ) هذا ذكره الولوالجي تعليلا لقوله قبله: وإنما تجب
~~الدية
# والقسامة على أقرب القريتين إذا كان يحال ms0281 يسمع منه الصوت لكنه فصل بين
~~التعليل والمعلل بما ذكره المصنف متنا من قوله: ويراعي حال المكان الخ فظن
~~الشارح أنه تعليل لذلك، وليس كذلك لما علمت من أن محل الوجوب هنا على بيت
~~المال إذا كان بعيدا عن العمران لا يسمع منه الصوت.
# قوله: (ليس بصاحب الارض منها) مفهومه أنه لو كان منها دخلوا معه إذا
~~كانوا عاقلته.
# تأمل.
# قوله: (فهذا صريح الخ) لا حاجة إليه مع ما قدمه من قوله: وحينئذ فلا عبرة
~~للقرب ط.
# قوله: (لان تدبيره الخ) علة لمحذوف تقديره: وإلا فعلى المالك وذي الولاية
~~لان الخ ط.
# قوله: (فعليه القسامة) فتكرر عليه الايمان.
# ولوالجية.
# ولو الدار مغلقة لا أحد فيها.
# طوري.
# وهذا إذا ادعى ولي القتيل القتل على صاحب الدار فلو ادعى على آخر فلا
~~قسامة ولا دية على رب الدار.
# تاترخانية.
# قوله: (ولو عاقلته حضورا) أيس في بلده كما في الشرنبلالية عن البرهان.
# قوله: (خلافا لابي يوسف) حيث قال: لا يدخلون معه لانه لا ولاية لغيره على
~~داره، ولهما: أنه لما اجتمعوا للحفظ والتناصر ثبت لهم ولاية حفظ الدار بحفظ
~~صاحبها، بخلاف ما إذا كانوا غيبا.
# ولوالجية.
# قوله: (أي الدية والقسامة) الاولى الاقتصار على القسامة مراعاة لافراد
~~الضمير، لان الدية على عاقلة أهل الخطة كما في العناية وغيرها.
# وفي الشرنبلالية: ينبغي التفصيل كما تقدم في المحلة فتجب الدية في دعوى
~~العمد عليهم وفي الخطى على هاقلتهم اه.
# واعترضه أبو السعود بأنص التفصيل خلاف ظاهر الرواية كما مر.
# قوله: (على أهل الخطة) بالكسر هي ما أخطه الامام: أي أفرزه وميزه من أراض
~~وأعطاه لاحد كما في الطلبة.
# قهستاني.
# قوله: (دون السكان) كالمستأجرين والمستعيرين فالقسامة على أربابها وإن
~~كانوا غيبا.
# تاترخانية.
# وكالمشترين الذي يملكون بالهبة أو المهر أو الوصية، أو غيره من أسباب
~~الملك وإن كانوا يقبضونها.
# قهستاني.
# قوله: (فإن باع كلهم فعلى المشترين) أي دون السكان. PageV01P208 والحاصل:
~~أنه إذا كان في محله أملاك قديمة وحديثة وسكان القسامة على القديمة دون
~~أخويها، لانه إنما يكون ولاية ms0282 تدبير المحلة إليهم، وإذا كان فيها أملاك
~~حديثة وسكان فعلى الحديثة، وإذا كان سكان فلا شئ عليهم، وهذا كله عندهما.
# وأما عند أبي يوسف: فالثلاثة سواء في وجوب القسامة.
# وتمامه في شرح الطحاوي.
# قيل: هذا في عرفهم، وأما في عرفنا فعلى المشترين لان التدبير إليهم كما
~~أشير إليه في الكرماني.
# قهستاني.
# وقيد بالمحلة لانه لو وجد قتيل في دار بين مشتر وذي خطة فإنهما متساويان
~~في القسامة والدية والاجماع.
# وتمامه في العناية.
# قوله: (فهي في عدد الرؤوس) فإن كان نصفها لزيد وعشرها لعمرو والباقي
~~لبكر، فالقسامة عليهم والدية على عاقلتهم أثلاثا متساوية، لان صاحب القليل
~~والكثير سواء في الحفظ والتدبير، وكذا لو وجد في نهر مشترك.
# قهستاني.
# قوله: (فعلى عاقلة البائع) أي فالدية على عاقلة البائع، هكذا قاله
~~الشراح.
# وفي المنح: أي الدية والقسامة اه.
# أقول: الظاهر أنه يجري فيه التفصيل المار، وهو أن العاقلة إن كانوا حضورا
~~دخلوا معه في القسامة، وإلا فلا.
# تأمل.
# قوله: (خلافا لهما) حيث قالا: إن لم يكن فيه خيار فعلى عاقلة المشتري،
~~وإن كان فعلى عاقلة من يصير له سواء كان الخيار للبائع أو المشتري.
# ابن كمال.
# فالحاصل: أنه اعتبر اليد وهما اعتبرا الملك إن وجد وإلا توقف على قرار
~~الملك.
# كفاية.
# قوله: (ولا تعقل عاقلة الخ) أي إذا أنكرت العاقلة كون الدار لذي اليد
~~وقالوا أنها وديعة أو مستعارة أو مستأجرة.
# عناية.
# قوله: (ولا يكفي مجرد اليد) لان الظاهر لا يصلح حجة للاستحقاق ويصلح
~~للدفع.
# قوله: (حتى لو كان به) أي بمجرد اليد اه ح.
# قوله: (ولا نفسه) بالرفع عطفا على عاقلته فافهم.
# قوله: (درر الخ) عبارة الدرر: وتدي عاقلته إذا ثبت أنها له بالحجة، وهذا
~~إذا كان له عاقلة، وإلا فعليه كما مر مرارا لا بمجرد اليد، حتى لو كان به
~~لا تدي عاقلته ولا نفسه اه.
# فقوله: ولا نفسه معناه: ولا يدي هو حيث لا عاقلة له.
# والحاصل: أنه إذا كانت دار في يد رجل ووجد فيها قتيل، سواء كان القتيل ms0283 ذا
~~اليد أو غيره فلا تجب بمجرد اليد دية القتيل في الصورتين: لا على عاقلة ذي
~~اليد إن كان له عاقلة، ولا على نفسه إن لم يكن له عاقلة، وإنما تجب الدية
~~إذا ثبت أنها لذي اليد، فإذا ثبت أنها له فإن كان القتيل غيره، فالدية على
~~عاقلة رب الدار أو على نفسه إن لم تكن له عاقلة، وإن كان القتيل هو رب
~~الدار، فهي مسألة خلافية سيذكرها المصنف بعد فعند الامام ديته على عاقلة
~~ورثته، وعندهما: لا شئ فيه لانه لا يمكن
# الايجاب على الورثة للورثة.
# وللامام: أن الدية للمقتول والورثة يخلفونه، فالايجاب عليهم له لا لهم،
~~لكن يرد عليه أنه إذا لتكن له عاقلة ولا لورثته لا يدي هو لنفسه، فلا يدي
~~له غيره فالاولى.
# هذا تقرير مراد الشارح في هذا المحل، ولكن تعبيره عنه غير محرر، فتدبر.
# ويأتي تمام الكلام على المسألة PageV01P209 الخلافية في محله.
# قوله: (فالقسامة والدية الخ) الظاهر أن الدية (1) إنما وجبت أيضا عليهم
~~لا على عاقلتهم لعدم حضور العاقلة فلا يتأتى التفصيل المار في الدار.
# تأمل.
# قوله: (على من فيها الخ) يشمل أربابها حتى تجب على الارباب الذين فيها
~~وعلى السكان، وكذا على من يمدها، والمالك في ذلك وغير المالم سواء، هداية.
# قوله: (اتفاقا الخ) هذا على ما روي عن أبي يوسف ظاهر، لانه يجعل السكان
~~والملاك في القتيل الموجود في المحلة سواء، فكذا هنا، وأما عندهما: ففي
~~المحلة السكان لا يشاركون الملاك، لان تدبير المحلة إلى الملاك دون السكان،
~~وفي السفينة هم في تدبيرها سواء، لانها تنقل فالمعتبر فيها اليد دون الملك
~~كدالدبة وهم في اليد عليها سواء، بخلاف المحلة والدار لانها لا تنقل.
# كفاية.
# قوله: (وفي مسجد محلة) ومثله مسجد القبيلة.
# قال في التاترخانية عن المنتقى: إن كان في مسجد لقبيلة فهو على عاقلة
~~القبيلة، وإن كان لا يعلم لمن المسجد وإنما يصلي فيه غرباء: فإن كان يعلم
~~الذي اشتراه وبناه كان على عاقلته القسامة والدية، وإن كان لا يعرف الذي
~~بناه ms0284 على أقرب الدور منه، وإن كان في درب غير نافذ ومصلاه واحد كان على
~~عاقلة أصحاب الدور الذين في الدرب، وإذا وجد القتيل في قبيلة فيها عدة
~~مساجد فهو على القبيلة، وإن لم تكن قبيلة فهو على أصحاب المحلة وأهل كل
~~مسجد محلته اه.
# قوله: (الخاص بأهلها) وهو غير نافذ كما يعلم من قوله في (الشارع أن
~~الاعظم هو النافذ).
# قوله: (وقد حققه ابن كمال الخ) اعلم أن منلا خسرو رحمه الله تعالى قسم في
~~الدور الطريق إلى قسمين: خاص: وهو غير النافذ، وعام: وهو النافذ.
# وهو قسمان أيضا: شارع المحلة، وهو ما يكون المرور فيه أكثريا لاهلها وقد
~~يكون لغيرهم أيضا، وللشارع الاعظم: وهو ما يكون مرور جميع الطوائف فيه على
~~السوية، وأقره المصنف في المنح ونازعه ابن كمال وكذا الشرنبلالي بأنه غير
~~مسلم بل الحمل الصحيح أن يراد بشارع المحلة الخاص بأهلها، وهو ما ليس نافذ
~~الآن لزوم
# القسامة والدية باعتبار ترك التدبير والحفظ، ولا يكون إلا مع الخصوص
~~بالتصرف في المحل، ولذا قال في البدائع: ولا قسامة في قتيل يوجد في مسجد
~~الجامع ولا في شوارع العامة وجسورها، لانه لم يوجد الملك ولا يد الخصوص اه.
# وبه تعلم ما في قول الشارح وقد حققه منلاخسرو.
# قوله: (والجامع) هذا إذا لم يعرف بانيه وإلا فالقسامة عليه، والدية على
~~عاقلته.
# قهستاني.
# وفي التاترخانية عن المنتقى: وجد في المسجد الجامع ولا يدري قاتله، أو
~~زحمة الناس يوم الجمعة فقتلوه ولا يدري من هو، فعلى بيت المال، كما يكون
~~على أهل المحلة لو وجد فيها، وكذلك لو قتله
# __________
# (1) قوله: (الظاهر أن الدية) لعل صوابه القسامة بدليل التعليل فإن أحدا
~~لم يشترط للايجاب على العاقلة حضورهم بل الذي اشترط فيه الحضور إنما هو
~~القسامة كما مر في مسألة الدار اه تأمل. PageV01P210 رجل بالسيف ولا يدري
~~من هو فعلى بيت المال.
# قوله: (لا قسامة) لان هذا أمر يقع في الليل عادة ولا يكون هناك أحد
~~يحفظه، والقسامة تجري في موضع يتوهم وجود ms0285 من يعرف قاتله.
# أفاده الاتقاني.
# قوله: (وإنما الدية على بيت المال) وتؤخذ في ثلاث سنين، لان حكم الدية
~~التأجبل كما في العاقلة، فكذلك غيرهم، ألا ترى أنها تؤخذ من مال المقر
~~الخطأ في ثلاث سنين اه.
# اختيار.
# قوله: (لان الغرم بالغنم) أي لما كان عامة المسلمين هم المنتفعون بالمسجد
~~الجامع والسجن والشارع الاعظم كان الغرم عليهم فيدفع من مالهم الموضوع لهم
~~في بيته ط.
# قوله: (فيما ذكر) يشمل الشارع الاعظم والسجن والجامع، والذي رأيته في
~~شروح الهداية ذكر هذا القيد: أعني قوله: إذا كان نائيا في السوق الغير
~~المملوك، والظاهر الاطلاق لما تقدم من أنه لو وجد في فلاة غير مملوكة
~~فالمعتبر القرب، لكن في الطوري عن الملتقى ولو وجد القتيل في المسجد الحرام
~~من غير زحام الناس، فالدية في بيت المال من غير قسامة اه.
# فإن المسجد الحرام غير ناء عن المحلات، وكذا السجن عادة.
# فليتأمل.
# قوله: (بل قريبا منها) الظاهر أن المعتبر في سماع الصوت.
# قوله: (وكذا في السوق النائي الخ) استثناء في المعنى من قوله: إذا كان
~~نائيا أي أن الدية على بيت المال في السوق النائي إلا إذا كان فيها من
~~يسكنها ليلا الخ، وأفاد أنه لا عبرة بسكنى النهار.
# تأمل.
# والسوق مؤنثة وتذكر كما في القاموس.
# قوله: (موجب
# التقصير) بفتح الجيم هو القسامة والدية ط.
# قوله: (معزيا للنهاية) وعزاه فيها إلى مبسوط فخر الاسلام، ومثله في
~~الكفاية والمعراج، وعزاه الاتقاني إلى شرح الكافي.
# قوله: (قلت: وبه) أي بما في المتن من الوجوب على أقرب المحلات.
# أقول: وهو الموافق لما تقدم تقريره من أن المعتبر أولا الملك واليد
~~الخاصة ثم القرب ثم اليد العامة.
# قوله: (في برية) أي غير مملوكة ولا قريبة من قرية أو نحوها كما يعلم مما
~~بعده وغير منتفع بها لعامة المسملين، وإلا فعلى بيت المال كما مر.
# قوله: (أو وسط الفرات) ليس بقيد، بل المراد مروره في نهر كبير احترازا عن
~~الصغير، وعما لو كان محتبسا في الشط أو مربوطا أو ملقى ms0286 على الشط.
# أفاده ابن كمال وغيره.
# ويعلم مما بعد.
# قوله: (ابن كمال) (1) وتمام عبارته بخلاف ما إذا كان موضع انبعاثه في دار
# __________
# (1) قوله: (امحشي قوله وقد حققه ابن كمال) لعل صوابه كما أفاده ابن كمال
~~إلخ إي كما يدل عليه كلامه آخر القولة فليفهم. PageV01P211 الحرب، لانه
~~يحتمل أن يكون قتيل أهل الحرب اه.
# وعزاه إلى الكرخي جازما به، ولم يعبر عنه بقيل كما فعل الشارح، وكذا جزم
~~به القهستاني، وعزاه شرح الهداية إلى مبسوط شيخ الاسلام وغيره.
# لكن قال العلامة الاتقاني: إنه ليس بشئ لانه خلاف ما نص عليه محمد في
~~الاصل والجامع الصغير والطحاوي وغيره، حيث لم يعتبروا ذلك، ولان الفرات
~~ونحوه ليس في ولاية أحد، فلم يلزم حفظه على أحد، وإلا لزم اعتبار ذلك في
~~المفازة البعيدة أيضا، لانه قتيل المسملين لا محالة اه ملخصا.
# قلت: والمراد بموضع انبعاثه موضع انفجاره ونبعه.
# قوله: (على أهله) أي تجب القسامة والدية عليهم.
# هداية: أي عاقلتهم.
# إتقاني.
# تأمل.
# قوله: (أو وقفا لاحد) أي لارباب معلومين.
# قوله: (فعلى أقرب المواضع الخ) عبارة الامام محمد كما نقله الاتقاني:
~~فعلى أقرب القبائل إلى ذلك الموضع من المصر القسامة والدية اه.
# والظاهر أن القرية كذلك لو فيها قبائل، وإلا فأقرب البيوت.
# وفي البزازية: سئل محمد فيما وجد بين قريتين، هل القرب معتبر بالحيطان أو
~~الاراضي؟ قال: الاراضي ليست في ملكهم، وإنما تنسب إليهم كما تنسب الصحارى
~~فعلى أقربهما بيوتا اه.
# قوله:
# (والاراضي) أي المملوكة، لان حكمها حكم البينان يجب على أهلها حفظها وحفظ
~~ما قرب إليها.
# رحمتي.
# قوله: (وإلا لا) أي وإن لم يصل الصوت لا يجب على أهل الارض والقرى، بل
~~ينظر: إن وجد القتيل في موضع ينتفع به العامة ففي بيت المال، وإلا فهدر كما
~~مر.
# قوله: (وإن التقى قوم بالسيوف الخ) هذا إذا اقتتلوا عصبية، وإلا فلا شئ
~~فيه كما يأتي آخر الباب مع الفرق بينهما.
# قوله: (على أولئك) أي القوم، وكان التعبير به كما في الملتقى أظهر.
# قوله: (منهم) أي ms0287 القوم.
# قوله: (حتى يبرهن) أي بإقامة شاهدين من غير أهل المحلة لا منهم كما يأتي
~~قريبا.
# قوله: (لان بمجرد الخ) علة لقوله: ولا على أولئك.
# قوله: (لان قوله حجة عليهم) لان دعواه تضمنت براءة أهل المحلة.
# قوله: (حلف بالله الخ) يعني لا يسقط اليمين عنه بقوله قتله فلان، غاية ما
~~في الباب أنه استثنى عن يمينه، وهذا لا ينافي أن يكون المقر شريكه في
~~القتل، أو أن يكون غيره شريكا معه، فإذا كان كذلك يحلف على أنه ما قتله ولا
~~عرف به قاتلا غير فلان.
# عناية.
# قوله: (ولا يقبل الخ) أشار إلى أنه ليست قائدة الاستثناء قبول قوله على
~~زيد.
# قوله: (بطل الخ) أي إذا ادعى الولي على رجل من غير أهل المحلة
~~PageV01P212 وشهد اثنان منهم عليه لم تقبل عنده، وقالا: تقبل لانهم كانوا
~~بعرضية أن يصيروا خصماء، وقد بطل ذلك بدعواه على غيرهم كالوكيل بالخصومة
~~إذا عزل قبلها، وله أنهم جعلوا خصماء تقديرا لانزالهم قاتلين للتقصير
~~الصادر منهم، وإن خرجوا من جملة الخصوم، فلا تقبل كالوصي إذا خرج من
~~الوصاية ببلوغ الغلام أو بالعزل.
# وتامه في العناية وغيرها.
# وما لو ادعى الولي على واحد منهم بعينه، لم تقبل شهادتهما عليه إجماعا
~~كما في الملتقى، لانص الخصومة قائمة مع الكل، لان القسامة لن تسقط عنهم.
# قال في الخيرية: إلا في رواية ضعيفة عن أبي يوسف لا يعمل بها.
# تنبيه: نقل الحموي عن المقدسي أنه قال: توقفت عن الفتوى بقول الامام،
~~ومنعت من إشاعته لما يترتب عليه من الضرر العام، فإن من عرفه من المتمردين
~~يتجاسر على قتل الانفس في المحلات الخالية من غير أهلها معتمدا على عدم
~~قبول شهادتهم عليه حتى قلت: ينبغي الفتوى على قولهما، لا سيما والاحكام
~~باختلاف الايام، وقد خبر المفتي إذا كان الصاحبان متفقين.
# وتمامه في حاشية
# الرحمتي، ونقله السائحاني.
# أقول: لكن في تصحيح العلامة قاسم أن الصحيح قول الامام، على أن الضرر
~~المذكور موجود في المسألة الثانية أيضا، وقد علمت الاتفاق فيها إلا في
~~رواية ms0288 ضعيفة.
# نعم القلب يميل إلى ما ذكر، ولكن اتباه النقل أسلم.
# قوله: (ومن جرح في حي) يعني: ولم يعلم الجارح، وإلا فلا قسامة بل فيه
~~القصاص على الجارح أو الدية على عاقلته.
# عناية.
# قوله: (فبقي ذا فراش) أشار إلى أنه صار ذا فراش حين جرح، فلو كان صحيحا
~~بحيث يجئ ويذهب فلا ضمان فيه بالاتفاق كما في العناية.
# قوله: (فالدية والقسامة على ذلك الحي) لان الجرح إذا اتصل به الموت صار
~~قتلا، ولهذا وجب القصاص.
# وتمامه في العناية.
# قوله: (خلافا لابي يوسف) أي قال: لا ضمان ولا قسامة، لانص ما حصل في ذلك
~~الحي ما دون النفس ولا قسامة فيه فصار كما إذا لم يكن ذا فراش.
# شرنبلالية.
# قوله: (فلو معه) أي مع رجل.
# قوله: (به رمق) هو بقية الروح.
# إتقاني.
# فلو كان يذهب ويجئ فلا شئ فيه.
# كفاية.
# قوله: (فحمله آخر) صوابه إسقاط لفظة (آخر) (1).
# وعبارة الملتقى: ولو مع الجريح رجل فحمل ومات في أهله فلا ضمان على الرجل
~~عند أبي يوسف، وفي قياس قول الامام يضمن اه.
# وقد صرح في الولوالجية بأن هذا بناء على ما إذا كان جريحا فيب قبيلة ثم
~~مات في أهله اه.
# وبه علم أن الكلام في الرجل الذي وجد في يده الجرح، فتدبر.
# قوله: (يضمن) لان يده يمنزلة المحلة فوجوده جريحا في يده كوجوده فيها.
# هداية.
# فتجب القسامة عليه والدية على عاقلته، فكأنه حمله مقتولا.
# إتقاني.
# وقدم في
# __________
# (1) قوله: (صوابه إسقاط لفظة آخره) لان المعنى عليه وقد وجد جريح في يد
~~رجل به رمق فحمله رجل آخر ثم مات وإذا كان كذلك لا يصح قوله وعلى قياس أبى
~~حنيفة إلخ لان هذا الحلمل الثاني بمنزلة الحامل من المحملة وهو لا يضمن.
# نعم قال شيخنا: قد ذكرت العبارة في كثير من المعتبرات ويبعد خطؤهم فينبغي
~~أن يراد بالحامل هو من وجد الجريح فيي يده بدليل تعليل منلا خسرو بقوله لان
~~بمنزلة المحلة والذي يقال فيه كذلك ليس إلا من وجد الجريح في يده ms0289 وهو يسمى
~~حاملا أيضا ومثله تعليل الهداية فحيث أمكن حملها على وجه صحيح لا يكون
~~التصويب محل اه. PageV01P213 الملتقى قول أبي يوسف كالشارح فظاهره اختياره.
# قوله: (وفي رجلين) أي كانا في بيت كما في
# الهداية.
# قال الرملي: وفي امرأتين وامرأة ورجل كذلك، وإذا لم يكن معه أحد فالقسامة
~~والدية على عاقلة المالك اه.
# قوله: (بلا ثالث) إذ لو كان معهما ثالث يقع الشك في القاتل فلا يتعين
~~واحد منهما.
# كفاية.
# وقال الرملي: قيد به لانه لو وجد ثالث كان كالدار اه، فتجب على المالك.
# أقول: ومفاد (2) هذه المسألة تقييد ما مر من قوله: (وإذا وجد في دار
~~إنسان فعليه القسامة الخ) بما إذا لم يكن مع القتيل رجل آخر، وكذا قوله
~~قبله: وإن وجد في مكان مملوك فعلى الملاك وإلا فكان الظاهر هنا وجوب الضمان
~~على صاحب البيت الذي في الرجلان، ولم أر من نبه على ذلك، فليتأمل.
# ثم رأيت في الدر المنتقى بعد ذكره قول أبي يوسف وقول محمد قال: وفي قياس
~~قول الامام تكون القسامة والدية على صاحب البيت اه.
# ومثله في القهستاني، وبه زال الاشكال، لكن بقي أنه يقال: إنهم مشوا على
~~قول الامام في المسائل المارة حيث اعتبروا الملاك، فلم مشى هنا في الهداية
~~والملتقى وغيرهما على قول أبي يوسف، ولعله لعدم رواية عنه في هذه المسألة
~~بدليل قوله: وفي قياس قول الامام، فتأمل.
# قوله: (خلافا لمحمد) حيث قال: لا يضمن لانه يحتمل أنه قتل نفسه، ويحتمل
~~أنه قتله الآخر، فلا يضمن بالشك.
# هداية.
# قال الرملي: يعني فالقسامة والدية على مالك البيت: أعني عاقلته تنبه اه.
# وقدمنا أن هذا في قيام قول الامام، فتأمل.
# وقال الرملي أيضا: وعندي أن قول محمد أقوى مدركا، إذ قد يقتله غير الثاني
~~كثيرا ما وقع.
# قوله: (وفي قتيل قرية) الاضافة على معنى في.
# قوله: (وتدي عاقلتها) أي أقرب القبائل إليها نسبا لا جوارا.
# إتقاني.
# قوله: (في هذه المسألة) قيد به لان المرأة لا تدخل في العواقل في تحمل
~~الدية في ms0290 صورة من الصور على ما يجئ في المعاقل، وتدخل في هذه المسألة لانا
~~جعلناها قاتلة، والقاتلة تشارك العاقلة، لانها لما وجبت على غير المباشر
~~فعلى المباشر أولى، وموضنع المسألة فيما إذا وجد قتيل في دار المرأة في مصر
~~ليس فيه من عشيرتها أحد، أما إذا كانت عشيرتها حضورا تدخل معها في القسامة
~~اه.
# كفاية.
# قوله: (وإن وجد قتيل الخ) هذا في الحر، أما المكاتب إذا وجد قتيلا في دار
~~نفسه فهدر اتفاقا، لان حال ظهور قتله بقيت الدار على حكم ملكه، لان الكتابة
~~لا تنفسخ إذا مات عن وفاء لجعل كأنه قتل نفسه فيها فهذر دمه.
# عناية وغرر الافكار.
# ثم
# __________
# (2) قوله: (ومفاده الخ) لا يظهر التقييد إلا لو كان أبو حنيفة يوجب الدية
~~في هذه المسألة على من مع القتيل، وسيصرح
# في آخر عبارته بأنه لا رواية عن الامام فيها، وقياس قوله وجوب الدية على
~~صاحب البيت فهذا صريح في أن وجوب الدية على من مع القتيل ليس قول الامام،
~~فلا يصح أن يكون تقييدا لمذهبه، ولا يصح أيضا أن تكون المسألة مفرعة على
~~قول الثاني لما أنه يعتبر السكان قلوا أو كثروا فيضيع قوله بلا ثالث.
# وأصل الخلاف في اعتبار الساكن وقال أبو حنيفة: لا يعتبر إلا المالك وقال
~~الثاني: المعتبر الساكن نعم قال شيخنا هل الامام يعتبر المالك عند عدم
~~التهمة الظاهرة فإذا وجدت التهمة الظاهرة يعتبر الساكن وهي لا توجد إذا كان
~~مع القتيل واحد فقط ولا يدل في هذا قول المحشي وقياس قول أبي حنيفة إلخ
~~تأمل اه. PageV01P214 هذا حيث لم يعلم أن اللصوص قتلته، لما في البدائع من
~~باب الشهيد في الجنائز: لو نزل عليه اللصوص ليلا في المصر فقتل بسلاح أو
~~غير فهو شهيد، لان القتيل لم يخلف بدلا هو مال اه.
# قال في البحر هناك: وبهذا يعلم أن من قتله اللصوص في بيته ولم يعلم له
~~قاتل معين منهم لعدم وجودهم فإنه لا قسامة ولا دية على أحد، لانهما لا
~~يجبان إلا ms0291 إذا لم يعلم القاتل، وهنا قد علم أن قاتله اللصوص، وإن لم يثبت
~~عليهم لفرارهم، فليحفظ هذا فإن الناس عنه غافلون اه.
# أقول: ويشمل أيضا من قتله اللصوص في غير بيته، فتأمل.
# قوله: (فالدية على عاقلة ورثته) وقيل: على عاقلته إذا اختلفت عاقلته
~~وعاقلة ورثته، والاول أصح كما في الكفاية عن المبسوط.
# قال في العناية: ولم يذكر القسامة في الاصل، فمنهم من قال: لا تجب، ومنهم
~~من قال: تجب، واختاره المصنف اه: أي صاحب الهداية.
# قوله: (وعندهما الخ) هو رواية عن الامام أيضا.
# إتقاني.
# قوله: (تبعا لما رجحه صدر الشريعة) حيث قال: والحق هذا لان الدار في يده
~~حال ظهور القتل، فيجعل كأنه قتل نفسه فكان هدرا، وإن كانت الدار للورثة
~~فالعاقلة إنما يتحملون الخ.
# قال الرملي: وفي الحاوي القدسي: وبه: أي بقولهما نأخذ اه.
# قوله: (وخالفهم ابن الكمال) حيث جزم في متنه بقول الامام، ولم يعرج على
~~ما ذكره صدر الشريعة بل رد ما استند إليه بقوله لا يقال المشعر بالسقوط
~~رأسا وكذا تبع الهداية وشروحها في تأخير دليل الامام المتضمن لنقض دليلهما
~~مع دفع ما يرد عليه، وكيف لا والمتون على قوله؟ فافهم.
# قوله: (ولا يمكن الايجاب على الورثة) أي نظرا إلى الاصل فإن ما لزم
~~العاقلة ليس بطريق الايجاب عليهم ابتداء بل
# بطريق التحمل وإنما أصل الايجاب على الورثة كما أفاده بقوله: إنما
~~يتحملون الخ، وقيل: إنه على العاقلة ابتداء وهو خلاف الصحيح كما قدمناه في
~~الجنايات في فصل في الفعلين.
# قوله: (لان الايجاب ليس للورثة الخ) جواب قوله: لا يقال وفي هذا جواب عما
~~ذكره الشارح قبل ورقة بقوله: وقد يقال لما كان هو لنفسه لا يدي فغيره
~~بالاولى لقوة الشبهة اه.
# فيقال: إذا كان الايجاب لنفسه أصالة فكيف يدي عنها؟ فلا شبهة أصلا.
# قوله: (حتى تقضي منه الخ) أي من الواجب المفهوم من الايجاب، وأجاب
~~الاتقاني أيضا بأن العاقلة أعم من أن تكون ورثة أو غير ورثة، فما وجب على
~~غير الورثة من العاقلة يجب ms0292 للورثة منهم، وهذا لان عاقلة الرجل أهل ديوانه
~~عندنا اه.
# قوله: (فتنبه) أي لوجه المخالفة.
# الصدر الشريعة وغيره وهي ظاهرة.
# قوله: (على أربابها) الظاهر أن الدية تتحملها عنهم العاقلة.
# تأمل.
# قوله: (فهو كما لو وجد فيه) فالموجود في وقف مسجد محله أو مسجد الجامع
~~كالموجود فيهما، وحكمهما قد PageV01P215 تقدم.
# رملي.
# قوله: (قاله المصنف بحثا) وأقره الرملي وقال: وقد تقرر أن مفهوم التصانيف
~~حجة.
# قوله: (ولو وجد في معسكر في فلاة) أحسن من قول الهداية في معسكر: أقاموا
~~في فلاة، لان المعسكر بفتح الكاف منزل العسكر وهو الجند فكان حقه أن يقال:
~~في عسكر كما قاله الاتقاني، أما هنا فيصح إرادة المكان.
# قوله: (ففي الخيمة والفسطاط) أي فلو وجد القتيل في الخيمة والفسطاط وهو
~~الخيمة العظيمة.
# مغرب.
# قوله: (على من يسكنهما) أي القسامة والدية لانهما في يده كما في الدار.
# زيلعي.
# قوله: (وفي خارجهما الخ) عبارة الزيلعي: وإن كان خارجا منها ينظر، فإن
~~كانوا نزلوا قبائل متفرقين فعلى القبيلة التي وجد فيها القتيل الخ، فالمراد
~~كون القتيل خارج الخيمة والفسطاط لا العسكر فابنه غير منظور إلى كونهم في
~~الخارج أو الداخل، فقول الشارح تبعا للمنح والدر أي ساكنو خارجها فيه نظر،
~~فتدبر.
# قوله: (فعلى قبيلة الخ) لانهم لما نزلوا وقبائل قبائل في أماكن مختلفة
~~صارت الامكنة بمنزلة المحال المختلفة في المصر.
# زيلعي.
# قوله: (كما مر بين القريتين) أي على أقربهما وإن استووا فعليهما.
# زيلعي.
# قوله: (مختلفين) أي مختلطين.
# قوله: (فعلى كل العسكر) أي تجب غرامة ما وجد خارج الخيام عليهم كلهم.
# زيلعي.
# قوله: (فلا قسامة ولا دية) لان الظاهر أن العدو قتله حملا للمسلمين على
~~الصلاح، بخلاف
# المسألة المارة، وهي ما إذا اقتتل المسلمون عصبية فأجلوا عن قتيل، فليس
~~فيها جهة الحمل على الصلاح، فبقي حال القتل مشكلا، فأوجبنا القسامة والدية
~~على أهل ذلك المكان لورود النص بإضافة القتل إليهم عند الاشكال، وكان العمل
~~بما ورد فيه النص أولى عند الاحتمال.
# أفاده في العناية.
# قوله: (لكن في الملتقى) استدراك على قوله: ms0293 بالاجماع وفي الهداية كما في
~~الملتقى، وهو المرافق لما مر عن أبي يوسف في المحلة والدار من أن السكان
~~يشاركون الملاك، وعلى ما في الدرر يحتاج أبو يوسف إلى الفرق، وقد ذكره
~~الزيلعي بأن نزول العسكر هنا، للارتحال، فلا يعتبر والنزول في الدار للقرار
~~فيتعبر.
# قوله: (وفيها) انظر ما مرجع الضمير فإني لم أر المسألة في الدرر ولا في
~~الملتقى.
# قوله: (وهي على عاقلتهم) وكذا الدية وهو ظاهر ط.
# قوله: (فعليه) أي القسامة والدية.
# ط عن الهندية.
# والظاهر أن الدية تتحملها عنه عاقلته، وهل عليه الكل أو تقسم على الرؤوس
~~كما مر في الدار المشتركة؟ يحرر. PageV01P216 ثم رأيت في غاية البيان عن
~~شرح الكافي أن القسامة على المدرك، وتكرر اليمين عليه لانه من أهل ذلك،
~~وعلى أقرب القبائل منهم الدية في الوجهين، وتمامه فيها..قوله: (ولو
~~تعاقلوا) أي أهل الذمة.
# قوله: (فلا شئ فيها) أي لا غرامة ولا قسامة لورود النص في الآدمي على
~~خلاف القياس فلا يقاس عليه غيره.
# قوله: (في دار مولاه) أما في غير ملك مولاه فتجب القسامة والدية.
# شرنبلالية.
# وتؤخذ القيمة في ثلاث سنين كما قدمه الشارح.
# قوله: (فقيمته على مولاه الخ) أي في ماله، لان حق الغرماء كان متعلقا
~~بماليته وجعلناه كأنه أهلكه.
# ولوالجية.
# قوله: (على مولاه) أي دون العاقلة.
# خانية.
# قوله: (مؤجلة) أي في ثرث سنين تقضي منها كتابته ويحكم وما بقي يكون
~~ميراثا عنه لورثته.
# خانية.
# قوله: (فعلى عاقلة المولى) أي الدية والقسامة.
# ط عن الهندية.
# قوله: (فالقسامة والدية على العاقلة) أي عاقلة رب الدار، وعبارة الخانية:
~~ففي القسامة والدية على العاقلة، والظاهر أن قوله: والدية على العاقلة جملة
~~مستأنفة، وأن القسامة على رب الدار إلا أن يحمل على أن عاقلته حاضرون،
~~فتكون عليه وعليهم.
# وفي الولوالجية: وإذا وجد الرجل قتيلا في دار الاب أو الاخ فالدية على
~~عاقلته
# وإن كان هو الوارث اه والله أعلم. PageV01P217 كتاب المعاقل كذا ترجم في
~~عامة المعتبرات، وفيه أنه إذا كانت جمع معلقة وهي الدية لزم التكرار، لان ms0294
~~أقسام الديات مر مستوفى، والمقصود هنا بيان من تجب عليهم الدية بأنواعهم
~~وأحكامهم وهم العاقلة، فالمناسب أن يترجم بالعواقل لانه جمع عاقلة.
# طوري وشرنبلالية.
# قوله: (جمع معقلة) كمكارم جمع مكرمة.
# قوله: (لانها تعقل الدماء من أن تسفك) أو لان الابل كانت تعقل بفناء ولي
~~المقتول، ثم عم هذا الاسم فسميت الدية معقلة، وإن كانت دراهم أو دنانير.
# إتقاني.
# قوله: (أي تمسكه) الاولى تمسكها، وفي بعض النسخ بدون ضمير.
# قوله: (والعاقلة أهل الديوان) قال في المغرب: الديوان: الجريدة من دون
~~الكتب إذا جمعها، لانها قطع من القراطيس مجموعة.
# ويروى أن عمر أول من دون الدواوين: أي رتب الجرائد للولاة والقضاة، ويقال
~~فلان من أهل الديوان: أي ممن أثبت اسمه في الجريدة اه.
# وفي غاية البيان عن كافي الحاكم: بلغنا عن عمر بن الخطاب رضي الله تعالى
~~عنه أنه فرض المعاقل على أهل الديوان، وذلك لانه أول من فرض الديوان وجعل
~~العقل فيه، وكان قبل ذلك على عشيرة الرجل في أموالهم ولم يكن ذلك منه
~~تغييرا لحكم الشرع بل تقريرا له، لانه عرف أن عشيرته كانوا يتحملون بطريق
~~النصرة، فلما كان التناصر بالرايات جعل العقل عليهم، حتى لا يجب على
~~النسوان والصبيان لانه لا يحصل بهم التناصر اه.
# وفي المعراج طعن بعض الملحدين وقال: لا جناية من العاقلة، فتكون في مال
~~القاتل لقوله تعالى: * (ولا تزر وازرة وزر أخرى) * (الاسراء: 15) قلنا:
~~إيجابها عليهم مشهور ثبت بالاحاديث المشهورة، وعليه عمل الصحابة والتابعين،
~~فيزاد به على الكتاب، على أن العاقلة يتحملون باعتبار تقصيرهم وتركهم حفظه
~~ومراقبته، وخصوا بالضم لانه إنما قصر لقوته بأنصاره فكانوا هم المقصرين،
~~وكانوا قبل الشرع يتحملون عنه تكرما واصطناعا بالمعروف، فالشرع قرر ذلك،
~~وتوجد هذه العادة بين الناس،
# فإن من لحقه خسران من سرقه أو حرق يجمعون له مالا لهذا المعنى اه ملخصا.
# قوله: (وهم العسكر) أي المراد بهم هنا العسكر، قال في الدر المنتقى:
~~فالنساء والذرية ممن لخ حظ في الديوان، كذا المجنون لا شئ عليهم من الدية.
# واختلف ms0295 في دخولهم لو باشروا القتل مع العاقلة في الغرامة، والصحيح أنهم
~~يشاركون العاقلة كما في الشرنبلالية عن التبيين ا ه.
# قوله: (لمن هو منهم) أي يعقلون لقاتل هو منهم.
# قال في غرر الافكار: فإن كان غازيا فعاقلته من يرزق من ديوان الغزاة، وإن
~~كان كاتبا فعاقلته من يرزق من ديوان الكتاب اه.
# وقيده في الدر المنتقى كالقهستاني بكونه من أهل مصرهم لا من مصر آخر،
~~وقيل: مطلقا.
# قلت: وفي الهداية: ولا يعقل أهل مصر لاهل مصر آخر إذا كان لاهل مصر ديوان
~~على وحدة وقال الاتقاني: وهذا إذا كان ديوان كل واحد من المصرين مختلفا
~~لانه لم يوجد التناصر بينهما PageV01P218 حينئذ، وأما إذا كان ديوانهما
~~واحدا وكان الجاني من أهل ديوان ذلك المصر الآخر يعقل عنه أهل ذلك المصر.
# قوله، (خرج ما انقلب مالا الخ) أي خرج القتل الذي انقلب موجبه إلى المال
~~بعارض صلح أو شبهة فإنه لم يجب بنفس القتل فلا تتحمله العاقلة كما يأتي.
# قوله: (فتؤخذ عن عطاياهم أو من أرزاقهم) أي لا من أصول أموالهم.
# قال في الهداية: ولو كانت عاقلة رجل أصحاب الرزق يقضي بالدية في أرزاقهم
~~في ثلاث سنين، لان الرزق في حقهم بمنزلة العطاء، ثم إن كانت تخرج أرزاقهم
~~في كل سنة، فكلما خرج رزق يؤخذ منه اثلث بمنزلة العطاء، أو في كل ستة أشهر
~~يؤخذ منه سدس الدية، أو في كل شهر يؤخذ بحصته من الشهر حتى يكون المستوفى
~~في كل سنة مقدار الثلث، وإن كان لهم أرزاق في كل شهر وأعطية في كل سنة فرضت
~~في الاعطية لانه أيسر، لان الاعطية أكثر والرزق لكفاية الوقت فتعسر الاداء
~~منه اه.
# قوله: (والفرق الخ) وقيل العطية: ما يفرض للمقاتل، والرزق: ما يجعل
~~لفقراء المسلمين إذا لم يكونوا مقاتلين، ونظر فيه الاتقاني.
# قوله: (في ثلاث سنين) اعلم أن الواجب إذا كان ثلث الدية أو أقل يجب في
~~سنة واحدة، وما زاد
# على الثلث إلى تمام الثلثين في السنة الثانية، وما زاد على ذلك إلى ms0296 تمام
~~الدية في السنة الثالثة.
# هداية.
# وفيها: ولو قتل عشرة رجلا خطأ فعلى كل واحد عشر الدية في ثلاث سنين
~~اعتبار للجزء بالكل.
# قوله: (من وقت القضاء) أي بالدية لا من يوم القتل والجناية كما قال
~~الشافعي.
# غرر الافكار.
# قوله: (فإن خرجت العطايا الخ) ذكر في المجمع ودرر البحار أنها تؤخذ في
~~ثلاث سنين، سواء خرجت في أقل أو أكثر.
# قال في غرر الافكار: لكن في الهداية وغيرها أنه إن أعطيت العطايا في ثلاث
~~سنين مستقبلة بعد القضاء بالدية في سنة واحدة، أو في أربع سنين تؤخذ الدية
~~كلها منها في سنة واحدة أو أربع سنين، لان وجوبها في العطاء للتخفيف، وذا
~~حاصل في أي وقت أخذ، فعلى هذا كان المراد من ثلاث سنين أعطية، ولو اجتمعت
~~عطايا سنين ماضية قبل القضاء بالدية ثم خرجت بعد القضاء لا تؤخذ منها، لان
~~الوجوب بالقضاء اه.
# أقول: فعلى هذا يفرق بين العطاء والرزق، فإن الرزق إذا خرج في أقل من
~~ثلاث سنين يؤخذ بقدره كما قدمناه، فالسنين فيه على حقيقتها، بخلاف العطاء.
# تأمل.
# ثم رأيت التصريح بالفرق في المجتبى معلالا بأن الرزق لما كان مقدرا
~~بالكفاية لزم الخرج بالاخذ منه في أقل من ثلاث سنين.
# قوله: (وكل من يتناصر هو به) قال في الهداية والتبيين: ويعقل أهل كل مصر
~~عن أهل سوادهم لانهم أتباع لاهل المصر، فإنهم إذا حزبهم أمر استنصروا بهم
~~فيعقلونهم أهل المصر باعتبار معنى القرب والنصرة، ومن كان منزله بالبصرة
~~وديوانه بالكوفة عقل عنه أهل الكوفة، لانه يستنصر بأهل ديوانه لا بجيرانه.
~~PageV01P219 والحاصل: أن الاستنصار بالديوان أظهر، فلا يظهر معه حكم النصرة
~~بالقرابة والنسب والولاء وقرب السكنى، وبعد الديوان النصرة بالنسب، وعلى
~~هذا يخرج كثير من مسائل المعاقل.
# منها: أخوان ديوان أحدهما بالبصرة وديوان الآخر بالكوفة، لا يعقل أحدهما
~~عن صاحبه، وإنما يعقل عنه أهل ديوانه، ومن جنى جناية من أهل البصرة وليس له
~~في أهل الديوان عطاء وأهل البادية أقرب إليه نسبا ومسكنه المصر عقل عنه أهل
~~الديوان ms0297 من ذلك المصر، ولم يشترط أن يكون بينه وبين أهل الديوان قرابة، لان
~~أهل الديوان هم الذين يذبون عن أهل المصر ويقومون بنصرتهم.
# وقيل: إذا لم يكونوا قريبا له لا يعقلونه، وإنما يعقلونه إذا كانوا قريبا
~~له وله في البادية أقرب منهم نسبا، لان الوجوب بحكم
# القرابة، وأهل المصر أقرب منهم مكانا فكانت القدرة على النصرة لهم، وصار
~~نظير مسألة الغيبة المنقطعة اه: أي أن للولي الابعد أن يزوج إذا كان الاقرب
~~غائبا.
# عناية.
# وذكر الاتقاني أن القول الثاني أصح.
# قوله: (على الاصح) وقيل: يؤخذ من كل واحد في كل سنة ثلاثة دراهم أو أربعة
~~كما في الملتقى.
# قوله: (ثم السنين الخ) كان المناسب أن يذكره بالفاء عقب قوله: فإن خرجت
~~العطايا الخ.
# قوله: (فإن لم تسع القبيلة لذلك) أي بأن تكون قلائل فتصير الحصة أكثر من
~~ثلاثة أو أربعة.
# در منتقى.
# ثم عبارة الهداية وغيرها تتسع بتاءين في أوله، فكان على المصنف التعبير
~~به أو حذف اللام من قوله: لذلك والقبيلة غير قيد.
# قال في الهداية: وعلى هذا حكم الرايات إذا لم تتسع لذلك أهل راية ضم
~~إليهم أقرب الرايات: يعني أقربهم نصرة إذا حز بهم أمر الاقرب فالاقرب،
~~ويفوض ذلك إلى الامام لانه هو العالم به اه.
# قوله: (على ترتيب العصبات) فيقدم الاخوة ثم بنوهم ثم الاعمام ثم بنوهم.
# مثلا: إذا كان الجاني من أولاد الحسين رضي الله عنه، ولم تسع حيه لذلك ضم
~~إليه قبيلة الحسن رضي الله عنه ثم بنوهم، فإن لم تتسع هاتان القبيلتان له
~~ضم عقيل ثم بنوهم كما في الكرماني، وآباء القاتل وأبناء لا يدخلون في
~~العاقلة، وقيل: يدخلون، وليس أحد الزوجين عاقلا للآخر.
# وتمامه في القهستاني.
# قوله: (والقاتل عندنا كأحدهم) يعني إذا كان من أهل العطاء، أما إذا لم
~~يكن فلا شئ عليه من الدية عندنا أيضا.
# ذكره في المبسوط.
# وعند الشافعي: لا شئ عليه مطلقا.
# معراج.
# قوله: (فيشاركهم على الصحيح) تقدم في القسامة أنه اختيار المتأخرين، ومشى
~~في الهداية هنا على ms0298 عدم المشاركة.
# قال في الكفاية: وهو اختيار الطحاوي وهو الاصح، وهو أصل رواية محمد اه.
# لكن ذكر في العناية أن ما تقدم إنما هو فيما إذا وجد القتيل في دار امرأة
~~فأدخلها المتأخرون مع العاقلة لتقديرها قاتلة بسبب وجوب القسامة، أما ما
~~هنا فهو فيما إذا كانت قاتلة حقيقة، الفرق أن القسامة تستلزم وجوب الدية
~~على المقسم، إما بالاستقلال أو بالدخول أو العاقلة عندنا بالاستقراء، وقد
~~تحقق الملزوم لتحقق اللازم، بخلاف القتل مباشرة فإنه قد لا يستلزم الدية اه
~~ملخصا.
# وعليه فليس في المسألة اختلاف تصحيح لاختلاف الموضوع.
# فتأمل.
# قوله: (قبيلة سيده) أي مع سيده كما في الشرنبلالية عن البرهان.
# وعبارة الملتقى: PageV01P220 وعاقلة المعتق، ومولى الموالاة مولاه
~~وعاقلته، وهي أخصر وأظهر.
# قوله: (جناية عبد) من إضافة المصدر إلى فاعله، وأما إذا جنى حر على نفس
~~عبد فسيأتي ط.
# قوله: (ولا عمد) أي في النفس أو الطرف، فإن العمد لا يوجب التخفيف بتحمل
~~العاقلة فوجب القود به.
# قهستاني.
# تنبيه: قال في الاشباه: لا يعقل العاقلة العمد إلا في مسألة ما إذا عفا
~~بعض الاولياء وصالح، فإن نصيب الباقين ينقلب مالا وتتحمله العاقلة اه.
# أقول: وقد قدمنا في باب القود فيما دون النفس عن العلامة قاسم أنه خلاف
~~الرواية ولم يقل به أحد، والذي في سائر الكتب أنه في مال القاتل، فتنبه.
# قوله: (أو قتله ابنه عمدا) الاولى كقتله كما عبر به فيما مر آنفا ليكون
~~تمثيلا للشبهة.
# ومنها: ما إذا قتلا رجلا وأحدهما صبي أو معتوه والآخر عاقل بالغ أو
~~أحدهما بحديد والآخر بعصا.
# قوله: (ولا ما لزم بصلح) أي عن دك عمد وخطأ اه ط.
# فإنه على القاتل حالا إلا إذا أجل.
# قهستاني.
# قوله: (أو اعتراف) أي بقتل خطأ فإنه على المقر في ثلاث سنين قهستاني.
# قوله: (ولا ما دون نصف عشر الدية) أي ما دون أرش الموضحة وهو خمسمائة،
~~وهذا خاص فيما دون النفس.
# أما بدل النفس فتحمله العاقلة وإن قل، كما لو قتل مائة رجلا حرا فعلى
~~عاقلة ms0299 كل مائة درهم، أو قتل رجل عبدا قيمته مائة مثلا لزمت العاقلة، لان
~~بدل النفس ثبت بالنص وجوبه على العاقلة اه.
# ملخصا من العناية والكفاية.
# تنبيه: قدم الشارح قبيل فصل الحنين أن الصحيح أن حكومة العدل لا تتحملها
~~العاقلة مطلقا: أي وإن بلغت أرش الموضحة، وذكر الاتقاني عن الكرخي: أن
~~العاقلة لا تعقل جناية وقعت في دار الحرب فالدية في مال الجاني.
# قوله: (لقوله عليه الصلاة والسلام الخ) ذكره فقهاؤنا في كتبهم عن ابن
~~عباس موقوفا ومرفوعا، لكن قيل إنه من كلام الشعبي.
# قال في القاموس: وقول الشعبي: لا تعقل العاقلة عمدا ولا عبدا، وليس بحديث
~~كما توهم الجوهري معناه، أن يجني الحر على عبد لا العبد على حر كما توهم
~~أبو حنيفة، لانه لو كان المعنى على ما توهم لكان الكلام: لا تعقل العاقلة
~~عن عبد، ولم يكن ولا تعقل عبدا.
# قال الاصمعي: كلمت في ذلك أبا يوسف بحضرة الرشيد فلم يفرق بين عقلته
# وعقلت عنه حتى فهمته اه.
# أي لانه يقال عقلت القتيل: إذا أعطيت ديته وعقلت عن فلان: إذا لزمته دية
~~فأعطيتها عنه.
# وأجيب بأن عقلته يستعمل بمعنى عقلت عنه، ويدل عليه السياق، وهو قوله:
~~عمدا وكذا السياق، وهو: ولا صلحا ولا اعترافا لان معناه عن عمد، وعن صلح
~~وعن اعتراف.
# تأمل.
# والاحسن أن يجاب بأنه من الحذف والايصال، والاصل عن عبد.
# وأقوى دليل على ذلك ما رواه الامام محمد في موطئه بقوله: حدثني عبد
~~الرحمن بن أبي الزناد عن أبيه عن عبد الله بن عتبة بن مسعود عن ابن عباس
~~رضي الله تعالى عنهما قال: لا تعقل العاقلة عمدا ولا صلحا ولا اعترافا ولا
~~ما جنى المملوك اه.
# فقد جعل الجاني مملوكا.
# قوله: (بل الجاني) ليس من لفظ الحديث، وإنما هو عطف على جملة قوله:
~~(واعلم أنه لا تعقل عاقلة جناية عبد الخ) أي PageV01P221 بل يتحمل ذلك
~~الجاني وحده: أي ولو حكما كمولى العبد كما أفاده القهستاني، أو هو عطف على
~~قوله: ولا ما لزم بصلح ms0300 أو اعتراف وأتى به ليربط قول المصنف إلا أن يصدقوه
~~بما قبله من المتن.
# قوله: (أو تقوم حجة) هذا إذا أقامها قبل أن يقضي بها القاضي: أي بالدية
~~على المقر، أما لو قضي بها في ماله ثم أقامها ليحولها إلى العاقلة لم يكن
~~له ذلك، لان المال قد وجب عليه بقضاء القاضي فلا يكون له أن يبطل قضاءه
~~ببينته.
# صرح به في المبسوط اه.
# رملي.
# قوله: (بإقرار المدعى عليه) متعلق بثابت وضمير وهو عائد على ما.
# قوله: (ولا عليه في ماله) معطوف على قوله: فلا شئ عليها، والضمير للقاتل.
# قوله: (لان تصادقهما) علة للزوم القاتل حصة فقط، وأنما لم يلزم جميع
~~الدية كما في المسألة الاولى، لانه لم يوجد التصديق من الولي بالقضاء
~~بالدية على العاقلة في الاولى وقد وجد هنا فافترقا.
# أفاده الزيلعي.
# قوله: (في ذلك) أي في دعوى القتل ط.
# قوله: (لان الحق عليه) أي وإنما يثبت على العاقلة بطريق التحمل.
# خانية.
# قوله: (لا العاقلة) هذا ليس في عبارة الخانية، لكنه أخذه من مفهوم الحصر
~~في قوله: هو الجاني.
# قوله: (وهي غير متوجهة على العاقلة) بل على أبيه إن كان له أب، وظاهره
~~أنه لا يلزم شئ بتلك الدعوى ط.
# قوله: (وبقي هنا شئ الخ) تخريج للجواب من وجه آخر محصله: أنا إذا قلنا
~~بصحة إقرارهم يلزم جريان الحلف، لان القاعدة أن كل موضع لو أقر به لزمه،
~~فإذا أنكر يستحلف إلا في اثنتين وخمسين صورة تقدمت آخر الوقف ليست هذه
~~منها، لكن أورد عليه
# أن الخصم هو الجاني كما مر، ولا يستحلف من ليس بخصم، ومقتضاه أن لا يصح
~~إقرارهم، ووجهه أن الدية إنما تلزمهم بطريق التحمل عن القاتل، فإقرارهم في
~~الحقيقة إقرار عليه، فإذا لم يصلح إقرارهم عليه لم يلزمهم موجبه، إذ لا
~~يمكن تحمل ما ليس بثابت، بخلاف ما إذا أقر بالقتل وصدقوه فإنه يلزمهم كما
~~مر، لان تصديقهم ألزمهم تحمل ما هو ثابت بإقراره هذا.
# والذي حرره العلامة الرملي: لزوم التحليف على نفي العلم ms0301 لما صرحوا به من
~~أنه لو قال كفلت بما لك على زيد وأقر الكفيل بأن له على زيد كذا وأنكره زيد
~~ولا بينة لزم الكفيل دون الاصيل، فبه علم أن الاقرار إذا وجد نفاذا على
~~المقر لا يتوقف على الاصل، إذ هو حجة وإن كانت قاصرة، ومسألتنا نظير هذه.
# قال: وقد ظفرت بالنقل، ففي الثالث من جامع الفصولين: دعوى القتل الخطأ
~~على القاتل تسمع، والبينة عليه تقبل بغيبة العاقلة، ودعوى الدية على
~~العاقلة بغيبة القاتل هل يصح؟ فعلى قياس ما كتبناه عن بغ في آخر الفصل
~~السادس ينبغي أن لا تصح دعواه كل الدية عليهم اه PageV01P222 ملخصا: أي فإن
~~مفهومه أن تصح بقدر ما يخصهم من الدية.
# تأمل.
# قوله: (قاله المصنف) أي قال: قلت يؤخذ إلى هنا.
# قوله: (يعني إذا قتله الخ) لا حاجة إليه مع قول المتن نفس عبد اه ح.
# نعم ذكر الزيلعي ذلك على عبارة الكنز، لانه ليس فيها ذكر النفس، فكان
~~المناسب للشارح أن يقول: قيد بالنفس لان العاقلة الخ.
# قوله: (لا تتحمل أطراف العبد) لانه يسلك بها مسلك الاموال، ولذا لا يجري
~~فيها القصاص بين الحر والعبد.
# إتقاني.
# قوله: (إذا لم يتناصروا) كذا فيما رأيت من النسخ، وصوابه: إذا لم يباشروا
~~لانهم عللوا عدم دخولهم في العاقلة بأنهم ليسوا من أهل النصرة، ولهذا كان
~~أصل الرواية عدم دخولهم وإن باشروا كما قدمنا تقريره.
# قوله: (وإن اختلفت مللهم) قيده في الملتقى بقوله: إن لم تكن العداوة بين
~~الملتين ظاهرة كاليهود مع النصارى اه.
# وهو مستفاد من قول الشارح: يعني إن تناصروا.
# قوله: (كالمسلم) عبارة الاتقاني وغيره: وإلا ففي ماله في ثلاث سنين من
~~يوم يقضي به كما في المسلم، وهذا في الذمي، أما المسلم ففي بيت المال.
# قوله: (كما بسطه في المجتبى) حيث قال: لان الوجوب في الاصل على القاتل،
~~وإنما يتحول على العاقلة بالقضاء، فإذا لم يوجد له
# عاقلة بقيت الدية عليه، كتاجرين مسلمين في دار الحرب قتل أحدهما صاحبه
~~فعقله في ماله اه.
# قوله: ms0302 (وحربي أسلم) أي ولم يوال أحدا.
# قوله: (فالدية في بيت المال) لان حماعة المسلمين هم أهل نصرته، ولهذا إذا
~~مات كان ميراثه لبيت المال، فكذا ما يلزمه من الغرامة يلزم بيت المال.
# زيلعي وهداية.
# ومفاده أنه لو له وارث معروف لا يلزم بيت المال ويأتي التصريح به.
# قوله: (وجعل الزيلعي) وكذا صاحب الهداية وغيره.
# قوله: (عن خوارزم) أي حاكيا عن حال أهل خوارزم اه ح.
# وعبارة المجتبى: قلت: وفي زماننا بخوارزم لا يكون إلا في مال الجاني، إلا
~~إذا كان من أهل قرية أو محلة يتناصرون، لان العشائر فيها قد وهت ورحمة
~~التناصر من بينهم قد رفعت وبيت المال قد انهدم.
# نعم أسامي أهلها مكتوبة في الديوان ألوفا ومئات لكن لا يتناصرون به فتعين
~~أن يجب في ماله ا ه.
# قوله: (يرجح وجوبها في ماله) خبر قوله: وظاهر قلت: ولا حاجة إلى جعله
~~ترجيحا للرواية والشاذة، بل يمكن ترجيح ما ذكر على ظاهر الرواية، فإن أصل
~~الوجوب على القاتل، وحيث لا عاقلة تتحمل عنه ولا بيت مال يدفع منه يؤخذ ذلك
~~من ماله كما مر في الذمي، فظاهر الرواية مبني على انتظام بيت المال، وإلا
~~لزم إهدار دماء المسلمين، فتدبر، ثم رأيته كذلك في مختصر النقاية وشروحها
~~للقهستاني حيث قال: ومن لا عاقلة له: أي من العرب والعحم يعطي الدية من بيت
~~المال إن كان PageV01P223 موجودا أو مضبوطا، وإلا: أي وإلا يكن كذلك فعلى
~~الجاني.
# قوله: (فيؤدي في كل سنة الخ) فظاهره عدم التقيد بثلاث سنين وإلا فعلى من
~~يكون الباقي، على أنه مع هذا هو مشكل أيضا، لانه إذا أدى في كل سنة من عمره
~~ثلاثة دراهم أو أربعة فمتى تنقضي الدية، وإذا مات فهل يسقط الباقي أو يؤخذ
~~من تركته أو من غيرها؟ لم تر من أوضح هذا المقام.
# قوله: (قال) أي صاحب المجتبى ونصه.
# قلت: وهذا حسن لا بد من حفظه، فقد رأيت في كثير من المواضع أنه يجب الدية
~~في ماله في ثلاث سنين اه.
# أقول: ms0303 وجوبها في ماله في ثلاث سنين هو الموافق لما ذكروه في الذمي، ولا
~~إشكال فيه، فليتأمل.
# فما ذكره في كثير من المواضع هو الاعدل فعنه لا يعدل.
# قوله: (وهذا) أي وجوبها في بيت المال أو الخلاف في وجوبها في بيت المال
~~أو في ماله.
# قوله: (فلو ذميا) أي لا عاقلة له.
# قوله: (ومن
# له وارث معروف) هذا قيد آخر لقوله: وإن لم يكن للقاتل عاقلة فالدية في
~~بيت المال كما نبه عليه قاضيخان، حيث ذكر أن ما سبق محمول على ما إذا لم
~~يكن للقاتل وارث معروف بأن كان لقيطا أو من يشبهه اه.
# وقدمنا أنه مفاد كلام الزيلعي والهداية، وبحث الرملي بأنه مخالف لاطلاق
~~عامة الكتب وأطال في ذلك، ولكن قاضيخان من أجل من يعتمد على تصحيحه لانه
~~فقيه النفس كما قال العلامة قاسم، قوله: (أو محروما برق أو كفر) كمستأمن
~~اشترى عبدا مسلما فأعتقه ثم رجع المستأمن إلى داره فاسترق ثم جنى العتيق
~~فهو في ماله، لان له وارثا معروفا وهو المعتق، مع أن ميراثه لو مات لبيت
~~المال لان معتقه رقيق في الحال أفاده في الخانية عن الاصل.
# وكذا لو كان المعتق ذميا يكون العقل في مال الجاني أيضا لما مر أن الكافر
~~لا يعقل السلم، فلار يرد ما مر من أن عاقلة العتيق قبيلة سيده.
# كذا ظهر لي.
# قوله: (لا يعقله بيت المال) بل يكون في ماله، وإن كان له وارث مستحق كما
~~يستفاد مما قررناه: فإنه إذا ورثه بيت المال ولم يعقله، فإذا لم يرثه فعقله
~~في ماله بالاولى، ولا شئ على الوارث لان فرض المسألة فيمن لا عاقلة له.
# قوله: (ولا عاقلة للعجم) جمع عجمي وهو خلاف العربي وإن كان فصيحا.
# مغرب.
# قوله: (وبه جزم في الدرر) وهو قول أبي بكر البلخي وأبي جعفر الهندواني،
~~لان العجم لم يحفظوا أنسابهم، ولا يتناصرون فيما بينهم، وليس لهم ديوان،
~~وتحمل الجناية على الغير عرف، بخلاف PageV01P224 القياس في حق العرب، وبه
~~أخذ الاستاذ ظهير الدين.
# خانية.
# قوله: ms0304 (عاقلته) أي إذا كانوا يتناصرون فيما بينهم ط.
# ولا تنس ما مر من أنه لا يؤخذ في كل سنة من كل واحد من العاقلة أكثر من
~~درهم أو درهم وثلث.
# قوله: (إذا حز به أمر) المغرب حز بهم أمر: أصابهم من باب طلب.
# قوله: (وتمامه فيه) حيث قال: وإن كان له متناصرون من أهل الديوان
~~والعشيرة والمحلة والسوق، والعاقلة أهل الديوان ثم العشيرة ثم أهل المحلة،
~~وبه قال الناطفي ط.
# قوله: (والحق الخ) قلت: المدار على التناصر كما ذكروه، فمتى وجد بطائفة
~~فهم عاقلته، وإلا فلا ط.
# قوله: (لكن حرر الخ) هو تأييد لما جزم به في الدرر.
# قوله: (فالدية في ماله) أي عند عدم وجود بيت المال أو عدم انتظامه كما
~~قدمناه، والله
# تعالى أعلم. PageV01P225 كتاب الوصايا يراده آخر الكتاب ظاهر المناسبة،
~~لان آخر أحوال الآدمي في الدنيا الموت، والوصية معاملة وقت الموت، وله زياد
~~اختصاص بالجنايات والديات، لما أن الجناية قد تفضي إلى الموت الذي وقته وقت
~~الوصية.
# عناية.
# والمراد هنا أنه آخر نسبي.
# نعم على ما في الهداية هو حقيقي لانه لم يذكر فيها الفرائض، لكن فيه أنه
~~ذكر في الهداية بعده كتاب الخنثى فهو نسبي أيضا كما أفاده الطوري.
# قوله: (يعم الوصية والايصاء الخ) في المغرب: أوصى إلى زيد بكذا إيصاء
~~ووصى به توصية، والوصية والوصاة اسمان في معنى الصدر، ثم سمى الموصى به
~~وصية، والوصاية بالكسر مصدر لوصي، وقيل الايصاء: طلب الشئ من غيره ليفعله
~~على غيب منه حال حياته وبعد وفاته.
# وفي حديث الظهار: استوصى بابن عمك خيرا: أي اقبلي وصيتي فيه، وانتصاب
~~خيرا على المصدر: أي استيصاء خير اه.
# وفي المصباح: وصيت إلى فلان توصية وأوصيت إليه إيصاء، والاسم الوصاية
~~بالكسر والفتح لغة، وأوصيت إليه بمال: جعلته له اه.
# وفي القاموس: أوصاه ووصاه توصية: عهد إليه، والاسم الوصاة والوصاية
~~والوصية اه.
# ونقل الامام النووي عن أهل اللغة: أنه يقال: أوصيته ووصيته بكذا وأوصيت
~~ووصيت له وأوصيت إليه: جعلته كوصيا.
# قلت: وبه ظهر أنه ms0305 لا فرق في اللغة بين المتعدي بنفسه أو باللام أو بإلى
~~في كلا منها يستعمل بمعنى جعلته وصيا، وإن التعدي بإلى يستعمل بمعنى تمليك
~~المال، وإن كلا من الوصية والايصاء يأتي لهما، وأن التفرقة بين المتعدي
~~بالام والمتعدي بإلى اصطلاحية شرعية كما يفهم من الدرر، وبه صرح الطوري عن
~~بعض المتأخرين، وكأنهم نظروا في ذلك إلى أصل المعنى، فإن معنى أوصيت إليه:
~~عهدت إليه بأمر أولادي مثلا، ومعنى أوصيت له: ملكت له كذا، فعدوا كلا منهما
~~بما يتعدى به ما تضمنا معناه.
# ثم اعلم: أن جمع وصية وصايا، وأصله وصايي، فقلبت الياء الاولى همزة
~~لوقوعها بعد ألف مفاعل.
# ثم أبدلت كسرتها فتهة فانقلبت الياء الاخيرة ألفا ثم أبدلت الهمزة ياء
~~لكراهة وقوعها بين ألفين.
# بقي أن عمومه للوصية والايصاء ليس على معنى أنه جمع لهما كما لا يخفى، بل
~~على معنى أن الوصية تأتي اسما من المتعدي بإلى والمتعدي باللام فجمعت على
~~وصايا مرادا بها كما من المعنيين، فلا يرد أن ذكر باب الوصي في هذا الكتاب
~~على سبيل التطفل.
# فليتأمل.
# قوله: (فحينئذ) تفريع على قوله: بمعنى ملكه بطريق الوصية والاوضح أن
~~يقول: وهي تمليك بزيادة واو، ويرجع الضمير إلى الوصية في كلامه ط.
# قوله: (عينا كان أو دينا) عبارة المنح وغيره: عينا أو منفعة ا ه ح.
# قوله: (بطريق التبرع) متعلق بتمليك اه ح.
# وهذا القيد ذكره الزيلعي تبعا للنهاية.
# قوله: (ليخرج نحو الاقرار PageV01P226 بالدين) أي الاقرار به لاجنبي،
~~وفيه أن القائلين من علمائنا بأن الاقرار إخبار لا تمليك استدلوا بهذه
~~المسألة، فإنه لو كان تمليكا لزم أن لا ينفذ من كل المال كما أوضحناه في
~~كتاب الاقرار، فحينئذ لا حاجة لاخراجه لانه لم يدخل، والتحقيق أن قيد
~~التبرع لاخراج التملك بعوض كالبيع والاجارة، وأنه احترز بقوله: مضاف إلى ما
~~بعد الموت عن نحو الهبة، فإنها تمليك تبرع للحال.
# قوله: (كما سيجئ) أي في أول باب العتق في المرض.
# قوله: (ولا ينافيه الخ) جواب سؤال يرد على قوله: يعني ms0306 بطريق التبرع
~~تقريره ظاهر، وأشار بقوله: فتأمله إلى دقة الجواب، وذلك لان الواجب لحقه
~~تعالى لما سقط بالموت أشبه التبرع ولم يكن كديون العباد اه ح.
# أقول: هذا مبني على أن التبرع: ما إن شاء فعله وإن شاء تركه، وعلى ما
~~قدمناه يراد به ما كان مجانا لا بمقابلة عوض، وبه يندفع السؤال.
# قوله: (وهي على ما في المجتبى) عبارته: والوصية أربعة أقسام واجبة
~~كالوصية برد الودائع والدين المجهولة.
# ومستحبة كالوصية بالكفارات وفدية الصلاة والصيام ونحوها.
# ومباحة كالوصية للاغنياء من الاجانب والاقارب.
# ومكروهة كالوصية لاهل الفسوق والمعاصي اه.
# وفيه تأمل لما قاله في البدائع: الوصية بما عليه من الفرائض والواجبات
~~كالحج والزكاة والكفارات واجبة اه.
# شرنبلالية.
# ومشى الزيلعي على ما في البدائع.
# وفي المواهي: تجب
# على مديون بما عليه لله تعالى ألا للعباد، وهذا ما مشى عليه المصنف خلافا
~~لما في المجتبى من التفرقة بين حقوقه تعالى وحقوق العباد، وما مر من سقوط
~~ما وجبت لحقه تعالى بالموت لا يدل على عدم الوجوب، لان المراد سقوط أدائها،
~~وإلا فهي في ذمته، فقول الشارح على ما في المجتبى: أي من حيث التقسيم إلى
~~الاربعة.
# تأمل.
# قوله: (ومباحة لغني) لعل المراد إذا لم يقصد القربة، أما لو أوصى له
~~لكونه من أهل العلم أو الصلاح إعانة له أو لكونه رحما كاشحا أو ذا عيال
~~فينبغي ندبها.
# تأمل.
# قوله: (ومكروهة لاهل فسوق) يرد عليه ما في صحيح البخاري: لعل الغني يعتبر
~~فيتصدق، والسارق يستغني بها عن السرقة، والزانية عن الزنا.
# وكان مراده ما إذا غلب على ظنه إنه يصرفها للفسوق والفجور اه.
# رحمتي.
# أقول: وظاهر ما مرص أنها صحيحة، لكن سيأتي آخر باب الوصية للاقارب تعليل
~~القول ببطلان الوصية ما مرص أنها صحيحة، لكن سيأتي تمامه هناك.
# قوله: (وإلا فمستحبة) أي إذا لم يعرض لها ما يبطلها.
# قوله: (ولا تجب الخ) رد على من قال بوجوبها للوالدين والاقربين إذا كانوا
~~ممن لا يرثون لآية البقرة، وهي قوله تعالى: * (كتب عليكم إذا حضر أحدكم ms0307
~~الموت) * (البقرة: 180) الآية، والمراد بآية النساء آية المواريث.
# وأخرج البخاري في صحيحه عن عطاء وابن عباس رضي الله تعالى عنهم قال: كان
~~المال للولد، فكانت الوصية للوالدين، فنسخ الله ذلك بأحب، فجعل للذكر مثل
~~حظ الانثيين، وجعل للابوين لكل واحد منهما السدس، وروى في السنن مسندا إلى
~~أبي أمامة رضي الله تعالى عنه قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وآله
~~يقول: إن الله أعطى كل ذي حق حقه، فلا وصية لوارث.
# وأخرجه الترمذي وابن ماجه وقال الترمذي: حسن.
# وهذا الحديث مشهور تلقته الامة بالقبول، ونسخ الكتاب جائز عندنا بمثله.
~~PageV01P227 إتقاني.
# قوله: (سببها ما هو سبب التبرعات) وهو تحصيل ذكر الخير في الدنيا ووصل
~~الدرجات العالية في العقبي.
# نهاية.
# وهذا في المستحبة، أما الواجبة فالظاهر أن سببها سبب الاداء، وهو خطاب
~~الله تعالى بأداء تلك الواجبات وقد قالوا: إن القضاء يجب بما يجب به
~~الاداء، فتدبر.
# قوله: (أهلا
# للتمليك) الاولى قول النهاية: أهلا للتبرع.
# قوله: (كما سيجئ) أي بعد نحو ورقة.
# قوله: (وعدم استغراقه) أي الموصى به بالدين: أي إلا بإبراء الغرماء.
# قهستاني.
# قوله: (كما سيجئ) أي في المتن قريبا.
# قوله: (وقتها) أقول في التاترخانية: الموصى له إذا كان معينا من أهل
~~الاستحقاق يعتبر صحة الايجاب يوم أوصى، ومتى كان غير معين يعتبر صحة
~~الايجاب يوم موت الموصي، فلو أوصى بالثلث لبني فلان ولم يسمهم ولم يشر
~~إليهم فهي للموجودين عند موت الموصي، وإن سماهم أو أشار إليهم فالوصية لهم،
~~حتى لو ماتوا بطلت الوصية لان الموصى له معين، فتعتبر صحة الايجاب يوم
~~الوصية ا ه ملخصا.
# قوله: (ليشمل الحمل) أي قبل أن تنفخ فيه الروح، إذ بعد النفخ يكون حيا
~~حقيقة اه ح.
# قوله: (إيراد الشرنبلالية) حيث قال: يرد عليه الوصية للحمل إذ يشترط
~~وجوده لا حياته، لان نفخ الروح يكون بعد وجدانه وقتا غير حي اه ح.
# قوله: (وكونه غير وارث) أي إن كان ثمة وارث آخر وإلا تصح، كما لو أوصى
~~أحد الزوجين للآخر ولا وارث غيره ms0308 كما سيجئ قوله: (وقت الموت) أي لا وقت
~~الوصية، حتى لو أوصى لاخيه وهو وارث ثم ولد له ابن صحت الوصية للاخ، ولو
~~أوصى لاخيه وله ابن ثم مات الابن قبل موت الموصي بطلت الوصية: زيلعي.
# قوله: (ولا قاتل) أي مباشرة كالخاطئ والعامد، بخلاف المتسبب لانه غير
~~قاتل حقيقة، وهذا إذا كان ثمة وارث، وإلا صحت وكان القاتل مكلفا، وإلا فتصح
~~للقاتل لو صبيا أو مجنونا كما سيأتي.
# قوله: (وهل يشترط كونه) أي كون الموصى له معلوما: أي معينا شخصا كزيد أو
~~نوعا كالمساكين، فلو قال: أوصيت بثلثي لفلان أو فلان بطلت عنده للجهالة كما
~~سيذكره قبيل وصايا الذمي.
# وفي الولوالجية: أوصت أن يعتق عنها أمه بكذا ويعطي لها من الثلث كذا: فإن
~~كانت الامة معينة جازت الوصيتان، وإلا جازت الوصية بالعتق دون المال إلا أن
~~تفوض ذلك إلى الوصي وتقول أعطها إن أحببت، فإن محمدا ذكر فيمن أوصى أن تباع
~~أمته ممن أحببت تجبر الورثة على بيعها ممن أحبت، فإن أبى الرجل أن يأخذها
~~بقيمتها يحط عنه مقدار ثلث مال الموصي اه ملخصا.
# قلت: يؤخذ منه أن الوصية لمجهول تصح عند التخيير، ووجهه ظاهر، فإن هذه
~~الجهالة لا تفضي إلى المنازعة لا تفارعها بتعيين من له التخيير، بخلاف ما
~~لو قال لرجل أو قال لزيد أو عمرو:
# تأمل.
# قوله: (بعقد) متعلق بالتمليك.
# قوله: (مالا أو نفعا الخ) تعميم للموصى به.
# قوله: (أم معدوما) أي وهو قابل للتمليك بعقد من العقود.
# قال في النهاية: ولهذا قلنا بأن الوصية بما تثمر PageV01P228 نخيلة العام
~~أو أبدا تجوز، وإن كان الموصى به معدوما لانه يقبل التمليك حال حياة الموصي
~~بعقد المعاملة، وقلنا بأن وصيته بما تلد أغنامه لا تجوز استحسانا، لانه لا
~~يقبل التمليك حال حياة الموصي بعقد من العقود اه.
# وفي القهستاني: الموصى به إذا كان معينا أو غير معين وهو شائع في بعض
~~المال يشترط وجوده عند الوصية، وإن كان شائعا في كله يشترط عند الموت، كما
~~إذا أوصى بمعز من ms0309 غنمي أو من مالي، فإنه يشترط وجود المعز في الاول عند
~~الوصية، وفي الثاني عند الموت اه.
# ومثله في التاترخانية.
# ويأتي تمامه في الباب الآتي.
# قوله: (وأن يكون بمقدار الثلث) أي إن كان ثمة وارث ولم يجزها بالاكثر،
~~وبما قررناه ظهر أن هذه الشروط بعضها شروط لزوم وهي ما توقفت لحق الغير
~~ونفذت بإجازته وبعضها شروط لزوم وهي ما توقفت لحق الغير ونفذت بإجازته
~~وبعضها شروط صحة.
# قوله: (وما يجري مجراه الخ) في الخانية قال: أوصيت لفلان بكذا ولفلان
~~بكذا وجعلت ربع داري صدقة لفلان، قال محمد: أجيز هذا على الوصية: وقال أبو
~~يوسف في سؤال عرض عليه، وأما قوله: جعلت هو وصية لا يشترط فيها القبض
~~والافراز اه ملخصا.
# وفي النهاية: وأما بيان الالفاظ المستعملة فيها، ففي النوادر عن محمد:
~~إذا قال اشهدوا أني أوصيت لفلان بألف درهم وأوصيت أن لفلان في مالي ألف
~~درهم، فالاولى وصية والاخرى إقرار، وفي الاصل قوله: سدس داري لفلان وصية،
~~وقوله لفلان سدس في داري إقرار، وعلى هذا قوله: لفلان ألف درهم من مالي
~~وصية استحسانا إذا كان في ذكر وصيته، وفي مالي إقرار، وإذا كتب وصيته بيده
~~ثم قال: اشهدوا علي في هذا الكتاب جاز استحسانا، وإن كتبها غيره لم يجز إه
~~ملخصا.
# قوله: (وفي البدائع الخ) عبارتها على ما في الشرنبلالية.
# وأما ركن الوصية فقد اختلف فيه.
# قال أصحابنا الثلاثة: أي الامام وصاحباه: هو الايجاب والقبول، والايجاب
~~من الموصي والقبول من الموصى له، فما لم يوجد جميعا لا يتم الركن.
# وإن شئت قلت: ركن لوصية الايجاب من الموصي، وعدم الرد من الموصى له، وهو
~~أن يقع اليأس عن رده، هذا أشمل لتخريج المسائل.
# وقال زفر: الركن هو الايجاب
# من الموصي فقط اه.
# وكلام المصنف تبعا لشراح الهداية يشير إلى أن القبول شرط لا ركن، وما في
~~البدائع هو الموافق لما يذكرونه في سائر العقود كالبيع ونحوه من أن الركن
~~كل منهما.
# قوله: (قلت الخ) عزاه في الشرنبلالية إلى الخلاصة، والظاهر أن ms0310 المراد
~~بالقبول دلالة عدم الرد فهو بمعنى ما قدمناه عن البدائع من قوله: وإن شئت
~~قلت الخ، ثم المعتبر في القبول والرد ما بعد المون لا ما قبله كما سيأتي.
# قوله: (بأن يكوت الخ) تصوير للدلالة، ومثله الوصية للحمل، وبقي لو الموصى
~~له غير معين كالفقراء، والظاهر أن القبول غير شرط أو هو موجود دلالة.
# تأمل.
# قوله: (كما سيجئ) أي في الورقة الثانية.
# قوله: (وحكمها الخ) هذا في جانب الموصى له، أما في جانب الموصي فقد مر
~~أنها أربعة أقسام: أفاده في الشرنبلالية.
# قال ط: وفيه أن المراد بالحكم هنا الاثر المترتب على الشئ وفيما مر ما
~~يعبر عنه بالصفة.
# قوله: (عند عدم المانع) أي من قتل أو حرابة أو استغراق بالدين أو نحو
~~PageV01P229 ذلك.
# قوله: (لا الزيادة عليه الخ) فإذا أوصى بما زاد على الثلث ولم يكن إلا
~~وارث يرد عليه وأجازها فالبقية له، وإن أجاز من لا يرد عليه ففرضه في
~~البقية وباقيها لبيت المال، فلو أوصى بثلثي ماله وأجازت الزوجة فلها ربع
~~الثلث واحد من اثني عشر مخرج الثلثين وربع الباقي، ولبيت المال ثلاثة ولزيد
~~ثمانية.
# وتمامه في شرح السائحاني على منظومة ابن الشحنة في الفرائض.
# وإن لم تجز وأوصى لها أيضا أو لا فقد أوضحه في الجوهرة، فراجعها.
# قوله: (إلا أن يجيز ورثته الخ) أي بعد العلم بما أوصى به، أما إذا علموا
~~أنه أوصى ولا يعلمون ما أوصى به فقالوا أجزنا ذلك لا تصح إجازتهم.
# خانية عن المنتقى.
# ونقل السائحاني عن المقدسي: إذا جاز بعض الورثة جاز عليه بقدر حصته لو
~~أجازت كل الورثة، حتى لو أوصى لرجل بالنصف وأجاز أحد وارثين مستويين كان
~~للمجيز الربع ولرفيقه الثلث وللوصي له الثلث الاصلي ونصف السدس من قبل
~~المجيز اه.
# ومثله في غاية البيان.
# تنبيه: إذا صحت الاجازة بعد الموت يتملكه المجاز له من قبل الموصي عندنا،
~~وعند الشافعي من قبل المجيز كما في الزيلعي، وسيجئ بيان ذلك آخر الباب
~~الآتي.
# قوله: (ولا تعتبر الخ) أي لانها ms0311 قبل
# ثبوت الحق لهم، لان ثبوته عند الموت فكان لهم أن يردوه بعد وفاته، بخلاف
~~الاجازة بعد الموت لانه بعد ثبوت الحق، وتمامه في المنح.
# وفي البزازية: تعتبر الاجازة بعد الموت لا قبله، هذا في الوصية، أما في
~~التصرفات المفيدة لاحكامها كالاعتاق وغيره إذا صدر في مرض الموت وأجازه
~~الوارث قبل الموت لا رواية فيه عن أصحابنا.
# قال الامام علاء الدين السمرقندي: أعتق المريض عبده ورضي به الورثة قبل
~~الموت لا يسعى العبد في شئ.
# وقد نصوا على أن وارث المجروح إذا عفى عن الجارح يصح ولا يملك المطالبة
~~بعد موت المجروح اه.
# قوله: (وهم كبار) المراد أن يكونوا من أهل النصرف.
# ويأتي تمامه.
# قوله: (يعني يعتبر الخ) الانسب جعل هذه مسألة مستقلة فيعبر بالواو ط.
# قلت: لعل الشارح يشير إلى أخذ ذلك من عبارة المصنف بجعل الظرف، وهو بعد
~~موته مما تنازع فيه قوله: تجيز وقوله: ورثته ولما كان فيه خفاء أتى بلفظة
~~يعني تأمل.
# قوله: (وقت الموت لا وقت الوصية) لانها تمليك مضاف إلى من بعد الموت
~~فيعتبر التمليك وقته.
# زيلعي.
# وقدمنا عنه التفريع على ذلك.
# قوله: (على عكس إقرار المريض) فيعتبر كونه وارثا أو غير وارث عند
~~الاقرار، حتى لبو أقر لغير وارث جاز وإن صار وارثا بعد ذلك، لكن بشرط أن
~~يكون إرثه بسبب حادث بعد الاقرار، كما لو أقر لاجنبية ثم تزوجها، بخلاف ما
~~إذا كان السبب قائما لكن منه منه مانع ثم زال بعده، كما لو أقر لابنه
~~الكافر أو العبد ثم أسلم أو عتق فإنه يبطل الاقرار كالوصية والهبة كما
~~سيأتي متنا، فما ذكره الزيلعي وغيره تبعا للنهاية من أنه لو أقر لابنه
~~العبد لا يبطل بالعتق، لان إرثه بسبب حادث بعد الاقرار لانه في المعنى
~~إقرار لمولاه الاجنبي، فقد رده العلامة الاتقاني بأنه سهو لا يصح نقله، فقد
~~نص على خلافه في الجامع الصغير اه. PageV01P230 قلت: بل هو مخالف للمتون
~~أيضا كما يأتي على أن كون الارث فيه بسبب حادث محل نظر. ms0312
# نعم ذكر في الهداية أنه لو غير مديون يصح وإلا فلا وسيأتي، فتدبر.
# قوله: (ولو عند غني ورثته الخ) أشار بزيادة لو الوصيلة إلى أن الوصية بما
~~دون الثلث عند عدم الغني أو الاستغناء مستحبة أيضا، وهو كذلك لما قال في
~~الهداية: ويستحب أن يوصي بدون الثلث سواء كانت الورثة أغنياء أو فقراء،
# لان في التنقيص صلة القريب بترك ما له عليهم، بخلاف استكماله الثلث لانه
~~استيفاء تمام حقه فلا صلة، ثم هل الوصية بأقل من الثلث أولى أم تركها؟
~~قالوا: إن كانت الورثة فقراء ولا يستغنون بما يرثون فالترك أولى لما في من
~~الصدقة على القريب، وقد قال عليه الصلاة والسلام: أفضل الصدقة على ذي الرحم
~~الكاشح ولان فيه رعاية حق الفقر والقرابة جميعا، وإن كانوا أغنياء أو
~~يستغنون بنصيبهم فالوصية أولى، لانه يكون صدقة على الاجنبي، والترك هبة من
~~اقريب، والاول أولى لانه يبتغي بها وجه الله تعالى، وقد قيل في هذا الوجه:
~~يخير لاشتمال كل على فضيلة وهو الصدقة أو الصلة اه كلام الهداية.
# وحاصله: أنه لا تنبغي الوصية بتمام الثلث، بل المستحب التنقيص عنه مطلقا
~~لانه عليه الصلاة والسلام قد استكثر الثلث بقوله: والثلث كثير لكن التنقيص
~~عند فقر الورثة وإن كان مستحبا إلا أن ثمة ما هو أولى منه، وهو الترك أصلا،
~~فإن المستحب تتفاوت درجاته، وكذا المسنون والمكروه وغيرهما، وبهذا ظهر لك
~~أن إتيان الشارح المحقق بلو الوصيلة موافق للهداية، فافهم.
# هذا، وفي القهستاني: إذا كان المال قليلا لا ينبغي أن يوصي على ما قال
~~أبو حنيفة: وهذا إذا كان الاولاد كبارا، فلو صغارا فالترك أفضل مطلقا على
~~ما روى عن الشيخين كما في قاضيخان إ ه.
# فالتفصيل إنما هو في الكبار، أما الصغار فترك المال لهم أفضل ولو كانوا
~~أغنياء.
# تنبيه: قال في الحاوي القدسي: من لا وارث له ولا دين عليه فالاولى أن
~~يوصي بجميع ماله بعد التصدق بيده.
# قوله: (أو استغنائهم بحصتهم) أي صيرورتهم أغنياء بأن يرث كل منهم أربعة
~~آلاف ms0313 درهم على ما روى عن الامام، أو يرث عشرة آلاف درهم على ما روى عن
~~الفضلي.
# قهستاني عن الظهيرية.
# واقتصر الاتقاني عن الاول، قوله: (أي غني واستغناء) عبر بالواو إشارة إلى
~~أن المراد بقوله: بلا إحداهما عدمهما معا، إذ لو وجد أحدهما دون الآخر كان
~~المندوب الفعل لا الترك فيناقض ما قبله، فتدبر، قوله: (لانه) أي ترك
~~الوصية.
# قوله: (كمستأمن) فإنه إذا أوصى بكل ماله لمسلم أو ذمي جاز، لان المنع عن
~~الوصية بالكل لحق الورثة، ولا حق للورثة في دار الحرب.
# ولوالجية.
# وسيأتي تمامه في باب وصايا الذمي.
# قوله: (لعدم المزاحم) علة لقوله: وصحت وما بعده.
# قوله: (وتكون وصية بالعتق) أي تكون هذه الوصية وصية للعبد بنفسه تصحيحا
~~لها وبما زاد على قيمته إلى تمام الثلث.
# قوله: (فإن خرج من الثلث الخ) فيه إجمال، وبيانه ما نقله ط عن الهندية عن
~~البدائع: إن كان المال دراهم ألا دنانير وقيمة ثلثي العبد مثل ما وجب له
~~صار قصاصا، ولو في المال زيادة دفعت إليه أو في ثلثي العبد زيادة دفعت إلى
~~الورثة، وإن كان عروضا لا يصير قصاصا إلا PageV01P231 بالتراضي، لاختلاف
~~الجنس، ويسعى في ثلثي قيمته وله ثلث سائر أمواله، وهذا عنده، وأما عندهما
~~فكله مدبر، فيعتق كله مقدما على سائر الوصايا، فإن زاد الثلث على قيمته دفع
~~الورثة إليه، وإن قيمته أكثر سعى في الفضل اه ملخصا.
# قلت: والخلاف مبني على تجزي الاعتاق وعدمه كما في شرح المجمع، وأشار
~~بتقدم العتق على سائر الوصايا إلى ثمرة الخلاف، وأوضحها في العزمية بما إذا
~~أوصى بثلث ماله لقنه الذي قيمته ألف درهم وأوصى بثلثي ألق درهم للفقراء
~~ومات وترك العبد وألفى درهم عنق عنده ثلث العبد مجانا والثلثان من قيمته
~~بين العبد والفقراء سوية ويدفع العبد للفقراء ثلث قيمته، وعندهما: يعتق
~~أولا كل العبد مجانا ولا شئ للفقراء إ ه فتأمل.
# ثم إن ظاهره أن كون هذه وصية بالعتق مبني على قولهما.
# تأمل.
# قوله: (أو بدنانير الخ) لو صدر بلا فقال ms0314 لا بدنانير لكان أوضح، والمراد
~~بالمرسلة كما سيذكره الشارح في الباب الآتي المطلقة غير المقيدة بثلث أو
~~نصف أو نحوهما اه: أي كما إذا قال بمائة مثلا، فافهم.
# قوله: (وصحت لمكاتب نفسه) إذا لم يعجز نفسه ولو بعد موت السيد، أما إذا
~~عجز نفسه فهل يكون في حكم الوصية للملوك؟ حرره نقلا اه.
# قوله: (أو لمدبره أو لام ولده) لان نفاذها بعد موت السيد وهما حينئذ حران
~~اه ط.
# قوله: (لا لمكاتب وارثه) لانه عند موت الموصي باق على ملك الوارث، فتكون
~~وصية للوارث.
# تأمل.
# وفي القهستاني: لا تصح لعبد وارثه ومدبره وأم ولده، لانه وصية للوارث
~~حقيقة، بخلاف الوصية لابن وارثه كما في النظم اه.
# قوله: (وصحت للحمل) لانها استخلاف من وجه، لانصه يجعله خليفة في بعض ماله
~~والجنين يصلح في خليفة في الارث، فكذا في الوصية ولا يقال: شرطها القبول
~~والجنين ليس من أهله لانها تشبه الهبة والميراث، فلشبهها بالهبة
# يشترط القبول إذا أمكن، ولشبهها بالميراث يسقط إذا لم يمكن عملا
~~بالشبهين، ولهذا يسقط بموت الموصى له قبل القبول.
# زيلعي.
# قوله: (وبه) أي بالحمل لانه يجري فيه الارث، فتجري فيه الوصية أيضا لانها
~~أخته.
# زيلعي.
# وهذا إذا لم يكن الحمل من المولى.
# إتقاني.
# وأشار إليه الشارح.
# تنبيه: قدمنا في باب اللعان عن فتح القدير أن توريث الحمل والوصية به وله
~~لا يثبتان إلا بعد الانفصار، فيثبتان للولد لا للحمل اه.
# أقول: والمراد ثبوت حكمهما، وإلا فهما ثابتان قبل ذلك فلا ينافي كلامهم
~~هنا.
# فرع: في الظهيرية: لو أعتق الورثة الحمل الموصى به حاز إعتاقهم ويضمنون
~~قيمته يوم الولادة ا ه.
# أقول: ووجهه ما علمت أن الوصية به لا يثبت حكمها إلا بعد الولادة فهو
~~قبلها على ملك الورثة تبعا لامه، وبالولادة ثبت حق الموصى له وقد أتلفوه
~~عليه فضمنوا قيمته وقتها.
# تأمل.
# قوله: (لاقل من ستة أشهر) إذ لو ولد لستة أشهر أو لاكثر احتمل وجوده
~~وعدمه فلا تصح.
# أفاده الاتقاني.
# قوله: (ولو ميتا) مثل الموت الطلاق البائن ms0315 ط. PageV01P232 أقول: ومثله لو
~~أقر الموصي بأنها حامل فتثبت الوصية له إن وضعته ما بين سنتين من يوم أوصى،
~~لان وحوده في البطن عند الوصية ثبت بإقرار الموصي، فإنه غير متهم فيه لانه
~~موجب له ما هو خالص حقه بناء على هذا الاقرار وهو الثلث، فيلحق بما لو صار
~~معلوما يقينا بأن وضعته لاقل من ستة أشهر اه.
# كذا نقله شيخ مشايخنا العلامة محمد التافلاتي الحنفي مفتي القدس الشريف
~~عن مبسوط السرخسي.
# قوله: (فلاقل من سنتين) أي من وقت الموت أو الطلاق ولو كان لاكثر من ستة
~~أشهر من وقت الوصية ط.
# قوله: (ولا فرق) أي في صحة الوصية للحمل أو به.
# قوله: (لينفق عليه) قيد به لما سيأتي من قوله: أوصى بهذا التبن لدواب
~~فلان فإن الوصية باطلة، ولو قال: يعلف بها دواب فلان جاز.
# قوله: (صح) أي إذا قبل فلان.
# إتقاني.
# لانها وصية له كما سيأتي.
# قوله: (ومدة الحمل) أي أقل مدته وهو صريح ما في القهستاني ط.
# قوله: (وللفيل إحدى عشرة سنة) الذي رأيته في نسختي القهستاني
# أحد عشر شهرا، فلتراجع نسخة أخرى.
# قوله: (وعليه المتون) أفاد بذلك اعتماده ط.
# قوله: (وفي الكافي الخ) أقول: هذا الذي ينبغي اعتماده، فإن أصحاب المتون
~~كما صرحوا بما مرص فقد صرحوا أيضا في آخر باب الوصية بالخدمة بأنه لو أوصى
~~بصوف غنمه وولدها: أي الحمل له الموجود عند موته، وأقره الشارح فهو مخصص
~~لاطلاقهم هنا، فافهم.
# قوله: (إن كان له) أي إن كان الايصاء للحمل لما مر أن من الشرائط كون
~~الموصى له موجود وقت الوصية، ولا يتيقن بوجوده إلا إذا ولد لاقل من ستة
~~أشهر من وقتها.
# قوله: إن كان به لما قدمناه عن النهاية من أن الموصى به إن كان معدوما لا
~~بد من أن يكون قابلا للتمليك بعقد من العقود، ولذا لم تجز الوصية بما تلد
~~أغنامه.
# قوله: (لعدم قبضه) بيان للفرق بين الوصية والهبة، فإن الهبة تمليك محض،
~~والملك بالهبة إنما يثبت بالقبض والجنين غير صالح ms0316 لذلك.
# أفاده في العناية.
# أما الوصية فهي تمليك من وجه واستخلاف من وجه كما قدمنا.
# قوله: (لانه لا ولاية للاب على الجنين) لان ثبوت الولاية لحاجة المولى
~~عليه إلى النظر ولا حاجة للجنين إلى ذلك، ولان الجنين في حكم جزء من أجزاء
~~الام، وكما لا يثبت للاب الولاية على الام فكذلك على ما هو من أجزائها،
~~وكذلك الام لو كانت هي التي صالحت لان الابوة في الولاية أقوى، فإذا كانت
~~لا تثبت للاب فالام أولى، والجنين وإن كان بمنزلة جزء منها من وجه فهو في
~~الحقيقة نفس مودعة فيها، فلاعتبار معنى النفسية صحت الوصية، والوصية
~~للاجزاء لا تصح، ولا يمكن تصحيح هذا الصلح من الام باعتبار الجزئية لهذا
~~المعنى اه.
# تافلاتي عن المبسوط.
# قوله: (قلت وبه علم الخ) PageV01P233 هو للمصنف في المنح ط.
# وفي حاشية الاشباه للحموي في قاعدة التابع تابع: ينبغي أن يقال إن كان
~~شيئا يخشى عليه التلف فللمولى بيعه، وإلا فإن كان حيوانا فكذلك لان مؤنته
~~تستغرقه بالنفقة، ولو عقارا فلا، هذا ما ظهر لي تفقها والقواعد تقتضيه اه.
# قوله: (بل قالوا الخ) إضراب انتقالي، فإنه أفاد أنه لا تثبت الولاية عليه
~~أصلا فضلا عن صحة التصرف وعدمها، فافهم.
# قال الرملي: والنقل في عدم ولاية الاب والوصي على الجنين متظاهر كثير اه.
# تنبيه: أفتى في الحامدية أخذا مما هنا بأنه لا يصح نصب الاب وصيا على
~~حمله، لكن في الاشباه أول كتاب البيوع: ينبغي أن يصح الوقف عليه كالوصية.
# قال الحموي عليه.
# فأفاد أنه يصح
# نصب وصي عليه وهو موافق لبحثه المار، وبه أفتى العلامة ابن الشلبي مستندا
~~إلى قولهم: إن الوقف على الحادثين من أولاده صحيح، وقولهم: إن الوقف أخو
~~الوصية، فحيث دخلوا في الوقف دخلوا فيها أيضا.
# أقول: فيه نظر، فإن الظاهر أن مرادهم الوصية التي هي التمليك، فإن الوقف
~~أخوها لانه تصدق بالمنفعة، والكلام في نصب الوصي على الحمل وذلك لا يشبه
~~الوقف عليه كما لا يخفى، وبه ظهر ما في كلام الحموي السابق، ms0317 هذا ولمولانا
~~الشيخ محمد التافلاتي رسالة في هذه المسألة وفق فيها بأنه صحيح، ولكنه
~~موقوف إلى الولادة أخذا مما قدمناه عن فتح القدير من أن توريثه والوصية به
~~له موقوفان إليها أيضا.
# والله تعالى أعلم.
# قوله: (وصحت بالامة إلا حملها) يعني إذا قال: أوصيت بهذه الامة إلا حملها
~~صحت الوصية والاستثناء أيضا، وهو منقطع بمعنى لكن لان الحمل لا يتناوله اسم
~~الامة لفظا وإنما يستحق بالاطلاق تبعا.
# وتمامه في العناية.
# قوله: (صح استثناؤه منه) أي والحمل يصح إفراده بالوصية، فكذا استنثاؤه
~~منها.
# زيلعي.
# قوله: (لا حربي في داره) أي وإن أجازت الورثة لنهينا عن برهم بقوله
~~تعالى: * (إنما ينهاكم الله) * (الممتحنة: 9) الآية فعدم الجواز لحق الشرع
~~لا لحق الورثة، بخلاف الوصية للوارث أو للاجنبي بما زاد على الثلث فإنه لحق
~~الورثة، لان الحربي في داره كالميت في حقنا والصية للميت باطلة.
# ونص محمد في الاصل على عدم جواز الوصية للحربي صريحا، وكذا في الجامع
~~الصغير، وذكر شراحه أن في السير الكبير ما يدل على الجواز، ورده العلامة
~~قاضي زاده بأن لفظ السير الكبير: لو أوصى مسلم لحربي والحربي في دار الحرب
~~لا يجوز، واعترضه في العزمية بأن ناقلي الجواز مؤتمنون في الاخذ والنقل.
# وذكر العلامة جوى زاده أن مرادهم بما يدل على الجواز ما ذكره في شرح
~~السير الكبير للسرخسي بقوله: لا بأس أن يصل الرجل المسلم المشرك قريبا كان
~~أو بعيدا محاربا كان أو ذميا، واستدل عليه بأحاديث منها: أنه بعث رسول الله
~~صلى الله عليه وآله خمسمائة دينار إلى مكة حين قحطوا وأمر بدفع ذلك إلى أبي
~~سفيان بن حرب وصفوان ابن أمية ليفرقا على فقراء أهل مكة، فقبل ذلك أبو
~~سفيان وأبي صفوان.
# قال: وبه تأخذ، لان صلة الرحم محمودة عند كل عاقل وفي كل دين والاهداء
~~إلى الغير من مكارم الاخلاق، قال صلى الله عليه وآله: بعثت لاتمم مكارم
~~الاخلاق)
# فعرفنا أن ذلك حسن في حق المسلمين والمشركين جميعا اه.
# فالخلاف في جواز صلة الحربي وعدمه ms0318 لا في جواز الوصية وعدمه اه ملخصا.
# وتمامه في الشرنبلالية. PageV01P234 والحاصل: أن التعليل بأن الحربي
~~كالميت اقتضى عدم جواز الوصية له، والتعليل بالنهي اقتضى عدم جواز كل من
~~الوصية والصلة، وما في السير دل على جواز الصلة دون الوصية خلافا لما فهمه
~~شراح الجامع، فصار الخلاف في جواز الصلة فقط.
# أقول: وقد رأيت نص الامام محمد على جواز الهدية حيث قال في موطئه في باب
~~ما يكره من لبس الحرير والديباج: ولا بأس أيضا بالهدية إلى المشرك المحارب
~~ما لم يهد إليه سلاح أو درع، وهو قول أبي حنيفة والعامة من فقهائنا اه.
# قوله: (لان المستأمن كالذمي) فإذا أوصى لمسلم أو ذمي بجميع ماله جاز كما
~~مر، ويأتي تمامه.
# قوله: (كما أفاده المنلا) في بعض النسخ المنلا خسرو.
# قوله: (ولا لوارثه) أي الوارث وقت الموت كما مر بيانه.
# قال القهستاني: واعلم أن الناطفي طكر عن بعض أشياخه أن المريض إذا عين
~~لواحد من الورثة شيئا كالدار على أن لا يكون له في سائر التركة حق يجوز.
# وقيل هذا إذا رضي ذلك الوارث به بعد موته، فحينئذ يكون تعيين الميت
~~كتعيين باقي الورثة معه كما في الجواهر اه.
# قلت: وحكى القولين في جامع الفصولين فقال: قيل جاز، وبه أفتى بعضهم وقيل:
~~لا اه.
# فرع: قال في البزازية وفي العتابي اجتمع قرابة المريض عنده يأكلون من
~~ماله: إن كانوا ورثة لم يجز إلا أن يحتاج المريض إليهم لتعاهده فيأكلون مع
~~عياله بلا إسراف، وإن لم يكونوا ورثة جاز من ثلث ماله لو بأمر المريض اه.
# قوله: (وقاتله مباشرة) لقوله عليه الصلاة والسلام: لا وصية لقاتل ولانه
~~استعجل ما أخره الله فيحرم الوصية كالميراث، سواء أوصى له قبل القتل ثم
~~قتله، أو أوصى له بعد الجرح لاطلاق الحديث.
# زيلعي.
# أقول: والمراد بالاستعجال ما يظهر من حال القاتل، وإلا فمذهب أهل الحق أن
~~المقتول ميت بأجله.
# تأمل.
# فرع: جرحه رجل وقتله آخر جازت للجارح، لانه ليس بقاتل.
# ولولوالجية.
# قوله: (لا تسببا) كحافر البئر وواضع ms0319 الحجر في غير ملكه لانه غير قاتل
~~حقيقة.
# قوله: (كما مر) أي في كتاب الجنايات.
# قوله: (إلا بإجازة ورثته) الاستثناء متعلق بالمسألتين.
# قال في البرهان: الوصية للقاتل تجوز بإجازة الورثة عندهما، وقال أبو
~~يوسف: لا تجوز، والخلاف في غير قتله عمدا بعد الوصية، فإنها تكون ملغاة
~~بالاتفاق.
# شرنبلالية.
# قوله: (وسنحققه) أي قريبا.
# قوله: (وإجازة المريض كابتداء وصية) فإذا كان وارث الموصي مريضا فأجاز
~~الوصية هو بالغ عاقل: إن برئ صحت إجازته وإن مات من ذلك المرض، فإن كان
~~الموصى له وارثه لا تجوز إجازته إلا أن تجيزه ورثة المريض بعد موته، وإن
~~كان أجنبيا تجوز إجازته ويعتبر ذلك من الثلث.
# منح.
# قوله: (جاز على المجيز الخ) بأن يقدر في حق المجيز كأن كلهم أجازوا وفي
~~حق غيره كأن كلهم لم يجيزوا، وقدمنا بيانه عن المقدسي.
# قوله: (أو يكون) PageV01P235 بالنصب عطفا على قوله بإجازة ورثته، لانه في
~~تأويل أن يجيز.
# قوله: (لانهما ليسا أهلا للعقوبة) ولذا لم يحرما الميراث، وهذا التعليل
~~ذكره الشرنبلالي بحثا منه ولي فيه نظر، إذ لو كانت العلة في الكبير العقوبة
~~لم تجز الوصية بالاجازة كالميراث.
# نعم هو ظاهر على قول أبي يوسف بأنها لا تجوز للقاتل، وأن أجازها الورثة،
~~وعللوا له بأن جنايته باقي والامتناع لاجلها عقوبة له، وأما عندهما فهو لحق
~~الورثة دفعا للغيظ عنهم حتى لا يشاركهم في مال من سعى في قتله، وهذا ينعدم
~~بإجازتهم والصبي بمعزل من الغيظ، فلم يثبت في حقه ما ثبت في حق البالغ.
# كذا في الكفاية وغيرها.
# قوله: (أي سوى الموصى له) تفسير للضمير في سواه وقوله: القاتل أو الوارث
~~بدل من الموصى له.
# قوله: (حتى لو أوصى الخ) تفريع على قوله: أو الوارث.
# وفي القهستاني: ولو أوصى لقتله ولا وارث له صحت الوصية له، وهذا عند
~~الطرفين.
# قوله: (فلها ربعهما) لان الارث بعد الوصية ففرضها ربع الثلثين الباقيين.
# قوله: (فله الثلث) وهو نصف الباقي.
# فرع: ترك امرأة وأوصى لها بالنصف ولاجنبي بالنصف: يعطي للاجنبي أولا
~~الثلث وللمرأة ms0320 ربع الباقي إرثا والباقي يقسم بينهما على قدر حقوقهما.
# تاترخانية.
# وفيها: تركت زوجها فقط وقد
# كانت أوصت لاجنبي بالنصف فللموصى له نصف المال وللزوج الثلث والسدس لبيت
~~المال اه.
# ولو أوصى لكل منهما بالكل فقد أوضحه في الجوهرة.
# قوله: (إلا في تجهيزه وأمر دفنه) لكنه تراعى فيه المصلحة لما قال في
~~الخلاصة عن الروضة: لو أوصى بأن يكفن بألف دينار يكفن بكفن وسط، ولو أوصى
~~بأن يكفن في ثوبين لا يراعى شرائط الوصية، لو أوصى بأن يكفن في خمسة أثواب
~~أو ستة أثواب يراعي شرائطه، ولو أوصى بأن يدفن في مقبرة كذا بقرب فلان
~~الزاهد تراعى شرائطه إن لم يلزم في التركة مؤنة الحمل، ولو أوصى بأن يدفن
~~مع فلان في قبر واحد لا يراعى شرطه اه.
# شرنبلالية.
# أقول: وظاهر كلامه يوهم أن صاحب الخلاصة ذكر المسألة في وصية الصبي، وليس
~~كذلك، بل عبارة الخلاصة مطلقة ومثلها في البزازية.
# قوله: (وعليه تحمل إجازة عمر الخ) قال في العناية: والاثر محمول على أنه
~~كان قريب العهد بالحلم: يعني كان بالغا لم يمض على بلوغه زمان كثير ومثله
~~يسمى يافعا مجازا، أو كانت وصيته في تجهيزه وأمر دفنه، ورد بأنه صح في
~~رواية الحديث أنه كان غلاما لم يحتلم، وأنه أوصى لابنة عم له بمال فكيف يصح
~~التأويل؟ قال الطحاوي: والاحتجاج بهذا PageV01P236 الاثر لا يصح من الشافعي
~~لانه مرسل، عندنا المرسل وإن كان حجة لكن هذا مخالف قوله عليه الصلاة
~~والسلام: رفع القلم عن ثلاث وفيه نظر، لان المراد بالقلم التكليف وما نحن
~~فيه ليس منه.
# وقال ابن حزم: وهو مخالف لقوله تعالى: * (وابتلوا اليتامى) * (النساء: 6)
~~الآية، فإنها تدل على أن الصبي ممنوع من ماله اه ملخصا.
# أقول: قد يقال رفع التكليف دليل الحجر عن الاقوال والتصرفات فإن ذلك لازم
~~له شرعا.
# تأمل.
# قوله: (يعني المراهق) تفسير ليافع، والمراهق قارب البلوغ، وهذا التفسير
~~موافق لما في المغرب.
# قوله: (وقيل عندهما الخ) هذا الخلاف فيما إذا أوصى بثلث ماله مثلا، أما
~~لو أوصى ms0321 بعين من ماله فلا تصح إجماعا، كما أنه يصح إجماعا إذا أضاف الوصية
~~إلى ما يملكه بعد العتق، والدليل مذكور في المطولات ط.
# قوله: (إلا إذا أضافها) بأن قال: إذا عتقت فثلث مالي وصية لفلان أو أوصيت
~~بثلث
# مالي له، حتى لو عتق قبل الموت بأداء بدل الكتابة أو غيره ثم مات، كان
~~للموصى له ثلث ماله، وإن لم يعتق حتى مات عن وفاء بطلت الوصية لان الملك له
~~حقيقة لم يوجد.
# زيلعي.
# قوله: (وعبارة الدرر أضافاها) كأن نسخته كذلك، وإلا فالذي رأيته فيها
~~كعبارة المصنف.
# قوله: (لزوال المانع الخ) بيان لوجه المخالفة بينهما وبين الصبي، فإن
~~أهليتهما كاملة، وإنما منه لحق المولى فتصح إضافتهما إلى حال سقوط حق
~~المولى، أما الصبي فأهليته قاصرة، فليس بأهل لقول ملزم، فلا يملكه تنجيزا
~~ولا تعليقا.
# قوله: (بالاشارة) متعلق بتصح المقدر بعد أداة النفي.
# قوله: (وقيل: إن امتدت لموته جاز) قال في الكفاية: وذكر الحاكم رواية عن
~~أبي حنيفة: إن دامت العقلة إلى الموت يجوز إقراره بالاشارة والاشهاد عليه،
~~لانه عجز عن النطق بمعنى لا يرجى زواله فكان كالاخرس قالوا: وعليه الفتوى.
# اه.
# قال السائحاني: سواء طالت المدة أو قصرت، والقول الاول مشروط بالامتداد
~~سنة وإن لم يتصل بها الموت، وهذا ما يظهر من كلامهم.
# قوله: (درر) وبه جزم في متن المواهب.
# قوله: (وإنما تملك بالقبول) دخول على المتن، فإن لم يقبل بعد الموت فهي
~~موقوفة على قبوله، وليست في ملك الوارث ولا في ملك الموصى له حتى يقبل أو
~~يموت.
# إتقاني عن مختصر الكرخي.
# قوله: (ثم هو بل قبول) أي ولا رد.
# قوله: (استحسانا) والقياس بطلانها لان تمامها موقوف على القبول، وقد فات
~~وجه الاستحسان أنها تمت من جهة الموصي تماما لا يلحقه الفسخ، ووقفت على
~~خيار الموصى له فصار كالبيع PageV01P237 بالخيار للمشتري لو مات في الثلاث
~~قبل الاجازة يتم والسلعة لورثته، فكذا هنا، فيكون موته بلا رد كقبوله
~~دلالة.
# إتقاني.
# تنبيه: قال المقدسي: وإذا قبل الموصى له ملك الموصى به، وإلا ms0322 فلا عند
~~الجمهور إن كان معينا يمكن قبوله.
# بخلاف نحو الفقراء وبني هاشم ومصلحة مسجد وحج وغزوة، وفي الظهيرية قال:
~~أعطوا بعد موتي ثلث مالي مساكين مكة كذا، فلم مات أتى الوصي بالمال إليهم
~~فقالوا: لا نريده وليس بنا حاجة إليه.
# قال أبو القاسم: يرد المال إلى الورثة، وإن رجعوا قبل رده للورثة لبطلان
~~حقهم بالرد.
# وفي الاشباه: وإذا قبلها ثم ردها على الورثة إن قبلوها انفسخ ملكه وإلا
~~لم يجبروا اه، سائحاني.
# قوله: (وله الرجوع عنها) لان تمامها بموت الموصي، ولان القبول يتوقف على
~~الموت، والايجاب المفرد يجوز إبطاله في المعاوضات كالبيع، ففي التبرع أولى.
# عناية.
# واعلم أن الرجوع في الوصية على أنواع: ما لا يحتمل الفسخ بالقول والفعل
~~كالوصية بعين، وما يحتمله إلا بالقول كالوصية بالثلث أو الربع، فإنه لو باع
~~أو وهب لن تبطل وتنفذ الوصية من ثلث الباقي وما لا يحتمله إلا بالفعل
~~كالتدبير المقيد، فلو باعه صح، لكن لو اشتراه عاح د لحاله الاول، وما لا
~~يحتمله بهما كالتدبير المطلق اه ملخصا من الاتقاني والقهستاني.
# قوله: (أو فعل الخ) هذا رجوع دلالة والاول صريح، وقد يثبت ضرورة بأن
~~يتغير الموصى به ويتغير اسمه، كما إذا أوصى بعنب في كرمه فصار زبيبا، أو
~~ببيضة فحضنتها دجاجة حتى أفرخت قبل موت الموصي.
# وتمامه في الكفاية.
# قوله: (بأن يزيل اسمه الخ) كما إذا اتخذ الحديد سيفا أو الصفر آنية، لانه
~~لما أثر في قطع ملك المالك فلان يؤثر في المانع أولى.
# زيلعي.
# أي في المنع عن حصول الملك للموصى له، وإذا ذبح الشاة الموصى بها كان
~~مجرد الذبح رجوعا وكان ينبغي عدمه، لانه نقصان كقطعة الثوب ولم يخطه، وهدم
~~بناء الدار، ولكن نقول الذبح دليل على استبقائه على ملكه فكان دليل الرجوع،
~~لان اللحم قلما يبقى عادة إلى وقت الموت.
# إتقاني.
# قوله: (كلت السويق الخ) وكالقطن يحشو به والبطانة يبطن بها والظهارة يظهر
~~بها، لانه لا يمكن تسليمه بدون الزيادة، ولا يمكن نقضها لانه حصل في ملك
~~الموصي ms0323 من جهته.
# هداية.
# وكذا لو زرع فيها شجرا أو كرما لا لو زرع رطبة.
# خانية.
# قوله: (لانه تصرف في التابع) وهو البناء والتجصيص زينة.
# إتقاني.
# وانظر هل تطيين الدار وتكليسها كالبناء أو كالتجصيص؟ ثم رأيت في الخانية
~~ما نصه: وإن طينها يكون رجوعا إذا كان كثيرا اه.
# وتمام ذلك في شرح الوهبانية فراجعه.
# قوله: (عطف على بقول) فيه مسامحة لان العطف على المجرور بدون الجار.
# أفاده.
# قوله: (فهو أصل ثالث الخ) يعني أنه قسم ثالث للفعل المفيد للرجوع، خلافا
~~لم يفيده تعبير المصنف من أنه مقابل للفعل، لكن قال ح: هذا إنما يظهر في
~~عبارة الدرر حيث قال: أو يزيد، ولم PageV01P238 يذكر لفظة الصرف، وأما على
~~ذكرها فلا، سواء كان بأو أو بالواو اه.
# قوله: (عاد لملكه ثانيا) أي
# بالشراء أو بالرجوع عن الهبة، زيلعي.
# وهذا في غير المدبر المقيد كقوله: إن مت من مرضي هذا فأنت حر، فإنه لو
~~باعه ثم اشتراه عاد إلى الحال الاول، كما نقله الاتقاني وقدمناه.
# قوله: (وكذا إذا خلطه بغيره بحيث لا يمكن تمييزه) أقول: وكذا إن أمكنه
~~ولكن بعسر كشعير ببر، وكان عليه أن يذكر هذا عند قول المتن: أو فعل لحق
~~المالك سائحاني.
# قوله: (لانه تصرف في التبع) كذا في بعض النسخ، وفي بعضها: في النفع
~~بالنون والفاء، وعلى كل فالمراد به إزالة الوسخ.
# وعبارة الهداية: لان من أراد أن يعطي ثوبه غيره يغسله عادة فكان تقريرا
~~اه: أي إبقاء للوصية لا رجوعا عنها.
# قوله: (لا يضر أصلا) أي سواء كان قبل القبول أو بعده.
# زيلعي، لانه حصل بعد تمامها، لان تمامها بالموت، كفاية.
# قوله: (ولا بجحودها) لان الرجوع عن الشئ يقتضي سبق وجوده وجحود الشئ
~~يقتضي سيق عدمه، إذ الجحود نفي لاصل العقد، فلو كان الجحود رجوعا اقتضى
~~وجود لوصية وعدمها فيما سبق وهو محال، كفاية.
# قوله: (وأقره المصنف) قال في شرح الملتقى: ولكن المتون على الاول ولذا
~~قدمه المصنف على عادته اه.
# أقول: وأخر في الهداية دليله فكان مختارا له. ms0324
# قال في النهاية: وجزم به في المواهب والاصلاح.
# قال في قضاء الفوائت من البحر: وإذا اختلف التصحيح والافتاء فالعمل بما
~~وافق المتون أولى.
# قوله: (فحرام أو رياء الخ) لان الوصف يستدعي بقاء الاصل والتأخير ليس
~~للسقوط كتأخير الدين.
# زيلعي.
# قوله: (فكل ذلك رجوع) لان الترك إسقاط والباطل الذاهب المتلاشي، ولان
~~قوله (الذي أوصيت به الخ) يدل على قطع الشوكة، بخلاف ما إذا أوصى به لرجل
~~ثم أوصى به لآخر، لان المحل يحتمل الشركة واللفظ صالح لها.
# زيلعي.
# قوله: (لبطلان الثانية) أي لان الاولى إنما تبطل ضرورة كونها للثاني ولم
~~تكن، فبقي لاول على حاله.
# زيلعي.
# قوله: (وتبطل هبة المريض ووصيته الخ) لان الوصية إيجاب عند الموت وهي
~~وارثة عند ذلك، ولا وصية للوارث، والهبة وإن كانت منجزة صورة فهي كالمضاف
~~إلى ما بعد المون حكما، لان حكمها يتقرر عند الموت، إلا ترى أنها تبطل
~~بالدين المستغرق وعند عدم الدين تعتبر من الثلث.
# هداية.
# قوله: (بعدها) كذا في النسخ، والذي رأيته في المنح بعدهما بضمير التثنية
~~وهي الانسب.
# قوله: (لجواز الوصية) أي إثباتا ونفيا.
# قوله: (وقت الموت PageV01P239 الخ) فتصح لو أوصى لزوجته ثم طلقها ثلاثا
~~أو واحدة ومضت عدتها ثم مات الموصي.
# قهستاني.
# قوله: (لانه يعتبر الخ) لان الاقرار ملزم بنفسه فلا يتوقف إلى شرط زائد،
~~كتوقف الوصية إلى الموت فيصح إقراره بالدين لانه حصل لاجنبية.
# إتقاني.
# قوله: (فلو أقر لها) أي للمرأة الاجنبية المفهومة من الكلام، وهو تفريع
~~على قوله: أو غير وارث يوم الاقرار أي جاز الاقرار لها لانها غير وارثة
~~وقته، وإن صارت وارثة وقت الموت، وقدمنا أنه يشترط كون الارث بسبب حادث بعد
~~الاقرار كالتزويج هنا، بخلاف ما لو كان بسبب قائم وقت الاقرار لكن منع منه
~~مانع ثم زال عند الموت، كما أفاده بقوله: ويبطل الخ ومثله ما لو أقر لزوجته
~~الكتابية أو الامة ثم أسلمت قبل موته أو أعتقت لا يصح الاقرار لقيام السبب
~~حال صدوره كما أفاده الزيلعي.
# قوله: (أو عبدا) قيد الزيلعي بما ms0325 إذا كان عليه دين، لان الاقرار وقع له،
~~وهو وارث عند الموت فيبطل كالوصية، وإن لم يكن عليه دين صح الاقرار لانه
~~وقع للمولى، إذ العبد لا يملك اه.
# وعزاه في الهداية إلى كتاب الاقرار، وظاهر ما قدمناه قبل أوراق عن
~~الزيلعي والنهاية عدم بطلان الاقرار بعتق الابن المقر به مطلقا وقدمنا ما
~~فيه.
# فتنبه.
# قوله: (لقيام النبوة وقت الاقرار) علة لبطلان الاقرار، وأما الوصية
~~والهبة فلان المعتبر فيهما وقت الموت كما قدمه، وقد صار الابن وارثا وقته
~~فبطلا.
# قوله: (وهبة مقعد الخ) النقعد بضم ففتح: من لا يقدر على القيام،
~~والمفلوج: من ذهب نصفه وبطل عن الحس والحركة، والاشل: من شلت يده.
# عناية.
# قوله: (به علة السل) هو أولى مما في النهاية عن االمغرب من أن المسلول من
~~سلت خصيتاه لما قال الاتقاني إنه لا يناسب هنا، لانه بعد تطاول الزمان لا
~~يسمى مريضا أصلا.
# قوله: (إن طالت مدته سنة) هذا على ما قاله أصحابنا، وبعضهم قالوا: إن عد
~~في العرف تطاولا فتطاول، وإلا فلا.
# قهستاني.
# قوله: (ولم يخف موته منه) هذه الجملة وقعت موضحة للجملة الشرطية.
# حموي عن المفتاح اه ط.
# ثم المراد من الخوف الغالب منه لا نفس الخوف.
# كفاية وفسر القهستاني عدم الخوف بأن لا يزداد ما به وقتا فوقتا ا ه.
# لانه إذا تقادم العهد صار طبعا من طباعه كالعمى والعرج، وهذا لان المانع
~~من التصرف مرض الموت، وهو ما يكون سببا للموت غالبا، وإنما يكون كذلك إذا
~~كان بحيث يزداد حالا فحالا إلى أن
# * ويمون آخره الموت، وأما إذا استحكم وصار بحيث لا يزداد ولا يخاف منه
~~الموت لا يكون سببا ل لموت، كالعمى ونحوه إذ لا يخاف منه، ولهذا لا يشتغل
~~بالتداوي اه.
# زيلعي وغيره.
# قوله: (وإلا تطل وخيف موته) عبارة القهستاني: وإلا يكن واحد منهما بأن لم
~~تطل مدته بأن مات قبل سنة أو خيف موته بأن يزداد ما به يوما فيوما اه.
# ومفهومه أنه إذا لم تطل ولم يخف موته فهو ms0326 من الثلث، ويخالفه عبارة
~~الزيلعي ونصها: أي إن لم يتطاول يعتبر تصرفه من الثلث إذا كان صاحب فراش،
~~ومات منه في أيامه لانه في ابتدائه يخاف منه الموت، ولهذا يتداوى فيكون مرض
~~الموت، وإن صار صاحب فراش بعد التطاول فهو كمرض حادث، حتى تعتبر تصارفاته
~~من الثلث اه.
# وهو الموافق لكلام الشارح.
# وبقي ما إذا طال وخيف موته، ومقتضى عبارة القهستاني أنه من الثلث أيضا،
~~وهو المفهوم PageV01P240 من تقييد المصنف ما يكون من كل المال بقوله: ولم
~~يخف موته.
# قوله: (لانها أمراض مزمنة) أي طويلة الزمان وهو تعليل لقوله: من كل ماله
~~فكان ينبغي ذكره قبل قوله: وإلا الخ قال في المنح: وفي جامع الفصولين: وأما
~~المقعد والمفلوج، قال في الكتاب: إن لم يكن قديما فهو بمنزلة المريض، وإن
~~كان قديما فهو بمنزلة الصحيح لان هذه علة مزمنة وليست بقاتلة اه.
# قوله: (وعليه اعتمد في التجريد) وفي المعراج: وسئل صاحب المنظومة عن حد
~~مرض الموت، فقال: كثرت فيه أقوال المشايخ، واعتمادنا في ذلك على قول الفضل،
~~وهو أن لا يقدر أن يذهب في حوائج نفسه خارج الدار والمرأة لحاجتها داخل
~~الدار لصعود السطح ونحوه.
# اه.
# وهذا الذي جرى عليه في باب طلاق المريض، وصححه الزيلعي.
# أقول: والظاهر أنه مقيد بغير الامراض المزمنة التي طالت، ولم يخف منها
~~الموت كالفالج ونحوه، وإن صيرته ذا فراش ومنعته عن الذهاب في حوائجه، فلا
~~يخالف ما جرى عليه أصحاب المتون والشروح هنا.
# تأمل.
# قوله: (والمختار الخ) كذا اختياره صاحب الهداية في كتابه التجنيس.
# تنبيه: تبرع الحامل حالة الطلق من الثلث، ولو اختلطت الطائفتان للقتال
~~وكل منهما مكافئة
# للاخرى أو مقهور فهو في حكم مرض الموت، وإن لم يختلطوا فلا.
# وراكب البحر إن كان ساكنا فليس بمخوف، وإن هبت الريح أو اضطرب فهو مخوف.
# والمحبوس إذا كان من عادته القتل فهو خائف، وإلا فلا.
# معراج ملخصا.
# وتأمله مع ما مر في باب طلاق المريض.
# قوله: (وإذا اجتمع الوصايا الخ) اعلم أن الوصايا إما أن كون ms0327 كلها لله
~~تعالى، أو للعباد، أو يجمع بينهما، وإن اعتبار التقديم مختص بحقوقه تعالى
~~لكون صاحب الحق واحدا، وأما إذا تعدد فلا يعتبر، فما للعباد خاصة لا يعتبر
~~فيها التقديم، كما لو أوصى بثلثه لانسان ثم به لآخر، إلا أن ينص على
~~التقديم، أو يكون البعض عتقا أو محاباة على ما سيأتي، وما لله تعالى: فإن
~~كان كله فرائض كالزكاة والحج، أو واجبات كالكفارات والنذور وصدقة الفطر، أو
~~تطوعات كالحج والتطوع والصدقة للفقراء يبد بما بدأ به الميت، وإن اختلطت
~~يبدأ بالفرائض قدمها الموصي أو أخرها، ثم بالواجبات، وما جمع فيه بين حقه
~~تعالى وحق العباد فإنه يقسم الثلث على جميعها، ويجعل كل جهة من جهات القرب
~~مفردة بالضرب ولا تجعل فإنه يقسم الثلث على جميعها، ويجعل المقصود بجميعها
~~وجه الله تعالى، فكل واحدة منها في نفسها مقصودة فتنفرد كوصايا الآدميين،
~~ثم تجمع فيقدم فيها الاهم فالاهم، فلو قال ثلث مالي في الحج والزكاة ولزيد
~~والكفارات: قسم على أربعة أسهم، ولا يقدم الفرض على حق الآدمي لحاجته، وإن
~~كان الآدمي غير معين بأن أوصى بالصدقة على الفقراء فلا يقسم، بل يقدم
~~الاقوى فالاقوى، لان الكل يبقى حقا لله تعالى إذا لم يكن ثم مستحق معين،
~~هذا إذا لم يكن في الوصية عتق منفذ في المرض أو معلق بالموت كالتدبير ولا
~~محاباة منجزة في المرض، فإن كان بدئ بهما على ما سيأتي تفصيله في باب العتق
~~في المرض، ثم يصرف الباقي إلى سائر الوصايا اه.
# ملخصا من العناية والنهاية والتبيين.
# قوله: (قدم الفرض) كالحج والزكاة والكفارات، لان الفرض أهم من النفل،
~~والظاهر منه البداءة بالاهم.
# زيلعي.
# وأراد بالفرض ما يشمل الواجب بقرينة قوله: والكفارات، لكن الفرض
~~PageV01P241 الحقيقي مقدم على الواجب كما مر.
# وفي القهستاني: فيبدأ بالفرض حق العبد ثم حق الله تعالى ثم الواجب ثم
~~النفل كما روي عنهم.
# قوله: (وإن تساوت قوة الخ) قال في الملتقى: وإن تساوت في
# الفرضية وغيرها قدم ما قدمه.
# وقيل: تقدم الزكاة على الحج.
# وقيل: ms0328 بالعكس الخ، ومثله في الاختيار والقهستاني.
# فأشار إلى أنه لا يقدم بعض الفرائض على البعض بلا تقديم من الموصي إذا
~~تساوت قوة: أي بأن كانت كلها فرائض حقيقة احترازا عما لو كان فيها واجبات،
~~وإن القول بتقديم بعض الفرائض على بعض غير معتمد، والقائل بذلك الامام
~~الطحاوي، وبالاول الامام الكرخي، وذكر أنه قول الكل حيث قال في مختصره: قال
~~هشام عن محمد عن أبي حنيفة وأبي يوسف وهو قول محمد: كل شئ كان جميعه لله
~~تعالى من الحج والصدقة والعتق وغيره فأوصى به رجل والثلث لا يبلغ ذلك: فإن
~~كان كله تطوعا بدا بالاول مما نطق به حتى يأتي على آخره أو ينتقص الثلث
~~فيبطل ما بقي، وكذلك لو كان كله فريضة بدئ بالاول فالاول حتى يكون النقصان
~~على الآخر، وإن كان بعضه تطوعا وبعضه فريضة أو أوجبه على نفسه بدئ بالفرض
~~أو ما أوجبه على نفسه وإن أخره في نطقه.
# قال هشام: إلى هنا قولهم جميعا.
# وتمامه في غاية البيان.
# قوله: (قال الزيلعي الخ) أقول: قال الزيلعي بعد قول الكنز وإن تساوت في
~~القوة الخ: لان الظاهر من حال المرء أن - يبدأ بما هو الاهم عنده، والثابت
~~بالظاهر كالثابت نصا، فكأنه نص على تقديمه فتقدم الزكاة على الحج لتعلق حق
~~العبد بها، وهما على الكفارة لرجحانهما عليها، لانه جاء من الوعيد فيهما ما
~~لم يأت في غيرهما، وكفارة القتل والظهار واليمين مقدمة على الفطرة الخ.
# ومثله في النهاية.
# أقول: صدر تقريره موافق لقول الكرخي وآخره لقول الطحاوي، فقد جمع بين
~~القولين مفرعا أحدهما على الآخر، وقد علمت من عبارة الملتقى تخالفهما، وأن
~~الثاني منهما ضعيف.
# فتدبر.
# ولم أر من أوضح هذا المحل، فتأمل، ثم رأيت الاتقاني قال في غاية البيان:
~~وقال بعضهم: إن كفارة القتل تقدم على كفارة اليمين لقوتها بشرط الاسلام
~~فيها، ثم كفارة اليمين على كفارة الظهار لوجوبها بهتك حرمة اسم الله تعالى،
~~والثانية بإيجاب حرمة على نفسه، ولنا فيه نظ ر لانه خلاف المنصوص من
~~الرواية، ms0329 لانه لا تقدم الفرائض بعضها على بعض، وكذلك التطوع بل يبدأ بما
~~بدأ به الموصي، وقد مر نص الكرخي على ذلك، والمعنى في تقديم الزكاة والحج
~~على الكفارات ذكرناه وهو الوعيد، ومثل
# هذا لم يوجد في شئ من الكفارات اه.
# وأراد بالبعض صاحب النهاية.
# أقول: وتقديم الحج والزكاة على الكفارات ظاهر، لان الكفارات واجبة كما مر
~~لكن الاتقاني نفسه ذكر أنه تقدم الكفارات على الفطرة والفطرة على الاضحية
~~كما فعل الزيلعي والشارح، ولعله بناه على قول الطحاوي، وعليه لا مانع من
~~تقديم بعض الكفارات على بعض إذا وجد المرجح، كما فعله صاحب النهاية وتبعه
~~الزيلعي وبه يسقط النظر، فتدبر.
# قوله: (يبدأ بكفارة قتل ثم يمين ثم ظهار) تقدم وجه ترتيبها.
# قوله: (ثم إفطار الخ) مخالف لما في النهاية من تقديم الفطرة لوجوبها
~~بالاجماع وبأخبار مستفيضة على كفارة الافطار لثبوتها بخبر الواحد وعلى
~~النذر، لانها بإيجاب الله تعالى، فتقدم PageV01P242 على ما يجب بإيجاب
~~العبد والنذر على الاضحية للاختلاف في وجوبها دون وجوبه.
# قوله: (وقدم العشر) لعله لاشتماله على حق الله تعالى والعباد، بخلاف
~~الخراج فإنه قصر على الثاني ط.
# قوله: (إن حج النفل أفضل من الصدقة) يشير إلى تقديمه عليها وإن أخره
~~الموصي، لكن في العناية والنهاية أن ما ليس بواجب قدم فيه ما قدمه كحج تطوع
~~وعتق نسمة غير معينة وصدقة على الفقراء، وهو ظاهر الرواية.
# وروى الحسن عن أصحابنا أنه يبدأ بالافضل فالافضل، يبدأ بالصدقة ثم الحج
~~ثم العتق اه.
# وقوله: يبدأ بالصدقة ثم الحج مبني على ما كان يقوله الامام أولا، ولما
~~شاهد مشقة الحج رجع، فإن حج بمقدار ما يريد إنفاقه كان أفضل.
# قوله: (أحج عنه) بالبناء للمفعول.
# قوله: (راكبا) لانه لا يلزم أن يحج ماشيئا فوجب عليه الاحجاج على الوجه
~~الذي لزمه.
# زيلعي.
# قوله: (فلو لم تبلغ النفقة الخ) ومثله بالاولى ما في القهستاني أيضا: لو
~~كان في المال المدفوع وفاء بالركوب فمشى واستبقى النفقة لنفسه فهو مخالف
~~ضامن للنفقة لانه لم يحصل ثوابها له اه. ms0330
# قوله: (أنا أحج عنه) أي من بلده.
# قوله: (وإن مات حاج في طريقه الخ) قدم الشارح في باب الحج عن عن الغير
~~أنه إنما تجب الوصية به إذا أخره بعد وجوبه، أما إذا حج من عامة فلا.
# قوله: (من بلده) لان الواجب عليه أن يحج من بلده والوصية لاداء ما هو
~~الواجب عليه.
# زيلعي.
# فإن أحج الوصي من غير بلده يضمن، إلا أن يكون ذلك المكان بحيث يبلغ إليه
~~ويرجع إلى الوطن قبل الليل اه.
# مناسك السندي.
# وفيها: لو وصى أن يحج من غير بلده
# يحج عنه كما أوصى قرب من مكة أو بعد اه.
# قلت: والظاهر أن الموصي يأثم بذلك لتركه الواجب عليه، ومثله لو أوصى بما
~~لا يكفي للاحجاج من بلده.
# تأمل.
# قوله: (عليه المتون) وهو الصحيح، واختاره المحبوبي والنسفي وصدر الشريعة
~~وغيرهم اه قاسم.
# قوله: (فافهم) يشير إلى أنه مما خرج من قاعدة تقديم الاستحسان على
~~القياس.
# قوله: (ومن لا وطن له الخ) ولو له أوطان فمن أقربها إلى مكة، وإ مكيا
~~فمات بخراسان فمن مكة، إلا أن يوصي بالقران فمن خراسان.
# جوهرة.
# فرع: قال أحجوا عني بثلث مالي أو بألف وهو يبلغ حججا: فإن صرح بواحدة
~~اتبع ورد الفضل إلى الورثة، وإلا حج عنه حججا في سنة واحدة وهو الافضل، أو
~~في كل سنة اه سندي.
# قوله: PageV01P243 (بطلت الوصية) لان العبد المشتري بالكل مغاير لما
~~اشترى بالثلث.
# درر.
# ونظيره يقال فيما بعد ط.
# قوله: (فصار معتوها الخ) عبارة لخانية: فصار معتوها فمكس كذلك زمانا ثم
~~مات بعد ذلك، قال محمد: وصيته باطلة اه.
# وانظر هل تعتبفيه المدة المعتبرة في الجون والظاهر نعم إذ لا فرق بينهما،
~~ولان الزمان منكرا ستة أشهر.
# تأمل.
# قوله: (في قول أبي حنيفة) الاقتصار عليه يدل على اعتماده ط.
# وفي الظهيرية: قال أوصيت بثلث مالي لله تعالى فالوصية باطلة في قول أبي
~~حنيفة، وقال محمد: جائزة، ويصرف إلى وجوده البر، وبه يفتى اه.
# قوله: (فإن الوصية باطلة) لانها ليست من أهل الملك ms0331 نظرا إلى لفظ الموصي
~~لا إلى قصده ونظيره ما في المعراج: أوصى بشئ لمسجد الحرام لم يجز، ألا أن
~~يقول ينفق على المسجد، لانه ليس من أهل الملك، وذكر النفقة بمنزلة النص على
~~مصالحة، وعند محمد: يصح ويصرف إلى مصالحه تصحيحا لكلامه اه.
# قوله: (جاز) أي وتكون وصية لصاحب الفرس.
# خانية.
# أقول: ويؤخذ منه مما ذكره الاتقاني من أنه أوصى بالثلث لما في بطن دابة
~~فلان لينفق عليها جاز إذا قبل صاحبها اه.
# أن له أن يصرفها في مصالحه، وأنه يشترط أن يكون ممن تصح وصيته له، وأنها
~~تبطل برده وبموته قبل الموصي.
# تأمل.
# قوله: (وتبطل ببيعها) وكذا بموتها خانية والظاهر أنه
# راجع للمسألتين، ولعل وجهه أنها وإن كانت وصية لصاحبها إلا أنها معلقة في
~~المعنى على وجودها في ملكه.
# تأمل.
# ثم رأيت في الولوالجية قال بعد قوله: فإذا بيع الفرس بطل ما نصه: لان هذه
~~وصية لصاحب الفرس ونظيره ما لو قال: والله لا أكلم عبد فلان أو لا أركب
~~دابة فلان اه.
# أي فإن اليمين تبطل بزوال الاضافة بأن باع العبد أو الدابة مثلا، لان
~~العبد أو الدابة لا يهجر لذاته بل لاجل صاحبه كما قرره في محله، فهنا تبقى
~~الوصية ما دامت الاضافة موجودة، وتبطل بزوالها.
# لكن في الولوالجية أيضا قبيل هذا الفرع: لو أوصى لمملوك فلان بأن ينفح ق
~~عليه كل شهر عشرة دراهم، فالوصية جائزة وتدور مع العبد حيثما دار ببيع أو
~~عتق.
# وعبارة الظهيرية: قال أبو يوسف ومحمد: كانت الوصية للعبد، وتدور معه
~~حيثما دار بيع أو عتق، وإن صالح مولاه عن ذلك وأجاز العبد جاز، وإن عتق ثم
~~أجاز فإجازته باطلة اه.
# وتأمله مع ما قدمناه من أن الوصية لعبد الوارث لا تجوز، لانها وصية
~~للوارث حقيقة.
# قوله: (وله سكناها) أي بالمهايأة مع الوارث زمانا.
# قوله: (وليس للوارث بيع ثلثيها) لثبوت حق الموصى له في سكنى كلها بظهور
~~مال آخر أو بخراب ما في يده، فحينئذ يزاحمهم في باقيها.
# قوله: (له ذلك) أي ms0332 للوارث بيع ثلثيها.
# قوله: (وله أن يقاسم الورثة) معطوف على قوله: وله سكناها والضمير للرجل:
~~أي للموصى له المقاسمة في عين الدار بالاجزاء إن PageV01P244 احتملت
~~القسمة، وهذا أعدل من المهايأة لما فيه من التسوية بينهما زمانا وذاتا كما
~~في الهداية، والمسألة ستأتي في باب الوصية بالخدمة والسكنى.
# قوله: (وعلى الموصى لهما أن يدوس ويسلخ الشاة) كان عليه أن يقول: أن
~~يدوسا ويسلخا الشاة بألف التثنية إه ح.
# قلت: وأن يزيد ويحلجا القطن كما في الظهيرية، وهذا لان المقصود إخراج كل
~~منهما عن صاحبه، بخلاف ما إذا أوصى بدهن هذا السمسم لرجل وبكسبه لآخر، وبما
~~في اللبن من الزبد لرجل وبالمخيض لآخر، فالنفقة على صاحب الدهن والزبد، لان
~~المقصود إخراجهما فقط، وبه يعتبر ما لشريكه عن حاله فعليه تخليصه.
# ولو كانت الشاة حية فأجر الذبح عن صاحب اللحم خاصة، لان التذكية لاجل
~~اللحم لا الجلد كما في الولوالجية.
# قوله: (في رمضان) لعله إنما خصه لزيادة ذلك فيه،
# وإلا فغير رمضان مثله، وانظر هل ذلك مقيد بقدر الحاجة؟ ثم رأيت في
~~البزازية: لو قال ثلث مالي في سبيل الله فهو للغزو، فإن أعطوا حاجا منقطعا
~~جاز.
# وفي النوازل: لو صرف إلى سراج المسجد يجوز، لكن إلى سراج واحد في رمضان
~~وغيره اه.
# وهذا يستأنس به في تعيين قدر الحاجة ا ه ط.
# قوله: (وتصرف لفقراء الكعبة) الذي في الولوالجية وغيرها لمساكين مكة.
# قوله: (وكذا للمسجد وللقدس) أقول: الذي في المنح عن المجتبى: وبيت
~~المقدس.
# والحاصل أن في الايصاء للمسجد قولين: قول بعدم الصحة، وقول بالصحة كما
~~سيأتي قبيل فصل وصايا الذمي، ثم على الصحة هل تصرف على منافعه، أو على
~~فقرائه؟ قال محمد بالاول على ما هو كالصريح في كلامهم، وأما الثاني فصرح به
~~في المجتبى على ما ترى، والقائل بعدم الصحة هو الشيخان إلا أن يقول: ينفق
~~على المسجد فيجوز اتفاقا، وأجازه محمد مطلقا حملا على إرادة مصالحة تصحيحا
~~للكلام لا على إرادة عينه، لانه لا يملك سواء عين المسجد أو ms0333 لا، وبه أفتى
~~صاحب البحر كما سيأتي.
# وأما بيت المقدس فلا يتوهم أنه يفترق عن المسجد، حتى أن البزازية عزا ما
~~في المتن لمحمد فافهم ولا تتعسف.
# وينبغي الافتاء بأن الوصية للمسجد وصبة لفقرائه في مثل الازهر، وكذا حرر
~~هذا المحل السائحاني رحمه الله تعالى، وانظر ما في شرح الوهبانية.
# قوله: (جاز لغيرهم) قال في الخرصة: الافضل أن يصرف إليهم، وإن أعطى غيرهم
~~جاز، وهذا قول أبي يوسف وبه يفتى.
# وقال محمد: لا يجوز اه.
# قلت: والاول موافق لقولهم في النذر بإلغاء تعيين الزمان والمكان والدرهم
~~والفقير.
# قوله: (لوارث الموصي) لان الرقبة على ملكه.
# ولولوالجية.
# وهل نفقته في وقف المسجد، كما لو أوصى PageV01P245 لزيد فإن نفقته عليه
~~كما سيأتي؟ لم أره.
# قوله: (لاعمال البر) قال في الظهيرية: وكل ما ليس فيه تمليك فهو من أعمال
~~البر حتى يجوز صرفه إلى عمارة الوقف وسراج المسجد دون تزيينه لانه إسراف
~~اه.
# قوله: (فالوصية باطلة) هو الاصح كما في جامع الفتاوى.
# قوله: (ويطعم) أي بأن يطعم.
# تأمل.
# قوله: (ويحل لمن طال مقامه ومسافته) ويستوي فيه الغني والفقير.
# خانية.
# وتفسير طول المسافة أن لا يبيتوا في منازلهم.
# ظهيرية.
# والمراد أن لا يمكنهم المبيت فيها لو أرادوا الرجوع إليها في
# ذلك اليوم.
# قوله: (يضمن) الظاهر أن هذا لم مقدارا معلوما.
# قوله: (وحمل المصنف الاول) أي ما في المتن من البطلان.
# قوله: (بقيد ثلاثة أيام) الباء للسببية، وعبارة المصنف وما ذكر عن أبي
~~بكر البلخي مقيد بثلاثة أيام، وفي اليوم الثالث تجتمع النائحات فتكون وصية
~~لهن فبطلت اه.
# والظاهر أنه في عرفهم كذلك، وكأنه أخذه مما في الخانية عن أبي القاسم أن
~~حمل الطعام إلى أهل المصيبة في الابتداء غير مكروه لاشتغالهم بتجهيز الميت
~~ونحوه، وإما في اليوم الثالث فلا يستحب، لان فيه تجتمع النائحات فيكون
~~إعانة على المعصية.
# أقول: وعلل السائحاني للبطلان بأنها وصية للناس، وهم لا يحصون كما لو قال
~~أوصيت للمسلمين، وليس في اللفظ ما يدل على الحجة فوقعت تمليكا من مجهول فلم ms0334
~~تصح اه.
# قوله: (والثاني) وهو القول بالجواز.
# أقول: قدمنا أن القول الاول هو الاصح، وظاهره الاطلاق، ويؤيده ما في آخر
~~الجنائز من فتح القدير حيث قال: ويكره اتخاذ الضيافة من الطعام من أهل
~~الميت، لانه شرع في السرور لا في الشرور وهي بدعة مستقبحة.
# روى الامام أحمد عن جرير بن عبد الله قال: كنا نعد الاجتماع إلى أهل
~~الميت وصنعهم الطعام من النياحة، ويستحب لجيران أهل الميت والاقرباء
~~الاباعد، تهيئة طعام لهم يشبعهم يومهم وليلتهم، لقوله صلاى الله عليه وآله:
~~اصنعوا لآل جعفر طعاما فقد جاء ما يشغلهم حسنه الترمذي وصححه الحاكم.
# قوله: (أوصى بأن يصلي عليه فلام) لعل وجه البطلان أن فيها إبطال حق الولي
~~في الصلاة عليه.
# قوله: (أو يكفن في ثوب كذا) انظر ما قدمناه عند قول المصنف ولا من صبي
~~مميز إلا في تجهيزه.
# قوله: (وسنحققه) أي قبيل فصل الوصية بالخدمة بأن المختار أنه لا يكره
~~تطيين القبول ولا القراءة عندها، وينبغي أن القول ببطلان الوصية مبني على
~~الظهيرية بكراهة ذلك، وسيأتي ما فيه. PageV01P246 قوله: (وقال محمد تصرف
~~لوجوه البر) قدمنا عن الظهيرية أنه المفتى به: أي لانه وإن كان كل شئ لله
~~تعالى لكن المراد التصدق لوجهه تعالى تصحيحا لكلامه بقرينة الحال.
# قوله: (قال أوصيت الخ) وكذا أوصيت بثلث مالي وهو ألف، فله الثلث بالغا ما
~~بلغ، لان قوله وهو ألف غير محتاج إليه،
# ولولوالجية.
# وكذا أوصيت بنصيبي من هذه الدار وهو الثلث فإذا تصيبه النصف فهو له، أو
~~بجميع ما في هذا البيت وهو كر طعام فإذا فيه أكثر أو كر حنطة أو شعير.
# والحاصل أنه إذا أوصى بمشار إليه ثم قدره صح وافق المقدار أو لا، وعلله
~~في المحيط بأنه أضاف الايجاب والتمليك إلى الثلث مطلقا، وإلى جميع ما في
~~الكيس فصحت الاضافة، إلا أنه غلط في الحساب، فلا يقدح في الايجاب، بخلاف
~~البيع فإنه لا يصح إلا إذا كان المبيع مقدارا معلوما فانصرف إلى المقدار
~~المذكور.
# وتمامه في شرح الوهبانية.
# فارجعه.
# قوله: ms0335 (إذا مت) بضم التاء.
# قوله: (صحت وصيته) أي لان تعليق الوصية بالشرط جائز كما في القنية هذا،
~~والذي رأيته في القنية صح وصية فوصية بالتنوين منصوب عل التمييز: أي أنه
~~ليس بإبراء بل هو وصية لتعليقه على موت نفسه.
# قوله: (ولو قال إن مت الخ) عزاه في مختصر القنية لبعض الكتب، ثم ذكر أنه
~~ينبغي أن يكون عدم البراءة إذا فتح التاء أخذا مما في الفصول وغيره، لو قال
~~لمديونه: إن مت بفتح التاء فأنت برئ لا تصح لانه تعليق بخطر اه: أي
~~والابراء لا يصح تعليقه، بخلاف الوصية كما مر، وبه ظهر الفرق بين الضم
~~والفتح والمراد بالخطر هنا التعليق على معدوم مترقب الوقوع، وإن كان لا بد
~~من وقوعه كالموت ومجئ الغد، واحترز به عما لو علق الابراء بشرط كائن كقول
~~لمديونه إن كان لي عليك دين فقد أبرأتك عنه فإنه يصح كما مر في آخر كتاب
~~الهبة.
# ومر تمامه هناك فراجعه.
# قوله: (في بلاد خوارزم) وكذا الاقليم الشامي والمصري.
# سائحاني.
# ولعله لان أهل الكلام في خوارزم لا يتبعون الشبه بل يتعلمون، ويعلمون ما
~~يجب اعتقاده، وفي البلاد الاخرى يذكرون شبه الفلاسفة الملبسة على المسلمين
~~عقائدهم بلا تعرض لردها وحث عن تجنبها، ولا شك أنهم إذا كانوا بهذه الصفة
~~فهم ضالون مضلون ليس لهم من العلم الالهي نصيب ط.
# قوله: (فتنبه) كذا في النسخ، وصوابه قنية فإن العبارة لها كما في المنح،
~~وإلا أوهمت أنها عبارة السراج ط.
# قوله: (بمنزلة الوديعة) فلا ضمان على الموصي أو ورثته إذا هلكت في أيديهم
~~من غير تعد، أما إذا استهلكت: فإن وقع من الموصي فهو رجوع، وإن من الورثة
~~قبل القبول أو بعده يكون ضمانة عليه ط.
# وعبارة السارج ذكرها في المنح عند قول المتن: وإنما يصح قبولها بعد موته
~~فراجعها، والله تعالى أعلم. PageV01P247 باب الوصية بثلث المال في بعض
~~النسخ بثلث ماله.
# قوله: (ولم تجز) أي لم تجز الورثة الوصيتين، فإن أجازت فظاهر.
# قوله: (فالثلث بينهما أثلاثا) أي يقتسمانه على ms0336 قدر حقهما لصاحب السدس
~~سهم، ولصاحب الثلث سهمان، لان كلا منهما يستحق بسبب صحيح.
# والحاصل: أن كل واحدة من الوصايا إذا لم تزد على الثلث كثلث لواحد وسدس
~~لآخر وربع لآخر ولم تجز الورثة يضرب في الثلث، ولا يقسم الثلث سوية بينهم
~~اتفاقا ما لم يستويا في سبب الاستحقاق كما في مسألة المتن الاولى.
# وتمام ذلك في التاترخانية.
# قوله: (ولم تجز الورثة ذلك) فإن أجازوا فعندها يقسم الكل أرباعا ولا نص
~~فيه عنه، فقال أبو يوسف: قياس قوله: أن يسدس بطريق المنازعة لان الثلثين
~~لصاحب الكل، فكان نزاعهما في الثلث فنصف، فالنصف الذي هو السدس لصاحب
~~الثلث، والباقي للآخر.
# وقال الحسن: إن هذا تخريج قبيح لاستواء منهم صاحب الثلث في حال الاجازة
~~وعدمها وهو السدس، والصحيح أن يربع بطريق المنازعة بأن يقسم الثلث أولا وهو
~~أربعة من اثني عشر بينهما نصفين، لان إجازتهم غير مؤثرة في قدر الثلث وبقي
~~الثلثان ثمانية أسهم يدعيهما صاحب الكل، سهمين منها صاحب الثلث ليتم له
~~الثلث، فتسلم الستة لصاحب الكل ويتنازعان في السهمين بنصفين، فتحصل ثلاثة
~~أسهم لصاحب الثلث، والباقي للآخر كما في الحقائق وغيره.
# قهستاني.
# قلت: وعلى قولهما يلزم استواء حالتي الاجازة وعدمها.
# قوله: (لان الوصية بأكثر من الثلث الخ) أشار إلى أن قوله: بجميع ماله غير
~~قيد، وأن المراد ما زاد على الثلث ولذا عبر في الملتقى بقوله: ولو لاحدهما
~~بثلثه وللآخر بثلثيه أو بنصفه أو بكله ينصف الثلث بينهما عنده، وعندهما
~~يثلث في الاول ويخمس خمسين وثلاثة أخماس في الثاني ويربع في الثلث اه.
# فالحكم عنده وهو التصنيف متحد في جميع صور الزائد على الثلث كلا أو غيره،
~~والاصل الذي بنيت عليه هذه المسائل هو قول المصنف: ولا يضرب الخ.
# قوله: (إذا لم تجز) بالبناء للمجهول.
# قوله: (تقع باطلة) ليس المراد بطلانها
# من أصلها وإلا لما استحق شيئا، وإنما المراد بطلان الزائد.
# بيان ذلك أن الموصي قصد شيئين الاستحقاق على الورثة فيما زاد على الثلث،
~~وتفضيل بعض أهل الوصايا على بعض. ms0337
# والثاني يثبت في ضمن الاول، ولما بطل الاول لحق الورثة وعدم إجازتهم بطل
~~ما في ضمنه وهو التفضيل، فصار كأنه أوصى لكل منهما بالثلث، فينصف الثلث
~~بينهما، كما لو أوصى لكل منهما به حقيقة اه من العناية موضحا.
# قوله: (وقالا أرباعا) أي يقسم الثلث بينهما أرباعا.
# قوله: (لان الباطل ما زاد على الثلث) يعني أن الباطل هو أحد الشيئين
~~اللذين قصدهما الموصي، وهو استحقاق الزائد على الثلث فإنه بطل لحق الورثة،
~~وأما الشئ الآخر وهو قصد الموصي تفضيل أحدهما على الآخر فلا مانع منه، فقد
~~جعل PageV01P248 لصاحب الكل ثلاثة أمثال ما جعله لصاحب الثلث، فيأخذ من ثلث
~~المال بحصة ذلك الزائد بأن يقسم أرباعا ثلاثة منها لصاحب الكل وواحد للآخر.
# قوله: (فاضرب الكل في الثلثين) صوابه: في الثلث كما في بعض النسخ: أي
~~اضرب كل حظ في ثلث المال بأن تضرب ثلاثة أسهم حظ صاحب الكل في الثلث وسهما
~~واحدا لآخر الثلث يحصل أربعة أسهم تجعل ثلث المال يعطي للاول ثلاثة أرباع
~~الثلث وللثاني ربعه، وسيتضح.
# ثم الصحيح قول الامام كما في تصحيح العلامة قاسم والدر المنتقى عن
~~المضمرات وغيره.
# قوله: (المراد بالضرب المصطلح بين الحساب) وهو تحصيل عدد نسبته إلى أحد
~~المضروبين كنسبة الآخر إلى الواحد، وقوله: لا يضرب بالبناء للمعلوم مسندا
~~مجازا إلى الموصى له والباء صلة الموصى له، وصلة يضرب مع مفعوله محذوف
~~تقديره لا يضرب الموصى له بأكثر من الثلث عددا في عدد، فلا يضرب ثلاثة
~~أرباع في الثلث في هذه الصورة.
# وتمامه في القهستاني.
# وأقول: ضرب الكسور في مصطلح الحساب على معنى خذ، فإذا قيل: اضرب ربعا في
~~ثلث فمعناه خذ ربع الثلث وهو واحد من اثني عشر، فالمعنى هنا: لا يضرب
~~الموصى له بأكثر من الثلث: أي لا يؤخذ له من الثلث بحكم الوصية له بأكثر من
~~الثلث لما مر من بطلان التفضيل، فلا تجعل سهام الوصية أربعة كما جعلها
~~الامامان، وأنما يؤخذ له من الثلث بحكم الوصية للثلث فقط بأن يجعل كأنه
~~أوصى ms0338 لكل الثلث، فيقسم الثلث بينهما نصفين، وعلى هذا فالباء صلة يضرب ولا
~~حذف، فتدبر، ثم
# رأيت في غرر الافكار التصريح بما ذكرته في معنى الضرب ويوافقه ما يأتي.
# قوله: (فعنده سهام الوصية اثنان) فلكل واحد النصف وهو سهم واحد.
# قوله: (فاضرب نصف كل) أي اضرب نصيب كل منهما وهو النصف في الثلث يكن
~~سدسا، لانه الحاصل من ضرب نصف في ثلث على معنى الاخذ كما قدمناه.
# قوله: (وعندهما أربعة) بناء على أنه يضرب له عندهما بحكم الزائد، فتجعل
~~سهام الوصية أربعة كما قررناه سابقا، لاحدهما الربع وللآخر ثلاثة أرباع.
# قال صدر الشريعة وابن الكمال: فيضرب الربع في ثلث المال والربع في الثلث
~~يكون ربع الثلث، ثم لصاحب الكل ثلاثة من الاربعة وهي ثلاثة أرباع، فيضرب
~~ثلاثة الارباع في الثلث يمعنى ثلاث أرباع الثلث.
# وهذا معنى الضرب وقد تحير فيه كثير من العلماء اه.
# تنبيه: على هذا الخلاف: لو أوصى لرجل بعبد قيمته مثل ثلث ماله ولآخر بعبد
~~قيمته مثل نصف ماله مثلا.
# وتمامه في التاترخانية من الخامس.
# ولو أوصى لرجل بسيف قيمته مثل سدس ماله ولآخر بسدس ماله وماله سوى السيف
~~خمسمائة، فللثاني سدسها وللاول خمسة أسداس السيف وسدس السيف بينهما، لان
~~منازعتهما في سدس السيف فقد فينتصف بينهما، وهذا عند الامام، وتمام الكلام
~~في المجمع وشروحه.
# قوله: (إلا في ثلاث مسائل) استثناء من قوله: ولا يضرب الخ.
# قوله: (المحاباة) من الحباء: أي العطاء.
# مغرب.
# وفسرها القهستاني بالنقصان عن قيمة المثل في الوصية بالبيع والزيادة على
~~قيمته في الشراء. PageV01P249 وصورتها: أن يكون لرجل عبدان قيمة أحدهما
~~ثلاثون والآخر ستون فأوصى بأن يباع الاول من زيد بعشرة والآخر من عمرو
~~بعشرين ولا مال له سواهما، فالوصية في حق زيد بعشرين وفي حق عمرو بأربعين،
~~فيقسم الثلث بينهما أثلاثا، فيباع الاول من زيد بعشرين والعشرة وصية له،
~~ويباع الثاني من عمرو بأربعين والعشرون وصية له وإن كانت زائدة على الثلث
~~ابن كمال.
# قوله: (والسعاية) صورتها: أعتق عبدين قيمتهما ما ذكر ولا مال ms0339 له سواهما،
~~فالوصية للاول بثلث المال وللثاني بثلث المال، فسهام الوصية بينهما أثلاث
~~واحد للاول واثنان للثاني، فيقسم الثلث بينهما، وكذلك فيعتق من
# الاول ثلثه وهو عشرة ويسعى في عشرين، ويعتق من الثاني: ثلث وهو عشرون
~~ويسعى في أربعين، فيضرب كل بقدر وصيته وإن كان زائدا على الثلث.
# ابن كمال.
# قوله: (والدراهم المرسلة)، صورتها: أوصى لزيد بثلاثين درهما ولآخر بستين
~~درهما وماله تسعون، ويضرب كل بقدر وصيته، فيضرب الاول والثلث في ثلث المال
~~والثاني الثلثين في ثلث المال.
# وإنما فرق أبو حنيفة بين هذه الصور وبين غيرها، لان الوصية إذا كانت
~~مقدرة بما زاد على الثلث صريحا كالنصف والثلثين وغيرهما، والشرع أبطل
~~الوصية في الزائد يكون ذكره لغوا فلا تعتبر في حق الضرب، بخلاف ما إذا لم
~~تكن مقدرة بأنه: أي شئ من المال كما في الصور المذكورة فإنه ليس في العبارة
~~ما يكون مبطلا للوصية، كما إذا أوصى بخمسين درهما واتفق أن ماله مائة درهم
~~فإن الوصية لا تكون باطلة بالكلية، لامكان أن يظهر له مال فوق المائة، وإذا
~~لم تكن باطلة بالكلية تكون معتبرة في حق الضرب، وهذا فرق دقيق أنيق.
# ابن كمال.
# قوله: (ومن صور ذلك الخ) أفاد به أنه لا يشترط أن تكون محاباة أو سعاية
~~أو عتقا من جهتي الموصى لهما، بل كفي وجود ذلك من طرف، ويكون بقدر ثلثي
~~المال والموصي للطرف الآخر بثلث المال.
# فليتأمل ط.
# أقول: لكن هذا التصوير مشكل لما صرحوا به من أن العتق المنفذ في المرض
~~والمحاباة المنجزة فيه مقدمان على سائر الوصايا كما مر، ويأتي في الباب
~~الآتي.
# قوله: (أو يجابيه) أي في مرض الموت ح.
# وقوله (بألف درهم) متعلق بيحابيه.
# قوله: (وهي ثلثا ماله) أي الالف درهم في المسائل الثلاث ح.
# وذلك بأن يكون ماله إلفا وخمسمائة فأوصى بألف منها لفلان، أو يكون له ثوب
~~مثلا قيمته ذلك فأوصى بأن يحابي بألف وذلك بأن يباع بخمسائة.
# ومسألة العتق ظاهرة.
# قوله: (ولآخر بثلث ماله) متعلق بالمسائل الثلاث ح. ms0340
# قوله: (فالثلث بينهما أثلاثا إجماعا) تقريره ظاهر مما قدمناه.
# قوله: (وبنصيب ابنه لا) أي لان نصيبه ثبت بنص القرآن، فإذا أوصى به لرجل
~~آخر فقد أراد تغيير ما فرض الله تعالى فلا يصح.
# منح.
# ولا يلتفت إلى إجازة الورثة لان الوصية لم تقع في ملكه، وإنما أضافها إلى
~~ملك غيره، فصار كمن أوصى لرجل بملك زيد ثم مات فأجازه زيد فإن ذلك لا يجوز.
# كذا هنا اه.
# مكي عن السراج ط.
# قوله: (وصار) أي قوله: بمثل نصيب ابنه ح أو قوله: بنصيب ابنه حيث لم
~~PageV01P250 يكن له ابن.
# قوله: (ونقل المصنف الخ) حيث قال: ولو أوصى بمثل نصيب ابن لو كان أعطى
~~ثلث المال، لانه أوصى له بمثل نصيب ابن معدوم فلا بد من أن يقدر نصيب ذلك
~~الابن بسهم ومثله سهم أيضا، فقد أوصى له بسهم من ثلاثة في الحاصل، بخلاف
~~الاولى فإنه هناك أوصى بنصيب ابن لو كان، ولم يقل بمثل نصيب ابن لو كان،
~~كذا في السراج الوهاج اه.
# ومثله في الجوهرة، وكذا في غاية البيان عن شرح الطحاوي.
# وأما ما في المجتبى فلم يعزه إلى أحد، وهو وإن كان وجهه ظاهرا إذ لا يظهر
~~فرق بينه وبين ما إذا أوصى بمثل نصيب ابن موجود لكنه لا يعارض ما هنا ما لم
~~يؤيد بنقل، لان المجتبى للزاهدي، وقد قالوا: لا يلتفت إلى ما قاله الزاهدي
~~مخالفا للقواعد ما لم يؤيد بنقل تأمل.
# قوله: (وله في الصورة الاولى) أي من صورتي المتن ثلث إن أوصى مع ابنين،
~~والقياس أن يكون له النصف عند إجازة الورثة لانه أوصى بمثل نصيب ابنه،
~~ونصيب كل واحد منهمح ا النصف، وجه الاول أنه قصد أن يجعله مثل ابنه لا أن
~~يزيد نصيبه على نصيب ابنه، وذلك بأن يجعل الموصى له كأحدهم.
# زيلعي.
# قوله: (إن أجاز) أي أجاز الزيادة وإلا فالثلث فقط.
# قوله: (ومثلهم البنات) أي إن أوصى بمثل نصيب بنته وله بنت واحدة فله
~~النصف إن أجازت وإلا فالثلث، ومع البنتين له ms0341 الثلث كما في المنح.
# ولو كان مع ثلاث بنات هل له الثلث أيضا باعتبار أن فرض البنتين الثلثان
~~أو الربع؟ والظاهر الثاني، وإلا لم يكن له مثل نصيب بنت اه ح.
# ويؤيده ما ذكره الشارح عن المجتبى من الاصل ط.
# قوله: (يزاد مثله الخ) حتى لو كان له ابن وبنت وأوصى بمثل نصيب البنت فله
~~الربع، ولو كان لها زوج وثلاث أخوات متفرقات، وأوصت بمثل نصيب الاخت لام
~~فله العشر.
# مجتبى.
# (1) قال في الهندية: والوجه في ذلك أن تبين الفريضة أولا، ثم يزاد مثل
~~نصيب من ذكره على نخرج الفريضة فلو ترك أما وابنا وأوصى بمثل نصيب بنت
~~فالوصية من سبعة عشر سهما: للموصى له خمسة، وللابن عشرة، وللام سهمان، لان
~~أصلها من ستة للابن خمسة فللبنت اثنان ونصف، فيزاد على أصل الفريضة ويضعف
~~للكسر، فبلغت سبعة عشر للموصى له خمسة، بقي اثنا عشر يعطي للام سدسها اثنان
~~والباقي للابن اه: أي
# لان الارث بعد الوصية.
# وفيها أيضا: لو له بنت وأخت عصبية وأوصى لرجل بمثل نصيب البنت فله ثلث
~~المال أجازتا أو لا اه.
# وهذه فائدة معتبرة بنى عليها السائحاني في فتاواه النعمية عدة صور سئل عن
~~بعضها، فلتحفظ.
# قوله: (ويجزء الخ) مثله الحظ والشقص والنصيب والبعض.
# جوهرة.
# قوله: (فالبيان إلى الورثة الخ) لانه مجهول يتناول القليل والكثير،
~~والوصية لا تمنع بالجهالة والورثة قائمون
# __________
# (1) قوله: (فله العشر مجتبى) صواله التسع وذلك لان أصل المسألة من ستة
~~وتعول إلى ثمانية للزوج نصف الستة ثلاثة وللشقيقة النصف ثلاثة أيضا ويعال
~~بسدس لذات الاب تكملة الثلثين وبسدس أيضا لذات الام فتكون ثمانية وإذا فرض
~~الموصى له ذات أم يعال له بتسع تأمل اه. PageV01P251 مقام الموصي فكان
~~إليهم بيانه.
# زيلعي.
# قوله: (عرفنا) أي عرف العجم.
# در منتقى.
# قوله: (وأما أصل الرواية فبخلافه) وهي أن السهم السدس في رواية الجامع
~~الصغير فإنه قال فيه: له أخس سهام الورثة، إلا أن ينقص من السدس فيتمم له
~~السدس، ولا يزاد له، فكان حاصله أن له ms0342 السدس.
# وعلى رواية كتاب الوصايا أخس سهام الورثة ما لم يزد على السدس.
# وقالا: له الاخس إلا أن يزيد على الثلث فيكون له الثلث اه.
# اختيار.
# فالسدس على الرواية الاولى لمنع النقصان ولا يمنع الزيادة، وعلى الثانية
~~بالعكس.
# وذكر في الهداية ما يمنع الزيادة والنقصان.
# زيلعي.
# فأما أن صاحب الهداية اطلع على رواية غيرهما أو جمع بينهما عناية.
# وتمام ذلك في المطولات.
# تنبيه: هذا كله إذا كان له ورثة.
# ففي الاختيار والجوهرة: لو أوصى لرجل بسهم من ماله ولا وارث له فله
~~النصف، لان بيت المال بمنزلة ابن فصار كأن له ابنان ولا مانع من الزيادة
~~على الثلث فصح اه.
# وانظر على القول بالتسوية بين الجزء والسهم، هل يعطى النصف أيضا، أم يقال
~~لوكيل بيت المال: أعطه ما شئت؟ وحرره نقلا.
# قوله: (وبهذا اندفع سؤال صدر الشريعة) حاصل سؤاله أن قول الموصي ثلث مالي
~~له لا يصلح إخبارا لانه كذب فتعين الانشاء، فينبغي أن يكون له النصف،
~~وتقرير الدفع سلمنا أن قوله ذلك إنشاء، إلا بعد قوله سدس مالي له محتمل لان
~~يكون أراد به زيادة سدس أو أراد ثلثا آخر غير السدس، فيحمل على المتيقن.
# قوله: (وإشكال ابن الكمال) حيث قال في
# هامش شرحه بعد تقريره جواب السؤال المار بما ذكرناه.
# بقي ها هنا شئ وهو أنه لا يخلو من أن يكون الثلث الذي أجازه الورثة ثلثا
~~زائدا على السدس الذي أجازوه أولا يكون ثلثا زائدا عليه، إذ لا وجه
~~لاجازتهم بلا تعيين المراد، إذ مرجعه إلى إجازة اللفظ ولا معنى له.
# والثاني يأباه قوله: وأجازوا لانه مستغنى عن إجازتهم، وعلى الاول لا يصح
~~الجواب المذكور، ولعله لذلك أسقط صاحب الكنز القيد المذكور اه.
# وحاصله: أنه يتعين المعنى الثاني وهو أن تكون الاجازة لثلث غير زاد على
~~السدس أي لثلث داخل فيه السدس لانه المتيقن، وبه يتم الجواب عن سؤال صدر
~~الشريعة، لكن يبقى قوله: وأجازوا زائدا لا فائدة فيه إذ الثلث لازم مطلقا،
~~ولهذا أسقطه في الكنز.
# والجواب ms0343 ما أشار إليه الشارح بقوله: وإن أجازت الورثة أي أنه غير قيد
~~احترازي، بل ذكروه لئلا يتوهم أن له النصف عند الاجازة، وليفهم أن له الثلث
~~عند عدمها بالاولى، فافهم.
# والله در هذا الشارح على هذه الرموز التي عي جواهر الكنوز، لكن بقي هنا
~~إشكال ذكره في الشرنبلالية ونقل نحوه عن قاضي زاده، وهو أن صاحب الحق وهو
~~الوارث رضي بما يحتمله كلام الموصي من اجتماع الثلث مع السدس وامتناع ما
~~كان غير متيقن لحق الوارث، فبعد أن رضي كيف يتكلف للمنع؟ اه.
# وحاصله: أنه يتعين المعنى الاول وهو إن إجازتهم للزائد لانه المحتاج
~~إليها.
# وأقول: جوابه أنه لما احتمل كلام الموصي حملناه على المتيقن الذي يملكه
~~وهو الوصية بالثلث كما مر، والوصية إيجاب تمليك، فكان إيجاب الثلث متيقنا،
~~وإيجاب الزائد مشكوكا فيه، وإجازة الوارث لا PageV01P252 تعمل إلا فيما
~~أوجبه الموصي، ولم تتيقن بإيجاب الموصي فيما زاد على الثلث حتى تعمل
~~الاجازة عملها فلغت، لان الاجازة ليست ابتداء تمليك، وإنما هي تنفيد لعقد
~~الموصي المتوقف عليها ولهذا يثبت الملك للمجاز له من قبل الموصي، لا من قبل
~~المجيز ما سيجئ آخر الباب هذا ما ظهر لفهمي السقيم من فيض الفتاح العليم.
# قوله: (مكررا) بأن قال له سدس مالي له سدس مالي في مجلس أو مجلسين كما في
~~الهداية.
# قوله: (لان المعرفة) وهي سدس، فإنه ذكر معرفا بالاضافة إلى المال قد
~~أعيدت معرفة: أي
# فكانت عين الاولى، وهذا على ما هو الاصل، فلا يرد أنها قد تكون غيرا
~~كقوله تعالى: * (وأنزلنا إليك الكتاب بالحق مصدقا لما بين يديه من الكتاب)
~~* (المائدة: 84) أي التوراة لانه خلاف الاصل لقرينة، والمسألة أوضحناها في
~~حواشينا على شرح المنار.
# قوله: (أو عبيده) ولا تكون إلا متفاوتة، فلذا فصل في الثياب فقط.
# أفاده في الشرنبلالية.
# قوله: (إن هلك ثلثاه الخ) أي ثلثا مدراهم أو الغنم، بأن كانت ثلاثة مثلا
~~فهلك منها اثنان وبقي واحد فله ذلك الباقي بتمامه.
# وقال زفر: له ثلث ما بقي هنا أيضا، لان ms0344 المال مشترك والهالك منه يهلك على
~~الشركة، ويبقى الباقي كذلك.
# وجه قول الامام وصاحبيه أنه في الجنس الواحد يجمع حق الموصى له في الباقي
~~تقديما للوصية على الميراث، ولانه لو لم يهلك شئ فللقاضي أن يجعل هذا
~~الباقي له، بخلاف الثياب المختلفة ونحوها فإنها لا تقسم جبرا.
# وتمام ذلك في المطولات قال في غاية البيان: وبقول زفر نأخذ وهو القياس
~~اه.
# وأقره في السعدية.
# تأمل.
# قوله: (إن خرج الخ) هذا الشرظ مصرح به في عامة الشروح حتى في الهداية.
# قوله: (وبألف الخ) لا يقال: ينبغي أن لا يستحق من الدين شيئا لان الالف
~~مال والدين ليس بمال، فإن من حلف لا مال له وله دين لا يحنث.
# لانا نقول: الدين يسمى مالا بعد خروجه، وثبوت حث الموصى له بعد الخروج
~~ممكن، كالموصى له بالثلث لا حق له في القصاص، وإذا انقلب ما لا يثبت فيه
~~حقه لانه مال الميت، ومسألة اليمين على العرف، معراج ملخصا.
# وبه ظهر أنه لو أوصى بثلث ماله يدخل الدين أيضا، وهو أحد قولين.
# ورجحه في الوهبانية، وتوقف فيه صاحب البحر في متفرقات القضاء، فراجعه.
# قوله: (من جنس الالف) كذا في الدرر.
# والظاهر أن فائدته مناسبة قوله: وكلما خرج شئ من الدين دفع إليه إذ لو
~~كان دنانير لا تدفع إليه.
# تأمل.
# وقدم في المنح عن السراج: إذا أوصى بدراهم مرسلة ثم مات تعطى للموصى له
~~لو حاضرة، وإلا تباع الشركة ويعطى منها تلك الدراهم اه.
# قوله: (وعين) قال أبو يوسف: العين: الدراهم والدنانير دون التبر والحلي
~~والعروض والثياب.
# الدين: كل شئ يكون واجبا في الذمة من ذهب أو فضة أو حنطة ونحو ذلك.
# وتمامه في الطوري.
# قوله: (فإن خرج الالف الخ) قال في العناية: بأن كان له ثلاثة آلاف درهم
~~نقدا فيدفع إليه الالف، وإن لم يخرج بأن كان النقد أيضا ألفا دفع منه إليه
~~ثلثه.
# قوله: (وإلا يخرج فثلث العين الخ) أي ولا يدفع له الالف من العين، لان
~~PageV01P253 التركة مشتركة بينه وبين الورثة ms0345 والعين خير من الدين، فلو اختص
~~به أحدهما تضرر الآخر.
# اختيار: أي لاحتمال هلاك الدين عند المديون.
# قوله: (لزيد كله) وعن أبي يوسف، إذا لم يعلم الموصي بموته له نصف الثلث
~~لانه لم يرض له إلا به.
# زيلعي.
# قوله: (أو المعدوم) فلو أوصى لزيد ولمن كان في هذا البيت ولا أحد فيه كان
~~الثلث لزيد، لان المعدوم لا يستحق مالا، وكذا لو أوصى له ولعقبه، لان العقب
~~من يعقبه بعد موته فيكون معدوما في الحال.
# درر.
# وللشرنبلالي في مسألة الوصية للعقب كلام يأتي ما فيه في باب الوصية
~~للاقارب.
# قوله: (وكذا لو مات أحدهما) أي أحد الموصى لهما.
# قوله: (قبل الموصي) أما بعده فالورثة تقوم مقامه، فالمزاحمة موجودة.
# قوله: (وفروعه كثيرة) منها لو قال ثلث مالي لفلان وعبد الله: إن كان عبد
~~الله في هذا البيت ولم يكن فيه كان لفلان نصف الثلث، لان بطلان استحقاقه
~~لفقد شرطه لا يوجب لزيادة في حق الآخر.
# منح.
# قوله: (ثم خرج لفقد شرط) أي أو لزوال أهلية كما لو مات أحدهما قبل
~~الموصي.
# قوله: (ذكره الزيلعي) أي جميع ما تقدم متنا وشرحا.
# قوله: (وقيل العبرة) أي في صحة الايجاب.
# قوله: (أوله) أي لزيد.
# قوله: (إلى آخره) تمامه: أو له ولفقراء ولده أو لمن افتقر من ولده، وفات
~~شرطه عند موت الموصي فالثلث كله لزيد في هذه الصورة، لان المعدوم أو الميت
~~لا يستحق شيئا فلا تثبت المزاحمة لزيد فصار كما إذا أوصى لزيد ولجدار اه.
# قوله: (لكن قول الزيلعي فيما مر) أي في عبارة المتن، ولا محل للاستدراك
~~بعد قول المصنف: وقيل: الخ فإنه مسوق لبيان المخالف بينه وبين ما مر،
~~فتدبر.
# ثم اعلم أن تعبير المصنف بقوله: وقيل أخذا من إشارة الدرر والكافي مبني
~~على ما فهمه من مخالفته لما قدمه مه أنه لا مخالفة.
# بيان ذلك ما ذكره في التاترخانية من الفصل السادس: أن الاصل أن الموصى له
~~إذا كان معينا من أهل الاستحقاق تعتبر صحة الايجاب يوم الوصية، ومتى كان ms0346
~~غير معين تعتبر صحة الايجاب يوم موت الموصي، فلو قال: ثلث مالي لفلان ولولد
~~بكر فمات ولده قبل الموصي فلفلان كل الثلث، وإن ولد لبكر عشرة أولاد ثم مات
~~الموصي فالثلث بين فلان وبين الاولاد على عددهم أحد عشر سهما اعتبار اليوم
~~موت الموصي، لان الولد غير معين، وهو يتناول الواحد
# والاكثر، وكذا إذا أوصى لبني فلان وليس له ابن يوم الوصية ثم حدث له بنون
~~ومات الموصي فالثلث لهم، وإن كان له بنون يوم الوصية ولم يسمهم ولم يشر
~~إليهم فالثلث للموجودين عند موته، ولو كانوا PageV01P254 غير الموجودين وقت
~~الوصية، وإن سماهم أو أشار إليهم فالوصية لهم، حتى لو ماتوا بطلت لان
~~الموصى له معين فتعتبر صحة الايجاب يوم الوصية اه.
# ملخصا.
# وبه ظهر أن ما في الدرر مناعتبار يوم الموت لصحة الايجاب إنما هو لكون
~~الموصى له غير معين، لان قوله ولد بكر أو فقراء ولده أو من افتقر غير معين
~~إذ لا تسمية ولا إشارة، وإذا كان المعتبر يوم الموت في ذلك وفات الشرط عنده
~~بأن كان الولد ميتا أو غنيا فقد خرج المزاحم من الاصل، فلذا كان جميع الثلث
~~لزيد، وظهر أيضا أن كلام الزيلعي ليس صريحا في اعتبار حالة الايجال مطلقا
~~لان كلامه في المعين، فتدبر.
# قوله: (لان كلمة بين توجب التنصيف) الظاهر أن هذا إذا دخلت على مفردين
~~كما هنا، أما لو دخلت على ثلاث كقوله بين زيد وعمرو وبكر فإنها توجب القسمة
~~على عددهم.
# تأمل.
# وعلى هذا فإذا قال بين زيد وسكت فإنها تنصف، لان أقل الشركة بين اثنين
~~ولا نهاية لما فوقهما.
# وإما إذا دخلت على جمعين ففي المعراج: لو قال بين بني زيد وبين بني بكر
~~وليس لاحدهما بنون فكل الثلث لبني الآخر، لانه جعل كل الثلث مشتركا بين بني
~~زيد، حتى لو اقتصر عليه كان الثلث بينهم، فإذا لم تثبت المزاحمة كان كل
~~الثلث بينهم، وقوله: بين بني فلان وفلان كما مر اه.
# أي لا فرق بين تكرار بين وعدمه. ms0347
# قوله: (وهو فقير) الاولى حذفه ليتأتى الاطلاق الآتي ط.
# قوله: (لما تقرر أن الوصية إيجاب الخ) أي عقد تمليك بعد الموت، ولهذا
~~يعتبر القبول والرد بعد الموت، ويثبت حكمه بعده.
# قوله: (إذا أوصى الخ).
# حاصله: أن ما مر من عدم التفصيل إنما هو شائع في كل المال ليس عنيا ولا
~~نوعا، وأما غيره ففيه تفصيل، فإن كان عينا كثلث غنمي وله غنم يعتبر فيه
~~الموجود وقت الوصية، لانه معين بالاضافة العهدية أنها تأتي لما تأتي له
~~الالف واللام، وإن كان نوعا كثلث غنمي ولا غنم له فهو كالشائع في كل المال
~~يعتبر فيه الموجود عند الموت، لانه ليس عينا حتى تتقيد به الوصية لعدم
~~العهدية.
# هذا ما ظهر لي،
# فتأمل.
# قوله: (وليس له غنم) أو كان وهلك.
# معراج.
# وإن كان في ماله شاة يخير الورثة بين دفعها أو دفع قيمتها.
# نهاية.
# قوله: (يعطي قيمة الشاة) أي شاة وسط.
# معراج.
# قوله: (بخلاف قوله الخ) الفرق أنه في الاولى: لما أضاف الشاة إلى المال
~~علمنا أن مراده الوصية بمالي الشاة وماليتها توجد في مطلق المال.
# وفي الثانية: لما أضافها إلى الغنم علمنا أن المراد به عين الشاة، حيث
~~جعلها جزءا من الغنم.
# زيلعي.
# قوله: (يعني لا شاة له) تبع ابن الكمال حيث عبر به مخالفا لما في الهداية
~~وغيرها، وقال: إنما قال: ولا شاة له.
# ولم يقل: ولا غنم له كما قال صاحب الهداية، لان الشاة فرد من الغنم، فإذا
~~لم يكن PageV01P255 له شاة لا يكون له غنم بدون العكس، والشرط عدم الجنس لا
~~عدم الجمع، حتى لو وجد الفرد تصح الوصية اه.
# وفيه رد على صدر الشريعة حيث قال: تبطل الوصية أيضا بوجود شاة اه.
# أقول: وفيه نظر، فإن الموصي قال: شاة من غنمي بلفظ الجمع، ومن لا شاة له
~~أصلا أو له شاة واحدة يكون لا غنم له فبطلت الوصية في الصورتين إذا لم يوجد
~~الغنم الجمع فيهما، فظهر أن شرط البطلان عدم الجمع لا عدم الجنس، وعن هذا
~~قال ms0348 صدر الشريعة: عبارة الهداية أشمل لدلالتها على بطلان الوصية في
~~الصورتين.
# قوله: (وكذا لو لم يضفها لماله) جزم به مه أنه في الهداية والتبيين
~~والمنح، قالوا: قيل: لا تصح لان المصحح إضافتها إلى المال، وبدونها تعتبر
~~صورة للشاة ومعناها.
# وقيل: تصم، لانه لما ذكر الشاة وليس في ملكه علم أن مراده المالية اه.
# تأمل.
# قوله: (وأقله اثنان) أي في الميراث والوصية أخته، ابن كمال.
# قوله: (تبطل الجمعية) حتى لو أتى به منكرا قلنا كما قال محمد، زيلعي.
# تنبيه: هذه الوصية تكون لامهات أولاده اللاتي يعتقن بموته أو اللاتي عتقن
~~في حياته إن لم يكن له غيرهم، فإن كان له منهما فالوصية للاتي يعتقن بموته،
~~لان الاسم لهن في العرف، واللاتي عتقن في حياته موال لا أمهات أولاد، وإنما
~~تصرف إليهن الوصية عند عدم أولئك لعدم من يكون أولى منهن بهذا الاسم.
# وتمامه في الزيلعي.
# قوله: (وأنصافا عند أبي يوسف) لان الفقراء والمساكين صنف واحد من حيث
~~المعنى، إذ كل واحد منهما ينبئ عن الحاجة.
# اختيار.
# لكن قول أبي يوسف في المسألة
# السابق كقول الامام فيحتاج إلى الفرق هنا.
# تاما.
# قوله: (على ما مر) أي من اعتبار أقل الجمع.
# قوله: (جاز) لكن الافصل الصرف إليهم.
# خلاصة.
# قوله: (لتساوي نصيبهما) لان الشركة للمساواة لغة، ولهذا حمل قوله تعالى:
~~* (فهم شركاء في الثلث) * (النساء: 21) على المساواة: زيلعي.
# قوله: (لتفاوت نصيبهما) فلا تمكن المساواة بين الكل، فحملناه بين الكل،
~~فحملناه على مساواة الثالث مع كل واحد منهما بما سماه له فيؤخذ النصف من كل
~~واحد من المالين.
# ولو أوصى لزيد بأمة ولبكر بأخرى ثم قال لآخر أشركتك PageV01P256 معهما،
~~فإن تفاوتا قيمة فله نصف كل إجماعا، وكذا إن تساويا عنده وثلث كل عندهما
~~بناء على قسمة الرقيق وعدمها.
# زيلعي.
# ملخصا.
# قوله: (لما ذكرنا) أي من إمكان المساواة ط.
# قوله: (فصدقوه) فعل أمر.
# قوله: (استحسانا) وفي القياس: لا يصدق، لان الاقرار بالمجهول وإن كان
~~صحيحا ولكنه لا يحكم به إلا بالبيان.
# وقوله: فصدقوه صدر مخالفا للشرع، ms0349 لان المدعي لا يصدق إلا بحجة.
# وجه الاستحسان أن أصل الحق دين ومقداره يثبت بطريق الوصية اه.
# ح.
# قوله: (لانه خلاف الشرع) تعليل لما استفيد من قوله: بخلاف من أنه باطل ط.
# ولا يأتي وجه الاستحسان هنا لجهالة الموصى له.
# قوله: (ويصير وصية) لانه فوضه إلى رأي الموصي.
# أفاده المصنف.
# وفيه إشارة إلى أن الوصية المفوضة تصح وإن جهل صاحبها، وقدمناه أول
~~الكتاب.
# قوله: (فإن سبق منه دعوى) أي في حياة المقر ط.
# قوله: (فهو له) ويكون إقرارا منه بما ادعاه ط: أي فيكون من جميع المال.
# وأما قول ح: إنه من الثلث، فمبني على أن الدعوى بعد موت المقر، وفيه نظر
~~ولذا قال ط: وتأويل ادعى بيدعي خلاف المتبادر من اللفظ، بخلاف الاولى فإنه
~~قد أثبت عليه دينا وفوض تقديره إلى الورثة.
# قوله: (وإلا لا) أي لا شئ له، وهذا التفصيل لابي الليث، وذكر أنه لا
~~رواية في المسألة.
# أفاده في الكفاية.
# قوله: (عزل الثلث الخ) لان الوصايا حقوق معلومة في الثلث والميراث معلوم
~~في الثلثين.
# وهذا ليس بدين معلوم ولا وصية معلومة، فلا يزاحم المعلوم فقدمنا عزل
~~المعلوم.
# زيلعي.
# قوله: (وما بقي من الثلث فللوصايا) اقتصاره في المتن على ذلك غير موف
~~بالمراد، فكان عليه ذكر التفصيل الذي ذكره الشارح بقوله: فيؤخذ الخ كما فعل
~~في الملتقى والدرر والاصلاح.
# قوله:
# (والدين الخ) جواب سؤال: هو أن هذا إقرار بدين والدين مقدم على حق
~~الورثة، وحق أصحاب الوصايا فلم قدم العزل لهما عليه؟.
# قوله: (ما ذكر) أي من تصديق الفريقين.
# قوله: (فيؤخذ الورثة بثلثي ما أقروا به الخ) لانه إذا أقر كل فريق بسهم
~~ظهر أن في التركة دينا شائعا في النصيبين، فيؤخذ الدين منهم بحساب ما في
~~أيديهم من التركة.
# عيني وغيره.
# قوله: (وما بقي فلهم) أي ما بقي من الثلث فلاصحاب الوصايا، وما بقي من
~~الثلثين فللورثة، حتى لو قال الموصى لهم الدين مائة يعطي المقر له ثلثها
~~مما في أيديهم، فإن فضل شئ فلهم، وإن قال ms0350 الورثة: الدين ثلاثمائة يعطي
~~المقر له مائتين مما في أيديهم فإن فضل شئ فلهم، وإلا فلا.
# إتقاني.
# قوله: (على العلم) أي بأنهم لا يعلمون أن له أكثر من ذلك.
# قال الزيلعي: لانه تحليف على فعل الغير اه: أي على ما جرى بين المدعي
~~والميت لا PageV01P257 على فعل نفسه فلا يحلف على البتات.
# قوله: (قلت بقي الخ) منشأ ذلك أن قول المصنف كغيره عزل الثلث لاصحاب
~~الوصايا ظاهر في أن الوصايا استغرقت الثلث، وبه صرح الزيلعي وابن الكمال
~~كما يأتي في الاشكال، فلم يعلم منه حكم ما إذا كانت دونه.
# نعم يفهم منه أنه يعزل بقدرها.
# بقي إذا عزل منه بقدر الوصايا فقط.
# وقيل: لكل من أصحابها والورثة صدقوه فيما شئتم، فكم يؤخذ من كل فريق
~~منهم؟ وذكر ط أن قياس ما ذكروه في المسألة السابقة أن ينظر إلى ما في يد
~~كل، فيكون ما صدقوه فيه لازما على قدر الحصص اه.
# قلت: وبقي أيضا أن ما يؤخذ من أصحاب الوصايا هل يرجعون به في ثلث التركة
~~تكميلا لوصاياهم بناء على أن ما أخذه المقر له دين ثبت شائعا في التركة بعد
~~إقرار الفريقين كما مر عن العيني، وقد بقي من الثلث ما يكمل وصاياهم، بخلاف
~~المسألة السابقة، لان الوصايا قد استغرقت الثلث فيها أم لا لا يرجعون به
~~لان ما يأخذه المقر له وصية في حقهم كما صرح به الاتقاني في المسألة
~~السابقة؟ لم أر، فتأمل.
# قوله: (وبقي أيضا هل يلزمهم) الاولى أن يقول: كيف يلزمهم، وهو استشكال
~~الالزام الورثة بتصديقه بعد عزلهم الثلث للوصايا.
# وقوله: يراجع ابن كمال به إنما قال به: أي بسبب ما توقف فيه الشارح، لان
~~ما ذكره ابن الكمال على المسألة السابقة، لكن يفهم منه جواب ما
# توقف فيه الشارح كما قررناه، فافهم.
# وعبارة ابن الكمال: قيل: هذا مشكل من حيث إن الورثة كانوا يصدقونه إلى
~~الثلث، ولا يلزمهم أن يصدقوه في أكثر من الثلث، وهنا ألزمهم أن يصدقوه في
~~أكثر من الثلث لان أصحاب ms0351 الوصايا أخذوا الثلث على تقدير أن تكون الوصايا
~~تستغرق في الثلث كله ولم يبق في أيديهم من * الثلث شئ، فوجب أن لا يلزمهم
~~تصديقه اه.
# وقوله: من حيث إن الورثة كانوا الخ: أي في مسألة ما إذا لم يوص بوصايا مع
~~الاقرار، قوله وهنا: أي فيما إذا أوصى بوصايا مع ذلك، وأصل الاشكال للامام
~~الزيلعي.
# وأجاب عنه العلامة المقدسي: بأنه لما كان المقر به له شبهان: شبه الوصية
~~لخروجها مخرجها، وشبه الدين لتسميته أياه دينا، فهو دين في الصورة ووصية في
~~المعنى، فروعي شبه الوصية حين لا وصية، وروعي شبه الدين حين وجود الوصية،
~~لان التنصيص عليه معها دليل المغايرة، فصدق فيما زاد على الثلث مع مراعاة
~~جانب الورثة والموصى له، حيث علق بمشيئتهم تعويلا على علمهم في ذلك،
~~واجتهادهم في تخليص ذمة مورثهم اه.
# وأجاب العلامة قاضي زادة بجواب رده الشرنبلالي، وأجاب عن الاشكال بجواب
~~آخر قريب من جواب المقدسي، فراجعهما من حاشية ح.
# قوله: (على ما مر) أي من الاصل السابق.
# قوله: (لانه إقرار بعقد سابق بينهما الخ) لم أر من علل بذلك، وفيه نظر
~~لان الاقرار لا يقتضي سبق عقد بين المقر والمقر له، وإنما يقتضي سبق الملك
~~للمقر به، وإنما العلة ما في شرح الجامع الصغير لقاضيخان حيث قال: والفرق:
~~أي بين الاقرار والوصية أن الاقرار إخبار، PageV01P258 فلو صح إقراره
~~للاجنبي ثبت المخبر به وهو الدين المشترك، لانه أقر بدين مشترك فثبت كذلك،
~~فما من شئ يأخذه الاجنبي إلا للوارث حق المشاركة فيه، فيصير إقرارا للوارث،
~~أما الوصية فتمليك مبتدأ لهما، فبطلان التمليك لاحدهما لا يبطل للآخر اه.
# ونحوه في الهداية والزيلعي.
# قوله: (لثلاثة أنفس الخ) بأن قال لزيد الجيد، ولعمرو الوسط، ولبكر الردئ.
# إتقاني.
# قوله: (فضاع منها ثوب) أي بعد موت الموصي، ط عن الشلبي.
# قوله: (والوارث يقول لكل منهم هلك حقك) أي يحتمل أن الهالك هو حقك، ففي
~~التعبير مسامحة، وإلا فهلاك حق كل إنما يتصور فيما لو
# ضاعت الثلاثة، وإلا فهو كذب، والاولى ms0352 في التعبير ما في شروح الجامع
~~الصغير من أن المراد بجحود ا لوارث أن يقول: حق واحد منكم بطل، ولا أدري من
~~بطل حقه ومن بقي فلا نسلم إليكم شيئا.
# أفاده الطوري.
# قوله: (كوصية الخ) البطلان فيها قول الامام كما يأتي قبيل وصايا الذمي.
# قوله: (ويسلموا) أي الورثة، وهو من عطف المسبب على السبب ط.
# قوله: (لزوال المانع) أي المانع من التسليم لا الصحة، لان المانع منها
~~الجهالة وهي باقية.
# تأمل.
# قوله: (وهو الجحود) أي جحود الورثة بقاء حق كل.
# قوله: (فتقسم لذي الجيد الخ) أي الجيد في نفس الامر، وقوله: ثلثاه أي
~~ثلثا الجيد من الثوبين الباقيين، ففيه شبه استخدام، وكذا فيما بعده.
# أفاده ط.
# ووجه هذه القسمة أن ذا الوسط حقه في الجيد من الباقين إن كان الهالك أرفع
~~منهما، وإن كان أردأ منهما فحقه في الردئ منهما، فتعلق حقه مرة بهذا ومرة
~~بالآخر، وإن كان الهالك هو الوسط فلا حق له فيهما، فقد تعلق حقه بكل واحد
~~من الباقين في حال، ولم يتعلق في حالين فيأخذ ثلث كل منهما، وذو الردئ يدعي
~~الردئ لا الجيد فيسلم ثلثا الجيد لذي الجيد وثلثا الردئ لذي الردئ اه.
# من شرح الجامع الخاني.
# قوله: (وقسم) أي بين الحي وورثة الميت.
# قاضخان.
# والاصوب أن يوقل: قسمت كما عبر ابن الكمال وغيره، لان الضمير للدار.
# قوله: (ووقع) أي البيت في حظه: أي حظ الميت.
# قوله: (فهو للموصى له) أي عندهما، وعند محمد: نصفه للموصى له، وإن وقع في
~~نصيب الآخر فله مثل ذرع نصف البيت PageV01P259 ودليل كل مع بيان كيفية
~~القسمة.
# بسطه الزيلعي وحققه الاتقاني وسعدي.
# قوله: (لكان أولى) لان الاخبار في كلام الفقهاء للوجوب.
# قوله: (والاقرار) لو قال كالاقرار وحذف قوله: مثلها كما عبر في الدرر
~~والاصلاح لكان أولى، لان الاصح كما في الشرنبلالية عن الكافي أن هذه
~~المسألة وفاقية، فناسب أن تشبه بها الخلافية كما هو العادة لا بالعكس.
# قوله: (وبألف عين) بأن قال أوصيت بهذا الالف لفلان، والتقييد بكونه وديعة ms0353
~~لم أره لغيره، وقوله: من مال آخر أي رجل آخر صفة ألف، ومفهومه أنه إذا لم
~~يعين الالف بأن قال: أوصيت بألف من مال زيد لم تصح أصلا وإن أجاز زيد ودفع،
# وليحرر نقلا.
# قوله: (ودفعه إليه) أي دفع الالف إلى الموصى له، لان إجازته تبرع: أي
~~بمنزلة الهبة، والهبة لا تتم بدون تسليم، فإن دفع تمت الهبة، وإلا فلا.
# شرح الجامع وغيره.
# قوله: (فلا رجوع له) لعله لكونه ليس هبة من كل وجه كما أفاده ما نقلناه
~~آنفا.
# لان عقد الوصيبة صحيح موقوف على الاجازة، إذ لو كان باطلا لم ينفذ بها،
~~ويدل عليه ما في الولوالجية: أوصى له بعبد فلان ثم ملكه تبقى الوصية اه.
# لكن ذكر الزيلعي أنها لا تبقى.
# تأمل.
# قوله: (بل يجبروا) صوابه: يجبرون.
# قوله: (لما تقرر الخ) بيان للفرق.
# وحاصله: أن الوصية هنا في مخرجها صحيحة لمصادفتها ملك نفسه، والتوقف كان
~~لحق الورثة، فإذا أجازوا سقط حقهم فنفذ من جهة الموصي.
# درر.
# قوله: (يتملكه من قبل الموصي عندنا) فيجبر الوارث على التسليم، ولو أعتق
~~عبدا في مرضه ولا مال له غيره وأجازت الورثة العتق فالولاء كله للميت، ولو
~~كان الوارث متزوجا بجارية المورث ولا مال له غيرها فأوصى بها لغيره فأجاز
~~الوارث وهو الزوج الوصية لا يبطل نكاحه.
# وتمامه في الزيلعي أول الوصايا.
# قوله: (ولو أقر أحد الابنين) وكذا الحكم لو أقر أحد البنين الثلاثة أو
~~الاربعة يصح في ثلث نصيبه كما في المجمع.
# قوله: (بعد القسمة) مفهومه أن الاقرار قبلها (1) لا يصح.
# تأمل.
# قوله: صح إقراره الخ هذا إذا لم تقم بينة على الوصية بثلث لرجل آخر، فلو
~~قامت فلا شئ لهذا على المقر وبطل الاقرار كما نقله الطوري عن المبسوط.
# قوله: (استحسانا) والقياس: أن يعطيه نصف ما في يده، وهو قول زفر.
# وتمامه في
# __________
# (1) قوه: (أن الاقرار قبلها إلخ) استظهر العلامة ط صحة الاقرار قبل
~~القسمة ايضا وهو وجيه اه. PageV01P260 الزيلعي.
# قوله: (حيث يلزمه كله) يعني أن وفي ما ورثه به، ms0354 ولو شهد في هذا المقر مع
~~آخر أن الدين كان على الميت قبلت كما تقدم في كتاب الاقرار قبيل باب
~~الاستثناء.
# قوله: (لتقدم الدين على الميراث) فيكون مقرا بتقدمه عليه، ولا كذلك
~~الوصية، لان الموصى له شريك الورثة فلا يأخذ شيئا إلا إذا سلم للوارث ضعفه.
# زيلعي.
# قوله: (وبأمة) أي ولو أوصى بأمة.
# قوله: (فهما للموصى له) لان الام دخلت أصالة والولد تبعا حين كان متصلا
~~بها.
# زيلعي.
# قوله: (وقالا يأخذ منهما على السواء) فإذا كان
# له ستمائة درهم وأمة تساوي ثلاثمائة فولدت له ولدا يساوي ثلاثمائة قبل
~~القسمة فللموصى له الام وثلث الولد عنده، وعندهما: له ثلثا كل واحد منهما.
# ابن كمال.
# قوله: (هذا) أي دخول الحمل في الوصية تبعا.
# معراج.
# قوله: (على ما ذكره القدوري) ومشايخنا قالوا: يصير موصى به حتى يعتبر
~~خروجه من الثلث كما إذا ولدته قبل القبول.
# زيلعي.
# قوله: (والكسب كالولد فيما ذكر) قال في الهندية: والزيادة الحادثة من
~~الموصى به كالغلة والكسب والارش بعد موت الموصي قبل قبول الموصى له الوصية،
~~هل يصير موصى به؟ لم يذكره محمد، وذكر القدوري أنه لا يصير موصى بها حتى
~~كانت للموصى له من جميع المال كما لو حدثت بعد القسمة.
# وقال مشايخنا: يصير موسى به حتى يعتبر خروجه من الثلث.
# وكذا في محيط السرخسي اه.
# والله تعالى أعلم.
# باب العتق في المرض هو من أنواع الوصية، لكن لما كان له أحكام مخصوصة
~~أفرده في باب على حدة، وأخره عن صريح الوصية لان الصريح هو الاصل.
# عناية.
# قوله: (منجز) احتراز عن المضاف الآتي بيانه، فالعبرة فيه لحال الاضافة.
# قوله: (في الحال) أي حال صدوره ط.
# قوله: (وإلا فمن ثلثه) استثنى في الاشباه التبرع بالمنافع كسكنى الدار.
# قال: فإنه نافذ من كل المال.
# وتمامه فيها وفي حواشيها.
# قوله: (والمراد) أي من التصرف المذكور.
# قوله: (حتى أن الاقرار الخ) أي لغير الوارث وهو محترز قوله: إنشاء فإن
~~الاقرار إخبار.
# قوله: (والنكاح الخ) محترز قوله: فيه معنى التبرع فإن النكاح بقدر ms0355 مهر
~~المثل لا تبرع فيه لان البضع متقوم حال الدخول وقيمته مهر المثل، فإن قوبل
~~به كان معاوضة لا تبرعا والزائد عليه محاباة وهي من قبيل الوصية لانها
~~إنشاء فيه معنى التبرع، وكذا بدل الخلع لان البضع حال الخروج غير
~~PageV01P261 متقوم، فما جعل في مقابلته تبرع قليلا كان أو كثيرا.
# رحمتي.
# قوله: (وإن كان في الصحة) أن وصيلة لان التصرف المضاف إلى الموت المعتبر
~~فيه حالة الموت كما في الدرر.
# قوله: (ومرض صح منه كالصحة) كذا ذكرت هذه المسألة في هذا المحل في عامة
~~المعتبرات كالملتقى والاصلاح وغيرهما، والاولى ذكرها قبل قوله والمضاف لانه
~~لا فرق فيه بين الصحة والمرض.
# تأمل.
# قال القهستاني: فلو
# أوصى بشئ صارت باطلة لانه ظهر بالصحة أنه لا يتعلق بماله حق أحد، وهذا
~~إذا قيد بالمرض بأن قال: إن مت من مرضي هذا.
# وإما إذا أطلق ثم صح فباقية، وإن عاش بعد ذلك سنين كما في التتمة ا ه.
# قوله: (وفي المرض المعتبر) بجر المعتبر صفة للمرض: أي المعتبر لنفوذ
~~التصرف الانشائي من الثلث، وهو متعلق بمحذوف تقديره: والحد في المرض
~~المعتبر هو المبيح لصلاته قاعدا، وقد قدم الكلام على هذا أول كتاب الوصايا
~~بأبسط مما هنا ط.
# قوله: (ومحاباته) أي في الاجارة والاستئجار والمهر والشراء والبيع، بأن
~~باع مريض مثلا من أجنبي ما يساوي مائة بخمسين كما في النتف.
# قهستاني: أي أو يشتري ما يساوي خمسين بمائة، فالزائد على قيمة المثل في
~~الشراء والناقص في البيع محاباة: أي مسامحة، من حبوته حباء ككتاب: أعطيته
~~الشئ من غير عوض اه.
# ط عن المصباح، وقيد المحاباة في البزازية وغيرها بما لا يتغابن فيه.
# قلت: وفي آخر آجارات الوهبانية: وإيجار ذي ضعف من الكل جائز ولو أن أجر
~~المثل من ذاك أكثر قال الشرنبلالي في شرحه: صورتها مريض آجر داره بأقل من
~~أجرة المثل، قالوا: جازت الاجارة من حميع ماله ولا تعتبر من الثلث، لانه لو
~~أعارها وهو مريض جازت، فالاجارة بأقل من أجر المثل أولى.
# قال ms0356 الطرسوسي: وهذه المسألة خالفت القاعدة، فإن الاصل أن المنافع تجري
~~مجرى الاعيان، وفي البيع يعتبر من الثلث اعتبارا للفرع بالاصل.
# والفرق أن البيع عقد لازم يتعلق بعين المال وقد تعلق به حق الورثة
~~والغرماء، والاجارة تتعلق بالنفقة وتنفسخ بالموت فلا يتصور التعلق بعده اه.
# فتنبه.
# ولعلهما روايتان كما سيذكره الشارح في الفروع آخر الوصايا.
# قوله: (وهبته) أي إذا اتصل بها القبض قبل موته، أما إذا مات ولم يقبض
~~فتبطل الوصية، لان هبة المريض هبة حقيقية وإن كانت وصية حكما كما صرح به
~~قاضيخان وغيره اه.
# ط عن المكي.
# قوله: (وضمانه) هو أعم من الكفالة، فإن منه ما لا يكون كفالة بأن قال
~~أجنبي خالع امرأتك على ألف على أني ضامن أو قال: بع عبدك هذا على أني ضامن
~~لكن بخمسمائة من الثمن سوى الالف، فإن بدل الخلع يكون على الاجنبي لا على
~~المرأة والخمسمائة على الضامن دون المشتري (1).
# عناية.
# تنبيه: قال في البزازية: وكفالته على ثلاثة أوجه: في وجه كدين الصحة بأن
~~كفل في الصحة
# معلقا بسبب ووجد السبب في المرض بأن قال: ما ذاب لك على فلان فعلي.
# وفي وجه كدين المرض
# __________
# (1) قوله: (دون المشتري) وجهه أن هذا من باب الزيادة في الثمن، وهي من
~~الاجنبي جائزة، بخلاف ما إذا يقل من الثمن حيث لا يلزمه شئ كما في متفرقات
~~بيوع الكنز. PageV01P262 بأن أخبر في المرض بأني كفلت فلانا في الصحة لا
~~يصدق في حق غرماء الصحة والمكفول له مع غرماء المرض، وفي الاول مع غرماء
~~الصحة وفي وجه كسائر الوصايا بأن أنشأ الكفالة في مرض الموت اه..قوله:
~~(حكمه كحكم وصية) أي من حيث الاعتبار من الثلث لا حقيقة الوصية، لان الوصية
~~إيجاب بعد الموت، وهذه التصرفات منجزة في الحال.
# زيلعي.
# قوله: (وليحرر) تحريره أنه لا ينافي ما هنا، لان المستغرق بالدين لا ثلث
~~به.
# رحمتي.
# قوله: (ويزاحم أصحاب الوصايا في الضرب) أي العبد المعتق والمحابي.
# والموهوب له والمضمون له يضرب في الثلث مع أصحاب الوصايا، فإن وفى ms0357 الثلث
~~بالجميع وإلا تحاصصوا فيه، ويعتبر في القسمة قدر ما لكل من الثلث، هذا ما
~~ظهر لي اه ط.
# أقول: وقال العلامة الاتقاني: والمراد من ضربهم بالثلث مع أصحاب الوصايا
~~أنهم يستحقون الثلث لا غير، وليس المراد أنهم يساوون أصحاب الوصايا في
~~الثلث ويحاصصوهم، لان العتق المنفذ في المرض مقدم على الوصية بالمال في
~~الثلث، بخلاف ما إذا أوصى بعتق عبده بعد موته أو قال: هو حر بعد موتي بيوم
~~أو شهر فإنه كسائر الوصايا اه.
# ملخصا.
# قلت: وكالعتق المنفذ المحاباة المنجزة كما مر عند قول المصنف: إذا اجتمع
~~الوصايا ويأتي قريبا.
# قوله: (إن أجيز عتقه) أي إذا ضاق الثلث، ولو كان الاجارة قبل موت الموصي
~~كما قدمناه أول الوصايا عن البزازية.
# قوله: (لان المنع) أي من تنفيذه من كل المال، والاولى: لان السعي تأمل.
# قوله: (فإن حابى فحرر الخ) صورة الاولى: باع عبدا قيمته مائتان بمائة ثم
~~أعتق عبدا قيمته مائة ولا مال له سواهما يصرف الثلث إلى المحباة ويسعى
~~المعتق في كل قيمته.
# وصورة العكس: أعتق الذي قيمته مائة ثم باع الذي قيمته مائتان بمائة، يقسم
~~الثلث وهو المائة بينها نصفين، فالمعتق يعتق نصفه مجانا ويسعى في نصف
~~قيمته، وصاحب المحاباة يأخذ العبد الآخر بمائة وخمسين.
# ابن كمال.
# والاصل في هذا: أن الوصايا إذا لم يكن فيها ما جاوز الثلث فكل واحد من
~~أصحابها يضرب بجميع وصيته في الثلث لا يقدم البعض على البعض، إلا العتق
~~الموقع في المرض والعتق المعلق بالموت كالتدبير الصحيح سواء كان مطلقا أو
~~مقيدا، والمحاباة في المرض.
# وتمامه في الزيلعي.
# قوله: (وقالا عتقه أولى فيهما) أي في المسئلتين لانه لا يلحقه الفسخ.
# وله أن المحاباة أقوى لانها في ضمن عقد المعاوضة، لكن إن وجد العتق أولا
~~وهو لا يحتمل الدفع يزاحم المحاباة.
# ابن كمال.
# وقول الزيلعي والمصنف في المنح وقالا: هما سواء في المسئلتين سبق قلم،
~~والصواب ما هنا كما نبه عليه الشلبي.
# قوله: (بهذه المائة) أي المعينة، وإنما قيد بذلك حتى يتصور ms0358 هلاك بعضها.
# فلو قال بمائة وزادت على الثلث تبطل أيضا كما مر متنا.
# قوله: (لان القربة تتفاوت الخ) لا يظهر بهذا التعليل الفرق بين العتق
~~والحج، فالمناسب قول الزيلعي: وله أنه وصية بالعتق بعبد يشتري بمائة من
~~ماله، وتنفيذها فيمن يشتري بأقل منه تنفيذ في غير الموصى به وذلك لا يجوز،
~~بخلاف الوصية بالحج لانها قربة محضة هي حق الله تعال والمستحق لم يستبدل،
~~وصار كما إذا أوصى لرجل بمائة فهلك بعضها يدفع إليه الباقي ا PageV01P263
~~ه.
# قوله: (وإن فدى لا) فإن لم يوجد الدفع والفداء وأعتقه الوصي: فإن عالما
~~بالجناية لزمه تمام الارش، وإلا فالقيمة، ولا يرجع لان الوصية بعتق عبد غير
~~جان فقد خالف.
# سائحاني.
# قوله: (ولو أوصى بثلثه الخ) معناه ترك عبدا ومالا وارثا والعبد مقدار ثلث
~~ماله، وله صرح قاضيخان.
# معراج قوله: (لينفذ من كل المال) فكأنه يقول: لم يقع العتق وصية ووصيتي
~~بثلث ماله صحيحة فيما وراء العبد.
# قوله: (ويقدم على بكر) لانه إذا وقع في المرض وقع وصية وقيمة العبد ثلث
~~المال فلم يكن للموصى له بالثلث شئ، لان الوصية بالعتق مقدمة بالاتفاق.
# معراج.
# قوله: (ولا شئ لزيد) لما علمته من تقديم العتق.
# وأما قول المصنف فيما مر ويزاحم أصحاب الوصايا فقد علمت المراد منه،
~~فافهم.
# قوله: (إلا أن يفضل الخ) أي إلا أن يكون ثلث المال زائدا على قيمة العبد
~~فتنفذ الوصية لزيد فيما زاد على القيمة.
# منح قوله: (من قيمة العبد) كذا عبر الزيلعي.
# وعبارة الدرر: على قيمة العبد وهي أولى وإن أمكن جعل من بمعنى على كما
~~قال الاخفش والكوفيون في قوله تعالى: * (ونصرناه من
# القوم) * (الانبياء: 77) أفاده ط عن المكي.
# قوله: (فإن الموصى له خصم الخ) جواب عن إشكال، وهو أن الدعوى في العتق
~~شرط لاقامة البينة عنده، وكيف تصح أقامتها من غير خصم؟ فقال: وهو خصم في
~~إثبات حقه لانه مضطر إلى إقامتها على حرية العبد ليفرغ الثلث عن الاشتغال
~~بحق الغير.
# معراج.
# قوله: (وكذا العبد) أي خصم أيضا ms0359 لان أقول: والمراد أنه خصم في غير هذه
~~الصورة، لان الوارث مقر بعتقه العتق حقه.
# هنا أو فيما إذا زادت قيمته على الثلث فهو خصم في إثبات عتقه في الصحة.
# تأمل.
# قوله: (وقالا يعتق ولا يسعى الخ) لان الدين والعتق في الصحة ظهرا معا
~~بتصديق الوارث في كلام واحد فكأنهما وقعا معا والعتق في الصحة لا يوجب
~~السعاية، وإكان على المعتق دين.
# وله أن الاقرار بالدين أولى من الاقرار بالعتق، ولهذا يعتبر إقراره في
~~المرض بالدين من جميع المال وبالعتق من الثلث، والاقوى يدفع الادنى، إلا
~~أنه بعد وقوعه لا يحتمل البطلان فيدفع من حيث المعنى بإيجاب السعاية عليه.
# ابن كمال.
# قوله: (وعلى هذا الخلاف) كذا عبر في الهداية، والتعبير به ظاهر على ما
~~قرره صاحب الهداية من ذكر الخلاف PageV01P264 الآتي، والشارح لم يتابعه بل
~~مشى على عكسه، فالخلاف هنا حينئذ عكس الخلافة في المسألة الاولى، فكان عليه
~~ذكر المسألة مبتدأة بدون ذلك، فافهم.
# قوله: (نصفان) لان الوديعة لم تظهر إلا مع الدين فيستويان.
# زيلعي.
# قوله: (وقالا الوديعة أقوى) لانها تثبت في عين الالف والدين يثبت في
~~الذمة أولا ثم ينتقل إلى العين، فكانت الوديعة أسبق وصاحبها أحق.
# زيلعي.
# قوله: (والاصح ما ذكرنا) وهو المذكور في عامة الكتب.
# عناية.
# باب الوصية للاقارب وغيرهم أي من الاهل والاصهار والاختان ونحو ذلك،
~~وإنما أخر هذا الباب لانه في أحكام الوصية المخصوصين وفيما نقدمه ذكر
~~أحكامها على وجه العموم والخصوص يتلو العموم أبدا.
# منح.
# قوله: (جاره من لصق به) لما كان لكل من الاقارب والجيران خصوصية تستدعي
~~الاهتمام نبه على أهمية كل منهما من وجه حيث قدم الاقارب في الترجمة
~~والجيران هنا.
# سعدية.
# قوله: (وهو استحسان)
# والصحيح قول الامام كما أفاده في الدر المنتقى وصرح به العلامة قاسم، وهو
~~القياس كما في الهداية، فهو مما رجح فيه القياس على الاستحسان.
# تنبيه: يستوي في الجار ساكن ومالك وذكر وأنثى ومسلم وذمي وصغير وكبير،
~~ويدخل فيه العبد عنده.
# وقالا: تلك وصية لمولاه وهو غير جار، ms0360 بخلاف المكاتب، ولا تدخل من لها بعل
~~لتبعيتها فلم تكن جارا حقيقة.
# مقدسي.
# وقوله ومالك: يعني إذا كان ساكنا.
# أبو السعود.
# قوله: (وصهره كل ذي رحم محرم من عرسه) لما روى: أنه عليه الصلاة والسلام
~~لما تزوج صفية أعتق كل من ملك من ذي رحم محرم منها إكراما لها وكانو يسمون
~~أصهار النبي صلى الله عليه وآله، وهذا التفسير اختيار محمد وأبي عبيد، وكذا
~~يدخل فيه كل ذي رحم محرم من زوجة أبيه وزوجة ابنه وزوجة كل ذي رحم محرم
~~منه، لان الكل أصهار.
# هداية.
# وقول محمد حجة في اللغة استشهد بقوله أبو عبيد في غريب الحديث مع أنه
~~مؤيد بقول الخليل: لا يقال لاهل بيت المرأة إلا الاصهار.
# وفي شرح الزيادات للبزدوي: قد يطلق الصهر على الختن، لكن الغالب ما ذكره
~~محمد.
# إتقاني ملخصا، وتمامه في الشرنبلالية.
# قوله: (وأخواتها) كذا فيما رأيت من النسخ، وصوابه: وإخوتها لان أخوات جمع
~~أخت.
# قوله: (وإن ورثت منه) بأن أبانها في المرض لان الرجعي لا يقطع النكاح
~~والبائن يقطعه.
# زيلعي.
# قوله: (عناية) لم أجد PageV01P265 ذلك فيها.
# نعم ذكره الزيلعي كما سيأتي.
# قوله: (قلت لكن الخ).
# أقول: الظاهر اعتبار العرف في ذلك، لما في جامع الفصولين من أن مطلق
~~الكلام فيما بين الناس ينصرف إلى المتعارف اه.
# حتى لو تعورف خلاف ذلك كله يعتبر كأهل دمشق يطلقون الصهر على الختن ولا
~~يفهمون منه غيره، وهي لغة كما مر.
# وأما ما في البرهان وغيره فهو نقل لما دونه صاحب المذهب، فلا دلالة فيه
~~على أن العرف هنا لا يعتبر، هذا ما ظهر لي فتدبر.
# قوله: (ثم نقل) أي في الشرنبلالية عن العيني: أي في شرحه على الهداية عند
~~عبارتها التي نقلناها آنفا.
# قوله: (صوابه جويرية) أخرجه أبو داود عن عائشة رضي الله عنها قالت: وقعت
~~جويرية بنت الحارث بن المصطلق في سهم ثابت بن قيس بن شماس وابن عم له
~~فكاتبت عن نفسها.
# وفي مسند أحمد والبزاز وابن
# راهويه: أنه كاتبها على تسع أواق من ms0361 الذهب، فدخلت تسأل رسول الله صلى
~~الله عليه وآله في كتابتها، فقالت: يا رسول الله أنا امرأة مسلمة أشهد أن
~~لا إله إلا الله وأنك رسول الله، وأنا جويرية بنت الحارث سيد قومه، أصابني
~~من الامر ما قد علمت فوقعت في سهم ثابت بن قيس فكاتبني على ما لا طاقة لي
~~به وما أكرهني على ذلك إلا أني رجوتك صلى الله عليك، فأعني في فكاكي، فقال:
~~أو خير من ذلك؟ فقالت: ما هو؟ قال: أؤدي عنك كتابتك وأتزوجك.
# قالت: نعم يا رسول الله، قال: قد فعلت، فأدى رسول الله صلى الله عليه
~~وآله ما كان عليها من كتابتها وتزوجها، فخرج الخبر إلى الناس فقالوا: أصهار
~~رسول الله صلى الله عليه وآله يسترقون، فأعتقوا ما كان بأيديهم من سبي بني
~~مصطلق مائة أهل بيت، قالت عائشة: فلا علم امرأة كانت على قومها أعظم بركة
~~منها.
# قال في الشرنبلالية: وقد علمت أن السبي كان قد قسم، وأن المعتقين للسبي
~~هم الصحابة لا النبي صلى الله عليه وآله.
# وفي الاستدلال به على أن الصهر كل ذي رحم محرم من امرأته تأمل، لما علمت
~~من القصة.
# قوله: (وكذا كل ذي رحم) أي محرم كما في المنح وغيرها.
# قال محمد في الاملاء: إذا قال: أوصيت لاختاني بثلث مالي، فأختانه زوج كل
~~ذات رحم منه وكل ذي رحم محرم من الزوج، فهؤلاء أختانه، فإن كان له أخت وبنت
~~أخت وخالة لكل واحدة منهن زوج لزوج كل واحدة منهن أرحام فكلهم جميعا
~~أختانه، والثلث بينهم بالسوية الانثى والذكر فيه سواء وأم الزوج وجدته وغير
~~ذلك سواء اه.
# إتقاني، والشرط هنا أيضا قيام النكاح بين محارمه أزواجهن عند موت الموصي
~~كما نقله الطوري.
# قوله: (وفي عرفنا الصهر أبو المرأة وأمها) مكرر مع ما سبق ط.
# قوله: (قلت: غير مماليكه) أي PageV01P266 وغير وارثه شر نبلالية واتقاني
~~قوله (جوابه في المطولات) وهو أن الاسم حقيقة للزوجة يشهد بذلك النص
~~والعرف.
# قال تعالى: * (وسار بأهله) * (القصص: 29) * (وقال لاهله امكثوا) *
~~(القصص: 29) ومنه ms0362 قولهم تأهل ببلدة كذا، والمطلق ينصرف إلى الحقيقة
~~المستلة.
# زيلعي، يشير إلى أن ما استدلا به غير مطلق بقرينة الاستثناء، وميل الشارح
~~إلى ترجيح قول الامام وإن كان هو القياس، ولذا قال في الدر المنتقى: ولكن
~~المتون على قوله وقدمه المصنف فليحفظ أيضا اه.
# وهذا إذا كانت
# الزوجة كتابية مثلا أو أجازت الورثة.
# وفي أبي السعود عن الحموي: ينظر حكم ما لو أوصت لاهلها هل يكون الزوج لا
~~غير؟ اه.
# أقول: الظاهر لا، إذ لا حقيقة ولا عرف.
# قوله: (وقبيلته) عطف تفسير لقوله: أهل بيته بدليل قول الهداية لان الآل
~~القبيلة التي ينسب إليها.
# قوله: (من ينسب إليه) على حذف مضاف: أي إلى نسبة، بأن يشاركه فيه ويجتمع
~~معه في أحد آبائه ولو الاب الاعلى، هذا ما ظهر لي ويأتي ما يوضحه، وإلا
~~فقبيلة الموصي لا تنسب إليه نفسه إلا إذا كان أبا القبيلة.
# ثم رأيت في الاسعاف ما نصه: أهل بيت الرجل وآله وجنسه واحد، وهو كل من
~~يناسبه بآبائه إلى أقصى أب له في الاسلام، وهو الذي أدرك الاسلام أسلم أو
~~لم يسلم فكل من يناسبه إلى هذا الاب من الرجال والنساء والصبيان فهو من أهل
~~بيته اه.
# فقوله: يناسبه: أي يشاركه في نسبة أولى من قول المصنف: ينسب إليه كما لا
~~يخفى.
# قوله: (لانه مضاف إليه) أي والوصية للمضاف لا المضاف إليه.
# زيلعي عن الكافي.
# قال ط: وفيه أنه لا يظهر إلا لو قال: أوصيت لآل عباس مثلا، أما لو قال:
~~أوصيت لآلي أو لآل زيد وهو غير أب الاقصى لا يظهر، ولو علل بأن الاب الاقصى
~~لا يقال له أهل بيته لكان أولى اه.
# قلت: وعبارة الهداية: أوصي لآل فلان.
# قوله: (إن كانوا لا يحصون) عبارة الاختيار: وإن كان لا يحصون قوله وزوجتة
~~أي إذا كان من قوم أبيه سائحاني.
# قوله: (ولا يدخل فيه أولاد البنات الخ) أي إذا لم يكن آباؤهم من قومه.
# سائحاني.
# قوله: (يتجنس بأبيه) أي يقول أنا من جنس فلان.
# قال في ms0363 غاية البيان: لان الجنس عبارة عن النسب والنسب إلى الآباء اه.
# قوله: (كآله وجنسه) بيان PageV01P267 المرجع اسم الاشارة في قوله: وكذا
~~يعني أن أهل بيته وأهل نسبه مثل آله وجنسه في أن المراد بالكل قوم أبيه دون
~~أمه وهم قبيلته التي ينسب إليها.
# قال في الهندية: ولو أوصى لاهل بيته يدخل فيه من جمعه وإياهم أقصى أب في
~~الاسلام، حتى أن الموصي لو كان علويا أو عباسيا يدخل فيه كل من ينسب إلى
~~علي أو العباس من قبل الاب لا من
# ينسب من قبل الام.
# وكذا أوصى لحسبه أو نسبه لانه عبارة عمن ينتسب إلى الاب دون الام، وكذلك
~~إذا أوصى لجنس فلان فهم بنو الاب وكذلك اللحمة عبارة عن الجنس وكذلك الوصية
~~لآل فلان بمنزلة الوصية لاهل بيت فلان ا ه ملخصا.
# قوله: (ومفاده الخ) يؤيده قول الهندية عن البدائع: فثبت أن الحسب والنسب
~~يختص بالاب دون الام اه.
# فلا تحرم عليه الزكاة، ولا يكون كفؤا للهاشمية، ولا يدخل في الوقف على
~~الاشراف ط.
# قوله: (وبه أفتى شيخنا الرملي) حيث قال في فتاواة في باب ثبوت النسب ما
~~حاصله: لا شبهة في أن له شرفا ما، وكذا لاولاده وأولادهم إلى آخر الدهر.
# أما أصل النسب فمخصوص بالآباء.
# وسئل أيضا عن أولاد زينب بنت فاطمة الزهراء زوجة عبد الله بن جعفر
~~الطيار.
# فأجاب أنهم أشراف بلا شبهة، إذ الشريف كل من كان من أهل البيت علويا أو
~~جعفريا أو عباسيا، لكن لهم شرف الآل الذين تحرم الصدقة عليهم، لا شرف
~~النسبة إليه صلى الله عليه وآله.
# فإن العلماء ذكروا أن خصائصه صلى الله عليه وآله أنه ينسب إليه أولاد
~~بناته، فالخصوصية للطبقة العليا، فأولاد فاطمة الاربعة الحسن والحسين وأم
~~كلثوم وزينب ينسبون إليه صلى الله عليه وآله، وأولاد الحسين ينسبون إليهما
~~فينسبون إليه صلى الله عليه وآله، وأولاد زينب وأم كلثوم ينسبون إلى أبيهم
~~لا إلى أمهم، فلا ينسبون إلى فاطمة ولا إلى أبيهم صلى الله عليه وآله لانهم
~~أولاد ms0364 بنت بنته لا أولاد بنته، فيجري فيهم الامر على قاعدة الشرع الشريف في
~~أن الولد يتبع أباه في النسب لا أمه، وإنما خرج أولاد فاطمة وحدها للخصوصية
~~التي ورد بها الحديث وهي مقصورة على ذرية الحسن والحسين، لكن مطلق الشرف
~~الذي للآل يشملهم.
# وأما الشرف الاخص وهو شرف النسبة إليه صلى الله عليه وآله فلا اه.
# ملخصا.
# وأصله العلامة ابن حجر المكي الشافعي.
# أقول: وإنما يكون لهم شرف الآل المحرم للصدقة إذا كان أبوهم من الآل كما
~~مر، والمراد بالحديث ما أخرجه أبو نعيم وغيره: كل ولد آدم فإن عصبتهم
~~لابيهم، ما خلا ولد فاطمة فإني أنا أبوهم وعصبتهم.
# قوله: (وإن أوصى لاقاربه الخ) زاد في الملتقى: وأقرباءه وذوي أرحامه.
# قوله: (كذا النسخ) وكذا في الكنز والغرر والاصلاح.
# قوله: (قلت: صوابه لذوي) أي بالجمع كما عبر في الملتقى، لانه إذا أوصى
~~لذي قرابته وله عم واحد وخالان فالكل للعم، لانه لفظ مفرد فيحرز الواحد
~~جميع الوصية إذ هو الاقرب.
# زيلعي.
# وفي غرر الافكار: إذا قال لقرابته أو لذي قرابته أو لذي نسبه
# فالمنفرد يستحق كل الوصية عند الكل اه.
# قوله: (أو لانسابه) استشكله الزيلعي بأنه جمع نسب. PageV01P268 وفيه: لا
~~يدخل قرابته من جهة الام فكيف دخلوا فيه هنا اه.
# وأجاب الشلبي بأن المراد بأنسابه حقيقة النسبة وهي ثابتة من الام كالاب.
# أقول: وفيهم أنهم اعتبروا في أهل نسبه النسب من جهة الآباء كما مر، فما
~~الفرق بينهما؟.
# قوله: (فهي للاقرب فالاقرب الخ) حاصله أن الامام اعتبر خمس شرائط: وهي
~~كونه ذا رحم محرم، واثنين فصاعدا، ومما سوى الوالد والولد، وممن لا يرث
~~والاقرب فالاقرب.
# وقالا: كل من يجمعه وأياه أقصى أب في الاسلام.
# وخالفاه في شرطين: المحرمية ولاقرب، فيكفي عندهما الرحم بلا محرمية،
~~ويستوي الاقرب والابعد.
# واتفقوا على اعتبار الاثنين فصاعدا لانه اسم جمع والمثنى كالجمع، وأن لا
~~يكون وارثا ولا والدا أو ولدا.
# إتقاني عن المختلف ملخصا.
# لكن قال الزيلعي: ويستوي الحر والعبد والمسلم والكافر والصغير والكبير
~~والذكر والانثى ms0365 على المذهبين، وإنما يكون للاثنين فصاعدا عنده اه.
# ونقل نحوه في السعدية عن الكافي.
# ثم قال: وهذا مخالف لقول محمد في الوصية لامهات أولاده الثلاث وللفقراء
~~والمساكين، حيث اعتبر فيه الجمعية ولم يعتبر ها هنا اه.
# قلت: وعلى الاول لا مخالفة وكأنهما روايتان.
# تأمل.
# ثم رأيت القولين في الحقائق والقهستاني.
# هذا، وقول الامام هو الصحيح كما في تصحيح القدوري والدر المنتقى.
# تنبيه: قال في غرر الافكار وشرح المجمع عن الحقائق: إذا ذكر مع هذه
~~الالفاظ الاقرب فالاقرب لا يعتبر الجمع اتفاقا، لان الاقرب اسم فرد خرج
~~تفسيرا للاول ويدخل فيه المحرم وغيره، ولكن يقدم الاقرب لصريح شرطه اه.
# ونقله في الشرنبلالية والاختيار أيضا.
# قلت: وهي حادثة الفتوى سنة ثلاثين ومائتين وألف فيمن أوصى لارحامه الاقرب
~~فالاقرب منهم فأفتيت بشموله لغير المحارم كما هو صريح هذا النقل.
# قوله: (قيل الخ قال في المعراج: وفي الخبر من سمى والده قريبا عقه وقد
~~عطف الله تعالى الاقربين على الوالدين في قوله تعالى: * (الوصية للوالدين
~~والاقربين) * (البقرة: 180) ويعطف الشئ على غيره حقيقة، فعرف أن القريب في
~~لسان الناس
# من يتقرب إلى غيره بواسطة.
# كذا في المبسوط اه: أي والوالدان والولد يتقربان بأنفسهم لا بواسطة.
# قوله: (ولو ممنوعين) بصيغة الجمع ط.
# قوله: (كما يفيده عموم قوله والوارث) أي يفيد عدم دخولهم، ولو ممنوعين
~~لانه لو كانت العلة فية كونهم وارثين لم احتيج التنصيص على عدم دخولهم، إذ
~~هم يخرجون بقوله والوارث لانه يشملهم بعمومه، فلما لم يكتف بذلك ونص على
~~إخراجهم علمنا أنه أراد أنهم لا يدخلون سواء كانوا وارثين أو ممنوعين،
~~فافهم.
# قوله: (والوارث) عللوه بقوله عليه الصلاة والسلام: لا وصية لوارث وبهذا
~~يتجه ما بحثه بعضهم من أن هذا فيما لو أوصى لاقارب نفسه، أما لو أوصى
~~ولاقارب فلان ينبغي أن لا يخرج الوارث.
# قوله: (فيدخل) الاولى فيدخلان ط.
# قوله: (واختاره في الاختيار) حيث اقتصر عليه، وعلله بأن القريب لغة: من
~~يتقرب إلى غيره بواسطة غيره وتكون الجزئية بينهما منعدمة.
# ونقل أبو السعود ms0366 عن العلامة قاسم عن البدائع أنه هو الصحيح، ثم قال: لكن
~~في شرح الحموي بخطه أن الدخول هو الاصح اه. PageV01P269 قلت: وعبارة متن
~~المواهب: وأدخل: أي محمد الجد والحفدة وهو الظاهر عنهما اه.
# الحفدة: جمع حافد: ولد الولد، ومثل الجد الجدة كما في المجمع.
# قوله: (ويكون للاثنين) أي في التعبير بالجمع، بخلاف ما إذا قال لذي
~~قرابته كما قدمناه.
# أفاده ط.
# قوله: (يعني أقل الجمع) الاوضح أن يقول: لان أقل الجمع ط.
# قوله: (فهي لعميه) لانهما أقرب من الخالين لان قرابتهما من جهة الاب
~~والانسان ينسب إلى أبيه، ألا ترى أن الولاية للعم دون الخال في النكاح فثبت
~~أنهما أقرب من طريق الحكم.
# إتقاني.
# وهذا حيث كان الوارث غيرهما، وكذا يقال فيما بعده وهو ظاهر.
# قوله: (وقالا أرباعا) لعدم اعتبارهما الاقربية كما مر.
# قوله: (ولهما النصف) لان العم الواحد لا يقع عليه اسم الجماعة فلا يستوجب
~~الجميع، فإذا دفع إليه النصف وبقي النصف صرف إلى الخالين لانهما أقرب إليه
~~بعد العم فيجعل في النصف الباقي كأنه لم يترك إلا الخالين.
# إتقاني.
# قوله: (لعدم من يستحقه) إذ لا بد من اعتبار الجمع.
# إتقاني.
# وعندهما: له جمع الثلث.
# غرر الافكار.
# وهو مبني على ما مر عن الزيلعي والكافي.
# تأمل.
# قوله: (يعم الكل) لانه اسم لجنس المولود ذكرا أو أنثى واحدا أو أكثر.
# اختيار
# .
# قوله: (حتى الحمل) الظاهر تقييده بما إذ ولدته لاقل من ستة أشهر من وقت
~~الوصية لتحقق وجوده عندهما كما ذكروا ذلك في الوصية للحمل ط.
# قوله: (ولا يدخل ولد ابن مع ولد صلب) هذا إذا كان فلان أبا خاصا، فلو كان
~~فخذا فأولاد الاولاد يدخلون تحت الوصية حال قيام ولد الصلب.
# عناية.
# وتمامه في المنح.
# قوله: (لانه اعتبر الوراثة) أي والوراثة بين الاولاد والاخوات كذلك، ولان
~~التنصيص على الاسم المشتق يدل على أن الحكم يترتب على مأخذ الاشتقاق فكانت
~~الوراثة هي العلة.
# زيلعي.
# وظاهره أن قوله.
# * (للذكر مثل حظ الانثيين) * ليس عاما في جميع الورثة بل خاص بالاولاد
~~والاخوة ms0367 والاخوات، وفي غيرهم: يقسم على قدر فروضهم، وهو المذكور في الاسعاف
~~والخصاف في مسائل الاوقاف، والوصية أخت الوقف.
# قوله: (إنما يكون بعد الموت) لان كونهم ورثة لا يتحقق إلا بعد موت
~~المورث، وكذا العقب فإنه عبارة عمن وجد من الولد بعد موت الانسان، فأما في
~~حال حياته فليسوا بعقب له.
# منح عن السراج.
# قوله: (ثم) أي بعد وجود شرط الصحة المذكور إن كان الخ.
# قوله: PageV01P270 (على عدد الرؤوس) أي رؤوسهم ورأس الموصى له الآخر.
# قوله: (ثم ما أصاب الورثة) قيد بالورثة لان القسمة للذكر كالانثيين خاصة
~~بهم، أما العقب فالاسم تناول جماعتهم فيكونون بالسوية كما قاله في المنح.
# قوله: (كما مر) أي في المتن قريبا من أن القسمة للورثة كذلك.
# قوله: (ثم) أي بعد الحكم ببطلان الوصية للورثة أو العقب لفقد الشرط
~~المذكور إن كان معهم موصى له آخر وهو في المثال الآتي الموصي لورثته أو
~~عقبه، ومثله لو كان أجنبيا كما مثل به في المنح، فافهم.
# قوله: (لان الاسم لا يتناولهم) فكانت وصية لمعدوم فلم يشاركوا فلانا، كما
~~لو أوصى له والميت، إتقاني.
# تنبيه: قد علمت مما تقرر سقوط ما في الشرنبلالية في باب الوصية بالثلث
~~حيث قال فيما لو أوصى لفلان وعقبه: لعله: أي استحقاق فلان الكل فيما إذا لم
~~يولد العقب لاقل من ستة أشهر، وإلا فلا مانع من المشاركة اه.
# وهو من مثل الشرنبلالي عجيب، فإنه لو كان مولودا قبل ذلك لا يدخل، فتنبه.
# قوله: (كذلك) أي من الذكور والاناث.
# قوله: (ولا يدخل أولاد الاناث) بخلاف النسل فإنهم يدخلون فيه ويستوون في
~~قسمة الوقف والوصية.
# أبو السعود عن الخصاف وغيره.
# قوله: (لا يتم بعد
# البلوغ) رواه أبو داود بلفظ: لايتم بعد احتلام وحسنه النووي.
# قوله: (الارمل الخ) في المغرب: أرمل افتقر من الرمل.
# ثم قال: وفي التهذيب يقال للفقير الذي لا يقدر على شئ من رجل وامرأة
~~أرمل، ولا يقال للتي لها زوج وهي موسرة أرملة.
# وقال الشعبي: الانوثة ليست بشرط، بل يدخل فيه الذكر والانثى، ms0368 إلا أن
~~الصحيح ما فسره محمد أن الارملة المرأة البالغة التي كان لها زوج فارقها أو
~~مات عنها دخل بها أو لم يدخل، وقوله حجة في اللغة.
# كفاية.
# وزاد في النهاية قيد الحاجة، قال: لان حقيقة المعنى فيه نفاذ زادها
~~لسقوطها نفقتها عن زوجها اه.
# وفي السعدية عن المحيط: ولا يقال رجل أرمل إلا في الشذوذ، ومطلق الكلام
~~يحمل على الشائع المستفيض بين الناس.
# قوله: (ويؤيده الخ) حيث قال: ذكرهم وأنثاهم وقد تبع الشارح صاحب العناية
~~في ذلك، وفيه نظر، فإن قوله: فقيرهم وغنيهم ينافيه، ولذا في السعدية:
~~الظاهر أن كلام المصنف على التوزيع بناء على عدم الالتباس.
# قوله: (بغير كتاب أو حساب) هذا قول أبي يوسف.
# وقال محمد: لو أكثر من مائة فهم لا يحصون.
# وقال بعضهم: مفوض إلى رأي القاضي، PageV01P271 وعليه الفتوى.
# والايسر ما قاله محمد.
# كفاية عن الخانية، وما عليه الفتوى.
# قال في الاختيار: هو المختار والاحوط إه.
# قوله: (وإلا لفقرائهم) أي إن لم يحصوا فالوصية لفقرائهم، لان المقصود
~~منها القرابة.
# وهي في سد الخلة ورد الجوعة، وهذه الاسامي تشعر بتحقق الحاجة فجاز حمله
~~على الفقراء.
# درر.
# قوله: (يختص بذكورهم) وعندهما: وهو رواية عن الامام يدخل الاناث أيضا.
# ملتقى.
# وكذا الخلاف لو لم يكن إلا أولاد البنين.
# وفي دخول بني البنات عنه روايتان، ولو كان ابن واحد وبنو بنين فله النصف
~~ولا شئ لهم.
# وعندهما لهم الباقي ويدخل جنين ولد لاقل الاقل.
# إتقاني ملخصا.
# قوله: (إلا إذا كان الخ) الطبقات التي عليها العرب ست: وهي الشعب
~~والقبيلة والعمارة والبطن والفخذ والفصيلة.
# فالشعب يجمع القبائل، والقبيلة تجمع العمارة، وهكذا، وخزيمة شعب، وكنانة
~~قبيلة، وقريش عمارة، وقصي بطن، وهاشم فخذ، والعباس فصيلة.
# أفاده صاحب الكشاف.
# قوله:
# (مولى العتاقة) أي العبد المعتق، وقوله: ومولى الموالاة أي المولى
~~الاسفل، وهو من والي واحد منهم لان مولى القوم.
# تأمل.
# قوله: (وحلفاؤهم) بالحاء المهملة.
# والحليف: من يأتي قبيلة فيحلف لهم ويحلفون له للتناصر.
# إتقاني.
# قوله: (وإن كان لا ينبئ عن الحاجة) كشبان بني ms0369 فلان، وكذا العلوية الفقهاء
~~كما في الهندية.
# قوله: (لمواليه) متعلق بأوصى.
# قوله: (بطلت) اعلم أن المسألة تحتمل ثماني صور، لان الموصي إما أن يكون
~~له موال أعلون وموال أسفلون، أو مولى واحد فيها، أو موال في أحدهما ومولى
~~واحد في الآخر، وفيهما صورتان، وفي كل إما أن يعبر الموصي بصيغة الجمع أو
~~الافراد وصريح المصنف فيما إذا تعددت الموالي في الجهتين، ووقع التعبير
~~بالموالي، وليحرر باقي الصور اه ط.
# أقول: صرحوا هنا بأن الجمع للاثنين فصاعدا، فلو وجد اثنان فلهما الكل أو
~~واحد فله النصف.
# وأقول: الظاهر أن المولى اسم جنس كالولد فيعم الواحد والاكثر، وعند
~~اجتماع الفريقين تبطل فقد ظهر المراد.
# تأمل.
# قوله: (ولا فرق في ذلك) أي في عدم عموم المشترك.
# قوله: (واختار شمس الائمة الخ) كذا اختاره المحقق ابن الهمام في التحرير.
# قوله: في حيز النفي كمسألة اليمين الآتية.
# قوله: (وحينئذ) أي حين إذ علمت أنه لا فرق عند أصحابنا بين النفي
~~والاثبات في عدم العموم ط. PageV01P272 قوله: (لان الحامل على اليمين بغضه)
~~أي بغض فلان وهو: أي فلان أو بغضه غير مختلف: أي لا اشتراك فيه إذا هو شئ
~~واحد.
# أقول: سلمنا الحامل واحد، لكن الكلام في لفظ المولى، وقد أريد كلا معنييه
~~لاتحاد الحامل فلزم عمومه، اللهم إلا أن يقال: اتحاد الحامل قرينة على أنه
~~من عموم المجاز بأن يراد به لفظ يعم المعنيين وهو من تعلق به العتق بوقوعه
~~منه أو عليه، فليتأمل.
# قوله: (لزوال المانع) وهو عدم فهم المراد.
# قوله: (ويدخل فيه من أعتقه) أي الموصي في صحته ومرضه، سواء أعتقه قبل
~~الوصية أو بعدها، لان الوصية تتعلق بالموت، وكل منهم ثبت له الولاء عند
~~الموت فاستحق الوصية لوجود الصفة
# فيه، ويدخل أولادهم من الرجال والنساء أيضا لانهم ينسبون إليه بالولاء
~~بالمتعلق بالعتق فيدخلون معهم، ولا يدخل مولى الموالاة ولا مولى المولى إلا
~~عند عدمهم مجازا لتعذر الحقيقة كما في الاختيار والملتقى.
# قوله: (ولا يدخل فيه مدبروه) الخ لانهم مواليه بعد الموت لا ms0370 عنده.
# قوله: (وعن أبي يوسف يدخلون) لوجود سبب استحقاق الولاء.
# إتقاني.
# قوله: (من يدقق النظر) أي الفكر والتأمل بالدليل ط.
# قوله: (وإن علم ثلاث مسائل مع أدلتها) حكي عن الفقيه أبي جعفر رحمه الله
~~أنه قال: الفقيه عندنا من بلغ من الفقه الغاية القصوى، وليس المتفقة بفقيه
~~وليس له من الوصية نصيب، ولم يكن في بلدنا أحد يسمى فقيها غير شيخنا أبي
~~بكر الاعمش.
# طوري.
# وفيه: إذا أوصى للعلوية فقد حكى عن الفقيه أبي جعفر لا يجوز لانهم لا
~~يحصون، وليس في هذا الاسم ما ينبئ عن الفقر والحاجة، ولو أوصى لفقراء
~~العلوية يجوز، وعلى هذا الوصية للفقهاء ا ه.
# أقول: لكن ذكر في الاسعاف أنه يصح الوقف على الزمني والعميان وقراء
~~القرآن والفقهاء وأهل الحديث، ويصرف للفقراء منهم لاشعار الاسماء بالحاجة
~~استعمالا، فإن العمى والاشتغال بالعلم يقطع عن الكسب فيغلب فيهم الفقر وهو
~~أصح ا ه.
# قوله: (حتى قيل من حفظ ألوفا من المسائل) أي من غير أدلة.
# وفيه: أنهم قد اعتبروا العرف في كثير من مسائل الوصية فلماذا لم يعتبروا
~~عرف الموصي؟ ط.
# أقول: الظاهر أن ذلك عرفهم في زمانهم، ومقدمنا عن جامع الفصولين أن مطلق
~~الكلام فيما بين الناس ينصرف إلى المتعارف.
# وفي الاشباه من قاعدة: العادة محكمة ألفاظ الواقفين تبني على عرفهم كما
~~في وقف فتح القدير.
# وكذا لفظ الناذر والموصي والحالف ه..على أنه قدم الشارح في صدر
~~PageV01P273 الكتاب في تعريف الفقه أنه عند الفقهاء حفظ الفروع وأقله ثلاث
~~اه.
# وعزاه في البحر إلى الملتقى.
# ثم قال: وذكر في التحرير أن الشائع إطلاقه على من يحفظ الفروع مطلقا:
~~يعني سواء كانت بدلائلها أولا اه.
# قوله: (لكن قدمنا الخ) استدراك على التطيين فقط، ولم يتعرض لبناء القبة
~~فهو مكروه اتفاقا
# ط.
# قوله: (لانها حينئذ وصية بالمكروه) مقتضاه أنه يشترط لصحة الوصية عدم
~~الكراهة، وقدم أول الوصايا أنها أربعة أقسام وأنها مكروهة لاهل فوسق،
~~ومقتضى ما هنا بطلانها، اللهم إلا أن يفرق بأن الوصية إما صلة أو قربة ms0371
~~وليست هذه واحدة منهما فبطلت، بخلاف الوصية لفاسق فإنها صلة لها مطالب من
~~العباد فصحت، وإن لم تكن قربة كالوصية لغنى لانها مباحة وليست قربة كما مر،
~~هذا ما ظهر لي، وسيأتي في أول فصل وصايا الذمي ما يوضحه.
# قوله: (بناء على القول بكراهة القراءة على القبور).
# أقول: ليس كذلك لما في الولوالجية: لو زار قبر صديق أو قريب له وقرأ عنده
~~شيئا من القرآن فهو حسن، أما بذلك فلا معنى لها، ولا معنى أيضا لصلة القارئ
~~لان ذلك يشبه استئجاره على قراءة القرآن وذلك باطل، ولم يفعله أحد من
~~الخلفاء اه بحروفه.
# فقد صرح بحسن القراءة على القبر وببطلان الوصية فلم يكن مبنيا على القول
~~بالكراهة.
# قوله: (أو بعدم الخ) أي أو يكون مبنيا على القول بعدم جواز الاجارة على
~~الطاعات، وفي كونه مما أجيز الاستئجار عليه.
# تأمل.
# لان ما أجازوه إنما أجازوه في محل الضرورة كالاستئجار لتعليم القرآن أو
~~الفقه أو الاذان أو الامامة خشية التعطيل لقلة رغبة الناس في الخير، ولا
~~ضرورة في استئجار شخص يقرأ على القبر أو غيره ا ه.
# رحمتي.
# أقول: هذا هو الصواب، وقد أخطأ في هذه المسألة جماعة ظنا منهم أن المفتى
~~به عند المتأخرين جواز الاستئجار على جميع الطاعات، مع أن الذي أفتى به
~~المتأخرون إنما هو التعليم والاذان والامامة، وصرح المصنف في المنح في كتاب
~~الاجارات وصاحب الهداية وعامة الشراح وأصحاب الفتاوى بتعليل ذلك بالضرورة
~~وخشية الضياع كما مر،، ولو جاز على كل طاعة لجاز على الصوم والصلاة والحج
~~مع أنه باطل بالاجماع، وقد أوضحت ذلك في رسالة حافلة ذكرت نبذة في باب
~~الاجارة الفاسدة، والاستئجار على التلاوة وإن صار متعارفا فالعرف لا يجيزه
~~لانه مخالف للنص، وهو ما استدل به أئمتنا كصاحب الهداية وغيره من قوله عليه
~~الصلاة والسلام: اقرؤوا القرآن ولا تأكلوا به.
# والعرف إذا خالف النص يرد بالاتفاق، فاحفظ ذلك ولا تمكن ممن اشترى بآيات
~~الله ثمنا قليلا وجعلها دكانا يتعيش منها.
# (أما على المفتى به فينبغي ms0372 جوازها مطلقا) أي سواء كان القول بالبطلان
~~مبنيا
# على كراهة القراءة على القبر أو على عدم جواز الاستئجار على الطاعات.
~~PageV01P274 أقول: وقد علمت مخالفة هذا البحث للمنقول فهو غير مقبول، بل
~~البطلان مبني على ما قدمناه عن الولوالجية وصرح به في الاختيار وكثير من
~~الكتب وهو أنه يشبه الاستئجار على قراءة القرآن.
# والذي أفتى به المتأخرون جواز الاستئجار على تعليم القرآن لا على تلاوته
~~خلافا لمن وهم.
# قوله: (فلو لم يباشر فيه الخ) أي مع إمكان المباشرة فيه، لما في فتاوى
~~الحانوتي إذا شرط الواقف المعلوم لاحد يستحقه عند قيام المانع من العمل ولم
~~يكن بتقصيره سواء كان ناظرا أو غيره كالجابي اه.
# وكذا المدرس إذا درس في مدرسة أخرى لتعذر التدريس في مدرسته، كما نقله
~~الشارح عن النهر بحثا قبيل الفروع في آخر كتاب الوقف، ونحوه في حاشية
~~الحموي.
# والله تعالى أعلم.
# باب الوصية بالخدمة والسكنى والثمرة لما فرغ من أحكام الوصايا المتعلقة
~~بالاعيان شرع في أحكام الوصايا المتعلقة بالمنافع، لانها بعد الاعيان وجودا
~~فأخرها عنها وضعا.
# عناية.
# قوله: (صحت الوصية بخدمة عبده وسكنى داره) أي لمعني، قال المقدسي: ولو
~~أوصى بغلة داره أو عبده في المساكين جاز، وبالسكنى والخدمة لا يجوز إلا
~~لمعلوم، لان الغلة عين مال يتصدق به والخدمة والسكنى لا يتصدق بها بل تعار
~~العين لاجلها، والاعارة لا تكون إلا لمعلوم.
# وقيل: ينبغي أن يجوز على قياس من يجيز الوقف وتمام الفرق في البدائع ا ه.
# سائحاني.
# قوله: (مدة معلومة وأبدأ) وإن أطلق فعلى الابد، وإن أوصى بسنين فعلى
~~ثلاث، وكذا الوصية بغلة العبد والدار.
# اه.
# مسكين.
# قوله: (كما في الوقف) فإن الموقوف عليه يستوفي منافع الوقف على حكم ملك
~~الواقف.
# قوله: (وبغلتهما) أي العبد والدار، وسيذكر الشارح معنى الغلة.
# قوله: (فإن خرجت الرقبة من الثلث) أي رقبة العبد والدار في الوصية
~~بالخدمة والسكنى والغلة، وقيد بالرقبة لما في الكفاية أنه ينظر إلى الاعيان
~~التي أوصى فيها، فإن كان رقبها مقدار الثلث جاز، ولا تعتبر قيمة ms0373 الخدمة
~~والثمرة والغلة والسكنى لان المقصود من الاعيان منافعها، فإذا صارت المنافع
~~مستحقة وبقيت العين على ملك الوارث صارت بمنزلة العين التي لا منفعة لها،
~~فلذا تعتبر قيمة الرقبة
# كأن الوصية وقعت بها اه.
# أقول: ولعل هذا هو المراد من قول الاشباه: إن التبرع بالمنافع نافذ من
~~جميع المال.
# تأمل.
# قوله: (تقسم الدار أثلاثا) زاد في الغرر: أو مهايأة: أي من حيث الزمان،
~~والاول أعدل لامكان القسمة بالاجزاء للتسوية بينهما زمانا وذاتا، وفي
~~المهايأة تقديم أحدهما زمانا اه.
# قال القهستاني: وهذا إذا كانت الدار تحتمل القسمة، وإلا بالمهايأة لا غير
~~كما في الظهيرية. PageV01P275 قوله: (فلا تقسم) أي الدار نفسها، أما الغلة
~~فتقسم.
# قال الاتقاني: إذا أوصى بغلة عبده أو داره سنة ولا مال له غيره فله ثلث
~~غلة تلك السنة لانها عين مال يحتمل القسمة اه.
# فلو قاسمهم البستان فعل أحد النصيبين فقط اشتركوا فيها لبطلان القسمة.
# سائحاني عن المبسوط.
# قوله: (على الظاهر) أي ظاهر الرواية، إذ حقه في الغلة لا في عين الدار،
~~وفي رواية عن الثاني: تقسم ليستغل ثلثها.
# شرنبلالية عن الكافي.
# قوله: (وتهايا العبد) لانه لا يمكن قسمته بالاجزاء.
# قوله: (فيخدمهم أثلاثا) أي يخدم الورثة يومين والموصى له يوما أبدا، إلا
~~إن كانت مؤقتة بسنة مثلا، فلو السنة غير معينة فإلى مضي ثلاث سنين، ولو
~~معينة فإلى مضيها إن مات الموصي قبلها أو فيها ثم تسلم إلى الورثة لان
~~الموصى له استوفى حقه، وإن مات الموصي بعدها بطلت الوصية.
# منح ملخصا.
# قوله: (هذا) أي قسمة الدار ومهايأة العبد أثلاثا.
# قوله: (بقدر ثلث جميع المال) مثاله: إذا كان العبد نصف التركة يخدم
~~الموصى له يومين والورثة يوما، لان ثلثي العبد ثلث التركة فصار الموصي به
~~ثلثي العبد وثلثه للورثة فيقسم كما ذكرنا، وعلى هذا الاعتبار تخرج بقية
~~مسائله.
# اختيار.
# قوله: (لان المنفعة ليست بمال الخ) أي وإنما صح للمالك أن يؤجر ببدل لانه
~~ملكها تبعا لملك العين، والمستأجر إنما ملك أن يؤجر مع أنه لا يملك إلا
~~المنفعة ms0374 لانه لما ملكها بعقد معاوضة كانت مالا، بخلاف ملكها بعقد تبرع كما
~~نحن فيه.
# سائحاني.
# قوله: (في الاصح) كذا في الملتقى والهداية وغيرهما، معللا بأن الغلة
~~دراهم أو دنانير وقد وجبت الوصية بها، وهذا استيفاء المنافع وهما متغايران
~~ويتفاوتان في حق الورثة، لانه لو ظهر دين يمكنهم إداؤه من الغلة بالاسترداد
~~منه بعد
# استغلالها ولا يمكنهم من المنافع بعد استيفائها بعينها اه.
# قوله: (وعليه الفتوى) ذكره في الظهيرية حيث قال في الوصية: بغلة داره
~~لرجل تؤجر ويدفع إليه غلاتها.
# فإن أراد السكنى بنفسه: قال الاسكاف: له ذلك، وقال أبو القاسم وأبو بكر
~~بن سعيد: ليس له ذلك، وعليه الفتوى.
# والوصية أخت الوقف، فعلى هذا يكون الفتوى في الوقف على هذا، بل أولى لانه
~~لم ينقل فيه اختلاف المشايخ إ ه.
# قال العلامة عبد البر بن الشحنة بعد نقله.
# وهذا من حيث الرواية مسلم، أما من جهة الفقه فيظهر الفرق بما ذكره
~~المصنف: يعني ابن وهبان بأن الوصية إنما هي بالغلة والسكنى معدمة لها فيفوت
~~مقصود الموصي، بخلاف الوقف عليه فإنه أعم من كون الانتفاع بالسكنى أو
~~بالغلة فينبغي أن يجري الخلاف في الوقف من باب أولى اه.
# وحاصله النزاع مع صاحب الظهيرية في دعواه الاولوية.
# قلت: فلو صرح الواقف باأنها للاستغلال فالاولوية ظاهرة.
# هذا، ولكن للعلامة الشرنبلالي PageV01P276 رسالة حاصلها أنه لا خلاف في
~~أنه لا يملك الاستغلال متسحق السكنى.
# واختلف في عكسه والراجح الجواز، فتأمل.
# ونبه على ذلك في شرحه على الوهبانية هنا وفي كتاب الوقف.
# قوله: (لان حقهم في المنفعة لا العين) أي حق الموصى لهم والموقوف عليهم،
~~والموقوف عليهم، والمراد بالعين الغلة فإنها عين مال كما مر، لكن هذا
~~التعليل يثبت خلاف المطلوب ويصلح تعليلا لعكس هذه المسألة: أعني قوله: وليس
~~للموصى له الخ فالصواب أن يقول في بدل المنفعة لا فيها، لان بينهما فرقا في
~~حق الورثة: أعني ما قدمناه عن الهداية، لكنه لم يعلم من كلامه هذا الفرق،
~~اللهم إلا أن يراد بالمنفعة الاستغلال لا الخدمة ms0375 والسكنى، وبالعين ذات
~~العبد والدار والاشارة بقول: وقد علمت الفرق بينهما إلى ما قدمه من أن
~~الموصى له بالغلة ليس له قسمة الدار: أي لانه لا حق له في عينها، فليتأمل.
# قوله: (ولا يخرج الخ).
# قال في الهداية: وليس للموصى له أن يخرج العبد من الكوفة، إلا أن يكون
~~الموصى له وأهله في غير الكوفة فيخرجه إلى أهله ليخدمه هناك إذا كان يخرج
~~من الثلث، لان الوصية إنما تنفذ على ما يعرف من مقصود الموصي، فإذا كانوا
~~في مصره فمقصوده ان يمكنه من خدمته فيه بدون ان يلزمه مشقه السفر إذا كانوا
~~في غير مقصودة أن يحمل العبد إلى أهله ليخدمهم اه.
# وفي أبي السعود عن المقدسي: فلو خرج بأهله من بلد الموصي ولم يعلم الموصي
~~ليس له إخراج العبد.
# قوله: (إلا إذا كان ذلك مكانه الخ) الاشارة إلى ظاهر عبارة المتن إلى
~~المكان الذي يريد إخراجه إليه، وبه صرح في المنح.
# وأما على حل الشارح فالاشارة إلى المخرج الذي هو الموصى له لا إلى الكوفة
~~كما قال ح، لعدم ملاءمته لقوله بعده: وأهله في موضع آخر وعلى ما قلنا قاسم
~~الاشارة اسم كان ومكانه مبتدأ وأهله معطوف عليه، وفي موضع آخر: خبر المبتدأ
~~والجملة خبر كان، وفيه تغيير إعراب المتن ويقع له ذلك كثيرا.
# ويجوز إرجاع الاشارة إلى الكوفة والضمير في مكانه للعبد وفي أهله للموصي.
# وعبارة المواهب: ولا يسافر به إلا لبلده.
# قوله: (وبعد موته) أي الموصي وهو عطف على قوله: حياة الموصي أي وبموت
~~اموصى له بعد موت الموصي يعود الخ.
# قوله: (يعود العبد والدار) أي خدمة العبد وسكنى الدار وغلتهما كما عبر
~~الاتقاني لان ذلك هو الموصى به.
# تأمل.
# قوله: (بحكم الملك) أي ملك الموصي أو ورثته فلا يعود إلى ورثة الموصى له.
# وعبارة الهداية: فإن مات الموصى له عاد إلى الورثة، لان الموصي أوجب الحق
~~للموصى له ليستوفي المنافع على حكم ملكه، ولو انتقل إلى وارث الموصى له
~~استحقها ابتداء من ملك الموصي من غير ms0376 رضاه وذلك لا يجوز اه.
# قوله: (ولو أتلفه الورثة) أي أتلفوا العبد الموصي بخدمته.
# قوله: (ولهذا الخ) أي لاجل الغرامة عند الجناية منع مورثهم عن التبرع
~~بأكثر من الثلث لئلا تلزمهم غرامة PageV01P277 كل المال لو لزمت فيه الوصية
~~وجنوا عليها، وهذا تعليل عليل.
# سائحاني ورحمتي.
# قوله: (صح) فإذا مات الموصى له بالخدمة يعود على الموصى له بالرقبة.
# قوله: (ونفقته إذا لم يطلق الخدمة الخ) أي لصغر وكذا المرض.
# وتمامه في الكفاية، ولكن في الولو الجية: إذا مرض مرضا يرجى برؤه فنفقته
~~على صاحب الخدمة، وإن كان لا يرجى فعلى صاحب الرقبة.
# قوله: (ونفقة الكبير على من له الخدمة) لانه إنما يتمكن من الاستخدام
~~بالانفاق عليه.
# عناية.
# قوله: (فإن جنى فالفداء على من له الخدمة) وبعد موته ترجع به ورثته على
~~من له الرقبة، لانه ظهر أنه المنتفع بها وذاك كان مضطرا إليه، فإن أبى يباع
~~فيه.
# إذ
# لولا الفداء لكان مستحقا بالجناية.
# ولولوالجية.
# وتمامه في الاشباه من القول في الملك.
# قوله: (وبطلت الوصية) أي في صورتي الفداء والدفع، وبيانه في السابع من
~~الولوالجية.
# تتمة: لم يبين ما إذا أوصى بالغلة ولا غلة فيها، وبينه صاحب المبسوط
~~فقال: لو أوصى بغلة نخلة أبدا لرجل ولآخر برقبتها لم تدرك ولم تحمل فالنفقة
~~في سقيها والقيام عليها على صاحب الرقبة، لان هذه النفقة نمو ملكه ولا
~~ينتفع صاحب الغلة بذلك فليس عليه شئ من هذه النفقة، فإذا أثمرت فالنفقة على
~~صاحب الغلة لان منفعة ذلك ترجع إليه فإن الثمرة بها تحصل، فإن حملت عاما ثم
~~أحالت فلم تحمل شيئا فالنفقة على صاحب الغلة لان منفعة ذلك ترجع لصاحب
~~الغلة، فإن الاشجار التي من عادتها أن تحمل في سنة ولا تحمل في سنة يكون
~~ثمرها في السنة التي تحمل فيها أجود منه وأكبر إذا كانت تحمل كل عام، وهو
~~نظير نفقة الموصي بخدمته فإنها على الموصى له بالخدمة بالليل والنهار جميعا
~~وإن كان ينام بالليل ولا يخدك، لانه إذا استراح بالنوم ليلا كان أقوى ms0377 على
~~الخدمة بالنهار، فإن لم يفعل فأنفق صاحب الرقبة عليخ حتى يحمل فإنه يستوفي
~~نفقته من ذلك لانه كان محتاجا إلى الانفاق كي لا يلتف ملكه فلا يكون متبرعا
~~ولكنه يستوفي النفقة من الثمار وما يبقى من ذلك فهو لصاحب الغلة إ ه.
# ط عن سري الدين.
# قوله: (فمات والحال الخ) أي مات الموصي في حال وجود ثمرة في البستان.
# قوله: (له هذه الثمرة) أي للوصي له إن خرج البستان من الثلث على ما
~~قدمناه عن الكفاية.
# قوله: (ضم أبدا أولا) والفرق أن الثمرة اسم للموجود عرفا فلا يتناول
~~المعدوم إلا بدلالة زائدة مثل التنصيص على الابد، أما الغلة فتنتظم الموجود
~~وما بعرض الوجود مرة بعد أخرى عرفا.
# درر.
# قوله: (وإن لم يكن فيه ثمرة) محترز قوله فمات وفيه ثمرة.
# قوله: (والمسألة بحالها) يعني أوصى بثمرة بستانه بلا زيادة لفظ أبدا فمات
~~ولكن لم يكن فيه ثمرة.
# قوله: (حين الوصية) صوابه حين الموت كما يعلم من السائق واللاحق، وبه صرح
~~الطوري.
# قوله: (زيلعي) قال: وإنما كان كذلك لان الثمرة اسم للموجود حقيقة ولا
~~يتناول المعدوم إلا مجازا، فإذا كان فيه ثمرة عند الموت صار مستعملا في
~~حقيقته PageV01P278 فلا يتناول المجاز، وإذا لم يكن فيه ثمر يتناول المجاز،
~~ولا يجوز الجمع بينهما إلا أنه ذكر لفظ الابد
# تناولهما بعموم المجاز لا جمعح ا بين الحقيقة والمجاز اه.
# تنبيه: أوصى بغلة أرضه ولا شجر فيها ولا مال له غيرهل تؤجر ويعطي صاحب
~~الغلة ثلث الاجر، ولو فيها شجر يعطي ثلث ما يخرج منه.
# ولو اشترى الموصى له البستان من الورثة جاز وبطلت الوصية، ولو تراضوا على
~~شئ دفعوه إليه على أن يسلم الغلة جاز، وكذا الصلح عن سكنى الدار وخدمة
~~العبد جائز وإن لم يجز بيع هذه الحقوق.
# طوري.
# قوله: (وكرائها) الكراء الاجرة، وهو في الاصل مصدر كاري ومنه المكاري
~~بتخفيف الياء.
# مغرب.
# قوله: (كذا في جامع اللغة) وكذا في المغرب أيضا.
# قوله: (وظاهره دخول ثمن الحور ونحوه) أي مما لا ثمر ms0378 له كالصفصاف والسرو،
~~ثم الحور بمهملتين وهو نوع من الشجر، وأهل الشام يسمون الدلب حورا وهو
~~بفتحتين بدليل قول الراعي أنشده صاحب التكملة: كالجوز ينطق بالصفصاف
~~والحور.
# مغرب.
# قوله: (فيحرر).
# أقول: التحرير فيه أنه يدخل نفس الحور لا ثمنه لان الحور نفس الغلة
~~الموصى بها إذ لا يقصد به إلا الخشب.
# وفي الخانية: أوصى بغلة كرمة لانسان، قال الفقيه أبو بكر: يدخل القوائم
~~والاوراق والثمار والحطب فإنه لو دفع الكرم معاملة يكون كل هذه الاشياء
~~كالثمر اه.
# قوله: (وولدها) أي حملها.
# ولولوالجية.
# وعبارة الزيلعي وغيره: أو الولد في البطن.
# قوله: (له ما بقي) الاوضح: له ما وجد قال في المنح: لانه إيجاب عند الموت
~~فيعتبر قيام هذه الاشياء يومئذ اه ط.
# قو له: (لان المعدوم الخ) قال في الهداية: والفرق أن القياس يأبى تمليك
~~المعدوم، إلا أن في الثمرة والغلة المعدومة جاء الشرع بورود العقد عليها
~~كالمعاملة والاجارة، فاقتضى ذلك جوازه في الوصية بطريق الاولى لان بابها
~~أوسع، أما الولد المعدوم وأختاه لا يجوز إيراد العقد عليها أصلا ولا تستحق
~~بعقد ما أصلا فكذا لا يدخل تحت الوصية، بخلاف الموجود منها لانه يجوز
~~استحقاقه بعقد البيع تبعا وبعقد الخلع مقصودا، فكذا الوصية اه.
# قوله: (ولم تخرج من الثلث) الاولى أن يقول: وليس له مال غيرها، لقوله بعد
~~وإن لم يجيزوا يجعل ثلثها مسجدا ط.
# قوله: (في سبيل الله) أي بلا تعيين إنسان، أما لو أوصى بظهر دابته في
~~سبيل الله، لانسان بعينه فالوصية جائزة اتفاقا اه.
# غرر الافكار.
# قوله: (وعندهما يجوزان) أي وقف المنقول PageV01P279 والوصية به، وظاهره
~~أن هذه الوصية ليست وقفا وليس كذلك.
# قال في غرر الافكار: جعل أبو يوسف ومحمد مركبة وقفا يكون في يد الامام
~~فينفق عليه من بيت المال، إذ وقف الكراع والسلاح في سبيل الله جائز عندهما
~~للآثار، وللابل حكم الكراع اه.
# قوله: (وفيه نظر) أي فيما ذكر من تعليل البطلان.
# أقول: وجوابه أنها ليست وصية حقيقية، إذ هي في معنى الوقف عنده، وبه صرح ms0379
~~في غرر الافكار، كالوصية بجعل داره مسجدا فإنها وقف في المعنى ووقف المنقول
~~عنده لا يجوز، فكذا هذه، بخلاف الوصية بالغلة والصوف ونحوهما فإنها تمليك
~~من كل وجه وليست في معنى الوقف أصلا، فتدبر.
# قوله: (لم تجز) كذا في الغرر، وعزاه في الشرنبلالية إلى الكافي، وقدمنا
~~الكلام عليه عند قوله: أوصى بثلث ماله لبيت المقدس جاز والله سبحانه وتعالى
~~أعلم.
# فصل في وصايا الذمي وغيره أي المستأمن وصاحب الهوى والمرتدة، وهذه
~~الترجمة ساقطة في المنح.
# واعلم أن وصايا الذمي ثلاثة أقسام: الاول جائز بالاتفاق، وهو ما إذا أوصى
~~بما هو قربة عندنا وعندهم، كما إذا أوصى بأن يسرج في بيت المقدس أو بأن
~~تغزي الترك وهو من الروم سواء كان لقوم معينين أو لا.
# والثاني: باطل الاتفاق، وهو ما إذا أوصى بما ليس قربة عندنا وعندهم، كما
~~إذا أوصى للمغنيات (1) والنائحات، أو لما هو قربة عندنا فقط كالحج وبناء
~~المساجد للمسلمين، إلا أن يكون لقوم بأعيانهم فيصح تمليكا.
# والثالث مختلف فيه، وهو ما إذا أوصى بما هو قربة عندهم فقط كبناء الكنيسة
~~لغير معينين، فيجوز عنده لا عندهما، وإن لمعينين جاز إجماعا.
# وحاصله: أن وصيته لمعينين تجوز في الكل على أنه تمليك لهم، وما ذكره من
~~الجهة من إسراج المساجد ونحوه خرج على طريق المشورة لا الالزام فيفعلون به
~~ما شاؤوا لانه ملكهم، والوصية إنما صحت باعتبار التمليك لهم.
# زيلعي ملخصا.
# قوله: (فهي ميراث) أي اتفاقا، وإنما الاختلاف في
# __________
# (1) قوه: (أوصى المغنيات إلخ) الذى تقدم الوصية للفساق صحيحة مع الكراهة
~~ولعل الصواب أوصى بالغناء والنياحة فإنه وصية بنفس المعصية اه. PageV01P280
~~التخريج.
# شرنبلالية.
# قوله: (لانه كوقف لم يسجل) أي لم يحكم بلزومه، والمراد أنه يورث كالوقف
~~المذكور، وليس المراد بأنه إذا سجل لزم كالوقف.
# أفاده في الشرنبلالية.
# قوله: (وليس هو كالمسجد) ليس من تتمة قولهما بل من تتمة قوله: جواب عن
~~سؤال تقديره: إن هذا في حقهم كالمسجد في حقنا، والمسجد لا يباع ولا يورث
~~فينبغي أن يكون هذا كذلك، ms0380 اه ح.
# قوله: (حتى لو كان المسجد كذلك) كما إذا جعل داره مسجدا وتحته سرداب
~~وفوقه بيت كما مر في كتاب الوقف.
# إتقاني.
# قوله: (لمعينين) أي معلومين يحصى عددهم.
# معراج.
# قوله: (فهو جائز) أي اتفاقا ولا يلزمهم جعلها كنيسة كما مر.
# قوله: (في القرى) المراد بالقرى ما ليس فيه شئ من شعائر الاسلام وإلا
~~فكالامصار.
# ذكره القهستاني والبرجندي.
# در منتقى.
# قوله: (غير مسمين) بياء واحدة كمصطفين، وفي كثير من النسخ بياءين وهو
~~تحريف، فإن الياء الاولى حذفت بعد قلبها ألفا لتحركها وانفتاح ما قبلها.
# قوله: (لما مر أنه معصية) أي ولا يمكن جعله تمليكا لعدم تعيينهم، وهذا
~~تعليل لنفي الصحة عندهما.
# قوله: (وله أنهم يتركون وما يدينون) فإن هذا قربة في اعتقادهم، ولذا لو
~~أوصى بما هو قربة حقيقة معصية في معتقدهم لا يجوز اعتبارا لاعتقادهم.
# والفرق له بين البناء والصية أن البناء نفسه ليس بسبب لزوال ملك الباني،
~~والوصية وضعت لازالة الملك.
# هداية ملخصا.
# قوله: (كوصية حربي مستأمن) قيد به لان وصية الذمي تعتبر من الثلث ولا تصح
~~لوارثه، وتجوز لذمي من غير ملته لا لحربي في دار الحرب إ ه.
# ملتقى.
# قوله: (لا وارث له هنا) أي في دارنا، ومفهومه لو كان وارثه هنا لا تجوز
~~بأكثر من الثلث.
# وعبر الزيلعي وغيره عن هذا المفهوم بقيل فأفاد ضعفه، لكن جزم بما ذكره
~~الشارح في الوقاية والاصلاح والملتقى، وأشار إليه في الهداية والجامع
~~الصغير، فيفيد ذلك أنه المعتمد لان المتون مقدمة على الشروح، وبه جزم
~~الاتقاني مستندا إلى ما في شرح السرخسي، لان حق وارثه هنا معتبر بسبب
# الامان، ولو كان له وارث آخر ثمة شارك الحاضر ولم يكن لموصى له إلا الثلث
~~اه.
# قوله: (كذا في الوقاية) كان ينبغي ذكره عقب قوله: لا وارث له هنا ليشير
~~به إلى مخالفة الزيلعي كما ذكرنا.
# قوله: (ولا عبرة بمن ثمة) أي بورثته الذين هناك: أي في دار الحرب، أي لا
~~يراعي حقهم في إبطال الزائد على الثلث.
# قوله: (ورد باقيه ms0381 لورثته) مراعاة لحقه: أي لا لحقهم، فمن حقه تسليم ماله
~~إلى ورثته إذا فرغ من حاجته وتصرفه.
# إتقاني.
# قوله: (لا إرثا الخ) كذا في المنح أول الوصايا، وهي نفي لما يتوهم
~~PageV01P281 من قوله: لورثته وبيان للفرق بين هذه المسألة والتي قبلها،
~~فإنه هناك لم يرد ما زاد على الثلث إلى ورثته لان له مستحقا وهو الموصى له
~~بالكل.
# قوله: (وكذا) أي تصح.
# قوله: (لما قلنا) من أنه لا عبرة بورثته ثمة الخ.
# قوله: (على الاظهر) مقابله ما عن الشيخين من عدم الجواز لانهم في دارهم
~~حكما حتى يمكن من الرجوع إليها فصارت كالارث.
# ووجه الاول أنها تمليك مبتدأ ولهذا تجوز للذمي والعبد بخلاف الارث.
# زيلعي.
# قوله: (وصاحب الهوى) قال السيد الجرجاني في تعريفاته: أهل الهوى أهل
~~القبلة الذين لا يكون معتقدهم معتقد أهل السنة، وهم الجبرية والقدرية
~~والروافض والخوارج والمعطلة والمشبهة، وكل منهم اثنتا عشرة فرقة فصاروا
~~اثنتين وسبعين.
# قوله: (إذا كان لا يكفر) أي به فحذف الجار لظهوره ط.
# قوله: (فتكون موقوفة) أي إن أسلم نفذت، وإن مات على ردته بطلت كسائر
~~تصرفاته.
# قوله: (كذمية في الاصح) فتصح وصاياها.
# هداية.
# وقيل: لا.
# قال صاحب الهداية في الزيادات: وهو الصحيح لان الذمية تقر على اعتقادها
~~بخلاف المرتدة.
# قال في العناية: والظاهر أنه لا منافاة بين كلاميه: أي صاحب الهداية، لان
~~الصحيح والاصح يصدقان اه: أي كون أحدهما أصح لا ينافي كون الآخر صحيحا،
~~ورجح الزيلعي الاول.
# قوله: (الوصية المطلقة) أي التي لم يذكر غني ولا فقير فيها، والعامة ما
~~ذكرا فيها ط.
# قوله: (وهي على الغني حرام) ولا يمكن جعلها هبة له بعد موت الموصي، بخلاف
~~الصدقة عليه حالا فإنها تجعل هبة، لما قالوا: إن الصدقة على الغني هبة،
~~والهبة للفقير صدقة ط.
# قوله: (وإن عممت) إن وصيلة، وظاهره
# أن الوصية هنا صحيحة، بخلاف ما لو خصها بالاغنياء فقط، إذ لا يمكن جعلها
~~تمليكا لانهم لا يحصون، ولا صدقة لان اللفظ لا ينبئ عن معنى الحاجة على ما
~~قدمه عن ms0382 الاختيار في باب الوصية للاقارب.
# قوله: (والغني لا معين) عبارة الدرر: لا يعين.
# قوله: (وكذا الحكم في الوقف) يعني أن الوقف المطلق يختص بالفقراء لا يحل
~~للغني وإن عمم الواقف، وإذا حصصه يغني معين أو بقوم محصورين أغنياء حل لهم
~~ويملكون منافعه لا عينه درر.
# ويشكل عليه ما صرحوا به من أن السقاية والمقبرة والرباط ونحو ذلك يجوز أن
~~ينتفع بها الفقير والغني، لان الواقف يقصد بها العموم، فإذا اكتفى بقصده
~~العموم كيف يمتنع مع التنصيص عليه، PageV01P282 فليحرر اه رحمتي.
# قوله: (المتولي على الوقف كالوصي) أي في كثير من الاحكام، ولهذا قالوا:
~~إن المتولي أخو الوصي، ومناسبة ذلك هنا ما ذكره من اتحاد حكم الوقف والوصية
~~فيما مر، فقد قالوا أيضا: إنهما أخوان وقالوا: الوقف يستقى من الوصية،
~~وقالوا: إنهما يستقيان من واد واحد.
# قوله: (يعني لغير قرابة الولاد) أي بغير الاصول والفروع، وهذا التقييد
~~ذكره في القنية أخذا مما قاله أبو القاسم: لو أوصى أن يعطى عن كفارة صلواته
~~لولد ولده، وهو غير وارث فإنه يعطي كما أمر ولا يجزيه عن الكفارة.
# قوله: (ممن يجوز صرف الكفارة إليهم) بأن يكونوا مسلمين محتاجين ط.
# قوله: (ولاحدهم) أي ولا يشترط الجمع، لان أل الجنسية أبطلت معنى الجمعية
~~ط.
# قوله: فلو منهم صغير الاولى زيادة أو غير محتاج لتتم المحترزات ط.
# قوله: (لم يجز) أي لانه من قبيل الوصية للوارث فتحتاج إلى إجازة جميع
~~الورثة، ولم توجد من الغائب وغير الراضي ولم تصح من الصغير، وهل هذه الشروط
~~للقسم الثاني أو للقسمين: أي كفارة الصلاة والتبرع يحرر.
# رحمتي.
# قوله: (أوصى بكفارة صلاته) نص على الكفارة، لانه لو أوصى لمعين بوصية
~~تعين دفعها إليه بلا خلاف ط.
# قوله: (لم تجز لغيره) أي لم يجز للقاضي والوصي الصرف إلى غيره.
# منح.
# قوله: (الفساد الزمان) وطمع القاضي وغيره.
# منح فإنه ربما لا يصرفها إلى أحد إذا جوزنا له منعها عمن عينه الميت لعدم
~~من يطالبه بها.
# قوله: (أوصى لصلواته) أو صياماته.
# منح.
# قوله: (لم تجزه) ms0383 وقيل: تجزيا.
# قال في القنية: قال أستاذنا: والاول أحب إلي حتى توجد الرواية.
# قوله: (ثم التصدق عليهم) أي بنية الفدية وإلا لم يفعل المأمور به.
# تأمل.
# قوله: (ثلثها) أي ثلث التركة.
# قوله: (بخلاف الدين) أي في المسألة السابقة فإنه مقبوض قبل الموت.
# بقي لو أوصى بكفارة صلواته والمسألة بحالها، هل يجزيه لحصول قبضه بعد
~~الموت أو لا؟ يراجع.
# قوله: (فباعها) أي الموصى له بعد موته: أي الموصي.
# قوله: (لجواز التصرف الخ)، لانه دليل PageV01P283 القبول.
# قوله: (فالمتولي أولى من الاب) إن ليس من قبيل وصي الام حتى يتأخر عن
~~الاب، لان ولاية المتولي على الوقف لا على الولد.
# قوله: (يؤخذ الثمن) أي من تركة المشتري للموصى له ويرجع ورثة المشتري به
~~على الشفيع كما في المنح.
# فرع: أوصى بوصايا ثم قال والباقي للفقراء، فمات بعض من أوصى لهم يصرف ذلك
~~إلى الفقراء، لانهم لما ماتوا لم يجد الوصي نفاذا فيهم فيبقى الباقي وذلك
~~للفقراء.
# ولولوالجية، والله أعلم.
# باب الوصي لما فرغ من بيان الموصى له شرع في بيان أحكام الموصى إليه وهو
~~الوصي (لما أن كتاب الوصايا يشمله) لكن قدم أحكام الموصى له لكثرتها وكثرة
~~وقوعها فكانت الحاجة إلى معرفتها أمس.
# عناية.
# واعلم أنه لا ينبغي للوصي أن يقبلها لانها على خطر.
# وعن أبي يوسف: الدخول فيها أول مرة غلط، والثانية خيانة، والثالثة سرقة،
~~وعن الحسن: لا يقدر الوصي أن يعدل ولو كان عمر بن الخطاب.
# وقال أبو مطيع: ما رأيت في مدة قضائي عشرين سنة من يعدل في مال ابن أخيه.
# قهستاني.
# ولبعضهم: احذر من الواوات أربعة فهن من الحتوف ولو الوكالة والولاية
~~والوصاية والوقوف قوله: (أوصى إلى زيد) ضمنه معنى فوض فعداه بإلى، وقدمنا
~~الكلام عليه أول الكتاب، ويصح هذا التفويض بكل لفظ يدل عليه.
# في الخانية: أنت وكيلي بعد موتي يكون وصيا.
# أنت وصيي في حياتي يكون وكيلا، لان كلا منهما إقامة للغير مقام نفسه
~~فينعقد كل منهما بعبارة الآخر اه.
# وفي الخانية والخلاصة وغيرهما: أنت وصيي أو ms0384 أنت وصيي في مالي أو سلمت
~~إليك الاولاد بعد موتي أو تعهد أولادي بعد موتي أو قم بلوازمهم بعد موتي أو
~~ما جرى مجرى هذه الالفاظ يكون وصيا.
# وفي الولوالجية: افعلوا كذا بعد موتي فالكل أوصياء، ولو سكتوا حتى مات
~~فقبل منهم اثنان أو أكثر فهم أوصياء، ولو قبل واحد لم يتصرف حتى يقيم
~~القاضي معه غيره أو يطلق له التصرف، لانه صار كأنه أوصى إلى رجلين فلا
~~ينفرد أحدهما.
# وفي الدر المنتقى عن الذخيرة: ولو جعل رجلا وصيا في نوع صار وصيا في
~~الانواع كلها اه.
# وسيأتي تمامه ط.
# قوله: (أي بعلمه) تفسير للعبد في الموضعين: أي فلا يشترط الحضور ط.
# قوله: (بغيبته) المناسب لما تقدم أن يقول: بغير علمه بل إسقاطه لدلالة
~~السياق عليه اه ح.
# لان معنى قول PageV01P284 المصنف: وإلا أي وإن لم يرد بعلمه: أي بأن رد
~~بعد موته أو قبله بلا علمه.
# قوله: (لئلا يصير) أي الميت مرورا من جهته لانه اعتمد عليه ففيه إضرار
~~بالميت، وأشار إلى الفرق بين الموصى له والموصى إليه، فإن قبول الاول في
~~الحال غير معتبر، حتى لو قبل في حياة الموصي ثم رد بعدها صح لان نفعه
~~بالوصية لنفسه بخلاف الثاني كما أفاده في العناية.
# تنبيه: وصى القاضي إذا عزل نفسه ينبغي أن يشترط علم القاضي بعزله، كما
~~يشترط علم الموكل في عزل الوكيل نفسه وعلم السلطان في عزل القاضي نفسه.
# بزازية.
# قوله: (ويصح إخراجه) أي بعد قبوله كما في البزازية.
# قوله: (ولو في غيبته) ظاهره أنه ينعزل وإن يبلغه العزل، بخلاف الوكيل.
# تأمل.
# قوله: (فله الرد والقبول) إذ لا تغرير هنا، لان الموصي هو الذي اغتر حيث
~~لم يتعرف عن حاله أنه قبل الوصاية أم لا.
# درر.
# أقول: لكن رده لا يخرجه عنها بالكلية، بدليل أنه لو قبل بعد الرد صح كما
~~يأتي قريبا.
# قوله: (ولزم الخ) أشار إلى أن القبول كما يكون بالقول يكون بالفعل لانه
~~دلالة عليه.
# قوله: (ببيع شئ) أي
# بعد موت الموصي وينفذ البيع ms0385 لصدوره من الاهل عن ولاية، وكذا إذا اشترى
~~شيئا يصلح للورثة أو قضى مالا أو اقتضاه.
# اختيار.
# قوله: (بخلاف الوكيل الخ) لان التوكيل إنابة لثبوته في حال قيام ولاية
~~الموكل، أما الايصاء فخلافه لانه مختص بحال انقطاع ولاية الميت فلا يتوقف
~~على العلم كالورثة.
# زيلعي.
# قوله: (صح) لان هذا الرد لم يصح من غير علم كالموصي.
# كفاية.
# ولا يلزم من عدم صحة الرد كونه صار وصيا لتوقفه على القبول كما أفاده
~~قوله السابق: فله الرد والقبول.
# والحاصل: أنه إذا سكت لم يصر وصيا فيخير بين الرد: أي عدم القبول وبين
~~القبول، فإذا رد: أي لم يقبل يجبر على القبول، وإذا قبل ولو بعد الرد صح
~~لان رده لم يصح: أي لم يخرجه عن أهلية القبول، فإذا قيل صار وصيا، وإلا
~~فلا.
# وبه ظهر الجواب عن حادثة الفتوى في زماننا: في رجل أوصى إلى رجلين فقبل
~~أحدهما وسكت الآخر ولم يصدر منه ما يدل على الرضا وعدمه وتصرف القابل في
~~التركة فهل يصح تصرفه وحده قبل رضا الاول ورده؟ والجواب: أن الساكت لم يصر
~~وصيا لما قلنا، لكن القابل ليس له الانفراد بالتصرف عندهما وعند أبي يوسف:
~~ينفرد كما سنذكره عن الولوالجية فينصب القاضي معه وصيا آخر فيتصرفان معا.
# والله أعلم.
# قوله: (إلا إذا نفذ قاض رده) لان الموضع موضع اجتهاد، إذ الرد صحيح عند
~~زفر.
# كفاية.
# أقول: وهذا في غير قضاة زماننا.
# قوله: (وعبد غيره) أي ولو بإذن سيده قهستاني، والواو فيه وفيما بعد بمعنى
~~أو.
# قوله: (وكافر) أي ذمي أو حربي أو مستأمن.
# عناية.
# أو مرتد كما يعلم مما يأتي.
# قوله: (وفاسق) أي مخوف منه على المال.
# قهستاني.
# قوله: (بدل) أي وجوبا.
# بحر مسلم صالح PageV01P285 لان العبد يحجر، والكافر عدو، والفاسق متهم
~~بالخيانة.
# قهستاني.
# قوله: (ولفظ بدل يفيد صحة الوصية) وعبارة القدوري: أخرجهم القاضي.
# قال في الهداية: هذا يشير إلى صحة الوصية، لان الاخراج بكون بعد الصحة
~~اه.
# وقال محمد في الاصل: إن الايصاء باطل.
# واختلفوا في معناه، فقيل ms0386 إنه سيبطل بإبطال القاضي في جميع هذه الصور،
~~وقيل: سيبطل في غير العبد لعدم وريته فيكون باطلا، وقيل: سيبطل في الفاسق
~~لان الكافر كالعبد كما في الكافي.
# قهستاني.
# والاول قول عامة المشايخ كما في العناية.
# ثم اعلم أن المصنف زاد على المتون والهداية ذكر الصبي، ونقل في شرحه على
~~المجتبى: والوصية إلى الصبي جائزة، ولكن لا تلزمه العهدة كالوكالة اه.
# وذكره أيضا في الاختيار كما فعل المصنف، لكن نقل في شرح الوهبانية: إذا
~~أوصى إلى عبد أو صبي أخرجهما القاضي، لان الصبي لا يهتدي إلى التصرف، وهل
~~ينفذ تصرفه قبل الاخراج؟ قيل: نعم، وقيل: لا وهو الصحيح لانه لا يمكن إلزام
~~العهدة فيه، فلو بلغ قبل الاخراج: قال أبو حنيفة: لا يكون وصيا، وقالا:
~~يكون اه.
# ملخصا.
# وتمامه فيه فراجعه.
# قوله: (وأسلم الكافر) أي الاصلي ط.
# قوله: (أي عن الوصايا) في بعض النسخ الوصاية.
# قوله: (ثم إن رد في الرق) بإن عجز عن أداء البدل.
# قوله: (فكالعبد) أي فإن كان مكاتب غيره صحت واستبدله القاضي بغيره، وإن
~~كان مكاتبه فهي مسألة المصنف الخلافية ط.
# قوله: (وإلا) أي بأن كان فيهم كبير لم يصح، لان للكبير بيعه أو بيع نصيبه
~~فعجز عن الوصية لان المشتري يمنعه فلا يحصل فائدة الوصية.
# اختيار.
# قوله: (وقالا لا يصح مطلقا) لان فيه إثبات الولاية للمملوك على المالك
~~وهو قلب المشروع.
# وله أنه أوصى إلى من هو أهل فيصح كما لو أوصى إلى مكاتب، وهذا لانه مكلف
~~مستبد بالتصرف وليس لاحد عليه ولاية، فإن الصغار وإن كانوا ملاكا لكن لما
~~أقامه أبوهم مقام نفسه صار مستبدا بالتصرف مثله بلا ولاية ح لهم اه.
# درر.
# لكن ليس له أن يبيع رقبته ط.
# فإن قيل: إن لم يكن لهم ولاية البيع فللقاضي أن يبيعه فيتحقق المنه.
# وأجيب بأنه إذا ثبت الايصاء لم يبق للقاضي ولاية البيع.
# عناية.
# قوله: (ومن عجز عن القيام بها) أي وحده بأن احتاج إلى معين بقرينة
~~المسألة الآتية.
# قوله: (حقيقة) بأن ثبت ذلك بالبينة، ms0387 لان الثابت بها كالعاين لا بعلم
~~القاضي، لان المفتى به أنه لا يقضي بعلمه.
# رحمتي.
# قوله: (لا بمجرد إخباره) لانه قد يكذب تخفيفا على نفسه، وكذا لو اشتكى
~~الورثة أو بعضهم الوصي إلى القاضي لا ينبغي أن يعزله حتى يظهر له منه
~~خيانة.
# هداية.
# تنبيه: يؤخذ مما ذكره أنصه ليس للوصي إخراج نفسه بعد القبول وتقدم
~~التصريح به.
# والحيلة فيه شيئان كما في الاشباه: أحدهما أن يجعله الميت وصيا على أن
~~يعزل نفسه متى شاء.
# الثاني أن يدعي دينا PageV01P286 على الميت فيتهمه القاضي فيخرجه اه.
# والظاهر أن هذا في وصي الميت.
# أما وصي القاضي فقدمنا عن البزازية أنه يعزل نفسه بعلم القاضي.
# تأمل.
# وقوله: فيخرجه فيه خلاف.
# وفي الهندية عن الخصاف أنه لا يخرجه بل يجعل للميت وصيا في مقدار الدين
~~خاصة، وبه أخذ المشايخ، وعليه الفتوى.
# قوله: (رعاية لحق الموصي) في إبقائه حيث اختاره وصيا ولحق الورثة في ضم
~~غيره إليه.
# قوله: (استبدل غيره) في الظهيرية: عجز فأقام غيره ثم قال الاول بعد أيام
~~صرت قادرا على القيام بها، قالوا: هو وصي على حاله لان الحاكم ما أقام
~~الثاني مقامه ليكون نصبه عزلا له، وإنما ذلك ضم لا عزل، ومثله في الخانية
~~وغيرها.
# وفي الخلاصة: أقام آخر مقام العاجز ينعزل، قال الخاصي: لانه لا يقوم مقام
~~الاول إلا بعد العزل، وللقاضي العزل بالعجز اه ملخصا من أدب الاوصياء.
# أقول: يمكن التوفيق بأن القاضي إذا قال: جعلتك وصيا أو ضممتك إلى الاول
~~لا ينعزل الاول، ولو قال أقمتك مقامه انعزل.
# فتأمل.
# تنبيه: في الادب عن الخانية: لو جن الوصي مطبقا ينبغي للقاضي أن يبدله،
~~ولو لم يفعل حتى أفاق فهو على وصايته اه.
# قوله: (مع أهليته لها) بأن كان عدلا كافيا.
# قوله: (نفذ عزله) قال في القنية: واستبعده ظهير الدين بأن مقدم على
~~القاضي لانه مختار الميت، قال أستاذنا: فإذا كان ينعزل وصي الميت وإن كان
~~عدلا كافيا فكيف وصى القاضي اه.
# قوله: (وأما عزل الخائن فواجب) بل في عامة ms0388 الكتب: إذا كان الاب مبذرا
~~متلفا مال ابنه الصغير فالقاضي ينصب وصيا وينزع المال من يده.
# قوله: (من الفصل السابع والعشرين) وفيه عن المنتقى بالنون: ولو كافيا لا
~~عدلا يعزله، ولو عدلا غير كاف يضم إليه كافيا اه.
# زاد في الزيلعي: ولو عزله صح.
# قوله: (وينبغي أن يفتى به) قال في نور العين: لقد أجاد فيما أفاد، لكنه
~~أوهم بقوله قبله عندي إنه تفرد به مع أنه مختار كثير من السلف والخلف.
# قوله: (لفساد قضاة الزمان) فيكون عزله منهم لغرض دنيوي، إذ لا مصلحة
~~لليتيم في عزل الاهل ط.
# تنبيه: هذا كله في وصي الميت، أما وصي القاضي فله عزله ولو عدلا كما
~~سيذكره الشارح في
# الفروع لكن يأتي قريبا تقييده بما إذا رأى المصلحة، وإلا فلا.
# قوله: (قال المصنف قال شيخنا) يعني ابن نجيم صاحب البحر.
# قوله: (فكيف بالوظائف في الاوقاف) من الوظائف التولية على الوقف.
# قال PageV01P287 في فتاوى خير الدين عن البحر: وأما عزل القاضي الناظر
~~فشرطه أن يكو بجنحة، واستدل عليه بما نقله عن الاسعاف وجامع الفصولين، ثم
~~قال: فقد أفاد حرمة تولية غيره بلا خيانة وعدم صحتها لو فعل، ثم قال:
~~واستفيد من عدم صحة عزل الناظر بغير جنحة عدمها لصاحب وظيفة في وقف، واستدل
~~عليه بما نقله عن البزازي وغيره اه ط.
# وأفاد بقوله: فكيف الخ أنه لا يصح بالاولى.
# ووجهه أن فيه إبطال حق محترم وهو ما عين له الواقف.
# قوله: (وبطل فعل أحد الوصيين) إلا إذا أجازه صاحبه فإنه يجوز ولا يحتاج
~~إلى تجديد العقد كما في المنح ط.
# أقول: وكذا الوصي مع الناظر عليه، وفي الحامدية عن الاسماعيلية: لو تصرف
~~الوصي بدون علم الناظر في أموال اليتيم فهلكت يضمنها.
# قوله: (ومفاده الخ) نص عليه في الاسعاف حيث قال: لا ينفرد أحد الناظرين
~~بالاجازة، ولو وكل أحدهما صاحبه جازت.
# نقله أبو السعود ط.
# وما ذكره الشارح مأخوذ من المنح.
# قوله: (لكل منهما) الاولى إلى كل منهما كما عبر في الغرر.
# قوله: (وقيل: ينفرد) ms0389 قائله أبو يوسف كما سيصرح به الشارح، والاول قولهما،
~~ثم قيل: الخلاف فيما لو أوصى إليهما متعاقبا، فلو معا بعقد واحد لا ينفرد
~~أحدهما بالتصرف بالاجماع، وقيل: الخلاف في العقد الواحد، أما في العقدين
~~فينفرد أحدهما بالاجماع.
# قال أبو الليث: وهو الاصح.
# وبه نأخذ.
# وقيل: الخلاف في الفصلين جميعا.
# قال في المبسوط: وهو الاصح، وبه جزم منلاخسرو.
# منح ملخصا.
# وذكر مثله الزيلعي وغيره.
# قوله: (لكن الاول صححه في المبسوط الخ) أقول: يوهم أنه صحح القول
~~بالانفراد مع أنك علمت أن الكلام في محل الخلاف، وأن الذي صححه في المبسوط
~~أن الخلاف في الموضعين، وليس فيه تصحيح للقول بالانفراد ولا لعدم.
# نعم ما صححه أبو الليث يتضمن تصحيح الانفراد لو بعقدين لانه ادعى فيه
~~الاجماع، فتنبه.
# ويمكن أن يقال: إن ما في المبسوط متضمن أيضا التصحيح عدم الانفراد، فإنه
~~لما صحح أن
# الخلاف في الفصلين أثبت أو قول أبي حنيفة ومحمد عدم الانفراد فيهما،
~~والعمل في الغالب على قول الامام، وهو ظاهر أطلاق المتون وصريح عبارة
~~المصنف.
# تأمل.
# قوله: (إنه أقرب إلى الصواب) لان وجوب الوصية عند الموت فثبت لهما معا،
~~بخلاف الوكالة المتعاقبة، فإذن ثبت أن الخلاف فيهما.
# زيلعي: أي في صورتي الايصاء لهما معا أو متعاقبا.
# قوله: (وهذا) أي عدم انفراد أحدهما.
# قوله: (من بلدتين) الظاهر أنه اتفاقي نظرا إلى الغالب، حتى لو ولى
~~السلطان قاضيين في بلد واحد وجعل PageV01P288 لهما نصب الاوصياء فالحكم
~~كذلك، ويؤيده ما ذكره من التعليل.
# أفاده ط.
# قوله: (وتمامه الخ) الذي ذكره في تنزير البصائر معزيا للملتقطات هو ما
~~تقدم.
# ثم قال بعده: وفي قوله: فكذا نائبه نظر ظاهر، لما تقرر أن وصى القاضي
~~نائب عن الميت لا عن القاضي حتى تلحقه العهدة، بخلاف أمين القاضي لانه نائب
~~عنه فلا تلحقه العهدة، ومقتضى ما ذكره من أن وصى القاضي نائب عنه أن لا
~~يكون القاضي محجورا عن التصرف في مال اليتيم، والمنقول أنه محجور عن التصرف
~~مع وجود وصيه ولو منصوبه بخلافه مع أمينه، ms0390 ومقتضاه أيضا أن لا يملك القاضي
~~شراء مال اليتيم من وصى نصبه، كما لو كان أمينه، والحكم بخلافه كما في غالب
~~المذهب اه.
# قوله: (ونصب القاضي لآخر لا يخرج الاول) والوصي هو الاول دون وصي القاضي
~~لانه اتصل به اختيار الميت كما إذا كان القاضي عالما اه.
# كذا في حاشية أبي السعود على الاشباه عن المحيط.
# أقول: بقي أن تصرف الثاني بغيبة الاول هل هو نافذ؟ والظاهر نفاذه لو
~~الغيبة منقطعة.
# وفي الاشباه: ولا ينصب القاضي وصيا مع وجوده: أي وصي الميت إلا إذا غاب
~~غيبة منقطعة أو أقر لمدعي العين اه.
# والغيبة المنقطعة: أن يكون في موضع لا تصل إليه القوافل كما في حاشية أبي
~~السعود.
# وفي الولوالجية: ادعى رجل دينا على الميت والوصي غائب ينصب القاضي خصما
~~عن الميت، ألا ترى أنه لو كان حاضرا وأقر بالدين ينصب القاضي خصما عن الميت
~~ليصل المدعي إلى حقه، لان إقرار الوصي على الميت لا يجوز ولا يملك المدعي
~~أن يخاصم الوصي فيما أقر به اه.
# قوله: (إلا بشراء كفنه الخ) هذه المسائل مستثناة من بطلان انفراد أحد
~~الوصيين للضرورة.
# قوله: (وتجهيزه) لو
# اقتصر عليه لكفاه عما قبله.
# قال في التبيين: لان في التأخير فساد الميت ولهذا يملكه الجيران أيضا في
~~الحضر والرفقة في السفر ه ط.
# قوله: (والخصومة) وجه الانفراد فيها أنهما لا يجتمعان عليها عادة، ولو
~~اجتمعا لم يتكلم إلا أحدهما غالبا.
# درر.
# قوله: (وشراء حاجة الطفل) أي ما لابد له منه كالطعام والمسوة.
# إتقاني لان في تأخير لحوق ضرر به.
# منح.
# قوله: (والاتهاب له) أي قبول الهبة للطفل لان في تأخيره خشية الفوات.
# قهستاني، ولانه ليس من باب الولاية ولهذا تملكه الام ومن هو في عياله.
# هداية.
# قوله: (وإعتاق عبد معين) لعدم الاحتياج فيه إلى الرأي، وبخلاف إعتاق ما
~~ليس بمعين فإنه محتاج إليه.
# قهستاني.
# وقد أطلق قاضيخان العبد ولا مانع من حمله على المقيد.
# أفاده ط.
# أقول: والظاهر أن هذا كله فيما إذا أوصى بعتق عبد مجانا، ms0391 فلو بمال احتاج
~~إلى الرأي فلا بد من الاجتماع.
# تأمل.
# قوله: (ورد وديعة) قيد به، لانه لا ينفرد بقبض وديعة الميت.
# سائحاني عن الهندية، قوله: (وتنفيذ وضية) أي بعين أو بألف مرسلة.
# ابن الشحنة.
# فلو احتاج إلى بيع شئ ليؤدي من ثمنه الوصية فلا إلا بإذن صاحبه.
# إتقاني.
# وقهل: معنيتين نعت لوديعة ووصية.
# قال القهستاني: لان لصاحب الحق أخذه بلا دفع الوصي اه. PageV01P289 وفي
~~الظهيرية: أوصى بأن يتصدق بحنطة على الفقراء بل أن ترفع الجنازة ففعل أحد
~~الوصيين: إن كانت الحنطة في ملك الموصي جاز دفعه، وإلا فإن اشتراها فالحنطة
~~للمشتري والصدقة عن نفسه.
# وفي الولوالجية: وعلى الخلاف إذا أوصى بأن يتصدق بكذا من ماله ولم يعين
~~الفقراء فليس له الانفراد، وإن عين ينفرد أحدهما بالاجماع اه.
# وبه علم تقييد ما في المتن بكون الفقير الموصى له معينا.
# تأمل.
# قوله: (زاد في شرح الوهبانية الخ) الاولى ذكره بعد العشرة التي ذكرها
~~المصنف، على أن مجموع ما ذكره في شرح الوهبانية سبعة عشر، فالزائد على ما
~~في المتن سبعة ذكر الشارح منها أربعة كما ستعرفه، والثلاثة الباقية: حفظ
~~مال اليتيم، إذا كل من وقع في يده وجب عليه حفظة ورد ثمن المبيع ببيع من
~~الوصي وإجارة نفس اليتيم.
# وقد أسقط شارح الوهبانية التكفين وأدخله تحت التجهيز، وذكر بدله صورة
~~أخرى وهي تنفيذ الوصية بالتصدق عنه بكذا من ماله لفقير معين.
# أقول: وهذه الصورة مكررة لما علمت أن ما في المتن مقيد بالفقير المعين.
# تأمل.
# قال ط: وزاد المكي عن الخانية أن لاحدهما قبض تركة الميت إذا لم يكن عليه
~~دين، وما هو مودع عنده في منزله حتى لا يضمن بالهلاك، وأن لاحدهما التصدق
~~بحنطة في الوصية بالتصدق بها قبل رفع الجنازة، وأن يودع ما صار في يده من
~~تركة الميت وإجارة مال اليتيم ورد العواري والامانات اه.
# وبعض هذه يدخل في المآل فيما قبلها اه.
# قوله: (ومشتري) بالبناء للمجهول معطوف على مغصوب: أي رد ما اشتراه الميت
~~شراء فاسدا لانه لا ms0392 يبطل الرد بالموت كما مر في بابه فينفرد أحد الوصيين
~~به.
# قال ابن الشحنة: لانه ليس من الولاية المستفادة بالوصية بل ملحق بقضاء
~~الدين.
# قوله: (وقسمة كيلي أو وزني) أي مع شريك الموصي مثلا ط.
# قوله: (وطلب دين) قيد به لانه لا ينفرد بقبض دين الميت.
# سائحاني عن الهندية، لان قبض الدين في معنى المبادلة لا سيما عند اختلاف
~~الجنس.
# هداية.
# وما في شرح الوهبانية من أنه ليس له الاقتضاء لا يخالف ما هنا لان معناه
~~الاخذ كما في المغرب.
# وأما الذي بمعنى الطلب فهو التقاضي كما في المغرب أيضا، فافهم.
# وظاهر كلام الشارح أن قوله: وطلب الدين مما زاده في شرح الوهبانية مع أنه
~~ليس موجودا فيه، وإنما ذكره في النقاية.
# قال شارحها القهستاني: وهو مستدرك بالخصومة وعليه يدل كلام الذخيرة اه.
# قوله: (في جميع الامور) أي في هذه المستثنيات وغيرها، وأشار إلى أن
~~الاستثناء مبني على قول أبي حنيفة ومحمد، وقيل: إن محمدا مع أبي يوسف.
# قوله: (فله التصرف في التركة وحده) هذا إنما يستقيم فيما إذا أوصى إلى
~~الحي، وأما إذا أوصى إلى آخر فإنه يجب اجتماعهما اه ح.
# ونحوه في العزمية.
# قال في الهداية: ولو أن الميت منهما أوصى إلى الحي فللحي أن يصرف وحده في
~~ظاهر الرواية بمنزلة ما إذا أوصى إلى شخص آخر، ولا يحتاج القاضي إلى نصب
~~وصي آخر لان رأي الميت باق حكما برأي من يخلفه.
# وعن أبي حنيفة: لا ينفرد بالتصرف لان الوصي ما رضي بتصرفه وحده،
~~PageV01P290 بخلاف ما إذا أوصى إلى غيره لانه ينفذ تصرفه برأي المثنى كما
~~رضيه المتوفي اه.
# قوله: (وإلا يوص ضم القاضي إليه غيره) أما عندهما فظاهر، لان الباقي منهم
~~عاجز عن الانفراد بالتصرف فيضم
# القاضي إليه وصيا نظرا للميت عند عجز الميت، وأما عند أبي يوسف: فلان
~~الحي منهما وإن كان يقدر على التصرف فالموصي قصد أن يخلفه وصبيان متصرفان
~~في حقوقه، وذلك ممكن التحقيق بنصب وصي آخر مكان الاول.
# زيلعي وهداية.
# وهو صريح في ms0393 أن أبا يوسف لم يخالف هنا.
# وجزم في الولوالجية بالخلاف، وهما قولان كما يذكره الشارح.
# تنبيه: مثل الموت ما لو جن أحدهما أو وجد ما يوجب عزله أقام الحاكم مقامه
~~أمينا، فلو أراد الحاكم رد النظر إلى الثاني منهما لم يكن له ذلك بلا خلاف.
# معراج.
# لمن في الولوالجية: وعلى هذا الخلاف لو فسق أحدهما أطلق القاضي للثاني أن
~~يتصرف وحده أو ضم إليه اه.
# تأمل.
# وفيها: وكذا إذا أوصى إليهما ومات فقبل أحدهما فقط أو مات أحدهما قبل موت
~~الموصي ثم قبل الآخر فعندهما لا ينفرد القابل بالتصرف، وعند أبي يوسف:
~~ينفرد.
# قوله: (أقام القاضي الآخر مقامه) هذا خلاف ما يقتضيه التعليل المذكور
~~آنفا.
# تأمل.
# قوله: (إلا إذا أوصى لهما الخ) الاولى إليهما ثم هذا إذا لم يعين المصرف،
~~فإن عين لا تبطل.
# قال في الولوالجية: أوصى إلى رجلين وقال لهما: اصرفا ثلث مالي حيث شئتما
~~ثم مات أحدهما بطلت الوصية ورجع الثلث إلى الورثة، لانه علق ذلك بمشيئتهما
~~ولا يتصور ذلك بعد الموت، ولو قال: جعلت ثلث مالي للمساكين يضعفه الوصيان
~~حيث شاءا من المساكين فمات أحدهما يجعل القاضي وصيا آخر اه.
# زاد في الظهيرية: وإن شاء القاضي قال لهذا الثاني: ضع وحدك.
# قوله: (وهل فيه الخ) أي فيما إذا مات أحدهما ولو يوص إلى غيره.
# قال القهستاني: فلو مات أحد هذين الوصيين وجب أن ينصب وصيا آخر لعجز الحي
~~عن التصرف، وهذا على الخلاف عند مشايخنا.
# ومنهم من قال: إنه على الوفاق.
# قال أبو يوسف: لانه تحصيل لما قصد الموصي من إشراف كل منهما على الآخر
~~اه.
# أقول: وما قدمناه عن الزيلعي والهداية صريح بأن أبا يوسف وافقهما، وصرح
~~في الولوالجية بالخلاف كما علمت.
# قوله: (كما حررته الخ) حيث قال: لكن فيه: أي في القول بالوفاق إشعار بأنه
~~لو أشرف على وصي لم ينفرد أحدهما بلا خلاف مع أنه على الخلاف.
# وعن أبي يوسف أن المشرف ينفرد دون الوصي كما في القهستاني عن الذخيرة.
# قلت: وفي المجتبى: ms0394 جعل للوصي مشرفا له بتصرف بدونه، وقيل للمشرف أن يتصرف
~~اه.
# قوله: (ويأتي) أي في الفروع، والذي يأتي هناك عبارة المجتبى.
# تنبيه: المشرف بمعنى الناظر.
# وفي الهندية: الوصي أولى بإمساك المال، ولا يكون المشرف وصيا، وأثر كونه
~~مشرفا أنه لا يجوز تصرف الوصي إلا بعلمه اه.
# وبه يفتى كما في أدب الاوصياء عن الخاصي.
# حامدية.
# وقيل: يكون وصيا فلا ينفرد أحدهما بما لا ينفرد به أحد الوصيين، وصدر به
~~PageV01P291 قاضيخان فكان معتمدا له على عادته كما أفاده في زواهر الجواهر.
# فرع: أوصى إلى رجل وأمره أن يعمل برأي فلان فهو الوصي وله العمل بلا
~~رأيه، ولو قال: لا تعمل إلا برأيه فهما وصيان، لان الاول مشورة والثاني
~~نهي.
# والولولجية.
# وفي الخانية: وهو الاشبه.
# تتمة: لو اختلف الوصيان في حفظ المال: فإن احتمل القسمة يكون عند كل
~~منهما نصفه، وإلا يتهايآن زمانا أو يستودعانه لان لهما ولاية الايداع.
# بيري عن البدائع.
# قوله: (ووصي الوصي) أي وإن بعد كما في جامع الفصولين: أي بأن أوصى هذا
~~الثاني إلى آخر وهكذا.
# قوله: (سواء أوصى إليه في ماله أو مال موصيه) يوافقه ما في الملتقى حيث
~~قال: ووصي الوصي وصي في التركتين، وكذا إن أوصى إليه في إحداهما خلافا لهما
~~ه.
# لكن قال الرملي: المسألة على أقسام أربعة، لانه إما أن يبهم فيقول: جعلت
~~وصي من بعدي أو وصيا أو نحوه، أو يبين فيقول: في تركتي، أو يقول: في تركة
~~موصي، أو يقول في التركتين، فإذا أبهم أو بين فقال: في التركتين فهو وصي
~~فيهما عندهم خلافا للشافعي وزفر، وإن قال: في تركتي فعن أبي حنيفة روايتان،
~~ظاهر الرواية عنه أنه يكون وصيا فيهما لان تركة موصيه تركته كما صرح به في
~~الاختيار، وعنهما أيضا روايتان أظهرهما أنه يقتصر على تركته، وإن قال: في
~~تركة الاول فهو كما قال عندهم كما في التاترخانية عن شرح الطحاوي وكما يرشد
~~إليه تعليل الاختيار، إذ ليست تركته تركة الاول، بخلاف قوله: تركتي لان
~~تركة موصيه تركته فتناولها ms0395 اللفظ، فاغتنم هذا التحرير، فإنه مفرد اه.
# ويمكن أن يخصص ما ذكره الشارح بغير هذه الصورة الاخيرة.
# تأمل.
# قوله: (وتصح قسمته الخ) صورته: رجل أوصى إلى رجل وأوصى لآخر يثلث ماله
# وله ورثة صغار أو كبار غيب فقاسم الوصي مع الموصى له نائبا عن الورث
~~وأعطاه الثلث وأمسك الثلثين للورثة فالقسمة نافذة على الورثة، بخلاف العكس
~~وهو مقاسمته مع الوارث نائبا عن الموصى له، لان الورثة والوصي كلاهما خلف
~~عن الميت فيجوز أن يكون الوصي خصما عنهم وقائما مقامهم، وأما الموصى له
~~فليس بخليفة عن الميت من كل وجه فلا يكون بينه وبين الوصي مناسبة حتى يكون
~~خصما عنه وقائما مقامه في نفوذ القسمة عليه، وتمامه في العناية.
# وذكر الامام المحبوبي عن مبسوط شيخ الاسلام أنه في الاولى تجوز في العروض
~~والعقار لو الورثة صغارا، وإلا ففي العروض فقط، وفي الثانية تبطل فيهما كما
~~في الكفاية والمعراج وغيرهما، وبه جزم الزيلعي.
# قال في العناية: والفرق بين المنقول والعقار أن الورثة لو صغارا فللوصي
~~بيعهما، ولو كبارا فليس له بيع العقار عليهم وله بيع المنقول، فكذا القسمة
~~لانه نوع بيع اه.
# أقول: وهذا إذا لم يكن في التركة دين، وإلا فله بيع العقار أيضا كما
~~سيأتي.
# ثم اعلم أن المراد إفراز حصة الصغار عن غيرهم، أما لو أراد إفراز حصة كل
~~من الصغار عن الآخر لا يجوز.
# وسيأتي تمامه آخر الوصايا في الفروع.
# قوله: (غيب) أي مسيرة ثلاثة أيام فصاعدا.
# قهستاني.
# قوله: (فيرجع PageV01P292 الموصى له بثلث ما بقي) أي في أيدي الورثة إن
~~كان قائما، وإن هلك في أيديهم فله أن يضمنهم قدر ثلث ما قبضوا، وإن شاء ضمن
~~الوصي ذلك القدر لانه متعد فيه بالدفع إليهم والورثة بالقبض فيضمن أيهما
~~شاء.
# زيلعي.
# وهذا إذا كانت القسمة بغير أمر القاضي، أح ما لو قسم بأمره جاز فلا يرجع.
# مسكين.
# قوله: (لانه كالشريك) أي للورثة فيتوى ما توى من المال المشترك على
~~الشركة ويبقى ما يبقى عليها.
# زيلعي.
# قوله: (معه) متعلق بضاع. ms0396
# قوله: (لانه أمين) أي وله ولاية الحفظ.
# زيلعي.
# قوله: وصح قسمة القاضي لانه ناظر في حق العاجز وإفراز نصيب الغائب وقبضه
~~من النظر فنفذ ذلك عليه وصح.
# زيلعي.
# قوله: (حج عن الميت بثلث ما بقي) أي من منزل الآمر أو من حيث يبلغ، هكذا
~~إن هلك ثانيا وثالثا، إلا أن لا يبقى من ثلثه ما يبلغ الحج فتبطل الوصية
~~كما مر في باب الحج عن الغير.
# قوله: (خلافا لهما) فقال أبو يوسف: إن كان المفرز مستغرقا للثلث بطلت
~~الوصية ولم يحج عنه، وإن
# لم يكن مستغرقا للثلث يحج عنه بما بقي من الثلث إلى تمام ثلث الجميع،
~~وقال محمد: لا يحج عنه بشئ وقد قررناه في المناسك.
# زيلعي.
# قوله: (لتعلق حقهم بالمالية) أي لا بالصورة، والبيع لا يبطل المالية
~~لفواتها إلى حلف وهو الثمن، بخلاف العبد المأذون له في التجارة حيث لا يجوز
~~للمولى بيعه لان لغرمائه حق الاستسعاء، بخلاف ما نحن فيه.
# زيلعي.
# قوله: (باع ما أوصى ببيعه) أي باع عبدا، ولو صرح به كغيره لكان أظهر
~~لقوله: در فاستحق العبد.
# قوله: (أي ضياعه) الظاهر أن المراد بالهلاك ما يعم التصدق لما سيأتي.
# قوله: (لانه العاقد) تعليل لقوله: وضمن وصي.
# قوله: (قلنا إنه مغرور) أي لان الميت لما أمره ببيعه والتصدق بثمنه كأنه
~~قال: هذا العبد ملكي.
# عناية.
# قوله: (فلا رجوع) أي لا على الورثة ولا على المساكين إن كان تصدق عليهم،
~~لان البيع لم يقع إلا للميت فصار كما إذا كان على الميت دين آخر.
# عناية.
# قوله: (وفي المنتقى الخ) قال في العناية: وهذه الرواية تخالف رواية
~~الجامع الصغير.
# ووجه رواية الجامع الصغير أن الميت أصل في غنم هذا التصرف وهو الثوب
~~الفقير تبع إ PageV01P293 ه.
# قوله: (ولو مثله لم يجز) هو أحد قولين.
# قال في الكفاية: وأشار في الكتاب إلى أنه لا يجوز اه: أي حيث قيد بالجواز
~~بالاملاء، وهذا إذا ثبت الدين بمداينة الميت، فلو بمداينة الوصي يجوز سواء
~~كان خيرا لليتيم أو شرا له، إلا ms0397 أنه إذا كان خيرا له جاز بالاتفاق، حتى إذا
~~أدرك ليس له نقض ذلك، وإن كان شرا له جاز.
# ويضمن الوصي لليتيم عندهما، وعند أبي يوسف: لا يجوز.
# إتقاني عن شرح الطحاوي.
# قوله: (وصح بيعه وشراؤه) أطلقهما فشمل النقد والنسيئة إلى أجل متعارف لكن
~~من ملئ، فلو مفلس فسيأتي في الفروع آخر الوصايا.
# قال في الخانية: وإذا باع شيئا من تركة الميت بنسيئة، فإن كان يتضرر به
~~اليتيم بأن كان الاجل فاحشا لا يجوز اه.
# رملي.
# قوله: (من أجنبي) أي عن الميت وعن الوصي، فلو باع من نفسه فسيأتي، أو باع
~~ممن لا تقبل شهادته له أو وارث الميت لا يجوز.
# قال في جامع الفصولين: بيع المضارب مما لا تحوز شهادته له بمحاباة قليل
~~لم يجز، وكذا الوصي لو باع من هؤلاء، فلو بمثل قيمته جاز، ولو باع وارث
~~صحيح من مورثه المريض أو شرى منه بقيمته لم يجز عند أبي حنيفة، ولو بيسير
~~الغبن لم يجز إجماعا لانه كوصية له ووصي الميت لو عقد مع
# الوارث بمثل القيمة فعلى الخلاف اه.
# تنبيه: قال في الخانية: يتيمان لكل منهما وصي لم يجز لاحد الوصيين الشراء
~~ليتيمه من الوصي الآخر، لان تصرفات الاوصياء مقيدة بالخيرية والنظر لليتيم،
~~فلو وجدت الخيرية هنا من أحدهما لا توجد من الآخر البتة فلا يجوز تصرفه اه.
# أقول: هو مشكل لان كلا منهما أجنبي عن الآخر ولم يشتر لنفسه بل ليتيمه
~~فلا تشترط الخيرية، فليتأمل.
# اللهم إلا أن يقيد ذلك بالعقار وكان بيعه لغير النفقة ونحوها فإنه لا بد
~~حينئذ أن يباع بضعف القيمة كما يأتي، وبه يظهر التعليل، ويظهر لي أن هذا هو
~~المراد، والله أعلم.
# قوله: (لا بما لا يتغابن) الصحيح في تفسيره أنه ما لا يدخل تحت تقويم
~~المقومين كما في البحر والمنح وغيرهما.
# قوله: (لان ولايته نظرية) ولا نظر في الغبن الفاحش، بخلاف اليسير لانه
~~يمكن التحرز عنه.
# زيلعي.
# قوله: (كان فاسدا) هو ثاني قولين، حكاهما في القنية، والاول أنه باطل لا ms0398
~~يملكه المشتري بالقبض.
# قوله: (حتى يملكه المشتري بالقبض) وهل يضمن الوصي الغبن الفاحش؟ الظاهر
~~(1) نعم ط.
# تنبيه: المريض المديون لو باع بمحاباة لا يجوز، بخلاف وصيه بعد موته،
~~وهذا من عجيب المسائل حيث ملك المحاباة لا المالك.
# أفاده في الفصولين.
# قوله: (وهذا إذا تبايع الوصي الخ) لا حاجة إليه لتصريح المصنف به ط.
# قوله: (وإن باع الوصي) أي ماله من اليتيم.
# قوله: (من نفسه)
# __________
# (1) قوله: (الظاهر نعم) قال شيخنا قد ذكروا فيما لو أجر متولي الوقف بأقل
~~من أجر المثل أنه يتمم أجر المثل على المستأجر شئ على الناظر، فمقتضى هذا
~~أن يكون تمام القيمة على المشتزي ولا شئ على الوصي بل هذا أولى لان الاجارة
~~بيع المنافع وهي ليست بمال حقيقة وإنما جوزنا بيعها للضرورة فليتأمل اه.
~~PageV01P294 متعلق باشترى والضمير للوصي.
# قوله: (لانه وكيله) أي القاضي، وفعل الوكيل كفعل الموكل وفعل الموكل قضاء
~~وهو لا يقضي لنفسه ط.
# قوله: (وهي قدر النصف زيادة أو نقصا) الزيادة راجعة إلى الشراء والنقص
~~إلى البيع.
# قال الزيلعي: تفسير المنفعة الظاهرة أن يبيع ما يساوي خمسة عشر بعشرة من
~~الصغير أو يشتري
# ما يساوي عشرة بخمسة عشر لنفسه من مال الصغير اه.
# قال في أدب الاوصياء: وفي المنتقى: وبه يفتى.
# وفي الخانية: وبهذا فسر الخيرية الامام السرخسي في غير العقار، وهي في
~~العقار عند البعض أن يشتري بضعف القيمة ويبيع بنصفها.
# وفي الحافظية: يجوز بيع الوصي من نفسه وشراؤه إن كان فيهما نفع ظاهر،
~~كبيع ما يساوي تسعة بعشرة وشراء عشرة بتسعة.
# قلت: وأما في العقار فلا شك أن الخيرية في الشراء التضعيف وفي البيع
~~التنصيف (1)، لانه لا يقدر على بيعها من الغير إلا بالضعف كما مر، فكيف
~~يسوغ له الشراء لنفسه بالاقل؟ وأرى زيادة الاثنين في العشرة ونقصه منها
~~فيما عدا العقار كافيا في الخيرية لانه الغبن الفاحش الذي لا يتحمله الناس
~~اه ما في أدب الاوصياء ملخصا.
# وله علم أن صحة شرائه غير خاصة في المنقول، فافهم.
# قوله: (وبيع الاب ms0399 الخ) مثله: ما إذا باعه من أجنبي فثلاث صور في حكم
~~واحد، وهي بيع الاب من نفسه أو من أجنبي، وبيع الوصي من أجنبي ط.
# قلت: وهذا لو الاب عدلا أو مستورا، فلو فاسدا ففي بيعه المنقول روايتان
~~كما سيأتي والشراء كالبيع.
# وقال في جامع الفصولين: للاب شراء مال طفله لنفسه بيسير الغبن لا بفاحشة
~~اه.
# وفيه: لو باع ماله من ولده لا يصير قابضا لولده بمجرد البيع، حتى لو هلك
~~قبل التمكن من قبضه حقيقة هلك على الولد، ول شرى مال ولده لنفسه لا يبرأ عن
~~الثمن حتى ينصب القاضي وكيلا لولده يأخذ الثمن ثم يرده على الاب ويتم البيع
~~بقوله: بعت من ولدي ولا يحتاج إلى قوله: قبلت، وكذا الشراء، ولو وصيا لم
~~يجز في الوجهين ما لم يقل: قبلت، وجاز للاب لا لوكيله ولا للوصي بيع مال
~~أحد الصغيرين من الآخر.
# ولو وكل الاب وكيلين بذلك جاز، وفي بيع القاضي ذلك خلاف، ولو وكل الاب
~~رجلا ببيع ماله من طفله أو الشراء منه لم يجز إلا إذا كان الاب حاضرا، ولم
~~يجز للقاضي بيع مال اليتيم من نفسه وعكسه، إذ الجواز من القاضي على وجه
~~الحكم ولا يجوز حكمه لنفسه، بخلاف ما شراه من وصيه أو باعه من اليتيم وقبل
~~وصيه فإنه يجوز لو وصيا من جهة هذا القاضي اه.
# مخلصا.
# قوله: (ضمن الزيادة) أي إذا إلا أوصى بها وكانت تخرج من الثلث ط.
# قوله: (وقع الشراء
# __________
# (1) قوله: (وفى البيع التنصيف الخ) هذا غير مسلم بدليل التعليل تأمل اه.
~~PageV01P295 له) لانه متعد في الزيادة وهي غير متميزة فيكون متبرعا بتكفين
~~الميت به رحمتي.
# قوله: (قبل ظهور رشده) الرشد هو كونه مصلحا في ماله كما مر في الحجر.
# وقدمنا هناك أن ظهوره بالبينة، ولو ظهر رشده ولو قبل الادراك فدفع إليه
~~لا يضمن كما في الخانية.
# قوله: (ضمن) هذا قول الصاحبين بدليل التعليل.
# وقال الامام بعدم الضمان إذا دفعه بعد خمس وعشرين سنة، لان له حينئذ
~~ولاية ms0400 الدفع إليه ط.
# قوله: (وجاز بيعه الخ) بيان المسألة أنه إذا لم يكن على الميت دين ولا
~~وصية فإن الورثة كبارا حضورا لا يبيع شيئا، ولو غيبا له بيع العروض فقط،
~~وإن كلهم صغارا يبيع العروض والعقار، وأن البعض صغارا والبعض كبارا فكذلك
~~عنده، وعندهما، يبيع نصيب الصغار ولو من العقار دون الكبار، إلا إذا كانوا
~~غيبا فيبيع العروض، وقولهما القياس وبه نأخذ.
# وإن كان على الميت دين أو أوصى بدراهم ولا دراهم في التركة والورثة كبار
~~حضور، فعنده: يبيع جميع التركة، وعندهما: لا يجوز إلا بيع حصة الدين اه
~~ملخصا.
# من غاية البيان عن نكت الوصايا لابي الليث.
# قوله: (إلا الدين) أي فله بيع العقار، لكنه يوهم أنه مقيد بكون الكبير
~~غائبا وليس كذلك كما مر.
# وفي العناية: قيد بالغيبة لانهم إذا كانوا حضورا ليس للوصي التصرف في
~~التركة أصلا، إلا إذا كان على الميت دين أو أوصى بوصية ولم تقض الورثة
~~الديون ولم ينفذوا الوصية من مالهم فإنه يبيع التركة كلها إن كان الدين
~~محيطا، وبمقدار الدين إن لم يحط، وله بيع ما زاد على الدين أيضا عند أبي
~~حنيفة خلافا لهما، وينفذ الوصية بمقدار الثلث، ولو باع لتنفيذها شيئا من
~~التركة جاز بمقدارها بالاجماع.
# وفي الزيادات الخلاف المذكور في الدين اه.
# قال في أدب الاوصياء: وبقولهما يفتى.
# كذا في الحافظية والغنية وسائر الكتب اه.
# ومثله في البزازية.
# تنبيه: قال في القنية: لا يملك الوصي بيع جزء شائع من دار اليتيم للنفقة
~~إذا وجد من يشتري جزءا معينا لانه تعييب للباقي اه.
# قوله: (الاصح لا) راجع إلى قوله: أو خوف هلاكه.
# قوله: (لانه) أي الهلاك نادر.
# قال في المعراج: وقال بعضهم: لا يملك وهو الاصح، لان الدار لا تهلك غالبا
~~فيبنى الحكم لا
# على النادر اه.
# قوله: (وجاز بيعه عقار صغير الخ) أطلق السلف جواز بيعه العقار، وقيده
~~المتأخرون بالشروط المذكورة كما في الخانية وغيرها.
# قال الزيلعي: قال الصدر الشهيد: وبه يفتى: أي بقول المتأخرين، وما في
~~الاشباه ms0401 من أنه لا يجوز عند المتقدمين سبق قلم، فتنبه.
# قوله: (لا من نفسه) قال ابن الكمال: وقولهم: أجنبي يؤذن أن بيعه من نفسه
~~لا يجوز، لان العقار من أنفس الاموال، فإذا باع من نفسه فالتهمة ظاهرة اه.
# وفيه: أنه إذا كان بضعف القيمة لا يتأتى معه التهمة فلعل القيد اتفاقي،
~~ويؤيده ما في الهندية: لو اشترى الوصي عقار اليتيم لنفسه جاز لو خيرا بأن
~~يأخذه بضعف القيمة عند البعض اه.
# أفاده السائحاني.
# وقدمنا منله عن أدب الاوصياء، وقوله عند البعض قيد لقوله بأن يأخذه الخ
~~لا للجواز PageV01P296 كما يعلم مما قدمناه.
# قوله: (أو لنفقة) أي وإن كان بمثل القيمة أو بغبن يسير ط.
# أقول: وكذا يقال فيما بعد فيما يظهر بدليل جعله مقابلا للاول.
# قوله: (أو دين الميت) أي دين على الميت لا وفاء له إلا ببيعه.
# خانية.
# لكن يبيع بقدر الدين فقط على المفتى به كما قدمناه، وكذا في الوصية.
# قوله: (مرسلة) تقدم نفسيرها بالتي لم تقيد بكسر كثلث أو ربع مثلا، وذلك
~~كما إذا أوصى بمائة مثلا.
# قوله: (أو خوف خرابه) تقدم في عقار الكبير الغائب أن الاصح أنه لا يبيعه
~~لذلك، والظاهر أنه لا يجري التصحيح هنا لان المنظور إليه هنا منفعة الصغير،
~~ولذا جاز هنا في بعض هذه الصور ما لا يجوز في عقار الكبير.
# تأمل.
# قوله: (أو كونه في يد متغلب) كأن استرده منه الوصي ولا بينة له وخاف أن
~~يأخذه المتغلب منه بعد ذلك تمسكا بما كان له من اليد فللوصي بيعه وإن لم
~~يكن لليتيم حاجة إلى ثمنه كما في بيوع الخانية.
# قوله: (لا من قبل أم أو أخ) أي أو نحوهما من الاقارب غير الاب والجد
~~والقاضي، ويأتي آخر الباب تمام الكلام في ذلك.
# قوله: (مطلقا) أي ولو في هذه المستثنيات، وإذا احتاج الحال إلى بيعه يرفع
~~الامر إلى القاضي ط.
# قوله: (ويجوز) فليس للصغير نقضه بعد بلوغه إذ للاب شفقة كاملة، ولم يعارض
~~هذا المعنى آخر فكان هذا البيع نظرا للصغير، ms0402 وإن كان الاب فاسدا لم يجز
~~بيعه العقار فله نقضه بعد بلوغه هو المختار، إلا إذا باعه بضعف القيمة إذ
# عارض ذلك المعنى معنى آخر، ويجوز بيع منقوله في رواية ويوضع ثمنه في يد
~~عدل، وفي رواية لا إلا بضعف قيمته.
# وبه يفتى جامع الفصولين، وسيأتي في الفروع.
# تنبيه: ظاهر كلامهم هنا أنه لا يفتقر بيع الاب عقار ولده إلى المسوغات
~~المذكورة في الوصي.
# ونقل الحموي في حواشي الاشباه من الوصايا أن الاب كالوصي لا يجوز له بيع
~~العقار إلا في المسائل المذكورة كما أفتى به الحانوتي اه.
# ثم رأيت في مجموعة شيخ مشايخنا منلا علي التركماني: قد نقل عبارة الحموي
~~المذكورة.
# ثم قال ما نصه: وهو مخالف لاطلاق ما في الفصول وغيره، ولم يستند الحانوتي
~~في ذلك إلى نقل صحيح، ولكن إذا صارت المسوغات في بيع الاب أيضا كما في
~~الوصي صار حسنا مفيدا أيضا، لان الاخذ بالاتفاق أوفق، هكذا أفادنيه شيخنا
~~الشيخ محمد مراد السقاميني رحمه الله تعالى اه.
# قوله: (فإن فعل تصدق بالربح) أي عندهما، ويضمن رأس المال.
# وعند أبي يوسف: يسلم له الربح ولا يتصدق بشئ.
# خانية.
# وفيها: ولا يملك إقراض مال اليتيم، فإن أقرض ضمن والقاضي يملكه.
# والصحيح أن الاب كالوصي لا كالقاضي، ولو أخذه الوصي قرضا لنفسه لا يجوز
~~ويكون دينا عليه.
# وقال محمد: وأما أنا أرجو أنه لو فعل ذلك وهو قادر على القضاء لا بأس به
~~ه.
# وفي جامع الفصولين: القاضي إنما يملك الاقراض إذا لم يجد ما يشتريه يكون
~~غلة لليتيم لا لو وجده أو وجد من يضارب.
# وفي الحاوي الزاهدي: القاضي يأمر الوصي بالاتجار والشركة في مال اليتيم
~~دون المعاملة لاجل الربح اه.
# وأفاد الرملي أن ما يفعله بعض جهلة القضاة أنهم يقضون بالربح من غير
~~معاملة في ماله إذا عومل فيه أول مرة ويستندون في ذلك لمن لا يعبأ بكلامه
~~في المذهب، فهو PageV01P297 قضاء بالربا المحرم في سائر الاديان بمجرد
~~خيالات فاسدة وهي النظر إلى اليتيم، وهل فيما حرم ms0403 الله تعالى نظر؟ ما هذا
~~إلا ضلال بعيد.
# وجاز الخ أفاد أنه لا يجبر الوصي على التجارة والتصرف بمال اليتيم، وبه
~~صرح في نور العين عن مجمع الفتاوى.
# وقال البيري: الوصي إذا امتنع من التصرف لا يجبر كما لا يجبر كما في
~~الخلاصة.
# وفي الحاوي الحصيري: قال محمد بن مقاتل: لو كان للميت على الناس ديون
~~فليس للورثة أن يأخذوا الوصي باستخراج ذلك وقضائه اه.
# تتمة: أجره الاب أو الجد أو الوصي صح، إذ لهم استعماله بلا عوض للتهذيب
~~والرياضة فبالعوض أولى، والوصي لو استأجره لنفسه صح لا لو أجر نفسه لليتيم،
~~ولو أجر الاب نفسه له صح وله القضاء دينه من مال ولد بخلاف الوصي ولهما بيع
~~ما له بدين نفسهما كرهنه به ولا بأس للاب أن يأكل من ماله بقدر حاجته لو
~~محتاجا ولا يضمن، بخلاف الوصي إلا إذا كان له أجرة فيأكل بقدرها، وليس
~~للوصي في في هذا الزمان أخذ مال اليتيم مضاربة ولا إقراض ماله، ولو أقرض لا
~~يعد خيانة فلا يعزل بها، وله أن يوكل بكل ما يجوز له أن يعلمه بنفسه، وتمام
~~الفروع في 27 من جامع الفصولين.
# قوله: (بأقل من ثمت المثل) لعله محمول على الغبن الفاحش، وإلا فقدم
~~المصنف صحة بيعه وشرائه بما يتغابن الناس فيه ط.
# قوله: (إلا في مسألة الوصية ببيع عبده من فلان) وتمام عبارة الاشباه: فلم
~~يرض الموصى له بثمن المثل فله الحط اه: أي إلى قدر ثلث المال.
# قال البيري: وفي تلخيص الكبرى: أوصى بأن تابع أمته ممن أحبت جاز وتجبر
~~ورثته على بيعها ممن أحبت، ولو أبى ذلك الرجل أخذها بقيمتها حط من قيمتها
~~قدر ثلث مال الموصي.
# زاد في الحاوي أنه يكون كالوصية اه.
# قال السعود: وانظر إذا كان جميع قيمتها يخرج من ثلث ماله هل تعطى له بدون
~~ثمن؟ وقول الحاوي ويكون كالوصية يقتضيه اه.
# أقول: فيه بحث، فإنه أوصى ببيعها لا بدفعها مجانا، والبيع لا بد فيه من
~~ثمن وإن قل، فهو وصية ms0404 من حيث المحاباة إلى الثلث لا من كل وجه.
# وقول الحاوي كالوصية يقتضيه حيث أتى بكاف التشبيه، فتدبر.
# قوله: (للمتولي أجر مثل عمله) حتى لو كان الوقف طاحونة يستغلها الموقوف
~~عليهم فلا أجر له فيها كما في الخانية، وهذا في ناظر لم يشترط له الواقف
~~شيئا كما في الاشباه ط.
# أقول: وفي تعبيره بأجر المثل إشارة أن القاضي ليس له أن يجعل له أكثر
~~منه، حتى لو جعل له العشر كما هو المتعارف، فإن كان أكثر من أجر المثل يرد
~~الزائد كما حققه العلامة البيري في كتاب القضاء من شرحه على الاشباه،
~~فراجعه فإنه مهم.
# وأما لو شرط له الواقف شيئا فله أخذه وإن زاد على أجر المثل لانه من
~~الموقوف عليهم كما في البحر.
# قوله: (وأما وصي الميت فلا أجر له على الصحيح) تعقبه الرملي في فتاواه
~~بما مر عن جامع الفصولين من أن الوصي لا يأكل من مال اليتيم ولو محتاجا،
# إلا إذا كان له أجرة فيأكل بقدرها.
# قال: وفي الخانية والبزازية: له ذلك لو محتاجا استحسانا.
# وقد تقرر أن المأخوذ به الاستسحان إلا في مسائل ليست هذه منها.
# ونقل القنية لا يعارض نقل قاضيخان فإنه من أهل الترجيح اه ملخصا.
# وقال فيف حاشيته على الاشباه أواخر كتاب الامانات بعد PageV01P298 كلام
~~طويل: ولا يخفى أن وصي الميت إذا امتنع عن القيام بالوصية إلا بأجر لا يجبر
~~على العم لانه متبرع، ولا جبر على المتبرع، فإذا رأى القاضي أن يعمل له أجر
~~المثل فما المانع منه؟ وهي واقعة الفتوى، وقد أفتيت به مرارا اه.
# وبه أفتى في الحامدية أيضا.
# أقول: وعبارة الخانية عن نصير: للوصي أن يأكل من مال اليتيم ويركب دوابه
~~إذا ذهب في حوائج اليتيم.
# وقال بعضهم: لا يجوز، وهو القياس، وفي الاستحسان: يجوز أن يأكل بالمعروف
~~إذا كان محتاجا بقدر ما سعى اه.
# أقول: تقييده بالاحتياج موافقا لقوله تعالى: * (ومن كان فقيرا فليأكل
~~بالمعروف) * (النساء: 6) لا يدل على جواز الاجرة لغير المحتاج، ويأتي تمام
~~الكلام على ms0405 الاكل في الفروع ولم يذكر ما إذا استأجره الميت.
# وفي الخانية: أوصى إلى رجل واستأجره بمائة درهم لانفاذ وصيته، قالوا: لا
~~يكون إجارة لانه إنما يصير وصيا بعد الموت والاجارة تبطل به، بل يكون صلة
~~فيعطى له من الثلث.
# قال: لك أجر مائة على أن تكون وصيي.
# اختلفوا فيه: قال نصير: الاجارة باطلة ولا شئ له.
# وقال أبو سلمة: الشرط باطل والمائة وثية له ويكون وصيا، وبه أخذ أبو جعفر
~~وأبو الليث اه.
# قوله: (وهذا) أي ثبوت أجر المثل للمتولي إذا عين الخ، فلو كان أكثر فليس
~~له إلا أجر مثله عمله، لو أجر المثل أكثير ليس له إلا عين له لرضاه به،
~~وهذا ما ظهر ط.
# قوله: (وسعى فيه سنة) أي مثلا ط.
# قوله: (فلا شئ له) لسعيه متبرعا.
# قوله: (ثم ذكر) أي في الاشباه عن القنية ما يخالفه حيث قال: إنه يستحق
~~وإن لم يشرط له القاضي.
# قوله: (فافهم) تنبيه على ما بين كلاميه من المخالفة أو على اختيار الثاني
~~لتأخره، وبه أفتى في الخيرية ناقلا عن البحر أن القيم يستحق أجر سعيه سواء
~~شرط لح ه أو
# لا، لانه لا يقبل القوامة ظاهرا إلا بأجر، والمعهود كالمشروط إ ه.
# قوله: (وقد مر في الوقف) الذي في موضعين منه أن له أجر مثله عمله، وكأنه
~~استفاد من إطلاقه أن له ذلك وإن لم يشترط له.
# تأمل.
# قوله: (جاز) فلو أراد أجرة لعمله قبل فرض القاضي ليس له ذلك لشروعه
~~متبرعا كما في الخيرية.
# قوله: (كما مر) أي من أنه يبيع المنقول بما يتغابن فيه دون العقار إلا في
~~المستثنيات.
# قوله: (على ما مر من التفصيل) أي من أنه يبيع على الكبير الغائب في غير
~~العقار إلا لدين.
# قوله: (وفاء) بالنصب مفعول مطلق: أي بيع وفاء وهو المسمى بيعا جائزا وبيع
~~طاعة، وتقدم الكلام عليه قبيل الكفالة.
# قال في جامع الفصولين: للوصي بيع العقار بيعا بالوفاء، وقيل: لا، اه.
# قوله: (لان فيه استبقاء ملكه) بناء على الصحيح من أنه ms0406 منزل منزلة الرهن.
# قوله: (وتمامه فيما علقته في الملتقى) حيث قال: إنما لم يحصر التصرف في
~~الوصي إشارة إلى جواز تصرف غيره، كما إذا خاف من القاضي على ماله: أي مال
~~PageV01P299 الصغير فإنه يجوز لواحد من أهل السكة أن يتصرف فيه ضرورة
~~استحسانا، وعليه الفتوى.
# ذكره القهستاني.
# قوله: (ولا يجوز إقراره بدين على الميت) لانه إقرار على الغير منح.
# فلا يجوز للمقر له أخذه حتى يقيم برهانا ويحلف يمينا ويضمن الوصي له دفع
~~إلى المقر له ط.
# فلولا بينة له والوصي يعلم بالدين (1) فالحيلة ما في الخانية والخلاصة عن
~~نصير: إنه إذا كان في التركة صامت يودعه قدر الدين، وإلا يبيعه من التركة
~~بقدره ثم يجحد الغريم ذلك فيصير قصاصا.
# قال في أدب الاوصياء عن الخاصي: والفتوى عليه.
# وفي الخانية أيضا: شهد عنده عدل أن لهذا الرجل على الميت ألف درهم.
# حكى عن أبي سليمان أنه قال: وسع الوصي أن يعطيه إلا أن يخاف على نفسه
~~الضمان، قيل له فإن كان جارية بعينها يعلم أن الميت غصبها منه قال: يدفعها
~~إليه (2) وإلا صار غاصبا ضامنا.
# قوله: (فيصح في حصته) أي يصح إقراره فيها فيؤخذ حميع ما أقر به من حصته،
~~فافهم.
# وهذا بخلاف ما إذا أقر بالوصية بالثلث حيث يلزمه في ثلث حصته كما تقدم
~~قبيل باب العتق في المرض، وقيل: الدين كذلك فيلزمه قدر ما يخص
# حصته منه، واختاره أبو الليث كما ذكره المصنف في كتاب الاقرار قبيل باب
~~الاستثناء.
# فرع: تركة دين لم يستغرق قسمت فجاء الغريم فإنه يأخذ من كل منهم حصته من
~~الدين، وهذا إذا أخذهم جملة عند القاضي، أما لو ظفر بأحدهم أخذ منه جميع ما
~~في يده.
# جامع الفصولين.
# قوله: (ولو أقر بعين) أي في يده كما في ادب الاوصياء، وهذا إذا لم تكن في
~~التركة، وإلا لا يجوز إقراره لقوله قبله ولا بشئ من تركته.
# قوله: لا تسمع لتناقضه، لان إقراره وإن كان لا يمضي على غيره فهو يمضي
~~عليه، حتى لو ملكها ms0407 يوما أمر بدفعها إلى المقر له ط.
# قوله: (ووصي أبي الطفل أحق الخ) الولاية في مال الصغير للاب ثم وصية ثم
~~وصي وصيه ولو بعد، فلو مات الاب ولم يوص فالولاية لابي الاب ثم وصيه ثم وصي
~~وصيه، فإن لم يكن فللقاضي ومنصوبه.
# ولو أوصى إلى رجل والاولاد صغار وكبار فمات بعضهم وترك ابنا صغيرا فوصى
~~الجد وصي لهم يصح بيعه عليه كما صح على أبيه في غير العقار، فليحفظ.
# وأما وصي الاخ والام والعم وسائر ذوي الارحام ففي شرح الاسبيجابي أن لهم
~~بيع تركة الميت لدينه أو وصيته وإن لم يكن أحد ممن تقدم، لا بيع عقار
~~الصغار إذ ليس لهم إلا حفظ المال، ولا الشراء للتجارة ولا التصرف فيما
~~يملكه الصغير، ومن جهة موصيهم (3) مطلقا لانهم بالنظر إليه أجانب.
# نعم لهم شراء ما لا بد منه الطعام والكسوة وبيع منقول ورثة اليتيم من جهة
# __________
# (1) قوه: (فالحيلة إلخ) أن المودع والمشتري يحلفان حال الجحود فلا تتم
~~الحيلة إلا أن يحلفه القاضي على الحلصل اه.
# (2) قوله: (يدفعها إليه) أي ويضمن للورثة ارتكابا لاخف الضررين، فإنه إن
~~لم يدفعها يضمن أيضا ويكون آثما بخلاف حالة الدفع إذ لا شئ فيها إلا الضمان
~~للورثة تأمل اه.
# (3) قوله: (من جهة موصيهم) لعل الصواب زيادة لفظ غير بدليل التعليل
~~وبدليل قوله نعم لهم شراء ما لا بد منه من الطعام والكسرة وبيع منقول ورثة
~~اليتيم من حهة الموصي اه. PageV01P300 لا لموصي لكونه مم الحفظ، لان حفظ
~~الثمن أيسر من حفظ العين اه.
# من أدب الاوصياء وغيره.
# وفي جامع الفصولين: والاصل فيه أن ضعف الوصيين (1) في أقوى الحالين كأقوى
~~الوصيين في
# أضعف الحالين، وأضعف الوصيين وصي الام والاخ والعلم، وأقوى الحالين حال
~~صغر الورثة، وأقوى الوصيين وصي الاب والجد والقاضي، وأضعف الحالين حال كبر
~~الورثة، ثم وصي الام في حال صغر الورثة كوصي الاب في حال كبر الورثة عند
~~غيبة الوارث، فللوصي بيع منقوله لا عقاره كوصي الاب حال كبرهم إه.
# قوله: (وإن لم ms0408 يكن) أي يوجد.
# قوله: (كما تقرر في الحجر) الاولى في المأذون ط.
# قوله: (ليس للجد الخ) قال في الخانية: فرق أبو حنيفة بين الوصي وأبي
~~الميت، فلوصي الميت بيع التركة لقضاء الدين وتنفيذ الوصية، وأبو الميت له
~~بيعها لقضاء الدين على الاولاد لا لقضاء الدين على الميت قال شمس الائمة
~~الحلواني: هذه فائدة تحفظ من الخصاف.
# وأما محمد فأقام الجد مقام الاب، ونقول الخصاف يفتي إه.
# وفي جامع الفصولين: للجد بيع العروض والشراء، إلا أنه لو باع التركة لدين
~~أو وصية لم يجز بخلاف وصي الاب إه.
# قوله: (بخلاف الوصي) أي وصي الاب كما في أدب الاوصياء، وظاهره أن وصي
~~الجد كالجد فلا يملك ذلك الاولى.
# تأمل.
# قال ط: فيرفع الغرماء أمرهم إلى القاضي ليبيع لهم بقدر ديونهم، وكذا
~~الموصى لهم.
# والله تعالى أعلم.
# فصل في شهادة الاوصياء الاولى أن يزيد وغير ذلك لان أكثر الفصل في غيره
~~ط.
# قوله: (مطلقا) أي سواء انتقل إليه من الميت أو لا، لان التصرف في مال
~~الصغير للوصي سواء كان من التركة أو لا.
# منح.
# ففي شهادتهما إثبات التصرف في المشهود به.
# قوله: (أو كبير بمال الميت) لانهما يثبتان ولاية الحفظ، وولاية بيع
~~المنقول عند غيبة الوارث وعود ولايته إليهما بجنونه.
# غرر الافكار، وهذا عنده.
# وقالا: يجوز في الوجهين: أي فيما تركه الميت وغيره.
# زيلعي.
# قوله: (وقال أبو يوسف لا تقبل في الدين أيضا) لان الدين بالموت يتعلق
~~بالتركة إذ الذمة خربت بالموت، ولهذا لو استوفى أحدهما حقه من التركة
~~يشاركه الآخر فكانت الشهادة فيه مثبتة للشركة فتحققت التهمة.
# ولهما: أن الدين يجب في الذمة والاستيفاء من التركة ثمرته، والذمة قابلة
~~لحقوق شتى فلا شركة، ولهذا لو تبرع أحد بقضاء دين أحدهما ليس للآخر حق
~~المشاركة، بخلاف الوصية لان الحق فيها لا يثبت في الذمة بل في العين فصار
# __________
# (1) قوه: (والاصل فيه أن أضعف الوصيين إلخ) انظر ما حكم أضعف الوصيين في
~~أضعف الحالين تأمل اه. PageV01P301 المال مشتركا بينهما فأورث شبهة إه. ms0409
# درر.
# قال الشيخ قاسم في حاشية المجمع: وعلى قول أبي يوسف اعتمد النسفي
~~والمحبوبي.
# قال المقدسي: إن أراد النسفي صاحب الكنز فإن ما فيه قول محمد وهو قبولها
~~في الدين فقط.
# ثم قال: وينبغي عند الفتوى في مثل هذا إن كان الشهود معروفين بالخبر أن
~~يعمل بقول محمد وإلا فبقول أبي يوسف إه ط.
# عن شرح الحموي.
# قوله: (بعبد) أي بوصية عبد ط.
# قوله: (لاثباتها للشركة) أي في المشهود به، إذ الثلث محل الوصية فيكون
~~مشتركا بينهم.
# معراج.
# قوله: (معينا) اسم فاعل من أعان.
# قوله: (كما تقرر) أي من امتناع تصرف أحد الاوصياء وحده.
# قوله: (استحسانا) والقياس أن لا تقبل كالاول.
# قوله: (لانهما أسقطا مؤنة التعيين عنه) أي عن القاضي إذ لا بد له أن يضم
~~ثالثا إليهما كما مر فيكون وصيا معهما بنصب القاضي إياه، كما إذا مات ولم
~~يترك وصيا فإنه ينصب وصيا ابتداء، فهذا أولى.
# زيلعي.
# أقول: ظاهره أن لهذا الثالث حكم وصي القاضي لا حكم وصي المست، وأن
~~الشهادة لم تؤثر سوى التعيين.
# تأمل، وسيأتي الفرق بين الوصيين.
# قوله: (تقبل استحسانا) أي على أنه نصب وصي ابتداء على ما ذكرناه في شهادة
~~الوصيين.
# زيلعي.
# قوله: (بخلاف شهادتهما الخ) أو لو شهدا حال حياة الاب أن اباهما وكل هذا
~~بقبض حقوقه والاب غائب وغرماء الاب يجحدون لا تقبل، والفرق أنهما لو لم
~~يشهدا بذلك لكنهما سألا من القاضي أن يجعل هذا وصيا والوصي يريد الايصاء
~~كان للقاضي أن يجعله وصيا فهنا أولى، لو سألاه أن ينصب وكيلا بقبض قوقه حال
~~غيبة الاب والوكيل يريد ذلك فالقالضي لا ينصب وكيلا، ولو نصب هنا إنما ينصب
~~بشادتهما، ولا يجوز ذلك لانهما يشهدان لابيهما، والولولجية.
# قوله: (لا له ولو بعد العزل) وكذا لا تقبل لليتيم، وهذا بخلاف الوكيل حيث
~~تقبل شهادته لموكله بعد العزل قبل الخصومة لان الوصاية خلافه ولهذا لا
~~تتوقف على العلم.
# خلاصة.
# قوله: (رجع مطلقا) قال في المنح.
# وقيل: إن كان هذا الوصي وارث الميت، وإلا
# فلا. ms0410
# وقيل: إن كانت الوصية للعباد يرجع لان لها مطالبا من جهة العباد فكان
~~كقضاء الدين، وإن كانت الوصية لله تعالى لا يرجع.
# وقيل له أن يرجع على كل حال، وعليه الفتوى كما في الدرر.
# وفي PageV01P302 البزازية: هو المختار إه.
# قوله: (فإنه يرجع إذا شهد على ذلك) يعني على أنه أنفق ليرجع، وهذا ما مشى
~~عليها المصنف قبيل باب عزل الوكيل.
# قوله: (لا في حق الرجوع) ومثله قيم الوقف لانهما يدعيان لانفسمهما دينا
~~على اليتيم والوقف فلا يستحقاته بمجرد الدعوى.
# كذا في أدب الاوصياء.
# قوله: (قلت الخ) نقل في الشرنبلالية عن العمادية ما يوافق وما يخالفه.
# ثم قال: فقد اضطرب كلام أئمتنا في الرجوع مطلقا أو بالاشهاد عليه، فليحرر
~~إه.
# أقول: والتحرير ما في أدب الاوصياء عن المحيط أن في رجوع الوصي بلا إشهاد
~~للرجوع، اختلاف المشايخ إه.
# ونقل في أدب الاوصياء كلا من القولين عن عدة كتب وعن الخانية، فقد اضطرب
~~كلام الخانية أيضا، ونقل عن الخلاصة اشتراط الاشهاد خلاف ما نقله الشارح
~~عنها.
# ثم قال: وفي المنتقى بالنون: أنفق الوصي من مال نفسه عن الصبي وللصبي مال
~~غائب فهو متطوع في الانفاق استحسانا، إلا أن يشهد أنه قرض أو أنه يرجع به
~~عليه، لان قول الوصي لا يقبل في الرجوع فيشهد لذلك.
# وفي العتابية: ويكفيه النية فيما بينه وبين الله تعالى.
# وفي المحيط عن محمد: إذا نوى الاب الرجوع ونقد الثمن على هذه النية، وسعة
~~الرجوع فيما بينه وبين لله تعالى، أما في القضاء فلا يرجع ما لم يشهد،
~~ومثله في المنتقى.
# وفيه أيضا: ولو شرى اوب لطفله شيئا يجبر هو عليه كالطعام والكسوة لصغيره
~~الفقير لم يرجع، أشهد أو لم يشهد لانه واجب عليه، وإن شرى له ما لا يجب
~~عليه كالطعام لابنه الذي له مال والدار والخادم رجع، إن أشهد عليه وإلا
~~فلا.
# وعن أبي حنيفة في نحو الدار: إن كان للابن مال رجع إن أشهد، وإلا لا، وإن
~~لم يكن له مال لم يرجع أشهد أو ms0411 لا.
# وفي الخانية: ولو شرى لطفله شيئا وضمن عنه ثم نقده من ماله يرجع قياسا لا
~~استحسانا إه.
# قلت: فقد تحرر أن في المسألة قولين: أحدهما عدم الرجوع بلا إشهاد في كل
~~من الاب والوصي.
# والثاني اشتراط الاشهاد في الاب فقط، ومثله الام الوصي على أولادها،
~~وعللوه بأن الغالب
# من شفقة الوالدين الانفاق على الاولاد للبر والصلة لا للرجوع، بخلاف
~~الوصي الاجنبي فلا يحتاج في الرجوع إلى الاشهاد، وقد علمت أن القول الاول
~~استحسان، والثاني قياس، ومقتضاه ترجيح الاول، وعليه مشى المصنف قبيل باب
~~عزل الوكيل، وهذا كله في القضاء، والله تعالى أعلم.
# قوله: (وسيجئ) أي في آخر الفروع ما يفيده: أي يفيد اشتراط الرجوع في
~~الابوين بل هو صريح في ذلك، فإن الذي سيجئ هو ما نقلناه ثانيا عن المنتقى.
# قوله: (أو قضى دين الميت) قال في أدب الاوصياء: وفي الخانية اشترط
~~الاشهاد إذا قضاه بلا أمر الوارث، ولم يشترطه في النوازل وقال: وهو
~~المختار، فإنه ذكر أن الوصي إذا نفذ الوصية من مال نفسه يرجع في مال الميت
~~وهو المختار، فتكون الرواية في الوصية رواية في الدين لانه مقدم عليها،
~~ووجوب قضائه آكد من لزوم إنفاذها اه.
# وهو PageV01P303 الموافق لما مر عن المنح والدرر من قوله فكان كقضاء
~~الدين.
# قوله: (أو كفنه) أي كفن المثل، وقد ذكر المصنف قبل الفصل أنه لو زاد
~~الوصي على كفن المثل في العدد ضمن الزيادة وفي القمية وقع الشراء له.
# قوله: (أو أدى خراج اليتيم الخ) أي خراج أرضه، وظاهره أنه يتصدق بيمينه
~~بلا إشهاد، وفيه خلاف حكاه في أدب الاوصياء.
# قوله: (أو اشترى الوارث الكبير الخ) كذا في الخانية ونصها: أو اشترى
~~الوارث الكبير طعاما أو كسوة للصغير من مال نفسه لا يكون متطوعا وكان له
~~الرجوع في مال الميت والتركة إه.
# أقول: ولم يشترط الاشهاد مع أن في إنفاق الوصي خلافا كما مر، وينبغي
~~جريانه هنا بالاولى، على أنه قد وقع الاختلاف في أنفاقه على الصغير نصيبه
~~من التركة نفقة ms0412 مثله في أنه يصدق أم لا قولان، حكاهما الزاهدي في الحاوي،
~~ثم قال: والمختار للفتوى ما في وصايا المحيط برواية ابن سماعة عن محمد: مات
~~عن ابنين صغير وكبير وألف درهم فأنفق على الصغير خمسمائة نفقة مثله فهو
~~متطوع إذا لم يكن وصيا، لو كان المشترك طعاما أو ثوبا وأطعمه الكبير الصغير
~~أو ألبسه فاستحسن أن لا يكون على الكبير ضمان إه.
# وفي جامع الفتاوى: ولو أنفق الاخ الكبير على أخيه الصغير من نصيبه من
~~التركة: إن كان
# طعاما لم يضمن، وإن كان دراهم فكذلك إن كان في حجره، وفي غير ذلك يضمن إن
~~لم يكن وصيا إ ه.
# ومثله في التاترخانية.
# وقدم المصنف في فصل البيع من كتاب الكراهية والاستحسان أنه يجوز شراء ما
~~لا بد للصغير منه وبيعه لاخ وعم وأم وملتقط هو في حجرهم وإجارته لامه فقط
~~إه.
# ومثله في الهداية، وعليه فيمكن حمل ما مر عن محمد على ما إذا لم يكن في
~~حجره.
# تأمل.
# وعلى كا فما في الخانية مشكل إن لم يكن الكبير وصيا، فليتأمل.
# قوله: (أو كفن الوارث الميت) كذا في الخانية أيضا، وصرح فيها بأنه يرجع
~~على التركة.
# قلت: وهذا لو كفن المثل كما مر.
# تنبيه: لو مات ولا شئ له ووجب كفنه على ورثته فكفنه الحاضر من مال نفسه
~~ليرجع على الغائب منهم بحصته ليس له الرجوع لو أنفق بلا إذن القاضي.
# حاوي الزاهدي.
# قال الرملي في حاشية الفصولين: ليستفاد منه أنه لو لم يجب كتكفين الزوجة
~~إذا صرفه من ماله عير الزوج بلا إذنه أو إذن القاضي فهو متبرع كالاجنبي
~~فيستثني تكفينها، بلا إذن مطلقا (1)، بناء على المفتى به من أنه على زوجها
~~ولو غنية.
# قوله: (أو قضى دينه) أي الثابت شرعا، وإلا فلا يرجع على الغائب، وإن دفع
~~من التركة فللغائب أن يسترد قدر حصته لانه لم يثبت شرعا، وكذا الوصي في
~~الدين أو الوديعة، وأما المهر، فإن دخل بها منع عنها ما جرت العادة بتعجيله
~~والقول في قدره ms0413 للورثة، وفيما زاد عليه القول للمرأة.
# شرنبلالية عن العمادية ملخصا: أي لو ادعى الورثة قدر ما جرت العادة
~~بتعجيله فالقول لهم، ولو ادعا أزيد عليه فالقول للمرأة في نفي الزيادة.
# قوله: (قيل هو
# __________
# (1) قوله: (بلا إذن مطلقا إلخ) أي سواء كفن كفن المثل أو زاد عليه بخلاف
~~مسألة غيرها فإنه يرجع الوارث بكفن المثل لا لزيادة كما في الشارح اه.
~~PageV01P304 مستدرك) عبر بقيل لامكان الفرق بأن ما مر في أصل الرجوع وهذا
~~في قدر الثمن لو كذبوه فيه.
# أفاده ط.
# وفي أدب الاوصياء عن الخلاصة: لو نقد الثمن من ماله يصدق إن كان كفن
~~المثل.
# وفي الوجيز: لا يصدق إلا ببينة ولو نقده (1) من التركة.
# قوله: (إلى أهل البصيرة) أي العقل، والذي في الخانية وغيرها: إلى أهل
~~البصر، وهو المناسب هنا: أي أهل النظر والمعرفة في قيمة ذلك الشئ.
# قوله: (وإن
# قيمته ذلك) توضيح لما قبله، وأما إذا أخبر بأن قيمته أكثر مما أخذه
~~المشتري فهو باط.
# قال في أدب الاوصياء عن الجواهر: باع الواصي ضيعة للدين فتبين أن قيمتها
~~أكثر فالبيع باطل ولا يحتاج إلى فسخ الحاكم، فهو باعها ثانيا بثمن المثل صح
~~البيع الثاني إه.
# وقدم الشارح أن البيع فاسد وهو أحد القولين، وهذا حيث كان بغبن فاحش كما
~~مر.
# قوله: (لا يلتفت القاضي إلى من يزيد) لان الزيادة، قد تكون للحاجة، لا
~~لان القيمة أزيد مما باع به الوصي، حتى لا يجوز البيع إن كان النقص فاحشا.
# أدب الاوصياء.
# قوله: (لا ينتقض بيع الوصي لذلك) أي لا يحكم بانتقاضه بمجرد تلك الزيادة
~~لاحتمال أن ما باعه به هو قيمته فلذا قال (بل يرجع إلخ) فافهم.
# قال ط: ولو قال بعد قوله ثم طلب منه بأكثر مما أو كان في المزايدة يشتري
~~بأكثر، وفي السوق بأقل لكان أخصر إه.
# تتمة: قال في أدب الاوصياء: باع الاب مال طفله ثم ادعى فيه فاحش الغبن لم
~~تسمع دعواه فينصب الحاكم قيما عن الصبي فيدعيه على المشتري، وهذا إذا أقر ms0414
~~الاب بقبض ثمن المثل أو أشهد عليه في الصك، أما إذا لم يقر به ولم يشهد
~~عليه أو قال بعته ولم أعف الغبن أو قال كنت عرفته ولكن لم أعرف أن البيع لا
~~يجوز معه فحينئذ له أن يدعي بعده الغبن، ولو بلغ اليتي فادعى كون بيع الاب
~~أو الوصي بفاحش الغبن وأنكر المشتري ذلك يحكم الحال إن لم تكن المدة قدر ما
~~يتبدل فيه السعر وإلا صدق المشتري، ولو برهن كل منهما فبينة مثبت الزيادة
~~أولى اه قوله: (يقبل قول الوصي الخ) قال في الاشباه: يقبل قول الوصي فيما
~~يدعي من الانفاق بلا بينة إلا في ثلاث: الانفاق على رحمه، وخراج أرضه، وجعل
~~عبده الآبق إه ملخصا.
# ثم قال: والحاصل أنه يقبل قوله: فيما يدعيه إلا في مسائل الخ، فالمناسب
~~للشارح حذف قوله: (من الانفاق).
# تنبيه في الذخيرة: ينبغي للوصي أن لا يضيق على الصغير في النفقة بل يوسع
~~عليه بلا إسراف، وذلم يتفاوت بقلة ماله وكثرته فينظر إلى ماله وينفق بحسب
~~حاله.
# __________
# (1) قوله: (ولو نقله إلخ) لعل في العبارة سقطا وهو جواب وأصل الكلام ولو
~~نقده من التركة يصدق هذا هو الموقف للمعروف المنقول عن الائم ء، وأما كون
~~لو وصلية ويكون المعنى والنقد من التركة كالمغنى من ماله غليس بمعلوم فلا
~~يناسب حمل كلام الوجيز عليه، هذا ما ظهر لي فاليحرر اه. PageV01P305 وفي
~~شرح الاصل لشيخ الاسلام: كبر الصغار واتهموا الوصي، وقالوا: إنك انفقت
~~علينا من الربح أو تبرع بها فلان يجب على الوصي اليمين على دعواه، إلا إذا
~~ادعوا ما يكذبهم الظاهر فيه، كأن يدعوا ما لا كيفي مثله لمثلهم في مثل
~~المدة في الغالب، وهذا إذا ادعى نفقة المثل أو أزيد يسير، وإلا فلا يصدق
~~ويضمن ما لم يفسر دعواه بتفسير محتمل، كقوله: اشتريت لهم طعاما فسرق، ثم
~~اشتريت ثانيا وثالثها فهلك فيصدق بيمينه لانه أمين اه ملخصا من أدب
~~الاوصياء.
# قوله: (ادعى قضاء دين الميت) شروع في الاثنتي عشرة مسألة، والظاهر أن
~~المراد ms0415 بهذه المسألة ما ذكره في الاشباه قبل سرده المسائل حيث قال: وفي
~~جامع الفصولين: قضى وصيه دينا بغير أمر القاضي فلما كبر اليتيم أنكر دينا
~~على أبيه ضمن وصيه ما دفعه لو لم يجد بينة إذا أقر بسبب الضمان وهو الدفع
~~إلى الاجنبي، فلو ظهر غريم آخر بغرم له حصته الخ، وإلا فلو أقر به الوارث
~~وادعى الوصي أداءه من التركة صدق.
# قوله: (أو ادعى الخ) قدمنا عن أدب الأوصياء أنه في الخانية اشتراط
~~الاشهاد ولم يشترط في النوازل، وانظر ما فائدة قوله: بعد بيع التركة ولعله
~~اتفاقي لانه قبله كذلك بالاولى.
# قوله: (أو أن اليتيم استهلك مالا آخر الخ) الذي في الاشباه مال آخر
~~بالاضافة.
# وصورتها: قال له إنك استهلكت مال فلام في صغرك فأديته من مالك، فكذبه
~~وقال: لم أستهلك شيئا، فالقول لليتيم والوصي ضامن إلا أن يبرهن كما في أدب
~~الاوصياء.
# قوله: (أو أدى خراج أرضه الخ) وكذا إذا ادعى الوصي أن أبا اليتيم مات منذ
~~عشر سنين وأنه دفع خراج أرضه تلك المدة وقال اليتيم لم يمت أبي إلا من منذ
~~سنتين.
# وأجمعوا على أن الارض لو كانت صالحة للزراعة يوم الخصومة يكون القول
~~للوصي مع يمينه: يعني واتفقا على الوقت الذي مات فيه أبو اليتيم كما يفهمن
~~عبارة شرح تنزير الاذهان عن التاترخانية إ ه.
# أبو السعود.
# وظاهر قوله: لو كانت صالحة للزراعة يوم الخصومة أنها لو لم تكن صاحلة
~~للزراعة يوم الخصومة فلا بد له من البينة، لان الحال في الاول شاهد له،
~~بخلاف الثاني، وعليه فقول الشارح: في وقت لا يصلح للزراعة ليس متعلقا بأدى
~~بل هو متعلف بادعى مقدارا: أي ادعى خراج أرضه الخ، وإلا نافى ما مر متنا من
~~أنه يقبل قوله في أداء خراجه لكنه محمول على هذا التفصيل، فتنبه.
# قوله: (أو
# جعل عبده الآبق) هذا على قول محمد، أما على قول أبي يوسف فيقبل قوله بلا
~~بيان، وجزم بالاولى في الولوالجية، ولم يحك الصدر الشهيد فيه خلافا.
# قال في ms0416 الخلاصة: وقيل: إنه على خلاف إه.
# وأجمعوا على أن الوصي لو استأجر رجلا ليرده أنه يكون مصدقا كما في
~~الخانية.
# وفي الاصل وغيره: لو قال أديت في مال نفسي لارجع عليك لم يصدق إلا
~~بالبينة.
# أفاده في أدب الاوصياء.
# أقول: وظاهر هذا ترجيح قول محمد.
# تأمل.
# قوله: (أو فداء عبده الجاني) في الكافي: لو قال أديت ضمان غصبك أو جنايتك
~~أو جناية عبدك فلا يصدق بلا بينة.
# أبو السعود.
# أقول: ظاهره ولو أقر اليتيم بالجناية.
# تأمل.
# قوله: (أو الانفاق على محرمه) في الخانية: قال الوصي فرض القاضي لاخيك
~~PageV01P306 الاعمى هذا نفقة في مالك في كل شهر كذا درهما فأديت إليه ذلك
~~منذ عشرة سنين وكذبه الابن، لا يقبل قول الوصي إجماعا ويكون ضامنا للمال ما
~~لم يقم البينة على فرض القاضي وإعطاء المفروض للاخ إه.
# وعلله في شرح المجمع بأنه ليس من حوائج اليتيم، وإنما يقبل قوله فيما كان
~~من حوائجه إه.
# فينبغي أن لا تكون نفقة زوجته كذلك لانها من حوائجه.
# وتمامه في الاشباه.
# قوله: (أو على رقيقه الذين ماتوا) هذا قول محمد.
# وقال أبو يوسف: القول للوصي.
# وأجمعوا أن العبيد لو كانوا أحياء فالقول للوصي، وهل يحلف؟ خلاف، منهم من
~~قال: لا يحلف إذا لم تظهر منه الخيانة.
# ونقل البيري عن البزازية تفصيلا فقال: إن كان مثل هذا الميت يكون له مثل
~~هذا الرقيق فالقول للوصي، وإلا فلا.
# أبو السعود.
# قوله: (أو الانفاق عليه) قدمنا الكلام في ذلك، وقوله: مما في ذمته ليس في
~~الاشباه، واحترز به وبما بعده عما لو أنفق من مال اليتيم فإنه يصدق في نفقة
~~مثله كما قدمناه عن شرح الاصل، وقوله: حال غيبة ماله أي مال اليتيم، ويعلم
~~منه حال حضوره في الاولى.
# وفي أدب الاوصياء: ويقبل قول الوصي فيما يدعيه من الانفاق على اليتيم
~~وعلى أمواله من العبيد والضياع والدواب ونحو ذلك إذا ادعى ما ينفق على
~~مثلهم في تلك المدة لانه قائم مقام الموصي أو القاضي إه.
# قوله: (أو هي ميتة) ms0417 يفهم منه أنها لو كانت حية أو ميتة لكن أقر اليتيم
~~بالتزويج أنه
# يرجع.
# تأمل.
# قوله: (الثانية عشرة الخ) في شرح الطحاوي: تصرف الوصي أو الاب في مال
~~اليتيم فربح فقال: كنت مضاربا لا يكون له من الربح شئ، إلا أن يشهد عند
~~التصرف أنه يتصرف فيه بالمضاربة، وهذا في القضاء.
# أما في الديانة يحل له أخذ ما شرط من الربح وإن لم يشهد عليه.
# أدب الاوصياء.
# وقدمنا أنه ليس للوصي في هذا الزمان أخذ مال اليتيم مضاربة.
# قوله: (فإنه يصدق فيه) أي بيمينه إذا لم يكذبه الظاهر.
# حموي وبيري عن صلح الولوالجية ط.
# قوله: (مبسوطة في الاشباه) أي في كتاب القضاء، وقد ذكر الشارح منها
~~ثلاثة.
# قال في الاشباه: فيما إذا كان للميت ولد صغير، وفيما إذا اشترى من مورثه
~~شيئا وأراد رده بعيب بعد موته، وفيما إذا كان أبو الصغير مسرفا مبذرا
~~فينصبه للحفظ.
# وذكر في قسمة الولوالجية موضعا آخر ينصبه فيه فليراجع إه.
# والذي في الولوالجية: هو ما لو ترك ضيعة بين صغير وغائبين وحاضرين باع
~~أحدهما نصيبه لرجل فطلب القسمة فيجعل القاضي وكيلا عن الغائبين والصغير.
# قوله: (منها إذا كان له دين أو عليه) أي ليكون خصما في الاثبات والدفع
~~والقبض قوله (اليرده عليه) أفاد أن المرد أن ينصبه وصيا في خصوص الرد لا
~~مطلقا PageV01P307 لان الولاية في غيره للاب.
# وسيأتي أن وصي القاضي يقبل التخصيص.
# قوله: (غيبة منقطعة) بأن كان في بلد لا تصل إليه القوافل كما قدمناه.
# تتمة: زاد الحموي وغيره مسائل أيضا: منها: لو ادعى شخص دينا والورثة كبار
~~غيب في بلد منقطع عن بلد المتوفى لا تأتي ولا تذهب القافلة إليه.
# ومنها: لو قال الوارث لا أقضي الدين ولا أبيع التركة بل أسلم التركة إلى
~~الدائن نصب القاضي من ببيع التركة.
# ومنها: لو استحق المبيع فأراد المشتري أن يرجع بثمنه وقد مات بائعه ولا
~~وارث له ينصب عنه وصي ليرجع المشتري عليه.
# ومنها: لو ظهر المبيع حرا وقد مات بائعه ولم يترك ms0418 شيئا ولا وارثا ولا
~~وصيا فينصب القاضي
# وصيا ليرجع عليه المشتري ويرجع هو على بائع الميت.
# ومنها: لو كان المدعى عليه مع مونه أخرس أصم وأعمى ولا ولي له.
# ومنها: ولو شرى الوكيل فمات فلموكله الرد بعيب، وقيل: لوراثة أو وصية،
~~فلو لم يكن فلموكله على رواية أبي الليث، وفي رواية: ينصب القاضي وصيا
~~للرد.
# ومنها: لو مات الوصي فولاية المطالبة فيما باع من مال الصغير لورثة الوصي
~~أو وصية، فلو لم يكن نصب القاضي وصيا.
# ومنها: لو أتى المستقرض بالمال ليدفعه فاختفى المقرض فالقاضي ينصب قيما
~~بطلب المستقرض ليقبض المال.
# ومنها: كفل بنفسه على أنه إن لم يواف به غدا فدينه على الكفيل، فتغيب
~~الطالب في الغد ينصب القاضي وكيلا عنه ويسلم إليه المديون.
# ومنها: لو غاب الوصي فادعى رجل على الميت دينا ينصب القاضي خصما عن الميت
~~إه ملخصا.
# المراد بالغيبة: المنقطعة.
# أقول: ويزاد ما مر أول باب الوصي من أنه لو أوصى إلى صبي أو عبد غيره أو
~~كافر أو فاسق بدلهم القاضي بغيرهم ومالوا أوصى اثنين فمات أحدهما ولو يوص
~~إلى غيره فيضم القاضي إليه غيره، وما لو عجز الوصي عن الوصاية.
# ومنها: ما قدمناه لو شرى مال ولده لنفسه لا يبرأ عن الثمن حتى ينصب
~~القاضي وكيلا لولده يأخذ الثمن ثم يرده على الاب.
# ومنها: ما لو تصدق الوصي مدعي الدين لا يصح بل ينصب غيره ليصل المدعي إلى
~~حقه كما قدمناه عن الولوالجية.
# ومنها: إذا أسلمت زوجة المجنون الكافر ولا أب له ولا أم ينصب عنه القاضي
~~وصيا يقضي عليه بالفرقة كما تقدم في نكاح الكافر.
# ومنها: نصب الوصي عن المفقود. PageV01P308 ومنها إذا ادعى الوصي دينا على
~~الميت ينصب القاضي وصيا للميت في مقدار الدين الذي يدعيه ولا يخرج الاول عن
~~الوصاية، وعليه الفتوى كما في الهندية فقد بلغت سبعة وعشرين، والتتعتع ينفي
~~الحصر.
# قوله: (إلا في ثمان) يزاد عليها تاسعة نذكرها قريبا، وعاشرة: هي أن وصي
~~القاضي لو عين له أجر المثل جاز، ms0419 بخلاف وصي الميت فلا أجر له على الصحيح
~~كما قدمه عن القنية، وقدمنا الكلام عليه.
# قوله: (ليس لوصي القاضي الشراء لنفسه) أي من مال اليتيم ولا بيع مال نفسه
~~منه مطلقا، بخلاف وصي الاب فيجوز بشرط منفعة ظاهرة لليتيم كما مر في المتن،
~~فلو اشترى هذا الوصي من القاضي أو باع جاز.
# حموي عن البزازية.
# قوله: (ولا أن يبيع الخ) للتهمة، واقتصر على البيع، والظاهر أن الشراء
~~مثله ط.
# قوله: (ولا أن يقبض الخ) أي لو نصبه القاضي وصيا ليخاصم عن الصغير من كان
~~في يده عقار للصغير بغير حق ليس له القبض إلا بإذن مبتدإ من القاضي بعد
~~الايصاء إن لم يكن أذن له به وقت إذنه بالخصمژ لانصه كالوكيل، والفتوى على
~~قول زفر أن الوكيل بالخصومة لا يملك القبض، بخلاف وصي الميت فإنه يملكه بلا
~~إذن لان الاب جعله خلفا عن نفسه فكان رأيه باقيا ببقاء خلفه، ولو كان باقيا
~~حقيقة لم يكن للقاضي التصرف في ماله فكذا إذا كان باقيا حكما كما قاله
~~الخصاف، وهذا يفيد القطع بأن وصي الميت لا ينعزل بعزل القاضي.
# قال البيري: وأفاد أن القاضي ليس له سؤال وصي الميت عن مقدار التركة ولا
~~التكلم معه في أمرها، بخلاف وصي القاضي.
# وتمامه فيه اه.
# ملخصا من حاشية أبي السعود.
# وما ذكره البيري يزاد على الثمان مسائل المذكورة.
# قوله: (ولا أن يؤجر الضمير لعمل ما) أي لاي عمل كان، وهذا عزاه في
~~الاشباه إلى القنية.
# أقول: يشكل عليه ما قدمناه أنه يملك إيجاره من لا وصاية له أصلا وهو رحمه
~~المحرم الذي هو في حجره.
# تأمل.
# وينبغي أن يستثني تسليمه في حرفه.
# وفي أدب الاوصياء للوصي: أن يؤجر نفس اليتيم وعقاراته وسائر أمواله ولو
~~بيسير الغبن، وإذا لم يكن أبوه حائكا أو حجاما لم يكن لمن يعوله أن يسلمه
~~إلى الحائك أو الحجام لانه يعير بذلك.
# وتمامه فيه.
# قوله: (ولا أن يجعل وصيا عند عدمه) أي موته.
# قال في الاشباه: وصي القاضي إذا جعل ms0420 وصيا عند موته لا يصير الثاني وصيا،
~~بخلاف وصي الميت، كذا في التتمة إه.
# ثم نقل عن الخانية ما نصه: الوصي يملك الايصاء سواء كان وصي الميت أو وصي
~~القاضي إه.
# ومثله في القنية عن صاحب المحيط.
# ويأتي التوفيق.
# قوله: (ولو حصصه القاضي تخصص) لانه نصب القاضي إياه قضاء والقضاء قابل
~~للتخصيص، ووصي الاب لا يقبله بل يكون وصيا في جميع الاشياء لقيامه مقامه.
# بيري عن البزازية.
# قلت: أو لان وصي القاضي كالوكيل كما مر فيتخصص، بخلاف وصي الاب.
# وفي حيل التاترخانية: جعل رجلا وصيا فيما له بالكوفة وآخر فيما له بالشام
~~وآخر فيما له بالبصرة فعنده كلهم أوصياء في الجميع، ولا تقبل الوصاية
~~التخصيص بنوع أو مكان أو زمان بل تعم.
# وعلى قول أبي يوسف: كل وصي فيما أوصى إليه، وقول محمد مضطرب.
# والحيلة أن يقول: فيما لي بالكوفة خاصة دون ما سواها.
# ونظر فيها الامام الحلواني بأن تصحيح كالحجر إذا ورد على الاذن العام،
~~فإنه لو أذن لعبده في التجارة إذنا عاما ثم حجر عليه في البعض لا يصح،
~~وبأنهم ترددوا فيما PageV01P309 إذا جعله وصيا فيما له على الناس ولم يجعله
~~فيما للناس عليه، وأكثرهم على أنه لا يصح، ففي هذه الحيلة نوع شبهة اه.
# ملخصا.
# ويؤيده نظر الحلواني ما في الخانية قال: أوصيت إلى فلان بتقاضي ديني ولم
~~أوص إليه غير ذلك، وأوصيت بجميع مالي فلانا آخر فكل منهما وصى في الانواع
~~كأنه أوصى إليهما إه.
# ويؤيده أيضا إطلاق قولهم وصي الميت لا يقبل التخصيص، ومفاده أنه لا يتخصص
~~وإن تعدد، لكن في الخانية أيضا عن ابن الفضل: إذا جعل وصيا على ابنه وآخر
~~على ابنته أو أحدهما في ماله الحاضر والآخر في ماله الغائب، فإن شرط أن لا
~~يكون كل وصيا فيما أوصى به إلى الآخر فكما شرط عند الكل، وإلا فعلى
~~الاختلاف، والفتوى على قول أبي حنيفة إه.
# ولعل ما في الخانية أولا مبني على قول الحلواني، فتأمل.
# أقول: ومما يجب التنبه له أنه إذا ms0421 أوصى إلى رجل بتفريق ثلث ماله في وجوه
~~الخير مثلا صار
# وصيا عاما على أولاده وتركته، وإن أوصى في ذلك إلى غيره على قول أبي
~~حنيفة المفتى به فلا ينفذ تصرف أحدهما بانفراده والناس عنها في زماننا
~~غافلون، وهي واقعة الفتوى.
# وقد نص عليها في الخانية فقال: ولو أوصى إلى رجل بدين وإلى آخر أن يعتق
~~عبده أو بنفذ وصيته فهما وصيان في كل شئ عنده.
# وقالا: كل واحد وصى على ما سمى لا يدخل الآخر معه إه، قوله: (ولو نهاه
~~الخ) هذه راجعة إلى قبول التخصيص وعدمه.
# أشباه.
# قوله: (وله عزله الخ) هذه المسألة الثامنة، وقدم الشارح أول باب الوصي
~~تقييده بما إذا رأى القاضي المصلحة، فراجعه.
# قوله: (وصى وصي القاضي الخ) أي إذا أوصى وصي القاضي عند موته إلى آخر صح
~~وصار الثاني كالاول لو وصاية الاول عامة.
# قوله: (وبه يحصل التوفيق) بأن يحمل قوله المار ولا أن يجعل وصيا عند عدمه
~~على ما إذا كانت الوصاية خاصة، وكذا يحمل ما قدمناه عن الخانية والقنية على
~~ما إذا كانت عامة فلا تتنافى عباراتهم، فافهم.
# قوله: (بأن أجر الخ) ليس هذا من كلام الفتاوى الصغرى، وصورة الزيلعي في
~~كتاب الغصب بأن أعار من أجنبي.
# وقال في الاشباه: والمنصوص عليه أنه إذا أجر بأمل من أجر المثل فإنه ينفذ
~~من الجميع إه.
# وأيضا إذا جازت الاعارة فالاجارة أولى، ومثلها ما إذا أوصى بسكنى داره
~~وخدمة عبده، فإن الذي يعتبر من الثلث هو رقبة الدار والعبد دون السكنى
~~والخدمة كما مر في محله فليس المراد الحصر.
# قوله: (لانها تبطل بموته الخ) كذا ذكره في شرح الوهبانية والاشباه جوابا
~~عن قول الطرسوسي: إن هذه المسألة خالفت القاعدة، فإن الاصل أن المنافع تجري
~~مجرى الاعيان، وفي البيع يعتبر من الثلث اه.
# أقول (1): والذي يظهر لي أن الاولى الاقتصار على الجواب الثاني، وهو أن
~~في المسألة روايتين، لان
# __________
# (1) قوه: (أقول إلخ) بحث فيه شيخنا بأن الغرض للطرطوسي طلب وجه الرواية
~~القائلة بخروج المنافع ms0422 من الكل وحينئذ لا ينفعه الجواب الثاني، وقوله لان
~~المنفعة إلخ رد هذا مولانا أيضا بأن محط الجواب إنما قولهم فلا إضرار
~~وللوصية بالسكن لا ضرر فيها على الورثة وإن اعتبرنا المنفعة من جميع المال
~~لانه يشترط جروج الرقية عنه - PageV01P310 لا لمنفعة في الوصية بالسكنى،
~~والخدمة لا تعتبر من الثلث مع أنها باقية بعد الموت، ففيه إيهام أن بطلان
~~الاجارة سبب لاعتبار الوصية من الكل وليس كذلك كما علمت.
# تأمل.
# قوله: (فلا إضرار على الورثة) أي فيما بعد الموت لان الاجارة لما بطلت
~~صارت المنافع ملكهم.
# قوله: (وفي حياته لا ملك لهم) أي فما استوفاه المستأجر قبل الموت لا
~~إضرار عليهم فيه أيضا، وبه سقط ما أورد عليه أنه لو آجر ما أجرته مائة مثلا
~~بأربعين وطال مرضه حتى استوفى المستأجر المنفعة في مدة الاجارة، فإنه إن
~~زاد على الثلث كان إضرارا بالورثة إه.
# فافهم.
# وفي شرح البيري عن مزارعة المحيط: حق الغرماء والورثة يتعلق بما يجري فيه
~~الارث وهو الاعيان، ولا يتعلق بما لا يجري فيه ازرث كالمنافع وما ليس بمال،
~~لان الارث يجري فيما يبقى زمانين لينتقل بالموت إليهم من جهة الميت
~~والمنافع لا تبقى زمانين اه.
# واعتر ض البيري هذا الحصر بأنه في حيز المنافع، لان العفو عن القصاص
~~بالنفس ليس بمال، ولهذا صح عفو المريض عنه من جميع المال إه.
# وأقره أبو السعود.
# أقول: وهذا عجيب، فإن ذلك مؤيد للحصر لا مانع له، فتدبر.
# قوله: (لكن في العمادية أنها من الثلث) ومثله في النتف كما قدمناه في باب
~~العتق في المرض عن القهستاني، وقدمنا هناك عن الوهبانية الجزم بالاول.
# قوله: (أو ضيعته) عطف خاص على عام.
# قوله: (يؤجل) أي يؤجله الحاكم كما في أدب الاوصياء، وانظر عل يطالب بكفيل
~~إذا خشي الهرب أو يفسخ حالا إذا لم ينقد الثمن؟ حرره نقلا.
# قوله: (وقد قبض) الظاهر أنه إذا لم يقبض كذلك لان المراد فسخ العقد ط.
# قوله: (فيقول) أي الحاكم بعد أن حلفه فحلف.
# قال نجم الدين ms0423 الخاصي: ويجوز مثل هذا الفسخ وإن كان تعليقا بالمخاطرة،
~~وإنما يحتاج إلى فسخ الحاكم لان الوصي لو عزم على ترك الخصومة بعد إنكار
~~المشتري البيع يكون فسخا في حكم الاقالة فيلزم الوصي كما لو تقايلا حقيقة،
~~أما إذا فسخه الحاكم لا يلزم المبيع عليه بل يرجع إلى ملك الميت لكمال
~~ولاية القاضي وشمولها، ومثله في الخانية.
# أدب الاوصياء.
# تنبيه: لو استباع اليتيم الاملا بالالف والافلس بالالف والخمسمائة يبيعه
~~الوصي من الاملا
# __________
# - وتوضيحه أن من القواعد تبعية المنافع للاعياد فما بال السكنى لم تتبع
~~الدار؟ فإنه لو أوصى بعين الدار إعتبروا
# خزوجها من الثلث، ولو أوصى بسكنى لم يعتبروا ذلك، وكذا لو حابى في بيع
~~الدار حال المرض اعتبروا خروج المحاباة من الثلث، ولو حابى في الاجارة لا.
# والجواب أن المالك إذا تصرف في ما هو ملكه كان حقه، أن ينفذ تصرفه لما
~~أنه لاحجر على المالك في أملاكهم إلا أنهم وجدوا في بعض التصرفات اضرارا
~~بالواو فحجروا عليه فثبت الحجر عليه للضرورة والثابت بها لاعموم له ولا
~~يستتبع خصوصا ووصف هذا الاصل معلل بعلة وهى الضرر فيدار الحكم مع هذه العلة
~~فإذا وجدت تلك في الفرع لزمت تبعيته لاصله وإلا فلا وفى مسألة الوصية
~~بالسكنى لا إضرار بعد اعتبار خروج الرقبة من الثلث وفى مسألة الاجارة لا
~~ضرار حيث تبطل بالموت اه. PageV01P311 ولا يلتفت إلى زيادة الافلس حذرا من
~~التلف كما في الخانية وغيرها، أدب الاوصياء.
# قوله: (لم يجز إلا عند الحاكم) ذكر ذكل في البزازية في منصوب القاضي كما
~~قدمناه عنها في أول باب الوصي.
# وأما وصي الميت فقد مر في المتن أنه لا يصح رده بعد قبوله بغيبة الميت
~~لشلا يصير مغرورا من جهته.
# وفي البزازية عن الايضاح: أراد عزل نفسه لم يجز إلا عند الحاكم، لانه
~~التزم القيام فلا يملك إخراجه إلا بحضرة الموصي أو من يقوم وهو من له ولاية
~~التصرف في مال اليتيم، وإذا حضر عند الحاكم فينظر في حاله: إن مأمونا قادرا
~~على ms0424 التصرف لا يخرجه لانه التزم القيام ولا ضرر للوصي في إبقائه، وإن عرف
~~عجزه وكثرة أشغاله أخرجه للضرر في إبقائه ولعدم حصول الغرض منه لقلة
~~اهتمامه بأموره بعد طلب العزل إه.
# وفي الاشباه: والعدل الكافي لا يملك عزل نفسه، والحيلة فيه شيئان الخ،
~~وقدمنا ذلك فراجعه.
# قوله: (تسمع) قال في الخانية بعده: وكذا لو أقر الوارث أنه قبض جميع ما
~~على الناس من تركة والده ثم ادعى على رجل دينا لوالده تسمع دعواه إه.
# قال في الشرنبلالية: لعدم ما يمنع منها، إذ ليس فيه إبراء لمعلوم عن
~~معلوم ولا عن مجهول، فهو إقرار مجرد لم يستلزم إبراء فليس مانعا من دعواه،
~~وقد اشتبه على صاحب الاشباه فظن أنه من قبيل البراءة العامة أنه مستثنى من
~~منعها الدعوى إ ه ملخصا.
# أقول: هذا لا يظهر على ما في أدب الاوصياء عن المنتقى وغيره من زيادة
~~قوله لم يبق عند
# الوصي لا قليل ولا كثير إلا استوفاه الخ، فهو إقرار لمعين والاقرار حجة
~~على المقر.
# تأمل.
# وقد تقدمت هذه المسألة قبيل الصلح.
# وقال الشارح هناك: ولا تناقض لحمل قوله: لم يبق لي حق: أي مما قبضته، على
~~أن الابراء عن الاعيان باطل اه.
# وتمام الكلام هناك.
# قوله: (للوصي الاكل الخ) قدمنا في الخانية أنه استحسان إذا كان محتاجا
~~بقدر ما سعى.
# قال في أدب الاوصياء: والقياس أن لا يأكل لعموم قوله تعالى: * (إن الذين
~~يأكلون أموال اليتامى ظلما) * قال الفقيه: ولعل قوله تعالى: * (ومن كان
~~فقيرا) * نسخ بهذه الآية.
# قلت: فكأنه يميل إلى اختيار الثاني، وهو قول الامام.
# قال في القنية: قال أبو ذر: وهو الصحيح لانه شرع في الوصايا متبرعا فلا
~~يوجب ضمانا إ ه.
# قال الاسبيجابي في شرحه: إلا إذا كان له أجر معلوم فيأكل بقدره.
# قوله: (له أن ينفق الخ) كذا في مختارات النوازل، وفي الخلاصة وغيرها: إن
~~كان صالحا لذلك جاز وصار الوصي مأجورا، وإلا فعليه أن يتكلف في تعليم قدر
~~ما يقرأ في صلاته إه.
# فلم يقيده ms0425 بالقراءة الواجبة.
# تأمل.
# وفي القنية: ولا يضمن ما أنفق في المصاهرات بين اليتيم وغيرهما في خلع
~~الخاطب أو الخطيبة، وفي الضيافات المعتادة، والهدايا المعهودة، وفي الاعياد
~~وإن كان له منه بد، وفي اتخاذ ضايفة لختنه للاقارب والجيران ما لم يسرف
~~فيه، وكذا لمؤدبه ومن عنده من الصبيان، وكذا العيدين. PageV01P312 وقال
~~بعضهم: يضمن في ضيافة المؤدب والعيدين إه ملخصا.
# وفي المغرب: وعن أبي زيد: الادب اسم يقع على كل رياضة محمودة يتخرج بها
~~الانسان في فضيلة من الفضائل إ ه.
# قوله: (جعل للوصي مشرفا الخ) قدمنا الكلام عليه.
# قوله: (للاب إعارة طفله الخ) في شرح الطحاوي للاسبيجابي: للوصي والاب
~~إعارة مال اليتيم.
# قال عماد الدين في فصوله: وهذا مما يحفظ جدا.
# وفي التجنيس عن النوازل: ليس للاب ذلك لانه ليس من توابع التجارة في ماله
~~وفي الذخيرة: له إعارة طفله، أما إعارة ماله فكذلك عند البعض استحسانا لا
~~عند العامة، وهو القياس.
# وفي فوائد صاحب المحيط: له إعارة الولد إذا كان لخدمة الاستاذ لتعلم
~~الحرفة ولغير ذلك لا يجوز اه.
# أدب
# الاوصياء.
# قوله: (يملك الاب لا الجد الخ) أقول: عبارة المجتبى: مات عن أولاد صغار
~~وأب ولا وصي له يملك الاب ما يملك وصيه فينفذ وصاياه ويبيع العروض والعقار
~~لقضاء دينه وليس للجد ذلك الخ، هكذا رأيت في نسختي، فتأمل.
# وأشار بقوله وليس للجد ذلك، إلى ما قدمناه قبيل الفصل عن الخانية من أن
~~وصي الميت يملك بيع التركة لقضاء دين الميت، بخلاف الجد، ولو قال الشارح
~~يملك الاب ما لا يملكه الوصي لكان كلاما ظهر المعنى ويكون ما بعده من
~~المسائل تفريعا عليه، فإنها مما خالف الاب فيها الوصي، وقد ذكر من ذلك في
~~آخر فرائض الاشباه إحدى عشرة مسألة وزاد عليها في حاشية الحموي وغيرها سبع
~~عشرة أخرى فراجع ذلك، والمراد بالاب في هذه المسائل أبو الصغير لا أبو
~~الميت.
# قوله: (بخلاف الوصي) فإنه لا يجوز قسمته مالا مشتركا بينه وبين الصغير
~~فيه نفع ظاهر عند الامام.
# وقال محمد: ms0426 لا يجوز مطلقا.
# ذخيرة.
# والاصل في ذلك البيع لما في القسمة من معنى المبادلة والافراز، فكل من
~~يملك من الاوصياء بيع شئ من التركة يملك قسمته، ومن لا فلا، والوصي لا يملك
~~بيع مال أحد الصغيرين من الآخر فلا يملك قسمة ذلك لانه يكون قاضيا ومتقاضيا
~~فلا يجوز، وكذا أحد الوصيين لا يملك البيع من الآخر فلا يملكان القسمة،
~~بخلاف الاب فله أن يقاسم مال أولاده.
# والحيلة للوصي أن يبيع حصة أحد الصغيرين فيقاسم مع المشتري ثم يشتري منه
~~ما باعه بالثمن، ولو في الورثة كبار فدفع لهم حصتهم وأفرز ما للصغار جملة
~~بلا تمييز جاز، لان القسمة هاجرت بين الصغار بل بين الكبار والصغار، وكذا
~~لو قاسم الوصي مع الموصى له بالثلث وأمسك الثلثين للصغار، وتمام ذلك في فصل
~~القسمة من أدب الاوصياء، ولكن قوله وكذا أحد الوصيين إلخ، قال ط: فيه أن
~~تصرف الوصي بالبيع ولاشراء للاجنبي يجوز بالقيمة وبالغبن اليسير وكل من
~~اليتيمين أجنبي من الآخر ا ه.
# وقدمنا نحوه.
# قوله: (ولو باع الاب أو الجد إلخ) تقدمت هذه المسألة عن ابن الكمال قبيل
~~قوله ولا يتجر في ماله ثم إن بيع الجد إنما يجوز لنحو النفقة والدين على
~~الصغار لا للدين الذي على الميت أو لتنفيذ وصاياه كما تقدم فلا تغفل.
# قوله: (إذا لم يكن فاسد الرأي) الظاهر أنهم لم يفصلوا هذا PageV01P313
~~التفصيل في الوصي لان الميت أو القاضي لا يختار للوصاية إلا من كان مصلحا
~~يحسن تدبير أمر اليتيم ط.
# أقول: وقد صرحوا بأن الوصي حكمه حكم الاب المفسد وحينئذ فلا حاجة إلى
~~التفصيل فيه، فافهم.
# قوله: (لم يجز) أي إلا إذا باعه بضعف القيمة كما قدمناه.
# قوله: (وفي المنقول روايتان) قدمنا أن الفتوى على عدم الجواز.
# قوله: (ولو اشترى لطفله إلخ) قدمنا أول الفصل الكلام على ذلك مستوفى.
# قوله: (بوجوبهما) أي الثوب والطعام، والمراد النفقة والكسوة، والاولى
~~إفراد الضمير للعطف بأو.
# قوله: (وبمثله) أي في أنه يرجع بقيمة الدار أو العبد إن أشهد، والاولى ms0427
~~حذف الباء.
# قوله: (لا يرجع) لعدم وجوبه.
# قوله: (وهو حسن الخ) قائله صاحب المجتبى.
# والله تعالى أعلم. PageV01P314 كتاب الخنثى هو فعلي من الخنث: أي بالفتح
~~والسكون: وهو اللين والتكسر، ويقال خنثت الشئ فتخنث: أي عطفته فانعطف، ومنه
~~سمى المخنث، وجمع الخنثى الخناثي بالفتح كحبلى وحبالى اه.
# شرح السراجية للسيد.
# واعلم أن الله تعالى خلق بني آدم ذكورا وإناثا كما قال: * (وبث منهما
~~رجالا كثيرا ونساء) * (النساء: 1) وقال: * (يهب لمن يشاء إناثا ويهب لمن
~~يشاء الذكور) * (الشورى: 49) وقد بين حكم واحد منهما ولم يبين حكم من هو
~~ذكر وأنثى، فدل على أنه لا يجتمع الوصفان في شخص واحد، وكيف وبينهما مضادة
~~إه.
# كفاية.
# قوله: (وهو ذو فرج)، أراد به هنا قبل المرأة، وإلا فالفرج يطلق على قبل
~~المرأة والرجل باتفاق أهل اللغة.
# مغرب.
# قوله: (أو من عري الخ) بكسر الراء بمعنى خلا.
# قال الاتقاني: وهذا أبلغ وجهي الاشتباه.
# ولهذا بدأ محمد به إه.
# أقول: وقوله: ذو فرج وذكر تفسير الخنثى لغة، ويدل عليه قول محمد: هو
~~عندنا والخنثى المشكل في أمره سواء، فقد سوى بينهما في الحكم لا في
~~الدلالة، كونه أبلغ في الاشتباه لا يدل على تسميته خنثى لغة، ولذا قال
~~القهستاني: وإن لم يكن له شئ وخرج بوله من سرته ليس بخنثى، ولذا قال أبو
~~حنيفة وأبو يوسف: لا ندري اسمه كما في الاختيار.
# وقال محمد: إنه في حكم الخنثى إه.
# فافهم.
# قوله: (فإن بال الخ) أي إذا وقع الاشتباه فالحكم للمبال، لان منفعة الآلة
~~عند انفصار الولد من الام خروج البول فهو المنفعة الاصلية للآلة وما سواه
~~من المنافع يحدث بعدها، وهذا حكم جاهلي وقد قرره النبي صلى الله عليه وآله.
# وتمامه في
# المطولات.
# قوله: (فالحكم للاسبق) لانه دليل على أنه هو العضو الاصلي، ولانه كما خرج
~~البول حكم بموجبه لانه علامة تامة فلا يتغير بعد ذلك بخروج البول من الآلة
~~الاخرى.
# زيلعي.
# قوله: (وإن استويا) بأن خرج منهما معا.
# قوله: (فمشكل) لم يقل مشكلة لانه لم يتعين ms0428 أحد الامرين فجاء على الاصل
~~وهو التذكير، أو لانه لما احتمل الذكورة والانوثة غلب التذكير.
# أفاده الاتقاني.
# قوله: (ولا تعتبر الكثرة) لانها ليست بدليل على القوة، لان ذلك لاتساع
~~المخرج وضيقه لا لانه هو العضو الاصلي، ولان نفس الخروج دليل بنفسه،
~~فالكثير من جنسه لا يقع به الترجيح عند المعارضة كالشاهدين والاربعة، وقد
~~استقبح أبو حنيفة ذلك فقال: وهل رأيت قاضيا يكيل البول بالاواقي.
# زيلعي.
# قوله: (كما يحتلم الرجل) بأن خرج منيه من الذكر ط.
# قوله: (أو لبن) أي في ثديه كلبن النساء، وإلا فالرجل قد يخرج من ثديه
~~لبن.
# وفي الجوهرة: فإن قيل ظهور الثديين علامة مستقلة فلا حاجة إلى ذكر اللبن،
~~قيل لان اللبن قد ينزل ولا ثدي، أو يظهر له ثدي لا يتميز من ثدي الرجل،
~~فإذا نزل اللبن وقع التمييز إه.
# ط عن PageV01P315 الحموي.
# قوله: (أو حبل) بأن أخذ المني بقطنة وأدخله فرجه فحبل.
# ط سري الدين.
# قوله: (أو أمكن وطؤه) بأن اطلع عليه النساء فذكرن ذلك.
# أفاده ط، وعبارة غيره: أو جومع كما يجامع النساء.
# قوله: (أو تعارضت العلامات) كما إذا نهد ثديه ونبتت لحيته معا، أو أمنى
~~بفرج الرجل وحاض بفرج المرأة، أو بال بفرجها وأمنى بفرجه.
# قهستاني.
# قوله: (وعن الحسن) أي البصري.
# قال في المعراج وحكي عن علي والحسن، أنهما قالا: تعد أضلاعه فإن أضلاع
~~المرأة أكثر من أضلاع الرجل.
# وقال جابر بن زيد: يوقف إلى جانب حائط، فإن بال عليه فهو رجل، وإن تسلسل
~~على فخذيه فهو امرأة، وليس كلا القولين بصحيح إه.
# قوله: (يزيد) صوابه ينقص كما علمت، وارجع إلى حاشية الحموي على الاشباه.
# قوله: (وحينئذ) أي حين إذ أشكل.
# قوله: (قلت الخ) أقول: وبالله التوفيق، إن الاخذ في أمره بالاحوط ليس على
~~سبيل الوجوب دائما، بل قد يكون مستحبا في كثير من المسائل.
# منها ما ذكره الشارح لان إشكاله أورث شبهة وهي لا ترفع الثابت
# بيقين، لان عدم الجناية وعدم التحريم كانا ثابتين يقينا فلا يرتفعان
~~بشبهة أنوثته فيستحب الاحتياط، ms0429 بخلاف توريثه ونحوه مما سيأتي، إذ ليس فيه
~~رفع الثابت يقينا فلذا وجب الاحتياط فيه.
# ويدل على ما قلنا ما في غاية البيان عن شرح الكافي للسرخسي: إذا وقف في
~~صف النساء فأحب إلى أن يعيد الصلاة، كذا قال محمد في الاصل، وذلك لان
~~المسقط وهو الاداء معلوم، والمفسد وهو المحاذاة موهوم، وللتوهم أحب إعادة
~~الصلاة، وإن قام في صف الرجال فصلاته تامة ويعيد من عن يمينه وعن يساره
~~والذي خلفه بحذائه على طريق الاستحباب لتوهم المحاذاة إه ملخصا.
# ثم لا يخفى عليك أن الكلام في الخنثى الذي تعارضت فيه العلامات، فلا يرد
~~إمكان الايلاج فيه أو ظهور لبن له علامة أنوثته فيجب الغسل ويثبت التحريم،
~~لان ذلك علامة الانوثة عند الانفراد وعدم التعارض وليس للكلام فيه، فافهم.
# قوله: فيقف بين صف الرجال والنساء إذ لو وقف مع الرجال أنه أنثى أو مع
~~النساء احتمل أنه رجل، وقدمنا حكمه.
# قوله: (وإذا بلغ حد الشهوة) أي إذا كان مراهقا، وإلا فللرجل أن يختنه.
# قهستاني عن الكرماني.
# أقول: تقدم في شروط الصلاة عن السراج أنه لا عورة للصغير جدا، ثم ما دام
~~لم يشته فقبل ودبر ثم تتغلظ إلى عشر سنين ثم كبالغ اه.
# تأمل.
# قوله: (لتكون أمته) فيجوز نظرها إليه إن كان ذكرا، وقوله (أو مثله): أي
~~إن كان أنثى فيكون نظر الجنس إلى الجنس، وهو جائز حال العذر كنظر القابلة
~~وقت الولادة أو القرحة في الفرج ونحو ذلك.
# قوله: (احتياطا) إذا في كل احتمال نظر الجنس إلى خلاف الجنس وهو أغلظ فلا
~~يجوز إلا لضرورة.
# قوله: (فمن بيت المال) هذا إذا كان أبوه معسرا PageV01P316 وإلا فمن
~~ماله.
# قهستاني عن الذخيرة.
# قوله: (ثم تباع) أي ويرد ثمنها إلى بيت المال.
# قوله: (أو يزوج الخ) هذا قول الحلواني.
# قال في الكفاية: وذكر شيح الاسلام أنه لا يفيد، لان النكاح موقوف والنكاح
~~الموقوف لا يفيد إباحة النظر إلى الفرج.
# أقول: وقد يجاب بأن كونه موقوفا إنما هو من حيث الظاهر، وإلا فالنكاح في ms0430
~~نفس الامر: إما صحيح إن كان ذكرا فيحل النظر، وإما باطل إن كان أنثى فيكون
~~فيه نظر الجنس إلى الجنس فهو مفيد
# على كل حال بناء على ما في نفس الامر.
# تدبر.
# قوله: (ثم يطلقها) أي إذا كان بالغا.
# قوله: (ويكره له لبس الحرير والحلي) لانه حرام على الرجال دون النساء
~~وحاله لن يتبين بعد فيؤخذ بالاحتياط، فإن الاجتناب عن الحرام فرض والاقدام
~~على المباح مباح، فيكره حذرا عن الوقوع في الحرام.
# عناية.
# قوله: (ثبتت حرمة المصاهرة) أي فلا يحل للمقبل بشهوة أن يتزوج أمه.
# قال السائحاني: وكذا لو قبلته امرأة لا تتزوج أباه حتى يتضح الحال بظهورة
~~مثل المقبل إه.
# قلت: وكأن وجهه أن الاصل في الخروج التحريم، واحتمال أنه مثل المقبل لا
~~يرفع هذا الاصل الثابت فلا ينافي ما حررناه سابقا.
# تأمل.
# قوله: (ولا يسافر بغير محرم) أي من الرجال.
# ويكره مع امرأة ولو محرما لجواز كونه أنثى فيكون سفر امرأتين بلا محرم
~~لهما وذلك حرام.
# إتقاني.
# قوله: (بعد تقرر إشكاله) أي تقرره عندنا بعلمنا به كما لو رأينا له ثديين
~~ولحية.
# قلت: وبه يحصل التوفيق: أي فلا خلاف في المسألة، والظاهر أن الذي أوهم
~~المصنف أنهما قولان: كلام الزيلعي حيث قال: وإن قال الخنثى: أنا رجل أو
~~امرأة لم يقبل قوله إن كان مشكلا لانه دعوى بلا دليل.
# وفي النهاية عن الذخيرة: إن قال الخنثى المشكل: أنل ذكر أو أنثى فالقول
~~له، لانه أمين في حق نفسه للامين ما لم يعرف خلاف ما قال، والاول ذكره في
~~الهداية اه.
# كلام الزيلعي ملخصا.
# أقول: ولا منافاة بينهما لان مراد الذخيرة بالخنثى المشكل الذي لم يظهر
~~لنا إشكاله بدليل قوله ما لم يعرف خلاف ما قال، ويدل عليه أيضا آخر عبارة
~~الذخيرة المذكورة في النهاية ونصه: ولما لم يعرف كونه مشكلا لم يعرف خلاف
~~ما قال فصدق فيما قال، ومتى عرف كونه مشكلا فقد عرف خلاف ما قال، وعرف أنه
~~مجازف في مقالته لانه لا يعرف من نفسه إذا ms0431 كان مشكلا إلا ما نعرفه نحن اه.
# وهذا أسقطه الزيلعي فأوهم أن ما في الذخيرة خلاف ما في الهداية، وتبعه
~~المصنف فجعلهما قولين مع أنه في الكفاية شرح كلام الهداية بكلام الذخيرة.
# قوله: (إلا أن يحمل على هذا) أي على أنه أراد قبل تقرر إشكاله، ويؤيده أن
~~السيد قدس سره لم يذكر المشكل وقيد بالامور الباطلة التي لا تقرر لنا
~~إشكاله، PageV01P317 فإن قال قوله مقبول فيما كان من هذه الامور باطنا لا
~~يعلمه غيره، ثم قال: وإذا أخبر الخنثى بحيض أو مني أو ميل إلى الرجال أو
~~النساء يقبل قوله، ولا يقبل رجوعه بعد ذلك إلا أن يظهر كذبه يقينا، مثل أن
~~يخبر بأنه رجل ثم يلد فإن يترك العمل بقوله السابق إه.
# قوله: (ويمم) أي بخرقة إن يممه أجنبي، وبغيرها إن يممه ذون رحم محرم منه،
~~ويعرض الاجنبي وجهه عن ذراعيه لجواز كونه امرأة ولا يشتري جارية للغسل كما
~~كان يفعل للختان، لانه بعد الموت لا يقبل المالكية فالشراء غير مفيد.
# عناية.
# وكذا لو كانت له أمة فإن ملكه وإن بقي بعد موته إلا أن الامة لا تغسل
~~سيدها، بخلاف الزوجة، وبه اندفع ما أورده ابن الكمال من بقاء ملكه كما حرره
~~في الدر المنتقى.
# قوله: (ولا يحضر) أي لا يغسل رجلا ولا امرأة.
# نهاية ومعراج.
# والتقييد بالمراهق لكونه بعد البلوغ لا يبقى مشكلا غالبا.
# قوله: (ذكرا أو أنثى) أي ذكرا كان الميت أو أنثى، وفي بعض النسخ ذكر
~~بالجر.
# قوله: (وندب تسجية قبره) أي تغطيته، لانه إن كان أنثى أقيم واجب، وإن كان
~~ذكرا لا تضره التسجية.
# زيلعي.
# ولعله أراد بالواجب ستر عورة الانثى، وإلا فالتسجية مستحبة لا واجبة.
# منح.
# قوله: (ثم هو) أي الخنثى، فيؤخر عن الرجل لاحتمال أنه امرأة، ولو دفن مع
~~رجل في قبر واحد لعذر جعل خلف الرجل ويجعل بينهما حاجز من صعيد، ولو مع
~~امرأة قدم عليها لاحتمال أنه رجل، ويكفن في خمس أثواب كالمرأة.
# وتمامه في المنح.
# قوله: (في أحكامه) أي في ms0432 بحث أحكام الخنثى، وذكرها في المنح أيضا.
# قوله: (يعني أسوأ الحالين) إنما حول العبارة ليشمل كونه محروما على تقدير
~~اه.
# ح.
# قال في المنج: اعلم أن عند أبي حنيفة أقل النصيبين أن ينظر إلى نصيبه إن
~~كان ذكرا وإلى نصيبه إن كان أنثى، فأيهما أقل يعطاه، وإن كان محروما على
~~أحد التقديرين فلا شئ له.
# قوله: (وقالا نصف النصيبين) أي نصف مجموع حظ الذكر والانثى.
# ثم اعلم أن هذا قول الشعبي، ولما كان من أشياخ أبي حنيفة وله في هذا
~~الباب قول منهم، اختلف أبو يوسف ومحمد في تخريجه، فليس هو قولا لهما، لان
~~الذي في السراجية أن قول أبي حنيفة هو قول أصحابه، وهو قول عامة الصحابة،
~~وعليه الفتوى.
# وذكر في النهاية والكفاية أن الذي في عامة الروايات أن محمدا مع الامام،
~~وكذا أبو يوسف في قوله الاول، ثم رجع إلى ما فسر به كلام
# الشعبي.
# قوله: (وعند أبي يوسف الخ) قال الزيلعي واختلف أبو يوسف ومحمد في تخريج
~~قول الشعبي، فقال أبو يوسف: الميراث بينهما على سبعة أسهم: للابن أربعة
~~وللخنثى ثلاثة، اعتبر نصيب كل واحد منهما حالة انفراده فإن الذكر لو كان
~~وحده كان له كل المال، والخنثى لو كان وحده: إن كان ذكرا فكذلك، وإلا فنصف
~~المال، فيأخذ نصف النصيبين نصف الكل ونصف النصف وذلك ثلاثة أرباع المال،
~~وللابن: أي الواضح كل المال فيجعل كل ربع منهما فبلغ سبعة أسهم: للابن
~~أربعة PageV01P318 وللخنثى ثلاثة لان الابن يستحق الكل عند الانفراد
~~والمخنثى ثلاث الارباع، فيضرب كل منهما بجميع حقه بطريق العول والمضاربة.
# وقال محمد: بينهما على أثني عشر سهما: سبعة للابن وخمسة للخنثى، اعتبر
~~نصيب كل واحد منهما حالة اجتماع، فلو كان الخنثى ذكرا فالمال بينهما نصفين،
~~ولو أنثى كان أثلاثا، فالقسمة على الذكورة من اثنين وعلى الانوثة من ثلاثة
~~فيضرب أحدهما في الآخر تبلغ ستة للخنثى، على أنه أنثى سهمان، وعلى أنه ذكر
~~ثلاثة فله نصفهما ونصف الثلاث كسر فتضرب الستة في اثنين تبلع اثني عشر، ms0433
~~فللخنثى ستة على أنه ذكر، وأربعة على أنه أنثى فله نصفهما خمسة اه ملخصا.
# وتمامه فيه.
# وأشار في الهداية إلى اختيار قول محمد للاتفاق على تقليل نصيب الخنثى،
~~وما ذهب إليه محمد أقل مما ذهب إليه أبو يوسف سهم من أربعة وثمانين سهما،
~~وطريق (1) معرفته أن تضرب السبعة في اثني عشر تبلغ أربعة وثمانين، وحصة
~~الخنثى من السبعة ثلاثة فاضربها في اثني عشر تكون ستة وثلاثين وحصته من
~~الاثني عشر خمسة فاضربها في السبعة تكون خمسة وثلاثين، فظهر أن التفاوت
~~بسهم من أربعة وثمانين كما في العناية وغيرها.
# قوله: (وولديها) أي أخوين لام.
# قوله: (ولو مات عن عمه الخ) أي لو مات رجل عن عمه وعن ابن أخيه حال كون
~~ابن الاخ خنثى، فالضمير في عمه للرجل الميت، هذا مثال لحرمانه على تقدير
~~الانوثة وما قبله على تقدير الذكورة.
# قوله: (وكان المال للعلم) لان بنت الاخ لا ترث، ولو قدر ذكرا كان المال
~~كله له دون العم لان ابن الاخ مقدم على العم ط.
# والله تعالى أعلم.
# مسائل شتى قوله: (جمع شتيت الخ) فهو فعيل بمعنى فاعل، حمل على فعيل بمعنى
~~مفعول كمريض ومرضي
# __________
# (1) قوله: (وطريق معرفته الخ) وتسمى هذه طريقة التجنيس وهكذا كل عددين
~~نسب إليهما أقل منهما وأدت معرفة أي المنسوبين أقل فاضرب أحد العددين
~~المنسوب إليهما في الاخر ثم يضرب كل واحد من الافلين فيما ينسب إليه الاقل
~~الاخر وانظر فيما تحصل من ضرب كل من الافلين في منسوب الاخر ففى مسألتنا لم
~~يدر هل الثلاثة من سبعة كما هو قول أبى يوسف أكثر أو خمسة من إثنا عشر أكثر
~~كما هو قول محمد.
# فإذا أردت معرفة أكثرهما فاضرب السبعة التى نسيت إليها الثلاثة في الاثنا
~~عشر التى نسبت إليها الخمسة تبلغ أربعة وثمانين ثم اضرب المنسوب إلى السبعة
~~وذلك ثلاثة في المنسوب إليه الخمسة وذلك اثنا عشر يكون الخارج ستة وثلاثين
~~واضرب الخمسة في السبعة تبلغ خمسة وثلاثين اه. PageV01P319 ولذا جمع على
~~فعلي.
# قهستاني.
# قوله: ms0434 (ما لا يذكر) الاولى ما لم كما عبر غيره.
# قوله: (فينتج) أي من الشكل الاول بعد تسليم الصغرى.
# قوله: (بل أولى) لان تأثير المائع في التصرف فوق تأثير غيره.
# منح.
# فإذا كان عرق الجلالة التي غذيت بالنجاسة الجامدة نجسا فعرق مدمن الخمر
~~المائع أولى.
# قوله: (وما أسمج) من السماجة وهي القبح كما في القاموس.
# قوله: (قال ابن العز) بمهملة فمعجمة، وهو من شراح الهداية.
# قوله: (فحينئذ) أي فحين إذ كان عرقه نجسا ينقض لقاعدة: كل خارج نجس ينقض
~~الوضوء ط.
# قوله: (وهو مع غرابته) أي تفرد ابن العز باستنباطه.
# قوله: (لا يشهد له رواية) أي دليل منقول ولا دراية: أي دليل معقول.
# قوله: (ويشهد لبطلانها الخ) حاصله استدلال بالقياس على مسألة الجدي بجامع
~~الاستهلاك، ولذا فرع عليه بقوله: فكذلك نقول الخ ولا يخفى أن القياس دليل
~~معقول، فافهم.
# قوله: (بصيرورته مستهلكا) يعني بخلاف الجلالة، فإن ما تتناوله لكونه
~~جامدا لا يصير مستهلكا بل يحيل لحمها إلى نتن وفساد.
# وتأمل اه ح.
# قوله: (ويكفينا في ضعفه غرابته الخ) قال الرملي أيضا في حاشية المنح:
~~وتقدم في كتاب الاشربة عن المحقق ابن وهبان أنه لا تعويل ولا التفات إلى كل
~~ماقاله صاحب القنية مخالف للقواعد ما لم يعضده نقل من غيره، ولم ينقل عن
~~أحد من علمائنا
# المتقدمين والمتأخرين أن عرف مدمن الخمر ناقض للوضوء سوى ما بحثه ابن
~~العز.
# وقد يفرق بأن مدمن الخمر يخلط والجلالة لا تخلط، حتى لو كانت تخلط لا
~~يحكم بنجاسة عرقها كما قالوا في تفسيرها، وغاية ما فيه أنه يقع الشك في
~~تولد العرق منه أو من غيره، ولا نقض بالشك، على أنا ما أثبتنا النقض
~~بالخارج المحقق النجاسة من غير السبيلين إلا بعد علاج قوي ومنازعة كلية
~~بيننا وبين الشافعية، فكيف يثبت النقض بشئ موهوم؟ وأيضا نفس عرق الجلالة في
~~نجاسته منازعة، إذ صرحوا قاطبة بكراهة لحمها إذا تغير وأنتن، وإنما
~~يستعملون الكراهة لريب في الحرمة، والحرمة فرع النجاسة، والنقض بها إنما
~~يكون بما لا ms0435 ريب فيه، ويلزم مما بحثه ابن العز نقض الوضوء بعرق من أكل أو
~~شرب نجاسة ما في زمن مداومته، ولم يقل به أحد إه ملخصا.
# أقول: ويلزم عليه أيضا النقض بدموعه وريقه لانهما كالعرق، وأن يكون حكمه
~~حكم المعذور PageV01P320 لخروج ريقه دائما، وهذا لم يقل به أحد أيضا، وقدم
~~الشارح في كتاب الطهارة أن سؤر الابل والبقر والجلالة مكروه تنزيها.
# وفي الخانية أن عرق الجلالة طاهر.
# قوله: (وخروجه عن الجادة) هي معظم الطريق كما في القاموس، والمراد طريق
~~الفقه.
# قوله: (عن السرح) بمهملات.
# قال في جامع اللغة: السرح: المال وشجر عظام طوال، والمراد بها مسائل
~~الفقه اه ح.
# فهو استعارة مصرحة.
# قوله: (فإن كان الخرء صلبا) بضم الصاد المهملة: أي يابسا زاد في مختارات
~~النوازل: وإن كان متفتتا ما لم يتغير طعمه يؤكل أيضا إه.
# قوله: (ولا يفسد الخ) قال في البحر: وفي المحيط: وخرء الفأرة وبولها نجس
~~لانه يستحيل إلى نتن وفساد والاحتراز عنه ممكن في الماح ء لا في الطعام
~~والثيب فصار معفوا فيهما.
# وفي الخانية: بول الهرة والفأر وخرؤهما نجس في أظهر الروايات يفسد الماء
~~والثوب، وبول الخفافيش وخرؤه لا يفسد لتعذر الاحتراز عنه إه.
# وفي القهستاني عن المحيط: خرء الفأرة لا يفسد الدهم والحنطة المطحونة ما
~~لم يتغير طعمها.
# قال أبو الليث: وبه نأخذ.
# قوله: (في السنن الرواتب) وهي ثلاثة: رباعية الظهر، ورباعية الجمعة
~~القبلية والبعدية، وهذا هو الاصح لانها تشبه الفرائض.
# واحترز به عن الرباعيات المستحبات والنوافل، فإنه يصلي على النبي صلى
~~الله عليه وآله في القعدة الاولى ثم يقرأ دعاء
# الاستفتاح.
# أفاده ط.
# قوله: في الجمعة أي في يومها، فإنها ورد فيه ساعة إجابة: أي للدعاء بعينه
~~ط.
# قوله: (وقت العصر) وقيل من حي بخطب إلى أن يفرغ من الصلاة كما ثبت في
~~مسلم عنه صلى الله عليه وآله.
# قال النووي: وهو الصحيح بل هو الصواب إه.
# قال ط: ويكفي الدعاء بقلبه كما ذكر الشرنبلالي، وقيل: آخر ساعة فيه، وهو
~~مذهب الزهراء رضي الله ms0436 عنها إه.
# وعلى الاول فالظاهر أنها دائرة في جميع وقت العصر، وهو من حين بلوغ ظل
~~الشئ مثله أو مثليه على الاختلاف في القولين إلى الغروب.
# حموي.
# قوله: (على قوله عليكم) أي في التسليمة الاولى.
# قوله: (بعده) أي بعد السلام قبل قوله عليكم.
# منح.
# والاولى أن يقول قبله ليرجع الضمير إلى مذكور صريحا وهو عليكم.
# قوله: (لف ثوب نجس رطب) أي مبتل بماء ولم يظهر في الثوب الطاهر أثر
~~النجاسة، بخلاف المبلول بنحو البول لان النداوة حينئذ عين النجاسة، وبخلاف
~~ما إذ ظهر في الثوب الطاهر أثر النجاسة من لون أو طعم أو ريح فإنه يتنجس
~~كما حققه شارح المنية وجرى عليه الشارح أول الكتاب.
# قوله: (لا يتنجس) لانه إذا لم يتقاطر منه بالعصر لا ينفصل منه شئ، وإنما
~~يبتل ما يجاوره بالنداوة وبذلك لا يتنجس به. PageV01P321 وذكر المرغيناني:
~~إن كان اليابس هو الطاهر يتنجس لانه يؤخذ بللا من النجس الرطب، وإن كان
~~اليابس هو النجس والطاهر والرطب لا يتنجس لان اليابس النجس يؤخذ بللا من
~~الطاهر ولا يأخذ الرطب من اليابس شيئا.
# زيلعي.
# وظاهر التعليل أن الضمير في يسيل وعصر للنجس، وبه صرح صاحب مواهب الرحمن،
~~ومشى عليه الشرنبلالي، والمتبادر من عبارة المصنف كالكنز وغيره أنه للطاهر،
~~وهو صريح عبارة الخلاصة والخانية ومنية المصلي وكثير من الكتب كالقهستاني
~~وابن كمال والبزازية والبحر والاول أحوط ووجهه أظهر، والثاني أوسع وأسهل،
~~فتبصر.
# ثم أن المسألة مذكورة في عامة كتب المذهب في بعضها بلا ذكر خلاف، وفي
~~بعضها بلفظ الاصح.
# قوله: (كما لو نشر الخ) هذا موافق لما ذكره المرغيناني، وقد جعله الزيلعي
~~مفرعا عليه حيث قال عقب عبارته السابقة: وعلى هذا إذا نشر الثوب المبلول
~~على حبل نجس هو يابس لا يتنجس الثوب لما ذكرنا من المعنى.
# وقال قاضيخان في فتاواه: إذا نام الرجل على فراش فأصابه (1) مني ويبس
~~وعرق الرجل وابتل الفراش من عرقه: إن لم يظهر أثر البلل في بدنه لا يتنجس
~~جسده، وإن كان العرق كثيرا حتى ابتل ms0437 الفراش ثم أصاب بلل الفراش جسده وظهر
~~أثره في جسده يتنجس بدنه، وكذا إذا غسل رجله فمشى على أرض نجسة بغير مكعب
~~فابتل الارض من بلل رجله واسود وجه الارض لكن لم يظهر أثر بلل لارض في رجله
~~فصلى جازت صلاته، وإن كان بلل الماء في رجله كثيرا حتى ابتل وجه الارض وصار
~~طينا ثم أصاب الطين رجله لا تحوز صلاته.
# ولو مشى على أرض نجسة رطبة ورجله يابس تتنجس ا ه.
# قوله: (على أرض نجسة) بأن كانت مطينة بنحو الزبل، أما لو أصابتها نجاسة
~~وجفت لم تبق نجسة ولم تعد النجاسة بإصابة الماء عل المعتمد.
# قوله: (كالعلماء) أي والقضاة والعمال والمقاتلة وذراريهم والقدر الذي
~~يجوز لهم أخذ كفايتهم.
# ابن الشحنة.
# قوله: (ظفر بما هو وجه لبيت المال) كذا في بعض النسخ، وفي أغلبها بدون
~~هو، وعليه فوجه بالبناء للمفعول.
# قال في البزازية: قال الامام الحلواني: إذا كان عنده وديعة فمات المودع
~~بلا وارث له أن يصرف الوديعة إلى نفسه في زمننا هذا، لانه لو أعطاها لبيت
~~المال لضاع لانهم لا يصرفون مصارفه، فإذا كان من أهله صرفه إلى نفسه، وإلا
~~صرفه إلى المصرف إه.
# منح.
# قوله: (فعيه كفارة واحدة) لان الكفارة تسقط بالبشبهة فتتداخل كالحد.
# مجتبى.
# ثم قال: واختلف في التداخل: فقيل لا تجب الثانية لتداخل السبب، وقيل: تجب
~~ثم تسقط، فأما
# __________
# (1) قوله: (فأصابه مني الخ) الاحسن إسقاط الفاء وجملة أصابه صفة ثوب تأمل
~~اه. PageV01P322 إذا كفر الاول فلا اجتماع فلا تداخل.
# قوله: (ولو في رمضانين الخ) لو وصيلة، وأشار إلى أن التقييد برمضان واد،
~~خلاف الصحيح وهو رواية عن محمد.
# قال في المجتبى: وأكثر مشايخنا قالوا: الاعتماد على تلك الرواية، والصحيح
~~أنه كيفيه كفارة واحدة لاعتبار معنى التداخل.
# قوله: (ولم يعين) أي إنه عن يوم كذا.
# قوله: (ولو عن رمضانين الخ) قال الزيلعي: وكذا لو صام ونوى عن يومين أو
~~أكثر جاز عن يوم واحد، ولو نوى عن رمضانين أيضا يجوز إه.
# وعليه فالمعنى أنه لو كان ms0438 عليه يومان
# من رمضانين فقضى يوما ونواه عنهما يجوز صزمه عن أحدهما ويبقى عليه الآخر،
~~لكن ذكره مسكين أن المراد أنه نواه عن يوم واحد منهما بلا تعيين شهره حيث
~~قال: واعلم أن المراد من قوله: ولو عن رمضانين قضاء أحد رمضانين وإن لم ينو
~~الصائم أول أو آخر رمضان ولم يرد جمعهما في النية، لان ناوي القربتين في
~~الصوم متنفل، فليتأمل إه.
# أقول: ويؤيده قول المتن: كقضاء الصلاة الخ فإن معناه أنه لو فاته الظهر
~~من يومين مثلا فقضى ظهرا ولم يعين أحد اليومين صح، وليس المراد أنه نوى
~~ظهرا واحدا من اليومين بقرينة ما بعده.
# وفي قول مسكين: لان ناوي القربتين الخ منافاة لصدر كلام الزيلعي.
# وقد ذكر الشارح قبيل باب صفة الصلاة أنه لو نوى فائتتين فللاولى لو أمن
~~أهل الترتيب وإلا لغا إه.
# ومقتضى ذلك أنه في الصوم يلغو، إذ لا ترتيب فيه لانه خاص بالصلاة، وبه
~~تأيد كلام مسكين، وتأمل ذلك مع الاصل الآتي قريبا.
# قوله: (صح أيضا وإن لم ينو الخ) قدم الشارح في باب شروط الصلاة عن
~~القهستاني عن المنية أنه الاصح اه.
# ونقل ط تصحيحه عن الولوالجية أيضا وأن التعيين أحوط.
# وقهل: (والاصح اشتراط التعيين الخ) صححه أيضا في متن الملتقى، فقد اختلف
~~التصحيح والتعيين أن يعين أنه صائم عن رمضان سنة كذا، وفي الصلاة أن يعين
~~الصلاة ويومها بأن يعين ظهر يوم كذا، ولو نوى أول ظهر عليه أو آخره جاز،
~~وهذا مخلص من لم يعرف الاوقات التي فاتته أو اشتبهت عليه أو أراد التسهيل
~~على نفسه.
# والاصل فيه أن الفروض متزاحمة، فلا بد من تعيين ما يريد أداءه، والشرط
~~تعيين الجنس الواحد بالنية لانها شرعت لتمييز الاجناس المختلفة.
# أما التعيين في الجنس الواحد: أي في إفراده بعضها عن بعض فهو لغو لعدم
~~الفائدة، حتى لو كان عليه قضاء يوم بعينه فصامه بنية يوم آخر أو كان عليه
~~قضاء صوم يومين أو أكثر فصام ناويا عن قضاء يومين أو أكثر جاز، ms0439 بخلاف ما
~~إذا نوى عن رمضانين أو عن رمضان أخر لاختلاف الجنس، فصار كما لو نوى ظهرين
~~أو ظهرا عن عصر، أو نوى ظهر السبت وعليه ظهر الخميس، ويعرف اختلاف الجنس
~~لاختلاف السبب كالصلوات حتى الظهرين من يومين، فإن الدلوك في يوم غيره في
~~آخر، بخلاف صوم رمضان لتعلقه بشهود الشهر وهو واحد، لانه عبارة
# عن ثلاثين يوما بلياليها فلا يحتاج فيه إلى تعيين يوم كذا، خلاف رمضانين.
# زيلعي ملخصا.
# قوله: PageV01P323 (ثم رأيته) أي هذا التفصيل مقله عنه: أي عن المحيط في
~~الاشباه.
# فافهم.
# قوله: (وهذا مشكل) لما مر أن كل صلا جنس لاختلاف أسبابها فيشترط التعيين
~~لتمييز الاجناس المختلفة، ولانه لو كان الامر كما قاله في المحيط لجاز مع
~~وجوب الترتيب أيضا لامكان صرفه إلى الاول، إذ لا يجب التعيين عند الترتيب
~~ولا يفيد إ ه.
# كذا أفاده الزيلعي.
# قوله: (خلافه) أي من التعيين ولو بأول ظهر أو آخره مثلا ط.
# قوله: (وهو المعتمد) قد علمت أن الثاني مصحح وإن كان الاحوط التعيين ط.
# قوله: (والحرق كالغسل) لان النار تأكل ما فيه من النجاسة حتى لا يبقى فيه
~~شئ أو تحليه فيصير الدم رمادا فيطهر بالاستحالة، ولهذا لو أحرقن العذرة
~~وصارت رمادا طهرت للاستحالة، كالخمر إذا تخللت، وكالخنزير إذا وقع في
~~المملحة وصار ملحا.
# وعلى هذا قالوا: إذا تنجس التنور يطهر بالنار حتى لا يتنجس الخبز، وكذلك
~~إذا تنجس ممسحة الخباز تطهر بالنار زيلعي قال السائحاني: وبهذا لا يظهر ما
~~عزي لابي يوسف أن السكين المموه بالماء النجس يموه بالطاهر ثلاثا لانه لما
~~دخل النار ومكث أدنى مدة لم يبق أثر النجاسة فيه لا ظاهرا ولا باطنا إه.
# قوله: (وقد قدمه في الجهاد) حيث قال: ترك السلطان أو نائبه الخراج لرب
~~الارض أو وهبه له ولو بشفاعة جاز عند الثاني وحل له لو مصرفا، وإلا تصدق
~~به، وبه يفتى.
# وما في الحاوي من ترجيح حله لغير المصرف خلاف المشهور، ولو ترك العشر لا
~~يجوز إجماعا بنفسه للفقراء خلافا لما ms0440 في قاعدة تصرف الامام منوط بالمصلحة
~~من الاشباه معزيا للبزازية فتنبه إ ه: أي من أنه لو ترك السلطان العشر لمن
~~هو عليه جاز غنيا كان أو فقيرا، لكن لو غنيا ضمنه السلطان للفقراء من بيت
~~مال الخراج لبيت مال الصدقة، ولو فقيرا لا يضمن.
# قوله: (عن زراعة الارض) أي المملوكة لهم.
# قوله: (لمستحقه (1)) أي لمستحق الخراج.
# قوله: (رعاية للحقين) لانه لا وجه إلى إزالة ملكهم بلا رضاهم من غير
~~صيرورة ولا إلى تعطيل حق المقاتلة ما قلنا.
# زيلعي.
# قوله: (باعها لقادر) أي على الزراعة، لانه لو لم يبعها يفوت حق المقاتلة
~~في الخراج أصلا، ولو باع
# __________
# (1) قوله: (المحشي لمستحقه) نسخ الشرع التى بأيدينا المستحقة وعليها كتب
~~الطحاوي اه. PageV01P324 يفوت حق المالك في العين، والفوات إلى خلف كلا
~~فوات فيبيع تحقيقا للنظر من الجانبين زيلعي.
# وهذا وقد ذكر في البحر أنه قبل البيع إن شاء دفعها إلى غيره مزارعة، وإن
~~شاء زرعها بنفقة من بيت المال، فإن لم يتمكن من ذلك ولم يجد من يقبلها
~~مزارعة باعها الخ.
# قوله: (قلت الخ) أصله للمصنف حيث استشكل قوله: وأخذ الخراج الماضي بما في
~~الخانية من قوله: فإن اجتمع الخراج فلم يؤد سنتين عند أبي حنيفة يؤخذ بخراج
~~هذه السنة، ولا يؤخذ بخراج السنة الاولى ويسقط ذلك عنه كما قال في الجزية:
~~ومنهم من يقول: لا يسقط الخراج بالاجماع بخلاف الجزية، هذا إذا عجز عن
~~الزراعة، فإن لم يعجز فرص مسألتنا في العجز، فافهم.
# قوله: (فيحمل إلى الخ) لم يحمله على حالة عدم العجز لان فرص مسألتنا في
~~العجز، فافهم.
# قوله: (الماضية فقط) أي التي عجزوا فيها، وهي التي قبل السنة التي دفع
~~فيها الامام الارض إلى غيرهم دون ما قبلها، ولا يحصل التداخل بمجرد دخول
~~سنة الدفع حتى يرد عليه أنه يسقط خراج هذه الماضية، لان وجوب الخراج بآخر
~~الحول لا بأوله، بخلاف الجزية كما صرح في البحر، فافهم.
# قوله: (تحرى وأكل) لان للغالب حكم الكل، وكذا الزيت لو اختلط مع ms0441 ودك
~~الميتة أو الخنزير لا ينتفع به على كل حال إلا إذا غلب الزيت، لكن لا يحل
~~أكله بل يستصبح به أو يبيعه مع بيان عيبه أو يدبغ به الجلود ويغسلها، لان
~~المغلوب تبع للغالب، ولا حكم للتبع لو كان معه ثياب مختلطة، ففي حالة
~~الاضطرار بأن لا يجد طاهرا بيقين ولا ماء يغسلها به تحري مطلقا، لان الصلاة
~~بثوب نجس بيقين جائزة حالة الاضطرار بالاجماع ففي ثوب مشكوك أولى.
# وأما في الاختيار فإن الغلبة للطاهر تحري، وإلا لا كالجواب في المساليخ،
~~وكذا أواني الماء إلا أنه في حالة الاضطرار لو غلب النجس يتحرى للشرب
~~إجماعا، لان شرب النجس بيقين يجوز للضرورة فالمشكوك أولى، ولا يتحرى للوضوء
~~عندنا بل يتيمم، والاولى أن يريق الماء قبله أو يخلطه بالنجس.
# وتمامه في غاية البيان.
# أقول: والمراد من اختلاط الزيت مع الودك اختلاط أجزائهما لا اختلاط
~~أوانيهما ولذا لم يحل
# الاكل، فتنبه.
# قوله: (لا يتحرى) أي إن لم يكن هناك علامة تعلم بها الذكية، فإن كانت
~~فعليه الاخذ بها كما في الدر المنتقى.
# قال في غاية البيان قالوا: من علامة الميتة أنها تطفو فوق الماء والذكية
~~لا، والاصح أن علامة المذكاة خلو الاوداج من الدم وعلامة الميتة امتلاؤها
~~منه.
# قوله: (بأن يجد ذكية) أقول: المراد أن لم يجد ما يسد به رمقه من لحم مذكى
~~أو خبز أو غير ذلك.
# قوله: (وإلا تحرى الخ) قال في الهداية: أما في حال الضرورة يحل له لتنازل
~~في جميع ذلك، لان الميتة المتيقنة تحل في حالة الضرورة، فالذي يحتمل أن
~~يكون ذكية أولا، غير أنه يتحرى لانه طريق يوصله إلى الذكية في الجملة فلا
~~يتركه من غير ضرورة اه.
# قال في العناية: وطولب بالفرق بين الغنم والثياب، فإن المسافر لو معه
~~ثوبان طاهر ونجس لا غير ولا مميز بينهما يتحرى ويصلي فقد جوز التحري فيهما
~~إذا كانا نصفين وفي المساليخ لم يجز.
# وأجيب PageV01P325 بأن حكم الثياب أخف، لانها لو كانت كلها نجسة له أن
~~يصلي في ms0442 بعضها لانه مضطر، بخلاف الغنم الخ، ومثله في النهاية والكفاية
~~والمنح وغيرها.
# أقول: هذا عجيب منهم، فإن ما ذكروا من مسألة الثوبين حالة ضرورة، ولا فرق
~~فيها بين الثياب والغنم كما سمعت التصريح به فيما قدمناه.
# وفي قول الهداية: يحل له التناول في جميع ذلك: أي فيما إذا كانت الذكية
~~غالبة أو مغلوبة أو مساوية فكيف يطلب الفرق فيما لا فرق فيه؟ وإن أرادوا
~~الفرق بين الثياب في حالة الضرورة وبين الغنم في حالة الاختيار فهو ساقط
~~أصلا، إذ لا يطلب الفرق إلا عند اتحاد الحالتين، ثم رأيت العلامة الطوري
~~نبه على ذلك، ولله الحمد والمنة.
# قوله: (ومر في الحظر) أي في أوله قبيل قوله: ومن دعي إلى وليمة ولفظ
~~الحظر ساقط من أغلب النسخ.
# قوله: (إيماء الاخرس) أي إشارته بحاجب أو يد أو غير ذلك إذا عرف القاضي
~~إشارته.
# وإلا ينبغي أن يستخبر ممن يغرفها من إخوانه وأصدقائه وجيرانه حتى يقول
~~بين يدي القاضي أراد بهذه الاشارة كذا، ويفسر ذلك ويترجم حتى يحيط علم
~~القاضي بذلك، وينبغي أن يكون عدلا مقبول القول، لان الفاسق لا قول له، بيري
~~عن الولوالجية.
# وإطلاقه يفيد اعتبار الايماء مع قدرته على الكتابة وهو المعتمد، لان
# كلا منهما حجة ضرورية كما في القهستاني وغيره.
# در منتقى.
# قوله: (وكتابته) اعترض المقدسي بأن الاخرس الخلقي لا يعرف الكتاية ولا
~~يمكن تعريفه إياها، لاها بإزاء الالفاظ المركبة من الحروف وهو لا ينطق ولا
~~يسمع النطق إه.
# أقول: يمكن ذلك بتعريفه أن المعنى الفلاني يدل عليه بهذه الحروف المنقوشة
~~على هذه الصورة.
# تأمل.
# قوله: (بخلاف معتقل اللسان) بفتح القاف، يقال اعتقل لسانه بضم التار: إذا
~~احتبس عن الكلام ولم يقدر عليه مغرب: أي فلا يعتبر إيماؤه ولا كتابته إلا
~~إذا امتدت عقلته كما يأتي، وذلك لان العارض على شرف الزوال فلا يقاس على
~~الخرس الاصلي.
# ثم اعلم أن هذا في كتابة غير مرسومة: أي غير معتادة، لما في التبيين
~~وغيره أن الكتاب على ثلاث مراتب: مستبين مرسوم وهو ms0443 أن يكون معنونا: أي
~~مصدرا بالعنوان، وهو أن يكتب في صدره من فلان إلى فلان على ما جرب به
~~العادة فهذا كالنطق فلزم حجة.
# ومستبين غير مرسوم كالكتابة على الجدران وأوراق الاشجار أو على الكاغد لا
~~على الوجه المعتاد، فلا يكون حجة إلا بانضمام شئ آخر إليه كالنية والاشهاد
~~عليه والاملاء على الغير حتى يكتبه، لان الكتابة قد تكون للتجربة ونحوها،
~~وبهذه الاشياء تتعين الجهة، وقبل الاملاء بلا إشهاد لا يكون حجة، والاول
~~أظهر.
# وغير مستبين كالكتابة على الهواء أو الماء وهو بمنزلة كلام غير مسموع ولا
~~يثبت به شئ من الاحكام وإن نوى إه.
# والحاصل: أن الاول صريح، والثاني كناية، والثالث لغو، وبقي صورة رابعة
~~عقلية لا وجود لها، وهي مرسوم غير مستبين، وهذا كله في الناطق ففي غيره
~~بالاولى، لكن في الدر المنتقى عن الاشباه أنه في حق الاخرس يشترط أن يكون
~~معنونا وإن لم يكن لغائب اه.
# وظاهره أن المعنون من الناطق الحاضر غير معتبر. PageV01P326 وفي الاشباه:
~~رجل كتب صك وصية وأشهد بما فيه ولم يقرأ وصيته عليهم، قالوا: لا يجوز
~~للشهود أن يشهدوا بما فيه وهو الصحيح إه.
# أي لان الشهادة لا تكون إلا عن علم.
# قوله: (ومثله معتقل الخ) الاولى في التعبير: لا معتقل اللسان إن علمت
~~إشارته الخ تأمل.
# قوله: (به يفتى) هو
# رواية عن الامام ومقابله ما في الكفاية عن الامام التمرتاشي تقديره بسنة.
# قال في الدر المنتقى واستثنى العمادي المريض إذا طال عليه الاعتقال فإنه
~~كالاخرس كما أفاده في البرجندي معزيا للعمادية، خلافا لما نقله القهستاني
~~عنها، فإنه إنما ذكره فيمن يرجى منه الكلام، فافهم المرام إ ه.
# وعبارة القهستاني: فلو أصابه فالج فذهب لسانه أو مرض فلم يقدر على الكلام
~~بضعفه إلا أنه عاقل فأشار برأسه إلى وصية فقد صح وصيته، وقال أصحابنا: إنها
~~لم تصح كما في العمادي إه.
# قوله: (أو طلق مثلا) أي كما إذا أعتق ط.
# قوله: (نفذ مستندا) فلها أن تتزوج إن مضت عدتها من وقت الاشارة ms0444 أو
~~الكتابة وينفذ تصرف المتعوق من ذلك الوقت ط.
# قوله: (لعدم نفاذه) لان نفاذه موقوف على موته على عقلته، لا على إجازته،
~~حتى يقل: ينبغي أن يكون طلبه الوطئ دليلا على إرادة النكاح، فافهم.
# قوله: (لكل ذكر ابنه الخ) استدراك على قوله: نفذ مستندا حتى في الطلاق
~~والعتاق.
# قوله: (الاحكام الاربعة) التي هي الاقتصار كما في إنشاء الطلاق والعتاق
~~والانقلاب، كما إذا علق الطلاق والعتاق بالشرط، فعند وجود الشرط ينقلب ما
~~ليس بعلة علة، والاستناد كالمضمونات تملك عند أداء الضمان مستندة إلى وقت
~~وجود السبب والتبيين، مثل إن كان زيد اليوم في الدار فأنت طالق، وتبين في
~~الغد وجوده فيها يقع الطلاق في اليوم وتعتد منه، والفرق بين التبيين
~~والاستناد أنه في التبيين يمكن أن يطلع عليه العباد، وفي الاستناد لا يمكن
~~إه من الاشباه ملخصا.
# وقدمنا تمام الكلام على ذلك في باب الطلاق الصريح.
# قوله: (أن قولهم) مفعول ذكر، وقوله: والضابط الخ مقول القول، وجملة يخالف
~~خبر إن.
# قوله: (يخالف ذلك) أي يخالف القول بالاستناد في نحو: طلاق معتقل اللسان
~~وعتاقه ط.
# أقول: وعبارة البحر عند قول الكنز والتعليق إنما يصح في الملك أو مضافا
~~إليه.
# ثم اعلم أن المراد بالصحة اللزوم، فإن التعليق في غير الملك، والمضاف
~~إليه صحيح موقوف على إجازة الزوج، حتى لو قال أجنبي لزوجة إنسان إن دخلت
~~الدار فأنت طالق توقف على الاجازة، فإن أجازه لزم التعليق، فتطلق بالدخول
~~بعد الاجازة لا قبلها، وكذا الطلاق المنجز من الاجنبي موقوف على إجازة
~~الزوج فإذا أجازه وقع مقتصرا على وقت الاجازة، ولا يستند بخلاف البيع
~~الموقوف فإنه بالاجازة يستند إلى وقت البيع، حتى ملك المشتري الزوائد
~~المتصلة والمنفصلة، والضابط فيه أن ماصح PageV01P327 تعليقه بالشرط فإنه
~~يقتصر، وما لا يصح تعليق فإنه يستند إ ه.
# فأنت تراه لم يجعل الضابط لكل مقتصر ومستند، بل لنوع خاص منه، وهو عقد
~~الفضولي المتوقف على الاجازة، وإلا لزم أن لا يقع نحو الطلاق والعتاق إلا
~~مقتصرا في جميع الصور، وليس ms0445 كذلك قطعا لما مر عن الاشباه، وحينئذ فلا
~~مخالفة إذ ليست معسألتنا من هذا القبيل، فتدبر.
# قوله: (في حد) تناول جميع أنواع الحد: أي لا يحد الاخرس إذا كان قاذفا
~~بالاشارة أو الكتابة، وكذا إذا أقر بالزنا أو السرقة أو الشرب، لان المقر
~~على نفسه ببعض الاسباب الموجبة للعقوبة ما لم يذكر اللفظ الصريح لا يستوجب
~~العقوبة.
# كفاية.
# زاد في الهداية: ولا يحد له: أي حد القذف خاصة إذا كان مقذوفا اه.
# قوله: (لانها تدرأ بالشبهة الخ) والفرق بينها وبين القصاص: أن الحد لا
~~يثبت ببيان فيه شبهة، ألا ترى أنه لو شهدوا بالوطئ الحرام أو أقر بالوطئ
~~الحرام لا يجب الحد، ولو شهدوا بالقتل المطلق أو أقر بمطلق القتل يجب
~~القصاص، وإن لم يوجد التعمد لان القصص فيه معنى العوضية، لانه شرع جابرا،
~~فجاز أن يثبت مع الشبهة كسائر المعاوضات التي هي حق العبد، أما الحدود
~~الخالصة لله تعالى شرعت زاجرة وليس فيها معنى العوضية، فلا تثبت مع الشبهة
~~لعدم الحاجة.
# هداية.
# وقد اعترض العلامة الطوري كلامهم هنا بأنهم سووا بين الحدود والقصاص في
~~أن كلا منهما يدرأ بالشبهة كما صرحوا به في مواضع كثيرة منها الكفالة فلا
~~تجوز بالنفس فيهما، ومنها الوكالة فلا تجوز باستيفائهما، ومنها الشهادة على
~~الشهادة لا تجوز فيهما، وعللوا جميع ذلك بأنهما مما يدرأ بالشبهة، وكذا في
~~كتاب الدعوى والجنايات وفرعوا على ذلك مسائل كثيرة إه.
# ملخصا.
# قوله: (ولا في شهادة ما) نقل من فتح القدير عن المبسوط أنه إجماع
~~الفقهاء، لان لفظ الشهادة لا يتحقق منه.
# وتمامه فيه.
# قوله: (ظاهر كلامهم) نعم تقدم في كتاب الاقرار صريحا حيث قال: والايماء
~~بالرأس من الناطق ليس بإقرار بمال وعتق وطلاق وبيع ونكاح وإجارة وهبة،
~~بخلاف إفتاء ونسب وإسلام وكفر الخ.
# قوله: (يقضي ويكفر) لوجود معنى صلاح البدن كما قدمه في الصوم عن الدراية
~~وغيرها.
# قوله: (لا يكفر) أي بل يقضي فقط.
# قوله: (عذر في ترك الحج) لان أمن الطريق شرط الوجوب أو الاداء، لكن
~~الشارح ms0446 هناك قيد أمن الطريق بغلبة السلامة ولو بالرشوة وعزاه إلى الكمال،
~~وبقتل بعض الافراد لا
# تنتفي الغلبة، ولذا قيده ط بالقتل في كل مرحلة.
# تأمل.
# قوله: (منعها زوجها) مصدر مضاف إلى فاعله.
# قوله: (نشوز حكما) لان الناشزة هي الخارجة من بيت زوجها بغير حق، ومنعها
~~له عن الدخول إلى بيتها مع إرادتها السكنى فيه خروج حكما.
# قوله: (بخلاف ما لو كان فيه شبهة) كبيت PageV01P328 السلطان فهي نائزة
~~لعدم اعتبار الشبهة في زماننا.
# كذا في التجنيس.
# قوله: (ليس لها ذلك) لانه لا بد له ممن يخدمه، وقد تمتنع هي عن خدمته،
~~فلا يمكن منعه من ذلك ط.
# قوله: (وكذا مع أم ولده) وكذا مع طفله الذي لا يفهم الجماع، بخلاف بقية
~~أهله وأهلها.
# قوله: (لانه ليس بصريح ولا كناية) ظاهره أنه لا عتق ولو بالنية.
# وفي الحموي عن البزازية: قال لعبده أو أمته: أنا عبدك يعتق إن نوى، ومثله
~~فيما يظهر يا مالكي، لان مؤدى العبارتين واحد ط.
# وفي الخانية عن الصغار: فيمن قال لجاريته: يا من أنا عبدك، قال: هذه كلمة
~~لطف لا تعتق بها، فإن نوى العتق فعن محمد فيه روايتان.
# قوله: (على ما مر في محله) أي في كتاب العتق.
# أقول: وقد وعده المصنف هناك من الصريح، وهو ظاهر قول الزيلعي وغيره هنا،
~~لان حقيقته تنبئ عن ثبوت الولاء على العبد، وذلك بالعتق لانه يمكن إثباته
~~من جهته وقوله يا مالكي أو أنا عبدك حقيقة ينبئ عن ثبوت ملك العبد على
~~المولى وذلك لا يمكن إثباته من جهة المولى إه.
# أقول: ويظهر من هذا الوجه تخصيصهم المولى هنا بالمعتوق، وإن كان يطلق على
~~المعتق بالاشتراك، لانه لا يمكن إثباته من جهة السيد: أي لا يمكنه أن يجعل
~~لعبده ولاء عليه فكان لغوا، فتعين إرادة المعنى الممكن، فافهم.
# قوله: (ما لم يبرهن المدعي على وفق دعواه) كذا في شرح مسكين، والمناسب
~~قول الزيلعي وغيره: ما لم يبرهن على أن العقار في يد المدعى عليه، لان دعوى
~~المدعي الملك كما ms0447 سيصرح به.
# قوله: (ولا يكفي الخ) تصريح بما فهم من إطلاق قوله: ما لم يبرهن.
# قوله: (لاحتمال المواضعة) أي الموافقة إذا كان مالك العقار غائبا فيتواضع
~~اثنان، ويقر أحدهما باليد ويبرهن الآخر عليه بالملك، ويتسامح في الشهود ثم
~~يدفع المالك متعللا بحكم الحاكم، وهذه التهمة في المنقول منتفية، لان يد
~~المالك لا تنقطع عن المنقول عادة بل يكون في يده.
# بحر عن البزازية.
# قوله: (وهذا) أي لزوم
# إثبات اليد بالبرهان.
# قوله: (أما إذا ادعى الشراء) ومثله الغصب.
# قوله: (وإقراره) بالنصب عطفا على الشراء.
# قوله: (لان دعوى الفعل) كالشراء مثلا.
# قوله: (تصح على غيره) لانه يدعي عليه التمليك وهو يتحقق في غير دي اليد،
~~فعدم ثبوت اليد بالاقرار لا يمنع صحة الدعوى، أما دعوى الملك المطلقة فدعوى
~~ترك التعرض بالاالة اليد، وطلب إزالتها لا يتصور إلى من ذي اليد وبإقراره
~~لا يثبت PageV01P329 كونه ذا يد لاحتمال المواضعة كما قررناه.
# منح عن البزازية.
# قوله: (هو الصحيح) قال في البحر: أول كتاب القضاء: ولا يشترط أن يكون
~~المتداعيان من بلد القاضي إذا كانت الدعوى في المنقول والدين، وأما إذا
~~كانت في عقار لا في لاريته فالصحيح الجواز كما في الخلاصة والبزازية، وإياك
~~أن تفهم خلاف ذلك فإنه غلط اه.
# قوله: (ليس بشرط فيه) فالقضاء في السواد صحيح، وبه يفتى.
# بحر.
# قوله: (ويكتب الخ) راجع لمسألة المتن.
# قوله: (قضى القاضي ببينة) إنما ذكره لقوله بعد أو وقعت في تلبيس الشهود
~~وإلا كالاقرار كالبينة فيما يظهر ط.
# قوله: (ونحو ذلك) كنقضته أو فسخته أو رفعته.
# ط عن الحموي.
# قوله: (إن كان بعد دعوى صحيحة) تقدمت شروط صحتها في القضاء ويأتي شئ
~~منها.
# قوله: (إلا في ثلاث الخ) الاستثناء بالنسة للاولى غير ظاهر، إذ لا شهادة
~~فيها: تأمل.
# قوله: (أو ظهر خطؤه) أي بيقين كما لو قضى بالقصاص مثلا فجاء المقتول حيا
~~أو كان مجتهدا فرأى النص بخلافه، كما لو تحول اجتهاده.
# وأفاد الزيلعي عن المحيط: أن النبي صلى الله عليه وآله إنما لم ينقض ما ms0448
~~قضى فيه باجتهاده ونزل القرآن بخلافه، لانه كان فيما لا نص فيه فصح وصار
~~شريعة له، فإذا نزل القرآن بخلافه صار ناسخا تلك الشريعة، بخلاف ما إذا قضى
~~القاضي باجتهاده ثم تبين نص بخلافه، لان النص كان موجودا منزلا إلا أنه خفى
~~عليه، فكان الاجتهاد في محل النص فلا يصح.
# وتمامه فيه.
# وفي أشباه السيوطي عن السبكي: أن قضاء القاضي ينقض عند الحنفية إذا كان
~~حكما لا دليل عليه، وما خالف شرط الواقف مخالف للنص وهو حكم لا دليل عليه،
~~وأيده في البحر بقول شارح المجمع وغيره أن شرط الواقف كنص الشارع.
# قوله: (وأنكر القاضي) أما لو اعترف فيثبت حيث كان مولى لا لو معزولا وفي
~~البزازية: وإن أرادوا أن يثبتوا حكم الخليفة عند الاصل فلا بد من تقديم
# دعوى صحيحة على خصم حاضر وإقامة البينة، كما لو أرادوا إثبات قضاء قاض
~~آخر إه.
# بحر.
# قوله: (خلافا لمحمد) قال في البحر: ورجح في جامع الفصولين محمد، قال:
~~وينبغي أن يفتى به لما علم من أحوال قضاة زماننا إه.
# قوله: (لوجود قضاء الثاني به) فإنه لا ينفذه إلا بعد ثبوته عنده، ولا بد
~~فيه من الدعوى أيضا.
# قال في البحر: ولا بد في إمضاء الثاني لحكم الاول من الدعوى أيضا، ولا
~~يشترط إحضار شهود الاصل إه.
# فلو قبل قول الاول لزم إبطال القضاء الثاني بمجرد قوله بعد الثبوت
~~والامضاء، PageV01P330 فإنه مبني على الاول ولا سيما إذا كان مخالفا لمذهب
~~القاضي الثاني، فافهم.
# قوله: (من حقوق العباد) قيد به لان الحادثة لا تشترط في حقوق الله تعالى
~~كالحدود وعتق الامة وطلاق الزوجة ط.
# قوله: (منازع شرعي) كأصيل أو وكيل أو وصي أو متول أو أحد الورثة، بخلاف
~~الفضولي والمودع والمستعير فإن نزاعهما لا يعتبر.
# قوله: (فقضي به ببرهانه) الباء الاولى للتعدية والثانية للسببية ط.
# قوله: (بدون منازعة) متعلق بمحذوف حال، والمراد بدون حضور منازع ممن
~~تقدم.
# قوله: (فيحكم بمذهبه) يعني لو رفع هذا الحكم إلى قاض آخر يحكم بمذهبه ولا
~~يجب عليه ms0449 تنفيذ الاول لانه ليس ملزما لفقد شرطه، وإنما هو إفتاء: أي بيان
~~الحكم الشرعي.
# قوله: (أي إلى الحنفي) أي مثلا، فإن غيره إن كان يشترط ما ذكر فحكمه
~~كذلك.
# قوله: (إذا ارتاب الخ) نقله في النهر عن صاحب البحر، وقال: لم أجده
~~لغيره.
# قوله: (يعني الخ) أقول على هذا لا فرق بين قضاء العدل العالم وغيره.
# فلو قيل: يعني لا يتعرض لنقضه لكان أحسن: أي لا يسأل عن الاحوال الموجبة
~~للنقض، فلا يقال: هل قضى بالرشوة ونحو ذلك؟ بقرينة قولهم: ويحمل على السداد
~~وأما غير العدل العالم فيسأل عن حاله.
# قوله: (مر في أول البيوع الخ) ومر أنه محمول على ما إذا كان قبل متاركة
~~الاول، وأنه ليس خاصا بالبيع بالتعاطي، بل البيع بالايجاب والقبول كذلك.
# وفي الخانية شرى ثوبا شراء فاسدا ثم لقيه غدا فقال: قد بعتني ثوبك هذا
~~بألف درهم، فقال: بلى فقال: قد أخذته فهو باطل، وهذا على ما كان قبله من
~~البيع الفاسد، فإن كانا تتاركا البيع الفاسد
# فهو جائز اليوم إه.
# أقول: ويرد عليه ما ذكره الشارح هناك في مسألة بيع قطيع غنم كل شاة بكذا
~~إنه فاسد، وإن علم بعدد الغنم في المجلس لم ينقلب صحيحا على الاصح، ولو
~~رضيا انعقد بالتعاطي ونظيره البيع PageV01P331 بالرقم.
# سراج إه.
# ومثله في النهاية وغيرهما، فليتأمل.
# قوله: (ثم دخل رجل) أي وحده كما أفاده قوله: إلا إذا علموا أنه ليس فيه
~~عبرة وعليه فلو دخل معه المقر له لا تجوز شهادتهم لحصول الشبهة باحتمال أن
~~المقر هو مدعي الحق، وأنه جعل نغمته كنغمة الآخر.
# تأمل.
# قوله: (باع عقارا الخ) وكذا لو وهب أو تصدق وسلم وقيد بالبيع إذ لو أجر
~~أو رهن، أو أعاد ثم ادعى الحاضر تسمع، إذ ليس من لوازم ذلك الخروج عن
~~الملك، وقد يرضى الشخص بالانتفاع بملكه، ولا يرضى بالخروج عن ملكه، ولانه
~~في البيع ونحوه على خلاف القياس فلا يقاس عليه غيره، ولم أر من نبه عليه،
~~فليتأمل.
# رملي.
# أقول: ومثل البيع الوقف ms0450 كما أفتى به الشهاب الشلبي، ووافقه على ذلك ثلاثة
~~عشر عالما من أعيان الحنفية في عصره كتب أسماءهم وخطوطهم بموافقته في آخر
~~كتاب الدعوى من فتاويه المشهورة، فراجعها.
# ثم اعلم أن التقييد بالبيع إنما يظهر بالنسبة إلى القريب، أما بالنسبة
~~إلى الاجنبي فلا، لما في جامع الفتاوى أول كتاب الدعوى عن الخلاصة: رجل
~~تصرف في أرض زمانا ورجل آخر يرى تصرفه فيها ثم مات المتصرف ولم يدع الرجل
~~حال حياته لا تسمع دعواه بعد وفاته إه.
# وفي الحامدية عن الولوالجية: رجل تصرف زمانا في أرض رجل آخر يرى الارض
~~والتصرف ولم يدع ومات على ذلك لم تسمع بعد ذلك دعوى ولده فتترك على يد
~~المتصرف إه.
# والظاهر أن الموت غير قيد بدليل أنهم لم يقيدوا به هنا، وبه علم أن مجرد
~~السكوت عند الاطلاع على التصرف مانع وإن لم يسبقه بيع، وأما السكوت عند
~~البيع فلا يمنع إلا دعوى القريب.
# ثم اعلم أنه نقل العلامة ابن الغرس في الفواكه البدرية عن المبسوط: إذا
~~ترك الدعوى ثلاثا
# وثلاثين سنة ولم يكن مانع من الدعوى ثم ادعى لا تسمع دعواه، لان ترك
~~الدعوى مع التمكن يدل على عدم الحق ظاهرا إه.
# ومثله في البحر وفي جامع الفتاوى.
# وقال المتأخرون من أهل الفتوى: لا تسمه الدعوى بعد ست وثلاثين سنة، إلا
~~أن يكون المدعي غائبا أو صبيا أو مجنونا ليس لهما ولي، أو المدعى عليه
~~أميرا جائرا يخاف منه، وكذا في الفتاوى العتابية إه.
# والظاهر أن عدم سماعها بعد هذه المدة أعم منن كونه مع الاطلاع على التصرف
~~أو بدونه، لان عدم سماعها مع الاطلاع على التصرف أو بدونه، لان عدم سماعها
~~مع الاطلاع على التصرف لم يقيدوه هنا بمدة، فلا منافاة بين كلامهم.
# تأمل.
# ثم اعلم أن عدم سماعها ليس مبنيا على بطلان الحق، حتى يرد أن هذا قول
~~مهجور، لانه ليس ذلك حكما ببطلان الحق، وإنما هو امتناع من القضاة عن
~~سماعها خوفا من التزوير ولدلالة الحال كما دل عليه التعليل، ms0451 وإلا فقد
~~قالوا: إن الحق لا يسقط بالتقادم كما في قضاء الاشباه، فلا تسمع الدعوى في
~~هذه المسائل مع بقاء الحق للآخرة، ولذا لو أقر به يلزمه، كما في مسألة عدم
~~سماع الدعوى بعد مضي خمس عشرة سمة إذا نهى السلطان عن سماعها كما تقدم قبيل
~~باب التحكيم، فاغتنم هذا التحرير المفرد.
# قوله: (حاضر) المراد من الحضور الاطلاع.
# رملي.
# قوله: (مثلا) أي أو الزوجة أو غيرها من PageV01P332 الاقارب.
# قوله: (إنه ملكه) أي كله أو بعضه مشاعا أو معينا، والذي يظهر عدم سماع
~~الدعوى في الثمن أيضا، ويؤيده ما في التبيين وغيره من أن حضوره وتركه فيما
~~يصنع إقراره منه بأنه ملك البائع وأن لا حق له في المبيع الخ.
# رملي.
# قوله: (كذا أطلقع في الكنز الخ) أي أطلقه عما قيده به الزيلعي نقلا عن
~~فتاوى أبي الليث بأن يتصرف المشتري فين زمانا.
# قال في المنح: ولم يقيده بذلك في الكنز والبزازية وكثير من المعتبرات،
~~ومن ثم لم نقيده به، ولان التقييد به يوجب التسوية بين القريب والجار مع أن
~~الجار يخالفه إه.
# وحكى في المسألة أقوالا أخر فراجعها.
# قوله: (وجعل سكونه كالافصاح) أي بأن ملك البائع، وفي فتاوى المصنف إذا
~~ادعى عدم العلم بأنه ملكه وقت البيع يصدق.
# وقال في نهج النجاة: أقول: وهذا إذا لم يكن المدعي معذورا وإلا فتسمع
~~دعواه، فقد قالوا: يعذر الوارث والوصي والمتولي بالتناقض للجهل في موضع
~~الخفاء إ ه.
# وقال الاستروشتي: اشترى
# دارا لطفله من نفسه فكبر الابن ولم يعلم ثم باعها الاب وسلمها للمشتري ثم
~~اشتأجرها الابن منه ثم علم بما صنع الاب فادعى الدار تقبل، ولا يصير
~~متناقضا بالاستئجار لان فيه خفاء، لان الاب يستبد بالشراء للصغير وعسى لا
~~يعلم بعد البلوغ إه.
# سائحاني.
# قوله: (وكذا لو ضمن الدرك الخ) الاولى ذكره بعد الاجنبي لئلا يوهم
~~اختصاصه بالقريب، وأوضح المسألة الزيلعي فراجعه.
# قوله: (فلا يملك الخ) أي على القول بأن له الطلب وهو خلاف الصحيح.
# قوله: (بخلاف الاجنبي) قال الرملي: أقول: الذي ms0452 ظهر لي في الفرق أن
~~الاطماع الفاسدة في القريب أغلب، فمظنة التلبيس فيه أرجح، ولذلك غلب في
~~الاقرباء خصوصا في دعوى الارث لسهولة إثباته، بخلاف الاجنبي فإن طمعه في
~~مال من هو عنه أجنبي نادر، فلا بد من مرجح يرجح جهة التزوير، وهي أن يتصرف
~~فيه المشتري زمانا.
# قوله: (إلا إذا سكت الجار) وغيره من الاجانب بالاولى فتخصيص الجار بالذكر
~~لانه مظنة أنه في حكم القريب والزوجة.
# قوله: (وقت البيع والتسليم) أي وقت علمه بهما، كما أفاده كلام الرملي
~~السابق، وقد علمت أن البيع غير قيد، بل مجرد السكوت عند الاطلاع على التصرف
~~مانع من الدعوى.
# قوله: (زرعا وبناء) المراد به كل تصرف لا يطلق إلا للمالك فهما من قبيل
~~التمثيل.
# قوله: (لا تسمع دعواه) أي دعوى الاجنبي ولو جارا.
# رملي.
# قوله: (وبخلاف ما إذا باع الفضولي الخ) ذكرها لادنى مناسبة، وإلا فالكلام
~~فيما إذا ادعى الساكت الملك وأنكر البائع والمشتري، وهنا لا إنكار.
# قوله: (لا يكون سكوته رضا عندنا) في فتاوى أمين الدين عن المحيط إذا
~~اشترى سلعة من فضولي وقبض المشتري المبيع بحضرة صاحب السلعة فسكت يكون رضا
~~إ ه.
# ومثله في البزازية عن المحيط أيضا.
# فعلم بخ أن محل ما هنا ما إذا لم يقبض المشتري السلعة بحضرة صاحبها، وهو
~~ساكت.
# تأمل. PageV01P333 رملي.
# قوله: (آخر الفصل الخامس عشر) أي من كتاب الدعوى.
# قوله: (وغيره) أي في الفصل التاسع من النكاح، وقد نقلها الزيلعي هنا عن
~~الجامع الصغير.
# قوله: (تقبل على الاصح) وبه أخذ الصدر الشهيد.
# وقال الفقيه: قال بعض الناس: لا تقبل البينة ولكنا لا نأخذ به.
# تاترخانية، وبه: أي بالقبول
# نأخذ وهو الاصح.
# عمادية.
# تقبل البينة وإن لم تصح الدعوى.
# خلاصة وبزازية، وصححه في كثير من الفتاوى.
# وقيده في البحر بما إذا برهن أنه وقف محكوم بلزومه، وإلا فلا لان مجرد
~~الوقف لا يزيل الملك، ومثله في فتح القدير وهو تفصيل حسن ينبغي أن يعول
~~عليه.
# أفاده المصنف.
# قلت: المفتى به أن الملك يزول بمجرد قوله: ms0453 وقفت.
# قوله: (خلافا لما صوبه الزيلعي) حيث قال: وقيل: لا تقبل وهو أصوب وأحوط،
~~لانه بإقامة البينة أن الضيعة وقف عليه يدعي فساد البيع وحقا لنفسه فلا
~~تسمع للتناقض إ ه.
# وظاهره أنه لو على مسجد أو نحوه تسمع إذ لا يدعي حقا لنفسه.
# قوله: (فالقول للورثة) هذا عند عدم البرهان، فإن أقاموا البرهان فالبينة
~~بينة من يدعي الهبة في الصحة.
# منح.
# قلت: وعلى القول الثاني فالظاهر أن البينة للورثة.
# قوله: (هذا ما اعتمده في الخانية) وتصحيح قاضيخان من أجل التصاحيح، وهذا
~~من المسائل التي رجحوا القياس فيها على الاستحسان.
# سائحاني.
# قوله: (بعد نقله) ضميره كضمير قال: يرجع إلى قاضيخان ط.
# قوله: (إلى آخره) هو قوله: ولان الهبة حادقة والاصل في الحوادث أن تضاف
~~إلى أقرب الاوقات إه.
# قوله: (بأنه الاستحسان) الباء للسببية وهو مرتبط بقوله: جزم ط.
# قوله: (واستظهره) أي كون القول للزوج.
# قوله: (وجه الظاهر) مفاده أنه ظاهر الرواية.
# قوله: (لم يكن لهم حق) أي وقت الهبة.
# قوله: (لانه يمين من جهته) لما فيه من PageV01P334 معنى اليمين وهو تعليق
~~الطلاق بفعلها، فلا يصح الرجوع في اليمين، وهو تمليك من جهتها لان الوكيل
~~هو الذي يعمل لغيره وهي عاملة لنفسها، فلا تكون وكيلة، بخلاف الاجنبي.
# زيلعي.
# ولمعنى التمليك اقتصر على المجلس كما مر في باب تفويض الطلاق.
# قوله: (لان متى لعموم الاوقات) أي فلا تفيد إلا عزلا ونصبا واحدا.
# قال الزيلعي: فإذا عزله انعزل عن الوكالة المنجزة وتنجزت المعلقة، فصار
~~وكيلا جديدا، ثم بالعزل الثاني انعزل عن الوكالة الثانية.
# قوله: (يقول في عزله رجعن الخ) لانه لو عزله عن المنجزة من غير رجوع لصار
~~وكيلا مثل ما كان ولو عزله ألف مرة، لان كلمة تقتضي تكرار الافعال لا إلى
~~نهاية،
# فلا يفيد العزلا إلا بعد الرجوع حتى لو عزله، ثم رجع عن المعلقة يحتاج
~~إلى عزل آخر، لانه كلما عزله صار وكيلا، فلا يفيد الرجوع بعد ذلك عن
~~المعلقة في حقها لانه يحتاج إلى عزل آخر بعد الرجوع.
# زيلعي. ms0454
# وتمامه فيه.
# قوله: (الحاصلة من لفظ كلما) هكذا في المنح أيضا، وهو سهو لان المنجزة
~~حصلت من قوله: أنت وكيلي والمعلقة حصلت من قوله: كلما عزلتك الخ سائحاني.
# قوله: (أو عن شئ آخر) أي من غير الدراهم لقول مسكين: هذا إذا كان على
~~خلاف جنسه، لانه لو صالح على جنسه مؤجلا جاز.
# قوله: (في الذمة) صفة لدراهم ودنانير وشئ آخر.
# تأمل.
# قوله: وإلا أي بأن كان عقارا بعقار أو عقارا بدين.
# مسكين.
# قوله: (لم تتعين) صفة لعين: أي تتعين بالاشارة إليها، قوله: (فجاز
~~الافتراق عنه) أي وإن كان مال الربا، كما إذا وقع الصلح على شعير بعينه عن
~~حنطة في الذمة.
# زيلعي.
# قوله: (قبل الخ) لانه لا يصح تعليق الابراء بالخطر.
# قوله: (أو قال لا حجة لي) لما كانت الحجة تصدق بشهادة الواحد فيما يكتفي
~~به ذكرها عقب البينة.
# سائحاني.
# أي فلا تكرار فافهم.
# قوله: (بخلاف ما إذا قال ليس لي حق) أي على فلان، وإنما حذفه للعلم به من
~~المتن، وعبارة المنح: بخلاف ما إذ قال ليس لي عليه حق الخ.
# وفيها: ولو قال: هذه الدار ليست لي أو قال: ذلك العبد ثم أقام بينة أن
~~الدار أو العبد له تقبل بينته، لانه لم يثبت بإقراره حقا لاحد فكان لغوا،
~~ولهذا تصح دعوى الملاعن نسبو ولد نفي بلعانه نسبه، لانه حين نفاه لم يثبت
~~فيه حقا. PageV01P335 وفيها: لو قال لا أعلم لان لي حقا على فلان ثم أقام
~~البينة أن له عليه حقا تقبل لامكان الخفاء عليه فأمكن التوفيق.
# قوله: (لم تسمع للتناقض) قد يقال: إن التوفيق المذكور ممكن هنا أيضا
~~فلماذا لم يعتبر، ويمكن التوفيق بأنه في هذه المسألة ثبتت براءة ذمة المدعى
~~عليه بالقول الاول ثم يريد شغلها بالثاني ولا يقبل ط.
# قوله: (إن يقطع) أي يعين له قطعة.
# ط عن الحموي قوله: (من طريق الجادة) هو وسط الطريق ومعظمه ط.
# قوله: (إن لم يضر بالمارة) بأن كان واسعا لا يضيق بذلك.
# قال في المعدن: قيد به ms0455 لانه لو أضر بالمارة لا يقطع إذ فيه قطع الطريق،
~~وليس له أن يقطع الطريق وإن كان لهم
# طريق أخرى، حتى لو فعل ذلك فهو آثم، وإن رفع إلى القاضي رده.
# كذا في نصاب الفقهاء.
# وذكر في الخانية قال: للسلطان أن يجعل ملك الرجل طريقا عند الحاجة إه ط.
# قوله: (لان للامام ولاية ذلك) إذ له التصرف في حق الكافة فيما فيه نظر
~~للمسلمين، فإذا رأى ذلك مصلحة لهم كان له أن يفعله من غير أن يحلق ضررا
~~بأحد، ألا تر أنه إذا رأى أن يدخل بعض الطريق في المسجد أو عكسه وكان في
~~ذلك مصلحة بالمسلمين كان له أن يفعل ذلك.
# منح.
# والمراد هنا بالامام الخليفة ليناسب قوله: فكذا نائبه.
# قوله: (صادره السلطان) أي أراد أن يأخذ منه مالا ط.
# قوله: (لانه غير مكره) فإنه إنما باعه باختياره.
# غاية الامر أنه صار محتاجا إلى بيعه لايفاء ما طلب منه، وذلك لا يوجب
~~الكره.
# منح.
# قوله: (كالدئن إذا حبس) بالبناء للفاعل والمفعول محذوف وهو المديون ط.
# قوله: (بالضرب) الظاهر (على الخلع) أي على المخالعة معه بمال.
# قوله: (لان طلاق المكره واقع) كذا علل الزيلعي وغيره، وتعقبه الشلبي بأنه
~~إذا كان الزوج وهو الذي أكرهها لا يصح هذا التعليل إلا إذا قرئ: وإن أكرها:
~~أي الزوج والمرأة: أي أكرههما إنسان ا ه.
# أبو السعود.
# أقول: أو يقرأ المكره بالكسر اسم فاعل.
# قوله: (ولا يلزم المال) أي بدل الخلع، ولما كان ذلك البدل تارة يكون ما
~~في ذمة الزوج من المهر وتارة يكون غيره، وقد عبر المصنف بما يناسب الاول
~~وهو السقوط عبر الشارح بما يناسب الثاني جميعا بينهما.
# قوله: (لما قلنا) أي من أنها مكرهة، وسقوط المال أو لزومه يشترط له
~~الرضا.
# قوله: (قالوا: وهو الحيلة) قال في المنح: ذكر هذا الفرع في الكنز وغيره،
~~وظاهر كلامهم أن هذا هو المخلص لامرأة تريد أن ترضي زوجها بهبة المهر ظاهرا
~~وهي لا تريد صحة ذلك ا ه.
# قوله: (قلت الخ) هو للمصنف، ms0456 وأقول: إنما تنفعها هذه الحيلة في الخلع لو
~~علم الزوج أن لا مهر عليه لما في الخلاصة: خلع امرأته بمالها عليه من المهر
~~ظنا منه أن لها عليه بقية PageV01P336 المهر ثم تذكر عدمه وقع الطلاق عليها
~~بمهرها، فيجب عليها أن ترد المهر إن قبضت: أما إذا علم أن لا مهر لها عليه
~~بأن وهبت صح الخلع ولا تزد عليه شيئا ا ه.
# وأقول أيضا: ليس في كلام الكنز وغيره ما يقتضي أن هذا الفرع حيلة لما
~~تقدم، حتى يرد عليه
# ما ذكر، وإنما هو حيلة لغيره.
# ففي حيل الاشباه: قال لها إن لم تهبيني صداقك اليوم فأنت طالق، فالحيلة
~~أن تشتري منه ثوبا ملفوفا بمهرها ثم ترده بعد اليوم فيبقى المهر ولا حنث ا
~~ه.
# وفي مداينات الاشباه عن القنية وله: أي لعدم صحة الهبة ثلاث حيل: أحدها:
~~شراء شئ ملفوف من زوجها بالمهر قبل الهبة.
# والثانية: صلح إنسان معها عن المهر بشئ ملفوف قبل الهبة.
# والثالثة: هبة المرأة المهر لابن الصغير لها قبل الهبة، وفي الاخير نظر ا
~~ه.
# فليكن ما هنا حيلة أخرى لذلك.
# تأمل.
# وإنما لم يحنث فيما ذكر لعدم إمكان البر في اليوم، وإنما قيد بالملفوف
~~ليثبت الرد بخيار الرؤية بعد مضي اليوم.
# قوله: (برفعه إلى من لا يشترط قبوله) أي إلى قاض لا يرى أن قبول المحال
~~عليه شرط لتمام الحوالة كقاضي مالكي.
# قوله: (لم يجبر) قال في جامع الفصولين: والحاصل أن القياس في جنس هذه
~~المسائل من تصرف في خالص ملكه لا يمنع منه وإن أضر بغيره، لكن ترك القياس
~~في محل يضر بغيره ضررا بينا فقيل بالمنع، وبه أخذ كثير من مشايخنا، وعليه
~~الفتوى ا ه.
# قوله: (ومفاده الخ) فيه تأمل.
# قوله: (لعدم تعديه الخ) أقول: الانسب في التعبير أن يقال: لانه متسبب غير
~~متعد إذ حفره في ملكه: أي لان المتسبب لا يضمن إلا إذا تعدى كوضع الحجر في
~~الطريق.
# قوله: (ضمن) لانه جعل مباشرا.
# وفي جامع الفصولين تفصيل حيث قال: فلو ms0457 أجرى الماء في أرضه إجراء لا يستقر
~~فيها ضمن، ولو يستقر فيها ثم يتعدى إلى أرض جاره: فلو تقدم إليه جاره
~~بالسكر والاحكام ولم يفعل ضمن كالاشهاد على الحائط المائل، وإلا لم يضمن ا
~~ه.
# قال الرملي في حشيته عليه: أقول: يعلم منه جواب حادث الفتوى: اتخذ في
~~داره بالوعة أوهنت بناء جاره لسريان الماء إلى رأسه فتقدم إليه بأحكام
~~البناء حتى لا يسري الماء.
# تأمل.
# ا ه.
# وبه يقيد إطلاق قول المصنف: لم يضمن ولا سيما على ما قدمناه من القول
~~المفتى به.
# قوله: (عمر دار زوجته الخ) على هذا التفصيل عمارة كرمها وسائر أملاكها.
# جامع الفصولين.
# وفيه عن العدة: كل من بنى في دار غيره بأمره فالبناء لآمره، ولو لنفسه
~~بلا أمره فهو له، وله رفعه إلا أن يضر بالبناء، فيمنع ولو بنى لرب الارض
~~بلا أمره ينبغي أن يكون مبترعا كما مر ا ه.
# وفيه بنى المتولي في عرصة الوقف أن من مال الوقف فللوقف، وكذا لو من مال
~~نفسه لكن للوقف، ولو لنفسه من ماله: فإن إشهد فله،
# وإلا فللوقف، بخلاف أجنبي بنى في ملك غيره.
# قوله: (والنفقة دين عليها) لانه غير متطوع في الانفاق فيرجع عليها لصحة
~~أمرها، فصار كالمأمور بقضاء الدين.
# زيلعي.
# وظاهره: وإن لم يشترط PageV01P337 الرجوع.
# وفي المسألة اختلاف، وتمامه في حاشية الرملي على جامع الفصولين.
# قوله: (فالعمارة له) هذا لو الآلة كلها له، فلو بعضها له وبعضها لها فهي
~~بينهما.
# ط عن المقدسي.
# قوله: (بلا إذنها) فلو بإذنها تكون عارية ط.
# قوله: (فيؤمر بالتفريغ) ظاهره: ولو كانت قيمة البناء أكثر من قيمة الارض.
# وبه أفتى المولى أبو السعود مفتي الروم، وهو خلاف ما مشى عليه الشارح في
~~كتاب الغصب من أنه يضمن صاحب الاكثر قيمة الاقل: وقأمنا الكلام عليه هناك
~~فراجعه.
# قوله: (بطلبها) الاوضح قول الزيلعي: إن طلبت.
# قوله: (ولها) معطوف على نفسه: أي ولو عمر لها الخ.
# قوله: (كما أفاده شيخنا) أي الرملي في حاشية المنح.
# وقال بعده: لكن ذكر في ms0458 الفوائد الزينية من كتاب الغصب: إذا تصرف في ملك
~~غيره ثم ادعى أنه كان بإذنه فالقول للمالك، إلا إذا تصرف في مال امرأته
~~فماتت وادعى أنه كان بإذنها وأنكر الوارث فالقول للزوج.
# كذا في القنية ا ه.
# فمقتضاه أنه إذا عمر دار زوجته لها فماتت وادعى أنه كان بإذنها ليرجع في
~~تركتها بما أنفق وأنكر بقية الورثة إذنها أن القول قوله، ووجهه شهادة العرف
~~الظاهر له.
# تأمل ا ه.
# قوله: (وتقدم في الغصب) لم أره فيه، وإنما قدم فيه ما ذكرناه عن الفوائد
~~الزينية آنفا.
# قوله: (فله أن يتزوجها) والعذر له في رجوعه عن ذلك أنه مما يخفى عليه فقد
~~يظهر له بعد إقراره خطأ الناقل، وهذه من المسائل التي اغتفروا فيها
~~التناقض.
# أفاده في المنح.
# قوله: (وهل يكون الخ) هذه المسألة وقعت في زمن شيخ الاسلام ابن الشحنة،
~~فأفتى.
# بأنه لا يكون ثباتا، وخالفه بعض معاصريه، ووقع نزاع طويل وعقد لها مجالس
~~بأمر السلطان قايتباي، وآل الامر إلى أن عرضت النقول على شيخ الاسلام
~~القاضي زكريا من نحو أربعين كتابا.
# فأجاب: بأن صريح هذه النقول ومنطوقها أن الثبات لا يحصل إلا بقوله هو أحق
~~أو نحوه، وليس في صريحها أن التكرار كذلك.
# نعم يؤخذ من قول المبسوط، ولكن الثابت على الاقرار كالمحدد
# له بعد العقد أنه إذا أقر بذلك قبل العقد ثم أقر به بعده يقوم مقام قوله
~~هو حق ونحوه، وقدمت الكلام على ذلك مبسوطا في كتاب الرضاع فراجعه.
# قوله: (خلاف مبسوط في المبسوط) الخ قد علمت أنه ليس في المبسوط بيان
~~الخلاف، وأن المفهوم منه أن التكرار يثبت به الاصرار، فقول الشارح (لا
~~يثبت) صوابه حذف لا ولو قال: صريح النقول أن التكرار لا يثبت به الاصرار
~~لكان أحسن.
# قوله: (لانه تسبب) أي النزع، وقد دخل بينه وبين ضياع حقه فعل فاعل مختار،
~~وهو هروبه فلا PageV01P338 يضاف إليه التلف، كما إذ حل قيد العبد فأبق.
# زيلعي.
# قوله: (أو أضربك خمسين) أي فأكثر، فلو قال له: أحبسك شهرا ms0459 أو أضربك ضربا
~~فهو ضامن، لان دفع المال للغير لا يجوز إلا لخوف التلف، لكن تقدم في
~~الاكراه أن أمر السلطان إكراه.
# تأمل.
# قوله: (فدفعه) أما إذا دفع من مال نفسه فلا رجوع له كما تقدم ما يفيده ط.
# قوله: (لانه مكره) قال العلامة المقدسي: فلو ادعى ذلك: أي الاخذ منه
~~كرها، هل يكتفي منه باليمين أم لا بد من برهان يحتاج إلى بيان؟ حموي.
# أقول: مقتضى كونه أمينا أنه يصدق باليمين كما لو ادعى الهلاك.
# تأمل.
# قوله: (الاجازة تحلق الافعال) هذا هو الصحيح، وتقدم الكلام عليه أوائل
~~كتاب الغصب.
# قوله: (فأجاز المالك غصبه) الذي في العمادية وغيرها، غصب شيئا وقبضه
~~فأجاز المالك قبضه الخ، وهو أنسب من قوله (غصبه) قوله: (لا يبرأ عن الضمان
~~ما لم يحفظ) مفهومه أنه لو لم ينتفع به يبرأ بمجرد الامر، ولعل المراد أنه
~~إذا انتفع به ودام على الانتفاع كما لو غصب ثوبا فلبسه، فإذا أمره بالحفظ
~~لا يبرأ حتى ينزعه ويحفظه، أما لو نزعه قبل الامر وحفظه فأمره بالحفظ
~~فالظاهر أنه يبرأ، لانصه بدوامه على الانتفاع بعد الامر متعد، بخلاف ما لو
~~نزعه قبله، هذا ما ظهر لي، وأفاد ط نحوه.
# قوله: (وضع منجلا) بكسر الميم ما يحصد به الزرع.
# مغرب.
# قوله: (قيد اتفاقي الخ) مشى عليه المصنف في المنح أيضا والعيني تبعا
~~للزيلعي.
# ومقتضى ما قدمه الشارح في الذبائح أنه للاحتراز حيث قال: وتشترط التسمية
~~حال الذبح أو الرمي لصيد أو الارسال أو حال وضع الحديد لحمار الوحش إذا لم
~~يقعد عن طلبه ا ه.
# وانظر ما كتبناه هناك وفي كتاب الصيد.
# قوله: (كره تحريما) لما روى الاوزاعي عن واصل بن أبي
# جميلة عن مجاهد قال: كره رسول الله صلى الله عليه وآله من الشاة الذكر
~~والانثيين والقبل والغدة والمرارة والمثانة والدم قال أبو حنيفة: الدم حرام
~~وأكره الستة، وذلك لقوله عزوجل: * (حرمت عليكم الميتة والدم) * الآية، فلما
~~تناوله النص قطع بتحريمه وكره ما سواه، لانه مما تستخبثه الانفس وتكرهه،
~~وهذا ms0460 المعنى سبب الكراهية لقوله تعالى: * (ويحرم عليهم الخبائث) * زيلعي.
# وقال في البدائع آخر كتاب الذبائح: وما روعن مجاهد فالمراد منه كراهة
~~التحريم بدليل أنه جمع بين الستة وبين الدم في الكراهة والدم المسفوح محرم،
~~والمروي عن أبي حنيفة أنه قال: الدم حرام وأكره الستة، فأطلق الحرام على
~~الدم، وسمي ما سواه مكروها لان الحرام المطلق ما ثبتت حرمته بدليل مقطوع به
~~وهو المفسر من الكتاب، قال الله تعالى: * (أو دما مسفوحا) * (الانعام: 541)
~~وانعقد الاجماع على حرمته، وأما حرمة ما سواه من الستة فما ثبت بدليل مقطوع
~~به، بل بالاجتهاد أو بظاهر الكتاب PageV01P339 المحتمل للتأويل أو الحديث،
~~فلذا فصل فسمى الدم حراما وذا مكروها ا ه.
# أقول: وظاهر إطلا المتون هو الكراهة.
# قوله: (وقيل تنزيها) قائله صاحب القنية، فإنه ذكر أن الذكر أو الغدة لو
~~طبخ في المرقة لا تكره المرقة، وكراهة هذه الاشياء كراهة تنزيه لا تحريم ا
~~ه.
# واختار في الوهبانية ما في القنية وقال: إن فيه فائدتين إحداهما أن
~~الكراهة تنزيهية، والاخرى أنه لا يكره أكل المرقة واللحم ا ه.
# نقله عنه ابن الشحنة في شرحه وأقره، قوله: (والاول أوجه) لما قدمناه من
~~استدلال الامام بالآية، وأيضا فكلام صاحب القنية لا يعارض ظاهر المتون
~~وكلام البدائع.
# قوله: (من الشاة) ذكر الشاة اتفاقي، لان الحكم لا يختلف في غيرها من
~~المأكولات ط.
# قوله: (الحياء) هو الفرج من ذوات الخف والظلف والسباع، وقد يقصر.
# قاموس.
# قوله: (والغدة) بضم الغين المعجمة: كل عقدة في الجسد أطاف بها شحم، وكل
~~قطعة صلبة بين العصب ولا تكون في البطن كما في القاموس.
# قوله: (والدم المسفوح) أما الباقي في العروق بعد الذبح فإنه لا يكره.
# قوله: (في بيت) وقبله آخر ذكره في المنح وهو: ويكره أجزاء من الشاة سبعة
~~فخذها فق أوضحتها لك بالعدد
# قوله: (فقل ذكر الخ) كذا في النسخ، وعليه فالمعدود ستة، والظاهر أن أصل
~~البيت حيا ذكر الخ.
# قوله: (وقال غيره) أي بطريق الرمز، ومثله قولي: إن الذي من المذكاة رمي ms0461
~~بجمعه حروف فخذ مدغم قوله: (إذ ما ذكيت) بالبناء للمجهول والتاء علامة
~~التأنيث.
# قوله: (واللقطعة) قيده بعضهم بغير لقطعة الذمي فليس للقاضي إقراضها
~~لقولهم لا يجوز التصدق بها بل يضعها في بيت المال، لان الاقراض قربة والذمي
~~ليس من أهل القرب ا ه.
# وأطلق في إقراضه اللقطة فشمل إقراضها من الملتقط وغيره، وقول البحر من
~~الملتقط: الظاهر أنه غير قيد.
# تأمل.
# قوله: (بشروط تقدمت في القضاء) حيث قال من ملئ مؤتمن حيث لا وصي، ولا من
~~يقبله مضاربة ولا مستغلا يشتريه ا ه.
# وقوله: حيث لا وصي، ذكره صاحب البحر بحثا، وفيه كلام يعلم من محله.
# قوله: (بخلاف الاب الخ) فإن أقرضوا ضمنوا لعجزهم عن التحصيل، بخلاف
~~القاضي، ويستثنى إقراضهم للضرورة كحرق ونهب، فيجوز اتفاقا.
# بحر كذا ذكره الشارح في القضاء.
# وما ذكره المصنف من أن الاب كالوصي لا كالقاضي هو أحد قولين مصححين،
~~وعليه المتون، فكان المعتمد كما أفاده في البحر.
# قوله: (إلا إذا أنشدها الخ) ذكره الزيلعي بصيغة ينبغي، فالظاهر أنه بحث
~~منه، لكنه يوهم أنه لا يضمن إذا لم يجز صاحبها كالقاضي، PageV01P340 مع أنه
~~لا يمكن إلحاق الاقراض بالتصدق إلا إذا قلنا بالضمان.
# قوله: (فإقراضه أولى) أي إقرضه من فقير.
# زيلعي.
# قوله: (وظاهر توجيهه الخ) عبارة المنح: وظاهر التوجيه المفهوم من كلام
~~الامام قاضيخان أن المراد بالمشركين في الشرط المذكور الجميع، فلذا قال في
~~تعليله: لان من المشركين من لا يعذب، فيمكن أن يراد بهذا البعض من يصدق
~~عليه المشرك في الجملة الخ، فتنبه.
# قوله: (بهذا البعض) أي الذي دلت عليه من التبعيضة.
# قوله: (فإنهم مشركون شرعا) أي بطريق التبعية.
# منح.
# فالمعنى أنهم يعاملون شرعا معاملة آبائهم، أما حكمهم في الآخرة ففيه
~~أقوال عشرة: أحدها أنهم خدم أهل الجنة، والمشهور عن الامام التوقف.
# قوله: (لم تصدق الموجبة الكلية) أي فلا يحنث، لانه علق الطلاق على كون
~~المشركين جميعا معذبين، ولم يتحقق.
# منح.
# أي حملا لال على الاستغراق.
# قوله:
# (وهل قائل) أي هل يوجد قائل، والجملة بعد مقول ms0462 القول، وكافر فاعل يدخل.
# قوله: (ففي البيت سؤالان) وهما عدم دخول النار كافر ودخول المؤمنين
~~النار.
# قوله: (ولا يقبل تأويل قائله) مقتضاه أنه يحكم عليه بالكفر، وفيه نظر لما
~~تقرر أنه لو كان وجوه توجب الكفر ووجه واحد يمنعه فعلى المفتي الميل لما
~~يمنع، وسيما عند وجود القرينة، فإرادة الالغاز والتعمية كقوله عليه الصلاة
~~والسلام لامرأة مازحا: إن الجنة لا يدخلها عجوز.
# قوله: (قلت هذا) أي ما في الشطر الثاني.
# قوله: (فكيف الاول) أي ما في المتن المساوي لما في الشطر الاول.
# قوله: (ثم رأيت شيخنا قال) أي معترضا على المصنف في حاشية المنح حيث نقل
~~كلام ابن الشحنة، فالضمير في نقله لكلام ابن الشحنة، وفي قضى ونفسه للمصنف
~~فافهم، لكن كان ينبغي للشارح أن يصرح بأن المصنف نقل كلام ابن الشحنة حتى
~~يتعين مرجع الضمائر.
# قوله: (آلمه) بمد الهمزة فعل ماض من الايلام، والجملة صفة لتشديد.
# قوله: (وقال أهل النظر) أي المعرفة.
# منح.
# قوله: (وحكما) الحكمي بقطع لاكثر ولم يوجد ط.
# قوله: PageV01P341 (حاربهم الامام) كما لو تركوا الاذان.
# منح.
# قوله: (ووقته) أي ابتداء وقته، مسكين.
# أو وقته المستحب كما نقل عن شرح باكير على الكنز.
# قوله: (غير معلوم) أي غير مقدر بمدة، وقد عدل الشارح عما جزم به المصنف
~~كالكنز، ليكون المتن جاريا على قول الامام كعادة المتون.
# قوله: (وقيل: سبع) لانه يؤمر بالصلاة إذا بلغها فيؤمر بالختان، حتى يكون
~~أبلغ من التنظيف.
# قاله في الكافي.
# زاد في خزانة الاكمل: وإن كان أصغر منه فحسن، وإن كان فوق ذلك قليلا فلا
~~بأس به.
# وقيل: لا يختن حتى يبلغ، لانه للطهارة ولا تجب عليه قبله ط.
# قوله: (وقيل: عشر) لزيادة أمره بالصلاة إذا بلغها.
# قوله: (وهو الاشبه) أي بالفقه.
# زيلعي.
# وهذه من صيغ التصحيح.
# قوله: (وقال أبو حنيفة الخ) الظاهر أنه لا يخالف ما قبله بناء على قاعدة
~~الامام من عدم التقدير فيما لم يرد به نص من المقدرات وتفويضها إلى الرأي.
# تأمل.
# ونقله عن الامام تأييدا لما اختاره أولا ms0463 فلا تكرار، فافهم.
# قوله: (عنهما) أي عن الصاحبين.
# قوله: (وختان المرأة) الصواب خفاض لانه لا يقال في حق المرأة ختان وإنما
~~يقال: خفاض.
# حموي.
# قوله: (بل مكرمة للرجال) لانه ألذ في الجماع.
# زيلعي.
# قوله: (وقيل: سنة)
# جزم به البزازي معللا بأنه نص على أن الخنثى تختن، ولو كان ختانعا مكرمة
~~لم تختن الخنثى، لاحتمال أن تكون امرأة، ولكن لا كالسنة في حق الرجال ا ه.
# أقول: ختان الخنثى لاحتمال كونه رجلا، وختان الرجل لا يترك فلذا كان سنة
~~احتياطا، ولا يفيد ذلك سنيته للمرأة.
# تأمل.
# وفي كتاب الطهارة من السراج الوهاج: اعلم أن الختان سنة عندنا للرجال
~~والنساء.
# وقال الشافعي: واجب.
# وقال بعضهم: سنة للرجال مستحب للنساء لقوله عليه الصلاة والسلام: ختان
~~الرجال سنة، وختان النساء مكرمة.
# لو كان للصبي ذكران: ح فإن كانا عاملين ختنا، ولو أحدهما فقط ختن خاصة.
# ويعرف العامل بالبول والانتشار.
# والخنثى المشكل يختن من الفرجين ليقع اليقين.
# وأجرة ختان الصبي على أبيه إن لم يكن له مال والعبد على سيده، ومن بلغ
~~غير مختون أجبره الحاكم عليه، فإن مات فهو هدر لموته من فعل مأذون فيه شرعا
~~ا ه.
# ملخصا.
# قوله: (وفي الرسل الخ) صريح في أن ساما وحنظلة مرسلان ط.
# قوله: (شيث إدريس) بلا تنوين كسام وهود.
# تتمة: قيل: السبب في الختان أن إبراهيم عليه الصلاة والسلام لما ابتلي
~~بالترويع بذبح ولده أحب PageV01P342 أن يجعل لكل واحد ترويعا بقطع عضو
~~وإراقة دم، وابتلي بالصبر على إسلام الآباء أبناءهم تأسيا به عليه الصلاة
~~والسلام، وقد اختتن إبراهيم عليه السلام وهو ابن ثمانين سنة أو مائة
~~وعشرين، والاول أصح.
# وجمع باين الاول من حين النبوة، والثاني من حين الولادة، واختتن بالقدوم.
# اسم موضع، وقيل: آلة النجار.
# وقد اختلف الرواة والحفاظ في ولادة نبينا صلى الله عليه وآله مختونا، ولم
~~يصح فيه شئ، وأطال الذهبي في رد قول الحاكم أنه تواترت به الرواية، وقد ثبت
~~عندهم ضعف الحديث به.
# وقال بعض المحققين من الحفاظ: الاشبه بالصواب أنه ms0464 لم يولد مختونا.
# قوله: (وبط قرحته) أي شقها من باب قتل.
# قوله: (وغيره) أي غير المذكور من الكي والبط.
# قوله: (وهرة تضر) كما إذا كانت تأكل الحمام والدجاج.
# زيلعي.
# قوله: (ويذبحها) الظاهر أن الكلب مثلها.
# تأمل.
# قوله: (يكره إحراق جراد) أي تحريما، ومثل القمل البرغوث، ومثل العقرب
~~الحية ط.
# قوله: (وإلقاء القملة ليس بأدب) لانها تؤذي
# غيره ويورث النسيان، وفيه تعذيب لها بجوعها ط.
# أما الرغوث فيعيش في التراب.
# قوله: (وجازت المسابقة) أي بشرط أن تكون الغاية مما يحتملها الفرس، وأن
~~يكون في كل واحد من الفرسين احتمال السبق، أما إذا علم أن أحدهما يسبق لا
~~محالة فلا يجوز، لانه إنما جاز للحاجة إلى الرياضة على خلاف القياس، وليس
~~في هذا إلا إيجاب المال للعير على نفسه بشرط لا منفعة فيه فلا يجوز ا ه.
# زيلعي.
# قوله: (والرمي) أي بالسهام.
# قوله: (ليرتاض للجهاد) أفاد أنه مندوب كما صرح به في الحظر، وأنه للتهلي
~~مكروه، وأما حديث: لا تحضر الملائكة شيئا من الملاهي سوى النضال أي الرمي
~~والمسابقة، فالظاهر أن تسميته لهوا للمشابهة الصورية.
# تأمل.
# قوله: (وحرم شرط الجعل من الجانبين) بأن يقول إن سبق فرسك فلك علي كذا
~~وإن سبق فرسي فلي عليك كذا.
# زيلعي.
# قوله: (إلا إذا أدخل محللا) المناسب أدخلا وصورته أن يقولا لثالث: إن
~~سبقتنا فالمالان لك، وإن سبقناك فلا شئ لنا عليك، ولكن الشرط الذي شرطاه
~~بينهما وهو أيهما سبق كان له الجعل على صاحبه باق على حاله، فإن غلبهما أخذ
~~المالين، وإن غلباه فلا شئ لهما عليه، ويأخذ أيهما غلب المال المشروط له من
~~صاحبه زيلعي.
# قوله: (بشرطه) وهو أن يكون فرس المحلل كفؤا لفرسيهما يجوز أن يسبق أو
~~يسبق.
# قوله: (ولا يجوز الخ) قاله الزيلعي، ومثله في الخانية والذخيرة وغيرهما،
~~لكن جزم الشارح في كتاب الحظر والاباحة بأن البغل والحمار كالفرس، وعزاه
~~إلى الملتقى والمجمع.
# قلت: ومثله في المختار والمواهب وغيرهما أقره المصنف هناك خلافا لما ذكره
~~هنا وتقدم تمام الكلام عليه في كتاب ms0465 الحظر فراجعه.
# قوله: (وتمامه في الزيلعي).
# حيث ذكر أنه لو قال واحد من الناس لجماعة من الفرسان أو لاثنين من سبق
~~فله كذا PageV01P343 من مال نفسه، أو قال للرماه من أصاب الهدف فله كذا
~~جاز، لانه من باب التنفيل، فإذا كان التنفيل من بيت المال كالسلب ونحوه
~~يجوز، فما ظنك بخالص ماله؟ وعلى هذا الفقهاء إذا تنازعوا في المسائل، وشرط
~~للمصيب منهم جعل جاز إذا لم يكن من الجانبين على ما ذكرنا في الخيل، إذ
~~التعلم في البابين يرجع إلى تقوية الدين وإعلاء كلمة الله تعالى، والمراد
~~بالجواز المذكور في باب المسابقة الحل دون الاستحقاق، حتى لو امتنع المغلوب
~~من الدفع لا يجبره القاضي ولا يقضي عليه به ا ه.
# قوله: (ولا
# يصلى على غير الانبياء الخ) لان في الصلاة من التعظيم ما ليس في غيرها من
~~الدعوات، وهي زيادة الرحمة والقرب من الله تعالى، ولا يليق ذلك بمن يتصور
~~منه خطابا والذنوب إلا تبعا بأن يقول: اللهم صل على محمد وآله وصحبه وسلم،
~~لان فيه تعظيم النبي صلى اله عليه وآله.
# زيلعي.
# واختلف هل تكره تحريما أو تنزيها أو خلاف الاولى؟ وصحح النووي في الاذكار
~~الثاني، لكن خطبة شرح الاشباه للبيري: من صلى على غيرهم أثم وكره، وهو
~~الصحيح.
# وفي المستصفى: وحديث: صلى الله على آل أبي أوفى الصلاة حقه، فلع أن يصلي
~~على غيره ابتداء، أما الغير فلا ا ه.
# وأما السلام فنقل اللقاني في شرح جوهرة التوحيد عن الامام الجويني أنه في
~~معنى الصلاة، فلا يستعمل في الغائب ولا يفرد به غير الانبياء، فلا يقال:
~~علي عليه السلام، وسواء في هذا الاحياء والاموات، إلا في الحاضر فيقال:
~~السلام أو سلام عليك أو عليكم، وهذا مجمع عليه ا ه.
# أقول: ومن الحاضر السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، والظاهر أن
~~العلة في منع السلام ما قال النووي في علة منع الصلاة أن ذلك شعار أهل
~~البدع، ولان ذلك مخصوص على لسان السلف بالانبياء عليهم الصلاة والسلام، كما
~~أن ms0466 قولنا عزوجل مخصوص بالله تعالى، فلا يقال: محمد عزوجل وإن كان عزيزا
~~جليلا، ثم قال اللقاني: وقال القاضي عياض: الذي ذهب إليه المحققون وأميل
~~إليه ما قاله مالك وسفيان واختاره غير واحد من الفقهاء والمتكلمين أنه يجب
~~تخصيص النبي صلى الله عليه وآله وسائر الانبياء بالصلاة والتسليم، كما يختص
~~الله سبحانه عند ذكره بالتقديس والتنزيه، ويذكر من سواهم بالغفران والرضا
~~كما قال الله تعالى: * (رضي الله عنهم ورضوا عنه) * (المائدة: 9) * (يقولون
~~ربنا اغفر لنا ولاخواننا الذين سبقونا بالايمان) * (الحشر: 10) وأيضا فهو
~~أمر لم يكن معروفا في الصدر الاول، وإنما حدثه الرافضة في بعض الائمة،
~~والتشبه بأهل البدع منهي عنه فتجب مخالفتهم ا ه.
# أقول: وكراهة التشبه بأهل البدع مقرر عندنا أيضا، لكن لا مطلقا، بل في
~~المذموم وفيما قصد به التشبه بهم كما قدمه الشارح في مفسدات الصلاة.
# قوله: (قولان) قال بعضهم: لا يجوز لانه ليس فيه ما يدل على التعظيم مثل
~~الصلاة، ولهذا يجوز أن يدعي به لغير الانبياء والملائكة عليهم السلام، وهو
~~مرحوم قطعا، فيكون تحصيل الحاصل وقد استغنينا عن هذه بالصلاة فلا حاجة
~~إليها.
# وقال
# بعضهم: يجوز لان النبي صلى الله عليه وآله كان من أشوق العباد إلى مزيد
~~رحمة الله تعالى، ومعناها معنى الصلاة فلم يوجد ما يمنع من ذلك.
# زيلعي.
# والصحيح الجواز كما ذكره الزيلعي في كتاب الصلاة، وقال في البحر: وروي عن
~~بعض المشايخ أنه قال: ولا يقول: ارحم محمدا، وأكثر المشايخ على أنه يقوله
~~للتوارث، وقال السرخسي: لا بأس به لان الاثر ورد به من طريق أبي هريرة وابن
~~عباس، ولان أحدا PageV01P344 وإن جل قدره لا يستغني عن رحمة الله تعالى ا
~~ه.
# قوله: (وجوزه السيوطي تبعا لا استقلالا) أي مضموما إلى الصلاة والسلام لا
~~وحده، فيجوز اللهم صل على محمد وارحم محمدا، ولا يجوز ارحم محمدا بدون
~~الصلاة.
# قوله: (فليكن التوفيق) أي يحمل القول بالجواز على التبعية والقول بعدمه
~~على الابتداء، ويخالفه ما في البحر حيث قال: ومحل الخلاف في الجواز وعدمه ms0467
~~إنما هو فيما يقال مضموما إلى الصلاة والسلام، كما أفاده شيخ الاسلام ابن
~~حجر، فلذا اتفقوا على أنه لا يقال ابتداء رحمة الله ا ه ط: وينبغي أن لا
~~يجوز غفر الله له وسمحه لما فيه من إيهام نقص ا ه.
# أقول: وكذا عفا عنه وإن وقع في القرآن، لان الله تعالى له أن يخاطب عبده
~~بما أراد، كما لا يليق أن تخاطب الرعية الامراء بما تخاطبهم به الملوك، ولم
~~أرى من تعرض للترحم على الملائكة، فليراجع.
# قوله: (ويستحب الترضي للصحابة) لانهم كانوا يبالغون في طلب الرضا من الله
~~تعالى ويجتهدون في فعل ما يرضيه، ويرضون بما يلحقهم من الابتلاء من جهته
~~أشد الرضا، فهؤلاء أحق بالرضا وغيرهم لا يلحق أدناهم ولو أنفق مل ء الارض
~~ذهبا.
# زيلعي.
# قوله: (وكذا من اختلف في نبوته) قال الننوي: والذي أراه أن هذا: أي
~~الدعاء بالصلاة لا بأس به، وإن الارجح أن يقال: رضي الله عنه لانه مرتبة
~~غير الانبياء، ولم يثبت كونهما نبيين ا ه.
# وظاهر قول المتن: ولا يصلى على غير الانبياء والملائكة.
# وكذا كلام القاضي عياض السابق أنه لا يدعي له بالصلاة، لكن ينبغي عدم
~~الاثم به لشبهة الاختلاف.
# قوله: (وقيل يقال الخ) أي لتكون الصلاة عليه تبعا فيكون مما لا خلاف فيه،
~~وهو وجيه كما لا يخفى على النبيه.
# قوله: (والعباد) بالضم جمع عابد.
# قوله: (وقال الزيلعي الخ) لا يخالف ما قبله إلا في قوله: ولمن بعدهم
~~بالمغفرة والتجاوز.
# تتمة: يكره الجدل في أن لقمان وذا القرنين وذا الكفل أنبياء أم لا،
~~وينبغي أن لا يسأل الانسان ع ما لا حاجة إليه كأن يقول: كيف هبط جبريل وعلى
~~أي صورة رآه النبي صلى الله علايه وآله، حين رآه على صورة البشر هل بقي
~~ملكا أم لا؟ وأين الجنة والنار ومتى الساعة ونزول عيسى؟ وإسماعيل أفضل أم
~~إسحاق وأيهما الذبيح؟ وفاطمة أفضل من عائشة أم لا؟ وأبوا النبي كانا على أي
~~دين؟ وما دين أبي طالب؟ ومن المهدي؟ إلى غير ms0468 ذلك مما لا تجب معرفته، ولم
~~يرد التكليف به، ويجب ذكره صلى الله عليه وآله بأسماء معظمه، فلا يجوز أن
~~يقال إنه فقير غريب مسكين فريد طوبل، ويجب تعظيم العرب خصوصا أهل الحرمين
~~خصوصا أولاد المهاجرين والانصار خصوصا أولاد الخلفاء الاربعة، مقدسي عن
~~خزانة الاكمل.
# قوله: (والاعطاء باسم النيروز والمهرجان) بأن يقال هدية هذا اليوم، ومثل
~~القول النية فيما يظهر ط. PageV01P345 والنيروز: أول الربيع، والمهرجان:
~~أول الخريف، وهما يومان يعظمهما بعض الكفرة ويتهادون فيهما.
# قوله: (ثم أهدى لمشرك الخ) قال في جامع الفصولين: وهذا بخلاف ما لو اتخذ
~~مجوسي دعوة لحلق رأس ولده فحضر مسلم دعوته فأهدى إليه شيئا لا يكفر، وحكى
~~أن واحدا من مجوسي سربل كان كثير المال حسن التعهد بالمسلمين، فاتخذ دعوة
~~لحلق رأس ولده، فشهد دعوته كثير من المسلمين، وأهدى بعضهم إليه، فشق ذلك
~~على مفتيهم، فكتب إلى أستاذه علي السعدي أن أدرك أهل بلدك فقد ارتدوا
~~وشهدوا شعار المجوسي، وقص عليه القصة: فكتب إليه: إن إجابة دعوة أهل الذمة
~~مطلقة في الشرع، ومجازاة الاحسان من المروءة، وحلق الرأس ليس من شعار أهل
~~الضلالة، والحكم بردة المسلم بهذا القدر لا يمكن، والاولى للمسلمين أن لا
~~يوافقوهم على مثل هذه الاحوال لاظهار الفرح والسرور ا ه.
# قوله: (والتنعيم) عبارة الزيلعي: والتنعم بتشديد العين.
# قوله: (ولا بأس) من البؤس: أي لا شدة عليه من جهة الشرع، أو من البأس وهو
~~الجراءة: أي لا جراءة في مباشرته لانه أمر مشروع، وفي هذا دلالة على أن
~~فاعله لا يؤجر ولا يأثم به.
# حموي عن المفتاح ا ه ط.
# أقول: والغالب استعماله فيما تركه أولى.
# قوله: (القلانس) جمع قلنسوة بفتح القاف: ذات الآذان تحت العمامة.
# ط.
# قوله: (غير حرير الخ) رد على مسكين حيث قال: لفظ الجمع يشمل قلنسوة
# الحرير والذهب والفضة والكرباس والسوداء والحمراء.
# قوله: (وصح أنه عليه الصلاة والسلام لبسها) كذا في بعض النسخ، ومثله في
~~الدر المنتقى: أي لبس القلانس، وقد عزاه المصنف والزيلعي إلى الذخيرة، وفي
~~بعض ms0469 النسخ: وصح أنه حرم لبسها: أي قرنس الحرير والذهب.
# تأمل.
# قوله: (وندب لبس السواد) لان محمدا ذكر في السير الكبير في باب الغنائم
~~حديثا يدل على أن لبس السواد مستحب، وأن من أراد أن يجدد اللف لعمامته
~~ينبغي له أن ينقضها كورا كورا، فإن ذلك أحسن من رفعها عن الرأس وإلقائها في
~~الارض دفعة واحدة، وأن المستحب إرسال ذنب العمامة بين الكتفين.
# وتمامه في الزيلعي.
# قوله: (وقال: إياكم والاحمر) الذي في الزيلعي: إياكم والحمرة فإنها زي
~~الشيطان.
# قوله: (ويستحب التجمل الخ) قال عليه الصلاة والسلام: إن الله تعالى إذا
~~أنعم على عبده أحب أن يرى أثر نعمته عليه وأبو حنيفة كان يتردى برداء قيمته
~~أربعمائة دينار، وكان يأمر أصحابه بذلك ويقول: فإن الناس ينظرون إليكم بعين
~~الرحمة.
# ومحمد كان يلبس الثياب النفيسة ويقول: إن لي نساء وجواري PageV01P346
~~فأزين نفسي كيلا ينظرن إلى غيري، قيل للشيخ: أليس عمر رضي الله عنه كان
~~يلبس قميصا عليه كذا رقعة؟ فقال: فعل ذلك لحكمة هي أنه كان أمير المؤمنين،
~~وعماله يقتدون، وربما لا يكون لهم مال فيأخذون من المسلمين: ذخيرة ملخصا.
# قوله: (قيمته ألف دينار) تبع المصنف، والذي في الزيلعي: ألف درهم.
# قوله: (وللشاب العالم أن يتقدم الخ) لانه أفضل منه ولهذا يقدم في الصلاة،
~~وهي أحد أركان الاسلام، وهي تالية الايمان.
# زيلعي.
# وصرح الرملي في فتاواة بحرمة تقدم الجاهل على العالم، حيثخ أشعر بنزل
~~درجته عند العامة لمخالفته لقوله تعالى: * (يرفع الله الذين آمنوا منكم
~~والذين أوتوا العلم درجات) * إلى أن قال: وهذا مجمع عليه، فالمتقدم ارتكب
~~معصية فيعزر.
# قوله: (فمن يضعه) أي يضع العالم.
# قوله: (وهم أولوا الامر على الاصح) أي من الاقوال في تفسير قوله: *
~~(أطيعوا الله وأطيعوا الرسول وأولي الامر منكم) * كما ذكره الزيلعي.
# وفي المنح عن البزازية: وقال الزندويستي: حق العالم على الجاهل وحق
~~الاستاذ على التلميذ واحد على السواء وهو أن لا يفتح الكلام قبله، ولا يجلس
~~مكانه وإن غاب، ولا يرد عليه كلامه،
# ولا يتقدم عليه في ms0470 مشيه، وحق الزوج على الزوجة أكثر من هذا، وهو أن تطيعه
~~في كل مباح، وعن خلف أنه وقعت زلزلة فأمر الطلبة بالدعاء، فقيل له فيه،
~~فقال: خيرهم خير من خير غيرهم، وشرهم خير من شر غيرهم.
# قوله: (جاز في الاصح) وهو مروي عن أبي يوسف، فقد قال: يعجبني أن تتزين لي
~~امرأتي كما يعجبها أن أتزين لها.
# والاصح أنه لا بأس به في الحرب وغيره.
# واختلفت الرواية في أن النبي صلى الله عليه وآله فعله في عمره، والاصح
~~لا.
# وفصل في المحيط بين الخضاب بالسواد، قال عامة المشايخ: أنه مكروه، وبعضهم
~~جوزه مروي عن أبي يوسف، أما بالجمرة فهو سنة الرجال وسيما المسلمين ا ه.
# منح ملخصا.
# وفي شرح المشارق للاكمل: والمختار أنه صلى الله عليه وآله خضب في وقت،
~~وتركه في معظم الاوقات.
# ومذهبنا أن الصبغ بالحناء والوسمة حسن كما في الخانية.
# قال النووي: ومذهبنا استحباب خضاب الشيب للرجل والمرأة بصفرة أو حمرة،
~~وتحريم خضابه بالسواد على الاصح لقول عليه الصلاة والسلام: غيروا هذا الشيب
~~واجتنبوا السواد.
# ا ه.
# قال الحموي: وهذا في حق غير الغزاة، ولا يحرم في حقهم للارهاب، ولعله
~~محمل من فعل ذلك من الصحابة ط.
# قوله: (كما يجوز أن يأكل متكئا في الصحيح) قدمنا في الحظر أنه لا بأس به
~~في المختار: أي فتركه أولى، وهذا إذا لم يكن عن تكبر وإلا فيحرم.
# قوله: (لما روى الخ) الذي في صحيح البخاري وغيره أنه عليه الصلاة والسلام
~~قال: لا آكل متكئا قال ابن حجر في شرح الشمائل عن النسائي قال: ما رئي
~~النبي صلى الله عليه وآله يأكل متكئا قط.
# لكن أخرج ابن أبي شيبة عن مجاهد، أنه أكل متكئا مرة، فإن صح فهو زيادة
~~PageV01P347 مقبولة، ويؤيدها ما أخرجه عن ابن شاهين عن عشاء بن يسار: أن
~~جبريل رأى النبي صلى الله عليه وآله يأكل متكئا فنهاه.
# وفسر الاكثرون الاتكاء بالميل على أحد الجانبين لانه يضر بالآكل، وورد
~~بسند ضعيف: زجر النبي صلى الله عليه وآله ms0471 أن يعتمد الرجل على يده اليسرى
~~عند الاكل، قال مالك رحمه الله: وهو نوع من الاتكاء، وفيه إشارة إلى أنه لا
~~يختص بصفة بعينها ا ه.
# ملخصا.
# وبه علم أنه ثبت أنه صلى الله عليه وآله أكل متكئا فقد تركه لما نهي عنه،
~~فليس فيه دليل على الجواز.
# نعم ذكر بعض الشافعية أنه خاص به عليه الصلاة والسلام، والاصح عندهم أنه
~~عام.
# قال العلقمي في شرح الجامع الصغير اختلف في صفة الاتكار، فقيل أن
# يتمكن في الجلوس للاكل على أي صفة كان، وقيل أن يميل على أحد شقيه، وقيل:
~~أن يعتمد على يده اليسرى من الارض، والاول المعتمد وهو شامل للقولين.
# والحكمة في تركه أنه من فعل ملوك العجم والمتعظمين، وأنه ادعى إلى كثرة
~~الاكل، وأحسن الجلسات للاكل الاقعاء على الوركين ونصب الركبتين، ثم الجثي
~~على الركبتين وظهور القدمين، ثم نصب الرجل اليمنى والجلوس على اليسرى.
# وتمامه فيه.
# قوله: (وإذا خرج من بلدة بها الطاعون) المناسب زيادة أو دخل ليناسب ما
~~بعده ط.
# قوله: (ليس له ذلك) هذا في غير الجهاد المتعين، لان نفعه للمسلمين أكثر
~~ثوابا من الجهاد حيث كان بهذه الصفة.
# قوله: (قضى المديون الخ) أفاد أن الدين إذا كان مؤجلا فقضاه المديون قبل
~~حلول الا جبل يجبر الدائن على القبول كما في الخانية.
# قوله: (لا يأخذ من المرابحة الخ) صورته: اشترى شيئا بعشرة نقدا وباعه
~~لآخر بعشرين إلى أجل هو عشرة أشهر، فإذا قضاه بعد تمام أو مات بعدها يأخذ
~~خمسة، ويترك خمسة ط.
# أقول: والظاهر أم مثله ما لو أقرضه وباعه سلعة بثمن معلوم وأجل ذلك،
~~فيحسب له من ثمن السلعة بقدر ما مضى فقط.
# تأمل.
# قوله: (وعلله الخ) علله الحانوتي بالتباعد عن شبهة الربا، لانها في باب
~~الربا ملحقة بالحقيقة، ووجه أن الربح في مقابلة الاجل، لانه الاجل وإن لم
~~يكن مالا ولا يقابله شئ من الثمن لكن اعتبروه مالا في المرابحة إذا ذكر
~~الاجل بمقابلة زيادة الثمن، فلو أخذ كل الثمن قبل الحلول كان ms0472 أخذه بلا عوض.
# والله سبحانه وتعالى أعلم. PageV01P348 كتاب الفرائض مناسبته للوصية أنها
~~أخت الميراث، ولوقوعها في مرض الموت، وقسمة الميراث بعده ولذا أخر عنها، ثم
~~الفرائض جمع فريضة، وهي ما يفترض على المكلف، وفرائض الابل ما يفرض كنت
~~مخاض في خمسژ وعشرين، وقد سمي بها كل مقدر فقيل لانصباء المواريث فرائض،
~~لانها مقدرة لاصحابها، ثم قيل للعلم بمسائل الميراث علم الفرائض، للعالم به
~~فرضي وفارض وفراض.
# مغرب.
# قوله: (هي علم بأصول الخ) أي قواعد وضوابط تعرف: أي تلك الاصول حق كل: أي
~~كل واحد من الورثة:
# أي قدر ما يستحقه من التركة، ولا يخفى أن من تلك الاصول الموصوفة بما ذكر
~~الاصول المتعلقة بالمنع من الميراث والحجب، بل هي العمدة في ذلك، إذ بدونها
~~لا تعرف الحقوق، ولذا قالوا: من لا مهارة له بها لا يحل له أن يقسم فريضة،
~~ودخل فيها معرفة كون الوارث ذا فرض أو عصبة أو ذا رحم، ومعرفة أسباب
~~الميراث والضرب والتصحيح والعول والرد وغير ذلك، فافهم.
# والمراد بالفرائض السهام المقدرة كما مر فيدخل فيه العصبات وذو الرحم لان
~~سهامهم مقدرة وإن كانت بتقدير غير صريح، وموضوعة: التركات، وغايته: إيصال
~~الحقوق لاربابها، وأركانه ثلاثة: وارث، ومورث، وموروث.
# وشروطه ثلاثة: موت مورث حقيقة، أو حكما كمفقود، أو تقديرا كجنين فيه غرة
~~ووجود وارثه عند موته حيا حقيقة، أو تقديرا كالحمل والعلم بجهل إرثه.
# وأسبابه وموانعه ستأتي، وأصوله ثلاث: الكتاب، والسنة في إرث (1) أم الام
~~بشهادة المغيرة وابن سلمة، وإجماع الامة في إرث أم الاب باجتهاد عمر رضي
~~الله تعالى عنه في عموم الاجماع، وعليه الاجماع، ولا مدخل للقياس هنا خلافا
~~لمن زعمه في أم الاب، وقد علمت جوابه واستمداده من هذه الاصول.
# أفاده في الدر المنتقى.
# قوله: (لان الله تعالى قسمه) الاولى قدره كما قال الريلعي لانه معنى
~~الفرض تأمل.
# قوله: (بنفسه) أي ولم يفوض تقديره إلى ملك مقرب ولا نبي مرسل، بخلاف سائر
~~الاحكام كالصلاة والزكاة والحج وغيرها، فإن النصوص فيها مجملة كقوله تعالى:
~~* (أقيموا ms0473 الصلاة وآتوا الزكاة) * (الحج: 78)، * (ولله على الناس حج البيت)
~~* (آل عمران: 97)، وإنما السنة بينتها.
# زيلعي.
# قوله: (لثبوته بالنص لا غير) أراد بالنص ما يشمل الاجماع، واحترز به على
~~القياس، فإنه لا يجري في المواريث لانه لا مال له في المقدرات لخفاء وجه
~~الحكمة في التخصيص بمقدار دون آخر، ثم إن هذا علة للعلة، والاولى أن يقول:
~~أو لثبوته فيكون علة ثانية لتسميته نصف العلم، وقيل: وجه التسمية غير ما
~~ذكره، وقيل: إنه مما لا يدرك معناه فتصدق بأنه نصف العلم، ولا نبحث عن
~~وجهه.
# __________
# (1) قوله: (في إرث الام بشهادة إلخ) أي بشهادتهما لدى عمر على توريث
~~النبي صلى الله عليه وآله لام الام ولم يرد توريثهما في كتاب الله تعالى ا
~~ه. PageV01P349 ثم اعلم أن ما ذكره من الاوجه مبني على أن النصف يراد به
~~أحد قسمي الشئ، فإن كل شئ تحته نوعان، أحدهما نصف له وإن لم يتحد عددهما،
~~ومنه حديث أحمد الطهور نصف الايمان وقول العرب: نصف السنة حضر ونصفها سفر:
~~أي تنقسم زمانين وإن تفاوتت عدتهما، وقول شريح وقد قيل له كيف أصبحت؟ فقال:
~~أصبحت ونصف الناس علي غضبان، يريد أنهم بين محكوم له راض ومحكوم عليه
~~غضبان.
# وقول الشاعر: إذا مت كان الناس نصفان شامت وآخر راض بالذي كنت أصنع وقول
~~مجاهد: المضمضة والاستنشاق نصف الوضوء: أي أنه نوعان مطهر لبعض الباطن،
~~ومطهر لبعض الظاهر.
# أفاده ابن حجر في شرح الاربعين.
# قوله: (بالنص) أرد به ما يعم الاجماع.
# قوله: (أو بالضروري) أي الارث، والاختياري كالبيع والشراء وقبول الهبة
~~والوصية.
# قوله: (وهل إرث الحي من الحي الخ) أي قبيل الموت في آخر جزء من أجزاء
~~حياته، والاول قول زفر ومشايخ العراق، والثاني قول الصاحبين، وثمرة الخلاف
~~فيما لو تزوج بأمه مورثه ولا وارث غيره فقال لها إذا مات مولاك فأنت حرة،
~~فعلى الاول تعتق لانه أضاف العتق إلى الموت والملك ثابت له قبله، وعلى
~~الثاني لا تعتق لثبوت الملك بعده أفاده في شرح الوهبانية.
# وتظهر الثمرة ms0474 أيضا فيما لو علق الوارث طلاقها بموت مولاها كما نص عليه
~~البيري عن السراجية.
# أقول: وبه تظهر فائدة تصويرها بالزوج، وإلا فتعليف العتق لا يتوقف على
~~الزوجية.
# تأمل.
# قوله: (المعتمد الثاني) وكذا ذكر الطرابلسي في سكب الانهر أن عليه
~~المعول، لكن ذكر في الدر المنتقى عن التاترخانية أن الاعتماد على الاول.
# قوله: (الخالية الخ) صفة كاشفة، لان التركة في الاصطلاح ما تركه الميت من
~~الاموال صافيا عن تعلق حق الغير بعين من الاموال كما في شروح السراجية.
# واعلم أنه يدخل التركة الدية الواجبة بالقتل الخطأ أو بالصلح عن العمد أو
~~بانقلاب القصاص مالا بعفو بعض الاولياء، فتقضى منه ديون الميت وتنفذ وصاياه
~~كما في الذخيرة.
# قوله: (بعينها) متعلق بقوله: تعلق.
# قوله: (كالرهن الخ) مثال للعين التي تعلق بها حق الغير، فإذا رهن شيئا
~~وسلمه ولم يترك غيره فدين المرتهن مقدم على التجهيز، فإن فضل بعده شئ صرف
~~إليه.
# قوله:
# (والعبد الجاني) أي في حياة مولاه ولا مال له سواه فإن المجني عليه أحق
~~به من المولى، إلا أن يفضل بعد أرش الجناية شئ.
# تنبيه: لو كان العبد الجاني هو المرهون قد حق المجني عليه، لانه أقوى
~~لثبوته على ذمة العبد، وحق المرتهن في ذمة الراهن ومتعلق برقبة العبد لا في
~~ذمته، ذكره يعقوب باشا في حاشية شرح السراجية للسيد الشريف.
# قوله: (والمأذون المديون) أي فإذا مات المولى ولا مال له سواه قدم
~~الغرماء على التجهيز.
# قوله: (والمبيع المحبوس بالثمن) كما لو اشترى عبدا ولم يقبضه فمات قبل
~~نقد الثمن، فالبائع أحق بالعبد من تجهيز المشتري. PageV01P350 قال يعقوب
~~باشا: أما إذا كان المبيع في يد المشتري ومات عاجزا عن أداء الثمن فإنه
~~يبدأ برجوعه لا مطلقا، بل إذا لم يتعلق به شئ من الحقوق اللازمة كما إذا
~~كاتبه المشتري أو رهنه أو استولده أو جنى ذلك المبيع على غيره، فإنه حينئذ
~~لم يثبت له حق الرجوع لمانع قوي، حتى لو عجز المكاتب وعاد إلى الرق أو فك
~~الرهن أو فدى من ms0475 الجناية، فله الرجوع لزوال ذلك المانع ا ه.
# ونقل مثله ط عن حاشية عجم زاده على شرح السيد.
# ثم قال: وانظر هذا مع قولهم أن البائع أسوة الغرماء فيه عندنا: ا ه: أي
~~فيما إذا قبض المشتري المبيع ولم يذكروا فيه إلا خلاف الشافعي كما تقدم
~~قبيل خيار الشرط، والظاهر أن ما ذكر هنا مأخوذ من كتب الشافعية فلينتبه له.
# قوله: (والدار المستأجرة) فإنه إذا أعطى الاجرة أولا ثم مات الآجر صارت
~~الدار هنا بالاجرة سيد.
# قال ط: وزاد في روح الشروح على ما ذكر العبد الذي جعل مهرا: يعني إذا مات
~~الزوج وهو في يده ولا مال له سواه أي فإن الزوجة تقدم على تجهيز الزوج،
~~والمقبوض بالبيع الفاسد إذا مات البائع قبل الفسخ: أي فإن المشتري مقدم على
~~تجهيز البائع.
# قوله: (وإنما قدمت الخ) أي هذه الحقوق المتعلقة بهذه الاعيان، وأصل أن كا
~~حق يقدم في الحياة يقدم في الوفاة.
# در منتقى.
# وتقديمها على التجهيز هو الذي جزم به في المعراج وكذا شراح الكنز
~~والسراجية، بل حكى بعض شراح السراجية الاتفاق عليه، فما ذكره مسكين من أن
~~ذلك رواية وأن الصحيح تقديم التجهيز قال في الدر المنتقى: منظور فيه، بل
~~تعليلهم يفيد أنه ليس بتركة أصلا إ ه: أي فلا يرد على إطلاق المتون من أنه
~~يبدأ من التركة بالتجهيز.
# قوله: (بتجهيزه) وكذا تجهيز من
# تلزمه نفقته، كولد مات قبله ولو بلحظة وكزوجته ولو غنية على المعتمد.
# در منتقى.
# قوله: (يعم التكفين) كأنه يشير إلى أن قول السراجية: يبدأ بتكفينه
~~وتجهيزه من عطف العام على الخاص.
# قوله: (من غير تقتير ولا تبذير) التقتير هو التقصير، والتبذير يستعمل في
~~المشهور بمعنى الاسراف، والتحقيق أن بينهما فرقا، وهو أن الاسراف صرف الشئ
~~فيما ينبغي زائدا على ما ينبغي، والتبذير صرفه فيما لا ينبغي.
# صرح به الكرماني في شرح البخاري يعقوب.
# وعليه فالمناسب التعبير بالاسراف بدل التبذير وموافقا لقوله تعالى: *
~~(والذين إذا أنفقوا لم يسرفوا ولم يقتروا) * (الفرقان: 67) لكنه راعى
~~المشهور. ms0476
# قوله: (ككفن السنة) أي من حيث العدد، وقوله: أو قدر ما كان يلبسه في
~~حياته أي من حيث القيمة، وأو بمعنى الواو، قال في سكب الانهر: ثم الاسراف
~~نوعان من حيث العدد بأن يزاد في الرجل على ثلاثة أبواب، وفي المرأة على
~~خمسة ومن حيث القيمة، بأن يكفن فيما قيمته تسعون وقيمة ما يلبسه في حياته
~~ستون مثلا، والتقتير أيضا نوعان عكس الاسراف عددا وقيمة إ ه.
# وهذا إذا لم يوص بذلك، فلو أوصى تعتبر الزيادة على كفن المثل من الثلث،
~~وكذا لو تبرع الورثة به أو أجنبي، فلا بأس بالزيادة من حيث القيمة لا
~~العدد، وهل للغرماء المنع من كفن المثل؟ قولان: والصحيح نعم.
# در منتقى: أي فيكفن بكفن الكفاية وهو ثوبان للرجل وثلاثة للمرأة.
# ابن كمال.
# قوله: (أو قدر ما كان يلبسه في حياته) أي من أوسط ثيابه، أو من الذي
~~يتزين به في الاعياد والجمع والزيارات على ما اختلفوا فيه.
# زيلعي.
# قوله: (ولو هلك كفنه الخ) قال في سكب الانهر: وإذ نبش قبر الميت وأخذ
~~كفنه يكفن في ثلاثة أثواب ولو ثالثا أو رابعا ما دام طريا، ولا يعاد غسله
~~ولا الصلاة عليه وإن تفسخ يلف في ثوب واحد كل ذلك من أصل ماله عندنا، وإن
~~كان عليه دين إلا أن يكون الغرماء قد PageV01P351 قبضوا التركة، فلا يسترد
~~منهم، وإن كان قد قسم ماله فعلى كل وارث بقدر نصيبه دون الغرماء، وأصحاب
~~الوصايا لانهم أجانب ولا تجبر الورثة على قبول كفن متبرع لان فيه لحوق
~~العار بهم، إلا إذا كان الورثة صغارا، فحينئذ لو رأى الامام مصلحة يقبل إلا
~~أن يختاروت القيام بأنفسهم، فحينئذ هم أولى
# به ا ه: أي إلا أن يختار الكبار منهم.
# تأمل.
# قوله: (ويقدم دين الصحة) هو ما كان ثابتا بالبينة مطلقا أو بالاقرار في
~~حال الصحة ط.
# وقد يرجح بعضه على بعض كدين الاجنبي على مكاتب مات عن وفاء يقدم على دين
~~المولى، وكالدين الثابت على نصراني بشهادة المسلمين فإنه مقدم على ms0477 الثابت
~~بشهادة أهل الذمة عليه، والدين الثابت بدعوى المسلم عليه يقدم على الدين
~~الثابت عليه بدعوى كافر إذا كان شهودهما كافرين أو شهود الكافر فقط، أما
~~إذا كان شهودهما مسلمين أو شهود الكافر فقط فهما سواء، كما في حاشية البحر
~~للرملي من كتاب الشهادات، فافهم.
# قوله: (على دين المرض) هو ما كان ثابتا بإقراره في مرضه أو فيما هو في
~~حكم المرض، كإقرار من خرج للمبارزة أو أخرج للقتل قصاصا أو ليرجم.
# ط عن عجم زاده.
# قوله: (إن جهل سببه) أما إذا علم بأن أقر في مرضه بدين علم ثبوته بطريق
~~المعانية، كما يجب بدلا عن مال ملكه أو استهلكه كان ذلك بالحقيقة من دين
~~الصحة إذ قد علم وجوبه بغير إقراره، فلذلك ساواة في الحكم ا ه.
# سيد.
# قوله: (وأما دين الله تعالى الخ) محترز قوله: من جهة العباد وذلك كالزكاة
~~والكفارات ونحوها.
# قال الزيلعي: فإنها تسقط بالموت فلا يلزم الورثة أداؤها إلا إذا أوصى بها
~~أو تبرعوا بها هم من عندهم لان الركن في العبادات نية المكلف وفعله، وقد
~~فات بموته فلا يتصور بقاء الواجب ا ه.
# وتمامه فيه.
# أقول: وظاهر التعليل أن الورثة لو تبرعوا بها لا يسقط الواجب عنه لعدم
~~النية منه، ولان فعلهم لا يقوم مقام فعله بدون إذنه.
# تأمل.
# قوله: (من ثلث الباقي) أي الفاضل عن الحقوق المتقدمة، وعن دين العبادة
~~فإنه يقدم لو اجتمع مع دين الله تعالى، لانه تعالى هو الغني ونحن الفقراء
~~كما في الدر المنتقى.
# قوله: (ثم تقدمت وصيته) أي على القسمة بين الورثة.
# قال الزيلعي: ثم هذا ليس بتقديم على الورثة في المعنى بل هو شريك لهم،
~~حتى إذا سلم له شئ سلم للورثة ضعفه أو أكثر، ولا بد من ذلك، وهذا ليس
~~بتقديم في الحقيقة، بخلاف التجهيز والدين فإن الورثة والموصى له لا يأخذون
~~إلا ما فضل عنهما ا ه.
# قوله: (ولو مطبقة على الصحيح) كذا قاله السيد غيره.
# ثم قال: وقال شيخ الاسلام خواهر زاده: إن كانت ms0478 معينة كانت مقدمة عليه،
~~وإن كانت مطلقة كأن يوصي بثلث ماله أو ربعه كانت في معنى الميراث لشيوعها
~~في التركة فيكون الموصى له شريكا للورثة لا مقدما عليهم،
# ويدل على شيوع حقه كحق الوارث أنه إذا زاد المال بعد الوصية زاد في على
~~الحقين، وإذا نقض نقض عنهما، حتى إذا كان ماله حال الوصية مثلا ألفا ثم صار
~~ألفين فله ثلث الالفين، وإن انعكس فله ثلث الالف ا ه.
# قال الاكمل: ولعل الصواب معه، فإن التقديم إنما يتصور فيه بجعل حق الموصى
~~له متعلقا بالصورة والمعنى إذا خرج من الثلث فيمنع تعلق حق الوارث بصورته،
~~فكان ذلك تقديما على الورثة، PageV01P352 وأما إذا كانت مطلقة فلا يتصور
~~هناك تقديم ا ه.
# قوله: (خلافا لما اختاره في الاختيار) أي من قول شيخ الاسلام المتقدم
~~ونصه: فإن كانت الوصية بعين تعتبر من الثلث وتنفذ، وإن كانت بجزء شائع
~~كالثلث والربع فالموصى له شريك للورثة يزداد نصيبه بزيادة التركة وينقص
~~بنقصها بحسب المال، ويخرج نصيب الموصى له كما يخرج نصيب الوارث ويقدم على
~~قسمة التركة بين الورثة لما تلونا ا ه.
# والحاصل: أنه لا خلاف في تقديم الوصي بعين كالدار والثوب مثلا، بمعنى
~~أنها إذا خرجت من الثلث فلا حق للورثة فيها، فتفرز وحدها ويقسم بين الورثة
~~ما سواها.
# وأما الوصية المطلقة: فمن نظر إلى أنها شائعة في التركة بزيادتها،
~~وبالعكس قال: لا تقديم فيها بل الموصى له شريك للورثة دائما، بمعنى أنه لا
~~يمكن أن ينفرد بالاخذ وإن استغرق التركة، بخلاف الدين ونحوه، ومن نظر إلى
~~أن قسمة الميراث لا تكون إلا بعد إخراج نصيب الموصى له قال: إنها مقدمة،
~~لانه لو لم يفرز نصيبه أولا بل اعتبر شريكا مع الورثة لزم أن يقسم له معهم
~~كأنه واحد منهم له ثلث التركة مثلا ويلزم منه الخلل، ومثلا لو تركت زوجا
~~وأختين شقيقتين وأوصت بالثلث لزيد فيخرج الثلث الموصى به أولا، فيأخذ زيد
~~واحدا من ثلاثة ثم يقسم الباقي من سبعة: للزوج ثلاثة، وللشقيقتين ms0479 أربعة،
~~وإلا لزم أن تقسم التركة من تسعة، فيأخذ الموصى له اثنين، والزوج ثلاثة،
~~والشقيقتان أربعة، فينقص نصيب الموصى له، وأنت إذا حققت النظر يظهر لك أن
~~الخلاف لفظي، لان كل واحد من أصحاب القولين يسلم ما قاله الآخر، وإنما
~~النزاع في أن إخراج نصيب الموصى له أولا هل يسمى تقديما أم لا؟ ويدل عليه
~~كلام الزيلعي السابق، وكذا كلام صاحب الاختيار فإنه شيخ الاسلام في القول
~~بالمشاركة،
# ثم ذكر أن نصيب الموصى له يقدم على قسمة التركة، فقد جمع بين المشاركة
~~والتقديم، فاغتنم هذا التحقيق الذي هو بالقبول حقيق، والله تعالى ولي
~~التوفيق.
# قوله: (في الآية) أي قوله تعالى: * (من بعد وصية يوصي بها أن دين) *
~~(النساء: 11).
# قوله: (لكونها مظنة التفريط) لانها مأخوذة بلا عوض فتشق على الورثة، ولا
~~تطيب نفوسهم بها، بخلاف الدين أو لكونها برا وطاعة، والدين مذموم غالبا
~~ولذا استعاذ منه عليه الصلاة والسلام، أو لان حكمها كان مجهولا عند
~~المخاطبين، بخلاف الدين وتمامه في سكب الانهر عن الزمخشري.
# قوله: (بل خامسا) باعتبار البداءة قبل التجهيز بعين تعلق بها حق الغير،
~~لكن تقدم أنها ليست من التركة، والمراد بيان الحقوق المتعلقة بالتركة فهي
~~حينئذ أربعة.
# قوله: (يقسم الباقي) لم يقل يقدم كما قال في سابقه لانه آخر الحقوق فلم
~~يبق ما يقدم عليه.
# قوله: (أي الدين ثبت إرثهم بالكتاب) أي القرآن، وهم الابوان والزوجان
~~والبنون والبنات والاخوة والاخوات.
# قوله: (أو السنة) أو هنا وفيما بعده مانعة الخلو فتصدق باجتماع الثلاثة،
~~والمراد بالسنة ما روي عن النبي صلى الله عليه وآله، سواء كان فعلا كبنت
~~الابن والاخوات لابوين، أو لاب مع البنت الصلبية والجدة أم الام، أو وقلا
~~كما مثل الشارح، أفاده في سكب الانهر.
# قوله: (أو الاجماع) أي اتفاق رأي المجتهدين من أمة محمد صلى الله عليه
~~وآله في عصر ما على حكم شرعي.
# وقيل: المراد به هنا: قول مجتهد واحد، من إطلاق اسم الكل على الجزء
~~كإطلاق القرآن على كل آية منه، ليشمل من اختلف ms0480 في رواثته كذوي الارحام،
~~وفيه نظر لانه يخرج عنه ما اتفق عليه رأي المجتهدين، ولان من اختلف في
~~وراثته دليله عند القائل به الكتاب أو PageV01P353 السنة فلا حاجة إلى
~~التأويل.
# قوله: (فجعل الجد كالاب الخ) وكجعل الجدة كالام وبنت الابن كالبنت
~~الصلبية والاخ لاب كالشقيق والاخت لاب كالشقيقة.
# سكب الانهر.
# قوله: (ويستحق) بالبناء للمجهول أو للمعلوم، وضميره للوارث المفهوم من
~~المقام.
# قوله: (بأحد ثلاثة) يعني أن كل واحد منها علة للاستحقاق بمعنى أنه لا
~~يلزم اجتماع الثلاثة أو بعضها فلا ينافي حصول الاستحقاق باثنين منها كزوجة
~~هي بنت عم أو معتقة فيرث منها الزوج النصف بالزوجية والباقي بالتعصيب أو
~~الولاء، فافهم.
# قوله: (ونكاح صحيح) ولو بلا وطئ ولا خلوة إجماعا.
# در منتقى.
# قوله: (فلا توارث بفاسد)
# هو ما فقد شرطا من شروط الصحة كشهود، ولا باطل كنكاح المتعة والمؤقت وإن
~~جهلت المدة أو طالت في الاصح كما مر في محله.
# قوله: (وولاء) أي بنوعية: عتاق، وموالاة.
# قوله: (والمستحقون للتركة عشرة أصناف) جمعها العلامة محمد بن الشحنة على
~~هذا الترتيب في منظومته الفرضية التي شرحها شيخ مشايخنا الفقيه إبراهيم
~~السائحاني، فقال: يعطى ذوو الفروض ثم العصبة ثم الذي جاد بعتق الرقبه ثم
~~الذى يعصبه كالجد ثم ذوو الارحام بعد الرد ثم محمل ورا موال ثم مزاد ثم بيت
~~المال وأراد بالمحمل من أقر له بنسب محمل على الغير، وبالمزاد الموصى له
~~بما زاد على الثلث.
# أقول: وحيث ذكر عصبة المعتق فالمناسب ذكر عصبة الموالي: أي مولى الموالاة
~~أيضا، فإنهم يرثون بعده أيضا كما يأتي، فالاصناف أحد عشر.
# تنبيه: قيد بالتركة لان الارث يجري في الاعيان المالية، أما الحقوق فمنها
~~ما يورث كحق حبس المبيع وحبس الرهن، ومنها ما لا يورث كحق الشفعة وخيار
~~الشرط وحد القذف والنكاح: أي حق التزويج، كما لو مات الشقيق عن ابن وثم أخ
~~لاب فالحق للاخ لا للابن والولايات والعواري والودائع، كما لو مات المستعير
~~لا يكون وارثه مستعيرا، وكذا المودع، وكذا الرجوع عن الهبة، وكذا ms0481 الولاء
~~كأن يكون للمعتق ابنان فمات أحدهما بعده عن ابن فالولاء للابن الباقي، فلو
~~مات هذا عن ابنين فالولاء بينهما وبين ابن الابن الاول أثلاثا كأنهم ورثوا
~~من جدهم لا من آبائهم وأجمعوا على أن خيار القبول لا يورث، وكذا الاجارة في
~~بيع الفضولي، وكذا الاجل.
# واختلفوا في خيار العيب: فقيل يورث واقتصر عليه في الدرر، وادعى شارح
~~الطحاوي الاجماع عليه، وقيل: يثبت للوارث ابتداء، وكذا الخلاف في القصاص.
# وأما خيار الرؤية فالصحيح أنه يورث، وأما خيار التعيين كما لو اشترى
~~عبدين على أنه بالخيار في أحدهما فاتفقوا على أنه يثبت للوارث ابتداء، وكذا
~~خيار الوصف ينتقل إلى الوارث إجماعا كما في الفتح، ويؤخذ منه أن خيار
~~التغرير يورث لانه يشبه فوات الوصف، وإليه مال العلامة المقدسي، ومال صاحب
~~التنوير إلى خلافه، لكنه مال في
# منظومته الفقهية إلى الاول ا ه ملخصا من الاشباه وشرحها لشيخنا العلامة
~~البعلي.
# قوله: (أي السهام PageV01P354 المقدرة) هي النصف والربع والثمن والثلثان
~~والثلث والسدس.
# (سراج).
# قوله: (ثلاثة من الرجال) هم الاب والجد والاخ لام ح.
# قوله: (وسبعة من النساء) هن البنت وبنت الابن والاخت الشقيقة والاخت لاب
~~والاخت لام والام والجدة ح.
# قوله: (فيستوي فيه الواحد والجمع) لما تقرر أن أل تبطل معنى الجمعية بحيث
~~يتناول كل واحد كالفرد حتى لو قال والله لا أتزوج النساء يحنث بتزوج واحدة،
~~وإذا قال نساء لا يحنث إلا بثلاث.
# يعقوب: قوله: (وجمعه للازدواج) جواب سؤال تقديره: أنه كان الاخضر التعبير
~~بالعصبة مفردا كما عبر في قسيمه وهو العصبة السببية والجنسية فيه أظهر.
# والجواب: أنه جمعه لفظا وإن لم يكن معنى الجمع مراد التزاوج بينه وبين
~~قوله بذوي الفروض حيث ذكره بلفظ الجمع، أو يقال جمح عه لتعدد أنواعه من
~~عصبة بنفسه وبغيره ومع غيره كما يأتي بيانه، وقد يقال: إن الداعي إلى إبطال
~~معنى الجمعية أنه لا يشترط في تقديمه على المعتق تعدد، بل يقدم ولو واحدا،
~~بخلاف أصحاب الفروض فإنه ليس فيهم من يتقدم وحده على العصبة، ms0482 بمعنى أنه لا
~~يرث معه العصبة، إذ ليس في أصحاب الفروض من يحرز كل المال وحده بالفرضية،
~~وإن كان يتقدم عليه بمعنى آخر وهو أنه لا يعطي للعصبة إلا ما أبقاه له صاحب
~~الفرض.
# فتأمل.
# قوله: (أنها أقوى) علة للتقديم المستفاد من ثم ومن متعلق الجار.
# قال السيد: فإن العصوبة النسبية أقوى من السببية، يرشدك ذلك أن أصحاب
~~الفروض النسبية يرد عليهم دون أصحاب الفروض السببية: أعني الزوجين.
# قوله: (ثم بالمعتق) الاولى قول السراجية: مولى العتاقة ليشمل الاختيارية
~~بأن عتق عليه بلفظ إعتاق أو فرعه من تدبير أو غيره، أو بشراء ذي رحم محرم
~~منه، والاضطرارية بأن ورث ذا رحم محرم منه فعتق عليه، والمراد جنس مولى
~~العتاقة، فيشمل المتعدد والمنفرد كما يشمل الذكر والانثى المعتق بواسطة
~~كمعتق المعتق على ما يأتي قريبا وكمعتق الاب، ويشمل أيضا كما قال ابن كمال:
~~المعروف والمقر له، ويقدم المعروف على المقر له، ويشترط في صحته أن لا يكون
~~للمقر مولى عتاقة معروفة، وأن لا يكون مكذبا شرعا ا ه.
# تنبيه: مهم شرط ثبوت الولاء أن لا تكون الام حرة الاصل بمعنى عدم الرق
~~فيها ولا في أصلها، كانت فلا ولاء على ولدها وإن كان الاب معتقا كما في
~~البدائع.
# فإذا تزوج العتيق حرة الاصل فلا ولاء على أولاده تغليبا للحرية كما في
~~سكب الانهر عن الدرر وغيرها.
# وتمامه فيه، وفيما قدمناه في كتاب الولاء فاحفظه فإنه مزلة الاقدام.
# قوله: (وهو العصبة السببية) خاص بالمعتق دون عصبته، وليس كذلك بل العصبة
~~السببية مجموعهما كما في شرح السراجية للعلامة ابن الحنبلي، وعليه كلام
~~الشارح الآتي في فصل العصبات، وما أوهمه كلام السيد من خلاف ذلك أجاب عنه
~~يعقوب، فكان على الشارح أن يقول بعد قوله: ثم عصبته الذكور وهما العصب
~~السببية بضمير التثنية.
# قوله: (ثم عصبته الذكور) أي العصبة بنفسه، فيكون من الذكور قطعا، وكونه
~~عصبة بنفسه لمولى العتاقة لا ينافي كونه عصبة سببية للميت كما قال ابن
~~الحنبلي، فلو ترك العتيق ابن سيده وبنته ms0483 فالارث للابن فقط، ولو ترك بنت
~~سيده وأخته فلا حق لهما فيه.
# قوله: (لانه الخ) علة للتقييد بالذكور الذي قال السيد أنه لا بد منه،
~~ولكن هذا مبني على أن المراد بالمعتق ما يشمل القريب والبعيد كالمعتق ومعتق
~~PageV01P355 المعتق، وهكذا ذكرا أو اثنى.
# أما إذا أريد به ما هو المتبادر منه وهو المعتق القريب فلا حاجة إلى
~~التقييد به، ويكون المراد بعصبته العصبة السببية من الذكور والاناث كمعتق
~~ومعتقة المعتق والعصبة النسبية أيضا.
# لكن لا بد في الثاني من كونه عصبة بالنفس، فيكون من الذكور قطعا كما مر
~~دون العصبة بالغير أو مع الغير للحديث المذكور.
# تنبيه: اقتصاره على المعتق وعصبته يفيد أنه لو كان لعصبة المعتق عصبة فلا
~~ميراث له، بيانه: امرأة أعتقت عبدا ثم ماتت عن زوج وابن منه، ثم مات العتيق
~~فالميراث لابنها لانه عصبتها، فلو مات الابن قبل العتيق فلا ميراث لزوجها
~~لانه عصبة عصبتها، وأما إذا أعتق رجل عبدا ثم العبد أعتق آخر ثم الآخر أعتق
~~آخر ومات العتيق الثالث وترك اعصبة المعتق الاول فإنه يرثه وإن كات في صورة
~~عصبة عصبة المعتق، لكن لا لذلك، بل لان العتيق الاول جر ولاء هذا الميت
~~فيرثه عصبة العتيق الاول لقيامه مقام المعتق الاول للحديث إ ه.
# ملخصا من الذخيرة في باب الولاء.
# وقدمناه هناك، وسيأتي تمام كلام
# على الحديث.
# قوله: (ثم الرد) أي عند عدم تقدم ذكره من العصبات يرد الباقي من أصحاب
~~الفروض على ذوي الفروض النسبية، واحترز به عن ذوي الفروض السببية كالزوجين،
~~لان سبب الرد هو القرابة الباقية بعد أخذ الفرض، وقرابة الزوجية حكمية لا
~~تبقى بعد أخذ الفرض فلا رد لانتفاء سببه.
# أفاده يعقوب.
# لكن سيأتي عن الاشباه، وتقدم في الولاء أنه يرد عليهما في زماننا.
# ويأتي تمامه إن شاء الله تعالى.
# قوله: (بقدر حقوقهم) أي قدرا نسبيا لا عدديا، لان ما يعطى من الرد قد
~~يكون أقل مما يعطى من الفرض، كما في أختين وبوين وأخت لام، ومساويا كما في
~~أختين ms0484 لام وأم وأكثر، كما في أخت لام وجدة، وطريق النسبة أن من له النصف
~~فرضا له بقدر سهام النصف من الرد، ومن له الثلث كذلك، فكذلك مثلا إذا ترك
~~أختا شقيقة، وأما فالمسألة من ستة نصفها وهو ثلاثة للشقيقة، وثلثها وهو
~~اثنان للام، وجملة السهام خمسة بقي واحد يرد عليهما بنسب سهامهما، وقد كان
~~للشقيق ثلاثة أخماس الوحد وللام اثنان فلها خمسا الواحد، وترجع مسألة الرد
~~إلى خمسة كما يأتي بيانه في محله.
# قوله: (ثم ذوي الارحام) أي يبدأ بهم عند عدم ذوي الفروض النسبية والعصبات
~~فيأخذون كل المال، وما بقي عن أحد الزوجين لعدم الرد عليهما.
# قوله: (ثم بعدهم) أي إذ فقد ذووا الارحام يقدم مولى الموالاة: أي القابل
~~موالاة الميت حين قال له: أنت مولاي ترثني إذا مت وتعقل عني إذا جنيت ولم
~~يكن من العرب ولا في معاتيقهم ولا له وارث نسبي ولا عقل عنه بيت المال أو
~~مولى موالاة آخر فيرثه القابل، بل عكس إلا أن شرط ذلك من الجانبين وتحققت
~~الشرائط فيهما، وله أن يرجع ما لم يعقل عنه مولاه، وهذا مذهب عمر وعلي
~~وكثيرين، ثم عصبته ترث أيضا على ترتيب عصبة مولى العتاقة، وإن لم يذكره
~~المصنف.
# سائحاني في شرح المنظومة.
# وقدمناه مع استيفاء الشروط وبيانها في الولاء.
# قوله: (وله الباقي الخ) أي إن لم يوجد أحد ممن تقدم فله كل المال، إلا إن
~~وجد أحد الزوجين فله الباقي عن فرضه.
# قوله: (ثم المقر له بنسب الخ) أي ثم بعد مولى الموالاة بأن لم يكن يقدم
~~المقر له بنسب الخ فيعطى كل المال، إلا إذا كان أحد الزوجين فيعطى ما فضل
~~بعد فرضه.
# قوله: (على غيره) ضمنه معنى التحميل فعداه بعلى: أي المحمول نسبه على
~~غيره في ضمن الاقرار بالنسب من نفسه، كما لو أقر له PageV01P356 بأنه أخوه
~~أو ابن ابنه، فإن إقراره هذا تضمن حمل النسب على الاب أو الابن، واحترز به
~~عما إذا لم يتضمن تحميل النسب على غيره، كما ابذا أقر ms0485 لمجهول النسب بأنه
~~ابنه فإنه يوجب ثبوت النسب منه، ويندرج في الورثة النسبية إذا اشتمل
~~الاقرار على شرائط صحته كالحرية والبلوع والعقل في المقر، وتصديق المقر له
~~بالنسب، وكونه بحيث يولد مثله لمثله، وتقدم في باب إقرار المريض تمام
~~الكلام علي ما يصح من ذلك وما لا يصح مع بيان الشروط، وحررناه أيضا في
~~شرحنا على نظم فرائض الملتقى المسمى بالرحيق المختوم شرح قلائد الدر
~~المنظوم وفي آخر التاسع والعشرين من جامع الفصولين فروع مهمة يلزم
~~مراجعتها.
# قوله: (لم يثبت) قيد ثان، وبين الشارح محترزه، وزاد في السراجية ثالثا،
~~وهو موت المقر على إقراره، لانه إذا رجع لم يعتد به فلا يرث، وإذا اجتمعت
~~هذه الصفات في المقر له صار عندنا وارثا في المرتبة المذكورة، لان المقر
~~كان مقرا بشيئين: النسب، واستحقاق المال بالارث، لكن إقراره بالنسب باطل
~~لانه يحمل نسبه على غيره، والاقرار على الغير دعوى فلا تسمع، ويبقى إقراره
~~بالمال صحيحا لانه لا يعدوه إلى غيره إذا لم يكن لو وارث معروف.
# سيد: أي ويكون هذا الاقرار وصية معنى، ولذا صح رجوعه عنه ولا ينتقل إلى
~~فرع المقر له ولا أصله.
# قوله: (بأن صدقه المقر عليه) بأن قال الاب: نعم هو ابني وهو أخوك، وكذا
~~لو صدقة الورثة وهم من أهل الاقرار ا ه.
# من روح الشروح.
# والمراد ورثة المقر بأن قال أولاد المقر هو عمنا ط.
# قوله: (أو أقر بمثل إقراره) أي بأن قال من غير علم بإقرار المقر هو ابني،
~~إذ لو علم به كان تصديقا.
# تأمل.
# والظاهر أنه إذا حمل نسبة على نفسه ورث منه قصدا ومن غيره وإن لم يقر ذلك
~~الغير.
# أفاده ط.
# قوله: (أو شهد رجل) أي من المقر.
# قال الشارح في باب إقرار المريض: لا يصح في حق غيره إلا ببرهان ومنه
~~إقرار اثنين ا ه.
# وظاهره أنه لا يلزم في هذا الاقرار لفظ الشهادة، وأفاد أنه يصح بإقرار
~~الوارث وإن لم يقر به الموروث، وهو ظاهر.
# قوله: (وإن رجع المقر) ms0486 قال في روح الشروح: واعلم أنه إن شهد مع المقر رجل
~~آخر أو صدقه المقر عليه أو الورثة وهم أهل الاقرار، فلا يشترط الاصرار على
~~الاقرار إلى الموت ولا ينفع الرجوع لثبوت النسب حينئذ ا ه.
# وفي سكب الانهر: وصح رجوعه لانه وصية معنى، ولا شئ للمقر له من تركته.
# قال في شرح السراجية المسمى المنهاج: وهذا إذا لم يصدق المقر عليه إقراره
~~قبل رجوعه، أو لم يقر بمثل إقراره الخ، فقول المنح عن بعض شروح السراجية،
~~وهذا إذا لم يصدق المقر له صوابه المقر عليه كما رأيته في نسختي مصلحا بخط
~~بعض الفضلاء، قوله: (وكذا لو صدقه المقر له الخ) الصواب إسقاطه بالكلية
~~والذي أوقعه فيه عبارة المنح السابقة.
# وقد علمت ما هو الصواب فيها لان تصديق المقر له لا يثبت النسب قطعا، لانه
~~المنتفع بذلك فهو متهم، إذا لم يثبت بإقرار المقر، فكيف يثبت بتصديق المقر
~~له المتهم؟ على أنك قد علمت أن الذي في روح وغيره هو ثبوته بتصديق المقر
~~عليه لا المقر له فتنبه وتمام الكلام على ذلك يعلم من باب إقرار المريض
~~فارجع إليه.
# قوله: (ثم بعدهم الخ) أي إذا عدم من تقدم ذكره يبدأ بمن أوصى له بجميع
~~المال فيكمل له وصيته، لان منعه عما زاد على الثلث كان لاجل الورثة، فإن لم
~~يوجد أحد منهم فإنه عندنا ما عين له كملا.
# سيد.
# ولا يخفى أن المراد أنه PageV01P357 يأخذ الزائد بطريق الاستحقاق بلا
~~توقف على إجارة، فلا يرد أن أخذ الزائد لا يشترط فيه عدم الورثة، إذ لن
~~أجازوا جاز.
# قوله: (لانه نوع قرابة) الاول قول السيد: أن له نوع قرابة.
# قوله: (ثم يوضع) أي إن لم يوجد موصى له بالزائد يوضع كل التركة في بيت
~~المال أو الباقي عن الزائد إن وجد موصى له بما دون الكل ولم يقل ثم يقدم إذ
~~لا شئ ع بعده، وأشار إلى أن كلام المصنف من قبيل قوله: علفتها تبنا وماء
~~باردا قوله: (لا إرثا) نفي لما ms0487 يقوله الشافعية، لما يرد عليه من أنه لو كان
~~إرثا لم تصح وصيته بالثلث للفقراء إذا لم يكن له وارث خاص لانها وصية
~~لوارث، فتتوقف على إجازة بقية الورثة، ومن أنه يعطي من ذلك المال من ولد
~~بعد موت صاحبه وللولد مع والده، ولو كان إرثا لما صح ذلك، لكن أفتى متأخروا
~~الشافعية بالرد إن لم ينتظم بيت المال.
# قوله: (وموانعه) المانع لغة: الحائل، واصطلاحا: ما ينتفي لاجله الحكم عن
~~شخص لمعنى فيه بعد قيام سببه، ويسمى محروما، فخرج ما انتفى لمعنى في غيره
~~فإنه محجوب، أو لعدم قيام السبب كالاجنبي، والمراد بالمانع ها هنا المانع
~~عن الوراثية لا المورثية، وإن كان بعضها كاختلاف الدين مانعا عنهما كما
~~حررته في الرحيق المختوم.
# قوله: (على ما هنا) لان
# بعضهم زاد على هذه الاربعة غيرها كما سيذكره الشارح.
# قوله: (كمكاتب) المصرح به أن رقه كامل وملكه ناقص، فالصواب أن يقول:
~~كمدبر وأم ولد ا ه ح.
# وقد يقال: كمال رقه إنما هو بالنسبة إلى المدبر وأم الولد، ولذا أجاز
~~عتقه عن الكفارة وملك أكسابه دونهما أما بالنسبة إلى القن فهو ناقص من حيث
~~انعقاد سبب الحرية فيه مثل المدبر وأم الولد.
# قوله: (وكذا مبعض الخ) وهو من أعتق بعضه فيسعى في فكاك باقيه، وهو عند
~~الامام بمنزلة المملوك ما بقي عليهم درهم، وقالا: هو حر مديون فيرث ويحجب
~~بناء على تجزي الاعتاق عنده لا عندهما.
# قوله: (وقال الشافعي لا يرث بل يورث) قيل المنقول عنه أنه لا يرث ولا
~~يورث، فليراجع.
# قوله: (يورث فيها الرقيق) أي بطريق الاستناد إلى أول الاصابة ط.
# قوله: (جنى عليه) أي بجراحة مثلا.
# قوله: (بسراية تلك الجناية) أي التي أصابته قبل الرق ط.
# قوله: (فديته لورثته الخ) أي نظرا إلى وقت الاصابة، فإنه لو مات بها قبل
~~الاسترقاق كان إرثه لهم، فكذا بعده لانعقاد السبب قبله ط.
# قوله: (ولم أره لائمتنا) هم قد اعتبروا وقت الاصابة في مسائل، فيمكن أن
~~يكون هذا منها، ويمكن أن يقال إن ms0488 موته صدر وهو في ملك السيد فالدية له ط.
# أقول: ويظهر لي أنه لا يجب على الجاني شئ عندنا، لما تقدم في فصل
~~المستأمن أنه إذا رجع إلى دار الحرب وقد ترك وديعة أو دينا فأسر أو ظهر
~~عليهم فأخذ أو قتل سقط دينه وما غصب منه، وصار PageV01P358 ماله كوديعته،
~~وما عند شريكه أو في بيته في دارنا فيئا، وإن قتل أو مات بلا غلبة عليهم
~~فدينه وقرضه ووديعته لورثته لان نفسه لم تصر مغنومة إ ه.
# ومعلوم أن الدية دين على الجاني فتسقط برجوعه إلى دار الحرب واسترقاقه،
~~فلا تكون لورثته ولا لسيده أيضا، لان الجناية حدثت على ملك المجني عليه لا
~~على ملك السيد، لانه إنما استرقه مجنيا عليه، فليس له مطالبة الجاني بشئ،
~~فتدبره.
# قوله: (الموجب للقود أو الكفارة) الاول هو العمد، وهو أن يقصد ضربه بمحدد
~~أو ما يجري مجراه في تفريق الاجزاء، والثاني ثلاثة أقسان: شبه عمد، وهو أن
~~يعتمد قتله بما لا يقتل غالبا كالسوط، وخطى كأن رمى صيدا فأصاب إنسانا وما
~~جرى مجراه كانقلاب نائم عل ء شخص أو سقوطه عليه من سطح فخرج القتل بسبب
~~فإنه لا يوجبهما، كما لو أخرج روشنا أو حفر بئرا أو وضع حجرا في الطريق
~~فقتل
# مورثه، أو أقاد دابة أو ساقها فوطئته، أو قتله قصاصا أو رجما أو دفعا عن
~~نفسه، أو وجد مورثه قتيلا في داره، أو قتل العادل الباغي، وكذا عكسه إن
~~قال: قتلته وأنا على حق، وأنا الآن على الحق، وخرج القتل مباشرة من الصبي
~~والمجنون لعدم وجوب القصاص والكفارة.
# وتمامه في سكب الانهر وغيره.
# وفي الحاوي الزاهدي رمزا: إذا قتل الزوج امرأته أو ذات رحم من محارمه
~~المؤنث لاجل الزنا يرث منها عندنا، خلافا للشافعي ا ه: يعني مع تحقق الزنا،
~~أما بمجرد التهمة فلا، كما يقع من فلاحي القرى ببلادنا فادر ذلك.
# رملي.
# والتقييد بالموجب جرى على الغالب، إذا الحكم فيما استحب فيه الكفارة
~~كذلك، كمن ضرب امرأة فألقت جنينا ميتا ms0489 ففيه الغرة وتستحب الكفارة مع أنه
~~يحرم الارث منه.
# قوله: (على ما مر) أي في كتاب الجنايات.
# قوله: (مطلقا) أي بحق أو لا مباشرة أو لا، ولو بشهادة أو تزكية لشاهد
~~بقتل.
# قوله: (ولو مات القاتل قبل المقتول) بأن جرحه جرحا صار به ذا فراش فمات
~~الجارح قبله.
# قوله: (إسلاما وكفرا) قيد به لان الكفار يتوارثون فيما بينهم وإن اختلفت
~~مللهم عندنا، لان الكفر كله ملة واحدة.
# قوله: (وأما المرتد فيورث عندنا) أي من كسب إسلامه وكسب ردته فئ
~~للمسلمين، وقالا: للوارث المسلم ككسب المرتدة.
# قوله: (خلافا للشافعي) فقال: كسباه لبيت المال.
# قوله: (فأسلمت) أي بعد موته، فلو قبله فالظاهر أن الحمل لا يرث قولا
~~واحدا لانه جزء منها، فهو مسلم عند موت المورث وعند الولادة تبعا، وهي
~~واقعة الفتوى.
# قوله: (ولم أره لائمتنا صريحا) أقول: قيد بقوله صريحا لان كلامهم يدل
~~عليه دلالة ظاهرة، فمنه قولهم إرث الحمل فأضافوا الارث إليه وهو حمل، وأما
~~اشتراطهم خروجه حيا فليتحقق وجوده عند موت مورثه، ومن ثم قيل لنا: جماد
~~يملك وهو النطفة.
# وفي حاشية الحموي عن الظهيرية: متى انفصل الحمل ميتا إنما لا يرث إذا
~~انفصل بنفسه، وأما إذا فصل فهو من جملة الورثة.
# بيانه: إذا ضرب إنسان بطنها فألقت جنينا ميتا ورث، لان الشارع
~~PageV01P359 أوجب على الضارب الغرة وجوب الضمان بالجناية على الحي دون
~~الميت، فإذا حكمنا بالجناية كان له الميراث ويورث عنه نصيبه، كما يورث عنه
~~بدل نفسه وهو الغرة ا ه.
# أقول: فقد جعلوه وارثا وموروثا، وهو جنين قبل انفصاله، ومعلوم أنه حين
~~موت مورثه لم يكن مسلما فلم يوجد المانع حين استحقاقه الارث وإنما وجد
~~بعده، فكان كمن أسلم بعد موت مورثه الكافر، فلم يكن في الحقيقة إرث مسلم من
~~كافر بل هو إرث كافر من كافر، نعم يتصور عندنا إرث المسلم من الكافر في
~~مسألة المرتد.
# قوله: (والرابع اختلاف الدارين) اختلافهما باختلاف المنعة: أي العسكري،
~~واختلاف الملك كأن يكون أحد الملكين في الهند وله دار ومنعة، ms0490 والآخر في
~~الترك وله دار ومنعة أخرى، وانقطعت للعصمة فيما بينهم، حتى يستحل كل منهم
~~قتال الآخر، فهاتان لداران مختلفتان فتنقطع باختلافهما الوراثة لانهما
~~تبتنى على العصمة والولاية، وأما إذا كان بينهما تناصر وتعاون على أعدائهما
~~كانت الدار واحدة والوراثة ثابتة.
# ثم اعلم أن الاختلاف إما حقيقة أو حكما، كالحربي والذمي وكالحربيين في
~~دارين مختلفتين (1) بالمعنى السابق، وإما حكما فقط كالمستأمن والذمي في
~~دارنا، فإنها وإن كانت واحدة حقيقة إلا أنها مختلفة حكما، لان المستأمن من
~~أهل دار الحرب حكما لتمكنه من الرجوع إليها، وأما حقيقة فقط كمستأمن في
~~دارنا حربي وفي دارهم، فإن الدار وإن اختلفت حقيقة لكن المستأمن من أهل
~~الحرب حكما كما علمت، فهما متحدان حكما، وفي هذا الاخير يدفع مال المستأمن
~~لوارثه الحربي لبقاء حكم الامان في ماله لحقه، وإيصال ماله لورثته من حقه
~~كما في عامة الكتب فيمنع ذلك صرفه لبيت المال، خلافا لما في شرح السراجية
~~لمصنفها كما نبه عليه في الدر المنتقى وسكب الانهر.
# أقول: وبه علم أن المانع هو الاختلاف حكما، سواء كان حقيقة أيضا أو لا،
~~دون الاختلاف حقيقة فقط، وهذا ما قال الزيلعي: المؤثر هو الاختلاف حكما حتى
~~لا تعتبر الحقيقة بدونه ا ه.
# قوله: (حقيقة) يعني وحكما لما علمت.
# قوله: (كحربي وذمي) أي إذا مات الحربي في دار الحرب وله وارث ذمي في
~~دارنا، أو مات الذمي في دارنا وله وارث في دارهم لم يرث أحدهما من الآخر
~~لتباين الدارين حقيقة وحكما وإن اتحدا ملة.
# قوله: (أو حكما) أي فقط.
# قوله: (وكحربيين الخ) كذا في السراجية، وفيه أنه من اختلاف الدار حقيقة
~~وحكما كما قدمناه، إلا أن يحمل على أنهما من دارين مختلفين حقيقة، لكنهما
~~مستأمنان في دارنا فهما في دار واحدة حقيقة وفي دارين مختلفتين حكما،
~~ويؤيده أنه قال: من
# دارين لا في دارين، وإن كان الاولى أن يقول المستأمنين بدل الحربيين،
~~وكأنه ترك هذا الاولى إشارة إلى أنه يمكن جعله مثالا للاختلافين.
# أفاده السيد وتماه فيه.
# قوله: ms0491 (بخلاف المسلمين) محترز قوله فيما بين الكفار: أي اختلاف الدار لا
~~يؤثر في حق المسلمين كما في عامة الشروح، حتى أن المسلم التاجر
# __________
# (1) قوله: (مختلفين) لاحظ أولا إن الدار مؤنث فأنث نعتها في قوله دارين
~~مختلفتين وأما تذكر النعت في العمارة الاتية فهو من كلام السيد ومثله عبارة
~~الشارح لكن ليس نظرا لمجازية التأنيث بل نظرا للمراد أو هو المنزل كما نبه
~~على مثله في خاتمة المصباح فليفهم بالدقة قاله نصر الهورينى. PageV01P360
~~أو الاسير لو مات في دار الحرب ورث منه ورثته الذين في دار الاسلام، كما في
~~سكب الانهر.
# قال في شرح السراجية لابن الحنبلي: وأما قول العتابي أن من أسلم ولم
~~يهاجر إلينا لا يرث من المسلم الاصلي في دارنا ولا المسلم الاصلي في دارنا
~~ولا المسلم الاصلي ممن أسلم ولم يهاجر إلينا، سواء كان في دار الحرب
~~مستأمنا أو لم يكن، فمدفوع بقول بعض علمائنا: يخايل لي أن هذا كان في
~~ابتداء الاسلام حين كانت الهجرة فريضة، ألا ترى أن الله تعالى نفى الولاية
~~بين من هاجر ومن لم يهاجر فقال: * (والذين آمنوا ولم يهاجروا ما لكم من
~~ولايتهم من شئ حتى يهاجروا) * فلما كانت الولاية بينهما منتفية كان الميراث
~~منتفيا، لان الميراث على الولاية، فأما اليوم فينبغي أن يرث أحدهما من
~~الاخر لان حكم الهجرة لان الميراث على الولاية، فأمما اليوم فينبغي أن يرث
~~أحدهما من الآخر لان حكم الهجرة قد نسخ بقوله صلى الله عليه وآله: لا هجرة
~~بعد الفتح ا ه.
# قوله: (كما سيجئ) أي في فصل الحرقى والغرقى.
# قوله: (في خمس مسائل أو أكثر) زاد قوله: أو أكثر تبعا للمجتبى إشارة إلى
~~أن عدها خمسا لم يرد به الحصر لامكان زيادة غيرها تأمل.
# وقد ذكر الشارح منها ثنتين.
# والثالثة: رجع وضع ولده في فناء المسجد ليلا ثم ندم صباحا فرجع لرفعه
~~فإذا فيه ولدان ولا يعرف ولده من غيره، ومات قبل الظهور لا يرث واحد منهما،
~~ويوضع ماله في بيت المال ونفقتهما ms0492 على بيت المال، ولا يرث أحدهما من صاحبه،
~~والرابعة: حرة وأمة ولدت كل واحدة ولدا في بيت مظلم ولا يعلم ولد الحرة من
~~غيره لا يرث واحد منهما، ويسعى كل واحد منهما لمولى الامة.
# والخامسة: رجل له ابن من حرة وابن من أمة لانسان أرضعتهما ظئر واحدة حتى
~~كبرا ولا يعرف ولد الحرة من غيره فهما حران، ويسعى كل واحد
# منهما في نصف قيمته لمولى الامة ولا يرثان منه.
# قوله: (فلا توارث) أي لا يرثها واحد منهما.
# قوله: (من ولد) الاولى بولد.
# قوله: (إلا أن يصطلحا) أي الوالدان فإن الميراث لا يعدوهما، فمن أخذ حصة
~~وهو الوارث حقيقة فذلك من حظه، ويعد ما أخذه الآخر هبة من المستحق، والظاهر
~~أنه راجع إلى المسألة السابقة أيضا إ ه ط.
# أقول: بل إلى كل المسائل المارة وإن ما مر من وضعه في بيت المال محمول
~~على ما إذا لم يصطلحا.
# تأمل.
# تتمة: جملة الموانع حينئذ ستة، وقد زاد بعضهم من الموانع النبوة لحديث
~~الصحيحين: نحن معاشر الانبياء لا نورث، ما تركنا صدقة وفي الاشباه عن
~~التتمة: كل إنسان يرث ويورث إلا الانبياء لا يرثون ولا يورثون: وما قيل من
~~أنه عليه الصلاة والسلام ورث خدية لم يصح، وإنما وهبت مالها له في صحتها ا
~~ه.
# قلت: لكن كلام ابن الكمال وسكب الانهر يشعر بأنهم يرثون.
# وتمامه في الرحيق المختوم.
# وزاد بعضهم الردة، فالمرتد لا يرث أحدا إجماعا، وليس ذلك لاختلاف الدين
~~لانه لا ملة له على ما عرف في محله، فالموانع حينئذ ثمانية.
# وزاد بعضهم تاسعا وهو اللعان.
# قال في الدر المنتقى.
# وفي الحقيقة الموانع خمسة: أربعة المتن، والردة كما علم ذلك بالاستقراء
~~الشرعي، وما زاد عليها فتسميته مانعا PageV01P361 مجاز، لان انتفاء الارث
~~معه ليس بوجود مانع بل لانتفاء الشرط أو السبب ا ه.
# بيانه: إن شرط الارث وجود الوارث عند موت المورث، وذلك منتف في جهالة
~~تاريخ الموتى لعدم العلم بوجود الشرط ولا توارث مع الشك، وكذا في جهالة
~~الوارث فإنها ms0493 كموته حكما كما في المفقود.
# وأما ولد اللعان فإنه لا يرث من أبيه وبالعكس لقطع نسبه، فعدم الارث في
~~الحقيقة لعدم السبب، وهو نسبته إلى أبيه، وأما النبوة ففي كونها من انتفاء
~~الشرط أو السبب كلام يعلم من شرحنا الرحيق المختوم، والذي يظهر أن العلة في
~~عدم كونها من الموانع هي كون النبوة معنى قائما في المورث، والمانع هو ما
~~يمنع الارث لمعنى قائم في الوارث على ما قدمناه في تعريفه.
# تكميل: عد الشافعية من الموانع الدور الحكمي، وهو أن يلزم من التوريث
~~عدمه، كما لو مات عن أخ فأقر الاخ بابن للميت فيثبت نسبه ولا يرث عندهم،
~~لانه لو ورث لحجب الاخ فلا يقبل إقراره، فلا يثبت نسب الابن فلا يرث، لان
~~إثبات إرثه يؤدي إلى نفيه فينتفي من أصله، وهذا لم يذكره علمائنا لصحة
~~إقرار المقر في حق نفسه فقط فيرث الابن دونه كما حققته في الرحيق المختوم
~~مؤيدا بالنقل، ومر تمامه في باب إقرار المريض.
# قوله: (لانها أصل الولاد) بكسر الواو مصدر ولد: أي أصل ودة الاصل
~~والفروع، فالكل أولادها غالبا لانه قد تكون الولادة بالتسري ثم هي بهذا
~~الاعتبار، وإن كان أما لكن صفة الزوجية سابقة على صفة الامومة فلذا لم تقدم
~~الام.
# تأمل.
# قوله: (مع ولد) أي للزوج الميت ذكرا أو أنثى ولو من غيرها.
# قوله: (وإن سفل) بفتح الفاء من السفول ضد العلو من باب نصر، وبضمها من
~~السفال بمعنى الدناءة من باب شرف.
# ابن كمال.
# والمراد الاول.
# قوله: (نكاح ميتة) أما لو كانت حية تهاتر البرهان: وهي لمن صدقته إذا لم
~~تكن في يد من كذبته ولم يكن دخل المكذب بها وإن أرخا فالسابق أحق ط.
# قوله: (وبرهنا) قال في البحر في باب دعوى الرجلين: لو برهنا على النكاح
~~بعد موتها، ولم يؤرخا أو أرخا واستوى تاريخهما يقضى به بينهما، وعلى كل
~~منهما نصف المهر ويرثان ميراث زوج واحد، فإن جاءت بولد يثبت النسب منهما،
~~ويرث من كل منهما ميراث ابن كامل، وهما ms0494 يرثان من الابن ميراث أب واحد.
# كذا في الخلاصة وفي منية المفتي، ولا يعتبر فيه الاقرار واليد ا ه.
# ومثله في جامع الفصولين.
# قوله: (ولم تكن في بيت واحد منهما) هو معنى ما في روح الشروح: ولم تكن في
~~يد واحد منهما، ومفهومه اعتبار اليد، وهو خلاف ما قدمناه آنفا، فتدبر.
# قوله: (والنصف له) أي للزوج، وبقي ممن يستحق النصف أربعة كان ينبغي ذكرهم
~~هنا كما فعل في بقية الفروض، وهم النبت وبنت الابن عند عدمها والاخت لابوين
~~والاخت لاب عند عدمها إذا انفردن عمن يعصبهن.
# قوله: (والجد) أي فهو كالاب عند عندمه إن لم يدخل في نسبته إلى الميت
~~أنثى وهو الجد الصحيح، فإن تخلل في نسبته إلى الميت أم كان فاسدا فلا يرث
~~إلا على أنه من ذوي الارحام، لانص تخلل الام في النسبة يقطع النسب إذ النسب
~~إلى الآباء.
# زيلعي.
# قوله: (الفرض PageV01P362 المطلق) أي عن ضميمة التعصيب إليه.
# قوله: (مع ولد أو ولد ابن) حيث قيد الفرض بالمطلق فكان ينبغي أن يقيد
~~الولد بالذكر لان الولد يشمل الانثى، لكن تركه لانفهامه مما بعده.
# قوله: (مع البنت أو بنت الابن) فإن له السدس فرضا وللبنت أو بنت الابن
~~النصف والباقي له تعصيبا.
# قوله: (إلا في ثلاثة عشر مسألة) الاصوب في ما بعض النسخ ثلاث عشر بتذكير
~~الثلاث وتأنيث العشرة لتأنيث مسألة وإن كان لفظيا.
# قوله: (وله خمس في الفرائض) الاولى أن أمه لا ترث معه، وترث مع الجد.
# الثانية: أن الميت إذا ترك الابوين وأحد الزوجين فلامه ثلث ما يبقى بعد
~~نصيب أحد الزوحين، ولو كان مكان الاب جد فللام ثلث حميع المال، إلا عند أبي
~~يوسف فإن لها ثلث الباقي أيضا.
# الثالثة: أن بني الاعيان والعلات كلهم يسقطون مع الاب إجماعا، ويسقطون مع
~~الجد عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا عندهما.
# الرابعة: أن أبا المعتق مع ابنه يأخذ سدس الولاء عند أبي يوسف، وليس للجد
~~ذلك، بل الولاء كله للابن، ولا يأخذ الجد شيئا من الولاء ms0495 عند سائر الائمة.
# الخامسة: لو ترك جد معتقه وأخاه، قال أبو حنيفة: يختص الجد بالولاء،
~~وقالا: الولاء بينهما، ولو كان مكان الجد أب فالميراث كله له اتفاقا، قال
~~في المنح: وهذه مستفاد حكمها من حكم المسألة الثالثة ا ه ح.
# قوله: (وباقيها في غيرها).
# الاولى: لو أوصى لاقرباء فلان لا يدخل الاب ويدخل الجد في ظاهر الرواية.
# الثانية: تجب صدقة فطر الولد على أبيه الغني دون جده.
# الثالثة: لو أعتق الاب جر ولاء ولده إلى مواليه دون الجد.
# الرابعة: يصير الصغير مسلما بإسلام أبيه دون جده.
# الخامسة: لو ترك أولادا صغارا ومالا فالولاية للاب فهو كوصي الميت، بخلاف
~~الجد.
# السادسة: في ولاية النكاح: لو كان للصغير أخ وجد فعلى قول أبي يوسف
~~يشتركان، وعلى قول الامام يختص الجد، ولو كان مكانه أب اختص اتفاقا.
# السابعة: إذا مات أبوه صار يتيما، ولا يقوم الجد مقام الاب لازالة اليتيم
~~عنه.
# الثامنة: لو مات وترك أولادا صغار ولا مال له وله أم وجد أبو الأب،
~~فالنفقة عليهما أثلاثا، الثلث على الام، والثلثان على الجد، ولو كان كالاب
~~كان كلها عليه ا ه ح.
# أقول: وفي الخامسة نظر لما تقدم قبيل شهادة الاوصياء أن الولاية في مال
~~الصغير لابيه، ثم لوصي الاب، ثم للجد، ثم لوصيه، ثم للقاضي، فالجد يقوم
~~مقام الاب عند عدم الاب ووصيه فلم يخالف الجد فيها الاب.
# تأمل.
# والسادس: يجري فيها ما تقدم عن المنح.
# وقوله: في الثامنة: PageV01P363 وله أم وجد موافق لما في بعض نسخ
~~الاشباه، وفي بعضها ولهم بضمير الجمع العائد إلى الصغار، وهو الصواب لان
~~نفقة الصغير تجب على قريبه المحرم بقدر الارث كما في المتون: أي بقدر إرث
~~المحرم من الصغير لو مات، فإذا كانت الام هنا أم الصغار صح كون الثلث عليها
~~والباقي على الجد، لانه قدر أرثها منهم، أما لو كانت أم أبيهم الميت يكون
~~عليها السدس، لانها جدة لهم وفرض الجدة السدس لا الثلث، فلا يصح إرجاع
~~الضمير إلى الميت بل يتعين إرجاعه ms0496 إلى الصغار، هذا ما ظهر لي من فيض الفتاح
~~العليم.
# قوله: (وزاد ابن المصنف الخ) أقول: يزاد أيضا أنه لا تحب نفقته على الجد
~~المعسر، وأنه لا يصير مسلما بإسلام جده، وإن الجد إلى أن أقر بنافلة وابنه
~~حي لا يثبت النسب بمجرد إقراره، ذكر ذلك السيد في شرح السراجية، وزدت أخرى
~~أيضا تقدمت قبيل فصل شهادة الاوصياء وهي في الخانية حيث قال: فرق أبو حنيفة
~~بين الوصي وأبي الميت، فللوصي بيع التركة لقضاء الدين، وأبو الميت له بيعها
~~لقضاء الدين على الاولاد لا لقضاء الدين على الميت، وهذه فائدة تحفظ من
~~الخصاف.
# وأما محمد فأقام الجد مقام الاب، ويقول الخصاف يفتى ا ه.
# وحاصله: أن جد الصغير خالف الاب ووصي الاب في هذه، ثم رأيت صاحب
~~الوهبانية ذكرها هنا ولله الحمد.
# قوله: (ضمن الاب صهر صبيه) على تقدير مضاف: أي مهر زوجة صبيه: أي ابنه
~~الصغير، وما في عامة النسخ من التعبير بصبيته بالتاء فتحريف.
# قوله: (رجع لو شرط) أي يرجع عليه في ماله، ولو لم يكن له مال حين العقد
~~لو شرط الرجوع وأشهد أخذا مما في جامع الفصولين
# أيضا نقد من ماله ثمن شئ شراه لولده ونوى الرجوع يرجع ديانة لا قضاء ما
~~لم يشهد، ولو ثوبا أو طعاما وأشهد أنه يرجع فله أن يرجع لو له مال، وإلا
~~فلا لوجوبها عليه، ولو قنا أو شيئا لا يلزمه رجع، وإن لم يكن له مال لو
~~أشهد، وإلا لا ا ه.
# قلت: والتزويج مما لا يلزم الاب فيرجع إن أشهد وإن لم يكن للصغير مال.
# قوله: (وإلا لا) أي استحسانا للعرف.
# جامع الفصولين.
# قوله: (رجع مطلقا) أي وإن لم يشرط، لان العادة لم تجر بتحمله المهر عن
~~الصغير.
# قوله: (مع أحدهما) أي الولد وولد الابن ذكرا أو أنثى.
# قوله: (من أي جهة كانا) أي سواء كان الاثنان فأكثر لابوين أو لاب أو لام.
# قوله: (ولو مختلطين) أي ذكورا وإناثا من جهة واحدة أو أكثر.
# قوله: (والثلث عند عدمهم) ms0497 أي عدم الولد وولد الابن والعدد من الاخوة
~~PageV01P364 والاخوات، وعند عدم الاب مع أحد الزوجين، فافهم.
# قوله: (وثلث الباقي الخ) تحته صورتان كما سيأتي.
# قال ط: وإنما ذكر الشارح هاتين الحالتين: يعني الثلث وثلث الباقي مع ذكر
~~المصنف لهما فيما سيأتي للاشارة إلى أن الاول جمع حالات الام متوالية.
# قوله: (مطلقا: أي لام) أو لاب كما مثل.
# قوله: (أي صحيحات) الجدة الصحيحة من ليس في نسبتها إلى الميت جد فاسد،
~~وهي ثلاثة أقسام: المدلية بمحض الاناث كأم أم الام، أو بمحض الذكور كأم أبي
~~الاب، أو بمحض الاناث إلى محض الذكور كأم أم الاب، بخلاف العكس كأم أبي
~~الام فإنها فاسدة.
# قوله: (مطلقا) أي سواء كانت القربى أو البعدي من جهة الام أو الاب، وسواء
~~كانت القرب ء وارثة كأم الاب عند عدمه مع أم أم الام، أو محجوبة بالاب عند
~~وجوده.
# قوله: (كما سيجئ) أي عند ذكر الحجب.
# قوله: (والسدس لبنت الابن الخ) للبنات ستة أحوال: ثلاثة تتحقق في بنات
~~الصلب وبنات الابن، وهي النصف للواحدة والثلثان للاكثر، وإذا كان معهن ذكر
~~عصبهن، وثلاثة تنفرد بها بنات الابن.
# الاولى: ما ذكره المصنف.
# الثانية: يسقطن بالصلبيتين فأكثر، إلا أن يكون معهن غلام ليس أعلى منهن
~~فيعصبهن.
# الثالثة: يسقطن بالابن الصلبي، وسيأتي بيانها.
# قوله: (والسدس للاخت لاب الخ) اعلم أن
# للاخوات لغير أم سبعة أحوال: خمسة تتحقق في الاخوات لابوين، والاخوات
~~لاب، وهي الثلاثة المارة في بنات الصلب.
# والرابعة: أنهن يصرن عصبات مع البنات أو بنات الابن.
# والخامسة: أنهن يسقطن بابن وابنه، وبالاب اتفاقا، وبالجد عند الامام.
# وثنتان تنفرد بهما الاخوات لاب: الاولى ما ذكره المصنف.
# الثانية أنهن يسقطن مع الشقيقتين فأكثر، إلا أن يكون معهن من يعصبهن.
# وفي بعض نسخ السراجية: ويسقطن بالاخت لاب وأم إذا صارت عصبة: أي إذا كانت
~~مع البنات أو بنات الابن.
# قال السيد لانها حينئذ كالاخ في كونها عصبة أقرب إلى الميت كما سيأتي.
# قوله: (والسدس للواحد من ولد الام) أي للاخ أو الاخت لام، ms0498 ولهم ثلاثة
~~أحوال ذكر منها اثنتين، والثالث أنهم يسقطون بالفرع الوارث وبالاب والجد
~~كما سيأتي.
# قوله: (عند عدم من لها معه السدس) أي أو ثلث الباقي.
# قوله: (بعد فرض أحد الزوجين) متعلق بالباقي: أي ثلث ما يبقى بعض فرض
~~الزوجة أو الزوج.
# قوله: (وأم) لفظ أم في الموضعين زائد.
# أفاده ح: أي لانها أحد الابوين.
# قوله: (فلها حينئذ الربع) لان الزوجة الربع ومخرجه من أربعة يبقى ثلاثة
~~للام ثلثها واحد وهو ربع الاربعة وللاب الباقي.
# قوله: (فلها حينئذ السدس) لانها نصح من ستة: للزوج النصف ثلاثة، وللام
~~ثلث ما يبقى، وهو واحد وللاب الباقي.
# قوله: (تأدبا الخ) لان المراد من قوله تعالى: * (فلامه الثلث) * (النساء:
~~11) ثلث ما ورثه الابوان سواء كان جميع المال أو بعضه للادلة المذكورة في
~~المطولات، فالثلث هنا وإن صار في الحقيقة ربع جميع المال أو سدسه إلا أن
~~الادب التعبير به تبركا PageV01P365 بلفظ القرآن وتباعدا عن إيهام
~~المخالفة.
# قوله: (لانه لا يتعدد) الاولى إسقاطه لما قدمه من إمكان تعدده، وقد يقال:
~~ليس ذاك تعددا لا حقيقة ولا صورة، وإنما شرك بينهما دفعا للترجيح بلا مرجح،
~~ولذا لم يعطيا إلا نصيب زوج واحد، وعيه فقول المصنف: إلا الزوج تبعا للمجمع
~~مستدرك.
# تأمل.
# والله تعالى أعلم.
# فصل في العصبات
# قال في المغرب: العصبة قرابة الرجل لابيه، وكأنها جمع عاصب وإن لم يسمع
~~به، من عصبوا به: إذا أحاطوا حوله، ثم سمي بها الواحد والجمع والمذكر
~~والمؤنث للغلبة، وقالوا في مصدرها: العصوبة.
# الذكر يعصب المرأة: أي يجعلها عصبة ا ه.
# فالعصبات جمع الجمع كالجمالات، أو جمع المفرد على جعل العصبة اسما: تأمل.
# قوله: (وعصبة بغيره وعصبة مع غيره) سيأتي بيان الفرق بينهما.
# قوله: (فالانثى لا تكون عصبة بنفسها الخ) أشار إلى أنه خرج بقوله: وهو كل
~~ذكر العصبة بالغير والعصبة مع الغير فإنهما إناث فقط، وأما المعتقة فهي وإن
~~كانت عصبة بنفسها فهي ليست نسيبة، والمقصود العصبات النسبية كما أشار إليه
~~أولا، ولذلك خرج المعتق أيضا.
# قوله: (لم يدخل ms0499 الخ) المراد عدم توسط الانثى، سواء توسط بينه وبين الميت
~~ذكر كالجد وابن الابن أو لا كالاب والابن الصلبي.
# قوله: (كولد الام) أي الاخ لام، وأما الاخ وب وأم فإنه عصبة بنفسه، مع أن
~~الام داخلة في نسبته.
# وأجيب بأن المراد من لا ينتسب بالانثى فقط، وأجاب السيد بأن قرابة الاب
~~أصل في استحقاق العصوبة، فإنها إذا انفردت كفت في إثبات العصوبة، بخلاف
~~قرابة الام فإنها لا تصلح بانفرادها علة لاثباتها، فعي ملغات في استحقاق
~~العصوبة سكنا، جعلناها بمنزلة وصف زائد فرجحنا بها الاخ لاب وأم على الاخ
~~لاب ا ه.
# أقول: وهذا أولى من قول بعضهم أنه خرج بقوله في نسبته حيث لم يقل في
~~قرابته، فإن الانثى داخلة في قرابته لاخيه لا في نسبته إليه، لان النسب
~~للاب فلا يثبت بواسطة غيره ا ه.
# فإنه يرد عليه أن المعتبر هنا النسبة إلى الميت لا إلى الاب، فالمراد بها
~~القرابة لا النسب الشرعي، وإلا لزم أن لا تكون العصبة إلا إذا كان الميت
~~أبا أو جدا فيخرج الاخ والعم ونحوهما فافهم.
# ثم رأيت العلامة يعقوب قد زيف هذا الجواب وأخرجه عن دائرة الصواب، بنحو
~~ما قلناه والحمد لله.
# وبالجملة فتعريف العصبة لا يخلو عن كلام ولو بعد تحرير المراد فإنه لا
~~يدفع الايراد، ولذا قال ابن الهائم في منظومته: وليس يخلو حده عن نقد
~~فينبغي تعريفه بالعد وأيضا فتخصيصه بالعصبة النسبية لا داعي له، وقد عرفه
~~العلامة قاسم في شرح فرائض المجمع
# بقوله هو ذكر نسيب أدلى إلى الميت بنفسه أو بمحض الذكورة أو معتق فقوله
~~أو معتق بالرفع عطفا على PageV01P366 ذكر، ولو حذف محض لكان أولى ليدخل
~~الاخ الشقيق وبعد هذا ففيه نظر فتدبر.
# قوله: (فإنه ذو فرض) أي فقط وإلا فلا يلزم من كون وارث ذا فرض أن لا يكون
~~عصبة فإن كلا من الاب والجد ذو فرض ويصير عصبة.
# قوله: (أي جنسها) أي قال للجنس فتبطل معنى الجمعية، فيشمل ما إذا كان
~~هناك فرض واحد وحاز ms0500 الباقي بعد إعطائه لمستحقه ط.
# قوله: (بجهة واحدة) قال في المنح: قيدنا به حتى لا يرد أن صاحب الفرض إذا
~~خلا عن العصوبة قد يحرز جميع المال لان استحقاقه لبعضه بالفرضية والباقي
~~بالرد.
# قوله: (جزء الميت الخ) المراد في الجميع الذكور كما هو الموضوع.
# قوله: (ثم جزء جده) أراد بالجد ما يشمل أبا الاب، ومن فوقه بدليل قوله
~~الآتي، وإن علا فلا يرد أن عم الاب وعم الجد في كلامه الآتي خارجان عن
~~الاصناف الاربعة.
# قوله: (ويقدم الاقرب فالاقرب الخ) أي الاقرب جهة ثم الاقرب درجة ثم
~~الاقوى كقرابة فاعتبار الترجيح أولا بالجهة عند الاجتماع، فيقدم جزؤه
~~كالابن وابنه على أصله كالاب وأبيه ويقدم أصله على جزء أبيه كالاخوة لغير
~~أو وأبنائهم، ويقدم جزء أبيه على جزء جده كالاعمام لغير أو وأبنائهم وبعد
~~الترجيح بالجهة إذا تعدد أهل تلك الجهة اعتبر الترجيح بالقرابة، فيقدم
~~الابن على ابنه والاب على أبيه والاخ على ابنه لقرب الدرجة، وبعد اتحاد
~~الجهة والقرابة يعتبر الترجيح بالقوة، فيقدم الاخ الشقيق على الاخ لاب وكذا
~~أبناؤهم، وكل ذلك مستفاد من كلام المصنف، وصرح به العلامة الجعبري حيث قال:
~~فبالجهة التقديم ثم بقربه وبعدهما التقديم بالقوة اجعلا قوله: (ويكون الخ)
~~الاولى ذكر عند ذكر الاب فينا تقدم كما فعله الشارح ط.
# قوله: (ثم الجد الصحيح) هو من لم يدخل في نسبته إلى الميت أنثى.
# قوله: (وهو أب الاب) الاولى رسم أبو بالواو بناء على اللغة المشهورة من
~~إعرابه بالحروف.
# قوله: (ثم لاب) أي أثم الاخ لاب أما الام لام فذو فرض فقط كما مر.
# قوله: (لابوين) متعلق بمحذوف حال من الضمير.
# قوله: (قيل: وعليه الفتوى) قاله صاحب السراجية في شرحه عليها كما سيأتي،
~~وقد أشار إلى أن المعتمد الاول، وهو
# مذهب الصديق رضي الله عنه.
# قوله: (كذلك) أي لابوين ثم لاب، وهو في موضع الحال من عم الاب وعم الجد.
# قوله: (وإن سفلا) أي ابن عم الاب وابن عم الجد.
# قوله: (فأسبابها) أي العصوبة.
# قوله: (وبعد ترجيحهم ms0501 الخ) أي ترجيح أهل كل صنف من الاصناف الاربعة بقرب
~~الدرجة، كترجيح PageV01P367 الاخوة مثلا على أبنائهم يرجح بقوة القاربة إذا
~~تفاوتوا فيها كالاخ الشقيق مع الاخ لاب كما مر.
# قوله: (بأبوين وأب) متعلق بالتفاوت، قوله: كما مر حال منه، وقوله: بقوة
~~القاربة متعلق بيرجحون.
# قوله: (كالشقيقة الخ) فيه أن الكلام في العصبة بالنفس وهذه عصبة مع
~~الغير، لكن قال السيد: إنما ذكرها هنا وإن لم تكن عصبة بنفسها لمشاركتها في
~~الحكم لمن هو عصب بنفسه.
# قوله: (إن أعيان بني الام الخ) تمام الحديث: يرث الرجل أخاه لابيه وأمه
~~دون أخيه لابيه رواه الترمذي وابن ماجه ا ه.
# قاسم.
# وسيذكر الشارح أن بني الاعيان الاخوة لاب وأم، سموا بذلك لانهم من عين
~~واحدة.
# أي أب وأم واحدة، وإن بني العلات الاخوة لاب سموا بذلك لان الزوج قد عل
~~من زوجته الثانية، والعلل: الشرب الثاني، يقال عله: إذا سقاه السقية
~~الثانية.
# وأما الاخوة لام فهو بنو الاخياف كما سيأتي.
# والظاهر أن المراد ببني الام في الحديث ما يشمل الاخوة لاب وأم والاخوة
~~لام فقط، وأن المراد بأعيانهم القسم الاول يدل عليه قوله في المغرب: أعيان
~~القوم أشرافهم، ومنه قولهم للاخوة لاب وأم بنو الاعيان، ومنه حديث: أعيان
~~بني أم يتوارثون ا ه.
# وقال السيد: والمقصود بذكر الام ها هنا إظهار ما يترجح به بنو الاعيان
~~على بني العلات ا ه: أي لانهم زادوا عليهم بقرابة الام ولذا كانوا أعيانا.
# قوله: (البنات) اسم يصير مؤخر وخبره قوله: عصبة بغيره وقوله: وبالابن قيد
~~به لانهن عند عدمه صاحبات فرض دائما، وابن الابن لا يعصب ذات فرض.
# قوله: (وإن سفلوا) أي بنات الابن وابن الابن.
# قوله: (بأخيهن) أي المساوي لهن قرابة.
# درر البحار.
# قال الطوري: وفي كشف الغوامض: ولا يعصب الشقيقة الاخ لاب إجماعا لانها
~~أقوى منه في النسب بل تأخذ فرضها، ولا يعصب الاخت لاب أخ شقيق بل يحجبها
~~لانه أقوى منها إجماعا ا ه.
# وفي منظومة المصنف المسماة
# تحفة القرآن: ولا ترث أخت ms0502 له من الاب مع صنوه الشقيق فاحفظ تصب ذكر في
~~شرحها عن الجواهر أن بعضهم ظن أن للاخت النصف، وهذا ليس بشئ ا ه.
# قوله: (ذوات النصف والثلثين) خبر بعد خبر أو بدل من أربع: أي من لهن
~~النصف إذا انفردن والثلثان إذا تعددن، وهن البنت وبنت الابن والاخت لابوين
~~أو لاب.
# قيل: كان الواجب أن تذكر الام مع الاب، فإنه يعصبها إذا كانا مع أحد
~~الزوجين كما مر.
# وأجيب: بأن أخذها الثلث الباقي بطريق الفرض لا التعصيب، وأشار إلى ما في
~~السراجية وشرحها من أن لا فرض لها من الاناث وأخوها عصبة لا تصير عصبة
~~بأخيها كالعم والعمة إذا كانا لاب وأم أو لاب وكان المال كله للعم دون
~~العمة، وكذا في ابن العم مع بنت العم وفي ابن الاخ مع بنت الاخ ونظمت ذلك
~~بقولي: PageV01P368 ولم يعصب غير ذات سهم أخ كمثل عمة وعم قوله: (ولو حكما)
~~تعميم للاخ بالنظر إلى بنت الابن، فإن عصوبتها لم تختص بأخيها فقط فإنها
~~تصير عصبة به وبابن عمها، وبمن هو أسفل منها إذا لم تكن ذات فرض كما سيأتي
~~بيانه.
# قوله: (الاخوات مع البنات) أي الاخوات لابوين أو لاب، أما الاخت لام فلا
~~يعصبها أخوها، وهو ذكر فعدم كونها عصبة مع الغير أولى.
# قوله: (لقول الفرضين الخ) جعله في السراجية وغيرها حديثا.
# قال في سكب الانهر.
# ولم أقف على من خرجه، لكن أصله ثابت لخبر ابن مسعود رضي الله عنه، وهو ما
~~رواه البخاري وغيره في بنت وبنت ابن وأخت للبنت النصف، ولبنت الابن السدس
~~وما بقي فللاخت، وجعله ابن الهائم في فصوله من قول الفرضين وتبعه شراحها
~~كالقاضي زكريا وسبط المارديني وغيرهما ا ه.
# تنبيه: الفرق بين هاتين العصبتين أن الغير في العصبة بغيره، يكون عصبة
~~بنفسه فتتعدى بسببه العصوبة إلى الانثى وفي العصبة مع غيره، لا تكون عصبة
~~أصلا، بل تكون عصوبة تلك العصبة مجامعة لذلك الغير.
# سيد.
# وفيه إشارة إلى وجه اختصاص الاول بالباء والثاني بمع.
# قال في ms0503 سكب
# الانهر: الباء للالصاق، والالصاق بين الملصق والملصق به لا يتحقق إلا عند
~~مشاركهما في حكم الملصق به، فيكونان مشاركين في حكم العصوبة، بخلاف كلمة مع
~~فإنها للقران، والقران يتحقق بين الشخصين بغير المشاركة في الحكم كقوله
~~تعالى: * (وجعلنا معه أخاه هارون وزيرا) * أي وزيره حيث كان مقارنا به في
~~النبوة، وكلفظ القدوري: ومن فاتته صلاة العيد مع الامام: أي فاتته الصلاة
~~المقارنة بصلاة الامام لا أن تفوتهما معا فتكون هي عصبة دون ذلك الغير.
# وقال بديع الدين في شرح السراجية: الفرق أن مع قد تستعار للشرط والباء
~~للسبب ا ه.
# قوله: (كما بسطه العلامة قاسم) أي في تصحيح القدوري نقلا عن الجواهر حيث
~~قال: إن كانت الملاعنة حرة الاصل فالميراث لمواليهما وهم إخوتهما وسائر
~~عصبة أمهما، وإن كانت معتقة فالميراث لمعتقها ونحوه ابن المعتق وأخوه
~~وأبوه، فقوله لمواليهما يتنازل المعتق وغيره وهو عصبة أمهما.
# ا ه.
# ونحوه في الجوهرة.
# أقول: وهذا مخالف لما ذكره شراح الكنز وغيرهم.
# قال الزيلعي: ولا يتصور أن يرث هو أو يورث بالعصوبة إلا بالولاء أو
~~الولاد، فيرثه من أعتقه أو أعتق أمه أو من ولده العصوبة، وكذا هو يرث معتقه
~~أو معتق معتقه أو ولده بذلك ا ه.
# فهو صريح في أنه إذا كان هو أو أمه حر الاصل فلا يرث أو يورث بالعصوب إلا
~~إذا كان له ولد: أي ابن أو ابن ابن.
# وقال في معراج الدراية: ثم لا قرابة له من قبل أبيه ولو قرابة من جهة أمه
~~فلا تكون عصبة أمه عصبته، ولا أمه عصبة له عند الجمهور.
# وعن ابن مسعود أن عصبة أمه عصبته.
# وعنه في رواية أخرى: أن أمه عصبته، لما روى واثلة بن الاسقع عن النبي صلى
~~الله عليه وآله أنه قال: تحرز المرأة ثلاث مواريث: عتيقها، ولقيطها، وولدها
~~الذي لاعنت PageV01P369 عليه وقلنا: الميراث إنما يثبت بالنص، ولا نص في
~~توريث الام أكثر من الثلث، ولا في توريث أخ من أم أكثر من السدس، ولا في
~~توريث أبي ms0504 الام ونحوه من عصبة الام، ولان العصوبة أقوى أسباب الارث
~~والادلاء بالام أضعف، فلا يجوز أن يستحق به أقوى أسباب الارث، وفي الحديث
~~بيان أنها تحرز الاحراز لا يدل على العصوبة، فإنه يجوز أن تحرز فرضا وردا
~~لا تعصيبا.
# وأما حديث: عصبته قوم أمه فمعناه في الاستحقاق بمعنى العصوبة، وهي الرحم،
~~لا في إثبات حقيق العصوبة ا ه
# ملخصا.
# وقال في المجتبى شرح القدوري: قوله وعصبة ولد الزنا وولد الملاعنة مولى
~~أمهما، معناه والله أعلم: أن الام ليست بعصبة له ولا عصبة الام كما ذهب
~~إليه ابن مسعود رضي الله عنه، إنما عصبته مولى الام إذا كان لها مولى، وما
~~ذهب إليه أصحابنا مذهب علي وزيد بن ثابت رضي الله عنهما، ووجهه أن الام لما
~~لم تكن عصبة في حق غير ولد الزانية والملاعنة فكذا في حقه كذوي الارحام ا
~~ه.
# قوله: (لانه لا أبا لهما) تعليل للمتن، وزاد في الاختيار ما نصه: والنبي
~~صلى الله عليه وآله ألحق ولد الملاعتة بأمه فصار كشخص لا قرابة له من جهة
~~الاب، فوجب أن يرثه قرابة أمه ويرثهم، فلو ترك بنتا وأما والملاعن فللبنت
~~النصف وللام السدس والباقي يرد عليهما كأن لم يكن له أب، وهكذا لو كان
~~معهما زوج أو زوجة فإنه يؤخذ فرضه الباقي بينهما فرضا وردا، ولو ترك أمه
~~وأخاه لامه وابن الملاعن فلامه الثلث ولاخيه لامه السدس والباقي مردود
~~عليهما، ولا شئ لابن الملاعن لانه لا أخا له من جهة الاب، وإذا مات ولد ابن
~~الملاعنة ورثه قوم أبيه وهم الاخوة، ولا يرثه قوم جده: أعني الاعمام
~~وأولادهم، وبهذا يعرف بقية مسائله ا ه.
# ومثله في المنح.
# أقول: وهذا مؤيد لما قدمناه حيث جعل لامه ولاخيه لامه السدس، مع أن أخاه
~~عصبة الام، فلو كان عصبة أمه الحرة عصبة له لاخذ الباقي بعد فرض الام.
# قوله: (ويفترقان الخ) كذا قاله في الاختيار، وتبعه في المنح وسكب الانهر
~~وغيرهما.
# أقول: وهو خلاف ما جزم به الشارح في آخر باب ms0505 اللعان، حيث ذكر أن ولد
~~الملاعنة يرث من توأمه ميراث أخ لام أيضا، ومثله في البحر عن شهادات
~~الجامع.
# وقال في معراج الدراية: ولد الملاعنة إذا كان توأما فعندنا وعند الشافعي
~~وأحمد والجمهور هما كالاخوين لام، وقال مالك: كالاخوين لابوين ثم ذكر
~~الدليل والتفاريع فراجعه، وهذا صريح في أن ما ذكره الشارح هنا مذهب مالك.
# تأمل قوله: (وتختم العصبات الخ) أي ختما إضافيا، وإلا فالختم في الحقيقة
~~بعصبة المعتق، ثم إن هذا بيان للقسم الثاني وهو العصبة السببية، ولا يخفى
~~أن المعتق عصبة بنفسه لا بغيره ولا مع غيره، لكن ربما يتوهم بناء على أنه
~~عصبة بنفسه تقدمه على لعصبة بغيره أو مع غيره من النسب، فأشار بهذه العبارة
~~إلى تأخر
# عن أقسام العصابات النسبية بأسرها، لان النسبي أقوى من السببي، فلذا غير
~~الاسلوب، وإلا بالظاهر المناسب لما سبق أن يقول: والعصبة السببية مولى
~~العتاقة.
# أفاده يعقوب.
# قوله: (أي المعتق) الاولى مولى لعتاقة كما أوضحناه فيما مر.
# قوله: (ثم عصبته بنفسه الخ) أفاد أن عصبة عصبة المعتق لا ترث كما
~~PageV01P370 بيناه سابقا، واحترز بالعصبة عن أصحاب فروض المعتق كبنته وأمه
~~وأخته فلا يرثون لانه لا مدخل للفرض في الولاء، وقيد العصبة بنفسه احترازا
~~عن العصبة بغيره ومع غيره كما سيأتي، وقدمنا أن من شرائط ثبوت الولاء أن لا
~~تكون الام حرة الاصل، فإن كانت فلا ولاء لاحد على ولدها وإن كان الاب
~~معتقا.
# قوله: (على الترتيب المتقدم) فتقدم عصبة المعتق النسبية بنفسها على عصبته
~~السببية: أعني معتق المعتق ومعتقه وهكذا، فيقدم ابن المعتق ثم ابنه وإن
~~سفل، ثم أبوه ثم جده وإن علا الخ، ثم معتق المعتق، ثم عصبته على الترتيب
~~المذكور، ثم معتق معتق المعتق، ثم عصبته وهكذا، ابن كمال.
# تنبيه: ابن وبنت اشتريا أباهما فاشترى الاب عبدا وأعتقه فمات بعد موت
~~الاب عن الابن والبنت فالكل للابن، لان عصبة المعتق النسبية مقدمة على
~~البنت لانها عصبة سببية.
# سائحاني.
# وكذا لو اشتريت أباها فعتق عليها ومات عناه وعن بنت ms0506 أخرى وترك مالا
~~فثلثاه لهما فرضا والباقي للاولى تعصيبا.
# قوله: (الولاء لحمة) أي وصلة كلحمة النسب أخرجه ابن جرير في التهذيب من
~~حديث عبد الله بن أبي أوفى بسند صحيح، وصححه ابن أبي حاتم من حديث ابن عمر.
# قال السيد: ومعنى ذلك أن الحرية حياة للانسان، إذ بها تثبت صفة المالكية
~~التي امتاز بها عن سائر ما عداه من الحيوانات والجمادات، والرقية تلف
~~وهلاك، فالمعتق سبب لاحياء المعتق، كما أن الاب سبب لايجاد الولد، وكما أن
~~الولد منسوب إلى أبيه بالنسب وإلى أقربائه بتبعيته، كذلك المعتق ينسب
~~بالولاء: يعني إلى المعتق وإلى أقربائه بتبعيته، فكما يثبت الارث بالنسب
~~كذلك يثبت بالولاء ا ه.
# وفيه تنبيه على أن هذا الحديث إنما يدل على مجرد أن من له الولاء من مولى
~~العتاقة أو عصبته فهو وارث دون أمر زائد عليه من كون الارث من الجانبين كما
~~في النسب نحو إرث الاب ابنه وبالعكس أو من أحدهما، ويشعر بأن من له الولاء
~~عصبته لتضمنه تشبيهه بالاب من حيث هو أب، ولا يدل على أنه
# آخر العصبات.
# وتمامه في شرح ابن الحنبلي.
# فالاولى زيادة ما ذكره العلامة قاسم من قوله صلى الله عليه وآله: الميراث
~~للعصبة، فإن لم تكن عصبة فللمولى رواه سعيد بن منصور من حديث الحسن.
# قوله: (وإذا ترك المعتق) بفتح تاء المعتق اسم مفعول.
# قوله: (وقال أبو يوسف للاب السدس) هو قوله الاخير، وقوله الاول كقولهما
~~وجه قوله الاخير أن الولاء كله أثر الملك فيلحق بحقيقة الملك، ولو ترك
~~المعتق بالكسر مالا وترك أبا وابنا كان لابيه سدس ماله والباقي لابنه، فكذا
~~إذا ترك ولاء.
# والجواب أنه وإن كان أثرا للملك لكنه ليس بمال ولا له حكم المال، كالقصاص
~~الذي يجوز الاعتياض عنه بالمال، بخلاف الولاء فلا تجري به سهام الورثة
~~بالفرضية كما في المال، بل هو سبب يورث به بطريق العصوبة، فيعتبر الاقرب
~~فالاقرب والابن أقرب العصبات.
# وتمامه في شرح السيد.
# قوله: (على الترتيب المتقدم) أي بناء على الترتيب المتقدم ms0507 في العصبات
~~النسبية.
# قوله: (وليس هنا الخ) محترز قوله: بنفسه.
# مطلب في الكلام على حديث ليس للنساء من الولاء إلا ما أعتقن قوله:
~~(الحديث) لفظه كما في السراجية: ليس للنساء من الولاء إلا ما اعتقن أو أعتق
~~من PageV01P371 أعتقن، أو كاتبن أو كاتب من كاتبن، أو دبرن أدبر من دبرن،
~~أو جر ولاء معتقهن أو معتق معتقهن ومعناه: ليس للنساء من الولاء إلا ولاء
~~ما: أي العبد الذي أعتقنه، أو ولاء ما: أي العبد الذي أعتقه من أعتقنه، أو
~~ولاء ما: أي العبد الذي كاتبنه، أو ولاء ما كاتب من كاتبنه، أو ولاء ما
~~دبرنه، أو لاوء ما دبره من دبرنه، أو جر ولاء معتقهن، أو الولاء الذي هو
~~مجرور معتق معتقهن، وحذف من كل نظير ما أثبته من الآخر: أي ليس لهن من
~~الولاء إلا ولاء ما أعتقن، أو ولاء من أعتقن أو كاتب، أو دبر من أعتقن، أو
~~ولاء ما كاتبن، أو ولاء ما كاتب أو أعتق، أو دبر من كاتبن، أو ولاء ما
~~دبرنه، أو ولاء ما دبر أو أعتق، أو كاتب من دبرنه فكلمة ما المذكورة
~~والمقدرة عبارة عن مرقوق يتعلق به الاعتاق فإنه بمنزلة سائر ما يتملك مما
~~لا عقل له كما في قوله تعالى: * (أو ما ملكت أيمانهم) * (المؤمنون: 6)
~~وكلمة من عبارة عمن صار حرا مالكا فاستحق أن يعبر عنه بلفظ العقلاء، فعبر
~~عن الاول بما، وعن الثاني بمن وإن كانا حرين، لان الاول متصرف فيه كسائر
# الاموال، والثاني متصرف كسائر الملاك.
# قوله: أو جر عطف على المستثنى المحذوف وهو ولاء، وولاء المذكور مفعوله م
~~(ومعتقهن فاعله، وهو على تقدير أن، والمصدر المنسبك بمعنى اسم المفعول كما
~~في قوله تعالى: * (وما كان هذا القرآن أن يفترى) * (يونس: 73) أي مفترى، أو
~~على تقدير موصوف حذف وأقيمت صفته مقامه، ووضع المظهر موضع المضمر،
~~والتقدير: ليس للنساء من الولاء إلا كذا وإلا أن جر: أي مجرور معتقهن، أو
~~الولاء جره معتقهن، وثم أوجه أخر لا تظهر.
# وصورة ms0508 ولاء مدبرهن: إن امرأة دبرت عبدا ثم ارتدت ولحقت بدار الحرب وحكم
~~بلحاقها وبحرية عبدها المدبر ثم أسلمت ورجعت إلى دار الاسلام ثم مات المدبر
~~ولم يخلف عصبة نسبية، فهذه المرأة عصبته، وحكم مدبر هذا المدبر كذلك، فإذا
~~حكم القاضي بحرية مدبرها بسبب لحاقها، فاشترى عبدا ودبره ثم مات ورجعت
~~المرأة تائبة إلى دار الاسلام إما قبل موت مدبرها أو بعده ثم مات المدبر
~~الثاني ولم يخلف عصلة نسبية فولاؤه لهذه المرأة، وقدمنا في كتاب الولاء في
~~تصويره وجها آخر.
# وصورة جره معتقهن الولاء: أن عبد امرأة تزوج بإذنها جارية قد أعتقها
~~مولاها فولد بينهما ولد فهو حر، تبعا لامه وولاؤه لمولى أمه، فإذا أعتقت
~~تلك المرأة عبدها جر ذلك العبد بإعتاقها إياه ولاء ولده إلى مولاته، حتى
~~إذا مات المعتق ثم مات ولده وخلف معتقه أبيه فولاؤه لها.
# وصورة جر معتق معتقهن الولاء: أن امرأة أعتقت عبدا، فاشترى العبد المعتق
~~عبدا وزوجه بمعتقه غيره فولد بينهما ولد فهو حر، وولاؤه لمولى أمه، فإذا
~~أعتق ذلك العبد المعتق عبده جر بإعتاقه ولاء ولد معتقه إلى نفسه ثم إلى
~~مولاته.
# هذا حاصل ما ذكروه في هذا المحل، وتمام الكلام على ذلك وشروط الجر يطلب
~~من كتاب الولاء، فراجعه.
# قوله: (وهو وإن كان فيه شذوذ الخ) الشاذ هو أن يروي الثقة حديثا يخالف ما
~~روى الناس، فإذا انفرد الراوي بشئ نظر فيه: فإن كان مخالفا لما رواه من هو
~~أولى منه بالحفظ لذلك وأضبط كان ما انفرد به شاذا مردودا، وإن لم يكن له
~~مخالف، فإن كان ممن يوثق بحفظه وإتقانه فمقبول لا يقدح فيه انفراده، وإن
~~لميكن ممن يوثق بحفظه وإتقانه ذلك الذي انفرد به، فإن لم يبعد من درجة
~~الحافظ الضابط المقبول نفرده فحديثه حسن، وإلا فشاد مردود.
# هذا ما اختاره ابن الصلاح في تعريفه.
# قوله: (لكنه تأيد الخ) فقد روى عن عمر وعلي وزيد بن ثابت رضي
# الله عنهم أنهم كانوا لا يرثون النساء من الولاء إلا ما أعتقن، ms0509 أو أعتق
~~من أعتقن، أو كاتبن.
# رواه ابن PageV01P372 أبي شيبة وعبد الرزاق والدارمي والبيهقي، وذكره
~~رزين بن العبدي في مسنده بلفظ: أن رسول الله صلى الله عليه وآله قال: ميراث
~~الولاء للاكبر من الذكور، ولا يرث النساء من الولاء إلا ولاء من أعتقن أو
~~أعتق من أعتقن ا ه.
# قاسم.
# قوله: (فصار بمنزلة المشهور) الحديث المشهور هو الذي يكون في القرن الاول
~~آحادا ثم انتشر فصار في القرن الثاني ومن بعدهم متواترا، ولما كان القرن
~~الاول وهم الصحابة ثقات لا يهتمون صارت شهادتهم بمنزلة المتواتر حجة، حتى
~~قال الجصاص أنه أحد قسمي المتواتر.
# يعقوب: قوله: (ثمص شرع في الحجب الخ) أي بعد بيان الوارثين من ذي فرض
~~وعصبة، لان منهم من يحجب بالكلية أو عن سهم مقدر إلى أقل منه، وهو لغة:
~~المنع مطلقا، واصطلاحا: منع من يتأهل للارث بآخر عما كان له الولاء فخرج
~~القاتل والكافر وشمل نوعي الحجب، لان أئمتنا اصطلحوا على تسمية ما كان
~~المنع لمعنى في نفسه ككونه رقيقا أو قاتلا محروما، وما كان لمعنى في غيره
~~محجوبا، وقسموا الحجب إلى حجب حرمان: وهو منع شخص معين عن الارث بالكلية
~~لوجود شخص آخر، وحجب نقصان: وهو حجبه من فرض مقدر إلى فرض أقل منه لوجود
~~آخر، فخرج انتقاض السهام بالعول، وكذا انتقاص حصص أصحاب الفرائض بالاجتماع
~~مع من يجانسهم عن حالة الانفراد كالزوجات مثلا، ثم حجب الحرمان يدخل فيمن
~~عد الستة المذكورين متنا، وحجب النقصان يدخل في خمسة فقط كما سيذكره
~~الشارح.
# قوله: (أي الابوان) أي الاب والام دون من فوقهما، لان كلا من الجد والجدة
~~قد يحجب حرمانا فهما من الفريق الآخر، فافهم.
# قوله: (والولدان) أي الابن والبنت، وثناه للمناسبة، وإلا فالولد يشمل
~~الذكر والانثى.
# تأمل.
# قوله: (سواء كانوا عصبات) كذا من بمعنى العصبات كذوي الارحام.
# قوله: (وهو) أي حجب الحرمان في الفريق الثاني مبني على أصلين: أي مترتب
~~وجوده على وجود مجموعهما، فإذا وجدا أو أحدهما وجد وإلا فلا، وفيه بحث يأتي
~~قريبا.
# قوله: ms0510 (يحجب الاقرب) أي بحسب الدرجة أو القرابة، والضمير في سواهم للستة
~~المذكورين في المتن.
# قوله: (اتحد في السبب) كالجدات مع الام وبنات الابن مع الصلبيتين أو
~~كالاخوة مع الاب.
# قوله:
# (من أدلى) الادلاء لغة: إرسال الدلو في البئر، ثم استعمل في كل شئ يمكن
~~فيه ولو بطريق المجاز، فمعنى يدلي إلى الميت: يرسل قرابته إليه بشخص،
~~والباء فيه للالصاق، فالقرابة مشتركة بين المدلي والواسطة ط.
# قوله: (كابن الابن الخ) مثال من العصبات، ومثله من أصحاب الفروض أم الام
~~لا ترث مع الام.
# تنبيه: يرد على ما ذكره المصنف: لزوم حجب أم الام بالاب لانه أقرب منها
~~وإن لم تدل به، وكذا حجب بنت الابن بالبنت الواحدة الصلبية والاخت لاب
~~بالاخت لابوين وابن أخ لابوين بالاخ لام، فإن أجيب بأن المراد الاقرب من
~~العصبات، ورد عليه أن هذين الاصلين للفريق الثاني الذين يرثون تارة ويحرمون
~~أخرى، وفيهم العصبات وغيرهم.
# وإن أجيب بأن المراد أن الاقرب يحجب الابعد PageV01P373 إذا كان الابعد
~~مدليا بالاقرب فلا معنى لكونهما أصلين ولزم عليه أن يرث ولد الابن مع الابن
~~الذي ليس بأبيه فإنه لا يدلي به.
# أفاده السيد.
# قوله: (بجهة واحدة) احتراز عما لو انفردت فإنها تستغرق التركة لكن بجهتي
~~الفرض والرد.
# قوله: (والمحروم) أي من قام به مانع عن الارث المعنى في نفسه.
# قوله: (عامة الصحابة).
# وعن ابن مسعود أنه يحجب نقصانا لا حرمانا، كالابن الكافر مثلا مع أحد
~~الزوجين، وعنه أيضا أنه يحجب الاخ لام بابن كافر حجب حرمان.
# قوله: (أصلا) أي لا نقصانا ولا حرمانا.
# قوله: (ويحجب المحجوب) أي المحجوب حرمانا يحجب غيره حرمانا ونقصانا، ومثل
~~لكل بمثال.
# قوله: (وتحجب أم أم الام) كذا في بعض النسخ لتكرار الام ثلاث مرات، وفي
~~بعضها مرتين، والصواب الاول.
# قوله: (بالام) فإنها تحجب من الثلث إلى السدس بالولد وولد الابن، وبالعدد
~~من الاخوه أو الاخوات.
# قوله: (وبنت الابن) تحجب من الصلبية من النصف إلى السدس.
# قوله: (والاخت لاب) تحجب مع الشقيقة من النصف إلى السدس.
# قوله: ms0511 (والزوجين) فالزوج يحجب من النصف إلى الربع، والزوجة مع الربع إلى
~~الثمن بالولد وولد الابن.
# قوله: (ويسقط بنو الاعيان) قدمنا وجه تسميتهم بذلك.
# قوله: (على أصول زيد) أي ابن ثابت الصحابي الخليل رضي الله عنه.
# وحاصل أصوله: أن الجد مع الاخوة حين المقاسمة كواحد منهم إن لم تنقصه
~~المقاسمة معهم عن
# مقدار الثلث عند عدم ذي الفرض، وعن مقدار السدس عند وجوده، وله في الاولى
~~أفضل الامرين من المقاسمة ومن ثلث جميع المال، وضابطه أنه إن كان معه دون
~~مثليه فالمقاسمة خير له، أو مثلاه فسيان، أو أكثر فالثلث خير له.
# وصور الاول خمس فقط: جد وأخ أو أخت أو أختان أو ثلاث أخوات أو أخ وأخت،
~~والثاني ثلاثة: جد وأخوان أو أربع أخوات أو أخ وأختان، والثالث لا ينحصر.
# وله في الثانية بعد إعطاء ذي الفرض فرضه من أقل مخارجه خير أمور ثلاثة،
~~أما المقاسمة كزوج وجد وأخ للزوج النصف والباقي بين الجد والاخ، وأما ثلث
~~الباقي كجدة وجد وأخوين وأخت للجدة السدس وللجد ثلث الباقي، وأما سدس كل
~~المال كجدة وبنت وجد وأخوين للجدة السدس وللبنت النصف وللجد السدس لانه خير
~~له من المقاسمة ومن ثلث الباقي.
# وتمامه في شرحنا الرحيق المختوم وغيره.
# قوله: (كما هو مذهب أبي حنيفة) وهو مذهب الخليفة الاعظم أبي بكر الصديق
~~رضي الله عنه، وهو أعلم الصحاية وأفضلهم، ولم تتعارض عنه الروايات فيه
~~فلذلك اختاره الامام الاعظم، بخلاف غيره فإنه روى عن عمر رضي الله عنه أنه
~~قضى في الجد بمائة قضية يخالف بعضها بعضا، والاخذ بالمتفق عليه أولى، وهو
~~أيضا قول أربعة عشر من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وآله.
# وروي عن ابن PageV01P374 عباس رضي الله عنهما أنه قال: ألا يتقي الله
~~زيد؟ يجعل ابن الابن ابنا ولا يجعل أبا الاب أبا؟ وتمامه في سكب الانهر.
# قوله: (وعليه الفتوى الخ) قال في سكب الانهر: وقال شمس الائمة السرخسي في
~~المبسوط: والفتوى على قولهما.
# وقال حيدر في شرح السراجية: إلا أن بعض ms0512 المتأخرين من مشايخنا استحسنوا في
~~مسائل الجد الفتوى بالصلح في مواضع الخلاف، وقالوا: إذا كنا نفتي بالصلح في
~~تضمين الاجير المشترك لاختلاف الصحابة رضي الله تعالى عنهم فالاختلاف هنا
~~أظهر، فالفتوى فيه بالصلح أولى ا ه، ومثله في المبسوط.
# وسبب اختلافهم في ذلك عدم النص في إرث الجد مع الاخوة من كتاب أو سنة،
~~وإنما ثبت باجتهاد الصحابة رضي الله تعالى عنهم بعد اختلاف كثير، وهو من
~~أشكل أبواب الفرائض ا ه.
# لكن المتون على قول الامام، ولذا أشار الشارح إلى اختياره هنا وفيما سبق.
# قوله: (أي ببني الاعيان) أي
# الذكور منهم كما هو صريح العبارة، حيث عبر ببني ولم يعبر بأولاد، بخلاف
~~ما تقدم حيث فسر بني الاعيان بالاناث أيضا تغليبا لقبول المقام له، أما هنا
~~فلا يقبله، فإن أولاد العلات لا يسقطون بالاخوات لابوين، ويدل عليه قوله:
~~وكذا بالاخت الخ ا ه ح.
# قلت: نعم، لكن قد يسقط بعد أولاد العلات بالاناث من بني الاعيان كالاخوات
~~لاب يسقطن بالاختين لابوين ما لن يعصبهن أخ لاب كما سيأتي.
# وعبارة السراجية أوضح ونصها: وبنو الاعيان وبنو العلات كلهم يسقطون
~~بالابن وابن الابن وإن سفل وبالاب بالاتفاق، وبالجد عند أبي حنيفة، ويسقط
~~بنو العلات بالاخ لاب وأم ا ه.
# ويؤخذ منه أن الاخت لاب تسقط بالاخ لاب وأم كما قدمنا التصريح به عن كشف
~~الغوامض وتحفة الاقران.
# قوله: (أيضا) كان المناسب ذكره بعد قوله: وبهؤلاء.
# قوله: (والجد) أي على الخلاف المار.
# قوله: (إذا صارت عصبة) أي مع البنات أو مع بنات الابن، وإنما سقطوا بها
~~لانها حينئذ كالاخ في كونها عصبة أقرب إلى الميت ا ه.
# سيد.
# قوله: (ويسقط بنو الاخياف) الخيف: اختلاف في العينين، وهو أن تكون
~~إحداهما زرقاء والاخرى كحلاء، وفرس أخيف.
# ومنه الاخياف: وهم الاخوة لآباء شتى، يقال أخوة أخياف.
# وأما بنو الاخياف فإن قاله متقن فعلى إضافة البيان ا ه.
# مغرب.
# قوله: (بالولد الخ) أي ولو أنثى فيسقطون بستة بالابن والبنت وابن الابن
~~وبنت الابن والاب والجد، ms0513 ويجمعهم قولك الفرع الوارث والاصول الذكور، وقد
~~نظمت ذلك بقولي: ويحجب ابن الام أصل ذكركذاك فرع وارث قد ذكروا قوله:
~~(بالاجماع) مرتبط بقوله: والجد أي بخلاف بني الاعيان والعلات ففي سقوطهم به
~~الخلاف المار.
# قوله: (لانهم من قبيل الكلالة) علة لسقوطهم بما ذكر بيانه أنه قول تعالى:
~~* (وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت) * الآية، المراد به
~~أولاد الام إجماعا، ويدل عليه قراءة أبي: PageV01P375 وله أخ أو أخت من
~~الام وقد اشترط في إرث الكلاله عدم الولد والوالد إجماعا فلا إرث لاولاد مع
~~هؤلاء، ثم لفظ الكلالة في الاصل بمعنى الاعياد وذهاب القوة، ثم استعير
~~لقرابة من عد
# الولد والوالد كأنها كالة ضعيفة بالقياس إلى قرابة الولاد، ويطلق أيضا
~~على من لم يخلف ولدا ولا والدا، وعلى من ليس بولد ولا والد من المخلفين،
~~هذا حاصل ما ذكره السيد.
# قوله: (وتسقط الجدات الخ) الاصل أن لكل من اتحاد السبب، والادلاء تأثيرا
~~في الحجب، فأم الاب تحجب به للادلاء فقط، وبالام لاتحاد السبب وهو الامومة،
~~وأم الام ترث مع الاب لانعدام المعنيين، وتحجب بالام لوجودهما.
# واعلم أن الاب لا يرث معه إلا جدة واحدة من قبل الام، لان الابويات يحجبن
~~به، والاميات الصحيحات لا يزددن على واحدة أبدا، وأما الجد فترث معه واحدة
~~أبوية وهي أم الاب، أو من فوقها كأم أم الاب، وإذ بعد بدرجتين كأبي أبي
~~الاب ترث معه أبويتان: إحداها أم أبي الاب.
# أو من فوقها كأم أم أبي الاب والثانية أم أم الاب أو من فوقها كأم أم أم
~~الاب وتمامه في شرحنا الرحيق المختوم.
# قوله: (لانها ليست من قبله) أي لم تدل به، وأيضا لم يوجد اتحاد السبب لان
~~جهته الابوة وجهتها الامومة.
# قوله: (بل هي زوجته) هذا ظاهر إذا كانت في درجته، فلو أعلى منه فهي أم
~~زوجته أو جدتها أو أجنبية عنها.
# قوله: (من أي جهة كانت) أي من جهة ألام أو الاب.
# قوله: (كذلك) أي من أي جهة كانت، ms0514 فالصور أربع: قربى من جهة الام تحجب
~~البعدي من الجهتين، قربى من جهة الاب تحجب البعدي من الجهتين.
# قوله: (كما قدمناه) عند قوله: ويحجب المحجوب.
# قوله (وقد قدم الخ) أراد الاستدلال على أن المتن لو كان أم الاب لحجبت
~~غيرها، ولم يتأت الخلاف بين محمد وصاحبيه ا ه ح.
# قوله: (فهذه المرأة جدته لابويه) أي جدة لهذا الولد الذي مات من قبل أبيه
~~لانها أم أب أبيه، ومن قبل أمه لانها أم أم أمه، ثم نقول: هناك امرأة أخرى
~~وقد كان تزوج بنتها ابن المرأة الاولى فولدت من بنت PageV01P376 الاخرى ابن
~~ابن الاولى الذي هو أبو الميت فهذه الاخرى أم أم أبي الميت فهي ذات قرابة
~~واحدة.
# منح.
# قوله: (وبه جزم في الكنز) قال في الدر المنتقى: فكان هو المرجح وإن اقتضى
~~صنيع المصنف خلافه، فلينتبه له.
# وأصل هذا: أن الترجيح بكثرة العلة لا يجوز على ما عرف في الاصول، ثم
~~الوضع في ذات قرابتين اتفاقي لامكان الزيادة إلى غير نهاية.
# وعند أبي يوسف: يقسم أنصافا مطلقا، وعند محمد:
# باعتبار الجهات وإن كثرت، فليحفظ ا ه.
# قوله: (والاخوات) الواو بمعنى أو لان المستكمل أحد الصنفين لا مجموعهما.
# أفاده ط.
# قوله: (سقط الخ) لف ونشر مرتب.
# قوله: (أو أخ) أي لاب.
# قوله: (وفي إطلاقه) أي المصنف تبعا للمجمع، ويجاب كما في غرر الافكار بأن
~~قوله: مواز أو سافل صفة لابن ابن دون الاخ، لانه لا يصح وصف الاخ بالنزول:
~~أي فإن ابن الاخ لا يسمى أخا بخلاف ابن الابن، فإنه يطلق على من في الدرجة
~~الثانية ومن دونها.
# نعم كان حقه كما قال العلامة قاسم أن يقدم الاخ على ابن الابن.
# قوله: (لتصريحهم الخ) حاصله كما في السراجية والملتقى أن من لا فرض لها
~~من الاناث وأخوها عصبة لا تصير عصبة بأخيها، وقدمناه منظوما.
# قوله: (لانها من ذوي الارحام) أي الاخت في هذه الصور، لكن بنت المعتق
~~ليست من ذوي أرحام الميت، فالمراد من عداها وإنما لا يعصبها أخوها، لانه
~~ليس ms0515 للنساء من الولاية إلا ما أعتقن، وعبر بذوي ولم يقل ذوات تغليبا للذكور
~~على الاناث كما في قوله تعالى: * (وكانت من القانتين) *.
# قوله: (من مثله) أي في الدرجة كأخته أو بنت عمه.
# قوله: (أو فوقه) كعمته.
# قوله: (فإنه يعصب من مثله أو فوقه الخ) هذا ظاهر الرواية، وعند بعض
~~المتأخرين لا يعصب من فوقه، وإلا صار محروما لان الاصل في إرث العصبة أن
~~يقدم الاقرب ولو أنثى على الابعد، ولذا تقدم الاخت على بن الاخ إذا صارت
~~عصبة مع البنت.
# والجواب أن من فوقه إنما صارت عصبة به، ولولاه لم ترث شيئا فكيف تحجبه؟
~~وانظر ما أجاب السيد قدس سره.
# قوله: (ذات سهم) أي فرض.
# قوله: (لا يوازيها أحد) لانتمائها إلى الميت بواسطة واحدة، PageV01P377
~~وليس في هؤلاء البنات من هو كذلك.
# قوله: (فلها النصف) لانها قامت مقام بنت الصلب عند عدمها.
# قوله: (توازيها العليا من الفريق الثاني) لان كلا منهما يدلي إلى الميت
~~بواسطتين، وأما السفلى من الفريق الاول فتوازيها الوسطى من الفريق الثاني
~~والعليا من الفريق الثالث، لان كل واحدة منهن تدلى إلى الميت بثلاث وسائط،
~~وأما السفلى من الفريق الثاني فتوازيها الوسطى من الفريق الثالث لانتماء كل
~~منهما إليه بأربع وسائط، وأما السفلى من الفريق الثالث فلا يوازيها أحد،
~~لانها تدلي بخمس وسائط وليس في هذه البنات من هو كذلك.
# قوله: (فيكون لهما السدس الخ) وذلك لان العليا من الاول لما
# قامت مقام الصلبية قام من دونها بدرجة واحدة مقام بنات الابن.
# قوله: (ولا شئ للسفليات) وهي الست الباقية من البنات التسع، لانه قد كمل
~~الثلثان لتلك الثلاث، فلم يبق للباقيات فرض وليس لهن عصوبة قطعا فلا يرثن
~~من التركة أصلا.
# قوله: (إلا أن يكون الخ) فإن كان الغلام مع السفلى من الفريق الاول أخذت
~~العليا منهم النصف، وأخذت الوسطى منهم مع العليا من الفريق الثاني السدس
~~ويكون الثلث الباقي بين الغلام وبين السفلى من الاول والوسطى من الثاني
~~والعليا من الثالث للذكر مثل حظ الانثيين أخماسا، وسقط ms0516 سفلى الثاني ووسطى
~~الثالث وسفلاه.
# وإن كان الغلام مع السفلى من الفريق الثاني كان ثلث الباقي بينه وبين
~~سفلى الاول، ووسطى الثاني سفلاه، وعليا الثالث ووسطاه أسباعا للذكر مثل حظ
~~الانثيين، وسقطت سفلى الثالث.
# وإن كان مع السفلى من الفريق الثالث كان الثلث الباقي بين الغلام وبين
~~السفليات الست أثمانا، وإن فرض الغلام مع العليا من الفريق الاول كان جميع
~~المال بينه وبين أخته للذكر مثل حظ الانثيين، ولا شئ للسفليات وهن ثمان،
~~وإن فرض مع وسطى الاول، فتأخذ عليا الاول النصف والباقي للغلام مع من
~~يحاذيه وهي وسطى الاول وعليا الثاني للذكر مثل حظ الانثيين، وكذا الحال إذا
~~فرض مع عليا الثاني.
# وأما تصحيح المسائل في جميع هذه الصور فعلى ما ستحيط به فيما بعد فلا
~~حاجة إلى إيراده هنا.
# واعلم أن ذكر البنات على اختلاف الدرجات كما ذكر في الكتاب يسمى مسألة
~~التشبيب لانها بدقتها وحسنها تشحذ الخواطر وتميل الآذان إلى استماعها فشبهت
~~بتشبيب الشاعر القصيدة لتحسينها واستدعاء الاصغاء لسماعها ا ه.
# من شرح السيد.
# قوله: (ممن لا تكون صاحبة فرض) أما من كانت صاحبة فرض فإنها تأخذ سهمها
~~ولا تصير به عصبة، وهي العليا من الفريق الاول التي أخذت النصف والوسطى منه
~~مع العليا من الفريق الثاني حيث أخذتا السدس، وهذا قيد معتبر فيمن كانت
~~فوقه دون من كانت بحذائه فإنه يعصبها مطلقا.
# سيد.
# قوله: (وسط السفليات) أي اللاتي تحته في الدرجة.
# قوله: (وعبارة السيد الخ) أي فكان على المصنف أن يقول كذلك، ولا سيما مع
~~قوله بعد: ويقتسمان الباقي.
# قوله: (هو أخ لام) كأن تزوجت بأخوين فجاءت من كل بولد وللاخوين ولد أخ
~~آخر من غيرها فمات أحد ولديها عن أخيه الذي هو ابن عمه وعن ابن عمه الآخر.
# قوله: (وكذا لو كان PageV01P378 الآخر زوجا) الاوضح أن يقول: وكذا لو كان
~~أحدهما أي أحد ابن عمها زوجها ط.
# قوله: (ويقتسمان الباقي) وهو خمسة أسداس في الاولى والنصف في الثانية ط.
# قوله: (حيث لا مانع من إرثه ms0517 بهما) احتراز عما لو كان للميت بنت في الاولى
~~فإن لها النصف، وتحجب ابن العم عن السدس من حيث كونه أخا لام، ويشترك هو
~~وابن العم الآخر في الباقي، وعما لو كان للزوجة في الثانية أخت شقيقة فإن
~~لها النصف والنصف الاخر للزوج فرضا ولا شئ له كابن العم الآخر من حيث بنوة
~~العم.
# قوله: (بجهتي فرض وتعصيب) فهة الفرض الزوجية واخوة لام وجهة التعصيب كونه
~~ابن عم ط.
# قوله: (وأما بفرض) أي وأما الارث بفرض وتعصيب ط.
# قوله: (بجهة واحدة) وهي الابوة ط.
# قوله: (فليس إلا الاب وأبوه) أي مع البنت أو بنت الابن كما تقدم، واسم
~~ليس ضمير عائد على الارث بالفرض والتعصيب، وقوله: إلا الاب أي إلا إرث الاب
~~على تقدير مضاف حذف، وأقيم المضاف إليه مقامه، وهذا على حد قولهم: ليس
~~الطيب إلا المسك في جواز الرفع والنصب في المسك على الخلاف المشهور، فتنبه.
# قوله: (وقد يجتمع جهتا تعصيب) أي من غير نظر للارث بهما لانه هنا
~~بإحداهما لتقديم جهة النبوة على جهة العمومية وجهة الولاء.
# قوله: (وقد يجتمع جهتا فرض) صورته: نكح مجوسي بنته واستولدها فالولد ابن
~~لهذه المرأة وأخ لها، فإذا مات عنها مات عن أمه وأخته فترث بالجهتين ط.
# قوله: (وإنما يتصور في المجوس) أقول: تقدم في كتاب الحدود أن من شبهة
~~المحل وطئ محرم نكحها، وأنه يثبت فيها النسب على ما حرره في النهر، فراجعه.
# ثم رأيت في سكب الانهر قال: وإنما يتصور ذلك في نكاح المجوس وفي وط
~~الشبهة في المسلمين وغيرهم، ولا يتصور في نكاح المسملين الصحيح ا ه.
# وسيأتي تمامه.
# قوله: (وعند الشافعي بأقوى الجهتين) وهي التي يرث بها على كل حال، فإن
~~مات ابن وترك أما هي أخته ترث عندنا بالجهتين: الثلث بجهة الامية والنصف
~~بجهة الاختية، وأما عنده: فترث بجهة الامية لا غير كما في غرر الافكار.
# قوله: (يشرك بين الصنفين الاخيرين) أي أولاد الام والاخوة لابوين، ولذا
~~سميت مشركة بفتح الراء أو بكسرها على نسبة التشريك ms0518 إليها مجازا.
# قوله: (وكذلك يفرض مالك والشافعي) وكذا أحمد على ما ذكره الشنشوري
# خلافا لما ذكره الشارح، وهو قول أبي يوسف ومحمد، وتسمى هذه المسألة
~~الاكدرية لانها كدرت على زيد مذهبه.
# قوله: (فتعول إلى تسعة) للزوج ثلاثة وللام اثنان وللجد واحد وللاخت
~~ثلاثة، لكن لما PageV01P379 كانت الاخت لو استقلت بما فرض لها لزادت على
~~الجد ردت بعد الفرض إلى التعصيب بالجد، فيضم إلى حصتها حصته، ويقتسمان
~~اوربعة بينهما أثلاثا: * (للذكر مثل حظ الانثيين) * لان المقاسمة خير له من
~~سدس جميع المال ومن ثلث الباقي، وتصح من سبعة وعشرين.
# وتمامه في سكب الانهر.
# قوله: (تسقط الاخت) فللزوج النصف وللام الثلث والباقي للجد وأصلها من ستة
~~ومنها تصح.
# قوله: (على المفتى به) أي من قول الامام بسقوط بني الاعيان والعلات بالجد
~~خلافا لهما.
# قوله: (كما مر) أي في الحجب.
# والله تعالى أعلم.
# باب العول مسائل الفرائض ثلاثة أقسام: عادلة، وعاذلة، وعائلة: أي منقسم
~~بلا كسر أو بالرد أو بالعول، وهو في اللغة: الميل والجور، ويستعمل بمعنى
~~الغلبة، يقال: عيل صبره: أي غلب، وبمعنى الرفع، يقال: عال الميزان: إذا
~~رفعه، فقيل: إن المعنى الاصطلاحي مأخوذ من الاول، لان المسألة مالت على
~~أهلها بالجور حيث نقصت من فروضهم والتقسيم المار كالصريح فيه، لان العادلة
~~من العدل مقابل الجور.
# وقيل من الثاني لانها غلبت أهلها بإدخال الضرر عليهم.
# وقيل من الثالث لانها إذ ضاف مخرجها بالفروض المجتمعة ترفع التركة إلى
~~عدد أكثر من ذلك المخرج، ثم يقسم حتى يدخل النقصان في فرائض جميع الورثة،
~~واختاره السيد.
# قوله: (وضده الرد) إذ بالعود تنتقص سهام ذوي الفروض وزيداد أصل المسألة
~~وبالرد يزداد السهام وينتقص أصل المسألة، وبعبارة أخرى في العول تفضل
~~السهام على المخرج، وفي الرد يفضل المخرج على السهام.
# سيد.
# قوله: (هو زيادة السهام) أي سهام الورثة، فأل عوض عن المضاف إليه وبذا
~~سهل الاضمار في قوله الآتي: على كل منهم ط.
# قوله: (على مخرج الفريضة) أي مخرج السهام المفروضة الذي يقال له: أصل
~~المسألة، وهو ms0519 عبارة عن أقل عدد صحيح يتأتى منه حظ كل فريق من الورثة بلا
~~كسر ا ه.
# سكب الانهر.
# قوله: (كنقص أرباب الديون بالمحاصة) أي الديون التي
# ضاقت عنها التركة، وليس بعضها أولى من بعض، فالنقص على الجميع بقدر
~~حقوقهم.
# قوله: (وأول من حكم بالعول عمر رضي الله تعالى عنه) فإنه وقع في صورة ضاق
~~مخرجها عن فروضها، فشاور الصحابة، فأشار العباس إلى العول فقال: أعيلوا
~~الفرائض، فتابعوه على ذلك ولم ينكره أحد إلا ابنه بعد موته.
# وتمامه في شرح السيد وغيره.
# قوله: (ثم المخارج سبعة) وجهه أن الفروض ستة، وهي نوعان: الاول: النصف
~~والربع والثمن.
# والثاني: الثلثان والثلث والسدس.
# ولها حالتان: انفراد، واجتماع. PageV01P380 ومخارجها في الانفراد خمسة:
~~الاثنان للنصف، واوربعة للربع، والثمانية للثمن، والثلاثة للثلث والثلثين،
~~والستة للسدس.
# وإذا اجتمع فروض: فإن كانت من نوع واحد لا تخرج عن الخمسة المذكورة لانه
~~يعتبر مخرج أدناها، ففي نصف ربع من أربعة، أو نصف وثمن من ثمانية، أو ثلث
~~وسدس من ستة، ولو من نوعين: فإذا اختلط النصف من النوع الاول بكل النوع
~~الثاني أو بعضه فمن ستة، وهي لا تخرج عنها أيضا، وإذا اختلط الربع بكل
~~النوع الثاني أو ببعضه فمن اثني عشر، وإذا اختلط الثمن بكل النوع الثاني أو
~~ببعضه فمن أربعة وعشرين، فيضم هذان إلى الخمسة فتصير المخارج سبعة، وسيأتي
~~بيان ذلك كله في باب المخارج.
# قوله: (أربعة لا تعول) لان الفروض المتعلقة بها: إما أن يفي المال بها،
~~أو يبقى منه شئ زائد عليها، وبيانه في المنح.
# قوله: (وثلاثة قد تعول) وهي الستة وضعفها وضعف ضعفها، وأشار بقد إلى أن
~~العول ليس لازما لها.
# قوله: (بالاختلاط) أي باختلاط أحد النوعين بكل الآخر أو ببعضه كما بيناه،
~~قوله: (إلى عشرة وترا وشفعا) أي تعول إلى أهد إدخال كونها منتهية إلى عشرة
~~فليست إلى صلة لتعول، بل صلتها مقدرة لان العشرة ليست وترا شفعا، قوله:
~~وترا وشفعا منصوبان على الحال من العدد الذي عالت إليه: أي حال كون تلك
~~الاعداد ms0520 منقسمة إلى وتر وشفع.
# تأمل.
# قوله: (وتسمى منبرية) لان عليا رضي الله تعالى عنه سئل عنها وهو على منبر
~~الكوفة يقول في خطبته: الحمد لله الذي يحكم بالحق قطعا، ويجزي كل نفس بما
~~تسعى، وإليه المآب والرجعى، فسئل عنها حينئذ فقال: من رويها والمرأة صار
~~ثمنها تسعا، ومضى في خطبته فتعجبوا من فطنته.
# در منتقى.
# قوله: (ثمة) أي هناك: أي في الورثة ط.
# قوله: (عليهم) أي على ذوي الفروض، والاوضح التصريح به ط.
# قوله: (لفساد بيت المال) علة لقوله: إجماعا ولا يظهر،
# لان المشهور من مذهب مالك أنه لبيت المال وإن لم يكن منتظما، وهو مذهب
~~الشافعي، وروى عن مالك كقولنا، وبه أفتى متأخرو الشافعية إذا لم ينتظم أمر
~~بيت المال.
# أفاده في غرر الافكار.
# قوله: (وغيره) كسراح السراجية والكنز.
# وقال في روح الشروح: وحجة عثمان رضي الله عنه أن الفريضة لو عالت لدخل
~~النقص على الكل، فإذا فضل شئ يجب أن تكون الزيادة للكل، لان الغنم بالغرم.
# والجواب أن ميراث الزوحين على خلاف القياس، لان وصلتهما بالنكاح وقد
~~انقطعت بالموت، وما ثبت على خلاف القياس نصا يقتصر على مورد النص، ولا نص
~~في الزيادة على فرضهما، ولما كان إدخال النقص في نصيبهما ميلا للقياس
~~النافي لارثهما قيل به، ولم يقل بالرد لعدم الدليل، فظهر PageV01P381 الفرق
~~وحصحص الحق ا ه ط ملخصا.
# قوله: (وفي الاشباه الخ) قال في القنية: ويفتي بالرد على الزوجين في
~~زماننا لفساد بيت المال، وفي الزيلعي عن النهاية: ما فضل عن فرض أحد
~~الزوجين يرد عليه، وكذا البنت والابن من الرضاع يصرف إليهما.
# وقال في المستصفى: والفتوى اليوم بالرد على الزوجين وهو قول المتأخرين من
~~علمائنا.
# وقال الحدادي: الفتوى اليوم بالرد على الزوجين.
# وقال المحقق أحمد بن يحيى بن سعد التفتازاني: أفتى كثير من المشايخ بالرد
~~عليهما إذا لم يكن من الاقارب سواهما لفساد الامام وظلم الحكام في هذه
~~الايام، بل يفتي بتوريث بنات المعتق وذوي أرحامه، وكذا قال الهروي: أفتى
~~كثير من المشايخ بتوريث بنات ms0521 المعتق وذوي أرحامه ا ه.
# أبو السعود عن شرح السراجية للكازروني.
# قلت: وفي معراج الدراية شرح الهداية: وقيل إن لم يترك إلا بنت المعتق
~~يدفع المال إليها لا إرثا بل أقرب، وكذا الفاضل عن فرض أحد الزوجين يدفع
~~إليه بالرد، وكذا يدفع إلى البنت والابن من الرضاع، وبه يفتى لعدم بيت
~~المال.
# وفي المستصفى: والفتوى اليوم على الرد على الزوجين عند عدم المستحق لعدم
~~بيت المال، إذ الظلمة لا يصرفونه إلى مصرفه، وهذا كما نقل عن بعض أصحاب
~~الشافعي أنهم يفتون بتوريث ذوي الارحام لهذا المعنى ا ه.
# وقال الشارح في الدر المنتقى من كتاب الولاء: قلت: ولكن بلغني أنهم لا
# يفتون بذلك.
# فتنبه ا ه.
# أقول: ولم نسمع أيضا زماننا من أفتى بشئ من ذلك ولعله لمخالفته للمتون،
~~فليتأمل.
# لكن لا يخفى أن المتون موضوعة لنقل ما هو المذهب، وهذه المسألة مما أفتى
~~به المتأخرون على خلاف أصل المذهب للعلة المذكورة، كما أفتوا بنظير ذلك في
~~مسألة الاستئجار على تعليم القرآن مخالفين لاصل المذهب لخشية ضياع القرآن،
~~ولذلك نظائر أيضا، وحيث ذكر الشراح الافتاء في مسألتنا فليعمل به، ولا سيما
~~في مثل زماننا فإنه إنما يأخذه من يسمى وكيل بيت المال، ويصرفه على نفسه
~~وخدمه ولا يصل منه إلى بيت المال شئ.
# والحاصل: أن كلام المتون إنما هو عند انتظام بيت المال، وكلام الشروح عند
~~عدم انتظامه، فلا معاوضة بينهما، فمن أمكنه الافتاء بذلك في زماننا فيلفت
~~به ولا حول ولا قوة إلا بالله.
# قوله: (أو أكثر) أي صنفان أو ثلاثة لا أكثر كما سيذكره.
# قوله: (إما أن يكون) أي يوجد.
# قوله: (إن اتحد جنس المردود عليهم) يشمل ما لو كان ذلك الجنس شخصا واحدا
~~أو أكثر، ولذا مثل العلامة قاسم بقول كأم أو جدة أو جدات أو بنت أو بنات أو
~~بنت ابن أو بنات ابن أو أخوات لابوين أو أخوات لاب أو واحد من ولد الام أو
~~أكثر ا ه.
# قوله: (من عدد رؤوسهم) أي رؤوس ذلك ms0522 الجنس الواحد فيما إذا كان في المسألة
~~أكثر من شخص واحد ورأس ذلك الشخص الواحد إن كان هو فيها وحينئذ PageV01P382
~~تكون المسألة واحدا ا ه.
# شرح ابن الحنبلي.
# قوله: (قطعا للتطويل) أي بجعل القسمة قسمة واحدة، ألا ترى أنك إذا أعطيت
~~كل واحد من الورثة ما استحقه من السهام، ثم قسمت الباقي من سهامهم بينهم
~~بقدر تلك السهام صارت القسمة مرتين ا ه.
# سيد.
# قوله: (جنسين أو ثلاثة) أي بحسب سبب الارث كالجدودة والاخوة والبنتية
~~والامومة، وإن كان فرض الجنسين جنسا واحدا كالجدة والاخت لام اللتين فرض كل
~~منهما السدس أو كان فرض الاثنين من ثلاثة الاجناس جنسا واحدا كالبنت وبنت
~~الابن والام، إذ البنتية سبب وبنتية الابن سبب آخر، وإن شملهما مطلق
~~البنتية، ففي هذه المسألة ثلاثة
# أجتاس لا جنسان فقط ا ه ابن الحنبلي.
# قوله: (بالاستقراء) أي تتبع جزئيات من يرد عليه، وهو متعلق بالفعل
~~المحذوف المقدر بعد النافي: أي لا يكون أكثر بالاستقراء ط.
# قوله: (فمن عدد سهامهم) وهي أربع لا غير: الاثنان والثلاثة والاربعة
~~والخمسة، وقد ذكرها الشارح وكلها مقتطعة من ستة كما سنذكره.
# قوله: (لو سدسان) كجدة وأخت لام، فالمسألة من ستة ولهما منها اثنان
~~بالفريضة، فاجعل الاثنين أصل المسألة واقسم التركة عليهما نصفين فلكل واحدة
~~منهما نصف المال.
# سيد.
# قوله: (لو ثلث وسدس) كولدي الام مع الام فهي أيضا من ستة ولولدي الام
~~الثلث وللام السدس، فاجعلها من ثلاثة عدد سهامهم، وطريقة أن تنظر إلى ما في
~~الاكثر من أمثال الاقل وتضمه إليه ففي الثلث سدسان فتضمهما إلى سدس الام ا
~~ه.
# قاسم.
# قوله: (لو نصف وسدس) كبنت وبنت ابن أو بنت وأم لان المسألة أيضا من ستة،
~~ومجموع السهام المأخوذة منها أربعة ثلاثة للبنت وواحد لبنت الابن أو الام،
~~فاجعل المسألة من أربعة واقسم التركة أرباعا ثلاثة أرباعها للبنت وربع منها
~~للام أو بنت الابن ا ه.
# سيد.
# قوله: (كثلثين وسدس) كبنتين وأم، وإنما أتى بالكاف ولم يأت بلو كما في
~~سوابقه لان ms0523 للخمسة ثلاث صور: ثانيها نصف وسدسان كبنت وبنت ابن وأم، ثالثها
~~نصف وثلث كأخت وبوين مع أم أو أختين لام، فالمسألة في هذه الصور الثلاث
~~أيضا من ستة والسهام التي أخذت منها خمسة فتجعل أصل المسألة وتقسم التركة
~~أخماسا.
# تنبيه: القسمة على الوجوه المذكورة إن استقامت على الورثة فذاك، وإلا كما
~~إذا خلف بنتا وثلاث بنات ابن فللبنت ثلاثة أسهم تستقيم عليها ولبنات الابن
~~سهم واحد فلا يستقيم عليهن فاضرب الثلاثة: أعني عدد رؤوس من انكسر عليه من
~~أصل المسألة وهي الاربعة فيصير اثني عشر، للبنت منها تسعة ولبنات الابن
~~ثلاثة منقسمة عليهن.
# سيد.
# قوله: (ولثالث) أي من الاقسام الاربعة.
# قوله: (وقسم الباقي على رؤوس من يرد عليه) أي تقسم الباقي من ذلك المخرج
~~على عدد رؤوس ذلك الجنس الواحد كما كنت تقسم جميع المال على عدد رؤوسهم إذا
~~انفردوا عمن لا يرد عليه.
# قوله: (فهي من PageV01P383 أربعة) وأصلها من اثني عشر لاجتماع الربع
~~والثلثين فيها، ومثلها المسألتان الآتيتان.
# قوله: (وإن لم
# يستقم) أي الباقي من ذلك المخرج.
# قوله: (ضرب وفقها) أي وفق رؤوسهم.
# قوله: (وهو هنا اثنان) لان عدد الرؤوس ستة والباقي من المخرج ثلاثة
~~والموافقة بينهما بالثلث ولا عبرة بالمداخلة هنا كما عرف في موضعه.
# قوله: (وإلا يوافق) أي الباقي عدد رؤوسهم.
# قوله: (فاضرب الاربعة في الخمسة) الموافق لسابقه ولاحقه فاضرب الخمسة في
~~الاربعة ط.
# لان المضروب هو عدد الرؤوس الخمسة والمضروب فيه هو المخرج وهو الاربعة.
# قوله: (والرابع) أي من الاقسام الاربعة.
# قوله: (هنا) أي في مسائل اجتماع لا يرد عليه مع من يرد عليه، أما عند
~~انفراد من يرد عليه فقد يكون من ثلاثة كما صرح به الشارح فيما مر، وذلك في
~~صورة اجتماع النصف والسدسين.
# قوله: (إذ لا يرد مع أربع طوائف أصلا) أي سواء كان أحدها من لا يرد عليه
~~والثلاثة الباقية ممن يرد عليه، أو كانت الاربعة ممن يرد عليه.
# قوله: (ولعل هذا) أي عدم وجود الرد على أكثر من جنسين.
# وحاصله: أن ms0524 المصنف إنما اقتصر في الثاني على الجنسين حيث قال فيما مر:
~~وإن كان جنسين مع أنه يكون ثلاثة أيضا لاجل أن يصح قوله هنا: ولو كان مع
~~الثاني الخ إذ لا يصح أن يراد به الثلاثة، حتى أنه لو لم يقتصر فيما مر على
~~الجنسين بأن ذكر الثلاثة كما فعل في المنتقى وجب أن يراد هنا بالثاني بعضه،
~~وهو الجنسان لا كله وهو الثلاثة، فاقتصاره فيما مر على الجنسين لا لعدم
~~تأتي الثلاثة هناك، بل لعدم تأتيها هنا بحكم الاستقراء الذي ذكره الشارح
~~تبعا للسيد وغيره.
# أقول: وهذا صحيح لو سلم الاستقراء، وهو ممنوع لانه وجد مسألة ردية اجتمع
~~فيها أربع طوائف كزوجة وبنت وبنت ابن وأم أو جدة أصلها من أربعة وعشرين
~~للزوجة الثمن ثلاث وللبنت النصف اثنا عشر ولبنت الابن السدس تكملة الثلثين
~~أربعة، وللام أو الجدة السدس أربعة أيضا بقي واحد يرد على من الزوجة وهم
~~ثلاثة أجناس.
# وتصح من أربعين كما ذكرته في الرحيق المختوم، ثم رأيته هنا في حاشية
~~يعقوب وشرح ابن الحنبلي.
# وقال يعقوب: إنه من الشبه القديمة التي تورد في هذا المقام ا ه.
# وعليه فكان على المصنف أن يذكر في الثاني الثلاثة، ويراد به في كلامه هنا
~~كله لا بعضه، وهو ما مشى عليه العلامة قاسم والباقاني وغيرهما، وإن اعترضهم
~~الشارح في الدر المنتقى وحكم عليهم بالسهو، فإنه لا سهو في كلامهم بل هو
~~الصواب لما علمت، فتنبه لهذا المقام الذي هو PageV01P384 مزلة الاقدام.
# قوله: (إن استقام) أي على مسألة من يرد عليه: أي على سهامهم، سواء استقام
~~على عدد رؤوسهم أيضا أو لا، فالثاني ما مثل به المصنف والاول كزوجة وجدة
~~وأختين لام، فإن الثلاثة الباقية من مخرج فرض الزوجة تستقيم على سهم الجدة
~~وسهمي الاختين وعلى رؤوسهم أيضا.
# قوله: (لكنه منكسر على أحاد كل فريق) أي على عدد رؤوسهم، لان نصيب الجدات
~~الاربع واحد لا يستقيم عليهم بل بينهما مباينة فحفظنا عدد رؤوسهن بأسره،
~~وكذا نصيب الاخوات الست اثنان فلا ms0525 يستقيمان عليهن، لكن بين عدد رؤوسهن
~~وسهامهن موافقة بالنصف فردنا عدد رؤوس الاخوات إلى نصفها وهو ثلاثة، ثم
~~طلبنا التوافق بين أعداد الرؤوس والرؤوس فلم نجدها فضربنا وفق رؤوس الاخوات
~~وهو الثلاثة في عدد رؤوس الجدات وهو الاربعة فحصل اثنا عشر ثم ضربناها في
~~الاربعة التي هي مخرج فرض من لا يرد عليه فصار ثمانية وأربعين، فمنها تصح
~~المسألة كان للزوجة واحد ضربناه في المضروب الذي هو اثنا عشر فلم يتغير
~~فأعطيناه الزوجة، وكان للجدات أيضا واحد ضربناه في ذلك المضروب فكان اثني
~~عشر، فلكل واحدة منهن ثلاثة وكان للاخوات لام اثنان فضربناهما فيه بلع
~~أربعة وعشرين فلكل واحدة منهن أربعة.
# سيد.
# قوله: (الفريقين) أي فريق من يرد عليه وفريق من لا يرد عليه ط.
# قوله: (كأربع زوجات الخ) أصل هذه المسألة من أربعة وعشرين لاختلاط الثمن
~~بالثلثين والسدس، لكنها ردية فرددناها إلى أقل مخارج فرض من لا يرد عليه
~~وهو الثمانية.
# سيد.
# قوله: (ثلثان وسدس) فالثلثان فرض البنات بأربعة أسداس والسدس فرض الجدات
~~والمجموع خمسة أسداس هي مسألة الرد.
# قوله: (ثم ضربت الخ) هذا شروع في معرفة حصة كل فريق من الورثة من هذا
~~المبلغ ط.
# قوله: (واضرب) الاولى وضربت بالماضي ليناسب المعطوف عليه.
# قوله: (فاستقام فرض كل فريق) أي ممن يرد عليه ومن لا يرد عليه.
# قوله: (لكنه منكسر الخ) أي وإن استقام على سهامهم لكنه منكسر على رؤوسهم،
~~ولو كانت المسألة زوجة وسبع بنات وسبع جدات لتم العمل ولم يحتج إلى التصحيح
~~الآتي.
# قوله: (فصححه بالاصول السبعة الخ) ثلاثة بين سهام كل فريق ورؤوسهم وهي
~~الانقسام والتوافق والتباين أربعة بين الرؤوس وبعضها مع بعض وهى التماثل
~~والتداخل والتوافق
# والتباين ا ه ح.
# ففي مسألتنا للزوجات خمسة وعددهن أربعة لا تصح عليهن ولا توافق، وللجدات
~~PageV01P385 سبعة وهن ستة لا تصح عليهن ولا توافق، وللبنات ثمانية وعشرون
~~وعددهن تسعة لا تصح عليهن ولا توافق، فاجتمع معنا من الرؤوس أربعة وستة
~~وتسعة، وبين الاربعة والستة موافقة بالنصف نصف أحدهما في ms0526 كامل الآخر تبلغ
~~اثني عشر، وبين اثني عشر والتسعة موافقة بالثلث فتضرب ثلث أحدهما في كامل
~~الآخر يبلغ ستة وثلاثين وهي جز السهم فتضربه في الاربعين يبلغ ألفا
~~وأربعمائة وأربعين منها تصح كل من له شئ من الاربعين أخذه مضروبا في جزء
~~السهم يخرج نصيبه للزوجات خمسة في ستة وثلاثين بمائة وثمانين لكل واحدة
~~خمسة وأربعون وللجدات سبعة في ستة وثلاثين بمائتين واثنين وخمسين لكل واحدة
~~اثنان وأربعون وللبنات ثمانية وعشرون في ستة وثلاثين تبلغ ألفا وثمانية لكل
~~واحدة مائة واثنا عشر ا ه.
# سكب الانهر.
# قوله: (وتصح الاولى من ثمانية وأربعين) قدمنا تصحيحها منها موضحا، والله
~~تعالى أعلم.
# باب توريث ذوي الارحام قوله: (هو كل قريب الخ) أي اصطلاحا، أما لغة فهو
~~بمعنى ذي القرابة مطلقا.
# سيد: أي سواء كان ذا سهم أو عصبة أو غيرهما، أو سواء انتمى الميت أو
~~انتمى إلى الميت أو إلى أصوله.
# قوله: (فيأخذ المنفرد) أي الواحد منهم من أي صنف كان جميع المال: أي أو
~~ما بقي بعد فرض أحد الزوجين.
# قوله: (بالقرابة) أشار به إلى أن توريث ذوي الارحام عندنا باعتبار
~~القرابة كالتعصيب فيقدم الاقوى قرابة: إما بقرب الدرجة أو بقوة السبب،
~~ويأخذ المنفرد الكل، ولذا سمى علماؤنا أهل القرابة، وذهب قوم إلى تنزيل
~~المدلي منزلة المدلي به في الاستحقاق ويسمون أهل التنزيل، وقوم إلى التسوية
~~بين القريب والبعيد بلا تنزيل، ويسمون أهل الرحم.
# وبيانه مع ثمرة الخلاف في شرح السيد.
# قوله: (ويحجب أقربهم الابعد) أي سواء كان صنفا عند اجتماع أصنافهم، أو
~~كان واحدا من صنف عند اجتماع عدد منه.
# أفاده قاسم.
# فالاول: إشارة إلى الترجيح بالجهة والثاني إلى الترجيح بقرب الدرجة
~~والقوة.
# ولو أخر المصنف ذلك بعد قوله: ويقدم أولاد البنات الخ لكان ذلك على ترتيب
# الترجيح بالجهات الثلاث كما مر في العصبات، وهو اعتبار الترجيح بالجهة ثم
~~بالقرب ثم بالقوة، وهذا الثالث أشار إليه بقوله الآتي: قدم ولد الوارث.
# قوله: (كترتيب العصبات) فلا يرث أحد من الصنف الثاني وإن ms0527 قرب، وهناك أخد
~~من الصنف الاول وإن بعد، وكذا الثالث مع الثاني والرابع مع الثالث، وعليه
~~الفتوى.
# در منتقى.
# قوله: (ثم أصله) هذا ظاهر الرواية، وعليه الفتوى.
# وعن الامام تقديمه على الصنف الاول، لكن صح رجوعه عنه.
# قاسم.
# ومشى في الاختيار على الرواية المرجوع عنها، ولذا قال في الدر المنتقى:
~~فما قدمه في الاختيار ليس بالمختار ا ه.
# قلت: على أنه قد مشى بعده على خلافه.
# قوله: (يقدم جزء الميت الخ) هذا هو الصنف الاول، PageV01P386 وجملة القول
~~في هذا الصنف أنه إما أن يتفاوتوا في الدرجة أو لا، فإن تفاوتوا قدم
~~أقربهم، ولو أنثى كبنت بنت وابن بنت بنت، وإلا فإما بعضهم ولد وارث دون
~~البعض، أو كلهم ولد وارث، أو كلهم ولد غيره، ففي الاول قدم ولد الوارث
~~اتفاقا كبنت بنت ابن تقدم على ابن بنت بنت، وفي الاخيرين: إما أن تتفق صفة
~~الاصول في الذكورة أو الانوثة، أو تختلف.
# فإن اتفقت فالقسمة على أبدان الفروع اتفاقا بالسوية إن كانوا ذكورا فقط
~~أو إناثا فقط كابن بنت ابن مع مثله: أي مع ابن بنت ابن آخر وكبنت بنت بنت
~~مع مثلها، وللذكر كالانثيين إن كانوا مختلطين كابن بنت وبنت بنت.
# وإن اختلفت صفة الاصول في بطن أو أكثر: فإما أن تتوحد الفروع بأن يكون
~~لكل أصل فرع واحد، وإما أن تتعدد، وعلى كل فإما أن يكون في الفروع ذو جهتين
~~أو لا، فإن توحدت وليس فيهم ذون جهتين كبنت ابن بنت وابن بنت بنت فأبو يوسف
~~قسم المال على أبدان الفروع هنا أيضا، فثلثه للانث وثلثاه للذكر.
# ومحمد يقسم على أعلى بطن اختلف وهو البطن الثاني هنا، ويجعل ما أصاب كل
~~أصل لفرعه إن لم يقع بعده اختلاف كما في المثال المذكور، وحينئذ فثلثاه
~~للانثى نصيب أبيها وثلثه للذكر نصيب أمه عكس ما قسمه أبو يوسف.
# أما إذا وقع بعده اختلاف الذكورة والانوثة في بطن آخر أو أكثر فإن محمدا
~~بعد ما قسم على أعلى بطن اختلف جعل الذكور ms0528 طائفة والاناث طائفة، وقسم نصيب
~~كل طائفة على أعلى بطن اختلف منهم، وهكذا كما سيظهر.
# وإن تعددت فروع الاصول المختلفين كلهم أو بعضهم وليس
# فيهم ذو جهتين أيضا وذلك كابني بنت بنت وبنت ابن بنت بنت بنتي بنت ابن
~~بنت، فأبو يوسف جرى على أصله من القسمة على أبدان الفروع، وفيقسم المال
~~عليهم أسباعا.
# ومحمد يجعل الاصل موصوفا يصفته متعددا بعدد فروعه، فيقسم عى أعلى الخلاف:
~~أعني في البطن الثاني أسباعا.
# لان البنت الاولى في البطن الثاني كبنتين لتعدد فرعها، لان فرعها الاخير
~~ابنان، والبنت الثانية فيه على حالها لعدم تعدد فرعها، وابن فيه كابنين
~~لتعدد فرعه الاخير، فهو كأربع بنات فله أربعة أسباع الابن لبنتي بنته
~~وثلاثة أسباع البنتين لولديهما، وهما البنت والابن في البطن الثالث سوية
~~بينهما، لان البنت كبنتين لتعدد فرعها، فقد ساوت الابن وصارت معه كأربعة
~~رؤوس، وقسمة لثلاث على أربعة لا تصح وتباين، فتضرب الاربعة عدد الرؤوس في
~~السبعة أصل المسألة يحصل ثمانية وعشرون، وقد كان لبنتي بنت ابن البنت
~~أربعة، فتضرب في الاربعة المذكورة يحصل ستة عشر، فهي لهما، وتضرب الثلاثة
~~التي للبنتين في البطن الثاني في الاربعة المذكورة أيضا يحصل اثنا عشر
~~تقسمها بين البنت والابن في البطن الثالث سوية بينهما لما تقدم، فيكون
~~للبنت ستة تدفع لابنيها وللابن ستة تدفع لبنته، وإن كان في الفروع ذو جهتين
~~كبنتي بنت بنت هما أيضا بنتا ابن بنت معهما ابن بنت بنت أخرى فأبو يوسف
~~PageV01P387 اعتبر الجهات في أبدان الفروع، فجعل البنتين كأربع بنات: بنتين
~~من جهة الام وبنتين من جهة الاب، فيكون لهما الثلثان وللابن الثلث.
# ومحمد اعتبر الجهات في أعلى الخلاف مع أخذه العدد من الفروع كما مر،
~~فيقسم على البطن الثاني، وفيه ابن مثل وبنتان أحدهما كبنتين، فصار المجموع
~~كسبع بنات.
# فالمسألة من عدد رؤوسهن فللابن أربعة أسهم لانه كابنبن لتعدد فرعه فيصير
~~كأربع بنات وللبنت التي في فرعها تعدد سهمان وللاخرى سهم واحد، فإذا جعلنا
~~الذكور في هذا البطن طائفة والاناث ms0529 طائفة ودفعنا نصيب الابن إلى البنتين
~~اللتين في البطن الثالث أصاب كل واحدة منهما سهمان، وإذا دفعنا نصيب طائفة
~~الاناث إلى من بإزائهن في البطن الثالث لم ينقسم عليهن لان نصيبهن ثلاثة
~~أسباع، ومن بإزائهن ابن وبنتان فالمجموع كأربع بنات، وبين الثلاثة والاربعة
~~مباينة فضربنا الاربعة التي هي
# عدد الرؤوس في أصل المسألة وهو سبعة صار ثمانية وعشرين، ومنها تصح لانه
~~كان لابن البنت في البطن الثاني أربعة، فإذا ضربناها في المضروب الذي هو
~~أربعة أيضا ستة عشر، فأعطينا كل واحدة من بنتيه ثمانية، وكان للبنتين في
~~البطن الثاني ثلاثة، فإذا ضربناها في ذلك المضروب حصل اثنا عشر، فدفعنا إلى
~~ابن بنت الب نت منهما ثلاثة، فصار نصيب كل بنت في البطن الاخير أحد عشر
~~ثمانية من جهة أبيها وثلاثة من جهة أمها، وقد تحصل من مذهب محمد المفتى به
~~كما سيأتي أنه يعتبر الاصول بصفاتهم ويأخذ فيهم عدد الفروع وحهاتهم.
# هذا خلاصة ما في شروح السراجية وغيرها.
# قوله: (ثم أصله وهم الجد الفاسد الخ) المراد بالجد الجنس فيعم المتعدد،
~~وهذا شروع في النصف الثاني، وجملة القول فيه أنه إما أن تتفاوت درجاتهم أو
~~لا، فإن تتفاوت درجاتهم أو لا، فإن تفاوتت كأم أبي أم وأبي أبي أم أم قدم
~~الاقرب سواء كان من جهة الاب أو الام، ولو أنثى مدلية بغير وارث والابعد
~~ذكرا مدليا بوارث وإن استوت درجاتهم، فإما أن يكون بعضهم مدليا بوارث أو
~~كلهم أو لا ولا، ففي الاول قيل يقدم المدلي بوارث كما في الصنف الاول فأبو
~~أم الام أولى من أبي أبي الام لادلاء الاول بالجدة الصحيحة، والثاني بالجد
~~الفاسد.
# وقيل: هما سواء، وهو الاصح كما في الاختيار وسكب الانهر وغيرهما.
# وفي روح الشروح: أن الروايات شاهدة عليه، وفي الاخيرين كأبي أم أب وأبي
~~أم أم وكأبي أبي أم وأم أبي أم: فإما أن تختلف قرابتهم: أي بعضهم من جانب
~~الام كالمثال الاول، وإما أن تتحد كالمثال الثاني، فإن اختلفت قرابتهم
~~فالثلثان لقرابة الاب ms0530 والثلث لقرابة الام، كأنه مات عن أب وأم ثم ما أصاب
~~قرابة الاب يقسم بينهم على أول بطن وقع فيه الخلاف، وكذا ما أصاب قرابة
~~الام، وإن يختلف فيهم بطن فالقسمة على أبدان كل صنف وإن اتحدت قرابتهم: أي
~~كلهم من جانب الام أو الاب، فإما أن تتفق صفة من أدلوا به في الذكورة
~~والانوثة أو تختلف، فإن اتفقت الصفة اعتبر أبدانهم، وتساووا في القسمة لو
~~كانوا كلهم ذكورا أو إناثا، وإلا فللذكر كالانثيين، وإن اختلفت الصفة
~~فالقسمة على أول بطن اختلف للذكر ضعف الانثى، PageV01P388 صم تجعل الذكور
~~طائفة والاناث طائفة على قياس ما تقرر في الصنف الاول اتفاقا، وقد اعتبر
~~أبو
# يوسف هنا اختلاف البطون وإن لم يعتبره في الصنف الاول، والفرق له في
~~المطولات.
# قوله: (ثم جزء أبويه وهم أولاد الاخوات الخ) الاولاد يشمل الذكور
~~والاناث، وهذا شروع في الصنف الثالث.
# وجملة القول كما في الصنف الاول، وهو أنهم إما أن يتفاوتوا في الدرجة أو
~~لا، فإن تفاوتوا قدم الاقرب ولو أنثى كبنت أخت وابن بنت أخ، وإلا فإما أن
~~يكون بعضهم ولد وارث أو كلهم أو لا ولا، والمراد بالوارث هنا ما يشمل
~~العصبة، ففي الاول قدم ولد الوارث كبنت ابن أخ وابن بنت أخت كلاهما لابوين
~~أو لاب مختلفين، وفي الاخيرين: أي ما إذا كان كلهم أولاد وارث وهو عصبة
~~كبنتي ابني الاخ لابوين أو لاب أو ذو فرض كبنات أخوات متفرقات أو أولاد
~~وارثين، أحدهما عصبة، والآخر: ذو فرض كبنت أخ لابوين أو لاب، وبنت أخ لام،
~~وما إذا لم يكن فيهم ولد وارث كبنت ابن أخ وابن أخت كلاهما لام عند أبي
~~يوسف يعتبر الاقوى في هذه الصور ثم يقسم على الابدان للذكر ضعف ما للانثى،
~~فمن كان أصله أخا لابوين أولى ممن كان أصله أخا لاب فقط أو لام فقط، ومن
~~لاب أولى ممن لام.
# وعند محمد، وهو الظاهر من قول أبي حنيفة: يقسم المال على الاصول: أي
~~الاخوة والاخوات مع اعتبار عدد ms0531 الفروع والجهات في الاصول، فما أصاب كل فريق
~~يقسم بين فروعهم كما في النصف الاول، فلو ترك ابن بنت أخ لاب وبنتي ابن أخت
~~لاب هما أيضا بنتا بنت أخت لابوين، وترك أيض بنت ابن أخت لام، فعند أبي
~~يوسف: المال كله لبنتي بنت الاخت لابوبن لقوة القرابة، وعند محمد: يقسم على
~~الاصول كما قلنا، فأصلها من ستة سدسها واحد للاخت لام وثلثاها أربعة للاخت
~~لابوين لانها كأختين لتعدد فرعها والباقي هو واحد للاخ والاخت لاب للذكر
~~ضعف الانثى بطريق العصوبة، ثم هذه الاخت لاب كأختين لتعدد فرعها فهي مع
~~الاخ لاب كأربعة رؤوس وقسمة الواحد على الاربعة لا تصح وتباين، فتضرب
~~الاربعة الستة أصل المسألة تبلغ أربعة وعشرين، ومنها تصح، فكل من له شئ من
~~أصل المسألة أخذه مضروبا في الاربعة، وقد كان للاخت لام واحد يضرب في أربعة
~~يخرج أربعة تدفع لنت أبنها وللاخت لابوين أربعة تضرب في أربعة يخرج ستة عشر
~~تدفع لبنتي بنتها وللاخ والاخت لاب واحد يضرب في أربعة يخرج أربعة تقسم
~~مناصفة بين ابن بنت الاخ وبنتي ابن الاخت، فصار نصيب البنتين من الجهتين
~~ثمانية عشر.
# هذا، واعلم أن السيد الشريف قدس سره قد ذكر هذا المثال عن بعض الشارحين
~~وأقره، ومقتضاه على هذا التقسيم أنه لا يتعبر اختلاف البطون في هذا الصنف
~~عند محمد وظاهر، قول السراجية: إن الحكم فيهم كالحكم في الصنف الاول، وكذا
~~قوله ما أصاب كل فريق يقسم بين فروعهم كما في الصنف الاول أنه عند محمد
~~يقسم على أول بطن اختلف كما في الصنف الاول، وكما PageV01P389 في الصنف
~~الثاني أيضا وكما في أولاد الصنف الرابع، ولم أر من تعرض لذلك فليراجع.
# قوله: (ثم جزء جديه أو جدتيه الخ) المراد بالجدين أبو الأب وأبوالام
~~وبالجدتين أم الاب وأم الام، وهذا شروع في الصنف الرابع.
# وجملة القول فيه أنه لا يتأتى هنا تفاوت الدرجة إلا في أولادهم ومن
~~بعدهم، وسيأتي الكلام عليهم، وحينئذ فإما أن يتحد حيز قرابتهم أو لا، فإن ms0532
~~اتحد بأن كانوا من جهة أبي الميت أو أمه قدم الاقوى ولو أنثى إجماعا: أي
~~قدم من لابوين على من لاب ومن لاب على من لام ويقسم على الابدان اتفاقا
~~الاصول حينئذ، ويعطى للذكر ضعف الانثى كعم وعمة كلاهما لام أو خال وخالة
~~كلاهما لابوين أو لاب أو لام، وإن اختلف حيز قرابتهم لان كان قرابة بعضهم
~~من جهة الاب وبعضهم من جهة الام فلقرابة الاب الثلثان ولقرابة الام الثلث،
~~ولا يقدم الاقوى في جهة على غيره في جهة أخرى، وإنما يقدم أقوى كل جهة على
~~غييره فيها فلا تقدم العمة الشقيقة على الخالة لام بل تقدم على العمة لاب
~~أو لام، ولا يقدم الخال الشقيق على العمة لام بل يقدم على الخال لاب أو
~~لام، ويقسم حظ كل جهة على أبدانهم ويعطى للذكر ضعف الانثى، فلو مات عن عشر
~~عمات وخال وخالة فالثلثان للعمات على عشرة بالسوية والثلث للخال والخالة
~~أثلاثا.
# قوله: (وبنات الاعمام) أطلقه فشمل الاعمام لابوين أو لاب أو لام.
# قوله: (وأولاد هؤلاء) أي أولاد هذا الصنف الرابع عند عدم أوصلها، وخصهم
~~بالذكر لعدم تناول الاعمام والعمات والاخوال والخالات لاولادهم، بخلاف
~~أولاد البنات والاخوات، وكذا الجدات والاجداد لتناولهم من يكون بواسطة
~~وغيرها، ثم حكم هؤلاء كالحكم في الصنف الاول، وهو أنه إما أن يتفاوتوا في
~~الدرجة أو لا، فإن تفاوتوا درجة قدم أقربهم على غيره ولو من غير جهته،
~~فأولاد العمة أولى من أولاد أولاد العمة
# أو الخالة وأولاد الخالة أولى من أولاد أولاد الخالة أو العمة، وإن
~~استووا فإما أن يتحد حيز قرابتهم أو لا، فإن اتحد حيز قرابتهم بأن تكون
~~قرابة الكل من جانب أبي الميت أو جانب أمه فإما أن يكون كلهم ولد عصبة أو
~~ولد رحم أو بعضهم ولد عصبة ففي الاولين كأولاد أعمام لغير أم وكأولاد عمات
~~قدم الاقوى قرابة بالاجماع، فمن أصله من الابوين أولى ممن لاب، ومن لاب
~~أولى ممن لام لانه عند اتحاد السبب يجعل سببا في معنى الاقرب ms0533 درجة فيكون
~~أولى، وفي الاخير وهو ما إذا كان بعضهم ولد عصبة وبعضهم ولد رحم قدم ولد
~~العصبة ما لم يكن ولد رحم أقوى قرابة فبنت عم شقيق أولى من ابن عمة شقيقة،
~~بخلاف ما إذا كان العم لاب فإن ابن العمة الشقيقة أولى، لان ترجيح شخص
~~بمعنى فيه وهو قوة القرابة هنا أولى من الترجيح بمعنى في غيره وهو كون
~~الاصل عصبة، وهذا ظاهر الرواية.
# وقال بعضهم: بنت العم لاب أولى، ورجح على ظاهر الرواية.
# سيد.
# واختاره عماد الدين تبعا لشمس الائمة ابن كمال، لكن في سكب الانهر أن
~~الاول به يفتى.
# قلت: وهو المتبادر من إطلاق قول الملتقى: ويرجحون بقرب الدرجة ثم بقوة
~~القرابة ثم بكون الاصل وارثا عند اتحاد اجهة.
# وإن اختلف حيز قرابتهم فالثلثان لمن يدلي بقرابة الاب والثلث لمن يدلي
~~بقرابة الام.
# ثم عند أبي يوسف: ما أصاب كل فريق يقسم على أبدان فروعهم مع اعتبار عدد
~~الجهات PageV01P390 في الفروع، وعند محمد: يقسم المال على أول بطن اختلف مع
~~اعتبار عدد الفروع والجهات في الاصول كما في الصنف الاول.
# وتمامه في شرح السيد.
# ثم اعلم أنه لا يعتبر بين الفريقين قوة القرابة، فلا يرجح ولد العمة
~~لابوين على ولد الخال أو الخالة، وكذا لا يعتبر ولد العصبة فلا ترجح بنت
~~العم لابوين على بنت الخال أو الخالة وإنما يعتبر ذلك في كل فريق بخصوصه،
~~فالمدلون بقرابة الاب يعتبر فيما بينهم قوة القرابة ثم ولد العصبة،
~~والمدلون بقرابة الام يعتبر فيما بينهم قوة القرابة ولا تتصور عصوبة في
~~قرابة الام، وهذا ظاهر الرواية كما في السراجية والفرائض العثمانية لصاحب
~~الهداية، وهو ظاهر إطلاق المتون والشروح حيث قالوا:
# وعند اختلاف جهة القرابة فلقرابة الاب ضعف قرابة الام، فلم يفرقوا بين
~~ولد العصبة وغيره، لكن ذكر بعده في معراج الدراية عن شمس الائمة أن ظاهر
~~الرواية أن ولد العصبة أولى اتحد الحيز أو اختلف، فبنت العم وبوين أولى من
~~بنت الخال، وأنه وافقه التمرتاشي، ثم قال: وفي ضوء ms0534 السراج الاخذ برواية شمس
~~الائمة أولى ا ه.
# قلت: وفي الخلاصة: ولد العصبة أولى اتحدت الجهة أو اختلفت في ظاهر
~~الرواية، وكذا في مجمع الفتاوى وصححه في المضمرات، وبه أفتى العلامة خير
~~الدين الرملي، لكن خالفه في الحامدية قائلا بأن المعتبر ما في المتون
~~لوضعها لنقل المذهب ا ه، فتأمل.
# وراجع الفتاوى الخيرية.
# (1) قوله: (ثم عمات الآباء الخ) أدرج بعضهم هؤلاء تحت الصنف الرابع وهو
~~من ينتمي إلى جد الميت، لان جد الاب جد، وجعله بعضهم صنفا خامسا وهو
~~المتبادر من عبارة المصنف.
# وحاصله: أنه إذا لم يوجد عمومة الميت وخؤولته وأولادهم انتقل حكمهم
~~المذكور إلى هؤلاء ثم أولادهم، فإن لم يوجدوا أيضا انتقل الحكم إلى عمومه
~~أبوي الميت وخؤولتهم ثم إلى أولادهم وهكذا إلى ما لا يتناهى فلا تغفل.
# وفي الحاوي القدسي وغيره: وإذا اجتمع قرابتان لاب وقرابتان لام كعمة الاب
~~وخالته وعمة الام وخالتها فالثلثان لقرابتي الاب والثلث لقرابتي الام، ثم
~~ما أصاب قرابتي الاب يقسم أثلاثا ثلثاه لقرابته من قبل أبيه وثلثه لقرابة
~~أمه، وما أصاب قرابتي الام كذلك ا ه.
# قوله: (كلهم) بالرفع توكيد لاعمام الامهات: أي أعمامهن لابوين أو لاب أو
~~لام.
# قوله: (وإن بعدوا)
# __________
# (1) عبارة الفتاوى الخيرية سئل في هالك هلك عن بنت عم لاب وأم وابن خال
~~لاب وأم فما الحكم أجاب هذه المسألة اختلف فيها جعل بعضهم ظاهر الرواية إن
~~الثلثين لبنت العم والثلث لابن الخال وهو المذكور في فرائض السراج وعليه
~~صاحب الهداية والكنز والملتقى وغالب شروح الكنز والهداية وجعل بعضهم ظاهر
~~للرواية أن لا شئ لابن الخال وإن الكل لبنت العم لكونها ولد العصبة وجعل في
~~الضوء عليه الفتوى وأنه رواية شمس الائمة السرخسي وأنه وافق رواية
~~التمرتاشي روايته وصححه في المضمرات وعليه صاحب الخلاصة قال في الضوء شرح
~~السراجية الاخذ للفتوى بروايته يعنى شمس الائمة أولى من الاخذ بروايتهما
~~يعنى صاحب الهداية وصاحب السراجية إنتهى والاصل فيه أن جهة القرابة إذا
~~اختلفت كما في واقعة الحال هل يقدم ms0535 ولد العصبة أم لا قيل وقيل والذي ينبغي
~~ترجيحه ما رواه
# السرخسي فإن لفظ الفتوى آكد من غيره من ألفاظ التصحيح كالمختار والصحيح
~~كما أني لم أرض من اقتصر على مقابل ما رواه السرخسي مصرحا بكونه الصحيح أو
~~الاشهر أو المختار أو غير ذلك من ألفاظ التصحيح وإنما يرسله أو يقول في
~~ظاهر الرواية وأما هواي ما رواه السرخسي فقد صرحوا بأنه الصحيح وإن الاخذ
~~بالفتوى به أولى وأنه ظاهر الرواية فليكن المعول عليه والله أعلم انتهى
~~منه. PageV01P391 راجع إلى قوله: ثم مات الآباء والامهات الخ لكن في
~~التوزيع، لان قوله: بالعلو راجع إلى الاصول منهم، وقوله: أو السفول راجع
~~إلى أولادهم، ففيه لف ونشر مرتب فافهم.
# قوله: (ويقدم الاقرب في كل صنف) إذا اعتبرنا الاصناف خمسة كما قاله بعضهم
~~لا يظهر ذلك في الرابع إذ لا أقرب فيهم، أما على ما مشى عليه الشارح من
~~اعتبارهم أربعة فهو ظاهر، فافهم.
# قوله: (واتحدت الجهة) أي جهة القرابة بأن يكونوا من جهة الاب أو من جهة
~~الام، وهذا انما يتحقق في غير الصنف الاول، فافهم.
# قوله: (قدم ولد الوارث) قد علمت أن اتحاد الجهة لا يتحقق في الصنف الاول
~~فيقدم فيه ولد الوارث بلا شرط الاتحاد فعلم أنه شرط فيما يمكن فيه ذلك،
~~وكذا تقديم ولد الوارث فيما يتحقق فيه ذلك وهو الصنف الاول والصنف الثالث،
~~وكذا أولاد الصنف الرابع على التفصيل المار.
# أما الصنف الثاني فلا يتحقق فيهم ولد وارث، لان الوارث فرعهم، وإنما
~~يتحقق فيهم الادلاء بوارث، وقدمنا أن الاصح عدم اعتباره، وأما نفس الصنف
~~الرابع فهم عند الاستواء في الدرجة والاتحاد في الجهة، إما كلهم أولاد وارث
~~أو أولاد غيره، فلا يتحقق فيهم تقديم ولد الوارث وإنما يتحقق فيهم تقديم
~~الاقوى كما مر، ثم المراد بولد الوارث من يدلي بوارث بنفسه فلا يعتبر
~~الادلاء به بواسطة فلا تقدم بنت بنت بنت الابن على بنت بنت بنت البنت كما
~~صرح به في سكب الانهر وغيره فعلم أن عدوله عن ms0536 المدلي بوارث إلى قوله: ولد
~~الوارث للاحتراز عن الصنف الثاني وعن الادلاء بوارث بواسطة.
# قوله: (فلو اختلفت) أي جهة القرابة وهذا مقابل قوله: واتخذت الجهة قال
~~الزيلعي: وهذا لا يتصور في الفروع وإنما يتصور في الاصول والعمات والاخوال
~~ا ه أي في الصنف الثاني والرابع، وكذا في أولاد الرابع.
# قوله: (وعند الاستواء) أي في القرب والقوة والجهة وفي كونهم كلهم ولد
~~وارث أو ولد غيره
# كما أفاده في الملتقى وشرحه.
# قوله: (فإن اتفقت صفة الاصول) أي صفة من يدلون به فالمراد بالاصول المدلى
~~بهم، سواء كانوا أصولا لهم أولا زيلعي أي ليشمل الصنف الثاني.
# قوله: (وأما إذا اختلفت الفروع والاصول) مقابل قوله فإن اتفقت الخ لكن
~~ذكر اختلاف الفروع غير لازم، لان الخلاف في اختلاف الاصول فقط.
# قوله: (وهما) أي أبو حنيفة في رواية شاذة وأبو يوسف في قوله الاخير ا ه.
# قاسم قوله: (وفى الملتقى وبقول محمد يفتى) أي وإن صحح في المختلف
~~والمبسوط قول أبي يوسف لكونه أيسر على المفتى كما أخذوا بقوله في بعض مسائل
~~الحيض ا ه.
# در منتقى قوله: (بنت شقيقة) PageV01P392 أي بنت أخيه الشقيق قوله: (فأجبت
~~الخ) أي على قول محمد وأصل المسألة من اثنين وتصح من ستة بضرب ثلاثة في
~~اثنين لانكسار مخرج النصف على ثلاثة أما على قول أبى يوسف فهى من أربعة
~~للابن سهمان ولكل بنت سهم واحد قوله: (قد شرطوا) الاولى قد أخذوا عدد
~~الفروع في الاصول: أي ويؤخذ الوصف من الاصول ط.
# قوله: (فيقسم الخ) أي فكأنه مات عن شقيق وشقيقتين ط.
# قوله: (بين أولادها) أي بين الابن والبنت إطلاقا للجمع على ما فوق
~~الواحد، وحسنه كون الابن يعتبر كبنتين فهو من البنت كثلاثة رؤوس فافهم.
# والله سبحانه وتعالى أعلم.
# فصل في الغرقى والحرقى وغيرهم جمع غريق وحريق فعيل بمعنى المفعول،
~~والمراد ومن بمعناهم كالهدمى والقتلى في معركة، وأراد بغيرهم الكافر وولد
~~الزنا واللعان والحمل.
# قوله: (إلا إذا علم الخ) اعلم أن أحوالهم خمسة على ما في سكب الانهر ms0537
~~وغيره.
# أحدهما: هذا وهو ما إذا علم سبق موت أحدهما ولم يلتبس فيرث الثاني من
~~الاول.
# ثانيها: أن يعرف التلاحق ولا يعرف عين السابق.
# ثالثها: أن يعرف وقوع الموتين معا.
# رابعا: أن لا يعرف شئ، ففي هذه الثلاثة لا يرث أحدهما من الآخر شيئا.
# خامسها: أن يعرف موت أحدهما أولا بعينه، ثم أشكل أمره بعد ذلك وسيأتي
~~الكلام عليه ا ه.
# ومثله في الدر المنتقى.
# قوله: (فلو جهل عينه) أي بعد معرفة الترتيب، وهذا يحتمل الحالة الثانية
# والخامسة، لكن عبارة شرح المجمع تفيد الحالة الثانية فقط ونصها فإن علم
~~أن أحدهما مات أولا وجهل عينه أعطي كل واحد اليقين ووقف المشكوك حتى يتبين
~~أو يصطلحوا ا ه.
# قوله: (أعطى كل الخ) أي من ورثتهم بقرينة قوله أو يصطلحوا فلو غرق أخوان
~~لكل منهما بنت أخذت بنت كل نصف تركة أبيها حتى يتبين المتأخر فتأخذ بنته
~~نصف تركة أبيها الباقي ونصف تركة عمها أو يصطلحا على شئ تأمل.
# قوله: (شرح مجمع) أي لمصنفه ومثله في الاختيار حيث قال: وإن علم موت
~~أحدهما أولا ولا يدري أيهما هو أعطى كل واحد اليقين ووقف المشكوك حتى يتبين
~~أو يصطلحوا ا ه ومثله في شرح السراجية لمصنفها وتبعه بعض شراحها وعلله في
~~حاشية عجم زاده بقوله لان التذكير غير ميئوس منه.
# قوله: (لكن نقل شيخنا الخ) أي في حاشيته على المنح وقد استدرك أيضا في
~~معراج الدراية على شرح المجمع بعبارة ضوء السراج الذي هو شرح السراجية وقال
~~العلامة قاسم في شرح فرائض المجمع إن ما ذكره صاحب المجمع أخذه من الاختيار
~~وهو قول الشافعية ولا يساعده عندنا رواية ولا دراية قال في المبسوط: وكذا
~~إذا علم أن أحدهما مات أولا ولا يدري أيهما هو لتحقق التعارض بينهما فيجعل
~~كأنهما ماتا معا وقال في المحيط: فيجعل كأنهما ماتا معا، وكذلك لو تقدم موت
~~أحدهما إلا أنه لا يدري PageV01P393 المتقدم من المتأخر، لان سبب الارث
~~ثابت للمتأخر منهما لكن المستحق مجهول فتعذر الاثبات لاحدهما، وصار ms0538 كما لو
~~أعتق إحدى أمتيه بعينها ثم نسيها لا يحل له وطؤهما لجهالة المملوكة.
# وقال في الارفاد: أو مات أحدهما قبل الآخر وأشكل السابق جعلوا كأنهم
~~ماتوا معا فمال كل واحد لورثته الاحياء ولا يرث بعض الاموات من بعض.
# هذا مذهب أبي حنيفة إ ه.
# وذكر ذلك أيضا في سكب الانهر وشرح الكنز للمقدسي، وقد لخصت ذلك في الرحيق
~~المختوم، وذكرت فيه أن المتبادر من هذه العبارات كلها أن محل النزاع هو
~~الحالة الثانية، وهي ما إذا علم التلاحق وجهل عين السابق، وقد خصه في سكب
~~الانهر بالخامسة، وهي ما إذا علم السابق بعينه ثم أشكل، ولعله أخذه من قول
~~العلامة قاسم إنه قول الشافعية، فإن الشافعية ذكروا ذلك في الخامسة فقط كما
~~في شرح الترتيب للشنشوري، لكن إذا جرى النزاع في الثانية يجري في الخامسة
~~بالاولى.
# تأمل.
# قوله: (أنه لو مات أحدهما) أي أولا كما في حاشية
# شيخه.
# قوله: (إذ لا توارث بالشك) علة لمقدر وهو: ولا يرث بعضهم من بعض، أو لما
~~صرح به المصنف أولا، وهذا قول أبي حنيفة آخرا، وكان أولا يقول: يرث بعضهم
~~من بعض إلا ما ورث من صاحبه، والمعتمد الاول لاحتمال موتهما معا أو
~~متعاقبا، فوقع الشك في الاستحقاق واستحقاق الاحياء متيقن والشك لا يعارض
~~اليقين، فلو غرق أخوان ولكل منهما تسعون درهما وخلف بنتا وأما وعما فعلى
~~المعتمد تقسم تركة على ورثته الاحياء من ستة للبنت النصف وللام السدس وللعم
~~ما بقي، وعلى القول الثاني ما بقي وهو ثلاثون للاخ لا للعم، ثم تقسم
~~الثلاثون بين البنت والام والعم على ستة كما تقوم فيصير للبنت ستون وللام
~~عشرون وللعم عشرة ا ه.
# قاسم ملخصا.
# تنبيه: برهن كل من الورثة أن أباه مات آخرا تهاترتا عند أبي حنيفة، وكذا
~~لو ادعى ورثة كل إن أبا الآخر مات أولا وحلف لم يصدق، أمل لو برهن واحد
~~منهم في الاولى أو ادعى وحلف في الثانية صدق لعدم المعارض، ولو مان أخوان
~~عند الزوال أو الطلوع ms0539 أو الغروب في يوم واحد أحدهما في المشرق والآخر في
~~المغرب ورث ميت المغرب من ميت المشرق لموته قبله، لان الشمس وغيرها من
~~الكواكب تزول وتطلع وتغرب في المشرق قبل المغرب ا ه.
# سكب الانهر.
# قال في الدر المنتقى: ومفاده أنه لو اتحدت البلدة أو تقاربت مل يكن الحكم
~~كذلك، فليراجع ذلك ا ه.
# قلت: لا شك في انتفاء الارث بالشك وثبوته بعدمه.
# قوله: (فإنه يرث بالحاجب) كما لو تزوج مجوسي أمة.
# زاد في سكب الانهر: أو وطئ مسلم أو غيره لشبهة فولدت بنتا فماتت البنت عن
~~أمها وهي جدتها ترث بالامومة فقط، لان الامص تحجب الجدة.
# قوله: (يرث بالقرابتين) كما لو ماتت الام المذكورة عن بنتها وهي بنت
~~ابنها ترث النصف بكونها بنتا والسدس تكملة الثلثين بكونها بنت ابن.
# قوله: (عندنا) أما عند الشافعية فيرث بأقواهما كما قدمناه قبيل باب
~~العول.
# قوله: (ولا يرثون إلا بأنكحة مستحلة عندهم) محترز قوله: بالقرابتين
~~والفرق أن هذه الانكحة غير ثابتة في حكم الاسلام على الاطلاق، بخلاف
~~القرابة لان النسب يستحق به الميراث ولو كان سببه محظورا كما في النكاح
~~الفاسد والوطئ بشبهة.
# مقدسي.
# وفيه: ولو ثبت حرمة مصاهرة بين زوجين فحدث بينهما ولد فمات PageV01P394
~~الاب منع إرثه القاضي سليمان.
# وقال شيخ الاسلام السعدي: يرث ا ه.
# سائحاني.
# قلت: وقد نظم هذه المسألة في الوهبانية هنا فراجع شروحها.
# قوله: (كتزوج مجوسي أمه) أي فلو مات أحدهما عن الآخر ورث بالنسب لا
~~بالزوجية.
# قوله: (وكل نكاح الخ) وذلك كالنكاح بلا شهود أو في عدة كافر معتقدين حله،
~~بخلاف المحارم، أو في عدة مسلم فإنهما لا يقران عليه، وقد جعل في الجوهرة
~~هذا ضابطا للنكاح الجائز والنكاح الفاسد: أي لما يثبت به الارث وما لا
~~يثبت.
# قوله: (بجهة الام فقط) كما لو كان له ولد من امرأة ثم زنى بها فأتت بولد
~~أو لاعنها في ولد آخر ثم مات أحد الاخوين فإن الآخر يرثه بكونه أخا لام لا
~~شقيقا ا ه ح.
# قوله: (لما قدمناه ms0540 في العصبات الخ) قدم هناك فرقا بينهما وقدمنا ما فيه،
~~فتنبه.
# قوله: (ووقف للحمل حظ ابن واحد الخ) هذا لو الحمل يشارك الورثة أو يحجبهم
~~نقصانا، فلو يحجبهم حرمانا وقف الكل، وقيل: وكذا لو الولادة قريبة دون شهر،
~~وبه جزم نزيل حلب في شرحه على السراجية، ولكن الاطلاق أظهر كما ذكره الاكمل
~~في شرحها، ولو لم يعلم أن ما في البطن حمل أو لا لم يوقف، فإن ولدت تستأنف
~~القسمة، ولو ادعت الحمل عرضت على ثقة، ولو ولدت ميتا لم يرث: أي إذا خرج
~~بنفسه، أما لو أخرج بجناية فيرث ويورث، وإذا خرج أكثره حيا بما تعلم حياته
~~ولو بتحريك عين وشفة ومات ورث وصلى عليه، وإن كان خرج أقله حيا ثم مات فلا
~~يرث.
# وتمامه في الدر المنتقى.
# قوله: (وعليه الفتوى) وهذا قول أبي يوسف، وعند الامام: يوقف حط أربعة،
~~وعند محمد: اثنين.
# قوله: (لانه الغالب) أي الغالب المعتاد أن لا تلد المرأة في بطن واحد إلا
~~ولدا واحدا فيبنى الحكم عليه ما لم يعلم خلافه.
# سيد.
# قوله: (ويكفلون) أي يأخذ القاضي على قول أبي يوسف من الورثة كفيلا على
~~أمر معلوم وهو الزيادة على نصيب ابن واحد فقد نظرا لمن هو عاجز عن النظر
~~لنفسه: أعني الحمل.
# سيد.
# قوله: (كما لو ترك الخ) اعلم أن الاصل في تصحيح مسائل الحمل أن تصحيح
~~مسألة ذكورته ومسألة أنوثته كما ذكر، ثم تضرب إحداهما في الاخرى إن تباينا
~~أو في وفقها إن توافقا، ثم من له شئ من مسألة الانوثة أخذه مضروبا في كل
~~الثانية أو في وقفها ويعطى أقل الحاصلين ويوقف الفضل.
# ففي هذه الصورة مسألة الذكورة من 42 للزوجة الثمن 3 ولكل واحد من الابوين
~~السدس 4 وللبنت مع الحمل الذكر الباقي
# وهو 13.
# ومسألة الانوثة من 72 لاختلاط الثمن بالسدس فللابوين 7 وللزوجة 3 وللبنت
~~مع الحمل الانثى 61 وبين المسألتين توافق بالثلث، فإذا ضرب وقف إحداهما في
~~الاخرى حصل 612 ومنها تصح، فعلى تقدير الذكورة للزوجة 72 من ms0541 ضرب 3 في وفق
~~المسألة الثانية وهو 9 ولكل واحد من الابوين 63 من ضرب 4 في 9 وللبنت مع
~~الحمل الذكر 711 من ضرب 31 في 9 للبنت ثلثها 39 ويبقى له ثلثاها 87.
# وعلى تقدير الانوثة للزوجة 42 من ضرب 3 في وفق الاولى وهو 8 ولكل واحد من
~~الابوين 23 من ضرب 4 في 8 وللبنت مع الحمل الانثى 821 من ضرب 61 في 8 للبنت
~~نصفها 46 ويبقى له نصفها 46 أيضا فيعطى الزوجة والابوان ما خرج لهم على
~~تقدير الانوثة ويوقف الفضل PageV01P395 وهو 11 من نصيب الزوجة 3 ومن نصيب
~~الابوين 8 وتعطى البنت ما خرج لها على تقدير الذكورة ويوقف الباقي للحمل
~~وهو 87 فجملة الموقوف 98، فإن وضعته أمه أنثى يدفع للبنت من ذلك الموقوف 52
~~ليكمل لها مثل حصته والباقي له، وإن وضعته ذكرا يدفع للزوجة 3 وللابوين 8
~~والباقي له، وإن وضعته ميتا تعطى البنت من الموقوف 96 تكملة النصف والزوجة
~~3 تكملة الثمن والام 4 تكملة السدس والاب 31 منها 4 تكملة السدس والباقي
~~وهو 9 تعصيبا.
# وقد خالفت في هذا التقسيم ما في السراجية وشروحها لما علمت من أن الفتوى
~~على أن الموقوف نصيب ولد واحد والآخر في حق البنت هنا كون الحمل ذكرا وفي
~~حق الزوجة والابوين كونه أنثى كما رأيت، والعجب مما في السراجية حيث ذكر أن
~~المفتى به ذلك ثم أوقف نصيب أربعة ذكور وقسم بناء على ذلك، فليتأمل.
# تنبيه: هذا التوقف إنما يكون في حق وارث يتغير فرضه من الاكثر إلى الاقل،
~~أما من لا يتغير فرضه كالجدة والزوجة الحبلى فلا يوقف له شئ، وأما من يسقط
~~في إحدى حالتي الحمل كأخ أو عم مع زوجة حامل فلا يعطى شيئا.
# وتمام الكلام في سكب الانهر.
# قوله: (هذا) أي ما مر من المثال.
# واعلم أنه إذا كان الحمل منه فإنما يرث إذا ولد لاقل من سنتين ولم تكن
~~المرأة أقرت بانقضاء عدتها، فلو لتمام السنتين أو أكثر أو ms0542 أقرت بانقضاء
~~العدة فلا.
# وما في السراجية من إلحاق التمام بالاقل فخلاف ظاهر الرواية.
# وإن كان غيره فإنما يرث لو ولد لستة أشهر أو أقل، وإلا فلا، إلا
# إذا كانت معتدة ولم تقر بانقضائها، أو أقر الورثة بوجوده كما يعلم من سكب
~~الانهر مع شرح ابن كمال وحاشية يعقوب.
# قوله: (وإلا فمثله كثيرة) بضمتين جمع مثال، وهذا يوهم أنه لو منه يختص
~~بالمثال السابق وليس كذلك.
# أفاده ط قوله: (وأما حبلى) أي من أبي الميتة، فلو كان من غير أبيها ففرضه
~~السدس ذكرا أو أنثى.
# قوله: (فيقدر أنثى) لان نصيبه أكثر.
# قوله: (فيقدر أنثى) لان نصيبه أكثر.
# قوله: (ولم أر الخ) هذا عجيب مع نقل الفرع بعينه عن الوهبانية ا ه ح.
# أقول: مراده أنه هل يوقف له شئ أم لا، وليس في كلام الوهبانية ما يفيد
~~ذلك كما سيظهر.
# قوله: (ما لو كان) أي الحمل.
# قوله: (كهم) أي كزوج وأم حبلى بشقيق أو شقيقة وأعاد الضمير جمعا باعتبار
~~عد الحمل وارثا ط.
# قوله: (لم يبق له شئ) أي للحمل لانه عصبة، وقد استغرقت الفروض التركة لان
~~المسألة من ستة فللزوج النصف ثلاثة وللام السدس واحد وللاخوين، لام الثلث
~~اثنان، وهي المسألة المشركة عند الشافعية.
# قوله: (فينبغي أن يقدر أنثى الخ) يدل عليه قول الزيلعي: وإن كان: أي
~~الوارث نصيبه على أحد التقديرين أكثر يعطى الاقل للتيقن ويوقف الباقي ا ه:
~~إذ لا شك أن نصيب الورثة في مسألتنا على تقدير ذكورته أكثر منه على تقدير
~~أنوثته فيقدر أنثى ويوقف لها النصف عائلا وهو ثلث التركة ويعطى الورثة
~~الاقل المتيقن به.
# قوله: (وحاملة الخ) يقال: امرأة حامل أو حاملة كما صرح به في القاموس،
~~فافهم.
# والفاء في قوله: فلم يرث زائدة، ويقدر بسكون القاف وفتح الدال بالبناء
~~للمجهول، والبيت من معاياة الوهبانية، فهو لغز في امرأة حامل إن
~~PageV01P396 ولدت ذكرا لا يرث وإن ولدت أنثى قدر لها الثلث وهو النصف
~~عائلا، وجوابه ما صوره الشارح آنفا فيقال: إن ذلك فيما ms0543 لو ماتت امرأة عن
~~زوج وأم حامل وأخوين لام، ولا يخفى أنه ليس في كلام الوهبانية ما يفيد أنه
~~هل يوقف لذلك الحمل شئ أم لا، وإنما هو مجرد سؤال عن تصوير المسألة فافهم.
# والله تعالى أعلم.
# فصل في المناسخة هي مفاعلة من النسخ بمعنى النقل والتحويل، والمراد به
~~هنا أن ينتقل نصيب بعض الورثة بموته
# قبل القسمة إلى من يرث منه.
# سيد.
# قوله: (ثم الثانية) أي ثم نصحح المسألة الثانية: أي مسألة الميت الثاني
~~وتنظر بين ما في يده من التصحيح وبين النصحيح الثاني ثلاثة أحوال:
~~المماثلة، والموافقة، والمباينة.
# سيد.
# وستأتي أمثلتها.
# قوله: (إلا إذا اتحدوا) أي ورثة الميتين: أي فيكتفي بتصحيح واحد، فحينئذ
~~تنقسم التركة في المثال المذكور على تسعة ابتداء كأن الميت الثاني لم يكن.
# قوله): (فإن استقام الخ) كما إذا مات عن ابن وبنت ثم مات الابن عن ابنين،
~~فالاولى من ثلاثة للابن منها سهمان ومسألته من اثنين فيستقيم ما في يده على
~~مسألته.
# قوله: (على تركته) أي مسألة تركته، والاصوب على مسألته.
# قوله: (فبها ونعمت) أي فبالاستقامة يكتفي ونعمت هي، لانه قد صحت
~~المسألتان مما صحت منه الاولى فلا تحتاج إلى زيادة عمل.
# قوله: (وإن لم يستقم) أي نصيب الميت الثاني وهو ما في يده من الاولى على
~~مسألته.
# قوله: (فإن كان بين سهامه) أي التي في يده من الاولى وبين مسألته موافقة،
~~كما إذا مات عن ابنين وبنتين ثم مات أحد الابنين عن زوجة وبنت عصبة،
~~فالاولى من ستة والثانية من ثمانية وسهامه من الاولى اثنان لا يستقيم على
~~مسألته لكن توافق بالنصف فاضرب وفق مسألته وهو 4 في التصحيح الاول وهو 6
~~تبلغ 42 ومنها تصح المسألتان للابن الاول ثمانية ولكل بنت ثلاث أربعة
~~وللابن الميت ثمانية للزوجة منها سهم وللبنت 4 وللعصبة 3.
# قوله: (وإلا الخ) كما لو مات عن زوجة أخوات متفرقات ثم ماتت الاخت
~~الشقيقة عن أختيها وعن زوج فالاولى من 12 وعالت إلى 31 للزوجة 3 وللاخت
~~الشقيقة 6 وللاخت ms0544 لاب 2 وللاخت لام 2 والثانية من 6 وعالت إلى 7 للزوج 3
~~وللاخت لاب 3 وللاخت لام سهم وسهام الشقيقة من الاولى 6 لا تستقيم على 7
~~ولا توافق فتضرب 7 في 31 تبلغ 19 وهو تصحيح المسألتين.
# قوله: (يحصل مخرج المسألتين) أي ما خرج بالضرب في صورتي الموافقة
~~والمباينة هو مخرج المسألتين فيهما كما علمت، وذلك الحاصل يسمى الجامعة،
~~والمضروب في الاولى وهو الثانية أو وفقها يسمى جزء السهم خلافا لما في الدر
~~المنتقى، فتنبه.
# قوله: (فتضرب الخ) شروع في معرفة نصيب كل وارث في المسألتين من التصحيح،
~~وبيانه فيما PageV01P397 صورناه للموافقة أنه كان للابن من الاولى 2
~~فاضربهما في المضروب: أي وفق الثانية وهو أربعة بثمانية
# ولكل بنت واحد في أربعة بأربعة وللزوجة من الثانية واحد في وفق ما في يد
~~ميتها وهو واحد بواحد وللبنت أربعة في واحد بأربعة وللعصبة ثلاثة في واحد
~~بثلاثة وفيما صورناه للمباينة أنه كان للزوجة من الاولى فقط 3 في 7 تكن 12
~~والاخت لاب من الاولى 2 في 7 تكن 41 ومن الثانية 3 في كل ما في يد ميتها
~~وهو 6 تكن 81 وللاخت لام من الاولى 2 في 7 تكن 41 ومن الثانية 1 في 6 تكن 6
~~للزوج من الثانية فقط في 3 في 6 تكن 81.
# قوله: (وإن كان فيهم الخ) وذلك كالاخت لاب والاخت لام فيما صورناه
~~للمباينة، لكنه مثال لضرب النصيب من التصحيح الاول في كل الثاني وضرب
~~النصيب من التصحيح الثاني في كل ما يد الميت الثاني، ومثاله للضرب في الوقف
~~لو مات عن زوجة وبنت منها وعن أب ثم ماتت البنت عن أمها وجدها فالاولى من
~~42 للبنت النصف 12 وللزوجة الثمن 3 وللاب السدس 4 فرضا والباقي 51 تعصيبا
~~والثانية من ثلاثة للام الثلث والجد الباقي وهو 2 وبينها وبين ما في يد
~~البنت وهو 21 موافقة بالثلث فتضرب وفق التصحيح وهو في كل التصحيح الاول يكن
~~42 كما هو فللزوجة من ms0545 الاولى ثلاثة في واحد وفق التصحيح الاول بثلاثة ولها
~~من الثانية بكونها أما واحد في 4 وفق ما يد البنت بأربعة وللاب من الاولى 9
~~في واحد بتسعة ومن الثانية بكونه جدا لها 2 في 4 تبلغ 8.
# قوله: (ولو مات ثالث الخ) بيانه بمثال واحد جامع لما مر من الاستقامة
~~والموافقة والمباينة: لو ماتت امرأة عن زوج وبنت من غيره وأم فمات الزوج
~~قبل القسمة عن امرأة وأبوين ثم البنت عن ابنين وبنت وجدة ثم الجدة عن زوج
~~وأخوين فالاولى وهي مسألة المرأة ردية تصح من ستة عشر فالزوج 4 وللبنت 9
~~وللام 3.
# والثانية وهي مسألة الزوج تصح من 4 فيستقيم ما في يده عليها فلا حاجة إلى
~~الضرب.
# والثالثة مسألة البنت من 6 ونصيبها من الاولى 9 لا تنقسم على مسألتها
~~وتوافق بالمثلث فاضرب ثلث مسألتها وهو 2 في 61 تبلغ 23 فمنها تصح
~~الفريضتان، فمن كان له من 61 شئ فمضروب في 2 ومن كان له من 6 شئ فمضروب في
~~وفق ما في يدها وهو 3.
# والرابعة مسألة الجدة من 4 وسهامها 9 من 23 لانه اجتمع لها من بنتها 6
~~ومن بنت بنتها 3 والتسعة لا تستقيم على 4 ولا توافق فاضرب 4 في 23 تبلغ 821
~~فمنها تصح المسائل كلها، فمن كان له شئ من 23 فمضروب في 4 ومن كان له شئ من
~~4 فمضروب فيما في يدها وهو 9.
# وبسط
# ذلك في شرح السراجية.
# قوله: (جعل المبلغ الثاني) وهو ما صحت منه الاولى والثانية.
# قوله: (في العمل) أي المتقدم باين تأخذ سهام النيت الثالث من تصحيح
~~مسألتي الاول والثاني وتقسمها على مسألته، فإن انقسمت فبها ونعمت، وإلا
~~فاضرب وفق الثالثة التي اعتبرتها ثانية أو كلها في جميع تصحيح الاولين الذي
~~اعتبرته أولا واعتبر الحاصل منهما كمسألة واحدة واقسم ذلك على الورثة في
~~المسألتين يحصل المطلوب كما علمته في المثال الجامع.
# قوله: (وهذا علم العمل فلا تغفل) يشير إلى صعوبة مسائل هذا الباب، وأنه
~~لا يتقنها ms0546 إلا أولو الالباب وكل ماهر في علمي الفرائض والحساب PageV01P398
~~والذي يسهله المباشرة وكثرة العمل بتوفيق الوهاب.
# وإتقان عمل الشباك المشهور بين الحساب، والله أعلم.
# باب المخارج الاولى أن يقول وغيرها كما قال فيما مر، لان المصنف أدرج باب
~~التصحيح وباب النسب بين الاعداد في هذا الباب، والانسب تقديمه على المناسخة
~~كما فعل في السراجية لتوقفها عليه، والمخارج جمع مخرج وهو أقل عدد يمكن أن
~~يؤخذ منه كل فرض بانفراد صحيحا، فالواحد ليس بعدد عند الحساب لا النحاة.
# قوله: (الفروض الخ) أي الستة الآتية المأخوذة من خمس آيات في سورة
~~النساء.
# قوله: (نوعان) السبب في أنهم جعلوا الفرض الستة نوعين أن أقلها مقدارا
~~وهو الثمن الذي مخرجه الثمانية والربع والنصف يخرجان من الثمانية بلا كسر
~~فجعلوا الثلاثة نوعا واحدا، وأقل فرض بعده السدس الذي مخرجه الستة والثلث
~~والثلثان يخرجان منها بلا كسر فجعلوا الثلاثة الاخرى نوعا آخر.
# أفاد السيد.
# قوله: (ومخرج كل كسر سميه) أي ما شاركه من الاعداد الصحيحة في مادة اسمه
~~حتى السدس فإنه شارك مخرجه وهو الستة في ذلك.
# لان أصل ستة سدسة قلب كل من الدال والسين الثانية تاء وأدغمت التاء في
~~التاء فقيل ستة، وعبر بالكسر ليشمل ما عدا الفروض المذكورة كالخمس والسبع
~~والتسع والعشر من الكسور المنطفة فأنها كذلك، وشكل كلامه الكسر المفرد
~~كالنصف والمركب كالثلثين.
# واعلم أن المخرج كلما كان أقل كان الفرض أكثر، وكلما كان أكثر كان الفرض
~~أقل، فإن
# النصف أكثر من الربع مثلا ومخرجه أقل من مخرجه.
# قوله: (على التضعيف) أراد بذلك أن الثمن إذا ضعف حصل الربع وإن الربع إذا
~~ضعف حصل النصف، وكذا السدس إذا ضعف صار ثلثا وإذا ضعف الثلث صار ثلثين.
# سيد قوله: (والتنصيف) أراد أن النصف إذا نصف صار ربعا وإن الربع إذا نصف
~~صار ثمنا، وكذا الحال في تنصيف الثلث والثلثين.
# سيد.
# قوله: (فتقول مثلا الخ) أي وتقول كذلك في النوع الثاني.
# والحاصل أنه إذا بدئ بالاصغر من النوعين فهو على التضعيف، أو بالاكبر
~~فعلى ms0547 التنصيف.
# قوله: (وأخصر الكل) أي أخصر العبارات التي عبر لها عن النوعين.
# قوله: (أحاد) أي واحد واحد فمعناه مكرر وإن ذكر مرة واحدة، وكرره في
~~السراجية نظرا إلى جانب اللفظ كحديث صلاة الليل مثنى مثنى أفاده السيد.
# وما في شرح ديوان المتنبي للامام الواحدي من أنه لا يقال هو أحاد: أي
~~واحد، إنما يقولون جاؤوا أحاد أحاد: أي واحدا واحدا، وأحاد في موضع الواحد
~~خطأ إ ه.
# لا يدل على عدم جوازه مرة واحدة في المتعدد كما فيما نحن فيه، وإنما يدل
~~على عدم جوازه في واحد فلا يقال: زيد أحاد.
# فافهم.
# قوله: (وهما) أي المثنى أو الثلاث من نوع واحد: أي من النوع PageV01P399
~~الاول فقط أو الثاني فقط بلا اختلاط شئ من أحد النوعين في الآخر.
# قوله: (لجزء) أي أقل جزى منها.
# قوله: (يكون مخرجا لضعفه الخ) لان مخرج الضعف موجود في مخرج الجزء
~~فيستغني به عن مخرج الضعف، فمخرج الثلث والثلثين من ثلاثة وهي داخلة في
~~الستة مخرج السدس، وكذا كل واحد من مخرج الربع والنصف داخل في مخرج الثمن،
~~فإذا اجتمع في المسألة السدس والثلث كأم وأختين لام أو السدس والثلثان كأم
~~وأختين لابوين فمن ستة، أو الثلث والثلثين كأختين لابوين وأختين لام فمن
~~ثلاثة، أو اجتمع الثلاثة كأم وأختين لام وأختين لابوين فمن ستة، وإذا اجتمع
~~فيها الثمن مع النصف كزوجة وبنت فمن ثمانية أو الربع والنصف كزوج وبنت فمن
~~أربعة، ولا يتصور اجتماع الربع مع الثمن ولا اجتماع الثلاثة.
# قوله: (فإذا اختلط النصف الخ) محترز قوله: وهما نوع واحد فما مر كان في
~~اختلاط أفراد كل نوع بعضها مع بعض، وهذا شروع في اختلاطها مع أفراد النوع
~~الآخر كلا أو بعضا، واعلم أن صور الاختلاط مطلقا سبعة وخمسون، منها سبعة
~~وعشرون شرعية وثلاثون
# عقلية، وقد لخصت الجميع في الرحيق المختوم فراجعه.
# قوله: (كزوج الخ) مثال لاختلاط النصف مع الثلاثة، وفيه لف ونشر مرتب،
~~ويعلم منه أمثلة اختلاط النصف مع بعضها بأن كان الزوج مع واحد ms0548 من هؤلاء فقط
~~أو مع اثنين منهم.
# قوله: (لتركبها من شرب اثنين في ثلاثة) هذا إنما يظهر إذا لم يكن في
~~المسألة سدس، أما إذ كان فيها ذلك فيكتفي بمخرجه، لان مخرج النصف اثنان
~~ومخرج الثلث والثلثين ثلاثة وكلاهما داخلان في الستة فيكتفي بها ط.
# قوله: (فإن كان في المسألة زوجة ومن ذكر) أي في المثال السابق من
~~الشقيقتين والاختين لام والام، وهذا مثال لاختلاط الربع بكل الثاني، ويعلم
~~منه اختلاطه ببعضه بأن كانت الزوجة مع واحد من هؤلاء فقط أو مع اثنين منهم
~~نظير ما مر.
# قوله: (لموافقة الستة بالنصف) تعليل لما أفهمه كلامه من شرب الاربعة في
~~ثلاثة دائما: أي سواء كان فيها سدس أو لا.
# أما الثاني فظاهر، وأما الاول فلان مخرج السدس من ستة وهي موافقة للاربعة
~~مخرج الربع بالنصف، ونصفها ثلاثة فلذا تضرب الاربعة في ثلاثة دائما، فافهم.
# قوله: (ببعض الثاني) ليس على إطلاقه، فإنه يختلط مع الثلثين كزوجة وبنتين
~~ومع السدس كزوجة وأم وابن ومع الثلثين والسدس كزوجة وبنتين وأم، وأما
~~اختلاط الثمن مع غير ذلك فلا يتصور إلا على رأي ابن مسعود الآتي مع أن
~~المحروم عنده يحجب غيره حجب نقصان فيختلط عنده مع الثلث كزوجة وأختين لام
~~وابن محروم ومع الثلث والسدس كهم وأم ومع الثلثين والثلث كزوجة وشقيقتين
~~وأختين لام وابن محروم.
# قوله: (إلا على رأي ابن مسعود) كما لو ترك ابنا كافرا وزوجة وأما وأختين
~~لاب وأم وأختين لام فإنهما من 24 وتعول إلى 13 عنده ا ه ح أما عند غيره فهي
~~من 21 وتعول إلى 71.
# قوله: (أو في الوصايا) كما لو أوصى لرجل بثمن ماله ولآخر بثلثيه ولآخر
~~بثلثه ولآخر بسدسه ولا وارث له ألا كان وأجاز الكل PageV01P400 فهي من 24
~~وتعول إلى 31 نظير ما قال ابن مسعود، وكذا ما قدمنا من الصور التي لا تأتي
~~إلا على رأيه تأتي على رأي غيره في الوصايا أيضا كما لا يخفى.
# قوله: (في ثلاثة) أي دائما سواء كان سدس ms0549 أو لا، وبه يتضح التعليل كما
~~نبهنا على نظيره قبله.
# قوله: (من موافقة الستة بالنصف) لكن فيما تقدم كانت موافقتها بالنصف
~~للاربعة وهنا للثمانية.
# قوله: (ولا يجتمع أكثر من أربع فروض) أي غير مكررة
# فلا يرد زوج وأم وأخت لابوين وأخت لاب وأختان لام ا ه ح.
# قوله: (ولا يجتمع من أصحابها أكثر من خمس طوائف) بيانه: لو مات ميت عن
~~زوج أو زوجة وعن أب وأم وجد وجدة وبنت وبنت ابن وأخت لاب وأخ وأخت لام
~~فهؤلاء أصحاب الفروض المقدرة، لكن الجد والاخوات يحجبون بالاب والجدة بالام
~~فالباقي من له الثمن أو الربع وهو أحد الزوجين، ومن له النصف، وهو البنت،
~~ومن له السدس وهو ثلاث طوائف الاب والام وبنت الابن فغايتهم خمس طوائف، فإن
~~لم يكن الاب والجد والبنت وبنت الابن فالباقي من له الربع أو النصف وهو أحد
~~الزوجين، ومن له النصف وهو الشقيقة، ومن له السدس وهو طائفتان الام والاخت
~~لاب ومن له الثلث وهو أولاد الام، والطوائف هنا خمسة أيضا.
# قوله: (ولا ينكسر على أكثر من أربع فرق) لان لا بد أن يكون أحد الطوائف
~~الخمس من هو منفرد كاوب أو الام أو الزوج ولا تنكسر سهامه عليه أصلا.
# قوله: (وإذا انكسر سهام فريق الخ) شروع في تصحيح المسائل، والمراد به
~~بيان أقل عدد يتأتي فيه نصيب كل وارث بلا كسر.
# واعلم أنه يحتاج هنا إلى سبعة أصول: ثلاثة منها بين السهام والرؤوس،
~~وأربعة منها بين الرؤوس والرؤوس.
# أما الثلاثة التي بين السهام والرؤوس: فأحدها الاستقامة، بأن تكون سهام
~~كل فريق منقسمة عليهم بلا كسر كأبوين وأربع بنات فلا حاجة فيها إلى الضرب،
~~وثانيها الانكسار مع المباينة، بأن تكون السهام منكسرة على طائفة واحدة ولا
~~يكون بين سهامهم ورؤوسهم وموافقة فاضرب عدد الرؤوس في أصل المسألة فقط أو
~~مع عولها إن عالت، وثالثها الانكسار مع الموافقة بأن تنكسر السهام على
~~طائفة واحدة لكن سهامهم ورؤوسهم موافقة فاضرب وفق رؤوسهم في أصل المسألة أو
~~فيه مع ms0550 عولها.
# وأما الاربعة التي بين الرؤوس والرؤوس فهي التماثل والتداخل والتوافق
~~والتباين، وسيذكر المصنف بيان معرفة هذه الاربعة، ولا تأتي هذه الاربعة إلا
~~إذا كان الكسر على طائفتين فأكثر، وإنما لم يعتبروا التداخل بين السهام
~~والرؤوس كما اعتبروه بين الرؤوس والرؤوس، بل ردوه إلى الموافقة إن كانت
~~الرؤوس أكثر، وإلى المماثلة إن كانت السهام أكثر كستة على ثلاثة للاختصار
~~كما سيتضح قريبا، وقد ذكر المصنف هذه الاصول السبعة بأمثلتها على هذا
~~الترتيب المذكور، إلا
# الاستقامة فإنه حذفها لظهورها.
# قوله: (عليهم) أي على الفريق وجمع باعتبار المعنى، قوله: (إن كانت عائلة)
~~أي يضرب فيهما إن كان عول، وإلا ففي أصل المسألة فقط، وإنما ترك المصنف هذا
~~التفصيل هنا وفيما بعده إشارة إلى أن المسألة وعولها صار بمنزلة أصل
~~المسألة في أن عدد الرؤوس يضرب فيهما كما يضرب في أصلها كما أفاده السيد.
# قوله: (كامرأة وأخوين) مثال لغير العائلة وأصلها أربعة، PageV01P401
~~والعائلة كزوج وخمس أخوات لغير أم أصلها ستة للزوج النصف ثلاثة وللاخوان
~~الثلثان أربعة فعالت إلى سبعة وبين سهام الاخوات ورؤوسهن مباينة فاضرب عدد
~~رؤوسهن خمسة في أصل المسألة مع عولها وهو 7 تبلغ 53 ومنها تصح.
# قوله: (وعولها) أي إن كانت عائلة، وإلا ففي أصل المسألة فقط كما ذكره
~~المصنف.
# قوله: (كامرأة وست إخوة) مثال لغير العائلة وأصلها أربعة أيضا، والعائلة
~~كزوج وأبوين وست بنات أصلها 21 فللزوج الربع 3 ولوبوين السدسان 4 وللست
~~بنات الثلثان 8 فعالت إلى خمسة عشر وانكسر 8 سهام البنات على 6 عدد رؤوسهن
~~لكن بينهما موافقة بالنصف فرددنا عدد رؤوسهن إلى نصفه وهو 3 ثم ضربناه في
~~الاصل مع العول وهو 51 فحصل 54 ومنها تصح.
# قوله: (فلهم ثلاثة توافقهم بالثلث) اعتبر المرافقة مع أن بين الثلاثة
~~والستة مداخلة إشارة إلى عدم اعتبار التداخل بين السهام والرؤوس كما قدمنا،
~~لانه وإن أمكن اعتباره بأن تضرب الاكبر وهو 6 جميع عدد الرؤوس في 4 لكنه
~~يؤدي إلى التطويل وترك تطويل الحساب ربح فلذا أرجعناه إلى ms0551 الموافقة، وكذا
~~لو كانت البنات 4 في المثال الذي ذكرناه للعائلة فلا تضرب الاكبر وهو 8
~~جميع عدد سهامهن لما قلنا، بل يرجع إلى التماثل لصحة القسمة بلا ضرب.
# قوله: (فإن انكسر الخ) شروع في الاصول الاربعة التي بين الرؤوس والرؤوس.
# واعلم أنك أولا تنظر بين كل فريق مع سهامه، فإن تباينا فأثبت الفريق
~~كاملا، وإن توافقا فأثبت وفق الفريق، ثم تنظر بين الاعداد المثبتة بهذه
~~الاصول الاربعة: فإن تماثل العددان فاضرب أحدهما في أصل المسألة، تدخلا
~~فاضربه اكبرهما فيه وإن توافقا ضربت الوفق في كل الاخر ثم الحاصل في أصل
~~المسألة وإن تباينا ضربت أحدهما في الآخر ثم الحاصل في أصل المسألة.
# وقد ذكر المصنف
# هذه الاربعة على هذا الترتيب، والمضروب في أصل المسألة يسمى جزء السهم
~~كما سيأتي.
# قوله: (أو أكثر) أي ثلاثة أو أربعة لا أكثر كما مر.
# قوله: (وعدد رؤوسهم متماثلة) الاولى أن يقول: وأعداد جمع عدد، قال السيد:
~~والمراد بأعداد الرؤوس ما يتناول عين تلك الاعداد ووفقها أيضا، فإنه إذا
~~كان بين رؤوس طائفة وسهامهم مثلا موافقة يرد عدد رؤوسهم إلى وفقه أولا ثم
~~تعتبر المماثلة بينه وبين سائر الاعداد كما ستطلع عليه.
# قوله: (وعولها) كست أخوات شقيقات وثلاثة أخوات لام وثلاث جدات أصلها 6
~~وتعول إلى 7 للشقيقات الثلثان 4 لا تنقسم وتوافق بالنصف وهو ثلاثة وللاخوات
~~لام الثلث 2 لا تنقسم ولا توافق وللجدات السدس 1 كذلك فاجتمع معك ثلاثة
~~أعداد متماثلة فاضرب واحدا منها في الفريضة تبلغ 12 ومنها تصح.
# زيلعي.
# قوله: (وإن انكسر على ثلاث فرق الخ) يشير إلى ما ذكرناه من النظر أولا
~~إلى كل فريق مع سهامه ثم إلى الاعداد المثبتة فلا فرق بين الفريقين والاكثر
~~فيما ذكره، وإنما الفرق من حيث إن الفرق إذا كانوا ثلاثة مثلا تزيد صورها
~~ويتكرر الضرب لتعدد المثبتات، لانك إذا نظرت أولا بين الفرق الثلاث
~~وسهامها، فإما أن يباين كل فريق منها سهامه أو يوافقها أو توافق فريقين
~~وتباين الآخر أو تباين فريقين ms0552 وتوافق الآخر.
# فهذه أربعة أحوال، ثم تنظ في PageV01P402 كل حال منها بين المثبتات
~~بالاصول الاربعة فتبلغ 25 صورة محل بيانها المطولات كشرح الترتيب وغيره.
# قوله: (فاطلب المشاركة) الاولى التعبير بالمناسبة ط.
# قوله: (ثم افعل كما فعلت في الفريقين) الاولى أن يقول: كما تفعل لانه لم
~~يتقدم من أحوال الفريقين إلا المماثلة، وأما المداخلة والموافقة والمباينة
~~فستأتي، فافهم.
# قوله: (أشار إليه) أي ضرب جزء السهم وإلى ما قدمه من قوله: وإن انكسر على
~~ثلاث فرق الخ تأمل.
# قوله: (كأربع زوجات الخ) أصلها من 21 للجدات السدس 2 وللزوجات الربع 3
~~وللاعمام الباقي 7 وبين سهام كل فريق منهم وعدد رؤوسهم مباينة فأخذنا أعداد
~~الرؤوس بتمامه وهي 4 و 3 و 21 فوجدنا الاولين متداخلين في الثلث وهو 21
~~فضربناه في أصل المسألة وهو أيضا 21 ومنها تصح.
# قوله: (كأربع زوجات وخمسة عشر جد الخ) الاولى خمس عشرة والمسألة أصلها من
~~42 للزوجات الثمن 3 لا تستقيم ولا توافق فحفظنا عددهن 4 وللجدات السدس 4
~~تباين عددهن
# وهو 51 فحفظناه أيضا وللبنات الثلثان 61 توافق عددهن وهو 81 بالنصف وهو 9
~~فحفظناه وللاعمام الباقي وهو 1 يباين عددهم وهو 6 فحفظناه أيضا فصار
~~المحفوظ 4 و 6 و 9 و 51 ثم طلبنا المناسبة بين ذلك فوجدنا الاربعة موافق
~~للستة بالنصف فضربنا نصف أحدهما في كامل الآخر بلغ 21 وهي موافقة للتسع
~~بالثلث فضربنا ثلث أحدهما في كامل الآخر بلغ 63 وبينهما وبين 51 موافقة
~~بالثلث أيضا فضربناها في ثلث 51 وهو 5 بلغ 810 هي جزء السهم.
# قوله: (كامرأتين الخ) أصلها 24 للزوجتين الثمن 3 وبينهما مباينة فحفظنا
~~عدد رؤوسهن وهو 2 وللبنات الثلثان 61 توافق عددهن وهو 10 بالنصف وهو 5
~~فحفظناه وللجدات السدس 4 توافق عددهن وهو 6 بالنصف وهو 3 فحفظناه وللاعمام
~~الباقي وهو 1 يباين عددهم وهو 7 فحفظناه فصار المحفوظ 2 و 3 و 5 و 7 وكلها
~~متباينة فضربنا 2 في 3 بلغ 6 ثم ms0553 ضربنا 6 في 5 بلغ 03 ثم ضربنا 30 في 7 بلغ
~~120 هي جزء السهم.
# وتمام العمل ما ذكره الشارح.
# وأما معرفة نصيب كل منهم في جميع هذه الامثلة وغيرها فسيأتي بيانها.
# قوله: (وإذا أردت معرفة التماثل الخ) شروع في بيان النسب بين الاعداد وهي
~~أربعة كالنسب بين الكليات PageV01P403 المنطقية، فكل عددين لا بد أن يكون
~~بينهما نسبة منها، لان العددين إما أن يتساويا أو لا، فإن تساويا فهما
~~متماثلان، وإلا فإما إن يفني الاقل الاكثر أو لا، فإن أفناه فهما متداخلان،
~~وإلا فإما أن يفنيهما عدد ثالث أو لا، فإن كان فمتوافقان وإلا فمتباينان.
# قوله: (هذه مقدمة الخ) أي هذه النسب يحتاج إلى معرفتها في تقسيم التركة
~~على أعداد المستحقين بلا كسر بأن تصحح المسألة من أقل عدد يمكن فهي توطئة
~~لتصحيح المسائل فكان ينبغي تقديمها عليه، واعلم أن العدد ما تألف من الآحاد
~~كالاثنين فصاعدا، ومن خواصه أن يساوي نصف مجموع حاشيتيه القريبتين أو
~~البعيدتين، كالاربعة مثلا فإن حاشيتاها القريبتين ثلاثة وخمسة ومجموعهما
~~ثمانية والاربعة نصف الحاشيتين، وحاشيتاها البعيدتان اثنان وست أو واحد
~~وسبعة والاربعة نصف مجموعهما، وكالاثنين يساوي نصف مجموع الواحد والثلاثة،
~~وبه علم أن الواحد لا يسمى عددا عند الحساب.
# قوله: (المختلفين) أي في القلة والكثرة، والاختلاف لا يتصور في التماثل
~~بل في التداخل وما بعده، إلا أنه صرح به في التداخل وحده وأشعر به فيما
# بعده.
# سيد.
# قوله: (على ما هنا) لانه زاد في السراجية أمرين آخرين: الاول أن تزيد على
~~الاقل مثله أو أمثاله فيساوي الاكثر.
# الثاني أن يكون الاقل جزء الاكثر وهو من قبيل الاختلاف في العبارة.
# قوله: (أي يفنيه) بمعنى أنه إذا ألقى الاقل من الاكثر لم يبق شئ،
~~كالثلاثة والستة، فإذا ألقيت الثلاثة من الست مرتين فنيت الستة بالكلية،
~~وكذا إذا ألقيتها من التسعة ثلاث مرات، بخلاف الثمانية فإنك إذا ألقيت منها
~~الثلاثة مرتين بقي اثنان فلا يمكن إفناؤها بالثلاثة، لكن إذا ألقى منها
~~اثنان أربع مرات فنيت الثمانية فهما ms0554 أيضا متداخلان.
# سيد.
# قوله: (يعدهما أربعة) وكذا يعدهما اثنان فيتوافقان بالنصف، لكن إذا تعدد
~~العاد اعتبر الاكبر ليكون جزء الوفق أقل كالاثني عشر والثمانية عشرة
~~يتوافقان بالنصف والثلث والسدس، إلا أن العبرة في سهولة الحساب بتوافقهما
~~في السدس.
# قوله: (فيتوافقان بالربع) لان العدد لما مخرج لجزء الوفق بينهما، فلما
~~عدهما الاربعة وهي مخرج للربع متوافقين به.
# سيد.
# قوله: (كالتسعة مع العشرة) فإنه لا يعدهما شئ سوى الواحد الذي ليس بعدد.
# تنبيه: زاد ابن الكمال في التعريف قيد آخر، وهو أن لا يفني أحدهما الآخر
~~لان الاثنين مع الاربعة لا يعدهما عدد ثالث مع أنهما من المتداخلين لا من
~~المتباينين، وبالقيد المذكور يحترز عنهما لان الاثنين يعد الاربعة، قوله:
~~(وإذ أردت معرفة التوافق الخ) لما كانت معرفته التماثل والتداخل بين
~~العددين ظاهرة وفي معرفة التوافق والتباين بينهما خفاء ذكر لهما طريقة
~~أخرى.
# قوله: (من الجانبين) أي تسقط الاقل من الاكثر إلى أن يصير الاكثر أقل ثم
~~تنقصه عن الاقل ا ه.
# قاسم.
# قوله: (تباينا) أي PageV01P404 حصل التباين بينهما كالخمسة مع السبعة،
~~فإنك إذا أسقطت الخمسة من السبعة بقي اثنان، فإذا أسقطتهما من الخمسة مرتين
~~بقي واحد.
# قوله: (فبالنصف) أي فهما متوافقان بالنصف كالستة مع العشرة، فإنك إذا
~~أسقطت الستة من العشرة بقي أربعة، فإذا أسقطتها من الستة بقي العشرة، فإنك
~~إذا أسقطت الستة من العشرة بقي أربعة، فإذا أسقطتها من الستة بقي اثنان.
# قوله: (فبالثلث) أي فهما متوافقان بالثلث كالتسعة مع الاثني عشر.
# قوله: (هكذا إلى العشرة) أي وإن توافقا في أربعة فهما متوافقان بالربع
~~كثمانية من العشرين، أو في خمسة فبالخمس كخمسة عشر مع خمسة وعشرين، أو ستة
~~فبالسدس كاثني عشرة ثمانية عشر أو سبعة فبالسبع كأربعة عشر مع
# إحدى وعشرين أو في ثمانية فبالثمن كستة عشر مع أربعة وعشرين، أو في تسعة
~~فبالتسع كثمانية عشر مع سبعة وعشرين، أو في عشرة فبالعشر كالعشرين مع
~~الثلاثين.
# قوله: (وتسمى الكسور المنطقة) الكسر المنطق هو ما يعبر عنه حقيقة بلفظ
~~الجزئية وغيره، ms0555 كالخمس فإنه كما يقال فيه خمس يقال فيه جزء من خمسة، والاصم
~~ما لا يعبر عنه إلا بلفظ الجزئية كالواحد من أحد عشر فلا يقال فيه سوى جزء
~~من أحد عشر جزءا من الواحد.
# قوله: (أو أحد عشر) أي وإن توافقا في أحد عشر فهما متوافقان بجزء من أحد
~~عشر كائنين وعشرين مع ثلاثة وثلاثين.
# قوله: (وهكذا) كما إذا توفقان في جزء من ثلاثة عشر كستة وعشرين مع تسعة
~~وثلاثين أو في جزء من سبعة عشر كأربعة وثلاثين مع واحد وخمسين أو في جزء من
~~تسعة عشر كثمانية وثلاثين مع سبعة وخمسين.
# تنبيه: إذا توافقا في عدد مركب وهو ما يتألف من ضرب عدد في عدد كخمسة عشر
~~مع خمسة وأربعين فإن شئت قلت هما متوافقان بجزء من خمسة عشر، وإن شئت نسبت
~~الواحد إليه بكسرين يضاف أحدهما إلى الآخر فتقول بينهما موافقة بثلث خمس أو
~~خمس ثلث فيعبر عنه بالجزء وبالكسور المنطقة المضافة، بخلاف غير المركب فإنه
~~لا يعبر عنه إلا بالجزء.
# قوله: (وإذا أردت الخ) شروع في معرفة نصيب كل فريق وفي معرفة نصيب كل
~~واحد من آحاد ذلك الفريق، والثاني يسمى قسمة النصيب، بيان ذلك في المسألة
~~الاخيرة أنه كان للزوجين من أصل المسألة 3 فاضربها في جزء السهم الذي ضربته
~~في أصل المسألة وهو 120 تبلغ 360 فهي نصيب الزوجات من التصحيح وكان للبنات
~~16 فاضربها في جزء السهم المذكور تبلغ 6330 فهي لهن وكان للجدات 4 فاضربها
~~فيه أيضا تبلغ 840 فهي لهن وكان للاعمام سهم فاضربه في 120 فهي لهم.
# قوله: (ضربت سهام كل وارث الخ) أي بعد أن تقسم ما كان لكل فريق من أصل
~~المسألة على عدد رؤوسهم وكان عليه أن يذكر ذلك حتى يعرف ما يضرب في جزء
~~السهم، بيانه كان للزوجتين من أصل المسألة 3 فاقسمها عليهما يخرج واحد ونصف
~~فاضربه في المضروب وهو 120 تبلغ 513 فهي لكل زوجته وكان للبنات 16 فاقسمها
~~على 10 عدد رؤوسهن يخرج سهم ms0556 وثلاث أخماس سهم فاضربه في المضروب تبلغ 336
~~فهي لكل بنت وكان للجدات 4 فاقسمها على 6 عدد رؤوسهن يخرج ثلثان فاضربه في
~~المضروب يبلغ 140 فهي لكل PageV01P405 جدة وكان للاعمام سهم فاقسمه على
~~عددهم 7 يخرج سبع سهم فاضربه في المضروب يبلغ 30 فهي لكل عم.
# قوله: (والاوضح طريق النسبة الخ) ففي المسألة المذكورة كان للزوجتين 3
~~ونسبتها إليهما مثل ونصف فأعط كل واحدة من المضروب مثل ذلك النسبة: أي مثله
~~ونصف مثله يكن ما مر وسهام البنات 61 نسبتها إلى رؤوسهن وهو 10 مثل وثلاث
~~أخماس مثل فاعط كا واحد من المضروب مثله وثلاثة أخماس مثله يكن ما مر وسهام
~~الجدات 4 نسبتها إلى رؤوسهن وهو 6 ثلثان فأعط كل واحد ثلثي المضروب يكن ما
~~مر، وللاعمام سهم نسبته إلى رؤوسهم وهو 7 سبع سهم فأعط كل واحد منهم سبه
~~المضروب يكن ما مر، وإنما كان هذا أوضح لانه لا يحتاج فيه إلى قسمة وضرب،
~~وقد قيل: من ملك النسبة ملك الحساب، ولكن ربما كانت النسبة أعسر فالعمل
~~بالضرب أيسر وثمة طرق أخر.
# قوله: (وإذا أردت قسمة التركة الخ) لما فرع من تعيين نصيب كل فريق من
~~التصحيح ثم تعيين نصيب كل وارث منه شرع في بيان المقصود وهو تعيين نصيب كل
~~وارث من كل التركة بطريقين يتوافقان على معرفة نصيب كل وارث من التصحيح.
# قوله: (يعني أن كلا وحده) جواب عما أورد من أن قوله كالسراجية والغرماء
~~بالواو، وغير صحيح لان التركة إن كانت وافية بجميع الديون وبقي للورثة شئ
~~لا يحتاح إلى القسمة بين الغرماء وتكون القسمة بين الورثة وإلا لم يبق
~~للورثة شئ، وحاصل الجواب أن المراد وبين الغرماء، فلفظ بين مقدر: أي بين
~~أفراد هذه الطائفة، فالقسمة متعددة بتعدد أحوالها لا واحدة على الطائفتين
~~معا، أو يجاب بأن الواو بمعنى أو فيكون المعنى أيضا ما قلنا.
# قوله: (ضربت سهام كل وارث الخ) أي ثم قسمت المبلغ على التصحيح إن ضربت في
~~كل التركة أو ms0557 على وفقه إن ضربت في وفقها، وهذا لا بد منه وإن تركه المصنف
~~والشارح.
# قوله: (والموافق للسراجية الخ) لم يقل والصواب، لانه عند الموافقة يصح
~~الضرب في كل التركة كما في المباينة، وكذا في المداخلة إلا أن فيه تطويل
~~الحساب، فكان الاولى الضرب في الوفق عند الموافقة وفي الكل عند المباينة.
# مثال الموافقة: زوج وأخوان لام وشقيقتان أصلها من 6 وتعول إلى 9 والتركة
~~60 دينارا بينها وبين التصحيح موافقة بالثلث فللزوج من التسعة 3 فاضربها في
~~20 وفق التركة يكن 60 فاقسمها على
# وفق التصحيح وهو 3 يخرج 20 هي له من التركة ولاحد الاخوين سهم فاضربه في
~~الوفق يكن 20 فاقسمها على الثلاثة يخرج 6 وثلثان هي له ولاخيه مثله ولاحدى
~~الشقيقتين 2 فاضربهما في الوفق يكن 40 فاقسمها على الثلاثة يخرج 31 وثلث
~~وهي لها ولاختها مثلها ومثال المباينة زوج وأم وشقيقة أصلها من 6 وتعول إلى
~~8 والترك 52 دينارا فبينهما مباينة للزوج من الثمانية 3 فاضربها في 25 كل
~~التركة تبلغ 75 فاقسمها على 8 يخرج 9 وثلاثة أثمان هي له وللشقيقة مثله
~~وللام من الثمانية 2 فاضربهما في 25 تبلغ 50 فاقسمها على 8 يخرج 6 وربع هي
~~لها، ولو ضربت في المثال الاول سهام كل وارث من التصحيح في كل التركة ثم
~~قسمت الحاصل على كل التصحيح كما فعلت هنا لصح ذلك ولكن فيه تطويل كما قبنا،
~~ولو كانت التركة في المثال الثاني 24 كان بينها وبين التصحيح مداخلة لدخول
~~الثمانية PageV01P406 في 24 ويجوز العمل فيها كالمباينة أيضا، لكن الاخصر
~~عمل الموافقة لاشتراكهما في كسر وهو الثمن مخرج أقلهما وهو الثمانية فهما
~~في حكم المتوافقين.
# قوله: (وتعمل كذلك في معرفة نصيب كل فريق منهم) بأن تضرب يفي المثال
~~الاول نصيب الاخوين ونصيب الاختين فيما ضربت فيه نصيب أحدهما وتقسم الحاصل
~~على وفق التصحيح فالخارج نصيب كل فريق، وما ذكره من القسمة بطريق الضرب هو
~~أشهر أوجه خمسة، وبيانها مع بيان ما لو كان ms0558 في التركة كسر في المطولات.
# قوله: (وأما قضاء الديون) أي طريق قسمتها وتسمى المحاصة (فبها) أي
~~بالتوفية يحصل المقصود ونعمت هي.
# قوله: (وتعدد الغرماء) فلو كان الغريم واحدا فلا قسمة.
# قوله: (ينزل مجموع الديون كالتصيح الخ) بأن تنظر بين مجموع الديون وبقية
~~التركة بعد التجهيز، فإن توافقا كما إذا ترك 12 دينارا وعليه 18 لزيد 4
~~ولعمرو 2 ولبكر 12 فالموافقة بالسدس فاضرب دين كل واحد منهم في وفق التركة
~~وهو 2 ثم اقسم الحاصل على وفق مجموع الديون وهو 3 يخرج لزيد 2 وثلثان
~~ولعمرو 1 وثلث ولبكر 8، وإن تباينا كما إذا فرضنا التركة في مسألتنا 11
~~فاضرب دين كل في كل التركة واقسم الحاصل على مجموع الديون يخرج لزيد 2
~~وأربعة أتساع ولعمرو 1 وتسعان ولبكر 7 وثلث، ولو كان عليه في الصورة الاولى
~~24 دينارا كان بينهما مداخلة فتعمل فيها كالموافقة، ويصح أن تعمل فيها وفي
~~الموافقة كالمباينة كما علمت.
# قوله:
# (ثم شرع في مسألة التخارج) تفاعل من الخروج وهو في الاصطلاح تصالح الورثة
~~على إخراج بعضهم عن الميراث على شئ من التركة عين أو دين.
# قال في سكب الانهر: وأصله ما روى أن عبد الرحمن بن عوف رضي الله تعالى
~~عنه طلق في مرض موته إحدى نسائه الاربع ثم مات وهي في العدة، فورثها عثمان
~~رضي الله تعالى عنه ربع الثمن فصالحوها عنه على ثلاثة وثمانين ألفا من
~~الدراهم.
# وفي رواية: من الدنانير، وفي رواية: ثمانين ألفا، وكان ذلك بمحضر من
~~الصحابة من عير نكير ا ه.
# قلت: وله أحكام وشروط تقدمت آخر كتاب الصلح، وتقدم هناك أنهم لو أخرجوا
~~واحدا وأعطوه من مالهم فحصته تقسم بين الباقي على السواء، وإن كان المعطى
~~مما ورثوه فعلى قدر ميراثهم.
# 1 قال الشارح هناك: وقيده الخصاف بكونه عن إنكار، فلو عن إقرار فعلى
~~السواء فتأمله.
# قوله: (والغرماء) أي أرباب الديون، ولم يذكرهم في السراجية وإنما ذكرهم
~~في الملتقى والمجمع وغيرهما، فحكمهم في القسمة والتخارج حكم الورثة، ومثلهم
~~الموصى ms0559 له كما تقدم آخر كتاب الصلح.
# قوله: (أي اطرح سهمه من التصحيح) أي صحح المسألة مع وجود المصالح بين
~~الورثة ثم اطرح سهامه من التصحيح سيد، قوله: (كزوج الخ) أصلها من ستة للزوج
~~النصف ثلاثة أسهم وللام الثلث سهمان PageV01P407 وللعم الباقي سهم واحد.
# قوله: (وحينئذ يكون الخ) فلو فرض أنه صالح العم على شئ من التركة وخرج من
~~البين فالمسألة أيضا من ستة، فإذا خرج نصيب العم بقي خمسة ثلاثة للزوج
~~واثنان للام فيجعل الباقي أخماسا بين الزوج والام فللزوج ثلاثة أخماس وللام
~~خمسان، وإن صالحت الام على شئ وخرجت كانت المسألة أيضا من ستة، فإذا طرح
~~منها سهمان للام بقي أربعة فيجعل الباقي من التركة أرباعا ثلاثة منها للزوج
~~وواحد للعم.
# سيد.
# قوله: (لئلا ينقلب فرض الام الخ) أي في بعض الصور كهذه الصورة بخلاف ما
~~إذا كان مكان العم أب فإنه لا يلزم اعتبار دخول الزوج في التصحيح لان للام
~~سهما وللاب سهمان على كل حال.
# قوله: (فيه نظر) أصله للزيلعي وبينه بقوله لانه قبض بدل نصيبه فكيف يمكن
~~جعله كأن لم يكن، بل يجعل كأنه استوفى نصيب ولم يستوف الباقون أنصباءهم،
~~ألا ترى أنه لو ماتت امرأة وخلفت ثلاث أخوات متفرقات وزوجا فصالحت الاخت
~~لاب وأم وخرجت
# من البين كان الباقي بينهم أخماسا ثلاثة للزوج وسهم للاخت لاب وسهم للاخت
~~لام على ما كان لهم من ثمانية، لان أصلها من ستة تعول إلى ثمانية، فإذا
~~استوفت الاخت نصيبها وهو ثلاث بقي خمسة ولو جعلت كأنها لم تكن لكانت من 6
~~وبقي سهم للعصبة ا ه.
# وصوابه أن يقول: لكانت من ستة وتعول بسهم إلى سبعة كما وجد في بعض نسخ
~~الزيلعي، لكن ما مر وجد بخطه كذلك فهو سبق قلم إذ لا عصبة هنا.
# قوله: (ثم ذكر نحو ما تحرر) أي من قوله السابق: فاطرح سهامه من التصحيح.
# قوله: (قال مؤلفه) من التأليف وهو إيقاع الالفة بين شيئين أو أشياء أخص
~~من التركيب، ويطلق عرفا على كتاب ms0560 جمعت فيه مسائل مؤتلفه من أي علم كان
~~بمعنى المؤلف بالفتح وجامعه مؤلف بالكسر.
# قوله: (الحقير) من الحقر وهو الذلة.
# قاموس.
# قوله: (الحصنى) نسبة إلى موضع يسمى حصن كيفا، واشتهر في نسبة الشيخ رحمه
~~الله تعالى لفظ الحصكفي فهو من باب النحت.
# قوله: (العباسي) الظاهر أنه نسبة إلى سيدنا العباس رضي الله تعالى عنه عم
~~نبينا صلى الله عليه وآله.
# قوله: (الامام) بالرفع صفة محمد، ويحتمل أنه صفة لعلي، لكن الذي كان إمام
~~الحنفية بجامع بني أمية والمفتي بدمشق المحمية هو الشارح رحمه الله تعالى،
~~وكذا كان مدرس الحديث تحت القبة بجامع بني أمية ومدرس التكية السليمة ولم
~~يشتهر والده بشير من ذلك، قوله: (هجرية) نسبة إلى الهجرة: أي هجرة النبي
~~صلى الله عليه وآله ونسب التاريخ إليها، لان ابتداءه منها وأول من ابتدأ به
~~عمر رضي الله عنه، والعرب كانت تؤرخ بعام التفرق وهو تفرق ولد إسماعيل عليه
~~السلام وخروجهم من مكة، ثم أرخوا بعام الفيل كما بسطه في الظهيرية قبل
~~المحاضر. PageV01P408 قوله: (في تلخيصه) التلخيص: التبيين والشرح والتلخيص.
# قاموس.
# قوله: (وتحريره وتنقيحه) تحرير الكتاب وغيره: تقويمه، والتنقيح: التهذيب.
# قاموس.
# قوله: (لمواضع) اللام زائد للتقوية.
# قوله: (وتصحيحه) عطف على تغييره.
# قوله: (وعلى مواضع سهو وأخر) أي مما فات المصنف تغييرها.
# قوله: (وبالجملة) أي وأقول قولا ملتبسا بالجملة، أي مجتمعا.
# قال في القاموس: جمل جمع، وأجمل الشئ: جمعه عن تفرقة، والمراد أنه وإن
~~وقع من المصنف سهو أو من غيره، أو وإن نبهت على ما وقع له من السهو فإني قد
~~أسهو، لان السلامة من هذا الخطر بالتحريك وهو الاشراف على الهلاك، والمراد
~~به هنا
# الامر الشاق عبر به عن السهو.
# أمر يعز بالكسر كيقل وزنا ومعنى: أي يندر أو يعسر أو يضيق أو يعظم على
~~البشر فلا يحصلونه، لان السهو والنسيان من لوازم الانسان.
# وأول ناس أول الناس، وفي هذا هضم لنفسه واعتذار عنه وعن المصنف.
# قوله: (فستر الله على من ستر) الفاء فصيحة: أي إذا كان ما ذكر ms0561 فالمطلوب
~~الستر إلا في مقام البيان.
# قوله: (وغفر لمن غفر) الغفر: الستر فهو عطف مرادف.
# قوله: (وإن تجد عيبا الخ) هذا البيت بمعنى الكلام الذي قبله.
# قوله: (فسد الخللا) الخل: منفرج ما بين الشيئين والوهن في الامر، وأمر
~~مختل واه، وأخل بالشئ: أحجف.
# قاموس.
# وألفه للاطلاق، والمراد به العيب، وكان حقه أن يأتي بدله الضمير، ولكن
~~أتى بالظاهر معبرا عنه بلفظ آخر للتنصيص على أن العيب من سهو ونحوه خلل
~~نظير قوله تعالى: * (فإن الله عدو للكافرين) * بعد قوله: * (من كان عدوا
~~لله) * الآية للتسجيل عليهم بالكفر، والمراد بسده: ستره أو تأويله حيث
~~أمكن.
# قوله: (جل) أي عظم وتعالى، فعطف علا عليه تفسير، وهذا الكلام مرتبط بكلام
~~محذوف دل عليه السياق: أي فسد الخلل ولا تعير به ولا تفضح، فإن كان بني آدم
~~ما عدا من عصم منهم فيه عيب، والذي تنزه عن العيوب بتمامها هو الحق جل وعلا
~~ط.
# والشطر الاول من هذا البيت من بحر الرجز، والشطر الثاني من بحر الرما.
# ولو قال إن نجد بدون واو كما في بعض النسخ صار الاول من بحر الثاني، أو
~~قال فجل بالفاء صار الثاني من بحر الاول.
# قوله: (كيف لا) منفي لا محذوف: أي كيف لا يوجد مني سهو والحال كذا، فهو
~~اعتذر آخر عن وجود ذلك.
# قوله: (بيضته) أي نقلته من المسودة إلى المبيضة، والمسودة في اصطلاح
~~المؤلفين: الاوراق التي يقع فيها إنشاء التأليف، سميت بذلك لكثرة سوادها
~~بكثرة المحو والاثبات، والمبيضة: التي ينقل إليها المؤلف ما أنشأه وأثبته
~~في المسودة.
# قوله: (من نار البعاد) بكسر الباء مصدر باعد ومن بيان لما في قوله: ما
~~يفتت أو تعليلية كقوله تعالى: * (مما خطاياهم أغرقوا) * وقد شبه ما بقلبه
~~من مشق البعاد وألم الفراق استعارة تصريحية أصلية، والقرينة إضافة النار
~~إلى البعاد أو شبه البعاد بحطب له نار واستعارة مكنية وإثبات النار له
~~تخييل، أو أضاف المشبه إلى المشبه: أي من بعاد كالنار مثل لجين الماء.
# تأمل.
# قوله: (والاحفاد) البنات أو ms0562 أولاد الاولاد أو الاصهار.
# قاموس.
# قوله: (ما يفتت الاكباد) أي يقطعها ويشقها، والاكباد جمع كبد بالفتح
~~والكسر PageV01P409 وككتف وقد يذكر.
# قاموس.
# والمراد كبد واحدة وهي كبده، لان ما في قلبه لا يفتت كبد غيره، وإنما جمع
~~للسجعة، أو على معنى أن في قلبي من جنس ما يفتت الاكباد، أو إن في قلبي ما
~~لو كان لي أكباد متعددة لفتتها، أو أن كل أمر مما في قلبي يستقل بتفتيت
~~الكبد فصارت كأنها أكباد متعددة.
# قوله: (فرحم الله) تفريع على ما قبله، وذلك أنه حيث ذاق ألم الفراق وكابد
~~ما يكابده المشتاق من تشتيت البال وتواتر البلبال علم أن اعتذار هذا الامام
~~الذي سبقه بنحو هذا الكلام اعتذار مقبول لا محالة فتحركت نفسه إلى الدعاء،
~~فإنه كما قال الشاعر: لا يعرف الوجد إلا من يكابده ولا الصبابة إلا من
~~يعانيها قوله: (التفتازاني) اسمه مسعود ولقبه سعد الملة والدين، نسبة إلى
~~تفتازان بالفتح بلد بخراسان، ولد بها سنة 722، وتوفي بسمرقند سنة 792 ونقل
~~إلى سرخس فدفن بها.
# قوله: (حيث اعتذر) أي في خطبة المختصر شرح تلخيص المعاني.
# وقال قبل هذا البيت أيضا: مع وجود القريحة بصر البليات وخمود الفطنة
~~بصرصر النكبات وترامي البلدان بي والاقطار ونوب الاوطان عني والاوطار حتى
~~طفقت أجوب كل أغبر قاتم الارجاء وأحرر كل سطر منه في شطر من البيداء قوله:
~~(حيث قال) بدل من قوله: حيث اعتذر.
# قوله: (يوما بحزوى الخ) أسماء مواضع، والمراد باليوم مطلق الوقت، ومتعلقه
~~محذوف تقديره أكون، قوله: (لكن لله الحمد الخ) استدراك: أي أنه وإن حصل لي
~~ما حصل من البعاد عن البلاد فقد أثمر لي ثمرة عظيمة المفاد، التي هي علامة
~~القبول ودليل الوصول إلى المأمول.
# قوله: (أولا وآخرا) أي أول كل أمر وآخره.
# قوله: (ظاهرا وباطنا) أي حمدا في الظاهر بالثناء باللسان موافقا لما في
~~الباطن بالجنان.
# قوله: (فلقد) الفاء للتعليل واللام للقسم، فهو حمد على نعمة معينة.
# قوله: (من) أي أنعم هو: أي المولى تعالى.
# قوله: (بابتداء تبيضه) أي المؤلف ms0563 المفهوم من قوله: قال مؤلفه وقوله: قد
~~فرغت من تأليفه.
# قوله: (تجاه) أصله وجاه أبدلت الواو تاء من المواجهة بمعنى المقابلة.
# قوله: (صاحب الرسالة) أل للعهد: أي الرسالة العامة الدائمة.
# قوله: (والقدر) أي الرتبة العلية: قوله: (المنيف) أي الزائد على غيره أو
~~العالي من قولهم لما زاد على العقد نيف وناف
# وأناف على الشئ: أشرف عليه، قوله: (تجاه قبر صاحب هذا المتن الشريف) وذلك
~~ببلده وهي غزة وهاشم.
# قوله: (فلعله) أي ما ذكر من الابتداء والختم.
# قوله: (علامة القبول منهم) أي من الله تعالى ومن صاحب الرسالة صلى الله
~~عليه وآله ومن صاحب المتن رحمه الله تعالى، والقبول: الرضا بالشئ مع ترك
~~الاعتراض على فاعله، وقيل: الاثابة على العمل الصحيح.
# قوله: (والتشريف) يقال شرف ككرم شرفا: علا في دين أو دنيا، وشرف الله
~~الكعبة من الشرف.
# قاموس.
# قوله: (قال مؤلفه) كذا في بعض النسخ.
# قوله: (فيا شرفي) أي أحضر فهذا وقتل لحصول مقتضيك، والابيات من الطويل،
~~والضمير في قلبته للتأليف ط.
# قوله: (وإن كان كل الناس) أي من أهل عصره أو منهم وممن بعدهم.
# قوله: PageV01P410 (ردوه عن حسد) بإسكان الدال وعن بمعنى اللام: أي لاجل
~~حسدهم له كقوله تعالى: * (وما نحن بتاركي آلهتنا عن قولك) * أو بمعنى من:
~~أي ردا ناشئا من حسد كقوله تعالى: * (وهو الذي يقبل التوبة عن عباده) *.
# قوله: (فتقبلني) بالتخفيف: أي تثنيني وهو خبر بمعنى الدعاء.
# قوله: (وأساتذ) جمع أستاذ بضم الهمزة ومعناه: الماهر بالشئ، والمراد بهم
~~هنا أشياخه، والظاهر أنه أعجمي معرب لما في القاموس: لا تجتمع السين والذال
~~المعجمة في كلمة عربية.
# قوله: (وتحشرنا جمعا) أي حال كوننا مجتمعين مع النبي صلى الله عليه وآله،
~~فالمصدر حال وهو مقصور على السماع، ويحتمل أن جمعا كوننا جميعا تأكيد لضمير
~~الجماعة، أو مفعول مطلق، لا الحشر بمعنى الجمع، وقد ورد: أن النبي صلى الله
~~عليه وآله يحشر وأمته في محشر منفرد عن محشر كل الخلائق فالمعية لا تقتصر
~~على من ذكر، لا أن يراد بها حالة ms0564 مخصوصة كالقرب منه صلى الله عليه وآله.
# قوله: (مع المصطفى أحمد) قدمنا أن الابيات من بحر الطويل، والطويل له
~~عروض واحدة مقبوضة وزنها مفاعلن، ولعروضه ثلاثة أضرب: الاول صحيح وزنه
~~مفاعيلن.
# الثاني مقبوض مثلها.
# الثالث محذوف وزنه فعولن.
# وهذا البيت من الضرب الاول، والبيت الذي قبله والبيت الذي بعده من الضرب
~~الثاني، وهذا معدود من عيوب القوافي ويسمى التحريد بالحاء المهملة كما في
~~الخزرجية، وتقدم في أول الكتاب أبيات لنظم شروط الوضوء وقع فيها نظير ذلك
~~كما نبهنا عليه هناك، ولو قال الناظم: مع المصطفى السند لكان أسد.
# قوله: (وإخواننا) بالجر عطفا على ماتن أو
# على قوله المصطفى أو بالنصب عطفا على نا في تحشرنا، والاول أولى.
# قوله: (المسدى) من الاسداء بمعنى الاعطاء أو لفظه مفرد معطوف بإسقاط
~~العاطف أو جمع نعت لاخواننا، وأصله المسدين حذفت نونه لاضافته إلى الخبر
~~المجرور به، وقد فصل بينهما بالظرف لكون المضاف شبه الفعل وهو جائز في
~~السعة.
# قال في الالفية: فصل مضاف شبه فعل ما نصب مفعولا أو ظرفا أجز ولم يعب
~~ومثله قوله عليه الصلاة والسلام: هل أنتم تاركو لي صاحبي وقول الشاعر:
~~كناحت يوما صخرة بعسيل قوله: (دائما) صفة لمصدر محذوف: أي قبولا أو حشرا أو
~~إسداء.
# قوله: (داع) أي وداع على حذف العاطف أو بدل من والدنا.
# قوله: (طالب الرشد) أي لنا حذفه لدلالة ما قبله عليه.
# يقال: رشد كنصر وفرح رشدا ورشدا ورشادا: اهتدى واستقام على الحق، والرشيد
~~في صفاته تعالى: الهادي إلى سواء الصراط.
# نساله تعالى أن يهدينا إلى الصراط المستقيم، ويديمنا على الحق القويم،
~~ويمتعنا بالنظر إلى وجهه الكريم في جواز نبيه الكريم، عليه أفضل الصلاة
~~وأتم التسليم (آمين). PageV01P411 حاشية قرة عيون الاخبار تكملة رد المختار
~~على الدرر المختار شرح تنوير الابصار في فقه مذهب الامام أبي حنيفة النعمان
~~لسيدي محمد علاء الدين أفندي نجل المؤلف وقد وضع الشرح والمتن بأعلا
~~الصحائف ويأسفل الصحائف تقارير لبعض العلماء PageV01P413 من يرد الله به
~~خيرا يفقهه في الدين حديث شريف ms0565 الحمد الله المتوحد بابداع المصنوعات
~~المتفرد باختراع المخلوقات، المنزه عن عن التحيز والسكون والحركات المخصوص
~~بقدم الاسماء واصفات اقريب ممن دعاه لا بقرب المسافات المجيب لمن ناجاه
~~بالخلاص الدعوات الذي يغفر الذنوب ويستر العيوب ويقبل التوبة عن عباده
~~ويعفو عن السيئات العالم بمكنون الاسرار ومصون الخفيات الخبير فلا يخفى
~~عليه فقال ذرة في الارض ولا في السماوات السميع فلا يعزب عن سمعه اختلاف
~~الاصوات ابصير يرى دبيب النمل وذرات الرمل في الظلمات الواحد الاحد فلا
~~ثاني له في الكائنات، الفرد الصمد المنزه عن البنى والبنات الباقي على
~~الابد ويفنى كل احد ويقضى عليه بالممات فسبحانه من اله لا يحمد على المكروه
~~سواه مميت الاحياء ومحيي الاموات ابكى الاباء والامهات وأيتم البنين
~~والبنات يثيب على الطاعات والصدقات ويضاعف الاجور على نشر العلوم النافعات
~~فتح بصائر اوليائه للاعتبار والتفكر في الايات ونور قلوبهم بنور الاخلاص
~~وقدسهم من شواغل الاسباب وشوائب المكدرات تقلبهم يد الالطاف في مهد
~~الكرامات والعنايات فترضعهم ثدي العطف وتفطمهم عن الشهوات المانعة من القرب
~~والمشاهدات وأهل أذهانهم لفهم معاني العبارات والرموز والاشارات وتنقيح
~~الاحكام والمباني وحل المشكلات حتى صيروها من اوضح الواضحات مهد لهم فرش
~~الاعمال بلين الصفاء فاستعذبوا طيب الخلوة مع الخطيب لتحرير العلوم وخدمة
~~شريعة سيد السادات (تتجا في جنوبهم عن المضاجع) * السجدة 16 يتلذذون بالسهر
~~وترك المستلذات، نزهوا نفوسهمم عن عبادة الهوى فأضحت أطيار أواحهم تسرح في
~~رياض الملكوت بين جنات، له الشكر على ما أنعم عليها بمعرفتهم وخدمتهم وأنعم
~~عليهم بأن هداهم بعنايته الازلية لاكمل الحالات، بفتح القدير والنعم
~~المختارات، والصلاة والسلام على سيدنا محمد المكمل لامته كل نقص وثلم بأوضح
~~شريعة ومعجرات، صاحب المعراج غاية البيان، منحة الخالق السراج الوهاج، حاوي
~~المقامات الشامخات، وعلى آله زواهر الجواهر ودرر البحار، دوي المناقب
~~والخصوصيات، وأصحابه البحور الزواخر، وتنوير الابصار الناصرين له
# في الاعصر الخاليات، بصفاء النيات، وحسن الطويات، والتابعين النجوم
~~الزواهر وخزائن الاسرار الحائزين أعلى الفضل والكمالات، والائمة المجتهدين
~~الاكابر، ذوي الفيض المدرار، المبرئين من الشبهات ms0566 والتبعات والترهات
~~الفاسدات، لا سيما إمامنا الاعظم ذو الفصل الاقدام، الكوكب الزاهر، والامام
~~الباهر، الدر المختار، والعلم الراسخ ذو الثبات، القائم بالاوامر والزواجر،
~~راد لهفة المختار صاحب الكرامات الفاضلات، صلاة وسلاما دائمين متلازمين ما
~~تعاقب الليل والنهار ومرت الاوقات، وعن للسماء نبي مصباح، وما هبت نسمات
~~الاسحار في كل الساعات، لا تنقطع لحظة من اللحظات، من إله كريم عظيم رب
~~رحيم مقبل العثرات، وغافر الزلات. PageV01P415 أما بعد فيقول فقير رحمة
~~ربه، وأسير وصمة ذنبه: (محمد علاء الدين ابن السيد محمد أمين ابن السيد عمر
~~عابدين) غفر الله تعالى ذنوبهم، وملا من زلال العفو ذنوبهم، آمين: إنه لما
~~سبقت الارادة الالهية، والمشيئة الرحمانية، بوفاة سيدي الوالد قبل إتمامه
~~تبيييض حاشية رد المختار، على الدر المختار، شرح تنوير الابصار فإنه رحمه
~~الله تعالى ونوز ضريحه، وجعل أعلا الجنان ضجيعه لما وصل إلى أثناء شتى
~~القضاء من هذا الكتاب، اشتاق إلى مشاهدة رب الارباب، فنقل من دار الغرور
~~إلى جوار مولاه الغور، وكان رحمه الله تعالى بدأ أولا في التسويد من الاول
~~إلى الآخر، ثم شرع في التبييض فبدأ أولا من الاجارة إلى الآخر، ثم من أول
~~الكتاب إلى انتهاء هذا التحرير الفاخر، وترك على نسخته الدر بعض تعليقات،
~~وتحريرات واعتراضات، قد كاد تداول الايدي أن يذهبها، لعدم من يذهبها
~~مذهبها، وكان قد جرى الامر بطبعها في بولاق المصرية، فجمعتها برمتها بدون
~~زيادة، حرف بالكلية، وأرسلتها فطبعت ثمة، حرصا على فوائدها الجمة، وكان
~~كثيرا ما يخطر في زيادها مع ضم تحريرات، وبعض فروع وتقزيرات لكن لم تساعد
~~الاقدار، لا سيما مع شغل الافكار، وقلة البضاعة في هذه الصناعة، حتى سافرت
~~للاستانة العلية، دار الخلافة السنية، عام خمس وثمانين بعد المائتين،
~~والالف، من هجرة من تم به الالف، وزال به الشقاق والخلف، صلى الله تعالى
~~عليه وعلى آله وصحته ألفا بعد ألف، ووظفت عضوا في الجمعية العلمية، التابعة
~~لديوان، أحكام العدلية، لجمع المجلة الشرعية، تحت رياسة
# حضرة الوزير المعظم، والمشير المفخم، مدبر أمور جمهور ms0567 الامم، الجامع بين
~~مرتبتي العلم والعمل، والحائز لفضيلتي السيف والقلم، صاحب الدولة، أحمد
~~جودت باشا، بلغة الله تعالى من الخيرات ما شاء، وأسعد أيامه وحرسها، ألقى
~~محبته في القلوب وغرسها، ولا زالت أعلام دولته مبتسمة الثغور، وأرقام رفعته
~~منتظمة السطور، على مدى الدهور، آمين.
# وبعد إقامتي مدة تقرب من ثلاث سنين قدمت الاستعفاء، لما في قلبي من
~~الرمضاء، من فراق الاوطان والاهل واخلان، فأمرني قبل سفري من أمره مطاع،
~~واجب الاستعاع أن أتمم نقصها، وأتلافى ثلمها حنى وصولي إلى لوطن، وقراري
~~بالسكن.
# فلما رجعت بعد ثلاث سنين من سفري إلى وطني دمشق الشام، ذات الثغر البسام،
~~الستخرت الله تعالى المرة بعد المرة، بعد الكرة، في تكملة الحزم، معتمدا
~~على الله تعالى الحزم ومتوكلا عليه في سائر الامور في أن يحفظني من الخطأ
~~والخلل، والهفوات والزلل، ومتوسلا، إليه بنبيه النبيه المكرم، صلى الله
~~تعالى عليه وسلم، وبأهل طاعته من كل مقام على معظم، وبقدوتنا الامام
~~الاعظم، أن يسهل على ذلك من إنعامه، ويعينني على إكماله وإتمامه، أن يعفو
~~عن زللي، ويتقبل مني عملي، ويجعل ذلك خلصا لوجهه الكريم * (يوم لا ينفع مال
~~ولا بنون إلا من أتى الله تقلب سليم) * الشعراء وينفع به العباد، في عامة
~~البلاد، من ساكن وباد وأن يسلك بي سبيل الرشاد، ويلهمنى الصواب والسداد،
~~ويستر عوراتي، ويغفر خطيناتي، ويسمح عن هفواتي وزلاتي، فإني متطفل على ذلك،
~~لست من فرسان تلك المسالك، وهيهات المثلى أن يكون له اسم في طرس، أو أن يكو
~~له في صحيفة غرس، بل أن يكون له في الناس ذكر، أو أن يخطر في بال أو يمر
~~على فكر، فقد أو ثقتني الذنوب والخطيئات وأقعدتني عن إدراك أدنى الدرجات،
~~مع قصور باعي واندراس، رباعي وجمود مرمى سهام الالس وموقع النظر الشزر من
~~الاعين، حيث تجرأت على أمر غير سهل، مع كوني لست له بأهل، وتشبهت بالسادات
~~الاعلام، الذين هم مصابيح الظلام.
# وهيهات أن يدرك السياق مقعد، أو PageV01P416 أن يسلك الطريق مصفد، أو أن
~~يقرب ms0568 من عرين الاسد ابن آوى، يشبه الحبارى البازي ولو لم
# يكن له في الجسم ساوي، وما أشبه قوله القائل بحالتي التى كان منها على
~~مثل هذا جراءتي: أيها المدعي ولاء سليم * لست منهم ولا قلامة ظهر إنما أنت
~~في سليم كواو * ألحقت بالهجاء ظلما بعمرو ولكن أخفض على نفسي، وأسلبها
~~بالتأسي، وأتمثل بقول الشهاب السهروردي: فتشبهوا إن لم تكونوا مثلهم * إن
~~التشبه بالكرام فلاح وإني أسأل الله تعالى من طوله، وأستعد بقوته وحوله، في
~~أن يحفظني من الخطأ والخلل، ويحسن ختامي عند منتهى الاجل وما توفيقي إلا
~~الله القريب المجيب، عليه توكلت وإليه أنيب وألتمس من الناظر لهذه التكملة
~~أن يلحظها، بعين القبول والصفاء، لا بعين الحسد والجفاء، فإن الجسد لا يخلو
~~عن الحسد، ولكن الكريم يخفيه، واللثيم يبديه، وأن لا ينسى جامعها، وأولاده،
~~ومظهرها وكاتبها وقارئها من دعاته المستجاب، وثنائه تحارير سيدي الوالد
~~فإني واثق بنفسي أتم الوثوق، فإن اليراع قد، إليه وإن لم يكن ثمة فإني غير
~~واثق بنفسى أتم الوثوق، فإن اليراع قد يطوش، ويغير عن مجاله النقوش، ولا
~~يبادر علي بالاعتراض والملام، فليست أول قاروه كسرت في الاسلام، ويصلح ما
~~كبا به القلم، أو زلت به القدم، فقد قدمت بين يديهم عذري، وكشفت لهم عن
~~حقيقة أمري، فإن الله لا يضيع أجر المحسنين، وهو يقبل عثرات المقيلين، وقد
~~سميت ما عنيت جمعه من هذه التكملة بقرة قرة عيون الاخبار، على الدر
~~المختار، شرح تنوير الابصار).
# وحيث قلت سيدي فالمراد به سيدي الوالد أو بعض الافاضل، فالمراد، الرحمتي
~~أو الفتال، والكمال محال لغير ذي الجلال، وعلى الله تعالى الاتكال، في
~~المبدأ والمال.
# وكان إتمامها في عصر حضرة مولانا السلطان الاعظم، الخاقان الاعدل الاكرم،
~~ملك ملوك العرب والعجم، ظل الله الممدود على الامم، قوانين العدل والانصاف،
~~وموطد دعائم بنيان المراحم والالطاف، سلطان البرين، وخاقان البحرين، وخادم
~~الحرمين الشريفين، فاروقي السيرة، الشيم، علوي الشهامة والهمم، خلقة الله
~~تعالى في الارض، ناشر، لواء المراحم في طولها والعرض ملك أنام الانام ms0569 في ظل
~~أمانه، وشمل العباد بسجال لطفه وإحسانه، حافظ بيضة الدين، وحامي
# شريعة سيد لمرسلين، أمير المؤمنين، ملجا عامة المسلمين، بل كافة الناس
~~أجعين معمر الامصار والبلاد، مدمر أهل الشر والفساد قامع البدع والظلم،
~~ومؤيد السنة، بالعدل والحلم، المؤيد المظفر المعان، والمحفوف بعناية الملك
~~بالديان، صاحب العساكر، القاهرة، المبيدة كل فئة باغية فاجرة بصوارم سيوف
~~تقطف حروفها أعناق المعتدين، أهلة قسي ترسل نجوم سهامها على شياطين البغاة
~~والمتردين، ورايات تخفق قلوب الاعداء، لخفقانها، وتخفض رتبهم، لرفع شأنها،
~~لا يرتاب متأمله في أنه البحر العساكر، أمواجه، ومراحمه الدر الذي يظفر بها
~~طلاب العرف وأفواجه، السلطان ابن السلطان ابن السلطان، السلطان عبد العزيز
~~خان، ابن السلطان الغازي محمود خان، ابن السلطان الغازي عبد الحميد خان،
~~خلد الله تعالى ملكه، وجعل الدنيا بأسرها سعادة أيامه، وجعل البسيطة قبضة
~~يديه وطوع أحكامه ولا زال لواء عدله المنشور إلى يوم النشور، ولا برحت
~~الايام عى يديه دائرة، ووجوه السعادة إلى سافرة وأجنحة النعم بأبوابه
~~مقصورة وبأنبائه طائرة وعزائم PageV01P417 التوفيق لآرائه مسخرة وبأعدائة
~~ساخرة، وبأعدائة ساخرة، مرفوعة أعلام دولته إلى محيط القبة الخضراء وأوجد
~~له في كل مكان وزمان عزا ونصرا، ومسرة وبشرى، ولا زالت سلسلة سلطنته مسلسة
~~إلى انتهاء سلسلة الزمان، رافلا في حلل السعادة السيادة والرضا والرضا
~~الرضوان، ولا زال الوجود بدوام خلافته سنيا عامرا، ولا برح الايمان في أيام
~~سلطنته قويا ظاهرا، ووفق وكلاء الفخام، ووزراءه العظام، وعماله إلى السعي
~~في صلاح الملك والملة في كافة بلاده وولاياته، وجمع القلوب كافة على طاعته
~~وتحصيل مرضاته آمين.
# آمين آمين لا أرضي بواحدة * حتى أضم إليها ألف آمينا وفي يمن أيام حضرة
~~صاحب الفخامة والدولة الصدر الاعظم، والمشير، مدبر أمور جمهور الامم،
~~الجامع بين مرتبتي العلم والعمل، مع قوة اليقين والحائز فضيلتي السيف
~~والقلم بالتمكين، ورياستي الدنيا والدين، قرة عين المملكة، والوزارة، سيف
~~الدولة السلطانية، ولسان الصولة، الخاقانية، مؤيد دولة الملوك والسلاطين،
~~ملجا الفقراء والضعفاء المنقطعين، ألا وهو حضرة ولي
# النعم، المتخلق باخلاق سمية، فخر ms0570 العالم (ص) الوزير الافخم، والصدر
~~الاعظم، السيد، أحمد أسعد باشا المعظم، لا زالت عتبة بابه سدر الواردين،
~~وما برح سلاح جنابه في رقاب الحاسدين، وأطال الله تعالى عمره، وأدام عزة
~~ومجده ودولته آمين.
# وفي مدة يمن أيام مشيخة سماحة دولة حضرة المولى الاعظم، والسيد الكبير
~~الافخم، الجامع بين الرتبتين، الشريفتين العلم والعمل بقوة اليقين،
~~والمحفوظ بعناية الله تعالى من الزلل بالتمكين، الحائز لرياستي الدنيا،
~~والدين، شيخ الاسلام والمسلمين، ملك العلماء المحققين، عين الائمة المدققين
~~نعمة، الله تعالى في هذا العصر على الانام، ملاذ الافاضل الكرام، مرجع
~~الخاص والعام، حضرد مولانا صاحب الدولة والاقبال، والسماحة، والافضال،
~~خواجة شهرياري حسن فهمي أفندي، لا زالت الفتيا مشرفة بمحابه وأحكام الشريعة
~~مشيدة وموضحة ببينانه، وأبقاه عقدا في جيد الدهر، يتلالا بالدرر، وأقر عينه
~~بمحابه ونخله الامام الوذعي الابر، سيدنا السماحة الهمام السميدعي حيدر،
~~ووقاهما كل حاسد ترمي عينه بالشرر، آمين.
# وقد جاءت هذه التكملة من فيض فضله تعالى، وجود كرمه الذي به نتغالى، قرة
~~لعين قاريها، ودرة لتاج داريها، لمعانيها، وخاص في بحار معانيها، وكفاية
~~للطالبين، وحجة للمفتين، ومحجة للسمتفتين، حاوية لدرر الفوائد خارية عن
~~مستنكرات الزوائد، جمعتها من معتمدات المذهب، التي إليها يذهب وضعممت إلى
~~ذلك بعض تحريرات وتأييد، أو بعض استدراكات أو تقوية أو تقييد، فلا غرو
~~حينئذ أن تكون العمدة في المذهب، والحري بأن تكتب بماء الذهب، مستعينا
~~بكريم غفار حكيم ستار، مقيل العثرات، ومجيب الدعوات، وقاضي الحاجات،
~~ومستشفعا بمشرع هذه المشروعات، من لا ترد له شفاعات، عليه أفضل الصلوات
~~وأزكى التحيات، وعلينا وعلى أعزائنا، معه يا رب البريات.
# هذا، وإني أروي الدر المختار ومتنه تنوير الابصار، وحاشية رد المختار)
~~وكذا بقية كتب الفقه وغيرها من سائر العلوم والفنون عن أئمة أخبار، من
~~شاميين ومكيين ومصريين وعراقيين وروميين وغيرهم من أهل الفضل والاستبصار،
~~ومن أجلهم وأكثر هم إفادة لي ومداومة لديه وقراءة عليه سيدي العالم العلامة
~~والعمدة الفهامة، علامة المعقول والمنقول، والمستخرج بغواص فكره ما يعجز
~~عنه الفحول، الشيخ محمد هاشم ms0571 أفندي التاجي البعلي رحم الله تعالى روحه ونور
~~مرقده الشريف وضريحه، وجعل أعلى PageV01P418 الجنان بلوغه ومقيله ومن أجلهم
~~علامة زمانه على الاطلاق، من انتهت إليه الرياسة باستحقاق، الامام المتقن،
~~والعلامة المتفنن العلامة الثاني، من لا يوجد له ثاني الحسيب النسيب،
~~الفاضل الاديب، الجامع بين شرقي العلم والنسب، والمستمسك بمولاه بأقوى سبب،
~~والجامع بين الشريعة والحقيقة، وعلوم المعقول والمنفول والتصرف والطريقة
~~أعلم العلماء العاملين، أفضل الفضلاء الفاضلين، سيدي وعمدتي علامة الانام،
~~مرجع الخاص والعام، والدي المرحوم الشيخ السيد الشريف محمد أمين عابدين ابن
~~السيد الشريف عمر عابدين ابن السيد الشريف عبد العزيز عابدين ابن اسيد
~~الشريف أحمد عابدين ابن السيد الشريف عبد الرحيم عابدين ابن السيد الشريف
~~نجم الدين ابن السيد الشريف العالم الفاضل الولي الصالح الجامع بين الشريعة
~~والحقيقة، إمام الفضل والطريقة، محمد صالح الدين الشهير بعابدين ابن السيد
~~الشريف نجم الدين السيد الشريف حسين ابن السيد الشريف حمة الله ابن السيد
~~الشريف أحمد الثاني مصطفى الشهابي ابن السيد الشريف أحمد الثالث ابن السيد
~~الشريف محمود ابن السيد الشريف أحمد الرابع ابن السيد الشريف عبد الله ابن
~~السيد الشريف عز الدين عبد الله الثاني ابن السيد الشريف قاسم ابن السيد
~~الشريف حسن ابن السيد الشريف إسماعيل ابن السيد الشريف حسين النتيف الثالث
~~ابن السيد الشريف أحمد الخامس ابن السيد الشريف إسماعيل الثاني ابن السيد
~~الشريف محمد ابن السيد الشريف إسماعيل الاعرج ابن الامام جعفر الصادق ابن
~~الامام محمد الباقر ابن الامام زين العابدين ابن الامام حسين ابن البتول،
~~هي الزهراء فامطة بنت الرسول صلى الله تعالى عليه وسلم وعليها وعلى جميع
~~آله وصحة آمين.
# فإنه رحمه الله تعالى ولد في سنة ثمان وتسعين بعد المائة والالف في دمشق
~~الشام، ونشأ في حجر والدة، وحفظ القرآن العظيم عن ظهرت قلب وهو صغير جدا،
~~وجلس في محل تجارة والده اليألف التجارة ويتعلم البيع والشرأء، فجلس مرة
~~يقرأ القرآن العظيم فمر رجل لا يعرفه فسمعه وهو يقرأ، فزجره وأنكر قراءته
~~وقال عنه: لا ms0572 يجوز لك أن تقرأ.
# أولا: لان هذا المحل محل التجارة والناس لا يسمعون قراءتك فيرتكبون الاثم
~~بسببك، وأنت أيضا آثم، وثانيا، قراءتك ملحونة.
# فقام من ساعته وسأل عن أقر أهل العصر في زمنه فدله واحد على شيخ القراء
~~في عصره وهو الشيخ سيعد
# المحوي، الميدانية والجزرية وطلب منه أن يعلمه أحكام القراءة بالتجويد،
~~وكان وقتئذ لم يبلغ الحلم، فحفظ الميدانية والجزرية والشاطبية، وقرأها عليه
~~قراءة إمعان حتى أتقن فن القراءات بطرقها وأوجهها، ثم اشتغل عليه بقراءة
~~النحو والصرف وفقه الامام الشافعي، وحفظ متن الزبد وبعض المتون من النحو
~~والصرف والفقه وغير ذلك، ثم حضر على شيخة علامة زمانه وفقيه عصره وأوانه
~~السيد محمد شاكر السالمي العمري ابن المقدم سعد الشهير والدة بالعقاد
~~الحنفي، وقرأ عليه علم المعقول والحديث والتفسير، ثم ألزمه بالتحول لمذهب
~~سيدنا أبي حنيفة النعمان الامام الاعظم عليه الرحمة الرضوان، وقرأ عليه كتب
~~الفقه وأصوله حتى برع وصار علامة زمنه في حياة شيخة المذكور، وألف حاشيتين
~~على شرح المنار للعلائي كبرى وصغرى، سمى إحداهما نسمات الاسحار على إفاضة
~~الانوار شرح المنار والثانية لم يخطر لي اسمها لانها فقدت عند مفتي مصر
~~الشيخ التميمي رحمه الله تعالى، وألف ثبتا لاسانيد شيخه سماه (العقود
~~اللآلي في الاسانيد العوالي) و (شرح الكافي في العروض والقوافي) وكتب في
~~آخر هذا الشرح: ثم في سنة خمس عشرة ومائتين وألف، وكان سنة سبع عشرة سنة،
~~ورسالة سماها (رفع الاشتباه عن عبارة الاشباه) وحاشية على شرح النبذة سماها
~~(فتح رب الارباب على لب الا باب شرح نبذة الاعراب) PageV01P419 وغير ذلك،
~~في حياة شيخة الموقوم، ثم توفي شيخة الموقوم في اليوم الرابع من محرم
~~الحرام سنة الثنتين وعشرين ومائتين وألف، وكان يقرأ عليه البحر والهداية
~~وشرحها، والهداية وشروحها، وكانت وفاته في أثناء قراءته الكتب المذكورة،
~~وكان جملة من حضر مع سيدي الوالد على شيخه المذكور أكبر التلامذه، وهو
~~علامة زمانه، وفقيه عصره وأوانه، فقيه النفس الشيخ محمد سعيد الحلبي
~~الشامي، قاتم سيدي الوالد قراءته الكتب المذكورة ms0573 عليه، وحضر معه الاتمام
~~الكتب المذكورة بقية التلامذة والطلبة الذين كانوا يداومون على الشيخ محمد
~~شاكر المذكور، ثم شرع في تأليف رد المختار على الدر المختار) وفي أثنائها
~~ألف العقود الدرية في تنقيح الفتاوى الحامدية) وله من المؤلفات حاشية على
~~حاشية الحللي المداري سماها (رفع الانظار عما أورده الحلبي على الدر
~~المختار) وحاشية على البيضاوي، وحاشية على المطول، وحاشية على شرح الملتقى،
~~وحاشية على النهر إلا أنهما لم يجردا من الهوامش، وحاشية على البحر سماها
~~(منحة الخالف على
# البحر الرائق) وله مجموع جمع فيه من نفائس الفوائد النثرية والشعريد،
~~وعرائس النكات والملح الادبية والالغاز والمعميات، وما يروق الناظر، ويسر
~~الخاطر، ومجموع آخر ذكر فيه تاريخ علماء العصر وأفاضلهم، جعله ذيلا لتارخ
~~المرادي الذي هو ذيل لتاريخ جده لامه العلامة المحبي الذي هو ذيل لريحانة
~~الخفاجي، وله (العقود اللآلي في الاسانيد العوالي) المتقدم ذكره، وشرح
~~رسالة لبركوي في المحيض والنفاس، سماه (منهل الواردين من بحار الفيض على
~~ذخر المتأهلين المسائل الحيض) وشرح منظومته (رسم المفتي والرحيق المختوم
~~شرح فلائد المنظوم في الفرائض) وكتاب (تنبيه الولاة والحكام) وله رسائل
~~عديدة ناهزت الثلاثين في جملة فنون.
# منها: نشر العرف في بناء بعض الاحكام على العرف، ورسالة في النفقات لم
~~يسبق لها نظير اخترع لها ضابطا مانعا، والفوائد العجبية في إعراب الكلمات
~~الغربية، وإجابة الغوب في أحكام النقباء والنجباء والابدال والغوث، والعلم
~~الظاهر في نفع النسب الطاهر وذيلها، وتنبيه الغافل والوسنان في أحكام هلال
~~رمضان، والابانة في الحضانة، وشفاء العليل وبل الغليل في الوصية بالختمار
~~والتهاليل، ورفع الانتقاض ودفع الاعتراض في قولهم الايمان مبنية على
~~الالفاظ لا الوصية بالختمات والتهاليل، ورفع الانتقاض ودفع الاعتراض في
~~قولهم الايمان مبنية على الالفاظ لا على الاغراض، وتحرير العبارة فيمن هو
~~أولى بالاجارة، وإعلام الاعلام في الاقرار العام، وجملة رسائل في الاوقات،
~~وتنبيه الرقود وسل الحسام الهندي، وغاية المطلب والفوائد الخصصة، تحبير
~~التحرير، وتنبيه ذوي الافهام، ورفع الاشتباه، وتحرير النقول، العقود
~~الدرية، وغاية البيان، والدرر المضيئة، ورفع التردد ms0574 وذيلها، والاقوال
~~الواضحة الجلية، وإتحاف الذكي النبيه، ومناهل السرور، وتحفه المناسك في
~~أدعية المناسك وغير ذلك.
# وله مجموع أسئلة عويصة، وله في مدح شيخة مقامات كمقامات الحريري، وله نظم
~~الكنز، وله قصة المولد الشريف النبوي.
# وأما تعاليقه على هوامش الكتب وحواشيها، وكتابته على أسئلة المستفتين
~~والاوراق التي سودها بالمباحث الرائقة والرقائق الفائقة، فلا يكاد أن تحصى
~~ولا يمكن أن تستقصى.
# وبالجملة فكان شغله من الدنيا التعلم والتعليم، التفهم والتفهيم،
~~والاقبار على مولاه، والسعي في اكتساب رضاه مقسما زمنه على أنواع الطاعات،
~~والعبادات والافادات، من صيام وقيام،
# وتدريس وإفتاء وتأليف على الدوام.
# وكان له ذوق في حل مشكلات القوم، ولهبهم الاعتقاد العظيم، ويعاملهم
~~بالاحترام والتكريم.
# وأخذ طريق السادة القادرية، عن شيخة المذكور ذي الفضل والمزية، حتى أخبر
~~عنه من يوثق بصلاحه ودينه ممن صحبه في سفره من تلامذته.
# إني ما وجدت عليه شيئا يشينه في دنياه ولا في دينه.
# وكان حسن الاخلاف والسمات، ما سمعته في سفري معه في طريق الحاج تكلم
~~بكلمة أغاظ بها أحدا PageV01P420 من رفقائه وخدمه، أو أخدا من الناس
~~أجمعين، اللهم إلا رأى منكرا فيغيره من ساعته على مقتضى الشريعة المطهرة
~~العادلة، وكانت ترد إليه الاسئلة من غالب البلاد، وانتفع به خلق كثير من
~~حاضر وباد.
# وكان رحمه الله تعالى جعل وقت التأليف والتحرير في الليل فلا ينام منه
~~إلا ماقل، وجعل النهار للدروس وإفادة التلامذة وإفادة المستفتين، ويلاحظ
~~أمر ديناه شريكه من غير أن يتعاطى بنقسه، وكان في رمضان يتخم كل ليلة ختما
~~كاملا مع تدبر معانية، وكثيرا ما يتسغرق ليله بالبكاء والقراءة، ولا يدع
~~وفتا من الاوقات إلا وهو على طهارة، ويثابر الوضوء.
# وكان رحمه الله تعالى حريصا على إفادة الناس وجبر خراطرهم، مكرما للعلماء
~~والاشراف وطلبة العلم، ويواسيهم، بماله.
# وكان كثير التصدق على ذوي الهيئات من الفقراء الذين لا يسألون الناس
~~الاحافا، وكان غيورا على أهل العلم ولاشرف ناصرا لهم دافعا عنهم ما استطاع.
# وكان مهابا مطاعا نافذ الكلمة عند الحكام وأعيان الناس، يأكل ms0575 من مال
~~تجارته بمباشرة شريكة مدة حياته.
# وكان رحمه الله تعالى ورعا دينا عفيفا حتى أن عرض عليه خمسون كيسا من
~~الدرا هم لاحل فتوى على قول مرجوح فردها ولم يقبل، وقد امتنع عن شراء
~~العقارات الموقوفة التي عليها كدك أو محاكرة أو قيمة أو بالاجارتين، وكان
~~وقف جده لام أبيه مشروطا ننظره للارشد من ذرية الواقف، فامتنع من توليته
~~وسلمه لاخية، ولم يتفق له قبول هدية، من ذي حاجة أو مصلحة.
# وكان رحمه الله تعالى طويل القامة شئن الاعضاء والانامل، أبيض اللون أسود
~~الشعر، فيه قليل الشيب لو عد شيبه لعد مقرون الحاجبين، ذا ووقار، وهيئة
~~مستحسنة ونضار، جميل الصورة حسن السريرة، يتلالا وجهه نورا، حسن البشر،
~~والصحبة من اجتمع به لا يكاد ينساد لطلاوة كلامه
# ولين جانبه وتمام تواضعه على الوجه المشروع، كثر الفوائد لمن صاحبه
~~والمفاكهة، ومجلسه مشتمل على الآداب وحسن المنطق والاكرام للواردين عليه من
~~أهله ومحبيه وتلامذته ومصاحبية، كل من جالسه يقول في نفسه أنا أعز عنده من
~~ولده مجلسه محفوظ من الفحش والغيية والتكلم بما لا يعنيگي، لا تخلو أوقاته
~~من اكتابه والافادة والمراجعة للمسائل، صادق اللهجة ذا فراسة إيمانية
~~وحكمة، لقمانية متين الدين لا تأخذه في الله لومة لائم، صداعا بالحق ولو
~~عند الحاكم الجائر، تهابه الحكام والقضاة وأهل السياسة.
# كانت دمشق في زمنه أعدل البلاد وللشرع بها ناموس عظيم، لا يتجاسر أحد على
~~ظلم أحد ولا على إثبات حق بغير وجه شرعي ولا في غالب البلاد القريبة منها،
~~فإنه كان إذا حكم على أحد بغير وجه شرعي جاءه المحكوم عليه بصورة حجة
~~القاضي فيفتية ببطلانه ويراجع القاضي فينفذ فتواه، وقل أن تقع واقعة مهمة
~~أو مشكلة مدلهمة في سائر البلاد أو بقية المدن الاسلامية وقراها إلا
~~ويستفتى فيها مع كثرة العلماء الاكابر والمفتين في كل مدينة، وكانت أعراب
~~البوادي إذا وصلت إليهم فتواه لا يختلفون فيها مع جهلهم بالشريعة المطهرة،
~~وكانت كلمته نافذة وشفعته مقبولة وكتابة ميمونة، ما كتب لاحد شيئا إلا ms0576
~~وانتفع به لصدق نيته وحسن سريرته، وقوة يقينه، وشدة دينه، وصلابتة فيه.
# وكان رحمه الله تعالى مغرما بتصحيح الكتب والكتابة عليها، فلا يدع شيئا
~~من قيد أو اعتراض أو تنبيه أو جواب أو تتمة فائدة إلا ويكتبه على الهامش
~~ويكتب المطالب أيضا.
# وكانت عنده كتب من سائر العلوم لم يجمع على منوالها، وكان كثير منها بخط
~~يده ولم يدع كتابا منها إلا وعليه كتابه، وكان PageV01P421 والسبب في جمعة
~~لهذه الكتب العديمة النظير والدة، فإنه كان يشتري له كل كتاب أرادة ويقول
~~له اشتر ما بدا لك من الكتب وأنا أدفع أنا أدفع لك الثمن فإنك أحييت ما
~~أمته أنا من سيرة سلفي، فجزاك الله تعالى خيرا يا ولدى، أعطاه كتب أسلافه
~~الموجودة عنده من أثرهم الموقوفة على ذراريهم، وعندي بعض منها والله تعالى
~~الحمد.
# وكان رحمه الله تعالى حريصا على إصلاح الكتب، لا يمر على موضع منها فيه
~~غلط إلا أصلحه
# وكتب عليه ما يناسبه، وكان حسن الخط حسن القشط، قل أن يرى من يكتب مثله
~~على الفتاوى وعلى هوامش الكتب في الجودة وحسن الخط وتناسق الاسطر وتناسق
~~الاسطر وتناسبها، ولا يكتب على سؤال على سؤال رفع إليه إلا أن يغيره غالبا.
# وكان رحمه الله تعالى فقيه النفس انفرد به في زمنه بخاثا ما باحثه أحد
~~إلا وظهر عليه، وقد حكى تلميده صاحب الفضلية العلامة محمد أفندي جابي زاده
~~قاضي المدينة المنورة أن شيخ االاسلام عارف عصمت بك مفتي السلطنه بدار
~~الخلافة العلية قال له: إني كنت أؤمل أن تطلب لي الاجارة من شيخك للتبرك،
~~وكان تلمية ه العلامة الشيخ محمد أفنيي الحلواني مفتي بيروت يقول لي: ما
~~سمعت مثل تقرير سيدي والذك في درسه، حتى إني كثيرا ما أجتهد في مطالعة
~~الدرس، وأطالع عليه سائر الحواشي والشروح والكتابات على الدرس، وأظن من
~~نفسي أني فهمت سائر الاشكالات وأجوبتها، وحين أحضر الدرس يقرر شيخنا الدرس
~~ويتكلم على جميع ما طالعته مع التوضيح والتفهيم، ويزيدنا فوائد ما سمعنا
~~بها ولا رأيناها، ms0577 ولم يخطر على فكر أحد ذكرها.
# وكان رحمه الله تعالى بارا بوالديه، ومات الده في حياته سنة سبع وثلاثين
~~بعد المائتين والالف، وصار يقرأ كل ليلة عند النوم ما تيسر من القرآن
~~العظيم ويهدية ثوابه مع ما تقبل له من الاعمال حتى رأى والده في النوم بعد
~~شهر من وفاته وقال له: جزاك الله تعالى خيرا يا والدي على هذه الخيرات التي
~~تهديها إلى قي كل ليلة، وكانت جدة سيدي أم ولدد من بنات الشيخ المحبى صاحب
~~التاريخ المشهور وأما والدة سيدي فقد توفي في حياتها، وكانت صالحة صابرة
~~تقرأ من الجمعة إلى الجمعة مائة ألف مرة سورة الاخلاص وتهب ثوابها لولدها
~~سيدي الوالد، وتصلي كل ليلة، خمس أقات قضاء احتياطا، وكانت كثيرة الصلاة
~~والصيام، عاشت بعد سنتين، صابرة محتسبة لم تفعل ما تفعله جهلة النساء عند
~~فقد أولادهن، بل كان حالها الرضا بالقضاء، والقدر، وتقول،: الحمد الله على
~~جميع الاحوال: وكانت من سلالة طاهرة من ذرية الحافظ الداودي المحدث الشهير،
~~وكان عمها الشيخ محمد بن عبد الحي الداودي صاحب التأليفات الشهيرة: منها
~~المنهج، وحاشية ابن عقيل، ومجموع الفوائد وغيرها.
# وعلى ما سمعت واشتهر أن نسبتهم إلى حضرة سيدنا العباس إلا أنه ليس بدرجة
~~الثبوت، وليس عندهم نسب عليه شهادة بنته للزواج، فمنعه والده من زواجها
~~وقال له: أخاف عليك من
# غصب شيخك وعقوقه إن أعضبت ابنته يوما ما، وهذا مما لا تخلو منه الجبلة
~~الانسانية غالبا.
# وكان والده رحمه الله تعالى شفوقا عليه ويجبه تامة، حتى أنه لما حج سيدي
~~سنة خمس وثلاثين امتنع والده من دخول داره الجوانية مدة غياب سيدي ولم ينم
~~على فراش تلك المدة وهي أربعة أشهر بل بقي نائما في داره البرانية.
~~PageV01P422 وكان سيدي رحمه الله تعالى ورعا في سائر أحواله، وعلى الخصوص
~~في حال إحرامه في حجته المذكورة، فإنه تحرى للطام غاية التحري مع قلة تناول
~~الطعام إلا بقدر الضرورة.
# وكان رحمه الله تعالى كثير البر والصلة لارحامه يواسيهم بأفعاله وماله،
~~بالخصوص شقيقه ms0578 العلامة الفاضل الفقيه الصوفي التقي الصالح السيد عبد الغني،
~~وكان يعتنى ويتفرس الخير بأكبر أولاده، وهو العالم العلامة العمدة الفهامة
~~الشيخ السيد أحمد أفندي أمين الفتوى بدمشق حالا، ويهتم بتربيته ويقول
~~الدالدة: دع لي من ولدك السيد أحمد وأنا أربيه وأعمله، فعلمه القرآن العظيم
~~وأقرأه مسلسلات العلامة ابن عقلية، أجازه إجازه عامة حتى صار من أفاضل
~~عصره، وله تأليفات عديدة: منها شرح مولد اين حجر شرحه شرحا لم سيبق لعى
~~منوالد، وشرح علم الحال الذي ألف صاحب السماحة والفضيلة، والفضيلة جندي
~~زاده أمين أفندي العباسي محمد أبو الخير، مسود الفتوى بدمشق، وخطيب جامع
~~برسبايي الشهير بجامع الورد ومدرسه.
# وثانيهما السيد راغب إمام الجامع المذكور.
# وكان سيدي رحمه الله تعالى ذهب مرة مع شيخه لاسيد محمد شاكر المذكور
~~لزيارة بعض علماء الهند وصلحائها الشيخ محمد عبد النبي لما ورد دمشق، فلما
~~دخلا عليه جلس شيخ سيدي وبقي سيدي واقفا في العتبة بين يدي شيخه حاملا نعله
~~بيده كما هو عادته مع شيخه، فقال الشيخ محمد عبد النبي لشيخ سيدي مر هذا
~~الغلام السيد فليجلس فإني لا أجلس حتى يجلس فإنه ستقبل يده وينتفع بفضله في
~~سائر البلاد وعليه نور آل بيت النبوة، فقا له الشيخ محمد شاكر اجلس يالدى
~~وكذلك، وفع له مع شيخه المذكور إشارة نظير هذه من الامام الصوفي الشهير
~~والولي الكبير الشيخ طه الكردي قدس سره، ومن ذاك الوقت زاد اعتناء الشيخ به
~~والتفاته إليه بالتعليم.
# وكان شيخ المذكور كثيرا ما يأخذه معه
# ويحضره دروس أشياحه، حتى أنه أخذه وأحضره درس شيخه العلامة العامل الولي
~~الصالح شيخ الحدى الشيخ محمد الكزبري، واستجازه له فأجازه وكتب له إجازة
~~عامة ظهر ثبته، مؤرخة في افتتاح ليلة غرة سنة عشر ومائيتين وألف، وترجمه
~~سيدي المرحوم في ثبته ترجمة حسنة فراجعها، ورثاه أيضا سيدي عند وفاته ليلة
~~الجمعة لتسع عشرة ليلة خلت من ربيع الاول سنة إحدى وعشرين ومائتين وألف
~~بقصيدة مؤرخا وفاته فيها، ومطلعها: خطب عظيم بأهل الدين قد نزلا فحسبنا ms0579
~~الله في كل الامور ولا وبيت التاريخ: إمامنا الكزبري نجم أفلا * قليل جلقه
~~ما زال منسدلا وكذلك أحضره درس العالم العلامة الشيخ الكبير المحدث الشيخ
~~أحمد العطار، واستجاره له فأجازه، وكتب له إجازة عامة على ظهر ثبته بخطه
~~مؤرخة في منتصف محرم الحرام سنة ست عشرة ومائتين وألف.
# وقد ترجمه سيدي المرحوم الوالد، في ثبته عقود الآلي ترجمة حسنة فراجعها،
~~ورثاه عند وفاته مع غروب الشمس بهار الخميس التاسع من ربيع الثاني سنة ثمان
~~عشرة ومائتين وألف بقصدة مؤرخان وفاته بها، ومطلعها: ليقدح الجهل في
~~البلدان بالشرر * وليكن العلم في كتب وفي سطر PageV01P423 وقد أخذ سيدي عن
~~مشايخ كثيرين منهم الشيخ الامير الكبير المصري، وأجازه إجارة عامة كبتها له
~~بخطه الشريف وخمتها بختمه المنيف، وأرسلها له مؤرخة في غزة رمضان المعظم
~~قدره من شهور عام ثمانية وعشرين بعد الالف والمائتين من الهجرة النبوية،
~~وكذا أخذ عن مشايخ كثيرين يطول ذكر هم هنا من شاميين ومصريين وحجازيين
~~وعراقيين وروميين.
# وكان له عم من أهل الصلاح ومظنة الولاية ومن أهل الكشف، اسمه اشيخ صالح
~~اسم على مسمى، حتى أنه بشر أمه به قبل ولادته، وهو الذي سماه محمد أمين حين
~~كان في بطن أمه، يضعه في حال صغره في حجره ويقول له أعطيتك عطية الاسياد في
~~رأسك.
# وكان رحمه الله تعالى له خيرات عامة: منها تعمير المساجد، وافتقاد
~~الارامل والفقراء.
# وكانت تسعى إليه الوزراء والامراء والموالي والعلماء والمشايخ والكبراء
~~والفقراء وذا الحاجات، وعظمت بركته وعم نفعه، وكثر أخذ الناس عنه.
# وغالب من أخذ عنه وقرأ عليه أكابر الناس وأشرافهم وأجلاؤ هم من الموالي
~~والعلماء الكبار والمفتين والمدرسين وأصحاب، التاليف والمشاهير، وقصده
~~الناس من الاقطار الشاسعة للقراءة لعيه والاخذ عنه.
# فممن قرأ عليه أخذ عن شفيقه العلامة الفاضل الفقيه الصوفي السيد عبد
~~الغني المذكور ومنهم ولد أخيه المذكور الشيخ أحمد أفندي أمين الفتوى بدمشق
~~حلا صاحب التأليف الشهيرة.
# ومنهم ابن ابن عمه الشيخ صالح ابن السيد، عابدين، ومنهم صاحب الفضيلد
~~والسماحة العالم العلامة ms0580 عمدة الموالى العظام جابي زاده السيد محمد أفندي
~~قاضي المدينة المنورة سابقا، ومن أصحاب بايه إسلامبول الحائز للنشيان
~~العالي المجيدي من الرتبة الثانية من تشريف في حضرته باية إسلامبول،
~~وافتخرت فيه على من نالها بفضائله وعلمه الذي أقرت به الفحول.
# وبكمال علومه وقدره مع فضله زاد فيه.
# رفعة وعز النشيان العالي المجيدي من الرتبة الثانية التي افتخرت فيها
~~أعاظم الرجال وهي فيه فاقت وتخترت على أكابر أهل الكمال فإنه أخذ عنه سائر
~~العلوم وبه انتفع.
# ومنهم العالم العلامة الزاهد العابد الورع التقي النقى فقيه النفس الشيخ
~~يحيى السردست أحد أفاضل الصوفية في زمنه فإنه عنه أخذ وبه انتفع وعليه
~~تخرج.
# ومنهم العالم العلامة العمدة الفهامة الفهامة فقيه العصر الشيخ عبد الغني
~~الغنيمي الميداني شارح القدروي وعقيدة الطحاوي، فإنه عنه أخذ وبه انتفع
~~وعليه تخرج.
# ومنهم العالم العلامة والعمدة الفهامة ة الشيخ حسن البيطار فإنه قرأ عليه
~~العقود الدرية، وعليه تخرج في مذاهب السادة الحنفية.
# ومنهم ولد المرقوم العالم العلامة الشيخ محمد أفندي البيطار فإنه عنه أخذ
~~وبه انتفع وعليه تخرج، وهو أمين فتوى دمشق الشام حالا.
# ومنهم العالم العلامة أحمد أفندي الاسلامبولي محشي الدرر، فإنه عنه أخذ
~~وبه انتفع وعليه تخرج.
# ومنهم الشيخ الفاضل والعالم الكامل فرضي دمشق ورئيس حسابها السيد حسين
~~الرسالة، فإنه عن أخذ وبه انتفع وعليه تخرج.
# ومنهم العالم العلامة القدوة الفهامة صاحب التأليف المفيدة والتصانيف
~~النفيسة في المعقول والمنقول: الشيخ يوسف بدر الدين المغربي، فإنه عنه أخذ
~~وبه انتفع وعليه تخرج.
# ومنهم العلامة الفاضل الشيخ عبد القادر الجابي،
# ومنهم الشيخ محمد الجقلي.
# ومنهم الشيخ محمد أفندي المنير أحد أصحاب باية أزمير المجردة.
# ومنهم العلامة الفاضل الشيخ عبد القادر الخلاصي شارح الدر المختار
~~والالفية لابن مالك وغير هما.
# ومنهم عمدة الموالي الكرام علي أفندي المرادي مقتي دمشق الشام.
# ومنهم العالم العلامة، العمدة الفهامة، نخبة الموالي الفخام عبد الحليم
~~ملا قاضي الشام وقاضي عسكر أنا طولي.
# ومنهم الشيخ حسن بن خالد بك.
# ومنهم الشيخ محمد تلو.
# ومنهم الشيخ ms0581 محيي الدين اليافي.
# ومنهم الشيخ أحمد المحلاوي المصري شيخ PageV01P424 القراء في زمنه.
# ومنهم الشيخ عبد الرحمن الجمل المصري.
# ومنهم الشيخ أيوب المصري.
# ومنهم الشيخ الملا عبد الرزاق البغدادي أحد مشاهير علماء بغداد وأفاضلها.
# ومنهم الشيخ مصلح قاضي جنين.
# ومنهم الشيخ أحمد البزري قاضي صيدا.
# ومهم أخوه الشيخ محمد أفندي مفتيها.
# ومنهم الشيخ محمد أفندي الآتاسي مفتي حمص وأخوه أمين فتواه.
# ومنهم الشيخ أحمد سليمان الاروادي وغيره ممن يطول ذكرهم ولا يحصى عددهم
~~من أفاضل وأعيان، فإينهم انتفعوا به وأخذوا عنه وعليه تخرجوا.
# مات رحمه الله تعالى ضحورة يوم الاربعاء الحادي والعشرين من ربيع الثاني
~~سنة 1252، وكانت مدة حياته قربيا من أربع وخمسين سنة، ودفن بمقبرة في باب
~~الصغير في التربة الفوقانية، لا زالت سحائب الرحمة تبل ثراه في الكبرة
~~والعشية، وكان قبل موته بعشرين يوما قد اتخذ لنفسه القبر الذي دفن فيه،
~~وكان فيه بوصية منه لمجاورته لقبر العلامتين: الشيخ العلائي شارح التنوير
~~والشيخ صالح الجينيني إمام الحديث ومدرسه تحت قبه النسر، وهذا مما يدل على
~~حيه للشارح العلائي، لا سيما، وقد حشى له شرحيه على الدر والملقتى وشرحه
~~على المنار، وسماني ياسمه وأرخ ولادتي على ظهر كتابه الدر المختار في اليلة
~~الثلاثاء لثلاثة مضين من شهر ربيع الثاني، 1244 رحمه الله تعالى العزيز
~~االغفار، وقد مدحه بقصيدة وهي قوله: علاء الدين يام مفتي الانام * جزاك
~~الله خى على الدوام لقد أبرزت للفتيا كتابا * مبينا للحلال وللحرام
# لقد أعطيت فضلا لا يضاهي * وعلما وافرا كالصب طام فكنت به فريد العصر
~~حتما * كمثل البدر في وفن التمام وكان بك الزمان خصيب عيش * رطيباذا حبور
~~وابتسام وفاق بدرك المختار عقد * لفقه أبي حنفة ذو انتظام بألفاظ ترين
~~الصعب سهلا * ومطروحا على طرف الثمام إذا ما قلت قولا قيل فيه * على قول
~~إذا قالت حذام صغير الحجم حاوي الجل مما * تنقح في ربى الكتب العظام فكل
~~الصيد في جوف الفرا إن * تقل ذا لست تخشى من ملام حوى اسما قد أتي طبق
~~المسمى ms0582 * وما تأتي كذا كل الاسامي وكانت له جنازة حافلة ما عهد نظيرها، حتى
~~أن جنازته رفعت على رؤوس الاصابع من تزاحم الخلق، وخوفا من قوعها وإضرار
~~الناس بعضهم بعضا حتى صار حاكم البلدة وعساكره يفرقون الناس عنها، وصار
~~الناس عموما يبكون نساء ورجلا كبار وصغارا وصلى عيه في جامع سنان باشا، وعض
~~بهم المسجد حتى صلوا في الطريق، وصلى عليه إماما باالناس الشيخ سعيد
~~الحلبي، وصلى عليه غائبة في أكثر البلاد، ولم يترك أولادا ذكورا غير هذا
~~الحقير العاجز الفقير الملتجي إلى عناية مولاه القدير جامع هذه التكملة،
~~حعلها الله تعالى خالصة لوجهه الكريم، ورحم الله تعالى روحه، ونور مرقده
~~وضريحه، وجزاء الله تعالى عني وعن المسلمين خيرا، نفعني به وبعباده
~~الصالحين في الدنيا والآخرة. PageV01P425 وهذا أوان الشروع في المقصود،
~~بعون ذي الفضل والجود، فنقول بعون الله تعالى: قول العلائي.
# قوله: (قال المحشي) هو الشيخ صالح على ما يتبادر من سابقه ومن نقله عنه
~~كثيرا، ولا حاجة إلى هذه العبارة للاستغناء عنها بما قبلها ط.
# مطلب: دعوى الهبة من غير قبض غير صحيحة
# قوله: (مع قبض) قيد به، لان دعوى الهبة من غير قبض غير صحيحة، فلا بد في
~~دعواها من ذكر القبض ولهذا صور المسألة شراح الهداية بأنه ادعى أنه وهبها
~~له وسلمها ثم غصبها منه.
# مطلب: الاقرار بالهبة هل يكون إقرارا بالقبض؟ وذكر العمادي اختلافا في
~~الاقرار بالهبة أيكون إقرارا بالقبض، قيل نعم لانه كقبول فيها، والاصح لا،
~~وقيد بذكر التاريخ لهما لانه لو لم يذكر لهما تاريخ أو ذكر لاحدهما فقط
~~تقبل لامكان التوفيق بأن يجعل الشراء متأخرا ا ه بحر.
# وفيه أيضا وأشار المؤلف إلى أنه لو ادعى الشراء أولا ثم برهن على الهبة
~~أو الصدقة، فإن وفق فقال جحدني الشراء ثم وهبها مني أو تصدق قبل وإلا فلا
~~كما في خزانة الاكمل وفي منية المفتي: ادعاها إرثا ثم قال جحدني فاشتريتها
~~وبرهن تقبل ا ه.
# ذكر مسائل من التناقض: منها لو ادعى الشراء من أبيه ms0583 في حياته وصحته فأنكر
~~ولا بينة فحلف ذو اليد فبرهن المدعي أنه ورثها من أبيه تقبل لامكان
~~التوفيق.
# مطلب: برهن على أنه لهن بالارث ثم قال لم يكن لي قط ولو داعى الارث أولا
~~ثم الشراء لا تقبل لعدمه.
# ومنها برهن على أنه له بالارث ثم قال: لم يكن لي قط أو لم يزد قط لم يقبل
~~برهانه وبطل القضاء.
# مطلب: دعوى الشراء بعد الهبة مسموعة مطلقا والشراء قبل هبة من غير قبض
~~مسموعة أيضا وتقييده بالقبض ليس للاحتراز عن دعوى الشراء بعدما ادعى الهبة
~~بدون التسليم أبو السعود.
# قوله: (في وقت) ظرف لهبة لا لادعى ا ه ح، وذلك كما إذا ادعى أنه وهبها له
~~في رمضان.
# قوله: (ومفاده) أي مفاد قوله: (أو لم يقل ذلك) ا ه ح.
# مطلب: التوفيق بالفعل شرط في الاستحسان وهو الاصح قوله: (بإمكان التوفيق)
~~أي مطلقا من المدعي أو المدعى عليه تعدد وجهه أو اتحد بحر.
# وفيه أن هذا هو القياس والاستحسان أن التوفيق بالفعل شرط.
# قال الرملي: وجواب الاستحسان هو الاصح كما في منية المفتي. PageV01P426
~~أقول: لكن نقل في نور العين عن فتاوى رشيد الدين: لو أتى بالدفع بعد الحكم
~~في بعض المواضع لا يقبل، نحو أن يبرهن بعد الحكم أن المدعي أقر قبل الدعوى
~~أنه لا حق له في الدار لا يبطل الحكم، لجواز التوفيق بأنه شراء بخيار فلم
~~يملكه في ذلك الزمان ثم مضت مدة الخيار وقت الحكم فملكه، فلما احتمل هذا لم
~~يبطل الحكم الجائز بشك، ولو برهن قبل الحكم يقبل ولا يحكم، إذ الشك يدفع
~~الحكم ولا يرفعه.
# يقول الحقير: الظاهر أنه لو برهن قبل الحكم فيما لم يكن التوفيق خفيا
~~ينبغي أن لا يقبل ويحكم على مذهب من جعل إمكان التوفيق كافيا، إذ لا شك
~~حينئذ لان إمكانه كتصريحه عندهم، والله تعالى أعلم ا ه.
# كذا في نسختي نور العين.
# والذي يظهر زيادة لا في قوله ينبغي أن لا يقبل كما هو ظاهر لمن تأمل،
~~وسيأتي تمام ms0584 الكلام على ذلك قريبا إن شاء الله تعالى عند قوله: ومن ادعى
~~على آخر مالا الخ.
# مطلب: من سعى في نقض ما تم من جهته فسعيه مردود عليه إلا في موضعين قوله:
~~(وهو مختار شيخ الاسلام) قيده في البحر في فصل الفضولي، بأن لا يكون ساعيا
~~في نقض ما تم من جهته، لان كل من سعى في نقض ما تم من جهته فسعيه مردود
~~عليه، فقولهم: إن إمكان التوفيق يدفع التناقض على أحد القولين مقيد بما إذا
~~لم يكن ساعيا في نقض ما تم من جهته، لان من سعى في نقض ما تم من جهته لا
~~يقبل إلا في موضعين.
# الاول: فيما إذا اشترى عبدا وقبضه ثم ادعى أن البائع باعه قبله من فلان
~~الغائب بكذا وبرهن يقبل.
# الثاني: وهب جاريته واستولدها الموهوب له ثم ادعى الواهب أنه كان دبرها
~~أو استولدها وبرهن يقبل ويستردها والعقر ا ه.
# وتمامه فيه فراجعه إن شئت.
# مطلب في ارتفاع التناقض أقوال أربعة قوله: (من أقوال أربعة) الاول: لا بد
~~من التوفيق بالفعل ولا يكفي الامكان.
# الثاني: كفاية الامكان مطلقا: أي من المدعي أو المدعى عليه تعدد وجه
~~التوفيق أو اتحد.
# الثالث: ما ذكره الخجندي.
# الرابع: كفاية الامكان إن اتحد وجه التوفيق لا إن تعددت وجوهه.
# وهذا الخلاف يجري في كل موضع حصل فيه التناقض من المدعي أو منه ومن شهوده
~~أو من المدعى عليه كما في البحر، ومثله في حاشية سيد الوالد عليه.
# مطلب: هل يكفي إمكان التوفيق لدفع التناقض أو لا بد منه بالفعل قوله:
~~(أنه يكفى من المدعى عليه) هذا اختصار.
# وأصل عبارة الخجندي كما في البحر: إن التناقض إن كان من المدعي فلا بد من
~~التوفيق بالفعل ولا يكفي الامكان، وإن كان المدعى عليه يكفي الامكان، لان
~~الظاهر عند الامكان وجوده ووقوعه، والظاهر حجة في الدفع لا في الاستحقاق
~~والمدعي مستحق والمدعى عليه دافع، والظاهر يكفي في الدفع لا في الاستحقاق.
# ويقال أيضا: إن PageV01P427 تعدد الوجوه لا يكفي الامكان وإن ms0585 اتحد يكفي
~~الامكان والتناقض كما يمنع الدعوى لنفسه يمنع الدعوى غيره.
# قوله: (بعد وقتها) كشوال وهو ظرف للشراء كقبله ا ه ح.
# قوله: (في الصورتين) يعني ما إذا قال جحدنيها أولا ح.
# قوله: (وقبله) أي قبل وقت الهبة كشعبان.
# قوله: (لوضوح التوفيق في الوجه الاول) وهو ما إذا كان الشراء بعد وقت
~~الهبة.
# وهذا التعليل إنما يظهر فيما إذا قال جحدنيها، وأما إذا لم يقله فالذي
~~فيه إمكان التوفيق.
# قوله: (وظهور التناقض في الثاني) لانه يدعي الشراء بعد الهبة وشهوده تشهد
~~له به قبلها، وهو تناقض ظاهر لا يمكن التوفيق بينهما، ومرادهم بالتناقض ما
~~يكون بين الدعوى والبينة، وإلا فالمدعي لا تناقض منه لانه لم يدع الشراء
~~سابقا على الهبة، والتناقض يبطل الدعوى.
# مطلب: يكون التناقض من متكلم واحد ومن اثنين وكما يكون من متكلم واحد
~~يكون من متكلمين كمتكلم واحد حكما كوارث ومورث ووكيل وموكل.
# والاولى (1) في البزازية: ولم أر الآن الثانية صريحا وهي ظاهرة من
~~الاولى.
# بحر.
# مطلب: لا تسمع دعوى الوارث فيما لا تسمع دعوى مورثه فيه قال أبو السعود:
~~وفي هذا دلالة ظاهرة على ما نقله الشيخ حسن الشرنبلالية في رسالة الابراء
~~عن فتاوى الشيخ الشلبي حيث حكى الاجماع على أن دعوى الوارث لا تسمع في شئ
~~لا تسمع فيه دعوى مورثه أن لو كان حيا، كما إذا أقر مورثه بقبض ما يخصه من
~~التركة وأبرأ إبراء عاما لا تسمع دعوى الوارث بعده الخ.
# وإذا عرف هذا في الابراء فكذا في غيره من بقية الموانع، كما لو ترك
~~الدعوى في حق لا من جهة الارث حتى مضى خمس عشرة سنة، وقولهم لا تسمع الدعوى
~~بعد خمس سنة إلا في الارث يحمل على ما إذا لم تمض الخمس عشرة سنة قبل موت
~~مورثه ا ه ط.
# مطلب: هل يشترط كون الكلامين المتناقضين في مجلس القاضي أو الثاني فقط؟
~~قوله: (وهل يشترط كون الكلامين) أي المتناقضين.
# قوله: (أو الثاني فقط) أي ويحتاج إلى إثبات الاول عند القاضي ليدفع ms0586 به
~~دعوى المدعي.
# قوله: (وينبغي ترجيح الثاني) ولعل وجهه أنه الذي يتحقق به التناقض منح.
# وفي النهر من باب الاستحقاق: والاوجه عندي اشتراطهما عند الحاكم، إذ من
~~شرائط الدعوى كونها لديه ا ه.
# وفي شرح المقدسي: ينبغي أن يكفي أحدهما عند القاضي، بل يكاد أن يكون
~~الخلاف لفظيا لان الذي حصل سابقا على مجلس القاضي لا بد أن يثبت عنده
~~ليترتب على ما عنده حصول التناقض، والثابت بالبيان كالثابت بالعيان فكأنهما
~~في مجلس القاضي، فالذي شرط كونهما في مجلس يعم الحقيقي والحكمي في السابق
~~واللاحق ا ه.
# وهو حسن.
# __________
# (1) قوله: (والاول) أي مسألة للوارث والمورث ا ه. PageV01P428 لكن ذكر
~~سيدي الوالد رحمه الله تعالى في حاشيته على البحر بعد ذكر نحو ما تقدم:
~~قلت: وسيأتي في الوكالة أن الوكيل بالخصومة يصح إقراره لو أقر عند القاضي
~~لا عند غيره، ولكنه يخرج به عن الوكالة.
# وعند أبي يوسف: يصح إقراره مطلقا، لان الشئ إنما يختص بمجلس القضاء إذا
~~لم يكن موجبا إلا بانضمام القضاء إليه كالبينة والنكول.
# ولهما: أن المراد بالخصومة الجواب مجازا، والجواب يستحق في مجلس الحكم
~~فيختص به، فإذا أقر في غيره لا يعتبر لكونه أجنبيا فلا ينفذ على الموكل
~~لكنه
# يخرج به عن الوكالة لان إقراره يتضمن أنه ليس له ولاية الخصومة اه.
# والحاصل: أن اختصاصه بمجلس القاضي لكون لفظ الخصومة يتقيد به، وهنا ليس
~~كذلك، فالذي يظهر ترجيح عدم اشتراط كون الكلامين في مجلس القاضي ا ه.
# قوله: (يرتفع بتصديق الخصم) أي بكلاميه المتناقضين.
# مطلب: يرتفع المتناقض بقول المتناقض تركت قوله: (وبقول المتناقض تركت
~~الاول الخ) أقول: فيه أنه حينئذ لا يبقى تناقض أصلا، لان كل متناقض يمكنه
~~أن يقول ذلك، والظاهر أن هذا مخصوص بمسألة ما إذا ادعاه مطلقا ثم ادعاه
~~بسبب الخ، فإذا قال ذلك قبل قوله: أما لو قال هذا ملك المدعى عليه ثم قال
~~بل ملكي تركت الاول وادعى بالثاني فلا قائل به، ويرشدك لذلك.
# قوله: (تركت الاول الخ).
# ثم رأيت في ms0587 البحر عن البزازية وصف المدعي المدعى، فلما حضر خالف في البعض
~~أن ترك الدعوى الاولى وادعى الحاضر تسمع لانها دعوى مبتدأة، وإلا فلا ا ه.
# وفيه أيضا وبرجوع المتناقض عن الاول بأن يقول تركته وادعى بكذا.
# قال سيدي الوالد في حاشيته عليه بعد كلام: وظاهر ما ذكره المؤلف في
~~الاستحقاق: أي صاحب البحر، أن مسألة رجوع المتناقض بحث منه.
# ثم رأيت البزازي ذكر بعد ذلك في نوع في الدفع، وذكر القاضي ادعى بسبب
~~وشهدا بالمطلق لا يسمع ولا تقبل لكن لا تبطل دعواه الاولى، حتى لو قال أردت
~~بالمطلق المقيد يسمع كما مر إن برهن على أنه له.
# وفي الذخيرة أيضا: ادعاه مطلقا فدفعه المدعى عليه بأنك كنت ادعيته قبل
~~هذا مقيدا وبرهن عليه فقال المدعي أدعيه الآن بذلك السبب وتركت المطلق يقبل
~~ويبطل الدفع ا ه ما في البزازية.
# قال الرملي: ربما يشكل عليه ما في البزازية وغيرها: ادعى على زيد أنه دفع
~~له مالا ليدفعه إلى غريمه وحلفه ثم ادعاه على خالد وزعم أن دعواه على زيد
~~كان ظنا لا يقبل، لان الحق الواحد كما لا يستوفى من اثنين لا يخاصم مع
~~اثنين بوجه واحد ا ه.
# ووجه إشكاله أنه لما قال إن دعواه على زيد كان ظنا فقد ارتفع التناقض،
~~والله تعالى أعلم.
# ذكره الغزي.
# وأقول: قد كتب فرقا في حاشيتي على جامع الفصولين بين فرع البزازي وفرع
~~ذكره فراجعه، ويفرق ها هنا بأن فيما ذكره البزازي امتنع ارتفاع
# التناقض لتعلقه باثنين فلا تصح الدعوى لما ذكره من امتناع مخاصمة الاثنين
~~في حق واحد، وهذا منتف في الواحد وهو محل ما في هذا الشرح فتدبر ا ه.
# مطلب: يرتفع التناقض بقول المتناقض تركت قوله: (أو بتكذيب الحاكم) كما لو
~~ادعى أنه كفل له عن مديونه بألف فأنكر الكفالة وبرهن الدائن أنه كفل عن
~~مديونه وحكم به الحاكم وأخذ المكفول له منه المال، ثم إن الكفيل ادعى على
~~PageV01P429 المديون أنه كفل عنه بأمره وبرهن على ذلك يقبل عندنا ms0588 ويرجع على
~~المديون بما كفل لانه صار مكذبا شرعا بالقضاء.
# كذا في المنح ح.
# وكذا إذا استحق المشتري من المشتري بالحكم يرجع على البائع بالثمن وإن
~~كان كل مشتر مقرا بالملك لبائعه، لكنه لم حكم ببرهان المستحق صار مكذبا
~~شرعا باتصال القضاء به ا ه ط.
# ومثله في الانقروي، وإنما احتاج للدعوى لاثبات كون الكفالة بالامر لا
~~لاثبات أصل الكفالة، إذ هي من المسائل التي يكون القضاء بها على الحاضر
~~قضاء على الغائب.
# قوله: (وتمامه في البحر) وعبارة البحر في الاستحقاق أولى، وهي: إذا قال
~~تركت أحد الكلامين يقبل منه، لانه استدل له بما في البزازية عن الذخيرة:
~~ادعاه مطلقا فدفعه المدعى عليه بأنك كنت ادعيته قبل هذا مقيدا وبرهن عليه
~~فقال المدعي أدعيه الآن بذلك السبب وتركت المطلق يقبل ويبطل الدفع ا ه.
# فإن المتروك الثانية لا الاولى، ومع هذا نظر فيه صاحب النهر هناك.
# وقد يقال: ذلك القول توفيق بين الدعوتين.
# تأمل.
# وذكر سيدي الوالد في باب الاستحقاق تأييد ما في النهر.
# مطلب: ادعى بسبب ثم ادعاه مطلقا وقال في الخانية: رجل ادعى الملك بسبب ثم
~~ادعاه بعد ذلك ملكا مطلقا فشهد شهوده بذلك ذكر في عامة الروايات أنه لا
~~تسمع دعواه لا تقبل بينته.
# قال مولانا رضي الله تعالى عنه: قال جدي شمس الائمة رحمه الله تعالى: لا
~~تقبل بينته ولا تبطل دعواه، حتى لو قال أردت بهذا الملك المطلق الملك بذلك
~~السبب تسمع دعواه وتقبل بينته اه.
# مطلب: ادعى وقفا ثم ادعاه ملكا لنفسه لا تقبل
# قوله: (ثم ادعاها لنفسه) لوجود التناقض مع عدم إمكان التوفيق، إذ الوقف
~~لا يصير ملكا ط.
# قوله: (لم تقبل للتناقض) لان الانسان لا يضيف مال نفسه إلى غيره.
# قال في جامع الفصولين بعد ذكر المسألة في الفصل 39 أقول: يمكن أيضا في
~~هذا أنه أضاف مال الغير إلى نفسه فلا تناقض حينئذ فينبغي أن يكون مقبولا ا
~~ه.
# قوله: (وقيل تقبل إن وفق) هذا راجع إلى المسألة الثانية دون مسألة ms0589 الوقف،
~~ومقتضى ما سبق أن إمكان التوفيق بما ذكر كاف ط.
# وأما ما ذكر الشارح فليس بكاف بل لا بد منه بالفعل، وقد تقدم أن
~~الاستحسان أن التوفيق بالفعل شرط.
# مطلب: ادعى الملك ثم ادعاه وقفا تقبل قوله: (ثم ادعى الوقف عليه) كذا في
~~المنح ولم يذكره في البحر.
# والذي في الحموي عدم التقييد بقوله عليه وكأنه أخذه من قاعدة إعادة
~~النكرة معرفة فيكون المراد به الوقف المار.
# قيل: وعليه فلا يظهر التوفيق لانه تناقض ظاهر، ويمكن جريانه على مذهب
~~الثاني القائل بصحة وقفه على نفسه ا ه.
# ولا يخفى عليك ما فيه، لما في البحر من فصل الاستحقاق: ولو ادعى أنها له
~~ثم ادعى أنها وقف عليه تسمع لصحة الاضافة بالاخصية انتفاعا كما لو ادعاها
~~لنفسه ثم لغيره ا ه.
# تأمل.
# قوله: (تقبل) PageV01P430 لاحتمال أنها انتقلت لغيره منه.
# قوله: (اشتريت مني هذه الجارية) أي والواقع كذلك.
# قوله: (فله أن يطأها) أي بعد الاستبراء إن كانت في يده المشتري.
# أبو السعود عن الحلبي بحثا.
# قوله: (واقترن تركه بفعل يدل على الرضا الخ) هذا ما ذكره صاحب الهداية
~~جازما به، وبعضهم اكتفى بعزم القلب على الترك، وبعضهم اشتراط الاشهاد عليه:
~~أي على ما في قلبه بلسانه، وقيل مجرد العزم لا يفسخ به كمن له خيار شرط.
# أجيب بأن المراد عزم مؤكل بفعل كإمساكها ونقلها لمحله، إذ لا يحل ذلك
~~بدون فسخ فكان فسخا دلالة كما في المقدسي.
# قوله: (لما تقرر) علة للمصنف.
# مطلب: جحود ما عدا النكاح فسخ له قوله: (ما عدا النكاح) فإنه لا يحتمل
~~الفسخ بسبب من الاسباب، فلو ادعى تزوجها على ألف فأنكرت ثم أقامت البينة
~~على ألفين قبلت ولا يكون إنكارها تكذيبا للشهود، وفي البيع لا يقبل ويكون
# تكذيبا للشهود.
# ولو ادعت عليه نكاحا وحلف عندهما أو لم يحلف عنده لا يحل لها التزوج
~~بغيره، لان إنكاره لا يكون فسخا فيحتاج القاضي بعده أن يقول فرقت بينكما أو
~~يقول الخصم إن كانت زوجتي فهي طالق بائن.
# ولو ms0590 ادعى على امرأة أنه تزوجها فأنكرت المرأة ثم مات الزوج فجاءت المرأة
~~تدعي ميراثه فلها الميراث كعكسه عندهما، وعند الامام لا ميراث له لانه لا
~~عدة عليه، ولذا كان له أن يتزوج بأختها وأربع سواها.
# ولو ادعت الطلاق فأنكر ثم مات لا تملك مطالبة الميراث، وكما لا يكون
~~إنكار النكاح فسخا لا يكون طلاقا وإن نوى بخلاف لست لي بامرأة فإنه يقع به
~~إن نوى عنده خلافا لهما ا ه ط.
# ومثله في البحر.
# وقد ذكر في البحر في خيار البلوغ صورا من النكاح تحتمل الفسخ.
# قال في التبيين: ولا يقال: النكاح لا يحتمل الفسخ فلا يستقيم جعله فسخا.
# لانا نقول: المعني بقولنا لا يحتمل الفسخ بعد التمام وهو النكاح الصحيح
~~النافذ اللازم، وأما قبل التمام فيحتمل الفسخ، وتزويج الاخ والعم صحيح نافذ
~~لكنه غير لازم فيقبل الفسخ ا ه.
# ويرد ارتداد أحدهما فإنه فسخ اتفاقا وهو بعد التمام، وكذا إباؤها عن
~~الاسلام بعد إسلامه فإنه فسخ اتفاقا وهو بعده، وكذا ملك أحد الزوجين صاحبه.
# مطلب: الحق أن النكاح يقبل الفسخ فالحق أنه يقبل الفسخ مطلقا إذا وجد ما
~~يقتضيه شرعا ا ه.
# قال سيدي الوالد: قد يقال مراده بالفسخ ما كان مقصودا مستقلا بنفسه، وهو
~~فيما ذكره من الصور ليس كذلك فإنه تابع لازم لغيره: أعين الارتداد والاباء
~~والملك، ومثله الفسخ بتقبيل ابن الزوج وسبي أحدهما ومهاجرته إلينا.
# تأمل.
# ثم رأيت بعد ذلك: أجاب بعض الفضلاء بأن ذلك انفساخ لا فسخ ا ه.
# وهو مؤدى ما قلنا ا ه.
# قوله: (فللبائع ردها بعيب الخ) أي وقد علمه بعد هذه الدعوى وإلا كانت
~~الدعوى رضا به، وقيده في النهاية بأن يكون بعد تحليف المشتري، إذ لو كان
~~قبله فليس له الرد على البائع لاحتمال نكول المدعى عليه فتلزمه فاعتبر بيعا
~~جديدا في حق ثالث، والاشبه أن يكون هذا التفصيل بعد PageV01P431 القبض.
# وأما قبله فينبغي أن يرد مطلقا: أي ولو قبل تحليفه لانه فسخ من كل وجه في
~~غير العقار فلا ms0591
# يمكن حمله على البيع.
# مطلب: ما يقبل الفسخ من النكاح ليس زيلعي وغيره ط.
# ونحوه في الشلانبلالية.
# مطلب ما يقبل الفسخ من النكاح ليس بفسخ بل انفساخ قوله: (أما النكاح فلا
~~يقبل أصلا) عبارة الفتح: والنكاح لا يحتمل الفسخ بسبب من الاسباب أي التي
~~يتعاطاها الزوجان.
# وأما انفساخه بخروجهما عن أهلية النكاح كارتداد أحدهما وإباء المجوسية عن
~~الاسلام وملك أحد الزوجين الآخر وكذا ما قدمه من الفرقة بأنها تارة تكون
~~طلاقا وتارة تكون فسخا فلا ينافي ما هنا.
# رحمتي.
# أقول: وهو معنى ما قدمناه قريبا عن سيدي الوالد.
# وأقول: حق ذكر هذه المسائل في كتاب الدعوى، وإنما ذكرت هنا لبيان حكم
~~القضاء فيها.
# قوله: (يقبل برهانه) لعل وجهه مع أنه تناقض ظاهر ما يأتي قريبا من أن
~~النكاح لا يرتد بالرد فيكون جحوده ردا لاقرارها.
# قوله: (أقر بقبض عشرة دراهم) أطلق فيها، فشمل ما إذا كانت دينا من قرض أو
~~ثمن مبيع أو غصبا أو وديعة كما في الفتح، وقيد بالدراهم لان المشتري لو أقر
~~أنه قبض المبيع ثم ادعى عيبا به فإن القول لبائعه لان المبيع متعين، فإذا
~~قبضه وأقر بأنه استوفى حقه دلالة فبدعواه العيب صار متناقضا ا ه.
# ط عن الحموي.
# قال في البحر: وقيد الاقرار بالقبض، لانه لو أقر بالالف ولم يبين الجهة
~~ثم ادعى موصولا أنها زيف لم يقض عليه، واختلف المشايخ: قيل أيضا على
~~الخلاف، وقيل يصدق إجماعا لان الجودة تجب في بعض الوجوه لا على البعض فلا
~~تجب بالاحتمال.
# ولو قال غصبت ألفا أو أودعني ألفا إلا أنها زيوف صدق وإن فصل.
# وعن الامام أن القرض كالغصب، ولو قال في الغصب والوديعة إلا أنها رصاص أو
~~ستوقة صدق إذا وصل، ولو قال في كر حنطة من ثمن مبيع أو قرض إلا أنه ردئ
~~فالقول له، وليس هذا كدعوى الرداءة لانها في الحنطة ليست بعيب، لان العيب
~~ما يخلو عنه أصل الفطرة، والحنطة قد تكون رديئة بأصل الخلقة فلا يحمل
~~مطلقها على الجيد ولذا ms0592 لم يجز شراء البر بدون ذكر الصفة.
# أقر بقبض عشرة أفلس أو ثمن مبيع ثم ادعى أنها كاسدة لم يصدق وإن وصل.
# وقالا: يصدق في القرض إذا وصل، أما في البيع فلا يصدق عند الثاني في قول
~~الاول.
# وقال محمد: يصدق في
# المبيع وعليه قيمة المبيع، وكذا الخلاف في قوله علي عشرة ستوقة من قرض أو
~~ثمن مبيع، ولو قال غصبته عشرة أفلس أو أودعني عشرة أفلس ثم قال هي كاسدة
~~صدق ا ه.
# وقيد باقتصاره على قبض الدراهم، لانه لو قال قبضت دراهم جيادا لم يصدق في
~~دعواه الزيوف موصولا ومفصولا.
# ونقل في أنفع الوسائل أنه إذا قبض البائع الثمن أو المؤجر الاجرة أو رب
~~الدين دينه من المديون ولم ينقد الثمن ولا الاجرة ولا الدين ثم جاء بعد ذلك
~~وذكر أن فيما قبضه رداءة وهو الذي تقوله العامة نحاس ورفعه إلى الحاكم فطلب
~~منه الحكم والخصم ينكر ويقول دراهمي جياد وما أعلم هل هذا منها أم لا، فهل
~~PageV01P432 يكون القول قول القابض أو الدافع؟ وتحرير الكلام في ذلك ذكر في
~~القنية.
# ص: تكارى دابة إلى بغداد بعشرة ودفعها إليه فلما بلغ بغداد رد بعضها وقال
~~هي زيوف أو ستوقة، فالقول لرب الدابة لانه ينكر استيفاء حقه والجياد فالقول
~~له هذه عبارة القنية.
# وذكر في المبسوط قال: وإذا كان أجر الدار عشرة دراهم أو قفيز حنطة موصوفة
~~وأشهد المؤجر أنه قبض من المستأجر عشرة دراهم أو قفيز حنطة ثم ادعى أن
~~الدراهم نبهرجة أو أن الطعام معيب فالقول قوله لانه ينكر استيفاء حقه، فإن
~~ما في الذمة يعرف بصفة ويختلف باختلاف الصفة فلا مناقضة في كلامه، فاسم
~~الدراهم يتناول النبهرج، واسم الحنطة يتناول المعيب، وإن كان حين أشهد قال
~~قد قبضت من أجر الدار عشرة دراهم أو قفيز حنطة لم يصدق بعد ذلك على ادعاء
~~العيب والزيف، كذلك لو قال استوفيت أجر الدار ثم قال وجدته زيوفا لم يصدق
~~ببينة ولا غيرها لانه قد سبق منه الاقرار بقبض الجياد، ms0593 فإن أجر الدار من
~~الجياد فيكون هو مناقضا في قوله وجدته زيوفا، والمناقض لا قول له ولا تقبل
~~بينته، ولو كان ثوبا بعينه فقبضه ثم جاء يرده بعيبه فقال المستأجر ليس هذا
~~ثوب فالقول قول المستأجر، لانهما تصادفا على أنه قبض المعقود عليه فإنه كان
~~شيئا بعينه ثم ادعى الآخر لنفسه حق الرد والمستأجر منكر لذلك فالقول قوله
~~فإن أقام رب الدار البينة على المعيب رده سواء كان العيب يسيرا أو فاحشا
~~على قياس البيع.
# قلت: فتحرر لنا من كلام شمس الائمة السرخسي أن المؤجر متى قال استوفيت
~~أجر الدارهم
# ثم قال وجدت فيه زيوفا لم يقبل قوله ولا بينته، ولو قال قبضت من المستأجر
~~كذا من الدراهم ولم يقل الاجرة ثم جاء وقال هذه الدراهم نبهرجة فالقول
~~قوله، فصار جواب المسألة أن القابض متى أقر بقبض الحق ثم ادعى أنه زيوف لم
~~يصدق لانه ناقض كلامه، لان إقراره بقبض الحق إقرار بقبض الجياد، فإذا قال
~~بعد ذلك هو زيوف أو بعضه فقد ناقض كلامه والمناقض لم يقبل قوله ولا بينته،
~~بخلاف ما إذا قال قبضت عشرة دراهم مثلا ولم يقل من أجرة داري ثم ادعى أنها
~~زيوف فإنه يقبل قوله، لانه في القول الثاني منكر استيفاء الحق، وما سبق منه
~~ما يناقض هذا القول فيكون القول قوله.
# هذا خلاصة ما قاله في المبسوط.
# وأما ما ذكره في القنية ورمز له بالصاد وهي علامة كتاب الاصل فهو موافق
~~لما قررناه، لانه قال ودفعها إليه ولم يقل وأقر باستيفاء الاجرة، وفي هذه
~~الصورة ليس القابض بمناقض في قوله فيقبل، وبقية ما ذكره في القنية هو من
~~المبسوط فإنه رمز بسين وهو علامة المبسوط، ومعنى ما ذكره أنه إذا أقر بقبض
~~الدراهم بأن قال مثلا قبضت منه عشرة دراهم ثم ادعى أنها زيوف صدق، ولو قال
~~هي ستوقة لا يصدق، وذلك لانه في الزيوف ما ناقض كلامه لان الزيوف من جنس
~~حقه، وفي الستوقة ناقض كلامه لانه أقر أولا بالدراهم وثانيا ادعى ms0594 أنها
~~ستوقة، والستوق ليس من الجنس فكان مناقضا على ما يأتي بيانه إن شاء الله
~~تعالى من تفسير الزيوف والستوق والنبهرج، وقوله وإن أقر باستيفاء الاجرة
~~الخ، هذا مشكل مخالف لما قاله في المبسوط مما نقلناه وسنبينه، فإنه قال:
~~وإن أقر باستيفاء الاجرة إلى آخره هذا مشكل مخالف لما قاله إلى تقديره
~~والمسألة بحالها حتى يتم PageV01P433 الكلام.
# وإذا كان كذلك فيبقى تقدير الكلام تكارى دابة إلى بغداد بعشرة دراهم وأقر
~~الآجر بقبض الاجرة ثم ادعى أنها زيوف أو ستوقة يقبل قوله في ذلك، وهذا خلاف
~~ما ذكره شمس الائمة في المبسوط، فإنه قال: إذا أقر باستيفاء الاجرة ثم قال
~~وهي زيوف لم يقبل قوله، والحرف قد بيناه، وهو الموافق للفقه لانه تناقض
~~كلامه بعد ذلك والمناقض لا قول له، فكيف يقول في القنية القول له فهذا
~~والله أعلم سهو، فإنه زيف كلام المبسوط وما يقوله محمد إلى آخره، فالذي يجب
~~أن يعمل به هو ما ذكره في المبسوط: أعني في هذه الصورة الخاصة.
# وأما بقية الصور فكلها موافقة لما ذكره في المبسوط.
# فإذا تقرر لنا هذا في الاجارة والاجرة عديناه إلى استيفاء الاثمان في
~~البياعات والديون في المعاملات، فإن العلة تجمع الكل فنقول: إذا دفع إليه
~~دراهم وهي عن متاع ثم جاء البائع وأراد أن يرد عليه شيئا يزعم أنه مردود في
~~المعاملات بين الناس وأنكر المشتري أن ذلك من دراهمه التي دفعها، فلا يخلو
~~إما أن يكون البائع أقر بقبض الثمن أولا، فإن أقر بقبض الثمن لم يقبل قوله
~~في ذلك، ولا يلزم المشتري بأن يدفع عوض ذلك الرد، ولو اختار البائع يمين
~~المشتري أنه ما يعلم أن هذا الرد من دراهمه التي أعطاها له ينبغي أن يجاب
~~إلى ذلك ويحلفه القاضي على العلم، فإن حلف انقطعت الخصومة ولم يبق له معه
~~منازعة، وإن نكل ينبغي أن يردها عليه لانه أقر بما ادعاه بطريق النكول.
# وإن كان البائع لم يقر بقبض الثمن ولا الحق الذي على المشتري من جهة ms0595 هذا
~~البيع وإنما أقر بقبض دراهم مثلا ولم يقل هي الثمن ولا الحق، فإن في هذه
~~الصورة يكون القول قول البائع لانه منكر استيفاء حقه ولم يتقدم منه ما
~~يناقض هذه الدعوى فيقبل قوله مع يمينه، هذا إذا أنكر المشتري أنها من
~~دراهمه أيضا، وكذلك الديون أيضا ينبغي أن يكون الجواب فيها كالجواب في
~~الاجر والثمن في باب البيع، وهذا كله إذا كان الذي يرده زيوفا أو نبهرجا،
~~فإن كان ستوقا فلا يقبل قوله فلا يرده لانه ناقض كلامه.
# أما في صورة إقراره بقبض الدراهم فظاهر لان الستوق ليس من جنس الدراهم
~~وقد أقر بقبض الدراهم أولا ثم قال هي ستوقة فكان مناقضا، وكذلك في إقراره
~~بقبض الاجرة أو الحق بل بالطريق الاولى.
# وعبارة المبسوط خالية عن ذكر الستوق وليس فيها ما يمنع ما قاله في القنية
~~بل يوافقه من حيث المعنى.
# قوله: (ثم ادعى أنها زيوف) عبر بثم ليفيد أن البيان إذا وقع مفصولا يعتبر
~~فالموصول أولى بالاعتبار ا ه.
# بحر.
# ومثله في الطحاوي عن المنح.
# وقيد بالزيوف للاحتراز عما إذا بين أنها ستوقة فإنه لا يصدق لان اسم
~~الدراهم لا يقع عليها، ولذا لو تجوز بالزيوف والنبهرج في الصرف والسلم جاز،
~~وفي الستوق لا إن كان مفصولا، وإن كان موصولا صدق كما في النهاية، وهي
~~مسألة المتن.
# والحاصل: أن ادعاءه إن موصولا صحيح في الكل سوى صورة الاقرار بقبض
~~الجياد، وأن ادعاءه مفصولا في البواقي غير صحيح سوى صورة الاقرار بقبض عشرة
~~دراهم، والزيف ما زيفه بيت المال: أي يرده.
# قوله: (أو نبهرجة) قال ط: صوابه بنهرجة بتقديم الباء على النون كما
~~يستفاد من
# المغرب.
# أبو السعود عن الحموي.
# والزيف: ما زيفه بيت المال.
# والبنهرجة: ما يرده التجار.
# وقيل الزيوف هي المغشوشة، والبنهرجة هي التي تضرب في غير دار السلطان.
# وفي الايضاح: الزيف: ما زيفه بيت المال لنوع قصور في جودته إلا أنه تجري
~~فيه المعاملة بين التجار.
# والبنهرجة: ما يرده التجار لرداءة فضته.
# والستوقة: التي وسطها نحاس ms0596 أو رصاص ووجهها فضة، وهي معرب منه توبه ا ه.
~~PageV01P434 وفي الفتح منه ثلاث: يعني ثلاث طبقات الاعلى والاسفل فضة
~~والاوسط نحاس ا ه.
# لكن نقل سيدي الوالد عن القاموس في فصل النون: النبهرج: الزيف الردئ ا ه.
# وفي المغرب: النبهرج: الدرهم الذي فضته رديئة، وقيل الذي الغلبة فيه
~~للفضة، وقد استعير لكل ردئ باطل، ومنه بهرج دمه: إذا أهدر وأبطل.
# وعن اللحياني: درهم نبهرج ولم أجده بالنون إلا له ا ه.
# وهي مخالف لما في القاموس مع أنه المشهور ا ه ما قاله سيدي الوالد، قال
~~في أنفع الوسائل عن الكرخي: الستوق عندهم ما كان النحاس فيه هو الغالب
~~الاكثر.
# وفي الرسالة التوسيعة: النبهرجة: إذا غلبها النحاس لم تأخذ.
# وأما الستوقة فحرام أخذها لانها فلوس.
# وحاصل ما قالوه في تفسير الزيوف والنبهرجة والستوقة: أن الزيوف أجود من
~~الكل، وبعد الزيوف البنهرجة، وبعدها الستوقة، فتكون الزيوف بمنزلة الدراهم
~~التي يقبلها بعض الصيارف دون بعض، والبنهرجة ما يردها الصيارف، وهي التي
~~تسمى مغيرة لكن الفضة فيها أكثر.
# والستوقة بمنزلة الزغل، وهي التي نحاسها أكثر من فضتها، فإذا عرفنا (1)
~~هذا فالزيوف والبنهرجة ما يردها الصيارف، وهي التي نحاسها أكثر من فضتها.
# مطلب: إذا أقر باستيفاء الحق أو الاجرة أو الجياد ثم ادعى أنها بنهرجة أو
~~زيوف لم يصدق، وإذا أقر بقبض دراهم مطلقة يصدق.
# فإذا عرفنا هذا فالزيوف والبنهرجة يكون القول قول القابض فيها إذا لم يقر
~~باستيفاء الحق أو الاجرة والجياد، بل يكون أقر بقبض كذا من الدراهم ثم يدعي
~~أن بعضها زيوف أو بنهرجة كما قدمناه
# فيقبل قوله ويردا، وأما إذا قال إنها ستوقة بعد ما أقر بقبض الدراهم لا
~~يقبل قوله ولا يردها.
# قوله: (بخلاف الستوقة) بفتح السين كما في الفتح.
# ونقل الشيخ شاهين عن شرح المجمع جواز الضم أيضا.
# أبو السعود.
# قال ط: والاولى حذف هذه العبارة والاقتصار على المصنف.
# قوله: (فالتفصيل) أي بين الزيوف والبنهرجة وبين الستوقة.
# قوله: (في المفصول) أي من كونه يصدق فيه بادعاء الزيافة ms0597 لا الستوقة.
# قوله: (ولو موصولا للتناقض) الفرق بينه وبين ما بعده حيث يصدق فيه إذا
~~كان موصولا أنه في الثاني مقر بقبض القدر والجودة بلفظ واحد، فإذا استثنى
~~الجودة فقد استثنى البعض من الجملة فصح، كما لو قال لفلان على ألف لا مائة،
~~فأما إذا قال قبضت عشرة جيادا فقد أقر بالوزن بلفظ على حدة وبالجودة بلفظ
~~على حدة، فإذا قال إلا أنها زيوف فقد استثنى الكل من الكل في حق الجودة
~~وذلك باطل كأنه قال جياد إلا أنها غير جياد، فهو كمن قال لفلان على ألف
~~درهم ودينار إلا دينارا فإن الاستثناء يكون باطلا وإن ذكره موصولا ا ه.
# حلبي مزيدا عن العناية ط.
# قوله: (ولو أقر الخ) يشير إلى أنه لم يقر وقبض وهو ساكت ولو بعد نقد
~~الصيرفي يرد.
# وفي جامع الفتاوى: لو وجد البائع الثمن رصاصا أو ستوقة أو مستحقا لا
~~يسترد المبيع.
# وفي
# __________
# (1) قوه: (فإذا عرفنا هذا الخ) كذا بالاصل وليحرر. PageV01P435 الخانية:
~~وإن قبض ولم يقر بشئ ثم ادعى أنها ستوقة قبل قوله: (أو استوفى) الاستيفاء
~~عبارة عن قبض الحق بالتمام.
# سعدية وابن كمال.
# قوله: (في دعواه الزيافة) ومثله البنهرجة لاتحاد الحكم فيهما وكذا
~~الستوقة.
# قال في النهاية: لو أقر بقبض حقه ثم قال إنها ستوقة أو رصاص يصدق موصولا
~~لا مفصولا ا ه.
# ط عن الشرنبلالية.
# وكذا إقراره بقبض رأس مال كما في البزازية، ولم يذكر المؤلف حكم وزنها
~~عند الاطلاق والدعوى.
# وفي كافي الحاكم: لو أقر بألف درهم عددا ثم قال هي وزن خمسة أو ستة وكان
~~الاقرار منه بالكوفة فعليه مائة درهم وزن سبعة فلا يصدق على النقصان إذ لم
~~يبين موصولا، وكذا الدنانير، وإن كانوا في بلاد يتعارفون على دراهم معروفة
~~الوزن بينهم صدق ا ه.
# وأطلق في الدراهم المقر بها فشمل ما إذا كانت دينا من قرض أو ثمن مبيع أو
~~غصبا أو وديعة كما في
# فتح القدير، ورأس المال كما البزازية، وقيد بدعوى المقر لانه لو أقر بقبض ms0598
~~دراهم معينة ثم مات فادعى وارثه أنها زيوف لم يقبل، وكذا إذا أقر بالوديعة
~~أو المضاربة أو الغصب ثم زعم الوارث أنها زيوف لم يصدق لانه صار دينا في
~~مال الميت كذا في البزازية.
# وفيها من الرهن: قضى دينه وبعضه زيوف وستوقة فرهن شيئا بالستوقة والزيوف
~~وقال خذه رهنا بما فيه من زيوف وستوق صح في حق الستوق لانها ليست من الجنس،
~~ولا يصح في الزيوف لانها من الجنس فلا دين ا ه.
# بحر.
# قوله: (لان قوله جياد) علة لقوله ولو أقر بقبض الجياد، فالاولى ذكره
~~موصولا به ا ه ط.
# قوله: (مفسر) بفتح السين المشددة من التفسير مبالغة الفسر وهو الكشف، وهو
~~ما ازداد وضوحا على النص على وجه لا يبقى معه احتمال التأويل.
# وحكمه وجوب العمل به، وهذا غير ما قدمناه من التعليل.
# قوله: (بخلاف غيره) أي من المسائل التي بعدها.
# قوله: (لانه ظاهر) راجع للاولى وهي قبض الحق أو الثمن، والظاهر ما احتمل
~~غير المراد احتمالا بعيدا، والنص يحتمله احتمالا أبعد دون المفسر، لانه لا
~~يحتمل غير المراد أصلا ا ه.
# سيدي الوالد.
# قوله: (أو نص) راجع للثانية وهو قوله.
# قوله: (أو استوفى).
# قوله: (قبل برهانه) لانه مضطر وإن تناقض.
# سيدي عن القنية.
# قوله: (قنية عن علاء الدين) الذي في البحر: وذكر في القنية مسألة ما إذا
~~أقر بدين ثم ادعى أن بعضه قرض وبعضه ربا أنه يقبل إذا برهن، وذكره عبد
~~القادر في الطبقات من الالقاب عن علاء الدين ا ه.
# أقول: وسيأتي نظيره في شتى الاقرار لكنه يخالفه ما يذكر الشارح عن
~~الشرنبلالية، ولكن المعتمد، ما مشى عليه المصنف ثمة والوهبانية، وأفتى به
~~الخير الرملي والحامدي في الحامدية من أنه إذا أقام البينة على أن بعضه ربا
~~تقبل، وأقره سيدي الوالد رحمه الله تعالى فاغتنمه.
# قوله: (قال لآخر لك على ألف درهم الخ) قيد بالاقرار بالمال احترازا عن
~~الاقرار بالرق والطرق والعتاق والنسب والولاء فإنها لا ترتد بالرد.
# أما الثلاثة الاول ففي البزازية: قال لآخر ms0599 أنا عبدك فرد المقر له ثم عاد
~~إلى تصديقه فهو عبده، ولا يبطل الاقرار بالرق بالرد، كما لا يبطل بجحود
~~المولى، بخلاف الاقرار بالدين والعين حيث يبطل بالرد، والطلاق والعتاق لا
~~يبطلان بالرد لانهما إسقاط يتم بالمسقط وحده.
# وأما الاقرار بالنسب وولاء العتاقة ففي شرح المجمع من الولاء أنه لا يرتد
~~فيهما بالرد.
# وأما الاقرار بالنكاح فلم أره الآن. PageV01P436 وحاصل مسائل رد الاقرار
~~بالمال أنه لا يخلو: إما أن يرده مطلقا، أو يرد الجهة التي عينها المقر
~~ويحولها إلى أخرى، أو يرده لنفسه ويحوله إلى غيره.
# فإن كان الاول بطل، وإن كان الثاني: فإن لم يكن بينهما منافاة وجب المال
~~كقول له ألف بدل قرض فقال بدل غصب، وإلا بأن كان بينهما منافاة بطل كقوله
~~ثمن عبد لم أقبضه وقال قرض أو غصب ولم يكن العبد في يده فيلزمه الالف صدقه
~~في الجهة أو كذبه عند الامام، وإن كان في يده فالقول للمقر في يده، وإن كان
~~الثالث نحو ما كانت لي قط لكنها لفلان، فإن صدقه فلان تحول إليه، وإلا فلا،
~~وإن كان بطلاق أو عتاق أو ولاء أو نكاح أو وقف أو نسب أو رق لم يرتد بالرد
~~فيقال الاقرار يرتد برد المقر له إلا في هذه.
# قال في المنية: وإن كان بينهما منافاة، بأن قال المدعى عليه ثمن عبد
~~باعنيه إلا أني لم أقبضه وقال المدعي بدل قرض أو غصب، فإن لم يكن العبد في
~~يد المدعي بأن أقر المدعى عليه ببيع عبد لا بعينه، فعند الامام يلزمه الالف
~~صدقه المدعي في الجهة أو كذبه ولا يصدق في قوله لم أقبضه وإن وصل، وإن كان
~~في يد المدعي بأن كان المقر عين عبدا، فإن صدقه المدعي يؤمر بأخذه وتسليم
~~العبد إلى المقر، كذا إذا قال العبد له ولكن هذه الالف عليه من غير ثمن هذا
~~العبد، وإن كذبه وقال العبد لي وما بعته وإنما لي عليه بسبب آخر من بدل قرض
~~أو غصب فالقول للمقر مع يمينه ms0600 بالله ما لهذا عليه ألف من غير ثمن هذا العبد
~~ا ه.
# وإنما نقلت عبارة المنية لان في عبارة البحر اختصارا كما نبه عليه سيدي
~~الوالد.
# قوله: (فرده المقر له) كما إذا قال ليس لي عليك شئ أو قال هي لك أو هي
~~لفلان ا ه.
# فتح: أي ولم يصدقه فلان وإلا فهو تحويل.
# بحر.
# وقيد برد المقر له لان المقر لو رد إقرار نفسه كان أقر بقبض المبيع أو
~~الثمن ثم قال لم أقبض وأرد تحليف الآخر أنه أقبضه أو قال هذه لفلان ثم قال
~~هو لي وأراد تحليف فلان أو أقر بدين ثم قال كنت كاذبا لا يحلف المقر له في
~~المسائل كلها عند أبي حنيفة لانه متناقض، كقوله ليس لي على فلان شئ ثم ادعى
~~عليه مالا وأراد تحليفه لم يحلف.
# وعند أبي يوسف: يحلف للعادة.
# وسيأتي في مسائل شتى آخر الكتاب أن الفتوى على قول أبي يوسف، واختاره
~~أئمة خوارزم، لكن اختلفوا فيما إذا دعاه وارث المقر على قولين، ولم يرجح في
~~البزازية منهما شيئا.
# قال
# الصدر الشهيد: الرأي في التحليف للقاضي، وفسره في فتح القدير بأن يجتهد
~~في خصوص الوقائع، فإن غلب على ظنه أنه لم يقبض حين أقر يحلف له الخصم، وإن
~~لم يغلب على ظنه ذلك لا يحلفه، وهذا إنما هو في المتفرس في الاخصام ا ه
~~بحر.
# قوله: (ثم صدقه) قيد بكون التصديق بعد الرد لانه لو قبل الاقرار أولا ثم
~~رده لم يرتد، وكذا الابراء عن الدين وهبته لانه بالقبول قد تم، وكذا إذا
~~وقف على رجل فقبله ثم رده لم يرتد، وإن رده قبل القبول ارتد، وقالوا: إن
~~الابراء يرتد بالرد، إلا فيما إذا قال المديون أبرئني فأبرأه فإنه لا يرتد،
~~وكذا إبراء الكفيل لا يرتد بالرد.
# بحر.
# لكن قال سيدي: وفي البزازية: الاقرار والابراء لا يحتاجان إلى القبول
~~ويرتدان بالرد.
# قال في الخلاصة: لان لكل أحد ولاية على نفسه وليس لغيره أن يمنعه، ولكن
~~للمقر له أن لا يقبل ms0601 صيانة لنفسه عن المنة.
# وفي التاترخانية نقلا عن الكافي: والملك يثبت للمقر له بلا تصديق وقبول
~~ولكن يبطل برده ا ه.
# قلت: ويستثنى (1) الابراء عن بدل الصرف والسلم فإنه يتوقف على القبول
~~ليبطلا.
# قوله: (في
# __________
# (1) قوله: (ويستثنى) أي من قولهم الابراء لا يتوقف على القبول ا ه.
# منه. PageV01P437 مجلسه) قيد به ليفهم ما إذا لم يكن في مجلسه بالاولى ا
~~ه ح.
# قال في المنح: بأن قال كان لي عليك في مكانه أو بعده.
# قوله: (فلا شئ عليه للمقر له الخ) لان الاقرار هو الاول وقد ارتد بالرد،
~~والثاني دعوى فلا بد من الحجة أو تصديق الخصم: أي المقر، حتى لو صدقه المقر
~~ثانيا لزمه الالف استحسانا كما في الهداية وعامة شروحها.
# قال: والمراد بالحجة البينة ط.
# قال سيدي الوالد: كيف تقبل حجته وهو متناقض في دعواه؟ تأمل في جوابه.
# سعدية.
# واستشكله في البحر أيضا.
# ونقل خلافه عن البزازية حيث قال: في يده عبد فقال رجل هو عبدك فرده المقر
~~له ثم قال هو عبدي وقال المقر هو عبدي فهو لذي اليد المقر، ولو قال ذو اليد
~~لآخر هو وعبدك ثم قال الآخر بل هو عبدي وبرهن لا يقبل للتناقض ا ه.
# وهذا يخالف في الهداية من أنه لا بد من الحجة فإنه يقتضي سماع الدعوى ا
~~ه.
# أقول: وهذا وجهه ظاهر دون ما في الشارح.
# ويمكن أن يحمل على ما إذا كان الرد بالنفي فقط من غير أن يقول بل هو لك
~~أو لفلان فتزول مخالفته للزازية.
# قال في البحر: وهذا بخلاف ما إذا قال
# اشتريت وأنكر له أن يصدقه لان أحد العاقدين ينفرد بالفسخ كما لا ينفرد
~~بالعقد.
# والمعنى أنه حقهما، فبقى العقد فعمل التصديق، أما المقر له فينفرد برد
~~الاقرار فافترقا.
# كذا في الهداية.
# وناقضه في الكافي بأنه ذكر هنا أن أحد المتعاقدين لا ينفر بالفسخ.
# وفي مسألة التجاحد قال: ولانه لما تعذر استيفاء الثمن من المشتري فات رضا
~~البائع فيستبد بالفسخ والتوفيق بين كلاميه صعب ms0602 ا ه.
# وأقره عليه في فتح القدير بقوله بعده وهو صحيح، ويقتضي أنه لو تعذر
~~الاستيفاء مع الاقرار بأن مات ولا بينة أن له أن يفسخ ويستمتع بالجارية،
~~والوجه ما قدمه أولا ا ه.
# وأجاب عنه في العناية بأنه لا مناقضة، لانه إنما حكم أولا بكونه فسخا من
~~جهته لا مطلقا، أو لان كلامه الاول فيما إذا ترك البائع الخصومة والثانية
~~فيما إذا لم يتركها، لكن قال سيدي الوالد في منحة الخالق عن الحواشي
~~اليعقوبية: قال صاحب الكفاية: لا تناقض بين كلاميه فيحتاج إلى التوفيق لان
~~مراده بقوله لان أحد المتعاقدين لا ينفرد بالفسخ فيما إذا كان لآخر على
~~العقد معترفا به، كما إذا قال أحدهما اشتريت وأنكر الآخر لا يكون إنكاره
~~فسخا للعقد إذ لا يتم به الفسخ، وفيما إذا قال أحدهما اشتريت مني هذه
~~الجارية وأنكر فالمدعي للعقد هو البائع والمشتري ينكر العقد والبائع
~~بانفراده على العقد فيستبد بفسخه، وفيه كلام، وهو أن الظاهر أن قوله فيما
~~سبق ولانه لما تعذر إلى آخر كون مجرد استقلال البائع في الفسخ لتعذر
~~استيفاء الثمن دليلا مستقلا لحل الوطئ بدون اعتبار كون إنكار المشتري فسخ
~~من جانبه، حتى لو تعذر الاستيفاء مع عدم الانكار لا يستبد بالفسخ أيضا،
~~ويدل على هذا قول صدر الشريعة في تقرير حل الوطئ: لا سيما إذا جحد المشتري
~~الخ كما لا يخفى، بل غاية ما يمكن في التوفيق أن يقال: إن مراده فيما سبق
~~استبداد البائع بالفسخ لضرورة تعذر استيفاء الثمن ووجوب دفع الضرر، وهنا لا
~~ضرورة للمقر له بالشراء إلى الفسخ فلا يستبد به، فمراده من قوله ها هنا لان
~~أحد العاقدين لا ينفرد بالفسخ الخ عدم الانفراد عند عدم الضرورة فلا تناقض
~~لكنه بعيد لا يخفى، فليتأمل ا ه.
# قوله: (أو إقرار ثانيا) الاولى ثان ويكون صفة للاقرار فإنه نكرة.
# قوله: (وكذا الحكم في كل ما فيه الحق لواحد) كما هنا فإن المقر له ينفرد
~~برد الاقرار، بخلاف ما إذا قال اشتريت وأنكر فإن ms0603 له أن يصدقه لان أحد
~~العاقدين لا ينفرد بالفسخ كما لا ينفرد بالعقد ا ه ح.
# وفي البحر: الحاصل أن كل شئ يكون لهما جميعا إذا رجع المنكر إلى التصديق
~~قبل أن يصدقه PageV01P438 الآخر على إنكاره فهو جائز كالبيع والنكاح، وكل
~~شئ يكون الحق فيه لواحد كالهبة والصدقة والاقرار لا ينفعه إقراره بعده ا ه:
~~أي لا ينفعه رجوعه إلى التصديق.
# وحاصل مسائل الاقرار تقدم الكلام عليها موضحا، قوله: (ما كان لك) انظر لو
~~لم يذكر لفظ كان، وانظر ما سنذكره قريبا عند واقعة سمرقند فإنه يفيد الفرق
~~بين الماضي والحال.
# أقول: ويمكن أن يقال إنه نص على المتوهم، إذ لو لم يذكره لا تناقض لان
~~نفي الحال لا يفيد نفي الماضي.
# تأمل.
# قوله: (قط) قال في البحر: ولا فرق بين أن يؤكد النفي بكلمة قط أو لا ا ه.
# فيكون القيد بها اتفاقيا ا ه.
# حموي.
# قوله: (على أن له عليه الخ) الاصوب أن يقول على ألف له عليه فافهم، وفي
~~بعض النسخ: على أن له عليه ألف.
# قوله: (على القضاء) أي الايفاء، قيد بدعوى الايفاء بعد الانكار، إذ لو
~~ادعاه بعد الاقرار بالدين: فإن كان كلا القولين في مجلس واحد لم يقبل
~~للتناقض، وإن تفرقا عن المجلس ثم ادعاه وأقام البينة على الايفاء بعد
~~الاقرار تقبل لعدم التناقض، وإن ادعى الايفاء قبل الاقرار لا تقبل.
# كذا في خزانة المفتين.
# بحر.
# أقول: ينبغي تقييد قوله إذ لو ادعاه بعد الاقرار بما إذا كان الاقرار
~~بلفظ له علي بدون كان، وإلا فلا تناقض كما هو ظاهر.
# تأمل.
# وقوله وإن ادعى الايفاء قبل الاقرار: أي حصول الايفاء قبل فقبل ظرف
~~للايفاء لا لادعى.
# مطلب: حادثة الفتوى بقي ما إذا ادعى إيفاء البعض وهي حادثة الفتوى.
# قال في مجموع النوازل: ادعى عليه شيئا فأجاب قائلا: إني آتي بالدفع فقيل
~~أعلي الايفاء أو الابراء؟ فقال على كليهما يسمع قوله إن وفق، بأن قال أوفيت
~~البعض وأبرأني عن البعض، أو قال أبرأني عن الكل ms0604 لكن لما أنكر أوفيته ا ه.
# قال في البحر: ولا يخفى أن على القول بأن الامكان كاف يسمع مطلقا ا ه.
# قوله: (ولو بعد القضاء) أي قضاء القاضي بلزوم المال على المنكر.
# مطلب: بيان وجه تسمية المخمسة وبيان أقوالها قوله: (إلا في المسألة
~~المخمسة) سميت بذلك لان فيها خمسة، أقوال للعلماء: الاول ما في الكتاب، وهو
~~أنه تندفع خصومة المدعي وهو قول أبي حنيفة.
# الثاني قول أبي يوسف، واختاره في المختار أن المدعى عليه إن كان صالحا
~~فكما قال الامام، وإن معروفا بالحيل لم تندفع عنه.
# الثالث قول محمد: إن الشهود إذا قالوا نعرفه بوجهه فقط لا تندفع، فعنده
~~لا بد من معرفته بالوجه والاسم والنسب.
# وفي البزازية: تعويل الائمة على قول محمد.
# وفي العمادية: لو قالوا نعرفه باسمه ونسبه لا بوجهه لم يذكر في شئ من
~~الكتب، وفيه قولان.
# وعند الامام: لا بد أن يقولوا نعرفه باسمه ونسبه وتكفي معرفة الوجه.
# واتفقوا على أنهم لو قالوا أودعه رجل لا نعرفه لم تندفع، الرابع قل ابن
~~أبي شبرمة: إنها لا تندفع عنه مطلقا.
# الخامس قول ابن أبي ليلى: تندفع بدون بينة.
# وتمامه في البحر، ويأتي إن شاء الله تعالى في الدعوى.
# أو لان صورها خمسة: وديعة، وإجارة، وإعارة، ورهن، وغصب، PageV01P439
~~كأودعنيه فلان أو أعارنيه أو آجرنيه آو ارتهنته أو غصبته منه، أو قال أخذت
~~هذه الارض مزارعة من فلان، وهذا الكرم معاملة منه.
# قال في البحر: واعلم أن قولهم إن الدفع بعد الحكم صحيح مخالف لما قدمناه
~~من أن القاضي لو قضي للمدعي قبل الدفع ثم دفع بالايداع ونحوه فإنه لا يقبل
~~إلا أن يخص من الكلي، فافهم.
# قال السيد الحموي: أقول يرد عليه ما في الدرر من باب دعوى النسب، برهن
~~أنه ابن عمه لابيه وأمه وبرهن الدافع أنه ابن عمه لامه فقط أو على إقرار
~~الميت به كان دفعا قبل القضاء لا بعده لتأكده بالقضاء بخلاف الثاني ا ه.
# فينبغي أن تخص هذه المسألة عن الكلية، وحينئذ لا ms0605 وجه لقوله إلا في
~~المسألة المخمسة ا ه.
# تأمل قوله: (كما سيجئ) أي في فصل دفع الدعاوى من كتاب الدعوى.
# حلبي.
# قوله: (قبل برهانه لامكان التوفيق الخ) مشى على القول بأن إمكان التوفيق
~~كاف كما تقدم.
# مطلب: الدعوى إذا فصلت بوجه شرعي لا تنقض إلا لفائدة قال سيدي الوالد في
~~تنقيحه في جواب سؤال الدعوى: إذا فصلت مرة بالوجه الشرعي مستوفية
# لشرائطها الشرعية لا تنقض ولا تعاد.
# أقول: ليس هذا على إطلاقه، بل هذا حيث لم يزد المدعي على ما صدر منه
~~أولا، أما لو جاء بدفع صحيح أو جاء ببينة بعد عجزه عنها فإنها تسمع دعواه.
# مطلب: يصح الدفع ودفع الدفع ودفعه قال مشايخنا في كتبهم كالذخيرة وغيرها:
~~كما يصح الدفع يصح دفع الدفع، وكذا يصح دفع دفع الدفع، وما زاد عليه يصح
~~وهو المختار، وكما يصح قبل إقامة البينة يصح بعدها، وكما يصح الدفع قبل
~~الحكم يصح بعد الحكم.
# وفي الذخيرة: برهن الخارج عن نتاج فحكم له ثم برهن ذو اليد على النتاج
~~يحكم له به ا ه.
# فإذا كان هذا في بينة مثبتة ولها اعتبار وحكم بها وسمع بعدها دعوى
~~المحكوم عليه وبطل القضاء على المحكوم عليه فكيف لا تبطل بينة ذي اليد فيما
~~ألحق بالملك المطلق؟ وإن حكم القاضي له بظاهر اليد المغنية له عن البينة
~~فكيف بينة غير مثبتة؟ لان عنها غنى باليد ولا حاجة للحكم بها، إذ القضاء
~~للمدعى عليه عند عدم بينة الخارج قضاء ترك لا قضاء استحقاق، فنقول: إن أعاد
~~الخصم الدعوى ولا بينة معه بما يدعي لا تسمع دعواه لانها عين الاولى حيث لم
~~يقم بينة ولم يأت بدفع شرعي، وقد منع أولا لعدم إقامتها فما أتى به تكرار
~~محض منه، وقد منع بما سبق فلا يلتفت إليه ولا يسمع منه إجماعا.
# وفي البزازية: لا تسمع دعواه بعده فيه إلا أن يبرهن على إبطال القضاء بأن
~~ادعى دارا بإرث وبرهن وقضى له ثم ادعى المقضي عليه الشراء من مورث المدعي
~~أو ms0606 ادعى الخارج الشراء من فلان وبرهن المدعى عليه على شرائه من فلان أو من
~~المدعي قبله (1) أو يقضي عليه بالدابة فبرهن على نتاجها عنده ا ه.
# وهذا يفيد أن قولهم يصح الدفع بعد الحكم مقيد بما إذا كان فيه إبطال
~~القضاء، وينبغي تقييده أيضا بما إذا لم يمكن التوفيق.
# __________
# (1) قوله: (قبله) متعلق بشرائه ا ه.
# منه. PageV01P440 مطلب: لو أتى بالدفع بعد الحكم في بعض المواضع لا يقبل
# لما في جامع الفصولين عن فتاوى رشيد الدين: لو أتى بالدفع بعد الحكم في
~~بعض المواضع لا يقبل، نحو أن يبرهن بعد الحكم أن المدعي أقر قبل الدعوى أنه
~~لا حق له في الدار لا يبطل الحكم لجواز التوفيق بأن شراه بخيار فلم يملكه
~~في ذلك الزمان ثم مضت مدة الخيار وقت الحكم فملكه فلما احتمل هذا لم يبطل
~~الحكم الجائز بشك، ولو برهن قبل الحكم يقبل، ولا يحكم إذ الشك يدفع الحكم
~~ولا يرفعه ا ه.
# لكن ينبغي أن يكون هذا مبنيا على القول بأن إمكان التوفيق كاف، أما على
~~القول بأنه لا بد من التوفيق بالفعل فلا تقييد بما ذكره، وقد ذكروا القولين
~~في مسائل التناقض.
# والذي اختاره في جامع الفصولين وقال: إنه الاصوب عندي وأقره في نور
~~العين: أنه إن كان التناقض ظاهرا والتوفيق خفيا لا يكفي إمكان التوفيق وإلا
~~يكف الامكان، ثم أيده بمسألة في الجامع، وهي لو أقر أن لم فمكث قدر ما
~~يمكنه الشراء منه ثم برهن على الشراء منه بلا تاريخ قبل لامكان التوفيق بأن
~~يشتريه بعد قراره، ولان البينة على العقد المبهم (1) تفيد الملك للحال ا ه.
# قوله: (صح الدفع) بخلاف لم يكن لي، لان ليس لنفي الحال ولم يكن لي لنفيه
~~في المضي كما في التاترخانية.
# قال في الدرر: برهن على قول المدعي أنا مبطل في الدعوى أو شهودي كذبة أو
~~ليس لي عليه شئ صح الدفع ا ه.
# ومثله في العمادية.
# وفيها: ادعى رجل مالا أو عينا فقال المدعى عليه إنك أقررت ms0607 في حال جواز
~~إقرارك لا دعوى لي ولا خصومة لي عليك وأثبت ذلك بالبينة تسمع وتندفع دعواه
~~وإن كان يحتمل أنه يدعي عليه بسبب الاقرار، لكن الاصل أن الموجب والمسقط
~~إذا تعارضا يجعل المسقط آخرا، لان السقوط يكون بعد الوجوب سواء اتصل القضاء
~~بالاول أو لم يتصل ا ه.
# والحاصل: أنه لو ادعى رجل على رجل مالا وقضى به للمدعي بالبينة ثم قال
~~المدعي كنت كاذبا فيما ادعيت يبطل القضاء، وإذا قال المدعي بعد القضاء
~~المقضي به ليس ملكي لا يبطل القضاء، بخلاف ما إذا قال لم يكن ملكي، وهذا
~~لان قوله ليس ملكي يتناول الحال وليس من ضرورة نفي الحال انتفاء من الاصل،
~~بخلاف قوله لم يكن ملكي، فلو ادعى زيد على عمرو مالا فأنكر عمرو دعواه ثم
~~إن زيدا أثبت مدعاه وحكم الحاكم به وأخذ زيد المال منه ثم ادعى عمرو إنك
~~كاذب ومبطل في دعواك هذه حتى إنك أقررت بذلك لدى بينة شرعية وأثبت عمرو
~~مدعاه فله استرداد المال المذكور كما
# يستفاد مما ذكرناه.
# قوله: (في فصل الاستشراء) أي طلب شراء شئ، وفيه فوائد جمة تأتي.
# قوله: (إن لم يصالحه) راجع إلى قوله قبل برهانه وكان محل هذه المسألة عند
~~قوله ومن ادعى على آخر مالا قال في المنح: وهذا إذا لم يصالح، أما إذا أنكر
~~فصالحه على شئ ثم برهن على الايفاء أو الابراء لم يسمع
# __________
# (1) قوله: (على العقد المبهم) أي الذي لم يؤرخ ا ه.
# منه. PageV01P441 برهانه على الايفاء ا ه.
# قال في البحر: وقيد بكون المدعى عليه لم يصالح لسكوته عنه والاصل العدم.
# أما إذا أنكر فصالحه على شئ ثم برهن على الايفاء أو الابراء لم تسمع
~~دعواه، كذا في الخلاصة بخلاف ما إذا ادعى الايفاء ثم صالحه فإنه يقبل منه
~~برهانه على الايفاء كما في الخزانة، لانه متى أمكن التوفيق فلا تناقض.
# فمن ذلك ادعى مالا بالشركة ثم ادعاه دينا عليه تسمع، وعلى القلب لا، لان
~~مال الشركة ينقلب دينا بالجحود والدين ms0608 لا ينقلب أمانة ولا شركة.
# كذا في البزازية.
# ومن مسائل دعوى الايفاء ما في المحيط من المسألة المخمسة: ادعى على آخر
~~مائتي درهم وأنه استوفى مائة وخمسين وبقي عليه خمسون وأثبتها بالبينة ثم
~~برهن المدعى عليه أنه أوفاه الخمسين لا تسمع حتى يقولا هذه الخمسين التي
~~تدعي لان في مائة وخمسين خمسين.
# قوله: (قبل برهانه على الايفاء) ولا يكون صلحه مبطلا لدعوى الايفاء، لان
~~غير الحق قد يقضي دفعا للخصومة، أو كأنه لم يجد برهانا فصالح ثم وجد فأقامه
~~فلا يكون إقدامه على الصلح إقرارا، بخلاف الاولى.
# تأمل.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: وانظر لو برهن على إيفاء البعض فقد
~~صارت حادثة الفتوى ا ه.
# أقول: لا فرق يظهر بينهما.
# تأمل.
# قوله: (وقيل لا وعليه الفتوى) قال في البحر: وليتأمل في وجه عدم السقوط.
# وأجاب المصنف عنه بما ذكره الشارح.
# قال في المنح: والظاهر أن وجهه أن المدعى عليه لما كان جاحدا فذمته غير
~~مشغولة بشئ في زعمه فأنى تقع المقاصة، والله تعالى أعلم ا ه.
# ونقل عنه الرملي مع زيادة وهي قوله: أو نقول يجعل تصميمه على الانكار رد
~~لما أقر به المدعي وهو مما يرتد بالرد ا ه.
# قوله: (وكأنه الخ) من كلام صاحب المنح، وهو جواب لتوقف البحر في عدم
~~السقوط وحينئذ فيحتاج للمقاصصة صريحا لا
# ضمنا، أو أن يصدقه في الكل، لكن وجه القول الاول يظهر لي لان السقوط يكفي
~~في زعم المدعي.
# قوله: (فأين) الواقع في المنح: فأنى تقع المقاصة فله أن يطالبه
~~بثلاثمائة.
# قوله: (وإن زاد لا أعرفك) على قوله فيما تقدم ما كان لك علي شئ قط.
# قوله: (كما رأيتك) أو ما جرى بيني وبينك معاملة أو مخالطة أو خلطة أو لا
~~أخذ ولا عطاء أو ما اجتمعت معك في مكان كما في فتح القدير.
# بحر.
# قوله: (لا يقبل) أي برهانه على القضاء أو الابراء.
# قوله: (لتعذر التوفيق) أي بين كلاميه لانه لا يكون بين اثنين معاملة من
~~غير معرفة ذكره أصحابنا. ms0609
# قوله: (لان المحتجب) من الرجال هو من لا يتولى الاعمال بنفسه بقرينة
~~قوله: حتى لو كان الخ وقيل من لا يراه كل أحد لعظمته.
# قوله: (بالشغب على بابه) الشغب بالسكون، وقيل يحرك تهييج الشر.
# قاموس.
# قوله: (حتى لو كان) أي المدعى عليه، فرع هذا على ذلك القول: أي التقييد
~~بالمحتجب في النهاية تبعا لقاضيخان.
# وفي إصلاح الايضاح: وفيه نظر لان مبنى إمكان التوفيق على أن يكون أحدهما
~~ممن لا يتولى الاعمال بنفسه لا على أن يكون المدعى عليه بخصوصه ا ه.
# ودفعه ظاهر لان الكلام كله في تناقض المدعى عليه لا المدعي.
# بحر. PageV01P442 مطلب: جواب حادثة الفتوى أقول: ويؤخذ من كلام الشارح
~~ومما تقدم جواب حادثة الفتوى كما في الحواشي الخيرية، وهي ادعى أن مورثه
~~اشترى منك ثورا بكذا اقبضه منه كذا وبقى كذا، فأجاب بأن مورثي لم يشتر منك
~~ثورا قط ولا كان يعرفك فبرهن على دعواه فبرهن الآخر على دفع جميع الثمن أنه
~~يقبل بلا شك لانه لا يصح جوابه إلا على نفي العلم ا ه.
# قوله: (نعم لو ادعى الخ) هذا مرتبط بكلام محذوف مفهوم من المقام تقديره:
~~وإذا لم يمكن التوفيق لم يندفع التناقض، كما لو قال لم أدفع إليه شيئا ثم
~~ادعى الدفع لم يسمع لانه يستحيل أن يكون دافعا وغير دافع في شئ واحد، نعم
~~لو ادعى الخ.
# قال في الدرر عن القنية: المدعى عليه قال للمدعي لا أعرفك فلما ثبت الحق
~~بالبينة ادعى الايصال لا تسمع، ولو ادعى إقرار المدعي بالوصول أو الايصال
~~تسمع ا ه.
# قال في البحر: لان المتناقض هو الذي يجمع بين كلامين وهنا لم يجمع، ولهذا
~~لو صدقه المدعي عيانا لم يكن متناقضا ذكره التمرتاشي ا ه.
# وتمامه فيه.
# وهو
# أحسن مما علل به الشارح، وبه ظهر أن قول الشارح إقرار المدعى عليه صوابه
~~المدعي بإسقاط عليه إلا أن يقرأ المدعى عليه بصيغة المبني للفاعل فيكون
~~معناه الذي ادعى عليه الدفع.
# تأمل.
# ثم رأيت ما يؤيد هذا في المقدسي ms0610 حيث قال: وقالوا فيمن قال لم أدفع ثم قال
~~دفعت لم يقبل للتناقض إلا إذا ادعى إقرار المدعي بذلك فيقبل لان التناقض لا
~~يمنع صحة الاقرار، وعلله بما علل به البحر.
# مطلب: حادثة أذن لمديونه في دفعه لاخيه الخ وأجاب صاحب البحر في حادثة هي
~~أذن لمن عليه الدين في دفعه إلى أخيه ثم ادعى عليه به، وأنه لم يدفع فقال
~~دفعت ثم قال لم أدفع فحكم به فجاء الاخ فأقر بالدفع له فإنه يبرأ، لان
~~تصديق الاخ المأذون في الدفع إليه كتصديق المدعي ا ه.
# وقد علمت ما إذا صدق المدعي.
# وحكى صاحب الكافي قبول البينة على الابراء في فصل المحتجب والمخدرة
~~باتفاق الروايات، لان الابراء يتحقق بلا معرفة، لكن عبر عنه صاحب البحر،
~~والعيني بقيل.
# قوله: (بالوصول أو الايصال) بأن ادعى إقراره بأنه وصله منه كذا أو أوصله
~~وبرهن.
# قوله: (لان التناقض) أي من الغريم.
# قوله: (لا يمنع صحة الاقرار) أي إقرار الدائن بالدفع إليه إذا قامت قرينة
~~قوية كما يفهم من سياقهم.
# قوله: (ثم جحده صح) أي جحوده، ومعنى صحة جحوده أنه لا يكون متناقضا ولا
~~تسمع البينة بإقراره السابق.
# وفيه أن البيع عقد متحقق من إيجاب وقبول صادرين منها فكيف صح جحوده ط.
# قوله: (بلا ثمن باطل) هذا إنما يظهر إذا أقر ببيع عبده بلا ثمن والفرض
~~الاطلاق، والواقع الذي يكاد أن يتخلف أن البيع لا يكون إلا بثمن، لان
~~الاقرار بالبيع إقرار بركنيه لانه مبادلة مال بمال، فلو قيل بصحة الاقرار
~~ثم بالبحث عن تعيين الثمن لكان له وجه ط.
# قوله: (لان الاقرار بالبيع الخ) فيه ما تقدم آنفا من أن الاقرار بالبيع
~~إقرار بركنيه لانه مبادلة مال بمال، إلا أن يحمل على أنه أقر بالبيع بلا
~~مال.
# تأمل.
# قال في المبسوط: شهد على إقرار البائع بالبيع ولم يسميا الثمن ولم يشهدا
~~بقبض الثمن لا تقبل، لان حاجة القاضي إلى القضاء بالعقد ولا يتمكن من ذلك
~~إذا لم يكن الثمن مسمى.
# وإن قالا: أقر PageV01P443 عندنا ms0611 أنه باعه منه واستوفى الثمن ولم يسميا
~~الثمن جاز، لان الحاجة إلى القضاء بالملك للمدعي دون
# القضاء بالعقد فقد انتهى حكم العقد باستيفاء الثمن.
# وفي مجمع الفتاوى: شهد أنه باع وقبض الثمن جاز وإن لم يبينوا الثمن، وكذا
~~لو شهد بإقرار البائع أنه باعه وقبض الثمن ا ه.
# مطلب: لو شهد على البيع وقبض الثمن وإن لمن يبينوه وقال في الخلاصة:
~~شهدوا على البيع بلا بيان الثمن، إن شهدوا على قبض الثمن تقبل، وكذا لو بين
~~أحدهما وسكت الآخر ا ه.
# نور العين في أوائل الفصل السادس.
# وسيأتي الكلام على ذلك مستوفى في كتاب الشهادة وفي باب الاختلاف فيها إن
~~شاء الله تعالى.
# قوله: (أمته منه) لا حاجة إلى قوله منه لان ضمير باعه يغني عنه ا ه ح.
# أي لان باع قد استوفى معموله لانه يتعدى بنفسه وبمن، وقد عداه المصنف
~~بنفسه حيث قال باعه، إلا أن يقال: إنما ذكره لدفع توهم عود الضمير إلى
~~المدعي من أول الامر.
# تأمل.
# قوله: (عيبا) أي قديما يوجب الرد.
# قوله: (فبرهن الخ) أما لو برهن على الفسخ يقبل، لان الانكار فسخ.
# منح.
# قوله: (أي المشتري) لو رجع الضمير إلى البائع لكان أولى، لان البراءة من
~~العيوب تكون من البائع غالبا بأن يقول بعتكه وأنا برئ من الرد مما فيه من
~~العيوب.
# نعم الابراء يكون من المشتري ط.
# قوله: (لم تقبل بينة البائع) أي للتناقض، إذا شرط البراءة من العيب تصرف
~~في العقد بتغييره عن اقتضاء صفة السلامة إلى غيرها، وتغيير العقد من وصف
~~إلى وصف بلا عقد محال، وإذا بطل التوفيق ظهر التناقض.
# مطلب: أنكر البيع فأثبته المشتري وأراد الرد بالعيب فادعى البائع البراءة
~~عن عيب لا يقبل للتناقض قوله: (للتناقض) لان اشتراط البراءة تغيير للعقد من
~~اقتضاء وصف السلامة إلى غيره فيقتضي وجود العقد، إذ الصفة بدون الموصوف لا
~~تتصور وقد أنكره فيكون مناقضا.
# واستشكل بأنه ينبغي أن تقبل البينة فيها وفاقا خلافا لزفر، لانه صار
~~مكذبا شرعا ببينة المدعي فلحق ms0612 إنكاره بالعدم كما تقدمت نظائره، فصار كما في
~~الكفالة من أن رجلا لو برهن أن له على الغائب ألفا وهذا كفيله بأمره يرجع
~~الكفيل على الغائب ولو أنكر الكفالة أصلا، لانه صار كذبا شرعا
# في إنكاره فلحق بالعدم.
# قال: ويمكن الفرق بأن الحكم بأدائه ثمة حكم بالرجوع أيضا فلا حاجة إلى
~~إقامة البينة ثانيا على كفالته لثبوتها أولا، وهنا الحكم بالشراء ليس بحكم
~~البراءة والايفاء فلا بد من الدعوى فيبطله التناقض فافترقا.
# ويمكن بأن يرد بأن إنكاره لما لحق بالعدم لما مر لا يتحقق التناقض لعدم
~~إنكار البيع والشراء فينبغي أن يصح الدعوى على أصل. PageV01P444 مطلب: أنكر
~~البيع فأثبته المشتري فادعى البائع الاقالة تسمع قال في العدة (1) أنكر
~~البيع فبرهن عليه المشتري فادعى البائع إقالة يسمع هذا الدفع، ولو لم يدع
~~الاقالة ولكن ادعى إيفاء الثمن أو الابراء اختلف المتأخرون ا ه.
# وقد يجاب بأن المقر إنما يصير مكذبا شرعا إذا حكم القاضي بما يخالف
~~إقراره، وفي مسألتنا لم يقض بالبيع حتى تناقض الخصم فلم يكن مكذبا شرعا.
# بحر.
# قال ط: وفيه نظر ا ه.
# وكذا نظر فيه الرملي.
# قال سيد الوالد رحمه الله تعالى: أي تفسير للتنظير، فإن القضاء بالشراء
~~قضاء بالبيع، فما معنى قوله لم يقض القاضي بالبيع.
# مطلب: الجواب النافع عن إشكال جامع الفصولين وأقول: الجواب النافع إن شاء
~~الله تعالى ما يستفاد من كتاب نور العين في غير هذا المحل وفي غير هذه
~~المسألة، وهو أن الكفيل لما التحق زعمه بالعدم وثبت خلافه وهو كونه كفيلا
~~لم يسع في إعادة زعمه ولم يرد نقض البينة بل رضي بموجبها حتى جعله مبني
~~لدعواه الرجوع على الاصيل، وأما البائع في مسألتنا فقد سعى في إعادة مآل
~~زعمه وهو براءة ذمته بعد التحاقة بالعدم بثبوت خلافه وأراد نقض ما أثبتته
~~البينة وهو عدم براءة ذمته، فهذا فرق واضح حق، وكذا يقال في دعوى الاقالة
~~لانها فسخ للعقد الذي أثبته الخصم بالبينة، ففيه تقرير لموجبها وهي
~~المتقدمة عن البحر عن ms0613 العدة فيما إذا ادعى على آخر أنه اشترى منه هذا الدار
~~فأنكر الشراء فلما أقام المدعي البينة على الشراء ادعى المدعى عليه أنه
~~ردها عليه: يعني أقالها يسمع هذا الدفع، ولو لم يدع الاقالة ولكن يدعي
~~إيفاء الثمن أو الابراء اختلف
# المتأخرون.
# مطلب: ادعى شراء عبده فأنكر فأثبته فادعى البائع أنه رده عليه بالعيب
~~يقبل ومثله يقال في جواب مسألة: ما إذا ادعى عليه شراء عبده فأنكر فبرهن
~~عليه فادعى عليه أنه رده عليه بالعيب تسمع، لانه صار مكذبا في إنكاره البيع
~~فارتفع التناقض بتكذيب الشرع كما ارتفع بتصديق الخصم ا ه.
# فاحفظه فإنه ينفعك في كثير من أمثال هذه المسائل.
# قوله: (لامكان التوفيق ببيع وكيله) أي وكيل البائع، فقوله أولا لم أبعها
~~منك قط: أي مباشرة، وقوله إنه برئ إليه من كل عيب: أي إلى وكيله وفعل
~~الوكيل كفعل الموكل.
# قوله: (وإبرائه عن العيب) من إضافة المصدر إلى مفعوله وهو ضمير الوكيل
~~والفاعل المشتري الخ، وعلى ما قلنا مضاف إلى فاعله، والضمير لوكيله وهو
~~المفوم من عبارة البحر.
# مطلب: واقعة سمرقند قوله: (ومنه واقعة سمرقند) أي من جنس مسألة المصنف،
~~وهو ما وقع فيه التناقض، ولو صرح به لكان أوضح، لكن لا يظهر أن هذه الواقعة
~~منه، لان عقد النكاح الاب فيه سفير لا تلحقه عهدة، بخلاف ببيع الوكيل.
# وأيضا الخلع هنا ظاهر في أنه قائم به، بخلاف المبرأ فإنه غير ظاهر في أنه
~~حاضر وقت البراءة، فافهم أسرار المقال ولا تكن ممن يعرف الحق بالرجال.
# نعم التوفيق ظاهر فيما نذكره في القولة الآتية عن البحر، ولو قال لا نكاح
~~بيني وبينك إلى آخر ما نذكره عن
# __________
# (1) اسم كتاب وهو عدة الفتاوى ا ه.
# منه. PageV01P445 سيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# قوله: (ادعت الخ) بدل من واقعة.
# مطلب: قال لا نكاح بيننا فبرهنت فبرهن على الخلع بمال يقبل قوله: (فأنكر)
~~أي بأن قال لا نكاح بيننا كما في البحر عن جامع الفصولين.
# وعبارة الخلاصة: فأنكر الزوج النكاح أصلا ا ms0614 ه.
# قال في البحر: ولو قال لا نكاح بيني وبينك فلما برهنت على النكاح برهن هو
~~على الخلع تقبل بينته ا ه: أي لان نفي الحال لا يلزم منه نفي الماضي فلم
~~يوجد تناقض أصلا،
# لكن يعكر عليه قول الشارح لاحتمال أنه زوجه أبوه الخ والظاهر أنه تعليل
~~لخلاف ظاهر الرواية.
# مطلب: لو قال لم أتزوجها قط أو لا نكاح قط فبرهنت فبرهن على الخلع بمال
~~لا يقبل وفي البحر: ولو قال لم يكن بيننا نكاح قط أو قال لم أتزوجها قط
~~والباقي بحاله، فمقتضى ما مر في مسألة العيب على ظاهر الرواية ينبغي أن
~~يكون هذا وسيلة للعيب فلا تقبل بينته، وفي ظاهر الرواية لا تقبل بينة
~~البراءة عن العيب لانها إقرار بالبيع، فكذا الخلع يقتضي سابقة النكاح
~~فيتحقق التناقض ا ه.
# سيدي الوالد بزيادة.
# قوله: (فبرهنت) أي على النكاح.
# قوله: (تقبل) أي دعواه: أي وطالب بالبرهان عليها.
# قوله: (لاحتمال أنه زوجه أبوه وهو صغير) أي فإنكاره النكاح يحمل على نفي
~~مباشرته إياه، وهو لا ينافي وقوعه له بطريق الاجبار مثلا، وإذا كان كذلك
~~فلا يناقض دعوى الخلع على المهر بعد.
# قوله: (جميع صك) فارسي معرب.
# والجمع أصك وصكاك وصكوك ا ه.
# وأشار بقوله جميع إلى أنه يبطل سواء اشتمل على شئ واحد أو أشياء، والخلاف
~~في الثاني.
# قوله: (وقالا آخره) بالرفع: أي يبطل آخر الصك المشتمل على أشياء، إذ
~~الاصل في الجمع الاستقلال والصك يكتب للاستيثاق، فلو انصرف إلى الكل كان
~~مبطلا له فيكون ضد ما قصد له فينصرف إلى ما يليه ضرورة، كذا في التبيين.
# وله أن الكل يكون كشئ واحد بحكم العطف فيصرف إلى الكل كما في الكلمات
~~المعطوفة.
# قال الامام: إذا كتب بيع وإقرار وإجارة وغير ذلك ثم كتب في آخره إن شاء
~~الله تعالى بطل الكل قياسا، لما تقدم من أن الكل لشئ واحد بحكم العطف.
# وعند أبي يوسف ومحمد: بطل الاخير فقط استحسانا.
# قوله: (أن الفرجة) أي على أن الفرجة في الخط كالسكوت ms0615 في النطق، فيكون
~~الانشاء راجعا إلى ما بعد الفرجة اتفاقا كما يرجع في السكوت إلى ما بعده.
# قوله: (وعلى انصرافه) أي الانشاء، ولو قال: وعلى الانصراف للكل لكان
~~أوضح.
# مطلب: فائدة نحوية قوله: (في جمل) أي قولية وإلا نافى ما قبله (1) وهو
~~مسألة كتب الصك كقوله امرأته طالق وعبده حر، وعليه المشي إلى بيت الله
~~تعالى إن شاء الله تعالى.
# __________
# (1) قوله: (وإلا نافى ما قبله) أي إن لم تفسره الجمل بالقولية بل بقيت
~~على ما يراد بها أولا وهي الجمل في الصك فوقعت المنافاة بين ذكره الاتفاق
~~على الرجوع الكل وبين ذكره الخلاف فيما تقدم بين الامام وصاحبيه لانه أولا
~~- PageV01P446 قال في البحر: والحاصل أنهم اتفقوا على أن المشيئة إذا ذكرت
~~بعد جمل متعاطفة بالواو كقوله عبده حر وامرأته طالق وعليه المشي إلى بيت
~~الله تعالى إن شاء الله تعالى ينصرف إلى الكل فبطل الكل، فمشي أبو حنيفة
~~على أصله وهما أخرجا صورة.
# مطلب: صك كتب فيه بيع وإجارة وإقرار وغير ذلك وكتب في آخره إن شاء الله
~~تعالى كتب الصك من عمومه بعارض اقتضى تخصيص الصك من عموم حكم الشرط المتعقب
~~جملا متعاطفة للعادة، وعليها يحمل الحادث، ولذا كان قولهما استحسانا راجحا
~~على قوله، وظاهره أن الشرط ينصرف إلى الجميع وإن لم يكن بالمشيئة ا ه.
# وفي وكالة البزازية: وعن الثاني قال امرأة زيد طالق وعبده حر وعليه المشي
~~إلى بت الله إن دخل هذه الدار فقال زيد نعم كان بكله، لان الجواب يتضمن
~~إعادة ما في السؤال انتهى.
# وكأن الشارح غفل عن قوله وأخرجا صورة كتب الصك فكان عليه أن يقول وعلى
~~انصرافه للكل في جمل قولية لم تكتب.
# قوله: (وأعقبت بشرط) أي سواء كان الشرط هو المشيئة أو غيرها كما صرح به
~~في البحر، والظاهر أن هذا خاص بالاقرار لما سيأتي بعده من قوله: (وأما
~~الاستثناء الخ) تأمل.
# قوله: (وأما الاستثناء بإلا الخ) أي الواقع لفظا أو الواقع خطأ، وهو
~~بإطلاقه يعم طلاقين وعتاقين وطلاقا وعتقا. ms0616
# قوله: (فللاخير) أي اتفاقا لقربه واتصاله وانقطاعه عما سواه كما علم في
~~آية رد شهادة المحدود في القذف، فإن قوله تعالى: * (إلا الذين تابوا) *
~~(النور: 5) راجع إلى قوله: * (وأولئك هم الفاسقون) * (النور: 4) لا إلى
~~قوله: * (ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا) * (النور: 4) أيضا، فلو أقر بمالين
~~لشخصين واستثنى شيئا كان من الآخر.
# بحر.
# وفيه: والحاصل أن الشرط إذا تعقب جملا متعاطفة متصلا بها فإنه للكل ا ه.
# قال في الحواشي السعدية: لا يقال كيف خالف أبو حنيفة أصله، فإن الاستثناء
~~ينصرف إلى الجملة الاخيرة على أصله لان ذلك في الاستثناء بإلا، وقوله إن
~~شاء الله تعالى شرط شاع إطلاق الاستثناء عليه في عرفهم وليس إياه حقيقة.
# فتأمل.
# قوله: (إلا لقرينة) فيعمل بها للاول أو للثاني.
# قوله: (فللاول) لو قال إلا دينارا
# فللثاني.
# قوله: (إيقاعيتين) أي منجزتين ليس فيهما تعليق بقرينة المقابلة نحو أنت
~~طالق وهذا حر إن شاء الله تعالى ح.
# قوله: (وبعد طلاقين معلقين) نحو إن دخلت الدار فأنت طالق وفلانة إن شاء
~~الله تعالى.
# قوله: (أو طلاق معلق أو عتق معلق) نحو إن دخلت الدار فأنت طالق وعبدي حر
~~إن شاء الله تعالى، وأشار به إلى أنه لا فرق بين الشيئين من جنس واحد أو من
~~جنسين والخلاف، هذا في النطق.
# وأما في الصك فهي المسألة المتقدمة، وأفاد أن اتفاقهما معه إنما هو في
~~الايقاعيتين، وأما في المعلقتين فمحمد معه، وخالف أبو يوسف ط.
# قوله: (ولو بلا عطف) مفهوم قوله عطفت: أي إذا وقع الشرط بعد جمل غير
~~متعاطفة أو متعاطفة لكن حصل سكوت بينها: أي في اللفظ أو فرجة في الخط.
# قوله:
# __________
# - أحكي الخلاف وثانيا وحكى التفاق فلزم أن نفسر الجمل بالقويلة للثمن ا
~~ه.
# منه. PageV01P447 (أو به بعد سكوت) أي إذا كان السكوت بين الجملة الاخيرة
~~وبين ما قبلها.
# قوله: (فللاخير اتفاقا) مراده بالاخير ما بعد السكوت.
# قوله: (وعطفه بعد سكوته لغو) إذا كان فيه ما يوسع على نفسه كما إذا قال
~~إن دخلت الدار فأنت ms0617 طالق وكت ثم قال وهذه الدار: أي فقصد أن لا يقع الطلاق
~~إلا بدخولهما.
# قوله: (إلا بما فيه تشديد على نفسه) كما إذا قال إن دخلت الدار فأنت طالق
~~وسكنت ثم قال وهذه الاخرى دخلت الثانية في اليمين، بخلاف وهذه الدار
~~الاخرى، ولو قال هذه طالقة ثم سكت وقال وهذه طلقت الثانية، وكذا في العتق.
# بحر.
# قوله: (أسلمت بعد موته) أي وقد مات وهي على دينه فلها الميراث.
# قوله: (وقالت ورثته قبله) أي أسلمت قبل موته فلا ميراث لها.
# قوله: (صدقوا) أي بلا يمين إلا إذا ادعت عليهم بكفرها بعد موته فيحلفون
~~على عدم العلم.
# قوله: (تحكيما للحال) أي استصحابا لظاهر الحال، فإن سبب الحرمان ثابت في
~~الحال فيثبت فيما مضى.
# وفي التحرير: الاستصحاب: الحكم ببقاء أمر محقق لم يظهر عدمه.
# وحرر ابن نجيم تفاريعه في الاشباه والنظائر في قاعدة: اليقين لا يزول
~~بالشك، وفي آخر باب التحالف في بحره.
# قوله: (كما يحكم الحال الخ) إن هذه العبارة ليست موجودة في أصل المصنف،
~~وإنما الذي فيه قوله بعد كما في مسلم الخ وجعل المصنف وجه الشبه فيهما كون
~~القول للورثة فيهما، وأراد بقوله كما يحكم الحال في مسألة
# جريان ماء الطاحونة وانقطاعه: أي إذا اختلف المؤجر والمستأجر في جريان
~~ماء الطاحونة وانقطاعه فإنه يحكم الحال ويستدل بها على الماضي، فإذا كان
~~الماء جاريا في الحال حكمنا بأنه جار من أول مدة الاجارة إلى زمان النزاع
~~فيستحق الاجرة، وإن لم يجز حكمنا بالانقطاع كما في الخانية.
# فإن قلت: جريان الماء يثبت الاستحقاق وكلامنا في عدمه.
# قلت: يمكن أن يقال: إن الاقدام على العقد إقرار بالجريان فكان الاجر
~~ثابتا ومستحقا من كل وجه، فإذا ادعى الجريان يكون مدعيا استحقاقه الاجر
~~عملا بالاقرار السابق لا بتحكيم الحال اللاحق، فإذا لم يستحق بهذا التحكيم
~~يصير دافعا به وهو يصلح للدفع.
# فإن قلت: إذا كان الاستحقاق ثابتا بالعقد من كل وجه يكون ادعاء المستأجر
~~عدم الجريان وتحكيمه له حجة لاستحقاقه ما في ذمته من الاجرة: ms0618 قلت: يمكن أن
~~يجاب بأن كون الاقدام على العقد إقرارا إنما هو حجة غير قوية فلا يعمل به
~~إذا خالفه عدم الجريان المشاهد، فيكون عدم الجريان تحكيما للدفع عنه لا
~~للاستحقاق.
# قوله: (جريان الخ) لا وجه لتخصيص الجريان بل الانقطاع كذلك فكان الاولى
~~حذفه.
# قوله: (الطاحونة) أي المستأجرة إذا قال المستأجر لم أتمكن من الانتفاع
~~بها لعدم جريان مائها وقال المالك بل تمكنت فينظر إلى وصف الماء في الحال
~~ويحكم به فيما مضى.
# قوله: (للدفع لا للاستحقاق) أي لدفع دعوى المدعي كما في المسألة السابقة.
# فإن قيل: هذا منقوض بالقضاء بالاجر على المستأجر إذا كان ماء الطاحونة
~~جاريا عند الاختلاف لانه استدلال بالحال لاثبات الاجر.
# قلنا: إنه استدلال لدفع ما يدعي المستأجر على الاجر من ثبوت العيب الموجب
~~لسقوط الاجر، أما ثبوت الاجر فإنه بالعقد السابق الموجب له فيكون دافعا لا
~~موجبا. PageV01P448 يعقوبية.
# قوله: (كما في مسلم مات الخ) ظاهره أنه مثال للاستحقاق بتحكيم الحال،
~~وصنيع الشرح هنا ليس على ما ينبغي، فلو أبقى المصنف من غير زيادة مسألة
~~الطاحونة لكان أولى.
# قال سيدي الوالد: وهو تمثيل للمنفي وهو الاستحقاق.
# وحاصله: إنما كان القول لهم هنا أيضا لما سيأتي، ولا يمكن أن يكون لها
~~بناء على تحكيم الحال
# لانه لا يصلح حجة للاستحقاق وهي محتاجة إليه، أما الورثة فهم الدافعون
~~ويشهد لهم ظاهر الحدوث أيضا.
# قوله: (فإرثه) بصيغة المضارع.
# قوله: (لان الحادث الخ) أي وهو الاسلام، ولو كان القول قولها لكان تحكيم
~~الحال موجبا لاستحقاقها الارث، وكان الاولى للشارح التعليل بالعلة السابقة،
~~لان ما ذكر لا يصلح تعليلا لما تقدم.
# قوله: (لاقرب أوقاته) وأقر بها ما بعد موت الزوج.
# قوله: (وقع الاختلاف الخ) بأن مات رجل له أبوان ذميان وولد مسلم فقالا
~~مات ابننا كافرا وقال ولده المسلم مات مسلما فالميراث للولد دون الابوين،
~~وكذا لو قالت امرأة مسلمة مات زوجي مسلما وقال أولاده الكفار كافرا وصدق
~~المرأة أخو الميت وهو مسلم قضى بالميراث للمرأة والاخ دون الاولاد.
# قال صاحب ms0619 البحر: ولا يحتاج إلى تصديق الاخ، بل تكفي دعوى المرأة أنه مات
~~مسلما، وتبعه المقدسي، لكن استظهر فيه سيدي الوالد أن تصديق الاخ شرط لارثه
~~مشاركا للمرأة، لانه لو أكذبها يكون معترفا بأن ولده وارثه فيحجب الاخ به
~~فلا يرث، وكأن صاحب البحر فهم أنه شرط لارث المرأة أيضا، وليس كذلك فيما
~~يظهر، فلا منافاة.
# تأمل.
# مطلب: مدة التلوم في دفع المال للوارث الذي أقر به المودع قوله: (هذا ابن
~~مودعي) مراده بالابن من يرث بكل حال فالبنت والاب والام كالابن، وقيد
~~بالابن لانه لو قال هذا أخوه شقيقه ولا وارث له غيره وهو يدعيه فالقاضي
~~يتأنى في ذلك.
# والفرق أن استحقاق الاخ مشروط بعدم الابن، بخلاف الابن لانه وارث على كل
~~حال، وكل من يرث في حال دون حال فهو كالاخ.
# بحر مع زيادة.
# ثم إذا تأنى إن حضر وارث آخر دفع المال إليه لانه خلف عن الميت، وإن لم
~~يحضر أعطى كل مدع ما أقر به لكن بكفيل ثقة، وإن لم يجد كفيلا أعطاه المال
~~وضمنه إن كان ثقة حتى لا يهلك أمانة، وإن كان غير ثقة تلوم القاضي حتى يظهر
~~أن لا وارث للميت أو أكبر رأيه ذلك ثم يعطيه المال ويضمنه، ولم يقدر مدة
~~التلوم بشئ بل موكول إلى رأي القاضي، وهذا أشبه بأبي حنيفة.
# وعندهما مقدر بحول، هكذا حكي الخلاف في الخلاصة عن الاقضية.
# قال: وعن أبي يوسف مقدر بشهر.
# قوله: (لا وارث له غيره) قيد به، لانه لو قال له وارث غيره ولا أدري أمات
~~أم لا لا يدفع إليه شئ، لا قبل التلوم ولا بعده، حتى يقيم المدعي بينة تقول
~~لا نعلم له وارثا غيره،
# ومثل إقرار المودع بما ذكر ما لو أقر أن الميت أقر بأن هذا ابنه أو أبوه
~~أو مولاه أعتقه، بخلاف ما لو أخبر عنه بأنها زوجته أو أنه مولى الموالاة أو
~~الموصى له بالكل أو بالثلث فإنه لا يدفع إليهم المال، لان PageV01P449 ذا
~~اليد أقر بسبب ينتقض ط. ms0620
# وفي فتح القدير: ولو ادعى أنه أخو الغائب وأنه مات وهو وارثه لا وارث له
~~غيره، أو ادعى أنه ابنه أو أبوه أو مولاه أعتقه، أو كانت امرأة وادعت أنها
~~عمة الميت أو خالته أو بنت أخته وقال لا وارث له غيري وادعى آخر أنه زوج أو
~~زوجة للميت أو أن الميت أوصى له بجميع ماله أو ثلثه وصدقهما ذو اليد وقال
~~لا أدري للميت وارثا غيرهما أو لا لم يكن لمدعي الوصية شئ بهذا الاقرار،
~~ويدفع القاضي إلى الاب والام والاخ ومولى العتاقة أو العمة أو الخالة أو
~~بنت الاخت إذا انفرد.
# أما عند الاجتماع فلا يزاحم مدعي النبوة مدعي الاخوة، لكن مدعي هذه
~~الاشياء إذا زاحمه مدعي الزوجية أو الوصية بالكل أو الثلث مستدلا بإقرار ذي
~~اليد فمدعي الاخوة أو البنوة أولى بعد ما يستحلف الابن: ما هذه زوجة الميت
~~أو موصى له، هذا إذا لم تكن بينة على الزوجية والوصية، فإن أقام أخذ بها ا
~~ه.
# بحر.
# وفيه: ومن دعوى المجمع وإن كانت في يد زيد فجاء أحد الزوجين فصدقه زيد
~~بإعطاء أقل النصيبين لا أكثرهما ا ه.
# قيد بتصديقه لانه لو برهن وقالا لا نعلم له وارثا آخر فله أكثر النصيبين
~~اتفاقا، كذا في شرحه لابن ملك.
# قوله: (دفعها إليه وجوبا) لاقراره أن ما في يده ملك الوارث خلافة عن
~~الميت والعارية والعين المغصوة بالوديعة ط.
# قوله: (كقوله هذا ابن دائني) والمسألة بحالها بأن قال لا وارث له سواه.
# قوله: (قيد بالوارث) أي الذي هو الابن ونحوه.
# قوله: (لم يدفعها) لانه أقر بقيام حق المودع وملكه فيها الآن فيكون
~~إقرارا على ملك الغير، ولا كذلك بعد موته لزوال ملكه فإنه أقر له بملكه لما
~~في يده من غير ثبوت ملك مالك معين فيه للحال.
# وفي فصل الشراء: وإن أقر بزوال ملك المودع لكن لا ينفذ في حذه لا يملك
~~إبطال ملكه بإقراره فصار كإقراره بالوكالة بقبض الوديعة ط.
# وتوضيح الفرق بينهما: أن في المسألة الاولى أقر ms0621 أن ما في يده ملك الوارث
~~خلافة عن الميت فصار كما إذا أقر أنه ملك الوارث وهو حي أصالة، وفي هذه
~~المسائل فيه إبطال حق المودع في العين
# بإزالتها عن يده لان يد المودع كيد المالك فلا يقبل إقراره.
# قوله: (فإن أقر ثانيا) سواء كان متصلا بالاول بأن قال هذا ابنه وهذا
~~الآخر أيضا، أو منفصلا بأن أقر للثاني في مجلس آخر.
# حموي.
# قوله: (إذا كذبه الابن الاول) حكم مفهومه ظاهر، وهو ما إذا صدقه فيشتركان
~~قوله (لانه إقرار على الغير) لصحة الاقرار للاول لعدم من يكذبه قوله: (إن
~~دفع للاول بلا قضاء) وهو الصواب كما في الفتح خلافا لما في غاية البيان من
~~أن المودع لا يغرم للابن الثاني شيئا بإقراره له لان استحقاقه لم يثبت فلم
~~يتحقق التلف.
# تنبيه: لو أقر بالوديعة لرجل ثم قال لا بل وديعة فلان أو قال غصبت هذا من
~~فلان لا بل من فلان، وكذا العارية، فإنه يقضى بها للاول ويضمن للثاني
~~قيمته، وكذا في الاقرار بالدين، ولو قال هذا لفلان وهذا لفلان المقر له إلا
~~نصف الاول فإنه لفلان كان جائزا، وكان لو قال هذه الحنطة والشعير لفلان إلا
~~كرا من هذه الحنطة فإنه لفلان إذا كانت الحنطة أكثر من الكر كذا في الاصل
~~لمولانا محمد رحمه الله من الدعوى ا ه.
# ط عن البحر.
# قوله: (تركة قسمت بين الورثة) أي سواء كانوا ممن PageV01P450 يحجب أو لا.
# قال في آخر الفصل الثاني عشر من جامع الفصولين رامزا إلى الاصل الوارث لو
~~كان محجوبا بغيره كجد وجدة وأخ وأخت لا يعطى شيئا ما لم يبرهن على جميع
~~الورثة: أي إذا ادعى أنه أخو الميت فلا بد أن يثبت ذلك في وجه جميع الورثة
~~الحاضرين أو يشهد أنهما لا يعلمان وارثا غيره، ولو قالا لا وارث له غيره
~~تقبل عندنا لا عند ابن أبي ليلى لانهما جازفا، ولنا العرف.
# فإن مراد الناس به لا نعلم له وارثا غيره، وهذه شهادة على النفي فقبلت
~~لما ms0622 مر من أنها تقبل على الشرط ولو نفيا وهنا كذلك لقيامها على شرط الارث،
~~ولو كان الوارث ممن لا يحجب بأحد، فلو شهدا أنه وارثه ولم يقولا لا وارث له
~~غيره أو لا نعلمه يتلوم القاضي زمانا رجاء أن يحضر وارث آخر، فإن لم يحضر
~~يقض له بجميع الارث، ولا يكفل عند أبي حنيفة في المسألتين: يعني فيما إذا
~~قالا لا وارث له غيره أو لا نعلمه، وعندهما: يكفل فيهما.
# ومدة التلوم مفوضة إلى رأي القاضي، وقيل حول، وقيل شهر وهذا عند أبي
~~يوسف.
# وأما أحد الزوجين لو أثبت الوراثة ببينة ولم يثبت أنه لا وارث له غيره،
~~فعند أبي
# حنيفة ومحمد: يحكم لهما بأكثر النصيبين بعد العلوم.
# وعند أبي يوسف: بأقلهما وله الربع ولها الثمن ا ه ملخصا.
# وإن تلوم ومضى زمانه فلا فرق بين كونه ممن يحجب كالاخ أو ممن لا يحجب
~~كالابن، كما في البزازية من العاشر في النسب والارث.
# قال الصدر الشهيد: وحاصله المدعي لو برهن أنه مات مورثه ولم يذكروا عدد
~~الورثة ولا قالوا لا نعلم له وارثا فإنه لا يقضى له، وإن بينوا عددهم
~~وقالوا لا نعلم له وارثا غير ما ذكر، فإن كان ممن لا يحجب فإنه يقضي له
~~القاضي ولا يتأنى ولا يكفل، وإن كان ممن يحجب بحال تأنى ثم قضى، وإن شهدوا
~~أنه ابنه أو وارثه وأنه مات وتركه ميراثه له ولم يقولوا لم نعلم له وارثا
~~غيره تلوم القاضي زمانا ثم قضى، ولا يؤخذ منه كفيل عند الامام خلافا لها،
~~ويدفع لاحد الزوجين أوفر النصيبين عند أبي يوسف، وعند محمد أقلهما ا ه.
# وروي عن الامام أنه قال في أخذ الكفيل: هذا شئ احتاط به بعض القضاة وهو
~~ظلم، وعنى بالبعض ابن أبي ليلى قاضي الكوفة.
# وأورد أنه مجتهد والمجتهد مأجور، وإن أخطأ فلا وجه لنسبته إلى الظلم.
# وقد قال الامام: كل مجتهد مصيب والحق عند الله واحد: أي مصيب في اجتهاده
~~بحسب ما عنده، وإن أخطأ الحق في الواقع. ms0623
# والجواب ما قاله في التلويح: المخطئ في الاجتهاد لا يعاتب ولا ينسب إلى
~~الضلال بل يكون معذورا ومأجورا، إذ ليس عليه إلا بذل الوسع وقد فعل، فلم
~~ينل لخفاء دليله إلا أن يكون الدليل الموصل إلى الصواب بينا فأخطأ المجتهد
~~لتقصير منه وتركه المبالغة في الاجتهاد فإنه يعاتب، وما فعل من طعن السلف
~~بعضهم على بعض في المسائل الاجتهادية كان مبنيا على أن طريق الصواب بين في
~~زعم الطاعن ا ه: أي ومنه طعن الامام على ابن أبي ليلى، وانظر ما سيأتي قبيل
~~باب الشهادة على الشهادة.
# قوله: (كذا نسخ المتن) أي بإسقاط لا، والحق ثبوتها كما في سائر الكتب.
# سيدي.
# قال ط: ولعله فيما وقع له، والذي بيده فيما ذكر لا، وكلام المصنف في
~~الشارح مثله.
# واعلم أن مفهوم المتن أمران: سكوتهم، وقولهم لا نعلم، ولم يكفلوا فيهما
~~عند الامام.
# وقال الصاحبان: يكفلون في صورة السكوت إلا إذا قالوا لا نعلم، فعدم
~~الكفالة في الثاني متفق عليه، وهو مراد الشارح في قولولو قال الشهود ذلك
~~ويكون تفريقعا على غير المتن.
# قوله: (لم يكفلوا) مبني
# للمجهول مضعف العين والواو للورثة أو الغرماء: أي لا يأخذ القاضي منهم
~~كفيلا ح.
# قال في PageV01P451 الدرر: أي لم يؤخذ منه كفيل بالنفس عند الامام، وقالا
~~يؤخذ ا ه.
# وهذا ظاهر في أنه على قولهما يؤخذ كفيل بالنفس، ثم رأيته لتاج الشريعة
~~أبو السعود عن شيخه ولم يره في البحر فتوقف في أنها بالمال أو بالنفس ا ه
~~سيدي، فافهم.
# واقتصر على نفي التكفيل لان القاضي بعد يتلوم كما ذكره الشارح بعد، ولا
~~يدفع إليه حتى يغلب على ظنه أنه لا وارث له غيره ولا غريم له اتفاقا، لانه
~~من باب الاحتياط لنفسه بزيادة علم بانتفاء الشريك المستحق معه بقدر الامكان
~~كما في غاية البيان.
# قوله: (خلافا لهما) أي لاحتمال أن يكون له وارث أو غريم آخر.
# قوله: (لجهالة المكفول له) علة لقوله لم يكفلوا ولان حق الحاضر ثابت قطعا
~~أو ظاهرا فلا يؤخر لاجل ms0624 المرهوم، كذا قالوا: (ويتلوم القاضي) أي يتأنى في
~~تأخير القضاء إلى المدة المتقدم بيانها لا في الدفع بعد القضاء.
# والمسألة على وجوه ثلاثة تقدم بيانها عن الصدر الشهيد، وسيأتي شئ منها
~~قبيل باب الشهادة على الشهادة إن شاء الله تعالى.
# قوله: (مدة) تقدم أنها مفوضة إلى رأي القاضي، وقدرها الطحاوي بحول، وعلى
~~عدم التقدير حتى يغلب على ظنه أنه لا وارث له غيره أو لا غريم له آخر،
~~قوله: (ولو ثبت) أي ما ذكر من الورثة أو الغرماء.
# قوله: (بالاقرار) أي بالارث أو بالدين وهو محترز قوله بشهود.
# قوله: (كفلوا اتفاقا) يعني والخلاف فيما إذا ثبت الدين والارث بالشهادة
~~ولم يقل الشهود لا نعلم له وارثا غيرهم، أما إذا ثبت بالاقرار يؤخذ كفيل
~~بالاتفاق.
# قوله: (ولو قال الشهود ذلك) أي لا نعلم له وارثا أو غريما غيره.
# قوله: (لا) أي لا يؤخذ منهم كفيل سواء كان وارثا يحجب بحال أو لا.
# قوله: (اتفاقا) تقدم بيان الصور في الحاصل.
# قوله: (ادعى) قال في جامع الفصولين من الرابع: ادعى عليهما أن الدار التي
~~بيدكما ملكي فبرهن على أحدهما، فلو الدار في يد أحدهما بإرث فالحكم عليه
~~حكم على الغائب إذ أحد الورثة ينتصب خصما عن البقية، ولو لم يكن كل الدار
~~بيده لا يكون قضاء على الغائب بل يكون قضاء بما في يد الحاضر على الحاضر،
~~ولو بيد أحدهما بشراء لا يكون الحكم على أحدهما حكما على الآخر ا ه.
# قوله: (إرثا) قيد به لانه لو شراء لا يكون الحاضر خصما عن الغائب كما
~~تقدم.
# قوله:
# (مشاعا) يعني ينتفع به انتفاع المشاع لا أنه يقسمه ويفرزه لانه سيأتي في
~~القسمة، فإن برهن وارث واحد لا يقسم إذ لا بد من حضور اثنين ولو أحدهما
~~صغيرا أو موصى له.
# قوله: (جحد ذو اليد دعواه أو لم يجحد) هذا التعميم غير صحيح بعد قوله
~~وبرهن عليه لان البرهان يستلزم سبق الجحد، وقد أجمعوا أنه لا يؤخذ الكفيل
~~في صورة الاقرار.
# والصواب أنه يبدل قوله ms0625 وبرهن عليه بقوله: وثبت ذلك فيشمل الثبوت بالاقرار
~~ولا كفيل فيه اتفاقا وبالبينة وفيه الخلاف، وحينئذ يسقط قوله جحد دعواه أو
~~لم يجحد ا ه ط.
# وأجاب عنه سيدي الوالد بأن هذا التعميم راجع إلى قوله وترك باقيه أشار به
~~إلى الخلاف، فافهم.
# أقول: عبارة الهداية والمجمع والبحر وغيرها تساوي عبارة المصنف وهي عبارة
~~متن الدرر، وكأنهم تساهلوا في ذلك لوضوح المراد.
# ويمكن أن يجاب عنه بأن قوله وترك باقيه مستأنف ليس من تمام حكم البرهان،
~~ويكون المراد بيان مسألة وفاقية وهي أخذ المدعي النصف إذا برهن، ومسألة
~~خلافية PageV01P452 وهي ترك الباقي مع ذي اليد مطلقا، وأشار إلى الخلاف
~~بالتعميم بقوله جحد أو لا، هذا ما ظهر لي.
# نعم الاولى ما في شرح أدب القضاء حيث ذكر أن المدعي يأخذ النصف ويترك
~~الباقي مع ذي اليد عند الامام، وعندهما: ينزع منه: أي ويجعل في يد أمين، ثم
~~ذكر أنهم أجمعوا أنه لو مقرا ينزع الباقي منه أيضا.
# قوله: (خلافا لهما) أي في صورة الجحود حيث قالا: إن جحد ذو اليد يؤخذ منه
~~ويجعل في يد أمين لخيانته بجحوده وإلا ترك في يده، فلا نظر في تركه في يده،
~~فهو راجع إلى قوله وترك باقيه في يد ذي اليد لا لقوله بلا كفيل فإنه لا
~~خلاف فيه، وله أن الحاضر ليس بخصم عن الغائب في الاستيفاء وليس للقاضي
~~التعرض بلا خصم، كما إذا رأى شيئا في يد إنسان يعلم أنه لغيره لا ينتزعه
~~منه بلا خصم، وقد ارتفع جحوده بقضاء القاضي بالكل.
# بحر.
# قوله: (خصما للميت) الاوضح عن الميت.
# قوله: (حتى تقضى منها ديونه) وتنفذ منها وصاياه.
# قوله: (ثم إنما يكون خصما) أي عن بقية الورثة فيما يدعي على الميت.
# قوله: (بشروط تسعة) الاولى أن يقول ثلاثة: الاول كون العين كلها في يده،
~~وأن لا تكون مقسومة، وأن يصدق الغائب أنها إرث عن الميت المعين كما في
~~البحر والحموي.
# قوله: (مبسوطة في البحر) ليس جميع المذكور في البحر شروطا، بل بعضه ms0626 شروط
~~وبعضه أحكام، ونصه: تنبيهات: (الاول): إنما ينتصب الحاضر الذي في يده العين
~~خصما عن الباقين إذا كانت العين لم تقسم بين الحاضر والغائب، فإن قسمت
~~وأودع الغائب نصيبه عند الحاضر كانت كسائر أمواله فلا ينتصب الحاضر خصما
~~عنه.
# ذكره العتابي عن مشايخنا.
# وفي جامع الفصولين من السابع والعشرين: ولو أودع نصيبه من عين عند وارث
~~آخر فادعى رجل هذا العين ينتصب هذا الوارث خصما إذ ينتصب أحد الورثة خصما
~~عن الباقين لو كان العين بيده، بخلاف الاجنبي ا ه.
# أقول: فقوله بخلاف الاجنبي: أي غير الوارث تكون العين في يده فيدعي عليه
~~فلا يتعدى القضاء عليه إلى غيره بأن تكون شركة بينه وبين غيره فلا يكون
~~الشريك الغائب مقضيا عليه.
# سيدي الوالد.
# (الثاني): إنما لا تسمع دعوى الغائب إذا حضر بشرط أن يصدق أن العين ميراث
~~بينه وبين الحاضر، أما لو أنكر الارث وادعى أنه اشتراها أو ورث نصيبه من
~~رجل آخر لا يكون القضاء على الحاضر قضاء عليه فتسمع دعواه وتقبل بينته.
# فالحاصل: أنه إنما ينتصب خصما عن الباقي بثلاثة شروط: كون العين كلها في
~~يده، وأن لا تكون مقسومة، وأن يصدق الغائب على أنها إرث عن الميت المعين.
# (الثالث): إنما يكفي ثبوت بعض الورثة أن لو ادعى الجميع وقضى به، أما لو
~~ادعى حصته فقط وقضى بها فلا يثبت حق الباقين.
# (الرابع): ادعى بيتا فقال ذو اليد إنه ملكي ورثته من أبي، فلو قضى عليه:
~~أي على ذي اليد: PageV01P453 أي ببرهان المدعي يظهر على جميع الورثة، لان
~~العين كلها في يده غير مقسومة فليس لاحد منهم أن يدعيه بجهة الارث إذ صار
~~مورثهم مقضيا عليه، فهو ادعاه أحدهم ملكا مطلقا تقبل إذا لم يقض عليه
# في الملك المطلق، فلو ادعاه ذو اليد ملكا مطلقا لا إرثا لا تصير الورثة
~~مقضيا عليهم فلهم أخذه بدعوى الارث، لكن ليس لذي اليد حصة فيه إذا قضى
~~عليه.
# (الخامس): إذا كان الورثة كبارا غيبا وصغارا نصب القاضي وكيلا عن الصغير
~~لسماع ms0627 دعوى الدين على الميت، والقضاء على هذا الوكيل قضاء على جميع الورثة.
# (السادس): إذا أثبت المدعي دينه على بعض الورثة وفي يده حصته فإنه يستوفي
~~جميع دينه مما في يد الحاضر ثم يرجع الحاضر على الغائب بحصته.
# (السابع): يحلف الوارث على الدين إذا أنكر: أي على العلم وإن لم يكن
~~للميت تركة.
# (الثامن): يصح الاثبات على الوارث وإن لم يكن للميت تركة.
# مطلب: وكيل بيت المال ليس بخصم إلا إذا وكله السلطان في أن يدعي ويدعى
~~عليه لا بالجمع والحفظ (التاسع): لو لم يكن للميت وارث فجاء مدع للدين على
~~الميت نصب القاضي وكيلا للدعوى كما في أدب القاضي للخصاف، وظاهره أن وكيل
~~بيت المال ليس بخصم ا ه بزيادة.
# أقول: قال سيدي في حاشيته عليه: يجب تقييده بما إذا وكله السلطان بجمعه
~~وحفظه، أما إذا وكله بأن يدعي ويدعى عليه أيضا تسمع دعواه والدعوى عليه،
~~ويملك في ذلك ما يملكه السلطان لانه فوض إليه ما يملكه، وهذه المسألة كثيرة
~~الوقوع.
# ويتفرع من ذلك أن المزارع لا يصلح خصما لمن يدعي الملك في الارض وكذلك
~~المقاطع المسمى بلغتهم تيماريا.
# تأمل هذا.
# وسئل شيخنا ابن الحانوتي عن هذه المسألة، فأجاب بما ذكره الشيخ زين هنا ا
~~ه.
# قوله: (والحق الخ) لا ارتباط له بما قبله، لان ما قبله في انتصاب أحد
~~الورثة خصما للميت، وهذا الفرق في انتصاب أحدهم خصما فيما عليه.
# قال في البحر: وكذا ينتصب أحدهم فيما عليه مطلقا إن كان دينا، وإن كان في
~~دعوى عين فلا بد من كونها في يده ليكون قضاء على الكل، وإن كان البعض في
~~يده نفذ بقدره كما صرح به في الجامع الكبير وظاهر ما في الهداية والنهاية
~~والعناية أنه لا بد من كونها كلها في يده في دعوى الدين أيضا، وصرح في فتح
~~القدير بالفرق بين العين والدين وهو الحق وغيره سهو ا ه.
# وفي حاشية أبي السعود عن شيخه: ووجه الفرق بينهما أن حق الدائن شائع في
~~جميع التركة، بخلاف ms0628 مدعي العين ا ه قوله (والعين) حيث لا ينتصب أحد الورثة
~~خصما عن الباقي في دعوى العين إلا إذا كانت في يده.
# وأما في دعوى الدين عليه فإنه ينتصب خصما عنهم وإن لم يكن في يده غير
~~تركة، لان حق الدائن شائع في جميع التركة، بخلاف العين المدعى بها كما تقدم
~~آنفا، وقد علمت أن ذلك فيما إذا كان الوارث مدعى عليه.
# وأما إذا كان هو المدعي إرث العين على ذي اليد فإن أثبت كان القضاء
~~بالارث له ولبقية الورثة إذا ادعاه إرثا له ولهم، وإن لم يثبت ودفع المدعى
~~عليه دعوى المدعي بأن مورثك باعها مني مثلا وأثبت الشراء تندفع دعوى الارث
~~في حق الحاضر والغائب، كما أفاده الطحاوي عن أبي السعود.
# قوله: (فيما ذكر) من أخذ الحاضر حصته وترك باقيه في يد ذي اليد، وقيل
~~يوضع عند عدل إلى حضور صاحبه. PageV01P454 مطلب: هل ينزع المنقول من يد ذي
~~اليد؟ وفي الحموي: ولو كانت الدعوى في منقول: قيل يؤخذ منه اتفاقا لاحتياج
~~المنقول إلى الحفظ والنزع من يده أبلغ في الحفظ كي لا يتلفه، أما العقار
~~فمحفوظ بنفسه، وقيل المنقول على الخلاف، وقول الامام في المنقول أظهر
~~لحاجته إلى الحفظ، والترك في يده أبلغ فيه، لان المال بيد الضمين أشد حفظا
~~وبالانكار صار ضامنا، ولو وضع عند عدل كان أمينا.
# كذا في الكافي والفتح وغيرهما.
# وبحث العلامة المقدسي بأن النزع من يد الخائن أبلغ في الحفظ باحتمال
~~هروبه أو تحيله بوجه ما، فليتأمل ا ه.
# قوله: (ومثله في البحر) فإنه حكي مقابل الاتفاق بقيل ط.
# قوله: (أنه لا يؤخذ) أي المنقول لو مقرا: أي كالعقار، وهذه العبارة توهم
~~أن العقار لم يجمعوا على عدم أخذه لو مقرا وليس كذلك، فإن الحكم فيهما واحد
~~كما علم بما سبق.
# مطلب: أوصى بثلث ماله جاز قوله: (أوصى له بثلث ماله) وكذا لو قال ثلثي
~~لفلان أو سدسي فهو وصية جائزة، وقيد بالوصية لانه لو قال ثلث مالي وقف ولم
~~يزد قال في ms0629 البزازية من الوصايا: إن كان ماله دراهم أو دنانير
# فقوله باطل، وإن ضياعا صار وقفا على الفقراء، ولو قال ثلث مالي لله تعالى
~~الوصية باطلة عندهما، وعند محمد يصرف إلى وجوه البر، ولو صرح به إلى سراج
~~المسجد يجوز، ولو قال ثلث مالي في سبيل الله فهو للغزو، فإن أعطوه حاجا
~~منقطعا جاز.
# بحر.
# قوله: (يقع ذلك على كل شئ) وهل تدخل الديون في الوصية؟ في الخانية لا،
~~وكلام الشارح في الوصايا يفيد دخوله في الوصية بالمال لانه يصير مالا
~~بالاستيفاء فتناولته الوصية خصوصا.
# قالوا: إنها أخت الميراث وهو يجري فيهما، وكذا كلام الوهبانية يشير إلى
~~الخلاف.
# ورجح الدخول حيث قال: وفي ثلث مالي يدخل الدين أجدر.
# قال ابن الشحنة في شرحه المسألة في القنية رامزا للبرهان صاحب المحيط
~~وقال: لو أوصى بثلث ماله لا يدخل الدين ثم رمز للاصل وقال يدخل.
# قال المصنف: وفي حفظي من فتاوى قاضيخان رواية دخول الدين في الوصية بثلث
~~المال، والمراد بدخولها أن يدخل ثلثها في الوصية ولا يسقط فيجعل كأنها لم
~~تكن ا ه.
# مطلب: هل يدخل تحت الوصية بالمال ما على الناس من الديون؟ قولان: وفي
~~وصايا الكنز: أوصى له بألف وله عين ودين: فإن خرج لالف من ثلث العين دفع
~~إليه، وإلا فثلث العين، وكلما خرج شئ من الدين له ثلثه حتى يستوفي الالف،
~~وهذه غير مسألتنا.
# وما نقله عن حفظ ابن وهبان يخالفه ما ذكره في البحر عن الخانية من عدم
~~دخول الدين.
# ورأيت في وصايا الظهيرية: إذا كان مائة درهم عين ومائة درهم على أجنبي
~~دين فأوصى لرجل بثلث ماله فإنه يأخذ ثلث العين دون الدين، ألا ترى إن حلف
~~أن لا مال له وله ديون على الناس لم يحنث، ثم ما خرج من الدين أخذ منه ثلثه
~~حتى يخرج الدين كله لانه لما تعين الخارج مالا التحق بما كان عينا في
~~الابتداء.
# ولا يقال: لما لم يثبت حقه في الدين قبل أن يتعين كيف يثبت حقه فيه إذا ms0630
~~تعين؟ لانا نقول: مثل هذا غير ممتنع، ألا ترى أن الموصى له بثلث المال لا
~~يثبت حقه في القصاص، ومتى انقلب مالا يثبت حقه فيه ا ه. PageV01P455 مطلب:
~~في التوفيق بين القولين في دخول الدين في الوصية وعدم دخوله قال سيدي
~~الوالد: ويمكن أن يوفق بين القولين بهذا فتدبر، والله تعالى أعلم ا ه.
# وينبغي التأمل
# عند الفتوى، لان كلام كل متكلم يبنى على عرفه، فإذا كان العرف أن المال
~~يقع على ما سوى العقار أو الدين أو يعم الكل فيفتى به.
# قوله: (لانها أخت بالميراث) أي والميراث يجري في كل شئ: أي في الدين
~~والعين.
# مطلب: من قال جميع ما أملكه صدقة قوله: (مالي أو ما أملكه صدقة الخ) أما
~~لو قال لله علي أن أهدي جميع مالي أو ملكي فإنه يدخل فيه جميع ما يملكه وقت
~~الحلف بالاجماع فيجب أن يهدي ذلك كله إلا قدر قوته، فإذا استفاد شيئا تصدق
~~بمثله، وفي مسألة المصنف يدخل الموجود وقت القول في المنجز.
# أما لو كان معلقا بالشرط نحو قوله مالي صدقة للمساكين إن فعل كذا دخل
~~المال القائم عند اليمين والحادث بعده.
# قال سيدي الوالد: ظاهره أنه بدون التنجيز لا يشمل الحادث بعد اليمين،
~~وهذا بخلاف الوصية.
# مطلب: أوصى بثلثهى لفلان وليس له مال ثمم استفاد تصح الوصية لما في
~~الخانية: ولو قال أوصيت بثلث مالي لفلان وليس له مال ثم استفاد مالا ومات
~~كان للموصى له ثلث ما ترك، ثم قال بعده ولو قال عبيدي لفلان أو براذيني
~~لفلان ولم يضف إلى شئ ولم ينسبهم يدخل فيه ما كان له في الحال وما يستفيد
~~قبل الموت ا ه.
# لكن قد يقال: الوصية في معنى المعلق.
# وفي حاشية أبي السعود: وقوله والحادث بعده ظاهره ولو بعد وجود الشرط، لكن
~~ذكر الابياري ما نصه: لو علقه بشرط دخل المال الموجود عند اليمين والحادث
~~بعده إلى وجود الشرط ا ه.
# فظاهر قول المصنف مالي أو ما أملكه الخ دخول الدين أيضا، وفيه ms0631 ما قدمناه
~~آنفا من الخلاف والتوفيق.
# قوله: (فهو على جنس مال الزكاة) أي أي جنس كانت بلغت نصابا أو لا عليه
~~دين مستغرق أو لا، ولا يتصدق بغير ذلك من الاموال لانها ليست بأموال
~~الزكاة.
# وقال زفر: يلزمه التصدق بالكل لان اسم المال يتناول الكل.
# ولنا أنه يعتبر بإيجاب الله تعالى.
# قال تعالى: * (خذ من أموالهم صدقة) * (التوبة: 301) وهو خاص بالنقدين
~~وعروض التجارة والسوائم والغلة والثمرة العشرية والارض العشرية، لان
~~المعتبر جنس ما يجب فيه الزكاة مع قطع النظر عن قدرها وشرطها، فإن قضى دينه
~~لزمه أن يتصدق بعده بقدره.
# عيني
# وغيره.
# قال ط: ولا تدخل الارض العشرية عند الطرفين ولا الخراجية اتفاقا ا ه.
# وخرج رقيق الخدمة ودور السكنى وأثاث المنازل وما كان من الحوائج الاصلية.
# مطلب: مالي أو ما أملك سواء في الصحيح قال في البحر: وتسوية المصنف بين
~~قوله مالي وبين قوله ما أملك هو الصحيح لانهما يستعملان استعمالا واحدا
~~فكان فيهما القياس والاستحسان خلافا للبعض، واختاره في المجمع والهداية.
# وذكر القاضي الاسبيجابي أن الفرق بين المال والملك إنما هو قول أبو يوسف،
~~وأبو حنيفة لم يفرق بينهما، واختاره الطحاوي في مختصره ا ه.
# قوله: (أمسك منه قدر موته) لم يبين في المبسوط قدر ما يمسك، PageV01P456
~~لان ذلك يختلف باختلاف العيال وباعتبار ما يتجدد له من التحصيل، فيمسك أهل
~~كل صنعة قدر ما يكفيه إلى أن يتجدد له شئ.
# قال ط: المتأخرون قدروا هذا القدر، فقالوا في المحترف يمسك لنفسه وعياله
~~قوت يومه، وصاحب الغلة وهو آجر الدار ونحوها يمسك قوت شهر، وصاحب الضيعة
~~يمسك قوت سنة، وصاحب التجارة يمسك قدر ما يكفيه إلى أن يتجدد له شئ ا ه.
# قوله: (تصدق بقدره) أي بقدر ما أمسك.
# مطلب: لو قال إن فعلت كذا فما أملكه صدقة فالحيلة في الفعل وعدم الحنث
~~الخ قوله: (فحيلته) أي إن أراد أن يفعل ولا يحنث.
# قوله: (أن يبيع ملكه) أي ما تجب فيه الزكاة.
# قوله: (ثم يفعل ذلك) أي المحلوف عليه. ms0632
# قوله: (فلا يلزمه شئ) يعلم منه كما قال المقدسي أن المعتبر الملك حين
~~الحنث لا حين الحلف ا ه.
# ووجه المسألة أنه حين الحنث لا مال له.
# أقول: ويعلم منه أن المشتري باسم المفعول بخيار الرؤية لا يدخل في ملكه
~~حتى يراه ويرضى به.
# قاله الشيخ أبو الطيب مدني.
# أقول: الذي يظهر لي أنه يدخل في ملكه لكنه غير لازم وإلا لزم أن يخرج
~~البدلان من ملكه، ولا قائل به، والمسألة تحتاج إلى المراجعة، وما نقله عن
~~البحر عزاه في البحر إلى الولوالجية في الحيل آخر الكتاب، وتمامه فيها حيث
~~قال: وإن كان له ديون على الناس يتصالح على تلك الديون مع رجل بثوب في
# منديل ثم يفعل ذلك ويرد الثوب بخيار الرؤية فيعود الدين ولا يحنث ا ه.
# قوله: (لزمه بقدر ما يملك) ولا يلزمه شئ بعد لانه بمنزلة النذر بما لا
~~يملك، وكذا يقال فيما بعد.
# قوله: (ولو لم يكن له شئ لا يجب شئ) الظاهر أن التعليق ليس بشرط، حتى لو
~~نجز النذر فقال علي أن أتصدق بألف درهم كان الحكم كذلك، فإن كان يملك دونها
~~يلزمه التصدق، وإن لم يكن عنده شئ لا يلزمه فراجع.
# رحمتي.
# قال في الهداية: ومن نذر نذرا مطلقا فعليه الوفاء به لقوله صلى الله عليه
~~وآله: من نذر وسمى فعليه الوفاء بما يسمي وإن علق النذر بشرط فوجد الشرط
~~فعليه الوفاء بنفس النذر لاطلاق الحديث، ولان المعلق بالشرط كالمنجز عنده.
# وعن أبي حنيفة أنه رجع عنه وقال: إذا قال إن فعلت كذا فعلي حجة أو صوم
~~سنة أو صدقة ما أملكه أجزأه عن ذلك كفارة يمين، وهو قول محمد، ويخرج عن
~~العهدة بالوفاء بما سمى أيضا، وهذا إذا كان شرطا لا يريد كونه لان فيه معنى
~~اليمين وهو المنع، وهو باظهره نذر فيتخير ويميل إلى أي الجهتين شاء، بخلاف
~~ما إذا كان شرطا يريد كونه كقوله إن شفى الله مريضي لانعدام معنى اليمين
~~فيه، وهذا التفصيل هو الصحيح ا ه.
# وعليه ms0633 مشى في متن مجمع البحرين والدرر والغرر، وأفتى به إسماعيل الزاهد
~~ومشايخ بلخ وبعض مشايخ بخارى، واختاره شمس الائمة والقاضي المروزي.
# وقال في البزازية: وعليه الفتوى.
# وقال في الفيض: والمفتى به ما رويناه عن أبي حنيفة من رجوعه، وقد أوضح
~~المسألة العلامة الشرنبلالي في رسالة سماها (تحفة التحرير وإسعاف الناذر
~~الغني PageV01P457 والفقير بالتخيير على الصحيح والتحرير) فليراجعها من رام
~~ذلك.
# قوله: (وصح الايصاء) أي من شخص لشخص على صغيره أو وصيته (1).
# مطلب: لا يشترط علم الوصي بالايصاء بخلاف الوكيل قوله: (فصح تصرفه) أي من
~~غير علم بالايصاء، وإذا تصرف يعد قابلا له فلا يتمكن من إخراج نفسه منه،
~~وإلا فله إخراج نفسه إذا علم لعدم القبول، لانه لا يخفى أن من حكم الوصي
~~أنه لا يملك عزل نفسه بعد القبول حقيقة أو حكما، وظاهر ما هنا تبعا للكنز،
~~أنه يصير وصيا قبل التصرف وليس كذلك، بل إنما يصير بعده كما نبه عليه في
~~البحر، ولذا قال في نور العين من 23: غازيا مات وباع
# وصيه قبل علمه بوصايته وموته جاز استحسانا ويصير ذلك قبولا منه للوصاية
~~ولا يملك عزل نفسه ا ه.
# فكان على الشارح أن يقول إن تصرف قبله بدل قوله فصح تصرفه فتنبه.
# قوله: (لا يصح التوكيل بلا علم وكيل) فلو باع الوكيل قبل العلم لم يجز.
# بحر: أي لم يلزم فيكون بيع الفضولي فيتوقف على إجازته بعد العلم أو على
~~إجازة الموكل كما في منحة الخالق لسيدي الوالد.
# وفي البزازية عن الثاني خلافه.
# مطلب: علم المشتري بالوكالة دون الوكيل يصح وفي البحر: أما إذا علم
~~المشتري بالوكالة واشترى منه ولم يعلم البائع الوكيل كونه وكيلا بالبيع،
~~بأن كان المالك قال للمشتري اذهب بعبدي إلى زيد فقل له حتى يبيعه بوكالته
~~عني منك فذهب به إليه ولم يخبره بالتوكيل فباعه هو منه يجوز، ومثله الاذن
~~للعبد والصبي بالتجارة فلا يثبت إلا بعد العلم والامر باليد حتى لو جعل
~~أمرها بيدها لا يصير الامر بيدها ما لم تعلم، فلو طلقت ms0634 نفسها قبل العلم لم
~~يقع.
# خانية.
# وفي شرح المجمع لابن مالك: إذا قال المولى لاهل السوق بايعوا عبدي فلانا
~~يصير مأذونا قبل العلم، بخلاف ما لو قال أذنت لعبدي فلان ولم يشهد بين
~~الناس فعلم العبد به شرط كما في البحر.
# قوله: (خلافة) فلا تتوقف على العلم كتصرف الوارث ملكا وولاية، حتى لو باع
~~الجد مال ابن ابنه بعد موت الابن من غير علم بموته جاز.
# لكن قال في البحر: ثم اعلم أنه وقع في الهداية هنا أن الوصية خلافة
~~كالوراثة وهو مشكل، فإن المصرح به إن ملك الموصى له ليس بطريق الخلافة كملك
~~الوارث.
# قال الصدر الشهيد في شرح أدب القضاء: إن الموصى له ليس بخليفة عن الميت،
~~ولهذا لا يصح إثبات دين الميت عليه، وإنما يصح على وارث أو وصي، ولو أوصى
~~له بعبد اشتراه فوجد به الموصى له عيبا فإنه لا يرده، بخلاف الوارث، ويصير
~~الوارث مغرورا لو استحقت الجارية بعد الولادة كالمورث، بخلاف الموصى له ا
~~ه.
# ولم أر أحدا من الشارحين بينه، وقد ظهر لي أن صاحب الهداية أراد بالخلافة
~~أن ملك كل منهما يكون بعد الموت لا بمعنى أنه قائم مقامه.
# ومما يدل على عدم الخلافة ما في التلخيص بعد بيان أن ملكه ليس خلافة أنه
~~يصح شراء ما باع الميت بأقل مما باع قبل نقد الثمن،
# بخلاف الوارث، وقدمنا تعريف المال أول كتاب البيوع ا ه.
# __________
# (1) قوله: (أو وصيته) هكذا بالاصل، والذي في ط أو تركته. PageV01P458
~~أقول: وقد سبق صاحب البحر إلى ذلك صاحب الكفاية حيث قال: قوله لانها خلافة
~~كهي: أي كالوراثة من حيث إنهما يثبتان الملك بعد الموت ا ه.
# وفي البحر أيضا: ثم اعلم أن صاحب الهداية ذكر هنا أن الوصاية خلافة لا
~~نيابة كالوراثة، وقال قبله: إن الوصية خلافة كهي، وقدمنا ما في الثاني.
# وأما الاول فالمراد به أنه خليفة الميت في التصرف كالوارث لا في الملك،
~~بخلاف الخلافة في الوصية فإنها في الملك لا في التصرف.
# ومما ms0635 يدل على أن الوصي خليفة الميت ما في خزانة المفتين: لو مات عن وصي
~~وابن صغير ودين فقبضه الوصي بعد بلوغ الصغير جاز إلا إذا نهاه.
# ثم اعلم أنهم فرقوا بين الوارث والوصي في مسألة: لو أوصى بعتق عبد ملك
~~الوارث إعتاقه تنجيزا وتعليقا وتدبيرا وكتابة، ولا يملك الوصي إلا التنجيز
~~وهي في التلخيص ا ه.
# قوله: (والوكيل نيابة) أي عن الموكل، فالموكل أثبت له ولاية التصرف في
~~ملكه، لا يطريق الخلافة لبقاء ولاية الموكل فلا بد من العلم، فلو أودع ألفا
~~عند رجل ثم قال المالك أمرت فلانا بقبضها منه ولم يعلم فلان بكونه مأمورا
~~بالقبض فقبضه وتلف عنده فالمالك بالخيار في تضمين أيهما شاء، ولو علم
~~المودع فقط فدفع للمأمور المذكور فتلف عنده لا شمان على أحد، لان المستودع
~~دفع بالاذن، ولو لم يعل أحدهما فقال المأمور ادفع لي وديعة فلان لادفعها
~~إلى صاحبها أو ادفعها إلي تكون عندي لصاحبها فدفع فضاعت فللمالك تضمين
~~أيهما شاء عندهما.
# بحر عن الخانية.
# مطلب: الوصاية والوكالة يجتمعان ويفترقان ثم اعلم أن الوصية والوكالة
~~يجتمعان ويفترقان، فيفترقان في مسألة الكتاب وفي أن الوصاية من الميت لا
~~تقبل التخصيص، بخلاف وصي القاضي فإنه يتخصص، والوكالة تقبل التخصيص، وفي
~~أنه يشترط في الوصي أن يكون مسلما حرا بالغا عاقلا، بخلاف الوكيل إلا
~~العقل، وفي أن الوصي إذا
# مات قبل تمام المصلحة نصب القاضي غيره، ولو مات وكيل الغائب لا ينصب غيره
~~إلا عن المفقود للحفظ، وفي أن القاضي يعزل الوصي بخيانة أو تهمة بخلاف
~~الوكيل عن الحي، وفي أن الوارث يملك إعتاق الموصى بعتقه تنجزيا وتعليقا
~~وتدبيرا وكتابة، ولا يملك الوصي إلا الاول.
# قال في الحواشي الحموية على الاشباه من بحث ما افترق فيه الوكيل والوصي:
~~إن الوكيل يملك عزل نفسه لا الوصي بعد القبول، ولا يشترط القبول في الوكالة
~~ويشترط في الوصاية، ويتقيد الوكيل بما قيده الموكل ولا يتقيد الوصي، ولا
~~يستحق الوكيل أجرة عمله بخلاف الوصي، ولا تصح الوكالة بعد الموت والوصاية ms0636
~~تصح، وتصح الوصاية وإن لم يعلم بها الوصي، بخلاف الوكالة، ويشترط في الوصي:
~~الاسلام والحرية والبلوغ والعقل، ولا يشترط في الوكيل إلا العقل.
# وإذا مات الوصي قبل تمام المقصود نصب القاضي غيره، بخلاف موت الوكيل لا
~~ينصب غيره إلا عن مفقود للحفظ، وفي أن القاضي يعزل وصي الميت بخيانة أو
~~تهمة بخلاف الوكيل، وفي أن الوصي إذا باع شيئا من التركة فادعى المشتري أنه
~~معيب ولا بينة فإنه يحلف على الثبات، بخلاف الوكيل فإنه يحلف على نفي
~~العلم.
# وهي في القنية: ولو أوصى لفقراء أهل بلخ فالافضل للوصي أن لا يجاوز أهل
~~بلخ، فإن أعطى لاهل كورة أخرى جاز على الاصح.
# ولو أوصى بالتصدق على فقراء الحاج يجوز أن يتصدق على PageV01P459 غيرهم
~~من الفقراء، ولو خص فقال فقراء هذه السكة لم يجز، كذا في وصايا خزانة
~~الاكمل.
# مطلب: الوصي يخالف الوكيل في هذه المسألة وفي الخانية: ولو قال لله علي
~~أن أتصدق على جنس فتصدق على غيره لو فعل ذلك بنفسه جاز.
# ولو أمر غيره بالتصدق ففعل المأمور ذلك ضمن ا ه.
# فهذا مما خالف فيه الوصي الوكيل.
# ولو استأجر الموصي الوصي لتنفيذ الوصية كانت وصية له بشرط العمل، وهي في
~~الخانية: ولو استأجر الموكل الوكيل فإن كان على عمل معلوم صحت، وإلا لا ا
~~ه.
# فهي خمس عشرة مسألة، فلتحفظ.
# مطلب: وصي القاضي نائب عن الميت لا عن القاضي
# ثم اعلم أن وصي القاضي نائب عن الميت لا عن القاضي.
# قال في البحر: ولم أر نقلا في حكم وصايته قبل العلم.
# مطلب: الناظر وكيل لا وصي وكذا في حكم تولية الناظر من الواقف، وينبغي أن
~~يكون على الخلاف، فمن جعل الناظر وصيا قال ثبت قبل العلم، ومن جعله وكيلا
~~قال لا، وصححوا أنه وكيل حتى ملك الواقف عزله بلا شرط ا ه.
# مطلب: تقرير في النظر بلا علمه قال سيدي الوالد معزيا لابي السعود:
~~ومقتضاه أن تقريره في النظر بلا علمه لا يصح.
# مطلب: الناظر له شبه بالوصي وشبه ms0637 بالوكيل ثم رأيت بخط الشيخ شرف الدين
~~الغزي محشي الاشباه أنهم لا يجعلونه وصيا من كل وجه ولا وكيلا كذلك، بل له
~~شبه بالوصي حتى صح تفويضه في مرض موت، وشبه بالوكيل حتى ملك الواقف عزله من
~~غير شرط على قول أبي يوسف.
# وأما على قول محمد فهو وكيل عن الموقوف عليهم كما ذكره في الاشباه.
# قلت: وقول محمد مشكل، إذ مقتضى كونه وكيلا عنهم أن لهم عزله، مع أن
~~الظاهر من كلامهم أنه لا يصح، بل لو عزله القاضي لم يصح إذا كان منصوب
~~الواقف إلا بخيانة ا ه.
# مطلب: الناظر وكيل في حياة الواقف وصي في موته قلت: إنه وكيل ما دام
~~الواقف حيا وصي بعد وفاته، والظاهر أن مراد محمد أنه نظير الوكيل في سعيه
~~لهم، لا وكيل حقيقة، إذ ليست ولايته منهم.
# تأمل.
# مطلب: الكتابة كالخطاب فيقع بها علم الوكيل بالوكالة قوله: (فلو علم الخ)
~~وفي الهداية: الكتاب كالخطاب.
# قوله: (ولو من مميز).
# أقول: إقحامه لفظ مميز لا يظهر لانه لا يشترط في المعلم إلا التمييز.
# قوله: (أو فاسق (1)) أي
# __________
# (1) قوله: (اختار السرخسي قبول خبر الفاسق فتجب عليه الاحكام بخبره لان
~~المخبر له رسول الله صلى الله عليه وآله، والعدالة لا تشترط
# في الرسول كما مر وصححه الزيلعى.
# ورده في الفتح بأن عدم اشتراط العدالة إنما هو في الرسول الخامس للارسال
~~وإلا فيلزم على قوله أن لا تشترط العدالة في رواية الحديث مقدسي ا ه.
# منه. PageV01P460 إذا صدقه الوكيل، حتى لو كذبه لا يثبت، فعلى هذا لا فرق
~~بين الوكالة والعزل، لان في العزل أيضا إذا صدقه ينعزل.
# كذا في غاية البيان.
# يعقوبية.
# قوله: (ولا يثبت عزله الخ) هذا قوله، وقالا: لا يشترط في المخبر بهذه إلا
~~التمييز لكونها معاملة، وله أن فيها إلزاما من وجه دون وجه، فيشترط أحد
~~شطري الشهادة، إما العدد أو العدالة.
# وقال في البحر: أطلقه، وهو مقيد بأن يكون المخبر غير الخصم ورسوله فلا
~~يشترط فيه العدالة، حتى لو أخبر ms0638 الشفيع المشتري بنفسه وجب الطلب إجماعا
~~والرسول يعمل بخبره، وإن كان فاسقا اتفاقا صدقه أو كذبه كما ذكر
~~الاسبيجابي، وكذا لو كان الرسول صغيرا، وظاهر ما في العمادية أنه لا بد أن
~~يول له إني رسول بعزلك، ومقيد أيضا بما إذا بلغه العزل إن كان العزل قصديا،
~~أما إذا كان حكميا كموت الموكل فإنه يثبت وينعزل قبل العلم ا ه.
# قوله: (إن صدقه) أي الوكيل حتى لو كذبه لا يثبت كما قدمناه على
~~اليعقوبية.
# قوله: (في الاصح) راجع للفاسقين، خلافا لما في الكنز حيث قيد بالمستورين،
~~فإن ظاهره أنه لا يقبل خبر الفاسقين وهو ضعيف، لان تأثير خبر الفاسقين أقوى
~~من تأثير خبر العدل بدليل أنه لو قضى بشهادة واحد عدل لم ينفذ، وبشهادة
~~فاسقين نفذ، فلو أخبره بالعزل غيره من ذكر وتصرف صح تصرفه لعدم عزله كما في
~~البحر.
# قوله: (كإخبار السيد بجناية عبده) أي فإنه يشترط فيه أحد شطري الشهادة:
~~أي العدد أو العدالة عنده خلافا لهما.
# قوله: (فلو باعه كان مختار للفداء) يعني إذا أخبره أحد من ذكر ثم باعه
~~كان مختارا للفداء فلا يكون مختارا له بإخبار غير من ذكر فيدفعه البائع أو
~~المشتري إلى ولي الجناية فيما إذا باعه بعد أن أخبره فاسق مثلا بالجناية،
~~وإنما يدفعه إذا لم يعلم بجنايته المشتري، أما إذا علم فيكون مختارا للفداء
~~لقدومه على شرائه مع العلم بعيبه، وأما إذا أعتق العبد كان الطلب بالارش
~~عليه.
# أفاده أبو السعود.
# قوله: (والشفيع بالبيع) وهو على الخلاف أيضا، فإذا أخبر الشريك مثلا
~~بالبيع فسكت ولم يطلب، فإن كان المخبر عدلا أو مستورين مثلا سقطت شفعته لا
~~إن أخبره مستور فبسكوته لا يعد
# مسلما للشفعة.
# قوله: (والبكر بالنكاح) هو على الخلاف أيضا، فلا يكون سكوتها رضا إلا إذا
~~أخبرها عدل أو مستوران مثلا، أما إذا أخبرها مستور بنكاح وليها فسكتت لا
~~يكون ذلك رضا منها.
# قال في البحر: ثم اعلم أن الامام محمد نص على خمسة منها، ولم يذكر مسألة
~~البكر وإنما ms0639 قاسها المشايخ ا ه.
# مطلب: الفاسق إذا أخبر من أسلم ولم يهاجر يلزمه العمل بالشرائع في الاصح
~~قوله: (والمسلم الذي لم يهاجر) أي الذي أسلم في دار الحرب فأخبره أحد من
~~ذكر.
# قوله: (بالشرائع) فإنه إذا أخبره مستور لا يلزمه الشرائع عنده خلافا
~~لهما، وإذا أخبره عدل مستور إن لزمته حتى إذا ترك الفرائض يلزمه قضاؤها.
# مطلب: البكر إذا أخبرها رسول الولي بالتزويج والاصح أنه يكفي فيه خبر
~~الفاسق كما في المفتاح.
# حموي: أي فإنه يجب عليه الاحكام بخبره كما في الرسول فإنه لا يشترط
~~عدالته، كالبكر إذا أخبرها رسول الولي بالتزويج كما يأتي قريبا إن شاء الله
~~PageV01P461 تعالى.
# قوله: (وكذا الاخبار بعيب لمريد شراء) فلو قال له رجل عدل أو مستوران هذه
~~العين معيبة وقدم على شرائها يكون راضيا بالعيب، لا إن أخبره فاسق.
# قوله: (وحجر مأذون) فإذا أخبر المأذون بحجره عدل أو مستوران حجر، لا إذا
~~أخبره فاسق.
# قوله: (وفسخ شركة) أي من أحد الشريكين لا يثبت الفسخ عند الآخر إلا
~~بإخبار عدل أو مستورين فيمنع عن التصرف في ماله الشركة، لا إن أخبره فاسق.
# قوله: (وعزل قاض) فهو على الحكم السابق.
# قال في البحر: وينبغي أن يزاد أيضا عزل القاضي ولم أره ا ه.
# قال سيدي الوالد: وهو ظاهر لانهم صرحوا في كتاب القضاء بأنه ملحق بالوكيل
~~كما قدمه: أي صاحب البحر فيه ا ه.
# قوله: (ومتولي وقف) أي وعزل متولي وقف: أي على القول بصحة عزله بلا شرط،
~~أو على قول الكل إن كان شرط الواقف ا ه.
# بحر بحثا.
# وقدمنا الكلام عليه مستوفى قبل ورقة عند الكلام على وصى القاضي.
# قوله: (أحد شطري الشهادة) أي العدد أو العدالة.
# وفي الحواشي السعدية أقول: فيه إشارة إلى أن العدالة لا تشترط في العدد،
~~وإن قوله عدل صفة
# رجل، قال في التلويح: وهو الاصح.
# قوله: (ويشترط) أي في المخبر.
# قوله: (سائر الشروط) أي مع العدد أو العدالة على قول الامام الاعظم فلا
~~يثبت بخبر المرأة والعبد والصبي وإن ms0640 وجد العدد أو العدالة، وقل من نبه على
~~هذا سيدي الوالد.
# قوله: (في الشاهد) أي المشروطة في الشاهد، والمراد به المخبر: أي من
~~الحرية والبلوغ، وأن لا يكون أعمى ولا محدود في قذف مع العدد العدالة
~~والمعنى، ويشترط في المخبر ما اشترط في الشاهد مما ذكر إلا لفظ أشهد وحضور
~~مجلس القاضي عنده خلافا لهما كما سبق.
# قوله: (وقيده في البحر) أي قيد عزل الوكيل بكون المخبر لا بد أن يكون فيه
~~أحد شطري الشهادة بالعزل القصدي احترازا عما إذا كان حكميا كموت الموكل
~~وجنونه مطبقا فإنه يثبت وينعزل قبل العلم.
# قوله: (وربما إذا لم يصدقه) أما إذا صدقه قبل ولو فاسقا.
# بحر.
# وقد مر.
# قوله: (غير المرسل) سبق قلم، وصوابه كما في البحر غير الخصم ورسوله فلو
~~أخبر الشفيع المشتري بنفسه وجب الطلب إجماعا، حتى إذا أخره سقط طلبه.
# قوله: (فإنه يعمل بخبره) أي الرسول مطلقا وإن كان فاسقا أو صغيرا أو
~~كذبه، وظاهره أن ذلك يجري في ما ذكر فينعزل بذلك، وتسقط الشفعة بعدم الطلب
~~بعده ويكون سكوت البكر بعده رضا، وقس الباقي مما يتأتى فيه ذلك، وظاهر ما
~~في العمادية أنه لا بد أن يقول له إني رسول بعزلك كما في البحر.
# أقول: وعليه فلا بد للرسول أن يقول للمرسل إليه إني رسول إليك بكذا.
# تنبيه: يثبت العزل بكتاب الموكل إذا بلغه وعلم ما فيه كما في ط عن سري
~~الدين، وسيذكره الشارح أواخر باب عزل الوكيل.
# قوله: (كما سيجئ في بابه) أي باب عزل الوكيل حيث قال: ويثبت بمشافهته
~~وبإرساله رسولا أو غيره اتفاقا صدقه أو كذبه إذا قال أرسلني إليك لابلغك
~~عزله إياك الخ.
# قوله: (وإن لم يقل جعلتك أمينا في بيعه) بأن قال له بع هذا العبد فقط ولم
~~يزد.
# قوله: (على الصحيح والولجية) اعلم أن أمين القاضي هو من يقول له القاضي
~~جعلتك أمينا في بيع هذا العبد، PageV01P462 أما إذا قال بيع هذا العبد ولم
~~يزد عليه اختلف المشايخ، والصحيح أنه لا يلحقه ms0641 عهدة ذكره شيخ الاسلام خواهر
~~زاده كما في البحر معزيا إلى شرح التلخيص للفارسي.
# أقول: والمسألة مذكورة في الفتاوي الولوالجية.
# منح.
# قوله: (عبدا لدين الغرماء) أي أرباب الديون، ولم يذكر الوارث مع أنهما
~~سواء، فإذا لم يكن في التركة دين: أي نقود كان العاقد عاملا له فيرجع عليه
~~بما لحقه من العهدة إن كان وصي الميت، وإن كان القاضي أو أمينه هو العاقد
~~رجع عليه المشتري لان ولاية البيع للقاضي إذا كانت التركة قد أحاط بها
~~الدين ولا يملك الوارث البيع كما في البحر قوله: (أو ضاع) أي هلك العبد من
~~يد القاضي أو أمينه قبل التسليم إلى المشتري كما في المنح.
# فالانسب زيادة أو أمينه.
# قوله: (كالامام) وينبغي أن يجعل نائب الامام كالامام، لان القاضي إنما
~~قبل قوله بلا يمين لكونه نائبا عن الامام ولا ضمان عليه فلا ضمان على
~~القاضي، فعلى هذا يقبل قول أمين بيت المال بلا يمين، وإنما لم يضمن من ذكر
~~لانه يؤدي إلى تباعدهم عن قبول هذه الامانة فتتعطل مصالح الناس عيني.
# قال في البحر: وأشار إلى أن أمينه لو قال بعت وقبضت الثمن وقضيت الغريم
~~صدق بلا يمين وعهدة إلحاقا بالقاضي، وأما العيب إذا كان ظاهرا يرد المبيع
~~به بنظر القاضي أو أمينه، وإذا وجب يمين على مخدرة وجه لها القاضي ثلاثة من
~~العدول يستحلها واحد وآخران يشهدان على يمينها أو نكولها، فعلى هذا
~~المستحلف ليس بأمينه وإلا قبل قوله في اليمين والنكول وحده.
# ثم أعلم أن القاضي وأمينه لا ترجع حقوق عقد باشراه لليتيم إليهما، بخلاف
~~الوكيل والاب والوصي، فلو ضمن القاضي أو أمينه ثمن ما باعه لليتيم بعد
~~بلوغه صح بخلافهم، وقيد بعدم ضمان القاضي عند الاستحقاق، لانه لو أخطأ في
~~قضائه ضمن، كما إذا رجم محصنا بأربعة شهود وظهر أحدهم عبدا أو محدودا في
~~قذف فديته على القاضي ويرجع بها في بيت المال بالاجماع.
# مطلب: لو أخطأ القاضي يضمن والاصل في جنس هذه المسائل أن القاضي متى ظهر
~~خطؤه فيما ms0642 قضى بيقين فإنه يضمن ما قضى به ويرجع بذلك على المقضي له كالمودع
~~والوكيل، وإن كان الخطأ في المال: فإن كان قائما بيد المقضي له أخذه القاضي
~~ورده على المقضي عليه، وإن كان مستهلكا ضمن قيمته ورجع بذلك على المقضي له،
~~وإن كان في قطع أو رجم ضمن ورجع بما ضمن في بيت المال ا ه.
# وتمامه فيه.
# مطلب: ملخص ما قيل في خطأ القاضي
# أقول: ملخص ما قيل في خطأ القاضي في غير الجور: إن كان في مال لا في حد
~~فخطؤه في مال المقضي له، وإن كان في حد: فإن ترتب عليه تلف نفس أو عضو
~~فخطؤه في بيت المال، وإن لم يترتب عليه شئ من ذلك كالجلد فهدر، كذا عند
~~الصاحبين.
# وعند الامام رحمهم الله تعالى: يكون هدرا في الحدود ترتب عليه تلف نفس أو
~~عضو أو لا، كذا أفاده في الخانية من الحدود والسير، وهذا إذا لم يتعمد
~~الجور، وإن تعمد الجور كان ذلك في مال القاضي، سواء كان في مال أو حد ترتب
~~عليه تلف نفس أو عضر، وتعمده الجور يظهر فيما إذا أقر هو بذلك، وخطؤه بلا
~~جوز يظهر بإقرار المقضى له في الاموال كأن بان أن الشهود عبيد مثلا بإقرار
~~المقضي له أو تقوم البينة على ذلك، هذا خلاصة ما PageV01P463 تحرر من
~~النصوص المعتمدة في هذه المسألة كشرح السير الكبير للسرخسي والهندية
~~والخانية من الحدود والسير والاشباه من القضاء وحواشي الطحاوي وسيدي الوالد
~~وأبي السعود.
# فالحاصل: أن خطأ القاضي، تارة يكون في بيت المال وهو إذا أخطأ في حد ترتب
~~عليه تلف نفس أو عضو، وتارة يكون في مال المقضى له وهو إذا أخطأ في قضائه
~~في الاموال، وتارة يكون هدرا وهو إذا أخطأ في حد ولم يترتب على ذلك تلف
~~نفسه أو عضو كحد شرب مثلا، وتارة يكون في ماله: أي مال القاضي وهو إذا تعمد
~~الجور.
# قوله: (بخلاف نائب الناظر) قيد لقوله ولا يخلف فإنه يحلف: أي كما يحلف
~~الناظر.
# قال ms0643 في المنح: إن نائب الامام كهو ونائب الناظر كهو في قبول قوله، فلو
~~ادعى ضياع مال الوقف أو تعريفه على المستحقين فأنكروا القول له كالاصيل لكن
~~مع اليمين، وبه فارق أمين القاضي فإنه لا يمين عليه كالقاضي ا ه.
# قوله: (ورجع المشتري على الغرماء) لان البيع وقع لهم فكانت العهدة عليهم
~~عند تعذر جعلها على العاقد كما تجعل العهدة على الموكل عند تعذر جعلها على
~~الوكيل المحجور عليه، كما إذا كان العاقد عبدا أو صبيا يعقل البيع وكله رجل
~~يبيع ماله فإنه لا تتعلق الحقوق بهما بل بموكلهما، لان التزام العهدة لا
~~يصح منهما لقصور الاهلية في الصبي وحق السيد في العبد كما في فتح القدير.
# قوله: (لتعذر الرجوع على العاقد) أي لانه عقد لم ترجع عهدته إلى عاقده
~~فتجب على من
# يقع له العقل والبيع واقع للغرماء فتكون العهدة عليهم كما في الدرر.
# وفي فتح القدير: الاصل أنه إذا تعذر تعلق الحقوق بالعاقد تتعلق بأقرب
~~الناس إلى العاقد، وأقرب الناس إليه من ينتفع به، ألا ترى أن القاضي لا
~~يأمر ببيعه حتى يطلب الغريم، وأقرب الناس إليه من ينتفع بهذا العقد وهو
~~الغريم.
# قوله: (ولو باعه الوصي) لا فرق بين وصي الميت ومنصوب القاضي.
# مدني.
# قوله: (أو بلا أمره) هو مفهوم بالاولى، لانه إذا رجع عليه في الامر فلان
~~يرجع عليه عند عدمه بالاولى ط.
# قوله: (فاستحق العبد) أي من يد المشتري.
# قوله: (وإن نصبه القاضي عاقدا) الاولى حذف هذا التعليل لانه إنما يظهر في
~~وصي القاضي، والاقتصار على قوله لانه أي وصي الميت عاقد نيابة عن الميت
~~فترجع الحقوق إليه، كما إذا وكله حال حياته كما في الهداية ليشمل وصي
~~الميت.
# قال في الكفاية: أما إذا كان الميت أوصى إليه فظاهر، وأما إذا نصبه
~~فكذلك، لان القاضي إنما نصبه ليكون قائما مقام الميت لا مقام القاضي.
# قوله: (فترجع) حذف الفاء.
# قوله: (إليه) كما إذا وكله حال حياته.
# قوله: (لانه عامل لهم) ومن عمل لغيره عملا ولحقه بسببه ضمان ms0644 يرجع به على
~~من يقع له العمل.
# قوله: (ولو ظهر بعده للميت مال رجل الغريم فيه) أي في المال الذي ظهر
~~للميت.
# قوله: (بديته هو الاصح) قال سيدي الوالد: فيه إيجاز مخل يوضحه ما في فتح
~~القدير، فلو ظهر للميت مال يرجع فيه الغريم بدينه بلا شك، وهل يرجع بما ضمن
~~للمشتري؟ فيه خلاف. PageV01P464 قيل نعم.
# وقال مجد الائمة السرخكتي (1) لا يأخذ في الصحيح من الجواب، لان الغريم
~~إنما يضمن من حيث إن العقد وقع له فلم يكن له أن يرجع على غيره.
# وفي الكافي: الاصح الرجوع لانه قضى بذلك وهو مضطر فيه فقد اختلف التصحيح
~~كما سمعت ا ه.
# وقوله بما ضمن للمشتري يفيد أن الاختلاف في المسألة الاولى (2) لانه في
~~الثانية (3) إنما ضمن للوصي لا للمشتري، لكن قال في البحر: وقيل لا يرجع به
~~في الثانية، والاول أصح ا ه.
# والحاصل: أنه في الاولى الختلف التصحيح في الرجوع، وفي الثانية الاصح
~~عدمه، فتنبه.
# ووجدت في نسخة: رجع الغريم فيه بدينه لا بما غرم هو الاصح، وهذه لا غبار
~~عليها، قال الحلبي:
# وقيل يرجع بما غرم أيضا وصحح.
# قوله: (كان الهالك من مالهم) لانه نائب عنهم في القبض.
# مطلب: للقاضي إفراز حصة الموصى له في المكيل والموزون إذا كان غائبا
~~وقوله: (لما مر) متعلق بقوله: كان الهالك من مالهم والمراد بما مر أن
~~القاضي لا يضمن لانه عامل لهم، والاولى ذكرها عند معلومها، وإنما كان
~~الهالك من مالهم لما يأتي في باب الوصي من قوله: وصح قسمة القاضي وأخذ قسط
~~الموصى له إن غاب الموصى له فلا شئ له إن هلك في يد القاضي أو أمينه، لكنه
~~قال ثمة: وهذا في المكيل والموزون، لانه إفراز، وفي غيرها: لا يجوز لانه
~~بادلة كالبيع ومبادلة مال الغير لا يجوز، فكذا القسمة ا ه.
# فلينظر هل فرق بين أن يكون الموصى له الغائب معينا أو مطلق الفقراء أو
~~يجري القيد فيهما؟ وليحرر.
# قوله: (أمرك قاض عدل) أي وعالم، كذا قيده في الملتقى ms0645 وغيره.
# مدني.
# وكذا قيد في الكنز وهو الموافق لما في بعض نسخ المتن، وهو قيد لا بد منه
~~هنا بمقابلة قوله الآتي: وإن عدلا جاهلا قال في البحر: وما ذكره المصنف قول
~~الماتريدي.
# وفي الجامع الصغير لم يقيده بهما: أي العدالة والعلم، ثم رجع محمد فقال:
~~لا يؤخذ بقوله ما لم يعاين الحجة أو يشهد بذلك مع القاضي عدل، وبه أخذ
~~مشايخنا ا ه.
# وبهذا يظهر لك أن كلام المصنف ملفق من قولين، لان عدم تقييده بالعدالة
~~والعلم مبني على ما في الجامع الصغير، والتفصيل بعده مبني على قول
~~الماتريدي، وحينئذ فحيث قيده الشارح بقوله عدل يجب زيادة عالم أيضا ليكون
~~على قول الماتريدي، ويكون قوله بعد: وقيل يقبل لو عدلا عالما مستدركا، وحقه
~~أن يقول: وقيل يقبل ولو لم يكن عدلا عالما، وهو ما في الجامع الصغير.
# كذا أفاده سيدي الوالد رحمه الله تعالى، وسيأتي تتمة الكلام عليه قريبا
~~إن شاء الله تعالى.
# قوله: (قضى به) أي بما ذكر، أشار به إلى أن إفراد الضمير باعتبار المذكور
~~ولا حاجة إليه لان العطف بأو.
# __________
# (1) قوله: (السرخكتي) بضم السين وسكون الراء وفتح الخاء المعجمة والكاف
~~وفي آخرها التاء المثناة للفوقية نسبة إلى سرخكت قرية بثغر جسان سمر قند
~~ينسب إليها محمد بن عبد الله بن فاعل ذكره عهد القادر في الطبقات ا ه.
# منه.
# (2) أي مسألة بيع القاضي أو أمينه والرجوع فيها بما ضمنه المشتري ا ه.
# منه.
# (3) أي مسألة بيع الوصي والرجوع فيها بما ضمنه الوصي ا ه.
# منه. PageV01P465 مطلب طاعة أولي الامر واجبة قوله: (لوجوب طاعة ولي
~~الامر) بالآية الشريفة، ومن طاعته تصديقه.
# قال العلامة البيري في أواخر شرحه على الاشباه والنظائر عند الكلام على
~~شروط الامامة: ثم إذا وقعت البيعة من أهل الحل والعقد صار إماما يفترض
~~إطاعته كما في خزانة الاكمل.
# وفي شرح الجواهر: تجب إطاعته فيما إباحه الدين وهو ما يعود نفعه إلى
~~العامة، كعمارة دار الاسلام والمسلمين مما تناوله الكتاب والسنة والاجماع ا
~~ه. ms0646
# وفي النهاية وغيرهما: روي عن أبي يوسف لما قدم بغداد صلى بالناس العيد
~~وكلفه هارون الرشيد وكبر تكبير ابن عباس رضي الله عنهما.
# وروي عن محمد هكذا.
# وتأويله أن هارون أمرهما أن يكبرا تكبير جده، ففعلا ذلك امتثالا لامره،
~~وقد نصوا في الجهاد على امتثال أمره في غير معصية.
# وفي التاترخانية عن المحيط: إذا أمر الامير أهل العسكر بشئ فعصاه في ذلك
~~واحد فالامير لا يؤدبه في أول وهلة، ولكن ينصحه حتى لا يعود إلى مثل ذلك بل
~~يعذره، فإن عصاه بعد ذلك أدبه، إلا إذا بين في ذلك عذرا فعند ذلك يخلي
~~سبيله، ولكن يحلفه بالله تعالى لقد فعلت هذا بعذر ا ه.
# وقد أخذ البيري من مجموع هذه النقول أنه لو أمر أهل بلدة بصيام أيام بسبب
~~الغلاء أو الوباء وجب امتثال أمره، والله تعالى أعلم.
# وتقدم في العيدين والاستسقاء، وانظر ما قدمه سيدي الوالد في باب الامامة
~~من كتاب الصلاة.
# قوله: (ومنعه محمد) هذا ما رجع إليه بعد الموافقة ح.
# قوله: (حتى يعاين الحجة) زاد عليه بعض المشايخ: أو يشهد بذلك مع القاضي
~~عدل، وهو رواية عنده، ومعناه: أو يشهد القاضي والعدل على شهادة الذين شهدوا
~~بسبب الحد لا على حكم القاضي وإلا كان القاضي شاهدا على فعل نفسه، واستبعده
~~في فتح القدير بكونه بعيدا في العادة وهو شهادة القاضي عند الجلاد،
~~والاكتفاء بالواحد على هذه الرواية في حق يثبت بشاهدين، وإن كان في زنا فلا
~~بد من ثلاثة أخر.
# كذا ذكره الاسبيجابي.
# بحر.
# مطلب: القضاة إذا تولوا بالرشا أحكامهم باطلة
# قوله: (واستحسنوه في زماننا) لان القضاة قد فسدوا فلا يؤمنوا على نفوس
~~الناس ودمائهم وأموالهم ح.
# قال في العناية: لا سيما قضاة زماننا، فإن أكثرهم يتولون بالرشا فأحكامهم
~~باطلة ا ه.
# والتدارك غير ممكن.
# أقول: هذا في قضاة زمانهم فما بالك في قضاة زماننا، أصلح الله تعالى
~~أحوالنا جميعا آمين بمنه وكرمه.
# قوله: (وفي العيون وبه يفتى) قال في البحر: لكن رأيت بعد ذلك في شرح ms0647 أدب
~~القضاء للصدر الشهيد أنه صح رجوع محمد إلى قولهما، رواه هشام عنه ا ه.
# فالحاصل: أن الشيخين قالا بقبول إخبار القاضي عن إقرار الخصم بما لا يصح
~~رجوع المقر عنه كالقصاص وحد القذف والاموال والطلاق وسائر الحقوق، وإن
~~محمدا وافقهما أولا ثم رجع إلى ما ذكر عنه من أنه لا يقبل إلا بضم رجل آخر
~~إليه ثم صح رجوعه إلى قولهما.
# وأما إذا أخبر القاضي بإقراره عن شئ يصح رجوعه عنه كالحد لم يقبل قوله
~~بالاجماع، وإن أخبر عن ثبوت الحق بالبينة فقال قامت بذلك وعدلوا وقبلت
~~شهادتهم على ذلك تقبل في الوجهين جميعا، وهذا في القاضي المولى.
~~PageV01P466 أما المعزول فلا يقبل ولو شهد معه عدل كما مر عن النهر أوائل
~~القضاء.
# قوله: (إلا في كتاب القاضي للضرورة) أي ضرورة إحياء الحق، ولان الخيانة
~~في مثله قلما تقع، وظاهر الاقتصار على كتاب القاضي أن القاضي لا يقبل قوله
~~فيما عداه: أي على قول محمد سواء كان قتلا أو قطعا أو ضربا، فلو قال: قضيت
~~بطلاقها أو بعتقه أو ببيع أو نكاح أو إقرار لم يقبل قوله.
# وفي التهذيب: ويصدق فيما قال من التصرف في الاوقاف وأموال الايتام
~~والغائبين من أداء وقبض.
# قوله: (وقيل: يقبل لو عدلا عالما) دخول على المتن قصد به إصلاحه، وذلك
~~أنه إذ أطلق أولا القاضي ولم يقيده بالعدل العالم تبعا للجامع الصغير وهو
~~ظاهر الرواية، ثم ذكر التفصيل، وهو على قول الماتريدي القائل باشتراط كونه
~~عالما كما مشى عليه في الكنز كما مر بيانه، وإن أردت زيادة الدراية فارجع
~~إلى الهداية، وحيث كان مراد الشارح ذلك فكان الصواب أن يحذف قوله: عدل في
~~أول المسألة فإنه من الشرح على ما رأيناه، بل الاولى حذف هذا القيل لكونه
~~عين ما في المصنف، ثم إن هذا القيل هو قائله أبو منصور، لان عدم الاعتماد
~~إنما علل بالفساد والغلط وهو منتف في العالم العدل.
# وذكر الاسبيجابي أن المسألة مصورة عند الامام في القاضي العالم العدل،
~~لانه إذا كان ms0648 غير هذا لا يولى القضاء ولا يؤتمر بأمره بالاتفاق ا ه.
# فما قاله أبو منصور كشف عن مذهب الامام ا ه.
# قوله: (وإن عدلا جاهلا إن استفسر فأحسن تفسير الشرائط) بأن يقول في حد
~~الزنا إني أستفسر المقر بالزنا كما هو المعروف فيه وحكمت عليه بالرجم،
~~ويقول في حد السرقة إنه ثبت عندي بالحجة أنه أخذ نصابا من حرز لا شبهة فيه،
~~وفي القصاص إنه قتل عمدا بلا شبهة.
# وإنما يحتاج إلى استفسار الجاهل لانه ربما يظن بسبب جهله غير الدليل
~~دليلا.
# كفاية.
# قوله: (صدق) أي يجب تصديقه وقبول قوله، ثم المراد من جهله جهله بوقائع
~~الناس لانها فرض كفاية، فإنه يسأل المفتي ويحكم بقوله، بخلاف جهله بما
~~يفترض عليه عينا فإنه يفسق فلا يكون عدلا فيكون من القسم الآتي بيانه.
# قوله: (فالقضاة أربعة) لانه إما عالم أو جاهل، وفي كل إما عدل أو فاسق.
# قوله: (أي سببا شرعا) للحكم فحينئذ يقبل قوله لانتفاء التهمة ا ه.
# منح.
# وإنما أول الحجة بالسبب ليعم الاقرار ط.
# قوله: (صب دهنا لانسان عند الشهود) لا حاجة إليه لانه مقر ط.
# قوله: (لانكاره الضمان) أي الضمان بالمثل لا بالقيمة وإلا كان مشكلا، لان
~~المتنجس مال بدليل جواز بيعه فيجزي فيه التملك والتمليك فيكون مالا معصوما.
# وأيضا فإن ظاهره أن القول له في عدم الضمان، وليس كذلك بل القول قوله في
~~كونه متنجسا، وأما الضمان فلا يضمن فيمته متنجسا فلا يكون القول له إلا في
~~أنها متنجسة فيضمن قيمتها متنجسة، كما نقله أبو السعود عن الشيخ شرف الدين
~~الغزي محشي الاشباه، ويدل له عبارة الخانية قبيل كتاب القاضي من الشهادات:
~~والقول قوله مع يمينه في إنكاه استهلاك الطاهر، ولا يسع الشهود أن يشهدوا
~~عليه أنه صب زيتا غير نجس.
# وتمامه فيها فراجعها.
# وفي البزازية: أراق زيت إنسان أو سمنه وقد وقعت فيه فأرة ضمنه، وحينئذ
~~فتعين أن المراد PageV01P467 بعدم الضمان ضمان المثلي لانه المتبادر، وأن
~~المراد بالضمان المثبت ضمان القيمة لانه بالتنجس صار قيميا، لقولهم: ms0649 المثلي
~~ما حصره كيل أو وزن وكان على صفته الاصلية من الطهارة، فإن خرج عنها
~~بالتنجس صار قيميا كما هو صريح كلام البزازي ثانيا.
# وفي فصول العمادي: وإذا أتلف زيت غيره في السوق أو سمنه أو خله أو نحو
~~ذلك وقال أتلفته لكونه نجسا لانه ماتت فيه فأرة فالقول قوله، لان الزيت
~~النجس ونحوه قد يباع في السوق، وإن أتلف لحم قصاب في السوق وقال: أتلفته
~~لكونه ميتة ضمن لان الميتة لا تباع في السوق، فجاز للشهود أن يشهدوا أنها
~~ذكية كما في الحواشي الحموية.
# قوله: (وأمر الدم عظيم فلا يهمل) ألا ترى أنه حكم في المال بالنكول وفي
~~الدم حبس حتى يقرأ ويحلف، واكتفى في المال باليمين الواحدة وبخمسين يمينا
~~في الدم.
# قوله: (بخلاف المال) قال في البحر: لو أتلف لحم طواف فطولب بالضمان فقال:
~~كانت ميتة فأتلفتها لا يصدق، وللشهود أن يشهدوا أنه لحم ذكي بحكم الحال.
# وقال القاضي: لا يضمن، فاعترض عليه بمسألة كتاب الاستحسان المتقدمة، وهي
~~لو قتل رجلا الخ فأجاب عنه بما نقله الشارح عن إقرار البزازية.
# قوله: (صدق قاض) وكذا لا ضمان على القاطع والآخد لو أقر بما أقر به
~~القاضي ووجه عدم الضمان على القاضي أنهما لما توافقا أنه فعل ذلك في قضائه
~~كان الظاهر شاهدا له، إذ القاضي لا يقضي بالجور ظاهرا ولا يمين عليه لانه
~~ثبت فعله في قضائه بالتصادق، ولا يمين على القاضي كما في البحر.
# قوله: (كذا لو زعم) أي المقضي عليه، لكن لو أقر القاطع والآخذ في هذا بما
~~أقر به القاضي يضمنان لانهما أقرا بسبب الضمان، وقول القاضي مقبول في دفع
~~الضمان عن نفسه لا في إبطال سبب الضمان عن غيره بخلاف الاول لانه ثبت فعله
~~في قضائه بالتصادق: أي فيدفع قول القاضي الضمان عن نفسه وعن غيره، ولو كان
~~المال في يد الآخذ قائما وقد أقر بما أقر به القاضي والمأخوذ منه المال صدق
~~القاضي في أنه فعله في قضائه، أو لا يؤخذ منه لانه أقر ms0650 أن اليد كانت له فلا
~~يصدق في دعوى التملك إلا بحجة، وقول المعزول ليس بحجة فيه.
# بحر.
# قوله: (لانه أسند) أي القاضي.
# مطلب: واقعة الفتوى قوله: (إلى حالة معهودة) فصار كما إذا قال طلقت أو
~~أعتقت وأنا مجنون وجنونه معهود ومثله المدهوش وهي واقعة الفتوى للخير
~~الرملي، فإذا كانت الدهشة معهودة منه يقبل قوله، وإذا لم تكن معهودة لا
~~يقبل قوله إلا ببينة، ولو أقر القاطع والآخذ في هذا الفصل بما أقر به
~~القاضي يضمنان
# لانهما أقرا بسبب الضمان، وقول القاضي مقبول في دفع الضمان عن نفسه لا في
~~إبطال سبب PageV01P468 الضمان عن غيره، بخلاف الفصل الاول لانه ثبت فعله في
~~قضائه بالتصادق.
# مطلب: الاصل أن المقر إذا أسند إقراره إلى حالة منافية للضمان من كل وجه
~~فإنه لا يلزمه شئ وجعل بعضهم هذا أصلا فقال: الاصل أن المقر إذا أسند
~~إقراره إلى حالة منافية للضمان من كل وجه فإنه لا يلزمه ضمان ما ذكر.
# ومنها: لو قال العبد لغيره بعد العتق قطعت يدك وأنا عبد فقال المقر له بل
~~قطعتها وأنت حر فالقول للعبد.
# ومنها: لو قال المولى لعبد قد أعتقه أخذت منك غلة كل شهر خمسة دراهم وأنت
~~عبد فقال المعتق أخذتها بعد العتق كان القول للمولى.
# ومنها: الوكيل بالبيع إذا قال بعت وسلمت قبل العزل وقال الموكل بعد العزل
~~فالقول للوكيل إن كان المبيع مستهلكا، وإن كان قائما فالقول للموكل لانه
~~أخبر عما لا يملك الانسائ.
# وكذا في مسألة الغلة لا يصدق في الغلة القائمة لانه أقر بالاخذ وبالاضافة
~~يدعي عليه التمليك.
# ومنها: لو قال الوصي بعد ما بلغ اليتيم أنفقت عليك كذا وكذا من المال
~~وأنكر اليتيم كان القول للوصي لكونه أسند إلى حالة منافية للضمان.
# وأورد في النهاية على هذا الاصل ما إذا أعتق أمته ثم قال لهما قطعت يدك
~~وأنت أمتي فقالت هي قطعتها وأنا حرة فالقول لها، وكذا في كل شئ أخذه منها
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف مع أنه منكر للضمان بإسناد ms0651 الفعل إلى حالة منافية
~~للضمان، فأجاب بالفرق من حيث إن المولى أقر بأخذ مالها ثم ادعى التمليك
~~لنفسه فيصدق في إقراره ولا يصدق في دعواه التمليك، وكذا لو قال لرجل أكلت
~~طعامك بإذنك فأنكر الاذن يضمن المقر.
# وذكر الشارح: أي الزيلعي أن هذا الفرق غير مخلص، وهو كما قال كما في
~~البحر: أي لعدم جريانه في صورة النزاع في أخذ غلة العبد وقطع يد الامة كما
~~لا
# يخفى كما في الحواشي السعدية.
# ثم قال في البحر وقد خرج هذا الفرع ونحوه بما زدناه على القاعدة من قولنا
~~من كل وجه، لان كونها أمة له لا ينفي الضمان عنه من كل وجه لانه يضمن من
~~قولنا من كل وجه، لان كونها أمة له لا ينفي الضمان عنه من كل وجه لانه يضمن
~~فيما لو كانت مرهونة أو مأذونة مديونة فلم يرد.
# وأصل المسألة في المجمع من الاقرار.
# مطلب: السلطان إذا عزل قاضيا لا ينعزل ما لم يبلغه الخبر تتمة: السلطان
~~إذا عزل قاضيا لا ينعزل ما لم يصل إليه الخبر، حتى لو قضى بقضايا بعد العزل
~~قبل وصول الخبر إليه جاز قضاؤه.
# وعن أبي يوسف أنه لا ينعزل وإن علم بعزله ما لم يقلد غيره مكانه ويصل
~~صيانة لحقوق الناس، ولو مات رجل ولا يعلم له وارث فباع القاضي داره يجوز،
~~ولو ظهر وارث بعد ذلك فالبيع ماض ولا ينقض.
# رجل له على رجل ألف درهم جياد، فقضاه زيوفا وقال أنفقها، فإن لم ترج
~~فردها ففعل فلم ترج، قال أبو يوسف: له أن يردها عليه استحسانا، لان ما قبض
~~من الدراهم ليس هو عين حقه بل هو مثل حقه، وإنما يصير حقا له إذا رضي به،
~~فإذا لم يرض به لم يصر حقا له فيكون القابض متصرفا PageV01P469 في ملك
~~الدافع بأمره فلا يبطل حق القابض، وهذا بخلاف ما لو اشترى شيئا فوجده معيبا
~~فأراد أن يرده فقال له البائع بعه فإن لم يبع رده علي، فعرضه على البيع فلم
~~يشتره أحد ms0652 لم يرده، وذلك لان المقبوض عين حقه إلا أنه معيب، فلم يكن قول
~~البائع بعد إذنا له بالتصرف في ملك البائع فكان متصرفا في ملك نفسه فيبطل
~~حقه في الرد.
# مطلب: إذا قال المقر لسامع إقراره لا تشهد له أن يشهد بخلاف ما إذا قال
~~له المقر له لا تشهد فلا يشهد عليه إذا قال المقر لسامع إقراره لا تشهد علي
~~وسعه أن يشهد عليه، لا إذا قال المقر له لا تشهد عليه بما أقر به لا يسعه
~~أن يشهد، فلو رجع المقر له وقال إنما نهيتك لعذر وطلب منه الشهادة فقولان.
# أشباه.
# قوله: (منافيه للضمان) أي من كل وجه كما زاده في البحر وتقدم الكلام عليه
~~آنفا.
# قوله: (كونهما) أي الواقعتين.
# مطلب: في أخذ القاضي العشر من مال الايتام والاوقاف قوله: (نقل في
~~الاشباه) وعبارتها: قال في بسط الانوار للشافعية من كتاب القضاء ما لفظه:
~~وذكر جماعة من أصحاب الشافعي وأبي حنيفة: إذا لم يكن للقاضي شئ من بيت
~~المال فله أخذ عشر ما يتولى من مال الايتام والاوقاف ثم بالغ في الانكار ا
~~ه.
# ولم أر هذا لاصحابنا ا ه.
# وما أحببت نقل الشارح العبارة على هذا الوجه لئلا يظن بعض المتهورين صحة
~~هذا لنقل مع أن النافل بالغ في إنكاره كما ترى.
# كيف وقد اختلفوا عندنا في أخذه مبيت المال، فما ظنك في اليتامى.
# والاوقاف.
# قال الشيخ خير الدين الرملي في حاشيته على الاشباه ما نصه: قوله ثم بالغ
~~في الانكار.
# أقول: يعني على الجماعتين، والمبالغة في الانكار واضحه الاعتبار، لانه لو
~~تولى على عشرين ألفا مثلا ولم يلحقه فيها من المشقة شئ بماذا يستحق عشرها
~~وهو مال اليتيم وفي حرمته جاءت القواطع؟ فما هو إلا بهتان على الشرع
~~الساطع، وظلمة غطت على بصائرهم، فنعوذ بالله من غضبه الواقع، ولا حول ولا
~~قوة إلا بالله العلي العظيم ا ه.
# مطلب: إذا كان للقاضي عمل في مال الايتام له العشر قال الحموي: لا وجه
~~للمبالغة في الانكار لجواز ms0653 أن يكون ذلك مقيدا بما إذا كان له عمل، وأقله
~~حفظ المال إلى أوان بلوغ القاصر ا ه.
# مطلب: المراد بالعشر أجر المثل ولو زاد يرد الزائد قال بيري زاده في
~~حاشيتها: والصواب أن المراد من العشر أجر مثل عمله، حتى لو زاد رد الزائد ا
~~ه.
# مدني.
# قوله: (للمتولي العشر في مسألة الطاحونة) أي إذا كان له عمل.
# قال ط: هذه المسألة لا محل لذكرها هنا على أنها غير محررة. PageV01P470
~~مطلب: لا يستوجب الاجر إلا بطريق العمل وفي الاشباه وعبارة الخانية: رجل
~~وقف ضيعة على مواليه فمات الواقف وجعل القاضي الوقف في يد القيم وجعل للقيم
~~عشر الغلات وفي الوقف طاحونة في يد رجل بالمقاطعة لا حاجة فيها
# إلى القيم وأصحاب هذه الطاحونة يقبضون غلتها لا يجب للقيم عشر الغلة من
~~هذه الطاحونة، لان القيم ما يأخذ إلا بطريق الاجر فلا يستوجب الاجر إلا
~~بطريق العمل ا ه.
# وفي تلخيص الكبرى: قاض نصب قيما على غلات مسجد وجعل له شيئا معلوما يأخذه
~~كل سنة حل له العشرة لو كان أجر مثله ا ه.
# وقدم سيدي الكلام على ذلك في كتاب الوقف فراجعه.
# وقال في فصل: يراعى شرط الواقف بعد كلام.
# ثم رأيت في إجابة السائل: ومعنى قول الولوالجية بعد أن جعل القاضي للقيم
~~عشر غلة الوقف: أي التي هي أجر مثله، لا ما توهمه أرباب الاغراض الفاسدة
~~الخ ا ه.
# مطلب: للناظر ما عينه له الواقف وإن زاد على أجر مثله قلت: وهذا فيمن لم
~~يشترط له الواقف شيئا.
# وأما الناظر بشرط الواقف فله ما عينه له الواقف ولو أكثر من أجر المثل
~~كما في البحر، ولو عين له أقل فللقاضي أن يكمل له أجر المثل بطلبه كما بحثه
~~في أنفع الوسائل ا ه.
# وتمامه ثمة.
# قوله: (قلت لكن الخ) لا وجه لهذا الاستدراك لما علمت من أن ما نقله عن
~~الاشباه هو قول لبعض الشافعية فكيف يستدرك عليه بعبارة البزازية التي هي
~~مذهب الحنفية.
# قوله: (لا يحل لهما ms0654 أخذ الاجر به) أي بسببه.
# قوله: (كإنكاح صغيرة) قال في الخلاصة يحل للقاضي أخذ أجرة على كتبه
~~السجلات وغيره بقدر أجرة المثل هو المختار، ولا يحل أخذ شئ على نكاح
~~الصغار، وفي غيره يحل، ولا يحل أخذ الاجرة على إجازة بيع مال اليتيم، ولو
~~أخذ لا ينفذ البيع ط عن الحموي.
# قوله: (وكجواب المفتي بالقول) لان أخذ الاجرة على بيان الحكم الشرعي لا
~~يحل عندنا، وأما الهدية له فقد تقدم الكلام عليها في كتاب القضاء، فراجعه.
# مطلب: للقاضي والمفتي أخذ أجر مثل الكتابة إذا كلفا إليها قوله: (أما
~~بالكتابة فيجوز لهما على قدر كتبهما) لان الكتابة لا تلزمهما: أي لو كلفا
~~للكتابة فيجوز لهما أخذ أجر مثلهما ولا يجوز لهما الزيادة عليه، وإذا كان
~~لا يجوز لهما قبول الهدية ولا الدعوة الخاصة لانهما في معنى الرشوة وهي من
~~أقبح قبائح القضاة والمفتين فكيف يجوز لهما أن يأخذ زائدا على أجر مثلهما:
~~أي على مقدار ما يستحق كل منها من الاجرة على مثل تلك الخطوط اللهم
# ألهمنا الصواب وجنبنا الخطأ آمين.
# مطلب: لو سئل المفتي عما يتعسر أو يتعذر جوابه باللسان هل يجب عليه
~~بالكتابة؟ قال العلامة الرملي: ومما يتعلق بذلك مسألة سئلت عنها: لو سئل
~~المفتي عما لا يمكنه أو عما يعسر عليه جوابه باللسان ولا يعسر عليه
~~بالكتابة، كمسائل المناسخات التي يدق كسورها جدا ولا تثبت في حفظ السائل،
~~هل يفرض عليه الكتابة مع تيسرها أو لا؟ ولم أر من صرح بالحكم، لكن النظر
~~الفقهي يقتضي وجوبها عليه حيث تعسر أو تعذر باللسان، ويكون الجواب بالكتابة
~~نائبا عن PageV01P471 الجواب باللسان ليخرج عن عهدة الواجب عليه من الجواب
~~باللسان، فيكتب المفتي ما يتعذر عليه أو يتعسر النطق بلا كتابة حيث تيسرت
~~له آلة الكتابة لاجل القيام بالواجب فيقرأ على السائل فيخرج من العهدة.
# مطلب: ليس على المفتي دفع الرقعة، وليس عليه أن يفهم السائل ما يصعب ولا
~~يؤاخذ المفتي بسوء حفظ السائل ولا يجب عليه دفع الرقعة له، ولا أن ms0655 يفهمه ما
~~يشق ويحفظه ما يصعب عليه، بل كل ذلك خارج عن التكليف، ولا يؤاخذ المفتي
~~بسوء حفظ السائل وقلة فهمه.
# مطلب: على المفتي الجواب بأي طريق كان ولو بالكتابة إذا تيسرت له
~~والحاصل: أن على المفتي الجواب بأي طريق يتوصل به إليه، وكل ما لا يتوصل
~~إلى الفرض إلا به فهو فرض.
# مطلب: إذا سئل المفتي عما يتعسر أو يتعذر باللسان ويتيسر بالكتابة لا يجب
~~عليه بذل آلتها وحيث كان في وسع المفتي الجواب بالكتابة لا باللسان وجب
~~عليه الجواب بها حيث تيسرت إليه بلا مشقة عليه بأن أحضرها له السائل، ولا
~~يلزم المفتي بذلها من عنده له، ومقتضى القياس وجوب تحصيلها على المفتي كماء
~~الوضوء ليحصل به ما هو المفروض عليه، وهذا كله إذا تعين عليه الافتاء ولم
~~يكن في البلدة من يقوم مقامه في ذلك، والافتاء طاعة والطاعة بحسب
~~الاستطاعة، فما يراعى في
# غيره من الطاعات يراعى فيه فرضا ووجوبا واستحبابا وندبا، فليتأمل فيه ا
~~ه.
# ومثله في الحواشي الحموية.
# مطلب: الاجر مقدر بقدر المشقة قوله: (وتمامه في شرح الوهبانية) قال فيه:
~~والاصح أنه: أي الاجر بقدر المشقة، وقد تزيد مشقة الوثيقة في أجناس مختلفة
~~بمائة على مشقة ألف ألف في النقود ونحوها.
# مطلب: ما قيل في كل ألف خمسة دراهم لا يعول عليه قلت في العمادية عن
~~الملتقط: وما قيل في كل ألف خمسة دراهم لا يعول عليه ولا يليق ذلك بفقه
~~أصحابنا رحمه الله تعالى، وأي مشقة للكاتب في كثرة الثمن، وإنما له أجر
~~مثله بقدر مشقته وبقدر صنعته وعمله كما يستأجر الحكاك بأجرة كثيرة في مشقة
~~قليلة.
# مطلب: يجب الاجر بقدر العناء والتعب وفي شرح التمرتاشي عن النصاب: يجب
~~بقدر العناء والتعب، وهذا أشبه بأصول أصحابنا.
# مطلب: الصحيح أنه يرجع في الاجرة إلى مقدار طول الكتاب وقصره الخ وفي كتب
~~السجلات: الصحيح أنه يرجع في الاجرة إلى مقدار طول الكتاب وقصره وصعوبته
~~وسهولته ا ه.
# قوله: (وفيها الخ) يوهم أن هذه الابيات المذكورة من ms0656 الوهبانية وليس كذلك،
~~بل هي PageV01P472 من كلام ابن الشحنة كما أفصح به بقوله: لكميل: قال
~~العلامة عبد البر: هل يستحق القاضي الاجر أم لا؟ قال الزاهدي في شرحه
~~للقدوري: لا يستحق الاجر، وإنما يستحقه إذا لم يكن له في بيت المال شئ.
# مطلب: إذا تولى القاضي قسمة التركة لا يستحق الاجر وإن لم تكن له مؤنة في
~~بيت المال وفي القنية عن ظهير الدين المرغيناني وشرف الائمة المكي القاضي:
~~إذا تولى قسمة التركة لا أجر له وإن لم تكن له مؤنة في بيت المال.
# ثم رقم للمحيط وشرح بكر خواهر زاده وقال له: لا حمرة إذا لم تكن له مؤنة
~~في بيت المال، لكن المستحب: أي لا يأخذ.
# قال البديع: ما أجاب به الظهير والشرف
# حسن في هذا الزمن لفساد القضاة، إذ لو أطلق لهم لا يقنعون بأجر المثل
~~فأحببت إلحاقه، فقلت: وذكر البيتين الاولين ثم ذكر البيت الاخير بعد كلام
~~يتعلق بالمفتي.
# قوله: (وإن كان قاسما) أي للتركات مثلا.
# قوله: (فالقول الاول) بوصل همزة الاول.
# قوله: (إذ ليس) أي المفتي قوله (في الكتب) أي في الكتابة.
# قوله: (يحصر) أي يلزم ويجب عليه.
# مطلب: لا بأس للمفتي أن يأخذ شيئا من كتابه جواب الفتوى وفي ذلك الشرح عن
~~جلال الدين أبي المحامد قالوا: لا بأس للمفتي أن يأخذ شيئا من كتابه جواب
~~الفتوى.
# مطلب: الواجب على المفتي الجواب باللسان لا بالبنان وذلك لان الجواب على
~~المفتي الجواب اللسان دون الكتابة بالبنان، ومع هذا الكف عن ذلك أولى.
# قوله: (على قدره) أي قدر الخط: أي والعناء، وقد سبق ما فيه من أن الكف
~~أولى احترازا عن القيل والقال، وصيانة لماء الوجه عن الابتذال ا ه.
# والله تعالى أعلم، وأستغفر الله العظيم. PageV01P473 كتاب الشهادات جمعها
~~وإن كانت في الاصل مصدرا باعتبار أنواعها فإنها تكون في حد الزنا وغيره.
# قوله: (أخرها عن القضاء) وإن كان المتبادر تقديمها عليه، لان القضاء
~~موقوف عليها إذا كان ثبوت الحق بها.
# وفي الحموي: أخرها لان القاضي يحتاج ms0657 إليها عند الانكار فكان ذلك من تتمة
~~حكمه، ولان الشهادة إنما تقبل في مجلس القضاء ولا تكون ملزمة بدون القضاء ا
~~ه.
# قوله: (هي لغة) الضمير عائد للشهادة المفهومة من الشهادات.
# قوله: (خبر قاطع) تقول منه شهد الرجل على كذا، وربما قالوا: شهد الرجل
~~بسكون الهاء للتخفيف، وقولهم: أشهد بكذا: أي أحلف، والمشاهدة: المعاينة،
~~وشهده شهودا: أي حضره، وقوم شهود: أي حضور.
# وهو في الاصل مصدر.
# وشهد أيضا مثل راكع وركع، وشهد له بكذا شهادة: أي أدى ما عنده فهو شاهد،
~~والجمع شهد كصاحب وصحب وسافر وسفر، وبعضهم ينكره، وجمع الشهد شهود وأشهاد،
~~والشهيد: الشاهد والجمع الشهداء.
# قوله: (أخبار صدق)
# فالاخبار كالجنس، قوله: صدق: يخرج الاخبار الكاذبة: وصدق الخبر: مطابقته
~~للواقع.
# قوله: لاثبات حق يخرج قول القائل في مجلس القضاء أشهد بكذا لبعض
~~العرفيات.
# قال في البحر: هي أخبار عن مشاهدة وعيان لا عن تخمين وحسبان: أي الشهادة
~~شرعا، وصرح الشارح بأن هذا معناها اللغوي وهو خلاف الظاهر، وإنما هو معناها
~~الشرعي أيضا كما أفاده في إيضاح الاصلاح.
# والمشاهدة: المعاينة كما تقدم.
# والعيان: المعاينة.
# والتخمين: الحدس، وهو الظن، والحسبان بالكسر: الظن.
# وأورد على هذا التعريف الشهادة بالتسامع فإنها لم تكن مشاهدة.
# وأجاب في الايضاح بأن جوازها إنما هو الاستحسان، والتعريفات الشرعية إنما
~~تكون على وفق القياس ولكونها أخبارا عن معاينة.
# قال في الخانية: إذا قرئ عليه صك ولم يفهم ما فيه لا يجوز له أن يشهد بما
~~فيه.
# مطلب: لا تحل الشهادة بسماع صوت المرأة من غير رؤية شخصها وإن عرف بها
~~اثنان وفي الملتقط إذا سمع صوت المرأة ولم ير شخصها فشهد اثنان عنده أنها
~~فلانة لا يحل له أن يشهد عليها، وإن رأى شخصها وأقرت عنده فشهد اثنان أنها
~~فلانة حل له أن يشهد عليها ا ه: أي ويصح التعريف ولو من زوجها وابنها وممن
~~لا يصح شاهدا لها، سواء كانت الشهادة لها أو عليها كما في التنقيح لسيدي
~~الوالد.
# قوله: (مجاز) من حيث المشابهة الصورية: أي مجاز ms0658 مرسل وعلاقته الضدية لان
~~الزور إخبار بكذب.
# قوله: (كإطلاق اليمين على الغموس) فإن حقيقة اليمين عقد يتقوى به عزم
~~الحالف على الفعل أو الترك في المستقبل.
# والغموس: الحلف على ماض كذبا عمدا.
# قوله: (بلفظ الشهادة) فلا يجزئ التعبير بالعلم ولا بالبقين فيتعين لفظها
~~كما يأتي.
# قوله: (في مجلس القاضي) خرج به إخباره في غير مجلسه فلا يعتبر، وإنما قيد
~~بالقاضي وإن كان المحكم كذلك لان المحكم لا يتقيد PageV01P474 حكمه بمجلس
~~بل كل مجلس حكم فيه كان مجلس حكمه.
# حموي: أي بخلاف القاضي فإنه يتقيد بمجلس حكمه المعين من الامام وبمحل
~~ولايته ط.
# قوله: (كما في عتق الامة) وطلاق الزوجة فليست
# الدعوى شرط صحتها مطلقا بل كل شهادة حسبة كذلك.
# قال في البحر: ولم يقولوا بعد دعوى لتخلفها عنها في عتق الامة وطلاق
~~الزوجة فلم تكن الدعوى شرطا لصحتها مطلقا، وقول بعضهم: إنها إخبار بحق
~~الغير على الغير، بخلاف الاقرار فإنه إخبار بحق على نفسه للغير، والدعوى
~~فإنها إخبار بحق لنفسه على الغير غير صحيح لعدم شموله لما إذا أخبر بما
~~يوجب الفرقة من قبلها قبل الدخول فإنه شهادة ولم يوجد فيها ذلك المعنى كما
~~أشار إليه في إيضاح الاصلاح، وكأنه لاحظ أنه لم يخبر بحق للغير لان ذلك
~~موجب لسقوط المهر (1).
# وجوابه: أن سقوطه عن الزوج عائدا إلى أنه له فهو كالشهادة بالابراء عن
~~الدين فإنه إخبار بحق للمديون وهو السقوط عنه، فكذا هنا.
# وجعل الاخبار أربعة، والرابع إنكار، وعزاه إلى شرح الطحاوي ا ه.
# قوله: (طلب ذي الحق) يشمل الحق تعالى في شهادة الحسبة فإنه مطالب فيها
~~بالاداء شرعا والآدميين في حقوقهم، فيحرم كتمانها لقوله تعالى: * (ولا
~~تكتموا الشهادة ومن يكتمها فإنه آثم قلبه) * (البقرة: 382) فهو نهي عن
~~الكتمان فيكون أمرا بضده حيث كان له ضد واحد، وهو آكد من الامر بأدائها،
~~ولذا أسند الاثم إلى رئيس الاعضاء وهو الآلة التي وقع بها أداؤها لما عرف
~~أن إسناد الفعل إلى محله أقوى من الاسناد إلى كله.
# واستدل في الهداية ms0659 بهذه الآية على فرضيتها مع احتمال أن يراد نهي
~~المدينين عن كتمانها كما احتمل أن يراد نهي الشهود.
# قال القاضي: * (ولا تكتموا الشهادة) * (البقرة: 382) أيها الشهود أو
~~المدينون، والشهادة شهادتهم على أنفسهم، فعلى الثاني المراد النهي عن كتمان
~~الاقرار بالدين، فالاولى الاستدلال على فرضيتها بالاجماع، واحتمل أن الضمير
~~في قول المؤلف تلزم عائد إلى الشهادة بمعنى تحملها لا بمعنى أدائها، فإن
~~تحملها عند الطلب والتعين فرض (2) وأما عند عدم التعين ففرض كفاية كما في
~~البحر.
# قوله: (بأن لم يعلم بها ذو الحق) أي بشهادته.
# قوله: (وخاف) أي الشاهد، فلا يجب عليه الشهادة بلا طلب في حق آدمي إلا
~~إذا لم يعلم بشهادته ذو الحق وخاف الشاهد إن لم يشهد ضاع حق المدعي فيجب
~~عليه حينئذ إعلام المدعي بما يشهد، فإن طلب وجب عليه أن يشهد، وإلا لا، إذ
~~يحتمل أنه ترك حقه كما أفاده العلامة المقدسي.
# قوله: (شرائط مكانها واحد وهو مجلس القضاء) وهو من شروط الاداء كما في
~~البحر.
# والاولى أن يقول شرط مكانها ولعله إنما جمعه مع أنه واحد وهو مجلس القاضي
~~للازدواج،
# أي التناسب بقوله: وشرائط التحمل.
# قوله: (العقل الكامل) المراد ما يشمل التمييز بدذليل ما سيأتي في الباب
~~الآتي، فلا يصح تحملها من مجنون وصبي لا يعقل.
# قوله: (وقت التحمل) قال الطحطاوي: لا
# __________
# (1) قال المقدسي: وما أورد من الشهادة على إممرأة بما يوجب فرقة قبل
~~الدخول وليس لاثبات حق فجوابه أن سقوط المهر من الزوج حق له كشهادة بإيراء
~~من دين يثبت به حق المديون: أي سقوطه عنه انتهى.
# (2) قوله: (فرض) كذا بالاصل، ولعله فرض عين بدليل مقابلة ا ه.
# مصححة. PageV01P475 حاجة إليه.
# قوله: (والبصر) فلا يصح تحملها من أعمى.
# ولا يشترط للتحمل البلوغ والحرية والاسلام والعدالة، حتى لو كان وقت
~~التحمل صبيا عاقلا أو عبدا أو كافرا أو فاسقا ثم بلغ الصبي وعتق العبد
~~وأسلم الكافر وتاب الفاسق فشهدوا عند القاضي تقبل.
# بحر.
# أقول: ولا ينافيه ما نقله بعد عن الخانية: صبي احتلم لا ms0660 أقبل شهادته ما
~~لم أسأل عنه، ولا بد أن يتأتى بعد البلوغ بقدر ما يقع في قلوب أهل مسجده
~~ومحلته أنه صالح أو غيره ا ه.
# فإن ذلك للتزكية فقط لا لرد شهادته.
# تأمل.
# قوله: (ومعاينة المشهود به) قال في البزازية: شهد أن فلانا ترك هذه الدار
~~ميراثا ولم يدركا الميت فشهادتهما باطلة لانهما شهدا بملك لم يعاينا سببه،
~~وسيصرح بها الشارح في شهادة الارث.
# قوله: (إلا فيما يثبت بالتسامع) كالشهادة بالموت والنسب والنكاح والوقت
~~كما يأتي.
# قوله: (عشرة عامة) أي في جميع أنواع الشهادة، أما العامة فهي الحرية
~~والبصر والنطق والعدالة، لكن هي شرط وجوب القبول على القاضي لا شرط جوازه،
~~وأن لا يكون محدودا في قذف، وأن لا يجر الشاهد إلى نفسه مغنما ولا يدفع عن
~~نفسه مغرما، فلا تقبل شهادة الفرع لاصله وعكسه وأحد الزوجين للآخر، وأن لا
~~يكون خصما فلا تقبل شهادة الوصي لليتيم والوكيل لموكله، وأن يكون عالما
~~بالمشهود به وقت الاداء ذاكرا له، ولا يجوز اعتماده على خطه، خلافا لهما
~~فإنهما يقولان: إذا لم يكن للشاهد شبهة في الخط يشهد وإن كان في يد الخصم،
~~وعليه الفتوى.
# اختيار.
# وأما ما يخص بعضها دون بعض: فالاسلام إن كان المشهود عليه مسلما،
~~والذكورة في الشهادة في الحد والقصاص وتقدم الدعوى فيما كان من حقوق العباد
~~وموافقتها للدعوى، فإن خالفتها لم تقبل
# إلا إذا وفق المدعي عند إمكانه وقيام الرائحة في الشهادة على شرب الخمر
~~ولم يكن سكران لا لبعد مسافة (1)، والاصالة في الشهادة في الحدود والقصاص،
~~وتعذر حضور الاصل في الشهادة على الشهادة.
# كذا في البحر.
# لكنه ذكر أولا أن شرائط الشهادة نوعان: ما هو شرط تحملها، وما هو شرط
~~أدائها.
# فالاول ثلاثة وقد ذكرها الشارح، والثاني أربعة أنواع: ما يرجع إلى
~~الشاهد، وما يرجع للشهادة، وما يرجع إلى مكانها، وما يرجع إلى المشهود به.
# وذكر أن ما يرجع إلى الشاهد السبعة عشر العامة والخاصة، وما يرجع إلى
~~الشهادة ثلاثة: لفظ الشهادة، والعدد في الشهادة بما ms0661 يطلع عليه الرجل،
~~واتفاق الشاهدين، وما يرجع إلى مكانها واحد وهو مجلس القضاء، وما يرجع إلى
~~المشهود به علم من السبعة الخاصة.
# ثم قال: فالحاصل أن شرائطها إحدى وعشرون، فشرائط التحمل ثلاثة، وشرائط
~~الاداء سبعة عشر: منها عشر شرائط عامة، ومنها سبع شرائط خاصة.
# وشرائط نفس الشهادة ثلاثة، وشرائط مكانها واحد ا ه.
# ومقتضاه أن شرائط الاداء نوعان لا أربعة كما ذكر أولا.
# والصواب أن يقول: إنها أربعة وعشرون: ثلاثة منها شرائط التحمل، وإحدى
~~وعشرون شرائط الاداء منها سبعة عشر: شرائط الشاهد وهي عشرة عامة وسبعة
~~خاصة، ومنها ثلاث شرائط لنفس الشهادة، ومنها واحد شرط
# __________
# (1) قوله: (ولم يكن سكران لا لبعد مسافة) هكذا بالاصل وليتأمل اه.
# مصححه. PageV01P476 مكانها، وبهذا يظهر لك ما في كلام الشارح أيضا.
# قوله: (منها) أي العامة الضبط: أي ضبط الشاهد المشهود عليه، بأن يكون
~~غيرك، وأن يكون ذاكرا.
# قوله: (والولاية) أي تكون ولاية للشاهد على المشهود عليه، بأن يكون من
~~أهل دينه أو ممن دينه حق حرا بالغا، فلذا فرع عليه بقوله فيشترط الاسلام
~~الخ.
# قوله: (لو المدعى عليه مسلما) أما لو كان كافرا فتقبل شهادة المسلم
~~والكافر عليه.
# قوله: (والقدرة على التمييز) الاولى حذف القدرة لان الشرط التمييز
~~بالفعل.
# قوله: (بالسمع) هذا زائد على الشروط المذكورة.
# قوله: (ومن الشرائط) أي المتقدمة: أي العامة.
# قوله: (عدم قرابة ولاد) فلا تقبل شهادة الاصل لفرعه كعكسه.
# قوله: (عدم قرابة ولاد) فلا تقبل شهادة الاصل لفرعه كعكسه.
# قوله: (أو زوجية) أي: وعدم الزوجية فلا تقبل شهادة أحد
# الزوجين للآخر.
# قوله: (أو عداوة دنيوية) أي وعدم عداوة دنيوية، أما الدينية فلا تمنع
~~الشهادة.
# قوله: (لفظ أشهد) بلفظ المضارع، فلو قال شهدت لا يجوز، لان الماضي موضوع
~~للاخبار عما وقع فيكون غير مخبر في الحال س.
# قوله: (لا غير) أي لا غيره من الالفاظ كأعلم وأتحقق وأتيقن.
# قوله: (لتضمنه) أي باعتبار الاشتقاق معنى مشاهدة وهي الاطلاع على الشئ
~~عيانا.
# سيدي.
# قال ط: دخل في ذلك الشهادة بالتسامع فإنها عن مشاهدة ms0662 حكما أو أنها خارجة
~~عن القياس اه.
# وقدمنا بيانه كافيا.
# قوله: (وقسم) لانه قد استعمل في القسم نحو أشهد بالله لقد كان كذا: أي
~~أقسم، وقد مر في الايمان.
# قوله: (وإخبار للحال) بخلاف لفظ الماضي فإنه موضوع للاخبار عما وقع كما
~~قدمنا.
# قوله: (فكأنه يقول أقسم بالله) هذا راجع إلى قوله وقسم.
# قوله: (لقد اطلعت على ذلك) هذا راجع إلى قوله لتضمنه معنى مشاهدة.
# قوله: (وأنا أخبر به) هذا راجع إلى قوله وإخبار للحال.
# والحاصل أن في كلامه نشرا على غير ترتيب اللف قوله (فتعين) فلذا اقتصر
~~عليه احتياطا واتباعا للمأثور، ولا يخلو عن معنى التعبد إذ لم ينقل غيره
~~بحر.
# قوله: (حتى لو زاد فيما أعلم بطل للشك) لانه يشترط أن لا يأتي بما يدل
~~على الشك بعد، فلو قال أشهد بكذا فيما أعلم لم تقبل كما لو قال في ظني،
~~بخلاف ما لو قال أشهد بكذا قد علمت، ولو ال لا حق لي قبل فلان فيما أعلم لا
~~يصح الابراء، ولو قال لفلان علي ألف درهم فيما أعلم لا يصح الاقرار، ولو
~~قال المعدل هو عدل فيما أعلم لا يكون تعديلا، بحر.
# فرع: قال المقدسي: ولا بد من علمه بما يشهد به.
# وفي النوازل: شهد أن المتوفى أخذ من هذا المدعى منديلا فيه درام ولم
~~يعلما كم وزنها تجوز شهادتهما.
# وله لهما أن يشهدا بالمقدار؟ وقال: إن كانوا وقفوا على تلك الصرة وفهموا
~~أنها دراهم وحرروا فيما يقع عليه يقينهم من مقدارها شهدوا بذلك.
# وينبغي أن يعتبرا جودتها فقد تكون ستوقة، فإذا فعلوا ذلك جازت شهادتهم
~~اه.
# وفي خزانة الاكمل: بيده درهما كبير وصغير فأقر بأحدهما لرجل فشهدا أنه
~~أقر بأحدهما ولا PageV01P477 يدري بأيهما أقر يؤمر بتسليم الصغير اه.
# قوله: (وحكمها) أي صفتها لما تقدم في أول كتاب القضاء
# أن من معاني الحكم الاثر الثابت بالخطاب كالوجوب والحرمة فيكون المعنى
~~هنا وصفتها.
# قوله: (وجوب الحكم) أي القضاء.
# قوله: (بموجبها) بفتح الجيم: أي بما تعلق بها، إذ الموجب عبارة ms0663 عن المعنى
~~المتعلق بما أضيف إليه في ظن القاضي، فالذي أضيف إليه الموجب الشهادة،
~~والمعنى المتعلق بها إلزام الخصم بالمشهود به.
# قوله: (بعد التزكية) اشتراط التزكية قولهما، وهو المفتى به.
# ط عن الشرنبلالية.
# قوله: (افتراضه) أي القضاء.
# قوله: (إلا في ثلاث قدمناها) أي قبيل باب التحكيم، وهي رجاء الصلح بين
~~الاقارب، وإذا استمهل المدعي وخوف ريبة عند القاضي.
# قوله: (بعد وجود شرائطها) أي المتقدمة.
# قوله: (إن لم ير الوجوب) نقله في أول قضاء البحر عن شرح الكنز لباكير.
# قوله: (ابن ملك) في شرح المجمع في مبحث القضاء بشهادة الزور.
# قوله: (وأطلق الكافيجي كفره) في سألته (سيف القضاة على البغاة) حيث قال:
~~حتى لو أخر الحكم بلا عذر عمدا قالوا إنه يكفر.
# كذا في المنح.
# قوله: (واستهظر المصنف الاول) لما تقدم في باب الردة من الاعتماد على عدم
~~تكفير المسلم ولو بالرواية الضعيفة.
# قوله: (ويجب أداؤها) أي عينا.
# قوله: (بالطلب) أي طلب المدعي.
# قوله: (ولو حكما كما مر) أي من أنه لو خاف فوت الحق والطالب لا يعلم بها
~~لزمه أن يشهد بلا طلب.
# قال في البحر: وإنما قلنا أو حكما ليدخل من عنده شهادة لا يعلم بها صاحب
~~الحق وخاف فوت الحق فإنه يجب عليه أن يشهد بلا طلب كما في فتح القدير لكونه
~~طالبا لادائه حكما اه.
# لكن نظر فيه المقدسي بأن الواجب في هذا إعلام المدعي بما يشهد، فإن طلب
~~وجب عليه أن يشهد وإلا لا، إذ يحتمل أنه ترك حقه كما قدمنا.
# قوله: (بشروط سبعة) ذكر منها خمسة، منها أن يتعين عليه الاداء وهو المشار
~~إليه بقوله إن لم يوجد بدله، فإن لم يتعين بأن كانوا جماعة فأدى غيره ممن
~~تقبل شهادته فقبلت لم يأثم، بخلاف ما إذا أدعى غيره فلم يقبل، فإن من لم
~~يؤد ممن يقبل يأثم بامتناعه.
# السادس: أن لا يخبره عدلان ببطلان المشهود به، فلو شهد عن الشاهد عدلان
~~أن المدعي قبض دينه أو أن الزوج طلقها ثلاثا أو أن المشتري أعتق العبد ms0664 أو
~~أن الولي عفا عن القاتل لا يسعه أن يشهد بالدين والنكاح والبيع والقتل، وإن
~~لم يكن المخبر عدلا فالخيار للشهود، إن شاؤوا شهدوا بالدين مثلا وأخبروا
~~القاضي بخبر المخبرين، وإن شاؤوا امتنعوا عن الشهادة، وإن كان المخبر عدلا
~~واحدا لا يسعه
# ترك الشهادة، وكذا لو عاينا واحدا يتصرف في شئ تصرف الملاك وشهد عدلان
~~عندهما أن هذا الشئ لفلان آخر لا يشهدان أنه للمتصرف، بخلاف أخبار العدل
~~الواحد.
# وفي البزازية في الشهادة بالتسامع: إذ شهد عندك عدلان بخلاف ما سمعته ممن
~~وقع في قلبك صدقه لم يسعك الشهادة، إلا إذا علمت يقينا أنهما كاذبان، وإن
~~شهد عندك عدل لك أن تشهد بما سمعت، إلا أن يقع في قلبك صدقه، وينبغي ذلك
~~جميعه في كل شهادة اه بالمعنى.
# السابع: أن لا يقف الشاهد على أن المقر أقر خوفا، فإن علم بذلك لا يشهد،
~~فإن قال المقر PageV01P478 أقررت خوفا وكان المقر له سلطانا وكان المقر في
~~يد عون من أعوان السلطان ولم يعلم الشاهد بخوفه شهد عند القاضي وأخبره أنه
~~كان في يد عون من أعوان السلطان اه ط.
# قال سيدي الوالد معزيا للجوهرة: وكذا إذا خاف الشاهد على نفسه من سلطان
~~جائر أو غيره أو لم يتذكر الشهادة على وجهها وسعه الامتناع اه.
# مطلب: للشاهد أن يمتنع من أدائها عند غير العدل قوله: (منها عدالة قاض)
~~فله أن يمتنع من الاداء عند غير المعدل، لانه ربما لا يقبل ويجرح، ولو غلب
~~على ظنه أنه يقبله لشهرته مثلا ينبغي أن يتعين عليه الاداء، وكذا المعدل لو
~~سئل عن الشاهد فأخبر بأنه غير عدل لا يجب عليه أن يعدله عنده.
# بحر.
# مطلب: إذا كان موضع القاضي بعيدا من موضع الشاهد بحيث لا يغدو ويرجع في
~~يومم لا يأثم بعدم الاداء قوله: (وقرب مكانه) أي أن يكون موضع الشاهد قريبا
~~من موضع القاضي، فإن كان بعيدا بحيث لا يمكنه أن يغدو إلى القاضي لاداء
~~الشهادة ويرجع إلى أهله في يومه ذلك.
# قالوا: لا ms0665 يأثم لانه يلحقه الضرر بذلك.
# وقال تعالى: * (ولا يضار كاتب ولا شهيد) * (البقرة: 282).
# قوله: (وعلمه بقبوله) فلو علم أنه لا يقبلها لا يلزمه.
# بحر.
# قال الحموي: فلا شك ينظر حكمه.
# قوله: (أو بكونه أسرع قبولا) أي فيجب الاداء وإن كان هناك من تقبل
~~شهادته.
# فتح.
# وفيه تأمل.
# مقدسي.
# وكأنه لعدم
# ظهور وجه الوجوبه حيث كان هناك من يقوم به الحق، ط عن الحموي.
# أقول: لكنه بحثه في مقابلة المنقول، فقد ذكر المسألة في شرح الوهبانية عن
~~الخانية.
# قوله: (إن لم يوجد بدله) أي بدل الشاهد، وهذا هو خامس الشروط.
# وأما الاثنان الباقيان تتمة السبعة فقد قدمناهما آنفا، وهما: أن لا يعلم
~~بطلان المشهود به، وأن لا يعلم أن المقر أقر خوفا الخ.
# وأل في الشاهد للجنس فيصدق بالواحد والمتعدد.
# مطلب: لو لزم الشاهد الاداء ولم يؤد ثم أدى الشهادة ولو لزم الشاهد
~~الاداء بالشروط المذكورة فلم يؤد بلا عذر ظاهر ثم أدى، قال شيخ الاسلام: لا
~~تقبل لتمكن الشبهة، فإنه يحتمل أن تأخيره كان لاستجلاب الاجرة.
# قال الكمال: والوجه القبول، ويحمل على العذر من نسيان ثم تذكر أو غيره
~~اه.
# قال العلامة عبد البر: وعندي أن الوجه ما قاله شيخ الاسلام، لا سيما وقد
~~فسد الزمان وعلم من حال الشهود التوقف بمقتضى القوة، وهذا مطلق عن مسائل
~~الفروج، والظاهر أن هذا مطرد في كل حرفة لا يتوجه فيها تأويل اه.
# قوله: (لانها فرض كفاية) أي إذا قام بها البعض الكافي سقط عن الباقين.
# قوله: (تتعين لو لم يكن إلا شاهدان لتحمل أو أداء) قال الامام الرازي في
~~أحكام القرآن في قوله تعالى: * (ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا) * (البقرة:
~~282) إنه عام في التحمل والاداء، لكن في التحمل على المتعاقدين الحضور
~~إليهما للاشهاد، ولا يلزم الشاهدين الحضور إليهما، وفي الاداء PageV01P479
~~يلزمهما الحضور إلى القاضي، لا أن القاضي يأتي إليهما ليؤديا.
# ويستحب الاشهاد في العقود إلا في النكاح فإنه يجب عندنا، وكذا في الرجعة
~~عند الشافعي وأحمد.
# قال في البحر: وفي الملتقط: ms0666 الاشهاد على المداينة والبيوع فرض.
# كذا رواه نصير.
# وذكر الامام الرازي في أحكام القرآن أن الاشهاد على المبايعات والمداينات
~~مندوب، إلا النزر اليسير كالخبز والماء والبقل، وأطلقه جماعه من السلف حتى
~~في البقل اه.
# قال في التاترخانية عن المحيط: وذكر في فتاوى أهل سمرقند أن الاشهاد على
~~المداينة والبيع فرض على العباد، إلا إذا كان شيئا حقيرا لا يخاف عليه
# التلف، وبعض المشايخ على أن الاشهاد مندوب وليس بفرض اه.
# وفي البزازية: لا بأس للرجل أن يتحرز عن تحمل الشهادة، ولو طلب منه أن
~~يكتب شهادته أو يشهد على عقد أو طلب منه الاداء: إن كان يجد غيره فله
~~الامتناع، وإلا فلا انتهى.
# وحينئذ فالتحمل في الآية الكريمة محمول على ما إذا لم يوجد غيره، وإلا
~~فالاولى الامتناع كما ذكرنا.
# قوله: (وكذا الكاتب إذا تعين) صرح الامام الرازي في أحكام القرآن بأن
~~عليهما الكتابة إذا لم يوجد غيرهما إذا كان الحق مؤجلا، وإلا فلا اه.
# بحر.
# قوله: (لكن له أخذ الاجرة لا للشاهد) في المجتبى عن الفضلي: تحمل الشهادة
~~فرض على الكفاية كأدائها وإلا لضاعت الحقوق، وعلى هذا الكاتب، إلا أنه يجوز
~~أخذ الاجرة على الكتابة دون الشهادة فيمن تعينت عليه بإجماع الفقهاء، وكذا
~~من لم تتعين عليه عندنا، وهو قول للشافعي.
# وفي قول يجوز لعدم تعينه عليه اه.
# شلبي.
# ا ه ط.
# لكن ينظر مع ما تقدم من قوله كل ما يجب على القاضي والمفتي لا يحل لهما
~~أخذ الاجر به، وليس خاصا بهما بدليل ما ذكروه من أن غاسل الاموات إذا تعين
~~لا يحل له أخذ الاجر.
# تأمل.
# أفاده سيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# قوله: (حتى لو أركبه بلا عذر) بأن كان يقدر على المشي أو مال يستأجر به
~~دابة وأركبه من عنده.
# قوله: (وبه) أي بالعذر، بأن كان شيخا لا يقدر على المشي ولا يجد ما
~~يستأجر به دابة، وهذا التفصيل لصاحب النوازل ط.
# قوله: (لحديث أكرموا الشهود) تمامه فإن الله تعالى يستخرج بهم الحقوق
~~ويدفع بهم ms0667 الظلم رواه الخطيب وابن عساكر عن ابن عباس.
# قوله: (وجوز الثاني الاكل مطلقا) أي سواء صنعه لاجلهم أو لا، ومنعه محمد
~~مطلقا، وبعضهم فصل.
# قال في البحر: الشهود في الرستاق واحتيج إلى أداء شهادتهم هل يلزمهم كراء
~~الدواب؟ قال: لا رواية فيه، ولكن سمعت من المشايخ أنه يلزمهم.
# وفي فتح القدير: ولو وضع للشهود طعاما فأكلوا: إن كان مهيئا من قبل ذلك
~~تقبل، وإن صنعه لاجلهم لا تقبل.
# وعن محمد: لا تقبل فيهما.
# وعن أبي يوسف: تقبل فيهما للعادة الجارية بإطعام من حل محل الانسان ممن
~~يعز عليه شاهدا أو لا، ويؤنسه ما تقدم من أن الاهداء إذا كان بلا شرط ليقضي
~~حاجته عند الامير يجوز.
# كذا قيل: وفيه نظر فإن الاداء فرض بخلاف الذهاب إلى الامير اه.
# وجزم
# في الملتقط بالقبول مطلقا اه.
# قوله: (وبه يفتى بحر) نقله عن ابن وهبان في شرحه لمنظومته.
# قال شارحها العلامة ابن عبد البر بن الشحنة نقلا عن مختصر المحيط
~~للخبازي: أخرج الشهود إلى ضيعة اشتراها فاستأجر لهم دواب ليركبوها: إن لم
~~يكن لهم قوة المشي ولا طاقة الكراء تقبل شهاتدهم، وإلا PageV01P480 فلا،
~~فإن أكل طعاما للمشهود له لا ترد شهادته.
# وقال الفقيه أبو الليث: الجواب في الركوب ما قال، أما في الطعام: إن لم
~~يكن المشهود له هيأ طعامه للشاهد بل كان عنده طعام فقدمه إليهم وأكلوه لا
~~ترد شهادتهم، وإن هيأ لهم طعاما فأكلوه لا تقبل شهادتهم.
# هذا إذا فعل ذلك لاداء الشهادة، فإن لم يكن كذلك لكنه جمع الناس
~~للاستشهاد وهيأ لهم طعاما أو بعث لهم دواب وأخرجهم من المصر فركبوا وأكلوا
~~طعامه اختلفوا فيه.
# قال الثاني في الركوب: لا تقبل شهادتهم بعد ذلك وتقبل في أكل الطعام.
# وقال محمد: لا تقبل فيهما، والفتوى على قول الثاني لجري العادة به، سيما
~~في الانكحة ونثر السكر والدراهم، ولو كان قادحا في الشهادة لما فعلوه.
# كذا في الفخرية اه.
# قوله: (ويجب الاداء) أي يفترض إما كفاية أو عينا.
# قوله: (لو الشهادة في ms0668 حقوق الله تعالى) وجه قبول الشهادة بلا طلب فيما
~~ذكر أنها حق الله تعالى، وحق الله تعالى يجب على كل أحد القيام بإثباته،
~~والشاهد من جملة من عليه ذلك فكان قائما بالخصومة من جهة الوجوب وشاهدا من
~~جهة تحمل ذلك فلم يحتج إلى خصم آخر اه.
# وبعضهم جعل القائم بالخصومة القاضي ط.
# قوله: (أربعة عشر) ذكر منها طلاق المرأة وعتق الامة وتدبيرها، ومنها
~~الوقف.
# قال قاضيخان: ينبغي أن يكون الجواب على التفصيل إذا كان الوقف على قوم
~~بأعيانهم لا تقبل البينة عليه بدون الدعوى عند الكل، وإن كان على الفقراء
~~أو على المسجد لا تقبل عنده بدون الدعوى، وتقبل عندهما بدونه، وبه أفتى أبو
~~الفضل الكرماني وهو المختار.
# عمادية.
# ومنها هلال رمضان.
# قال قاضيخان: الذي ينبغي أنه لا تشرط الدعوى فيه كما لا تشترط في عتق
~~الامة وطلاق الحرة.
# وفي العمادية عن فتاوى رشيد الدين، الشهادة بهلال عيد الفطر لا تقبل بدون
~~الدعوى.
# وفي الاضحى اختلاف المشايخ: قاسه بعضهم على هلال رمضان، وبعضهم على هلال
~~الفطر.
# ومنها:
# الحدود غير حد القذف والسرقة.
# ومنها: النسب، وفيه خلاف.
# حكى صاحب المحيط القبول من غير دعوى لانه يتضمن حرمات كلها لله تعالى:
~~حرمة الفرج، وحرمة الامومة والابوة.
# وقيل لا تقبل من غير خصم.
# ومنها: الخلع فإن الشهادة عليه بدون دعوى المرأة مقبولة اتفاقا ويسقط
~~المهر عن ذمة الزوج، ودخول المال في هذه الشهادة تبع.
# ومنها: الايلاء والظهار والمصاهرة، ويشترط أن يكون المشهود عليه حاضرا.
# ومنها: الحرية الاصلية عندهما.
# والصحيح اشتراط الدعوى في ذلك عند الامام كما في العتق العارض.
# ومنها: النكاح فإنه لا يثبت بلا دعوى كالطلاق، لان حل الفرج والحرمة حق
~~لله تعالى.
# ومنها: عتق العبد عندهما، لان الغالب عندهما فيه حق الله تعالى لان
~~الحرية يتعلق بها حقوق الله تعالى من وجوب الزكاة والجمعة وغيرهما كالعيد
~~والحج والحدود، ولذا لم يجز استرقاق العبد برضاه لما فيه من إبطال حق الله
~~تعالى.
# وقال الامام لا بد في عتقه من دعوى والغالب فيه ms0669 حق العبد لان نفع الحرية
~~عائد إليه من مالكيته وخلاصة من كونه مبتذلا كالمال، وقد تمت الاربع عشرة
~~مسألة.
# وقوله عد منها الخ يفيد أن هناك مسائل أخر هو كذلك وهي التي ذكرها بعد،
~~وقد أعاد صاحب الاشباه ذكر شهادة الحسبة بعد، فعد حد الزنا وحد الشرب
~~مسألتين، وزاد الشهادة على دعوى مولى العبد نسبه اه ط.
# قال سيدي الوالد: قلت: ويزاد الشهادة بالرضاع كما مشى عليه المصنف في
~~بابه وتقدم في PageV01P481 الوقف.
# قوله: (بلا عذر فسق فترد) نصوا عليه في الحدود وطلاق الزوجة وعتق الامة،
~~وظاهر ما في القنية: أنه في الكل، وهو في الظهيرية واليتيمة اه.
# أشباه.
# وفي البحر عن القنية: أجاب بعض المشايخ في شهود شهدوا بالحرمة المغلظة
~~بعد ما أخروا شهادتهم خمسة أيام من غير عذر أنها لا تقبل إن كانوا عالمين
~~بأنهما يعيشان عيش الازواج، ثم نقل عن العلاء الحمامي والخطيب الانماطي
~~وكمال الائمة البياعي: شهدوا بعد ستة أشهر بإقرار الزوج بالطلقات الثلاث لا
~~يقبل إذا كانوا عالمين بعيشهم عيش الازواج، وكثير من المشايخ أجابوا كذلك
~~في جنس هذا.
# وتمامه فيه وفي الحموي.
# وقيل المدار في التأخير على التمكن من الشهادة عند القاضي،
# وهل ذلك خاص بالفروج أو لا؟.
# قال في البزازية: إذا طلب المدعي الشاهد لاداء الشهادة فأخر من غير ظاهر
~~لا تقبل اه.
# فإطلاقه يفيد عدم القبول مطلقا وهو الذي اعتمده ابن الشحنة اه ملخصا.
# وأفتى في تنقيح الحامدية بأنه حتى أخر خمسة أيام من غير عذر إن كانوا
~~عالمين بأنهما يعيشان عيش الازواج فإنها لا تقبل، وعزاه لمعين المفتي وجامع
~~الفتاوى.
# أقول: قد علمت أن ذكر خمسة أيام أو ستة أشهر ليس بقيد، بل المراد التمكن
~~من الشهادة عند القاضي وهو مطلق عن مسائل الفروج، بل هو مطرد في كل حرمة لا
~~يوجد فيها تأويل كما أفاده الحموي.
# قوله: (كطلاق امرأة حرة أو أمة، وقيد القبول في النهاية بما إذا كان
~~الزوج حاضرا، أما إذا كان غائبا فلا.
# قال العلامة عبد البر: ms0670 وكذا يشترط حضور المولى في صورة الامة، ولكن لا
~~يشترط حضور المرأة ولا الامة على المشهور، وتقبل إن أنكر الزوجان ط.
# ومثله في العمادية والفصولين والبزازية.
# قال في الذخيرة: إذا غاب الرجل عن امرأته فأخبرها عدل أن زوجها طلقها
~~ثلاثا أو مات عنها فلها أن تعتد وتتزوج بزوج آخر، وكذا إن كان المخير
~~فاسقا، لان هذا من باب الديانة فيثبت بخبر الواحد، بخلاف النكاح والنسب اه.
# أقول: لكنه في التنقيح ذكر العدل دون الفاسق.
# قال في الفصولين: ولو أخبرها فاسق تحرت، وهذا عند المعاينة أو المشاهدة
~~لموته أو جنازته.
# ويأتي تمامه إن شاء الله تعالى.
# قوله: (أي بائنا) هذا القيد لم يذكره في التنقيح بل أطلق الطلاق، وكذلك
~~أطلقه في الاشباه ولم يقيده بالبائن، وكذا محشوها، لكن قال ط: والتقييد به
~~ظاهر، لانه إذا طلقها رجعيا لا ينكر بعده معيشتهم معيشة الازواج لانه يعد
~~مراجعا لها.
# قوله: (وعتق أمة) أي عند الكل لانها شهادة بحرمة الفرج وهي حق الله
~~تعالى، وهل يحلف حسبة في طلاق المرأة وعتق الامة؟ أشار محمد في باب التحري
~~أنه يحلف.
# كذا في شرح القدوري.
# وذكر السرخسي في مقدمه باب السلسلة أنه لا يحلف، فتأمله عنده الفتوى.
# كذا ذكره ابن الشحنة ط.
# قوله: (وتدبيرها) جعل ابن وهبان القبول يختلف بالنسبة إلى الامة والعبد
~~كما في عتقهما.
# فتقبل في الامة عند الكل، وفي العبد
# يجري الخلاف، لان التدبير فيها يتضمن حرمة فرجها على الورثة بعد موت
~~السيد ط.
# قوله: (وكذا عتق عبد) أي عندهما خلافا له، فإن دعواه شرط عنده، كما إذا
~~شهد شاهدان على رجل بعتق عبده والعبد والمولى ينكران ذلك لا تقبل الشهادة
~~عند الامام.
# وقالا: تقبل. PageV01P482 وفي الحقائق: قد تتحقق الدعوى حكما بأن يقطع
~~العبد يد حر فقال الحر أعتقك مولاك قبل الجناية ولي عليك القصاص فأنرك
~~العبد والمولى ذلك تقبل بينته ويقضى بعتقه، لان دعوى المجني عليه العتق
~~قائم مقام دعوى العبد حكما.
# ثم اعلم أن الشهادة بلا دعوى أحد مقبولة في حقوق ms0671 الله تعالى، لان القاضي
~~يكون نائبا عن الله تعالى فتكون شهادة على خصم فتقبل، وغير مقبولة في حقوق
~~العبد، وهذا أصل متفق عليه، لكن الغالب عندهما في عتق العبد حق الله تعالى،
~~لان سبب المالكية وهي الحرية يتعلق بها حقوق الله تعالى من وجوب الزكاة
~~والجمعة وغيرهما: يعني كالعيد والحج والحدود ولذا لم يجز استرقاق الحر
~~برضاه لما فيه من إبطال حق الله تعالى، فتقبل بدون الدعوى، والغالب عنده حق
~~العبد لان نفع الحرية عائدا إليه من مالكيته وخلاصه من كونه مبتذلا كالمال،
~~فلا تقبل بدون الدعوى كما في شرح المجمع لابن ملك.
# قوله: (وتدبيره) قد علمت أنه على الخلاف كما ذكره ابن وهبان، ولا فرق عند
~~الامام بين أن يشهدوا بالعتق أو بالحرية الاصلية، والشارح مشى على قولهما
~~وتبع الشرنبلالي في عدم الفرق بين الحرية الاصلية والعارضة.
# قوله: (وهل يقبل جرح الشاهد حسبة) الجرح بفتح الجيم بمعنى تجريح، ثم قوله
~~حسبة يحتمل أنه حال من جرح: يعني أن المجرح يفعل ذلك حسبة، ويحتمل أنه حال
~~من المشاهد ذكره بعضهم ط.
# والاول أظهر.
# قال الحلبي: حسبة متعلق بالجرح لا بالشاهد.
# قوله: (فبلغت ثمانية عشر) أي بزيادة عتق العبد وتدبيره والرضاع والجرح.
# وأما طلاق المرأة وعتق الامة وتدبيرها فمن الاربعة عشر ح.
# قال ط: وفيه أن عتق العبد من جملة الاربعة عشر اه.
# أقول: لم يزد على ما في الاشباه غير عتق العبد وتدبيره والرضاع وهي داخلة
~~في الاربعة عشر، فعتق العبد وتدبيره داخل في عتق الامة وتدبيرها على
~~قولهما، والرضاع داخل في حرمة المصاهرة.
# تأمل.
# قوله: (وليس لنا مدعي حسبة) الاولى مدع حسبة بحذف ياء مدعي.
# قوله: (إلا في الوقف) يعني إذا ادعى الوقوف عليه أصل الوقف تسمع عند
~~البعض، والمفتى به عدم سماعها إلا من المتولي كما تقدم في الوقف.
# قال ط: فإذا كان الموقوف عليه لا تسمع دعواه فالاجنبي بالاولى.
# أشباه اه.
# أقول: لكن في فتاوى الحانوتي أن الحق أن الوقف إذا كان على معين تسمع منه
~~اه. ms0672
# فتأمل.
# لكن قيده سيدي الوالد في تنقيحه بأن تكون بإذن قاض على ما عليه الفتوى
~~قوله: (وسترها في الحدود) أي كتمانها.
# قال في الهداية: والشهادة يخير فيها الشاهد في الستر والاظهار، لانه بين
~~حسبتين: إقامة الحد، والتوقي عن الهتلك والستر أفضل اه.
# قال الكاكي: والحسبة ما ينتظر به الاجر في الآخرة.
# وفي الصحاح: احتسب كذا أجرا عند الله تعالى، والاسم الحسبة بالكسر والجمع
~~الحسب اه.
# قوله: (أبر) أفاد أن عدمه (1) جائز إقامة للحسبة لما فيه من إزالة الفساد
~~أو تقليله فكان حسنا، ولا يعارضه قوله تعالى: * (إن الذي يحبون أن تشيع *
# __________
# (1) أي يزم الستر وهو الشهادة اه.
# منه. PageV01P483 لا لفاحشة في الذين آمنوا) * (النور: 19) الآية، لان
~~ظاهرها أنهم يحبون ذلك لاجل إيمانهم وذلك صفة الكافر، ولان مقصود الشاهد
~~ارتفاعها لا إشاعتها وكذا لا يعارض أفضلية الستر آية النهي عن كتمانها
~~لانها في حقوق العباد بدليل قوله تعالى: * (ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا) *
~~(البقرة: 282) إذ الحدود لا مدعى فيها.
# ورد قول من قال إنها في الديون بأن العبرة لعموم اللفظ لا لخصوص السبب
~~كما ذكره الرازي، أو لانه عام مخصوص بأحاديث الستر التي بلغت مبلغا لا ينحط
~~عن درجة الشهرة لتعدد متونها مع قبول الامة لها، أو هي مستند الاجماع على
~~تخيير الشاهد في الحدود كما يفهم من البحر.
# وتمام الكلام على ذلك فيه، فراجعه فإنه مهم.
# قوله: (ولحديث من ستر ستر) الذي في الفتح من ستر على مسلم ستره الله
~~تعالى وأفاد أنه في الصحيحين.
# قوله: (إلا لمتهتك بحر) وفيه عن الفتح.
# وإذا كان الستر مندوبا إليه ينبغي أن تكون الشهادة به خلاف الاولى التي
~~مرجعها إلى كراهة التنزيه لانها في رتبة الندب في جانب الفعل وكراهة
~~التنزيه في جانب الترك، وهذا يجب أن يكون بالنسبة إلى من لم يعتد الزنا ولم
~~يتهتك به، أما إذا وصل الحال إلى إشاعته والتهتك به، بل بعضهم ربما افتخر
~~به فيجب كون الشهادة
# أولى من تركها، لان مطلوب الشارع إخلاء الارض ms0673 من المعاصي والفواحش
~~بالخطابات المفيدة لذلك، وذلك يتحقق بالتوبة من الغافلين وبالزجر لهم، فإذا
~~ظهر حال الشهرة في الزنا مثلا والشرب وعدم المبالاة به وإشاعته، فإخلاء
~~الارض المطلوب حينئذ بالتوبة احتمال يقابله ظهور عدمها ممن اتصف بذلك، فيجب
~~تحقيق السبب الآخر للاخلاء وهو الحدود، خلاف من زنى مرة أو مرارا مستترا
~~متخرفا متندما عليه فإنه محل استحباب ستر الشاهد، وقوله عليه الصلاة
~~والسلام لهزال في ماعز لو كنت سترته بثوبك الحديث، وذكره في غير مجلس
~~القاضي بمنزلة الغيبة يحرم منه ما يحرم منها ويحل منه ما يحل منها اه.
# قوله: (والاولى الخ) هذا كالاستدراك على قوله أبر، لانه ربما يفيد عدم
~~التعرض بالشهادة في السرقة أصلا ويلزم منه ضياع حق الغير، فاستثنى السرقة
~~وأثبت لها حكما خاصا، وهو أنه يأتي بلفظ يفيد الضمان من غير قطع.
# فاستثنى السرقة وأثبت لها حكما خاصا، وهو أنه يأتي بلفظ يفيد الضمان من
~~غير قطع.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: وفيه إشارة إلى أن المراد ستر أسباب
~~الحدود اه.
# وبه ظهر الجواب.
# قوله: (أخذ) الاخذ أعم من كونه غصبا أو على ادعاء أنه ملكه مودعا عند
~~المأخوذ منه وغير ذلك، فلا تستلزم الشهادة بالاخذ مطلقا ثبوت الحد بها.
# كمال.
# لكن قد يقال مع هذا الاحتمال لا إحياء للحق فيه ط.
# قال في البحر: ولا يقول سرق محافظة على الستر، ولانه لو ظهرت السرقة لوجب
~~القطع والضمان لا يجامع القطع فلا يحصل إحياء حقه.
# وصرح في غاية البيان بأن قوله أخذ أولى من سرق، وعلى هذا فيحمل قول
~~القدوري: وجب أن يقول أخذ على معنى ثبت لا الوجوب الفقهي، وقوله في
~~العناية: فتعين ذلك مع قوله لا يجوز: أي أن يقول سرق تسامح، وإنما الكلام
~~في الافضل، وكل منهما جائز اه.
# (وفيه لطيفة) حكى الفخر الرازي في التفسير: أن هارون الرشيد كان مع جماعة
~~من الفقهاء وفيهم أبو يوسف، فادعى رجل على آخر بأنه أخذ ماله من بيته فأقر
~~بالاخذ، فسأل الفقهاء فأفتوا بقطع ms0674 يده، فقال أبو يوسف: لا، لانه لم يقر
~~بالسرقة وإنما أقر بالاخذ، فادعى المدعي أنه سرق فأقر بها فأفتوا بالقطع.
# وخالفهم أبو يوسف فقالو له: لم؟ قال: لانه لما أقر أولا بالاخذ ثبت
~~الضمان عليه وسقط PageV01P484 القطع.
# فلا يقبل إقراره بعده بما يسقط الضمان عنه فعجبوا اه.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: هذا ظاهر في أنه إذا ادعى أنه أخذ مالي
~~أو دابتي تسمع، وإن لم يبين وجه الاخذ اه.
# قوله: (ونصابها) أي ما تنصب عليه: أي تتوقف عليه.
# قال ابن الكمال: ولم يقل وشرطها: أي كما قال في الكنز، لما سيأتي أن
~~المرأة ليست بشرط في الولادة وأختيها.
# قوله: (للزنا أربعة) وذلك يشير إلى ندب الستر، لانه قلما يشهد به أربعة
~~بصفته الموجبة، والدليل قوله تعالى * (فاستشهدوا عليهن أربعة منكم) *
~~النساء: 15) وقوله: * (ثم لم يأتوا بأربعة شهداء) * (النور: 4).
# فلا يجوز بالاقل، ونحن إن لم نقل بالمفهوم فالاجماع عليه، وقدم الاستدلال
~~بالآيتين على قوله تعالى: * (استشهدوا شهدين من رجالكم) * (البقرة: 282)
~~لان الاول مانع والثاني مبيح والمانع مقدم، والدليل وإن كان في النساء مثبت
~~في حق الرجال للمساواة.
# ط أخذا من البحر بالمعنى عن فتح القدير.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: عبارة فتح القدير: وأن النص أوجب أربعة
~~رجال بقوله تعالى: * (أربعة منكم) * (النساء: 15) فقبول امرأتين مع ثلاثة
~~مخالف لما نص عليه من العدد والمعدود، وغاية الامر المعارضة بين عموم قوله
~~تعالى: * (فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان) * (البقرة: 282) وبين هذه
~~فتقدم هذه لانها مانعة وتلك مبيحة ا ه.
# ولا يخفى عليك ما في كلامه من المخالفة والايهام.
# تأمل.
# قال في البحر: وقدمنا في الحدود أنه يجوز كون الزوج أحدهما، إلا في
~~مسألتين: أن يقذفها الزوج أولا ثم يشهد مع ثلاثة، وأن يشهد معهم على زناها
~~بابنه مطاوعه ا ه.
# قوله: (ليس منهم ابن زوجها) أي إذا كان الاب مدعيا أو أم الابن حية، أما
~~إذا فقد فيجوز.
# قال في البحر: اعلم أنه يجوز أن يكون من الاربعة ابن ms0675 زوجها.
# وحاصل ما ذكره في المحيط البرهاني أن الرجل إذا كان له امرأتان ولاحداهما
~~خمسة بنين شهد أربعة منهم على أخيهم أنه زنى بامرأة أبيهم تقبل، إلا إذا
~~كان الاب مدعيا أو كانت أمهم حية اه.
# والمنع في كون الاب مدعيا لعله مقيد بما إذا كان بعد قذفه لها لانه يدفع
~~بشهادته عن أبيه اللعان، وفي كون أمهم حية للعداوة الدنيوية عادة.
# قوله: (ولو علق عتقه بالزنا) أي بزنا نفس المولى.
# قوله: (ولا حد) أي على المولى ويستحلف إذا أنكره للعتق.
# قال في البحر: ثم اعلم أن العتق المعلق بالزنا يقع بشهادة رجلين وإن لم
~~يحد المولى، ويستحلف المولى إذا أنكره للعتق، وفيه خلاف ذكره في الخانية
~~وأدب القضاء للخصاف اه.
# مطلب: في الشهادة على اللواطة قال أبو السعود: واختلفوا في الشهادة على
~~اللواطة: فعند الامام: يقبل فيها رجلان عدلان لان موجبها التعزير عنده،
~~وعندهما: لا بد فيه من أربعة كالزنا.
# مطلب: في الشهادة على إتيان البهيمة وأما إتيان البهيمة فالاصح أنه يقبل
~~فيه شاهدان عدلان، ولا يقبل فيه شهادة النساء اه.
# قوله: (فأعتقه القاضي) أي حكم بعتقه، وكذا قوله ورجمه.
# قوله: (ضمن الاولان قيمته لمولاه) لاتلاف رقبته PageV01P485 المملوكة على
~~السيد.
# قوله: (ديته له) انظر هل المراد بالدية هنا قيمته لانه رقيق أو دية
~~الاحرار لحكم القاضي عليه بالحرية، ويدل لذلك قوله لو وارثه فإن لو كان
~~رقيقا لكانت الدية للسيد ولا بد ط.
# قوله: (لو وارثه) بأن لم يكن له وارث غيره وإلا لوارثه.
# قوله: (والقود) شمل القود في النفس والعضو، وقيد به لما في الخانية: ولو
~~شهد رجل وامرأتان بقتل الخطأ أو بقتل لا يوجب القصاص تقبل شهادتهم، وكذا
~~الشهادة على الشهادة وكتاب القاضي إلى القاضي، لان موجب هذه الجناية المال
~~فقيل فيه شهادة الرجال مع النساء اه.
# أقول: علم به قبول شهادة رجل وامرأتين في طرف الرجل والمرأة والحر والعبد
~~وكل ما لا قصاص فيه وكان موجبه المال، ويعلم به كثير من الوقائع الحالية.
# قوله: (ومنه) أي ms0676 من القود.
# قوله: (لمآلها) أي تؤول.
# قوله: (لقتله) بسبب ردته: أي إن أصر على كفره.
# قوله: (بخلاف الانثى) فإنها لا تقتل بل تحبس، فتقبل شهادة رجل وامرأتين
~~فلذا قيد بذكر، بل في المقدسي: لو شهد نصرانيان على نصرانية أنها أسلمت جاز
~~وتجبر على الاسلام.
# قلت: وينبغي في النصراني كذلك،، فيجبر ولا يقتل، ورأيته في الولوالجية
~~اه.
# سائحاني.
# وإنما لا يقتل لانه لم يشهد على إسلامه مسلمان.
# قال سيدي الوالد: وانظر لم لم يقل كذلك في شهادة رجل وامرأتين على إسلامه
~~لكنه يعلم بالاولى، وصرح به في البحر عن المحيط عند قوله والذمي على مثله،
~~وتقدم في باب المرتد أن كل مسلم ارتد فإنه يقتل إن لم يتب، إلا من ثبت
~~إسلامه بشهادة رجلين ثم رجعا.
# ومن ثبت إسلامه بشهادة رجل وامرأتين على رواية النوادر.
# ولو شهد نصرانيان على نصراني أنه أسلم وهو ينكر لم تقبل شهادتهما وقيل
~~تقبل في المسألتين ولو على نصرانية قبلت اتفاقا، لان المرتدة لا تقتل بخلاف
~~المرتد، ولكنها تجبر على الاسلام، وهذا كله قوله الامام.
# وفي النوادر: تقبل شهادة رجل وامرأتين على الاسلام وشهادة نصرانيين على
~~نصراني أنه أسلم، وهذا هو الذي في آخر كراهية الدرر كما في ح.
# واعتمد قاضيخان أن قول الامام بعدم القتل بشهادة النساء وإن كان يجبر على
~~الاسلام، لان أي نفس كانت لا تقتل بشهادة النساء ا ه.
# قوله: (ومثله ردة مسلم) أي حكما وهو تقييد أو علة، قال في البحر: وأما
~~الشهادة بردة مسلم فلا يقبل فيها شهادة النساء كما ذكره في العناية من
~~اليسر اه.
# قوله: (رجلان) إنما لم تقبل شهادة النساء لحديث الزهري: مضت السنة من لدن
~~رسول الله صلى الله عليه وآله والخليفتين من بعده أن لا شهادة للنساء في
~~الحدود والقصاص، ولان فيها شبهة البذلية لقيامها مقام شهادة الرجال، فلا
~~تقبل فيها تندرئ بالشبهات.
# كذا في الهداية.
# وإنما لم يكن فيها حقيقة البدلية لانها إنما تكون فيما امتنع العمل
~~بالبدل مع إمكان الاصل، وليست كذلك فإنها ms0677 جائزة مع إمكان العمل بشهادة
~~الرجلين كما في العناية.
# وفي خزانة الاكمل: لو قضى بشهادة رجل وامرأتين في الحدود والقصاص وهو
~~يراه أو لا يراه ثم رفع إلى آخر أمضاه ا ه.
# بحر.
# أقول: والاحسن حذف قوله أو لا يراه، لان القاضي حينئذ يحكم بمقتضى مذهبه.
# قوله: (إلا PageV01P486 المعلق فيقع) أي إذا كان بعض الشهود نسوة ولا
~~يحد: يعني ما علق على شئ مما يوجب الحد والقود لا يشترط فيه رجلان، بل يثبت
~~برجل وامرأتين وإن كان المعلق عليه لا يثبت بذلك.
# وصورته كما في البحر عن الولوالجية: رجل قال إن شربت الخمر يثبت بذلك
~~فمملوكي حر، فشهد رجل
# وامرأتان أنه شرب الخمر عتق العبد ولا يحد، لان هذه شهادة لا مجال لها في
~~الحدود، ولو قال إن سرقت من فلان شيئا فعلى قياس ما ذكرناه ينبغي أن يضمن
~~المال ويعتق العبد ولا يقطع اه.
# وعزى المسألتين في الخانية إلى أبي يوسف، ثم قال: والفتوى فيهما على قول
~~أبي يوسف.
# وفي خزانة الاكمل: شهدا أنه أعتق عبده ثم شهد أربعة بأنه زنى وهو محصن
~~فأعتقه القاضي ثم رجمه ثم رجع الكل ضمن شاهدا الاعتاق قيمته لمولاه وشهود
~~الزنا ديته لمولاه أيضا إن لم يكن له وارث غيره اه.
# قوله: (كما مر) أي قريبا عند قوله ولو علق عتقه بالزنا وقع برجلين ولا حد
~~ومر أيضا في الزنا إذا شهد به رجلان.
# قوله: (وللولادة) أي في حق ثبوت النسب دون الميراث عنده ذكره قاضيخان.
# وهو خبر مقدم لامرأة، ولم يذكروا الولادة في الاصلاح، لان شهادة امرأة
~~واحدة على الولادة إنما تكفي عندهما، خلافا له على ما مر في باب ثبوت
~~النسب، وأما شهادتهما على الاستهلال فتقبل بالاجماع في حق الصلاة، إنما
~~قلنا في حق الصلاة لان في حق الارث لا تقبل عنده خلافا لهما.
# قوله: (للصلاة) متعلق بالاخيرة: أي تقبل شهادة القابلة باستهلال الصبي
~~للصلاة عليه اتفاقا كما في المنح، وإنما قبلت وإن كان يمكن أن يطلع عليه
~~الرجال لكنهم لا ms0678 يحضرون الولادة عادة فألحق بما لم يطلع عليه الرجال.
# قوله: (وللارث عندهما) أي تقبل شهادة القابلة باستهلال الصبي للارث
~~عندهما.
# قوله (والبكارة) أي الشهادة عليها، فإن شهدت أنها بكر يؤجل العنين سنة،
~~فإذا مضت فقال وصلت إليها وأنكرت تري النساء، فإن قلن هي بكر تخير، فإن
~~اختارت الفرقة فرق للحال، وكذا في رد المبيع إذا اشتراها بشرط البكارة إن
~~قلن إنها ثيب يحلف البائع لينضم نكوله إلى قولهن، فالعيب يثبت بقولهن لسماع
~~الدعوى وللتحليف، إذ لولا شهادتهن لم يحلف البائع وكان القول قوله بلا يمين
~~لتمسكه بالاصل وهو البكارة كما في البحر، وسيأتي قريبا أوضح من ذلك.
# قوله: (وعيوب النساء) كالاماء المبيعة من نحو رتق وقرن، كما لو اشترى
~~جارية فادعى أن بها قرنا أو رتقا، لكن ذكر في المنح في باب خيار العيب عند
~~قوله ادعى إباقا: أن ما لا يعرفه إلا النساء يقبل في قيامه للحال قول امرأة
~~ثقة، ثم إن كان بعد القبض لا يرد بقولها بل لا بد من تحليف البائع، وإن كان
~~قبله فكذلك عند محمد، وعند أبي يوسف: يرد بقولهن بلا يمين البائع اه.
# وفي الفتح قبيل باب خيار الرؤية أن لاصل أن
# القول لمن تمسك بالاصل، وأن شهادة النساء بانفرادهن فيما لا يطلع عليه
~~الرجال حجة إذا تأيدت بمؤيد، وإلا تعتبر لتوجه الخصومة لا لالزام الخصم.
# ثم ذكر أنه لو اشترى جارية على أنها بكر ثم اختلفا قبل القبض أو بعده في
~~بكارتها يريها القاضي النساء: فإن قلن بكر لزم المشتري لان شهادتهن تأيدت
~~بأن الاصل البكارة، وإن قلن ثيب لم يثبت حق الفسخ بشهادتهن لانها حجة قوية
~~لم تتأيد بمؤيد، لكن تثبت الخصومة ليتوجه اليمين على البائع فيحلف
~~PageV01P487 بالله لقد سلمتها بحكم البيع وهي بكر، فإن نكل ردت عليه، وإلا
~~فلا اه ملخصا، والاولى حذف قوله قوية أو إبداله بلفظ ضعيفة.
# قال الرملي: ذكر في الدرر والغرر وللولادة واستهلال الصبي للصلاة عليه
~~والبكارة وعيوب النساء امرأة اه.
# فدخل في قوله: وعيوب النساء ms0679 الحبل لانه من العيوب التي يرد بها المبيع.
# قال في الخانية: وفيما لا ينظر إليه الرجال كالقرن والرتق ونحوه اختلف
~~الروايات، وآخر ما روي عن محمد أنه إن كان قبل القبض وهو عيب لا يحدث ترد
~~بشهادة النساء، وهو قول أبي يوسف الآخر والمرأة الواحدة والمرأتان سواء،
~~والمرأتان أوثق، وأما الحبل فيثبت بقول النساء في حق الخصومة، ولا ترد
~~بشهادتهن.
# قوله: (فيما لا يطلع عليه الرجال) قال الرملي: قدم: أي صاحب البحر في باب
~~ثبوت النسب في شرح قوله: والمعتدة إن جحدت ولادتها بشهادة رجلين الخ أفاد
~~بقوله بشهادة رجلين قبول شهادة الرجال على الولادة من الاجنبية، وأنهم لا
~~يفسقون بالنظر إلى عورتها، إما لكونه قد يتفق ذلك من غير قصد نظر ولا تعمد،
~~أو للضرورة كما في شهود الزنا.
# وفي المنح نقلا عن السراج: وقال بعض مشايخنا: تقبل شهادته أيضا وإن قال
~~تعمدت النظر إليها.
# وأقول: فثبت الخلاف في التعمد ظاهرا.
# ويمكن التوفيق بأن يحمل كلام النافي على التعمد لا لتحمل الشهادة،
~~والمثبت على التعمد لها إحياء للحقوق بإيصالها إلى مستحقها بواسطة أداء
~~الشهادة عند الحاجة إليها.
# وفي كلامهم نوع إشارة إليه، وربما أفهم كلام الزيلعي في شرح قوله ولو قال
~~شهود الزنا تعمدنا النظر قبلت أرجحية القبول، وأيضا عبارته في هذا المحل.
# ثم اختلفوا فيما إذا قال
# تعمدت النظر.
# قال بعضهم: تقبل كما في الزنا لطرحه ذكر مقابله وقياسه على الزنا والراجح
~~فيه القبول.
# تأمل.
# ثم رأيت في التاترخانية نقلا عن العتابية: واختلف المشايخ فيما إذا ادعى
~~إلى تحمل الشهادة عليها وهو يعلم أنه لو نظر إليها يشتهي، فمنهم من جوز ذلك
~~بشرط أن يقصد بذلك تحمل الشهادة.
# قال شيخ الاسلام: الاصح أنه لا يباح ذلك ذكره في كتاب الكراهة.
# قوله: (امرأة حرة مسلمة) بالغة عاقلة عدلة.
# زيلعي.
# ودليله قوله عليه الصلاة والسلام شهادة النساء جائزة فيما لا تستطيع
~~الرجال النظر إليه والجمع المحلى بالالف واللام يراد به الجنس فيتناول
~~الاقل وهو الواحد، وهو حجة على الشافعي في ms0680 اشتراط الاربع، ولانه إنما سقط
~~الذكورة ليخف النظر لان نظر الجنس أخف فكذا بسقط اعتبار العدد.
# قوله: (والثنتان أحوط) وكذا الثلاث أحوط لما فيه من معنى الالزام.
# بحر.
# وفيه عن خزانة الاكمل: لو شهد عنده نسوة عدول أنها امرأة فلان أو ابنته
~~وسعته الشهادة اه.
# وفيها: يقبل تعديل المرأة ولا يقبل ترجمتها.
# قوله: (والاصح قبول رجل واحد) إذا شهد بالولادة.
# قال وفى المنح وأشار بقوله فيما لا يطلع عليه الرجال إلى أن الرجل لو شهد
~~لا تقبل شهادته، وهو محمول على ما إذا قال: تعمدت النظر، أما إذا شهد
~~بالولادة وقال فاجأتها فاتفق نظري عليها تقبل شهادته إذا كان عدلا كما في
~~المبسوط اه.
# وقدمنا نحوه آنفا.
# قوله: (وفي الرجندي عن الملتقط الخ) ذكر PageV01P488 الحموي في شرحه عن
~~الحاوي القدسي: تقبل شهادة النساء وحدهن في التل في الحمام في حكم الدية
~~لئلا يهدر الدم، ومثله في خزانة الفتاوى.
# وفي خير مطلوب خلافه قال: شهادة أهل السجن بعضهم على بعض فيما يقع بينهم
~~لا تقبل، وكذا شهادة الصبيان فيما يقع بينهم في الملاعب، وشهادة النساء
~~فيما يقع في الحمامات وإن مست الحاجة لعدم حضور العدول في هذه المواضع، لان
~~الشارع لما شرع طريقا وهو منعهن من الحمامات والصبيان عن الملاعب والامتناع
~~عما يستحق به الحبس كان التقصير مضافا إليهم لا إلى الشرع اه.
# وقد تقدم أن المعتمد جواز دخولهن الحما إذا لم يشتمل على مفسدة، ومعلوم
~~أنه قد يسجن من لا معصية منه كمعسر ومظلوم، والصبيان غير مكلفين حتى يتوجه
# خطاب الدفع عليهم.
# فما علل به لا يظهر على أن المعصية لا تنافي إقامة الاحكام، ألا ترى أن
~~في حانة الخمر تجري له وعليه الاحكام، فالاظهر ما في الحاوي وخزانة المفتين
~~لمسيس الحاجة.
# قال الحموي في الملتقط من كتاب المواريث: إذا ادعت امرأة الميت أنها حبلى
~~تعرض على امرأة ثقة أو امرأتين، فإن لم يوقف على شئ من علامات الحمل قسم
~~ميراثه، فإن وقف على شئ من علامات الحمل يوقف نصيب ms0681 ابنين، ونحوه عن أبي
~~يوسف ومحمد ط.
# قوله: (ونصابها) أي الشهادة.
# قوله: (لغيرها) أي لغير الحدود والقصاص وما لا يطلع عليه الرجال.
# منح.
# فشمل القتل خطأ والقتل الذي لا قصاص فيه لان موجبه المال، وكذا تقبل فيه
~~الشهادة عن الشهادة وكتاب القاضي.
# رملي عن الخانية، وتمامه فيه.
# قوله: (سواء كان الحق مالا أو غيره) أطلقه فشمل المال وغيره.
# قال الرملي: وشمل الشهادة على قتل الخطأ، وما لا يوجب القصاص من قبيل
~~الشهادة على المال.
# قال في الخانية: ولو شهد رجل وامرأتان بقتل الخطأ أو بقتل لا يوجب القصاص
~~تقبل إلى آخر ما مر.
# مطلب: لا فرق في الشهادة بين الوصية والايصاء قوله: (ووصية) أي الايصاء
~~إذ الكلام فيما ليس بمال قال في الشرنبلالية: ولعل الحال لا يفترق في الحكم
~~بين الشهادة بالوصية والايصاء اه.
# قوله: (واستهلال صبي) هذا قوله، وعندهما يثبت بشهادة القابلة وهو الارجح
~~كما سلف.
# قوله: (ولو) في بعض النسخ لو بلا واو، والظاهر حذفها.
# تأمل.
# قوله: (للارث) أي والعتاق والنسب عنده، فالمصنف جرى على مذهب الامام،
~~والشارح فيما تقدم جرى على مذهبهما كما ترى.
# قوله: (إلا في حوادث صبيان المكتب) هذا مكرر مع ما تقدم.
# والذي في الملتقط عدم التقييد بصبيان المكتب فيعم صبيان الحرفة، فالظاهر
~~أن التقييد بصبيان المكتب هنا اتفاقي.
# أبو السعود.
# قوله: (أو رجل وامرأتان) لقوله تعالى: * (فإن لم يكونا رجلين فرجل
~~وامرأتان) * (البقرة: 282) ومعنى الآية على ما ذكره إن لم يشهدا حال كونهما
~~رجلين فليشهد رجل وامرأتان، ولولا هذا التأويل لما اعتبر شهادتهن مع وجود
~~الرجال، وشهادتهن معتبرة معهم عند الاختلاط بالرجال، حتى إذا شهد رجال
~~ونسوة بشئ يضاف الحكم إلى الكل حتى يجب الضمان على الكل عند الرجوع اه ط.
~~PageV01P489 قال في البحر: والاصل في شهادة النساء القبول لوجود ما يبتني
~~عليه أهلية الشهادة، وهي المشاهدة والضبط والاداء، ونقصان الضبط بزيادة
~~النسيان انجبر بضم الاخرى إليها فلم يبق بعد ذلك إلى الشبهة، ولهذا لا تقبل
~~فيما يندرئ بالشبهات، وهذه الحقوق تثبت بالشبهات. ms0682
# وحقق الاكمل في العناية بأنه لا نقصان في عقلهن فيما هو مناط التكليف بل
~~فيما هو العقل بالملكة، ففيهن نقصان بمشاهدة حالهن في تحصل البديهيات
~~باستعمال الحواس الجزئيات وبالنسبة إن ثبتت، فإنه لو كان في ذلك نقصان لكان
~~تكليفهن دون تكليف الرجال في الاركان، وقوله صلى الله عليه وآله: ناقصات
~~عقل المراد به العقل بالعقل ولذلك.
# لم يصلحن للولاية والخلافة والامارة اه ملخصا.
# وتمامه فيه.
# قوله: (ولا يفرق بينهما) أي المرأتين، حكي أن أم بشر شهدت هي وأم الشافعي
~~عند الحاكم، فقال الحاكم فرقوا بينهما، فقالت ليس لك ذلك، قال الله تعالى:
~~* (أن تضل إحداهما فتذكر إحداهما الاخرى) * (البقرة: 282) فسكت الحاكم كذا
~~في البحر.
# قال التاج السبكي بعد نقل هذه الحكاية: وهذا فرع حسن واستنباط جيد ومنزع
~~غريب، والمعروف في مذهب ولدها إطلاق القول بأن الحاكم إذا ارتاب بالشهود
~~استحب له التفريق بينهم، وكلامها صريح في استثناء النساء للمنزع الذي ذكرته
~~ولا بأس به اه.
# وما ذكره في البحر من الحكاية المذكورة ليس صريحا في أن المذهب عندنا عدم
~~التفريق في الشهادة للنساء إذا ارتاب القاضي.
# ذكره بعض الفضلاء.
# قوله: (لقوله تعالى فتذكر إحداهما الاخرى) ولا تذكر إلا مع الاجتماع.
# قوله: (لئلا يكثر خروجهن) أي ولعدم ورود الشرع به.
# قوله: (وخصهن) أي خص قبول شهادتهن.
# قوله: (وتوابعها) كالاجل وشرط الخيار.
# منح.
# والدليل لكل مذكور في المطولات.
# والحاصل: أن أنواع الشهادة ستة (1): ما لا يقبل إلا بشهادة أربع، وما لا
~~يقبل إلا برجلين، وما يقبل فيه شهادة رجلين أو رجل وامرأتين، وما قبل فيه
~~شهادة المرأة، وما قبل فيه شهادة النساء وحدهن بحكم الدية كما ذكرنا.
# قوله: (ولزم) أي شرط، والشرط هنا ما لا بد منه ليشمل الركن والشرط.
# بحر.
# قوله: (من المراتب الاربع) هي الزنا وبقية الحدود وما لا يطلع عليه
~~الرجال، والرابع
# غيرها من الحقوق.
# وقيل لا يشترط في النساء وهو ضعيف، ولا بد من شرط آخر لجميعها وهو
~~التفسير، حتى لو قال أشهد مثل شهادته لا تقبل، ولو ms0683 قال مثل شهادة صاحبي
~~تقبل عند العامة، وقيده الاوزجندي بما إذا قال لهذا المدعي على هذا المدعى
~~عليه، وبه يفتى.
# خلاصة.
# وقال الحلواني: إن كان فصيحا لا يقبل منه الاجمال، وإن كان عجميا يقبل
~~بشرط أن يكون بحال إن استفسر بين.
# وقال السرخسي: إن أحس القاضي بخيانة كلفه التفسير، وإلا لا.
# وفي البزازية: وقال الحلواني: لو أقر المدعى عليه أو وكيله فقال الشاهد
~~أشهد بما ادعاه هذا المدعي على هذا المدعى عليه أو قال المدعي في يده بغير
~~حق يصح عندنا اه.
# وفيها كتب شهادته فقرأها بعضهم فقال الشاهد أشهد أن لهذا المدعي على هذا
~~المدعى عليه كل ما سمى ووصف في هذا الكتاب، أو قال هذا المدعي الذي
# __________
# (1) قوله: (أنواع الشهادة ستة) كذا بالاصل والمعدود خمسة وليحرر اه.
# مصححه. PageV01P490 قرئ ووصف في هذا الكتاب في يد هذا المدعى عليه بغير
~~حق وعليه تسليمه إلى هذا المدعي يقبل، لان الحاجة تدعو إليه لطول الشهادة
~~ولعجز الشاهد عن البيان اه.
# مطلب: لا تقبل الشهادة بلفظ أعلم أو أتيقن قوله: (لفظ أشهد) حتى لو قال
~~أعلم أو أتيقن لا تقبل شهادته، لان النصوص ناطقة بلفظ الشهادة فلا يقوم
~~غيرها مقامها لما فيها من زيادة توكيد، لانها من ألفاظ اليمين فيكون معنى
~~اليمين ملاحظا فيها، خلافا للعراقيين فإنهم لا يشترطون لفظ الشهادة في
~~شهادة النساء فيما لا يطلع عليه الرجال فيجعلونها من باب الاخبار لا من باب
~~الشهادة، والصحيح هو الاول لانه من باب الشهادة، ولهذا شرط فيه شرائط
~~الشهادة من الحرية ومجلس الحكم وغيرها.
# يعقوبية.
# قوله: (بلفظ المضارع بالاجماع) فلا يجوز شهدت لاحتمال الاخبار عما مضى
~~فلا يكون شاهدا للحال.
# قوله: (كطهارة ماء) أي ونجاسته ونحوه حيث يقبل إن عدلا، أما الفاسق فخبره
~~في الديانات التي لا يتيسر تلقيها من العدول كرواية الاخبار، بخلاف الاخبار
~~بطهارة الماء ونجاسته ونحوه حيث يتحرى في خبره: أي الفاسق، إذ قد لا يقدر
~~على تلقيها من جهة العدول، وقول الطحاوي: أو غير عدل، محمول على ms0684
# المستور كما هو رواية الحسن.
# سيدي الوالد من الصوم، وتمامه في حاشيته.
# قوله: (ورؤية هلال) أي هلال رمضان.
# قوله: (فهو إخبار لا شهادة) لانه أمر ديني فأشبه رواية الاخبار.
# هداية.
# وأما في المعاملات فيقبل الخبر ولو من كافر أو فاسق أو عبد أو صبي إن غلب
~~على الرأي صدقة كما في الحظر والاباحة من الدرر.
# قوله: (والعدالة لوجوبه) أي وجوب القاضي على القاضي.
# منح.
# قال العلامة عبد البر: أحسن ما قيل في تفسير العدل أنه المجتنب للكبائر
~~غير المصر على الصغائر، صلاحه وصوابه أكثر من فساده وخطئه، مستعملا للصدق،
~~مجتنبا للكذب ديانة ومروءة، وهو مروي عن أبي يوسف اه.
# ونحوه في الذخيرة.
# قوله: (ومنه) أي مما يطعن به فيه.
# قوله: (الكذب) ذكر بعضهم أن الكذب من الصغائر إن لم يترتب عليه ما يصيره
~~كبيرة كأكل مال مسلم أو قذفه ونحو ذلك ط.
# قوله: (لا لصحته) أي لصحة القضاء: أي نفاذه.
# منح.
# واعلم أن صاحب الكنز تبع صاحب الهداية وغيره في اشتراط العدالة كلفظ
~~الشهادة تسوية منهم بينهما، وليس كذلك لان لفظ الشهادة: أي أشهد شرط لصحة
~~الاداء بل ركنه كما قدمناه.
# وأما العدالة فليست شرطا في صحة الاداء، وإنما ظهورها شرط وجوب القضاء
~~على القضاء كما قدمناه، وبه صرح صدر الشريعة وصاحب البدائع والبحر والمنح،
~~وتبعهم الشارح تبعا لما في الهداية، وأقره ابن الهمام حيث قال في الهداية:
~~لو قضى القاضي بشهادة الفاسق صح عندنا.
# زاد في فتح القدير: وكان عاصيا.
# قوله: (فلو قضى بشهادة فاسق نفذ) هذا إذا غلب على ظنه صدقه وهو مما يحفظ.
# درر.
# وظاهر قوله وهو مما يحفظ اعتماده.
# قال في جامع الفتاوى: وأما شهادة الفاسق: فإن تحرى القاضي الصدق في
~~شهادته تقبل، وإلا فلا اه.
# قوله: (الامام) أي الاعظم وهو السلطان بأن قال لمستنيبه لا PageV01P491
~~تقض بشهادة الفاسق.
# قوله: (فلا ينفذ) أي القضاء بشهادة الفاسق لمنع الامام القاضي عن القضاء
~~به.
# قوله: (لما مر) أي في كتاب القضاء.
# قوله: (يتأقت) قياس مادته يتوقت بالواو.
# قوله: ms0685 (وقول معتمد) وظاهره أنه إذا أطلق أوامره بالقضاء به أن يجوز
~~القضاء به.
# وقد ذكروا أنه لا يجوز العمل بالقول الضعيف إلا للانسان في خاصة نفسه إذا
~~كان له رأي، وبعضهم منع العمل به فحينئذ لا يجوز العمل
# به عند الاطلاق ولا عند التصريح، ويحرر.
# ويحتمل أنه راجع إلى القضاء في ذاته وإن لم يقيد بذلك الامام ط.
# أقول: تحريره ما نقل العلامة الشرنبلالي في رسالته (العقد الفريد في جواز
~~التقليد): مقتضى مذهب الشافعي كما قاله السبكي منع العمل بالقول المرجوح في
~~القضاء والافتاء دون العمل لنفسه، ومذهب الحنفية المنع عن المرجوح حتى
~~لنفسه لكون المرجوح صار منسوخا اه.
# فليحفظ.
# وقيده البيري بالعامي: أي الذي لا رأي له يعرف به معنى النصوص حيث قال:
~~هل يجوز للانسان العمل بالضعيف من الرواية في حق نفسه؟ نعم إذا كان له رأي.
# أما إذا كان عاميا فلم أره، لكن مقتضى تقييده بذي الرأي أنه لا يجوز
~~للعامي ذلك.
# قال في خزانة الروايات: العالم الذي يعرف معنى النصوص والاخبار، وهو من
~~أهل الدراية يجوز له أن يعمل عليها وإن كان مخالفا لمذهبه اه.
# قال سيدي الوالد: وهذا في غير موضع الضرورة، فقد ذكر في حيض البحر في بحث
~~ألوان الدماء أقوالا ضعيفة.
# ثم قال: وفي المعراج عن فخر الائمة: لو أفتى مفت بشئ من هذه الاقوال في
~~مواضع الضرورة كان حسنا اه.
# وكذا قول أبي يوسف في المني إذا خرج بعد فتور الشهوة لا يجب به الغسل
~~ضعيف.
# وأجازوا العمل به للمسافر أو الضيف الذي خاف الريبة وذلك من مواضع
~~الضرورة.
# قوله: (ذي المروءة) وهي آداب نفسانية تحمل على محاسن الاخلاق وجميل
~~العادات، والهمزة وتشديد الواو فيه لغتان، والمراد الفاسق ذو المروءة
~~كمكاس.
# قوله: (فقول الثاني بحر) الذي في البحر أنه رواية عن الثاني.
# قوله: (في مقابلة النص) وهو قوله تعالى: * (وأشهدوا ذوي عدل منكم) *
~~(الطلاق: 2) وقوله تعالى: * (ممن ترضون من الشهداء) * (البقرة: 282) أي فلا
~~يقبل، وأقره المصنف.
# قال في البحر: إن ظاهر النص ms0686 أنه لا يحل قبول شهادة الفاسق قبل تعرف حاله
~~فإذا ظهر للقاضي من حاله الصدق وقبله يكون موافقا للنص، إلا أن يريد بالنص
~~قوله تعالى: * (وأشهدوا) * (الطلاق: 2) الآية، لكن فيه أن دلالته على عدم
~~قبول العدل إنما هي بالمفهوم، وهو غير معتبر عندنا، ولا سيما هو مفهوم لقب،
~~مع أن الآية الاولى
# تدل على قبول قوله عند التبيين عن حاله كما قلنا.
# تأمل.
# قوله: (وهي) أي الشهادة.
# قوله: (على حاضر) أي خصم حاضر، والمراد به جنس الخصم ليشمل المتداعيين.
# قوله: (يحتاج الشاهد) أي في قبول شهادته.
# قوله: (إلى الاشارة) أي إشارة الشاهد.
# قوله: (مواضع) الاولى أشياء.
# قوله: (بأن لا PageV01P492 يشاركه في المصر غيره) لم يشترط هذا في جامع
~~الفصولين.
# شرنبلالية.
# مطلب: إذا عرف باللقب واشتهر به لا يلزم ذكر أبيه وجده حيث لم يشتهر بهما
~~قوله: (فالمعتبر التعريف لا تكثير الحروف) قال في جامع الفصولين: والحاصل
~~أن المعتبر حصول المعرفة وارتفاع الالتباس بأي وجه كان.
# وقال في أثناء الفصل السابع في تحديد العقار ودعواه ما نصه: كما لو كان
~~الرجل معروفا مشهورا باسمه أو بلقبه لا بأبيه وجده يكتفي بذكر ما اشتهر به،
~~وجهالة أبيه وجده لا تضر التعريف، بل ذكره وعدمه سواء لعدم معرفة الناس به
~~اه ونحوه في نور العين.
# قوله: (أو بلقبه) وكذا بصفته كما أفتى به في الحامدية، فيمن شهد أن
~~المرأة التي قتلت في سوق كذا يوم كذا وقت كذا قتلها فلان تقبل بلا بيان
~~اسمها وأبيها حيث كانت معروفة لم يشاركها في ذلك غيرها.
# قال في الاشباه: وتكفي النسبة إلى الزوج لان المقصود الاعلام، وفي العبد
~~اسمه واسم مولاه وأبي مولاه، ولا يكفي الاقتصار على الاسم إلا أن يكون
~~مشهورا.
# قوله: (جامع الفصولين) أي في الفصل التاسع.
# قوله: (ولا يسأل عن شاهد) أي عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى: أي لا يجب
~~على الحاكم أن يسأل عن الشاهد، بل يجوز له الاقتصار على ظاهر العدالة في
~~المسلم.
# قوله: (بلا طعن من الخصم) قال الرملي: ms0687 ولو بالجرح المجرد، ولا ينافيه
~~قوله فيما يأتي: ولا يسمع القاضي الشهادة على جرح مجرد لان عدم سماعها لعدم
~~دخوله تحت الحكم، وإلا فالخبر عن فسق الشهود يمنع القاضي عن قبول شهادتهم
~~والحكم بها، فالطعن به مسموع منه قبل التزكية، وسيظهر من مسائل الطعن،
~~والله تعالى أعلم اه.
# قوله: (إلا في حد وقود) أي فإنه يسأل عنهم للاحتيال في إسقاطها فيستقصى،
~~ولان الشبهة فيها دارئة.
# والحاصل: أنه إن طعن الخصم سأل عنهم في الكل، وإلا سأل في الحدود والقصاص
~~وفي
# غيرها محل الاختلاف.
# وقيل هذا اختلاف عصر وزمان، والفتوى على قولهما في هذا الزمان.
# بحر عن الهداية.
# قوله: (وعندهما يسأل في الكل) أي وجوبا، وليس بشرط للصحة عندهما كما
~~أوضحه في البحر: أي فيأثم بتركه ولا يبطل الحكم اه.
# حموي.
# قال في المحيط البرهاني: لو قضى بالحد ببينة ثم ظهر أنهم فساق بعد ما رجم
~~فإنه لا ضمان على القاضي لانه لم يظهر الخطأ بيقين اه.
# وهذا يدل على أن القاضي لو قضى في الحدود قبل السؤال بظاهر العدالة فإنه
~~يصح وإن كان آثما، فقوله في الهداية: يشترط الاستقصاء معناه يجب، ومعنى قول
~~الامام يقتصر الحاكم يجوز اقتصاره لا أنه يجب اقتصاره اه.
# فرع: في الملتقط صبي احتلم لا أقبل شهادته ما لم أسأل عنه، ولا بد أن
~~يتأتى بعد البلوغ بقدر ما يقع في قلوب أهل محلته ومسجده أنه صالح أو غيره
~~اه.
# قوله: (إن جهل بحالهم بحر) وعبارته: ومحل السؤال على قولهما عند جهل
~~القاضي بحالهم، ولذا قال في الملتقط: القاضي إذا PageV01P493 عرف الشهود
~~بجرح أو عدالة لا يسأل عنهم اه.
# قوله: (سرا) بأن يبعث الرقعة ويقال لها المستورة لسترها عن أعين الناس
~~إلى المزكي، ويكتب في ذلك البياض نسب الشاهد وحليته ومسجده الذي يصلي فيه،
~~ثم يكتب المزكي الذي بعث القاضي إليه عدالته، بأن يكتب: هو عدل جائز
~~الشهادة، وإن لم يعرفه بشئ كتب: هو مستور، ومن عرفه بفسق لم يصرح به بل
~~يسكت تحرزا عن هتك ms0688 الستر، أو يكتب الله تعالى أعلم به، إلا إذا عدله غيره
~~وخاف أنه إن لم يصرح به يقضي بشهادته يصرح به.
# كذا في البناية.
# وفائدة السر أن المزكي إذا جرح الشاهد يقول القاضي للمدعي هات شاهدا آخر
~~ولا يقول إنه مجروح.
# وفي هذا صيانة عن هتك حرمة المسلم وصيانة حال المزكي.
# ولو تعارض الجرح والتعديل، قال العلامة قاسم: إذا جرح واحد وعدل واحد
~~فعندهما الجرح أولى، لان مذهبهما أن الجرح والتعديل بثبت بقول واحد كما لو
~~كان في كل جانب اثنان.
# مطلب: لو جرحه واحد وعدله اثنان فالتعديل، وإن جرحه اثنان وعدله عشرة
~~فالجرح وعند محمد تتوقف الشهادة حتى يجرحه واحد أو يعدله فيثبت الجرح أو
~~التعديل، فإن جرحه
# واحد وعدله اثنان فالتعديل أولى بالاجماع، وإن جرحه اثنان وعدله عشرة
~~فالجرح أولى، فلو قال المدعي بعد الجرح أنا أجئ بقوم صالحين يعدلونهم.
# قال في العيون قبل ذلك: وفي النوادر أنه لا يقبل، وهو اختيار ظهير الدين.
# وعلى قول من يقبل إذا جاء بقوم ثقة يعدلونهم فالقاضي يسأل الجارحين
~~فلعلهم جرحوا بما لا يكون جرحا عند القاضي لا يلتفت إلى جرحهم، وهذا ألطف
~~الاقاويل، وبه جزم في الخانية.
# وكذا لو عدل المزكي الشهود سرا وطعن الشهود عليه وقال القاضي سل عنهم
~~فلانا وفلانا وسمى قوما يصلحون.
# مطلب: لو عدل شاهد وقضي ومضى مدة وشهد في أخرى ولو عدل شاهد في قضية وقضى
~~به ثم شهد في أخرى: إن بعدت المدة أعيد التعديل، وإلا لا.
# وفي الظهيرية: القاضي إذا عرف أحدهما بالعدالة فسأله عن صاحبه فعدله قال
~~نصير لا يقبل، ولابن سلمة قولان.
# مطلب: إذا ردت الشهادة لعلة ثم زالت تلك العلة وفي البزازية: من ردت
~~شهادته في حادثة لعله ثم زالت العلة فشهد لم تقبل إلا في أربعة: الصبي،
~~والعبد، والكافر على المسلم، والاعمى إذا شهد وأفردت فزال المانع فشهدوا
~~يقبل، وقد جمعها العلامة المقدسي في قوله: إن زالت العلة في شهاده ردت فلا
~~تقبل في الاعاده في غير ما أربعة ms0689 في العد أعمى وكافر صبي عبد مطلب: يفرق
~~بين المردود بتهمة أو لشبهة وفي البحر: يفرق بين المردود لتهمة وبين المرود
~~لشبهة، فالثاني يقبل عند زوالها، بخلاف الاول فإنه لا يقبل مطلقا إليه أشار
~~في النوازل.
# وذلك كأجير الوحد لا تقبل شهادته ما دامت الاجارة قائمة، فإذا انقضت
~~قبلت.
# قوله: (وعلنا) بفتح اللام مصدر علن الامر: ظهر وانتشر.
# وفي المصباح: علن الامر علونا من باب قعد: ظهر وانتشر فهو عالن، وعلن
~~علنا من باب تعب لغة، فهو علن PageV01P494 وعلين، والاسم العلانية، بأن
~~يجمع بين المزكي والشاهد الذي زكاه ويقول للمزكي هذا هو الذي
# زكيته.
# حموي.
# قال في البحر: لو زكى من في السر علنا يجوز عندنا، والخصاف شرط تغايرهما.
# كذا في البزازية.
# ولو قال المؤلف: ثم علنا ليفيد أنه لا بد من تقديم تزكية السر على
~~العلانية لكان أولى، لما في الملتقط عن أبي يوسف: لا أقبل تزكية العلانية
~~حتى يزكي في السر اه.
# وشمل سؤال القاضي عن الشاهد الاصلي والفرعي فيسأل عن الكل.
# كذا عن أبي يوسف.
# وعن محمد: يسأل عن الاولين، فإن زكيا سأل عن الآخرين.
# كذا في الملتقط.
# تنبيه: لا تجوز التزكية إلا أن تعرفه أنت أو وصف لك أو عرفت أن القاضي
~~زكاه أو زكى عنده.
# وقال محمد: كم من رجل أقبل شهادته ولا أقبل تعديله، يعني أن الشهادة على
~~الظواهر ولا كذلك التعديل، كذا في الملتقط.
# مطلب: يشترط في التزكية شروط فيشترط لجوازها شروط: الاول أن تكون الشهادة
~~عند قاض عدل عالم.
# الثاني أن تعرفه وتختبره بشركة أو معاملة أو سفر.
# الثالث أن تعرف أنه ملازم للجماعة.
# الرابع أن يكون معروفا بصحة المعاملة في الدينار والدرهم.
# الخامس أن يكون مؤديا للامانة.
# السادس أن يكون صدوق اللسان.
# السابع اجتناب الكبائر.
# الثامن أن تعلم منه اجتناب الاصرار على الصغائر وما يخل بالمروءة.
# والكل في شرح أدب القضاء للخصاب.
# وفي النوازل: من قال لا أدري أنا مؤمن أو غير مؤمن لا تعدله ولا تصل
~~خلفه.
# مطلب: عرف فسق ms0690 الشاهد فغاب ثم قدم وفي البزازية: عرف فسق الشاهد فغاب
~~غيبة منقطعة ثم قدم، ولا يدري منه إلا الصلاح لا يجرحه المعدل ولا يعدله.
# مطلب: لو كان معروفا بالصلاح فغاب ثم عاد فهو على عدالته ولو كان معروفا
~~بالصلاح فغاب غيبة منقطعة ثم حضر فهو على العدالة.
# والشاهدان لو عدلا بعد ما تابا يقضى بشهادتهما، وكذا لو غابا ثم عدلا،
~~ولو خرسا أو عميا لا يقضى.
# تاب الفاسق لا
# يعدله كما تاب، بل لا بد من مضي زمان يقع في القلب صدقه في التوبة اه.
# بحر.
# وفيه: وشمل إطلاقه ما إذا كان الشاهد غريبا، فإن كان ولا يجد معدلا فإنه
~~يكتب إلى قاضي بلده ليخبره عن حاله أو إلى أهل بلدته ليعرف حاله، وكذا غريب
~~نزل بين ظهراني قوم لا يعدله حتى تبعد المدة ويظهر حاله للقوم.
# وكان الامام الثاني يقول: إن المدة ستة أشهر ثم رجع إلى سنة، ومحمد لم
~~يقدره بل على ما يقع في القلوب الوثوق، وعليه الفتوى اه ملخصا.
# قوله: (به يفتى) مرتبط بقوله وعندهما يسأل في الكل.
# قال في البحر: والحاصل أنه إن طعن الخصم سأل عنهم في الكل إلى آخر ما
~~قدمناه قريبا، فكان ينبغي للمصنف أن يقدمه على قوله سرا وعلنا لئلا يوهم
~~خلاف المراد فإنه سينقل أن الفتوى الاكتفاء بالسر، وجزم به ابن الكمال في
~~متنه.
# وذكر في البحر أن ما في الكنز خلاف المفتى به، وبه ظهر أن ما يفعل في
~~زماننا من الاكتفاء بالعلانية خلاف المفتى به بل في البحر لا بد من تقديم
~~تزكية السر على العلانية إلى آخر ما قدمناه آنفا، فتنبه. PageV01P495 أقول:
~~وعمل قضاة زماننا الآن على تزكية السر والعلانية لورود الامر السلطاني
~~بذلك.
# قوله: (لانهما كانا في القرن الرابع) بعد تغير أحوال الناس، فظهرت
~~الخيانة والكذب.
# وأبو حنيفة كان في القرن الثالث وهم ناس شهد لهم رسول الله صلى الله عليه
~~وآله بالخير والصلاح، فقال عليه الصلاة والسلام خير القرون قرني الذي أنا
~~فيه، ثم الذين ms0691 يلونهم، ثم الذين يلونهم، ثم يفشو الكذب حتى يحلف الرجل قبل
~~أن يستحلف، ويشهد قبل أن يستشهد اه.
# زيلعي.
# وهذا بناء على أن القرن خمسون سنة كما نقله الاخضري في شرح السلم اه.
# ح.
# وقال ابن حجر في شرح البخاري: يطلق القرن على مدة من الزمان.
# واختلفوا في تحديدها من عشرة أعوام إلى مائة وعشرين، لكن لم أر من صرح
~~بالسبعين ولا بمائة وعشرة، وما عدا ذلك فقد قال به قائل اه.
# مطلب: تاريخ وفاة أئمتنا الثلاثة وذكروا أن الامام مات سنة 150 مائة
~~وخمسين، وأبو يوسف سنة 182 مائة واثنتين وثمانين،
# ومحمد سنة 187 مائة وسبع وثمانين.
# فإن قلت: هلا قال الشارح في القرن الثالث عوضا عن قوله في القرن الرابع
~~لانهم أدركوا أبا حنيفة وهو من التابعين الذين هم أهل القرن الثاني، كما أن
~~الصحابة هم أهل القرن الاول؟ فيجاب: إن الذين كانوا يتحاكمون إلى الصاحبين
~~هم أهل القرن الرابع وهم ما بعد أتباع التابعين.
# قوله: (سراجية) عبارتها كما في البحر: أو الفتوى على أنه يسأل في السر.
# وقد تركت التزكية في العلانية في زماننا كي لا يخدع المزكي أو يخوف اه.
# وقد كانت العلانية وحدها في الصدر الاول.
# ويروى عن محمد تزكية العلانية بلاء وفتنة اه.
# قال القهستاني: وتزكية السر أحدثها شريح، وعليه الفتوى كما في المضمرات
~~وغيره.
# ويشكل ما في الاختيار أنه يسأل سرا وعلانية وعليه الفتوى اه.
# قلت: يمكن إرجاعه إلى قوله يسأل: أي لا يكتفي بالعدالة الظاهرة، فهو
~~ترجيح لقولهما.
# تأمل.
# قاله سيدي الوالد.
# قوله: (لثبوت الحرية بالدار درر) ونحوه في الهداية، لكن في البحر: واختار
~~السرخسي أنه لا يكتفي بقول هو عدل، لان المحدود في قذف بعد التوبة عدل غير
~~جائز الشهادة، وكذا الاب إذا شهد لابنه فلا بد من زيادة جائز الشهادة كما
~~في الظهيرية وينبغي ترجيحه اه.
# وفي البزازية: ينبغي أن يعدل قطعا ولا يقول هم عندي عدول لاخبار الثقات
~~به، ولو قال لا أعلم منهم إلا خيرا فهو تعديل في ms0692 الاصح.
# قوله: (الحرية) مخالف لما نقل في بعض الشروح عن الجامع الكبير من أن
~~الناس أحرار، إلا في الشهادة والحدود والقصاص كما لا يخفى.
# فليتأمل.
# يعقوبية.
# لكن ذكر في البحر عن الزيلعي أن هذا محمول على ما إذا طعن الخصم بالرق
~~كما قيده القدوري.
# قوله: (فهو) أي لفظ عدل بعبارته: أي بمنطوقه فيه أنه لا يكون كذلك إلا
~~إذا كانت الحرية تفهم منطوقا من العدل، ولا يطلق على العبد عدل مع أنه ليس
~~كذلك ط.
# قوله: (بعبارته) أي PageV01P496 بمنطوقه وهو ما سيق الكلام له.
# قوله: (وبدلالته) هو الحكم الذي يساوي المنطوق لكن لم يسق النص إليه، وهو
~~يفيد أن المحدود في القذف لا يكون عدلا وليس كذلك، ولذا اختار السرخسي عدم
# الاكتفاء بقوله هو عدل كما قدمناه آنفا.
# وقد جعل الحلبي مرجع الضمير في قوله: (فهو بعبارته) إلى الاصل فيمن كان
~~في دار الاسلام الحرية بمفهوم الموافقة المسمى بدلالة النص، فإنه بمنطوقه
~~جواب عن النقض بالعبد الوارد على قول المزكي هو عدل فقط، وبدلالته الذي هو
~~مفهوم الموافقة جواب عن النقص بالمحدود في القذف الوارد على عبارة المزكي
~~السابقة، وإنما دل بمفهوم الموافقة عليه لان الاصل فيمن كان في دار الاسلام
~~عدم الحد في القذف أيضا فهو مساو اه.
# قوله: (والتعديل) أي التزكية.
# قوله: (من الخصم) أي المدعى عليه والمدعي بالاولى كتعديل الشاهد نفسه،
~~وأطلقه فشمل ماذا عدله المدعى عليه قبل الشهادة أو بعدها كما في البزازية،
~~ويحتاج إلى تأمل، فإنه قبل الدعوى لم يوجد منه كذب في إنكاره وقت التعديل
~~وكان الفسق الطارئ على المعدل قبل القضاء كالمقارن.
# بحر.
# قوله: (لم يصح) أي لم يصح مزكيا، لان في زعم المدعي وشهوده أن المدعى
~~عليه كاذب في الانكار ومبطل في الاصرار، وتزكية الكاذب الفاسق لا تصح، هذا
~~عند الامام رحمه الله تعالى.
# وعندهما: يصح إن كان من أهله بأن كان عدلا، لكن عند محمد: لا بد من ضم
~~آخر إليه.
# درر.
# ومفاده أنه لو كان مقرا يصح.
# قال في منية ms0693 المفتي: المشهود عليه إذا كان ساكتا غير جاحد للحق فقال هم
~~عدول يقبل بالاتفاق، فإن جحد وقال هم عدول لكن أخطؤوا أو نسوا ففي صحة
~~التعديل ووايتان اه.
# وهذا موضوع المسألة.
# وفي شرح أدب القضاء للصدر الشهيد أن يكون مقرا بقوله صدقوا فيما شهدوا به
~~علي، وبقوله هم عدول فيما شهدوا به علي أطلقه وقيده.
# في البزازية: بما إذا كان المدعى عليه لا يرجع إليه في التعديل، فإن كان
~~صح قوله.
# مطلب: جرح الشاهد نفسه مقبول قال في البحر: وأما جرح الشاهد نفسه فمقبول
~~لكنه يأثم بذلك حيث كان صادقا في شهادته لما فيه من إبطال حق المدعي.
# مطلب: تعديل أحد الشاهدين صاحبه وتعديل أحد الشاهدين صاحبه
# فيه اختلاف.
# قال في الظهيرية: شاهدان شهد الرجل والقاضي يعرف أحدهما بالعدالة ولا
~~يعرف الآخر فعدله الذي عرفه القاضي بالعدالة.
# قال نصير رحمه الله تعالى: لا يقبل القاضي تعديله.
# ولابن سلمة فيه قولان: وعن أبي بكر البلخي في ثلاثة شهدوا والقاضي يعرف
~~اثنين منهم بالعدالة ولا يعرف الثالث فإن القاضي يقبل تعديلهما لو شهد هذا
~~الثالث شهادة PageV01P497 أخرى، ولا يقبل تعديلهما في الشهادة الاولى وهو
~~كما قال نصير رحمه الله تعالى.
# قوله: (ولا تنس ما مر عن الاشباه) أي قبيل التحكيم من أن الامام لو أمر
~~قضاته بتحليف الشهود وجب على العلماء أن ينصحوه ويقولوا له لا تكلف قضاتك
~~إلى أمر يلزم منه سخطك إن خالفوك أو سخط الخالق إذا وافقوك اه ح.
# وأقول: وعبارة البحر بعد ما ذكر عبارة القلانسي من أن مختار ابن أبي ليلى
~~استحلاف الشهود.
# قال قلت: ولا يضعفه ما في الكتب المعتمدة كالخلاصية والبزازية من أنه لا
~~يمين على الشاهد لانه عند ظهور عدالته والكلام عند خفائها، خصوصا في زماننا
~~أن الشاهد مجهول الحال، وكذا المزكي غالبا والمجهول لا يعرف المجهول، لكن
~~قال العلامة المقدسي بعد ما ذكر ما في التهذيب للقلانسي: لا يخفى أنه مخالف
~~لما في الكتب المعتمدة.
# ولا يقال: يجب العمل به لان الشاهد مجهول ms0694 كالمزكي غالبا والمجهول لا يعرف
~~المجهول.
# لانا نقول: الامر كذلك، لكن قال الفقيه: لو استقصى مثل ذلك لضاق الامر
~~ولا يوجد مؤمن بغير عيب كما قيل: ومن ذا الذي ترضى سجاياه كلها كفى المرء
~~نبلا أن تعد معايبه أقول: لكن صدر الامر السلطاني أنه إذا ألح الخصم على
~~القاضي بأن يحلف الشهود قبل الحكم لتقوية الشهادة ورأى الحاكم لزوم ذلك فله
~~إجابته كما في مادة 1727 من المجلة.
# لطيفة في الملتقط عن غسان بن محمد المروزي قال: قدمت الكوفة قاضيا فوجدت
~~فيها مائة وعشرين عدلا فطلبت أسرارهم فرددتهم إلى ستة ثم أسقطت أربعة، فلما
~~رأيت ذلك استعفيت واعتزلت.
# تنبيه: قال إسماعيل بن حماد حفيد أبي حنيفة رحمه الله تعالى، وهو من جملة
~~الائمة.
# أخذ عن أبي يوسف وزاحمه في العلم، ولو عمر لفاق المتقدمين والمتأخرين،
~~لكنه مات شابا رحمه الله تعالى: أربعة من الشهود لا أسأل عنهم.
# شاهد غريب: وهو أن يجتمع الخصوم بباب القاضي ومنهم شخص يدعي الغربة
~~والعزم على السفر وفوت الرفاق بالتأخير وطلب تقديمه لذلك: أي بلا قرعة كما
~~في البحر، فلا يقبل إلا بشاهدين على ذلك، ولا يحتاج إلى تزكيتهما لتحقق
~~الفوات بطول المدة بالتزكية.
# الثانية: العدوى، وهي ما لو سمى شخصا بينه وبين المصر أكثر من يوم وله
~~عليه دعوى لا يرسل القاضي خلفه حتى يقيم بينة بالحق الذي عليه، ولا يشترط
~~تعديلها.
# ونقل عن محمد أنه اشترط تعديل هذين لما فيه من الالزام على الغير، وكل ما
~~كان كذلك سبيله التعديل، وإليه مال الحلواني وقال: إنه روى عن الامام.
# الثالثة: شاهد رد الطينة، وهو ما لو ادعى على شخص ليس بحاضر معه بحق وذكر
~~أنه امتنع من الحضور معه أعطاه القاضي طينة أو خاتما وقال أره إياه وادعه
~~إلي وأشهد عليه، فإن أراه ذلك وقال لا أحضر وشهد عند القاضي بذلك مستوران
~~لا يسأل عنهما.
# قالوا: وفيما نقل عن محمد إشارة إلى تعديلهما حيث قيد بما فيه إلزام على
~~الغير.
# وقال الصدر الشهيد: إن ms0695 عدم التعديل أنظر للناس وبه نأخذ لخوف اختفاء
~~الخصم مخافة العقوبة، فإذا شهدا كتب إلى الوالي في إحضاره. PageV01P498
~~الرابعة: شاهد تعديل العلانية لا يشترط تزكيته ظاهرا بعد يؤال القاضي عن
~~الشهود المطلوب تعديلهم في السر ممن يثق به من أمنائه وأخبره بعدالتهم، ولا
~~بد من المغايرة بين شهود السر والعلانية، وإنما لم تشترط عدالتهم لانها
~~للاحتياط إجابة للمدعي إلى ما طلب اه.
# ذكر العلامة عبد البر في شرح الوهبانية، ومثله في شرحها لمصنفها.
# وذكر في البحر أن ذلك في شهادة العلانية محمول على أن مزكيها معروف
~~العدالة لنقل الاجماع على أن تزكيه العلانية كالشهادة، أو هو محمول عن ما
~~إذا تقدمت التزكية سرا، ولئن كان ما ذكره العلامة عبد البر عن الامام
~~إسماعيل مرادا فهو ضعيف لنقل الاجماع
# على أن تزكية العلانية كالشهادة اه.
# قوله: (بما سمع) أي إن كان من المسموعات، وقوله: أو رأى أي إن كان من
~~المرئيات، وقد يكون الشئ مسموعا ومرئيا باعتبارين، وأشار بقوله: بما سمع
~~إلى أنه لا بد من علم الشاهد بما يشهد به، ولهذا قال في النوازل عن رجل
~~ادعى على ورثة ميت مالا فالامر بإثبات ذلك فأحضر شاهدين شهدا أن المتوفى قد
~~أخذ من هذا المدعي منديلا فيه دراهم ولم يعلما كم وزنها هل تجوز شهادتهما،
~~وهل يجوز للشاهدين أن يشهدا بذلك؟ قال: إن كان الشهود وقفوا على تلك الصرة
~~وفهموا أنها دراهم وحرزوها فيما يقع عليه يقينهم من مقدارها شهدوا بذلك،
~~وينبغي أن يعتبروا جودتها فإنها قد تكون ستوقة، فإذا فعلوا ذلك جازت
~~شهادتهم اه.
# وفي خزانة الاكمل: رجل في يده درهمان كبير وصغير فأقر بأحدهما لرجل فشهدا
~~أنه أقر بأحدهما ولا ندري بأيهما أقر فإنه يؤمر بتسليم الصغير اه.
# قوله: (في مثل البيع) إن عقداه بإيجاب وقبول كان من المسموعات، وإن بتعاط
~~كان من المرئيات: وفيه يشهدون بالاخذ والاعطاء، ولو شهدوا بالبيع جاز.
# بحر عن البزازية.
# قال في الدرر: ويقول: أشهد أنه باع أو أقر لانه عاين السبب فوجب عليه ms0696
~~الشهادة كما عاين، وهذا إذا كان البيع بالعقد ظاهر، وإن كان بالتعاطي
~~فكذلك، لان حقيقة البيع مبادلة المال بالمال وقد وجد.
# وقيل: لا يشهدون على البيع بل على الاخذ والاعطاء لانه بيع حكمي لا حقيقي
~~اه.
# في البحر عن الخلاصة: رجل حضر بيعا ثم احتيج إلى الشهادة للمشتري، يشهد
~~له بالملك بسبب الشراء ولا يشهد له بالملك المطلق، لان الملك المطلق ملك من
~~الاصل والملك بالشراء حادث اه.
# وانظر ما قدمناه في شتى القضاء وما سنذكره في باب الاختلاف في الشهادة إن
~~شاء الله تعالى.
# قوله: (والاقرار) هو باللسان من المسموعات بأن يسمع قول المقر لفلان علي
~~كذا.
# قوله: (ولو بالكتابة) في البحر عن البزازية ما ملخصه: إذا كتب إقراره بين
~~يدي الشهود ولم يقل شيئا لا يكون إقرارا فلا تحل الشهادة به ولو كان مصدرا
~~مرسوما، وإن لغائب على وجه الرسالة على ما عليه العلامة لان الكتابة قد
~~تكون للتجربة.
# وفي حق الاخرس يشترط أن يكون معنونا مصدرا وإن لم يكن الغائب.
# وإن كتب
# وقرأ عند الشهود مطلقا أو قرأه غيره وقال الكاتب: اشهدوا علي به أو كتبه
~~عندهم وقال: اشهدوا علي بما فيه وعلموا به كان إقرارا وإلا فلا، وبه ظهر أن
~~ما هنا خلاف ما عليه العامة، لكن جزم به في الفتح وغيره، وأفتى به الشيخ
~~سراج الدين قارئ الهداية، إذا كان على رسم الصكوك واعترف بأنه خطه أو شهدوا
~~عليه به وقد شاهدوا كتابته وعرفوا ما كتبه أو قرأه عليهم.
# هذا حاصل ما أجاب به في PageV01P499 موضعين من فتاواه، وسيأتي قريبا إن
~~شاء الله تعالى تمام الكلام على ذلك.
# قوله: (وحكم الحاكم) يكون من المسموع إن كان بالقول، ويكون من المرئيات
~~إن كان فعلا.
# قوله: (والغصب والقتل) من المرئيات.
# قوله: (وإن لم يشهد عليه) لو قال بدله ولو قال: لا تشهد علي لكان أفود،
~~لما في الخلاصة: لو قال المقر لا تشهد علي بما سمعت تسعة الشهادة اه.
# فيعلم حكم ما إذا سكت بالاولى.
# بحر.
# وفيه: ms0697 وإذا سكت يشهد بما علم، ولا يقول: أشهدني لانه كذب.
# وفي النوازل: سئل محمد بن مقاتل عن شريكين يتحاسبان وعندهما قوم فقالا:
~~لا تشهدوا علينا بما تسمعونه منا ثم أقر أحدهما لصاحبه بشراء أو باع شيئا
~~فطلب المقر له بعد ذلك منهم الشهادة، قال: ينبغي لهم أن يشهدوا بذلك، وهو
~~قول محمد بن سيرين.
# وأما الحسن البصري والحسن بن زياد فإنهما يقولان: لا يشهدون به.
# قال الفقيه: وروي عن أبي حنيفة أنه قال: ينبغي لهم أن يشهدوا وبه نأخذ اه
~~ثم قال بعده: قال الفقيه: إن كان يخاف على نفسه أنه إذا أقر بشئ صدق وادعى
~~أن شريكه قبض لا يصدقه يقول للمتوسط: اجعل كأن هذا المال على غيري وأنا
~~أعبر عنه ثم يقول: قبض كذا وكذا فيبين الجميع من غير أن يضيف إلى نفسه كي
~~لا يصير حجة عليه اه.
# قوله: (ولو مختفيا يرى وجه المقر ويفهمه) وإن لم يروه وسمعوا كلامه لا
~~يحل لهم الشهادة إلا إذا دخل بيتا فرأى رجلا فيه وحده فخرج وجلس على بابه
~~وليس له مسلك غيره فسمع إقراره من الباب من غير رؤية وجهه حل له أن يشهد
~~بما أقر.
# كذا ذكره الخصاف.
# وفي العيون: رجل خبأ قوما لرجل ثم سأله عن شئ فأقر وهم يسمعون كلامه
~~ويرونه وهو لا يراهم جازت شهادتهم، وإن لم يروه وسمعوا كلامه لا تحل لهم
~~الشهادة اه.
# بحر.
# قوله: (لكن لو
# فسر) بأن قال: إني شاهد على المحتجب.
# قوله: (لا تقبل) إذ ليس من ضرورة جواز الشهادة القبول عند التفسير، فإن
~~الشهادة بالتسامع تقبل في بعض الحوادث، لكن إذا صرح لا تقبل ط.
# قوله: (أو يرى شخصها) في الملتقط: إذا سمع صوت المرأة ولم ير شخصها فشهد
~~اثنان عنده أنها فلانة لا يحل له أن يشهد عليها، وإن رأى شخصها وأقرت عنده
~~فشهد اثنان أنها فلانة حل له أن يشهد عليها اه.
# بحر من أول الشهادات.
# واحترز برؤية شخصها عن رؤية وجهها.
# قال في جامع الفصولين: حسرت ms0698 عن وجهها وقالت أنا فلانة بنت فلان بن فلان
~~وهبت لزوجي مهري فلا يحتاج الشهود إلى شهادة عدلين أنها فلانة بنت فلان ما
~~دامت حية، إذ يمكن الشاهد أن يشير إليها، فإن ماتت فحينئذ يحتاج الشهود إلى
~~شهادة عدلين بنسبها.
# وقال قبله: لو أخبر الشاهد عدلان أن هذه المقرة فلانة بنت فلان يكفي هذا
~~للشهادة على الاسم والنسب عندهما، وعليه الفتوى، ألا ترى أنهما لو شهدا عند
~~القاضي يقضي بشهادتهما والقضاء فوق الشهادة فتجوز الشهادة بإخبارهما
~~بالطريق الاولى، فإن عرفها باسمهما ونسبها عدلان ينبغي للعدلين أن يشهد
~~الفرع على شهادتهما فيشهد عند القاضي عليها بالاسم والنسب وبالحق أصالة اه.
# وفيه: ولا يجوز الاعتماد عليهما بإخبار المتعاقدين باسمهما ونسبهما
~~لعلهما تسميا وانتسبا باسم غيرهما ونسبه يريدان أن يزورا على الشهود ليخرجا
~~المبيع من يد مالكه، فلو اعتمد على قولهما نفذ تزويرهما وبطل أملاك الناس.
~~PageV01P500 مطلب: ما يغفل الناس عنه كثيرا من الشهادة على المتعاقدين
~~باسمهما ونسبهما بأخبارهما وهذا فصل غفل عنه كثير من الناس، فإنهما يسمعون
~~لفظ الشراء والبيع والاقرار والتقابض من رجلين لا يعرفونهما، ثم إذا
~~استشهدوا بعد موت صاحب البيع شهدوا على ذلك الاسم والنسب ولا علم لهم بذلك،
~~فيجب أن يحترز عن مثل ذلك.
# وطريق علم الشهود بالنسب أن يشهد عندهم جماعة لا يتصرر تواطؤهم على الكذب
~~عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى، وعندهما: شهادة رجلين كاف كما في سائر
~~الحقوق.
# أقول: يحصل للقاضي العلم بالنسب بشهادة عدلين، فينبغي أن يحصل للشهود
~~أيضا بشهادة عدلين كما هو قولهما اه.
# وقيد برؤية الشخص لانه لا يشترط رؤية الوجه لصحة الشهادة على المنتقبة
~~كما قال به بعض مشايخنا عند التعريف.
# شرنبلالية وإلى هذا مال خواهر زاده.
# وبعضهم قال: لا يصح التحمل عليها بدون رؤية وجهها، ذكره سري الدين.
# قال أبو السعود: فتحصل منه أن الفتوى على عدم اشتراط رؤية وجه المرأة.
# أقول: ولا يخفى أن هذا كله عند عدم معرفته لها، أما إذا عرفها فيشهد
~~عليها بدون رؤية وجهها، ولكن ms0699 هذا ظاهر إذا رأى وجهها ثم تنقبت فشهد على
~~إقرارها مثلا في حال تنقبها فهذا لا شك أنه لا يحتاج إلى تعريف من غيره، إذ
~~تعريف غيره حينئذ لا يزيد على معرفته.
# وأما إذا كانت متنقبة وكان يعرفها قبل فعرفها بصوتها وهيئتها ولم ير
~~وجهها وقت التنقب أو الاقرار فهل يكفي ذلك؟ ظاهر إطلاقهم أنه لا يكفي.
# ففي العمادية قالوا: لا يصح التحمل بدون رؤية وجهها: وبه يفتي شمس
~~الاسلام الاوزجندي وظهير الدين المرغيناني اه، ولم يفصل بين ما إذا عرفها
~~بصوتها أو لا.
# وفي البيري على الاشباه: لا يجوز أن يشهد على من سمعه من وراء حائط أو من
~~فوق البيت وهو لا يراه وإن عرف كلامه، لان الكلام يشبه بعضه بعضا كما في
~~التاترخانية.
# وفي منية المفتي: أقرت من وراء حجاب لا يجوز أن يشهد على إقرارها إلا إذا
~~رأى شخصها، ولم يشترط في النوادر رؤية وجهها انتهى.
# وانظر كلام الفتح فإنه يفيد ذلك أيضا.
# قوله: (وعليه الفتوى) مقابله ما تقدم قريبا من أنه لا بد من شهادة جماعة.
# ذكر الفقيه أبو الليث عن نصير بن يحيى قال: كنت عند أبي سليمان فدخل ابن
~~لمحمد بن الحسن فسأله عن الشهادة على المرأة متى تجوز إذا لم يعرفها؟ قال:
~~كان أبو حنيفة يقول: لا تجوز حتى يشهد عنده جماعة أنها فلانة.
# وكان أبو يوسف وأبوك يقولان: يجوز إذا شهد عنده عدلان أنها فلانة، وهو
~~المختار للفتوى وعليه الاعتماد، لانه أيسر على الناس انتهى.
# واعلم أنهما كما احتاجا للاسم والنسب للمشهود عليه وقت التحمل يحتاجان
~~عند أداء الشهادة إلى من يشهد أن صاحبة الاسم والنسب هذه.
# وذكر الشيخ خير الدين أنه يصح التعريف ممن لا تقبل
# شهادته لها سواء كانت الشهادة عليها أو لها.
# سائحاني بزيادة من البحر وغيره.
# قوله: (لان عند الاداء) كذا وقع في المنح، وفيه حذف اسم إن وهو ضمير
~~الشأن والجملة بعدها خبرها.
# قوله: PageV01P501 (فيضره) أي يضر المدعى عليه بغضه للفقيه.
# قوله: (ظاهرة) معنى دالة فعداه ms0700 بعلى.
# قوله: (على أنهما كخط كاتب واحد) لفظ على معنى في أو متعلق بمحذوف تقديره
~~تدل، والاولى حذف الكاف من كخط كما هو في المنح، وهو كذلك في بعض النسخ.
# قوله: (لا يحكم عليه بالمال) لانه لا يزيد على أن يقول هذا خطي وأنا
~~حررته لكنه ليس علي هذا المال وثمة لا يجب، فكذا هنا.
# منح.
# قوله: (خانية) عبارتها من الشهادات: رجل كتب صك وصية وقال للشهود اشهدوا
~~بما فيه ولم يقرأ وصيته عليهم.
# قال علماؤنا: لا يجوز للشهود أن يشهدوا بما فيه.
# وقال بعضهم: وسعهم أن يشهدوا، والصحيح أنه لا يسعهم، وإنما يحل لهم أن
~~يشهدوا بأحد معان ثلاثة: إما أن يقرأ الكتاب عليهم وكتبه غيره، أو قرئ
~~الكتاب عليه بين يدي الشهود فيقول هو لهم اشهدوا علي بما فيه، أو يكتب هو
~~بين يدي الشاهد ويعلم بما فيه ويقول اشهدوا علي بما فيه.
# قال أبو علي النسفي: هذا إن لم يكن الكتاب مكتوبا على الرسوم، فإن كان
~~مكتوبا على الرسم وكتب بين يدي الشهود والشاهد يعلم ما في الكتاب وسعه أن
~~يشهد، وإن لم يقل له اشهد علي بما فيه، هكذا روي عن أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى في النوادر اه.
# وتمامه فيها.
# قوله: (واعتمده في الاشباه) قال في أحكام الكتابة: منها: وذكر القاضي
~~ادعى عليه مال وأخرج خطا وقال إنه خط المدعى عليه بهذا المال فأنكر أن يكون
~~خطه فاستكتب فكتب وكان بين الخطين مشابهة ظاهرة دالة على أنهما خط كات واحد
~~لا يحكم عليه بالمال في الصحيح، لانه لا يزيد على أن يقول هذا خطي وأنا
~~حررته لكن ليس علي هذا المال وثمة لا يجب.
# كذا هنا.
# قوله: (لكن في شرح الوهبانية الخ) هذا قول القاضي النسفي، والعامة على
~~خلافه كما في البحر، ونصه: قال القاضي النسفي: إن كتب مصدرا مرسوما وعلم
~~الشاهد حل له الشهادة على إقراره كما لو أقر كذلك وإن لم يقل اشهد علي به،
~~وعلى هذا إذا كتب للغائب على وجه الرسالة، ms0701 أما بعد ذلك فلك علي كذا يكون
~~إقرارا لان الكتاب من الغائب كالخطاب من الحاضر فيكون متكلما، والعامة على
~~خلافه
# لان الكتابة قد تكون للتجربة اه.
# قوله: (وفتاوى قارئ الهداية وعبارتها) سئل: إذا كتب شخص ورقة بخطه إن في
~~ذمته لشخص كذا ثم ادعى عليه فجحد المبلغ واعترف بخطه ولم يشهد عليه.
# أجاب إذا كتب على رسول الصكوك يلزم المال، وهو أن يكتب يقول فلان بن فلان
~~الفلاني: إن في ذمته لفلان بن فلان الفلاني كذا وكذا فهو إقرار يلزم به،
~~وإن لم يكتب على هذا الرسم فالقول قوله مع يمينه اه.
# ثم أجاب عن سؤال آخر نحوه بقوله: إذا كتب إقراره على الرسم المتعارف
~~بحضرة الشهود فهو معتبر فيسع من شاهد كتابته أن يشهد عليه إذا جحده إذا عرف
~~الشاهد ما كتب أو قرأه عليه، أما إذا شهدوا أنه خطه من غير أن يشاهدوا
~~كتابته لا يحكم بذلك اه. PageV01P502 وحاصل الجوابين: أن الحق يثبت
~~باعترافه بأنه خطه أو بالشهادة عليه بذلك إذا عاينوا كتابته أو قرأه عليهم،
~~وإلا فلا، وهذا إذا كان معنونا.
# ثم لا يخفى أن هذا لا يخالف ما في المتن.
# نعم يخالف ما في البحر عن البزازية في تعليل المسألة بقوله لانه لا يزيد
~~على أن يقول هذا خطي وأنا حررته لكن ليس علي هذا المال وثمة لا يجب، كذا
~~هنا.
# وقد يوفق بينهما بحمله على ما إذا لم يكن معنونا، لكن هو قول القاضي
~~النسفي كما في البزازية، وقد قدمنا أنه خلاف ما عليه العامة.
# قوله: (فراجع ذلك) أراد بذلك أن يبين أن المسألة التي أفتى بها قارئ
~~الهداية غير مسألة قاضيخان، فإن ما في قاضيخان هو الذي ذكره المصنف كما
~~وقفت عليه.
# والذي أفتى به قارئ الهداية هو ما في شرح الوهبانية والملتقط كما علمت.
# أقول: والحاصل أنه اضطرب كلامهم في مسألة العمل بالخط، ولعله مبني على
~~اختلاف الرواية أو أن فيه قولين كما يشعر به التعبير بلفظ قالوا كما
~~قدمناه، والذي قدمناه عن ms0702 البحر يفيد أن عامة علمائنا على عدم العلم بالخط،
~~وأشار العلامة البيري إلى أن قولهم لا يعتمد على الخط ولا يعمل بمكتوب
~~الوقف الذي عليه خطوط القضاة الماضين الخ يستثنى منه ما وجده القاضي في
~~أيدي القضاة الماضين وله رسوم في دواوينهم، ويشير إليه ما قاله في الاسعاف
~~من أن ذلك استحسان، واستثنى أيضا في الاشباه تبعا لما في قاضيخان والبزازية
~~وغيرهما خط السمسار والبياع والصراف، وجزم به في
# البحر وكذا في الوهبانية، وحققه ابن الشحنة وكذا الشرنبلالي في شرحها،
~~وأفتى به المصنف ونسبه العلامة البيري إلى غالب الكتب، قال: حتى المجتبى
~~حيث قال: وأما خط البياع والصراف والسمسار فهو حجة وإن لم يكن معنونا ظاهرا
~~بين الناس وكذلك ما يكتب الناس فيما بينهم يجب أن يكون حجة للعرف اه.
# وفي خزانة الاكمل: صراف كتب على نفسه بمال معلوم وخطه معلوم بين التجار
~~وأهل البلد ثم مات فجاء غريم يطلب المال من الورثة وعرض خط الميت بحيث عرف
~~الناس خطه حكم بذلك في تركته إن ثبت أنه خطه وقد جرت العادة بين الناس
~~بمثله حجة اه ما قاله البيري.
# ثم قال بعده، قال العلامة العيني: والبناء على العادة الظاهرة واجب، فعلى
~~هذا إذا قال البياع: وجدت في يار كاري (1) أي دفتر بخطي أو كتبت يار كاري
~~بيدي أن لفلان علي ألف درهم كان هذا إقرارا ملزما إياه.
# قلت: ويزاد أن العمل في الحقيقة إنما هو بموجب العرف لا بمجرد الخط،
~~والله تعالى أعلم، وأقره الشارح في باب كتاب القاضي إلى القاضي حيث قال:
~~وفي الاشباه لا يعمل بالخط إلا في مسألة كتاب الامان، ويلحق به البراءات
~~ودفتر بياع وصراف وسمسارا الخ.
# مطلب في العمل بالدفاتر السلطانية وكتب سيدي نقلا عن المحقق هبة الله
~~البعلي في شرحه على الاشباه ما نصه: تنبيه: مثل البراءات السلطانية الدفتر
~~الخاقاني المعنون بالطرة السلطانية فإنه يعمل به، وللشارح رسالة في ذلك *
# __________
# (1) قوله: (ياركاري) بالياء المثناة التحتية والراء المهملة آخره راء
~~مركب: معناه المذكر، وهو ms0703 هنا الدفتر.
# وفي بعض الاياركار.
# وفي بعض في تذاكر الباعة اه.
# منه. PageV01P503 حاصلها بعد أن نقل ماهنا من أنه يعمل بكتاب الامان.
# ونقل جزم ابن الشحنة وابن وهبان بالعمل بدفتر الصراف والبياع والسمسار
~~لعلة أمن التزوير كما جزم به البزازي والسرخسي وقاضيخان، وأن هذه العلة في
~~الدفاتر السلطانية أولى كما يعرفه من شاهد أحوال أهاليها حين نقلها، إذ لا
~~تحرر أولا إلا بإذن السلطان، ثم بعد اتفاق الجم الغفير على نقل ما فيها من
~~غير تساهل بزيادة أو نقصان تعرض على
# المعين لذلك فيضع خطه عليها ثم تعرض على المتولي لحفظها المسمى بدفتر
~~أميني فيكتب عليها ثم تعاد أصولها إلى أمكنتها المحفوظة بالختم، فالامن من
~~التزوير مقطوع به، وبذلك كله يعلم جميع أهل الدولة والكتبة، فلو وجد في
~~الدفاتر أن المكان الفلاني وقف على المدرسة الفلانية مثلا يعمل به من غير
~~بينة، وبذلك يفتي مشايخ الاسلام كما هو مصرح به في بهجة عبد الله أفندي
~~وغيرها، فليحفظ اه.
# فالحاصل أن للدار على انتفاء الشبهة ظاهرا، وعليه فما يوجد في دفاتر
~~التجار في زماننا إذا مات أحدهم وقد حرر بخطه ما عليه في دفتره الذي يقرب
~~من اليقين أنه لا يكتب فيه على سبيل التجربة والهزل يعمل به والعرف جار
~~بينهم بذلك، فلو لم يعمل به لزم ضياع أموال الناس إذ غالب بياعاتهم بلا
~~شهود، فلهذه الضرورة جزم به الجماعة المذكورون وأئمة بلخ كما نقله في
~~البزازية، وكفى بالامام السرخسي وقاضيخان قدوة، وقد علمت أن هذه المسألة
~~مستثناة من قاعدة أنه لا يعمل بالخط، فلا يرد ما مر من أنه تحل الشهادة
~~بالخط على ما عليه العامة، ويدل عليه تعليلهم بأن الكتابة قد تكون للجربة،
~~فإن هذه العلة في مسألتنا منتفية، واحتمال أن التاجر يمكن أن يكون قد دفع
~~المال وأبقى الكتابة في دفتره بعيد جدا، على أن ذلك: الاحتمال موجود، ولو
~~كان بالمال شهود فإنه يحتمل أنه قد أوفى المال ولم يعد به الشهود.
# ثم لا يخفى أنا حيث قلنا ms0704 بالعمل بما في الدفتر فذاك فيما عليه كما يدل
~~عليه ما قدمناه عن خزانة الاكمل وغيرها.
# أما فيما له على الناس فلا ينبغي القول به، فلو ادعى بمال على آخر مستندا
~~لدفتر نفسه لا يقبل لقوة التهمة الكل من التنقيح لسيدي الوالد ملخصا.
# وتمامه فيه.
# وانظر ما قدمه في كتاب القاضي.
# قوله: (ولا يشهد على شهادة غيره) ولو سمعه يشهد غيره فإنه لا يسعه أن
~~يشهد لانه حمل غيره ط.
# قوله: (ما لم يشهد عليه) أي ما لم يقل له الشاهد أشهد على شهادتي.
# قال في البحر: ولو قال المؤلف كما في الهداية ما لم يشهد عليها لكان أولى
~~من قوله عليه لما في الخزانة: لو قال اشهد علي بكذا أو أشهد على ما شهدت به
~~كان باطلا ولا بد أن يقول اشهد على شهادتي إلى آخره اه.
# قوله: (فلو فيه جاز) لانها حينئذ ملزمة والتعليل يفيد أن القاضي قضى بها.
# حموي، لكن قال سيدي: والظاهر أن المراد من كونها ملزمة: أي للقاضي الحكم
~~بها، إذ لا يجوز له تأخير الحكم إلا في مواضع تقدمت في القضاء كما صرح به
~~في النهاية وفتح القدير وتبعهم الشارح.
# أقول: وحينئذ لا يلزم ما أفاده التعليل من قضاء القاضي بها بالفعل.
# قوله: (ويخالفه تصوير صدر الشريعة) حيث قال: سمع رجل أداء الشهادة عند
~~القاضي لم يسع له أن يشهد على شهادته اه ح.
# فإن حمل ذلك على أنه قبل القضاء به ارتفعت المنافاة ط.
# أقول: وهو مؤيد لما قلناه آنفا في القولة التي قبل هذه.
# قوله: (وقولهم) عطف على تصويره: PageV01P504 أي ويخالفه قولهم ووجه
~~المخالفة الاطلاق وعدم تقييد الاشتراط بما إذا كانت عند غير القاضي.
# قوله: (لا بد من التحميل) مصدر فعل المضعف في المواضع الثلاثة ح.
# قوله: (وقبول التحميل) فلو أشهده عليها فقال لا أقبل فإنه لا يصير شاهدا،
~~حتى لو شهد بعد ذلك لا تقبل كما في القنية، وينبغي أن يكون هذا على قول
~~محمد من أنه توكيل، وللوكيل أن لا ms0705 يقبل.
# وأما على قولهما من أنه تحميل فلا يبطل بالرد لان من حمل غير شهادة لم
~~تبطل بالرد.
# بحر.
# قوله: (على الاظهر) وهو قول العامة، لما في الخلاصة معزيا إلى الجامع
~~الكبير: لو حضر الاصيلان ونهيا الفروع عن الشهادة، صح النهي عند عامة
~~المشايخ.
# وقال بعضهم: لا يصح، والاول أظهر اه.
# بحر.
# قال ط: وجه المخالفة أن الاولين لم يوجدا، لان الشاهد عند القاضي لم يحمل
~~السامع والسامع لم يقبل.
# وقد يقال: إن هذا بمنزلة الشهادة بالحكم نفسه لكونها بعد القضاء بها.
# ويقال في الثاني أيضا: إن اشتراطه قول محمد لا قولهما، فليتأمل اه.
# قوله: (وإن لم يشهدهما القاضي عليه) أي فتحمل عبارة النهاية السابقة على
~~أنه سمعه في مجلس القاضي وحكم القاضي بشهادته فيشهد بحكم القاضي إلا بشهادة
~~الشاهد، لان الشهادة على الحكم لا تحتاج إلى الاشهاد والشهادة على الشهادة
~~تحتاج إليه بلا قيد، كما هو صريح عبارة صدر الشريعة حيث قال: سمع رجل أداء
~~الشهادة عند القاضي لا يسعه أن يشهد على شهادته.
# أفاده د.
# قوله: (وقيده أبو يوسف الخ) فيه تأمل، فإن القاضي لا يجوز له قضاء في غير
~~مجلس قضائه إذا كان معينا له، فلو كان هذا الخلاف فيما إذا سمعا القاضي
~~يشهد على قضائه لكان أظهر.
# وفي حاشية الشلبي عن الكاكي: لو سمع قاضيا يشهد قوما على قضائه كان
~~للسامع أن يشهد
# على قضائه بغير أمره، لان قضاء القاضي حجة ملزمة، ومن عاين حجة حل له
~~الشهادة بها، كما لو عاين الاقرار والبيع اه.
# لكن قد سبق أن القاضي إذا حكم في غير نوبة القضاء وأجازه فيها صح فتدبر
~~ط.
# قوله: (كفى عدل واحد) قيد بالعدل لان خبر المستور لا يقبل في هذه الاشياء
~~وإن كان اثنين، وكذا الديانات كطهارة الماء ونجاسته وحل الطعام وحرمته.
# ويقبل خبر العدل أو المستورين في عز الوكيل وحجر المأذون وإخبار البكر
~~بإنكاح وليها وإخبار الشفيع بالبيع والمسلم الذي لم يهاجر.
# قوله: (في اثني عشر مسألة) (1) منها الاحد عشر الآتية ms0706 في النظم قال فيها:
~~وزدت أخرى: يقبل قول أمين القاضي إذا أخبره شهادة شهود على عين تعذر حضورها
~~كما في دعوى القنية.
# أشباه.
# قوله: (منها إخبار القاضي) من إضافة المصدر لمفعوله: أي إخبار العدل
~~القاضي، والاولى حذفه للاستغناء عنه بما نقله من النظم، ومعناه أن القاضي
~~إذا حبس شخصا في مال عوض عن مال وقد ادعى أنه معسر فإنه لا يصدقه ويحبسه
~~مدة يراها، فإذا أخبره عدل بعد هذه المدة بإفلاسه فإنه يقبل خبره ويطلقه ط.
# قوله: (بعد المدة) أي بعد أن حبسه القاضي مدة يعلم من حاله أنه لو كان له
~~مال لقضى دينه ولم يصبر على
# __________
# (1) قوله: (في إثني عشر مسألة) كذا في الشرح وتبعه الطحطاوي، والصواب
~~اثنتي عشرة مسألة اه.
# مصححه. PageV01P505 ذل الحبس كما تقدم.
# مدني.
# قوله: (أي تزكية السر) عندهما: ورتب محمد تزكيته على مراتب الشهادة
~~الاربعة المتقدمة، فالمزكي في كل مرتبة مثل الشاهد.
# شرنبلالية: أي يشترط في تزكية الزنا أربعة ذكور، وفي غيره من الحدود
~~والقصاص رجلان، وفي غيرهما من الحقوق رجلان أو رجل وامرأتان، وفيما لا يطلع
~~عليه الرجال امرأة واحدة ترتيبها على ترتيب الشهادة لانها كالشهادة، وبه
~~قالت الثلاثة.
# ومحل الاختلاف ما إذا لم يرض الخصم بتزكية واحد، فإن رضي الخصم بتزكية
~~واحد فزكى جاز إجماعا.
# بحر عن الولوالجية.
# قوله: (وأما تزكية العلانية فشهادة إجماعا) الاحسن ما في البحر حيث قال:
~~وقيدنا بتزكية السر للاحتراز عن تزكية العلانية فإنه يشترط لها جمع ما
~~يشترط في الشهادة من الحرية والبصر وغير ذلك، إلا لفظ الشهادة إجماعا، لان
~~معنى الشهادة فيها أظهر فإنها تختص بمجلس القضاء، وكذا يشترط العدد فيها
~~على ما قاله الخصاف اه.
# ويشترط في المزكي علانية عدم العداوة
# للمدعى عليه، فلو زكى أعداء المدعى عليه الشهود لا تصح التزكية لانها
~~شهادة كما صرح به في التنقيح.
# وفي البحر أيضا: وخرج من كلامه تزكية الشاهد بحد الزنا، فلا بد في المزكي
~~فيها من أهلية الشهادة والعدد والاربعة إجماعا، ولم أر الآن حكم ms0707 تزكية
~~الشاهد ببقية الحدود، ومقتضى ما قالوه اشتراط رجلين لها اه.
# قال الدمياطي: أما قوله إجماعا ففيه تأمل، لانه لم يسبقه خلاف يقابل به
~~الاجماع.
# قال في البحر: وينبغي للقاضي أن يختار في مزكي الشهود من هو أخبر بأحوال
~~الناس وأكثرهم اختلاطا بالناس مع عدالته عارفا بما يكون جرحا وما لا يكون
~~غير طماع ولا فقير كي لا يخدع بالمال، فإن لم يكن في جيرانه ولا أهل سوقه
~~من يثق به اعتبر تواتر الاخبار، وخص في البزازية السؤال من الاصدقاء اه.
# قوله: (وترجمة الشاهد) فيشترط أن لا يكون المترجم أعمى عند الامام، وهذا
~~إذا لم يعرف القاضي لغته، فإن كان عارفا بلسان الشاهد والخصم لم يجز ترجمة
~~الواحد.
# والاولى أن يقال: لا يحتاج القاضي إلى ترجمة.
# وذكر بعضهم أن الاولى كون القاضي عارفا باللغة التركية، واتخاذ المترجم
~~وقع في الجاهلية والاسلام.
# ولما جاء سلمان للنبي صلى الله عليه.
# وآله ترجم يهودي كلامه فخان فيه، فنزل جبريل عليه السلام بحديث طويل،
~~وأمر رسول الله صلى الله عليه وآله زيد بن ثابت أن يتعلم العبرانية فكان
~~يترجم بها وفي المصباح: ترجم فلان كلامه: إذا بينه وأوضحه، وترجم كلام
~~غيره: إذا عبر عنه بلغة غير لغة المتكلم، واسم الفاعل ترجمان بفتح التاء
~~وضم الجيم في الفصيح، وقد تضم التاء تبعا للجيم وقد تفتح الجيم تبعا للتاء،
~~والجمع تراجم بكسر الجيم.
# والتزكية: المدح.
# قال في الصحاح: زكى نفسه تزكية: مدحها اه.
# قوله: (والخصم) هو أعم من المدعي والمدعى عليه.
# قوله: (من القاضي) وكذا من المزكي إلى القاضي كما في الفتح: أي فيكفي
~~العدل الواحد للتزكية والترجمة والرسالة لانها خبر وليست بشهادة حقيقة،
~~ولذا جوزوا تزكية العبد والمرأة والاعمى والمحدود في القذف إذا تاب، وكذا
~~تزكية من لا تقبل شهادته له كتزكية أحد الزوجين للآخر وتزكية الوالد لولده
~~وبالعكس كما في العيني وصدر الشريعة.
# قوله: (وجاز تزكية عبد) أي لمولاه.
# قوله: (ووالد) لولده وعكسه وأحد الزوجي للآخر.
# قوله: (في تقوم) أي تقوم الصيد الذي أتلفه ms0708 المحرم، وكذا في متلف، بأن كسر
~~شخص لشخص شيئا PageV01P506 فادعى أن قيمته مبلغ كذا فأنكر المدعى عليه أن
~~يكون ذلك القدر فيكفي في إثبات قيمته قول االعدل الواحد.
# وذكر في البزازية من خيار العيب أنه يحتاج إلى تقويم عدلين لمعرفة
~~النقصان فيحتاج إلى الفرق بين التقويمين، ويستثنى من كلامه تقويم نصاب
~~السرقة فلا بد فيه من اثنين كما في العناية ط.
# قوله: (وأرش يقدر أي في نحو الشجاج.
# قوله: (والسلم) بسكون اللام للضرورة بمعنى المسلم فيه ح: أي إذا اختلفا
~~فيه بعد إحضاره.
# بحر.
# قوله: (وإفلاسه) أي إذا أخبر القاضي عدل بإفلاس المحبوس بعد مضي المدة
~~أطلقه مكتفيا به.
# حموي.
# قوله: (الارسال) أي رسول القاضي للمزكي.
# قوله: (والعيب يظهر) أي إذا اختلف البائع والمشتري في إثبات العيب يكتفي
~~في إثباته بقول عدل، ويظهر من الاظهار (1) ضميره إلى العدل، والعيب مفعول
~~مقدم.
# قوله: (وصوم على ما مر) أي من رواية الحسن أنه يقبل العدل الواحد في
~~الصوم بلا علة.
# قوله: (أو عند علة) من غيم أو غبار ونحوه على ظاهر المذهب.
# قوله: (وموت) أي موت الغائب.
# قوله: (إذ للشاهدين يخبر) أي إذا شهد عدل عند رجلين على موت رجل وسعهما
~~أن يشهدا على موته.
# قوله: (والتزكية للذمي الخ) وهل يكفي فيه تزكية الكافر الواحد، يحرر.
# حموي.
# أقول: مقتضى ما مر في تزكية السير أنها تقبل لان المزكي في كل مرتبة مثل
~~الشاهد، وحيث قبل الاصل فالمزكي مثله من باب أولى على ما ظهر لي، فتأمله.
# قوله: (بالامانة في دينه) بأن يكون محافظ على ما يعتقده شريعة على ما هو
~~الظاهر ط.
# قوله: (ولسانه) بأن لم يعهد عليه كذب.
# قوله: (ويده) لعل المراد بها المعاملة، أو أن لا يكون سارقا ط.
# قوله: (وأنه صاحب يقظة) أي ليس بمغفل ولا معتوه.
# قوله: (سألوا عنه عدول المشركين) قال أبو السعود: من هنا يعلم أن العدالة
~~لا تستلزم الاسلام اه: أي في حق الكافر، والاولى أن يقول: سأل: أي القاضي.
# وفي البحر: يسأل: أي القاضي ms0709 عن شهود الذمة عدول المسلمين وإلا سأل عنهم
~~عدول الكفار، كذا في المحيط والاختيار.
# قوله: (عدل) بالبناء للمفعول.
# قوله: (قبلت شهادته) ولا يحتاج إلى تعديل جديد بع الاسلام، بخلاف الصبي
~~الذي احتلم فإنه لا يقبل القاضي شهادته ما لم يسأل عنه أهل محلته، ويتأنى
~~بقدر ما يقع في قلوب أهل مسجد، كما في الغريب أنه صالح أو غيره كما قدمناه
~~عن
# البحر والظهيرية.
# قوله: (ولو سكر الذمي لا تقبل) لان السكر من المحرمات التي ذكرت في
~~الانجيل فيكون بذلك فاسقا في دينه.
# قوله: (ولا يشهد من رأى خطه
# __________
# (1) أي من باب اافعال مزيد الثلاثي بهمزة اه.
# منه. PageV01P507 إلخ) أي لا يحل للشاهد إذا رأى خطه أن يشهد حتى يتذكر،
~~وكذا القاضي إذا وجد في ديوانه مكتوبا شهادة شهود ولا يتذكر ولا للراوي أن
~~يروي اعتمادا على ما في كتابه ما لم يتذكر، وهو قول الامام، فلا بد عنده
~~للشاهد من تذكر الحادثة والتاريخ ومبلغ المال وصفته، حتى إذا لم يتذكر شيئا
~~منه وتيقن أنه خطه وخاتمه لا ينبغي له أن يشهد، وإن شهد فهو شاهد زور.
# كذا في الخلاصة.
# ولا يكفي تذكر مجلس الشهادة.
# وفي الملتقط وعلى الشاهد أن يشهد وإن لم يعرف مكان الشهادة ووقتها اه.
# وجوز محمد للكل الاعتماد على الكتاب إذا تيقن أنه خطه وإن لم يتذكر توسعة
~~على الناس.
# وجوزه أبو يوسف للراوي والقاضي دون الشاهد.
# وفي الخلاصة: أن أبا حنيفة ضيق في الكل حتى قلت روايته الاخبار مع كثرة
~~سماعه، فإنه روى أنه سمع من ألف ومائتي رجل غير أنه يشترط الحفظ وقت السماع
~~وفي وقت الرواية اه.
# ومحل الخلاف في القاضي إذا وجد قضاءه مكتوبا عنده: وأجمعوا أن القاضي لا
~~يعمل بما يجده في ديوان قاض آخر وإن كان مختوما.
# كذا في الخلاصة.
# وقال شمس الائمة الحلواني: ينبغي أن يفتي بقول محمد، وهكذا في الاجناس،
~~وجزم في البزازية.
# وفي المبتغى: من وجد خطه وعرفه ونسي الشهادة وسعه أن يشهد إذا كان في
~~حوزه ms0710 وبه نأخذ اه.
# وعزاه في البزازية إلى النوازل.
# بحر.
# قال سيدي الوالد ناقلا عن الجوهرة من أن عدم حل الشهادة إذا رأى خطه ولم
~~يتذكر الحادثة هو قولهما.
# وقال أبو يوسف: يحل له أن يشهد.
# وفي الهداية محمد مع أبي يوسف.
# وقيل لا خلاف بينهم في هذه المسألة أنهم متفقون على أنه لا يحل له أن
~~يشهد في قول أصحابنا جميعا إلا أن يتذكر الشهادة، وإنما الخلاف بينهم فيما
~~إذا وجد القاضي شهادة في ديوانه، لان ما في قمطره تحت ختمه يؤمن عليه من
~~الزيادة والنقصان فحصل له
# العلم، ولا كذلك الشهادة في الصك لانها في يد غيره، وعلى هذا إذا ذكر
~~المجلس الذي كانت فيه الشهادة أو أخبره قوم ممن يثق بهم أنا شهدنا نحن
~~وأنت.
# كذا في الهداية.
# وفي البزدوي: الصغير إذا استيقن أنه خطه وعلم أنه لم يرد فيه شئ بأن كان
~~مخبوءا عنده أو علم بدليل آخر أنه لم يزد فيه لكن لا يحفظ ما سمع، فعندهما:
~~لا يسعه أن يشهد وعن أبي يوسف: يسعه.
# وما قاله أبو يوسف هو المعمول به.
# وقال في التقويم: قولهما هو الصحيح ا ه ما نقله سيدي الوالد رحمه الله
~~تعالى.
# ثم إن الشاهد إذا اعتمد على خطه على القول المفتى به وشهد وقلنا بقبوله
~~فللقاضي أن يسأله هل شهد عن علم أو عن خط إن قال عن علم قبله، وإن قال عن
~~الخط لا كما في البحر، وظاهر كلام المؤلف كمسكين أن الصاحبين متفقان، وقد
~~علمت ما قدمناه، ونحوه في العيني والزيلعي.
# قال أبو السعود: ويمكن دفع التنافي بأن عن الثاني روايتين.
# قوله: (وجوازه لو في حوزه وبه نأخذ) تقدم في كتاب القاضي عن الخزانة أنه
~~يشهد وإن لم يكن الصك في يد الشاهد، لان التغير نادر وأثره يظهر، فراجعه.
# ورجح في الفتح ما ذكره الشيخ وذكر له حكاية تؤيده.
# قوله: (بما لم يعاينه) أي بما لم يقطع به جهة المعاينة بالعين أو
~~بالسماع.
# ط عن الكمال.
# ومثال الثاني ms0711 العقود.
# قوله: (إلا في عشرة) كلها مذكورة هنا متنا وشرحا آخرها قول المتن ومن في
~~يده شئ الخ ح. PageV01P508 قلت: بل العاشر قوله وشرائطه وفي الطبقات السنية
~~للتميمي في ترجمة إبراهيم بن إسحاق من نظمه: افهم مسائل ستة واشهد بهامن
~~غير رؤياها وغير وقوف نسب وموت والولاد وناكح وولاية القاضي وأصل وقوف
~~قوله: (منها العتق) ذكر السرخسي أن الشهادة بالسماع في العتق لا تقبل
~~بالاجماع.
# وذكر شيخه الحلواني أن الخلاف ثابت فيه.
# فعن أبي يوسف الجواز، فالمعتمد عدم القبول فيه كالذي بعده.
# وفي البحر: شرط الخصاف للقبول في العتق عند أبي يوسف أن يكون مشهورا
~~وللعتق أبوان أو ثلاثة في الاسلام ولم يشترطه محمد في المبسوط.
# وفي شرح العلامة عبد البر: التاسعة: الشهادة في
# العتق.
# قالوا: لا يحل عندنا خلافا للشافعي، ثم نقل عن الحلواني ما تقدم.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى في تنقيحه: والعبد إذا ادعى حرية الاصل
~~ثم العتق العارض تسمع، والتناقض لا يمنع الصحة.
# وفي حرية الاصل لا تشترط الدعوى.
# وفي الاعتاق المبتدأ تشترط الدعوى عند أبي حنيفة: وعندهما ليس بشرط.
# وأجمعوا على أن دعوى الامة ليس بشرط خلاصة: أي لانها شهادة بحرية أمة فهي
~~شهادة بحرمة الفرج.
# وتمامه فيه.
# قوله: (والولاء عند الثاني) أي في القول الاخير له، والقول الاول له
~~كالامام أنها لا تحل ما لم يعاين إعتاق المولى، وقول محمد مضطرب، والظاهر
~~أن المعتمد قول الامام لعدم تصحيح قول الثاني.
# على أن بعضهم جعل ذلك رواية عنه لا مذهبا، والدليل للامام كما في الزيلعي
~~أن العتق ينبني على زوال الملك ولا بد فيه من المعاينة، فكذا ما ينبني عليه
~~ط.
# قوله: (والمهر على الاصح) أي من روايتين عن محمد لانه من توابع النكاح
~~فكان كأصله.
# قال في البحر: ومن ذلك المهر، فظاهر التقييد أنه لا تقبل فيه به، ولكن في
~~البزازية والظهيرية والخزانة أن فيه روايتين، والاصح الجواز اه.
# ومثله في الخلاصة والشرنبلالية، فإن حمل ما في هذه الكتب على أن
~~الروايتين عن ms0712 محمد فلا منافاة.
# قال في جامع الفصولين: الشهادة بالسماع من الخارجين من بين جماعة حاضرين
~~في بيت عقد النكاح بأن المهر كذا تقبل لا ممن سمع من غيرهم اه.
# قوله: (والنسب) سواء جاز بينهما النكاح أو لا.
# بحر.
# فجاز أن يشهد أنه فلان بن فلان الفلاني من سمع من جماعة لا يتصور تواطؤهم
~~على الكذب عند الامام وإن لم يعاين الولادة.
# وعندهما: إذا أخبره بذلك عدلان يكفي، والفتوى على قولهما كما في شرح
~~الوهبانية عن العمادية.
# وفي التاترخانية: عن المحيط: وإذا قدم عليه رجل من بلد آخر وانتسب إليه
~~وأقام معه دهرا لم يسعه أن يشهد على نسبه حتى يشهد له رجلان من أهل بلده
~~عدلان أو يكون النسب مشهورا.
# وذكر الخصاف هذه المسألة وشرط لجواز الشهادة شرطين: أن يشتهر الخبر.
# والثاني أن يمكث فيهم سنة، فإنه قال: لا يسعهم أن يشهدوا على نسبه حتى
~~يقع معرفة ذلك في قلوبهم، وذلك بأن يقيم معهم سنة، وإن وقع في قلبه معرفة
~~ذلك قبل مضي السنة لا يجوز أن يشهد.
# روى عن أبي يوسف أنه قدر ذلك بستة أشهر.
# والصحيح أنه إذا سمع من أهل بلده من رجلين عدلين حل له أداء
# الشهادة، وإلا فلا، أما إذا سمع ذلك ممن سمع من المدعي لا يحل له أن يشهد
~~وإن اشتهر ذلك فيما بين الناس، لكنه إن شهد عنده جماعة حتى تقع الشهرة
~~حقيقة وعرف ووقع عنده أنه ثابت النسب من PageV01P509 فلان أو شهد عنده
~~عدلان حتى ثبت الاشتهار شرعا حل له أن يشهد اه.
# وفي البحر عن البزازية: وفي دعوى العمومة لا بد أن يفسر أن عمه لامه أو
~~لابيه أو لهما، ويشترط أن يقول هو وارثه لا وارث له غيره، فإن برهن على ذلك
~~أو على أنه أخو الميت لابويه لا يعلمون أن له وارثا غيره يحكم له بالمال،
~~ولا يشترط ذكر الاسماء في الاقضية، (1) إلى أن قال: ادعى على آخر أنه أخوه
~~لابيه: إن ادعى إرثا أو نفقة وبرهن يقبل ms0713 ويكون قضاء على الغائب أيضا، حتى
~~لو حضر الاب وأنكر لا تقبل ولا يحتاج إلى إعادة البينة، لانه لا يتوصل إليه
~~إلا بإثبات الحق على الغائب، وإن لم يدع مالا بل ادعى الاخوة المجردة لا
~~يقبل، لان هذا في الحقيقة إثبات البنوة على الاب المدعى عليه والخصم فيه هو
~~الاب لا الاخ، وكذا لو ادعى أنه ابن ابنه أو أبو أبيه والابن والاب غائب أو
~~ميت لا يصح ما لم يدع مالا، فإن ادعى مالا فالحكم على الحاضر والغائب
~~جميعا، بخلاف ما إذا ادعى على رجل أنه أبوه أو ابنه أو على امرأة أنها
~~زوجته أو ادعت عليه أنه زوجها أو ادعى العبد على عربي أنه مولاه عتاقة أو
~~ادعى عربي على آخر أنه معتقه أو ادعت على رجل أنها أمته أو كان الدعوى في
~~ولاء الموالاة وأنكره المدعى عليه فبرهن المدعي على ما قال يقبل ادعى به
~~حقا أو لا، بخلاف دعوى الاخوة لانه دعوى الغير، ألا ترى أنه لو أقر أنه
~~أبوه أو ابنه أو زوجه أو زوجته صح أو بأنه أخوه لا لكونه حمل النسب على
~~الغير.
# وتمامه فيها.
# وحاصل ما ينفعنا هنا: أن الشهود إذا شهدوا بنسب فإن القاضي لا يقبلهم ولا
~~يحكم به إلا بعد دعوى مال إلا في الاب والابن اه.
# وأراد بدعوى المال النفقة أو الارث أو دعوى الاستحقاق في الوقف والوصية
~~ونحوها.
# سيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# وقال في البحر: ثم اعلم أن القضاء بالنسب مما لا يقبل النقض لكونه على
~~الكافة كالنكاح والحرية والولاء كما في الصغرى، وقد كتبنا في الفوائد أن
~~القضاء عى الكافة في هذه الاربعة، لكن
# يستثنى من النسب ما في المحيط من باب الشهادة بالتسامع: شهدا أن فلان بن
~~فلان مات وهذا ابن أخيه ووارثه قضى بالنسب والارث ثم أقام آخر البينة أنه
~~ابن الميت ووارثه ينقض الاول ويقضي للثاني، لان الابن مقدم على ابن الاخ.
# ولا تنافي بين الاول والثاني لجواز أن يكون له ابن وابن ms0714 أخ فينقض القضاء
~~في حق الميراث لا في حق النسب (2) حتى يبقى الاول وابن عم له حتى يرث منه
~~إذا مات ولم يترك وارثا آخر أقرب منه، فإن أقام آخر البينة أن الميت فلان
~~بن فلان ونسبه إلى أب آخر غير الاب الذي نسبه إلى الاول فإنه ينظر، إن ادعى
~~ابن أخيه لا ينقض القضاء الاول لانه لما أثبت نفسه من الاول خرج عن أن يكون
~~محلا لاثباته في إنسان آخر، وليس في البينة الثانية زيادة إثبات إلى آخر ما
~~ذكره.
# والمراد بقوله من يثق به غير الخصم، إذ لو أخبره رجل أنه فلان بن فلان لا
~~يسعه أن يعتمد على
# __________
# (1) قوله: (ولا يشترط ذكر الاسماء في الاقضية) قال الرملي: وفي آخر الفصل
~~الثاني من جامع القصولين في دعوى الحكم بلا تسمية القاضى بعد كلام قدمه:
~~فالحلصل أنه في دعوى للفعل والشهادة على الفعل هل تشرط تسمية الفاعل فيه
~~اختلاف المشايخ رحمهم الله تعالى وأدلة الكتب فيها متعرضة ثم ذكر مسائل
~~وقال: وهذه المسائل كلها تدل على أن تسمية الفاعل ليست بشرط لصحة الدعوى
~~والشهادة فتأمل عند الفتوى اه.
# منه.
# (2) قوله: (فينقض القضاء في حق الميراث لا في حق النسب) هذا مناف لقوله
~~لكن يستثنى من النسب إلخ اه.
# منه و PageV01P510 خبره ويشهد بنفسه، لانه لو جاز له ذلك جاز للقاضي
~~القضاء بقوله.
# كذا في خزانة المفتين.
# وشرط فيها للقبول في النسب أن يخبره عدلان من غير استشهاد الرجل، فإن
~~أقام الرجل شاهدين عنده على نسبه لا يسعه أن يشهد اه.
# قوله: (والموت) فإذا سمع من الناس أن فلانا مات وسعه أن يشهد على ذلك وإن
~~لم يعاين الموت، وللزوجة أن تعمل بالسماع.
# قال في البزازية: قال رجل لامرأة: سمعت أن زوجك مات لها أن تتزوج إن كان
~~المخبر عدلا اه.
# ولو شهد رجل بالموت وآخر بالحياة فالمرأة تأخذ بقول من كان عدلا منهما،
~~سواء كان العدل أخبر بالحياة أو الموت، ولو كان كلاهما عدلين تأخذ بقول من
~~يخبر ms0715 بالموت إن لم يؤرخا، فإن أرخا وتأخر تاريخ شهادة الحياة فهي أولى كما
~~في الظهيرية وغيرها.
# وفي المحيط: لو جاء خبر موت إنسان فصنعوا له ما يصنع على الميت لم يسعه
~~أن يخبر بموته حتى يخبره ثقة أنه عاين موته، لان المصائب قد تتقدم على
~~الموت إما خطأ أو غلطا أو حيلة لقسمة المال اه.
# ولو قال المخبر إنا دفناه وشهدنا جنازته تقبل لانها تكون شهادة على
~~الموت، لكن قال في جامع الفصولين من الفصل الثاني عشر: لو أخبرها عدل أن
~~زوجها مات أو طلقها ثلاثا فلها التزوج، ولو أخبرها فاسق تحرت.
# وفي إخبار العبد بموته إنما يعتمد على خبره لو قال عاينته ميتا أو شهدت
~~جنازته لا لو قال أخبرني مخبر به اه.
# قال في البزازية: ولو أخبر واحد بموت الغائب واثنان بحياته، وإن كان
~~المخبر عاين الموت أو شهد جنازته وعدل لها أن تتزوج، هذا إذا لم يؤرخا أو
~~أرخا وكان تاريخ الموت آخرا، وإن كان تاريخ الحياة آخرا فشاهد الحياة أولى.
# وفي وصايا عصام: شهدا بأن زوجها فلانا مات أو قتل وآخر على الحياة فالموت
~~أولى اه.
# قال في البحر.
# وظاهر إطلاقه في الموت أنه لا فرق في الموت بين أن يكون مشهورا أو لا،
~~وقيده في المعراج معزيا إلى رشيد الدين في فتاواه بأن يكون عالما أو من
~~العمال.
# أما إذا كان تاجرا أو مثله فإنها لا تجوز إلا بالمعاينة اه.
# قال العلامة عبد البر: ولا نظفر بهذه الرواية في شئ من الكتب في غير
~~فتاواه اه.
# ومثله في جامع الفصولين.
# قال ط: فكأنه لم يسلم له هذا القيد لانه لم يستند إلى نص اه.
# فتأمل.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى في التنقيح عازيا لصور المسائل: والنسب
~~والنكاح يخالف الموت، فإنه لو أخبره بالموت رجل أو امرأة حل له أن يشهد،
~~وفي غيره لا بد من إخبار عدلين.
# وأما في الموت فإنه يكفي فيه العدل ولو أنثى، هو المختار، إلا أن يكون
~~المخبر منهما كوارث ms0716 وموصى له، كما في شرح الوهبانية شرح الملتقى للعلائي من
~~الشهادة: شهد أنه شهد: أي حضر دفن زيد أو صلى عليه فهو معاينة، حتى لو فسر
~~للقاضي يقبله إذ لا يدفن إلا الميت ولا يصلي إلا عليه درر آخر الشهادات اه.
# والقتل كالموت فيترتب عليه أحكامه من جواز اعتداد المرأة إذا أخبرت بقتله
~~كموته للتزوج كما نبه عليه العلامتان صاحب البحر والمقدسي لا من جهة ترتب
~~القصاص.
# قوله: (والنكاح) فلمن سمع به من جمع عند الامام وعدلين عندهما أن يشهد
~~به.
# قهستاني.
# وفي القنية: نكاح حضره رجلان ثم أخبر أحدهما جماعة أن فلانا تزوج فلانة
~~بإذن وليها والآن
# يجحد هذا الشاهد يجوز للسامعين أن يشهدوا على ذلك: وفي العمادية: وكذا
~~تجوز الشهادة بالشهرة والتسامع في النكاح، حتى لو رأى رجلا يدخل على امرأة
~~وسمع من الناس أن فلانة زوجة فلان PageV01P511 وسعه أن يشهد أنها زوجته وإن
~~لم يعاين عقد النكاح اه.
# ويشهد من رأى رجلا وامرأة بينهما انبساط الازواج أنها عرسه اه.
# درر.
# وفي الخلاصة: إذا شهد تعريسه وزفافه أو أخبره بذلك عدلان حل له أن يشهد
~~أنها امرأته.
# قال في جامع الفصولين: الشهرة الشرعية أن يشهد عنده عدلان أو رجل
~~وامرأتان بلفظ الشهادة من غير استشهاد ويقع في قلبه أن الامر كذلك، ومثله
~~في الظهيرية.
# قوله: (والدخول بزوجته) فإنها تقبل بالسماع.
# ذكر في الخلاصة خلافا في الدخول، ففي فوائد أستاذنا ظهير الدين: لا يجوز
~~لهم أن يشهدوا على الدخول بالمنكوحة بالتسامع، ولو أراد أن يثبق الدخول
~~يثبت الخلوة الصحيحة اه.
# لكن أفاد العلامة عبد البر أنها تقبل بالسماع، ويترتب على قبولها أحكام
~~كالعدة والمهر والنسب اه.
# قوله: (وولاية القاضي) أي كونه قاضيا في ناحية كذا، فإنه لم سمعه من
~~الناس جاز أن يشهد به، قهستاني.
# وإن لم يعاين تقليد الامام اه.
# عبد البر.
# وفي البحر وظاهر ما في المعراج أن الامير كالقاضي فيزاد الامرة اه.
# وصرح به في البزازية حيث قال: وكذا يجوز الشهادة على أنه قاضي بلد كذا ms0717 أو
~~والي بلد كذا وإن لم يعاين التقليد والمنشور اه.
# وصرح به في الخلاصة أيضا: قال في البحر: وكذا إذا رأى شخصا جالسا مجلس
~~الحكم يفصل الخصومات جاز له أن يشهد على أنه قاض.
# مطلب: إذا لم يكن الوقف قديما لا بد من ذكر واقفه في الشهادة عليه قوله:
~~(وأصل الوقف) بأن يشهد أن هذا وقف على موضع أو جماعة كذا، وهل ذكر المصرف
~~شرط؟ في الكافي عن المرغياني نعم.
# وفي الخزانة: لا يشترط على المختار إن كان وقفا قائما ينصرف إلى الفقراء.
# وذكر الشيخ ظهير الدين المرغيناني: إذا لم يكن الوقف قديما لا بد من ذكر
~~واقفه ط.
# وفي فتاوى قارئ الهداية: صورة الشهادة بالتسامع على أصل الوقف أن يشهدوا
~~أن فلانا وقفه على الفقراء أو على القراء أو على أولاده من غير أن يتعرضوا
~~إنه شرط في وقفه كذا وكذا، فإن شهدوا على شرط
# الواقف وأنه قال للجهة الفلانية كذا وللجهة الفلانية كذا فلا تسمع
~~بالتسامع على شروط الواقف، لان الذي يشتهر إنما هو أصل الوقف وأنه على
~~الجهة الفلانية، أما الشروط فلا تشتهر فلا تجوز الشهادة على الشروط
~~بالتسامع اه.
# وتقدم في الوقف أنه تقبل الشهادة فيه من غير بيان الواقف لو قديما عند
~~أبي يوسف وأن الفتوى عليه، فراجعه.
# وهذا بالنسبة لنفس الوقف.
# أما الدعوى به بأن ادعى أن هذه الارض وقف وقفها فلان علي وذو اليد يجحد
~~ويقول هي ملكي فيشترط بيان الواقف وأنه وقفه وهو يملكه.
# قوله: (قيل وشرائطه على المختار) قال الطحطاوي: ولا وجه لذكر قيل فإنهما
~~قولان مصصحان.
# قال في البحر: وفي الفصول العمادية من العاشر: المختار أن لا تقبل
~~الشهادة بالشهرة على شرائط الوقف اه.
# وفي المجتبى: المختار أن تقبل على شرائط الوقف اه.
# واعتمده في المعراج، وأقره الشرنبلالي وعزاه إلى العلامة قاسم، وقواه في
~~الفتح بقوله: وأنت إذا عرفت قولهم في الاوقاف الذي انقطع ثبوتها ولم يعرف
~~لها مصارف وشرائط أنه يسلك بها ما كانت في دواوين القضاة لم تتوقف ms0718 عن تحسين
~~ما في المجتبى، لان ذلك هو معنى الثبوت بالتسامع اه.
# أي لان الشهادة بالتسامع هي أن يشهد بما لم يعاينه والعمل بما في دواوين
~~القضاة عمل بما لم يعاين.
# وأيضا قولهم المجهولة شرائطه ومصارفه PageV01P512 يفهم منه أن ما لم يجهل
~~منها يعمل بما علم منها، وذلك العلم قد لا يكون بمشاهدة الواقف بل بالتصرف
~~القديم، وبه صرح في الذخيرة حيث قال: سئل شيخ الاسلام عن وقف مشهور اشتبهت
~~مصارفه وقدر ما يصرف إلى مستحقيه قال: ينظر إلى المعهود من حاله فيما سبق
~~من الزمان من أن قوامه كيف يعملون فيه وإلى من يصرفونه، فيبني على ذلك لان
~~الظاهر أنهم كانوا يفعلون ذلك على موافقة شرط الواقف وهو المظنون بحال
~~المسلمين فيعمل على ذلك اه.
# فهذا عين الثبوت بالتسامع.
# وفي الخيرية: إذا كان للوقف كتاب في ديوان القضاة المسمى في عرفنا بالسجل
~~وهو في أيديهم اتبع ما فيه استحسانا إذا تنازع أهله فيه، وإلا ينظر إلى
~~المعهود من حاله فيما سبق من الزمان من أن قوامه كيف كانوا يعملون، وإن لم
~~يعلم الحال فيما سبق رجعنا إلى القياس الشرعي، وهو أن من أثبت بالبرهان
# حقا حكم له به اه.
# لكن قولهم المجهولة شرائطه الخ يقتضي أنها لو علمت ولو بالنظر إلى
~~المعهود من حاله فيما سبق من تصرف القوام لا يرجع إلى ما في سجل القضاة،
~~وهذا عكس ما في الخيرية، فتنبه لذلك.
# أقول: ثم إن المراد من الشرائط والجهات كما وقع في عبارة الاسعاف وأوضحه
~~الرملي أن يقول: إن قدرا من الغلة لكذا ثم يصرف الفاضل إلى كذا بعد بيان
~~الجهة، وليس معنى الشروط أن يبين الموقوف عليه لانه لا بد منه في إثبات أصل
~~الوقوف كما تقدم آنفا.
# قال الرملي: والمراد بأصل الوقف أن هذه الضيعة وقف على كذا، فبيان المصرف
~~داخل في أصل الوقف.
# أما الشرائط فلا يحل فيها الشهادة بالتسامع، وهو معنى قوله في فتح
~~القدير: وليس في معنى الشروط أن يبين الموقوف عليه اه. ms0719
# ويأتي تمام الكلام عليه قريبا إن شاء الله تعالى.
# تنبيه: قال في البحر: ومسأل الشهادة بالوقف أصلا وشروطا لم تذكر في ظاهر
~~الرواية، وأنها قاسها المشايخ على الموت.
# وقد اختلف فيها المشايخ: بعضهم قال يحل وبعضهم قال لا يحل، وبعضهم فصل
~~كما سبق، ولكن نقل الشلبي عن شرح المجمع للمصنف في كتاب الوقف أن قبول
~~الشهادة بالتسامع في أصل الوقف قول محمد، وبه أخذ الفقيه أبو الليث وهو
~~المختار اه.
# قوله: (في بابه) أي باب الوقف في فصل يراعى شرط الواقف، وتقدم هناك
~~تحقيقه في الحاشية، فراجعه.
# قوله: (هو كل ما تعلق به صحته) كأن يكون منجزا مسلما مجعولا آخره لجهة لا
~~تنقطع ونحو ذلك مما ذكر في شروط صحته.
# قال المصنف في الوقف: وبيان المصرف من أصله: أي لتوقف صحة الوقف عليه: أي
~~فتقبل شهادة على المصرف بالتسامع كأصله، وكونه وقفا على الفقراء أو على
~~مسجد كذا تتوقف عليه صحته، بخلاف اشتراط صرف غلته لزيد أو للذرية فهو من
~~الشرائط لا من الاصل.
# قال سيدي الوالد: ولعله هذا مبني على قول محمد باشتراط التصريح في الوقف
~~بذكر جهة لا تنقطع، وتقدم ترجيح قول أبي يوسف بعدم اشتراط التصريح به، فإذا
~~كان ذلك غير لازم في كلام الواقف فينبغي أن لا يلزم في الشهادة بالاولى
~~لعدم توقف الصحة عليه عنده، ويؤيد هذا ما في الاسعاف
# والخانية: لا تجوز الشهادة على الشرائط والجهات بالتسامع اه.
# ولا يخفى أن الجهات هي بيان المصارف، فقد ساوى بينهما وبين الشرائط، إلا
~~أن يراد بها الجهات التي لا يتوقف صحة الوقف عليها. PageV01P513 وفي
~~التاترخانية: وعن أبي الليث تجوز الشهادة في الوقف بالاستفاضة من غير
~~الدعوى، وتقبل الشهادة الوقف وإن لم يبينوا وجها ويكون للفقراء اه.
# وفي جامع الفصولين: ولو ذكر الواقف لا المصرف تقبل لو قديما ويصرف إلى
~~الفقراء اه.
# وهذا صريح فيما قلنا من عدم لزومه في الشهادة، والظاهر أنه مبني على قول
~~أبي يوسف، وعليه فلا يكون بيان المصرف من أصله، فلا تقبل ms0720 فيه الشهادة
~~بالتسامع كما سمعت نقله عن الخانية والاسعاف، والظاهر أن هذا إذا كان
~~المصرف جهة مسجد أو مقبرة أو نحوهما، أما لو كان للفقراء فلا يحتاج إلى
~~إثباته بالتسامع، لما علمت من أنه يثبت بالشهادة على مجرد الوقف، فإن ثبت
~~الوقف بالتسامع يصرف إلى الفقراء بدون ذكرهم كما علم من عبارة التاترخانية
~~والفصولين.
# وقد ذكر الخير الرملي توفيقا آخر بين ما ذكره المصنف وبين ما نقلناه عن
~~الاسعاف والخانية، بحمل جواز الشهادة على ما إذا لم يكن الوقف ثابتا على
~~جهة، بأن ادعى على ذي يد يتصرف بالملك بأنه وقف على جهة كذا فشهدوا بالسماع
~~للضرورة في الاول دون الثاني، لان أصل جواز الشهادة فيه بالسماع للضرورة
~~والحكم يدور مع علته وجازت إذا قدم.
# قال: وقد رأيت شيخنا الحانوتي أجاب بذلك اه ملخصا.
# قوله: (وإلا) أي وإلا تتوقف عليه صحته كذكر الجهات من إمام ومؤذن أو
~~تأبيد، فإنه لا يشترط فيه في رواية عن الثاني، وعليها الافتاء كما تقدم
~~آنفا.
# قوله: (بذلك) أي بالتسامع، وإنما جازت الشهادة في هذه المواضع مع عدم
~~المعاينة إذا أخبره بها من يثق به استحسانا دفعا للحرج وتعطيل الاحكام إذ
~~لا يحضرها إلا الخواص، فالنكاح لا يحضره كل أحد، والدخول لا يقف عليه أحد،
~~وكذا الموت لا يعاينه كل أحد وسبب النسب الولادة ولا يحضرها إلا القابلة.
# وسبب القضاء التقليد ولا يعاين ذلك إلا الوزير ونحوه من الخواص، وكذا
~~الوقف تتعلق به، وكذا بما مر أحكام تبقى على مر الدهور، فلو لم يقبل فيها
~~التسامع أدى إلى الحرج وتعطيل الاحكام.
# وتمامه في الحموي
# ط.
# قوله: (من يثق الشاهد به من خبر جماعة) قال في الفتاوى الصغرى: الشهادة
~~بالشهرة في النسب وغيره بطريق الشهرة الحقيقية أو الحكمية.
# فالحقيقية أن يشتهر ويسمع من قوم كثيرين لا يتصور تواطؤهم على الكذب، ولا
~~يشترط في هذا العدالة بل يشترط التواتر.
# والحكمية أن يشهد عنده عدلان من الرجال أو رجل وامرأتان بلفظ الشهادة،
~~لكن الشهرة في الثلاثة الاول: يعني ms0721 النسب والنكاح والقضاء لا تثبت إلا بخبر
~~جماعة لا يتوهم تواطؤهم على الكذب أو خبر عدلين بلفظ الشهادة وفي باب الموت
~~بخبر العدل الواحد وإن لم يكن بلفظ الشهادة.
# كذا في باب النسب من شهادات خواهر زاده وكذا ذكر عدالة المخبر في الموت
~~صاحب المختصر.
# شرنبلالية.
# وفي الزيلعي: ولا يشترط في الموت لفظ الشهادة لانه لا يشترط فيه العدد
~~فكذا لفظ الشهادة.
# وفي شهادة الواحد بخبر الموت قولان مصححان.
# ووجه القبول أن الموت قد يتفق في موضع لا يكون فيه إلا واحد، فلو قلنا
~~إنه لا تسمع الشهادة إلا بعدد لضاعت الحقوق ط.
# قوله: (لا يتصور تواطؤهم على الكذب) هذا هو المتواتر عند الاصوليين، فإنه
~~كما في المنار: الذي رواه قوم لا يحصى عددهم ولا يتوهم تواطؤهم على الكذب.
# قال شارحه: ولا يشترط في التواتر عدد معين خلافا للبعض.
# قوله: (بلا شرط عدالة) أي لا يشترط العدالة والاسلام في المخبرين حتى لو
~~أخبر جمع غير محصورين من PageV01P514 كفار بلدة بموت ملكهم حصل لنا اليقين
~~كما في شرح المنار.
# قوله: (أو شهادة عدلين) بالجر عطف على خبر جاعة: يعني ومن في حكمهما وهو
~~عدل وعدلتان كما في الملتقى: يعني أن الشهرة لها طريقان: حقيقي وهو
~~بالمتواتر، وحكمي وهو ما كان بشهادة عدلين، فقد ذكر ظهير الدين أن الاشتهار
~~بشهادة عدلين أو رجل وامرأتين بلفظ الشهادة بدون اشتهار ويقع في قلبه أن
~~الامر كذلك، وقد تقدم عن الصغرى.
# قوله: (إلا في الموت) قال في جامع الفصولين: شهد أن أباه مات وتركه
~~ميراثا له إلا أنهما لم يدركا الموت لا تقبل، لانهما شهدا بملك للميت بسماع
~~فلم تجز اه.
# قوله: (فيكفي العدل) أي بالنسبة للشهادة.
# وأما القضاء فلا بد فيه من شهادة اثنين، لقولهم: وفي الموت مسألة عجيبة،
~~هي إذا لم يعاين الموت إلا واحد، ولو شهد عند القاضي لا يقضي بشهادته وحده
~~ماذا يصنع؟ قالوا: يخبر
# بذلك عدلا مثله، وإذا سمع منه حل له أن يشهد على موته فيشهد هو مع ذلك ms0722
~~الشاهد فيقضي بشهادتهما اه.
# ولا بد أن يذكر ذلك المخبر أنه شهد موته أو جنازته ودفنه حتى يشهد الآخر
~~معه كما قدمناه.
# قال في الخلاصة: ولا يشترط أن يتلفظ المخبر بالموت بلفظ الشهادة عند من
~~يشهد.
# أما الذي يشهد عند القاضي يتلفظ الشهادة.
# وأما الفصول الثلاثة التي يشترط فيها شهادة العدلين ينبغي أن يشهد عنده
~~بلفظ الشهادة.
# قال أستاذنا ظهير الدين في الاقضية: وهذا اختيار الصدر الامام الشهيد
~~برهان الائمة.
# وفي مختصر القدوري: إنما تجوز الشهادة بالتسامع إذا أخبره من يثق به،
~~فهذا يدل على أن لفظ الشهادة ليس بشرط اه.
# وفي شرح ابن الشحنة: والجواب في القضاء والنكاح نظير الجواب في النسب،
~~فقد فرقوا جميعا بين الموت والاشياء الثلاثة فاكتفوا بخبر الواحد في الموت
~~دونها.
# والفرق أن الموت قد يتفق في موضع لا يكون فيه إلا واحد، بخلاف الثلاثة
~~لان الغالب كونها بين جماعة.
# ومن المشايخ من لم يفرق.
# وتمامه فيه.
# وفي جامع الفصولين: والصحيح أن الموت كنكاح وغيره لا يكتفي فيه بشهادة
~~الواحد، ومن المشايخ من قال لا فرق بين الموت والثلاثة، وإنما اختلف الجواب
~~لاختلاف الموضوع، موضوع مسألة الموت إذا أخبره واحد عدل ولم يذكر العدل في
~~الثلاثة، فلو كان المخبر في الثلاثة عدلا أيضا حل لهم أن يشهدوا، ثم في
~~الثلاثة إذا ثبت الشهرة عندها بخبر عدلين يجب الاخبار بلفظ الشهادة، وفي
~~الموت لما ثبت بخبر الواحد بالاجماع لا يجب بل يكتفي بمجرد الاخبار.
# قوله: (ولو أنثى) قال العلامة عبد البر: إنها تجوز إذا سمع من محدود في
~~قذف أو النسوان أو العبيد إذا كان الصدق ظاهرا، ولا يجوز من الصبيان إلا
~~إذا كان مميزا كلامه معتبر اه.
# قوله: (وهو المختار) لانه قد يتحقق في موضع ليس فيه إلا واحدة.
# بخلاف غيره.
# عيني.
# قوله: (وقيده شارح الوهبانية) عبد البر نقلا عن السير الكبير.
# قوله: (كوارث وموصى له) كما قدمناه.
# قوله: (ومن في يده شئ) نقدا كان أو عرضا أو عقارا، وقد تقدم أن هذه تمام
~~العشرة، ms0723 لكن في عدها من العشرة نظر.
# ذكره في البحر والفتح، ويأتي الكلام عليه قريبا
# إن شاء الله تعالى.
# قوله: (سوى رقيق) يعم العبد والامة.
# قوله: (علم رقه) صوابه لم يعلم رقه كما PageV01P515 هو ظاهر لمن تأمل.
# مدني.
# قال ط: إلا وجه لهذه الجملة، والذي أوقعه: أي الشارح في ذكرها عبارة
~~الشرنبلالية، ونصها: قوله سوى الرقيق المعبر: يعني إذا لم يعرف أنه رقيق لا
~~يشهد به بمعاينة اليد، وفي غير المعبر شهد برقه اه: أي بمعاينة اليد،
~~ومراده أن الذي يعبر عن نفسه لا يشهد برقه بمعاينة اليد إلا إذا علم رقه
~~له، وهذا المعنى لم يفده المؤلف، فلو قال سوى رقيق يعبر عن نفسه ولم يعلم
~~رقه ثم يأتي بمفومه لاصاب.
# فالحاصل: أن المعنى فيه أنه لا يجوز له أن يشهد في رقيق لم يعلم رقه
~~ويعبر عن نفسه إذا رآه في يد غيره أنه ملكه، لان للرقيق يدا على نفسه تدفع
~~يد الغير عنه فانعدم دليل الملك، حتى إذا ادعى أنه حر الاصل كان القول
~~قوله، ولا يمكن أن يعتبر فيه التصرف وهو الاستخدام، لان الحر يستخدم طائعا
~~كالعبد، إلا إذا علم رقه أو كان صغيرا لا يعبر عن نفسه فإنه كالمتاع لا يد
~~له، فله أن يشهد فيه لذي اليد أنه ملكه، وهذا هو المراد كما يظهر من عبارة
~~البحر وغيرها، لكن الذي أوقع الشارح ما نقلناه.
# قوله: (ويعبر عن نفسه) أي سواء كان بالغا أو غير بالغ وهذا تفسير للكبير
~~الواقع في عبارتهم سواء كان ذكرا أو أنثى كما في النهاية.
# والوجه فيه أن لهما: أي العبد والامة الكبيرين يدا على أنفسهما تدفع يد
~~الغير عنهما فانعدم دليل الملك، حتى لو ادعيا الحرية الاصلية يكون القول
~~قولهما.
# وعن أبي حنيفة أنه يحل له أن يشهد فيهما أيضا اعتبارا بالثياب، والفرق ما
~~بيناه، وإن كانا صغيرين لا يعبران عن أنفسهما كالمتاع لا يد لهما فله أن
~~يشهد بالملك لذي اليد بشرط أن لا يخبره عدلان بأنه لغيره كما ms0724 في البحر.
# قوله: (فلك أن تشهد به) أخرج المصنف عن مراده وإن كان الحكم ظاهرا، وإنما
~~جازت الشهادة بالشئ لواضع اليد لان اليد أقصى ما يستدل به على الملك إذ هي
~~مرجع الدلالة في الاسباب كلها فكيتفي بها.
# صورته رجل رأى عينا في يد إنسان ثم رأى تلك العين في يد آخر والاول يدعي
~~الملك يسعه أن يشهد أنها للمدعي ط.
# قوله: (أنه له) أي لمن في يده بلا منازع.
# قوله: (إن وقع في قلبك ذلك) أي
# إذا شهد بذلك قبلك وصدقه، وأسند هذا القيد في الظهيرية إلى الصاحبين.
# قال في البحر: وعن أبي يوسف أنه يشترط مع ذلك أن يقع في قلبه أنه قالوا
~~له: يعني المشايخ، ويحتمل أن يكون هذا تفسيرا لاطلاق محمد في الرواية.
# قال في فتح القدير: قال الصدر الشهيد: وبه نأخذ، فهو قولهم جميعا اه.
# قال الرازي: هذا قولهم جميعا إذ الاصل في حل الشهادة اليقين، فعند تعذره
~~يصار إلى ما يشهد له القلب، لان كون اليد مسوغا بسبب إفادتها ظن الملك،
~~فإذا لم يقع في القلب ذلك الظن لم يفد مجرد اليد، ولهذا قالوا: إذا رأى
~~إنسان درة ثمينة في يد كناس أو كتابا في يد جاهل ليس في آبائه من هو أهل له
~~لا يسعه أن يشهد بالملك له، فعرف أن مجرد اليد لا يكفي.
# شرنبلالية.
# ويشترط أن لا يخبره عدلان بأنها لغيره، فلو أخبره لم تجز الشهادة بالملك
~~خلاصة، بخلاف ما إذا شهد به عدل واحد، لان شهادة الواحد لا تزيل ما كان في
~~قلبك أنه للاول، فلا يحل لك أن تمتنع عن الشهادة إلا أن يقع في قلبك أن هذا
~~الواحد صادق، فحينئذ لا يحل لك أن تشهد أنه للاول اه.
# شلبي.
# في الحاشية عن الخانية: وكما جاز له أن يشهد أنه ملك بوضع اليد جاز له
~~شراؤه إن لم يكن رآه قبله في يد غيره، فإن كان وأخبره بانتقال الملك إليه
~~أو بالوكالة منه حل الشراء، وإلا لا، كما إذا ms0725 رأى جارية في يد إنسان ثم
~~رآها في بلدة أخرى وقالت أنا حرة الاصل لا يحل له أن ينكحها اه.
# وأفاد المصنف بعبارته أنه PageV01P516 عاين اليد وواضعا ليد، فلو لم
~~يعاينهما وإنما سمع أن لفلان كذا فلا يجوز له الشهادة لانه مجازفة، كما لو
~~عاين المالك لا الملك لانه لم يحصل له العلم بالمحدود.
# تنبيه: نقل الصدر حسام الدين في شرح أدب القاضي أنه إن عاين الملك دون
~~المالك، بأن عاين محدودا ينسب إلى فلان بن فلان الفلاني وهو لم يعاينه
~~بوجهه ولا يعرفه بنفسه القياس أن لا تحل.
# وفي الاستحسان: تحل لان النسب مما يثبت بالتسامع والشهرة فيصير المالك
~~معروفا بالتسامع والملك معروف فترتفع الجهالة، وكذا إذا أدرك الملك ولم
~~يعاين الملك، والمالك امرأة لا يراها الرجال ولا تخرج، فإن كان ذلك مشهورا
~~عند العوام والناس فالشهادة على ذلك جائزة، يريد به إذا عاين الملك ووقع في
~~قلبه أن الامر كما اشتهر، وهذا قاصر على هذه الصورة.
# ذكره عبد البر.
# ولم يسمع مثل هذا لضاعت
# حقوق الناس لان فيهم المحجوب ولا يبرز أصلا ولا يتصور أن يراه متصرفا
~~فيه، وليس هذا إثبات الملك بالتسامع وإنما هو إثبات النسب بالتسامع وفي
~~ضمنه إثبات الملك به وهو لا يمتنع إثباته قصدا.
# عيني تبعا للزيلعي.
# وعزاه في البحر إلى النهاية، وهذا هو النص، وقد بحث فيه الكمال بأن مجرد
~~ثبوت نسبه بالشهادة عند القاضي لم يوجب ثبوب ملكه لتلك الضيعة لولا الشهادة
~~به، وكذا المقصود ليس إثبات النسب بل الملك في الضيعة اه.
# وفي البزازية: شهد أن فلان بن فلان مات وترك هذه الدار ميراثا ولم يدركا
~~الميت فشهادتهما باطلة، لانهما شهدا بملك لم يعاينا سببه ولا رآياه في يد
~~المدعي، ولو شهد دابة تتبع دابة وترضع منها له أن يشهد بالملك والنتاج اه
~~ط.
# وفي البحر: ولو رآه على حمار يوما لم يشهد أنه له لاحتمال أنه ركبه
~~بالعارية، ولو رآه على حمار خمسين يوما أو أكثر ووقع في قلبه أنه ms0726 لو وسعه
~~أن يشهد أنه له، لان الظاهر أن الانسان لا يركب دابة مدة كثرة إلا الملك
~~اه.
# قوله: (أي إذا ادعاه المالك) أشار به إلى التوفيق بينه وبين ما في
~~الزيلعي متابعا لصاحب البحر.
# وقد ذكره مجيبا به عن التنافي الواقع بين قول من قال إنه يقضي بمعاينة
~~وضع اليد كما في الخلاصة والبزازية، وبين قول الشارح أن القاضي لا يجوز له
~~أن يحكم بسماع نفسه ولو تواتر عنده ولا برؤية نفسه في يد إنسان، فحمل صاحب
~~البحر كلام الاولين على ما إذا حصلت دعوى وكلام الشارح على ما إذا لم تحصل
~~دعوى.
# ورده المقدسي وحمل كلام الشارح على أن القاضي لا يقضي قضاء محكما مبرما،
~~بحيث لو ادعى الخصم لا يقبل منه، فلا ينافي أنه يقضي قضاء ترك، بمعنى أنه
~~يترك في يد ذي اليد ما دام خصمه لا حجة له، وقد صرح بذلك الشارح أول كلامه.
# وأما حمله على ما إذا لم تحصل دعوى فغير صحيح، لان القضاء بغير دعوى لا
~~يقع أصلا فلا يتوهم إرادته.
# قال السيد أبو السعود: ولا حاجة إلى هذا التكلف لان المسألة مختلف فيها،
~~فما في الزيلعي يبتنى على قول المتأخرين من أن القاضي ليس له أن يقضي
~~بعلمه، وهو المفتى به.
# وما في الخلاصة والبزازية يبتنى على مقابله.
# قال في الحواشي السعدية: ولا يتوهم المخالفة بين ما ذكر الزيلعي وما في
~~النهاية، فإن ما في شرح الكنز هو ما إذا رأى القاضي قبل حال القضاء ثم رأى
~~حال قضائه في يد
# غيره كما لا يخفى اه.
# قوله: (وإن فسر الشاهد الخ) أي فيما يشهد فيه بالتسامع.
# وقالوا: ينبغي PageV01P517 للشاهد به أن يطلق الشهادة ولا يفسرها.
# حموي.
# قوله: (بالتسامع أو بمعاينة اليد) أي بأن يقول أشهد لاني رأيته في يده
~~يتصرف فيه تصرف الملاك والشهادة بالتسامع كما يذكرها الشارح أن يقول الشاهد
~~أشهد بالتسامع.
# قوله: (إلا في الوقف) لما تقدم من أنه يفتى بكل ما هو أنفع للوقف فيما
~~اختلف العلماء فيه، ms0727 كما أشار إلى وجهه في الدرر بقوله: حفظا للاوقاف
~~القديمة عن الاستهلاك.
# وذكر المصنف عن فتاوى رشيد الدين أنه تقبل وإن صرحا بالتسامع، لان الشاهد
~~ربما يكون سنة عشرين سنة وتاريخ الوقف مائة سنة فيتيقن القاضي أنه يشهد
~~بالتسامع لا بالعيان، فإذن لا فرق بين السكوت والافصاح أشار إليه ظهير
~~الدين المرغياني، وهذا بخلاف ما تجوز فيه الشهادة بالتسامع فإنهما إذا صرحا
~~به لا تقبل اه: أي بخلاف غير الوقف من الخمسة المارة فإنه لا يتيقن فيها
~~بأن الشهادة بالتسامع فيفرق بين السكوت والافصاح.
# والحاصل: أن المشايخ رجحوا استثناء الوقف منها للضرورة وهي حفظ الاوقاف
~~القديمة عن الضياع، ولان التصريح بالتسامع فيه لا يزد على الافصاح به،
~~والله سبحانه أعلم.
# سيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# قوله: (على الاصح) هذا مخالف لما في المتون من الشهادات.
# ففي الكنز وغيره: ولا يشهد بما لم يعاين إلا النسب والموت والنكاح
~~والدخول وولاية القاضي وأصل الوقف، فله أن يشهد بها إذ أخبره بها من يثق
~~به، ومن في يده شئ سوء الرقيق لك أن تشهد أنه له، وإن فسر للقاضي أنه يشهد
~~بالتسامع أو بمعاينة اليد لا تقبل.
# قال العيني: وإن فسر للقاضي أنه يشهد بالتسامع في موضع يجوز بالتسمع أو
~~فسر أنه يشهد له بالملك بمعاينة اليد، يعني برؤية في يده لا تقبل، لان
~~القاضي لا يزيد علما بذلك فلا يجوز له أن يحكم الخ، ومثله في الزيلعي.
# مبسوط.
# وفي شهادات الخيرية: الشهادة على الوقف بالسماع فيها خلاف، والمتون طاطبة
~~قد أطلقت القول بأنه إذا فسر أنه يشهد بالسماع لا تقبل، وبه صرح قاضيخان
~~وكثير من أصحابنا اه.
# ومثله في فتاوى
# شيخ الاسلام علي أفندي مفتي الروم اه ملخصا من مجموعة ملا علي التركماني.
# أقول: ولا تنس ما قدمناه آنفا من التصحيح في الوقف حفظا له عن الاستهلاك.
# قوله: (بل في العزمية) أي حاشية عزمي زاده على الدرر، ونقله المصنف عن
~~الخلاصة والبزازية.
# قوله: (معنى التفسير) أي الذي ترد به الشهادة في غير ms0728 الوقف والموت.
# قوله: (ولكنه اشتهر عندنا) أفاد العلامة نوح في كتاب الوقف أن الشهرة
~~للشئ بكونه مشهورا معروفا اه.
# وهذا يقتضي شهرته عند كل الناس أو جلهم.
# وأما السماع من الناس الذي وقع في العبارة الاولى لا يفيد ذلك، لان كقول
~~الشاهد أنا أشهد بالسماع، وفسره في الدرر بأن يقولوا عند القاضي نشهد
~~بالتسامع.
# وفي شهادات الخيرية: الشهادة على الوقف بالسماع أن يقول الشاهد أشهد به
~~لاني سمعته من الناس أو بسبب أني سمعته من الناس ونحوه اه.
# وفسر الشارح الشهرة بالسماع فأفاد أنهما شئ واحد كما نبه عليه سيدي
~~الوالد رحمه الله PageV01P518 تعالى.
# وفي حاشية نوح أفندي: الشهادة بالشهرة أن يدعي المتولي أن هذه الضيعة وف
~~على كذا مشهور ويشهد الشهود بذلك.
# والشهادة بالتسامع أن يقول الشاهد أشهد بالتسامع ا ه.
# ولا يخفى أن المآل واحد وإن اختلفت المادة، فافهم.
# أفاده سيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# قوله: (جازت في الكل) أي فيما يجوز فيه الشهادة بالتسامع كما في الخانية.
# قال سيدي الوالد: أقول: بقي لو قال أخبرني من أثق به، وظاهر كلام الشارح
~~أنه ليس من التسامع، لكن في البحر عن الينابيع أنه منه اه.
# وعبارة البحر: وفي الينابيع: تفسيره أن يقول في النكاح لم أحضر العقد،
~~وفي غيره أخبرني من أثق به أو سمعت ونحوه.
# وحاصل ما يقال أنه إن أطلقا بأن يقولا نشهد على موت رجل فإنه يقبل، وإن
~~قالا لم نعاين موته وإنما سمعنا من الناس: فإن لم يكن موته مشهورا فلا تقبل
~~بلا خلاف، وإن كان مشهور اذكر في الاصل أنه تقبل.
# وقال بعضهم: لا تقبل، وبه أخذ الصدر الشهيد.
# وفي الغياثية: هو الصحيح، وإن قالا نشهد أنه مات لانه أخبرنا من شهد موته
~~ممن نثق به جازت.
# وقال بعضهم: لا يجوز كما في
# الحامدية.
# قوله: (وصححه شارح الوهبانية) أي العلامة عبد البر في شرحه عليها، وقد
~~نظم جميع ما تجوز به الشهادة بالشهرة والتسامع بقوله: وقد جوزوها في النكاح
~~بسمعه وإن بينا ردت وتقبل ms0729 أظهر كذا نسب ثم الطريق سماعه من الجمع ما كذب
~~لهم يتصور وأفتوا بما قالا بعدلين يكتفى قضاء وفي موت كفى العدل يخبر وقيل
~~لكل والمصحح أن ذاكما مر والاخبار فيه مؤثر وفي غيره فالشرط لفظ شهادة به
~~أخذ الصدر الشهيد المصدر وإن أطلقا سمعا ونفى عيانه ترد إذا ما الموت لم يك
~~يشهر وأطلق بعض (1) ردها ثم صححو اقبولا إذا قال الموثق يخبر وبعض يقلبها
~~بالسماع بموت من غدا غير مشهور ولا بد ينظر وقد جوزوها في الدخول ورجحوا
~~جواز المهر ثم في الوقف يذكر خلاف شيوخ والصحيح جوازها على الاصل دون الشرط
~~فيما يحرر وجوزها الثاني أخيرا على الولا وفي العتق بعض قال والبعض ينكر
~~وفي الملك محدودا ويعزى لمالك ولم يدر عينا إذ الامر أشهر ويعزى إلى الخصاف
~~في ذا جوازها ومن دائن والخصم حي وموسر فضمير بينا لشاهدي التسامع أي بينا
~~أن شهادتهما بالتسامع ردت: أي الشهادة وضمير تقبل أيضا لها، وقولي أظهر
~~إشارة إلى تصحيح القبول، وضمير سماعه لمن يشهد، وضمير أفتوا للمشايخ، وضمير
~~قالا للصاحبين، والمراد بكل كل المسائل المتقدمة، والاشارة بذا إلى الموت
~~كما مر في أنه لا بد * (عامش) * (1) قوله: (وأطلق بعض إلخ) هكذا بالاصل
~~ولعله وأطلق بعض ردها ثم صححوا، وقوله وبعض يقبلها هكذا بالاصل أيضا وهو
~~غير مستقيم الوزن فاليحرر PageV01P519 من إخبار عدلين، وضمير فيه للموت
~~وترد للشهادة، وضمير قال للشاهد، والله تعالى أعلم.
# قال في القنية بعد أن رقم لنجم الائمة البخاري والقاضي البديع: تقبل
~~شهادة المديون لرب الدين.
# وفي المحيط: ولا تقبل شهادة رب الدين لمديونه إذا كان مفلسا.
# وشمس الائمة الحلواني ووالد صاحب المحيط قال: تقبل وإن كان مفلسا.
# وفي شرح الجامع للعتابي: لا تقبل بعد الموت لتعلق حقه بالتركة، وكذا
~~الموصى له بألف مرسلة أو شئ بعينه لانه يزداد به محل الوصية أو سلامة عينه،
~~ثم رمز لقاضيخان وقال: إنه يجوز شهادته للحي دون الميت، هذا خلاصة ما في
~~القنية، وقد ذكر فيها في موضع بعد ms0730 أن رقم لبرهان الدين صاحب المحيط: ادعى
~~الكفيل عليها الكفالة فأنكرت تقبل شهادة البائع بكفالتها كرب الدين إذا شهد
~~لمديونه.
# وحاصله القبول إذا كان موسرا حيا.
# والقولان في المفلس وعدم القبول بعد الموت قولا واحدا لتعلق حقه بالتركة
~~كالموصى له، لكن رأيت في جامع الفتاوى لحافظ الدين البزازي تقييد الجواز
~~بما إذا شهد بما سوى جنس حقه، وهذا لا إشعار للنظم به كما لا إشعار
~~بالاختلاف في صورة المفلس، بل مفهوم عدم القبول في انعدام الحياة واليسار.
# والله تعالى أعلم اه.
# نقل الطحطاوي عن الحموي أن من صار خصما في حادثة لا تقبل شهادته فيها،
~~ومن كان بعرضية أن ينتصب خصما ولم ينتصب تقبل، وشهادة أجير الوحد لاستاذه
~~لا تجوز في تجارته وغيرها وإن كان عدلا وإن كان أجير مياومة أو مشاهرة أو
~~مسانهة استحسانا، ولو مضت الاجارة وأعاد شهادته تقبل، بخلاف الاجير المشترك
~~حيث تقبل شهادته لانه غير مملوك لا رقبة ولا منفعة، وتجوز شهادة الدائن
~~لمديونه ولو مفلسا بما هو من جنس دينه، ولو شهد لمديونه بعد موته لم تقبل.
# لان الدين لا يتعلق بمال المديون حال حياته ويتعلق به بعد وفاته، وتقبل
~~شهادة المديون لدائنه اه.
# والله تعالى أعلم.
# باب القبول وعدمه لما فرغ (1) من بيان ما تسمع فيه الشهادة وما لا تسمع،
~~وقدم ذلك على هذا لانه محل والمحل مشروط والشرط مقدم على المشروط.
# ثم معنى القبول لغة يقال: قبلت القول حملته: على الصدق.
# كذا في المصباح.
# قوله: (لصحة الفاسق) أي لصحة القضاء بشهادته: أي وقد ذكره مما لا يقبل،
~~وكما
# يصح القضاء بشهادته الفاسق يصح بشهادة الاعمى والمحدود في القذف إذا تاب
~~وبشهادة أحد الزوجين مع آخر لصاحبه وبشهادة الوالد لولده وعكسه، حتى لا
~~يجوز للثاني إبطاله وإن رأى بطلانه اه.
# بحر عن خزانة المفتين.
# أقول: لعله محمول على ما إذا كان القاضي يرى ذلك، بخلاف الحنفي بقرينة
~~قوله حتى لا يجوز للثاني الخ.
# تأمل.
# واستظهر الطحطاوي.
# __________
# (1) قوله: (ولما فرغ إلخ) هكذا بالاصل وليحرر. ms0731 PageV01P520 وذكر في منية
~~المفتي في بحث القضاء في المجتهد فيه: قضى بشهادة محدودين في قذف وهو لا
~~يعلم بذلك ثم ظهر لا ينفذ قضاؤه، وعليه أن يأخذ المال من المقضى له، وكذا
~~لو علم أنهما عبدان أو كافران أو أعيمان، وقيل ينفذ فإنه ذكر: إذا قضى
~~بشهادة محدودين قد تابا ثم عزل أو مات ورفع ذلك إلى قاض آخر لا يراه أمضى
~~القضاء الاول اه.
# قال سيدي الوالد: أقول: وسيذكر الشارح: أي صاحب البحر نفاذ القضاء بشهادة
~~العدو على عدوه وهل يقال مثل ذلك في شهادة الاجير الخاص؟ صارت واقعة الفتوى
~~ولم أرها، لان العلة التهمة لا الفسق على ما يحرره المؤلف فيما سيأتي في
~~شهادة العدو، وهذه مثلها.
# قوله: (مثلا) أشار به إلى أحد القولين من نفاذ القضاء بشهادة الاعمى أو
~~أحد الزوجين أو الوالد لولده أو عكسه، فالمراد من عدم القبول عدم حله كما
~~في البحر.
# وفيه أنه لا يجوز للثاني إبطاله وإن رأى بطلانه في كل ذلك اه، وهذا إذا
~~لم يؤيد قضاءه بأرجح الاقوال كما مر.
# قوله: (كما حققه المصنف تبعا ليعقوب باشا) أفاد عنه أن كل شهادة يكون سبب
~~ردها الفسق إذا قبلها يصح كالمخنث والنائحة والمغني، ومن يلعب بالطيور أو
~~الطنبور أو يغني للناس، ومن يظهر سب السلف ومن ارتكب ما يحد له.
# ويصح قبول شهادة الاعمى لقول مالك بقبولها مطلقا كالبصير، أما المملوك لا
~~يصح قبول شهادته، وكذا العدو بسبب الدنيا لانه ليس بمجتهد فيه، وكذا السيد
~~لعبده ومكاتبه والاجير لما ذكر، وكذا من يبول في الطريق أو يأكل فيه لانه
~~لم ينقل فيه خلاف حتى يكون مجتهدا فيه، ولم يصرحوا
# بكونه فسقا حتى يدخل في حكمه اه.
# وسيأتي تحقيقه.
# قوله: (تقبل من أهل الاهواء) أي قبولا عاما على المسلمين وغيرهم، بل
~~المراد أصل القبول، فلا ينافي أن بعضهم كفار كما يأتي قريبا إن شاء الله
~~تعالى لان فسقهم من حيث الاعتقاد، وما أوقعهم فيه إلا التعمق والغلو في
~~الدين، والفاسق إنما ترد ms0732 شهادته لتهمة الكذب، فصاروا كمن يشرب المثلث أو
~~يأكل متروك التسمية عمدا مستبيحا لذلك من حيث التعاطي.
# قال في المغرب: أهل الاهواء من زاغ عن طريقة أهل السنة والجماعة وكان من
~~أهل القبلة.
# والاهواء جمع هوى مصدر هويته من باب تعب، إذا أحبه واشتهاه، ثم يسمى به
~~المهوى والمشتهى محمودا كان أو مذموما ثم غلب في المذموم.
# والهواء ممدود: هو المسخر بين السماء والارض، والجمع أهوية.
# وأهل الاهواء ليسوا بطائفة بعينها، بل يطلق على كل من خالف السنة بتأويل
~~فاسد.
# قوله: (لا تكفر) فمن وجب إكفاره منهم فالاكثر على عدم قبوله كما في
~~التقرير.
# وفي المحيط البرهاني: وهو الصحيح، وما ذكره في الاصل محمول عليه.
# بحر.
# وفيه عن السراج: وأن لا يكون ماجنا، ويكون عدلا في تعاطيه، واعترضه بأنه
~~ليس مذكورا في ظاهر الرواية، وفيه نظر، فإن العدالة شرطت في أهل السنة
~~والجماعة فما ظنك في غيرهم.
# تأمل.
# وفي فتح القدير: قال محمد بقبول شهادة الخوارج إذا اعتقدوا ولم يقاتلوا،
~~فإذا قاتلوا ردت شهادتهم لاظهار الفسق بالفعل.
# قوله: (كجبر) أهله طائفة نافون لقدرة العبد، والاولى حذف الكاف
~~PageV01P521 ويقول والهوى الجبر الخ.
# ويكون بيانا لاهل الاهواء في ذاتهم لا من تقبل شهادته منهم.
# قوله: (وقدر) هم النافون للقضاء والقدر عنه تعالى، والقائلون إن العبد
~~يخلف أفعال نفسه.
# قوله: (ورفض) هم الملعونون اللاعنون الصهرين وغيرهما من الاخبار.
# كذا في القهستاني.
# فهم من أهل الاهواء وإن لم تقبل شهادتهم، بخلاف من يفضلهما وعليا (1) على
~~الشيخين.
# قوله: (وخروج) هم المكفرون للختنين وطلحة والزبير ومعاوية.
# قوله: (وتشبيه) ذكر بدله القهستاني المرجئة وهم النافون ضرر الذنب مع
# الايمان.
# ثم قال بعد كل: من كفر منهم كالمجسمة والخوارج وغلاة الروافض والقائلين
~~بخلق القرآن لا تقبل شهادتهم على المسلمين.
# كذا في المشارع اه.
# فعد هؤلاء الفرق لبيان أهل الاهواء في ذاتهم لا لمن تقبل شهادته منهم،
~~ويدل عليه ما في البحر عن النهاية أن أصول الهوى ستة وذكر ما ذكره المؤلف.
# قوله: (وتعطيل) هم القائلون بخلو الذات عن ms0733 الصفات.
# قوله: (فصاروا اثنتين وسبعين) فرقة كلهم في النار، والفرقة الزائدة على
~~هذا العدد هي الناجية، وهي ما كانت على ما كان عليه النبي صلى الله عليه
~~وسلم وأصحابه الكرام، ففي الحديث الشريف: وستفترق أمتي على ثلاث وسبعين
~~فرقة كلها في النار إلا واحدة، قلنا: من هي يا رسول الله، قال: من كان على
~~ما أنا عليه وأصحابي وإضافة الفرقة الناجية من النار وهم أهل السنة
~~والجماعة في الحديث الشريف إلى ما ذكر تكملة إلى الثلاث والسبعين فرقة.
# ولنذكرها على طريق الاجمال فنقول: أصناف الخوارج اثنا عشر: الازرقية
~~والاباحية والخازمية والتغلية والخلقية والكوزية والمكتوية والمعتزلة (2)
~~والميمونية والمجلية والاخنسية والمشراقية.
# وأصناف الروافضة اثنا عشر أيضا: العلوية والاموية والشعيبية والاسحاقية
~~والزيدية والعباسية والاسماعيلية والامامية والمتناسخة والاعينية والراجعية
~~والمرشية.
# وأصناف القدرية اثنا عشرة أيضا الخمرية والشعرية والكيسانية والشيطانية
~~والشركية والوهمية والعروندسية والمناسية والمتبرية والباسطية والنظامية
~~والمعتزلة.
# وأصناف الجبرية اثنا عشر أيضا: المطرية والافعالية والمتربية والباسطية
~~والنظامية والمعتزلة.
# وأصناف الجبرية اثنا عشر أيضا: المطرية والافعالية والمركوعية والصنجارية
~~والمباينة والصبية والسابقية والحرفية والكرفية والخشية والحشرية
~~والمعينية.
# وأصناف الجهمية: أي التعطيل اثنا عشر أيضا: المعطلة واللازقية والمواردية
~~والخرقية والمملوقية والقهرية والغائية والزنادقة والراهفية والقطية
~~والمرسية والعبرية.
# وأصناف المرجئة اثنا عشر أيضا: التاركية والسبيئة والراجية والشاكية
~~والبهشية والعملية والمشبهة والاقربة والبدعية والمنبسية والحشوية
~~والبعوضية كما في فتاوى الشيخ أمين الدين بن عبد العال.
# قوله: (إلا الخطابية) نسبة إلى أبي الخطاب.
# واختلف في اسمه.
# قيل محمد بن وهب الاجدع، وقيل محمد بن
# __________
# (1) بخلاف من يفضلها وعليا) كذا بالاصل ولعل الصواب من يفضل عليا إلخ
~~فليحرر اه.
# مصححه (2) قئله: (والمعتزلة) سيأتي بعدهم في أصناف القدرية فلعل أحدهما
~~محرر عن لفظ آخر، وبالجملة فلتنظر هذه الاسماء جميعها في محل آخر اه.
# مصححه. PageV01P522 أبي زينب الاسدي الاجدع، وكان يقول بإمامة إسماعيل بن
~~جعفر، فلما مات إسماعيل رجع إلى القول بإمامة جعفر وغلوا في ذلك غلوا
~~كبيرا.
# وقال في شرح الاقطع: هم قوم ينسبون إلى أبي الخطاب: رجل كان بالكوفة حارب ms0734
~~عيسى بن موسى بن علي بن عبد الله بن عباس وأظهر الدعوة إلى جعفر فتبرأ منه
~~ودعا عليه فقتل هو وأصحابه، قتله وصلبه عيسى بالكناسة بالضم: محل بالكوفة
~~لانه كان يزعم أن عليا هو الاله الاكبر وجعفر الصادق هو الاله الاصغر،
~~وكانوا يعتقدون أن من ادعى منهم شيئا على غيره يجب أن يشهد له بقية شيعته،
~~وذكر شمس الائمة السرخسي أنهم ضرب من الروافض يجوزون أداء الشهادة إذا حلف
~~المدعي بين أيديهم أنه محق في دعواه ويقولون المسلم لا يحلف كاذبا.
# قوله: (يرون الشهادة لشيعتهم) أي واجبة.
# قهستاني.
# قوله: (ولكل من حلف أنه محق) الاولى التعبير بأو كما في الفتح بدل الواو
~~لانهما قولان كما في البحر والفتح وغيرهما واختلطا في عبارة الشارح.
# نعم في شرح المجمع كما هنا.
# وفي تعريفات السيد الشريف ما يفيد أنهم كفار، فإنه قال ما نصه: قالوا
~~الائمة الانبياء وأبو الخطاب نبي اه، وهؤلاء يستحلون شهادة الزور لموافقيهم
~~على مخالفيهم وقالوا: الجنة نعيم الدنيا والنار آلامها اه.
# قوله: (فردهم) أي عن أداء الشهادة.
# قوله: (لا لبدعتهم لانها غير مكفرة) إذا لم يعتقدوا اعتقاد رئيسهم.
# قوله: (بل لتهمة الكذب) ومن التهمة المانعة أن يجر الشاهد بشهادته إلى
~~نفسه نفعا أو يدفع عن نفسه مغرما.
# خانية.
# قوله: (ولم يبق لمذهبهم ذكر) لفنائهم وانقراضهم.
# قوله: (ومن الذمي الخ) لانه عليه الصلاة والسلام أجاز شهادة النصارى
~~بعضهم على بعض، ولانه من أهل الولاية على نفسه وأولاده الصغار فيكون من أهل
~~الشهادة على جنسه، والفسق من حيث الاعتقاد غير مانع لانه يجتنب عما يعتقده
~~محرم دينه، والكذب محرم في الاديان كلها، قيد بالذمي لان المرتد لا شهادة
~~له لانه
# لا ولاية له.
# مطلب: شهادة المرتد واختلفوا في شهادة مرتد على مثله، والاصح عدم قبولها
~~بحال.
# كذا في المحيط البرهاني.
# مطلب: في شهادة الدرزي ويلحق به الدرزي كما أفتى به الخير الرملي
~~والعلامة علي أفندي المرادي في رسالته (أقوال الائمة العالنة في أحكام
~~الدروز والتيامنة) قال العلامة السيد محمود أفندي حمزة ms0735 مفتي دمشق الشام في
~~فتواه في جواب سؤال رفع إليه ي شهادة أهل الاهواء الكفرة: هل تقبل على
~~بعضهم سواء كانوا متفقين في الاعتقاد أم مختلفين، وسواء كانوا أهل كتاب أم
~~لا؟ فكتب حفظه الله تعالى جوابا حاصله بعد ذكر النقول والتفصيل: وأما شهادة
~~الكفارة الذين لا يقرون على ما هم عليه من العقيدة كأهل الاهواء المكفرة
~~والمنافقين والباطنية والزنادقة والمجوس والدروز والتيامنة والنصيرية
~~والمرتدين فلا تقبل شهادتهم على أحد، سواء كان مثلهم في الاعتقاد أو مخالفا
~~لهم لعم ولايتهم.
# قال في الداماد شرح الملتقى: أي لا تقبل شهادة المستأمن على الذمي لقصور
~~ولايته عليه اه.
# فمجوز الشهادة التي تدور عليه إنما هو الولاية، ولكمالها في المسلم صحت
~~شهادته على الجميع، ولنقصانها في أهل الذمة صحته على بعضهم PageV01P523
~~وعلى من دونهم سوى المرتد للشبهة، ولقصورها في المستأمن صحت على من هو
~~مثله، ولعدم الولاية في غيرهم من الكفار المار ذكرهم وهم الذين لا يقرون
~~على ما هم عليه من الاعتقاد لم تصح شهادتهم على أحد أصلا.
# قال في شرح الداماد: وتقبل شهادة أهل الاهواء مطلقا، سواء كانت على أهل
~~السنة أو بعضهم على بعض أو على الكفرة إذا لم يكن اعتقادهم مؤديا إلى الكفر
~~كما في الذخيرة، ومن المعلوم أن الشرط إذا تعقب المتعاطفات فإنه يرجع
~~للجميع.
# فمفهوم هذه الجملة أن اعتقاد أهل الاهواء إذا كان مؤديا إلى الكفر فلا
~~تقبل شهادتهم على أهل السنة ولا على بعضهم ولا على الكفرة.
# ومن المقرر أن مفاهيم الكتب حجة عندنا، وإذا لم يكن من مر ذكرهم من أهل
~~الاهواء المكفرة من الكفار فهم شر منهم فلا تقبل
# شهادتهم على أحد أصلا.
# مطلب: الدروز والتيامنة والنصيرية والبادنية كلهم كفار على أن المولى عبد
~~الرحمن أفندي العمادي نص في فتاويه في كتاب السير على أن الدروز والتيامنة
~~والنصيرية والباطنية كلهم كفار ملا حدة زنادقة في حكم المرتدين.
# وعلى تقدير قبول توبتهم يعرض عليهم الاسلام وإن يسلموا أو يقتلوا، ولا
~~يجوز لولاة الامور تركهم على ms0736 ما هم عليه أبدا اه بتصرف اه ملخصا.
# قال سيد الوالد: شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض مقبولة إذا كانوا عدولا
~~في دينهم، اتفقت مللهم أو اختلفت.
# أقول: والظاهر أن عداوتهم دينية وإلا لم تقبل.
# فتأمل.
# مطلب: إذا سكر الذمي لا تقبل شهادته قوله: (لو عدلا في دينهم) قدمنا في
~~البحر أن تزكية الذمي أن يزكي بالامانة في دينه ولسانه ويده، وأنه صاحب
~~يقظة ويزيكه المسلمون إن وجدوا، وإلا فيسأل من عدول الكفار، وأنه إذا سكر
~~الذمي لا تقبل شهادته.
# قوله: (على مثله) فلا تقبل على مسلم لقوله تعالى: * (ولن يجعل للكافرين
~~على المؤمنين سبيلا) * (النساء: 141) ولانه لا ولاية له على المسلم، ولانه
~~يتقول عليه لانه يغيظه قهره إياه (1).
# قال في الهندية: مات وعليه دين المسلم بشهادة نصراني ودين لنصراني بشهادة
~~نصراني.
# قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى ومحمد وزفر: بدئ بدين المسلم، هكذا في
~~محيط السرخسي، فإن فضل شئ كان ذلك للنصراني، هكذا في المحيط.
# وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة أن التركة تقسم بينهما على مقدار
~~دينهما، فتاوى الانقروي عن التاترخانية والمحيط اه.
# وتمام المسألة فيها وفي حاشية الخير الرملي على البحر.
# __________
# (1) قوله: (لانه يغيضه قهره إياه) قال الرملي: الضمير في أنه ويغيضه راجع
~~الذمي، وفي قهره راجع للمسلم: أي لانه بسبب قهر المسلم إياه وإذلاله له
~~يتقول عليه، بخلاف ملل الكفر لانه ملة السلام قاهرة للكل، فلم يبقى له غيرة
# يستظهرون بها انتهى منه. PageV01P524 أقول: في الذخيرة نصراني مات وترك
~~ألف درهم وأقام مسلم شهودا من النصارى على ألف على الميت وأقام نصراني
~~آخرين كذلك تدفع الالف المتروكة للمسلم ولا يتحاصان عنده.
# وعند أبي يوسف: يتحاصان.
# والخلاف راجع إلى أن بينة النصراني مقبولة عنده في حق إثبات الدين على
~~الميت لا في حق إثبات الشركة بينه وبين المسلم.
# وعلى قول أبي يوسف مقبولة فيهما اه.
# والحاصل: أنه على قول الامام يلزم من إثبات الشركة والمحاصة الحكم بشهادة
~~الكافر على المسلم.
# قوله: (إلا في خمس مسائل) ms0737 الاولى فيما إذا شهد نصرانيان على نصراني أنه
~~قد أسلم وهو يجحد لم تجز شهادتهما، وكذا لو شهد عليه رجل وامرأتان من
~~المسلمين وترك على دينه، ولو شهد نصرانيان على نصرانية أنها أسلمت جاز
~~وأجبرت على الاسلام ولا تقتل، وهذا قول الامام اه.
# قال العلامة المقدسي: ينبغي أن يكون الكافر الذكر كذلك يجبر ولا يقتل،
~~كما لو أسلم مكرها أو سكران، وهو كذلك في الولوالجية والمحيط.
# ونصه: لو شهد على إسلام النصراني رجل وامرأتان من المسلمين وهو يجحد أجبر
~~على الاسلام ولا يقتل، ولو شهد رجلان من أهل دينه وهو يجحد فشهادتهما
~~باطلة، لان في زعمهما أنه مرتد ولا شهادة لاهل الذمة على المرتد ا ه.
# الثانية: فيما إذا شهدا على نصراني ميت وهو مديون مسلم: أي والتركة لا
~~تفي.
# الثالثة: فيما إذا شهدا عليه بعين اشتراها من مسلم والمسلم ينكر البيع.
# الرابعة: فيما إذا شهد أربعة على نصراني أنه زنى بمسلمة إلا إذا قال
~~استكرهها فإنه يحد الرجل وحده.
# الخامسة: فيما إذا ادعى مسلم عبدا في يد كافر فشهد كافران أنه عبده وقضى
~~به فلان القاضي المسلم اه.
# قوله: (وتبطل بإسلامه) أي شهادة الذمي على مثله بإسلامه: أي المشهود عليه
~~قبل القضاء، لانه لو قضى عليه لقضى على مسلم بشهادة الكافر.
# قوله: (وكذا بعده لو بعقوبة) كقود.
# بحر.
# لان المعتبر إسلامه حال القضاء لا حال أداء الشهادة ولا حال الشهادة، لما
~~في البحر عن الولوالجية: نصرانيان شهدا على نصراني بقطع يد أو قصاص ثم أسلم
~~المشهود عليه بعد القضاء بطلت الشهادة لان الامضاء من القضاء في العقوبات
~~اه.
# وهل تجب الدية؟ ذكر الخصاف أنها تجب الدية، فقيل إنه قول الكل، وقيل عنده
~~ينفذ القضاء فيما دون النفس ويقضي
# بالدية في النفس.
# وعندهما: يقضي بالدية فيهما اه.
# شرنبلالية.
# قوله: (وإن اختلفا ملة) لان الكفر كله ملة واحدة.
# قوله: (والذمي على المستأمن) لان الذمي أعلى حالا منه لكونه من أهل دارنا
~~ولذا يقتل المسلم بالذمي ولا يقتل بالمستأمن.
# منح.
# قوله: (لا ms0738 عكسه) لقصور ولايته عليه لكونه أدنى حالا منه.
# منح.
# قوله: (ولا مرتد على مثله) والوجه فيه أنه لا ولاية له على أحد كما
~~قدمناه.
# قوله: (في الاصح) أي أنها لا تقبل بحال غيره كما قدمناه عن المحيط.
# قوله: (وتقبل منه) أي من المستأمن قيد به لانه لا يتصور غيره، فإن الحربي
~~لو دخل بلا أمان قهرا استرق ولا شهادة للعبد على أحد.
# فتح.
# قوله: (مع اتحاد الدار) أي بأن يكونا من أهل دار واحدة، فإن كانوا من
~~دارين كالروم والترك لم تقبل.
# هداية.
# لا يخفى أن الضمير في كانوا للمستأمنين في دارنا، وبه ظهر عدم صحة ما نقل
~~عن الحموي من تمثيله لاتحاد الدار بكونهما في دار الاسلام وإلا لزم
~~توارثهما حينئذ وإن كانا من دارين مختلفين. PageV01P525 وفي الفتح: وإنما
~~تقبل شهادة الذمي على المستأمن وإن كانا من أهل دارين مختلفين، لان الذمي
~~بعقد الذمة صار كالمسلم وشهادة المسلم تقبل على المستأمن فكذا الذمي.
# قاله سيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# ويأتي تأييده في المقولة الآتية إن شاء الله تعالى.
# قوله: (لان اختلاف داريهما) قال في البحر: ويستثنى من الحربي على مثله ما
~~إذا كانا في دارين مختلفين كالافرنج والحبش لانقطاع الولاية بينهما، ولهذا
~~لا يتوارثان، والدار تختلف باختلاف المنعة والملك اه.
# والذي في المنح ونحوه في القهستاني التعبير بما إذا كانا من دارين، فيفيد
~~أنهما لو كانا في دارنا وهما من دارين لا تقبل شهادتهما على الآخر، لان
~~الارث يمتنع في هذه الصورة لوجود، الاختلاف الحكمي، وهذا هو الظاهر: خلافا
~~لما أفاده الحموي كما تقدم في المقولة السابقة، فإنهما إذا كانا في داريهما
~~لا وجه للقضاء بشهادته لان دار الحرب ليست دار أحكام.
# فليتأمل ط.
# قوله: (عدو) العدو: من يفرح لحزنك ويحزن لفرحك، وقيل يعرف بالعرف.
# بحر.
# ومثله في فتاوى علي أفندي عن خزانة المفتين.
# قال العلامة التحرير السيد الشريف محمود أفندي حمزة مفتي دمشق الشام في
~~فتاواه بعد كلام:
# فتحصل من هذا أن من يفرح لحزن الآخر ويحزن لفرحه ms0739 فهو عدوه، وكل عدو ترد
~~شهادته إذا كانت دنيوية، فمن يفرح لحزن الآخر ويحزن لفرحه ترد شهادته،
~~فالصغرى مسلمة لما في البحر وعلي أفندي من تعريف العدو والكبرى مسلمة
~~للحديث الشريف (1) الذي هو دليل المجتهد، فأنتج لذاته أن من يفرح لحزن
~~الآخر ويحزن لفرحه ترد شهادته، ثم إذا حكم بها حاكم لا ينفذ حكمه لما في
~~البحر أيضا: وكيف لا ترد شهادة من اتصف بهذه الصفة وهي مما تتناهى به
~~العداوة، وقد وصف الله تعالى بها المنافقين في كتابه العزيز: * (إن تمسسكم
~~حسنة تسؤهم وإن تصبكم سيئة يفرحوا بها) * (آل عمران: 120).
# قال القاضي: بيان تناهي عداوتهم إلى حد حسد وأمانا لهم من خير ومنفعة
~~وتمنوا ما أصابهم من ضرر وشدة، فخذ الجواب مع الدليل والبرهان والله تعالى
~~أعلم اه.
# قوله: (لانها من التدين) فيدل على كمال دينه وعدالته، وهذا لان المعاداة
~~قد تكون واجبة، بأن رأى فيه منكرا شرعا ولم ينته بنهيه وقد قبلوا شهادة
~~المسلم على الكافر مع ما بينهما من العداوة الدينية.
# حموي.
# قوله: (بخلاف الدنيوية) كشهادة المقذوف على القاذف، والمقطوع عليه الطريق
~~على القاطع، والمقتول وليه على القاتل، والمجروح على الجارح، والزوج على
~~امرأته بالزنا إذا كان قذفها أو لا، فالعداوة ليس كما يتوهمه بعض المتفقهة،
~~أو الشهود أن كل من خاصم شخصا في حق وادعى علهي أن يصير عدوه فيشهد بينهما
~~بالعداوة، بل العداة إنما تثبت بنحو ما ذكرنا.
# وفي القنية: أن العداوة بسبب الدنيا لا تمنع به ما لم يفسق بسببها أو
~~يجلب منفعة أو يدفع بها عن نفسه مضرة، وهو الصحيح وعليه الاعتماد اه.
# وفي فتاوى المصنف: سئل عن رجل شتم آخر وقذفه فهل تثبت العداوة الدنيوية
~~بينهما بهذا القدر، حتى لو شهد لا تقبل؟ أجاب: ظاهر كلامهم أن العداوة
~~الدنيوية تثبت بهذا القدر، فقد صرح
# __________
# (1) هو قوله عليه الصلاة والسلام (لا تجوز شهادة ذي الظنه ولا ذي الحنة)
~~رواه الحاكم والبيهقي، وهو حديث صحيح.
# وذو الحنة: قال في النهاية: الحنة العداوة. PageV01P526 في ms0740 شرح الوهبانية
~~أنها: أي العداوة تثبت بنحو القدف وقتل الولي اه.
# مطلب الفسق لا يتجزأ ولا تقبل شهادة من فيه عداوة دنيوية على عدوه، ولا
~~على غيره بل تكون قادحة في حق جميع الناس، فإن الفسق لا يتجزأ حتى كون
~~فاسقا في حق شخص لا في حق غيره، ويقاس على عدم تجزئ الفسق ما لو كان ناظرا
~~على أوقاف عديدة وثبت فسقه بسبب خيانة في واحد منها، فإن يسرى في كلها
~~فيعزل منها جميعا كما أفتى به المفتي أبو السعود العمادي المفسر في فتاويه،
~~ولو ادعى شخص عداوة آخر يكون اعترافا منه بفسق نفسه، ولو شهد الشاهد على
~~آخر فخاصم المشهود عليه الشاهد قبل القضاء لا يمتنع القضاء بشهادته إلا إذا
~~ادعى أنه دفع إليه كذا لئلا يشهد عليه وطلب الرد وأثبت دعواه ببينة أو
~~إقرار أو نكول فتبطل شهادته، وهو جرح مقبول كما صرحوا به، لكن قال سيدي
~~الوالد في جواب سؤال عمن شهد عليه شهود بحق وزكوا فتعلل المدعى عليه أن
~~الشهود من زكاهم أعداء له بسبب تشاجر معهم على قمار ولعب.
# فأجاب بعد كلام حاصله: ففي الحادثة المسؤول عنها ربما أنه فسق بها، إذ
~~العداوة جرت بينهما على ما قاله المدعى عليه بسبب قمار ولعب محرمين شرعا،
~~ولكن المتأخرون على الاول من الاطلاق سواء فسق بها أو لا، والحديث الشريف
~~شاهد لما عليه المتأخرون كما رواه أبو داود مرفوعا لا تجوز شهادة خائن ولا
~~ذي غمر على أخيه والغمر: الحقد.
# ويمكن حمله على ما إذا كان غير عدل بدليل أن الحقد فسق للنهي عنه كما
~~أفاده في البحر.
# مطلب: العداوة إذا فسق بها لا تقبل شهادته على أحد، وإن لم يقسق بها تقبل
~~على غير عدوه وقال العلامة الخير الرملي في فتواه: فتحصل من ذلك أن شهادة
~~العدو على عدوه لا تقبل وإن كان عدلا، وصرح يعقوب باشا في حاشتيه بعدم نفاذ
~~قضاء القاضي بشهادة العدو على عدوه، والمسألة دوارة في الكتب فإذا أثبت
~~المدعى عليه العداوة ms0741 ثبوتا شرعيا فتجري الاحكام المذكورة من عدم صحة أداء
~~الشهادة والتزكية المذكورة لثبوت عداوتهم بالسببين المرقومين المحرمين
~~شرعا، وسبب الحقد وأنهم ممن يفرحون لحزنه ويحزنون لفرحه اه.
# وتمامه فيه.
# فإن قلت: العدالة الدنيوية فسق لانه لا يحل معاداة المسلم لاجل الدنيا،
~~فهلا استغنى عنه بقوله
# لا تقبل شهادة الفاسق.
# قلت: للفرق بينهما، فإنه لو قضى بشهادة الفاسق صح وأثم كما مر، ولو قضى
~~بشهادة العدو بسبب النديا لا ينفذ، لانه ليس بمجتهد فيه كما نقله المصنف عن
~~يعقوب باشا، لكن قال المنلا عبد الحليم في حاشيته على الدرر: وقد جاءت
~~الرواية بعدم قبول شهادة عدو بسبب الدنيا مطلقا.
# والتحقيق فيه أن من العدادوة المؤثرة في العدالة كعداوة المجروح على
~~الجارح وعداوة ولي المقتول على القاتل.
# ومنها غير مؤثرة كعداوة شخصين بينهما وقعت مضاربة أو مشاتمة أو دعوى مال
~~أو حق في الجملة، فشهادة صاحب النوع - الاول لا تقبل كما هو المصرح في غالب
~~كتب أصحابنا والمشهور على ألسنة فقهائنا، وشهادة صاحب النوع الثاني تقبل
~~لانه عدل، وبهذا التحقيق يحصل التوافق بين الروايتين وبين المتن والشرح وإن
~~لم يهتد المصنف إليه، الحمد لله الذي هدانا لهذا اه. PageV01P527 قال سيدي
~~الوالد رحمه الله تعالى بعد كلام: والحاصل أن في المسألة قولين معتمدين.
# أحدهما: عدم قبولها على العدو، وهذا اختيار المتأخرين وعليه صاحب الكنز
~~والملتقى، ومقتضاه أن العلة العداوة لا لفسق وإلا لم تقبل على غير العدو
~~أيضا ثانيهما: أنها تقبل إلا فسق بها، واختاره ابن وهبان وابن الشحنة اه.
# وهل حكم القاضي في العداوة حكم الشاهد؟ قال شاحر الوهبانية: لم أقف عليه
~~في كتب أصحابنا.
# وينبغي أن يكون الجواب فيه على التفصيل إن كان قضاؤه عليه بعلمه لا ينفذ،
~~وإن كان بشهادة من العدول وبمحضر من الناس في مجلس الحكم بطلب خصم شرعي
~~ينفذ.
# ذكره الحموي.
# وسياق كلام البرجندي يفيد أن شهادة العدو لعدوه مقبولة لعدم التهمة، وهذا
~~بناء على أن العلة التهمة، أما إذا كانت العلة الفسق فلا فرق.
# وقد اختلف ms0742 تعليل المشايخ في ذلك.
# قال أبو السعود: ولعل في المسألة قولين: منهم من علل بالاول، ومنهم من
~~علل بالثاني اه.
# أقول: قد علمت ما قدمناه عن سيدي الوالد أنهما قولان معتمدان، وأن المتون
~~على عدم قبولها وإن لم يفسق بها للتهمة.
# قوله: (إلا إذا كانت الصداقة متناهية) أي فإنها لا لا تقبل للتهمة.
# قوله: (بلا
# إصرار) أي تقبل من مرتكب صغيرة بلا إصرار، لان الالمام من غير إصرار لا
~~يقدح في العدالة، إذ لا يوجد من البشر من هو معصوم سوى الانبياء عليهم
~~الصلاة والسلام، فيؤدي اشتراط العصمة إلى سد باب الشهادة وهو مفتوح.
# أما إذا أصر عليها وفرح بها أو استخف، إن كان عالما يقتدى به فهي كبيرة
~~كما ذكره بعضهم.
# قوله: (إن اجتنب الكبائر كلها وغلب صوابه على صغائره) الاولى أن يقول على
~~خطئه، وأشار إلى أنه كان ينبغي أن يزيد وبلا غلبة.
# قال ابن الكمال: لان الصغيرة تأخذ حكم الكبيرة بالاصرار، وكذا بالغلبة
~~على ما أفصح عنه في الفتاوى الصغرى حيث قال: العدل من يجتنب الكبائر كلها،
~~حتى لو ارتكب كبيرة تسقط عدالته، وفي الصغائر العبرة للغلبة والدوام على
~~الصغيرة لتصير كبيرة ولذا قال: وغلب صوابه.
# قوله: (وهو معنى العدالة) قال الكمال: أحسن ما نقل فيها عن أبي يوسف أن
~~لا يأتبي بكبيرة ولا يصر على صغيرة ويكون ستره أكثر من هتكه، وصوابه أكثر
~~من خطئه، ومروءته ظاهرة، ويستعمل الصدق ويجتنب الكذب ديانة ومروءة اه.
# قال القهستاني: من اجتنبي الكبائر وفعل مائة حسنة وتسعا وتسعين صغيرة فهو
~~عدل، وإن فعل حسنة وصغيرتين ليس بعدل اه.
# قال في البحر: هي الاستقامة، وهي بالاسلام واعتدال العقل، ويعارضه (1)
~~هوى يضله ويصده، وليس لكمالها حد يدرك مداه، ويكتفي لقبولها بأدناه كي لا
~~تضيع الحقوق، وهو رجحان جهة الدين والعقل على الهوى والشهوة اه.
# وتمامه فيه.
# قوله: (كل فعل يرفض المروءة والكرم فهو كبيرة) أي كل فعل من الذنوب
~~والمعاصي فهو كبيرة، إذ يبعد أن يقال: إن
# __________
# (1) قوله: (ويعارضه إلخ) لعله ms0743 ومعارضه فليحرر. PageV01P528 الاكل في
~~السوق مثلا لغير السوقي كبيرة، بل قالوا: إنما يحرم عليه ذلك إذا كان
~~متحملا شهادة لئلا يضيع حق المشهود له.
# وعبارة الخلاصة بعد أن نقل القول بأن الكبيرة ما فيه حد بنص الكتاب.
# قال: وأصحابنا لم يأخذوا بذلك وإنما بنوا على ثلاثة معان: أحدها ما كان
~~شنيعا بين المسلمين وفيه هتك حرمة.
# والثاني أن يكون فيه منابذة المروءة والكرم، فكل فعل يرفض المروءة والكرم
~~فهو كبيرة.
# والثالث أن يكون مصرا على المعاصي أو الفجور اه وتعقبه في فتح القدير
~~بأنه غير منضبط وغير
# صحيح اه.
# ولذا قال المحشي فيما ذكره الشارح عنها، قال: إلا أن يراد الكبيرة من حيث
~~منع الشهادة.
# قال القهستاني: هذا التعريف غير الاصح.
# قال في الذخيرة: الاصح أن ما كان شنيعا بين المسلمين وفيه هتك حرمة الدين
~~فهو من الكبائر، وكذا ما فيه نبذ المروءة والكرم، وكذا الاعانة على المعاصي
~~والحث عليها.
# وفي معين المفتي: رفض المروءة ارتكاب ما يعتذر منه ويضعه على رتبته عند
~~أهل الفضل.
# قال العيني: اختلفوا في الكبيرة، فقال أهل الحجاز وأهل الحديث: هي السبع
~~المذكورة في الحديث المشهور، وهي: الاشراك بالله، والفرار من الزحف، وعقوق
~~الوالدين، وقتل النفس، وبهت المؤمن، والزنا، وشرب الخمر.
# وزاد بعضهم عليها: أكل الربا، وأكل أموال اليتامى بغير حق.
# وقيل ما ثبت حرمته بدليل مقطوع به فهو كبيرة، وقيل ما فيه حد أو قتل فهو
~~كبيرة، وقيل كل ما أصر عليه المرء فهو كبيرة.
# وما استغفر عنه فهو صغيرة.
# والاوجه ما ذكره المتكلمون أن كل ذنب فوقه ذنب وتحته ذنب، فبالنسبة إلى
~~ما قومه فهو صغيرة، وإلى ما تحته فهو كبيرة.
# والاصح ما نقل عن شمس الائمة الحلواني أنه قال: كل ما كان شنيعا بين
~~المسلمين وفيه هتك حرمة الله تعالى والدين فهو من جملة الكبائر اه.
# قوله: (ومتى ارتكب كبيرة سقطت عدالته) غير أن الحكم بزوال العدالة
~~بارتكاب الكبيرة يحتاج إلى الظهور، فلذا شرط في شرب المحرم الادمان اه.
# حموي.
# وفي القهستاني ms0744 عن قضاء الخلاصة: المختار اجتناب الاصرار على الكبائر، فلو
~~ارتكب كبيرة مرة قبلت شهادته.
# قال في الفتح: وما في الفتاوى الصغرى: العدل من يجتنب الكبائر كلها، حتى
~~لو ارتكب كبيرة تسقط عدالته.
# وفي الصغائر العبرة للغلبة لتصير كبيرة حسن.
# ونقله عن أدب القضاء لعصام وعليه المعول، غير أن الحكم بزوال العدالة
~~بارتكاب الكبيرة يحتاج إلى الظهور، فلذا شرط في شرب المحرم والسكر
~~والادمان، والله سبحانه أعلم اه.
# وإذا سقطت عدالته تعود إذا تاب، لما صرحوا بأن المحدود في القذف إذا تاب
~~فهو عدل: أي وإن لم تقبل شهادته، لكن في البحر: وفي الخانية: الفاسق إذا
~~تاب لا تقبل شهادته ما لم يمض عليه زمان يظهر التوبة، ثم بعضهم قدره بستة
~~أشهر،
# وبعضهم قدره بسنة.
# والصحيح أن ذلك مفوض إلى رأي القاضي والمعدل.
# وفي الخلاصة: ولو كان عدلا فشهد بزور ثم تاب فشهد تقبل من غير مدة اه.
# وسيأتي الكلام عليه في هذا الباب وقبل باب الرجوع عن الشهادة في كلام
~~الشارح، وقدمنا أن الشاهد إذا كان فاسقا سرا لا ينبغي أن يخبر بفسقه كي لا
~~يبطل حق المدعي، وصرح به في العمدة أيضا والخانية، والظاهر أنه لا يحل له
~~ذلك كما استظهر سيدي الوالد رحمه الله تعالى. PageV01P529 قال في الخانية
~~قبل التزكية: والتعديل المعروف بالعدالة إذا شهد بزور عن أبي يوسف أنه لا
~~تقبل شهادته أصلا أبدا لانه لا تعرف توبته.
# وروى الفقيه أبو جعفر أنه تقبل شهادته وعليه الاعتماد اه.
# وفيها: من اتهم بالفسق لا تبطل عدالته، والمعدل إذا قال الشاهد هو متهم
~~بالفسق لا تبطل عدالته اه.
# ولا بأس بذكر أفراد سقطت عدالتهم نص عليها: منها إذا ترك الصلاة بجماعة
~~بعد كون الامام لا طعن فيه في دين ولا حال، وإن كان متأولا في تركها بأن
~~يكون معتقدا فضيلة أول الوقت والامام يؤخر الصلاة أو غير ذلك لا تسقط
~~عدالته بالترك، وكذا من ترك الجمعة من غير عذر، فمنهم من أسقطها بمرة واحدة
~~كالحلواني، ومنهم من شرط ثلاث ms0745 مرات، والاول أوجه.
# وذكر الاسبيجابي أن من أكل فوق الشبع سقطت عدالته عند الاكثر، ولا بد من
~~كونه في غير إرادة التقوى على صوم الغد أو مؤانسة الضيف اه.
# والاعانة على المعاصي والحث عليها كبيرة، ولا تقبل شهادة الطفيلي والرقاص
~~والمجازف في كلامه والمسخرة بلا خلاف، ولا من يحلف في كلامه كثيرا.
# ولا تقبل شهادة البخيل والذي أخر الفرض بعد وجوبه لغير عذر، إن كان له
~~وقت معين كالصلاة بطلت عدالته، وإن لم يكن له وقت معين كالزكاة والحج
~~اختلفت فيه الرواية والمشايخ.
# وذكر الخاصي عن قاضيخان أن الفتوى على سقوطها بتأخير الزكاة من غير عذر.
# بخلاف تأخير الحج، وبركوب بحر الهند لانه مخاطر بنفسه ودينه من سكنى دار
~~الحرب وتكثير سوادهم وعددهم لاجل المال ومثله لا يبالي بشهادة الزور.
# ولا تقبل شهادة من يجلس مجلس الفجور والمجانة والشرب وإن لم يشرب كما في
~~الهندية، وتمام ذلك في المطولات.
# وفي البحر عن العتابية: من آجر بيته لمن يبيع الخمر لم تسقط عدالته اه.
# قوله: (ومن
# أقلف) إذ تقبل شهادة الكبير الذي لم يختتن، لان العدالة لا تخل بترك
~~الختان لكونه سنة عندنا.
# كذا أطلقه في الكنز وغيره وتبعهم المصنف.
# قوله: (لو لعذر) بأن يتركه خوفا على نفسه، أما إذا تركه بغير عذر لم تقبل
~~ما قيده قاضيخان، وقيده في الهداية بأن لا يتركه استخفافا بالدين، أما إذا
~~تركه استخفافا لم تقبل لانه لم يبق عدلا، وكما تقبل شهادته تصح إمامته كما
~~في فتح القدير.
# مطلب: في وقت الختان واختلفوا في وقته، فالامام لم يقدر له وقتا معلوما
~~لعدم ورود النص به، وهذه إحدى المسائل التي توقف الامام في الجواب عنها،
~~وقدره المتأخرون واختلفوا.
# والمختار أن أول وقته سبع وآخره اثنتا عشرة.
# كذا في الخلاصة من باب اليمين في الطلاق والعتاق.
# ولعل أن سبع سنين أول وقت استغناء الصبي عن الغير في الاكل والشرب واللبس
~~والاستنجاء حيث يتحمل بمثله ووقت الاحتياج إلى التأديب وتهذيب الاخلاق،
~~ولذلك كان ذلك نهاية مدة الحضانة ms0746 بل وقت كونه مأمورا بالصلاة ولو ندب، ومن
~~جملته الختان أيضا، وكونه ابن اثنتي عشرة سنة وقت المراهقة البتة واحتمال
~~البلوغ فيه، فحينئذ يجري عليه قلم التكليف فرضا ووجوبا وسنة وندبا، ومن
~~جملته كشف العورة وهو حرام على البالغين من غير محرم، فظهر أن وقت الختان
~~على الوجه المسنون يتم عنده، فلو قال رجل إن بلغ ولدي الختان فلم أختنه
~~فامرأتي طالق: فإن نوى أول الوقت لا يحنث ما لم يبلغ سبع سنين.
# وإن نوى آخره قال الصدر الشهيد: المختار أنه اثنتا عشرة سنة، وهو سنة
~~للرجال مكرمة للنساء، إذ جماع المختونة ألذ.
# وكان ابن عباس لا يجيز ذبيحة الاقلف ولا شهادته اه.
# وفيه فائدة من كراهية فتاوى العتابي.
# وقيل في ختان الكبير: إذا أمكن أن يختن نفسه فعل، وإلا لم يفعل إلا أن
~~يمكنه أن PageV01P530 يتزوج أو يشتري ختانة تختنه.
# وذكر الكرخي في الكبير: يختنه الحمامي، وكذا عن ابن مقاتل.
# مطلب: لا بأس للحمامي أن يطلي عورة غيره بالنورة إذا غصن بصره حالة
~~الضرورة لا بأس للحمامي أن يطلي عورة غيره بالنورة انتهى.
# لكن قال في الهندية بعد أن نقل عن التاترخانية أن أبا حنيفة كان لا يرى
~~بأسا بنظر الحمامي إلى عورة الرجل، ونقل أنه ما يباح من النظر
# للرجل من الرجل يباح المس، ونقله عن الهداية ونقل ما نقلناه، لكن قيده
~~بما إذا كان يغص بصره.
# ونقل عن الفقيه أبي الليث أن هذا في حالة الضرورة لا في غيرها، وقال:
~~وينبغي لكل واحد أن يتولى عانته بيده إذا تنور كما في المحيط، فليحفظ.
# أقول: ومعنى ينبغي هنا الوجوب كما يظهر، فتأمل.
# قوله: (بحر) ومثله في التاترخانية.
# قوله: (والاستهزاء بشئ من الشرائع كفر) أشار إلى فائدة تقييده في الهداية
~~بأن لا يترك الختان استخفافا بالدين.
# قوله: (ابن كمال) عبارته: والاقلف لانه لا يخل بالعدالة إذا تركه
~~استخفافا بالدين.
# قال الرازي: لم يرد بالاستخفاف الاستهزاء، لان الاستهزاء بشئ من الشرائع
~~كفر، وإنما أراد به التواني والتكاسل اه ح.
# وكذا ms0747 ذكر مثله عزمي زاده مؤولا عبارة الدرر.
# مطلب: في شهادة الخصي قوله: (وخصي) بفتح الخاء: منزوع الخصا، لان عمر رضي
~~الله تعالى عنه قبل شهادة علقمة الخصي على قدامة بن مظعون، رواه ابن شيبة
~~(1) ولانه قطع منه عضو ظلما فصار كمن قطعت يده ظلما فهو مظلوم.
# نعم لو كان ارتضاه لنفسه وفعله مختارا منع.
# فتح.
# قوله: (وأقطع) إذا كان عدلا، لما روى أن النبي صلى الله عليه وآله قطع يد
~~رجل في السرقة، ثم كان بعد ذلك يشهد فيقبل شهادته.
# منح.
# قوله: (وولد الزنا) لان فسق الوالدين لا يوجب فسق الولد ككفرهما.
# منح.
# قوله: (ولو بالزنا) أي ولو شهد بالزنا على غيره تقبل، أطلقه فشمل ما إذا
~~شهد بالزنا أو بغيره، خلافا لمالك في الاول كما في المنح.
# قوله: (كأنثى) فيقبل مع رجل وامرأة في غير حد وقود.
# قوه: (لو مشكلا) في كل الاحكام.
# شرنبلالية، والاولى أن يقول وهو كأنثى.
# قوله: (وعتيق لمعتقه) أي تقبل شهادته، لان شريحا قبل شهادة قنبر لعلي وهو
~~عتيقه.
# وأشار باللام إلى أن شهادته على المعتق تقبل بالاولى كما صرح به متنا
~~بقوله.
# (وعكسه) وقنبر بفتح القاف، وأما بضم القاف فجد سيبويه.
# ذكره الذهبي في مشتبه الانساء والاسماء.
# مطلب: في ترجمة شريح القاضي وشريح بن الحارث بن قيس الكوفي النخعي القاضي
~~أبو أمية، تابعي ثقة.
# وقيل له صحبة،
# مات قبل الثمانين أو بعدها وله مائة وثمان سنين أو أكثر، واستقضاه عمر
~~رضي الله تعالى عنه على الكوفة، ولم يزل بعد ذلك قاضيا خمسا وسبعين سنة،
~~إلا ثلاث سنين امتنع فيها من القضاء في فتنة الحجاج في حق ابن الزبير حيث
~~استعفى الحجاج من القضاء فأعفاه، ولم يقض إلى أن مات الحجاج
# __________
# (1) قوله: (ابن شيبة) هكذا بأصله ولعل الصواب ابن أبي شيبة فليحرر اه.
# مصححه. PageV01P531 كما في البحر وشرح جلال الدين التباني على المنار.
# قوله: (أن الثمن كذا) ولو شهدا بإيفائه وإبرائه تقبل.
# مقدسي.
# قوله: (لجر النفع بإثبات العتق) لانه لولا شهادتهما لتحالفا وفسخ البيع ms0748
~~المقتضي لابطال العتق.
# منح.
# لكن تقدم في آخر باب الاقالة أنه لا يخالف بعد خروج المبيع عن ملكه، لانه
~~يشترط قيام المبيع عند الاختلاف في التحالف إلا إذا استهلكه في يد البائع
~~غير المشتري، فراجعه وتأمل.
# قوله: (ومن محرم رضاعا) كابنه منه.
# وفي الاقضية: تقبل لابويه من الرضاع، ولمن أرضعته امرأته، ولام وامرأته
~~وابنها.
# بزازية من الشهادة.
# قوله: (أو مصاهرة) كأم امرأته وبنتها وزوج بنته وامرأة أبيه وابنه، لان
~~الاملاك بينهم متميزة والايدي متحيزة، ولا بسطوة لبعضهم في مال بعض فلا
~~تتحق التهمة، بخلاف شهادته لقرابته ولادا.
# درر.
# ومثله في البحر.
# قوله: (إلا إذا امتدت الخصومة) أي سنين كما في المنح عن القنية، والظاهر
~~أنه اتفاقي.
# قال ابن وهبان: وقياس ذلك أن يطرد في كل قرابة، والفقه فيه أنه لما كثر
~~منه التردد مع المخاصم صار بمنزلة الخصم للمدعى عليه.
# قال أبو السعود: والتقييد بعدم الخصام على القول به لا يخص الشهادة للاخ
~~ونحوه اه.
# قال المنلا عبد الحليم: ولا يذهب عليك أن المعتمد عليه قبول شهادة عدو
~~بسبب الدنيا لو عدلا: أي بمجرد الخصومة على ما تقدم، وذا لا ينافي ذلك لان
~~المتردد المذكور بمنزلة المدعي لا بمنزلة العدو.
# تدبر.
# قوله: (على ما في القنية) يعني إذا كان مع المدعي أخ أو ابن عم يخاصمان
~~له مع المدعى عليه ثم شهدا لا تقبل شهادتهما في هذه الحادثة بعد هذه
~~الخصومة، وكذا كل قرابة وصاحب تردد في المخاصمة سنين، لانه بطول التردد صار
~~بمنزلة الخصم للمدعى عليه كما في الوهبانية.
# قوله: (وفي
# الخزانة الخ) أي خاصماه عند أداء الشهادة عليه بأن نسبهما إلى الكذب
~~فدفعا عن أنفسهما، ومسألة القنية فيما إذا خاصماه مع قريبه على الحق الذي
~~يدعيه.
# قوله: (تقبل لو عدولا) قال في المنح عن البحر: وينبغي حمله على ما إذا لم
~~يساعد المدعي في الخصومة أو لم يكثر ذلك توفيقا اه.
# وفق الرملي بغيره حيث قال: مفهوم قوله لو عدولا أنهم إذا كانوا مستورين
~~لا تقبل وإن لم ms0749 تمتد الخصومة للتهمة بالمخاصمة، وإذا كانوا عدولا تقبل
~~لارتفاع التهمة مع العدالة.
# فحمل ما في القنية على ما إذا لم يكونوا عدولا توفيقا، وما قلناه أشبه
~~لان المعتمد في باب الشهادة العدالة.
# قوله: (على عبد كافر مولاه مسلم) لان هذه شهادة قامت على إثبات أمر على
~~الكافر قصدا ولزم منه الحكم على المولى المسلم ضمنا، على أن استحقاق مالية
~~المولى غير مضاف إلى الشهادة، لانه ليس من ضرورة وجوب الدين عليه استحقاق
~~مالية المولى لا محالة بل ينفك عنه في الجملة.
# قوله: (لا يجوز عكسه) وهو ما إذا كان العبد مسلما مولاه كافر: يعني لا
~~تجوز شهادة الكافر على عبد مسلم مولاه كافر، وعلى وكيل مسلم موكله كافر:
~~فإن كان مسلما له عبد كافر أذن له بالبيع والشراء فشهد عليه شاهدان كافر ان
~~بشراء وبيع جازت شهادتهما PageV01P532 عليه، لان هذه شهادة قامت على إثبات
~~أمر على الكافر قصدا وعلى المسلم ضمنا كما تقدم، ولو أن مسلما وكل كافرا
~~بشراء أو بيع فشهد على الوكيل شاهدان كافران بشراء أو بيع لا تقبل شهادتهما
~~عليه لانها شهادة كافر قامت لاثبات حق على مسلم قصدا كما في الدرر والغرر.
# قوله: (إن لم يكن عليه دين لمسلم) هذا ظاهر إن كانت التركة لا يخرج منها
~~الدينان، وأما إذا كانت متسعة لم يكن فيها شبهة أنه تنقيص شهادة على حق
~~مسلم.
# وفي المنح: نصراني مات عن مائة فأقام مسلم شاهدين نصرانيين عليه بمائة
~~ومسلم ونصراني بمثله فالثلثان له والباقي بينهما اه: أي لان شهادة أهل
~~الذمة على المسلم لا تقبل وهنا لا تقبل في مشاركة الذمي للمسلم في المائة.
# والحاصل: أنها أثبتت الدين على الميت دون المشاركة مع الغريم المسلم، وأن
~~المسلم لما ادعى المائة مع النصراني صار طالبا نصفها والمنفرد بطلب كلها
~~فتقسم عولا عند الامام، فلمدعي الكل الثلثان لانه
# له نصفين وللمسلم الثلث لان له نصفا فقط، ولكن لما ادعاه مع النصراني قسم
~~بينهما.
# قال سيدي الوالد: نصراني مات وترك ألف درهم وأقام ms0750 مسلم شهودا من االنصارى
~~على إلف على الميت وأقام نصراني آخرين كذلك، فالالف المتروكة للمسلم عنده.
# وعند أبي يوسف: يتحاصان، والاصل أن القبول عنده في حق إثبات الدين على
~~الميت فقط دون إثبات الشركة بينه وبين المسلم.
# وعلى قول الثاني في حقهما.
# ذخيرة ملخصا.
# وبه ظهر أن قبولها على الميت غير مقيد بما إذا لم يكن عليه دين لمسلم.
# نعم هو قيد لاثباتها الشركة بينه وبين المدعي الآخر، فإذا كان الآخر
~~نصرانيا أيضا يشاركه، وإلا فالمال للمسلم، إذ لو شاركه لزم قيامها على
~~المسلم، وظهر أيضا أن المصنف ترك قيدا لا بد منه وهو ضيق التركة عن
~~الدينين، وإلا لا يلزم قيامها على المسلم كما لا يخفى، هذا ما ظهر لي بعد
~~التنقير التام.
# قوله: (بحر) نص عبارته: وتقبل شهادة الذمي بدين على ذمي ميت وإن كان وصيه
~~مسلما بشرط أن لا يكون عليه دين لمسلم، فإن كان فقد كتبناه عن الجامع اه.
# والذي كتبه هو قوله نصراني مات عن مائة فأقام مسلم شاهدين عليه بمائة
~~ومسلم ونصراني بمثله فالثالثان له والباقي بينهما، والشركة لا تمنع لانها
~~بقرار اه.
# ووجهه أن الشهادة الثانية لا تثبت للذمي مشاركته مع المسلم كما قدمناه،
~~ولكن المسلم لما ادعى بطلب كلها فتقسم عولا فلمدعي الكل الثلثان لان له
~~نصفين وللمسلم الآخر الثلث لان له نصفا فقط، لكن لما ادعاه مع النصراني قسم
~~الثلث بينهما، وهذا معنى قوله والشركة لا تمنع لانها بإقراره.
# قال سيدي الوالد: ويقدم دين الصحة وهو ما كان ثابتا بالبينة أو الاقرار
~~في حال الصحة، وقد يرجح بعضهم على بعض كالدين الثابت على نصراني بشهادة
~~المسلمين فإنه مقدم على الثابت بشهادة أهل الذمة عليه، والدين الثابت بدعوى
~~المسلم عليه يقدم على الدين الثابت عليه بدعوى كافر إذا كان شهودهما كافرين
~~أو شهود الكافر فقط، أما إذا كان شهودهما مسلمين أو شهود الكافر فقط فهما
~~سواء اه.
# فافهم.
# وتمام الكلام على هذه المسألة وفروعها يطلب من البحر وحاشيته لسيدي
~~الوالد.
# قال الرملي ms0751 في حاشيته على البحر: فتحصيل أن الوصي يخالف الوكيل في البيع
~~والشراء، وقد تقرر أن الوكيل في الحقوق المتعلقة بهما: أي البيع والشراء
~~أصيل والوصي قائم مقام الوصي، وقول PageV01P533 صاحب الظهيرية استحسانا
~~صريح في أن العمل به، وقد صرح صاحب المحيط بما في الظهيرية اه.
# قوله: (كما مر) أي في العبد الكافر وسيده مسلم والوكيل الكافر وموكله
~~مسلم.
# وزاد في الاشباه: عليها إثبات توكيل كافر كافرا بكافرين بكل حق له
~~بالكوفة على خصم كافر فيتعدى إلى خصم مسلم اه.
# قوله: (أو ضرورة في مسألتين) حمل القبول فيهما في الشرنبلالية بحثا على
~~ما إذا كان الخصم المسلم مقرا بالدين منكرا منكرا للوصاية والنشب، فتقيل
~~شهادة الذميين لانها شهادة على النصرانز الميت، أما لو كان منكرا للدين كيف
~~تقبل شهادة الذميين عليه.
# قوله: (وأحضر) أي الوصي.
# قوله: (ابن الميت) أي النصراني: قوله: (فادعى على مسلم بحق) أي ثابت: أي
~~وأقام شاهدين نصرانيين نسبه تقبل استحسانا.
# مطلب: حادثة الفتوى قوله: (ووجهه في الدرر) حيث قال فيها: وجه الاستحسان
~~أن المسلمين لا يحضرون موت النصارى، والوصايا تكون عند الموت غالبا وسبب
~~ثبوت النسب النكاح وهم لا يحضرون نكاحهم، فلو لم تقبل شهادة النصارى على
~~المسلم في إثبات الايصاء الذي بناؤه على الموت والنسب الذي بناءه على
~~النكاح أدى إلى ضياع الحقوق المتعلقة بالايصاء فقبلت ضرورة كما قبلت شهادة
~~القابلة اه.
# مطلب: أسلم زوجها ومات تقبل شهادة أهل الذمة على مهرها قال عبد الحليم في
~~حاشيته: وفيه إشارة إلى حادثة الفتوى، وهي: ذمية أسلم زوجها ثم مات فادعت
~~مهرها عليه بوجه خصم شرعي قبلت شهادة أهل الذمة لثبوت مهرها عليه لضرورة
~~عدم حضور المسلمين نكاحهم.
# قوله: (والعمال) بضم العين وتشديد الميم جمع عامل، وهم الذين يأخذون
~~الحقوق الواجبة كالخراج ونحوه عند الجمهور، لان نفس العمل ليس بفسق، فبعض
~~الصحابة رضي الله عنهم عمال.
# قوله: (للسلطان) هذا هو المراد بهم عند عام المشايخ كما في البحر.
# وفيه عن السراجية معزيا إلى الفقيه أبي الليث: إن كان ms0752 العامل مثل عمر بن
~~عبد العزيز فشهادته جائزة، وإن كان مثل يزيد بن معاوية فلا اه.
# وفي إطلاق العامل على
# الخليفة نظر، والظاهر منه أنه من قبل عملا من الخليفة اه.
# قوله: (إلا إذا كانوا أعوانا على الظلم الخ) أي كعمال زماننا.
# قال فخر الاسلام.
# لكن نقل في البحر عن الهداية أن العامل إذا كان وجيها في الناس ذا مروءة
~~لا يجازف في كلامه تقبل شهادته، كما مر عن أبي يوسف في الفاسق لانه لوجاهته
~~لا يقدم على الكذب: يعني ولو كان عونا على الظلم كما في العناية اه.
# مطلب: في شهادة مختار القرية وموزع النوائب قوله: (كرئيس القرية) هو
~~المسمى شيخ البلد، وهم من أعون الناس على الظلم لغيرهم غير PageV01P534 ظلم
~~الناس لانفسهم خاصة، ويسمى في بلادنا شيخ الضيعة ومختار القرية.
# قال في الفتح: وقدمنا عن البزدوي أن القائم بتوزيع هذه النوائب السلطانية
~~والجبايات بالعدل بين المسلمين مأجور وإن كان أصله ظلما فعلى هذا تقبل
~~شهادته اه.
# قوله: (والجابي) أي جابي الظلم.
# قوله: (والصراف) الذي يجمع عنده المال ويأخذه طوعا.
# قوله: (والمعرفون) بالواو، وفي بعض النسخ المعرفين بالياء عطف على
~~المجرور وهو الصواب، وهم الذين يعرفون عن قدر الاشخاص الذين في المركب
~~ليأخذ الحاكم منهم شيئا معلوما مصادرة.
# قوله: (والعرفاء في جميع الاصناف) هم مشايخ الحرف.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى بعد كلام: وبه يعلم أن شهادة الفلاحين
~~لشيخ قريتهم وشهادتهم للقسام الذي يقسم عليهم وشهادة الرعية لحاكمهم
~~وعاملهم ومن له نوع ولاية عليهم لا تجوز اه.
# أقول: لكنه مقيد بما سيأتي قريبا عن الهندية من أنهم إذا كانوا يحصون وهم
~~ما إذا كانوا مائة فأقل.
# تأمل.
# قوله: (ومحضر قضاة العهد) أي الذي يحضر الاخصام للقاضي لقبولهم الرشا
~~ولعدم المروءة فيهم، والمراد بالعهد الزمن أي قضاة زمنهم فيكف الحال في
~~زماننا ط.
# قوله: (والوكلاء المفتعلة) لعل المراد بهم من يتوكل في الدعاوى
~~والخصومات، وذلك لانه قد ش وهدمنهم قلة المبالاة في الاحكام وأخذ الرشا
~~وغير ذلك، وإنما جعلوا ms0753 مفتعلة لان الناس لا يقصدون منهم إلا الاعانة على
~~أغراضهم بحيلهم ولم يقصدوا التوكيل حقيقة فقط.
# قوله: (والصكاك) بضم الصاد المهملة جمع صكاك
# بفتحها.
# قال في البزازية: من الشهادات والصكاك تقبل في الصحيح.
# وقيل: لا لانهم يكتبون اشترى وباع وضمن الدرك وإن لم يقع فيكون كذبا ولا
~~فرق بين الكذب بالكتابة أو التكلم.
# قلنا: الكلام في كاتب غلب عليه الصلاح ومثله يحقق ثم يكتب.
# ط.
# عن الحموي: أي وما ذكر من الكذب عفو لانهم يحققون ما كتبوا.
# قال الرملي في حاشية المنح: وفي إجازات البزازية لا تقبل شهادة الدلال
~~ومحضر قضاة العهد والوكلاء المفتعلة والصكاك اه.
# أقول وسيأتي في شرح قوله أو يبول أو يأكل على الطريق أنها لا تقبل شهادة
~~النحاس وهو الدلال إلا إذا كان عدلا لا يحلف ولا يكذب، ونقله عن السراج
~~هنا، وقد رأيناه في كلامهم كثير.
# وأقول: قد ظهر من هذا أن شهادة الدلال والصكاك ونحوهما لا ترد لمجرد
~~الصناعة بل لمباشرة ما لا يحل شرعا، وإنما تنصيص العلماء على من ذكر
~~لاشتهار ذلك منه.
# تأمل.
# قوله: (وضمان الجهات) بضم الضاد المعجمة وتشديد الميم.
# وقال الكمال عاطفا على من لا تقبل شهادته ما نصه: وكذا كل من شهد على
~~إقرار باطل، وكذا على فعل باطل مثل من يأخذ سوق النخاسين مقاطعة أو شهد على
~~وثيقتها اه.
# وقال المشايخ: إن شهدوا حل عليهم اللعن أنه شهادة على باطل، فكيف هؤلاء
~~الذين يشهدون من مباشري السلطان على ضمان الجهات وعلى المحبوسين عندهم
~~هؤلاء والذين في ترسيمهم اه.
# قوله: (كمقاطعة سوق النخاسين) كمن يأخذها بقطعة من المال يجعلها عليه
~~مكسا ويوجد في بعض الكتب بالخاء المعجمة جمع نخاس، وهو بائع الدواب
~~والرقيق، والاسم النخاسة بالكسر والفتح، من نخس من باب نصر: إذا غرز مؤخر
~~الدابة بعود ونحوه كما في القاموس، وقد جعل في الاسواق PageV01P535 التي
~~تباع فيها الحمير مكاسون فلا تقبل شهادتهم.
# قوله: (حتى حل لعن الشاهد) أي الذي شهد على صك مقاطعة النخاسين كما في
~~المنح، وليس ms0754 المراد لعن العين لعدم جوازه، بل المراد بأن يقال: لعن الله
~~شاهد ذلك.
# مطلب: لا تصح المقاطعة بمال لاحتساب قرية
# قال الخير الرملي في فتواه في رجل قاطع على مال معلوم احتساب قرية هل يصح
~~ذلك أم لا؟ أجاب: لا يصح ذلك بإجماع المسلمين، فلا يطالب المحتسب بما
~~التزمه من المال ولا يصح الدعوى في ذلك، ولا تقام البينة عليه، ولا يحل
~~للقاضي سماع مثل هذه الدعوى سواء وقعت بلفظ المقاطعة أو الالتزام كما
~~رأيناه بخط الثقات اه.
# ووجهه أن المقاطعة لا يتصور أن تكون بيعا لعدم وجود المبيع ولزومه شرعا
~~ولا إجارة لانها بيع المنافع، وإذا وقعت باطلة كانت كالعدم، ولا فرق بين
~~مقاطعة الاحتساب ومقاطعة القضاء، فعلى المقاطع على القضاء ما على المقاطع
~~على الاحتساب، ولا يسأل عن جوازه بل يسأل عن كفره مستحله ومتعاطيه كما في
~~البزازية.
# قال مؤيد زاده: سئل الصفار عن رجل أخذ سوق النخاسين مقاطعة من الديوان
~~وأشهد على كتاب المقاطعة إنسانا هل له أن يشهد؟ قال: إذا شهد حل عليه
~~اللعن، ولو شهد على مجرد الاقرار وقد علم السبب فهو أيضا ملعون، ويجب
~~التحرز عن تحمل مثل هذه الشهادة، وكذا كل إقرار بناءه على حرام.
# قوله: (ورعاياهم) أي رعايا العمال والنواب.
# قوله: (لا تقبل) لجهلهم وميلهم خوفا منه.
# قال في البحر: وفي شرح المنظومة: أمير كبير ادعى فشهد له عماله ودواوينه
~~ونوابه ورعاياهم لا تقبل اه.
# قال الرملي: يؤخذ منه أن شهادة خدامه الملازمين له كملازمة العبد لمولاه
~~كذلك لا تقبل، وهو ظاهر ولا سيما في زماننا هذا.
# تأمل، وقد أفتيت به مرارا، والله الموفق للصواب، ومثله في شهادات جامع
~~الفتاوى بصيغة أعوان الحكام والوكلاء على باب القضاة لا تسمع شهادتهم،
~~لانهم ساعون في إبطال حق المستحق وهم فساق.
# والله تعالى أعلم.
# مطلب: الجند إذا كانوا يحصون لا تقبل شهادتهم لامير وإلا تقبل وحد
~~الاحصاء مائة قال في الهندية: شهادة الجند للامير لا تقبل إن كانوا يحصون،
~~وإن كانوا لا يحصون تقبل، نص ms0755 في الصيرفية في حد الاحصاء مائة وما دونه وما
~~زاد عليه فهؤلاء لا يحصون.
# كذا في جواهر الاخلاطي اه ناقلا عن الخلاصة.
# قوله: (كشهادة المزارع لرب الارض) فإنها لا تقبل لفساد الزمان اه، ذكره
~~عبد البر، وظاهره: وإن كانت الشهادة تتعلق بالمزارعة ط.
# قال الرحمتي: قيده في القنية فيما إذا كان البذر من رب الارض.
# ووجهه أن وجوه المزارعة
# الجائزة ثلاثة: أن يكون الارض والبذر والبقر لواحد والعمل من الآخر،
~~فيكون الزرع لصاحب البذر ويكون ما يأخذه العامل في مقابلة عمله فهو أجير
~~خاص فلا تقبل شهادته لمستأجره.
# وكذا إن كان الارض والبذر لواحد والعلم والبقر لآخر فيكون أجيرا بما
~~يأخذه من المشروط والبقر تبع له آلة للعمل.
# الثالث أن تكون الارض لواحد والباقي لآخر فيكون الخارج لرب النذر، وما
~~يأخذه رب PageV01P536 الارض آجرة أرضه، والمزارع مستأجر للارض بما يدفعه
~~لصاحبها من المشروط.
# ومن استأجر أرضا من آخر تصح شهادته له، ولا تصح المزارعة في غير هذه
~~الوجوه الثلاثة كما حرر في بابها.
# قوله: (وقيل أراد بالعمال) هذا ممكن في مثل عبارة الكنز فإنه لم يقل: إلا
~~إذا كانوا أعوانا الخ.
# قوله: (المحترفين) أي والذين يؤجرون أنفسهم للعمل، فإن بعض الناس رد
~~شهادة أهل الصناعات الخسيسة فأفردت هذه المسألة على هذا الاظهار مخالفتهم،
~~وكيف لا وكسبهم أطيب المكاسب كما في البحر.
# قال الرملي: فتحرر أن العبرة للعدالة لا للحرفة، وهذا الذي يجب أن يعوف
~~عليه ويفتى به.
# فإنا نرى بعض أصحاب الحرف الدنيئة عنده من الدين والتقوى ما ليس عند كثير
~~من أرباب الوجاهة وأصحاب المناصب وذوي المراتب.
# إن أكرمكم عند الله أتقاكم.
# اه.
# فيكون في إيراد الشارح هذا القول رد على من رد شهادة أهل الحرفة الخسيسة.
# قال في الفتح: وأما أهل الصناعات الدنيئة كالقنواتي والزبال والحائك
~~والحجام فقيل لا تقبل، والاصح أنها تقبل لانه قد تولاها قوم صالحون، فما لم
~~يعلم القادح لا يبنى على ظاهر لصناعة، وتمامه فيه فراجعه.
# قوله: (وهي حرفة آبائه وأجداده) ظاهره أنها إذا ms0756 كانت حرفتهم لا تكون
~~دنيئة ولو كانت دنيئة في ذاتها وهو خلاف ما يعطيه الكلام الآتي.
# قوله: (وإلا فلا مروءة له) أي بأن كان أبوه تاجرا واحترف هو الحياكة أو
~~الحلافة وغير ذلك.
# قوله: (فلا شهادة له) أي لارتكابه الدناءة، وفيه نظر لانه مخالف لما
~~دقدمه: يعني صاحب البحر قريبا من أن صاحب الصناعة الدنيئة كالزبال والحائك
~~مقبول الشهادة إذا كان عدلا في الصحيح اه.
# قوله: (لما عرف في حد العدالة) قال القهستاني بعد قول النقاية: ومن اجتنب
~~الكبائر ولم يصر على الصغائر وغلب صوابه على خطئه ما نصه: كان عليه أن يزيد
# قيدا آخر: أي في تعريف العدالة، وهو أن يجتنب الافعال الدالة على الدناءة
~~وعدم المروءة كالبول في الطريق اه.
# وهو يقتضي رد شهادة ذي الصناعة الرديئة لخرم المروءة بها وإن لم تكن
~~معصية، فتأمل ط.
# وتحقيقه ما نذكره في المقولة الآتية.
# قوله: (فتح) لم أره في الفتح، بل ذكره في البحر بصيغة ينبغي حيث قال:
~~وينبغي تقييد القبول بأن تكون تلك الحرفة لا ثقة به، بأن تكون حرفة آبائه
~~وأجداده، وإلا فلا مروءة له إذا كانت حرفة دنيئة فلا شهادة له له لما عرف
~~في حد العدالة اه.
# قال الرملي: وعندي في هذا التقييد نظر يظهر لمن نظر، فتأمل اه: أي في
~~التقييد بقوله: بحرفة لائقة الخ.
# قلت: ووجهه أنهم جعلوا العبرة للعدالة لا للحرفة، فكم من دنئ صناعة أتقى
~~من ذي منصب ووجاهة.
# على أن الغالب أنه لا يعدل عن حرفة أبيه إلى أدنى منها إلا لقلة ذات يده
~~أو صعوبتها عليه، ولا سيما إذا علمه إياها أبوه أو وصيه في صغره ولم يتقن
~~غيرها، فتأمل.
# وفي حاشية أبي السعود: فيه نظر، لانه مخالف لما قدمه هو قريبا من أن صاحب
~~الصناعة الدنيئة كالزبال والحائك مقبول الشهادة إذا كان عدلا في الصحيح اه.
# وقدمناه قريبا.
# قال سيدي الوالد: ويدفع بأن مراده أن عدوله عن حرفة أبيه إلى أدنى منها
~~دليل على عدم المروءة، وإن كانت حرفة ms0757 أبيه دنيئة فينبغي أن يقال هو كذلك إن
~~عدل بلا عذر.
# تأمل اه.
# أقول: فالحاصل أن المعتبر العدالة، ولا نظر إلى الحرفة إلا إذا عدل عن
~~حرفة آبائه الشريفة إلى PageV01P537 الحرفة الخسيسة إذا كان بلا داع إليه
~~من عجز أو عدم أسباب أو قلة يد تقصر عن حرفة أبيه، ولا سيما إذا كان أبوه
~~أو وصيه علمه في صغره هذه الحرفة الدنيئة فكبر وهو لا يعرف غيرها.
# أما إذا كان بلا داع فيدل على رزالته وعدم مروءته ومبالاته، هذا مما يسقط
~~العدالة.
# أما لو كان انتقاله لاحد هذه الاعذار المذكور فتقبل إذا كان عدلا ولا وجه
~~لرد شهادته فتعين ما قلنا.
# قوله: (لا تقبل من أعمى) في شئ من الحقوق دينا أو عينا، منقولا أو عقارا.
# قهستاني.
# والعلة فيه أن الاداء يفتقر إلى التمييز بالاشارة بين المشهود له
~~والمشهود عليه، ولا يميز الاعمى إلا بالنغمة فيخشى عليه التلقين من الخصم،
~~إذ النغمة تشبه النغمة.
# قوله: (ولو قضى صح) أي قاضي ولو حنيفا كما يفيده إطلاقه، أو يحمل على
# قاض يرى قبولها كمالكي ط.
# قوله: (ما لو عمي بعد الاداء) لان المراد بعدم قبولها عدم القضاء بها،
~~لان قيام أهليتها شرط وقت القضاء لصيرورتها حجة عنده.
# قوله: (وما جاز بالسماع) أي كالنسب والموت، وما تجوز الشهادة عليه
~~بالشهرة والتسامع كما في الخلاصة.
# قوله: (خلافا للثاني) أي فيما لو عمي بعد الاداء قبل القضاء، وما جاز
~~بالسماع كما في فتح القدير.
# ولزفر، وهو مروي عن الامام، واستظهر قول بالاول صدر الشريعة فقال: وقوله
~~أظره، لكن رده في اليعقوبية بأن المفهوم من سائر الكتب عدم أظهريته.
# وأما قوله بالثاني فهو مروي عن الامام أيضا، قال في البحر: واختاره في
~~الخلاصة ورده الرملي بأنه ليس في الخلاصة ما يقتضي ترجيحه واختياره.
# نعم، قال ط: وجزم به في النصاب من غير ذكر خلاف كما في الحموي اه.
# أقول: وهو ترجيح له، لكن عزاه في الخلاصة إلى النصاب.
# وفي النصاب: لم يتعرض لحكاية الخلاف.
# وفي حاشية ms0758 الخير الرملي على المنح عند قوله ودخل تحته ما كان طريقه
~~السماع خلافا لابي يوسف كما في فتح القدير.
# أقول: عبارة فتح القدير: وقال أبو يوسف: يجوز فيما طريقه السماع، وما لا
~~يكفي فيه السماع إذا كان بصيرا وقت التحمل أعمى عند الاداء إذا كان يعرفه
~~باسمه ونسبه اه.
# أقول: فحق العبارة: خلافا لابي يوسف فيما طريقه السماع أولا، ولزفر فيما
~~طريقه السماع، وقد تبع الشارح شيخه في ذلك، فإن هذه عبارة حرفا بحرف، ولا
~~يخفى ما فيها من إيهام اختصاص مذهب أبي يوسف بما طريقه السماع وليس كذلك.
# وفى الفتح:.
# قيد في الذخيرة قول أبي يوسف بما إذا كانت شهادته في الدين والعقار، أما
~~في المنقول فأجمع علماؤنا أنهاا لاتقبل.
# أقول: وفى الحقائق: وقال في العون: الخلاف فيما لا يحتاج فيه إلى الاشارة
~~وفي غير الحدود.
# وقال في الذخيرة: الخلاف فيما لا تجوز الشهادة بالشهرة والتسامع، أما في
~~خلافه تقبل شهادة الاعمى فلا خلاف اه وهذا مخالف لما في أكثر الكتب من أنه
~~لاتقبل شهادته عند أبي حنيفة ومحمد فيما طريقه السماع أو لا، فارجع إلى
~~الشروح والفتاوى إنشئت.
# قال في صدر الشريعة في مسألة الاعمى: العمى بعد الاداء قبل القضاء خلافا
~~لابي يوسف،
# وقوله أظهر.
# قال أخى راده في حاشيته: وجه الاظهر إن العمى إذا لم يكن مانعا عن الاداء
~~إذا تحمل بصيرا عند أبي يوسف، فعدم كونه مانعا عن القضاء بعد أدائه بصيرا
~~يكون في غاية الظهور عندهما، PageV01P538 لانه لا تأثير في نفس قضاء القاضي
~~للعمى العارض للشاهد بعد أدائه شهادته اه.
# قوله: (مطلقا) سواء كان فيما يجري فيه التسامع أم لا.
# وفي البحر: ولا تقبل شهادته سواء كانت بالاشارة أو بالكتابة.
# قوله: (بالاولى) لان في الاعمى إنما تتحقق التهمة في نسبته.
# وهنا تتحقق في نسبته وغيرها من قدر المشهود به وأمور أخر.
# كذا في الفتح، ولانه لا عبارة له أصلا، بخلاف الاعمى.
# وفي المبسوط أنه بإجماع الفقهاء لان لفظة الشهادة لا تتحقق.
# وتمام الكلام على ذلك ms0759 في الفتح.
# تنبيه: نصوا على أن نعمة السمع أفضل من نعمة البصر لعموم منفعتها فإنه
~~يدرك من كل الجهات، بخلاف البصر، ولانه لا أنس في مجالسة أخرس، بخلاف
~~الاعمى، ولانه يدرك التكاليف الشرعية بخلافه ط.
# قوله: (ومرتد) لان الشهادة من باب الولاية ولا ولاية له على أحد فلا تقبل
~~شهادته، ولو على كافر أو مرتد مثله في الاصح كما قدمناه موضحا.
# قوله: (ومملوك) ولو مكاتبا أو مدبرا أو أم ولد إذ لا ولاية له على نفسه
~~كالصبي، فعلى غيره أولى.
# قال في الحواشي السعدية: الوكالة ولاية كما يعلم من أوائل عزل الوكيل،
~~والعبد محجورا كان أو مأذونا تجوز وكالته، فتأمل في جوابه اه.
# قال سيدي الوالد: ومثله توكيل صبي يعقل.
# وقد يقال: ولايتهما في الوكالة غير أصلية.
# تأمل.
# قوله: (أو مبعضا) أشار بهذا إلى أن المراد من المملوك من فيه رق، وإلا
~~فالمملوك لا يتناول المكاتب والمبعض.
# قال سيدي الوالد: والمعتق في المرض كالكاتب في زمن السعاية عند أبي
~~حنيفة، وعندهما: حر مديون اه.
# أقول: والمراد بالمرض مرض الموت، وكان الثلث يضيق عن يقمته ولم تجزه
~~الورثة.
# تنبيهات: مات عن عم وأمتين وعبدين فأعتقهما العم فشهدا ببنوة إحداهما
~~بعينها للميت: أي أنه أقر بها في صحته لم تقبل عنده، لان في قبولها ابتداء
~~بطلانها انتهاء، لان معتق البعض كمكاتب لا
# تقبل شهادته عنده لا عندهما لانه حر مديون ولو شهد أن الثانية أخت الميت
~~قبل الشهادة الاولى أو بعدها أو معها لا تقبل بالاجماع، لانا لو قبلنا
~~لصارت عصبة مع البنت فيخرج العم عن الوراثة.
# بحر عن المحيط.
# أقول: هذا ظاهر عند وجود الشهادتين، وأما عند سبق شهادة الاختية فالعلة
~~فيها هي علة البنتية فتفقه.
# وفي المحيط: مات عن أخ لا يعلم له وارث غيره فقال عبدان من رقيق الميت
~~إنه أعتقنا في صحته وإن هذا الآخر ابنه فصدقهما الاخ في ذلك لا تقبل في
~~دعوى الاعتاق لانه أقر بأنه لا ملك له فيهما، بل هما عبدان للآخر لاقرار
~~الاخ ms0760 أنه وارث دونه فتبطل شهادتهما في النسب، ولو كان مكان الآخر أنثى جاز
~~شهادتهما وثبت نسبهما، ويسعيان في نصف قيمتها لانه أقر أن حقه في نصف
~~الميراث فصح بالعتق لانه لا يتجزأ عندهما، إلا أن العتق في عبد مشترك فتجب
~~السعاية للشريك الساكت.
# وأقول: عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يعتقان كما قالا، غير أن شهادتهما
~~بالبنتية لم تقبل لان معتق البعض لا تقبل شهادته فتفقه. PageV01P539 مطلب:
~~يبطل القضاء بظهور الشهود عبيدا فائدة: قضى بشهادة فظهروا عبيدا تبين
~~بطلانه، فلو قضى بوكالة ببينة وأخذ ما على الناس من الديون ثم وجدوا عبيدا
~~لمن تبرأ الغرماء، ولو كان بمثله في وصاية برئوا لان قبضه بإذن القاضي وإن
~~لم يثبت الايصاء كإذنه لهم في الدفع إلى أمينه، بخلاف الوكالة إذ لا يملك
~~الاذن لغريم في دفع دين الحي لغيرة، قال المقدسي: فعلى هذا ما يقع الآن
~~كثيرا من توليه شخص نظر وقف فيتصرف فيه تصرف مثله من قبض وصرف وشراء وبيع
~~ثم يظهر أنه بغير شرط الواقف أو أن إنهاءه باطل ينبغي أن لا يضمن لانه تصرف
~~بإذن القاضي كالوصي، فليتأمل.
# قلت: وتقدم في الوقف ما يؤيده اه.
# قوله: (وصبي) مطلقا لعدم الولاية كالمملوك، وقدمنا أن الصبي إذا بلغ فشهد
~~فإنه لا بد من التزكية، وكذا الكافر إذا أسلم، وإن الكافر إذا عدل في كفره
# لشهادة ثم أسلم فشهد فإنه يكفي التعديل الاول، وأن الفرق بين الصبي
~~والكافر هو أن الكافر كان له شهادة مقبولة قبل إسلامه بخلاف الصبي.
# قوله: (ومغفل) قال محمد في رجل عجمي صوام قوام مغفل يخشى عليه أن يلقن
~~فيأخذ به، قال: هذا شر من الفاسق في الشهادة.
# وعن أبي يوسف أنه قال: إنا نرد شهادة أقوام نرجو شفاعتهم يوم القيامة.
# معناه: أن شهادة المغفل وأمثاله لا تقبل وإن كان عدلا صالحا.
# تاترخانية.
# وفي البحر: وعن أبي يوسف: أجيز شهادة المغفل ولا أجيز تعديله، لان
~~التعديل يحتاج فيه إلى الرأي والتدبير والمغفل لا يستقصي في ذلك اه.
# وفي ms0761 مؤيد زاده: ومن اشتدت غفلته لا تقبل شهادته.
# قوله: (ومجنون إلا في حال صحته) أي وقت كونه صاحيا.
# قال في المحيط: ومن يجن ساعة ويفيف أخرى فشهد في حال صحته تقبل لان ذلك
~~بمنزلة الاغماء، وقدر بعض مشايخنا جنونه بيوم أو يومين، فإذا شهد بعدهما
~~وكان صاحيا تقبل اه.
# وقد علم أن قوله إلا في حال صحته استثناء من مجنون.
# قوله: (إلا أن يتحملا) أي المملوك والصبي.
# قوله: (والتمييز) إنما عدل عن قول حافظ الدين والصغر، لان التحمل بالضبط
~~وهو إنما يحصل بالتمييز إذ لا ضبط قبله.
# قال فخر الاسلام: إن الصبي أو حاله كالمجنون: يعني إذا كان عديم العقل
~~والتمييز، وأما إذا عقل فهو والمعتوه العاقل سواء في كل الاحكام.
# أفاده المصنف.
# قوله: (وأديا بعد الحرية) أي النافذة، فلو أعتق عبده في مرض موته ولا مال
~~له غيره ثم شهد لا تقبل عند الامام لان عتقه موقوف.
# بحر.
# قوله: (كما مر) في قوله: وعتيق لمعتقه.
# قوله: (وبعد البلوغ) لان الصبي والرقيق والمملوك أهل للتحمل، لان التحمل
~~بالشهادة والسماع ويبقى إلى وقت الاداء بالضبط وهما لا ينافيان ذلك وهما
~~أهل عند الاداء، وأطلقه فشمل ما إذا لم يؤدها إلا بعد الاهلية، وأداها
~~قبلها فردت ثم زالت العلة فأداها ثانيا.
# قوله: (وكذا بعد إبصار) أي بشرط أن يتحمل وهو بصير أيضا، بأن كان بصيرا
~~فتحمل ثم عمي ثم أبصر فأدى فافهم.
# قاله سيدي الوالد.
# وعبارة الشارح توهم أنه إذا تحمل أعمى وأدى بصيرا أنها تقبل، وليس كذلك
~~لما تقدم من أن شرط التحمل البصر، فتعين ما قاله سيدي الوالد.
# قوله: (والاسلام) قال في البحر: وأشار إلى أن الكافر إذا تحملها على مسلم
~~ثم أسلم فأداها PageV01P540 تقبل كما في فتح القدير.
# قوله: (وتوبة فسق) أي بأن تحمل فاسقا فأدى بعد توبة فإنها تقبل.
# والصحيح أن تقدير المدة في التوبة مفوض إلى رأى المعدل والقاضي كما
~~قدمناه، احترز بتوبة الفسق عن توبة القذف كما يأتي قريبا.
# قوله: (وطلاق زوجة) يعني إذا تحمل وهو ms0762 زوج وأدى بعد زوال الوزجية حقيقة
~~وحكما: أي إن لم يكن حكم بردها لما يأتي قريبا.
# قوله: (وفي البحر) أي عن الخلاصة.
# قوله: (برده) أي الشاهد.
# قوله: (فشهد بها) أي بتلك الحادثة، أما في غيرها فلا مانع.
# قوله: (لم تقبل) أي الشهادة.
# قوله: (إلا أربعة الخ) فعلى هذا لا تقبل شهادة الزوج والاجير والمغفل
~~والمتهم والفاسق بعد ردها اه.
# بحر.
# وفيه أيضا قبل هذا الباب: اعلم أنه يفرق بين المردود لتهمة وبين المردود
~~لشبهة، فالثاني يقبل عند زوال المانع، بخلاف الاول فإنه لا يقبل مطلقا،
~~وإليه أشار في النوازل اه.
# وأطلق عدم القبول فشمله ولو من قاض آخر.
# قال الوبري: من رد الحاكم شهادته في حادثة لا يجوز لحاكم آخر أن يقبله في
~~تلك الحادثة وإن اعتقده عدلا.
# قال سيدي الوالد: أما ما سوى الاعمى فظاهر، لان شهادتهم ليست شهادة، وأما
~~الاعمى فلينظر الفرق بينه وبين أحد الزوجين.
# ثم رأيت في الشرنبلالية: استشكل قبول شهادة الاعمى اه.
# أقول: ويمكن أن يقال بأن الفرق ظاهر بينهما، وهو أن الاعمى ليس أهلا
~~للشهادة مطلقا كالعبد والصبي، وأما الزوج فأهل لها لكن عدم ققبولها لتهمته.
# تأمل.
# ويأتي قريبا إن شاء الله تعالى.
# قوله: (عبد الخ) وجه القبول فيها بعد الرد أن المردود أولا ليس بشهادة،
~~بخلاف الفاسق إذا ردت شهادته، أحد الزوجين إذا ردت شهادته ثم شهد، لا تقبل
~~لان لمردود أولا شهادة فيكون في قبولها بعض نقض قضاء قد أمضى بالاجتهاد.
# وقوله: (وأعمى) يحمل على ما إذا تحمل بصيرا وأدى كذلك وقد تخلل العمى
~~بينهما، وعليه يحمل قوله: وكذا بعد إبصار السابق كما نقلناه عن سيدي الوالد
~~رحمه الله تعالى.
# قوله: (وإدخال الكمال) مع أنه صرح في صدر عبارته بخلافه، ومثله في
~~التاترخانية
# والجوهرة والبدائع.
# قال في خزانة المفتين: ومن ردت شهادته لعلة ثم زالت العلة لا تقبل إلا في
~~خمسة مواضع، إلى أن قال: الخامسة إذا تحمل المملوك شهادة لمولاه فلم يؤد
~~حتى عتق ثم شهد بها تقبل، وكذا الزوج إذا ms0763 أبان امرأته ثم شهد لها جاز،
~~فظاهر جعله من المستثنيات يؤيد كلام الكمال، وتصويره لا يساعده لانه قال لم
~~يؤد حتى عتق فليس فيه أنها ردت لذلك ثم شهد بها.
# وقال: إذا أبان امرأته ثم شهد لها ولم يذكر أنها ردت قبل الابانة كما
~~نذكر تصويره قريبا عن الجوهرة والبدائع إن شاء الله تعالى، فتأمل.
# قوله: (سهو) لان الزوج له شهادة وقد حكم بردها بخلاف العبد ونحوه.
# تأمل.
# والعجب أنه ذكر أولا أنها لا تقبل، كما لو ردت لفسق ثم تاب ثم قال فصار
~~الحاصل الخ فذكر أحد الزوجين مع من يقبل، فالظاهر أنه سبق قلم لمخالفته صدر
~~كلامه، ولما صرح به في التتارخانية PageV01P541 والخلاصة: لا تقبل إلا في
~~أربعة، ولما في الجوهرة: إذا شهد الزوج الحر لزوجته فردت ثم أبانها وتزوجت
~~غيره ثم شهد لها بتلكا الشهادة لم تقبل لجواز أن يكون توصل بطلاقها إلى
~~تصحيح شهادته، وكذا إذا شهدت لزوجها ثم أبانها ثم شهدت له اه.
# ولما في البدائع: لو شهد الفاسق فردت أو أحد الزوجين لصاحبه فردت ثم شهدا
~~بعد التوبة والبينونة لا تقبل.
# ولو شهد العبد أو الصبي أو الكافر فردت ثم عتق وبلغ وأسلم وشهد في تلك
~~الحادثة بعينها تقبل.
# ووجه الفرق أن الفاسق والزوج لهما شهادة في الجملة فإذا ردت لا تقبل بعد،
~~بخلاف الصبي والعبد والكافر إذ لا شهادة لهم أصلا اه.
# كذا في الشرنبلالية.
# وفيها قال في الفتاوى الصغرى: لو شهد المولى لعبده في النكاح فردت ثم شهد
~~له بذلك بعد العتق لم يجز، لان المردود كان شهادة.
# ثم قال: والصبي أو المكاتب إذا شهد فردت ثم شهدها بعد البلوغ والعتق جاز،
~~لان المردود لم يكن شهادة بدليل أن قاضيا لو قضى به لا يجوز.
# فإذا عرفت يسهل عليك تخريج المسائل أن المردود لو كان شهادة لا تجوز بعد
~~ذلك أبدا، ولو لم يكن شهادة تقبل عند اجتماع الشرائط اه.
# ولكن يشكل عليه شهادة الاعمى، إذ لو قضى بها جاز فهي شهادة ms0764 وقد حكم
# بقبولها بزوال العمى.
# قوله: (ومحدود في قذف) أي بسببه، وقيد به لان الرد في غيره للفسق وقد
~~ارتفع بالتوبة.
# وأما فيه فلان عدم قبول شهادتهم من تمام الحد والحد لا يزول بالتوبة،
~~وأشار به إلى أن الشهادة لا ترد بالقذف مؤبدا بل بالحد.
# قوله: (تمام الحد) أي لا تسقط شهادته ما لم يضرب تمام الحد، لان الحد لا
~~يتجزأ فما دونه لا يكون حدا وهو صريح المبسوط، لان المحدود من ضرب الحد: أي
~~تماما، لان ما دونه يكون تعزيرا غير مسقط لها وهو ظاهر الرواية.
# قوله: (وقيل بالاكثر) كما هو رواية، وقد علمت أن ظاهر الرواية تمامه،
~~واختاره في المحيط لان المطلق يحمل على الكمال.
# وفي رواية: ولو بسوط كما في المنبع، ولا فرق في عدم إتمامه بين أن يكون
~~ضرب ناقصا أو فر قبل إتمامه، لانه ليس بحد حينئذ.
# قوله: (وإن تاب) إن وصلية: أي لا تقبل شهادة المحدود في القذف وإن تاب.
# قوله: (بتكذيبه نفسه) الباء للسببية: أي بسبب تكذيبه نفسه لان تكذيبه
~~ناشئ عن كذبه وكذبه ذنب يقتضي التوبة، فليس التكذيب توبة لصحة الشهادة،
~~ويمكن أن تكون الباء للتصوير، ويؤيده ما في الشرنبلالية فراجعها وتأمل.
# قوله: (لان الرد) أي رد شهادة المحدود في القذف.
# قوله: (من تمام الحد بالنص) وهو قوله تعالى: * (ولا تقبلوا لهم شهادة
~~أبدا) * (النور: 4) ووجه الاستدلال أن الله تعالى نص على الابد وهو ما لا
~~نهاية له، والتنصيص عليه ينافي القبول في وقت ما، وأن معنى قوله لهم
~~للمحددين في القذف وبالتوبة لم يخرج عن كونه محدودا في قذف، ولانه يعني رد
~~الشهادة من تمام الحد لكونه مانعا عن القذف كالجلد والحد وهو الاصل فيبقى
~~بعد التوبة لعدم سقوطه بها، فكذا تتمة اعتبارا له بالاصل كما في العناية.
# وفي العيني على الهداية: وإنما كان رد الشهادة من تمام الحد: أي لكون
~~تمام الحد مانعا: أي عن القذف لكونه زاجرا لانه يؤلم قلبه كالجلد يؤلم
~~بدنه، ولان المقصود منه رفع العار عن ms0765 المقذوف وذلك في إهدار قول القاذف
~~أظهر، لانه بالقذف آذى قلبه فجزاؤه أن لا تقبل شهادته.
# لانه فعل لسانه وفاقا لجريمته فيكون من تمام الحد فيبقى: أي الرد بعد
~~التوبة كأصله: أي كأصل الحد اعتبارا بالاصل اه. PageV01P542 قوله:
~~(والاستثناء منصرف لما يليه) أي قوله تعالى: * (إلا الذين تابوا) * (النور:
~~5) راجع إلى قوله:
# * (وأولئك هم الفاسقون) النور: 4) لقوله: * (ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا)
~~* بخلاف آية المحاربين، فإن قوله تعالى: * (إلا الذين تابوا) * (النور: 5)
~~راجع إلى الحد لا لقوله: * (ولهم عذاب عظيم) * لانه لو رجع إليه لما قيد
~~الاستثناء بقبل القدرة، لان التوبة نافعة مطلقا، ففائدة التقييد به سقوط
~~الحد به.
# وقال الشافعي ومالك وأحمد: تقبل، لقوله تعالى: * (ولا تقبلوا لهم شهادة
~~أبدا وأولئك هم الافاسقون إلا الذين تابوا) * (النور: 4 - 5) فإن الاستثناء
~~إذا تعقب جملا بعضها معطوف على البعض ينصرف إلى الكل كقول القائل: مرأته
~~طالق وعبده حر وعليه حجة إلا أن يدخل الدار، فإن الاستثناء ينصرف إلى جميع
~~ما تقدم، لان هذا افتراء على عبد من عبيد الله تعالى، والافتراء على الله
~~تعالى وهو الكفر لا يوجب رد الشهادة على التأبيد، بل إذا أسلم يقبل فهذا
~~أولى.
# ولنا أن قوله تعالى: * (ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا) * (النور: 4) معطوف
~~على قوله * (فاجلدوهم) * (النور: 4) والعطف للاشتراك فيكون رد الشهادة من
~~حد القذف والحد لا يرتفع بالتوبة.
# ولا نسلم أن الاستثناء في الآية تعقب جملا بعضها معطوف على بعض، بل تعقب
~~جملة منقطعة عن جمل بعضها معطوف على بعض، لانه يعقب جملة * (أولئك هم
~~الفاسقون) * (النور: 4) وهي جملة مستأنفة لان ما قبلها أمر ونهي فلم يحسن
~~عطفها عليه، بخلاف المثال فإن الجمل كلها فيه إنشائية معطوفة فيتوقف كلها
~~على آخرها، حتى إذا وجد الغير في الاخير تغير الكل، والقياس على الكفر
~~ممتنع لفقط شرطه، وهو أن لا يكون في الفرع نص يمكن العمل به، وها هنا نص
~~وهو التأبيد.
# شمني.
# وفي العناية: ولا يمكن صرف الاستثناء إلى الجميع لانه منصرف إلى ما يليه، ms0766
~~وهو قوله تعالى: * (وأولئك هم الفاسقون) * (النور: 4) وهو ليس بمعطوف على
~~ما قبله، لان ما قبله طلبي وهو إخباري.
# فإن قلت: فجعله بمعنى الطلب ليصح كما في قوله تعالى: * (وبالوالدين
~~إحسانا) * (الاسراء: 23) قلت: يأباه ضمير الفصل، فإنه يفيد حصر أحد
~~المسندين في الآخر وهو يؤكد الاخبارية.
# سلمناه لكن يلزم جعل الكلمات المتعددة كالكلمة الواحدة وهو خلاف الاصل.
# سلمناه لكنه كان إذا ذاك جزاء فلا يرتفع بالتوبة كأصل الحد وهو تناقض
~~ظاهر.
# سلمناه لكنه كان أبدا مجازا عن مدة غير متطاولة وليس بمعهود.
# سلمناه لكن جعله ليس بأولى من جعل الاستثناء منقطعا بل جعله منقطعا أولى
~~دفعا
# للمحذورات، وتمام الصور على هذا البحث يقتضي مطالعة تقريرنا في تقريرنا
~~في الاستدلالات الفاسدة اه.
# قوله: (إلا أن يحد كافرا في القذف فيسلم فتقبل) لان للكافر شهادة فكان
~~ردها من تمام الحد، وبالاسلام حدثت شهادة أخرى فتقبل على المسلمين
~~والذميين.
# قوله: (بعد الاسلام) قال في البحر: وضع هذه المسألة يدل على أن الاسلام
~~لا يسقط حد القذف، وهل يسقط شيئا من الحدود؟ قال الشيخ عمر قارئ الهداية:
~~إذا سرق الذمي أو زنى ثم أسلم، فإن ثبت عليه ذلك بإقراره أو بشهادة
~~المسلمين لا يدرأ عنه الحد، وإن ثبت بشهادة أهل الذمة فأسلم سقط عنه الحد
~~اه.
# وينبغي أن يقال كذلك في حد القذف.
# وفي اليتيمة من كتاب السير أن الذمي إذا وجب التعزير عليه فأسلم لم يسقط
~~عنه، ولم أر حكم PageV01P543 الصبي إذا وجب التعزير عليه للتأديب فبلغ.
# ونقل الفخر الرازي عن الشافعي سقوطه لزجره بالبلوغ، ومقتضى ما في اليتيمة
~~أنه لا يسقط إلا أن يوجد نقل صريح اه.
# قوله: (على الظاهر) أي ظاهر الرواية، وظاهر كلام المصنف أنه أسلم بعد ما
~~ضرب تمام الحد، فلو أسلم بعد ما ضرب بعضه فضرب الباقي بعد إسلامه ففيه ثلاث
~~روايات: في ظاهر الرواية لا تبطل شهادته على التأبيد، فإذا تاب قبلت.
# وفي رواية: تبطل إن ضرب الاكثر بعد إسلامه.
# وفي رواية: تبطل ولو بسوط.
# بحر عن ms0767 السراج: أي لانه لم يوجد في حقه ما ترد به شهادته التي تقبل منه
~~في كفره ولا التي تقبل منه في إسلامه.
# لانه في حال كفره لم يقم عليه تمام الحد ولا ترد الشهادة إلا بذلك.
# وفي الاسلام لم يقم عليه تمام أيضا فلم تسقط شهادته.
# قوله: (بخلاف عبد حد فعتق لم تقبل) لانه لا شهادة للعبد أصلا في حال رقه
~~فتوقف الرد على حدوثها، فإذا حدثت كان رد شهادته بعد العتق من تمام الحد.
# والفرق بينه وبين الكافر هو أن الكافر في حال كفره له شهادة، فإذا حد
~~للقذف سقطت تلك الشهادة فإذا أسلم فقد استفاد بالاسلام بعد الحد شهادة فلم
~~يخلفها رد، بخلاف العبد إذا حد ثم أعتق حيث لا تقبل شهادته لانه لم يكن له
~~شهادة على أحد وقت الجلد فلم يتم الرد إلا بعد الاعتاق.
# قوله: (على زناه) أي المقذوف: قوله: (أو اثنين) أو رجل وامرأتين.
# منح.
# قوله: (كما لو برهن قبل
# الحد بحر) ونصه: لانه لو أقام أربعة بعد ما حد على أنه زنى قبلت شهادته
~~بعد التوبة في الصحيح، لانه لو أقامها قبل لم يحد فكذا لا ترد شهادته،
~~وإنما قيد بقوله على أنه زنى، لانه لو أقام بينة على إقرار المقذوف بالزنا
~~لا يشترط أن يكونوا أربعة، لما في فتح القدير من باب حد القذف: فإن شهد
~~رجلان أو رجل وامرأتان على إقرار المقذوف بالزنا يدرأ الحد عن القاذف، لان
~~الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة الخ، فكذا إذا أقام رجلين بعد حده على
~~إقراره بالزنا تعود شهادته كما لا يخفى.
# ثم اعلم أن الضمير في قوله لهم عندنا عائد إلى المحدودين.
# وعند الشافعي إلى القاذفين العاجزين عن الاثبات كما ذكره الفخر الرازي،
~~فلو لم يحد تقبل شهادته عندنا خلافا له، ولو قذف رجلا ثم شهد مع ثلاثة على
~~أنه زنى: فإن كان حد لم يحد المشهود عليه، وإن لم يحد القاذف حد المشهود
~~عليه.
# كذا في البزازية اه.
# قوله: (الفاسق إذا تاب تقبل شهادته) ms0768 قدمنا أن الفاسق إذا تاب لا تقبل
~~شهادته ما لم يمض عليه زمان يظهر أثر التوبة عليه، وأن بعضهم قدر ذك بستة
~~أشهر وبعضهم قدر بسنة، وأن الصحيح أنه مفوض إلى رأي القاضي والمعدل،
~~فراجعه.
# قوله: (والمعروف بالكذب) أي المشهور به، فلا تقبل شهادته فإنه لا يعرف
~~صدقه متوبته، بخلاف الفاسق إذا تاب عن سائر أنواع الفسق فإن شهادته تقبل.
# بحر عن البدائع.
# قوله: (وشاهد الزور الخ) قال ط: صنيعه يقتضي أنه ذكر ذلك في البحر، وقد
~~اقتصر فيه على الاولين، فلو قال وفي الملتقط وساق العبارة لكان أولى اه.
# أقول: نعم ذكره في البحر في هذا الباب عند قول الكنز: ومن ألم بصغيرة إن
~~اجتنب الكبائر، وقدمنا عبارته في هذا الباب عند قوله: ومتى ارتكب كبيرة
~~سقطت عدالته.
# قوله: (لو عدلا لا تقبل PageV01P544 أبدا) لانه لا تعرف توبته ولا تعتمد
~~عدالته: أي من غير ضرب مدة كما في البحر عن الخلاصة قبيل قوله والاقلف.
# وفي الخانية: المعروف بالعدالة إذا شهد بزور عن أبي يوسف أنه لا تقبل
~~شهادته أبدا لانه لا تعرف توبته، وقيد بالعدل لان غير العدل إذا شهد بزور
~~ثم تاب تقبل شهادته كما قدمناه.
# قوله: (لكن سيجئ ترجيح قبولها) أي قبيل باب الرجوع عن الشهادة.
# قال في الخانية: تقبل وعليه
# الاعتماد، وجعل الاول رواية عن الثاني.
# وروى الفقيه أبو جعفر أنه تقبل وعليه الاعتماد، وكلام الشارح فيما يأتي:
~~أي قبيل باب الرجوع عن الشهادة صريح في أن الرواية الثانية عن أبي يوسف
~~أيضا.
# تأمل.
# قوله: (ومسجون) ولو تعدد، ولذا عبر في الدرر: يشهد بعضهم على بعض،
~~والتعليل يفيده.
# قال في المنح: يعني إذا حدث بين أهل السجن حادثة في السجن وأراد بعضهم أن
~~يشهد في تلك الحادثة لم تقبل لكونهم متهمين.
# كذا في الجامع الكبير ومثله في البزازية اه.
# قوله: (وكذا لا تقبل شهادة الصبيان) ظاهر عبارة المصنف: وعبارة الصغرى
~~يفيد أنها لا تقبل شهادة البالغ الذي حضر الملاعب لفسقه بالحضور.
# قوله: (لمنع الشرع عما يستحق ms0769 به السجن) لان العدل لا يحضر السجن.
# والبالغ لا يحضر ملاعب الصبيان والرجال لا تحضر حمام النساء، والشرع شرع
~~لذلك طريقا آخر وهو الامتناع عن حضور الملاعب وعما يستحق به الدخول في
~~السجن، ومنع النساء عن الحمامات، فإذا لم يمتثلوا كان التقصير مضافا إليهم
~~لا إلى الشرع اه.
# وقد تقدم الكلام على أنه قد يسجن الشخص من غير جرم، والمنع إنما يظهر في
~~حق المسجون، والنساء في الحمام لا في الصبيان لعدم تكليفهم.
# ذكر في إجارة المنبع معزيا إلى المبسوط أن عند أكثر العلماء والمجتهدين
~~لا بأس باتخاذ الحمام للرجال والنساء للحاجة إليها خصوصا في الديار
~~الباردة، وما روي من منعهن محمول على دخولهن مكشوفات العورة.
# وقال المقدسي: وهو الصحيح.
# قوله: (وصغرى وشرنبلالية) ما في الشرنبلالية نقله عن الصغرى، فالاولى
~~شرنبلالية عن الصغرى.
# قال في جامع الفتاوى: وقيل في كل ذلك يقبل، والاصح الاول كما في القنية
~~اه.
# قوله: (تقبل شهادة النساء وحدهن) قدم في الوقف أن القاضي لا يمضي قضاء
~~قاض آخر بشهادة النساء وحدهن في شجاج الحمام.
# سائحاني.
# وحمله سيدي الوالد على القصاص بالشجاج.
# قوله: (في القتل) فلا تقبل في نحو الاموال والشجاج.
# قوله: (بحكم الدية) الاوضح في حكم الدية وهو متعلق بتقبل في نحو الاموال
~~والشجاج.
# قوله: (بحكم الدية) الاوضح في حكم الدية وهو متعلق بتقبل: أي لا في ثبوت
~~القصاص، فإنه لا يثبت بالنساء، وظاهر ذلك أنه يحكم بالدية مع شهادتهن
~~بالعمد ط.
# قوله: (المعلم) ولو لغير قرآن.
# قوله: (والزوجة لزوجها وهو لها) أي ولو كانت الزوجة أمة لقوله عليه
~~الصلاة والسلام لا تجوز شهادة الوالد لولده، ولا الولد لوالده، ولا المرأة
~~لزوجها، ولا الزوج لامرأته، ولا العبد لسيده، ولا السيد لعبده، ولا
~~PageV01P545 الشريك لشريكه، ولا الاجير لمن استأجره كما في الفتح مرفوعا من
~~رواية الخصاف ومن قول شريح وساقه بسنده، ولان المنافع بين هؤلاء متصلة،
~~ولهذا لا يجوز أداء بعضهم الزكاة إلى بعض فتكون شهادته لنفسه من وجه فلا
~~تقبل.
# قيل ما فائدة قول لسيده: ms0770 فإن العبد لا شهادة له في حق أحد؟ وأجيب بأن
~~ذكره على سبيل الاستطراد، فإنه عليه الصلاة والسلام لما عد مواضع التهمة
~~ذكر العبد مع السيد، فكأنه قال: لو قبلت شهادة العبد في موضع من المواضع
~~على سبيل الفرض لم تقبل في حق سيده.
# قوله: (وجاز عليها) أي وعليه.
# قوله: (إلا في مسألتين في الاشباه) وفي البحر أيضا: الاولى: قذفها الزوج
~~ثم شهد عليها بالزنا مع ثلاثة لم تقبل، لانه يدفع اللعان عن نفسه.
# الثانية: شهد الزوج وآخر بأنها أقرت بالرق لفلان وهو يدعي ذلك لم تقبل.
# ولو قال المدعي أنا أذنت لها في نكاحه إلا إذا كان دفع لها المهر بإذن
~~المولى.
# كذا في النوازل.
# بحر.
# وكأن وجهه أن إقدامه على نكاحها وتسليمها المهر مناف لشهادته إذا لم
~~يعترف المدعي بإذنه بالنكاح وبقبض المهر.
# قال في البحر: ثم علم أن من لا تقبل شهادته له لا يجوز قضاؤه، فلا يقضي
~~لاصله وإن علا، ولا لفرعه، وإن سفل، ولو وكيل من ذكرنا كما في قضائه لنفسه
~~كما في البزازية.
# ومنها أيضا: اختصم رجلان عند القاضي ووكل أحدهما ابن القاضي أو من لا
~~تجوز شهادته له فقضى القاضي لهذا الوكيل لا يجوز، وإن قضى عليه يجوز.
# وفي الخزانة: وكذا لو كان ولده وصيا فضى له ولو كان القاضي وصي اليتيم لم
~~يجز قضاؤه في أمر اليتيم، ولو كان القاضي وكيلا لم يجز قضاؤه لموكله.
# وتمامه فيها اه.
# قوله: (ولو شهد لها ثم تزوجها) أي قبل القضاء، وكذا لو شهد ولم يكن أجيرا
~~ثم صار أجيرا قبل أن يقضي بها.
# تاترخانية.
# قال ط: وانظر ما لو طلقها وانقضت عدتها، والمسألة بحالها هل يقضى بها؟
~~والمناسب للمؤلف زيادة مسألة أخرى يزيد التفريع بها وضوحا، وهي أنه لو شهد
~~لامرأته وهو عدل ولم يرد الحاكم شهادته حتى طلقه بائنا وانقضت عدتها فإنه
~~تنفذ شهادته كما في الخانية اه.
# قوله: (فعلم منع الزوجية) ولو الحكمية كما في المعتدة، لكن الذي يعلم مما
~~ذكره منع الزوجية ms0771 عند القضاء، وأما منعها عند التحمل أو الاداء فلا يعلم
~~مما ذكر فلا بد من ضميمة ما
# ذكره.
# في المنح عن البزازية: لو تحملها حال نكاحها ثم أبانها وشهد لها: أي بعد
~~انقضاء عدتها تقبل، وما قدمناه في المقولة السابقة قبل هذه عن ط وهي: لو
~~شهد لامرأته وهو عدل الخ.
# قوله: (لا تحمل) أي لا تمنع الزوجية عن التحمل، فلو تحمل أحدهما حال
~~الزوجية وأدى بعد انقضاء العدة يجوز.
# قوله: (أو أداء) كما في المسألة المنقولة عن الخانية.
# قال الرحمتي: وهو معطوف على القضاء: أي يمنع الزوجية عن القضاء أو الاداء
~~لا عند التحمل، فلو تحملت في النكاح أو العدة وأدت بعدها جاز كتحمل الزوج،
~~ولا يصح القضاء بشهادة أحد الزوجين ولا أداؤهما للشهادة في حال قيام
~~الزوجية أو العدة، وهذا هو المتفرع على عبارة الخانية حيث قال: ثم تزوجها
~~بطلت: أي لا يقضى بها بعد أدائها قبل الزوجية، كما لا يصح الاداء حال قيام
~~الزوجية اه.
# وهو مخالف لما قدمناه عن الخانية من نفاذ PageV01P546 شهادة العدل لزوجته
~~حال الزوجية إذا أبانها وانقضت عدتها قبل رد الحاكم شهادته، وهو الموافق
~~لظاهر عبارة الشارح، لان الظاهر عطف قوله أو أداء على قوله لا تحمل من غير
~~تكلف لما قاله الرحمتي كما سمعت، فتكون الزوجية غير مانعة عند التحمل وعند
~~الاداء، إلا أن يشهد لما قاله الرحمتي نقل.
# فتأمل.
# قال في البحر: والحاصل أنه لا بد من انتفاء التهمة وقت القضاء، وأما في
~~باب الرجوع إلى الهبة فهي مانعة منه وقت الهبة لا وقت الرجوع، فلو وهب
~~لاجنبيه ثم نكحها فله الرجوع، بخلاف عكسه كما سيأتي.
# وفي باب إقرار المريض: الاعتبار لكونها زوجة وقت الاقرار، فلو أقر
~~لاجنبيه ثم نكحها ومات وهي زوجته صح.
# وفي باب الوصية: الاعتبار لكونها زوجة وقت الموت لا وقت الوصية اه.
# قوله: (والفرع لاصله) ولو كان فرعا من وجه كولد الملاعنة لا تقبل شهادته
~~لاصوله أو هوله أو لفروعه لثبوت نسبه من وجه بدليل صحة دعوته ms0772 منه وعدمها من
~~غيره.
# وتحرم مناكحته ووضع الزكاة فيه، ولا إرث ولا نفقة من الطرفين كولد
~~العاهر، ولو باع أحد التوأمين وقد ولدا في ملكه وأعتقه المشتري فشهد لبائعه
~~تقبل، فإن ادعى الباقي ثبت نسبهما وانتقض البيع والعتق والقضاء، ويرد
# ما قبض أو مثله إن هلك للاستناد لتحويل العقد، وإن كان القضاء قصاصا في
~~طرف أو نفس فأرشه عليه دون العاقلة.
# وتمامه في تلخيص الجامع من باب شهادة ولد الملاعنة.
# ولا تقبل شهادة ولد أم الوالد المنفي من السيد ولا يعطيه الزكاة كولد
~~الحرة المنفي باللعان.
# كذا في المحيط البرهاني.
# وفي فتح القدير: تجوز شهادته لابنه رضاعا.
# وفي خزانة الاكمل: شهد ابناه أن الطالب أبرأ أباهما واحتال بدينه على
~~فلان لم تجز إذا كان الطالب منكرا، وإن كان المال على غير أبيهما فشهدا أن
~~الطالب أحال به أباهما والطالب ينكر والمطلوب يدعي البراءة والحوالة جازت
~~انتهى.
# وفي المحيط البرهاني: إذا شهدا على فعل أبيهما فعلا ملزما لا تقبل إذا
~~كان للاب منفعة اتفاقا، وإلا فعلى قولهما لا تقبل.
# وعن محمد روايتان، فلو قال إن كلمك فلان فأنت حر فادعى فلان أنه كلمه
~~وشهد ابناه به (1) لم تقبل عندهما، وكذا إن علق عتقه بدخوله الدار، ولو
~~أنكر الاب جازت شهادتهما، وكذا الحكم في كل شئ كان من فعل الاب من نكاح أو
~~طلاق أو بيع.
# وإن شهد ابنا الوكيل على عقد الوكيل فهو على ثلاثة أوجه: الاول: أن يقر
~~الموكل والوكيل بالامر والعقد.
# وهو على وجهين، فإن ادعاه الخصم قضى القاضي بالتصادق لا بالشهادة، وإن
~~أنكر فعلى قولهما لا تقبل ولا يقضي بشئ، إلا في الخلع فإنه يقضي بالطلاق
~~بغير مال لاقرار الزوج به وهو الموكل.
# وعند محمد: يقضي بالعقد إلا بعقد ترجع حقوقه إلى العاقد كالبيع.
# الثاني: أن ينكر الوكيل والموكل، فإن جحد الخصم لا تقبل، وإلا تقبل
~~اتفاقا.
# الثالث: أن يقر الوكيل بهما ويجحد الموكل العقد فقط، فإن ادعاه الخصم
~~يقضي بالعقود كلها،
# __________
# (1) قوله: (فاادعى فلان أنه كلمه ms0773 وشهد لبناه به) أي ابنا فلان وكذت
~~الضضمير في قوله بدخوله لفلان اه.
# منه. PageV01P547 إلا النكاح على قول أبي حنيفة.
# وتمامها فيه.
# قوله: (وإن علا) كجده وجد جده إلى ما لا نهاية، سواء كان جده لابيه أو
~~لامه.
# قوله: (إلا إذا شهد الجد الخ) محل هذا الاستثناء بعد قوله: وبالعكس إذ
~~الجد
# أصل لا فرع، وأنت خبير بأن هذه ليست من جزئيات شهادة الفرع لاصله بل
~~الامر بالعكس، وحينئذ فلا محل له بعد قوله وبالعكس.
# وقياسه هنا أن يقال: إلا إذا شهد ابن الابن على أبيه لجده، وهذا تبع فيه
~~صاحب الاشباه ابن الشحنة كما نقله منه في المنح، ويظهر لك بيانه قريبا.
# ثم إن صاحب المحيط جعل ذلك في صورة مخصوصة، وهي ما إذا ولدت امرأة ولدا
~~فادعت أنه من زوجها هذا وجحد الزوج ذلك فشهد أبوه وابنه على إقرار الزوج
~~أنه ولده من هذه المرأة تقبل شهادتهما، لانها شهادة على الاب اه.
# ومثله في الخانية.
# أقول: وتتمة عبارتها: ولو شهد أبو المرأة وجدها على إقرار الزوج بذلك لا
~~تقبل شهادتهما لانهما يشهدان لولدهما، ولو ادعى الزوج ذلك والمرأة تجحد
~~فشهد عليها أبوها أنها ولدت وأقرت بذلك اختلفت فيه الرواية.
# قال في الاصل: لا تقبل شهادتهما في رواية هشام، وتقبل في رواية أبي
~~سليمان.
# وإذا شهد الرجل لابن ابنه على ابنه جازت شهادته انتهت.
# ونقلها في التاترخانية بحروفها.
# ووجه الاولى أنها شهادة على الابن للمرأة صريحا بجحوده وادعائها، وفي
~~الثانية بالعكس، والقبول في الاولى يقتضي القبول في الثانية وترجيح رواية
~~أبي سليمان، إذ لا فرق يظهر، ولم يصر الولد المجحود ابن ابن إلا بعد
~~الشهادة في المسألتين، وعلى هذا فلا فرق بين الاموال والنسب في القبول.
# وفي المنح عن شرح العلامة عبد البر نقلا عن الخانية: القبول مطلقا من غير
~~تقييد بحق.
# قال المصنف: ولعل وجه القبول أن إقدامه على الشهادة على ولده وهو أعز
~~عليه من ابنه دليل على صدقه فتنفي التهمة التي ردت لاجلها الشهادة، وهذا
~~خلاف ms0774 ما مشى عليه صاحب البحر من أنه مقيد بشهادة الاب على إقرار ابنه ببنوة
~~ولده في الاموال ونقله قبله أنها لا تقبل، وحمله على أنها في غير مسألة
~~المحيط المذكورة، وتعقب المصنف كلامه بكلام ابن الشحنة.
# ونص قاضيخان فيمن لا تقبل شهادته للتهمة أو إذا شهد الرجل لابن ابنه على
~~ابنه جازت شهادته كما ذكرنا اه.
# قال الشلبي في فتاويه: سئلت عما لو شهدت الام لبنتها على بنت لها أخرى هل
~~تقبل شهادتهما؟
# فأجبت بما حاصله: إن شهادة الام على إحدى البنتين وإن كانت مقبولة لكن
~~لما تضمنت الشهادة للاخرى ردت فلا تقبل شهادتهما للتهمة، والله الموفق.
# ويشهد لما أجبت به قول الزيلعي رحمه الله تعالى في كتاب النكاح: ولو
~~تزوجها بشهادة ابنيهما ثم تجاحدا لا تقبل مطلقا لانهما يشهدان لغير المنكر
~~منهما اه.
# ثم أجاب عن سؤال الآخر بما نصه: شهادة الاب على ولده لابنته غير صحيحة،
~~والله تعالى أعلم اه.
# أقول: ويظهر على اعتماد عدم القبول أيضا لانه منطوق المتون، فتأمل.
# قوله: (قال) أي صاحب الاشباه.
# قوله: (إلا إذا شهد على أبيه لامه) في مال لا طلاق ادعته عليه كما في
~~تنوير الاذهان PageV01P548 والضمائر معزيا فيه لفتاوى شمس الائمة الاوزجندي
~~من أن الام وإن ادعت الطلاق تقبل شهادتهما وهو الاصح، لان دعواها لغو، فإن
~~الشهادة تقبل حسبة من غير دعواها فصار وجود دعواها وعدمها سواء ط.
# قوله: (ولو بطلاق ضرتها) لانها شهادة لامه.
# قوله: (والام في نكاحه) الواو للحال.
# ووجهه الشريف الحموي بأن فيه جر نفع للام.
# وأخذ السيد أبو السعود من كلام الاوزجندي السابق أن القبول هنا أولى، لان
~~الام لم تدع والشهادة في الطلاق مقبولة حسبة.
# قال في البحر: وذكر في القضاء من الفصل الرابع: رجل شهد عليه بنوه أنه
~~طلق أمهم ثلاثا وهو يجحد: فإن كانت الام تدعي فالشهادة باطلة، وإن كانت
~~تجحد فالشهادة جائزة، لانها إذا كانت تدعي فهم يشهدون لامهم لانهم يصدقون
~~الام فيما تدعي ويعيدون البضع إلى ملكها بعد ما خرج عن ms0775 ملكها.
# وأما إذا كانت تجحد فيشهدون على أمهم لانهم يكذبونها فيما تجحد ويبطلون
~~عليها ما استحقت من الحقوق على زوجها من القسم والنفقة وما يحصل لها من
~~منفعة عود بضعها إلى ملكها فتلك منفعة مجحودة يشوبها مضرة فلا تمنع قبول
~~الشهادة اه.
# وهذه من مسائل الجامع الكبير.
# وأورد عليه أن الشهادة بالطلاق شهادة بحق الله تعالى، فوجود دعوى الام
~~وعدمها سواء لعدم اشتراطها.
# وأجيب بأن مع كونه حقا لله تعالى فهو حقها أيضا، فلم تشترط الدعوى للاول
~~واعتبرت إذا وجدت مانعة من القبول للثاني عملا بهما.
# وفي المحيط البرهاني معزيا إلى فتاوى شمس الاسلام الاوزجندي: أن الام إذا
~~ادعت الطلاق تقبل شهادنهما، قال: وهو الاصح لان دعواها لغو.
# قال مولانا: وعندي أن ما ذكره في الجامع أصح اه.
# ويتفرع على هذا مسائل ذكرها ابن وهبان في شرحه.
# الاولى: شهدا أن امرأة أبيهما ارتدت وهي تنكر: فإن كانت أمهما حية لم
~~تقبل ادعت أو أنكرت لانتفاعها، وإلا فإن ادعى الاب لم يقبل، وإلا قبلت.
# الثانية: طلق امرأته قبل الدخول ثم تزوجها فشهد ابناه أنه طلقها في المدة
~~الاولى ثلاثا ثم تزوجها بلا محلل: فإن كان الاب يدعي لا تقبل، وإلا تقبل.
# الثالثة: شهد ابناه على الاب أنه خلع امرأته على صداقها: فإن كان الاب
~~يدعي لم تقبل، دخل بها أولا، وإلا تقبل ادعى أو لا.
# الرابعة: شهد ابنا الجارية الحران أن مولاها أعتقها على ألف درهم: فإن
~~كانت تدعي لم تقبل، وإلا فتقبل.
# وإن شهد ابنا المولى وهو يدعي لم تقبل وعتقت لاقراره بغير شئ وإلا تقبل.
# بخلاف ما إذا شهدا على عتق أبيهما بألف فإنها لا تقبل مطلقا لان دعواه
~~شرط عنده.
# ولو شهد ابنا المولى: فإن ادعى المولى لم تقبل، وإن جحد وادعى الغلام
~~تقبل ويقضى بالعتق وبوجوب المال، وإن أنكر لم تقبل.
# الخامسة: جارية في يد رجل ادعت أنه باعها من فلان وأن فلانا الذي اشتراها
~~أعتقها والمشتري يجحد فشهد ابنا ذي اليد با ادعت الجارية: فإن ادعى ms0776 الاب لم
~~تقبل، وإلا تقبل اه.
# وهذه كلها مسائل الجامع الكبير ذكرها الصدر الشهيد سليمان في باب من
~~الشهادات.
# وزاد: قالت: بعتني منه وأعتقني وشهد ابنا البائع: إن داعى لا تقبل وعتقت
~~بإقراره، وإن كذبه قبلت وثبت الشراء والعتق لانه PageV01P549 خصم، كالشفيع
~~في يده جارية قال بعتها من فلان بألف وقبضها وباعها مني بمائة دينار وشهد
~~ابنا الباع يقضى بالبيعين وبالثمنين.
# وعند محمد: يشترط تصديقه ولا يحبس به، وإن ادعى الاب لا تقبل ويسلم له
~~إقراره إلى آخر ما فيه.
# وفي البزازية: وفي المنتقى: شهدا على أن أباهما القاضي قضى لفلان على
~~فلان بكذا لا تقبل، والمأخوذ أن الاب لو كان قاضيا يوم شهد الابن على حكمه
~~تقبل، ولو شهد الابنان على شهادة أبيهما تجوز بلا خلاف وكذا على كتابه اه.
# ثم قال: قضاء القاضي بشهادة ولده وحافده يجوز.
# وفي الخانية: ولو ولدت ولدا وادعت أنه من زوجها وجحد الزوج ذلك فشهد على
~~الزوج أبوه وابنه أنه أقر أن هذا ولده من هذه المرأة.
# قال في الاصل: جازت شهادتهما، ولو ادعى الزوج ذلك والمرأة تجحد فشهد
~~عليها أبوها أنها ولدت وأنها أقرت بذلك اختلف فيه الرواية اه، وتقدم نقل
~~مسألة الخانية فلا تنسه.
# قوله: (لا تقبل شهادة الانسان لنفسه) قال مؤيد زاده: شهادة الانسان فيما
~~باشره مردودة بالاجماع، سواء كان لنفسه أو لغيره وهو خصم في ذلك أولا، فلا
~~تجوز شهادة الوكيل بالنكاح اه.
# قوله: (إلا في مسألة القاتل إذا شهد بعفو ولي المقتول) أل في القاتل
~~للجنس الصادق بالتعدد.
# وصورتها كما في الحلبي عن الاشباه: ثلاثة قتلوا رجلا عمدا ثم شهدوا بعد
~~التوبة أو الولي قد عفا عنا.
# قال الحسن: لا تقبل إلا أن يقول اثنان منهم عفا عنا وعن هذا الواحد، ففي
~~هذا الوجه قال أبو يوسف: تقبل في حق الواحد.
# وقال الحسن: تقبل في حق الكل اه.
# قال البيري: الذي رأيناه في تلخيص الكبرى وخزانة الاكمل وعن الحسن في
~~ثلاثة قتلوا رجلا عمدا ثم تابوا وأقروا وشهدوا ms0777 أنه عفا عنا لا يجوز.
# وإن قال اثنان عفا عنا وعن هذا، قال أبو يوسف: تقبل في حق الواحد.
# وقال الحسن: يجوز في الوجهين.
# وفي تلخيص الكبرى: والفتوى على قول أبي يوسف اه.
# ثم على قول أبي يوسف: لا شهادة لانسان لنفسه بل شهادتهما للثالث، ولا
~~تهمة فيها لعدم الاشتراك لوجوب القتل على كل واحد منهما كملا فلم تجز منفعة
~~اه.
# وأما على قول الحسن بالقبول فقد قبلت شهادة الانسان لنفسه بالنظر لهما.
# وقوله: وقال الحسن يجوز في الوجهين فيه نظر، فإنه ذكر عن الحسن فيما إذا
~~قال الثلاثة عفا عنا لا يجوز، فإن عبارتي الاشباه والبيري متفقتان على عد
~~القبول فيما إذا قال عفا عنا فقط عند الحسن.
# والظاهر أن أبا يوسف معه إذ لم يذكر خلافه إلا في الثانية، فإن أريد
~~بالوجهين الثالث والشاهدان وافق عجز عبارة الاشباه السابقة، ولا وجه لقول
~~البيري: والذي رأيناه الخ فإنه يفيد المخالفة بين العبارتين ط.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: إن كان المراد بقول الحسن تقبل إذا قال
~~اثنان منه عفا عنا وعن هذا الواحد تقبل إن القاتل اثنان فقط كما هو
~~المتبادر من ظاهر العبارة، فالظاهر أن القبول في حق سقوط القود عن الكل،
~~وعليه فتجب الدية على الشاهدين فقط، وإن كان المراد أن كل اثنين قال ذلك أو
~~كل واحد قال ذلك فتسقط الدية عن الكل، وانظر ما وجه قول أبي يوسف هذا وقد
~~جعل المسألة في الاشباه مستثناة من قاعدة: لا تقبل شهادة الانسان لنفسه،
~~فقال محشيها الحموي تبعا للرملي: لا يصح استثناء هذه المسألة من الضابط
~~المذكور، لانه ليس فيها شهادة الانسان لنفسه، ولا على قول الحسن، بل إنما
~~قبلت على قوله في الوجه المذكور لانها شهادة الاثنين كل منهم على عفو الولي
~~عن الثالث.
# وأما شهادة كل لنفسه فلا قائل بها. PageV01P550 والوجه في ذلك أن شهادة
~~الاثنين للآخر لا تهمة فيها لعدم الاشتراك لوجوب القتل على كل واحد منهم
~~كملا فلم تجر منفعة فهي كشهادة ms0778 غريمين لغريمين، فتأمل.
# وفي حاشيتها للكفيري: قال أبو حنيفة: تقبل في حق الواحد ويسقط القصاص عن
~~الاثنين ويلزمهما بقية الدية، وذلك لان الشهادة ليست لانفسهما.
# وقال الحسن: تقبل في حق الكل، وذلك لما فيه من اعتبار أن كل اثنين تكون
~~شهادتهما لغيرهما، وإذا فرض ذلك فتحصل الشهادة في المعنى لكل من الاثنين
~~للآخر فتقبل شهادة الكل اه.
# نقله بعض الفضلاء.
# وعلى هذا التقرير يصح الاستثناء لان فيه قبول شهادة الانسان لنفسه، فتأمل
~~اه.
# قال في البحر: ونظيره أي نظير مسألة القاتل ما في الخانية أيضا: لو قال
~~إن دخل داري أحد فعبدي حر فشهد ثلاثة أنهم دخلوها، قال أبو يوسف: إن قالوا
~~دخلناها جميعا لا تقبل، وإن قالوا دخلنا ودخل هذا تقبل.
# وسأل الحسن بن أبي يوسف عنها فقال: إن شهد ثلاثة بأنا دخلناها جميعا
~~تقبل، وإن شهد اثنان لا تقبل، فقال له الحسن أصبت وخالفت أباك اه.
# قوله: (وسيد لعبده) أي وأمته وأم ولده وتقبل عليهم.
# قهستاني قوله: (ومكاتبه) لانه شهادة لنفسه من كل وجه إن لم يكن عليه دين
~~ومن وجه إن كان عليه دين لان الحال موقوف مراعى.
# وفي منية المفتي: شهد العبد لمولاه فردت ثم شهد بها عبد العتق تقبل، ولو
~~شهد المولى لعبده بالنكاح فردت ثم شهد له بعد العتق لم يجز لان المردود كان
~~شهادة، وكذا الصبي أو المكاتب إذا شهد فردت ثم شهد بها بعد البلوغ والعتق
~~جازت لان المردود لم يكن شهادة اه.
# بحر.
# وقدمنا الكلام عليه مستوفى في هذا الباب فراجعه.
# قوله: (والشريك لشريكه) سواء كانت شركة أملاك أو شركة عقد عنانا أو
~~مفاوضة أو وجوها أو صنائع، وخصصه في النهاية بشريك العنان.
# قال: وأما شهادة أحد المفاوضين لصاحبه فلا تقبل إلا في الحدود والقصاص
~~والنكاح لان ما عداها مشترك بينهما، وتبعه في العناية والبناية، وزاد في
~~فتح القدير على الثلاثة: الطلاق والعتاق وطعام أهله وكسوتهم.
# وتعقبه الشارح بأنه سهو فإنه لا يدخل في الشركة إلا الدراهم والدنانير
~~ولا يدخل فيه ms0779 العقار ولا العروض، ولهذا قالوا: لو وهب لاحدهما مال غير
~~الدراهم والدنانير لا تبطل الشركة، لان المساواة فيه ليس بشرط اه.
# وكذا قال في الحواشي السعدية: فيه بحث لانه إذا كان ما عداهما مشتركا
~~يدخل في عموم قوله ما ليس من شركتهما، فيشمل كلام المصنف شركة المفاوضة
~~أيضا، فلا وجه للاخراج فتأمل، إلا أن يخص بالاملاك بقرينة السياق.
# ثم إن قوله لان ما عداهما مشترك بينهما غير صحيح فإنه لا يدخل في الشركة
~~إلا الدراهم والدنانير الخ، وما ذكره في النهاية هو صريح كلام محمد في
~~الاصل كما ذكره في المحيط البرهاني.
# ثم قال: وشهادة أحد شريكي العنان فيما لم يكن من تجارتهما مقبولة لا فيما
~~كان منها، ولم يذكر هذا التفصيل في المفاوضة لان العنان قد تكون خاصا وقد
~~تكون عاما، فأما المفاوضة فلا تكون إلا في جميع الاموال، وقد عرف ذلك في
~~كتاب الشركة.
# وعلى قياس ما ذكره شيخ الاسلام في كتاب الشركة أن المفاوضة تكون خاصة يجب
~~أن تكون المفاوضة على التفصيل الذي ذكرنا في العنان اه.
# مطلب: شهد الشريكان أن لهما ولفلان على هذا الرجل كذا فهي على ثلاثة أوجه
~~وشمل كلام المؤلف ما إذا شهد أن لهما ولفلان على هذا الرجل ألف درهم وهي
~~على ثلاثة أوجه: الاول: أن ينصا على الشركة بأن شهدا أن لفلان ولهما على
~~هذا الرجل ألف درهم مشترك بينهم فلا تقبل. PageV01P551 الثاني: أن ينصا على
~~قطع الشركة بأن قالا نشهد أن لفلان على هذا خمسمائة بسبب على حدة ولنا عليه
~~ضمانه بسبب على حدة فتقبل شهادتهما في حق فلان.
# الثالث: أن يطلقا فلا تقبل لاحتمال الاشتراك.
# مطلب شهد الشريكان أن لهما ولفلان على هذا الرجل كذا فهي على ثلاثة أوجه
~~وشمل كلام المؤلف ما إذا شهد أن لهما ولفلان على هذا الرجل ألف درهم وهى
~~على ثلاثة أوجه: الاول: أن ينصا على الشركة بأن شهدا أن لفلان واهما على
~~الرجل ألف درهم مشترك بينهم فلا تقبل.
# الثاني: أن ينصا على ms0780 قطع الشركة بأن قالا نشهد أن لفلان على هذا خمسمائة
~~بسبب على حدة ولنا عليه ضمانه بسبب على حدة فتقبل شهادتهما في حق فلان.
# الثالث: أن يطلفا فلا تقبل لاحتمال الاشتراك.
# مطلب: شهدا أن الدائن أبرأهما وفلانا عن الالف ولو كان لواحد على ثلاثة
~~دين فشهد اثنان منهم أن الدائن أبرأهما وفلانا عن الالف الذي كان له عليه
~~وعليهما فإن كانوا كفلاء لم تقبل، وإلا فإن شهدوا بالابراء بكلمة واحدة
~~فكذلك وإلا تقبل.
# كذا في المحيط البرهاني.
# بحر بزيادة.
# قال في الهندية: وكذلك: أي لا تقبل شهادة أجير أحد الشريكين للشريك الآخر
~~كما في المبسوط اه.
# قوله: (فيما هو من شركتهما) أي فيما ليس من شركتهما تقبل لانتفاء التهمة.
# قال في البحر: وهنا مسائل متفرعة على عدم شهادة الشريك لشريكه: الاولى:
~~شهدا أن زيدا أوصى بثلث ماله لقبيلة بني فلان وهما من تلك القبيلة صحت ولا
~~شئ لهما منها.
# الثانية: لو أوصى لفقراء جيرانه وهما منهم فالحكم كذلك.
# الثالثة: لو أوصى لفقراء بيته أو لاهل بيته وهما منهم لم تصح، ولو كانا
~~غنيين صحت.
# والفرق بين الاولين والثالثة أنه يجوز فيهما تخصيص البعض منهم بخلافه في
~~الثالثة.
# الرابعة: لو أوصى لفقراء جيرانه فشهد من له أولاد محتاجون منهم لم تقبل
~~مطلقا في حق الاولاد
# وغيرهم.
# والفرق بينهما وبين أولادهما أن المخاطب لم يدخل تحت عموم خطابه فلم
~~يتناولهما الكلام، بخلاف الاولاد فإنهم داخلون تحت الشهادة، وإنما أدخلنا
~~المتكلم في مسألة لفقراء أهل بيته باعتبار أنهم يحصون، بخلاف فقراء جيرانه
~~وبني تميم.
# وذكر قاضيخان في فتاواه من الوقف: لو شهدا أنها صدقة موقوفة على فقراء
~~جيرانه وهما منهم جازت ولو على فقراء قرابته لا.
# قال الناطفي في الفرق: إن القرابة لا تزول والجوار يزول فلم تكن شهادة
~~لنفسه لا محالة اه.
# وأهل بيت الانسان لا يزول عنهم لانهم أقاربه الذين في عياله فلهذا لم
~~تقبل فيها، ولكن يشكل بمسألة القبيلة فإن الاسم عنهم لا يزول مع قبولها
~~ولكن لا يدخلان.
# ويمكن ms0781 الفرق بين الوصية والوقف بما أشار إليه ابن الشحنة اه.
# وعلى هذا شهادة أهل المدرسة بوقفها جائزة كما يأتي قريبا في كلام الشرح.
# قوله: (لانها لنفسه من وجه) وهو البعض الذي هو حصة وذلك باطل، وإذا بطل
~~في البعض بطل في الكل لكونها غير متجزئة إذ هي شهادة واحدة.
# عناية.
# قوله: (برق) فإذا طعن المدعى عليه في الشهود أنهم عبيد فعلى المدعي إقامة
~~البينة على حريتهم.
# بحر عند قوله: إلا أن يتحملا في الرق والصغر، لكل نقل بعده عن الخلاصة في
~~الكلام على الجرح المجرد أنه PageV01P552 يقال للشاهدين أقيما البينة على
~~الحرية وهو صريح ما قدمه في شرح قوله والمملوك، وما هنا صريح في أن ذلك على
~~المدعي وهو قوله فعلى المدعي إقامة البينة على حريتهم، فتأمل.
# قوله: (وحد) فلو قال هم محدودون في قذف فعلى الطاعن إقامة البينة.
# حموي.
# وله الطعن ولو بعد الحكم ولو عدلهم الخصم قبلها فله الطعن ولو عدلهم بعد
~~الشهادة لا يقبل طعنه ط.
# قوله: (وشركة) أي إذا ادعى الخصم أن الشاهد شريك المدعي وأقام بينة تقبل
~~شهادة بينته ولا يكلف المدعي إقامة بينة على أنه ليس شريكا له على الظاهر
~~لانها بينة نفي ط.
# قوله: (بزيادة الخراج) أي الذي لم يكن معينا لا تقبل لانه يدفع عن نفسه
~~بها مغرما.
# قوله: (ما لم يكن خراج كل أرض معينا) فإن الشاهد بشهادته لا يجر لنفسه
~~مغنما ولا يدفع بها مغرما، وكذا يقال فيما بعد.
# قوله: (أو لا خراج للشاهد) أي عليه كما في الهندية عن الخلاصة.
# قوله: (شهدوا على ضيعة) أي يعود نفعها لجميعهم أما إذا كانت لجماعة
~~معينين فلا مانع من القبول
# فيما يظهر ط.
# وعبارة البزازية على قطعة لكن في الفتح كما هنا على ضيعة وفي القاموس:
~~الضيعة: العقار والارض المغلة.
# قال في الهندية: أهل القرية أو أهل السكة الغير النافذة شهدوا على قطعة
~~أرض أنها من قريتهم أو سكنهم لا تقبل، وإن كانت نافذة: إن ادعى لنفسه حقا
~~لا تقبل، وإن قال ms0782 لا آخذ شيئا تقبل.
# كذا في الوجيز للكردري.
# قوله: (يشهدون بشئ من مصالحه) بأن شهدوا على قطعة أرض أنها من سكتهم كما
~~قدمناه عن الهندية.
# قوله: (وفي النافذة الخ) صورته: ادعى أهل السكة قطعة أرض أنها من السكة
~~وشهد بعضهم: إن كان الشاهد لا غرض له إلا إثبات نفع عام لا جر مغنم له
~~تقبل، وإن أراد أن يفتح بابا فيها لا تقبل ط.
# قوله: (لا تقبل) وقيل تقبل مطلقا في النافذة.
# فتح.
# قوله: (وإن قال لا آخذ شيئا تقبل) في قاضيخان: دار بيعت ولها شفعة وأنكر
~~البائع البيع فشهد بذلك بعض الشفعاء: إن كان لا يطلب الشفعة وقال أبطلت
~~شفعتي جازت شهادته، وإلا لا لان حق الشفعة مما يحتمل الابطال.
# أما في المسألة الآتية في الوقف على المدرسة من كان فقيرا من أصحاب
~~المدرسة يكون مستحقا للوقف استحقاقا لا يبطل بإبطاله، فإنه لو قال أبطلت
~~حقي كان له أن يطلب ويأخذ بعد ذلك، فكان شاهدا لنفسه فيجب أن لا تقبل
~~شهادته.
# وعن بعض المشايخ: إذا شهد اثنان من أهل سكة على وقف تلك السكة: إن كان
~~الشاهد يطلب لنفسه حقا لا تقبل شهادته، وإن كان لا يطلب تقبل ونظر فيه اه
~~ملخصا.
# ويؤيده ما نذكره من الكلام عليها في المقولة الآتية فاحفظه.
# قوله: (وكذا) أي تقبل في وقف المدرسة: أي في وقفية وقف على مدرسة كذا وهم
~~من أهل تلك المدرسة، وكذلك الشهادة على وقف مكتب وللشاهد صبي في المكتب،
~~وشهادة أهل المحلة في وقف عليها، وشهادتهم بوقف المسجد، والشهادة على وقف
~~المسجد الجامع، وكذا أبناء السبيل إذا شهدوا بوقف على أبناء السبيل
~~فالمعتمد القبول في الكل، بزازية.
# وقيد بالشهادة بوقف المدرسة، لان شهادة المستحق فيما يرجع إلى الغلة
~~كشهادته بإجارة ونحوها لا تقبل لان له حقا في المشهود به فكان متهما.
# بحر.
# قال ابن الشحنة: ومن هذا النمط مسألة قضاء القاضي في وقف تحت نظره أو
~~مستحق فيه اه.
# وهذا كله في شهادة الفقهاء بأصل الوقف، أما شهادة ms0783 المستحق فيما يرجع إلى
~~الغلة كشهادته بإجارة
# ونحوها لم تقبل لان له حقا فيه فكان متهما. PageV01P553 وقد كتبت في
~~حواشي جامع الفصولين أن مثله شهادة شهود الاوقاف المقررين في وظائف الشهادة
~~بما يرجع إلى الغلة لما ذكرنا، وتقريره فيهما لا يوجب قبولها.
# وفائدتها إسقاط التهمة عن المتولي فلا يحلف، ويقويه أن البينة تقبل
~~لاسقاط اليمين، كالمودع إذا ادعى الرد أو الهلاك فالقول له مع اليمين، فإن
~~برهن فلا يمين.
# بحر ملخصا، فراجعه.
# قال الرملي: ويعلم من قوله ومن هذا النمط الخ جواز شهادة الناظر في وقف
~~تحت نظره، لان القضاء والشهادة من باب واحد كما تقدم.
# وقد أفتى به شيخ الاسلام الشيخ محمد الغزي في واقعة الحال بقوله الظاهر
~~قبولها، كما شهد بوقف مدرسة وهو صاحب وظيفة بها.
# والله تعالى أعلم، فتأمل اه.
# ويرد على ما مر من الفرق في البزازية من قوله: أهل القرية إذا شهدوا على
~~قطعة أرض أنها من أراضي قريتهم لا تقبل.
# وأجاب عنه التمرتاشي بحمله على قرية مملوكة كما في التنقيح.
# قوله: (انتهى) أي ما في فتاوى النسفي، ونقله عنه في الفتح آخر الباب.
# قوله: (والاجير الخاص) وذلك لان منافعه مستحقة للمستأجر ولهذا لا يجوز له
~~أن يؤجر نفسه من آخر في تلك المدة، فلو جازت شهادته للمستأجر كانت شهادة
~~بالاجر لان شهادته من جملة منافعه، فلا تقبل شهادته في تجارة أستاذه ولا في
~~شئ آخر اه.
# شلبي.
# وقيد بالخاص لان شهادة المشترك كالخياط تقبل لانه لا يستوجب أجرا إلا
~~بعلمه، فإذا لم يستوجب بإجارته شيئا انتفت التهمة عن شهادة اه.
# وتقبل شهادة من استأجره يوما في ذلك اليوم استحسانا كما في البزازية، ولا
~~تقبل شهادة المستعير لمعيره بالمستعار، ولو رهن دارا فشهد له من استأجره
~~للبناء يقبل، وإن شهد له من استأجره لهدمها لا.
# قال في الهندية: رجل ادعى دارا في يد رجل فشهد له شاهدان بها وأن المدعي
~~استأجرهما على بنائها وغير ذلك مما لا يجب عليه الضمان في ذلك جازت
~~شهادتهما، وإن ms0784 قالا استأجرنا على هدمها فهدمناها لا تقبل شهادتهما بالملك
~~للمدعي ويضمنان قيمة البناء للمدعى عليه، كذا في فتاوى قاضيخان.
# وشهادة الاستاذ للتلميذ مقبولة، وكذا المستأجر للاجير.
# فتح.
# ولا تقبل شهادة المستأجر
# للآجر بالمستأجر.
# بحر.
# لو استأجر دارا شهرا فسكن الشهر كله ثم جاء مدع آخر فشهد بها المستأجر
~~ورجل آخر معه فالقاضي يسأل المدعي عن الاجارة أكانت بأمره أو بغير أمره؟
~~فإن قال كانت بأمري لم تقبل شهادة المستأجر لانه مستأجر شهد بالمستأجر
~~للآجر، وإن قال كانت بغير أمري تقبل شهادته لانه ليس بمستأجر في حقه، ولو
~~لم يسكن الشهر كله لم تجز شهادته وإن لم يدع المدعي أن الاجارة كانت بأمره.
# ولو شهد المستأجران أن المدعي للذي آجرهما لاثبات الاجارة أو لانسان آخر
~~على المؤجر لفسخ الاجارة، قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى: جازت شهادتهما
~~سواء كانت الاجرة رخيصة أو غالية.
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى: لا تجوز شهادتهما في فسخها لانهما يدفعان
~~عن أنفسهما الاجرة، وإن كانا ساكنين في الدار بغير أجر جازت شهادتهما.
# هندية عن المحيط.
# وفيها إذا شهد الاجير لاستاذه وهو أجير شهر فلم ترد شهادته ولم يعدل حتى
~~مضى الشهر ثم PageV01P554 عدل لم تقبل شهادته، فمن شهد لامرأته ثم طلقها
~~قبل التعديل لا تقبل شهادته، وإن شهد ولم يكن أجيرا ثم صار أجيرا قبل
~~القضاء بطلت شهادته ولو أن القاضي لم يرد شهادته وهو غير أجير ثم صار أجيرا
~~ثم مضت مدة الاجارة لا يقضى بتلك الشهادة وإن لم يكن أجيرا عند القضاء ولا
~~عند الشهادة، فلو أن القاضي لم يبطل شهادته ولم يقبل فأعاد الشهادة بعد
~~انقضاء مدة الاجارة جازت شهادته اه.
# ولا تجوز شهادة الكيال بخلاف الذراع، وشهادة الدائن لمديونه تقبل وإن كان
~~مفلسا كما في الهداية.
# وفي المحيط: لا تقبل بدين له بعد موته.
# بحر.
# قال العلامة التمرتاشي في فتاويه: تقبل شهادة رب الدين لمديونه حال حياته
~~إذا لم يكن مفلسا قولا واحدا.
# واختلف فيما إذا شهد له في حال كونه ms0785 مفلسا: ففي المحيط: لا تقبل.
# وشمس الائمة الحلواني والد صاحب المحيط قال: تقبل.
# وأما إذا شهد له بعد الموت فلا تقبل قولا واحدا لتعلق حقه بالتركة
~~كالموصى له.
# كذا في شرح الوهبانية اه.
# قوله: (أو مشاهرة) أو مياومة هو الصحيح، جامع الفتاوى.
# ومثله في الخلاصة، ويلحق به المزارع فإنه لا يلزم أن تكون مسانهة أو
~~مشاهرة، فقد يزارعه على إنهاء
# هذا الزرع لكنه في حكمه فلا تصح شهادته لرب البذر كما تقدم.
# قوله: (أو الخادم أو التابع) يحرر الفرق بين المذكورين.
# وقد يقال: إن المراد بالخادم من يخدم بغير أجر، والتابع من يكون يتعيش في
~~منزل المشهود له من غير خدمة كملازم في البيت، والمراد بالتلميذ الصناع
~~التابعون لكبيرهم ط.
# وفي الخلاصة: هو الذي يأكل معه وفي عياله وليس له أجر معلوم.
# وقيل المراد الاجير مسانهة أو مشاهرة أو مياومة.
# وتمامه في الفتح.
# وكان بين الخادم وبين الاجير عموم وخصوص من وجه، فالاجير يستأجر لغير
~~الخدمة الخاصة به، كما لو استأجره لرعي الغنم أو للخياطة أو الخبز مسانهة
~~أو مشاهرة والخادم قد بخدمة بلا أجر طمعا في طعامه أو أمر آخر، فيجتمعان
~~فيمن استأجره مسانهة أو مشاهرة للخدمة، وينفرد الاجير فيما لو استأجره
~~للخياطة مثلا كذلك، وينفرد الخادم فيما إذا كان يخدمه طمعا في طعامه وشرابه
~~بدون استئجار، والتابع هو الذي يكون عالة عليه وإن لم يخدمه، والتلميذ هو
~~الذي يتعلم منه علما أو غيره من الصنائع ويدخله في نفقته، وهو الذي أراد
~~بقوله يعد ضرر أستاذه الخ بدليل قوله: وهو معنى قوله عليه الصلاة والسلام
~~الخ.
# قوله: (من القنوع) الضم.
# قنع يقنع قنوعا: إذا سأل، فيكون المراد به السؤال كما هو أحد معانيه.
# قال تعالى: * (وأطعموا القانع) * (الحج: 63) قال بعضهم: القانع هو السائل
~~الذي لا يلح في السؤال ويرضى بما يأتيه عفوا، ويطلق على التذلل.
# ومن دعائهم: نسأل الله القناعة ونعوذ به من القنوع، ويطلق على الرضا
~~بالقسم فهو ضد.
# وفي المثل: خير الغنى القنوع، وشر الفقر الخضوع، والفعل ms0786 كمنع واسم الفاعل
~~قانع وقنيع.
# أما القناعة فالرضا فالقسم كالقنع محركا والفعل كفرح واسم الفاعل قنع
~~وقانع وقنيع.
# أفاده في القاموس وبهذا علمت أن قوله من القناعة: يعني أن المراد بالقنوع
~~إما السؤال وإما التذلل، وعلمت أن القنوع يأتي بمعنى القناعة.
# ط بزيادة.
# قوله: (لا من القناعة) الاجتزاء باليسير من الاعراض المحتاج إليها، يقال
~~قنع يقنع قناعة وقنعانا إذا رضي، وللحن البابين أشار الشاعر بقوله:
~~PageV01P555 العبد حر إن قنع والحر عبد إن طمع فاقنع ولا تطمع فما شئ أضر
~~من الطمع
# قوله: (ومفاده) أي الحديث الخ صرح به في الفتح جازما به، ونقله في
~~الشرنبلالية: أي إذا كان العلة في عدم قبوله شهادتهما هو طلب معاشهم من
~~المشهود له، إذ حينئذ يتمتعون بما يحصل له من الخير، وذلك لا يوجد في
~~المستأجر والاستاذ فتصح شهادتهم.
# لكن في التاترخانية عن الفتاوى الغيائية: ولا تجوز شهادة المستأجر
~~للاجير.
# وفي حاشية الفتال عن المحيط للسرخسي قال أبو حنيفة في المجرد: لا ينبغي
~~للقاضي أن يجيز شهادة الاجير لاستاذه ولا الاستاذ لاجيره اه.
# وهو مخالف لما استنبطه من الحديث.
# قوله: (من يفعل الردئ) أي من أفعال النساء من التزين بزينتهن والتشبه بهن
~~في الفعل والقول، فالفعل مثل كونه محلا للواطة، والقول مثل تليين كلامه
~~باختياره تشبها بالنساء اه.
# مغرب.
# وجعل بعضهم الواو في قوله والقول بمعنى أو، فأحدهما كاف لان التشبيه
~~بقولهن حرام للرجال.
# وجعل القهستاني المخنث خلقة بمنزلة امرأة واحدة في الشهادة، وهو غريب ط.
# قال في الهندية: أما إذا كان في كلامه لين وفي أعضائه تكسر خلقة ولم
~~يشتهر بشئ من الافعال الرديئة فهو عدل مقبول الشهادة، هكذا في التبيين اه.
# وإنما كانت معصية لو بقصده لحديث لعن الله المخنثين من الرجال والمترجلات
~~من النساء.
# قوله: (ومغنية) ولو بشعر في حكمة.
# قهستاني.
# لانه صلى الله عليه وآله نهى عن الصوتين الاحمقين: المغنية، والنائحة.
# وصف الصوت بصفة صاحبه.
# اعلم أن التغني للهو أو لجمع المال حرام بلا خلاف والنوح كذلك خصوصا إذا
~~كان ms0787 من المرأة، لان رفع الصوت منها حرام بلا خلاف ا ه.
# شلبي.
# قوله: (لحرمة رفع صوتها) ظاهره أنه يحرم رفع صوتها في مكانها الخاص بها
~~بحيث لا يسمعها الاجنبي.
# قال في النهاية: فلذا أطلق في قوله مغنية وقيد في غناء الرجال بقوله
~~للناس.
# وتمامه في الفتح.
# ويأتي إن شاء الله تعالى عند قوله: ومن بغني للناس لكن نظر فيه الطحطاوي
~~واستظهر عليه بما في الهندية عن شرح أبي المكارم، فلا تسمع شهادة مغنية
~~تسمع الناس صوتها وإن لم تتغن لهم اه.
# قال في السعدية: وما ذكره: أي صاحب الدرر من قوله ولو لنفسها الخ جار في
~~النوح بعينه، فما باله لم يكن مسقطا للعدالة إذا ناحت في مصيبة نفسها اه.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: يمكن الفرق بأن المراد رفع صوت يخشى
~~منه الفتنة اه.
# قوله: (وينبغي تقييده الخ) مثله كل من أتى بابا من أبواب الكبائر.
# أفاده الكمال.
# وإنما خص الظهور عند القاضي بالمداومة، لان الشهادة على ذلك جرح مجرد،
~~لكن فيه أنه تقبل الشهادة عليه سرا.
# تأمل.
# قوله: (ونائحة في مصيبة غيرها) في المغرب: ناحت المرأة على الميت: إذا
~~ندبته، وذلك أن تبكي عليه وتعدد محاسنه.
# والنياحة الاسم، ومنها الحديث على ما قرأته في الفائق ثلاثة من أمر
~~الجاهلية: الطعن PageV01P556 في الانساب والنياحة، والانواء فالطعن معروف،
~~والنياحة ما ذكر.
# والانواء جمع نوء: هي منازل القمر والعرب كانت تعتقد أن الامطار والخير
~~كلها تجئ منها، وقيل النوح: بكاء معه صوت اه.
# رملي على المنح.
# قال في البحر: قولهم إن النائحة لا تسقط عدالتها إلا إذا ناحت في مصيبة
~~غيرها مع أن النياحة كبيرة للتوعد عليها لكن لا تظهر إلا في مصيبة غيرها
~~غالبا اه.
# وهذا الذي ينبغي التعليل به، وأما الذي يذكره الشارح عن الواني فلا ينبغي
~~تضييع المراد به، إذ ظاهره أنه يباح لها حينئذ، وهو خلاف المعلوم من الدين
~~بالضرورة.
# قال في التتارخانية معزيا للمحيط: لا تقبل شهادة النائحة، ولم يرد به
~~التي تنوح في مصيبتها، ms0788 وإنما أراد التي تنوح في مصيبة غيرها واتخذت ذلك
~~مكسبة اه.
# ونقله في الفتح عن الذخيرة.
# ثم قال: ولم يتعقب هذا من المشايخ أحد فيما علمت، لكن بعض متأخري
~~الشارحين نظر فيه بأنه معصية فلا فرق بين كونه للناس أو لا.
# قال صلى الله عليه وآله: لعن الله الصالقة والحالقة والشاقة وقال: ليس
~~منا من ضرب الخدود وشق الجيوب ودعا بدعوى الجاهلية وهي في صحيح البخاري.
# ولا شك أن النياحة ولو في مصيبة نفسها معصية، لكن الكلام في أن القاضي لا
~~يقبل شهادتها لذلك وذلك يحتاج فيه إلى الشهرة ليصل إلى القاضي، فإنما قيد
~~بكونها للناس لهذا المعنى، وإلا فهو يرد عليه مثله في قولهم: ولا مدمن
~~الشرب على اللهو، يريد شرب الاشربة المحرمة خمرا أو غيره.
# ولفظ محمد في الاصل: ولا شهادة مدمن خمر، ولا شهادة مدمن السكر، يريد ولو
~~من الاشربة المحرمة التي ليست خمر فقال هذا
# الشارح يشترط الادمان في الخمر وهذه الاشربة: يعني الاشربة المحرمة لسقوط
~~العدالة مع أن شرب الخمر كبيرة بلا قيد الادمان، ولهذا لم يشترط الخصاف في
~~شرب الخمر الادمان، لكن نص عليه في الاصل كما سمعت فما هو جوابه؟ هو الجواب
~~في تقييد المشايخ بكون النياحة للناس، ثم هو نقل كلام الشيخ في توجيه
~~اشتراط الادمان أنه إنما شرط ليظهر عند الناس، فإن من شربها سرا لا تسقط
~~عدالته ولم يتنفس فيه بكلمة واحدة، فكذا التي ناحت في بيتها لمصيبتها لا
~~تسقط عدالتها لعدم اشتهار ذلك عند الناس، وانظر إلى تعليل المصنف بعدم ذكر
~~الادمان بأنه ارتكب محرم دينه مع أن ذلك ثابت بلا إدمان، فإنما أراد أنه
~~إذا أدمن حينئذ يظهر أنه مرتكب محرم دينه فترد شهادته، بخلاف التي استمرت
~~تنوح للناس لظهوره حينئذ، فيكون كالذي يسكر ويخرج سكرانا وتلعب به الصبيان
~~في رد شهادته، وصرح بأن الذي يتهم بشرب الخمر لا تسقط عدالته.
# ومنهم من فسر الادمان بنيته، وهو أن يشرب ومن نيته أن يشرب مرة أخرى،
~~وهذا هو معنى ms0789 الاصرار، وأنت تعلم أنه سيذكر رد من يأتي بابا من أبواب
~~الكبائر التي يتعلق بها الحد، وشرب الخمر منها من غير توقف على نية أن
~~يشرب، ولان النية أمر مبطن لا يظهر للناس، والمدارات (1) التي يتعلق
~~بوجودها حكم القاضي لا بد أن تكون ظاهرة لا خفية لانها معرفة، والخفي لا
~~يعرف والظهور بالادمان الظاهر لا بالنية.
# نعم بالادمان الظاهر يعرف إصراره، لكن بطلان العدالة لا يتوقف في الكبائر
~~على الاصرار بل أن يأتيها ويعلم ذلك، وإنما ذلك *
# __________
# (1) قوله: (والمدارات) المدارات بفتح الميم والراء والدال المهملات أي
~~مدار الامر لعدم قبول الشهادة النية وهي أمر خفي لا بد أن تكون إلخ اه.
# منه. PageV01P557 في الصغائر، وقد اندرج فيما ذكرنا شرح ذلك اه.
# قوله: (بأجر) أطلق في مسكين وأشار إليه في الكافي، وكذا في القهستاني كما
~~يأتي النفل عنه قريبا.
# قوله: (زاد العيني فلو في مصيبتها تقبل) اعلم أن هذا التفريع بعض من
~~المفهوم السابق، فالعجب من قوله زاد الخ بل في اقتصار العيني وتعليل الواني
~~إشارة إلى أنهما نقصا من العبارة السابقة اشتراط الاجر، ولهذا قال
~~القهستاني: ولو بلا أجر، وتقدم الكلام على ما في ظاهر التعليل، فافهم.
# قوله: (بزيادة اضطرارها) أي وفي النوح تخفيف هذه الضرورة، وإنما قلنا ذلك
~~ليظهر قوله فكان كالشرب للتداوي ط.
# قوله: (واختيارها) مقتضاه لو
# فعلته عن اختيارها لا تقبل.
# سيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# قوله: (فكان كالشرب) أي شرب محرم للتداوي فإنه يجوز عند الثاني للضرورة.
# قوله: (وعدو) أي على عدوه كما في الملتقى.
# قوله: (بسبب الدنيا) لان المعاداة لاجلها حرام، فمن ارتكبها لا يؤمن من
~~التقول عليه.
# أما إذا كانت دينية فإنها لا تمنع لانها تدل على كمال دينه وعدالته.
# وهذا لان المعاداة قد تكون واجبة بأن رأى فيه منكرا شرعا ولم ينته بنهيه،
~~بدليل قبول شهادة المسلم على الكافر مع ما بينهما من العداوة الدينية،
~~والمقتول وليه على القاتل، والمجروح على الجارح، أو الزوج على امرأته
~~بالزنا.
# ذكره ابن وهبان.
# وفي خزانة ms0790 المفتين: والعدو من يفرح لحزنه ويحزن لفرحه.
# وقيل يعرف بالعرف اه.
# ومثال العداوة الدنيوية أن يشهد المقذوف على القاذف والمقطوع عليه الطريق
~~على القاطع، وفي إدخال الزوج هنا نظر، فقد صرحوا بقبول شهادته عليها بالزنا
~~إلا إذا قذفها أولا، وإنما المنع مطلقا قول الشافعي.
# وفي بعض الفتاوى: وتقبل شهادة الصديق لصديقه اه: أي إلا إذا كانت متناهية
~~بحيث يتصرف أحدهما بمال الآخر كما تقدم.
# ثم اعلم أن المصرح به في غالب كتب أصحابنا والمشهور على ألسنة فقهائنا ما
~~ذكره المؤلف من التفصيل.
# ونقل في القنية أن العداوة بسبب الدنيا لا تمنع، ما لم يفسق بسببها أو
~~يجلب منفعة أو يدفع بها عن نفسه مضرة، وهو الصحيح وعليه الاعتماد.
# وما في الواقعات وغيرها اختيار المتأخرين.
# وأما الرواية المنصوصة فبخلافها.
# وفي كنز الرؤوس: شهادة العدو على عدوه لا تقبل لانه متهم.
# وقال أبو حنيفة: تقبل إذا كان عدلا.
# قال أستاذنا: وهو الصحيح وعليه الاعتماد، لانه إذا كان عدلا تقبل شهادته،
~~وإن كان بينهما عداوة بسبب أمر الدنيا اه.
# واختاره ابن وهبان، ولم يتعقبه ابن الشحنة، لكن الحديث شاهد لما عليه
~~المتأخرون كما رواه أبو داود مرفوعا: لا تجوز شهادة خائن ولا خائنة، ولا
~~زان ولا زانية، ولا ذي غمر على أخيه والغمر: الحقد.
# ويمكن حمله على ما إذا كان غير عدل بدليل أن الحقد فسق للنهي عنه.
# وقد ذكر ابن وهبان رحمه الله تعالى تنبيهات حسنة لم أرها لغيره.
# الاول: الذي يقتضيه كلام صاحبه القنية والمبسوط أنا إذا قلنا إن العداوة
~~قادحة في الشهادة تكون قادحة في حق جميع الناس لا في حق العدو فقط، وهو
~~الذي يقتضيه الفقه، فإن الفسق لا يتجزأ حتى يكون فاسقا في حق شخص عدلا في
~~حق آخر اه. PageV01P558 قلت: ولهذا لم يقل المؤلف على عدوه بل أطلقه، ويقاس
~~على قولهم إن الفسق لا يتجزأ الناظر إذا كان عليه أنظار وقف عديدة وثبت
~~فسقه بسبب خيانته في واحد منها، فهل يسري فسقه في كلها فيعزل؟ أجاب سيدي ms0791
~~الوالد بالسريان وأنه يعزل منها جميعا، وبه أفتى أبو السعود، وكتب الرملي
~~هنا: الظاهر من كلامهم أن عدم القبول إنما هو للتهمة لا للفسق، ويؤيده ما
~~يأتي عن ابن الكمال، وما صرح به يعقوب باشا وكثير من علمائنا صرحوا بأن
~~شهادة العدو على عدوه لا تقبل، فالتقييد بكونها على عدوه ينفي ما عداه وهو
~~المتبادر للافهام، فتأمله اه.
# أقول: أنت خبير بأن فعل الكبيرة والاصرار على الصغيرة قادح في العدالة،
~~وقد شرط في القنية لعدم القبول كونه فسق بتلك العداوة.
# وعلى هذا فعدم قبولها مطلقا ظاهر، وينبغي تقييده بما إذا كانت عداوة
~~ظاهرة كما يفيده ما يأتي عن الفتح في شرح قوله أو يرتكب ما يوجبد الحد.
# فتحرر أن الوجه عدم القبول مطلقا، والتعليل بالاتهام كما مر عن كنز
~~الرؤوس لا ينافيه، لان الفاسق لا يقبل للاتهام أيضا، وما يأتي عن ابن
~~الكمال يمكن حمله على ما إذا لم يفسق بها فليتأمل اه.
# قاله سيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# الثاني: لو ادعى شخص عداوة آخر يكون مجرد دعواه اعترافا منه بفسق نفسه،
~~ولا يكون ذلك قادحا في عدالة المدعي أنه عدو ما لم يثبت المدعي أنه عدو له.
# الثالث: لو قضى القاضي بشهادة العدو على عدوه أو على غير عدوه هل يصح أو
~~لا؟ قلنا: إن المانع من قبول الشهادة هو الفسق فيكون حينئذ صحيحا نافدا،
~~لان القاضي إذا قضى بشهادة الفاسق نفذ قضاؤه ويصح، وإن قلنا: إنه لمعنى آخر
~~أقوى من الفسق لا يصح في حق العدو ويصح في حق غيره.
# وذكر ابن الكمال في إصلاح الايضاح أن شهادة العدو لعدوه جائزة عكسر شهادة
~~الاصل لفرعه
# اه.
# وهذا يدل على أنها لم تقبل للتهمة لا للفسق اه.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: قوله لان القاضي إذا قضى بشهادة الفاسق
~~نفذ قضاؤه ويصح.
# قال الرملي: وصرح يعقوب باشا في حاشيته بعدم نفاذ قضاء القاضي بشهادة
~~العدو على عدوه.
# وأقول: وقياسه يقتضي أن العصبية كذلك، فلا ينفذ ضاء القاضي بشهادته ms0792 لانه
~~الذي يبغض الرجل لكونه من بني فلان أو من قبيله كذا كما سيأتي قريبا منقولا
~~عن معين الحكام، فتأمل اه.
# الرابع: قد يتوهم بعض المتفقهة والشهود أن كل من خاصم شخصا في حق وادعى
~~عليه حقا أنه يصير عدوه فيشهد بينهما بالعداوة وليس كذلك، بل العداوة إنما
~~تثبت بنحو ما ذكرت.
# نعم لو خاصم الشخص آخر في حق لا تقبل شهادته عليه في ذلك الحق، كالوكيل
~~لا تقبل شهادته فيما هو وكيل فيه ونحو ذلك، لانه إذا تخاصم اثنان في حق لا
~~تقبل شهادة أحدهما على الآخر لما بينهما من المخاصمة اه.
# قلت: ويدل له ما في فتاوى قاضيخان من باب ما يبطل دعوى المدعي: رجل خاصم
~~رجلا في دار أو في حق ثم إن هذا الرجل شهد عليه في حق آخر جازت شهادته إذا
~~كان عدلا اه.
# واعلم أنه لو شهد على رجل آخر فخاصمه في شئ قبل القضاء لا يمتنع القضاء
~~بشهادته إلا إذا ادعى أنه دفع له كذا لئلا يشهد عليه وطلب الرد وأثبت دعواه
~~ببينة أو إقرار أو نكول فحينئذ بطلت PageV01P559 شهادته، وهو جرح مقبول كما
~~صرحوا به، وسيأتي في بيان الجرح.
# الخامس: إذا قلنا: لا تجوز شهادة العدو على عدوه إذا كانت دنيوية هل
~~الحكم في القاضي كذلك حتى لا يجوز قضاء القاضي على من بينه وبينه عداوة؟ لم
~~أقف عليه في كتب أصحابنا، وينبغي أن يكون الجواب فيه على التفصيل: إن كان
~~قضاؤه عليه بعلمه ينبغي أن لا ينفذ، وإن كان بشهادة العدول وبمحضر من الناس
~~في مجلس الحكم بطلب خصم شرعي ينبغي أن ينفذ.
# وفرق الماوردي من الشافعية بينهما بأن أسباب الحكم ظاهرة وأسباب الشهادة
~~خافية.
# بحر.
# وقدمنا أوائل الباب أن في المسألة قولين معتمدين.
# أحدهما: عدم قبولها على العدو، وهو اختيار المتأخرين، وعليه صاحب الكنز
~~والملتقى، ومقتضاه أن العلة العداوة لا الفسق، وإلا لم تقبل على غير العدو
~~أيضا.
# ثانيهما: أنها تقبل إلا إذا فسق بها، واختاره ابن وهبان وابن الشحنة ms0793
~~فراجعه، وكذا تقدم في أول القضاء الكلام على ذلك فارجع إليه.
# وفي فتاوى الحانوتي: سئل في شخص ادعى عليه وأقيمت عليه بينة فقال إنهم
~~ضربوني خمسة أيام فحكم عليه الحاكم ثم أراد أن يقيم البينة على الخصومة بعد
~~الحكم فهل تسمع؟ الجواب: قد وقع الخلاف في قبول شهادة العدو على عدوه عداوة
~~دنيوية، وهذا قبل الحكم، وأما بعده فالذي يظهر عدم نقض الحكم، كما قالوا:
~~إن القاضي ليس له أن يقضي بشهادة الفاسق ولا يجوز له، فإذا قضى لا ينقض اه.
# لكن يعارضه ما قدمناه آنفا عن الرملي، وصرح يعقوب باشا في حاشيته بعدم
~~نفاذ قضاء القاضي بشهادة العدو على عدوه.
# وأقول: وقياسه يقتضي أن العصبية كذلك، فلا ينفذ قضاء القاضي بشهادته لانه
~~الذي يبغض الرجل لكونه من بني فلان أو من قبيلته كما في معين الحكام اه.
# أقول: وقدم الشارح عبارة اليعقوبية أول القضاء وأقرها سيدي الوالد، وكذا
~~الخير الرملي في فتاواه فتنبه.
# قوله: (فتقبل له لا عليه) هذا يفيد قبولها لغير عدوه إذا لم يفسق به كما
~~يأتي.
# قوله: (واعتمد في الوهبانية والمحبية قبولها الخ) قد علمت ما تحصل مما
~~سبق أن شهادة العدو على عدوه لا تقبل وإن كان عدلا وعد نفاذ القضاء بها،
~~والمسألة دوراة في الكتب فاحفظه.
# قوله: (ما لم يفسق بسببها) وهي الرواية المنصوصة والاطلاق اختيار
~~المتأخرين.
# وفي القهستاني ما يفيد أن ما عليه المتأخرون هو الصحيح في زمانهم وزماننا
~~ا ه.
# وينبغي أن يقال فيه ما قيل في مدمن الخمر من الاشتهار ط.
# قوله: (قالوا والحقد فسق للنهي عنه) فسره في الطريقة المحمدية بأن يلزم
~~نفسه بغضه وإرادة الشر له.
# وحكمه: إن لم يكن بظلم أصابه منه بل بحق وعدل كالامر بالمعروف والنهي عن
~~المنكر فحرام، وإن كان بظلم أصابه منه فليس بحرام، وإن لم يقدر على أخذ
~~الحق فله تأخيره إلى يوم القيامة.
# قال الله تعالى: * (ولمن انتصر بعد ظلمه فأولئك ما عليهم من سبيل إنما
~~السبيل على الذين
# يظلمون الناس ويبغون ms0794 في الارض بغير الحق أولئك لهم عذاب أليم) * (الشورى:
~~41 - 42) وساق للنهي أحاديث دالة عليه.
# منها قوله صلى الله عليه وآله: لا تظهر الشماتة لاخيك فيعافيه الله
~~ويبتليك.
# ومنها قوله PageV01P560 صلى الله عليه وآله: لا يحل لمؤمن أن يهجر مؤمنا
~~فوق ثلاث، فإذا مرت به ثلاث فليلقه وليسلم عليه، فإن رد عليه فقد اشتركا في
~~الاجر، وإن لم يرد عليه فقد باء بالاثم وهذا محمول على الهجر لاجل الدنيا،
~~وأما لاجل الآخرة والمعصية والتأديب فجائز بل مستحب من غير تقدير اه.
# قوله: (سواء شهد على عدوه أو غيره) أو لهما قيل عليه مفاده أن عدو الشخص
~~لا تقبل شهادته على الشخص ولا على غيره ولا معنى له، إذ شهادة عدو زيد على
~~عمرو مقبولة، فلعل في العبارة سقطا اه.
# أقول: حيث كان عدم قبول شهادة العدو على عدوه مبنيا على أنه يفسق
~~بالمعاداة والفسق مما لا يتجزأ فله معنى، وليس في العبارة سقط حينئذ لا فرق
~~بين ذلك الشخص وغيره، وإنما يفرق الحال لو كان عدم القبول مبنيا على
~~التهمة.
# فتأمل.
# ذكره الحموي.
# قوله: (لا تقبل شهادة الجاهل) قال في معين الحكام: ولا من لا يحكم فرائض
~~الوضوء والصلاة.
# ومن سافر فاحتاج للتيمم فلم يحسنه ولا المنجم وإن اعتقد عدم تأثير النجوم
~~وادعى أنها أدلة ويؤدب حتى يكف عن هذا الاعتقاد ولا يصدق لقوله تعالى: * ()
~~* (الجن: 26 - 27).
# قوله: (على العالم) ليس بقيد بدليل التفريع والتعليل ح.
# قوله: (لفسقه بترك ما يجب تعلمه شرعا) قدم في باب التعزير أن للقاضي أن
~~يسأل عن سبب فسق الشاهد، فلو قال الطاعن هو ترك واجب سأل القاضي المشتوم
~~عما يجب عليه بعلمه من الفرائض، فإن لم يعرفها ثبت فسقه لما في المجتبى: من
~~ترك الاشتغال بالفقه لا تقبل شهادته، والمراد ما يجب تعلمه منه اه.
# قوله: (والعالم الخ) أتى به دفعا لتوهم أن العالم المدرس.
# قوله: (من يستخرج المعنى) السين والتاء زائدتان، والمراد بإخراجه من
~~التركيب فهمه منه، والظاهر أن المراد به من يعلم ms0795 العلوم الشرعية وبعض
~~آلاتها ط.
# قال في الاشباه: والاهلية للتدريس لا تخفى على من له بصيرة، والذي يظهر
~~أنها بمعرفة منطوق الكلام ومفهومه وبمعرفة المفاهيم، وأن تكون له سابقة
~~الاشتغال على المشايخ بحيث صار يعرف الاصطلاحات ويقدر على أخذ المسائل من
# الكتب، وأن يكون له قدرة على أن يسأل ويجيب إذا سئل، ويتوقف ذلك على
~~سابقة اشتغال في النحو والصرف بحيث صار يعرف الفاعل من المفعول إلى غير
~~ذلك، وإذا قرأ لا يلحن، وإذا لحن قارئ بحضرته رد عليه اه.
# أقول: لكن يؤيد أن المراد به من يعلم العلوم الشرعية ما قاله قاضيخان:
~~أوصى لاهل العلم ببلخ يدخل أهل الفقه والحديث اه.
# قوله: (ومجازف في كلامه) هو المكثر منه الذي لا يتحرى الصدق، فإن من كثر
~~كلامه كثر سقطه.
# والمجازفة: هي التكلم بلا معيار شرعي.
# روي أن الفضل بن الربيع وزير الخليفة شهد عند أبي يوسف فرد شهادته،
~~فعاتبه الخليفة وقال: لم رددت شهادته؟ قال: لاني سمعته يوما يقول للخليفة
~~أنا عبدك، فإن كان صادقا فلا شهادة للعبد، وإن كان كاذبا فكذلك، لانه إذا
~~لم يبال في مجلسك بالكذب فلا يبالي في مجلسي، فعذره الخليفة اه.
# زاد في فتح القدير بعده: والذي عندي أن رد أبي يوسف شهادته ليس للكذبة،
~~لان قول الحر لغيره أنا PageV01P561 عبدك إنما هو مجاز باعتبار معنى القيام
~~بخدمتك وكوني تحت أمرك ممتثلا له على إهانة نفسي في ذلك، والتكلم بالمجاز
~~على اعتبار الجامع، فإن وجه التشبه ليس كذبا محظورا شرعا، ولذا وقع المجاز
~~في القرآن، ولكن رده لما يدل عليه خصوص هذا المجاز من إذلال نفسه وطاعته
~~لاجل الدنيا، فربما يضر هذا الكلام إذا قيل للخليفة فعدل إلى الاعتذار بأمر
~~يقرب من خاطره اه.
# قوله: (أو يحلف فيه) أي في كلامه كثيرا: أي وإن كان في صدق فإن جرأته على
~~ذلك تقتضي قلة مبالاته بأمور الدين، ولانه ربما أداه ذلك إلى الكذب فيه.
# وقد عده في الطريقة المحمدية من جملة آفات اللسان وساق آيات وأحاديث، ms0796 ثم
~~قال: إن الحلف بالله تعالى صادقا جائزا بلا خلاف، لكن إكثاره مكروه لقوله
~~صلى الله عليه وآله: الحلف حنث أو ندم وتمامه فيها.
# قوله: (أو اعتاد شتم أولاده أو غيرهم) كمماليكه وأهله، فإن كان ذلك يصدر
~~منه أحيانا لا يؤثر في إسقاط العدالة، لان الانسان قلما يخلو منه: هندية.
# قال في الفتح: وقال نصير بن يحيى: من يشتم أهله ومماليكه كثيرا في كل
~~ساعة لا يقبل، وإن كان أحيانا يقبل، وكذا الشتام للحيوان كدابته اه.
# قال في شرح أدب القاضي: إن من سب واحدا من المسلمين لا يكون عدلا كما في
~~الشرنبلالية: وحرر ابن وهبان مسألة الشتم حيث قال: والفقه في ذلك أن الشتم
~~لا يخلو إما أن يكون بما فيه أو بما ليس فيه في وجهه أو غيبته، فإن كان في
~~غيبته فهو غيبة وإنها توجب الفسق، وإن كان في وجهه ففيه إساءة أدب، وإنه من
~~صنيع رعاع الناس وسوقتهم الذين لا مروءة لهم ولا حياء فيهم، وإن ذلك مما
~~يسقط العدالة، وكذا إذا كان السب باللعنة والابعاد كما يفعله من لا خلاق
~~لهم من السوقة وغيرهم اه: أي وإن كان بما ليس فيه كذب وحكمة ظاهر، ومما
~~يؤيد ذلك ما ورد في الحديث: سباب المسلم فسوق وقتاله كفر قال ابن الاثير في
~~النهاية: السب: الشتم، يقال سبه يسبه سبا وسبابا، قيل هذا محمول على من سب
~~أو قاتل مسلما بغير تأويل، وقيل إنما قال ذلك على جهة التغليظ لا أنه يخرجه
~~إلى الكفر والفسق.
# وأقول: هذا خلاف الظاهر اه.
# قوله: (لانه) أي الاعتياد.
# قوله: (كبيرة) أي إذا أصر عليه بالعود ولذا قيده بالاعتياد، وإلا فهو
~~صغيرة.
# قوله: (كترك زكاة) أي من غير عذر وبه أخذ الفقيه.
# قال الامام فخر الدين: والفتوى عليه.
# وذكر الخاصي عن قاضيخان أن الفتوى على سقوط العدالة بتأخيرها من غير عذر
~~لحق الفقراء دون الحج خصوصا في زماننا.
# كذا في شرح النظم الوهباني.
# منح في الفروع آخر الباب.
# والصحيح أن تأخير الزكاة لا ms0797 يبطل العدالة كما في الهندية.
# قوله: (أو حج) قال في الهندية: كل فرض له وقت معين كالصلاة والصوم إذا
~~أخر من غير عذر سقطت عدالته.
# وما ليس له وقت معين كالزكاة والحج.
# روى هشام عن محمد رحمه الله تعالى أن تأخيره لا يسقط العدالة وبه أخذ
~~محمد بن مقاتل.
# وقال بعضهم: إذا أخر الزكاة والحج من غير عذر ذهبت عدالته، وبه أخذ
~~الفقيه أبو الليث.
# وبتأخير الحج لا تسقط خصوصا في زماننا كما في المضمرات.
# قوله: (على رواية فوريته) في العام الاول عند الثاني، وأصح الروايتين عن
~~الامام ومالك وأحمد: أي فيفسق وترد شهادته بتأخير سنين، لان تأخيره صغيرة،
~~وبارتكابه مرة لا يفسق إلا بالاصرار.
# بحر.
# ووجهه أن الفورية ظنية، لان دليل الاحتياط ظني، ولذا أجمعوا أنه لو تراخى
~~كان أداء وإن أثم PageV01P562 بموته قبله كما نقله الشارح في الحج.
# قوله: (أو ترك جماعة) قال في الفتح: منها ترك الصلاة بالجماعة بعد كون
~~الامام لا طعن عليه في دين ولا حال، وإن كان متأولا في تركها كأن يكون
~~معتقدا أفضلية أول الوقت والامام يؤخر الصلاة أو غير ذلك لا تسقط عدالته
~~بالترك.
# أقول: والجماعة سنة مؤكدة في قوة الواجب، وقيل واجبة، وقيل فرض كفاية،
~~وقيل فرض عين.
# والقول بوجوبها هو قول عامة مشايخنا، وبه جزم في التحفة وغيرها.
# قال في البحر: وهو الراجح عند أهل المذهب، وهو أعدل الاقوال وأقواها ولذا
~~قال في الاجناس: لا تقبل شهادته إذا تركها استخفافا بأن لا يستعظم أمرها
~~كما يفعله العوام أو مجانة أو فسقا إما سهوا أو بتأويل، ككون الامام من أهل
~~الاهواء أو فاسقا فكره الاقتداء به ولا يمكنه أن يصرفه، أو لا يراعى مذهب
~~المقتدي فتقبل.
# والقائل بالفرضية لا يشترطها للصحة فتصح صلاته منفردا، وتسميتها سنة
~~لوجوبها بالسنة.
# وتمام الكلام في شرحنا على (نور الايضاح المسمى بمعراج النجاح) فراجعه،
~~فإن فيه فوائد خلت عنها أكثر الشروح.
# قوله: (أو جمعة) من غير عذر، فمنهم من أسقطها بمرة واحدة كالحلواني،
~~ومنهم من شرط ms0798 ثلاث مرات كالسرخسي، والاول أوجه.
# فتح.
# لكن قدمنا عنه أن الحكم بسقوط العدالة بارتكاب الكبيرة يحتاج إلى الظهور.
# تأمل.
# سيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# قال في تهذيب القلانسي قال: في ترك الجماعة مجانا شهرا.
# وفي الذخيرة: هذا إن لم يستخف بالدين وإن استحق فهو كافر اه.
# قوله: (أو أكل فوق شبع) عند الاكثرين.
# والظاهر أن المراد بالشبع ما لا يضره، وبما زاد عليه ما يضره لانه هو
~~الذي يحرم ط.
# قوله: (بلا عذر) راجع إلى الثلاثة قبله.
# ومثال العذر في الاكل مؤانسة الضيف وقصد التقوي على صوم الغد كما في
~~الشرنبلالية والفتح.
# ومن العذر ما إذا أكل أكثر من حاجته ليتقايأه.
# قال الحسن: لا بأس به، قال: رأيت أنس بن مالك رضي الله تعالى عنه يأكل
~~ألوانا من الطعام ويكثر ثم يتقايأ وينفعه ذلك.
# خانية.
# أقول: وهل مثله ما إذا كان مضيفا ولا يرضى صاحب الطعام إلا بذلك؟ بحر.
# والذي في حفظي أنه عذر أيضا فليراجع.
# أما مسألة الضيف فالظاهر إذا لم يكن بينهما مباسطة تامة، أما إذا كان فلا
~~يكون عذرا وليحرر أيضا.
# قوله: (وخروج لفرجة قدوم أمير) في الهندية: إذا قدم الامير بلدة
# فخرج الناس وجلسوا في الطريق ينظرون إليه، قال خلف: بطلت عدالتهم إلا أن
~~يذهبوا للاعتبار فحينئذ لا تبطل عدالتهم، والفتوى على أنهم إذا خرجوا لا
~~لتعظيم من يستحق التعظيم ولا للاعتبار تبطل عدالتهم.
# كذا في الظهيرية وقاضيخان.
# وعلله في الفتاوى الصغرى بشغله الطريق فصار مرتكبا للحرام لانه حق العامة
~~ولم يعمل للجلوس اه.
# وهذا التعليل يفيد أنه إذا تجرد عن شغل الطريق لا يكون قادحا مطلقا، ولا
~~ينافيه ما تقدم إذا تأملته، لكن كلام قاضيخان يفيد خلافه.
# قال ابن وهبان: وينبغي أن يكون ذلك على ما اعتاده أهل البلد، فإن كان من
~~عادة أهل البلد أنهم يفعلون ذلك ولا ينكرون ولا يستخفون فينبغي أن لا يقدح.
# وذكر ابن الشحنة بعده: فقول المصنف وينبغي الخ ليس كما ينبغي اه.
# ومثله في البحر.
# قال الخير الرملي: أقول ms0799 فتحرر من مجموع ما ذكر أنه إن كان الامير غير
~~صالح قدح في العدالة مطلقا.
# وإن كان صالحا ولم يشغل الطريق لا يقدح، وإن شغله قدح، وأنت على علم بأن
~~الحكم يدور مع العلة والعلة في القدح ارتكاب ما هو محظور وتعظيم الفاسق
~~كذلك، فعلى ذلك يدور الحكم.
# تأمل اه. PageV01P563 أقول: هذا بمعزل عما قدمناه فيما إذا خرج للاعتبار
~~ولم يجلس في الطريق وكان الامير صالحا أو فاسقا ولم يقصد تعظيمه فحينئذ لا
~~يقدح كما علمت، فافهم.
# قوله: (وركوب بحر) أي بحر الهند، وهو البحر الاحمر المعروف الآن ببحر
~~السويس بأنه إذا ركب البحر إلى الهند فقد خاطر بنفسه ودينه، ومنها سكنى دار
~~الحرب وتكثير سوادهم وعددهم وتشبهه بهم لينال بذلك مالا ويرجع إلى أهله
~~غنيا، فإذا كان لا يبالي بما ذكر لا يأمن أن يأخذ من عرض الدنيا فيشهد
~~بالزور.
# وقال ظهير الدين: لا يمنع.
# قال العلامة عبد البر: والذي يظهر أن المانع ليس الركوب له مطلقا بل مع
~~ما اقترن به، وهذا حين كان الهند كله كفرا كما يرشد إليه التعليل.
# كيف والنص القطعي أباح ركوب البحر مطلقا إلا عند ظن الهلاك، وما زال
~~السلف يركبون البحار من غير إنكار، ونص القرآن العظيم أعظم دليل على الجواز
~~اه بتصرف.
# وفي القهستاني: وقيل يشهد راكب البحر للتجارة وغيرها، وهو الصواب اه ط.
# أقول: لا سيما في زماننا الآن فإنه لا مخاطرة بالنفس، ولا محل لظن الهلاك
~~في السفن المخترعة الآن وهي المعروفة ببابور النار، فإن سيرها بالعجل لا
~~بالريح، فإن سيرها بالعجل يدور ببخار الماء المغلي بالنار فلا يخشى من تلف
~~إلا نادرا من غفلة الملاحين.
# قوله: (ولبس حرير) إلى قوله أو قمر محمل ذلك فيما يظهر على من شهر بذلك
~~ط.
# أما لبس الحرير فلحرمته إلا ما استثنى.
# وأما البول في السوق فلاخلاله بالمروءة.
# وأما استقبال الشمس والقمر في البول فلكراهة ذلك لانهما آيتان عظيمتان من
~~آيات الله الباهرة، وقيل لاجل الملائكة الذين معهما، والمراد بالاستقبال
~~استقبال عينهما، ms0800 فلو كان في مكان مستور ولم تكن عينهما بمرأى منه بأن كان
~~ساتر يمنع عن العين ولو سحابا فلا كراهة، كما إذا لم يكونا في كبد السماء
~~كما حررته في (معراج النجاح على نور الايضاح).
# أقول: ومثل لبس الحرير استعمال ما يحرم شرعا كفضة وذهب، وقوله: أو إلى
~~قبلة ظاهره ولو في بناء مع أن الائمة يقولون بعدم الكراهة فيه، فالظاهر أن
~~يقيد هو وما يعده في الصحراء.
# قوله: (وطفيلي) يتتبع الدعوات من غير أن يدعي وصار عادة له وإن أثم بمرة:
~~أي بلا خلاف كما في البحر.
# قوله: (ومسخرة) لرفضه المروءة إن اعتاد ذلك واشتهر، ولارتكاب المحظورات
~~غالبا بلا خلاف كما في الهندية.
# قوله: (ورقاص) ومنه الكوشت والحربية والمعروف بالسماع كل ذلك حرام، فمن
~~اعتاده واشتهر عنه يقدح في عدالته دون ما يقع ممن غلب عليهم الحال ويفعلون
~~ذلك بدون اختيار، نفعنا الله تعالى بهم، كما أوضح ذلك سيدي الوالد في رسالة
~~(شفاء العليل وبل الغليل في حكم الوصية بالختومات والتهاليل).
# قوله: (وشتام للدابة) محمول على الاعتياد.
# أفاده في الهندية.
# قوله: (وفي بلادنا يشتمون بائع الدابة) فيجري فيه التفصيل في الاعتياد
~~وعدمه، وكثيرا ما يلعنون الدابة وبائعها فلا يجوز لعن الدابة وغيرها من
~~الجماد، وقد ورد التصريح بالنهي عن اللعن.
# قوله: (لا تقبل شهادة البخيل) ذكره في الهندية عن المحيط.
# قوله: (يستقصي) بالصاد المهملة: أي يبالغ.
# قوله: (فيما يتقرض) وفي نسخة يقبض وهو كذلك في الخلاصة.
# والذي في شرح الوهبانية لعبد البر PageV01P564 والشرنبلالي يقرض بالياء
~~المثناة تحت والقاف اه ح.
# قوله: (ولا شهادة الاشراف من أهل العراق
# لتعصبهم) لانهم قوم يتعصبون، فإذا ناب قوم أحد منهم نائبة أتى سيد قومه
~~فيشفع فلا يؤمن أن يشهد له بزور اه.
# وعلى هذا كل متعصب لا تقبل شهادته.
# بحر.
# قال الرملي: قال الغزي قلت: وفي الخلاصة من كتاب القضاء: فإن عدله اثنان
~~وجرح اثنان فالجرح أولى، إلا إذا كان بينهم تعصب فإنه لا يقبل جرحهم لان
~~أصل الشهادة لا تقبل عند العصبية ms0801 فالجرح أولى اه.
# وفي معين الحكام في موانع قبول الشهادة قال: ومن العصبية أن يبغض الرجل
~~الرجل لانه من بني فلان أو من قبيلة كذا اه.
# أقول: من التعصب أن يبغضه لانه من حزب فلان أو من أصحابه أو من أقاربه أو
~~منسوبيه اه.
# قال عبد الحليم في حاشية الدرر: ولا يذهب عليك أن أكثر طائفة القضاة بل
~~الموالي في عصرنا بينهم تعصب ظاهر لاجل المناصب والرتب، فينبغي أن لا تقبل
~~شهادة بعضهم على بعض ما لم يتبين عدالته كما لا يخفى اه.
# قوله: (ولا من انتقل من مذهب أبي حنيفة الخ) أي استخفافا لانه لا يكون
~~أهلا للشهادة فلا يعتمد عليه.
# منح، وتقدم في باب التعزير أن من ارتحل إلى مذهب بدون حاجة شرعية يعزر
~~فكان ذلك معصية موجبة لرد شهادته، ولانه ليس للعامي أن يتحول من مذهب إلى
~~مذهب ويستوي فيه الحنفي والشافعي، وقيل لمن انتقل إلى مذهب الشافعي ليزوج
~~له أخاف أن يموت مسلوب الايمان لاهانته بالدين بجيفة قذرة.
# قنية من كتاب الكراهية.
# وفي آخر هذا الباب من المنح: وإن انتقل إليه لقلة مبالاة في الاعتقاد
~~والجرأة على الانتقال من مذهب إلى مذهب كما يتقوله ويميل طبعه إليه لغرض
~~يحصل له فإنه لا تقبل شهادته اه.
# فعلم بمجموع ما ذكرناه أن ذلك غير خاص بانتقال الحنفي، وأنه إذا لم يكن
~~لغرض صحيح، فافهم ولا تكن من المتعصبين فتحرم بركة الائمة المجتهدين نفعنا
~~الله تعالى بهم أجمعين في الدنيا والآخرة آمين.
# وتقدم هذا البحث مستوفى في فصل التعزير فارجع إليه.
# قوله: (وكذا بائع الاكفان والحنوط) أي إذا ابتكر وترصد لذلك، أما إذا كان
~~يبيع الثياب ويشتري منه الاكفان تجوز شهادته.
# جامع الفتاوى وبحر.
# وفي الهندية: إذا كان الرجل يبيع الثياب المصورة أو ينسجها لا تقبل
~~شهادته اه: أي صورة ذي روح.
# قوله: (لتمنيه الموت) وإن لم يتمنه بأن كان عدلا تقبل.
# كذا قيده شمس الائمة.
# قال الرحمتي: وينبغي
# أن يكون مثله بائع الطعام لتمنيه الغلاء والشدة على الناس ms0802 اه.
# أقول: وهذا أيضا إن لم يتمنه بأن كان عدلا تقبل.
# قوله: (وكذا الدلال) أي فيما عقده لعدم صحة الشهادة على فعل نفسه أو
~~مطلقا لكثرة كذبه.
# في التنقيح لسيدي الوالد: سئل في شهادة الدلال العدل الذي لا يحلف ولا
~~يكذب هل تقبل؟ الجواب نعم إذا كان كذلك تقبل.
# قال في البحر: وكذا لا تقبل شهادة النخاس، وهو الدلال إلا إذا كان عدلا
~~لم يكذب ولم يحلف اه.
# وقدمنا عن الفتح أن أهل الصناعات الدنيئة الاصح أنها تقبل كالزبال
~~والحجام لانها تولاها قوم صالحون، فما لم يعلم القادح لا يبني على ظاهر
~~الصناعة، وكذا الدلالون PageV01P565 والنخاسون، ويحتمل أن المراد الدلال
~~إذا شهد على البيع، فإنه قال في الهندية: الوكيلان بالبيع والدلالان إذا
~~شهدا قالا نحن بعنا هذا الشئ من فلان لا تقبل شهادتهما اه.
# قوله: (والوكيل) أي بالنكاح.
# قوله: (ولو بإثبات النكاح) أي لا تقبل بإثبات النكاح لانها شهادة على
~~فعله، وقوله: لو بإثبات النكاح للتمثيل لا للتقييد، ومثله سائر العقود التي
~~باشرها لا يصح شهادته بها إذا صرح بأنه باشرها وكالة، أما إذا شهد أنه ملكه
~~أو في إجارته تقبل.
# وفي بعض نسخ الشرح زيادة واو قبل لو: أي ولو بإثبات النكاح ترقيا إذ هو
~~هنا سفير وهي الاولى.
# قوله: (أما لو شهد أنها امرأته تقبل) لانه شهد بقيام النكاح لا بعقده.
# قوله: (والحيلة الخ) مقتضاه أن من لا تقبل شهادته لعلة يجوز له أن يخفيها
~~ويشهد، كما إذا كان عبدا للمشهود له أو ابنه أو نحو ذلك، فليتأمل.
# سيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# أقول: وسيأتي قريبا عن البحر عن الملتقط أن لشارب الخمر أن يشهد إذا لم
~~يطلع عليه، وأنه لا يحل له أن يهتك ستره بذكر فسقه وإبطال حق المدعي.
# قوله: (بالنكاح) أي بإثباته، ولا يذكر الوكالة: أي أن كان وكيلا فيه.
# قوله: (بزازية) عبارتها: وشهادة الوكيلين أو الدلالين إذا قالا نحن بعنا
~~هذا الشئ، أو الوكيلان بالنكاح أو بالخلع إذا قالا نحن فعلنا هذا النكاح أو ms0803
~~الخلع لا تقبل، أما لو شهد الوكيلان بالبيع أو النكاح أنها منكوحته أو ملكه
~~تقبل.
# وذكر أبو القاسم: أنكر الورثة النكاح فشهد رجل قد تولى العقد والنكاح
~~يذكر النكاح ولا يذكر
# أنه تولاه انتهت.
# قوله: (وملخصه) أي ملخص ما ذكره المصنف في كتاب الاجارة من كتابه المسمى
~~بالمعين.
# قوله: (الدلالين والصكاكين) إذا كان غالب حالهم الفساد لكثرة الكذب منهم
~~غالبا، أما إذا غلب عليهم الصلاح فالصحيح أنها تقبل كما في الهندية،
~~وقدمناه آنفا.
# قوله: (والمحضرين والوكلاء المفتعلة على أبوابهم) أي القضاة، وهو متعلق
~~بالثاني وحذف من الاول نظيره.
# قال ح: الوكلاء المفتعلة الذين يجتمعون على أبواب القضاة يتوكلون للناس
~~في الخصومة اه.
# قال فخر الدين: لما سئل عن شهادة أعوان الحاكم والوكلاء على أبواب
~~القضاة.
# قال: لا تسمع شهادتهم لانهم ساعون في إبطال حق المستحقين فهو فسق فلا
~~تسمع.
# قوله: (وفيها) مكرر مع ما يأتي متنا.
# قوله: (أخرج من الوصاية) نص على المتوهم، لانه إذا لم يخرج فشهادته للميت
~~بدين أو غيره باطلة سواء كانت الورثة كبارا أو صغارا، ولو شهد على الميت
~~بدين قبلت على كل حال.
# هندية.
# قوله: (بعد قبولها) أما إذا لم يقبل بعد موت الموصي ولم يرد فشهد فالقاضي
~~يقول له أتقبل الوصاية؟ فإن قبل أبطلها، وإن رد أمضاها، وإن لم يخبر بشئ
~~توقف القاضي.
# ملتقط.
# قوله: (للميت) ولا لليتيم.
# هندية.
# قوله: (أبدا) أي وإن لم يخاصم.
# هندية.
# قوله: (وكذا الوكيل) أي شهادة الوكيل PageV01P566 للموكل.
# قوله: (فكذلك) أي لا تقبل عند أبي يوسف وتقبل عند الامام ومحمد.
# كذا في الذخيرة.
# وإنما اقتصر المؤلف على قول الثاني لما قيل إن الفتوى والقضاء على قوله
~~في الوقف والقضاء ط.
# قوله: (ومدمن الشرب) قال في النهاية معزيا إلى الذخيرة: أراد به الادمان
~~في النية: يعني يشرب ومن نيته أن يشرب بعد ذلك إذا وجده.
# قال الرملي في حاشية المنح: بخلاف ما إذا أقلع عنه فإنه فاسق تاب فتقبل
~~شهادته اه.
# فإذا تم هذا فلا فرق بين الخمر وغيره، لانه ms0804 وإن كان بقطرة منها ارتكب
~~الكبيرة وترد شهادته، لكن بالتوبة يزول فسقه ويعود عدلا وتقبل شهادته، لكن
~~لا تتم بالتوبة بمجرد نية عدم الشرب، بل لا بد من الندم والاقلاع في الحال
~~والعزم على أن لا يعود.
# وإذا علمت معنى الادمان وأن غير المدمن تائب بأنه قد أقلع عنه ونوى أن لا
~~يعود إليه سقط هذا الكلام كله، لان التائب تقبل شهادته سواء تاب عن الصغيرة
~~أو الكبيرة.
# أقول: لكن قدمنا عن الفتح عند الكلام على النائحة أن تفسير الادمان
~~بالنية أمر خفي لا يصلح أن يكون مدارا لعدم قبول الشهادة.
# فتأمل.
# قوله: (لان بقطرة منها) فيه حذف اسم أن.
# قوله: (يرتكب الكبيرة) لانه يحرم قليلها وكثيرها، والقليل يطلق على
~~القطرة بالاجماع، خلافا للمعتزلة فإنهم يقولون بإباحة القليل.
# قال في الهداية: وهذا كفر لانه جحود للكتاب فإنه سماه رجسا.
# والرجس: ما هو محرم العين، وقد جاءت السنة متواترة أن النبي صلى الله
~~عليه وآله حرم الخمر وعليه انعقد إجماع الامة، ولان قليله يدعو إلى كثيره،
~~وهذا من خواص الخمر، ولانه لو أقر بشرب قطرة واحدة يلزمه الحد كما قرر في
~~محله.
# قوله: (فترد شهادته) أي من غير إدمان، هذا مخالف لما في الكافي حيث قال:
~~وإنما شرط الادمان ليكون ذلك ظاهرا منه، فإن من شرب الخمر سرا ولا يظهر منه
~~ذلك لا يخرج من أن يكون عدلا وإن شربها كثيرا وإنما تسقط عدالته إذا كان
~~ذلك يظهر منه أو يخرج سكران فتلعب به الصبيان فإنه لا مروءة لمثله ولا
~~يحترز عن الكذب عادة، وكذا من يجلس مجلس الفجور والمجانة في الشرب لا تقبل
~~شهادته وإن لم يشرب.
# وفي فتاوى قاضيخان: لا تقبل شهادة مدمن الخمر ولا مدمن السكر لانه كبيرة.
# وفي الذخيرة: لا تقبل شهادة مدمن الخمر.
# زيلعي وعيني.
# وفي النهاية: الادمان شرط في الخمر أيضا في حق سقوط العدالة اه.
# فهذه نقول صريحة في عدم الفرق في اشتراط الادمان بين الخمر وغيره، فما
~~ذكره الشرح تبعا لصاحب البحر لا ms0805 يعول عليه.
# أبو السعود.
# وقد تقدم أنه يشترط الاشتهار في كل من أتى بابا من أبواب الكبائر.
# ط بزيادة.
# أقول: وكذلك صحح شرط الادمان في شرب الخمر لسقوط العدالة.
# البرجندي وصاحب التتمة، وعليه كلام الدرر حيث عمم الشرب شرب الخمر
~~والعرقي والوزج ونحوها كما في عبد الحليم.
# قوله: (وما ذكره ابن الكمال) من أن شرب الخمر ليس بكبيرة فلا يسقط
~~العدالة إلا بالاصرار عليه.
# قوله: (كما حرره في البحر) قال فيه: وذكر ابن الكمال: أن شرب الخمر ليس
~~بكبيرة فلا تسقط العدالة إلا بالادمان عليه. PageV01P567 قال في الفتاوى
~~الصغرى: ولا تسقط عدالة شارب الخمر بنفس الشرب، لان هذا الحد لم يثبت بنص
~~قاطع إلا إذا داوم على ذلك اه.
# وهو غلط من ابن الكمال لما قدمناه عن المشايخ من التصريح بأن شربها
~~كبيرة، ولمخالفتها للحديث المشهور في الكبائر أنها سبع، وذكر منها شرب
~~الخمر اه.
# بل إنما شرط الادمان عليها للاشتهار لا لانها صغيرة، لان الشهادة لا ترد
~~إلا بالادمان وظهوره بالاشتهار.
# وأما مجرد الشرب مع قطع النظر عن سقوط الشهادة فقد علمت أنه كبيرة ولو
~~بقطرة، فلو تغفل.
# قال السائحاني: أقول: نسبة الغلط إلى هذا الهمام في الفرق بين شرط
~~الادمان للخمر وغيره من الاشربة غير مسلمة لما صرح قاضيخان في فتاواه.
# وعبارته: ولا تقبل شهادة مدمن الخمر ولا مدمن السكر لانها كبيرة، وإنما
~~شرط الادمان ليظهر ذلك عند الناس، فإن من اتهم بشرب الخمر في بيته لا تبطل
~~عدالته وإن كانت كبيرة، وإنما تبطل إذا ظهر ذلك أو يخرج سكران يسخر منه
~~الصبيان، لان مثله لا يحترز عن الكذب.
# وذكر الخصاف رحمه الله تعالى أن شرب الخمر يبطل العدالة.
# وقال محمد رحمه الله تعالى: ما لم يظهر ذلك يكون مستور الحال اه.
# وفي المقدسي: ومحمد شرط الادمان وهو الصحيح.
# نعم إذا حمل الغلط على قول ابن الكمال إن شرب الخمر ليس بكبيرة يظهر لما
~~قدمناه قريبا من أن شرب قطرة منه كبيرة.
# وفي البدائع: شرب الخمر أحيانا للتقوي ms0806 لا للتلهي يكون عدلا، وعامة
~~المشايخ لا يكون عدلا لان شرب الخمر كبيرة محضة اه.
# قوله: (قال وفي غير الخمر) قد علمت أنها يشترط فيها أيضا.
# قوله: (يشترط الادمان) قدمنا أنه اختلف في الادمان هل هو في الفعل أو
~~النية على قولين محكيين فيه؟ وفي الاصرار، قال ابن كمال: إن الادمان بالعزم
~~أمر خفي لا يصلح أن يكون مدارا لعدم قبول الشهادة، ومحصله أن ابن الكمال
~~يميل إلى ترجيح اشتراط الادمان بالفعل لا بالنية، فراجعه.
# قوله: (على اللهو) أي لاجل اللهو: أي وهو معروف، وأصله ترويح النفس بما
~~لا تقتضيه الحكمة.
# بحر عن المصباح، والمراد به أن لا يكون للتداوي فيدخل في اللهو الشرب
~~للاعتياد.
# قال في البحر: فأطلق اللهو على المشروب، وظاهره أنه لا بد من الادمان في
~~حق الخمر أيضا.
# قال في المنح: هو خلاف الظاهر من العبارة، لان الظاهر منها أن معنى مدمن
~~الشرب: أي مداوم
# شرب الخمر على اللهو.
# قال الزيلعي: أي مداوم شرب الخمر لاجل اللهو لان شربها كبيرة.
# وقال منلا خسرو: ومدمن الشرب: أي شرب الاشربة المحرمة، فإن إدمان شرب
~~غيرها لا يسقط الشهادة ما لم يكن على اللهو اه.
# فأفاد كلامه أن الشرب على اللهو إنما هو شرط في غير الاشربة المحرمة، أما
~~فيها فلا يشترط، وهذا يوافق كلام صاحب البحر.
# والظاهر أن هذا هو الذي أحوجه إلى ذكره من حمل اللهو في كلام الكنز على
~~المشروب، وهو مخالف لكلام الزيلعي، فإنه جعله شرطا في الخمر أيضا، وربما
~~يناسبه كلام الشارح هنا، والظاهر خلافه لان شرب الخمر كبيرة ترد الشهادة
~~بها سواء شربت على اللهو أم لا، وظاهر كلامهم أنه لابد من الادمان في حق
~~الخمر أيضا.
# وأما إدمان شرب غير المحرم لا يسقط الشهادة ما لم يكن على اللهو، فجعل
~~اللهو قيدا للشرب وحمله على شرب غير المحرمة هو الذي يظهر كما يظهر لي من
~~كلامهم، والله تعالى الموفق.
# قوله: (لشبهة الاختلاف) قال في البحر: في قوله على اللهو إشارة إلى أنه ms0807
~~لو شربها للتداوي لم تسقط عدالته لان للاجتهاد فيه مساغا اه.
# قال ط: والاصح الحرمة.
# نعم لو شرب لغصة شئ في حلقه ونحوه مما ينفسه لا محالة كان مباحا.
# قهستاني. PageV01P568 وفي العتابية: لا تسقط عدالة أصحاب المروءات بالشرب
~~ما لم يشتهر.
# وفي الظهيرية: من سكر من النبيذ بطلت عدالته في قول الخصاف لان السكر
~~حرام عند الكل.
# وقال محمد: لا تبطل عدالته إلا إذا اعتاد ذلك اه.
# قال في البحر: وهو عجيب من محمد لانه قال بحرمة قليله ولم يسقطها بكثيرة،
~~وظاهره أنه يقول بأن السكر منه صغيرة فشرط الاعتياد اه.
# قال سيدي الوالد: قوله وهو عجيب من محمد الخ فيه نظر ظاهر يعلم مما قدمه
~~عن الصدر الشهيد من أن الادمان على شرب الخمر شرط لسقوط العدالة عند محمد
~~مع أنه ممن يقول بأن مجرد شرب الخمر ولو بدون إدمان وإسكار، ولهذا قال
~~المقدسي: وإنما فعل ذلك محمد: يعني حيث اشتراط الاعتياد على السكر من
~~النبيذ للاحتياط فمنع القليل: يعني من المسكر، ولم يسقط العدالة إلا إذا
~~اعتاد ولم يكتف بالكثرة اه.
# فإن قلت: لم اشترط الادمان في الشرب دون غيره مما يوجب الحد؟ قلت: ذكر
~~البرجندي أن الوقوع في الشرب أكثر من الوقوع في غيره، فلو جعل مجرد الشرب
~~مسقطا للعدالة أدى إلى الحرج *2** تكملة حاشية رد المحتار - ابن عابدين
~~(علاء الدين) ج 2
# تكملة حاشية رد المحتار
# ابن عابدين (علاء الدين) ج 2 PageV01P569 حاشية قرة عيون الاخيار تكملة
~~رد المحتار على الدر المختار في فقه مذهب الامام أبي حنيفة النعمان لسيدي
~~محمد علاء الدين أفندى نجل المؤلف طبعة منقحة مصححة إشراف مكتب البحوث
~~والدراسات الجزء الثامن دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع PageV02P001
~~جميع حقوق اعادة الطبع محفوظة للناشر 1415 ه / 1995 م دار الفكر بيروت -
~~لبنان دار الفكر: حارة حريك - شارع عبد النور - برقيا: فكسى - تلكس: 41391
~~فكر ص.
# ب 7061 / 11 - تلفون: 643681 - 8378053 - 837898 - دولي: 860962 فاكس:
~~2124187875 - 001 PageV02P002 كتاب الدعوى
# لا يخفى مناسبتها للخصومة: أي ms0808 لما اقتضى كون العزل معقبا للوكالة تقديم
~~باب عزل الوكيل فتأخرت الدعوى عن الوكالة بالخصومة عنه.
# ووجه مناسبتها له أن الخصومة شرعا: هي الدعوى والجواب عنها، فكان ذكرها
~~بعد الوكالة بالخصومة من قبيل التفصيل بعد الاجمال.
# قوله: (قول الخ) ظاهره يشمل الشهادة إلا أن يكون تعريفا بالاعم، فإن أريد
~~إخراج الشهادة يزاد لنفسه.
# قوله: (إيجاب حق على غيره) أي ن غير تقييد بمنازعة ولا مسالمة.
# حموي.
# ولا تعرض فيه إلى الدفع عن حق نفسه، والمصدر الادعاء وهو افتعال من ادعى
~~والدعوى اسم منه، وتطلق على دعوى الحرب، وهي أن يقال يا لفلان، وكذا الدعوة
~~والدعاوة بالفتح والكسر اسمان منه، والدعوة بالفتح أيضا المرة والحلف
~~والدعاء إلى الطعام وتضم وبالكسر في النسب ط.
# وقيل الدعوى في اللغة: قول يقصد به الانسان إيجاب الشئ على غيره، إلا أن
~~اسم المدعي يتناول من لا حجة له في العرف ولا يتناول من له حجة، فإن القاضي
~~يسميه مدعيا قبل إقامة البينة وبعدها يسميه محقا لا مدعيا، ويقال لمسيلمة
~~الكذاب مدعي النبوة لانه قد أثبتها بالمعجزة.
# قوله: (وألفها للتأنيث) هي لغة بعض العرب، وبعضهم يؤنثها بالتاء.
# مصباح.
# قوله: (جزم في المصباح الخ) قال بعضهم: الكسر أولى وهو المفهوم من كلام
~~سيبويه، لانه ثبت أن ما بعد ألف الجمع لا يكون إلا مكسورا، وأما فتحه فإنه
~~مسموع لا يقاس عليه.
# وقال بعضهم: الفتح أولى لان العرب آثرت التخفيف ففتحت ح.
# قوله: (فيهما) أي في الدعاوى والفتاوى ح.
# قوله: (محافظة على ألف التأنيث) أي التي يبنى عليها المفرد، والظاهر أنه
~~ساقط لفظ وفتحها بعد قوله بكسرها كما هو صريح عبارة الشرنبلالية والمصباح،
~~أو يقال: إنما جزم صاحب المصباح بفتحها أيضا محافظة الخ فلا يسقط.
# تأمل.
# قوله: (وشرعا قول) أي إن قدر عليه، وإلا فتكفي كتابته.
# قال في خزانة المفتين: ولو كان المدعي عاجزا عن الدعوى عن ظهر القلب يكتب
~~دعواه في صحيفة ويدعي بها فتسمع دعواه.
# ا ه.
# قوله: (عند القاضي) أي فلا تسمع هي ولا الشهادة ms0809 إلا بين يدي الحاكم.
# بحر.
# وأراد بالقبول الملزم فخرج غيره كما يأتي.
# أقول: وينبغي أن يكون المحكم كالقاضي فيما يجوز به التحكيم بشروطه فإنه
~~شرط كما في الاختيار ونبه عليه الشارح في شرحه عن الملتقى. PageV02P003 قال
~~في الشرنبلالية بعد أن ذكر القاضي قال: وينبغي أن يكون المحكم كذلك لانه
~~يلزم الخصم بالحق ويخلصه ا ه.
# وأقول: قد صدر الامر السلطاني الآن بنفاذ حكم المحكم إذا رفع للحاكم
~~الشرعي وكان موافقا نفذه كما في كتاب القضاء من مجلة الاحكام العدلية.
# قوله: (يقصد به طلب حق) أي معلوم قبل غيره.
# هذا التعريف خاص بدعوى الاعيان والديون، فخرج عنه دعوى إيفاء الدين
~~والابراء عنه.
# بحر.
# ورده العلامة المقدسي بأن هذا إنما يكون من جانب المدعى عليه لدفع
~~الدعوى: أي فليس بدعوى.
# وأيضا إذا علم أن الديون نفضى بأمثالها فالايفاء دعوى دين والابراء دعوى
~~تلك معنى.
# ا ه.
# وقوله طلب حق يفيد أنه حال المنازعة، فخرج الاضافة حال المسألة فإنها
~~دعوى لغة لا شرعا.
# ونظيره ما في البزازية: عين في يد رجل يقول هو ليس لي وليس هناك منازع لا
~~يصح نفيه، فلو ادعاه بعده لنفسه صح، وإن كان ثمة منازع فهو إقرار بالملك
~~للمنازع، فلو ادعاه بعد ذلك لنفسه لا يصح، وعلى رواية الاصل لا يكون إقرار
~~بالملك له.
# ا ه.
# بحر.
# أقول: كلام البزازية مفروض في كون النفي إقرارا للمنازع أو لا، وليس فيه
~~دعواه الملك لنفسه حالة المسالمة.
# قوله: (خرج الشهادة) فإنها وإن كانت قولا مقبولا إلا أنه يقصد به إثبات
~~حق للغير.
# قوله: (والاقرار) أي وكذا الاقرار.
# وأورد على التعريف يمين الاستحقاق، فإنه قول مقبول يقصد به طلب حق قبل
~~الغير.
# وأجيب بأنه خرج بالطلب فإن المراد به طلب خاص وهو ما كان بلفظ الدعوى
~~ونحوه ط.
# قوله: (أو دفعه) أي دفع الخصم عن حق نفسه.
# زاد الباقاني في الحد بعد دعوى صحيحة لينطبق على المحدود.
# ا ه.
# وعطفه بأو التويعية إشارة إلى أن الدعوى نوعان، والقصد به الادخال فلا ms0810
~~اعتراض بإدخال أو في التعريف قوله: (دخل دعوى دفع التعرض) أي بقوله أو دفعه
~~وهو أن يدعي كل منهما أرضا أنها في يده وبرهن أحدهما على دعواه فكان مدعيا
~~دفع تعرض الآخر حيث أثبت بالبينة أنها في يده والبينة
# لا تقبل إلا بعد صحة الدعوى فعلمنا صحة دعوى دفع التعرض.
# قال في البزازية: والفتوى على أن دعوى دفع التعرض صحيحة، فإنه ذكر في
~~الجامع الصغير: أرض يدعيها رجلان كل يقول في يدي لا يقضى باليد لواحد
~~منهما، ولو أحدهما باليد لآخر لا يقضى له به، ولو برهن أحدهما باليد بقضى
~~له باليد لانه قام على خصم لنزاعه معه في اليد، دل على أن دعوى دفع التعرض
~~مسموعة لعدم ثبوت اليد للآخر.
# ا ه.
# أفاده الرحمتي، لكن صورها الطحطاوي بقوله أن يقول إن فلانا يتعرض لي في
~~كذا بغير حق وأطالبه بدفع التعرض فإنها تسمع فينهاه القاضي عن التعرض له
~~بغير حق، فما دام لا حجة له فهو ممنوع عن التعرض، فإذا وجد حجة تعرض بها ا
~~ه.
# قال الحموي ناقلا عن بعد الفضلاء: لانه وقع عنده تردد فيما إذا سمع
~~القاضي دعوى دفع التعرض ومنع الخصم من معارضته بعدها هل يكون قضاء منه
~~مانعا للخصومة من المقضي عليه في PageV02P004 الحادثة المتنازع فيها أم لا؟
~~فإن كان مانعا ظهر نتيجة، وإذا لم يكن مانعا فأي فائدة فيه، ولم أر من صرح
~~بذلك ا ه.
# أقول: فائدته فيما يظهر عدم سماع ذلك القاضي منه دعوى التعرض قبل وجود
~~الحجة معه.
# واعلم أن النزاع والتعرض متقاربان، لكن إن أريد بالتعرض أن يكون بغير حق
~~بل مجرد أذية وأريد بالنزاع أن يكون بمستند يتوهم وجوده فالفرق ظاهر.
# قوله: (بخلاف دعوى قطع النزاع) أي بينه وبين غيره، حقيقته أن يأتي بشخص
~~للقاضي ويقول هذا يدعي علي دعوى، فإن كان له شئ فليبينه، وإلا يشهد على
~~نفسه بالابراء، وهذا غير صحيح.
# وهذه الدعوى غير مسموعة لان المدعي من إذا ترك ترك.
# قال في البحر: سئل قارئ ms0811 الهداية عن الدعوى بقطع النزاع بينه وبين غيره.
# فأجاب: لا يجبر المدعي على الدعوى لان الحق له.
# ا ه.
# والذي رأيته في عبارة قارئ الهداية: سئل إذا ادعى شخص على آخر أنه يقطع
~~النزاع بينه وبينه: إن كان له عليه حق أو مطالبة يدعي به ويطالبه، وإن كان
~~ليس له عليه حق يشهد عليه أنه لا
# يستحق عليه شيئا من الحقوق والدعاوى والطلبات، فهل تسمع هذه الدعوى من
~~المدعي أم لا؟ أجاب لا يجب عليه أن يدعي عليه لان الحق له، إن شاء طلبه وإن
~~شاء تركه ا ه.
# وهي التي عناها الشارح بقوله سراجية أي فتوى سراج الدين قارئ الهداية،
~~وهذا بخلاف دعوى دفع التعرض كما علمت، لان ذلك يقول هذه الارض في يدي وهذه
~~البينة تشهد لي بها وهذا يدعي أنها له وفي يده ولا بينة له على دعواه فأريد
~~أن لا يتعرض لي لاني أثبت أني ذو يد دونه.
# قوله: (وهذا الخ) يعني لما عرفنا أن الدعوى قول مقبول يقصد به طلب حق،
~~فإن أردنا بالحق الامر الوجودي كأن يقول هذا المال لي أريد أن يسلمه إلي
~~بقي من أنواع الدعوى دعوى دفع التعرض فيزاد أو دفعه عنه حق نفسه، وإن أراد
~~بالحق أعم من الوجودي وهو ما تقدم ومن العدمي وهو أن يقول هذا لا حق له في
~~مالي لاني أثبت أني ذو يد وأطلق أن لا يتعرض لي بغير حق وعدم تعرض حق لكنه
~~عدمي فيستغني عن هذه الزيادة وهو قوله أو دفعه.
# قوله: (الامر الوجودي) فلا يشمل العدمي كالدفع فيحتاج إلى زيادته لادخاله
~~في تعريف الدعوى، والمراد بالعدمي ما يشمل الاعتبار، فإن الدفع ليس عدميا
~~لان المراد به كفه عن المنازعة ط.
# قوله: (لهذا القيد) أي فيستغني في التعريف عن هذا القيد وهو قوله أو دفعه
~~فإنه فصل قصد به الادخال والفصل بعد الجنس قيد، فافهم.
# والاوضح أن يقول لم يحتج إلى زيادة أو دفعه.
# قوله: (والمدعي الخ) اسم فاعل من ادعى يدعي أصله ms0812 متدعي لان ثلاثية دعاء
~~فنقل إلى باب الافتعال فصار اتدعى وقلبت التاء دالا وأدغمت الدال في الدال
~~فصار ادعى، وكذلك في باب التصرفات من المضارع والامر والمصدر، وإنما أبدلت
~~التاء دالا ولم يعكس لانها من المهموسة والدال من المهجورة، فالاقوى لا
~~يتحول إلى الضعيف.
# تتمة: لما كان قوله والمدعي الخ للاغلب من المتنازعين فعلا احترز عنه في
~~الدرر بقوله من المتنازعين قولا، ولما كان هذا متناولا للمتنازعين في
~~المباحث احترز عنه بقوله في الحق: أي حق العبد.
# ا ه. PageV02P005 قال شيخنا: يوضحه أنه إذا تضاربا وكان الظاهر أحدهما
~~فإنه يطلق عليه مدع مع أنه إذا ترك لا يترك فاحتاج إلى إخراجه بقوله من
~~المتنازعين قولا.
# ا ه.
# أبو السعود.
# والحاصل: أن طالب الحق يسمى مدعيا والطالب إذا ترك لا يتعرض له، والمطلوب
~~هو المدعى عليه لا يتأتى منه الترك حتى يسلم ما عليه.
# قوله: (من إذا ترك ترك أي لا يجبر عليها لان حق الطلب له، فإذا تركه لا
~~سبيل عليه.
# عيني.
# أقول: وهذا أحسن ما قيل فيه.
# وقال محمد في الاصل: قيل المدعى عليه هو المنكر والآخر المدعي.
# قال الزيلعي: وهذا صحيح غير أن التمييز بينهما يحتاج إلى فقه وحدة ذكاء،
~~إذ العبرة للمعاني دون الصور والمباني، ولان الكلام قد يوجد من الشخص في
~~صورة الدعوى، وهو إنكار معنى كالمودع إذا ادعى أداء الوديعة أو هلاكها فإنه
~~مدع صورة ومنكر لوجوب الضمان معنى، ولهذا يحلفه القاضي إذا ادعى رد الوديعة
~~أو لهلاكها أنه لا يلزمه رده ولا ضمان، ولا يحلفه أنه رده لان اليمين أبدا
~~تكون على النفي كما في الشرنبلالية.
# قوله: (والمدعى عليه بخلافه) أي ملتبس بمخالفته، وهو من إذا ترك لا يترك
~~بل يجبر على الخصومة إذا تركها وهذا فرق صحيح.
# حموي.
# قال القهستاني: فلا يشكل بوصي اليتيم فإنه مدعى عليه معنى فيما إذا أجبره
~~القاضي على الخصومة لليتيم، وإنما عرفها بذلك وعدل عما يقتضي التعريف إشارة
~~إلى اختلاف المشايخ فيهما.
# وقيل المدعي من يخبر بحق له ms0813 على غيره، والمدعى عليه من يخبر بأن لا حق
~~لغيره عليه.
# وقيل المدعي من يلتمس خلاف الظاهر، والمدعى عليه من يتمسك بالظاهر.
# ا ه.
# وقيل المدعي من لا يستحق إلا بحجة كالخارج والمدعى عليه من يستحق بقوله
~~بلا حجة كذي اليد.
# قلت: وهذا تعريف بالحكم فيه دور.
# وأصح ما ذكر فيه الذي مشى عليه المصنف.
# قوله: (فلو في البلدة قاضيان كل في محلة) أي بخصوصها وليس قضاؤه عاما،
~~وأشار به إلى أن الجبر في أصل الدعوى لا فيمن يدعي بين يديه والتفريع لا
~~يظهر، وفي بعض النسخ بالواو بدل الفاء.
# قوله: (فالخيار للمدعى عليه عند محمد به يفتى.
# بزازية) ليس ما ذكره عبارة البزازية.
# وعبارتها كما في المنح: قاضيان في مصر طلب كل واحد منهما أن يذهب إلى قاض
~~فالخيار للمدعى عليه عند محمد، وعليه الفتوى.
# ا ه.
# وفي المنح قبل هذا عن الخانية قال: ولو كان في البلدة قاضيان كل واحد
~~منهما في محلة على حدة فوقعت الخصومة بين رجلين أحدهما من محلة والآخر من
~~محلة أخرى والمدعي يريد أن يخاصمه إلى قاضي محلته والآخر يأبى ذلك، اختلف
~~فيها أبو يوسف ومحمد، والصحيح أن العبرة لمكان المدعى عليه، وكذا لو كان
~~أحدهما من أهل العسكر والآخر من أهل البلدة ا ه.
# وعلله في المحيط كما في البحر بأن أبا يوسف يقول إن المدعي منشئ للخصومة
~~فيعتبر قاضيه، ومحمد يقول: إن المدعى عليه دافع لها ا ه.
# وبيان التعليل كما قال الرملي إن عند أبي يوسف رحمه الله تعالى المدعي
~~إذا ترك فهو منشئ، فيتخير إن شاء أنشأ الخصومة عند قاضي محلته، وإن شاء
~~أنشأها عند قاضي محلة خصمه، وأن محمدا PageV02P006 رحمه الله تعالى يقول:
~~المدعى عليه دافع له والدافع يطلب سلامة نفسه والاصل براءة ذمته، فأخذه إلى
~~من يأباه لريبة ثبتت عنده وتهمة وقعت له ربما يوقعه في إثبات ما لم يكن
~~ثابتا في ذمته بالنظر إليه واعتباره أولى، لانه يريد الدفع عن نفسه وخصمه
~~يريد أن يوجب عليه ms0814 الاخذ بالمطالبة، ومن طلب السلامة أولى بالنظر ممن طلب
~~ضدها.
# تأمل.
# وإنما حمل الشارح عبارة البزازية على ما في الخانية من التقييد بالمحلة
~~لما قاله المصنف في المنح.
# هذا كله وكل عبارات أصحاب الفتاوى يفيد أن فرض المسألة التي وقع فيها
~~الخلاف بين أبي يوسف ومحمد فيما إذا كان في البلدة قاضيان كل قاض في محلة،
~~وأما إذا كانت الولاية لقاضيين أو لقضاة على مصر واحد على السواء فيعتبر
~~المدعي في دعواه فله الدعوى عند أي قاض أراده، إذ لا تظهر فائدة في كون
~~العبرة للمدعي أو المدعى عليه، ويشهد لصحة هذا ما قدمناه من تعليل صاحب
~~المحيط.
# ا ه.
# ورده الخير الرملي وادعى أن هذا بالهذيان أشبه، وذكر أنه حيث كانت العلة
~~لابي يوسف أن المدعي منشئ للخصومة، ولمحمد أن المدعى عليه دافع لها لا يتجه
~~ذلك فإن الحكم دائر مع العلة.
# ا ه.
# وهو الذي يظهر كما قال شيخنا، لكنه لم يأت لرده بوجه يقويه، والظاهر أنه
~~لم يظهر له المراد وهو الذي نذكره في الحاصل آخر هذه العبارة.
# وأقول: التحرير في هذه المسألة ما نقله الشارح عن خط المصنف، ومشى عليه
~~العلامة المقدسي كما نقله عنه أبو السعود.
# وحاصله: أن ما ذكروه من تصحيح قول محمد بأن العبرة لمكان المدعى عليه
~~إنما هو فيما إذا كان قاضيان كل منهما في محلة وقد أمر كل منهما بالحكم على
~~أهل محلته فقط بدليل قول العمادي: وكذا لو كان أحدهما من أهل العكسر والآخر
~~من أهل البلد فأراد العسكري أن يخاصمه إلى قاضي العسكر فهو على هذا، ولا
~~ولاية لقاضي العكسر على غير الجندي، فقوله ولا ولاية دليل واضح على ذلك.
# أما إذا كان كل منهما مأذونا بالحكم على أي من حضر عنده من مصري وشامي
~~وحلبي وغيرهم كما في قضاة زماننا فينبغي التعويل على قول أبي يوسف لموافقته
~~لتعريف المدعي والمدعى عليه: أي فإن المدعي هو الذي له الخصومة فيطلبها عند
~~أي قاض أراد، وبه ظهر أنه لا وجه ms0815 لما في البحر من أنه لو تعدد القضاة في
~~المذاهب الاربعة كما في القاهرة فالخيار للمدعى عليه حيث لم يكن القاضي من
~~محلتهما.
# قال: وبه أفتيت مرارا.
# أقول: وقد رأيت بخط بعض العلماء نقلا عن المفتي أبو السعود العمادي أن
~~قضاة الممالك المحروسة ممنوعون عن الحكم على خلاف مذهب المدعى عليه.
# ا ه.
# وأشار إليه الشارح، وذكر شيخ شيوخ مشايخنا السائحاني بعد كلام: قال في
~~قضاء البزازية: فوض قضاء ناحية إلى رجلين لا يملك أحدهما القضاء، ولو قلد
~~رجلين على أن ينفرد كل منهما بالقضاء لا رواية فيه.
# وقال الامام ظهير الدين: ينبغي أن يجوز لان القاضي نائب السلطان يملك
~~التفرد.
# ا ه.
# فتحصل أن الولاية لو لقاضيين فأكثر كل واحد في محلة فتفرد القاضي صحيح
~~والعبرة للمدعى عليه، وإن كانوا في محل واحد على السواء فقد سمعت أنه لا
~~يملك أحدهم التفرد فلا فائدة في اختيار أحدهم، وإن أمر كل واحد بالتفرد
~~جاز، وحينئذ فلا يظهر فرق بين كل واحد في محلة أو مجتمعين، فما فهمه المصنف
~~ليس على إطلاقه بل على هذا التفصيل.
# ا ه.
# وكان عليه أن يذكر بعد قوله جاز PageV02P007 والعبرة للمدعي.
# وقد اتضح المرام من هذه المسألة على أتم وجه، ولله تعالى الحمد، لكن صدر
~~الامر
# السلطاني الآن بالعمل على ما في المحلة من المادة 3081 من أن العبرة
~~للمدعى عليه فاحفظه والسلام.
# قوله: (وبه أفتيت مرارا) رده العلامة المقدسي، وذكر أنه ينبغي التعويل
~~على قول أبي يوسف لموافقته تعريف المدعي والمدعى عليه، وذكر أنه غير صحيح.
# أما أولا فإن النسخ المشهورة من البزازية على الاطلاق الذي ادعاه وبنى
~~عليه فتواه، بل على ما قيده من أن كلا من المتداعيين يطلب المحاكمة عند
~~قاضي محلته كما علمت من عبارته المتقدمة.
# وعلى تقدير في نسخته إطلاقا فهو محمول على التقييد المصرح به في العمادية
~~والخانية وغيرهما، فإن الذي ولاه خصمه بتلك البلد أو بتلك المحلة.
# ولهذا قال في جامع الفصولين: اختصم غريبان عند قاضي بلدة صح ms0816 قضاؤه على
~~سبيل التحكيم.
# أقول: ولا يحتاج إلى هذا لان القضاء يفوض لهم الحكم على العموم في كل من
~~هو في بلدهم أو قريتهم ولو من الغرباء التي تولوا القضاء بها كما ذكرناه،
~~وهو الذي ذكره المؤلف بعد عن المصنف.
# قوله: (على السواء) أي في عموم الولاية، لان قضاة المذاهب في زماننا
~~ولايتهم على السواء في التعميم، وهو رد على البحر.
# قوله: (بإجابة المدعى عليه) بأن قال له من اختار غيرك من القضاء فلا تحكم
~~عليه.
# قوله: (لزم اعتباره) أي أمر السلطان أي العمل به وقد أمر كما مر فلا
~~تنسه.
# قوله: (لعزله) أي لعزل من اختاره المدعي عن الحكم بالنسبة إلى هذه الدعوى
~~عملا بأمر السلطان، فكأنه خصص قضاءه بالحكم على من اختاره والقضاء يتخصص.
# قوله: (كما مر مرارا) من أن القضاء يتقيد.
# قوله: (قلت وهذا الخلاف) أي بين محمد القائل باعتبار المدعى عليه وبين
~~أبي يوسف القائل باعتبار المدعي.
# قوله: (على حدة) أي لا يقضي على غير أهلها.
# قوله: (أما إذا كان في المصر حنفي وشافعي الخ) أي وقد ولى الحنفي على أن
~~يحكم على جميع أهل المصر وكذا الشافعي ونحوه فليس هو كمن ولى على محلة.
# قوله: (في مجلس واحد) قيد اتفاقي والظاهر أنه أراد في بلدة واحدة لان
~~المدار على عموم الولاية كما تقدم، فلو اقتصر على قوله والولاية واحدة لكان
~~أحسن، ويعني باتحادها عمومها.
# قوله: (والولاية واحدة) أي لم يخصص كل واحد بمحله.
# قوله: (لما أنه صاحب الحق) هذا ما يعطيه كلام المقدسي، وهو يفيد اعتبار
~~المدعي ولو كان أحد القضاة يساعد المدعى عليه، وهذا التعليل منه أولى من
~~تعليله السابق بقوله إذ لا تظهر فائدة في كون العبرة للمدعي أو المدعى عليه
~~ط.
# قال الشارح في الدر المنتقى بعد أن ذكر نحو هذا: وأفتى بعض موالي الروم
~~بأنه إن انضم إليه احتمال ظلمه فللمدعى عليه، والله تعالى الموفق.
# ا ه.
# قوله: (وركنها) أي الدعوى إضافة الحق إلى نفسه.
# الركن جزء الماهية، وقد قدم أنها ms0817 قول مقبول الخ، فهي مركبة من إضافة الحق
~~إلى نفسه ومن PageV02P008 القول الدال عليه ومن كونه عند القاضي، فيكون
~~أركانها ثلاثة، ويحتمل أن كونها عند القاضي شرط كما سيصرح به فيكون الركن
~~شيئين فقط القول ومدلوله، وظاهر كلام الشارح أن الركن هو المدلول فقط.
# وأما القول فهو وسيلة إليه فيكون أراد بالركن الماهية وكثيرا ما يقع ذلك
~~في كلامه، فليتأمل.
# قوله: (كوكيل ووصي) الاولى كموكل ويتيم.
# قوله: (عند النزاع الخ) إنما تسمى دعوى عند النزاع لانه حينئذ يسمى
~~مدعيا، أما بعد ثبوت حقه وانقطاع النزاع عنه فلا يسمى مدعيا، وكذا عند
~~المسالمة فإنها ليست دعوى شرعا.
# قال في البحر: فخرج الاضافة حالة المسالمة فإنها دعوى لغة لا شرعا.
# ا ه.
# ونظير ما تقدم عن البزازية عند قوله يقصد به طلب حق.
# قوله: (وأهلها) أدخله في البحر في الشروط، ونظم الحموي الشروط بقوله: أيا
~~طالبا مني شرائط دعوة فتلك ثمان من نظامي لها حلا فحضرة خصم وانتفاء تناقض
~~ومجلس حكم بالعدالة سربلا كذلك معلومية المدعي به وإمكانه والعقل دام لك
~~العلا كذاك لسان المدعي من شروطها وإلزامه خصما به النظم كملا قوله: (ولو
~~صبيا) أي ولو المميز صبيا.
# قوله: (وإلا) أي وإن لم يكن مأذونا لا تصح دعواه كسائر عبارته الدائرة
~~بين الضر والنفع.
# تتمة: نقل العلامة أبو السعود عن الزيلعي أن الصبي العاقل المأذون له
~~يستحلف ويقضى عليه بالنكول، ولا يستحلف الاب في مال الصبي والوصي في مال
~~اليتيم ولا المتولي في مال الوقف إلا إذا ادعى عليهم العقد فيستحلفون
~~حينئذ.
# ويأتي تمامه في محله إن شاء الله تعالى.
# وفي الفصول العمادية: لو ادعى على صبي محجور عليه شيئا وله وصي حاضر لا
~~تشترط حضرة الصبي ذكره في كتاب القسمة، ولم يفصل بين ما إذا كان المدعي
~~عينا أو دينا وجب بمباشرة هذا الوصي أو وجب لا بمباشرته كضمان الاستهلاك
~~ونحوه.
# وذكر الخصاف في أدب القاضي: لو ادعى على صبي محجور مالا بالاستهلاك أو
~~بالغصب، إن قال المدعي لي بينة ms0818 حاضرة تسمع دعواه ويشترط حضور الصغير لان
~~الصبي مؤاخذ بأفعاله والشهود محتاجون إلى الاشارة لكن يحضر معه أبوه أو
~~وصيه، حتى إذا ألزم الصغير بشئ يؤدي عنه أبوه من ماله: يعني من مال الصغير.
# وذكر بعض المتأخرين حضرة الصغير الدعاوى شرط، سواء كان الصغير مدعيا أو
~~مدعى عليه.
# والصحيح أنه لا يشترط حضرة الاطفال الرضع عند الدعاوى، هكذا ذكر في
~~المحيط، وذكر رشيد الدين في فتاواه أن المختار أنه يشترط حضرة الصبي عند
~~الدعاوى.
# ا ه.
# وفي جامع أحكام الصغار للاستروشني: ولو ادعى رجل على صبي محجور شيئا وله
~~وصي حاضر لا يشترط حضور الصبي، هكذا ذكر شيخ الاسلام، ولم يفصل بين ما إذا
~~كان المدعي دينا أو عينا وجب الدين بمباشرة هذا الوصي أو لا. PageV02P009
~~وذكر الناطفي في أجناسه: إذا كان الدين واجبا بمباشرة هذا الوصي لا يشترط
~~إحضار الصبي.
# وفي أدب القاضي للخصاف: إذا وقع الدعوى على الصبي المحجور عليه إذا لم
~~يكن للمدعي بينة فليس له حق إحضاره إلى باب القاضي: لانه لو حضر لا يتوجه
~~عليه اليمين، لانه لو نكل لا يقضي بنكوله، وإن كانت له بينة وهو يدعي عليه
~~الاستهلاك كان له حق إحضاره، لان الصبي مؤاخذ بأفعاله والشهود يحتاجون إلى
~~الاشارة إليه فكان له حق إحضاره، ولكن يحضر معه أبوه حتى إذا لزم الصبي شئ
~~يؤدي عنه أبوه من ماله.
# وفي كتاب الاقضية أن إحضار الصبي في الدعاوى شرط، وبعض المتأخرين من
~~مشايخ زماننا منهم من شرط ذلك سواء كان الصغير مدعيا أو مدعى عليه، ومنهم
~~من أبى ذلك.
# وإذا لم يكن
# للصبي وصي وطلب المدعي من القاضي أن ينصب عنه وصيا أجابه القاضي إلى ذلك.
# وفي فتاوى القاضي ظهير الدين: والصحيح أنه لا يشترط حضرة الاطفال الرضع
~~عند الدعوى، ونشترط حضرة الصبي عند نصب الوصي للاشارة إليه.
# هكذا في الفتاوى.
# وفي كتاب الاقضية: ومن مشايخ زماننا من أبى ذلك، وقال لو كان الصبي في
~~المهد يشترط إحضار المهد مجلس الحكم، ولا شك أن ms0819 اشتراطه بعيد، والاول أقرب
~~إلى الصواب وأشبه بالفقه.
# ا ه.
# وفي جامع أحكام الصغار للاستروشني أيضا: الصبي التاجر والعبد التاجر
~~يستحلف ويقضى عليه بالنكول.
# وذكر الفقيه أبو الليث أن الصبي المأذون له يستحلف عند علمائنا، وبه
~~نأخذ.
# وفي الفتاوى أنه لا يمين على الصبي المأذون حتى يدرك.
# وذكر في النوادر: يحلف الصبي المأذون له ويقضي بنكوله.
# وفي المنية: الصبي العاقل المأذون له يستحلف ويقضي بنكوله.
# وفي الولوالجية: صبي مأذون باع شيئا فوجد المشتري به عيبا فأراد تحليفه
~~فلا يمين عليه حتى يدرك.
# وعن محمد: لو حلف وهو صبي ثم أدرك لا يمين عليه كالنصراني إذا حلف ثم
~~أسلم لا يمين عليه، فهذا دليل على أنه لو حلف يكون معتبرا.
# وعن محمد: إذا ادعى على الصبي دين وأنكر الغلام فالقاضي يحلفه، وإن نكل
~~يقضى بالدين عليه ولزمه في ذلك بمنزلة الكبير، وفي الصبي المحجور إذا لم
~~يكن للمدعي بينة لا يكون له إحضاره إلى باب القاضي، لانه لو حلف ونكل لا
~~يقضى عليه بنكوله، ولو كان له بينة وهو يدعي عليه الاستهلاك له إحضاره لانه
~~مأخوذ بأفعاله، وإن لم يكن مأخوذا بأقواله والشهود محتاجون إلى الاشارة
~~إليه فيحضر، لكن يحضر معه أبوه ومن هو في معناه، لان الصبي بنفسه لا يلي
~~شيئا فيحضر الاب، حتى إذا لزمه يؤمر الاب بالاداء عنه في ماله.
# كذا في الحواشي الحموية.
# والحاصل: أن المفهوم مما ذكر أنه لا يلزم إحضار الصغير ولو مدركا على
~~الصحيح ما لم يكن مستهلكا للاشارة إليه في الشهادة ولكن يحضر معه أبوه أو
~~وصيه.
# قوله: (وشرطها) لم أر اشتراط لفظ مخصوص للدعوى وينبغي اشتراط ما يدل على
~~الجزم والتحقيق، فلو قال أشك أو أظن لم تصح
# الدعوى.
# بحر.
# فائدة: لا تسمع الدعوى بالاقرار، لما في البزازية عن الذخيرة: ادعى أن له
~~عليه كذلك وأن العين الذي في يده له لما أنه أقر له به أو ابتدأ بدعوى
~~الاقرار وقال إنه أقر أن هذا لي أو أقر أن لي عليه كذا. ms0820 PageV02P010 قيل
~~يصح، وعامة المشايخ على أنه لا تصح الدعوى لعدم صلاحية الاقرار للاستحقاق
~~الخ.
# بحر من فصل الاختلاف في الشهادة.
# وسيأتي متنا أول الاقرار.
# قوله: (أي شرط جواز الدعوى) أي صحتها.
# قوله: (مجلس القضاء) فيه مناقشته، فإن شرط الشئ خارج عن ذلك الشئ وحضور
~~مجلس القاضي مأخوذ في مفهوم الدعوى حيث عرفها في الدرر بأنها مطالبة حق عند
~~من له الخلاص.
# وأما على تعريف الكنز بأنها إضافة الشئ إلى نفسه حالة المنازعة فلا ترد
~~هذه المناقشة.
# أبو السعود.
# والمراد بمجلس القاضي محل جلوسه حيث اتفق ولو في بيت أو دكان، إذ لا تسمع
~~الدعوى ولا الشهادة إلا بين يدي القاضي، أما نوابه الآن في محاكم الكنارات
~~فلا يصح سماعهم الدعوى إلا بها ما لم يطلق لهم الاذن بسماعها أينما أرادوا،
~~فإذا أطلق لهم صاروا مثله.
# قوله: (وحضور خصمه) قال في البحر: ولا بد من بيان من يكون خصما في
~~الدعاوى ليعلم المدعى عليه، وقد أغفله الشارحون وهو مما لا ينبغي.
# فأقول: في دعوى الخارج ملكا مطلقا في عين في يد مستأجر أو مستعير أو
~~مرتهن فلا بد من حضرة المالك وذي اليد، إلا إذا ادعى الشراء منه قبل
~~الاجارة فالمالك وحده يكون خصما، وتشترط حضرة المزراع إن كان البذر منه أو
~~كان الزرع نابتا وإلا لا.
# وفي دعوى الغصب عليه لا تشترط حضرة المالك.
# وفي البيع قبل التسليم لا بد في دعوى الاستحقاق والشفعة من حضرة البائع
~~والمشتري فاسدا بعد القبض خصم لمن يدعي الملك فيه وقبل القبض الخصم هو
~~البائع وحده وأحد الورثة ينتصب خصما عن الكل فالقضاء عليه قضاء الكل وعلى
~~الميت.
# وقيده في الجامع بكون الكل في يده وأن البعض في يده فبقدره والموصى له
~~ليس بخصم في إثبات الدين إنما هو خصم في إثبات الوكالة أو الوصاية، إلا إذا
~~كان موصى له بما زاد على الثلث ولا وارث فهو كالوارث.
# واختلاف المشايخ في إثبات الدين على من في يده مال الميت وليس بوارث ولا
~~وصي، ولا ms0821
# تسمع دعوى الدين على الميت على غريم الميت مديونا أو دائنا أي لاجل
~~المحاصصة.
# والخصم في إثبات النسب خمسة: الوارث والوصي والموصى له والغريم للميت أو
~~على الميت.
# وقف على صغير له وصي ولرجل فيه دعوى يدعيه على متولي الوقف لا على الوصي
~~لان الوصي لا يلي القبض.
# ولا تشترط حضرة الصبي عند الدعوى عليه وتكفي حضرة وصيه دينا أو عينا
~~باشره الوصي أو لا.
# ولا تشترط حضرة العبد والامة عند دعوى المولى أرشه ومهرها.
# ولو ادعى على صبي محجور عليه استهلاكا أو غصبا وقال لي بينة حاضرة تسمع
~~دعواه وتشترط حضرة الصبي مع أبيه أو وصيه وإلا نصب له القاضي وصيا، وتشترط
~~حضرته عند الدعوى مدعيا أو مدعى عليه.
# والصحيح أنه لا تشترط حضرة الاطفال الرضع عند الدعوى.
# والمستأجر خصم لمن يدعي الاجارة في غيبة المالك على الاقرب إلى الصواب،
~~وليس بخصم على الصحيح لمن يدعي الاجارة أو الرهن أو الشراء والمشتري خصم
~~للكل كالموهوب له.
# وفي دعوى العين المرهونة تشترط حضرة الراهن والمرتهن وتصح الدعوى على
~~الغاصب وإن لم تكن العين في يده، فلذا كان للمستحق الدعوى على البائع وحده،
~~وإن كان المبيع في يد المشتري PageV02P011 لكونه غاصبا والمودع أو الغاصب
~~إذا كان مقرا بالوديعة والغصب لا ينتصب خصما للمشتري وينتصب خصما لوارث
~~المودع أو المغصوب منه.
# ومن اشترى شيئا بالخيار فادعاه آخر يشترط حضرة البائع والمشتري باطلا لا
~~يكون خصما للمستحق، وإذا استحق المبيع بالملك المطلق وقضى به فبرهن البائع
~~على النتاج وبرهن على المشتري في غيبة المستحق ليدفع عنه الرجوع بالثمن
~~اختلف المشايخ، والاصح أنه لا يشترط حضرته.
# ومنهم من قال: المختار اشتراطها، وأفتى السرخسي بالاول وهو الاظهر.
# والاشبه أن الموصى له ينتصب خصما للموصى له فيما في يده، فإن لم يقبض
~~ولكن قضى له بالثلث فخاصمه موصي له آخر: فإن إلى القاضي الذي قضى له كان
~~خصما، وإلا فلا.
# وإذا ادعى نكاح امرأة ولها زوج ظاهر يشترط حضرته لسماع الدعوى والبينة
~~ودعوى النكاح عليها بتزويج ms0822 أبيها صحيحة بدون حضرة أبيها.
# ودعوى الواهب الرجوع في الهبة للعبد عليه صحيحة إن كان مأذونا، وإلا فلا
~~بد من حضرة مولاه.
# والقول للواهب أنه مأذون ولا تقبل بينة العبد أنه محجور، فإن غاب العبد
~~لم تصح دعوى الرجوع على مولاه إن كانت العين في يد العبد.
# وتمامه في خزانة المفتين.
# ا ه.
# قوله: (فلا يقضى على غائب) أي بالبينة سواء كان غائبا وقت الشهادة أو
~~بعدها وبعد التزكية، وسواء كان غائبا عن المجلس أو عن البلد إلا أن يكون
~~ذلك ضروريا، كما إذا توجه القضاء على الخصم فاستتر بشرطه المذكور في موضعه.
# ابن الغرس: وأما إذا أقر عند القاضي فيقضى عليه وهو غائب، لان له أن يطعن
~~في البينة دون الاقرار، ولان القضاء بالاقرار قضاء إعانة، لكن قال في
~~الخامس والعشرين من جامع الفصولين ناقلا عن الخانية: غاب المدعى عليه بعد
~~ما برهن عليه أو غاب الوكيل بعد قبول البينة قبل التعديل أو مات الوكيل ثم
~~عدلت تلك البينة لا يحكم بها.
# وقال أبو يوسف: يحكم وهذا أرفق بالناس.
# ولو برهن على الموكل فغاب ثم حضر وكيله أو على الوكيل ثم حضر موكله يقضي
~~بتلك البينة، وكذا يقضي على الوارث ببينة قامت على مورثه، وقد مر الكلام
~~على ذلك مستوفى في القضاء، فراجعه.
# وكذا لا تسمع الشهادة على غائب إلا إذا التمس المدعي بذلك كتابا حكميا
~~للقضاء به فيجيبه القاضي إليه، فيكتب إلى القاضي الغائب الذي بطرفه الخصم
~~بما سمعه من الدعوى والشهادة ليقضي عليه كما في الهندية عن البدائع.
# قوله: (وهل يحضره بمجرد الدعوى) أي يحضر القاضي الخصم.
# قوله: (فحتى يبرهن) يعني قال بعضهم: إنما يحضره إذا برهن على دعواه لا
~~للقضاء بها بل ليعلم صدقه.
# وقال بعضهم: إنما تقام البينة على الخصم ولا خصم هنا بل يحلفه بالله أنه
~~صادق فيما يدعي عليه ليعلم بذلك صدقه، فإن حلف أحضر له خصمه.
# قوله: (أو يحلف) أو لحكاية الخلاف، لانهما قولان لا قول واحد يخير فيه
~~بين البرهان والتحليف. ms0823
# قال في البحر: إن كان في المصر أو قريبا منه بحيث لو أجاب يبيت في منزله،
~~وإن كان أبعد PageV02P012 منه قيل يأمره بإقامته البينة على موافقة دعواه
~~لاحضار خصمه والمستور في هذا يكفي، فإذا أقام يأمر إنسانا ليحضر خصمه.
# وقيل يحلفه القاضي، فإن نكل أقامه عن مجلسه، وإن حلف أمر بإحضاره.
# ا ه.
# قال قاضيخان: فإذا أقام البينة قبلت بينته للاشخاص لا للقضاء ا ه: أي بل
~~لاحضاره، فإذا حضر أعاد البينة ثانيا، فإن عدلت قضى عليه كما في شرح أدب
~~القاضي.
# قال الشلبي: وعمل قضاة زماننا على خلاف ما تقدم، فإذا أتى لهم شخص فقال
~~لي دعوى على شخص يأمرون بإحضاره من غير أن يستفسروا المدعي عن دعواه
~~ليعلموا صحتها من فسادها، وهذا منهم غفلة عما ذكروه أو جهل به.
# ا ه.
# وفي خزانة الاكمل: قال أبو يوسف: لو اختفى المدعى عليه في البيت بعث إليه
~~القاضي نساء وأمرهن بدخول داره، فإن عرفنه، وإلا عزل النساء في بيت ثم يدخل
~~الرجال فيفتشون بقية الدار، قال هشام لمحمد: ما تقول في رجل له حق على ذي
~~سلطان فلم يجئ معه إلى مجلس القاضي؟ فأخبرني أن أبا يوسف كان يعمل بالاعداء
~~وهو قول أهل البصرة وبه نأخذ.
# والاعداء أن يبعث القاضي إلى بابه من يأتيه به، بأن يقول له إن القاضي
~~يدعوك إلى مجلس الحكم، فإن أجابه فبها، وإلا جعل القاضي وكيلا عنه.
# ولا يأخذ أبو حنيفة بالاعداء ا ه.
# قال في البحر: ولم يذكر الشارحون هنا حكم استيفاء ذي الحق حقه من الغير
~~بلا قضاء، وأحببت جمعه من مواضعه تكثرا للفوائد وتيسيرا على طالبيها، فإن
~~كان الحق حد قذف فلا يستوفيه بنفسه لان فيه حق الله تعالى اتفاقا.
# والاصح أن الغالب فيه حقه تعالى، فلا يستوفيه إلا من يقيم الحدود ولكن
~~يطلب المقذوف كما بيناه في بابه، وإن كان قصاصا فقال في جنايات البزازية:
~~قتل الرجل عمدا وله ولي له أن يقتص بالسي فقضى به أولا ويضرب علاوته، ولو
~~رام ms0824 قتله بغير سيف منع، وإن فعل عزر لكن لا يضمن لاستيفائه حقه ا ه.
# وإن كان تعزيرا ففي حدود القنية: ضرب غيره بغير حق وضربه المضروب أيضا
~~أنهما يعزران، ويبدأ بإقامة التعزير بالبادئ منهما لانه أظلم
# والوجوب عليه أسبق ا ه.
# وأما إذا شتمه فله أن يقول له مثله، والاولى تركه كما قدمناه في محله،
~~بخلاف ما إذا قذفه فلا يجوز له أن يقول له مثله كما إذا قال له يا كلب لانه
~~كذب محض.
# وقالوا: للزوج أن يؤدب زوجته، وله أن يضربها على عدم إجابته إذا دعاها
~~لفراشه ولا مانع، وعلى ترك الزينة وهو يريدها، وعلى ضربها ولده، وعلى
~~خروجها بغير إذنه بغير حق، وعلى صعودها على السلط لتطل على الجيران أو
~~يراها الاجانب، وحينئذ فله أن يقفل عليها الباب.
# والصحيح أنه لا يضربها على ترك الصلاة كما مر في موضعه مفصلا.
# وفي جامع الفصولين من التحليف: ومن عليه التعزير لو مكن صاحب الحق منه
~~أقامه: يعني لم يختص الامام بإقامته، فإن الزوج يؤدب المرأة ولو رأى أحدا
~~يفعل ذلك فله أن يمنعه ويضربه لو لم ينزجر بالمنع باللسان، ولو كان حقه
~~تعالى لانعكست هذه الاحكام ا ه.
# وإن كان عينا.
# ففي إجارة القنية: ولو غاب المستأجر بعد السنة ولم يسلم المفتاح إلى
~~الآجر فله أن يتخذ مفتاحا آخر، ولو أجره من غير إذن الحاكم جاز ا ه.
~~PageV02P013 مطلب: حادثة الفتوى وقد صارت حادثة الفتوى: مضت المدة وغاب
~~المستأجر وترك متاعه في الدار فأفتيت بأن له أن يفتح الدار ويسكن فيها،
~~وأما المتاع فيجعله في ناحية إلى حضور صاحبه، ولا يتوقف الفتح على إذن
~~القاضي أخذا مما في القنية.
# وفي غصب منية المفتي: أخذت أغصان شجرة إنسان هواء دار آخر فقطع رب الدار
~~الاغصان: فإن كانت الاغصان بحال يمكن لصاحبها أن يشدها بحبل ويفرغ هواء
~~داره ضمن القاطع، وإن لم يكن لا يضمن إذا قطع من موضع لو رفع إلى الحاكم
~~أمر بالقطع من ذلك الموضع.
# ا ه.
# وإن ms0825 كان دينا، ففي مداينات القنية رب الدين إذا ظفر من جنس حقه من مال
~~المديون على صفته فله أخذه بغير رضاه، ولا يأخذ خلاف جنسه كالدراهم
~~والدنانير.
# وعند الشافعي: له أخذه بقدر قيمته.
# وعن أبي بكر الرازي: له أخذ الدراهم بالدنانير استحسانا لا قياسا، ولو
~~أخذ من الغريم جنس الحق غير رب الدين ودفعه
# لرب الدين.
# قال ابن سلمة: هو غاصب والغريم غاصب الغاصب، فإن ضمن الآخذ لم يصر قصاصا
~~بدينه، وإن ضمن الغريم صار قصاصا.
# وقال نصير بن يحيى: صار قاصصا بدينه والآخذ معين له، وبه يفتى.
# ولو غصب غير الدائن جنس الدين من المديون فغصبه منه الدائن، فالمختار هنا
~~قول ابن سلمة ا ه.
# وظاهر قول أصحابنا أن له الاخذ من جنسه مقرا كان أو منكرا له بينة أو لا،
~~ولم أر حكم ما إذا لم يتوصل إليه إلا بكسر الباب ونقب الجدار، وينبغي أن له
~~ذلك حيث لا يمكنه الاخذ بالحاكم وإذا أخذ غير الجنس بغير إذنه فتلف في يده
~~ضمنه ضمان الرهن كما في غصب البزازية: رفع عمامة مديونه عن رأسه حين تقضاه
~~الدين وقال لا أردها عليك حتى تقضي الدين فتلفت العمامة في يده تهلك هلاك
~~الرهن بالدين.
# قال: هذا إنما يصح إذا أمكنه استردادها فتركها عنده.
# أما إذا عجز فتركها لعجزه ففيه نظر ا ه.
# وأنت خبير بأن ما هنا مشكل، إذ يقتضي أن الزائد على الدين أمانة مع كونه
~~غاصبا، إذ ليس له أخذ غير جنس حقه، فتأمل ذلك.
# وفي البزازية في الرهن، تقاضى دينه فلم يقضه فرفع العمامة عن رأسه وأعطاه
~~منديلا فلفه على رأسه فالعمامة رهن، لان الغريم بتركها عنده رضي بكونها
~~رهنا، وسيأتي في الرهن متنا أخذ عمامة المديون لتكون رهنا عنده لم تكن رهنا
~~ا ه.
# وفي جامع الفصولين: أخذ عمامة مديونه لتكون رهنا لم يجز أخذه وهلكه كرهن،
~~وهذا ظاهر لو رضي المديون بتركه رهنا.
# ا ه.
# والتوفيق بين النقول ظاهر، فتأمل، والله تعالى أعلم.
# قوله: (منية) عبارتها ms0826 إذا طلب من القاضي إحضار الخصم وهو خارج المصر، إن
~~كان الوضع قريبا بحيث لو ابتكر من أهله أمكنه أن يحضر مجلس القاضي ويجيب
~~خصمه ويبيت في منزله يحضره بمجرد الدعوى، كما إذا كان في المصر، وإن كان
~~أبعد قيل يأمر بإقامة البينة على موافقة دعواه لاحضار خصمه.
# وقيل يحلفه القاضي، فإن نكل أقامه عن مجلسه وإن حلف يأمر بإحضاره.
# ا ه.
# كما قدمناه بأوضح من هذا.
# قوله: (ومعلومية المال المدعي) أي ببيان جنسه وقدره بالاجماع، لان الغرض
~~إلزام المدعى عليه عند إقامة البينة، ولا إلزام فيما لا يعلم جنسه وقدره.
~~PageV02P014 قال في البحر: وأشار باشتراط معلومية الجنس والقدر إلى أنه لا
~~بد من بيان الوزن في الموزونات.
# وفي دعوى وقر رمان أو سفرجل لا بد من ذكر الوزن للتفاوت في الوقر، ويذكر
~~أنه حلو أو حامض أو صغير أو كبير.
# وفي دعوى الكعك يذكر أنه من دقيق المغسول أو من غيره، وما عليه من السمسم
~~أنه أبيض أو أسود وقدر السمسم.
# وقيل لا حاجة إلى السمسم وقدره وصفته.
# وفي دعوى الابريسم بسبب السلم لا حاجة إلى ذكر الشرائط، والمختار أنه لا
~~بد من ذكر الشرائط.
# وفي القطن يشترط بيان أنه بخاري أو خوارزمي.
# وفي الحناء لا بد من بيان أنه مدقوق أو ورق.
# وفي الديباج إن سلما يذكر الاوصاف والوزن، وإن عينا لا حاجة إلى ذكر
~~الوزن ويذكر الاوصاف، ولا بد من ذكر النوع والوصف مع ذكر الجنس والقدر في
~~المكيلات، ويذكر في السلم شرائطه من إعلام جنس رأس المال وغيره ونوعه وصفته
~~وقدره بالوزن إن كان وزنيا، وانتقاده بالمجلس حتى يصح، ولو قال بسبب بيع
~~صحيح جرى بينهما صحت الدعوى بلا خلاف.
# وعلى هذا في كل سبب له شرائط قليلة يكتفي بقوله بسبب كذا صحيح.
# وإن ادعى ذهبا أو فضة فلا بد من بيان جنسه ونوعه إن كان مضروبا كبخاري
~~الضرب وصنعته جيدا أو وسطا أو رديئا إذا كان في البلد نقود مختلفة.
# وفي العمادي: إذا كان في ms0827 البلد نقود وأحدها أروج لا تصح الدعوى ما لم
~~يبين.
# وتمامه في البزازية وخزانة المفتين ا ه.
# قال في البزازية: ولو قال بسلم صحيح ولم يذكر الشرائط، كان شمس الاسلام
~~رحمه الله تعالى يفتي بالصحة وغيره لا، لان شرائط مما لا يعرفه إلا الخواص
~~ويختلف فيه بعضها.
# وفي المنتقى: لو قال ببيع يكفي، وعلى هذا كل ما له شرائط كثيرة لا يكتفي
~~فيه بقوله بسبب صحيح، وإذا قلت الشرائط يكتفي به.
# أجاب شمس الاسلام فيمن قال كفل كفالة صحيحة أنه لا يصح كما في السلم لان
~~المسألة مختلف فيها، فلعله صحيح على اعتقاده لا في الواقع ولا عند الحاكم،
~~والحنفي يعتقد عدم
# صحة الكفالة بلا قبول فيقول كفل وقبل المكفول له في المجلس فيصح ويذكر في
~~القرض وأقرضه منه مال نفسه لجواز أن يكون وكيلا في الاقراض من غيره والوكيل
~~سفير فيه فلا يملك الطلب ويذكر أيضا قبض المستقرض وصرفه إلى حوائجه ليكون
~~دينا بالاجماع، فإن كونه دينا عند الثاني موقوف على صرفه واستهلاكه، وتمامه
~~فيها.
# قوله: (إذ لا يقضي بمجهول) أي لان فائدة الدعوى القضاء بها ولا يقضي
~~بمجهول فلا تصح دعوى المجهول.
# ويستثنى من فساد الدعوى بالمجهول دعوى الرهن والغصب، لما في الخانية: إذا
~~شهدوا أنه رهن عنده ثوبا ولم يسموا الثوب ولم يعرفوا عينه جازت شهادتهم
~~والقول للمرتهن في أي ثوب كان وكذلك في الغصب.
# ا ه.
# فالدعوى بالاولى.
# وفي المعراج: وفساد الدعوى، إما أن لا يكون لزمه شئ على الخصم أو يكون
~~المدعي مجهولا في نفسه ولا يعلم فيه خلاف إلا في الوصية، بأن ادعى حقا من
~~وصية أو إقرار فإنهما يصحان بالمجهول، وتصح دعوى الابراء المجهول بلا خلاف
~~ا ه.
# فبلغت المستثنيات خمسة.
# ا ه.
# وفي الاشباه: ولا يحلف على مجهول إلا في مسائل: الاولى: إذا اتهم القاضي
~~وصي اليتيم. PageV02P015 الثانية: إذا اتهم متولي الوقف فإنه يحلفهما نظرا
~~للوقف واليتيم.
# الثالثة: إذا ادعى المودع خيانة مطلقة.
# الرابعة: الرهن المجهول.
# الخامسة: دعوى الغصب.
# السادسة: دعوى السرقة. ms0828
# ا ه.
# قوله: (ولا يقال مدعى فيه) قال الحلبي: تعديته بفي لم أرها فليراجع.
# ا ه.
# قال الشيخ أبو الطيب: لم أجد في كتاب أن المدعى فيه خطأ أو لغو، ولعل
~~الشارح وجده.
# ا ه.
# وفي طلبة الطلبة: ولا يقال مدعى فيه وبه وإن كان يتكلم به المتفقهة إلا
~~أنه مشهور فهو خير من صواب مهجور.
# حموي.
# أقول: وحينئذ يستغني عما قاله الشارح من أن الادعاء يضمن معنى الاخبار
~~فيعدي بالباء.
# تأمل.
# قوله: (إلا أن يتضمن الاخبار) في بعض النسخ إلا بتضمن الاخبار بحذف أن
~~وبالباء الموحدة في تضمن: أي فعل الدعوى يتعدى بنفسه فيقال ادعاه، وقد يضمن
~~معنى الاخبار فيقال ادعى بأرض أي أخبر بأنها له فهو راجع إلى به وبقي الاول
~~على عمومه.
# قوله: (وكونها ملزمة) فلا تصح دعوى التوكيل على موكله الحاضر لامكان
~~عزله.
# بحر.
# قوله: (وظهوره) أي الكذب وهو بالجر عطفا
# على تيقن.
# قوله: (كدعوى معروف بالفقر) وهو أن يأخذ الزكاة من الاغنياء.
# منح: أي إن ادعى لنفسه، أما لو ادعى وكالة عن غني فيصح كما صرح به ابن
~~الغرس لانه غير مستحيل عادة.
# قوله: (أنه أقرضه إياها) نقدا منح.
# قوله: (دفعة واحدة) ظاهر التقييد بما ذكر أنه إذا ادعاها ثمن عقار كان له
~~أو ادعاها قرضا بدفعات أن تسمع دعواه.
# قوله: (وبه جزم ابن الغرس في الفواكه البدرية) في القضايا الحكمية حيث
~~قال: ومن شروط صحة الدعوى أن يكون المدعي به مما يحتمل الثبوت بأن يكون
~~مستحيلا عقلا أو عادة، فإن الدعوى والحال ما ذكر ظاهرة الكذب في المستحيل
~~العادي يقينية الكذب في المستحيل العقلي مثلا، الدعوى بالمستحيل العادي
~~دعوى من هو معروف بالفقر والحاجة، وهو أن يأخذ الزكاة من الاغنياء ويدعي
~~على آخر أنه أقرضه مائة ألف دينار ذهبا نقدا دفعة واحدة وأنه تصرف فيها
~~بنفسه ويطالبه برد بدلها فمثل هذه الدعوى لا يلتفت إليها القاضي لخروجها
~~مخرج الزور والفجور، ولا يسأل المدعى عليه عن جوابها ا ه.
# قال في المنح: لكنه لم يستند ms0829 في منع دعوى المستحيل العادي إلى نقل عن
~~المشايخ ا ه.
# قال في البحر في آخر باب التحالف والله أعلم هل منقول أو قاله تفقها كما
~~وقع لي ثم ذكر نحو ما ذكره ابن الغرس، إلى أن قال: قلت: اللهم إلا أن يقال:
~~غصب لي مالا عظيما كنت ورثته من مورثي المعروف بالغنى فحينئذ تسمع.
# ا ه.
# قلت: لكن في المذهب فروع تشهد له منها ما سيأتي آخر فصل التحالف.
# قوله: (حتى لو سكت) لا يظهر التفريع ط.
# قال في البحر: وزاد الزيلعي وجوب الحضور على الخصم، وفيه نظر لان حضوره
~~شرطها كما قدمناه فكيف يكون وجوبه حكمها المتأخر عنها ا ه. PageV02P016
~~وأقول: وعبارة الزيلعي: وحكمها وجوب الجواب على الخصم إذا صحت، ويترتب على
~~صحتها وجوب إحضار الخصم، والمطالبة بالجواب بلا أو نعم، وإقامة البينة أو
~~اليمين إذا أنكر.
# ا ه.
# فليس في كلام الزيلعي ما يفيد أنه جعل وجوب الحضور حكما.
# وغاية ما استفيد من كلامه أن القاضي لا يحضره بمجرد طلب المدعي بل بعد
~~سماعه دعواه، فإن رآها صحيحة أحضره لطلب
# الجواب وإلا فلا، فتدبر.
# أبو السعود.
# قوله: (وسنحققه) أي في شرح قول المصنف وقضى بنكوله مرة.
# قوله: (تعلق البقاء) أي بقاء عالم المكلفين.
# قوله: (المقدر) أي المحكم وهو نعت البقاء: أي الذي قدره الله تعالى.
# قوله: (بتعاطي المعاملات) أي بسبب تعاطي المعاملات، وهو متعلق بتعلق: أي
~~والمعاملات من نحو البيع والاجارة والاستئجار وغير ذلك يجري فيها الزيادة
~~والنقصان والاقرار والجحود والتوكيل وغير ذلك، فكانت الدعوى مما يتقضي
~~بقاءه، لانه لو أهملت لضاعت أحواله، لان الانسان مدني بالطبع لا يمكن أن
~~يقوم بجميع ما يحتاج إليه، والدعوى من المعاملات، فما كان سببا للمعاملات
~~وهو تعلق البقاء كان سببا لها.
# قوله: (فلو كان ما يدعيه منقولا) أي مجحودا غير وديعة، أما المقر به لا
~~يلزم إحضاره لانه يأخذه من المقر، وكذا لو كان وديعة لا يصح الامر بإحضارها
~~إذ الواجب فيها التخلية لا النقل ط.
# ويرد عليه أن الدعوى ms0830 في العين الوديعة إنما تكون إذا جحدها، وحينئذ فتكون
~~مغصوبة، والعين المغصوبة يكلف إحضارها.
# تأمل.
# والقهستاني زاد: وذكر في الخزانة أنهم لو شهدوا بشئ مغيب عن المجلس قبلت
~~وإن أمكن إحضاره، بخلاف ما قال بعض الجهال إنه لا تقبل ا ه.
# لكنه غريب فليتأمل، ويأتي خلافه.
# قوله: (وذكر المدعي أنه في يده) فلو أنكر كونه في يده فبرهن المدعي أنه
~~كان في يد المدعى عليه قبل هذا التاريخ بسنة هل يقبل ويجبر بإحضاره؟ قال
~~صاحب جامع الفصولين: ينبغي أن يقبل إذا لم يثبت خروجه من يده فتبقى ولا
~~تزول بشك، وأقره في البحر، وجزم به القهستاني.
# ورده في نور العين بأن هذا استصحاب، وهو حجة في الدفع لا في الاثبات، ولا
~~شك أن ما ذكر من قبيل الاثبات.
# قال صاحب التوضيح: ومن الحجج الفاسدة الاستصحاب، وهو حجة عند الشافعي في
~~كل ما يثبت وجوده بدليل ثم وقع الشك في بقائه.
# وعندنا حجة للدفع لا للاثبات، إذ الدليل الموجب لا يدل على البقاء وهذا
~~ظاهر ا ه.
# قوله: (بغير حق لاحتمال كونه مرهونا الخ) فإن الشئ قد يكون في يد غير
~~المالك بحق كالرهن في يد المرتهن والمبيع في يد البائع لاجل قبض الثمن.
# قال صدر الشريعة: هذه علة تشمل العقار أيضا، فما وجه تخصيص المنقول بهذا
~~الحكم؟
# أقول: دراية وجهه موقوفة على مقدمتين مسلمتين.
# إحداهما: أن دعوى الاعيان لا تصح إلا على ذي اليد كما قال في الهداية:
~~إنما ينتصب خصما إذا كان في يده.
# والثانية: أن الشبهة معتبرة يجب دفعها لا شبهة الشبهة، كما قالوا: إن
~~شبهة الربا ملحقة بالحقيقة لا شبهة الشبهة. PageV02P017 إذا عرفتهما فاعلم
~~أن في ثبوت اليد على العقار شبهة لكونه غير مشاهد، بخلاف المنقول فإن فيه
~~مشاهدة فوجب دفعها في دعوى العقار بإثباته بالبينة لتصح الدعوى، وبعد ثبوته
~~يكون احتمال كون اليد لغير المالك شبهة الشبهة فلا يعتبر.
# وأما في اليد في المنقول فلكونه مشاهدا لا يحتاج إلى إثباته.
# لكن فيه شبهة كون اليد لغير ms0831 المالك فوجب دفعها لتصح الدعوى.
# ا ه.
# قال المولى عبد الحليم: قد نشأ من كلام صدر الشريعة هذا كلمات للفضلاء
~~المتأخرين، وعد كل منهم ما طولوا تحقيقا وما لخصوا تدقيقا، وقد وقع بينهم
~~تدافع فذيلوا كلامهم بالحمد لله على كونهم مهتدين لما منحوا.
# أقول: ومن الله التوفيق وبيده أزمة التحقيق والتدقيق: إنه لا خفاء في أنه
~~لا اختصاص لقوله بغير حق بالمنقول لان مفاده دفع احتمال كون المدعي مرهونا
~~أو محبوسا بالثمن في يده، ففي المنقول: كما احتاج إلى هذا الدفع احتاج في
~~العقار أيضا.
# ومن ذلك أن المشايخ صرحوا في هذا الدفع بأنه وجب أن يقول في المنقول بغير
~~حق، وأن يذكر في العقار أنه يطالبه، لان ظاهر حال الطالب أن لا يطالبه إلا
~~إذا كان له الطلب وذا لا يكون إذا كان في يد غيره بحق، فمطالبته بالعقار
~~تتضمن قوله بغير حق، ولذلك دفعت هذا الاحتمال كما صرح به في الهداية.
# وقد قال ظهير الدين المرغيناني: إنه لا بد في دعوى العقار من معرفة
~~القاضي كونه في يد المدعى عليه، فيذكر المدعي أنه في يده اليوم بغير حق كما
~~في العمادية.
# وأيضا لا اختصاص في المطالبة بالعقار، إلا أن وجوبها لما كان بعد إحضار
~~المنقول وتضمنها
# طلب الاحضار في الجملة لم يحتاجوا إلى التصريح بها، ولله درهم في التحقيق
~~والتدقيق.
# إذا عرفت هذا ظهر أن إشكال صدر الشريعة ساقط عن أصل، وأنه لا فرق بينهما
~~في الاحتياج إلى هذا الدفع.
# نعم وجد الفرق بينهما وهو أن المنقول لما غلب فيه الاعارة والرهن بل
~~البيع وجرى الغصب عليه بالاتفاق دون العقار أوجبوا في المنقول التصريح بأنه
~~في يده بغير حق، واكتفوا في العقار بتضمن كلامه هذا المعنى.
# وأيضا ما ذكره المصنف هنا يصلح أن يكون علة أيضا للزوم التصريح في
~~المنقول بغير حق وللاكتفاء بتضمن كلامه ذلك في العقار هذا، خير الكلام ما
~~قل ودل، ولا تعجب من تبديل كلمات جم غفير فإنه ثمرة الانتباه.
# ولا مبدل لكلمات الله. ms0832
# ولا يشاركها فيه كلمات من سواه يورثه من يشاء * ((7) الحمد لله الذي
~~هدانا لهذا وما كنا لنهتدي لولا أن هدانا الله) * (الاعراف: 34) وهو حسبي
~~ونعم الوكيل.
# قوله: (وطلب المدعي إحضاره) هذا إذا لم يكن المدعى عليه مودعا، فإذن ادعى
~~عين وديعة لا يكلف إحضارها بل يكلف التخلية كما تقدم قريبا.
# ونقله في البحر عن جامع الفصولين.
# قال في غاية البيان: ثم إذا حضر ذلك الشئ إلى مجلس القاضي فشهدوا بأنه له
~~ولم يشهدوا بأنه ملكه يجوز لان اللام للتمليك، وكذلك إن شهدوا بأن هذا مالك
~~له أو شهدوا على إقرار المدعى عليه بأنه للمدعي وذلك لا إشكال فيه، إنما
~~الاشكال فيما لو ادعى أنه أقر بهذا الشئ ولم يدع بأنه ملكي وأقام الشهود
~~على ذلك هل يقبل وهل يقضي بالملك؟ منهم من يقول نعم، فقد ذكرنا أن الشهود
~~لو شهدوا بأن هذا أقر بهذا الشئ له تقبل وإن لم يشهدوا بأنه ملكه وكذلك
~~المدعي، وأكثرهم على أنه لا PageV02P018 تصح الدعوى ما لم يقل أقر به وهو
~~ملكي، لان الاقرار خبر والخبر يحتمل الصدق والكذب، فإذا كان كذبا لا يوجب
~~والمدعي يقول أقر به لي يصير مدعيا للملك والاقرار غير موجب له فلم توجد
~~دعوى الملك، فلهذا شرط قوله وهو ملكي، بخلاف الشهادة لان الثابت بها
~~كالثابت بالمعاينة.
# ا ه.
# ملخصا.
# قوله: (إن أمكن) المراد بالممكن ما لا مؤنة في نقله لا ما يمكن مطلقا،
~~لئلا يلزم تكليفه الاحضار مع الامكان ولو فيما له حمل ومؤنة مع أنه لا
~~يلزمه.
# أبو السعود.
# وقيل في كلام المتون مساهلة، لان في
# دعوى عين وديعة لا يكلف إحضارها وإنما يكلف التخلية.
# أقول: سوق الكلام على أن المدعي الواجب إحضاره ما يكون في يد الخصم بغير
~~حق، والوديعة ليست كذلك فلا يشملها صدر الكلام حتى يحتاج إلى تدارك إخراجها
~~هنا كما لا يخفى، اللهم إلا أن يقال: بالانكار لها صارت غصبا فيكلف إحضارها
~~كما قدمناه عند قوله فلو كان ما يدعيه منقولا فتدبر.
# قوله: (فعلى ms0833 الغريم إحضاره) قدره ليفيد وجوبه، وهذا إذا لم يكن هالكا ولا
~~غائبا ولا ممتنع الوصول إليه بسبب من الاسباب ولا يحتاج إلى حمل ومؤنة كما
~~يأتي قريبا.
# قوله: ليشار إليه في الدعوى بأن يقول هذا ثوبي مثلا، لان الاعلام أقصى ما
~~يمكن شرط وذلك بالاشارة في المنقول لان النقل ممكن والاشارة أبلغ في
~~التعريف.
# قوله: (والشهادة) بأن يقول الشاهد أشهد أن هذا الثوب لهذا المدعي مثلا.
# قوله: (والاستحلاف) بالله العظيم هذا الثوب لي وهو في يدك بغير حق.
# قوله: (بأن كان في نقلها مؤنة) فيه أن هذا من قبيل الرحى والصبرة فذكره
~~ههنا سهو.
# قال في إيضاح الاصلاح: إلا إذا تعسر بأن كان في نقله مؤنة وإن قلت ذكره
~~في الخزانة.
# والاولى في التركيب أن يقول: إن تعذر إحضار العين بهلاكها أو غيبتها أو
~~تعسر بأن كان في نقلها مؤنة أو يقول وهو مقيد بما لا حمل له ولا مؤنة كما
~~في البحر، وهذا إذا كانت العين قائمة، فلو كانت هالكة فهو كدعوى الدين في
~~الحقيقة كما في جامع الفتاوى.
# قال في البحر: وتفسير الحمل والمؤنة كونه بحال لا يحمل إلى مجلس القاضي
~~إلا بأجرة مجانا، وقيل ما لا يمكن حمله بيد واحدة، وقيل ما يحتاج في نقله
~~إلى مؤنة كبر وشعير لا ما لا يحتاج في نقله إلى مؤنة كمسك وزعفران قليل،
~~وقيل ما اختلف سعره في البلدان فهو مما له حمل ومؤنة لا ما اتفق.
# ا ه.
# وعبارة ابن الكمال متنا وشرحا: وهي إنما تصح في الدين بذكر جنسه وقدره.
# وفي العين المنقول: أي الذي يحتمل النقل بالاشارة إليه، فعلى الغريم
~~إحضاره مجلس القاضي إلا إذا تعسر بأن كان في نقله مؤنة وإن قلت: ذكره في
~~الخزانة.
# حضر الحاكم عنده أو بعث أمينا.
# ا ه.
# فتأمله.
# وتأمل هذا الشارح فإنه ظاهر في أنه إذا كان في النقل مؤنة يكتفي بذكر
~~القيمة مع أن المصرح به أنه في صورة
# التعسر يحضره الحاكم أو يبعث أمينه ليشير إليها كما سيجئ ms0834 قريبا، وذكر
~~القيمة إنما هو في المتعذر إحضاره حقيقة بأن يكون هالكا أو حكما بأن يكون
~~غائبا، وإن لم يكن بهذه المثابة بأن كان متعسر الاحضار مع بقائه كالرحى
~~وصبرة الطعام وقطيع الغنم أرسل القاضي أمينه أو أحضره بنفسه فكان عليه أن
~~يذكرها بعد قوله فيما سيأتي وإن تعذر إحضارها وكان الاولى للماتن أن يقول:
~~وإن تعسر بدل تعذر، لان الرحمى وصبرة الطعام من قبيل المتعسر كما هو المصرح
~~به في غير كتاب، فتأمل.
# لكن PageV02P019 الذي عليه المجلة بموجب الامر الشريف السلطاني أن
~~المنقول متى احتاج إحضاره لمصرف ولا يمكن إلا بذلك فيكفي فيه التعريف وذكر
~~القيمة كما في مادة 0261 ومادة 1261.
# قوله: (أو غيبتها) أي بحيث لا يمكن إحضارها ولا حضور القاضي بنفسه أو
~~أمينه لبعد مسافة أو مانع آخر فيكون ذلك بمنزلة الهلاك فقد تعذر إحضارها
~~حقيقة في الهلاك وحكما في الغيبة فيكتفي بذكر قيمتها، ولذا قال قاضيخان:
~~بأن لا يدري مكانها.
# قوله: (لانه) أي المذكور وهو القيمة، وهذا مما يزيد العبارة غموضا
~~لاحتياجه إلى التويل وكأنه تحريف من الناسخ.
# والاولى أن يقال: لانها أي القيمة مثلها: أي مثل العين كما في شرحه
~~الملتقى.
# قوله: (مثله) أي مثل ما يدعيه، وهو علة لقوله وذكر قيمته عند تعذر إحضار
~~العين فكأنه قال: لان ذكر القيمة مثل إحضار العين، لان المقصود من المدعي
~~ماليته والقيمة تماثله في المالية فصح تذكير الضميرين، وقد قالوا: قيمة
~~القيمي كعينه.
# قوله: (وإن تعذر) المراد بالتعذر هنا التعسر.
# قوله: (مع بقائها) أي والحال أن القاضي يمكنه أن يحضرها بنفسه أو أمينه
~~لتفترق عما قدمه من قوله أو غيبتها.
# قوله: (بعث القاضي الخ) لان أمينه يقوم مقام نفسه، فلو ذهب بنفسه لكان هو
~~الاصل فلا شبهة في صحته، ومثله ما ذكره ابن الكمال حيث قال: فعلى الغريم
~~إحضاره إلا إذا تعسر، بأن كان في نقله مؤنة وإن قلت.
# ذكره في الخزانة.
# حضر القاضي عنده أو بعث أمينا.
# ا ه.
# وهي التي قدمها الشارح، وقدمنا أنه ذكرها ms0835 في غير محلها لانه جعلها مثالا
~~لما تعذر نقله وأنه يكتفي فيه بذكر القيمة، والحال أنه مما تعسر لا مما
~~تعذر، وأن الحكم فيه أن الحاكم يحضر عنده أو يبعث أمينا ولا يكتفي فيه بذكر
~~القيمة كما تفيده عبارة ابن الكمال التي نقل الشارح عنه.
# تأمل.
# قال شمس الائمة الحلواني: من المنقولات ما لا يمكن إحضاره عند القاضي
~~كالصبرة من الطعام والقطيع من الغنم، فالقاضي فيه بالخيار: إن شاء حضر ذلك
~~الموضع لو تيسر له ذلك، وإن لم يتيسر له الحضور وكان مأذونا بالاستخلاف بعث
~~خليفته إلى ذلك، وهو نظير ما إذا كان القاضي يجلس في داره ووقع الدعوى في
~~جمل لا يسع باب داره فإنه يخرج إلى باب داره أو يأمر نائبه حتى يخرج ليشير
~~إليه الشهود بحضرته.
# وتمامه في الدرر.
# قال في البحر: وفي الدابة يخير القاضي، إن شاء خرج إليها، وإن شاء بعث
~~إليها من يسمع الدعوى والشهادة بحضرتها كما في جامع الفصولين.
# ا ه.
# لكن قال في غاية البيان: فإن كانت دابة ولا يقع بصر القاضي عليها ولا
~~تتأتى الاشارة من الشهود والمدعي وهو على باب المسجد يأمر بإدخالها فإنه
~~جائز عند الحاجة.
# ألا ترى أنه عليه الصلاة والسلام طاف بالبيت على ناقته مع أن حرمة المسجد
~~الحرام فوق حرمة سائر المساجد، وإن كان يقع بصر القاضي عليها فلا يدخلها
~~لانه لا يأمن ما يكون منها والحاجة منعدمة ا ه.
# قوله: (وإلا تكن باقية الخ) هذا تكرار مع قوله وذكر قيمته إن تعذر.
# والحاصل: أن المدعى به إن أمكن إحضار عينه، ولم يكن له حمل ومؤنة كلف
~~المدعى عليه إحضاره، وإن لم يمكن بأن تعذر لهلاك العين أو غيبتها، أو تعسر
~~بأن كان في نقلها مؤنة ذكر المدعي القيمة، وإن لم تكن هالكة ولا غائبة ولا
~~يمكن إحضارها إلى مجلس القاضي لتعذره كبستان ورحى أو PageV02P020 تعسره
~~كصبرة وقطيع غنم خير الحاكم: إن شاء حضر بنفسه لانه الاصل، أو بعث أمينه.
# ولا تنس ما قدمناه قريبا عن ms0836 المجلة من أنه إذا لم يكن إحضار المنقول إلا
~~بمصرف يكفي تعريفه وذكر قيمته.
# قوله: (بذكر القيمة) لان عين المدعي تعذر مشاهدتها ولا يمكن معرفتها
~~بالوصف، فاشترط بيان القيمة لانها شئ تعرف العين الهالكة به.
# غاية البيان.
# وفي شرح ابن الكمال: ولا عبرة في ذلك للتوصيف لانه لا يجدي بدون ذكر
~~القيمة وعند ذكرها لا حاجة إليه، أشير إلى ذلك في الهداية.
# ا ه.
# وفي قوله وذكر قيمته إن تعذر إشارة إلى أنه لا يشترط ذكر اللون في
~~الذكورة والانوثة والسن في الدابة، وفيه
# خلاف كما في العمادية.
# وقال السيد أبو القاسم: إن هذه التعريفات للمدعي لازمة إذا أراد أخذ عينه
~~أو مثله في المثلي، أما إذا أراد أخذ قيمته في القيمي، فيجب أن يكتفي بذكر
~~القيمة كما في محاضر الخزانة ا ه.
# فرع: وصف المدعي المدعى فلما حضر خالف في البعض: إن ترك الدعوى الاولى
~~وادعى الحاضر تسمع لانها دعوى مبتدأة، وإلا فلا.
# بحر عن البزازية.
# قوله: (وقالوا لو ادعى أنه غصب منه عين كذا الخ) قال في البحر: وأطلق في
~~بيان وجوب القيمة عند التعذر واستثنوا منه دعوى الغصب والرهن.
# ففي جامع الفصولين: لو ادعى عينا غائبا لا يعرف مكانه بأن ادعى أنه غصب
~~منه ثوبا أو قنا ولا يدري قيامه وهلاكه، فلو بين الجنس والصفة والقيمة تقبل
~~دعواه، وإن لم يبين قيمته أشار في عامة الكتب إلى أنها تقبل، فإنه ذكر في
~~كتاب الرهن لو ادعى أنه رهن عنده ثوبا، وهو ينكر تسمع دعواه.
# وذكر في كتاب الغصب: ادعى أنه غصب منه أمة وبرهن تسمع.
# وبعض مشايخنا قالوا: إنما تسمع دعواه إذا ذكر القيمة، وهذا تأويل ما ذكر
~~في الكتاب أن الشهود شهدوا على إقرار المدعى عليه بالغصب، فيثبت غصب القن
~~بإقراره في حق الحبس والحكم جميعا، وعامة المشايخ على أن هذه الدعوى
~~والبينة تقبل، ولكن في حق الحبس وإطلاق محمد في الكتاب يدل عليه.
# ومعنى الحبس: أن يحبسه حتى يحضره ليعيد البينة علي عينه، فلو قال ms0837 لا أقدر
~~عليه حبس قدر ما لو قدر أحضره ثم يقضي عليه بقيمته ا ه.
# ولم يبين الحكم فيما إذا لم يدر قيمتها أيضا.
# قال في الدرر: قال في الكافي: وإن لم يبين القيمة وقال غصبت مني عين كذا،
~~ولا أدري أهو هالك أو قائم ولا أدري كم كانت قيمته، ذكر في عامة الكتب أنه
~~تسمع دعواه، لان الانسان ربما لا يعلم قيمة ماله، فلو كلف بيان القيمة
~~لتضرر به.
# أقول: فائدة صحة الدعوى مع هذه الجهالة الفاحشة توجه اليمين على الخصم
~~إذا أنكر، والجبر على البيان إذا أقر أو نكل عن اليمين، فليتأمل.
# فإن كلام الكافي لا يكون كافيا إلا بهذا التحقيق ا ه.
# وقوله فائدتها توجه اليمين: أي حيث لا بينة، وإلا ففائدتها الحبس كما
~~علمت.
# وقوله ذكر في عامة الكتب أنه تسمع دعواه وعامة المشايخ على أن هذه الدعوى
~~والبينة تقبل ولكن في حق الحبس لا الحكم، وقدر الحبس بشهرين كما في
~~الخانية.
# والحاصل: أنه في دعوى الرهن والغصب لا يشترط بيان الجنس والقيمة في صحة
~~الدعوى والشهادة، ويكون القول في القيمة للغاصب والمرتهن.
# بحر: أي مع اليمين كما هو الظاهر.
# قلت: وزاد في المعراج: دعوى الوصية والاقرار قال فإن فيهما: يصحان
~~بالمجهول، وتصح دعوى الابراء المجهول بلا خلاف ا ه.
# فهي خمسة.
# قوله: (ولهذا) أي لسماع الدعوى في الغصب وإن لم يذكر PageV02P021 القيمة.
# قوله: (مختلفة الجنس والنوع) كثياب ودواب فإن تحتها أنواعا.
# قوله: (كفى ذلك الاجمال) أي ولا يشترط التفصيل.
# هندية.
# قوله: (على الصحيح) كما في حزانة المفتين وقاضيخان.
# هندية.
# قوله: (وتقبل بينته) أي على القيمة.
# قوله: (أو يحلف) أي عند عدم البرهان.
# قوله: (على الكل مرة) أي ولا يحتاج أن يحلفه على كل واحد بخصوصه، خلافا
~~لمن اختار ذلك راجع ما هو الصواب في ذلك.
# قوله: (لانه) علة للعلة.
# قوله: (وقيل في دعوى السرقة) حكاه يقبل، لان ثبوت حق الاسترداد أو تضمين
~~القيمة لا يتوقف على ذلك، بل يتوقف عليه لزوم القطع مع البينة من ms0838 المدعي أو
~~الاقرار من السارق، وهذا مقابل لقول المصنف فيما تقدم، وذكر قيمته إن تعذر.
# قال في البحر: وإنما يشترط ذكر القيمة في الدعوى إذا كانت دعوى سرقة
~~ليعلم أنها نصاب أو لا، فأما فيما سوى ذلك فلا حاجة إلى بيانها ا ه وعليه
~~فكان الاولى ذكره هناك.
# قال في النهر: ينبغي أن يكون المعنى أنه إذا كانت العين حاضرة لا يشترط
~~ذكر قيمتها إلا في دعوى السرقة.
# حموي.
# والتقويم يكون من أهل الخبرة فيما يظهر لا بقول المدعي.
# قوله: (فأما في غيرها) أي السرقة فلا يشترط: أي ذكر القيمة.
# قوله: (وهذا كله) أي المذكور من الشروط المذكور من الاكتفاء بذكر القيمة.
# قوله: (في دعوى العين) أي الشئ المتعين المحسوس المملوك للمدعي على زعمه
~~كالمغصوب والوديعة.
# قوله: (لا الدين) أي الحق الثابت في الذمة، وستأتي دعوى الدين في المتن.
# قوله: (فلو ادعى الخ) هو تمثيل للدين، لان القيمة لازمة ذمة المدعى عليه
~~في زعم المدعي ا ه.
# رحمتي.
# لكن قال بعض الافاضل: هو تفريع على كون الشروط المارة إنما هي في دعوى
~~العين، وأما الدين فسيأتي بأقسامه.
# تأمل.
# قوله: (بيان جنسه) أي جنس القيمة، وكذا كل دين يدعي وجنسه
# كالذهب مثلا أو الفضة أو النحاس، وكذا كل مكيل أو موزون يمكن ثبوته في
~~الذمة يبين جنسه ما هو فلا يكفي ذكر الفرش والحرف في المدينة، لانها
~~كالعنقاء معلوم الاسم مجهول الجنس والنوع.
# قوله: (ونوعه) ففي الذهب يبين أنه من نوع كذا، وكذا في الفضة، وكذا في
~~البر بأن يقول: حورانية أو بلدية أو جيدورية أو سلمونية.
# قال ط: فيه أنه عند دعواه العين لا يكفي ادعاء عين مجهولة، بل لا بد من
~~بيان جنسها ونوعها ثم يذكر القيمة، فالقيمة إنما أغنت عن الحضور فحينئذ لا
~~بد من ذكر الجنس والنوع في كل، فليتأمل.
# ولذا قالوا في التعليل لذكر القيمة لان الاعيان تتفاوت والشرط أن يكون في
~~معلوم وقد تعذر مشاهدته لانها خلف عنه.
# وفي الذخيرة: إن كان العين غائبا وادعى ms0839 أنه في يد المدعى عليه فأنكر إن
~~بين المدعي قيمته وصفته تسمع دعواه وتقبل بينته ا ه.
# قوله: (ليعلم القاضي بماذا يقضي) قال في الذخيرة مثلا: لو كان المدعي
~~مكيلا لا بد من بيان جنسه بأنه حنطة أو شعير، ونوعه بأنها سقية أو برية،
~~وصفتها بأنها جيدة أو رديئة، وقدره بأن يقول كذا قفيزا، وسبب وجوبها ذكره
~~ابن ملك. PageV02P022 أقول: لي شبهة في هذا المحل: وهي أنه لو ادعى أعيانا
~~مختلفة، فقد مر أنه يكتفي بذكر القيمة للكل جملة.
# وذكر في الفصولين أنه لو ادعى أن الاعيان قائمة بيده يؤمر بإحضارها فتقبل
~~البينة بحضرتها ولو قال إنها هالكة وبين قيمة الكل جملة تسمع دعواه.
# فظهر أن ما قدمه المصنف في دعوى الاعيان إنما هو إذا كانت هالكة، وإلا لم
~~يحتج إلى ذكر القيمة لانه مأمور بإحضارها.
# وقدمنا عن ابن الكمال أن العين إذا تعذر إحضارها بهلاك ونحوه، فذكر
~~القيمة مغن عن التوصيف، وهو موافق لما ذكره المصنف في الاعيان من الاكتفاء
~~بذكر القيمة، فقوله هنا اشترط بيان جنسه ونوعه مشكل وإن قلنا إنه لا بد مع
~~ذكر القيمة من بيان التوصيف لم يظهر فرق بين دعوى القيمة ودعوى نفس العين
~~الهالكة، فما معنى قوله تبعا للبحر فيما تقدم، وهذا كله في دعوى العين لا
~~الدين، فليتأمل وفي البحر عن السراجية: ادعى ثمن محدود لم يشترط بيان
~~حدوده.
# ا ه.
# قال في الهندية: إذا ادعى على آخر ثمن مبيع مقبوض ولم يبين المبيع أو
~~محدود ولم يحدد يجوز،
# وهو الاصح وكذا في دعوى مال الاجارة المفسوخة لا يشترط تحديد المستأجر ا
~~ه.
# قوله: (واختلف في بيان الذكورة والانوثة في الدابة) أي المستهلكة، أما
~~القائمة فهي حاضرة في المجلس مشار إليها، وإذا كان هذا في الدابة ففي
~~الرقيق أولى.
# قوله: (فشرطه أبو الليث أيضا) أي كما شرط بيان القيمة.
# قوله: (وشرط الشهيد بيان السن أيضا) أي كما يشترط بيان القيمة والذكورة
~~أو الانوثة.
# قال في المنح: وذكر الصدر الشهيد إذا ادعى قيمة ms0840 دابة مستهلكة لا بد من
~~ذكر الذكورة أو الانوثة، ولا بد من بيان السن، وهذا على أصل أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى مستقيم، لان عنده القضاء بقيمة المستهلك بناء على القضاء بملك
~~المستهلك، لان حق المالك عنده باق في العين المستهلكة، فإنه قال: يصح الصلح
~~عن العين المغصوب المستهلك على أكثر من قيمته، فلو لم يكن العين المستهلك
~~ملكا لا يجوز الصلح على أكثر من قيمته، لانه حينئذ يكون الواجب في ذمة
~~المستهلك قيمة المغصوب، وهو دين في الذمة، وإن صالح من الدين على أكثر من
~~قيمته لا يجوز، وإذا كان القضاء بالقيمة بناء على القضاء بملك المستهلك لا
~~بد من بيان المستهلك في الدعوى والشهادة ليعلم القاضي بماذا يقضي، وهذا
~~القائل يقول: مع ذكر الانوثة والذكورة لا بد من ذكر النوع بأن يقول: فرس أو
~~حمار أو ما أشبه ذلك، ولا يكتفي بذكر اسم الدابة لانها مجهولة.
# ا ه.
# قال في الفصول العمادية: ولا يشترط ذكر اللون والشية في دعوى الدابة، حتى
~~لو ادعى أنه غصب منه حمارا وذكر شيته، وأقام البينة على وفق دعواه فأحضر
~~المدعى عليه حمارا فقال المدعي هذا الذي ادعيته وزعم الشهود كذلك أيضا
~~فنظروا فإذا بعض شياته على خلاف ما قالوا، بأن ذكر الشهود بأن مشقوق الاذن
~~وهذا الحمار غير مشقوق الاذن، قالوا: لا يمنع هذا القضاء للمدعي ولا يكون
~~هذا خللا في شهادتهم.
# ا ه.
# قال في الهندية ادعى على آخر ألف دينار بسبب الاستهلاك أعيانا لا بد وأن
~~يبين قيمتها في موضع الاستهلاك، وكذا لا بد وأن يبين الاعيان فإن منها ما
~~يكون مثليا ومنها ما يكون من ذوات القيم.
# ا ه.
# وفيها وفي دعوى خرق الثوب وجرح الدابة لا يشترط إحضار الثوب والدابة، لان
~~المدعى به في الحقيقة الجزء الفائت من الثوب والدابة.
# كذا في الخلاصة. PageV02P023 إذا ادعى جوهرا لا بد من ذكر الوزن إذا كان
~~غائبا وكان المدعى عليه منكرا كون ذلك في يده كذا في السراجية.
# وفي اللؤلؤ يذكر ms0841 درره وضوءه ووزنه.
# كذا في حزانة المفتين.
# ا ه.
# قوله: (سواء كان له حمل أو لا) لان المودع عليه أن يخلي بينه وبين
~~الوديعة، وليس عليه أن ينقلها إليه مطلقا لانه محسن وما على المحسنين من
~~سبيل، فلا بد من بيان مكان الايداع حتى يلزمه تسليمها فيه دفعا للضرر عنه
~~لا فرق بين ماله حمل أو لا.
# وفي فتاوى رشيد الدين: ينبغي أن تكون لفظة الدعوى في دعوى الوديعة أن لي
~~عنده كذا قيمته كذا فأمره ليحضره لاقيم عليه البينة على أنه ملكي إن كان
~~منكرا وإن كان مقرا فأمره بالتخلية حتى أرفع ولا يقول فأمره بالرد.
# كذا في الفصول العمادية.
# قوله: (من بيانه) أي بيان موضع الغصب لانه يلزمه تسليم ما غصبه منه، غير
~~أنه إذا كان له حمل ومؤنة لا يلزمه بنقله لانه لا يكلف فوق جنايته فيشترط
~~حينئذ محل بيان الغصب.
# قوله: (وإلا حمل له لا) أي وإن لم يكن له حمل ومؤنة لا يلزم بيان المكان،
~~وما فسرنا به هو الموافق للقواعد.
# قال المصنف في الغصب: ويجب رد عين المغصوب في مكان غصبه.
# قال المؤلف: لتفاوت القيم باختلاف الاماكن.
# ا ه.
# ومقتضاه أن يجب بيان المكان مطلقا، إلا أن هذا في الهالك وكلام المصنف في
~~القائم.
# قال في نور العين: وفي غصب غير المثلي وإهلاكه ينبغي أن يبين قيمته يوم
~~غصبه في ظاهر الرواية.
# وفي رواية: يتخير المالك أخذ قيمته يوم غصبه أو يوم هلاكه فلا بد من بيان
~~أنها قيمة: أي اليومين انتهى.
# وإن كان المدعى به هالكا لا تصح الدعوى إلا ببيان جنسه وسنه وصفته وحليته
~~وقيمته، لانه لا يصير معلوما إلا بذكر هذه الاشياء.
# وشرط الخصاف: بيان القيمة.
# وبعض القضاة لا يشترطون بيان القيمة كذا في محيط السرخسي.
# ا ه.
# والحاصل: أنه يجب بيان مكان الايداع مطلقا، لان الرد غير واجب على المودع
~~وليس مؤنته عليه بل على المالك والواجب عليه تسليمها له بمعنى عدم المنع،
~~فلو لم يبين المكان ربما لحق المودع ms0842 ضرر، وهو مرفوع بخلاف الغصب، فإن رد
~~العين المغصوبة في مكان غصبه واجب على الغاصب فلا بد من
# بيانه إن كان للمغصوب حمل ومؤنة لاختلاف القيمي باختلاف الاماكن، بخلاف
~~ما لا حمل له ولا مؤنة.
# قوله: (يوم غصبه على الظاهر) بصيغة الفعل والمصدر، وظاهره جريان خلاف.
# وسيأتي في الغصب ما نصه: وتجب القيمة في القيمي يوم غصبه إجماعا.
# ا ه.
# ط.
# وفي رواية: يخير كما مر قريبا عن نور العين.
# تتمة: قال في الهندية: ودعوى الجمد حال انقطاعه لا تصح، وإن كانت من ذوات
~~الامثال لعدم وجوب رد مثله لانقطاعه فله أن يطالبه بقيمته يوم الخصومة.
# كذا في الوجيز للكردري.
# وفي دعوى الرهن وأشباهه: إن كانت الدعوى بسبب البيع يحتاج إلى الاحضار
~~للاشارة إليه، وإن كانت بسبب الاستهلاك أو بسبب القرض أو بسبب الثمنية لا
~~يحتاج إلى الاحضار.
# كذا في خزانة المفتين ا ه.
# قوله: (ويشترط التحديد في دعوى العقار) لانه تعذر التعريف بالاشارة لتعذر
~~النقل فصير إلى التحديد في الدعوى والشهادة، وجمعه عقارات.
# قال في المغرب: العقار الضيعة، وقيل كل ما له أصل كالدار PageV02P024
~~والضيعة.
# ا ه.
# وقد صرح مشايخنا في كتاب الشفعة: بأن البناء والنخل من المنقولات وأنه لا
~~شفعة فيهما إذا بيعا بلا عرصه فإن بيعا معها وجبت تبعا، وقد غلط بعض
~~العصرين فجعل النخيل من العقار ونبه فلم يرجع كعادته.
# بحر.
# وذكر بعده على قول الكنز: وقيل لخصمه أعطه كفيلا الخ عن الفتاوى الصغرى:
~~لو طلب المدعي من القاضي وضع المنقول على يد عدل، فإن كان المدعى عليه عدلا
~~لا يجيبه، وإن فاسقا أجابه، وفي العقار: لا يجيبه إلا في الشجر الذي عليه
~~الثمر لان الثمر نقلي.
# ا ه.
# قال المؤلف هناك: وظاهره أن الشجر من العقار وقدمنا خلافه.
# وفي حاشية أبي السعود هناك: أقول: نقل الحموي عن المقدسي التصريح بأن
~~الشجر عقار.
# ا ه.
# قلت: ويؤيده كلام المصباح، لانه إذا قيل إنه عقار يبتنى عليه وجوب
~~التحديد في الدعوى والشهادة وكيف يمكن ذلك في شجرة ms0843 بستان بين أشجار كثيرة،
~~وفي حاشية أبي السعود: وقوله لا شفعة فيها الخ يحمل على ما إذا لم تكن
~~الارض محتكرة، وإلا فالبناء بالارض المحتكرة تثبت فيه
# الشفعة، لانه لما له من حق القرار التحق بالعقار كما سيأتي في الشفعة.
# ا ه.
# أقول: لكن الذي اعتمده الشارح في بابها عدم ثبوت الشفعة فيه بقوله: وأما
~~ما جزم به ابن الكمال من أن البناء إذا بيع مع حق القرار يلتحق العقار،
~~فرده شيخنا الرملي، وأفتى بعدمها تبعا للبزازية وغيرها فليحفظ ا ه.
# وأقره سيدي الوالد رحمه الله تعالى وبالغ في الرد على استدلال أبي
~~السعود، فراجعه ثمة.
# قال في جامع الفصولين: قال جماعة من أهل الشروط: ينبغي أن يذكر في الحدود
~~دار فلان ولا يذكر لزيق دار فلان، وعندهما كلاهما سواء طحم: يكتب في الحد
~~ينتهي إلى كذا ويلاصق كذا أو لزيق كذا، ولا يكتب أحد حدوده كذا.
# وقد قال ح: لو كتب أحد حدوده دجلة أو الطريق أو المسجد فالبيع جائز، ولا
~~تدخل الحدود في البيع إذ قصد الناس بها إظهار ما يقع عليه البيع، لكن س
~~قال: البيع فاسد إذ الحدود فيه تدخل في البيع، فاخترنا ينتهي أو لزيق أو
~~يلاصق تحرزا عن الخلاف، ولان الدار على قول من يقول يدخل الحد في البيع في
~~الموضع الذي ينتهي إليه، فأما ذلك الموضع المنتهي إليه.
# فقد جعل حدا وهو داخل في البيع.
# وعلى قول من يقول: لا يدخل الحد في البيع فالمنتهي إلى الدار لا يدخل تحت
~~البيع، ولكن عند ذكر قولنا بحدوده يدخل في البيع وفاقا.
# قالوا: والصحيح من الجواب أن يقال: لو ذكر في الحد لزيق أو ينتهي أو نحوه
~~تصح الشهادة، ولو ذكر دار فلان أو طريق مسجد لا تصح الشهادة ط.
# والشهادة كالدعوى فيما مر من الاحكام.
# فش: كتب في الحد لزيق الزقيقة أو الزقاق وإليها المدخل أو الباب لا يكفي
~~لكثرة الازقة، فلا بد أن ينسبها إلى ما تعرف به، ولو كانت لا تنسب إلى ms0844 شئ
~~يقول: زقيقة بها: أي بالمحلة أو القرية أو الناحية ليقع به نوع معرفة.
# أقول: دل هذا على أنه لا يكفي ذكر الثلاثة، ويحتمل أن يكون غرضه من قوله
~~لا يكفي فلا بد الخ، أنه في بيان الرابع لا بد منه كذا، وهذا لا يدل على أن
~~بيان الرابع لا بد منه، إذ بين قولنا بيان الرابع لا يبين إلا بكذا فرق بين
~~فلا دلالة حينئذ، والله أعلم بغرضه.
# وأقول: أيضا بالحدود الثلاثة تتميز تلك الزقيقة من سائر الازقة فلا تضر
~~الكثرة، وأيضا في قوله PageV02P025 بها: أي بالمحلة الخ نظر، إذ المعرفة
~~الحاصلة بذكر المحلة أو القرية تحصل بدون ذكرها، إذ من المعلوم أن الزقيقة
~~لا تكون إلا بالمحلة أو القرية فذكرها وعدمه سواء، لكن يمنع أن الزقيقة لا
~~تكون إلا بالمحلة أو القرية لجواز أن يكون مقابلها أو بقربها أو نحو ذلك
~~فقط.
# لو كان الحد الرابع ملك رجلين لكل منهما أرض على حدة فذكر في الحد الرابع
~~لزيق ملك فلان ولم يذكر الآخر يصح، وكذا لو كان الرابع لزيق أرض أو مسجد
~~فذكر الارض لا المسجد يجوز.
# وقيل الصحيح: أنه لا يصح الفصلان إذا جعل الحد الرابع كله لزيق ملك فلان،
~~فإذا لم يكن كله ملك فلان فدعواه لم تتناول هذا المحدود فلا يصح، كما لو
~~غلط في أحد الاربعة، بخلاف سكوته عن الرابع.
# فش: لو كان المدعي أرضا وذكروا أن الفاصل شجرة لا يكفي، إذ الشجرة لا
~~تحيط بكل المدعى به، والفاصل يجب أن يكون محيطا بكل المدعى به حتى يصير
~~معلوما.
# فش: الشجرة والمسناة تصلح فاصلا.
# والحاصل: أن الشجرة تصلح فاصلا إذا أحاطت، وإلا لا.
# أقول: ومثل الشجرة البئر وعين الماء عدة.
# المقبرة لو كانت ربوة تصلح حدا، وإلا فلا: أي بأن كانت تلاط.
# لو ذكر في الحد لزيق أرض الوقف لا يكفي، وينبغي أن يذكر أنها وقف على
~~الفقراء أو على مسجد كذا ونحوه، أو في يد من أو ذكر الواقف.
# أقول: ينبغي أن يكون ms0845 هذا وما يتلوه من جنسه على تقدير عدم المعرفة إلا
~~به، وإلا فهو تضييق بلا ضرورة.
# جف: ذكر اسم جد المالك للحد شرط، وكذا ذكر جد الواقف لو كان الحد وقفا،
~~إلا إذا كان مشهورا معروفا لا يلتبس به غيره.
# طذ: لو ذكر لزيق ملك ورثة فلان لا يكفي، إذ الورثة مجهولون منهم ذو فرض
~~وعصب وذو رحم فجهلت جهالة فاحشة، ألا يرى أن الشهادة بأن هذا وارث فلان لا
~~تقبل لجهالة في الوارث.
# فش: لو ذكر لزيق دار ورثة فلان لا يحصل التعريف بذكر الاسم والنسب.
# وقيل يصح ذكره حدا لانه من أسباب التعريف عدة.
# لو كتب لزيق أرض ورثة فلان قبل القسمة.
# قيل يصح، وقيل لا.
# ش: كتب لزيق دار من تركة فلان يصح حدا.
# كتب لزيق أرض مبان وهي لا تكفي.
# كذا ذكره الشارح وقال: لان أرض مبان وهي قد تكون للغائب، وقد تكون أرضا
~~تركه مالكه على أهل القرية بالخراج، وقد تكون أرضا تركت لرعي دواب القرية
~~من وقت الفتح فهي مبان فبهذا القدر ما يحصل التعريف.
# أقول: فيه نظر، لان أرض مبان وهو لو كان معروفا في نفسه ينبغي أن يحصل به
~~التعريف والجهالة في مالكه، وفي جهة تركه لا يضر التعريف.
# ط: لو جعل الحد طريق العامة لا يشترط فيه ذكر أنه طريق القرية أو البلدة،
~~لان ذكر الحد لاعلام ما ينتهي إليه المحدود، وقد حصل العلم حيث انتهى إلى
~~الطريق.
# ط: الطريق يصلح حدا ولا حاجة فيه إلى بيان طوله وعرضه إلا على قول شح
~~فإنه قال: تبين PageV02P026 الطريق بالذراع والنهر لا يصلح حدا عند البعض،
~~وكذا السور، وهو رواية عن ح.
# وظاهر المذهب أنه يصلح حدية، والخندق كنهر فإنه يصلح حدا عندهما.
# واختار من قولهما، ولا عبرة لمن قال: إن النهر يزيد وينقص وإن السور يخرب
~~وإن الطريق يترك السلوك فيه، لان تبدل دار فلان أسرع من تبدل السور ونحوه
~~فينبغي أن يكون ذلك أولى: أي بصلاحيتها حدا.
# ذ: ولوحد بأنه لزيق ms0846 أرض فلان ولفلان في هذه القرية التي فيها المدعاة
~~أراض كثيرة متفرقة مختلفة تصح الدعوى والشهادة.
# ا ه.
# بزيادة وبعض تغيير.
# قوله: (كما يشترط في الشهادة عليه) لانه بها يصير معلوما عند القاضي.
# قوله: (ولو كان العقار مشهورا) لانه يعرف به مع تعذر الاشارة إليه، وهذا
~~عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وهو الصحيح.
# كذا في الهندية عن السراج الوهاج.
# لان قدرها لا يصير معلوما إلا بالتحديد.
# درر.
# قوله: (خلافا لهما) أي فإن عندهما إذا كان العقار مشهورا شهرة الرجل فلا
~~يحتاج إلى تحديده.
# قوله: (إلا إذا عرف) بتشديد الراء الشهود الدار بعينها: أي بأن أشاروا
# إليها حاضرة وقالوا نشهد أن هذه الدار لفلان، فافهم.
# قوله: (فلا يحتاج إلى ذكر حدودها) قال شمس الائمة السرخسي: يشترط في شراء
~~القرية الخالصة أن يذكر حدود المستثنيات من المساجد والمقابر والحياض
~~للعامة ونحوها، وأن يذكر مقاديرها طولا وعرضا، وكان يرد المحاضر والسجلات
~~والصكوك التي فيها استثناء هذه الاشياء مطلقة فلا تحديد ولا تقرير.
# وكان أبو شجاج لا يشترط ذلك.
# قال في البحر: وما يكتبون في زماننا وقد عرف المتعاقدان جميع ذلك وأحاطا
~~به علما فقد استرذله بعض مشايخنا وهو المختار، إذ البيع لا يصير به معلوما
~~للقاضي عند الشهادة فلا بد من التعيين ا ه.
# أي بذكر حدوده أو بالاشارة إليه في محله.
# قوله: (كما لو ادعى ثمن العقار الخ) ظاهره ولو غير مقبوض.
# وفي جامع الفصولين: لو ادعى ثمن مبيع لم يقبض لا بد من إحضار المبيع مجلس
~~الحكم حتى يثبت البيع عند القاضي، بخلاف لو ادعى ثمن مبيع قبض فإنه لا يجب
~~إحضاره لانه دعوى الدين حقيقة.
# ا ه.
# ومقتضاه أن يفصل في العقار، وذكر حدوده تقام مقام إحضاره.
# قوله: (ولا بد من ذكر بلدة بها الدار) ذكر شيخ الاسلام الفقيه أحمد أبو
~~النصر محمد السمرقندي في شروطه.
# وفي دعوى العقر لا بد أن يذكر بلدة فيها الدار، ثم المحلة ثم السكة،
~~فيبدأ أولا بذكر الكورة ثم المحلة اختيارا لقول محمد: ms0847 فإن مذهبه أن يبدأ
~~بالاعم ثم بالاخص.
# وقيل يبدأ بالاخص ثم بالاعم فيقول دار في سكة كذا في محلة كذا، وقاسه على
~~النسب حيث يقال فلان ثم يقال ابن فلان، ثم يذكر الجد بما هو أقرب فيترقى
~~إلى الابعد، وقول محمد أحسن إذ العام يعرف بالخاص لا بالعكس، وفصل النسب
~~حجة عليه إذ الاعم اسمه، فإن أحمد في الدنيا كثير، فإن عرف وإلا ترقى إلى
~~الحد.
# كذا في جامع الفصولين برمز ط.
# والذي في شرح أدب القاضي: يجب على المدعي وعلى الشهود الاعلام بأقصى ما
~~يمكن، وهو في الدار بالبلدة ثم المحلة التي فيها الدار في تلك البلدة، ثم
~~يبين حدود الدار لان أقصى PageV02P027 ما يمكن في التعريف هذا ا ه.
# والشارح تبع ما في جامع الفصولين.
# قال ط: والذي يظهر الاول.
# ا ه.
# تأمل.
# وذكر بعض الافاضل على هامش الدر قوله: ولا بد من ذكر بلدة بها الدار الخ.
# وقال بعضهم: لا يلزم.
# وذكر المرغيناني أنه لو سمع قاض تصح هذه الدعوى.
# وقال القهستاني: ويشترط
# تحديد الدار بما لا يتغير كالدور والاراضي والسور والطريق فخرج النهر
~~لانه يزيد وينقص ويعمر، ولو لم تحد وقضى بحصة ذلك نفذ.
# ا ه.
# أقول: لكن قد علمت مما قدمناه قريبا عن الفصولين أنه لا عبرة لمن قال: إن
~~النهر يزيد وينقص الخ فلا تنسه.
# وأقول: لكن المشاهد في ديارنا دمشق الشام، وبعض أنهارها في بعض المحلات
~~كنهر بردى فإنه كثيرا ما يترك أرضه ويمشي في أرض أخرى مملوكة للغير.
# ويمر على ذلك أعوام كثيرة بسبب انحدار الماء إلى تلك الارض ويسفلها
~~ويجعلها له طريقا آخر فتتغير الحدود وتصير نسيا منسيا، وعليه فالنهر لا
~~يصلح أن يكون حدا إلا إذا كان جريانه في أرض لا يمكن للماء نحرها وتغيير
~~محله بأن كانت حافتاه مبنيتين بالآجر والاحجار والمؤنة، أو كان جريانه في
~~أرض مثقوبة من صخر أو نحو ذلك، والله تعالى أعلم.
# قوله: (كما في النسب) أي إذا ادعى على رجل اسمه جعفر مثلا، فإن ms0848 عرف وإلا
~~ترقى إلى الاخص فيقول ابن محمد، فإن عرف وإلا ترقى إلى الجد.
# قوله: (ويكتفي بذكر ثلاثة) لان للاكثر حكم الكل.
# زيلعي.
# فيجعل الرابع بإزاء الثالث حتى ينتهي إلى مبدأ الجد الاول.
# فصولين.
# وفي الحموي: وقال زفر، لا بد من ذكر الحدود الاربعة لان التعريف لا يتم
~~إلا بها، ولنا أن للاكثر حكم الكل، على أن الطول يعرف بذكر الحدين والعرض
~~بأحدهما، وقد يكون بثلاثة.
# روى عن أبي يوسف: يكفي الاثنان، وقيل الواحد، والفتوى على قول زفر.
# ولذا لو قال: غلطت في الرابع لا يقبل، وبه قالت الثلاثة.
# وهذه إحدى المسائل التي يفتي بها بقول زفر كما أشرت إلى ذلك في منظومتي
~~فيما يفتى به من أقوال زفر بقولي: دعوى العقار بها لا بد أربعة من الحدود
~~وهذا بين وجلي ا ه ط بزيادة.
# لكن قال سيدي عبد الغني النابلسي في شرحه على المحبية بعد كلام طويل:
~~فإذا كانت الحدود الثلاثة كافية عند الائمة الثلاثة كان الفتوى على ذلك،
~~فقول زفر لانه لا بد من الحدود الاربعة غير مفتى به ا ه.
# أقول: وكون الفتوى على قول زفر لم أجده في كتب المذهب ولا في نظم سيدي
~~الوالد رحمه الله تعالى المسائل العشرين التي يفتى بها على قول زفر.
# قوله: (فلو ترك) أي المدعي أو الشاهد الرابع صح، فحكمها في الترك والغلط
~~واحد.
# قوله: (وإن ذكره) أي الحد الرابع وغلط فيه لا: أي لا يصح، وهو المفتوى به
~~ط.
# لانه يختلف المدعي ولا كذلك بتركه، ونظيره إذا ادعى شراء بثمن منقود فإن
~~الشهادة تقبل وإن سكتوا عن بيان جنس الثمن، ولو ذكروه واختلفوا فيه لم
~~تقبل.
# كذا في الزيلعي. PageV02P028 قوله: (بإقرار الشاهد) كذا في البحر، وفي
~~الحموي: والغلط إنما يثبت بإقرار المدعي أنه غلط الشاهد، والظاهر أن الغلط
~~يثبت بهما، أما لو ادعى المدعى عليه الغلط لا تسمع هذه الدعوى، ولو أقام
~~بينة لا تقبل، وبيانه في البحر وغيره.
# قوله: (فصولين) وعبارته: وإنما يثبت الغلط بإقرار الشاهد إني غلطت ms0849 فيه،
~~أما لو ادعاه المدعى عليه لا تسمع ولا تقبل بينته، لان دعوى غلط الشاهد من
~~المدعى عليه إنما تكون بعد دعوى المدعي.
# وجواب المدعى عليه حين أجاب المدعي، فقد صدقه أن المدعي بهذه الحدود،
~~فيصير بدعوى الغلط مناقضا بعده.
# أو نقول: تفسير دعوى الغلط أن يقول المدعى عليه أحد الحدود ليس ما ذكره
~~الشاهد، أو يقول صاحب الحد ليس بهذا الاسم كل ذلك نفي، والشهادة على النفي
~~لا تقبل.
# ا ه.
# قال العلامة الرملي في عبارة الفصولين: إسقاط من أصل النسخة ولا بد منه
~~وهو بعد قوله بدعوى الغلط بعده مناقضا فينبغي أن يفصل أيضا، ويمكن أن يغلط
~~لمخالفته لتحديد المدعي فلا تناقض.
# ثم قال: أو نقول الخ، وقد كتبت على نسختي جامع الفصولين في هذا المحل
~~كتابة حسنة فراجعها فإنها مفيدة وفي جامع الفصولين أيضا.
# أقول: لو قال بعض حدوده كذا لا ما ذكره الشاهد والمدعي ينبغي أن تقبل
~~بينته عليه من حيث إثباته أن بعض حدوده كذا فينفي ما ذكره المدعي ضمنا،
~~فيكون شهادة على الاثبات لا على النفي، ويدل عيه مسألة ذكرت في فصل التناقض
~~أنه ادعى دارا محدودة، فأجاب المدعى عليه أنه ملكي وفي يدي ثم ادعى أن
~~المدعي غلط في بعض حدوده لم يسمع، لان جوابه إقرار بأنه بهذه الحدود، وهذا
~~إذا
# أجاب بأنه ملكي.
# أما لو أجاب بقوله ليس لهذا ملكك ولم يزد عليه يمكن الدفع بعده بخطأ
~~الحدود.
# كذا حكى عن ط أنه لقن المدعى عليه الدفع بخطأ الحدود.
# أقول: دل على هذا أن المدعى عليه لو برهن على الغلط يقبل، فدل على ضعف
~~الجوابين المذكورين فالحق ما قلت من أنه ينبغي أن يكون على هذا التفصيل
~~والله تعالى أعلم.
# ا ه.
# قال في نور العين: جميع ما ذكره المعترض في هذا البحث محل نظر كما لا
~~يخفى على من تأمل وتدبر ا ه.
# أقول: والملخص كما ذكره السائحاني أن يقول المدعى عليه هذا المحدود ليس
~~في يدي فيلزم أن يقول الخصم ms0850 بل في يدك ولكن حصل غلط فيمنع به، ولو تدارك
~~الشاهد الغلط في المجلس يقبل أو في غيره إذا وفق.
# قال في البزازية: ولو غلطوا في حد واحد أو حدين ثم تداركوا في المجلس أو
~~في غيره يقبل عند إمكان التوفيق بأن يقول كان اسمه فلانا ثم صار اسمه فلانا
~~أو باع فلان واشتراه المذكور.
# ا ه.
# وفيه مسائل أحببت ذكرها هنا تتميما للفائدة.
# وفي ذ: بين حدوده ولم يبين أنه كرم أو أرض أو دار وشهدا كذلك قيل لا تسمع
~~الدعوى، ولا الشهادة وقيل تسمع لو بين المصر والمحلة والموضع.
# ادعى عشر دبرات أرض وحد التسع لا الواحدة لو كانت هذه الواحدة في وسط
~~التسع تقبل ويقضي بالجملة لا لو على طرف.
# جف: ادعى سكنى دار ونحوه وبين حدوده لا يصح إذ السكنى نقلي فلا يحد بشئ.
~~PageV02P029 فش: وإن كان السكنى نقليا لكن لما اتصل بالارض اتصال تأييد كان
~~تعريفه بما به تعريف الارض، إذ في سائر النقليات إنما لا يعرف بالحدود
~~لامكان إحضاره فيستغني بالاشارة إليه عند الحد، أما السكنى فنقله لا يمكن
~~لانه مركب في البناء تركيب قرار فالتحق بما لا يمكن نقله أصلا.
# ا ه.
# أقول: والمراد بالسكنى ما ركب في الارض كما ظهر في كلامه: أي لانه منقول
~~تعسر إحضاره فلا يكفي تحديده، ولا بد من الاشارة إليه عند الدعوى والشهادة
~~والحكم عليه.
# وقوله: وإن كان السكنى نقليا الخ هذا قول آخر نقله عن فتوى رشيد الدين:
~~أي فيكفي تحديده وإن كان نقليا لانه
# التحق بالعقار لاتصاله بالارض اتصال قرار.
# أقول: ومنه يظهر حكم حادثة الفتوى، وهي ما لو أراد متولي أرض وقف معلومة
~~انتزاعها من يد مستأجرها بعد مضي مدة الاجارة ورفع يده عنها وكان قد غرس
~~وبنى فيها المستأجر بإذن متوليها بحق القرار فأثبت بناءه وأشجاره الموضوعة
~~في الارض على الوجه المذكور لدى الحاكم الشرعي بذكر حدود الارض فقط من غير
~~إشارة إلى البناء والاشجار وحكم له الحاكم الشرعي بحق القرار فيها فإنه ms0851 يصح
~~على هذا القول الثاني سيما وقد اتصل بحكم الحاكم.
# وأقول: أيضا قد تأيد ذلك بأمر السلطان نصره الرحمن كما سمعته في المنقول
~~الذي يحتاج نقله إلى مصرف، وقد تأيد ذلك عندي بعده بفتوى من مفتي الانام
~~بوأهم الله دار السلام أفتوا فيها بصحة حجج الاحترام طبق هذا المرام، هذا
~~ما ظهر لي في هذا المقام فتأمله منصفا بكمال الالمام.
# وفيه برمز طظه: شرى علو بيت ليس له سفل يحد السفل لا العلو، إذ السفل
~~مبيع من وجه من حيث إن قرار العلو عليه، فلا بد من تحديده، وتحديده يغني عن
~~تحديد العلو، إذ العلو عرف بتحديد السفل، ولان السفل أصل والعلو تبع فتحديد
~~الاصل أولى.
# قال طى: هذا إذا لم يكن حول العلو حجرة، فلو كانت ينبغي أن يحد العلو
~~لانه هو المبيع فلا بد من إعلامه وهو يحد العلو لانه هو المبيع فلا بد من
~~إعلامه وهو يحده وقد أمكن.
# قوله: (وأسماء أنسابهم) جمعنسب بمعنى منسوب إليه.
# قال في البحر: المقصود الاعلام.
# ا ه.
# وفي الملتقط: ربما لا يحد إلا بذكر الجد، وإذا لم يعرف جده لا يتميز عن
~~غيره إلا بذكر مواليه أو ذكر حرفته أو وطنه أو دكانه أو حليته إنما التمييز
~~هو المقصود فيحصل بما قل أو كثر.
# ا ه.
# ولو ذكر مولى العبد وأبا مولاه يكفي على المفتى به ط.
# مطلب: المقصود التمييز لمعرفة الحد قوله: (وإلا اكتفى باسمه لحصول
~~المقصود) قال في الفصولين: أما الدار فلا بد من تحديده ولو مشهورا عند أبي
~~حنيفة، وتمام حده بذكر جد صاحب الحد.
# وعندهما: التحديد ليس بشرط في الدار المعروف كدار عمر بن الحرث بكوفة،
~~فعلى هذا لو ذكر لزيق دار فلان، ولم يذكر اسمه ونسبه وهو معروف يكفيه إذ
~~الحاجة إليهما لاعلام ذلك الرجل، وهذا مما يحفظ جدا.
# ا ه.
# وفيه: ولو جعل أحد الحدود أرض المملكة يصح، وإن لم يذكر أنه في يد من
~~لانها في يد السلطان بواسطة يد نائبه.
# ا ه.
# وهذا ms0852 إذا كان الامير واحدا، فلو كان اثنين لا بد أن يبين اسم الامير
~~ونسبه كما في الخلاصة. PageV02P030 رجل ادعى دارا في يد رجل فقال له القاضي
~~هل تعرف حدود الدار؟ قال لا، ثم ادعاها وبين الحدود لا تسمع.
# أما إذا قال لا أعرف أسامي أصحاب الحدود ثم ذكر في المرة الثانية فتسمع،
~~ولا حاجة إلى التوفيق.
# كذا في الهندية عن الخلاصة.
# وفيها: ولو أنه قال لا أعرف الحدود ثم ذكر الحدود بعد ذلك ثم قال: عنيت
~~بقولي لا أعرف الحدود ولا أعرف أسماء أصحاب الحدود قبل ذلك منه، وتسمع
~~دعواه.
# كذا في الذخيرة.
# رجل ادعى محدودة وذكر حدودها وقال في تعريفها: وفيها أشجار، وكانت
~~المحدودة بتلك الحدود ولكنها خالية عن الاشجار لا تبطل الدعوى، وكذا لو ذكر
~~مكان الاشجار الحيطان، ولو كان المدعي قال في تعريفها: ليس فيها شجر ولا
~~حائط فإذا فيها أشجار عظيمة لا يتصور حدوثها بعد الدعوى إلا أن حدودها
~~توافق الحدود التي ذكر تبطل دعواه.
# ولو ادعى أرضا ذكر حدودها وقال: هي عشر دبرات أرض أو عشر جرب، فكانت أكثر
~~من ذلك لا تبطل دعواه، وكذا لو قال: هي أرض يبذر فيها عشر مكاييل فإذا هي
~~أكثر من ذلك أو أقل إلا أن الحدود وافقت دعوى المدعي لا تبطل دعوى المدعي،
~~لان هذا خلاف يحتمل التوفيق وهي غير محتاجة إليه.
# كذا في فتاوى قاضيخان.
# وفي الهندية: رجل ادعى على رجل أنه وضع على حائطه له خشبا أو أجرى على
~~سطحه ماء أو داره ميزابا أو ادعى أنه فتح في حائط له بابا أو بنى على حائط
~~له بناء أو ادعى أنه رمى التراب أو الزبل في أرضه أو دابة ميتة في أرضه أو
~~غرس شجرا أو ما فيه فساد الارض وصاحب الارض يحتاج إلى رفعه ونقله، وصححه
~~دعواه بأن بين طول الحائط وعرضه وموضعه وبين الارض بذكر الحدود وموضعها،
~~فإذا صحت دعواه وأنكر المدعى عليه يتسحلفه على السبب، ولو كان صاحب الخشب
~~هو
# المدعي فقدم صاحب ms0853 الحائط إلى القاضي وقال: كان لي على حائط هذا الرجل خشب
~~فوقع أو قلعته لاعيده وأن صاحب الحائط يمنعني عن ذلك لا تسمع دعواه ما لم
~~يصح، وتصحيح الدعوى بأن يبين موضع الخشب وأن له حق وضع خشبة أو خشبتين أو
~~ما أشبه ذلك وبين غلظ الخشبة وخفتها، فإذا صحت الدعوى وأنكر المدعى عليه
~~يحلفه القاضي على الحاصل بالله ما لهذا في هذا الحائط وضع الخشب الذي يدعي
~~وهو كذا وكذا في موضع كذا من الحائط في مقدم البيت أو مؤخره حق واجب له،
~~فإذا نكل ألزمه القاضي حقه.
# ا ه.
# قوله: (وذكر أنه أي العقار في يده الخ) أي لان المدعى عليه لا يكون خصما
~~إلا إذا كان العقار في يده، فلا بد من ذكره، وإنما خصصه في الذكر، لان
~~الكلام فيه وإلا فالمنقول كذلك، ولذا جعل صاحب البحر الضمير راجعا إلى
~~المدعي الشامل للمنقول والعقار.
# قال: ولم أخصصه بالعقار كما فعل الشارح لكونه شرطا فيهما.
# ا ه.
# وفي كلامه إشارة إلى أن ذلك في الدعوى، أما إذا شهدوا بمنقول أنه في ملك
~~المدعي تقبل، وإن لم يشهدوا أنه في يد المدعى عليه بغير حق، لانهم شهدوا
~~بالملك له وملك الانسان لا يكون في يد غيره إلا بعارض والبينة تكون على
~~مدعي العارض ولا تكون على صاحب الاصل.
# وقال بعضهم: ما لم يشهدوا أنه في يد المدعى عليه بغير حق لا تقطع يد
~~المدعى عليه، والاول أصح.
# وفيما سوى العقار لا يشترط أن يشهدوا أنه في يد المدعى عليه لان القاضي
~~يراه في يده فلا حاجة إلى البيان.
# كذا في PageV02P031 الخانية.
# بحر.
# قوله: (إن كان منقولا) هذا تكرار لا حاجة إليه مع قوله فيما تقدم في
~~المنقول ذكر أنه في يده بغير حق، إلا أن يقال: إنما ذكره مع ما تقدم ليشير
~~أن في العقار لا يتأتى ذلك لان اليد لا تستولي عليه ولذا لا يثبت فيه
~~الغصب.
# تأمل.
# قوله: (لما مر) أي من احتمال كونه مرهونا في يده ms0854 أو محبوسا بالثمن في
~~يده: أي ليصير خصما: أقول: هذا يشمل العقار، فالتقييد لا يفيد، وهكذا قال
~~صدر الشريعة.
# وفي القهستاني: ويزيد أيضا في العقار عند بعض المشايخ كما في قاضيخان،
~~وهو المختار عند كثير من أهل الشروح، ومثله في الخزانة.
# قوله: (ولا تثبت يده) أي يد المدعى عليه بتصادقهما لان اليد فيه غير
~~مشاهدة، ولعله في
# يد غيرهما تواضعا فيه ليكون لهما ذريعة إلى أخذه بحكم الحاكم.
# عيني.
# وسيشير إليه الشارح لكن اعترض على تعليل العيني بأنه لا يشمل ما لا يمكن
~~حضوره إلى مجلس الحكم كصبرة بر ورحى كبيرة ونحو ذلك فينبغي أن يلحق بالعقار
~~لمشابهتها له.
# أقول: هذا الاعتراض في غاية السقوط لما سبق، وسيجئ أن ما تعذر نقله من
~~المنقول يحضره القاضي أو يبعث أمينا أو نائبه فيسمع، ويقضي ثم يمضي القاضي،
~~ففي صورة الحضور مشاهد أيضا، وفي صورة بعث القاضي كالمشاهد، ولذلك أمضى
~~قضاءه، بخلاف العقار فإن كونه في يد المدعى عليه قد لا يشاهده القاضي وإن
~~حضر عنده، ولذلك صرحوا بأن ثبوت يده عليه بالبينة لا غير.
# أقول: وهذا مما يقع كثيرا ويغفل عنه كثير من قضاة زماننا حيث يكتب في
~~الصكوك فأقر بوضع يده على العقار المذكور، فلا بد أن يقول المدعي إنه واضع
~~يده على العقار ويشهد له شاهدان، ولذا نظم سيدي الوالد رحمه الله تعالى ذلك
~~بقوله: واليد لا يثبت في العقار مع التصادق فلا تماري بل يلزم البرهان إن
~~لم يدع عليه غصبا أو شراء مدعي قوله: (بل لا بد من بينة) أي من المدعي تشهد
~~أنهم عاينوه في يده: أي لصحة القضاء بالملك، ولا يشترط ذلك لصحة الدعوى.
# قال في الخانية: قال أبو بكر: لا تقبل بينة المدعي على الملك ما لم يقم
~~البينة أنها في يد ذي اليد، ومثله في القهستاني بأوضح بيان.
# ثم قال: وإذا شهدوا أنه في يده يسألهم القاضي أنهم شهدوا عن سماع أو
~~معاينة لانهم ربما سمعوا إقراره أنه في يده، وهذا لا يختص ms0855 به، فإنهم لو
~~شهدوا على البيع مثلا يسألهم عن ذلك لانها شهادة بالملك للبائع والملك لا
~~يثبت بالاقرار.
# قوله: (أو علم قاض) هذا بناء على أن القاضي يقضي بعلمه، وكثيرا ما
~~يذكرونه في المسائل، والمفتى به: أنه لا يقضي بعلمه فعليه لا بد من البينة.
# قوله: (لاحتمال تزويرهما) هو الصحيح، اعترضه صدر الشريعة بأن تهمة
~~المواضعة ثابتة مع إقامة البينة أيضا، فإن الدار مثلا إذا كانت أمانة في يد
~~المدعى عليه فتواضعا على أن لا يقر بالامانة فيقيم البينة على اليد، ثم
~~إنها ملكه فيقضى عليه.
# وأجيب بأن تهمة المواضعة في صورة
# الاقرار ظاهرة وقريبة بل أكثر، وفي صورة إقامة البينة خفية وبعيدة بل
~~نادرة وأبعد، لان مبنى ذلك على مواضعة الخصمين وشاهدي زور وارتكاب ضرر، فإن
~~المدعى عليه إذا حكم عليه وأخرجت من PageV02P032 يده يتضرر، فتدبر.
# وعند البعض يكفي تصديق المدعى عليه أنها في يده، ولا يحتاج إلى إقامة
~~البينة، لانه إن كان في يده وأقر بذلك فالمدعي يأخذ منه إن ثبت ملكيته
~~بالبينة أو بإقرار ذي اليد أو نكوله، وإن لم يكن في يده لا يكون للمدعي
~~ولاية الاخذ من ذي اليد، لان البينة قامت على غير خصم فالضرر لا يلحق إلا
~~بذي اليد، على أن التزوير يوجد لو كانت في يده أمانة، ولم يذكر إلا مجرد
~~أنها في يده كما علمت.
# قوله: (لمعاينة يده) قدمنا قريبا الاعتراض على هذا التعليل، وإن الاعتراض
~~الذكور في غاية السقوط فلا تنسه.
# قوله: (ثم هذا) أي عدم ثبوت اليد بالتصادق.
# قوله: (ملكا مطلقا) أي بلا بيان سبب الملك.
# قوله: (فلا يفتقر لبينة) أي أنه في يده بغير حق كما في العمادية وغيرها،
~~وظاهره أنه يصح دعوى العقار بلا بيان سبب.
# وقال في البحر: فظهر بما ذكرناه وأطلقه أصحاب المتون أنه يصح دعوى الملك
~~المطلق في العقار، بلا بيان سبب الملك.
# ثم نقل عن البزازية أن صحة دعوى الملك المطلق في العقار في بلاد لم يقدم
~~بناؤها، أما في بلد قدم بناؤه ms0856 فلا تسمع فيه دعوى الملك المطلق لوجوه بينها
~~فيه.
# وظاهره اعتماد الاول.
# هذا خلاصة كلامه.
# وقيد بالدعوى لان الشاهد إذا شهد أنه ملكه ولم يقل في يده بغير حق
~~اختلفوا فيه، والصحيح الذي عليه الفتوى أنه يقبل في حق القضاء بالملك لا في
~~حق المطالبة بالتسليم، حتى لو سأل القاضي الشاهد أهو في يد المدعى عليه
~~بغير حق؟ فقال لا أدري يقبل على الملك، نص عليه في المحيط كما في شهادة
~~البزازية، فظهر أن المدعي لو ادعى أنه في يد المدعى عليه بغير حق وطالبه
~~وشهد شاهداه أنه ملك المدعي وأنه في يده المدعى عليه عن معاينة يقضي القاضي
~~بالملك والتسليم، إذ لا فرق في ذلك بين أن يثبت كلا الحكمين بشهادة فريق
~~واحد أو فريقين كما في غاية البيان مفصلا.
# قوله: (لان دعوى الفعل) أشار بهذا إلى الفرق بين دعوى الملك المطلق،
~~ودعوى الفعل.
# وحاصله: أن دعوى الفعل كما تصح على ذي اليد تصح على غيره أيضا، فإنه يدعي
~~عليه
# التمليك والتملك وهو كما يتحقق من ذي اليد يتحقق من غيره أيضا، فعدم ثبوت
~~اليد لا يمنع صحة الدعوى.
# أما دعوى الملك المطلق فدعوى ترك التعرض بإزالة اليد وطلب إزالتها لا
~~يتصور إلا من صاحب اليد، وبإقراره لا يثبت كون ذا يد لاحتمال المواضعة.
# أفاده في البحر.
# قوله: (وذكر أنه يطالبه به) أي سواء كان عينا أو دينا منقولا أو عقارا،
~~فلو قال: لي عليه عشرة دراهم ولم يزد على ذلك لم يصح ما لم يقل للقاضي مره
~~حتى يعطيه، وقيل: تصح وهو الصحيح.
# قهستاني.
# قال العلامة أبو السعود: وليس المراد لفظ وأطالبه به بل هو أو ما يفيده
~~من قوله مره ليعطيني حقي، وأما أصحاب الفتاوى كالخلاصة جعلوا اشتراطه قولا
~~ضعيفا، فالصحيح على ما في الفتاوى عدم اشتراط المطالبة أصلا.
# كذا بخط شيخنا ا ه.
# ومثله في العمدة، وسيأتي في دعوى الدين قريبا.
# قوله: (لتوقفه) أي توقف دعوى العقار ذكر الضمير، وإن كان المرجع مؤنثا
~~لاكتسابه التذكير من ms0857 المضاف إليه.
# قوله: (ولاحتمال رهنه أو حبسه بالثمن) أو لدفع التأجيل في نحو الدين وكل
~~ذلك يزول بالمطالبة.
# قوله: (وبه) أي بذكر أنه يطالبه، لانه لا مطالبة له إذا كان محبوسا بحق.
# قوله: (استغنى عن زيادة بغير حق) PageV02P033 فرجع الكلام إلى موافقة صدر
~~الشريعة في التسوية بين المنقول والعقار.
# قوله: (فافهم) أشار به إلى أن ذكر كونه بغير حق غير لازم في العقار
~~والمنقول لان المطالبة تغني عنه.
# قوله: (ولو كان ما يدعيه دينا) أي في الذمة.
# قوله: (مكيلا أو موزونا) إنما قيد به لانه هو الذي يمكن ثبوته في الذمة،
~~ويلحق به المذروع إذا استوفى شروط السلم، وكذا العددي المتقارب كالجوز
~~والبيض واللبن الذي سمي فيه ملبنا معلوما ونحو ذلك مما يمكن ثبوته في
~~الذمة.
# قوله: (نقدا أو غيره) تعميم في الموزون.
# قوله: (ذكر وصفه) أنه جيد أو ردئ لانه لا يعرف إلا به، وإنما يحتاج إلى
~~ذكر وصفه إذا كان في البلد نقود مختلفة، أما إذا كان في البلد نقد واحد
~~فلا.
# حموي.
# زاد في الكنز: وأنه يطالبه به.
# قال في البحر: هكذا جزم به في المتون والشروح، وأما أصحاب الفتاوى فجعلوا
~~اشتراطه قولا ضعيفا كما في العمدة انتهى.
# ولا يخفى أنه كان ينبغي للمصنف ذكره هنا: أي في دعوى الدين كما ذكره في
~~دعوى العقار لما قالوا: إن ما في المتون والشروح مقدم على ما في الفتاوى،
~~لكن هذا عند
# التصريح بتصحيح كل من القولين أو عدم التصريح أصلا، أما لو ذكرت مسألة في
~~المتون ولم يصرحوا بتصحيحها بل صرحوا بتصحيح مقابلها فقد أفاد العلامة قاسم
~~ترجيح الثاني، لانه تصحيح صريح، وما في المتون تصحيح التزامي، والتصحيح
~~الصريح مقدم على التصحيح الالتزامي: أي التزام المتون ذكر ما هو الصحيح في
~~المذهب كما تقدم في رسم المفتي أول الكتاب.
# قال ط: ولو استغنى عن ذكر الدين وأدخله في جملة المثليات التي ذكر حكمها
~~بعد لكان أخضر.
# قوله: (من ذكر الجنس) كحنطة والنوع كبلدية أو حورانية والصفة كجيدة
~~والقدر ms0858 كعشرة أقفزة إن كان كيليا وعشرة أرطال إن كان وزنيا.
# قوله: (وسبب الوجوب) بأن يقول بسبب بيع صحيح جرى بينهما.
# قوله: (لم تسمع) وكذا لو ادعى مالا بسبب له كحساب جرى بينهما لا يصح، لان
~~الحساب لا يصلح سببا لوجوب المال كما في مشتمل الاحكام والهندية عن
~~الخلاصة.
# وفي الاشباه: لا يلزم المدعي بيان السبب وتصح بدونه، إلا في المثليات
~~ودعوى المرأة لدين على تركة زوجها، فلو ادعى مكيلا مثلا فلا بد من بيان سبب
~~الوجود لاختلاف الاحكام باختلاف الاسباب حتى من أسلم يحتاج إلى بيان مكان
~~الايفاء تحرزا عن النزاع.
# وكذا لو ادعت المرأة على تركة الزوج لم تسمع ما لم تبين السبب، لجواز أن
~~يكون دين النفقة وهي تسقط بموته جملة.
# ا ه.
# وفي الظهيرية: وإن وقعت الدعوى في الدين فلا بد من بيان السبب، لانه لا
~~يجب في الذمة إلا بالاستهلاك، بخلاف دعوى الاملاك والاعيان فلا يحتاج.
# مطلب: فيما يجب ذكره في دعوى العقد قوله: (في مكان عيناه) هذا عند
~~الامام، وعندهما في مكان العقد، وهذا فيما له حمل ومؤنة، وما لا حمل له
~~كمسك لا يشترط فيه بيان مكان الايفاء اتفاقا، ويوفي حيث شاء كما تقدم في
~~السلم.
# وينبغي على قولهما أن يذكر في الدعوى مكان العقد فيما له حمل ومؤنة، لان
~~عندهما يجب تسليمه فيه يراجع.
# وقدمنا في هذا الباب أنه يذكر في السلم شرائطه من إعلام جنس رأس المال
~~وغيره ونوعه PageV02P034 وصفته وقدره بالوزن إن كان وزنيا وانتقاد بالمجلس
~~حتى يصح الخ، فراجعه..قوله: (وفي نحو قرض
# الخ) أي وفي دعوى نحو القرض الخ، ولا بد أن يذكر أنه أقرضه كذا من مال
~~نفسه، لجواز أن يكون وكيلا بالاقراض، والوكيل بالاقراض سفير ومعبر لا يطالب
~~بالاداء، ويذكر أيضا أنه صرف ذلك إلى حاجة نفسه ليصير ذلك دينا عليه
~~إجماعا، لان القرض عند أبي يوسف ف لا يصير دينا في ذمة المستقرض إلا بصرفه
~~في حوائج نفسه ه.
# فلو كان باقيا عند المستقرض لا يصير دينا ms0859 عنده، ونحو القرض ثمن المبيع،
~~فإنه يتعين مكان العقد للايفاء ط.
# قال صدر الاسلام: لا يشترط بيان مكان الايفاء في القرض وتعيين مكان
~~العقد.
# هندية عن الوجيز الكردي.
# قوله: (وغصب واستهلاك في مكان القرض) وهذا فيما له حمل ومؤنة، وإلا فلا
~~كما تقدم قريبا.
# قوله: (ونحوه) أي من الغصب والاستهلاك فيتعين مكانهما للتسليم، وقد مثل
~~ذلك في البحر بالحنطة لما أن محل ذلك فيما له حمل ومؤنة.
# مطلب: في كلام المتون والشروح في الدعوى قصور إذا لم يبينوا بقية الشروط
~~قال في البحر: ثم اعلم أن في كلام أصحاب المتون والشروح في دعوى قصورا،
~~فإنهم لم يبينوا بقية شرائط دعوى الدين ولم يذكروا دعوى العقد.
# أما الاول: ففي دعوى البضاعة والوديعة بسبب موته مجهلا لا بد أن يبين
~~قيمته يوم موته إذ هو يوم الوجوب، وفي المضاربة بموت المضارب مجهلا لا بد
~~من ذكر أن مال المضاربة يوم موته نقد أو عرض، لان العرض يدعي قيمته، وفي
~~مال الشركة لا بد من ذكر أنه مات مجهلا لمال الشركة أو للمشتري بمالها إذ
~~مالها يضمن بمثله والمشتري بمالها يضمن بالقيمة.
# ولو ادعى مالا بكفالة لا بد من بيان المال بأي سبب لجواز بطلانها، إذ
~~الكفالة بنفقة المرأة إذا لم تذكر مدة معلومة لا تصح إلا أن يقول: ما عشت
~~أو دمت في نكاحه والكفالة بمال الكتابة لا تصح، وكذا بالدية على العاقلة،
~~ولا بد أن يقول: وأجاز المكفول له الكفالة في مجلس الكفالة، حتى لو قال في
~~مجلسه لم يجز ولا يشترط بيان المكفول عنه كما في الخانية.
# ولو ادعت امرأة مالا على ورثة الزوج لم يصح ما لم تبين السبب لجواز أن
~~يكون دين النفقة، وهي تسقط بموته.
# وفي دعوى الدين على الميت لو كتب توفي بلا أدائه وخلف من التركة بيد هذا
~~الوارث ما يفي تسمع هذه الدعوى وإن لم يبين أعيان التركة وبه يفتى.
# لكن إنما يأمر القاضي الوارث بأداء الدين لو ثبت وصول التركة إليه، ولو
~~أنكر ms0860
# وصولها إليه لا يمكن إثباته إلا بعد بيان أعيان التركة في يده لما يحصل
~~به الاعلام.
# ولو ادعى الدين بسبب الوراثة لا بد من بيان كل ورثته وفي دعوى السعاية به
~~إلى الحاكم لا يجب ذكر قابض المال، ولكن في محضر دعواها لابد أن يبين
~~السعاية لينظر أنه هل يجب الضمان عليه لجواز أنه سعى بحق فلا يضمن.
# ولو ادعى الضمان على الآمر أنه أمر فلانا وأخذ منه كذا تصح الدعوى على
~~الامر لو سلطانا، وإلا فلا.
# مطلب: في شروط العقد وأما دعوى العقد من بيع وإجارة ووصية وغيرها من
~~أسباب الملك لا بد من بيان الطوع والرغبة بأن يقول: باع فلان منه طائعا أو
~~راغبا في حال نفاذ تصرفه لاحتمال الاكراه.
# وفي ذكر التخارج والصلح عن التركة لا بد من بيان أنواع التركة، وتحديد
~~العقار، وبيان قيمة كل نوع، ليعلم أن الصلح PageV02P035 لم يقع على أزيد من
~~قيمة نصيبه، لانهم لو استهلكوا التركة ثم صالحوا المدعي على أزيد من نصيبه
~~لم يجز عندهم، كما في الغصب إذا استهلكوا الاعيان وصالحوا، وفي دعوى البيع
~~مكرها لا حاجة إلى تعيين المكره.
# هذا ما حررته من كلامهم.
# ا ه.
# قلت: إنما تركوا ذكر ذلك لذكرهم حكم كل واحد في بابه، وفي كتب الشروط
~~استوفوا هذا.
# قال في الهندية: وإن ادعى الحنطة أو الشعير بالامناء فالمختار للفتوى أنه
~~يسأل المدعي عن دعواه، فإن ادعى بسبب القرض والاستهلاك لا يفتى بالصحة، وإن
~~ادعى بسبب بيع عين من أعيان ماله بحنطة في الذمة أو بسبب السلم يفتى
~~بالصحة، هكذا في الذخيرة.
# وإن ادعى مكايلة حتى صحت الدعوى بلا خلاف وأقام البينة على إقرار المدعى
~~عليه بالحنطة أو بالشعير ولم يذكر الصفة في إقراره قبلت البينة في حق الجبر
~~على البيان، لا في حق الجبر على الاداء.
# كذا في المحيط.
# وفي الذرة والمج: يعتبر العرف.
# كذا في الفصول العمادية.
# إذا ادعى الدقيق بالقفيز لا تصح، ومتى ذكر الوزن حتى صحت دعواه لا بد أن
~~يذكر دقيق ms0861
# منخول أو غير منخول مخبوز أو غير مخبوز والجودة والوساطة والرداءة.
# هكذا في الظهيرية.
# وإذا ادعى على آخر مائة عدالية غصبا وهي منقطعة عن أيدي الناس يوم الدعوى
~~ينبغي أن يدعي قيمته، غير أن عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى تعتبر القيمة
~~يوم الدعوى والخصومة.
# وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى يوم الغصب، وعند محمد رحمه الله تعالى يوم
~~الانقطاع، ولا بد من بيان سبب وجوب الدراهم في هذه الصورة.
# كذا في الذخيرة.
# وفي الدين: لو ادعى المديون أنه بعث كذا من الدراهم إليه أو قضى فلان
~~دينه بغير أمره صحت الدعوى ويحلف، ولو ادعى عليه قرض ألف درهم وقال: وصل
~~إليك بيد فلان وهو مالي لا تسمع دعواه كما في العين.
# كذا في الخلاصة.
# وفي دعوى مال الاجارة المفسوخة بموت الآخر: إذا كانت الاجرة دراهم أو
~~عدالية ينبغي أن يذكر كذا دراهم كذا عدالية رائجة من وقت العقد إلى وقت
~~الفسخ.
# كذا في الذخيرة.
# وفي دعوى مال الاجارة المفسوخة لا يشترط تحديد المستأجر، وكذا ثمن مبيع
~~مقبوض، ولم يبين البيع أو محدود ولم يحدده وهو الاصح.
# ولو ادعى على آخر أنه استأجر المدعي لحفظ عين معين سماه، ووصفه كل شهر
~~بكذا وقد حفظه مدة كذا فوجب عليه أداء الاجرة المشروطة، ولم يحضر ذلك العين
~~في مجلس الدعوى ينبغي أن تصح الدعوى ا ه.
# واختلفوا في اشتراط حضرة المستعير مع المعير في دعوى المستعار وحضرة
~~المودع مع المودع في دعوى الوديعة، وكذا في اشتراط حضور المزارع مع رب
~~الارض في دعوى الارض.
# بزازية.
# قال في الهندية: تشترط حضرة الراهن والمرتهن في دعوى عين رهن والعارية
~~والاجارة كالرهن، وأما حضرة المزارع فهل هي شرط في دعوى الضياع إن كان
~~البذر من المزارع فهو كالمستأجر يشترط حضوره، وإن لم يكن البذر منه إن نبت
~~الزرع فكذلك ك، وإن لم ينبت لا يشترط.
# هذا في دعوى الملك المطلق.
# أما إذا ادعى على آخر غصب ضيعته وأنها في يد المزارع فلا تشترط حضرة
~~المزارع ms0862 لانه يدعي عليه الفعل، ولو كانت الدار في يد البائع بعد البيع فجاء
~~مستحق واستحقها لا يقضي بالدار له إلا بحضرة البائع والمشتري.
# كذا في الخلاصة.
# ولو ادعى مسيل ماء في دار الآخر لا بد أن يبين أنه مسيل PageV02P036 ماء
~~المطر أو ماء الوضوء، وينبغي أن يبين موضع المسيل أنه في مقدم البيت أو
~~مؤخره.
# ولو ادعى طريقا في دار الآخر ينبغي أن يبين طوله وعرضه وموضعه في الدار.
# جامع الفصولين.
# وفيه وفي دعوى الاكراه على بيع وتسليم ينبغي أن يقول: بعته مكرها وسلمته
~~مكرها ولي حق فسخه فافسخه، ولو قبض ثمنه يذكر وقبضت ثمنه مكرها، ويبرهن على
~~كل ذلك.
# أما لو ادعى عليه أنه ملكي وفي يده بغير حق لا تسمع، إذ بيع المكره يفيد
~~الملك بقبضه، فالاسترداد بسبب فساد البيع ينبغي أن يكون كذلك.
# وفيها لو ادعى فساد البيع يستفسر عن سبب فساده لجواز أن يظن الصحيح
~~فاسدا، وفي دعوى البيع مكرها لا حاجة إلى تعيين المكره، كما لو ادعى
~~السعاية فلا حاجة إلى تعيين العون.
# قوله: (ويسأل القاضي) أي بطلب المدعي وقيل: إن كان المدعي جاهلا يسأل
~~القاضي المدعى عليه بدون طلبه.
# ا ه.
# سراجية.
# وفيها: إذا حضر الخصمان لا بأس أن يقول ما لكما، وإن شاء سكت حتى يبتدئاه
~~بالكلام، وإذا تكلم المدعي يسكت الآخر ويسمع مقالته، فإذا فرغ يقول للمدعي
~~عليه بطلب المدعي ماذا تقول.
# وقيل إن المدعي إذا كان جاهلا فإن القاضي يسأل المدعى عليه بدون طلب
~~المدعي.
# ا ه.
# وفي شهادات الخزانة: يجوز للقاضي أن يأمر رجلا يعلم المدعي الدعوى
~~والخصومة إذا كان لا يقدر عليها ولا يحسنها.
# ا ه.
# قوله: (بعد صحتها) أي إذا جازت وقامت دعوى المدعي برعاية ما سبق من شروط
~~صحتها.
# قوله: (لعدم وجوب جوابه) الاولى أن يعلل بعدم الباعث على السؤال، فتأمل
~~ط.
# قوله: (قوله فيها) إنما قدره فرارا من استعمال قضى الآتي في كلام المصنف
~~في حقيقته ومجازه، لان الاقرار حجة ملزمة بنفسه ولا يحتاج فيه إلى ms0863 القضاء،
~~فإطلاق اسم القضاء فيه مجاز عن الامر بالخروج عما لزمه بالاقرار كما صرح به
~~في التبيين ا ه ح.
# بخلاف البينة فإن الشهادة خبر محتمل بالقضاء تصير حجة وسقط احتمال الكذب.
# كذا في التبيين.
# فقول الشارح فيها أي فبالقضية المطلوبة حصل المقصود ولزمه الحق سواء قضى
~~به القاضي أو لا، وبالقضاء لا يثبت أمر زائد، ألا يرى أنه يلزمه الحق
~~بإقراره عند غير القاضي، أو أنكر الخصم فبرهن المدعي قضى عليه بالبينة،
~~ولزمه الحق بالقضاء ويثبت حكم البينة به، أما بدون
# القضاء فلا يثبت بالبينة حكم، وكذا لا تعتبر في غير مجلس القاضي.
# قال في الاشباه: لا يجوز للمدعى عليه الانكار إذا كان عالما بالحق، إلا
~~في دعوى العيب فإن للبائع إنكاره ليقيم المشتري البينة عليه ليتمكن من الرد
~~على بائعه، وفي الوصي إذا علم بالدين.
# كذا في بيوع النوازل.
# قال في البحر: وظاهر ما في الكتاب أن القاضي لا يمهل المدعى عليه إذا
~~استمهله، وليس كذلك، ففي البزازية: ويمهله ثلاثة أيام إن قال المطلوب لي
~~دفع وإنما يمهله هذه المدة لانهم كانوا يجلسون في كل ثلاثة أيام أو جمعة،
~~فإن كان يجلس كل يوم ومع هذا أمهله ثلاثة أيام جاز، فإن مضت لمدة ولم يأت
~~بالدفع حكم ا ه.
# قوله: (أو أنكر فبرهن) ظاهره أن البينة لا تقام على مقر.
# قال في البحر: وظاهر ما في الكتاب أن البينة لا تقام إلا على منكر فلا
~~تقام على مقر.
# وكتبنا في فوائد كتاب PageV02P037 القضاء أنها تقام على المقر في وارث
~~مقر بدين على الميت فتقام عليه للتعدي، وفي مدعى عليه أقر بالوصاية فبرهن
~~الوصي، وفي مدعى عليه أقر بالوكالة فيثبتها الوكيل، ثم زدت الآن رابعا من
~~جامع الفصولين من فصل الاستحقاق قال: المرجوع عليه عند الاستحقاق لو أقر
~~الاستحقاق ومع ذلك برهن الراجع على الاستحقاق كان له أن يرجع على بائعه إذ
~~الحكم وقع ببينة لا بإقرار، لانه محتاج إلى أن يثبت عليه الاستحقاق ليمكنه
~~الرجوع على بائعه.
# وفيه ms0864 لو برهن المدعي ثم أقر المدعى عليه بالملك له يقضي له بالاقرار لا
~~ببينة، إذا البينة إنما تقبل على المنكر لا على المقر.
# وفيه من موضع آخر: فهذا يدل على جواز إقامتها مع الاقرار في كل موضع
~~يتوقع الضرر من غير المقر لولاها فيكون هذا أصلا.
# ا ه.
# قوله: (بلا طلب المدعي) وإعلامه المدعى عليه أنه يريد القضاء عليه أدب
~~غير لازم وتقدم في القضاء أنه متى قامت البينة العادلة وجب على القاضي
~~الحكم بلا تأخير.
# مطلب: لا يجوز للقاضي تأخير الحكم بعد شرائطه إلا في ثلاث قال في
~~الاشباه: لا يجوز للقاضي تأخير الحكم بعد شرائطه إلا في ثلاث مواضع:
~~الاولى: رجاء الصلح بين الاقارب.
# الثانية: إذا استمهل المدعي.
# الثالثة: إذا كان عنده ريبة ا ه.
# قوله: (وإلا حلفه الحاكم) لانه لا بد أولا من سؤال القاضي المدعي بعد
~~إنكار الخصم عن البينة ليتمكن من
# الاستحلاف لان النبي (ص) قال للمدعي ألك بينة؟ فقال لا، فقال: لك يمينه
~~سأل ورتب اليمين على عدم البينة، وإنما تعتبر إقامتها بعد الانكار
~~والاستشهاد من المدعي، حتى لو شهدوا بعد الدعوى والانكار بدون طلب المدعي
~~الشهادة لا تسمع عند الطحاوي، وعند غيره تسمع كما في العمادية.
# وفيها: ثم بعد صحة الدعوى إنما يستحلف فيها سوى القصاص بالنفس في موضع
~~يجوز القضاء بالنكول.
# وفي موضع: لا يجوز القضاء بالنكول لا يجوز الاستحلاف.
# وتحليف الاخرس أن يقال له عليك عهد الله وميثاقه أنه كان كذا فيشير بنعم.
# بحر.
# وإنما يظهر لو كان يسمع.
# وانظر حكم الاخرس الذي لا يسمع، ولا يستحلف الاب في مال الصبي ولا الوصي
~~في مال اليتيم ولا المتولي في مال الوقف، وسيأتي في كلام المصنف ويذكر
~~تمامه إن شاء الله تعالى.
# قوله: (بعد طلبه) قيد به لان الحلف حقه، ولهذا أضيف إليه بحرف اللام في
~~الحديث وهي للتمليك، وإنما صار حقا له لان المنكر قصد إتواء حقه على زعمه
~~بالانكار فمكنه الشارع من إتواء نفسه باليمين الكاذبة، وهي الغموس إن كان ms0865
~~كاذبا كما يزعم وهو أعظم من إتواء المال، وإلا يحصل للحالف الثواب بذكر
~~الله تعالى، وهو صادق على وجه التعظيم، ولا بد أن يكون النكول في مجلس
~~القضاء لان المعتبر يمين قاطع للخصومة، ولا عبرة لليمين عند غيره.
# ولو حلفه القاضي بغير طلبه ثم طلب المدعي التحليف فله أن يحلفه ثانيا كما
~~في العمادية.
# ولو حلف بطلب المدعي بدون تحليف القاضي لم يعتبر، وإن كان بين يديه، لان
~~التحليف حق القاضي بطلب المدعي كما في القنية.
# ويأتي تمامه في كلام المصنف.
# وأطلق الحالف فيشمل المسلم والكافر ولو مشركا، إذ لا ينكر أحد منهم
~~الصانع فيعظمون اسم الله تعالى ويعتقدون حرمته، لا الدهرية والزنادقة وأهل
~~الاباحة، وهؤلاء أقوام لم يتجاسروا على إظهار نحلهم في عصر من الاعصار إلى
~~يومنا هذا، ونرجو من فضل الله تعالى على أمة حبيبه أن لا يقدرهم على إظهار
~~ما انتحلوه PageV02P038 إلى انقضاء الدنيا كما في البدائع.
# ثم إذا حلف لا يبطل حقه بيمينه لكنه ليس له أن يخاصم ما لم يقم البينة
~~على وفق دعواه، فإن وجدها أقامها وقضي له بها.
# درر.
# قال الزيلعي: وهل يظهر كذب المنكر بإقامة البينة؟ والصواب أنه لا يظهر
~~حتى لا يعاقب عقوبة
# شاهد الزور.
# ا ه.
# وفيه أيضا أنه لا يحنث لو كان حلفه بالطلاق ونحوه.
# وقيل عند أبي يوسف، يظهر كذبه.
# وعند محمد: لا يظهر.
# ا ه.
# وفي الخانية: وفي رواية عن محمد: يظهر أيضا، والفتوى على أنه يحنث، وهكذا
~~في الولوالجية وذكر في المنبع.
# والفتوى في مسألة الدين أنه لو ادعاه بلا سبب فحلف ف ثم برهن ظهر كذبه،
~~وإن ادعاه بسبب فحلف أنه لا دين عليه ثم برهن على السبب لا يظهر كذبه،
~~لجواز أنه وجد القرض مثلا ثم وجد الابراء أو الايفاء.
# ا ه.
# وهكذا في جامع الفصولين، فظهر أن ما اختاره الزيلعي وتبعه في الدرر من
~~الصواب خلاف ما يفتى به، سيما وقع في أمر الدين.
# تدبر قوله: (إذ لا بد من طلب اليمين في ms0866 جميع الدعاوى) قال في الاشباه:
~~الاصح أنه لا تحليف في الدين المؤجل قبل حلوله، لانه لا تسوغ له المطالبة
~~حتى يترتب على إنكاره التحليف.
# ا ه.
# وإذا أراد تحليفه ينبغي للمدعى عليه أن يسأل القاضي إن المدعي يدعي حالة
~~أم نسيئة، فإن قال حالة يحلف بالله ما له علي هذه الدراهم التي يدعيها
~~ويسعه ذلك كما في البحر.
# مطلب: يحلف بلا طلب في أربعة مواضع قوله: (إلا عند الثاني في أربع) قال
~~في البحر: ثم اعلم أنه لا تحليف إلا بعد طلب عندهما في جميع الدعاوى وعند
~~أبي يوسف: يستحلف بلا طلب في أربعة مواضع في الرد بالعيب: يستحلف المشتري
~~على عدم الرضا به، والشفيع على عدم إبطاله الشفعة، والمرأة إذا طلبت فرض
~~النفقة على زوجها الغائب تستحلف أنها لم يطلقها زوجها ولم يترك لها شيئا
~~ولا أعطاها النفقة، والرابع المستحق يحلف بالله تعالى ما بعت وهذا بناء على
~~جواز تلقين الشاهد.
# ا ه.
# والاولى: أن يحلف على أنه لم يستوفه كلا أو بعضا بالذات أو بالواسطة ولم
~~يبرئه منه، ولم يكن عنده به رهن أو بشئ منه، وقوله بالله ما بعت فيه قصور،
~~والاولى أن يحلف بالله ما خرج عن ملكك ليشمل ما لو خرج عن ملكه بالبيع
~~وغيره، وانظر للمدعى عليه، وكذا يحلف القاضي البكر الطالبة للتفريق أنها
~~اختارت الفرقة حين بلغت وإن لم يطلبه الزوج كما في جامع الفصولين.
# قال في التتمة: ولو ادعى دعاوى متفرقة لا يحلفه القاضي على كل شئ منها،
~~بل يجمعها ويحلفه يمينا واحدة على كلها إذا برهن فإنه يحلف كما وصفنا، وهي
~~في الخلاصة.
# قوله: (قال) أي البزازي.
# قوله: (وأجمعوا على التحليف) أي وإن أقر به المريض في مرض موته كما في
~~الاشباه عن التاترخانية، وقدمه الشارح قبيل باب التحكيم من القضاء.
# قوله: (في دعوى الدين) قال في البحر: ولا خصوصية لدعوى الدين بل في كل
~~موضع يدعي حقا في التركة وأثبته بالبينة فإنه يحلف من غير خصم، بل وإن أبى
~~الخصم ms0867 كما صرح به في البزازية لانه حق الميت أنه ما استوفى حقه وهو مثل
~~حقوق الله تعالى يحلف من غير دعوى.
# كذا في الولوالجية.
# ا ه.
# وقيد بإثباته بالبنية لانه لو أقر به الوارث أو نكل عن اليمين
~~PageV02P039 المتوجهة عليه لا يحلف كما يعلم من مسألة إقرار الورثة بالدين
~~ومما قدمناه من كون الاقرار حجة بنفسه، بخلاف البينة.
# تأمل.
# لكن ذكر في خزانة أبي الليث خمسة نفر جائز للقاضي تحليفهم، ثم قال: ورجل
~~ادعى دينا في التركة يحلفه القاضي بالله العظيم جل ذكره ما قبضته.
# ا ه.
# فهذا مطلق وما هنا مقيد بما إذا أثبته بالبينة، وتعليلهم بأنه حق الميت
~~ربما يعكر على ما تقدم.
# وقد يقال: التركة ملكهم خصوصا عند عدم دين على الميت، وقد صادف إقرارهم
~~ملكهم فأنى يرد، بخلاف البينة فإنها حجة قائمة من غيرهم عليهم فيحتاط فيها،
~~وأما الاقرار فهو حجة منهم على أنفسهم فلا يتوقف على شئ آخر.
# وأقول: ينبغي أن يحلفه القاضي مع الاقرار فيما إذا كان في التركة دين
~~مستغرق لعدم صحة إقرارهم فيها والحال هذه فيحلفه القاضي بطلب الغرماء إذا
~~أقام بينة وبغير طلبهم، لكن إذا صدقوه شاركهم لانهم أقروا بأن هذا الشئ
~~الذي هو بينهم خاص بهم لهذا فيه شركة معنا بقدر دينه.
# تأمل.
# قال في البحر: ولم أر حكم من ادعى أنه دفع للميت دينه وبرهن، هل يحلف؟
~~وينبغي أن يحلف احتياطا.
# ا ه.
# قال الرملي: ينبغي أن لا يتردد في التحليف أخذا من قولهم الديون تقضى
~~بأمثالها لا بأعيانها، وإذا كان كذلك فهو قد ادعى حقا للميت.
# ا ه.
# ذكره الغزي.
# وأقول: ينبغي أن يقال بدل اللام على كما هو ظاهر.
# وأقول: قد يقال: إنما يحلف في مسألة مدعي الدين على الميت احتياطا
~~لاحتمال أنهم شهدوا باستصحاب الحال وقد استوفى في باطن الامر.
# وأما في مسألة دفع الدين فقد شهدوا على حقيقة الدفع فانتفى الاحتمال
~~المذكور، فكيف يقال: ينبغي أن لا يتردد في التحليف؟ تأمل.
# وسيأتي ذلك في أواخر ms0868 دعوى النسب.
# قوله: (بل يحبس) أي يحبسه القاضي، لانه ظالم فجزاؤه الحبس.
# قوله: (ليقرأ وينكر) هذا عند أبي حنيفة، وقالا: يستحلفه كما في المجمع،
~~وجه قولهما: إن كلاميه تعارضا وتساقطا فكأنه لم يتكلم بشئ فكان ساكتا،
~~والسكوت بلا آفة نكول فيستحلفه القاضي ويقضي بالنكول كما في المنبع.
# وفي البدائع: هو الاشبه.
# قوله: (وكذا لو لزم السكوت بلا آفة عند الثاني) أي فإنه يحبس لانه نكول
~~حكما، وهو قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى، وعند أبي يوسف: السكوت
~~ليس بإنكار، فحبس إلى أن يجيب.
# صرح به السرخسي.
# وقولهما: هو الاشبه كما في البدائع وهو الصحيح كما في المنبع، وصرح في
~~روضة الفقهاء أن السكوت ليس بإنكار بلا خلاف.
# وفي القنية والبزازية: الفتوى على قول أبي يوسف: فلو سكت الخصم بلا آفة
~~وقضى صح، وكذا لو نكل مرة لان اليمين واجبة عليه لقوله عليه الصلاة والسلام
~~البينة على المدعي واليمين على من أنكر ترك هذا الواجب بالنكول دليل على
~~أنه باذل ومقر، وإلا قدم على اليمين تفصيا عن عهدة الواجب ودفعا للضرر عن
~~نفسه ببذل المدعي أو الاقرار به، والشرع ألزمه التورع عن اليمين الكاذبة
~~دون الترفع عن اليمين الصادقة، فترجح هذا الجانب: أي جانب كون الناكل باذلا
~~أو مقرا على جانب التورع في نكوله.
# كذا في الدرر.
# وسيأتي تمامه.
# قوله: (عند الثاني) وعندهما: إذا لزم السكوت PageV02P040 يؤخذ منه كفيل،
~~ثم يسأل جيرانه عسى أن يكون به آفة في لسانه أو سمعه، فإن أخبروا أنه لا
~~آفة به يحضر مجلس الحكم، فإن سكت ولم يجب ينزله منكرا: أي فيحلف من غير حبس
~~ط.
# قوله: (لما أن الفتوى على قول الثاني) أقول: ظهر مما هنا ومما تقدم أنه
~~قد اختلف التصحيح والترجيح، ولكن
# الارجح قول أبي يوسف لما يقال فيه: وعليه الفتوى، وقد مر غير مرة ويأتي.
# قوله: (ثم نقل عن البدائع الخ) راجع إلى قول المتن وإذا قال الخ.
# قال في البحر: وفي المجمع: ولو قال لا أقر ولا أنكر فالقاضي ms0869 لا يستحلفه.
# قال الشارح: بل يحبس عند أبي حنيفة حتى يقر أو ينكر، وقالا: يستحلف.
# وفي البدائع: الاشبه أنه إنكار.
# ا ه.
# وهو تصحيح لقولهما: فإن الاشبه من ألفاظ التصحيح كما في البزازية.
# فحاصل ما في البحر: اختيار قول الثاني لو لزم السكوت بلا آفة فإنه يحبس
~~حتى يقر أو ينكر، واختيار قولهما فيما إذا قال لا أقر ولا أنكر يقتضي
~~اختيار جعله إنكارا في مسألة السكوت بالاولى، فكان نقل صاحب البحر تصحيح
~~الثاني رجوعا عما أفتى به أولا في مسألة السكوت، فلذا قال الشارح ثم نقل
~~الخ ليفيد أن تصحيح ما في البدائع يقتضي تصحيح قول الامامين في الاولى، ولا
~~يشكل ما قدمناه عن روضة الفقهاء من أن السكوت ليس بإنكار بلا خلاف، لان
~~الكلام هما فيما إذا لزم السكوت، وما هناك لا يعد نكولا بمجرد سكوته فيقضى
~~عليه، وشتان ما بينهما: قوله: (اصطلحا على أن يحلف الخ) سيذكر الشارح لو
~~قال: إذا حلفت فأنت برئ من المال فحلف ثم برهن على الحق قبل، لكن هنا
~~اليمين من المدعي، وسيأتي الكلام عليه ثمة.
# قوله: (لان اليمين حق القاضي مع طلب الخصم) الاولى كما في البحر عن
~~القنية: لان التحليف حق القاضي ا ه.
# حتى لو أبرأه الخصم عنه لا يصح.
# بزازية.
# وكما أن التحليف عند غير القاضي، لا يعتبر فكذلك النكول عند غيره لا يوجب
~~الحق، لانص المعتبر يمين قاطعة للخصومة، واليمين عند غير القاضي غير قاطعة.
# درر.
# وكذلك لا عبرة لها عنده بلا تحليفه كما قيده بقوله مع طلب الخصم، لكن
~~الذي يشير إليه كلام الدرر والعيني أن اليمين حق المدعي.
# واستدل له في الدرر بقوله: ولهذا أضيف إليه بحرف اللام في الحديث، وهو
~~قوله عليه الصلاة والسلام: لك يمينه قال: ووجه كونه حقا له أن المنكر قصد
~~إتواء حقه الخ، وكان الاولى له أن يعلل المسألة بقوله: لان المعتبر يمين
~~قاطعة للخصومة الخ، ثم يستدرك بما نقله المصنف عن القنية الآتي ذكره، فلو
~~فعل ذلك لسلم من ms0870 التكرار.
# قوله: (ولا عبرة الخ) أي ولا يعتبر إبراؤه المعلق بهذا الشرط،
# لان الابراء من الدين لا يصح تعليقه بالشرط كما تقدم.
# قوله: (فلو برهن عليه أي على حقه يقبل) هذا لا يصلح تفريعا على ما قبله،
~~فإنه لو حلف عند قاض ثم برهن المدعي يقبل كما سيأتي ح.
# إلا أن يقال: إنما فرعه عليه باعتبار قوله: وإلا يحلف ثانيا عند قاض: أي
~~حيث لم يعتبر حلفه عند غير PageV02P041 القاضي له تحليفه عند القاضي عند
~~عدم البينة، بخلاف ما لو حلفه عند قاض فإنه لا يحلف ثانيا لان الحلف الاول
~~معتبر، وهذا معنى قوله: إلا إذا كان حلفه الخ.
# قوله: (إلا إذا كان حلفه الاول عنده) أي عند قاض فيكفي: أي لا يحتاج إلى
~~التحليف ثانيا.
# هذا، وموقع للاستثناء كما لا يخفى ح: أي لانه استثناء منقطع، لان فرض
~~المسألة في أن الحلف الاول عند غير قاضي، اللهم إلا أن يكون المراد عنده
~~قبل تقلده القضاء.
# تأمل وراجع.
# قوله: درر عبارتها يحلفه القاضي لو لم يكن حلفه الاول حين الصلح عنده.
# قوله: (ونقل المصنف عن القنية هذه المسألة تغاير المتقدمة في المتن.
# فإن تلك فيما إذا حلف عند غير قاض، وهذه فيما إذا حلف عند القاضي
~~باستحلاف المدعي لا القاضي ح: أي وكما أنه لا يصح التحليف إلا عند القاضي
~~لا يصح إلا تحليف القاضي، حتى لو أن الخصم حلف خصمه في مجلس القاضي لا
~~يعتبر، لان التحليف حق القاضي لا حق الخصم.
# قوله: (وكذا لو اصطلحا الخ) في الواقعات الحسامية قبيل الرهن.
# وعن محمد قال لآخر: لي عليك ألف درهم فقال له الآخر إن حلفت أنها لك
~~أديتها إليك فحلف فأداها إليه المدعى عليه، إن كان أداها إليه على الشرط
~~الذي شرط فهو باطل، وللمؤدي أن يرجع بما أدى، لان ذلك الشرط باطل لانه على
~~خلاف حكم الشرع لان حكم الشرع أن اليمين على من أنكر دون المدعي، إ ه بحر.
# قوله: (لم يضمن) ولو أدى له على هذا ms0871 الشرط رجع بما أدى لان هذا الشرط
~~باطل كما علمت.
# قوله: (لحديث البينة على المدعي) تتمته واليمين على ما أنكر والدليل منه
~~من وجهين الاول أنه عليه الصلاة والسلام قسم بينهما والقسمة تنافي الشركة،
~~وجعل جنس الايمان على المنكرين وليس وراء الجنس شئ.
# الثاني: أن أل في اليمين للاستغراق، لان لام التعريف تحمل على الاستغراق،
~~وتقدم على تعريف الحقيقة إذا لم يكن هناك معهود، فيكون المعنى: أن جميع
~~الايمان على المنكرين، فلو رد اليمين على
# المدعي لزم المخالفة لهذا النص.
# الثالث: إن قوله: البينة على المدعي يفيد الحصر، فيقتضي أن لا شئ عليه
~~سواه.
# قال القسطلاني: والحكمة في كون البينة على المدعي واليمين على المدعى
~~عليه إن جانب المدعي ضعيف، لان دعواه خلاف الظاهر، فكانت الحجة القوية عليه
~~وهي البينة، لانها لا تجلب لنفسها نفعا ولا تدفع عنها ضررا فيتقوى بها ضعف
~~المدعي، وجانب المدعى عليه قوي لان الاصل فراغ ذمته فاكتفى فيه بحجة ضعيفة
~~وهي اليمين، لان الحالف يجلب لنفسه النفع ويدفع عنها الضرر، فكان ذلك في
~~غاية الحكمة ا ه.
# وهذا من حيث ما ذكره ظاهر: أي من ضعف اليمين، وإلا فاليمين إذا كانت
~~غموسا مهلكة لصاحبها، فتأمل.
# قوله: (وحديث الشاهد واليمين) هو ما روي: أنه عليه الصلاة والسلام قضعى
~~بشاهد ويمين " حلبي عن التبيين.
# قوله: (عيني) عبارته: ولانه يرويه ربيعة عن سهل بن أبي PageV02P042 صالح
~~وأنكره سهل، فلا يبقى حجة بعد ما أنكره الراوي فضلا عن أن يكون معارضا
~~لصحاح المشاهير.
# ا ه.
# قوله: (وطلب من القاضي) يعني المدعى عليه.
# قوله: (أن يحلف المدعي) المناسب أو الشهود، ويأتي بضميرهم بعد بدل الاسم
~~الظاهر ط.
# قوله: (أو على أن الشهود) أي أو طلب المدعى عليه من القاضي أن يحلف
~~الشهود على أنهم صادقون، كما يدل عليه اللحاق ح.
# قوله: (لا يجيبه القاضي) كما لا يجيب ذا اليد إذا طلب منه استحلاف المدعي
~~ما تعلم أني بنيت بناء هذه الدار.
# قنية: أي لانه خلاف الشرع.
# قوله: (إلى طلبته) بكسر ms0872 اللام ما طلبه والطلبة بالضم السفرة البعيدة
~~والطلاب اسم مصدر طالب كالطلبة بالكسر قاموس.
# قوله: (لان الخصم) فيه أنه لم يتقدم منه حلف، فالاولى أن يعلل بقوله لانه
~~خلاف الشرع، ويجعل هذا التعليل للثانية، وهو تحليف الشهود على الصدق أو
~~أنهم محقون لا يجيبه لان الخصم لا يحلف مرتين فكيف الشاهد.
# قوله: (لان لفظ أشهد عندنا يمين) وإن لم يقل بالله، فإذا طلب منه الشهادة
~~في مجلس القضاء وقال أشهد فقد حلف.
# قوله: (لانا أمرنا بإكرام الشهود) أي وفي التحليف تعطيل هذا الحق.
# قوله: (لان لا يلزمه) أي الاداء حينئذ.
# قوله: (وبينة الخارج) أي الذي ليس ذا يد.
# قوله: (وفي الملك المطلق) قيد به لما سيأتي، وأطلقه وهو مقيد بما إذا لم
~~يؤرخا أو أرخا،
# وتاريخ الخارج مساو أو أسبق، أما إذا كان تاريخ ذي اليد أسبق، فإنه يقضي
~~للخارج كما في الظهيرية، وهذا بخلاف المقيد، لان البينة قامت على ما لا يدل
~~عليه فاستويا وترجحت بينة ذي اليد باليد فيقضى له.
# هذا هو الصحيح.
# بحر.
# قوله: (وهو الذي لم يذكر له سبب) السبب كشراء وارث فالمطق ما يتعرض للذات
~~دون الصفات لا بنفي ولا إثبات ط.
# قوله: (أحق من بينة ذي اليد) أي أولى بالقبول منها، لان الخارج أكثر
~~إثباتا وإظهارا، لان ملك ذي اليد ظاهر فلا حاجة إلى البينة: يعني لو ادعى
~~خارج دارا أو منقولا ملكا مطلقا وذو اليد ادعى ذلك وبرهنا ولم يؤرخا أو
~~أرخا تاريخا واحدا لا تقبل بينة ذي اليد، ويقضي للخارج، أما إذا كان تاريخ
~~ذي اليد أسبق يقضى لذي اليد، ثم يستوي الجواب بين أن يكون الخارج مسلما أو
~~ذميا أو مستأمنا أو عبدا أو حرا أو امرأة أو رجلا، وبقولنا في هذه المسألة
~~قال الامام أحمد، وقال الامام مالك والشافعي وزفر: بينة ذي اليد أولى.
# ط باختصار.
# قوله: (لانه المدعي) أي وذو اليد مدعى عليه لانطباق تعريف المدعي والمدعى
~~عليه عليهما.
# قوله: (بخلاف المقيد بسبب) أي لا يتكرر.
# قوله: (كنتاج) صورته: ms0873 أقام كل منهما بينة على أنها ولدت عنده فذو اليد
~~أولى، لان بينته قد دلت على ما دلت عليه بينة الخارج: أي نظيره ومعه ترجيح
~~اليد فكان أولى.
# عيني.
# قوله: (ونكاح) صورته: أقام كل منهما بينة أنه نكحها فذو اليد أولى
~~فالمراد بالملك ما يعم الحكمي.
# قوله: (فالبينة لذي اليد) أي في الصورتين.
# قوله: (إجماعا) أي لان بينته قامت على أولوية ملكه فلا يثبت للخارج إلا
~~بالتلقي منه كما سيأتي بيانه مفصلا.
# قوله: (كما PageV02P043 سيجئ) أي فيما يدعيه الرجلان، والاولى ذكر هذه
~~المسألة في مقامها.
# قوله: (وقضى القاضي الخ) أي قضى عليه بما ادعاه المدعي، وأفاد أن النكول
~~لا يوجب شيئا إلا إذا اتصل به القضاء وبدونه لا يوجب شيئا وهو بذل على مذهب
~~الامام، وإقرار على مذهب صاحبيه وحيث لم يقدم على اليمين دل على أنه بذل
~~الحق أو أقر، وإذا بذل أو أقر وجب على القاضي الحكم به، فكذا إذا نكل.
# قوله: (حقيقة) الاولى ذكره بعد قوله مرة لان المتصف بكونه حقيقة وحكما أو
~~صريحا ودلالة إنما هو النكول كما في العيني.
# قوله: (أو حكما كأن سكت).
# أقول: تقدم أنه منكرا على قولهما، وعلى قول أبي يوسف يحبس إلى أن يجيب،
~~ولكن الاول فيما إذا لزم السكوت ابتداء ولم يجب على الدعوى بجواب، وهذا
~~فيما إذا أجاب بالانكار ثم لزم السكوت تأمل.
# كذا أفاده الخير الرملي.
# ومفاد ذكر المصنف للحكمي بالسكوت تصحيح لقولهما أيضا منقول عن السراج،
~~كما تقدم اقتضاء تصحيحه عن البحر بعد أن أفتى بخلافه.
# قوله: (من غير آفة) أما إذا كان بها فهو عذر كما في الاختيار، ويأتي
~~قريبا بيانه.
# قوله: (كخرس) وآفة باللسان تمنع الكلام أصلا.
# قوله: (وطرش) يقال طرش يطرش طرشا من باب علم: أي صار أطروشا، وهو الاصم.
# قوله: (في الصحيح) أي على قول الثاني الذي عليه الفتوى كما تقدم.
# وقيل إذا سكت يحبسه حتى يجيب، وأما إذا كان به آفة الخرس فإنه إما أن
~~يحسن الكتابة، أو يسمع أو لا يحسن ms0874 شيئا، فإذا لم يسمع وله إشارة معروفة
~~فإشارته كالبيان، وإن كان مع ذلك أعمى نصب القاضي له وصيا، ويأمر المدعي
~~بالخصومة معه إن لم يكن له أب أو جد أو وصيهما، وإذا كان يسمع يقول له
~~القاضي عليك عهد الله وميثاقه إن كان كذا، فإن أومأ برأسه أن نعم فإنه يصير
~~حالفا في هذا الوجه، ولا يقول له بالله إن كان كذا لانه إن أشار برأسه أن
~~نعم لا يصير حالفا بهذا الوجه بل مقرا كما في شرح الوهبانية.
# قوله: (وعرض) مبتدأ خبره قوله ثم القضاء.
# قوله: (أحوط) أي على وجه الندب، وإنما لم يعرج عليه المصنف لانه غير ظاهر
~~الرواية.
# قال في الكافي: ينبغي للقاضي أن يقول إني أعرض عليك اليمين ثلاث مرات فإن
~~حلفت وإلا قضيت عليك بما ادعى، وهذا الانذار لاعلامه بالحكم إذ هو مجتهد
~~فيه فكأنه مظنة الخفاء ا ه.
# وعن أبي يوسف ومحمد: أن التكرار حتم حتى لو قضى القاضي بالنكول مرة لا
~~ينفذ، والصحيح أنه ينفذ وهو نظير إمهال المرتد كما في التبيين.
# قال القهستاني: لو كان مع الخصم بينة ولم يذكرها، وطلب يمين المنكر يحل
~~له إن ظن أنه ينكل.
# وأما إذا ظن أنه يحلف كاذبا لم يعذر في التحليف ثم على الاحوط، ذكر في
~~الخانية ولو أن القاضي عرض عليه اليمين فأبى، ثم قال قبل القاضي أنا أحلف
~~بحلفه ولا يقضي عليه بشئ، وهذا الاحوط جعله صدر الشريعة متنا.
# فتنبه.
# لكن جعله ابن ملك مستحبا في موضع الخفاء ويترجح ما في الخانية بكون المتن
~~منع الحلف بعد القضاء فافهم أنه قبله لا يمنع منه.
# قوله: (وهل يشترط) الاولى وهل
# يفترض.
# قوله: (على فور النكول خلاف) أي فيه خلاف، ولم يبين الفور بماذا يكون.
# حموي.
# قال ط: قلت: هو ظاهر، وهو أن يقضي عقبه من غير تراخ قبل تكراره أو بعده
~~على القولين. PageV02P044 قوله: (قلت قدمنا) أي في كتاب القضاء: أي وجزمهم
~~هناك به مطلقا حيث شمل كلامهم هناك ما بعد البينة والاقرار، ms0875 والنكول ترجيح
~~لزوم الفور الذي هو أحد القولين، وكأن المصنف غفل عنه حيث قال فيه: لم أر
~~فيه ترجيحا، إلا أن الحموي في حاشية الاشباه قال: اعلم أنه يجب على القاضي
~~الحكم بمقتضى الدعوى عند قيام البينة على سبيل الفور، وعزاه لجامع الفصولين
~~وقد خصه بالبينة كما ترى، فلا يفيد ترجيح أحد القولين في لزوم القضاء فورا
~~بعد النكول، وحينئذ فما ذكر من الاستدراك فمحله بعد البينة أو اليمين،
~~فتدبر.
# قوله: (إلا في ثلاث) قدمنا أنها أن يرتاب القاضي في طريق القضاء كالبينة
~~وأن يستمهل الخصم: أي المدعي، وأن يكون لرجاء الصلح بين الاقارب، وظاهره
~~أنه لا خلاف.
# قوله: (لا يلتفت إليه) لانه أبطل حقه بالنكول فلا ينقض به القضاء قيد
~~بالقضاء، لانه قبله إذا أراد أن يحلف يجوز، ولو بعد العرض كما في الدرر،
~~أما لو أقام البينة بعد النكول فإنها تقبل كما يأتي قريبا.
# قوله: (فبلغت طرق القضاء ثلاثا) بينة وإقرار ونكول، وهو تفريع على قوله
~~فإن أقر أو أنكر الخ.
# قوله: (سبعا) فيه أن القضاء بالاقرار مجاز كما تقدم، والقسامة داخلة في
~~اليمين، وعلم القاضي مرجوح والقرينة مما انفرد بذكرها ابن الغرس فرجعت إلى
~~ثلاث، فتأمل ط.
# قوله: (بينة) لا شك أن البينة طريق للقضاء وأن الحكم لا يثبت بالبينة حتى
~~يقضي بها كما تقدم.
# قوله: (وإقرار) تقدم أن الحق يثبت به بدون حكم، وإنما يأمره القاضي بدفع
~~ما لزمه بإقراره، وليس لزوم الحق بالقضاء كما لو ثبت بالبينة، فجعل الاقرار
~~طريقا للقضاء إنما هو ظاهرا، وإلا فالحق ثبت به لا بالقضاء.
# قوله: (ويمين) ليس اليمين طريقا للقضاء، لان المنكر إذا حلف وعجز المدعي
~~عن البينة يترك المدعي في يده لعدم قدرة المدعي على إثباته لا قضاء له
~~بيمينه كما صرحوا به، ولذا لو جاء المدعي بعد ذلك بالبينة يقضي له بها، ولو
~~ترك المال في يده قضاء له لم ينقض فجعله طريقا للقضاء إنما هو ظاهر باعتبار
~~أن القضاء يقطع النزاع، وهذا يقطعه لان الاتيان بالبينة ms0876 بعد العجز عنها
~~نادر.
# قوله: (ونكول عنه) الفرق بين
# النكول والاقرار أن الاقرار موجب للحق بنفسه لا يتوقف على قضاء القاضي،
~~فحين الاقرار يثبت الحق كما ذكرنا، وأما النكول فليس بإقرار صريحا ولا
~~دلالة لكن يصير إقرارا بقضاء القاضي بإنزالة مقرا، وعليه يظهر كونه رابعا.
# أما لو أرجعناه إلى الاقرار فلا يظهر كونه رابعا كما في المحيط.
# قوله: (وقسامة) قال المصنف: وسيأتي أن القسامة من طرق القضاء بالدية.
# قوله: (وعلم قاض على المرجوح) وظاهر ما في جامع الفصولين أن الفتوى أنه
~~لا يقضي بعلمه لفساد قضاة الزمان.
# بحر.
# قوله: (والسابع قرينة) ذكر ذلك ابن الغرس.
# قال في البحر: ولم أره إلى الآن لغيره.
# ا ه.
# قال بعض الافاضل: صريح قول ابن الغرس فقد قالوا: إنه منقول عنهم، لا أنه
~~قاله من عند نفسه، وعدم رؤية صاحب البحر له لا يقتضي عدم وجوده في كلامهم،
~~والمثبت مقدم.
# لكن قال الخير الرملي: ولا شك أن ما زاده ابن الغرس غريب خارج عن الجادة،
~~فلا ينبغي التعويل عليه ما لم يعضده نقل من كتاب معتمد فلا تغتر به، والله
~~تعالى أعلم.
# ا ه.
# والحق أن هذا محل تأمل، ولا يظن أن في مثل ذلك يجب عليه القصاص مع أن
~~الانسان قد يقتل PageV02P045 نفسه وقد يقتله آخر ويفر.
# وقد يكون أراد قتل الخارج فأخذ السكين وأصاب نفسه فأخذها الخارج وفر منه
~~وخرج مذعورا، وقد يكون اتفق دخوله فوجده منقولا فخاف من ذلك وفر، وقد يكون
~~السكين بيد الداخل فأراد قتل الخارج ولم يتخلص منه إلا بالقتل، فصار دفع
~~الصائل، فلينظر التحقيق في هذه المسألة.
# والحاصل: أن القضاء في الاقرار مجاز والقسامة داخلة في اليمين وعلم
~~القاضي مرجوح والقرينة مما انفرد بها ابن الغرس فرجعت إلى ثلاث، فتأمل.
# لكن في المجلة مادة 1471 قد اعتبر القرينة القاطعة البالغة حد اليقين
~~وصدر الامر السلطاني بالعمل بموجبها.
# قوله: (ينبغي) أي تورعا ندبا بدليل قوله تحرزا لان اتقاء الشبهات مندوب
~~لا واجب، وهو عند من يضن بدينه منزلة ms0877 الواجب خوفا من اليمين الفاجرة التي
~~تدع الديار بلاقع: أي خالية عن أهلها وخوفا من أكل مال الغير، لكن قد يقال:
~~أن التحرز عن الحرام واجب لا مندوب.
# تأمل.
# قوله: (وإن أبى خصمه) هذه غير مسألة الشك،
# وقوله بأن غلب على ظنه أنه محق تقدم أن الشك نظيره.
# قوله: (حلف) لجواز بناء الاحكام والحلف على غالب الظن، وإلا سلم أن لا
~~يفعل بذلا للدنيا لحفظ الدين، بل لو تحقق إبطال المدعي الاولى في حقه أن
~~يبذل له ما يدعيه ولا يحلف كما فعله السلف الصالح منهم عثمان بن عفان رضي
~~الله تعالى عنه.
# قوله: (بأن غلب على ظنه) ظاهر هذه العبارة مشكل، لانه يقتضي أنه إذا
~~استوى عنده الطرفان أنه يحلف، وليس كذلك، بل لا يجوز له الحلف إلا إذا غلب
~~على ظنه أنه محق، والشارح هنا تبع المصنف في هذه العبارة.
# والذي نقله في البحر عن البزازية أن أكبر رأيه أن المدعي محق لا يحلف،
~~وإن مبطل ساغ له الحلف، وهو في غاية الحسن.
# قوله: (وتقبل البينة الخ) لامكان التوفيق بالنسيان ثم بالتذكر، بخلاف ما
~~لو قال ليس لي حق ثم ادعى حقا لم تسمع للتناقض.
# قوله: (خلافا لما في شرح المجمع) عبارة ابن ملك فيه.
# وفي المحيط: إذا قال ليس لي بينة على هذا ثم أقام البينة عليه لا تقبل
~~عند أبي حنيفة لانه كذب بينته، وتقبل عند محمد، لانه يحتمل أنه كان له بينة
~~ونسيها انتهى.
# فقد ذكر خلافا في المسألة لكنه لم يتعرض لليمين، ورجح في السراجية قول
~~محمد.
# وفي الدرر قال لا بينة لي ثم برهن أولا شهادة ثم شهد، فيه روايتان: في
~~رواية لا تقبل لظاهر التناقض، وفي رواية تقبل، والاصح القبول.
# وحينئذ فلا منافاة بين ما ذكره وبين ما في المجمع بل حكى قولين.
# تأمل.
# لكن الآن قد صدر أمر السلطان نصره الرحمن بالعمل بموجب المجلة من أنه إذا
~~قال المدعي لا بينة لي أبدا ثم أحضر بينة لا تقبل أو قال ليس ms0878 لي بينة سوى
~~فلان وفلان وأتى بغيرهما لا تقبل كما هو مصرح به في المجلة في مادة 3571.
# قوله: (بعد يمين المدعى عليه) لان حكم اليمين انقطاع الخصومة للحال مؤقتا
~~إلى غاية إحضار البينة عند العامة وهو الصحيح.
# وقيل انقطاعها مطلقا ط.
# وقوله بعد اليمين متعلق بتقبل: أي لو حلف المدعى عليه عند عدم حضور
~~البينة من المدعي سواء قال لا بينة لي أو لا ثم أتى بها تقبل.
# قوله: PageV02P046 (كما تقبل البينة بعد القضاء بالنكول) أي لو نكل
~~المدعى عليه عن اليمين وقضى عليه بالنكول ثم جاء المدعي بالبينة يقضي بها:
~~أي كما يقضي بها مع الاقرار في مسائل وقد مرت، فإن قيل ما فائدة قبولها
~~بعده، وقد لزم حق المدعي بالقضاء.
# قلت: فائدتها التعدي إلى غيره في الرد بالعيب، لان النكول إقرار وهو حجة
~~قاصرة، بخلاف البينة.
# قوله: (خانية) قال في البحر: ثم اعلم أن القضاء بالنكول لا يمنع المقضى
~~عليه من إقامة البينة بما يبطله لما في الخانية من باب ما يبطل دعوى
~~المدعي: رجل اشترى من رجل عبدا فوجد به عيبا فخاصم البائع فأنكر البائع أن
~~يكون العيب عنده فاستحلف فنكل فقضى عليه وألزمه العبد ثم قال البائع بعد
~~ذلك قد كنت تبرأت إليه من هذا العيب وأقام البينة قبلت بينته.
# ا ه.
# أقول: إن كان مبني ما ذكره من القاعدة هو ما نقله عن الخانية ففيه نظر،
~~فإن نكوله عن الحلف بذل أو إقرار بأن العيب عنده، فإقامته البينة بعده على
~~أنه تبرأ إليه من هذا العيب مؤكد لما أقر به في ضمن نكوله، أما لو ادعى
~~عليه مالا ونكل عن اليمين فقضى عليه به يكون إقرارا به وحكما به، فإذا برهن
~~على أنه كان قضاه إياه يكون تناقضا ونقضا للحكم، فبين المسألتين فرق، فكيف
~~تصبح قاعدة كلية، ثم لا يخفى أن كلام البحر في إقامة المقضى عليه البينة،
~~وظاهر كلام الشارح أن المدعي هو الذي أقام البينة كما يدل عليه السياق، فلا
~~يدل عليه ما ms0879 في الخاني من هذا الوجه أيضا.
# وعبارة صاحب البحر في الاشياء: وتسمع الدعوى بعد القضاء بالنكول كما في
~~الخانية.
# قال محشيها الحموي في الخانية في باب ما يبطل دعوى المدعي ما يخالف ما
~~ذكره، وعبارته: ادعى عبدا في يد رجل أنه له فجحد المدعى عليه فاستحلفه فنكل
~~وقضى عليه بالنكول ثم إن المقضى عليه أقام البينة أنه كان فاشترى هذا العبد
~~من المدعي قبل دعواه لا تقبل هذه البينة، إلا أن يشهد أن كان اشتراه منه
~~بعد القضاء.
# وذكر في موضع آخر أن المدعى عليه لو قال كنت اشتريته منه قبل الخصومة
~~وأقام البينة قبلت بينته ويقضي له انتهى.
# قلت: وذكر في البحر في فصل رفع الدعوى عن البزازية: وكان يصح الدفع قبل
~~البرهان يصح بعد إقامته أيضا، وكذا يصح قبل الحكم كما يصح بعده، ودفع الدفع
~~ودفعه وإن كثر صحيح في المختار، وسنذكر تمامه هناك إن شاء الله تعالى.
# لكن ذكر في البحر في أول فصل دعوى الخارجين عن النهاية ما نصه: ولو لم
~~يبرهنا حلف صاحب اليد، فإن حلف لهما تترك في يده قضاء ترك لا قضاء استحقاق،
~~حتى لو أقاما البينة بعد ذلك يقضي بها، وإن نكل لهما جميعا يقضي به بينهما
~~نصفين، ثم
# بعده إذا أقام صاحب اليد البينة أنه ملكه لا يقبل، وكذا لو ادعى أحد
~~المستحقين على صاحبه وأقام بينة أنها ملكه لا تقبل لكونه صار مقضيا عليه.
# ا ه.
# ولعله مبني على القول الآخر المقابل للقول المختار.
# تأمل.
# قوله: (عند العامة وهو الصحيح) راجع إلى القضاء بالبينة بعد اليمين بدليل
~~تعليله بقول سيدنا شريح: إذ لا يمين فاجرة مع النكول وبدليل قوله: ولان
~~اليمين الخ والمراد بالعامة الكافة لا ما قابل الخاصة.
# قوله: (ويظهر كذبه) فيعاقب معاقبة شاهد الزور، ولو ألحق بيمينه يمين طلاق
~~أو عتاق يقع PageV02P047 عليه.
# قوله: (بلا سبب) تقدم أنه لا يصح دعوى إلا بعد ذكر سببه، والحلف لا بد أن
~~يكون بعد صحة الدعوى.
# تأمل.
# فكيف يقال: لو ادعاه ms0880 بلا سبب، اللهم إلا أن يقال: إن هذا في دعوى عين لا
~~دين.
# قوله: (حتى يحنث في يمينه) أي لو كان بطلاق أو عتاق لانه هو الذي يدخل
~~تحت القضاء.
# قوله: (وعليه الفتوى) وهو قول أبي يوسف.
# قوله: (طلاق الخانية) وعبارتها: ادعى عليه ألفا فقال المدعى عليه إن كان
~~لك علي ألف فامرأتي طالق، وقال المدعي إن لم يكن لي عليك ألف فامرأتي طالق،
~~فأقام المدعي بينة على حقه وقضى القاضي به وفرق بين المدعى عليه وبين
~~امرأته.
# وهذا قول أبي يوسف وإحدى الروايتين عن محمد، وعليه الفتوى.
# فإن أقام المدعى عليه البينة بعد ذلك أنه كان أوفاه ألف درهم تقبل دعواه،
~~ويبطل تفريق القاضي بين المدعى عليه، وبين امرأته، وتطلق امرأة المدعي إن
~~زعم أنه لم يكن له على المدعى عليه إلا ألف درهم، وإن أقام المدعي البينة
~~على إقرار المدعى عليه بألف قالوا لم يفرق القاضي بين المدعى عليه وبين
~~امرأته.
# أقول: ظهر لك مما نقلناه ومن عبارة الشارح أن عبارة الشارح غير محررة،
~~لان الذي نقله في البحر عن طلاق الخانية والولجية من الحنث مطلق عن التقييد
~~بالسبب وعدمه.
# وما في الدرر من عدم الحنث مطلقا جعلوه إحدى الروايتين عن محمد، والذي
~~جعلوا الفتوى عليه هو الرواية الثانية عنه، وهو قول أبي يوسف، والتفصيل
~~المذكور في المتن ذكره في جامع الفصولين، وسنذكر قريبا إن شاء الله تعالى.
# قوله: (خلافا لاطلاق الدرر) تبعا للتبيين، وعبارتها: وهل يظهر كذب المنكر
~~بإقامة البينة؟ والصواب أنه لا يظهر كذبه حتى لا يعاقب عقاب شاهد الزور ا
~~ه.
# ومثله في العيني تبعا
# للزيلعي.
# وقيل عند أبي يوسف: يظهر كذبه، وعند محمد لا يظهر لجواز أن يكون له بينة
~~أو شهادة فنسيها ثم ذكرها، أو كان لا يعلمها ثم علمها.
# وقيل: تقبل إن وفق وفاقا.
# ذكره في الملتقط.
# وكذا إذا قال لا دفع لي ثم أتى بدفع ففيه روايتان.
# وقيل: تقبل إن وفق وفاقا.
# ذكره في الملتقط.
# وكذا إذا قال لا دفع لي ms0881 ثم أتى بدفع ففيه روايتان.
# وقيل: لا يصح دفعه اتفاقا لان معناه ليس لي دعوى الدفع، ومن قال لا دعوى
~~لي قبل فلان ثم ادعى عليه لا تسمع، كذا ها هنا.
# وبعضهم قال: يصح وهو الاصح، لان الدفع يحصل بالبينة على دعوى الدفع لا
~~بدعوى الدفع فيكون قوله لا دفع لي بمنزلة قوله لا بينة لي.
# كذا في العمادية.
# قوله: (وإن ادعاه بسبب) كقرض.
# قوله: (أنه لا دين عليه) ظاهره أنه لو حلف أنه لم يقرضه يحنث وهو ظاهر ط.
# قوله: (ثم أقامها المدعي) سيعيد الشارح المسألة في أثناء هذا الباب.
# قوله: (ثم وجد الابراء أو الايفاء) بحث فيه العلامة المقدسي بأن الاصل في
~~الثابت أن يبقى على ثبوته، وقد حكمتهم لمن شهد له بشئ أنه كان له أن الاصل
~~بقاؤه، وإذا وجد السبب ثبت والاصل بقاؤه انتهى.
# وأجاب عنه سيدي الوالد رحمه الله تعالى بأن إثبات كون الشئ له يفيد
~~ملكيته له في الزمن السابق، واستصحاب هذا الثابت يصلح لدفع من يعارضه في
~~الملكية بعد ثبوتها له، وقد قالوا: الاستصحاب يصلح للدفع لا للاثبات، وإذا
~~أثبتنا الحنث بكون الاصل بقاء القرض يكون من الاثبات بالاستصحاب وهو لا
~~يجوز، فالفرق ظاهر.
# فتأمل.
# قوله: (وعليه الفتوى) أي على التفصيل الذي في المصنف، ومقابله إطلاق
~~الدرر تبعا للزيلعي، بل هو الذي عن إطلاق الخانية كما يفيده سياق المنح،
~~PageV02P048 ويستغني بعبارته هنا عن قوله أولا وعليه الفتوى.
# طلاق الخانية ط.
# قوله: (فصولين) قال في البحر وفي الجامع: والفتوى في مسألة الدين أنه لو
~~ادعاه بلا سبب فحلف ثم برهن ظهر كذبه، ولو ادعاه بسبب وحلف أنه لا دين عليه
~~ثم برهن على السبب لا يظهر كذبه، لجواز أنه وجد القرض ثم وجد الابراء أو
~~الايفاء ا ه.
# فإن قلت: هل يقضي بالنكول عن اليمين لنفي التهمة كالامين إذا ادعى الرد
~~أو الهلاك فحلف
# ونكل عن اليمين التي للاحتياط في مال الميت كما قدمناه؟.
# قلت: أما الاول فنعم كما في القنية، وأما الثاني فلم ms0882 أره إ ه.
# وعبارة البحر: قال الرملي: والوجه يقتضي القضاء بالنكول فيها أيضا، إذ
~~فائدة الاستحلاف القضاء بالنكول كما هو ظاهر.
# تأمل.
# قال في نور العين: حلف أن لادين عليه ثم برهن عليه المدعي، فعند محمد لا
~~يظهر كذبة في يمنه إذ البينة حجة من حيث الظاهر، وعند أبي يوسف يظهر كذبه
~~فيحنث.
# والفتوى في مسألة الدين: أنه لو ادعاه بلا سبب فحلف ثم برهن عليه يظهر
~~كذبه، ولو ادعاه بسبب وحلف أن لا دين عليه ثم برهن على السبب لا يظهر كذبه،
~~لجواز أن وجد القرض ثم وجد الايفاء أو الابراء.
# قلت: حلف بطرق أو عتق ماله عليه شئ فشهدا عليه بدين له وألزمه القاضي وهو
~~ينكر.
# قال أبو يوسف: يحنث، وقال محمد: لا يحنث لانه لا يدري لعله صادق، والبينة
~~حجة من حيث الظاهر فلا يظهر كذبه في يمينه.
# ذكر محمد في ح قال: امرأته طالق إن كان لفلان عليه شئ فشهدا أن فلانا
~~أقرضه كذا قبل يمينه وحكم بالمال لم يحنث، ولو شهدا أن لفلان عليه شيئا
~~وحكم به حنث لانه جعل شرط حنثه وجوب شئ من المال عليه، وقت اليمين وحين
~~شهدا بالقرض لم يظهر كون المال عليه وقت الحلف، بخلاف ما لو شهدا أن المال
~~عليه.
# يقول الحقير: قوله بخلاف ما لو شهدا محل نظر، إذ كيف يظهر كون المال عليه
~~إذا شهدا بأن المال عليه بعد أن مر آنفا أن البينة حجة ظاهرا، فلا يظهر
~~كذبه في يمينه، وأيضا يرد عليه أن يقال فعلى ما ذكر، ثم ينبغي أن يحنث في
~~مسألة الحلف بطلاق أو عتق أيضا، إذ لا شك أن الحلف عليهما لا يكون إلا
~~بطريق الشرط أيضا.
# والحاصل: أنه ينبغي أن يتحد حكم المسألتين نفيا أو إثباتا، والفرق تحكم
~~فالعجب كل العجب من التناقض بين كلامي محمد رحمه الله تعالى مع أنه إمام
~~ذوي الادب والارب إلا أن تكون إحدى الروايتين عنه غير صحيحة إ ه.
# ما قاله في أواخر الخامس عشر. ms0883
# قوله: (ولا تحليف في نكاح) أي مجرد عن المال عند الامام رحمه الله تعالى
~~بأن ادعى رجل على امرأة أو هي عليه نكاحا والاخر ينكر، ما إذا
# ادعت المرأة تزوجها على كذا وادعت النفقة وأنكر الزوج يستحلف اتفاقا.
# وهذه المسائل خلافية بين الامام وصاحبيه، والخرف بينهم مبني على تفسير
~~الانكار فقالا: إن النكول إقرار لانه يدل على كونه كاذبا في الانكار فكان
~~إقرار أو بدلا عنه، والاقرار يجري في هذه الاشياء.
# وقال الامام: إنه بذل والبدل لا يجري في هذه الاشياء لانه إنما يجري في
~~الاعيان.
# وفائدة الاستحلاف القضاء بالنكول، فلا يستحلف.
# وأنما قلنا: إن البدل لا يجري في هذه المسائل، لانها لو قالت المرأة: لا
~~نكاح بيني وبينك PageV02P049 ولكن بذلت نفسي لك لم يصح، ولو قال في دعوى
~~الولاء عليه: لست أنا مولاه بل أنا حر أو معتق فلان آخر ولكن أبحت له ولائي
~~لا يكون له عليه ولاء، وكذا سائر الامثلة.
# وسيأتي بيانه قريبا بأوضح من هذا.
# وصورة الاستحلاف في النكاح على قولهما أن يقول في يمينه: ما هي بزوجة لي،
~~وإن كانت زوجة لي فهي طالق بائن، لانها إن كانت صادقة لا يبطل النكاح
~~بجحوده، فإذا حلف تبقى معطلة إن لم يقل ما ذكر، ولا يلزمه مهر، فإن أبى
~~الحلف على هذه الصورة أجبره القاضي.
# بحر عن البدائع.
# وسيأتي أنه بالنكول عن الحلف يثبت ما ادعته من الصداق أو النفقة دون
~~النكاح.
# فإن كان مدعي النكاح وهو الزوج لم يجز له تزوج أختها أو أربع سواها ما لم
~~يطلقها وإن كانت الزوجة وأنكره الزوج فليس لها التزوج بسواه، والمخلص لهاما
~~ذكرناه إن كانت زوجة لي الخ.
# وفي القنية: يستحلف في دعوى الاقرار بالنكاح.
# قال في البحر: وظاهره أنه باتفاق إ ه.
# أقول: وهذا إذا لم يجعل الاقرار سببا لدعوى النكاح بأن ادعى أنها زوجته
~~لانها أقرت بالزوجية لي، أما لو ادعى نكاحها وأنها أقرت له به فإنها تسمع.
# قال في الهندية وكما لا تصح دعوى المال بسبب ms0884 الاقرار لا تصح دعوى النكاح
~~أيضا.
# قوله: (أنكره هو أو هي) قال في البحر: ثم الدعوى في هذه الاشياء تتصور من
~~أحد الخصمين أيهما كان، إلا في الحد واللعان والاستيلاد، وقد فرعوا فروعا
~~على قول الامام في هذه المسائل محل بيانها المطولات.
# قوله: (بعدة عدة) قيد للثاني كما في الدرر، أما قبل مضي العدة يثبت بقوله
~~وإن كذبته، لانه أمر يملك استئنافه للحال، ولو ادعتها هي فيها فهي من مواضع
~~الخلاف، ولو ادعاها بعد مضيها وصدقته ثبت بتصادقهما.
# بحر.
# ولو كذبته ولا بينة فعلى
# قوليهما يحلف لا على قوله، وهي مسألة المتن، وكذا لو ادعت أنه راجعها
~~وكذبها.
# قوله: (وفي إيلاء) زاد الشارح لفظة إيلاء لتوضيح المسألة، وإلا فالفئ لا
~~يستعمل في عرف الفقهاء إلا في الايلاء، فهو بمنزلة الحقيقة العرفية.
# قوله: (بعد المدة) لو فيها ثبت بقوله لانه يملك الاستئناف لو كان المدعي
~~الزوج ولو كانت هي فهي من مواضع الخلاف.
# وصورة المسألة: لو حلف لا يقر بها أربعة أشهر ثم قال: فئت وأنكرت، فلو
~~ادعاه في مدة الايلاء ثبت بقوله، لان من ملك الانشاء مالك الاقرار، ولو بعد
~~مضيها فإن صدقته ثبت، وإلا لا، أما لو ادعت أنه فاء إليها وأنكر الزوج فلا
~~يثبت سواء كانت في المدة أو بعدها.
# والحاصل: أن التقييد به لا يظهر إلا فيما إذا ادعى عليها رجعة فأنكرت،
~~لانه إذا ادعى في العدة الرجعة كان رجعة، وأما إذا ادعت هي الرجعة فأنكر
~~فلا لان دعواها في العدة وبعدها سواء.
# قوله: (تدعيه الامة) بأنها ولدت منه ولدا وقد مات أو أسقطت سقطا مستبين
~~الخلق وصارت أم ولد وأنكره المولى فهو على هذا الخلاف.
# ابن كمال.
# قوله: (لثبوته بإقرار) ولا يعتبر إنكارها وكذا الحد واللعان، بخلاف سائر
~~الاشياء المذكورة إذ يتأتى فيها الدعوى من الجانبين.
# شيخنا عن الدرر وعزمي زاده.
# وقوله وكذا الحد واللعان: أي لا يتصور أن يكون المدعي إلا المقذوف
~~والامة: أي المقذوف بالنسبة للحد واللعان والامة بالنسبة للاستيلاد، فما في
~~الزيلعي من ms0885 قوله والمولى سبق قلم، والصواب والامة.
# بقي أن يقال: ظاهر كلام الشارح كغيره أنها ادعت الاستيلاد مجردا عن دعوى
~~اعترافه، والذي PageV02P050 في صدر الشريعة ادعت أنها ولدت منه هذا الولد
~~وادعاه: أي ادعت أنه ادعاه فهو من تتمة كلامها كما ذكره أخي جلبي.
# والذي يظهر أن التقييد به ليس احترازيا، بل يبتني على ما هو المشهور من
~~أنه يشترط لثبوت نسب ولد الامة وجود الدعوى من السيد، وعلى غير المشهور لا
~~يشترط ذلك، بل يكفي عدم نفيه.
# وكذا ظاهر كلامهم ادعت أمة يفيد الاحتراز عن دعوى الزوجه، ويخالفه قول
~~القهستاني بعد قول المتن واستيلاد بأن ادعى أحد من الامة والمولى والزوجة
~~والزوج أنها ولدت منه ولدا حيا أو ميتا
# كما في قاضيخان.
# ولكن في المشاهير أن دعوى الزوج والمولى لا تتصور، لان النسب يثبت
~~بإقراره، ولا عبرة لانكارها بعده، ويمكن أن يقال: إنه بحسب الظاهر لم يدع
~~النسب كما يدل عليه تصويرهم.
# ا ه.
# أبو السعود.
# قال البرجندي: ويمكن تصوير العكس فيه أيضا بأن حبلت من المولى فأعتقها
~~قبل وضع الحمل وبعد قرب الولادة قتلت الولد، وادعى المولى دية الولد عليها،
~~ولا بد من ثبوت الولد فأنكرت الامة ذلك ا ه.
# وفيه تأمل.
# قوله: (ونسب) قال في المنظومة وولاد قال في الحقائق: لم يقل ونسب لانه
~~إنما يستحلف في النسب المجرد عندهما إذا كان يثبت بإقراره كالاب والابن في
~~حق الرجل والاب في حق المرأة.
# ابن كمال.
# قوله: (وبالعكس) بأن ادعى مجهول الحال على رجل أنه مولاه وأنكر المولى أو
~~ادعى مجهول الحال عليه أنه أبوه، وهذا في دعوى نسب مجرد عن المال، أما إذا
~~ادعى مالا بدعوى النسب بأن ادعى رجل على رجل أنه أخوه وقد مات الاب وترك
~~مالا في يد هذا، وطلب الميراث أو ادعى على رجل أنه أخوه لابيه وطلب من
~~القاضي أن يفرض له النفقة، وأنكر المدعى عليه ذلك فالقاضي يحلفه اتفاقا،
~~فإن نكل ثبت الحق، ولا يثبت النسب إن كان مما لا يثبت بالاقرار، ms0886 وإن كان
~~منه فعلى الخلاف المذكور، وحينئذ فيلغز: أي شخص أخذ الارث ولم يثبت نسبه.
# ط عن الحموي بزيادة: وفيه عن الاتقاني: يثبت الاستحلاف عند أبي يوسف
~~ومحمد في النسب المجرد بدون دعوى حق آخر، ولكن يشترط أن يثبت النسب بإقرار
~~المقر: أي يكون النسب بحيث يثبت بالاقرار.
# أما إذا كان بحيث لا يثبت النسب بإقرار المقر فلا يجري الاستحلاف في
~~النسب المجرد عندهما أيضا، بيانه أن إقرار الرجل يصح بخمسة بالوالدين
~~والولد والزوجة والمولى، لانه إقرار بما يلزمه وليس فيه تحميل النسب على
~~الغير، ولا يصح إقراره بما سواهم، ويصح إقرار المرأة بأربعة بالوالدين
~~والزوج والمولى ولا يصح بالولد ومن سوى هؤلاء، لان فيه تحميل النسب على
~~الغير، إلا إذا صدقها الزوج في إقرارها بالولد أو تشهد بولادة الولد قابلة.
# قوله: (وولاء عتاقة) أي بأن ادعى على معروف الرق أنه معتقه أو مولاه.
# قوله: (أو موالاة) أي ادعى عليه أنه مولاه.
# قوله: (ادعاه الاعلى أو الاسفل) بأن ادعى على رجل معروف أنه مولاه أو
~~ادعى المعروف ذلك وأنكر الآخر.
# قال أبو السعود: وأشار إلى عدم الفرق في دعوى الولاء بين المعروف
~~والمجهول، بخلاف دعوى الرق والنسب فإن مجهولية نسب المدعي على
# رقه، ونسبه شرط صحة الدعوى شيخنا.
# قلت: ولهذا قال الشمني في جانب دعوى الولاء بأن ادعى رجل على آخر بأن له
~~عليه ولاء عتاقة أو موالاة أو العكس.
# ا ه.
# ولم يقيد بالمجهول.
# قوله: (وحد ولعان) هذان مما لا يحلف فيهما اتفاقا، أما على قول الامام
~~فظاهر، وأما على قولهما فإن النكول وإن كان إقرارا عندهما لكنه إقرار فيه
~~شبهة، والحدود تندرئ بالشبهات واللعان في معنى الحد ط.
# قوله: (والفتوى الخ) هو قول PageV02P051 الصاحبين.
# قال الزيلعي: وهو قولهما، والاول قول الامام.
# قال الرملي: ويقضي عليه بالنكول عندهما.
# قوله: (في الاشياء السبعة) أي السبعة الاولى من التسعة، وعبر عنها في
~~جامع الفصولين بالاشياء السبعة.
# وفيه ادعى نكاحها، فحيلة دفع اليمين عنها على قولهما أن تتزوج فلا تحلف،
~~لانها لو ms0887 نكلت فلا يحكم عليها، لانها لو أقرت بعد ما تزوجت لم يجز إقرارها.
# وكذا لو أقرت بنكاح لغائب: قيل يصح إقرارها لكن يبطل بالتكذيب، ويندفع
~~عنها اليمين، وقيل لا يصح إقرارها فلا يندفع عنها اليمين.
# ا ه.
# وفي الولوالجية: رجل تزوج امرأة بشهادة شاهدين ثم أنكرت وتزوجت بآخر وما
~~شهود الاول ليس للزوج الاول أن يخاصمها لانها للتحليف، والمقصود منه
~~النكول، ولو أقرت صريحا لم يجز إقرارها، لكن يخاصم الزوج الثاني ويحلفه،
~~فإن حلف برئ وإن نكل فله أن يخاصمها ويحلفها، فإن نكلت يقضي بها للمدعي،
~~وهذا الجواب على قولهما المفتى به.
# ا ه.
# قوله: (بالنسب) نظرا إلى دعوى الامة.
# قوله: (أو الرق) نظرا إلى إنكار المولى.
# قوله: (حد قذف ولعان) بأن ادعت المرأة على زوجها أنه قذفها بالزنا وعليك
~~اللعان وهو منكر، وفي الحد بأن ادعى على آخر بأنك قد قذفتني بالزنا عليك
~~الحد وهو ينكر، وهاتان الصورتان مما لا يمكن تصويرهما إلا من جانب واحد كما
~~تقدم.
# قوله: (في الكل) لان هذه حقوق تثبت بالشبهات فيجري فيها الاستحلاف
~~كالاموال، واختار المتأخرون أنه إن كان المنكر متعنتا يستحلف أخذا بقولهما،
~~وإن كان مظلوما لا يستحلف أخذا بقول الامام زيلعي.
# صورة الاستحلاف على قولهما كما تقدم: ما هي بزوجة لي، وإن كانت زوجة لي
~~فهي طالق بائن إلى آخر ما قدمناه.
# وقال بعضهم: يستحلف على النكاح، فإن حلف يقول القاضي فرقت بينكما كما في
# البدائع قوله: (فلا يمين إجماعا) يرد عليه ما في البدائع من قوله: وأما
~~في دعوى القذف إذا حلف على ظاهر الرواية فنكل يقضي بالحد في ظاهر الاقاويل،
~~لانه بمنزلة القصاص في الطرف عند أبي حنيفة، وعندهما بمنزلة النفس.
# وقال بعضهم: بمنزلة سائر الحدود لا يقضي فيه بشئ ولا يحلف.
# وقيل يحلف ويقضي فيه بالتعزير دون الحد كما في السرقة يحلف ويقضي بالمال
~~دون القطع.
# شرنبلالية.
# قوله: (إلا إذا تضمن) أي دعوى الحد حقا: أي حق عبد.
# قوله: (بأن علق) كأن قال: إن زنيت فعبدي حر فادعى ms0888 العبد زناه وأنكر حقا:
~~أي حق عبد.
# قوله: (فللعبد تحليفه) أي على السبب بالله ما زنيت بعدما حلفت بعتق عبدك
~~هذا.
# بحر.
# قال العلامة سعدي: وينبغي أن يقول العبد أنه قد أتى بما علق عيه عتقي ولا
~~يقول زنى كيلا يكون قاذفا إ ه.
# قال الرحمتي ولا حد على العبد لانه غير قاصد القذف وإنما يريد إثبات
~~عتقه.
# قوله: (وكذا يستخلف السارف لاجل المال) يعني كما أن مولى العبد يستحلف
~~على الزنا لاجل عتق العبد لا لاقامة الحد.
# كذا يستحلف السارق لاجل المال لا للقطع.
# قال ط: هو من جملة المستثني، قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى: لا يستخلف
~~في شئ من الحدود، لا في الزنا ولا في السرقة ولا القذف ولا شرب الخمر ولا
~~السكر، إلا إن طالب المسروق منه بضمان المال استحلفه، فإن نكل على اليمين
~~ضمنه المال ولم يقطعه، وذلك لان الدعوى تتضمن أمرين: الضمان، والقطع،
~~والضمان لا يستوفي النكول فوجب إثبات أحدهما وإسقاط الآخر إ ه.
# وكذا يحلف في النكاح إن ادعت المال: أي PageV02P052 إن ادعت المرأة
~~النكاح وغرضها المال كالمهر والنفقة فأنكر الزوج يحلف، فإن نكل يلزم المال
~~ولا يثبت الحل عنده، لان المال يثبت بالبذل لا الحل.
# وفي النسب: إذا ادعى حقا مالا كان كالارث والنفقة أو غير مال كحق الحضانة
~~في اللقيط والعتق بسبب الملك وامتناع الرجوع في الهبة: فإن نكل ثبت الحق،
~~ولا يثبت النسب إن كان مما لا يثبت بالاقرار، وإن كان منه فعلى الخلاف
~~المذكور، وكذا منكر القود الخ.
# ابن كمال.
# وإنكار القود سيذكره المصنف.
# وفي صدر الشريعة فيلغز: أما امرأة تأخذ نفقة غير معتدة ولا حائضة ولا
~~نفساء ولا يحل وطؤها، وفيه يلغز اللغز المتقدم.
# والحاصل: أن هذه الاشياء لا تحليف فيها عند الامام ما لم يدع معها مالا
~~فإنه يحلف وفاقا.
# قوله: (لاجل المال) أي بطلب المسروق منه، فلو لن يطلب المال لا يحلف لان
~~اليمين لا تلزم إلا بطلب الخصم.
# قوله: (فإن نكل ضمن ولم يقطع) اعترض ms0889 بأنه ينبغي أن يصح قطعه عند أبي
~~حنيفة، لانه بدل كما في قود الطرف.
# والحاصل: أن النكول في قطع الطرف النكول في السرقة ينبغي أن يتحدا في
~~إيجاب القطع، وعدمه، ويمكن الجواب بأن قود الطرف حق العبد فيثبت بالشبهة
~~كالاموال، بخلاف القطع في السرقة فإنه خالص حق الله تعالى، وهو لا يثبت
~~بالشبهة فظهر الفرق، فليتأمل.
# يعقوبية.
# قوله: (وقالوا يستحلف في التعزير).
# لانه محض حق العبد، ولهذا يملك العبد بإسقاطه بالعفو وحقوق العباد مبنية
~~على المشاحة لا تسقط بالشبهة، فلو كان التعزير لمحض حق الله تعالى كما لو
~~ادعى عليه أنه قبل امرأة برضاها: فإنه إذا أثبت عليه ذلك بالبينة يعزران،
~~وإذا أنكر ينبغي أن لا يستحلفا.
# قوله: (كما بسطه في الدرر) ونصه: ويحلف في التعزير: يعني إذا ادعى على
~~آخر ما يوجب التعزير، وأراد تحليفه إذا أنكر فالقاضي يحلفه، لان التعزير
~~محض حق العبد ولهذا يملك العبد إسقاطه بالعفو ولا يمنع الصغر وجوبه، ومن
~~عليه التعزير إذا أمكن صاحب الحق منه أقامه، لو كان حق الله تعالى لكانت
~~هذه الاحكام على عكس هذا، والاستحلاف يجري في حقوق العباد سواء كانت عقوبة
~~أو مالا إ ه.
# وتعليله هنا: بأن التعزير محض حق العبد مخالف لما سبق له في فصل التعزير
~~أن حق العبد غالب فيه، ولهذا قال عزمي زاده: بين كلامه تدفع إ ه.
# قلت: لا يخلو حق العبد من حق الله فلا يستقل عبد بحق، لان الذي جعله حقه
~~هو الحق تعالى الآمر الناهي، فكلامه الثاني مؤول بالاول.
# قوله: (وفي الفصول) قدمنا هذه المسألة قريبا بأوضح مما هنا مع فروع أخر.
# قوله: (فحيلة دفع يمينها) أي على قولهما.
# قوله: (أن تتزوج) أي بآخر.
# قوله: (فلا تحلف) لانها لو نكلت لا يحكم عليها ولو أقرت بعدما تزوجت لم
~~يجز إقرارها، وكذا لو أقرت بنكاح غائب فإنه يصح إقرارها على أحد قولين،
~~ولكن يبطل بالتكذيب وتندفع عنها اليمين.
# قال بعض الافاضل: هذه الحيلة ظاهرة لو تزوجته، أما لو تزوجت غيره فالظاهر ms0890
~~عدم صحة العقد إلا إذا حلفت نعم لو تزوجت قبل الرفع إلى القاضي ربما يظهر.
# ا ه.
# تأمل.
# قوله: (في إحدى وثلاثين مسألة) PageV02P053 تقدمت في الوقف وذكرها في
~~البحر هنا.
# قوله: (في الاستحلاف) يعني يجوز أن يكون شخص نائبا عن آخر له حق على غيره
~~في طلب اليمين على المدعى عليه إذا عجز عن إقامة البينة، فالسين والتاء في
~~قوله الاستحلاف للطلب كما يفيده كلامه بعد، وهذا الذي ذكره المصنف ضابط
~~كلي، أفاده عماد الدين في فصوله في مواضع إجمالا تارة وتفصيلا أخرى في
~~الفصل السادس عشر، والمصنف لخصه كما نرى.
# وابن قاضي سماوة لخصه في جامع الفصولين أخصر منه كما هو دأبه، وهذا من
~~المسائل التي أوردها المصنف في كتابه، ولم يؤت بها في المتون المشهور سوى
~~الغرر، وليس في كلامه ما يخالف الاصل إلا في تعميم الشارح ضمير إقرار ففيه
~~نوع حزازة، لان كلا من الوصي ومن بعده ليسوا كالوكيل في صحة إقرارهم تارة
~~وعدمها أخرى، وأيضا ليس الوكيل مطلقا كذلك كما أفاده التقييد.
# فلو قال: إلا إذا كان الوكيل وكيلا بالبيع أو الخصومة في الرد بالعيب
~~لصحة إقراره بدل قوله: أو صح إقراره الخ لكان سالما، ثم إنه لا يلزم من عدم
~~التحليف عدم سماع الدعوى، بل يجعل كل منهم خصما في حق سماع الدعوى وإقامة
~~البينة عليه من غير استحلاف كما في العمادية.
# قوله: (لا الحلف) يعني لا يجوز أن يكون شخص نائبا عن شخص توجه عليه
~~اليمين ليحلف من قبله، ويخالفه ما يأتي عن شرح الوهبانية من أن الاخرس
~~الاصم الاعمى يحلف وليه عنه، وهو المستثنى من الضابط المذكور كما صرح به
~~العلامة أبو السعود.
# قوله: (وفرع على الاول) الاولى إسقاطه وأن يقول: وفرع عليهما باعتبار
~~المعطوف والمعطوف عليه، فعلى الاول قوله فالوكيل الخ وعلى الثاني قوله فلا
~~يحلف أحد منهم.
# قوله: (فله طلب) أي ظاهرا، وإلا ففي الحقيقة خصمه الاصيل.
# قوله: (ولا يحلف) لو قال: وفرع على الثاني بقوله ولا يحلف الخ لكان أسبك. ms0891
# قوله: (أحد منهم) أشار بذلك إلى جواب ما يرد على قوله يملك الاستحلاف حيث
~~وقع خبرا عن قوله فالوكيل الخ حيث وقع خبرا عن المبتدأ وما عطف عليه، وهو
~~جملة فيجب اشتماله على ضمير مطابق، فيقال: يملكون ولا يحلفون، فأجاب بأنه
~~مؤول: أي يملك كل واحد منهم الاستحلاف ولا يحلف، وكما يصح التأويل في الخبر
~~يصح في المبتدأ، والسر في أنه يملك الاستحلاف، ولا يحلف أحد منهم، وذلك أن
~~الوكيل
# وما عطف عليه لما كان له الطلب وقد عجز عن البينة فيحلف خصمه، إذ لا مانع
~~من ذلك.
# وأما إذا ادعى عليهم فإن الحلف يقصد به النكول ليقضي به، والنكول إقرار
~~أو بذل كما علم، ولا يملك واحد منهم الاقرار على الاصيل ولا بذل ماله وهو
~~نائب في الدعوى قد يعلم حقيقتها وقد لا يعلم، فكيف يحلف على ما لا علم له
~~به؟ تأمل.
# قوله: (إلا إذا ادعى عليه العقد) أي عقد بيع أو شراء أو إجارة، لانه يكون
~~حينئذ أصلا في الحقوق فتكون اليمين متجهة عليه لا على الاصيل، فلا نيابة في
~~الحلف فالاستثناء منقطع، وهو شامل للاربعة.
# والمراد بالعقد ما ذكر، أما عقد النكاح فغير مراد هنا لان الشارح قدم أنه
~~لا تحليف في تزويج البنت صغيرة أو كبيرة، وعندهما: يستحلف الاب الصغير.
# تأمل.
# أفاده الخير الرملي.
# قوله: (أو صح إقراره) مختص بالوكيل فقط كما أشار إليه بقوله كالوكيل الخ.
# قوله: (فيستحلف) الاولى في المقابلة فيحلف.
# قوله: (حينئذ) لا حاجة إليه.
# قوله: (كالوكيل بالبيع) هو داخل تحت قوله إذا ادعى عليه العقد فكان الاول
~~مغنيا عنه.
# تأمل.
# نعم كان الاولى بهذا PageV02P054 الوكيل بالخصومة، فإنه يصح إقراره على
~~الموكل، فكان ينبغي أن يستحلف على مقتضى قوله أو صح إقراره وليس كذلك.
# بقي هل يستحلف على العلم أو على البتات؟ ذكر في الفصل السادس والعشرين من
~~نور العين: أنه الوصي إذا باع شيئا من التركة فادعى المشتري أنه معيب فإنه
~~يحلف على البتات، بخلاف الوكيل فإنه يحلف على عدم العلم. ms0892
# ا ه.
# فتأمله.
# والحاصل: أن كل من يصح إقراره كالوكيل يصح استحلافه، بخلاف من لا يصح
~~إقراره كالوصي.
# قوله: (فإن إقراره صحيح) لم يبين إقراره بأي شئ.
# وليحرر.
# ط.
# أقول: الظاهر أن إقراره فيما هو من حقوق العقد كالاقرار بعيب أو أجل أو
~~خيار للمشتري.
# قوله: (إلا في ثلاث ذكرها) هي الوكيل بالشراء إذا وجد بالمشتري عيبا
~~فأراد أن يرده بالعيب وأراد البائع أن يحلفه بالله ما يعلم أن الموكل رضي
~~بالعيب لا يحلف، فإن أقر الوكيل لزمه ذلك ويبطل حق الرد.
# الثانية: لو ادعى على الآمر رضاه لا يحلف، وإن أقر لزمه.
# الثالثة: الوكيل بقبض الدين إذا ادعى المديون أن الموكل أبرأه عن الدين
~~وطلب يمين الوكيل على العلم لا يحلف وإن أقر به لزمه.
# ا ه.
# منح قوله: (والصواب في أربع وثلاثين) أي بضم الثلاثة إلى ما في الخانية،
~~لكن الاوى منها مذكورة في الخانية.
# قوله: (لابن المصنف) وهو الشيخ شرف الدين عبد القادر وهو صاحب تنوير
~~البصائر وأخوه الشيخ صالح صاحب الزواهر.
# قوله: (ولولا خشية التطويل لاوردتها كلها) هذه ونظائرها تقتضي أنه لم
~~يقدمها وأخواتها قبيل البيوع، مع أن ذكرها هناك لا مناسبة له، وهو مفقود في
~~بعض النسخ الصحيحة، ولعل الشارح جمعها في ذلك المحل بعد تتميم الكتاب وبلغت
~~هناك إحدى وستين مسألة.
# مسائل الخانية إحدى وثلاثون، ومسائل الخلاصة ثلاث، ومسائل البحر ستة،
~~وزيادة تنوير البصائر أربعة عشر، وزيادة زواهر الجواهر سبعة، وزاد عليها
~~سيدي الوالد رحمه الله تعالى ثمان مسائل من جامع الفصولين فصارت تسعة
~~وستين، فراجعها ثمة إن شئت في آخر كتاب الوقف قبيل البيوع.
# قوله: (أي القطع) في بعض كتب الفقه البت بدل البتات وهو أولى.
# وقد ذكر في القاموس أن البت: القطع، وأن البتات: الزاد والجهاز ومتاع
~~البيت، والجميع أبتة ط.
# قوله: (بأنه ليس كذلك) هذا في النفي أو أنه كذلك في الاثبات.
# قوله: (على العلم) أي على نفيه.
# قوله: (لعدم علمه بما فعل غير ظاهرا) فلو حلف على البتات لامتنع عن ms0893
~~اليمين مع كونه صادقا فيتضرر به، فطولب بالعلم فإذا لم يقبل مع الامكان صار
~~باذلا أو مقرا، وهذا أصل مقرر عند أئمتنا.
# درر.
# قوله: (يتصل به) أي يتعلق حكمه به بحيث يعود إلى فعله.
# قوله: (أو إباقه) ليس المراد بالاباق الذي يدعيه المشتري الاباق الكائن
~~PageV02P055 عنده، إذ لو أقر به البائع لا يلزمه شئ، لان الاباق من العيوب
~~التي لا بد فيها من المعاودة، بأن يثبت وجوده عند البائع ثم عند المشتري
~~كلاهما في صغره أو كبره على ما سبق في محله.
# أبو السعود.
# وفي الحواشي السعدية قوله: يحلف على البتات بالله ما أبق.
# أقول: الظاهر أنه يحلف على الحاصل بالله ما عليك حق الرد، فإن في الحلف
~~على السبب يتضرر البائع أو قد يبرأ المشتري عن العيب.
# قوله: (وأثبت ذلك) أي على ما سبق في محله من وجوده عند البائع ثم عند
~~المشتري الخ.
# قوله: (يحلف البائع على البتات) يعني أن مشتري العبد إذا ادعى أنه سارق
~~أو آبق وأثبت إباقه أو سرقته في يد نفسه وادعى أنه أبق أو سرق في يد البائع
~~وأراد التحليف
# يحلف البائع بالله ما أبق بالله ما سرق في يدك، وهذا تحليف على فعل
~~الغير.
# درر.
# قوله: (فرجع إلى فعل نفسه) وهو تسليمه سليما.
# قوله: (لانها آكد) أي لان يمين البتات آكد من يمين العلم حيث جزم في
~~الاولى، ولم يجزم في الثانية، مع أن في الاولى إنما حلف على علمه أيضا، إذ
~~غلبة الظن تبيح له الحلف، لكنه إذا جزم بها كانت آكد صورة.
# قوله: (ولذا تعتبر مطلقا) أي في فعل نفسه وفعل غيره، فلو حلف على البتات
~~في فعل غيره أجزأه بالاولى لانه قد أتى بالآكد.
# قوله: (بخلاف العكس) يعني أن يمين العلم لا تكفي في فعل نفسه ح.
# قال في البحر: ثم في كل موضع وجبت فيه اليمين على العلم فحلف على البتات
~~كفى وسقطت عنه، وعلى عكسه لا، ولا يقضي بنكوله عما ليس واجبا عليه.
# ا ه.
# قال في ms0894 الدرر: واعلم أن في كل موضع اليمين فيه على البتات فحلف على العلم
~~لا يكون معتبرا حتى لا يقضى عليه بالنكول ولا يسقط اليمين عنه، وفي كل موضع
~~وجب اليمين فيه على العلم فحلف على البتات يعتبر اليمين حتى يسقط اليمين
~~عنه، ويقضي عليه إذا نكل لان الحلف على البتات آكد فيعتبر مطلقا، بخلاف
~~العكس.
# ذكره الزيلعي.
# ا ه.
# واستشكل الثاني العمادي.
# قال الرملي: وجه الاشكال أنه كيف يقضي عليه مع أنه غير مكلف إلى البت
~~ويزول الاشكال بأنه مسقط لليمين الواجبة عليه، فاعتبر فيكون قضاء بعد نكول
~~عن يمين مسقطة للحلف عنه، بخلاف عكسه، ولهذا يحلف فيه ثانيا لعدم سقوط
~~الحلف عنه بها، فنكوله عنه لعدم اعتباره والاجتزاء به فلا يقضي عليه بسبب.
# تأمل.
# أقول: يشكل قول الرملي بأنه يزول الاشكال الخ، مع أنه لا يزول بذلك بعد
~~قول البحر: ولا يقضي بنكوله عما ليس واجبا عليه.
# تأمل.
# واستشكل في السعدية الفرع الاول بأنه ليس كما ينبغي، بل اللائق أن يقضي
~~بالنكول، فإنه إذا نكل عن الحلف على العلم ففي البتات أولى.
# وأجاب عنه: بالمنع لانه يجوز أن يكون نكوله لعلمه بعدم فائدة اليمين على
~~العلم، فلا يحلف حذرا عن التكرار، وهو بمعنى ما ذكره الرملي، واستشكل
~~الثاني أيضا بأنه محل تأمل، فإنه إذا لم يجب عليه كيف يقضي عليه إذا نكل،
~~ولم يجب عنه بجواب، واستشكله الخادمي أيضا بأن البتات أعم تحققا من العلم،
~~ويعتبر في اليمين انتفاؤهما وانتفاء الاعم أخص من انتفاء الاخص، فكيف يقضي
~~بالنكول
# عن البتات في موضع يجب عليه الحلف على العلم، فإنه بعد هذا النكول يحتمل
~~أن يحلف على العلم.
# ا PageV02P056 ه.
# قال الفاضل يعقوب باشا بعد نقله عن النهاية: وفيه كلام، وهو أن الظاهر
~~عدم الحكم بالنكول لعدم وجوب اليمين على البتات كما لا يخفى، فتأمل.
# ا ه.
# قال عزمي زاده: وفي هذا المقام كلام.
# ا ه.
# فليراجع.
# فرع: مما يحلف فيه على العلم ما إذا قال في حال مرضه ليس لي ms0895 شئ في الدنيا
~~ثم مات عن زوجة وبنت ورثة فللورثة أن يحلفوا زوجته وابنته على أنهما لا
~~يعلمان بشئ من تركة المتوفي بطريقه ا ه.
# بحر عن القنية.
# قوله: (عنه) أي عن الزيلعي.
# قوله: (هذا إذا قال المنكر أيضا) حكى هذا القهستاني بقيل.
# قوله: (كمودع إلخ) صورته: قال رب الوديعة أودعتك كذا فرده علي فقال
~~المودع سلمته إليك فالقول للمودع، لانه ينفي الضمان عن نفسه ويمينه على
~~البتات بأن يقول: والله سلمته إليك، إذ معناه النفي وهو أنك لا تستحق عندي
~~شيئا، ومثله وكيل البيع إذا ادعى قبض الموكل الثمن، وكما لو قال إن لم يدخل
~~فلان اليوم الدار فامرأته طالق ثم قال إنه دخل يحلف على البتات بالله أنه
~~دخل اليوم مع أنه فعل الغير لكونه ادعى علما بذلك.
# أفاده في البحر.
# قوله: (سبق الشراء) أي من عمرو ومثلا.
# قوله: (وهو بكر) صوابه: وهو زيد لان بكرا هو المدعي، والذي يحلف زيد
~~المدعى عليه وكأنه جعله تفسيرا للهاء في خصمه، فيكون المعنى وهو خصم بكر
~~وخصم بكر هو زيد، والاولى أن يقول: أي خصم بكر هو زيد.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: تبع الشارح في هذا المصنف وصاحب الدرر.
# قال بعض مشايخنا: صوابه زيد، لانه هو المنكر واليمين عليه، ويمكن أن
~~يقال: إن يحلف بالبناء للفاعل لا للمفعول، ومعناه: أن يطلب من القاضي
~~تحليفه لان ولاية التحليف له، فيكون قوله وهو بكر تفسيرا للضمير في خصمه،
~~لكن فيه ركاكة ا ه.
# قوله: (لما مر) أي من أنه يحلف في فعل الغير على العلم ولا حاجة إليه
~~لعلمه من التفريع.
# قوله: (كذا إدا ادعى دينا) بأن يقول رجل لآخر إن لي على مورثك ألف درهم
~~فمات وعليه الدين ولا بينة له، فيحلف الوارث على العلم.
# درر: أي لا على
# البتات، وهذا لو قبض الدين على ما اختاره الفقيه وقاضيخان، خلافا للخصاف.
# قهستاني.
# وفي البحر: وحاصل ما ذكره الصدر في دعوى الدين على الوارث: أن القاضي
~~يسأله أولا عن موت ms0896 أبيه ليكون خصما فإن أقر بموته سأله عن الدين، فإن أقر
~~به يستوفيه المدعي من نصيبه فقط لانه لا يصح إقرارا على الميت فيبقى إقرارا
~~في حق نفسه، وإن أنكر فبرهن المدعي استوفاه من التركة، لان أحد الورثة
~~ينتصب خصما عن الباقين فيما يدعي على الميت، وإلا يبرهن المدعي وطلب يمين
~~المدعى عليه استحلفه على العلم: أي بالله ما تعلم أن لفلان بن فلان هذا على
~~أبيك هذا المال الذي ادعاه وهو ألف درهم ولا شئ منه قضى عليه، فيستوفي من
~~نصيبه إن أقر بوصول نصيبه من الميراث إليه، وإلا يقر بوصوله إليه، فإن صدقه
~~المدعي فلا شئ عليه، وإلا استحلف على البتات ما وصل إليه قدر مال المدعي
~~ولا بعضه، فإن نكل لزمه القضاء وإلا لا، هذا إذا حلفه على الدين أولا، فإن
~~حلفه PageV02P057 على الوصول أولا فحلف فله تحليفه على الدين ثانيا: أي على
~~العلم لاحتمال ظهور ماله فكان فيه فائدة منتظرة.
# وإن لم يصل المال إليه، فإنه متى استحلفه وأقر أو نكل وثبت الدين فإذا
~~ظهر للاب مال من الوديعة أو البضاعة عند إنسان لا يحتاج إلى الاثبات، فهذه
~~الفائدة المنتظرة، ولو أراد المدعي استحلافه على الدين والوصول معا فقيل له
~~ذلك وعامتهم إنه يحلف مرتين ولا يجمع وإن أنكر موته حلفه على العلم، فإن
~~نكل حلف على الدين: أي على العلم أيضا.
# مطلب: دعوى الوصية على الوارث كدعوى الدين إذا أنكرها يحلف على العلم
~~ودعوى الوصية على الوارث كدعوى الدين، فيحلف على العلم لو أنكرها ومدعي
~~الدين على الميت إذا ادعى على واحد من الورثة وحلفه فله أن يحلف الباقي،
~~لان الناس يتفاوتون في اليمين، وربما لا يعلم الاول به ويعلم الثاني.
# ولو ادعى أحد الورثة دينا على رجل للميت وحلفه ليس للباقي تحليفه، لان
~~الوارث قائم مقام المورث وهو لا يحلفه إلا مرة.
# انتهى ملخصا بزيادة.
# قوله: (أو عينا على وارث) صورته: أن يقول إن هذا العبد الذي ورثته عن
~~فلان ملكي وبيدك بغير حق ms0897 ولا بينة له فإن الوارث يحلفه على العلم يخصص
~~التقييد بذلك بصورة العين كما يظهر من العمادية، فإن جريان ذلك في
# الدين مشكل.
# عزمي.
# وهذا بناء على أن القاضي يقضي بعلمه والمفتى به لا فيكون علمه كعدمه.
# قال العلامة أبو الطيب: أقول في قوله فإن جريان ذلك في الدين مشكل نظر،
~~لما قال في نور العين نقلا عن المحيط البرهاني: إنما يحلف على العلم في
~~الارث لو علم القاضي بالارث أو أقر به المدعي أو برهن عليه، وإلا يحلف بتا،
~~وكذا لو ادعى دينا على الوارث يحلف على العلم.
# اه.
# قوله: (أو أقر به المدعي) هو كما سبق في التصوير.
# قوله: (أو برهن الخصم) وهو المدعى عليه.
# قوله: (فيحلف) أي الوارث على العلم فإن لم يعلم القاضي حقيقة الحال ولا
~~أقر المدعي بذلك ولا أقام المدعى عليه بينة يحلف على البتات بالله ما عليك
~~تسليم هذا العين إلى المدعي.
# عمادية.
# قال ط: يمكن تصوير بأن ادعى مدع على شخص إن هذه العين له وعجز عن إقامة
~~البينة فطلب يمينه على البت فقال إنها إرث وأراد اليمين على العلم فأنكر
~~المدعي ذلك فأقام الوارث بينة على مدعاه فإنه يحلف على العلم: أي فالشرط في
~~تحليفه الوارث على العلم في دعوى العين أحد هذه الثلاثة.
# قوله: (والعين) الواو بمعنى أو.
# قوله: (الوارث) أي إنهما حق موروث وأنكر الخصم.
# قوله: (يحلف المدعى عليه على البتات) أي إنهما ليسا بحق مورثه.
# قوله: (كموهوب وشراء.
# درر) يعني لو وهب رجل لرجل عبدا فقبضه أو اشترى رجل من رجل عبدا فجاء رجل
~~وزعم أن العبد عبده ولا بينة له فأراد استحلاف المدعى عليه يحلف على
~~البتات.
# حلبي عن الدرر: أي أنه ليس بعبده، والاولى كموهوب ومشتري أو كهبة وشراء
~~للموافقة لفظا، وعلله الزيلعي بأن الهبة والشراء سبب موضوع للملك باختيار
~~المالك ومباشرته ولو لم يعلم أنه ملك للملك له لما باشر السبب ظاهرا، فيحلف
~~على PageV02P058 البتات، فإذا امتنع عما أطلق له يكون باذلا، أما الوارث
~~فلانه ms0898 لا اختيار له في الملك، ولا يدعي ما فعل المورث فلم يوجد ما يطلق له
~~اليمين على البتات، ولان الوارث حلف على المورث واليمين لا تجري فيها
~~النيابة فلا يحلف على البتات، والمشتري والموهوب له أصل بنفسه فيحلف عليه.
# ا ه.
# قوله: (ويحلف جاحد القود) أي منكر القصاص بأن ادعى رجل عليه قصاصا.
# عيني: أي سواء كان في النفس أو الاطراف بالاتفاق.
# دامادا.
# قوله: (حبس) أي ولا يقتص، أما عنده فلان النكول بذل ولا
# يجري في النفس، ألا ترى أنه لو قتله بأمره يجب عليه القصاص في رواية، وفي
~~أخرى الدية، ولو قطع يده بأمره لا يجب عليه شئ، إلا أنه لا يباح لعدم
~~الفائدة، أما ما فيه فائدة كالقطع للاكلة وقلع السن للوجع لا يأثم بفعله،
~~وأما عندهما فإنه وإن كان إقرارا إلا أن فيه شبهة فلا يثبت فيه القود لانه
~~كالحدود من وجه.
# قوله: (حتى يقر) أي فيقتص منه.
# قوله: (أو يحلف) أي عند الامام فيبرأ من الدعوى.
# وفي الشلبي عن الاتقاني، أو يموت جوعا لان الانفس لا يسلك بها مسالك
~~الاموال فلا يجري فيها البذل الذي هو مؤدي الانكار، وإذا امتنع القصاص
~~واليمين حق مستحق يحبس به كما في القسامة، فإنهم إذا نكلوا عن اليمين
~~يحبسون، حتى يقروا أو يحلفوا.
# وفي الخانية في كيفية التحليف بالقتل روايتان: في رواية يستحلف على
~~الحاصل بالله ما له عليك دم ابنه فلان مثلا ولا قبلك حق بسبب هذا الدم الذي
~~يدعي.
# وفي رواية يحلف على السبب بالله ما قتلت فلان بن فلان ولي هذا عمدا.
# وفيما سوى القتل من القطع والشجة ونحو ذلك يحلف على الحاصل بالله ما له
~~عليك قطع هذا العبد ولا له عليك ك حق بسببها، وكذلك في الشجاج والجراحات
~~التي يجب فيها القصاص.
# ا ه.
# قوله: (وفيما دونه) أي دون القود من الاطراف.
# قوله: (يقتص) منه: أي عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى كما علم ما مر.
# قوله: (فيجري فيها الابتذال) أي فتثبت بالنكول كما أن ms0899 المال يثبت به،
~~والاولى البذل كما في بعض النسخ.
# قوله: (خلافا لهما) فإنهما قالا: يجب عليه الارش فيهما، ولا يقضي بالقصاص
~~لان القصاص فيما دون النفس عقوبة تدرأ بالشبهات ولا تثبت بالنكول كالقصاص
~~في النفس، ولان النكول وإن كان إقرارا عندهما ففيه شبهة العدم فلا يثبت به
~~القصاص، ويجب به المال خصوصا إذا كان امتناع القصاص لمعنى من جهة من عليه
~~خاصة، كما إذا أقر بالخطأ والولي يدعي العمد، وإذا امتنع القود تجب الدية،
~~وعند الثلاثة يقتص فيهما بعد حلف المدعي كما في العيني، وأما إذا كان
~~الامتناع من جانب من له كما إذا أقام على ما ادعى وهو القصاص رجلا وامرأتين
~~أو الشهادة على الشهادة فإنه لا يقضي بشئ لان الحجة قامت بالقصاص لكن تعذر
~~استيفاؤه ولم يشبه الخطأ فلا يجب شئ، ولا تفاوت في هذا المعنى بين النفس
~~وما دونها كما في العناية.
# قوله: (قال المدعي لي بينة الخ) أطلق حضورها فشمل حضورها في المصر بصفة
~~المرض،
# وظاهر ما في خزانة المفتين خلافه، فإنه قال: الاستحلاف يجري في الدعاوى
~~الصحيحة إذا أنكر المدعى عليه ويقول المدعي لا شهود لي أو شهودي غيب أو في
~~المصر.
# ا ه.
# بحر.
# قوله: (في المصر) أراد به حضورهما فيه أو محل بينه وبين محل المدعي دون
~~مسافة القصر، كما يفيده الكلام الآتي.
# وقيد في المصر، وإن كان إطلاق كلام المصنف متناولا لما لو كانت حاضرة في
~~المجلس لانه المختلف فيه. PageV02P059 قال في البحر: أطلق في حضورها فشمل
~~حضورها في مجلس الحكم، ولا خلاف لا يحلف وحضورها في المصر وهو محل
~~الاختلاف.
# قوله: (لم يحلف) أي عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى، لان ثبوت الحق في
~~اليمين مرتب على العجز عن إقامة البينة، فلا تكون حقه دونه.
# عيني: أي فلا تكون اليمين حقه دون العجز.
# قوله: (خلافا لهما) لان اليمين حقه بالحديث الشريف، وهو قوله عليه الصلاة
~~والسلام لك يمينه حين سأل المدعي فقال: ألك بينة؟ فقال لا، فقال عليه
~~الصلاة والسلام: لك ms0900 يمينه، فقال يحلف ولا يبالي، فقال (ص): ليس لك إلا هذا،
~~شاهداك أو يمينه فصار اليمين حقا له لاضافته إليه بلام التمليك، فإذا طالبه
~~به يجيبه.
# قال ط: وفي الاستدلال به نظر لانه (ص) إنما جعل له اليمين عند فقده
~~البينة.
# قال في البحر: اختلف النقل عن محمد، فمنهم من ذكره مع أبي يوسف كالزيلعي
~~والخصاف، ومنهم من ذكره مع الامام كالطحاوي.
# قوله: (وقدر في المجتبى الغيبة بمدة السفر) قال فيه بينتي غائبة عن المصر
~~حلف عند أبي حنيفة، وقيل قدر الغيبة بمسيرة سفر.
# ا ه.
# فقد خالف ما نقله المصنف عن ابن ملك من أن في الغائبة عن المصر يحلف
~~اتفاقا.
# قوله: (ويأخذ القاضي) أي بطلب المدعي كما في الخانية، وفي الصغرى: هذا
~~إذا كان المدعي عالما بذلك، أما إذا كان جاهلا فالقاضي يطلب.
# رواه ابن سماعة عن محمد.
# بحر.
# والمراد بأخذ القاضي كفيلا: أي ممن عليه الحق لا بالحق نفسه، وقد تقدم في
~~كتاب الكفالة في كفالة النفس أنه لو أعطى كفيلا بنفسه برضاه جاز اتفاقا،
~~ولا يجبر عليه عند الامام خلافا لهما، فعندهما يجبر بالملازمة فحينئذ لا
~~حاجة للتقييد بهذا، وليس مذكورا في الدرر ولا في شرح الكنز.
# تأمل.
# قوله: (في مسألة المتن) وهي قال المدعي لي بينة حاضرة الخ وقيد بها لانه
~~لو قال
# لا بينة لي أو شهودي غيب لا يكفل لعدم الفائدة.
# كذا في الهداية.
# قوله: (فيما لا يسقط بشبهة) أما فيما يسقط بها كالحدود والقصاص، فلا يجبر
~~على دفع الكفيل كما تقدم.
# قال في البحر: ادعى القاتل أن له بينة حاضرة على العفو أجل ثلاثة أيام،
~~فإن مضت ولم يأت بالبينة وقال لي بينة غائبة يقضي بالقصاص قياسا كالاموال.
# وفي الاستحسان: يؤجل استعظاما لامر الدم.
# ا ه.
# قال الرملي: ومقتضى الاطلاق أن دعوى الطلاق كدعوى الاموال وأن احتاطوا في
~~الفروج لا تبلغ استعظام أمر الدماء، ولذلك يثبت برجل وامرأتين.
# ا ه.
# قوله: (كفيلا ثقة يؤمن هروبه) وله أن يطلب وكيلا بخصومته.
# قال في ms0901 الكافي: وله أن يطلب وكيلا بخصومته حتى لو غاب الاصل يقيم البينة
~~على الوكيل، فيقضى عليه، وإن أعطاه وكيلا أن يطالبه بالكفيل بنفس الوكيل،
~~وإذا أعطاه كفيلا بنفس الوكيل له أن يطالبه بالكفيل بنفس الاصيل لو كان
~~المدعي دينا، لان الدين يستوفي من ذمة الاصيل دون الوكيل، فلو أخذ كفيلا
~~بالمال له أن يطلب كفيلا بنفس الاصيل، لان الاستيفاء من الاصيل قد يكون
~~أيسر، وإن كان المدعي منقولا له أن يطلب منه مع ذلك كفيلا بالعين ليحضرها،
~~ولا يغيبه المدعى عليه وإن كان عقارا لا يحتاج إلى ذلك لانه لا يقبل
~~التغييب، وصح أن يكون الواحد كفيلا بالنفس ووكيلا بالخصومة لان الواحد يقوم
~~بهما، فلو أقر وغاب قضى، لانه قضاء إعانة ا ه. PageV02P060 وفيه: ولو أقيمت
~~البينة فلم تزك فغاب المشهود عليه فزكيت لا يقضى عليه حال غيبته في ظاهر
~~الرواية، لان له حق الجرح في الشهود، وعن أبي يوسف أنه يقضى.
# ا ه.
# واعلم أنه ينبغي أن يشترط في الوكيل ما سبق في الكفيل من كونه ثقة معروف
~~الدار، وفي البحر عن الصغرى: لو أبى إعطاء الوكيل بالخصومة لم يجبر.
# ا ه.
# قوله: (يؤمن هروبه) تفسير للثقة.
# قال في البحر: وفسره في الصغرى بأن لا يخفي نفسه ولا يهرب من البلد بأن
~~يكون له دار معروفة وحانوت معروف لا يسكن في بيت بكراء ويتركه ويهرب منه،
~~وهذا شئ يحفظ جدا، وينبغي أن يكون الفقيه ثقة بوظائفه بالاوقاف، وإن لم يكن
~~له ملك في دار أو حانوت لانه لا يتركها ويهرب ا ه.
# وفسره في شرح المنظومة بأن يكون معروف الدار والتجارة، ولا يكون لحوحا
~~معروفا بالخصومة، وأن يكون من أهل المصر لا غريبا.
# ا ه.
# قال الحموي: وكذا العسكري فإنه لا يهرب ويترك علوفته من الديوان.
# والحاصل: أن المدار على الامن من الهروب ا ه.
# وفي البحر أيضا عن كفالة الصغرى: القاضي أو رسوله إذا أخذ كفيلا من
~~المدعى عليه بنفسه بأمر المدعي أولا بأمره، فإن لم يضف الكفالة ms0902 إلى المدعي
~~بأن قال أعط كفيلا بنفسك، ولم يقل للطالب ترجع الحقوق إلى القاضي ورسوله،
~~حتى لو سلم إليه الكفيل يبرأ، ولو سلم إلى المدعي فلا، وإن أضاف إلى المدعي
~~كان الجواب على العكس ا ه.
# وفيه عنها: طلب المدعي من القاضي وضع المنقول على يد عدل ولم يكتف بكفيل
~~النفس: فإن كان المدعى عليه عدلا لا يجيبه القاضي، ولو فاسقا يجيبه.
# وفي العقار لا يجيبه إلا في الشجر الذي عليه الثمر لان الثمر نقلي.
# ا ه.
# قال في البحر: وظاهر أن الشجر من العقار، وقدمنا خلافه.
# وفي أبي السعود عن الحموي عن المقدسي التصريح بأنه من العقار.
# ا ه.
# أقول: وقدمنا الصحيح من ذلك فلا تنسه.
# وفي الخزانة: إذا أقام بينة ولم تزك في جارية يضعها القاضي على يد امرأة
~~ثقة حتى يسأل عن الشهود، ولا يتركها في يد المدعى عليه عدلا كان أو لا.
# هذا إن سأل المدعي من القاضي وضعها.
# اه.
# وإنما أخذ الكفيل بمجرد الدعوى استحسانا لان فيه نظرا للمدعي، وليس فيه
~~كثير ضرر بالمدعى عليه، وهذا لان الحضور مستحق عليه بمجرد الدعوى فصح
~~التكفيل بإحضاره: أي من غير جبر كما قدمنا.
# قوله: (ولو وجيها) ضد الخامل، والوجيه من له حظ ورتبة، والخامل من خمل
~~الرجل خمولا من باب قعد: ساقط لنباهة لا حظ له.
# مصباح.
# قوله: (في ظاهر المذهب) أي المعتمد.
# وعن محمد أن الخصم إذا كان معروفا أو المال حقيرا والظاهر من حاله أنه لا
~~يخفي نفسه بذلك القدر من المال لا يجبر على إعطائه الكفيل.
# قوله: (في الصحيح) قال في البحر: ثم تأقيت الكفالة بثلاثة أيام ونحوها
~~ليس لاجل أن يبرأ الكفيل عنها بعد الوقت، فإن الكفيل إلى شهر لا يبرأ بعده،
~~لكن التكفيل إلى شهر للتوسعة على الكفيل، فلا يطالب إلا بعد مضيه، لكن لو
~~عجل يصح، وهنا
# للتوسعة على المدعي فلا يبرأ الكفيل بالتسليم للحال إذ قد يعجز المدعي عن
~~إقامتها، وإنما يسلم إلى المدعي فلا يبرأ الكفيل بالتسليم للحال إذ ms0903 قد يعجز
~~المدعي عن إقامتها، وإنما يسلم إلى المدعي بعد وجود ذلك الوقت، حتى لو أحضر
~~البينة قبل الوقت يطالب الكفيل.
# قوله: (إلى مجلسه) أي PageV02P061 القاضي.
# قوله: (لازمه بنفسه) أي دار معه حيث دار فلا يلازمه في مكان معين، ولا
~~يلازمه في المسجد لانه بنى للذكر، به يفتى.
# بحر.
# وفيه: ويبعث معه أمينا يدور معه.
# ورأيت في الزيادات أن الطالب لو أمر غيره بملازمة مديونه فللمديون أن لا
~~يرضى بالامين عند أبي حنيفة خلافا لهما بناء على التوكيل بلا رضا الخصم،
~~لكنه لا يحبسه في موضع لان ذلك حبس، وهو غير مستحق عليه بنفس الدعوى، ولا
~~يشغله عن التصرف بل هو يتصرف والمدعي يدور معه.
# مطلب: هل للطالب أن يمنعه من دخول داره إن لم يأذن له بالدخول معه؟ وإذا
~~انتهى المطلوب إلى داره فإن الطالب لا يمنعه من الدخول إلى أهله بل يدخل
~~والملازم يجلس على باب داره.
# ا ه.
# وفي الذخيرة: ومن القضاة المتأخرين من أوجب حبس الخصم، لان المدعي يحتاج
~~إلى طلب الشهود وغيره.
# ا ه.
# وفي البحر: عن الزيادات: أن المطلوب إذا أراد أن يدخل بيته، فإما أن يأذن
~~للمدعي في الدخول معه أو يجلس معه على باب الدار، لانه لو تركه حتى يدخل
~~الدار وحده فربما يهرب من جانب آخر فيفوت ما هو المقصود منها.
# مطلب: فيما لو كان المطلوب امرأة وفي تعليق أستاذنا: لو كان المدعى عليه
~~امرأة فإن الطالب لا يلازمها بنفسه، بل يستأجر امرأة فتلازمها.
# وفي أول كراهية الواقعات: رجل له على امرأة حق فله أن يلازمها ويجلس معها
~~ويقبض على ثيابها لان هذا ليس بحرام، فإن هربت ودخلت خربة لا بأس بذلك إذا
~~كان الرجل يأمن على نفسه ويكون بعيدا منها يحفظها بعينه، لان في هذه الخلوة
~~ضرورة، وأشار بملازمته إلى ملازمة المدعي لما في خزانة المفتين إذا كان
~~المدعى عليه متلافا وأبى عطاء الكفيل بالمدعي.
# مطلب: له ملازمة المدعي
# فللمدعي أن يلازم ذلك الشئ أن يعطيه كفيلا، وإن كان المدعي ms0904 ضعيفا عن
~~ملازمته يضع ذلك الشئ على يد عدل.
# ا ه.
# وظاهر ما في السراج الوهاج أنه لا يلازمه إلا بإذن القاضي، وذكر فيه أن
~~منها أن يسكن حيث سكن.
# وفي المصباح: دار حول البيت يدور دورا ودورانا طاف به، ودوران الفلك
~~تواتر حركاته بعضها أثر بعض من غير ثبوت ولا استقرار.
# ومنه قولهم: دارت المسألة: أي كلما تعلقت بمحل توقف ثبوت الحكم على غيره
~~فتنتقل إليه ثم يتوقف على الاول وهكذا.
# ا ه.
# قوله: (مقدار مدة التكفيل) فإن لم يأت ببينة أمره أن يخلي سبيله ولا يقبل
~~دعوته إلا بإحضار البينة كما لا يخفى.
# قوله: (إلا أن يكون الخصم غريبا أي مسافرا) وأي تفسير مراد، وأشار به إلى
~~أن حكم المقيم مريد السفر كالغريب.
# قال في المنح: المراد من الغريب المسافر.
# قوله: (إلى انتهاء مجلس القاضي) أطلق في مقدار القاضي فشمل ما إذا كان
~~يجلس في كل خمسة عشرة يوما مرة.
# كذا في البزازية.
# قوله: (دفعا للضرر) بأخذ الكفيل وبالملازمة أزيد من ذلك، كذا علله في
~~الهداية لان في أخذ الكفيل والملازمة زيادة على ذلك إضرارا به يمنعه عن
~~السفر، ولا ضرر هذا المقدار ظاهرا.
# قوله: (حتى لو علم وقت سفره) بأن قال أخرج غدا مثلا، فلو علم أن السفر
~~قبل انتهاء مجلس القاضي يكون التكفيل إلى PageV02P062 وقت السفر دفعا
~~للضرر.
# قوله: (إليه) أي إلى وقت سفره.
# قوله: (أو يستخبر رفقاءه) بأن يبعث إليهم أمينا، فإن قالوا أعد للخروج
~~معنا يكفله إلى وقت الخروج.
# بحر.
# قوله: (لا بينة لي الخ) هذه المسألة من تتمة قوله وتقبل البينة لو أقامها
~~بعد اليمين، كما أشار إليه الشارح هناك بقوله: وإن قال قبل اليمين لا بينة
~~لي، فكان المناسب أن يذكرها هناك ح.
# قوله: (قبل ذلك البرهان) لان اليمين الفاجرة أحق بالرد من البينة العادلة
~~كما مر.
# قوله: (فهي شهود زور) لان الشهادة تتعلق بالشهود، ويجب عليهم أداؤها
~~ويأثم كاتمها، وهذا القول منه لا يثبت زور العدل لانه قبل الشهادة ولانه في ms0905
~~غير معلوم ولانه جرح مجرد ط.
# قوله: (أو قال) أي المدعي.
# قوله: (حلفت) بتاء الخطاب.
# قوله: (كما مر) عند قول المصنف اصطلحا على أن يحلف عند غير قاض الخ لكن
~~هناك اليمين من المدعي، وقدمنا الكلام
# عليه هناك.
# قوله: (فأنكر المدعي) أي مدعي الدين.
# قوله: (ولا بينة له) أي لمدعي الايصال.
# قوله (فطلب يمينه) أي يمين الدائن.
# قوله: (فقال المدعي) أي مدعي الدين.
# قوله: (اجعل حقي في الختم) المراد به، والله تعالى أعلم: المنقد فإنه قال
~~في القاموس إن المختم كمنبر آلة ينقد بها، فراجعه ط.
# أقول: ولعله المعد الذي يعد عليه الصيارفة والتجار وفي بيت المال
~~الدراهم، والمقصود إحضار الحق.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: المراد، بالختم الصك، ومعناه اكتب الصك
~~بالبينة ثم استحلفني، أو المراد بإحضار نفس الحق في شئ مختوم وهو الاظهر،
~~وفي حاشية الفتال عن الفتاوى الانقروية: يعني احضر حقي ثم استحلفني، ومثله
~~في الحامدية.
# قوله: (لحديث من كان حالفا) صدره كما في الحموي: لا تحلفوا بإبائكم ولا
~~بالطواغيت، فمن كان حالفا الخ.
# ولما روي عن ابن عمر رضي الله عنهما أنه عليه الصلاة والسلام سمع عمر
~~يحلف بأبيه فقال: إن الله ينهاكم أن تحلفوا بآبائكم، فمن كان حالفا فليحلف
~~بالله أو ليصمت رواه البخاري ومسلم وأحمد.
# وعن أبي هريرة رضي الله تعالى عنه قال: قال رسول الله (ص) لا تحلفوا إلا
~~بالله، ولا تحلفوا إلا وأنتم صادقون رواه النسائي.
# عيني.
# قوله: (وظاهره) أي ظاهر قول الخزانة من قوله: وهو قوله والله إنه لو حلفه
~~بغيره من أسماء الله أو صفة تعورف الحلف بها لم يكن يمينا: يعني في باب
~~الدعوى، ويمكن أن يكون وجهه أن لفظ الجلالة جامع لجميع الاسماء والصفات حتى
~~صحح بعضهم PageV02P063 أنه الاسم الاعظم، وقد ورد تحليف الشارع به فيقتصر
~~عليه، ويحتمل أنه ذكره على سبيل التمثيل لما علم في كتاب الايمان أنه ينعقد
~~الحلف بكل اسم من أسماء الله تعالى، وكل صفة تعورف الحلف بها، وقد صرحوا
~~هنا بما يدل ms0906 على ذلك.
# قال في خزانة المفتين: متى حلفه بالله الرحمن الرحيم كان يمينا واحدا،
~~وإذا حلفه بالله والرحمن والرحيم يكون ثلاثة أيمان ا ه.
# فهذا صريح بأن الرحمن والرحيم يمين.
# تأمل.
# ومثله في التبيين فإنه قال: ويحترز عن عطف بعض الاسماء على بعض كيلا
~~يتكرر عليه اليمين، ولو أمره بالعطف فأتى بواحدة ونكل عن الباقي لا يقضي
~~عليه بالنكول، لان المستحق عليه
# يمين واحدة وقد أتى بها.
# ا ه.
# وسيصرح الشارح به في قوله ويجتنب العطف كي لا يتكرر اليمين وفي كتاب
~~الايمان والقسم بالله تعالى أو باسم من أسمائه كالرحمن والرحيم والحق، أو
~~بصفة يحلف بها من صفاته تعالى كعزة الله وجلاله وكبريائه وعظمته الخ، فهذا
~~كله يدل على كونه يمينا، وكذا ما ثبت في الحديث ورب الكعبة ونحوه يقتضي أن
~~الحلف بالرحمن والرحيم وغيره من أسمائه تعالى يكون يمينا، على أنه صرح في
~~روضة القضاة بأن اليمين يكون بالرحمن والرحيم وسائر أسمائه تعالى.
# وأما الحصر في الحديث الشريف بالنسبة إلى الجبت والطاغوت ونحوهما.
# قوله: (بغيره) كالرحمن والرحيم.
# بحر.
# قوله: (لم يكن يمينا) قد علمت أن الحق أنه يمين، ولا يشكل عليه ما يفهم
~~من ظاهر عبارة الدرر من قوله: والحلف بالله تعالى دون غيره، وإن كان ظاهره
~~أن هذا التركيب للحصر كما في الحمد لله لان المراد أن لا يكون الحلف إلا
~~بذاته تعالى: أي باسم من أسمائه الذاتية أو الصفاتية فقد انتفى الاشكال،
~~على أنه هو المصرح به في عمدة الكتب بل عامتهم، ولا يمكن أن يقال إن ما
~~ذكروه في كتاب الايمان فرق عن هنا: أي الدعوى لانه لم يصرح أحد يفرق أصلا.
# قوله: (ولم أره صريحا بحر) حيث قال بعد نقله عبارة الخزانة: وظاهره أنه
~~لا تحليف بغير هذا الاسم، فلو حلفه بالرحمن أو الرحيم لا يكون يمينا، ولم
~~أره صريحا ا ه.
# قال العلامة المقدسي: فيه قصور لوجود النص على خلافه، فقد ذكر في كتاب
~~الايمان أنه لو قال: والرحمن أو الرحيم أو القادر ms0907 فكل ذلك يمين، ويدل عليه
~~قولهم فيما إذا غلظ بذكر الصفة يحترز عن الاتيان بالواو لئلا تتكرر اليمين
~~ونصه هنا في تحليف الاخرس أن يقال له عهد الله عليك، ولا فرق بينه وبين
~~الصحيح بل صرح بهذا الصحيح، وصرح في روضة القضاة بأن الرحمن الرحيم وسائر
~~أسماء الله تعالى تكون يمينا ا ه.
# أقول: والعجب من المصنف حيث نقله وأقره عليه، وكذا الشارح.
# قوله: (لا بطلاق وعتاق وإن ألح الخصم) أي داوم على طلب اليمين بهما، ومثل
~~الطلاق والعتاق الحج كما في العناية، وقد قصد بهذا مخالفة الكنز والدرر حيث
~~قال: إلا إذا ألح الخصم، وحكاه في الكافي بقيل، وكذا في
# الهداية، فإن ما مشى عليه الشارح هو ظاهر الرواية.
# قوله: (لان التحليف بهما حرام) بل في القهستاني عن المضمرات اختلفوا في
~~كفره إذا قال حلفه بالطلاق، وقدمنا الكلام قريبا على ما لو حلف بالطلاق أنه
~~لا مال عليه ثم برهن المدعي على المال، وسيأتي في كلام الشارح.
# قوله: (وقيل إن مست الضرورة فوض إلى القاضي) قال في المنية: وإن مست
~~الضرورة يفتي أن الرأي فيه للقاضي.
# قوله: PageV02P064 (وظاهره أنه مفرع على قول الاكثر) تبع فيه المصنف
~~وصاحب البحر وهو عجيب، فإن صاحب الخزانة صرح بأن ذلك على قول الاكثر فهو
~~صريح لا ظاهر.
# قوله: (وإلا فلا فائدة) قال العلامة المقدسي: قد تكون فائدته اطمئنان
~~خاطر المدعي إذا حلف فربما كان مشتبها عليه الامر لنسيان ونحوه، فإذا حلف
~~له بهما صدقه ا ه.
# وفي شرح الملتقى عن الباقلاني: الاقرار بالمدعي إذا احترز عنه.
# ا ه: أي تظهر فائدته فيما إذا كان جاهلا بعدم اعتبار نكوله، فإذا طلب
~~حلفه به ربما يمتنع ويقر بالمدعي.
# قوله: (واعتمده المصنف) حيث قال: وهذا كلام ظاهر يجب قبوله والتعويل
~~عليه، لان التحليف إنما يقصد لنتيجته، وإذا لم يقض بالنكول عنه فلا ينبغي
~~الاشتغال به، وكلام العقلاء فضلا عن العلماء العظام يصان عن اللغو، والله
~~تعالى أعلم بالصواب ا ه.
# لكن عبارة ابن الكمال: فإن ألح ms0908 الخصم: قيل يصح بهما في زماننا لكن لا
~~يقضي عليه بالنكول لانه امتنع عما هو منهي عنه شرعا، ولو قضى عليه بالنكول
~~لا ينفذ انتهت.
# واستشكل في السعدية بأنه إذا امتنع عما هو منهي عنه شرعا فكيف يجوز
~~للقاضي تكليف الاتيان بما هو منهي عنه شرعا؟ ولعل ذلك البعض يقول النهي
~~تنزيهي، ومثل ما في ابن الكمال في الزيلعي وشرح درر البحار، وظاهره أن
~~القائل بالتحليف بهما يقول إنه غير مشروع، ولكن يعرض عليه لعله يمتنع، فإن
~~من له أدنى ديانة لا يحلف بهما كاذبا فإنه يؤدي إلى طلاق الزوجة وعتق الامة
~~أو إمساكهما بالحرام، بخلاف اليمين بالله تعالى فإنه يتساهل به في زماننا
~~كثيرا.
# تأمل.
# قوله: (لا يفرق) أي بين الزوج والزوجة.
# قوله: (لان السبب لا يستلزم قيام الدين) لاحتمال وفائه أو إبرائه أو هبته
~~منه، وهذا التفصيل هو
# المفتى به كما في شرح عبد البر ط.
# قوله: (وقال محمد في الشهادة على قيام المال: لا يحنث لاحتمال صدقه).
# أقول: تقدم قريبا قوله ويظهر كذبه بإقامتها لو ادعاه: أي المال بلا سبب
~~فحلف، وإن ادعاه بسبب فحلف أن لا دين عليه ثم أقامها لا يظهر كذبه لجواز
~~أنه وجد القرض، ثم وجد الابراء أو الايفاء وعليه الفتوى ا ه.
# وقد ذكرنا هناك الكلام وبحث المقدسي فيه والجواب عنه فراجعه إن شئت.
# قوله: (وقد تقدم) أي في كلام المصنف حيث قال: ويظهر كذبه بإقامتها لو
~~ادعاه بلا سبب فحلف الخ، وإنما أعاد هنا لان هذه العبارة أوضح وأدل على
~~المطلوب، وفيها زيادة فائدة كذكر الخلاف بين محمد وأبي يوسف، وهو كالشرح
~~للعبارة المتقدمة، فقد بين به أن إطلاق الدرر على قول أحد الشيخين، ولا
~~اعتراض على من أتى بالعبارة التامة بعد العبارة القاصرة، كما قالوا في عطف
~~العام على الخاص لا يحتاج إلى نكتة لما فيه من زيادة الفائدة.
# تأمل. PageV02P065 مطلب: مسائل ذكرها الخصاف في آخر كتاب الحيل قال
~~العلامة الشلبي في حاشية الزيلعي: ونذكر نبذا من مسائل ذكرها الخصاف ms0909 في آخر
~~كتاب الحيل: إن قال كل امرأة لي طالق مثلا، ونوى كل امرأة أتزوجها باليمين
~~أو الهند أو بالسند أو في بلد من البلدان له نيته، وإن ابتدأ اليمين يحتال
~~ويقول: هو الله، ويدغم ذلك حتى لا يفهم المستحلف.
# فإن قال المستحلف: إنما أحلفك بما أريد وقل أنت نعم، ويريد أن يستحلفه
~~بالله والطلاق والعتاق والمشي وصدقة ما يملك، يقول نعم وينوي نعما من
~~الانعام، وكذا لو قيل له نساؤك طوالق ونوى نساءه العور أو العميان أو
~~العرجان أو المماليك أو اليهوديات فيكون له نيته.
# وإن أراد أن يحلف أنه لم يفعل كذا وأحصر المملوك ليحلف بعتقه قال: يضع
~~يده على رأس المملوك أو ظهره ويقول هذا حر: يعني ظهره إن كان فعل فلا يعتق
~~المملوك.
# وإن حلف بعتق المملوك أنه لم يفعل كذا، ونوى بمكة أو في المسجد الحرام،
~~أو في بلد من
# البلدان لا يحنث إن كان فعله في غير ذلك الموضع.
# وإن حلف بطلاق امرأته ويقول امرأتي طالق ثلاثا، وينوي عملا من الاعمال
~~كالخبز والغسل أو أطالق من وثاق، وينوي بقوله ثلاثا ثلاثة أيام أو أشهر أو
~~جمع فلا حنث.
# ولو بلغ سلطانا عن رجل كلام فأراد السلطان أن يحلفه عليه فالوجه أن يقول:
~~ما الذي بلغك عني؟ فإذا قال بلغني عنك كذا وكذا، فإن شاء حلف له بالعتاق
~~والطلاق أنه ما قال هذا الكلام الذي حكاه هذا ولا سمع به إلا هذه الساعة
~~فلا إثم عليه، وإن شاء نوى في الطلاق والعتاق ما شرحناه، وإن شاء نوى أنه
~~لم يتكلم بهذا الكلام بالكوفة مثلا غير البلد الذي تكلم فيه به أو الموضع،
~~أو ينوي عدم التكلم ليلا، وإن تكلمه نهارا أو عكسه أو ينوي زمنا غير الذي
~~تكلم فيه.
# ا ه ملخصا.
# أقول: الظاهر في ذلك أن الحالف مظلوما، أما لو كان ظالما فلا ينوي، بل
~~العبرة بظاهر اللفظ العرفي الذي حلف به، لان الايمان مبنية على الالفاظ لا
~~على الاغراض كما علم ذلك من ms0910 كتاب الايمان، فراجعه.
# قوله: (ويغلظ بذكر أوصافه تعاى) أي يؤكد اليمين بذكر أوصاف الله تعالى،
~~وذلك مثل قوله: * ((59) هو الله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة
~~الرحمن الرحيم) * (الحشر: 22) الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية ما
~~لفلان هذا عليك ولا قبلك هذا المال الذي ادعاه ولا شئ منه، لان أحوال الناس
~~شتى، فمنهم من يمتنع عن اليمين بالتغليظ، ويتجاسر عند عدمه فيغلظ عليه لعله
~~يمتنع بذلك، ولو لم يغلظ جاز، وقيل: لا تغليظ على المعروف بالصلاح، ويغلظ
~~على غيره، وقيل يغلظ على الخطير من المال دون الحقير.
# عيني.
# قوله: (وقيده) أي قيد بعضهم التغليظ.
# قوله: (بفاسق) أي إذا كان المدعى عليه فاسقا.
# قوله: (ومال خطير) أي كما ذكرنا كما بينه في خزانة المفتين وتبيين
~~الحقائق.
# قوله: (والاختيار فيه) أي في التغليظ لما علمت من أنه جائز ويجوز إرجاع
~~الضمير إلى أصل اليمين: أي الاختيار في اليمين بأن يقول له قل والله أو
~~بالله أو الرحمن والقادر على ما سلف، وقد صرحوا أن التحليف حق القاضي: أي
~~الاختيار في صفة التغليظ إلى القضاة يزيدون فيه ما شاؤوا أو ينقصون ما
~~شاؤوا ولا يغلظون لو شاؤوا كما في البحر عن الخلاصة.
# قوله: (وفي صفته) أي التغليظ PageV02P066 التي ينطلق بها.
# قوله: (إلى القاضي) أي تفويضه إلى القاضي.
# قوله: (ويجتنب العطف) أي في اليمين فلا يذكره بحرف العطف ويحترز عن عطف
~~بعض الاسماء على بعض وإلا لتعدد اليمين، ولو أمره بالعطف فأتى بواحدة ونكل
~~عن الباقي لا يقضي عليه بالنكول، لان المستحق يمين واحدة وقد أتى بها كما
~~أفاده الزيلعي وقدمناه قريبا فلا تنسه.
# قوله: (لا يستحب) وقيل لا يجب، وقيل لا يشرع.
# وظاهر ما في الهداية أن المنفي وجوب التغليظ بهما فيكون مشروعا، وظاهر ما
~~في المحيط في موضع أن المنفي كونه سنة وفي موضع بعده عدم مشروعيته حيث قال:
~~لا يجوز التغليظ بالزمان والمكان، وصرح في غاية البيان أن للحاكم فعله
~~عندنا إن رأى ذلك، وإنما الخلاف في ms0911 كونه واجبا أو سنة.
# وفي البحر: لا يجوز التغليظ بالمكان.
# قال في الكافي: قيل لا يجب، وقيل لا يشرع، لان في التغليظ بالزمان تأخير
~~حق المدعي إلى ذلك الزمان.
# قال العلامة المقدسي: وكذا في المكان لان فيه التأخير إلى الوصول إلى ذلك
~~المكان المغلظ به، فلا يشرع.
# كذا في التبيين والكافي.
# ا ه.
# قلت: وهذا لا يظهر إذا كان على وفق مطلوبه، ولو علل بمخالفته المشروع
~~لكان أولى، وعند الشافعي: يستحب هذا التغليظ في قول، ويجب في قول به قال
~~مالك كما في البناية وغيره.
# أقول: الظاهر أن المذهب عندنا عدم جواز هذا التغليظ، وعليه دلائل مشايخنا
~~المذكورة في الشروح وأما سلب حسن هذا لتغليظ تارة وسلب الوجوب أخرى في
~~عبارتهم فمبني على نفي مذهب الخصم.
# تدبر.
# قوله: (بزمان) مثل يوم الجمعة.
# قوله: (ولا بمكان) مثل الجامع عند المنبر أو ما بين الركن والمقام وعند
~~قبره عليه الصلاة والسلام وعند صخرة بيت المقدس.
# قوله: (وظاهره أنه مباح) فيه أن المباح ما استوى طرفاه فكان يقول فهو
~~خلاف الاولى.
# وأقول كيف يكون مباحا وفيه زيادة على النص، وهو قوله (ص) اليمين على من
~~أنكر وهو مطلق عن التقييد بزمان أو مكان، والتخصيص بهما زيادة على النص،
~~وهو نسخ كما أفاده العيني.
# وفي شرح الملتقى للداماد وعند الائمة الثلاثة: يجوز أن تغلظ بهما أيضا إن
~~كانت اليمين في قسامة ولعان ومال عظيم.
# قال القهستاني: وعن أبي يوسف أنه يوضع المصحف في حجره، ويقرأ الآية
~~المذكورة وهي * ((3) إن الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا) * (آل
~~عمران: 77) الآية ثم يحلف في مكان منها
# كما في المضمرات.
# قوله: (ويستحلف اليهودي) قال في المصباح: اليهودي نسبة إلى هود، وهو اسم
~~نبي عربي، وسمي بالجمع والمضارع من هدى إذا رجع، ويقال هم يهود وهو غير
~~منصرف للعلمية ووزن الفعل، وجاز تنوينه، وقيل نسبة إلى يهود بن يعقوب.
# قوله: (بالله الذي أنزل التوراة على موسى) لقوله عليه الصلاة والسلام
~~لابن صوريا الاعور: أنشدك بالله الذي أنزل التوراة ms0912 على موسى أن حكم الزنا
~~في كتابكم هذا كما في البحر. PageV02P067 قال في البدائع: ولا يحلف على
~~الاشارة إلى مصحف معين: أي من التوراة بأن يقول: بالله الذي أنزل هذه
~~التوراة أو هذا الانجيل، لانه ثبت تحريف بعضها فلا يؤمن أن تقع الاشارة إلى
~~الحرف المحرف فيكون التحليف تعظيما لما ليس كلام الله تعالى شرنبلالية.
# أو من حيث إن المجموع ليس كلام الله تعالى ط.
# قوله: (والنصراني) قال في المصباح: رجل نصراني بفتح النون وامرأة
~~نصرانية، وربما قيل نصران ونصرانة، ويقال هو نسبة إلى قرية يقال لها نصرة،
~~ولهذا قيل في الواحد نصري على القياس، والنصارى جمعه مثل مهري ومهارى، ثم
~~أطلق النصراني على كل من تعبد بهذا الدين ا ه.
# قوله: (والمجوسي) قال في المصباح: هي كلمة فارسية يقال تمجس: إذا دخل في
~~دين المجوس، كما يقال تهود أو تنصر إدا دخل في دين اليهود والنصاري.
# قوله: (فيغلظ على كل بمعتقده) لتكون ردعا له عن اليمين الكاذبة.
# قال في البحر: وما ذكره من صورة تحليف المجوسي مذكور في الاصل.
# وروى عن أبي حنيفة أنه لا يحلف أحد: أي من أهل الكفر إلا بالله خالصا
~~تحاشيا عن تشريك الغير معه في التعظيم.
# وذكر الخصاف أنه لار يحلف غير اليهودي والنصراني إلا بالله، واختاره بعض
~~مشايخنا لما في ذكر النار من تعظيمها، ولا ينبغي ذلك، بخلاف الكتابين
~~لانهما من كتبه تعالى، وظاهر ما في المحيط أن ما في الكتاب قول محمد، وما
~~ذكره الخصاف قولهما.
# فإن قلت: إذا حلف الكافر بالله فقط ونكل عما ذكر هل يكفيه أم لا؟ قلت: لم
~~أره صريحا، وظاهر قولهم إن يغلظ به أنه ليس بشرط وأنه من باب التغليظ،
~~فيكفي بالله ولا يقضي عليه بالنكول عن الوصف المذكور.
# ا ه.
# قوله: (اختيار) قال فيه بعد قول المتن ويستحلف اليهودي الخ ولو اقتصر
# في الكل على قوله بالله فهو كاف، لان الزيادة للتأكيد كما قلنا في
~~المسلم، وإنما يغلظ ليكون أعظم في قلوبهم فلا يتجاسرون على ms0913 اليمين الكاذبة.
# ا ه.
# قوله: (والوثني) الوثن: الصنم سواء كان من خشب أو حجر أو غيره، والجمع
~~وثن مثل أسد وأسد وأوثان، وينسب إليه من يتدين بعبادته على لفظه فيقال رجل
~~وثني، وأراد بالوثني المشرك سواء عبد صنما أو وثنا أو غيرهما.
# قوله: (لانه يقر به وإن عبد غيره) أي يعتقد أن الله تعالى خالقه لكنه
~~يشرك معه غيره.
# قال تعالى: * (ولئن سألتهم من خلق السماوات والارض ليقولن الله) *
~~(لقمان: 52).
# قوله: (وجزم ابن الكمال بأن الدهرية) بفتح الدال.
# أي الطائفة الذين يقولون بقدم الدهر وينكرون الصانع ويقولون: إن هي إلا
~~أرحام تدفع وأرض تبلع، وما يهلكنا إلا الدهر.
# قال في القاموس: الدهر قد يعد في الاسماء الحسنى والزمن الطويل والامد
~~الممدود وألف سنة، والدهري ويضم القائل ببقاء الدهر.
# قوله: (لا يعتقدونه تعالى) وإن قالوا يقدمه لان قدمه عندهم بأنه قديم
~~بالزمان، وذلك لان منهم من يقول القدماء خمسة: الرب، والدهر، والفلك،
~~والعناصر، والفراغ: أي الخلاء وراء العام، فالزهرا الخالق لها وهي قديمة
~~بالزمان لا بالذات كما في حاشية الكبرى.
# قوله: (قلت وعليه فبماذا يحلفون) قلت يحلفون بالله تعالى PageV02P068 لما
~~في معراج الدراية عن المبسوط الحر والمملوك والرجل والمرأة والفاسق والصالح
~~والكافر والمسلم في اليمين سواء، لان المقصود هو القضاء بالنكول، وهؤلاء في
~~اعتقاد الحرمة في اليمين الكاذبة سواء.
# ا ه.
# أقول: والزنديق والمباحي داخلون تحت المشركين، إذ قد سبق في صدر الكتاب
~~من البدائع أنهم لم يتجاسروا في عصر من الاعصار على إظهار نحلهم سوء كفرهم،
~~فلما لم يقروا بالواجب الوجود لله تعالى تقدس عما يقول الظالمون، ولا نبي
~~من الانبياء، ولم يقدروا على إظهار مللهم ألحقوا بالمشركين، فيعدون منهم
~~حكما، على أنه قد صرح في بعض الكتب أنهم يقرون به تعالى.
# ولكن ينفون القدر عنه تعالى فظهر أن الكفرة بأسرهم يعتقدون الله تعالى
~~وتعمهم الآية الكريمة المتقدمة، فيستحلفون بالله تعالى، سواء كان المستحلف
~~ممن يعتقد الله تعالى أو لا، فإنه وإن لم يعلم الله تعالى يعلمه،
# فإذا حلف به ms0914 كاذبا فالله تعالى يقطع دابره ويجعل دياره بلاقع: أي خالية،
~~وحينئذ فلا معنى لقول الشارح: قلت الخ تأمل.
# أقول: وهذا كله بخلاف الكتابيين كما مر من أنهم يحلفون بالله الذي أنزل
~~التوراة أو الانجيل، وفي المقدسي: لانهما من كتبه تعالى.
# قال في شرح الاقطع: أما الصابئة إن كانوا يؤمنون بإدريس عليه السلام
~~استحلفوا بالذي أنزل الصحف على إدريس عليه السلام، وإن كانوا يعبدون
~~الكواكب استحلفوا بالذي خلق الكواكب.
# اه.
# إتقاني.
# ولا تنس ما قررته.
# قوله: (أن يقول له القاضي عليك عهد الله) ولا يقول له: تحلف بالله ما
~~لهذا عليك حق فإنه لا يكون يمينا، ولو أشر بنعم لانه يصير كأنه قال احلف
~~وذلك لا يكون يمينا أفاده الاتقاني.
# قال في الشرنبلالية: ولا يقول له بالله إن كان كذا، لانه إذا قال نعم
~~إقرارا لا يمينا.
# ا ه.
# قوله: (فإذا أومأ برأسه أي نعم صار حالفا) وإن أشار بالانكار صار نكولا
~~ويقضي عليه: قنية.
# قوله: (أن عرفه) أي الخط.
# قوله: (وإلا فبإشارته) ويعامل معاملة الاخرس.
# عبد البر.
# قوله: (ولو أعمى أيضا) أي وهو أصم أخرى.
# قوله: (فأبوه الخ) مراده به ما يعم الجد، كما أن المراد بوصيه ما يشمل
~~وصي الجد.
# أفاده عبد البر.
# وظاهره أنه يستحلف عنه، فإن كان كذلك فإنه يكون مخصصا لما تقدم من قوله
~~إن النيابة لا تجري في الحلف.
# كذا أفاده بعض الفضلاء.
# لكن صرح العلامة أبو السعود بأنه مستثنى من قولهم الحلف لا تجري فيه
~~النيابة، وهو ظاهر في أنه يحلف وهو ظاهر في أنه يحلف أبوه أو وصيه.
# تأمل.
# قوله: (أو من نصبه القاضي) الصواب ثم من نصبه القاضي لانه إنما ينصب عنه
~~إذا فقد من سبق ذكره عبد البر، وهل يحلفون على العلم لكونه مما يتعلق به حق
~~الغير أو على البت؟ يحرر ط.
# قوله: (بحر) قال فيه: والقاضي لا يحضرها بل هو ممنوع عن ذلك.
# كذا في الهداية ولو قال المسلم لا يحضرها لكان أولى، لما في التاترخانية:
~~يكره للمسلم الدخول ms0915 في البيعة والكنيسة من حيث إنه مجمع الشياطين، والظاهر
~~أنها تحريمية لانها المرادة عند الاطلاق، وقد أفتيت بتعزير مسلم لازم
~~الكنيسة مع اليهود.
# ا ه.
# قوله: (في دعوى سبب يرتفع) أي سبب ملك ولو حكميا أو سبب ضمان، وقيد به
~~لان الدعوى إذا وقعت مطلقة عن سبب بأن ادعى عبدا أنه ملكه فاليمين على
~~PageV02P069 الحكم بلا خلاف، فيقال قل بالله ما هذا العبد لفلان هذا ولا شئ
~~منه كما في العمادية.
# قوله: (يرتفع) أي برافع كالاقالة والطلاق والرد.
# قوله: (أي على صورة إنكار المنكر) وهو صورة دعوى المدعي.
# بحر: هذا معناه الاصطلاحي، أما معناه اللغوي: فالحاصل من كل شئ ما بقي
~~وثبت وذهب ما سواه كما في القاموس، ويمكن اعتباره هنا فإنه يحلف على الثابت
~~والمستقر الآن، ويكون قوله أي على صورة الخ تفسير مراد، وإنما كان على
~~صورته، لان المنكر يقول لم يكن بيننا بيع ولا طلاق ولا غصب.
# والحاصل: أن التحليف على الحاصل نوع آخر من كيفية اليمين، وهو الحلف على
~~الحاصل والسبب، والضابط في ذلك أن السبب إما أن يكون مما يرتفع برافع أو
~~لا، فإن كان الثاني فالتحليف على السبب بالاجماع، وإن كان الاول فإن تضرر
~~المدعي بالتحليف على الحاصل عند الطرفين، وعلى السبب عند أبي يوسف كما
~~سيأتي مفصلا.
# قال في نور العين: النوع الثالث في مواضع التحليف على الحاصل والتحليف
~~على السبب جغ.
# ثم المسألة على وجوه: إما أن يدعي المدعى دينا أو ملكا في عين أو حقا في
~~عين، وكل منها على وجهين إما أن يدعيه مطلقا أو بناء على سبب، فلو ادعى
~~دينا ولم يذكر سببه يحلف على الحاصل ما له قبلك ما ادعاه ولا شئ منه وكذا
~~لو ادعى ملكا في عين حاضر أو حقا في عين حاضر ادعاه مطلقا ولم يذكر له سببا
~~يحلف على الحاصل ما هذا لفلان ولا شئ منه، ولو ادعاه بناء على سبب بأن ادعى
~~دينا بسب قرض أو شراء أو ادعى ملكا بسبب بيع أو ms0916 هبة أو ادعى غصبا أو وديعة
~~أو عارية يحلف على الحاصل في ظاهر الرواية، لا على السبب بالله ما غصبت ما
~~استقرضت ما أودعك ما شريت منه.
# كافي.
# وعن أبي يوسف: يحلف على السبب في هذه الصور المذكورة، إلا عند تعريض
~~المدعى عليه نحو أن يقول أيها القاضي قد يبيع الانسان شيئا ثم يقيل، فحينئذ
~~يحلف القاضي على الحاصل صح.
# وذكر شمس الائمة الحلواني رواية أخرى عن أبي يوسف: إن المدعى عليه لو
~~أنكر السبب يحلف على السبب، ولو قال ما علي ما يدعيه يحلف على الحاصل.
# قاضيخان.
# وهذا أحسن الاقاويل عندي وعليه أكثر القضاة.
# يقول الحقير: وكذا في مختارات النوازل لصاحب الهداية ا ه.
# وقال فخر الاسلام البزدوي: اللائق أن يفوض الامر إلى القاضي فيحلف على
~~الحاصل أو السبب أيهما رآه مصلحة كما في الكافي، وما في المتن ظاهر الرواية
~~كما في الشروح، واعترض على رواية عن أبي يوسف بأني اللائق التحليف على
~~السبب دائما، ولا اعتبار للتعريض، لانه لو وقع فعلى المدعي البينة، وإن عجز
~~فعلى المدعى عليه اليمين.
# وأجيب بأنه قد لا يقدر عليها والخصم ممن يقدم على اليمين الفاجرة،
~~فاللائق التحليف على الحاصل كي لا يبطل الحق.
# قال البرجندي: ما ذكره المعترض اعتراض على قول أبي يوسف بأنه لا فرق في
~~ذلك بين التعريض وعدمه، وذا لا يندفع بهذا الجواب.
# قوله: (أي بالله ما بينكما نكاح قائم) إدخال النكاح في المسائل التي يحلف
~~فيها على الحاصل عندهما غفلة من صاحب الهداية والشارحين، لان أبا حنيفة لا
~~يقول بالتحليف بالنكاح، إلا أن يقال: إن الامام فرع على قولهما كتفريعه في
~~المزارعة على قولهما.
# بحر.
# أو يقال: إنه محمول على ما إذا كان مع النكاح دعوى المال كما نقل عن
~~المقدسي، ولكن ذكره في اليعقوبية أيضا ثم قال: وهذا بعيد، لان الظاهر أنه
~~يحلف عنده في تلك الصورة على PageV02P070 عدم وجوب المال لا على عدم
~~النكاح، فليتأمل.
# ا ه.
# قوله: (وما بينكما بيع قائم الآن) هذا قاصر، والحق ms0917 ما في الخزانة من
~~التفصيل.
# قال المشتري: إذا ادعى الشراء فإن ذكر نقد الثمن فالمدعى عليه يحلف بالله
~~ما هذا العبد ملك المدعي، ولا شئ منه بالسبب الذى ادعى، ولا يحلف بالله ما
~~بعته، وإن لم يذكر المشتري نقد الثمن يقال له أحضر الثمن، فإذا أحضره
~~استحلفه بالله ما يملك قبض هذا الثمن ولا تسليم هذا العبد من الوجه الذي
~~ادعى، وإن شاء حلفه بالله ما بينك وبين هذا شراء قائم الساعة.
# والحاصل: أن دعوى الشراء مع نقد الثمن دعوى المبيع ملكا مطلقا وليست
~~بدعوى العقد، ولهذا تصح مع جهالة الثمن فيحلف على ملك المبيع، ودعوى البيع
~~مع تسليم المبيع، ودعوى الثمن معنى وليست بدعوى العقد ولهذا تصح مع جهالة
~~المبيع فيحلف على ملك الثمن.
# قوله: (وما يجب عليك رده الآن) الصواب ما في الخلاصة: ما يجب عليك رده
~~ولا مثله ولا بدله ولا شئ من ذلك انتهى.
# وإلى بعض ذلك أشار الشارح بقوله أو بدله لان المغصوب لو كان هالكا لا يجب
~~على
# الغاصب رد عينه لتعذر ذلك، بل يجب عليه رد مثله لو مثليا أو قيمته لو
~~قيميا، فلو حلفه بالله ما يجب عليك رده وكان ذلك بعد هلاكه وحلف على ذلك لم
~~يحنث لعدم وجوب رده ح.
# بل يحلفه بالله ما يجب عليك رده، ولا رد بدله ليعم حاله قيام المغصوب
~~وهلاكه فلو ادعى عليه قيام المغصوب حلفه بالله ما يجب عليك رده، وإن ادعى
~~عليه أن المغصوب قد هلك في يده ويريد تضمينه حلف بالله ما يجب عليك بدله،
~~وإنما عبر بالبدل ليعم المثل لو مثليا والقيمة لو قيميا.
# قوله: (وما هي بائن منك الآن) هذا في البائن الواحد، وأما إذا كان
~~بالثلاث يحلف بالله ما طلقتها ثلاثا في النكاح الذي بينكما وفي الرجعي يحلف
~~بالله تعالى ما هي طالق في النكاح الذي بينكما، وهو معنى قوله الآن قال
~~الاسبيجابي: يحلف بالله ما طلقتها ثلاثا في النكاح الذي بينكما.
# قوله: (وما بعت) أي أو ما غصبت ms0918 أو ما طلقت لاحتمال أنه رده أو جدد النكاح
~~بعد الابانة.
# قال في البحر ولم يستوف المؤلف رحمه الله تعالى المسائل المفرعة على هذا
~~الاصل، فمنها الامانة والدين وقد ذكرناهما.
# وفي منية المفتي: المدعى عليه الالف يحلف بالله ما له قبلك ما يدعي ولا
~~شئ منه، لانه قد يكون عليه الالف إلا درهما فيكون صادقا.
# ا ه.
# وفيما ذكره الاسبيجابي في التحليف على الوديعة إذا أنكرها المدعى عليه
~~يحلف على صورة إنكاره بالله ليس له عندك شئ، ولا عليك دين وعند أبي يوسف
~~بالله ما أودعه ولا باعه ولا أقرضه قصور، والصواب ما في الخزانة.
# وفي دعوى الوديعة: إذا لم تكن حاضرة يحلف بالله ما له هذا المال الذي
~~ادعاه في يديك وديعة ولا شئ منه، ولا له قبلك حق منه لانه متى استهلكها أو
~~دل إنسانا عليها لا تكون في يديه ويكون عليه قيمتها فلا يكتفي بقوله في
~~يديك بل يضم إليه ولا له قبلك حق منه احتياطا.
# ا ه.
# ومنها دعوى الملك المطلق: فإن كان في ملك منقول حاضر في المجلس يحلف
~~بالله ما هذا العين PageV02P071 ملك المدعي من الوجه الذي يدعيه ولا شئ
~~منه، وإن كان غائبا من المجلس إن أقر المدعى عليه أنه في يده وأنكر كونه
~~ملك المدعي كلف إحضاره ليشير إليه، وإن أنكر كونه في يده فإنه يستحلف بعد
# صحة الدعوى ما لهذا في يديك كذا ولا شئ منه ولا شئ عليك ولا قبلك ولا
~~قيمة وهي كذا ولا شئ منها.
# كذا في الخزانة.
# ومنها دعوى إجارة الضيعة أو الدار أو الحانوت أو العبد أو دعوى مزارعة في
~~أرض أو معاملة في نخل بالله ما بينك وبين هذا المدعي إجارة قائمة تامة
~~لازمة اليوم في هذا العين المدعي ولا له قبلك حق بالاجارة التي وصفت.
# كذا في الخزانة.
# ومنها: ما لو ادعت امرأة على زوجها أنه جعل أمرها بيدها وإنها اختارت
~~نفسها وأنكر الزوج، فالمسألة على ثلاثة أوجه، إما أن ينكر الزوج الامر
~~والاختيار ms0919 جميعا وفيه لا يحلف على الحاصل بلا خلاف، لانه لو حلف ما هي بائن
~~منك الساعة ربما تأول قول بعض العلماء: إن الواقع بالامر باليد رجعي، فيحلف
~~على السبب، ولكنه يحتاط فيه للزوج بالله ما قلت لها منذ آخر تزوج تزوجتها
~~أمرك بيدك، وما تعلم أنها اختارت نفسها بحكم ذلك الامر، وإن أقر بالامر
~~وأنكر اختيارها يحلف بالله ما تعلم أنها اختارت نفسها، وإن أقر بالاختيار
~~وأنكر الامر يحلف بالله ما جعلت أمر امرأتك هذه بيدها قبل أن تختار نفسها
~~في ذلك المجلس، وكذا إن ادعت أن الزوج حلف بطلاقها ثلاثا أن لا يفعل كذا
~~وقد فعل فهو على التفصيل.
# كذا في الخزانة.
# ومنها: أن ما ذكره في حلف البيع قاصر، والحق ما في الخزانة وقد قدمناه
~~قريبا.
# ومنها: في دعوى الكفالة إذا كانت صحيحة بأن ذكر أنها منجزة أو معلقة بشرط
~~متعارف وأنها كانت بإذنه أو أجازها في المجلس، وإذا حلفه يحلفه بالله ما له
~~قبلك هذه الالف بسبب هذه الكفالة التي يدعيها حتى لا يتناوله كفالة أخرى،
~~وكذا إذا كانت كفالة بعرض بالله ما له قبلك هذا الثوب بسبب هذه الكفالة،
~~وفي النفس بالله ما له قبلك تسليم نفس فلان بسبب هذه الكفالة التي يدعيها.
# كذا في الخزانة.
# ومنها: تحليف المستحق.
# قال في الخزانة: رجل أعار دابة أو أجرها أو أودعها فجاء مدع وأقام بينة
~~أنها له لا يقضي له بشئ حتى يحلف بالله ما بعت ولا وهبت ولا أذنت فيهما ولا
~~هي خارجة عن ملكك للحال.
# ومنها: إذا ادعى غريم الميت إيفاء الدين له وأنكر الوارث يحلف ما تعلم
~~أنه قبضه، ولا شئ منه ولا برئ إليه منه.
# كذا في الخزانة وقدمنا كيفية تحليف مدعيه على الميت.
# وفي جامع الفصولين أقول: قوله: ولا برئ الخ لا حاجة إليه لانه يدعي
~~الايفاء لا البراءة فلا وجه لذكره في التحليف إ ه.
# وأوجبت عنه فيما كتبناه عليه بجواز أن الميت أبرأه ولم يعلم المديون أنه
~~لا يتوقف على قبوله ms0920 إ ه.
# أقول: وأجاب عنه أيضا في نور العين حيث قال قوله: لا حاجة إليه محل نظر،
~~لان المدعي هو إيفاء مجموع الدين، فلو أريد تسويته بالمحلوف عليه لاكتفى في
~~الحلف بلفظ ما تعلمون أن أباكم قبضه فزيادة لفظ ولا شئ منه تدل قطعا على أن
~~المراد إنما هو دفع جميع الوجوه المحتملة في جانب المورث نظرا للغريم وشفقة
~~عليه، ويجوز أن يكون وجه زيادة، ولا برئ إليه احتمال أن الغريم تجوز، فأراد
~~بالايفاء الابراء نظرا إلى اتحاد مآلها وهو خلاص الذمة إ ه. PageV02P072
~~وفي البحر أيضا: ومنها في دعوى الاتلاف، قال في الخزانة: ادعى على آخر أنه
~~خرق ثوبه، واحضر معه إلى القاضي لا يحلفه ما خرقت لاحتمال أنه خرقه وأداه
~~ضمانه ثم ينظر في الخرق إن كان يسيرا وضمن النقصان يحلف ما له عليك هذا
~~القدر من الدراهم التي تدعي، ولا أقل منه وإن لم يكن الثوب حاضرا كلفه
~~القاضي بيان قيمته، ومقدار النقصان ثم تترتب عليه اليمن وكذلك هذا في هدم
~~الحائط أو فساد متاع أو ذبح شاة أو نحوه اه.
# ثم اعلم أنه تكرر منهم في بعض صور التحليف تكرار، لا في لفظ اليمين خصوصا
~~في تحليف مدعي دين على الميت فإنها تصل إلى خمسة، وفي الاستحقاق إلى أربعة
~~مع قولهم في كتاب الايمان: اليمين تتكرر بتكرار حرف العطف، مع قوله: لا،
~~كقوله: لا آكل طعاما ولا شرابا، ومع قولهم هنا في تغليظ اليمين: يجب
~~الاحتراز عن العطف، لان الواجب يمين واحدة فإذا عطف صارت إيمانا، ولم أر
~~عنه جوابا بل ولا من تعرض له ا ه.
# قال الرملي: إذا تأمل المتأمل وجد التكرار لتكرار المدعي فليتأمل.
# إ ه: يعني أن المدعي وإن ادعى
# شيئا واحدا في اللفظ لكنه مدع لاشياء متعددة ضمنا فيحلف الخصم عليها
~~احتياطا.
# قوله: (خلافا للثاني) فقال: اليمين تستوفى لحق المدعي فيجب مطابقتها
~~لدعواه والمدعي هو السبب، إلا إذا عرض المدعى عليه بما ذكرنا بأن يقول
~~المطلوب عند طلب يمينه قد يبيع ms0921 الشخص شيئا ثم يقايل فيحلف حينئذ على الحاصل
~~ط.
# وقدمنا الكلام عليه مستوفى.
# قوله: (نظرا للمدعى عليه) أي كما هو نظر للمدعي.
# وهذا تعليل لقول الامام والثالث، وهو ما مشى عليه في المتن من التحليف
~~على الحاصل: يعني إنما يحلفه على الحاصل، لا على السبب لاحتمال طلاقه بعد
~~النكاح وإقالته بعد البيع: أي وأدائه أو إبرائه بعد الغصب، وتزوجه بعد
~~الابانة ولو بعد زوج آخر في الحرمة الغليظة، فلو حلف على السبب لكان حانثا،
~~ولو ادعى الواقع بعد السبب لكلف إثباته فيتضرر بذلك، فكان في التحليف على
~~الحاصل نظر للمدعى عليه.
# قوله: (لاحتمال طلاقه) أي في دعوى النكاح.
# قوله: (وإقالته) أي في البيع وإدانته أو إبرائه بعد الغصب وتزوجه بعد
~~الابانة.
# والحاصل: أن اليمين كما تقدم شرعت لرجاء النكول، فإذا حلف على السبب الذي
~~يرتفع برافع فنكل وأقر بالسبب ثم ادعى الرافع لا يقبل منه قيتضرر، بخلاف ما
~~إذا حلف على الحاصل فإن فيه نظرا إليها.
# قوله: (على السبب) بأن يحلفه بالله ما اشتريت هذه الدار وما هي مطلقة منك
~~بائنا في العدة، وتقدم تفصيله موضحا فارجع إليه.
# قوله: (كدعوى شفعة بالجوار ونفقة مبتوتة) قيد بهما لان في الشفعة بالشركة
~~ونفقة الرجعي يستحلف على الحاصل عندهما، وعند أبي يوسف على السبب إلا إذا
~~عرض كما سبق.
# أبو السعود.
# قوله: (لكونه شافعيا) ظاهر كلام الخصاف والصدر الشهيد أن معرفة كون
~~المدعى عليه شافعيا إنما هو بقول المدعي، ولو تنازعا فالظاهر من كلامهم أنه
~~لا اعتبار بقول المدعى عليه.
# بحر: أي سواء كان في جميع المسائل أو في هذه المسألة فقط، حتى لو كان
~~حنفيا لحلف على السبب لاحتمال أن يقصد تقليد الشافعي في هذه المسألة عند
~~الحلف، لان الشافعي يحلف على PageV02P073 الحاصل معتقدا مذهبه أنها لا
~~تستحق نفقة ولا شفعة مثلا فيضيع النفع، فإذا حلف أنه ما أبانها وما اشترى
~~ظهر النفع، ورعاية جانب المدعي أولى، لان السبب إذا ثبت ثبت الحق واحتمال
~~سقوطه
# بعارض موهوم، والاصل عدمه حتى يقوم الدليل ms0922 على العارض.
# قال تاج الشريعة: حكى عن القاضي أبي علي النسفي أنه قال: خرجت حاجا فدخلت
~~على القاضي أبي عاصم فإنه كان يدرس وخليفته يحكم، فوافق جلوسي أن امرأة
~~ادعت على زوجها نفقة العدة وأنكر الزوج، فحلفه بالله ما عليك تسليم النفقة
~~من الوجه الذي تدعي، فلما تهيأ الرجل ليحلف نظرت إلى القاضي، فعلم أني
~~لماذا نظرت، فنادى خليفته فقال: سل الرجل من أي محلة هو؟ حتى إن كان من
~~أصاب الحديث حلفه بالله ما هي معتدة منك، لان الشافعي لا يرى النفقة
~~للمبتوتة، وإن كان من أصحابنا حلفه بالله ما لها عليك تسليم النفقة إليها
~~من الوجه الذي تدعى نظرا لها أ ه.
# قوله: (فيتضرر المدعي) فإن قلت: التحليف على السبب روعي فيه جانب المدعي،
~~ولا نظر فيه للمدعى عليه لانه قد يثبت البيع والشراء، ولا شفعة بأن يسلمها
~~المدعي أو يسكت عن الطلب.
# والجواب: أن القاضي لا يجد بدا من إلحاق الضرر بأحدهما، ورعاية جانب
~~المدعي أولى، لان سبب وجوب الحق له وهو الشراء إذا ثبت ثبت الحق له، وثبوته
~~إنما يكون بأسباب عارضة فصح التمسك بالاصل حتى يقوم دليل على العارض كما
~~قدمناه قريبا.
# قوله: (وأما مذهب المدعي ففيه خلاف) فقيل لا اعتبار به أيضا، وإنما
~~الاعتبار لمذهب القاضي، فلو ادعى شافعي شفعة الجوار عند حنفي سمعها وقيل
~~لا.
# قوله: (والاوجه أن يسأله) أي المدعي.
# قوله: (هل تعتقد وجوب شفعة الجوار أو لا) فإن قال اعتقدها يحلف على
~~الحاصل، وإن كان لا يعتقدها يحلف على السبب.
# قوله: (واعتمده المصنف) أي تبعا للبحر: والذي يظهر القول بأنه لا اعتبار
~~بمذهب المدعى عليه بل لمذهب القاضي كما هو أحد الاقوال الثلاثة، حتى لو
~~ادعى شافعي شفعة الجوار عند حنفي سمعها ألا يرى أن أهل الذمة إذا تحاكموا
~~إلينا نحكم عليهم بمعتقدنا فهذا أولى فليتأمل.
# على أن قضاة زماننا مأمورون بالحكم بمذهب سيدنا أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى من السلطان عز نصره.
# قوله: (لعدم تكرر رقه) لان المرتد لا يسترق ms0923 وإن لحق بدار الحرب، لانه لو
~~ظفر به فموجبه القتل فقط إن لم يسلم كما مر في بابه، والظاهر أنه يكتفي
~~بإسلامه حال ادعوى عملا باستصحاب الحال كما في مسألة الطاحون.
# قوله: (على الحاصل) فيحلف السيد على أنه بينكما عتق قائم الآن لا ما
~~أعتقته لجواز أنه أعتقه فلحق ثم عاد إلى
# رقه فيتضرر بصورة هذا اليمين، وكذا يقال في الامة ط.
# قوله: (وصح فداء اليمين) أي بمثل المدعي، أو أقل.
# حموي.
# مثاله إذا توجه حلف على المدعى عليه أعطى المدعي مثل المدعي أو أقل صح.
# قوله: PageV02P074 (والصلح منه) أي على شئ أقل من المدعي، لان مبنى الصلح
~~على الحطيطة.
# حموي.
# فيكون الفداء أعم من الصلح وحينئذ فيحتاج إلى نكتة، وظاهر ما قرره الشارح
~~أن أخذ المال في الفداء والصلح عن اليمين إنما يحل إذا كان المدعي محقا
~~ليكون المأخوذ في حقه بدلا كما في الصلح عن إنكار، فإن كان مبطلا لم يجز.
# ا ه.
# بحر.
# قوله: (لحديث ذبوا عن أعراضكم بأموالكم) قال الحموي: لما روي عن حذيفة
~~رضي الله تعالى عنه أنه افتدى يمينه بمال، وكذا عثمان رضي الله تعالى عنه
~~افتدى يمينه حين ادعى عليه أربعون درهما، فقيل ألا تحلف وأنت صادق؟ فقال
~~أخاف أن يوافق قدر يميني فيقال هذا بيمينه الكاذبة.
# ولان فيه صون عرضه وهو مستحسن عقلا وشرعا، ولانه لو حلف يقع في القيل
~~والقال، فإن الناس بين مصدق ومكذب، فإذا افتدى بيمينه فقد صان عرضه وهو
~~حسن.
# قال عليه الصلاة والسلام ذبوا عن أعراضكم بأموالكم.
# قوله: (أي ثابت) الاولى أن يقال: أي لازم من جهة الحزم والمروءة وصيانة
~~العرض: أي متأكد الفعل بمنزلة الواجب العرفي لا الشرعي كما هو المتبادر من
~~العبارة.
# نعم هو غير واجب شرعا لما علل به.
# قوله: (بدليل جواز الحلف صادقا) وقد وقع من النبي صلى الله تعالى عليه
~~وسلم تعليما وتشريعا.
# قوله: (ولا يحلف) بالتشديد من التحليف: أي ليس للمدعي أن يحلفه بعده.
# قوله: (لانه) أي لان المدعي أسقط حقه ms0924 في اليمين بأخذ الفداء أو الصلح
~~عنه.
# قوله: (أسقط) الذي في البحر: لانه أسقط خصومته بأخذ المال منه.
# قوله: (حقه) أي حق خصومته بأخذ المال منه.
# قوله: (لو أسقطه أي اليمين) ذكر باعتبار كون اليمين قسما وإلا فهي مؤنثة.
# قوله: (أو تركته عليه) الاوضح أو تركته لك ليناسب الخطاب قبله ولا يظهر
~~التعبير بعلى.
# قوله: (بخلاف البراءة عن المال) أي فإنها له فيستقل بالبراءة منه، وكذا
~~عن الدعوى: أي فيصح لانه حقه.
# قوله: (لان التحليف للحاكم) أي هو حق الحاكم، حتى لو حلفه المدعي، ولو
~~عند الحاكم لا يعتبر كما تقدم فلا يصح الابراء عن حق غيره، وإنما صح في
~~الفداء والصلح استحسانا على خلاف
# القياس بالحديث الذي ذكره، ولان بالفداء والصلح يأخذه المدعي على أنه هو
~~ما يدعيه على زعمه أو صلحا عنه فتسقط دعواه، فيسقط اليمين ضمنا لا قصدا.
# قوله: (لعدم ركن البيع) وهو مبادلة المال بالمال فلم يجز، لكن لا يظهر
~~تعليل الشارح فيما ذكر، لان الذي سبق له في أول البيع بأن المال محل البيع
~~على أن عبارة الدرر خلية عن ذلك حيث قال: لان الشراء عقد تمليك المال
~~بالمال، واليمين ليست بمال وحينئذ فعبارة الدرر أظهر.
# فتأمل.
# ولانه إسقاط لليمين قصدا والمدعي لا يملكه، لانه ليس حقا له بل للقاضي
~~كما مر بخلاف الاول، فإن الفداء والصلح وقع عن المدعي وهو حق المدعي على
~~زعمه.
# قوله: (وإلا) أي وإن لم يكن عند حاكم أو محكم لانه حينئذ غير معتبر، وكذا
~~إذا كان عند أحدهما، لكن بتحليف المدعي لا الحاكم أو لم يبرهن لعدم ثبوت
~~التحليف قوله: (فله تحليفه) PageV02P075 أي تحليف المدعي لما سبق من أن
~~التحليف للحاكم، فإذا وقع عند غيره لا يبنى عليه حكم دينوي.
# قال في نور العين: أراد تحليفه فبرهن أن المدعي حلفني على هذه الدعوى عند
~~قاضي كذا يقبل، ولو لا بينة له فله تحليف المدعي لانه يدعي بقاء حقه في
~~اليمين، ولو ادعى أن المدعي أبرأني عن هذه الدعوى ليس ms0925 له تحليفه إن لم
~~يبرهن إذ المدعي بدعواه استحق الجواب على المدعى عليه، والجواب إما إقرار
~~أو إنكار.
# وقوله أبرأني الخ ليس بإقرار ولا إنكار فلا يسمع، ويقال له أجب خصمك ثم
~~ادع ما شئت، وهذا بخلاف ما لو قال أبرأني عن هذا الالف فإنه يحلف، إذ دعوى
~~البراءة عن المال إقرار بوجوبه والاقرار جواب، ودعوى الابراء مسقط فيترتب
~~عليه اليمين.
# ومنهم من قال: الصواب أن يحلف على دعوى البراءة كما يحلف على دعوى
~~التحليف، وإليه مال مح، وعليه أكثر قضاة زماننا ا ه.
# وعبارة الدرر: ولو لم يكن له بينة واستحلفه: أي أراد تحليف المدعي جاز
~~انتهت.
# وبه علم ما في عبارة الشارح من الايهام فتنبه.
# أفاده سيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# ونقل أيضا عن البحر عن البزازية: ولو قال المدعى عليه حين أراد القاضي
~~تحليفه أنه حلفني على هذا المال عنه قاض آخر أو أبرأني عنه إن برهن قبل
~~واندفع عنه الدعوى، وإلا قال الامام البزدوي: انقلب المدعي مدعى عليه، فإن
~~نكل اندفع الدعوى، وإن حلف لزمه المال، لان دعوى
# الابراء عن المال إقرار بوجوب المال عليه، بخلاف دعوى الابراء عن دعوى
~~المال.
# ا ه.
# وظاهر هذا أن قول الشارح: وإلا فله تحليفه: أي وإلا يبرهن فله تحليفه: أي
~~تحليف المدعي الاول تأمل.
# قوله: (قلت ولم أر الخ) قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: وجدت في هامش
~~نسخة شيخنا بخط بعض العلماء ما نصه: قد رأيتها في أواخر القضاء قبيل كتاب
~~الشهادة من فتاوى الكرنبشي معزيا الاول قضاء جواهر الفتاوى.
# وعبارته: رجل ادعى على آخر دعوى وتوجهت عليه اليمين، فلما عرض القاضي
~~اليمين عليه فقال: إني حلفت بالطلاق أن لا أحلف أبدا، والآن لا أحلف حتى لا
~~يقع علي الطلاق، فإن القاضي يعرض عليه اليمين ثلاثا ثم يحكم عليه بالنكول
~~ولا يسقط عنه اليمين بهذا اليمين ا ه.
# قوله: (فليحرر) هو محرر لانه ناكل عن اليمين فيقضي عليه به، لان الذي
~~تقدم أن الآفة إنما هي قيد في ms0926 السكوت لا في قوله لا أحلف لو فرض إن هذا من
~~الآفة.
# وسبق عن العناية أن القاضي لا يجد بدا من إلحاق الضرر بأحدهما في
~~الاستحلاف على الحاصل، أو على السبب، فمراعاة جانب المدعي أولى، فعلى هذا
~~لا يعزر بدعواه بالحلف بالطلاق ويقضي عليه بالنكول، على أن ذلك يكون
~~بالاولى، لانه هو الذي ألحق الضرر بنفسه بإقدامه على الحلف بالطلاق كما
~~أفاده أبو السعود.
# وأقول: لو كان ذلك حجة صحيحة لتحيل به كل من توجهت عليه يمين فيلزم ضياع
~~حق المدعي ومخالفة نص الحديث واليمين على من أنكر فتدبر، والله تعالى أعلم
~~واستغفر الله العظيم.
# باب التحالف التحالف من الحلف بفتح الحاء: وهو القسم واليمين، فيكون
~~معناه التقاسم، وأما الحلف بالكسر فهو العهد.
# وفي البحر عن القاموس: تحالفوا تعاهدوا.
# وفي المصباح: الحليف المعاهد، يقال PageV02P076 منه: تحالفا: تعاهدا
~~وتعاقدا على أن يكون أمرهما واحدا في النصرة والحماية، وليس بمراد هنا
~~وإنما المراد حلف المتعاقدين عند الاختلاف، يريد به أن كلا منهما لم يذكر
~~التحالف بمعنى التقاسم، وهذا اصطلاح جديد من الفقهاء، ولا يذهب عليك أن هذا
~~غفلة عن دأب أهل اللغة، فإنهم يذكرون أصل المادة في كل كلمة ثم يفرعون
~~عليها المزيدات تارة ولا يفرعون أخرى، وهنا كذلك حيث فرعوا بالمزيد
# على الحلف بالكسر، ولم يفرعوا به على الحلف بالفتح تدرب كما لا يخفى.
# قوله: (ذكر يمين الاثنين) ليناسب الوضع الطبع.
# قوله: (في قدر ثمن) دخل فيه رأس المال في السلم كما دخل المسلم فيه في
~~المبيع.
# بحر.
# قوله: (أو وصفه) بأن ادعى البائع أنه بدراهم رائجة وادعى المشتري أنه
~~بدراهم فاسدة.
# قوله: (أو جنسه) بأن ادعى البائع أنه بالدنانير والمشتري بالدراهم، وكذا
~~لو اختلفا في جنس العقد كالهبة والبيع على المختار فيهما.
# قوله: (أو في قدر مبيع) ولم يتعرض للاختلاف في وصفه أو جنسه لانه لا يوجب
~~التحالف، بل القول فيه للبائع مع يمينه، صرح بالاول في الظهيرية على ما
~~سنذكره إن شاء الله تعالى عند ذكر الشارح له، ولم ms0927 أر من صرح بالثاني، ولكن
~~يدخل تحت الاختلاف في أصل البيع.
# تدبر.
# قوله: (لانه نور دعواه بالحجة) وبقي في الآخر مجرد الدعوى والبينة أقوى
~~لانها تلزم الحكم على القاضي، بخلاف الدعوى.
# وفي البحر عن المصباح، البرهان: الحجة وإيضاحها.
# قيل النون زائدة، وقيل أصلية.
# وحكى الازهري القولين فقال في باب الثلاثي: النون زائدة، وقوله برهن فلان
~~مولد، والصواب أن يقال أبرأه إذا جاء بالبرهان كما قال ابن الاعرابي.
# وقال في باب الرباعي: برهن: إذا أتى بحجة ا ه.
# قوله: (وإن برهنا فلمثبت الزيادة) بائعا كان أو مشتريا.
# حموي.
# إذ لا معارضة أي في الزيادة: أي إن برهن كل منهما في الصورتين حكم لمن
~~أثبت الزيادة، وهو البائع إن اختلفا في قدر الثمن، والمشتري إن اختلفا في
~~قدر المبيع، هذا مقتضى ظاهر كلامه.
# وكذا إذا اختلفا في وصف الثمن أو جنسه، وبرهن كل على ما ادعاه حكم لمثبت
~~وصف أو جنس اقتضى زيادة، وهذا مقتضى سياق كلامه وسياقه أيضا حيث صرح في
~~بيان اختلاف الاجل بأن التحالف يجري في الاختلاف في وصف الثمن أو جنسه.
# تدبر.
# قوله: (إذ البينات للاثبات) ومثبت الاقل لا يعارض مثبت الاكثر، ولان
~~النافي منكر ويكفيه اليمين فلا حاجة لبينته، بخلاف مدعي الزيادة لانه مدع
~~حقيقة، ولا يعطى بدعواه بلا برهان.
# وفي الزيلعي، قال البائع بعتك هذه الجارية بعبدك هذا وقال المشتري
~~اشتريتها منك بمائة دينار وأقاما البينة، فبينة البائع أولى لانها تثبت
~~الحق له فيه والاخرى تنفيه، والبينة للاثبات دون النفي.
# قوله: (وإن اختلفا فيهما) أي الثمن والمبيع جميعا بأن ادعى البائع أكثر
~~مما يدعيه المشتري من الثمن،
# وادعى المشتري أكثر مما يقر البائع من المبيع في حالة واحدة، فبينة
~~البائع أولى في الثمن، وبينة المشتري أولى في المبيع، لان حجة البائع في
~~الثمن أكثر إثباتا وحجة المشتري في المبيع أكثر إثباتا.
# درر.
# وصورة في العناية بما إذا قال البائع بعتك هذه الجارية بمائة دينار وقال
~~المشتري بعتنيها وأخرى معها بخمسين دينارا وأقاما البينة، فبينة البائع
~~أولى ms0928 في الثمن، وبينة المشتري أولى في المبيع نظرا إلى إثبات الزيادة فهما
~~جميعا للمشتري بمائة دينار.
# قيل هذا قول أبي حنيفة آخرا، وكان يقول أولا وهو PageV02P077 قول زفر:
~~يقضي بهما للمشتري بمائة وخمسة وعشرين دينارا.
# قوله: (لو في الثمن) يجب إسقاط لو هنا، وفي قوله لو في المبيع ح.
# لان في زيادة لو هنا في الموضعين خللا، وعبارة الهداية: ولو كان الاختلاف
~~في الثمن والمبيع جميعا، فبينة البائع في الثمن أولى، وبينة المشتري في
~~المبيع أولى نظرا إلى زيادة الاثبات.
# مدني.
# قوله: (في الصور الثلاث) فيهما أو في أحدهما.
# قوله: (فإن رضي كل بمقالة الآخر فيها) بأن رضي البائع بالثمن الذي ذكره
~~المشتري عند الاختلاف فيه أو رضي المشتري بالمبيع الذي ذكره البائع إن كان
~~الاختلاف فيه، أو رضي كل بقول الآخر إن كان الاختلاف فيهما.
# والاولى في التعبير أن يقول: فإن تراضيا على شئ بأن رضي البائع بالثمن
~~الذي ادعاه المشتري، أو رضي المشتري بالمبيع الذي ادعاه البائع عند
~~الاختلاف في أحدهما، أو رضي كل بقول الآخر عند الاختلاف فيهما، لان ما ذكره
~~الشارح لا يشمل إلا صورة الاختلاف فيهما، فتأمل.
# قول: (وإن لم يرض واحد منهما بدعوى الآخر تحالفا) قيد به للاشارة إلى أن
~~القاضي يقول لكل منهما: إما أن ترضى بدعوى صاحبك وإلا فسخنا البيع، لان
~~القصد قطع المنازعة، وقد أمكن ذلك برضا أحدهما بما يدعيه الآخر، فيجب أن لا
~~يعجل القاضي بالفسخ حتى يسأل كلا منهما بما يختاره كما في الدرر، وهذا
~~قياسي إن كان قبل القبض لان كلا منهما منكر، واستحساني بعده لان المشتري لا
~~يدعي شيئا لان المبيع سلم له.
# بقي دعوى البائع في زيادة الثمن والمشتري ينكره، فكان يكفي حلفه لكن
~~عرفناه بحديث إذا اختلف المتبايعان والسلعة قائمة بعينها تحالفا وترادا.
# قال في الاشباه: ويستثنى من ذلك ما إذا كان المبيع عبدا فحلف كل بعتقه
~~على صدق دعواه،
# فلا تحالف ولا فسخ ويلزم البيع ولا يعتق، واليمين على المشتري كما في
~~الواقعات.
# ا ms0929 ه.
# ويلزم من الثمن ما أقر به المشتري لانه منكر الزيادة، لان البائع قد أقر
~~أن العبد قد عتق.
# قوله: (تحالفا) أي اشتركا في الحلف.
# قهستاني.
# وظاهر كلامهم وما سيأتي أنه يقع أيضا على الحلف منهما.
# قوله: (ما لم يكن فيه خيار) أي لاحدهما.
# قال الحموي: وأشار بعجزهما إلى أن البيع ليس فيه خيار لاحدهما ولهذا.
# قال في الخلاصة: إذا كان للمشتري خيار رؤية أو خيار عيب أو خيار شرط لا
~~يتحالفان.
# ا ه.
# والبائع كالمشتري وظاهره أنه يتعين عليه الفسخ، فلو أبى يجبر ويحرر.
# والمقصود أن من له الخيار متمكن من الفسخ فلا حاجة إلى التحالف، ولكن
~~ينبغي أن البائع إذا كان يدعي زيادة الثمن وأنكرها المشتري فإن خيار
~~المشتري يمنع التحالف، وأما خيار البائع فلا.
# ولو كان المشتري يدعي زيادة المبيع والبائع ينكرها فإن خيار البائع يمنعه
~~لتمكنه من الفسخ، وأما خيار المشتري فلا، هذا ما ظهر لي تخريجا لا نقلا.
# بحر.
# وحاصله: أن من له الخيار لا يتمكن من الفسخ دائما فينبغي تخصيص الاطلاق.
# قوله: (فيفسخ) لانه يستغني عن التحالف حينئذ.
# قوله: (وبدأ) أي القاضي بيمين المشتري: أي في الصور الثلاث كما في شرح
~~ابن الكمال، وكذا في صورتي الاختلاف في الوصف والجنس.
# قوله: (لانه PageV02P078 البادئ بالانكار) لانه يطالب أولا بالثمن وهو
~~ينكره، ولاحتمال أن ينكل فتتعجل فائدة نكوله بإلزامه الثمن، ولو بدأ بيمين
~~البائع فنكل تأخرت مطالبته بتسليم المبيع حتى يستوفي الثمن، وهذا ظاهر في
~~التحالف في الثمن، أما في المبيع مع الاتفاق على الثمن فلا يظهر، لان
~~البائع هو المنكر فالظاهر البداءة به، ويشهد له ما سيأتي أنه إذا اختلف
~~المؤجر والمستأجر في قدر المدة بدئ بيمين المؤجر، وإلى ذلك أومأ القهستاني
~~وبحث مثل هذا العلامة الرملي.
# قوله: (هذا) أي البدء بيمين المشتري.
# قوله: (مقايضة) وهي بيع سلعة بسلعة.
# قوله: (أو صرفا) هو بيع ثمن بثمن.
# قوله: (فهو مخير) لان كلا منهما فيهما مشتر من وجه فاستويا فيخير القاضي،
~~ولانهما يسلمان معا فلم يكن أحدهما ms0930 سابقا.
# قوله: (وقيل يقرع ابن ملك) هذا راجع إلى ما قبل فقط لا إلى المقايضة
~~والصرف لانه لم يحك فيهما خلافا.
# قال العيني: وبدأ بيمين المشتري عند محمد وأبي يوسف وزفر وهو رواية عن
~~أبي حنيفة، وعليه الفتوى، وعن أبي يوسف أنه يبدأ بيمين البائع وهو رواية عن
~~أبي حنيفة، وقيل يقرع بينهما في البداءة ا ه.
# قوله: (ويقتصر على النفي) بأن يقول البائع والله ما باعه بألف ويقول
~~المشتري والله ما اشتراه بألفين ولا يزيد الاول ولقد بعته بألفين ولا يزيد
~~الثاني ولقد باعني بألف، لان الايمان على ذلك وضعت، ألا ترى أنه اقتصر عليه
~~في القسامة بقولهم ما قتلنا ولا علمنا له قاتلا.
# والمعنى: أن اليمين تجب على المنكر وهو النافي فيحلف على هيئة النفي
~~إشعارا بأن الحلف وجب عليه لانكاره، وإنما وجب على البائع والمشتري، لان
~~كلا منهما منكر.
# قوله: (في الاصح) إشارة إلى تضعيف ما في الزيادات بضم الاثبات إلى النفي
~~تأكيدا، وعبارته: يحلف البائع بالله ما باعه بألف ولقد باعه بألفين، ويحلف
~~المشتري بالله ما اشتراه بألفين ولقد اشتراه بألف.
# قال في المنح: والاصح الاقتصار على النفي لان الايمان على ذلك وضعت.
# قوله: (بطلب أحدهما) وهو الصحيح، لانهما لما حلفا لم يثبت مدعي كل منهما
~~فبقي بيعا بثمن مجهول، فيفسخه القاضي قطعا للمنازعة.
# وفرع عليه في المبسوط بقوله: فلو وطئ المشتري الجارية المبيعة بعد
~~التحالف، وقبل الفسخ يحل لانها لم تخرج عن ملكه ما لم يفسخ القاضي.
# درر.
# وفسخ القاضي ليس بشرط، حتى لو فسخاه انفسخ، لان الحق لهما، وظاهره أن فسخ
~~أحدهما لا يكفي وإن اكتفى بطلبه.
# بحر وحموي.
# وقوله في الدرر: لو وطئ المشتري الجارية الخ يفيد أن وطأه لا يمنع من
~~ردها بعد الفسخ للتحالف، بخلاف ما لو ظهر بها عيب قديم بعد الوطئ حيث لا
~~يملك ردها، وإنما يرجع بالنقصان إلا إذا وطئ لاختبار بكارتها فوجدها ثيبا
~~ونزع من ساعته ولم يلبث ا ه.
# فيفرق بين هذا واللعان، وهو أن الزوجين ms0931 إذا تلاعنا فالقاضي يفرق بينهما
~~طلبا التفريق أو لم يطلباه، لان حرمة المحل قد ثبتت شرعا للعان على ما قاله
~~عليه الصلاة والسلام المتلاعنان لا يجتمعان أبدا وهذه الحرمة حق الشرع،
~~وأما العقد وفسخه فحقهما بدليل قوله عليه الصلاة والسلام تحالفا وترادا.
# قوله: (أو طلبهما) لا
# حاجة إليه لعلمه بالاولى.
# قوله: (ولا ينفسخ بالتحالف) في الصحيح: أي بدون فسخ القاضي لانهما لما
~~حلفا لم يثبت مدعاهما فيبقى بيعا مجهولا فيفسخه القاضي قطعا للمنازعة، أو
~~أنه لما لم يثبت بدل PageV02P079 يبقى بيعا بلا بدل، وهو فاسد في رواية،
~~ولا بد من الفسخ في الفاسد ا ه.
# حموي.
# قوله: (ولا بفسخ أحدهما) لبقاء حق الآخر ولا ولاية لصاحبه عليه، بخلاف
~~القاضي فإن له الولاية العامة.
# قوله: (بل بفسخهما) أي بلا توقف على القاضي لان لهما الفسخ بدون اختلاف
~~فكذا معه، فكما ينعقد البيع بتراضيهما ينفسخ به ولا يحتاج إلى قضاء.
# قال في البحر: وظاهر ما ذكره الشارحون أنهما لو فسخاه انفسخ بلا توقف على
~~القاضي، وإن فسخ أحدهما لا يكفي وإن اكتفى بطلب أحدهما.
# قوله: (لزمه دعوى الآخر) لانه جعل باذلا فلم تبق دعواه معارضة لدعوى
~~الآخر فلزم القول بثبوته.
# منح: أي بثبوت مدعي الآخر.
# قوله: (بالقضاء) متعلق بقوله لزم: أي لا بمجرد النكول، بل إذا اتصل به
~~القضاء.
# قال في التبيين: لانه بدون اتصال القضاء به لا يوجب شيئا، أما على اعتبار
~~البذل فظاهر، وأما على اعتبار أنه إقرار فلانه إقرار فيه شبهة البذل فلا
~~يكون موجبا بانفراده.
# ا ه.
# قوله: (والسلعة قائمة) احتراز عما إذا هلكت وسيأتي متناف.
# قوله: (وهذا كله) أي من التحالف والفسخ.
# قوله: (كاختلافهما في الزق) أي الظرف بأن باعه التمر في زق ووزنه مائة
~~رطل ثم جاءز بالزق فارغا ليرده على صاحبه وزنه عشرون فقال البائع ليس هذا
~~زقي وقال المشتري هو زقك، فالقول قول المشتري سواء سمى لكل رطل ثمنا أو لم
~~يسم، فجعل هذا اختلافا في المقبوض.
# وفيه القول قول القابض، وإن كان في ms0932 ضمنه اختلاف في الثمن لم يعتبر في
~~إيجاب التحالف لان الاختلاف فيه وقع مقتضى اختلافهما في الزق.
# قوله: (فالقول للمشتري) لان القول قول القابض أمينا كان أو ضمينا.
# قوله: (ولا تحالف) وإن لزم في ضمنهما الاختلاف في الثمن فالبائع يجعله
~~تسعين والمشتري ثمانين، لكنه ليس مقصودا، بل وقع في ضمن اختلافهما في الزق.
# وفي البحر من البيع الفاسد: ولو رد المشتري الزق وهو عشرة أرطال فقال
~~البائع الزق غيره وهو خمسة أرطال فالقول قول المشتري مع يمينه، لانه إن
~~اعتبر اختلافا في تعيين الزق المقبوض فالقول قول
# القابض ضمينا كان أو أمينا، وإن اعتبر اختلافا في الثمن فيكون القول
~~للمشتري لانه ينكر الزيادة ا ه.
# قوله: (كما لو اختلفا في وصف المبيع) محترز قوله سابقا أو وصفه أي الثمن.
# والحاصل: أنهما إذا اختلفا في الوصف فإن كان وصف الثمن تحالفا وإن كان
~~وصف المبيع فالقول للبائع ولا تحالف.
# قوله: (فالقول للبائع ولا تحالف) لان اختلافهما ليس في البدل، لكن
~~المشتري يدعي اشتراط أمر زائد والبائع ينكره والقول للمنكر بيمينه.
# قوله: (لكونه لا يختل به قوام العقد) لانه اختلاف في غير المعقود عليه
~~وبه فأشبه الاختلاف في الحط والابراء.
# قوله: (نحو أجل) أطلقه فشمل الاختلاف في أصله وقدره، فالقول لمنكر
~~الزائد، بخلاف ما لو اختلفا في الاجل في PageV02P080 السلم فإنهما يتحالفان
~~كما قدمناه في بابه وخرج الاختلاف في مضيه فإن القول فيه للمشتري، لانه حقه
~~وهو منكر استيفاء حقه.
# كذا في النهاية.
# بحر.
# قال في البدائع: وقوله والاجل: أي في أصله أو في قدره أو في مضيه أو في
~~قدره ومضيه، ففي الاولين: القول قول البائع مع يمينه.
# وفي الثالث: القول قول المشتري.
# وفي الرابع: القول قول المشتري في المضي وقول البائع في القدر.
# وباقي التفصيل فيها وفي غاية البيان.
# ومنه: ما لو ادعى عليه أنه اشترى بشرط كونه كاتبا أو خبازا فلا حاجة إلى
~~تقديمه.
# وفي البحر أيضا: ويستثنى من الاختلاف في الاجل ما لو اختلفا في الاجل في
~~السلم ms0933 بأن ادعاه أحدهما ونفاه الآخر، فإن القول فيه لمدعيه عند الامام لانه
~~فيه شرط وتركه فيه مفسد للعقد وإقدامهما عليه يدل على الصحة، بخلاف ما نحن
~~فيه لانه لا تعلق له بالصحة والفساد فيه، فكان القول لنا فيه.
# ا ه.
# وفيه عن الظهيرية: قال محمد بن الحسن في رجلين تبايعا شيئا واختلفا في
~~الثمن فقال المشتري اشتريت هذا الشئ بخمسين درهما إلى عشرين شهرا على أن
~~أؤدي إليك كل شهر درهمين ونصفا وقال البائع بعتكه بمائة درهم إلى عشرة أشهر
~~على أن تؤدي إلي كل عشرة دراهم وأقاما البينة.
# قال محمد: تقبل شهادتهما ويأخذ البائع من المشتري ستة أشهر كل شهر عشرة
~~وفي الشهر السابع سبعة ونصفا ثم يأخذ بعد ذلك كل شهر درهمين ونصفا إلى أن
~~تتم له مائة، لان المشتري أقر له بخمسين
# درهما على أن يؤدي إليه كل شهر درهمين ونصفا، وبرهن دعواه بالبينة وأقام
~~البائع البينة بزيادة خمسين على أن يأخذ من هذه الخمسين مع ما أقر له به
~~المشتري في كل شهر عشرة، فالزيادة التي يدعيها البائع في كل شهر سبعة ونصف،
~~وما أقر به المشتري له في كل شهر درهمان ونصف فإذا أخذ في كل شهر عشرة فقد
~~أخذ في كل ستة أشهر مما ادعاه خمسة وأربعين ومما أقر به المشتري خمسة عشر.
# بقي إلى تمام ما يدعيه من الخمسين خمسة، فيأخذها البائع مع ما يقر به
~~المشتري في كل شهر، وذلك سبعة ونصف ثم يأخذ بعد ذلك في كل شهر درهمين ونصفا
~~إلى عشرين شهرا حتى تتم المائة.
# وهذه مسألة عجيبة يقف عليها من أمعن النظر فيما ذكرناه ا ه.
# قوله: (وشرط رهن) أي بالثمن من المشتري.
# قوله: (أو خيار) فالقول لمنكره على المذهب، وقد ذكر القولين في باب خيار
~~الشرط، والمذهب ما ذكروه هنا لانهما يثبتان بعارض الشرط، والقول لمنكر
~~العوارض.
# بحر.
# ولا فرق بين أصل شرط الخيار، وقدره عند علمائنا الثلاثة ويتحالفان عند
~~زفر والشافعي ومالك كما في البناية.
# قوله: (أو ms0934 ضمان) أي ضمان الثمن بأن قال بعتكه بشرط أن يتكفل لي بالثمن
~~فلان وأنكر المشتري، ومثله ضمان العهدة.
# حموي.
# فالقول قول المنكر.
# قوله: (وقبض بعض ثمن) أو حط البعض أو إبراء الكل وقيد بالبعض مع أن كل
~~الثمن كذلك لدفع وهم، وهو أن الاخلاف في أصل بعض الثمن لما أوجب التحالف
~~كما سبق ذهب الوهم إلى أن الاختلاف في قبض بعضه يوجب ب التحالف أيضا فصرح
~~بذكره دفعا له كما في البرجندي، فظهر أن القيد ليس للاحتراز بل لدفع الوهم
~~وأراد بالقبض الاستيفاء، فيشمل الاخذ والحط والابراء ولو كلا، كما في معراج
~~الدراية.
# قوله: (والقول للمنكر بيمينه) لانه اختلاف في غير المعقود عليه وبه فأشبه
~~الاختلاف في الحط والابراء، وهذا لان بانعدامه لا يختل ما به قوام العقد،
~~بخلاف الاختلاف في وصف الثمن أو جنس فإنه بمنزلة الاختلاف في القدر في
~~جريان التحالف، لان ذلك يرجع إلى نفس الثمن، فإن الثمن دين وهو يعرف
~~بالوصف، ولا كذلك الاجل فإنه ليس بوصف، ألا PageV02P081 ترى أن الثمن موجود
~~بعد مضيه فالقول لمنكر الخيار والاجل مع يمينه، لانهما يثبتان بعارض الشرط
~~والقول لمنكر العوارض.
# بحر.
# قال العلامة المقدسي: ولان أصل الثمن حق البائع والاجل حق المشتري، ولو
~~كان وصفا له لتبع الاصل وكان حقا للبائع، ولقائل أن يقول: هذا خلاف
~~المعقول، لانه استدلال ببقاء الموصوف على بقاء الصفة، والصفة قد تزول مع
~~بقاء الموصوف بأن تنزل صفاته، فعندكم البيع يقع بثمن ثم يزاد أو ينقص مع
~~بقائه.
# ا ه.
# تأمل.
# قوله: (وقال زفر والشافعي: يتحالفان) أي في المسائل الثلاثة وهي الاجل
~~والشرط وقبض بعض الثمن، وعليه صاحب المواهب بقوله: وإن اختلفا في الاجل أو
~~شرط أو قبض الثمن لم يتحالفا عندنا واكتفيا بيمين المنكر، حيث أشار بعندنا
~~إلى خلاف مالك والشافعي، وباكتفيا إلى خلاف زفر، فكان على الشارح أن يزيد
~~مالكا، وجعل العيني الخلاف قاصرا على الاجل حيث قال: وعند زفر والشافعي
~~ومالك يتحالفان في الاجل إذا اختلفا في أصله وقدره.
# قوله: (بعد ms0935 هلاك البيع) أي عند المشتري، إما إذا هلك عند البائع قبل قبضه
~~انفسخ البيع ط ومعراج، وأفاد أنه في الاجل وما بعده لا فرق بين كون
~~الاختلاف بعد الهلاك أو قبله.
# قوله: (أو تعيبه بما لا يرد به) هذا داخل في الهلاك لانه منه.
# تأمل.
# ثم إن عباراتهم هكذا، أو صار بحال لا يقدر على رده بالعيب قال في
~~الكفاية: بأن زاد زيادة متصلة أو منفصلة إ ه: أي زيادة من الذات كسمن وولد
~~وعقر.
# قال في غرر الافكار: أو تغير إلى زيادة منشؤها الذات بعد القبض متصلة
~~كانت أو منفصلة كولد وأرش وعقر، وإذا تحالفا عند محمد يفسخ على القيمة، إلا
~~إذا اختار المشتري رد العين مع الزيادة، ولو لم تنشأ من الذات سواء كانت من
~~حيث السعر أو غيره كانت قبل القبض أو بعده يتحالفات اتفاقا، ويكون الكسب
~~للمشتري اتفاقا: إ ه.
# قال الرملي: وقد صرحوا بأن الزيادة المتصلة بالمبيع التي تتولد من الاصل
~~مانعة من الرد كالغرس والبناء وطحن الحنطة وشي اللحم وخبر الدقيق، فإذا ژجد
~~شئ من ذلك لا تحالف عندهما، خلافا لمحمد، والله تعالى أعلم.
# لم يذكر غالب الشارحين وأصحاب الفتاوى اختلافهما بعد الزيادة ولا بعد موت
~~المتعاقدين أو أحدهما، مع شدة الحاجة إلى ذلك، وقد ذكر ذلك مفصلا في
~~التاترخانية فارجع إليبه إن شئت، ثم بحثت في الكتب فرأيت ابن ملك قال في
~~شرح المجمع: اعلم أن مسألة التغير مذكورة في المنظومة
# وقد أهملها المصنف، ثم تغيره إلى زيادة إن كان من حيث الذات بعد القبض
~~متصلة كانت أو منفصلة، متولدة من عينها كالولد أو بدل العين كالارض والعقر
~~يتحالفان عند محمد خلافا لهما، وإذا تحالفا يترادان القيمة عنده، إلا إن
~~شاء المشتري أن يرد العين مع الزيادة، وقيل: يترادان إن رضي المشتري أو لا.
# قيدنا الزيادة بقولنا من حيث الذات، لانها لو كانت من حيث السعر
~~يتحالفان، سواء كان قبل القبض أو بعده، وقيدنا بقولنا متولدة من عينها،
~~لانها لو لم تكن كذلك ms0936 يتحالفان اتفاقا، ويكون الكسب للمشتري عندهم جميعا.
~~PageV02P082 وفي التاترخانية: وفي التجريد: وإن وقع الاختلاف بين ورثتهما
~~أو بين ورثة أحدهما وبين الحي: فإن كان قبل قبض السلعة يتحالفان بالاجماع،
~~وفي شرح الطحاوي: إلا أن اليمن على الورثة على العلم.
# وإن كان القبض فكذلك عند محمد، وعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف يتحالفان،
~~وفي شرح الطحاوي: والقول قول المشتري أو قول ورثته بعد وفاته.
# وفيها وفي الخلاصة: رجل اشترى شيئا فمات البائع أو المشتري ووقع الاختلاف
~~في الثمن بين الحي وورثة الميت إن مات البائع، فإن كانت السلعة في يد
~~الورثة يتحالفان، وإن كانت السلعة في يد الحي لا يتحالفان عندهما.
# وقال محمد: يتحالفان، هذا إذا مات البائع، فإن مات المشتري والسلعة في بد
~~البائع يتحالفان عند الكل، وإن كانت السلعة في يد ورثة المشتري عندهما لا
~~يتحالفان، وعلى قول محمد يتحالفان وهلاك العاقد بمنزلة المعقود عليه، وممن
~~ذكر مسألة بالزيادة والنقص الاختيار والمنهاج والتغير بالعيب الدرر والغرر،
~~والله تعالى أعلم.
# واقعة الحال: اختلف المشتري مع الوكيل بقبض الثمن، هل يجري التحالف
~~بينهما؟ وقد كتبت الجواب: لا يجري إذ الوكيل بالقبض لا يحلف وإن ملك
~~الخصومة عند الامام فيدفع الثمن الذي أقر به له، وإذا حضر الموكل المباشر
~~للعقد وطلبه بالزيادة يتحالفان حينئذ إ ه.
# ثم إن الشارح تبع الدرر.
# ولا يخفى أن ما قالوه أولى لما علمت من شموله العيب، وغيره.
# تأمل.
# قوله: (وحلف المشتري) لانه ينكر زيادة الثمن، فلو ادعى البائع أن ما دفعه
~~إليه بعض منه هو المبيع والباقي وديعة ينبغي أن يكون
# القول فوله لانه منكر لتمليك الباقي، وليراجع.
# قوله: (إلا إذا استهلكه البائع الخ) أي فإنهما يتحالفان لقيان القيمة
~~مقام العين، بخلاف ما إذا كان المستهلك المشتري فإنه يجعل قابضا باستهلاكه
~~ويلزمه المبيع، وصار كما لو هلك في يده فلا تحالف، والقول له في أنكار
~~الزيادة بيمينه، ولو استهلكه البائع كان فسخا للبيع كما لو هلك بنفسه، فلا
~~حاجة إلى التحالف، ولذا قاضي زاده في قوله ms0937 بعد هلاك المبيع: لو عند
~~المشتري، وأراد بغير المشتري الاجنبي فإنهما يتحالفان على قيمة المبيع كما
~~في التبيين والبحر.
# قوله: (وقال محمد والشافعي يتحالفان ويفسخ على قيمة الهالك) وهل تعتبر
~~قيمته يوم التلف أو القبض أو أقلهما يراجع.
# قوله: (وهذا) أي الاقتصار على يمين المشتري.
# قوله: (لو الثمن دينا) بأن كان دراهم أو دنانير أو مكيلا أو موزونا، وإن
~~كان عينا بأن كان العقد مقايضة فاختلفا بعد هلاك أحد البدلين يتحالفان
~~بالاتفاق كما صرح به الشارح.
# قوله: (فلو مقايضة تحالفا) وإن اختلفا في كون البدل دينا أو عينا إن ادعى
~~المشتري إنه كان عينا يتحالفان عندهما، وإن ادعى البائع أنه كان عينا وادعى
~~المشتري أنه كان دينا لا يتحالفان، والقول قول المشتري كفاية.
# قوله: (لان المبيع كل منهما) أي فكان العقد قائما ببقاء الباقي منهما.
# قوله: (ويرد مثل الهالك) إن كان مثليا وقيمته إن كان قيميا.
# قوله: (كما لو اختلفا في جنس الثمن الخ) كألف درهم وألف دينار، وهذا
~~تشبيه بالمقايضة فإنهما يتحالفان بلا خلاف، وإنما كان كذلك لانهما لم يتفقا
~~على ثمن، فلا بد من التحالف ف للفسخ كما في البحر، وبهذا تعلم أن الاختلاف
~~في جنس الثمن كالاختلاف في قدره، إلا في مسألة وهي ما إذا كان المبيع
~~هالكا. PageV02P083 والحاصل: أنه إذا هلك المبيع لا تحالف عندهما خلافا
~~لمحمد إذا كان الثمن دينا، واختلفا في قدره أو وصفه، أما إذا اختلفا في
~~جنسه أو لم يكن دينا فلا خلاف في التحالف.
# قوله: (ولا تحالف بعد هلاك بعضه) أي هلاكه بعد القبض كما سيذكره قريبا،
~~لان التحالف بعد القبض ثبت بالنص على خلاف القياس، وورلاد الشرع به في حال
~~قيام السلعة، والسلعة اسم لجميعها فلا تبقى بعد فوات جزء منها، ولا يمكن
~~التحالف في القائم إلا على اعتبار حصته من الثمن، ولا بد من القسمة على
~~قيمتهما،
# والقيمة تعرف بالظن والحزر فيؤدي إلى التحليف مع الجهل وذلك لا يجوز.
# قوله: (عند المشتري) أي قبل نقد الثمن.
# قوله: (بعد قبضهما) ms0938 فلو قبله يتحالفان في موتهما وموت أحدهما، وفي
~~الزيادة لوجود الانكار من الجانبين.
# كفاية.
# ولو عند البائع قبل القبض تحالفا على القائم عندهم.
# قوله: (لم يتحالفا عند أبي حنيفة) أي والقول قول المشتري بيمينه، لان
~~التحالف مشروط بعد القبض بقيام السلعة وهي اسم لجميع المبيع كما تقدم، فإذا
~~هلك بعضه انعدم الشرط.
# وقال أبو يوسف: يتحالفان في الحي ويفسخ العقد فيه، ولا يتحالفان في
~~الهالك، ويكون القول في ثمنه قول المشتري، وقال محمد: يتحالفان عليهما
~~ويفسخ العقد فيهما، ويرد الحي وقيمة الهالك كما في العيني.
# قوله: (إلا أن يرضى البائع بترك حصة الهالك أصلا) أي لا يأخذ من ثمن
~~الهالك شيئا أصلا، ويجعل الهالك كأن لم يكن وكأن العقد لن يكن، إلا على
~~الحي فحينئذ يتحالفان في ثمنه ويكون الثمن كله في مقابلة الحي، وبنكول
~~أيهما لزم دعوى الآخر كما في غرر الافكار.
# قوله: (يتحالفان) أي على ثمن الحي فإن حلفا فسخ العقد فيه وأخذه، ولا
~~يؤخذ من ثمن الهالك ولا في قيمته شئ، وأيهما نكل لزمه دعوى الآخر كما في
~~التبيين.
# قوله: (هذا على تخريج الجمهور) أي صرف الاستثناء إلى التحالف، ولفظ
~~المبسوط يدل على هذا، لان المستثنى منه عدم التحالف حيث قال: لم يتحالفا
~~إلا أن يرضى الخ.
# قوله: (وصرف مشايخ بلخ الاستثناء) أي المقدر في الكلام، لان المعنى ولا
~~تحالف بعد هلاكه بعضه بل اليمين على المشتري.
# قال في غرر الافكار بعد ذكره ما قدمناه، وقيل: الاستثناء ينصرف إلى حلف
~~المشتري المفهوم من السياق يعني يأخذ من ثمن الهالك قدر ما أقر به المشتري
~~وحلف، لا الزائد إلا أن يرضى البائع أن يأخذ القائم، ولا يخاصمه في الهالك،
~~فحينئذ لا يحلف المشتري إذا البائع أخذ القائم صلحا عن جميع ما ادعاه على
~~المشتري، فلم يبق حاجة إلى تحليف المشتري.
# وعن أبي حنيفة أنه يأخذ من ثمن الهالك ما أقر به المشتري لا الزيادة،
~~فيتحالفان ويترادان في القائم إ ه.
# قوله: (إلى يمين المشتري) اعلم أن المشايخ اختلفوا ms0939 في هذا الاستثناء،
~~فالعامة على أنه منصرف إلى التحالف، لانه المذكور في كلام القدوري، فتقدير
~~الكلام: لم يتحالفا إلا إذا ترك البائع حصة الهالك فيتحالفان.
# وقال بعضهم: إنه منصرف إلى يمين المشتري المقدر في الكلام، لان المعنى:
~~ولا تحالف بعد هلاك
# بعضه بل اليمين على المشتري إلا أن يرضى الخ: أي فحينئذ لا يمين على
~~المشتري، لانه لما أخذ البائع بقول المشتري وصدقه لا يحلف المشتري، ويكون
~~القول قوله بلا يمين، وهذا إنما يظهر أن لو كان الثمن مفصلا أو كانت قيمة
~~العبدين سواء أو متفاوتة معلومة، أما إذا كانت قيمة الهالك مجهولة
~~PageV02P084 وتنازعا في القدر المتروك لها فلم أره، والظاهر أن القول قول
~~المشتري في تعيين القدر ويحرر.
# ط.
# والحاصل: أنه إذا هلك بعض المبيع أو أخرجه المشتري عن ملكه لا تحالف،
~~والقول للمشتري بيمينه إلا أن يرضى البائع بترك حصة الهالك فيتحالفان،
~~فيحلف البائع أنه ما باعه بما يقول للمشتري، ويحلف المشتري بأنه ما اشتراه
~~بما يقوله البائع ويفسخ العقد بينهما، ويأخذ البائع القائم فقط ولا شئ له
~~سواه، لانه رضي بإسقاط حصة الهالك هذا ما تفيده عبارة المبسوط، وجعله
~~الشارح تبعا للزيلعي تخريج الجمهور، والذي تفهمه عبارة الجامع الصغير،
~~اختاره مشايخ بلخ عدم التحالف مطلقا، وأن القول للمشتري بيمينه إلا أن يرضى
~~البائع بترك حصة الهالك، وأخذ القائم صلحا عما يدعيه من جملة الثمن ولا شئ
~~له سواه لرضاه به، والله تعالى أعلم.
# قوله: (ولا في قدر بدل كتابة) أي إذا اختلف المولى والمكاتب، فلا تحالف
~~عند الامام لان التحالف في المعاوضات اللازمة، وبدل الكتابة غير لازم على
~~المكاتب مطلقا فلم يكن في معنى البيع، ولان فائدة النكول ليقضى عليه،
~~والمكاتب لا يقضى عليه، ولان البدل في الكتابة مقابل بفك الحجر، وهو ملك
~~التصرف واليد فيه للحالف وقد سلم ذلك له ولا يدعي على مولاه شيئا، وقد بينا
~~أن التحالف بعد القبض على خلاف القياس فلا يتحالفان، فيكون القول قول العبد
~~لكونه منكرا، وإنما يصير مقابلا بالعتق ms0940 عند الاداء وقبله لا يقابله أصلا.
# فتعليل الشارح تبع فيه المصنف حيث علل للامام القائل بعدم التحالف في
~~الكتابة بأن التحالف في المعاوضات اللازمة وبدل الكتابة غير لازم على
~~المكاتب مطلقا، فلم يكن في معنى البيع.
# وقالا: يتحالفان وتفسخ الكتابة كالبيع، وإن أقام أحدهما بينة قبلت، وإن
~~أقاماها فبينة المولى أولى لاثباتها الزيادة، لكن يعتق بأداء قدر ما برهن
~~عليه، ولا يمتنع وجوب بدل الكتابة بعد عتقه، كما لو كاتبه على ألف على أنه
~~إذا أدى خمسمائة عتق، وكما لو استحق البدل بعد الاداء كما في التبيين.
# قوله:
# (وقدر رأس مال بعد إقالة عقد السلم) أي بأن اختلف رب السلم والمسلم إليه
~~في قدر رأس المال بعد إقالة السلم، فقال رب السلم رأس المال عشرة وقال
~~المسلم إليه خمسة لم يتحالفا، لان التحالف موجبه رفع الاقالة وعود السلم:
~~أي مع أنه دين وقد سقط والساقط لا يعود، ولانها ليست ببيع بل هي إبطال من
~~وجه، فإن رب السلم لا يملك المسلم فيه بالاقالة بل يسقط فلم يكن فيها معنى
~~البيع حتى يتحالفا، واعتبر حقيقة الدعوى والانكار والمسلم إليه هو المنكر
~~فكان القول قوله، وقيد بالاختلاف بعدها، لانهما لو اختلفا قبلها في قدره
~~تحالفا كالاختلاف في نوعه وجنسه وصفته، كالاختلاف في المسلم فيه في الوجوه
~~الاربعة على ما قدمناه.
# قوله: (بل القول للعبد والمسلم إليه) مع يمينهما.
# بحر.
# قوله: (ولا يعود السلم) لان الاقالة في باب السلم لا تحتمل النقض لانه
~~إسقاط فلا يعود، بخلاف البيع كما سيأتي.
# وينبغي أخذا من تعليلهم أنهما لو اختلفا في جنسه أو نوعه أو صفته بعدها
~~فالحكم كذلك، ولم أره صريحا.
# بحر.
# وفيه: وقد علم من تقريرهم هنا أن الاقالة تقبل الاقالة، إلا في إقالة
~~السلم، وأن الابراء لا يقبلها، وقد كتبناه في الفوائد.
# قوله: (وإن اختلفا في مقدار الثمن الخ) بأن اشترى أمة بألف درهم وقبضها
~~ثم تقايلا البيع حال قيام الامة، ثم اختلفا في مقدار الثمن بعد الاقالة قبل
~~أن يقبض البائع الامة ms0941 بحكم الاقالة تحالفا ويعود البيع الاول.
# قوله: (ولا بينة) أما إذا PageV02P085 وجدت لاحدهما عمل بها له وإن
~~برهنا، فبينة مثبت الزيادة مقدمة، وهذا قياس ما تقدم ط.
# قوله: (وعاد البيع) حتى يكون البائع في الثمن وحق المشتري في المبيع كما
~~كان قبل الاقالة، لان التحالف قبل القبض موافق للقياس لما أن كل واحد منهما
~~مدع ومنكر فيتعدى إلى الاقالة، ولا بد من الفسخ منهما أو من القاضي.
# أبي السعود.
# قوله: (لو كان كل من المبيع والثمن مقبوضا) فلو لم يكونا مقبوضين أو
~~أحدهما فلا يعود البيع والقول قول منكر الزيادة مع يمينه.
# هذا ما ظهر لي ط.
# وفي مسكين: والقول للمنكر.
# قوله: (خلافا لمحمد) لانه يرى النص معلولا بعد القبض أيضا، وهما قالا:
~~كان ينبغي أن لا تحالف مطلقا، لانه إنما ثبت في البيع المطلق بالنسبة،
~~والاقالة فسخ في حقهما إلا أنه قبل القبض على وفق القياس، فوجب القياس عليه
~~كما قسنا الاجارة على البيع قبل القبض والوارث
# على العاقد والقيمة على العين فيما إذا استهلكه في يد البائع غير
~~المشتري.
# بحر.
# قوله: (وإن اختلفا في قدر المهر) كألف وألفين.
# هذه المسألة وقعت مكررة، لانها ذكرت في باب المهر وتبع فيه صاحب الهداية
~~والكنز، ولذلك لم يذكرها هنا صاحب الوقاية، لان محلها الانسب ثمة، إلا أن
~~المصنف ذكر هذه المسألة على تخريج الكرخي هنا وعلى تخريج الرازي ثمة، وهكذا
~~في الكنز، وقصد منه نكتة تخرجها عن حد التكرار على ما تقف عليه الآن إن شاء
~~الله تعالى.
# وقيد بقدر المهر، لان الاختلاف لو كان في أصله يجب مهر المثل لما سبق في
~~بابه، والاختلاف في جنسه كالاختلاف في قدره، إلا في فصل واحد، وهو أنه إذا
~~كان مهر مثلها كقيمة ما عينته المرأة مهرا أو أكثر فلها قيمته لا عينه كما
~~يأتي ذكره في الهداية وغيرها.
# قوله: (أو جنسه) كما إذا ادعى أن مهرها هذا العبد وادعت أنه هذه الجارية
~~فحكم القدر والجنس واحد، إلا في صورة وهو أنه إذا ms0942 كان مهر مثلها مثل قيمة
~~الجارية أو أكثر فلها قيمة الجارية لا عينها.
# بحر.
# وفيه: لم يذكر حكمه بعد الطلاق قبل الدخول، وحكمه كما في الظهيرية أن لها
~~نصف ما ادعاه الزوج، وفي مسألة العبد والجارية لها المتعة إلا أن يتراضيا
~~على أن تأخذ نصف الجارية ا ه.
# قوله: (قضى لمن أقام البرهان) لانه نور دعواه بها، أما قبول بينة المرأة
~~فظاهر لانها تدعي الالفين ولا إشكال، وإنما يرد على قبول بينة الزوج لانه
~~منكر للزيادة فكان عليه اليمين لا البينة، فكيف تقبل بينته.
# قلنا: هو مدع صورة لانه يدعي على المرأة تسليم نفسها بأداء ما أقر به
~~المهر، وهي تنكر والدعوى كافية لقبول البينة كما في دعوى المودع رد
~~الوديعة.
# معراج.
# قوله: (بأن كان كمقالته أو أقل) لانها تثبت الزيادة، وبينة الزوج تنفي
~~ذلك والمثبت أولى، ولان الظاهر يشهد له وبينة المرأة تثبت خلاف الظاهر،
~~وهذا هو المعتبر في البينات.
# قوله: (فبينته أولى) هذا ما قاله بعض المشايخ وجزم به في الملتقى، وكذا
~~الزيلعي هنا وفي باب المهر.
# وقال بعضهم: تقدم بينتها أيضا لانها أظهرت شيئا لم يكن ظاهرا بتصادقهما
~~كما في البحر.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# قلت: بقي ما إذا لم يعلم مهر المثل كيف يفعل، والظاهر أنه يكون القول
~~للزوج لانه منكر للزيادة كما تقدم فيما إذا لم يوجد من يماثلها.
# تأمل.
# قوله: (لاثباتها PageV02P086 خلاف الظاهر) علة للمسألتين أي والظاهر مع
~~من شهد له مهر المثل.
# قوله: (وإن كان غير شاهد لكل منهما بأن كان بينهما) ليس المراد أنه متوسط
~~بينهما، بل المراد أنه أقل مما ادعته وأكثر مما ادعاه، وبه عبر في الدرر.
# قوله: (فالتهاتر) أي التساقط: أي فالحكم حينئذ التهاتر مع الهتر بكسر
~~الهاء وهو السقط من الكلام أو الخطأ فيه.
# عناية.
# قوله: (للاستواء) أي في الاثبات، لان بينتها تثبت الزيادة وبينته تثبت
~~الحط، وليس أحدهما بأولى من الآخر.
# درر.
# قوله: (ويجب مهر المثل على الصحيح) قيد للتهاتر.
# قال في البحر: والصحيح التهاتر ms0943 ويجب مهر المثل.
# قوله: (تحالفا) أي عند أبي حنيفة وأيهما نكل لزمه دعوى الآخر، لانه صار
~~مقرا بما يدعيه خصمه، أو باذلا.
# درر.
# وعند أبي يوسف لا يتحالفان والقول قول الزوج مع يمينه، إلا أن يأتي بشئ
~~مستنكر لا يتعارف مهرا لها.
# وقيل هو أن يدعي ما دون عشرة دراهم كما في الجوهرة.
# وقال الامام جواهر زاده: هو أن يدعي مهرا لا يتزوج مثلها عليه عادة، كما
~~لو ادعى النكاح على مائة درهم ومهر مثلها ألف.
# وقال بعضهم: المستنكر ما دون نصف المهر، فإذا جاوز نصف المهر لم يكن
~~مستنكرا.
# عيني.
# قوله: (ولم يفسخ النكاح لتبعية المهر) لان أثر التحالف في انعدام التسمية
~~وذا لا يخل بصحة النكاح: أي لان يمين كل منهما يبطل ما يدعيه صاحبه من
~~التسمية، وهو لا يفسد النكاح إذ المهر تابع فيه.
# بخلاف البيع فإن عدم تسميته الثمن يفسده كما مر ويفسخه القاضي قطعا
~~للمنازعة بينهما.
# قوله: (ويبدأ بيمينه) نقل الرملي عن مهر البحر عن غاية البيان أنه يقرع
~~بينهما استحبابا لانه لا رجحان لاحدهما على الآخر.
# واختار في الظهيرية وكثيرون أنه يبدأ بيمينه، لان أول التسليمين عليه،
~~فيكون أول اليمينين عليه كتقديم المشتري على البائع، والخلاف في الاولوية.
# قوله: (لان أول التسليمين) التسليمان: هما تسليم الزوج المهر، وتسليم
~~المرأة نفسها، والسابق فيهما تسليم معجل المهر، وما ذكر تخريج الكرخي فيقدم
~~التحالف عند العجز عن البرهان في الوجوه كلها: يعني فيما إذا كان مهر المثل
~~مثل ما اعترف به الزوج أو أقل منه أو مثل ما ادعته المرأة أو أكثر منه، أو
~~كان بينهما خمسة أوجه.
# وأما على تخريج الرازي فلا تحالف إلا في وجه واحد، وهو ما إذا لم يكن مهر
~~المثل شاهدا لاحدهما، وفيما عداه فالقول قوله بيمينه إذا كان مهر المثل مثل
~~ما يقول أو
# أقل، وقولها مع يمينها إذا كان مثل ما ادعته أو أكثر.
# أبو السعود عن العناية.
# وحاصله: أن التحالف فيما إذا خالف قولهما، أما إذا وافق قول أحدهما ms0944
~~فالقول له وهو المذكور في الجامع الصغير، وعلى تخريج الكرخي يتحالفان في
~~الصور الثلاث، ثم يحكم مهر المثل.
# وصححه في المبسوط والمحيط به جزم في الكنز.
# قال في البحر: ولم أر من رجح الاول وتعقبه في النهر بأن تقديم الزيلعي
~~وغيره له تبعا للهداية يؤذن بترجيحه وصححه في النهاية.
# وقال قاضيخان أنه الاولى ولم يذكر في شرح الجامع الصغير غيره، والاولى
~~البداءة بتحليف الزوج، وقيل يقرع بينهما.
# قوله: (وحيكم بالتشديد) وهذا: أعني التحالف أولا ثم التحكيم قول الكرخي،
~~لان مهر المثل لا اعتبار له مع وجود التسمية وسقوط اعتبارها بالتحالف،
~~فلهذا يقدم في الوجوه كلها، وأما على تخريج الرازي فالتحكيم قبل التحالف،
~~وقد قدمناه في المهر مع بيان اختلاف التصحيح وخلاف أبي يوسف.
# بحر. PageV02P087 قال العلامة أبو السعود: ولقائل أن يقول: ما بالهم لا
~~يحكمون قيمة المبيع إذا اختلف المتبايعان في الثمن لمعرفة من يشهد له
~~الظاهر كما في النكاح فإنه لا محظور فيه، ويمكن أن يجاب عنه بأن مهر المثل
~~أمر معلوم ثابت بيقين فجاز أن يكون حكما، بخلاف القيمة فإنها تعلم بالحزر
~~والظن فلا تفيد المعرفة فلا جعل حكما.
# عناية.
# قوله: (ولو اختلفا الخ) وجه التحالف أن الاجارة قبل قبض المنفعة كالبيع
~~قبل قبض المبيع في كون كل من المتعاقدين يدعي على الآخر وهو ينكر، وكون كل
~~من العقدين معاوضة يجري فيها الفسخ فالتحقت به.
# واعترض بأن قيام المعقود عليه شرط لصحة التحالف، والمنفعة معدومة، وأجيب
~~بأن الدار مثلا أقيمت مقام المنفعة في حق إيراد العقد عليها فكأنها قائمة
~~تقديرا.
# درر.
# قوله: (في بدل الاجارة) أي في قدرها بأن ادعى المؤجر أنه آجر شهرا بعشرة
~~وادعى المستأجر أنه آجره بخمسة.
# قوله: (أو في قدر المدة) بأن ادعى المؤجر أنه آجر شهرا والمستأجر شهرين.
# قوله: (قبل الاستيفاء للمنفعة) لان التحالف في البيع قبل القبض على وفق
~~القياس والاجارة قبل الاستيفاء نظيره.
# بحر.
# وفيه: المراد بالاستيفاء التمكن منه في المدة وبعدمه عدمه لما عرف أنه
~~قائم مقامه في وجوب الاجر ms0945 ا ه.
# فلو أبدل المصنف قوله قبل الاستيفاء بقوله قبل التمكن من الاستيفاء لكان
~~أولى، وأشار في البحر بقوله في وجوب الاجر إلى الاحتراز عن الاجارة
~~الفاسدة، فإن أجر المثل إنما يجب بحقيقة الاستيفاء لا بمجرد التمكن على ما
~~سيأتي.
# قوله: (تحالفا) وأيهما نكل لزمه دعوى صاحبه، وأيهما برهن قبل.
# قوله: (وبدئ بيمين المستأجر) لانه هو المنكر للزيادة.
# فإن قيل كان الواجب أن يبدأ بيمين الآجر لتعجيل فائدة النكول، فإن تسليم
~~المعقود عليه واجب.
# وأجيب بأن الاجرة إن كانت مشروطة التعجيل فهو الاسبق إنكارا فيبدأ به،
~~وإن لم يشترط لا يمنع الآجر من تسليم العين المستأجرة، لان تسليمه لا يتوقف
~~على قبض الاجرة.
# أبو السعود قوله: (والمؤجر لو في المدة) وإن كان الاختلاف فيهما قبلت
~~بينة كل منهما فيما يدعيه من الفضل نحو: أن يدعي هذا شهرا بعشرة ولمستأجر
~~شهرين بخمسة فيقضي بشهرين بعشرة.
# بحر.
# قوله: (وإن برهنا فالبينة للمؤجر في البدل) نظرا إلى إثبات الزيادة، ولو
~~اختلفا فيهما فتقدم حجة كل في زائد يدعيه.
# قوله: (وللمستأجر في المدة) نظرا إلى إثبات الزيادة.
# قوله: (وبعده) أي بعد الاستيفاء لا تحالف، والمراد من الاستيفاء التمكن
~~كما تقدم.
# قوله: (والقول للمستأجر) أي إذا كان الاختلاف في الاجرة، فلو كان
~~الاختلاف في المدة كأن ادعى المستأجر بعد الاستيفاء مدة أكثر مما ادعاه
~~المؤجر لا يكون القول للمستأجر بل للمؤجر، وكأنهم تركوا التنبيه على ذلك
~~لظهوره.
# أبو السعود.
# قوله: (وفسخ العقد في الباقي) لانه من الاختلاف في PageV02P088 العقد.
# قوله: (والقول في الماضي للمستأجر) لانه من الاختلاف في الدين وهذا
~~بالاجماع فأبو يوسف مر على أصله في هلاك بعض المبيع، فإن التحالف فيه يتقدر
~~بقدر الباقي عنده، فكذا هنا، وهما خالفا أصلهما في المبيع، والفرق لمحمد ما
~~بيناه في استيفاء الكل من أن المنافع لا تتقوم إلا بالعقد، فلو تحالفا لا
~~يبقى العقد، فلم يمكن إيجاب شئ، والفرق لابي حنيفة أن العقد في الاجارة
~~ينعقد ساعة فساعة على حسب حدوث المنافع، فيصير كل جزء من ms0946 المنافع كالمعقود
~~عليه عقدا مبتدأ على حدة، فلا يلزم من تعذر التحالف في الماضي التعذر فيما
~~بقي إذ هما في حكم عقدين مختلفين فيتحالفان، بخلاف ما إذا
# هلك بعض المبيع حيث يمنع التحالف فيه عنده لانه عقد واحد، فإذا امتنع في
~~البعض امتنع في الكل ضرورة كي لا يؤدي إلى تفريق الصفقة على البائع.
# زيلعي.
# قوله: (لانعقادها ساعة فساعة) أي على حسب حدوث المنفعة المعقود عليها في
~~الاجارة.
# قوله: (فكل جزء كعقد) أي فيصير كل جزء من المنفعة كالمعقود عليه ابتداء.
# قوله: (بخلاف البيع) أي بخلاف ما إذا هلك بعض المبيع، لان كل جزء ليس
~~بمعقود عليه عقدا مبتدأ، بل الجملة معقودة بعقد واحد، فإذا تعذر العقد في
~~بعضه بالهلاك تعذر في كله ضرورة.
# قوله: (وإن اختلف الزوجان الخ) قيد باختلافهما للاحتراز عن اختلاف نساء
~~الزوج دونه، فإن متاع النساء بينهن على السواء إن كن في بيت واحد، وإن كانت
~~كل واحدة منهن في بيت على حدة فما في بيت كل امرأة بينها وبين زوجها على ما
~~ذكر بعد، ولا يشترك بعضهن مع بعض.
# كذا في خزانة الاكمل والخانية.
# وللاحتراز عن اختلاف الاب والابن فيما في البيت.
# قال في خزانة الاكمل: قال أبو يوسف: إذا كان الاب في عيال الابن في بيته
~~فالمتاع كله للابن، كما لو كان الابن في بيت الاب وعياله فمتاع البيت للاب.
# ا ه.
# وانظر هل يأتي التفصيل هنا كما ذكروه في الزوجين بأن يكون أحدهما عالما
~~مثلا والآخر جاهلا، وفي البيت كتب ونحوها مما يصلح لاحدهما فقط؟ وكذا لو
~~كانت البنت في عيال أبيها فهل لها ثياب النساء؟ ويقع كثيرا إن البنت يكون
~~لها جهاز فيطلقها زوجها فتسكن في بيت أبيها فهل تكون كمسألة الزوجين أو
~~كمسألة الاسكاف والعطار الآتية؟ لم أره فليراجع.
# قال في البحر: قال محمد: رجل زوج ابنته وهي وختنه في داره وعياله ثم
~~اختلفوا في متاع البيت فهو للاب، لانه في بيته وفي يده، ولهم ما عليهم من
~~الثياب انتهى.
# لكن ms0947 قال العلامة المقدسي: وهو مخالف لما مر عن خزانة الاكمل من عدم
~~اعتبار البيت، بل اليد هي المعتبرة كما سيذكره الشارح عنها.
# أقول: ويظهر من هذا جواب المسألة المذكورة هي: لو طلقت البنت ولها جهاز
~~وسكنت عند أبيها فتأمل.
# وللاحتراز عن إسكاف وعطار، اختلفا في آلة الاساكفة أو آلة العطارين وهي
~~في أيديهما، فإنه يقضي بها بينهما ولا ينظر إلى ما يصلح لاحدهما، لانه قد
~~يتخذه لنفسه أو للبيع فلا يصلح مرجحا،
# وللاحتراز عما إذا اختلف المؤجر والمستأجر في متاع البيت فإن القول فيه
~~للمستأجر، لكون البيت مضافا إليه بالسكنى، وللاحتراز عن اختلاف الزوجين في
~~غير متاع البيت، وكان أيديهما فإنهما كالاجنبيين يقسم بينهما، وقد ذكر
~~المؤلف بعد بعض ما ذكر.
# قوله: (ولو مملوكين) أي أو حرين أو مسلمين أو كافرين أو كبيرين، وأما إذا
~~كان أحدهما حرا والآخر مملوكا فسيأتي، وأشار باختلافهما أنهما حيان،
~~PageV02P089 ولذلك فرع عليه بعد حكم موت أحدهما.
# قوله: (والصغير يجامع) قيد بالجماع ليكون القول قوله في الصالح لهما، لان
~~المرأة لا تكون مع ما في يدها في يد الزوج إلا بذلك، بخلاف الصغير الذي لم
~~يبلغ حد الجماع، فإنه لا يد له على زوجته، أما في الصالح له فالقول لوليه
~~فيه، سواء كان يجامع أو لا.
# ثم معنى كون القول للصغير أن القول لوليه لان عبارته غير معتبرة.
# قوله: (أو ذمية) لان لهم ما لنا وعليهم ما علينا في المعاملات.
# قوله: (قام النكاح أو لا) بأن طلقها مثلا، ويستثني ما إذا مات بعد عدتها
~~كما سيأتي.
# قال الرملي: أي سواء وقع الاختلاف بينهما حال قيام النكاح أو بعده، وما
~~هنا هو الذي مشى عليه الشراح، وإن كان في لسان الحكام ما يخالف ذلك.
# قوله: (في متاع) متعلق باختلف.
# قوله: (هو هنا ما كان في البيت) الاولى أن يقول البيت وما كان فيه بدليل
~~ما ذكره في البحر عن خزانة الاكمل معزيا للامام الاعظم، من أن المنزل
~~والعقار والمواشي والنقود مما يصلح لهما.
# تأمل.
# وسيذكر الشارح ms0948 أن البيت للزوج إلا أن يكون لها بينة: أي لكونه ذا يد وهو
~~تبع له في السكنى، وهي خارجة معنى كما علل به في الخانية، والمتاع لغة: كل
~~ما ينتفع به كالطعام والبز وأثاث البيت، وأصله ما ينتفع به من الزاد، وهو
~~اسم من متعته بالتثقيل: إذا أعطيته ذلك، والجمع أمتعة.
# كذا في المصباح.
# بحر.
# قال الرملي: أقول: الذي يظهر أن المراد بقوله في متاع هو هنا ما كان في
~~البيت: أي ما ثبت وضع أيديهما عليه أو تصرفهما فيه بأن كانت أيديهما تتعاقب
~~عليه وتختلف بالتصرف، يدل عليه التعليل في مسائل هذا الباب باليد وعدمها في
~~الاخذ بقول المدعي وعدمه.
# تأمل.
# ا ه.
# قوله: (ولو ذهبا أو فضة) أقول: جعل الشارح في الدر المنتقى النقود مما
~~يصلح لهما، ومثله في القهستاني.
# قوله: (فيما صلح له) أي لكل منهما مع يمينه، فالصالح له العمامة والقباء
~~والقلنسوة والطيلسان والسلاح
# والمنطقة والكتب والفرس والدرع الحديد، والصالح لها الخمار والدرع
~~والاساور وخواتيم النساء والحلي والخلخال ونحوها، وهذا كله إذا لم تقر
~~المرأة أن هذا المتاع اشتراه، فإن أقرت بذلك سقط قولها لانها أقرت بأن
~~الملك للزوج ثم ادعت الانتقال إليها فلا يثبت الانتقال إلا بالبينة، ولا شك
~~أنه لو برهن على شرائه كان كإقرارها به فلا بد من بينة على انتقاله لها.
# ا ه.
# بدائع.
# وكذا إذا ادعت أنها اشترته منه مثلا فلا بد من بينة على الانتقال إليها
~~منه بهبة أو نحو ذلك، لا يكون استمتاعها بمشريه ورضاه بذلك دليلا على أنه
~~ملكها ذلك كما تفهمه النساء والعوام، وقد أفتيت بذلك مرارا بحر.
# أقول: وظاهر قوله وهذا كله إذا لم تقر المرأة الخ شامل لما يختص بالنساء.
# تأمل.
# وينبغي تقييده بما لم يكن من ثياب الكسوة الواجبة على الزوج.
# تأمل.
# وفي البحر عن القنية من باب ما يتعلق بتجهيز البنات: افترقا وفي بيتها
~~جارية نقلها معها واستخدمتها سنة والزوج عالم به ساكت ثم ادعاها فالقول له،
~~لان يده كانت ثابتة ولم يوجد ms0949 المزيل.
# ا ه.
# وبه علم أن سكوت الزوج عند نقلها ما يصلح لهما لا يبطل دعواه ا ه.
# أقول: قوله لا يبطل دعواه: أي ولا دعواها لان الجارية صالحة لهما.
# قوله: (فيما صلح له) PageV02P090 أي لكل منهما مع يمينه، وتقدم الفرق بين
~~الصالح له والصالح لها.
# قوله: (فالقول له) أي للذي يفعل أو يبيع من الزوجين.
# قال الشرنبلالي: ليس هذا على ظاهره، لان المرأة وما في يدها في يد الزوج،
~~والقول في الدعاوى لصاحب اليد، بخلاف ما يختص بها لانه عارض يد الزوج ما هو
~~أقوى منها، وهو الاختصاص بالاستعمال كما في العناية، لكنه خلاف ما عليه
~~الشروح فقد صرح العيني بخلافه.
# قوله: (لتعارض الظاهرين) أي ظاهر صالحيته لهما، وظاهر اصطناعه أو بيعه له
~~فتساقطا ورجعنا إلى اعتبار اليد، وهي وما في يدها في يده.
# وبهذا الحل ظهر أنه لا وجه لتوقف سيدي أبي السعود فإنه قال: واعلم أن في
~~التعليل بتعارض الظاهرين تأملا، لانه حيث استويا في القوة لا يصلح أن يكون
~~تعارضهما مرجحا لاحدهما، هكذا توقفت برهة ثم راجعت عبارة الدرر فلم أجد
~~فيها التعليل المذكور.
# ا ه.
# فإنه يجعل التعارض مرجحا:
# أي بل هو مسقط والمرجح اليد فليتأمل.
# والحاصل: أن ما علل به الشارح لا يصلح علة لوجهين.
# الاول إذا كان الزوج يبيع ما يصلح له يشهد له ظاهران اليد والبيع لا ظاهر
~~واحد فلا تعارض، وكذلك إذا كانت هي تبيع ذلك لا يترجح ملكها إلا إذا كان
~~مما يصلح لها على أن التعارض لا يقتضي الترجيح بل التهاتر.
# الثاني أنه إذا كان الزوج يبيع فلا تعارض، وإن كانت هي تبيع فكذلك،
~~وحينئذ الاوجه في التعليل أن يقال: لان ظاهر الذي يفعل ويبيع أظهر وأقوى،
~~كما أن ظاهرها فيما يختص بها أظهر وأقوى من ظاهره مع أن له يد عليه.
# تأمل.
# قوله: (درر وغيرها) عبارة الدرر: إلا إذا كان كل منهما يفعل أو يبيع ما
~~يصلح للآخر ا ه.
# أي إلا أن يكون الرجل صائغا وله أساور ms0950 وخواتيم النساء والحلي والخلخال
~~ونحوها، فلا يكون لها، وكذا إذا كانت المرأة دلالة تبيع ثياب الرجال أو
~~تاجرة تتجر في ثياب الرجال أو النساء أو ثياب الرجال وحدها.
# كذا في شروح الهداية.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: قول الدرر: وكذا إذا كانت المرأة دلالة
~~الخ معناه أن القول فيه للزوج أيضا إلا أنه خرج منه ما لو كانت تبيع ثياب
~~النساء بقوله قبله، فالقول لكل منهما فيما يصلح له، ويمكن حمل كلام الشارح
~~على هذا المعنى أيضا بجعل الضمير في قوله فالقول له راجعا إلى الزوج، ثم
~~قوله لتعارض الظاهرين لا يصلح علة سواء حمل الكلام على ظاهره أو على هذا
~~المعنى.
# أما الاول فلانه إذا كان الزوج يبيع يشهد له ظاهران اليد والبيع لا ظاهر
~~واحد فلا تعارض، إلا إذا كانت هي تبيع فلا يرجح ملكها لما ذكره الشرنبلالي
~~إلا إذا كان مما يصلح لها، على أن التعارض لا يقتضي ا لترجيح بل التهاتر.
# وأما الثاني فلانه إذا كان الزوج يبيع فلا تعارض كما مر، وأما إذا كانت
~~تبيع هي فكذلك لما مر أيضا، فتنبه.
# أقول: وما ذكره في الشرنبلالية عن العناية صرح به في النهاية، لكن في
~~الكفاية ما يقتضي أن القول للمرأة حيث قال: إلا إذا كانت المرأة تبيع ثياب
~~الرجال وما يصلح للنساء كالخمار والدرع والملحفة والحملى فهو للمرأة: أي
~~القول قولها فيها لشهادة الظاهر.
# ا ه.
# ومثله في الزيلعي قال: وكذا إذا كانت المرأة تبيع ما يصلح للرجال لا يكون
~~القول قوله في ذلك.
# ا ه.
# فالظاهر أن في المسألة قولين
# فليحرر.
# ا ه.
# أقول: والحاصل أن القول للرجل فيما يختص به، وفي المتشابه سواء كانت
~~المرأة دلالة أو لا، PageV02P091 وإذا كان يصنع أو يبيع ثياب النساء وحليهن
~~فالقول له في الاجناس كلها في المشهور.
# قوله: (والقول له في الصالح لهما) أي القول له في متاع يصلح للرجل
~~وللمرأة.
# قوله: (لانها وما في يدها في يد الزوج) أي والقول في الدعاوي لصاحب اليد،
~~وشمل ms0951 كلامه ما إذا كان في ليلة الزفاف فيكون القول له، لكن قال الاكمل في
~~الخزانة: لو ماتت المرأة في ليلة زفافها في بيته لا يستحسن أن يجعل متاع
~~البيت من الفرش وحلي النساء وما يليق بهن للزوج والطنافس والقماقم
~~والاباريق والفرش والخدم واللحف للنساء، وكذا ما يجهز مثلها، إلا أن يكون
~~الرجل معروفا بتجارة جنس منها فهو له.
# واستثنى أبو يوسف من كون ما يصلح لهما له ما إذا كان موتها ليلة الزفاف،
~~فكذا إذا اختلفا حال حياتهما فيما يصلح لهما فالقول له، وإذا كان الاختلاف
~~في ليلة الزفاف فالقول لها في الفرش ونحوها لجريان العرف غالبا من الفرش
~~والصناديق والخدم تأتي به المرأة، وينبغي اعتماده للفتوى، إلا أن يوجد نص
~~في حكمه ليلة الزفاف عن الامام بخلافه فيتبع، بحر.
# لكن قال العلامة المقدسي بعد نقله عبارة الاكمل: فينبغي أن يتأمل فيه.
# ا ه.
# قوله: (بخلاف ما يختص بها الخ) جواب سؤال ورد على الكلام السابق تقريره
~~إذا كان القول في الدعاوى لذي اليد والمرأة وما في يدها في يد الزوج يكون
~~القول للزوج أيضا في المختص بها لانه في يده ط.
# قوله: (وهو) أي ظاهرها.
# قوله: (لانها خارجة) أي عن اعتبار الظاهر، إذ الظاهر أنه له لانه في يده
~~وبينة الخارج مقدمة على بينة ذي اليد، لكن تقدم أن هذا مقيد بما إذا كانت
~~البينة على الملك المطلق، فإن كانت على النتاج وسبب ملك لا يتكرر كانت
~~البينة لذي اليد فينبغي أن يجري هذا هنا.
# قوله: (والبيت للزوج) أي لو اختلفا في البيت فهو له لانه من الصالح لهما
~~وفي يده حتى لو برهنا قضى ببرهانها خارجة.
# خانية.
# وفيها: إن كان غير الزوجة في عيال أحد كابن في عيلة أب أو القلب كان
~~المتاع عند الاشتباه للذي يعول.
# قوله: (إلا أن يكون لها بينة) أي فيكون البيت لها، وكذا لو برهنت على كل
~~ما صلح لهما أو له والبيت المسكن، وبيت الشعر
# معروف.
# مصباح.
# والبيت اسم لمسقف واحد.
# مغرب. ms0952
# ولم يذكر الدار، وإن كان داخلا في العقار فالظاهر أن حكمه مثل البيت
~~بدليل ما نقله سيدي الوالد رحمه الله تعالى في باب الدخول والخروج، وكذا
~~صاحب البحر عن الكافي أن العرف الآن أن الدار والبيت واحد، فيحنث إن دخل
~~صحن الدار، وعليه الفتوى.
# ا ه.
# إلا أن يفرق بين هذا وبين اليمين.
# أقول: والذي نقله الشارح هنا عن البحر أنها للزوج على قولهما، ويؤيده ما
~~قدمناه ولله الحمد.
# قال في البحر: إذا اختلف الزوجان في غير متاع البيت، وكان في أيديهما
~~فإنهما كالاجنبيين يقسم بينهما.
# ا ه.
# وبه علم أن العقار إذا لم يكونا ساكنين فيه لم يدخل في مسمى متاع البيت،
~~لان الكلام في متاع البيت فقط، وقد علمت تفسير متاع البيت مما قدمناه من أن
~~الاولى في تفسيره بالبيت، وبما كان فيه، لما ذكرناه من الاختلاف في نفس
~~البيت كذلك، فعلم أن قول البحر: وإذا اختلف الزوجان في غير متاع البيت:
~~المراد به ما كان خارجا عن سكناهما فيقسم بينهما، فيتعين تقييد العقار بما
~~كانا ساكنين فيه، فليتأمل.
# قوله: (وهذا) أي ما تقدم لو حيين.
# قوله:: (في المشكل) والجواب في غير المشكل على PageV02P092 ما مر.
# حموي: أي أن القول لكل منهما فيما يختص به ط.
# قوله: (الصالح لهما) بيان للمراد بالمشكل على حذف أي التفسيرية.
# قوله: (فالقول فيه للحي) أي بيمينه إذ لا يد للميت.
# در منتقى.
# وأما ما يصلح لاحدهما ولا يصلح للآخر فهو على ما كان قبل الموت ويقوم
~~ورثته مقامه فيه.
# عيني.
# وأفاد قوله يقوم وارثه مقامه أنه يعمل ببينة وارث الزوجة في الصالح لهما.
# قوله: (ولو رقيقا) لان الرقيق له يد، وهذا لا يناسب المقام لان الكلام
~~فيما إذا كانا حرين، وأما إذا كان أحدهما مملوكا فهي المسألة الآتية، وعليه
~~فلو حذفه واستغنى بما يأتي في المتن لكان أولى.
# قوله: (وهي المسبعة) أي التي فيها سبعة أقوال لارباب الاجتهاد.
# قوله: (تسعة أقوال) الاول: ما في الكتاب وهو قول الامام.
# الثاني: قول أبي يوسف ms0953 للمرأة جهاز مثلها والباقي للرجل: يعني في المشكل
~~في الحياة والموت.
# الثالث: قول ابن أبي ليلى: المتاع كله له ولها ما عليها فقط.
# الرابع: قول ابن معن وشريك هو بينهما.
# الخامس قول
# الحسن البصري: كله لها وله ما عليه.
# السادس: قول شريح: البيت للمرأة.
# السابع: قول محمد: إن المشكل للزوج في الطلاق والموت، ووافق الامام فيما
~~لا يشكل.
# الثامن: قول زفر المشكل بينهما.
# التاسع: قول مالك رضي الله تعالى عنه لكل بينهما.
# هكذا حكى الاقوال في خزانة الاكمل، ولا يخفى أن التاسع هو الرابع.
# حلبي عن البحر.
# قال في الكفاية: وعلى قول الحسن البصري إن كان البيت بيت المرأة فالمتاع
~~كله لها إلا ما على الزوج من ثياب بدنه، وإن كان البيت للزوج فالمتاع كله
~~له ا ه.
# قوله: (ولو أحدهما مملوكا فالقول للحر في الحياة وللحي في الموت) كما في
~~عامة شروح الجامع.
# وذكر السرخسي أنه سهو، والصواب أنه للحر مطلقا.
# وفي المصفى: ذكر فخر الاسلام أن القول هنا في الكل لا في خصوص المشكل،
~~لكن اختار في الهداية قول العامة فاققتفى أصحاب المتون أثره، وهو قول
~~الامام وعندهما: المأذون والمكاتب كالحر كما في الداماد شرح الملتقى.
# قوله: (هما كالحر) لان لهما يدا معتبرة، وله أن يد الحر أقوى وأكثر تصرفا
~~فتقدمت.
# قوله: (فالقول للحر) قال القهستاني: وقوله الكل مشير إلى وقوع الاختلاف
~~في مطلق المتاع على ما ذكر فخر الاسلام كما في المصفى، لكن في الحقائق قيده
~~بما إذا كان الاختلاف في الامتعة المشكلة ا ه بتصرف.
# ذكره أبو السعود.
# وللحي في الموت حرا كان أو رقيقا، إذ لا يد للميت فبقيت يد الحي بلا
~~معارض، هكذا ذكره في الهداية والجامع الصغير للصدر الشهيد وصدر الاسلام
~~وشمس الائمة الحلواني وقاضيخان.
# وفي رواية محمد والزعفراني: للحر منهما بالراء ا ه.
# درر.
# قوله: (لان يد الحر أقوى) علة للمسألة الاولى، وقوله ولا يد للميت علة
~~للمسألة الثانية، وهي كون القول للحي فيما إذا مات أحدهما سواء كان الحي
~~الحر أو ms0954 العبد، لانها إنما تظهر قوية يد الحر إذا كان حيين، أما الميت فلا
~~يد له حرا كان أو عبدا فلذا كان القول للحي منهما، وفيه لف ونشر مرتب،
~~PageV02P093 وبحث فيه صاحب اليعقوبية فليراجع.
# قوله: (واختارت نفسها) أي لم ترض ببقائها في نكاحه فاختارت نفسها.
# قوله: (فهو للرجل) لتحققه عنده وهي رقيقة والرقيق لا ملك له.
# قوله: (قبل أن
# تختار نفسها) الظاهر أنه قيد اتفاقي، بل الحكم كذلك ولو بعد الاختيار،
~~لانه لا يشترط قيام النكاح كما تقدم، وعليه فلا فرق وإن وقع الاختلاف بعد
~~الفرقة أو بعد انقضاء المدة.
# تأمل ط بزيادة.
# قوله: (فهو على ما وصفناه في الطلاق) يعني المشكل للزوج ولها ما صلح لها
~~لانها وقته حرة كما هو معلوم من السياق واللحاق.
# ويؤيده قول السراج: ولو كان الزوج حرا والمرأة مكاتبة أو أمة أو مدبرة أو
~~أم ولد وقد أعتقت قبل ذلك ثم اختلفا في متاع البيت، فما أحدثا قبل العتق
~~فهو للرجل، وما أحدثاه بعده فهما فيه كلاحرين ا ه.
# وقال في البحر: ثم اعلم أن هذا: أي جميع ما مر إذا لم يقع التنازل بينهما
~~في الرق والحرية والنكاح وعدمه، فإن وقع قال في الخانية: ولو كانت الدار في
~~يد رجل وامرأة فأقامت المرأة البينة أن الدار لها وأن الرجل عبدها وأقام
~~الرجل البينة أن الدار له والمرأة امرأته تزوجها بألف درهم، ودفع إليها ولم
~~يقم البينة أنه حر يقضي بالدار والرجل للمرأة ولا نكاح بينهما، لان المرأة
~~أقامت البينة على رق الرجل والرجل لم يقم البينة على الحرية فيقضي بالرق،
~~وإذا قضى بالرق بطلت بينة الرجل في الدار والنكاح ضرورة، وإن كان الرجل
~~أقام بينة أنه حر الاصل والمسألة بحالها يقضي بحرية الرجل ونكاح المرأة،
~~ويقضي بالدار للمرأة لانا لما قضينا النكاح صار الرجل في الدار صاحب يد
~~والمرأة خارجة فيقضي بالدار لها، كما لو اختلف الزوجان في دار في أيديهما
~~كانت الدار للزوج في قولهما، ولو اختلفا في المتاع والنكاح فأقامت البينة
~~أن ms0955 المتاع لها وأنه عبدها وأقام أن المتاع له وأنه تزوجها بألف ونقدها فإنه
~~يقضي به عبدا لها وبالمتاع أيضا لها، وإن برهن على أنه حر الاصل قضى له
~~بالحرية وبالمرأة والمتاع إن كان متاع النساء، وإن كان مشكلا قضى بحريته
~~وبالمرأة وبالمتاع لها ا ه.
# قوله: (طلقها ومضت العدة فالمشكل للزوج) قد استفيد هذا من التعميم السابق
~~في قوله قام النكاح أو لا وصاحب البحر إنما فرض المسألة فيما إذا مات الزوج
~~بعد انقضاء العدة، وجعل المشكل لوارث الزوج، ولا اعتبار للزوجة وإن كانت
~~حية لانها صارت أجنبية إلى آخر ما يأتي عن المنح قريبا.
# ولما شرطية، والجواب: فكذا يكون القول لوارثه ط.
# قوله: (لانها صارت أجنبية) تعليل لقوله ولورثته بعده يعني إنما قلنا أن
~~القول للحي لو مات وهي في نكاحه، أما بعد انقضاء العدة فقد صارت أجنبية
# فلم يبق لها يد على الصالح لهما فكان القول فيه لورثة الزوج، لان المتاع
~~في يدهم بعد مورثهم، وفيه تأمل.
# أو هو محمول على ما إذا انتقلت وتركت المتاع بالبيت، أما لو بقيت ساكنة
~~بعد انقضاء العدة فالظاهر أن المتاع باق في يدها فيكون القول قولها في
~~الصالح لهما فليحرر، قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: ويستفاد من التعليل
~~أنهما لو ماتا فكذلك.
# قوله: (ولما ذكرنا الخ) الاولى إسقاطه لعلمه من قوله ولورثته بعده ولذا
~~لم يذكره في البحر.
# قوله: (أما لو مات الخ) لعله محمول على ما إذا كان الطلاق في مرض الموت
~~بدليل تعليله بقوله بدليل إرثها قال في المنح: قيد بكونهما زوجين للاحتراز
~~عما إذا طلقها في المرض ومات الزوج بعد انقضاء العدة، فإن المشكل
~~PageV02P094 لوارث الزوج لانها صارت أجنبية لم يبق لها يد، وإن مات قبل
~~انقضاء العدة كان المشكل للمرأة في قول أبي حنيفة، لانها ترث فلم تكن
~~أجنبية، فكان هذا بمنزلة ما لو مات الزوج قبل الطلاق، كذا في الخانية.
# مطلب: تورك على عبارة الشارح وهذه العبارة هي التي نقلها الشارح هنا، إلا
~~أنه أخل ms0956 بقوله طلقها في المرض، ثم نقل المصنف بعدها عن البحر: وإن علم أنه
~~طلقها ثلاثا في صحته أو في مرضه وقد مات بعد انقضاء عدتها فما كان من متاع
~~الرجال والنساء فهو لورثة الزوج، وإن مات في عدة المرأة فهو للمرأة كأنه لم
~~يطلق.
# ا ه.
# فيمكن أن يرجع قوله: وإن مات في عدة المرأة الخ إلى قوله أو مرضه، ليوافق
~~ما نقله عن الخانية ولظهور وجهه حينئذ.
# تأمل.
# قوله: (فالقول للمستأجر بيمينه) لان البيت مضاف إليه بالسكنى، وقد سبق
~~ذلك في المحترزات.
# مطلب: تورك على كلام الشارح قوله: (في آلات الاساكفة وآلات العطارين) لعل
~~الواو بمعنى أو: أي اختلفا في آلات الاساكفة منفردة أو آلات العطارين
~~منفردة، لان ما اختلفا فيه في أيديهما فيقسم بينهما، كما لو اختلفا في
~~سفينة في أيديهما، أو في دقيق في أيديهما وكان أحدهما ملاحا والآخر بائع
~~الدقيق، فإن كلا من السفينة
# والدقيق يقسم بينهما لما ذكرنا، بخلاف ما إذا اختلفا فيهما مجتمعين، فإنه
~~يعطي لكل منهما ما يناسبه، كما لو اختلفا في سفينة ودقيق وهي التي تأتي في
~~المتن.
# أما لو لم نحمل الواو على معنى أو وتركنا العبارة على ظاهرها وأعطينا
~~الاسكاف نصف آلات العطار والعطار نصف آلات الاسكاف فنكون تركنا الاستصحاب
~~والعمل بالظاهر من الحال، ويكون خالف هذا الفرع ما قبله وما بعده، ويعكر
~~علينا ذلك، لان تلك الفروع تقتضي أن لكل ما عرف به، فتأمل وراجع.
# قوله: (فهي بينهما الخ) لانه قد يتخذه لنفسه أو البيع، فلا يصلح مرجحا.
# تأمل وتفطن.
# قوله: (وعلى عنقه بدرة) هي كيس فيه ألف أو عشرة آلاف درهم أو سبعة آلاف
~~دينار.
# ا ه.
# قاموس.
# والظاهر أن المراد بها المال الكثير.
# قوله: (وذلك بداره) يفهم مفهومه بالاولى.
# قوله: (فهو للمعروف باليسار) وهذا كالذي بعده مما عمل فيه الاصحاب بظاهر
~~الحال.
# مطلب: استنبط صاحب البحر أن من شرط صحة الدعوى أن يكذب المدعي ظاهر حاله
~~وقد تقدم تحقيقه أول الدعوى قال في البحر: وقد استنبطت من ms0957 فرع الغلام أن من
~~شرط سماع الدعوى أن لا يكذب المدعي ظاهر حاله كما هو مصرح به في كتب
~~الشافعية، فلو ادعى فقير ظاهر الفقر على رجل أموالا عظيمة PageV02P095 قرضا
~~أو ثمن مبيع لا تسمع فلا جواب لها، وقدمنا تحقيق ذلك أوائل الدعوى.
# قوله: (وعلى عنقه قطيفة) القطيفة دثار مخمل والجمع قطائف وقطف مثل صحيفة
~~وصحف كأنها جمع قطيف وصحيف، ومنه القطائف التي تؤكل صحاح.
# قوله: (الذي هي) هكذا في نسختي التي بيدي وهي الصحيحة، وفي بعض النسخ
~~كنسخة الطحطاوي الذي هو بضمير المذكر، وكتب عليها الاولى: وهي بضمير
~~المؤنثة، وكذا يقال في ادعاه.
# قوله: (وآخر ممسك) الظاهر أنه ماسك الدفة التي هي للسفينة بمنزلة اللجام
~~للدابة.
# قوله: (وآخر يجذب) بحبلها على البر.
# قوله: (وآخر يمدها) أي يجريها بمقدافها.
# قوله: (ولا شئ للماد) لانه لا يد له فيها أو أجبرهم على العمل، بخلاف
~~الباقين لانهم المتصرفون فيها التصرف المعتاد.
# قوله: (وآخر راكب) أي بعيرا منها.
# قوله: (إن على الكل متاع الراكب) أي إن كان
# على جميع الابل متاع الراكب فجميع الابل للراكب، وإن لم يكن على الابل شئ
~~من الحمل فللراكب البعير الذي هو راكب عليه مع ما عليه وباقي الابل للقائد.
# قاله أبو الطيب.
# والظاهر أن الحكم كذلك لو كان على الكل متاع القائد، فإن اختلفا في
~~المتاع كيف يكون ويراجع.
# مطلب: تورك على كلام الشارح قوله: (بخلاف البقر والغنم) أي إذا كان عليها
~~رجلان أحدهما قائد والآخر سائق، فهي للسائق إلا أن يقود شاة معه فتكون له
~~تلك الشاة وحدها.
# بحر عن نوادر المعلى: أي إلا أن يكون السائق للبقر أو الغنم معه شاة
~~يقودها: أي أو بقرة فيكون له تلك الشاة أو البقرة وحدها، وانقطع حكم السوق
~~ويكون الباقي لقائدها، وعليه فكلام الشارح غير تام.
# قوله: (وتمامه في خزانة الاكمل) ويأتي تمام تفاريع هذه المسائل في الفصل
~~الآتي.
# وذكر في المنح مسائل من هذا القبيل قال: دخل رجل في منزل يعرف الداخل أنه
~~ينادي ببيع الذهب والفضة ms0958 أو المتاع، ومعه شئ من ذلك فادعياه، فهو لمن يعرف
~~ببيعه، ولا يصدق رب المنزل، وإن لم يكن كذلك القول قول رب المنزل.
# رجل خرج من دار إنسان وعلى عنقه متاع رآه قوم وهو معروف ببيع مثله من
~~المتاع فقال صاحب الدار ذلك المتاع متاعي والحامل يدعيه فهو للذي يعرف به
~~وإن لم يعرف به فهو لصاحب الدار.
# ا ه.
# مطلب: لا تسمع الدعوى بعد مضي المدة قال في البحر عن ابن الغرس: رجل ترك
~~الدعوى ثلاثا وثلاثين سنة ولم يكن له مانع من الدعوى ثم ادعى لم تسمع
~~دعواه، لان ترك الدعوى مع التمكن يدل على عدم الحق ظاهرا، وقدمنا
~~PageV02P096 عنهم أن من القضاء الباطل القضاء بسقوط الحق بمضي سنين، لكن ما
~~في المبسوط لا يخالفه، فإنه ليس فيه قضاء بالسقوط، وإنما فيه عدم سماعها.
# مطلب: نهى السلطان عن سماع حادثة لها خمس عشرة سنة وقد كثر السؤال
~~بالقاهرة عن ذلك مع ورود النهي من السلطان أيده الله تعالى بعدم سماع حادثة
~~لها خمس عشرة سنة، وقد أفتيت بعدم سماعها عملا بنهيه على ما في خزانة
~~المفتين، والله سبحانه
# وتعالى أعلم.
# ا ه.
# مطلب: لا تسمع الدعوى بعد مضي ثلاثين سنة إذا كان الترك بلا عذر شرعي من
~~كون المدعي غائبا أو صبيا أو مجنونا وليس لهما ولي أو المدعى عليه ذا شوكة
~~أو أرض وقف ليس لها ناظر وفي الحامدية عن الولوالجية: رجل تصرف زمانا في
~~أرض ورجل آخر رأى الارض والتصرف ولم يدع ومات على ذلك لم تسمع بعد ذلك دعوى
~~ولده فتترك على يد المتصرف، لان الحال شاهد.
# ا ه.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى في عقود الدرية بعد كلام أقول: والحاصل
~~من هذه النقول أن الدعوى بعد مضي ثلاثين سنة أو بعد ثلاثة وثلاثين لا تسمع
~~إذا كان الترك بلا عذر من كون المدعي غائبا أو صبيا أو مجنونا وليس لهما
~~ولي، أو المدعى عليه أميرا جائرا يخاف منه، أو أرض وقف ليس لها ms0959 ناظر، لان
~~تركها هذه المدة مع التمكن يدل على عدم الحق ظاهرا كما مر عن المبسوط، وإذا
~~كان المدعي ناظرا ومطلعا على تصرف المدعى عليه إلى أن مات المدعى عليه لا
~~تسمع الدعوى على ورثته كما مر عن الخلاصة.
# وكذا لو مات المدعي لا تسمع دعوى ورثته كما مر عن الولوالجية.
# والظاهر أن الموت ليس بقيد وأنه لا تقدير بمدة مع الاطلاع على التصرف لما
~~ذكره المصنف والشارح في مسائل شتى آخر الكتاب.
# مطلب: باع عقارا أو غيره وزوجته أو قريبه حاضر ساكت يعلم البيع لا تسمع
~~دعواه باع عقارا أو حيوانا أو ثوبا وابنه وامرأته أو غيرهما من أقاربه حاضر
~~يعلم به ثم ادعى الابن مثلا أنه ملكه لا تسمع دعواه.
# كذا أطلقه في الكنز والملتقى، وجعل سكوته كالافصاح قطعا للتزوير والحيل.
# مطلب: لا يعد سكوت الجار رضا بالبيع إلا إذا سكت عند التسليم والتصرف
~~بخلاف الاجنبي فإن سكوته ولو جارا لا يكون رضا، إلا إذا سكت الجار وقت
~~البيع والتسليم وتصرف المشتري فيه زرعا وبناء فحينئذ لا تسمع دعواه على ما
~~عليه الفتوى قطعا للاطماع الفاسدة.
# ا ه.
# وقوله لا تسمع دعواه: أي دعوى الاجنبي ولو جارا كما في حاشية الخير
~~الرملي على المنح،
# وأطال في تحقيقه في فتاويه الخيرية من كتاب الدعوى، فقد جعلوا في هذه
~~المسألة مجرد السكوت عند البيع مانعا من دعوى القريب ونحوه كالزوجة بلا
~~تقييد باطلاع على تصرف المشتري، كما أطلقه في الكنز والملتقى.
# وأما دعوى الاجنبي ولو جارا فلا يمنعها مجرد السكوت عند البيع، بل لا بد
~~من الاطلاع على تصرف المشتري، ولم يقيدوه بمدة ولا بموت كما ترى.
~~PageV02P097 مطلب: ما يمنع صحة دعوى المورث يمنع صحة دعوى وارثه لان ما
~~يمنع صحة دعوى المورث يمنع صحة دعوى الوارث لقيامه مقامه كما في الحاوي
~~الزاهدي وغيره، فتأمل.
# ثم إن ما في الخلاصة والولجية يدل على أن البيع غير قيد بالنسبة إلى
~~الاجنبي ولو جارا، بل مجرد الاطلاع على التصرف مانع من الدعوى، ms0960 وإنما فائدة
~~التقييد هي الفرق بين القريب والاجنبي، فإن القريب للبائع لا تسمع دعواه
~~إذا سكت عند البيع، بخلاف الاجنبي، فإنه لا تسمع إذا اطلع على تصرف المشتري
~~وسكت فالمانع لدعواه هو السكوت عند الاطلاع على التصرف لا السكوت عند
~~البيع، فلاجل الفرق بينهما صوروا المسألة بالبيع، ووجه الفرق بينهما مع
~~تمام بيان هذه المسألة محرر في حواشينا رد المحتار على الدر المختار.
# ثم رأيت في فتاوى المرحوم العلامة الغزي صاحب التنوير ما يؤيد ذلك، ونصه:
~~سئل عن رجل له بيت في دار يسكنه مدة تزيد على ثلاث سنوات وله جار بجانبه،
~~والرجل المذكور يتصرف في البيت المزبور هدما وعمارة مع اطلاع جاره على
~~تصرفه في المدة المذكورة، فهل إذا ادعى البيت أو بعضه بعدما ذكر من تصرف
~~الرجل المذكور في البيت هدما وبناء في المدة المذكورة تسمع دعواه أم لا؟
~~أجاب: لا تسمع دعواه على ما عليه الفتوى إ ه.
# فانظر كيف أفتى بمنع سماعها من غير القريب بمجرد التصرف مع عدم سبق
~~البيع، وبدون مضي خمس عشرة سنة أو أكثر.
# ثم اعلم أن عدم سماع الدعوى بعد مضي ثلاثين سنة أو بعد الاطلاع على
~~التصرف ليس مبنيا على بطلان الحق في ذلك، وإنما هو مجرد منع للقضاة عن سماع
~~الدعوى مع بقاء الحق لصاحبه، حتى
# لو أقر به الخصم يلزمه، ولو كان ذلك حكما ببطلانه لم يلزمه ويدل على ما
~~قلناه تعليلهم للمنع بقطع التزوير والحيل كما مر فلا يرد ما في قضاء
~~الاشباه من أن الحق لا يسقط بتقادم الزمان، ثم رأيت التصريح بما نقلناه في
~~البحر قبيل قضاته دفع الدعوى، وليس أيضا مبنيا على المنع السلطاني حيث منع
~~السلطان عز نصره قضاته من سماع الدعوى بعض خمس عشرة سنة في الاملاك وثلاثين
~~سنة في الاوقاف، بل هو حكم اجتهادي نص عليه الفقهاء كما رأيت، فاغتنم تحرير
~~هذه المسألة فإنه من مفردات هذا الكتاب، والحمد لله المنعم الوهاب إ ه.
# أقول: وعلى هذا لو ادعى على آخر ms0961 دارا مثلا وكان المدعى عليه متصرفا فيها
~~هدما وبناء أو مدة ثلاثين سنة، وسواء فيه الوقف والملك ولو بلا نهي سلطاني،
~~أو خمس عشرة سنة ولو بلا هدم وبناء فيهما، والمدعى مطلع على التصرف في
~~الصور الثلاث مشاهد له في بلدة واحدة، ولم يدع ولم يمنعه من الدعوى مانع
~~شرعي لا تسمع دعواه عليه.
# أما الاول: فاطلاعه على تصرفه هدما وبناء وسكوته، وهو مانع من الدعوى كما
~~عرفت.
# وأما الثاني: فلتركه الدعوى للمدة المزبورة وسكوته، وهو دليل على عدم
~~الحق له، ولان صحة الدعوى شرط لصحة القضاء والمنع منه حكم اجتهادي كما
~~علمت.
# وأما الثالث: فللمنع من السلطان نصره الرحمن قضاته في سائر ممالكه عن
~~سماعها بعد خمس عشرة سنة إذا كان تركها لغير عذر شرعي في الملك لا لكون
~~التقادم يبطل الحق بدليل أن الحق باق، ويلزمه لو أقر به في مجلس القاضي،
~~فلو قال: لا أسلمها لمضي هذه المدة مع عدم دعواه علي وهو مانع منها لا
~~يلتفت إلى تعلله وتنزع من يده، فلو ادعى أن المدعى عليه أقر لي بها في
~~أثناء هذه المدة وهو ينكره PageV02P098 ينبغي أن تسمع أيضا، لان لما كان
~~المنع من سماع أصل الدعوى ففرعها وهو الاقرار أولى بالمنع لما أن النهي
~~مطلق فيشملهما، إلا إذا كان الاقرار عند القاضي كما عرفت، فتنزع من يده
~~لابطاله ملكه ولالزامه الحجة على نفسه، وهي الاقرار بعدم صحة تصرفه.
# مطلب: لو ترك دعواه المدة ثم أقام بينة على أن المدعى عليه أقر له بها
~~تسمع لكن يعارض ذلك إطلاق عبارة الاسماعيلية حيث قال فيما إذا كانت دار بين
~~زيد وهند فوضع
# زيد يده على الدار المزبورة مدة تزيد على خمس عشرة سنة، وطلبت هند منه في
~~أثناء المدة أن يقسم لها حصتها وأجابها إلى ذلك ومات ولم يقسم لها فطالبت
~~أولاده بحصتها في الدار فذكروا بأن والدهم تصرف أكثر من خمس عشرة سنة ولم
~~تدع عليه هند ولم يمنعها من الدعوى مانع شرعي، فلا تسمع دعواها ms0962 بذلك، فهل
~~تسمع دعواها حيث كان معترفا بأن لها في الدار حصة؟ أجاب: تسمع دعواها حيث
~~كان معترفا بأن لها حصة إ ه.
# إلى غير ذلك من الاجوبة، إلا أنه لم يعز ذلك لاحد كما هو عادته في
~~فتاواه، لكن يؤيد إطلاق التنقيح أيضا، فتأمل وراجع يظهر لك الحق.
# أما عدم ترك الدعوى في مدة الخمس عشرة سنة فيشترط كون الدعوى عند القاضي،
~~فإن ادعى عند القاضي مرارا في أثناء المدة التي هي خمس عشرة سنة إلا أن
~~الدعوى لم تفصل، فإن دعواه تسمع ولا يمنع مرور الزمان، أما لو كان المدعي
~~أو المدعى عليه غائبا مسافة لسفر ثم حضر مرارا في أثناء المدة التي هي خمس
~~عشرة سنة وسكت ثم أراد أن يدعي بعد ذلك فلا تسمع دعواه.
# كذا في فتاوى علي أفندي، وإذا كان المانع شوكة المدعى عليه وزالت فلا
~~يمنع الدعوى إلا إذا استدام زوال شوكته خمس عشرة سنة، فلو زالت شوكته أقل
~~من خمس عشرة سنة ثم صار ذا شوكة لا يمنع بعد ذلك من الدعوى لانه لم يصدق
~~أنه ترك الدعوى في مسألة زوال الشوكة خمس عشرة سنة، وإنما قيدت بقولي عند
~~القاضي، فلو ترك المدة المزبورة إلا أنه في أثناء ذلك ادعى مرارا عند غير
~~القاضي لا تعتبر دعواه كما في تنقيح سيدي الوالد رحمه الله تعالى، هذا ما
~~ظهر لي تفقها أخذا من مفهوم عبارات السادة الاعلام بوأهم الله تعالى دار
~~السلام.
# وأقول: لكن المعتبر الآن ما تقرر في المجلة الشرعية في الاحكام العدلية،
~~وصدر الامر الشريف السلطاني بالعمل بمواجبه أن دعوى الاقرار بعد مضي مدة
~~المنع من سماع الدعوى لا تسمع إذا ادعى أنه أقر له بها من جمعة أو سنة
~~مثلا، إلا إذا كان الاقرار عند القاضي أو تحرر به سند شرعي بإمضاء المقر أو
~~سنة مثلا، إلا إذا كان الاقرار عند القاضي أو تحرر به سند شرعي بإمضاء
~~المقر أو ختمه المعروفين، وكان بمحضر من الشهود وشهدوا بذلك فإنها تسمع ms0963
~~حينئذ إذا لم يمض على الاقرار خمس عشرة سنة، أو كان دعوى الاقرار على عقار
~~وكان يستأجره المدعى عليه مدة تزيد على
# خمس عشرة سنة والمستأجر يدعي التصرف وينكر الاستئجار وأثبت المدعي
~~الاستئجار ومواصلة الاجرة في كل سنة وكان ذلك معروفا بين الناس، فإنها تسمع
~~الدعوى حينئذ، وليس للمدعى عليه حق في دعوى التصرف المدة الممنوع من سماع
~~الدعوى بها، وأيضا فإن أول ابتداء مدة المنع من حين زوال العذر كما تقدم.
# ودعوى المرأة مهرها المؤجل إذا تركت دعواه والوقف المرتب بثم إذا كان
~~المدعى محجوبا بالطبقة إذا استحق بزوالها وترك دعواه، فإنه يعتبر مدة الترك
~~من حين الوفاة أو الطلاق وزوال الدرجة لو كان خمس عشرة سنة لا تسمع.
~~PageV02P099 ودعوى الدين على معسر أيسر إذا تركها المدة المذكورة من حين
~~اليسار.
# ومدة عدم سماع الدعوى في الوقف ست وثلاثون سنة إذا كان بدون عذر شرعي
~~وكان للوقف متول.
# وأما دعوى الاراضي الاميرية فمن بعد مرور عشر سنين لا تسمع الدعوى بها
~~ولا بشئ من حقوقها.
# وأما الدعوى في المنافع العامة كالطريق العام والنهر العام والمرعى
~~وأمثال ذلك إذا تصرف بها أحد: أي مدة كانت فإنها تسمع الدعوى عليه بها.
# وأن القاصر إذا ادعى عقارا إرثا عن والده مثلا بعد بلوغه وأثبته بالبينة
~~الشرعية فلا يسري سماع الدعوى لبقية الورثة الباقين البالغين التاريكين
~~للدعوى مدة المنع، ومثله من كان مسافرا.
# وأنه إذا ترك شخص الدعوى عشر سنين مثلا بلا عذر شرعي ومات وترك دعواها
~~وارثه أيضا البالغ عشر سنين أو خمس سنين فلا تسمع دعوى الوارث حينئذ لان
~~مجموع المدتين مدة المنع، وأيضا المالك والمشتري منه إذا تركا الدعوى كذلك
~~لا تسمع دعوى المشتري فيما يتعلق بحقوق المبيع إذا كان مجموع المدتين خمس
~~عشرة سنة كما في الباب الثاني من كتاب الدعوى من المجلة، وفيها من المادة
~~(0381): لو أقر المدعى عليه ثم غاب قبل الحكم عليه وكان الاقرار لدى القاضي
~~فله أن يحكم عليه في غيابه، وكذلك لو ثبت الحق ms0964 عليه بالبينة الشرعية وغاب
~~قبل التزكية والحكم، فللحاكم أن يزكي
# الشهود ويحكم عليه في غيبته وفيها من المادة (4381) لو أقيمت البينة على
~~وكيل المدعى عليه ثم حضر المدعى عليه بالذات فللحاكم أن يحكم عليه، وكذا
~~بالعكس يحكم على الوكيل، وكذلك لو أقيمت البينة على أحد الورثة بحق ثم غاب
~~فللحاكم أن يحضر وارثا آخر ليحكم عليه، وفيها في المادة المذكورة: إذا طلب
~~الحاكم الشرعي الخصم بطلب المدعي وامتنع عن الحضور بلا عذر فللحاكم إحضاره
~~جبرا، وإذا لم يمكن إحضاره فبعد طلبه بورثة الاحضار ثلاث مرات في ثلاثة
~~أيام ولم يمكن إحضاره فللحاكم أن ينصب عنه وكيلا لتقام عليه الدعوى والبينة
~~ويحكم عليه.
# مطلب في أمرد كره خدمة سيده لفسقه فادعى السيد عليه مبلفا سماه وقامت
~~الامارات على السيد بأن غرضه استبقاؤه لا تسمع دعواه فرع: سئل في شاب أمرد
~~كره خدمة من هو في خدمته لمعنى هو أعلم بشأنه وحقيقته فخرج من عنده فاتهمه
~~أنه عمد إلى سبته وكسره في حال غيبته وأخذ منه كذا المبلغ سماه وقامت أمارة
~~عليه بأن غرضه منه بذلك استبقاؤه واستقراره في يده على ما يتوخاه، هل يسمع
~~القاضي والحالة هذه عليه دعواه ويقبل شهادة من هو متقيد بخدمته وأكله وشربه
~~من طعامه ومرقته، والحال أنه معروف بحب الغلمان، الجواب ولكم فسيح الجنان.
# الجواب: قد سبق لشيخ الاسلام أبي السعود العمادي رحمه الله تعالى في مثل
~~ذلك فتوى بأنه يحرم على القاضي سماع مثل هذه الدعوى معللا بأن مثل هذه
~~الحيلة معهود فيما بين الفجرة واختلاقاتهم فيما بين الناس مشتهرة، وفيها من
~~لفظه رحمه الله تعالى: لا بد للحاكم أن لا يصغوا لمثل هذه الدعاوي، بل
~~يعزروا المدعي ويحجزوه عن التعرض لمثل ذلك الغمر المنخدع، وبمثله أفتى صاحب
~~تنوير الابصار، لانتشار ذلك في غالب القرى والامصار، ويؤيد ذلك فروع ذكرت
~~في باب الدعوى، PageV02P100 تتعلق باختلاف حال المدعي وحال المدعى عليه،
~~ويزيد ذلك بعد إشهاده من بعشاه يتعشى وبغداه يتغدى، فلا حول ولا قوة إلا
~~بالله ms0965 العلي العظيم، إنا لله وإنا إليه راجعون، ما شاء الله كان وما لم يشأ
~~لم يكن، والله تعالى أعلم.
# فتاوي الخيرية.
# وعبارة المصنف في فتاويه بعد ذكره فتوى أبي السعود: وأنا أقول: إن كان
~~الرجل معروفا بالفسق وحب الغلمان والتحيل لا تسمع دعواه ولا يلتفت القاضي
~~لها، وإن كان معروفا بالصلاح والفلاح فله سماعها، والله تعالى أعلم واستغفر
~~الله العظيم.
# مطلب: دفع الدعوى صحيح وكذا دفع الدفع وما زاد عليه الحكم وبعده على
~~الصحيح إلا في المخمسة فصل في دفع الدعاوى قال في الاشباه: دفع الدعوى
~~صحيح، وكذا دفع الدفع وما زاد عليه يصح هو المختار، وكما يصح الدفع قبل
~~إقامة البينة يصح بعدها، وكما قبل الحكم يصح بعده، إلا في المسألة المخمسة
~~كما كتبناه في الشرح، وكما يصح عند الحاكم الاول يصح عند غيره، وكما يصح
~~قبل الاستمهال يصح بعده هو المختار، إلا في ثلاث: الاولى: إذا قال لي دفع
~~ولم يبين وجهه لا يلتفت إليه.
# الثانية: لو بينه لكن قال بينتي غائبة عن البلد لم تقبل.
# الثالثة: لو بين دفعا فاسدا ولو كان الدفع صحيحا وقال بينتي حاضرة في
~~المصر يمهله إلى المجلس الثاني.
# كذا في جامعي الفصولين.
# والامهال هو المفتى به كما في البزازية.
# وعلى هذا: لو أقر بالدين فادعى إيفاءه أو الابراء فإن قال بينتي في المصر
~~لا يقضى عليه بالدفع، وإلا قضي عليه الدفع بعد الحكم صحيح، إلا في المسألة
~~المخمسة كما ذكرته في الشرح.
# مطلب: لا يصح الدفع من غير المدعى عليه إلا إذا كان أحد الورثة الدفع من
~~غير المدعى عليه لا يصح إلا إذا كان أحد الورثة ا ه: أي فإنه يسمع دفعه وإن
~~ادعى على غيره لقيام بعضهم مقام الكل، حتى لو ادعى مدع على أحد الورثة
~~فبرهن الوارث الآخر أن المدعي أقر بكونه مبطلا في الدعوى تسمع كما في
~~البحر، لان أحد الورثة ينتصب خصما عن الباقين فيما لهم وعليهم.
# قوله: (ذكر من لا يكون خصما) لان معرفة الملكات قبل ms0966 معرفة الاعدم، فإن
~~قيل الفصل مشتمل على ذكر من يكون خصما أيضا قلت: نعم من حيث الفرق لا من
~~حيث القصد الاصلي.
# عناية.
# قوله: (هذا الشئ أو دعنيه الخ) أطلق قوله هذا فشمل أنه قال ذلك وبرهن
~~عليه قبل تصديقه المدعي في أن الملك له أو بعد تصديقه كما في تلخيص الجامع،
~~أو أنكر كونه ملكا له، فطلب
# من المدعي البرهان فأقامه ولم يقض القاضي حتى دفعه المدعي بأحد هذه
~~الاشياء كما في الشروح، فظهر أن قوله في التصوير زيد لغائب بناء لما في
~~الشروح فيحمل على التمثيل، لكن في نور العين برمز قش: ادعى ذو اليد وديعة
~~ولم يمكنه إثباتها حتى حكم للمدعي ونفذ حكمه ثم لو برهن على الايداع لا
~~يقبل، فلو قدم الغائب فهو على حجته. PageV02P101 مطلب: لا تندفع الدعوى لو
~~كان المدعي هالكا يقول الحقير: فيه إشكال لما سيأتي في أواخر هذا الفصل
~~نقلا عن الذخيرة أنه كما يصح الدفع قبل الحكم يصح بعده أيضا، ولعله بناء
~~على أن الدفع بعد الحكم لا يسمع، وهو خلاف القول المختار كما سيأتي أيضا
~~هناك، والله تعالى أعلم.
# ا ه.
# وأشار بقوله هذا الشئ إلى أن المدعي به قائم كما صرح به الشارح، إذ لو
~~كان هالكا لا تندفع الخصومة، فيقضي بالقيمة على ذي اليد للمدعي، ثم إن حضر
~~الغائب فصدقه فيما قال ففي الوديعة والرهن والاجارة والمضاربة والشركة يرجع
~~المدعى عليه على الغائب بما ضمن، ولا يرجع المستعير والغاصب والسارق كما في
~~العمادية، وإلى أنه أعم من أن يكون منقولا أو عقارا كما صرح به الشارح أيضا
~~كما في المبسوط، وظاهر هذا القول على أن ذا اليد ادعى إيداع الكل أو عاريته
~~أو رهنه الخ.
# مطلب: قال النصف لي والنصف وديعة لفلان هل تبطل الدعوى في الكل وفي
~~النصف؟ ولو ادعى أن نصفه ونحوه ملكه ونصفه الآخر وديعة في يد لفلان الغائب
~~قيل لا تبطل دعوى المدعي إلا في النصف، وإليه الاشارة في بيوع الجامع
~~الكبير كما في ms0967 الذخيرة.
# وقيل تبطل في الكل لتعذر التمييز، وعليه كلام المحيط والخانية والبحر،
~~واختار في الاختيار.
# ولكن قال صاحب العمادية: في هذا القول نظر، فيظهر منه أن المختار عنده
~~عدم البطلان في النصف.
# ونقل في جامع الفصولين هذا النظر من غير تعرض، وكذا صاحب نور العين،
~~واقتصر المصنف على الدفع بما ذكر للاحتراز عما إذا زاد وقال كانت داري
~~بعتها من فلان وقبضها ثم أودعنيها أو ذكر هبة وقبضا لم تندفع إلا أن يقر
~~المدعي بذلك، ولو أجاب المدعى عليه بأنها ليست لي أو هي لفلان ولم يزد لا
~~يكون دفعا.
# حموي
# ملخصا.
# قال في البحر: وأشار بقوله: وبرهن عليه أي على ما قال إلى أنه لو برهن
~~على إقرار المدعي أنه لفلان ولم يزيدوا فالخصومة بينهما قائمة كما في خزانة
~~الاكمل.
# ا ه.
# لكن يخالفه ما ذكره بعد عن البزازية أنها تندفع في هذه الصورة، وكذا
~~مخالف لما قدمه قبل أسطر عن خزانة الاكمل، لكن ما قدمه فيه الشهادة على
~~إقرار المدعي أن رجلا دفعه إليه وما هنا على إقرار بأنه لفلان بدون التصريح
~~بالدفع، فتأمل.
# مطلب: حيلة إثبات الرهن على الغائب قوله: (أو رهننيه) هذه مما تصلح حيلة
~~لاثبات الرهن في غيبة الراهن كما في حيل الولوالجية.
# مطلب: لا بد من تعيين الغائب في الدفع والشهادة قوله: (زيد الغائب) أتى
~~باسم العلم لانه لو قال أودعينه رحل لا أعرفه لن تندفع فلا بد من تعيين
~~الغائب في الدفع، وكذا في الشهادة كما يذكره الشارح، فلو ادعاه من مجهول
~~وشهدا بمعين أو عكسه لم تندفع.
# بحر.
# وفيه عن حزانة الاكمل والخانية: لو أقر المدعي أن رجلا دفعه إليه أو
~~شهدوا على إقراره بذلك فلا خصومة بينهما.
# مطلب: أطلق في الغائب فشمل البعيد والقريب وأطلق في الغائب فشمل ما إذا
~~كان بعيدا معروفا يتعذر الوصول إليه أو قريبا، قوله: (أو PageV02P102 غصبته
~~منه) المراد أم المدعي ادعى ملكا مطلقا في العين ولم يدع فعلا.
# وحاصل جواب المدعي عليه أنه ادعى أن يده ms0968 يد أمانة أو مضمونة والملك
~~لغيره.
# قوله: (وبرهن عليه) مراده بالبرهان: أي بعد إقامة المدعي البرهان على
~~مدعاه، لانه لما ادعى الملك أنكره المدعي عليه فطلب منه البرهان، ولم يقض
~~للقاضي به حتى دفعه المدعي عليه بما ذكرنا وبرهن على الدفع، ولا بد من ذلك،
~~حتى لو قضي للمدعى لم يسمع برهان ذي اليد كما في البحر.
# لكن قدمنا عن نور العين معزيا للذخيرة أن المختار خلافه، وهو أنه كما يصح
~~الدفع قبل الحكم يصح بعده أيضا فلا تنسه، وقد يجاب بأنه إذا لم يدع
# الايداع أو ادعاه ولم يبرهن عليه لم يظهر أن يده ليست يد خصومة فتوجهت
~~عليه دعوى الخارج، وصح الحكم بها بعد إقامة البينة على الملك لانها قامت
~~على خصم، ثم إذا أراد المدعي عليه أن يثبت الايداع لا يمكنه، لانه صار
~~أجنبيا يريد إثبات الملك الغائب وإيداعه، فلم تتضمن دعواه إبطال القضاء
~~السابق، والدفع إنما يصح إذا كان فيه برهان على إبطال القضاء، ولما لم يقبل
~~برهانه ولا دعواه لما قلنا لم يظهر بطلان القضاء، وعلى هذا لا نرد المسألة
~~وعلى القول المختار، فليتأمل.
# قال في نور العين: ادعى ملكا مطلقا فقال المدعي عليه اشتريته منك فقال
~~المدعي قد أقلت البيع فلو قال الآخر إنك أقررت أني ما أشتريته يسمع إذا
~~ثبتت العدالة، إذ ويصح الدفع قبل إقامة البينة وبعدها وقبل الحكم وبعده،
~~ودفع الدفع وإن كثر صحيح في المختار، حتى لو برهن عل مال وحكم له فبرهن
~~خصمه أن المدعي أقر قبل الحكم أنه ليس عليه بطل الحكم.
# قال صاحب جامع الفصولين: أقول: ينبغي أن لا يبطل الحكم لو أمكن التوفيق
~~بحدوثه بعد إقراره على ما سيأتي قريبا في فش أنه لم يبطل الحكم الجائز بشك.
# يقول الحقير: قوله: ينبغي محل نظر، لان ما في ذلك بناء على اختيار اشتراط
~~التوفيق، وعدم الاكتفاء بمجرد إمكان التوفيق كما مر مرارا، فغقط متقدمو
~~مشايخنا جوزوا دفع الدفع، وبعض متأخريهم على أنه لا يصح، وقيل يصح ما ms0969 لم
~~يظهر احتيال وتلبيس.
# فش: حكم له بمال ثم رفعه إلى قاض آخر جاء المدعي عليه بالدفع يسمع ويبطل
~~حكم الاول، وفيه: لو أتى بالدفع بعد الحكم في بعض المواضع لا يقبل نحو أن
~~يبرهن بعد الحكم أن المدعي أقر قبل الدعوى أنه لا حق له في الدار لا يبطل
~~الحكم لجواز التوفيق بأنه شراه بخيار فلم يملكه في ذلك الزمان، ثم مضى وقتا
~~الحكم فملكه، فلما احتمل هذا لم يبطل الحكم الجائز بشك، ولو برهن قبل الحكم
~~يقبل ولا يحكم، إذ الشك يدفع الحكم ولا يرفعه.
# يقول الحقير: الظاهر أنه لو برهن قبل الحكم فيما لم يكن التوفيق خفيا
~~ينبغي أن لا يقبل، ويحكم على مذب من جعل إمكان التوفيق كافيا إذ لا شك
~~حينئذ لان إمكانه كتصريحه عندهم، والله تعالى أعلم.
# ا.
# ه.
# ثم نقل عن البزازية المقتضي عليه: لا تسمع دعواه بعده فيه إلا أن يبرهن
~~على إبطال القضاء بأن ادعى دارا بالارث وبرهن وقضى ثمن ادعى المقضي عليه
~~الشراء من مورث أو ادعى الخارج الشراء من فلان وبرهن المدعى عليه من شرائه
~~من فلان أو من المدعي قبله أو يقضي عليه بالدابة فبرهن على نتاحها عنده.
# اه. PageV02P103 مطلب: أرد بالبرهان الحجة سواء كانت بينة أو إقرار
~~المدعي ومراده بالبرها وجود حجة على ما قال، واء كانت بينة أو إقرار الندعي
~~كما في البحر، وقدمنا ما يدل عليه قريبا، لكن لا تشترط المطابقة لعين ما
~~ادعاه لما في البحر أيضا عن خزانة الاكمل قال: شهدوا أن فلانا دفعه إليه
~~ولا ندري لمن هو، فلا خصومة بينهما، ولو لك يبرهن المدعي عليه وطلب يمين
~~المدعي استحلفه القاضي، فإن حلف على العلم كان خصما، وإن نكل فلا خصوة.
# ا.
# ه.
# وفي الخزانة: ولو لم يبرهن المدعي عليه وطلب يمين المدعي استحلفه القاضي،
~~فإن حلف على العلم كان خصما، وإن نكل فلا خصومة ا.
# ه.
# وإن ادعى أن الغائب أودعه عنده يحلفه الحاكم بالله لقد أودعها إليه على
~~البتات لا ms0970 على العلم، لانه وإن كان فعل الغير لكن تمامه به وهو القبول.
# بزازية.
# قال البدر العيني: والشرط إثبات هذه الاشياء دون الملك، حتى لو شهدوا
~~بالملك للغائب دون هذه الاشياء لم تندفع الخصومة وبالعكس تندفع قوله:
~~(والعين قائمة) مفهومة أنها لا تندفع لو كان المدعي هالكا وسيأتي، وبه صرح
~~في العناية أخدا من خزانة الاكمل فقال: عبد هلك في يد رجل أقام رجل البينة
~~أنه عبده وأقام الذي مات في يده أنه أودعه فلان أو غصبه أو آجره ولم يقبل
~~وهو خصم، فإنه يدعي القيمة عليه وإيداع الدين لا يمكن، ثم إذا حضر الغائب
~~وصدقه في الايداع والاجارة والرهن رجع عليه بما ضمن للمدعي، أما لو كان
~~غصبا لم يرجع.
# وكذا في العارية والاباق مثل الهلاك هاهنا، فإن عاد العبد يوما يكون عبدا
~~لمن استقر عليه الضمان.
# ا ه.
# وكأن الشارح أخذ التقييد من الاشارة بقوله المار هذا الشئ لان الاشارة
~~الحسية لا تكون إلا إلى موجود في الخارج كما أفاده في البحر وأشرنا إليه
~~فيما سبق.
# قوله: (وقال الشهود نعرفه) أي الغائب المودع باسمه ونسبه.
# قال في البحر: لا بد من تعيين الغائب في الدفع والشهادة، فلو ادعاه من
~~مجهول وشهدا بمعين أو عكسه لم تندفع.
# قوله: (أو بوجهه) فمعرفتهم وجهه فقط كافية عند الامام كما في البزازية.
# قوله: (وشرط محمد معرفته بوجهه أيضا) صواب العبارة: وشرط محمد معرفته
~~بوجهه واسمه ونسبه أيضا، أو يقول: ولم يكتف محمد بمعرفة الوجه فقط.
# قال في المنح: فعنده لا بد من معرفته بالوجه والاسم والنسب.
# ا ه.
# ومحل الاختلاف فيما إذا ادعاه الخصم من معين بالاسم والنسب فشهدا بمجهول
~~لكن قالا نعرفه بوجهه، أما لو ادعاه من مجهول لم تقبل الشهادة إجماعا.
# كذا في شرح أدب القاضي للخصاف.
# قوله: (فلو حلف لا يعرف فلانا) لا يخفى أن التفريع غير ظاهر فكان الاولى
~~أن يقول: ولم يكتف ف محمد بمعرفة الوجه فقط، يدل عليه قول الزيلعي.
# والمعرفة بوجهه فقط لا تكون معرفة، ألا ms0971 ترى إلى قوله عليه الصلاة والسلام
~~لرجل أتعرف فلانا؟ فقال نعم، فقال: هل تعرف اسمه ونسبه؟ فقال لا، فقال: إذا
~~لا تعرفه وكذا لو حلف لا يعرف فلانا وهو لا يعرفه إلا بوجهه لا يحنث.
# قوله: (ذكره الزيلعي) عبارته: وهذا كله فيما إذا قال الشهود نعرف صاحب
~~المال وهو المودع أو المعير باسمه ونسبه ووجهه، لان المدعي يمكنه أن يتبعه،
~~وإن قالوا لا نعرفه بشئ من ذلك لا يقبل القاضي شهادتهم ولا تندفع الخصومة
~~عن ذي اليد بالاجماع، لانهم ما أحالوا المدعي على رجل معروف تمكن مخاصمته،
~~ولعل المدعي هو ذلك الرجل، PageV02P104 ولو اندفعت لبطل حقه، ولانه لو كان
~~المدعي هو المودع لا يبطل، وإن كان غيره يبطل، فلا يبطل بالشك والاحتمال
~~دفعا للضرر عنه، إلا إذا أحاله على معروف يمكن الوصول إليه كي لا يتضرر
~~المدعي، والمعرفة بوجهه فقط لا تكون معرفة الخ.
# والحاصل على ما يؤخذ من كلامهم: إذا قالوا نعرفه باسمه ونسبه ووجهه تندفع
~~اتفاقا، وإن قالوا نعرفه بوجهه ولا نعرفه باسمه ونسبه تندفع عند أبي حنيفة،
~~ولا تندفع عند محمد وأبي يوسف، فإنهما يشترطان معرفته باسمه ووجهه، وأما
~~معرفته باسمه دون وجهه فلا تكفي كما في الشرنبلالية.
# قوله: (وفي الشرنبلالية) وفي المنح تبعا للبحر: وتعويل الائمة على قول
~~محمد.
# قوله: (دفعت خصومة
# المدعي) أي حكم القاضي بدفعها لانه أثبت ببينته أن يده ليست يد خصومة،
~~بخلاف ما إذا ادعى الفعل عليه كالغصب وغيره، لان ذا اليد صار خصما للمدعي
~~باعتبار دعوى الفعل عليه، فلا تندفع الخصومة بإقامة البينة أن العين ليس
~~للمدعي.
# زيلعي.
# وأفاد أنه لو أعاد المدعي الدعوى عند قاض آخر لا يحتاج المدعى عليه إلى
~~إعادة الدفع بل يثبت حكم القاضي الاول كما صرحوا به، وظاهر قوله دفعت أنه
~~لا يحلف للمدعي أنه لا يلزمه تسليمه إليه ولم أره الآن.
# بحر.
# وفيه نظر، فإنه بعد البرهان كيف يتوهم وجوب الحلف، أما قبله فقد نقل عن
~~البزازية أنه يحلف على البتات لقد أودعها إليه لا ms0972 على العلم، ثم نقل عن
~~الذخيرة أنه لا يحلف لانه مدع الايداع، ولو حلف لا تندفع بل يحلف المدعي
~~على عدم العلم، اللهم إلا أن يقال إن صاحب البحر لاحظ أنه يمكن قياسه على
~~مديون الميت.
# تأمل.
# قال ط: وأطلق في اندفاعها فشمل ما إذا صدقه ذو اليد على دعوى الملك ثم
~~دفعه بما ذكر فإنها تندفع كما في البزازية، ولم يشترط أحد من أئمتنا لقبول
~~الدفع إقامة المدعي البينة، فقول صاحب البحر: ولا بد من البرهان من المدعي
~~غير مسلم، لانه لم يستند فيه إلى نقل أبو السعود ا ه.
# قال في جامع الفصولين: شح قال ذو اليد أنه للمدعي إلا أنه أودعني فلان
~~تندفع الخصومة لو برهن، وإلا فلا.
# فش لا تندفع الخصومة إذا صدقه.
# أقول: فعلى إطلاقه يقتضي أن لا تندفع ولو برهن على الايداع، وفيه نظر.
# ا ه.
# قوله: (للملك المطلق) أي من غير زيادة عليه، واحترز به عما إذا ادعى عبدا
~~أنه ملكه وأعتقه فدفعه المدعى عليه بما ذكر وبرهن فإنه لا تندفع الخصومة،
~~ويقضي بالعتق على ذي اليد، فإن جاء الغائب وادعى وبرهن أنه عبده أو أنه
~~أعتقه يقضى به، فلو ادعى على آخر أنه عبده لم يسمع.
# وكذا في الاستيلاد والتدبير.
# ولو أقام العبد بينة أن فلانا أعتقه وهو يملكه فبرهن ذو اليد على إيداع
~~فلان الغائب بعينه يقبل، وبطلت البينة العبد، فإذا حضر الغائب قيل للعبد
~~أعد البينة عليه، فإن أقامها قضينا بعتقه وإلا رد عليه، ولو قال العبد أنا
~~حر الاصل قبل قوله، ولو برهن ذو اليد على الايداع، ولا ينافيه دعوى حرية
~~الاصل، فإن الحر قد يودع، وكذا الاجارة والاعارة.
# وأما في الرهن قال بعضهم: الحر قد برهن.
# وقال بعضهم: لا يرهن، فتعتبر العادة.
# كذا في خزانة الاكمل.
# ا ه.
# لكن قال الرملي: قالوا الحر لا يجوز
# رهنه لانه غير مملوك.
# وأقول: فلو رهن رجل قرابته كابنه أو أخيه على ما جرت به عادة السلاطين
~~فلا حكم له لقوله PageV02P105 تعالى: ms0973 * (فرهان مقبوضة) * (البقرة: 382).
# والحر لا تثبت عليه اليد.
# قال بعضهم: ورأيت في مصنف ابن أبي شيبة عن إبراهيم وهو النخعي قال: إذا
~~رهن الرجل الحر فأقر بذلك كان رهنا حتى يفكه الذي رهنه أو يفك نفسه.
# وجه كلام النخعي المؤاخذة بإقراره ا ه.
# ومن الملك المطلق دعوى الوقف ودعوى غلبته.
# قال في البحر: لو ادعى وقفية ما في يد آخر وبرهن فدفعه ذو اليد بأنه مودع
~~فلان ونحوه فبرهن فإنها تندفع خصومة المدعي كما في الاسعاف.
# قوله: (وقال أبو يوسف أن عرف ذو اليد بالحيل) بأن يأخذ مال إنسان غصبا ثم
~~يدفعه سرا إلى مريد سفر ويودعه بشهادة الشهود حتى إذا جاء المالك وأراد أن
~~يثبت ملكه فيه أقام ذو اليد بينة على أن فلانا أودعه فيبطل حقه.
# أفاده الحلبي.
# قوله: (وبه يؤخذ ملتقى) واختاره في المختار.
# قال في التبيين: فيجب على القاضي أن ينظر في أحوال الناس ويعمل بمقتضى
~~حالهم، فقد رجع أبو يوسف إلى هذا القول بعد ما ولي القضاء وابتلي بأمور
~~الناس وليس الخبر كالعيان ا ه.
# ومثله في معراج الدراية.
# قوله: (لان فيها أقوال خمسة علماء) الاول: ما في الكتاب.
# الثاني: قول أبي يوسف: إن كان المدعى عليه صالحا فكما قال الامام، وإن
~~كان معروفا بالحيل لم تندفع عنه.
# الثالث: قول محمد: إنه لا بد من معرفة الاسم والنسب.
# والوجه الرابع، قول ابن شبرمة: إنها لا تندفع عنه مطلقا لانه تعذر إثبات
~~الملك للغائب لعدم الخصم عنه ودفع الخصومة بناء عليه.
# الخامس: قول ابن أبي ليلى: تندفع بدون بينة لاقرار بالملك للغائب، وقد
~~علم مما ذكر من قول محمد: إن الخلاف لم يتوارد على مورد واحد.
# وشبرمة بضم الشين المعجمة وسكون الباء الموحدة وضم الراء، واسمه عبد الله
~~بن صبية بفتح الصاد وتشديد الباء الموحدة ابن الطفيل أحد فقهاء الكوفة،
~~ونظمها بعضهم فقال: إذا قال: إني مودع كان دافعا لمن يدعي ملكا لدى ابن أبي
~~ليلى كذا عندنا إن جاء فيه بحجة ولم تندفع عند ابن ms0974 شبرمة الدعوى
# ويكفي لدى النعمان قول شهوده بأنا عرفنا ذلك المرء بالمرأى كذاك لدى
~~الثاني إذا كان مصلحا وآخرهم يأبى إذا لم يكن سمى قوله: أو لان صورها خمس
~~هي المذكورة في المتن.
# قوله: (عيني) لم يقتصر العيني على هذا الوجه وإنما ذكر الاحتمالين.
# قوله: (وفيه نظر الخ) فيه نظر، لان وكلني يرجع إلى أودعنيه، وأسكنني إلى
~~أعارنيه وسرقته منه إلى غصبته منه، وضل منه فوجدته إلى أودعنيه، وهي في يد
~~مزارعة إلى الاجارة أو الوديعة، فلا يزاد على الخمس بحسب أصولها، وإلا
~~فبحسب الفروع أحد عشر كما ذكره الشارح، وبه يندفع التنظير ويندفع ما أورده
~~صاحب البحر على البزازية، ونسبة الذهول إليه كما في المقدسي.
# قوله: (أو أسكنني فيها زيد الغائب الخ) هي وما قبلها ألحقهما في البحر
~~بالامانة: أي الوديعة والعارية.
# وفي الكافي: ادعى دارا أنها داره فبرهن ذو اليد أن فلانا أسكنه بها، فهذا
~~على أربعة أوجه: إن شهدا بإسكان فلان وتسليمه أو بإسكانه وكانت في يد ساكن
~~يومئذ أولا في يد الساكن PageV02P106 تندفع، وإن قالوا: كانت يومئذ في يد
~~ثالث لا تقبل.
# أما الاول: فلانهما شهدا على إسكان صحيح لان الصحيح يكون فيه تسليم
~~وتسلم.
# وكذا الثاني: لان القبض الموجود عقب العقد يضاف إليه.
# وكذا الثالث: لان تحكيم الحال لمعرفة المقدار أصل مقرر والرابع فاسد.
# قوله: (أو سرقته منه) هي والتي بعدها ألحقهما في البحر بالغصب.
# قوله: (أو انتزعته منه) عبر في البحر بدل بدله بقوله أو أخذته منه والحكم
~~واحد ط.
# قوله: (بحر) ذكر فيه بعد هذا نا نصه: وإلا ولان راجعان إلى الامانة،
~~والثلاثة الاخيرة إلى الضمان لم يشهد في الاخيرة وإلا فإلى الامانة، فالصور
~~عشر، وبه علم أن الصور لم تنحصر في الخمس.
# ا ه.
# وقد علمت أن عدم انحصارها بحسب فروعها، وإلا فعلى ما قرره من رجوع الخمسة
~~المزيدة إلى الخمسة الاصول فهي منحصرة، فالمراد انحصار أصولها في الخمسة،
~~ولا يخفى أنه بعد رجوع ما زاده لي ما ذكر لا محل للاعتراض ms0975 بعدم الانحصار.
# تأمل.
# قوله: (أو هي في يدي مزارعة) مقتضى كلامها أن هذه ليست في البحر مع أنها
~~والتي بعدها فيه ح.
# قوله: (ألحق) بصيغة الماضي المعلوم.
# قوله:
# (المزارعة بالاجارة) من حيث إن العامل إذا دفع البذر منه كان مستأجرا
~~لها، وذلك فيما إذا كانت الارض لواحد والبذر والعمل للآخر، فإنه يجعل كأنه
~~أجره أرضه بما شرطه من الخارج.
# قوله: (أو الوديعة) من حيث عدم الضمان لنصيب صاحبه إذا ضاع منه من غير
~~تعد كما إذا كان العمل لواحد والباقي لآخر، أو العمل والبقر فإنه يجعل كأنه
~~استأجره، أو استأجره مع بقره ليعمل له في أرضه ببذر صاحب الارض وصارت الارض
~~والبذر في يد العامل بمنزلة الوديعة.
# قوله: (قل) أي في البزازية.
# قوله: (فلا يزاد على الخمس) أي لا تزاد مسألة المزارعة التي زادها
~~البزازي، وقد علمت مما في البحر أنه لا يزاد لباقية أيضا، لكن في البزازية
~~لم يبين إلا إلحاق المزارعة، وما في البحر من رجوع الاولين إلى الامانة
~~والثلاثة الباقية إلى الضمان ليس فيه بيان إلحاق، لان الامانة والضمان
~~ليستا من المسائل الخمس، غايته أنه بين أن بعضها، راجع إلى الامانة
~~والامانة أنواع، وكذا الضمان.
# نعم قوله أسكنني فيها راجع إلى العارية، وهي من الصور الخمس وانتزعته منه
~~راجع إلى الغصب، وهو كذلك فألحق أنها ثمان صور أو تسع، لان المزارعة وإن
~~رجعت إلى غيرها لكنها تميزت باسم على حدة وكذا بأحكام، فإن الاجارة
~~بالمجهول وإعطاء الاجير من عمله مشروطة له ذلك لا يصح، وفيها يصح.
# قوله: (وقد حررته في شرح الملتقى) حيث عمم قوله: غبته منه بقوله ولو
~~حكما، فأدخل فيه بقوله أو سرقته منه أو انتزعته منه، وكذا عمم قوله أودعنيه
~~بقوله ولو حكما، فأدخل فيه الاربعة الباقية، ولا يخفى أنه محرر أحسن مما
~~هنا، فإنه هنا أرسل الاعتراض، ولم يجب عنه إلا في مسألة المزارعة فأوهم
~~خروج ما عداها عما ذكروه مع أنه داخل فيه كما علمت، فافهم.
# مطلب: إذا حضر الغائب وصدق المدعى ms0976 عليه في الايداع والاجارة والرهن رجع
~~عليه بما ضمن للمدعي وحاصل ما يقال: أنه إذا حضر الغائب وصدقه في الايداع
~~والاجارة والرهن رجع عليه بما PageV02P107 ضمن للمدعي، لانه هو الذي أوقعه
~~في هذه المسائل لانه عامل له، أما في الايداع فظاهر.
# وأما في الاجارة: فلانه لما أخذ البدل صار كأنه هو المستوفي للمنفعة
~~باستيفائه بدلها فصار المستأجر عاملا له،
# وكذا الراهن فإنه موف لدينه بالرهن، والمرتهن مستوف به دينه فأشبه عقد
~~المعارضة، فإن منفعة الرهن له ليحصل به غرضه عن وصوله إلى الدين، أما لو
~~كان غصبا فلان ضمان المغصوب عليه وقد أداه فلا يرجع به على غيره، لكن ظاهر
~~كلام المنح أنه ليس للمقر له رجوع عليه بالقيمة بعد استيفاء المدعي، لانه
~~صار مكذبا شرعا في إقراره للغائب، وكذا العارية، لا يرجع فيها على المعير،
~~لان المستعير عامل لنفسه، والمعير محسن وما على المحسنين من سبيل فلا رجوع
~~له على معيره.
# وينبغي أن يرجع عليه لانه عامل له، والمسروق منه كالمغصوب منه.
# وينظر في اللقطة هل يرجع عليه لانه عامل له؟ يتأمل في ذلك.
# والمزارعة كالاجارة.
# قوله: (وإن كان هالكا) محترز قوله والعين قائما، وقد سبق أنه يدعي الدين
~~عليه وهو قيمة الهالك، وإيداع الدين لا يمكن وكذا أخوات الايداع.
# قوله: (أو قال الشهود أودعه من لا نعرفه) لانهم ما أحالوا المدعي على رجل
~~تمكن مخاصمته، ولعل المدعي هو ذلك الرجل، ولو اندفعت لبطل حقه كما مر.
# لكن قد يقال: إن مقتضى البينة لشيئين ثبوت الملك للغائب ولا خصم فيه فلم
~~يثبت، ودفع خصومة المدعي وهو خصم فيثبت.
# وكذا ينبغي أن يقال في المجهول أن لا يثبت للمجهول وتندفع خصومة المدعي.
# تأمل.
# قوله: (أو أقر ذو اليد بيد الخصومة) كيد الملك فإن القاضي يقضي ببرهان
~~المدعي، لان ذا اليد لما زعم أن يده يد ملك اعترف بكونه خصما.
# قال في البزازية: ولو برهن بعده على الوديعة لم تسمع.
# قوله: (قال ذو اليد اشتريته) ولو فاسدا مع القبض كما في ms0977 البحر، وأطلق في
~~الشراء فعم الفاسد كما في أدب القاضي، وأشار إلى أن المراد من الشراء الملك
~~المطلق، ولو هبة كما يذكر.
# وحاصل هذه: إن المدعي ادعى في العين ملكا مطلقا فأنكره المدعى عليه فبرهن
~~المدعي على الملك فدفعه ذو اليد بأنه اشتراها من فلان الغائب وبرهن عليه لم
~~تندفع عنه الخصومة: يعني فيقضي القاضي ببرهان المدعي، لانه لما زعم أن يده
~~يد ملك اعترف بكونه خصما.
# بحر.
# وفيه عن الزيلعي: وإذا لم تندفع في هذه المسألة وأقام الخارج البينة فقضى
~~له ثم جاء المقر له الغائب وبرهن تقبل بينته، لان الغائب لم يصر مقضيا
~~عليه، وإنما قضى على ذي اليد خاصة.
# ا ه.
# لكن فيه أن القضاء على ذي اليد قضاء على من تلقى ذو اليد الملك منه أيضا،
~~فلا تسمع دعواه
# أيضا إلا إذا ادعى النتاج ونحوه كما تقدم في باب الاستحقاق.
# تأمل.
# وحينئذ فيجب تصويرها فيما إذا قال المدعى عليه: هذا الشئ ملك فلان الغائب
~~ولم يزد على ذلك، فإنه لا تندفع الدعوى عنه بذلك، فإذا جاء المقر له الخ
~~فبناؤها على ما قبلها غير صحيح، وهو خلط مسألة بمسألة.
# تأمل.
# قوله: (أو اتهبته من الغائب) أي وقبضته، ومثلها الصدقة كما في البحر،
~~وهذا كما ترى ليس فيه إلا دعوى ما ذكر من غير أن يدعي ذو اليد أن المدعي
~~باعها من الغائب، فلو ادعى ذلك: أي وبرهن تقبل وتندفع الخصومة، وكذا إذا
~~ادعى ذو اليد ذلك وإن لم يدع تلقى الملك من الغالب ط.
# قوله: (أو لم يدع الملك المطلق) الضمير في يدعي يرجع إلى المدعي لا إلى
~~ذي اليد، والاوضح إظهاره لدفع التشتيت PageV02P108 وقد سبق بيانه.
# قوله: (بل ادعى عليه) أي على ذي اليد الفعل، وقيد به للاحتراز عن دعواه
~~على غيره فدفعه ذو اليد لواحد مما ذكر وبرهن فإنها تندفع كدعوى الملك
~~المطلق كما في البزازية.
# بحر.
# وأشار الشارح إلى هذا أيضا بقوله بخلاف قوله غصب مني الخ لكن قوله وبرهن
~~ينافيه ما سننقله ms0978 عن نور العين من أنه لا يحتاج إلى البينة، وكذا مسألة
~~الشراء التي ذكرها المصنف، وهي مسألة المتون بأن قال المدعي غصبته مني أو
~~سرق مني، ذكر الغصب والسرقة تمثيل، والمراد دعوى فعل عليه، فلو قال المدعي
~~أودعتك إياه أو اشتريته منك وبرهن ذو اليد كما ذكرنا على وجه لا يفيد ملك
~~الرقبة له لا يدفع.
# كذا في البزازية.
# بحر.
# فكان الاولى أن يقول: كأن قال سرق مني.
# قوله: (وبناه للمفعول للستر عليه) والاولى لدرء الحد عنه، لان الستر
~~يحتاج إليه كل من السارق والغاصب، لان فعلهما معصية، لكن الغصب لا حد فيه
~~والسرقة فيها الحد، ويعلم بالاولى حكم ما إذا بناه للفاعل فقد نص على
~~الموهوم وموضع الخلاف، فإن محمدا يجعلها كالغصب، فلو بناه للفاعل فهو محل
~~اتفاق على عدم صحة الدفع.
# قوله: (فكأنه قال سرقته مني) فإنه لا تندفع الخصومة اتفاقا لانه يدعي
~~عليه الفعل، وأما سرق مني فهو عند الامام الاول والثاني.
# ومحمد يقول: تندفع الخصومة، لانه لم يدع عليه الفعل فهو كقوله غصب مني،
~~وقولهما استحسان، لانه في معنى سرقته مني، وإنما بناه للمفعول لما قدمناه
~~لدرء الحد الخ.
# قوله: (بخلاف غصب مني) أي بالبناء للمفعول، فإن الخصومة تندفع فيه
# لاحتمال أن الغاصب غير ذي اليد.
# قال في الهندية: وكذا أخذ مني.
# ا ه.
# ومفاده أن الاخذ كالغصب كما تقدم.
# قوله: (أو غصبه مني فلان الخ) قال في البحر: وقيد بدعوى الفعل على ذي
~~اليد للاحتراز عن دعواه على غيره فدفعه ذو اليد بواحد مما ذكرناه وبرهن
~~فإنها تندفع كدعوى الملك المطلق كما في البزازية.
# قوله: (وهل تندفع) أي خصومة المدعي بالمصدر بأن قال المدعي هذا ملكي وهو
~~في يد المدعى عليه غصب فبرهن ذو اليد عن الايداع ونحوه، قيل تندفع لعدم
~~دعوى الفعل عليه، والصحيح أنها لا تندفع.
# أما في السرقة فيجب أن لا تندفع كما في بنائه للمفعول.
# خير الدين على المنح.
# ومثال السرقة أن يقول: هذا ملكي في يده سرقة.
# قوله: (الصحيح لا) ms0979 أي لا تندفع بل تتوجه الخصومة عليه لما قلنا.
# وقيل تندفع لعدم دعوى الفعل عليه.
# قوله: (بزازية) قال ادعى أنه ملكه وفي يده غصب فبرهن ذو اليد على
~~الايداع، قيل تندفع لعدم دعوى الفعل عليه، والصحيح أنها لا تندفع.
# بحر.
# قوله: (أودعنيه) ظاهر البزازية أو الوديعة مثال.
# وعبارتها: لو برهن المدعي أنها له سرقت منه لا يندفع وإن برهن المدعى
~~عليه على الوصول إليه بهذه الاسباب.
# قوله: (وبرهن عليه) أراد بالبرهان إقامة البينة، فخرج الاقرار لما في
~~البزازية معزيا إلى الذخيرة: من صار خصما لدعوى الفعل عليه إن برهن على
~~إقرار المدعي بإيداع الغائب منه تندفع، وإن لم تندفع بإقامة الايداع بثبوت
~~إقرار المدعي أن يده ليست يد خصومة.
# بحر.
# قوله: (لا تندفع في الكل) أي فيقضي ببرهان المدعي.
# قوله: (لما قلنا) أي من أنه أقر ذو اليد بيد الخصومة، أما في مسألتي
~~المتن فأشار إلى علة الاولى بقوله أو أقر ذو اليد بيد الخصومة، وإلى علة
~~الثانية PageV02P109 بقوله ادعى عليه الفعل: أي فإنه صار خصما بدعوى الفعل
~~عليه لا بيده، بخلاف دعوى الملك المطلق، لانه خصم فيه باعتبار يده كما في
~~البحر.
# وأما علة ما إذا كان هالكا فلم يشر إليها، وهي أنه يدعي الدين ومحله
~~الذمة، فالمدعى عليه ينتصب خصما بذمته وبالبينة أنه كان في يده وديعة لا
~~يتبين أن ما في ذمته لغيره، فلا تندفع كما في المعراج، وكذا علة ما إذا قال
~~الشهود أودعه من لا نعرفه، وهي أنهم ما أحالوا المدعي على رجل تمكن
# مخاصمته.
# كذا قيل.
# قوله: (قال) أي ذو اليد.
# قوله: (ثم قال في مجلسه) أي مجلس الحكم.
# قوله: (ولو برهن المدعي) قال الطحطاوي: تطويل من غير فائدة، والاخضر
~~الاوضح أن يقول: إلا إذا برهن المدعي على ذلك الاقرار، ومحصله: إن ادعاه
~~المدعي إقراره في غير مجلس الحكم لا يقبل إلا إذا برهن عليه.
# قوله: (يجعله الخ) أي يجعل الحاكم ذا اليد خصما فيحكم عليه بإثباته
~~للمدعي.
# قوله: (لسبق إقرار) بإضافة سبق إلى ms0980 إقرار ويمنع فعل مضارع والدفع مفعوله
~~ولا يخفى ما فيه من التعقد.
# قوله: (يمنع الدفع) أي دفع ذي اليد بأنه عارية مثلا من فلان.
# قوله: (ذلك) أي المذكور في كلام المدعي الذي يدعي الشراء منه، وقيد به
~~للاحتراز عما لو ادعى الشراء من فلان الغائب المالك وبرهن ذو اليد على
~~إيداع غائب آخر منه لا تندفع.
# ذكره في البحر.
# قوله: (أي بنفسه) تقييد لقوله أودعنيه لا تفسير لقوله ذلك ح.
# قوله: (لم تندفع) أي الخصومة بلا بينة، لانه لم يثبت تلقي اليد ممن اشترى
~~هو منه لانكار ذي اليد ولا من جهة وكيله لانكار المشتري.
# بحر.
# ولان الوكالة لا تثبت بقوله.
# معراج.
# قوله: (دفعت الخصومة) جواب إن.
# قوله: (وإن لم يبرهن) لم يذكر يمين ذي اليد وفي البناية، ولو طلب المدعي
~~يمينه على الايداع يحلف على البتات انتهى.
# بحر.
# قوله: (لتوافقهما أن أصل الملك للغائب) فيكون وصولها إلى يده من جهته فلم
~~تكن يده يد خصومة.
# قوله: (إلا إذا قال) أي المدعي.
# قوله: (اشتريته) أي من الغائب.
# قوله: (ووكلني بقبضه) أي منك: أعني واضع اليد فيأخذه لكونه أحق بالحفظ.
# عيني.
# قوله: (وبرهن) أي فحينئذ يصح دعواه.
# والحاصل: أنه بدعوى الوديعة يندفع المدعي إلا إذا ادعى أنه اشتراه من
~~الغائب، وأن البائع أمره بالقبض.
# قوله: (بإقراره) أي بإقرار ذي اليد والاقرار حجة قاصرة لا تسري على
~~المالك.
# وحاصل هذه المسألة: أن المدعي ادعى الملك بسبب من جهة الغائب فدفعه ذو
~~اليد بأن يده من الغائب، فقد اتفقا على أن الملك فيه للغائب فيكون وصولها
~~إلى ذي اليد من جهته، فلم تكن يده يد خصومة، إلا أن يقيم المدعي بينة أن
~~فلانا وكله بقبضه لانه أن يقيم المدعي بينة أن فلانا وكله بقبضه لانه أثبت
~~ببينته كونه كونه أحق بإمساكها، ولو صدقه ذو اليد في شرائه منه لا يأمره
~~القاضي بالتسليم إليه حتى لا يكون قضاء على الغائب.
# قوله: (وهي عجيبة) سبقه على التعجب الزيلعي، ولا عجب أصلا لان إقراره على
~~الغير ms0981 غير مقبول، لان الاقرار PageV02P110 حجة قاصرة لا تتعدى إلى غير
~~المقر، وقد اتفقا على أن المدعى به ملك الغائب فلا ينفذ إقرار مودعه عليه،
~~ولها نظائر كثيرة كمتولي الوقف وناظر اليتيم فإنه يلزمه بالبرهان لا
~~بالاقرار، وتقدمت هذه بعينها في كتاب الوكالة أن المودع لو أقر له أن
~~المودع وكله بقبض الوديعة لا يؤمر بالدفع إليه لعدم نفوذ إقرار المودع على
~~المودع في إبطال يده، ولو برهن على الوكالة أمر بالدفع إليه، بخلاف ما لو
~~كان مديون الغائب وادعى عليه شخص الوكالة بالقبض وصدقه فإنه يدفع إليه لان
~~الديون تقضي بأمثالها، فكان إقرارا على نفسه لا على الغائب، ويمكن أن يقال
~~في وجه العجب: أن في كل من المسألتين قضاء على الغائب، وقد أمر بالتسليم في
~~الاولى دون الثانية، ولانا نلزمه بالتسليم بالبرهان لا بالاقرار.
# تأمل.
# قوله: (ولو ادعى أنه له) قلت: وكذا لو ادعى أنه أعاره لفلان كما يظهر من
~~العلة.
# قوله: (اندفعت) أي بلا بينة.
# نور العين.
# قوله: (ولو كان مكان الغصب سرقة لا تندفع) أي دعوى سرقة الغائب، وفيه
~~أنهما توافقا أن اليد لذلك الرجل.
# قال صاحب البحر: وقد سألت بعد تأليف هذا المحل بيوم عن رجل أخذ متاع أخته
~~من بيتها ورهنه وغاب فادعت الاخت به على ذي اليد.
# فأجاب بالرهن، فأجبت إن ادعت الاخت غصب أخيها وبرهن ذو اليد على الرهن
~~اندفعت وإن ادعت السرقة لا، والله تعالى أعلم: أي لا تندفع.
# وظاهره أنها ادعت سرقة أخيها مع أنا قدمنا عنه أن تقييد دعوى الفعل على
~~ذي اليد للاحتراز عن دعواه على غيره، فإنه لو دفعه ذو اليد بواحد مما ذكر
~~وبرهن تندفع كدعوى الملك المطلق، فيجب أن يحمل كلامه هنا على أنها ادعت أنه
~~سرق منها مبنيا للمجهول لتكون الدعوى على ذي اليد، وإن أبقى على ظاهره يكون
~~جريا على مقابل الاستحسان الآتي قريبا، لكن ينافي الحمل المذكور قولها إن
~~أخاها أخذه من بيتها.
# تأمل، وقيد بقوله غصبه منه أو سرقه للاحتراز عن قوله ms0982 إنه ثوبي سرقه مني
~~زيد وقال ذو اليد أودعنيه زيد ذلك لا تندفع الخصومة استحسانا.
# يقول الحقير: لعل وجه الاستحسان هو أن الغصب إزالة اليد المحققة بإثبات
~~اليد المبطلة كما ذكر
# في كتب الفقه، فاليد للغاصب في مسألة الغصب، بخلاف مسألة السرقة إذ اليد
~~فيها لذي اليد، إذ لا يد للسارق شرعا، ثم إن في عبارة لا يد للسارق نكتة لا
~~يخفى حسنها على ذوي النهي.
# نور العين.
# وهذا أولى مما قاله السائحاني: يجب حمله على ما إذا قال سرق مني، أما لو
~~قال سرقه الغائب مني فإنها تندفع لتوافقهما أن اليد للغائب، وصار من قبيل
~~دعوى الفعل على غير ذي اليد، وهي تندفع كما في البحر، لكن ذكر بعده هذه
~~المسألة وأفاد أنها مبنية للفاعل، وصرح بذلك في الفصولين، فلعل في المسألة
~~قولين قياسا واستحسانا انتهى.
# قوله: (استحسانا) قدمنا وجهه قريبا عن نور العين، ولعل وجهه أيضا دفع
~~إفساد السراق، لان الضرورة في السرقة أعظم من غيرها لانها تكون خفية، ولذا
~~شرع فيها الحد.
# قوله: (لم يكن الثاني خصما للاول) أي ما لم يدع عليه فعلا أو حتى يحضر
~~المالك بمنزلة PageV02P111 المستعير، لانه لا يدعي ملك العين فلا يكون خصما
~~للاول.
# ا ه.
# عبد البر.
# ولا يحتاج في دفع هذه إلى البينة لاتفاقهما على ملك زيد وأنه صاحب اليد.
# قوله: (ولا لمدعي رهن أو شراء) لما ذكرنا من العلة.
# قوله: (أما المشتري فخصم للكل) وكذلك الموهوب له: أي من يدعي الشراء أو
~~الهبة مع القبض إذا برهن يكون خصما للمستأجر، ولمدعي الرهن ولمدعي الشراء.
# قال في البزازية: بيده دار زعم شراءها من فلان الغائب أو صدقة مقبوضة
~~وهبة منذ شهر أو أمس وبرهن أولا وبرهن آخرا أن ذلك الغائب رهنها منذ شهر
~~وأجرها أو أعارها وقبضها يحكم بها للمستعير، والمستأجر والمرتهن، ثم ذو
~~اليد بالخيار إن شاء سلم المدعي وتربص إلى انقضاء المدة أو فك الرهن، وإن
~~شاء نقض البيع، وإن كان المدعي برهن أن الدار له أعارها أو ms0983 أجرها أو رهنها
~~من الغائب أو اشتراها الغائب منه ولم ينقد الثمن قبل أن يشتريها ذو اليد
~~يقضي بها للمدعي في الوجوه كلها، أما في الاعارة فلعدم اللزوم، وأما في
~~الاجارة فلانه عذر في الفسخ لانه يريد إزالتها عن ملكه، وأما في الشراء
~~فلان له حق الاسترداد لاستيفاء الثمن، فإذا دفع الحاكم الدار إلى المدعي:
~~فإن كان أجرها ولم يقبض الاجرة أخد منه كفيلا بالنفس إلى انقضاء المدة، وإن
~~كان قبض الاجرة أو كان ادعى رهنا لا تدفع للمدعي توضع على يد عدل.
# وفي القنية: فلو ادعى ذو اليد أن المدعي باع العين للغائب وبرهن ذكر في
~~أجناس الناطفي أنها تقبل وتندفع الخصومة.
# قوله: (يمهل إلى المجلس الثاني) أي مجلس القاضي، وظاهر الاطلاق يعم ما
~~طال فصله وقصر، وهذا بعد السؤال عنه وعلمه بأنه دفع صحيح كما تقدم قبيل
~~التحكيم.
# قوله: (للمدعي تحليف مدعي الايداع على البتات) يعني إذا ادعى شراء شئ من
~~زيد وادعى ذو اليد إيداعه منه فإنها تندفع الخصومة من غير برهان لاتفاقهما
~~على أن أصل الملك الغائب، لكن لمدعي الشراء تحليف دي اليد على الايداع على
~~البت لا على العلم، لانه وإن كان فعل الغير لكن تمامه به وهو القبول.
# وفي الذخيرة: لا يحلف ذو اليد على الايداع لانه مدعي الايداع ولا حلف على
~~المدعي، ولو حلف أيضا لا تندفع، ولكن له أن يحلف المدعي على عدم العلم.
# ا ه.
# فأفاد بذكر عبارة الذخيرة أن ما نقله أولا معناه أن حقه لو حلف يحلف على
~~البتات، ولكنه بحلفه لا تندفع الدعوى كما هو ظاهر، ولذا قال في الدرر:
~~الظاهر أن التحليف يقع على التوكيل لا على الايداع فإن طلب مدعي الايداع
~~يمين مدعي التوكيل بناء على ما ادعى من الايداع وعجز عن إقامة البرهان عليه
~~حلف على البتات: يعني على عدم توكيله إياه لا على عدم علمه بتوكيله إياه.
# وعبارة الدرر غير صحيحة لانه جعل اليمين على مدعي التوكيل، وإنما هي على
~~المدعى عليه: أي مدعي ms0984 الايداع كما هو ظاهر من قول الكافي، فإن طلب المدعي:
~~أي مدعي الشراء يمينه: أي يمين مدعي الايداع.
# كذا في الشرنبلالية.
# وحاصله: أنه لو ادعى الشراء من المالك وأنه وكله بقبضه فأنكر ذو اليد
~~الوكالة، وعجز المدعي PageV02P112 عن إثباتها للمدعي أن يحلف ذا اليد على
~~أنه لم يوكله بقبض ما باعه إياه مما هو تحت يد المدعى عليه على البتات ولكن
~~في تحليفه حينئذ على البتات.
# تأمل.
# لانه تحليف على فعل الغير فلذا اضطربت عباراتهم في هذه المسألة، وحاصل
~~كلام الشارح للمدعي: أي مدعي الشراء من الغائب وتوكيله إياه بالقبض إذا جحد
~~مدعي الايداع توكيله إياه وعجز عن البرهان أن يحلف مدعي الايداع بالله ما
~~وكله الغائب بقبض
# ما باعه إياه على البتات لا على العلم، لكن ينظر هل هذا موافق لعبارة
~~الدرر فيصح عزوه إليها ويمكن حمل كلام الدرر على ما إذا ادعى الشراء
~~والتوكيل بالقبض، فإن برهن قبل برهانه وله أخذه، فإن عجز عن البرهان وطلب
~~يمين مدعي الايداع على ما ادعى من الايداع حلف على البتات.
# قال عزمي: وهو صريح عبارة التسهيل حيث قال: وحلف ذو اليد على الايداع
~~بطلب مدعي البيع إذا لم يكن له بينة على التوكيل.
# ا ه.
# وعليه فكان على الشارح أن يذكر هذا الفرع في محله كما نقله صاحب الدرر.
# فتأمل.
# وحاصله: أنه لو ادعى الشراء من المالك وأنه وكله بقبضه فأنكر ذو اليد
~~الوكالة وعجز المدعي عن إثباتها للمدعي أن يحلف ذا اليد على أنه لم يوكله
~~بقبض ما باعه إياه مما هو تحت يد المدعى عليه على البتات.
# قوله: (وتمامه في البزازية) وعبارتها كما في البحر: وإن ادعى ذو اليد
~~الوديعة ولم يبرهن عليها وأراد أن يحلف أن الغائب أودعه عنده يحلف الحاكم
~~المدعي عليه بالله تعالى لقد أودعها إليه على البتات لا على العلم، لانه
~~وإن كان فعل الغير لكنه تمامه به وهو القبول، وإن طلب المدعى عليه يمين
~~المدعي فعلى العلم بالله تعالى ما يعلم إيداع فلان عنده ms0985 لانه فعل الغير ولا
~~تعلق له به.
# ا ه.
# قوله: (ابن ملك) ذكر ذلك في جواب سؤال ورد على دفع الدعوى بأحد الامور
~~المتقدمة، ونصه: فإن قيل ذو اليد خصم ظاهرا ودفع الخصومة عن نفسه تابع
~~لثبوت الملك للغائب، وهذه البينة لم تثبته، فكيف يثبت التابع بلا ثبوت
~~الاصل؟ قلنا: هذه البينة تقتضي أمرين: أحدهما: الملك للغائب، وهو ليس يخصم
~~فيه، إذ لا ولاية له في إدخال شئ في ملك غيره بلا رضاه.
# وثانيهما: دفع الخصومة عنه وهو خصم فيه فكانت مقبولة، كمن وكل وكيلا ينقل
~~أمته فأقامت بينة أنه أعتقها تقبل في قصر يد الوكيل عنها، ولا تقبل في وقوع
~~العتاق ما لم يحضر الغائب، والله تعالى أعلم.
# ا ه.
# أقول: وكذا إذا وكله بنقل امرأته فأقامت البينة أنه طلقها ثلاثا تقبل في
~~قصر يد الوكيل عنها، ولا تقبل في وقوع الطلاق ما لم يحضر الغائب كما في
~~الكافي.
# فروع: في يديه وديعة لرجل: جاء رجل وادعى أنه وكيل المودع بقبضها وأقام
~~على ذلك بينة، وأقام الذي في يديه الوديعة بينة أن المودع قد أخرج هذا من
~~الوكالة قبلت بينته، وكذا إذا أقام بينة أن شهود الوكيل عبيد.
# كذا في المحيط.
# ادعى على آخر دارا فقال ذو اليد إنها وديعة من فلان في يدي وأقام البينة
~~عليه حتى اندفعت عنه الخصومة، ثم حضر الغائب وسلمها ذو اليد إليه، وأعاد
~~المدعي والدعوى في الدار، فأجاب: أنها وديعة في يدي من فلان، وأقام البينة
~~عليه، قال: تندفع الخصومة عنه أيضا كما في الابتداء.
# كذا في محيط السرخسي إذا ادعى على ذي اليد فعلا لم تنته أحكامه بأن ادعى
~~الشراء منه بألف ولم يذكر أنه نقد الثمن ولا قبض منه، فأقام الذي في يديه
~~البينة أنه لفلان الغائب أودعنيه أو غصبته منه لا تندفع عنه PageV02P113
~~الخصومة في قولهم، وإن ادعى عليه عقدا انتهت أحكامه بأن ادعى أنه اشترى منه
~~هذه الدار أو هذا العبد ونقده الثمن وقبض منه المبيع، ثم أقام المدعى ms0986 عليه
~~البينة أنه لفلان الغائب أودعنيه، اختلفوا فيه.
# قال بعضهم: تندفع عنه الخصومة وهو الصحيح.
# كذا في فتاوى قاضيخان في دعوى الدور والاراضي.
# عبد أقام البينة أن فلانا أعتقه وأقام صاحب اليد البينة أن فلانا ذلك
~~أودعه تقبل، وتبطل بينة العبد ولا يحال بينه وبين العبد قياسا ويحال
~~استحسانا، ويؤخذ من العبد كفيل بنفسه استيثاقا حتى لا يهرب، فإذا حضر
~~الغائب: فإن أعاد البينة عتق، وإلا فهو عبد.
# كذا في محيط السرخسي.
# وكذا لو أقام ذو اليد البينة أن فلانا آخر أودعه إياه كذا في الخلاصة.
# لو ادعى العبد أنه حر الاصل فإن أقام ذو اليد البينة على الملك وإيداعه
~~تقبل، وإن أقام على إيداعه فحسب لا تقبل، بخلاف الدار، وإن برهن على الملك
~~والايداع وبرهن العبد على حرية الاصل حيل بينهما بكفيل.
# كذا في الكافي.
# عبد في يد رجل ادعى رجل أنه قتل وليا له خطأ وأقام ذو اليد البينة أن
~~العبد لفلان أودعه اندفعت عنه الخصومة.
# كذا في الخلاصة.
# رجل ادعى على آخر أنه باعه جارية فقال لم أبعها منك قط، فأقام المشتري
~~البينة على الشراء فوجد بها أصبعا زائدة وأراد ردها وأقام البائع البينة
~~أنه برئ إليه من كل عيب لم تقبل بينة البائع.
# وذكر الخصاف رحمه الله تعالى هذه المسألة في آخر أدب القاضي وقال على قول
~~أبي يوسف رحمه الله
# تعالى: تقبل بينته.
# كذا في شرح الجامع للصدر الشهيد.
# ادعى على آخر محدودا في يده وقال هذا ملكي باعه أبي منك حال ما بلغت وقال
~~ذو اليد: باعه مني حال صغرك فالقول قول المدعي.
# كذا في الفصول العمادية.
# اشترى دارا لابنه الصغير من نفسه وأشهد على ذلك شهودا وكبر الابن ولم
~~يعلم بما صنع الاب ثم إن الاب باع تلك الدار من رجل وسلمها إليه ثم إن
~~الابن استأجر الدار من المشتري ثم علم بما صنع الاب فادعى الدار على
~~المشتري وقال إن أبي كان اشترى هذه الدار من نفسه في صغري وإنها ملكي وأقام ms0987
~~على ذلك بينة، فقال المدعى عليه في دفع دعوى المدعي إنك متناقض في هذه
~~الدعوى لان استئجارك الدار مني إقرار بأن الدار ليست لك فدعواك بعد ذلك
~~الدار لنفسك يكون تناقضا، فهذه المسألة صارت واقعة الفتوى.
# مطلب: واقعة الفتوى وقد اختلفت أجوبة المفتين في هذا، والصحيح أن هذا لا
~~يصلح دفعا لدعوى المدعي ودعوى المدعي صحيحة وإن ثبت التناقض، إلا أن هذا
~~تناقض فيما طريقه طريق الخفاء.
# كذا في الذخيرة.
# ادعى دارا بسبب الشراء من فلان فقال المدعى عليه إني اشتريت من فلان ذلك
~~أيضا وأقام بينة وتاريخ الخارج أسبق فقال المدعى عليه إن دعواك باطلة لان
~~في التاريخ الذي اشتريت هذه الدار من فلان كانت رهنا عند فلان ولم يرض
~~بشرائك وأجاز شرائي، لانه كان بعد ما فك الرهن وأقام البينة لا يصح هذا
~~الدفع.
# كذا في الفصول العمادية.
# ولو كان المدعي ادعى إن هذا العين كان لفلان رهنه PageV02P114 بكذا عندي
~~وقبضته وأقام البينة وأقام المدعى عليه في دفع دعواه أنه اشتريته منه
~~ونقدته الثمن كان ذلك دفعا لدعوى الرهن.
# كذا في فتاوى قاضيخان في باب اليمين.
# ادعى عليه دارا في يده إرثا أو هبة فبرهن المدعى عليه على أنه اشتراها
~~منه وبرهن المدعي على إقالته صح دفع الدفع.
# كذا في الوجيز للكردري.
# دار في يد رجل وادعى أن أباه مات وترك هذه الدار ميراثا له وأقام بينة
~~شهدوا أن
# أباه مات وهذه الدار في يديه وأخذ هذا الرجل هذه الدار من تركته بعد
~~وفاته أو أخذها من أبي هذا المدعي في حال حياته وأقام ذو اليد البينة أن
~~الوارث أو أباه أقر أن الدار ليست له، فالقاضي يقضي بدفع الدار إلى الوارث.
# هكذا في المحيط.
# رجل ادعى على آخر ضيعة فقال: الضيعة كانت لفلان مات وتركها ميراثا لاخته
~~فلانة ثم ماتت فلانة وأنا وارثها وأقام البينة تسمع، فلو قال المدعى عليه
~~في الدفع إن فلانة ماتت قبل فلان مورثها صح الدفع.
# كذا في الخلاصة.
# رجل ادعى على آخر ms0988 مائة درهم فقال المدعى عليه دفعت إليك منها خمسين درهما
~~وأنكر المدعي قبض ذلك منه فأقام المدعى عليه البينة أنه دفع إلى المدعي
~~خمسين درهما، فإنه لا يكون دفعا ما لم يشهدوا أنه دفع إليه أو قضى هذه
~~الخمسين التي يدعي.
# كذا في جواهر الفقه.
# ادعى على غيره كذا كذا دينارا أو دراهم فادعى المدعى عليه الايفاء وجاء
~~بشهود شهدوا أن المدعى عليه دفع هذا المال كذا كذا درهما من الدراهم ولكن
~~لا يدري بأي جهة دفع، هل يقبل القاضي هذه الشهادة وهل تندفع بها دعوى
~~المدعي؟ عن بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى: أنه يقبل وتندفع بها دعوى
~~المدعي، وهو الاشبه والاقرب إلى الصواب.
# هكذا في المحيط، الكل من الهندية من الباب السادس فيما تدفع به دعوى
~~المدعي.
# وفي نور العين: ادعى إرثا له ولاخيه فقال المدعى عليه إنك أقررت إن أخي
~~باعه منك وسلم وهذا إقرار بأنه ملك الاخ فلا يصح منك دعوى الارث، قيل لا
~~يندفع لانه لم يقر أن أخي باع جائزا لكن أقر بالبيع فقط، ومن أقر أن فلانا
~~باعه ثم ادعى أنه ملكه يسمع، إلا إذا أقر أنه باع بيعا صحيحا جائزا فحينئذ
~~لا يسمع دعواه بعده.
# وقيل: لو باع والدار بيده وقت البيع أو قال: باع وسلم فهذا يكفي لانه مما
~~يدل على الملك.
# وفيه لو برهن ذو اليد على إقرار الوصي بأنه بوصاية قالوا: لا يقبل، لا أن
~~يشهدوا أنه وصى من جهة المورث أو القاضي إذ الوصاية لا تثبت بإقراره إ ه.
# الابراء العام في ضمن عقد فاسد لا يمنع الدعوى.
# أبرأه عن الدعاوى ثم ادعى مالا بالوكالة أو الوصاية يقبل.
# لا تسمع دعواه في شئ من الاشجار بعد ما ساقى عليها.
# التناقض يمنع الدعوى لغيره كما يمنعه لنفسه.
# من أقر بعين لغيره فكما لا يملك أن يدعيه لنفسه لا يملك أن يدعيه لغيره
~~بوكالة أو وصاية لا ينفذ القضاء بالدفع قبل يمين الاستظهار.
# الدعوى على بعض الورثة صحيحة.
# لا تسمع دعوى ms0989 الموقوف عليهم إلا بإذن القاضي أو كون المدعي ناظرا.
~~PageV02P115 الخصم في إثبات النسب خمسة الوارث والوصي والموصى له والغريم
~~للميت أو على الميت كما تقدم.
# دعوى الملك لا تصح على غير ذي اليد.
# ادعى أنه عم الميت، لا بد أن يفسر أنه لابيه أو لامه وأن يقول هو وارثه
~~ولا وارث له غيره بعد أن ينسب الشهود الميت والمدعي لبنوة العمومة حتى
~~يلتقيا إلى أب واحد بعد دعوى المال.
# العبد إذا انقاد للبيع لا تسمع دعواه حرية الاصل بدون بينة.
# الابن إذا كان في عيال الاب يكون معينا له فيما يصنع.
# ما اكتسبه الابن يكون لابيه إذا اتحدت صنعتهما ولم يكن مال سابق لهما
~~وكان الابن في عيال أبيه، لان مدار الحكم كونه معينا لابيه.
# القول للدافع لانه أعلم بجهة الدفع.
# دفع إلى ابنه مالا فأراد أخذه صدق في أنه دفعه قرضا.
# يصح إثبات الشراء في وجه مدعي دين في التركة المستغرقة.
# التناقض لا يمنع دعوى الحرية سواء كانت أصلية أو عارضة.
# لا تسمع الدعوى بالعين أنها له بعد ما ساومه عليها.
# لا تسمع الدعوى بعد الابراء العام إلا ضمان الدرك، وإلا إذا ظهر شئ
~~للقاصر بعد إبرائه
# وصيه بعد بلوغه ولم يكن يعلمه.
# يدخل في قوله لا حق لي قبله كل عين ودين وكفالة وجناية وإجارة وحبس.
# لا تسمع دعوى الكفالة بعد الابراء العام.
# ادعى نكاح امرأة لها زوج يشترط حضرة الزوج الظاهر.
# السباهي لا ينتصب خصما لمدعي الارض ملكا أو وقفا.
# الاستيداع يمنع دعوى الملك.
# لاحد الورثة حق الاستخلاص من التركة المستغرقة بأداء قيمته إلى الغرماء
~~إذا امتنع الباقون.
# ليس له الدعوى على وكيله بقبض الرسومات بما أخذه من الرسومات له بل
~~الدعوى لهم عليه.
# إذا برهن على مديون مديونه لا يقبل، وليس له أخذه منه بدون وكالة أو
~~حوالة.
# لا يجوز الابراء عن الاعيان، ويجوز عن دعواها.
# الارث جبري لا يسقط بالاسقاط.
# هل يشترط حضرة الراهن والمرتهن في دعوى الرهن؟ قولان.
# هل يشترط حضرة المودع في إثبات ms0990 الوديعة؟ فيه اختلاف المشايخ.
# ادعى الشراء ثم ادعى الارث تقبل، وبعكسه لا.
# كل ما كان مبنيا على الخفاء يعفى فيه التناقض، فالمديون بعد قضاء الدين
~~لو برهن على إبراء الدائن، والمختلعة بعد أداء بدل الخلع لو برهنت على طلاق
~~الزوج قبل الخلع يقبل، وكذلك الورثة إذا قاسموا مع الموصى له بالمال ثم
~~ادعوا رجوع الموصي يصح لانفراد الموصي بالرجوع. PageV02P116 التناقض إذا
~~كان ظاهرا والتوفيق خفيا لا يكفي إمكان التوفيق، بل لا بد من بيانه وإلا
~~يكفي الامكان.
# جحد الامين الامانة ثم اعترف وادعى الرد لا يقبل إلا ببينة.
# التصديق إقرار إلا في الحدود.
# إذا ثبت استحقاقه فطلبه على من تناول الغلة لا على الناظر.
# لا تصح دعوى التمليك ما لم يبين أنه بعوض أو بلا عوض.
# إذا ادعى المأذون بالانفاق أو الدفع يصدق إن كان المال أمانة، وإن كان
~~دينا في ذمته فلا.
# الدعوى متى فصلت مرة بالوجه الشرعي لا تنقض ولا تعاد ما لم يكن في
~~إعادتها فائدة بأن أتى بها مع دفع أقام عليه البينة فإنها تسمع.
# غلط الاسم لا يضر لجواز أن يكون له اسمان.
# لا يلزم الابن وفاء دين أبيه من استحقاقه المنتقل إليه عنه في وقت أهلي.
# ادعى بعد ما أقر بالمال: إن بعضه قرض وبعضه ربا يسمع.
# مات لا عن وارث وعليه دين لزيد أثبته زيد في وجه وصيي نصبه القاضي له
~~أخذه من التركة.
# لا يكلف الاب إحضار ابنه البالغ لاجل دعوى عليه.
# لا تصح الدعوى على جميع الضاربين بالبندق إذا أصابت واحدا بندقة فقتلته
~~إذا لم يعلم الضارب.
# العبد إذا ادعى حرية الاصل ثم العتق العارض تسمع، والتناقض لا يمنع
~~الصحة.
# وفي حرية الاصل لا تشترط الدعوى.
# وفي الاعتاق المبتدأ تشترط الدعوى عند أبي حنيفة.
# وعندهما ليست بشرط.
# وأجمعوا على أن دعوى الامة ليست بشرط لانها شهادة بحرمة الفرج فهي حسبة،
~~الكل من التنقيح لسيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# كفل بثمن أو مهر ثم برهن الكفيل على فساد البيع أو النكاح لا ms0991 يقبل، لان
~~إقدامه على التزام المال إقرار منه بصحة سبب وجود المال فلا يسمع منه بعده
~~دعوى الفساد، ولو برهن على إيفاء الاصيل أو على إبرائه لا يقبل لانه تقرير
~~للوجوب السابق.
# ادعى دارا فأنكر ذو اليد فصالحه على ألف على أن يسلم الدار لذي اليد ثم
~~برهن ذو اليد على صلح قبل هذا الصلح صح الصلح الاول وبطل الثاني.
# في وقال كل صلح بعد صلح فالثاني باطل، ولو شراه ثم بطل الاول ونفذ
~~الثاني.
# ولو صالح ثم شرى جاز الشراء وبطل: أي في الصلح الذي هو بمعنى أما إذا كان
~~الصلج على عوض ثم اصطلحا على عوض آخر فالثاني هو الجائز وانفسخ الاول
~~كالمبيع.
# يقبل عذر الوارث والوصي والمتولي بالتناقض للجهل.
# الاقرار المتأخر يرفع الانكار المتقدم، والاقرار المتقدم يمنع الانكار
~~المتأخر.
# ادعى مالا فصالح ثم ظهر أنه لا شئ عليه بطل الصلح. PageV02P117 من دفع
~~شيئا على ظن أنه عليه ثم تبين أنه ليس عليه له الرجوع بما دفع.
# دعوى الدفع من المدعى عليه ليس بتعديل للشهود، حتى لو طعن في الشاهد أو
~~في الدعوى يصح من نور العين، ومن أراد استيفاء المقصود من مسائل الدفوع
~~فليرجع إليه الفصل الثامن عشر.
# وذكر في المجلة في مادة 881 البيع بشرط متعارف بين الناس في البلد صحيح،
~~والشرط معتبر، وإن كان فيه نفع لاحد المتعاقدين أو لهما، وإن كان لا يلائم
~~العقد.
# وفي 291: الاقالة بالتعاطي القائم مقام الايجاب والقبول صحيحة.
# وفي 022: بيع الصبرة كل مد بقرش يصح في جميع الصبرة.
# وفي 983: كل شئ تعومل بيعه بالاستصناع يصح فيه على الاطلاق إذا وصف
~~المصنوع وعرفه على الوجه الموافق المطلوب ويلزم، وليس لاحدهما الرجوع إذا
~~كان على الاوصاف المطلوبة، وإذا خالف يكون المشتري مخيرا.
# وأما ما لا يتعامل استصناعه إذا بين فيه المدة صار سلما فتعتبر فيه حينئذ
~~شرائط السلم، وإذا لم يبين فيه المدة كان من قبيل الاستصناع أيضا.
# وفي 893: إذا شرط في بيع الوفاء أن يكون قدر من منافع المبيع للمشتري صح ms0992
~~ويلزم الوفاء بالشرط.
# وفي 044: الاجارة المضافة صحيحة لازمة قبل حلول وقتها، وقد صدر الامر
~~الشريف السلطاني بالعمل بمقتضى ذلك كله، فاحفظه والسلام، والله تعالى أعلم
~~وأستغفر الله العظيم.
# باب دعوى الرجلين لا يخفى عليك أن عقد الباب لدعوى الرجلين على ثالث،
~~وإلا فجميع الدعاوى لا تكون إلا
# بين اثنين، وحينئذ لا تكون هذه المسألة من مسائل هذا الكتاب، فلذلك ذكره
~~صاحب الهداية والكنز في أوائل كتاب الدعوى.
# وقلت: ولعل صاحب الدرر إنما أخرها إلى هذا المقام مقتفيا في ذلك أثر صاحب
~~الوقاية، لتحقق مناسبة بينها وبين مسائل هذا الباب بحيث تكون فاتحة لمسائله
~~وإن لم تكن منه: عزمي.
# قوله: (تقدم حجة خارج) هو الذي لم يكن ذا يد والخارج المدعي، لانه خارج
~~عن يده فأسند إلى المدعي تجوزا، وإنما قدمت بينة الخارج، لان الخارج هو
~~المدعي والبينة بينة المدعي بالحديث، وفيه خلاف الشافعي وإنما كان الخارج
~~مدعيا لصدق تعريفه عليه.
# قوله: (في ملك مطلق) أي ملك المال، بخلاف ملك النكاح فإن ذا اليد مقدم
~~ولو بلا برهان ما لم يسبق تاريخ الخارج كما سيأتي، وقيد الملك بالمطلق
~~احترازا عن المقيد بدعوى النتاج، وعن المقيد بما إذا ادعيا تلقي الملك من
~~واحد وأحدهما قابض، وبما إذا ادعيا الشراء من اثنين وتاريخ أحدهما أسبق،
~~فإن في هذه الصور تقبل بينة ذي اليد بالاجماع كما سيأتي درر: أي ولم يلزم
~~انتقاض مقتضى القسمة لان قبول بينة ذي اليد إنما هو من حيث ما ادعى من
~~زيادة النتاج وغيره، فهو مدع من تلك الجهة، والمراد بالقبض التلقي من شخص
~~مخصوص مع قبضه، فلا يرد ما قيل كون المدعي في يد القابض أمر معاين لا يدعيه
~~ذو اليد فضلا من إقامة البينة عليه وقبولها بالاجماع.
# فإن قلت: هل يجب على الخارج اليمين لكونه إذ ذاك مدعى عليه؟ قلت: لا، لان
~~اليمين إنما يجب عند عجز المدعي عن البينة، وهنا لم يعجز كما في العناية.
~~PageV02P118 أو رد عليه بأن مراد السائل هل يجب على الخارج اليمين ms0993 عند عجز
~~ذي اليد عن البينة؟ وإلا فلا تمشية لسؤاله أصلا ا ه.
# يريد به أن الجواب لم يدفع السؤال بل هو باق، ولم يتصد للجواب عنه.
# أقول: الظاهر أن يجب اليمين على الخارج عند عجز ذي اليد عن بينة فيما إذا
~~ادعى الزيادة، لانه مدع بالنسبة إليها، ولهذا لزم عليه البرهان، فيكون
~~المدعي مدعى عليه بالنسبة إليها فيلزم عليه اليمين عند العجز عن البرهان،
~~وبينة المدعي لم تعمل ما لم تسلم من دفع ذي اليد إذ هو معارض لها، ودعوى ذي
~~اليد لم تسقط بعجزه عن البرهان عليها، بل تتوجه اليمين على من كان في
~~مقابله كما هو
# شأن الدعوى، فيحلف على عدم العلم بتلك الزيادة، فإن حلف يحكم للمدعي
~~ببينته لكونها سالمة عن المعارض، وإن نكل يكون مقرا أو باذلا فيمنع ويبقى
~~المدعى في يد ذي اليد نعم لا يجبر الخارج على الجواب عن دعوى ذي اليد لو
~~ترك دعواه لعدم كونه ذا يد، لا لقصور في كون ذي اليد مدعيا فيما ادعاه كما
~~توهمه صاحب التكملة، هذا هو التحقيق تدبر.
# عبد الحليم قوله: (أي لم يذكر له سبب) أي معين، أو مقيد بتاريخ كما
~~سيأتي، وكذا لو ذكر له سبب يتكرر، فإن ذكر له سبب لا يتكرر قدم ببينة ذي
~~اليد كما يأتي أيضا، ومن هذا القبيل ما في منية المفتي: أقاما بينة على عبد
~~في يد رجل أحدهما بغصب والآخر بوديعة فهو بينهما: أي لان المودع بالجحود
~~يصير غاصبا.
# قال في جامع الفصولين: الخارج وذو اليد لو ادعيا إرثا من واحد فذو اليد
~~أولى كما في الشراء، هذا إذا ادعى الخارج وذو اليد تلقي الملك من جهة
~~واحدة، فلو ادعيا من جهة اثنين يحكم للخارج، إلا إذا سبق تاريخ ذي اليد،
~~بخلاف ما لو ادعياه من واحد فإنه هنا يقضي لذي اليد، إلا إذا سبق تاريخ
~~الخارج.
# والفرق في الهداية: ولو كان تاريخ أحدهما أسبق فهو أولى: كما لو حضر
~~البائعان وبرهنا وأرخا وأحدهما أسبق تاريخا ms0994 والمبيع في يد أحدهما يحكم
~~للاسبق ا ه من الثامن، وتمامه فيه.
# وفي الاشباه قبيل الوكالة: إذا برهن الخارج وذو اليد على نسب صغير قدم ذو
~~اليد إلا في مسألتين في الخزانة.
# الاولى: لو برهن الخارج على أنه ابنه من امرأته هذه وهما حران وأقام ذو
~~اليد بينة أنه ابنه ولم ينسبه إلى أمه فهو للخارج.
# الثانية: لو كان ذو اليد ذميا والخارج مسلما فبرهن الذمي بشهود من الكفار
~~وبرهن الخارج قدم الخارج سواء برهن بمسلمين أو بكفار، ولو برهن الكافر
~~بمسلمين قدم على المسلم مطلقا ا ه.
# قوله: (وإن وقت أحدهما فقط)، إن وصلية ومقتضاها العموم: أي إن لم يوقتا
~~أو وقتا متساويا أو مختلفا أو وقت أحدهما وعليه مؤاخذة، وهو أنه إذا وقتا
~~واختلف تاريخهما فالعبرة للسابق منهما على ما تقدم، لان للتاريخ عبرة في
~~دعوى الملك المطلق إذا كان من الطرفين عند أبي حنيفة، ووافقاه في رواية،
~~وخالفاه في أخرى، فكان عليه أن يقول إن لم يوقتا أو وقتا وأحدهما مساو
~~للآخر أو وقت أحدهما
# فقط.
# قال في الغرر: حجة الخارج في الملك المطلق أولى، إلا إذا أرخا وذو اليد
~~أسبق قوله: (وقال أبو يوسف: ذو الوقت أحق) أي فيما لو وقت أحدهما فقط، لان
~~التاريخ من أحد الطرفين معتبر عنده.
# والحاصل: أن الخارج في الملك المطلق أولى، إلا إذا أرخا وذو اليد أسبق.
# قوله: (وثمرته) أي ثمرة الخلاف المعلوم من المقام.
# قوله: (هذا العبد لي) تقدمت المسألة متنا قبيل السلم.
# قوله: (تاريخ PageV02P119 غيبة) أي غيبة العبد عن يده، لان قوله: (منذ
~~شهر) متعلق بغاب فهو قيد للغيبة.
# قوله: (منذ سنة) متعلق بما تعلق به.
# قوله: (لي) أي ملك لي منذ سنة فهو قيد للملك وتاريخ، والمعتبر تاريخ
~~الملك ولم يوجد من الطرفين.
# قوله: (فلم يوجد التاريخ) أي تاريخ الملك.
# قوله: (من الطرفين) بل وجد من طرف ذي اليد والتاريخ حالة الانفراد لا
~~يعتبر عند الامام، فكان دعوى صاحب اليد مطلق الملك كدعوى الخارج فيقضي
~~ببينة الخارج. ms0995
# قوله: (وقال أبو يوسف) أي فيما لو وقت أحدهما فقط قوله: (ولو حالة
~~الانفراد) أي قال أبو يوسف: يقضى للمؤرخ سواء أرخا معا وكذا لو أرخا حالة
~~الانفراد، لان التاريخ حالة الانفراد معتبر عنده، والحكم فيما لو أرخا معا
~~أولى بالحكم حالة الانفراد، لانه متفق عليه، والثاني مذهبه فقط كما هي
~~القاعدة في لو الوصلية: أي الحكم في المقدر قبلها أولى بالحكم مما بعدها،
~~والمراد بما إذا أرخا معا سبق تاريخ أحدهما أما لو استوى تاريخهما فهو كما
~~لو لم يؤرخا لتساقطهما، والفقهاء يطلقون العبارة عند ظهور المعنى، وحينئذ
~~فقول بعض المحشين: الاولى إسقاط لو لان الكلام في حالة الانفراد، وكلامه
~~ينحل أنه يقضى للمؤرخ حال صدور التاريخ منهما.
# وفي حالة الانفراد ولا معنى للقضاء للمؤرخ فيما إذا أرخا لتحققه منهما بل
~~القضاء للسابق ا ه غير لازم، لان إعمال الكلام أولى من إهماله.
# قوله: (كذا في جامع الفصولين) حيث قال استحق حمارا فطلب ثمنه من بائعه
~~فقال البائع للمستحق من كم مدة غاب عنك هذا الحمار؟ فقال: منذ سنة، فبرهن
~~البائع أنه ملكه منذ عشر سنين قضى به للمستحق لانه أرخ غيبته لا الملك
~~والبائع أرخ الملك ودعواه دعوى المشتري لتلقيه من جهته، فصار كأن المشتري
~~ادعى ملك بائعه بتاريخ عشر سنين، غير أن التاريخ لا يعتبر حالة الانفراد
~~عند أبي حنيفة، فبقي دعوى الملك المطلق فحكم للمستحق.
# أقول: يقضى بها للمؤرخ عند أبي يوسف، لانه يرجع المؤرخ حالة الانفراد ا ه
~~ملخصا.
# قوله: (وأقره المصنف) وناقشه الخير الرملي بأن صاحب الفصولين ذكره في
~~الفصل الثامن عشر، وقدم في الثامن الصحيح المشهور عن الامام أنه لا عبرة
~~للتاريخ في الملك المطلق حالة الانفراد، وحاصله أن صاحب الفصولين في الثامن
~~في دعوى الخارجين نقل أن الصحيح المشهور عن الامام عدم اعتباره حالة
~~الانفراد وفي الثامن عشر في الاستحقاق قال: ينبغي أن يفتى بقول أبي يوسف من
~~اعتباره لانه أوفق وأظهر، وما ذكره الفقيه في بابه أولى بالاعتبار، وهو ما
~~ذكره ms0996 في الثامن، ولا سيما أنه نقله جازما به وأقره، والثاني في غير بابه
~~وعبر عنه بينبغي مع ما قالوا أنه يفتى بقول الامام قطعا، ولا سيما إذا كان
~~معه غيره كما هنا فإنه وافقه محمد.
# تأمل.
# قوله: (ولو برهن خارجان على شئ) يعني: إذا ادعى اثنان عينا في يد غيرهما
~~وزعم كل واحد منهما أنها ملكه ولم يذكرا سبب الملك ولا تاريخه قضى بالعين
~~بينهما لعدم الاولوية، وأطلقه فشمل ما إذا ادعيا الوقف في يد ثالث فيقضى
~~بالعقار نصفين لكل وقف النصف، وهو من قبيل دعوى الملك المطلق باعتبار ملك
~~الواقف، ولهذا قال في القنية: دار في يد رجل أقام عليه رجل بينة أنها وقفت
~~عليه وأقام قيم المسجد بينة أنها وقف المسجد: PageV02P120 فإن أرخا فهي
~~للسابق منهما، وإن لم يؤرخا فهي بينهما نصفين ا ه ولا فرق في ذلك بين أن
~~يدعي ذو اليد الملك فيها أو الواقف على جهة أخرى.
# مطلب: دعوى الوقف من قبيل دعوى الملك المطلق والحاصل: أن دعوى الوقف من
~~قبيل دعوى الملك المطلق، ولهذا لو ادعى وقفية ما في يد آخر وبرهن فدفعه ذو
~~اليد بأنه مودع فلان ونحوه وبرهن فإنها تندفع خصومة المدعي كما في الاسعاف،
~~فدعوى الوقف داخل في المسألة المخمسة، وكما تقسم الدار بين الوقفين كذلك لو
~~برهن كل على أن الواقف جعل له الغلة ولا مرجح، فإنها تكون بينهما نصفين،
~~لما في الاسعاف من باب إقرار الصحيح بأرض في يده أنها وقف: لو شهد اثنان
~~على إقرار رجل بأن أرضه وقف على زيد ونسله، وشهد آخران على إقراره بأنها
~~وقف على عمرو ونسله تكون وقفا على الاسبق وقتا إن علم، وإن لم يعلم أو
# ذكروا وقتا واحدا تكون الغلة بين الفريقين أنصافا، ومن مات من ولد زيد
~~فنصيبه لمن بقي منهم، وكذلك حكم أولاد عمرو.
# وإذا انقرض أحد الفريقين رجعت إلى الفريق الباقي لزوال المزاحم ا ه.
# وقيد بالبرهان منهما، إذ لو برهن أحدهما فقط فإنه يقضى له بالكل، فلو ms0997
~~برهن الخارج الآخر يقضى له بالكل، لان المقضي له صار ذا يد بالقضاء له، وإن
~~لم تكن العين في يده حقيقة فتقدم بينة الخارج الآخر عليه، ولو لم يبرهنا
~~حلف صاحب اليد، فإن حلف لهما تترك في يده قضاء ترك لا قضاء استحقاق، حتى لو
~~أقاما البينة بعد ذلك يقضى بها، وإن نكل لهما جميعا يقضى به بينهما نصفين،
~~ثم بعده إذا أقام صاحب اليد البينة أنه ملكه لا تقبل، وكذا إذا ادعى أحد
~~المستحقين على صاحبه وأقام بينة أنها ملكه لا تقبل لكونه صار مقضيا عليه.
# بحر لكن قدمنا عن الاشباه أنها تسمع الدعوى بعد القضاء بالنكول كما في
~~الخانية، ونقلنا عن محشيها الحموي ما يخالف ما ذكر من أن المدعى عليه لو
~~نكل عن اليمين للمدعي وقضي عليه بالنكول ثم إن المقضي عليه أقام البينة أنه
~~كان اشترى هذا المدعي من المدعى قبل دعواه لا تقبل هذه البينة، إلا أن يشهد
~~أنه كان اشتراه منه بعد القضاء، وقدمنا أنه كما يصح الدفع قبل البرهان يصح
~~بعد إقامته أيضا، وكذا يصح قبل الحكم كما يصح بعده، ودفع الدفع ودفعه وإن
~~كثر صحيح في المختار، ولعل ما مشي عليه صاحب البحر هنا مبني على القول
~~الآخر المقابل للقول المختار.
# تأمل.
# قوله: (قضى به لهما) لما روي عن أبي موسى أن رجلين ادعيا بعيرا على عهد
~~رسول الله (ص)، فبعث كل واحد منهما بشاهدين، فقسمه رسول الله (ص) بينهما
~~نصفين رواه أبو داود، ولان البينات من حجج الشرع فيجب العمل بها ما أمكن،
~~وقد أمكن هنا، لان الايدي قد تتوالى في عين واحدة في أوقات مختلفة، فيعتمد
~~كل فريق ما شاهد من السبب المطلق للشهادة وهو اليد فيحكم بالتنصيف بينهما.
# وتمامه في الزيلعي.
# قوله: (فإن برهنا في دعوى نكاح) أي معا لانه لو برهن مدعي نكاحها وقضي له
~~به ثم برهن الآخر على نكاحها لا يقبل، كما في الشراء إذا ادعاه من فلان
~~وبرهن عليه وحكم له به ثم ادعى آخر ms0998 شراءه من فلان أيضا لا تقبل، ويجعل
~~الشراء المحكوم به سابقا، ولا وجه للتفريع، فالاولى الاتيان بإلا
~~الاستثنائية.
# قوله: (سقطا) الضمير للخارجين، فلو أحدهما خارجا والآخر ذا يد فالخارج
~~أحق قياسا
# على الملك، وقيل ذو اليد أولى على كل حال، ويأتي تمامه قريبا إن شاء الله
~~تعالى.
# قوله: (لتعذر الجمع) أي اجتماع الزوجين على زوجة واحدة فإنه متعذر شرعا،
~~لان النكاح لا يقبل الاشتراك فتتهاتر البينتان PageV02P121 ويفرق القاضي
~~بينهما حيث لا مرجح، وإن كان ذلك قبل الدخول فلا شئ على كل واحد منهما كما
~~في البحر.
# قوله: (لو حية) أي هذا الحكم كما ذكر لو حية، ولو ميتة قضى به: أي
~~بالنكاح بينهما سواء أرخا واستوى تاريخهما أو أرخ أحدهما فقط أو لم يؤرخا،
~~وفائدة القضاء تظهر فيما يترتب عليه، ولا يلزم جمع على وطئ، لانه حينئذ
~~دعوى مال وهو الميراث، أو دعوى نسب، ويمكن ثبوته منهما كما هو المعروف في
~~المذهب، وسيأتي في باب دعوى النسب أنهما لو ادعيا نسب مجهول كان ابنهما
~~بتصديقه، وهنا ثبوت الفراش يقوم مقام التصديق.
# قوله: (وعلى كل نصف المهر) ولو مات قبل الدخول، لان الموت متمم للمهر.
# فإن قلت: كل منهما مدعي الزوجية معترف بأن عليه المهر كاملا فينبغي أن
~~يلزمه ذلك المسمى إن أثبت تسميته، وإلا فمهر المثل.
# فالجواب أنه لما قضى بدعوى رفيقه في النصف صار مكذبا شرعا بالنسبة إلى
~~نصف المهر فوجب عليه النصف فقط.
# قوله: (ويرثان ميراث زوج واحد) لانه داخل تحت أول المسألة، فإن كلا منهما
~~يدعي الميراث كاملا فينصف بينهما.
# قوله: (ولو ولدت) أي الميتة قبل الموت، وظاهر العبارة أنها ولدت بعده،
~~ولكن لينظر هل يقال له ولادة؟ استظهر بعض الفضلاء عدم اتصاف الميتة
~~بالولادة الحقيقية، وأن المراد بالولادة انفصال الولد منها بنفسه أو غيره
~~من الاحياء.
# قوله: (يثبت النسب منهما) أي لو ادعيا بعد الموت أنها كانت زوجة لهما قبل
~~الولادة أو ولدت بعد الموت وقد ادعى كل منهما أنها زوجته.
# قوله: (وتمامه في الخلاصة) وهو ms0999 أنهما يرثان منه ميراث أب واحد ويرث من كل
~~منهما ميراث ابن كامل.
# منح وما لو كان البرهانان بلا تاريخ أو بتاريخ مستو أو من أحدهما كما في
~~الخلاصة.
# وفي المنية: ولا يعتبر فيه الاقرار واليد، فإن سبق تاريخ أحدهما يقضى له،
~~ولو ادعيا نكاحها وبرهنا ولا مرجح ثم ماتا فلها نصف المهر ونصف الميراث من
~~كل منهما، ولو ماتت قبل الدخول فعلى
# كل واحد منهما نصف المسمى، ولو مات أحدهما فقالت هو الاول لها المهر
~~والميراث.
# مقدسي عن الظهيرية.
# قوله: (وهي لمن صدقته) أي إن لم يسبق تاريخ الآخر، لان النكاح مما يحكم
~~به بتصادق الزوجين فيرجع إلى تصديقها، إلا إذا كانت في بيت أحدهما أو دخل
~~بها أحدهما فيكون هو أولى، ولا يعتبر قولها لان تمكنه من نقلها أو من
~~الدخول بها دليل على سبق عقده، إلا أن يقيم الآخر البينة أنه تزوجها قبله
~~فيكون هو أولى، لان الصريح يفوق الدلالة.
# زيلعي.
# وفي البحر عن الظهيرية: لو دخل بها أحدهما وهي في بيت الآخر فصاحب البيت
~~أولى، وأطلق في التصديق فشمل ما إذا سمعه القاضي أو برهن عليه مدعيه بعد
~~إنكارها له.
# قال في التبيين: حاصله أنهما إذا تنازعا في امرأة وأقاما البينة.
# فإن أرخا وكان تاريخ أحدهما أقدم كان أولى، وإن لم يؤرخا أو استوى
~~تاريخهما، فإن كان مع أحدهما قبض كالدخول بها أو نقلها إلى منزله كان أولى،
~~وإن لم يوجد شئ من ذلك يرجع إلى تصديق المرأة. PageV02P122 وفي البحر:
~~والحاصل أن سبق التاريخ أرجح من الكل، ثم اليد، ثم الدخول، ثم الاقرار، ثم
~~ذو التاريخ ا ه.
# ثم اعلم أن بعضهم عبر بإقرارها وبعضهم بتصديقها، فالظاهر أنهما سواء هنا،
~~ولكن فرقوا بينهما فقال الزيلعي في باب اللعان: فإن أبت حبست حتى تلاعن أو
~~تصدقه.
# وفي بعض نسخ القدوري: أو تصدقه فتحد، وهو غلط لان الحد لا يجب بالاقرار
~~مرة، وهو لا يجب بالتصديق أربع مرات، لان التصديق ليس بإقرار قصدا لكنه
~~إقرار ضمنا، فلا يعتبر ms1000 في حق وجوب الحد، ويعتبر في درئه فيندفع به اللعان
~~ولا يجب به الحد ا ه.
# وتقدم في حد القذف أنه لو قال لرجل يا زاني فقال له غيره صدقت حد المبتدئ
~~دون المصدق، ولو قال صدقت هو كما قلت فهو قاذف أيضا ا ه.
# وإنما وجب في الثانية للعموم في كاف التشبيه لا للتصديق، فعلم بهذا أن
~~الحد لا يجب بالتصديق.
# قال في البزازية: قال لي عليك كذا فقال صدقت يلزمه إذا لم يقل على وجه
~~الاستهزاء ويعرف ذلك بالنغمة ا ه فهو صريح فيما ذكرنا.
# وأقول: لو اختلفا في كونه صدر على وجه الاستهزاء أم لا فالقول لمنكر
~~الاستهزاء بيمينه،
# والظاهر أنه على نفي العلم لا على فعل الغير.
# تأمل.
# وفي شرح أدب القضاء: وإن شهدا عليه فقال بعدما شهدا عليه: الذي شهد به
~~فلان علي هو الحق ألزمه القاضي ولم يسأل عن الآخر لان هذا إقرار منه، وإن
~~قال قبل أن يشهدا عليه: الذي يشهد به فلان علي حق أو هو الحق فلما شهدا قال
~~للقاضي سل عنهما فإنهما شهدا علي بباطل وما كنت أظنهما يشهدان لم يلزمه
~~وسأل عنهما لانه إقرار معلق بالخطر فلا يصح ا ه.
# قوله: (إذا لم تكن في يد من كذبته) فلو وجد أحدهما لا يعتبر قولها كما
~~علمت.
# قوله: (ولم يكن دخل من كذبته بها) لان الدخول صار ذا يد، وذلك دليل سبق
~~عقده ظنا بالمسلم خيرا وحملا لامره على الصلاح، ولاهل الذمة ما لنا في
~~المعاملات.
# قوله: (هذا إذا لم يؤرخا) مثل عدم التأريخ منهما إذا أرخا تأريخا مستويا
~~أو أرخ أحدهما.
# بحر قوله: (فالسابق أحق بها) أي وإن صدقت الآخر أو كان ذا يد أو دخل بها
~~لانه لا يعتبر مع السبق وضع يد ولا دخول لكونه صريحا وهو يفوق الدلالة كما
~~علمت.
# قوله: (فهي لمن صدقته) إن لم يكن لاحدهما يد: أي أو دخول.
# قوله: (أو لذي اليد) أي إن كانت يد، ولا يعتبر تصديق معه: أي إن ms1001 أرخ
~~أحدهما وللآخر يد فإنها لذي اليد.
# قوله: (وعلى ما مر عن الثاني) أي من أنه يقضي للمؤرخ حالة الانفراد على
~~ذي اليد فيقضي هنا للمؤرخ، وإن كان الآخر ذا يد لترجح جانب المؤرخ حالة
~~الانفراد عند أبي يوسف، وقدمنا عن الزيلعي أنه لو برهن أنه تزوجها قبله فهو
~~أولى، وسيأتي متنا.
# قوله: (ولم أر من نبه على هذا) ذكره في البحر بحثا حيث قال: فالحاصل كما
~~في البزازية إنه لا يترجح أحدهما إلا بسبق التاريخ أو باليد أو بإقرارها
~~بدخول أحدهما ا ه.
# وكان يبتغي أن يزيد أو بتاريخ من أحدهما فقط كما علمته ا ه.
# ولعل وجه عدم التنبيه أنهما إذا أرخ أحدهما وللآخر يد فاليد دليل على
~~العقد والتأريخ ليس بدليل عليه.
# قوله: (فتأمل) أي هل يجري قوله هنا ويعتبر التأريخ من PageV02P123 جانب
~~واحد أو لا يعتبر احتياطا في أمر الفروج، والذي يظهر الثاني فراجعه.
# قوله: (وإن أقرت) أي المرأة لمن لا حجة له فهي له لما عرفت من أن النكاح
~~يثبت بتصادق الزوجين.
# قوله: (وإن برهن الآخر) أي بعد الحكم للاول بموجب الاقرار، والاولى أن
~~يقول: فإن لم تقم حجة فهي لمن أقرت له، ثم إن
# برهن الآخر قضي له.
# قوله: (قضى له) لانه أقوى من التصادق، لان الثابت بالبينة كالثابت
~~بالمعاينة ويثبت في حق الكل، بخلاف الاقرار فإنه حجة قاصرة يثبت في حق
~~المقر فقط، فإقرارها إنما نفذ عليها لا على من أقام البرهان على أنها
~~زوجته، وإنما قلنا في حق الكل لان القضاء لا يكون على الكافة إلا في القضاء
~~بالحرية والنسب والولاء والنكاح، ولكن في النكاح شرط هو أن لا يؤرخا، فإن
~~أرخ المحكوم له ثم ادعاها آخر بتاريخ أسبق فإنه يقضي له ويبطل القضاء
~~الاول، ويشترك ذلك أيضا في الحرية الاصلية كما في البحر.
# وقوله: (ولكن في النكاح الخ) أي القضاء في النكاح إنما يكون على الكافة
~~إذا لم يؤرخا، ويحمل على ما إذا ترجحت بينته بمرجح آخر غير التاريخ كالقبض
~~والتصديق، ms1002 وإلا فلا يتصور القضاء له لاستوائهما في عدم التاريخ.
# قوله: (لم يقض له) لتأكد الاول بالقضاء.
# قوله: (إلا إذا ثبت سبقه) أي سبق الخارج بالتاريخ بأن أرخ الاول تاريخا
~~مع البرهان وأرخ الثاني تاريخا سابقا وأقام البرهان فإنه يقدم.
# قال المقدسي: ونظيره الشراء من زيد لو حكم به ثم ادعاه آخر من زيد وبرهن،
~~وكذا النسب والحرية بخلاف الملك المطلق.
# ا ه: يعني الحكم فيه لمن برهن بعد الحكم لآخر وإن لم يثبت السبق.
# قوله: (لان البرهان مع التاريخ) أي السابق بدليل ما قال في المتن إلا إذا
~~ثبت سبقه ولان من المعلوم أنه إنما يكون أقوى بالسبق.
# قوله: (أقوى منه بدونه) أي بدون التاريخ السابق.
# وصورة المسألة: ادعى أنه تزوجها العام وأقام بينة على ذلك فقضى له ثم
~~ادعى آخر نكاحها قبل العام تسمع ويقضي له لسبقه، لان السبق لا يتحقق إلا
~~عند التاريخ منهما، لكن لما كان الثاني سابقا فكأن الاول لم يؤرخ أصلا.
# قوله: (ظهر نكاحه) أي ثبت نكاحه وظهوره إنما يكون بالبينة.
# وفيه إشارة إلى أن ذا اليد لو برهن بعدما قضى للخارج يقبل.
# وقال بعضهم: إن لم يقض له.
# قوله: (إلا إذا ثبت سبقه) أي سبق نكاحه: أي سبق الخارج بالتاريخ فإنه
~~يقدم على ما علم مما ذكرناه من الحاصل عن التبيين والبحر، وقد تبع المصنف
~~صاحب الدرر في ذكر هذه العبارة.
# وقال الشرنبلالي: وهي موجودة في النسخ بصورة المتن، ولعله شرح إذ ليس فيه
~~زيادة على المتقدم ا ه.
# واعلم أنه إذا ادعى نكاح صغيرة بتزويج الحاكم لا تسمع إلا بشروط: أن يذكر
~~اسم الحاكم
# ونسبه وأن السلطان فوض إليه التزويج وأنه لم يكن لها ولي كما في
~~البزازية.
# ثم اعلم: أن يوم الموت لا يدخل تحت القضاء ويوم القتل يدخل، هكذا في
~~الظهيرية والعمادية والولجية والبزازية وغيرها.
# وفرعوا على الاول ما لو برهن الوارث على موت مورثه في يوم ثم برهنت امرأة
~~على أن مورثه كان نكحها بعد ذلك اليوم يقضي لها بالنكاح، ms1003 وعلى الثاني لو
~~برهن الوارث على أنه قتل يوم كذا فبرهنت امرأة على أن هذا المقتول نكحها
~~بعد ذلك اليوم لا تقبل.
# وعلى هذا جميع العقود والمداينات.
# وكذا لو برهن الوارث على أن مورثه قتل يوم كذا فبرهن المدعى عليه أنه
~~PageV02P124 كان مات قبل هذا بزمان لا يسمع، ولو برهن على أن مورثه قتل يوم
~~كذا فبرهن المدعى عليه أنه قتله فلان قبل هذا بزمان يكون دفعا لدخوله تحت
~~القضاء، هذه عبارة البزازية.
# وزاد الولوالجي موضحا لدعوى المرأة النكاح بعد ثبوت القتل في يوم كذا.
# بقوله: ألا ترى أن امرأة لو أقامت البينة أنه تزوجها يوم النحر بمكة فقضى
~~بشهودها ثم أقامت أخرى بينة أنه تزوجها يوم النحر بخراسان لا تقبل بينة
~~المرأة الاخرى لان النكاح يدخل تحت القضاء فاعتبر ذلك التاريخ، فإذا ادعت
~~امرأة أخرى بعد ذلك التاريخ بتاريخ لم يقبل ا ه.
# أقول: وجه الشبه بين المسألتين أن تاريخ برهان المرأة على نكاح المقتول
~~مخالف لتاريخ القتل، إذ لا يتصور بعد قتله أن ينكح، كما أن نكاح الثانية له
~~يوم النحر بخراسان لا يتصور مع نكاح الاولى له يومه بمكة فهو مخالف من هذه
~~الحيثية، فأشبهت هذه المسألة الاولى في المخالفة، وكل من النكاح والقتل
~~يدخل تحت الحكم فتأمل.
# وفي الظهيرين: ادعى ضيعة في يد رجل أنها كانت لفلان مات وتركها ميراثا
~~لفلانة لا وارث له غيرها، ثم إن فلانة ماتت وتركتها ميراثا لي لا وارث لها
~~غيري وقضى القاضي له بالضيعة فقال المقضي عليه دفعا للدعوى إن فلانة التي
~~تدعي أنت الارث عنها لنفسك ماتت قبل فلان الذي تدعي الارث عنه لفلانة
~~اختلفوا.
# بعضهم قالوا: إنه صحيح، وبعضهم قالوا: إنه غير صحيح بناء على أن يوم
~~الموت لا يدخل تحت القضاء ا ه.
# وإذا كان الموت مستفيضا علم به كل صغير وكبير وكل عالم
# وجاهل لا يقضى له ولا يكون بطريق أن القاضي قبل البينة على ذلك الموت بل
~~يكون بطريق التيقن بكذب المدعي.
# قال في التاترخانية: ms1004 في الفصل الثامن في التهاتر نقلا عن الذخيرة: فيما
~~لو ادعى المشهود عليه أن الشهود محدودون في قذف من قاضي بلد كذا فأقام
~~الشهود أنه: أي القاضي مات في سنة كذا الخ أنه لا يقضي به إلا إذا كان موت
~~القاضي قبل تاريخ شهود المدعى عليه مستفيضا ا ه مع غاية الاختصار، فراجعه
~~إن شئت، والله تعالى الموفق.
# وتمام التفاريع على هذه المسألة في جامع الفصولين ونور العين والبحر
~~وغيرها، وقد مر تحقيقه في فصل الحبس فراجعه إن شئت.
# قوله: (وإن ذكرا) هو مقابل لقوله وإن برهن الخارجان معطوف عليه: أي إن
~~برهنا على مطلق الملك فقد تقدم حكمه: وإن ذكرا سبب الملك فحكما هذا.
# قوله: (بأن برهنا على شراء شئ من ذي يد) مثله ما إذا برهن الخارجان على
~~ذي يد أن كلا أودعه الذي في يده فإنه يقضي به بينهما نصفين، وكذا الارث،
~~فلو ادعى كل من خارجين الميراث عن أبيه وبرهن قضى به بينهما، وأفاد المصنف
~~باقتصار كل على دعوى الشراء مجردة أنه لو ادعى أحدهما شراء وعتقا والآخر
~~شراء فقط يكون مدعي العتق أولى، فإن العتق بمنزلة القبض.
# ذكره في خزانة الاكمل.
# وفيه إشارة إلى أنه لو أرخ أحدهما فهو له، وفي قوله: (من ذي يد) إشارة
~~إلى أنه لو في يد أحدهما فهو أولى، وإن أرخ الخارج.
# نعم لو تلقياه من جهتين كان الخارج أحق وهذا أوضح مما في المتن.
# قوله: (فلكل نصفه) لاستوائهما في السبب، لكنه يخير كما ذكره بعد فصار
~~كفضوليين باع كل PageV02P125 منهما من رجل وأجاز المالك البيعين فإن كلا
~~منهما يخير أنه تغير عليه شرط عدم عقده، فلعل رغبته في تملك الكل ا ه.
# قوله: (بنصف الثمن) أي الذي عينه أحدهما، وإن كان ما عينه الآخر، كأن
~~ادعى أحدهما أنه اشتراه بمائة والآخر بمائتين أخذ الاول نصفه بخمسين والآخر
~~نصفه بمائة، وقيد بالشراء من ذي اليد لانه لو ادعيا الشراء من ذي اليد فإنه
~~يأتي حكمه.
# قوله: (لتفريق الصفقة عليه) فلعل ms1005 رغبته في تملك الكل.
# قوله: (وإن ترك أحدهما بعدما قضى لهما) أفاد أنه بالقضاء له بالنصف
# لا يجبر على أخذه لما فيه من الضرر.
# قوله: (لانفساخه) أي انفساخ البيع في النصف بالقضاء: أي لانه صار مقضيا
~~عليه بالنصف لصاحبه فانفسخ البيع فيه فلا يكون له أن يأخذه بعد الانفساخ،
~~لان العقد متى انفسخ بقضاء القاضي لا يعود إلا بتجديده ولم يوجد.
# قوله: (فلو قبله) أي فلو ترك أحدهما قبل القضاء به بينهما فللآخر أن
~~يأخذه كله، لانه أثبت ببينته أنه اشترى الكل، وإنما يرجع إلى النصف
~~بالمزاحمة ضرورة القضاء به ولم يوجد، ونظيره تسليم أحد الشفيعين قبل
~~القضاء، ونظير الاول تسليمه بعد القضاء كما في البحر قوله: (للسابق تأريخا
~~إن أرخا) أي لانه أثبت الشراء في زمن لا ينازعه فيه أحد فاندفع الآخر به،
~~وهذا كما علمت فيما إذا ادعيا الشراء من واحد، فلو اختلف بائعهما لم يترجح
~~أسبقهما تاريخا ولا المؤرخ فقط لان ملك بائعهما لا تاريخ له.
# قوله: (فيرد البائع ما قبضه) أي الثمن.
# قوله: (وهو لذي يد) أي المدعي بالفتح إن لم يؤرخا الخ.
# لما ذكر ما إذا ادعى الخارجان الشراء من ذي اليد، وفيه لا يترجح واحد إلا
~~بسبق التاريخ، أخذ يتكلم على ما إذا ادعى خارج وذو يد الشراء من واحد
~~ويترجح ذو اليد لانها دليل سبقه ولانهما استويا في الاثبات وترجيح ذي اليد
~~بها وليس للثاني ما يعارضها فلا يساويه، ولان يد الثابت لا تنقص بالشك.
# ويكون الترجيح أيضا في هذه المسألة بسبق التاريخ، فيترجح ذو اليد في
~~أربع: ما إذا سبق تاريخه وهو ظاهر، وما إذا لم يؤرخا لما ذكر، وما إذا كان
~~التاريخ من جانب لانه غير معتبر كما لو لم يؤرخا، وما إذا استوى التاريخان
~~لتعارضهما فصار كما لو لم يؤرخا، ويترجح الخارج في واحدة وهو ما إذا سبق
~~تاريخه.
# ويمكن أن تجعل هذه المسألة من تفاريع ما إذا ادعى الخارجان الشراء من ذي
~~اليد وأثبت أحدهما بالبينة قبضه فيما مضى ms1006 من الزمان على ما نقله في البحر
~~عن المعراج.
# ويشكل عليه ما ذكره بعد عن الذخيرة من أن ثبوت اليد بأحدهما بالمعاينة.
# ويمكن أن يقال: ما ثبت بالبينة معاينة لان المعاينة لا تكفي من القاضي
~~لانه لا يقضي بعلمه فلم يبق إلا معاينة الشهود.
# قال في البحر: ولي إشكال في عبارة الكتاب، وهو أن أصل المسألة مفروض في
~~خارجين تنازعا فيما في يد ثالث، فإذا كان مع أحدهما قبض كان ذا يد تنازع مع
~~خارج فلم تكن المسألة.
# ثم رأيت في المعراج ما يزيله من جواز أنه أثبت بالبينة قبضه فيما مضى من
~~الزمان وهو الآن في
# يد البائع انتهى.
# إلا أنه يشكل ما ذكره بعد عن الذخيرة بأن ثبوت اليد لاحدهما بالمعاينة
~~انتهى والحق أنها مسألة أخرى وكان ينبغي إفرادها.
# وحاصلها: أن خارجا وذا يد ادعى كل الشراء من ثالث وبرهنا قدم ذو اليد في
~~الوجوه الثلاثة والخارج في وجه واحد انتهى كلام البحر.
# وفيه الاشكال الذي ذكره عن الذخيرة. PageV02P126 وأجاب المقدسي بأن قوله:
~~(وهو لذي يد إن لم يؤرخا) يرجع إلى مطلق مدعيين لا بقيد كونهما خارجين، وقد
~~أشار المصنف إلى ما قدمنا من أن الحق أنها مسألة أخرى وكان ينبغي إفرادها،
~~حيث ذكر قوله ولذي وقت، ولكن كان عليه أن يقدمه على قوله ولذي يد لانه من
~~تتمة المسألة الاولى ويكون قوله: ولذي استئناف مسألة أخرى.
# فرع: لو برهنا على ذي يد بالوديعة يقضي بها لهما نصفين ثم ذا أقام أحدهما
~~البينة على صاحبه أنه له لم يسمع، ولو برهن أحدهما وأقام الآخر شاهدين ولم
~~يزكيا قضى به لصاحب البينة، ثم أقام الآخر بينة عادلة أنه ملكه أودعه عند
~~الذي في يده أو لم يذكروا ذلك فقضى به له على المقضي له أولا، وهذا يخالف
~~الشراء فإن فيه لا يحكم للثاني، ولعله لان الايداع من قبيل المطلق.
# قوله: (وهو لذي وقت الخ) الاولى تقديمها على قوله: (وهو لذي يد) لانها من
~~تتمة الاولى، وإنما كان القول له ms1007 لثبوت ملكه في ذلك الوقت مع احتمال الآخر
~~أن يكون قبله أو بعده فلا يقضي له بالشك، وإنهما اتفقا على أن الملك للبائع
~~ولم يثبت الملك لهما إلا بالتلقي منه وأن شراءهما حادث والحادث يضاف إلى
~~أقرب الاوقات، إلا إذا ثبت التاريخ فيثبت تقدمه، فلهذا كان المؤرخ أولى،
~~بخلاف ما إذا اختلف بائعهما على ما بينا، وبخلاف ما إذا ادعى الملك ولم يدع
~~الشراء من ذي اليد حيث لم يكن التاريخ أولى عند أبي حنيفة ومحمد.
# تبيين: قال المدني: أقول التاريخ في الملك المطلق لا عبرة به من طرف واحد
~~بخلافه في الملك بسبب كما هو معروف ا ه.
# وفيه عن القهستاني عن الخزانة أنه لو وقت أحدهما شهرا والآخر ساعة
~~فالساعة أولى والتاريخ هو
# قلب التأخير.
# واصطلاحا: هو تعريف وقت الشئ بأن يسند إلى وقت حدوث أمر شائع كظهور دولة
~~أو غيره كطوفان وزلزلة لينسب إلى ذلك الوقت الزماني الآتي، وقيل هو يوم
~~معلوم نسب إليه ذلك الزمان، وقيل هو مدة معلومة بين حدوث أمر ظاهر وبين
~~أوقات حوادث أخر كما في نهاية الادراك.
# قوله: (والحال أنه لا يد لهما) بأن كان المبيع في يد ثالث.
# قوله: (وإن لم يوقتا الخ) لا حاجة إليه.
# قوله: (والشراء أحق من هبة) أي لو برهن خارجان على ذي يد أحدهما على
~~الشراء منه والآخر على الهبة منه كان الشراء أولى، لانه أقوى لكونه معاوضة
~~من الجانبين، ولانه يثبت الملك بنفسه والملك في الهبة يتوقف على القبض، فلو
~~أحدهما ذا يد والمسألة بحالها يقضى للخارج أو للاسبق تاريخا، وإن أرخت
~~إحداهما فلا ترجيح، ولو كل منهما ذا يد فهو لهما، أو للاسبق تاريخا كدعوى
~~ملك مطلق، ولو اختلف المملك استويا لان كلا منهما خصم عن مملكه في إثبات
~~ملكه وهما سواء، بخلاف ما لو اتحد لاحتياجهما إلى إثبات السبب، وفيه يقدم
~~الاقوى، وأطلق في الهبة وهي مقيدة بالتسليم وبأن لا تكون بعوض وإلا كانت
~~بيعا، وأشار إلى استواء الصدقة والهبة المقبوضتين للاستواء في ms1008 التبرع، ولا
~~ترجيح للصدقة باللزوم لانه يظهر في ثاني الحال وهو عدم التمكن من الرجوع في
~~المستقبل والهبة قد تكون لازمة كهبة محرم والصدقة قد لا تلزم بأن كانت لغني
~~كذا في البحر ملخصا.
# وفيه: ولم أر حكم الشراء الفاسد مع القبض والهبة مع القبض، فإن الملك في
~~كل متوقف على PageV02P127 القبض، وينبغي تقديم الشراء للمعاوضة.
# ورده المقدسي بأن الاولى تقديم الهبة لكونها مشروعة والبيع الفاسد منهي
~~عنه، ولم يذكر ما لو اختلفا في الشراء مع الوقف، فحكمه ما في مشتمل الاحكام
~~عن القنية قال: ادعى على رجل أن هذه الدار التي في يده وقف مطلق وذو اليد
~~ادعى أن بائعي اشتراها من الوقف وأرخا وأقاما البينة فبينة الوقف أولى، ثم
~~إذا أثبت ذو اليد تاريخا سابقا على الوقف فبينته أولى، وإلا فبينه الوقف
~~أولى ا ه.
# وفي فتاوى مؤيد زاده: ادعى عليه دارا أنه باعها مني منذ خمس عشرة سنة
~~وادعى الآخر أنها وقف عليه مسجل وأقاما بينة فبينة مدعي البيع أولى، وإن
~~ذكر الواقف بعينه فبينة الوقف أولى لانه
# يصير مقضيا عليه.
# قوله: (وصدقة) قال في البحر: الصدقة المقبوضة والهبة كذلك سواء للتبرع
~~فيهما، ولا ترجيح للصدقة باللزوم لان أثر اللزوم يظهر في ثاني الحال وهو
~~عدم التمكن من الرجوع في المستقبل، والترجيح يكون بمعنى قائم في الحال،
~~والهبة قد تكون لازمة بأن كانت لمحرم، والصدقة قد تلزم بأن كانت لغني.
# قوله: (ورهن ولو مع قبض) إنما قدم الشراء عليه لانه يفيد الملك بعوض
~~للحال والرهن لا يفيد الملك للحال فكان الشراء أقوى، وقد علمت أن الهبة
~~بعوض كالشراء فتقدم عليه وقوله ولو مع قبض راجع إلى الرهن فقط لان دعوى
~~الهبة أو الصدقة غير المقبوضة لا تسمع.
# قوله: (واتحد المملك) أما إذا كان المملك مختلفا فلا يعتبر فيه سبق
~~التاريخ.
# أبو السعود.
# بل يستويان كما يأتي قال في البحر: أطلقه وهو مقيد بأن لا تاريخ لهما، إذ
~~لو أرخا مع اتحاد المملك كان للاسبق، فأخذه منه وذكر ms1009 ما ذكر من خلل صاحب
~~الكنز بهذا القيد مع جواز الاعتذار بحمل المطلق على الخالي من التاريخ إذ
~~الاصل عدمه، فتأمل.
# أفاده الرملي.
# قوله: (ولو أرخت إحداهما) أي إحدى البينتين لما تقدم فيما إذا أرخت إحدى
~~بينتي مدعي الشراء من واحد.
# قوله: (فالمؤرخة أولى) لانهما اتفقا على الملك والملك لا يتلقى إلا من
~~جهة المملك وهو واحد، فإذا أثبت أحدهما تاريخا يحكم له به درر.
# قوله: (استويا) لان كلا منهما خصم عن مملكه في إثبات ملكه وهما فيه سواء
~~بخلاف ما إذا اتحد لاحتياجهما إلى إثبات السبب، وفيه يقدم الاقوى كما في
~~البحر: أي فينصف المدعي بين مدعي الشراء ومدعي الهبة والصدقة، وهذا ظاهر في
~~غير الرهن، أما فيه فينبغي أن لا يصح فيه مطلقا لعدم صحة رهن المشاع شيوعا
~~مقارنا أو طارئا على حصة شائعة يقسم أو لا كما سيأتي في بابه.
# وأما طروه على حصة مفروزة فلا يبطله كما نبه عليه المقدسي، فتنبه.
# وفي البحر: لو ادعى الشراء من رجل وآخر الهبة والقبض من غيره والثالث
~~الميراث من أبيه والرابع الصدقة من آخر قضى بينهم أرباعا، لانهم يلتقون
~~الملك من مملكهم فيجعل كأنهم حضروا وأقاموا البينة على الملك المطلق.
# قوله: (وهذا) أي الاستواء.
# اعلم أن صاحب البحر والهندية جعلا ذلك فيما إذا كانت العين في أيديهما.
# وعبارة البحر بعد أن صرح بأن مدعي الشراء والهبة مع القبض خارجان، ادعيا
~~على ثالث نصها: وقيد بكونهما خارجين
# للاحتراز عما إذا كانت في يد أحدهما والمسألة بحالها فإنه يقضى للخارج،
~~إلا في أسبق التاريخ فهو للاسبق، وإن أرخت إحداهما فلا ترجيح لها كما في
~~المحيط، وإن كانت في أيديهما فيقضي بينهما، إلا في أسبق التاريخ فهي له
~~كدعوى ملك مطلق، وهذا إذا كان المدعى مما لا يقسم كالعبد والدابة.
~~PageV02P128 وأما فيما يقسم كالدار فإنه يقضى لمدعي الشراء، لان مدعي الهبة
~~أثبت بالبينة الهبة في الكل ثم استحق الآخر نصفه بالشراء، واستحقاق نصف
~~الهبة في مشاع يحتمل القسمة يبطل الهبة بالاجماع.
# فلا ms1010 تقبل بينة مدعي الهبة، فكان مدعي الشراء منفردا بإقامة البينة.
# ا ه.
# ونقلاها عن المحيط.
# وكلام المؤلف يفيد أن ذلك فيما إذا اختلف المملك واستويا، والحكم واحد
~~لان الاشاعة تتحقق في حال اختلافه أيضا.
# قوله: (لان الاستحقاق) أي استحقاق مدعي الشراء النصف، وهو جواب عما قاله
~~في العمادية من أن الصحيح أنهما سواء، لان الشيوع الطارئ لا يفسد الهبة
~~ويفسد الرهن ا ه.
# وأقره في البحر وصدر الشريعة.
# قال المصنف نقلا عن الدرر: عده صورة الاستحقاق من أمثلة الشيوع الطارئ
~~غير صحيح.
# والصحيح ما في الكافي والفصولين، فإن الاستحقاق إذا ظهر بالبينة كان
~~مستندا إلى ما قبل الهبة فيكون مقارنا لها لا طارئا عليها انتهت: أي وحيث
~~كانت من قبيل المقارن وهو يبطل الهبة إجماعا ينفرد مدعي الشراء بالبرهان
~~فيكون أولى.
# قوله: (من قبيل الشيوع المقارن) أي وهو يبطل الهبة بالاجماع كما علمت،
~~فينفرد مدعي الشراء بإقامة البينة فيكون أولى.
# قوله: (لا الطارئ) لانه لا يفسد الهبة والصدقة، بخلاف المقارن كما علمت،
~~وهذا جواب عما قاله العمادي كما تقدم، والرجوع ببعض الهبة كالشيوع الطارئ.
# قوله: (هبة الدرر) ومثله في التبيين والمنح.
# قوله: (والشراء والمهر سواء) يعني إذا ادعى أحدهما الشراء من ذي يد وادعت
~~امرأة أنه تزوجها عليه فهما سواء لاستوائهما في القوة، فإن كل واحد منهما
~~معاوضة يثبت الملك بنفسه، وهذا عندهما.
# وقال محمد: الشراء أولى.
# قوله: (وترجع هي) أي على الزوج بنصف القيمة لاستحقاق نصف المسمى.
# قوله: (وهو بنصف الثمن) أي إن كان نقده.
# قوله: (أو يفسخ) بالبناء للمجهول ليشمل المهر والمشتري، لان كلا منهما
# دخل عليه عيب تفريق الصفقة، فللمرأة أن ترده وترجع بجمع القيمة والمشتري
~~بجميع الثمن قوله: (لما مر) أي من تفرق الصفقة عليه.
# قوله: (أو أرخا واستوى تاريخهما الخ) قال في ترجيح البينات للبغدادي:
~~قامت بينة على المال وبينة على البراءة وأرخا: فإن كان تاريخ البراءة سابقا
~~يقضي بالمال، وإن كان لاحقا يقضي بالبراءة، وإن لم يؤرخا أو أرخت إحداهما،
~~دون الاخرى أو أرخا ms1011 وتاريخهما سواء فالبراءة أولى، لان البراءة إنما تكتب
~~لتكون حجة صحيحة ولا صحة لها إلا بعد وجوب المال، والظاهر أنه كان بعد وجوب
~~المال ا ه.
# قوله: (قيد بالشراء) أي في جعله مع المهر سواء، لان الهبة وأخواتها لا
~~تساوي المهر ولذا قال الشارح: لان النكاح أحق.
# قوله: (لان النكاح أحق من هبة أو رهن أو صدقة) انظر ما معنى هذه العبارة
~~مع قوله المار والشراء والمهر سواء فلم يظهر لي فائدتها سوى أنه تكرار محض.
# تأمل.
# قوله: (والمراد من النكاح) أي في قول العمادي لان النكاح الخ المهر.
# قال في البحر ناقلا عن جامع الفصولين: لو اجتمع نكاح وهبة يمكن أن يعمل
~~بالبينتين لو استويتا بأن تكون منكوحة لذا وهبة للآخر بأن يهب أمته
~~المنكوحة فينبغي أن لا تبطل بينة الهبة حذرا من تكذيب PageV02P129 المؤمن،
~~وكذا الصدقة مع النكاح، وكذا الرهن مع النكاح ا ه.
# وهو وهم لانه فهم أن المراد لو تنازعا في أمة أحدهما ادعى أنها ملكه
~~بالهبة والآخر أنه تزوجها وليس مرادهم، وإنما المراد من النكاح المهر كما
~~عبر به في المحيط في الكتاب، ولذا قال في المحيط: والشراء أولى من النكاح
~~عند محمد.
# وعند أبي يوسف: هما سواء.
# لمحمد أن المهر صلة من وجه قد أطلق النكاح وأراد المهر، ومما يدل على ما
~~ذكرناه أن العمادي بعدما ذكر أن النكاح أولى قال: ثم إن كانت العين في يد
~~أحدهما فهو أولى، إلا أن يؤرخا وتاريخ الخارج أسبق فيقضي للخارج، ولو كانت
~~في أيديهما يقضى بها بينهما نصفين إلا أن يؤرخا وتاريخ أحدهما أسبق فيقضي
~~له ا ه.
# وكيف يتوهم أن الكلام في المنكوحة بعد قوله تكون بينهما نصفين؟.
# وينبغي لو تنازعا في الامة ادعى أحدهما أنها ملكه والآخر أنها منكوحته
~~وهما من رجل واحد وبرهنا ولا مرجح أن يثبتا لعدم المنافاة فتكون ملكا لمدعي
~~الملك هبة أو شراء منكوحة للآخر كما
# بحثه في الجامع، ولم أره صريحا.
# ا ه.
# فالحاصل: أن صاحب البحر استحسن بحث ms1012 صاحب الفصولين ولكنه لم يره منقولا،
~~ووهمه في حمله قولهم النكاح أولى من الهبة أن المراد ادعاء أحدهما نكاح
~~الامة والآخر هبتها، بدليل ما ذكره في العمادية أنها لو كانت في أيديهما
~~ولا مرجح يقضي بينهما، ولا يصح ذلك في المدعي نكاحها، وأن صاحب المحيط أطلق
~~النكاح وأراد المهر كما بينه.
# قوله: (المهر) فيكون من إطلاق الشئ وإرادة أثره المترتب عليه.
# قوله: (كما حرره في البحر مغلطا للجامع) أي جامع الفصولين في قوله لو
~~اجتمع نكاح وهبة إلى آخر ما قدمناه.
# قوله: (نعم الخ) هذا الذي جعله صاحب البحر بحثا لصاحب الفصولين وذكر أنه
~~لم يره منقولا كما تقدم، وهو استدراك على قوله والمراد من النكاح المهر.
# قوله: (لو تنازعا في الامة) أي وبرهنا.
# قوله: (ولا مرجح) كسبق التاريخ.
# قوله: (فتكون مملكا له الخ) لعدم المنافاة.
# قوله: (ورهن مع قبض الخ) أي إن لم يكن مع واحد منهما تاريخ.
# قوله: (معه) أي مع القبض.
# قال المصنف في منحه: قولي بلا عوض هو قيد لازم أخل به صاحب الكنز
~~والوقاية قال الرملي: هو لصاحب البحر مع أنه لا يضر تركه، إذا الهبة إذا
~~أطلقت يراد بها الخالية عن العوض كما هو ظاهر.
# بل لقائل أن يقول: ذكرها ربما يشبه التكرار لانها بيع انتهاء حتى جرت
~~أحكام البيع عليها فيعلم حكمها منه.
# تأمل.
# قوله: (استحسانا) وجه الاستحسان أن الرهن مضمون، فكذا المقبوض بحكم الرهن
~~والهبة أمانة، والمضمون أقوى فكان أولى.
# والقياس أن الهبة أولى لانها تثبت الملك والرهن لا يثبته.
# قوله: (ولو العين معهما استويا) يعني أن ما تقدم فيما إذا كان خارجين:
~~فإن كانت في يديهما فهما سواء، وإن كانت في يد أحدهما فهو أولى إلا أن
~~يؤرخا وتاريخ الخارج أسبق فيقضي له.
# وبحث فيه العمادي بأن الشيوع الطارئ يفسد الرهن فينبغي أن يقضي بالكل
~~لمدعي الشراء، PageV02P130 لان مدعي الرهن أثبت رهنا فاسدا فلا تقبل بينته
~~فصار كأن مدعي الشراء انفرد بإقامة البينة، ولهذا قال شيخ الاسلام خواهر
~~زاده: إنه إنما ms1013 يقضي به بينهما فيما إذا اجتمع الشراء والهبة إذا كان
~~المدعي
# مما لا يحتمل القسمة كالعبد والدابة، أما إذا كان شيئا يحتملها يقضي
~~بالكل لمدعي الشراء، قال: لان مدعي الشراء قد استحق النصف على مدعي الهبة،
~~واستحقاق نصف الهبة في مشاع يحتمل القسمة يوجب فساد الهبة فلا تقبل بينة
~~مدعي الهبة، غير أن الصحيح ما أعلمتك من أن الشيوع الطارئ لا يفسد الهبة
~~والصدقة ويفسد الرهن، والله تعالى أعلم.
# بحر.
# قلت: وعلى ما مر من أن الاستحقاق من الشيوع المقارن ينبغي أن يقضي لمدعي
~~الشراء بالاولى، فالحكم بالاستواء على كل من القولين مشكل، فليتأمل.
# قال المصنف في المنح: هذا الكلام من العمادي يشير إلى أن الاستحقاق من
~~قبيل الشيوع الطارئ، وليس كذلك بل هو من الشيوع المقارن المفسد كما صرح به
~~في جامع الفصولين، وصححه في شرح الدرر والغرر ونقله في الكنز في كتاب الهبة
~~وأقره.
# قوله: (وإن برهن خارجان على ملك مؤرخ الخ) قيد بالملك لانه لو أقامها على
~~أنها في يده منذ سنين ولم يشهد أنها له قضى بها للمدعي، لانها شهدت باليد
~~لا بالملك كما في البحر.
# وفيه: ومن أهم مسائل هذا الباب معرفة الخارج من ذي اليد: وفي جامع
~~الفصولين: ادعى كل أنه في يده، فلو برهن أحدهما يقبل ويكون الآخر خارجا،
~~ولولا بينة لهما لا يحلف واحد منهما.
# ولو برهن أحدهما على اليد وحكم بيده ثم برهن على الملك لا تقبل، إذ بينة
~~ذي اليد على الملك لا تقبل.
# مطلب: من أهم مسائله دعوى الرجلين معرفة الخارج من ذي اليد أخذ عينا من
~~يد آخر وقال إني أخذته من يده لانه كان ملكي وبرهن على ذلك تقبل، لانه وإن
~~كان ذا يد بحكم الحال لكنه لما أقر بقبضه منه فقد أقر أن ذا اليد في
~~الحقيقة هو الخارج.
# ولو غصب أرضا وزرعها فادعى رجل أنها له وغصبها منه: فلو برهن على غصبه
~~وإحداث يده يكون هو ذا يد والزراع خارجا، ولو لم يثبت إحداث يده ms1014 فالزارع ذو
~~يد والمدعي هو الخارج.
# بيده عقار أحدث الآخر عليه يده لا يصير به ذا يد، فلو ادعى عليه أنك
~~أحدثت اليد وكان
# بيدي فأنكر يحلف ا ه.
# وبه علم أن اليد الظاهر لا اعتبار بها.
# ثم اعلم: أن الرجلين إذا ادعيا عينا، فإما أن يدعيا ملكا مطلقا أو ملكا
~~بسبب متحد قابل للتكرار أو غير قابل أو مختلف أحدهما أقوى من الآخر أو
~~مستويان من واحد أو من متعدد أو يدعي أحدهما الملك المطلق والآخر الملك
~~بسبب أو أحدهما ما يتكرر والآخر ما لا يتكرر فهي تسعة، وكل منهما إما أن
~~يبرهن أو يبرهن أحدهما فقط، أو لا برهان لواحد منهما ولا مرجح أو لاحدهما
~~مرجح، فهي أربعة صارت ستا وثلاثين، وكل منها إما أن يكون المدعي في يد ثالث
~~أو في يدهما أو في يد PageV02P131 أحدهما فهي أربعة صارت مائة وثمانية
~~وعشرين وكل منها على أربعة: إما أن لا يؤرخا أو أرخا واستويا أو سبق أحدهما
~~أو أرخ أحدهما صارت خمسمائة واثني عشر ا ه.
# وقد أوصلها في التسهيل لجامع الفصولين إلى سبعة آلاف وستمائة وسبعين
~~مسألة، وأفردها برسالة خاصة، وقد تخرج مع هذا العاجز الحقير زيادة على ذلك
~~بكثير حررته في ورقة حين اطلاعي على تلك الرسالة، وسأجمع في ذلك رسالة
~~حافلة إن شاء الله تعالى، ولكن ذكر ذلك هنا يطول ولا حاجة إلى ذكره، بل
~~اقتصر على ما ذكره العلامة عبد الباقي أفندي أسيري زاده حيث جعل لها
~~ميزانا، إلا أنه أوصل الصور إلى ستة وتسعين فقال: اعلم أن الرجلين إذا
~~ادعيا عينا وبرهنا فلا يخلو: إما أن ادعى كلاهما ملكا مطلقا، أو ادعى
~~كلاهما بسبب واحد بأن ادعيا إرثا أو شراء من اثنين أو من واحد، أو ادعى
~~أحدهما ملكا مطلقا والآخر نتاجا، أو ادعى كلاهما نتاجا، أو ادعى كلاهما
~~ملكا، وأنه إما أن يكون المدعى به في يد ثالث أو في يد أحدهما.
# وكل وجه على أربعة أقسام: إما إن لم يؤرخا أو ms1015 أرخا تاريخا واحدا، أو أرخا
~~وتاريخ أحدهما أسبق، أو أرخ أحدهما لا الآخر، وجملة ذلك ستة وتسعون فصلا
~~كما سيجئ إن شاء الله تعالى، وهي هذه كما ترى أحببت ذكرها تسهيلا للمراجعة
~~وتقريبا، وإن كان في المصنف والشارح شئ كثير منها، لكن بهذه الصورة يقرب
~~المأخذ، وإن تكرر فإن المكرر للحاجة يحلو.
# ادعيا عينا ملكا مطلقا والعين في يد ثالث
# (1): إن لم يؤرخا يقضي بينهما.
# (2): أو أرخا تاريخا واحدا يقضي بينهما.
# (3): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق عندهما: يقضي للاسبق.
# وعند محمد في رواية: يقضي بينهما.
# (4): أو أرخ أحدهما لا الآخر عند أبي حنيفة: يقضي بينهما: وعند أبي يوسف:
~~للمؤرخ.
# وعند محمد: لمن أطلق، ومشايخنا أفتوا بقول أبي حنيفة.
# ولو ادعيا ملكا مطلقا والعين في يد ثالث ولم يؤرخا أو أرخا تاريخا واحدا
~~وبرهنا: يقضي بينهما لاستوائهما في الحجة.
# وإن أرخا وتاريخ أحدهما أسبق: يقضي للاسبق لانه أثبت الملك لنفسه في زمان
~~لا ينازعه فيه غيره فيقضي بالملك له ثم لا يقضي بعده لغيره إلا إذا تلقى
~~الملك منه، ومن ينازعه لم يتلق الملك منه فلا يقضي له به.
# مطلب: تستحق الزوائد المتصلة والمنفصلة ولو أرخ أحدهما لا الآخر: فعند
~~أبي حنيفة: لا عبرة للتاريخ ويقضي بينهما نصفين، لان توقيت أحدهما لا يدل
~~على تقدم ملكه، لانه يجوز أن يكون الآخر أقدم منه ويحتمل أن يكون متأخرا
~~عنه فيجعل مقارنا رعاية للاحتمالين.
# وعند أبي يوسف: للمؤرخ لانه أثبت لنفسه الملك في ذلك الوقت يقينا، ومن لم
~~يؤرخ ثبت للحال يقينا، وفي ثبوته في وقت تاريخ صاحبه شك ولا يعارضه.
# وعند محمد: يقضي لمن أطلق لان دعوى الملك المطلق من الاصل، ودعوى الملك
~~المؤرخ يقتصر على وقت PageV02P132 التاريخ، ولهذا يرجع الباعة بعضهم على
~~بعض، أو تستحق الزوائد المتصلة والمنفصلة فكان المطلق أسبق تاريخا فكان
~~أولى، هذا إذا كان المدعي في يد ثالث.
# وفي الخلاصة من الثالث عشر من الدعوى: يقضي للاسبق لانه أثبت الملك لنفسه
~~في زمان لا ينازعه فيه غيره فيقضي ms1016 بالملك له ثم لا يقضي بعده لغيره، إلا
~~إذا تلقى الملك منه، ومن ينازعه لم يتلق الملك منه فلا يقضي له به.
# من المحل المزبور: فعند أبي حنيفة: لا عبرة للتاريخ ويقضي بينهما نصفين،
~~لان توقيت أحدهما
# لا يدل على تقدم ملكه لانه يجوز أن يكون الآخر أقدم منه، ويحتمل أن يكون
~~متأخرا عنه فجعل مغايرا رعاية للاحتمالين.
# من المحل المزبور: وعند أبي يوسف: للمؤرخ، لانه أثبت لنفسه الملك في ذلك
~~الوقت يقينا، ومن لم يؤرخ ثبت للحال يقينا، وفي ثبوته في وقت تاريخ صاحبه
~~شك فلا يعارضه.
# من المحل المزبور: وعند محمد يقضي لمن أطلق، لان دعوى الملك المطلق دعوى
~~الملك من الاصل ودعوى الملك المؤرخ تقتصر على وقت التاريخ.
# ادعيا ملكا مطلقا والعين في أيديهما (5): لم يؤرخا: يقضي بينهما.
# (6): أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي بينهما.
# (7): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق عندهما: يقضي للاسبق.
# وعند محمد في رواية: يقضي بينهما، ومشايخنا أفتوا بأولوية الاسبق على قول
~~الامامين.
# (8): أو أرخ أحدهما لا الآخر: عند أبي حنيفة: يقضي بينهما.
# وعند أبي يوسف: للمؤرخ وعند محمد: لمن أطلق، ومشايخنا أفتوا على قول أبي
~~حنيفة.
# ولو ادعيا ملكا مطلقا، فإن كانت العين في أيديهما فكذلك الجواب: أي كما
~~كانت العين في يد ثالث، لانه لم يترجح أحدهما على الآخر باليد ولم ينحط
~~حاله عن حال الآخر باليد.
# جامع الفصولين من الفصل الثامن.
# ادعيا ملكا مطلقا والعين في يد أحدهما (9): لم يؤرخا: يقضي للخارج.
# (01): أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي للخارج.
# (11): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق، عندهما: يقضي لاسبقهما، وعند محمد:
~~يقضي للخارج، أفتى مشايخنا بأولوية الاسبق على قول الامامين.
# (21): أو أرخ أحدهما لا الآخر عند أبي يوسف: يقضي للمؤرخ، وعند محمد:
~~يقضي للخارج، أفتى مشايخنا على قول محمد.
# ولو ادعيا ملكا مطلقا: فإن كانت العين في يد أحدهما: فإن كانا أرخا سواء
~~أو لم يؤرخا فهو للخارج لان بينته أكثر إثباتا، وإن أرخا وأحدهما أسبق فهو
~~لاسبقهما.
# وعن محمد: أنه رجع عن هذا القول ms1017 وقال: لا تقبل بينة ذي اليد على الوقت
~~ولا على غيره، لان البينتين قامتا على الملك المطلق ولم
# يتعرضا لجهة الملك فاستوى التقدم والتأخر فيقضي للخارج.
# مطلب: البينة مع التاريخ تتضمن معنى بينة دفع الخارج ولهما أن البينة مع
~~التاريخ تتضمن الدفع، فإن الملك إذا ثبت للشخص في وقت فثبوته لغيره بعده لا
~~يكون إلا بالتلقي منه، فصارت بينة ذي اليد بذكر التاريخ متضمنة دفع بينة
~~الخارج على معنى PageV02P133 أنها لا تصح إلا بعد إثبات التلقي من قبله
~~وبينته على الدفع مقبولة، وعلى هذا إذا كانت الدار في أيديهما فصاحب الوقت
~~الاول أولى عندهما، وعنده يكون بينهما.
# وإن أرخ أحدهما لا الآخر فعند أبي يوسف: يقضي للمؤرخ لان بينته أقدم من
~~المطلق، كما لو ادعى رجلان شراء من آخر وأرخ أحدهما لا الآخر كان المؤرخ
~~أولى.
# وعند أبي حنيفة ومحمد يقضي للخارج ولا عبرة للوقت لان بينة ذي اليد إنما
~~تقبل إذا كانت متضمنة معنى الدفع، وهنا وقع الاحتمال في معنى الدفع لوقوع
~~الشك في وجوب التلقي من جهته لجواز أن شهود الخارج لو وقتوا لكان أقدم،
~~فإذا وقع الشك في تضمنه معنى الدفع فلا يقبل مع الشك والاحتمال، جامع
~~الفصولين من الفصل الثامن.
# قال الرملي أقول: هذه المسألة المنقولة عن الخلاصة ليست من باب دعوى
~~الملك المطلق.
# وفي الخلاصة: إذا ادعيا تلقي الملك من رجلين والدار في يد أحدهما فإنه
~~يقضي للخارج سواء أرخا أو لم يؤرخا، أو أرخ أحدهما ولم يؤرخ الآخر إلا إذا
~~كان تاريخ صاحب اليد أسبق ا ه.
# قال: رجل ادعى دارا أو عقارا أو منقولا في يد رجل ملكا مطلقا وأقام
~~البينة على الملك المطلق وأقام ذو اليد بينة أيضا أنه ملكه: فبينة الخارج
~~أولى عند علمائنا الثلاثة، وهذا إذا لم يذكرا تاريخا.
# وأما إذا ذكراه وتاريخهما سواء فكذلك يقضي ببينة الخارج، وإن كان تاريخ
~~أحدهما أسبق فلاسبقهما تاريخا سواء كان خارجا أو صاحب يد، وهو قول أبي
~~حنيفة وقول أبي يوسف قول محمد ms1018 أولا، وعلى قول أبي يوسف أولا، وهو قول محمد
~~آخرا، لا عبرة فيه للتاريخ بل يقضي للخارج، وإن أرخ أحدهما ولم يؤرخ الآخر
~~فكذلك يقضي للخارج.
# من صرة الفتاوي نقلا من الذخيرة حجة الخارج في الملك
# المطلق أولى من حجة ذي اليد، لان الخارج هو المدعي والبينة بينة المدعي
~~بالحديث، إلا إذا كانا أرخا وذو اليد أسبق، لان للتاريخ عبرة عند أبي حنيفة
~~في دعوى الملك المطلق إذا كان من الطرفين، وهو قول أبي يوسف آخرا، وقول
~~محمد أولا.
# وعلى قول أبي يوسف أولا وهو قول محمد آخرا: لا عبرة له بل يقضي للخارج
~~درر.
# ادعيا ملكا إرثا من أبيه والعين في يد ثالث (31): لم يؤرخا: يقضي بينهما
~~نصفين.
# (41): أو أرخا تاريخا واحدا.
# يقضي بينهما نصفين.
# (51): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق: عند علمائنا الثلاثة: يقضي للاسبق إن
~~كان تاريخهما لملك مورثهما، وإن كان تاريخهما لموت مورثهما: عند محمد: يقضي
~~بينهما نصفين.
# (61): أو أرخ أحدهما لا الآخر: يقضي بينهما إجماعا.
# ولو ادعى كل واحد منهما إرثا من أبيه: فلو كان العين في يد ثالث ولم
~~يؤرخا أو أرخا سواء فهو بينهما نصفين لاستوائهما في الحجة، وإن أرخا
~~وأحدهما أسبق فهو لاسبقهما عند أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وكان أبو يوسف يقول أولا: يقضي به بينهما نصفين في الارث والملك المطلق
~~ثم رجع إلى ما قلنا.
# وقال محمد في رواية أبي حفص كما قاله أبو حنيفة.
# وقال في رواية أبي سليمان: لا عبرة للتاريخ PageV02P134 في الارث فيقضي
~~بينهما نصفين، وإن سبق تاريخ أحدهما لانهما لا يدعيان الملك لانفسهما
~~ابتداء بل لمورثهما ثم يجرانه إلى أنفسهما ولا تاريخ لملك المورثين، فصار
~~كما لو حضر المورثان وبرهنا على الملك المطلق، حتى لو كان لملك المورثين
~~تاريخ: يقضي لاسبقهما.
# أقول: ينبغي أن يكون حكم هذا كحكم دعوى الشراء من اثنين، لان المورثين
~~كبائعين في تلقي الملك منهما، فمن لم يعتبر التاريخ في الشراء من البائعين
~~ينبغي أن لا يعتبر التاريخ في الارث أيضا، فرد الاشكال على ms1019 من خالف فيشكل
~~التفصي: أي التخلص إلا بالحمل على الروايتين.
# والحاصل: أن في اعتبار تاريخ تلقي الملك من البائعين اختلاف الروايات على
~~ما سيجئ، فكذا الارث، فلا فرق بينهما في الحكم فلا إشكال حينئذ، وإن أرخ
~~أحدهما لا الآخر: يقضي بينهما
# نصفين إجماعا لانهما ادعيا تلقي الملك من رجلين فلا عبرة للتاريخ.
# وقيل يقضي للمؤرخ عند أبي يوسف جامع الفصولين من الفصل الثامن.
# وفي كتاب الدعوى من الخلاصة وإن أرخا لملك مورثهما يعتبر سبق التاريخ في
~~قولهم جميعا ا ه: أي بأن أقام أحدهما بينة أن أباه مات منذ سنة وتركها
~~ميراثا له وأقام الآخر بينة أن أباه مات منذ سنتين وتركها ميراثا له، ففي
~~هذا الوجه خالف محمد أنقروي في دعوى الارث.
# ادعيا ملكا إرثا من أبيهما والعين في أيديهما أي ادعى كل منهما الارث من
~~أبيه (71): لم يؤرخا يقضي بينهما نصفين.
# (81): أو أرخا تاريخا يقضي بينهما نصفين.
# (91): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق عند علمائنا الثلاثة: يقضي للاسبق إن
~~كان تاريخهما لموت مورثهما، وإن كان تاريخهما لملك مورثهما عند محمد: يقضي
~~بينهما نصفين، ورجح صاحب جامع الفصولين قول محمد هنا.
# (02): أو أرخ أحدهما لا الآخر: يقضي بينهما إجماعا.
# أي كما لو كانت العين في يد ثالث، ولو ادعيا ملكا إرثا.
# فإن كانت العين في أيديهما فكذلك الجواب.
# في أول الثامن الفصولين ملخصا.
# ادعيا ملكا إرثا لابيه والعين في يد أحدهما (12): لم يؤرخا: يقضي للخارج.
# (22): أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي للخارج.
# (32: أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق: عندهما يقضي للخارج، ومشايخنا أفتوا
~~بأولوية الاسبق على قول الامامين.
# (42) أو أرخ أحدهما الآخر: يقضي للخارج إجماعا.
# ولو ادعيا ملكا إرثا لابيه: إن كانت العين في يد أحدهما ولم يؤرخا أو
~~أرخا سواء يقضي للخارج، وإن أرخا وأحدهما أسبق فهو لاسبقهما.
# وعند محمد: للخارج لانه لا عبرة للتاريخ هنا، وإن أرخ أحدهما لا الآخر
~~فهو للخارج إجماعا، وقيل يقضى للمؤرخ عند أبي يوسف من جامع الفصولين في
~~الثامن.
# أقول: أو أرخا وتاريخ الخارج أسبق، ms1020 وإن أرخا وتاريخ ذي اليد أسبق فهو له.
~~PageV02P135 والحاصل: أنه للخارج إلا إذا سبق تاريخ ذي اليد كما سيأتي،
~~ووضع المسألة في تلقي الملك عن
# اثنين، خير الدين.
# وفي الخلاصة من الثالث عشر من الدعوى: ولو ادعيا الميراث كل واحد منهما
~~يقول هذا لي ورثته من أبي لو كان في يد أحدهما فهو للخارج، إلا إذا كان
~~تاريخ ذي اليد أسبق فهو أولى عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى،
~~وإن أرخ أحدهما ولم يؤرخ الآخر فهو للخارج بالاجماع.
# قال في الرابع من الاستروشنية والثامن من العمادية نقلا عن التجريد: لو
~~ادعى صاحب اليد الارث عن أبيه وادعى خارج مثل ذلك وأقام البينة: يقضي
~~للخارج في قولهم جميعا، ولو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق قضى للاسبق عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد: يقضي للخارج ا ه.
# قال في غاية البيان نقلا عن المبسوط لخواهر زاده: إن ادعيا ملكا بسبب بأن
~~ادعى كل تلقي الملك من اثنين بالميراث أو بالشراء فالجواب عنه كالجواب في
~~الملك المطلق على التفصيل الذي ذكرناه ا ه.
# وقد ذكر أن العين في الملك المطلق إن كانت في يد أحدهما وأرخا وتاريخ
~~أحدهما أسبق: فعلى قول أبي حنيفة وقول أبي يوسف الآخر وهو قول محمد الاول:
~~يقضي لاسبقهما تاريخا، وعلى قول أبي يوسف الاول وهو قول محمد الآخر: يقضي
~~للخارج من هامش الانقروي في نوع دعوى الارث من كتاب الدعوى.
# ادعيا الشراء من اثنين والعين في يد ثالث (52): لم يؤرخا: يقضي بينهما
~~نصفين.
# (62): أو أرخا تاريخا واحدا يقضي بينهما نصفين.
# (72): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق: عند علمائنا الثلاثة للاسبق إن كان
~~تاريخهما لملك بائعهما، وإن كان تاريخهما لوقت اشترائهما: عند محمد يقضي
~~بينهما نصفين، ورجح صاحب الفصولين قول محمد.
# (82): أو أرخ أحدهما لا الآخر: يقضي بينهما اتفاقا.
# وإن ادعيا الشراء من اثنين والدار في يد الثالث، فإن لم يؤرخا أو أرخا
~~وتاريخهما على السواء: قضى بالدار بينهما، وإن أرخا وتاريخ أحدهما أسبق فهو
~~على الاختلاف الذي ms1021 ذكرنا في الميراث: يعني
# أن فيه ثلاثة أقوال، وإن أرخ أحدهما ولم يؤرخ الآخر فهو على ما ذكرنا في
~~الميراث أيضا.
# وأما إذا ادعيا الشراء من اثنين وأرخا الشراء وتاريخ أحدهما أسبق: فقد
~~روى عن محمد أنهما إذا لم يؤرخا ملك البائعين: يقضي بينهما نصفين كما في
~~فصل الميراث، فعلى هذه الرواية لا يحتاج إلى الفرق بين الشراء والميراث،
~~وفي ظاهر الرواية: يقضي في فصل الشراء لاسبقهما تاريخا عند محمد، وعلى ظاهر
~~رواية محمد يحتاج إلى الفرق.
# أنقروي من نوع في دعوى الشراء والبيع.
# وفي جامع الفصولين: وإن ادعيا الشراء من واحد ولم يؤرخا أو أرخا سواء فهو
~~بينهما نصفين لاستوائهما في الحجة، وإن أرخا وأحدهما أسبق: يقضي لاسبقهما
~~اتفاقا، بخلاف ما لو ادعيا الشراء من رجلين لانهما يثبتان الملك لبائعهما
~~ولا تاريخ بينهما لملك البائعين فتاريخه لملكه لا يعتد به، وصارا كأنهما
~~حضرا وبرهنا على الملك بلا تاريخ فيكون بينهما.
# أما هنا فقد اتفقا على أن الملك كان لهذا الرجل، وإنما اختلفا في الملتقي
~~منه وهذا الرجل أثبت التلقي لنفسه في وقت لا ينازعه فيه صاحبه PageV02P136
~~فيقضي له به، ثم لا يقضي به لغيره بعد إلا إذا تلقى منه وهو لا يتلقى منه
~~انتهى.
# وفيه أيضا أقول: يتراءى لي أن الاصوب هو أن لا يعتبر سبق التاريخ في صورة
~~التلقي من اثنين، إذ لا تاريخ لابتداء ملك البائعين، فتاريخ المشتري لملكه
~~لا يعتد به مع تعدد البائع فصارا كأنهما حضرا وبرهنا على الملك المطلق بلا
~~تاريخ ا ه.
# ادعيا شراء من اثنين والعين في أيديهما (92) لم يؤرخا.
# يقضي بينهما نصفين.
# (03) أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي بينهما نصفين.
# (13) أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق: يقضي لاسبقهما.
# (23) أو أرخ أحدهما لا الآخر: يقضي بينهما نصفين.
# وفي الرابع من دعوى المحيط في نوع في دعوى صاحب اليد تلقي الملك من جهة
~~غيرهما: ادعيا تلقي الملك من جهة واحدة ولم يؤرخا أو أرخا وتاريخهما على
~~السواء: يقضي بالعين بينهما، وكذلك إذا أرخ أحدهما دون ms1022 الآخر: يقضي بينهما
~~بالدار، وإن أرخا وتاريخ أحدهما أسبق: يقضي لاسبقهما
# تاريخا، وإن ادعيا تلقي الملك من جهة اثنين فكذلك الجواب على التفصيل
~~الذي قلنا فيما إذا ادعيا التلقي من جهة واحدة.
# أنقروي في آخر دعوى الشراء والبيع.
# ادعيا عينا شراء من اثنين والعين في يد أحدهما (33): لم يؤرخا يقضي
~~للخارج.
# (43): أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي للخارج (53): أو أرخا وتاريخ أحدهما
~~أسبق: يقضي لاسبقهما.
# (63): أو أرخ أحدهما لا الآخر يقضي للخارج إذا ادعيا تلقي الملك من رجلين
~~والدار في يد أحدهما فإنه يقضي للخارج سواء أرخا أو لم يؤرخا أو أرخ أحدهما
~~ولم يؤرخ الآخر، إلا إذا كان تاريخ صاحب اليد أسبق.
# خلاصة من الثالث عشر من كتاب الدعوى.
# وفي البزازية: عبد في يد رجل برهن رجل على أنه كان لفلان اشتراه منه عشرة
~~أيام وبرهن ذو اليد على أنه كان لآخر اشتراه منه منذ شهر بكذا وسماه، فعلى
~~قول الثاني في قوله الثاني هو لاسبقهما تاريخا وهو ذو اليد.
# وقال محمد في قوله الآخر: هو للمدعي، وعلى قياس قول الثاني أولا هو
~~للمدعي ا ه.
# أقول: فعلى هذا ينبغي أن يفتى لاسبقهما تاريخا، كما لو ادعيا الشراء من
~~واحد، لان العمل بظاهر الرواية أولى.
# ادعيا عينا شراء من واحد والعين في يد ثالث (73): لم يؤرخا: يقضي بينهما
~~نصفين.
# (83): أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي للخارج.
# (93): PageV02P137 أو أرخا وتاريخ أحداهما أسبق: يقضي لاسبقهما (04): أو
~~أرخ أحدهما لا الآخر: يقضي للخارج، وإن ادعيا الشراء من واحد ولم يؤرخا أو
~~أرخا سواء فهو بينهما نصفين لاستوائهما في الحجة، وإن أرخا وأحدهما أسبق
~~يقضي لاسبقهما اتفاقا، وإن أرخ أحدهما: أي وهما خارجان لا الآخر فهو للمؤرخ
~~اتفاقا.
# من الفصولين من الثامن.
# ولو ادعيا الشراء والدار في يد ثالث، إن ادعى كل واحد منهما الشراء من
~~صاحب اليد ولم
# يؤرخا وأقاما البينة يقضي بينهما نصفين لكل واحد منهما النصف بنصف الثمن،
~~ولهما الخيار: إن شاء قبض كل واحد منهما النصف بنصف الثمن، وإن شاء ترك، ms1023
~~فإن ترك أحدهما: إن ترك قبل القضاء فالآخر يأخذه بجميع الثمن بلا خيار، وإن
~~ترك بعد القضاء لا يقبض إلا النصف بنصف الثمن.
# ولو ادعيا الشراء من غير صاحب اليد فهي بينهما نصفين، هذا إذا لم يؤرخا
~~أو أرخا تاريخا واحدا، ولو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق فأسبقهما تاريخا أولى
~~بالاجماع، فإن أرخ أحدهما ولم يؤرخ الآخر يقضي لصاحب التاريخ.
# خلاصة من الثالث عشر من الدعوى.
# ولو كان المبيع في يد بائعه فبرهن أحدهما على الشراء وأنه قبضه منذ شهر
~~وبرهن آخر على الشراء وأنه قبضه منذ عشرة أيام فذو الوقت الاول أولى.
# جامع الفصولين.
# ادعيا شراء من واحد والعين في أيديهما (14): لم يؤرخا: يقضي بينهما
~~نصفين.
# (24): أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي بينهما نصفين.
# (34): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق: يقضي لاسبقهما.
# (44): أو أرخ أحدهما لا الآخر: يقضي بينهما نصفين.
# وإن ادعيا الشراء من واحد والعين في أيديهما فهو بينهما، إلا إذا أرخا
~~وأحدهما أسبق فحينئذ يقضي لاسبقهما.
# من جامع الفصولين من الثامن ملخصا.
# إذا ادعيا تلقي الملك من جهة واحدة ولم يؤرخا أو أرخا وتاريخهما على
~~السواء: يقضي بالعين بينهما، وكذلك إذا أرخ أحدهما دون الآخر: يقضي بينهما،
~~وإن أرخا وتاريخ أحدهما أسبق يقضي لاسبقهما تاريخا.
# في الرابع من دعوى المحيط.
# وفي باب بيان اختلاف البينات في البيع والشراء من دعوى المحيط: إن كانت
~~العين في أيديهما يقضي بينهما في الفصول، إلا إذا أرخا وتاريخ أحدهما أسبق.
# وفي غاية البيان عن مبسوط خواهر زاده: إن كانت العين في أيديهما إن لم
~~يؤرخا أو أرخ سواء أو أرخ أحدهما دون الآخر: يقضي بينهما نصفين، أما في
~~الاولين فلا إشكال فيه.
# وأما إذا أرخ أحدهما دون الآخر فكذلك يقضي بينهما نصفين، لانه لا عبرة
~~للتاريخ حالة الانفراد إذا كانت العين المؤرخ بيدهما معا، ألا ترى أنه لو
~~كان في يد أحدهما فأرخ الخارج لا يكون تاريخ أحدهما عبرة لا تنقض يد ذي
~~اليد بالاحتمال؟ فكذا لا يكون
# التاريخ عبرة إذا كان في أيديهما ms1024 حتى لا ينقض ما يثبت من يد الآخر في
~~النصف، وإن لم يكن للتاريخ حالة الانفراد عبرة بمقابلة اليد صار وجود
~~التاريخ وعدمه بمنزلة، ولو عدم: يقضي بالدار بينهما نصفين.
# من هامش الانقروي في أول دعوى الشراء والبيع.
# ادعيا عينا شراء من واحد والعين في يد أحدهما (54): لم يؤرخا: يقضي لذي
~~اليد.
# (64): أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي لذي اليد.
# (74): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق: يقضي لاسبقهما.
# (84): أو أرخ أحدهما لا الآخر: يقضي لذي اليد.
# وإن PageV02P138 ادعيا الشراء من واحد والعين في يد أحدهما فهو لذي اليد
~~سواء أرخ أو لم يؤرخ، إلا إذا أرخا وتاريخ الخارج أسبق فيقضي به للخارج ف
~~أول الفصل الثامن من الفصولين.
# وفيه في أواسط الفصل المذكور: ولو ادعى الخارج وذو اليد بسبب بهذا السبب
~~نحو شراء وإرث وشبهه، فلا يخلو إما أن يدعيا تلقي الملك من جهة واحد أو من
~~جهة اثنين: فلو ادعياه من جهة واحد وبرهنا حكم به لذي اليد لو لم يؤرخا أو
~~أرخا سواء، فلو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق فهو أولى، ولو أرخ أحدهما فذو اليد
~~أولى، إذ وقت الساكت محتمل فلا ينقض قبضه بشك ا ه.
# وفيه أيضا في المحل المزبور بإشارة المبسوط: وأجمعوا أن الخارج وذا اليد
~~لو أثبتا الشراء من واحد وأرخ أحدهما لا الآخر فذو التاريخ أولى (فش) ذو
~~اليد أولى (فث) إذ تاريخ الخارج في حقه مخبر به والقبض في حق ذي اليد
~~معاين، وهو دليل على سبق عقده، والمعاينة أقوى من الخبر إلا إذا أرخا
~~وتاريخ الخارج أسبق يحكم للخارج ا ه.
# وفي بعده مسألة: ولو برهن من ليس بيده على أنه قبضه منذ شهر وبرهن ذو
~~اليد على قبضه بلا توقيت أو برهن على الشراء ولم يذكر شهوده القبض فالمبيع
~~له، إذ يده في الحال تدل على ما سبق قبضه وقد ثبت له التاريخ ضمنا ولا يدري
~~أنه قبل قبض الخارج أو بعده فلغت البينتان، وترجح ذو اليد بيده القائمة في
~~الحال ا ه. ms1025
# ادعيا عينا أحدهما ملكا مطلقا والآخر نتاجا والعين في يد ثالث
# (94): لم يؤرخا: يقضي لصاحب النتاج.
# (05): أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي لصاحب النتاج.
# (15): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق: يقضي لصاحب النتاج.
# (25): أو أرخ أحدهما لا الآخر: يقضي لصاحب النتاج.
# ادعيا عينا ملكا مطلقا والآخر نتاجا والعين في أيديهما (35): لم يؤرخا:
~~يقضي لصاحب النتاج.
# (45): أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي لصاحب النتاج.
# (55): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق: يقضي لصاحب النتاج.
# (65): أو أرخ أحدهما لا الآخر: يقضي لصاحب النتاج.
# ادعيا عينا أحدهما ملكا مطلقا والآخر نتاجا والعين في أيديهما (75): لم
~~يؤرخا: يقضي لصاحب النتاج.
# (85): أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي لصالح النتاج.
# (95): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق: يقضي لصاحب النتاج.
# (06): أو أرخ أحدهما لا الآخر: يقضي لصاحب النتاج.
# في باب دعوى الرجلين من الدرر والغرر: ولو برهن أحدهما من الخارج وذي
~~اليد على الملك المطلق والآخر على النتاج فذو النتاج أولى.
# وفي الباب المزبور من الملتقي: ولو برهنا على الملك والآخر على النتاج
~~فهو أولى، وكذا لو كانا خارجين ا ه.
# وفي باب ما يدعيه الرجلان من شرح المجمع: لو أقام أحد المدعيين بينة على
~~الملك والآخر على النتاج قدم صاحب النتاج سواء كان خارجا أو ذا يد، لان
~~صاحب النتاج يثبت أولية الملك فلا يملكه الغير إلا بالتلقي منه ا ه.
~~PageV02P139 وقال أبو السعود العمادي في تحريراته: قد علم من هذه النقول
~~أنه لا فرق في أولوية صاحب النتاج بين أن تكون العين في يد أحدهما أو في يد
~~ثالث، فإن كانت العين في يدهما فكذلك صاحب النتاج أولى، لان كل واحد من
~~صاحب اليد ذو يد في نصفه وخارج في النصف الآخر كذي اليد مع
# الخارج.
# والحاصل: إذا برهن المدعيان أحدهما على الملك المطلق والآخر على النتاج
~~تقدم بينة النتاج، سواء كان العين في يد أحدهما أو في يدهما أو في يد ثالث
~~كما بين في الاصول ا ه.
# وقال في البحر الرائق في القضاء: أطلقوا هذه العبارة وهي قولهم: تقدم
~~بينة ms1026 النتاج على بينة الملك المطلق، فشمل ما إذا أرخا واستويا أو سبق
~~أحدهما أو أرخ أحدهما أو لم يؤرخا أصلا، فلا اعتبار للتاريخ مع النتاج إلا
~~من أرخ تاريخا مستحيلا بأن لم يوافق سن المدعي لوقت ذي اليد ووافق وقت
~~الخارج فحينئذ يحكم للخارج، ولو خالف سنه للوقتين لغت البينتان عند عامة
~~المشايخ ويترك في يد ذي اليد على ما كان.
# والنتاج بكسر النون: ولادة الحيوان ووضعه عند من نتجت عنده بالبناء
~~للمفعول ولدت ووضعت كما في المغرب، والمراد: ولادته في ملكه أو ملك بائعه
~~أو مورثها ا ه.
# والمراد لكون التاريخ مستحيلا في دعوى النتاج عدم موافقة التاريخ لسن
~~المولود.
# ودعوى النتاج دعوى سبب الملك بالولادة في ملكه، لان سبب ذلك نوعان:
~~أحدهما: لا يمكن تكرره والثاني: يمكن تكرره، فما لا يمكن تكرره هو النتاج،
~~فوقوع النتاج في الخارج مرتين محال: يعني لا يتصور عود الولد إلى بطن أمه
~~ثم خروجه مرة بعد أخرى، فإذا كان الامر كذلك الولد لا يعاد ولادته بعد
~~الولادة مرة أخرى، وما كان من المتاع كذلك ولا يصنع مرة أخرى بعد نقضه فلا
~~يكون نحو النتاج كما صرح به في المفصلات ا ه.
# فدعوى النتاج دعوى ما لا يتكرر كما صرح به قاضيخان في آخر دعوى المنقول،
~~ودعوى النتاج دعوى أولية الملك كما ذكروا في آخر الفصل الثامن من الفصولين،
~~فيكون كل دعوى أولية الملك كالنتاج، وعلى هذا اتفاق الائمة الفحول في
~~الفروع والاصول كما حققه جوى زاده.
# فكل سبب للملك من المتاع ما لا يتكرر: يعني لا يعاد ولا يصنع مرة بعد
~~أخرى بعد نقضه فهو في معنى النتاج، ودعوى الملك بهذا السبب كدعواه بالنتاج
~~فإن مثله في عدم التكرر فحكمه كحكمه في جميع أحكامه، وأما كل سبب للملك من
~~المتاع ما يتكرر: يعني يعاد ويصنع مرة بعد أخرى بعد نقضه: فهو لا يكون
~~بمعنى النتاج بل يكون في منزلة الملك المطلق كما صرح به في المحيط والمبسوط
~~والزيلعي والظهيرية وغيرها ا ه. ms1027
# مثال ما لا يتكرر كنسخ ثياب قطنية أو كتانية لا تنسج إلا مرة، فنسج ثوب
~~قطن أو كتان سبب للملك لا يتكرر فهو كالنتاج، فلو أقام خارج وذو يد على أن
~~هذا الثوب ملكه وأنه نسخ عنده في ملكه كان ذو اليد أولى كما في الخانية
~~والبزازية وغيرهما ا ه.
# وكحلب لبن فحلب لبن سبب للملك لا يتكرر فهو كالنتاج، فلو برهن كل من خارج
~~وذي يد على أن هذا اللبن حلب في ملكه كان ذو اليد أولى كما نقله شارح
~~الملتقي وحدتي عثمان أفندي الاسكوبي. PageV02P140 ومثال ما يتكرر كالمنطقة
~~المصنوعة من الذهب والفضة وغيرهما كالبناء والشجر والمغروس والبر المزروع
~~وسائر الحبوب ونحوها مثلا فهو مما يتكرر ويعاد له بعد النقض مرة أخرى، فلو
~~برهن كل من الخارج وذي اليد أن المنطقة صنعت في ملكه وأن الشجر المغروس له
~~في ملكه وأن البر له زرعه والحبوب المملوكة له كان الخارج أولى، لاحتمال أن
~~الخارج فعله أولا ثم غصبه ذو اليد منه ونقضه وفعل ثانيا فيكون ملكا له بهذا
~~الطريق، فلم يكن في معنى النتاج بل يكون بمنزلة الملك المطلق كما ذكره ابن
~~ملك على المجمع، فإن الذهب المصنوع والفضة المصنوعة والبناء ينقض ويعاد
~~ثانيا، والشجر يغرس ثم يقطع من الارض ويغرس ثانيا، والحبوب تزرع ثم تغربل
~~مع التراب فتميز ثم تزرع ثانيا، وكذلك المصحف الشريف مما يتكرر، فلو أقام
~~كل من الخارج وذي اليد البينة أنه مصحفه كتبه في ملكه فإنه يقضي به للمدعي،
~~لان الكتابة مما يتكرر يكتب ثم يمحى ثم يكتب كما في دعوى المنقول من
~~قاضيخان.
# وفي الخلاصة في الثالث عشر من الدعوى: أما لسيف فمنه ما يضرب مرتين ومنه
~~ما يضرب مرة واحدة فيسأل علماء الصياقلة، إن قالوا يضرب مرتين يقضي للمدعي،
~~وإن قالوا مرة يقضي لذي اليد، فإن أشكل عليهم أو اختلفوا، ففي رواية أبي
~~سليمان: يقضي به لذي اليد، وفي رواية حفص: يقضي للخارج.
# وفي الوجيز للسرخسي: وإن كان مشكلا فالاصح أنه ملحق بالنتاج ms1028 ا ه.
# وفي الدرر: فإن أشكل يرجع إلى أهل الخبرة لانهم أعرف به، فإن أشكل عليهم
~~قضى به للخارج، لان القضاء ببينة هو
# الاصل والعدول عنه بحديث النتاج، فإذا لم يعلم يرجع إلى الاصل ا ه.
# ادعيا عينا نتاجا والعين في يد ثالث (16): لم يؤرخا: إن ا دعيا الملك
~~بسبب عملهما فيما لا يتكرر: قضى به بينهما نصفين، وإن ادعيا الملك بسبب
~~الولادة من الحيوان والرقيق: يقضي به بينهما نصفين.
# (26): أو أرخا تاريخا واحدا: إن ادعيا الملك بسبب عملهما فيما لا يتكرر
~~من المتاع: يقضي به بينهما نصفين، ولا يعتبر التاريخ فيه إن ادعيا الملك
~~بسبب الولادة من الحيوان والرقيق إن وافق سن المولود للوقت الذي ذكر قضى به
~~بينهما، وإن لم يوافق بأن أشكل عليهما قضى به بينهما كذلك نصفين، وإن خالف
~~منه الوقت الذي ذكرا بطلت البينتان عند البعض ويقضى به بينهما عند البعض،
~~وهو الاصح على ما قاله الزيلعي وحققه صاحب الدرر.
# (36): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق: إن ادعيا الملك بسبب عملهما فيما لا
~~يتكرر من المتاع: يقضي به بينهما نصفين ولا يعتبر التاريخ فيه، وإن ادعيا
~~الملك بسبب الولادة من الحيوان والرقيق: إن وافق سن المولود لتاريخ أحدهما
~~قضى به إن وافق سنه وقته، وإن لم يوافق بأن أشكل عليهما: يقضي بينهما
~~نصفين، وإن أشكل على أحدهما.
# قضى به لمن أشكل عليه، وإن خالف للوقتين يطلب البيان عند البعض، وهو
~~الاصح على ما قاله الزيلعي وحققه صاحب الدرر.
# وإن خالف سن المولود لاحد الوقتين: قضى به للآخر.
# (46): أو أرخ أحدهما لا الآخر: إن ادعيا الملك بسبب عملهما فيما لا يتكرر
~~من المتاع: يقضى به بينهما نصفين ولا يعتبر التاريخ فيه، وإن ادعيا الملك
~~بسبب الولادة من الحيوان أو الرقيق: إن وافق سن المولود التاريخ المؤرخ قضى
~~به للمؤرخ، وإن لم يوافق بأن PageV02P141 أشكل عليهما يقضي به بينهما
~~نصفين، وإن خالف سنه لوقت المؤرخ: يقضي به لمن لم يؤرخ، لانه إذا كان سن
~~الدابة مخالفا لاحد الوقتين ms1029 وهو مشكل في الوقت الآخر: قضي بها لمن أشكل
~~عليه وهو من لم يؤرخ.
# ادعيا نتاجا والعين في أيديهما (56): لم يؤرخا: إن ادعيا الملك بسبب
~~عملهما فيما لا يتكرر من المتاع: يقضي به بينهما
# نصفين، وإن ادعيا الملك بسبب الولادة من الحيوان والرقيق: يقضي به بينهما
~~نصفين.
# (66): أو أرخا تاريخا واحدا: وإن ادعيا الملك بسبب عملهما فيما لا يتكرر
~~من المتاع: يقضي به بينهما نصفين ولا يعتبر التاريخ فيه، وإن ادعيا الملك
~~بسبب الولادة من الحيوان والرقيق: إن وافق سن المولود للوقت الذي ذكر: قضى
~~به بينهما، وإن لم يوافق بأن أشكل عليهما: قضى به بينهما كذلك نصفين، وإن
~~خالف سنه للوقت الذي ذكرا بطلت البينتان عند البعض ويقضي به بينهما عند
~~البعض، وهو الاصح على ما قاله الزيلعي وحقه صاحب الدرر.
# (76): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق: إن ادعيا بسبب عملهما فيما لا يتكرر
~~من المتاع: يقضي به بينهما نصفين ولا يعتبر التاريخ فيه، وإن ادعيا الملك
~~بسبب الولادة من الحيوان والرقيق: إن وافق سن المولود لتاريخ أحدهما: قضى
~~به لمن وافق سنه وقته، وإن لم يوافق بأن أشكل عليهما: يقضي بينهما نصفين،
~~وإن أشكل على واحد منهما: قضى به لمن أشكل عليه، وإن خالف سنه للوقتين بطلت
~~البينتان عند البعض، وهو الاصح على ما قاله الزيلعي وحققه صاحب الدرر.
# وإن خالف سن المولود لاحد الوقتين: قضى به للآخر.
# (86): أو أرخ أحدهما لا الآخر، إن ادعيا الملك بسبب عملهما فيما لا يتكرر
~~من المتاع: يقضى به بينهما نصفين ولا يعتبر التاريخ فيه، وإن ادعيا الملك
~~بسبب الولادة من الحيوان والرقيق: وإن وافق سن المولود لتاريخ المؤرخ قضى
~~به للمؤرخ، وإن لم يوافق بأن أشكل: يقضي بينهما نصفين، وإن خالف الوقت
~~المؤرخ: يقضى به لمن لم يؤرخ انتهى.
# لانه إذا كان سن الدابة مخالفا لاحد الوقتين وهو أشكل الوقت الآخر: قضى
~~به لمن أشكل عليه وهو من لم يؤرخ.
# في أواخر الفصل الثامن من الفصولين: التاريخ في دعوى النتاج لغو على ms1030 كل
~~حال أرخا سواء أو مختلفين أو لم يؤرخا أو أرخ أحدهما فقط انتهى.
# وفيه: برهن الخارجان على النتاج: فلو لم يؤرخا أو أرخا سواء أو أرخ
~~أحدهما لا الآخر فهو بينهما لفقد المرجح، ولو أرخا وأحدهما أسبق: فلو وافق
~~سنه لاحدهما فهو له لظهور كذب الآخر، ولو خالفهما أو أشكل فهو بينهما لانه
~~لم يثبت الوقت فكأنهما لم يؤرخا.
# وقيل فيما خالفهما بطلت البينتان لظهور كذبهما فلا يقضي لهما ا ه.
# واعلم أنه إذا تنازعا في دابة وبرهنا على النتاج عنده أو عند بائعه ولم
~~يؤرخا يحكم بها لذي اليد إن كانت في يد أحدهما، أو يحكم لهما إن كانت في
~~أيديهما أو في يد ثالث كما ذكره الزيلعي.
# وفي الثامن عشر من دعوى التاترخانية: وإن أرخا سواء ينظر إلى سن الدابة:
~~إن كان موافقا للوقت الذي ذكرا يقضي بها بينهما، وإن أرخا وتاريخ أحدهما
~~أسبق يقضي لصاحب الوقت الذي سن PageV02P142 الدابة عليه ا ه.
# يعني قضى لمن وافق سنها وقته، وإن أرخ أحدهما ولم يؤرخ الآخر ووافق سن
~~الدابة الوقت المؤرخ: قضى به للمؤرخ أيضا، لانه إذا كان أحدهما أسبق قضى به
~~لمن وافق سنها وقته، فإذا كان الامر كذلك: إن أرخ أحدهما ولم يؤرخ الآخر
~~كان وقت غير المؤرخ مبهما لعدم ذكر التاريخ، فإن فرض المؤرخ سابقا أو غير
~~سابق يستقيم على صورة مسألة سبق أحد التاريخين، وفي ذلك قضى لمن وافق سنها،
~~فهنا كذلك قضى للمؤرخ لموافقة تاريخه سنها، وإن فرض المؤرخ مساويا لغير
~~المؤرخ قضى للمؤرخ أيضا لان في موافقة غير المؤرخ شكا فلا يعارضه لموافقته
~~المؤرخ.
# كذا حققه جوي زاده في تحريراته ا ه.
# فلا فرق للقضاء لمن وافق سنها بين أن تكون الدابة في يد أحدهما أو في
~~يديهما أو في يد ثالث لان المعنى لا يختلف، وإن خالف سنها للوقتين أو أشكل
~~يقضي بها بينهما إن كانت في أيديهما أو في يد ثالث.
# وإن كانت في يد أحدهما: قضى بها لذي اليد ms1031 كما حققه صاحب الدرر نقلا عن
~~الزيلعي وأيده بقوله وهو الاصح ا ه.
# ثم اعلم أن هذا إذا كان سن الدابة مخالفا للوقتين، أما إذا كان سن الدابة
~~مخالفا لاحد الوقتين وهو مشكل في الوقت الآخر: قضى بالدابة لصاحب الوقت
~~الذي أشكل سن الدابة عليه، كذا في الثاني عشر من دعوى التاترخانية ا ه.
# هذا إن أرخا كلاهما، وإن أرخ أحدهما ولم يؤرخ الآخر وكان سن الدابة
~~مخالفا لتاريخ المؤرخ: يقضي لمن لم يؤرخ لانه بالطريق الاولى في أن يكون
~~مشكلا على من لم يؤرخ، لان من لم يؤرخ أبهم وقته فتحقق الاشكال بينه وبين
~~سن الدابة بالطريق الاولى، فيقضى بالدابة لمن أشكل عليه سن الدابة وهو من
~~لم يؤرخ.
# كذا حققه جوي زاده في تحريراته انتهى.
# وإن أرخ أحدهما ولم يؤرخ الآخر وكان سن الدابة مشكلا عليهما قضى بينهما
~~كما في الثاني عشر والثالث عشر
# من دعوى التاترخانية انتهى.
# هذا إذا كانت الدابة في أيديهما أو في يد ثالث.
# وأما إذا كانت في يد أحدهما قضى بها لذي اليد إن أرخ أحدهما ولم يؤرخ
~~الآخر وكان سن الدابة مشكلا عليهما كما حققه جوى زاده في تحريراته.
# والمراد من المخالفة بين السن والوقتين كون الدابة أكبر من الوقتين أو
~~أصغر منهما كما في الثامن عشر من دعوى المحيط.
# وفي عبارة دعوى التتمة في فصل ما يترجح به إحدى البينتين: إذا كان سن
~~الدابة دون الوقتين أو فوقهما يكون مخالفا للوقتين، والمراد بالاشكال عدم
~~ظهور سن الدابة كما قال ابن مالك على المجمع في باب ما يدعيه الرجلان، فإن
~~أشكل: أي إن لم يظهر سن الدابة ا ه.
# واختلفت عبارات بعض النسخ فيما إذا خالف سن الدابة للوقتين.
# قال في الهداية في باب ما يدعيه الرجلان: وإن خالف سن الدابة للوقتين
~~بطلت البينتان.
# كذا ذكره الحاكم وتبعه في الكافي والنهاية وغاية البيان والبدائع.
# وقال محمد: والاصح أن تكون الدابة بينهما، لانه إذا خالف سن الدابة
~~للوقتين أو أشكل يسقط اعتبار ذكر ms1032 الوقت فينظر إلى مقصودهما وهو إثبات الملك
~~في الدابة وقد استويا في الدعوى والحجة فوجب القضاء بها بينهما نصفين.
# كذا في الكافي كما حققه جوي زاده في تحريراته.
# وفي آخر الفصل الثامن من الفصولين: التاريخ في دعوى النتاج لغو على كل
~~حال أرخا سواء أو مختلفين أو لم يؤرخا أو أرخ أحدهما فقط.
# قال المولى قاضي زاده أخذا من كلام صاحب الدرر والبدائع: بأن مخالفة السن
~~للوقتين مكذب الوقتين لا مكذب البينتين، فاللازم منه سقوط اعتبار ذلك
~~PageV02P143 الوقت لا سقوط اعتبار أصل البينتين، لانا لم نتيقن بكذب إحدى
~~البينتين لجواز أن يكون سن الدابة موافقا للوقتين ولا يعرف الناظر كما أشار
~~إليه السرخسي في محيطه، وقد يشاهد أن بعض أهل النظر نظر في سن فرس وقال إن
~~سنه اثنان ونصف وكان سنه ثلاثا ونصفا.
# فإذا تقرر هذا فاعلم أنه إذا لم يثبت الوقت صار كما لو لم يوقت على ذكر
~~شيخ الاسلام الاسبيجابي في شرح الكافي، لان الاصل عدم اعتبار التاريخ في
~~النتاج كما مر آنفا من الفصولين كذا
# حققه جوي زاده في تحريراته.
# وقال: قال قاضيخان في أواخر دعوى المنقول: وإن خالف سن الدابة الوقتين:
~~في رواية يقضى لهما، وفي رواية يبطل البينتان ا ه.
# وكذا في خزانة الاكمل.
# وفي الثامن من العمادية.
# وفي الرابع عشر من الاستروشنية كما في الخانية: والظاهر من كلام قاضيخان
~~أنه رجح القضاء بينهما لانه قال في أول كتابه: وفيما كثرت فيه الاقاويل من
~~المتأخرين اختصرت على قول أو قولين وقدمت ما هو الاظهر وافتتحت بما هو
~~الاشهر.
# وقال الزيلعي في شرح الكنز نقلا من المبسوط: والاصح أنهما لا تبطلان، بل
~~يقضي بينهما إذا كانا خارجين أو كانت في أيديهما، وإن كانت في يد أحدهما
~~يقضي بها لذي اليد، وهكذا ذكر محمد.
# وأما ما ذكره الحاكم بقوله بطلت البينتان، وهو قول بعض المشايخ وهو ليس
~~بشئ ا ه.
# واعتمد صاحب الدرر ما في الزيلعي.
# وقال كما في الزيلعي: وقول الزيلعي ظاهر الرواية وهو اختيار ms1033 الائمة
~~الثلاثة كما في معراج الدراية.
# وفي رضاع البحر: الفتوى إذا اختلفت كان الترجيح بظاهر الرواية تمت النقول
~~من تحريرات المرحوم أنقروي أفندي رحمه الله تعالى.
# ادعيا عينا نتاجا والعين في يد أحدهما (96): لم يؤرخا إن ادعيا الملك
~~بسبب عملهما فيما لا يتكرر من المتاع قضى به لذي اليد، وإن أقام كل منهما
~~بينة على النتاج فصاحب اليد أولى.
# كذا أفتى المولى علي أفندي.
# وإن ادعيا الملك بسبب الولادة من الحيوان والرقيق: قضى به لذي اليد من
~~باب دعوى الرجلين في دعوى الهندية.
# (07): أو أرخا تاريخا واحدا، إن ادعيا الملك بسبب عملهما فيما لا يتكرر
~~من المتاع قضى به لصاحب اليد، ولا يعتبر التاريخ فيه إن ادعيا الملك بسبب
~~الولادة من الحيوان والرقيق، إن وافق سن المولود للوقت الذي ذكرا: قضى به
~~لذي اليد، وإن لم يوافق بأن أشكل أو خالفهما: قضى به لذي اليد كذلك.
# (17): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق: إن ادعيا الملك بسبب عملهما فيما لا
~~يتكرر من المتاع قضى به لصاحب اليد، ولا يعتبر التاريخ فيه إن ادعيا الملك
~~بسبب الولادة من الحيوان والرقيق، إن وافق سن الدابة
# لتاريخ أحدهما: قضى به لمن وافق سنه، وإن لم يوافق بأن أشكل عليهما: قضى
~~به لذي اليد، وإن أشكل على أحدهما: قضى به لمن أشكل عليه، وإن خالف سنه
~~للوقتين: قضى به لذي اليد، وإن خالف لاحد الوقتين قضى به للآخر.
# (27): أو أرخ أحدهما لا الآخر: إن ادعيا أن الملك بسبب عملهما فيما لا
~~يتكرر من المتاع قضى به لصاحب اليد، ولا يعتبر التاريخ فيه إن ادعيا الملك
~~بسبب الولادة من الحيوان والرقيق: إن وافق سن المولود لتاريخ المؤرخ: قضى
~~به للمؤرخ، وإن لم يوافق بأن أشكل عليهما: قضى به لذي اليد، وإن خالف سنه
~~لوقت المؤرخ: يقضي به لمن لم يؤرخ، لانه إذا PageV02P144 كان سن الدابة
~~مخالفا لاحد الوقتين وهو مشكل في الوقت الآخر: قضى به لمن أشكل عليه وهو من
~~لم يؤرخ.
# قال محمد في الاصل: إذا ms1034 ادعى الرجل دابة في يد إنسان أنها ملكه نتجت عنده
~~وأقام بينة عليه وأقام صاحب اليد بينة بمثل ذلك القياس يقضى بها للخارج.
# وفي الاستحسان: يقضي به لصاحب اليد سواء أقام صاحب اليد البينة على دعواه
~~قبل القضاء بها للخارج أو بعده وفي الهداية: وهذا هو الصحيح في أوائل
~~الثاني عشر من دعوى التاترخانية.
# هذا إذا لم يؤرخا، وإن أرخا قضى بها لصاحب اليد، إلا إذا كان سن الدابة
~~مخالفا لوقت صاحب اليد موافقا لوقت الخارج فحينئذ يقضي للخارج في الثاني
~~عشر من دعوى المحيط.
# ولا عبرة للتاريخ مع النتاج إلا إذا أرخا وقتين مختلفين ووافق سن الدابة
~~تاريخ الخارج فإنه يقضى بها للخارج، وإن وافق تاريخ ذي اليد أو كان مشكلا
~~أو خالفهما: قضى بها لذي اليد كما في دعوى الوجيز.
# فاعلم هذا إذا كان سن الدابة مخالفا للوقتين.
# أما إذا كان سن الدابة مخالفا لاحد الوقتين فلا يخلو من أن يكون موافقا
~~أو مخالفا أو مشكلا للآخر: فإن كان موافقا فكما مر حكمه آنفا قضى لمن وافق،
~~وإن كان مخالفا للوقتين قضى بها لذي اليد كما مر، وإن كان مشكلا قضى بها
~~لمن أشكل عليه لما ذكر في التاترخانية والمحيط مطلقا إذا كان سن الدابة
~~مخالفا لاحد الوقتين وهو مشكل في الوقت الآخر قضى بالدابة لصاحب الوقت الذي
~~أشكل سن الدابة عليه ا ه.
# هذا إذا كانا أرخا كلاهما، وإن أرخ أحدهما ولم يؤرخ
# الآخر وكان سن الدابة مخالفا لتاريخ المؤرخ يقضي لمن لم يؤرخ، لانه
~~بالطريق الاولى من أن يكون مشكلا على من لم يؤرخ، لان من لم يؤرخ أبهم وقته
~~فتحقق الاشكال بينه وبين سنة الدابة بالطريق الاولى فيقضي بالدابة لمن أشكل
~~عليه سن الدابة وهو من لم يؤرخ، وإن أرخ أحدهما ولم يؤرخ الآخر وكان سن
~~الدابة مشكلا عليهما: قضى بها لذي اليد كما حققه جوي زاده ا ه.
# وفي باب دعوى الرجلين في ملتقى الابحر: وإن برهن خارج وذو اليد على
~~النتاج فذو اليد ms1035 أولى، وكذا لو برهن كل من تلقى الملك من آخر على النتاج
~~عنده ا ه.
# يعني لو كان النتاج ونحوه عند بائعه فذو اليد أولى، كما لو كان النتاج
~~ونحوه عند نفسه فإن كلا منهما إذا تلقى الملك من رجل وأقام البينة على سبب
~~ملك عنده لا يتكرر فهو بمنزلة من أقامها على ذلك السبب عند نفسه، لان بينة
~~ذي اليد قامت على أوليه الملك فلا يثبت للخارج إلا بالتلقي منه كما صرح به
~~في الدرر والغرر في باب دعوى الرجلين ا ه.
# وفي الهداية في باب ما يدعيه الرجلان: ولو تلقى كل واحد منهما الملك من
~~رجل على حدة وأقام البينة على النتاج عنده فهو بمنزلة إقامتها على النتاج
~~عند نفسه اه.
# وسواء تلقى كل واحد منهما بشراء أو إرث أو هبة أو صدقة مقبوضتين كما أشار
~~إليه في الثامن من شهادات البزازية.
# وفي آخر دعوى المنقول من قاضيخان: عبد في يد رجل أقام رجل البينة أنه
~~عبده اشتراه من فلان آخر وأنه ولد في ملك بائعه فلان فإنه يقضي بالعبد لذي
~~اليد لان كل واحد منهما ادعى نتاج بائعه ودعوى نتاج بائعه كدعوى نتاج نفسه
~~فيقضي ببينة ذي اليد انتهى.
# لان كل واحد من الخارج وذي اليد خصم في إثبات نتاج بائعه كما أنه خصم في
~~إثبات الملك له، ولو حضر البائعان وأقاما البينة على النتاج كان صاحب
~~النتاج أولى، فكذا من قام مقامهما كما صرح به الزيلعي انتهى. PageV02P145
~~وفي الدرر في باب دعوى الرجلين: قال في الذخيرة: والحاصل أن بينة ذي اليد
~~على النتاج إنما تترجح على بينة الخارج على النتاج أو على مطلق الملك، بأن
~~ادعى ذو اليد النتاج وادعى الخارج النتاج، أو ادعى الخارج الملك المطلق إذا
~~لم يدع الخارج على ذي اليد فعلا نحو الغصب أو الوديعة أو الاجارة
# أو الرهن أو العارية ونحوها، فأما إذا ادعى الخارج فعلا مع ذلك فبينة
~~الخارج أولى.
# وقال في العمادية بعد نقل كلام الذخيرة: ذكر الفقيه أبو ms1036 الليث في باب
~~دعوى النتاج من المبسوط ما يخالف المذكور في الذخيرة فقال: دابة في يد رجل
~~أقام آخر بينة أنها دابته آجرها من ذي اليد أو أعارها منه أو رهنها إياه
~~وذو اليد أقام بينة أنها دابته نتجت عنده فإنه يقضي بها لذي اليد لانه يدعي
~~النتاج والآخر يدعي الاجارة أو الاعارة والنتاج أسبق منهما فيقضي لذي اليد،
~~وهذا خلاف ما نقل عنه ا ه.
# وفي البرهاني في الفصل الثاني عشر من كتاب الدعوى: إذا ادعى ذو اليد
~~النتاج وادعى الخارج أنه ملكه غصبه منه ذو اليد كانت بينة الخارج أولى،
~~وكذا إذا ادعى ذو اليد النتاج وادعى الخارج أنه ملكه أجره أو أودعه أو
~~أعاره كانت بينة الخارج أولى.
# قال شيخ الاسلام: الحاصل أن بينة ذي اليد على النتاج إنما تترجح على بينة
~~الخارج على النتاج أو على الملك المطلق، بأن ادعى ذو اليد النتاج وادعى
~~الخارج الملك المطلق أو النتاج إذا لم يدع الخارج على ذي اليد فعلا نحو
~~الغصب أو الوديعة أو الاجارة أو الرهن أو العارية أو ما أشبه ذلك.
# أما إذا ادعى الملك المطلق ومع ذلك فعلا فبينة الخارج أولى، وأشار محمد
~~ثمة إلى هذا المعنى، لان بينة الخارج في هذه الصورة أكثر إثباتا انتهى.
# هكذا في الظهيرية في النوع الثاني من كتاب الدعوى.
# تمت النقول.
# وأفتى مشايخنا بمسألة المحيط يعني يفتي بترجيح بينة الخارج في الصورة
~~المذكورة.
# ادعيا ملكا بسببين مختلفين من واحد والعين في يد ثالث (37): لم يؤرخا:
~~يقضى لمدعي الشراء.
# (47): أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي لمدعي الشراء.
# (57): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق: يقضي للاسبق.
# (67): أو أرخ أحدهما لا الآخر: يقضي للمؤرخ.
# ادعيا ملكا بسببين مختلفين من واحد والعين في يدهما (77): لم يؤرخا: يقضي
~~بينهما.
# (87): أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي بينهما.
# (97): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق: يقضي للاسبق.
# (08): أو أرخ أحدهما لا الآخر: يقضي بينهما.
# ادعيا ملكا بسببين من واحد والعين في يد أحدهما (18): لم يؤرخا: يقضي لذي
~~اليد.
# (28): أو أرخا تاريخا ms1037 واحدا: يقضي لذي اليد.
# (38): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق: يقضي للاسبق.
# (48) أو أرخ أحدهما لا الآخر: يقضي لذي اليد. PageV02P146 ادعيا ملكا
~~بسببين مختلفين من اثنين والعين في يد ثالث (58): لم يؤرخا: يقضي بينهما
~~كما في الملك المطلق.
# (68): أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي بينهما كما في الملك المطلق.
# (78): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق عند الامامين: يقضي للاسبق.
# وعند محمد: يقضي بينهما كما في الملك المطلق.
# ومشايخنا أفتوا على قول الامامين.
# (88): أو أرخ أحدهما لا الآخر: يقضي بينهما عند أبي حنيفة، وعند أبي
~~يوسف: يقضي للمؤرخ.
# وعند محمد: لمن أطلق كما في الملك المطلق.
# ومشايخنا أفتوا على قبول أبي حنيفة.
# ادعيا ملكا بسببين مختلفين من اثنين والعين في يدهما (98): لم يؤرخا:
~~يقضي بينهما كما في الملك المطلق.
# (09): أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي بينهما كما في الملك المطلق.
# (19): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق.
# عند الامامين: يقضي للاسبق.
# وعند محمد: يقضي بينهما كما في الملك المطلق.
# ومشايخنا أفتوا على قول الامامين.
# (29): أو أرخ أحدهما لا الآخر عند أبي حنيفة: يقضي بينهما.
# وعند أبي يوسف: يقضي للمؤرخ وعند محمد: لمن أطلق كما في الملك المطلق.
# ومشايخنا أفتوا على قول أبي حنيفة.
# ادعيا ملكا بسببين مختلفين من اثنين والعين في يد أحدهما (39): لم يؤرخا:
~~يقضي للخارج كما في الملك المطلق.
# (49): أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي للخارج كما في الملك المطلق.
# (59): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق عند الامامين: يقضي للاسبق.
# وعند محمد: يقضي للخارج كما في الملك المطلق.
# ومشايخنا أفتوا على قول الامامين.
# (69): أو أرخ أحدهما لا الآخر: عند محمد: يقضي للخارج.
# وعند أبي يوسف: يقضى للمؤرخ كما في الملك المطلق.
# ومشايخنا أفتوا على قول محمد.
# ادعيا عينا في يد آخر فبرهن أحدهما أنه اشتراه من زيد وبرهن الآخر أنه
~~ارتهنه من زيد ولم يؤرخا أو أرخا سواء فالشراء أولى، وإن أرخ أحدهما ولم
~~يؤرخ الآخر فالمؤرخ أولى.
# ولو أرخا وأحدهما أقدم فهو أولى، ولو كانت العين في يد أحدهما فهو أولى،
~~إلا إذا سبق تاريخ الخارج ms1038 فهو للخارج، ولو ادعى أحدهما هبة وقبضا من زيد
~~وادعى الآخر شراء من زيد ولم يؤرخا أو أرخا سواء فالشراء أولى، وكذا جميع
~~ما مر في الرهن.
# ولو كانت العين بيدهما فهو بينهما، إلا أن يؤرخ وأحدهما أقدم فهو أولى،
~~والصدقة مع الشراء كالهبة مع الشراء، ولو اجتمعت الهبتان فحكمه حكم ما
~~اجتمع الشراءان.
# في أواخر الفصل الثامن من الفصولين: وإذا اجتمعت الهبة مع القبض والصدقة
~~مع القبض فالجواب فيه كالجواب فيما إذا اجتمع الشراءان.
# من أنقروي.
# في دعوى الرجلين بسببين مختلفين من كتاب الدعوى نقلا في الرابع من دعوى
~~التاترخانية.
# هذا لو ادعيا تلقي الملك من جهة واحد بسببين مختلفين، فلو ادعياه من جهة
~~اثنين بسببين PageV02P147 مختلفين، بأن ادعى أحدهما هبة والآخر شراء، لو
~~كانت العين بيد ثالث أو بيدهما أو بيد أحدهما فحكمه كحكم ما إذا ادعيا ملكا
~~مطلقا، إذ كل منهما يثبت الملك المطلق لمملكه ثم يثبت الانتقال إلى نفسه،
~~فكأن المملكين ادعيا ملكا مطلقا وبرهنا، ففي كل موضع ذكرنا في دعوى الملك
~~المطلق أن يقضي بينهما فكذا هنا، كذا ذا.
# وفي يس: عين بيده وبرهن آخر أنه شراه من زيد وبرهن آخر أن بكرا وهبه فهو
~~بينهما، ولو برهنا على التلقي من واحد فالشراء أولى إذا تصادقا، على أنه
~~لواحد فبقي النزاع في السبق فالشراء أسبق، لانه لما لم يبين سبق أحدهما
~~جعلا كأنهما وافقا معا، ولو تقارنا كان الشراء أسرع نفاذا من الهبة لانها
~~لا تصح إلا بقبض والبيع يصح بدونه.
# هذا، وإن ادعى أحدهما الشراء من زيد والآخر هبة وقبضا من الآخر والعين في
~~يد ثالث: قضى بينهما، وكذا لو ادعى ثالث ميراثا عن أبيه وادعى رابع صدقة
~~وقبضا من آخر: قضى بينهم أرباعا عند استواء الحجة إذ تلقوا الملك من مملكهم
~~فكأنهم حضروا وبرهنوا على الملك المطلق.
# فصولين من أواخر الثامن.
# وإن ادعى أحدهما شراء من زيد والآخر الهبة من الآخر والعين في يد ثالث:
~~قضى بينهما، وكذا إن ادعى ثالث ميراثا عن ms1039 أبيه وادعى رابع صدقة من آخر: قضى
~~بينهم أرباعا، وإن كانت العين في يد أحدهما: يقضى للخارج إلا في أسبق
~~التاريخ، وإن كان في أيديهما: يقضى بينهما إلا في أسبق التاريخ فهو له،
~~وهذا إذا كان المدعي مما لا يقسم كالعبد والدابة.
# وأما ما يقسم كالدار والعقار فإنه يقضي لمدعي الشراء.
# أنقروي.
# وإنما يصح أن يقضى بينهما لو كان المدعي مما لا يحتمل القسمة، أما
~~المحتمل فيقضي بكله لمدعي الشراء.
# والصحيح في الهبة أن يقضي بينهما احتمل القسمة أو لا، إذ الشيوع الطارئ
~~لا يفسد الهبة والصدقة في الصحيح ويفسد الرهن.
# كذا في أواخر الفصل الثامن من الفصولين.
# وهذا آخر ما وجدته ونقلته من نسخة محرفة تحريفا كليا بعد أن صححت ما ظهر
~~لي من الغلط بالرجوع إلى أصوله التي هي في يدي ومتى ظفرت ببقية الاصول
~~المنقول عنها تمم تصحيحهما إن شاء الله تعالى.
# قوله: (أو شراء مؤرخ) أشار بذكره بعد ذكر الملك إلى أنه لا فرق بين دعوى
~~الملك المطلق والذي بسبب.
# قال العيني: وأما الصورة الثانية: أي صورة الشراء فلانهما لما ادعيا
~~الشراء من شخص واحد فقد اتفقا أن الملك له، فمن أثبت منهما التلقي من جهته
~~في زمان لا يزاحمه فيه أحد كان أولى ا ه.
# فقوله وإن برهن خارجان الخ يشتمل على ثمان مسائل من الصور المتقدمة.
# قوله: (من واحد غير ذي يد) إنما قيد به تبعا للهداية، لان دعوى الخارجين
~~الشراء من ذي يد قد تقدمت في قوله ولو برهن خارجان على شئ قضى به لهما فلا
~~فائدة في التعميم.
# بحر.
# وفيه: وقيد بالبرهان على التاريخ أي منهما في الاولى، لانه لو أرخت
~~إحداهما دون الاخرى فهو سواء كما لم يؤرخا عنده.
# وقال أبو يوسف: المؤرخ أولى.
# وقال محمد: المبهم أولى، بخلاف ما إذا أرخت إحداهما فقط في الثانية فإن
~~المؤرخ أولى.
# والحاصل: أنهما إذا لم يؤرخا أو أرخا واستويا فهي بينهما في المسألتين،
~~وإن أرخا وسبق أحدهما فالسابق أولى فيهما، وإن أرخت إحداهما ms1040 فقط فهي الاحق
~~في الثانية لا في الاولى، وقدمنا أن دعوى الوقف كدعوى الملك المطلق فيقدم
~~الخارج والاسبق تاريخا.
# قوله: (وذو يد على ملك) قيد بالملك، PageV02P148 لانها لو أقامها على
~~أنها في يده منذ سنتين ولم يشهدا أنها له قضى بها للمدعي، لانها شهدت باليد
~~لا بالملك.
# قوله: (فالسابق أحق) لانه أثبت أنه أول المالكين فلا يتلقى الملك إلا من
~~جهته ولم يتلق الآخر منه، وقيد بالتاريخ منهما لانه إذا لم يؤرخا أو استويا
~~فهي بينهما في المسألتين الاوليين، وإن سبقت إحداهما فالسابقة أولى فيهما،
~~وإن أرخت إحداهما فقط فهي الاحق في الثانية لا الاولى، وأما في الثانية
~~فالخارج أولى في الصور الثلاث.
# وتمامه في البحر.
# قوله: (متفق) يجوز أن يقرأ بالرفع خبر لمبتدأ محذوف: أي هو: أي الشأن
~~متفق، ويجوز النصب على الحال من فاعل برهنا.
# قوله: (أو مختلف عيني) ومثله في الزيلعي تبعا للكافي.
# وادعى في البحر أنه سهو، وأنه يقدم الاسبق في دعوى الشراء من شخص واحد
~~فإنه يقدم الاسبق تاريخا، ورده الرملي بأنه هو الساهي، فإن في المسألة
~~اختلاف الرواية.
# ففي جامع الفصولين: ولو برهنا على الشراء من اثنين وتاريخ أحدهما أسبق
~~اختلف الروايات في الكتب فما ذكر في الهداية يشير إلى أنه لا عبرة لسبق
~~التاريخ.
# وفي المبسوط ما يدل على أن الاسبق أولى، ثم رجح صاحب جامع الفصولين الاول
~~ا ه ملخصا.
# وفي نور العين عن قاضيخان: ادعيا شراء من اثنين يقضي بينهما نصفين، وإن
~~أرخا وأحدهما أسبق فهو أحق من ظاهر الرواية.
# وعن محمد: لا يعتبر التاريخ: يعني يقضي بينهما، وإن أرخ أحدهما فقط يقضي
~~بينهما نصفين وفاقا، فلو لاحدهما يد فالخارج أولى خلاصة، إلا إذا سبق تاريخ
~~ذي اليد هداية.
# برهن خارجان على شراء شئ من اثنين وأرخا فهما سواء، لانهما يثبتان الملك
~~لبائعهما فيصير كأنهما حضرا وادعيا ثم يخير كل منهما كما في مسألة دعوى
~~الخارجين شراء من ذي اليد كفاية.
# لو برهنا على شراء من اثنين وتاريخ أحدهما أسبق اختلفت ms1041 روايات الكتب، فما
~~في الهداية يشير إلى أنه لا عبرة لسبق التاريخ بل يقضي بينهما، وفي المبسوط
~~ما يدل صريحا أن الاسبق أولى.
# يقول الحقير: ويؤيده ما مر عن قاضيخان أنه ظاهر الرواية، فما في الهداية
~~اختيار قول محمد
# ا ه.
# ثم قال: ودليل ما في المبسوط وقاضيخان وهو أن الاسبق تاريخا يضيف الملك
~~إلى نفسه في زمان لا ينازعه غيره أقوى من دليل ما في الهداية وهو أنهما
~~يثبتان الملك لبائعهما فكأنهما حضرا أو ادعيا الملك بلا تاريخ، ووجه قوة
~~الاول غير خاف على من تأمل، ويرجحه أنه ظاهر الرواية ا ه.
# وكذا بحث في دليل ما في الهداية في الحواشي السعدية فراجعها، وبه علم أن
~~تقييد المصنف باتفاق التاريخ مبني على ظاهر الرواية، فهو أولى مما فعله
~~الشارح متابعا للدرر وإن وافق الكافي والهداية وأما الحكم عليه بالسهو كما
~~تقدم عن البحر فمما لا ينبغي.
# قوله: (من رجل آخر) أي غير الذي يدعي الشراء منه صاحبه زيلعي.
# قوله: (استويا) لانهما في الاول يثبتان الملك لبائعهما فكأنهما حضرا، ولو
~~وقت أحدهما فتوقيته لا يدل على تقدم الملك لجواز أن يكون الآخر أقدم، بخلاف
~~ما إذا كان البائع واحدا لانهما اتفقا على أن الملك لا يتلقى إلا من جهته،
~~فإذا أثبت أحدهما تاريخا يحكم به حتى يتبين أنه تقدمه شراء غيره.
# بحر ثم قال: وإذا استويا في مسألة الكتاب يقضي به بينهما نصفين ثم يخير
~~كل واحد منهما، إن شاء أخذ نصف العبد بنصف الثمن، وإن شاء ترك ا ه.
# قوله: (وإن اتحد الخ) ذكرنا الكلام PageV02P149 عليه آنفا، وتقدمت في هذا
~~الباب في محلها عن السراج قوله: (ما يفيد ملك بائعه) بأن يشهدوا أنه
~~اشتراها من فلان وهو يملكها.
# قال في البحر: ثم اعلم أن البينة على الشراء لا تقبل حتى يشهدوا أنه
~~اشتراها من فلان وهو يملكها كما في خزانة الاكمل.
# وفي السراج الوهاج: لا تقبل الشهادة على الشراء من فلان حتى يشهدوا أنه
~~باعها منه وهو يومئذ يملكها، ms1042 أو يشهدوا أنها لهذا المدعي اشتراها من فلان
~~بكذا ونقده الثمن وسلمها إليه، لان الانسان قد يبيع ما لا يملك لجواز أن
~~يكون وكيلا أو متعديا فلا يستحق المشتري الملك بذلك فلا بد من ذكر ملك
~~البائع أو ما يدل عليه ا ه.
# قلت: إذا كان البائع وكيلا فكيف يشهدون بأنه باعها وهو يملكها، فليتأمل ا
~~ه.
# أقول: إذا عرف الشهود أن البائع وكيل فالظاهر أنهم يقولون باعها بالوكالة
~~عمن يملكها لان
# خصوص وهو يملكها غير لازم.
# قال في نور العين في آخر الفصل السادس رامزا للمبسوط: لا تقبل بينة
~~الشراء من الغائب إلا بالشهادة بأحد الثلاثة، إما بملك بائعه بأن يقولوا
~~باع وهو يملكه، وإما بملك مشتريه بأن يقولوا هو للمشتري اشتراه من فلان،
~~وإما بقبضه بأن يقولوا هو للمشتري اشتراه منه وقبضه ا ه.
# وفيه رامز الفتاوى القاضي ظهير: ادعى إرثا ورثه من أبيه وادعى آخر شراءه
~~من الميت وشهوده شهدوا بأن الميت باعه منه ولم يقولوا باعه منه وهو يملكه،
~~قالوا: لو كانت الدار في يد مدعي الشراء أم مدعي الارث فالشهادة جائزة
~~لانها على مجرد البيع، إنما لا تقبل إذا لم تكن الدار في يد المشتري أو
~~الوارث، أما لو كانت فالشهادة بالبيع كالشهادة ببيع وملك ا ه.
# وفي البحر عن البزازية: إذا كان المبيع في يد البائع تقبل من غير ذكر ملك
~~البائع، وإن كان في يد غيره والمدعي يدعيه لنفسه، أن ذكر المدعي وشهوده أن
~~البائع يملكها أو قالوا سلمها إليه وقال سلمها إلي أو قال قبضت وقالوا قبض
~~أو قال ملكي اشتريتها منه وهي لي تقبل، فإن شهدوا على الشراء والنقد ولم
~~يذكروا القبض ولا التسليم ولا ملك البائع ولا ملك المشتري لا تقبل الدعوى
~~ولا الشهادة، ولو شهدوا باليد للبائع دون الملك اختلفوا ا ه.
# قوله: (إن لم يكن المبيع في يد البائع) أي وهو يدعي الشراء منه وبرهن
~~فإنه لا يحتاج إلى شهادة الشهود بملك البائع لمعاينة وضع يده.
# قوله: (ولو ms1043 شهدوا بيده) أي بيد البائع دون الملك: أي والمبيع ليس في يده.
# قوله: (فقولان) ينبغي أن يعتمد عدم صحة ذلك، لان اليد تتنوع إلى يد ملك
~~ويد غصب ويد أمانة، وبيان العام لا يحقق الخاص وهو المطلوب الذي هو الملك.
# تأمل.
# قوله: (وذو اليد على الشراء منه) صورته: عبد في يد زيد ادعاه بكر أنه
~~ملكه وبرهن عليه وبرهن زيد على الشراء منه فذو اليد أولى، لان الخارج إن
~~كان يثبت أولية الملك فذو اليد يتلقى الملك منه فلا تنافي فيه، فصار كما
~~إذا أقر بالملك له ثم ادعى الشراء منه، وكذا لو برهن الخارج على الارث،
~~فصولين.
# ولو برهن على الشراء من أجنبي فالخارج أحق. PageV02P150 مطلب: لا اعتبار
~~بالتاريخ مع النتاج إلا من أرخ تاريخا مستحيلا
# قوله: (أو برهنا) أي الخارج وذو اليد.
# وفي البحر أطلقه فشمل ما إذا أرخا واستوى تاريخهما أو سبق أو لم يؤرخا
~~أصلا أو أرخت إحداهما فلا اعتبار للتاريخ مع النتاج، إلا أن من أرخ تاريخا
~~مستحيلا بأن لم يوافق من المدعي لوقت ذي اليد ووافق وقت الخارج فحينئذ يحكم
~~للخارج، ولو خالف سنه للوقتين لغت البينتان عند عامة المشايخ يترك في يد ذي
~~اليد على ما كان وهو بينهما نصفين كذا في رواية.
# كذا في جامع الفصولين.
# وفيه: برهن الخارج أن هذه أمته ولدت هذا القن في ملكي وبرهن ذو اليد على
~~مثله يحكم بها للمدعي لانهما ادعيا في الامة ملكا مطلقا فيقضي بها للمدعي
~~ثم يستحق القن تبعا اه.
# مطلب: يقدم ذو اليد في دعوى النتاج إن لم يكن النزاع في الام وبهذا ظهر
~~أن ذا اليد إنما يقدم في دعوى النتاج على الخارج إن لم يتنازعا في الام،
~~أما لو تنازعا فيها في الملك المطلق وشهدوا به وبنتاج ولدها فإنه لا يقدم
~~وهذه يجب حفظها ا ه.
# تعريف النتاج قوله: (كالنتاج) هو ولادة الحيوان، من نتجت عنده بالبناء
~~للمفعول ولدت ووضعت كما في المغرب.
# مطلب: المراد بالنتاج ولادته في ملكه أو ms1044 ملك بائعه أو مورثه والمراد
~~ولادته في ملكه أو ملك بائعه أو مورثه.
# مطلب: هذا الولد ولدته أمته ولم يشهدوا بالملك له لا يقضى له ولذا قال في
~~خزانة الاكمل: لو أقام ذو اليد أن هذه الدابة نتجت عنده أو نسج هذا الثوب
~~عنده أو أن هذا الولد ولدته أمته ولم يشهدوا بالملك له فإنه لا يقضي له ا
~~ه.
# وكذا لو شهدوا أنها بنت أمته لانهم إنما شهدوا بالنسب.
# كذا في الخزانة.
# وفي جامع الفصولين: برهن كل من الخارج وذي اليد على نتاج في ملك بائعه
~~حكم لذي اليد إذ كل منهما خصم عن بائعه، فكأن بائعيهما حضرا وادعيا ملكا
~~بنتاج لذي اليد ا ه.
# وإنما حكم لذي اليد لان البينة قامت على ما لا تدل عليه اليد وترجحت بينة
~~ذي اليد باليد فقضى له، وهذا هو
# الصحيح.
# والقضاء ببينة الخارج هو الاصل، وإنما عدلنا عنه بخبر النتاج، وهو ما روى
~~جابر بن عبد الله أن رجلا ادعى ناقة في يد رجل وأقام البينة أنها ناقته
~~نتجت عنده وأقام الذي هي في يده بينة أنها ناقته نتجها، فقضى بها رسول الله
~~(ص) للذي هي في يده وهذا حيث مشهور صحيح، فصارت مسألة النتاج مخصوصة كما في
~~المحيط.
# وفي القنية كما تقدم: بينة ذي اليد إذا أثبتت أولية الملك بالنتاج عنده،
~~فكذا إذا ادعاه عند مورثه ا ه.
# ولو برهن أنه له ولد في ملكه وبرهن ذو اليد أنه له ولد في ملك بائعه حكم
~~به لذي اليد لانه خصم عمن تلقى الملك منه ويده يد الملتقي منه فكأنه حضر
~~وبرهن على النتاج والمدعي في يده يحكم له به.
# كذا هذا ا ه.
# مطلب: لا يترجح نتاج في ملكه على نتاج في ملك بائعه وبه ظهر أنه لا يترجح
~~نتاج في ملكه على نتاج في ملك بائعه. PageV02P151 مطلب: لا يشترط أن يشهدوا
~~أن أمه في ملكه ولا يشترط أن يشهدوا بأن أمه في ملكه، لكن لو شهدت بينة
~~بذلك دون ms1045 أخرى قدمت عليها، لما في الخزانة: عبد في يد رجل أقام رجل البينة
~~أنه عبده ولد في ملكه وأقام آخر البينة أنه عبده ولد في ملكه من أمته هذه
~~قضى للذي أمه في يده، فإن أقام صاحب اليد البينة أنه عبده ولد في ملكه من
~~أمة أخرى فصاحب اليد أولى.
# مطلب: برهن كل من خارجين أنه عبده ولد من أمته وعبده هذين ينصف وهو ابن
~~عبدين وأمتين عبد في يد رجل أقام رجل البينة أنه عبده ولد من أمته هذه من
~~عبده هذا وأقام رجل آخر البينة بمثل ذلك فيكون بينهما نصفين فيكون ابن
~~عبدين وأمتين.
# وقال صاحباه: لا يثبت نسبه منهما ا ه.
# ومحل تقديم بينة ذي اليد في النتاج إذا لم يدع الخارج نتاجا وعتقا، وإلا
~~كان الخارج أولى، لان بينة النتاج معا لعتق أكثر إثباتا، لانها أثبتت أولية
~~الملك على وجه لا يستحق عليه أصلا، وبينة ذي اليد
# أثبتت الملك على وجه يتصور استحقاق ذلك عليه، بخلاف ما إذا ادعى الخارج
~~العتق مع مطلق الملك وذو اليد ادعى النتاج فبينة ذي اليد أولى.
# مطلب: رأى دابة تتبع دابة وترتضع يشهد بالملك والنتاج وفي شهادات
~~البزازية الشاهد عاين دابة تتبع دابة وترتضع له أن يشهد بالملك والنتاج ا
~~ه.
# قال في الخلاصة: وعلى هذا لو شهد شاهدان على النتاج لزيد وآخران على
~~النتاج لعمرو، ويتصور هذا بأن رأى الشاهدان أنه ارتضع من لبن أنثى كانت في
~~ملكه وآخران رأيا أنه ارتضع من لبن أنثى في ملك آخر فتحل الشهادة للفريقين
~~ا ه.
# قوله: (وما في معناه) مما لا يتكرر.
# قوله: (كنسج لا يعاد) كالثياب القطني.
# قوله: (وحلب لبن) واتخاذ الجبن واللبد والمرعزاء وجز الصوف، فإذا ادعى
~~خارج وذو يد أن هذه ثيابي نسجت عندي أو لبني حلب عندي أو جبني أو لبدي اتخذ
~~عندي أو صوفي جز عندي فإنه يقدم ذو اليد كما في النتاج، والعلة ما في
~~النتاج والجبن بضمة وبضمتين كقبل قاموس.
# والمرعزاء إذا شددت الزاي ms1046 قصرت وإذا خففت مدت والميم والعين مكسورتان،
~~وقد يقال: مرعزاء بفتح الميم مخففا ممدودا وهي كالصوف تحت شعر العنز.
# مغرب.
# قال أبو السعود: هو الشعر الخفيف الذي ينتف من ظهر المعز ويعمل منه
~~الاقمشة الرفيعة ا ه.
# أقول: ويوجد جنس مخصوص يسمى المرعز يعمل من صوفه الشال اللاهور والفرماش،
~~وهو يشبه المعز في الخلقة والغنم في الصوف إلا أنه ألين من صوف الغنم،
~~ولعله هو هو.
# قال في البحر: ولا بد من الشهادة بالملك مع السبب الذي لا يتكرر كالنتاج
~~ا ه ط.
# قوله: (ولو عند بائعه) أو عند مورثه كما تقدم: أي لا فرق بين أن يدعي كل
~~منهما النتاج ونحوه عنده أو عند بائعه، فحكم النتاج يجري على ما في معناه
~~من كل غير متكرر.
# قوله: (فذو اليد أحق) أطلقه فشمل ما إذا أرخا واستوى تاريخهما أو سبق
~~أحدهما إلى آخر ما قدمناه قريبا عن البحر قوله: (إلا إذا ادعى الخارج الخ)
~~أي حيث تكون بينة الخارج أولى وإن ادعى ذو اليد النتاج، لان بينة الخارج في
~~هذه PageV02P152 الصور أكثر إثباتا لانها تثبت الفعل على ذي اليد وهو الغصب
~~وأشباهه إذ هو غير ثابت أصلا، وأولية
# الملك إن لم يكن ثابتا باليد فأصل الملك ثابت بها ظاهرا فكان ثابتا باليد
~~من وجه دون وجه، فكان إثبات غير الثابت من كل وجه أولى إذ البينة للاثبات
~~كما في التبيين.
# بقي ما إذا ادعى الخارج فعلا ونتاجا يقدم بالاولى.
# ويمكن إدخالها في عبارته بأن يقال: دابة في يد رجل أقام آخر بينة أنها
~~دابته ملكا أو نتاجا أخذها من ذي اليد.
# تأمل.
# قوله: (فعلا) أي وإن لم يدع الخارج النتاج.
# تأمل.
# مطلب: ادعى الخارج الفعل على ذي اليد المدعي النتاج فالخارج أولى قوله:
~~(كغصب أو وديعة) قال في البحر وقد يكون كل منهما مدعيا للملك والنتاج فقط،
~~إذ لو ادعى الخارج الفعل على ذي اليد كالغصب والاجارة والعارية فبينة
~~الخارج أولى، وإن ادعى ذو اليد النتاج، لان بينة الخارج في ms1047 هذه الصور أكثر
~~إثباتا لاثباتها الفعل على ذي اليد إذ هو غير ثابت أصلا كما ذكره الشارح ا
~~ه.
# قوله: (في رواية) الاولى أن يقول في قول كما في الشرنبلالية، وإنما قال
~~ذلك لما قال في العماية بعد نقل كلام الذخيرة: ذكر الفقيه أبو الليث في باب
~~دعوى النتاج عن المبسوط ما يخالف المذكور في الذخيرة، فقال: دابة في يد رجل
~~أقام آخر بينة أنها دابته آجرها من ذي اليد أو أعارها منه أو رهنها إياه
~~وذو اليد أنها دابته نتجت عنده فإنه يقضي بها لذي اليد، لانه يدعي ملك
~~النتاج والآخر يدعي الاجارة أو الاعارة والنتاج أسبق منهما فيقضي لذي اليد.
# وهذا خلاف ما نقل عنه درر.
# واستظهر في نور العين أن ما في الذخيرة هو الاصح والارجح، وبه ظهر عدم
~~الاختلاف بين العبارتين، بأن يحمل الاول على أن كلا منهما ادعى النتاج
~~ونحوه وزاد دعوى الفعل، وما نقله عن أبي الليث أن الخارج إنما ادعى الفعل
~~فقط بدون النتاج، لكن تعليل الزيلعي يقتضي أن المثبت للفعل أكثر إثباتا
~~سواء كان معه دعوى نتاج أو لا، فلذلك حكم صاحب الدرر أنها رواية ثانية،
~~وعليها اقتصر في البحر وشراح الهداية.
# وعبارة الزيلعي بعد تعليل: تقديم ذي اليد في دعوى النتاج بأن اليد لا تدل
~~على أولية الملك فكان مساويا للخارج فيها، فبإثباتها يندفع الخارج، وبينة
~~ذي اليد مقبولة للدفع، ولا يلزم ما إذا ادعى الخارج الفعل على ذي اليد حيث
~~تكون بينته أرجح وإن ادعى ذو اليد النتاج، لانه في هذه أكثر إثباتا
~~لاثباتها ما هو غير ثابت أصلا.
# ا ه ملخصا ويؤيدها ما نذكره قريبا إن
# شاء الله تعالى عند قول المصنف قضى بها لذي اليد ويستثنى أيضا ما إذا
~~تنازعا في الام كما مر، وما إذا ادعى الخارج إعتاقا على النتاج كما مر
~~ويأتي.
# فروع في البحر: شاتان في يد رجل إحداهما بيضاء والاخرى سوداء فادعاهما
~~رجل وأقام البينة أنهما له وأن هذه البيضاء ولدت هذه السوداء في ms1048 ملكه وأقام
~~ذو اليد البينة أنهما له وأن هذه السوداء ولدت هذه البيضاء في ملكه فإنه
~~يقضي لكل واحد منهما بالشاة التي ذكرت شهوده أنها ولدت في ملكه: أي فيقضي
~~للاول بالسوداء وللثاني بالبيضاء.
# قال في التاترخانية: هكذا ذكر محمد، وهذا إذا كان سن الشاتين مشكلا، فإن
~~كانت واحدة منهما تصلح أما للاخرى والاخرى لا تصلح أما لهذه كانت علامة
~~الصدق ظاهرة في شهادة شهود أحدهما فيقضي بشهادة شهوده. PageV02P153 وعن أبي
~~يوسف فيما إذا كان سن الشاتين مشكلا: إني لا أقبل بينتهما وأقضي بالشاة لكل
~~واحد منهما بالشاة في يده، وهذا قضاء ترك لا قضاء استحقاق.
# ولو أقام الذي في يده البيضاء أن البيضاء شاتي ولدت في ملكي والسوداء
~~التي في يد صاحبي شاتي ولدت من هذه البيضاء وأقام الذي السوداء في يده أن
~~السوداء ولدت في ملكي والبيضاء التي في يد صاحبي ملكي ولدت من هذه السوداء
~~فإنه يقضي لكل واحد منهما بما في يده ا ه.
# وإن كان في يد رجل حمام أو دجاج أو طير مما يفرخ أقام رجل البينة أنه له
~~فرخ في ملكه وأقام صاحب اليد البينة على مثل ذلك: قضى به لصاحب اليد.
# ولو ادعى لبنا في يد رجل أنه له ضربه في ملكه وبرهن ذو اليد: يقضي به
~~للخارج، ولو كان مكان اللبن آجر أو جص أو نورة: يقضي به لصاحب اليد، وغزل
~~القطن لا يتكرر فيقضي به لذي اليد، بخلاف غزل الصوف وورق الشجر وثمرته
~~بمنزلة النتاج، بخلاف غصن الشجرة والحنطة لابد من الشهادة بالملك مع السبب
~~الذي لا يتكرر كالنتاج.
# لو برهن الخارج على أن البيضة التي تفلقت عن هذه الدجاجة كانت له لم يقض
~~له بالدجاجة
# ويقضي على صاحب الدجاجة ببيضة مثلها لصاحبها، لان ملك البيضة ليس لملك
~~الدجاجة، فإن من غصب بيضة وحضنها تحت دجاجة له كان الفرخ للغاصب وعليه
~~مثلها، بخلاف الامة فإن ولدها لصاحب الام، وجلد الشاة يقضي به لصاحب اليد
~~والجبة المحشوة والفرو وكل ما يقطع ms1049 من الثياب والبسط والانماط والثوب
~~المصبوغ بعصفر أو زعفران يقضي بها للخارج ا ه.
# قوله: (أو كان سببا يتكرر) عطف على ادعى: يعني أن ذا اليد أحق في كل حال
~~إلا في حال ما إذا ادعى غصبا أو كان سببا يتكرر فإنه يقضي للخارج بمنزلة
~~الملك المطلق قوله: (كبناء) أي كما إذا ادعى ذو اليد أن هذا الآجر ملكي
~~بنيت به حائطي وادعى الخارج كذلك يقدم الخارج لانه يمكن تكرره.
# قوله: (وغرس) قال الحموي: والحنطة مما يتكرر، فإن الانسان قد يزرع في
~~الارض ثم يغربل التراب فيميز الحنطة منها ثم يزرع ثانية، فإذا ادعى كل أنها
~~حنطته زرعها وأقاما برهانا فإنه يقدم الخارج، والنخل يغرس غير مرة فإذا
~~تنازعا في أرض ونخيل: أي كل يدعي غرسه وبرهنا فإنه يقضي للخارج بهما، وكذا
~~الارض المزروعة: يعني أنها أرضه زرعها كل يدعي ذلك، أما إذا كان الزرع مما
~~يتكرر فظاهر وإلا كان تبعا للارض كما في الخلاصة.
# والحاصل: أن المنظور إليه في كونه يتكرر أولا يتكرر هو الاصل لا التبع
~~كما في البحر قوله: (ونسج خز) الخز اسم دابة، ثم سمى الثوب المتخذ من وبره
~~خزا.
# قيل هو نسج إذا بلى يغزل مرة ثانية ثم ينسج.
# عزمي.
# قوله: (أو أشكل على أهل الخبرة) قال في البحر ونصل السيف يسأل عنه، فإن
~~أخبروا أنه لا يضرب إلا مرة كان لذي اليد وإلا للخارج: أي فإذا ادعى خارج
~~وذو يد أن هذا النصل له ضربه بيده وأقاما برهانا فهو على هذا ا ه.
# قال أبو السعود: فإن أشكل على أهل الخبرة قضى به للخارج والواحد منهم
~~يكفي والاثنان أحوط.
# عزمي وزيلعي.
# وذكر في غاية البيان أنه إذا أشكل على أهل الخبرة اختلفت الرواية، ففي
~~رواية أبي سليمان: يقضي لذي اليد.
# وفي رواية أبي حفص: يقضي للخارج ا ه.
# قوله: (لانه الاصل) أي كون المدعي PageV02P154 للخارج المبرهن لان القضاء
~~ببينة هو الاصل، فإذا لم يعلم يرجع إلى الاصل.
# قوله: (وإنما عدلنا عنه
# بحديث النتاج) سبق ms1050 ما فيه قال الخير الرملي: النتاج بالكسر مصدر، يقال
~~نتجت الناقة بالبناء للمفعول نتاجا: ولدت قال شيخ الاسلام زكريا: النتاج
~~بكسر النون من تسمية المفعول بالمصدر، يقال نتجت الناقة بالبناء للمفعول
~~نتاجا: ولدت ا ه.
# وقال ابن الملقن في ضبط كلام المنهاج النتاج بفتح النون، ورأيت بخط
~~المصنف في الاصل بكسرها في ثلاثة مواضع ا ه.
# قال الهيتمي: ضبطه المصنف: يعني النووي بكسر النون، وضبطه الاستاذ بالفتح
~~ا ه.
# تتمة: المقضي عليه في حادثة لا تسمع دعواه بعده إلا إذا برهن على إبطال
~~القضاء أو على تلقي الملك من المقضي له أو على النتاج كما في العمادية
~~والبزازية.
# قال الرملي: والظاهر أن ما في خزانة الاكمل هو الراجح كما يشهد له
~~الاقتصار عليه في العمادية والبزازية وغيرهما، فازدد نقلا في المسألة إن
~~شئت، وقدمنا الكلام عليه في دفع الدعوى.
# قوله: (من الآخر) أي من خصمه الآخر.
# قوله: (بلا وقت) قيد به لانهما لو أرخا يقضي به لصاحب الوقت الاخير، كذا
~~في خزانة الاكمل.
# قوله: (وترك المال المدعى به في يد من معه) أي لا على وجه القضاء بل عملا
~~بالاصل، لانه لما تهاترت البينتان رجع إلى الاصل، وهو أن وضع اليد من أسباب
~~الملك.
# قوله: (وقال محمد: يقضي للخارج) أي لامكان العمل بالبينتين وبأن يجعل ذو
~~اليد كأنه اشترى من الآخر وقبض ض ثم باع، لان القبض دليل الشراء فيؤمر
~~بالدفع إليه لان تمكنه من القبض دليل السبق.
# ولا يعكس الامر لان البيع قبل القبض لا يجوز وإن كان في العقار عنده،
~~وهذا فيما إذا كانت في يد أحدهما كما يظهر من تقرير كلامه.
# وجه قولهما كما في البحر أن الاقدام على الشراء إقرار منه بالملك للبائع
~~فصار كأنهما قامتا على الاقرارين.
# وفيه التهاتر بالاجماع.
# كذا هنا.
# ولان السبب يراد لحكمه وهو الملك ولا يمكن القضاء لذي اليد إلا بملك
~~مستحق فبقي القضاء بمجرد السبب وأنه لا يفيده، ثم لو شهدت البينتان على نقد
~~الثمن فالالف بالالف قصاص عندهما إذا ms1051 استويا لوجود قبض المضمون من كل جانب،
~~وإن لم يشهدوا على نقده الثمن فالقصاص مذهب محمد للوجوب عنده.
# قوله: (قلنا الاقدام) أي من الخارج على الشراء الذي ادعاه والاقدام من ذي
~~اليد على الشراء الذي ادعاه.
# قوله: (إقرار منه) أي من القادم بالملك له للآخر فصارت بينة كل واحد
~~منهما كأنها قامت على إقرار الآخر، وفيه التهاتر بالاجماع لتعذر الجمع.
# قوله:
# (ولو أثبتا قبضا تهاترتا اتفاقا) لان الجمع غير ممكن عند محمد لجواز كل
~~واحد من البيعين، بخلاف الاول، وهذا في غير العقار، أما في العقار: فإن
~~وقتت البينتان ولم يثبتا قبضا، فإن كان وقت الخارج أسبق: يقضي لصاحب اليد
~~عندهما فيجعل كأن الخارج اشترى أولا ثم باع قبل القبض من صاحب اليد وهو
~~جائز في العقار عندهما.
# وعند محمد: يقضي للخارج لانه لا يصح بيعه قبل القبض فبقي على ملكه، وإن
~~أثبتا قبضا: يقضي بها لصاحب اليد بالاجماع، وإن كان وقت صاحب اليد أسبق:
~~يقضي بها للخارج سواء شهدوا بالقبض أو لم يشهدوا كما في البحر عن الهداية.
# وفيه وفي المبسوط ما يخالفه كما علم من الكافي اه. PageV02P155 أقول: ثم
~~رأيت في الشرنبلالية ما يكون تأييدا لكلام الهداية، حيث قال: وعند محمد:
~~يقضي بالبينتين: يعني إن ذكروا القبض الخ.
# تأمل.
# وفي البحر أيضا عن الكافي: دار في يد زيد برهن عمرو على أنه باعها من بكر
~~بألف وبرهن بكر على أنه باعها من عمرو بمائة دينار وجحد زيد ذلك كله قضى
~~بالدار بين المدعيين ولا يقضي بشئ من الثمنين لانه تعذر القضاء بالبيع
~~لجهالة التاريخ ولم يتعذر القضاء بالملك.
# وعند محمد: يقضي بها بينهما.
# ولكل واحد نصف الثمن على صاحبه، لانه لم يسلم لكل واحد إلا نصف المبيع.
# ولو ادعت امرأة شراء الدار من عمرو بألف وعمرو ادعى أنه اشتراها منها
~~بألف وزيد وهو ذو اليد يدعي أنها له اشتراها من عمرو بألف وأقاموا البينة:
~~قضى لذي اليد لتعارض بينتي غيره فبقيت بينته بلا معارض.
# وعند محمد: يقضي بالدار ms1052 لذي اليد بألف عليه للخارج ويقضي لها على الخارج
~~بألف، لان ذا اليد والمرأة ادعيا التلقي من الخارج فيجعل كأنها في يده ا ه.
# مطلب: برهن كل على إقرار الآخر أنها له تهاترا وأشار المؤلف إلى أنه لو
~~برهن كل على إقرار الآخر أن هذا الشئ له فإنهما يتهاتران ويبقى في يد ذي
~~اليد.
# كذا في الخزانة.
# قوله: (ولا ترجح) يحتمل أن يقرأ الفعل بالتذكير أو التأنيث، فعلى الاولى
~~يعود الضمير المستتر على الحكم، وعلى الثاني يعود على الدعوى.
# إلى هذا أشار العيني.
# قوله:
# (فإن الترجيح عندنا) أي وعند الشافعي في القديم وبعض المالكية يرجحون
~~بكثرة العدد.
# قوله: (بقوة الدليل) بأن يكون أحدهما متواترا والآخر من الآحاد أو كان
~~أحدهما مفسرا والآخر مجملا، فيرجح المفسر على المجمل والتواتر على الآحاد
~~لقوة فيه، وكذا لا يرجح أحد القياسين ولا الحديث بحديث آخر، وشهادة كل
~~شاهدين علة تامة فلا تصليح للترجيح كما في البحر.
# وسيأتي قريبا تمامه.
# قوله: (لا بكثرته) ولذا لا ترجح الآية بآية أخرى ولا الخبر بالخبر ولا
~~أحد القياسين بقياس آخر.
# قال في غاية البيان: لان الترجيح يكون بقوة العلة لا بكثرة في العلل،
~~ولذلك قلنا: إن الخبرين إذا تعارضا لا يترجح أحدهما على الآخر بخبر آخر بل
~~بما به يتأكد معنى الحجة فيه، وهو الاتصال برسول الله (ص) حتى يترجح
~~المشهور بكثرة رواته على الشاذ لظهور زيادة القوة فيه من حيث الاتصال برسول
~~الله (ص)، ويترجح بفقه الراوي وحسن ضبطه وإتقانه لانه يتقوى به معنى
~~الاتصال برسول الله (ص) على الوجه الذي وصل إلينا بالنقل، وكذلك الآيتان
~~إذا وقعت المعارضة بينهما لا تترجح إحداهما بآية أخرى، بل بقوة في معنى
~~الحجة وهو أنه نص مفسر والآخر مؤول، وكذلك لا يترجح أحد الخبرين بالقياس،
~~فعرفنا أن ما يقع به الترجيح هو ما لا يصلح علة للحكم ابتداء بل ما يكون
~~مقويا لما به صارت العلة موجبة للحكم ا ه.
# قال المولى عبد الحليم: قوله فلان الترجيح لا يقع بكثرة ms1053 العلل بل الترجيح
~~يقع بقوة العلة ولذلك ترجح شهادة العدل على شهادة المستور، كما يرجح كون
~~أحد الخبرين أو الآيتين مفسرا أو محكما على الآخر ا ه.
# قوله: (فهما سواء في ذلك) أي في الاقامة المأخوذة من أقام: أي في حكمها.
~~PageV02P156 قال شيخ مشايخنا: ينبغي أن يقيد ذلك بما إذا لم يصل إلى حد
~~التواتر فإنه يفيد حينئذ العلم فلا ينبغي أن يجعل كالجانب الآخر ا ه.
# أقول: ظاهر ما في الشمني والزيلعي يفيد ذلك حيث قال: ولنا أن شهادة كل
~~شاهدين علة تامة كما في حالة الانفراد، والترجيح لا يقع بكثرة العلل بل
~~بقوتها، بأن يكون أحدهما متواترا والآخر آحادا أو يكون أحدهما مفسرا والآخر
~~مجملا فيرجح المفسر على المجمل والمتواتر على الآحاد ا ه.
# بيري.
# وفي شرح المفتي أن عدد الشهود إذا بلغ حد التواتر ينبغي أن يرجح على من
~~لم يبلغه قياسا على الخبر من أنه يرجح كون أحد الخبرين إلى آخر ما قدمناه
~~قريبا ولم أظفر على الرواية ا ه، أقول: قد ذكر في التحرير وشرحه ما حاصله:
~~فرق بين الشهادة والخبر، لان السمع ورد في الشهادة على خلاف القياس بأن
~~يكون نصابها اثنين فلا يكون لكثرتهم قوة زائدة تمنع ما اعتبره السمع في
~~الطرف الآخر، بخلاف الرواية في الخبر فإن الحكم فيه نيط برواية كل من
~~الراوي، فلا شك أن كثرتهم تزيد الظن والقوة وفيه فافترقا على أن ما ورد فيه
~~النص لا يؤثره القياس.
# تدبر.
# قوله: (لان المعتبر أصل العدالة) بل المعتبر فيه الولاية بالحرية والناس
~~فيه سواء والعدالة شرطت لظهور أثر الصدق حتى وجب على القاضي القضاء ولذلك
~~لم يلتفت إلى زيادة قوة في العدالة، وباقي التفصيل في شرح المفتي الشارح
~~الهندي.
# قوله: (ولا حد للاعدلية) أي فلا يقع الترجيح بها لاحتمال أن يجد الآخر ما
~~هو أعدل فلا يستقر الحكم على حالة.
# قوله: (بطريق المنازعة) اعلم أن أبا حنيفة رحمه الله تعالى اعتبر في هذه
~~المسألة طريق المنازعة، وهو أن النصف سالم ms1054 لمدعي الكل بلا منازعة، بقي
~~النصف الآخر وفيه منازعتهما على السواء فينصف، فلصاحب الكل ثلاثة أرباع
~~ولصاحب النصف الربع، وهما اعتبرا طريق العول والمضاربة، وإنما سمي بهذا لان
~~في المسألة كلا ونصفا، فالمسألة من اثنين وتعول إلى ثلاثة، فلصاحب الكل
~~سهمان ولصاحب النصف سهم هذا هو العول.
# وأما المضاربة فإن كل واحد يضرب بقدر حقه، فصاحب الكل له ثلثان من
~~الثلاثة فيضرب الثلثان في الدار وصاحب النصف له ثلث من الثلاثة فيضرب الثلث
~~في الدار فحصل ثلث الدار لان ضرب الكسور بطريق الاضافة فإنه إذا ضرب الثلث
~~في الستة معناه ثلث الستة وهو اثنان.
# منح.
# قال في الهداية: إن لهذه المسألة نظائر وأضدادا لا يحتملها هذا المختصر،
~~وقد ذكرناها في الزيادات ا ه.
# وسيأتي الكلام عليها قريبا إن شاء الله تعالى عن شرح الزيادات لقاضيخان.
# قوله: (بطريق العول) هو في اللغة الزيادة والارتفاع.
# وعند أهل الحساب أن يزاد على المخرج من أخواته إذا ضاق عن فرض ذي السهم.
# قوله: (فالمسألة من اثنين) لوجود كسر مخرجه ذلك وهو النصف.
# قوله: (وتعول إلى ثلاثة) فلصاحب الكل سهمان ولصاحب النصف سهم فيقسم
~~أثلاثا بينهما.
# والاصل أنه إذا PageV02P157 وقعت الدعوى في شئ معين كانت القسمة بطريق
~~المنازعة، ومتى كانت الدعوى في جزء غير معين وكان باسم السهم والنصيب كانت
~~القسمة بطريق العول، فالوجه لهما أن الدعوى وقعت في جزء غير معين وهو النصف
~~فيقسم على طريق العول كما في المواريث.
# وله أن الدعوى وقعت في العين وإن كانت باسم النصف شائعا، لكن الدعوى لا
~~تصح إلا بالاضافة والاشارة إلى محل معين كأن يقول نصف هذه الدار، فإذا صحت
~~الدعوى على تعيين المحل الذي وقعت الدعوى فيه أخذ حكم دعوى شئ معين، والعين
~~قط لا تعول فيقسم على طريق المنازعة، بخلاف المواريث والديون لان المنازع
~~فيه ابتداء هو الديون في ذمة الميت دون العين، وكذا المواريث أنصباء غير
~~معينة بل هي شائعة في ا لتركة.
# كذا في الكافي شرح المنظومة.
# قوله: (ميراث) يعني إذا اجتمعت ms1055 سهام الفرائض في التركة وضاقت التركة عن
~~الوفاء بها تقسم على طريق العول، فإن ماتت وتركت زوجا وأختا شقيقة وأختا
~~لام فالمسألة من ستة وتعول إلى سبعة.
# قوله: (وديون) بأن كان عليه مائتان وترك مائة فيعطي لكل ذي مائة خمسون،
~~فلو كان لاحدهما مائة وللآخر خمسون قسمت المائة ثلاثة أسهم اثنان لصاحب
~~المائة وواحد لصاحب الخمسين.
# قوله: (ووصية) أي بما دون الثلث كما قيده الزيلعي إذا اجتمعت وزادت على
~~الثلث، كما لو أوصي لرجل بسدس ماله ولآخر بثلثه ولم تجز الورثة يقسم الثلث
~~بطريق العول فيجعل الثلث ثلاثة أسهم سهم لصاحب السدس وسهمان لصاحب الثلث.
# قوله: (ومحاباة) أي الوصية بالمحاباة، بأن أوصى بأن يباع عبد يساوي مائة
~~بخمسين وعبد يساوي مائتين بمائة ولم يترك غيرهما ولم تجز الورثة كان ثلث
~~المال مائة والمحاباة مائة وخمسين فتجعل المائة ثلاثة أسهم سهمان للمحابي
~~بمائة وسهم للمحابي بخمسين.
# قوله: (ودراهم مرسلة) أي مطلقة غير مقيدة بثلث أو نصف أو نحوهما: كما إذا
~~أوصى لرجل بمائة ولآخر بمائتين ولم يترك إلا ثلثمائة فكان ثلث المال مائة
~~ولم تجز الورثة تقسم المائة ثلاثة أسهم سهم لصاحب المائة وسهمان لصاحب
~~المائتين.
# قوله: (وسعاية) بأن أوصى بعتق عبدين أو أعتقهما في مرض موته ولم يترك
~~غيرهما ولم تجز الورثة يسعى كل بثلثي قيمته، فلو أعتق واحدا ونصف الآخر أو
~~أوصى بعتقهما كذلك وقيمتهما سواء وكان ذلك جميع التركة
# ولم تجز الورثة وقيمة العبد مائة وقيمة نصف العبد خمسون وثلث والمال
~~خمسون يجعل الخمسون ثلاثة أسهم سهمان للعبد ويسعى في باقي قيمته وسهم لنصف
~~العبد ويسعى في الباقي.
# قوله: (وجناية رقيق) أدخل في هذه صورتين، جناية العبد الرقيق غير المدبر
~~والمدبر.
# وصورة الاولى: عبد فقأ عين رجل وقتل آخر خطأ فإنه يدفع لهما بطريق العول،
~~فأولياء المقتول يريدونه كله وصاحب العين يريد نصفه والكل نصفان مع نصف
~~صاحب العين فيجعل ثلاثة أسهم سهمان لولي المقتول وسهم للمقلوع عينه.
# وصورة الثانية: جناية المدبر إذا جنى على هذا الوجه فإنه ms1056 يدفع السيد
~~قيمته ثلثاها لولي المقتول وثلثها لصاحب العين، وكأنها سقطت من الكاتب
~~فإنها لم توجد في نسخ الدر.
# وبقي من الصور الوصية بالعتق وبها تتم الثمان.
# قوله: (وهي مسألة الفضوليين) بأن باع فضولي عبد إنسان بمائة وفضولي آخر
~~نصف ذلك العبد بخمسين وأجاز المالك البيعين كان لصاحب الكل ثلاثة أرباع
~~العبد أو PageV02P158 ترك وصاحب النصف ربعه أو ترك بطريق المنازعة عندهم
~~جميعا.
# قوله: (وإذا أوصى لرجل بكل ماله) أي ولآخر بنصفه وأجازت الورثة ذلك، فعند
~~أبي حنيفة: صاحب النصف لا ينازع صاحب الكل في أحد النصفين فيسلم له
~~ويتنازعان في النصف الثاني فيقتسمانه.
# وعندهما: للموصى له بالكل نصفان وللموصى له بالنصف واحد، فيجعل المال
~~ثلاثة أسهم: سهمان للموصى له بالكل، وسهم للموصى له بالنصف، وكذا الموصى له
~~بالعبد: ثلاثة أرباعه عنده، وللموصى له بالنصف ربعه.
# وعندهما: يجعل ثلاثة أسهم.
# قوله: (وهو خمس) الاولى: عبد مأذون بين رجلين أدانه أحد الموليين مائة:
~~يعني باعه شيئا نسيئة بمائة وأدانه أجنبي مائة فبيع العبد بمائة: عند أبي
~~حنيفة: يقسم ثمن العبد بين المولى الدائن وبين الاجنبي أثلاثا ثلثاه
~~للاجنبي وثلثه للمولى، لان إدانته تصح في نصيب شريكه لا في نصيبه.
# الثانية: إذا أدانه أجنبي مائة وأجنبي آخر خمسين وبيع العبد: عند أبي
~~حنيفة: يقسم الثمن بينهما أثلاثا وعندهما: أرباعا.
# الثالثة: عبد قتل رجلا خطأ وآخر عمدا وللمقتول عمدا وليان فعفا أحدهما:
~~يخير مولى العبد بين
# الدفع والفداء، فإن فدى المولى يفدي بخمسة عشر ألفا خمسة آلاف لشريك
~~العافي وعشرة آلاف لولي الخطأ، فإن دفعه يقسم العبد بينهما أثلاثا عند أبي
~~حنيفة، وعندهما: أرباعا.
# الرابعة: لو كان الجاني مدبرا والمسألة بحالها ودفع المولى القيمة.
# الخامسة: أم ولد قتلت مولاها وأجنبيا عمدا ولكل واحد منهما وليان فعفا
~~أحد ولي كل واحد منهما على التعاقب سعت في ثلاثة أرباع قيمتها وكان للساكت
~~من ولي الاجنبي ربع القيمة، ويقسم نصف القيمة بينهما بطريق العول أثلاثا
~~عند أبي حنيفة.
# وعندهما: أرباعا بطريق المنازعة.
# كذا في البحر.
# والذي ms1057 في التبيين: فيعطى الربع لشريك العافي آخرا والنصف الآخر بينه وبين
~~شريك العافي أولا أثلاثا: ثلثاه لشريك العافي أولا، والثلث لشريك العافي
~~آخرا عنده، وعندهما: أرباعا.
# مطلب: جنس مسائل القسمة أربعة قوله: (وتمامه في البحر) نقله عن شرح
~~الزيادات لقاضيخان حيث قال: وجنس مسائل القسمة أربعة: منها ما يقسم بطريق
~~العول والمضاربة عند الكل.
# ومنها ما يقسم بطريق المنازعة عندهم.
# ومنها ما يقسم بطريق المنازعة عند أبي حنيفة، وعندهما: بطريق العول
~~والمضاربة.
# ومنهما ما يقسم على عكس ذلك.
# مطلب: ما يقسم بطريق العول عندهم ثمانية أما ما يقسم بطريق العول عندهم
~~فثمانية.
# إحداها: الميراث إذا اجتمعت سهام الفرائض في التركة وضاقت التركت عن
~~الوفاء بها تقسم التركة بين أرباب الديون بطريق العول.
# والثانية: إذا اجتمعت الديون المتفاوتة وضاقت التركة عن الوفاء بها: تقسم
~~التركة بين أرباب الديون بطريق العول. PageV02P159 والثالثة: إذا أوصى لرجل
~~بثلث ماله ولآخر بربعه ولآخر بسدس ماله ولم يجز الورثة حتى عادت الوصايا
~~إلى الثلث: يقسم الثلث بينهم على طريق العول.
# والرابعة: الوصية بالمحاباة إذا أوصى بأن يباع العبد الذي قيمته ثلاثة
~~آلاف درهم من هذا الرجل بألفي درهم وأوصى لآخر بأن يباع العبد الذي يساوي
~~ألفي درهم بألف حتى حصلت المحاباة لهما بألفي درهم كان الثلث بينهما بطريق
~~العول.
# والخامسة: الوصية بالعتق إذا أوصى بأن يعتق من هذا العبد نصفه وأوصى بأن
~~يعتق من هذا الآخر ثلثه وذاك لا يخرج من الثلث: يقسم ثلث المال بينهما
~~بطريق العول، ويسقط من كل واحد منهما حصته من السعاية.
# والسادسة: الوصية بألف مرسلة: إذا أوصى لرجل بألف ولآخر بألفين كان الثلث
~~بينهما بطريق العول.
# والسابعة: عبد فقأ عين رجل وقتل آخر خطأ فدفع بها: يقسم الجاني بينهما
~~بطريق العول، ثلثاه لولي القتيل، وثلثه للآخر.
# والثامنة: مدبر جنى على هذا الوجه ودفعت القيمة إلى أولياء الجناية كانت
~~القيمة بينهما بطريق العول.
# مطلب: ما يقسم بطريق المنازعة مسألة واحدة وأما ما يقسم بطريق المنازعة
~~فمسألة واحدة ذكرها في الجامع: فضولي باع ms1058 عبدا من رجل بألف درهم وفضولي آخر
~~باع نصفه من آخر بخمسمائة فأجاز المولى البيعين جميعا: خير المشتريان، فإن
~~اختارا الاخذ أخذا بطريق المنازعة ثلاثة أرباعه لمشتري الكل وربعه لمشتري
~~النصف عندهم جميعا.
# مطلب: ما يقسم بطريق المنازعة عنده وبطريق العول عندهما ثلاث مسائل وأما
~~ما يقسم بطريق المنازعة عند أبي حنيفة وعندهما بطريق العول فثلاث مسائل.
# إحداها: دار تنازع فيها رجلان أحدهما يدعي كلها والآخر يدعي نصفها وأقاما
~~البينة: عند أبي حنيفة: تقسم الدار بينهما بطريق المنازعة، ثلاثة أرباعها
~~لمدعي الكل والربع لمدعي النصف.
# وعندهما: أثلاثا، ثلثاها لمدعي الكل وثلثها لمدعي النصف.
# والثانية: إذا أوصى بجميع ماله لرجل ونصفه لآخر وأجازت الورثة: عند أبي
~~حنيفة المال بينهما
# أرباعا، وعندهما أثلاثا.
# والثالثة: إذا أوصى بعبد بعينه لرجل وبنصفه لآخر وهو يخرج من ثلثه أو لا
~~يخرج وأجازت الورثة كان العبد بينهما أرباعا عند أبي حنيفة، وعندهما:
~~أثلاثا.
# مطلب: ما يقسم بطريق العول عنده وبطريق المنازعة عندهما خمس مسائل وأما
~~ما يقسم بطريق العول عند أبي حنيفة وعندهما بطريق المنازعة فخمس مسائل.
# منها: ما ذكره في المأذون: عبد مأذون بين رجلين أدانه أحد الموليين مائة:
~~يعني باعه شيئا بنسيئة وأدانه أجنبي مائة فبيع العبد بمائة: عند أبي حنيفة:
~~يقسم ثمن العبد بين المولى المدين وبين الاجنبي أثلاثا ثلثاه للاجنبي وثلثه
~~للمولي، لان إدانته تصح في نصيب شريكه لا في نصيبه. PageV02P160 والثانية:
~~إذا أدانه أجنبي مائة وأجنبي آخر خمسين وبيع العبد: عند أبي حنيفة يقسم
~~الثمن بينهما أثلاثا، وعندهما أرباعا.
# والثالثة: عبد قتل رجلا خطأ وآخر عمدا وللمقتول عمدا وليان فعفا أحدهما:
~~يخير مولى العبد بين الدفع والفداء، فإن هذا المولى يفدي بخمسة عشر ألفا
~~خمسة آلاف لشريكه العافي وعشرة آلاف لولي الخطأ، فإن دفع يقسم العبد بينهما
~~أثلاثا عند أبي حنيفة وعندهما: أرباعا.
# والرابعة: لو كان الجاني مدبرا والمسألة بحالها ودفع المولى القيمة.
# والخامسة: مسألة الكتاب أم ولد قتلت مولاها وأجنبيا عمدا ولكل واحد منهما
~~وليان فعفا أحد وليي كل واحد ms1059 منهما على التعاقب سعت في ثلاثة أرباع قيمتها:
~~كان للساكت من ولي الاجنبي ربع القيمة، ويقسم نصف القيمة بينهما بطريق
~~العول أثلاثا عند أبي حنيفة.
# وعندهما: أرباعا بطريق المنازعة.
# والاصل لابي يوسف ومحمد أن الحقين متى ثبتا على الشيوع في وقت واحد كانت
~~القسمة عولية، وإن ثبتا على وجه التمييز أو في وقتين مختلفين كانت القسمة
~~نزاعية، والمعنى فيه أن القياس يأبى القسمة بطريق العول، لان تفسير العول
~~أن يضرب كل واحد منهما بجميع حقه أحدهما بنصف
# المال والآخر بالكل، والمال الواحد لا يكون له كل ونصف آخر، ولهذا قال
~~ابن عباس رضي الله تعالى عنهما: من شاء باهلته، إن الله تعالى لم يجعل في
~~المال الواحد ثلثين ونصفا ولا نصفين وثلثا، وإنما تركنا القياس في الميراث
~~بإجماع الصحابة رضي الله تعالى عنهم فيلحق به ما كان في معناه، وفي الميراث
~~حقوق الكل ثبتت على وجه الشيوع في وقت واحد وهو حالة الموت، وفي التركة إذا
~~اجتمعت حقوق متفاوتة حق أرباب الديون وثبت في وقت واحد وهو حالة الموت أو
~~المرض فكانت في معنى الميراث، وكذلك في الوصايا وفي العبد والمدبر إذا فقأ
~~عين إنسان وقتل آخر خطأ حق أصحاب الجناية ثبت في وقت واحد وهو وقت دفع
~~العبد الجاني أو قيمة المدبر لان موجب جناية الخطأ لا يملك قبل الدفع،
~~ولهذا لا يجب فيه الزكاة قبل القبض ولا تصح به الكفالة.
# وإنما يملك التسليم ووقت الدفع واحد.
# وفي مسألة دعوى الدار الحق إنما يثبت بالقضاء ووقت القضاء واحد فكانت في
~~معنى الميراث، وفي مسألة بيع الفضولي وقت ثبوت الحقين مختلف، لان الملك ثبت
~~عند الاجارة مستندا إلى قوت العقد ووقت العقد مختلف.
# وفي القسم الرابع وقت ثبوت الحقين مختلف، أما في مسألة الادانة فلان الحق
~~ثبت بالادانة ووقت الادانة مختلف.
# وفي العبد إذا قتل رجلا عمدا وآخر خطأ وللمقتول عمدا وليان فعفا أحدهما
~~واختار المولى دفع العبد أو كان الجاني مدبرا والمسألة بحالها فدفع المولى
~~القيمة عندهما يقسم بطريق ms1060 المنازعة، لان وقت ثبوت الحقين مختلف، لان حق
~~الساكت من ولي الدم كان في القصاص لان مثل والمال بدل عن القصاص ووجوب
~~البدل مضاف إلى سبب الاصل وهو القتل، فكان وقت ثبوت حقه القتل وحق ولي
~~الخطأ في القيمة، إذ العبد المدفوع يثبت عند الدفع لا قبله، لانه صلة معنى
~~والصلات لا تملك قبل القبض، فكان وقت الحقين مختلفا فلم يكن في معنى
~~الميراث وكانت القسمتين نزاعية.
# وفي جناية أم الولد وجوب الدية للذي لم يعف مضاف إلى القتل لما قلنا
~~والقتلان وجدا في وقتين مختلفين فكانت القسمة نزاعية عندهما. PageV02P161
~~والاصل لابي حنيفة أن قسمة العين متى كانت بحق ثابت في الذمة أو بحق ثبت في
~~العين
# على وجه الشيوع في البعض دون الكل كانت القسمة عولية، ومتى وجب قسمة
~~العين بحق ثبت على وجه التمييز أو كان حق أحدهما في البعض الشائع وحق الآخر
~~في الكل كانت القسمة نزاعية.
# والمعنى فيه أن الحقوق متى وجبت في الذمة فقد استوت في القوة، لان الذمة
~~متسعة فيضرب كل واحد منهما بجميع حقه في العين وكذا إذا كان حق كل واحد في
~~العين، لكن في الجزء الشائع فقد استوت في القوة، لان ما من جزء ثبت فيه حق
~~أحدهما إلا وللآخر أن يزاحمه فكانت الحقوق مستوية في القوة.
# والاصل في قسمة العول الميراث كما قالا، وثمة حق كل واحد منهما ثبت في
~~البعض الشائع.
# وإذا ثبت الحقان على وجه التمييز لم يكن في معنى الميراث، وكذا إذا كان
~~حق أحدهما في البعض الشائع وحق الآخر في الكل لم يكن في معنى الميراث، لان
~~صاحب الكل يزاحم صاحب البعض في كل شئ، أما صاحب البعض فلا يزاحم صاحب الكل
~~فلم يكن في معنى الميراث، ولان حق كل واحد منهما إذا كان في البعض الشائع
~~وما يأخذ كل واحد منهما بحكم القسمة غير مقرر وأنه غير الشائع كان المأخوذ
~~بدل حقه لا أصل حقه، فيكون في معنى الميراث والتركة التي اجتمعت فيها
~~الديون.
# وفي ms1061 مسائل القسمة إنما وجبت بحق ثابت في الذمة، لان حق كل واحد منهما في
~~موجب الجباية، وموجب الجناية يكون في الذمة فكانت القسمة فيها عولية، فعلى
~~هذا تخرج المسائل.
# هذا إذا لم يكن لها ولد من المولى، فإن كان لها ولد من المولى يرثه فلا
~~قصاص عليها بدم المولى، لان الولد لا يستوجب القصاص على والديه، ولهذا لو
~~قتلت المرأة ولدها لا يجب عليها القصاص لان الوالدة سبب لوجوده فلا يستحق
~~قتلها، ولهذا لا يباح له قتل واحد من أبويه وإن كان حربيا أو مرتدا أو
~~زانيا محصنا.
# فإذا سقط حق ولدها سقط حق الباقي وانقلب الكل مالا، لان القصاص تعذر
~~استيفاؤه لا لمعنى من جهة القاتل بل حكما من جهة الشرع فانقلب الكل مالا،
~~بخلاف ما تقدم، لان ثمة العافي أسقط حق نفسه فلا ينقلب نصيبه مالا.
# فإن قيل: إذا لم تكن هذه الجناية موجبة للقصاص عليها بدم المولى ينبغي أن
~~تكون هدرا كما لو قتلته خطأ.
# قلنا: الجناية وقعت موجبة للقصاص، لانه يجب للمقتول والمولى يستوجب
~~القصاص على مملوكه، وإنما سقط القصاص ضرورة الانتقال إلى الوارث وهي حرة
~~وقت الانتقال فتنقلب مالا
# وتلزمها القيمة دون الدية اعتبارا بحالة القتل.
# هذا كمن قتل رجلا عمدا وابن القاتل وارث المقتول كان لابن المقتول الدية
~~على والده القاتل كذلك هنا، ولورثة الاجنبي القصاص كما كان، لان حقهما
~~يمتاز عن حق ورثة المولى فكان لهما القصاص: وإن شاءا أخرا حتى يؤدي القيمة
~~إلى ورثة المولى، وإن شاءا عجلا القتل، لانهما لو أخرا إلى أن يؤدي السعاية
~~ربما لا يؤدي مخافة القتل فيبطل حقهما فكان لهما التعجيل، فإن عفا أحد وليي
~~الاجنبي وجب للساكت منهما نصف القيمة أيضا، وجنايات أم الولد وإن كثرت لا
~~توجب إلا قيمة واحدة فصارت القيمة مشتركة بين ورثة المولى ووارث الاجنبي.
# ثم عند أبي حنيفة رضي الله تعالى عنه تقسم قيمتها بينهما أثلاثا، وعندهما
~~أرباعا لما ذكرنا، فإن كانت سعت في قيمتها لورثة المولى ثم عفا أحد وليي ms1062
~~الاجنبي: إن دفعت القيمة إلى ورثة المولى بقضاء القاضي لا سبيل لوارث
~~الاجنبي عليها لان الواجب عليها قيمة واحدة وقد أدت بقضاء القاضي
~~PageV02P162 فتفرغ ذمتها ويتبع وارث الاجنبي ورثة المولى ويشاركهم في تلك
~~القيمة لانهم أخذوا قيمة مشتركة، وإن دفعت بغير قضاء عندهما كذلك.
# وعند أبي حنيفة.
# وارث الاجنبي بالخيار: إن شاء يرجع على ورثة المولى، وإن شاء يرجع على أم
~~الولد.
# لهما: أنهما فعلت عين ما يفعله القاضي لو رفع الامر إليه فيستوي فيه
~~القضاء وعدمه كالرجوع في الهبة لما كان فسخا بقضاء لو حصل بتراضيهما يكون
~~فسخا.
# ولابي حنيفة أن موجب الجناية في الذمة، فإذا أدت فقد نقلت من الذمة إلى
~~العين فيظهر أثر الانتقال في حق الكل إن كان بقضاء، ولا يظهر إذا كان بغير
~~قضاء فكان له الخيار: إن شاء رضي بدفعها ويتبع ورثة المولى، وإن شاء لم يرض
~~ويرجع عليها بحقه، وهو ثلث القيمة عند أبي حنيفة، وترجع هي على ورثة
~~المولى.
# هذا إذا دفعت القيمة إلى ورثة المولى ثم عفا ولي الاجنبي، فإن عفا أحد
~~وليي الاجنبي ثم دفعت القيمة قال بعضهم: إن كان الدفع بغير قضاءء يتخير ان
~~وإرث الاجنبي عندهم، وإن كان بقضاء عند أبي حنيفة يتخير.
# وعندهما لا يتخير.
# والصحيح أن هنا يتخير عند الكل سواء كان
# الدفع بقضاء أو بغير قضاء، لان قضاء القاضي بدفع الكل إلى ورثة الموى بعد
~~تعلق حق الاجنبي وثبوته لا يصح، بخلاف الوصي إذا قضى دين أحد الغريمين بأمر
~~القاضي حيث لا يضمن لان للقاضي أن يضع مال الميت حيث شاء، أما هنا فبخلافه،
~~وإذا لم يصح قضاء القاضي فلان لا يصح فعلها بغير قضاء أولى.
# قوله: (والاصل عنده) أي عند أبي حنيفة أن القسمة: أي قسمة العين.
# قوله: (في عين أو ذمة) أي بحق ثابت في ذمة الاولى زيادة في البعض، بأن
~~يقول أو لاحدهما في البعض شائعا: أي أو وجبت القسمة لاحدهما الخ، أو أن
~~يقول في ذمة أو عين شائعا لانه لا ms1063 يعقل التبعيض في الذمة.
# والاولى أن يقول شائعا في البعض دون الكل.
# وعبارة البحر: والاصل لابي حنيفة أن قسمة العين متى كانت بحق ثابت الخ
~~كما قدمناها قريبا.
# قوله: (شائعا) أي على وجه الشيوع في بعض دون الكل.
# قوله: (فعولية) أي كانت القسمة عولية.
# قوله: (أو مميزا) أي ومتى وجب قسمة العين بحق ثابت على وجه التمييز دون
~~الشيوع.
# قوله: (أو لاحدهما) أي كان حق لاحدهما في البعض شائعا.
# قوله: (وللآخر في الكل) أي وحق الآخر في الكل.
# قوله: (فمنازعة) أي كانت القسمة نزاعية، وقدمنا الحاصل على قول الامام
~~فلا تنسه.
# قوله: (وإلا) أي بأن ثبتا في وقتين مختلفين أو على وجه التمييز فمنازعة،
~~فحقوق الكل في الميراث ثبتت على وجه الشيوع في وقت واحد وهو وقت الموت
~~فتقسم بطريق العول، وكذا التركة إذا اجتمعت فيها ديون متفاوتة فإن حقهم
~~يثبت في وقت واحد، وهو حالة الموت أو المرض فكانت في معنى الميراث، وكذلك
~~الوصايا، وفي العبد والمدبر إلى آخر ما قدمناه عن البحر فلا تنسه.
# قوله: (فهي للثاني) وهو مدعي الكل.
# قوله: (نصف لا بالقضاء) لان دعوى مدعي النصف منصرفة إلى ما بيده لتكون
~~يده محقة فسلم النصف لمدعي الجميع بلا منازعة، فيبقى ما في يده لا على وجه
~~القضاء إذ لا قضاء بدون الدعوى، واجتمع بينة الخارج وذي اليد فيما في يد
~~صاحب النصف فتقدم بينة الخارج، وسيأتي بيانه في المقولة الثانية موضحا.
# قوله: (ونصف به) لانه خارج: يعني دعوى مدعي النصف منصرفة إلى ما بيده،
~~لتكون يده محقة لا يدعي PageV02P163 شيئا مما في يد صاحبه فسلم النصف لمدعي
~~الجميع بلا منازعة، فيبقى ما في يده لا على وجه القضاء إذ
# لا قضاء بدون الدعوى.
# وأما مدعي الكل فإنه يدعي ما في يد نفسه وما في يد الآخر ولا ينازعه أحد
~~فيما في يده فيترك ما في يده لا على وجه القضاء، وقد اجتمعت بينة الخارج
~~وذي اليد فيما في يد صاحب النصف فكانت بينته أولى فتقدم لانه ms1064 خارج فيه
~~فيقضي له في ذلك النصف، فسلم له كل الدار نصفها بالترك لاعلى وجه القضاء
~~والنصف الآخر بالقضاء كما في العيني.
# قوله: (وآخر ثلثها) الاولى ثلثيها كما سيتضح في المقولة الآتية.
# قوله: (وبيانه في الكافي) هذه المسألة في المجمع وشرحه لابن ملك حيث قال:
~~ولو ادعى أحد ثلاثة في يدهم دار كلها والآخر ثلثيها والآخر نصفها وبرهن كل
~~على ما ادعاه، فلنفرض اسم مدعي الكل كاملا ومدعي الثلثين ليثا ومدعي النصف
~~نصرا، فهي مقسومة بينهم.
# عند أبي حنيفة بالمنازعة من أربعة وعشرين لكامل خمسة عشر وهي خمسة أثمان
~~الدار وربعها لليث وثمنها لنصر.
# بيانه أنا نجعل الدار ستة لاحتياجنا إلى النصف والثلثين، وأقل مخرجهما
~~ستة في يد كل منهم سهمان، ومعلوم أن بينة كل منهم على ما في يده غير مقبولة
~~لكونه ذا يد وإن بينة الخارج أولى في الملك المطلق، فاجتمع كامل وليث على
~~ما في يد نصر فكامل يدعي كله وليث نصفه وذلك لانه يقول حقي في الثلثين ثلث
~~في يدي وبقي لي ثلث آخر نصفه في يد كامل ونصفه في يد نصر فسلم لكامل نصف ما
~~في يده وهو سهم بلا نزاع والنصف الآخر وهو سهم بينهما نصفان فيضرب مخرج
~~النصف وهو اثنان في ستة فصارت اثني عشر، ثم كامل ونصر اجتمعا على ما في يد
~~ليث وهو أربعة فكامل يدعي كله ونصر ربعه، لانه يقول حقي في النصف ستة وقد
~~أخذ الثلث أربعة وبقي لي سدس من الدار وهو سهمان سهم في يد الليث وسهم في
~~يد كامل وثلاثة من الاربعة سلمت لكامل وتنازعا في سهم، فيضرب مخرج النصف في
~~اثني عشر فصارت الدار أربعة وعشرين في يد كل منهم ثمانية.
# اجتمع كامل وليث على الثمانية التي في يد نصر فأربعة سلمت لكامل بلا نزاع
~~لان ليثا يدعي الثلثين وهو ستة عشر ثمانية منها في يده وأربعة في يد نصر
~~وأربعة في يد كامل والاربعة بين كامل وليث نصفين لاستوائهما في المنازعة
~~فحصل لكامل ستة ms1065 ولليث سهمان، ثم اجتمع كامل ونصر على ما في يد ليث فنصر
~~يدعي ربع ما في يده وهو سهمان فسلمت ستة لكامل واستوت منازعتهما في سهمين
# فصار لكل واحد منهم سهم فحصل لكامل سبعة ولنصر سهم، ثم اجتمع ليث ونصر
~~على ما في يد كامل فليث يدعي نصف ما في يده أربعة ونصر يدعي ربع ما في يده
~~سهمين وفي المال سعة فيأخذ ليث أربعة ونصر سهمين فيبقى ما في يد كامل سهمان
~~فحصل لكامل مما في يد نصر ستة ومما في يد ليث سبعة ومما في يده سهمان
~~فجميعه خمسة عشر، وللثاني ستة وهي ربع الدار، لانه حصل له مما في يد نصر
~~سهمان ومما في يد كامل أربعة فذاك ستة، وللثالث وهو نصر ثلاثة وهي ثمن
~~الدار، لانه حصل له مما في يد ليث سهم ومما في يد كامل سهمان وذا ثلاثة.
# وبالاختصار، تكون المسألة من ثمانية: خمسة أثمانها لكامل وربعها سهمان
~~لليث وثمنها واحد لنصر، وهذا قول الامام وقالا: بالعول تقسم.
# وبيانه أن الدار بينهم أثلاثا الكامل والليث اجتمعا على ما في يد نصر
~~فكامل يدعي كله وليث PageV02P164 نصفه فنأخذ أقل عدد له نصف وهو اثنان
~~فيضرب الكامل بكله سهمين وليث بنصفه سهما فعالت إلى ثلاثة، ثم الكامل
~~والنصر اجتمعا على ما في يد ليث والكامل يدعي كله ونصر ربعه ومخرج الربع
~~أربعة فيضرب بربعه سهم وكامل بكله أربعة فعالت إلى خمسة، ثم ليث ونصر
~~اجتمعا على ما في يد كامل فليث يدعي نصف ما في يده ونصر يدعي ربعه والنصف
~~والربع يخرجان من أربعة فنجعل ما في يده أربعة لان في المال سعة فنصفه
~~سهمان لليث وربعه سهم لنصر وبقي ربع لكامل فحصل هنا ثلاثة وخمسة وأربعة
~~وانكسر حساب الدار على هذا وهي متباينة فضربنا الثلاثة في الاربعة فصارت
~~اثني عشر ضربناها في خمسة صارت ستين ضربناها في أصل المسألة ثلاثة بلغت
~~مائة وثمانين في يد كل واحد ستون فلكامل مائة وثلاثة، لان ربع ما في ms1066 يده
~~وهو الخمسة عشر سلم له وأخذ من نصر ثلثي ما في يده وهو أربعون ومن ليث
~~أربعة أخماسه وهي ثمانية وأربعون فصار المجموع مائة وثلاثة ولليث خمسون لان
~~ليثا أخذ نصف ما في يد كامل وهو ثلاثون وثلث في يد نضر وهو عشرون وللثالث
~~وهو نصر سبعة وعشرون لانه أخذ خمس ما في يد ليث، وهو اثنا عشر وربع ما في
~~يد كامل وهو خمسة ا ه.
# حلبي بتصرف.
# وهذا كله اعتبار وتقدير ط وذكره في غرر الافكار، فراجعه.
# قوله: (ولو برهنا
# الخ) يتصور هذا بأن رأي الشاهدان أنه ارتضع من لبن أنثى كانت في ملكه
~~وآخران رأيا أنه ارتضع من لبن أنثى في ملك آخر فتحل الشهادة للفريقين.
# بحر عن الخلاصة.
# وقدمناه وقدمنا عنه أيضا أنه لا اعتبار بالتاريخ مع النتاج إلا من أرخ
~~تاريخا مستحيلا الخ، فتأمل.
# قوله: (تاريخه) أي تاريخ البينة، وإنما ذكر الضمير بتأويل البرهان.
# حموي.
# قوله: (بشهادة الظاهر) لان علامة الصدق ظهرت فيمن وافق تاريخه سنها
~~فترجحت ببينته بذلك، وفي الاخرى ظهرت علامة الكذب فيجب ردها منح.
# ولا فرق في ذلك بين أن تكون الدابة في أيديهما أو في يد أحدهما أو في يد
~~ثالث، لان المعنى لا يختلف.
# بخلاف ما إذا كانت الدعوى في النتاج من غير تاريخ حيث يحكم بها لذي اليد
~~كما صرح به المصنف إن كانت بيد أحدهما أو لهما إن كانت في أيديهما أو في يد
~~ثالث.
# زيلعي.
# قوله: (قضى بها لذي اليد) لان ذا اليد مقدم على الخارج في دعوى النتاج.
# قال في الاشباه هكذا أطلق أصحاب المتون.
# قلت: إلا مسألتين: الاولى لو كان النزاع في عبد فقال الخارج إنه ولد في
~~ملكي وأعتقه وبرهن وقال ذو اليد ولد في ملكي فقط قدم على ذي اليد أي لان
~~بينته أكثر إثباتا، بخلاف ما لو قال الخارج كاتبته أو دبرته فإنه لا يقدم،
~~لكن في الاشباه أيضا الشهادة بحرية العبد بدون دعواه لا تقبل عند الامام
~~إلا في مسألتين، ms1067 إلى أن قال: والصحيح عنده اشتراط دعواه في العارضة
~~والاصلية، ولا تسمع دعو الاعتاق من غير العبد إلا في مسألة الخ.
# وفي فتاوي الحانوتي جوابا عن سؤال: حيث اعترف العبد بالعبودية لسيده
~~بانقياده للبيع يكون عبدا له وسواء كان هناك بينة أم لا، ولا عبرة بقول
~~المنازع إنه حر الاصل مع عدم دعوى العبد لذلك، لان حرية العبد لا تثبت إلا
~~بعد دعواه، ولا تجوز فيها دعوى الحسبة، بخلاف الامة لانها شهادة بحرمة
~~الفرج إلى آخر ما قال.
# الثانية: لو قال الخارج ولد في ملكي من أمتي هذه وهو ابني قدم على ذي
~~اليد ا ه.
# وقدمنا أنه إنما يقضي بالنتاج لذي اليد فيما إذا ادعى كل منهما النتاج
~~فقط، أما لو ادعى الفعل على ذي PageV02P165 اليد كالغصب والاجارة والعارية
~~فبينة الخارج أولى لانها أكثر إثباتا لاثباتها الفعل على ذي اليد كما في
# البحر عن الزيلعي، ونقله في نور العين عن الذخيرة على خلاف ما في المبسوط
~~وقال: الظاهر أن ما في الذخيرة هو الاصح والارجح، لما في الخلاصة من كتاب
~~الولاء لخواهر زاده أن ذا اليد إذا ادعى النتاج وادعى الخارج أنه ملكه غصبه
~~منه ذو اليد أو أودعه له أو أعاره منه كانت بينة الخارج أولى، وإنما تترجح
~~بينة ذي اليد على النتاج إذا لم يدع الخارج فعلا على ذي اليد، أما لو ادعى
~~فعلا كالشراء وغير ذلك فبينه الخارج أولى، لانها أكثر إثباتا لانها تثبت
~~الفعل عليه ا ه.
# ولا تنس ما قدمناه عند قول الشارح في رواية.
# قال ط: والظاهر أن حكم موافقتهما لسنها أنه يحكم بها لذي اليد.
# قوله: (ولهما أن في أيديهما) لان أحدهما ليس أولى من الآخر.
# قوله: (وإن لم يوافقهما بأن خالف أو أشكل) أي فلو خالف السن تاريخهما كان
~~كما لو لم يؤرخا، وكذا إذا أشكل وقد تقدم أنه يحكم لذي اليد.
# قوله: (فلهما إن الخ) لعدم ترجيح أحدهما.
# قوله: (قضى بها له) لانه لما أشكل أي أو خالف سقط التاريخان ms1068 فصار كأنهما
~~لم يؤرخا.
# قوله: (هو الاصح) مقابله ما في الهداية، إذا خالف سنها الوقتين بطلت
~~البينتان لظهور كذب الفريقين فتترك في يد من كانت في يده.
# بقوله: (وهذا أولى مما وقع في الكنز) أي ما ذكر المصنف.
# بقوله: (وإن لم يوافقهما) لعمومه أولى مما في الكنز وما عطف عليه من
~~تعبيره بقوله: (وإن أشكل).
# أقول: قد ذكره المصنف في شرح المنح تبعا للبحر حيث قال: وإن لم يوافقهما
~~يشمل ما إذا أشكل سنها بأن لم يعلم وما إذا خالف سنها تاريخهما فإنها تكون
~~لهما على الاصح.
# قال الرملي: الاولى من هذا التعبير وإن خالفها أو أشكل فلهما.
# على أن لنا أن لا نسلم عدم شمول ما في الكنز وشمول ما عبر به، إذ الاشكال
~~الالتباس.
# وفي الصورتين التباس الامر على الحاكم وعدم موافقتهما غير عدم العلم أصلا
~~لانه للعلم بالمخالفة كما قرره الشراح فكيف يدخل فيه عدم العلم بشئ لانه مع
~~عدم العلم يحتمل الموافقة والمخالفة.
# والصور ثلاثة: إما عدم العلم الموافقة لهما وهو المخالفة، بأن تحقق
~~مخالفته للتاريخين، وإما الموافقة لاحدهما فقط والمخالفة للآخر، وأما عدم
~~معرفة شئ وهي لا تدخل في صور المخالفة التي هي عدم الموافقة فلم يشملها.
# قوله: (وإن لم يوافقهما) على أن الظاهر أن اختبار صاحب الكنز في صورة
# المخالفة بطلان البينتين والترك في يد ذي اليد كما أفصح عنه في الكافي،
~~فخص صورة الاشكال ليحترز به عن صورة المخالفة، فتنبه لكلام هذا العالم
~~النحرير يظهر لك منه حسن التعبير ا ه.
# ثم الظاهر أن مراد صاحب البحر والمنح من.
# قوله: (وإن لم يوافقهما) أي لم تظهر موافقة السن للتاريخين فشمل الصورتين
~~لكنه تأويل، فلذا قال العلامة الرملي: الاولى من هذا التعبير ولم يقل
~~الصواب.
# تأمل.
# قوله: (في الكنز والدرر والملتقي) حيث ث قال: وإن أشكل فلهما لان قوله:
~~وإن لم يوافقهما أعم من قول الكنز، كذا قول الكنز فلهما مقيد بما إذا لم
~~يكن في يد أحدهما.
# وعبارة الملتقي والغرر: وإن أشكل فلهما، ms1069 وإن خالفهما بطل.
# قال الشارح في شرح الملتقي: فيقضي لذي اليد قضاء ترك كذا اختاره في
~~الهداية والكافي. PageV02P166 قلت: لكن الاصح أنه كالمشكل كما جزم به في
~~التنوير والدرر والبحر وغيرها.
# فليحفظ ا ه.
# قلت: نقل الشرنبلالي عن كافي الحاكم أن الاول هو الصحيح للتيقن بكذب
~~البينتين فيترك في يد ذي اليد.
# وقال: ومحصله اختلاف التصحيح ا ه.
# قال المولى عبد الحليم، بل اللائق على المصنف أن يقول هكذا: وإن أشكل أو
~~خالف الوقتين فلهما إن لم يكن في يد أحدهما فقط، وإلا فلا.
# واعلم أن سن الدابة لو خالف الوقتين ففيه روايتان: في رواية يقضي لهما،
~~وفي رواية تبطل البينتان، صرح به الامام قاضيخان في فتاواه من غير ترجيح
~~إحداهما على الاخرى، وبطلانهما رواية أبي الليث الخوارزمي.
# واختاره الحاكم الشهيد حيث قال: وهو الصحيح، وتبعه صاحب الهداية ومن
~~تابعه، والقضاء بينهما ظاهر الرواية.
# اختاره في المبسوط حيث قال وهو الاصح، وتبعه الزيلعي ومن تابعه.
# وقد اختلف التصحيح والرجحان لظاهر الرواية وقد سبق غير مرة.
# هذا زبدة ما في الشروح والفتاوي، فظهر أن المصنف اختار ما هو الارجح ا ه.
# قوله: (برهن أحد الخارجين) على المدعي عليه وهو زيد.
# قوله: (من زيد) هكذا وقع في النسخ، وصوابه على الغصب من يده أي من يد أحد
~~الخارجين.
# قال الزيلعي والمنح: معناه إذا كان عين في يد رجل فأقام رجلان عليه
~~البينة أحدهما بالغصب منه والآخر بالوديعة استوت دعواهما حتى يقضي بها
~~بينهما نصفين، لان الوديعة تصير
# غصبا بالجحود حتى يجب عليه الضمان مدني، والظاهر أنه أراد على الغصب
~~الناشئ من زيد فزيد هو الغاصب، فمن ليست صلة الغصب بل ابتدائية.
# تأمل.
# قوله: (والآخر) أي برهن الآخر.
# قوله: (على الوديعة منه) أي قال الآخر هو مالي أودعته من زيد وزيد ينكر
~~ذلك.
# قوله: (استويا) أي الخارجان في الدعوى، لانه لو كان كما يدعي الثاني
~~وديعة من زيد صارت غصبا حيث جحدها المودع، ولهذا قال الشارح لانها أي
~~الوديعة بالجحد تصير غصبا حتى ms1070 يجب عليه الضمان، ولا يسقط بالرجوع إلى
~~الوفاق بالاقرار حتى يرد إلى صاحبه، بخلاف ما إذا خالف بالفعل بلا جحود ثم
~~عاد إلى الوفاق كما في الحموي، فمن في.
# قوله: (من زيد) للابتداء وفي قوله: (منه) صلة الوديعة لانها تتعدى بمن،
~~وإنما احتاج إليها في الاول لان الغصب محلى بأل في عبارة المصنف فلم يمكنه
~~إضافته إلى زيد، وحينئذ فما نقله بعض الافاضل عن عزمي زاده من أن هذا
~~التصوير سهو، والاولى إسقاطه فيه ما فيه فراجعه.
# قوله: (الناس أحرار) لان الدار دار الحرية أو لانهم أولاد آدم وحواء
~~عليهما السلام وقد كانا حرين.
# قوله: (الشهادة) أي فلا يكتفي فيها بظاهر الحرية بل يسأل عنه إذا طعن
~~الخصم بالرق، أما إذا لم يطعن فلا يسأل كما في التبيين، لان الحرية تثبت
~~بطريق الظهور والظاهر يصلح للدفع لا للاستحقاق، فلا يستحق المدعي إلزام
~~المدعي عليه إلا بإثبات حرية شهوده، وكذا لا يستحق الشاهد استحقاق الولاية
~~على المشهود عليه ونفاذ شهادته عليه إلا بذلك، فإن قال الشهود نحن أحرار لم
~~نملك قط لم يقبل قولهما بالنسبة إلى قبول شهادتهما حتى يأتيا بالبينة على
~~ذلك وإلا فهما مصدقان في قولهما إنا أحرار لم نملك قط بحسب الظاهر.
# وفي أبي السعود على الاشباه تفسيره في الشهادة: إذا شهد شاهدان لرجل بحق
~~من الحقوق فقال المشهود عليه هما عبدان وإني لا أقبل شهادتهما حتى أعلم
~~أنهما حران. PageV02P167 وتفسيره في الحد: إذا قذف إنسانا ثم زعم القاذف أن
~~المقذوف عبد فإنه لا يحد القاذف حتى يثبت المقذوف حريته بالحجة.
# وفي القصاص: إذا قطع يد إنسان وزعم القاطع أن المقطوع يده عبد فإنه لا
~~يقضي بالقصاص حتى يثبت حريته.
# وفي الدية: إذا قتل إنسانا خطأ وزعمت العاقلة أنه عبد
# فإنه لا يقضي عليه بالدية حتى تقوم البينة على حريته.
# وفي البيري: لو كان المدعي به حدا أو قصاصا سأل القاضي عنهم طعن الخصم
~~أولا بالاجماع ا ه.
# لان في القذف: أي مثلا إلزام الحد على القاذف، وفي ms1071 القصاص إيجاب العقوبة
~~على القاطع، وفي القتل خطأ إيجاب الدية على العاقلة، وذلك لا يجوز إلا
~~باعتبار حرية الشاهد، فما لم تثبت الحرية بالحجة لا يجوز القضاء بشئ من ذلك
~~ط.
# مطلب: الاصل في الناس الفقر والرشد والامانة والعدالة وإنما على القاضي
~~أن يسأل عن الشهود سرا وعلنا قال الحموي: وقد سئل شيخ مشايخنا الشيخ عبد
~~الغني العبادي: هل الاصل في الناس الرشد أو السفه، وهل الاصل في الناس
~~الفقر أو الغنى، وهل الاصل في الناس الامانة أو الخيانة، وهل الاصل في
~~الناس الجرح أو التعديل؟ فأجاب: الاصل الرشد والفقر والامانة والعدالة،
~~وإنما على القاضي أن يسأل عن الشهود سرا وعلنا لان القضاء مبني على الحجة
~~وهي شهادة العدل فيتعرف عن العدالة، وفيه صون قضائه عن لبطلان، والله تعالى
~~أعلم.
# وفي قوله صون قضائه عن البطلان نظر، فتدبره ا ه.
# ووجهه أنه إذا قضى بشهادة الفاسق يصح قضاؤه.
# مطلب: منع السلطان عن نصرة قضاته عن الحكم بشهادة الشهود إلا بعد التزكية
~~سرا وعلانية لكن في زماننا قد تكرر أمر السلطان نصره الله تعالى في منع
~~قضاته في سائر مملكته أن يحكموا بعد الشهادة بدون تزكية السر والعلانية،
~~فافهم.
# قوله: (والحدود) فلو أنكر القاذف حرية المقذوف لا يحد حتى يثبت حريته
~~لانه لا يستحق عليه الحد إلا بالحرية، والظاهر لا يكفي للاستحقاق، ولان
~~الحدود تدرأ بالشبهات فيحتاط في إثباتها، ولا تنس ما قدمناه عن البيري.
# قوله: (والقصاص) أي في الاطراف، فلو أنكر القاطع حرية المقطوع لا يقطع
~~حتى يثبت حريته، لانه لا يستحق عليه القطع إلا بالحرية إذ لا قصاص بين طرفي
~~حر وعبد، لان الاطراف يسلك بها مسلك الاموال.
# قوله: (والقتل) أي خطأ فلا تثبت الدية
# على العاقلة حتى تثبت حرية القاتل لانه يريد استحقاق العقل عليه فلا يثبت
~~بظاهر الحرية، ولذا وقع في نسخة العقل: يعني لا يثبت العقل إلا بعد ثبوت
~~الحرية، وهو معنى عبارة الاشباه من قوله: (والدية).
# قوله: (وفي نسخة العقل) هو في معنى الاول: يعني ms1072 لا يثبت العقل إلا بعد
~~ثبوت الحرية، ولو قال في الحرية وعدمها لكان أوضح.
# قوله: (وعبارة الاشباه والدية) الثلاث بمعنى واحد في المآل.
# قوله: (أحر أم لا).
# بيان لوجه جهالة حاله.
# ولو قال في الحرية وعدمها لكان أوضح.
# قوله: (لتمسكه بالاصل) أي وهو دافع، وظاهر الحال يكفي للدفع عيني.
# قوله: (واللابس للثوب الخ) شروع في مسائل يصدق فيها PageV02P168 واضع
~~اليد بلا برهان، وهل يصدق بيمينه، ينظر، ويأتي حكمه في التنبيه الآتي ط.
# وإنما كان اللابس أحق لان تصرفه أظهر لاقتضائه الملك فكان صاحب يد والآخذ
~~خارجا وذو اليد أولى، بخلاف ما إذا أقام آخذ الكم البينة حيث يكون أولى
~~والعلة المذكورة تجري فيما بعد.
# قال العلامة قاسم: فيقضي له قضاء ترك لا استحقاق، حتى لو أقام الآخر
~~البينة بعد ذلك يقضي له.
# شرنبلالية.
# قوله: (ومن في السرج) أي أولى من رديفه، لان تمكنه في ذلك الموضع دليل
~~على تقدم يده.
# قال الشرنبلالي: نقل الناطفي هذه الرواية عن النوادر، وفي ظاهر الرواية
~~هي بينهما نصفين، بخلاف ما إذا كانا راكبين في السرج فإنها بينهما قولا
~~واحدا كما في العناية.
# ويؤخذ منه اشتراكهما إذا لم تكن مسرجة ا ه.
# أقول: لكن في الهداية والملتقي مثل ما في المتن فتنبه، وما في الهداية
~~وهو على رواية النوادر، ولو كان أحدهما متعلقا بذنبها والآخر ماسك بلجامها
~~قالوا: ينبغي أن يكون الماسك أولى.
# قوله: (ممن علق كوزه بها) احترز بذكر الكوز عما لو كان له بعض حملها، فلو
~~كان لاحدهما من وللآخر مائة من كانت بينهما شرنبلالية عن التبيين والحمل:
~~بكسر الحاء ما يحمل على ظهر أو رأس حموي.
# قوله: (لانه أكثر تصرفا) علة لجميع المسائل.
# أقول: لكن فيه أنه لا يعتبر الاكثر تصرفا كمسألة المن والمائة من،
~~والاولى أن يعلق بأنه لا يعد متصرفا عرفا كمسألة الهرادي الآتية.
# تأمل.
# قول: (والجالس على البساط والمتعلق به سواء) لان الجلوس ليس بيده عليه،
~~لان اليد تثبت بكونه في بيته أو بنقله من موضعه، بخلاف الركوب واللبس ms1073
# حيث يكون بهما غاصبا لثبوت يده ولا يصير غاصبا بالجلوس على البساط كما في
~~الدرر، لكن ينبغي أن يكون القاعد أحق من المتعلق.
# تأمل.
# وعبارة الدرر: وينصف البساط بين جالسه والمتعلق به بحكم الاستواء بينهما
~~لا بطريق القضاء الخ.
# وفي النهاية يقضي بينهما.
# واعترض عليه بأن بين الكلامين تدافعا وأجيب بأن المنفي قضاء الاستحقاق لا
~~قضاء الترك.
# واعترض على هذا الجواب بأن قضاء الترك يقتضي ثبوت اليد على ما صرحوا به
~~في مسألة التنازع في الحائط.
# وأجيب بأن قضاء الترك يتحقق في المنقول من غير ثبوت اليد المعتبرة شرعا
~~بثبوت اليد ظاهرا فإن القاضي علم حسا وعيانا أن هذا البساط ليس في يد
~~غيرهما فقضى بينهما لانعدام مدع غيرهما عيانا باليد أو بالملك هذا.
# قوله: (وراكبي سرج) أي فينصف بينهما أي في الصورتين.
# قوله: (وطرفه مع آخر) فينتصف بينهما لان يد كل منهما ثابتة فيه وإن كان
~~يد أحدهما في الاكثر فلا يرجح به، لما مر أنه لا ترجيح بالاكثرية درر: أي
~~كما في مسألة كثرة شهود أحد المدعيين، هذا كله إذا لم يقم البينة فإذا
~~أقاما البينة فبينة الخارج أولى من بينة ذي اليد كما مر.
# قوله: (لا هدبته) ويقال له بالتركي سجق ويستعمل هذا اللفظ الآن في
~~بلادنا.
# قوله: (الغير منسوجة) الاولى أن يقول المنسوجة بالالف واللام لان غير
~~بمنزلة اسم الفاعل لا يضاف إلا لما فيه أل أو ما أضيف إلى ما فيه أل
~~كالضارب رأس الجاني ط.
# قوله: (لانها ليست بثوب) فلم يكن في يده شئ من الثوب فلا يزاحم الآخر.
# قوله: (بخلاف جالسي دار) كذا قال في العناية. PageV02P169 ويخالفه ما في
~~البدائع: لو ادعيا دارا وأحدهما ساكن فيها فهي للساكن، وكذلك لو كان أحدهما
~~أحدث فيها شيئا من بناء أو حفر فهي له، ولو لم يكن شئ من ذلك ولكن أحدهما
~~داخل فيها والآخر خارج عنها فهي بينهما، وكذا لو كانا جميعا فيها، لان اليد
~~على العقار لا تثبت بالكون فيها وإنما تثبت بالتصرف ا ms1074 ه.
# أقول: لكن الذي يفهم من التعليل ومما تقدم قريبا أنه لا يقضي لهما في
~~مسألة كون أحدهما
# داخلا فيها والآخر خارجا عنها تأمل.
# تنبيه: قال في البدائع كل موضع قضى بالملك لاحدهما لكون المدعي في يده
~~يجب عليه اليمين لصاحبه إذا طلب، فإن حلف برئ، وإن نكل قضى عليه به ا ه.
# شرنبلالية.
# قوله: (حيث لا يقضي لهما) لا بطريق الترك ولا بغيره لان الجلوس لا يدل
~~على الملك.
# ا ه درر.
# قوله: (وهنا) أي في الجلوس على البساط إذا كانا جالسين عليه.
# قال في الزيلعي: وكذا إذا كانا جالسين عليه فهو بينهما، بخلاف ما إذا
~~كانا جالسين في دار وتنازعا فيها حيث لا يحكم لهما بها لاحتمال أنها في يد
~~غيرهما، وهنا علم أنه ليس في يد غيرهما ا ه.
# مطلب: مسائل الحيطان قوله: (الحائط لمن جذوعه عليه) جمع جذع بالجيم
~~والذال المعجمة للنخلة وغيرها، والمراد الاخشاب التي ترص على الجدران لاجل
~~تركيب السقف عليها، وذلك لانه في يد صاحب الجذوع، لان يده يد استعمال
~~والحائط ما بني إلا له فوضعه علامة ملكه: ولو كان لكل منهما عليه ثلاثة
~~جذوع فهو بينهما لاستوائهما في أصل العلة ولا يعتبر بالكثرة والقلة بعد أن
~~تبلغ ثلاثا، وإنما شرطت الثلاثة لان الحائط يبني للتسقيف وذلك لا يحصل بما
~~دون الثلاث غالبا فصار الثلاث كالنصاب له، ولو كان عليه جذوع لاحدهما ثلاثة
~~وللآخر أقل فهو لصاحب الثلاثة عند أبي حنيفة استحسانا.
# والقياس أن يكون بينهما نصفين، وهو مروي عنه، ولو كان لاحدهما جذع واحد
~~ولا شئ للآخر قيل هما سواء، وقيل صاحب الجذع أولى.
# عيني.
# وفي الفتاوي الخيرية من فصل الحيطان: فلو كان لكل جذع مشترك، فلو اختلفا
~~وأقيمت البينة عمل بها وينظر في وضع الآخر، فإن كان قديما يترك على قدميه
~~إذ الاصل بقاء ما كان على ما كان للظن بأنه ما وضع إلا بوجه شرعي.
# مطلب: حد القديم ما لا يحفظ الاقران وراءه وحد القديم أن لا يحفظ أقرانه
~~وراء ms1075 هذا الوقت كيف كان فيجعل أقصى الوقت الذي يحفظه الاقران حد القديم،
~~وإن كان حادثا يؤمر برفعه، وإن سقط ليس له إعادته بغير رضا مالكه، لانه إن
# كان بإذنه فهو معير وللمعير أن يرجع متى شاء، وإن كان بغير إذنه فهو
~~غاصب.
# وإذا اختلفا في الحدوث: فإن ثبت بالبينة أمر برفعه وإزالته عن ملك الغير
~~شرعا، وإن لم يثبت بالبينة لا يهدم، وتمامه فيه.
# والحاصل: أن الحائط تارة يثبت بالبينة والبرهان وتارة بغيرها، فإن أقام
~~أحد الخصمين البينة قضى له ولو أقاما البينة قضى لهما قضاء الترك، حتى لو
~~أقام الآخر البينة قضى له كما في الفيض. PageV02P170 وأما ما يثبت بغيرها
~~فقال في المنتقى: الايدي في الحائط على ثلاث مراتب: اتصال تربيع، واتصال
~~ملازقة ومجاورة، ووضع جذوع ومحاذاة، فأولاهم صاحب التربيع، فإن لم يوجد
~~فصاحب الجذوع، فإن لم يوجد فصاحب اتصال الملازقة.
# بيانه: حائط بين دارين يدعيانه: فإن كان متصلا ببناء أحدهما دون الآخر
~~فصاحب الاتصال أولى، وإن كان متصلا ببنائهما اتصال تربيع أو ملازقة فهو
~~بينهما، وإن كان لاحدهما اتصال تربيع وللآخر اتصال ملازقة لصاحب التربيع أو
~~للآخر عليه جذوع، فالحائط لصاحب الاتصال، ولصاحب الجذوع موضع جذوعه.
# وروى الطحاوي أن الكل لصاحب التربيع، وإن لاحدهما اتصال ملازقة وللآخر
~~جذوع فصاحب الجذوع أولى، وسيأتي قريبا بأوضح من هذا.
# أقول: ذكر الحنابلة في كتبهم أن المعتبر في التربيع أساس الحائط دون
~~اللبن وهو حسن وكأنه لما يحصل له من التغير، وظاهر نصوص أئمتنا الاطلاق كما
~~ترى، وكأنهم لم يعتبروا هذا لانه عارض ويدرك عروضه.
# نعم لو كان التربيع في الاساس دون اللبن فالظاهر أن العبرة للاساس لانه
~~أقوى لما يعرض للبن من الاصلاح، وهذا ولو كان لاحدهما التربيع في الاساس
~~وللآخر في اللبن فالظاهر أنه لصاحب تربيع الاساس ولم أره.
# ثم قال صاحب المنتقى: وإذا كان الحائط المتنازع فيه متصلا من جانب واحد
~~يقع فيه الترجيح وهو الصحيح.
# ذكره الطحاوي.
# وذكر الكرخي أنه لا يقع به الترجيح ما لم يكن موصولا ms1076 طرفاه بالحائطين.
# قلت: وظاهر الرواية يشترط من جوانبه الاربع كما في الفيض وغيره، لكن
~~قالوا: الاظهر ما قاله الطحاوي وعليه مشى في الخلاصة والبزازية وغيرهما من
~~المعتمدات كالهندية والمحيط والخانية وغيرها.
# ثم ذكر أيضا: حائط بين دارين يدعيه صاحب أحدهما ولم يكن متصلا ببناء
~~أحدهما: فإن كان لاحدهما عليه جذوع فهو أولى، وإن كان لاحدهما عليه جذع
~~واحد ولا شئ للآخر قيل هو بينهما، وقيل لصاحب الجذع، وإن كان لكل واحد
~~منهما ثلاثة جذوع فهو بينهما ولا عبرة لكثرة الجذوع لاحدهما: أي بعد
~~الثلاثة.
# أقول: بعدما كان لاحد الشريكين ثلاثة جذوع وللآخر أكثر لا يترجح بها،
~~ولكن في العمادية ما نصه: وءن كان جذوع أحدهما أسفل وجذوع الآخر أعلى
~~وتنازعا في الحائط فإن لصاحب الاسفل لسبق يده ولا ترفع جذوع الاعلى ا ه.
# فالذي يظهر من كلام العمادية أن محل وجود الخشب على الحائط لكل موجب
~~للاشتراك إذا لم يكن خشب أحدهما أعلى وخشب الآخر أسفل، أما إذا كان كذلك
~~وتنازعا في الحائط فهو لصاحب الاسفل ولا ترفع جذوع الآخر، وأنت خبير بأن
~~هذا مقيد لكلامهم، ولكن لا تظهر ثمرة ذلك إلا في التصرف في الحائط وعمارته،
~~فافهم. PageV02P171 ثم قال صاحب المنتقى: وإن كان لاحدهما ثلاثة وللآخر
~~واحد فهو لصاحب الثلاثة، إلا موضع الجذع الواحد وهو الاصح، وما بين الجذوع
~~قيل يكون بينهما نصفين، وقيل يكون على أحد عشر جزءا.
# وإن كان الحائط طويلا وكل واحد منهما منفرد ببعض الحائط في الاتصال ووضع
~~الجذوع قضى لكل واحد بما يوازي ساحته من الحائط وما بينهما من القضاء يقضي
~~بكونه بينهما نصفين.
# لكل واحد منهما بوار وهو القصب فهو بينهما.
# لاحدهما عليه جذوع وللآخر عليه بوار يقضي به لصاحب الجذوع ولكن لا يؤمر
~~برفع البواري.
# لاحدهما عليه خشب وللآخر عليه حائط سترة فالحائط الاسفل لصاحب الخشب
~~ولصاحب
# السترة سترته، ولو تنازعا في الحائط والسترة جميعا فهما لصاحب الخشب ا ه
~~ما في المنتقى.
# وقال برهان الدين الكركي في الفيض: حائط ادعاه رجلان ms1077 وغلق الباب إلى
~~أحدهما يقضي بالحائط والباب بينهما نصفين عند أبي حنيفة، وعندهما الحائط
~~بينهما والباب للذي الغلق إليه، وأجمعوا أنه إذا كان للباب غلقان في كل
~~جانب واحد فهو بينهما.
# وذكر فيه أيضا: رجلان ادعيا حائطا وليس الحائط متصلا ببناء أحدهما وليس
~~لاحدهما جذوع أو غيرها يقضي به بينهما، وإن كانت لاحدهما هرادي أو بوار
~~فكذلك، وإن كان لاحدهما عليه جذع واحد ولا شئ للآخر أو له عليه هرادي لم
~~يذكر في الكتاب.
# قال بعضهم: لا يترجح بجذع واحد.
# وقد روي عن محمد: يقضي له، ولو كان لاحدهما عليه خشبة وللآخر عليه عشر
~~خشبات يقضي به لصاحب العشرة وللآخر موضع جذعه.
# والصحيح أن الحائط لصاحب الجذوع ولا ينزع جذع الآخر.
# أقول: أي لان الملك الثابت بكثرة الجذوع هاهنا ثابت بنوع الاستظهار فهو
~~صالح للدفع لا لابطال حق صاحب الجذع، بخلاف ما لو أقام صاحب الجذوع البينة
~~كان الحائط له البتة فإنه يرفع جذع الآخر كما بينه صاحب الذخيرة، وسيأتيك
~~بأوضح من هذا.
# وعن أبي يوسف أن الحائط بينهما على أحد عشر سهما.
# ولو كان لاحدهما عليه جذعان وللآخر عشرة اختلف المشايخ فيه.
# قال بعضهم: جذعان بمنزلة جذع واحد.
# وقال بعضهم: بمنزلة الثلاثة، ولو كان لاحدهما ثلاثة وللآخر عشرة فهو
~~بينهما، وكذا لو كان لاحدهما خمسة وللآخر عشرة فهو بينهما نصفين وقيل
~~أثلاثا.
# تنازعا في خص أو حائط بين داريهما ولا بينة والقمط: أي الحبل الذي يشد به
~~الخص والوجه: أي وجه الحائط أو الطاقات أو أنصاف اللبن إلى أحدهما.
# قال أبو حنيفة: هو بينهما إذ الانسان كما يجعل المذكور إلى جانبه في ملكه
~~الخاص يجعله إلى جانبه في المشترك أيضا إذا تولى العمل فلا يصلح حجة.
# وقالا: هو لمن المذكور إلى جانبه إذ الظاهر يشهد له، لان الانسان يزين
~~وجه داره إلى نفسه لا إلى جاره، وكذا القمط لانه وقت العقد يقول على سطحه
~~فيجعل القمط إليه.
# زاد في الهندية: هذا إذا جعل وجه البناء حين بنى.
# وأما إذا ms1078 جعل الوجه بعد البناء بالنقش
# والتطيين فلا يستحق به الحائط في قولهم جميعا.
# كذا في غاية البيان شرح الهداية قوله: (أو متصل به) الاوضح أن يقول: أو
~~هو متصل ببنائه اتصال تربيع.
# قوله: (بأن تتداخل أنصاف لبناته) أي مثلا فدخل الآجر والحجر.
# واختلف في صفة اتصال التربيع، فقال الكرخي: صفته أن يكون الحائط المتنازع
~~فيه متصلا PageV02P172 بحائطين لاحدهما من الجانبين جميعا والحائطان متصلان
~~بحائط له بمقابلة الحائط المتنازع فيه حتى يصير مربعا يشبه القبة، فحينئذ
~~يكون الكل في حكم شئ واحد.
# والمروي عن أبي يوسف أن اتصال جانبي الحائط المتنازع فيه بحائطين لاحدهما
~~يكفي، ولا يشترط اتصال الحائطين بحائط له بمقابلة الحائط المتنازع فيه.
# وعبارة الكافي: هو أن يكون أحد طرفي الآخر في هذا الحائط والطرف الآخر في
~~الحائط الآخر حتى يصير في معنى حائط واحد وبناء واحد فيكون ثبوت اليد على
~~البعض ثبوتا على الكل، وهو عين ما روي عن أبي يوسف، ومعنى التربيع فيما قال
~~الكرخي أظهر.
# وفي الهندية: وذكر الطحاوي: إن كان متصلا بحائط واحد يقع به الترجيح.
# قالوا: والصحيح رواية الطحاوي ا ه.
# وعزاه إلى محيط السرخسي.
# قوله: (ولو من خشب) عطف على محذوف تقديره: إذا كان الحائط من لبن ولو من
~~خشب الخ.
# قوله: (لدلالة) هذه علة لكون صاحب اتصال التربيع أولى.
# قوله: (على أنهما) أي الحائط المتنازع فيه والحائطين المتصلين به.
# قوله: (ولذا سمي بذلك) أي لكونهما بنيا معا سمى باتصال التربيع قد علمت
~~تفسير اتصال التربيع على قول الكرخي وهو ظاهر وتسميته به على قول أبي يوسف
~~باعتبار التربيع في حائطيه باللبنات.
# قوله: (يبنى مربعا) هذا إنما يظهر على قول الكرخي.
# قوله: (لا لمن له اتصال ملازقة) بأن يكون الحائط المتنازع فيه ملازقا
~~لحائط أحدهما من غير إدخال فيه.
# قوله: (أو نقب وإدخال) وهذا فيما لو كان من خشب: أي بأن نقب وأدخلت
~~الخشبة فيه، وهذا محترز.
# قوله: (في حائط الخشب)، بأن تكون الخشبة مركبة في الاخرى.
# قال البدر العيني: وإذا كان الجدار ms1079 من خشب فالتربيع أن يكون ساج أحدهما
~~مركبا على
# الآخر.
# وأما إذا نقب وأدخل فلا يكون مربعا فلا عبرة به ولا باتصال الملازقة من
~~غير تربيع لعدم المداخلة فلا يدل على أنهما بنيا معا ا ه.
# ومثله فيما يظهر النقب في جدار نحو اللبن.
# قوله: (أو هرادي) جمع هردية: قصبات تضم ملوية بطاقات من الكرم فترسل
~~عليها قصبات الكرم، كذا في ديوان الادب، وصحح فيها الحاء والهاء جميعا،
~~وأنكر الهاء صاحب الصحاح، والرواية في الاصل والكافي للشهيد بالحاء.
# وفي الجامع الصغير وشرح الكافي بالهاء لا غير.
# شلبي في الحاشية ملخصا.
# وفي المنح: هي خشبات توضع على الجذوع ويلقى عليها التراب.
# وفي الواني: هي جمع هردي بكسر الهاء وسكون الراء وفتح الدال المهملتين
~~وقصر الالف.
# وفي منهوات العزمية: الهردية بضم الهاء وسكون الراء المهملة وكسر الدال
~~المهملة والياء المشددة.
# والهرادي بفتح الهاء وكسر الدال: نوع من النبت، وقيل قصب يوضع فوق الحائط
~~فهي كالزرب أو المكعب.
# ومثل الهرادي البواري، وهي والبوري والبورية والبورياء والباري والبارياء
~~والبارية: الحصير المنسوج، وإلى بيعه ينسب الحسن بن الربيع البواري شيخ
~~البخاري ومسلم كما في القاموس.
# قوله: (بل صاحب الجذع الواحد الخ) قال في غاية البيان: والثلاث هي
~~المعتبرة، حتى لو كان لاحدهما ذلك وللآخر أكثر لا اعتبار له، فالحائط
~~PageV02P173 بينهما، ولو كان لاحدهما جذع أو اثنان وللآخر ثلاثة أو أكثر
~~فهو له، وأما لصاحب ما دون الثلاثة فموضع جذوعه: يعني ما تحته في رواية،
~~وله حق الوضع في رواية ا ه.
# وفي نور العين: ولو لاحدهما جذع واحد وللآخر هرادي أو لا شئ له لم يذكره
~~محمد في ظاهر الرواية، وقد قيل لا يقضي به له إذ الحائط لا يبنى لوضع جذع
~~واحد.
# وعن محمد: إنه لرب الجذع، إذا له مع اليد نوع استعمال، إذا وضعه استعمال
~~حتى قض ء لرب الجذع فيكون واحدها استعمالا للحائط بقدره وليس للآخر ذلك،
~~وقد يبنى الحائط لوضع جذع واحد لو كان البيت صغيرا، وهذا كله لو لم يتصل ms1080
~~الحائط ببنائهما، فلو اتصل اتصال تربيع أو ملازقة قيقضى به نصفين بينهما
~~إذا ستويا ا ه.
# وفي الزيلعي: وإذا كان لاحدهما جذع واحد ولا شئ للآخر اختلف المشايخ فيه:
~~فقيل: هما سواء لان الواحد لا يعتد به، وقيل: صاحب الجذع أولى لان الحائط
~~قد يبنى لجذع واحد، وإن كان
# غير غالب.
# قال في شرح الملتقى للداماد: والهرادي غير معتبرة، وكذا البواري لانه لم
~~يكن استعمالا وضعا، إذ الحائط لا يبنى لها بل للتسقيف، وهو لا يمكن على
~~الهرادي والبواري كما في الدرر انتهى.
# وفيه: ولا معتبر بكثرة الجذوع وقتها بعد أن تبلغ ثلاثا، لان الترجيح
~~بالقوة لا بالكثرة على ما بينا، واشترط أن يبلغ الثلاث لان الحائط يبنى
~~للتسقيف وذلك لا يحصل بما دون الثلاث غلبا فصار الثلاث كالنصاب له ا ه.
# فتأمل.
# قوله: (وقيل لذي الجذوع) وصححه السرخسي، وصحح الاول الجرجاني.
# وقال في المحيط: الايدي على ثلاث مراتب: اتصال تربيع واتصال ملازقة
~~ومجاورة، ووضع جذوع محاذاة بناء.
# ولا علامة في الحائط سوى هذا، فأولاهم صاحب التربيع، فإن لم يوجد فصاحب
~~الجذوع، فإن لم يوجد فصاحب المحاذاة ا ه.
# قال في الخلاصة: وإن كان كلا الاتصالين اتصال تربيع أو اتصال مجاورة يقضى
~~بينهما، وإن كان لاحدهما تربيع وللآخر ملازقة يقضى لصاحب التربيع، وإن كان
~~لاحدهما تربيع وللآخر عليه جذوع فصاحب الاتصال أولى، وصاحب الجذوع أولى من
~~اتصال الملازقة، ثم في اتصال التربيع هل يكفي من جانب واحد؟ فعلى رواية
~~الطحاوي يكفي، وهذا أظهر، وإن كان في ظاهر الرواية يشترط من جوانبه الاربع،
~~ولو أقاما البينة قضى لهما، ولو أقام أحدهما البينة قضي له ا ه.
# وقدمنا نحوه.
# قوله: (وتمامه في العيني وغيره) قال العلامة العيني: ولو كان لكل واحد
~~منهما ثلاثة جذوع فهو بينهما لاستوائهما في أصل العلة، ولا يعتبر بالكثرة
~~والقلة بعد أن تبلغ ثلاثة، وإنما شرطت الثلاثة، لان الحائط يبنى للتسقيف
~~وذلك لا يحصل بدون الثلاثة غالبا فصارت الثلاثة كالنصاب له، ولو لاحدهما
~~ثلاثة وللآخر أقل فهو لصاحب ms1081 الثلاثة.
# استحسنه الامام.
# والقياس المناصفة وقد روي عنه أيضا.
# ثم لصاحب الجذع الواحد أو الاثنين حق الوضع، لانا حكمنا بالحائط لصاحب
~~الجذوع: أي الثلاثة فأكثر بالظاهر، وهو يصلح حجة للدفع لا للاستحقاق، فلا
~~يؤمر بالقلع إلا إذا ثبت بالبينة أن الحائط لصاحب الجذوع فحينئذ يؤمر
~~بالقلع ا ه.
# وهل الحكم كذلك إذا أقر له به؟ الظاهر نعم.
# قال في جامع الفصولين برمز (جع): جذوع أحدهما في أحد النصفين وجذوع الآخر
~~في
# النصف فلكل منهما ما عليه جذوعه، وما بين النصفين والجذوع أولى من
~~السترة، فالحائط لرب الجدوع، وكذا السترة لو تنازعا فيها، ولو توافقا أن
~~السترة للآخر لا ترفع كمن له سفل وتنازعا في PageV02P174 سقفه وما عليه
~~فالكل لذي السفل، ولو توافقا أن العلو للآخر لا يرفع إلا إذا برهن.
# ا ه: أي لانه هو المتنازع فيه، فإذا برهن ذو السفل أن السقف له رفع ما هو
~~موضوع عليه بغير حق، فتأمل.
# وإنما لم يرفع أولا قبل إقامة البينة، لان الظاهر أن وضعه بحق، ولم يحكم
~~له بالسفل لان الظاهر يصلح للدفع لا للاستحقاق وهو لصاحب السفل كما هو صريح
~~الخانية.
# فإن قلت: ما الفرق بين ثبوته بالبينة حيث يرفع بها وبين ثبوته بظاهر اليد
~~ولم يرفع؟ قلت: البينة كاسمها بينة، وهي حجة متعدية فيلزم بها الرفع، واليد
~~حجة لصاحب الحال فصلحت للدفع لا للرفع، فتأمل.
# ومما يتصل بمسائل الحيطان ما نقله في الهندية: ولو كان لاحد المدعيين على
~~الحائط المتنازع فيه أزج من لبن أو آجر: أي ضرب من الابنية فهو بمنزلة
~~السترة.
# كذا في فتاوى قاضيخان.
# جذوع شاخصة إلى دار رجل ليس له أن يجعل عليها كنيفا إلا برضا صاحب الدار
~~وليس لصاحب الدار قطعها إذا أمكنه البناء عليها، وإن لم يمكن البناء عليها
~~بأن كانت جذوعا صغارا أو جذعا واحدا ينظر: إن كان قطعها يضر ببقية الجذوع
~~ويضعفها لا يملك القطع، وإن لم يضر بها يطالبه بالقطع، ولو أراد صاحب الدار
~~أن يعلق على أطراف هذه الجذوع ms1082 شيئا ليس له ذلك.
# كذا في محيط السرخسي.
# جدار بين اثنين لهما عليه حمولة غير أن حمولة أحدهما أثقل فالعمارة
~~بينهما نصفين.
# ولو كان لاحدهما عليه حمولة وليس للآخر عليه حمولة والجدار مشترك بينهما:
~~قال الفقيه أبو الليث رحمه الله تعالى: للآخر أن يضع عليه بمثل حمولة صاحبه
~~إن كان الحائط يحتمل ذلك، ألا ترى أن أصحابنا رحمهم الله تعالى قالوا في
~~كتاب الصلح: لو كان جذوع أحدهما أكثر فللآخر أن يزيد في جذوعه إن كان يحتمل
~~ذلك، ولم يذكروا أنه قديم أو حديث.
# كذا في الخلاصة في كتاب الحيطان.
# وإن لم يكن
# لهما عليه خشب فأراد أحدهما أن يضع عليه خشبا له ذلك وليس للآخر أن يمنعه
~~ويقال له: ضع أنت مثل ذلك إن شئت.
# كذا في الفصول العمادية.
# لو كان لاحدهما عليه جذوع وليس للآخر عليه جذوع فأراد أن يضع والجدار لا
~~يحتمل جذوع اثنين وهما مقران بأن الحائط مشترك بينهما، يقال لصاحب الجذوع
~~إن شئت فارفع ذلك عن الحائط لتستوي بصاحبك، وإن شئت فحط عنه بقدر ما يمكن
~~لشريكك من الحمل، كذا في الخلاصة.
# جدار بين رجلين لاحدهما عليه بناء فأراد أن يحول جذوعه إلى موضع آخر:
~~قال: إن كان يحول من الايمن إلى الايسر أو من الايسر إلى الايمن ليس له
~~ذلك، وإن أراد أنى يسفل الجذوع فلا بأس به، وإن أراد أن يجعله أرفع عما كان
~~لا يكون له ذلك.
# كذا في فتاوى قاضيخان.
# حائط بينهما وكان لكل واحد جذوع فللذي هو صاحب السفل أن يرفعها بحذاء
~~صاحب الاعلى إن لم يضر بالحائط، ولو أراد أحدهما أن ينزع جذوعه من الحائط
~~له ذلك إن لم يكن في نزعه ضرر بالحائط، هكذا في الفصول العمادية.
# إذا كانت جذوع أحدهما مرتفعة وجذوع الآخر متسفلة فأراد أن ينقب الحائط
~~لينزل فيه الخشب هل له ذلك؟ قيل ليس له ذلك.
# وكان أبو عبد الله الجرجاني يفتي بأن له ذلك.
# وقيل: ينظر: إن كان PageV02P175 ذلك مما يوجب فيه وهنا لم ms1083 يكن له ذلك،
~~وإن كان مما لا يدخل فيه وهنا فله ذلك.
# كذا في محيط السرخسي.
# جدار بين رجلين أراد أحدهما أن يزيد في البناء لا يكون له ذلك إلا بإذن
~~الشريك، أضر الشريك ذلك أو لم يضر.
# كذا في فتاوى قاضيخان.
# قال أبو القاسم: حائط بين رجلين انهدم جانب منه فظهر أنه ذو طاقين
~~متلازقين فيريد أحدهما أن يرفع جداره ويزعم أن الجدار الباقي يكفيه للستر
~~فيما بينهما قبل أن يتبين أنهما حائطان فكلا الحائطين بينهما، وليس لاحدهما
~~أن يحدث في ذلك شيئا بغير إذن شريكه، وإن أقرا أن كل حائط لصاحبه فلكل واحد
~~منهما أن يحدث فيه ما أحب.
# كذا في الفتاوى الصغرى في كتاب الحيطان.
# جدار بين اثنين وهى وأراد أحدهما أن يصلحه وأبى الآخر ينبغي أن يقول له:
~~ارفع حمولتك بعمد لاني أرفعه في وقت كذا ويشهد على ذلك، فإن فعل فبها، وإن
~~لم يفعل فله أن يرفع الجدار، فإن سقطت حمولته لا يضمن، كذا في الخلاصة.
# وعن الشيخ الامام أبي القاسم: جدار بين رجلين لاحدهما عليه حمولة ليس
~~للآخر شئ فمال الجدار إلى الذي لا حمولة فأشهد على صاحب الحمولة فلم يرفعه
~~مع إمكان الرفع بعد الاشهاد حتى انهدم وأفسد شيئا قال: إذا ثبت الاشهاد
~~وكان مخوفا وقت الاشهاد يضمن المشهود عليه نصف قيمة ما أفسد من سقوطه.
# هكذا في فتاوى قاضيخان.
# قال أبو القاسم: حائط بين رجلين لاحدهما عليه غرفة والآخر عليه سقف بيته
~~فهدما الحائط من أسفله ورفعا أعلاه بالاساطين ثم اتفقا جميعا حتى بنيا فلما
~~بلغ البناء موضع سقف هذا أبى صاحب السقف أن يبنى بعد ذلك لا يجبر أن ينفق
~~فيما جاوز ذلك.
# كذا في الصغرى رجل له ساباط أحد طرفي جذوع هذا الساباط على حائط دار رجل
~~فتنازعا في حق وضع الجذوع فقال صاحب الدار: جذوعك على حائطي بغير حق فارفع
~~جذوعك عنه وقال صاحب الساباط: هذه الجذوع على حائطك بحق واجب، ذكر صاحب
~~كتاب الحيطان الشيخ الثقفي أن القاضي ms1084 يأمره برفع جذوعه.
# وقال الصدر الشهيد رحمه الله تعالى: وبه يفتى.
# وإن تنازعا في الحائط يقضى بالحائط لصاحب الدار في ظاهر مذهب أصحابنا لان
~~الحائط متصل بملك صاحب الدار وبالاتصال تثبت اليد، ولكن هذا إذا كان اتصال
~~اتصال تربيع، إما إذا كان اتصال ملازقة فصاحب الساباط أولى.
# وهكذا في المحيط في كتاب الحيطان.
# الكل الهندية.
# أقول: ثم التصرف في الحائط المشترك بعد ثبوته شرعا قسمان: ممتنع إلا بإذن
~~شريكه وهو مقتضى شركة الملك والقياس.
# وجائز لضرورة منفعة الاشتراك لغير إذن شريكه.
# أما الممتنع فهو زيادة خشب على خشب شريكه أو اتخاذ ستر عليه أو فتح كوة
~~أو باب، وهو محل إطلاقهم الواقع في بعض عباراتهم من أنه ليس له: أي الشريك
~~أن يحدث في الحائط المشترك حدثا بغير إذن شريكه أو يزيد عليه.
# وأما الجائز بغير إذنه فله صور: منها: ما هو جائز باتفاق، وهو ما إذا لم
~~يكن عليه لواحد منهما خشب فأراد أحدهما أن يضع عليه خشبا له ذلك، ولا يكون
~~لصاحبه منعه ولكن يقال له: ضع أنت مثل ذلك إن شئت. PageV02P176 ومنها: ما
~~هو جائز بالاتفاق أيضا، وهو ما إذا كان له جذوع ولشريكه أكثر منها فله
~~المساواة باتفاق كلماتهم، كما ستطلع عليه قريبا إن شاء الله تعالى، كذا
~~قالوا.
# وأقول: هذه المسألة، وهي ما إذا كانت حمولته محدثة ينبغي أن تكون عين
~~المسألة الاولى الجائزة بالانفاق، فتأمل.
# ومنها: ما هو مقيد على قول والراجح الاطلاق، وهي ما إذا كان لاحدهما عليه
~~حمولة وليس للآخر ذلك فأراد أن يحدث حمولة فالمرجح له أن يحدث إذا كان
~~الحائط يحتمل ذلك.
# وقال بعضهم في هذه الصورة: إن كانت حمولة صاحبه محدثة فله ذلك، وإن كانت
~~قديمة فليس له ذلك.
# ثم في هذه الصورة على الراجح قد صرحوا بأنه إن كان الحائط لا يحتمل
~~حمولتين يؤمر الآخر برفع حمولته لتحصل التسوية مع صاحبه أو برفع البعض
~~لتمكن شريكه من الحمل فهو كالمهايأة.
# ومنها: ما هو مقيد بعدم المضرة، وهو ما ms1085 إذا كان لهما عليه حمولة وحمولة
~~أحدهما أسفل من حمولة الآخر فأراد هو أن يرفع حمولته ويضعها بإزاء حمولة
~~صاحبه فله ذلك وليس لصاحبه منعه، وكذا لو كانت حمولة أحدهما في وسط الجدار
~~وحمولة الآخر في أعلاه فأراد أن يضع حمولته في أعلى الجدار له ذلك إذا لم
~~يدخل على الاعلى مضرة، وكذا إذا أراد أن يسفل الجذوع، وقيده بعضهم بما إذا
~~انهدم أو هدماه، لانه إذا يحصل ذلك يحصل مضرة ولا بد، والمدار في أجناس هذا
~~على عدم الضرر.
# ومنها: ما هو مختلف فيه وهو التعلي، وهو أن يزيد في أعلى الجدار في هواء
~~المشترك كان للآخر منعه لانه تصرف في شئ مشترك، وهو المروي عن محمد، وقيل
~~لا يمنع.
# أقول والحاصل: أن في مسألة التعلي ثلاثة أقوال أحدها: له التعلي مطلقا.
# ثانيها: له بما إذا لم يكن خارجا عن الرسم المعتاد، واعتمده ابن الشحنة
~~والشرنبلالي.
# ثالثها: المنع مطلقا، واعتمده
# قاضيخان واقتصر عليه في الخيرية فكان عليه الاعتماد، وبالعمل به صدر
~~الامر السلطاني وجرى عليه في المجلة في مادة ألف ومائتين وعشرة.
# قال في الذخيرة: إذا كان الحائط بين رجلين وليس لواحد منهما فأراد أحدهما
~~أن يضع عليه خشبا له ذلك، ولا يكون لصاحبه أن يمنعه عن ذلك ولكن يقال أنت
~~ضع مثل ذلك إن شئت، هكذا حكى الامام النيسابوري.
# وكان بين هذا وبين ما إذا كان لهما عليه خشب فأراد أحدهما أن يزيد عليه
~~خشبا على خشب صاحبه وأراد أن يتخذ سترا أو يفتح كوة أو بابا حيث لا يكون له
~~ذلك إلا بإذن صاحبه وكان لصاحبه ولاية المنع.
# والفرق أن القياس أن لا يكون له ولاية وضع الخشب من غير إذن شريكه لانه
~~تصرف في شئ مشترك، إلا إذا تركنا القياس لضرورة أنا لو منعناه عن وضع الخشب
~~من غير إذن شريكه ربما لا يأذن له شريكه في ذلك، فتتعطل عليه منفعة الحائط.
# وهذه الصورة معدومة في زيادة الخشب وفتح PageV02P177 الكوة فيرد لي
~~القياس ا ه.
# ومثله ms1086 في البزازية وغيرها من الكتب المعتبرة، لكنه مقيد في البزازية بما
~~إذا كان الحائط يحتمل ذلك، وهذا القيد لا بد منه في أمثال هذا.
# وعبارة الذخيرة أغفلته وقيدناه فيما أسلفناه لك، فتنبه.
# قال السرخسي في الوجيز عن النوادر حائط بين رجلين ولاحدهما عليه عشر
~~خشبات وللآخر أربع فلصاحب الاربع أن يتم عشر خشبات مثل صاحبه وليس له
~~الزيادة، وإن كان لاحدهما عليه خشب ولا شئ للآخر عليه فأراد أن يحمل مثل
~~خشب صاحبه، قيل له ذلك، وقيل ليس له ذلك ا ه.
# فانظر كيف نقل الخلاف في الصورة الثانية ولم يحكه في الاولى، والفرق
~~بينهما واضح كما ستقف عليه.
# قال برهان الدين الكركي في الفيض من كتاب الحيطان: حائط بين رجلين وكان
~~لاحدهما عليه جذوع أكثر من جذوع الآخر فلصاحب القليل أن يزيد في جذوعه حتى
~~تكون مثل جذوعه صاحبه ا ه.
# وفي العمادية: ولو كان جذوع أحدهما أكثر فللآخر أن يزيد في جذوعه إذا كان
~~الحائط يحتمل ذلك ولم يفصلوا بين القديم والحديث ا ه.
# قال في الخانية: ولو كان الحائط بين داري رجلين كل واحد منهما يدعيه ولكل
~~واحد منهما عليه جذوع يقضي بينهما نصفين هو المختار، فإن كانت جذوع أحدهما
~~أكثر فللآخر أن يزيد في جذوعه حتى تكون مثل جذوع الآخر، وهذا إذا كان
~~الحائط يحتمل الزيادة، فإن كان لا يحتمل ليس له أن يزيد ا ه.
# قلت: وانظر إلى قوله وكل واحد يدعيه إلى قوله يقضي نجده صريحا في أنه لا
~~يلزم في هذه الصورة أن يكون الحائط ثابتا بالبينة بينهما، خلافا لمن وهم من
~~أنها لا تثبت المساواة في وضع الجذوع إلا إذا ثبت الحائط لهما بالبينة،
~~ومنشؤه أخذا من عبارة الذخيرة وذلك من عدم التأمل بها.
# وحاصل عبارة الذخيرة: أن الملك الثابت بنوع ظاهر كالاتصال والتربيع لا
~~يصلح لابطال حق الآخر، لانا هاهنا لم نبطل حق الآخر بل قصدنا المساواة، نعم
~~هذا يظهر من يثبت له الحائط بالتربيع وكان لصاحبه جذوع فليس له أن ms1087 يرفع
~~جذوع الآخر إلا إذا ثبت الحائط بالبينة فله رفع جذوع لآخر كما ستراه في
~~عبارة الذخيرة، هذا وقد اتفقت كلمتهم في كتاب الصلح على أنه لو كان جذوع
~~أحدهما أكثر، فللآخر أن يزيد في جذوعه إن كان يحتمل.
# ولما كانت هذه المسألة اتفاقية قاس عليها الفقيه أبو الليث المسألة
~~الثالثة، وهي ما إذا كان لاحدهما عليه جذوع وأراد الآخر أن يحدث جذوعا فرجع
~~هو والحسام الشهيد وهما من أهل الترجيح جواز إحداث الجذوع أيضا مطلقا قديمة
~~كانت الاولى أو لا، وإن كان بعضهم قد أبدى فرقا بين الحديثة والقديمة كما
~~ستطلع عليه.
# قال الحسام الشهيد في الفتاوى الصغرى: ولو كان لاحدهما عليه حمولة وليس
~~للآخر عليه حمولة ويريد الذي لا حمولة له أن يضع على هذا الجدار حمولة مثل
~~حمولة شريكه، إن كانت حمولته عليها محدثة فللآخر أن يضع عليه حمولة مثلها،
~~وإن كانت الحمولة التي له قديمة فليس للآخر أن يضع حمولة.
# قال الفقيه أبو الليث: للآخر أن يضع عليه حمولة مثل حمولة صاحبه إن كان
~~الحائط يحتمل مثل ذلك مطلقا: PageV02P178 أي سواء كانت حمولة صاحبه محدثة
~~أو قديمة، ألا ترى أن أصحابنا قالوا في كتاب الصلح: لو كان جذوع أحدهما
~~أكثر فللآخر أن يزيد في جذوعه إن كان يحتمل ذلك، ولم يشترطوا لا قديما ولا
~~حديثا.
# وقال أبو القاسم: في حائط بين رجلين لاحدهما عليه جذوع فأراد الآخر أن
~~ينصب عليه جذوعا فمنعه من ذلك صاحبه والجدار لا يحتمل ذلك: أي الحملين يقال
~~لصاحب الجذوع إن شئت فحط حملك لتستوي مع صاحبك ك، وإن شئت فحط عنه ما يمكن
~~شريكك من الحمل، لان البناء الذي عليه إن كان بغير رضا صاحبه فهو معتد
~~ظالم، وإن كان بإذن صاحبه فهو عارية، ألا يرى أن دارا بين رجلين وأحدهما
~~ساكنها، فأراد الآخر أن يسكن معه والدار لا تسع لسكنهما فإنهما يتهايان
~~بها، كذا هنا قال الفقيه أبو الليث: وروينا عن أبي بكر خلاف هذا، وبقول أبي
~~القاسم نأخذ.
# ووجه ms1088 القائل بالمنع الفرق، لجواز أن يكون هذا مستحقا لاحدهما من أصل
~~الملك وذلك حال القسمة بأن يقع الحائط بنصيب أحدهما ويكون للآخر عليه حق
~~الخشب، أما تلك المسألة وهي ما لو كان لكل واحد منهما عليه خشبات ففيها دل
~~على أن التصرف في الابتداء ثبت لهما فيثبت بعد ذلك لهما.
# كذا في شرح الوهبانية لابن الشحنة.
# أقول: ومقتضى كلامه أن المسألة الثانية اتفاقية، فافهم.
# والحاصل: أن كلا الشريكين إذا لم يكن لهما عليه حمولة صاحبه كان لكل واحد
~~منها وضع حمولة بلا إذن شريكه اتفاقا، وأن أحد الشريكين إذا كان له حمولة
~~أنقص من حمولة صاحبه كان له المساواة اتفاقا أيضا، وأن أحد الشريكين إذا
~~كان له حمولة والثاني لا حمولة له كان له أن يساوي مع صاحبه، على ما رجحه
~~أبو الليث والحسام الشهيد قياسا على المسألة الاتفاقية كما تقدم، وأن أحد
~~الشريكين إذا أراد أن يسفل الجذوع أو يعليها أو يتوسط بها للمساواة عند عدم
~~الضرر له ذلك، وأن أحد الشريكين إذا أراد أن يعلي بأن يزيد في الجدار في
~~هواء مشترك لم يكن للآخر منعه، والمروي عن محمد له المنع، ولذا قدمه ابن
~~وهبان في المنظومة بقوله:
# وما لشريك أن يعلي حيطه وقيل التعلي جائز فيعمر وعلى المنع مطلقا مشى في
~~الخانية فليكن هو المعول.
# وفي الفصولين: ولو أراد أحدهما نزع جذوعه من الحائط فله ذلك لو لم يصر
~~بالحائط.
# وفيه: انهدم حائط بينهما فبنى أحدهما فإنه وجهين: إما عليه حمولة أو لا.
# والاحكام ثلاثة: أحدها طلب أحدهما قسمة عرصة الحائط وأبى الآخر.
# والثاني أراد أحدهما أن يبنى ابتداء بلا طلب القسمة وأبى الآخر.
# وثالثها لو بناه بلا إذن شريكة هل يرجع عليه بشئ.
# أما الوجه الاول وهو عدم الحمولة عليه، فأما الحكم الاول وهو طلب القسمة
~~وإباء الآخر فقد ذكر في بعض المواضع مطلقا أنه لا يجبر، وبه نأخذ ص.
# أما لو لم تكن عرصة الحائط عريضة بحيث لو قسمت لا يصيب كلا منهما شئ
~~يمكنه ms1089 أن يبني فيه فظاهر لتعنته في طلب القسمة، وأما لو عريضة بحيث يصيب
~~كلا منهما ما يمكن البناء فيه فلان القاضي لو قسم يقرع بينهما، وربما يخرج
~~في قرعة كل منهما ما يلي دار شريكه فلا ينتفع به فلا تقع القسمة مفيدة،
~~وإليه أشار م فيما روى عنه هشام: انهدم حائط بينهما فقال أحدهما أقسم
~~والآخر أبى قال لا أقسم بينهما إذ ربما يصيب كلا PageV02P179 منهما ما يلي
~~دار شريكه.
# وبعض المشايخ قالوا: لو كان القاضي لا يرى القسمة إلا بإقراع لا يستقيم
~~لما مر.
# وأما لو يراها بلا إقراع فيقسمه لو كانت العرصة عريضة على وجه مر ويجعل
~~نصيب كل منهما مما يلي داره تتميما للمنفعة عليهما.
# مطلب: لو كانت عرصة الحائط عريضة تقسم بينهما ويعطى كلا من جهة داره بلا
~~قرعة ويجبر الآبي به يفتى وقال ص: لو عريضة فالقاضي يجبر الآبي على كل حال
~~وبه يفتى، إذ العرصة لو عريضة على وجه مر فطالب القسمة طلب بها تتميم
~~المنفعة عليه فيجبر شريكه عليه كدار وأرض.
# س: يجبر الآبي على قسمة حائط بينهما وذكر الجبر بلا فصل بين العريضة
~~وغيرها ا ه.
# أقول: يؤخذ من هذا جواب حادثة الفتوى، وهي دار لزيد ودار أخرى مشتركة
~~بينه وبين عمرو
# أراد زيد قسمتها وأخذ حصته منها من جهة داره حيث لا يمكن الاتصال إليها
~~إلا من داره والدار قابلة للقسمة والمعادلة ممكنة فللقاضي قسمتها على هذا
~~الوجه وإن لم يرض عمرو بذلك، ولا تلزم القرعة في هذا، على أن القرعة ليست
~~بواجبة على القاضي، غاية ما في الباب أنهم قالوا: وينبغي أن يقرع بينهما
~~تطييبا لقلوبهما، ولا نقول إن ينبغي هنا بمعنى يجب لما أنهم صرحوا في غير
~~ما كتاب أنها مستحبة، لا سيما وفيه رفع الضرر عن أحدهما وعدم الضرر بالآخر،
~~فتأمل وراجع.
# وفي الفصولين: الحكم الثاني أراد أحدهما أن يبنى ابتداء بلا طلب القسمة
~~وأبى الآخر، فلو عرصة الحائط عريضة بحيث لو قسمت أصاب كل واحد منهما ما ms1090
~~يمكنه أن يبني فيه حائطا لنفسه لا يجبر على البناء في ملك شريكه إلا إذا
~~تضرر شريكه بتركه ولا ضرر هنا، ولو غير عريضة فاختلف المشايخ، قيل لا يجبر،
~~وقيل يجبر وهو الاشبه، إذا بتركه يتضرر شريكه بتعطيل منافع الحائط والباني
~~لا يتضرر إذ يحصل له بدل ما أنفق، ومال إلى الثاني الشيخ الامام الجليل أبو
~~بكر محمد بن الفضل والشيخ الامام الاجل شمس الائمة.
# الحكم الثالث: لو بنى أحدهما بلا إذن شريكه هل يرجع على شريكه بشئ؟ اختلف
~~المشايخ فيه: قيل لا يرجع مطلقا، وهكذا ذكر في كتاب الاقضية، وهكذا ذكر
~~الفقيه أبو الليث رحمه الله تعالى في النوازل عن أصحابنا.
# وقيل لو عريضة على ما بينا لا يرجع لانه غير مضطر فيه، وإن كانت غير
~~عريضة يرجع.
# قلت: لاحدهما أن يمتنع من البناء إذ له أن يقاسم أرض الحائط نصفين، ولو
~~بنى أحدهما لا يرجع على شريكه إذ ليس له أخذه بالبناء.
# الوجه الثاني: لو كان على الحائط حمولة بأن كان عليه جذوع فهو على وجهين:
~~أحدهما وهو ما لو كان لهما عليه جذوع وطلب أحدهما قسمة عرصة الحائط لا يجبر
~~شريكه عليها إلا عن تراض منهما ولو عريضة على ما بينا إذ تعلق حق كل منهما
~~بكل العرصة وهو وضع الجذوع على جميع الحائط، فلو قسمت بلا رضا أحدهما يسقط
~~عما حصل لشريكه بلا رضاه وأنه لم يجز، فإذا أراد أحدهما البناء وأبى الآخر
~~قال ض: لا يجبر لو عريضة.
# وذكر شيخ الاسلام أنه لا يجبر بلا تفصيل.
# ذكر شح أنه يجبر من غير تفصيل، وبه يفتى.
# إذا في عدم الجبر تعطيل حق شريكه إذ له حق وضع الجذوع على جميع الحائط.
# ولو بنى أحدهما بدون إذن شريكه، قيل لو عريضة على ما فسرنا لا يرجع
~~الباني ويكون
# متطوعا، وكذا عن محمد وهو الصحيح، إذ للثاني حق وضع الجذوع على جميع
~~الحائط ولا يتوصل إليه إلا ببناء جميع الحائط فكان مضطرا في البناء فلا
~~تبرع، كما لو ms1091 غير عريضة فبناه أحدهما ا ه.
# وفي PageV02P180 الهندية: هكذا ذكر الخصاف في نفقاته.
# وبعض مشايخنا قالوا: لا يكون متطوعا، وإليه إشار في كتاب الاقضية، وهكذا
~~روي عن ابن سماعة في نوادره رحمه الله تعالى وهو الاصح.
# هكذا في المحيط.
# قال صاحب جامع الفصولين أقول: مر أن الفتوى على أن شريكه يجبر على البناء
~~ولا اضطرار فيما يجبر، وسيجئ تحقيقه فينبغي أن تكون الفتوى على أنه متبرع،
~~والله تعالى أعلم.
# وإن كان بناه بإذنه ليس له أن يمنعه، لكن يرجع عليه بنصف ما أنفق.
# كذا في فتاوي قاضيخان.
# صل: انهدم حائطهما وعليه جذوع لاحدهما وطلب رب الجذوع البناء من شريكه لا
~~يجبر عليه ويقال لهما إن شئتما اقتسما أرض الحائط، ولو شاء رب الجذوع
~~البناء وأراد الآخر القسمة يقسم بينهما نصفين.
# الوجه الثاني من هذا الوجه: لو لاحدهما عليه حمولة وطلب هو القسمة وأبي
~~الاخير يجبر الآبي لو عريضة كما مر وهو الصحيح، وبه يفتي ولو أراد ذو
~~الحمولة البناء وأبى الآخر فالصحيح أنه يجبر لما مر فيما لهما عليه حمولة.
# ولو بنى ذو الحمولة فحكمه حكم مالهما عليه حمولة فالصحيح أنه يرجع لما مر
~~ثمة أنه مضطر.
# ولو بناه الآخر وعرصة الحائط عريضة كما مر فهو متبرع إذا لم يضر في
~~البناء إذ لا يجبر به حقا لنفسه، ثم في كل محل لم يكن الباني متبرعا كما له
~~أو لهما عليه حمولة كان للباني منع صاحبه من الانتفاع إلى أن يرد عليه ما
~~أنفق أو قيمة البناء على ما اختلفوا فيه على ما يأتي إن شاء الله تعالى،
~~فلو قال صاحبه أنا لا أتمتع بالبناء هل يرجع الباني؟ قيل لا يرجع، وقيل
~~يرجع.
# شجي: رب العلو يرجع على رب السفل بقيمة السفل مبنيا لا بما أنفق.
# فض يرجع بما أنفق في السفل، وأما في الحائط المشترك فيرجع بنصف ما أنفق.
# واستحسن بعض المتأخرين فقالوا: لو بنى بأمر القاضي يرجع بما أنفق، ولو
~~بنى بلا أمر
# القاضي رجع بقيمة البناء.
# لاحدهما ms1092 بناء وأبى جاره أن يبني لا يجبر قال ت: هو القياس وهو قول
~~علمائنا وقال بعضهم: لا بد من بناء يكون سترا بينهما وبه نأخذ، وإنما قال
~~أصحابنا إنه لا يجبر لانهم كانوا في زمن الصلاح، أما في زماننا فلا بد من
~~حاجز بينهما.
# جص: جدار بين كرمين لرجلين انهدم فاستعدى أحدهما على السلطان لما أبى
~~شريكه أن يبني فأمر السلطان بناء برضا المستعدي أن يبنيه على أن يأخذ الاجر
~~منهما فله أخذه منهما.
# وقال أبو بكر: انهدم جدار بينهما وأحدهما غائب فبناه الحاضر في ملكه من
~~خشب وبقي موضع الحائط على حاله ثم قدم الغائب فأراد أن يبني على طرف الحائط
~~مما يلي جاره ويجعل ساحة الحائط إلى ملكه ليس له ذلك، ولو أراد أن يبني
~~حائطا غلظه كالاول أو يبني أدق منه في وسط الاس ويدع الفضل من أسه مما يلي
~~ملكه له ذلك.
# كذا في جامع الفصولين ومثله في نور العين.
# لكن قال في الهندية: جدار بين رجلين انهدم وأحد الجارين غائب فبنى الحاضر
~~في ملكه جدارا من خشب وترك موضع الحائط على حاله فقدم الغائب فأراد أن يبني
~~الحائط في الموضع القديم ومنعه الآخر.
# قال الفقيه أبو بكر: إن أراد الذي قدم أن يبني على موضع طرف الحائط مما
~~يليه جاز، وإن جعل ساحة أس الحائط إلى جانب نفسه ليس له ذلك، وإن أراد أن
~~يبني الحائط كما كان PageV02P181 أو أدق منه ويترك الفضل من الجانبين سواء
~~له ذلك.
# كذا في فتاوي قاضيخان في الحيطان.
# ا ه أقول: وهذا أشبه بالقواعد، ولم يظهر لي ما نقله في جامع الفصولين،
~~وتبعه في نور العين.
# وفي جامع الفصولين: وقال في جدار بينهما ولكل منهما عليه حمولة فوهى
~~الحائط فأراد أحدهما رفعه ليصلحه وأبى الآخر ينبغي أن يقول مريد الاصلاح
~~للآخر ارفع حمولتك باسطوانات وعمد ويعلمه أنه يريد رفعه في وقت كذا ويشهد
~~على ذلك فلو فعله وإلا فله رفع الجدار، فلو سقط حمولته لم يضمن.
# فض: حائط بينهما ms1093 وهى وخيف سقوطه فأراد أحدهما نقضه وأبى الآخر يجبر على
~~نقضه، ولو
# هدما حائطا بينهما فأبى أحدهما عن بنائه يجبر، ولو انهدم لا يجبر ولكنه
~~يبنى الآخر فيمنعه حتى يأخذ نصف ما أنفق لو أنفق بأمر القاضي ونصف قيمة
~~البناء لو أنفق بلا أمر القاضي انتهى.
# أقول: قوله لا يجبر صريح في أنه ليس للآخر منعه من البناء لان له غرضا في
~~وصوله إلى حقه، فلا يقال هو تصرف في المشترك فكان ينبغي أن لا يكون يجوز
~~بدون رضا الشريك.
# وأقول: قيد بقوله وهى لانه لو لم يكن كذلك لا يملك هدمه وبناءه لانه تصرف
~~في المشترك، ولا بد وأن يكون معنى قوله ولكنه يبنى: أي بغير النقض المشترك،
~~أما به لا لانه تصرف في المشترك.
# تأمل رملي.
# وفي جامع الفصولين برمز ت: قال أبو بكر في جدار بينهما وبيت أحدهما أسفل
~~وبيت الآخر أعلى قدر ذراع أو ذراعين فانهدم فقال ذو الاعلى لذي الاسفل ابن
~~لي حذاء أسي ثم نبني جميعا ليس له ذلك، بل يبنيانه جميعا من أسفله إلى
~~أعلاه.
# قالت: ولو بيت أحدهما أسفل بأربعة أذرع أو نحوها قدر ما يمكن أن يتخذ
~~بيتا فإصلاحه على ذي الاسفل حتى ينتهي إلى محل البيت الآخر لانه كحائطين
~~سفل وعلو، وقيل: يبنيان الكل.
# قال أبو القاسم: في حائط بينهما عليه لاحدهما غرفة وللآخر سقف بيت فهدما
~~الحائط من أسفله ورفعا أعلاه بأساطين ثم اتفقا حتى يبنيا فلما بلغ البناء
~~موضع سقف هذا أبى رب السقف أن يبني بعمده لا يجبر أن ينفق فيما جاوزه.
# وقال: حائط بينهما انهدم جانب منه فظهر أنه ذو طاقين متلاصقين فأراد
~~أحدهما رفع جداره وزعم أن الجدار الباقي يكفي للآخر سترة بينهما وزعم الآخر
~~أن جداره لو بقي ذا طاق يهي وينهدم، فلو سبق منهما إقرار أن الحائط بينهما
~~قبل أن يتبين أنه حائطان فكلاهما بينهما، وليس لاحدهما أن يحدث في ذلك شيئا
~~إلا بإذن الآخر، ولو أقر أن كل حائط لصاحبه فلكل منهما ms1094 أن يحدث فيه ما أحب.
# قاضيخان.
# حائط بين رجلين انهدم فبناه أحدهما عند غيبة شريكه.
# قال أبو القاسم: إن بناه ينقض الحائط الاول فهو متبرع ولا يكون له أن
~~يمنع شريكه من الحمل عليه، وإن بناه بلبن أو خشب من قبل نفسه فليس للشريك
~~أن يحمل على الحائط حتى يؤدي نصف قيمة الحائط.
# أراد أحدهما نقض جدار مشترك وأبى الآخر فقال له صاحبه أنا أضمن لك كل شئ
~~ينهدم لك من بيتك وضمن ثم نقض الجدار بإذن شريكه فانهدم من منزل المضمون له
~~شئ لا يلزمه ضمان ذلك، وهو بمنزلة ما لو قال رجل لآخر ضمنت لك ما يهلك من
~~مالك لا يلزمه شئ.
# خلاصة. PageV02P182 حائط بين اثنين لهما عليه خشب فبنى أحدهما للباني أن
~~يمنع الآخر من وضع الخشب على الحائط حتى يعطيه نصف البناء مبنيا.
# وفي الاقضية: حائط بين اثنين أراد أحدهما نقضه وأبى الآخر: لو بحال لا
~~يخاف سقوطه لا يجبر، ولو يخاف فعن الفضلي أنه يجبر، فإن هدما وأراد أحدهما
~~أن يبني وأبى الآخر لو أس الحائط عريضا يمكنه بناء حائطه في نصيبه بعد
~~القسمة لا يجبر الشريك، ولو لم يمكن يجبر، وعليه الفتوى.
# وتفسير الجبر أنه إن لم يوافقه الشريك فهو ينفق على العمارة، ويرجع على
~~الشريك بنصف ما أنفق لو أس الحائط لا يقبل القسمة.
# وفي فتاوى الفضلي: ولو هدماه وأبى أحدهما عن البناء يجبر، ولو انهدم لا
~~يجبر، ولكن يمنع من الانتفاع به ما لم يستوف نصف ما أنفق فيه منه إن فعل
~~ذلك بقضاء القاضي، ولو بغير قضاء فنصف قيمة البناء، وإن انهدم أو خيف وقوعه
~~فهدم أحدهما لا يجبر الآخر على البناء.
# ولو كان الحائط صحيحا فهدمه أحدهما بإذن الآخر لا شك أنه يجبر الهادم على
~~البناء إن أراد الآخر البناء كما لو هدماه.
# وعن ابن أبي سلمة: لو لهما عليه حمولة وانهدم وأبى الآخر العمارة فبنى
~~أحدهما يمنع الآخر من وضع الحمولة حتى يؤدي نصف ما أنفق، وإن لم يكن ms1095 عليه
~~حمولة لا يجبر على العمارة ولا يرجع بشئ لانه بمنزلة الستارة، وهذا كله إذا
~~أنفق في العمارة بغير إذن صاحبه، فلو بإذنه أو بأمر الحاكم يرجع عليه بنصف
~~ما أنفق.
# وفي البناء المشترك: لو أحدهما غائبا فهدم الآخر بإذن القاضي أو بلا إذنه
~~لكن بنى بإذن القاضي فهو كإذن شريكه لو حاضرا فيرجع عليه بما أنفق لو حضر.
# كذا في نور العين.
# أقول: أما قوله وإن لم يكن عليه حمولة لا يجبر الخ هذا على جواب
~~المتقدمين.
# وأما على ما
# اختاره المتأخرون من أنه إذا كان له حرم فهو بمنزلة ما لو كان له عليه
~~حمولة، فتأمل وراجع.
# قوله: (فلا يسقط بإبراء) أي عن رفع الجذوع، لان الابراء لا يكون في
~~الاعيان بل عما في الذمة.
# قوله: (ولا صلح) بشئ عن الوضع لجهالة مدة الوضع.
# قوله: (وبيع) أي إذا باع الواضع أو الموضوع على حائط داره فللمشتري حق
~~المطالبة بالرفع.
# وذكر الحموي أن المراد بالبيع بيع الحائط الموضوع عليه الجذوع وإجارتها.
# قوله: (وإجارة) أي إذا آجر داره منه لا تسقط المطالبة بالرفع بالاجارة.
# قوله: (أشباه من أحكام الساقط لا يعود) صوابه: لا يقبل الاسقاط من الحقوق
~~وما لا يقبله وهو قبله، ولذا قال ط: ولم أقف عليه.
# وسيأتي للشارح في العارية عن الاشباه تلزم العارية فيما إذا استعار جدار
~~غيره لوضع جذوعه فوضعها ثم باع المعير الجدار ليس للمشتري رفعها، وقيل نعم
~~إلا إذا شرطه وقت البيع.
# قلت: وبالقيل جزم في الخلاصة والبزازية وغيرهما، وكذا قاضيخان من باب ما
~~يدخل في البيع تبعا من الفصل الاول، ومثله في الاشباه من العارية، لكن فيه
~~أن الشرط إذا كان لا يقتضيه العقل لا يلائمه وفيه نفع لاحد المتعاقدين أو
~~لآخر من أهل الاستحقاق ولم يتعارف بين الناس يفسد البيع، PageV02P183 فلو
~~كان متعارفا كبيع نعل على أنه يحذوه البائع فالبيع صحيح للعرف.
# تأمل.
# قوله: (وذو بيت) يعني إذا كان بيت من دار فيها بيوت كثيرة في يد رجل
~~والبيوت الباقية في يد ms1096 آخر.
# قوله: (في حق ساحتها) بالحاء المهملة هي عرصة في الدار أو بين يديها.
# قال في شرح الطحاوي: ولو كان العلو في يد أحدهما والسفل في يد آخر
~~والساحة في أيديهما ولم يكن لهما بينة وحلفا وكل منهما يدعي الجميع يترك
~~السفل في يد صاحبه والعلو كذلك والساحة لصاحب السفل، ولصاحب العلو حق
~~المرور في رواية، وفي رواية أخرى الساحة بينهما نصفان.
# ا ه.
# قوله: (فهي بينهما نصفين) لانهما استويا في استعمال الساحة في المرور
~~ووضع الامتعة وكسر الحطب ونحو ذلك ولم تكن في يد أحدهما دون الآخر وهما في
~~ذلك سواء فتنصف بينهما كالطريق، لان الترجيح بالقوة لا بالكثرة.
# قال العلامة أبو السعود: واعلم أن القسمة على الرؤوس: في الساحة والشفعة
~~وأجرة القسام والنوائب: أي الهوائية المأخوذة ظلما والعاقلة وما يرمى من
~~المركب خوف الغرق والحريق ا ه.
# قوله: (كالطريق) فإنه يستوي فيها صاحب البيت وصاحب المنزل وصاحب الدار.
# اتقاني.
# وصاحب بيت وصاحب بيوت.
# قال في القنية: الطريق يقسم على عدد الرؤوس، لا بقدر ساحة الاملاك إذا لم
~~يعلم قدر الانصباء، وفي الشرب متى جهل قدر الانصباء يقسم على قدر الاملاك
~~لا الرؤوس ا ه.
# واعترض بأن البيوت الكثيرة تجمع عادة جمعا كثيرا بالنسبة إلى البيت
~~الواحد فيكون احتياجهم إلى نحو التوضي أكثر وقوعا فينبغي أن يرجح صاحبها
~~ولا أقل أن يساوي.
# أقول: المسألة من مسائل الجامع الصغير، والمجتهد ليس بغافل عن مثل هذه
~~الملاحظة، فاللازم علينا أن نلاحظ وجه الاستنباط وذا هنا أنه ثبت في أصولهم
~~أن الترجيح لا يقع بكثرة العلل فتفرع عليه مسائل جمة: منها هذه المسألة،
~~ومنها مسألة أنه لا يرجح صاحب الجراحات على صاحب جراحة واحدة، فإنه إذا مات
~~المجروح يجب القصاص عليهما في العمد والدية نصفين في الخطأ حيث لم يعتبروا
~~عدد الجراحات مع إمكان اعتبار تقسيم الدية عليها، فكذا لم يعتبروا تعدد
~~البيوت في تقسيم الساحة عليها فضلا أن يرجح صاحبها ويحكم بكل الساحة له سوى
~~حق المرور لصاحب البيت.
# تدبر.
# قوله: ms1097 (بخلاف الشرب) لان الشرب يحتاج إليه لاجل سقي الارض، فعند كثرة
~~الاراضي تكثر الحاجة إليه فيقدر بقدر الاراضي منح.
# وفي الثالث عشر من البزازية: دار فيها عشرة أبيات لرجل وبيت واحد لرجل
~~تنازعا في الساحة أو ثوب في يد رجل وطرف منه في يد آخر تنازعا فيه فذلك
~~بينهما نصفان ولا يعتبر بفضل اليد، كما لا اعتبار لفضل الشهود لبطلان
~~الترجيح بكثرة الادلة.
# ا ه.
# وبه علم أن ذلك حيث جهل أصل الملك، أما لو علم كما لو كانت الدار
~~المذكورة كلها لرجل ثم مات عن أولاد تقاسموا البيوت منها فالساحة بينهم على
~~قدر البيوت.
# قوله: (يقدر بالارض بقدر سقيها) فعند كثرة الاراضي تكثر الحاجة إليه
~~فيتقدر بقدر الاراضي.
# بخلاف الانتفاع بالساحة فإنه لا يختلف باختلاف الاملاك كالمرور
~~PageV02P184 في الطريق.
# زيلعي.
# قوله: (برهنا أي الخارجان الخ) أي إن لكل يد فيها، ولعل معناه أنها كانت
~~في أيديهما لانهما في حالة الدعوى خارجان، وعبارة الشارح هنا تبع فيها
~~الدرر والمنح.
# وعبارة الزيلعي كغيرها تفيد أنهما ذو أيد.
# وفي الفصولين خ: ادعى كل منهما أنه له وفي يده: ذكر محمد في الاصل أن على
~~كل منهما البينة وإلا فاليمين، أذ كل منهما مقر بتوجه الخصومة عليه لما
~~ادعى اليد لنفسه، فلو برهن أحدهما حكم له باليد ويصير مدعى عليه والآخر
~~مدعيا، ولو برهنا يجعل المدعي في يدهما لتساويهما في إثبات اليد.
# وفي دعوى الملك في العقار لا تسمع إلا على ذي اليد، ودعوى اليد تقبل على
~~غير ذي اليد لو نازعه ذلك الغير في اليد فيجعل مدعيا لليد مقصودا ومدعيا
~~للملك تبعا ا ه.
# وفي الكفاية: وذكر التمرتاشي: فإن طلب كل واحد يمين صاحبه ما هي في يده
~~حلف كل واحد منهما ما هي في يد صاحبه على البتات فإن حلفا لم يقض باليد
~~لهما وبرئ كل عن دعوى صاحبه وتوقف الدار إلى أن يظهر الحال، فإن نكلا قضى
~~لكل بالنصف الذي في يد صاحبه، وإن نكل أحدهما قضى عليه بكلها للحالف ms1098 نصفها
~~الذي كان في يده ونصفها الذي كان في يد صاحبه بنكوله، وإن كانت الدار في يد
~~ثالث لم تنزع من يده لان نكوله ليس بحجة في حق الثالث ا ه.
# فعلم أن الخارجين قيد اتفاقي فالاولى حذفه.
# قوله: (قضى بيدهما فتنصف) لان اليد فيها غير مشاهدة لتعذر إحضارها
~~والبينة تثبت ما غاب عن علم القاضي.
# درر.
# وفيه إشارة إلى أن اليد لا تثبت في العقار بالتصادق وكذا بالنكول عن
~~اليمين لاحتمال أنها في يد غيرهما.
# وإن ادعيا أنها في يد أحدهما فكذلك لانهما يمكن أنهما تواضعا على ذلك ط.
# وأشار إلى أنه لو طلبا القسم لم يقسم بينهما ما لم يبرهنا على الملك.
# قيل هذا بالاتفاق، وقيل هذا عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى.
# وعندهما: يقسم بينهما كما في الشروح.
# قوله: (بأن لبن أو بنى) ولبن بتشديد الباء: أي ضرب فيها البنا وهو الطوب
~~النئ، بخلاف المشوي فإنه آجر.
# قوله: (قضى بيده لوجود تصرفه) لان التمكن من هذه الاشياء دليل على أنها
~~في يده، ومحل ذلك إذا لم يقم الآخر برهانا كما لا يخفى زيلعي.
# قوله: (لان ما ثبت في زمان يحكم
# ببقائه) فشهادتهم تثبت الملك في الحال والماضي.
# قوله: (فالقول له) فلا تقبل دعوى أحد عليه أنه عبده عند إنكاره إلا
~~ببينة.
# ا ه.
# درر وهذا لان الاصل أن يكون لكل إنسان يد في نفسه إبانة لمعنى الكرامة،
~~إذ كونه في يد غيره دليل الاهانة ومع قيام يده على نفسه لا تثبت يد الغير
~~عليه للتنافي بين اليدين.
# حموي.
# قوله: (قضى به لذي اليد) لا يقال: الاقرار بالرق من المضار فلا يعتبر من
~~الصبي.
# لانا نقول: لم يثبت بقوله بل بدعوى ذي اليد لعدم المعارض، ولا نسلم أنه
~~من المضار لامكان التدارك بعده بدعوى الحرية.
# ولا يقال: الاصل في الآدمي الحرية فلا تقبل الدعوى بلا بينة، وكونه في
~~يده لا يوجب قبول قوله عليه كاللقيط لا يقبل قوله الملتقط إنه عبده وإن كان
~~في يده.
# لانا نقول: إذا ms1099 PageV02P185 اعترض على الاصل دليل خلافه بطل وثبوت اليد
~~دليل الملك، ولا نسلم أن اللقيط إذا عبر عن نفسه وأقر بالرق يخالفه في
~~الحكم وإن لم يعبر فليس في يد الملتقط من كل وجه لانه أمين.
# زيلعي ملخصا.
# حموي.
# قوله: (كمن لا يعبر عن نفسه) مفهوم من يعبر.
# قوله: (لاقراره بعدم يده) حيث أقر على نفسه بالملك وثبتت رقيته بدعوى ذي
~~اليد الخالية عن المعارض لا بإقراره فكان ملكا لمن في يده كالقماش ومن لا
~~يعبر بمنزلة المتاع فلا يقبل قوله أنا حر، لكن هنا بعد أن صرح بأنه عبد
~~فلان فيكون مقرا بما للغير فلا يسري إقراره عليه: أي على الغير، بخلاف ما
~~إذا لم يكن بيد أحد حيث يصح إقراره لانه حينئذ في يد نفسه.
# تأمل.
# قوله: (لا يمنع صحة الدعوى) لا سيما وقد صدر الاقرار الاول حال عدم
~~التكليف.
# فروع رحى ماء بينهما في بيت لهما فخربت كلها حتى صارت صحراء لم يجبرا على
~~العمارة وتقسم الارض بينهما: أي بطلبهما أو بطلب أحدهما، ولو قائمة ببنائها
~~وأدواتها إلا أنه ذهب شئ منها يجبر الشريك على أن يعمر مع الآخر ولو معسرا
~~قيل لشريكه أنفق أنت لو شئت فيكون نصفه دينا على شريكك وكذا الحمام لو صار
~~صحراء تقسم الارض بينهما، ولو تلف شئ منه يجبر الآبي على عمارته.
# ن عن م: في حمام بينهما انهدم بيت منه أو احتاج إلى قدر ومرمة وأبى
~~أحدهما لا يجبر ويقال
# للآخر إن شئت فابنه أنت وخذ من غلته نفقتك ثم تستويان.
# ط عن بعض المتأخرين: لو أبى أحدهما فالقاضي يخرج الحمام من أيديهما
~~ويؤجره ثم يعمره فيأخذ نفقته من أجرته.
# كذا في جامع الفصولين.
# وفي الخانية من باب الحيطان: دار بين رجلين انهدمت أو بيت بين رجلين
~~انهدم فبناه أحدهما لا يرجع هو على شريكه بشئ لان الدار تحتمل القسمة، فإذا
~~أمكنه أن يقسم يكون متبرعا في البناء والبيت، كذلك إذا كان كبيرا يحتمل
~~القسمة، وكذلك الحمام إذا خرب وصار ساحة، ms1100 وكذلك البئر أراد به إذا امتلات
~~من الحمأة فله أن يطالب شريكه بالبناء، فإذا لم يطالبه وأصلحها وفرغها كان
~~متبرعا ا ه.
# ومفاد هذا أن الدار لو كانت صغيرة لا تمكن قسمتها أنه لا يكون متبرعا
~~لانه حينئذ يكون مضطرا إلى البناء ليتوصل إلى الانتفاع بملكه، بخلاف ما إذا
~~كانت كبيرة لانه يمكنه أن يقسم حصته منها ثم يبني في حصته، فإذا بنى قبل
~~القسمة لم يكن مضطرا فيكون متبرعا، ولذا قيد الحمام بما إذا خرب وصار ساحة
~~لانه حينئذ تمكن قسمته فإذا لم يقسم يكون متبرعا، لكن في البئر ينبغي أن لا
~~يكون متبرعا لكونه مما لا يقسم، لكن أشار صاحب الخانية إلى الفرق بأن له أن
~~يطالب شريكه بالبناء: أي فيجبر شريكه عليه كما صرح به غيره.
# مطلب: الاصل أن ما اضطر إلى بنائه مما لا يقسم لا يكون متبرعا وإذا أجبر
~~لم يكن الآخر مضطرا فصار الاصل أن ما اضطر إلى بنائه بأن كان مما لا يقسم
~~أو مما لا يجبر الشريك على بنائه فبناه أحدهما لم يكن متبرعا، وإلا فهو
~~متبرع، لكن استشكل هذا في جامع الفصولين بأن من له حمولة على حائط لو بنى
~~الحائط يرجع لانه مضطر إذ لا يتوصل إلى حقه إلا به مع أن الشريك يجبر أيضا
~~كالبئر فينبغي أن يتحد حكمهما. PageV02P186 مطلب: التبرع والرجوع دائر على
~~الجبر وعدمه ثم قال: والتحقيق أن الاضطرار يثبت فيما لا يجبر صاحبه كما
~~سيجئ، فينبغي أن يدور التبرع والرجوع على الجبر وعدمه، إلى أن قال: وهذا
~~يخلصك من التحير بما وقع في هذا الباب من
# الاضطراب، ويرشدك إلى الصواب ا ه.
# لكن عبارة الخلاصة التي ذكرها المؤلف تدل على أن للقاضي أن يأمره ببناء
~~الدار، فإن كان كذلك لم يكن مضطرا إلى البناء أبى شريكه لانه يمكنه استئذان
~~القاضي.
# وقد يجاب بأن للقاضي ذلك إذا كان الشريك غائبا مثلا لانه حينئذ لا يمكن
~~طلب البناء منه ولا القسمة معه.
# فالحاصل: أنه إذا كانت الدار تحتمل ms1101 القسمة، فإن أذن له شريكه بنى، وإلا
~~قسمها جبرا عليه ثم بنى في حصته، فإن لم يكن استئذانه يبنى بإذن القاضي،
~~وفيما عدا ذلك فهو متطوع.
# وذكر سيدي الوالد رحمه الله تعالى في كتاب القسمة من تنقيحه أن في غير
~~محتمل القسمة للطالب أن يبني ثم يؤجر ثم يأخذ نصف ما أنفق في البناء من
~~الغلة.
# وذكر هناك عن الاشباه أنه يرجع بما أنفق لو بنى بأمر قاض إلا فبقيمة
~~البناء وقت البناء ا ه.
# وهذا هو المحرر كما قال في الوهبانية، لكن هذا التفصيل إنما ذكروه في
~~السفل إذا انهدم، وعبارة الاشباه مطلقة.
# والذي يظهر الاطلاق إذ لا فرق يظهر، فيجري ذلك في كل ما يضطر فيه أحدهما
~~إلى البناء كالسفل والجدار والرحى والحمام والبيت والدار الصغيرة والله
~~تعالى أعلم.
# وفي الهندية: لو ادعى على آخر حق المرور ورقبة الطريق في داره فالقول قول
~~صاحب الدار، ولو أقام المدعي البينة أنه كان يمر في هذه الدار لم يستحق
~~بهذا شيئا.
# كذا في الخلاصة.
# ولو شهد الشهود أن له طريقا في هذه الدار جازت شهادتهم وإن لم يجدوا
~~الطريق وهو الصحيح كما في الخانية والمحيط، لكن في المحيط عبر بالاصح إذا
~~كان له باب مفتوح من داره على حائط في زقاق أنكر أهل الزقاق أن يكون له حق
~~المرور في زقاقهم فلهم منعه، إلا أن تقوم بينة على أن له طريقا ثابتا فيها.
# كذا في المحيط.
# إذا كان الميزاب منصوبا إلى دار رجل واختلفا في حق إجراء الماء وإسالته،
~~فإن كان في حال عدم جريان الماء لا يستحق إجراء الماء وإسالته إلا ببينة.
# هكذا في محيط السرخسي.
# وليس لصاحب الدار أيضا أن يقطع الميزاب.
# كذا في المحيط.
# وحكى الفقيه أبو الليث رحمه الله تعالى أنهم استحسنوا أن الميزاب إذا كان
~~قديما وكان تصويب
# السطح إلى داره وعلم أن التصويب قديم وليس بمحدث أن يجعل له حق التسييل،
~~وإن اختلفا في حال جريان الماء، قيل القول لصاحب الميزاب ويستحق إجراء
~~الماء، ms1102 وقيل لا يستحق، فإن أقام البينة على أن له حق المسيل وبينوا أنه
~~لماء المطر من هذا الميزاب فهو لماء المطر، وليس له أن يسيل ماء الاغتسال
~~والوضوء فيه، وإن بينوا أنه لماء الاغتسال والوضوء فهو كذلك، وليس له أن
~~يسيل ماء المطر فيه، وإن قالوا له فيها حق مسيل ماء ولم يبنوا أنه لماء
~~المطر أو غيره صح، والقول لرب الدار مع يمينه أنه لما المطر أو لماء الوضوء
~~والغسالة.
# وقال بعض مشايخنا: لا تقبل هذه الشهادة في المسيل، وفي الطريق تقبل.
# كذا في المحيط.
# ولو لم تكن للمدعي بينة أصلا استحلف صاحب الدار ويقضي فيه بالنكول.
# كذا في الحاوي. PageV02P187 رجل له قناة خالصة عليها أشجار لقوم أراد
~~صاحب القناة أن يصرف قناته من هذا النهر ويحفر له موضعا آخر ليس له ذلك،
~~ولو باع صاحب القناة القناة كان لصاحب الشجرة شفعة جوار، كذا في الفصول
~~العمادية في الفصل الرابع والثلاثين ا ه.
# والله تعالى أعلم وأستغفر الله العظيم.
# باب دعوى النسب حقه التقديم بالنظر إلى أنه دعوى الانفس، إلا أن دعوى
~~المال لما كانت كثيرة الوقوع والانواع قدمها اهتماما.
# والدعوة إلى الطعام بالفتح، وفي النسب بالكسر، وقد يعكس، وأما بالحرب
~~فبالضم: نهاية.
# قوله: (الدعوة نوعان) زاد أبو السعود ثالثة، وهي دعوى شبهة، وهي دعوة
~~الاب ولد أمة ابنه فيثبت منه النسب وإن لم يصدقه ابنه بشرط أن تكون الامة
~~في ملك ابنه من حين العلوق إلى حين الدعوة.
# قوله: (وهو أن يكون أصل العلوق في ملك المدعي) أي حقيقة أو حكما، كما إذا
~~وطئ جارية ابنه فولدت فادعاه فإنه يثبت ملكه فيها ويثبت عتق الولد ويضمن
~~قيمتها لولده كما تقدم، وحينئذ فيكون النوع الثاني على قسمين: دعوة الملك،
~~ودعوة شبهة الملك، فتبقى الدعوة نوعين لا ثلاثة، لكن الاتقاني جعلها ثلاثة
~~كما قدمناه عن أبي السعود.
# قوله: (وهو بخلافه) بأن لا يكون العلوق في ملك المدعي.
# قوله: (واستنادها لوقت العلوق) عطف علة على معلول.
# قال في الدرر:
# والاولى أولى ms1103 لانها أسبق لاستنادها.
# حلبي وأنت باعتبار المعنى.
# قوله: (مبيعة) ولو بيعا بخيار للبائع أو المشتري أو لهما إلى وقت
~~الولادة.
# حموي.
# والظاهر أنه على قولهما، وإلا فمدة الخيار عنده ثلاثة أيام ط.
# قوله: (ولدت لاقل من ستة أشهر) أفاد أنهما اتفقا على المدة، وإلا ففي
~~التاترخانية عن الكافي: قال البائع بعتها منك منذ شهر والولد مني وقال
~~المشتري بعتها مني لاكثر من ستة أشهر والولد ليس منك فالقول للمشتري
~~بالاتفاق، فإن أقاما البينة فالبينة للمشتري أيضا عند أبي يوسف.
# وعند محمد للبائع، وسيذكره الشارح بقوله.
# قوله: (ولو تنازعا الخ) وقيد بدعوى البائع، إذ لو ادعاه ابنه وكذبه
~~المشتري صدقه البائع أو لا فدعوته باطلة وتمامه فيها.
# قوله: (فادعاه البائع) أي ولو أكثر من واحد.
# قهستاني.
# والاداء بالفاء يفيد أن دعوته قبل الولادة موقوفة، فإن ولدت حيا ثبت،
~~وإلا فلا كما في الاختيار، ويلزم البائع أن الامة لو كانت بين جماعة فشراها
~~أحدهم فولدت فادعوه جميعا ثبت منهم عنده وخصاه باثنين، وإلا فلا كما في
~~النظم، وبالاطلاق أنه لو لم يصدق المشتري البائع وقال لم يكن العلوق عندك
~~كان القول للبائع بشهادة الظاهر، فإن برهن أحدهما فبينته، وإن برهنا فبينة
~~المشتري عند الثاني وبينة البائع عند الثالث كما في المنية شرح الملتقي.
# قوله: (ثبت نسبه) صدقه المشتري أو لا كما في غرر الافكار، وأطلق في
~~البائع فشمل المسلم والذمي والحر والمكاتب، كذا رأيته معزوا للاختيار، وشرط
~~أبو السعود أن لا يسبقه المشتري في الدعوى.
# قوله: (استحسانا) أي لا قياسا، لان بيعه إقرار منه بأنها أمة فيصير
~~مناقضا.
# والقياس أن لا يثبت، وبه قال زفر والشافعي لان بيعه إقرار كما علمت.
~~PageV02P188 وجه الاستحسان أنه تناقض في محل الخفاء فيغتفر لان النسب يبتني
~~على العلوق، وفيه من الخفاء ما لا يخفى.
# ونظيره المختلعة تدعي الطلاق وتريد الرجوع بالبدل مدعية أنه طلقها قبل
~~الخلع تسمع دعواها وإن كانت متناقضة كما قدمناه، لان إقدامها على الخلع
~~كالاقرار بقيام العصمة، لكن لما كان التناقض في محل ms1104 الخفاء جعل عفوا لان
~~الزوج يستقل بالطلاق فلعله طلق ولم تعلم، فإذا أقامت البينة على
# الطلاق قبلت.
# قوله: (لعلوقها الخ) قال في المنح ولنا أن مبني النسب فيه على الخفاء
~~فيعفى فيه التناقض فتقبل دعوته إذا تيقن بالعلوق في ملكه بالولادة للاول
~~فإنه كالبينة العادلة في إثبات النسب منه، إذ الظاهر عدم الزنا منها وأمر
~~النسب على الخفاء، فقد يظن المرء أن العلوق ليس منه ثم يظهر أنه منه فكان
~~عذرا في أسقاط اعتبار التناقض ا ه.
# قوله: (وإذا صحت) أي الدعوى.
# قوله: (فيفسخ البيع) لعدم جواز بيع أم الولد.
# قوله: (ويرد الثمن) لان سلامة الثمن مبنية على سلامة المبيع.
# قوله: (ولكن إذا ادعاه المشتري الخ) قال العلامة أبو السعود في حاشيته
~~على مسكين: والحاصل أن البائع إذا ادعى ولد المبيعة فلا يخلو، إما أن تجئ
~~به لاقل من ستة أشهر أم لا.
# والثاني لا يخلو إما أن تجئ به لاقل من سنتين أم لا، ثم ذلك لا يخلو إما
~~أن يصدقه المشتري في الدعوى أم لا، وكل ذلك لا يخلو إما أن يسبقه المشتري
~~في الدعوى أم لا، بأن ادعاه مع البائع أو بعده أو لم يدع أصلا، وكل ذلك لا
~~يخلو إما أن يكون الولد المدعي نسبه حيا أو ميتا، والاول لا يخلو إما أن
~~يوقع المشتري به ما لا يمكن نقضه كالعتق والتدبير، أو ما يمكن كالبيع
~~والكتابة والرهن والاجارة والهبة أم لا، وكذلك الام على هذا التقسيم إما أن
~~تكون وقت الدعوة حية أو ميتة، فإن كانت حية فإما أن يكون المشتري أوقع بها
~~ما لا يمكن نقضه وهو العتق والتدبير، أو يمكن وهو البيع والكتابة والرهن
~~والاجارة والهبة والتزويج.
# إذا عرف هذا فنقول: إذا ادعى البائع ولد المبيعة ينظر إذا جاءت لاقل من
~~ستة أشهر وهو حي لم يتصف بالعتق أو التدبير ولم يسبقه المشتري في الدعوة
~~ثبت النسب من البائع مطلقا صدقه المشتري أم لا، فالتقييد بالحياة للاحتراز
~~عن الوفاة حيث لا يثبت نسبه، ms1105 لان الحقوق لا تثبت للميت ابتداء ولا عليه،
~~والتقييد بعدم اتصافه بالعتق أو التدبير للاحتراز عما إذا كان الولد عند
~~الدعوة عتيقا أو مدبرا، بأن أعتقه المشتري أو دبره حيث لا يثبت نسبه أيضا،
~~لان ثبوت نسبه يستلزم نقص عتقه أو تدبيره، وكل منهما بعد وقوعه لا ينتقض،
~~بخلاف ما إذا ادعى نسبه بعد أن باعه المشتري أو كاتبه أو رهنه أو وهبه أو
~~آجره حيث يثبت نسبه وتنقض هذه التصرفات، والتقييد بعدم سبق المشتري البائع
~~في الدعوة للاحتراز عما إذا ادعاه قبله فإن النسب منه يثبت ولا يتصور بعده
~~ثبوت النسب من البائع، بخلاف ما إذا ادعاه معه أو قبله حيث لا تعتبر دعوة
~~المشتري مع دعوة البائع لان دعوة البائع أقوى لاستنادها
# إلى وقت العلوق، بخلاف دعوة المشتري فإنها تقتصر ولا تستند لعدم كون
~~العلوق في ملكه، فيفرق بين ما إذا ادعاه بعد موته أو عتقه أو تدبيره، وبين
~~ما إذا ادعاه بعد كتابته أو رهنه أو نحو ذلك، ففي الثاني يثبت النسب لا في
~~الاول، بخلاف ما إذا ادعاه بعد موت أمه أو عتقها أو تدبيرها حيث لا يفترق
~~الحال في ثبوت النسب بين موتها وعتقها وتدبيرها وبين كتابتها وإجارتها
~~وتزويجها ونحو ذلك مما سبق الكلام عليه، بل يثبت نسب ولدها بالدعوة مطلقا
~~ولا يمنع منه ثبوت هذه الاوصاف لامه، PageV02P189 غير أنه في الوجه الاول:
~~أعني الموت وأخويه لا يثبت لها أمومية الولد، أما في الموت فلما سبق من أن
~~الميت لا يثبت له الحقوق ابتداء ولا عليه، وأما في العتق ونحوه فلان ثبوت
~~أمومية ولد لها يستلزم نقض العتق وهو بعد وقوعه لا ينتقض في الوجه الثاني:
~~أعني الكتابة وأخواتها يثبت لها أمومية الولد بالتبعية لثبوت نسب الولد
~~لعدم المانع، لان الكتابة ونحوها تنتقض ضمن ثبوت الاستيلاد لها.
# هذا كله إذا ادعى نسبه والحال أنها قد جاءت به لاقل من ستة أشهر، فإن
~~جاءت به لاكثر ردت دعوته إلا أن يصدقه المشتري، فإن صدقه ثبت منه ms1106 النسب
~~سواء جاءت به لاقل من سنتين أو لاكثر منهما، وهل يثبت لامه الاستيلاد
~~فينتقض البيع ويرد الثمن أم لا؟ إن جاءت به لاقل من سنتين انتقض البيع وثبت
~~لها الاستيلاد فتصير أم ولد البائع ويرد الثمن، وإلا فلا.
# قوله: (قبله) أي قبل ادعاء البائع.
# قوله: (لوجود ملكه) وهو المجوز للدعوى، ألا ترى أنه يجوز إعتاقه وإعتاق
~~أمه.
# قوله: (وأميتها) بالرفع عطف على فاعل ثبت.
# ح: وهذا لو جهل الحال لما سبق في الاستيلاد أنه لو زنى بأمة فولدت فملكها
~~لم تصر أم ولد، وإن ملك الولد عتق عليه، ومر فيه متنا استولد جارية أحد
~~أبويه وقال ظننت حلها لي فلا نسب، وإن ملكه عتق عليه.
# قال الشارح ثمة: وإن ملك أمه لا تصير أم ولده لعدم ثبوت نسبه.
# قوله: (بإقراره) ثم لا تصح دعوى البائع بعده لاستغناء الولد بثبوت نسبه
~~من المشتري ولانه لا يحتمل الابطال زيلعي.
# قوله: (وقيل يحمل الخ) أي حملا لحاله على الصلاح فإنه حيث لم يكن تحته
~~حرة فنكاحه صحيح، وإلا ففاسد، وكلاهما يثبت به النسب، ومع كل فدعوة البائع
~~مقدمة، لان ملكه وقت العلوق محقق وملك
# المشتري مفروض فلا يعارضه.
# تأمل.
# ولم يذكر في المنح ولا في غيرها لفظه قيل.
# قوله: (لان دعوته تحرير) على أنه لما ثبت نسبه من البائع بطل البيع فلم
~~يدخل في ملك المشتري فهو كأجنبي كما في المقدسي.
# قال ط: فيه أنها دعوة استيلاد أيضا، إلا أن يقال إنها دعوة تحرير بعد
~~دعوة البائع قوله: (وكذا يثبت من البائع لو ادعاه بعد موت الام) أي وقد
~~ولدت لاقل من ستة أشهر وذلك لان الولد هو الاصل في النسب ولذلك تضاف إليه
~~ويقال أم الولد، والاضافة إلى الشئ أمارة أصالة المضاف إليه ولانها تستنفيد
~~منه الحرية، ألا ترى إلى قوله (ص): أعتقها ولدها قاله حين قيل به وقد ولدت
~~مارية القبطية إبراهيم من رسول الله (ص) ألا تعتقها؟ فالثابت لها حق الحرية
~~وله حقيقة الحرية، والحقيقة أولى من الحق فيستتبع ms1107 الادنى ولا يضره فوات
~~التبع.
# قوله: (بخلاف موت الولد) أي دون الام لفوات الاصل وهو الولد: أي وقد ولدت
~~لدون الاقل فلا يثبت الاستيلاد في الام لفوات الاصل لانه استغنى بالموت عن
~~النسب، وكان الاولى للشارح التعليل بالاستغناء كما لا يخفى، فتدبر.
# وعللوا لموت الولد بتعذر ثبوت النسب فيه لان الحقوق لا تثبت للميت ولا
~~عليه كما سبق، وإذا PageV02P190 لم يثبت النسب لم يثبت الاستيلاد لانه فرع
~~النسب وكانت الام بحالها.
# إتقاني.
# قوله: (ويسترد المشتري كل الثمن) لانه تبين أنه باع أم ولده وماليتها غير
~~متقومة عنده في العقد والغصب فلا يضمنها المشتري، وعندهما متقومة فيضمنها
~~هداية.
# قوله: (وقالا حصته) أي الولد فقط، ولا يرد حصة الام لانها متقومة عندهما
~~فتضمن بالغصب والعقد فيضمنها المشتري، فإذا رد الولد دونها يجب على البائع
~~رد حصة ما سلم له وهو الولد كي لا يجتمع البدل والمبدل في ملكه، ولا يجب رد
~~حصة الام.
# قال الزيلعي: هكذا ذكروا الحكم على قولهما، وكان ينبغي أن يرد البائع جمع
~~الثمن عندهما أيضا ثم يرجع بقيمة الام، لانه لما ثبت نسب الولد منه تبين
~~أنه باع أم ولده وبيع أم الولد غير صحيح بالاجماع فلا يجب فيه الثمن، ولا
~~يكون لاجراء المبيع منه حصة، بل يجب على كل واحد من المتعاقدين رد ما قبضه
~~إن كان باقيا وإلا فبدله ا ه.
# قال المقدسي: لعل مرادهم ما ذكره بناء على أن الغالب تساوي الثمن والقيمة
~~ا ه.
# قوله: (وإعتاقهما أي إعتاق المشتري الام والولد) الواو بمعنى أو المجوزة
~~للجمع.
# قوله: (كموتهما) حتى لو أعتق الام لا الولد فادعى البائع أنه ابنه صحت
~~دعوته وثبت نسبه منه، ولو أعتق الولد لا الام لم تصح دعوته لا في حق الولد
~~ولا في حق الام كما في الموت، أما الاول فلانها إن صحت بطل إعتاقه وللعتق
~~بعد وقوعه لا يحتمل البطلان.
# وأما الثاني فلانها تبع له، فإذا لم تصح في حق الاصل لم تصح في حق التبع
~~ضرورة ا ه. ms1108
# منح.
# فقوله أما الاول أي عدم صحته في حق الولد، وقوله وأما الثاني: أي عدم
~~صحته في حق الام.
# ويشكل على قوله والعتق بعد وقوعه إلى آخره ما سيأتي متنا في قوله باع أحد
~~التوأمين إلى أن قال وبطل عتق المشتري.
# قال في المنح: لان الذي عنده ظهر أنه حر الاصل، وقال الشارح بأمر فوقه
~~وهو حرية الاصل فكذا يقال هنا فينبغي أن تصح دعوته بعد الاعتاق لانه ظهر
~~أنه أعتق حر الاصل فلم يصح أعتاقه.
# تأمل.
# وأجاب عنه العيني تبعا للزيلعي بأنه لو بطل فيه بطل مقصود الاجل دعوة
~~البائع وأنه لا يجوز.
# وفي مسألة التوأمين تثبت الحرية في الذي لم يبع ثم يتعدى إلى آخر ضمنا
~~وتبعا، إذ يستحيل أن يلحقا من ماء واحد وأحدهما حر والآخر رقيق، وكم من شئ
~~يثبت ضمنا وإن لم يثبت مقصودا ا ه.
# فإن قلت: تحرير المشتري تبين أنه وقع في غير ملكه لانه أعتق حر الاصل فلم
~~يصح عتقه يجاب بأنه أعتق ملكه في وقت لا ينازعه فيه أحد فنفذ عتقه وثبت
~~ولاؤه، وكل من الولاء والاعتاق لا يحتمل النقض، وبثبوت ذلك صار البائع
~~مكذبا شرعا في ادعائه فلم تصح دعوته وتبين صحة عتق المشتري.
# قوله: (لانه أيضا لا يحتمل الابطال) لثبوت بعض آثار الحرية كامتناع
~~التمليك للغير.
# منح ويرد عليه ما ورد على ما قبله، وعلم جوابه مما مر عن العيني.
# والاولى أن يقول وإعتاقهما وتدبيرهما كموتهما، إذا لا يظهر فائدة في
~~تشبيه الاعتاق بالموت ثم تشبيه التدبير بالاعتاق.
# تأمل.
# قوله: (ويرد حصته اتفاقا) أي فيما إذا أعتق المشتري الام أو دبرها فقط
~~دون الولد فيقسم الثمن على قيمة الام PageV02P191 وقيمة الولد، فما أصاب
~~الولد يرده وما أصاب الام لا يرده، وتعتبر قيمة الام يوم القبض وقيمة الولد
~~يوم الولادة لانها دخلت في ضمانه بالقبض وصار له قيمة وبالولادة فتعتبر
~~القيمة بذلك كما في صدر الشريعة والشرنبلالية.
# قوله: (وكذا حصتها أيضا) أي في التدبير والاعتاق.
# وأما في الموت فيرد حصتها ms1109 أيضا عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى قولا واحدا
~~كما يدل عليه كلام الدرر.
# قال: وفيما إذا أعتق المشتري الام أو دبرها يرد البائع على المشتري حصته
~~من الثمن عندهما.
# وعنده: يرد كل الثمن في الصحيح كما في الموت.
# كذا في الهداية ح.
# فصار الحاصل من هذا أن البائع يرد كل الثمن وهو حصة الام وحصة الولد في
~~الموت والعتق عند الامام، ويرد حصة الولد فقط فيهما عندهما.
# وعلى ما في الكافي يرد حصته فقط في الاعتاق عند الامام كقولهما.
# قوله: (على الصحيح من مذهب الامام) لان أم الولد لا قيمة لها عنده ولا
~~تضمن بالعقد فيؤاخذ بزعمه.
# قوله: (ونقله في الدرر والمنح عن الهداية) قال في الدرر: وذكر في
~~المبسوط: يرد حصته من الثمن لا حصتها بالاتفاق، وفرق على هذا بين الموت
~~والعتق بأن القاضي كذب البائع فيما زعم حيث جعلها معتقة من المشتري فبطل
~~زعمه ولم يوجد التكذيب في فصل الموت فيؤاخذ بزعمه فيسترد حصتها.
# كذا في الكافي.
# ا ه.
# لكن رجح في الزيلعي كلام المبسوط وجعله هو الرواية فقال بعد نقل التصحيح
~~عن الهداية.
# وهو يخالف الرواية، وكيف يقال يسترد جميع الثمن والبيع لم يبطل في
~~الجارية حيث لم يبطل إعتاقه، بل برد حصة الولد فقط بأن يقسم الثمن على
~~قيمتهما يعتبر قيمة الام يوم القبض لانها دخلت في ضمانه بالقبض وقيمة الولد
~~يوم الولادة لانه صار له القيمة بالولادة فتعتبر قيمته عند ذلك ا ه.
# وقدمناه قريبا فلا تغفل عنه.
# قوله: (على خلاف ما في الكافي عن المبسوط) من أنه لا يرد حصتها عنده أيضا
~~وقد تقدم ذلك.
# قوله: (وقيل لا يرد حصتها في الاعتاق بالاتفاق) هو المعتمد كما تقدم،
~~وهذا من تتمة عبارة المواهب فلا يعترض بأنه مكرر لانه عين ما في المبسوط
~~قوله: (لاكثر من حولين) مثله تمام الحولين إذ لم يوجد اتصال العلوق بملكه
~~يقينا وهو الشاهد والحجة.
# شرنبلالية.
# قوله: (ثبت النسب بتصديقه) إذ عدم ثبوته لرعاية حقه.
# وإن صدقه زال ذلك المانع ms1110 ولم يبطل بيعه بالجزم بأن العلوق ليس في ملكه
~~فلا تثبت حقيقة العتق ولا حقه لانها دعوة تحرير، وغير المالك ليس من أهله.
# قال في التاترخانية: وإن ادعاه المشتري وحده صح وكانت دعوة استيلاد، وإن
~~ادعياه معا أو سبق أحدهما صحت دعوة المشتري لا البائع.
# قوله: (على المعنى اللغوي) أي إنها كانت زوجته وأتت منه بولد وليست أم
~~ولد له بالمعنى الاصطلاحي، وهي من استولدها في ملكه لما تقدم من تيقن أنها
~~في غير ملكه.
# والحاصل: أن الاستيلاد لا يصح في غير الملك، بل لو ملكها بعد ذلك لصارت
~~بعد ذلك أم ولده شرعا أيضا.
# قوله: (نكاحا) أي يحمل على أنه زوجه إياها المشتري وإلا كان زنا، ويعطى
~~الولد PageV02P192 حكم ولد أمة الغير المنكوحة فيكون للمشتري والنسب ثابت
~~من البائع.
# وفي الشرنبلالية: ويبقى الولد عبدا، فهو كالاجنبي إذا ادعاه لانه
~~بتصادقهما أن الولد من البائع لا يثبت كون العلوق في ملكه لان البائع لا
~~يدعي ذلك، وكيف يدعي والولد لا يبقى في البطن أكثر من سنتين فكان حادثا بعد
~~زوال ملك البائع، وإذا لم يثبت العلوق في ملك البائع لا يثبت حقيقة العتق
~~للولد ولا حق العتق للامة ولا يظهر بطلان البيع، ودعوى البائع هنا دعوة
~~تحرير، وغير المالك ليس بأهل لها ا ه.
# قوله: (حملا لامره على الصلاح) علة.
# لقوله: (نكاحا) أي فهو ولد نكاح لا زنا حملا الخ.
# والحاصل: أنه لو ولدت لاكثر من سنتين من وقت البيع ردت دعوة البائع إلا
~~إذا صدقه المشتري فيثبت النسب منه، ويحمل أن البائع استولدها بحكم النكاح
~~حملا لامره على الصلاح ويبقى الولد عبدا للمشتري ولا تصير الامة أم ولد
~~للبائع، كما لو ادعاه أجنبي آخر لان بتصادقهما أن الولد من البائع لا يثبت
~~كون العلوق في ملكه لان البائع لا يدعي ذلك، وكيف يدعي والولد لا يبقى في
~~بطن أمه أكثر من سنتين فكان حادثا بعد زوال ملك البائع، وإذا لم يثبت
~~العلوق في ملك البائع لا يثبت حقيقة العتق ms1111 للولد ولا حق العتق للامة، ولا
~~يظهر بطلان البيع، ودعوة البائع هنا دعوة تحرير غير المالك ليس بأهلها،
~~فلذا حول الشارح رحمه الله تعالى العبارة وحملها على المعنى اللغوي، لكن
~~إنما يتم هذا الحمل إذا لم يكن تحته حرة أما لو كان فإن نكاحه لا يصح ومع
~~ذلك يثبت به النسب كما مر.
# قوله: (فيما بين الاقل والاكثر) المراد بالاقل آخر الاقل من ستة أشهر
~~ليشمل ما إذا ادعاه في ستة أشهر، كما أفاده
# القهستاني.
# قوله: (فحكمه كالاول) يعني نسبه وأميتها فيكون الولد حرا ويفسخ البيع
~~ويرد الثمن لاحتمال أن يكون العلوق في ملك البائع.
# درر.
# قال أبو السعود: والحاصل أن رد الدعوى فيما إذا جاءت به لاكثر من ستة
~~أشهر لولا التصديق، لا فرق فيه بين ما إذا جاءت به لاقل من سنتين أو لاكثر
~~إلا من جهة ثبوت الاستيلاد للام بعد التصديق ونقض البيع فيها ورد الثمن: أي
~~في الاقل منهما دون الاكثر ا ه بتصرف ط.
# قوله: (لاحتمال العلوق قبل بيعه) قال في التاترخانية: هذا الذي ذكرنا إذا
~~علمت المدة، فإن لم تعلم أنها ولدت لاقل من ستة أشهر أو لاكثر إلى سنتين أو
~~أكثر من وقت البيع، فإن ادعاه البائع لا يصح إلا بتصديق المشتري، وإن ادعاه
~~المشتري يصح، وإن ادعاه معا لا تصح دعوة واحد منهما، وإن سبق أحدهما: فلو
~~المشتري صحت دعوته ولو البائع لم تصح دعوة واحد منهما.
# قوله: (وإلا لا) أي لا يصدقه بأن كذبه ولم يدعه أو ادعاه أو سكت فإنه لا
~~يجزي حكم الاول فيه فهو أعم من قوله ولو تنازعا.
# والحاصل: أنه يثبت نسبه وتصير أم ولده شرعا لا على المعنى اللغوي كما في
~~الصورة التي قبلها، ويرد الثمن ويجري فيه ما تقدم من التفاريع كلها.
# قوله: (ولو تنازعا) أي في كونه لاقل من ستة أشهر أو لاكثر بأن قال البائع
~~بعتها لك منذ شهر والولد مني وقال المشتري لاكثر من ستة أشهر والولد ليس
~~منك فالقول للمشتري لانه ms1112 مدعي الصحة فالظاهر شاهد له، وكذا لو ادعى الولد
~~صحت دعوته لوقوع العلوق في ملكه دون البائع تحكما للحال، وأما إذا سكت فقد
~~تقدم حكم سكوت المدعي عليه PageV02P193 بعد الدعوى فإنه يجعل إنكارا، فقوله
~~ولو تنازعا يشمل الصور الثلاث.
# قوله: (فالقول للمشتري اتفاقا) لانه ينكر دعوى البائع نقض البيع ولانه
~~واضع اليد فهو منكر والآخر خارج فهو مدع والبينة للمشتري.
# قوله: (وكذا البينة له عند الثاني) لانه أثبت زيادة مدة للشراء، وهذا أمر
~~حادث وهو صحة ملكه.
# قوله: (خلافا للثالث) فقال البينة بينة البائع لانه يثبت نسب الولد
~~واستيلاد الامة ونقض البيع.
# حموي عن الكافي: أي وهو إثبات خلاف الظاهر كما هو شأن البينات، لان
~~الظاهر وقوع العقد
# صحيحا، وبينة البائع أثبتت فساده فكانت أولى بالقبول، ولان البائع يدعي
~~فساد العقد والمشتري ينكره والبينة بينة المدعي، والذي يظهر أوجهية قول
~~محمد، فليتأمل.
# قوله: (والآخر لاكثر) أي وليس بينهما ستة أشهر.
# قوله: (ثبت نسبهما) أي التوأمين من البائع لانهما خلقا من ماء واحد.
# وإذا صحت الدعوى فيهما كانت في حكم أول مسألة من الفصل فيفسخ البيع ويرد
~~الثمن فتأمل.
# وفي الاتقاني عن المغرب: يقال هما توأمان كما يقال هما زوجان، وقولهم هما
~~توأم وهما زوج خطأ ا ه.
# قوله: (لكون العلوق في ملكه) أي فهو كالبينة الشاهدة له على مدعاه، وهذا
~~يفيد تقييد المصنف، فقوله باع من ولد عنده أي وعلق عنده، أما إذا كان
~~العلوق عند غيره والوضع عنده فهي دعوة تحرير ط.
# قوله: (ورد بيعه) لانه تبين أنه باع حر الاصل، وكذا يقال فيما بعده من
~~كتابة الولد ورهنه، أما في إجارته فالذي يرد نفاذها، أما لو رأى الاب
~~إجازتها فينبغي أن يجوز لان للاب إجارته فكذا يملك إجازة له.
# قوله: (لان البيع يحتمل النقض) أي وماله من حق الدعوى لا يحتمله فينتقض
~~البيع لاجله.
# قوله: (وكذا الحكم لو كاتب) أي المشتري الولد أو رهنه منه، كذا في نسخة،
~~ولا وجود للفظ منه فيما شرح عليه المصنف ولا في ms1113 أصله الذي نقل عنه وهو
~~الدرر، والضمير في الافعال راجع إلى المشتري.
# واعلم أن عبارة الهداية هكذا: ومن باع عبدا ولد عنده وباعه المشتري من
~~آخر ثم ادعاه البائع الاول فهو ابنه وبطل البيع، لان البيع يحتمل النقض
~~وماله من حق الدعوة لا يحتمله فينتقض البيع لاجله، وكذلك إذا كاتب الولد أو
~~رهنه أو آجره أو كاتب الام أو رهنها أو زوجها ثم كانت الدعوة، لان هذه
~~العوارض تحتمل النقض فينقض ذلك كله وتصح الدعوة، بخلاف الاعتاق والتدبير
~~على ما مر.
# قال صدر الشريعة: ضمير كاتب إن كان راجعا إلى المشتري وكذا في قوله أو
~~كاتب الام يصير تقدير الكلام: ومن باع عبدا ولد عنده وكاتب المشتري الام،
~~وهذا غير صحيح لان المعطوف عليه بيع الولد لا بيع الام، فكيف يصح قوله
~~وكاتب المشتري الام؟ وإن كان راجعا إلى من في قوله ومن باع عبدا، فالمسألة
~~أن رجلا كاتب من ولد عنده أو رهنه أو آجره ثم كانت الدعوة فحينئذ لا يحسن
~~قوله، بخلاف الاعتاق لان مسألة الاعتاق التي مرت ما إذا أعتق المشتري
~~الولد، لان الفرق الصحيح أن
# يكون بين إعتاق المشتري وكتابته لا بين إعتاق المشتري وكتابة البائع، إذا
~~عرفت هذا فمرجع الضمير في كاتب الولد هو المشتري، وفي كاتب الام من في
~~قوله: من باع ا ه. PageV02P194 أقول: الاظهر أن المرجع فيهما المشتري،
~~وقوله لان المعطوف عليه بيع الولد لا بيع الام مدفوع بأن المتبادر بيعه مع
~~أمه بقرينة الوقاية سوق الكلام، ودليل كراهة التفريق بحديث سيد الانام عليه
~~الصلاة والسلام نعم كان مقتضى ظاهر عبارة الوقاية أن يقال بالنظر إلى قوله
~~بعد بيع مشتريه، وكذا بعد كتابة الولد ورهنه الخ، لكنه سهو.
# إني على الدرر قوله: (أو كاتب الام) أي لو كانت بيعت مع الولد فالضمير في
~~الكل للمشتري وبه سقط ما في صدر الشريعة.
# قوله: (وترد هذه التصرفات) لانه باع حر الاصل فتصرف المشتري في غير محله
~~فينقض، وهذا ظاهر في غير الاجارة، أما فيها ms1114 فالذي يرد نفاذها إلى آخر ما
~~قدمناه قريبا.
# قوله: (بخلاف الاعتاق) أي إعتاق المشتري، ومثل الاعتاق التدبير كما في
~~عزمي زاده.
# قال: وكذلك إذا ادعاه المشتري أولا ثم ادعاه البائع حيث لا يثبت النسب من
~~البائع كما مر.
# قوله: (باع أحد التوأمين المولودين يعني علقا وولدا) لما كان لفظ المصنف
~~وهو قوله المولودين عنده محتملا لشيئين، كون العلوق عنده أو عند غيره، بأن
~~اشتراها بعد الولادة أو اشترى أمهما وهي حبلى بهما وكان الحكم مختلفا فسره
~~بقوله: يعني التي يؤتى بها إذا كان التفسير بغير الظاهر من اللفظ.
# قال في الرمز تبعا للتبيين: هذا إذا كان العلوق في ملكه بأن اشتراهما بعد
~~الولادة أو اشترى أمهما وهي حبلى بهما أو باعها فجاءت بهما لاكثر من سنتين
~~يثبت نسبهما أيضا لانهما لا يفترقان فيه، لكن لا يعتق الذي ليس في ملكه،
~~وإن كان المشتري قد أعتقه لا يبطل عتقه، لان هذه الدعوى دعوة تحرير لعدم
~~العلوق في الملك، بخلا ف المسألة الاولى، وهو ما إذا كان العلوق في ملكه
~~حيث يعتقان جميعا لانها دعوة استيلاد فتستند ومن ضرورته عتقهما بدليل أنهما
~~حرا الاصل فتبين أنه باع حرا.
# ا ه.
# فقوله أو باعها فجاءت بهما الخ: أي ثم ملك واحد منهما فادعاه، وقوله:
~~علقا محترزه قوله حتى لو اشتراها حبلى الخ.
# قوله: (ثبت نسبهما) أي التوأمين من البائع، لان دعوة البائع صحت في الذي
~~لم يبعه لمصادفة العلوق والدعوى ملكه فيثبت نسبه، ومن ضرورته ثبوت الآخر
# لانهما من ماء واحد فيلزم بطلان عتق المشتري، بخلاف ما إذا كان الولد
~~واحدا.
# وتمامه في الزيلعي.
# قوله: (وهو حرية الاصل) أي الثابتة بأصل الخلقة، وأما حرية الاعتاق
~~فعارضة وحرية الاصل هنا في الذي أعتقه، لان الذي عند البائع ظهر أنه حر
~~الاصل فاقتضى كون الآخر أيضا كذلك إلى آخر ما قدمناه.
# قوله: (لانهما علقا في ملكه) أي وقد خلقا من ماء واحد، وهذا كله يصلح
~~جوابا لما يرد من أن نقض الاعتاق مخالفا، لما سبق ms1115 من أن العتق بعد وقوعه لا
~~يحتمل الانتقاض والبطلان.
# وحاصله: أن الممنوع هو انتقاض العتق إلى الرقية وهي دونه لا إلى شئ فوقه
~~وهي الحرية: أي لانها ثابتة بأصل الخلقة كما أفاده عزمي، وهذا لا يتم ولا
~~يطرد، فإن في السابقة وهي دعوة من ولد عند المشتري لاقل من ستة أشهر فأعتقه
~~لا يقبل مع أنه انتقض العتق بأمر فوقه، وهذا الامر لا يتم في هذا المقام،
~~فإن حرية أحد التوأمين يظهر حرية الآخر وينعدم تأثير الاعتاق.
# وعبارة العيني: فإذا ثبت نسبهما بطل عتق المشتري إياه، لان دعوة البائع
~~بعده صحت في الذي لم يبع، ومن ضرورة ذلك ثبوت نسب الآخر لانهما من واحد
~~فيلزم منه بطلان عتق المشتري لكونهما حري الاصل، إذا يستحيل PageV02P195 أن
~~يكون أحدهما حر الاصل والآخر رقيقا وهما من ماء واحد، بخلاف ما إذا كان
~~الولد واحدا حيث لا يبطل فيه إعتاق المشتري، لانه لو بطل فيه بطل مقصودا
~~لاجل حق الدعوى للبائع وأنه لا يجوز، وهنا تثبت الحرية في الذي لم يبع ثم
~~تتعدى إلى الآخر ضمنا وتبعا، وكم من شئ يثبت ضمنا وإن لم يثبت مقصودا ا ه.
# فالشارح رحمه الله تعالى ذكر آخر عبارة الدرر وترك صدرها، فكان الاولى في
~~التعليل لانهما علقا في ملكه من ماء واحد، فإذا ثبتت حرية أحدهما ثبتت حرية
~~الآخر تبعا والشئ قد يثبت تبعا وإن لم يثبت قصدا.
# قوله: (حتى لو اشتراها) أي البائع حبلى وجاءت بهما لاكثر من سنتين.
# عيني.
# قوله: (لم يبطل عتقه) قال الاكمل: ونوقض بما إذا اشترى رجل أحد توأمين
~~واشترى أبوه الآخر فادعى أحدهما الذي في يده بأنه ابنه يثبت نسبهما منه
~~ويعتقان جميعا ولم تقتصر الدعوى.
# وأجيب بأن ذلك لموجب آخر، وهو أن المدعي إن كان هو الاب فالابن قد ملك
~~أخاه، وإن كان هو الابن فالاب قد ملك حافده فيعتق، ولو ولدت توأمين فباع
~~أحدهما ثم ادعى أبو البائع الولدين
# وكذباه: أي ابنه البائع والمشتري صارت أم ولده بالقيمة وثبت ms1116 نسبهما وعتق
~~الذي في يد البائع، ولا يعتق المبيع لما فيه من إبطال ملكه الظاهر، بخلاف
~~النسب لانه لا ضرر فيه.
# والفرق بينه وبين البائع إذا كان هو المدعي أن النسب ثبت في دعوى البائع
~~بعلوق في ملكه، وهنا حجة الاب شبهة أنت ومالك لابيك تظهر في مال ابنه
~~البائع فقط.
# وفي التاترخانية: فإن باع الامة مع أحد الوالدين ثم ادعى أبو البائع نسب
~~الولدين جميعا وكذبه المشتري والبائع: ففي قول محمد: دعوى الاب باطلة، وعند
~~أبي يوسف: ودعوى الاب لا تصح في حق الامة ولا تصير أم ولد له، وتصح دعوته
~~في حق الولدين نسبا، ولا يحكم بحرية المبيع، والولد الثاني حر بالقيمة.
# وإن صدق المشتري وكذب البائع فالامة تصير أم ولده اتفاقا وعليه قيمتها
~~للابن، ويثبت نسب الولدين منه، والمبيع حر بالقيمة على الاب عند أبي يوسف،
~~وعند محمد: حر بغير القيمة، وإن صدقه البائع وكذبه المشتري ثبت نسب الولدين
~~من أبي البائع، فمن المشايخ من ظن أن ثبوت نسبهما من أبي البائع قول أبي
~~يوسف، وقول محمد: ينبغي أن لا يثبت نسبهما منه والصحيح أن ما ذكره محمد قول
~~الكل، ولم يذكر محمد حكم الام.
# وقال أبو حازم والقاضي أبو الهشيم على قياس أبي يوسف ومحمد: يضمن البائع
~~قيمتها للاب لا على قول أبي حنيفة.
# وقال أكثر مشايخنا: لا يضمن شيئا لصاحبه بالاتفاق، كذا في المقدسي.
# وفيه: رجل حملت أمته عنده وولدت فكبر عنده فزوجه أمة له فولدت له ابنا
~~فباع المولى هذا الابن وأعتقه المشتري فادعى البائع نسب الاكبر ثبت وبطل
~~العتق، وإن ادعى نسب الثاني لا تسمع، ولو باع الام مع أحدهما ثم ادعى الاب
~~صحت عند أبي يوسف وثبت نسبهما، والولد المبيع مع أمه بقيا على ملك المشتري،
~~وعند محمد: لا تصح.
# قوله: (لانها دعوة تحرير) لعدم العلوق في ملكه.
# قوله: (فتقتصر) بخلاف المسألة الاولى، وهو ما إذا كان العلوق في ملكه حيث
~~يعتقان جميعا لما ذكر أنها دعوة استيلاد فتستند، ومن ضرورته عتقهما ms1117 بطريق
~~أنهما حرا الاصل فتبين أنه باع حرا.
# عيني.
# قوله: (فلا تصح دعواه أبدا) أي وإن جحد العبد، وهذا عند الامام، وعندهما:
~~تصح دعواه إن جحد العبد. PageV02P196 ووجه قول الامام أن الاقرار ابالنسب
~~من الغير إقرار بما لا يحتمل النقض فلا تصح دعوة المقر بعد ذلك، وإنما
~~قلنا: إنه لا يحتمل النقض لان في زعم المقر أنه ثابت النسب من الغير والنسب
~~إذا ثبت لا ينتقض بالجحود والتكذيب، ولهذا لو عاد المقر له إلى تصديقه جاز
~~وثبت النسب منه وصار كالذي لم يصدقه ولم يكذبه ط.
# قوله: (وقد أفاده) أي أفاد نظيره لا عينه.
# قوله: (معه أو مع غيره) أشار إلى أن ما وقع من التقييد بكونه معه ليس
~~احترازيا.
# قال الزيلعي: لا يشترط لهذا الحكم أن يكون الصبي في يده، واشتراطه في
~~الكتاب وقع اتفاقيا ا ه شرنبلالية.
# قوله: (الغائب) إتقاني أيضا.
# قوله: (خلافا لهما) فقالا تصح دعوة المقر بعد جحود المقر له أن يكون
~~ابنه، لان إقراره له بطل بجحود المقر له فصار كأنه لم يقر وقد تقدم توجيه
~~قول الامام، وذكره المؤلف.
# وعبارة الدرر: هما قالا: إذا جحد زيد بنوته فهو ابن للمقر، إذا صدقه زيد
~~أو لم يدر تصديقه ولا تكذيبه لم تصح دعوة المقر عندهم.
# لهما أن الاقرار ارتد برد زيد فصار كأن لم يكن، والاقرار بالنسب يرتد
~~بالرد، ولهذا إذا أكره على الاقرار بالنسب فأقر به لا يثبت، وكذا لو هزل به
~~وإن لم يحتمل النسب نفسه، النقض، وله أن النسب لا يحتمل النقض بعد ثبوته،
~~والاقرار بمثله لا يرتد بالرد: أي بمثل ما لا يحتمل النقض إذ تعلق به حق
~~المقر له، حتى لو صدقه بعد التكذيب يثبت النسب منه.
# وأيضا تعلق به حق الولد فلا يرتد برد المقر له ا ه.
# قال قاضيخان: ومن جملة النسب لا يرتد بالرد في حق المقر لان في زعمه أنه
~~ثابت النسب من الغير فيصلح حجة في حق نفسه وإن لم يصلح على الغير، كمن أقر ms1118
~~بحرية عبد إنسان وكذبه المولي لا يبطل إقراره في حق نفسه، حتى لو ملكه بعد
~~ذلك يعتق عليه ا ه.
# ولا يرتد بالرد في حق المقر، ومن ذلك لو صدقه الخ، ولا في حق الولد
~~لاحتياجه إلى النسب.
# قوله: (بعد ثبوته) وهنا أثبت من جهة المقر للمقر له.
# قوله: (حتى لو صدقه) أي صدق المقر له المقر، وفي التفريع خفاء لانه ليس
~~هذا متفرعا على ما زعمه، بل على أن الاقرار بما لا يحتمل النقض لا يرتد
~~بالرد إذا تعلق به حق الغير، كمن أقر بحرية عبد غيره فكذبه مولاه فيبقى في
~~حق المقر حرا ولا يرتد بالرد، حتى لو ملكه عتق
# عليه، وكمن شهد على رجل بنس ب صغير فردت شهادته لتهمة فادعاه الشاهد لا
~~تقبل.
# ولا يرد ما لو أقر المشتري على البائع بإعتاق المبيع قبل البيع وكذبه
~~البائع ثم قال المشتري أنا أعتقه يتحول الولاء إليه لانها من محل الخلاف،
~~ولو سلم فالنسب ألزم من الولاء لقبوله التحول من موالي الام إلى موالي الاب
~~أو إلى مولى آخر فيما لو ارتدت المعتقة ثم سبيت بعدما لحقت فاشتراها آخر
~~وأعتقها.
# ولا يرد أيضا ما لو أقر أن عبده ابن الغير ثم ادعاه حيث يعتق، لان العتق
~~ليس لثبوت نسبه منه، بل لان إقراره يسري على نفسه كقوله لعبد الثابت نسبه
~~من غيره هو ابني.
# وعبارة الدرر كما سمعتها في المقولة السابقة.
# فظهر أنه مفرع على تعلق حق المقر له به.
# تأمل.
# قوله: (فلا حاجة إلى PageV02P197 الاقرار به ثانيا) بأن يقول هو ابني.
# قوله: (ولا سهو في عبارة العمادي) عبارته هكذا: هذا الولد ليس مني ثم قال
~~هو مني صح، إذ بإقراره بأنه منه ثبت نسبه فلا يصح نفيه.
# قال في الدرر: هذا سهو لان التعليل يقتضي أن هناك ثلاث عبارات: إثبات
~~ونفي وعود إلى الاثبات.
# قال الشرنبلالي: والذي يظهر لي أن عوده إلى التصديق ليس له فائدة في ثبوت
~~النسب لانه بعد الاقرار لا ينتفي بالنفي.
# وأقول: هذا ms1119 يقرر مدعي الدرر، وليس بجواب عن العمادي.
# وفي الزيلعي: نفي النسب عن نفسه لا يمنع الاقرار به بعده، بأن قال ليس
~~هذا بابني ثم قال هو ابني ا ه.
# وأقول: ليس في عبارة العمادي سبق الاقرار على النفي، وانظر تحقيقه فيما
~~يأتيك في المقولة الآتية.
# قوله: (كما زعمه منلا خسرو) راجع إلى المنفي الذي هو السهو، ونصه قال:
~~هذا الولد مني ثم قال هذا الولد ليس مني ثم قال هو مني صح، إذ بإقراره بأنه
~~منه تعلق حق المقر له إذا ثبت نسبه من رجل معين حتى ينتفي كونه مخلوقا من
~~ماء الزنا، فإذا قال ليس مني هذا الولد لا يملك إبطال حق الولد، فإذا عاد
~~إلى التصديق صح.
# أقول: قد وقعت العبارة في الاستروشنية كالعمادية: هذا الولد ليس مني ثم
~~قال هو مني صح، إذ بإقراره أنه منه الخ الظاهر أنه سهو من الناسخ الاول،
~~يدل عليه التعليل الذي ذكره لانه يقتضي أن يكون هنا ثلاث عبارات: تفيد
~~الاولى: إثبات البنوة، والثانية: نفيها، والثالثة: العود إلى الاثبات،
~~والمذكور فيهما العبارتان فقط.
# قال الشرنبلالي: والذي يظهر لي أن اللفظ الثالث وهو قوله ثم قال هو مني
~~ليس له فائدة لثبوت النسب لانه بعد الاقرار به لا ينتفي بالنفي ولا يحتاج
~~إلى الاقرار به بعده، فليتأمل ا ه.
# ولذلك قال في الخلاصة.
# ولو قال هذا الولد ليس مني ثم قال مني صح، ولو قال مني ثم قال ليس مني لا
~~يصح النفي ا ه.
# فاقتصر هنا على العبارتين كالعمادية والاستروشنية، لكن كلام الشرنبلالي
~~لا يدفع كلام صاحب الدرر، لان مناقشته إنما هي في إسقاط الاولى، أما
~~الثالثة فهي موجودة في عبارة العمادية والاستروشنية، فصاحب الدرر ناقش: في
~~إسقاط الاولى والشرنبلالي في إسقاط الثالثة.
# تأمل.
# والحاصل: أن الاعتبار إنما هو إلى وجدان الاقرار سواء تقدم عليه النفي أو
~~تأخر عنه كما علم من صريح الخلاصة، ومما ذكرنا، فهر أنه الخلل في سبك تعليل
~~الاستروشني وتبعه العمادي، وأن منلا خسرو لم يتفطنه وظن ms1120 أنه محتاج إلى
~~عبارة أخرى، وليس كذلك، إذ الاقرار الواحد يكفي سواء وجد مقدما على النفي
~~أو متأخرا عنه كما لا يخفى، فتدبر.
# قوله: (كما أفاده الشرنبلالي) راجع إلى النفي الذي هو عدم السهو.
# ط عن الحلبي.
# وتقدم نص عبارة الشرنبلالية، ومقتضى ما يظهر لي أنه راجع إلى قوله فلا
~~حاجة إلى الاقرار به ثانيا.
# قوله: (وهذا) أي ثبوت النسب إذا صدقه الابن، أما بدونه فلا لانه إقرار
~~على الغير بأنه جزؤه فلا يتم إلا بتصديق ذلك الغير، وهذا التفصيل إنما يأتي
~~في الاقرار بصبي يعبر عن نفسه، أما لو كان صغيرا لا يعبر عن نفسه يصدق
~~المقر استحسانا كما في الخلاصة. PageV02P198 قوله: (أما بدونه فلا) أي فلا
~~يتم إلا بتصديق ذلك الغير.
# قوله: (لبقاء إقرار الاب) لان إقرار الاب لم يبطل لعدم تصديق الابن فيثبت
~~النسب كما في الدرر.
# قوله: (قبل) لانه إقرار على نفسه بأنه جزؤه.
# درر.
# قوله: (فلا يقبل) أي على الغير.
# قوله: (وبين جهة الارث صح) قال في جامع الفصولين: إذا
# إثبات الوراثة لا يصح ما لم يعين جهة الارث.
# قوله: (ولو ادعى بنوة العم) عبارة الدرر: ادعى الاخوة ولم يذكر راسم الجد
~~صح، بخلاف دعوى كونه ابن عمه حيث يشترط فيها ذكر اسم الجد كما في العمادية
~~ح.
# وفي الخيرية: ومما صرحوا به أن دعوى بنوة العم تحتاج إلى ذكر نسبة العم
~~والام إلى الجد ليصير معلوما لانه لا يحصل العلم للقاضي بدون ذكر الجد،
~~وتحقق العمومة بأنواع منها العم لام ذكره في كتاب الوقف.
# وفي التنقيح أن الشهود إذا شهدوا بنسب فإن القاضي لا يقبلهم ولا يحكم به
~~إلا بعد دعوى مال، إلا في الاب والابن، وأن ينسب الشهود الميت والمدعي
~~لبنوة العمومة حتى يلتقيا إلى أب واحد، وأن يقول هو وارثه لا وارث له غيره
~~كما صرح قاضيخان، ولا بد أن يكون الاب الواحد الملتقي إليه معروفا للقاضي
~~بالاسم والنسب بالاب والجد إذ الخصام فيه، والتعريف بذلك عند الامام الاعظم
~~رحمه الله تعالى، ms1121 وعليه الفتوى.
# فإذا لم يوجد شرط من هذه الشروط لا تقبل ولا يصح القضاء بها، وينبغي
~~الاحتياط بالشهادة بالنسب سيما في هذا الزمن.
# قال الحامدي: قلت: هذا مناقض لما ذكره في الظهيرية والعمادية وغيرهما من
~~أنه يشترط ذكر الجد الذي التقيا إليه، وقد مثل له في الظهيرية مثالا ولم
~~يذكر اسم أب الجد ولا اسم جده، لكن أفتى الامام أبو السعود باشتراط ذكر
~~الاب كما ذكره اليشمقجي في فتاويه، وأظن أن الرحيمية اشترط ذلك بناء على
~~قولهم كصاحب التنوير وغيره: إذا كانت الدعوى على غائب يشترط ذكر أبيه وجده،
~~وإن حكم بدون ذكر الجد نفذ وأنه ظن أن الدعوى على الجد الذي التقيا إليه،
~~والحال أن الدعوى على الميت الذي يطلبون إرثه، فتنبه ا ه.
# قال في الدرر: قال أحد الورثة لا دعوى لي في التركة لا تبطل دعواه، لان
~~ما ثبت شرعا من حق لازم لا يسقط بالاسقاط، كما لو قال لست ابنا لابي قال ذو
~~اليد ليس هذا لي ونحوه.
# أي ليس ملكي ولا حق لي فيه ونحو ذلك ولا منازع ثمة ثم ادعاه فقال: أي ذو
~~اليد هو لي صح والقول قوله، لان هذا الكلام لم يثبت حقا لاحد، لان الاقرار
~~للمجهول باطل، والتناقض إنما يبطل إذا تضمن إبطال حق
# على أحد، ولو كان ثمة منازع كان إقرارا له في رواية وهي رواية الجامع
~~الصغير، وفي أخرى لا، وهي PageV02P199 رواية دعوى الاصل، لكن قالوا: القاضي
~~يسأل ذا اليد أهو ملك المدعي؟ فإن أقر به أمره بالتسليم إليه، وإن أنكر أمر
~~المدعي بإقامة البينة عليه، ولو قاله: أي قال ليس هذا لي ونحوه الخارج لا
~~يدعي ذلك الشئ بعده للتناقض وإنما لم يمنع ذو اليد على ما مر لقيام اليد.
# كما في العمادية.
# أقول: لكن قيده في جامع الفصولين بما إذا قال ذلك مع وجود النزاع، أما لو
~~قاله قبل النزاع فعلى الخلاف على عكس ذي اليد، وقوله لقيام اليد وهو دليل
~~الملك فنفي الملك عن نفسه من ms1122 غير إثبات للغير لغو.
# وفي الدرر أيضا: ادعى العصوبة وبين النسب وبرهن الخصم أن النسب بخلافه،
~~إن قضى بالاول لم يقض به، وإلا تساقطا للتعارض وعدم الاولولية.
# قوله: (ما لم يذكر اسم الجد) بخلاف الاخوة فإنها تصح بلا ذكر الجد كما في
~~الدرر.
# واعلم أن دعوى الاخوة ونحوها مما لو أقر به المدعي عليه لا يصح ما لم يدع
~~قبله مالا.
# قال في الولوالجية: ولو ادعى أنه أخوه لابويه فجحد فإن القاضي يسأله ألك
~~قبله ميراث تدعيه أو نفقة أو حق من الحقوق التي لا يقدر على أخذها إلا
~~بإثبات النسب؟ فإن كان كذلك يقبل القاضي ببينته على إثبات النسب، وإلا فلا
~~خصومة بينهما، لانه إذا لم يدع مالا لم يدع حقا، لان الاخوة المجاورة بين
~~الاخوين في الصلب أو الرحم، ولو ادعى أنه أبوه وأنكر فأثبته يقبل، وكذا
~~عكسه وإن لم يدع قبله حقا، لانه لو أقر به صح فينتصب خصما، هذا لانه يدعي
~~حقا، فإن الابن يدعي حق الانتساب إليه والاب يدعي وجوب الانتساب إلى نفسه
~~شرعا.
# وقال عليه الصلاة والسلام من انتسب إلى غير أبيه أو انتمى إلى غير مواليه
~~فعليه لعنة الله والملائكة والناس أجمعين.
# ا ه ملخصا.
# قال في البزازية: ادعى على آخر أنه أخوه لابويه: إن ادعى إرثا أو نفقة
~~وبرهن تقبل ويكون قضاء على الغائب أيضا، حتى ولو حضر الاب وأنكر لا يقبل
~~ولا يحتاج إلى إعادة البينة لانه لا يتوصل إليه إلا بإثبات الحق على
~~الغائب.
# وإن لم يدع مالا بل ادعى الاخوة المجردة لا يقبل، لان هذا في
# الحقيقة إثبات البنوة على أب المدعى عليه والخصم فيه هو الاب لا الاخ.
# وكذا لو ادعى أنه ابن ابنه أو أبو أبيه والابن والاب غائب أو ميت لا يصح
~~ما لم يدع مالا، فإن ادعى مالا فالحكم على الغائب والحاضر جميعا كما مر،
~~بخلاف ما إذا ادعى رجل أنه أبوه أو ابنه، وتمامه فيها.
# قوله: (ولو برهن الخ) مكرر مع ما قدمه قريبا. ms1123
# قوله: (تقبل لثبوت النسب بإقراره) أي ويزاحم الوارث المعروف، ويظهر أن
~~الابوة مثل ذلك كما علمت مما مر.
# بقي: فيما لم يثبت بإقراره فيشترط أن يدعي حقا آخر كإرث أو نفقة، فلو
~~برهنت أنه عمها مريدة النفقة منه فبرهن على زيد أنه أخوها برئ العم، بخلاف
~~دعوى الابوة كما في الهندية.
# وقال في جامع الفصولين: أقر ذو ابن بأن فلانا وارثه ثم مات الابن ثم
~~المقر يأخذ المقر له المال: يعني بحكم الوصية لان هذا وصية.
# حتى لو قال هو قريبي ومات المقر عن زوجة أخذت الربع والباقي للمقر له ا
~~ه.
# وأشار بهذا إلى أنه لا يلزم معرفة جهة القرابة، وإلا فإنه لو ادعى الارث
~~بالاخوة يلزم، والله تعالى أعلم.
# قوله: (ولا تسمع) أي بينة الارث كما في الفصولين، لكن في الاشباه تقبل
~~الشهادة حسبة في النسب. PageV02P200 ويمكن أن يوفق بينها وبين ما هنا فيما
~~إذا لم يكن خصم، كما لو ترك صغيرا وارثا فإن الشهادة حسبة تقبل ولا تكون
~~التركة في بيت المال، بخلاف ما إذا حصل خصام من الورقة مع المدعي فلا بد
~~مما ذكر هنا.
# قوله: (وهو وارث) وكذا على الوصي.
# نور العين قوله: (أو دائن) أي على ما ذكره الخصاف وخالفه بعض المشايخ،
~~وانظر ما صورته، ولعل صورته أنه يدعي دينا على الميت وينصب له القاضي من
~~يثبت في وجهه دينه فحينئذ يصير خصما لمدعي الارث، ومثل ذلك يقال في الموصى
~~له تأمل.
# ويمكن التصوير لهما: أي الوارث والدائن بأن يكون دفع القاضي التركة
~~للدائن بدينه ثم حضر مدعي الارث ونازع الدائن بأنه يريد استلام التركة ودفع
~~جميع الدين إليه فأنكر الدائن أن يكون المدعي وارث الميت يكون خصما في
~~إثبات النسب.
# قوله: (فلو أقر) أي المدعى عليه.
# قوله: (به) أي
# بالبنوة بالموروث.
# قوله: (والدافع على الابن) علي بمعنى من أو متعلق بمحذوف: أي ويرجع
~~الدافع على الابن.
# قوله: (ولو أنكر) أي المدعي عليه دعوة النبوة.
# قوله: (والصحيح تحليفه) أي تحليف المنكر على العلم: أي ms1124 على أنه لا يعلم
~~أنك ابن فلان، فإذا أراد الولد أخذ المال كلف إقامة البينة على مدعاه.
# قوله: (على العلم) أي على نفي العلم.
# قوله: (بأنه ابن فلان) الظاهر أن تحليفه على أنه ليس بابن فلان إنما هو
~~إذا أثبت المدعي الموت وإلا فلا فائدة في تحليفه إلا على عدم العلم بالموت.
# تأمل.
# قوله: (ثم يكلف الابن الخ) أي إن حلف، وإن نكل يكون مقرا، فإن كان منكرا
~~للمال يحلف عليه.
# قوله: (وتمامه في جامع الفصولين) حيث قال: ولو نكل يصير مقرا بنسب وموت،
~~وصار كما لو أقر بهما صريحا وأنكر المال، ولو كان كذلك لا يجعل القاضي
~~الابن خصما في إقامة البينة على إثبات المال، ولكن يجعله خصما في حق
~~التحليف على المال وأخذه منه فيحلفه بتا.
# قوله: (من الفصل السابع والعشرين) صوابه: الثامن والعشرين.
# قوله: (هو عبدي) قيد به لانه لو قال هو ابني يقدم المسلم.
# قوله: (والاسلام مالا) لظهور دلائل التوحيد لكل عاقل، وفي العكس يثبت
~~الاسلام تبعا، ولا يحصل له الحرية مع العجز عن تحصيلها درر.
# واستشكله الاكمل بمخالفته لقوله تعالى: * ((2) ولعبد مؤمن خير من مشرك) *
~~(البقرة: 112) ودلائل التوحيد وإن كانت ظاهرة لكن الالفة مع الكفار مانع
~~قوي، ألا ترى أن آباءه كفروا مع ظهور أدلة التوحيد، ويؤيده أن الذمية
~~المطلقة أحق بولدها المسلم ما لم يعقل الاديان أو يخف أن يألف الكفر للنظر
~~قبل ذلك واحتمال الضرر بعده.
# وأجاب بأن قوله تعالى: * ((33) ادعوهم لآبائهم) * (الاحزاب: 5) يوجب دعوة
~~الاولاد PageV02P201 لآبائهم، ومدعي النسب أب لان دعوته لا تحتمل النقض
~~فتعارضت الآيتان، وكفر الآباء جحود والاصل عدمه، ألا ترى إلى انتشار
~~الاسلام بعد الكفر في الآفاق.
# وأما الحضانة فتركها لا يلزم منه رق ا ه.
# بخلاف ترك النسب هنا فإن المصير بعده إلى الرق وهو ضرر عظيم لا محالة ا
~~ه.
# أقول: لكن بعد استدراك الشارح الآتي عن ابن كمال بأنه يكون مسلما فلا
~~إشكال، وإن اعترض عليه فإنك ستسمع الاعتراض والجواب.
# قال في شرح الملتقى: وهذا إذا ms1125 ادعياه معا، فلو سبق
# دعوى المسلم كان عبدا له، ولو ادعيا البنوة كان ابنا للمسلم إذ القضاء
~~بنسبه من المسلم قضاء بإسلامه.
# قوله: (لكن جزم ابن الكمال بأنه يكون مسلما) أي تبعا للدار وابنا للكافر
~~بالدعوة كما صرح به فيه، لان حكمه حكم دار الاسلام، وفيه أنه لا عبرة للدار
~~مع وجود أحد الابوين ح.
# قلت: يخالفه ما ذكروا في اللقيط لو ادعاه ذمي يثبت نسبه منه وهو مسلم
~~تبعا للدار، وتقدم في كتابه عن الولوالجية: ولا يقال إن تبعية الدار إنما
~~تكون عند فقد الابوين لان تبعيته قبل ثبوت أن الذمي أب له حيث كان في يد
~~المسلم والكافر يتنازعان فيه، وهو قول في غاية الحسن وإن كان مخالفا
~~الظاهر.
# تعليل الهداية وغيرها فليتبصر.
# قوله: (قال زوج امرأة لصبي معهما) أي في يدهما احترز به عما لو كان في يد
~~أحدهما.
# قال في التاترخانية: وإن كان الولد في يد الزوج أو يد المرأة فالقول
~~للزوج فيهما، وقيد بإسناد كل منهما الولد إلى غير صاحبه، لما فيها أيضا عن
~~المنتقى: صبي في يد رجل وامرأة قالت المرأة هذا ابني من هذا الرجل وقال
~~ابني من غيرها يكون ابن الرجل ولا يكون للمرأة، فإن جاءت بامرأة شهدت على
~~ولادتها إياه كان ابنها منه وكانت زوجته بهذه الشهادة، وإن كان في يده
~~وادعاه وادعت امرأته أنه ابنها منه وشهدت امرأة على الولادة لا يكون ابنها
~~منه بل ابنه لانه في يده، واحترز عما فيها أيضا: صبي في يد رجل لا يدعيه
~~أقامت امرأة أنه ابنها ولدته ولم تسم أباه وأقام رجل أنه ولد في فراشه ولم
~~يسم أمه يجعل ابنه من هذه المرأة ولا يعتبر الترجيح باليد، كما لو ادعها
~~رجلان وهو في يد أحدهما فإنه يقضي لذي اليد.
# قوله: (فهو ابنهما) لان كل واحد منهما أقر للولد بالنسب وادعى ما يبطل حق
~~صاحبه ولا رجحان لاحدهما على الآخر لاستواء أيديهما فيه فيكون ابنهما، هذا
~~إذا كان لا يعبر عن نفسه وإلا ms1126 فهو لمن صدقه.
# عيني.
# قوله: (إن ادعيا) هذا إذا كان النكاح بينهما ظاهرا، وإن لم يكن ظاهرا
~~بينهما يقضي بالنكاح بينهما.
# هندية عن شرح الطحاوي.
# قوله: (وإلا ففيه تفصيل ابن كمال) حيث قال: وإلا فعلى التفصيل الذي في
~~شرح الطحاوي ولم يبين ذلك التفصيل، وظاهر إطلاق المتون والشروح أنه لا فرق
~~بين أن يدعيا معا أو متعاقبا وهي الموضوعة لنقل المذهب فليكن العمل عليها،
~~ولان ما يدعيه أحدهما غير ما يدعيه الآخر إذ هو يدعي أبوته وهي تدعي
~~الامومة، ولا ينافي
# إحدى الدعوتين الاخرى، غير أن كلا يكذب صاحبه في حق لا يدعيه لنفسه فيلغو
~~قوله ولا يعتبر السبق فيه، والله تعالى أعلم.
# قال في الهندية: ولو ادعى الزوج أولا أنه ابنه من غيرها وهو في يديه يثبت
~~النسب من غيرها، PageV02P202 فبعد ذلك إذا ادعت المرأة لا يثبت النسب منها،
~~وإن ادعت المرأة أولا أنه من غيره وهو في يدها فادعى الرجل أنه ابنه من
~~غيرها بعد ذلك: فإن كان بينهما نكاح ظاهر لا يقبل فهو ابنهما، وإن لم يكن
~~بينهما نكاح ظاهر فالقول قولها، ويثبت نسبه منها إذا صدقها ذلك الرجل، هذا
~~إذا كان الغلام لا يعبر عن نفسه.
# أما إذا كان يعبر عن نفسه وليس هناك رق ظاهر فالقول قول الغلام أيهما
~~صدقه يثبت نسبه منه بتصديقه.
# كذا في السراج الوهاج.
# وأوضحه في العناية أيضاحا حسنا حيث قال: إذا ادعت امرأة صبيا أنه ابنها،
~~فإما أن تكون ذات زوج أو معتدة، أو لا منكوحة ولا معتدة، فإن كانت ذات زوج
~~وصدقها فيما زعمت أنه ابنها منه ثبت النسب منهما بالتزامه فلا حاجة إلى
~~حجة، وإن كذبها لم تجز دعوتها حتى تشهد بالولادة امرأة لانها تدعي تحميل
~~النسب على الغير فلا تصدق إلا بالحجة وشهادة القابلة كافية لان التعيين
~~يحصل بها وهو المحتاج إليه، إذ النسب يثبت بالفراش القائم، وقد صح أنه عليه
~~الصلاة والسلام قبل شهادة القابلة على الولادة وإن كانت معتدة احتاجت إلى
~~حجة كاملة عند أبي ms1127 حنيفة رحمه الله تعالى: أي وهي شهادة رجلين أو رجل
~~وامرأتين، إلا إذا كان هناك حبل ظاهر أو اعترف من قبل الزوج.
# وقالا: يكفي في الجميع شهادة امرأة واحدة، وقد مر في الطلاق: وإن لم تكن
~~ذات زوج ولا معتدة قالوا يثبت النسب بقولها لان فيه إلزاما على نفسها دون
~~غيرها.
# وفي هذا لا فرق بين الرجل والمرأة، ومنهم من قال: لا يقبل قولها سواء
~~كانت ذات زوج أو لا.
# والفرق هو أن أصل أن كل من ادعى أمرا لا يمكنه إثباته بالبينة كان القول
~~فيه قوله من غير بينة، وكل من ادعى أمرا يمكن إثباته بالبينة لا يقبل قوله
~~فيه إلا بالبينة، والمرأة يمكنها إثبات النسب بالبينة لان انفصال الولد
~~منها مما يشاهد فلا بد لها من بينة، والرجل لا يمكنه إقامة البينة على
~~الاعلاق لخفاء فيه فلا يحتاج إليها، والاول هو المختار لعدم التحميل على
~~أحد فيهما ا ه.
# قوله: (وهذا لو غير
# معبر) أي إذا كان الغلام لا يعبر عن نفسه.
# قوله: (فهو لمن صدقه) أي فالقول قول الغلام أيهما صدقه يثبت نسبه منه
~~بتصديقه، فلو لم يصدقهما جميعا فالظاهر أن العبرة لقوله ط.
# قوله: (لان الخ) علة لقوله فهو ابنهما، فكان الاولى تقديمه على قوله
~~وإلا، وأما كونه لمن كان صدقه إذا كان معبرا فعلته أنه في يد نفسه.
# قوله: (ولو ولدت أمة) أي من المشتري وادعى الولد.
# حموي.
# قوله: (غرم الاب قيمة الولد) ولا يغرم الولد حتى لو كان الاب ميتا تؤخذ
~~من تركته، وولاؤه للمستحق عليه لانه علق حر الاصل، وإنما قدر الرق ضرورة
~~القضاء بالقيمة فلا تعدو محلها.
# قوله: (يوم الخصومة) لا يوم القضاء ولا يوم الولادة.
# وقال الطحاوي: يغرم قيمة الولد يوم القضاء، وإليه يشير.
# قوله: (لانه يوم المنع) أي منع الولد من المستحق، لكن في حاشية الشيخ حسن
~~الشرنبلالي ما يخالفه، حيث فسر يوم التخاصم بيوم القضاء، واستدل عليه
~~بعبارة الزيلعي وشرح الطحاوي، ولا شك أن المغايرة بينهما أظهر لاحتمال تأخر ms1128
~~القضاء عن التخاصم بأن لم يقم المستحق البينة في يوم دعوى الاستحقاق بل في
~~يوم آخر وكان بين اليومين تفاوت بالقيمة، يؤيده أن قول الطحاوي صريح في
~~المغايرة بين يومي التخاصم والقضاء، إلا أن يقال: الجمع بينهما ممكن.
# تأمل.
# قوله: (وهو حر) أطلقه، ولكن هذا إذا PageV02P203 كان حرا، أما إذا كان
~~مكاتبا أو عبدا مأذونا له في التزوج يكون ولده عبدا: أي قنا للمستحق عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف خلافا لمحمد، وهو حر بالقيمة عنده، وباقي التفصيل
~~مذكور في بابه.
# قوله: (لانه مغرور) أي والامة ملك للمستحق والولد جزؤها فاستوجب المستحق
~~النظر إليه والمغرور معذور، وقد بنى الامر على سبب صحيح فوجب الجمع بين
~~النظرين مهما أمكن، وذلك بجعل الولد حر الاصل في حق الاب ورقيقا في حق
~~المستحق، لان استحقاق الاصل سبب استحقاق الجزء فيضمن الاب قيمته يوم
~~الخصومة.
# واعلم أن ولد المغرور حر الاصل من غير خلاف، ولا خلاف أنه مضمون على الاب
~~إلا أن السلف اختلفوا في كيفية الضمان، فقال عمر بن الخطاب رضي الله تعالى
~~عنه: يفك الغلام بالغلام والجارية بالجارية: يعني إذا كان الولد غلاما فعلى
~~الاب غلام مثله، وإن كان جارية فعليه جارية
# مثلها.
# وقال علي بن أبي طالب رضي الله تعالى عنه: قيمته، وإليه ذهب أصحابنا،
~~فإنه قد ثبت بالنص أن الحيوان لا يضمن بالمثل، وتأويل الحديث الغلام بقيمة
~~الغلام والجارية بقيمة الجارية، ولان النظر من الجانبين واجب دفعا للضرر
~~عنهما فيجعل الولد حر الاصل في حق أبيه رقيقا في حق مدعيه نظرا لهما.
# عناية.
# قوله: (فلذا قال) أي لكون المغرور من اعتمد في وطئه على ملك يمين الخ: أي
~~ولم يقيد بالشراء، فعلم أن قول المصنف أولا اشتراها اتفاقي.
# قوله: (وكذا الحكم لو ملكها بسبب آخر) كما لو ملكها أجرة عين له آجرها أو
~~اتهبها أو تصدق بها عليه أو أوصى له بها، إلا أن رجوع المغرور بما ضمن لا
~~يعم هذه الصور، بل يقتصر على المشتراة والمجعولة أجرة والمنكوحة بشرط
~~الحرية ms1129 لا الموهوبة.
# والمتصدق بها والموصى بها.
# أفاده أبو السعود.
# قوله: (عيني) حيث قال: النظر من الجانبين واجب فيجعل الولد حر الاصل في
~~حق الاب رقيقا في حق المستحق فيضمن قيمته يوم الخصومة لانه يوم المنع، ويجب
~~على الاب دون الولد، حتى لو كان الاب ميتا تؤخذ من تركته، ولا ولاء للمستحق
~~عليه لانه علق حر الاصل، وكذا إذا ملكها بسبب آخر غير الشراء، وكذا إذا
~~تزوجها على أنها حرة فولدت ثم استحقت، روى ذلك عن عمر رضي الله تعالى عنه
~~في النكاح.
# وعن علي رضي الله تعالى عنه في الشراء بمحضر من الصحابة رضي الله تعالى
~~عنهم من غير نكير فكان إجماعا ا ه.
# قوله: (كما لو تزوجها على أنها حرة) أي بأن كان المزوج وليا أو وكيلا
~~عنها، وهذا بخلاف ما إذا أخبره رجل أنها حرة فتزوجها ثم ظهر أنها مملوكة
~~فلا رجوع بقيمة الولد على المخبر إلا في ثلاث مسائل: منها إذا كان الغرور
~~بالشرط كما لو زوجه امرأة على أنها حرة ثم استحقت فإنه يرجع على المخبر بما
~~غرمه للمستحق من قيمة الولد.
# وتمامه في باب المرابحة التولية وفي باب الاستحقاق.
# قوله: (غرم قيمة ولده) أي ويرجع ذلك على المخبر كما مر في آخر باب
~~المرابحة.
# قوله: (وإرثه له) أي لو مات الولد وترك مالا فهو لابيه، ولا يغرم شيئا
~~لان الارث ليس بعوض عن الولد فلا يقوم مقامه فلم يجعل سلامة الارث كسلامته.
# قوله: (لانه حر الاصل) فإن قلت: إنه ظهر منه أنه رقيق في حق المستحق فوجب
~~أن تكون التركة بينهما، قلت: بل هو حر في حق المستحق أيضا، حتى لو لم
~~PageV02P204 يكن له ولاء فيه، وإنما جعل رقيقا ضرورة القضاء بالقيمة، وما
~~ثبت بالضرورة يتقدر بقدرها كما في الشروح، فظهر أن معنى قوله لانه حر الاصل
~~في حقه أنه حر في جميع الاحكام من كل وجه في حق غير المستحق، وفي حق
~~المستحق إنما هو رقيق في حق الضمان.
# قوله: (فإن قتله أبوه) إنما ms1130 غرم لان المنع تحقق بقتله.
# قوله: (غرم الاب قيمته للمستحق) لوجود المنع منه فيما إذا كان هو القاتل
~~ولقبضه بدله فيما إذا كان القاتل غيره، فلذا لا يؤخذ منه فوق ما قبض كما
~~سيأتي، بخلاف ميراث الولد فإنه ليس بدلا عنه، بل آل إليه خلافة عنه كما هو
~~طريقة الارث وهو حر الاصل في حقه، والغرامة في ماله لو كان الولد حيا لا في
~~مال الولد وهو لم يمنعه ولا بدله فلا شئ عليه.
# قوله: (لا شئ عليه) لان المنع لا يتحقق فيما لم يصل إليه.
# قوله: (لزمه بقدره) اعتبارا للبعض بالكل.
# قوله: (في الصورتين) أي صورتي الملك والتزوج، أما في صورة الملك فلان
~~البائع صار كفيلا بما شرطه من البدل لوجوب سلامة البدلين في البيع ولما سلم
~~الثمن للبائع وجب سلامة المبيع للمشتري، وذلك بجعل البائع كفيلا لتملكه
~~البدل، لانه ضمن سلامتها من عيب والاستحقاق عيب.
# وأما في صورة النكاح فلان الاستيلاد مبني على التزوج وشرط الحرية كوصف
~~لازم للتزوج فنزل: أي المزوج قائلا: أنا كفيل بما لزم في هذا العقد، بخلاف
~~ما إذا أخبره رجل أنها حرة أو أخبر به هي وتزوجها من غير شرط الحرية حيث
~~يكون الولد رقيقا، ولا يرجع على المخبر بشئ لان الاخبار سبب محض، لان العقد
~~حصل باختيار الرجل والمرأة، وإنما يؤخذ حكم العلة بالغرور وذلك بأحد أمرين:
~~بالشرط أو بالمعاوضة كما في المقدسي، وهذا ظاهر فيما إذا أرجعنا الصورتين
~~إلى ما ذكرنا، أما إذا أرجعنا الصورتين إلى قوله فإن قتله أبوه أو غيره كما
~~في الشرنبلالي فلا يظهر فيما إذا قتله الاب لانه ضمان إتلاف فكيف يرجع بما
~~غرم؟ وقد صرح الزيلعي بذلك: أي بالرجوع فيما إذا قتله غيره وبعدمه بقتله،
~~والاولى إرجاع الصورتين إلى ما إذا استولدها وما إذا قتله غير الاب، فتأمل.
# قوله: (ولو هالكة) يعني إذا هلكت عند المشتري فضمنه: أي المستحق قيمتها
~~وقيمة الولد فإنه يرجع على البائع بثمنها وبقيمة الولد لا بما ضمن من
~~قيمتها، لانه لما ms1131 أخذ المستحق قيمتها صار كأنه أخذ عينها، وفي أخذ العين لا
~~يرجع إلا بالثمن فكذا في أخذ القيمة.
# والحاصل: أن المستحق يأخذها لو قائمة وقيمتها لو كانت هالكة، ويرجع بذلك
~~على بائعه لانه بعقد البيع ضمن له السلامة، بخلاف الواهب أو المعير لو هلكت
~~في يده فضمنه المستحق قيمتها لانهما محسنان وما على المحسنين من سبيل فلا
~~يرجع عليهما كما ذكرنا.
# قوله: (وكذا لو استولدها المشتري الثاني) فإن المشتري الثاني يرجع على
~~المشتري الاول بالثمن وبقيمة الولد.
# قوله: (لكن إنما يرجع المشتري الاول على البائع الاول بالثمن فقط) ولا
~~يرجع بقيمة الولد عند الامام.
# وقالا: يرجع عليه PageV02P205 بقيمة الولد أيضا، لان البائع الاول ضمن
~~للثاني سلامة الولد في ضمن البيع ولم يسلم له حيث أخذ منه قيمة الولد فيرجع
~~به عليه كما في الثمن والرد بالعيب.
# ولابي حنيفة أن البائع الاول ضمن للمشتري سلامة أولاده دون أولاد المشتري
~~منه، لان ضمان السلامة إنما بثبت بالبيع، والبيع الثاني لا يضاف إليه وإنما
~~يضاف إلى البائع الثاني لمباشرته باختياره فينقطع به سبب الاول، بخلاف
~~الثمن لان البائع الاول ضمن للبائع الثاني سلامة المبيع ولم يسلم له فلا
~~يسلم للبائع الثمن، وبخلاف الرد بالعيب لان المشتري الاول استحقه سليما ولم
~~يوجد ا ه.
# منح.
# قوله: (كما في المواهب) وعبارتها: ولو استحقت أمة بعدما استولدها المشتري
~~الثاني غرم العقر وقيمة الولد وقت الخصومة، ويرجع بالثمن وقيمته على البائع
~~وهو يرجع بالثمن فقط انتهى.
# قوله: (لا بعقرها) أي لا يرجع بالعقر الذي أخذه منه المستحق لانه لزمه
~~باستيفاء منافعها: أي منافع بضعها وهو الوطئ وهي ليست من أجزاء المبيع فلم
~~يكن البائع ضامنا لسلامته.
# صدر الشريعة.
# قوله باستيفاء منافعها على حذف مضاف: أي منافع بضعها، دل على ذلك قول
~~الزيلعي: العقر عوض عما استوفى من منافع البضع، فلو رجع به سلم له المستوفي
~~مجانا.
# وقال الشافعي: يرجع بالعقر أيضا على البائع.
# قوله: (التناقض في موضع الخفاء عفو) في الاشباه: يعذر الوارث والوصي
~~والمتولي للجهل ا ms1132 ه.
# لعله لجهله بما فعله المورث والموصي والمولى.
# وفي دعوى الانقروي في التناقض المديون بعد قضاء الدين أو المختلعة بعد
~~أداء بدل الخلع: لو برهنت على طلاق الزوج قبل الخلع وبرهن على إبراء الدين
~~يقبل، ثم نقل أنه إذا استمهل في قضاء
# الدين ثم ادعى الابراء لا يسمع.
# سائحاني.
# وقدمنا نظيره ومنه الاقرار بالرضاع، فلو قال هذه رضيعتي ثم اعترف بالخطأ
~~يصدق في دعواه الخطأ، وله أن يتزوجها بعد ذلك، وهذا مشروط بما إذا لم يثبت
~~على إقراره بأن قال هو حق أو صدق أو كما قلت أو أشهد عليه بذلك شهودا أو ما
~~في معنى ذلك من الثبات اللفظي الدال على الثبات النفسي، واتفقت في ذلك
~~مباحث طويلة الذيول لا يحتمل هذه الاوراق إيرادها، والعذر للمقر في رجوعه
~~عن ذلك لانه مما يخفى عليه، فقد يظهر بعد إقراره خطأ الناقل.
# ومنها: تصديق الورثة الزوجة على الزوجية ودفع الميراث لها ثم دعواهم
~~استرجاع الميراث بحكم الطلاق المانع منه حيث تسمع دعواهم لقيام العذر في
~~ذلك لهم حيث استصحبوا الحال في الزوجية وخفيت عليهم البينونة.
# ومنها: ما إذا أدى المكاتب بدل الكتابة ثم ادعى العتق قبل الكتابة قيل
~~لانه يخفى عليه العتق.
# ومنها: ما إذا استأجر دارا ثم ادعى ملكها على المؤجر وأنها صارت إلى
~~المستأجر ميراثا عن أبيه إذ هو مما يخفى.
# ومنها: ما إذا استأجر ثوبا مطويا في جراب أو منديل أو غير ذلك، فلما نشره
~~قال هذا متاعي PageV02P206 تسمع دعواه وتقبل بينته، فالدعوى مسموعة مع
~~التناقض في جميع هذه الصور مطلقا لمطلق العذر على الراجح المفتى به.
# ومن المشايخ من اعتبر الناقض في جميع هذه الصور فمنع سماع الدعوى إذا
~~تقدم ما ينافيها إلا في مسألة الرضاع ومسألة إكذاب القاضي المدعي في
~~التناقض السابق، وهي ما إذا أمر إنسانا بقضاء دينه فزعم المأمور أنه قضاء
~~عن أمره وصدقه الآمر وكان الاذن بالقضاء مشروطا بالرجوع فرجع المأمور على
~~الآمر بالمال الذي صدقه على أدائه للدائن فجاء رب الدين بعد ms1133 ذلك وادعى على
~~الآمر المديون بدينه وأن المأمور لم يعطه شيئا وحلف على ذلك يقضي له القاضي
~~على الآمر بأداء الدين، فإذا أداه ثم ادعى الآمر على المأمور بما كان رجع
~~به عليه بحكم تصديقه، فهل الدعوى مسموعة مع التناقض لان القاضي أكذب المدعي
~~الذي هو الآمر فيما سبق منه من تصديق المأمور حيث قضى عليه
# بدفع الدين إلى الدائن والحال ما ذكر مانعا من الرجوع عليه بالمال؟ ثم
~~قال: وهل يشترط في صحة سماع الدعوى إبداء المدعي عذره عند القاضي والتوفيق
~~بين الدعوى وبين ما سبق، أو لا يشترط ذلك ويكتفي القاضي بإمكان العذر
~~والتوفيق، وقدمنا الكلام عليه مستوفي، فراجعه.
# ومما يتصل بهذا الفرع: أعني قوله التناقض في موضع الخفاء عفو ما ذكره في
~~جامع الفصولين: قدم بلدة واستأجر دارا فقيل له هذه دار أبيك مات وتركها
~~ميراثا فادعاها المستأجر وقال ما كنت أعلم بها لا تسمع للتناقض.
# أقول: ينبغي أن تسمع فيه وفي أمثاله، إذ التناقض إنما يمنع ما لم يوفق أو
~~لم يمكن توفيقه.
# وأما إذا وفق فينبغي أن تسمع إذ لا تناقض حينئذ حقيقة، أما لو أمكن
~~توفيقه ولكن لم يوفق ففيه اختلاف، ونص في هذا وغيره على أن الامكان يكفي ا
~~ه.
# وقدمنا أنه في محل الخفاء لا يكفي الامكان، وإلا فلا بد منه.
# قال الخير الرملي: والظاهر أن صاحب الفصولين لم يطلع على نص صريح يفيد
~~سماعها، وقد ظفرت به في البحر الرائق في باب الاستحقاق، وفي شرح قوله لا
~~الحرية والنسب والطلاق، حيث قال: وفي العيون: قدم بلدة واشترى أو استأجر
~~دارا ثم ادعاها قائلا بأنها دار أبيه مات وتركها ميراثا وكان لم يعرفه وقت
~~الاستيام لا يقبل والقبول أصح.
# ا ه.
# ذكره الغزي.
# أقول: قول أقول الخ لا يدل على عدم اطلاعه، بل هو اختيار منه لما هو
~~الاصح وتعليل له.
# وأقول: قوله واشترى يدل على أنه لو قاسم فهو كذلك، وهي واقعة الفتوى.
# قاسم عمرو كرما ثم اطلع على أن الجميع ms1134 لوالده غرسه بيده ثم مات وتركه له
~~ميراثا ولم يعلم بذلك وقت القسمة، وسيأتي ما هو أدل، فليتأمل.
# والظاهر أن قوله قدم بلدة ليس بقيد بل لانه غالبا محل الخفاء، وإذا كان
~~مقيما لا يخفى غالبا، يؤيده ما قدمه من قوله شراه أبي في صغري، فتأمل ا ه.
# وفي الفصولين في الفصل الثامن والعشرين: دفع الوصي جميع تركة الميت إلى
~~وارثه وأشهد على نفسه أنه قبض منه جميع تركة والده ولم يبق من تركة والده
~~قليل ولا كثير إلا استوفاه ثم ادعى دارا في يد الوصي أنها من تركة والدي
~~ولم أقبضها، قال: أقبل ببينته وأقضي بها له، أرأيت إن قال
# قد استوفيت جميع ما تركه والدي من دين على الناس وقبضت كله ثم ادعى دينا
~~على رجل لابيه ألا أقبل ببينته وأقضي له بالدين ا ه. PageV02P207 وفي
~~البزازية: لو أبرأ أحد الورثة الباقي ثم ادعى التركة وأنكر وإلا تسمع
~~دعواه، وإن أقروا بالتركة أمروا بالرد عليه.
# وفيها: ولو قال تركت حقي من الميراث أو برئت منها ومن حصتي لا يصح وهو
~~على حقه، لان الارث جبري لا يصح تركه ا ه.
# وفي الخانية: وفي الوصايا من تصرفات الوصي: أشهد اليتيم على نفسه بعد
~~البلوغ أنه قبض من الوصي جميع تركة والده ولم يبق له من تركة والده عنده من
~~قليل ولا كثير إلا قد استوفاه ثم ادعى في يد الوصي شيئا وقال هو من تركة
~~والدي وأقام البينة قبلت بينته، وكذا لو أقر الوارث أنه قد استوفى جميع ما
~~ترك والده من الدين على الناس ثم ادعى لابيه دينا على رجل تسمع دعواه ا ه.
# وقول قاضيخان أشهد اليتيم على نفسه أنه قبض تركة والده.
# أقول: ذكر الطرسوسي في شرح فوائده المنظومة قلت: انتقض قولهم إن النكرة
~~في سياق النفي تعم، لان قوله لم يبق حق نكرة في سياق النفي، فعلى مقتضى
~~القاعدة لا تصح دعواه بعد ذلك لتناقضه والمتناقض لا تسمع دعواه ولا بينته ا
~~ه.
# أقول: إنما ms1135 اغتفر مثله لانه محل الخفاء بكونه لا يحيط علمه بما ترك والده
~~بل قد يخفى عليه ذلك فيعفى التناقض تأمل.
# وأقول: قد حرر سيدي الوالد رحمه الله تعالى المسألة برسالة سماها (إعلام
~~الاعلام بأحكام الابراء العام) وفق فيها بين عبارات متعارضة ورفع ما فيها
~~من المناقضة.
# وحاصل ما فيها الفرق بين إقرار الابن للوصي وبين إقرار الورثة للبعض، لما
~~في البزازية عن المحيط لو أبرأ أحد الورثة الباقي إلى آخر عبارتها
~~المتقدمة.
# ووجه الفرق بينهما أن الوصي هو الذي يتصرف في مال اليتيم بلا اطلاعه،
~~فيعذر إذا بلغ وأقر
# بالاستيفاء منه لجهله، بخلاف بقية الورثة فإنهم لا تصرف لهم في ماله، ولا
~~في شئ من التركة إلا باطلاع وصية القائم مقامه فلا يعذر بالتناقض، ومن أراد
~~مزيد البيان ورفع الجهالة فعليه بتلك الرسالة ففيها الكفاية لذوي الدراية.
# قوله: (لا تسمع الدعوى) أي من أي مدع كان كغريم دائن ومودع هذا.
# وقد تقدم أن دعوى أنه وارث تسمع على الدائن والمديون.
# قوله: (على غريم ميت) بالاضافة، والمراد به دائن الميت كما هو المتبادر
~~من البيري واستظهر الحموي أنه مديون الميت.
# والحاصل: أنه إذا ادعى قوم على الميت ديونا وأرادوا أن يثبتوا ذلك فليس
~~لهم أن يثبتوا على غريم للميت عليه دين ولا على موصي له بل لا بد من حضور
~~وارث أو وصي.
# قال في البزازية: وإثبات الدين على من في يده مال الميت هل يصح؟ اختلف
~~المشايخ.
# وصورته: المريض مرض الموت وهب كل ماله في مرضه أو أوصى بجميع ماله ثم
~~ادعى رجل دينا على الميت؟ قال السعدي: نصب القاضي وصيا وسمع الخصومة عليه.
# وقال شمس الائمة: يسمع على من في يده المال.
# ا ه.
# ومن هنا تعلم أن قوله الآتي زائدا صوابه ذا يد كما هو في أصل عبارة
~~الاشباه.
# وفي البحر: واختلف المشايخ في إثبات الدين على من في يده مال الميت وليس
~~بوارث ولا وصي، ولا تسمع دعوى دين على ميت على غريم الميت مديونا أو دائنا. ms1136
# اه. PageV02P208 وفي حاشية الاشباه للحموي: واستثناء الموهوب له من غريم
~~الميت منقطع، إذ ليس هو من الغرماء حتى يكون متصلا.
# وفي البزازية: تقبل بينة إثبات الدين على الميت على الموصى له أو مديون
~~الميت أو الوارث أو الذي له على الميت دين ومثله في العطائية.
# وفي قاضيخان من الوصايا: رجل مات وعليه دين محيط بماله.
# قال أبو بكر: الوارث لا يصير خصما للغرماء لانه لا يرث.
# وقال علي بن محمد: الوارث يصير خصما ويقوم مقام الميت في الخصومة وبه
~~نأخذ.
# ثم قال: والصحيح أن يكون الوارث خصما لمن يدعي الدين على الميت وإن لم
~~يملك شيئا.
# وفي البزازية أيضا: والخصم في إثبات كونه وصي الوارث أو الموصى له أو
~~مديون الميت أو دائنه، وقيل الدائن ليس بخصم.
# قال في نور العين من الخامس: لا تقبل دعوى من يدعي على ميت بحضرة رجل
~~يدعي أنه وصي الميت وأقر المدعي عليه بالوصاية.
# ا ه.
# فتبين من هذا أن الدعوى إنما تسمع على وصي محقق.
# وفيه من السادس في دعوى دين على الميت: يكفي حضور وصيه أو وراثه، ولا
~~حاجة إلى ذكر كل الورثة.
# ا ه.
# وعبارة الاشباه: لا تسمع الدعوى بدين على ميت لا على وارث أو وصي موصى
~~له، ولا تسمع على غريم له كما في جامع الفصولين، إلا إذا وهب جميع ماله
~~لاجنبي وسلمه له فإنها تسمع عليه لكونه ذا يد كما في خزانة المفتين انتهى،
~~فعلى هذا.
# قوله: غريم ميت تركيب إضافي بمعنى اللام.
# فرع: قال في خزانة الاكمل: لو مات رجل في بلد بعيد وترك مالا وادعى رجل
~~عليه دينا وورثته في بلد منقطع عنه فإن القاضي ينصب له وصيا ويسمع ببينته
~~ويقضي له بالدين، ولو لم يكن منقطعا لا تسمع بينته على غير الوارث انتهى
~~قوله: (إلا إذا وهب الخ) صورته: رجل وهب جميع ماله لانسان وسلمه إياه ثم
~~مات فادعى عليه آخر أن هذه العين له أو أنه له على الميت كذا من الدين
~~فإنها تسمع ms1137 دعواه عليه، لان في الاولى العين التي يدعيها في يد الموهوب له،
~~وفي الثانية الدين متعلق بالتركة وهي في يده، لكن في الثانية يشترط أن تكون
~~الهبة في مرض الموت لان الدين إنما يتعلق بها فيه، فعلم أن الاستثناء هنا
~~منقطع لان الموهوب له ليس بغريم.
# وفي البزازية أن الموصى له بجميع المال أو بما زاد على الثلث خصم لعدم
~~الوارث لان استحقاق الزائد على الثلث من خصائص الوارث فيلحق بالوارث.
# حموي.
# قوله: (لكونه زائدا) أي علي الثلث كما تقدم، وفي نسخة ذا يد أي صاحب يد،
~~وقد علمت توجيهه وإن كان الاول صوابا أيضا كما ذكر في البزازية.
# قوله: (لا يجوز للمدعي عليه الانكار الخ) قال بعض الفضلاء: يلحق بهذا
~~مدعي الاستحقاق للمبيع فإنه ينكر الحق حتى يثبت ليتمكن من الرجوع على
~~بائعه، ولو أقر لا يقدر.
# وأيضا ادعاء الوكالة أو الوصاية وثبوته لا يكون إلا على وجه الخصم الجاحد
~~كما ذكره
# قاضيخان، فإن أنكر المدعى عليه ليكون ثبوت الوكالة والوصاية شرعا صحيحا
~~يجوز فيلحق هذا أيضا بهما، ويلحق بالوصي أحد الورثة إذا ادعى عليه الدين
~~فإنه لو أقر بالحق يلزمه الكل من حصته، وإذا PageV02P209 أنكر فأقيمت
~~البينة عليه يلزم من حصته وحصتهم.
# حموي.
# قوله: (ليبرهن فيتمكن من الرد) لانه إن قبله بغير قضاء لم يكن له الرد،
~~والظاهر أن هذا فيما إذا كان بائعه تملكه بالشراء من آخر، أما إذا كان
~~موروثا أو موهوبا أو موصى به أو نتاجا فلا ينكر البتة.
# وصورته: أن لا يكون عالما بالعيب قبل البيع، وإلا كان راضيا به فلا يتمكن
~~من الرد.
# قوله: (إذا علم بالدين) فإنه لو أقر يلزمه ولا يرجع، بخلاف ما إذا أنكر
~~وأقيمت البينة.
# زاد أبو السعود: أو إذا علم الوصي بالنسب كما فهمه من عبارة الحانوتي في
~~فتاواه.
# قوله: (لا تحليف مع البرهان) قيل عليه: لو قال مع البينة لكان صوابا، إذ
~~لا تحليف مع الاقرار بعين وهو برهان ا ه.
# والجواب أن المطلق محمول على الفرد ms1138 الكامل وهو البينة.
# ا ه.
# قوله: (دعوى دين على ميت) في أوائل دعوى التنقيح: أجمعوا على أن من ادعى
~~دينا على الميت يحلف بلا طلب وصي ووارث: بالله ما استوفيت دينك منه ولا من
~~أحد أداه عنه وما قبضه قابض ولا أبرأته ولا شيئا منه، ولا أحلت به ولا بشئ
~~منه على أحد ولا عندك ولا بشئ منه رهن، فإذا حلف أمر بالدفع إليه وإن نكل
~~لم يؤمر بالدفع إليه.
# خلاصة.
# فلو حكم القاضي بالدفع قبل الاستحلاف لم ينفذ حكمه، وتمامه فيها.
# وفيها عن البحر: ولم أر حكم من ادعى أنه دفع للميت دينه وبرهن هل يحلف
~~وينبغي أن يحلف احتياطا، لكن رده الرملي بأنه في مسألة دفع الدين شهدوا على
~~حقيقة الدفع فانتقى احتمال أنهم شهدوا باستصحاب الحال، وقد استوفى في باطن
~~الامر كما في مدعي الدين، وارتضاه الوالد رحمه الله تعالى بقوله: وكلام
~~الرملي هو الاوجه كما لا يخفى على من تنبه، وقدمناه بما لا مزيد عليه.
# قوله: (واستحقاق مبيع) يعني إذا استحق المبيع بالبينة من المشتري
~~فللمستحق عليه تحليف المستحق بالله ما بعته ولا وهبته ولا تصدقت به ولا
~~خرجت العين عن ملكك بوجه من الوجوه.
# قوله: (ودعوى آبق) أي دعوى تملك آبق.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: لعل صورتها فيما إذا ادعى على رجل أن
~~هذا العبد عبدي أبق مني وأقام بينة على أنه عبده فليحلف أيضا لاحتمال أنه
~~باعه.
# تأمل.
# ثم رأيت في شرح هذا الشرح نقل عن الفتح هكذا.
# وعبارته قال في الفتح: يحلف مدعي الآبق مع البين بالله أنه باق على ملكك
~~إلى الآن لم يخرج ببيع ولا هبة ولا نحوها.
# ا ه.
# وصورة ط: بما إذا حبس القاضي الآبق فجاء رجل وادعاه وأقام بينة أنه عبده
~~يستحلف بالله أنه باق في ملكه ولم يخرج ببيع ولا هبة فإذا حلف دفعه إليه،
~~وذلك صيانة لقضائه عن البطلان ونظرا لمن هو عاجز عن النظر لنفسه من مشتر
~~وموهوب له، ويلحق بهذه المسائل ما ms1139 إذا قامت البينة للغريم المجهول حاله
~~بأنه معدم فلا بد من يمينه أنه ليس له مال ظاهر ولا باطن وإن وجد مالا يؤدي
~~حقه عاجلا، لان البينة إنما قامت على الظاهر ولعله غيب ماله، وما لو شهد
~~الشهود أن له عليه دراهم سواء قالوا لا نعرف عددها، أم لا تجعل ثلاثة ويحلف
~~على نفي ما زاد عنها إذا كان المدعي يدعي الزيادة.
# ا ه.
# قوله: (الاقرار لا يجامع البينة) لانها لا تقام إلا على منكر، وذكر هذا
~~الاصل في الاشباه في كتاب الاقرار عن الخانية، واستثنى منه أربع مسائل: وهي
~~ما سوى دعوى الآبق، وكذا ذكرها قبله PageV02P210 في كتاب القضاء والشهادات
~~ولم يذكر الخامسة بل زاد غيرها وأوصلها إلى سبع وتأتي هنا مفصلة مع زيادة
~~ثلاثة أخر، وعليه فتكون عشرة.
# قال في جامع الفصولين: وهذا يدل على جواز إقامتها مع الاقرار في كل موضع
~~يتوقع الضرر من المقر لولاها فيكون هذا أصلا.
# قوله: (إلا في أربع) الذي ذكره هنا خمسة ولكنها سبعة كما في الحموي.
# ملخصها: أنه لا تسمع البينة على مقر إلا على وارث مقر بدين على الميت
~~فتقام البينة للتعدي، وفي مدعي عليه أقر بالوصاية فبرهن الوصي، وفي مدعى
~~عليه أقر بالوكالة فيثبتها الوكيل دفعا للضرر وفي الاستحقاق تقبل البينة به
~~مع إقرار المستحق عليه ليتمكن من الرجوع على بائعه، وفيما لو خوصم الاب بحق
~~عن الصبي فأقر لا يخرج عن الخصومة، ولكن تقام البينة عليه مع إقراره، بخلاف
~~الوصي
# وأمين القاضي إذا أقر خرج عن الخصومة، وفيما لو أقر الوارث للموصى له
~~فإنها تسمع البينة عليه مع إقراره.
# وفيما لو أجر دابة بعينها من رجل ثم من آخر فأقام الاول البينة، فإن كان
~~الآجر حاضرا تقبل عليه البينة، وإن كان يقر بما يدعي.
# قوله: (وكالة) يعني لو أقر بوكالة رجل بقبض دين عليه لموكله فإن الوكيل
~~يقيم بينته، إذ لو دفعه بلا بينة يتضرر إذ لا تبرأ ذمته إذا أنكر الموكل
~~وكالته ا ه.
# ط.
# زاد الفاضل ms1140 الحموي ثامنة وتاسعة نقلهما عن البدائع من كتاب القسمة.
# الثامن: الورثة إذا كانوا مقرين بالعقار لا بد من إقامة البينة على بعضهم
~~على قول أبي حنيفة.
# التاسع: الاب أو الوصي إذا أقر على الصغير لا بد من بينة مقام عليه مع
~~كونه مقرا ا ه.
# وزاد بعض الفضلاء عاشرا: وهو ادعى على آخر عقارا أنه في يده وهو مستحق
~~فأقر باليد تسمع بينته أنه ذو اليد مع إقراره ا ه.
# قوله: (ووصاية) يعني إذا أقر المدعى عليه بالوصاية.
# وصورته: رجل قال للقاضي إن فلان بن فلان الفلاني أقامني وصيا ومات وله
~~على هذا كذا أو في يد هذا كذا فصدقه المدعى عليه فالقاضي لا يثبت وصايته
~~بإقراره حتى يقيم البينة عليها، لانه إذا دفع إليه المال اعتمادا على
~~الاقرار فقط لا تبرأ ذمته من الدين إذا أنكر الوارث، أما لو دفع بعد
~~البرهان تبرأ ذمته.
# أفاده صاحب تنوير الاذهان.
# قوله: (وإثبات دين على ميت) صورته: ادعى على بعض الورثة دين على الميت
~~فأقر الوارث بالدين فإنه يستوفي من نصيبه قدر ما يخصه من الدين، وللطالب أن
~~يقيم بينة على حقه ليكون حقه في كل التركة، وكذا إذا أقر جميع الورثة تقبل
~~بينته لان المدعي يحتاج إلى إثبات الدين في حقهم وحق دائن آخر.
# وفي البيري: اختلفوا فيما إذا أقر المدعى عليه بعد إقامة البينة هل يقضي
~~عليه بالاقرار أو بالبينة.
# قيل يقضي بالبينة لانه بالانكار وإقامة البينة استحق عليه الحكم فلا يبطل
~~الحق السابق بالاقرار اللاحق، ولان زيادة التعدي الثابتة بالبرهان حقه فلا
~~يؤثر الاقرار اللاحق في بطلانه.
# ا ه.
# موضحا ط.
# وقدمنا الكلام عليه.
# قوله: (واستحقاق عين من مشتر) فإن المشتري إذا أقر بالاستحقاق للمستحق لا
~~يتمكن من الرجوع بالثمن على بائعه، فإذا أقيمت عليه البينة أمكنه ذلك، وقد
~~تقدم أنه يسوغ له الانكار مع العلم لاجل هذا التمكن ط.
# لكن قد يقال مع الاقرار كيف يكون له الرجوع.
# تأمل.
# قوله: (ودعوى الآبق) يعني إذا ادعى على شخص أن ms1141 العبد الذي عنده أبق منه،
~~وأقر واضع اليد بذلك PageV02P211 فله أن يطلب البينة على ذلك لاحتمال أن
~~الغير تملكه منه.
# قوله: (لا تحليف على حق مجهول) أي ادعى به مدع، كما لو ادعى على شريكه
~~خيانة مبهمة لم يحلف كما في الخانية.
# لكن أفتى قارئ الهداية بخلافه.
# وعبارته: سئل إذا ادعى أحد الشريكين على آخر خيانة وطلب من الحاكم يمينه
~~هل يلزم أو لا؟ أجاب: إذا ادعى عليه خيانة في قدر معلوم وأنكر فحلف عليه،
~~فإن حلف برئ، وإن نكل ثبت ما ادعاه، وإن لم يعين مقدارا فكذا الحكم، لكن
~~إذا نكل عن اليمين لزمه أن يبين مقدار ما كان فيه، والقول في مقداره إلى
~~المقر مع يمينه لان نكوله كالاقرار بشئ مجهول، والبيان في مقداره إلى المقر
~~مع يمينه إلا أن يقيم خصمه بينة على الاكثر، ومثله المضارب مع رب المال.
# قوله: (إذا اتهم القاضي وصي يتيم ومتولي وقف) ولم يدع عليه شيئا معلوما
~~فإنه يحلف نظرا لليتم.
# والوقف.
# حموي.
# قوله: (وفي رهن مجهول) أي لو ادعى الراهن رهنا مجهولا: أي كثوب مثلا
~~فأنكر المرتهن فإنه يحلف، وقيده بعض الفضلاء عازيا إلى القنية بما إذا ذكر
~~المدعي قدر الدين الذي وقع به الرهن ط.
# قوله: (ودعوى سرقة) أقول: فيه نظر لما نقل قاضيخان من أنه يشترط ذكر
~~القيمة في الدعوى إذا كانت سرقة ليعلم أنها نصاب أو لا، فأما فيما سوى ذلك
~~فلا حاجة إلى بيانها.
# أبو السعود.
# ولعل ذلك في حق القطع لا الضمان كما يفيده كلامه ط.
# قال في جامع الفصولين: ادعى أعيانا مختلفة الجنس والنوع والصفة وذكر قيمة
~~الكل جملة ولم يذكر كلا على حدة، اختلف فيه المشايخ: قيل لا بد من التفصيل،
~~وقيل يكتفي بالاجمال وهو الصحيح، إذ المدعي لو ادعى غصب هذه الاعيان لا
~~يشترط لصحة دعواه بيان القيمة، فلو ادعى أن الاعيان قائمة فيؤمر بإحضارها
~~فتقبل البينة بحضرتها، ولو قال إنها هالكة وبين قيمة الكل تسمع دعواه.
# وفي ج: ولو ادعى أنه غصب ms1142 أمته ولم يذكر قيمتها تسمع دعواه ويؤمر برد
~~الامة، ولو هالكة
# فالقول في قدر القيمة للغاصب فلما صح دعوى الغصب بلا بيان القيمة فلان
~~يصح إذا بين قيمة الكل جملة أولى، وقيل إنما يشترط ذكر القيمة لو كانت
~~الدعوى سرقة ليعلم أن السرقة كانت نصابا وفي غيرها لا يشترط ذكره الحموي،
~~فظهر أن إيرادها في هذا المحل في حق الضمان لا القطع كما قدمناه عن ط.
# قوله: (وغصب) قال في الدرر والغرر: ولو قال غصب مني عين كذا ولا أدري أنه
~~هالك أو قائم ولا أدري كم كانت قيمته، وذكر في عامة الكتب أنها تسمع الدعوى
~~لان الانسان ربما لا يعرف قيمة ماله، فلو كلف بيان القيمة لتضرر.
# وفائدة صحة الدعوى مع هذه الجهالة الفاحشة توجه اليمين على الخصم إذا
~~أنكر والجبر على البيان إذا أقر ونكل عن اليمين.
# ا ه.
# وقدمناه في الدعوى مع ما عليه من الكلام، فراجعه.
# قوله: (وخيانة مودع) فإنه يحلف ما خان فيما ائتمن، فإن حلف برئ، وإن نكل
~~يجبر على بيان قدر ما نكل عنه، وقيل لا يستحلف حتى يقدر شيئا يستحلف عليه.
# وذكر بعض الفضلاء: أن سماع الدعوى في مثل هذه المسائل مع الجهالة متفق
~~عليه إلا في دعوى الوديعة ودعوى الغصب حيث يشترط لسماعها فيهما بيان القيمة
~~عند بعض المشايخ ا ه.
# وينبغي زيادة دعوى السرقة كما يعلم من الحموي. PageV02P212 قال شمس
~~الائمة الحلواني: الجهالة كما تمنع قول البينة تمنع الاستحلاف.
# إلا إذا اتهم القاضي وصي اليتيم الخ.
# وحينئذ فدعوى المجهول لا يستحلف عليها، فلو ادعى على رجل أنه استهلك ماله
~~وطلب التحليف من القاضي لا يحلفه، وكذا لو قال بلغني أن فلان بن فلان أوصى
~~لي ولا أدري قدره وأراد أن يحلف الوارث لا يجيبه القاضي، وكذا المديون إذا
~~قال قضيت بعض ديني ولا أدري كم قضيت أو قال نسيت قدره وأراد تحليف الطالب
~~لا يلتفت إليه كما في الخانية.
# قوله: (إلا في مسألة في دعوى البحر الخ) أي قبل قوله ms1143 ولا ترد يمين على
~~مدع.
# قوله: (وهي غريبة يجب حفظها) ستأتي هذه المسألة في كتاب الغصب، وكتب
~~المحشي هناك على قوله فلو لم يبين فقال: الظاهر أن في النسخة خللا، لانه
~~إذا لم يبين فما تلك الزيادة التي يحلف عليها: أي على نفيها، وفي ظني أن
~~أصل النسخة فإن بين: يعني أنه لو بين حلف على نفي الزيادة التي هي أكثر مما
~~بينه وأقل مما يدعيه المالك هذا.
# وينبغي أن يقارب في البيان، حتى لو بين قيمة فرس بدرهم لا يقبل منه كما
~~تقدم نظيره.
# ا ه.
# وكتب على قوله هناك ولو حلف المالك أيضا على الزيادة أخذها لم يظهر وجهه،
~~فليراجع ا ه.
# قوله: (وألزم ببيانه) لانه أقر بقيمة مجهولة، فإن أخبر بشئ يحلف على ما
~~يدعيه المغصوب منه من الزيادة، فإن حلف لا يثبت ما ادعاه المغصوب منه، وإن
~~نكل لا يثبت أيضا ما لم يحلف المدعي أن قيمته مائة فإن حلف أخذ من الغصب
~~مائة، وقوله يحلف على ما يدعيه المغصوب منه فيه أنه حلف أولا على ذلك، فلو
~~كانت هذه اليمين على ما ذكره من القيمة بأن يحلف أن قيمته ما ذكره.
# وحاصله: أن يمين المدعى عليه أنها لم تكن قيمته مائة ويمين المدعي أن
~~قيمته المائة.
# قوله: (يحلف على الزيادة) أي التي يدعيها المالك، فإن حلف ف لا يثبت ما
~~ادعاه المغصوب منه، وإن نكل لا يثبت أيضا ما لم يحلف المدعي أن قيمته مائة،
~~وإلى هذا أشار بقوله: ثم يحلف المغصوب منه الخ والظاهر أن ثمرة هذا اليمين
~~ثبوت الخيار له إذا ظهر.
# قوله: (ثم يحلف المغصوب منه أيضا أن قيمته مائة) فإن حلف أخذ من الغاصب
~~مائة، لكن قد يقال: إذا لم يبين فما تلك الزيادة التي يحلف عليها، وعليه
~~فالاولى أن يقول فإن بين حلف على نفي الزيادة التي هي أكثر مما بينه وأقل
~~مما يدعيه المالك.
# تأمل.
# قوله: (ولو ظهر) أي الثوب.
# قوله: (بين أخذه) أي الثوب بما دفعه من الدراهم ms1144 لا بقيمة الثوب في ذاته
~~وإن كانت أنقص أو أزيد لان المالك لم يرض إلا بدفعه بالمائة.
# قوله: (أو قيمته) عطف على الضمير المجرور: أي أو أخذ قيمته بأن يرده
~~ويأخذ القيمة التي دفعها.
# وفي متفرقات إقرار التاترخانية: ويجبر الغاصب على البيان لانه أقر بقيمة
~~مجهولة وإذا لم يبين يحلف على ما يدعي المالك من الزيادة، فإن حلف ولم يثبت
~~ما ادعاه المالك يحلف أن قيمته مائة، ويأخذ من الغاصب مائة فإذا أخذ ثم ظهر
~~الثوب خير الغاصب بين أخذه أو رده وأخذ القيمة.
# وحكى عن الحاكم أبي محمد العيني أنه كان يقول: ما ذكر من تحليف المغصوب
~~منه وأخذ المائة بثمنه من الغاصب هذا بالانكار يصح، وكان يقول: الصحيح في
~~الجواب أن يجبر الغاصب على البيان، فإن أبى PageV02P213 يقول له القاضي
~~أكان قيمته مائة؟ فإن قال لا، يقول أكان خمسين؟ فإن قال لا، يقول خمسة
# وعشرين إلى أن ينتهي إلى ما لا تنقص عنه قيمته عرفا وعادة فيلزمه ذلك.
# ا ه.
# لكن قال بعض الفضلاء: الحصر ممنوع لانهما إذا اختلفا في قدر الثمن أو
~~المبيع ولا بينة تحالفا، ولو اشترى أمة بألف وقبضها ثم تقايلا وقيل قبضها
~~اختلفا في قدر الثمن تحالفا، ولو اختلفا في الاجرة أو المنفعة أو فيهما قبل
~~التمكن في الدمرة تحالفا.
# حموي.
# وفيه أن كلا منهما في هذه المسائل مدع ومدعى عليه.
# ط عن الطوري.
# ومثله في حاشية الحموي.
# تذنيب برهن أنه ابن عمه لابيه وأمه وبرهن الدافع أنه ابن عمه لامه فقط أو
~~على إقرار الميت به: أي بأنه ابن عمه لامه فقط كان دفعا قبل القضاء بالاول
~~لا بعده لتأكده بالقضاء.
# ادعى ميراثا بالعصوبة فدفعه أن يدعي خصمه قبل الحكم بإقراره بأنه من ذوي
~~الارحام إذ يكون حينئذ متناقضا.
# ادعى قيمة جارية مستهلكة فبرهن الخصم أنها حية رأيناها في بلد كذا لا
~~يقبل إلا أن يجئ بها حية.
# الكفيل ينصب خصما عن الاصل بلا عكس، لان القضاء على الكفيل قضاء على
~~الاصيل ولا ms1145 عكس.
# إذا اشترك الدين بين شريكين لا بجهة الارث فأحدهما لا ينتصب خصما عن
~~الآخر الكل من الدرر.
# رجل غاب عن امرأته وهي بكر أو ثيب فتزوجت بزوج آخر وولدت كل سنة ولدا:
~~قال أبو حنيفة: الاولاد للاول.
# وعنه أنه رجع عن هذا وقال: لا يكون الاولاد للاول وإنما هم للثاني.
# وعليه الفتوى كما في الخانية.
# ولو ادعى عليه مهر امرأة فقال ما تزوجها ثم ادعى الابراء عن المهر فهو
~~دفع مسموع إن وفق كما في القنية.
# وفيها: ادعى عليه شيئا فأمره القاضي بالمصالحة فقال لا أرضى بهذه
~~المصالحة وتركته أصلا فهو إسقاط لما يدعيه عنك.
# إذا قال تركته أصلا فهو إبراء وعنه: لو قال تركت دعواي على فلان وفوضت
~~أمري إلى الآخرة لا تسمع دعواه بعده.
# أقول: قيد القاضي اتفاقي كما لا يخفى.
# وفي الفتاوي النجدية: رجل مات فقالت امرأة لابن الميت كنت امرأة أبيك
~~محمد إلى يوم موته وطلبت المهر والميراث فأنكر الابن وقال اسم أبي لم يكن
~~محمدا وإنما كان عمر، ثم جاءت فادعت أنها امرأة أبيه عمر إلى يوم موته
~~وطلبتهما تسمع دعواها وليس بتناقض لجواز أن يكون له اسمان شذ تسمع إذا وفق
~~المدعي.
# أقول: وجه التوفيق بأن تقول كنت أعلم أن لابيه اسمين فادعيت بأحدهما فلما
~~أنكر ادعيت بالآخر، وفهم من هذه المسألة أن تسمع الدعوى على الميت بدون اسم
~~أبيه ونسبه.
# تدبر. PageV02P214 قال في التاترخانية في الخامس عشر من الدعوى: غلط
~~الاسم لا يضر لجواز أن يكون له اسمان، ومثله في صور المسائل عن الفتاوى
~~الرشيدية.
# وفي البزازية في السادس عشر من الاستحقاق، وكذا في الخيرية من العشر
~~والخراج وقدمناه عن التنقيح.
# ولنختم هذا الباب بمسألة ختم بها كتاب الدعوى في الجامع الصغير، نسأل
~~الله حسن الخاتمة.
# وهي أنه إذا قالت المرأة أنها أم ولد هذا الرجل وأرادت استحلافه ليس لها
~~ذلك في قول أبي حنيفة، خاصة لان أمومية الولد تابع للنسب وهو لا يرى اليمين
~~في النسب ا ه.
# والله تعالى أعلم، ms1146 وأستغفر الله العظيم. PageV02P215 كتاب الاقرار ثبت
~~بالكتاب وهو قوله تعالى: * (وليملل الذي عليه الحق) * (البقرة: 282) أمره
~~بالاملال، فلو لم يقبل إقراره لما كان للاملال معنى، وقوله: * (كونوا
~~قوامين بالقسط شهداء لله ولو على أنفسكم) * (النساء: 531) والمراد به
~~إقرار.
# زيلعي.
# والسنة، فقد قبل (ص) إقرار ماعز والغامدية والاجماع.
# فقد أجمعت الامة على أن الاقرار حجة في حق نفسه حتى أوجبوا الحد والقصاص
~~بإقراره وإن لم يكن حجة في حق غيره
# لعدم ولايته عليه فأولى المال والمعقول، فإن العاقل لا يقر على نفسه
~~كاذبا فيما فيه ضرر على نفسه أو ماله فترجحت جهة الصدق في حق نفسه لعدم
~~التهمة وكمال الولاية ا ه.
# بخلاف إقراره في حق غيره.
# حتى لو أقر مجهول النسب بالرق جاز ذلك على نفسه وماله ولا يصدق على
~~أولاده وأمهاتهم ومدبريه ومكاتبيه، بخلاف ما إذا ثبت بالبينة لان البينة
~~إنما تصير حجة بالقضاء والقضاء ولاية عامة فينفذ في حق الكل.
# أما الاقرار فحجة بنفسه ولا يحتاج فيه إلى القضاء فينفذ عليه وحده الخ،
~~وقوله ولا يصدق على أولاده الخ لانه ثبت لهم حق الحرية أو استحقاقها فلا
~~يصدق عليهم كما في الدرر.
# قوله: (مناسبته) أي للدعوى.
# ووجه تأخيره عنها أن الدعوى تنقطع به فلا يحتاج بعده إلى شئ آخر، حتى إذا
~~لم يوجد يحتاج إلى الشهادة، وركنه لفظ أو ما في حكمه دال عليه كقوله لفلان
~~علي كذا أو ما يشبهه، لانه يقوم به ظهور الحق وانكشافه حتى لا يصح شرط
~~الخيار فيه بأن أقر بدين أو بعين على أنه بالخيار إلى ثلاثة أيام فالخيار
~~باطل، وءن صدقه المقر له والمال لازم كما في محيط السرخسي: وله شروط ستذكر
~~في أثناء الكلام، وهي: العقل والبلوغ بلا خلاف والحرية في بعض الاحكام دون
~~البعض، حتى لو أقر العبد المحجور بالمال لا ينفذ في حق المولى، ولو أقر
~~بالقصاص يصح.
# كذا في المحيط ويتأخر إقراره بالمال إلى ما بعد العتق، وكذا المأذون له
~~يتأخر إقراره بما ليس من باب التجارة ms1147 كإقراره بالمهر بوطئ امرأة تزوجها
~~بغير إذن مولاه، وكذا إذا أقر بجناية موجبة للمال لا يلزمه، بخلاف ما إذا
~~أقر بالحدود والقصاص كما في التبيين، وكون المقربة مما يجب تسليمه إلى
~~المقر له، حتى لو أقر أنه غصب كفا من تراب أو حبة حنطة لا يصح، لان المقر
~~به لا يلزمه تسليمه إلى المقر له، ومنها الطواعية والاختيار، حتى لا يصح
~~إقرار المكره في النهاية، وإقرار السكران بطريق محظور صحيح إلا في حد الزنا
~~وشرب الخمر مما يقبل الرجوع وإن كان بطريق مباح لا كما في البحر، وحكمه
~~ظهور المقر به: أي لزومه على المقر بلا تصديق وقبول من المقر له فإنه يلزم
~~على المقر ما أقر به لوقوعه دالا على المخبر به لا ثبوته ابتداء كما في
~~الكافي، لانه ليس بناقل لملك المقر إلى المقر له فلذا فرع عليه ما سيأتي من
~~صحة الاقرار بالخمر للمسلم حتى يؤمر بالتسليم إليه، ولو كان تمليكا مبتدأ
~~لما صح، وكذلك لا يصح الاقرار
# بالطلاق والعتاق مع الاكراه والانشاء يصح مع الاكراه كما في المحيط.
# وحاصله: أن قول المقر إن هذا الشئ لفلان معناه أن الملك فيه ثابت لفلان
~~وليس معناه أنه ملك للمقر وجعله للمقر له فهو إخبار دال على المخبر به
~~فيلزمه الصدق، ويحتمل الكذب فيجوز تخلف مدلوله عنه كما في الاقرار بالطلاق
~~مكرها كما قلنا، وسيأتي لقيام دليل الكذب وهو الاكراه، ولو كان معناه
~~الثبوت ابتداء لصح لكونه إنشاء والانشاء لا يتخلف مدلوله عنه كما سيأتي
~~تمامه قريبا.
# ولو أقر PageV02P216 لغيره بمال والمقر له يعلم أنه كاذب في إقراره لا
~~يحل له ديانة إلا أن يسلمه بطيب من نفسه فيكون هبة منه ابتداء كما في
~~القنية، وإنما يعتبر الاقرار إظهارا في حق ملكية المقر به حتى يحكم بملكيته
~~للمقر له بنفس الاقرار ولا يتوقف على تصديق المقر له، أما في حق الرد
~~فيعتبر تمليكا مبتدأ كالهبة حتى يبطل برد المقر له وبعدما وجد التصديق من
~~المقر له لا يعمل رده ms1148 لو رد الاقرار بعد ذلك، ثم الاقرار إنما يبطل برد
~~المقر له إذا كان المقر له يبطل بالرد حق نفسه خاصة، أما إذا كان يبطل حق
~~غيره فلا يعمل رده، كما إذا أقر لرجل أني بعت هذا العبد من فلان بكذا فرد
~~المقر له إقراره وقال: ما اشتريت منك شيئا ثم قال بعد ذلك: اشتريت فقال
~~البائع ما بعتكه لزم البائع البيع بما سمي لانه جحد البيع بعد تمامه، وجحود
~~أحد المتعاقدين لا يضر، حتى أن المشتري متى قال ما اشتريت وصدقه البائع
~~وقال نعم ما اشتريت ثم قال لا بل اشتريت لا يثبت الشراء وإن أقام البينة
~~على ذلك، لان الفسخ تم بجحودهما، ثم في كل موضع بطل الاقرار برد المقر له،
~~لو أعاد المقر ذلك الاقرار فصدقه المقر له كان للمقر له أن يأخذه بإقراره،
~~وهذا استحسان.
# هكذا في المحيط.
# ثم اعلم أن السكوت نزلوه منزلة الاقرار في مسائل سيذكرها الشارح، ونذكر
~~تمامها إن شاء الله تعالى كذلك الايماء بالرأس وسيذكره المصنف.
# قوله: (إما منكر أو مقر) واللائق بحال المسلم الاقرار بالحق كي لا يحتاج
~~المدعي إلى تدارك الشهود والملازمة في باب القاضي للاحضار، ولا سيما وما
~~يلزم عليه في هذا الزمان للتسبب بالوصول إلى سحت المحصول، كما أن اللائق
~~بالمدعي أن تكون دعواه حقا لئلا يلزم المدعى عليه الدفع لسحت المنع وقدمه:
~~أي الاقرار على ما بعده وهو الصلح لترتبه على
# الانكار غالبا، ثم إذا حصل بالصلح شئ: إما إن يستربح فيه بنفسه وتقدم
~~طريقه في البيع أو بغيره وهو المضاربة وإن لم يستربح فإما أن يحفظه بنفسه
~~ولا يحتاج إلى بيان حكمه أو بغيره وهو الوديعة.
# قوله: (وهو) أي الاقرار أقرب، أي لحال المسلم.
# قوله: (لغلبة الصدق) أي من المدعي في دعواه ومن المقر فيما أقر له، لان
~~العاقل لا يقر على نفسه كاذبا فيما ضرر على نفسه أو ماله، فترجحت جهة الصدق
~~في حق نفسه لعدم التهمة وكمال الولاية، بخلاف إقرار في حق غيره.
# قوله: ms1149 (هو لغة) فإذا كان حسيا يقال أقره، وإذا كان قوليا يقال أقر به،
~~فالاقرار إثبات لما كان متزلزلا بين الجحود والثبوت.
# أبو السعود.
# وهو مشتق من القرار.
# درر.
# قال في المنح: وهو في اللغة إفعال من قر الشئ إذا ثبت، وأقره غيره إذا
~~أثبته، قوله: (وشرعا إخبار) أي في الاصح وليس بإنشاء لصحته في ملك غيره،
~~ولو أقر مريض بماله لاجنبي صح من غير توقف على إجازة وارث.
# قال في الحواشي السعدية: ولعله ينتقض بالاقرار بأن لا حق له على فلان،
~~وبالابراء وإسقاط الدين ونحوه كإسقاط حق الشفعة ا ه.
# وقد يقال: فيه إخبار بحق عليه وهو عدم وجوب المطالبة.
# تأمل.
# وللقول بأنه إنشاء فروع تشهد له: منها لو رد إقراره ثم قبل لا يصح، وكذا
~~الملك الثابت بالاقرار لا يظهر في حق الزوائد المستهلكة فلا يملكها المقر
~~له حموي.
# أقول: قوله: (لا يظهر في حق الزوائد المستهلكة يفيد بظاهره أنه يظهر في
~~حق الزوائد الغير PageV02P217 المستهلكة).
# وهو مخالف لما في الخانية: رجل في يده جارية وولدها أقر أن الجارية لفلان
~~لا يدخل فيه الولد، ولو أقام بينة على جارية أنها له يستحق أولادها ا ه.
# والفرق أنه بالبينة يستحقها من الاصل، ولذا قلنا: إن الباعة يتراجعون
~~فيما بينهم، بخلاف الاقرار حيث لا يتراجعون.
# بقي أن يقال في قول السيد الحموي هو إخبار في الاصح وليس بإنشاء مخالفة
~~لما صرح به في البحر وجرى عليه المصنف من أنه إخبار من وجه إنشاء من وجه
~~فللاول يصح إقراره بمملوك الغير ويلزمه تسليمه إذا ملكه، ولو أقر بالطلاق
~~والعتاق مكرها لا يصح، وللثاني لو رد إقراره ثم قبل لا
# يصح، وكذا الملك الثابت بالاقرار لا يظهر في حق الزوائد المستهلكة فلا
~~يملكها المقر له.
# ا ه.
# من غير ذكر خلاف، ومنه تعلم أن ما ذكره السيد الحموي مما يدل على ثبوت
~~الخلاف فيه حيث صحح كونه إخبار الانشاء لا يصح عزوه لصاحب البحر كما وقع في
~~كلام بعضهم، فتنبه.
# قوله: (بحق عليه ms1150 للغير) قيده بأن يكون عليه، لانه لو كان على غيره لغيره
~~يكون شهادة ولنفسه يكون دعوى زيلعي، وأطلق الحق في قوله هو إخبار بحق عليه
~~ليشمل ما لو كان الحق المقر به من قبيل الاسقاطات كالطلاق والعتاق، إذا
~~الطلاق رفع القيد الثابت شرعا بالنكاح، فإذا أقر بالطلاق يثبت للمرأة من
~~الحق ما لم يكن لها من قبل، وكذا العبد يثبت له على سيده حق الحرية إذا أقر
~~سيده بعتقه، فما قيل من أنه يرد على التعريف الاقرار بالاسقاطات كالطلاق
~~والعتاق لعدم الاخبار فيها عن ثبوت حق للغير غير سديد.
# قوله: (إنشاء من وجه) هو الصحيح، وقيل: إنشاء وينبني عليه ما سيأتي لكن
~~المذكور في غاية البيان عن الاستروشنية.
# قال الحلواني: أختلف المشايخ في أن الاقرار سبب للملك أو لا؟ قال ابن
~~الفضل: لا، واستدل بمسألتين.
# إحداهما المريض الذي عليه دين إذا أقر بجميع ماله لاجنبي يصح بلا إجازة
~~الوارث، ولو كان تمليكا لا ينفذ إلا بقدر الثلث عند عدم الاجازة.
# والثانية أن العبد المأذون إذا أقر لرجل بعين في يده يصح، ولو كان تمليكا
~~يكون تبرعا منه فلا يصح.
# وذكر الجرجاني أنه تمليك واستدل بمسائل: منها إن أقر لوارثه بدين في
~~المرض لا يصح، ولو كان إخبارا لصح ا ه.
# ملخصا فظهر أن ما ذكره المصنف وصاحب البحر جمع بين الطريقتين وكأن وجهه
~~ثبوت ما استدل به الفريقان.
# تأمل أفاده سيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# لكن لو كان إخبارا من وجه وإنشاء من وجه كما ذكره المصنف لعرف بحد يشملها
~~ولا قائل به، ولانهم قالوا: لو أقر بمال للغير لزمه تسليمه للمقر له إذا
~~ملكه، ولو أقر بالطلاق والعتاق الخ فأمثال هذه المسائل دلت على أن الاقرار
~~إخبار لا إنشاء.
# إذ لو كان إنشاء لم تكن كذلك، وما استدل به على كونه إنشاء مطلقا أو من
~~وجه أنه لو أقر لرجل فرد إقراره ثم قبل لم يصح ولو كان إخبارا لصح، وأنه لو
~~ثبت الملك بسبب الاقرار لم يظهر في ms1151 حق الزوائد المتقدم ذكرها، ولو كان
~~إخبارا لصارت مضمونة عليه.
# أقول: أما الجواب عن الاول فهو أن ارتداده بالرد ناشئ من أن حكمه الظهور
~~لا الثبوت ابتداء وذلك ناشئ من كونه حجة قاصرة، فلما صار مرتدا بالرد جعل
~~كأنه لم يكن فلذلك لم يصح قبوله بعده.
# على أن هذا الدليل مشترك الالزام حيث إنه دليل على أنه ليس بإنشاء، إذ
~~الانشاء مما لا يرتد بالرد فيما يكون من قبيل الاسقاطات، كما لو قال هذا
~~الولد مني يرتد برد الولد فهذا دليل على أن الاقرار إخبار ثم عاد الولد إلى
~~التصديق يثبت النسب نظرا إلى احتياج المحل، وقد سبق. PageV02P218 وأما
~~الجواب عن الثاني: أن الاقرار لما كان حجة قاصرة اقتصر ثبوت الملك وظهوره
~~على المقر به فلم يتعد إلى الزوائد المستهلكة كما مر ويأتي، فتبين أنه ليس
~~بإنشاء أصلا.
# تدبر.
# قوله: (لانه لو كان لنفسه) أي على الغير، ولو للغير على الغير يكون شهادة
~~كما قدمناه.
# قوله: (لا إقرارا) ولا ينتقض إقرار الوكيل والولي ونحوهما لنيابتهم مناب
~~المنوبات شرعا.
# شرح الملتقى.
# قوله: (ثم فرع على كل من الشبهين) صوابه من الوجهين لانه لم يقل الاقرار
~~يشبه الاخبار ويشبهه الانشاء، بل قال من وجه ومن وجه: أي إخبار من وجه
~~بالنظر لترتب بعض أحكام الاخبارات عليه، وإنشاء من وجه من حيث ترتب بعض
~~أحكام الانشاءات عليه، وقد تبع الشارح المصنف فالمعنى أنه يعطى حكم الاخبار
~~في بعض الجزئيات وحكم الانشاء في بعض آخر، وأما بالنظر للفظه فهو إخبار عن
~~ثبوت حق عليه لغيره لا غير.
# قوله: (فللوجه الخ) علة مقدمة على المعلول.
# قوله: (صح إقراره) لان الاخبار في ملك الغير صحيح لكم بالنظر للمقر،
~~وأفاد أنه لا يحتاج إلى القبول كما قدمناه.
# وفي المنح عن تتمة الفتاوي: الاقرار يصح من غير قبول، لكن البطلان يقف
~~على الابطال والملك للمقر له يثبت من غير تصديق وقبول لكن يبطل برده،
~~والمقر له إذا صدق المقر في الاقرار ثم رده لا يصح الرد، وأفاد أيضا ms1152 صحة
~~الاقرار للغائب.
# وأيضا يستفاد هذا مما سيأتي من قوله هي: أي الالف المعينة لفلان لا بل
~~لفلان لا يجب عليه للثاني شئ: أي لانه أقر بها للاول ثم رجع وشهد بها
~~للثاني فرجوعه لا يصح وشهادته لا تقبل، وبهذا تبين ضعف ما في الخانية من
~~قوله لو أقر لغائب ثم أقر لآخر قبل حضور الغائب صح إقراره للثاني، لان
~~الاقرار للغائب لا يلزم بل يتوقف على التصديق
# انتهى.
# ويمكن أن يقال: معنى صحته للثاني ليست لاحتياجه للتصديق وإنما لاجل أن
~~يرتد بالرد، فأفاد في الخانية أنه يأخذه الثاني، فإذا جاء الاول وصادق قبل
~~رده الاقرار يأخذه، وإن قال ليس لي يكون ملكا للثاني، ولكن أفاد في البدائع
~~أنه إن دفع للاول بلا قضاء يضمن للثاني لان إقراره بها صحيح في حق الثاني
~~إذا لم يصح للاول ا ه.
# وأنت خبير بأن هذا التعليل ربما يرد عليه، وحينئذ فتعليل المنح ظاهر وهو
~~الموافق لظواهر الكتب المعتمدة.
# وفي المنح في مسائل شتى فسر الرد بأن يقول ما كان لي عليك شئ أو يقول بل
~~هو لك أو لفلان.
# قال العلامة الخير الرملي: قولهم الاقرار صحيح بدون التصديق لا يعارض قول
~~العمادي: إن إقراره للغائب توقف عمله على تصديق الغائب، إذ لا مانع من توقف
~~العمل مع الصحة كبيع الفضولي يصح ويتوقف، وكذا لا يعارض ما في الخانية من
~~قوله: وأما الاقرار للغائب لا يلزم بل يتوقف على التصديق، إذ معناه يتوقف
~~لزومه لا صحته، وقوله: فإن كان صحيحا يمتنع الاقرار به للغير غير مسلم لعدم
~~الملازمة، ألا ترى أن للفضولي قبل إجازة المالك أن يبيع المبيع الذي باعه
~~الآخر ويتوقف فلم يلزم من صحته عدم صحة بيعه للآخر، بل الاقرار بمال الغير
~~يصح ويلزم تسليمه إذا ملكه، وهذا يدل على أن الاقرار ليس بسبب للملك كما
~~سيأتي فكيف يلزم من صحة إقراره لغائب لا يلزمه ذلك حتى كان له الرد عدم صحة
~~الاقرار به للغير. PageV02P219 والحاصل: أن الاقرار يصح مطلقا بلا ms1153 قبول ولا
~~يلزم لو كان المقر له غائبا ولعدم لزومه جاز أن يقر به لغيره قبل حضوره
~~فاجتمعت كلمتهم على أن القبول ليس من شرط صحة الاقرار، وأما لزومه فشئ آخر،
~~والمصنف لم يفرق بين الصحة واللزوم فاستشكل في منحه على الصحة المجتمعة
~~عليها كلمتهم باللزوم.
# وأما ما أجاب به المجيب المذكور ففيه نظر، إذ لو كان كما فهمه لما افترق
~~الاقرار للحاضر والغائب مع أن بينهما فرقا في الحكم، ألا ترى إلى قوله في
~~الخانية: ولو أقر لولده الكبير
# الغائب أو أجنبي بعد قوله وأما الاقرار للغائب لا يلزم، فالذي يظهر أن
~~الاقرار للغائب لا يلزم من جانب المقر حتى صح إقراره لغيره كما لا يلزم من
~~جانب المقر له حتى رده.
# وأما الاقرار للحاضر فيلزم من جانب المقر حتى لا يصح إقراره به لغيره قبل
~~رده ولا يلزم من جانب المقر له فيصح رده، وأما الصحة فلا شبهة فيها في
~~الجانبين بدون القبول كما يفهم من كلامهم انتهى.
# وفيه: ويشكل على ما في الفصول العمادية من قوله: وإن ادعى الرجل عينا في
~~يد رجل وأراد استحلافه فقال صاحب اليد هذه العين لفلان الغائب لا يندفع
~~اليمين عنه ما لم يقم البينة على ذلك، بخلاف ما إذا قال هذا لابني الصغير.
# والفرق أن إقراره للغائب توقف عمله على تصديق الغائب فلا يكون العين
~~مملوكا له بمجرد إقرار ذي اليد فلا يندفع اليمين.
# وأما إقراره للصبي فلا يتوقف على تصديق الصبي فيصير العين ملكا للصبي
~~بمجرد إقراره فلا يصح إقراره بعد ذلك لغيره فلا يفيد التحليف لان فائدته
~~النكول الذي هو كالاقرار.
# أقول: لا يشكل ذلك، فإن قوله توقف عمله صريح في صحته ولكن لما توقف عمل
~~وهو اللزوم على تصديقه لم تندفع اليمين بمجرده ما لم يقم البينة عليه.
# تأمل.
# قوله: (إذا ملكه برهة من الزمان) أي قليلا من الزمان، حتى لو تصرف فيه
~~لغير المقر له بعد ملكه لا ينفذ تصرفه وينقض لتصرفه في ملك غيره كما يؤخذ ms1154
~~من القواعد.
# ويؤخذ من هذا الفرع كما قال أبو السعود: أنه لو ادعى شخص عينا في يد غيره
~~فشهد له بها شخص فردت شهادته لتهمة ونحوها كتفرد الشاهد ثم ملكها الشاهد
~~يؤمر بتسليمها إلى المدعي انتهى.
# قوله: (لما صح) أي إقراره للغير: أي ولو ملكه بعد.
# قوله: (لما صح) (ولا يرجع بالثمن) على البائع: أي لاقتصار إقراره عليه
~~فلا يتعدى لغيره.
# قوله: (صارت وقفا) بخلاف ما إذا غصب دارا من رجل فوقفها ثم اشتراها حيث
~~لا يجوز وقفه.
# والفرق أن فعل الغاصب إنشاء في غير ملكه فلا يصح، لان شرط صحته ملكه له،
~~بخلاف الاقرار لكونه إخبارا لا إنشاء.
# قوله: (مكرها) حال من الضمير المضاف إليه الاقرار، وإنما لم يصح إقراره
~~بها مكرها لقيام دليل الكذب وهو الاكراه والاقرار إخبار يحتمل الصدق والكذب
~~فيجوز تخلف مدلوله الوضعي عنه.
# منح.
# قوله: (ولو كان إنشاء لصح لعدم
# التخلف) أي تخلف مدلول الانشاء عنه: أي لانه يمتنع في الانشاء تخلف مدلول
~~لفظه الوضعي عنه: PageV02P220 أي متى وجد اللفظ الدال على إنشاء الطلاق أو
~~العتاق سواء وجد مدلوله في حال الطواعية أو الاكراه وهذا مخصوص فيما يصح مع
~~الاكراه، بخلاف ما لا يصح معه كالبيع فإنه يتخلف مدلوله عنه مع الاكراه: أي
~~وهو إثبات الملك غير مستحق الفسخ.
# قوله: (وصح إقرار العبد المأذون بعين في يده) ولو كان إنشاء لا يصح، لانه
~~يصير تبرعا منه وهو ليس أهلا له.
# قوله: (والمسلم بخمر) حتى يؤمر بالتسليم إليه، ولو كان تمليكا مبتدأ لما
~~صح كما في الدرر.
# وفيه إشارة إلى أن الخمر قائمة لا مستهلكة إذ لا يجب بدلها للمسلم، نص
~~عليه في المحيط كما في الشرنبلالية.
# قوله: (وبنصف داره مشاعا) أي الدار القابلة للقسمة فإنه يصح الاقرار بها
~~لكونه إخبارا، ولو كان إنشاء لكان هبة، وهبة المشاع القابل للقسمة لا تتم،
~~ولو قبض بخلاف مالا يقسم كبيت وحمام صغيرين فإنها تصح فيه وتتم بالقبض.
# قوله: (والمرأة بالزوجية من غير شهود) لانه إخبار عن عقد سابق، ms1155 ولو كان
~~إنشاء لما صح إقرارها بالزوجية من غير شهود، لان إنشاء عقد النكاح يشترط
~~لصحته حضورهم كما مر في بابه.
# قوله: (ولا تسمع دعواه عليه بأنه أقر له بشئ معين بناء على الاقرار له
~~بذلك) يعني إذا ادعى عليه شيئا لما أنه أقر له به لا تسمع دعواه، لان
~~الاقرار إخبار لا سبب للزوم المقر به على المقر، وقد علل وجوب المدعي به
~~على المقر بالاقرار، وكأنه قال أطالبه بما لا سبب لوجوبه عليه أو لزومه
~~بإقراره وهذا كلام باطل.
# منح.
# وبه ظهر أن الدعوى بالشئ المعين بناء على الاقرار كما هو صريح المتن لا
~~بالاقرار بناء على الاقرار، قوله بأنه أقر له لا محل له، وفي إقحامه ركاكة.
# تأمل.
# قوله: (به يفتي) مقابله أنها تسمع كما في جامع الفصولين.
# وحاصله: أن الاقرار هل هو باق في الشرع أو هو إنشاء في المعنى فيكون سببا
~~لذلك، فمن جعله إنشاء سوغ هذه الدعوى، ومن جعله باقيا على معناه الاصلي لم
~~يجوز سماعها، وعليه الجمهور وجميع المتأخرين، وهو الصحيح المعول عليه كما
~~في الخلاصة.
# قوله: (لانه إخبار) أي لا سبب للزوم المقر به على المقر، وهو قد جعل سبب
~~وجوب المدعى به على المقر الاقرار فكأنه قال أطالبه بلا سبب
# لوجوبه عليه أو لزومه بإقراره، وهذا باطل لما علم من كلام مشايخنا.
# قوله: (لم يحل له) أي للمقر له: أي لا يجوز له أخذه جبرا ديانة كإقراره
~~لامرأته بجميع ما في منزله وليس لها عليه ا ه.
# بحر: أي ولو كان إنشاء يحل أخذه كما في الدرر، وما نقله في القنية عن بعض
~~المشايخ من أن الاقرار كاذبا يكون ناقلا للملك فخلاف المعتمد الصحيح من
~~المذهب الذي إليه يذهب.
# قوله: (نعم لو سلمه برضاه كان ابتداء هبة وهو الاوجه) هذا ظاهر إذا تعمد
~~الكذب، أما إذا كان يظن أنه واجب عليه يتعين الافتاء بعدم الحل.
# فرع: الابراء والاقرار لا يحتاجان إلى القبول.
# أفاده السائحاني.
# قوله: (أو يقول لي عليه كذا وهكذا ms1156 أقر به) أي إنه لي عليه.
# وفي شرح تحفة الاقران وأجمعوا أنه لو قال هذا العين ملكي وهكذا أقر به
~~المدعى عليه يقبل. PageV02P221 قوله: (ثم لو أنكر الاقرار) أي وقد ادعى ما
~~أقر به لكونه ملكه ولم يبن على مجرد إقراره لما تقدم.
# قوله: (الفتوى أنه لا يحلف على الاقرار بل على المال) قال ابن الغرس: ثم
~~لا يجوز أن يحلف أنه ما أقر به قولا واحدا، لان الصحيح أن الاقرار ليس بسبب
~~للملك، وقد علمت الحكم في الاسباب الشرعية المتفق على سببيتها وأن الصحيح
~~أنه لا يحلف عليها فكيف الحال فيما سببيته قول مرجوح ا ه.
# وقيل يحلف بناء على أنه إنشاء ملك.
# قوله: (وأما دعوى الاقرار في الدفع) بأن أقام المدعى عليه بينة أن المدعي
~~أقر أنه لا حق له قبل المدعى عليه، أو أقام المدعى عليه بينة أن المدعي أقر
~~أن هذه العين ملك المدعى عليه فتسمع، وأما دعوى الاقرار بالاستيفاء فقيل لا
~~تسمع لانه دعوى الاقرار في طرف الاستحقاق، إذ الدين يقضى بمثله.
# ففي الحاصل: هذا دعوى الدين لنفسه فكان دعوى الاقرار في طرف الاستحقاق،
~~فلا تسمع، جامع الفصولين معزيا للمحيط والذخيرة.
# ومثله في البزازية لكن زاد فيها: وقيل: يسمع لانه في الحاصل يدفع أداء
~~الدين عن نفسه، فكان في طرف الدفع.
# ذكره في المحيط.
# وذكر شيخ الاسلام برهن المطلوب على إقرار المدعي بأنه لا حق له في
~~المدعي، أو بأنه ليس بملك له أو ما كانت ملكا له
# يندفع الدعوى إن لم يقر به لانسان معروف، وكذا لو ادعاه بالارث، فبرهن
~~المطلوب على إقرار المورث بما ذكرنا، وتمامه فيها.
# قوله: (فتسمع عند العامة) كما في الدرر وشرح أدب القاضي والخانية، وهذا
~~مقابل قول المصنف ولا تسمع دعواه عليه.
# قوله: (لا يصح) هذا في الاقرار بما يرتد، أما فيما لا يرتد بالرد كالرق
~~والنسب، فإنه لو أقر به ثم ادعاه المقر له بعد رده يقبل مبسوط والعقود
~~اللازمة مثل النكاح مما لا يرتد بالرد، فلو قال ms1157 لها تزوجتك أمس فقالت لا ثم
~~قالت بلى وقال هو لا لزمه النكاح، لان إقراره لم يبطل، إذ النكاح عقد لازم
~~لا يبطل بمجرد جحود أحد الزوجين، فيصح بتصديقها بعد التكذيب فيثبت، ولا
~~يعتبر إنكاره بعد اه.
# سري الدين ملخصا ط.
# قال السيد الحموي قوله لا يصح محله فيما إذا كان الحق فيه لواحد مثل
~~الهبة والصدقة، أما إذا كان لهما مثل الشراء والنكاح فلا، وهو إطلاق في محل
~~التقييد، ويجب أن يقيد أيضا بما إذا لم يكن المقر مقصرا على إقراره لما
~~سيأتي من أنه لا شئ له إلا أن يعود إلى تصديقه وهو مصر ا ه.
# وفي الخلاصة: لو قال لآخر كنت بعتك العبد بألف فقال الآخر لم أشتره منك
~~فسكت البائع حتى قال المشتري في المجلس أو بعده بلى اشتريته منك بألف فهو
~~جائز، وكذا النكاح، وكل شئ يكون لهما جميعا فيه حق، وكل شئ يكون الحق فيه
~~لواحد مثل الهبة والصدقة لا ينفعه إقراره بعد ذلك.
# قوله: (وأما بعد القبول فلا يرتد بالرد) يعني لانه صار ملكه ونفى المالك
~~ملكه عن نفسه عند عدم المنازع لا يصح.
# نعم لو تصادقا على عدم الحق صح لما تقدم في البيع الفاسد أنه طلب ربح مال
~~ادعاه على آخر فصدقه على ذلك فأوفاه إياه ثم ظهر عدمه بتصادقهما إنه لم يكن
~~عليه شئ، فانظر PageV02P222 كيف التصادق اللاحق نقض السابق مع أن ربحه طيب
~~حلال.
# قوله: (لانه إقرار آخر) أي وقد صدقه فيه فيلزمه.
# قاله العلامة عبد البر.
# وفي التاترخانية: وفي كل موضع بطل الاقرار برد المقر له لو عاد المقر إلى
~~ذلك الاقرار وصدقه المقر له أن يأخذه بإقراره، وهذا استحسان والقياس أن لا
~~يكون له ذلك ا ه.
# ووجه القياس: أن الاقرار الثاني عين المقر به، فالتكذيب في الاول تكذيب
~~في الثاني.
# ووجه الاستحسان: أنه يحتمل أنه كذبه بغير حق لغرض من الاغراض الفاسدة
~~فانقطع عنه ذلك الغرض فرجع إلى تصديقه، فقد جاء الحق وزهق الباطل.
# حموي قوله: ms1158 (ثم لو أنكر إقراره الثاني) أي وادعاه المقر له لكونه ملكه
~~وأقام بينة عليه لا تسمع، ولو أراد تحليفه لا يلتفت إليه للتناقض بين هذه
~~الدعوى وبين تكذيبه الاقرار الاول.
# قوله: (قال البديع) هو أستاذ صاحب القنية، فإنه عبر فيها بقال أستاذنا.
# قال عبد البر: يعني للقاضي البديع.
# وفي بعض النسخ قال في البدائع: وليس بصواب ط.
# قوله: (والاشبه) أي بالصواب والقواعد.
# قوله: (واعتمده ابن الشحنة وأقره الشرنبلالي) وعبارته: ولو أنكر المقر
~~الاقرار الثاني لا يحلف، ولا تقبل عليه بينة للتناقض من الكذب للاقرار
~~الاول.
# وقال القاضي البديع: ينبغي أن تقبل بينة المقر له على إقراره ثانيا وهو
~~الاشبه بالصواب.
# وقال الشارح.
# أي عبد البر ناظما له: الطويل وقد صوب القاضي البديع قبولها وعندي له
~~الوجه الصحيح المنور ومن أراد المزيد فعليه بشرحه.
# قوله: (لا يظهر في حق الزوائد المستهلكة) يفيد بظاهره أنه يظهر في حق
~~الزوائد بغير المستهلكة، وهو مخالف لما في الخانية كما قدمناه عنها وقيد
~~بها في الاستروشنية ونقله عنها في غاية البيان، وتقدم في الاستحقاق نظير ما
~~قدمناه عن الخانية، وأنه فرق في الاستحقاق لولد المستحقة بين الاقرار، فلا
~~يتبعها ولدها وبين الاثبات فيتبعها ولدها وكذا سائر الزوائد، وهو عام يشمل
~~المستهلكة وغيرها، وهنا قد قيدها بالمستهلكة فافهم أن القائمة يظهر بها
~~لاقرار، فليحرر.
# ولعله أراد الاحتراز بالمستهلكة عن الهالكة بنفسها لانها غير مضمونة
~~مطلقا لانها كزوائد المغصوب.
# تأمل قوله: (فلا يملكها المقر له ولو إخبارا لملكها) قال في نور العين:
~~شرى أمة فولدت عنده لا باستيلاده، ثم استحقت ببينة يتبعها ولدها، ولو أقر
~~بها لرجل لا، والفرق أنه بالبينة يستحقها من الاصل، ولذا قلنا: إن الباعة
~~يتراجعون فيما بينهم، بخلاف الاقرار حيث لا يتراجعون ف.
# ثم الحكم بأمة حكم بولدها وكذا الحيوان، إذ الحكم حجة كاملة، بخلاف
~~الاقرار فإنه لم يتناول الولد لانه حجة ناقصة، وهذا الولد بيد المدعى عليه
~~فلو في ملك آخر هل يدخل في الحكم اختلف المشايخ.
# ا ه.
# ففيه مخالفة لمفهوم ms1159 كلام المصنف، ويشبه أن تكون هذه التفريعات كلها جامعا
~~بين قول من قال إن الاقرار إخبار بحق لآخر لا إثبات، وهو قول محمد بن الفضل
~~والقاضي أبي حازم وقول من قال: إنه تمليك في الحال وهو أبو عبد الله
~~الجرجاني.
# قاله في الشرنبلالية.
# وذكر استشهاد كل على ما قال بمسائل ذكرت في الفصل التاسع من الاستروشنية.
~~PageV02P223 والحاصل أن الاقرار هل هو إخبار بحق لآخر أم تمليك في الحال
~~على ما قدمناه من الخلاف؟ وقد علمت أن الاكثر على الاول الذي عليه المعول،
~~وقد ذكروا لكل مسائل تدل على ما قال، والله تعالى أعلم بحقيقة الحال.
# قوله: (أقر حر مكلف) أي بالغ عاقل.
# درر.
# قيد بالحر، لان العبد المحجور عليه يتأخر إقراره بالمال إلى ما بعد
~~العتق، وكذا المأذون له يتأخر إقراره بما ليس من باب التجارة كما قدمناه.
# وكذا إذا أقر بجناية موجبة للمال لا يلزمه لان الاذن لم يتناول إلا
~~التجارة، بخلاف ما إذا أقر بالحدود والقصاص، لان العبد مبقى على أصل الحرية
~~في حقهما.
# زيلعي قوله: (مكلف) شرط التكليف لان إقرار الصبي والمعتوه والمجنون لا
~~يصح لانعدام أهلية الالتزام، إلا إذا كان الصبي مأذونا له فيصح إقراره
~~بالمال لكونه من ضرورات التجارة، لانه لو لم يصح إقراره لا يعامله أحد،
~~فدخل في الاذن كل ما كان طريقه التجارة كالديون والودائع والعواري
~~والمضاربات والغصوب فيصح إقراره بها لالتحاقه في حقها بالبالغ العاقل، لان
~~الاذن يدل على عقله، بخلاف ما ليس من باب التجارة كالمهر والجناية والكفالة
~~حيث لا يصح إقراره بها، لان التجارة مبادلة المال بالمال والمهر مبادلة مال
~~بغير مال، والجناية ليست بمبادلة، والكفالة تبرع ابتداء فلا تدخل تحت الاذن
~~والنائم والمغمى عليه كالجنون لعدم التمييز، وإقرار السكران جائز إذا سكر
~~بمحظور، لانه لا ينافي الخطاب إلا إذا أقر بما يقبل الرجوع كالحدود
~~الخالصة، وإن سكر بمباح كالشرب مكرها لا يلزمه شئ.
# زيلعي.
# والردة كالحدود الخالصة.
# حموي.
# قوله: (يقظان) أخرج به النائم فلا يؤاخذ بما أقر به في ms1160 النوم لارتفاع
~~الاحكام عنه.
# قوله: (طائعا) أخرج به المكره فلا يصح إقراره، ولو بطلاق وعتاق كما تقدم،
~~أما طلاقه وعتاقه فيقعان.
# قوله: (إن أقروا بتجارة) أي بمال فيصح، وجوابه قول المصنف الآتي صح أي صح
~~للحال.
# قوله:
# (كإقرار محجور) أي عبد لانه مبقى على أصل الحرية في الحدود والقصاص ولانه
~~غير متهم بهذا الاقرار لان ما يدخل عليه بهذا الاقرار من المضرة أعظم مما
~~يدخل على مولاه، وليس هو عائدا إلى الصبي والمعتوه فإنه لا حد عليهما، ولا
~~قود لان عمد الصبي خطأ والمعتوه كالصبي، ويدل على تخصيصه بالعبد قول الشارح
~~وإلا فبعد عتقه أي إلا يكن إقرار العبد المحجور بحد أو قود بل بمال، فإنه
~~لا ينفذ عليه في الحال لانه وما في يده لمولاه والاقرار حجة قاصرة لا تتعدى
~~لغير المقر، فلا ينفذ على مولاه فإن عتق سقط حق المولى عنه فنفذ إقراره على
~~نفسه والاولى أن يعبر بدل المحجور بالعبد وأن يؤخره بعد قوله الآتي صح.
# قوله: (بحد وقود) أي مما لا تهمة فيه كما ذكرنا فيصح للحال.
# قوله: (وإلا) أي بأن كان مما فيه تهمة.
# قوله: (فبعد عتقه) أي فتتأخر المؤاخذة به إلى عتقه، وكذا المأذون رعاية
~~لحق المولى.
# عيني قوله: (ونائم) قصد بهذا كالذي قبله وبعده بيان المحترزات.
# قوله: (أو مجهول) إنما صح الاقرار به لان الحق قد يلزمه مجهولا بأن أتلف
~~مالا لا يدري قيمته أو جرح جراحة لا يعلم أرشها، والضمير في صح يرجع
~~للاقرار المعلوم من أقر.
# قوله: (لان جهالة المقر به لا تضر) كما إذا أقر أنه غصب من رجل مالا
~~مجهولا في كيس أو أودعه مالا في كيس صح الغصب والوديعة، وثبت حكمهما لان
~~الحق قد يلزمه مجهولا الخ.
# قوله: (إلا إذا بين سببا تضره الجهالة كبيع) أي لو قال له PageV02P224
~~سهم من داري غير معين ولا معلوم مقداره، لاني قد كنت بعته ذلك لا يصح لان
~~البيع المجهول فاسد، وكذا لو كان الاقرار بإجارة كذلك.
# واعلم أن المقر بالمجهول ms1161 تارة يطلق، وتارة يبين سببا لا تضره الجهالة
~~كالغصب والجناية، وتارة يبين سببا تضره الجهالة، فالاول يصح ويحمل على أن
~~المقر به لزمه بسبب لا تضره الجهالة، والثاني ظاهر، والثالث لا يصح الاقرار
~~به كالبيع والاجارة، فإن من أقر أنه باع من فلان شيئا أو آجر من فلان شيئا
~~أو اشترى من فلان كذا بشئ لا يصح إقراره، ولا يجبر المقر على تسليم شئ.
# أفاده في الدرر والشرنبلالية.
# قوله: (كقوله لك على أحدنا ألف) ظاهره أن القائل واحد من جماعة ولو
~~يحصون، وصدوره من أحدهم لا يعين أنه هو المطالب، وأنه لا يجبر المتكلم على
~~البيان قوله: (إلا إذا جمع بين
# نفسه وعبده فيصح) هذا في حكم المعلوم، لان ما على عبده يرجع إليه في
~~المعنى لكن إنما يظهر هذا فيما يلزمه في الحال، أما ما يلزمه بعد الحرية
~~فهو كالاجنبي فيه، فإذا جمعه مع نفسه كان كقوله لك علي أو على زيد وهو
~~مجهول لا يصح.
# حموي.
# قال في الاشباه: إلا في مسألتين، فلا يصح: الاولى أن يكون العبد مديونا،
~~الثانية أن يكون مكاتبا، فافهم.
# قوله: (وكذا تضر جهالة المقر له) أي فتبطل فائدة الاقرار لعدم اعتباره.
# قوله: (وإلا لا) أي لا تضر الجهالة إن لم تتفاحش على ما ذكر شيخ الاسلام
~~في مبسوطه والناطفي في واقعاته، وسوى شمس الائمة بين المتفاحشة وغيرها في
~~عدم الاعتبار، لان المجهول لا يصلح مستحقا إذ لا يمكنه جبره على البيان من
~~غير تعيين المدعي فلا يفيد فائدته كما في المنح.
# قال الحموي: أقول مثل شراح الهداية وغيرها للفاحشة بأن قال لواحد من
~~الناس ولغير الفاحشة بأن قال لاحدكما ووقع تردد بدرس شيخ مشايخنا بين أهل
~~الدرس: لو قال لاحدكم وهم ثلاثة أو أكثر محصورون هل هو من الثاني أو الاول؟
~~فمال بعضهم إلى أنه من قبيل غير الفاحشة، وانتصر له بما في الخانية لو قال
~~من بايعك من هؤلاء وأشار إلى قوم معينين معدودين فأنا قبيل بثمنه جاز ا ه.
# قال السائحاني: ms1162 ويظهر لي أن المتفاحش مائة.
# أقول: لكن الذي يظهر لي أن الفاحش ما زاد على المائة أخذا من قولهم في
~~كتاب الشهادات من الباب الرابع فيمن تقبل شهادته من الهندية عن الخلاصة:
~~شهادة الجند للامير لا تقبل إن كانوا يحصون، وإن كانوا لا يحصون تقبل.
# نص في الصيرفية في حد الاحصاء مائة وما دونه، وما زاد عليه فهؤلاء لا
~~يحصون.
# كذا في جواهر الاخلاطي، وقدمناه في الشهادات.
# قوله: (فيصح) لان صاحب الحق لا يعدو من ذكره وفي مثله يؤمر بالتذكر، لان
~~المقر قد ينسى صاحب الحق.
# منح.
# وهذا قول الناطفي.
# وقال السرخسي إنها تضر أيضا قوله: (ولا يجبر على البيان) أي إن فحشت أو
~~لا زاد الزيلعي: ويؤمر بالتذكر لان المقر قد ينسى صاحب الحق، وزاد في غاية
~~البيان أنه يحلف لكل واحد منهما إذا ادعى.
# وفي التاترخانية: ولم يذكر أنه يستحلف لكل واحد منهما يمينا على حدة،
~~بعضهم قالوا نعم، ويبدأ القاضي بيمين أيهما شاء أو يقرع، وإذا حلف لكل لا
~~يخلو من ثلاثة أوجه: إن حلف
# لاحدهما فقط يقضي بالعبد للآخر فقط، وإن نكل لهما يقضي به وبقيمة الولد
~~بينهما نصفين سواء PageV02P225 نكل لهما جملة بأن حلفه القاضي لهما يمينا
~~واحدة أو على التعاقب بأن حلفه لكل على حدة، وإن حلف فقد برئ عن دعوة كل،
~~فإن أراد أن يصطلحا وأخذا العبد منه لهما ذلك في قول أبي يوسف الاول، وهو
~~قول محمد كما قبل الحلف، ثم رجع أبو يوسف وقال: لا يجوز اصطلاحهما بعد
~~الحلف، قالوا: ولا رواية عن أبي حنيفة ا ه.
# أقول: والحاصل: أن قول الشارح ولا يجبر على البيان موافق لما في البحر
~~والزيلعي والعيني وشرح السيد حموي، ويخالفه ما في الدرر عن الكافي حيث قال:
~~وإن لم يفحش بأن أقر أنه غصب هذا العبد من هذا أو من هذا فإنه لا يصح عند
~~شمس الائمة السرخسي، لانه إقرار للمجهول.
# وقيل يصح وهو الاصح لانه يفيد وصول الحق إلى المستحق، لانهما إذا اتفقا
~~على ms1163 أخذه فلهما حق الاخذ ويقال له: بين المجهول، لان الاجمال من جهته كما
~~لو أعتق أحد عبديه وإن لم يبين أجبره القاضي على البيان إيصالا للحق إلى
~~المستحق ا ه.
# وكلام الشرنبلالية يفيد موافقة ما في الدرر من أنه يجبر على البيان حيث
~~قال: قوله كما لو أعتق أحد عبديه: يعني من غير تعيين، أما لو أعتق أحدهما
~~بعينه، ثم نسيه لا يجبر على البيان كما في المحيط ا ه.
# وأقول: قوله لان الاجمال الخ هكذا في الهداية وعامة الشراح قاطبة ربطوا
~~هذا الكلام على صحة الاقرار للمجهول، وصاحب الدرر ظن أنه مرتبط بالاقرار
~~بالمجهول، وليس كذلك كما يظهر لمن نظر نظر التدبر في كلام صاحب الكافي
~~أيضا، وقد سبق أنه لا جبر على المقر لبيان المقر له عند كونه مجهولا غير
~~متفاحش، فاللائق عليه أن يأتي بهذا الكلام في شرح قوله ولزمه بيان ما جهل.
# أقول: وإنما يجبره القاضي على البيان فيما إذا أعتق أحد عبديه من غير
~~تعيين، لان الظاهر من حال المقر هو العلم بالحق الذي أقر به، فيجب عليه
~~البيان.
# لا يقال: إنه تقدم عند.
# قوله: (أو مجهول) أن المقر قد يتلف مالا لا يدري قيمته أو يجرح جراحة لا
~~يعلم أرشها.
# لانا نقول: إن ذلك احتمال اعتبر هناك بتصحيح الاقرار بالمجهول، ولا يلزم
~~من ذلك أن يسمع قوله لا أدري في جميع ما
# أقر به، بل على القاضي أن يعتمد على ظاهر الحال ولا يصدقه فيما هو محتمل.
# قوله: (لجهالة المدعي) أي فيهما، ولانه قد يؤدي إلى إبطال الحق على
~~المستحق، والقاضي إنما نصب لايصال الحق إلى مستحقه لا لابطاله ا ه.
# منح.
# قوله: (بحر) تتمة عبارته: ولكل منهما أن يحلفه.
# قوله: (ونقله في الدرر لكن باختصار مخل كما بينه عزمي زاده) ليس في كلامه
~~اختصار مخل بل زيادة مضرة ذكرها في غير موضعها، وقد سمعت عبارته وصدرها،
~~ولم يصح الاقرار للمجهول إذا فحشت جهالته بأن يقول هذا العبد لواحد من
~~الناس، لان المجهول لا ms1164 يكون مستحقا، وإن لم تفحش إلى آخر ما قدمنا عنها،
~~واعترضه عزمي زاده بأن قوله: ويقال له بين المجهول مرتبط بصحة الاقرار مع
~~جهالة المقر به لا بعدم الصحة في جهالة المقر له، ولا مساغ لحمله على ذلك
~~لانه علل المسألة بأنه إقرار للمجهول، ولا يفيد لان فائدته الجبر على
~~البيان، وصاحب الحق مجهول، وكان الواجب ذكر هذه المسألة في أثناء شرح قوله
~~أقر بمجهول صح ليوافق كلامه كلامهم ومرامه مرامهم ا ه.
# وحاصله: أن ما ذكره صاحب الدرر من الجبر إنما هو فيما إذا جهل المقر به
~~لا المقر له لقول الكافي لانه إقرار للمجهول، وأنه لا يفيد لان فائدته
~~الجبر على البيان، ولا يجبر على البيان لانه إنما يكون ذلك لصاحب الحق وهو
~~مجهول. PageV02P226 فرع: لم يذكر الاقرار العام وذكره في البحر، وفي المنح،
~~وصح الاقرار بالعام كما في يدي من قليل أو كثير أو عبد أو متاع أو جميع ما
~~يعرف بي أو جميع ما ينسب إلي لفلان وإن اختلفا في عين أنها كانت موجودة وقت
~~الاقرار أو لا، فالقول قول المقر إلا أن يقيم المقر له البينة أنها كانت
~~موجودة في يده وقته.
# واعلم أن القبول ليس من شرط صحة الاقرار، لكنه يرتد برد المقر له.
# صرح في الخلاصة، وكثير من الكتب المعتمدة واستشكل المصنف بناء على هذا
~~قول العمادي وقاضيخان: الاقرار للغائب يتوقف على التصديق.
# ثم أجاب عنه وبحث في الجواب الرملي ثم أجاب عن الاشكال بما حاصله: أن
~~اللزوم غير الصحة، ولا مانع من توقف العمل مع صحته كبيع الفضولي، فالمتوقف
~~لزومه لا
# صحته، فالاقرار للغائب لا يلزم حتى صح إقراره لغيره كما لا يلزم من جانب
~~المقر له حتى صح رده، وأما الاقرار للحاضر فيلزم من جانب المقر حتى لا يصح
~~إقراره لغيره به قبل رده، ولا يلزم من جانب المقر له فيصح رده، وأما الصحة
~~فلا شبهة فيها من الجانبين بدون القبول وقدمنا شيئا من ذلك فارجع إليه.
# قوله: (ولزمه بيان ما ms1165 جهل) أي يجبر عليه إذا امتنع كما في الشمني، لانه
~~لزمه الخروج عما وجب عليه بالاقرار، لان كثيرا من الاسباب تتحقق مع الجهالة
~~كالغصب والوديعة، لان الانسان يغصب ما يصادف ويودع ما عنده من غير تحرير في
~~قدره وجنسه ووصفه فيحمل عليه حتى لو فسره بالبيع أو الاجارة لا يصح إقراره،
~~لان هذه العقود لا تصح مع الجهالة فلا يجبر على البيان.
# زيلعي.
# قال العلامة الخير الرملي: أقول به استخرجت جواب حادثة الفتوى: كرم وقف
~~استهلك العامل عليه حصة الوقف مدة سنين أو مات العامل وأقر ورثته باستهلاك
~~ثمرته في السنين المعينة إقرارا مجهولا في الغلة.
# فأجبت: بأنهم يجبرون على البيان والقول لهم مع الحلف إلا أن يقيم المتولي
~~بينة بأكثر، فتأمل ا ه.
# وقال أيضا: ذكر صاحب البحر في البيع في شرح قوله: وإن اختلفت النقود فسد
~~البيع، لو أقر بعشرة دنانير حمر وفي البلد نقود مختلفة حمر لا يصح بلا
~~بيان، بخلاف البيع فإنه يتصرف إلى الاروج.
# ا ه.
# ولا ريب أن معنى قوله: لا يصح بلا بيان: أي لا يثبت به شئ بلا بيان،
~~بخلاف البيع فإنه يثبت الاروج بدون بيان، إذ صحة الاقرار بالمجهول مقررة
~~وعليه البيان.
# تأمل.
# وفي المقدسي: ولو بين الغصب في عقار أو خمر مسلم صح لانه مال، فإن قيل
~~الغصب أخذ مال متقوم محترم بغير إذن المالك على وجه يزيل يده، وهو لا يصدق
~~على العقار وخمر المسلم.
# وأجيب: بأن ذلك حقيقة وقد تترك بدلالة العادة وفي خير مطلوب سواء عين في
~~هذه البلدة أو غيرها، ولو قال: الدار التي في يد فلان صح بيانه، ولا تؤخذ
~~من يده ولا يضمن المقر شيئا لانه أقر بغصبها وهي لا تضمن بالغصب ا ه.
# أقول: وإنما يلزمه بيان ما جهل، هذا إذا لم يكن الحكم عليه من لخارج، أما
~~إذا أمكن فلا ويحكم عليه بالمتيقن، ألا يرى أنه لو قال: لا أدري له علي سدس
~~أو ريع فإنه يلزم الاقل.
# وسيأتي ما
# يوضح ما ms1166 ظهر لي.
# وفي المقدسي: له علي عبد أو قال له شرك فيه: أوجب أبو يوسف قيمة وسط في
~~الاول والشطر في الثاني، ومحمد البيان فيهما، ولو قال له عشرة دراهم ودانق
~~أو قيراط فهما من PageV02P227 الدراهم وفي الخانية: له علي ثوب أو عبد صح
~~ويقضي بقيمة وسط عند أبي يوسف.
# وقال محمد: القول له في القيمة.
# وفي الاشباه: الاقرار بالمجهول صحيح، واعترضه الحموي بما في الملتقط: إذا
~~قال علي دار أو شاة: قال أبو يوسف: يلزمه الضمان بقيمة المقر به والقول
~~قوله.
# وقال بشر: تجب الشاة.
# ا ه.
# ويمكن الجواب بمشي الاشباه على قول الامام والخانية والملتقط على قول
~~غيره، ولعل المراد بالوسط أو القيمة من أقل المقر به لانه مقر بأحدهما
~~المبهم إلا بالاثنين، وحينئذ فحلف بشر لفظي.
# كذا بخط العلامة السائحاني.
# قوله: (كشئ وحق) بأن قال علي لفلان شئ أو حق، لان الحق قد يلزم مجهولا
~~بأن يتلف مالا أو يجرح جراحة أو تبقى عليه باقية حساب لا يعرف قيمتها ولا
~~أرشها ولا قدرها كما في العيني، ولو قال في قوله: علي حق أردت به حق
~~الاسلام لم يصدق مطلقا، سواء قاله موصولا أو مفصولا، وهو ظاهر كلام الزيلعي
~~والعيني والكفاية لانه خلاف العرف، فإذا بين بغير ذلك كان رجوعا فلا يصح
~~وعليه المعول كما في التبيين.
# وفي تكملة قاضي زاده: أنه إذا وصله صدق وإن فصله لا يصدق، وعليه مشى في
~~التاترخانية، ونقله الحموي، وكذا نقله صاحب الكفاية عن المحيط والمستزاد
~~كما في الشلبي.
# قال السيد الحموي: بقي لو مات قبل البيان توقف فيه الشيخ الحانوتي، قال
~~العلامة الشرنبلالي: وينبغي أن يرجع فيه للورثة.
# ا ه.
# وفيه أن الوارث إذا كان لا يعلم كيف يرجع إليه فليحرر بالنقل.
# وفيه أن الوارث قد يعلم فالرجوع إليه لاستكشاف ما عنده، فإنه علمه وافق
~~علم به.
# قال العلامة المقدسي: ينبغي أن يصدق في حق الشفعة أو التطرق ونحوه.
# ا ه.
# قوله: (والقول للمقر مع حلفه لانه المنكر) ولانه لما كذبه ms1167 فيما بين وادعى
~~شيئا آخر بطل إقراره بتكذيبه وكان القول للمقر فيما ادعى عليه ا ه.
# قوله: (ولا يصدق في أقل من درهم في علي مال) لان ما دونه من الكسور لا
~~يطلق عليه اسم المال عادة وهو المعتبر زيلعي، ومثله في الهندية.
# وهذا استحسان، وفي القياس يصدق في القليل
# والكثير كما قال القدوري.
# قال ط: وظاهر البحر أنه يلزمه درهم، ولا يجبر على البيان، وعبارته: ولو
~~قال لفلان علي دار أو عبد لا يلزمه شئ، أو مال قليل أو درهم عظيم أو دريهم
~~لزمه درهم.
# قوله: (ومن النصاب) معطوف على قوله: من درهم وكذا المعطوفات بعده.
# قوله: (أي نصاب الزكاة) لانه عظيم في الشرع حتى اعتبر صاحبه غنيا وأوجب
~~عليه مواساة الفقراء، وفي العرف حتى يعد من الاغنياء عادة.
# منح.
# قوله: (وقيل إن المقر فقيرا الخ) قال في المنح: والاصح أنه على قوله مبني
~~على حال المقر في الفقر والغنى، فإن القليل عند الفقير عظيم، وأضعاف ذلك
~~عند الغني ليس بعظيم وهو في الشرع متعارض، فإن المائتين في الزكاة عظيم وفي
~~السرقة والمهر العشرة عظيم، فيرجع إلى حاله.
# كذا في النهاية.
# قوله: (في مال عظيم) معطوف على قوله في علي مال المعمول ليصدق ففيه العطف
~~على معمولين لعاملين مختلفين، وهو لا يجوز، والاولى أن يقول: ولزم في علي
~~مال درهم، وفي علي مال عظيم نصاب، وحينئذ ففيه العطف على معمولين لعامل
~~واحد.
# تأمل. PageV02P228 واعلم أن المال القليل درهم، فإذا قال في له علي مال
~~عظيم وسئل البيان فقال لا قليل ولا كثير لزمه مائتان، لانه لما قال لا قليل
~~لزمه الكثير.
# كذا عن محمد.
# ويظهر لي أن يلزمه عند الامام عشرة إذ هي الكثير عنده، ولو قال علي شئ من
~~الدراهم أو من دراهم فعليه ثلاثة.
# قلت: وعلى تقدير من تبعيضية لا يظهر مقدسي قوله: (قوله لو بينه الخ) بأن
~~قال مال عظيم من الذهب أو قال من الفضة لزمه النصاب من المقر به ومن الابل
~~أخذ نصابها أيضا، ms1168 فإن قال من ثياب أو كتب اعتبر النصاب بالقيمة.
# قوله: (ومن خمس وعشرين من الابل) أي ولا يصدق في أقل من خمس وعشرين لو
~~قال: مال عظيم من الابل.
# قوله: (لانها أدنى نصاب يؤخذ من جنسه) جواب سؤال حاصله: أن أدنى نصاب
~~الابل خمس فإنه يؤخذ فيها شاة.
# وحاصل الجواب: أن ما دون الخمس والعشرين من الابل لا يجب فيه الزكاة من
~~جنسه، وإن وجبت فيه الزكاة، وتقرير ذلك أن الخمس س من الابل وإن كانت مالا
~~عظيما فعظمه لمالكه نسبي، فصار
# له جهتان: جهة الغني بتملكها فأوجبنا الشاة فيها، وجهة عدم العظم
~~الحقيقي، فقلنا بعدم جواز صدقة فيها منها.
# أفاده الحموي.
# والظاهر أنه يعتبر في البقر والغنم نصابهما إذا بين بهما كما يستفاد من
~~المنح ط.
# قوله: (ومن ثلاثة نصب في أموال عظام) لان أقل الجميع ثلاثة فلا يصدق في
~~أقل منه للتيقن به، وينبغي على قياس قول الامام أن يعتبر فيه حال المقر.
# منح.
# وفي الذخيرة: ولو قال مال نفيس أو كريم أو خطير أو جليل: قال الناطفي: لم
~~أجده منصوصا، وكان الجرجاني يقول: يلزمه مائتان.
# وروى ابن سماعة عن أبي يوسف أنه إذا قال علي دراهم مضاعفة فعليه ستة
~~دراهم، لان أدنى الجمع ثلاثة وضعفها ستة، ولو قال دراهم أضعاف مضاعفة يلزمه
~~ثمانية عشر درهما، لان أضعافا لفظ الجمع وأقله ثلاثة فتصير تسعة ومضاعفة
~~التسعة ثمانية عشر.
# ذكره الشمني.
# قوله: (ثلاثة) لانها أدنى الجمع.
# قوله: (عشرة) عند الامام وقالا نصاب، والاصل أن رعاية الكثرة واجبة، لكنه
~~اعتبر العرف لغة وهما اعتبراه شرعا.
# قوله: (لانها نهاية اسم الجمع) الاضافة للبيان: أي نهاية اسم هو الجمع
~~وهو دراهم إذ هو جمع درهم وليس المراد اسم الجمع المصطلح عليه كما لا يخفى:
~~يعني أن العشرة أقصى ما يذكر بلفظ الجمع فكان هو الاكثر من حيث اللفظ
~~فينصرف إليه، وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى، وقالا: لا يصدق في أقل
~~من نصاب: والاصل فيه ما قدمنا من أن رعاية الكثرة ms1169 واجبة الخ، وهو أول ما
~~يصدق عليه جمع الكثرة.
# أما تعليل الشارح فيوهم أن العبرة لاقل ما يصدق اللفظ لا لنهايته، إذ هي
~~مشكوكة والمال لا يثبت بالشك فتعين ما قلنا.
# تأمل قوله: (وكذا درهما درهم) أي لا يصدق في أقل من درهم في قوله له علي
~~كذا درهما لانه تفسير للمبهم.
# كذا في الهداية وفيه ما سبق من مخالفة العطف.
# قال الاتقاني: وينبغي أن يلزمه في هذا أحد عشرة لانه أول العدد الذي يقع
~~مميزه منصوبا، هكذا نقل عن أهل اللغة فلا يصدق في بيانه PageV02P229 بدرهم،
~~والقياس فيه ما قاله في مختصر الاسرار إذا قال له كذا درهم أنه يلزمه
~~عشرون، لانه ذكر جملة وفسرها بدرهم منصوب.
# وذلك يكون من عشرين إلى تسعين فيجب الاقل وهو عشرون لانه متيقن ا ه.
# ومثله في الشرنبلالية.
# وفي السراج: وإن قال كذا درهما لزمه عشرون، وإن قال كذا درهم بالخفض لزمه
~~مائة، وإن قال كذا درهم بالرفع أو بالسكون لزمه درهم واحد لانه تفسير
~~للمبهم.
# قوله: (على المعتمد) لان ما في المتون مقدم على ما في الفتاوى.
# شرنبلالية وفي التتمة والذخيرة درهمان، لان كذا كناية عن العدد وأقله
~~اثنان، إذ الواحد لا يعد حتى يكون معه شئ.
# وفي شرح المختار قيل: يلزمه عشرون، وهو القياس لان أقل عدد غير مركب يذكر
~~بعده الدرهم بالنصب عشرون.
# منح.
# قوله: (ولو خفضه لزمه درهم) كذا روي عن محمد، وإن قال كذا كذا درهم
~~بالخفض لزمه ثلاثمائة، والتوجيه في غاية البيان.
# قوله: (وفي دريهم الخ) أي بالتصغير، وكذا لو صغر الدينار يلزمه تاما، لان
~~التصغير يكون لصغر الحجم وللاستحقار ولخفة الوزن فلا ينقص الوزن بالشك ط.
# قوله: (أو درهم عظيم) إنما لزمه درهم لان الدرهم معلوم القدر فلا يزداد
~~قدره بقوله عظيم لانه وصف ا ه.
# تبيين.
# قال المقدسي: ينبغي إذا كانت الدراهم مختلفة أن يجب من أعظمها عملا
~~بالوصف المذكور حموي.
# قوله: (والمعتبر الوزن المعتاد إلا بحجة) قال صاحب الهداية: وينصرف إلى
~~الوزن المعتاد: أي ms1170 بين الناس، وذلك لان المطلق من الالفاظ ينصرف إلى
~~المتعارف وهو غالب نقد البلد.
# ولا يصدق في أقل من ذلك لانه يريد الرجوع عما اقتضاه كلامه.
# قال في تحفة الفقهاء: ولو قال علي ألف درهم فهو على ما يتعارفه أهل البلد
~~من الاوزان أو العدد، وإن لم يكن شيئا متعارفا يحمل على وزن سبعة فإنه
~~الوزن المعتبر في الشرع، وكذلك في الدينار يعتبر المثاقيل إلا في موضع
~~متعارف فيه بخلافه ا ه.
# شلبي.
# وفي الكافي: وإن كان نقد البلد مختلفا فهو على الاقل من ذلك ا ه.
# ولا يصدق إن ادعى وزنا دون ذلك ا ه.
# بتصرف فقوله إلا بحجة إن أريد بها البيان فالامر ظاهر، وإن لم يكن بيانا
~~فالحجة عرف البلد، فتدبر.
# ط.
# قوله: (وكذا كذا درهما) بالنصب.
# قوله: (أحد عشر) لانه ذكر عددين مبهمين بدون حرف العطف أقل ذلك من العدد
~~المفسر أحد عشر وأكثره تسعة عشر، والاقل يلزمه من غير بيان والزيادة تقف
~~على بيانه.
# منح.
# وبالخفض ثلاثمائة وفي كذا وكذا درهما، وكذا وكذا دينارا عليه من كل أحد
~~عشر، وفي كذا كذا دينارا ودرهما أحد عشر منهما جميعا ويقسم ستة من الدراهم
# وخمسة من الدنانير احتياطا، ولا يعكس لان الدراهم أقل مالية والقياس خمسة
~~ونصف من كل، لكن ليس في لفظه ما يدل على الكسر.
# غاية البيان ملخصا.
# أقول: لكن مقتضى الاحتياط أن يلزمه دينار واحد وعشرة دراهم لانه أقل ما
~~يصدق عليه القول المذكور.
# تأمل.
# قوله: (لان نظيره الخ) لو قال: لان أقل نظير له واحد وعشرون لكان أولى.
# قال في المنح: لان فصل بينهما بحرف العطف، وأقل ذلك من العدد المفسر أحد
~~وعشرون، PageV02P230 وأكثره تسعة وتسعون، والاقل يلزمه من غير بيان
~~والزيادة تقف على بيانه ا ه.
# قوله: (ولو ثلث) بأن قال كذا كذا كذا درهما.
# قوله: (إذ لا نظير له) وما قيل نظيره مائة ألف ألف فسهو ظاهر، لان الكلام
~~في نصب الدرهم وتمييز هذا العدد مجرور، ولينظر هل إذا جره يلزمه ms1171 ذلك؟ وظاهر
~~كلامهم لا.
# قوله: (فحمل على التكرار) أي تكرار لفظ كذا الاخير.
# قوله: (زيد ألف) فيجب ألف ومائة وأحد وعشرون لانه أقل ما يعبر عنه بأربعة
~~أعداد مع الواو.
# ط عن أبي السعود.
# قوله: (ولو خمس زيد عشرة آلاف) هذا حكاه العيني بلفظ ينبغي لكنه غلط
~~ظاهر، لان العشرة آلاف تتركب مع الالف بلا واو فيقال أحد عشر ألفا، فتهدر
~~الواو التي تعتبر مهما أمكن وهنا ممكن فيقال أحد وعشرون ألفا ومائة وأحد
~~وعشرون درهما.
# نعم قوله: (ولو سدس الخ) مستقيم.
# سائحاني.
# أي بأن قال مائة ألف وأحد وعشرون ألفا وأحد وعشرون درهما، وكذا لو سبع
~~زيد قبله ألف ألف، وما ذكره أحسن من قول بعضهم قوله زيد عشرة آلاف فيه أنه
~~يضم الالف إل العشرة آلاف فيقال أحد عشر، والقياس لزوم مائة ألف وعشرة آلاف
~~الخ.
# ا ه.
# لان أحد وعشرون ألفا أقل من مائة ألف، وقد أمكن اعتبار الاقل فلا يجب
~~الاكثر، ويلزم أيضا اختلال المسائل التي بعده كلها فيقال لو خمس زيد مائة
~~ألف، ولو سدس زيد ألف ألف، وهكذا بخلافه على ما مر، فتدبر.
# قوله: (وهكذا يعتبر نظيره أبدا) أي كلما زاد معطوفا بالواو زيد عليه ما
~~جرت به العادة إلى ما لا يتناهى كما في البحر، وفيه: والمعتبر الوزن
~~المعتاد في كل زمان أو مكان، والنيف مجهول يرجع إليه فيه والبضعة للثلاثة.
# ا ه.
# فلو قال عشرة ونيف فالبيان في النيف إليه، فإن فسره بأقل من درهم جاز،
~~لان النيف مطلق الزيادة، ولو قال بضع
# وعشرون ففي البدائع: البضع في عرف اللغة من الثلاثة إلى التسعة فيحمل على
~~الاقل للتيقن.
# وفي البزازية: اليضعة النصف.
# قوله: (لان على للايجاب) قال الاتقاني: أما قوله علي فإنما كان إقرارا
~~بالدين بسبيل الاقتضاء، وإن لم يذكر الدين صريحا لان كلمة علي تستعمل في
~~الايجاب، ومحل الايجاب الذمة، والثابت في الذمة الدين لا العين فصار إقراره
~~بالدين مقتضى قوله علي، والثابت اقتضاء كالثابت نصا ولو نص فقال لفلان علي ms1172
~~ألف درهم دين كان مقرا بالدين لا بالعين، فكذلك هنا ا ه.
# قوله: (وقبلي للضمان غالبا) قال الاتقاني: لان.
# قوله: (قبلي) وإن كان يستعمل في الايجابات والامانات يقال لفلان قبلي
~~وديعة وقبلي أمانة غلب استعماله في الايجابات، والمطلق من الكلام ينصرف إلى
~~ما هو الغالب في الاستعمال.
# ا ه.
# قال الزمخشري: كل من تقبل بشئ مقاطعة وكتب عليه بذلك كتابا فالكتاب الذي
~~يكتب هو القبالة بالفتح، والعمل قبالة بالكسر لانه صناعة ا ه.
# وفي بعض النسخ: وقبل عوض وقبلي.
# قوله: (وصدق إن وصل به هو وديعة) أي بأن يقول له علي ألف درهم وديعة فلا
~~تكون على للالزام، وكذا لو قال أردت به الوديعة متصلا عيني.
# قوله: PageV02P231 (لانه يحتمله مجازا) وذلك لان لفظ علي وقبلي ينشأن عن
~~الوجوب، وهو متحقق في الوديعة إذ حفظها واجب، فقوله له علي كذا: أي يجب له
~~علي حفظ كذا، فأطلق محل وجوب الحفظ وهو المال وأراد الحال فيه وهو وجوب
~~حفظه، وأما قبلي فقد تقدم أنها تستعمل في الامانة ط.
# قوله: (لتقرره بالسكوت) فلا يجوز تغييره بعد ذلك كسائر المغيرات من
~~الاستثناء والشرط.
# ط قوله: (عندي) أي له عندي، وكذا يقال في الجميع.
# قوله: (عملا بالعرف) لان الكل إقرار بكون الشئ في يده وذا يكون أمانة،
~~لانه قد يكون مضمونا وقد يكون أمانة وهذه أقلهما.
# وفي كفالة الخيرية عن التاترخانية لفظة عندي للوديعة، لكنه بقرينة الدين
~~تكون كفالة.
# وفي الزيلعي: مطلقة يحتمل العرف، وفي العرف إذا قرن بالدين يكون ضمانا،
~~وقد صرح بضمان بأن عند إذا استعملت في الدين يراد به الوجوب ا ه.
# أقول: وكأنه في عرفهم إقرار بالامانة، أما العرف اليوم في عندي ومعي
~~الدين، لكن ذكروا
# علة أخرى تفيد عدم اعتبار عرفنا ا ه.
# قال المقدسي: لان هذه المواضع محل العين لا الدين، إذ محله الذمة، والعين
~~يحتمل أن تكون مضمونة وأمانة والامانة أدنى فحمل عليها، والعرف يشهد له
~~أيضا.
# فإن قيل: له علي مائة وديعة دين أو دين وديعة لا ms1173 تثبت الامانة مع أنها
~~أقلهما.
# أجيب: بأن أحد اللفظين إذا كان للامانة والآخر للدين فإذا اجتمعا في
~~الاقرار يترجح الدين ا ه.
# أي بخلاف اللفظ الواحد المحتمل لمعنيين كما هنا.
# تأمل.
# قال الخير الرملي: والظاهر في كلمة عندي أنها عند الاطلاق للامانة، ولذا
~~قال في التاترخانية: إنها بقرينة الدين للكفالة، ويستفاد من هذا أنها
~~بقرينة الغصب تكون له كما لو قال غصبت مني كذا فقال عندي، فتأمل.
# ويستفاد منه أيضا أنه لو سأل القاضي المدعي عليه عن جواب الدعوى فقال
~~عندي يكون إقرارا بالمدعي، وقد نص عليه السبكي من أئمة الشافعية ولا تأباه
~~قواعدنا، فتأمل ا ه.
# قوله: (فهو هبة لا إقرار) أي لان ماله أو ما ملكه يمتنع أن يكون لآخر في
~~ذلك الحال فلا يصح الاقرار، واللفظ يحتمل الانشاء فيحمل عليه ويكون هبة.
# قوله: (كان إقرار بالشركة) قال الحموي: لو قال له في مالي ألف درهم أو في
~~دراهمي هذه فهو إقرار، ثم إن كان مميزا فوديعة وإلا فشركة.
# ا ه.
# فكان عليه أن يقول: أو بالوديعة.
# قوله: (بخلاف الاقرار) فإنه لو كان إقرارا لا يحتاج إلى التسليم، والاوضح
~~أن يقول: بخلاف ما لو كان إقرارا كما أن الاوضح فلا بد فيها من التسليم.
# قوله: (والاصل أنه متى أضاف المقربة الخ) ينبغي تقييده بما إذا لم يأت
~~بلفظ في كما يعلم مما قبله.
# قوله: (كان هبة) لان إضافته إلى نفسه تنافي حمله على الاقرار الذي هو
~~إخبار لا إنشاء فيجعل إنشاء، فيكون هبة فيشترط فيه ما يشترط في الهبة منح.
# إذا قال: اشهدوا أني قد أوصيت لفلان بألف وأوصيت أن لفلان في مالي ألفا،
~~فالاولى وصية والاخرى إقرار، وفي الاصل: إذا قال في وصيته سدس داري لفلان
~~فهو وصية، ولو قال لفلان سدس في داري فإقرار، لانه في الاول جعل له سدس دار
~~جميعها PageV02P232 مضاف إلى نفسه وإنما يكون ذلك بقصد التمليك، وفي الثاني
~~جعل دار نفسه ظرفا للسدس الذي سماه كان لفلان، وإنما يكون داره ظرفا لذلك ms1174
~~السدس إذا كان السدس مملوكا لفلان قبل ذلك فيكون
# إقرارا، أما لو كان إنشاء لا يكون ظرفا، لان الدار كلها له فلا يكون
~~البعض ظرفا للبعض.
# وعلى هذا إذا قال له ألف درهم من مالي فهو وصية استحسانا إذا كان في ذكر
~~الوصية، وإن قال في مالي فهو إقرار ا ه.
# من النهاية.
# فقول المصنف فهو هبة أي إن لم يكن في ذكر الوصية، وفي هذا الاصل خلاف كما
~~ذكره في المنح، وسيأتي في متفرقات الهبة عن البزازية وغيرها: الدين الذي لي
~~على فلان لفلان أنه إقرار، واستشكله الشارح هناك وأوضحه سيدي الوالد ثمة،
~~فراجعه.
# قوله: (ولا يرد) أي على منطوق الاصل المذكور، فإن الاضافة موجودة ومع ذلك
~~جعل إقرارا، لكن الاضافة في الظرف لا المظروف وهو المقر به.
# قوله: (ما في بيتي) أي فإنه إقرار، وكذا ما في منزلي، ويدخل فيه الدواب
~~التي يبعثها في النهار وتأوي إليه بالليل، وكذا العبيد كذلك كما في
~~التاترخانية.
# قوله: (لانها إضافة نسبة) أي فإنه أضاف الظرف لا المظروف المقر به كما
~~علمت: يعني أن الاضافة هنا كلا إضافة، لاحتمال أن البيت أو الصندوق أو
~~الكيس ملك غيره، ومر في الايمان أن المراد بالبيت ما ينسب إليه بالسكنى
~~سواء كان بملك أو إجارة أو إعارة أو غير ذلك، والمقر به هنا ما في البيت
~~وهو غير مضاف أصلا، فيكون قوله ما في بيتي إقرارا لا تمليكا لعدم وجود
~~إضافة المقر به إلى ملكه، بل جعله مظروفا فيما أضيف إليه نسبة.
# قوله: (ولا الارض) عطف على ما قبله.
# أي ولا يرد على عكس القاعدة قوله.
# قوله: (الارض) وهو أنه إذا لم يضفه كان إقرارا، وإنما لا ورود لها على
~~الاصل المتقدم إذ إضافة فيها إلى ملكه.
# نعم نقلها في المنح عن الخانية على أنها تمليك، ثم نقل عن المنتقى
~~نظيرتها على أنها إقرار، وكذا نقل عن القنية ما يفيد ذلك حيث قال: إقرار
~~الاب لولده الصغير بعين من ماله تمليك إن أضافه إلى نفسه ms1175 في الاقرار وإن
~~أطلق فإقرار، كما في سدس داري وسدس هذه الدار، ثم نقل عنها ما يخالفه ثم
~~قال: قلت بعض هذه الفروع يقتضي التسوية بين الاضافة وعدمها، فيفيد أن في
~~المسألة خلافا، ومسألة الابن الصغير يصح فيها الهبة بدون القبض، لان كونه
~~في يده قبض فلا فرق بين الاقرار والتمليك، بخلاف الاجنبي.
# ولو كان في مسألة الصغير شئ مما يحتمل القسمة ظهر الفرق بين الاقرار
~~والتمليك في حقه أيضا لافتقاره إلى القبض مفرزا ا ه.
# ثم قال: وهنا مسألة كثيرة الوقوع: وهي ما إذا أقر لآخر إلى آخر ما ذكر
~~الشارح مختصرا.
# وحاصله: أنه اختلف النقل في قوله الارض التي حددوها كذا لطفلي هل هو
~~إقرار أو هبة، وأفاد أنه لا فرق بينهما إلا إذا كان فيها شئ مما يحتمل
~~القسمة، فتظهر حينئذ ثمرة الاختلاف في وجوب القبض وعدمه، وكأن مراد الشارح
~~الاشارة إلى أن ما ذكره المصنف آخرا يفيد التوفيق بأن يحمل قول من قال إنها
~~تمليك على ما إذا كانت معلومة بين الناس أنها ملكه فيكون فيها الاضافة
~~تقديرا، وقول من قال إنها إقرار على ما إذا لم تكن كذلك.
# قوله ولا الارض أي ولا ترد مسألة الارض PageV02P233 التي الخ على الاصل
~~السابق فإنها هبة: أي لو كانت معلومة أنها ملكه للاضافة تقديرا، لكن لا
~~يحتاج إلى التسليم كما اقتضاه الاصل لانها في يده وحينئذ يظهر دفع الورود.
# تأمل قوله: (وإن لم يقبضه) قال في المنح ومسألة الابن الصغير يصح فيها
~~الهبة بدون القبض، لان كونه في يده قبض له فلا فرق بين الاظهار: أي الاقرار
~~والتمليك، بخلاف الاجنبي، فإنه يشترط في التمليك القبض دون الاقرار.
# ا ه.
# وإنما يتم في حق الصغير بدون قبض، لان هبة الاب لطفله تتم بقوله: وهبت
~~لطفلي فلان كذا، ويقوم مقام الايجاب والقبول ويكفي في قبضها بقاؤها في يده،
~~لان الاب هو ولي طفله فيقوم إيجابه مقام إيجابه عن نفسه، وقبوله لطفله لانه
~~هو الذي يقبل له وبقاؤها في يده قبض ms1176 لطفله، إلا إذا كان ما وهبه مشاعا
~~يحتمل القسمة فلا بد من إفرازه وقبضه بعد القسمة لعدم صحة هبة المشاع.
# قوله: (إلا أن يكون مما يحتمل القسمة) أي وقد ملكه بعضه.
# قوله: (مفرزا) في بعض النسخ بعد هذا اللفظ لفظ ا ه.
# وفي بعضها بياض.
# قوله: (للاضافة تقديرا) علة.
# قوله: (ولا الارض) أي إنما كانت تمليكا في هذه المسألة وإن لم يوجد فيها
~~إضافة صريحا لان فيها إضافة تقديرية كأنه قال: أرضي الخ والدليل عليها أن
~~ملكه إياها معلوم للناس.
# فالحاصل: أن الاضافة إلى نفسه التي تقتضي التمليك، إما أن تكون صريحة أو
~~تقديرية تعلم بالقرائن، كأن كان مشهورا بين الناس أنها ملكه، وبهذا يظهر
~~الجواب عن مسائل جعلوها تمليكا ولا إضافة فيها، فلا حاجة إلى ما ادعاه
~~المصنف من ثبوت الخلاف في المسألة حيث قال بعض هذه الفروع
# تقتضي التسوية: أي في التمليك بين الاضافة وعدمها، فيفيد أن في المسألة
~~خلافا ا ه.
# فليتأمل ط.
# ولا تنس ما قدمناه من إفادة التوفيق.
# قوله: (فهل يكون إقرارا أو تمليكا) أقول: المفهوم من كلامهم أنه إذا أضاف
~~المقر به أو الموهوب إلى نفسه كان هبة، وإلا يحتمل الاقرار والهبة فيعمل
~~بالقرائن، لكن يشكل على الاول ما عن نجم الائمة البخاري أنه إقرار في
~~الحالتين، وربما يوفق بين كلامهم بأن الملك إذا كان ظاهرا للملك فهو تمليك،
~~وإلا فهو إقرار إن وجدت قرينة، وتمليك أو وجدت قرينة تدل عليه، فتأمل فإنا
~~نجد في الحوادث ما يقتضيه رملي.
# وقال السائحاني: أنت خبير بأن أقوال المذهب كثيرة، والمشهور هو ما مر من
~~قول الشارح والاصل الخ وفي المنح عن السعدي: أن إقرار الاب لولده الصغير
~~بعين ماله تمليك إن أضاف ذلك إلى نفسه فانظر لقوله بعين ماله، ولقوله لولده
~~الصغير، فهو يشير إلى عدم اعتبار ما يعهد بل العبرة للفظ ا ه.
# قلت: ويؤيده ما مر من قوله ما في بيتي وما في الخانية جميع ما يعرف بي أو
~~جميع ما ينسب إلي لفلان، ms1177 قال الاسكاف إقرار.
# ا ه.
# فإن ما في بيته وما يعرف به وينسب إليه يكون معلوما لكثير من الناس أنه
~~ملكه، فإن اليد والتصرف دليل الملك، وقد صرحوا بأنه إقرار، وأفتى به في
~~الحامدية، وبه تأيد بحث السائحاني.
# ولعله إنما عبر في مسألة الارض بالهبة لعدم الفرق فيها بين الهبة
~~والاقرار إذا كان ذلك لطفله، ولذا ذكرها في المنتقى في جانب غير الطفل
~~مضافة للمقر حيث قال: إذا قال PageV02P234 أرضي هذه وذكر حدودها لفلان أو
~~قال الارض التي حدودها كذا لولدي فلان وهو صغير كان جائزا ويكون تمليكا،
~~فتأمل والله تعالى أعلم.
# أقول: لعله إنما كما كذلك: أي تمليكا من حيث إن الارض مشهورة إنها ملك
~~والده، واستفادة الملك إنما تكون من جهته وذلك بالتمليك منه، بخلاف الاقرار
~~للاجنبي ولولده الكبير حيث يمكن أن تكون ملكهما من غير جهة المقر.
# تأمل.
# قوله: (فقال اتزنه) أصله أو تزنه قلبت الواو تاء وأدغمت في التاء، وهو
~~أمر معناه: خذ بالوزن الواجب لك علي.
# قوله: (ونحو ذلك) كأحل بها غرماءك أو
# من شئت منهم أو أضمنها له أو يحتال بها علي أو قضي فلان عني.
# حموي.
# أو خذها أو تناولها أو استوفها.
# منح أو سأعطيكها أو غدا أعطيكها أو سوف أعطيكها، أو قال: ليست اليوم عندي
~~أو أجلني فيها كذا أو أخرها عني أو نفسني فيها أو تبرأتني بها أو أبرأتني
~~فيها، أو قال: والله لا أقضيكها أو لا أزنها لك اليوم أو لا تأخذها مني
~~اليوم، أو قال: حتى يدخل علي مالي أو حتى يقدم علي غلامي أو لم يحل بعد، أو
~~قال: غدا أو ليست بمهيأة أو ميسرة اليوم، أو قال: ما أكثر مما تتقاضى بها.
# هندية عن محيط السرخسي.
# قوله: (فهو إقرار له بها) وكذا لا أقضيكها أو والله لا أعطيكها فإقرار.
# مقدسي.
# وكذا غممتني بها، ولزمتني بها وأذيتني فيها.
# ذكره العيني.
# وفي المقدسي أيضا قال: أعطني الالف التي لي عليك فقال: اصبر أو سوف
~~تأخذها لا يكون إقرارا، وقوله ms1178 اتزن إن شاء الله إقرار.
# وفي البزازية: قوله عند دعوى المال ما قبضت منك بغير حق لا يكون إقرارا،
~~ولو قال: بأي سبب دفعه إلي قالوا يكون إقرارا، وفيه نظر ا ه.
# قدمه إلى الحاكم قبل حلول الاجل وطالبه به فله أن يحلف ما له علي اليوم
~~شئ وهذا الحلف لا يكون إقرارا.
# وقال الفقيه: لا يلتفت إلى قول من جعله إقرارا سائحاني.
# وفي الهندية: رجل قال اقضني الالف التي لي عليك فقال نعم فقد أقر بها
~~وكذلك إذا قال فاقعد فاتزنها فانتقدها فاقبضها.
# وفي نوار هشام قال: سمعت محمدا رحمه الله تعالى يقول في رجل قال لآخر
~~أعطني ألف درهم فقال اتزنها قال لا يلزمه شئ، لانه لم يقل أعطني ألفي كذا
~~في المحيط ا ه.
# قوله: (لرجوع الضمير إليها في كل ذلك) فكان إعادة فكأنه قال اتزن الالف
~~التي لك علي ونحوه.
# قوله: (فكان جوابا) لا ردا ولا ابتداء فيكون إثباتا للاول.
# قوله: (وهذا إذا لم يكن على سبيل الاستهزاء) ويستدل عليه بالقرائن.
# قوله: (أما لو ادعى الاستهزاء لم يصدق) أفاد كلامه أن مجرد دعواه
~~الاستهزاء لا تعتبر، بل لا بد من الشهادة عليه، ولا تعتبر القرينة كهز
~~الرأس مثلا، ويدل له ما سيأتي من أنه إذا ادعى الكذب بعد الاقرار لا يقبل،
~~ويحلف المقر له عند أبي يوسف.
# وفي الفتاوي الخيرية: سئل عن دعوى النسيان بعد الاقرار، لا تسمع دعواه
~~النسيان كما هو ظاهر الرواية، وعلى الرواية التي اختارها المتأخرون: أن
~~دعوى الهزل في الاقرار تصح ويحلف المقر له على أن المقر ما كان كاذبا في
~~إقراره ا ه.
# فلعل قول الشارح أما لو ادعى الاستهزاء لم يصدق جرى
# على ظاهر الرواية.
# نعم يرد عليه مسألة الصلح الآتية حيث قالوا: تسمع دعواه بعين بعد الابراء
~~العام، وقوله لا حق لي عنده: أي مما قبضته فقد اكتفوا بالقرينة، وسيأتي في
~~عبارة الاشباه ما يفيد اعتبار PageV02P235 القرينة، لكن فيها عن القنية في
~~قاعدة السؤال معاد في الجواب، قال لآخر ms1179 لي عليك ألف فادفعه إلي فقال
~~استهزاء نعم أحسنت، فهو إقرار عليه ويؤخذ به ا ه.
# وقال في الهندية: ولو قال أعطني الالف التي عليك فقال اصبر أو قال سوف
~~تأخذها لم يكن إقرارا، لان هذا قد يكون استهزاء واستخفافا به ا ه.
# معزيا للمحيط.
# وفيها عن النوازل: إذا قال المدعي عليه كيسه بدون قبضي كن: أي خيط الكيس
~~واقبض لا يكون إقرارا، وكذا قوله بكير: أي أمسك لا يكون إقرارا، لان هذه
~~الالفاظ تصلح للابتداء، وكذا إذا قال كنش كيسه بدون شئ لا يكون إقرارا، لان
~~هذه الالفاظ تذكر للاستهزاء.
# ثم ذكر مسائل بالفارسية أيضا وقال: قد اختلف المشايخ والاصح أنه إقرار،
~~لان هذه الالفاظ لا تذكر على سبيل الاستهزاء ولا تصح للابتداء فتجعل للبناء
~~مربوطا.
# كذا في المحيط.
# ا ه.
# فليتأمل.
# قال الخير الرملي: ولو اختلفنا في كونه صدر على وجه الاستهزاء أم لا
~~فالقول لمنكر الاستهزاء بيمينه، والظاهر أنه على نفي العلم لا على فعل
~~الغير كما سيأتي ذلك مفصلا في مسائل شتى قبيل الصلح إن شاء الله تعالى.
# قوله: (لعدم انصرافه) الاولى في التعليل أن يقال: لانه يحتمل أنه أراد ما
~~استقرضت من أحد سواك فضلا عن استقراضي منك، وكذلك فيما بعدها وهو الظاهر في
~~مثل هذا الكلام، ويحتمل ما استقرضت من أحد سواك بل منك فلا يكن إقرارا مع
~~الشك.
# قوله: (إلى المذكور) أي انصرافا متعينا، وإلا فهو محتمل.
# قوله: (والاصل أن الخ) كالالفاظ المارة، وعبارة الكافي بعد هذا كما في
~~المنح: فإن ذكر ضمير صلح جوابا لابتداء وإن لم يذكره لا يصلح جوابا أو يصلح
~~جوابا وابتداء فلا يكون إقرارا بالشك.
# قوله: (كل ما يصلح جوابا) كما لو تقاضاه بمائة درهم فقال أبرأتني فإنه
~~يصلح جوابا، لان الضمير يعود إلى كلام المدعي، ولو كان ابتداء بقي بلا
~~مرجع.
# قوله: (وما يصلح للابتداء) كتصدقت علي ووهبت لي وما استقرضت من أحد سواك
~~ونحوه.
# قوله: (لا للبناء)
# أي على كلام سابق بأن يكون جوابا عنه.
# قوله: ms1180 (أو يصلح لهما) كاتزن.
# قوله: (لئلا يلزمه المال بالشك) تعليل لما يصلح لهما وذلك كقوله ما
~~استقرضت من أحد الخ كما تقدم.
# والحاصل: أنه إن ذكر الضمير صلح جوابا للابتداء، وإن لم يذكره لا يصلح
~~جوابا أو يصلح جوابا وابتداء فلا يكون إقرارا بالشك لعدم التيقن بكون
~~جوابا، وبالشك لا يجب المال.
# قوله: (وهذا) أي التفصيل بين ذكر الضمير وعدمه كما يستفاد مما نقلناه
~~قبل.
# قوله: (إذا كان الجواب مستقلا) أي بالمفهومية بأن يفهم معنى يحسن السكوت
~~عليه فيتأتى فيه التفصيل المتقدم.
# قوله: (فلو غير مستقل) بأن لا يتأتى فهمه إلا بالنظر إلى ما بني عليه.
# قوله: (كان إقرار مطلقا) ذكره بضمير بأن يقول نعم هو علي بعد قوله لي
~~عليك ألف أو لا كما مثل، وحينئذ فلا يظهر ما قاله، لان نعم لا تستقل
~~بالفهومية فإنها حرف جواب يقدر معها جملة السؤال فتكون إقرارا، ولذلك لا
~~يتأتى الاطلاق لان فيه التفصيل، PageV02P236 إذ لا يمكن أن تكون ابتداء لا
~~بناء ولا يصلح لهما لانها وضعت للجواب.
# ففي لفظ الاطلاق هنا تسامح، وفي الحموي عن المقدسي: لقائل أن يقول: نعم
~~جواب في الخبر لا في الانشاء، وهذه الامور إنشاء مع أنه قد يقوله ليستعيد
~~الكلام، فكأنه يقول ماذا تقول، ويمكن أن يقال الكلام المذكور وإن كان إنشاء
~~لكنه متضمن للخبر، فنعم جواب له ا ه.
# قوله: (بالعبد) أي والثوب.
# حموي.
# قوله: (والدابة) أي والسرج كما يفيده الحموي.
# قوله: (فهو إقرار له بها) لان بلى تقع جوابا لاستفهام داخل على نفي فتفيد
~~إبطاله.
# قول: (وإن قال نعم) لان نعم تصديق للمستخبر بنفي أو إيجاب، فقوله بلى بعد
~~أليس لي عليك ألف إبطال للنفي، فصار كأنه قال لك علي ألف فكان إقرارا،
~~بخلاف نعم بعد النفي كأنه قال: نعم ليس لك علي ألف فيكون جحودا قوله: (وقيل
~~نعم) أي نعم يكون مقرا بقوله نعم بعد.
# قوله: (أليس الخ).
# قوله: (لان الاقرار يحمل على العرف) لان المتكلم يتكلم بما هو المتعارف
~~عنده، والعوام لا ms1181 يدركون الفرق بين بلى ونعم، والعلماء لا يلاحظون ذلك في
~~محاوراتهم فيما يتكلمون به بين الناس، وإنما يلاحظونه في مسائل العلم،
~~ولذلك كان مسائل الاقرار والوكالة والايمان مبنية على العرف.
# قوله: (والفرق) الاوضح تقديمه على قوله وقيل: نعم وهذا على القول
# بالفرق بين بلى ونعم، وهو ما مشى عليه المصنف، وأما ما نقله الشارح عن
~~الجوهرة فلا فرق.
# قوله: (أن بلى الخ) ذكر في التحقيق أن موجب نعم تصديق ما قبلها من كلام
~~منفي أو مثبت استفهاما كان أو خبرا، كما إذا قيل لك: قام زيد أو أقام زيد
~~أو لم يقم زيد فقلت نعم كان تصديقا لما قبله وتحقيقا لما بعد الهمزة، وموجب
~~بلى إيجاب ما بعد النفي استفهاما كان أو خبرا، فإذا قيل لم يقم زيد فقلت
~~بلى كان معناه قد قام، إلا أن المعتبر في أحكام الشرع العرف حتى يقام كل
~~واحد منهما مقام الآخر.
# ذكره في شرح المنار لابن نجيم.
# قوله: (من الناطق) احترز به عن الاخرس، فإن إشارته قائمة مقام عبارته في
~~كل شئ من بيع وإجارة وهبة ورهن ونكاح وطلاق وعتاق وإبراء وإقرار وقصاص على
~~المعتمد فيه إلا الحدود، ولو حد قذف والشهادة، وتعمل إشارته ولو قادرا على
~~الكتابة على المعتمد، ولا تعمل إشارته إلا إذا كانت معهودة، وأما معتقل
~~اللسان فالفتوى على أنه إن دامت العقلة إلى وقت الموت يجوز إقراره بالاشارة
~~والاشهاد عليه، وقد اقتصر في الاشباه وغيرها على استثناء الحدود.
# وزاد في التهذيب: ولا تقبل شهادته أيضا، وأما يمينه في الدعاوى فقدمناه،
~~وظاهر اقتصار المشايخ على استثناء الحدود فقط صحة إسلامه بالاشارة، ولم أره
~~الآن نقلا صريحا وكتابة الاخرس كإشارته.
# واختلفوا في أن عدم القدرة على الكتابة شرط للعمل بالاشارة أو لا،
~~والمعتمد لا.
# قال ابن الهمام: لا يخفى أن المراد بالاشارة التي يقع بها طلاقه الاشارة
~~المقرونة بتصويت منه، إذ العادة منه ذلك فكانت بيانا لما أجمله الاخرس ا ه.
# ولو أشار الاخرس بالقراءة وهو جنب ينبغي أن يحرم أخذا ms1182 من قولهم يجب على
~~الاخرس تحريك لسانه، فجعلوا التحريك قراءة، ولو علق رجل الطلاق بمشيئة أخرس
~~فأشار بالمشيئة ينبغي الوقوع لوجود الشرط، ولو علق بمشيئة رجل ناطق فخرس
~~فأشار بالمشيئة PageV02P237 ينبغي الوقوع أيضا.
# نور العين عن الاشباه.
# وفيه عن الهداية: أخرس قرئ عليه كتاب وصية فقيل له نشهد عليك بما في هذا
~~الكتاب، فأومأ برأسه.
# أي نعم أو كتب، فإذا جاء من ذلك ما يعرف أنه إقرار فهو جائز، ولا يجوز
~~ذلك في معتقل اللسان، والفرق أن الاشارة إنما تعتبر إذا صارت معلومة، وذلك
~~في الاخرس لا في معتقل للسان، حتى لو امتد الاعتقال وصارت له إشارة معلومة
~~قالوا هذا
# بمنزلة الاخرس، ولو كان الاخرس يكتب كتابا أو يومي إيماء يعرف به جاز
~~نكاحه وطلاقه وبيعه وشراؤه ويقتص منه ولا يحد، ولا يحد له، والفرق أن الحد
~~لا يثبت ببيان فيه شبهة.
# وأما القصاص ففيه معنى العوضية لانه شرع جابرا فجاز أن يثبت مع الشبهة
~~كالمعاوضات ا ه.
# قوله: (بخلاف إفتاء) أي لو سأل مفتيا عن حكم فقال: أهكذا الحكم؟ فأشار
~~برأسه: أي نعم كما نقله في القنية عن علاء الدين الزاهدي، ونقل عن ظهير
~~الدين المرغيناني: أنه لا يعتبر، قال: لان الاشارة من الناطق لا تعتبر.
# وفي مجمع الفتاوي: تعتبر، ومثله في تنقيح المحبوبي ونور العين وغيرهما،
~~لان جواب المفتى به ليس بحكم متعلق باللفظ، إنما اللفظ طريق معرفة الجواب
~~عند المستفتي، وإذا حصل هنا المقصود استفتى المستفتي عن اللفظ كما لو حصل
~~الجواب بالكتابة، بخلاف الشهادة والوصية فإنهما يتعلقان باللفظ، والاشارة
~~إنما تقوم مقام اللفظ عند العجز.
# وفي شرح الشافية: أن جارية أريد إعتاقها في كفارة فجئ بها إلى رسول الله
~~(ص) فسألها: أين الله تعالى؟ فأشارت إلى السماء، فقال: أعتقها فإنها مسلمة
~~كما في الحواشي الحموية وغيرها.
# قوله: (ونسب) بأن قيل له أهذا ابنك؟ فأشار بنعم ط.
# قال أبو السعود قوله: (ونسب) أي الاشارة من سيد الامة تنزل منزلة صريح
~~الدعوى.
# قوله: (وكفر) بأن قال له قائل: ms1183 أتعتقد هذا المكفر؟ فأشار بنعم.
# قوله: (وإشارة محرم لصيد) فإذا أشار لشخص يدله على طير فقتله يجب جزاء
~~على المشير.
# قوله: (والشيخ برأسه في رواية الحديث) أي لو قيل له: أجزني برواية كذا
~~عنك فأشار برأسه كفى، أما لو قرأ عليه وهو ساكت فإنه يرويه عنه، ولا يحتاج
~~إلى إشارة، ومسألة الشيخ ملحقة بمسألة الافتاء.
# قوله: (والطلاق) أي وإشارة عدد الطلاق المتلفظ به.
# قوله: (هكذا وأشار بثلاث) فالاشارة مبينة لهذا المبهم، فلو قال أنت طالق
~~وأشار بثلاث لم يقع إلا واحدة.
# أشباه.
# قال فيها: ولم أر الآن حكم أنت هكذا مشيرا بأصبعه ولم يقل طالق ا ه.
# والظاهر عدم الوقوع لانه ليس من صريح الطلاق ولا كنايته لانه ليس لفظ
~~يحتمله وغيره ط.
# أقول: المفهوم من عبارة الشارح المنقولة عن الاشباه في قوله: والطلاق في
~~أنت طالق أي وبخلاف الطلاق الكائن في أنت طالق هكذا وأشار بثلاث، فإن
~~الاشارة بالرأس فيه كالنطق.
# لكن
# تقدم في كتاب الطلاق أنه لو قال هكذا وأشار بثلاث يقع ثلاث ولو لم يشر
~~بالرأس، فالظاهر أنه في هذه الصورة لا فائدة في إشارة الرأس.
# وقال في الاشباه: ويزاد أخذا من مسألة الافتاء بالرأس وإشارة الشيخ في
~~رواية الحديث.
# وأمان الكافر أخذا من النسب لانه محتاط فيه لحقن الدم، ولذا يثبت بكتاب
~~الامام كما تقدم، أو أخذا من الكتاب والطلاق إذا كان تفسيرا لمبهم كما لو
~~قال: أنت طالق هكذا وأشار بثلاث وقعت، بخلاف ما إذا قال: أنت وأشار بثلاث
~~لم يقع ألا واحدة كما علم في PageV02P238 الطلاق ا ه.
# من أحكام الاشارة.
# نعم لو قيل: مخالفة هذه المسألة لما قبلها في كونها تعتبر فيها الاشارة
~~مطلقا كان الكلام منتظما كما قال أبو الطيب.
# أقول: وعبارة المنح في كتاب الطلاق هكذا: ولو قال أنت طالق وأشار بأصابعه
~~ولم يقل هكذا فهي واحدة لفقد التشبيه، لان الهاء للتنبيه والكاف للتشبيه ا
~~ه.
# وفي البحر عن المحيط: لو قالت لزوجها: طلقني فأشار إليها بثلاث أصابع
~~وأراد به ثلاث ms1184 تطليقات لا يقع ما لم يقل هكذا، لانه لو وقع وقع بالضمير
~~والطلاق لا يقع بالضمير ا ه.
# وأنت خبير بأن اعتراض المحشي ليس في محله، لانه إذا أتى بقوله هكذا
~~اعتبرت الاشارة، فإذا قيل له: أطلقت أمرأتك هكذا؟ وأشار إليه بثلاث أصابع
~~فأومأ برأسه: أي نعم فإنه يقع الثلاث كما هو ظاهر.
# تأمل.
# قوله: (إشارة الاشباه) أي كذا في أحكام الاشارة من الاشباه في الفن
~~الثالث.
# قوله: (ويزاد اليمين الخ) ظاهره أن جميع الايمان يحنث فيها بالاشارة لان
~~المذكور أمثلة، وليس كذلك، فإنه إذا حلف ليضربن فأشار بالضرب لا يبرأ، أو
~~حلف لا يضرب فأشار بالضرب لا يحنث إذا كان مثله ممن يباشره.
# والذي في المنح عن إيمان البزازية: إذا حلف لا يظهر سر فلان أو لا يفشى
~~أو لا يعلم فلانا بسر فلان أو حلف ليكتمن سره أو ليخفينه أو ليسترنه أو حلف
~~لا يدل على فلان فأخبر به بالكتابة أو برسالة أو كلام أو سأله أحد أكان سر
~~فلان كذا أو أكان فلان بمكان كذا فأشار برأسه: أي نعم حنث في جميع هذه
~~الوجوه، وكذا إذا حلف لا يستخدم فلانا فأشار إليه بشئ من الخدمة حنث في
~~يمينه
# خدمه فلان أو لا يخدمه ا ه ط.
# أقول: وإنما حنث للعرف إذ الايمان مبناها عليه، وهو في العرف يكون بذلك
~~مظهرا سره ومفشيه ومعلما به كما هو مقرر في محله، وهذا هو السبب في خروجها
~~عن الضابط المذكور، فافهم.
# قوله: (وأشار حنث) قال في الاشباه: حلفه السراق أن لا يخبر بأسمائهم،
~~فالحيلة أن يعد عليه الاسماء فمن ليس بسارق يقول لا والسارق يسكت عن اسمه
~~فيعلم الوالي السارق ولا يحنث الحالف ا ه.
# وفي مسألتنا: الحيلة أن يقال له: أنا تذكر أمكنة وأشياء من السر فما ليس
~~بمكان فلان ولا سره فقل: لا، فإذا تكلمنا بسره أو مكانه فاسكت أنت، ففعله
~~واستدلوا به على سره ومكانه لا يحنث.
# قوله: (إلا في تسع) ويدخل تحت اليمين منها ثلاث صور. ms1185
# ينبغي أن يزاد على التسع تعديل الشاهد من العالم بالاشارة فإنها تكفي كما
~~قدمناه في الشهادات.
# فقال: اعلم أن من القواعد الفقهية أنه لا ينسب إلى ساكت قول كما في
~~مسائل: منها: رأى أجنبيا يبيع ماله ولم ينهه لا يكون وكيلا لسكون المالك.
# ومنها: لو رأى القاضي الصبي أو المعتوه أو عبدهما يبيع ويشتري فسكت لا
~~يكون إذنا في التجارة.
# ومنها: لو رأى المرتهن راهنه يبيع الرهن فسكت لا يبطل الرهن ولا يكون
~~مأذونا بالبيع وزاد في الاشباه.
# قوله: (في رواية). PageV02P239 ومنها: لو رأى غيره يتلف ماله فسكت لا
~~يكون إذنا بإتلافه.
# ومنها: لو رأى عبده يبيع عينا من أعيان المالك فسكت لا يكون إذنا.
# ومنها: لو سكت على وطئ أمته لم يسقط المهر، وكذا عن قطع عضوه آخذا من
~~سكوته عند إتلاف ماله.
# ومنها: لو رأى قنه أو أمته يتزوج فسكت ولم ينهه لا يصير له آذنا في
~~النكاح.
# ومنها: لو زوجت غير كف ء فسكت الولي عن مطالبة التفريق ليس برضا وإن طال
~~ذلك، لان
# في الموانع كثرة: إي ما لم تلد منه.
# ومنها: سكوت امرأة العنين ليس برضا وإن أقامت معه سنين.
# ومنها: الاعارة لا تثبت بسكوت.
# ومنها: حلف لا يسلم شفعة فلم يسلمها ولكن سكت عن خصومة فيها حتى بطلت
~~شفعته لا يحنث.
# ومنها: حلف لا يؤخر عن فلان حقا له عليه شهرا فلم يؤخره شهرا وسكت عن
~~تقاضيه حتى مضى الشهر لا يحنث.
# ومنها: لو وهبت شيئا والموهوب له ساكت لا يصح ما لم يقل قبلت، بخلاف
~~الصدقة كما يأتي.
# ومنها: لو أجر قنه أو عرضه للبيع أو ساومه أو زوجه فسكت القن لا يكون
~~إقرارا برقه، بخلاف ما لو باعه أو رهنه أو دفعه بجناية فسكت كما سيأتي
~~أيضا.
# ومنها: أحد شريكي عنان قال لصاحبه: إني اشتريت هذه الامة لنفسي خاصة فسكت
~~صاحبه فشراها لا تكون له ما لم يقل صاحبه نعم.
# كذا في جامع الفصولين موافقا للخلاصة وغيرها.
# وزيد في مختارات النوازل: فإذا ms1186 قال نعم فهي له بغير شئ عند أبي حنيفة، إذ
~~الاذن يتضمن هبة نصيبه منه، إذ الوطئ لا يحل إلا بالملك بخلاف طعام وكسوة.
# يقول الحقير: وفي الاشباه: فسكت صاحبه لا تكون لهما، وذكر هذه المسألة
~~فيما يكون السكوت فيه كالنطق، كل ذلك سهو واضح لمخالفته لما مر آنفا من
~~المعتبرات، واحتمال كون المسألة خلافية فيها روايتان بعيد، إذ لو كانت كذلك
~~لتعرض له أحد من أصحاب المعتبرات المنقول عنها.
# ثم اعلم أنه خرج عن القاعدة السابقة مسائل كثيرة صار السكوت فيها كالنطق:
~~أي يكون رضا.
# فمنها: سكوت البكر عند استئمار وليها عنها قبل التزويج وبعده هذا لو
~~زوجها الولي، فلو زوج الجد مع قيام الاب لا يكون سكوتها رضا.
# ومنها سكوتها عند قبض مهرها المهر أبوها أو من زوجها فسكتت يكون إذنا
~~بقبضه، إلا أن تقول لا تقبضه فحينئذ لم يجز القبض عليها ولا يبرأ الزوج.
# ومنها: سكوت الصبية إذا بلغت بكرا يكون رضا ويبطل خيار بلوغها لا لو بلغت
~~ثيبا.
# ومنها: بكر حلفت أن لا تزوج نفسها فزوجها أبوها فسكتت حنثت في يمينها
~~كرضاها بكلام، ولو حلفت بكر أن لا تأذن في تزويجها فزوجها أبوها فسكتت لا
~~تحنث إذ لم تأذن ولزم النكاح بالسكوت. PageV02P240 ومنها: تصدق على إنسان
~~فسكت المتصدق عليه يثبت ولا يحتاج إلى قبوله قولا، بخلاف الهبة ومنها: قبض
~~هبة وصدقة بحضرة المالك وهو ساكت كان إذنا بقبضه.
# ومنها: لو أبرأ مديونه فسكت المديون يبرأ ولو رد يرتد برده.
# ومنها: الاقرار يصح ولو سكت المقر له ويرتد برده.
# ومنها: لو وكله بشئ فسكت الوكيل وباشره صح ويرتد برده فلو وكله ببيع قنه
~~فلم يقبل ولم يرد فباعه جاز ويكون قبولا.
# ومنها: لو أوصى إلى رجل فسكت في حياته فلما مات باع الوصي بعض التركة أو
~~تقاضى دينه فهو قبول للوصاية.
# ومنها: الامر باليد إذا سكت المفوض إليه صح يرتد برده.
# ومنها: الوقف على رجل معين صح ولو سكت الموقوف عليه ولو رده، قيل يبطل،
~~وقيل لا. ms1187
# ومنها: تواضعا على تلجئة ثم قال أحدهما لصاحبه: قد بدا لي أن أجعله بيعا
~~صحيحا، فسكت الآخر ثم تبايعا صح البيع وليس للساكت إبطاله بعد ما سمع قول
~~صاحبه.
# ومنها: سكوت المالك القديم حين قسم ماله بين الغانمين رضا، كما لو أسر قن
~~لمسلم فوقع في الغنيمة وقسم ومولاه الاول حاضر فسكت بطل حقه في دعوى قنه.
# ومنها: لو كان المشتري مخيرا في قن شراه فرأى القن يبيع ويشتري فسكت بطل
~~خياره، ولو كان الخيار للبائع لا يبطل خياره.
# ومنها: للبائع حبس المبيع لثمنه، فلو قبضه المشتري ورآه البائع وسكت كان
~~إذنا في قبضه، الصحيح والفاسد فيه سواء في رواية، وهو رضا بقبض في الفاسد
~~لا في الصحيح في رواية.
# ومنها: علم الشفيع بالبيع وسكت يبطل شفعته.
# ومنها: رأى غير القاضي قنه يبيع ويشتري وسكت كان مأذونا في التجارة لا في
~~بيع ذلك العين.
# ومنها: لو حلف المولى لا يأذن لقنه فرآه يبيع ويشتري فسكت يحنث في ظاهر
~~الرواية، لا في رواية عن أبي يوسف.
# ومنها: باع قن شيئا بحضرة مولاه ثم ادعاه المولى أنه له فلو كان مأذونا
~~يصح دعوى المولي ولو محجورا صح.
# قال الاستروشني: فإن قيل ألم يصر مأذونا بسكوت مولاه؟ قلنا نعم، ولكن أثر
~~الاذن يظهر في المستقبل.
# ومنها: باع قنا والق حاضر علم به وسكت، وفي بعض الروايات فانقاد للبيع
~~والتسليم ثم قال أنا حر لا يقبل قوله.
# كذا في جامع الفصولين موافقا لما في فتاوي قاضيخان.
# وفي فوائد العتابي: ولو سكت القن وهو يعقل فهو إقرار برقه، وكذا لو رهنه
~~أو دفعه بجناية والقن ساكت، بخلاف ما لو آجره أو عرضه للبيع أو ساومه أو
~~زوجه فسكوته هنا ليس بإقرار برقه.
# يقول الحقير: قوله وفي بعض الروايات الخ ظاهره يشعر بضعف اشتراط الانقياد
~~أو تساوي PageV02P241 الاحتمالين، لكن الاظهر أن الانقياد شرط لما ذكر في
~~محل آخر من فتاوي قاضيخان: رجل شرى أمة وقبضها فباعها من آخر والثاني من
~~ثالث فادعت حريتها فردها الثالث على ms1188 الثاني فقبلها ثم أراد ردها على الاول
~~فلم يقبل له ذلك لو ادعت عتقا، إذ العتق لا يثبت بقولها، ولو ادعت حرية
~~الاصل: فلو كانت حين بيعت وسلمت انقادت لبيع وتسليم فكذلك إذ الانقياد
~~إقرار بالرق، وإن لم تنقد فليس للاول أن لا يقبل ا ه.
# ومنها: حلف لا ينزل فلانا داره وفلان نازل فيها فسكت الحالف حنث، لا لو
~~قال له: اخرج
# فأبى أن يخرج فسكت.
# ومنها: ولدت ولدا فهنأ الناس زوجها فسكت الزوج لزمه الولد وليس له نفيه
~~كإقراره.
# ومنها: أم ولد ولدت فسكت مولاها حتى مضى يومان لهذا الولد لا يملك نفيه
~~بعده.
# ومنها: السكون قبل البيع عند الاخبار بالعيب رضا به، حتى لو قال رجل: هذا
~~الشئ معيب فسمعه وأقدم مع ذلك على شرائه فهو رضا لو المخبر عدلا لا لو
~~فاسقا عند أبي حنيفة، وعندهما هو رضا ولو فاسقا.
# ومنها: سكوت بكر عند إخبارها بتزويج الولي على خلاف ما مر آنفا.
# ومنها: باع عقارا وامرأته أو ولده أو بعض أقاربه حاضر فسكت ثم ادعاه على
~~المشتري من كان حاضرا عند البيع أفتى مشايخ سمرقند أنه لا يسمع، وجعل سكوته
~~في هذه الحالة كإقرار دلالة قطعا للاطماع الفاسدة، وأفتى مشايخ بخارى أنه
~~ينبغي أن يسمع فينظر المفتي في ذلك، فلو رأى أنه لا يسمع لاشتهار المدعي
~~بحيلة وتلبيس وأفتى به كان حسنا سدا لباب التزوير.
# ومنها: الحاضر عند البيع لو بعث البائع إلى المشتري وتقاضاه الثمن لا
~~يسمع دعواه الملك لنفسه بعده لانه يصير مجيزا للبيع بتقاضيه.
# ومنها: رآه يبيع عرضا أو دارا فتصرف فيه المشتري زمانا وهو ساكت سقط
~~دعواه.
# يقول الحقير: وفي الفتاوى الولوالجية: رجل تصرف أيضا زمانا ورجل آخر رأى
~~الارض والتصرف، ولم يدع ومات على ذلك لا يسمع بعد ذلك دعوى ولده فيترك على
~~يد المتصرف، لان الحال شاهد.
# ومنها: لو قال الوكيل بشراء شئ بعينه لموكله إني أريد شراءه لنفسي فسكت
~~موكله ثم شراه يكون للوكيل.
# يقول الحقير: وجه الفرق بين ms1189 هذه المسألة وبين ما مر نحو ورقة من مسألة
~~شريكي العنان، وهو ما ذكره صاحب الخلاصة بعد ذكر هاتين المسألتين بقوله:
~~والفرق أن الوكيل يملك عزل نفسه إذا علم الموكل رضي أو سخط، بخلاف أحد
~~الشريكين إذ لا يملك فسخ الشركة إلا برضا صاحبه.
# ومنها: لي صبي عاقل رأى الصبي يبيع ويشتري فسكت يكون إذنا.
# ومنها: سكوت رجل رأى غيره شق زقه حتى سال ما فيه يكون رضا.
# ومنها: سكوت الحالف بأن لا يستخدم فلانا: أي مملوكه ثم خدمه فلان بلا
~~أمره ولم ينهه حنث. PageV02P242 ومنها: امرأة دفعت في تجهيزها لبنتها أشياء
~~من أمتعة الاب والاب ساكت فليس له الاسترداد.
# ومنها: أنفقت الام في تجهيز بنتها ما هو معتاد فسكت الاب لا تضمن الام.
# ومنها: باع أمه وعليها حلي وقرطان ولم يشترط ذلك لكن تسلم المشتري الامة
~~وذهب بها وبالبائع ساكت كان سكوته بمنزلة التسليم فكان الحلي لها.
# ومنها: القراءة على الشيخ وهو ساكت تنزل منزلة نطقه في الاصح.
# ومنها: ما ذكر في قضاء الخلاصة: ادعى على الآخر مالا فسكت ولم يجب أصلا:
~~يؤخذ منه كفيل ثم يسأل جيرانه عسى به آفة في لسانه أو سمعه، فلو أخبروا أنه
~~لا آفة به يحضر مجلس الحكم، فإن سكت ولم يجب ينزل منزلة المنكر عند أبي
~~حنيفة، وعند أبي يوسف: يحبس حتى يجيب، فإن فهم أنه أخرس يجيب بالاشارة
~~انتهى.
# ومنها: سكوت المزكي عند سؤاله عن حال الشاهد تعديل.
# ومنها: سكوت الراهن عند قبض المرتهن العين المرهونة.
# يقول الحقير: فصارت المسائل التي يكون السكوت فيها رضا أربعين مسألة:
~~ثلاثون منها ذكرت في جامع الفصولين، وعشرة منها زيادة صاحب الاشباه
~~والنظائر نقلها عن الكتب المعتبرة انتهى.
# الكل من نور العين.
# وقد ذكرنا بعض هذه فيما قدمنا محررا فراجعه إن شئت، وتقدمت في كلام
~~الشارح قبيل الدعوى آخر الوقف وزاد على ما هنا مسائل كثيرة، وكتب عليها
~~سيدي الوالد رحمه الله تعالى وزاد عليها، فراجعها ثمة.
# قوله: (لزمه الدين حالا) قال في الدرر: لانه ms1190 أقر بحق على نفسه وادعى
~~لنفسه حقا فيه فيصدق في الاقرار بلا حجة دون الدعوى ا ه.
# قال في الواقعات: هذا إذا لم يصل الاجل
# بكلامه، أما إذا وصل صدق ا ه.
# قوله: (لانه دعوى بلا حجة) قال الحموي: لانه أقر بحق على نفسه وادعى حقا
~~على المقر له فإقراره حجة عليه ولا تقبل دعواه بلا حجة ا ه.
# قوله: (لثبوته بالشرط) الاوضح أن يقول: يثبت بالشرط ويكون بيانا.
# لقوله: (عارض) وعبارة الحموي: والاجل عارض ولا يثبت بنفس العقد بل بالشرط
~~والقول للمنكر في العارض.
# ا ه.
# قوله: (والقول للمقر في النوع وللمنكر في العوارض) أي فكانت من قبيل
~~الاقرار بالنوع لا بالعارض، لان حقيقة النوع أن يكون الشئ من أصله موصوفا
~~بتلك الصفة، وكذلك الدين المؤجل المكفول به فإنه مؤجل بلا شرط، بل من حين
~~كفله كان مؤجلا فإذا أقر به لم يكن مقرا بالحال، كما أن الدراهم السود من
~~أصلها سود، وليس السواد عارضا بالشرط فكان إقرارا بالنوع، بخلاف الدين فإن
~~الاصل فيه الحلول، ولا يصير مؤجلا إلا بالشرط، فكان الاقرار بالدين المؤجل
~~إقرارا بالدين، وادعاء لحصول العارض والمقر له ينكر العارض والقول للمنكر،
~~ومثله إجارة العبد كما أفاده بعض الافاضل. PageV02P243 والحاصل: أن الاجل
~~عارض لا يثبت بنفس العقد بل بالشرط والقول للمنكر في العارض.
# قوله: (لثبوته في كفالة المؤجل بلا شرط) فالاجل فيها نوع فكانت الكفالة
~~المؤجلة أحد نوعي الكفالة فيصدق، لان إقراره بأحد النوعين لا يجعل إقرارا
~~بالنوع الآخر، لان حقيقة النوع أن يكون للشئ من أصله موصوفا بتلك الصفة،
~~وكذلك الدين المؤجل المكفول به فإنه مؤجل بلا شرط، بل من حين كفله كان
~~مؤجلا، فإذا أقر به لم يكن مقرا بالحال كما أن الدراهم السود من أصلها سود
~~كما قدمناه قريبا وقد مرت المسألة في كتاب الكفالة عند قوله لك مائة درهم
~~إلى شهر فراجع.
# قوله: (وشراؤه أمة متنقبة) فإذا لم تكن متنقبة فأولى بالحكم المذكور.
# قوله: (كثوب في جراب) أي كشراء ثوب في جراب. ms1191
# وفي البزازية: علل لذلك بقوله: والضابط أن الشئ إن كان مما يعرف وقت
~~المساومة كالجارية القائمة المتنقبة بين يديه لا يقبل إلا إذا صدقه المدعى
~~عليه في عدم معرفته إياها فيقبل، وإن كان مما لا يعرف كثوب في منديل، أو
~~جارية قاعدة على رأسها غطاء لا يرى منها شئ يقبل، ولهذا اختلفت أقاويل
~~العلماء في ذلك ا ه.
# وبه ظهر أن الثوب في الجراب كهو في المنديل، ويدل عليه ما في
# الفواكه البدرية لابن الغرس حيث عد مسألة الثوب في الجراب، مما يغتفر فيه
~~التناقد فقال: وإذا اشترى ثوبا مطويا في جراب أو منديل فلما نشره قال هذا
~~متاعي نسمع دعواه، فالدعوى مسموعة مع التناقد في جميع هذه المسائل: أي التي
~~منها هذه على الراجح المفتى به، ومن المشايخ من اعتبره التناقض مطلقا فمنع
~~سماع الدعوى إذا تقدم ما يناقضها، وقدمنا ذلك في الدعوى، فراجعه.
# قوله: (وكذا الاستيام والاستيداع) أي طلب إيداعه عنده، ومثله يقال في
~~الاستيهاب والاستئجار.
# قال في تنوير البصائر: ومما يجب حفظه هنا أن المساومة بالملك للبائع أو
~~بعدم كونه ملكا له ضمنا لا قصدا، وليس كالاقرار صريحا بأنه ملك البائع،
~~والتفاوت إنما يظهر فيما إذا وصل العين إلى يده، ويؤمر بالرد إلى البائع في
~~فصل الاقرار الصريح، ولا يؤمر في فصل المساومة.
# وبيانه: اشترى متاعا من إنسان وقبضه ثم إن أبا المشتري استحقه بالبرهان
~~من المشتري وأخذه ثم مات الاب وورثه الابن المشتري لا يؤمر برده إلى
~~البائع، ويرجع بالثمن على البائع ويكون المتاع في يد المشتري، هذا بالارث.
# ولو أقر عند البيع بأنه ملك البائع ثم استحقه أبوه من يده ثم مات الاب
~~وورثه الابن المشتري هذا لا يرجع إلى البائع، لانه في يده بناء على زعمه
~~بحكم الشراء الاول لما تقرر أن القضاء للمستحق لا يوجب فسخ البيع قبل
~~الرجوع بالثمن.
# ا ه.
# كذا في جامع البزازي.
# قوله: (والاعارة) الاولى أن يقال: الاستعارة كما في جامع الفصولين من
~~الفصل العاشر: أي لو قبل إعارة ms1192 الثوب والجارية المذكورين كان قبوله إقرارا
~~بالملك، فإن القبول هو الذي يتأتى منه والاعارة فعل ذي اليد فكيف تكون
~~إقرارا بالملك؟ والذي سهل ذلك وقوعها بين الاستيداع والاستيهاب.
# والحاصل: أن الاستعارة هي التي تكون إقرارا بالملك للغير، أما الاعارة
~~فهي فعل المعير.
# تأمل قوله: (والاستيهاب والاستئجار) قال في الاشباه الاستئجار إقرار بعدم
~~الملك له على أحد القولين.
# وفي الحموي: إن مما يغتفر التناقض استئجار دار ثم ادعاء ملكها لانه موضع
~~خفاء.
# وقيل يجب تقييده بما إذا لم يكن ملكه فيه ظاهرا، فإنهم صرحوا بأن الراهن
~~أو البائع وفاء إذا استأجر الرهن أو المبيع لا PageV02P244 يصح، وهو
~~كالصريح في عدم كون الاستئجار إقرارا بعدم الملك له ا ه.
# ومثله في الحواشي الرملية.
# قال العلامة الحموي: قيل عليه الاستئجار إقرار بعدم الملك له اتفاقا،
~~وإنما الخلاف في كونه إقرارا لذي اليد بالملك فقد اشتبه على صاحب الاشباه
~~الاول بالثاني فأجرى الخلاف بالاول كما في الثاني، وهو سهو عظيم، ورد بأن
~~الضمير في له راجع للمؤخر، والقرينة عليه قوله: على أحد القولين ا ه.
# وهو بيعد جدا.
# وقد صحح العمادي كلا القولين في فصوله في الفصل السادس.
# وفي الاشباه: إلا إذا استأجر المولى عبده من نفسه لم يكن إقرارا بحريته
~~كما في القنية.
# قوله: (ولو من وكيل) أي وكيل واضع اليد والاستنكاح في الامة يمنع دعوى
~~الملك فيها ودعواه في الحرة يمنع دعوى نكاحها.
# كذا في الدرر.
# قوله: (فيمنع دعواه لنفسه ولغيره الخ) قال في الشرنبلالية: كون هذه
~~الاشياء إقرارا بعدم الملك للمباشر متفق عليه، وأما كونها إقرارا بالملك
~~لذي اليد ففيه روايتان على رواية الجامع يفيد الملك لذي اليد، وعلى رواية
~~الزيادات لا وهو الصحيح كذا في الصغرى.
# قال في عدة الفتاوي: الاستعارة والاستيداع والاستيهاب من المدعى عليه أو
~~من غيره، وكذا الشراء والمساومة وما أشبهه من الاجارة وغيرها تمنع صاحبها
~~من دعوى الملك لنفسه ولغيره.
# قال صاحب جامع الفصولين أقول: كون هذه الاشياء إقرارا بعدم الملك للمباشر
~~ظاهر، وأما كونها إقرارا ms1193 بالملك لذي اليد ففيه روايتان كما سيأتي قريبا.
# قال: والظاهر عندي أن مجرد ذلك ليس بإقرار لذي اليد، إذ قد بفعل مع وكيل
~~المالك فلا يكون إقرارا بالملك لذي اليد، فلا بد أن يميز بالقرائن فيجعل
~~إقرارا في موضع دون موضع بحسب القرائن، فعلى هذا ينبغي أن تصح دعواه لغيره
~~في بعض المواضع لا في بعضها، فإن برهن المدعي عليه على وكيل الخصومة أنه
~~سبقت منه مساومة أو استعارة أو نحوهما عزل من الوكالة، لانه لو فعله عند
~~القاضي عزله والموكل على حقه لو شرط أن إقراره عليه لا يجوز.
# قال صاحب نور العين: قوله لو شرط الخ مستدرك، إذ لو صدر ذلك من الوكيل في
~~غير مجلس القاضي لا يعتبر، فلا حاجة إلى الشرط المذكور، هذا إذا كان قوله
~~والموكل على حقه معطوفا على قوله عزل من الوكالة، أما إذا كان معطوفا على
~~قوله فعله عند القاضي عزله فلا استدراك حينئذ، لكن مسألة الاولى ناقصة، حيث
~~لم يتعرض فيها إلى كون الموكل على حقه أو لا في صورة مساومة
# وكيله في غير مجلس القاضي، وهذا قصور وإبهام في مقام بيان وإعلام كما لا
~~يخفى على ذوي الاعلام.
# ا ه.
# وفيه الاستيام هل هو إقرار؟ وفيه روايتان، على رواية الزيادات: يكون
~~إقرارا بكونه ملك البائع.
# وفي رواية: لا يكون إقرارا والاول أصح.
# وعلى الروايتين لا تسمع دعواه بعد الاستيام، والاستيام من غير البائع
~~كالاستيام من البائع والاستيداع والاستعارة والاستيهاب والاستئجار وإقرار
~~بأنه لذي اليد سواء ادعاه لنفسه أو لغيره.
# ولو أقيمت البينة على أن الوكيل ساومه في مجلس القضاء خرج من الخصومة هو
~~وموكله أيضا، ولو كانت المساومة في غير مجلس القضاء خرج هو من الخصومة دون
~~موكله.
# ا ه.
# وفي جامع الفصولين صحح رواية إفادته الملك، فاختلف التصحيح للروايتين،
~~ويبتنى على عدم إفادته المدعى عليه جواز دعوى المقر بها لغيره ا ه.
# ونقل السائحاني عن الانقروي أن الاكثر على تصحيح ما في الزيادات وأنه
~~ظاهر الرواية ا ه. PageV02P245 قلت: ms1194 فيفتى به لترجحه بكون ظاهر الرواية وإن
~~اختلف التصحيح كما تقدم.
# أقول: ومثل ما تقدم من الاستعارة والاستيداع وأخواتها الاقتسام.
# قال في جامع الفصولين رامزا لفتاوى رشيد الدين: قسم تركة بين ورثة أو قبل
~~تولية لوقف أو وصاية في تركة بعد العلم، واليقين بأن هذا تركة أو وقف ثم
~~ادعاه لنفسه لا تسمع ا ه.
# وتمامه فيه.
# قوله: (فيمنع دعواه لنفسه) هذا متفق عليه، وأما كونه إقرارا بالملك لذي
~~اليد ففيه روايتان مصححتان كما علمت.
# قوله: (ولغيره) قال في جامع الفصولين: الحاصل من جملة ما مر: أن المدعي
~~لو صدر عنه ما يدل على أن المدعي ملك المدعى عليه تبطل دعواه لنفسه، ولغيره
~~للتناقض، ولو صدر عنه ما يدل على عدم ملكه ولا يدل على عدم ملك المدعى عليه
~~بطل دعواه لنفسه لا لغيره لانه إقرار بعدم ملكه لا بملك المدعى عليه.
# ولو صدر عنه ما يحتمل الاقرار وعدمه فالترجيح بالقرائن.
# وإلا فلا يكون إقرارا للشك.
# ا ه.
# قوله: (بوكالة أو وصاية) يعني إذا أقر الرجل بمال أنه لفلان، ثم ادعاه
~~لنفسه لم يصح، وكذا إذا ادعاه بوكالة أو وصاية لورثة موصيه لان فيه تناقضا،
~~لان المال الواحد لا يكون لشخصين في حالة واحدة كما في الدرر.
# قوله: (للتناقض) محله ما إذا كان لا يخفى سببه كما تقدم.
# قوله: (بخلاف إبرائه) أي لو أبرأه
# من جميع الدعاوى ثم ادعى عليه وكالة للغير أو ليتيم هو وصيه صح لعدم
~~التناقض، لانه إنما أبرأه عن حق نفسه لا عن حق غيره.
# قوله: (بهما) أي بالوكالة والوصاية.
# قوله: (لعدم التناقض) لان إبراء الرجل عن جميع الدعاوى المتعلقة بماله لا
~~يقتضي عدم صحة دعوى مال لغيره على ذلك الرجل.
# درر.
# قوله: (ذكره في الدرر) الضمير راجع إلى المذكور متنا من قوله: وكذا الخ
~~سوى الاعادة وإلى المذكور شرحا، فجميع ذلك مذكور فيها، والضمير في قوله
~~وصححه في الجامع الخ راجع إلى ما في المتن فقط، يدل عليه قول المصنف في
~~المنح، وممن صرح بكونه ms1195 إقرارا منلا خسرو.
# وفي النظم الوهباني لعبد البر ذكر خلافا.
# ثم قال والحاصل: أن رواية الجامع أن الاستيام والاستئجار والاستعارة
~~ونحوها إقرار بالملك للمساوم منه والمستأجر منه، ورواية الزيادات أنه لا
~~يكون ذلك إقرارا بالملكية وهو الصحيح.
# كذا في العمادية.
# وحكى فيها اتفاق الروايات على أنه لا ملك للمساوم ونحوه فيه، وعلى هذا
~~الخلاف يبتنى صحة دعواه ملكا لما ساوم فيه لنفسه أو لغيره ا ه.
# وإنما جزمنا هنا بكونه إقرارا أخذا برواية الجامع الصغير، والله تعالى
~~أعلم ا ه.
# قال السائحاني: ويظهر لي أنه إن أبدى عذرا يفتى بما في الزيادات من أن
~~الاستيام ونحوه لا يكون إقرارا، وفي العمادية وهو الصحيح.
# وفي السراجية أنه الاصح.
# وقدمنا عن الانقروي أنه قال: والاكثر على تصحيح ما في الزيادات وأنه ظاهر
~~الرواية ا ه.
# أقول: لكن في الاستيام لنفسه على كل من الروايتين يكون إقرارا بأنه لا
~~ملك له فيه فكيف يدعيه لنفسه؟ نعم له أن يدعيه لغيره لعدم التناقض بناء على
~~رواية الزيادات، ومما يؤيد ذلك ما نذكره قريبا في المقولة الآتية في التتمة
~~حتى لو برهن يكون دفعا.
# تأمل.
# قوله: (وصححه في الجامع) أي صحح ما مر من أن الاستيام والاستعارة
~~والاستئجار ونحوها إقرار بالملك للمساوم منه والمستعار منه، والمستأجر منه،
~~والمراد بالجامع جامع الفصولين، وهذه رواية الجامع للامام محمد.
~~PageV02P246 تتمة: الاستشراء من غير المدعي عليه في كونه إقرارا بأنه لا
~~ملك للمدعي كالاستشراء من المدعي
# عليه حتى لو برهن يكون دفعا قال في جامع الفصولين بعد نقله عن الصغرى:
~~أقول ينبغي أن يكون الاستيداع وكذا الاستيهاب ونحوه كالاستشراء.
# قوله: (خلافا لتصحيح الوهبانية) أي في مسألة الاستيام، لان المبيع يحتمل
~~أن يكون في يد البائع عارية أو غصبا أو يكون وكيلا أو فضوليا، فلم يقتض
~~ثبوت الملك للبائع، كذا ذكره ابن وهبان، وهذا ما في الزيادات.
# قوله: (ووفق شارحها الشرنبلالي) أي بين ما في الجامع والزيادات.
# قوله: (بأنه إن قال بعني هذا) أي مثلا أو هبني أو أجرني ونحوه. ms1196
# قوله: (كان إقرارا) أي اعترافا له بالملك لانه جازم بأنه ملكه، وقد طلب
~~شراءه منه أو هبته أو إجارته.
# قوله: (وإن قال أتبيع هذا) أو هل أنت بائع هذا لا يكون إقرارا بل
~~استفهاما، لانه يحتمل أن يقصد بذلك استظهار حاله، هل يدعي الملكية وجواز
~~البيع له أو لا؟ أو يكون مراده طلب إشهاد على إقراره بإرادة بيع ملك
~~القائل؟ فيلزمه به بعد ذلك: أي بإقراره الضمني بناء على رواية الجامع،
~~ونفتي بهذه المسألة برواية الزيادات، لكن قد يقال: إن ما ذكره لا يصلح أن
~~يكون توفيقا بين القولين بل هو تفصيل في كون المذكورات قد يكون بعضها
~~إقرارا بعدم ملك المقر، وقد يكون ملك المقر، فتأمل.
# والحاصل: أنه إذا قال بعني إياه إنما يصح ذلك فيما إذا كان مملوكا
~~للمخاطب، فإن الانسان لا يطلب من غيره أن يبيعه مال نفسه، فيكون ذلك
~~اعترافا منه له بالملك فلا يدعيه بعد ذلك لنفسه، ولا لغيره.
# وإن قال أتبيع فلعله يريد أن يبيعه لو وكالة عنه أو فضولا فلا يكون
~~إقرارا له بالملك.
# قوله: (صك البيع) أي وثيقة المبايعة.
# قوله: (فإنه) أي ما ذكر من كتابة الاسم والختم.
# قوله: (ليس بإقرار بعدم ملكه) أي فما هنا أولى أو مساو: أي فله أن يدعيه
~~بعد ذلك لنفسه ولغيره: أي فقوله أتبيع هذا أولى بأن لا يكون إقرارا بعدم
~~ملكه، وصورة مسألة كتابته وختمه على صك البيع: هي أنه لو كتب شهادته وختم
~~عليها على صك فيه باع فلان لا يكون اعترافا منه بالبيع، فإن الانسان قد
~~يبيع مال غيره فضولا، بخلاف ما لو كان الصك مكتوبا فيه بيعا صحيحا أو
~~نافذا، فإن كتابة الشهادة عليه حينئذ تكون اعترفا له بالملك، فلا يصح بعد
~~ذلك أن يدعيه لنفسه، وكذلك هنا إذا قال بعنيه إنما يصح ذلك فيما إذا كان
~~مملوكا للمخاطب، فإن الانسان لا يطلب من غيره أن يبيعه مال نفسه إلى آخر ما
~~قدمناه، ويجب تقييده أيضا بغير أحد الزوجين والرحم المحرم وبما ms1197 إذا لم يصرح
~~في صك البيع.
# مهمة: في البزازية عن الزيادات: ساوم ثوبا ثم ادعى أنه كان له قبل
~~المساومة أو كان لابيه يوم مات قبل ذلك وتركه ميراثا لا يسمع.
# أما لو قال كان لابي وكذلك بالبيع فساومته ولم يتفق البيع يسمع، ولو
~~ادعاه أبوه يسمع أيضا، وكذا لو قال قضى لابي ومات قبل القبض وتركه ميراثا
~~لي يسمع أيضا وإن لم يقض للاب حتى مات وتركه ميراثا لا يقضى، لان دوام
~~الخصومة شرط ولا يمكن، لانه لا يصلح خصما بعد المساومة.
# وعلى هذا لو الادعى رجل شراء ثوب وشهدا له بالشراء من المدعى عليه وقضى
~~أولا ثم زعم أحد الشاهدين أن الثوب له أو لابيه وورثه هو عنه لا يسمع دعواه
~~لما قلنا.
# ولو قال عند الشهادة هذا الثوب باعه منه هذا لكنه لي أو لابي ورثته عنه
~~يقضى بالبيع ويسمع دعوى الشاهد، فإذا برهن على مدعاه قضى له لانعدام
~~التناقض، ولو قال قولا ولم يؤديا الشهادة ثم ادعاه PageV02P247 لنفسه أو
~~أنه لابيه وكله بالطلب يقبل، وكذا إذا شهد به الاستئجار أو الاستيداع أو
~~الاستيهاب أو الاستعارة من المدعي بطل دعواه لنفسه أو لغيره وسواء طلب
~~تحقيق هذه العقود المدعي من المدعى عليه أو غيره، لو ساوم ثم ادعاه مع
~~الآخر يقبل في نصيب الآخر، ولا يقبل في نصيب المساوم، ومساومة الابن لا
~~تمنع دعوى الاب، لكن بعد موت الاب لا يملك الدعوى، وإن كان الاب ادعاه وقضى
~~له به أخذه الابن، وقبل القضاء لا لما مر آنفا ولو برهن.
# وفي الاقضية: ساوم ولد جارية أو زرع أرض أو ثمرة نخل ثم برهن على أن
~~الاصل ملكه تقبل، وإن ادعى الفرع مع الاصل يقبل في حق الاصل لا الفرع، فعلى
~~هذا لو ادعى شجرا فقال المدعى عليه ساومني ثمره أو اشترى مني لا يكون دفعا
~~لجواز أن يكون الشجر له والثمر لغيره.
# وفي الخزانة: ادعى عليه شيئا فقال اشتريته من فلان وأجزت البيع لا يكون
~~دفعا، لان الانسان ms1198 قد يجيز بيع الغير ملك الغير.
# وفي المحيط: برهن على أن هذا الكرم له فبرهن المدعى عليه أنه كان آجر منه
~~نفسه في عمل هذا الكرم يندفع.
# وفي المنتقى: استأجر ثوبا ثم برهن أنه لابنه الصغير تقبل.
# قال القاضي هذه على الرواية التي
# جعل الاستئجار ونحوه إقرارا بعدم الملك له، فعدم كونه ملكا يمنع كونه
~~ملكا لغيره، فجاز أن ينوب عن الغير.
# فأما على الرواية التي تكون إقرارا بأنه ملك للمطلوب لا تسمع الدعوى
~~لغيره كما لا تسمع لنفسه ا ه.
# قوله: (مائة ودرهم) وكذا لو قال مائة ودرهمان أو مائة وثلاثة دراهم كما
~~في الخانية: وعليه التعليل الآتي، وأراد بدرهم مال مقدر فشمل الدينار وسائر
~~الموزونات والمكيل.
# والحاصل: أنه إذا ذكر بعد عقد من الاعداد شئ من المقدرات أو عدد مضاف نحو
~~مائة وثلاثة أثواب أو أفراس يكون بيانا، وإلا فلا يكون بيانا كما في
~~المنبع.
# قوله: (كلها دراهم) أي فيلزمه مائة درهم ودرهم في قوله له علي مائة
~~ودرهم.
# قال في المختار: ولو قال له علي مائة ودرهم فالكل دراهم وكذا كل ما يكال
~~ويوزن.
# واعلم أن صاحب الدرر ذكر مميز المائة بصيغة الجمع، ولفظه إذا قال له علي
~~مائة ودرهم لزمه مائة دراهم ودرهم، وتعقبه عزمي بأن الصواب مائة درهم
~~بالافراد، واستدل بما في المقدمة الحاجبية حيث قال: ومميز مائة وألف مخفوض
~~مفرد ا ه.
# واعترضه أيضا عبد الحليم بأن الالف في دراهم من طغيان القلم، لان مميز
~~مائة مفرد لا غير، وأجاب شيخ المولى أبو السعود بأن دعوى التصويب ساقطة،
~~وما ذكره ابن الحاجب في المقدمة هو الكثير، وما وقع لصاحب الدرر حيث أضاف
~~المائة إلى الجمع قليل، وليس بخطأ، ومنه قراءة حمزة والكسائي: * ((18)
~~ولبثوا في كهفهم ثلاث مائة سنين) * (الكهف: 52) بإضافة مائة إلى سنين.
# والحاصل أن العدد المضاف على قسمين: أحدهم ما لا يضاف إلا إلى جمع وهو
~~ثلاثة إلى عشرة.
# والثاني: ما لا يضاف كثيرا إلا إلى مفرد وهو مائة وألف وتثنيتهما نحو
~~مائتا ms1199 درهم وألف درهم الخ.
# قوله: (وكذا المكيل والموزون) كمائة وقفيز حنطة أو رطل كذا، ولو قال له
~~نصف درهم ودينار وثوب فعليه نصف كل منها، وكذا نصف هذا العبد وهذه الجارية،
~~لان الكلام كله وقع على شئ PageV02P248 بغير عينه أو بعينه فينصرف النصف
~~إلى الكل، بخلاف ما لو كان بعضه غير معين كنصف هذا الدينار ودرهم يجب عليه
~~نصف الدينار والدرهم كله.
# قال الزيلعي.
# وأصله: أن الكلام إذا كان كله على شئ بعينه أو كان كله على شئ بغير عينه
~~فهو كله على الانصاف، وإن كان أحدهما بعينه والآخر بغير عينه فالنصف على
~~الاول منهما.
# شرنبلالية.
# لكن قال العلامة المقدسي بعد أن عزا وجوب كل الدرهم للتبيين: فيه أن هذا
~~على تقدير خفض الدرهم مشكل، وأما في الرفع والسكون فمسلم ا ه.
# وأقول: لا إشكال على لغة الجواز، على أن الغالب على الطلبة عدم اعتبار
~~الاعراب: أي فضلا عن العوام، ولكن الاحوط الاستفسار فإن الاصل براءة الذمة
~~فلعله قصد الجر.
# تأمل.
# قوله: (استحسانا) والقياس أن يلزمه المعطوف ويرجع في بيان المعطوف عليه
~~إليه، وبالقياس أخذ الامام الشافعي رحمه الله تعالى.
# قوله: (وفي مائة ثوب) نحو مائة وشاة ومائة وعبد.
# قوله: (لانها مبهمة) قال في التبيين: وجه الاستحسان أن عطف الموزون
~~والمكيل على عدد مبهم يكون بيانا للمبهم عادة، لان الناس استثقلوا تكرار
~~التفسير وهو الدرهم عند كثرة الاستعمال، وذلك فيما يجري فيه التعامل وهو ما
~~يثبت في الذمة وهو المكيل والموزون، لانها تثبت دينا في الذمة سلما وقرضا
~~وثمنا، واكتفوا بذكره مرة لكثرة أسبابه ودورانه في الكلام، بخلاف الثياب
~~وغيرها مما ليس من المقدرات: أي مما لا يكال ولا يوزن، لانها لا يكثر
~~التعامل بها لعدم ثبوتها في الذمة جميع المعاملات والثياب، وإن ثبتت في
~~الذمة في السلم والنكاح إلا أنهما لا يكثرن كثرة القرض والثمن، فلم
~~يستثقلوا ذكرها لعدم دورانها في الكلام والاكتفاء بالثاني للكثرة ولم توجد
~~فبقي على القياس، بخلاف قوله مائة وثلاثة أثواب حيث يكون الاثواب تفسيرا ms1200
~~للمائة أيضا، ويستوي فيه المقدرات وغيرها، لانه ذكر عددين مبهمين وأعقبهما
~~تفسيرا فينصرف إليهما فيكون بيانا لهما، وهذا بالاجماع لان عادتهم جرت
~~بذلك، ألا ترى أنهم يقولون أحد وعشرون وثلاثة وخمسون درهما فينصرف التفسير
~~إليهما لاستوائهما في الحاجة إليه ا ه.
# قال أبو السعود: والمتقارب الذي لا تختلف آحاده بالكبر والصغر كالمكيل
~~والموزون.
# قوله: (وفي مائة وثلاثة أثواب) أو دراهم أو شياه.
# قوله: (كلها ثياب) لانه ذكر عددين مبهمين وأردفها بالتفسير فصرف إليهما
~~لعدم العاطف، وهذا بالاجماع.
# قوله: (خلافا للشافعي) ظاهر كلامه أن مخالفته في هذه المسألة فقط، وليس
~~كذلك قال العيني: وعند الشافعي ومالك تفسير المائة إليه في الكل، وعند
~~أحمد:
# المبهم من جنس المفسر في الفصلين ا ه.
# ونحوه في الدرر.
# قوله: (لم تذكر بحرف العطف) بأن يقول مائة وأثواب ثلاثة كما في مائة
~~وثوب.
# قوله: (فانصرف التفسير) أي بالاثواب.
# قوله: (إليهما) يعني أنها تكون تفسيرا لهما لاستواء المعطوف والمعطوف
~~عليه في الحاجة إلى التفسير.
# قوله: (تلزمه الدابة فقط) لان غصب العقار لا يتحقق عندهما، وعلى قياس قول
~~محمد يضمنهما.
# قوله: (والاصل أن ما يصلح ظرفا إن أمكن نقله) كتمر في قوصرة لزماه، ومثله
~~طعام في جوالق أو في سفينة.
# قوله: PageV02P249 (لزماه) لان الاقرار بالغصب إخبار عن نقله، ونقل
~~المظروف حال كونه مظروفا لا يتصور إلا بنقل الظرف فصار إقرارا بغصبهما
~~ضرورة، ويرجع في البيان إليه لانه لم يعين.
# هكذا قرر في غاية البيان وغيرها هنا وفيما بعده، وظاهره قصره على الاقرار
~~بالغصب، ويؤيده ما في الخانية: له علي ثوب أو عبد صح، ويقضي بقيمة وسط عند
~~أبي يوسف، وقال محمد: القول له في القيمة ا ه.
# وفي البحر والاشباه: لا يلزمه شئ ا ه.
# ولعله قول الامام، فهذا يدل على أن ما هنا قاصر على الغصب، وإلا لزمه
~~القيمة أو لم يلزمه شئ، ثم رأيته في الشرنبلالية عن الجوهرة حيث قال: إن
~~أضاف ما أقربه إلى فعل بأن قال غصبت منه تمرا في قوصرة لزمه التمر والقوصرة ms1201
~~وإلا يضفه إلى فعل، بل ذكره ابتداء وقال له علي تمر في قوصرة فعليه التمر
~~دون القوصرة، لان الاقرار قول والقول يميز البعض دون البعض، كما لو قال بعت
~~له زعفرانا في سلة.
# ا ه.
# ولله تعالى الحمد، ومثله في حاشية أبي السعود على منلا مسكين، ولعل
~~المراد بقوله فعليه التمر: قيمته.
# تأمل ا ه.
# سيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# أقول: ولعل عليه التمر لا قيمته لانه مثلي.
# تأمل.
# قوله (وإلا لزم المظروف فقط) وهذا عندهما، لان الغصب الموجب للضمان لا
~~يتحقق في غير المنقول، ولو ادعى أنه لم ينقل لم يصدق لانه أقر بغصب تام
~~لانه مطلق فيحمل على الكمال.
# قوله: (خلافا لمحمد) بناء على غصب الغائب العقار فعندهما غير متصور،
~~فيكون الاقرار بالمظروف فقط، وعنده متصور فيكون إقرارا بالظرف والمظروف.
# قوله: (وإن لم يصلح) أي ما جعل ظرفا صورة وهو قوله في درهم، والدرهم لا
~~يصلح أن يكون
# ظرفا للدرهم فيكون قوله في درهم لغوا ويلزمه درهم فقط.
# قوله: (في خيمة) فيه أن الخيمة لا تسمى ظرفا حقيقة، والمعتبر كونه ظرفا
~~حقيقة كما في المنح.
# قوله: (فليحرر) هو ظاهر الحكم أخذا من الاصل، ويدل عليه ما يأتي متنا وهو
~~قوله ثوب في منديل أو ثوب، بل هنا أولى.
# وفي غاية البيان: ولو قال غصبتك كذا في كذا والثاني مما يكون وعاء للاول
~~لزماه، وفيها: ولو قال علي درهم في قفيز حنطة لزمه الدرهم فقط وإن صلح
~~القفيز ظرفا، بيانه ما قال خواهر زاده: إنه أقر بدرهم في الذمة وما فيها لا
~~يتصور أن يكون مظروفا في شئ آخر ا ه.
# ونحوه في الاسبيجابي.
# واستظهر سيدي الوالد رحمه الله تعالى أن هذا في الاقرار ابتداء، أما في
~~الغصب فيلزمه الظرف أيضا كما في غصبته درهما في كيس بناء على ما قدمناه
~~ويفيده التعليل، وعلى هذا التفصيل درهم في ثوب.
# تأمل.
# قوله: (وبخاتم) بأن يقول هذا الخاتم لك.
# قوله: (تلزمه حلقته) الحلقة بسكون اللام في حلقة الباب وغيره، والجمع حلق ms1202
~~بفتحتين على غير قياس.
# وقال الاصمعي بكسر الاولى كقصعة وقصع وبدرة وبدر، وحكى يونس عن ابن
~~العلاء أن الفتح لغة في السكون ط.
# قوله: (وفصه) هو ما يركب في الخاتم من غيره.
# وفي القاموس: الفص للخاتم مثلثة، والكسر غير لحن.
# قوله: (جميعا) لان اسم الخاتم يشملهما، ولهذا يدخل الفص في بيع الخاتم من
~~غير تسمية.
# ط عن الشلبي.
# قوله: (جفنه) PageV02P250 بفتح الجيم غمده وقرابه.
# قوله: (وحمائله) جمع حمالة بكسر الحاء علاقته ط.
# وهي ما يشد به السيف على الخاصرة قطعة جلد، ونحوها قال الاصمعي: لا واحد
~~لها من لفظها، وإنما واحدها محمل.
# عيني.
# قوله: (ونصله) حديده لان اسم السيف يطلق على الكل.
# قوله: (بيت مزين بستور وسرر) ومقتضى هذا التفسير أن يلزم البيت أيضا وفي
~~الحموي: وقيل يتخذ من خشب وثياب وهو ظاهر، وفي العيني: هو بيت يزين بالثياب
~~والاسرة والستور، ويجمع على حجال.
# قال منلا مسكين: واسمه بشخانه، وقيل خرشمانه ا ه.
# ويقال لها الآن: الناموسية، والظاهر لزومها لانها من مفهومها، وصدق الاسم
~~على الكل كما لزمته العلاقة لصدق السيف عليها، ويمكن الفرق بالاتصال وعدمه.
# تأمل.
# قوله: (العيدان) بضم النون جمع عود كدود جمعه ديدان والدود جمع دودة.
# صحاح.
# قوله: (في
# قوصرة) بالتشديد وقد تخفف.
# مختار الصحاح.
# قال صاحب الجمهرة: أما القوصرة فأحسبها دخيلا، وقد روى: أفلح من كانت له
~~قوصره يأكل منها كل يوم مره ثم قال: ولا أدري ما صحة هذا البيت ا ه.
# وهي وعاء التمر منسوج من قصب، ويسمى بها ما دام التمر فيها، وإلا فهي
~~تسمى بالزنبيل كما في المغرب.
# أقول: والزنبيل معروف، ويسمى في عرف الشام قفة، فإذا كسرته شددت فقلت
~~زنبيل، لانه ليس في الكلام فعليل بالفتح.
# كذا في الصحاح.
# بقي أن يقال: مقتضى قوله فإذا كسرته الخ يفيد جواز الفتح، وقوله لانه ليس
~~في كلام العرب الخ يقضى عدم جوازه، وعبارة القاموس تفيد جوازه مع القلة.
# قوله: (جوالق) كصحائف جمع جولق بكسر الجيم واللام وبضم الجيم وفتح اللام
~~وكسرها وعاء معروف. ms1203
# قاموس: أي وهو العدل.
# قوله: (أو ثوب في منديل) لانه ظرف له، وهو ممكن حقيقة فيدخل فيه على ما
~~بينا.
# زيلعي والمنديل بكسر الميم.
# قال في المغرب: تمندل بمنديل خيش أي شده برأسه، ويقال تمندلت بالمنديل
~~وتمندلت: أي تمسحت به حموي.
# قوله: (يلزمه الظرف كالمظروف لما قدمناه) أي من أن الصالح للظرفية حقيقة
~~إن أمكن نقله لزماه، وإلا لزم المظروف فقط عندهما، وكذا لو أقر بأرض أو دار
~~يدخل البناء والاشجار إذا كانا فيهما حتى لو أقام المقر بينة بعد ذلك أن
~~البناء والاشجار والفص والجفن والعيدان لي لم يصدق ولم تقبل بينته كما في
~~المنبع وغيره، بخلاف ما لو قال هذه الدار لفلان إلا بناؤها فإنه لي، وكذا
~~في سائرها، وإن لم يصح الاستثناء، ويكون الكل للمقر له، إلا أنه لو أقام
~~البينة تقبل كما في الخانية.
# قوله: (لا تلزمه القوصرة) لان من للانتزاع فكان إقرارا بالمنتزع.
# قوله: (كثوب في عشرة وطعام في بيت) هو على قولهما، وقياس محمد لزومهما.
# قوله: PageV02P251 (فليلزمه المظروف فقط) عندهما وألزمه محمد الكل لان
~~النفيس قد يلفت في عشرة، ونوقض بما لو قال كرباس في عشرة حريرا.
# قوله: (لا تكون ظرفا لواحد عادة) والممتنع عادة كالممتنع حقيقة.
# وفي قد تأتي بمعنى بين أي على معنى البين والوسط مجازا كقوله تعالى: *
~~((89) فادخلي في عبادي) * (الفجر: 92)
# فوقع الشك والاصل براءة الذمة والمال لا يجب مع الاحتمال، وفي كلام الشرح
~~أن في الآية بمعنى مع.
# قوله: (وعنى معنى على) لان غصب الشئ من محل لا يكون مقتضيا غصب المحل كما
~~في النهاية عن المبسوط.
# زيلعي في تعليل قوله بخلاف ما إذا قال غصبت إكافا على حمار حيث يلزمه
~~الاكاف دون الحمار، لان الحمار مذكور لبيان محل المغصوب حين أخذه فيقال هنا
~~إذا قال خمسة في خمسة، وعنى على فقد أقر باغتصاب خمسة مستقرة على خمسة،
~~فالمغصوب هو الخمسة المستقرة والخمسة المستقر عليها مذكور لبيان محل
~~المغصوب حين أخذه، وغصب الشئ من محل لا يكون مقتضيا بالغصب المحل. ms1204
# تأمل.
# قوله: (أو الضرب خمسة) لان أثر الضرب في تكثير الاجزاء لا في تكثير المال
~~درر.
# قال في الولوالجية: إن عني بعشرة في عشرة الضرب فقط أو الضرب وتكثير
~~الاجزاء فعشرة، وإن نوى بالضرب تكثير العين لزمه مائة.
# قوله: (لما مر) أي في الطلاق من أن الضرب يكثر الاجزاء لا المال، فإذا
~~قلت: خمسة في خمسة تريد به أن كل درهم من الخمسة مثلا خمسة أجزاء.
# وفي الولوالجية: أي فيما إذا قال له على عشرة في عشرة إن نوى الضرب إن
~~قال نويت تكثير الاجزاء لا يلزمه إلا عشرة، وإن نوى تكثير العين لزمه مائة،
~~وإن نوى الضرب ولم ينو شيئا آخر لزمه عشرة حملا على نية الاجزاء، وهذا
~~يقتضي ثبوت خلاف في هذه الصورة ونحوها، ومعلوم أن ذلك عند التجاحد، أما عند
~~الاتفاق فالامر ظاهر.
# قوله: (وألزمه زفر بخمسة وعشرين) وهو قول الحسن بن زياد، وفي الشارح.
# وقال زفر: عليه عشرة، فلعل عن زفر روايتين: وفي التقريب ذكر أن مذهب زفر
~~مثل قول الحسن كما ذكره العيني مخالفا للزيلعي.
# قال في التبيين: وقال زفر عليه عشرة وقال الحسن بن زياد خمسة وعشرون لعرف
~~الحساب، لانهم يريدون به ارتفاع أحد العددين بقدر العدد الآخر، ولزفر أن
~~حرف في يستعمل بمعنى مع، وإن ما يراد به ارتفع أحد العددين بقدر الآخر عند
~~الخواص من الناس فتعين المجاز المتعارف بين الناس، وقلنا: لما تعذرت
~~الحقيقة وهي الظرفية لغا، ولا يصار إلى المجاز لان المجاز متعارض لانها
~~تستعمل بمعنى الواو وبمعنى مع وبمعنى على، وليس حملها على البعض أولى من
~~البعض فلغت ا ه ملخصا.
# قوله: (وعشرة إن عنى مع) لان اللفظ يحتمل المعية فقد نوى محتمل كلامه
~~فيصدق، وفي البيانية على
# درهم مع درهم أو معه درهم لزماه، وكذا قبله أو بعده، وكذا درهم فدرهم أو
~~ودرهم، بخلاف درهم على درهم، أو قال درهم درهم، لان الثاني تأكيد، وله علي
~~درهم في قفيز بر لزمه درهم، وبطل القفيز كعكسه، وكذا له فرق ms1205 زيت في عشرة
~~مخاتيم حنطة ودرهم ثم درهمان لزمه ثلاثة ودرهم بدرهم واحد لانه للبدلية ا ه
~~ملخصا.
# وفي الحاوي القدسي: له علي مائة ونيف لزمه مائة والقول له في النيف، وفي
~~قريب من ألف عليه أكثر من خمسمائة والقول له في الزيادة.
# قوله: (كما مر في الطلاق) من أنه لو قال أنت طالق PageV02P252 واحدة في
~~ثنتين طلق واحدة إن لم ينو أو نوى الضرب، وإن نوى واحدة وثنتين فثلاث، وإن
~~نوى مع الثنتين فثلاث، وبثنتين في ثنتين بنية الضرب ثنتان، وإن نوى الواو
~~أو مع كما مر وكذا يقال مثله في مسألتنا، فلو قال له علي عشرة في عشرة إن
~~نوى الضرب بأن قال نويت تكثير الاجزاء لا تلزمه إلا عشرة، وإن نوى تكثير
~~العين لزمه مائة، وإن نوى الضرب ولم ينو شيئا آخر لزمه عشرة حملا على نية
~~الاجزاء كما في الولوالجية، وهذا يقتضي ثبوت خلاف في هذه الصورة ونحوها،
~~لان ذلك عند التجاحد، أما عند الاتفاق فالامر ظاهر كما مر قريبا تأمل.
# قوله: (تسعة) أي عند الامام وعندهما عشرة وعند زفر ثمانية، وهو القياس
~~لانه جعل الدرهم الاول والآخر حدا والحد لا يدخل في المحدود، ولهما أن
~~الغاية يجب أن تكون موجودة إذ المعدوم لا يجوز أن يكون حدا للموجود ووجوده
~~بوجوبه فتدخل الغايتان، وله أن الغاية لا تدخل في المغيا لان الحد يغاير
~~المحدود، لكن هنا لا بد من إدخال الاولى لان الدرهم الثاني والثالث لا
~~يتحقق بدون الاول، فدخلت الاولى ضرورة ولا ضرورة في الثانية.
# درر.
# وفي المنح: ولان العدد يقتضي ابتداء، فإذا أخرجنا الاول من أن يكون
~~ابتداء صار الثاني هو الاول فيخرج هو أيضا من أن يكون ابتداء كالاول، وكذا
~~الثالث والرابع الخ فيؤدي إلى خروج الكل من أن يكون واجبا وهو باطل ا ه.
# والمراد بالغاية الثانية المتمم للمذكور، فالغاية في العشرة العاشر وفي
~~الالف الآخر الاخير
# وهكذا، فما قاله أبو حنيفة في الغاية الاولى: استحسان، وفي الثانية:
~~قياس، وما قالاه في ms1206 الغايتين استحسان، وما قاله زفر فيهما قياس كما في قاضي
~~زاده.
# قوله: (بخلاف الثانية) أي ما بعد إلى فإن للتسعة وجودا بدون العاشر فلا
~~دليل على دخوله فلا يدخل بالشك.
# قوله: (وما بين الحائطين) أي بخلاف ما بين الحائطين: أي لو قال: له في
~~داري من هذا الحائط إلى هذا الحائط فإنهما لا يدخلان في الاقرار، لان
~~الغاية لا تدخل في المغيا في المحسوس ولا المبدأ، بخلاف ما تقدم، وبخلاف
~~المعدوم فإنه لا يصلح حدا إلا بوجوده ووجوده بوجوبه، ومن ذلك لو وضع بين
~~يديه عشرة دراهم مرتبة فقال ما بين هذا الدرهم إلى هذا الدرهم وأشار إليهما
~~لفلان لم يدخل الدرهمان تحت الاقرار بالاتفاق كما في المنيع.
# قوله: (فلذا قال) أي لما كان في المعدود تدخل الغاية الاولى دون الثانية.
# قال: وفي له كر حنطة الخ لان الكر معدود بالقفيز عادة، فكأنه قال من قفيز
~~إلى تمام القفزان من قفيزي حنطة وشعير، فتدخل الغاية الاولى ولا يدخل
~~القفيز الاخير من كر الشعير، لانه ذكر الشعير بعد إلى فيلزمه كر حنطة وكر
~~شعير إلا قفيزا.
# قال في المنح: لان القفيز الاخير من الشعير هو الغاية الثانية، وعندهما:
~~يلزمه الكران.
# قوله: (إلا قفيزا) من شعير.
# قال القدوري في التقريب: قال أبو حنيفة: فمن قال لفلان علي ما بين كر
~~شعير إلى كر حنطة لزمه كر شعير وكر حنطة إلا قفيزا، ولم يجعل الغاية جميع
~~الكر لان العادة أن الغاية لا تكون أكثر الشئ ولا نصفه، والكر عبارة عن
~~جملة من القفزان فوجب أن يصير الانتهاء PageV02P253 إلى واحد منها ا ه.
# شلبي عن الاتقاني.
# ومثل هذا يقال في مسألة المصنف.
# ونقل الشلبي أيضا عن قاضيخان: لو قال له علي بين مائة إلى مائتين في قول
~~أبي حنيفة: يلزمه مائة وتسعة وتسعون فتدخل فيه الغاية الاولى دون الثانية.
# ولو قال من عشرة دراهم إلى عشرة دنانير فعنده تلزمه الدراهم وتسعة
~~دنانير، وعندهما الكل.
# ذكره الزيلعي عن النهاية وانظر ما وجه لزوم الكر من ms1207 الشعير إلا قفيزا مع
~~أنه جعل الغاية نفس الكر.
# قوله: (لما مر) أي من أن الغاية الثانية لا تدخل لعدم الضرورة، والغاية
~~الاولى داخلة لضرورة بناء العدد عليها.
# واعلم أن المراد بالغاية الثانية المتمم للمذكور، فالغاية في إلى عشرة
~~العاشر، وفي إلى ألف الفرد
# الاخير، وهكذا على ما يظهر لي.
# قال المقدسي: ذكر الاتقاني عن الحسن أنه لو قال من درهم إلى دينار لم
~~يلزمه الدينار، وفي الاشباه علي من شاة إلى بقرة لم يلزمه شئ سواء كان
~~بعينه أو لا، ورأيت معزيا لشرحها قال أبو يوسف: إذا كان بغير عينه فهما
~~عليه ولو قال ما بين درهم إلى دراهم فعليه درهم عند أبي حنيفة ودرهمان عند
~~أبي يوسف، سائحاني.
# قوله: (له ما بينهما فقط) أي دون الحائطين لقيامهما بأنفسهما شرنبلالية
~~عن البرهان، وعلل المسألة في الدرر تبعا للزيلعي بقوله: لما ذكرنا أن
~~الغاية لا تدخل في المغيا ا ه.
# ولا يخفى ما فيه بالنسبة للمبدأ لدخوله فيما سبق، بخلاف ما هنا، ولهذا
~~زاد العيني على ما اقتصر عليه الزيلعي حيث قال: لان الغاية لا تدخل في
~~المحسوس ولا المبدأ، بخلاف ما تقدم ا ه.
# وقدمناه قريبا قوله: (لما مر) هو لم يقدم له تعليلا، وإنما ذكر مخالفته
~~لقوله من درهم إلى عشرة أو بين درهم إلى عشرة، وقد ذكره في المنح بقوله:
~~بخلاف ما ذكر من المحسوس لانه موجود فيصلح حدا فلا يدخلان ا ه.
# والمحسوس هو هذه المسألة ط.
# قوله: (وصح الاقرار بالحمل) سواء كان حمل أمة أو غيرها بأن يقول حمل أمتي
~~أو حمل شاتي لفلان، وإن لم يبين له سببا، لان لتصحيحه وجها وهو الوصية من
~~غيره، كان أوصى رجل بحمل شاة مثلا لآخر ومات فأقر ابنه بذلك فحمل عليه.
# حموي.
# قوله (المحتمل) اسم فاعل من احتمل: أي يصح أن يحمل عليه لفظ الوجود
~~فيقال: هذا الحمل موجود وهو أعم من كونه لانه ماله أولا، فإنها إذا ولدت
~~بعده لدون نصف حول كان موجودا.
# محققا ولدون ms1208 حولين لو معتدة غير محقق، لكنه ممكن، ويمكن أن يقال: إنه
~~محقق شرعا لثبوت نسبه.
# كذا غير الآدمي إذا قدر بأدنى مدة الحمل المتصورة فيه كان محققا وجوده،
~~فلو قال المعلوم وجوده أو المحتمل كما في التبيين لكان أظهر، واستغنى عن
~~التكلف، واقتصر على المعلوم وجوده لما علم في مسألة المعتدة أنه معلوم
~~شرعا، ولعل أصل العبارة كالتبيين فسقط لفظ المعلوم من قلم الناسخ مع أنه
~~يرد على قوله المحتمل ما لو جاءت به المزوجة لدون سنتين، فإنه محتمل وجوده
~~بمعنى الامكان، مع أنه لا يصح الاقرار به حينئذ فتعين الاقتصار على قولنا
~~لمعلوم وجوده، ويدخل فيه ولد المعتدة لدون السنتين PageV02P254 كما علمت.
# قوله: (بأن تلد) أي الامة.
# قوله: (لدون نصف حول لو مزوجة) وإنما كان كذلك لما تقرر أن أقل مدة الحمل
~~ستة أشهر، وأكثرها سنتان، فإذا كانت مزوجة وجاءت بالولد لاقل من ستة أشهر
~~علم أنه موجود وقت الاقرار وكونه ابن الزوج لا يمنع الاقرار به لغيره، لان
~~ولد الامة رقيق كما في الدرر.
# قوله: (أو لدون حولين لو معتدة) أي لو كانت معتدة فجاءت به لاقل من حولين
~~يصح الاقرار به للعلم بوجوده وقت الاقرار.
# قوله: (لثبوت نسبه) أي أنه لما حكم الشارع بثبوت نسبه من المطلق كان حكما
~~بوجوده وقت الاقرار به.
# قوله: (ولو الحمل غير آدمي) كحمل الشاة مثلا بأن قال حمل شاتي لفلان كما
~~مر بشرط أن يتيقن بوجوده وقت الاقرار.
# قوله: (ذلك) أي الحمل ولا حاجة إليه، لان الموضع للاضمار.
# قوله: (لكن في الجوهرة) الاستدراك على ما تضمنه الكلام السابق من الرجوع
~~إلى أهل الخبرة إذ لا يلزم فيما ذكر.
# مطلب: أقل مدة الحمل للآدمي وغيره قوله: (أقل مدة حمل الشاة الخ) سيأتي
~~في كتاب الوصايا نقلا عن القهستاني أن أقل مدة الحمل للآدمي ستة أشهر،
~~وللفيل أحد عشر، وللابل وللخيل والحمير سنة، وللبقر تسعة أشهر، وللشاة خمسة
~~أشهر، ومثله المعز، وللسنور شهران، وللكلب أربعون يوما وللطير إحدى وعشرون
~~يوما.
# قوله: (وصح له) ms1209 أي للحمل المحتمل وجوده وقت الاقرار بأن جاءت به لدون نصف
~~حول أو لسنتين: أي وهي زوجة حلال وأبوه ميت، أما لو جاءت به لسنتين وأبو حي
~~ووطئ الام له حلال فالاقرار باطل، لانه يحال بالعلوق إلى أقرب الاوقات، فلا
~~يثبت الوجود وقت الاقرار لا حقيقة ولا حكما.
# بيانية وكفاية.
# قوله: (إن بين سببا صالحا يتصور للحمل) أي يتصور ثبوته للحمل: أي بأن بين
~~سببا صالحا لثبوت الحكم له.
# قوله: (كالارث والوصية) الكاف استقصائية لانحصار السبب الصالح فيهما.
# قوله: (فورثه) الحمل واستهلكت من مال المورث ألفا مثلا.
# قوله: (وإلا) أي وإن لم يبين سببا صالحا بأن لم يبين سببا أصلا، أو بين
~~سببا غير صالح لا يصح الاقرار بل بلغو كما يأتي قريبا.
# قوله: (كما يأتي) أي في قوله وإن فسره الخ.
# قوله: (لاقل من نصف حول) أي بأن كانت ذات زوج أو لاقل من سنتين إن كانت
~~معتدة، فإن ولدته لاكثر من ستة أشهر لم يستحق شيئا حموي.
# ومثله في ابن الكمال.
# قوله: (وإن ولدت حيين) أي ذكرين أو انثيين.
# قوله: (فلهما) لان مجموعهما هو الحمل وهو خبر لمبتدأ محذوف تقديره
~~فالموروث أو الموصى به، وقوله نصفين نصب على الحال من الضمير في الخبر: أي
~~فهو لهما نصفين.
# قوله: (فكذلك) أن نصفان في الوصية، لان المال للحمل وهو مجموعهما،، ولا
~~أرجحية لاحدهما على الآخر فيه.
# قوله: (بخلاف الميراث) فإن فيه للذكر مثل PageV02P255 مثل حظ الانثيين.
# قوله: (لورثة ذلك) لا حاجة إلى اسم الاشارة.
# قوله: (الموصي والمورث) عبارة البحر: وإن ولدت ميتا يرد إلى ورثة الموصي
~~أو ورثة أبيه ا ه.
# قال العلامة الرملي: أقول يعني إذا قال المقر أوصى له به فلان ثم ولد
~~ميتا فإنه يرد إلى ورثة الموصي الذي قال المقر: إنه أوصى للحمل، وقوله أو
~~ورثة أبيه: يعني إن قال المقر مات أبوه فورثه فإنه يرد إلى ورثة أبيه إن
~~ولد ميتا عملا بقول المقر في المسألتين.
# قوله: (لعدم أهلية الجنين) أي لان هذا الاقرار في ms1210 الحقيقة لهما: أي
~~للموصي والمورث، وإنما ينتقل للجنين بعد ولادته حيا، ولم ينفصل حيا فيكون
~~لورثتهما كما في الدرر.
# والحاصل: أن الحمل لا يكون أهلا لان يرث ويورث، ويستحق الوصية إلا إذا
~~خرج أكثره حيا.
# قوله: (كهبة) أي للحمل فإنها لا تصح له لان حكمها ثبوت الملك للموهوب له
~~والحمل لا يملك قوله: (أو بيع أو إقراض) بأن قال الحمل: باع مني أو أقرضني
~~درر.
# إذ لا يتصور شئ منه من الجنين لا حقيقة وهو ظاهر، ولا حكما لانه لا يولى
~~عليه.
# قوله: (أو أبهم الاقرار ولم يبين سببا) بأن قال لحمل فلانة كذا.
# قوله: (لغا) أي بطل فلا يلزمه شئ أيضا عند أبي يوسف، لان مطلق الاقرار
~~ينصرف إلى الاقرار بسبب التجارة، ولهذا حمل إقرار المأذون وأحد المتفاوضين
~~عليه فيصير كما إذا صرح به ولا يصح، فكذا هذا.
# درر قوله: (وحمل محمد المبهم على السبب الصالح) لانه يحتمل الجواز
~~والفساد، ولان الاقرار إذا صدر من أهله مضافا إلى محله كان حجة يجب العمل
~~بها، ولا نزاع في صدوره من أهله لانه هو المفروض وأمكن إضافته إلى محله
~~بحمله على السبب الصالح حملا لكلام العاقل على الصحة، كالعبد المأذون إذا
~~أقر بدين فإن إقراره وإن احتمل الفساد بكونه صداقا أو دين
# كفالة والصحة بكونه من التجارة كان صحيحا تصحيحا لكلام العاقل.
# عناية وأبو يوسف يبطله، لان لجوازه وجهين: الوصية، والارث، ولبطلانه
~~وجوها وليس أحدهما بأولى من الآخر، فحكم بالفساد، نظيره: لو شرى عبدا بألف
~~ثم قبل النقد باعه وعبدا آخر من البائع بألف وخمسمائة وقيمتهما سواء فإنه
~~يبطل، وإن أمكن جوازه بأن يجعل الالف أو أكثر حصة المشتري، والباقي حصة
~~الآخر زيلعي.
# وفيه نظر، إذ لا نسلم أن تعدد جهة الجواز توجب الفساد لم لا يكفي في صحة
~~الحمل على الجواز صلاحية فرد من الوجهين، وإن لم يتعين خصوصية، ألا ترى أن
~~جهالة نفس المقر به لا تمنع صحة الاقرار اتفاقا فكيف تمنعها جهالة سبب
~~المقر به.
# حموي عن قاضي ms1211 زاده، وهذا ترجيح منه لقول محمد، ويقوي بحث قاضي زاده ما
~~ذكره في الشرنبلالية حيث قال: ولقائل أن يقول قد تقدم من الزيلعي في
~~الاقرار بالمجهول أنه إذا لم يبين السبب يصح، ويحمل على أنه وجب عليه بسبب
~~تصح معه الجهالة، فما الفرق بينه وبين ما ذكر هنا من عدم حمله على السبب
~~الموجب للصحة، على قول القائل به، وفي كل احتمال الفساد والصحة ا ه.
# وفي التبيين: ولا يقال إن ظاهر إقرار يقتضي الوجوب، فكيف يقدر على إبطاله
~~ببيان سبب غير صالح، والابطال رجوع عن الاقرار، وهو يملك الرجوع لانا نقول
~~ليس برجوع وإنما هو بيان PageV02P256 سبب يحتمل، لانه يحتمل أن أحدا من
~~أوليائه باعه منه فحسب أن ذلك صحيح فيقر به ويضيفه إلى الجنين مجازا ا ه
~~ملخصا.
# ثم على قول محمد: إذا صح الاقرار مع إيهام السبب ثم ولد الحمل ميتا أو لم
~~يوجد حمل لمن يرد المقر به يراجع.
# وأفاد في الزيلعي والعناية أنه تحصل أن للمسألة ثلاث صور: إما أن يبهم
~~الاقرار فهو على الخلاف، وإما أن يبين سببا صالحا فيجوز بالاجماع، وإما أن
~~يبين سببا غير صالح فلا يجوز بالاجماع، فإن قيل: ظاهر إقراره يقتضي الوجوب،
~~فكيف يقدر على إبطاله ببيان سبب غير صالح، والابطال رجوع وهو في الاقرار لا
~~يصح؟ أجيب: بأنه ليس برجوع بل ظهور كذبه يبقين كما لو قال: قطعت يد فلان
~~عمدا أو خطأ ويد فلان صحيحة ا ه.
# ثم قال المنلا عبد الحليم: وقيل أبو حنيفة مع أبي يوسف، واختار صاحب
~~الهداية
# قول أبي يوسف على ما هو دأبه في ترتيب المسائل، وتبعه صاحب الوقاية حيث
~~ترك قول محمد رأسا إشارة إلى رجحان قول أبي يوسف، وعليه أكثر الشراح حيث
~~قووا دليله ا ه.
# ثم قال: فظهر أن قول أبي يوسف هو المختار وأقوى، وإن من قال ولم نظفر
~~فيما عندي من المعتبرات ما يرجح قول أحدهما على قول الآخر أظهر عدم تتبعه
~~كما لا يخفى ا ه.
# قوله: ms1212 (فإنه صحيح) لان الاقرار لا يتوقف على القبول ويثبت الملك للمقر له
~~من غير تصديق، لكن بطلانه يتوقف على الابطال كما في الانقروي، وأما الاقرار
~~للصغير فلا يتوقف على تصديقه، فيصير الشئ المقر به له ملكا له بمجرد
~~الاقرار، ولا يصح إقرار المقر بعد ذلك للغير كما قدمناه عن الخير الرملي
~~موضحا فراجعه إن شئت.
# قوله: (لان هذا المقر الخ) قال العلامة الاتقاني: بخلاف ما لو أقر لرضيع
~~أن عليه ألف درهم بالبيع أو الاجارة، لان الرضيع من أهل أن يستحق الدين
~~بهذا السبب بتجارة وليه، لانه يتجر له إن كان لا يتجر هو بنفسه، بخلاف
~~الجنين ا ه.
# أي فإنه لا يلي أحد عليه.
# قال بعض الفضلاء، الفرق بين الرضيع والحمل حيث جاز الاقرار للاول، وإن
~~بين أنه قرض أو ثمن مبيع، ولم يجز للثاني لانه لا يتصور البيع مع الجنين
~~ولا يلي عليه أحد، بخلاف الصغير لثبوت الولاية عليه فيضاف إليه عقد الولي
~~مجازا، هكذا فهمت من كلامهم ا ه.
# أقول: وجه في المحيط صحة الاقرار للصغير وإن بين سببا غير صالح بأنه أقر
~~بوجوب الدين بسبب، وإن لم يثبت لانه لا يتصور من الصبي نفي الاقرار بالدين
~~كما لو كذبه المقر له في السبب بأن قال لك علي ألف غصبا فقال المقر له بل
~~دينا يلزمه المال وإن لم يثبت السبب.
# كذا هذا ومثله في الحواشي الحموية.
# قوله: (في الجملة أشباه) قال محشيه الحموي: يعني لان البيع أو القرض صدر
~~من بعض أوليائه، فإضافته إلى الصغير مجاز انتهى.
# قوله: (أقر بشئ على أنه بالخيار الخ) يعني بأن قال له علي ألف درهم قرض
~~أو غصب أو وديعة أو عارية قائمة أو مستهلكة على أني بالخيار ثلاثة أيام
~~منح.
# قوله: (لزمه بلا خيار) لوجود الصيغة الملزمة.
# قوله: (فلا يقبل الخيار) لان المقصود من الخيار هو الفسخ، ولما لم يحتمل
~~الاقرار والفسخ لم يجز شرط الخيار له، ولزمه المال، لانه إن كان صادقا فهو
~~واجب العمل به، وإن لم ms1213 يختر وإن كان كاذبا فهو واجب الرد فلا يتغير
~~باختياره وعدم اختياره، وإنما
# تأثير اشتراط الخيار في العقود ليتخير من له الخيار بين فسخه وإمضائه.
# درر وعناية. PageV02P257 فإن قيل: الاقرار يرتد بالرد وهو فسخ.
# قلنا: ليس بفسخ للاقرار لانه رفع للشئ بعد ثبوته ورد الاقرار ليس رفعا له
~~بعد ثبوته في حقه، بل بيان أنه غير ثابت أصلا لانه يحتمل الصدق والكذب،
~~فإذا كذبه المقر له ثبت الكذب في حقه لانه إقرار على نفسه، وإذا صح التكذيب
~~في حقه ظهر أن الاقرار لم يثبت من الاصل، بخلاف البيع لانه تصرف يحتمل
~~الفسخ بعد وقوعه، لان ما هو المقصود منه وهو الملك مما ينفسخ بانفساخ البيع
~~لانه ثابت به، والمقصود من فسخ السبب فسخ حكمه، فإذا كان حكم السبب محتملا
~~للفسخ كان السبب كذلك وعكسه.
# قوله: (لم يعتبر تصديقه) الاولى حذفه، بل ينبغي أن يقول: فإنه لم يعتبر
~~لان إن وصلية فلا جواب لها ح: أي بل جوابها مفهوم من الكلام السابق، إلا أن
~~يقال: هذا بيان لذلك المفهوم فلا اعترا ض حينئذ.
# قوله: (إلا إذا أقر بعقد) أي بدين لزمه بسبب عقد الخ بأن يقول له علي ألف
~~ثمن مبيع بخيار.
# قوله: (وقع بالخيار له) فحينئذ يثبت الخيار له إذا صدقه المقر له أو أقام
~~عليه بينة إلا أن يكذبه المقر له فلا يثبت الخيار، وكان القول قول المقر له
~~كما يأتي قريبا.
# فإن قيل: إن لم يقبل الاقرار الفسخ فالسبب الذي به وجب المال وهو التجارة
~~تقبل.
# فيجب أن يكون الخيار مشروطا في سبب الوجود.
# قلنا: السبب غير مذكور، وإنما يعتبر مذكورا ضرورة صحة الاقرار، وإذا ثبت
~~مقتضى صحته اعتبر مذكورا في حقه فقط دون صحة الخيار، وأما إذا قال علي ألف
~~ثمن مبيع بخيار فيصح إن صدقه المقر له أو برهن، لان المقر به عقد يقبل
~~الخيار، وهو من العوارض فلا بد من التصديق أو البيان، وإن أقر بدين بسبب
~~كفالة على أنه بالخيار مدة معلومة، ولو طويلة ms1214 جاز إن صدقه، لان الكفالة
~~تحتمل من الجهالة والخطر ما لا يحتمله البيع، فإذا جاز شرطه فيه ففيها
~~أولى، ثم لم يقدر فيها لان إطلاق الخيار في البيع ينافي حكمة الملك المطلق،
~~وحكم الخيار منع السبب من العمل وحكم الكفالة لزوم الدين وأنه يصح مطلقا
~~ومقيدا.
# مقدسي.
# قوله: (لانه منكر) للخيار في العقد الذي هو من العوارض والقول فيها
~~للمنكر.
# قوله: (أو قصيرة) الاولى حذفها كما لا يخفى.
# حلبي.
# وإنما جازت الكفالة مطلقة ومقيدة لان حكمها هاهنا
# لزوم الدين، وهو يصح مطلقا ومقيدا فلا يكون اشتراط الخيار كذلك منافيا
~~لها، بخلاف البيع فلا بد من التوقيت فيه بثلاثة، لان إطلاق الخيار ينافي
~~حكم البيع، لان حكمه الملك المطلق وحكم الخيار منع السبب من العمل، وبينهما
~~منافاة.
# والحاصل: أنه كما أن البيع عقد يصح فيه شرط الخيار، ولا يزاد فيه على
~~ثلاثة أيام عند الامام، والكفالة عقد أيضا يصح فيه شرط الخيار، ويصح
~~اشتراطه مدة طويلة أو قصيرة، لانها عقد تبرع يتوسع فيها بعد أن تكون المدة
~~معلومة، لكن قد صدر في سنة خمس وثمانين بعد المائتين والالف أمر حضرة
~~السلطان نصره الرحمن لسائر قضاته ونوابه في الممالك المحروسة بالحكم على
~~قول الصاحبين في امتداد خيار الشرط أكثر من ثلاثة أيام موافقا لما في
~~المادة الثلاثمائة من الجزء الاول من كتاب البيع من الاحكام العدلية حين
~~كنت في الآستانة العلية، ومتشرفا بتوظيفي بتلك الجمعية العلمية بأمر من
~~حضرته نصره الله تعالى بجمعها.
# قوله: (إذا صدقه) فإذا كذبه يلزمه المال من غير شرط والقول له لانه
~~PageV02P258 يدعي عليه التأخير وهو ينكر.
# إتقاني.
# قوله: (لان الكفالة عقد أيضا) علة للتشبيه المستفاد من الكاف.
# قوله: (بخلاف ما مر) أي من قوله أقر بشئ كما بيناه.
# قوله: (لانها أفعال) لان الشئ المقر به قرض أو غصب أو وديعة عارية أو
~~قائمة أو مستهلكة، فالقرض وما عطف عليه أفعال قد أخبر بوقوعها فلا يصح فيها
~~شرط الخيار.
# قوله: (الامر بكتابة الاقرار) بخلاف أمره بكتابة الاجارة وأشهد ms1215 ولم يجر
~~عقد لا تنعقد أشباه.
# قوله: (إقرار حكما) لان الامر إنشاء والاقرار اختبار فلا يكونان متحدين
~~حقيقة، بل المراد أن الامر بكتابة الاقرار إذا حصل حصل الاقرار.
# حلبي عن الدرر.
# قوله: (يكون بالبنان) بالباء الموحدة والنون ومقتضى كلامه: أن مسألة
~~المتن من قبيل الاقرار بالبنان، والظاهر أنها من قبيل الاقرار باللسان
~~بدليل قوله كتب أم لم يكتب، وبدليل ما في المنح عن الخانية حيث قال: وقد
~~يكون الاقرار بالبنان كما يكون باللسان رجل كتب على نفسه ذكر حق بحضرة قوم
~~أو أملى على إنسان ليكتب ثم قال اشهدوا علي بهذا لفلان كان إقرارا ا ه.
# فإن ظاهر التركيب أن المسألة الاولى مثال للاقرار بالبنان والثانية
~~للاقرار باللسان، فتأمل ح.
# قوله: خط إقراري أي الخط الدال على إقراراي فالاضافة من
# إضافة الدال إلى المدلول والدلالة التزامية، وفي أحكام الكتابة من
~~الاشباه إذا كتب ولم يقل شيئا لا تحل الشهادة.
# قال القاضي النسفي: إن كتب مصدرا: يعني كتب في صدره إن فلان بن فلان له
~~علي كذا أو أما بعد فلفلان علي كذا يحل للشاهد أن يشهد، وإن لم يقل أشهد
~~علي به، والعامة على خلافه، لان الكتابة قد تكون للتجربة، ولو كتب وقرأه
~~عند الشهود حلت، وإن لم يشهدهم، ولو كتب عندهم وقال اشهدوا علي بما فيه، إن
~~علموا بما فيه كان إقرارا، وإلا فلا.
# وذكر القاضي ادعى على آخر مالا وأخرج خطا وقال إنه خط المدعي عليه بهذا
~~المال فأنكر كونه خطه فاستكتب وكان بين الخطين مشابهة ظاهرة تدل على أنهم
~~خط كاتب واحد لا يحكم عليه بالمال في الصحيح، لانه لا يزيد على أن يقول هذا
~~خطي وأنا حررته لكن ليس علي هذا المال، وثمة لا يجب كذا هنا إلا في دفتر
~~السمسار والبياع والصراف انتهى.
# ومثله في البزازية.
# قال السائحاني: وفي المقدسي عن الظهيرية لو قال: وجدت في كتابي أن له علي
~~ألفا أو وجدت في ذكري أو في حسابي أو بخطي أو قال: كتبت بيدي أنه ms1216 له علي
~~كذا كله باطل، وجماعة من أئمة بلخ قالوا في دفتر البياع: إن ما وجد فيه بخط
~~البياع فهو لازم عليه لانه لا يكتب إلا ما على الناس له وما للناس عليه
~~صيانة عن النسيان، والبناء على العادة الظاهرة واجب انتهى.
# فقد استفدنا من هذا أن قول أئمتنا لا يعلم بالخط يجري على عمومه،
~~واستثناء دفتر السمسار والبياع لا يظهر، بل الاولى أن يعزى إلى جماعة من
~~أئمة بلخ وأن يفيد بكونه فيما عليه - ومن هنا يعلم أن رد الطرطوسي العمل به
~~مؤيد بالمذهب، فليس إلى غيره نذهب، وانظر ما تقدم في كتاب القاضي إلى
~~القاضي وما قدمناه في الشهادات.
# وحاصل ما تحرر في مسألة الخط: أن عامة علمائنا على عدم العمل به، إلا ما
~~وجده القاضي في أيدي القضاة الماضين وله رسوم في دواوينهم: أي السجلات، وخط
~~السمسار والبياع والصراف وإن لم PageV02P259 يكن معنونا ظاهرا بين الناس،
~~وكذلك ما يكتب الناس فيما بينهم على أنفسهم في دفاترهم المحفوظة عندهم
~~بخطهم المعلوم بين التجار وأهل البلد فهو حجة عليه ولو بعد موتهم، وكذلك
~~كتاب الامان
# والبراءات السلطانية والدفتر الخاقاني كما قدمنا ذلك في الشهادات موضحا
~~بأدلته فراجعه.
# ومشى في الفتاوى النعيمية في رجل كان يستدين من زيد ويدفع له ثم تحاسبا
~~على مبلغ دين تبقى لزيد بذمة الرجل وأقر الرجل بأن ذلك آخر كل قبض وحساب ثم
~~بعد أيام يريد نقض ذلك وإعادة الحساب فهل ليس له ذلك؟ الجواب: نعم لقول
~~الدرر: لا عذر لمن أقر ا ه.
# وفيها في شريكي تجارة حسب لهما جماعة الدفاتر فتراضيا وانفصل المجلس وقد
~~ظنا صواب الجماعة في الحساب ثم تبين الخطأ في الحساب لدى جماعة أخر، فهل
~~يرجع الصواب؟ الجواب: نعم لقول الاشباه: لا عبرة بالظن البين خطؤه في شريكي
~~عنان تحاسبا ثم افترقا بلا إبراء أو بقيا على الشركة ثم تذكر أحدهما أنه
~~كان أوصل لشريكه أشياء من الشركة غير ما تحسبا عليه فأنكر الآخر ولا بينة
~~فطلب المدعي يمينه على ms1217 ذلك فهل له ذلك لان اليمين على من أنكر؟ الجواب نعم
~~ا ه.
# قوله: (عدم اعتبار مشابهة الخطين) هو الصحيح، فإذا ادعى عليه حقا وأظهر
~~خط يده فاستكتب فكتب فإذا الخط يشبه الخط لا يقضى عليه.
# وقال بعضهم: يقضى عليه، ومشى عليه في المجلة في مادة 7061 وفي 9061 وفي
~~0161 وفي 6381 وفي 7371 وفي 8371 وفي 9371، وصدر الامر الشريف السلطاني
~~بالعمل بموجبه إذا كان خاليا من الشبهة والتصنع والتزوير فيعمل بها، ككتاب
~~القضاة والوقفية إذا كانت مسجلة وسجلات القضاة والبراءات السلطانية
~~والدفاتر الخاقانية ودفاتر التجار فيما عليهم والصكوك والقامبيالي والوصول،
~~وعلم الخبر إذا كانت بخط من عليه الدين أو إمضائه وختمه المعروفين، فلو لم
~~تكن معروفة يستكتب عند أهل الخبرة، فإذا وافق الخط الخط وكانا كخط واحد
~~يلزم بالمال، وعليه قارئ الهداية وبموجبه صدر الامر السلطاني كما علمت.
# قوله: (وجحده الباقون) وإن صدقوا جميعا لكن على التفاوت كرجل مات عن
~~ثلاثة بنين آلاف فاقتسموها وأخذ كل واحد ألفا، فادعى رجل على أبيهم ثلاثة
~~آلاف فصدقه الاكبر في الكل والاوسط في الالفين والاصغر في الالف أخذ من
~~الاكبر ألفا ومن الاوسط خمسة أسداس الالف ومن الاصغر ثلث الالف عند أبي
~~يوسف.
# وقال محمد: في الاصغر والاكبر كذلك، وفي الاوسط يأخذ الالف، ووجه كل في
~~الكافي.
# تنبيه: لو قال المدعى عليه عند القاضي كل ما يوجد في تذكرة المدعي بخطه
~~فقد التزمته ليس بإقراره، لانه قيده بشرط لا يلائمه، فإنه ثبت من أصحابنا
~~رحمهم الله تعالى أن من قال كل ما أقر به علي فلان فأنا مقر به فلا يكون
~~إقرارا لانه يشبه وعدا.
# كذا في المحيط شرنبلالية.
# فرع: ادعى المديون أن الدائن كتب على قرطاس بخطه أن الدين الذي لي على
~~فلان ابن فلان أبرأته عنه صح وسقط الدين، لان الكتابة المرسومة المعنونة
~~كالنطق به، وإن لم يكن كذلك لا يصح الابراء، ولا فرق بين أن تكون الكتابة
~~بطلب الدائن أو لا بطلبه.
# بزازية من آخر الرابع عشر من ms1218 PageV02P260 الدعوى.
# قوله: (يلزمه كل الدين) أي في قول أصحابنا.
# منح.
# قوله: (وقيل حصته) عبر عنه بقيل، لان الاول ظاهر الرواية كما في فتاوى
~~المصنف، وسيجئ أيضا، وهذا بخلاف الوصية لما في جامع الفصولين: أحد الورثة
~~لو أقر بالوصية يؤخذ منه ما يخصه وفاقا.
# وفي مجموعة منلا علي عن العمادية في الفصل التاسع والثلاثين: أحد الورثة
~~إذا أقر بالوصية يؤخذ منه ما يخصه بالاتفاق، وإذا مات وترك ثلاث بنين
~~وثلاثة آلاف درهم فأخذ كل ابن ألفا فادعى رجل أن الميت أوصى له بثلث ماله
~~وصدقه أحد النين فالقياس أن يؤخذ منه ثلاثة أخماس ما في يده، وهو قول زفر،
~~وفي الاستحسان: يؤخذ منه ثلث ما في يده، وهو قول علمائنا رحمهم الله تعالى
~~لنا أن المقر أقر بألف شائع في الكل ثلث ذلك في يده وثلثاه في يد شريكيه،
~~فما كان إقرارا فيما يده قبل وما كان إقرارا في يد غيره لا يقبل، فوجب أن
~~يسلم إلى الموصى له ثلث ما في يده ا ه.
# قوله: (دفعا للضرر) أي من المقر: أي لانه إنما أقر بما تعلق بكل التركة.
# قوله: (ولو شهد هذا المقر مع آخر الخ) وكذا لو برهن الطالب على هذا المقر
~~تسمع البينة عليه، كما في وكيل قبض العين: لو أقر من عنده العين أنه وكيل
~~بقبضها لا يكفي إقراره.
# ويكلف الوكيل إقامة البينة على إثبات الوكالة حتى يكون له قبض ذلك، فكذا
~~هنا جامع الفصولين وفيه خ: ينبغي للقاضي أن يسأل المدعى عليه هل مات مورثك؟
~~فإن قال نعم، فحينئذ يسأله عن دعوى المال: فلو أقر وكذبه بقية الورثة ولم
~~يقض بإقراره حتى شهد هذا المقر وأجنبي معه يقبل، ويقضي على الجميع وشهادته
~~بعد الحكم عليه بإقراره لا تقبل، ولو لم يقم البينة أقر الوارث أو نكل، ففي
~~ظاهر الرواية
# يؤخذ كل الدين من حصة المقر، لانه مقر بأن الدين مقدم على إرثه.
# وقال ث: وهو القياس، ولكن المختار عندي أن يلزمه ما يخصه وهو قول الشعبي ms1219
~~والحسن البصري ومالك وسفيان وابن أبي ليلى وغيرهم ممن تابعهم، وهذا القول
~~أعدل وأبعد من الضرر، ولو برهن لا يؤخذ منه إلا ما يخصه وفاقا انتهى.
# بقي ما لو برهن على أحد الورثة بدينه بعد قسمة التركة، فهل للدائن أخذ
~~كله من حصة الحاضر؟ قال المصنف في فتاويه: اختلفوا فيه فقال بعضهم نعم.
# فإذا حضر الغائب يرجع عليه.
# وقال بعضهم: لا يأخذ منه إلا ما يخصه انتهى ملخصا.
# قوله: (وبهذا) أي بقبول شهادة المقر مع آخر أنه على الميت.
# قوله: (بمجرد إقراره) إذا لو أقر ولزمه جميع المال ثم شهد مع آخر، وقبلت
~~شهادته لزمه بقدر حصته، فيكون في شهادته دفع مغرم عن نفسه، والشهادة كذلك
~~لا تقبل فقبولها دليل أن إقراره الاول لا يعتبر ولا يلزمه به دين وهو مشكل،
~~فإن إقرار الانسان حجة في حق نفسه، والقضاء فيه مظهر لا مثبت، ولو جعل هذا
~~الفرع مخرجا على قول الفقيه لكان ظاهرا لانه لم يدفع بهذه الشهادة مغرما عن
~~نفسه ط.
# قال الباقاني: ولو كان الدين يحل في نصيبه بمجرد الاقرار ما قبلت شهادته
~~لما فيه من دفع المغرم عنه.
# قوله: (فلتحفظ هذه الزيادة) وهي كون الاقرار غير ملزم إلا بالقضاء لما
~~ذكرنا، وحاصل ما يقال: إنه إذا ادعى رجل دينا على ميت وأقر بعض الورثة به
~~ففي قول أصحابنا يؤخذ من حصة المقر جميع الدين.
# قال الفقيه أبو الليث: هو القياس، لكن الاختيار عندي أن يؤخذ منه ما يخصه
~~من الدين، وهذا القول أبعد من الضرر.
# وذكره شمس الائمة الحلواني أيضا.
# وقال مشايخنا هنا: زيادة شئ لم PageV02P261 تشترط في الكتب، وهو أن يقضي
~~القاضي عليه بإقراره إذ بمجرد الاقرار لا يحل الدين في نصيبه، بل يحل بقضاء
~~القاضي، ويظهر ذلك بمسألة ذكرها في الزيادات، وهي أن أحد الورثة إذا أقر
~~بالدين ثم شهد هو ورجل أن الدين كان على الميت فإنها تقبل وتسمع شهادة هذا
~~المقر إذا لم يقض عليه القاضي بإقراره، فلو كان الدين يحل في نصيبه ms1220 بمجرد
~~إقراره لزم أن لا تقبل فيها لما فيه من الغرم.
# قال صاحب الزيادات: وينبغي أن تحفظ هذه الزيادة فإن فيها فائدة عظيمة.
# كذا في العمادية.
# لكن يشكل على هذا أن إقرار الانسان حجة في حق نفسه والقضاء فيه مظهر لا
~~مثبت كما ذكروا، وأيضا فإن المال يلزمه بمجرد الاقرار، والقضاء إنما يحتاج
~~في البينة، إذ لا يتهم المرء فيما أقر به على نفسه، ولهذا لو أقر بمعين
~~لانسان ثم أقر به لآخر كان للاول ولا شئ للثاني، على أنه يكون حينئذ في
~~عرضية أن يقضي عليه فلزم رد شهادته، كما ترد شهادة أهل قرية وجد فيها قتيل
~~وقد ادعى وليه القتل على بعضهم، فلو جعلوا هذا الفرع مخرجا على قول الفقيه
~~لكان ظاهرا لانه لم يدفع بهذه الشهادة مغرما عن نفسه، تأمل.
# قوله: (أشهد على ألف الخ) نقل المصنف في المنح عن الخانية روايتين عن
~~الامام ليس ما في المتن واحدة منهما.
# إحداهما: أن يلزمه المالان إن أشهد في المجلس.
# الثاني: عين الشاهدين الاولين، وإن أشهد غيرهما كان المال واحدا،
~~وأخراهما أنه إن أشهد على كل إقرار شاهدين يلزمه المالان جميعا، سواء أشهد
~~على إقراره الثاني الاولين أو غيرهما ا ه.
# فلزوم المالين إن أشهد في مجلس آخرين ليس واحدا مما ذكر، ونقل في الدرر
~~عن الامام الاولى، وأبدل الثانية بما ذكره المصنف متابعة له، واعترضه في
~~العزمية بما ذكرنا، وإنه ابتداع قول ثالث غير مسند إلى أحد ولا مسطور في
~~الكتب.
# تأمل.
# قوله: (في مجلس آخر) بخلاف ما لو أشهد أولا واحدا وثانيا آخر في موطن أو
~~موطنين فالمال واحد اتفاقا، وكذا لو أشهد على الاول واحدا وعلى الثاني أكثر
~~في مجلس آخر فالمال واحد عندهما، وكذا عنده على الظاهر.
# منح.
# قوله: (لزم المالان) اعلم أن تكرار الاقرار لا يخلو إما أن يكون مقيدا
~~بسبب، أو مطلقا، والاول على وجهين: إما بسبب متحد فيلزم مال واحد وإن اختلف
~~المجلس، أو بسبب مختلف فمالان مطلقا، وإن كان مطلقا إما ms1221 بصك أو لا، والاول
~~على وجهين: إما بصك واحد فالمال واحد مطلقا، أو بصكين فمالان مطلقا وأما
~~الثاني: فإن كان الاقرار في موطن واحد يلزم مالان عنده وواحد عندهما.
# وإن كان في موطنين فإن أشهد على الثاني شهود الاول فمثال واحد عنده، إلا
~~أن يقول المطلوب هما مالان، وإن أشهد غيرهما فمالان.
# وفي موضع آخر عنه على عكس ذلك، وهو إن اتحد الشهود فمالان عنده، وإلا
~~فواجد عندهما.
# وأما عنده فاختلف المشايخ منهم من قال: القياس على قوله مالان.
# وفي الاستحسان مال واحد، وإليه ذهب السرخسي.
# ومنهم من قال على قول الكرخي: مالان، وعلى قول الطحاوي: واحد، وإليه ذهب
~~شيخ الاسلام ا ه.
# ملخصا من التاترخانية.
# وكل ذلك مفهوم من الشرح، وبه ظهر أنا ما في المتن رواية منقولة، وأن
~~اعتراض الغرمية على الدرر مردود حيث جعله قولا مبتدعا غير مسطور في الكتب
~~مستندا إلى أنه في الخانية حكى في المسألة روايتين. PageV02P262 الاولى:
~~لزوم مالين إن اتحد الشهود، وإلا فمال واحد.
# والثانية: لزوم مالين إن أشهد على كل إقرار شاهدين اتحد أو لا، وقد أوضح
~~المسألة في الولوالجية فراجعها، وسنذكر توضيحها قريبا إن شاء الله تعالى،
~~فقد تحقق أن كلام المصنف هنا هو ما في الخانية، وليس فيه ما يخالف ما فيها
~~كما لا يخفى على من نظر فيها.
# قوله: (ألفان) بدل كل من قوله المالان.
# قال في الاشباه: وإذا تعدد الاقرار بموضعين لزمه الشيئان، إلا بالاقرار
~~بالقتل بأن قال قتلت ابن فلان ثم قال قتلت ابن فلان، وكذا في العبد فهو
~~إقرار بواحد، إلا أن يكون سمى اسمين مختلفين، وكذا التزويج والاقرار
~~بالجراحة فهو ثلاث، ولا يشبه الاقرار بالمال في موضعين ا ه.
# قال في الدرر: هذا عند أبي حنيفة، لكن بشرط مغايرة الشاهدين الآخرين
~~للاولين في رواية وشرط عدم مغايرتهما لهما في أخرى، وهذا بناء على أن
~~الثاني غير الاول، وعندهما: لا يلزمه إلا ألف واحدة لدلالة العرف على أن
~~تكرار الاقرار لتأكيد الحق بالزيادة في الشهود ا ms1222 ه.
# قوله: (كما لو اختلف السبب) ولو في مجلس واحد.
# قال في البزازية: جعل الصفة كالسبب حيث قال: إن أقر بألف بيض ثم بألف سود
~~فمالان، ولو ادعى المقر له اختلاف السبب وزعم المقر اتحاده أو الصك أو
~~الوصف فالقول للمقر، ولو اتحد السبب والمال الثاني أكثر يجب المالان،
~~وعندهما يلزم الاكثر.
# سائحاني.
# قوله: (بخلاف ما لو اتحد السبب) بأن قال له علي ألف ثمن هذا العبد، ثم
~~أقر بعده كذلك في ذلك المجلس أو في غيره.
# منح.
# قوله: (أو الشهود) هذا على ما ذهب إليه السرخسي كما علمته مما مر ويأتي،
~~لكن قال الطحاوي: هذا لم يوافق أحد القولين السابقين، فإن القول الاول
~~حاصله أن اتحاد الشهود يوجب
# التعدد واختلافهم لا يوجبه، والثاني اعتبر اختلاف المواطن، فتأمل ا ه.
# أقول: لا يخفى عليك أن ما مر من التفصيل يؤيد كلام الشارح وأنه الاستحسان
~~بأنه مال واحد، فتأمل.
# ويؤيده ما يأتي قريبا.
# قوله: ثم عند القاضي) إنما كان واحدا لانه أراد بإقراره عنده تثبيته على
~~نفسه خوف موته أو جحوده، وكذا لو كان كل عند القاضي في مجلسين ط أقول: ولا
~~تنس ما قدمناه عن المجلة صدور الامر الشريف السلطاني بالعمل بموجبه، وفيها
~~أيضا في مادة 1161، لو كتب على نفسه سندا وأمضاه أو ختمه على المرسوم
~~المتعارف كما مر وسلمه للدائن ثم مات من عليه الدين وأنكر الورثة الخط
~~والدين: فإذا كان خطه وختمه مشهورين ومعروفين بين الناس يعمل بموجب السند،
~~وفي مادة 2161: لو وجد عند الميت صرة نقود مكتوب عليها بخط الميت هذه أمانة
~~فلان الفلاني ودراهمه من يده تؤخذ من التركة ولا يحتاج لاثباتها إذا كان
~~الخط معروفا بأنه خطه.
# قوله: (أو بعكسه) لانه يخبر عما لزمه في مجلسه.
# قوله: (أن المعرف) كما إذا عين سببا واحدا للمال في الاقرارين.
# قوله: (أو المنكر) كما إذا أقر بألف مطلق عن السبب ثم أقر بألف ثمن هذا
~~العبد.
# قوله: (أو منكرا فغيره) كما إذا أقر بألف ثم بألف أو أقر ms1223 بألف ثمن عبد ثم
~~بألف ثمن عبد، وصورة إعادة المعرف منكرا، ما إذا أقر بألف ثمن هذا العبد ثم
~~أقر بألف، والمسألة الاولى هي PageV02P263 الخلافية، هل يعتبر اتحاد الشهود
~~أو اتحاد الموطن على القولين السابقين، فكونه غيرا عند التنكير على هذا
~~التفصيل ط.
# قوله: (ولو نسي الشهود) أي في صورة تعدد الاشهاد قوله: (وقيل واحد) لان
~~المال لا يجب بالشك.
# قوله: (وتمامه في الخانية) وحاصله: أن الصور أربع: في اثنين يكون الثاني
~~عين الاول، وفي اثنين يكون غيرا، وهذا كله فيما اتحد المالان أما إذا
~~اختلفا قلة وكثرة فقد ذكره في المجمع والمنظومة.
# وعبارة المجمع: وتعدد المشهد: أي موضع الاشهاد والشاهدين العدلين ملزم
~~للمالين والزيادة بالاكثر إن تفاوتا.
# قال شارحه: رجل أقر بألف في مجلس وأشهد عليه شاهدين عدلين، ثم أقر في
~~مجلس آخر
# بألف أو أقل أو أكثر وأشهد عدلين آخرين.
# قال أبو حنيفة: يلزمه المالان، وقالا: يلزمه مال واحد إن تساويا، وإن
~~تفاوتا لزمه أكثرهما، لان الاقرار إخبار بالحق الثابت والاخبار قد يكرر
~~فيكون الثاني عين الاول، فصار كما لو أقر بهما في مجلس واحد أو أشهد عدلا
~~واحدا في الاول أو فاسقين، وله أنهما إقراران مختلفان، والمال قد يجب وقتا
~~بعد وقت، والظاهر أن الثاني غير الاول، على أن النكرة إذا كررت لم يكن
~~الثاني عين الاول، إلا إذا أعيدت معرفة كقوله تعالى: * (كما أرسلنا إلى
~~فرعون رسولا) * (المزمل: 51 - 61) وفي الكافي شرح المنظومة: من أقر على
~~نفسه لرجل بمائة درهم مثلا في موضع وأشهد شاهدين ثم أقر وأشهد في موضع آخر
~~شاهدين على مائة درهم أو أقل أو أكثر فعليه المالان إذا ادعى الطالب
~~المالين، وقالا: عليه مال واحد، فإن تفاوتا فعليه أكثرهما، وهذا إذا لم
~~يبين سببا، فإن بين السبب متحدا بأن قال في المرتين عن هذا العبد يلزمه مال
~~واحد، وإن بين سببا مختلفا بأن قال أو لا ثمن هذا العبد وثانيا ثمن هذه
~~الجارية يلزمه المالان، قيد: أي صاحب المجمع بتعدد الاشهاد والمشهد، ms1224 لانه
~~إذا اتحد أحدهما أو كلاهما يلزمه مال واحد اتفاقا، ولو قال له علي ألف بل
~~ألفان لزمه ألفان.
# وقال زفر: يلزمه ثلاثة ا ه.
# والحاصل: أن هذه المسألة على وجوه: لانه إما أن يضيف إقراره إلى سبب أو
~~لا.
# والاول إما أن يكون السبب متحدا أو مختلفا، فإن أضاف إلى سبب واحد بأن
~~قال له علي ألف درهم ثمن هذا العبد ثم أقر بعد ذلك في ذلك المجلس أو مجلس
~~آخر أن لفلان علي ألف درهم ثمن هذا العبد والعبد واحد لا يلزمه إلا ألف
~~واحد على كل حال في قولهم جميعا، وإن كان السبب مختلفا بأن قال لفلان علي
~~ألف درهم ثمن هذه الجارية ثم قال لفلان علي ألف درهم ثمن هذا العبد يلزمه
~~المالان في قولهم أقر بذلك في موطن أو موطنين.
# والثاني إما أن يكتب به صكا على نفسه، فإن كان الصك واحدا لزمه مال واحد،
~~وإن كان كتب صكين وأقر بهذا ثم بهذا لزمه المالان، ونزل اختلافهما بمنزلة
~~اختلاف السبب، وإن لم يكتب صكا لكنه أقر مطلقا فإن تعدد الاقرار والاول عند
~~غير القاضي والثاني عنده لزمه مال واحد، وكذا لو كان كل عند القاضي لكن في
~~مجلسين فادعى الطالب مالين والمطلوب يقول إنه واحد فالقول قول المطلوب، وإن
~~تعدد الاقرار عند غير القاضي: فإن أشهد على كل إقرار فردا فالمال واحد
# عند الكل تعدد المجلس أو اختلف، وإن أشهد على الاول واحدا وعلي الثاني
~~جماعة فالمعتمد لزوم مال PageV02P264 واحد عند الجميع، وإن أشهد على كل
~~إقرار شاهدين فقال الامام: يلزمه مالان إن لم يتغير الشهود، فإن تغيروا كان
~~المال واحدا، فبعض المشايخ قالوا: إن كان ذلك في موطنين وأشهد على إقراره
~~شاهدين فإنه يلزمه المالان جميعا، سواء أشهد على قال شمس الائمة الحلواني:
~~كذا ذكره إقراره الثاني الاولين أو غيرهما الخصاف، والظاهر أن الخلاف بينهم
~~فيما إذا كان الاقراران في موطنين، أما إذا كان في موطن واحد فيكون المال
~~واحدا وحاصله: أن الصور الوفاقية ms1225 والخلاقية ثمانية: واحدة خلافية والباقي
~~وفاقية، وذلك لانه إذا لم يبين السبب واختلف المجلس والشهود لزم مالان عنده
~~خلافا لهما، وإن اتحد المجلس وبه صك فاللازم ألف واحدة اتفاقا، وإن كان لا
~~صك ففي تخريج الكرخي ألفان، وفي تخريج الطحاوي ألف، وإن بين السبب: فإن كان
~~مختلفا فألفان، وإن متحدا فألف، وكذا إن اتحد الشهود أو اتحد الصك، وإن كان
~~صكان فأشهد عليهما لزم مالان.
# وحاصل الصور العقلية اثنتان وسبعون صورة، لانه لا يخلو: إما أن لا يبين
~~السبب، أو يبين سببا مختلفا أو متحدا، فهي ثلاث، وفي كل: إما أن يكون في
~~مجلس أو في مجلسين فهي ستة، وفي كل: إما أن تتحد الشهود أو تختلف فهي اثنا
~~عشر، وفي كل: إما أن لا يكون به صك أو به صك واحد أو صكان فهي ستة وثلاثون،
~~وفي كل: إما أن يتحدا المالان أو يختلفا فهي اثنان وسبعون.
# هذه خلاصة ما حققه المحشون في هذا المحل فاغتنمه فإنه من فيض المنعم
~~الاجل.
# قوله: (أقر) أي بدين أو غيره كما في شتى الفرائض من الكنز قوله: (عند
~~الثاني) وعندهما لا يلتفت إلى قوله.
# قوله: (وبه يفتى) وهو المختار.
# بزازية ظاهره أن المقر إذا ادعى الاقرار كاذبا يحلف المقر له أو وارثه
~~على المفتى به من قول أبي يوسف مطلقا، سواء كان مضطرا إلى الكذب في الاقرار
~~أو لا.
# قال شيخنا: وليس كذلك لما سيأتي من مسائل شتى قبيل كتاب الصلح عند قول
~~المصنف أقر بمال في صك، وأشهد عليه به ثم ادعى أن بعض المال المقر به قرض
~~وبعضه ربا الخ حيث نقل الشارح عن شرح الوهبانية للشرنبلالي ما
# يدل على أنه إنما يفتي بقول أبي يوسف، من أنه يحلف المقر له أن المقر ما
~~أقر كاذبا في كل صورة يوجد فيها اضطرار المقر إلى الكذب في الاقرار، أبو
~~السعود.
# وفيه: أنه لا يتعين الحمل على هذا، لان العبارة هناك في هذا ونحوه، فقوله
~~ونحوه يحتمل أن يكون المراد به، كل ms1226 ما كان من قبيل الرجوع بعد الاقرار
~~مطلقا، ويدل عليه ما بعده من قوله وبه جزم المصنف، فراجعه ا ه.
# أقول: وقدمنا شيئا منه في شتى القضاء وسيأتي في شتى الاقرار.
# قوله: (درر) نصها: وهو استحسان، ووجهه أن العادة جرت بين الناس أنهم إذا
~~أرادوا الاستدانة يكتبون الصك قبل الاخذ ثم يأخذون المال، فلا يكون الاقرار
~~دليلا على اعتبار هذه الحالة فيحلف، وعليه الفتوى لتغير أحوال الناس، وكثرة
~~الخداع والخيانات، وهو يتضرر والمدعي لا يضره اليمين إن كان صادقا فيصار
~~إليه، وعندهما يؤمر بتسليم المقر به إلى المقر له، وهو القياس، لان الاقرار
~~حجة ملزمة شرعا كالبينة بل أولى لان احتمال الكذب فيه أبعد ا ه.
# وقيده في الفتاوى الخيرية بأنه لم يصر محكوما عليه بالاقرار.
# فإن صار محكوما عليه بالاقرار لا يحلف كما هو صريح كلام البزازية.
~~PageV02P265 قال في المنح: كما في كثير من المعتبرات، وعند أبي حنيفة
~~ومحمد: لا يلتفت إلى قوله.
# قال في الخانية بعد ذكر الخلاف في كتاب الاقرار: فإذا كان في المسألة
~~خلاف أبي يوسف والشافعي يفوض ذلك إلى رأى القاضي والمفتى.
# ذكره في كتاب الدعوى في باب اليمين.
# قوله: (فيحلف) أي المقر له أنه لم يكن المورث كاذبا فيما أقر وبعضهم على
~~أنه لا يحلف.
# بزازية.
# والاصح التحليف.
# حامدية عن صدر الشريعة.
# قوله: (وإن كانت الدعوى) أي من المقر أو من وارثه.
# قوله: (أنا لا نعلم) بدل مما قبله.
# قوله: (إنه كان كاذبا) إذا لم يكن إبراء عام، فلو كان لا تسمع، لكن
~~للعلامة ابن نجيم رسالة أفتى فيها بسماعها حاصلها: لو أقرت امرأة في صحتها
~~لبنتها بمبلغ معين ثم وقع بينهما إبراء عام ثم ماتت فادعى الوصي أنها كاذبة
~~تسمع دعواه، وله تحليف البنت، ولا يصح الحكم قبل التحليف لانه حكم بخلاف
~~المفتى به، لان الابراء هنا لا يمنع، لان الوصي يدعي عدم لزوم شئ، بخلاف ما
~~إذا
# دفع المقر المال المقر به إلى المقر له، فإنه ليس له تحليف المقر له لانه ms1227
~~يدعي استرجاع المال والبراءة مانعة من ذلك.
# أما الاولى: فإنه لم يدع استرجاع شئ وإنما يدفع عن نفسه فافترقا، والله
~~تعالى أعلم.
# وفي جامع الفصولين أقر فمات فقال ورثته إنه أقر كاذبا فلم يجز إقراره
~~والمقر له عالم به ليس لهم تحليفه، إذ وقت الاقرار لم يتعلق حقهم بمال
~~المقر فصح الاقرار، وحيث تعلق حقهم صار حقا للمقر له ص.
# أقر ومات فقال ورثته إنه أقر تلجئة يحلف له بالله لقد أقر لك إقرارا
~~صحيحا ط.
# وارث ادعى أن مورثه أقر تلجئة: قال بعضهم له تحليف المقر له ولو ادعى أنه
~~أقر كاذبا لا يقبل.
# قال في نور العين: يقول الحقير: كان ينبغي أن يتحد حكم المسألتين ظاهرا
~~إذ الاقرار كاذبا موجود في التلجئة أيضا، ولعل وجه الفرق هو أن التلجئة أن
~~يظهر أحد شخصين أو كلاهما في العلن خلاف ما تواضعا عليه في السر، ففي دعوى
~~التلجئة يدعي الوارث على المقر له فعلا له، وهو تواضعه مع المقر في السر
~~فلذا يحلف، بخلاف دعوى الاقرار كاذبا كما لا يخفى على من أوتي فهما صافيا ا
~~ه.
# من أواخر الفصل الخامس عشر، والله تعالى أعلم وأستغفر الله العظيم.
# باب الاستثناء لما ذكر الاقرار بلا تغيير شرع في بيان موجبه مع التغيير
~~بالاستثناء والشرط ونحوه، وهو استفعال من الثني، وهو لغة: الصرف والرد،
~~فالاستثناء صرف القائل: أي رده عن المستثنى فيكون حقيقة في المتصل
~~والمنفصل، لان إلا هي التي عدت الفعل إلى الاسم حتى نصبته فكانت بمنزلة
~~الهمزة في التعدية، والهمزة تعدي الفعل إلى الجنس وغير الجنس حقيقة وفاقا،
~~فكذا ما هو بمنزلتها.
# حموي.
# واصطلاحا: ما ذكره الشارح وهو متصل وهو الاخراج، والتكلم بالباقي ومنفصل
~~وهو ما لا يصح إخراجه كما في العناية.
# قوله: (وما في معناه) أي مثل التعليق بمشيئة الله، وكقوله لفلان علي ألف
~~درهم وديعة كما هو مقرر في كلامهم.
# فتال.
# قوله: (كالشرط نحوه) أي في كونه مغيرا كالشرط وهو PageV02P266 الصفة
~~والحال، واعترض قاضي زاده على من قال: ms1228 وهو الشرط بأنه يقتضي حصر ما في
~~معناه في
# الشرط فلا يدخل أكثر ما في هذا الباب، فالاولى ما في شرح تاج الشريعة
~~والكفاية من قوله: كالشرط وغيره كما عبر الشارح، فلا غبار على عبارة الشارح
~~حيث قال ونحوه، لانها بيان لما في قول المصنف وما في معناه، فإنه قد صرح
~~بها بما علم التزاما من كاف التمثيل المشعر عن الكثرة كما هو المشهور بين
~~الجمهور، وهذا الجمع بينهما قد وقع من صاحب المفتاح في مواضع والمراد بنحو
~~الشرط ما ذكرنا، وما سيجئ من إقراره بدين ثمن عبد غير عين وإنكاره قبضه
~~وإقراره بثمن متاع وبيانه بأنه زيوف ونحوهما فظهر أن من فسر قوله وما
~~بمعناه بقوله وهو الشرط لم يصب لانه يوهم الحصر كما لا يخفى.
# قوله: (هو عندنا تكلم بالباقي) أي معنى لا صورة.
# قوله: (بعد الثنيا) بضم فسكون وفي آخره ألف مقصورة اسم من الاستثناء،
~~وكذلك الثنوي بالفتح مع الواو وفي الحديث من استثنى فله ثنياه.
# أي ما استثناه والمراد بعد الثنيا: أي بعد المستثنى، فيكون الاستثناء
~~عندنا لبيان أن الصدر لم يتناول المستثنى، وعند الشافعي إخراج بطريق
~~المعارضة.
# قال في شرح المنار لابن ملك: فصار تقدير قول الرجل لفلان علي ألف إلا
~~مائة عندنا لفلان علي تسعمائة، وإنه لم يتكلم بالالف في حق لزوم المائة،
~~وعند الشافعي إلا مائة فإنها ليست علي فإن صدر الكلام يوجبه والاستثناء
~~ينفيه فتعارضا فتساقطا بقدر المستثنى ا ه.
# واستشكل الزيلعي مذهب الشافعي بوقوعه في الطلاق والعتاق، فلو كان إخراجا
~~بطريق المعارضة لما صح، لان الطلاق والعتاق لا يحتملان، والرفع بعد الوقوع.
# قال: وتظهر ثمرة الخلاف فيما إذا قال لفلان علي ألف درهم إلا مائة أو
~~خمسين فعندنا يلزمه تسعمائة، لانه لما كان تكلما بالباقي وكان مانعا من
~~الدخول شككنا في المتكلم به، والاصل براءة الذمم فلا يلزمه الزائد بالشك،
~~فصار نظير ما لو قال علي تسعمائة أو تسعمائة وخمسون فإنه يلزمه الاقل،
~~وعنده: لما دخل الالف كله صار في المخرج ms1229 شك، فيخرج الاقل وهو خمسون والباقي
~~على حاله انتهى.
# لكن قول الزيلعي: فعندما يلزمه تسعمائة خلاف الاصح.
# قال في البحر: وإذا استثنى عددين بينهما حرف الشك كان الاقل مخرجا بحوله
~~على ألف درهم إلا مائة أو خمسين لزمه تسعمائة وخمسون على الاصح انتهى.
# كذا في حاشية أبي السعود على مسكين.
# أقول: لكن نقل المقدسي عن متفرقات وصايا الكافي: أن القائل بأن المستثنى
~~خمسون العامة، وقال محمد: إنه مائة.
# وذكر في الظهيرية والولوالجية أن قول محمد رواية أبي حفص، وتلك رواية
~~سليمان، وفي الدراية صححها، وصحح قاضيخان في شرح الزيادات رواية أبي حفص
~~وقال: وهو الموافق لقواعد المذهب، وسيأتي للفرع تتمة.
# قوله: (باعتبار الحاصل من مجموع التركيب) هذا كالتأكيد لما قبله، فإن
~~التكلم بالباقي بعد الثنيا لا يتأتى إلا بالنظر لما بعد إلا وما قبلها،
~~فالمتحصل من مجموع له عشرة إلا ثلاثة له علي سبعة.
# قال في البحر: لا حكم فيما بعد إلا بل مسكوت عنه عند عدم القصد كمسألة
~~الاقرار في قول له علي عشرة إلا ثلاثة لفهم أن الغرض الاثبات فقط، فنفي
~~الثلاثة إشارة لا عبارة، وإثبات السبعة عكسه، وعند القصد يثبت لما بعدها
~~نقيض ما قبلها ككلمة التوحيد نفي وإثبات قصدا فالاستثناء تكلم بالباقي بعد
~~الثنيا باعتبار الحاصل من مجموع التركيب، ونفي وإثبات باعتبار الاجزاء ا ه.
# فالباقي PageV02P267 والثنيا هما عين النفي والاثبات، فلو صدر بالنفي لم
~~يكن مقرا بشئ كما لو قال ليس له علي سبعة كما في التنقيح.
# قال: فأصل هذا يفيد أن لا إله إلا الله لا يفيد التوحيد مع أنهم أجمعوا
~~على الافادة.
# الجواب، أن إلهنا متفق على وجوبه ثم قلنا بنفي غيره، وقد أفاده هذا
~~التركيب وبهذا الاعتبار أفاد التوحيد.
# قوله: (باعبتار الاجزاء) أي اللفظية فصدر الجملة الاستثنائية نفي وعجزها
~~إثبات أو بالعكس ط.
# قوله: (فالقائل له علي عشرة إلا ثلاثة) أي فالمقر بسبعة.
# قوله: (له عبارتان) قوله: (وهذا) الظاهر أنه راجع إلى قول المصنف هو تكلم
~~بالباقي الخ ولا حاجة إليه حينئذ: ms1230 أي إلى.
# قوله باعتبار الحاصل من مجموع التركيب ط.
# أقول: هذا إشارة إلى ما ذكره الاصوليون في الاستثناء.
# قال في التنقيح وشرحه: واختلفوا في كيفية عمل بيان التغيير، ففي قوله: له
~~علي عشرة إلا ثلاثة لا يخلو، أما إن أطلق العشرة على السبعة فحينئذ قوله
~~إلا ثلاثة يكون بيانا لهذا، فهو كأن قال ليس علي ثلاثة منها، فيكون
~~كالتخصيص بالمستقل، أو أطلق العشرة على عشرة أفراد ثم أخرج له ثلاثة بحكم،
~~وهذا تناقض وإن كان بعد الاقرار ولا أظنه مذهب أحد أو قبله، ثم حكم على
~~الباقي أو أطلق
# عشرة إلا ثلاثة على السبعة فكأنه قال علي سبعة، فحصل ثلاثة مذاهب، فعلى
~~هذين: أي المذهبين الآخرين يكون الاستثناء تكلما بالباقي في صدر الكلام بعد
~~الثنيا: أي المستثنى، ففي قوله له علي عشرة إلا ثلاثة صدر الكلام عشرة
~~والثنيا ثلاثة، والباقي في صدر الكلام بعد المستثنى سبعة فكأنه تكلم
~~بالسبعة وقال له علي سبعة، وإنما قلنا على الآخرين تكلم بالباقي بعد
~~الثنيا، أما على المذهب الآخير فلان عشرة إلا ثلاثة موضوعة للسبعة فيكون
~~تكلما بالسبعة، وأما على المذهب الثاني فلانه أخرج الثلاثة قبل الحكم من
~~إفراد العشرة ثم حكم على السبعة، فالتكلم في حق الحكم يكون بالسبعة: أي
~~يكون الحكم على السبعة فقط لا على الثلاثة لا بالنفي ولا بالاثبات ا ه.
# فرع: له علي عشرة إلا سبعة إلا خمسة إلا ثلاثة إلا درهما، فطريقه أن يخرج
~~الاخير وهو الدرهم مما يليه يبقى درهمان، ثم تخرجهما مما بينهما وهو الخمسة
~~يبقى ثلاثة فأخرجها من السبعة يبقى أربعة فأخرجها من العشرة يبقى ستة.
# سائحاني.
# قوله: (وشرط فيه) أي في اعتباره شرعا.
# قوله: (الاتصال بالمستثنى منه) لان تمام الكلام بآخره، وإذا انقطع فقد
~~تم.
# عيني.
# ونقل عن ابن عباس رضي الله تعالى عنهما جواز التأخير.
# درر.
# قال أبو السعود في حاشيته علي مسكين عند قوله وكذا إن كان مفصولا: بطل
~~الاستثناء خلافا لابن عباس رضي الله تعالى عنهما استدل بما روي عنه عليه ms1231
~~الصلاة والسلام أنه قال: والله لاغزون قريشا، ثم قال بعد سنة: إن شاء الله
~~قلنا: هو مغير والمغير لا يصح إلا متصلا كالشرط، واستثناء النبي عليه
~~الصلاة والسلام كان لامتثال أمره تعالى بقدر الامكان فلا يمنع الانعقاد.
# زيلعي.
# وقوله لامتثال أمره تعالى يعني قوله تعالى: * () * (الكهف: 32 - 42).
# قوله: (لانه للتنبيه) أي تنبيه المنادي لما يلقى إليه من الكلام.
# قوله: (والتأكيد) بتعيين المقر له فصار من الاقرار، لان المنادى هو
~~المخاطب، ومفاده لو كان PageV02P268 المنادي غير المقر له يضر.
# نقله الحموي عن الجوهرة.
# ولم أره فيها.
# لكن قال في غاية البيان: ولو قال لفلان علي ألف درهم يا فلان إلا عشرة
~~كان جائزا، لانه أخرجه مخرج الاخبار لشخص خاص، وهذا صيغته فلا يعد فاصلا ا
~~ه.
# تأمل.
# قال في الولوالجية: لان النداء لتنبيه المخاطب وهو محتاج إليه لتأكيد
~~الخطاب والاقرار، فصار من
# الاقرار ا ه.
# ثم اعلم أن الملائم للاقرار لا يمنع الاتصاف وغير الملائم يمنعه، فمن
~~قبيل الاول التنفس والسعال وأخذ الفم ونحوها فإنها لا تفصل الاستثناء، وكذا
~~النداء سواء كان مفردا نحو يا فلان أو مضافا نحو يا ابن فلان، سواء كان
~~المنادى مقرا له أو غيره نحو لك علي مائة درهم يا فلان أو يا ابن فلان إلا
~~عشرة، ونحو قولك لزيد علي مائة درهم يا عمرو إلا عشرة من قبيل الثاني ما لو
~~هلل أو سبح أو كبر أو قال فاشهدوا، فإن كلا منها جعل فاصلا كما في الغاية
~~والظهيرية، وباقي التفصيل في تنوير تلخيص الجامع الكبير في باب الاستثناء
~~يكون على الجمع.
# قوله: (ولو الاكثر عند الاكثر) أي ولو أكثر من النصف عند أكثر النحاة.
# قال الفراء: استثناء الاكثر لا يجوز لان العرب لم تتكلم به، والدليل على
~~جوازه قوله تعالى: * () * (المزمل: 2 - 3 - 4) وقوله تعالى: * ((15) إن
~~عبادي ليس لك عليهم سلطان إلا من اتبعك من الغاوين) * (الحجر: 24) فاستثنى
~~المخلصين تارة والغاوين أخرى، فأيهما كان أكثر لزمه ولا تمنع صحته وإن لم
~~تتكلم به العرب إذا ms1232 كان موافقا لطريقهم كاستثناء الكسور لم تتكلم به العرب،
~~وهو صحيح لكن يدل على تكلم العرب به وردوه في القرآن كما سمعت النص الكريم.
# وقال الشاعر: أدوا التي نقصت تسعين من مائة ثم ابعثوا حكما بالعدل حكام
~~استثنى تسعين من مائة وإن لم يكن بأداته لانه في معناه.
# وقال صاحب النهاية: ولا فرق بين استثناء الاقل والاكثر وإن لم تتكلم به
~~العرب، ولا يمنع صحته إذا كان موافقا لطريقهم.
# وعن أبي يوسف وهو قول مالك والفراء: لا يصح الاستثناء إلا إذا كان الباقي
~~أكثر كما في مسكين.
# قوله: (والاستثناء المستغرق باطل ولو فيما يقبل الرجوع) قال في المنح:
~~لما تقرر من أنه تكلم بالحاصل بعد الثنيا، ولا حاصل بعد الكل فيكون رجوعا.
# والرجوع عن الاقرار باطل موصولا كان أو مفصولا.
# كذا في العناية وغيرها، لكن مقتضى هذا الكلام صحة استثناء الكل من الكل
~~فيما يقبل الرجوع، وليس كذلك ومن ثم قلت: ولو فيما يقبل الرجوع كوصية.
# قال في الجوهرة: واختلفوا في استثناء الكل، فقال بعضهم: هو رجوع لانه
~~يبطل كل الكلام، وقال بعضهم: هو استثناء فاسد وليس برجوع PageV02P269 وهو
~~الصحيح، لانهم قالوا في الموصي: إذا استثنى جميع الموصى به بطل الاستثناء
~~والوصية صحيحة، ولو كان رجوعا لبطلت الوصية لان الرجوع فيها جائز ا ه.
# قوله: (هو الصحيح) على خلاف ما في الدرر حيث قال: لانك قد عرفت أنه تكلم
~~بالباقي بعد الثنيا، ولا باقي بعد الكل فيكون رجوعا والرجوع بعد الاقرار
~~باطل موصولا كان أو مفصولا.
# قوله: (بعين لفظ الصدر) كنسائي طوالق إلا نسائي وكعبيدي أحرار إلا عبيدي.
# قوله: (أو مساويه) نحو نسائي طوالق إلا زوجاتي أو عبيدي أحرار إلا
~~مماليكي.
# قال في المنح نقلا عن العناية معزيا إلى الزيادات: استثناء الكل من الكل
~~إنما لا يصح إذا كان الاستثناء بعين ذلك اللفظ، أما إذا كان بغير ذلك فيصح
~~كما إذا قال نسائي طوالق إلا نسائي لا يصح الاستثناء، ولو قال إلا عمرة
~~وزينب وسعاد حتى أتى على الكل صح. ms1233
# قيل وتحقيق ذلك إن الاستثناء إذا وقع بغير اللفظ الاول أمكن جعله تكلما
~~بالحاصل بعد الثنيا، لانه إنما صار كلا ضرورة عدم ملكه فيما سواه لا لامر
~~يرجع إلى اللفظ الاول، فبالنظر إلى ذات اللفظ أمكن أن يجعل المستثنى بعض ما
~~تناوله الصدر والامتناع من خارج، بخلاف ما إذا كان بعين ذلك اللفظ، فإنه لم
~~يمكن جعله تكلما بالحاصل بعد الثنيا، فإن قيل: هذا مرجع جانب اللفظ على
~~المعنى وإهمال المعنى رأسا فما وجه ذلك؟ أجيب بأن الاستثناء تصرف لفظي: ألا
~~ترى أنه إذا قال أنت طالق ست تطليقات إلا أربعا صح الاستثناء ووقع
~~تطليقتان، وإن كانت الست لا صحة لها من حيث الحكم لان الطلاق لا يزيد على
~~الثلاث ومع هذا يجعل كأنه قال أنت طالق ثلاثا إلا أربعا فكان اعتباره أولى
~~انتهى.
# قوله: (وإن بغيرهما) بأن يكون أخص منه في المفهوم، لكن في الوجود يساويه.
# قوله: (إذ الشرط إيهام البقاء) أي بحسب صورة اللفظ، لان الاستثناء تصرف
~~لفظي فلا يضر إهمال المعنى، أفاده المصنف.
# قوله: (ووقع ثنتان) وإن كان الستة لا صحة لها من حيث الحكم، لان الطلاق
~~لا يزيد على الثلاث، ومع هذا لا يجعل كأنه قال أنت طالق ثلاثا إلا أربعا،
~~فكان اعتبار اللفظ أولى كما في العناية وهذا مبني على أن الاستثناء من جملة
~~الكلام السابق، لا من جملة الكلام الذي يحكم بصحته، فإن الكلام السابق ست
# والاربع بعضه فلم يكن مستغرقا، ولو جعلناه استثناء من الكلام الذي يحكم
~~بصحته لكان مستغرقا فيبطل الكلام الذي يحكم بصحته لو طلقها ستا فثلاث لانه
~~غاية الطلاق والاربع تزيد عليها.
# والشارح جعله غاية لكونه شرط الاستثناء أن يكون بلفظ الصدر أو مساويه،
~~والاربعة ليست بلفظ الست ولا مساوية لها بل بعضها فصح استثناؤه، لان
~~الثنتين لها عبارتان كما ذكره الشارح، والست إلا أربع هي العبارة المطولة،
~~فاشتراط كون الاستثناء من جملة الكلام السابق مبني على هذا.
# قوله: (كما صح استثناء الكيلي) فصله عما قبله الان بيان للاستثناء من ms1234
~~خلاف الجنس، فإن مقدرا من مقدر صح عندهما استحسانا وتطرح قيمة المستثنى مما
~~أقر به، وفي القياس لا يصح، وهو قول محمد وزفر، وإن غير مقدر من مقدر لا
~~يصح عندنا قياسا واستحسانا، خلافا للشافعي نحو مائة درهم إلا ثوبا، لكن حيث
~~PageV02P270 لم يصح هنا الاستثناء يجبر على البيان، ولا يمتنع به صحة
~~الاقرار لما تقرر أن جهالة المقر به لا تمنع صحة الاقرار، ولكن جهالة
~~المستثنى تمنع صحة الاستثناء.
# ذكره في الشرنبلالية عن قاضي زاده.
# قال العيني: وخرج بما ذكر القيمي كما إذا قال له علي مائة درهم إلا ثوبا.
# وقال الشافعي: يصح من حيث إنهما متحدا المالية، وبه قال ملك.
# قوله: (ويكون المستثنى القيمة) مثاله أن يقول: له علي عشرة قروش إلا أردب
~~قمح يصح ذلك، ويكون بالقيمة وإن استغرقت القيمة المستثنى منه يصح كما في
~~البحر.
# قوله: (استحسانا) والقياس أن لا يصح هذا الاستثناء كما تقدم، لان
~~الاستثناء إخراج بعض ما يتناوله صدر الكلام على معنى أنه لولا الاستثناء
~~لكان داخلا تحت الصدر، وهذا لا يتصور في خلاف الجنس، لكن أبا حنيفة وأبا
~~يوسف صححاه استحسانا كما في الدرر.
# قوله: (لثبوتها) أي هذه المذكورات في الذمة، لانها مقدرات وهي جنس واحد
~~معنى وإن كانت أجناسا صورة، لانها تثبت في الذمة ثمنا، أما الدينار والدرهم
~~إذا استثنيا فظاهر، وكذا غيرهما من المكيلات والموزونات، لان الكيلي
~~والوزني مبيع بأعيانهما ثمن بأوصافهما، حتى لو عينا تعلق العقد بأعيانهما،
~~ولو وصفا ولم يعينا صار حكمهما كحكم التمييز، فكانت في حكم الثبوت في الذمة
~~كجنس واحد معنى، فالاستثناء فيها تكلم بالباقي معنى لا صورة، كأنه قال ثبت
~~لك في ذمتي كذا إلا كذا: إي إلا قيمة كذا، ولو استثنى
# غير المقدرات من المقدرات لا يصح قياسا واستحسانا كما قدمناه، لان ماليته
~~غير معلومة لكونه متفاوتا في نفسه، فيكون استثناء للمجهول من المعلوم فيفسد
~~فلا ينافي ما يأتي، ولان الثوب لا يجانس الدراهم لا صورة ولا وجوبا في
~~الذمة.
# وتمامه في الاتقاني.
# قوله: ms1235 (وكانت كالثمنين) لانها بأوصافها أثمان حتى لو عينها تعلق العقد
~~بعينها، ولو وصفت ولم تعين صار حكمها كحكم الدينار.
# كفاية.
# قوله: (لاستغراقه بغير المساوي) أي وهو يوهم البقاء وإبهام البقاء كاف.
# قوله: (لكن في الجوهرة) ومثله في الينابيع، ونقله قاضي زاده عن الذخيرة
~~كما في الشرنبلالية وفيها قال الشيخ علي المقدسي رحمه الله تعالى: لو
~~استثنى دنانير من دراهم أو مكيلا أو موزونا على وجه يستوعب المستثنى كقوله
~~له علي عشرة دراهم إلا دينارا وقيمته أكثر وإلا كر بر كذلك إن مشينا على أن
~~استثناء الكل بغير لفظه صحيح، ينبغي أن يبطل الاقرار.
# لكن في ذكر في البزازية ما يدل على خلافه.
# قال علي دينار إلا مائة درهم بطل الاستثناء، لانه أكثر.
# من الصدر: ما في هذا الكيس من الدراهم لفلان إلا ألفا: ينظر إن فيه أكثر
~~من ألف فالزيادة للمقر له والالف للمقر، وإن ألف أو أقل فكلها للمقر له
~~لعدم صحة الاستثناء.
# قلت: ووجهه ظاهر بالتأمل ا ه.
# قلت: فكان ينبغي للمصنف أن يمشي على ما في الجوهرة حيث قال فيما قبله،
~~وإن استغرقت.
# تأمل.
# قال العلامة أبو السعود قلت: ولا شك أن ما في الجوهرة أوجه لما سبق من أن
~~بطلان الاستثناء المستغرق مقيد بما إذا كان بلفظه أو بمرادفه. PageV02P271
~~واعلم أن المصنف تبع قاصيخان في تفريعه على هذه المسألة: أعني صحة استثناء
~~الكيلي والوزني ونحوهما من المقدرات، التي تثبت في الذمة من الدراهم
~~والدنانير فقال: لو قال له دينار إلا درهما أو إلا قفيزا أو إلا مائة جوزة
~~صح، ويطرح من المقدم قدر قيمة المستثنى، فإن كانت قيمته تأتي على جميع ما
~~أقر به لا يلزمه شئ، وإن لم يكن المستثنى من جنس ما أقر به وليس له جنس من
~~مثله كقوله دينار
# إلا ثوبا أو شاة لم يصح الاستثناء، وإن كان من جنسه صح الاستثناء في
~~قولهم إلا أن يستثنى جميع ما تكلم به فلا يصح الاستثناء ا ه.
# وآخره يخالف أوله.
# كذا بخط السيد ms1236 الحموي عن الرمز.
# وأقول: يمكن الجواب بحمل ما ذكره قاضيخان آخرا على ما إذا كان الاستثناء
~~بمرادفه كقوله له علي ألف دينار إلا خمسمائة وخمسائة فلا يخالف ما ذكره
~~أولا، لان الاستغراق فيه من حيث القيمة، فتدبر.
# قوله: (فيحرر) الظاهر أن في المسألة روايتين مبنيتين على أن الدراهم
~~والدنانير جنس واحد أو جنسان ح.
# وتوضيحه: أنهم جعلوا الدراهم والدنانير نوعا واحدا في بعض المسائل نظرا
~~لان المقصود منها الثمنية، وفي بعض المسائل جعلوها نوعين باعتبار الصورة
~~كما بينه الشارح في غير هذا المحل، فصاحب البحر جعلها في مسألة الاستثناء
~~مما هي معتبرة فيه نوعا واحدا، فكان استثناء المائة درهم من الدينار
~~استثناء بالمساوي لانها تبلغ قيمة الدينار أو تزيد عليه، وصاحب الجوهرة نظر
~~إلى أنهما نوعان في نفس الامر كما اعتبروها كذلك في بعض المسائل، فلذلك كان
~~استثناء العشرة الدنانير من المائة الدرهم وهي تبلغها قيمة أو تزيد استثناء
~~صحيحا، فإنه ليس بلفظ الاول ولا مساوية لانهما نوعان، إذ الشرط إيهام
~~البقاء لا حقيقة كما ذكره الشارح، والايهام موجود هنا، ويؤيده مسألة
~~استثناء المكيل والموزون والمعدود.
# والحاصل: أن الاستثناء المستغرق إن كان بلفظ الصدر فباطل، وإن لم يكن
~~بلفظ الصدر ولا مساويا له كاستثناء كر بر من الدراهم صحيح لما تقدم أن
~~الشرط إيهام البقاء لا حقيقته، وإن كان بغير لفظ الصدر لكن بمساويه
~~كاستثناء الدراهم من الدنانير أو العكس فوقع فيه اختلاف إذا كان مستغرقا في
~~البحر عن البزازية يقتضي بطلانه، وما في الجوهرة والينابيع والذخيرة
~~يخالفه.
# قوله: (على الاصح) لان الالف متيقنة الثبوت والخمسون متحققة الخروج وتمام
~~المائة مشكوك في خروجها والمتيقن ثبوته لا يبطل في المشكوك بخروجه وهو تمام
~~المائة، بل بالمتيقن خروجه وهو خمسون، لكن فيه مخالفة لما مهده أولا من أن
~~الاستثناء تكلم بالباقي عندنا، وإنما يناسب ما نلقناه عن الشافعي رحمه الله
~~تعالى أنه إخراج بعد الدخول بطريق المعارضة، وقدمنا أن ثمرة الخلاف إنما
~~تظهر في مثل هذا التركيب، فعندنا يلزمه
# تسعمائة وخمسون على ms1237 هذه الرواية، وهي رواية أبي سليمان، وفي رواية
~~تسعمائة، وهي رواية أبي حفص، وهي الموافقة لقواعد المذهب، لانه لما كان
~~تكلما بالباقي وكان مانعا من الدخول شككنا في المتكلم به، والاصل فراغ
~~الذمة فلا يلزمه الزائد بالشك، وعليه فكان الاولى التفريع على قاعدة
~~المذهب، ثم يذكر هذا على أنه قول آخر.
# تأمل.
# قوله: (ثبت الاكثر) أي أكثر المقر به.
# قوله: (إلا شيئا) لان PageV02P272 استثناء الشئ استثناء الاقل عرفا
~~فأوجبنا النصف وزياة درهم بنقد استثنى الاقل اه.
# شلبي قوله: (فيحكم بخروج الاقل) وهو ما دون النصف لان استثناء الشئ
~~استثناء الاقل عرفا فأوجبنا النصف وزيادة درهم، لان أدنى ما تتحقق به القلة
~~النقص عن النصف بدرهم.
# قوله: (ولو وصل إقراره بإن شاء الله) ولو من غير قصد كما في غاية البيان
~~نقلا عن الواقعات الحسامية، وقيد بالوصل لانه لو كان مفصولا لا يؤثر، خلافا
~~لابن عباس كما سبق، إلا إذا كان عدم الوصل لعذر من الاعذار التي تقدمت.
# قال العيني: ولو قال لامرأته أنت طالق فجرى على لسانه إن شاء الله من غير
~~قصد، وكان قصده إيقاع الطلاق لا يقع، لان الاستثناء موجود حقيقة، والكلام
~~مع الاستثناء لا يكون إيقاعا، ومثل تعليقه بمشيئة الله تعليق إقراره بمشيئة
~~من لا تعلم مشيئته كالجن والملائكة.
# حموي عن المختار.
# وإنما بطل الاقرار في هذه لان التعليق بمشيئة الله تعالى إبطال عند محمد
~~فبطل قبل انعقاده للحكم وتعليق بشرط لا يوقف عليه عند أبي يوسف.
# درر وثمرة الخلاف فيما إذا قدم المشيئة فقال إن شاء الله أنت طالق، فعند
~~من قال إنه إبطال لا يقع الطلاق، وعند من قال إنه تعليق يقع لانه إذا قدم
~~الشرط ولم يذكر حرف الجزاء لم يتعلق، وبقي الطلاق من غير شرط فيقع.
# كفاية.
# واختار قول محمد صاحب الكفاية وغاية البيان وصاحب العناية، وكذا تظهر
~~أيضا ثمرة الخلاف فيما إذا قال لامرأته إن حلفت بطلاقك فأنت طالق ثم قال
~~أنت طالق إن شاء الله تعالى يحنث عند أبي يوسف لانه ms1238 يمين عنده، وعند محمد
~~لا يكون يمينا فلا يحنث عيني.
# تنبيه: ما سبق من أن التعليق بمشيئة الله إبطال عند محمد وتعليق بشرط لا
~~يوقف عليه عند أبي يوسف يشكل بما نقلناه مما يقتضي كون الخلاف بين الصاحبين
~~على عكس ما ذكر في الدرر.
# وجوابه
# أن النقل عنهما قد اختلف: ففي الشرنبلالية بعد أن ذكر ما نقلناه من
~~الخلاف قال: وقيل الخلاف على العكس، واختاره بعض شراح الهداية، وأيضا فإن
~~ما ذكرنا من أنه عند أبي يوسف تعليق بشرط لا يوقف عليه أحد وجهين، والوجه
~~الثاني هو أن الاقرار لا يحتمل التعليق بالشرط كما في الشرنبلالية عن قاضي
~~زاده.
# قوله: (أو فلان) فيبطل ولو قال فلان شئت لانه علق وما نجز واللزوم حكم
~~التنجيز لا التعليق، ولان مشيئة فلان لا توجب الملك شلبي.
# أقول: وينظر مع ما قدمنا في تعليق الطلاق بمشيئة العبد فشاء في مجلسه صح
~~ووقع الطلاق شرنبلالية.
# وجوابه أن الاقرار إخبار فلا يصح تعليقه.
# والطلاق إنشاء لا إسقاط فصح تعليقه، واقتصرت مشيئته على المجلس نظرا
~~لمعنى التمليك.
# أبو السعود.
# قوله: (أو علقه بشرط على خطر) كقوله لفلان علي ألف درهم إن شاء فلان،
~~وكذا كل إقرار علق بالشرط نحو قوله إن دخلت الدار وإن أمطرت السماء أو هبت
~~الريح أو إن قضى الله تعالى أو أراده أو رضيه أو أحبه أو قدره أو دبره كما
~~في العيني.
# ومنه: إن حلفت فلك ما ادعيت، فلو حلف لا يلزمه، ولو دفع بناء على أنه
~~يلزمه فله أن يسترد المدفوع كما في البحر في فصل صلح الورثة بقوله: ولو قال
~~المدعى عليه إن حلفت أنها لك دفعتها فحلف المدعي ودفع المدعى عليه الدراهم،
~~إن كان دفع له بحكم الشرط فهو باطل وللدافع أن يسترد ا ه.
# وقيد في البحر التعليق على خطر بأن لم يتضمن دعوى الاجل.
# قال: وإن تضمن مثل إذا جاء رأس الشهر فلك علي كذا لزمه للحال ويستحلف
~~المقر له في الاجل ا ه.
# تأمل.
# وفي البحر ms1239 PageV02P273 أيضا: ومن التعليق المبطل له ألف إلا أن يبدو لي
~~غير ذلك أو أرى غيره أو فيما أعلم، وكذا اشهدوا أن له علي كذا فيما أعلم
~~انتهى.
# أو قال علي ألف في شهادة فلان أو علمه، لانه في معنى الشرط، بخلاف ما لو
~~قال ذلك بالباء لانها للالصاق، ولو قال وجد ت في كتابي: أي دفتري أنه علي
~~كذا فهو باطل.
# وقال جماعة من أئمة بلخ: أنه يلزمه لانه لا يكتب في دفتره إلا ما عليه
~~الناس صيانة عن النسيان وللبناء على العادة الظاهرة، فعلى هذا لو قال
~~البياع وجدت في يادكاري بخطي أو كتبت في يادكاري بيدي أن لفلان علي ألف
~~درهم كان إقرارا ملزما.
# وفي الولوالجية: ولو قال في ذكرى أو
# بكتابي لزمه ا ه.
# حموي.
# وقد تقدم ذلك مبسوطا، وأن موضع الكلام فيما عليه لا فيما له، وتصوير
~~الاقرار بما عليه في كتابه هو ما ذكرها قال الحموي: ولا يفرق بين قوله في
~~كتابي أو في كتاب فلان.
# نقله عن الولوالجية.
# قال العلامة المقسي في الرمز: وأنت خبير بأن كتاب فلان غير مأمون عليه من
~~التغيير، بخلاف كتاب المقر.
# ا ه.
# قال ط: وهذا يفيد أنه لا يعمل بإقراره بما عليه إلا إذا كان بكتابته،
~~وأنه لا يعمل بكتابته ماله على الناس لانه إثبات حق على غيره بمجرد كتاب
~~المدعي، ولا نظير له في الشريعة، فالافتاء بلزومه بمجرد ذلك ضلال مبين.
# قوله: (كإن مت فإنه ينجز) المعلق بكائن لانه ليس تعليقا حقيقة بل مراده
~~به أن يشهدهم لتبرأ ذمته بعد موته إن جحد الورثة فهو عليه مات أو عاش،
~~فمرجعه إلى تأكيد الاقرار كما في الحموي والزيلعي وغيرهما، والشارح تبع فيه
~~المصنف وهو تبع صاحب البحر.
# قال ط: ومنه يعلم أن قوله في البحر: وإن بشرط كائن فتنجيز كعلي ألف درهم
~~إن مت لزمه قبل الموت منظور فيه، ولقائل أن يقول: إن قوله إن مت في عبارة
~~الشرح يحتمل رجوعه إلى الاقرار لا إلى الشهادة.
# وأجيب بأن ms1240 تصرف العاقل يصان عن الالغاء ما أمكن، وذلك بجعله شرطا
~~للشهادة، فلو قال المقر أردت تعليق الاقرار ورضي بالغاء كلامه.
# قلنا: تعلق حق المقر له يمنع ذلك كما في الرمز.
# ا ه.
# مختصرا.
# قال ط: بقي لو كان الكلام من أول الامر بصورة صاحب البحر والظاهر اللزوم
~~حالا كما قال لتعلق حق المقر، ولا يجعل وصية، وقد استفيد هذا من قوله فلو
~~قال المقر أردت الخ.
# ا ه.
# لكن قدم في متفرقات البيع أنه يكون وصية.
# والحاصل أن التعليق على ثلاثة أقسام: إما أن يصل إقراره بإن شاء الله،
~~فإنه باطل عند محمد، وتعليق عند أبي يوسف.
# وإما أن يصله بإن شاء فلان ونحوه مما هو تعليق على خطر فهو تعليق اتفاقا
~~والاقرار لا يصح تعليقه بالشرط وإما أن يعلقه بكائن لا محالة فهو تنجيز فلا
~~يبطل الاقرار وكذا إذا قال إذا جاء رأس الشهر أو أفطر النا س أو إلى الفطر
~~أو إلى الضحى، لان هذا ليس بتعليق وإنما هو دعوى الاجل إلى الوقت المذكور
~~فيقبل إقراره، ودعواه الاجل لا تقبل إلا بينة أو إقرار الطالب.
# قوله: (بقي لو ادعى المشيئة) أي ادعى أنه قال إن شاء الله تعالى.
# قوله (قال
# المصنف) وعبارته: ويقبل قوله إن ادعاه، وأنكره في ظاهر المروي عن صاحب
~~المذهب.
# وقيل لا يقبل إلا ببينة على الاعتماد لغلبة الفساد خاينة.
# وقيل إن عرف بالصلاح فالقول له.
# قال الرملي في حواشيه: أقول: الفقه يقتضي أنه إذا ثبت إقراره بالبينة لا
~~يصدق إلا ببينة، أما إذا قال ابتداء أقررت له بكذا مستثنيا في إقراري يقبل
~~قوله بلا بينة، كأنه قال له عندي كذا إن شاء الله تعالى، بخلاف الاول
~~PageV02P274 لانه يريد إبطاله بعد تقرره.
# تأمل ا ه.
# قوله: (وصح استثناء البيت من الدار) لانه جزء من أجزائها فيصح استثناء
~~الجزء من الكل كالثلث أو الربع.
# بدائع.
# ولو قال هذه النخل بأصولها لفلان والثمر لي كان الكل للمقر له، ولا يصدق
~~المقر إلا بحجة كما في الخانية.
# قوله: ms1241 (منهما) أي من الدار والبيت.
# قوله: (لدخوله تبعا) أي لدخول البناء معنى وتبعا لا لفظا، والاستثناء
~~تصرف في الملفوظ، وذلك لان الدار اسم لما أدير عليه البناء من البقعة، وبحث
~~منلا خسروا بأنه لا ينكر أن البناء جزء من الدار لا يرد المنصوص، ولهذا لو
~~استحق البناء في البيع قبل القبض لا يسقط شئ من الثمن بمقابلته، بل يتخير
~~المشتري.
# بخلاف البيت تسقط حصته من الثمن أو حاصله.
# قوله: (واستثناء الوصف لا يجوز) كقوله له هذا العبد إلا سواده.
# قوله: (وإن قال بناؤها لي وعرصتها لك فكما قال) وكذا لو قال بياض هذه
~~الارض لفلان وبناؤها لي.
# قوله: (هي البقعة) فقصر الحكم عليها يمنع دخول الوصف تبعا.
# قوله: (حتى لو قال وأرضها لك كان له البناء أيضا).
# أقول: هذا مخالف للعرف الآن، فإن العرف أن الارض بمعنى العرصة، وعليه
~~فينبغي أن لا يكون البناء تابعا للارض تأمل.
# قوله: (إلا إذا قال بناؤها لزيد والارض لعمرو فكما قال) لانه لما أقر
~~بالبناء لزيد صار ملكه، فلا يخرج عن ملكه بإقراره لعمرو بالارض، إذ لا يصدق
~~قوله في حق غيره، بخلاف المسألة الاولى، لان البناء مملوك له، فإذا أقر
~~بالارض لغيره يتبعها البناء، لان إقراره مقبول في حق نفسه.
# وحاصله في الدار والارض اسم لما وضع عليه البناء لا اسم للارض والبناء،
~~لكن البناء يدخل تبعا في بيعه والاقرار به، والعرصة اسم للارض خالية عن
~~البناء، فلا يدخل فيها البناء لا أصلا ولا تبعا.
# والاصل: أن الدعوى لنفسه لا تمنع الاقرار لغيره، والاقرار لغيره يمنع
~~الاقرار لشخص آخر،
# إذا علم هذا فإذا أقر بالدار لشخص فقد أقر بالارض التي أدير عليها
~~البناء، ولفظ الدار لا يشمل البناء، لكنه يدخل تبعا فكان بمنزلة الوصف.
# والاستثناء أمر لفظي لا يعمل إلا فيما يتناوله اللفظ، فلا يصح استثناؤه
~~للبناء لانه لم يتناوله لفظ الدار، بل إنما دخل تبعا، وهذا معنى.
# قوله واستثناء الوصف لا يجوز بخلاف البيت فإنه اسم لجزء من الدار مشتمل
~~على أرض ms1242 وبناء فصح استثناؤه باعتبار ما فيه من الاصل، وهو الارض، فكان
~~متناوله لفظ الدار والاستثناء: إخراج لما تناوله لفظ المستثنى منه، ولا يضر
~~كون البناء جزءا من مسمى البيت مع أنه وصف من الدار، لانه لم يستثن الوصف
~~منفردا بل قائما بالاصل الذي هو الارض.
# وتخريج جنس هذه المسائل على أصلين أحدهما: أن الدعوى قبل الاقرار لا تمنع
~~صحة الاقرار، والدعوى بعد الاقرار لبعض ما دخل تحت الاقرار لا تصح.
# والثاني: أن إقرار الانسان على نفسه جائز وعلى غيره لا يجوز.
# إذا عرفنا هذا فنقول: إذا قال بناء هذه الدار لي وأرضها لفلان كان البناء
~~PageV02P275 والارض للمقر له، لانه لما قال بناء هذه الدار لي فقد ادعى
~~لنفسه، فلما قال وأرضها لفلان فقد جعل مقرا بالبناء للمقر له تبعا للاقرار
~~بالارض لان البناء تبع للارض، إلا أن الدعوى قبل الاقرار لا تمنع صحة
~~الاقرار: وإن قال أرضها لي وبناؤها لفلان كانت الارض له وبناؤها لفلان،
~~لانه لما قال أولا أرضها لي فقد ادعى الارض لنفسه، وادعى البناء أيضا لنفسه
~~تبعا للارض، فإذا قال بعد ذلك وبناؤها لفلان فقد أقر لفلان بالبناء بعدما
~~ادعاه لنفسه، والاقرار بعد الدعوى صحيح فيكون لفلان البناء دون الارض، لان
~~الارض ليس بتابع للبناء، وإن قال أرضها لفلان وبناؤها لي كانت الارض
~~والبناء للمقر له بالارض، لانه لما قال أولا أرضها لفلان فقد جعل مقرا
~~لفلان وبناؤها لي كان الارض للمقر له بالارض، لانه لما قال أولا أرضها
~~لفلان فقد جعل مقرا بالبناء، فلما قال بناؤها لي فقد ادعى لنفسه بعدما أقر
~~لغيره، والدعوى بعد الاقرار لبعض ما تناوله الاقرار لا يصح.
# وإن قال أرضها لفلان وبناؤها لفلان آخر كان الارض والبناء للمقر له الاول
~~لانه جعل مقرا للمقر له الاول بالبناء، فإذا قال بناؤها لفلان جعل مقرا على
~~الاول لا على نفسه، وقد ذكرنا أن
# إقرار المقر على نفسه جائز وعلى غيره لا يجوز.
# وإن قال بناؤها لفلان وأرضها لفلان آخر كان كما قال، لانه ms1243 لما أقر
~~بالبناء أولا صح إقراره للمقر له لانه إقرار على نفسه، فإذا أقر بعد ذلك
~~بالارض لغيره فقد أقر بالبناء لذلك الغير تبعا للاقرار بالارض، فيكون مقرا
~~على غيره وهو المقر له الاول، وإذا أقر الانسان على غيره لا يصح لما علمت
~~من الاصل الثاني من أن إقرار الانسان على غيره لا يجوز.
# أقول: لكن نقض بما لو أقر مستأجر بدين فيسري على المستأجر، ويفسخ به عند
~~الامام، ولو أقرت زوجته بدين تحبس به ويمنع منها كما في المقدسي.
# قوله: (واستثناء فص الخاتم) بأن قال هذا الخاتم لفلان إلا فصه.
# وفي الذخيرة عن المنتقى: إذا قال هذا الخاتم لي إلا فصه فإنه لك، أو قال
~~هذه المنطقة لي إلا حليتها فإنها لك، أو قال هذا السيف لي إلا حليته أو قال
~~إلا حمائله فإنها لك، أو قال هذه الجبة لي إلا بطانتها فإنها لك، والمقر له
~~يقول هذه الجبة لي فالقول قول المقر، فبعد ذلك ينظر إن لم يكن في نزع المقر
~~به ضرر للمقر يؤمر المقر بالنزع والدفع للمقر له، وإن كان في النزع ضرر
~~وأحب المقر أن يعطيه قيمة ما أقر به فله ذلك، وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~ومحمد رحمهم الله تعالى ا ه.
# ولو قال الحلقة له والفص لي، يصح ذكره، صدر الشريعة.
# قوله: (ونخلة البستان) ومثله نخلة الارض إلا أن يستثنيها بأصولها، لان
~~أصولها دخلت في الاقرار قصدا لا تبعا.
# وفي الخانية بعد ذكر الفص والنخلة وحلية السيف قال: لا يصح الاستثناء وإن
~~كان موصولا إلا أن يقيم المدعي البينة على ما ادعاه.
# لكن في الذخيرة: لو أقر بأرض أو دار لرجل دخل البناء والاشجار، حتى لو
~~أقام المقر بينة بعد PageV02P276 ذلك على أن البناء والاشجار له لم تقبل
~~بينته ا ه.
# إلا أن يحمل على كونه مفصولا لا موصولا كما أشار لذلك في الخانية
~~سائحاني.
# وفي الخانية: لو قال هذا البستان لفلان إلا النخلة بغير أصولها فإنها لي
~~لا يصح الاستثناء، بخلاف ms1244 إلا نخلها بأصولها، وكذلك هذه الجبة لفلان إلا
~~بطانتها لان البطانة تدخل في البيع تبعا فكانت كالبناء، ثم قال: وهو محمول
~~على جبة بطانتها في النفاسة دون الظهارة.
# قال في الرمز: وما
# نقل عن السير الكبير أن الامام لو قال من أصاب جبة خز فهي له فله الظهارة
~~دون البطانة، حمل على جبة بطانتها كظهارتها نفاسة، فلا تتبعها فهي كجبتين،
~~وما هنا على دون البطانة حتى لو استويا صح الاستثناء ا ه.
# أقول: ومثل نخلة البستان نخلة الارض، لان الشجر يدخل في البستان والارض
~~تبعا فلا يصح استثناءه، بخلاف نخلة عرصة البستان، لان العرصة لا تتناول
~~الشجرة كما لا تتناول البناء لا أصلا ولا تبعا إلا أن يستثنيها بأصولها كما
~~ذكرنا.
# قوله: (وطوق الجارية) استشكل بأنهم نصوا أنه لا يدخل معها تبعا إلا
~~المعتاد للمهنة لا غير كالطوق، إلا أن يحمل على أنه لا قيمة له كثيرة كطوق
~~حديد أو نحاس، وفيه نظر.
# ط عن الحموي.
# أقول: ذلك في البيع لانها وما عليها للبائع، أما هنا فإنه لما أقر بها
~~ظهر أنها للمقر له والظاهر منه أن ما عليها لمالكها فيتبعها ولو جليلا.
# تأمل.
# قوله: (فيما مر) أي من أنه لا يصح.
# قوله: (قال مكلف له علي ألف من ثمن عبد ما قبضته) قيد قوله علي لانه لو
~~قال ابتداء اشتريت منه مبيعا إلا أني لم أقبضه قبل قوله، كما قبل قول
~~البائع بعته هذا ولم أقبض الثمن والمبيع في يد البائع، لانه منكر قبض
~~المبيع أو الثمن والقول للمنكر، بخلاف ما هنا، لان قوله ما قبضته بعد قوله
~~له علي كذا رجوع، فلا يصح.
# أفاده الرملي.
# قوله: (حال منها) أي حال كون قوله ما قبضته موصولا بالكلام الاول، فلو لم
~~يصله لم يصدق أفاده المصنف.
# والذي يظهر أنه حال من الضمير في قال: أي قال حال كونه واصلا.
# قوله: (فإن سلمه) لعلهم أرادوا بالتسليم هنا الاحضار، أو يخص هذا من
~~قولهم يلزم المشتري تسليم الثمن أو لا، لانه ليس ms1245 ببيع صريح.
# مقدسي ملخصا قوله: (عملا بالصفة) قال في المنح: وإن لم يوجد ما ذكر من
~~القيد وهو التسليم لا يلزمه لانه أقر له بالالف على صفة فيلزمه الصفة التي
~~أقر بها، وإذا لم توجد لا يلزمه ا ه.
# وصل أو فصل، هذا مذهب الامام، وقالا: إن وصل صدق فلا يلزمه، وإن فصل لا
~~يصدق.
# قوله: (وإن لم يعين العبد لزمه الالف مطلقا وصل أم فصل) كأنه بيان لوجه
~~الاطلاق، ويحتمل أنه أراد بالاطلاق سواء كذبه المقر له أو صدقه بدليل ما
~~يأتي حيث قيدها بقوله وإن كذبه المقر له، وهو أولى لانه حينئذ يتجه فصلها
~~لكنه يبعد أن يلزمه ذلك مع اعتراف كل منهما أنه
# حرام أو ربا تأمل.
# قوله: (لانه رجوع) أي عما أقر به، وذلك لان الصدر موجب وإنكار قبض مبيع
~~غير معين ينافيه، ولانه لو ادعى تأخير الثمن شهرا لم يقبل، فكيف دهرا، إذ
~~ما من عبد يأتي به البائع إلا يأتي للمشتري منع كونه المبيع، بخلاف المعين.
# وما ذكره المصنف أحد وجوه أربعة في المسألة. PageV02P277 والثاني: أن
~~يقول المقر له العبد عبدك ما بعتكه وإنما بعتك عبدا آخر وسلمته إليك،
~~والحكم فيه كالاول لانهما اتفقا على ما أقر به من أن كل واحد منهما يستحق
~~ما أقر به، غير أنهما اختلفا في سبب الاستحقاق، ولا يبالي باختلافهما، ولا
~~باختلاف السبب عند حصول المقصود واتحاد الحكم، فصار كما إذا أقر له بغصب
~~ألف درهم فقال المقر له هي قرض فإنه يؤمر بالدفع إليه لاتفاقهما على
~~الاستحقاق.
# والثالث: أن يقول العبد عبددي ما بعتكه، وحكمه أن لا يلزم المقر شئ لما
~~ذكر أنه أقر له على صفة وهي سلامة العبد، فلا يلزمه بدونها.
# والرابع: أن يقول المقر له لم أبعك هذا العبد وإنما بعتك عبدا آخر، فحكمه
~~أن يتحالفا لانهما اختلفا في المبيع إذ كل منهما مدع ومنكر، فإذا حلفا
~~انتفى دعوى كل عن صاحبه، فلا يقضي عليه بشئ والعبد سالم في يده ا ه.
# وتمامه في ms1246 الزيلعي والدرر موضحا.
# قوله: (كقوله من ثمن خمر الخ) تشبيه للمسألة السابقة حكما وخلافا.
# قوله: (أو مال قمار) الانسب تأخيره عما بعده ليسلط لفظ الثمن على الحر
~~والميتة والدم، وهو معطوف على ثمن.
# قوله: (فيلزمه مطلقا) عنده، وعندهما: إن وصل صدق، وإن فصل لا كما في
~~المسألة الاولى، قوله: (إلا إذا صدقه) أي المقر له.
# قوله: (أو أقام عليه) أي المقر، واعتمد المصنف في تعيين مرجع الضميرين
~~المقام والظهور.
# قوله: (لاحتمال حله عند غيره) أي في مذهب غيره كما إذا باع ما اشتراه قبل
~~قبضه من بائعه بثمن أقل مما اشترى به فالزيادة هذه عندنا حرام أو ربا، وعند
~~الشافعي: يجوز هذا البيع، وليس زيادة أحد الثمنين حراما ولا ربا، وظاهر هذا
~~التعليل أنهما إذا اتفقا على ذلك لا يلزم المقر شئ ط.
# قوله: (ولو قال على زورا أو باطلا) أي هو على حال كون زورا أو باطلا، أو
~~من جهة ذلك فهما منصوبان على الحال أو التمييز.
# قوله:
# (لزمه إن كذبه) أي في كونه زورا أو باطلا.
# قوله: (هي أن يلجئك الخ) قال الشارح في التذنيب آخر الصرف: هو أن يظهرا
~~عقدا وهما لا يريدانه يلجأ إليه لخوف عدو، وهو ليس ببيع في الحقيقة بل
~~كالهزل انتهى.
# قوله: (إن كذبه) أي المشتري البائع.
# قوله: (وإلا لا) قال في البدائع: كما لا يجوز بيع التلجئة لا يجوز
~~الاقرار بالتلجئة بأن يقول لآخر إني أقر لك في العلانية بمال وتواضعا على
~~فساد الاقرار لا يصح إقراره، حتى لا يملكه المقر له.
# قوله: (زيوف) جمع زيف وصف بالمصدر ثم جمع على معنى الاسمية.
# يقال: زافت الدراهم تزيف زيفا ردأت والمراد به ما يرده بيت المال ويقبله
~~التجار والنبهرجة دون الزيوف، فإنهما مما يردها التجار والستوقة أردأ من
~~النبهرجة، وتقدم آخر البيوع، وقدمناه في شتى القضاء.
# قوله: (ولم يذكر السبب) كثمن مبيع أو غصب أو وديعة.
# قوله: (على الاصح) أي إجماعا، وقيل على الخلاف الآتي.
# قوله: (وهي زيوف مثلا) أو نبهرجة.
# قوله: (لم ms1247 PageV02P278 يصدق مطلقا) أي عنده، وقالا: يصدق إن وصل: أي في
~~قوله زيوف أو نبهرجة بل يلزمه الجياد لان العقد يقتضيها.
# فدعوى الزيف رجوع عما أقر به، بخلاف ما إذا قال إلا أنها وزن خمسة ونقد
~~البلد وزن سبعة حيث يصح موصولا لا مفصولا، لانه استثنى القدر فصار مغيرا
~~فيصح بشرط الوصل ولو قال علي كر حنطة من ثمن دار اشتريتها منه إلا أنها
~~رديئة يقبل موصولا ومفصولا، لان الرداءة نوع لا عيب فمطلق العقد لا يقتضي
~~السلامة عنها، بخلاف الجودة.
# زيلعي.
# وقوله: مطلقا: أي وصل أم فصل.
# وقال زفر: يبطل إقراره إذا قال المقر له هي جياد.
# قوله: (صدق مطلقا) لان الغاصب يغصب ما يصادف والمودع يودع ما عنده فلا
~~يقتضي السلامة.
# قوله: (وصل أم فصل) إذ لا اختصاص للغصب والوديعة بالجياد دون الزيوف إلى
~~آخر ما قدمناه، فلم يكن زيوفا تفسيرا لاول كلامه بل هي بيان للنوع فصح
~~موصولا ومفصولا درر.
# وحاصل الفرق بينهما وبين ما تقدم أن فيما تقدم أقر بعقد البيع أو القرض
~~والعقد يقتضي سلامة العوضين عن العيب كما تقدم، وهنا أقر بالغصب والوديعة
~~وهما لا يقتضيان السلامة، وهو قابض والقول للقابض أمينا كان أو ضمنيا.
# قوله: (لانها دراهم مجازا) فكان
# هذا من باب التغيير فلا يصح مفصولا.
# قوله: (وصدق بيمينه في غصبته أو أودعني) لان الغصب والوديعة لا يقتضيان
~~وصف السلامة كما تقدم.
# قوله: (مثلا) أي أو قرضا.
# قوله: (إلا أنه ينقص كذا) أي الدراهم، ومثله في الشرنبلالية، لكن في
~~العيني قوله إلا أن ينق ص كذا: أي مائة درهم وهو ظاهر.
# قوله: (أي الدراهم الخ) أي أن كل عشرة من دراهم هذا الالف وزن خمسة
~~مثاقيل لا وزن سبعة منها.
# قوله: (متصلا) أي قال ذلك متصلا.
# قوله: (وإن فصل بلا ضرورة لا يصدق).
# قال الزيلعي: ولو كان الانقطاع بسبب انقطاع النفس أو بسبب دفع السعال،
~~فعن أبي يوسف أنه يصح إذا وصله به، وعليه الفتوى لان الانسان يحتاج إلى أن
~~يتكلم بجميع ذلك بكلام ms1248 كثير ويذكر الاستثناء في آخره، ولا يمكنه أن يتكلم
~~بجميع ذلك بنفس واحد، فلو لم يجعل عذرا يكون عليهم حرج، وعليه الفتوى.
# ا ه.
# قوله: (لا الوصف كالزيافة) فلذا لم يصح له علي ألف من ثمن متاع إلا أنها
~~زيوف فهو كما لو قال: وهي زيوف.
# وحاصل الفرق بين هذا وبين ما إذا قال هي زيوف حيث لا يصدق هناك، لان
~~الزيافة وصف فلا يصح استثناؤها وهذا قدر.
# قوله: (ضمن المقر) ما أقر بأخذه له لانه أقر بسبب الضمان وهو الاخذ، ثم
~~إنه ادعى ما يوجب البراءة وهو الاذن بالاخذ والآخر ينكر، فالقول قوله مع
~~يمينه، بخلاف ما إذا قال له المقر له بل أخذتها قرضا، حيث يكون القول للمقر
~~كما سيأتي، وكذا لو قال PageV02P279 أخذته عارية فقال بل بيعا فالقول للآخذ
~~لانكاره البيع، وهذا إذا لم يلبسه بزازية والعلة في عدم الضمان هو اتفاقهما
~~أن الاخذ كما بالاذن سائحاني.
# ولعل العارية محرفة عن الوديعة، لان اللبس في العارية مباح دون الوديعة،
~~ومعلوم أن العارية تبيح التصرف كالبيع، فلا يصلح اللبس هنا فارقا، لكن في
~~البدائع قال: أعرتني ثوبك فهلك وقال المقر له لا بل غصبته، فإن الهلاك بعد
~~اللبس يضمن، لان لبس ثوب الغير سبب لوجوب الضمان في الاصل، فدعوى الاذن
~~فدعوى براءة عن الضمان فلا يثبت إلا بحجة ا ه.
# قوله: (وهو سبب الضمان) قال صلى الله تعالى عليه وسلم على اليد ما أخذت
~~حتى ترده أي ثم بعد إقراره بالاخذ ادعى
# ما يوجب براءته، وهو الاذن بالاخذ والآخر ينكر، فكان القول له بيمينه،
~~فإن نكل عنه لا يلزم، أما لو قال له بعد قوله أخذتها وديعة بل أخذتها قرضا
~~يكون القول للمقر، لانهما تصادقا على أن الاخذ حصل بالاذن، وهو لا يوجب
~~الضمان، ثم إن المالك يدعي عقد القرض والمقر ينكره فالقول له، ومثله لو قال
~~أخذتها بيعا بعد قوله ما تقدم.
# أفاده المصنف ومثله في العيني.
# قوله: (أعطيتنيه) قال الخير الرملي: ومثله دفعتها لي وديعة ونحوه ms1249 مما
~~يكون من فعل المقر له.
# تأمل.
# قوله: (لانكاره الضمان) قال المصنف: لانه لم يقر بسبب الضمان بل أقر
~~بالاعطاء وهو فعل المقر له، فلا يكون مقرا على نفسه بسبب الضمان والمقر له
~~يدعي عليه سبب الضمان، وهو ينكر والقول قول المنكر.
# قال في الهداية: والفرق أن في الفصل الاول أقر بسبب الضمان وهو الاخذ ثم
~~ادعى ما يبرئه وهو الاذن والآخر ينكره، فيكون القول له مع اليمين، وفي
~~الثاني أضاف الفعل إلى غيره وذلك يدعي بسبب الضمان وهو الغصب وهو ينكر
~~فيكون القول للمنكر مع اليمين.
# ومما يكثر وقوعه ما في التاترخانية أعرتني هذه الدابة فقال لا ولكنك
~~غصبتها، فإن لم يكن المستعير ركبها فلا ضمان وإلا ضمن، وكذا دفعتها لي
~~عارية أو أعطيتنيها عارية.
# وقال أبو حنيفة: إن قال أخذتها منك عارية وجحد الآخر ضمن، وإذا قال أخذت
~~هذا الثوب منك عارية فقال أخذته مني بيعا فالقول للمقر ما لم يلبسه لانه
~~منكر الثمن، فإن لبس ضمن أعرتني هذا فقال لا بل أجرتك لم يضمن إن هلك بخلاف
~~قوله غصبته حيث يضمن إن كان استعمله ا ه.
# قوله: (وإلا فقيمته) فيه أن فرض المسألة في المشار إليه، إلا أن يقال كان
~~موجودا حين الاشارة ثم استهلكه المقر.
# تأمل.
# قوله: (لاقراره باليد ثم بالاخذ منه) أي ثم ادعى الاستحقاق بعد فلا يصدق
~~بلا برهان.
# قوله: (وصدق من قال آجرت فلانا فرسي هذه الخ) أقول صورة المسألة: في يد
~~إنسان فرس أو ثوب فقال مخاطبا لزيد إنك كنت أجرت أو أعرت فرسي هذه أو ثوبي
~~هذا لعمرو فرده عمرو علي وكذبه عمرو: أي قال لم أستأجره ولم أستعره فالقول
~~للمقر الذي هو ذو اليد، ولا يكون قوله لزيد أجرته أو أعرته إقرارا لزيد
~~بالملك لقوله فرسي أو ثوبي.
# تأمل.
# ذكره في الحواشي الخيرية.
# قوله: PageV02P280 (فالقول للمقر استحسانا) وهو قول الامام وقالا القول
~~قول المأخوذ منه، وكذا الاعارة والاسكان لانه أقر له باليد، ثم ادعى
~~الاستحقاق وله أن اليد فيما ذكر ms1250 لضرورة استيفاء المعقود عليه، فلا يكون
~~إقرارا باليد قصدا فبقيت فيما وراء الضرورة في حكم يد المالك، بخلاف
~~الوديعة والقرض ونحوهما، ولان في الاجارة ونحوها أقر بيد من جهته فالقول له
~~في كيفيتها، ولم يقر بذا في الوديعة فيحتمل أنها وديعة بإلقاء الريح في
~~بيته حتى لو قال أودعتها فهو على الخلاف، وليس مدار الفرق على ذكر الاخذ
~~الوديعة ونحوها كما توهمه الزيلعي، لانه ذكر الاخذ في لطرف الآخر في إقرار.
# كذا في التبيين.
# وأنت خبير بأنه لم يذكر في القرض ما ذكر في الوديعة فكان قاصرا، وما ذكره
~~فيها نادر لا يبتنى عليه حكم إلا أن يقال: اكتفي بما سيذكره بعد في توجيه
~~حكم قوله قبضت منه ألفا كانت لي عليه فإنه يشمل القرض كما لا يخفى.
# ونقل الزيلعي عن النهاية: أن الخلاف إذا لم يكن المقر به معروفا للمقر،
~~وإلا فالقول له إجماعا وعزاه إلى الاسرار، وفيه بأنه إذا كان معروفا به
~~فالقاضي لا يعرف ذلك إلا بشهادة العارفين عنده لا بمجرد قوله، فليتأمل.
# وإن قلتم: القاضي يعلم ذلك.
# قلنا: لا يقضي بعلمه الآن.
# ولو قال قبضت منه ألفا كانت لي عليه وأنكر عليه أخذها لانه أقر له بالملك
~~وأنه أخذ بحقه وهو مضمون عليه، إذ الدين يقضي بمثله وادعى ما يبرئه والآخر
~~ينكر، بخلاف الاجارة ونحوهما لما بينا، ولانا لو آخذنا الناس بإقرارهم فيها
~~لامتنعوا عنها والحاجة ماسة إليها، فلا يؤاخذ به استحسانا دفعا للحرج.
# وفي الولوالجية: وعلى هذا الخلاف لو قال أودعت فلانا هذه الالف ثم أخذتها
~~منه هما يقولان أقر بسبب يوجب ضمان الرد وادعى ما يبرئه فلا يصدق إلا
~~ببينة، كما لو قال أخذت منك ألفا كانت وديعة لي عندك وقال المأخوذ منه بل
~~ملكي، وأبو حنيفة يقول: الاقرار بالاجارة والاعارة والايداع أولا صح، لانه
~~أقر بما في يده وليس بحقه دعوى البراءة عن الضمان فصار الثابت بالاقرار
~~كثابت عيانا، ولو عاينا أنه أعار أو آجر أو أودع ثم أخذ لا يلزمه الرد، كذا ms1251
~~هاهنا، فأما إذا قال أخذت منه وهو كان عنده عارية أو إجارة أو وديعة،
~~فالاقرار بهذه الاشياء لا يصح، فصار كما لو سكت عن دعوى الثلاثة، ولو قال
~~فلان ساكن في هذه الدار فالقول للساكن أنها له، ولو قال
# زرع هذه الارض أو بنى هذه الدار أو غرس الكرم وهو بيد المقر أو خاط
~~القميص ولم يقل قبضته منه فقال بل ملكي فالقول للمقر والاقرار بالسكنى
~~إقرار باليد، ولو قال ذا اللبن أو الجبن من بقرته أو الصوف من غنمه أو
~~التمر من نخله أو العسل من نحله وطلبه أمر بالدفع إليه.
# وفي الخانية: ولدت أمة في يده وقال الامة لفلان والولد لي فكما قال، لان
~~الاقرار بالجارية لا يكون إقرار بالولد، بخلاف البناء ونحوه، وكذا سائر
~~الحيوان والثمار المحرزة في الاشجار بمنزلة ولد الجارية، ولو قال لصندوق
~~فيه متاع في يده الصندوق لفلان والمتاع لي أو هذه الدار لفلان وما فيها من
~~المتاع لي فالقول له.
# مقدسي.
# قوله: (بخلاف الوديعة) ومثلها القرض، لان اليد فيهما مقصورة فيكون
~~الاقرار بهما إقرارا باليد كما في المنح.
# قوله: (وعلى المقر ألف مثله للثاني) لان الاقرار صح PageV02P281 للاول،
~~قوله لا بل وديعة فلان إضراب عنه ورجوع، فلا يقبل قوله في حق الاول، ويجب
~~عليه ضمان مثلها للثاني لانه أقر له بها وقد أتلفها عليه بإقراره بها للاول
~~فيضمن له.
# منح.
# وسيأتي قبيل الصلح ما لو قال أوصى أبي بثلث ماله لفلان بل لفلان.
# قوله: (بخلاف هي لفلان الخ) فلم يكن مقرا بسبب الضمان، بخلاف الاولى فإنه
~~حيث أقر بأنه وديعة لفلان الآخر يكون ضامنا حيث أقر بها للاول لصحة إقراره
~~بها للاول فكانت ملك الاول ولا يمكن تسليمها للثاني، بخلاف ما إذا باع
~~الوديعة ولم يسلمها للمشتري لا يكون ضامنا بمجرد البيع حيث يمكنه دفعها له
~~بها هذا ما ظهر.
# فتأمل.
# وأيضا لانه أقر بها للاول ثم رجع وشهد بها للثاني فرجوعه لا يصح وشهادته
~~لا تقبل.
# منح.
# فرع: أقر بمالين واستثنى كله ms1252 على ألف درهم ومائة دينار إلا درهما: فإن
~~كان المقر له في المالين واحدا يصرف إلى المال الثاني، وإن لم يكن من جنسه
~~قياسا وإلى الاول استحسانا لو من جنسه، وإن كان المقر له رجلين يصرف إلى
~~الثاني مطلقا، مثل لفلان علي ألف درهم ولفلان آخر علي مائة دينار إلا درهما
~~هذا كله قولهما، وعلى قول محمد: إن كانا لرجل يصرف إلى جنسه، وإن لرجلين لا
~~يصح الاستثناء أصلا.
# تاترخانية عن المحيط.
# قوله: (لزمه أيضا) الثاني ألف لانه أقر له بشئ تقبله الذمة بأن كان دينا
~~أو قرضا وهي تقبل حقوقا شتى كالدين والقرض ونحوهما: قوله: (وعليه للثاني
~~مثلها) لما
# تقدم في الوديعة.
# قوله: (ولو كان المقر له واحدا) وقد زاد في أحد الاقرارين قدرا أو وصفا.
# قوله: (يلزمه أكثرهما قدرا وأفضلهما وصفا) أي سواء كان ما بعد بل هو
~~الافضل أو ما قبلها، وسواء كان الفضل في الذات أو في الصفة لانه حيث أقر
~~بالقدر الزائد أو الوصف الفاضل لا يصح الرجوع عنه أو أخذه، لانه إن لم يقر
~~به أولا فقد أقر به ثانيا وهذا إذا كان جنسا واحدا، فلو كان جنسين كألف
~~درهم لا بل دينار لزمه الالفان.
# قوله: (أو عكسه) راجع إلى المسألتين، والقياس أن يلزمه المالان وبه قال
~~زفر، كما إذا اختلف جنس المالين بأن قال لفلان ألف درهم بل ألف دينار، فإنه
~~يلزمه المالان بالاجماع كما قدمنا.
# والحاصل: أن هذه المسألة على وجهين أحدهما: أن يكون المال متحدا.
# والثاني: أن يكون مختلفا.
# فإن كان متحدا فإنه يلزمه أفضل المالين، سواء كان ما بعد بل هو الافضل أو
~~ما قبلها، وسواء كان الفضل في الذات أو في الصفة كما قدمنا، فلذا قال في
~~المبسوط: إذا أقر لفلان بألف درهم ثم قال بل بخمسمائة فعليه ألف، وكذا لو
~~قال خمسمائة بل ألف، ولو قال عشرة دراهم بيض لا بل سود أو قال سود لا بل
~~بيض أو قال جيد لا بل ردئ أو ردئ بل جيد ms1253 فعليه أفضلهما، وإن كان مختلفا
~~فعليه المالان لان الغلط لا يقع في الجنس المختلف عادة فرجوعه عن الاول
~~باطل والتزامه الثاني صحيح، فلو قال له علي درهم بل دينار لزمه ودينار، ولو
~~قال له علي كر حنطة لا بل كر شعير PageV02P282 لزمه الكران.
# ا ه.
# كما في شرح المنار لابن نجيم.
# قوله: (فهو إقرار له) أي للمقر له، قال في شرح الملتقي: وإن تعددت الديون
~~والودائع، ولا يصدق المقر له قال عنيت بعضها ا ه.
# قوله: (وحق القبض للمقر) فيأخذ ما ذكر ويدفعه للمقر له.
# قال في شرح الملتقى: ولو جحد المودع ضمن للمقر له إذا تلف.
# قوله: (برئ) أي إذا أقر المقر أنه أذن له.
# كذا في شرح الملتقى.
# قوله: (لكنه مخالف الخ) هذا الاستدارك وجيه ومؤيد لا يقبل التغيير، وربما
~~كلمة لي في الخلاصة من زيادة الناسخ، ولذا لم توجد في الوديعة بعده، لكن
~~كلام الحاوي يؤيد الزيادة، وزيادة الحاوي وجيهة على ما ظهر لي حيث إن
~~العبرة لآخر الكلام.
# قوله: (لما مر الخ) أي أوائل كتاب الاقرار عند قول المصنف جميع مالي أو
~~ما
# أملكه هبة لا إقرار وقدمنا الجواب عن ذلك والتوفيق بما يشفي الغليل،
~~فراجعه إن شئت.
# قوله: (إن أضاف إلى نفسه كان هبة) أي فيراعي شروطها ولا يكون إقرارا لانه
~~إخبار، وقضية الاضافة إلى نفسه منافية له فيكون هبة.
# قوله: (فيلزم التسليم) لان هبة الدين لا تصح من غير من عليه الدين إلا
~~إذا سلط على قبضه.
# قوله: (ولذا قال في الحاوي القدسي) عبارته كما في المنح قال: الدين الذي
~~لي على زيد فهو لعمرو ولم يسلطه على القبض لكن قال واسمي في كتاب الدين
~~عارية صح، ولو لم يقل هذا لم يصح ا ه.
# فهو من غير ذكر لفظ لو، واستفيد من هذا أنه لو سلطه على قبضه أو قال هذه
~~الجملة صح على أنه إقرار وإلا يصح إقرارا بل هبة.
# قوله: (قال المصنف وهو) أي قوله وإن لم يقله لم يصح هو ms1254 المذكور في عامة
~~المعتبرات، خلافا للخلاصة.
# حاصله: أنه إن سلطه على قبضه أو لم يسلطه ولكن قال اسمي فيه عارية يصح
~~كما في فتاوي المصنف، وعلى الاول يكون هبة وعلى الثاني إقرارا، وتكون
~~إضافته إلى نفسه إضافة نسبة لا ملك كما ذكره الشارح فيما مر وإنما اشترط.
# قوله: واسمي عارية ليكون قرينة على إرادة إضافة النسبة، وعليه يحمل كلام
~~المتن ويكون إطلاقا في محل التقييد، فلا إشكال حينئذ في جعله إقرارا ولا
~~يخالف الاصل المار للقرينة الظاهرة.
# وفي شرح الوهبانية: امرأة قالت الصداق الذي لي على زوجي ملك فلان بن فلان
~~لا حق لي فيه وصدقها المقر له ثم أبرأت زوجها قيل يبرأ، وقيل لا.
# والبراءة أظهر لما أشار إليه المرغيناني من عدم صحة الاقرار، فيكون
~~الابراء ملاقيا لمحله ا ه.
# أي فإن هنا الاضافة للملك ظاهرة، لان صداقها لا يكون لغيرها فكان إقرارها
~~له هبة بلا تسليط على القبض.
# وأعاد الشارح المسألة في متفرقات الهبة واستشكلها، وقد علمت زوال الاشكال
~~بعون الملك المتعال فاغتنمه.
# قوله: (فتأمل عند الفتوى) العبرة لما في عامة كتب المذهب، وفي شرح
~~العلامة عبد البر، وقالوا: إذا أضاف المال إلى نفسه بأن قال عبدي هذا لفلان
~~يكون هبة على كل حال، وإن لم يضف إلى نفسه بأن قال هذا المال لفلان يكون
~~إقرارا ا ه.
# وهذه المسألة ذكرها ابن وهبان حيث قال: PageV02P283 ومن قال ديني ذا لذا
~~صح دفعه إلى ذا وذا حيث التصادق يذكر قال شارحها عبد البر: مسألة البيت من
~~التتمة وغيرها قال المقر له بالدين إذا أقر أن الدين لفلان وصدقه فلان صح،
~~وحق القبض للاول دون الثاني، لكن مع هذا لو أدى إلى الثاني برئ، وجعل الاول
~~كوكيل، والثاني كموكل.
# ا ه.
# وظاهره أنه يكون لفلان بمجرد التصادق وإن لم يقل اسمي عارية، ولم يسلط
~~المقر له على قبضه، فكان هذا التصادق مفيدا لملك المقر له، وكان المقر
~~كالوكيل عن المقر له، وإن حمل ما في الحاوي على أن المقر له ms1255 كان ساكتا،
~~ومسألة البيت فيما إذا وجد منه تصديق حصل التوافق وزال التنافي والاضطراب،
~~والله تعالى أعلم بالصواب، وأستغفر الله العظيم.
# باب إقرار المريض وجه تأخيره ظاهر، لانه عارض وإفراده في باب على حدة
~~لاختصاصه بأحكام على حدة، ولان في بعضها اختلافا.
# قال في نور العين: ومن الامور المعترضة على الاهلية المرض، وهو لا ينافي
~~أهلية وجوب الحكم حتما لله تعالى أو للعبد، ولا لاهلية العبارة حتى صح نكاح
~~المريض وطلاقه وسائر ما يتعلق بالعبارة، ولكن المرض لما كان سبب الموت
~~والموت عجز خالص كان المرض من أسباب العجز فشرعت العبادات على المريض بقدر
~~القدرة، ولما كان الموت علة خلافة الوارث والغرماء في المال كان المرض من
~~أسباب تعلق حق الوارث والغريم بماله فيكون المرض من أسباب الحجر على المريض
~~بقدر ما يتعلق به صيانة للحقين، إذا اتصل المرض بالموت مستندا إلى أول
~~المرض، حتى لا يورث المرض فيما لا يتعلق به حق غريم، ووارث كنكاح بمهر
~~المثل حيث يصح منه لانه من الحوائج الاصلية وحقهم يتعلق فيما فضل عنها،
~~فيصح في الحال كل تصرف يحتمل الفسخ كهبة وبيع بمحاباة، ثم ينتقض إن احتيج
~~إليه، وما لا يحتمل النقض جعل كمعلق بالموت كإعتاق إذا وقع على حق غريم أو
~~ورث، بخلاف إعتاق الراهن حيث ينفذ، لان حق المرتهن في ملك اليد دون الرقبة
~~ا ه.
# قوله: (يعني مرض الموت) أشار به إلى أن أل للعهد، ولما كانت أل تحتمل
~~الاستغراق وغيره فسرها بيعني وكان المقام أي.
# قوله: (مر في طلاق المريض) وهو قوله من غالب حاله الهلاك بمرض أو غيره
~~بأن أضناه مرض عجز به عن إقامة مصالحه
# خارج البيت أو بارز رجلا أو قدم ليقتل من قصاص أو رجم أو بقي على لوح من
~~السفينة أو افترسه سبع وبقي في فيه، ولا يصح تبرعه إلا من الثلث ا ه.
# ومنه: لو قدمه ظالم ليقتله، ومنه: لو تلاطمت الامواج وخيف الغرق فهو
~~كالمريض: أي ومات من ذلك كله كما قيده ms1256 ثمة وأوضحه سيدي الوالد رحمه الله
~~تعالى، فراجعه.
# قوله: (وسيجئ في الوصايا) حيث قال المؤلف هناك: قيل مرض الموت أن لا يخرج
~~لحوائج نفسه، وعليه اعتمد في التجريد.
# بزازية.
# والمختار أنه ما كان الغالب منه الموت، وإن لم يكن صاحب فراش.
# قهستاني عن هبة الذخيرة.
# ا ه.
# واختاره صاحب الهداية في التجنيس.
# لكن في المعراج: وسئل صاحب المنظومة عن حد مرض الموت، فقال: كثرت فيه
~~أقوال المشايخ، واعتمادنا في ذلك على قول الفضلي، وهو أن لا يقدر أن يذهب
~~في حوائج نفسه خارج الدار والمرأة لحاجتها داخل الدار لصعود السطح ونحوه ا
~~ه.
# وهذا الذي جرى عليه في باب طلاق المريض، وصححه الزيلعي. PageV02P284
~~أقول: والظاهر أنه مقيد بغير الامراض المزمنة التي طالت، ولم يخف منها
~~الموت كالفالج ونحوه، وإن صيرته ذا فراش ومنعته عن الذهاب في حوائجه فلا
~~يخالف ما جرى عليه أصحاب المتون والشروح هنا تأمل.
# قال في الاسماعيلية: من به بعض مرض يشتكي منه وفي كثير من الاوقات يخرج
~~إلى السوق ويقضي مصالحه لا يكون به مريضا مرض الموت وتعتبر تبرعاته من كل
~~ماله، وإذا باع لوارثه أو وهبه لا يتوقف على إجازة باقي الورثة ا ه.
# وتمام الكلام على ذلك مفصلا في المحلين المذكورين.
# قوله: (إقراره بدين لاجنبي) المراد بالاجنبي من لم يكن وارثا وإن كان ابن
~~ابنه.
# قوله: (نافذ من كل ماله) لكن يحلف الغريم كما مر قبيل باب التحكيم، ومثله
~~في قضاء الاشباه.
# قوله: (بأثر عمر) رضي الله تعالى عنه، وهو ما روي عنه أنه قال: إذا أقر
~~المريض بدين جاز ذلك عليه في جميع تركته، والاثر في مثله كالخبر لانه من
~~المقدرات، فلا يترك بالقياس فيحمل على أنه سمعه من النبي صلى الله تعالى
~~عليه وسلم، ولان قضاء الدين من الحوائج الاصلية لان فيه تفريغ ذمته ورفع
~~الحائل بينه وبين الجنة فيقدم
# على حق الغرماء كسائر حوائجه، لان شرط تعليق حقهم الفراغ من حقه، ولهذا
~~يقدم كفنه عليهم، والقياس أن لا ينفذ إلا من ms1257 الثلث، لان الشرع قصر تصرفه
~~على الثلث وعلق حق الورثة بالثلثين، فكذا إقراره.
# كذا في الزيلعي.
# وفيه: ولانه لو لم يقبل إقراره لامتنع الناس عن معاملته حذرا من إتواء
~~مالهم فينسد عليهم طريق التجارة أو المداينة ا ه.
# وفي بعض النسخ بأثر ابن عمر رضي الله تعالى عنهما: وهي الموافقة لما في
~~الاتقاني عن المبسوط.
# أقول: وفي البخاري في كتاب الوصايا ما نصه: ويذكر أن شريحا وعمر بن عبد
~~العزيز وطاوسا وعطاء وابن أذينة أجازوا إقرار المريض بدين ا ه.
# فلعل مراد الشارح بأثر عمر هو عمر بن عبد العزيز قوله: (ولو بعين فكذلك)
~~قال العلامة الرملي في حاشيته على المنح: قوله إقراره بدين ليس احترازا عن
~~العين لان إقراره له بها صحيح.
# قال في مجمع الفتاوي إذا أقر المريض لاجنبي بجميع ماله صح، ولو أقر لغير
~~الوارث بالدين يصح ولو أحاط بجميع ماله، وبه نأخذ.
# وفيها: المريض الذي ليس عليه دين إذا أقر بجميع ماله صح إقراره ولا يتوقف
~~على إجازة الورثة، ولو كان تمليكا لا ينفذ إلا بقدر الثلث عند عدم الاجازة،
~~وقد ذكر الزيلعي: لو كان عليه دين لا يصح إقراره بدين ولا بعين في يده لآخر
~~في حق غرماء الصحة والمرض بأسباب معلومة ا ه.
# قوله: (إلا إذا علم تملكه) أي بقاء ملكه لها في زمن مرضه.
# قوله: (فيتقيد بالثلث) أي فيكون إقراره له تمليكا له والتمليك في المرض
~~وصية، وهو معنى ما أفاده الحموي أن إقراره بالعين للاجنبي صحيح إن كان
~~إقراره حكاية، وإن كان بطريق الابتداء يصح من الثلث كما في فصول العمادي.
# وقد سئل العلامة المقدسي: عن المراد بالحكاية والابتداء.
# فأجاب: بأن المراد بالابتداء ما يكون صورته صورة إقرار، وهو في الحقيقة
~~ابتداء تمليك بأن يعلم بوجه من الوجوه أن ذلك الذي أقر به ملك له، وإنما
~~قصد إخراجه في صورة الاقرار، حتى لا يكون في ذلك منع ظاهر على المقر، كما
~~يقع أن الانسان يريد أن يتصدق على فقير ولكنه يعرض عنه ms1258 PageV02P285 بين
~~الناس، وإذا خلا به تصدق عليه كي لا يحسد على ذلك من الورثة فيحصل منهم
~~إيذاء في الجملة بوجه ما، وأما الحكاية فهي على حقيقة الاقرار.
# ا ه.
# وقول المقدسي: بأن يعلم الخ، يفيد إطلاقه أن
# التقييد من المؤلف.
# قوله: في مرضه اتفاقي ط.
# قال: إذا أقر الرجل في مرضه بدين لغير وارث فإنه يجوز، وإن أحاط ذلك
~~بماله، وإن أقر لوارث فهو باطل إلا أن يصدقه الورثة ا ه.
# وهكذا في عامة المعتمدة المعتبرة من مختصرات الجامع الكبير وغيرها، لكن
~~في الفصول العمادية: إن إقرار المريض للوارث لا يجوز حكاية ولا ابتداء،
~~وإقراره للاجنبي يجوز حكاية من جميع المال وابتداء من ثلث المال.
# ا ه.
# قلت: وهو مخالف لما أطلقه المشايخ فيحتاج إلى التوفيق، وينبغي أن يوفق
~~بينهما بأن يقال: المراد بالابتداء ما يكون صورته صورة إقرار وهو في
~~الحقيقة ابتداء تمليك بأن يعلم بوجه من الوجوه أن ذلك الذي أقر به ملك له
~~وإنما قصد إخراجه في صورة الاقرار، حتى لا يكون في ذلك إظهار على المقر له،
~~وكما يقع لبعض أن يتصدق على فقير الخ.
# وأما الحكاية فهو على حقيقة الاقرار، وبهذا الفرق أجاب العلامة المقدسي،
~~ونقله عن السيد الحموي كما نقله الرملي في حاشية جامع الفصولين.
# أقول: ومما يشهد لصحة ما ذكرنا من الفرق ما صرح به صاحب القنية.
# أقر الصحيح بعبد في يد أبيه لفلان ثم مات الاب والابن مريض، فإنه يعتبر
~~خروج العبد من ثلث المال، لان إقراره متردد بين أن يموت الابن أولا فيبطل،
~~أو الاب أولا فيصح، فصار كالاقرار المبتدأ في المرض.
# قال أستاذنا: فهذا كالتنصيص أن المريض إذا أقر بعين في يده للاجنبي فإنما
~~يصح إقراره من جميع المال إذا لم يكن تمليكه إياه في حال مرضه معلوما حتى
~~أمكن جعل إقراره إظهارا أي لحق المقر له لا تمليكا، فأما إذا علم تملكه في
~~حال مرضه فإقراره به لا يصح إلا من ثلث المال.
# قال رحمه الله تعالى: وأنه حسن ms1259 من حيث المعنى ا ه.
# قلت: وإنما قيد حسنه بكونه من حيث المعنى لانه من حيث الرواية مخالف لما
~~أطلقوه في مختصرات الجامع الكبير، فكان إقرار المريض لغير وارثه صحيحا
~~مطلقا، وإن أحاط بماله، والله سبحانه أعلم.
# معين المفتي.
# ونقله شيخ مشايخنا منلا علي ثم قال بعد كلام طويل فالذي تحرر من المتون
~~والشروح أن إقرار المريض لاجنبي صحيح، وإن أحاط بجميع ماله وشمل الدين
~~والعين، والمتون لا تمشي غالبا إلا على ظاهر الرواية.
# وفي البحر من باب قضاء الفوائت: متى اختلف الترجيح
# رجح إطلاق ما في المتون ا ه.
# وقد علمت أن التفصيل مخالف لما أطلقوا، وإن حسنه من حيث المعنى لا
~~الرواية ا ه.
# فقد علمت أن ما نقله الشارح عن المصنف لم يرتضه المصنف.
# أقول: حاصل هذا الكلام: أن إقرار المريض لاجنبي صحيح، وإن أحاط بكل ماله،
~~لكنه مشروط بما إذا لم يعلم أنه ابتداء تمليك في المرض كما إذا علم أن ما
~~أقر به إنما دخل في ملكه في مرضه، كما إذا أقر في مرض موته بشئ لاجنبي لم
~~يعلم تملكه له في مرضه، ولم يكن عليه دين الصحة، فإن إقراره بأنه ملك فلان
~~الاجنبي دليل على أنه ابتداء تمليك، كما يقع كثيرا في زماننا من أن المريض
~~يقر بالشئ لغيره إضرارا لوارثه، فإذا علم ذلك تقيد بثلث ماله، وهو معنى قول
~~الفصول العمادية: وابتداء من ثلث ماله، لكن أنت خبير بأن المعتمد أن
~~الاقرار إخبار لا تمليك، وأن المقر له بشئ إذا لم يدفعه له المقر برضاه لا
~~يحل له أخذه ديانة إلا إذا كان قد ملك ذلك بنحو بيع أو هبة وإن PageV02P286
~~كان يحكم له بأنه ملكه بناء على ظاهر الامر، وإن المقر صادق في إقراره،
~~فعلى هذا إذا علمنا أن هذا المقر كاذب في إقراره وأنه قصد به ابتداء تمليك
~~فبالنظر إلى الديانة لا يملك المقر له شيئا منه، وبالنظر إلى القضاء في
~~ظاهر الشرع يحكم له بالكل، فلا وجه لتخصيص نفاذه من ms1260 الثلث، لانا حيث صدقناه
~~في إقراره في ظاهر الشرع لزم نفاذه من كل ماله، وإن أحاط به، فلذا أطلق
~~أصحاب المتون والشروح نفاذ الاقرار للاجنبي من كل المال، فليس فيما ذكره في
~~القنية شئ من الحسن، لا من حيث المعنى ولا من حيث الرواية، ولا يكون فيه
~~تأييد لما ذكره من الفرق إلا أن يحمل الاقرار المزبور على الهبة، وهي في
~~المرض وصية لكنه يشترط فيها التسليم، والاصل أنه متى أضاف المقر به إلى
~~ملكه كان هبة، فعلى هذا فيمكن حمل ما ذكر على الوصية حيث كان المقر في ذكر
~~الوصية، فلا يشترط التسليم، وإلا حمل على الهبة واشترط التسليم كما علمت،
~~وهذا كله أيضا حيث أضاف ما أقر به إلى نفسه كقوله داري أو عبدي لفلان،
~~بخلاف قوله هذه الدار أو العبد لفلان ولم يكن معلوما للناس بأنه ملك المقر،
~~فإنه حينئذ لا يمكن حمله على التمليك بطريق الهبة أو الوصية، لانه يكون
~~مجرد إقرار وهو إخبار لا تمليك كما في المتون والشروح.
# وما نقل عن القنية محمول على إنه إنشاء تمليك ابتداء، ولذا قيد نفاذه
# بكونه من الثلث، إلا أن يقال: إن إقرار هذا الابن كان إخبارا في حال صحته
~~لكنه لما دخل العبد في ملكه وهو مريض ولزمه تسليمه إلى المقر له في تلك
~~الحالة اعتبر تبرعا في المرض فتقيد بالثلث.
# وما نقل عن العمادية فالمراد به الاقرار بالابراء عن العين: يعني أنه إذا
~~أقر المريض أنه أبرأ وارثه عن دين له عليه لا يصح حكاية بأن يسند الابراء
~~إلى حال الصحة، ولا ابتداء بأن يقصد إبراءه الآن.
# وأما الاجنبي إذا حكى أنه أبرأه في الصحة يجوز من كل المال، وإذا ابتدأ
~~إبراءه الآن لا على سبيل الحكاية فمن الثلث لانه تبرع.
# وما نقل عن جامع الفصولين من أنه لم يجز فصرح في الجوهرة بأنه أي من كل
~~المال، وإنما يجوز من الثلث، وعليه فلا فرق في إقراره بإبراء الاجنبي بين
~~كونه حكاية أو ابتداء، حيث ينفذ ms1261 من الثلث، بخلاف الاقرار بقبض الدين منه
~~فإنه من الكل كما مر ا ه.
# ملخصا من التنقيح لسيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# أقول: لكن في قوله في صدر العبارة وإن أقر لوارث فهو باطل فيه نظر، لان
~~الباطل لا تلحقه الاجارة، فيتعين أن يقال إنه موقوف لا باطل.
# تأمل.
# وفي المجلة من المادة 1061: الاقرار لاجنبي صحيح من جميع المال في مرض
~~الموت إذا لم يكن عليه دين الصحة، ولم يعلم أن المقر ملكه بسبب هبة أو إرث
~~أو شراء من مدة قريبة، وأما إذا علم أن المريض كان ملكه بسبب مما ذكر وكان
~~قريب عهد في تملكه، فيكون من الثلث، سواء حمل على الوصية إن كان في مذاكرة
~~الوصية، وإلا فعلى الهبة إذا كان معلوما ذلك عند كثير من الناس.
# قوله: (في معينه) وهو معين المفتي للمصنف.
# قوله: (وأخر الارث عنه) لان قضاء الدين من الحوائج الاصلية، لان فيه
~~تفريغ ذمته ورفع الحائل بينه وبين الجنة كما قدمنا فيقدم على حق الورثة.
# قوله: (ودين الصحة مطلقا) سواء علم بسبب معروف أو بإقراره، سواء كان
~~لوارث أم لا بعين أو بدين ط.
# قوله: (ودين) مبتدأ خبره جملة قدم، ويصح جره، والاول قول الشارح في
~~الفرائض: ويقدم دين الصحة على دين المرض إن جهل سببه وإلا فسيان.
# قوله: (وما لزمه في مرضه بسبب معروف) وإنما ساوى ما قبله لانه لما علم
~~سببه انتفت التهمة عن الاقرار.
# منح. PageV02P287 قال في المبسوط: إذا استقرض مالا في مرضه وعاين الشهود
~~دفع المقرض المال إلى المستقرض أو اشترى شيئا بألف درهم وعاين الشهود قبض
~~المبيع أو تزوج امرأة بمهر مثلها أو استأجر شيئا بمعاينة الشهود، فإن هذه
~~الديون تكون مساوية لديون الصحة، وذلك لانها وجبت بأسباب معلومة لا مرد
~~لها، ولانه بالقرض والشراء لم يفوت على غرماء الصحة شيئا لانه يزيد في
~~التركة مقدار الدين الذي تعلق بها، ومتى لم يتعرض لحقوقهم بالابطال نفذ
~~مطلقا ا ه.
# جلبي وفي التعليل الثاني نظر لاحتمال استهلاك ما اقترضه ms1262 أو ما اشتراه ط
~~قوله: (أو بمعاينة قاض) هذا بناء على أن القاضي يقضي بعلمه وهو مرجوح كما
~~مر مرارا.
# قوله: (قدم على ما أقر به في مر ض موته) حتى لو أقر من عليه دين في صحته
~~في مرضه لاجنبي بدين، أو عين مضمونة أو أمانة بأن قال مضاربة أو وديعة أو
~~غصب يقدم دين الصحة، ولا يصح إقراره في حق غرماء الصحة، فإن فضل شئ من
~~التركة يصرف إلى غرماء المرض.
# إتقاني.
# وإنما قدم عليه، لان المريض محجور عن الاقرار بالدين ما لم يفرغ عن دين
~~الصحة، فالدين الثابت بإقرار المحجور لا يزاحم الدين الثابت بلا حجر، كعبد
~~مأذون أقر بدين بعد حجره، فالثاني لا يزاحم الاول.
# حموي.
# وفيه: ولنا أن حق غرماء الصحة تعلق بمال المريض مرض الموت في أول مرضه
~~لانه عجز عن قضائه من مال آخر، فالاقرار فيه صادف حق غرماء الصحة فكان
~~محجورا عليه ومدفوعا به.
# قوله: (ولو المقر به وديعة) أي لم يتحقق ملكه لها في مرضه، وإلا كانت
~~وصية.
# قوله: (وعند الشافعي الكل سواء) لانه إقرار لا تهمة فيه لانه صادر عن عقد
~~والذمة قابلة للحقوق في الحالين، ولنا أن المريض محجور عن الاقرار بالدين
~~ما لم يفرغ عن دين الصحة، فالدين الثابت بإقرار المحجور لا يزاحم الدين
~~الثابت بلا حجر، كعبد مأذون أقر بالدين بعد الحجر، فالثاني لا يزاحم الاول.
# درر.
# والحاصل: أن الدين الثابت قبل الحجر لا يزاحمه الثابت بعده، ولكن ما لو
~~علم منه سبب بلا إقرار يلحق بالثابت قبل الحجر فيؤخر عنهما الثابت بمجرد
~~الاقرار، ثم الدين الثابت بالسبب نوعان: نوع لو قبض صاحبه من المريض ذلك لا
~~يشاركه فيه صاحب دين الصحة كالمقرض والمبيع فيه.
# ونوع: يشارك فيه معه كمهر قبضته المرأة وأجرة قبضها الآجر كما في غاية
~~البيان، وأجرة مسكنه ومأكله
# وملبسه، ومنه أدويته وأجرة طبيبه من النوع الاول لو قبضت لا يشاركها
~~الغرماء والمهر من النوع الثاني، ولم يعد من التبرعات لان النكاح من
~~الحوائج ms1263 الاصلية كما مر ويأتي.
# قوله: (كنكاح مشاهد) أي للشهود، وإنما جعل النكاح من جملة ما يجب تقديمه
~~لانه من الحوائج الاصلية كما مر، وإن كانت رابعة لشيخ فان، لان النكاح في
~~أصل الوضع من مصالح المعيشة، والاصل الوضع لا الحال لان الحال مما لا يتوقف
~~عليها كما في المنح.
# قوله: (أما الزيادة فباطلة) أي ما لم تجزها الورثة لانها وصية لزوجته
~~الوارثة، فافهم.
# قوله: (وبيع مشاهد) إنما يكون مشاهدا بالبينة على ما تقدم.
# قوله: (والمريض) بخلاف الصحيح كما في حبس العناية.
# قوله: (ليس له) أي للمريض، ومفاده أن تخصيص الصحيح صحيح كما في حجر
~~النهاية شرح الملتقى.
# قوله: (دين بعض الغرماء) ولو غرماء PageV02P288 لتعلق حق كل الغرماء بما
~~في يده، والتقييد بالمريض يفيد أن الحر غير المحجور لا يمنع من ذلك.
# قال في الدرر: ولم يجز تخصيص غريم بقضاء دينه، وهذا ظاهر في أنه لو أداه
~~شاركه الغرماء الآخر، بخلاف قوله وليس له الخ، فإنه يحتمل، ويدل على ذلك
~~قول الشارح فلا يسلم لهما.
# قوله: (فلا يسلم) بفتح اللام المخففة من السلامة.
# قوله: (لهما) بل يشاركهما غرماء الصحة، لان ما حصل له من النكاح وسكنى
~~الدار لا يصلح لتعلق حقهم بعين التركة، فكان تخصيصهما إبطالا لحق الغرماء،
~~بخلاف ما بعده من المسألتين لانه حصل في يده مثل ما نقد، وحق الغرماء تعلق
~~بمعنى التركة لا بالصورة، فإذا حصل له مثله لا يعد تفويتا كما في الكفاية
~~وهذا في الاجرة المستوفية المنفعة.
# أما إذا كانت الاجرة مشروطة التعجيل وامتنع من تسليم العين المؤجرة حتى
~~يقبض الاجرة فهي كمسألة ثمن المبيع الآتية الذي امتنع من تسليمه حتى يقبض
~~ثمنه.
# قوله: (إلا في مسألتين الخ) وذلك لان المريض إنما منع من قضاء دين بعض
~~الغرماء لما فيه من إسقاط حق الباقين، فإذا حصل للغرماء مثل ما قضى ولم
~~يسقط من حقهم شئ جاز القضاء، ولان حق الغرماء في معنى التركة لا في عينها
~~كما مر.
# فإذا اشترى عبدا وأوفى ثمنه من التركة فمعنى ms1264 التركة حاصل لهم لم يسقط منه
~~شئ فجاز ما فعله ط.
# قوله: (لو بمثل القيمة) والزيادة تبرع فهي وصية.
# قوله: (أي ثبت كل منهما) أي من
# القرض والشراء.
# قوله: (بخلاف اعطاء المهر ونحوه) أي كإيفاء أجرة عليه، وذكرهما ليفيد
~~الحكم فيهما وفيما ذكره المصنف بعد.
# قال في خزانة المفتين: المريض إذا تزوج امرأة وأعطاها مهرها يسترد منها
~~ما أخذت ويكون بين الغرماء بالحصص، والمرأة واحدة منهم، بخلاف ثمن المبيع،
~~فإن الثمن يسلم للدافع: أي للبائع الذي دفع السلعة، أما إذا لم يدفعها فإن
~~له حبسها حتى يقبض الثمن على كل حال، ولكن ينظر الفرق بين المهر وبذل
~~الاجرة وبين ثمن المبيع والقرض، والفرق أن المهر تبرع من وجه وصلة وعرض من
~~وجه، فباعتبار ما فيه من المعاوضة تشارك الغرماء، وباعتبار ما فيه من الصلة
~~والتبرع يسترد ما أخذته في المرض والاجرة بعد استيفاء المنفعة دين في ذمة
~~المستأجر فساوت بقيمة الديون، أما قضاء ما استقرض في مرضه لا يسترد دفعا
~~للحرج، لان المقرض إذ علم عدم وفائه في المرض يمتنع عن إقراضه، وكذا البائع
~~فيلحق المريض الحرج، وما جعل عليكم في الدين من حرج.
# قوله: (وما إذا لم يؤد) أي وبخلاف ما إذا لم يؤد بدل ما استقرض أو ثمن ما
~~اشترى في المرض.
# قوله: (فإن البائع) أي والمقرض.
# قوله: (أسوة) بضم الهمزة وكسرها وبهما قرئ في السبع.
# قوله: (في الثمن) الاولى أن يقول في التركة.
# قوله: (كان أولى) فتباع ويقضى من ثمنها ماله، فإن زاد رده في التركة، وإن
~~نقص حاصص بنقصه كما لا يخفى.
# قوله: (أقر المريض الخ) ولو للمريض على الوارث دين فأقر بقبضه لم يجز،
~~سواء وجب الدين بصحته أو لا على المريض دين أو لا.
# فصولين.
# قوله: (ثم أقر بدين) وقد تساوى الدينان صحة أو مرضا.
# قوله: (للاستواء) في الثبوت في ذمة المقر.
# قوله: (ولو أقر بدين ثم PageV02P289 بوديعة تحاصا) لانه لما بدأ بالاقرار
~~بالدين تعلق حق الغريم بالالف التي في يده، فإذا أقر أنها ms1265 وديعة يريد أن
~~يسقط حق الغريم عنها فلا يصدق إلا أنه قد أقر بوديعة تعذر تسليمها بفعله،
~~فصارت كالمستهلكة فتكون دينا عليه، ويساوي الغريم الآخر في الدين ولو أقر
~~بوديعة ثم بدين، فصاحب الوديعة أولى بها لانه لما بدأ بالوديعة ملكها المقر
~~له بعينها، فإذا أقر بدين لم يجز أن يتعلق بمال الغير ط عن الحموي.
# قوله: (وبعكسه الوديعة أولى) يعني أن الالف المعين يصرف للوديعة من غير
~~محاصصة
# فيه، لانه حين أقر بها علم أنها ليست من تركته، ثم إقراره بالدين لا يكون
~~شاغلا لما لم يكن من جملة تركته.
# بزازية.
# والحاصل: أن في الصورة الاولى يتحاصان، وفي الصورة الثانية ينصرف للوديعة
~~من غير تحاصص ويلزمه ما أقر به، وإقراره بمال في يده إنه بضاعة أو مضاربة
~~حكمه مساو للوديعة كما في البدائع.
# قوله: (وإبراؤه مديونه وهو مديون) أي بمستغرق قيد به احترازا عن غير
~~المديون، فإن لم يكن مديونا وأبرأ الاجنبي فهو نافذ من الثلث كما في
~~الجوهرة.
# قال أبو السعود في حاشية الاشباه ما نصه: ليس على إطلاقه، بل يقيد أن لا
~~يبقى له من المال الفارغ عن الدين ما يمكن خروج القدر المبرأ من ثلثه، ولا
~~بد من قيد آخر وهو أن يكون له وارث ولم يجز.
# قوله: (للتهمة) علله أو السعود في حاشية الاشباه بقوله: لان إبراء الوارث
~~في مرض موته وصية، وهي للوارث لا تجوز ما لم يجز الوارث الآخر، لكن الشارح
~~تبع المنح، والاظهر ما نقلناه عن أبي السعود.
# قوله: (إن كان أجنبيا) إلا أن يكون الوارث كفيلا عنه فلا يجوز، إذ يبرأ
~~الكفيل ببراءة الاصيل جامع الفصولين.
# ولو أقر باستيفائه دينه منه صدق كما بسطه في الولوالجية.
# قوله: (وإن كان وارثا فلا يجوز) أي سواء كان من دين له عليه أصالة أو
~~كفالة، وكذا إقراره بقبضه واحتياله به على غيره.
# فصولين.
# قوله: (وحيلة صحته الخ) قال في الاشباه: وهي الحيلة في إبراء المريض
~~وارثه مرض موته، بخلاف قوله أبرأتك فإنه يتوقف كما ms1266 في حيل الحاوي القدسي،
~~وعلى هذا لو أقر المريض بذلك لاجنبي لم تسمع الدعوى عليه بشئ من الوارث،
~~فكذا إذا أقر بشئ لبعض ورثته كما في البزازية.
# قوله: (يشمل الوارث وغيره) صرح به في جامع الفصولين حيث قال: مريض له على
~~وارثه دين فأبرأه لم يجز، ولو قال لم يكن لي عليك شئ ثم مات جاز إقراره
~~قضاء لا ديانة ا ه.
# وينبغي لو ادعى الوارث الآخر أن المقر كاذب في إقراره أن يحلف المقر له
~~بأنه لم يكن كاذبا بناء على قول أبي يوسف المفتى به كما مر قبيل باب
~~الاستثناء.
# وفي البزازية: ادعى عليه ديونا ومالا ووديعة فصالح الطالب على يسير سرا
~~وأقر الطالب في العلانية أنه لم يكن له على المدعى عليه شئ وكان ذلك في مرض
~~المدعي ثم مات فبرهن الوارث أنه
# كان لمورثي عليه أموال كثيرة وإنما قصد حرماننا لا تسمع، وإن كان المدعى
~~عليه وارث المدعي وجرى ما ذكرنا فبرهن بقية الورثة على أن أبانا قصد
~~حرماننا بهذا الاقرار تسمع.
# ا ه.
# وينبغي أن يكون في مسألتنا كذلك، لكن فرق في الاشباه بكونه متهما في هذه
~~الاقرار لتقدم الدعوى عليه والصلح معه على يسير والكلام عند عدم قرينة على
~~التهمة.
# ا ه. PageV02P290 قلت: وكثيرا ما يقصد المقر حرمان بقية الورثة في
~~زماننا، وتدل عليه قرائن الاحوال القرينة من الصريح، فعلى هذا تسمع دعواهم
~~بأنه كان كاذبا وتقبل بينتهم على قيام الحق على المقر له، وكذا الحكم يجري
~~لو ادعى وارث المقر فيحلف، والنفي عبر عنه في البحر هنا بالاقرار، وتارة
~~عبر عنه بالابراء في أول الاقرار، وفي الصلح، وكذا البزازي، وحينئذ فما في
~~المتن إما إقرار أو إبراء، وكلاهما لا يصح للوارث كما في المتون والشروح،
~~فما في المتن هنا غريب لا يعول عليه، لئلا يصير حيلة لاسقاط الارث الجبري
~~مع ضعفه، ويوضحه ما لو قالوا قصد حرماننا بذلك تسمع دعواهم كما سمعت ويأتي،
~~والله تعالى أعلم.
# قوله: (صحيح قضاء لا ديانة) لانه في ms1267 الديانة لا يجوز إذا كان بخلاف
~~الواقع، ونفس الامر بأن كان له في الواقع عليه شئ لاستلزامه إيثار بعض
~~الورثة، وحرمان البعض، إذ لو قال طابق الواقع إقراره بأن لم يكن عليه شئ
~~لصح قضاء وديانة كما لا يخفى.
# قوله: (إلا المهر) أي إذا قالت في مرض موتها لا مهر لي عليه أو لم يكن لي
~~عليه مهر.
# قوله: (على الصحيح) مقابله ما في المنح عن البزازية معزيا إلى حيل الخصاف
~~قالت فيه: ليس على زوجي مهر أو قال فيه لم يكن لي على فلان شئ يبرأ عندنا
~~خلافا للشافعي ا ه.
# قوله: (لظهور أنه عليه غالبا) لعل المراد ما تعورف تأجليه غالبا.
# تأمل قوله (بخلاف) راجع إلى.
# قوله: (فلا يصح).
# قوله: (فإنه يصح ولا تسمع دعوى زوجها فيه) اعلم أن صاحب الاشباه استنبط
~~هذه المسألة من مسألة الاقرار المصدر بالنفي، وقال: إن هذا الاقرار منها:
~~أي البنت بمنزلة قولها لا حق لي فيه، فيصح وليس من قبيل الاقرار بالعين
~~للوارث لانه فيما إذا قال هذا لفلان، فليتأمل ويراجع المنقول ا ه.
# وأقره على ذلك المصنف في منحه حيث قال: وفي التاترخانية من باب إقرار
~~المريض معزيا إلى
# العيون: ادعى على رجل مالا وأثبته وأبرأه لا تجوز براءته إن كان عليه
~~دين، وكذا لو أبرأ الوارث لا يجوز سواء كان عليه دين أو لا، ولو أنه قال لم
~~يكن لي على هذا المطلوب شئ ثم مات جاز إقراره في القضاء ا ه.
# وفي البزازية معزيا إلى حيل الخصاف قالت فيه: ليس لي على زوجي مهر وقال
~~فيه لم يكن لي على فلان شئ يبرأ عندنا خلافا للشافعي.
# ا ه.
# وفيها قبله وإبراء الوارث لا يجوز فيه.
# قال فيه: لم يكن لي عليه شئ ليس لورثته أن يدعوا عليه شيئا في القضاء،
~~وفي الديانة لا يجوز هذا الاقرار، وفي الجامع أقر الابن فيه أنه ليس له على
~~والده شئ من تركة أمه صح، بخلاف ما لو أبرأه أو وهبه، وكذا لو ms1268 أقر بقبض
~~ماله منه ا ه.
# وبهذا علم صحة ما أفتى به مولانا صاحب البحر: فيما لو أقرت البنت في مرض
~~موتها بأن الامتعة الفلانية ملك أبيها لا حق لها فيها أنه يصح، ولا تسمع
~~دعوى زوجها فيها مستندا إلى ما ذكرناه، وقد خالفه في ذلك شيخنا أمين الدين
~~بن عبد العال المصري، وأفتى بعدم الصحة مستندا إلى عامة ما في المعتبرات من
~~أن الاقرار للوارث لا يصح، وكثير من النقول الصحيحة يشهد بصحة هذا: أي
~~إفتاء صاحب البحر، وليس هذا من قبيل الاقرار لوارث كما لا يخفى.
# قال مولانا صاحب البحر: ولا ينافيه ما في البزازية معزيا للذخيرة قولها
~~فيه لا مهر لي عليه أو PageV02P291 لا شئ لي عليه أو لم يكن لي عليه مهر
~~قيل يصح، وقيل لا يصح، والصحيح أنه لا يصح.
# ا ه.
# لان هنا في خصوص المهر لظهور أنه عليه غالبا، وكلامنا في غير المهر، ولا
~~ينافيه أيضا ما ذكره في البزازية أيضا بعده: ادعى عليه مالا وديونا ووديعة
~~فصالح مع الطالب على شئ يسير سرا وأقر الطالب في العلانية أنه لم يكن له
~~على المدعى عليه شئ وكان ذلك في مرض المدعي ثم مات ليس لورثته أن يدعوا على
~~المدعى عليه بشئ، وإن برهنوا على أنه كان لمورثنا عليه أموال لكنه قصد بهذا
~~الاقرار حرماننا لا تسمع، وإن كان المدعى عليه وارث المدعي وجرى ما ذكرنا
~~فبرهن بقية الورثة على أن أبانا قصد حرماننا بهذا الاقرار وكان عليه أموال
~~تسمع ا ه.
# لكونه متهما في الدعوى عليه والصلح
# معه على يسير، والكلام عند عدم قرينة على التهمة والله تعالى أعلم ا ه.
# ما ذكره في المنح.
# وأقره على ذلك الشارح كما ترى، قال محشيه الفاضل الخير الرملي قوله:
~~وبهذا علم صحة ما أفتى به مولانا صاحب البحر الخ.
# أقول: لا شاهد على ذلك مما تقدم، وحيث كانت الامتعة في يد البنت المقرة
~~لا يصح إقرارها بها لابيها، يدل عليه ما صرح به الزيلعي وغيره ms1269 من أنه لو
~~أقر بعين في يده لآخر لا يصح في حق غرماء الصحة، وإذا لم يصح في حق غرماء
~~الصحة لا يصح في حق بقية الورثة لاشتراكهما في الحكم لشمول العلة وهي
~~التهمة لهما، وما قدمه من قوله بخلاف إقراره بأن هذا العبد لفلان، فإنه
~~كالدين فإذا كان كالدين فكيف يصح الاقرار به للوارث، أما عدم شهادة ما تقدم
~~له فبيانه أن قوله ليس لي على فلان أو لم يكن لي عليه دين مطابق لما هو
~~الاصل من خلو ذمته عن دينه فلم يكن من باب الاقرار له، فصار كاعترافه بعين
~~في يد زيد بأنها لزيد فانتفت التهمة، ومثله ليس له على والده شئ من تركة
~~أمه، وليس لي على زوجي مهر على القول المرجوح، وقد علمت أن الاصح أنه لا
~~يصح، بخلاف الامتعة التي بيد المقرة، فإنه إقرار بها للوارث بلا شك، لان
~~أقصى ما يستدل به على الملك اليد، فقد أقرت بما هو ملكها ظاهرا لوارثها
~~فأنى يصح وأنى تنتفي التهمة؟ وقوله وكثير من النقول الصحيحة نشهد بصحة هذا،
~~وليس هذا من باب الاقرار لوارث غير صحيح، لانا لم نجد في النقول الصحيحة
~~ولا الضعيفة ما يشهد بصحته، ووجدنا النقول مصرحة بأن الاقرار بالعين التي
~~في يد المقر كالاقرار بالدين، ولم يبعد عهدك بنقلها وقول صاحب البحر ولا
~~ينافيه الخ.
# أقول: بل يفهم منه عدم الصحة بالاولى، وذلك لانه إذا لم يصح فيما منه
~~الاصل براءة الذمة، فكيف يصح فيما فيه الملك مشاهد؟ ظاهرا باليد نعم، لو
~~كانت في الامتعة يد الاب هي المشاهدة لا يد البنت، فلا كلام في الصحة،
~~فالحق ما أفتى به ابن عبد العال، ويدل أيضا لصحة ما قلنا ما في شرح القدوري
~~المسمى بمجمع الرواية من قوله قال في حاشية الهداية: قوله وإقرار المريض
~~لوارثه لا يصح إلا أن يصدقه بقية الورثة، هذا إشارة إلى أن إقرار المريض
~~لوارثه إذا كان هنا وراث آخر غير المقر له إنما لا يصح لا لعدم ms1270 المحلية بل
~~لحق بقية الورثة، فإذا لم يكن له وارث غير المقر له صح إقراره، دل
# عليه ما ذكر في الديات إذا ماتت المرأة وتركت زوجا وعبدين لا مال لها
~~غيرهما فأقرت أن هذا العبد بعينه وديعة لزوجها عندها، ثم ماتت فذلك جائز
~~ويكون العبد للزوج بالاقرار بالوديعة والعبد الآخر ميراث نصفه للزوج ونصفه
~~لبيت المال ا ه.
# فهذا صريح في أنه إذا كان هناك وارث غير الزوج وغير بيت المال لا يصح
~~إقرارها بالعبد للزوج، وأي فرق بين قول البنت هذه الامتعة التي بيدي أو في
~~بيتي PageV02P292 ملك أبي لا حق لي فيها، وبين قول الزوجة هذا العبد ملك
~~زوجي، فإن كان زيادة لا حق لي فيها فهذا نفى حقها المشاهد باليد ظاهرا بعد
~~إثباته للاب.
# وبه لا يخرج عن كونه إقرارا للوارث بعين في يده، فتأمل ا ه ما ذكره الشيخ
~~خير الدين الرملي رحمه الله تعالى، فالعجب من الشارح مع قول شيخه الخير
~~الرملي في حاشيته على الاشباه أيضا: أن كل ما أتى به من الشواهد لا يشهد له
~~مع تصريحهم بأن إقرار المريض بعين في يده لوارثه لا يصح، ولا شك أن الامتعة
~~التي بيد البنت، وملكها فيها ظاهر باليد إذا قالت هي ملك أبي لا حق لي فيها
~~إقرار بالعين للوارث، بخلاف قوله لم يكن لي عليه شئ أو لا حق لي عليه أو
~~ليس لي عليه شئ ونحوه من صور النفي لتمسك النافي فيه بالاصل، فكيف يستدل به
~~على مدعاه، ويجعله صريحا فيه.
# ثم قال: وقد خالفه في ذلك علماء عصره بمصر، وأفتوا بعدم الصحة، ومنهم
~~والد شيخنا الشيخ أمين الدين بن عبد العال.
# وبعد هذا البحث والتحرير رأيت شيخ شيخنا شيخ الاسلام الشيخ علي المقدسي
~~رد على المؤلف: أي صاحب الاشباه كلامه، وكذلك الشيخ محمد الغزي على هامش
~~نسخة الاشباه والنظائر، فقد ظهر الحق واتضح ولله الحمد والمنة ا ه كلام
~~الخير الرملي أيضا.
# وتبعه السيد الحموي في حاشية الاشباه، وكذلك رد عليه ms1271 العلامة جوي زاده
~~كما رأيته منقولا عنه في هامش نسختي الاشباه، ورد عليه أيضا العلامة البيري
~~وقال بعد كلام: وعليه فلا يصح الاستدلال لمفت ولا لقاض بما أفتى به من صحة
~~الاقرار للوارث بالعروض في مرض الموت الواقع في زماننا، لان الخاص والعام
~~يعلمون أن المقر مالك لجميع ما حوته داره لا حق فيه للمقر له بوجه من
~~الوجوه، وإنما قصد حرمان باقي الورثة: أي تهمة بعد هذه التهمة يا عباد الله
~~ا ه.
# وكذا رد عليه الشيخ إسماعيل الحائك مفتي دمشق الشام سابقا حيث سئل: فيمن
~~أقر في مرضه أن لا حق له في
# الامتعة المعلومة مع بنته وملكه فيها ظاهر؟ فأجاب بأن الاقرار باطل على
~~ما اعتمده المحققون، ولو مصدرا بالنفي خلافا للاشباه وقد أنكروا عليه ا ه.
# وكذا رد عليه شيخنا السائحاني وغيره.
# والحاصل كما رأيته منقولا عن العلامة جوي زاده: أن الامتعة إن كانت في يد
~~البنت فهو إقرار بالعين للوارث بلا شك، وإن لم تكن في يدها فهو صحيح، وبه
~~يشعر كلام الخير الرملي المتقدم، وصرح به أيضا في حاشيته على المنح، وأطال
~~في الرد على الاشباه كما علمت.
# مطلب: الاقرار للوارث موقوف إلا في ثلاث فإن قلت: قد ذكر الشارح فيما
~~يأتي عن الاشباه أن إقراره للوارث موقوف إلا في ثلاث منها: إقراره كلها
~~الخ، وقول البنت هذا الشئ لابي إقرار بالامانة بالامانات فيصح وإن كان في
~~يدها.
# قلت: المراد يصح إقرارها بقبض الامانة التي له عند وارثه، لان صاحب
~~الاشباه ذكر عن تلخيص الجامع أن الاقرار للوارث موقوف إلا في ثلاث: لو أقر
~~بإتلاف وديعته المعروفة، أو أقر بقبض ما كان عنده وديعة، أو بقبض ما قبضه
~~الوارث بالوكالة من مديونه.
# ثم قال في الاشباه: وينبغي أن يلحق بالثانية إقراره بالامانات كلها ولو
~~مال الشركة أو العارية، والمعنى في الكل أنه ليس فيه إيثارا لبعض ا ه: يعني
~~أن الوديعة في قوله أو أقر بقبض ما كان عنده وديعة غير قيد، بل ينبغي ms1272 أن
~~يلحق بها الامانات كلها فيكون إقراره بقبضها كإقراره بقبض الوديعة، ويؤيد
~~هذا البحث ما قدمناه PageV02P293 عن نور العين من قوله: مريض عليه دين محيط
~~بقبض وديعة أو عارية أو مضاربة كانت له عند وارثه صح إقراره، لان الوارث لو
~~ادعى رد الامانة إلى مورثه المريض وكذبه المورث يقبل قول الوارث ا ه.
# فقد تبين لك أنه ليس المراد إقراره بأمانة عنده لوارثه، بل المراد ما
~~قلنا فتنبه لذلك، فإني رأيت من يخطئ في ذلك مع أن النقول صريحة بأن إقراره
~~لوارثه بعين غير صحيح كما مر، ثم إن ما ذكره في الاشباه من استثناء المسألة
~~الثالثة الظاهر أنه يستغني عنه بالثانية، لان المريض إذا كان له دين على
~~أجنبي فوكل المريض وارثه بقبض الدين المذكور فقبضه صار ذلك الذين أمانة في
~~يد الوارث، فإذا أقر
# بقبضه منه فقد أقر له بقبض ما كان له أمانة عنده، لان المال في يد الوكيل
~~أمانة.
# تأمل.
# وقد ذكر في جامع الفصولين صورة المسألة الاولى من المسائل الثلاث فقال:
~~صورتها أودع أباه ألف درهم في مرض الاب أو صحته عند الشهود، فلما حضره
~~الموت أقر بإهلاكه صدق، إذ لو سكت ومات ولا يدري ما صنع كانت في ماله، فإذا
~~أقر بإتلافه فأولى ا ه.
# قوله عند الشهود قيد به لتكون الوديعة معرفة بغير إقراره، ولهذا قيد في
~~الاشباه بقوله المعروفة، فيدل على أنه لو أقر بإهلاك وديعة لوارثه ولا بينة
~~على الايداع لا يقبل قوله، وبه تعلم ما في عبارة المصنف والشارح من الخلل
~~حيث قال: بخلاف إقراره له: أي لوارثه بوديعة مستهلكة فإنه جائز.
# وصورته أن يقول: كانت عندي وديعة لهذا الوارث فاستهلكتها.
# جوهرة ا ه.
# فإنه كان عليه أن يقول: بخلاف إقراره له باستهلاك وديعة معرفة فإنه جائز
~~فاغتنم ذلك.
# قوله: (كما بسطه في الاشباه الخ) أقول: وقد خالفه علماء عصره، وأفتوا
~~بعدم الصحة كما علمت.
# وقد كتب العلامة الحموي في حاشية الاشباه في الرد على عبارتها فقال: كل
~~ما أتى ms1273 به المصنف: أي صاحب الاشباه لا يشهد له مع تصريحهم بأن إقراره بعين
~~في يده لوارثه لا يصح، ولا شك أن الامتعة التي بيد البنت ملكها فيها ظاهر
~~باليد، فإذا قالت هي ملك أبي لا حق لي فيها، فيكون إقرارا بالعين للوارث،
~~بخلاف قوله لم يكن لي عليه شئ أو لا حق لي عليه أو ليس لي عليه شئ ونحوه من
~~صورة النفي لتمسك النافي فيه بالاصل، فكيف يستدل به على مدعاه ويجعله صريحا
~~فيه.
# وذكر الشيخ صالح في حاشيته على الاشباه متعقبا لصاحبها في هذه المسألة ما
~~نصه: أقول: ما ذكره المصنف هنا لا يخرج عن كونه إقرارا للوارث بالعين، وهو
~~غير صحيح، وبه أفتى شيخ الاسلام أمين الدين، وليس هذا داخلا تحت صور النفي
~~التي ذكرها مستدلا بها.
# وقال أخو المؤلف الشيخ عمر بن نجيم: لا يخفى ما في إقرارها من التهمة
~~خصوصا إذا كان بينها وبين زوجها خصومة كتزوجه عليها.
# وقال البيري: الصواب أن ذلك إقرار للوارث بالعين بصيغة النفي، ولا نزاع
~~في عدم صحة ذلك للوارث في مرض الموت، وما استند له المصنف مفروض في إقرار
~~بصيغة النفي في دين لا في عين، والدين وصف قائم بالذمة وإنما يصير مالا
~~باعتبار قبضه ا ه.
# وقول المصنف: وليس هذا من
# قبيل الاقرار للوارث فيه نظر.
# قوله: (أو مع أجنبي) قال في نور العين: أقر لوارثه ولاجنبي بدين مشترك
~~بطل إقراره عندهما تصادقا في الشركة أو تكاذبا، وقال محمد: للاجنبي بحصته
~~لو أنكر الاجنبي الشركة، وبالعكس لم يذكره محمد، ويجوز أن يقال: إنه على
~~اختلاف، والصحيح أنه لم يجز PageV02P294 على قول محمد كما هو قولهما ا ه.
# لهما أن الاقرار إخبار، ولا يصح أن ينفذ على خلاف الوجه الذي أقر به،
~~فإذا أقر مشتركا لا يمكن أن ينفذ غير مشترك.
# وفي أحكام الناطفي: لو أقر لاثنين بألف فرد أحدهما وقبل الآخر فله النصف.
# قوله: (بعين) قيست على الدين المذكور في الحديث، ومثال العين أن يقر
~~المريض بأن هذه ms1274 العين وديعة وأرثي أو عاريته أو غصبتها أو رهنتها منه.
# قوله: (بطل) أي على تقدير عدم الاجازة، وإلا فهو موقوف ا ه.
# منح لكنه لو طلب سلم إليه، ثم إن مات لا يرد لاحتمال صحة الاقرار بالتحاق
~~صحة المريض ا ه.
# حموي عن الرمز.
# قوله: (ولنا حديث لا وصية لوارث ولا إقرار له بدين) رواه الدارقطني، لكن
~~في المبسوط أن الزيادة شاذة ولذلك تركها في الدرر، والمشهور: لا وصية
~~لوارث، ولدلالة نفي الوصية على نفي الاقرار له بالطريق الاولى، لان بالوصية
~~إنما يذهب ثلث المال، وبالاقرار يذهب كله، فإبطالها إبطال للاقرار بالطريق
~~الاولى كما في المنبع.
# فظهر أن ما يقال المدعي عدم جواز الاقرار والدليل على عدم جواز الوصية.
# فالصواب ما أتى به صاحب الهداية ساقط غايته أن الدليل لم ينحصر على عبارة
~~النص كما صرح به في الاصول.
# قوله: (إلا أن يصدقه بقية الورثة) أي بعد موته، ولا عبرة لاجازتهم قبله
~~كما في خزانة المفتين وإن أشار صاحب الهداية لضده، وأجاب به ابنه نظام
~~الدين وحفيده عماد الدين.
# ذكره القهستاني شرح الملتقى.
# وفي النعيمية: إذا صدق الورثة إقرار المريض لوارثه في حياته لا يحتاج
~~لتصديقهم بعد وفاته، وعزاه لحاشية مسكين قال: فلم تجعل الاجازة كالتصديق،
~~ولعله لانهم أقروا ا ه.
# قال العلامة أبو السعود في حاشية مسكين: وكذا لو كان له دين على وارثه
~~فأقر بقبضه لا يصح، إلا أن يصدقه البقية.
# زيلعي.
# فإذا صدقوه في حياة المقر فلا حاجة إلى التصديق بعد الموت،
# بخلاف الوصية بما زاد على الثلث حيث لا تنفذ إلا بإجازة الورثة بعد موت
~~الموصي حموي ا ه.
# أقول: ينبغي أن يكون على هذا المنوال رضا الغرماء قبل موته.
# تدبر.
# وأقول: وكذا وقف بيعه لوارثه على إجازتهم كما قدمه في باب القضولي، وأشار
~~في الخزانة إلى أنهم قالوا أجزنا إقراره في حياته فلهم الرجوع: أي فلا
~~مخالفة لان التصديق كصريح الاقرار، بخلاف الاجازة.
# قوله: (فلو لم يكن وارث آخر) أي ذو فرض أو تصعيب أو ms1275 رحم محرم.
# قوله: (أو أوصى لزوجته) يعني ولم يكن له وارث آخر، وكذا في عكسه كما في
~~الشرنبلالية، وفي بعض النسخ وأوصى بدون ألف، وهي الاولى لانه تصوير للوصية
~~للوارث الذي ليس له وارث غيره، وذلك لا يتصور بغير أحد الزوجين لما قاله من
~~أن غيرهما فرضا وردا.
# قوله: (صحت الوصية) ولو كان معها بيت المال لما أنه غير وارث، بل يوضع
~~فيه المال على أنه مال ضائع لا بطريق الارث، فلا يعارضه الوصية والاقرار
~~ولا المحاباة، كما أفاده الخير الرملي في فتاواه آخر الوصايا، قال فيها:
~~وحيث لا وارث نفذت محاباتها مع زوجها بلا توقف، ولو أوصت بكل ما لها نفذت
~~وصيتها له، لكن قد يقال: إن ما ذكره الشارح أنه لا يوافق مسألة المصنف، لان
~~موضوعها الاقرار لا بملاحظة أن هذا الاقرار PageV02P295 يكون وصية بدليل
~~قوله: إلا أن يصدقه الورثة فإنه يصح الاقرار، وإن لم يكن وارث آخر.
# والحاصل: أن المسألة في حد ذاتها صحيحة، إلا أنها لا توافق مسألة المصنف
~~لما ذكرنا.
# تأمل.
# قوله: (وأما غيرهما) أي غير الزوجين ولو كان ذا رحم.
# شرنبلالية.
# قوله: (فرضا وردا) المناسب زيادة أو تعصيبا ط.
# قوله: (فلا يحتاج لوصية شرنبلالية) والحاصل أن إقرار المريض لوارثة لا
~~يصح إذا كان هناك وارث آخر غير المقر له لا لعدم المحلية بل لحق الورثة،
~~فإذا لم يكن له وارث آخر غير المقر له صح إقراره.
# قوله: (أقر بوقف الخ) هذا كلام مجمل يحتاج إلى بيان، ذكر الشارح العلامة
~~عبد البر عن الخانية: رجل أقر في مرضه بأرض في يده أنها وقف إن أقر بوقف من
~~قبل نفسه كان من الثلث كما لو أقر المريض بعتق عبده، وإن من جهة غيره إن
~~صدقه ذلك الغير أو ورثته جاز في الكل، وإن لم يبين أنه منه أو من غيره فهو
~~من الثلث.
# وفي منية المفتي مثله.
# وسواء أسند الوقف إلى حال الصحة أو
# لم يسند فهو من الثلث، إلا أن يجيز الورثة أو يصدقوه في ms1276 الاسناد إلى
~~الصحة، ولو كان المسند إليه مجهولا أو معروفا ولم يصدق ولم يكذب أو مات ولا
~~وارث له إلا بيت المال فالظاهر أن يكون من الثلث، لان التصديق منه أو من
~~الوارث شرط في كونه من جميع المال، وفرع عليه صاحب الفوائد أنه لا يعتبر
~~تصديق السلطان فيما إذا كان لم يكن له وارث إلا بيت المال، وهذا منقول من
~~كلام شيخنا وإن قال الطرسوسي تفقها ا ه.
# بتصرف.
# وفي شرح الشرنبلالي: وإن أجاز ورثته أو صدقوه فهو من جميع المال، لان
~~مظهر بإقراره لا منشئ، فلو لم يكن للغير وارث.
# قال المصنف: لا يعتبر تصديق السلطان، كذا أطلقه.
# قلت: وهذا في الوقف لا على جهة عامة ظاهر لتضمنه إقراره على غيره وإبطال
~~حق العامة، وأما الوقف على جهة عامة فيصح تصديق السلطان كإنشائه لما تقدم
~~من صحة وقف السلطان شيئا من بيت المال على جهة عامة، ثم لا يخفى أن المقر
~~لم يسنده لغيره ولم يكن له وارث تجوز إجازة السلطان، ومن له بيت المال.
# كذا في البزازية.
# ولنا فيه رسالة.
# ولا يعمل بما فهمه الطرسوسي كما نقله المصنف عنه من أنه يكون من الثلث مع
~~عدم اعتبار تصديق السلطان أنه نافذ من كل المال ط.
# قوله: (فلو على جهة عامة) كبناء القناطر والثغور.
# قوله: (صح تصديق السلطان) لان له أن يفعل ذلك من بيت المال، ومن حكى أمرا
~~يملك استئنافه صدق.
# قوله: (وكذا لو وقف) أي أنشأ وقفا في مرض موته ولا وارث له على جهة عامة
~~فإنه ينفذ من الجميع بتصديق السلطان.
# قوله: (خلافا لمن زعمه الطرسوسي) هو يقول: لو لم يكن له وارث إلا بيت
~~المال لا يعتبر تصديق السلطان، بل يكون من الثلث كما يؤخذ من شرح الوهبانية
~~لعبد البر السابقة، ووجه فساد ما زعمه الطرسوسي أن الوقف والحالة هذه وصية
~~وهي مقدمة على بيت المال، بل لا يحتاج ذلك لتصديق السلطان.
# قوله: (ولو كان ذلك) أي الاقرار ولو وصلية.
# قوله: (إقرار بقبض دينه ms1277 أو غصبه) بأن أقر أنه قبض ما غصبه وارثه منه.
~~PageV02P296 قال في الخانية: لا يصح إقرار مريض مات فيه بقبض دينه من
~~وارثه، ولا من كفيل وارثه، ولو
# أقر لوارثه وقت إقرار ووقت موته وخرج من أن يكون وارثا فيما بين ذلك بطل
~~إقراره عند أبي يوسف، لا عند محمد ويأتي تمامه، وقيد بدين الوارث احترازا
~~عن إقراره باستيفاء دين الاجنبي، والاصل فيه أن الدين لو كان وجب له على
~~أجنبي في صحته جاز إقرار باستيفائه، ولو عليه دين معروف، سواء وجب ما أقر
~~بقبضه بدلا عما هو مال الثمن أو لا كبدل صلح دم العمد والمهر ونحوه، ولو
~~دينا وجب له في مرضه وعليه دين معروف أو دين وجب عليه بمعاينة الشهود
~~بمرضه، فلو ما أقر بقبضه بدلا عما هو مال لم يجز إقراره: أي في حق غرماء
~~الصحة أو المرض بمعاينة الشهود كما في البدائع، ولو بدلا عما ليس بمال جاز
~~إقراره بقبضه ولو عليه دين معروف جامع الفصولين.
# وفيه: لو باع في مرضه شيئا بأكثر من قيمته فأقر بقبض ثمنه والمسألة
~~بحالها من كون المقر مديونا دينا معروفا ببينة لم يصدق، وقيل للمشتري أد
~~ثمنه مرة أخرى أو انقض البيع عند أبي يوسف، وعند محمد: يؤدي قدر قيمته أو
~~ينقض البيع.
# قال في جامع الفصولين: أقر بدين لوارثه أو لغيره، ثم برئ فهو كدين صحته،
~~ولو أوصى لوارثه ثم برئ بطلت وصيته ا ه.
# وفي الخلاصة: نفس البيع من الوارث لا يصح إلا بإجازة الورثة: يعني في مرض
~~الموت وهو الصحيح، وعندهما يجوز، لكن إن كان فيه غبن أو محاباة يخير
~~المشتري بين الرد وتكميل القيمة ا ه.
# أقول: وبيان ما تقدم أن حق الغرماء يتعلق بذمة المديون في الصحة، فإذا
~~مرض تعلق بمعنى التركة، وهي أعيانها، والدين مطلقا ليس منها فلم يكن أتلف
~~عليهم بهذا الاقرار شيئا، وأما إذا مرض وتعلق حقهم بعين التركة فإذا باع
~~منها شيئا أو أقر باستيفاء ثمنه فقد أتلف عليهم، وقوله ms1278 وقيل للمشتري أد
~~ثمنه مرة أخرى: أي على زعمك، وإلا بأن أقروا: أي الغرماء بدفع الثمن لا
~~يكون لهم مطالبة، وهذا الفرع مشكل من حيث أن البيع صحيح نافذ، فكيف يتخير
~~والحالة هذه بين نقض البيع أو تأدية الثمن.
# وقول محمد أشد إشكالا من حيث إن الواجب في البيع الثمن دون القيمة، ويمكن
~~تصويره على قول الامام، وذلك بأن يكون المشتري وارثا والبيع منه غير نافذ
~~عنده، بل موقوف على إجازة الورثة، فإذا لم يجيزوا ولم يردوا كان للمشتري
~~الخيار.
# وحينئذ يخير بين الفسخ وعدمه.
# فإذا قالت
# له الورثة إن شئت فادفع الثمن لنجيز البيع وإن شئت رد علينا بخيارك صح،
~~لكن يشكل عليه قول محمد، وأن القولين منسوبا للصالحين، وهما يجيزان البيع
~~من الوارث مطلقا، غير أنه يقال له في صورة المحاباة: أد القيمة أو افسخ.
# تأمل.
# قوله: (ونحو ذلك) كأن يقر أنه قبض المبيع فاسدا منه أو أنه رجع فيما وهبه
~~له مريضا حموي ط.
# أو أنه استوفى ثمن ما باعه كما في الهندية.
# قوله: (بقبض دينه) فيه إشارة إلى أن إقراره وديعة له كانت عنده صحيح، وبه
~~صرح في الاشباه ثم قال وينبغي أن يلحق بذلك الاقرار بالامانات كلها.
# قوله: (لا يصح لوقوعه لمولاه) ملكا في العبد والمكاتب إذا عجز وحقا فيه
~~إن لم يعجز نفسه.
# والحاصل: أنه لا يصح إقرار مريض مات فيه بقبض دين من وارثه، ولا من كفيل
~~وارثه أو عبد وارثه، لان الاقرار لعبد الوارث إقرار لمولاه، وما أقر به
~~للمكاتب فيه حق لمولاه، لذلك قال في المنح: PageV02P297 لانه يقع لمولاه
~~ملكا أو حقا ا ه.
# قوله: (ولو فعله) أي الاقرار بهذه الاشياء للوارث.
# قوله: (ثم برئ) أي من مرضه.
# قوله: (لعدم مرض الموت) فلم يتعلق به حق الورثة.
# قوله: (ولو مات المقر له) أي الوارث للمقر ثم المريض المقر.
# قوله: (وورثة المقر له من ورثة المريض) صورته: أقر لابن ابنه ثم مات ابن
~~الابن عن أبيه ثم مات المقر عن ذلك الابن ms1279 فقط أو ابنين أحدهما والد المقر
~~له أو أقر لامرأته بدين فماتت ثم مات هو وترك منها وارثا.
# قوله: (جاز إقراره) عند أبي يوسف آخرا ومحمد لخروجه عن كونه وارثا في
~~الصورة الاولى، وفي الصورة الثانية فلان العبرة لكون المقر له وارثا ولا
~~وقت موت المقر، وهي إذ ذاك ليست وارثة، لان الميت ليس بوارث، وهذا هو الذي
~~يأتي قريبا عن الصيرفية.
# قوله: (كإقراره لاجنبي) يعني لو كان المقر له أجنبيا ومات قبل المقر
~~وورثته ورثة المقر فإن إقراره جائز لانه لم يقر لوارث حين أقر، أما في
~~الاجنبي فظاهر، وأما في الوارث الذي مات فإنه بموته قبل المقر خرج عن كونه
~~وارثا له.
# قال في المنح: ولو أقر لوارثه ثم مات المقر له ثم المريض ووارث المقر له
~~من ورثة المريض لم يجز إقراره عند أبي يوسف أولا، وقال آخرا: يجوز وهو قول
~~محمد.
# قوله: (وسيجئ) أي قريبا.
# قوله: (بوديعة مستهلكة) أي وهي معروفة لعدم التهمة، ولو كذبناه ومات وجب
~~الضمان من ماله لانه مات
# مجهلا، وعليه بينة فلا فائدة في تكذيبه، ولو كانت الوديعة غير معروفة لا
~~يقبل إقراره باستهلاكها إلا أن يصدقه بقية الورثة كما في التبيين، والاصوب
~~أن يقول المصنف باستهلاكه الوديعة أي المعروفة بالبينة بدل قوله بوديعة
~~مستهلكة.
# قوله: (وصورته) لم يبين بهذه الصورة أن الوديعة معروفة كما صرح به في
~~الاشباه، وقد أوضح المسألة في الولواجية فراجعها وصورها في جامع الفصولين
~~راقما.
# صورتها: أودع أباه ألف درهم في مرض الاب أو صحته عند الشهود فلما حضره
~~الموت أقر بإهلاكه صدق.
# إذ لو سكت ومات ولا يدري ما صنع كانت دينا في ماله، فإذا أقر باستهلاكه
~~فأولى، ولو أقر أولا بتلفها في يده فنكل عن اليمين ومات لم يكن لوارثه في
~~ماله شئ ا ه.
# والحاصل: أن مدار الاقرار هنا على استهلاك الوديعة المعروفة لا عليها،
~~ومنه تعلم أن قوله ومنها إقراره بالامانات كلها مقيد بما هنا، ثم فيه أيضا،
~~لو أقر المريض بقبض ثمن ms1280 ما باعه لوارثه بأمره أو بولاية لم يصدق إذا أقر
~~بدين لوارثه إلا أن يدعي الهلاك لكونه دينا في تركته، فلو قال قبضت الثمن
~~وأتلفته يبرأ المشتري، ولو أدى لم يرجع، وكذا لا يصدق في قبض ثمن ما باع
~~لغيره من وارثه إلا أن يقول ضاع عندي أو دفعته إلى الآمر ا ه.
# واللام في لوارثه ولغيره: لام العلة أو الملك لا التعدية، وقوله إلا أن
~~يدعي الهلاك لكونه دينا في تركته صوابه: لكونه ليس دينا في تركته، لان
~~الوكيل أمين غير ضمين، ويدل على ذلك أيضا قوله بعده إلا أن يقول ضاع عندي
~~أو دفعته إلى الآمر، لانه لم يصر دينا في التركة لا لوارث ولا من جهة
~~الوارث، وقوله قبضت الثمن وأتلفته هو مثل إقراره لوارثه بوديعة استهلكها
~~فتقيد المبايعة بمعاينة الشهود، وحينئذ فإذا أدى ضمان ذلك للوارث لم يرجع
~~على المشتري، ويمكن رجوع ضمير أدى للمشتري، وإنما لا يرجع لانه متبرع،
~~وسيأتي في آخر كتابته على الوصايا ما يخالفه، ولكن ما هنا أولى.
~~PageV02P298 وفي خزانة المفتين: باع عبدا من وارثه في صحته، ثم أقر
~~باستيفاء الثمن في المرض لا يصح.
# وفي الزيلعي: لو كانت الوديعة غير معروفة لا يقبل قوله استهلكتها إلا أن
~~يصدقه بقية الورثة.
# قوله: (والحاصل الخ) فيه مخالفة للاشباه، ونصها: وأما مجرد الاقرار
~~للوراث فهو موقوف على الاجازة، سواء
# كان بعين أو دين أو قبض منه أو أبرأه إلا في ثلاث: لو أقر بإتلاف وديعته
~~المعروفة، أو أقر بقبض ما كان عنده وديعة، أو بقبض ما قبضه الوارث بالوكالة
~~من مديونه.
# كذا في تلخيص الجامع.
# وينبغي أن يلحق بالثانية إقراره بالامانات كلها ولو مات الشركة أو
~~العارية، والمعنى في الكل أنه ليس يه إيثار البعض، فاغتنم هذا التحرير فإنه
~~من مفردات هذا الكتاب.
# اه.
# وقد ظن من لا خبرة له أن النفي من قبيل الاقرار وهو خطأ، وقال قبل هذا:
~~لو قال المريض مرض الموت لا حق لي على فلان الوارث لم تسمع الدعوى ms1281 عليه من
~~وارث آخر، وعلى هذا يقع كثيرا أن البنت في مرض موتها بأن الامتعة الفلانية
~~ملك أبيها لا حق لها فيها، وقد أجبت فيها مرارا بالصحة لما في التاترخانية
~~من باب إقرار المريض: ادعى على رجل مالا وأثبته وأبرأه لا تجوز براءته إن
~~كان مديونا وكذا لو أبرأ الوارث لا يجوز سواء كان مديونا أو لا، ولو قال:
~~لم يكن لي على هذا المطلوب شئ ثم مات جاز إقراره في القضاء.
# وفي البزازية: قالت فيه ليس لي على زوجي مهر يبرأ عندنا، خلافا للشافعي،
~~وفيها قبله: قال فيه لم يكن لي عليه شئ ليس لورثته أن يدعوا عليه شيئا في
~~القضاء، وفي الديانة لا يجوز هذا الاقرار.
# وفي الجامع: أقر الابن فيه أنه ليس له على والده شئ من تركة أمه صح،
~~بخلاف ما لو أبرأه أو وهبه، وكذا لو أقر بقبض ماله منه فهذا صريح فيما
~~قلناه، ولا ينافيه ما في البزازية قولها فيه لا مهر لي عليه أو لا شئ لي
~~عليه أو لم يكن عليه مهر، قيل لا يصح، وقيل يصح، والصحيح أنه لا يصح ا ه.
# لان هذا في خصوص المهر لظهور أنه على غالبا وكلامنا في غير المهر، ولا
~~ينافيه ما ذكره البزازي أيضا: ادعى عليه ديونا ومالا ووديعة فصالح الطالب
~~على يسير سرا وأقر الطالب في العلانية أنه لم يكن له على المدعى عليه شئ،
~~وكان ذلك في مرض المدعي ثم مات فبرهن الوارث أنه كان لمورثي عليه أموال
~~كثيرة، وإنما قصد حرماننا لا تسمع، وإن كان المدعى عليه وارث المدعي وجرى
~~ما ذكرنا فبرهن بقية الورثة على أنا أبانا قصد حرماننا بهذا الاقرار تسمع ا
~~ه.
# لكونه متهما في هذا الاقرار لتقدم الدعوى عليه والصلح معه على يسير
~~والكلام عند عدم قرينة على التهمة ا ه كلام الاشباه.
# فقول الشارح منها إقراره الخ وقوله ومنه هذا الشئ الخ إنما هما بحثان لا
~~منقولان،
# فتحريره في غير محله لان المراد بالامانة قبضها منه ms1282 لا أنها له، وقدسها
~~أيضا في الاخير لانه من الاقرار بالعين للوارث، وقدم هو عدم صحة ذلك،
~~وقياسه على قول المورث لم يكن لي على الوارث دين قبل ثبوته قياس مع الفارق،
~~لان العين غير الدين وهو لا يصح، ويأتي قريبا تأييد الموافقة لما فهمته عن
~~الخير الرملي والحموي والحامدي، ولله تعالى الحمد والمنة، وقدمنا ما يفيد
~~ذلك مع بعض النقول المذكورة.
# قوله: (منها إقراره بالامانات كلها) أي بقبض الامانات التي عند وارثه، لا
~~بأن هذه العين لوارثه فإنه لا يصح كما صرح به الشارح قريبا، وصرح به في
~~الاشباه، وهذا مراد صاحب الاشباه بقوله: وينبغي أن يلحق بالثانية إقراره
~~بالامانات كلها، فتنبه لهذا فإنا رأينا من يخطئ فيه ويقول: إن PageV02P299
~~إقراره لوارثه بها جائز مطلقا، مع أن النقول مصرحة بأن إقراره له بالعين
~~كالدين كما قدمناه عن الرملي.
# ومن هذا يظهر لك ما في بقية كلام الشارح، وهو متابع فيه للاشباه مخالفا
~~للمنقول، وخالفه فيه العلماء الفحول كما قدمناه.
# وفي الفتاوى الاسماعيلية: سئل فيمن أقر في مرضه أن لا حق له في الاسباب
~~والامتعة المعلومة مع بنته المعلومة وأنها تستحق ذلك دونه من وجه شرعي، فهل
~~إذا كانت الاعيان المرقومة في يده وملكه فيها ظاهر ومات في ذلك المرض
~~فالاقرار بها للورثة باطل؟.
# الجواب: نعم على ما اعتمده المحققون، ولو مصدرا بالنفي خلافا للاشباه وقد
~~أنكروا عليه ا ه.
# ونقه السائحاني في مجموعه ورد على الاشباه والشارح في هاشم نسخته.
# وفي الحامدية: سئل في مرض الموت أقر فيه أنه لا يستحق عند زوجته هند حقا
~~وأبرأ ذمتها عن كل حق شرعي ومات عنها وعن ورثة غيرها وله تحت يدها أعيان
~~وله بذمتها دين والورثة لم يجيزوا الاقرار، فهل يكون غير صحيح.
# الجواب: يكون الاقرار غير صحيح والحالة هذه، والله تعالى أعلم ا ه.
# أقول: لكن يجب تقييد عدم الصحة بما إذا كان ملكه فيها معلوما أيضا ليكون
~~ذلك قرينة على قصد الاضرار بباقي الورثة لئلا يتنافى كلامهم.
# تأمل.
# قوله: ms1283 (ومنها النفي) فيه أنه ليس بإقرار للوارث
# كما صوبه في الاشباه قوله: (كلا حق لي) هذا صحيح في الدين لا في العين
~~كما مر.
# قوله: (وهي الحيلة) أي في قوله: لا حق لي قبل أمي وأبي: يعني إذا علم أنه
~~لا حق له قبلهما وخاف أن يتعلل عليهما أحد من الورثة أو يدعي عليهما بشئ،
~~أما لو كان له حق فلا يحل له إضرار باقي الورثة، فليتق الله من كان خارجا
~~من الدنيا مقبلا على الآخرة.
# قوله: (ومنه) الاولى ومنه كما قال في سابقه إلا أن يقال: إنه عائد إلى
~~النفي: أي ومن النفي السابق هذا الخ.
# قوله: (هذا) غير صحيح كما علمته مما مر لانه مخالف لعامة المعتبرات.
# قوله: (وهذا حيث لا قرينة) لم يذكر ذلك في الاشباه أصلا، وحيث كان هذا
~~إقرارا بعين لوارث وأنه لا يصح فلا حاجة إلى هذا التقييد.
# قوله: (فليحفظ فإنه مهم) الحاصل أن الشارح رحمه الله تعالى تابع صاحب
~~الاشباه، وقد علمت أنه مخالف للمنقول، واستنبط من كلامه أشياء مخالفة أيضا،
~~وقد ظهر لك بما قدمناه حقيقة الحال بعون الملك المتعال.
# تتمة: قال في البحر في متفرقات القضاء: ليس لي على فلان شئ ثم ادعى عليه
~~مالا وأراد تحليفه لم يحلف، وعند أبي يوسف يحلف، وسيأتي في مسائل شتى آخر
~~الكتاب أن الفتوى على قول أبي يوسف، واختاره أئمة خوارزم، لكن اختلفوا فيما
~~إذا ادعاه وارث المقر على قولين، ولم يرجح في البزازية منهما شيئا.
# وقال الصدر الشهيد: الرأي في التحليف إلى القاضي، وفسره في فتح القدير
~~بأنه يجتهد في خصوص الوقائع، فإن غلب على ظنه أنه لم يقبض حين أقر يحلف له
~~الخصم، ومن لم يغلب على ظنه ذلك لا يحلفه، وهذا إنما هو في المتفرس في
~~الاخصام ا ه.
# قلت: وهذا مؤيد لما بحثناه، والحمد لله. PageV02P300 قال في التاترخانية
~~عن الخلاصة: رجل قال استوفيت جميع مالي على الناس من الدين لا يصح إقراره،
~~وكذا لو قال أبرأت جميع غرمائي لا يصح، ms1284 إلا أن يقول قبيلة فلان وهم يحصون
~~فحينئذ يصح إقراره ويبرأ.
# وفي التاترخانية أيضا عن واقعات الناطفي: أشهدت المرأة شهودا على نفسها
~~لابنها أو لاخيها تريد بذلك إضرار الزوج، أو أشهد الرجل شهودا على نفسه
~~بمال لبعض الاولاد يريد به إضرار باقي الاولاد والشهود يعلمون ذلك وسعهم أن
~~لا يؤدوا الشهادة إلى آخر ما ذكره العلامة البيري،
# وينبغي على قياس ذلك أن يقال: إذا كان للقاضي علم بذلك لا يسعه الحكم.
# كذا في حاشية أبي السعود على الاشباه والنظائر.
# قوله: (يؤمر في الحال بتسليمه) لاحتمال صحة هذا الاقرار بصحته من هذا
~~المرض.
# قوله: (يرده) أي إن كان له وارث غيره ولم يصدقه.
# قوله: (تصرفات المريض نافذة) لما تقدم احتمال صحته، ويظهر لي أن يتفرع
~~على هذا ما في الخانية، وهو لو أقر لوارثه بعبد فقال ليس لي لكنه لفلان
~~الاجنبي فصدقه ثم مات المريض فالعبد للاجنبي ويضمن الوارث قيمته وتكون بينه
~~وبين سائر الورثة.
# قوله: (وإنما ينتفض) أي التصرف المأخوذ من التصرفات، وهذا في تصرف ينقض،
~~أما ما لا ينقض كالنكاح فالامر فيه ظاهر، وفي نسخة بالتاء.
# قوله: (بعد الموت) محله ما إذا تصرف لوارث، وأما إذا كان لغير وارث: فإن
~~كان تبرعا أو محاباة ينفذ من الثلث، وإلا فصحيح كالنكاح.
# قوله: (والعبرة لكونه وارثا الخ) قال الزيلعي: اعلم أن الاقرار لا يخلو
~~إما أن يكون المقر له وارثا وقت الاقرار دون الموت، أو كان وارثا فيهما،
~~وإن لم يكن وارثا فيما بينهما أو لم يكن وارثا وقت الاقرار وصار وارثا وقت
~~الموت، فإن كان وارثا وقت الاقرار دون وقت الموت بأن أقر لاخيه مثلا ثم ولد
~~له ولد يصح الاقرار، لعدم كونه وارثا وقت الموت، وإن كان وارثا فيهما لا
~~فيما بينهما بأن لامرأته ثم أبانها وانقضت عدتها ثم تزوجها أو والى رجلا
~~فأقر له ثم فسخ الموالاة ثم عقدها ثانيا لا يجوز الاقرار عند أبي يوسف، لان
~~المقر متهم بالطلاق، وفسخ الموالاة ثم عقدها ثانيا، وعند محمد يجوز، ms1285 لان
~~شرط امتناع الاقرار أن يبقى وارثا إلى الموت بذلك السبب ولم يبق، ولانه لما
~~صار أجنبيا تعذر الاقرار كما لو أنشأه في ذلك الوقت، ألا ترى أنه لو لم
~~يعقد ثانيا كان جائزا فكذا إذا عقد، وإن لم يكن وارثا وقت الاقرار ثم صار
~~وارثا وقت الموت ينظر: فإن صار وارثا بسبب كان قائما وقت الاقرار بأن أقر
~~لاخيه وله ابن مات الابن قبل الاب لا يصح إقراره، فإن صار وارثا بسبب جديد
~~كالتزوج وعقد الموالاة جاز.
# وقال زفر: لا يجوز لان الاقرار حصل للوارث وقت العقد فصار كما إذا صار
~~وارثا بالنسب ولنا أن الاقرار حين حصل للاجنبي لا للوارث فينفذ ولزم فلا
~~يبطل، بخلاف الهبة لانها وصية ولهذا من الثلث، فيعتبر وقت الموت، بخلاف ما
~~إذا صار وارثا بالنسب بأن أقر مسلم مريض لاخيه الكافر، ثم أسلم قبل موته أو
~~كان محجوبا بالابن ثم مات الابن، حيث لا يجوز الاقرار له لان سبب الارث كان
# قائما وقت الاقرار، ولو أقر لوارثه ثم مات المقر له ثم المريض ووارث
~~المقر له من ورثة المريض لم يجز إقراره عند أبي يوسف أولا، لان إقراره حصل
~~للوارث ابتداء وانتهاء.
# وقال آخرا: يجوز وهو قول PageV02P301 محمد، لانه بالموت قبل موت المريض
~~خرج من أن يكون وارثا، وكذلك لو أقر لاجنبي ثم مات المقر له ثم المريض
~~وورثة المقر له من ورثة المقر، لان إقراره كان للاجنبي فيتم به ثم لا يبطل
~~بموته ا ه.
# قوله: (لعدم إرثه) أي وقت الموت.
# قوله: (فيجوز) يعني لو أقر لاجنبي في مرض موته وكان المقر مجهول النسب
~~وعقد الموالاة معه فلما مات وارثا بعقد الموالاة، فلا يبطل إقراره له لان
~~الارث إنما كان بسبب حادث بعد الاقرار، فيبقى الاقرار لكن لا تظهر له ثمرة
~~لان مولى الموالاة لا يرث مع وارث قريب أو بعيد، وإنما يتوقف لحق الوارث
~~ولا وارث معه، إذ لو كان معه وارث لم يستحق الميراث فلا يكون وارثا وربما
~~يظهر ثمرته ms1286 مع أحد الزوجين، فإن الاقرار ينفذ في حق الزوج المقر لما تقرر،
~~وكذا إن صح عقد الولاء مع اثنين بعد أن أقر لاحدهما فليراجع هذا الاخير.
# قوله: (لان إرثه بسبب قديم) أي قائم وقت الاقرار، ولم أقر لوارثه وقت
~~إقراره ووقت موته وخرج من أن يكون وارثا فيما بين ذلك بطل إقراره عند أبي
~~يوسف لا عند محمد.
# نور العين عن قاضيخان.
# أقول: وإيضاحه أنه لو أقر لمن كان وارثا وقت الاقرار ثم خرج عن ذلك بعده
~~ثم صار وارثا عند الموت فالاولى أو يقول: فلو أقر لمن هو وارث وقت الخ.
# وفي جامع الفصولين: أقر لابنه وهو قن ثم عتق فمات الاب جاز، لان الاقرار
~~للمولى لا للقن، بخلاف الوصية لابنه وهو قن ثم عتق فإنها تبطل لانها حينئذ
~~للابن ا ه.
# وبيانه في المنح.
# وانظر ما حرره سيدي الوالد رحمه الله تعالى في الوصايا.
# قوله: (بخلاف الهبة) الظاهر أنه لا بد من القبض في الهبة، وإلا فلا
~~اعتبار لها.
# قوله: (فلا تصح) يعني لو وهب لها شيئا أو أوصى لها ثم تزوجها فإنهما
~~يبطلان اتفاقا.
# قوله: (لان الوصية تمليك بعد الموت وهي حينئذ وارثة) تعليل لقوله والوصية
~~لها ثم تزوجها، كذا الهبة لها في مرضه، لان الهبة في مرض الموت وصية.
# قوله: (أقر فيه الخ) يفيد أنها لو كانت حية وارثة لم يصح.
# قال في الخانية: لا يصح إقرار مريض مات فيه بقبض دينه من وارثه ولا من
~~كفيل وارثه ولو كفل في صحته.
# وكذا لو أقر بقبضه من أجنبي تبرع عن وارثه.
# وكل رجلا ببيع شئ معين فباعه من وارث موكله وأقر بقبض المثن من وارثه أو
~~أقر أن وكيله قبض الثمن ودفعه إليه لا يصدق، وإن كان المريض هو الوكيل
~~وموكله صحيح فأقر الوكيل أنه قبض الثمن من المشتري وجحد الموكل صدق الوكيل،
~~ولو كان المشتري وارث الوكيل والموكل والوكيل مريضان فأقر الوكيل بقبض
~~الثمن لا يصدق إذ مرضه يكفي لبطلان إقراره لوارثه بالقبض فمرضهما أولى. ms1287
# مريض عليه دين محيط فأقر بقبض وديعة أو عارية أو مضاربة كانت له عند
~~وارثه صح إقراره، PageV02P302 لان الوارث لو ادعى رد الامانة إلى مورثه
~~المريض وكذبه المورث يقبل قول الوارث ا ه.
# من نور العين قبيل كتاب الوصية.
# فرع: باع فيه من أجنبي عبدا وباعه الاجنبي من وارثه أو وهبه منه صح إن
~~كان بعد القبض، لان الوارث ملك العبد من الاجنبي لا من مورثه.
# بزازية.
# قوله: (وترك منها وارثا) الظاهر أن قول المؤلف منها اتفاقي، ويحمل كلام
~~المصنف على أنه ترك وارثا منكرا ما أقر به.
# قوله: (ولو أقر فيه لوارثه ولاجنبي بدين لم يصح) أي للوارث ولا للاجنبي.
# قوله: (خلافا لمحمد) فإنه يجيزه في حق الاجنبي ويبطل منه ما أصاب الوارث،
~~وهذا مستدرك بقوله سابقا أو مع أجنبي بدين أو عين أطلقه هنا، وقيد الخلاف
~~في الوصايا بما إذا أنكر أحدهما الشركة مع الآخر فيصح في حصة الاجنبي عند
~~محمد خلافا لهما، أما إذا تصادقا فلا يصح اتفاقا، ومثله في التمرتاشية
~~والمجمع له أن أقراره للوارث لم يصح فلم تثبت الشركة، فتصح للاجنبي كما لو
~~أوصى لوارثه ولاجنبي، وكما لو أقر لاخيه في مرض موته لا وارث له غيره ثم
~~ولد له ابن ينفذ إقراره لاخيه.
# كذا هنا.
# ولهما، أنه أقر بمال موصوف بصفة فإذا بطلت الصفة يبطل الاصل كما لو
~~تصادقا كما في شرح المنظومة.
# فرع: في التاترخانية عن السراجية: ولو قال مشترك أو شركة في هذه الدار
~~فهذا إقرار بالنصف،
# وفي العتابية: ومطلق الشركة بالنصف عند أبي يوسف، وعند محمد ما يفسره
~~المقر.
# ولو قال لي الثلثان موصولا صدق، وكذا قوله بيني وبينه أولى وله.
# ا ه.
# نهج النجاة.
# قوله: (عمادية) وعبارتها كما في المنح حيث قال: ولو أقر المريض لوارثه
~~ولاجنبي بدين فإقراره باطل تصادقا في الشركة أو تكاذبا.
# وقال محمد: إقراره للاجنبي بقدر نصيبه جائز إذا تكاذبا في الشركة وأنكر
~~الاجنبي الشركة، وهي معروفة في الجامعين.
# وذكر شيخ الاسلام المعروف بخواهر زاده: إذا ms1288 كذب الوارث المقر في الشركة
~~وصدقه في الاجنبي لم يذكر محمد هذا الفصل، ويجوز أن يقال: إنه على
~~الاختلاف، ولكن للصحيح أن يقال: إنه لا يجوز على قول محمد كما هو مذهبهما.
# هذه الجملة في فتاوى القاضي ظهير ا ه.
# ما في الفصول.
# وبه وبما ذكرناه عن شرح المنظومة يعلم ما في كلام الشارح فتأمله، وقدمنا
~~نظيره فلا تنسه.
# قوله: (وإن أقر لاجنبي مجهول نسبه الخ) وهو من لا يعلم له أب في بلده على
~~ما ذكر في شرح تلخيص الجامع لاكمل الدين، والظاهر أن المراد به بلد هو فيه
~~كما في القنية لا مسقط رأسه كما ذكر البعض، واختار المقدسي وبعض أرباب
~~الحواشي بأنه هو الظاهر، لان المغربي إذا انتقل إلى الشرق فوقع عليه حادثة
~~يلزمه أن يفتش على نسبه في المغرب، وفيه من الحرج ما لا يخفى فليحفظ هذا،
~~ذكره في الحواشي اليعقوبية.
# وإلى القولين أشار الشارح فيما يأتي، وقيد بمجهول النسب لان معروفه يمتنع
~~ثبوته من غيره.
# قوله: (وصدقة) أي إذا كان يولد مثله لمثله لئلا شكون مكذبا في الظاهر.
# ذكره الشمني قوله: (وهو من أهل التصديق) بأن كان يعبر عن نفسه، أما إذا
~~لم يكن يعبر عن نفسه لم يحتج إلى التصديق كما سيذكره الشارح.
# قوله: (لما مر) من أنه إقرار لوارث عند الموت بسبب قديم كان عند الاقرار،
~~ولو أقر PageV02P303 المريض المسلم بدين لابنه النصراني أو العبد فأسلم أو
~~أعتق قبل موته فلاقرار باطل، لان سبب التهمة بينهما كان قائما حين الاقرار،
~~وهو القرابة المانعة للارث، ولو في ثاني الحال وليس هذا كالذي أقر لامرأة
~~ثم تزوجها، والوجه ظاهر كما في غاية البيان نقلا عن وصايا الجامع الصغير.
# وذكر فخر الدين قاضيخان في شرحه خلاف زفر في الاقرار لابنه وهو نصراني أو
~~عبد الخ فقال: إن الاقرار صحيح عند زفر لانه وقت الاقرار لم يكن وارثا ا ه.
# أقول: يظهر من هذا أن مذهبه مضطرب، لان هذا التعليل يقتضي صحة إقراره في
~~المسألة المارة بصحة ms1289 إقراره لاجنبية ثم تزوجها مع أن مذهبه عدم الصحة كهذه
~~المسألة.
# تدبر.
# قوله: (ولو لم يثبت) الانسب في التعبير أن يقول، فلو عرف أو كذبه لا يثبت
~~نسبه، ويكون ذلك مفهوم قوله مجهول نسبه وقوله وصدقه كما علمت فتدبر.
# قوله: (لعدم ثبوت النسب) تكرار لا فائدة فيه.
# قوله: (ولو أقر لمن طلقها) أي في مرضه.
# قوله: (يعني بائنا) أي الثلاث ليس بقيد لان البائن يمنعها من الارث، ولو
~~واحدة حيث كان بطلبها أو في الصحة فالشرط البينونة ولو صغيرة، أما الرحمية
~~فهي زوجة، وإن كانت ممن لا ترث بأن كانت ذمية صح إقراره لها من جميع المال
~~ووصيته من الثلث.
# حدادي.
# وإن طلقها بلا سؤالها فلها الميراث بالغا ما بلغ، ولا يصح الاقرار لها
~~لانها وارثة إذا هو فار.
# قوله: (فلها الاقل من الارث والدين) لقيام التهمة ببقاء العدة لاحتمال
~~تواطئها معه على الطلاق ليقر لها بالدين الزائد على فرضها فعوملت بالاقل
~~دفعا لقصدها السئ بإضرار الورثة، وباب الاقرار كان منسدا لبقاء الزوجية،
~~فربما أقدم على الطلاق ليصح إقراره لها زيادة على إرثها ولا تهمة في أقلهما
~~فيثبت.
# قوله: (في أعيان التركة) ولو كان إرثا لشاركت فيها، والمألة تقدمت في آخر
~~إقرار المريض بأوفى مما هنا فراجعها إن شئت.
# فرع: إقراره لها، أي للزوجة بمهرها إلى قدر مثله صحيح لعدم التهمة فيه،
~~وإن بعد الدخول فيه قال الامام ظهير الدين، وقد جرت العادة بمنع نفسها قبل
~~قبضها مقدار من المهر فلا يحكم بذلك القدر إذا لم تعترف هي بالقبض، والصحيح
~~أنه يصدق إلى تمام مهر مثلها وإن كان الظاهر أنها استوفت شيئا بزازية.
# وفيها: أقر فيه لامرأته التي ماتت عن ولد منه بقدر مهر مثلها وله ورثة
~~أخرى لم يصدقوه في ذلك، قال الامام ظهير الدين: لا يصح إقراره، ولا يناقض
~~هذا ما تقدم لان الغالب هنا بعد موتها استيفاء ورثتها أو وصيها المهر بخلاف
~~الاول.
# ا ه.
# قوله: (فإذا مضت العدة) أي سواء كان الاقرار قبل مضيها أو بعده، ms1290 والظاهر
~~أن مثله مالو أقر لها وهي زوجته في مرض موته ثم طلقها وانقضت العدة ثم
~~ماتت.
# قوله: (وإن أقر لغلام) لا يخفى أن قوله سابقا وإن أقر لاجنبي الخ مندرج
~~في
# هذه شرنبلالية. PageV02P304 قال السيد الحموي: وكان الاولى تقديم هذه
~~المسألة على قوله وإن أقر لاجنبي ثم أقر ببنوته لان الشروط الثلاثة هنا
~~معتبرة هناك أيضا ا ه.
# قوله: (أو في بلد هو فيها) حكاية قول آخر كما قدمناهما قريبا.
# قال العلامة الرحمتي: إذا كان مجهول النسب في أحد المكانبن: أي بلده أو
~~بلد هو فيها يقضي بصحة الدعوى، لكن مجهول النسب في موضع الدعوى إذا قضى
~~بثبوت نسبه من المدعي ثم جاءت بينة من مولده بأنه معلوم النسب من غير
~~المدعي تبطل بها تلك الدعوى، أما لو كان مجهول النسب في مولده فلا تنقض
~~الدعوى بعد ثبوتها.
# قوله: (بحث يولد مثله لمثله) أي مثل هذا الغلام لمثل هذا المريض بأن يكون
~~الرجل أكبر منه باثنتي عشرة سنة ونصف، والمرأة أكبر منه بتسع سنين ونصف كما
~~في المضمرات، والمراد بالغلام الولد فيشمل البنت.
# قوله: (إنه ابنه) أي بلا واسطة، حتى لو أقر لشخص أنه ابن ابنه لم يثبت
~~نسبه وكان حكمه حكم ما لو أقر بأخ كما في البرجندي، وسيأتي.
# قوله: (وصدقه) أي المقر الغلام.
# قوله: (وإلا لم يحتج لتصديقه) لانه في يد غيره فينزل منزلة البهيمة فلم
~~يعتبر تصديقه، بخلاف المميز لانه في يد نفسه، وعند الائمة الثلاثة بلا
~~تصديقه لو كان غير مكلف.
# قوله: (وحينئذ) ينبغي حذفها فإنه بذكرها بقي الشرط بلا جواب ح.
# قوله: (ولو المقر مريضا) لا حاجة إليه بعد كون الباب باب إقرار المريض.
# قوله: (شارك الغلام الورثة) لانه من ضرورات ثبوت النسب.
# زيلعي.
# ثم لا يصح الرجوع، لان النسب بعد ثبوته لا يقبل الابطال، بخلاف الرجوع عن
~~الاقرار لنسب نحو الاخ، فإنه يصح لعدم ثبوته لانه كالوصية وإن صدقه المقر
~~له كما في البدائع، لكن يأتي في كلام الشارح عن المصنف قريبا بالتصديق ms1291 يثبت
~~فلا ينفع الرجوع الخ ويأتي الكلام عليه.
# قوله: (فإن انتفت هذه الشروط) أي أحدها بأن علم نسبه أو لم يولد مثله
~~لمثله، أو لم يصدقه الغلام فيصير مكذبا فلا يثبت النسب، لكنه يؤاخذ المقر
~~من حيث استحقاق المال كما قال.
# قوله: (يؤاخذ المقر من حيث استحقاق المال) أي ولا يثبت النسب لما علمت،
~~وكونه يؤاخذ المقر من حيث استحقاق
# المال لا يظهر هنا، لان هذا في مجرد الاقرار بالنسب لا الاقرار بالمال
~~أيضا.
# وإنما يظهر ذلك في المسألة السابقة، وهي ما إذا أقر لاجنبي ثم ادعى
~~بنوته، فإنه إذا لم توجد هذه الشروط لزمه المال، وإن كان النسب لا يثبت،
~~ولا يراد بالمال ما يلزمه من النفقة والحضانة والارث كما يأتي لما فيه من
~~تحميل النسب على الغير، فإنه إذا انتفى هنا التصديق كيف يرثه أو تجب عليه
~~نفقته؟ وكذا إذا كان لا يولد مثله لمثله أو كان معلوم النسب، وما يأتي محله
~~إذا وجدت الشروط اللائقة ولم يصدق المقر عليه: أي وقد أقر له مع ذلك بمال
~~فإن النسب لا يثبت، لان فيه تحميلا على الغير، ولكنه يصح إقراره بالمال كما
~~لو أقر بأخوة غيره فما في يده من مال أبيه كان للمقر له نصفه، وظاهره أنه
~~يقدم على دين الصحة فيكون مخالفا لما مر أن ما أقر به في المرض مؤخر عنه
~~على أن المؤاخذة حينئذ ليست للمقر بل للورثة حيث يشاركهم في الارث، ومع هذا
~~فإن كان الحكم كذلك فلا بل له من نقل صريح حتى يقبل.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى، وقد راجعت عدة كتب فلم أجده، ولعله
~~لهذا أمر الشارح PageV02P305 بالتحرير، فتأمل.
# قوله: (كما مر عن الينابيع) الذي قدمه الشرنبلالي عن الينابيع في المسألة
~~السابقة نصه: ولو كذبه أو كان معروف النسب من غيره لزمه ما أقر به ولا يثبت
~~النسب ا ه.
# وعبارة الشارح ركيكة، فلو قال: فلو انتفى أحد هذه الشروط وقد أقر له بمال
~~يؤاخذ به المقر لكان أوضح، لان ms1292 المانع من صحة الاقرار ثبوت النسب فحيث لم
~~يثبت لزم المقر به، وهذا هو تحرير المقام ط.
# قوله: (فيحرر عنه الفتوى) قال الحلبي: لم يظهر لي المخالفة الموجبة
~~للتحرير، فتأمل.
# قوله: (والرجل صح إقراره) في بعض النسخ هكذا بزيادة لفظ الرجل لافادة أن
~~الاقرار بالمذكورات ليس قاصر على المريض.
# فقوله: (بعد أي المريض) تفسير مضر ولا حاجة إليه بعد تقدم مرجعه إلا أن
~~يجعل مرفوعا تقييد الرجل، وهو تقييد مضر أيضا كما في ط.
# لكن الاولى كما في بعض النسخ المحذوف منها لفظ الرجل أن يقال: قيد
~~بالمريض ليعلم: أي الصحيح كذلك بالاولى، وأنما قيده به لان الكلام في إقرار
~~المريض.
# قوله: (بالولد والوالدين) لانه إقرار على نفسه وليس فيه حمل النسب على
~~الغير وأعاد صحة الاقرار بالولد
# لذكر جملة ما يصح في جانب الرجل، وأفاد بالصراحة الاقرار كما يأتي قريبا
~~اعتماد الشارح له تبعا للمصنف.
# قال في العناية: وهو رواية تحفة الفقهاء وشرح الفرائض للامام سراج الدين،
~~والمذكور في المبسوط والايضاح والجامع الصغير للمحبوبي: أن إقرار الرجل يصح
~~بأربعة بالابن والاب والمرأة ومولى العتاقة.
# ا ه.
# ومن الظاهر أن الابن ليس بقيد مخرج صحة الاقرار بالبنت ا ه.
# قوله: (وإن عليا) أي الوالدان، ولا يرجع الضمير إلى الوالدين والابن لانه
~~لا يقال فيه وإن علا، وعبارة البرهان يصح إقراره بالولد والوالدين: يعني
~~الاصل وإن علا ا ه.
# ولا غبار عليها.
# قوله: (وفيه نظر) وجهه ظاهر فهو كإقراره ببنت ابن.
# قال في جامع الفصولين: أقر ببنت فلها النصف والباقي للعصبة إذ إقراره
~~ببنت جائز لا ببنت الابن ا ه.
# وما ذاك إلا لان فيه تحميل النسب على الابن، فتدبر ط.
# قوله: (لا يصح) سيأتي التصريح به في المتن وهو مؤيد أيضا لكلام المقدسي.
# قوله: (بالشروط الثلاثة المتقدمة في الابن) لم يذكرها اتكالا على ما
~~تقدم، إلا أن في دعواه هذا أبي يشترط أن يكون المقر مجهول النسب، وأن يولد
~~مثل المقر لمثل المقر له.
# قوله: (بشرط خلوها الخ) ينبغي أن ms1293 يزاد وأن لا تكون مجوسية أو وثنية، ولم
~~أر من صرح به حموي.
# وفي حاشية سري الدين على الزيلعي.
# قوله: (والزوجة: أي بشرط أن تكون الزوجة صالحة لذلك ا ه) كافي.
# وأدخل في ذلك ما إذا كانت حرمتها بالرضاع.
# قوله: (مثلا) أشار به إلى أن الاخت ليست بقيد بل مثلها كل امرأة لا يحل
~~جمعها معها في عقد كخالتها وعمتها.
# قوله: (وأربع سواها) أي وكذلك لو كان معه أربعة سواها أو معه حرة وأقر
~~بنكاح الامة.
# قال المصنف في منحه: وقد أخل بهذه القيود صاحب الكنز والوقاية، وكذلك مما
~~لا ينبغي الاخلال به ا ه. PageV02P306 قال العلامة الرملي: أقول: أيتوهم
~~متوهم صحة الاقرار بالزوجة مع وجود زوج وعدته أو أختها أو أربع سواها فلا
~~أدري لهذا مثلا إلا ما اعترض به بعض جهلة الاروام على قول الكنز في الماء
# الجاري، وهو ما يذهب بتبنه حيث قال: الجمل يذهب بأتبان، فتأمل وأنصف.
# قوله: (وصح بالمولى من جهة العتاقة) سواء كان أعلى أو أسفل بأن كان معتقا
~~أو معتقا، فإن الاقرار لكل واحد صحيح إذا صدقه المقر له وقوله من جهة
~~العتاقة: أي وكذا من جهة الموالاة إن كان الاول قد عقل عنه.
# قوله: (إن لم يكن ولاؤه ثابتا من جهة غيره) قال المصنف في المنح: وهذا
~~قيد لا بد منه، وقد أخل به في الكنز والوقاية أيضا، لان موجب إقراره يثبت
~~بينهما بتصادقهما من غير إضرار بأحد فينفذ ا ه.
# قال الخير الرملي أقول: إذا كان ولاؤه ثابتا من جهة غيره لا يصح إقرار
~~الصحيح به فكيف يصح إقرار المريض به؟ والكلام إنما هو في مسائل يخالف
~~المريض الصحيح فيها فما الحاجة إلى ذكر ما لا حاجة إلى ذكره لعدم خطوره
~~ببال من له بال، وهذا الاستدراك كالذي قبله ففي ذكره خلل لا في تركه،
~~فليتأمل ا ه.
# قوله: (أي غير المقر) صوابه المقر له وكأنها سقطت من قلم الناسخ، وذلك
~~لان موجب الاقرار يثبت بتصادقهما، وليس فيه تحميل النسب على ms1294 الغير.
# والحاصل: أن الولاء كالنسب وثبوت النسب من الغير يمنع صحة الاقرار، فكذا
~~الولاء.
# قوله: (من صحة الاقرار بالام) في جابن الرجل والمرأة.
# قوله: (لان النسب للآباء لا للامهات) فيه أنه لا ينكر انتساب الولد إلى
~~أمه، وإنما معناه أنه ينظر في النسب والدعوة للاب.
# قال الحموي: وفي حواشي شيخ الاسلام الحفيد على صدر الشريعة: هذا أي ما
~~ذكر من صحة إقرار الرجل بالولد والوالدين والزوجة والمولى وما ذكر من صحة
~~إقرارها بالوالدين والزوج والمولى موافق لتقدير الهداية والكافي وتحفة
~~الفقهاء، لكنه مخالف لعامة الروايات على ما في النهاية، ولتقرير الخلاصة
~~والمحيط وقاضيخان حيث صرحوا بأنه لا يجوز إقرار الرجل بوارث مع ذي قرابة
~~معروفة إلا بأربعة: الابن والاب والزوجة والمولى، ففيما وراء الاربعة كالام
~~مثلا لا ترث مع الوارث المعروف، أما الاقرار فصحيح في نفسه حتى يقدم المقر
~~له على بيت المال إذا لم يبق وارث معروف.
# تأمل.
# ا ه ط.
# قوله: (وفيه حمل الزوجية على الغير) المضر تحميل النسب على الغير لا
~~الزوجية على أن المقر يعامل بإقراره من جهة الارث، وإن كان إقراره لا يسري
~~على الزوج ط.
# قوله: (ولكن الحق الخ) الظاهر من نقل الحفيد أنهما قولان.
# قوله: (بجامع الاصالة) وهو في الاب معلول بأن الانتساب إليه كما قدمه من
# التعليل على ما فيه، ولا يظهر ذلك في حق الام، وليست العلة الاصالة وإلا
~~لثبت النسب في الآباء الاعلين، وقد تقدم عن الزيلعي خلافه.
# قوله: (وكذا صح) أي إقرارها.
# قوله: (ولو قابلة) أشار به إلى أن القابلة ليست بقيد، ومن قيد به
~~فباعتبار العادة من حضورها وقت الولادة.
# أفاده الرحمتي.
# وأفاد PageV02P307 بمقابلته بقوله بعده أو صدقها الزوج أن هذا حيث جحد
~~الزوج وادعته منه، وأفاد أنها ذات زوج، بخلاف المعتدة كما صرح به الشارح،
~~أما إذا لم تكن ذات زوج ولا معتدة أو كان لها زوج وادعت أن الولد من غيره
~~فلا حاجة إلى أمر زائد على إقرارها، صرح بذلك كله ابن الكمال وسيأتي، فقد
~~علم ms1295 أن قوله إن شهدت الخ محله عند التجاحد، وأفاد كلامه أنه إذا لم يوجد
~~شرط صحة الاقرار لا يعمل به في حقه أيضا.
# وفي الشلبي عن الاتقاني: ولا يجوز إقرار المرأة بالولد وإن صدقها،
~~ولكنهما يتوارثان إن لم يكن لهما وارث معروف، لانه اعتبر إقرارها في حقها،
~~ولا يقضي بالنسب، لانه لا يثبت بدون الحجة وهو شهادة القابلة، فإن شهدت لها
~~امرأة على ذلك وقد صدقها الولد ثبت نسبه منها، وكذلك إذا لم تشهد لها امرأة
~~وقد صدقها زوجها ثبت النسب منهما، لان النسب يثبت بتصادقهما لانه لا يتعدى
~~إلى غيرهما، كذا في شرح الكافي ا ه.
# فليتأمل.
# وهذا يفيد أن شهادة القابلة مثلا لثبوت النسب إذا أنكر ولادتها.
# فقوله: (بتعيين الولد) إنما يكون هذا إذا تصادقا على الولادة، واختلفا في
~~التعيين.
# وعبارة غاية البيان عن شرح الاقطع: فتثبت الولادة بشهادتها، ويلتحق النسب
~~في الفراش.
# ا ه.
# والظاهر أن ما أفاده الشارح حكمه كذلك.
# قوله: (بتعيين الولد) وكذا بإثباته لو جحد: أما الثابت بالفراش فبعد
~~اعترافه بالولادة: أي إذا اعترف أنها ولدت ثبت أنه منه لقيام فراشه، فإن
~~نفاه لاعن أما لو جحد للولادة أو تعيين الولد فإنه يثبت بشهادة امرأة لانه
~~مما لا يطلع عليه الرجال عادة، حتى لو شهد به رجل صح كما يفهم هذا كله من
~~باب ثبوت النسب، ولا بد فيه من العدالة كما هو في سائر أنواع الشهادة.
# قوله: (ولو معتدة الخ) إلا معتدة الرجعي إذا جاءت به لاكثر من سنتين فإنه
~~يثبت به الرجعة، فكانت زوجة لا معتدة، فيكتفي في إثباته عند الجحد بشهادة
~~امرأة على ما اختاره في البحر
# وأقره عليه في النهر والشارح في باب ثبوت النسب.
# قوله: (جحدت) بالبناء للمجهول أي جحد الزوج، أو ورثته.
# قوله: (أو صدقها الزوج إن كان لها زوج) بيان لمحل اشتراط شهادة المرأة
~~وما عطف عليها.
# قوله: (أو كانت معتدة منه) بأن طلقها أو مات عنها فادعت الولد، فلا بد من
~~تصديق الزوج أو الورثة، فإن ms1296 كذبت يكفي شهادة القابلة أو امرأة غيرها، هذا
~~ما يفهم مما هنا، وبه صرح العيني تبعا للزيلعي، لكن تقدم في باب ثبوت النسب
~~أن المعتدة إذا جحدت ولادتها لا يثبت نسب ولدها إلا بحجة تامة، ويكتفي
~~بالقابلة عندهما، فلعله جرى هنا على قولهما.
# وفي المواهب: لو جحد ولادة معتدته فثبوتها بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين
~~أو بحبل ظاهر أو اعترافه أو تصديق الورثة، واكتفينا بامرأة ثقة كتعينه بها
~~ا ه.
# وهذا كله في عدة البائن.
# أما معتدة الرجعي فإنه يثبت نسبه، وإن جاءت به لاكثر من سنتين، ويكون
~~رجعة، وحينئذ فتكون زوجة لا معتدة، ويكتفي في إثباته عند الجحد بشهادة
~~امرأة على ما اختاره في البحر كما قدمناه آنفا.
# واعلم أن ما ذكره من الشروط إنما هو لصحة الاقرار بالنسب لئلا يكون
~~تحميلا على الزوج، فلو فقط شرط صح إقرارها عليها فيرثها الولد وترثه إن
~~صدقها، ولم يكن لهما وارث غيرهما فصار كالاقرار بالاخ، ويفهم هذا مما
~~قدمناه.
# قوله: (وصح) أي إقرارها مطلقا: أي وإن لم يوجد شهادة ولا PageV02P308
~~تصديق من زوج.
# قوله: (ولا معتدة) لان فيه إلزاما على نفسها دون غيرها فينفذ عليها.
# قوله: (وادعت أنه من غيره) أي فيصح إقرارها في حقها فقط.
# قوله: (فصار كما لو ادعاه منها الخ) لكن يفرق بينها وبين ما قبلها بأن
~~دعوى الزوج لا تتوقف على تصديق المرأة لانه يتزوج غيرها، ويتسرى بملك
~~اليمين، ولكن لا يلزمها لو ادعى أنه منها إلا بتصديقها، والمرأة لو صح
~~إقرارها بالولد للزم الزوج، لان الولد للفراش فلا بد من تصديقه أو حجة تقوم
~~عليه، ويكفي الواحدة لانه مما لا يطلع عليه الرجال، إلا إن قالت هو من غيره
~~فقد نفته عنه فيلزمها ولا يلزمه.
# قوله: (قلت) أقول: غاية ما يلزم على عدم معرفة زوج آخر كونه من الزنا مع
~~أنه ليس بلازم، وبفرض تحقق كونه من الزنا يلزمها أيضا، لان ولد الزنا
~~واللعان يرث بجهة الام فقط، فلا وجه للتوقف في ذلك.
# أبو السعود.
# قوله: ms1297
# (بقي لو لم يعرف لها زوج غيره) أي وقد ادعت أنه من غير هذا الزوج،
~~والظاهر ثبوته منها لعدم تحميل نسب على معلوم فيرثها.
# قال الرحمتي: هو داخل تحت قوله وادعت أنه من غيره لشموله ما إذا عرف لها
~~زوج غيره أو لم يعرف، إذ يكفي في ذلك الامان العقلي كما هو ظاهر إطلاقهم.
# قوله: (فيحرر) وهو أنه يثبت نسبه من الام كما علمت، لان غاية ما يكون
~~كونه من الزنا، وهو يثبت من الام لا الاب.
# قوله: (ولا بد من تصديق هؤلاء) يعني الولد والوالدين والزوجة والمولى
~~والزوج، لان إقرار غيرهم لا يلزمهم لان كلا منهم في يد نفسه.
# عيني.
# قوله: (ولو كان المقر له عبد الغير) أي فادعى أنه ابنه أو أبوه أو أنه
~~زوجها أو كانت أمة فأقر أنها زوجته.
# قوله: (وصح التصديق من المقر له) بنسب أو زوجية: أي ولو بعد جحود المقر
~~لقول البزازي: أقر أنه تزوج فلانة في صحة أو مرض ثم جحد وصدقته المرأة في
~~حياته أو بعد موته جاز ا ه.
# قوله: (لبقاء النسب والعدة بعد الموت) بهذا علم أن المراد بموت المقر في
~~جانب الزوجية الزوج، وإذا صح إقراره كان لها الميراث والمهر.
# أبو السعود: أي لبقاء حكم النكاح وهو العدة.
# قوله: (إلا تصديق الزوج بعد موتها) أي إنها أقرت بنكاح لرجل وماتت،
~~فصدقها الزوج لم يصح تصديقه عند أبي حنيفة، وعندهما يصح، فعليه مهرها وله
~~الميراث منها لابي حنيفة أنها لما ماتت زال النكاح بعلائقه، حتى يجوز له أن
~~يتزوج أختها وأربعا سواها، ولا يحل له أن يغسلها فبطل إقرارها، فلا يصح
~~التصديق بعد بطلان الاقرار.
# وقول العيني: وكذا إذا أقر الرجل بالزوجية فصدقته المرأة بعد موته عند
~~أبي حنيفة ظاهر في التسوية بين الزوج والزوجة، وليس كذلك، ولهذا تعقبه
~~الشيخ شاهين بأن تصديق الزوجة بعد موت الزوج صحيح بالاتفاق، لان حكم النكاح
~~باق في حقها وهي العدة فإنها من آثار النكاح، ولهذا جاز لها غسله ميتا كما
~~في حال ms1298 الحياة، وإنما الخلاف في تصديق الزوج بعد موتها، فعند أبي حنيفة لا
~~يجوز، وعندهما يجوز.
# زيلعي قوله: (بموتها) كذا في نسخة، وهو الصواب موافقا لما في شرحه على
~~الملتقى.
# قوله: (بخلاف عكسه) أي PageV02P309 فإن النكاح لم ينقطع بعلائقه.
# قوله: (ولو أقر رجل) مثله المرأة.
# قوله: (كما في الدرر) عبارته: أقر بنسب من غير ولاد كأخ وعم لا يثبت: أي
~~النسب ولا يقبل إقراره في حقه، لان فيه تحميل النسب
# على الغير، فإن ادعى نفقة أو حضانة يقبل في حقها، ويورث إلا مع وارث وإن
~~بعد: يعني إذا كان للمقر وارث معروف قريب أو بعيد فهو أحق بالارث من المقر
~~له، حتى لو أقر بأخ وله عمة أو خالة فالارث للعمة والخالة، لان نسبه لم
~~يثبت فلا يزاحم الوارث المعروف ا ه.
# قوله: (لفساده بالجد وابن الابن) فإنهما في حكم غيرهما مما فيه تحميل على
~~الغير، إلا أن يخص كلام الدرر بالاب والابن، لانه أراد به الولاد الاصلي أو
~~الفرعي بلا واسطة، وهو الكامل، فيشمل الغير ابن الابن والجد كما صرح بهما
~~في الكافي: أراد بابن الابن فرع الولد وبالجد أصل الابوين، ومثل هذا
~~الاجمال غير قليل في المتون فلا يعد مخلا كما لا يخفى.
# لا يقال: إن صاحب الدرر قال: وإن أقر بنسب من غير ولاد لا يصح وهو غير
~~شامل لمن إذا ادعى أنه جده أو ابن ابنه مع أنه لا يصح أيضا لما فيه من
~~تحميل النسب على الغير، وقوله هنا وإن أقر بنسب فيه تحميل الخ شامل لذلك،
~~فكان أولى لحمل كلامه على ما قلنا.
# تأمل.
# أقول: ولا تنس ما تقدم من صحته عن البرهان ومن تنظير المقدسي له، وقول
~~صاحب الدرر أيضا: ويرث إلا مع وارث وإن بعد أطلقه، فشمل الزوج والزوجة وهذا
~~مستقيم على قول بعض مشايخنا أنه يرد عليهما أيضا في زماننا كما في القنية،
~~والاصح أن ليس لهما الرد فيرث المقر له معهما كما في البرجندي، وأراد
~~بالقريب صاحب فرض وعصبة ولو مولى ms1299 العتاقة، وبالبعيد من كان من ذوي الارحام
~~ومولى الموالاة، ولا يكون له الثلث بالوصية، لانه ما أوجبه وصية وإنما
~~أوجبه إرثا كما في الكافي وغيره، وأنت خبير بأن هذا لم يخالف ما سبق عن
~~القنية ندبر.
# قوله: (وابن الابن) أي إذا كان في حياة ابنه، لان فيه حمل النسب على
~~الغير كما قيده الحموي.
# قال العلامة أبو السعود: وعلم أن الاقرار بابن الابن ذكره في التنوير
~~وشرحه مطلقا، لكن ذكره الحموي بخطه مقيدا بما إذا أقر به في حياة ابنه
~~معللا بأن فيه حمل النسب على الغير ا ه فليحفظ قوله: (إلا ببرهان) يعم ما
~~إذا أقامه المقر أو المقر له على المقر عليه وهو من حمل عليه النسب قوله:
~~(ومنه إقرار اثنين) أي من ورثة المقر عليه فيتعدى الحكم إلى غيرهما، وإنما
~~قيد باثنين لان المقر لو كان واحدا اقتصر حكم إقراره عليه، أما إقرار ورثة
~~المقر له لا يثبت النسبة فإنه كتصديقه، وأطلق في
# الاثنين فشمل الرجل والمرأتين.
# قال في البدائع إن الوارث لو كان كثيرا فأقر واحد منهم بأخ آخر ونحوه لا
~~يثبت نسبه ولا يرث معهم، ولو أقر منهم رجلان أو رجل وامرأتان يثبت نسبه
~~بالاتفاق، ولو كان الوارث واحدا فأقر به يثبت به عند أبي يوسف، خلافا لابي
~~حنيفة ومحمد، وبقول أبي يوسف أخذ الكرخي.
# ا ه.
# وظاهر إطلاق المتون على ترجيح قولهما كما لا يخفى قوله: (كما مر في باب
~~ثبوت النسب) حيث قال أو تصديق بعض الورثة فيثبت في حق المقرين، وإنما يثبت
~~النسب في حق غيرهم، حتى الناس كافة إن تم نصاب الشهادة بهم: أي بالمقرين،
~~وإلا يتم نصابها لا يشارك المكذبين لانها لا تكون شهادة حينئذ حتى تتعدى،
~~بل يكون مجرد إقرار وهو قاصر على المقر فقط، بل لا بد من PageV02P310
~~الشهادة ونصابها حتى تكون حجة تتعدى على غيرهما.
# قوله: (وكذا لو صدقه المقر عليه) هو من حمل عليه النسب.
# قوله: (أو الورثة) يغني عنه قوله ومنه إقرار اثنين لكن كلامه ms1300 هنا في
~~تصديق المقر وهناك في نفس الاقرار، وإن كان في المعنى سواء لكن بينهما فرق،
~~وهو أن التصديق بعد العلم بإقرار الاول كقوله نعم أو صدق، والاقرار لا يلزم
~~منه العلم تأمل.
# قال: ويمكن التفرقة بينهما بأن صورة الاولى: أقر اثنان من ورثة المقر
~~عليه فبه يثبت النسب، وصورة الثانية: أقر المقر وصدقه اثنان من ورثة المقر
~~عليه.
# قوله: (وهم من أهل التصديق) بأن يكونوا بالغين عاقلين، وتم نصاب الشهادة
~~كما يأتي قريبا ما يفيده، لكن هذا بالنظر لثبوت النسب، أما بالنظر لاستحقاق
~~الارث فيستحقه، ولو المصدق امرأة واحدة كانت هي الوارثة فقط مع المقر.
# ط.
# قوله: (حتى تلزمه) برفع تلزم لان حتى للتفريع لا للغاية.
# قوله: (من النفقة) أي إذا كان ذا رحم محرم من المقر.
# قوله: (والحضانة) فيه أنه يشترط في لزوم هذه الاحكام تصديق المقر له، وهو
~~لا يكون محضونا فيراد بالحضانة الضم إليه فيما إذا كان المقر له بنتا بالغة
~~يخشى عليها، ولا يقال: تظهر في فرع المقر له إذا مات عنه.
# قلنا: الظاهر أن الحضانة كالارث لا تظهر في غير المقر له، أفاده العلامة
~~الطحطاوي قوله: (والارث) أي في حقهما فقط بحيث لا يمنعان بإقرارهما وارثا
~~آخر كما سيأتي.
# قوله: (كذوي الارحام) قد علمت مما قدمناه عن الكافي تفسير القريب
~~والبعيد.
# قال في الشرنبلالية: ناقلا عن العناية مفسرا للقريب بذوي الفروض،
~~والعصبات والبعيد بذوي الارحام بعد ذكر ما مشى عليه الشارح، والاول أوجه،
~~لان مولى الموالاة إرثه بعد ذوي الارحام مقدما على المقر له بنسب الغير ا
~~ه.
# فتنبه.
# قوله: (ورثه) أي المقر له ويكون مقتصرا عليه، ولا ينتقل إلى فرع المقر له
~~ولا إلى أصله لانه بمنزلة الوصية.
# أبو السعود عن جامع الفصولين.
# قوله: (لان نسبه لم يثبت) قال في المنح: وهذا لانه أقر بشيئين بالنسب،
~~وباستحقاق ماله بعده، وهو في النسب مقر على غيره فيرد وفي استحقاق ماله مقر
~~على نفسه، فيقبل عند عدم المزاحم، لان ولاية التصرف في ماله عند عدم ms1301 الوارث
~~له فيضعه حيث شاء، حتى كان له أن يوصي بجميع المال فلذا كان له أن يجعله
~~لهذا المقر له.
# والظاهر أن المقر يرث المقر له، لان صدقه وهو إقرار، ولكنه يتأخر عن
~~الوارث المعلوم.
# قوله: (فلا يزاحم الوارث المعروف) قريبا أو بعيدا فهو أحق بالارث من
~~المقر له، حتى لو أقر بأخ وله عمة أو خالة فالارث للعمة أو للخالة لان نسبه
~~لم يثبت فلا يزاحم الوارث المعروف.
# قوله: (والمراد غير الزوجين) أي بالوارث الذي يمنع المقر له من الارث
~~لانه وصية من وجه، لان نسبه لم يثبت فثبت حق الرجوع وارث من وجه، حتى لو
~~أوصى لغيره بأكثر من الثلث لا ينفذ إلا بإجازة المقر له ما دام المقر مصرا
~~على إقراره لانه وارث حقيقة كما في الزيلعي، وفيه إشارة إلى أن المقر بنحو
~~الولد والوالدين ليس له الرجوع عنه، وبذلك صرح في الاختيار.
# قوله: (أي وإن صدقه المقر له) صوابه: المقر عليه كما PageV02P311 عبر به
~~فيما مر، ويدل عليه قطعا كلام المنح حيث قال: قوله أي الزيلعي: للمقر أن
~~يرجع عنه محله ما إذا لم يصدق المقر له على إقراره، أو لم يقر بمثل إقراره
~~الخ، وعزاه لبعض شروح السراجية فقوله أو لم يقر لا شك أن الضمير فيه للمقر
~~عليه لا للمقر له، فعلم أن قوله المقر له صوابه المقر عليه كما عبر به صاحب
~~المنح في كتاب الفرائض، ويدل عليه قوله الآتي إن بالتصديق يثبت النسب ولا
~~يكون ذلك إلا من المقر عليه.
# قال في روح الشروح على السراجية: واعلم أنه إن شهد مع المقر رجل آخر أو
~~صدقه المقر عليه أو الورثة وهم من أهل الاقرار، فلا يشترط الاصرار على
~~الاقرار إلى الموت، ولا ينفع الرجوع لثبوت
# النسب حينئذ ا ه.
# وفي شرح فرائض الملتقى للطرابلسي: وصح رجوعه لانه وصية معنى ولا شئ للمقر
~~له من تركته.
# قال في شرح السراجية المسمى بالمنهاج: وهذا إذا لم يصدق المقر عليه
~~إقراره قبل رجوعه أو لم ms1302 يقر بمثل إقراره، أما إذا صدق إقراره قبل رجوعه أو
~~أقر بمثل إقراره، فلا ينفع المقر رجوعه عن إقراره، لان نسب المقر له قد ثبت
~~من المقر عليه ا ه.
# فهذا كلام شراح السراجية، فالصواب التعبير بعليه كما عبر به في المنح في
~~كتاب الفرائض، وإن كانت عبارتها هنا كعبارة الشارح وعبارة الشارح في
~~الفرائض غير محررة.
# فتنبه.
# أقول: لكن قد يقال: إن هذا التصويب غير صحيح، وإنما الخطأ في الاستدراك
~~بعده، لان الاقرار هنا من المقر له وهنا من المقر عليه فالاستدراك به غلط.
# تأمل قوله: (لكن الخ) استدراك عن الزيلعي والبدائع، ولا شك أن الزيلعي
~~وصاحب البدائع أولى بالاعتماد من شروح السراجية، مع أن الوجه ظاهر معهما
~~لانه جعله وصية من وجه فباعتباره يصح الرجوع، والوصية يصح الرجوع عنها،
~~سواء قبل الموصى له أم لا، وما في الزيلعي والبدائع موافق لما في الكتب،
~~وعبارة الهداية: حتى لو أقر في مرضه بأخ وصدقه المقر له ثم أنكر المقر
~~وراثته ثم أوصى بماله كله لانسان كان ماله للموصى له، ولو لم يوص لاحد كان
~~لبيت المال، لان رجوعه صحيح لان النسب لم يثبت فبطل الاقرار ا ه.
# وأقره الشراح.
# وقد صرح بأنه بعد تصديق المقر له لم يصح رجوعه، ونقله المصنف مزاد به بعد
~~تصديق المقر عليه، وهو الاب مثلا فيما إذا أقر بأخ.
# وقال في الدر المنتقى: وعندي في ثبوته بمجرد تصادقهما تردد، ولعل مراد
~~بعض شراحها بالتصديق تصديق أخ آخر كما مر فتدبر ا ه.
# وذكره بعده فرعا آخر: لو أقر الاخ بابن هل يصح؟ قال الشافعية لا لان ما
~~دعا وجوده إلى نفيه انتفى من أصله، ولم أره لائمتنا صريحا وظاهر كلامهم
~~نعم، فليراجع ا ه.
# وتوضيحه: أن أخا الميت لو أقر أن للميت ابنا، قالت الشافعية: لا يصح
~~إقراره، لانه لو صح لبطل كونه وارثا، وإذا بطل كونه وارثا لم يصح إقراره،
~~وظاهر كلام أئمتنا أنه أقر بسقوط حق في
# الميراث، وأن المستحق له من أقر ms1303 ببنوته للميت فينفذ عليه.
# قال في غاية البيان: وينبغي لك أن تعرف أن الرجوع عن الاقرار بالنسب إنما
~~يصح إذا كان الرجوع قبل ثبوت النسب كما نحن فيه، لان النسب لم يثبت لكونه
~~تحميلا على الغير وليس له ذلك، فإذا ثبت النسب فلا يصح الرجوع بعد ذلك، لان
~~النسب لا يحتمل النقض بعد ثوبته ا ه.
# وإنما PageV02P312 يثبت النسب بتصديق المقر عليه وهو الاب فيما إذا أقر
~~بأخ لا بتصديق الاخ المقر له، والله تعالى أعلم.
# قوله: (فليحرر عند الفتوى) تحريره أنه لو صدقه المقر له فله الرجوع، لانه
~~لم يثبت النسب وهو ما في البدائع، ولو صدقه المقر عليه لا يصح رجوعه، لانه
~~بعد ثبوته وهو ما في شروح السراجية فمنشأ الاشتباه تحريف الصلة فالموضوع
~~مختلف، ولا يخفى أن هذا كله في غير الاقرار بنحو الولد.
# أفاده سيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# أقول: ويقال أيضا في تحريره أن الاقرار بالنسب إن لم يكن فيه تحميل على
~~الغير ووجد التصديق لا يصح الرجوع فيه، وإن كان فيه تحميل على الغير وصدقه
~~المقر عليه فله الرجوع، فالكلام في مقامين، وهذا حيث لم يكن الاقرار بنحو
~~الولد كما علمت، فتأمل.
# قوله: (ومن مات أبوه الخ) هذه المسألة بعينها فهمت مما تقدم فتقع مكررة،
~~إلا أن يقال: إن المقر في المسألة السابقة مورث وهنا وارث، وإن كانتا سواء
~~في عدم ثبوت النسب كما في أبي السعود عن العيني.
# قال في البدائع: إذا أقر وارث واحد بوارث كمن ترك ابنا فأقر بأخ لا يثبت
~~نسبه عندهما.
# وقال أبو يوسف: يثبت وبه أخذ الكرخي، لانه لما قبل في الميراث قبل في
~~النسب وإن كان أكثر من واحد بأن كانا رجلين أو رجلا وامرأتين فصاعدا يثبت
~~النسب بإقرارهم بالاجماع لكمال النصاب، ويستحق حظه من نصيب المقر ا ه.
# حموي.
# قوله: (فأقر بأخ) وإن كان للمقر له أولاد فلا يشترط في المقر أن يكون
~~وارثا للمقر له، بل ولو في الجملة ط.
# قوله: (فيستحق نصف نصيب المقر) ms1304 ولو معه وارث آخر شرح الملتقى وبيانه في
~~الزيلعي.
# قوله: (لما تقرر أن إقراره مقبول في حق نفسه فقط) فصار كالمشتري إذا أقر
~~أن البائع كان أعتق العبد المبيع يقبل إقراره في العتق، ولم يقبل في الرجوع
~~بالثمن
# بيانية.
# وفي الزيلعي: فإذا قبل إقراره في حق نفسه يستحق المقر له نصف نصيب المقر
~~مطلقا عندنا، وعند مالك وابن أبي ليلى: يجعل إقراره شائعا في التركة فيعطى
~~المقر من نصيبه ما يخصه من ذلك، حتى لو كان لشخص مات أبوه أخ معروف فأقر
~~بأخ آخر، فكذبه أخوه المعروف فيه أعطي المقر نصف ما في يده.
# وعندهما: يعني عند مالك وابن أبي ليلى ثلث ما في يده، لان المقر قد أقر
~~له بثلث شائع في النصفين فنفذ إقراره في حصته، وبطل ما كان في حصة أخيه،
~~فيكون له ثلث ما في يده وهو سدس جميع المال والسدس الآخر في نصيب أخيه بطل
~~إقراره فيه لما ذكرنا، ونحن نقول: إنه في زعم المقر أنه يساويه في
~~الاستحقاق والمنكر ظالم بإنكاره، فيجعل ما في يد المنكر كالهالك، فيكون
~~الباقي PageV02P313 بينهما بالسوية، ولو أقر بأخت تأخذ ثلث ما في يده،
~~وعندهما خمسة، ولو أقر ابن وبنت بأخ وكذبهما ابن وبنت يقسم نصيب المقرين
~~أخماسا، وعندهما أربعا والتخريج ظاهر، ولو أقر بامرأة أنها زوجة أبيه أخذت
~~ثمن ما في يده، ولو أقر بجدة هي أم الميت أخذت سدس ما في يده فيعامل فيما
~~في يده كما يعامل لو ثبت ما أقر به ا ه.
# وتمامه فيه.
# قوله: (بابن) أي من أخيه الميت.
# قوله: (لان ما أدى الخ) أي لان ما أدى صحة وجوده وهو الاقرار إلى نفيه
~~انتفى، وهنا لو صح إقراره بابن الاخ تبين أنه ليس بوارث وإذا لم يكن وارثا
~~لا يصح إقراره، فأدى وجود هذا الاقرار إلى نفيه، فينتفي من أصله: يعني لا
~~يصح.
# والحاصل: أن الاخ بإقراره بالابن يصير مقرا على نفيه فيحرم من الميراث
~~بسبب الابن، وإذا خرج من الميراث صار ms1305 أجنبيا، فإقراره غير صحيح، ولم يكن
~~مقرا على نفيه فلا يرث الابن فيعود الميراث له، وهكذا فيلزم الدور الحكمي
~~الذي عده الشافعية من موانع الارث لانه يلزم من التوريث عدمه، فقد أدى وجود
~~الاقرار إلى عدمه بيانه كما في شرح البولاقي على شرح الشنشوري: أنه إذا أقر
~~أخ حائز بابن للميت يثبت نسبه ولا يرث، لانه لو ورث لحجب الاخ، فلا يكون
~~الاخ وارثا حائزا فلا يقبل إقراره بالابن فلا يثبت نسبه فلا يرث، لان إثبات
~~الارث يؤدي إلى نفيه، وما أدى إثباته إلى نفيه
# انتفى من أصله، وهذا هو الصحيح من مذهبهم.
# ويجب على المقر باطنا أن يدفع له التركة إن كان صادقا في إقراره، لانه
~~يعلم استحقاقه المال، والقول الثاني للشافعي: أنه يثبت نسبه ويرث، وبه قال
~~أحمد، ونقل عن أبي حنيفة.
# وقيل لا يثبت ولا يرث، وبه قال داود.
# وقال أبو يوسف: لا يثبت نسبه إلا بإقرار اثنين من الورثة.
# وعند مالك: يرث المقر له ولا يثبت نسبه إلا إذا أقر به عدلان من الورثة
~~أو أقر به عدل وصدقه عدل آخر من الورثة، هذا غاية ما رأيته.
# ثم رأيت بعض الافاضل أوضح المقام.
# بقوله: بيان الملازمة أو الاقرار لا يصح إلا من وارث، وإذا صح هذا
~~الاقرار صار هذا الاخ مع وجود الابن غير وارث، وإذا صار غير وارث لم يصح
~~الاقرار بالنبوة فلم تحصل فائدة، فصار هذا الاقرار عبثا.
# ولنا أنه أقر بشيئين المال والنسب على الغير.
# ومن المعلوم أن إقرار الشخص يسري على نفسه، والمال ملك نفسه فينفذ فيه،
~~ويلزمه دفعه له.
# وأما تحميل النسب على غيره فلا يملكه، فلا ينفذ فيه إقراره، على أن النسب
~~يثبت في حق المقر مؤاخذة له بزعمه، حتى لو مات المقر لا عن وارث فإرثه لهذا
~~المقر له لا لبيت المال.
# هذا ما أفاده المتن قريبا.
# فلهذا قال الشارح: وظاهر كلامهم نعم.
# والاولى أن يجزم لان الاطلاق السابق يعمل به حتى يوجد ما يخصصه، والمطلق
~~السابق هو قوله ms1306 وإن أقر بنسب على غيره إلى قوله ويصح في حق نفسه، ونظيره لو
~~أقر بعبد فاكتسب ثم مات ثم صدقه المقر له يلزمه دفع الاكساب له، مع أن
~~الاقرار بالعبد نفسه بطل بالموت، وكذا لو أقر المشتري بأن البائع أعتق
~~العبد ينفذ في حق نفسه.
# قوله: (وظاهر كلامهم نعم فليراجع) أي يصح الاقرار، لان مقتضى ما ذكروه
~~هنا أن المقر إذا ثبت إقراره بنصاب الشهادة يثبت النسب وإن كان النصاب من
~~الورثة، وإلا فيعمل بالاقرار في حق نفسه وإن لم يثبت PageV02P314 النسب،
~~وهنا إقر بنسب على الغير فلا يقبل، وأقر بالمال الذي يستحقه ظاهرا إنما هو
~~للمقر له فيكون إقراره به على نفسه فيقبل.
# ويكفي في إقراره كونه وارثا ظاهرا، وإن تبين بإقراره أنه ليس بوارث لكن
~~تقدم في الشهادات أنه تقبل شهادة العتيق على معتقه إلا في مسألة وهي: رجل
~~مات عن عم وبنت
# وأمتين وعبدين فأعتق العم العبدين فشهدا أن الثانية أخت الميت قبل
~~الاولى: أي قبل الشهادة بالبينة أو بعدها أو معها لا تقبل بالاجماع.
# لانا لو قبلناها لصارت عصبة مع البنت، فيخرج العم عن الوارثة فيبطل العتق
~~ا ه.
# والحاصل: أن ظاهر كلامهم صحة إقرار هذا الاخ بالابن وثبت نسبه في حق نفسه
~~فقط، فيرث الابن دونه لما قالوا: إن الاقرار بنسب على غيره يصح في حق نفسه،
~~حتى تلزمه الاحكام من النفقة والحضانة لا في حق غيره.
# وقد رأيت المسألة منقولة ولله الحمد والمنة في فتاوى العلامة قاسم بن
~~قطلو بغا الحنفي.
# ونصه: قال محمد في الاصل: ولو كانت للرجل عمة أو مولى نعمة فأقرت العمة
~~أو مولى النعمة بأخ للميت أبيه أو أمه أو بعم أو بابن عم أخذ المقر له
~~الميراث كله، لان الوارث المعروف أقر بأنه مقدم عليه في استحقاق ماله
~~وإقراره حجة على نفسه.
# ا ه.
# هذا كلامه.
# ثم قال: فلما لم يكن في هذا دور عندنا لم يذكر في الموانع وذكر في بابه ا
~~ه.
# وهذا مؤيد لما قدمناه قريبا ms1307 عن بعض الافاضل أيضا فاغتنمه.
# قوله: (فلا شئ للمقر) سبق قبل الاستثناء أن مختار أبي الليث أنه لا يلزمه
~~قدر حصته، وكان وضع هذا الفرع هناك أولى، لان الديون تقضى بأمثالها قوله:
~~(لان إقراره ينصرف إلى نصيبه) وذلك لان المائة صارت ميراثا بينهما، فلما
~~أقر أحدهما باقتضاء أبيه ذلك صح في نصيبه خاصة لا في نصيب أخيه، فبقيت حصة
~~الآخر كما كانت، فيجعل كأن المقر استوفى نصيبه، ولان الديون تقضي بأمثالها.
# وقد أقر المقر أن أباه أخذ خمسين فوجبت، ثم تلتقي قصاصا على المديون فقد
~~أقر بدين على الميت هو لا ينفذ في حق الوارث الآخر، وينفذ في حقه خاصة،
~~والدين مقدم على الميراث فاستغرق نصيبه فلا يأخذ منه شيئا، كما إذا أقر
~~عليه بدين آخر فيلزم المقر كما مر قبيل باب الاستثناء، ولا يجري في هذه
~~المسألة الخلاف السابق كما لا يخفى على الحاذق.
# قوله: (بعد حلفه) أي حلف المنكر لاجل الاخ لاجل الغريم، لانه لا ضرر على
~~الغريم، فلا ينافي ما يأتي، ولو نكل شاركه المقر في الخمسين.
# قوله: (لكنه الخ) الاستدارك يقتضي أن لا يحلف في الاولى، وبه صرح
~~الزيلعي.
# وهو مخالف لما قدمه عن الاكمل ومر جوابه.
# قوله: (يحلف) أي المنكر
# بالله لم يعلم أنه قبض الدين، فإن نكل برئت ذمة المدين، وإن حلف دفع إليه
~~نصيبه، بخلاف المسألة الاولى حيث لا يحلف لحق الغريم، لان حقه كله حصل له
~~من جهة المقر فلا حاجة إلى تحليفه، وهنا لم يحصل إلا النصف فيحلفه زيلعي.
# وقد وفق أبو السعود بين العبارتين كما ذكرنا، وحينئذ اندفع ما أبداه
~~الحلبي من التنافي وحينئذ، فقوله حيث لا يحلف مخالف لما قاله الاكمل في
~~المسألة الاولى يحلف PageV02P315 الاخ بالله الخ.
# ولعل الذي نفاه الزيلعي الحلف لحق الغريم، والذي قاله الاكمل لحق أخيه
~~المقر، لان كل من إذا أقر بشئ لزمه يحلف عند إنكاره ليقضي عليه بالنكول.
# تأمل.
# وفي الدر المنتقى: لو مات عن ابنين وكان لابيهما الميت دين على شخص فأقر ms1308
~~أحدهما بقبض أخيه نصفه صح في حصته، وحينئذ فالنصف الباقي للآخر بعد حلفه.
# قلت: وكذا الحكم لو أقر بقبض كله لكن هنا يحلف لحق الغريم.
# ذكره الزيلعي وغيره.
# ا ه.
# والحاصل: أن في المسألة الاولى لا يحل ف لحق الغريم، لان حقه كله حصل له
~~من جهة المقر فلا حاجة إلى تحليفه، بخلاف المسألة الثانية فإنه يحلف المنكر
~~بالله ما تعلم أنه قبض الدين، فإن نكل برئت ذمته، وإن حلف دفع إليه نصيبه،
~~والله تعالى أعلم وأستغفر الله العظيم.
# فصل في مسائل شتى قال عزمي زاده: أفرز صاحب التسهيل هاهنا مسائل مهمة
~~وأدرجها تحت زيادة على سائر المتون، واقتفى صاحب الدرر أثره، وانتخب
~~المسائل المذكورة فيه من الكافي.
# ا ه.
# والشارح رحمه الله تعالى جمع بين ما أتى به في التسهيل وبين ما جرت به
~~عادة المتون من ذكر مسائل شتى، فترجم بها، وفيه ظرفية الشئ في نفسه، لان
~~الفصل هو المسائل، إلا أن يقال: الفصل مراد به الالفاظ مراد بها المعاني
~~فيكون من ظرفية الدال في المدلول.
# قوله: (المكلفة) أي العاقلة البالغة: أي وهي حرة أو مأذونة ط.
# قوله: (فكذبها زوجها) إما إذا صدقها فيظهر في حقه اتفاقا.
# قوله: (أيضا) أي كما يصح في حقها وتركه لظهوره.
# قوله: (ولا يتعدى إلى غيره) لان كونه حجة إنما هو في زعم المقرر وزعمه
~~ليس حجة على غيره، ولذا لا يظهر في حق الولد والثمرة، بخلاف البينة فإنها
~~حجة في حق الكل، لان
# حجيتها بالقضاء وهو عام.
# حموي.
# قوله: (وهذه إحدى المسائل الست) الثانية: لو أقر المؤجر بدين لا وفاء له
~~إلا من ثمن العين المؤجرة فللدائن بيعها، وإن تضرر المستأجر قال الشيخ صالح
~~في هذا: إشارة إلى أن رب الدين إذا أراد حبس المديون، وهو في إجارة الغير
~~يحبس، وإن بطل حق المستأجر قاله تفقها، فوافق بحث المؤلف الآتي.
# الثالثة: لو أقرت مجهولة النسب بأنها بنت أبي زوجها وصدقها الاب انفسخ
~~النكاح بينهما، ومثل الاب الجد، بخلاف ما إذا أقرت بالردة، ms1309 ولو طلقها ثنتين
~~بعد الاقرار بالرق لم يملك الرجعة.
# الرابعة: إذا ادعى ولد الامة المبيعة وللمدعي على أخ ثبت نسبه وتعدى إلى
~~حرمان الاخ من الميراث.
# الخامسة: المكاتب إذا ادعى نسب ولد حرة في حياة أخيه صحت، وميراثه لولده
~~دون أخيه.
# السادسة: باع المبيع ثم أقر أن البيع كان تلجئة وصدقه المشتري، فله الرد
~~على بائعه بالعيب، كذا في الجامع.
# قال الحموي: قوله لو أقر المؤجر الخ، قال بعض الفضلاء: يؤخذ من هذا جواب
~~حادثة لم أجد فيها نقلا، وهو أن رب الدين إذا أراد حبس المديون وهو في
~~إجارة الغير هل يحبس وإن بطل PageV02P316 حق المستأجر؟ فهذا يشير إلى أنه
~~يحبس وإن بطل حق المستأجر.
# قوله: لو أقرت مجهول النسب الخ.
# وقعت حادثة بالقاهرة: وهي أن شخصا أقر في مرض موته بأن فلانا أخي وشقيقي،
~~ولهذا المقر أخت شقيقة والمقر له غير أب المقر، وكل منهما حر الاصل من الاب
~~وصدقت على إقرار أخيها حتى لا يشاركها بيت المال، وهي شافعية المذهب، وثبت
~~الاقرار بين يدي قاض حنفي، وحكم بصحة قاض شافعي، فنازع صاحب بيت المال
~~المقر له، ودار سؤالهم بين العلماء، فمنهم من أجاب بصحة الاقرار وهم
~~الاكثر، ومنهم: من أجاب ببطلانه، ومنهم علامة الورى الشمس الرملي معللا
~~بأنه محال شرعي، إذ يستحيل أن يكون لواحد أبوان.
# وقال بعض الفضلاء من الحنفية: مقتضى مذهبنا بطلان الاقرار: أي في خصوص
~~هذه المسألة.
# وإلا فلا يستحيل شرعا أن يكون للواحد أبوان أو ثلاثة إلى خمسة، كما في
~~ولد الجارية المشتركة إذا ادعاه الشركاء، بل قد يثبت نسب لواحد الحر الاصل
~~من
# الطرفين، كما في اللقيط إذا ادعاه رجلان حران كل واحد منهما من امرأة حرة
~~كما في التاترخانية.
# ا ه.
# قوله: (ولم نرها صريحة) هذا البحث لصاحب المنح، ومثله في حاشية الاشباه
~~للحموي كما قدمناه قريبا.
# قوله: (وعندهما لا) لما لم يقف على من يرجح قول الامام على قولهما صرح
~~بذكر قولهما في المتن: فإن عادته كعادة أرباب المتون المألوفة ms1310 التصريح
~~بقولهما أيضا عند رجحان قولهما على قوله، وكذا عند التساوي بينهما كما في
~~المولى عبد الحليم، ولكن يأتي تصحيح قول الامام.
# قوله: (فلا تحبس ولا تلازم) لان فيه منع الزوج عن غشيانها وإقرارها فيما
~~يرجع إلى بطلان حق الزوج لا يصح انتهى درر.
# والظاهر أنه على قولهما يأمرها القاضي بالدفع وبيع عليها ما يباع في
~~الدين ط.
# قوله: (إفتاء وقضاء) منصوبين على الحال.
# قوله: (لان الغالب الخ) فيه نظر، إذ العلة خاصة والمدعي عام، لانه لا
~~يظهر فيما إذا كان الاقرار لاجنبي، وقوله لتوصل بذلك إلى منعها بالحبس عنده
~~لا يظهر أيضا، إذا بالحبس عند القاضي لا عند الاب، فإذا المعول عليه قول
~~الامام.
# ا ه.
# إذ لم يستند في هذا التصحيح لاحد من أئمة الترجيح ط.
# لكن قوله إذ الحبس عند القاضي مخالف لما مر في بابه أن الخيار فيه
~~للمدعي.
# قوله: (في حقها خاصة) أي في بعض الاحكام، فإنه يظهر في حق الزوج في
~~المستقبل، حتى لو جاءت بولد بعده يكون ملكا للمقر له، ويملك عليها الزوج
~~طلقتين فقط، وقد كان يملك عليها ثلاثا.
# وهذا عند أبي يوسف في حق الاولاد وإجماعا في الطلاق والعدة، فإن طلاقها
~~اثنتان وعدتها حيضتان، وقد كان يملك عليها ثلاثا وتعتد بثلاث حيض، والعدة
~~حق الزوج وحق الشرع، فقد ظهر إقرارها في حق غيره كما نقله الشرنبلالي عن
~~المحيط عن المبسوط.
# قوله: فولد التفريع غير ظاهر، ومحله فيما بعد، والظاهر أن يقال: فتكون
~~رقيقة له كما في العزمية، ويأتي قريبا.
# قوله: PageV02P317 (رقيق) عند أبي يوسف: لانه حكم برقيتها وولد الرقيقة
~~رقيق.
# درر.
# قوله: (خلافا لمحمد) هو يقول: تزوجها بشرط حرية أولاده منها فلا تصدق في
~~إبطال هذا الحق.
# ا ه.
# منح: أي فيكون أولادها بعد الاقرار أحرارا، وهذا ليس على إطلاقه لما في
~~الاشباه: مجهول النسب إذا أقر بالرق لانسان وصدقه المقر له صح وصار عبدا،
~~وهذا إذا كان قبل تأكد الحرية بالقضاء، أما بعد قضاء القاضي عليه بحد كامل
~~أو
# بالقصاص ms1311 في الاطراف لا يصح إقراره بالرق بعد ذلك.
# ا ه.
# قوله: (يرد عليه) أي على عدم صحة إقرارها في حقه.
# قوله: (انتقاص طلاقها) وكذا عدتها كما علمت.
# قوله: (كما حققه في الشرنبلالية) حيث قال ويرد على كون إقرارها غير صحيح
~~في حقه انتقاص طلاقها، لانه نقل في المحيط عن المبسوط: أن طلاقها ثنتان
~~وعدتها حيضتان بالاجماع، لانها صارت أمة، وهذا حكم يخصها.
# ثم نقل عن الزيادات: ولو طلقها الزوج تطليقتين وهو لا يعلم بإقرارها ملك
~~عليها الرجعة، ولو علم لا يملك، وذكر في الجامع: لا يملك علم أو لم يعلم.
# قيل ما ذكره في الزيادات قياس، وما ذكره في الجامع استحسان.
# وفي الكافي: آلي وأقرت قبل شهرين فهما مدته، وإن أقرت بعد مضي شهرين
~~فأربعة، والاصل أنه متى أمكن تدارك ما خاف فوته بإقرار الغير ولم يتدارك
~~بطل حقه، لان فوات حقه مضاف إلى تقصيره فإن لم يمكن التدارك لا يصح الاقرار
~~في حقه، فإذا أقرت بعد شهر أمكن الزوج التدارك وبعد شهرين لا يمكنه، وكذا
~~الطلاق والعدة حتى لو طلقها ثنتين ثم أقرت يملك الثالثة، ولو أقرت قبل
~~الطلاق تبين بثنتين، ولو مضت من عدتها حيضتان ثم أقرت يملك الرجعة، ولو مضت
~~حيضة ثم أقرت تبين بحيضتين ا ه.
# قلت: وعلى ما في الكافي لا إشكال لقوله: إن فوات حقه مضاف إلى تقصيره.
# تأمل.
# قوله: (وفرع على حقه) الاولى أن يقول على قوله لا في حقه.
# قوله: (مجهول النسب) قيد به احترازا عمن علم نسبه وحريته فلا يصح إقراره
~~بالرق لتكذيب العيان له كما لا يخفى، وكذا من علم أنه عتيق الغير، ويصح هذا
~~الاقرار من المجهول، ولو كان صبيا مميزا كما في تنوير الاذهان، ويستثنى منه
~~اللقيط حيث لا يصح إقراره بأنه عبد لفلان، إلا إذا كان بالغا.
# أبو السعود.
# وفي الاشباه: مجهول النسب: لو أقر بالرق لانسان وصدقه المقر له صح وصار
~~عبده إن كان قبل تأكد حريته بالقضاء، أما بعد قضاء القاضي عليه بحد كامل أو ms1312
~~بالقصاص في الاطراف لا يصح إقراره بالرق بعد ذلك، وإذا صح إقراره بالرق
~~فأحكامه بعده في الجنايات والحدود وأحكام العبيد وفي النتف يصدق، إلا في
~~خمسة: زوجته، ومكاتبه، ومدبره، وأم ولده، ومولى عتقه.
# انتهى.
# أقول: وهذا يفيد مجهول النسب أيضا قوله: (صح إقراره في حقه) أي وصار عبده
~~إن كان قبل تأكد حريته بالقضاء كما علمت.
# قوله: (دون إبطال العتق) أي دون ما يتعلق بعصبة المقر من إرث PageV02P318
~~المعتق بعد موت المقر.
# قوله: (يرثه وارثه الخ) لانه مقدم على المعتق.
# قوله: (وإلا) صادق بأن لم يكن له وارث أصلا، أو وارث لا يرث الكل كأحد
~~الزوجين.
# قوله: (فيرث الكل) أي إن لم يكن له وارث أصلا.
# قوله: (أو الباقي) إن كان له وارث لا يستغرق.
# قوله: (كافي وشرنبلالية) الاولى: شرنبلالية عن الكافي، لقوله كذا في
~~الكافي.
# وعبارة الشرنبلالية عن المحيط: وإن كان للميت بنت كان النصف لها، والنصف
~~للمقر له.
# ا ه.
# فعلم أن المراد بالوارث ذو الفرض أو العصبة، وإن كان المقر له مقدما على
~~الرد وهل يقدم على ذوي الارحام يراجع.
# قال في الشرنبلالية: وإن جنى هذا العتيق سعى في جنايته لانه لا عاقلة له،
~~وإن جني عليه يجب عليه أرش العبد، وهو كالمملوك في الشهادة، لان حريته في
~~الظاهر وهو يصلح للدفع لا للاستحقاق.
# ا ه.
# قوله: (المقر له) فاعل يرث: أي وإلا فيرث الكل أو الباقي المقر له.
# قوله: (فإرثه لعصبة المقر) لانه لما مات انتقل الولاء إليهم، بخلاف ما
~~إذا كان حيا.
# درر.
# وذلك لان إقراره بالرق لا يظهر في حقهم، فلو كان عصبة أولاده فمن قبل
~~الاقرار أحرار يرثون، ومن بعده من أمة أرقاء لا ترثون، فتدبر ط.
# والحاصل: أن الاقرار حجة قاصرة، فما دام حيا يكون إرث العتيق للمقر له
~~عند عدم الوارث، وبعد المقر ينتقل الولاء لعصبته، فيكون الارث لهم فلا ينفذ
~~إقراره عليهم، ويستحقون الميراث دون المقر له.
# قوله: (لانه لا عاقلة له) إذ الذي أعتقه صار رقيقا والمقر له لم ms1313 يظهر
~~حكمه في حق ذلك العتيق.
# قوله: (ولو جنى عليه يجب أرش العبد) وعليه فقد صار الاقرار حجة متعدية في
~~حق المجني عليه، فينبغي زيادة هذه المسألة على الست المتقدمة آنفا.
# قوله: (لان حريته بالظاهر) لانا نظرنا فيها إلى ظاهر حرية المعتق حال
~~إعتاقه.
# قوله: (قال رجل لآخر لي عليك ألف الخ).
# أقول: هذه المسائل معرفة
# أو منكرة أو مكررة أو مقرونا بها البر ينبغي أن تذكر عند قول المصنف في
~~كتاب الاقرار قال: أليس لي عليك ألف؟ فقال بلى الخ لوجهين.
# الاول: أنها من قبيل نعم.
# والثاني: أنها نظيرة اتزنها واتزن، فنظير الاول قوله الحق ونحوه، لان
~~المفعول المطلق أو المفعول به لا يستقل بنفسه، لان الهاء لا بد له من مرجع
~~سابق، ونظير الثاني قوله الحق حق ونحوه، لانه كلام تام غير محتاج إلى ما
~~قبله، وكذلك اتزن، ثم هذه الالفاظ الرواية فيها النصب، وعليه كلام المصنف
~~حيث صرح به في النكرة: إما بكونه على المصدرية والتقدير القول الحق الخ، أو
~~بكونه مفعولا به: أي ادعيت الحق الخ، وجاز في الكل الرفع على أنه خبر مبتدأ
~~محذوف يدل عليه فحوى الكلام.
# فالتقدير: قولك الحق أو دعواك الحق الخ، ولو قدر مجرورا فله وجه أيضا
~~فيكون التقدير قولك: أو PageV02P319 دعواك بالحق، ولو لم يعرب فيحمل على
~~واحد منهما، فلا يختلف الحكم في الجميع في الصحيح.
# كذا في الجامع العاملي.
# قوله: (ونحوه) بأن كرر اليقين أيضا معرفا أو منكرا.
# قوله: (أو قرن بها البر) قيد به لانه لو قرن بها الصلاح لم يكن إقرارا،
~~لان الصلاح محكم في الرد، إذ القول لا يوصف به فيكون أمرا بالصلاح
~~والاجتناب عن الكذب، فيحمل ما قرن به عليه أطلقه ولكنه مقيد بالنصب، إذ لو
~~رفع يكون جملة تامة من مبتدأ وخبر فلا يجعل جوابا لما سبق، بخلاف تكرير هذه
~~الالفاظ حيث يحمل على التأكيد.
# وأشار بالمقارنة إلى أن البر لو انفرد معرفا أو منكرا أو مكررا لا يكون
~~إقرارا لعدم العرف.
# عبد الحليم. ms1314
# قوله: (البر حق) هذا مما يصلح للاخبار ولا يتعين جوابا، والذي في نسخة
~~الدرر: البر الحق، وهو في بعض النسخ كذلك، وهو ظاهر فإنه يحمل على الابدال
~~ط.
# قوله: (لانه كلام تام) من مبتدأ وخبر مستقل بنفسه، هذا هو المنطوق، وجعله
~~جوابا إنما هو باعتبار دلالة الحال، وذا ساقط في مقابله.
# وقوله: (لانه لا يصلح للابتداء) أي لان يكون كلاما مبتدأ، هذا هو الظاهر،
~~أو لا يصلح لان يكون مبتدأ، لانه لو رفع يكون خبرا لمبتدأ يقدر بدلالة
~~الحال، وهو قولك أو دعواك على ما أشرنا إليه.
# قوله: (يا سارقة الخ) مأخذ هذه المسألة بتفاريعها من باب الاقرار بالعيب
~~في الجامع الكبير وإتيان
# المصنف بها في أواخر باب العيب أنسب من إتيانه بها هنا كما لا يخفى.
# قوله: (لانه نداء) أي فيما عدا الاخير والنداء إعلام المنادى وإحضاره لا
~~تحقيق الوصف، ولهذا لو قال لامرأته يا كافرة لا يفرق بينهما.
# ا ه.
# درر.
# قوله: (أو شتمة) أي في الاخيرة وهي قوله هذه السارقة فعلت كذا: أي ولم
~~يكن لتحقيق الوصف، وفي نسخة شتيمة ويحتمل أن أو بمعنى الواو، فإن كل أمثلة
~~النداء تصلح للشتم وينفرد الشتم في الاخيرة ط.
# قوله: بخلاف هذه سارقة وكذا هذه السارقة بلام التعريف، الحاصل أن
~~الاعتبار إلى مجئ الوصف خبرا فيستوي حينئذ كونه معرفا أو منكرا، بخلاف
~~مجيئه نعتا فحينئذ يحمل على الشتم، هذا هو المصرح به في تلخيص الجامع
~~الكبير، وعليه كلام الكافي، فيظهر منه أن تنكير هذه الاوصاف في عبارة
~~المصنف ليس للاحتراز.
# قوله: (حيث ترد بأحدها) أي لو اشتراها من لم يعلم بهذه الاخبار ثم علم ط.
# أقول: فيه نظر، لان الشرط في رد المبيعة بالعيب أن يوجد عند المشتري
~~والبائع، فلو أقر البائع بالعيب عنده ولم يوجد عند المشتري لا ترد بل يكون
~~قد زال.
# تأمل.
# قوله: (بخلاف أول) فإن السيد لا يتمكن من إثبات هذه الاوصاف فيها.
# قوله: (بطريق محظور) متعلق بالسكران.
# قوله: (محرم) لا PageV02P320 حاجة إليه.
# قوله: (صحيح) لتكليفه ms1315 شرعا لقوله تعالى: * ((4) لا تقربوا الصلاة وأنتم
~~سكارى) * (النساء: 34) خاطبهم تعالى ونهاهم حال سكرهم.
# أشباه.
# قوله: (أقيم عليه الحد في سكره) لعله سبق قلم.
# والصواب القصاص لانه لا فائدة في انتظاره، وأشار إلى أن الحد تارة يقصد
~~به تأديب بإيصال الالم إليه، وهذا لا يحصل في حال السكر فلا يقام عليه فيه
~~لانه لا يحس به كحد الشرب والقذف، وتارة يقصد به تأديب غيره أو تحصيل
~~ثمرته، وإن أقيم في حال السكر لبقاء أثره بعده كالقود فإنه إن كان في النفس
~~يحصل به إزهاق الروح، فلا فرق أن يكون في حال الصحو لحصول المقصود به، وهو
~~زجر غيره أن يفعل كفعله، وكذا فيما دون النفس المقصود به يحصل في حال السكر
~~أو في حال الصحو.
# وينبغي أن يكون حد السرقة كذلك لبقاء أثره بعد الصحو.
# قوله: (وفي السرقة يضمن المسروق) أي لو أقر بالسرقة يتضمن ذلك الاقرار حق
~~الله، وهو إقامة الحد وحق العبد، وهو ضمان المال فلا يلزمه
# الحد لدرئه بالشبهات، ويصح في حق العبد فيضمن المال المسروق.
# قوله: (سعدي أفندي) وعبارته هناك.
# وقال صاحب النهاية: ذكر الامام التمرتاشي: ولا يحد السكران بإقراره على
~~نفسه بالزنا والسرقة، لانه إذا صحا ورجع بطل إقراره ولكن يضمن المسروق،
~~بخلاف حد القذف والقصاص حيث يقام عليه في حال سكره لانه لا فائدة في
~~التأخير لانه لا يملك الرجوع، لانهما من حقوق العباد، فأشبه الاقرار بالمال
~~والطلاق والعتاق انتهى.
# ولا يخفى عليك أن قوله لانه لا فائدة في التأخير محل بحث، وفي معراج
~~الدراية: بخلاف حد القذف فإنه يحبس حتى يصحو ثم يحد للقذف، ثم يحبس حتى يخف
~~منه الضرب، ثم يحد للسكر.
# ذكره في المبسوط.
# وفي معراج الدراية: قيد بالاقرار لانه لو زنى أو سرق في حاله يحد بعد
~~الصحو، بخلاف الاقرار، وكذا في الذخيرة انتهى.
# أقول: لكن في قوله بخلاف الاقرار أن الاقرار كذلك فما وجه المخالفة.
# تأمل.
# قوله: (إلا فيما يقبل الرجوع كالردة) أي ولو بسب النبي صلى الله تعالى ms1316
~~عليه وسلم فإنها كسائر ألفاظ الردة خلافا لما قدمه الشارح في بابها.
# وكتب عليه سيدي الوالد رحمه الله تعالى كتابة حسنة حرر فيها أن القبول هو
~~المذهب، وأن عدم القبول هو مذهب مالك رحمه الله تعالى فارجع إليه.
# والحكمة في عدم صحة إقراره فيما يقبل الرجوع أن الردة مبنية على الاعتقاد
~~وهو يعتمد وجود العقل ولا عقل له مع السكر ولو أقر، ولذا لو ارتد في سكره
~~لا تصح ردته، وعليه فينبغي أن لا تلحقه أحكام المرتد من بينونة زوجة ونحوه،
~~فليراجع.
# أما من ثبتت ردته بالبينة وأنكر فإن إنكاره توبة فتلزمه أحكام المرتد كما
~~صرحوا به.
# قوله: (وشرب الخمر) أي إذا أقر وهو سكران بأنه شرب الخمر الذي هو فيه أو
~~غيره لا يصح إقراره فلا يقام عليه الحد، وإنما ترتب على البينة مثلا
~~الاحكام ط.
# قوله: (لا يعتبر) أي إقراره.
# قوله: (إلا في سقوط القضاء) أي قضاء الصلاة أزيد من يوم وليلة، فتسقط
~~بالاغماء لا بالسكر، لانه بصنعه كما في PageV02P321 الاشباه قوله: (وتمامه
~~في أحكامات الاشباه) وعبارتها أحكام السكران هو مكلف لقوله تعالى: * ((4)
~~لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى) * (النساء: 34) خاطبهم تعالى ونهاهم حال
~~سكرهم، فإن كان السكر من محرم، فالسكرا منه هو المكلف، وإن كان من مباح فلا
~~فهو كالمغمى عليه لا يقع طلاقه.
# واختلف التصحيح فيما إذا سكر مكرها أو مضطرا فطلق، وقدمنا في الفوائد أنه
~~من محرم كالصاحي إلا في ثلاث: الردة، والاقرار بالحدود الخالصة، والاشهاد
~~على شهادة نفسه، وزدت على الثلاثة: تزويج الصغير والصغيرة بأقل من مهر
~~المثل أو بأكثر فإنه لا ينعقد.
# الثانية: الوكيل بالطلاق صاحيا إذا سكر فطلق لم يقع.
# الثالثة: الوكيل بالبيع، ولو سكر فباع لم ينفذ على موكله.
# الرابعة: غصب من صاح ورده عليه وهو سكران وهي في فصول العمادية فهو
~~كالصاحي، إلا في سبع فيؤاخذ بأقواله وأفعاله، واختلف التصحيح بما إذا سكر
~~من الاشربة المتخذة من الحبوب أو العسل، والفتوى على أنه سكر محرم، فيقع
~~طلاقه وعتاقه ولو زال عقله ms1317 بالبنج لم يقع وعن الامام أنه إن كان يعلم أنه
~~بنج حين يشرب يقع وإلا فلا، وصرحوا بكراهة أذان السكران، واستحباب إعادته
~~وينبغي أن لا يصح أذانه كالمجنون.
# وأما صومه في رمضان فلا إشكال أنه إن صحا قبل خروج وقت النية أنه يصح إذا
~~نوى، لانا لانشرط التبييت فيها، وإذا خرج وقتها قبل صحوة أثم وقضى، ولا
~~يبطل الاعتكاف بسكره ويصح وقوفه بعرفات كالمغمى عليه، لعدم اشتراط النية
~~فيه.
# واختلفوا في حد السكران: فقيل من لا يعرف الارض من السماء ولا الرجل من
~~المرأة، وبه قال الامام الاعظم.
# وقيل من في كلامه اختلاط وهذيان، وهو قولهما وبه أخذ أكثر المشايخ.
# والمعتبر في قدح السكر في حق الحرمة ما قالاه احتياطا في الحرمات،
~~والخلاف في الحد والفتوى على قولهما في إنتقاض الطهارة وفي يمينه لا يسكر
~~كما بيناه في شرح الكنز.
# تنبيه قولهم إن السكر من مباح كالاغماء، يستثنى منه سقوط القضاء فإنه لا
~~يسقط عنه وإن كان أكثر من يوم وليلة لانه بصنيعه.
# كذا في المحيط انتهى ما ذكره في الاشباه.
# قال في نور العين: ويلحق السكران بالصاحي في العبادات والحقوق فيلزمه
~~سجدة تلاوة وقضاء
# الصلاة شح، وإذا أفاق يلزمه الوضوء لو كان بحال لا يعرف الذكر من الانثى
~~لا كمغمى عليه، ومن سكر من شراب محرم أو من المثلث لزمه كل التكاليف
~~الشرعية، ويصح جميع عباراته وتصرفاته سواء شرب مكرها أو طائعا.
# بزدوي.
# السكر لو بمباح كشرب مكره، ومضطر، وشرب دواء، وشرب ما يتخذ من حبوب وعسل
~~عند أبي حنيفة كالاغماء يمنع من صحة طلاق، وعتاق وسائر التصرفات، والسكر
~~بمحظور كسكر من كل شراب محرم، ونبيذ المثلث، ونبيذ الزبيب المطبوخ المعتق
~~لا ينافي الخطاب، فيلزمه جميع أحكام الشرع، وتصح عباراته كلها بطلاق وعتاق
~~وبيع وشراء، وأقارير، ويصح إسلامه لا ردته استحسانا، ولو أقر بقصاص أو باشر
~~سببا لزمه حكمه، ولو قذف أو أقر به لزمه الحد، ولو زنى حد إذا صحا، ولو أقر
~~أنه سكر من خمر طائعا لم ms1318 يحد حتى يصحو فيقرأ وتقوم عليه البينة، ولو أقر
~~بشئ من الحدود لم يحد إلا في حد قذف، وتقام عليه الحدود إذا صحا.
~~PageV02P322 قال في الهداية: لا يحد السكران حتى يعلم أنه سكر من النبيذ
~~وأنه شربه طوعا، إذ السكر من المباح لا يوجب الحد كالبنج ولبن الرماك، وكذا
~~شرب المكره لا يوجب الحد ولا يحد السكران حتى يزول عنه السكر تحصيلا لمقصود
~~الانزجار والسكران الذي يحد عند أبي حنيفة، هو من لا يعقل منطقا لا قليلا
~~ولا كثيرا، ولا يعقل الرجل من المرأة، وعندهما: من يهذي ويخلط كلامه إذا هو
~~السكران في العرف، وإليه مال أكثر المشايخ، والمعتبر في القدح المسكر في حق
~~الحرمة ما قالا إجماعا أخذا بالاحتياط انتهى.
# وقدمنا عن الاشباه أن الفتوى على قولهما في إنتقاض الطهارة، وفي يمينه أن
~~لا يسكر، وأنه يستثنى سقوط القضاء من قولهم السكر بمباح كإغماء، فإنه لا
~~يسقط عنه وإن كان أكثر من يوم وليلة لانه بفعله.
# قال قاضيخان: يجوز جميع تصرفات السكران إلا الردة والاقرار بالحدود
~~والاشهاد على شهادة نفسه.
# وفي محل آخر منه من سكر من خمر أو شراب متخذ من أصل الخمر وهو العنب
~~والزبيب والتمر كنبيذ ومثلث وغيرهما ينفذ جميع تصرفاته عندنا، وبه أخذ عامة
~~المشايخ.
# وقال الحسن بن زياد
# الطحطاوي والكرخي والصفار ومالك والشافعي في أحد قوليه وداود الاصفهاني:
~~لا يصح منه تصرف ما وردته لا تصح عندنا استحسانا.
# إذ الكفر واجب النفي لا واجب الاثبات.
# وعن أبي يوسف أنه كان يأخذ بالقياس ويقول: تصح ردته انتهى.
# قال: فلو قضى قاض بقول واحد من هؤلاء نفذ قضاؤه.
# واختلف المشايخ فيما يتخذ من حبوب وثمار وعسل: من قال بوجوب الحد بالسكر
~~به يقول ينفذ تصرفاته ليكون زجرا له، ومن قال لا يجب الحد به وهو الفقيه
~~أبو جعفر والامام السرخسي يقول لا ينفذ تصرفاته، ولو شر ب شرابا حلوا فلم
~~يوافقه وذهب عقله بالصداع لا بالشراب فطلق، قال محمد: لا يقع، وبه يفتى.
# هذا كله في ms1319 الشراب طائعا، فلو مكرها فطلق فالصحيح أنه لا يقع، وفي محل
~~آخر منه: ولو شرب الخمر مكرها أو لضرورة وسكر فطلق اختلفوا فيه، والصحيح
~~أنه كما لا يلزمه الحد لا يقع طلاقه ولا تنفذ تصرفاته، ولو سكر مما يتخذ من
~~حبوب وفواكه وعسل اختلفوا فيه، قال الفقيه أبو جعفر: أنه كما لا يلزمه الحد
~~لا تنفذ تصرفاته.
# قاضيخان.
# لو كانت الخمر مغلوبة بالماء تحرم، لكن لا يحد شاربها ما لم يسكر، وفيما
~~سوى الخمر مما يتخذ من عنب وزبيب لا يحد شاربه ما لم يسكر، ومن سكر بالبنج
~~فالصحيح أنه لا يحد، ولا تصح تصرفاته ولا تقع ردته.
# ابن الهمام.
# عدم وقوع طلاق السكران بالبنج والافيون لعدم المعصية، فإنه يكون للتداوي
~~غالبا فلا بكون زوال العقل بسبب هو معصية، حتى لو لم يكن للتداوي بل للهو
~~وإدخال الآفة قصدا ينبغي أن نقول يقع.
# وقال أيضا: اتفق مشايخ الحنفية والشافعية بوقوع طلاق من زال عقله بأكل
~~الحشيش، وهو المسمى ورق القنب لفتواهم بحرمته اتفاقا من متأخريهم، إذ لم
~~يظهر أمر الحشيش في زمن المتقدمين سني طلاق السكران غير واقع، وبه أخذ كثير
~~من مشايخ بلخ، وهو قول عثمان رضي الله تعالى عنه: هذا نبيذ عسل وتين وحنطة
~~وشعير وذرة حلال، وإن لم يطبخ عند أبي حنيفة، وأبي يوسف: إذا شرب بلا لهو
~~ولا طرب لقوله عليه الصلاة والسلام الخمر من هاتين الشجرتين، وأشار إلى كرم
~~ونخل خص التحريم بهما، إذا المراد بيان الحكم.
# ثم قيل: يشترط الطبخ لاباحته، وقيل لا، وهو المذكور في PageV02P323
~~الكتاب.
# وهل يحد إذا سكر منه؟ قيل لا يحد، وقالوا: الاصح أنه يحد، إذ روي عن محمد
~~فيمن سكر من الاشربة أنه يحد بلا تفصيل، إذ الفساق يجتمعون عليه في زماننا
~~كما على سائر الاشربة بل فوق ذلك.
# يقول الحقير: قوله الاصح موافق لما اختاره صاحب المبسوط كما مر، لكنه
~~مخالف لما نقله قاضيخان عن الفقيه أبي جعفر، ولما نقله البزدوي أيضا عن أبي
~~حنيفة، كما مر كلاهما ms1320 في أول المبحث، والله تعالى أعلم بالصواب.
# هداية المثلث.
# العنبي حلال عند أبي حنيفة وأبي يوسف إذا قصد به التقوية لا التلهي.
# وعند محمد: حرام، وعنه أنه حلال، وعند أنه مكروه، وعنه أنه توقف فيه
~~مختارات النوازل نبيذ تمر ونبيذ زبيب إذا طبخ أدنى طبيخ، وإن اشتد إذا شرب
~~ما يغلب على ظنه أنه لا يسكر من غير لهو ولا طرب جاز عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف، وهو الصحيح، لانه أبعد من تفسيق الصحابة رضي الله تعالى عنهم، ونبيذ
~~حنطة وشعير وعسل حلال وإن لم يطبخ إذا شرب منه بلا لهو، عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف فهو المثلث ولا يحد شاربه عندهما، ولا يقع طلاقه وإن سكر منه، وعن
~~محمد أنه حرام، ويحد شاربه إذا سكر منه، ويقع طلاقه.
# والاصح فيه قول محمد، وكذا المتخذ من الالبان إذا اشتد، فهو على هذا
~~الخلاف أشباه.
# صرحوا بكراهة أذان السكران، والاستحباب الاعادة، وينبغي أن لا يصح أذانه
~~كالمجنون فضك.
# سكران جمح فرسه فاصطدم إنسانا فمات، لو كان يقدر على منعه فليس بمسير له
~~فلا يضاف إليه سيره، وكذا غير السكران لو عاجزا عن منعه.
# زوج بنته الصغيرة بأقل من مهرها: لو صاحيا جاز عند أبي حنيفة، أما عندهما
~~فقيل: يجوز النكاح لا النقصان، ونص في جمع أنه لا يجوز النكاح عندهما، ولو
~~في سكر اختلف على قول أبي حنيفة، قيل يجوز، وقيل لا، وهو الصحيح فقط.
# تزوج امرأة بحضرة سكارى وعرفوا أمر النكاح إلا أنهم لا يذكرون بعد صحوهم
~~جاز ط.
# وكله بطلاق فطلقها وهو سكران، فلو وكله وهو سكران يقع إذ رضي بعبارته،
~~ولو وكله وهو صاح لا يقع إذ رضي بعبارة الصاحي لا السكران خ.
# وكيل بيع وشراء إذا سكر نبيذ تمر: فلو يعرف البيع والشراء والقبض قال
~~سنجر: جاز عقده على موكله كما باشر لنفسه لا لو ببنج كمعتوه.
# وقال غيره: لا يجوز في النبيذ أيضا، إذ بيع السكران إنما جاز زجرا عليه
~~فلا يجوز على موكله، فسقط رد ms1321 الغصب على سكران ورفع ثوبه للحفظ مر في أوائل
~~فصل الضمان انتهى.
# قال بعض الفضلاء: وهل يدخل في ذلك تصرفات الصبي السكران من إسلامه وغيره؟
~~وكانت واقعة الفتوى تأمل.
# أقول: الظاهر أنه لا يدخل في ذلك، لان البالغ السكران من محرم جعل مخاطبا
~~زجرا له وتغليظا عليه، والصبي ليس أهلا للزجر والتغليظ.
# كذا ذكره في الحواشي الحموي.
# قوله: (بطل إقراره) قال في الذخيرة: من أقر لانسان بشئ وكذبه المقر له
~~فقال المقر أنا أقيم البينة على ذلك لا تقبل بينته ا ه.
# بيري.
# ولو عاد المقر في الاقرار ثانيا وصدقه المقر له كان للمقر له أن يؤاخذه
~~بإقراره الثاني.
# تاترخانية.
# والمعنى: أنه إذا كذبه ثم صدقه لا يعمل تصديقه إلا في المواضع المذكورة
~~فإنه يعمل تصديقه بعد التكذيب ط. PageV02P324 أقول: وما نقله في
~~التاترخانية استحسان، والقياس أن لا يكون له ذلك، وفي الذخيرة: وصدقه المقر
~~له بأن قال لك علي ألف درهم فقال المقر له أجل لي عليك، ولو أقر بالبيع
~~وجحد المشتري ووافقه المقر في الجحود أيضا ثم إن المقر له ادعى الشراء لا
~~يثبت الشراء، وإن أقام المشتري بينة على ذلك ولو صدقه البائع على الشراء
~~يثبت الشراء.
# ا ه.
# قال السيد الحموي أقول: وجه القياس أن الاقرار الثاني عين المقر به أولا
~~فالتكذيب في الاول تكذيب في الثاني.
# ووجه الاستحسان أن يحتمل أنه كذبه بغير حق لغرض من الاغراض الفاسدة
~~فانقطع عنه ذلك الغرض، فرجع إلى تصديقه فجاء الحق وزهق الباطل.
# ا ه.
# قوله: (على ما هنا) أي على ما في المتن، وإلا فسيأتي زيادة عليها.
# قوله: (الاقرار بالحرية) فإذا أقر أن العبد الذي في يده حر تثبت حريته،
~~وإن كذبه العبد ط.
# قوله: (والنسب) قد تقدم في باب دعوى النسب فيما تصح فيه دعوى الرجل
~~والمرأة أنه لا بد من تصديق هؤلاء، إلا في الولد إذا كان لا يعبر عن نفسه،
~~ومن جملة
# ما يشترط تصديقه مولى العتاقة، إلا أن يحمل أنه إذا عاد إلى التصديق ms1322 بعد
~~الرد يقبل كما قلنا.
# ويدل على ذلك عبارة البحر في المتفرقات فإنه قال: وقد بالاقرار بالمال
~~احترازا عن الاقرار بالرق والطلاق والعتاق والنسب والولاء فإنها لا ترتد
~~بالرد، أما الثلاثة الاول ففي البزازية: قال لآخر أنا عبدك فرد المقر له ثم
~~عاد إلى تصديقه فهو عبده، ولا يبطل الاقرار بالرق بالرد كما لا يبطل بجحود
~~المولى، بخلاف الاقرار بالعين والدين حيث يبطل بالرد، والطلاق والعتاق لا
~~يبطلان بالرد لانهم إسقاط يتم بالمسقط وحده، وأما الاقرار بالنسب وولاء
~~العتاقة ففي شرح المجمع من الولاء، وأما الاقرار بالنكاح فلم أره الآن.
# ا ه.
# فتصور المسائل المذكورة هنا مثل تصوير الرق إلا الطلاق والعتاق لما علل
~~به ط.
# قوله: (والوقف) قال في الاشباه: إن المقر له إذا رده ثم صدقه صح كما في
~~الاسعاف.
# قوله: (في الاسعاف لو وقف على رجل الخ) يشير به للرد على المتن، ولكن
~~رأيت معزيا للخزانة ما يوافق المتن، وهو لو قال لا أقبل يبطل، وقيل لا
~~يبطل، وهو المختار عند بعض المتأخرين ا ه.
# لكن فيه أن الكلام في الاقرار بالوقف لا في الوقف، وأيضا الكلام فيما لا
~~يرتد ولو قبل القبول على أن عبارة الاسعاف على ما في الاشباه والمنح هكذا:
~~ويزاد الوقف، فإن المقر له إذا زاده ثم صدقه صح، وهي موافقة لما نحن بذكره
~~من أن الاقرار لا يرتد بالرد ولو قبل القبول، وما نقله الشارح من أن الوقف
~~يرتد بالرد قبل القبول لا بعده هو غير ما نحن فيه.
# ونقل الحموي عن الاسعاف ما يناسب هذا فقال: ولو أقر لرجلين بأرض في يده
~~أنها وقف عليهما أو على أولادهما ونسلهما أبدا ثم من بعدهم على المساكين
~~فصدقه وكذبه الآخر ولا أولاد لهما يكون نصفها وقفا على المصدق منهما والنصف
~~الآخر للمساكين لو رجع المنكر إلى التصديق رجعت الغلة إليه، وهذا بخلاف ما
~~لو أقر لرجل بأرض فكذبه المقر له فإنها تصير له ما لم يقر له ثانيا.
# والفرق أن الارض المقر بوقفيتها ms1323 لا تصير ملكا لاحد بتكذيب المقر له، فإذا
~~رجع ترجع إليه والارض المقر بكونها ملكا ترجع إلى ملك المقر بالتكذيب.
# ا ه.
# وهذا غير ما نقله الشارح عنه كما علمت، وهو المناسب للمقام والملائم لان
~~المقر له قد كذب المقر ثم صدقه يصح PageV02P325 تصديقه، فتأمل.
# قوله: (والرق) أي لو قال له أنا رفيقك فأنكر ثم ادعاه وصدقه العبد صح،
~~ومنه ما
# قدمه الشارح في كتاب العتق عن الخلاصة: قال لعبده أنت غير مملوك الخ.
# قوله: (ويزاد الميراث) أي فلا يعمل رد الوارث إرثه من المورث.
# قوله: (كما في متفرقات قضاء البحر) وعبارته: قيد بالاقرار بالمال احترازا
~~عن الاقرار بالرق والطلاق والعتاق والنسب والولاء، فإنها لا ترتد بالرد.
# أما الثلاثة الاولى، ففي البزازية قال لآخر أنا عبدك فرد المقر له ثم عاد
~~إلى تصديقه فهو عبده، ولا يبطل الاقرار بالرق بالرد كما لا يبطل بجحود
~~المولى، بخلاف الاقرار بالعين والدين حيث يبطل بالرد، والطلاق والعتاق لا
~~يبطلان بالرد لانهما إسقاط يتم بالمسقط وحده، وأما الاقرار بالنسب وولاء
~~العتاقة ففي شرح المجمع من الولاء، وأما الاقرار بالنكاح فلم أره الآن
~~انتهى قوله: (واستثنى ثمة مسألتين من الابراء) أي من قولهم الابراء يرتد
~~بالرد، ولا حاجة إلى ذكرهما هنا فإنهما ليسا مما نحن فيه ح: أي لان الكلام
~~في الاقرار وما ذكره في الابراء.
# وعبارته قال: ثم اعلم أن الابراء يرتد إلا فيما إذا قال المديون أبرئني
~~فأبرأه فإنه لا يرتد كما في البزازية، وكذا إبراء الكفيل لا يرتد بالرد،
~~فالمستثنى مسألتان، كما أن قولهم إن الابراء لا يتوقف على القبول ولا يخرج
~~عنه الابراء عن بدل الصرف والسلم فإنه يتوقف على القبول ليبطلاه كما قدمنا
~~في باب السلم.
# والحاصل: أن الكلام في أن الاقرار يرتد بالرد إلا في مسائل، وهاتان
~~المسألتان ليستا منها، وحينئذ فلا وجه لزيادة ذلك.
# قال في كتاب المداينات: الاقرار يرتد بالرد إلا في مسائل: الاولى: إذا
~~أبرأ المحتال عليه فرده لم يرتد.
# الثانية: إذا قال المديون أبرئني فأبرأه ms1324 فرده ولا يرتد.
# الثالثة: إذا أبرأ الطالب الكفيل فرده لم يرتد، وقيل يرتد.
# الرابعة: إذا قبله ثم رده لم يرتد ا ه.
# إلا أن يراد بقوله واستثنى مسألتين من قولهم الابراء يرتد بالرد: أي كما
~~أنه يستثنى من قولهم إن الابراء لا يتوقف على القبول، إلا الابراء عن بدل
~~الصرف والسلم فإنه يتوقف على القبول ليبطلاه، فإذا كان الابراء في هاتين
~~المسألتين لا يرتد بالرد وإن لم يقبله بعد فمن باب أولى إذا رده ثم قبله
~~فإنه لا يبطل، وبهذا الاعتبار عدهما مسألتين مما نحن فيه، فتأمله.
# قوله: (فالمستثنى عشرة) أي على هذا المقال.
# قوله: (ومتى صدقه فيها) أي في الاقرار بعين أو دين والابراء والوكالة
~~والوقف، هذا ما تفيده عبارة العلامة عبد البر ط.
# أقول: ذكر في شرح الوهبانية خمس مسائل: مسألة الوكالة، فقال لو قال لآخر
~~وكلتك ببيع هذا وسكت يصير وكيلا، ولو قال لا أقبل بطل، وسيأتي في المقولة
~~الآتية إمكان تصويرها، وهذه المسألة الاولى من النظم.
# وقال أيضا: الاقرار والابراء لا يحتاجان إلى القبول ويرتدان بالرد وهنا
~~أن الثانية والثالثة من النظم.
# وقال أيضا: إذا سكت الموقوف عليه في الوقف على فلان جاز، ولو قال لا أقبل
~~بطل، وفي وقف الاصل لا تبطل.
# وهذه المسألة الخامسة من النظم، ثم قال: ولو صدقه في هذا كله PageV02P326
~~ثم رده لا يرتد انتهى، فغير هذا الشارح عبارته إلى ما ترى، فضمير فيها يرجع
~~إلى أربع مسائل مذكورة في شرح الوهبانة، لا إلى الوكالة، والمسألة الرابعة
~~من شرح الوهبانية هي هبة الدين ممن عليه الدين لا تصح من غير قبول، خلافا
~~لزفر.
# كذا اختار السرخسي: وقيل الخلاف على العكس، وفي قاضيخان مثله، وذكر أبو
~~الليث أنها تصح من غير قبول إلا أنها تبطل بالرد، وفي الذخيرة والواقعات أن
~~عامة المشايخ على أن هبة الدين وإبراءه يتم من غير قبول.
# وفي العمادية: المذكور في أكثر الكتب والشروح: أن القبول ليس بشرط عندنا
~~وهو الصحيح، ثم ذكر عن الصغرى أنه يرتد بالرد ms1325 انتهى، فهذه خمس مسائل، لكن
~~لم يذكر قوله ولو صدقه في هذا كله، إلا بعد الاربعة الاول، وهي الوكالة
~~والاقرار والابراء والوقف، ولا شك أن هذا المقصود لا يفهم من هذا الشرح.
# قوله: (لا يرتد بالرد) قد علمت أن من جملة مرجع الضمير الوكالة وهي عقد
~~غير لازم، فكيف لا ترتد بالرد، ويمكن تصويرها فيما إذا وكله بشراء معين
~~وقبل الوكالة فاشتراه بمثل ما عين له من قدر الثمن ثم ادعى أنه رد الوكالة
~~فلا يقبل ط.
# قوله: (وهل يشترط لصحة الرد مجلس الابراء) ذكره العلامة عبد البر في
~~إبراء الدائن مديونه من الدين، وعبارته بعد ذكر هذه المسألة، وهل يشترط
~~لصحة الرد مجلس الابراء؟ اختلف المشايخ.
# ولو قال أبرئني مما لك علي فقال أبرأتك فقال لا أقبل فهو برئ.
# وفي بعض النسخ.
# هبة
# الدين ممن عليه لا تتم إلا بالقبول، والابراء يتم لكن للمديون حق الرد
~~قبل موته إن شاء انتهى.
# قوله: (والضابط) قال العلامة عبد البر عن تقويم الدبوسي: الصدقة بالواجب:
~~أي الثابت في الذمة إسقاط كصدقة الدين على الغريم، وهبة الدين له فتتم له
~~بغير قبول، وكذا سائر الاسقاطات تتم من غير قبول، إلا أن ما فيه تمليك مال
~~من وجه قبل الارتداء بالرد، وما ليس فيه تمليك مال لم يقبل كإبطال حق
~~الشفعة والطلاق، وهذا ضابط جيد فتنبه له.
# ا ه.
# قال بعض الفضلاء: هذا الضابط ظاهر فيما يقبل الرد من الانشاءات، لكن هو
~~خارج عما البحث فيه من كون الاقرار يرتد أو لا يرتد، إذ الاقرار لا تمليك
~~فيه.
# تأمل.
# قوله: (صالح الخ) وليت هذا الفرع ما جعل متنا ولا شرحا، إذ أصل العبارة:
~~قال تاج الاسلام: وبخط شيخ الاسلام وجدته: صالح أحد الورثة وأبرأ إبراء
~~عاما ثم ظهر شئ في التركة لم يكن وقت الصلح لا رواية في جواز الدعوى،
~~ولقائل أين يقول: يجوز دعوى حصته منه، وهو الاصح، ولقائل أن يقول: لا ا ه.
# ثم اختصرها في الاشباه وتبعه هنا.
# قال الشرنبلالي: نقلها ms1326 في الاشباه بما فيه اشتباه لا يليق، لانه معزو إلى
~~الخط، وفيه نظر، وبرهن عليه في رسالة ا ه.
# ويؤيده ما سيأتي: لو صالح الورثة أحدهم ثم ظهر عين لم يعلموها هل تدخل في
~~الصلح؟ قولان: أشهرهما: لا، فهذا بلا إبراء فيه رواية مشهورة بعدم السماع،
~~فكيف مع الابراء الذي بمفرده يمنع السماع. PageV02P327 قال في المحيط: لو
~~أبرأ أحد الورثة الباقي ثم ادعى التركة وأنكروا لا تسمع دعواه، وإن أقروا
~~بالتركة أمروا بالرد عليه ا ه: أي لان الابراء عن العين إذا منع دعواها
~~فمصادقتهم له يعمل بها، وأيضا فرع المتن يحتمل أن يكون ما ظهر تحت يد
~~الورثة وأنهم أقروا بأنه من التركة بعد ذلك فيكون بسبب الصلح فيه روايتان:
~~قيل لا تسمع دعواه لان المصالح خرج عن كل التركة، والاشهر تسمع لانه ما خرج
~~إلا من قدر ما علم، فإذا انضم الابراء إليه ربما ازداد غير الاشهر قوة عليه
~~وإذا كانت تحت يد أجنبي، فكذا يقال: إلا أن الابراء لا يقوي غير الاشهر،
~~لعدم يد المبرأ، وخلط الشارح يد الوصي بهذا الفرع فيه نظر آخر، وإن ظهرت
~~تحت يد الورثة وأنكروا أنه من التركة فالابراء بانفراده
# مانع من الدعوى، فكيف مع الصلح؟ فكيف كان قوله لا رواية فيه، فيه ما فيه،
~~بل قيل يعمل بالابراء الواقع في ضمن الصلح ظهر فساده بفتوى الائمة، فكيف به
~~في الصحيح؟ فليت التاج أخذ تخريجه على هذا.
# ويمكن توجيهه بأنه أراد أنه ظهر تحت يد أجنبي، وتقدم عن ابن الغرس أنه لو
~~أبرأ مطلقا ثم ظهر أنه كان قبل الابراء مشغول الذمة بشئ من تركة أبي المبرئ
~~ولم يعلم بذلك ولا بموت أبيه إلا بعد الابراء عمل الابراء عمله، ولا يعذر
~~المبرئ.
# وفي الخلاصة أبرأه عن الدعاوى ثم ادعى عليه مالا بالارث عن أبيه: إن مات
~~أبوه قبل إبرائه صح الابراء ولا تسمع دعواه، وإن لم يعلم بموت الاب عند
~~الابراء.
# ا ه.
# ويأتي تمام الكلام على ذلك قريبا إن شاء الله ms1327 تعالى.
# قوله: (أو قال) عطف على صالح لانها مسألة أخرى.
# قوله: (أو قبضت الجميع) أي لو أقر الوارث أنه قبض ما على الناس من تركة
~~والده ثم ادعى على رجل دينا تسمع دعواه.
# منح عن الخانية.
# وصي الميت إذا دفع ما كان في يده من تركة الميت إلى ولد الميت وأشهد
~~الولد على نفسه أنه قبض التركة ولم يبق من تركة والده قليل ولا كثير إلا قد
~~استوفاه ثم ادعى في يد الوصي شيئا وقال من تركة والدي وأقام على ذلك بينة
~~قبلت بينته.
# قلت: ووجه قبولها أن إقرار الولد لم يتضمن إبراء شخص معين، وكذا إقرار
~~الوارث بقبضه جميع ما على الناس ليس فيه إبراء، ولو تنزلنا للبراءة فهي غير
~~صحيحة في الاعيان.
# شرح وهبانية للشرنبلالي.
# وفيه نظر لان عدم صحتها معناه: أن لا تصير ملكا للمدعى عليه، وإلا
~~فالدعوى لا تسمع كما يأتي في الصلح.
# قوله: (ثم ظهر في يد وصيه) هذا إنما يظهر في مسألة الوصي لا في غيرها،
~~فلو ساق المصنف بتمامه إلى.
# قوله: (وقت الصلح) ثم يقول أو ا دعى في يد الوصي شيئا وقال هذا من تركة
~~والدي أو ادعى على رجل دينا لوالده تسمع دعواه فيما ذكر لكان أنسب، فتأمل.
# قوله: (لم يكن وقت الصلح) أي لم يذكر.
# قوله: (وتحققه) المراد أنه أثبته، وإلا فتحققه من غير إثبات لا يعتبر.
# قوله: (تسمع دعوى حصته منه على الاصح) قال في الدرر: وفي المنتفى إذا دفع
~~الوصي إلى
# اليتيم ماله بعد البلوغ فأشهد اليتيم على نفسه أنه قبض جميع تركة والده
~~ولم يبق له من تركة والده قليل أو كثير إلا وقد استوفاه ثم ادعى شيئا في يد
~~الوصي وقال هو من تركة أبي وأقام البينة قبلت بينته، PageV02P328 وكذا لو
~~أقر الوارث أنه قد استوفى جميع ما ترك والده من الدين على الناس ثم ادعى
~~دينا على رجل تسمع دعواه انتهى.
# قال الشرنبلالي: وصحة دعواه به لعدم ما يمنع منها، لانه إشهادة أنه قبض
~~جميع ms1328 تركة والده الخ ليس فيه إبراء المعلوم عن معلوم ولا عن مجهول، فهو
~~إقرار مجرد لا يستلزم إبراء فليس مانعا من دعواه، ثم قال: وكذلك الحكم في
~~إقرار الوارث أنه استوفى دين والده، فلا يمنع هذا الاقرار دعوى الوارث بدين
~~لمورثه على خصم له، لانه إقرار غير صحيح لعدم إبرائه شخصا معينا أو قبيلة
~~معينة، وهم يحصون، وهذا بخلاف الاباحة لكل من يأكل شيئا من ثمرة بستانه
~~فإنه يجوز، وبه يفتى، وبخلاف الابراء عن مجهول لمعلوم فإنه صحيح كقول زيد
~~لعمرو حاللني من كل حق لك علي ففعل برئ مما علم ومما لم يعلم، وبه يفتى.
# ا ه.
# قال في الخزانة: رجل قال لآخر حاللني من كل حق لك علي: إن كان صاحب الحق
~~عالما بما عليه برئ المديون حكما وديانة، وإن لم يكن عالما بما عليه برئ
~~حكما لا ديانة في قول محمد.
# وقال أبو يوسف: يبرأ حكما وديانة، وعليه الفتوى ا ه.
# قبل وإن لم تسمع الدعوى لا يحلف لان اليمين فرع الدعوى، إلا أن يدعي عدم
~~صحة إقراره بأن قال كنت مكرها في إقراري أو كذبت فيه فإنه يحلف المقر له
~~فقولهم لعدم صحة الدعوى وعدم التحليف بعد الابراء العام إنما هو فيما إذا
~~لم يقع النزاع في نفس الاقرار الذي تبتني عليه الدعوى واليمين.
# تأمل.
# ولا تغفل عند الفتوى فإنه بحث بعضهم معي في ذلك انتهى.
# حموي.
# قوله: (صلح البزازية) عبارتها: قال تاج الاسلام وبخط شيخ الاسلام وجدته:
~~صالح أحد الورثة وأبرأ إبراء عاما ثم ظهر في التركة شئ لم يكن وقت الصلح لا
~~رواية في جواز الدعوى، ولقائل أن يقول: تجوز دعوى حصته منه، وهو الاصح،
~~ولقائل أن يقول لا انتهت.
# قوله: (ولا تناقض) هذا وارد على ما إذا قال الوارث للوصي قبضت تركة والدي
~~ولم يبق لي
# حق من تركة والدي لا قليل، ولا كثير، وحاصل الابراء كما في المنح وأصله
~~لابن وهبان أن قولهم النكرة في سياق النفي تعم انتقض، لان قوله ولم ms1329 يبق لي
~~حق نكرة في سياق النفي، فعلى مقتضى القاعدة لا يصح دعواه بعد ذلك لتناقضه،
~~والمتناقض لا تقبل دعواه ولا بينته، ثم أجاب بما ذكره المؤلف ط.
# قوله: (على أن الابراء عن الاعيان باطل) أي الصادر من الوارث للوصي،
~~والمعنى: لو أبقينا عموم النكرة لا يصح لما ذكره، وظاهر هذا، ولو ذكرت وقت
~~الصلح حيث كان الصلح عنها نفسها لا عن بدلها مستهلكة، لان الابراء يشمل
~~الدراهم والدنانير التي في يد الموصي أو باقي الورثة، إذ هي أعيان والدين
~~ما يكون ثابتا في الذمة.
# أقول: وكما أن الابراء عن الاعيان باطل، فكذا إجازة تلف المتلفات.
# قال في الوجيز من الدعوى: أتلف مال إنسان ثم قال المالك رضيت بما صنعت
~~وأجزت ما صنعت لا يبرأ ا ه.
# وأما الابراء عن دعوى الاعيان فصحيح، ولوارثا كما في البزازية عن العدة.
# وقول المصنف: في الصلح أو الابراء عن دعوى الباقي صريح في ذلك، وقول
~~الشارح ثمة، وظاهر الرواية الصحة مطلقا يفيد صحة البراءة عن الاعيان، ثم
~~حققه بحمل بطلان الابراء عن الاعيان على بطلانه في الديانة، وقيد في البحر
~~بطلان الابراء عن الاعيان بالانشاء، أما لو على وجه الاخبار، كهو برئ مما
~~لي قبله فهو صحيح PageV02P329 متناول للدين والعين، وكذا لا ملك لي في هذا
~~العين.
# وفي المبسوط: ويدخل في لا حق لي قبل فلان كل عين أو دين، وكل كفالة أو
~~إجارة أو جناية أو حد.
# ثم قال شيخنا: وقوله لا حق لي ونحوه ليس من الابراء بل إقرار.
# ثم نقل عن الفواكه البدرية ما نصه: أبرأ مطلقا أو أقر أنه لا يستحق عليه
~~شيئا ثم ظهر أن المقر له كان مشغول الذمة بتركة أبي المقر ولم يعلم المقر
~~بذلك ولا بموت أبيه إلا بعد الاقرار أو الابراء عمل الابراء والاقرار عمله
~~ولا يعذر المقر كما قدمناه.
# أقول إنما لم يفرق بين الانشاء والاخبار لانه الصحيح وظاهر الرواية وفيه
~~قطع النزاع، وقد تعورف من القضاة العمل عليه، وقوله ليس من الابراء ms1330 يرده
~~قوله البزازية: اتفقت الروايات على أن المدعي لو قال لا دعوى لي أو لا
~~خصومة لي قبل فلان يصح ولا تسمع دعواه إلا في حق حادث بعد
# الابراء.
# ا ه.
# وسيأتي تمامه قريبا إن شاء الله تعالى.
# قوله: (كما أفاده ابن الشحنة) لعله في غير هذا المحل، فإنه لم يذكره هنا
~~عند ذكر هذه المسألة ط.
# قوله: (واعتمده الشرنبلالي) أي في حاشية الدرر وشرح الوهبانية: وعبارته
~~في الشرح بعد نقل ما قدمنا عن المنتقى عازيا لقاضيخان.
# فإن قلت: إن إقرار الولد لم يتضمن إبراء شخص معين، وكذا إقرار الوارث
~~بقبضه جميع ما على الناس ليس فيه إبراء فتقبل دعواه، ولو تنزلنا للبراءة
~~فهي غير صحيحة في الاعيان، فإن الابراء عن الاعيان لا يصح، بخلاف البراءة
~~عن دعواه.
# ويعلم بهذا أن لا نقض على قول أئمتنا النكرة في سياق النفي تعم.
# وإيراد صاحب عقد الفرائض أن هذه المسألة انقضاء عليها لظنه أنه من قبيل
~~الابراء وليس كذلك، فلا احتياج لما تكلفه الشارح أيضا من الجواب.
# وقد قال: إنه ظهر له أن الوجه عدم صحة البراءة وهو كذلك، وهذا ملخصه.
# ا ه.
# وللشرنبلالي رسالة سماها (تنقيح الاحكام في الاقرار والابراء الخاص
~~والعام) أجاب فيها بأن البراءة العامة بين الوارثين مانعة من دعوى شئ سابق
~~عليها عينا كان أو دينا بميراث أو غيره، وحقق ذلك بأن البراءة إما عامة كلا
~~حق أو لا دعوى أو لا خصومة لي قبل فلان أو هو برئ من حقي أو لا دعوى لي
~~عليه أو لا تعلق لي عليه أو لا أستحق عليه شيئا أو أبرأته من حقي أو مما لي
~~قبله، وإما خاصة بدين خاص كأبرأته من دين كذا أو عام كأبرأته مما لي عليه
~~فيبرأ عن كل دين دون العين، وإما خاصة بعين فتصح لنفي الضمان لا الدعوى
~~فيدعي بها على المخاطب وغيره، وإن كان عن دعواها فهو صحيح كما علمت.
# ثم إن الابراء لشخض مجهول لا يصح، وإن لمعلوم صح ولو بمجهول، فقوله ms1331 قبضت
~~تركة مورثي كلها أو كل من لي عليه شئ أو دين فهو برئ ليس إبراء عاما ولا
~~خاصا، بل هو إقرار مجرد لا يمنع من الدعوى، لما في المحيط قال: لا دين لي
~~على أحد ثم ادعى على رجل دينا صح لاحتمال وجوبه بعد الاقرار ا ه.
# أقول: لكن فيه أن هذا الاحتمال يصدق في الدعاوى كلها أو أكثرها بعد
~~الابراء العام مع أنها لا تسمع.
# والصواب التعليل بعدم صحة الابراء للمجهول.
# تأمل.
# وفيه أيضا: وقوله هو برئ مما لي عنده إخبار عن ثبوت البراءة لا إنشاء.
# وفي الخلاصة: لا حق لي قبله، فيدخل فيه كل عين ودين وكفالة وإجارة وجناية
~~وحد ا ه.
# وفي الاصل: فلا يدعي إرثا ولا كفالة نفس أو مال ولا دينا أو مضاربة أو
~~شركة أو وديعة أو ميراثا أو PageV02P330 دارا أو عبدا أو شيئا من الاشياء
~~حادثا بعد البراءة ا ه.
# فما في شرح المنظومة عن المحيط: أبرأ أحد الورثة الباقي ثم ادعى التركة
~~وأنكر وإلا تسمع دعواه، وإن أقروا بالتركة أمروا بالرد عليه ا ه.
# ظاهر فيما إذا لم تكن البراءة عامة لما علمته، ولما سنذكر أنه لو أبرأه
~~عاما ثم أقر بعده بالمال المبرإ به لا يعود بعد سقوطه.
# وفي العمادية، قال ذو اليد ليس هذا لي أو ليس ملكي أو لا حق لي فيه أو
~~نحو ذلك ولا منازع له حينئذ ثم ادعاه أحد فقال ذو اليد هو لي فالقول له،
~~لان الاقرار لمجهول باطل، والتناقض إنما يمنع إذا تضمن إبطال حق على أحد ا
~~ه.
# ومثله في الفيض وخزانة المفتين.
# فبهذا علمت الفرق بين أبرأتك أو لا حق لي قبلك وبين قبضت تركة مورثي أو
~~كل من عليه دين فهو برئ ولم يخاطب معينا، وعلمت بطلان فتوى بعض أهل زماننا
~~بأن إبراء الوارث وارثا آخر إبراء عاما لا يمنع من دعوى شئ من التركة.
# وأما عبارة البزازية أي التي قدمناها فأصلها معزو إلى المحيط، وفيه نظر
~~ظاهر، ومع ذلك ms1332 لم يقيد الابراء بكونه لمعين أو لا، وقد علمت اختلاف الحكم
~~في ذلك.
# ثم إن كان المراد به اجتماع الصلح المذكور في المتون والشروح في مسألة
~~التخارج مع البراءة العامة لمعين فلا يصح أن يقال فيه لا رواية فيه.
# كيف وقد قال قاضيخان: اتفقت الروايات على أنه لا تسمع الدعوى بعده إلا في
~~حادث، وإن كان المراد به الصلح والابراء بنحو قوله قبضت تركة مورثي ولم يبق
~~لي فيها حق إلا استوفيته فلا يصح قوله لا رواية فيه أيضا لما قدمنا من
~~النصوص على صحة دعواه بعده.
# واتفقت الروايات على صحة دعوى ذي اليد المقر بأن لا ملك له في هذا العين
~~عند عدم المنازع.
# والذي يتراءى أن المراد من تلك العبارة الابراء لغير معين مع ما فيه.
# ولو سلمنا أن المراد به المعين وقطعنا النظر عن اتفاق الروايات على منعه
~~من الدعوى بعده فهو
# مباين لما في المحيط عن المبسوط والاصل والجامع الكبير ومشهور الفتاوى
~~المعتمدة كالخانية والخلاصة فيقدم ما فيها ولا يعدل عنها إليه.
# وأما في الاشباه والبحر عن القنية: افترق الزوجان وأبرأ كل صاحبه عن جميع
~~الدعاوى وللزوج أعيان قائمة لا تبرأ المرأة منها، وله الدعوى لان الابراء
~~إنما ينصرف إلى الديون لا الاعيان.
# ا ه.
# فمحمول على حصوله بصيغة خاصة كقوله أبرأتها عن جميع الدعاوى مما لي
~~عليها، فيختص بالديون فقط لكونه مقيدا بمالي عليها، ويؤيده التعليل، ولو
~~بقي على ظاهره فلا يعدل عن كلام المبسوط والمحيط وكافي الحاكم المصرح بعموم
~~البراءة لكل من أبراء إبراء عاما إلى ما في القنية.
# ا ه.
# هذا حاصل ما ذكره الشرنبلالي في رسالته المذكورة، ومن رام الزيادة فليرجع
~~إليها.
# قال الشارح في شرحه على الملتقى: وأما لو قال أبرأت ك عنها أو عن خصومتي
~~فيها فإنه باطل، وله أن يخاصم، كما لو قال لمن بيده عبد برئت منه فإنه
~~يبرأ، ولو قال أبرأتك لا لانه أبرأه عن ضمانه كما في الاشباه من أحكام
~~الدين.
# قلت: ففرقوا بين أبرأتك وبرئت ms1333 وأنا برئ لاضافة البراءة لنفسه فتعم، بخلاف
~~أبرأتك لانه خطاب الواحد فله مخاصمة غيره كما في حاشيتها معزيا للولوالجية.
~~PageV02P331 ومن المهم ما في العمادية من الفصل السابع عن دعوى الخانية:
~~اتفقت الروايات أن قوله لا دعوى لي قبل فلان أو لا خصومة لي قبله يمنع
~~الدعوى، إلا في حق حادث بعد البراءة كقوله برئت من هذا العبد أو خرجت من أو
~~لا ملك لي فيه فإنه يمنع دعواه ا ه.
# قوله لا حق لي قبله فإنه يعم كل عين ودين وكفالة وغيرها مطلقا، لان لا حق
~~نكرة في النفي والنكرة في النفي تعم.
# كذا أطلقه محشي الاشباه وغيره.
# قلت: وهذا قضاء إلا المهر على ما قدمناه قبيل الصلح، فتأمل.
# وكما لو أبرأه عن الدعاوى فإنه يعم كلها، إلا إذا ادعى مالا إرثا عن أبيه
~~ولم يعلم بموته وقت الابراء تسمع دعواه، لا إن علم كما في البزازية من
~~الرابع عشر في دعوى الابراء، ووقع فيها بكراس وفي غيرها بترك جواب الشرط
# فليتنبه لذلك.
# كذا أفاده الحانوتي في فتاويه، وذكر أن معنى الابراء العام أن يكون
~~للعموم مطلقا لا بقيد تركته أو تركتها فلا يحتاج لما استثناه في الاشباه
~~لانه مخصص بتركة والده، وقد قدمنا عدم سماعها ولو بالارث حيث علم بموت
~~مورثه، إلا أن تخص المسألة المستثناة مسألة الوصي دون الوارث.
# فتأمل.
# قال: وذلك كله حيث لم تكن البراءة والاقرار بعد دعوى بشئ خاص ولم يعمم
~~بأن يقول أية دعوة كانت أو ما يفيد ذلك، لما في البزازية أيضا بعد قوله
~~السابق.
# قوله: وفي المنية: ادعى عليه دعاوى معينة ثم صالحه وأقر أنه لا دعوى له
~~عليه ثم ادعى حقا تسمع، وحمل إقراره على الدعوى الاولى، إلا إذا عمم وقال
~~أية دعوة كانت، ونحوه كلا خصومة بوجه من الوجوه كما ذكره في الصلح: أي
~~ونحوه مما يفيد العموم زائدا على قوله لا دعوى له، وبهذا الحل اضمحل توهم
~~تناقض كلامهم، لان من صرح بعدم سماعها بعد الابراء العام المطلق صرح ms1334
~~بسماعها بعد إبراء الوارث وغيره، لكن في محال مختلفة، وبهذا صارت مؤتلفة
~~وبالله التوفيق.
# انتهى ما في شرح الملتقى.
# وقدمنا قبيل الاقرار عند قوله والتناقض في موضع الخفاء عفو خلاصة ما حرره
~~سيدي الوالد رحمه الله تعالى في رسالته (إعلام الاعلام بأحكام الابراء
~~العام) التي وفق فيها بين عبارات متعارضة، ودفع ما فيها من المناقضة، فارجع
~~إليها فإنها مفيدة في بابها، كافية لطلابها.
# والذي تحرر فيها في خصوص مسألتنا: أن الابن إذا أشهد على نفسه أنه قبض من
~~وصيه جميع تركة والده ولم يبق له منها قليل ولا كثير إلا استوفاه ثم ادعى
~~دارا في يد الوصي وقال هذه من تركة والدي تركها ميراثا لي ولم أقبضها فهو
~~على حجته، وتقبل بينته كما نص عليه في آخر أحكام الصغار للاستروشني معزيا
~~للمنتقى، وكذا في الفصل الثامن والعشرين من جامع الفصولين، وكذا في أدب
~~الاوصياء في كتاب الدعوى معزيا إلى المنتقى والخانية والعتابية مصرحين
~~بإقرار الصبي بقبضه من الوصي فليس إلا إقرار المجهول كما ادعاه الشرنبلالي.
# وممن نص على ذلك التصريح أيضا العلامة ابن الشحنة في شرح الوهبانية وذكر
~~الجواب عن مخالفة هذا الفرع لما أطبقوا عليه من عدم سماع الدعوى بعد
~~الابراء العام بأن الظاهر أنه استحسان.
# ووجهه أن الابن لا يعرف ما تركه أبوه على وجه التفصيل غالبا، فاستحسنوا
~~سماع دعواه ا ه. PageV02P332 ولهذا جعل صاحب الاشباه المسألة مستثناة من
~~ذلك العموم الذي أطبقوا عليه، وهذا بخلاف إقرار بعض الورثة بقبض ميراثه من
~~بقية الورثة وإبرائه لهم فإنه لا تسمع دعواه، خلافا لما أفتى به الخير
~~الرملي مستندا إلى ما لا يدل له كما أوضحه سيدي الوالد رحمة الله تعالى في
~~رسالته المذكورة، فلا يعدل عما قالوه لعدم النص في ذلك.
# فالحاصل: الفرق بين إقرار الابن للوصي وبين إقرار بعض الورثة للبعض، لما
~~في البزازية عن المحيط: لو أبرأ أحد الورثة الباقي ثم ادعى التركة وأنكروا
~~لا تسمع دعواه، وإن أقروا بالتركة أمروا بالرد عليه ا ه.
# ووجه الفرق ms1335 بينهما أن الوصي هو الذي يتصرف في مال اليتيم بلا اطلاعه،
~~فيعذر إذا بلغ وأقر بالاستيفاء منه لجهله، بخلاف بقية الورثة فإنهم لا
~~تنصرف لهم في ماله ولا في شئ من التركة إلا باطلاع وصيه القائم مقامه فلم
~~يعذر بالتناقض، ومن أراد زيادة بيان ورفع الجهالة فعليه بتلك الرسالة ففيها
~~الكفاية لذوي الدراية، وبه علم أن ما كان ينبغي للمصنف أن يذكر ما في
~~البزازية متنا، وأما ما سيجئ آخر الصلح فليس فيه إبراء عام، وأما الامر
~~بالرد فقد بينا وجهه قريبا فلا تنسه، فتدبر.
# قوله: (وسنحققه في الصلح) كان عليه أن يقول: وسنحقق خلافه، لان جعل
~~الابراء عن الاعيان مبطلا لدعواها قضاء، وقد علمت أنه ليس فيه إبراء عام.
# قوله: (ربا عليه) أي على القرض.
# قوله: (شرح وهبانية) أي لابن الشحنة، ومثله في القنية معزيا لعبد القادر
~~في الطبقات عن علاء الدين، وبه أفتى في الحامدية والخير الرملي في فتاويه
~~الخيرية من الدعوى.
# قوله: (قلت وحرر الخ) أقول: يتعين الافتاء بالمنقول، لانه مضطر، فلا يرد
~~لا عذر لمن أقر لا سيما وقد علمت أنه أفتى بالمتن هؤلاء الاجلاء المتأخرون.
# قوله: (لانه لا عذر لمن أقر) فيه أن اضطراره إلى هذا الاقرار عذر.
# قوله: (غايته أن يقال الخ) ولانه لا يتأتى على قول الامام لانه يقول
~~بلزوم المال ولا يقبل تفسيره وصل أو فصل.
# وعندهما: إن وصل قبل وإلا فلا، ولفظة ثم تفيد الفصل فلا يقبل اتفاقا.
# شرنبلالي.
# وقد ضمن يقال معنى يفتى فعداه بالباء ط.
# وحاصل ما يقال من تحرير الشرنبلالي: أنه لا فائدة لدعواه أن بعض المقر به
~~ربا إلا تحليف المقر له بناء على قول الثاني إذا ادعى أنه أقر كاذبا يحلف
~~المقر له، وهذه المسألة من أفرادها فلذا قال في هذه ونحوها: ولقد أبعد من
~~حمل قول أبي يوسف على الضرورة فقط كما في هذه المسألة كما مر قبيل استثناء،
~~ولا تنس ما قدمناه في شتى القضاء فتحصل أن المفتى به هو المقول الذي مشى
~~عليه ms1336 المصنف.
# قوله: (بأنه يحلف المقر له) على أنه لم يكن بعضه ربا بل كله دين ثابت في
~~ذمته شرعا.
# قوله: (وبه) أي بقول أبي يوسف فيمن أقر: أي قبيل الاستثناء، وفي بعض
~~النسخ فيما مر. PageV02P333 قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: ويمكن
~~التوفيق بين الكلامين بأن يقال: إن قامت البينة على إقراره ينبغي أن لا
~~تسمع دعواه أن بعضه ربا، وإن قامت على أن بعضه ربا تقبل، فتأمل.
# قوله: (من نسخ الشرح) أي المنح.
# قوله: (لزمه مهر بالدخول) فيه أن إقراره بعد الدخول أنه طلقها قبل الدخول
~~إقرار بالزنا، وليس فيه شبهة دارئة للحد، لا شبهة فعل ولا شبهة محل ولا
~~شبهة عقد، إذا لم تذكر الموطوءة بعد الطلاق قبل الدخول في واحدة منها ولا
~~عدة عليها فكيف يلزمه المهر، وقد تتبعت المجمع وغيره فلم أر فيه سوى مسألة
~~واحدة في فصل المهر وهي: ولو أزال عذرتها بدفع وطلقها قبل الدخول فعليه
~~نصفه، وأفتى بكله.
# وفي متن المواهب أخرى وتقدمت هنا في باب العدة وهي: لو أقر بطلاقها منذ
~~سنين فكذبته أو قالت لا أدري تعتد من وقت الاقرار وتستحق النفقة والسكنى،
~~وإن صدقته اعتدت من حين الطلاق.
# وقيل الفتوى على وجوبها من وقت الاقرار بلا نفقة ا ه.
# قال الشارح: غير أنه إن وطئها لزمها مهران، ولا نفقة ولا كسوة ولا سكنى
~~لها لقبول قولها على نفسها.
# خانية.
# قال: ثم لو وطئها حد: أي بعد الثبوت والظهور.
# وأفاد في البحر أنه بعد العدة لعدم الحد بوطئ المعتدة ا ه.
# فتأمل وراجع.
# وقد يقال: إنما سقط الحد هنا لعدم الاقرار بالزنا أربعا صريحا، فتأمل.
# قوله: (وسقط حقه) قيل عليه الاقرار على الراجح إخبار، وبنوا عليه أنه إذا
~~أقر بشئ ولم يكن مطابقا لنفس الامر لا يحل للمقر له أخذه، فغاية ما حصل
~~بالاقرار المؤاخذة به ظاهرا، والسؤال إنما
# هو عن سقوط الحق حقيقة فأين هذا من ذاك؟ لكن الاقرار باستحقاق فلان الريع
~~لا يستلزم الاقرار بكونه هو الموقوف عليه كما ms1337 قد يتوهم، كما يأتي تتمته
~~قريبا مع بيان ما فيه عند قوله: ولو كتاب الوقف بخلافه.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# قوله: وسقط حقه الظاهر أن المراد سقوطه ظاهرا، فإذا لم يكن مطابقا للواقع
~~لا يحل للمقر له أخذه: ثم إن هذا السقوط ما دام حيا، فإذا مات عاد على ما
~~شرط الواقف.
# قال السائحاني في مجموعته: وفي الخصاف قال المقر له بالغلة عشر سنوات من
~~اليوم لزيد، فإن مضت رجعت للمقر له، فإن مات المقر له أو المقر قبل مضيها
~~ترجع الغلة على شرط الواقف، فكأنه صرح ببطلان المصادقة بمضي المدة أو موت
~~المقر.
# وفي الخصاف أيضا: رجل وقف على زيد وولده ثم للمساكين فأقر زيد به وبأنه
~~على بكر ثم مات زيد بطل إقراره لبكر.
# وفي الحامدية: إذا تصادق جماعة الوقف ثم مات أحدهم عن ولد فهل تبطل
~~مصادقة الميت في حقه؟ الجواب: نعم.
# ويظهر لي من هذا أن من منع عن استحقاقه بمضي المدة الطويلة إذا مات فولده
~~PageV02P334 يأخذ ما شرطه الواقف له، لان الترك لا يزيد على صريح المصادقة،
~~ولان الولد لم يتملكه من أبيه وإنما تملكه من الواقف ا ه.
# أقول: اغتر كثيرا بهذا الاطلاق وأفتوا بسقوط الحق بمجرد الاقرار.
# والحق الصواب أن السقوط مقيد بقيود يعرفها الفقيه.
# قال العلامة الكبير الخصاف: أقر فقال غلة هذه الصدقة لفلان دوني ودون
~~الناس جميعا بأمر حق واجب ثابت لازم عرفته ولزمني الاقرار له بذلك، قال
~~أصدقه على نفسه وألزم ما أقر به ما دام حيا، فإذا مات ردت الغلة إلى من
~~جعلها الواقف له، لانه لما قال ذلك جعلته كأن الواقف هو الذي جعل ذلك للمقر
~~له.
# وعلله أيضا بقوله لجواز أن الواقف قال إن له أن يزيد وينقص وأن يخرج وأن
~~يدخل
# مكانه من رأى فيصدق زيد على حقه.
# ا ه.
# أقول: يؤخذ من هذا أنه لو علم القاضي أن المقر إنما أقر بذلك لاخذ شئ من
~~المال من المقر له عوضا عن ذلك لكي ms1338 يستبد بالوقف أن ذلك الاقرار غير معمول
~~به، لانه إقرار خال عما يوجب تصحيحه مما قاله الامام الخصاف وهو الاقرار في
~~زماننا فتأمله، ولا حول ولا قوة إلا بالله بيري، أي لو علم أنه جعله لغيره
~~ابتداء لا يصح كما تقدم في الوقف.
# أقول: وإنما قال أصدقه على نفسه الخ لانه إذا كان الوقف على زيد وأولاده
~~ونسله ثم على الفقراء فأقر زيد بأن الوقف عليهم وعلى هذا الرجل لا يصدق على
~~ولده ونسله في إدخال النقص عليهم، بل تقسم الغلة على زيد وعلى من كان
~~موجودا من ولده ونسله، فما أصاب زيدا منها كان بينه وبين المقر له ما دام
~~زيد حيا، فإذا مات بطل إقراره ولم يكن للمقر له حق، وإن كان الوقف على زيد
~~ثم من بعده على الفقراء فأقر زيد بهذا الاقرار لهذا الرجل شاركه الرجل في
~~الغلة ما دام حيا، فإذا مات زيد كانت للفقراء ولم يصدق زيد عليهم، وإن مات
~~الرجل المقر له وزيد حي فنصف الغلة للفقراء والنصف لزيد، فإذا مات زيد صارت
~~الغلة كلها للفقراء.
# ا ه.
# خصاف ملخصا.
# وتمام الكلام على ذلك في التنقيح لسيدي الوالد رحمه الله تعالى مع فوائد
~~نفيسة، وقد مر في الوقف فراجعه.
# قوله: ولو كتاب الوقف بخلافه حملا على أن الواقف رجع عما شرطه وشرط ما
~~أقر به المقر ذكره الخصاف في باب مستقبل.
# أشباه.
# أقول: لم أر شيئا منه في ذلك الباب، وإنما الذي فيه ما نقله البيري آنفا،
~~وليس فيه التعليل بأنه رجع عما شرطه، ولذا قال الحموي: إنه مشكل لان الوقف
~~إذا لزم لزم ما في ضمنه من الشروط إلا أن يخرج على قول الامام بعدم لزومه
~~قبل الحكم ويحمل كلامه على وقف لم يسجل ا ه ملخصا.
# قلت: ويؤيده ما مر عن الدرر قبيل قول المصنف اتحد الواقف والجهة، وهذا
~~التأويل يحتاج إليه بعد ثبوت النقل عن الخصاف والله تعالى أعلم.
# والاقرار باستحقاق فلان الريع لا يستلزم الاقرار بكونه هو الموقوف عليه ms1339
~~حقيقة كما قد يتوهم، ويصح الاقرار مع كون المقر هو الموقوف عليه، ألا ترى
~~أن الوقف لو كان بستانا وقد أثمر فأقر
# الموقوف عليه بأن زيدا هو المستحق لهذه الثمرة صح الاقرار بطريق أنه باعه
~~تلك الثمرة، أما جعلها له بطريق التمليك فلا يملكه لكونه تمليك الثمر بدون
~~الشجر، إذا الاتصال بملك الواهب مخل بالقبض الذي هو شرط تمام التمليك ا ه.
~~PageV02P335 قال الحموي: وفيه تأمل.
# وجهه أن بين ثمرة البستاني وريع الوقف فرقا، وهو أن الثمرة عين موجودة
~~يمكن قسمتها وتناولها، فالاقرار به للغير يحمل على التمليك بطريق البيع وهو
~~صحيح مطلقا، وجعلها للغير تمليك لا بطريق البيع بل بطريق الهبة، وهبة
~~المشاع قبل قسمته باطلة.
# وأما ريع الوقف فهو ما يخرج منه من أجرة وغيرها، فالاقرار بها للغير لا
~~يكون بطريق البيع.
# قوله: (ولو جعله لغيره) بأن انشأ الجعل من غير إسقاط لتحسن المقابلة بينه
~~وبين.
# قوله أو أسقطه الخ لانه إسقاط لمجهول فلا يسقط حقه.
# قوله: (لم يصح) أي لا يصح أن يصير لغيره، لان تصحيح الاقرار إنما هو
~~معاملة له بإقراره على نفسه من حيث ظاهر الحال تصديقا له في إخباره مع
~~إمكان تصحيحه حملا أن الواقف هو الذي جعل ذلك للمقر له كما مر.
# أما إذا قال المشروط له الغلة أو النظر جعلت ذلك لفلان لا يصح لانه ليس
~~له ولاية إنشاء ذلك من تلقاء نفسه، وفرق بين الاخبار والانشاء.
# نعم لو جعل النظر لغيره في مرض موته يصح إذا لم يخالف شرط الواقف لانه
~~يصير وصيا عنه، وكذا لو فرغ عنه لغيره وقرر القاضي ذلك الغير يصح أيضا لانه
~~يملك عزل نفسه، والفراغ عزل، ولا يصير المفروغ له ناظرا بمجرد الفراغ بل لا
~~بد من تقرير القاضي كما تحرر سابقا، فإذا قرر القاضي المفروغ له صار ناظرا
~~بالتقدير لا بمجرد الفراغ، وهذا غير الجعل المذكور هنا، فافهم.
# وأما جعل الريع لغيره فقال ط: إن كان الجعل بمعنى التبرع لغيره بأن يوكله
~~ليقبضه ثم يأخذه ms1340 لنفسه فلا شبهة في صحة التبرع به، وإن كان بمعنى الاسقاط
~~فقال في الخانية: إن الاستحقاق المشروط كإرث لا يسقط بالاسقاط ا ه.
# قلت: ما عزاه للخانية الله أعلم بثبوته فراجعها.
# نعم المنقول في الخانية ما سيأتي، وقد فرق في
# الاشباه في بحث ما يقبل الاسقاط من الحقوق بين إسقاطه لمعين ولغير معين،
~~وذكر ذلك في جملة مسائل كثر السؤال عنها ولم يجد فيها نقلا فقال: إذا أسقط
~~المشروط له الريع حقه لا لاحد لا يسقط كما فهمه الطرسوسي، بخلاف ما إذا
~~أسقط حقه لغيره انتهى: أي فإنه يسقط، لكنه ذكر أنه لا يسقط مطلقا في رسالته
~~المؤلفة في بيان ما يسقط من الحقوق وما لا يسقط أخذا مما في شهادات
~~الخانية: من كان فقيرا من أصحاب المدرسة يكون مستحقا للوقف استحقاقا لا
~~يبطل بإبطاله، فلو قال أبطلت حقي كان له أن يأخذه انتهى.
# قلت: لكن لا يخفى أن ما في الخانية إسقاط لا لاحد.
# نعم ينبغي عدم الفرق إذ الموقوف عليه الريع إنما يستحقه بشرط الواقف،
~~فإذا قال أسقطت حقي منه لفلان أو جعلته له يكون مخالفا لشرط الواقف حيث
~~أدخل في وقفه ما لم يرضه الواقف لان هذا إنشاء استحقاق، بخلاف إقراره بأنه
~~يستحقه فلان فإنه إخبار يمكن تصحيحه كما مر.
# ثم رأيت الخير الرملي أفتى بذلك، وقال بعد نقل ما في شهادات الخانية:
~~وهذا في وقف المدرسة فكيف في الوقف على الذرية المستحقين بشرط الواقف من
~~غير توقف على تقرير الحاكم، وقد صرحوا بأن شرط الواقف كنص الشارع فأشبه
~~الارث في عدم قبوله الاسقاط، وقد وقع لبعضهم في هذه المسألة كلام يجب أن
~~يحذر انتهى.
# فإن قلت: إذا أقر المشروط له الريع أو بعضه أنه لا حق له فيه وأنه يستحقه
~~فلان هل يسقط PageV02P336 حقه؟ قلت: نعم، ولو كان مكتوب الوقف بخلافه كما
~~ذكره الخصاف في باب مستقل.
# فرع: في إقرار الاسماعيلية فيمن أقرت بأن فلانا يستحق ريع ما يخصها من
~~وقف كذا في مدة معلومة بمقتضى ms1341 أنها قبضت منه مبلغا معلوما فالاقرار باطل،
~~لانه بيع الاستحقاق المعدوم وقت الاقرار بالمبلغ المعين، وإطلاق قولهم لو
~~أقر المشروط له الريع أنه يستحقه فلان دونه يصح ولو جعله لغيره لم يصح يقضي
~~ببطلانه فإن الاقرار بعوض معاوضة.
# قوله: (وكذا المشروط له النظر على هذا) يعني لو أقر أنه يستحقه فلان دونه
~~صح، ولو جعله لغيره لم يصح.
# كذا في شرح تنوير الاذهان.
# فلو أقر الناظر أن فلانا يستحق معه نصف النظر مثلا يؤاخذ بإقراره ويشاركه
~~فلان في وظيفته ما داما حيين.
# بقي لو مات أحدهما، فإن كان هو المقر فالحكم ظاهر، وهو بطلان الاقرار
~~وانتقال النظر لمن شرطه له الواقف بعده.
# وأما لو مات المقر له فهي مسألة تقع كثيرا، وقد سئل عنها سيدي الوالد
~~رحمه الله تعالى مرارا.
# وأجاب عنها في تنقيح الحامدية بأن الذي يقتضيه النظر بطلان الاقرار أيضا،
~~لكن لا تعود الحصة المقر بها إلى المقر لما مر، وإنما يوجهها القاضي للمقر
~~أو لمن أراد من أهل الوقف، لانا صححنا إقراره حملا على أن الواقف هو الذي
~~جعل ذلك للمقر له كما مر عن الخصاف، فيصير كأنه جعل النظر لاثنين ليس
~~لاحدهما الانفراد.
# وإذ مات أحدهما أقام القاضي غيره، وليس للحي الانفراد إلا إذا أقامه
~~القاضي كما في الاسعاف انتهى.
# ولا يمكن هنا القول بانتقال ما أقر به إلى المساكين كما في الاقرار
~~بالغلة، إذا لا حق لهم في النظر وإنما حقهم في الغلة فقط، هذا ما حرره وقال
~~ولم أر من نبه عليه، فاغتنمه.
# قوله: (وذكره في الاشباه ثمة وهنا) أي عند قوله يملك الاقرار من لا يملك
~~الانشاء حيث قال: وعلى هذا لو أقر المشروط له الريع أنه يستحقه فلان دونه
~~صح، ولو جعله له لم يصح ا ه.
# قوله: (وفي الساقط لا يعود فراجعه) عبارته هناك.
# قال قاضيخان في فتاويه من الشهادات في الشهادة بوقف المدرسة: إن من كان
~~فقيرا من أهل المدرسة إلى آخر ما قدمناه قريبا.
# قوله: (القصص المرفوعة) في عرض ms1342 حال ونحوه من المكتوب.
# قوله: (لا يؤاخذ) أي القاضي صاحبها بما فيها من إقرار ونحوه، لانه لا
~~عبرة بمجرد الخط فافهم.
# قوله: (في الاول) هو قوله في علمي، وظاهره أنه لا خلاف في قوله فيما أعلم
~~مع أنه بمعناه، إذ قوله في علمي: أي معلومي.
# قوله: (لزمه اتفاقا) لان قد في مثله للتحقيق ط.
# قال في الكافي: من قال فلان علي ألف درهم فيما أعلم أو قال في علمي لزمه
~~المال، وقالا: لا يلزمه له أنه أثبت العلم بما أقر به فيوجب تأكيده كما لو
~~قال قد علمت.
# ولهما أن التشكيك، يبطل الاقرار، فقوله فيما أعلم يذكر للشك عرفا فصار
~~كقوله فيما أحسب وأظن، بخلاف قوله قد علمت لانه للتحقيق.
# ا ه. PageV02P337 والحاصل: أن الشك عندنا هو التردد بين الطرفين مطلقا
~~كان أحدهما راجحا أو مرجوحا فيكون
# شاملا للظن، فالراجح هو الظن والمرجوح هو الوهم عند أهل المعقود، وغالب
~~الظن هو الطرف الراجح الذي يكون قريبا من الجزم وفوق الظن، وهو عندهم ملحق
~~باليقين، قال في الهندية في الباب الثاني من الاقرار: ولو قال لفلان علي
~~ألف درهم فيما أعلم أو في علمي أو فيما علمت.
# قال أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى: هذا باطل كله.
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى: هو إقرار صحيح.
# وأجمعوا على أنه لو قال علمت أن لفلان علي ألف درهم أو قال فلان علي ألف
~~درهم وقد علمت ذلك أن ذلك إقرار صحيح، كذا في الذخيرة: ولو قال له علي ألف
~~درهم فيما أظن أو فيما ظننت أو فيما أحسب أو فيما حسبت أو فيما أرى أو فيما
~~رأيت فهو باطل.
# كذا في المبسوط ا ه.
# وفي البزاز ية وفيما علمت يلزم.
# وفي الخانية قال: علمي أن لفلان علي ألف درهم كان إقرارا في قولهم، وله
~~علي ألف في شهادة فلان أو في علمه لا يلزم شئ، وبشهادة فلان أو بعلمه كان
~~إقرارا، لان حرف الباء للالصاق فيقتضي وجود الملصوق به.
# وفي قضاء فلان ms1343 القاضي أو المحكم برضانا يلزمه المال.
# قوله: (مثلا) فالمراد أنه أشرك معه غيره ولو واحدا.
# قوله: (كذا في نسخ المتن) أي بعضها وفي بعض نسخ المتن: المغصوب منه.
# قوله: (وألزمه زفر بعشرها) لانه أضاف الاقرار إلى نفسه وإلى غيره فيلزمه
~~بحصته.
# قال في الكافي: وعلى هذا الخلاف لو قال أقرضنا أو أودعنا أو له علينا أو
~~أعارنا.
# وعلى هذا لو قال: كنا ثلاثة أو أربعة يلزمه الثالث أو الربع.
# ا ه.
# قوله: (يستعمل في الواحد) قال تعالى: * ((71) إنا أرسلنا) * (نوح: 1)
~~وإنما قلنا بذلك وإن كان مجازا لما ذكره من قوله والظاهر.
# قوله: (وقال زفر لكل ثلثه) لان إقراره للاول صحيح، ولم يصح رجوعه بقوله
~~بل، وصح إقراره للثاني والثالث فاستحقا وقاسه على مسألة الدين إذا أقر به
~~هكذا.
# قوله: (لنفاذه من الكل) وقد تقدم قبيل إقراره المريض.
# قوله: (أقر بشئ ثم ادعى الخطأ لم يقبل) عزاه في المنح إلى الخانية.
# قال محشيه الخير الرملي أقول: وذكر في البزازية من كتاب القسمة في الثاني
~~من دعوى الغلط فيها: وإن ادعى أنه أخذ من حصته شيئا بعد القسمة يبرهن عليه
~~وإلا حلف عليه، وهذا إذا لم يقر PageV02P338 بالاستيفاء، فإن أقر وبرهن على
~~ذلك لا تصح الدعوى إلا على الرواية التي اختارها المتأخرون أن دعوى الهزل
~~في الاقرار تصح ويحلف المقر له أنه ما كان كاذبا في إقراره ا ه.
# وهذا يدل على أنه يقبل ويحلف، اللهم إلا أن يحمل كلام الخانية على أنه لا
~~يقبل في حق البينة، أو أنه على قول أبي حنيفة ومحمد لا على قول أبي يوسف
~~الذي اختاره المتأخرون للفتوى وهو الظاهر، فتأمله هذا.
# وقد ذكر في الخانية في باب اليمين الخلاف المذكور.
# ثم قال: يفوض ذلك إلى رأي القاضي والمفتي فراجعه إن شئت.
# ثم إنا لم نر في إقرار الخانية هذه العبارة، والشارح هنا تبع في النقل ما
~~في الاشباه والنظائر فإن هذه الفروع منقولة منه فكن على بصيرة.
# وفي البحر عن خزانة المفتين: لو أقر بالدين ms1344 ثم ادعى الايفاء لا تقبل إلا
~~إذا تفرقا عن المجلس.
# ا ه.
# قوله: (لم يقع يعني ديانة) أما إذا كان ذلك بين يدي القاضي فلا يصدقه في
~~البناء المذكور كما يؤخذ من مفهومه، وبه صرح في حواشي الاشباه، كما لو أقر
~~أن هذه المرأة أمه مثلا ثم أراد أن يتزوجها وقال وهمت ونحوه وصدقته المرأة
~~فله أن يتزوجها لان هذا مما يجري فيه الغلط، وكذا لو طلق امرأة ثلاثا ثم
~~تزوجها وقال لم أكن تزوجتها حين الطلاق صدق وجاز النكاح.
# بيري.
# فإن قيل: كيف يتبين خلافه أجيب بأنه يحتمل أن يكون المفتي غير ماهر في
~~المذهب فأفتى من أعلم منه بعدم الوقوع، ويحتمل أن المفتي أفتى أولا بالوقوع
~~من غير تثبت ثم أفتى بعد التثبت بعدمه.
# قال في البزازية: ظن وقوع الثلاث بإفتاء من ليس بأهل فأمر الكاتب بصك
~~الطلاق فكتب ثم أفتاه عالم بعدم الوقوع له أن يعود إليها في الديانة لكن
~~القاضي لا يصدقه لقيام الصك ا ه.
# ومن فروع هذه المسألة ما في جامع الفصولين: تكلمت فقال هذا كفر وحرمت علي
~~به فتبين أن ذلك اللفظ ليس بكفر، فعن النسفي أنها لا تحرم.
# وفي مجمع الفتاوي: ادعى على إنسان مالا أو حقا في شئ فصالحه على مال ثم
~~تبين أنه لم يكن ذلك المال عليه وذلك الحق لم يكن ثابتا كان للمدعى عليه حق
~~استرداد ذلك المال.
# كذا ذكره الحموي.
# قوله: (فأفتى بعضهم بصحته) ولا يفتى بعقوبة السارق لانه جور.
# تجنيس وقهستاني وقد سلف ط.
# نقل في كتاب السرقة عن إكراه البزازية: من المشايخ من أفتى بصحة إقراره
~~بها مكرها.
# قال:
# وهو الذي يسع الناس وعليه العمل، وإلا فالشهادة على السرقات من أندر
~~الامور.
# ونقل عن الزيلعي جواز ذلك سياسة، وينبغي التعويل عليه في زماننا لغلبة
~~الفساد، وحكي عن عصام أنه سئل عن سارق ينكر فقال: عليه اليمين، فقال الامير
~~سارق ويمين، هاتوا بالسوط فما ضربوه عشرة حتى أقر، فأتى بالسرقة فقال:
~~سبحان الله ما رأيت جورا ms1345 أشبه بالعدل من هذا.
# قوله: (الاقرار بشئ محال) كقوله إن فلانا أقرضني كذا في شهر كذا وقد مات
~~قبله أو أقر له بأرش يده التي قطعها خمسمائة دينار ويداه صحيحتان لم يلزمه
~~شئ كما في حيل التاترخانية.
# وعلى هذا أفتيت ببطلان إقرار إنسان بقدر من السهام لوارث وهو أزيد من
~~الفريضة الشرعية لكونه محالا شرعا، مثلا لو مات عن ابن وبنت فأقر الابن أن
~~التركة بينهما نصفان بالسوية فالاقرار PageV02P339 باطل لما ذكرنا، ولكن لا
~~بد من كونه محالا من كل وجه، وإلا فقد ذكر في التاترخانية من كتاب الحيل لو
~~أقر أن لهذا الصغير علي ألف درهم قرضا أقرضنيه أو من ثمن مبيع باعينه صح
~~الاقرار مع أن الصبي ليس من أهل البيع والقرض ولا يتصور أن يكون منه، لكن
~~إنما يصح باعتبار أن هذا المقر محل لثبوت الدين للصغير عليه في الجملة.
# ا ه.
# أقول: قال المحشي الحموي: هل منه ما إذا أقرت عقب العقد أن مهرها لزيد
~~مثلا.
# قال في شرح المنظومة والقنية: إذا أقرت وقالت المهر الذي لي على زوجي
~~لفلان أو لولدي فإنه لا يصح ا ه.
# ويؤخذ من هذا واقعة الفتوى أن الرجل لو أقر لزوجته بنفقة مدة ماضية هي
~~فيها ناشرة ومن غير سبق قضاء أو رضا وهي معترفة بذلك فإقراره باطل لكونه
~~محالا شرعا.
# قال بعض الفضلاء: وقد أفتيت أخذا من ذلك بأن إقرار أم الولد لمولاها بدين
~~لزمها بطريق شرعي باطل شرعا، وإن كتب به وثيقة لعدم تصور دين للمولى على أم
~~ولده إذ الملك له فيها كامل والمملوك لا يكون عليه دين لمالكه.
# ا ه.
# وفي الحموي أن عدم صحة إقرار المرأة بالمهر الذي لها على زوجها لوالدها
~~لكونه هبة دين لغيره من عليه الدين، ومنه ما إذا أقر أنه باع عبده من فلان
~~ولم يذكر الثمن ثم جحد صح جحوده لان
# الاقرار بالبيع بغير ثمن باطل كما في قاضيخان، وهو إحدى روايتين كما في
~~الولوالجية.
# ومنه إذا زوج بنته ثم ms1346 طلبوا منه أن يقر بقبض شئ من الصداق فالاقرار باطل
~~لان أهل المجلس يعرفون أنه كذب.
# الولوالجية.
# قال في البيري: يؤخذ منه حكم كثير من مسائل الاقرار الواقعة في زماننا.
# قوله: (وبالدين بعد الابراء منه الخ) قيد به لان إقراره بالعين بعد
~~الابراء العام صحيح مع أنه أمن الاعيان في الابراء العام كما صرح به في
~~الاشباه وتحقيق الفرق في رسالة الشرنبلالي أفي الابراء العام.
# قال الطحطاوي: صورة المسألة: وهبت لزوجها مهرها ثم أقر به بعد الهبة لا
~~يصح إقراره.
# وهذا لا ينافي ما ذكره العلامة عبد البر نقلا عن الخلاصة والصغرى قال:
~~رجل أقر لامرأته بمهر ألف درهم في مرض موته ومات ثم أقامت الورثة البينة أن
~~المرأة وهبت مهرها من زوجها في حياة الزوج لا تقبل لاحتمال الابانة
~~والاعادة على المهر المذكور، لكن في فصول العمادي ما يقتضي أن الاقرار إنما
~~يصح بمقدار مهر المثل.
# ا ه.
# ملخصا.
# ثم نقلا عن المصنف أن الهبة في المهر تخالف الابراء، فلو أبرأته منه ثم
~~أقر به لا يصح إقراره.
# انتهت عبارة الطحطاوي.
# قال في جامع الفصولين: برهن أنه أبرأني عن هذه الدعوى ثم ادعى المدعي
~~ثانيا أنه أقر لي بالمال بعد إبرائي، فلو قال المدعى عليه أبرأني وقبلت
~~الابراء وقال صدقته فيه لا يصح الدفع: يعني دعوى الاقرار، ولو لم يقله يصح
~~الدفع لاحتمال الرد، والابراء يرتد بالرد فيبقى المال عليه، بخلاف قبوله إذ
~~لا يرتد بالرد بعده ا ه.
# لكن كلامنا في الابراء عن الدين، وهذا في الابراء عن الدعوى.
# وفي الرابع والعشرين من التاترخانية: ولو قال أبرأتك مما لي عليك فقال
~~علي ألف قال صدقت فهو برئ استحسانا.
# لا حق لي في هذه الدار فقال كان لك سدس فاشتريته منك فقال لم أبعه فله
~~السدس، ولو قال خرجت من كل حق لي في هذه الدار أو برئت منه إليك أو أقررت
~~لك فقال الآخر اشتريتها منك فقال لم أقبض الثمن فله الثمن.
# ا ه. PageV02P340 وفيها عن العتابية: ولو ms1347 قال لا حق لي قبله برئ من كل
~~عين ودين، وعلى هذا لو قال فلان
# برئ مما لي قبله دخل المضمون والامانة، ولو قال هو برئ مما لي عليه دخل
~~المضمون دون الامانة، ولو قال هو برئ مما لي عنده فهو برئ من كل شئ أصله
~~أمانة، ولا يبرأ عن المضمون، ولو ادعى الطالب حقا بعد ذلك وأقام بينة: فإن
~~كان أرخ بعد البراءة تسمع دعواه وتقبل بينته، وإن لم يؤرخ فالقياس أن تسمع
~~ويحمل على حق وجب بعدها.
# وفي الاستحسان: لا تقبل بينته انتهى.
# قال بعض الفضلاء بعد أن ذكر عبارة جامع الفصولين المذكورة: فهذا أولى
~~بالاستثناء مما ذكره وسيذكره المصنف في بيان الساقط لا يعود، وبحث فيه بعض
~~الفضلاء بأنه لا أولوية ولا مساواة عند التأمل، لان هنا إنما صحت دعواه
~~لاحتمال الرد كما اعترف به، وأما ما استثناه المصنف فالمقصود بالهبة الهبة
~~المعتبرة شرعا المشتملة على الايجاب والقبول وشرط الصحة واللزوم لانها عند
~~الاطلاق تنصرف إلى الكاملة.
# هذا، وعندي في كون هذا الفرع داخلا تحت الاصل المذكور في التاترخانية نظر
~~يعرف بالتأمل في كلامهم، لانه إنما جاز ذلك لانه يجعل زيادة في المهر،
~~والزيادة في المهر جائزة عندنا.
# وأما ما وقع الابراء منه وسقط فلا يعود لان الساقط لا يعود.
# وعبارة البزازية تفيد ما قلته بعينه.
# قال في المحيط: وهبت المهر منه ثم قال اشهدوا أن لها علي مهر كذا
~~فالمختار عند الفقيه أن إقراره جائز، وعليه المهر المذكور إذا قبلت لان
~~الزيادة لا تصح بلا قبولها.
# والاشبه أن لا يصح ولا تجعل زيادة بغير قصد الزيادة، فاستثناؤه في غير
~~محله كما لا يخفى.
# كذا في الحواشي الحموية، ويأتي أواخر الباب إن شاء الله تعالى.
# قوله: (ذكره المصنف في فتاوته) ونصه: سئل عن رجلين صدر بينهما إبراء عام
~~ثم إن رجلا منهما بعد الابراء العام أقر أن في ذمته مبلغا معينا للآخر فهل
~~يلزمه ذلك أم لا؟ أجاب: إذا أقر بالدين بعد الابراء منه لم يلزمه كما ms1348 في
~~الفوائد الزينية نقلا عن التاترخانية.
# نعم إذا ادعى عليه دينا بسبب حادث بعد الابراء العام وأنه أقر به يلزمه
~~انتهى.
# وانظر ما في إقرار تعارض البينات لغانم البغدادي.
# قوله: (قلت ومفاده) أي مفاد تقييد اللزوم بدعواه بسبب حادث.
# قوله: (أنه) أي الغريم.
# قوله: (ببقاء الدين) أي الذي أبرأه منه فليس دينا حادثا: أي بأن ما
~~أبرأني منه باق في ذمتي، والفرق بين هذا وبين قوله السابق وبالدين بعد
~~الابراء منه أنه قال هناك بعد الابراء لفلان علي كذا وفي الثانية قال دين
~~فلان باق علي، والحكم فيهما واحد وهو البطلان.
# تأمل.
# قوله: (فحكمه
# كالاول) أي الاقرار بالدين بعد الابراء منه: أي فإنه باطل.
# قوله: (الفعل في المرض) كالاقرار فيه بدين وكالتزوج والعتق والهبة
~~والمحاباة.
# قوله: (أحط من فعل الصحة) فإن الاقرار فيه بدين مؤخر عن دين الصحة
~~والتزوج ينفذ فيه بمهر المثل وتبطل الزيادة، بخلاف الصحة والعتق وما بعده
~~في المرض تنفذ من الثلث، وفي الصحة من الكل.
# قوله: (إلا في مسألة إسناد الناظر النظر لغيره) المراد بالاسناد التفويض،
~~فإنه إذا فوضه في صحته لا يصح إلا إذا شرط له التفويض، وإذا فوضه في مرضه
~~صح.
# قوله: (بلا شرط) أي شرط الواقف التفويض له، أما إذا كان هناك شرط
~~فيستويان.
# قوله: (تتمة) أي انتهى من التتمة، وهي اسم كتاب. PageV02P341 والحاصل: أن
~~الناظر إذا فوض النظر لغيره فتارة يكون بالشرط وتارة لا، وعلى كل إما في
~~الصحة أو في المرض، وقد تقدم في الوقف فارجع إليه.
# قوله: (وتمامه في الاشباه) قال فيها بعد عبارة التتمة: وفي كافي الحاكم
~~من باب الاقرار في المضاربة: لو أقر المضارب بربح ألف درهم في المال ثم قال
~~غلطت أنها خمسمائة لم يصدق وهو ضامن لما أقر به انتهى.
# اختلفا في كون الاقرار للوارث في الصحة أو في المرض فالقول لمن ادعى أنه
~~في المرض، وفي كونه في الصغر أو البلوغ فالقول لمن ادعى الصغر.
# كذا في إقرار البزازية: ولو طلق أو أعتق ثم قال ms1349 كنت صغيرا فالقول له وإن
~~أسند إلى حال الجنون، فإن كان معهودا قبل، وإلا فلا.
# مات المقر فبرهن وارثه على الاقرار ولم يشهدوا له أن المقر له صدق المقر
~~أو كذبه تقبل كما في القنية.
# أقر في مرضه بشئ وقال كنت فعلته في الصحة كان بمنزلة الاقرار بالمرض من
~~غير إسناد إلى زمن الصحة.
# قال في الخلاصة: لو أقر في المرض الذي مات فيه أنه باع هذا العبد من فلان
~~في صحته وقبض الثمن وادعى ذلك المشتري فإنه يصدق في البيع، ولا يصدق في قبض
~~الثمن إلا بقدر الثلث.
# وفي العمادية: لا يصدق على استيفاء الثمن إلا أن يكون العبد قد مات قبل
~~مرضه انتهى.
# وتمامه في شرح ابن وهبان انتهى.
# قوله: (أقر بمهر المثل) هو إصلاح بيت الوهبانية لشارحها ابن الشحنة، وبيت
~~الاصل: أقر بألف مهرها صح مشرفا ولو وهبت من قبل ليس يغير وصورتها: مريض
~~مرض الموت أقر لزوجته بألف مهرها ثم مات فأقامت ورثته بينة أن المرأة وهبت
~~مهرها لزوجها قبل مرضه لا تقبل والمهر لازم بإقراره.
# وفي فصول العمادي ما يقتضي أن ذلك إذا كان بمقدار مهر المثل، وقد تقدم
~~ذلك قريبا فلا تنسه، وسيأتي قريبا.
# قال ابن الشحنة: ومسألة البيت من الخلاصة والصغرى.
# أقول: وقيد بمهر المثل، إذ لو كان الاقرار بأزيد منه لم يصح، ولا ينافي
~~هذا ما قدمه الشارح من بطلان الاقرار بعد الهبة لاحتمال أنه أبانها ثم
~~تزوجها على المهر المذكور في هذه الصورة.
# وفيه أن الاحتمال موجود ثمة.
# تأمل.
# قوله: (فبينة الايهاب) أي لو أقامت الورثة البينة ومثله الابراء كما حققه
~~ابن الشحنة.
# قوله: (من قبل تهدر) أي البينة في حال الصحة أن المرأة وهبت مهرها من
~~زوجها في حياته لا تقبل، وهذا ظاهر على قول الفقيه الذي اختاره.
# وأما على المذهب فيظهر لي أن الاقرار بعد الهبة هو المهدر، لانهم على ما
~~يظهر فرضوا هذا الخلاف في الصحة فيكون في المرض بالاولى، قال في المنح: أقر
~~بالدين بعد الابراء منه ms1350 لم يلزمه إلا إذا أقر لزوجته بمهر بعد هبتها المهر
~~منه على ما اختاره الفقيه ويجعل زيادة على المهر إن قبلت، والاشبه خلافه
~~لعدم قصد الزيادة ا ه.
# ومر نحوه قريبا فلا تنسه.
# قوله: (وإسناد بيع) بالنصب مفعول لاقبلن أو مبتدأ خبره جملة اقبلن.
# قوله: (فيه) أي في مرض موته.
# قوله: (اقبلن) أي إذا صدقه المشتري. PageV02P342 وصورة المسألة كما في
~~المنتقى: لو أقر في المرض الذي مات فيه أنه باع هذا العبد من فلان في صحته
~~وقبض الثمن وادعى ذلك المشتري فإنه يصدق في البيع، ولا يصدق في قبض الثمن
~~إلا بقدر الثلث.
# هذه مسألة النظم إلا أنه أغفل فيه تصديق المشتري ابن الشحنة.
# وفي العمادية: لا يصدق على استيفاء الثمن إلا أن يكون العبد قد مات قبل
~~موته ا ه.
# أقول: عدم التصديق في القبض يفيد عدم نفاذ المحاباة في هذا البيع، ويشهد
~~له ما في شرح تحفة الاقران: أقر في مرضه بشئ وقال كنت فعلته في الصحة كان
~~بمنزلة الاقرار في المرض من غير إسناد إلى زمن الصحة.
# ا ه.
# وارجع إلى ما قدمناه أوائل إقرار المريض عند قوله وإبرائه مديونه ولا
~~تغفل.
# قوله: (التراث) أي الميراث.
# قوله: (وليس بلا تشهد الخ) هذا تصويب العلامة عبد البر لا بيت الاصل وهو:
~~وليس بإقرار مقالة لا تكن شهيدا ولا تخبر يقال فينظر ملخصه أنه لو قال لا
~~تشهد أن لفلان علي كذا لا يكون إقرارا بالاتفاق، وإن قال لا تخبره أن له
~~علي كذا من حقه أو لحقه اختلف فيه.
# قال الكرخي وعامة مشايخ بلخ: أن الصحيح أنه ليس بإقرار وقال مشايخ بخارى:
~~الصواب أنه إقرار.
# قال في القنية والمنية هو الصحيح.
# والفرق على كونه إقرارا أن النهي عن الشهادة نهي عن زور يشهد به، والنهي
~~عن خبر استكتام علمه عليه، وقوله تشهد بسكون الدال المهملة.
# قوله: (نعده) بالنون وتشديد الدال: أي لا نعد ذلك في حكم الاقرار.
# قوله: (فخلف) قال المقدسي: ذكر محمد أن قوله لا تخبر فلانا ms1351 أن له علي
~~ألفا إقرار.
# وزعم السرخسي أن فيه روايتين.
# قال ط: ينظر فيما إذا قاله ابتداء، وذكر رواية الكرخي ومشايخ بلخ ورواية
~~مشايخ بخارى المذكورتين.
# ثم قال: وجه كونه إقرارا أن النهي عن الاخبار يصح مع وجود المخبر عنه
~~لقوله تعالى: * ((4) وإذا جاءهم أمر من الامن أو الخوف أذاعوا به) *
~~(النساء: 38) ذمهم على الاخبار مع وجود المخبر عنه، ومن شرط صحة الاخبار
~~عنه في الاثبات فكذلك في النفي، فكأنه أثبت المخبر عنه، وكأنه قال لفلان
~~علي ألف درهم فلا تخبره بأن له علي ذلك، ولو قال ذلك كان إقرارا ا ه.
# ووجه كونه غير إقرار ما تقدم في لا تشهد، ومسألتا البيت المذكورتان من
~~قاضيخان من المنتقى.
# قوله: (ومن قال ملكي الخ) ملخصه: ولو أضاف الشئ إلى نفسه فقال ملكي هذا
~~المعين لفلان كان هبة يقتضي التسليم فلا يتم إلا به، وإن لم يضفه إلى نفسه
~~كان إظهارا وإقرارا لا يقتضي التسليم، وهبة الاب لصغيره تتم بالايجاب فلا
~~يحتاج لقبض ابنه الصغير.
# والحاصل: أنه إذا قال ملكي ذا لهذا الشخص كان منشئا لتمليكه فيعتبر فيه
~~شرائط الهبة، ومن قال هذا ملك ذا فهو مظهر: أي مقر ومخبر فلا يشترط فيه
~~شروط الهبة.
# قوله: (لذا) أي لهذا الشخص.
# قوله: (كان منشئا) أي لتمليكه هبته.
# قوله: (فهو مظهر) أي مقر ومخبر ومسألة البيت من PageV02P343 قاضيخان من
~~الملتقى.
# قوله: (ومن قال لا دعوى لي اليوم) صورتها: قال لآخر لا دعوى لي عليك
~~اليوم فلا تسمع دعواه بعد ذلك اليوم بما تقدم لانه إبراء عام حتى يتجدد له
~~غيره عليه بعده، وكذا لو قال تركته أصلا فهو إبراء وكذا لو قال تركت دعواي
~~على فلان وفوضت أمري إلى الآخرة لا تسمع دعواه بما لم يتجدد بعد الابراء،
~~والله تعالى أعلم كما في الشرنبلالية: أي ولو إرثا حيث علم بموت مورثه
~~وقته.
# بزازية.
# وفي الخلاصة: أبرأه عن الدعاوى والخصومات ثم ادعى عليه مالا بالارث عن
~~أبيه: إن مات أبوه قبل إبرائه صح الابراء ولا ms1352 تسمع دعواه، وإن لم يعلم بموت
~~الاب عند الابراء ا ه.
# وتقدم ذلك.
# قوله: (لي اليوم) بتحريك الياء من لي.
# قوله: (منها) أي من دعاوى اليوم أو ما تقدمه، أما إذا كان بسبب حادث
~~فتسمع كما سمعت.
# قوله: (فمنكر) بتخفيف الكاف مع إشباع الراء: أي ينكره الشرع، ولا يقبله.
# أقول: ومسألة البيت من القنية على ما نقله صاحب الفوائد عنها، والله
~~تعالى أعلم، وأستغفر الله العظيم. PageV02P344 كتاب الصلح قوله: (مناسبته
~~الخ) يعني أن الصلح يتسبب عن الخصومة المترتبة على إنكار المقر إقراره: أي
~~فتناسب الصلح والاقرار بواسطتين ولكنها مناسبة خفية.
# والاظهر أن يقال: إن الصلح يكون عن الاقرار في بعض وجوهه كما سيبينه،
~~فلذا ذكره بعده ثم ذكر معه قسميه تتميما للفائدة.
# قوله: (المقر) الصواب: المدعى عليه كما في الدرر قوله: (اسم من المصالحة)
~~وهي المسألة، والاولى اسم للمصالحة والتصالح خلاف المخاصمة والتخاصم، وأصله
~~من الصلاح وهو استقامة الحال على ما يدعو إليه
# العقل، ومعناه دال على حسنه الذاتي، وكم من فساد انقلب به إلى الصلاح،
~~ولهذا أمر الله تعالى به عند حصول الفساد والفتن بقوله: * ((49) وإن
~~طائفتان من المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا بينهما) * (الحجرات: 9)، * ((4)
~~والصلح خير) * (النساء: 821) والصالح: المستقيم الحال في نفسه.
# ذكره القهستاني.
# وفي صلاة الجوهرة: الصالح القائم بحقوق الله تعالى وحقوق العباد، وإنما
~~ذكر الضمير بقوله هو لكونه مما يذكر ويؤنث كما في الصحاح.
# قوله: (ويقطع الخصومة) عطف تفصير كما يفيده الحموي، فإنه فسر رفع النزاع
~~بقطع الخصومة.
# قوله: (مطلقا) أي فيما يتعين وفيما لا يتعين.
# قوله: (فيما يتعين) إنما اشترط القبول لانه ليس من الاسقاط حتى يتم
~~بالمسقط وحده لعدم جريانه في الاعيان ط.
# قوله: (فيتم بلا قبول) أي من المطلوب إذا بدأ هو بطلبه، بأن ادعى شخص على
~~شخص دراهم ونحوها فطلب المدعى عليه الصلح على نصفها فقال المدعي صالحتك على
~~ذلك، فلا يشترط قبول المدعى عليه لان ذلك إسقاط من المدعي وهو يتم بالمسقط
~~وحده، وهذا إنما يظهر في صورة الاقرار ط.
# والحاصل: أن الموجب ms1353 هو المدعي فيشترط قبول المدعى عليه فيما يتعين لا
~~فيما لا يتعين.
# وأما إذا كان الموجب هو المدعى عليه فلا بد من القبول من المدعي مطلقا
~~سواء فيه ما يتعين وما لا يتعين.
# قوله: (وسيجئ) أي قريبا.
# قوله: (العقل) لا حاجة إليه لانه شرط في جميع العقود والتصرفات الشرعية،
~~فلا يصح صلح مجنون وصبي لا يعقل.
# درر.
# وكذا لا يصح صلح المعتوه والنائم والمبرسم والمدهوش والمغمى عليه إذ ليس
~~لهم قصد شرعي، وخص بذكرهما لكونهما منصوصا عليهما بعدم جريان الاحكام
~~الفرعية عليهما فيدخل حكم هؤلاء في حكمهما بالدلالة أو بالقياس، لان حالهم
~~كحالهما بل أشد تارة.
# صرح به في الفصول.
# وأما السكران فلا يدخل فيهم لانه مخاطب زجرا له وتشديدا عليه لزوال عقله
~~بمحرم، ولذلك قال في منية المفتي: صلح السكران جائز.
# أقول: قد سبق في كتاب الطلاق وفي شتى الاقرار إنما هو عند أكثر أئمتنا.
# وأما الكرخي والطحاوي ومحمد بن سلام قالوا بعدم وقوعه فيجري على الخلاف
~~المذكور، لكن علمت أن الاصح PageV02P345 الوقوع، وعليه فينبغي صحة صلحه على
~~الاصح.
# قوله: (فصح من صبي مأذون) ويصح عنه بأن صالح أبوه عن داره وقد ادعاها مدع
~~وأقام البرهان ط.
# قوله: (إن عري) بكسر الراء: أي خلا، وأما بفتحها فمعناه حل ونزل.
# قوله: (عن ضرر بين) بأن كان نفعا محضا أو لا نفع فيه ولا ضرر أو فيه ضرر
~~غير بين، فإذا ادعى الصبي المأذون على إنسان دينا وصالحه على بعض حقه، فإن
~~لم يكن له عليه بينة جاز الصلح إذ عند انعدامها لا حق له إلا الخصومة
~~والحلف والمال أنفع منهما، وإن كانت البينة لم يجز لان الحط تبرع وهو لا
~~يملكه، ومثال ما لا ضرر فيه ولا نفع: صلحه عن عين بقدر قيمتها، ومثال ما لا
~~ضرر فيه بين: ما إذا أخر الدين فإنه يجوز لانه من أعمال التجارة ط.
# أقول: وهذا ظاهر في الصبي والمكاتب والمأذون المديون.
# وأما المأذون الغير المديون فينبغي صحة صلحه كيفما كان حيث كان بإذن ms1354 سيده
~~لانه وما في يده لمولاه فيكون صلحه كصلح مولاه، ولا حق في ماله لغريم
~~كالمديون ولا تصرفه منوط بالمصلحة كالصبي والمكاتب، تأمل.
# قوله: (وصح من عبد مأذون) لو لم يكن فيه ضرر بين، لكنه لا يملك الصلح على
~~حط بعض الحق إذا كان له عليه بينة ويملك التأجيل مطلقا وحط بعض الثمن للعيب
~~لما ذكر، ولو صالحه البائع على حط بعض الثمن جاز لما ذكر في الصبي المأذون
~~كما في الدرر.
# قوله: (ومكاتب) فإنه نظير العبد المأذون في جميع ما ذكر لانه عبد ما بقي
~~عليه درهم، فإن عجز المكاتب فادعى عليه رجل دينا فاصطلحا أن يأخذ بعضه
~~ويؤخر بعضه، فإن لم يكن له عليه بينة لم يجز لانه لما عجز صار محجورا فلا
~~يصح صلحه.
# درر.
# أقول: قوله فادعى عليه رجل دينا: أي كان في زمن كتابته إلا أن الصلح واقع
~~بعد العجز، هذا هو المراد، فحينئذ لا يكون الشرط الثاني مستغنى عنه، وقيد
~~به لانه لو كان للمدعي بينة صلح المحجور لا من حيث إنه محجور بل من حيث أن
~~دينه دين في زمن كتابته.
# تدبر.
# وأقول: ومثل المكاتب المعتوه المأذون فإنه نظير العبد المأذون على ما
~~سبق.
# قوله: (ولو فيه نفع) لو قال لو لم يكن فيه ضرر بين لكان أولى، ليشمل ما
~~إذا لم يكن فيه نفع ولا ضرر أو كان فيه ضرر غير بين كما تقدم أمثلة ذلك
~~قريبا.
# قوله: (معلوما) سواء كان مالا أو منفعة، بأن صالح على خدمة عبد بعينه سنة
~~أو ركوب دابة بعينها أو زراعة أرض أو سكنى دار وقتا معلوما فإنه يجوز ويكون
~~في
# معنى الاجارة، وخرج ما لم يكن كذلك، فلا يصح الصلح عن الخمر والميتة
~~والدم وصيد الاحرام والحرم ونحو ذلك، لان في الصلح معنى المعاوضة، فما لا
~~يصلح للعوض والبيع لا يصلح عوضا في الصلح ط.
# قال في المنح: أن يكون معلوما بذكر المقدار في مثل الدراهم فيحمل على
~~النقد الغالب في البلد، وبذكر المقدار والصفة ms1355 في نحو بر، وبمكان التسليم
~~أيضا عند أبي حنيفة، وبالاجل أيضا في نحو ثوب، وبإشارة وتعيين في نحو حيوان
~~كما في العمادية، لان جهالة البدل تفضي إلى المنازعة فيفسد الصلح انتهى.
# قال في جامع الفصولين عازيا للمبسوط: الصلح على خمسة أوجه: الاول: صلح
~~على دارهم أو دنانير أو فلو س، فيحتاج إلى ذكر القدر.
# الثاني: على تبر أو كيلي أو وزني مما لا حمل له، ولا مؤنة، فيحتاج إلى
~~قدر وصفة، إذ يكون جيدا أو وسطا أو رديئا فلا بد من بيانه. PageV02P346
~~الثالث: على كيلي أو وزني مما له حمل ومؤنة، فيحتاج إلى ذكر قدر وصفة ومكان
~~تسليمه عند أبي حنيفة كما في السلم.
# الرابع: صلح على ثوب، فيحتاج إلى ذكر ذرع وصفة وأجل إذ الثوب لا يكون
~~دينا إلا في السلم وهو عرف مؤجلا.
# الخامس: صلح على حيوان، ولا يجوز إلا بعينه، إذ الصلح من التجارة
~~والحيوان لا يصلح دينا فيما انتهى؟ قوله: (إن كان يحتاج إلى قبضه) فإن كان
~~لا يحتاج إلى قبضه لا يشترط معلوميته مثل أن يذعي حقا في دار رجل وادعى
~~المدعى عليه حقا في أرض بيد المدعي فاصطلحا على ترك الدعوى جاز وإن لم يبين
~~كل منهما مقدار حقه، لان جهالة الساقط لا تفضي إلى المنازعة كما في الدرر.
# قال في العناية: ويفسده جهالة المصالح عليه لانها تفضي إلى المنازعة دون
~~جهالة المصالح عنه لانه يسقط، وهذا ليس على إطلاقه بل فيه تفصيل، وهو أن
~~الصلح باعتبار بدليه على أربعة أوجه: إما أن يكون عن معلوم على معلوم وهو
~~جائز لا محالة، وإما أن يكون عن مجهول على مجهول، فإن لم يحتج
# فيه إلى التسليم والتسلم، مثل أن يدعي حقا في دار رجل وادعى المدعى عليه
~~حقا في أرض بيد المدعى فاصطلحا على ترك الدعوى جاز وإن احتيج إليه، وقد
~~اصطلحا على أن يدفع أحدهما مالا ولم يبينه على أن يترك الآخر دعواه أو على
~~أن يسلم إليه ما ادعاه لم يجز، وإما أن ms1356 يكون عن مجهول على معلوم وقد احتيج
~~إليه إلى التسليم، كما لو ادعى حقا في دار يد رجل ولم يسمه فاصطلحا على أن
~~يعطيه المدعى مالا معلوما ليسلم المدعى عليه ما ادعاه وهو لا يجوز، وإن لم
~~يحتج فيه إلى التسليم كما إذا اصطلحا في هذه الصورة على أن يترك المدعي
~~دعواه جاز، وإما أن يكون عن معلوم على مجهول وقد احتيج فيه إلى التسليم لا
~~يجوز، وإن لم يحتج إليه جاز.
# والاصل في ذلك أن الجهالة المفضية للمنازعة المانعة عن التسليم والتسلم
~~هي المفسدة، فما لا يجب التسلم والتسليم جاز، وما وجبا فيه لم يجز مع
~~الجهالة، لان القدرة على تسليم البدل شرط لكونه في معنى البيع انتهى..قوله:
~~(وكون المصالح عنه حقا) أي للمصالح ثابتا في المحل لا حقا لله تعالى فخرج
~~بقولنا: أي للمصالح ما إذا ادعت مطلقة على زوجها أن صبيا في يد أحدهما
~~ابنها منه فصالحها على شئ لتترك الدعوى فإنه يبطل، لان النسب حق الصبي لا
~~حقهما فلا تملك الاعتياض عن حق غيرها.
# وخرج بقولنا ثابتا في المحل مصالحة الكفيل بالنفس على مال على أن يبرئه
~~من الكفالة، لان الثابت للطالب حق المطالبة بتسليم نفس الاصيل، وهو عبارة
~~عن ولاية المطالبة وأنها صفة الوالي فلا يجوز الصلح عنه كما يأتي.
# واختلفت الرواية في بطلان الكفالة كما في الكافي، والاصح بطلانها كما في
~~منية المفتي، وبه يفتى كما في العناية والبيانية: وبقي من الشروط قبض بدله
~~إن كان دينا بدين، وإلا لا كما سيأتي.
# قوله: (كالقصاص) في النفس، إنما جاز الصلح عنه لان المحل فيه يصير مملوكا
~~في حق الاستيفاء فكان الحق ثابتا في المحل فيملك الاعتياض عنه بالصلح ط.
# قوله: (والتعزير) الذي هو حق العبد كأن صالحه عن سبه بما دون قذف، أما
~~التعزير الذي هو حق الله تعالى كقبلة من أجنبية فالظاهر عدم صحة الصلح عنه،
~~لان الصلح لا يكون إلا من صاحب الحق كما أفاده الرحمتي.
# قوله: (أو مجهولا) كأن PageV02P347 ادعى عليه قدرا ms1357 من المال فصولح أو
~~ادعى عليه القصاص ولم يبين أنه في نفس أو طرف أو شتمه ولم
# يبين بماذا شتمه، وتقدم في باب الاستحقاق صحة الصلح عن مجهول عن معلوم،
~~لان جهالة الساقط لا تفضي إلى المنازعة، ولان المصالح عنه ساقط فهو مثل
~~الابراء عن المجهول فإنه جائز عندنا لما ذكر، بخلاف عوض الصلح، فإنه لما
~~كان مطلوب التسليم اشترط كونه معلوما لئلا يفضي إلى المنازعة، وانظر ما
~~تقدم عن الفتح أواخر العيب، وكونه مجهولا: أي بشرط أن يكوم مالا يحتاج إلى
~~التسليم كترك الدعوى مثلا، بخلاف ما لو كان عن التسليم المدعى به.
# قال في جامع الفصولين: ادعى عليه مالا معلوما فصالحه على ألف درهم وقبض
~~بدل الصلح وذكر في آخر الصك وأبرأ المدعى عن جميع دعواه وخصوماته إبراء
~~صحيحا عاما، فقيل لم يصح الصلح لانه لم يذكر قدر المال المدعى به، ولا بد
~~من بيانه ليعلم أن هذا الصلح وقع معاوضة أو إسقاطا أو وقع صرفا شرط فيه
~~التقابض في المجلس أو لا، وقد ذكر قبض بدل الصلح ولم يتعرض لمجلس الصلح،
~~فمع هذا الاحتمال لا يمكن القول بصحة الصلح.
# وأما الابراء فقد حصل على سبيل العموم فلا تسمع دعوى المدعي بعده للابراء
~~العام لا للصلح.
# قال في البحر: والجهالة فيه إن كانت تفضي إلى المنازعة كوقوعها فيما
~~يحتاج إلى التسليم منعت صحته، وإلا لا، فبطل إن كان المصالح عليه، أو عنه
~~مجهولا لا يحتاج إلى التسليم كصلحه بعد دعواه مجهولا على أن يدفع له مالا
~~ولم يسمه ا ه.
# أقول: لكن في قوله جامع الفصولين: ولا بد من بيانه نظر، لان المال
~~بالصورة معلوم بدليل قوله أول عبارته: ادعى عليه مالا معلوما، والظاهر أن
~~لفظ معلوما زائد حتى يتم المراد تأمل.
# قوله: (كحق شفعة) يعني إذا صالح المشتري الشفيع عن الشفعة التي وجبت له
~~على شئ على أن يسلم الدار للمشتري فالصلح باطل، إذ لا حق للشفيع في المحل
~~سوى حق التمليك، وهو ليس بأمر ثابت في ms1358 المحل، بل هو عبارة عن ولاية الطلب،
~~وتسليم الشفعة لا قيمة له فلا يجوز أخذ المال في مقابلته كما في الدرر
~~وأطلقه.
# وهو على ثلاثة أوجه: أن يصالح على دراهم معلومة على أن يسلم الدار
~~للمشتري، وأن يصالح على بيت معين منها بحصته من الثمن وأن يصالح على نصف
~~الدار بنصف الثمن، ففي الاولين يبطل الصلح وكذا الشفعة في الاول، ويصح
~~الصلح في الثالث والشفعة لا تبطل فيه وفي
# الثاني كما في المبسوط وغيره فظهر أن المرد بقول الدرر على شئ: دراهم
~~معلومة ونحوها.
# قوله: (وحد قذف) بأن قذف رجلا فصالحه على مال على أن يعفو عنه، لانه وإن
~~كان للعبد فيه حق فالغالب فيه حق الله تعالى والمغلوب ملحق بالمعدوم، وكذلك
~~لا يجوز الصلح عن حق الله تعالى ولو ماليا كالزكاة، ولا حد الزنا والسرقة
~~وشرب الخمر، بأن أخذ زاينا أو سارقا من غيره أو شارب خمر فصالحه على مال
~~على أن لا يرفعه إلى ولي الامر لانه حق الله تعالى، ولا يجوز عنه الصلح لان
~~المصالح بالصلح يتصرف إما باستيفاء كل حقه أو استيفاء بعضه وإسقاط الباقي
~~أو بالمعاوضة، وكل ذلك لا يجوز في غير حقه كما في الدرر.
# وإنما لا يجوز الصلح عن حقوقه تعالى لان الاصل فيه أن الاعتياض عن حق
~~الغير لا يجوز، والحدود المشروعة لما كانت حقا لله تعالى خالصا أو غالبا،
~~فلا يجوز لاحد أن يصالح على شئ في حق الله تعالى، والمراد من حق الله تعالى
~~ما يتعلق به النفع العام لاهل العالم فلا يختص به أحد كحرمة الزنا، فإن
~~نفعه عائد إلى جميع أهل العالم وهو سلامة أنسابهم وصيانة فرشهم وارتفاع
~~PageV02P348 السيف بين العشائر بسبب التنازع بين الزناة، ولذلك لا يباح
~~الزنا بإباحة المرأة أو أهلها، وإنما نسب إلى الله تعالى مع أن النفع عائد
~~إلى العباد تعظيما لانه متعال عن أن ينتفع بشئ، ولا يجوز أن يكون حقا له
~~بجهة التخليق لان الكل سواء في ذلك، كذا في شرح المنار ms1359 لجلال الدين.
# قوله: (وكفالة بنفس) الوجه فيه كالوجه في سابقه، وقدمنا الكلام عليها
~~قريبا، وقيد الكفالة بكفالة النفس، لانه لو صالحه عن كفالة المال يكون
~~إسقاطا لبعض الدين عنه وهو صحيح.
# قوله: (ويبطل به الاول) أي حق الشفعة لرضا الشفيع بسقوط حقه.
# قوله: (وكذا الثاني) أي حد القذف.
# قوله: (لو قبل الرفع للحاكم) ظاهره أنه يبطل الصلح أصلا وهو الذي في
~~الشرنبلالية عن قاضيخان، فإنه قال: بطل الصلح وسقط الحد إن كان قبل أن يرفع
~~إلى القاضي، وإن كان بعده لا يبطل وقال في الحد، وقد سبق أنه إنما سقط
~~بالعفو لعدم الطلب، حتى لو عاد وطلب حد الاشباه: لا يصح الصلح عن الحد ولا
~~يسقط به حد القذف إن كان قبل المرافعة كما في
# الخانية.
# قال البيري: أي فإن الحد يسقط وإن كان الصلح لم يجز.
# أما إذا كان بعد المرافعة فلا يسقط.
# أقول: هذا الذي في الخانية ينافي ما ذكره في الايضاح بأن له أن يطالب بعد
~~العفو والصلح عن ذلك، فراجعه في الاقرار.
# وعبارة الاشباه في الاقرار: ولا يملك المقذوف العفو عن القاذف، ولو قال
~~المقذوف كنت مبطلا في دعواي سقط الحد.
# كذا في حيل التاترخانية من حيل المداينات.
# قال البيري: قال في الايضاح: وإذا ثبت الحد لم يجز الاسقاط ولا العفو،
~~ولذا إذا عفا قبل المرافعة أو أبرأ أو صالح على مال فذلك باطل ويرد مال
~~الصلح، وله أن يطالبه بالحد بعد ذلك ا ه.
# وقدم الشارح في باب حد القذف: ولا رجوع بعد إقرار ولا اعتياض: أي أخذ عوض
~~ولا صلح ولا عفو فيه وعنه.
# نعم لو عفا المقذوف فلا حد لا لصحة الفعو بل لترك الطلب، حتى لو عاد وطلب
~~حد.
# شمني.
# ولذا لا يتم إلا بحضرته، فأفاد أنه لا صلح فلا يسقط، وظاهره ولو قبل
~~المرافعة، ولا يقام إلا بطلب المقذوف في الموضعين إلا أن يحمل ما في
~~الخانية على البطلان لعدم الطلب، وكذا يقال في حد السرقة فإنه لا يصح عنه
~~الصالح ms1360 كما في مجمع الفتاوى، فكان على المصنف والشارح أن يستثنيه أيضا.
# قوله: (لا حد زنا) أي لا يصح الصلح عنه.
# صورته: زنى رجل بامرأة رجل فعلم الزوج وأراد أحدهما الصلح فتصالحا معا أو
~~أحدهما على معلوم على أن يعفو كان باطلا وعفوه باطل، سواء كان قبل الرفع أو
~~بعده.
# والرجل إذا قذف امرأته المحصنة حتى وجب اللعان كان باطلا، وعفوها بعد
~~الرفع باطل وقبل الرفع جائز.
# خانية.
# قوله: (وشرب مطلقا) أي إذا صالح شارب الخمر القاضي على أن يأخذ منه مالا
~~ويعفو عنه لا يصح الصلح ويرد المال على شارب الخمر سواء كان ذلك قبل الرفع
~~أو بعده كما في الخانية.
# فليحفظ، والآن مبتلون بذلك، ولا حول ولا قولة إلا بالله العلي العظيم.
# فرع: قال في البزازية: وفي نظم الفقه: أخذ سارقا في دار غيره فأراد رفعه
~~إلى صاحب المال فدفع له السارق مالا على أن يكف عنه يبطل ويرد البدل إلى
~~السارق، لان الحق ليس له، ولو كان PageV02P349 الصلح مع صاحب السرقة برئ من
~~الخصومة بأخذ المال، وحد السرقة لا يثبت من غير خصومة
# ويصح الصلح ا ه.
# وفيها أيضا: أتهم بسرقة وحبس فصالح ثم زعم أن الصلح كان خوفا على نفسه،
~~إن حبس الوالي تصح الدعوى لان الغالب أنه حبس ظلما، وإن كان في حبس القاضي
~~لا تصح لان الغالب أنه يحبس بحق ا ه.
# أقول: وهذا على ما كان في زمنهم من تصرف الوالي برأيه وأما في زماننا فلا
~~فرق يظهر بينهما فإنهما على السواء حتى صار حبسهما واحدا، إذ لا يحبس
~~الواحد إلا بعد ثبوت حبسه بوجهه.
# قوله: (من المدعى عليه) متعلق بالقبول وحذف نظيره من الاول، فإن المعنى:
~~وطلب الصلح من المدعى عليه.
# قوله: (كالدراهم والدنانير) الكاف للاستقصاء إذ ليس معناه مالا يتعين
~~غيرهما.
# قوله: (وطلب الصلح) لا حاجة إلى هذه الجملة بعد قول المتن وطلب الصلح
~~كاف.
# قوله: (على ذلك) كذا في بعض النسخ، وفي بعضها عن بدل على.
# قوله: (لانه إسقاط) سيأتي في ms1361 الصلح في الدين أنه أخذ لبعض حقه وإسقاط
~~للباقي، لكن ليس ذلك مخصوصا بما لا يتعين بالتعيين بل كل ما يثبت في الذمة.
# قوله: (وهو يتم بالمسقط) هذا يفيد أنه لا يشترط الطلب كما لا يشترط
~~القبول، وإن هذا في الاقرار كما صرح به الشارح نقلا عن العناية، فتأمل.
# قوله: (لانه كالبيع) أي فتجرى فيه أحكام البيع فينظر، إن وقع على خلاف
~~جنس المدعي فهو بيع قبض كما يذكره بعد، وإن وقع على جنسه، فإن وقع بأقل من
~~المدعي فهو حط وإبراء، وإن كان مثله فهو قبض واستيفاء، وإن كان بأكثر منه
~~فهو فضل وربا.
# قوله: (وحكمه) أي أثره الثابت له.
# منح.
# قال في البحر: وحكمه في جانب المصالح عليه وقوع الملك فيه للمدعي سواء
~~كان المدعى عليه مقرا أو منكرا، وفي المصالح عنه وقوع الملك فيه للمدعى
~~عليه إن كان مما يحتمل التمليك كالمال وكان المدعى عليه مقرا به، وإن كان
~~مما لا يحتمل التمليك كالقصاص ووقوع البراءة كما إذا كان منكرا مطلقا ا ه.
# وظاهره أنه لا يملك المصالح عنه مع الانكار مع أنه معاوضة في حق المدعي،
~~ولذا يؤخذ منه بالشفعة إن كان عقارا وهذا يقتضي أنه يملك.
# قوله: (وقوع البراءة عن الدعوى) لما مر أنه عقد يرفع النزاع: أي ما لم
~~يعرض مبطل كاستحقاق البدل، أطلقه فشمل أن حكمه ذلك في أنواعه الثلاثة، حتى
# لو أنكر فصالح ثم أقر لا يلزمه ما أقر به، وكذا لو برهن بعد صلحه لا
~~يقبل، ولو برهن على إقرار المدعي أنه لا حق له من قبل الصلح أو قبل قبض
~~البدل لا يصح الصلح كصلح بعد الحلف فإنه لا يصح عند الشيخين، خلافا لمحمد،
~~وصلح مودع يدعي الاستهلاك مع المودع يدعي الضياع فإنه لا يصح عند الطرفين،
~~خلافا لابي يوسف كما في المقدسي.
# قوله: (ووقوع الملك) أي للمدعي أو للمدعى عليه.
# قوله: (في مصالح عليه) أي مطلقا ولو منكرا قوله: (وعنه لو مقرا) قال في
~~المنح: وفي المصالح عنه وقوع ms1362 الملك فيه للمدعى عليه إن كان مما يحتمل
~~التملك كالمال وكان المدعى عليه مقرا PageV02P350 به إلى آخر ما تقدم عن
~~البحر.
# قوله لو مقرا قيد في قوله وعنه.
# وأما إذا كان منكرا فالحكم البراءة عن الدعوى سواء كانت فيما يحتمل
~~التماليك أو لا.
# أفاده الحموي.
# قوله: (وهو صحيح) لقوله تعالى: * ((4) والصلح خير) * (النساء: 821) وقوله
~~عليه الصلاة والسلام: كل صلح جائز فيما بين المسلمين، إلا صلحا أحل حراما
~~أو حرم حلالا ومعنى جواز الصلح اعتباره حق يملك المدعي بدل الصلح ولا
~~يسترده المدعى عليه ويبطل حق المدعي في الدعوى، والمراد بقوله: صلحا أحل
~~حراما أي لعينه كالخمر، وقوله أو حرم حلالا أي لعينه كالمصالحة على ترك وطئ
~~الضرة.
# وأما دفع الرشوة لدفع الظلم فجائز، وليس بصلح أحل حراما ولا بسحت إلا على
~~من أكله.
# قال محمد في السير الكبير: بلغنا عن الشعثاء جابر بن زيد أنه قال: ما
~~وجدنا في زمن الحجاج أو زياد بن زياد شيئا خيرا لنا من الرشا اه.
# قال أبو السعود: ومعنى قوله عليه الصلاة والسلام أحل حراما الخ كما إذا
~~صالح على أن لا يتصرف في بدل الصلح أو أن يجعل عوض الصلح خمرا أو خنزيرا،
~~وقوله عليه الصلاة والسلام لعن الله الراشي والمرتشي والمراد به إذا كان هو
~~الظالم فيدفعها لبعض الظلمة يستعين بها على الظلم.
# وأما لدفع الضرر عن نفسه فلا شبهة فيها، حتى روي عن أبي يوسف أنه أجاز
~~ذلك للوصي من مال اليتيم لدفع الضرر عن اليتيم الخ.
# رملي.
# قوله: (مع إقرار الخ) قال الاكمل: الحصر في هذه الانواع ضروري، لان الخصم
~~وقت الدعوى إما أن يسكت أو يتكلم مجيبا وهو لا يخلو عن النفي والاثبات.
# لا يقال: قد يتكلم بما لا يتصل بمحل النزاع لانه سقط بقولنا مجيببا ا ه
~~منح.
# وقوله مع إقرار أطلقه فشمل ما يكون حقيقة وصريحا وحكما كطلب الصلح
~~والابراء عن المال أو الحق فيرجع إليه بالبيان كما في المحيط وفيه تفصيل
~~لطيف فراجعه إن شئت.
# قوله: ms1363 (فالاول حكمه كبيع) أي فتجري فيه أحكام البيع فينظر، إو وقع على
~~خلاف جنس المدعى فهو بيع وشراء كما ذكر هنا، وإن وقع على جنسه، فإن كان
~~بأقل من المدعى فهو حط وإبراء، وإن كان بمثله فهو قبض واستيفاء، وإن كان
~~بأكثر منه فهو فضل وربا، ذكره الزيلعي، وقدمناه قريبا.
# قال في البحر: فإن وقع عن مال بمال بإقرار اعتبر بيعا إن كان على خلاف
~~الجنس، إلا في مسألتين: الاولى: إذا صالح من الدين على عبد وصاحبه مقر
~~بالدين وقبض العبد ليس له المرابحة من غير بيان.
# الثانية: إذا تصادقا على أن لا دين بطل الصلح، كما لو استوفى عين حقه ثم
~~تصادقا أن لا دين، فلو تصادقا على أن لا دين لا يبطل الشراء ا ه.
# قوله: (وحينئذ) زيادة حينئذ اقتضت زيادة الفاء في فتجري أي التفريعية في
~~المصنف، وقوله فيه أي في هذا الصلح.
# منح.
# فيشمل المصالح عنه والمصالح عليه وهو بدل الصلح، حتى لو صالح عن دار بدار
~~وجب فيهما الشفعة.
# قوله: (الشفعة) أي ويلزم الشفيع مثل بدل الآخر لو مثليا وقيمته لو قيميا
~~غير عقار، حتى لو كان البدلان عقارا لا شفعة في واحد منهما.
# قهستاني.
# ثم قال في فصل السكوت والانكار: تجب الشفعة في PageV02P351 الدار المصالح
~~عليها عن دار أو غيرها فإنه معاوضة في زعم المدعي ا ه.
# تأل.
# هذا مع ما قبله ممعنا.
# والذي يظهر لي أنه إذا كان الصلح عن إقرار على دار بدار تجب الشفعة فيهما
~~لان كلا منهما عوض عن الثانية، وإن كان عن سكوت أو إنكار فتجب في الدار
~~المصالح عليها دون الدار المصالح عنها، لان المعاوضة هنا في الدار المصالح
~~عليها فقط.
# أما عبارة القهستاني الاولى فلم أر ما يدل عليها بل صريح النقول يخالفها.
# قال في المجلة من كتاب الصلح في المادة الخمسين وخمسمائة بعد الالف ما
~~نصه: عن إنكار ياخود عن سكوت صلح أو لمق مدعي حقنده معاوضة ومدعى عليه
~~حقنده يميندن خلاص إيله قطع منازعه در ms1364 بناء على ذلك مصالح عليه، أو لان
~~عقار ده شفعة جريان أيدر إما مصالح عنه، أو لان عقار ده شفعة جريان ايتمز.
# قوله: (والرد بعيب) نحو إذا كان بدل الصلح عبدا مثلا فوجد المدعي فيه
~~عيبا له أن يرده، وظاهر إطلاقه أنه يرده بيسير العيب وفاحشه، وقد ذكره
~~الطحاوي.
# أفاده الحموي وأطلق الرد بالعيب وهو المراد في الاقرار، قال الطحاوي
~~بالاقرار يرد بيسير وفاحش، وفي الانكار بالفاحش كخلع ومهر وبدل صلح عن دم
~~عمد.
# قوله: (وخيار رؤية) فيرد العوض إذا رآه وكان لم يره وقت العقد، وكذلك يرد
~~المصالح عنه إن كان لم يره.
# قوله: (وشرط) بأن تصالحا على شئ فشرط أحدهما الخيار لنفسه مثلا.
# قال في المنبع: ويبطل الصلح بالرد بأحد هذه الخيارات الثلاث.
# قوله: (ويفسده جهالة البدل المصالح عليه) أي إن كان يحتاج إلى تسليمه
~~وإلا فلا يفسد، كما إذا ادعى عليه ثلث داره فصالحه على أن يترك دعواه في حق
~~مجهول في أرض المدعي كما في العناية لانه بيع فصار كجهالة الثمن.
# عيني.
# وكذا يفسد بجهالة الاجل إذا جعل البدل مؤجلا زيلعي.
# قال الرملي: إن جهالة المصالح عليه تفسد الصلح، وكذا جهالة المصالح عنه
~~إن كان يحتاج إلى التسليم.
# وأقول: ليس جهالة المصالح عليه مفسدة للصلح مطلقا، بل محله إذا لم يكن
~~مستغنيا عن القبض والتسليم فإن جهالته لا تفسد كما في السراج الوهاج.
# وفي القهستاني: ويكفي أن يكون بيان قدر المصالح عليه فحسب إذا كان دراهم
~~أو دنانير أو فلوسا لان معاملات الناس تغني عن بيان الصفة فيقع على الند
~~الغالب ا ه.
# قال السائحاني: ولطالما طلبت نفسي هذا النقل لان المشهور أنه لا بد في
~~العقود من بيان الوصف على أن العرف بخلافه.
# قوله: (لا جهالة المصالح عنه) أي إذا لم يحتج إلى تسليمه كما مر أيضا
~~أشار إلى ذلك بقوله لانه يسقط فإنه تعليل لقوله: لا جهالة المصالح عنه أي
~~والساقط لا تفضي جهالته إلى المنازعة، لكن قال بعض الافاضل: لا جهالة
~~المصالح عنه ms1365 إلا إذا احتيج إلى تسليمه كأن يصالحه على أن يدفع له الحق
~~المجهول
# الذي يدعيه أو يدفع المدعي البدل من عنده ا ه.
# تأمل.
# قوله: (وتشترط القدرة على تسليم البدل) استئناف واقع موقع التعليل لقوله
~~ويفسده جهالة البدل ولا يصح عطفه على يسقط وحيث كان كلاما مستأنفا استفيد
~~منه أنه لا يصح الصلح على عبده الآبق وطيره في الهواء وسمكه في الماء وجذعه
~~في السقف وذراع من ثوب تضره القسمة وحمل الجارية والبهيمة لانه لا يقدر على
~~تسليمه، ومنه جهالة PageV02P352 البدل فإنه لا يقدر على تسليم المجهول،
~~فبذلك يصير الكلام تعليلا.
# لقوله ويفسده جهالة البدل فبين التعليل والمعلل لف ونشر مشوش، الاول
~~للثاني والثاني للاول.
# قوله: (وما استحق من المدعي الخ) هذا لو الصلح على ترك المدعي في يد
~~المدعى عليه.
# أما لو أخذه ويدفع لمن في يده شيئا صلحا فلا يرجع لو استحق لانه أخذه على
~~أنه ملكه زعما فيؤاخذ به فلا يرجع بالشئ الذي دفعه لرفع النزاع كما في
~~العمادي.
# قوله: (إن كلا فكلا أو بعضا فبعضا) المصنف صريح في البعض.
# لقوله: حصته فلو قال المؤلف بعد المتن وإن استحق الكل رد الكل لكان أوضح،
~~وأشار بأن إلى أنها بيانية أو تبعيضية وكل مراد، فتأمل.
# قوله: (بحصته من المدعي) أي المصالح عنه، هذا إذا كان البدل مما يتعين
~~بالتعيين، فإن كان مما لا يتعين بالتعيين وهو من جنس المدعي به فحينئذ يرجع
~~بمثل ما استحق، ولا يبطل الصلح كما إذا ادعى ألفا فصالحه على مائة وقبضها
~~فإنه يرجع عليه بمائة عند استحقاقها سواء كان الصلح بعد الاقرار أو قبله،
~~كما لو وجدها ستوقة أو نبهرجة، بخلاف ما إذا كان من غير الجنس كالدنانير
~~هنا إذا استحقت بعد الافتراق فإن الصلح يبطل، وإن كان قبله رجع بمثلها، ولا
~~يبطل الصلح كالفلوس.
# كذا في حاشية الحموي نقلا عن البحر.
# وفي المنح: هذا إذا كان البدل مما يتعين بالتعيين، وإن كان مما لا يتعين
~~كالدراهم والدنانير لا يبطل بهلاكه لانهما لا ms1366 يتعينان في العقود والفسوخ
~~فلا يتعلق العقد بهما عند الاشارة إليهما، وإنما يتعلق بمثلهما في الذمة
~~فلا يتصور فيه الهلاك ا ه.
# فقول المتن وما استحق من البدل محمول على ما إذا أمكن استحقاقه وهو ما
~~يتعين بالتعيين، وأما ما لا يتعين بالتعيين فلا يمكن استحقاقه لانه ينعقد
~~الصلح على جنسه وقدره لا على عينه، فتأمل.
# وفي القهستاني: وللمدعي أن يرد الباقي ويرجع بكل المدعي، كما لو استحق كل
~~العوض، وهذا إذا كان المستحق لم يجز الصلح، فإن أجازه وسلم العوض للمدعي
~~رجع المستحق على المدعى عليه بقيمته كما في شرح الطحاوي.
# قول: (كما ذكرنا) أي إن كلا فكلا أو بعضا فبعضا ح.
# وهذا إذا كان البدل يتعين بالتعيين إلى آخر ما قدمناه في المقولة
~~السابقة.
# قوله: (لانه معاوضة) مقتضى المعاوضة أنه إذا استحق الثمن فإن مثليا رجع
~~بمثله أو قيميا فبقيمته ولا يفسد العقد فالصلح يجري على هذا.
# سيدي الوالد.
# أقول: لكن هذا فيما يتمحض للثمنية كالدراهم، وأما مثل المذكور فهي من
~~المقايضة، وحكمها أن كلا من البدلين يكون ثمنا وبيعا باعتبارين فلذا فسد
~~العقد: أي باعتبار أنه مبيع، وعليه فكان على الشارح أن يقول: لانه مقايضة.
# تأمل.
# قوله: (وحكمه كإجارة الخ) صورته: ادعى رجل على رجل شيئا فاعترف به ثم
~~صالحه على سكنى داره سنة أو على ركوب دابة معلومة أو على لبس ثوبه أو على
~~خدمة عبده أو على زراعة أرضه مدة معلومة فهذا الصلح جائز فيكون في معنى
~~الاجارة، فيجري فيه أحكام الاجارة.
# كذا صوره العيني.
# قوله: (إن وقع الصلح عن مال بمنفعة الخ) قال في الحواشي PageV02P353
~~الحموية: وكذا إذا وقع عن منفعة بمال اعتبر بالاجارة لان العبرة في العقود
~~للمعاني، فيشترط فيه العلم بالمدة كخدمة العبد وسكنى الدار والمسافة كركوب
~~الدابة، بخلاف صبغ الثوب وحمل الطعام فالشرط بيان تلك المنفعة، ويبطل الصلح
~~بموت أحدهما في المدة إن عقده لنفسه، وكذا بفوات المحل قبل الاستيفاء، ولو
~~كان بعد استيفاء البعض بطل فيما بقي ويرجع المدعي بقدر ms1367 ما لم يستوف من
~~المنفعة، ولو كان الصلح على خدمة عبد فقتل وإن كان القاتل المولى بطل، وإلا
~~ضمن قيمته واشترى بها عبدا يخدمه إن شاء كالموصى بخدمته، بخلاف المرهون حيث
~~يضمن المولى بالاتلاف والعتق، والاعتبار بالاجارة قول محمد.
# قال في شرح المختلف: وهو الاظهر، واعتمده المحبوبي والنسفي، وكذا بطلان
~~الصلح بموت أحدهما في المدة قول محمد.
# وقال أبو يوسف: إن مات المدعى عليه لا يبطل الصلح، وللمدعي أن يستوفي
~~جميع المنفعة من العين بعد موته كما لو كان حيا، وإن مات المدعي لا يبطل
# الصلح أيضا في خدمة العبد وسكنى الدار وزراعة الارض، وتقوم ورثة المدعي
~~مقامه في استيفاء المنفعة، ويبطل الصلح في ركوب الدابة ولبس الثوب لانه
~~يتعين فيه العاقد، ثم إنما يعتبر إجارة عند محمد إذا وقع على خلاف جنس
~~المدعى به، فإن ادعى دارا فصالحه على سكناها شهرا فهو استيفاء بعض حقه لا
~~إجارة فتصح إجارته للمدعى عليه كما في البحر.
# وصورة الصلح عن منفعة بمال: ادعى السكنى لدار سنة وصية من مالكها فأقر به
~~وارثه فصالحه على مال.
# ذكره الحموي.
# قال بعض الفضلاء: إنما قيد بكون المصالح عنه مالا لانه لو صالح عن منفعة
~~بمال كان الانكار كالاقرار، فلو ادعى ممرا في دار ومسيلا على سطح أو شربا
~~في نهر فأقر أو أنكر ثم صالحه على شئ معلوم جاز.
# والظاهر أن هذا حكمه غير حكم الاجارة لانها لا تجري في هذه الاشياء فكان
~~حكم الصلح في هذه الصحة، ولعل كلام الشارح الآتي في منفعة غير هذه.
# قوله: (فشرط التوقيت فيه) أي في الصلح الواقع عن مال بمنفعة.
# قوله: (إن احتيج إليه) كسكنى دار: أي إن كانت المنفعة تعلم بالوقت كالذي
~~مثل به.
# قال العلامة مسكين: وإنما يشترط التوقيت في الاجير الخاص، حتى لو تصالحا
~~على خدمة عبده أو سكنى داره يحتاج إلى التوقيت، وفي المشترك لا يحتاج إليه
~~كما إذا صالحه على صبغ ثوب أو ركوب دابة إلى موضع كذا أو حمل طعام إليه ا ms1368
~~ه.
# قوله: (وإلا لا كصبغ ثوب) أي مما تعلم المنفعة فيه بالتسمية، وكذا ما
~~تعلم المنفعة فيه بالاشارة كنقل هذا الطعام إلى كذا فالمدار على العلم
~~بالمنفعة كما يأتي بيانه في كتاب الاجارة.
# قوله: (ويبطل بموت أحدهما) أي إن عقده لنفسه.
# بحر وهذا عند محمد أيضا.
# وقال أبو يوسف: إن مات المدعى عليه لا يبطل الصلح، وللمدعي أن يستوفي
~~جميع المنفعة من العين بعد موته كما قدمناه.
# فرع: إذا أقر المدعي في ضمن الصلح أنه لا حق له في هذا الشئ ثم بطل الصلح
~~يبطل إقراره الذي في ضمنه، وله أن يدعيه بعد ذلك، والمدعى عليه إذا أقر عند
~~الصلح بأن هذا الشئ للمدعي ثم بطل الصلح فإنه يرد ذلك الشئ إلى المدعي
~~انتهى.
# وقد أوضحه الحموي في شرحه.
# قوله: (وبهلاك المحل) أي قبل الاستيفاء، فلو قبض بعضه بطل فيما بقي فيرجع
~~بقدره، وما ذكر من البطلان بالموت والهلاك قول محمد، وقال أبو يوسف: إن مات
~~المطلوب لا يبطل الصلح والمدعي يستوفيه إلى
# آخر ما قدمناه.
# قوله: (في المدة) تنازع فيه موت وهلاك على أن يكون صفة لكل منهما: أي لو
~~هلك PageV02P354 أحد المتصالحين عن مال بمنفعة في المدة أو هلك المحل الذي
~~قامت به تلك المنفعة فيها بطل الصلح لانه إجارة، وهي تبطل بذلك إن كانت في
~~كل المدة، وإن كانت في بعضها فبقدره من حين الموت والهلاك.
# قوله: (وكذا) يصح لو وقع: أي الصلح عن دعوى منفعة بمال وأقر بها.
# وفيه أن المنفعة منفعة ملك المدعى عليه ولا يصح استئجار منفعة ملكه.
# قوله: (أو بمنفعة عن جنس آخر) كخدمة عبد في سكنى دار، بخلاف ما إذا اتحد
~~الجنس، كما إذا صالح عن سكنى دار على سكنى دار أو الخدمة بالخدمة والركوب
~~بالركوب فإنه لا يجوز بيع المنفعة بالمنفعة مع اتحاد الجنس، كما لا يجوز
~~استئجار المنفعة بجنسها من المنافع فكذا الصلح لكن صور المسألة القهستاني
~~بما لو أوصى بسكنى داره لرجل ثم مات ثم ادعى الموصى له السكنى ms1369 فصالحه عن
~~هذه السكنى على سكنى دار أخرى أو دراهم مسماة، فتبين منه أن المراد من
~~اختلاف جنس المنفعة اختلاف عينها.
# تأمل وراجع.
# وكان ينبغي أن يذكر هذه المسألة قبل.
# قوله شرط التوقيت فيه.
# قوله: (ابن كمال) قال في الايضاح: لكن إنما يجوز بمنفعة عن منفعة إذا
~~كانتا مختلفتي الجنس انتهى، كذا إذا صالحه عن سكنى دار على خدمة عبد، بخلاف
~~ما إذا اتحد الجنس، كما إذا صالح عن سكنى دار على سكنى دار فإنه لا يجوز
~~كما قدمناه قريبا.
# قوله: (لانه) أي انفساخ العقد بذلك هو حكم الاجارة: يعني إذا كان الصلح
~~عن المال بالمنفعة.
# قوله: (أي الصلح) يشير إلى تقدير مضاف في المصنف.
# وقوله: (بسكوت وإنكار) الباء بمعنى في: أي الصلح الواقع في سكوت وإنكار،
~~والظرفية مجازية، ولا يصلح جعلها سببية لان سبب الصلح الدعوى.
# قوله: (وإنكار) الواو بمعنى أو.
# قوله: (معاوضة في حق المدعي) لانه يأخذه عوضا عن حقه في زعمه.
# درر فبطل الصلح على دراهم بعد دعوى دراهم إذا تفرقا قبل القبض.
# بحر.
# قوله: (وفداء يمين وقطع نزاع في حق الآخر) إذا لولاه لبقي النزاع ولزم
~~اليمين.
# قال الزيلعي: وهذا في الانكار ظاهر، لانه تبين بالانكار أن ما يعطيه لقطع
~~الخصومة وفداء اليمين، وكذا في السكوت لانه يحتمل الاقرار والانكار، وجهة
~~الانكار راجحة إذ الاصل فراغ الذمم فلا يجب بالشك، ولا يثبت به كون ما
# في يده عوضا عما وقع بالشك: أي مع أن حمله على الانكار أولى، لان فيه
~~دعوى تفريغ الذمة وهو الاصل كما علمت.
# قوله: (فلا شفعة في صلح عن دار مع أحدهما) يعني إذا ادعى رجل على آخر
~~داره فصالح عنها بدفع شئ لم تجب الشفعة لانه يزعم أنه يستبقي الدار
~~المملوكة له على نفسه بهذا الصلح ويدفع خصومة المدعي عن نفسه، لا أنه
~~يشتريها وزعم المدعي لا يلزمه.
# منح قوله: (فيدلي بحجته) أي فيتوصل الشفيع بحجة المدعي إلى إثبات الدعوى
~~عليه: أي على المدعي المنكر أو الساكت.
# قوله: (لان بإقامة البينة) ms1370 حذف اسم إن، قوله: (فخلف) بتشديد اللام: أي
~~الشفيع المدعى عليه أن الدار لم تكن للمدعي.
# قال في الخانية: ادعيا أرضا في يد رجل بالارث من أبيهما فجحد ذو اليد
~~فصالحه أحدهما على مائة لم يشاركه الآخر، لان الصلح معاوضة في زعم المدعي
~~فداء يمين في زعم المدعى عليه فلم يكن PageV02P355 معاوضة من كل وجه، فلا
~~يثبت للشريك حق الشركة بالشك.
# وفي رواية عن أبي حنيفة يشاركه انتهى ملخصا.
# أقول: لم لم يؤاخذ بزعم، كما يأتي نظيره؟ ولعل العلة في ذلك أنه باع
~~نصيبه فقط ولا شركة لاخيه فيه، بخلاف ما لو صالح المديون على مقدار معلوم
~~حيث يشاركه أخوه كما هو ظاهر، تأمل.
# قوله: (وتجب) أي تجب الشفعة في دار وقع الصلح عليها بأن تكون بدلا.
# قوله: (بأحدهما) أي الانكار أو السكوت.
# قوله: (أو بإقرار) لا حاجة إليه للاستغناء عنه بقوله في الصلح عن إقرار
~~فتجري فيه الشفعة.
# قوله: (عن المال) أل عوض عن الضمير.
# قوله: (فيؤاخذ بزعمه) حتى لو ادعى دارا فأنكر فصالحه عنها عن دار أخرى
~~وجبت الشفعة في التي صالح عليها دون الاخرى لما ذكرنا.
# عيني.
# وإنكار الآخر المعاوضة لا تمنع وجوب الشفعة فيها، ألا ترى أن رجلا لو قال
~~أنا اشتريت هذه الدار من فلان وفلان ينكر يأخذها الشفيع بالشفعة، وكذا لو
~~ادعى أنه باع داره من فلان وهو ينكر يأخذها الشفيع منه بالشفعة لان زعمه
~~حجة في نفسه.
# زيلعي.
# قوله: (وما استحق من المدعي) من فيه للتبعيض، فهو قاصر على ما إذا استحق
~~بعضه.
# قوله: (فيه) أي في البعض المستحق.
# قوله: (لخلو
# العوض عن الغرض) علة.
# لقوله: (رد المدعي حصته) وذلك لان المدعى عليه لم يدفع العوض إلا ليدفع
~~خصومته عن نفسه ويبقى المدعي في يده بلا خصومة أحد، فإذا استحق لم يحصل له
~~مقصوده، وظهر أيضا أن المدعي لم يكن له خصومة فيرجع عليه انتهى.
# منح.
# قوله: (رجع) أي المدعي.
# قوله: (في كله) إن استحق كل العوض.
# قوله: (أو بعضه) إن استحق بعضه، ms1371 لان المبدل في الصلح عن إنكار هو الدعوى،
~~فإذا استحق لبدل وهو المصالح عليه رجع بالمبدل وهو الدعوى: أي إلا إذا كان
~~مما لا يقبل النقض فإنه يرجع بقيمة المصالح عليه كالقصاص والعتق والنكاح
~~والخلع كما في الاشباه عن الجامع الكبير.
# قال الحموي: قوله كالقصاص فيه نظر، فإنه ذكر في الجامع الكبير أنها لو
~~كانت الدعوى قصاصا فصالحه المدعى عليه من غير إقرار على جارية فاستولدها
~~المدعي ثم استحقت فأخذها المستحق وضمنه العقر وقيمة الولد فإن المدعي يرجع
~~إلى دعواه، فلو أقام البينة أو نكل المدعى عليه رجع بقيمة الولد وقيمة
~~الجارية أيضا ولا يرجع بما ادعاه، بخلاف ما تقدم: يعني لو ادعى على رجل
~~ألفا فجحدها أو سكت فصالحه على جارية فقبضها واستولدها ثم استحقها مستحق
~~فأخذها فإنه لا يرجع بقيمة الجارية ويرجع بما ادعاه وهو الالف.
# والفرق أن الصلح ثمة وقع عن دعوى المال وأنه يحتمل الفسخ بالاقالة والرد
~~بالعيب والخيار، فكذا تنفسخ بالاستحقاق، وإذا انفسخ عادت الدعوى كما كانت
~~فيرجع بما ادعاه وهو الالف.
# أما الصلح عن القصاص فلا يحتمل الفسخ لانه بعد سقوطه لا يحتمل العود، لان
~~الصلح عفو فلا يحتمل النقض كالعتق والنكاح والخلع، فإذا لم يفسخ باستحقاق
~~الجارية بقي الصلح على حاله وهو السبب PageV02P356 الموجب تسليم الجارية
~~وقد عجز عن تسليمها فيجب قيمتها.
# كذا في شرح تلخيص الجامع للفخر المارديني.
# ثم قال: وفيه إشكال، وهو أن يقال: إذا أقررتم أن الصلح عن الدم لا ينتقض
~~باستحقاق الجارية وجب أن لا يرجع إلى دعواه: يعني سواء كان الصلح عن إنكار
~~أو بينة أو نكول لان الرجوع
# إلى الدعوى نتيجة انتقاض الصلح كما تقدم آنفا ولم ينتقض انتهى.
# قال في البحر: ولو استحق المصالح عليه أو بعضه رجع إلى الدعوى في كله أو
~~بعضه، إلا إذا كان مما لا يتعين بالتعيين وهو من جنس المدعى به فيحنئذ يرجع
~~بمثل ما استحق ولا يبطل الصلح، كما إذا ادعى ألفا فصالحه على مائة وقبضها
~~فإنه يرجع عليه بمائة ms1372 عند استحقاقها سواء كان الصلح بعد الاقرار أو قبله
~~كما لو وجدها ستوقة أو نبهرجة، بخلاف ما إذا كان من غير الجنس كالدنانير،
~~هذا إذا استحقت بعد الافتراق فإن الصلح يبطل، وإن كان قبله رجع بمثلها ولا
~~يبطل الصلح كالفلوس ا ه.
# قوله: (فإن وقع به) أي بلفظ البيع، بأن عبر بلفظ البيع عن الصلح في
~~الانكار والسكوت بأن قال أحدهما بعتك هذا الشئ بهذا وقال الآخر اشتريته حيث
~~يرجع المدعي عند الاستحقاق على المدعى عليه بالمدعي نفسه لا بالدعوى، لان
~~إقدام المدعى عليه على المبايعة إقرار منه بأن المدعي ملك المدعى فلا يعتبر
~~إنكاره، بخلاف الصلح لانه لم يوجد منه ما يدل على أنه أقر بالملك له، إذ
~~الصلح قد يقع لدفع الخصومة كما يأتي قريبا قوله: (لان إقدامه) أي المدعى
~~عليه قوله: (إقرار بالملكية) أي للمدعي، بخلاف الصلح لانه لم يوجد منه ما
~~يدل على أنه أقر بالملك له، إذ الصلح قد يقع لدفع الخصومة قوله: (قبل
~~التسليم له) وأما هلاكه بعد تسليمه له فيهلك على المدعي لدخوله في ضمانه.
# قوله: (كاستحقاقه) أي كاستحقاق بدل الصلح كذلك: أي كلا أو بعضا.
# قوله: (في الفصلين) أي مع إقرار أو مع سكوت وإنكار فيرجع بالمدعي أو
~~بالدعوى، فإن كان عن إقرار رجع بعد الهلاك إلى المدعي، وإن كان عن إنكار
~~رجع إلى الدعوى.
# وإذا هلك بعضه يكون كاستحقاق بعضه حتى يبطل الصلح في قدره ويبقى في
~~الباقي.
# منح.
# قوله: (وهذا) أي رجوعه إلى الدعوى عند استحقاق البدل أو هلاكه قبل
~~التسليم.
# قوله: (لو البدل) أي لو كان البدل مما يتعين.
# قوله: (وإلا) بأن كان لا يتعين وهو من جنس المدعى به.
# قوله (لم يبطل) أي الصلح.
# قوله: (بل يرجع بمثله) كأن كان دراهم أو دنانير، فإن الصلح لا يبطل
~~بهلاكه لانهما لا يتعينان في العقود والفسوخ فلا يتعلق بهما العقد عند
~~الاشارة إليهما وإنما يتعلق بمثلهما في الذمة فلا يتصور فيه الهلاك.
# والحاصل: أنه إذا ادعى عليه ألفا فصالحه على ms1373 مائة وقبضها فإنه يرجع عليه
~~بالمائة عند استحقاقها
# سواء كان الصلح قبل الافتراق أو بعده، بخلاف ما إذا كان من غير الحنس
~~كالدنانير هنا إذا استحقت بعد الافتراق فإن الصلح يبطل، وإن كان قبله فإنه
~~يرجع لمثلها ولا يبطل الصلح كالفلوس كما قدمنا. PageV02P357 قوله: (كذا في
~~نسخ المتن والشرح) لعله هو الذي وقع له.
# والذي في نسخة الشرح التي بيدي علي.
# قوله: (أي عين يدعيها) تفسير لما وتخصيص لعمومها فإنها تشمل الدين حلبي.
# وهذا لو قائما، ويأتي حكم ما إذا كان هالكا عند قول المتن والصلح عن
~~المغصوب الهالك.
# قوله: (لجوازه في الدين) لجواز إسقاطه، وهو علة للتخصيص المذكور: إنما
~~كان هذا خاصا بالعين لجوازه في الدين، لان الصلح عن دين ببعضه أخذ البعض
~~حقه وإسقاط للباقي كما يأتي وإسقاط الدين جائز، وإنما لم يجز في العين لان
~~الابراء عن الاعيان لا يصح، ولذا لو زاد على البعض ثوبا أو درهما صح لانه
~~يجعل الثوب أو الدرهم بدلا عن الباقي، وكذا لو أبرأه عن الدعوى في باقيها
~~يصح، فلو صالحه على بيت منها على أن يترك الدعوى في باقيها كأن أخذ البعض
~~حقه وإبراء عن الدعوى في الباقي والابراء عن الدعوى صحيح، فليس له أن يدعي
~~بعد ذلك ولكن لا يملكها ديانة لعدم وجود التمليك لها لفقد سببه.
# قوله: (فلو ادعى عليه دارا) تفريع على المتن وتمثيل له ح.
# قوله: (على بيت معلوم منها) الظاهر أنه كان على بعض شائع منها كذلك للعلة
~~المذكورة.
# قوله: (فلو من غيرها صح) الاولى تأخيره عن قوله لم يصح وعلته ليكون
~~مفهوما للتقييد بقوله منها وليسلم من الفصل بين لو وجوابها وهو قوله لم يصح
~~بأجنبي وهو.
# قوله: فلو من غيرها صح.
# قوله: (لان ما قبضه من عين حقه) أي بعض عين حقه وهو على دعواه في الباقي،
~~لان الصلح إذا كان على بعض عين المدعي كان استيفاء لبعض الحق وإسقاطا
~~للبعض، والاسقاط لا يرد على العين بل هو مخصوص بالدين، حتى إذا مات ms1374 واحد
~~وترك ميراثا فأبرأ بعض الورثة عن نصيبه لم يجز لكون براءته عن الاعيان.
# درر.
# ويأتي قريبا بأوضح مما هنا.
# قوله: (كثوب ودرهم) أشار بذلك إلى أنه لا فرق بين القيمي والمثلي.
# قوله: (فيصير ذلك) أي المزيد من الثوب والدرهم.
# قوله: (عوضا عن حقه فيما بقي) أي فيكون مستوفيا بعض حقه وآخذ العوض عن
~~البعض.
# قوله: (أو يلحق) منصوب بأن مضمرة مثل - أو يرسل - فيكون مؤولا بمصدر
# مجرور معطوف على مجرور الباء وهو بضم الياء من الافعال.
# قوله: (عن دعوى الباقي) لان الابراء عن عينه غير صحيح: أي في حق الدعوى
~~وسقوط العين ديانة كما في المبسوط، ولذا قيد به.
# وأما الابراء عن دعوى العين فجائز كما في الدرر، وهو أن يقول برئت عنها
~~أو عن خصومتي فيها أو عن دعواي هذه الدار فلا تسمع دعواه ولا بينته.
# وأما لو قال أبرأتك عنها أو عن خصومتي فيها فإنه باطل، وله أن يخاصم: أي
~~غير المخاطب، كما لو قال لمن بيده عبد برئت منه فإنه يبرأ، ولو قال أبرأتك
~~لا لانه إنما أبرأه عن ضمان كما في الاشباه من أحكام الدين.
# قلت: ففرقوا بين أبرأتك وبرئت أو أنا برئ لاضافة البراءة لنفسه فتعم،
~~بخلاف أبرأتك لانه خطاب الواحد فله مخاصمة غيره كما في حاشيتها معزيا
~~للولوالجية شرح الملتقى.
# وفي البحر: الابراء إن كان على وجه الانشاء كأبرأتك، فإن كان عن العين
~~بطل من حيث PageV02P358 الدعوى فله الدعوى بها على المخاطب وغيره ويصح من
~~حيث نفي الضمان، وإن كان عن دعواها: فإن أضاف الابراء إلى المخاطب كأبرأتك
~~عن هذه الدار ألا عن خصومتي فيها أو عن دعوى فيها لا تسمع دعواه على
~~المخاطب فقط، وإن أضافة إلى نفسه كقوله برئت عنها أو أنا برئ فلا تسمع
~~مطلقا، هذا لو على طريق الخصوص: أي عين مخصوصة، فلو على العموم فله الدعوى
~~على المخاطب وغيره، كما لو تبارأ الزوجان عن جميع الدعاوى وله أعيان قائمة
~~له الدعوى بها لانه ينصرف إلى الديون لا الاعيان. ms1375
# وأما إذا كان على وجه الاخبار كقوله هي برئ مما لي قبله فهو صحيح متناول
~~للدين والعين فلا تسمع الدعوى، وكذا لا ملك لي في هذا العين.
# ذكره في المبسوط والمحيط.
# فلعم أن قوله لا أستحق قبله حقا مطلقا ولا دعوى يمنع الدعوى بالعين
~~والدين، لما في المبسوط: لا حق لي قبله يشمل كل عين ودين، فلو ادعى حقا لم
~~يسمع ما لم يشهدوا أنه بعد البراءة ا هما في البحر ملخصا.
# وقوله بعد البراءة يفيد أن قوله لا حق لي إبراء عام لا إقرار.
# قوله: (الصحة مطلقا) ولو من غير هذه الحيلة فلا تصح الدعوى بعده وإن
~~برهن.
# أقول: الابراء عن الاعيان لا يصح اتفاقا، أما في خصوص المسألة، وهو ما
~~إذا ادعى دارا
# وصالحه على بيت منها يصح في ظاهر الرواية، ويجعل كأنه قبل منه بعض حقه
~~وأبرأه عن الدعوى في باقيه كما قدمنا، لان الابراء عن العين إبراء عن
~~الدعوى فيه، والابراء عن الدعوى في الاعيان صحيح.
# وعلى ما في المتن وهو رواية ابن سماعة لم يجعله إبراء عن الدعوى وقال
~~بعدم صحته.
# قال في الاختيار: ولو ادعى دارا فصالحه على قدر معلوم منها جاز ويصير
~~كأنه أخذ بعض حقه وأبرأه عن دعوى الباقي، والبراءة عن العين وإن لم تصح لكن
~~البراءة عن الدعوى تصح، فصححناه على هذا الوجه قطعا للمنازعة ا ه.
# وفي الذخيرة البرهانية: ادعى دارا في يد رجل واصطلحا على بيت معلوم من
~~الدار فهو على وجهين: إن وقع الصلح على بيت معلوم من دار أخرى للمدعى عليه
~~فهو جائز، وإن وقع الصلح على بيت معلوم من الدار التي وقع فيها الدعوى فذلك
~~الصلح جائز لانه في زعم المدعي أنه أخذ بعض حقه وترك البعض، وفي زعم المدعى
~~عليه أنه فداء عن يمينه.
# وإذا جاز هذا الصلح هل يسمع دعوى المدعى بعد ذلك وهل تقبل إن كان البيت
~~من دار أخرى؟ لا تسمع دعواه باتفقا الروايات، لان هذا معاوضة باعتبار جانب
~~المدعي فكأنه باع ms1376 ما ادعى بما أخذ.
# وفيما إذا وقع الصلح على بيت من هذه الدار ذكر شيخ الاسلام نجم الدين
~~النسفي في شرح الكافي أنه تسمع، وهكذا يفتي الشيخ الامام الاجل ظهير الدين
~~المرغيناني، وذكر شيخ الاسلام في شرحه أنه لا تسمع دعواه.
# وروى ابن سماعة عن محمد أنه تسمع.
# قالوا: وهكذا ذكر في بعض روايات الصلح، واتفقت الروايات أن المدعى عليه
~~لو أقر بالدار للمدعي أنه يؤمر بتسليم الدار إليه، وفي رواية ابن سماعة أن
~~المدعي بهذا الصلح استوفى بعض حقه أو أبرأ عن الباقي، إلا أن الابراء لاقى
~~عينا والابراء عن الاعيان باطل، فصار وجوده وعدمه بمنزلة شئ واحد.
# وجه ظاهر الرواية أن الابراء لاقى عينا ودعوى فإن المدعي كان يدعي جميع
~~الدار لنفسه والابراء عن الدار صحيح، وإن كان الابراء عن العين لا يصح، فإن
~~من قال لغيره أبرأتك عن دعوى PageV02P359 هذا العين صح الابراء حتى لو ادعى
~~بعد ذلك فلا تسمع.
# أو نقول: الابراء لاقى الدعوى، فإن قوله أبرأتك عن هذه العين معناه
~~أبرأتك عن دعوى هذه العين، ألا ترى أن قول المغصوب منه للغاصب أبرأتك عن
~~العبد المغصوب معناه أبرأتك عن ضمان العبد المغصوب، وبهذه المسألة تبين أن
~~معنى قولنا البراءة عن الاعيان لا تصح أن العين لا تصير ملكا للمدعى عليه
~~بالابراء لا أن يبقى المدعي على دعواه.
# وفي آخر كتاب الدعوى في منتقى ابن سماعة عن محمد: في رجل خاصم رجلا في
~~دار يدعيها ثم قال أبرأتك عن هذه الدار أو قال أبرأتك عن خصومتي هذا كله
~~باطل وله أن يخاصم، ولو قال برئت من هذه الدار أو قال برئت من دعوى هذه
~~الدار كان جائزا ولا حق فيها، ولو جاء ببينة لم أقبلها.
# وفي منتقى إبراهيم بن رستم عن محمد: رجل ادعى دارا في يد رجل فصالحه
~~المدعى عليه على نصفها وقال برئت من دعواي في النصف الباقي أو قال برئت من
~~النصف الباقي أو قال لا حق لي في النصف الباقي ثم أقام ms1377 البينة على جميع
~~الدار لا تقبل بينته، ولو قال صالحتك على نصفها على أني أبرأتك من دعواي في
~~النصف الآخر ثم أقام بينة كان له أن يأخذ الدار كلها، وفرق بين قوله برئت
~~وبين قوله أبرأتك.
# قال: ألا ترى أن عبدا في يد رجل لو قال لرجل برئت منه كان بريئا منه، ولو
~~قال أبرأتك منه كان له أن يدعيه وربما أبرأه من ضمانه.
# قال: وقال أصحابنا رحمهم الله تعالى أنت مني برئ وأنا منك برئ كان له أن
~~يدعي في العبد ا ه.
# قوله: (في العزمية) ووجهه كما في الحموي أن الابراء لاقى عينا ودعوى
~~والابراء عن الدعوى صحيح، فإن من قال لغيره أبرأتك عن دعوى هذه العين صح،
~~ولو ادعاه بعد لم تسمع.
# قوله: (للبزازية) عبارتها: وهذا هو المذكور في أكثر الفتاوى على اختلاف
~~ظاهر الرواية وفي ظاهر الرواية يصح، ولا تصح الدعوى وإن برهن.
# قوله: (وقولهم) جواب سؤال وارد على ظاهر الرواية، تقديره: كيف صح الصلح
~~على بعض العين المدعاة مطلقا مع أنه يلزم منه البراءة عن باقيها؟ وقد
~~قالوا: الابراء عن الاعيان باطل، ومقتضاه أنه لا يصح.
# أفاده الطحطاوي.
# لكن ما ذكره وارد على كلام الماتن على ظاهر الرواية، إذ لا تعرض للابراء
~~فيها، وما تضمنه الصلح إسقاط للباقي لا
# إبراء، فافهم وتأمل.
# قوله: (عن دعوى الاعيان) الانسب هنا حذف.
# قوله: دعوى كما يظهر مما تقدم من عبارة الذخيرة، وهو المناسب لسياق كلامه
~~ولما يأتي من الاستدراك الآتي في.
# قوله: لكن تسمع دعواه في الحكم إذ لو بطل الابراء عن الدعوى لسمعت دعواه،
~~ولان الفقه صحة البراءة عن دعوى الاعيان كما مر بلا خلاف فيها، ولو قال
~~الابراء عن الاعيان باطل ديانة لا قضاء لكان أحكم، والله تعالى أعلم.
# قوله: (ولم يصر ملكا للمدعى عليه) هو المقصود من المقام: أي أن معنى
~~بطلان البراءة عن الاعيان أنها لا تصير ملكا للمبرئ منها فحل للمدعي أخذها
~~إن وجدها، وليس معنى PageV02P360 البطلان المذكور أنه يسوغ له الدعوى بها ms1378
~~بعد الابراء منها.
# أبو السعود قوله: (وأما الصلح على بعض الدين) مفهوم.
# قوله: سابقا أي عين يدعيها.
# قال المقدسي معزيا للمحيط: له ألف فأنكره المطلوب فصالحه على ثلاثمائة من
~~الالف صح ويبرأ عن الباقي قضاء لا ديانة، ولو قضاه الالف فأنكر الطالب
~~فصالحه بمائة صح ولا يحلى له أخذها ديانة، فيؤخذ من هنا ومن أن الربا لا
~~يصح الابراء عنه ما بقيت عينه عدم صحة براءة قضاة زماننا مما يأخذونه
~~ويطلبون الابراء فيبرئونهم، بل ما أخذه عن الربا أعرق بجامع عدم المحل في
~~كل.
# واعلم أن عدم براءته في الصلح استثنى منه في الخانية ما لو زاد أبرأتك عن
~~البقية.
# سائحاني: أي حيث يبرأ حينئذ قضاء وديانة.
# قلت: ويظهر من هذا أن ما تضمنه الصلح من الاسقاط ليس إبراء من وجه، وإلا
~~لم يحتج.
# لقوله: وأبرأتك عن البقية.
# قوله: (أي قضاء لا ديانة) هذا إذا لم يبرئ الغريم من الباقي وإلا برئ
~~ديانة كما علمت.
# أقول: تأمل فيه مع أنهم قالوا: إن الصلح عن الدين على بعضه أخذ لبعض حقه
~~وإسقاط للباقي وإسقاط الدين يصح.
# فالذي يظهر أنه يسقط قضاء وديانة، ولو تم ما ذكره هنا لم يبق فرق بين
~~الدين والعين على ظاهر الرواية.
# تأمل.
# قوله: (وتمامه في أحكام الدين من الاشباه) وعبارتها: ومنها صحة الابراء
~~عن الدين، ولا يصح الابراء عن الاعيان والابراء عن دعواها صحيح، فلو قال
~~أبرأتك عن
# دعوى هذا العين صح الابراء فلا تسمع دعواه بها بعده، ولو قال برئت من هذه
~~الدار ومن دعوى هذه لم تسمع دعواه وبينته، ولو قال أبرأتك عنها أو عن
~~خصومتي فيها فهو باطل وله أن يخاصم، وإنما أبرأه عن ضمانه.
# كذا في النهاية من الصلح.
# وفي كافي الحاكم: لا حق لي قبله يبرأ من الدين والعين والكفالة والاجارة
~~والحدود والقصاص ا ه.
# وبه علم أنه يبرأ من الاعيان في الابراء العام، لكن في مداينات القنية:
~~افترق الزوجان وأبرأ كل واحد منهما صاحبه عن جميع الدعاوى وكان للزوج بذر ms1379
~~في أرضها وأعيان قائمة الحصاد والاعيان القائمة لا تدخل في الابراء عن جميع
~~الدعاوى.
# ا ه.
# ويدخل في الابراء العام الشفعة فهو مسقط لها قضاء لا ديانة إن لم يقصدها.
# كذا في الولوالجية.
# وفي الخانية: الابراء عن العين المغصوبة إبراء عن ضمانها وتصير أمانة في
~~يد الغاصب.
# وقال زفر: لا يصح الابراء وتبقى مضمونة، ولو كانت العين مستهلكة صح
~~الابراء وبرئ من قيمتها ا ه.
# فقولهم حينئذ الابراء عن الاعيان باطل معناه: أنها لا تكون ملكا له
~~بالابراء، وإلا فالابراء عنها لسقوط ضمانها صحيح أو يحمل على الامانة ا ه:
~~أي إن البطلان عن الاعيان محله إذا كانت الاعيان أمانة، لانها إذا كانت
~~أمانة لا تلحقه عهدتها فلا وجه للابراء عنها.
# تأمل. PageV02P361 وحاصله: أن الابراء المتعلق بالاعيان: إما أن يكون عن
~~دعواها وهو صحيح مطلقا، وإن تعلق بنفسها: فإن كان مغصوبة هالكة صح أيضا
~~كالدين، وإن كانت قائمة فهي بمعنى البراءة عنها عن ضمانها لو هلكت وتصير
~~بعد البراءة من عينها كالامانة لا تضمن إلا بالتعدي عليها، وإن كانت العين
~~أمانة فالبراءة لا تصح ديانة بمعنى أنه إذا ظفر بها مالكها أخذها وتصح قضاء
~~فلا يسمع القاضي دعواه بعد البراءة.
# هذا ملخص ما استفيد من هذا المقام ط، وقدمنا قريبا زبدته وزيادة وهو كلام
~~حسن يرشدك إلى أن قول الشارح معناه الخ محمول على الامانة إلى أن قوله فتصح
~~قضاء فيه أنه باطل والحالة هذه فلا تصح لا قضاء ولا ديانة، بل حملوا إطلاق
~~قولهم البراءة عن الاعيان باطلة على هذه الصورة
# تأمل.
# بقي لو ادعى عينا عليه في يده فأنكره ثم أبرأه المدعي عنها فهو بمنزلة
~~دعوى الغصب لانه بالانكار صار غاصبا، وهل تسمع الدعوى بعده لو قائمة؟
~~الظاهر نعم.
# قوله: (وقد حققته في شرح الملتقى) نصه قلت: وقولهم عن الاعيان لا يصح
~~معناه أن العين لا تصير ملكا للمدعى عليه لا أنه يبقى على دعواه بل تسقط في
~~الحكم إذا كان الابراء مضافا للمتكلم كالصلح عن بعض الدين ms1380 فإنه إنما يبرأ
~~عن باقيه في الحكم لا في الديانة: أي عن غير ما في غير الذمة إذ لا يسقط
~~بالاسقاط.
# أما القائم بها فيسقط به، والصلح إما إسقاط للباقي أو إبراء عنه، وكلاهما
~~صحيح في دين الذمة، ولذا لو ظفر به أخذه.
# قهستاني وبرجندي وغيرهما.
# وأما الابراء عن دعوى الاعيان فصحيح بلا خلاف ا ه ح.
# لكن قوله لانه يبقى على دعواه الخ مخالف لما نقلناه عن شرح الملتقى آنفا
~~عند قوله عن دعوى الباقي.
# وفي الخلاصة: أبرأتك عن هذه الدار أو عن خصومتي فيها أو عن دعواي فيها
~~فهذا كله باطل، حتى لو ادعى بعده تسمع، ولو أقام بينة تقبل ا ه.
# لكن في قوله لو ادعى بعده تسمع: أي على غير المخاطب كما مر عن البحر
~~تأمل.
# والحاصل: أن الذي تعطيه عبارة الكتب المشهورة إن كان الابراء عنها على
~~وجه الانشاء، فإما أن يكون عن نفس العين أو عن الدعوى بها، فإن كان عن نفس
~~العين فهو باطل من جهة أن له الدعوى بها على المخاطب وغيره صحيح من جهة
~~الابراء عن وصف الضمان، فالابراء الصادر في المنقول والعقار إبراء عن
~~الاعيان لا يمنع الدعوى بأدواتها على المخاطب ولا غيره، فافهم تغنم.
# قوله: (وصح الصلح عن دعوى المال) لانه في معنى البيع، فما جاز بيعه جاز
~~صلحه.
# درر.
# ولما كان جواز الصلح وعدم جوازه دائرا على أصل وهو وجوب حمل الصلح على
~~أقرب عقد من العقود المعهودة وأشباهها مهما أمكن وصح هذا الصلح لانه محمول
~~على عقد البيع لاشتراكهما في مبادلة المال بالمال وهي حقيقة البيع، وصح عن
~~دعوى المنفعة حملا على الاجارة وعن دعوى الرق حملا على العتق بمال
~~لاشتراكهما في تمليك المنفعة بعوض في الاول وفي أصل المعنى في الثاني،
~~فيراعى في الملحق ما يراعى في الملحق به مهما أمكن.
# وذكر فساد صلح الزوج عن دعوى المرأة النكاح وفساد
# صلح عن دعوى حد الخ بناء على هذا الاصل أيضا، لانه لما لم يكن الحمل على ms1381
~~واحد من العقود المعهودة ولم يكن مصحح آخر في كل منها حكم بفساده.
# تدبر.
# قوله: (ولو بإقرار) بيان لوجه الاطلاق: أي سواء كان بإقرار أو سكوت أو
~~إنكار، وسواء كما بمال أو بمنفعة.
# قوله: (وبمنفعة) أي PageV02P362 ولو بمنفعة، ويكون بمعنى الاجارة إذا كان
~~عن إقرار.
# قوله: (وعن دعوى المنفعة) صورته: أن يدعي على الورثة أن الميت أوصى بخدمة
~~هذا العبد وأنكر الورثة لان الرواية محفوظة.
# على أنه لو ادعى استئجار عين والمالك ينكر ثم صالح لم يجز ا ه.
# وفي الاشباه: الصلح جائز عن دعوى المنافع إلا دعوى إجارة كما في المستصفى
~~ا ه.
# رملي.
# وهذا مخالف لما في البحر.
# تأمل قوله: (ولو بمنفعة عن جنس آخر) الاولى التعبير بمن كالصلح عن السكنى
~~على خدمة العبد، بخلاف الصلح عن السكنى على سكنى فلا يجوز كما في العيني
~~والزيلعي.
# قال السيد الحموي: لكن في الولوالجية ما يخالفه، حيث قال: وإذا ادعى سكنى
~~دار فصالحه على سكنى دار أخرى مدة معلومة جاز، وإجارة السكنى بالسكن لا
~~تجوز.
# قال: وإنما كان كذلك لانهما ينعقدان تمليكا بتمليك ا ه.
# أبو السعود.
# وذكره ابن ملك في شرح الوقاية مخالفا لما ذكره في شرحه على المجمع.
# قال في اليعقوبية: والموافق للكتب ما في شرح المجمع.
# والحاصل: أن الجنس إحدى علتي الربا وبإحدى العلتين يحرم، فتمليك المنافع
~~لا يكون إلا نسيئة لحدوثه آنا بعد آن، فيمتنع مع اتحاد الجنس لا مع
~~اختلافه.
# قوله: (وعن دعوى الرق وكان عتقا على مال) صورته: إذا ادعى على مجهول
~~الحال أنه عبده فصالحه المدعى عليه على مال جاز وكان عتقا بمال مطلقا: أي
~~في حق المدعي والمدعى عليه إن كان عن إقرار، وفي حق المدعي إن كان عن سكوت
~~أو إنكار، ويكون حينئذ فداء يمين وقطعا للخصومة في حق المدعى عليه.
# قوله: (ويثبت الولاء) لو وقع الصلح بإقرار: أي من المدعى عليه وهو العبد.
# قوله: (وإلا) أي وإن لم يكن بإقرار بأن كان الصلح عن إنكار أو سكوت.
# قوله: (لا) أي ms1382 لا يثبت الولاء لانه لم يصدقه على أنه معتقه بل ينكر العتق
~~ويدعي أنه حر الاصل، ومن ادعى ولاء شخص لا يثبت له إلا بتصديق المدعى عليه
~~كما تقدم في
# الاقرار.
# قوله: (إلا ببينة) أي إلا أن يقيم المدعي البينة بعد ذلك فتقبل بينته في
~~حق ثبوت الولاء عليه لا غير حتى لا يكون رقيقا، لانه جعل معتقا بالصلح فلا
~~يعود رقيقا.
# منح قوله: (ولا يعود بالبينة الخ) يغني عنه قوله وكان عتقا على مال، لان
~~بالبينة أثبت أنه كان رقيقا قبل الصلح وقد وقع الصلح عتقا على مال على ما
~~قدمه فلا وجه لعوده رقيقا.
# قوله: (المدعي) بالبناء للمجهول، وسيأتي آخر الباب استثناء مسألة، وهي
~~قوله إلا في الوصي على مال الخ.
# قوله: (بأخذ البدل) متعلق بنزل.
# قال الحموي: ولو كان المدعي كاذبا لا يحل له البدل ديانة.
# قوله: (نزل بائعا) أي بأخذ البدل: أي فيما يصلح أن يكون بائعا فيه أو
~~مستأجرا أو مؤجرا أو معتقا على مال أو مختلفا فيما يصلح له.
# قوله (عن دعوى الزوج) لو أسقط لفظ الزوج ما ضر.
# قال في الشرنبلالية: لو أسقط لفظ الزوج لكان أولى.
# ثم قال: وهذا إذا لم تكن ذات زوج، لانه لو كان لها زوج لم يثبت نكاح
~~المدعي فلا يصح الخلع انتهى.
# قوله: (على غير مزوجة) أما لو كان لها زوج: أي ثابت لم يثبت نكاح المدعي
~~فلا يصح الخلع.
# شرنبلالية.
# قال القهستاني: لانه لو كانت ذات زوج لم يصح الصلح، وليس عليها العدة ولا
~~تجديد النكاح من زوجها كما في العمادية، وشمل كلامه ما إذا ادعى أنها زوجته
~~قبل أن يتزوجها هذا الزوج PageV02P363 الموجود في حال الدعوى، لانه حين
~~ادعى النكاح ادعاه على غير مزوجة.
# أما لو ادعى أنه تزوجها في حال قيام الزوجية لم تصح دعواه فلا يصح صلحه
~~لعدم تأتي كونه خلعا، وكذا لو لم يحل له نكاح المدعى عليه كتزوج أختها أو
~~أربع سواها فدعواه لا تصح حينئذ، ولا وجه لصحة صلحه لعدم ms1383 إمكان كونه خلعا،
~~لان الخلع لا يكون إلا بعد النكاح الصحيح.
# قوله: (وكان خلعا) ظاهر أنه ينقص عدد الصلاق فيملك عليها طلقتين لو
~~تزوجها بعد، أما إذا كان عن إقرار فظاهر، وأما إذا كان عن إنكار أو سكوت
~~فمعاملة له بزعمه، فتدبر ط.
# قوله: (ولا يطيب لو مبطلا) هذا عام في جميع انواع الصلح.
# كفاية.
# والحاصل: أن ما يأخذه بدلا عن الصلح إن كان محقا في دعواه فإنه يطيب له،
~~فإن كان في دعوى المال فإنه بدل ماله، وإن كان في دعوى المنفعة فإنه أجرة
~~ماله، وإن كان في دعوى الرق فإنه
# بدل العتق، وإن كان في دعوى النكاح فإنه بدل الخلع، ولو كان مبطلا في
~~دعواه لا يطيب له ما يأخذه لانه أكل مال أخيه بالباطل، وهذا عام في كل
~~مسائل الصلح.
# قوله: (لعدم الدخول) أي إذا كان كذلك في نفس الامر.
# أما لو علم صحة دعواه وأنه دخل بها أو اختلى لا يحل لها إلا بعد انقضاء
~~العدة.
# قوله: (لم يصح) لانه إن جعل ترك الدعوى منها فرقة فلا عوض على الزوج في
~~الفرقة منها، كما إذا مكنت ابن زوجها، وإن لم تجعل فرقة فالحال على ما كان
~~عليه قبل الدعوى، لان الفرقة لما لم توجد كانت الدعوى على حالها لبقاء
~~النكاح في زعمها فلم يكن شئ ثمة يقابله العوض فكان رشوة ا ه.
# درر والظاهر أنه لا يجوز لها التزوج بغيره معاملة لها بزعمها ط.
# قال الزيلعي: وإن كانت هي المدعية والزوج ينكر ذكر في بعض نسخ المختصر
~~أنه لا يجوز، لانه لو جعل ترك الدعوى منها طلاقا فالزوج لا يعطي العوض في
~~الفرقة إذ لم يسلم له شئ في هذه الفرقة وهي يسلم لها المال والنفس، وإن لم
~~يجعل فرقة فالحال بعد الصلح على ما كان عليه قبله فتكون على دعواها فلا
~~يكون هذا الصلح مفيدا قطع الخصومة فلا يصار إليه.
# وذكر في بعضها أنه يجوز لانه يجعل كأنه زادها على مهرها ثم خالعها على
~~أصل ms1384 المهر دون الزيادة فيسقط المهر غير الزيادة انتهى.
# قال الحموي: وأطال صاحب غاية البيان في ترجيح عدم الجواز.
# قوله: (وصحح الصحة في درر البحار) لانه يجعل كأنه زاد في مهرها إلى آخر
~~ما قدمناه، وأقره في غرر الافكار، وعليه اقتصر في البحر فكان فيه اختلاف
~~التصحيح.
# وعبارة المجمع: وادعت هي نكاحه فصالحها جاز، وقيل لم يجز.
# فائدة: في فروق المحبوبي: لو ادعت امرأة أن زوجها طلقها ثلاثا وأنكر
~~الزوج فصالحها على مائة درهم على أن تبرئه من الدعوى لم يصح، ويرجع الزوج
~~عليها والمرأة على دعواها.
# ولو ادعى على امرأة نكاحها فجحدت فصالحها على مائة درهم لتقر فأقرت صح
~~ويلزمه المال ويكون هذا ابتداء عقد، وبه يظهر الفرق بين الاولى والثانية،
~~لان في الفصل الاول لا يمكن جعله ابتداء عقد، وفي الثانية ممكن.
# قوله: (المأذون له) أي بالتجارة.
# قوله: (عمدا) قيد به، لانه لو كان القتل خطأ فالظاهر الجواز لانه
~~PageV02P364 يسلك به مسالك الاموال ط.
# قوله: (فلم يلزم المولى) لانه لم يأذن به وإنما أذن له فيما هو من أعمال
# التجارة وليس هذا منها.
# قال المقدسي: فإن أجازه صح عليه، وإلا لا.
# قوله: (لكن يسقط به القود) لانه صحيح بينه وبين أولياء المقتول لانه مكلف
~~فيصح تصرفه في حق نفسه لا في مال الغير وهو المولى بغير إذنه، لان الولي
~~أسقطه بالبدل ولا مانع من جانبه.
# وحاصله كما في العناية: أن نفس العبد ليست من كسبه فلا يجوز له التصرف
~~فيها، ولم يجب البدل في حق المولى بل تأخر إلى ما بعد العتق لان صلحه عن
~~نفسه صحيح لكونه مكلفا، ولم يصح في حق المولى فصار كأنه صالحه على بدل مؤجل
~~يؤاخذ به بعد العتق.
# قوله: (ويؤاخذ) أي المأذون المصالح، لانه قد التزم المال وهو معسر في حال
~~رقه فينظر إلى الميسرة وهي تكون بعد عتقه.
# قوله: (وإن قتل عبد له) عبد فاعل قتل.
# قوله: (وصالحه المأذون) على تقدير مضاف: أي صالح أولياءه: يعني إذا كان
~~لهذا المأذون عبد قتل ms1385 رجلا عمدا فصالح عنه مولاه المأذون جاز، وهكذا
~~التصوير في غاية البيان، فالمراد بالمولى العبد المأذون وهو مولى عبد قاتل
~~عمدا، وأطلق صحة هذا الصلح فشمل أنه صحيح سواء كان على هذا المولى المأذون
~~دين أو لم يكن، وسواء كان على عبده دين أو لم يكن كما في تكملة الديري.
# وفي التعبير بالمولى عن المأذون تعسف، كما نبه عليه عزمي زاده.
# ووجهه أن المولى إنما يطلق على الاسفل بعد عتقه ورق المأذون قائم فلا يصح
~~إطلاق المولى عليه كما أفاد المولى أبو السعود.
# قوله: (لانه من تجارته) لان استخلاصه كشرائه.
# منح.
# لانه باستحقاق القتل كالزائل عن ملكه وهو لو خرج عن ملكه كان له أن
~~يشتريه فكذا له أن يستخلصه، بخلاف المكاتب حيث يجوز له أن يصالح عن نفسه
~~كما سيأتي.
# قوله: (والمكاتب كالحر) أي لخروجه عن يد المولى إذ هو حر يدا واكتسابه له
~~ما لم يعجز، بخلاف المأذون فإنه عبد من كل وجه وكسبه لمولاه ولهذا نفذ
~~تصرفه على نفسه حيث جاز صلحه عنها.
# قال في الدرر: ولهذا إن ادعى أحد رقيته فإنه يكون خصما فيه، وإذا جنى
~~عليه كان الارش له، وإذا قتل لا تكون قيمته للمولى، بل لورثته تؤدى منها
~~كتابته، ويحكم بحريته في آخر حياته، ويكون الفضل لهم، فصار كالحر فيجوز
~~صلحه عن نفسه ولا كذلك المأذون.
# ذكره الزيلعي انتهى.
# قوله: (والصلح عن المغصوب) أي القيمي، لانه لو كان مثليا فهلك فالمصالح
~~إن كان من جنس المغصوب لا تجوز الزيادة اتفاقا، وإن كان من خلاف جنسه جاز
~~اتفاقا.
# ابن ملك: أي جاز مع
# اختلاف الجنس.
# قوله: (الهالك) قيد به لانه لا خلاف في الصلح بالاكثر عند قيامه، إذ لا
~~نظر للقيمة حينئذ أصلا.
# ابن ملك.
# قوله: (على أكثر من قيمته) أي ولو بغبن فاحش.
# قال في غاية البيان: بخلاف الغبن اليسير فإنه لما دخل تحت تقويم المقومين
~~لم يعد ذلك فضلا فلم يكن ربا: أي عندهما، وقيد.
# بقوله: على أكثر من قيمته لانه محل الخلاف. ms1386
# قال في جامع الفصولين: غصب كر بر أو ألف درهم فصالح على نصفه، فلو كان
~~المغصوب هالكا جاز الصلح، ولو قائما لكن عينه أو أخفاه وهو مقر أو منكر جاز
~~قضاء لا ديانة، ولو حاضرا يراه لكن غاصبه منكر جاز كذلك، فلو وجد المالك
~~بينة على بقية ماله قضى له به، والصلح على بعض حقه في كيلي أو وزني حال
~~قيامه باطل، ولو أقر بغصبه وهو ظاهر في يده ويقدر مالكه على قبضه
~~PageV02P365 فصالحه على نصفه على أن يبرئه مما بقي جاز قياسا لا استحسانا،
~~ولو صالحه في ذلك على ثوب ودفعه جاز في الوجوه كلها إذ يكون مشتريا للثوب
~~بالمغصوب، ولو كان المغصوب قنا أو عرضا فصالح غاصبه مالكه على نصفه وهو
~~مغيبه عن ملكه وغاصبه مقر أو منكر لم يجز، إذ صلحه على نصفه إقرار بقيامه،
~~بخلاف كيلي أو وزني إذ يتصور هلاك بعضه دون بعضه عادة، بخلاف ثوب وقن اه.
# قوله: (قبل القضاء بالقيمة) أما بعد القضاء لا يجوز، لان الحق انتقل
~~بالقضاء إلى القيمة.
# منح.
# فيرد الزيادة على القيمة.
# أبو السعود.
# قوله: (جائز) عند الامام خلافا لهما لان حق المالك في الهالك لم ينقطع
~~ولم يتحول إلى القيمة فكان صلحا عن المغصوب لا عن قيمته، فلا يكون اعتياضه
~~بأكثر من قيمته ربا، والزائد على المالية يكون في مقابلة الصورة الباقية
~~حكما لا القيمة.
# وعندهما: لا يجوز إذا كان بغبن فاحش، لان حقه في القيمة فالزائد عليها
~~ربا، ومحل ذلك إذا لم يكن مثليا صولح عنه على مثله فإنه لا تجوز الزيادة
~~حينئذ، وإن كان من خلاف جنسه جاز اتفاقا.
# والحاصل: أن الامام يقول: إن الضمان بدل عن العين المستهلكة فيجوز بالغا
~~ما بلغ، كما إذا كانت قائمة حقيقة.
# والصاحبان يقولان: إن القيمة هي الواجبة في ضمان العدوان لانها هي التي
~~يمكن وجوبها في الذمة دون العين فيكون المأخوذ بدلا عن القيمة عند
~~الصاحبين، فما زاد عن القيمة
# يكون ربا.
# أبو السعود.
# قوله: (كصلحه بعرض) أي سواء ms1387 كانت قيمته كقيمة الهالك أو أقل أو أكثر،
~~وإنما ذكرها الشارح هنا مع أنها ستأتي متنا إشارة إلى أن محلها هنا، وظاهره
~~أن الصلح عن قيمي بعرض، وإن كانت قيمته أكثر جاز على هذا الخلاف، وليس كذلك
~~بل الصلح على عرض، وإن كانت قيمته أكثر من قيمة المغصوب جائز اتفاقا.
# صرح به في الكافي وغيره.
# غاية ما يقال: إن مقارنته بما قبله لمجرد تساويهما في الصحة عند زيادة
~~البدل عن قيمة المبدل وإن كان أحدهما اختلافيا والآخر اتفاقيا.
# نعم لو أفرده بالذكر كما في الهداية وكما فعل المصنف لكان أولى.
# قوله: (فلا تقبل إلخ) لان بالصلح قد أخذ بعض حقه وأسقط باقيه، والساقط لا
~~يعود.
# قوله: (ولا رجوع للغاصب على المغصوب منه بشئ) أي سواء كان قبل القضاء
~~بقيمة المغصوب أو بعده لعدم ظهور الربا بين العرض وقيمة المغصوب لفقد
~~العلتين فيه، بخلاف ما لو دفعها من جنس القيمة بعد القضاء بها، لان تقدير
~~القاضي كتقدير الشارع، فإذا دفع أزيد منه تحقق الربا إن كان من جنس ما قدره
~~القاضي.
# أما لو قضى بالدراهم فدفع الدنانير أو بالعكس فيجوز أيضا لفقد العلة وهو
~~اتحاد الجنس، لكن يشترط القبض في مجلس الصلح لئلا يفترقا عن دين بدين.
# أفاده الرحمتي.
# تنبيهات: الصلح على أكثر من مهر المثل جائز، ولو طلقها بعد الدخول أو
~~ماتت لا يجوز إلا على قدر مهر المثل، لانه يصير بمنزلة الدين ولم يبق له
~~حكم المهر ولذا لا يجوز الزيادة فيه.
# استهلك إناء فضة وقضى بالقيمة وافترقا قبل القبض لم يبطل، وكذا لو اصطلحا
~~بلا قضاء غصب طوق ذهب مائتا مثقال فضاع فصالحه على مائة ثم أقر المدعي أن
~~أحدهما كان ملك المدعى عليه فالصلح جائز عن الثاني ولا يرجع عليه، ولو أقام
~~المدعي بينة على الالف والدار بعد الصلح كان على PageV02P366 حقه الدار لان
~~المائتين التي أخذهما إنما هما من الالف وقد حط عن الباقي منها، ولو ادعى
~~دارا أو ألفا فصالحه على ألف ثم برهن على ms1388 نصف الدار ونصف الالف لم يكن له
~~من ذلك شئ، ولو أقام البينة على ألف درهم ونصف الدار كانت الالف قضاء
~~بالالف وأخذ نصف الدار، ولو استحقت الدار من يد المدعى عليه لم يرجع من
~~الالف بشئ لانه يقول الالف التي قبضت عن التي ادعيت، وقياس
# الالف والدار الدرهم والدينار.
# ووجه عدم كون البدل عن الجميع أو الشراء الواحد لا ينتظم الاسقاط
~~والمعاوضة، ولو أعطاه ثوبا عن جميع حقه فهو صلح الجميع.
# قوله: (ولو أعتق موسر عبدا إلخ) قيد بالموسر، لانه لو كان معسرا يسعى
~~العبد في نصفه كما في مسكين.
# قوله: (لا يجوز لانه مقدر شرعا) قال في الدرر: لان القيمة في العتق منصوص
~~عليها، وتقدير الشارع ليس أدنى من تقدير القاضي فلا تجوز الزيادة عليه اه.
# بخلاف ما تقدم لانها غير منصوص عليها، وإن صالحه على عرض جاز كيفما كان
~~لانه لا يظهر الفضل عند اختلاف الجنس.
# عيني.
# قوله: (لعدم الربا) لانه قوبل صورة بصورة على قوله أو قيمة بصورة على
~~قولهما، وعلى كل فلا ربا.
# قوله: (وصح في الجناية العمد إلخ) شمل ما إذا تعدد القاتل أو انفرد حتى
~~لو كانوا جماعة فصالح أحدهم على أكثر من قدر الدية جاز، وله قتل البقية
~~والصلح معهم، لان حق القصاص ثابت على كل واحد منهم على سبيل الانفراد.
# تأمل.
# رملي.
# قوله: (ولو في نفس مع أقرار) تفسير للاطلاق: أي سواء كان العمد في النفس
~~أو ما دونها، وسواء كان الصلح عن إقرار أو إنكار أو سكوت.
# قوله: (بأكثر من الدية) أي في النفس.
# قوله: (والارش) أي في الاطراف.
# قوله: (أو بأقل) أي على أقل وإن كان أقل من عشرة دراهم لانه لا موجب له،
~~وإنما يجب بالعقد فيقدر بتقديرهما، بخلاف النكاح حيث لا يجوز تسمية ما دون
~~العشرة فيه لانه مقدر شرعا.
# قوله: (لعدم الربا) لان الواجب فيه القصاص وهو ليس بمال فلا يتحقق فيه
~~الربا، فلا يبطل الفضل لعدم المجانسة بين موجب العمد وهو القصاص والمدفوع
~~من المال. ms1389
# قوله: (كذلك) أي بأكثر من الدية: أي مطلقا في النفس أو الاطراف مع
~~الاقرار أو السكوت أو الانكار.
# قوله: (لا تصح الزيادة) أفاد بالتقييد بالزيادة صحة النقص ويجعل إسقاط ط.
# وإذا لم تصح الزيادة فالصلح صحيح والزيادة غير لازمة كما في الدرر
~~والشرنبلالية.
# قوله: (لان الدية في الخطأ مقدرة) أي شرعا والزيادة عليها تكون ربا فيبطل
~~الفضل، ومقاديرها مائة بعير أو مائتا بقرة أو مائتا شاة أو مائتا حلة أو
~~ألف دينار أو عشرة آلاف درهم.
# عزمي عن الكافي.
# فلا تجوز الزيادة عليه، كما لا يجوز الصلح في دعوى الدين على أكثر من
~~جنسه ط.
# قال الرحمتي: وهذا في الدراهم والدنانير ظاهر.
# وأما في الابل فينبغي الجواز لفقد القدر.
# ا ه. PageV02P367 أقول: سيأتي قريبا ما يؤيده، فافهم.
# قوله: (بغير مقاديرها) أي بغير الذهب والفضة والابل، كأن صالح بعروض أو
~~حيوان غير ما ذكر صح سواء كانت قيمته قدر دية أو لا.
# وأفاد أن الكلام فيما إذا صالح على أحد مقادير الدية المتقدمة.
# قوله: (بشرط المجلس) أي بشرط القبض في المجلس إذا كان ما وقع عليه الصلح
~~دينا في الذمة، وهذا مقيد بما إذا كان الصلح بمكيل أو موزون كما قيده في
~~العناية.
# ح بزيادة من ط.
# قوله: (لئلا يكون دين بدين) أي افترقا عن دين وهو الدية بدين وهو ما وقع
~~عليه الصلح.
# قوله: (أحدهما) كالابل مثلا.
# قوله: (يصير) بضم الياء وفتح الصاد وكسر الياء المشددة فعل مضارع.
# قوله: (كجنس آخر) فلو قضى القاضي بمائة بعير فصالح القاتل عنها على أكثر
~~من مائتي بقرة وهي عنده ودفعها جاز، لان الحق تعين فيه بالقضاء فكان غيره
~~من المقادير كجنس آخر فأمكن الحمل على المعاوضة.
# منح وفي الجوهرة: إنما جاز ذلك لان قضاء القاضي عين الوجوب في الابل،
~~فإذا منح صالح على البقر فالبقر الآن ليست بمستحقة وبيع الابل له بالبقر
~~جائز.
# وإذا صالح عن الابل بشئ من المكيل والموزون مؤجل فقد عارض دينا بدين فلا
~~يجوز، وإن صالح عن الابل على ms1390 مثل قيمة الابل أو أكثر مما يتغابن فيه جاز
~~لان الزيادة غير متعينة، وإن كان لا يتغابن فيها لا لانه صالح على أكثر من
~~المستحق ا ه.
# وقوله على أكثر الظاهر أنه بالاقل كذلك بالاولى.
# قاله أبو الطيب.
# قوله: (فسد) لان هذا صلح عن مال فيكون نظير الصلح عن سائر الديون.
# قوله: (ويسقط القود) أي في العمد: أي مجانا: إن سمي نحو خمر: يعني يصير
~~الصلح الفاسد فيما يوجب القود عفوا عنه، وكذا على خنزير أو حر كما في
~~الهندية، وهذا بخلاف ما إذا فسد بالجهالة.
# قال في المنح في الكلام على العمد: ثم إذا فسدت التسمية في الصلح كما إذا
~~صالح على دابة أو ثوب غير معين تجب الدية، لان الولي لم يرض بسقوط حقه
~~مجانا فيصار إلى موجبه الاصلي، بخلاف ما إذا لم يسم شيئا أو سمى الخمر
~~ونحوه حيث لا يجب شئ لما ذكرنا: أي من أن القصاص إنما يتقوم
# بالتقويم ولم يوجد وفي قوله فيصار إلى موجبه الاصلي نظر لانه القصاص لا
~~الدية، وبعد خطور ذلك بالذهن رأيت سري الدين نبه عليه ط قوله: (بالصلح عن
~~دم عمد) محله إذا صدر التوكيل من الجاني قوله: (أو على) نسخ المتن أو عن
~~بدل على قوله: (يدعيه على آخر) تبع الشارح في هذا المصنف في شرحه، وفي
~~العبارة قلب، والصواب: يدعيه عليه آخر، لما علمت أن التوكيل من طرف المدعى
~~عليه، وإلا فإذا كان مدعيا على آخر دينا فوكل من يصالحه على بعضه كيف يقال
~~البدل يلزم الموكل مع أنه هنا آخذ البدل لا دافعه، ويدل عليه قوله الآتي
~~لزم بدله الموكل وعبارة الدرر هكذا وليس فيها كلمة على وعبارة الكنز: ومن
~~كل رجلا بالصلح عنه فصالح الوكيل لم يلزم الوكيل ما صالح عليه وهي أحسن،
~~ولو حذف كلمة على آخر كما صنع الدرر لسلم من هذا إلا أن تحمل عبارته هنا
~~على ما ذكرنا.
# بأن يقال: أو على بعض دين يدعيه آخر عليه، فتأمل. PageV02P368 قال
~~الشمني: لان ms1391 هذا الصلح إسقاط محض، فكان الوكيل فيه سفيرا ومعبرا فلا يكون
~~البدل عليه كالوكيل بالنكاح، إلا أن يضمنه فإنه حينئذ يؤاخذ به لضمانه لا
~~لعقد الصلح.
# ا ه.
# قوله: (من مكيل وموزون) هكذا قيد بهذا القيد في الدرر وتبعه الشارح، إلا
~~أن عبارة الدرر بلفظ أو والواو بمعنى أو: أي سواء كان دينا منها بحسب الاصل
~~أو بحسب التقدير.
# قال أبو الطيب: إن كان المراد من مكيل وموزون أن من بيانية للدين فلا
~~حاجة إلى اشتراط أن يكون الدين بدل المكيل والموزون، لان الدين لا يكون إلا
~~أحدهما، لان الاعيان لا تكون ديونا ا ه.
# وبه ظهر قول بعض الافاضل: هل مثله المعدود المتقارب والمذروع إذا بين
~~طوله وعرضه وصفته؟ فإنهم قالوا: يجوز فيه حينئذ السلم ويصح ثبوته في الذمة
~~يراجع ا ه.
# فتأمل.
# قوله: (لزم بدله الموكل) هذا ظاهر فيما إذا كان الوكيل من طرف الجاني،
~~ولا يظهر إذا كان من طرف الولي لانه آخذ فكيف يقال يلزمه، وكذا لا يظهر في
~~جانب الدين إذا كان الموكل هو المدعي لان الموكل مدع فكيف يلزمه، وأطلق في
~~لزومه الموكل فشمل الصلح بأقسامه الثلاثة، وبه صرح العيني.
# قوله: (لانه إسقاط) أي للقود عن القائل وبعض الدين عن المدعى عليه.
# قوله: (فيؤاخذ بضمانه) أي ويرجع على الموكل به، وكذا
# الصلح في الخلع، وكذا يرجع في الصورة التالية لهذه كما في المقدسي: وفي
~~النكاح لا يرجع لان الامر بالصلح عنه أمر بالاداء عنه ليفيد الامر فائدته،
~~إذ الصلح عنه جائز بلا أمره، بخلاف النكاح لانه لا ينفذ عليه من الاجنبي،
~~والامر بالخلع كالامر بالصلح حتى يرجع على الآمر إن ضمن وأدى عنه.
# زيلعي.
# قال عبد الحليم: قوله إلا أن يضمنه أي يكفل الوكيل البدل وأن يضيف العقد
~~إلى نفسه وإلى مال نفسه ا ه.
# وهذا كله فيما إذا كان الصلح عن دم العمد كما ذكره المصنف عن إقرار أو
~~سكوت أو إنكار أو فيما لا يحمل على المعاوضة كالصلح على بعض الدين كما ms1392 ذكره
~~المصنف أيضا لانه إسقاط، فكان الوكيل سفيرا فلا يلزمه شئ إلا بالالتزام.
# وأما فيما يحمل على المعاوضة فسيذكره بقوله الآتي هنا كما إذا وقع عن مال
~~بمال الخ.
# قوله: (فيلزم الوكيل) أي ثم يرجع به على الموكل كما مر قريبا لان الوكيل
~~أصل في المعاوضات المالية فترجع الحقوق إليه دون الموكل فيطالب هو بالعوض
~~دون الموكل.
# عيني.
# قوله: (لانه حينئذ كبيع) أي والحقوق في عقد البيع ترجع إلى المباشر فكذا
~~فيما إذا كان بمنزلته فيلزم الوكيل ما صالح عليه ثم يرجع به على الموكل،
~~ومقتضى الاطلاق أنه يرجع وإن لم تكن الكفالة بأمر الموكل كما صرحت به عند
~~قوله الآتي بأمره قوله: (مطلقا) سواء كان عن مال بمال أو لا، وسواء كان في
~~دم عمد ودين أو غيرهما، وهذا إنما يظهر في جانب المدعى عليه إذ هو في جانبه
~~فداء يمين وقطع نزاع، وهذا إنما يعود إلى الموكل لا إلى الوكيل.
# قوله: (صالح عنه) أي عن المدعى عليه فضولي الخ.
# هذا فيما إذا أضاف العقد إلى المصالح عنه لما في آخر تصرفات الفضولي من
~~جامع الفصولين. PageV02P369 ف: الفضولي إذا أضاف العقد إلى نفسه يلزمه
~~البدل وإن لم يضمنه ولم يضفه إلى مال نفس ولا إلى ذمة نفسه، وكذا الصلح عن
~~الغير ا ه.
# قال الزيلعي: وهذا مفروض فيما لم يحمل على المعاوضة كدعوى القصاص
~~وأخواته، أما إذا كان عن معاوضة فيمضي على الفضولي إذا كان شراء عن إقرار.
# قوله: (بلا أمر) قيد به لانه لو كان بأمر نفذ الصلح عن المدعى عليه وعليه
~~البدل إلا في صورة
# الضمان فالبدل على المصالح عند الامام الحلواني، وذكر شيخ الاسلام أنه
~~عليه وعلى المدعى عليه أيضا فيطالب المدعى به أيهما شاء.
# قهستاني عن المحيط.
# قوله: (صح إن ضمن المال) لان الحاصل للمدعى عليه البراءة، وفي مثله يستوي
~~المدعى عليه والاجنبي لانه لا يسلم للمدعى عليه شئ كما يسلم للاجنبي،
~~والمقصود من هذا الصلح رضا صاحب الحق لا رضا المدعى عليه إذ لا ms1393 حظ له فيه،
~~والمدعي ينفرد بالصلح فيما لا معاوضة فيه غير أنه لم يرض بسقوط حقه مجانا،
~~فإذا سلم له العوض من جهة المتبرع صح.
# ا ه.
# قوله: (أو أضاف الصلح) أي البدل الذي وقع عليه الصلح.
# قوله: (إلى ماله) بأن يقول صالحتك على ألف من مالي أو على عبدي فلان، لان
~~الاضافة إلى نسه التزام منه للتسليم إلى المدعي وهو قادر على ذلك فيلزمه
~~تسليمه.
# قوله: (أو قال على هذا) أي وأشار إلى نقد أو عين، وإنما صح فيه لان
~~المعروف المشار إليه كالمضاف إلى نفسه، لانه تعين التسليم إليه بشرط أن
~~يكون ملكه فيتم به الصلح.
# قوله: (أو كذا) أشار به إلى الصورة الرابعة وهي صورة الاطلاق بأن قال علي
~~ألف.
# قوله: (وسلم المال) أي في الاخير وهي الصورة الرابعة.
# قوله: (صح) مكرر بما في المتن، وإنما صح لانه بالتسليم حقيقة تم رضاه فوق
~~الضمان والاضافة إلى نفسه.
# قال في الدرر: أما الاول فلان الحاصل للمدعى عليه البراءة وفي حقها
~~الاجنبي والمدعى عليه سواء، ويجوز أن يكون الفضولي أصيلا إذا ضمن كالفضولي
~~للخلع إذا ضمن البدل.
# وأما الثاني فلانه إذا أضافه إلى نفسه فقد التزم تسليمه فصح الصلح.
# وأما الثالث فلانه إذا عينه للتسليم فقد اشترط له سلامة العوض فصار العقد
~~تاما بقبوله.
# وأما الرابع فلان دلالة التسليم على رضا المدعي فوق دلالة الضمان
~~والاضافة إلى نفسه على رضاه ا ه باختصار.
# قوله: (وصار متبرعا في الكل) أي في أربع صور الفضولي المارة آنفا: وهي ما
~~إذا ضمن المال، وما إذا أضاف الصلح لما له، وما إذا قال صالحتك عنه بألف
~~ولم يزد وسلمها، وما إذا قال على ألفي هذه أو عبدي هذا وسلم، فلو استحق
~~العوض في الوجوه التي تقدمت أو وجده زيوفا أو ستوقا لم يرجع المصالح لانه
~~متبرع التزم تسليم شئ معين ولم يلتزم الايفاء من غيره فلا يزمه شئ آخر،
~~ولكن يرجع بالدعوى لانه لم يرض بترك حقه مجانا إلا في صورة الضمان فإنه ms1394
~~يرجع على المصالح لانه صار قرينا في ذمته، ولهذا لو امتنع عن التسليم يجبر
~~عليه.
# زيلعي.
# قوله: (إلا إذا ضمن بأمره) ثم يرجع على المصالح عنه إن كان الصلح بغير
~~أمره.
# بزازية فتقييد الضمان اتفاقي.
# وفيها الامر بالصلح والخلع أمر بالضمان لعدم توقف صحتهما على الامر فيصرف
~~الامر إلى إثبات حق الرجوع، بخلاف الامر بقضاء الدين.
# ا ه.
# أقول لم يظهر لي الفرق.
# تأمل.
# قوله: (عزمي زاده) لم أجد فيه، فليراجع.
# قوله: (وإلا يسلم في الصورة الرابعة) الاولى ترك هذا القيد وإبقاء لا على
~~العموم بأن يقول: وإلا يكن كذلك: أي إن لم يضمن ولم يضف ولم يشر ولم يسلم،
~~أو يقول: وإلا يوجد شئ مما ذكر من الصور الاربعة، فهو موقوف لانه لم يسلم
~~للمدعي عوض فلم PageV02P370 يسقط حقه مجانا لعدم رضاه، فإن أجازه المدعى
~~عليه جاز ولزمه المشروط لالتزامه باختياره، وإن رده بطل لان المصالح لا
~~ولاية له على المطلوب فلا ينفذ عليه تصرفه، ومن جعل الصور أربعا جعل
~~الرابعة بشقيها وهي التسليم وعدمه صورة واحدة كالزيلعي، وبعضهم جعلها خمسة
~~باعتبار التسليم صورة وعدمه أخرى، وهذه الصورة الخامسة مترددة بين الجواز
~~والبطلان.
# ووجه الحصر كما في الدرر أن الفصولي إما أن يضمن المال أو لا، فإن لم
~~يضمن، فإما أن يضيف إلى ماله أو لا، فإن لم يضفه، فإما أن يشير إلى نقد أو
~~عرض أو لا، فإن لم يشر، فإما أن يسلم العوض أو لا، فالصلح جائز في الوجوه
~~كلها إلا الاخيرة، وهو ما إذا لم يضمن البدل ولم يضفه إلى ماله ولم يشر
~~إليه ولم يسلم إلى المدعي حيث لا يحكم بجوازه، بل يكون موقوفا على الاجازة
~~إذ لم يسلم للمدعي عوض انتهى.
# وجعل الزيلعي الصور أربعا وألحق المشار بالمضاف.
# أقول: لكن غير الصورة المذكورة لا يتوقف على الاجازة، وحينئذ فلا يتوجه
~~على الشارح اعتراض تأمل.
# قوله: (ولزمه البدل) المشروط لالتزامه باختياره.
# قوله: (وإلا بطل) لان المصالح لا ولاية له على المطلوب فلا ينفذ عليه
~~تصرفه. ms1395
# قوله: (والخلع) أي إذا صدر من فضولي عن المرأة ببدل، فإن ضمنه أو أضافه
~~إلى مال نفسه أو أشار صح ولزمه وكان متبرعا، وإن أطلق إن سلم صح وإلا توقف
~~على إجازتها.
# قال في التبيين: وجعل في بعض شروح الجامع في باب الخلع الالف المشار إليه
~~أو العبد المشار إليه مثل الالف المنكر حتى جعل القول إلى المرأة انتهى.
# قوله: (من الاحكام الخمسة) التي خامسها قوله وإلا بطل، أو التي خامسها
~~قوله وإلا فهو موقوف بعد قوله أو على هذا، ويؤيده
# قول الشارح سابقا في الصورة الرابعة.
# والاولى في التعبير أن يقول: والخلع في جميع ما ذكرنا من الاحكام في
~~الصور الخمسة كالصلح، لانه ليس لنا إلا حكمان، وهما الجواز في الصور
~~الاربع، وعدمه في الخامسة، فتأمل.
# قوله: (ادعى وقفيه أرض) أطلق فيه فعم الوقفية من نفسه وغيره.
# قوله: (ولا بينة له) مفهومه أنه: إذا أوجد البينة لا يجوز الصلح لانه لا
~~مصلحة فيه، ولا نظر لكون البينة قد ترد والقاضي قد لا يعدل.
# قوله: (وطاب له) أي للمدعي ولم يذكر هل يطيب للمدعى عليه الارض إذا كان
~~المدعي صادقا، والظاهر أنها لا تطيب.
# قوله: (لو صادقا في دعواه) فيه أنه لو كان صادقا في دعواه كيف يطيب له؟
~~وفي زعمه أنها وقف وبدل الوقف حرام تملكه من غير مسوغ فأخذه مجرد رشوة ليكف
~~دعواه فكان كما إذا لم يكن صادقا.
# وقد يقال: إنه إنما أخذه ليكف دعواه لا ليبطل وقفيته، وعسى أن يوجد مدع
~~آخر ط.
# لكن أطلق في وقف الحامدية الجواب بأنه لا يصح، قال: لان المصالح يأخذ بدل
~~الصلح عوضا عن حقه على زعمه فيصير كالمعاوضة، وهذا لا يكون في الوقف لان
~~الموقوف عليه لا يملك الوقف فلا يجوز له بيعه، فها هنا إن كان الوقف ثابتا
~~فالاستبدال به لا يجوز، وإلا فهذا يأخذ بدل الصلح لا عن حق ثابت فلا يصح
~~ذلك على حال.
# كذا في جواهر الفتاوى.
# ا ه.
# ثم نقد الحامدي ما هنا، ثم ms1396 قال فتأمل.
# أقول: تأملته فوجدت أن المعاوضة في الوقف والحالة هذه جائزة لما صرحوا به
~~من جواز PageV02P371 استبداله إذا وقع في يد غاصب.
# نعم يلزم أن يجعله حينئذ بدل الموقوف، أما إذا كان من أهل الاستحقاق لغلة
~~الوقف وأخذه ما أخذه بالمصالحة عوضا عن حقه في الغلة طاب له ذلك ما لم
~~يتجاوز عن قدر استحقاقه منه.
# تأمل.
# وانظر ما تقدم في باب البيع الفاسد عن النهر عند قوله بخلاف بيع قن ضم
~~إلى مدبر.
# قوله: (وبيع الوقف لا يصح) الظاهر أنه من قال يطيب له: أي يطيب له الاخذ
~~ويجعله مكانا موقوفا لعجزه عن تحصيل الوقف بفقد البينة، ومن قال لا يطيب له
~~أراد لا يطيب له التصرف فيه لانه بدل الوقف في زعمه فيكون له حكم الوقف.
# تأمل.
# قوله: (فالثاني باطل) فلو ادعى دارا فأنكر ذو اليد فصالحه على ألف على أن
~~يسلم الدار لذي اليد ثم برهن ذو اليد على صلح قبله
# فالصلح الاول ماض والثاني باطل.
# حموي.
# وهذا إذا كان الصلح على سبيل الاسقاط، أما إذا كان الصلح على عوض ثم
~~اصطلحا على عوض آخر فالثاني هو الجائز ويفسخ الاول كالبيع.
# نور العين عن الخلاصة.
# وكذا نقله البيري عن الخلاصة عن المنتقى.
# قلت: لكن استظهر سيدي الوالد رحمه الله تعالى أن الصلح على سبيل الاسقاط
~~بمعنى، الابراء، وبطلان الثاني ظاهر ولكنه بعيد الارادة هنا، فالمناسب حمل
~~الصلح على المتبادر منه، ويكون المراد به ما إذا كان بمثل العوض الاول
~~بقرينة قوله كالبيع، وعليه فالظاهر أن حكمه كالبيع في التفصيل المار فيه
~~كما ذكره في أول الدعوى.
# قوله: (وكذا النكاح بعد النكاح) فلا يلزمه إلا المهر الاول، ولا ينفسخ
~~العقد الاول إذ النكاح لا يحتمل الفسخ، والمسألة ذات خلاف، فقيل تجب
~~التسمية الثانية، وقيل كل منها.
# قال في جامع الفتاوى: تزوج امرأة بألف ثم تزوجها بألفين فالمهر ألفان،
~~وقيل ألف.
# وفي المنية: تزوج على مهر معلوم ثم تزوج على آخر تثبت التسميتان في
~~الاصح، حموي.
# قوله: (والحوالة ms1397 بعد الحوالة) أي إذا صدرت حوالة عن شخص فقبلها، ثم إذا
~~صدرت على شخص آخر فالثانية باطلة، لان الدين ثبت في ذمة الاول بالحوالة
~~عليه فلا ينتقل بالحوالة الثانية على غيره كما ذكره ط.
# واستفيد منه أن المحال عليه في الثانية غيره في الاولى، وبه صرح في
~~الاشباه بقوله: الكفالة بعد الكفالة صحيحة لزيادة التوثق، بخلاف الحوالة
~~فإنها نقل فلا يجتمعان كما في التنقيح.
# قال الحموي: وهذا يخرج المسألة عن كونها من جزئيات القاعدة، إذ المتبادر
~~من تجديد عقد البيع تجديده بالنسبة إلى البيع الاول بعينه والمشتري الاول
~~بعينه، وكذا الكلام في الصلح بعد الصلح والكفالة بعد الكفالة، ووزانه في
~~الحوالة اتحاد المحال عليه والمحال به في الحوالتين معا، وحينئذ لا ينتهض
~~قوله لانها نقل فلا يجتمعان، وينبغي أن تصح الحوالة الثانية وتكون تأكيدا
~~للاولى على طبق الكفالة، فتدبر ذلك ا ه.
# وعليه فالمناسب في تصوير المسألة بأن يقال: بأن كان له على آخر ألف فأحال
~~عليه بها شخصا ثم
# أحال عليه بها شخصا آخر، أو كما تقدم بأن أحال زيد عمرا بدينه على بكر
~~حوالة صحيحة ثم أحاله بها على بشر لا تصلح الحوالة الثانية، لان الحوالة
~~نقل الدين من ذمة إلى ذمة، وحيث فرغت ذمة PageV02P372 المحيل فكيف يصح أن
~~يحيل مرة ثانية؟ نعم لو تفاسخا الاحالة الاولى صحت الثانية.
# قوله: (والصلح بعد الشراء) بعد ما اشترى المصالح عنه.
# أقول: فيه أنه تكون الدعوى حينئذ فاسدة، والصلح بعد الدعوى الفاسدة صحيح.
# تأمل.
# وصورتها: إذا اشترى شخص دارا مثلا من آخر ثم ادعى المشتري على البائع أن
~~الدار ملكه فصالحه البائع فهذا الصلح باطل لتناقضه، فإن إقدامه على الشراء
~~منه دليل أنها ملك البائع ثم الدعوى والصلح بعدها يناقضه.
# قال في جامع الفصولين: ولو كان الشراء بعد الصلح فالشراء صحيح والصلح
~~باطل.
# ا ه.
# قوله: (إلا في ثلاث مذكورة في بيوعت الاشباه الكفالة) أي لزيادة التوثق،
~~فلو أخذ منه كفيلا ثم أخذ منه كفيلا آخر صح ولا يبرأ الاول بكفالة ms1398 الثاني
~~كما في الخانية.
# قوله: (والشراء) أي يصح بعد الشراء ويبطل الاول.
# أطلقه في جامع الفصولين، وقيده في القنية بأن يكون الثاني أكثر ثمنا من
~~الاول أو أقل أو بجنس آخر، وإلا فلا يصح أشباه.
# وفي البحر: وإذا تعدد الايجاب والقبول انعقد الثاني وانفسخ الاول إن كان
~~الثاني بأزيد من الاول أو أنقص، وإن كان مثله لم ينفسخ الاول انتهى.
# قال في التاترخانية: قال بعتك عبدي هذا بألف درهم بعتكه بمائة دينار فقال
~~المشتري قبلت ينصرف إلى الايجاب الثاني ويكون بيعا بمائة دينار، ولو قال
~~بعتك هذا العبد بألف درهم وقبل المشتري ثم قال بعته منك بمائة دينار في
~~المجلس أو في مجلس آخر وقال المشتري اشتريت ينعقد الثاني وينفسخ الاول،
~~وكذا لو باعه بجنس الثمن الاول بأقل أو بأكثر نحو أن يبيعه منه بعشرة ثم
~~باعه بتسعة أو بأحد عشر، فإن باع بعشرة ينعقد الثاني ويبقى الاول بحاله.
# ا ه.
# فهذا مثال لتكرار الايجاب فقط ومثال لتكرار العقد قوله: (والاجارة) أي
~~بعد الاجارة من المستأجر الاول فالثانية فسخ للاولى كما في البزازية.
# قال في البحر: وينبغي أن المدة إذا اتحدت فيهما واتحد الاجران لا تصح
~~الثانية
# كالبيع.
# وزاد في الفصولين الشراء بعد الصلح فإنه يجوز ويبطل الصلح.
# قوله: (عن إنكار) إنما خصه لان ما ذكره لا يتأتى عند الاقرار.
# قال في جامع الفصولين: ادعى عليه ثوبا فأنكر ثم برهن أن المدعي أقر قبل
~~الصلح أنه ليس لي لا يقبل ونفذ الصلح والقضاء لافتداء اليمين، ولو برهن أنه
~~أقر بعد الصلح أن الثوب لم يكن له بطل الصلح لان المدعي بإقراره هذا زعم
~~أنه أخذ بدل الصلح بغير حق، بخلاف إقراره قبل الصلح.
# لجواز أن يملكه بعد إقراره قبل الصلح ذكره الحموي.
# قوله: (فالصلح ماض على الصحة) ولا تقبل البينة لاحتمال أنه ثبت له حق بعد
~~هذا الاقرار، بخلاف المسألة الثانية فإنه إقرار من المدعي أنه مبطل في
~~دعواه.
# وذكر الشرنبلالي في رسالة الابراء عن هاشم عن محمد في توجيه ms1399 المسألة أنه
~~إنما صالحه على اعتبار أنه فدى يمينه بالصلح وافتداء اليمين بالمال جائز،
~~فكان إقدامه على الصلح اعترافا بصحة الصلح PageV02P373 فبدعواه بعد ذلك أنه
~~لم يصح الصلح صار متناقضا والمناقضة تمنع صحة الدعوى.
# وأفاد تعليل الثانية بنحو ما ذكرناه.
# صورة ذلك: ادعى ثوبا فأنكر فصالح على شئ ثم أقام البينة أن المدعي قال
~~قبل الصلح إنه لا حق لي في هذا الثوب لا تقبل بينته ويكون الصلح والقضاء
~~ماضيين لانه افتدى لليمين حيث وقع عن إنكار فلا ينقض.
# أفاده بعض الفضلاء.
# قوله: (بطل الصلح) لانه بإقراره هذا زعم أنه أخذه بعد الصلح بغير حق،
~~بخلاف إقراره قبل الصلح لجواز أن يملكه بعد إقراره قبل الصلح.
# والحاصل: أن عدم قبول بينته في الاولى لما فيه من التناقض، لان التناقض
~~يمنع قبول البينة لاقراره، بخلاف الثانية لانه لم يظهر وجه التناقض لان
~~الصلح ليس اعترافا بالملك كما صرحوا به فإنه يكون عن إقرار وسكوت وإنكار
~~قوله: (قال المصنف وهو مقيد لاطلاق العمادية) نصه: وفي العمادية: ادعى
~~فأنكر فصالحه ثم ظهر بعده أن لا شئ عليه بطل الصلح.
# ا ه.
# أقول: يجب أن يقيد قوله ثم ظهر بغير الاقرار قبل الصلح لما تقدم من مسألة
~~المختصر، وبه
# صرح مولانا في بحره ح.
# ولا يخفى أن علة مضي الصلح على الصحة في مسألة المتن المتقدمة عدم قبول
~~الشهارة لما فيه من التناقض، فلم يظهر حينئذ أن لا شئ عليه فلم تشملها
~~عبارة العمادية فافهم.
# أفاده سيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# أقول: لكن ليس هذا من التناقض المردود لانه يدعي أمرا كان خفيا عليه وهو
~~إقرار المدعي بعدم حقه في المدعي قبل الصلح، ولو كانت العلة ما ذكره لما
~~صحت في الثانية أيضا لانه متناقض فيهما بعد إقدامه على الصلح.
# والعلة الصحيحة في ذلك أنه إن ثبت أنه قال ذلك قبل الصلح لا يكون مانعا
~~من صحة الصلح لاحتمال حصول حق له بعد ذلك قبل الصلح، وفي الثانية لا يحتمل.
# قال في الخلاصة من ms1400 آخر الدعوى: لو استعار من آخر دابة فهلكت فأنكر رب
~~الدابة الاعارة فصالحه المستعير على مال جاز، فلو أقام المستعير بينة بعد
~~ذلك على العارية قبلت بينته وبطل الصلح ا ه: أي لظهور أن لا شئ، والله
~~أعلم.
# وفي البزازية أيضا ما يفيد أن المراد بالظهور لا من طريق إقامة المصالح
~~البينة أنها لا تقبل لما فيه من التناقض.
# ونص عبارته في كتاب الدعوى من نوع في الصلح.
# وفي المنتقى: ادعى ثوبا أو صالح ثم برهن المدعى عليه على إقرار المدعي
~~إنه لا حق له فيه إن على إقراره قبل الصلح فالصلح صحيح، وإن بعد الصلح يبطل
~~الصلح، وإن علم الحاكم إقراره بعدم حقه ولو قبل الصلح يبطل الصلح، وعلمه
~~بالاقرار السابق كإقراره بعد الصلح، هذا إذا اتحد الاقرار بالملك بأن قال
~~لا حق لي بجهة الميراث ثم قال إنه ميراث لي عن أبي، فأما غيره إذا ادعى
~~ملكا لا بجهة الارث بعد الاقرار بعدم الحق بطريق الارث بأن قال حقي بالشراء
~~أو الهبة لا يبطل ا ه.
# قوله: (ثم نقل) أي المصنف.
# قوله: (عن دعوى البزازية) عبارتها عن المنتقى: ادعى ثوبا وصالح ثم برهن
~~المدعى عليه على إقرار المدعي إنه لا حق له فيه: إن على إقراره قبل الصلح
~~فالصلح صحيح، وإن بعد الصلح يبطل، وإن علم الحاكم إقراره بعدم حقه ولو قبل
~~الصلح يبطل الصلح، وعلمه بالاقرار السابق PageV02P374 كإقراره بعد الصلح.
# هذا إذا اتحد الاقرار بالملك بأن قال إنه ميراث لي عن أبي ثم قال لا حق
~~لي من
# هذه الجهة، فأما إذا ادعى ملكا لا بجهة الارث بعد الاقرار بعدم الحق
~~بطريق الارث بأن قال حقي بالشراء أو بالهبة لا يبطل ا ه.
# فظهر أن مراده أنه لو قال بعد الصلح لا حق لي قبل المدعي إنما يبطل الصلح
~~إذا أطلق.
# أما إذا عين، بأن قال لا حق لي من جهة الارث مثلا فقيل له قد بطل الصلح
~~فقال إنه حقي بجهة الشراء مثلا بقي الصلح صحيحا ms1401 على حاله وإن علم الحاكم
~~غير معتبر الآن على المفتى به.
# قوله: (فيحرر) ما نقله عن البزازية.
# أقول: لا يحتاج إلى تحرير، لان ما ذكره البزازي من قوله هذا إذا اتحد
~~الاقرار تقييد لعدم صحة الصلح إذا أقر المدعي، ولا إشكال فيه، ولعله أراد
~~تحرير ما قاله المصنف من تقييد ما في العمادية فإنه غير ظاهر كما علمت،
~~والله تعالى أعلم.
# فرع: ذكر المصنف عن آخر الدعوى من الخلاصة: لو ادعى أنه استعار دابة فلان
~~وهلكت عنده فأنكر المالك الاعارة وأراد التضمين فصالحه مدعي العارية على
~~مال ثم أقام بينة على العارية قبلت بينته وبطل الصلح.
# قوله: (عن الدعوى الفاسدة) كدعوى وقع فيها تناقض.
# قوله: (وعن الباطلة) كدعوى خمر وخنزير من مسلم.
# قوله: (والفاسدة ما يمكن تصحيحها) بالتوفيق في التناقض مثلا: أي والباطلة
~~ما لا يمكن تصحيحها، كما لو ادعى أنها أمته فقالت أنا حرة الاصل فصالحها
~~عنه فهو جائز، وإن أقامت بينة على أنها حرة الاصل بطل الصلح إذ لا يمكن
~~تصحيح هذه الدعوى بعد ظهور حرية الاصل.
# ومثال الدعوى التي يمكن تصحيحها: لو أقامت بينة أنها كانت أمة فلان
~~أعتقها عام أول وهو يملكها بعد ما ادعى شخص أنها أمته: أي وصالحها لا يبطل
~~الصلح، لانه يمكن تصحيح دعوى المدعي وقت الصلح بأن يقول إن فلانا الذي
~~أعتقك كان غصبك مني، حتى لو أقام بينة على هذه الدعوى تسمع.
# مدني.
# وقوله هنا وهو يملكها جملة حالية ط.
# أقول: وشهادة الشهود أنه أعتقها وهو يملكها لا تنافي ذلك، لان لهم أن
~~يشهدوا بالملك له بظاهر اليد.
# تأمل.
# ومن الباطلة عن دعوى حد وعن دعوى أجرة نائحة أو مغنية أو تصوير محرم.
# ا ه وعلم أن قوله قالت أنا حرة الاصل أي وبرهنت عليه بدليل ما قال بعد
~~ظهور حرية الاصل، فإن
# الظهور بالبينة وبدليل ما قال في مقابلتها لو أقامت بينة أنها كانت الخ،
~~وقول صاحب الاشباه وهو توفيق واجب.
# قال محشيه في شرح الوقاية لصدر الشريعة: ومن المسائل ms1402 المهمة أنه هل يشترط
~~لصحة الصلح صحة الدعوى أم لا؟ فبعض الناس يقولون: يشترط، ولكن هذا غير صحيح
~~لانه إذا ادعى حقا مجهولا في دار فصولح على شئ يصح الصلح على ما مر في باب
~~الحقوق والاستحقاق، ولا شك أن دعوى الحق المجهول دعوى غير صحيحة، وفي
~~الذخيرة ألحق مسائل تؤيد ما قلناه.
# قال الشيخ محمد في معين المفتي: إذا علمت هذا علمت أن الصحيح عدم اشتراط
~~صحة الدعوى لصحة الصلح وعليه فلا يحتاج إلى التوفيق ا ه. PageV02P375 أقول:
~~إنما صح الصلح في المسألة التي استند إليها صدر الشريعة، لان الدعوى فيها
~~يمكن تصحيحها بتعيين الحق المجهول وقت الصلح.
# على أن دعوى أن الصحيح عدم اشتراط صحة الدعوى مطلقا سواء أمكن تصحيح
~~الدعوى أم لا ممنوع لما في الفتاوى البزازية، والذي استقر عليه فتوى أئمة
~~خوارزم أن الصلح عن دعوى فاسدة لا يمكن تصحيحها لا يصح.
# والذي يمكن تصحيحها كما إذا ترك ذكر الحد أو غلط في أحد الحدود يصح.
# وفي مجمع الفتاوى: سئل شيخ الاسلام أبو الحسن عن الصلح عن الانكار بعد
~~دعوى فاسدة هل هو صحيح أم لا؟ قال لا، ولا بد أن تكون صحيحة ا ه.
# وقد ذكر بما ذكرنا أن قوله فلا يحتاج إلى التوفيق من عدم التوفيق.
# ذكره الحموي.
# وحينئذ فلا بد من التوفيق، فليحرر.
# قوله: (وحرر في الاشباه) هذا التحرير غير محرر.
# ورده الرملي وغيره بما في البزازية.
# والذي استقر عليه فتوى أئمة خوارزم أن الصلح عن دعوى الخ وهذا ما ذكره
~~المصنف، وقد علمت أنه الذي اعتمده صدر الشريعة وغيره فكان عليه المعول.
# قوله: (فليحفظ) أقول: عبارة الاشباه: الصلح عن إنكار بعد دعوى فاسدة فاسد
~~كما في القنية، ولكن في الهداية في مسائل شتى من القضاء أن الصلح عن إنكار
~~جائز بعد دعوى مجهول فليحفظ، ويحمل على فسادها بسبب مناقضة
# المدعي لا لترك شرط المدعي كما ذكره وهو توفيق واجب فيقال إلا في كذا،
~~والله تعالى أعلم.
# ا ه.
# قال الحموي: وعليه لا ms1403 يظهر لهذا الحمل فائدة، لان صاحب الهداية صرح بجواز
~~الصلح فيها سواء كان فسادها بسبب المناقضة أو لترك شرط الدعوى، فإذا صح
~~الصلح مع فسادها بأي سبب كأن خالف ما في القنية، فتأمل.
# قال الرملي وغيره: ما حرره في الاشباه غير محرر كما علمته آنفا قوله:
~~(وقيل اشتراط صحة الدعوى) تطويل من غير فائدة، فلو قال وقيل يصح مطلقا لكان
~~أوضح، وقد علمت المفتى.
# قوله: (كما اعتمده صدر الشريعة آخر الباب) قد علمت ما فيه من النظر وقد
~~علمت عبارته وأن المتبادر أنه أراد الفاسدة بدليل التمثيل، لانه يمكن
~~تصحيحها بتعيين الحق المجهول الخ.
# قال الرملي في حاشيته على المنح بعد نقل عبارته أقول: هذا لا يوجب كون
~~الدعوى الباطلة كالفاسدة إذ لا وجه لصحة الصلح عنها، كالصلح عن دعوى حد أو
~~ربا حلوان الكاهن وأجرة النائحة والمغنية، ودعوى الضمان على الراعي الخاص
~~أو المشترك إذا قال أكلها السبع أو سرقت فصالحه رب الغنم على دراهم معلومة
~~لا يجوز على قول أبي حنيفة كما في الخانية، فقول المصنف المتقدم في كتابه
~~معين المفتي كما قدمناه قريبا: الصحيح عدم اشتراط صحة الدعوى لصحة الصلح
~~فيه نظر، لانه إن أراد بعدم الصحة ما يشمل الباطل فهو باطل، وإن أراد به
~~الفاسد فقد قدمه، فتأمل.
# ا ه.
# وكذا ذكره في حاشيته على الفصولين نقلا عن المصنف بعد ذكر عبارة صدر
~~الشريعة.
# قال ما نصه: فقد أفاد أن القول باشتراط صحة الدعوى لصحة الصلح ضعيف ا ه.
# قوله: (كما مر فراجعه) أي في باب الاستحقاق عند قوله ولا رجوع في دعوى حق
~~مجهول ممن دار صولح على شئ معين PageV02P376 واستحق بعضها لجواز دعواه فيما
~~بقي ولو استحق كلها رد كل العوض لدخول المدعي في المستحق.
# واستفيد منه: أي من جواب المسألة أمران: أحدهما: صحة الصلح عن مجهول على
~~معلوم، لان جهالة الساقط لا تفضي إلى المنازعة.
# والثاني: عدم اشتراط صحة الدعوى لصحته لجهالة المدعى به، حتى لو برهن لم
~~يقبل ما لم يدع إقراره ms1404 به.
# ا ه.
# والحاصل: أن ما استدل به صدر الشريعة من أنه إذا ادعى حقا مجهولا في دار
~~فصولح على شئ يصح الصلح لا يفيد الاطلاق، بل إنما صح الصلح فيه، لان الدعوى
~~يمكن تصحيحها بتعيين الحق المجهول وقت الصلح، ومع هذا فقد علمت المفتى به
~~مما استقر عليه فتوى أئمة خوارزم من أن الصلح إذا كان من دعوى فاسدة لا
~~يمكن تصحيحها لا يصح، وإن أمكن تصحيحها يصح، هذا غاية ما حققه المحشون
~~فاغتنمه.
# قوله: (وصح الصلح عن دعوى حق الشرب) والشرب وهو نصيب الماء، وكذا مرور
~~الماء في أرض على ما يظهر ط: أي فتسقط الدعوى، ولا يلزم من صحة الصلح لزوم
~~البدل، لما تقدم من أن الصلح عن الشفعة يسقطها ولا يوجب البدل وكذلك عن
~~دعوى حق الشرب ووضع جذوع فإنه دعوى حق لا يجوز الاعتياض عنه، إذ لا يجوز
~~بيع الشرب ولا بيع حق وضع الجذوع.
# قوله: (وحق الشفعة) معطوف على حق الشرب: أي يجوز الصلح عن دعوى حق الشفعة
~~لدفع اليمين.
# أما الصلح عن حق الشفعة الثابت فلا يجوز، لما مر أنه غير مال فلا يجوز
~~الاعتياض عنه.
# قوله: (وحق وضع الجذوع على الاصح) لما علمت من أنه يجوز الصلح عما ذكر في
~~حق سقوط الدعوى، ولا يلزم من صحة الصلح لزوم البدل، لما مر أن الصلح عن
~~الشفعة إلى آخر ما قدمناه قريبا.
# قال الزيلعي: ولو كان لرجل ظلة أو كنيف على طريق العامة فخاصمه رجل على
~~نقضه فصالحه على شئ كان الصلح باطلا، لان الحق في طريق النافذ لجماعة
~~المسلمين فلا يجوز أن يصالح واحد على الانفراد، وبخلاف ما إذا صالح الامام
~~عنه على مال حيث يجوز لان للامام ولاية عامة، وله أن يتصرف في مصالحهم،
~~فإذا رأى في ذلك مصلحة ينفذ لان الاعتياض من المشترك العام جائز من الامام،
~~ولهذا لو باع شيئا من بيت المال صح بيعه، وبخلاف ما إذا كان ذلك في طريق
~~غير نافذ فصالحه رجل من أهل الطريق ms1405 حيث يجوز في حقه، لان الطريق مملوكة
~~لاهلها فيظهر في حق الافراد، والصلح معه مفيد لانه يسقط به حقه ثم يتوصل
~~إلى تحصيل رضا الباقين فيجوز.
# ا ه.
# قوله: (في أي حق كان) ولو كان مما لا يقبل الاعتياض عنه.
# قوله: (حتى في دعوى التعزير) بأن ادعى أنه كفره أو ضلله أو رماه بسوء
~~ونحوه حتى توجهت عليه اليمين فافتداها بدراهم فإنه يجوز على الاصح.
# منح.
# وهذا يدل على أنه يستحلف في دعوى التعزير.
# قوله: (مجتبى) قال في بعد أن رمز سنج صالح عن دعوى حق الشرب وحق الشفعة
~~أو حق وضع الجذوع ونحوه، فقيل لا يجوز افتداء اليمين لانه لا يجوز شراؤه
~~قصدا، والاصح أنه يجوز لان الاصل أنه متى توجهت اليمين نحو الشخص بأي حق
~~كان فافتدى اليمين بدراهم يجوز على الاصح. PageV02P377 قلت: وهذا يدل على
~~أنه يستحلف في دعوى التعزير.
# قال: وكذلك إن صالحه من يمينه على عشرة أو من دعواه فهو كله جائز ا ه.
# وهذا مناف لما قدمه أو الباب من أن شرط صحة الصلح كون المصالح عليه حقا
~~يجوز الاعتياض عنه، وما في المجتبى أعم منه كما ترى.
# ولعل التوفيق أن يقال: إنه جائز في حق المدعى عليه لدفع الخصومة عنه لا
~~في حق المدعي إذا كان حقا لا يجوز الاعتياض عنه، لان ما يأخذه عوض عن حقه
~~في زعمه فلا بد من إمكان الاعتياض عن حقه، ولعله في المجتبى يفرق بين الصلح
~~عن الشفعة وعن دعوى الشفعة فلا يصح في الاول كما أطبقوا عليه من عدم لزوم
~~البدل ووجوب رده بعد أخذه، ويصح في الثاني، فليحرر.
# قوله: (بخلاف دعوى حد) أي لا يصح الصلح عنها، لما عرفت أن الصلح لا يجوز
~~في حق الله تعالى ولو حد قذف، ولا عن الابراء منه.
# منح.
# قال في الفوائد الزينية: لا يصح الصلح عن الحدود، ولا يسقط به إلا حد
~~القذف إلا إذا كان قبل المرافعة كما في الخانية.
# قوله: (ونسب) كما إذا ادعت أن هذا ms1406 ولده منها فصالحها لترك دعواها فالصلح
~~باطل، لان الصلح إما إسقاط أو معاوضة والنسب لا يحتملهما.
# درر.
# وأطلقه فشمل ما لو كانت الدعوى من المطلقة أنه ابن المطلق منها أو الدعوى
~~من الابن أنه ابنه منها وجحد الرجل فصالح عن النسب على شئ فالصلح باطل في
~~كلتا الصورتين، لما سبق أن النسب لا يقبل الاعتياض مطلقا، وعليه إطلاق
~~المصنف في الدعوى وفي عدم احتمال النسب المعاوضة هذا، فظهر أن من أراد
~~التخصيص بالصورة الاولى لم يصب كما لا يخفى.
# قوله: (بأن كان دينا بعين) أي بدل الصلح دينا والمصالح عليه عينا أو عكسه
~~فالباء للمقابلة والعوض، وكذا بدين من غير جنسه كالدراهم عن الدنانير وعكسه
~~كان ذلك معاوضة إن كان بإقرار، وكذا بإنكار وسكوت في حق المدعي، والمعاوضة
~~تصح
# الاقالة فيها فلذا ينتقض بنقضهما: أي لو فسخ ذلك الصلح المتصالحان انفسخ
~~لجواز الاقالة فيه كما تقدم أول الكتاب، وفي نسخة بدين عوضا عن قوله: بعين
~~ومثله فيما يظهر العين بالعين.
# قوله: (ينتقض بنقضهما) أي بفسخ المتصالحين: أي لو فسخ ذلك الصلح
~~المتصالحان انفسخ لجواز الاقالة.
# فيه قوله: (بل بمعنى الخ) وذلك الصلح عن الدين ببعضه فإنه أخذ لبعض حقه
~~وإسقاط للباقي فلا ينتقض بنقضهما لانه قد سقط والساقط لا يعود.
# قوله: (قنية وصيرفية) الاولى الاختصار على العزو إلى القنية، لانه في
~~الصيرفية نقل الخلاف في الصحة وعدمها مطلقا.
# وأما في القنية فقد حكى القولين ثم وفق بينهما بما هنا بحثا منه، فقال:
~~أن الصلح إن كان الخ.
# وحاصله: أن الصلح إن كان بمعنى المعاوضة ينتقض بنقضهما، وإن كان بمعنى
~~استيفاء البعض وإسقاط البعض لا ينتقض بنقضهما.
# أقول: والذي يظهر لي أن الصلح: إن تحصيل من فسخه ثمرة وجدت البينة أو
~~توسم الاقرار أو النكول يصح، وقوله الساقط لا يعود لا يرد علينا، لان
~~الساقط في هذا الباب إنما هو قضاء لا ديانة، فهو في الحقيقة باق غير ساقط
~~وإن لم تظهر ثمرة من الفسخ يفتى برواية عدم الصحة.
# قوله: (ولو ms1407 PageV02P378 صالح) العلة فيه ما تقدم فيما لو صالحه على بيت
~~منها، وقد تقدم أن فيها يصح الصلح ويجعل إبراء عن دعوى الباقي في ظاهر
~~الرواية فينبغي أن يكون هنا كذلك.
# قاله الرحمتي لكن قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: قيد بالسكنى لانه لو
~~صالحه على بيت منها كأن وجد عدم الصحة كونه جزءا من المدعي بناء على خلاف
~~ظاهر الرواية الذي مشى عليه في المتن سابقا، وقيد بقوله أبدا ومثله حتى
~~يموت كما في الخانية لانه لو بين المدة يصح لانه صلح على منفعة فهو في حكم
~~الاجارة فلا بد من التوقيت كما مر، وقد اشتبه الامر على بعض المحشين ا ه.
# قوله: (إلى الحصاد) لانه أحل مجهول فيؤدي إلى المنازعة، ولانه بيع معنى
~~فيفسده جهالة الاجل.
# قوله: (أو صالح مع المودع بغير دعوى الهلاك) أي الدعوى من المودع لم يصح
~~الصلح في الصور الثلاثة.
# أما الاولى: فلانه صلح عن بعض ما يدعيه، وقد تقدم أنه باطل.
# وأما الثانية: فلان الصلح بيع معنى كما ذكرنا.
# وهاتان المسألتان من مسائل السراجية التي نقلها عنها صاحب المنية.
# وأما الثالثة: فعلى أربعة أوجه.
# الاولى: ادعى صاحب المال الايداع وجحد المودع ثم صالحه على شئ معلوم جاز
~~الصلح في قولهم، لان الصلح يبنى جوازه على زعم المدعي، وفي زعمه أنه صار
~~غاصبا بالجحود فيجوز الصلح معه.
# الثاني: إذا ادعى صاحب المال الوديعة وطالبه بالرد فأقر المستودع
~~بالوديعة وسكت ولم يقل شيئا وصاحب المال يدعي عليه الاستهلاك ثم صالحه على
~~شئ معلوم جاز الصلح في قولهم أيضا.
# الثالث: ادعى الاستهلاك والآخر الرد أو الهلاك ثم صالحه جاز في قول محمد
~~وأبي يوسف الاول، وعليه الفتوى.
# وأجمعوا على أنه لو صالح بعد حلف المستودع أنه رد أو هلك لا يجوز.
# الرابع: إذا ادعى المودع الرد أو الهلاك وصاحب المال لا يصدقه في ذلك ولا
~~يكذبه بل سكت ذكر الكرخي أنه لا يجوز هذا الصلح في قول أبي يوسف الاول،
~~ويجوز في قول محمد.
# ولو ادعى صاحب ms1408 المال الاستهلاك والمودع لم يصدقه في ذلك ولم يكذبه فصالحه
~~على شئ ذكرنا أنه يجوز هذا الصلح في قولهم ا ه.
# كما في المنح.
# فقد ظهر من هذا أن الصلح بغير دعوى الهلاك يصح كما سمعته ولم يذكر فيما
~~إذا أقر بالوديعة وصالحه عليها، والذي يقتضيه الفقه جوازه لانه صلح عن مال
~~بمال بإقرار.
# تأمل.
# قوله: (قيد بعدم دعوى الهلاك) صادق بسكوته وبدعواه الرد، وقد تقدم أنه
~~يصح الصلح فيهما.
# قوله: (لانه لو ادعاه) أي الهلاك والمالك يدعي أنه استهلكه.
# قوله: (وصالحه قبل اليمين) أما لو صالحه بعد حلف المستودع أنه هلك أو رد
~~لا يجوز الصلح إجماعا.
# وفيه أن ذلك داخل في مسألة المصنف المذكورة بعد، وفيها خلاف كما ذكره
~~المصنف.
# قوله: (خانية) هذا ما نقله في المنح عنها لكن سقط من عبارته شئ اختل به
~~المعنى، فإنه قال في الوجه الثالث: جاز الصلح في قول محمد وأبي يوسف الاول،
~~وعليه الفتوى. PageV02P379 والذي رأيته في الخانية أن الفتوى على عدم
~~الجواز.
# وبقي خامسة ذكرها المقدسي وهي: ادعى ربها الاستهلاك فسكت فصلحه جائز، لكن
~~هذا هو الثاني في الخانية.
# ثم اعلم أن كلام الماتن والشارح غير محرر لان قوله: (بغير دعوى الهلاك)
~~شامل للجحود والسكوت، ودعوى الرد هو الوجه الاول والثاني وأحد شقي الثالث
~~والرابع، وقد علمت أنه في الاول والثاني جائز اتفاقا، وكذا في أحد شقي
~~الثالث والرابع على الراجح.
# والصواب أن يقول بعد دعوى الرد أو الهلاك بإسقاط غير والتعبير ببعد
~~وزيادة الرد، فيدخل فيه الوجه الثالث بناء على المفتى به.
# الوجه الرابع بناء على قول أبي يوسف وهو المعتمد لتقديم صاحب الخانية
~~إياه كما هو عادته.
# وقوله: (لانه لو ادعاه) أي الهلاك شامل لما إذا ادعى المالك الاستهلاك
~~وهو أحد شقي الوجه الثالث أو سكت وهو أحد شقي الرابع، وعلمت ترجيح الجواز
~~فيهما، فقوله: (صح به يفتى) في غير محله، وقوله: (وصالحه قبل اليمين) هذا
~~وارد على إطلاق المتن أيضا، ورأيت عبارة الاشباه نحو ما ذكرنا.
# ونصها: ms1409 الصلح عقد يرفع النزاع ولا يصح مع المودع بعد دعوى الهلاك إذ لا
~~نزاع.
# ثم رأيت عبارة متن المجمع مثل ما قلته، ونصها: وجاز صلح الاجير الخاص
~~والمودع بعد دعوى الهلاك أو الرد، ولله الحمد.
# أفاده سيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# قوله: (ويصح الصلح الخ) أي لو ادعى مالا فأنكر وحلف ثم ادعاه عند قاض آخر
~~فأنكر فصولح صح، ولا ارتباط لهذه بمسألة الوديعة.
# قوله: (دفعا للنزاع) علة لقوله يصح وقوله بإقامة البينة متعلق بالنزاع:
~~يعني أن الصلح عن الانكار يكون افتداء لليمين وقطعا للنزاع، وبعد الحلف يصح
~~للاحتياج إلى قطع النزاع، فإن المدعي يمكنه بعد اليمين أن يأتي بالبينة فلم
~~يكن اليمين قاطعا للنزاع بل القاطع له الصلح، ولذا قال: ولو برهن المدعي
~~بعده على أصل الدعوى لم تقبل، لان بالصلح قد أبرأه عن الدعوى فسقط توجهها
~~عليه والساقط لا يعود.
# قوله: (بعده) أي بعد الصلح: أي وإن لم يكن هناك حلف.
# قوله: (إلا في الوصي) ومثله الاب.
# قوله: (عن مال اليتيم) أي إذا صالح عن مال اليتيم، وقوله إذا صالح على
~~بعضه بدل من هذا المقدر ط.
# ويمكن أن تكون عن بمعنى في أي في ماله إذا صالح عن إنكار على بعضه، فعن
# بمعنى في، وقوله: (على إنكار) على بمعنى عن متعلق بصالح: أي ولم يكن هناك
~~بينة.
# أما إذا كان الخصم مقرا بدين اليتيم أو كان عليه بينة فالذي يؤخذ من
~~المفهوم أنه لا يجوز الصلح على البعض لعدم المصلحة لليتيم، وصرح بذلك في
~~أدب الاوصياء.
# قوله: (فإنها تقبل) لانه إنما يتصرف له بحسب المصلحة فيجوز صلحه عند عدم
~~البينة، فإذا وجدت البينة تبين أن لا مصلحة في هذا الصلح وأنه باطل فتقبل
~~البينة.
# وصرح في البزازية بأن البينة لو موجودة عند الصلح وفيه غبن لا يصح الصلح.
# ا ه.
# وهو مستفاد أيضا من كلام الشارح.
# قوله: (ولو بلغ الصبي فأقامها تقبل) يعني إذا ادعى وصي أو أب على رجل
~~ألفا لليتيم ولا بينة له وصالح بخمسمائة ms1410 عن ألف عن إنكار ثم وجد بينة عادلة
~~فله أن يقيمها على الالف، سواء في ذلك الاب أو الوصي أو اليتيم بعد بلوغه.
# قال في القنية: وفائدة قوله في الكتاب: إذا لم يكن للاب أو الوصي بينة
~~على ما يدعي الصبي PageV02P380 فصالح بأقل منه يجوز أن تمتنع دعواهما في
~~الحال، ودعوى الصبي بعد البلوغ في حق الاستحلاف فليس لهم أن يحلفوه وإنما
~~لهم إقامة البينة كما في حاشية الاشباه.
# قوله: (ولو طلب) بالبناء للمجهول: أي لو طلب الوصي بعد الصلح يمين المدعى
~~عليه أو طلبه اليتيم بعد بلوغه كما في حواشي الاشباه.
# قول: (وقيل لا) أي لا يصح الصلح بعد حلف المدعى عليه، لان اليمين بدل عن
~~المدعي، فإذا حلف فقد استوفى البدل فلا يصح، وقدمناه عن القنية قريبا.
# قوله: (جزم بالاول في الاشباه) هو رواية محمد عن الامام.
# قوله: (وبالثاني في السراجية) وهو قولهما، وهو الصحيح كما في معين
~~المفتي، وكذا جزم به في البحر.
# قال الحموي: وما مشى عليه في الاشباه، رواية محمد عن أبي حنيفة، وما مشى
~~عليه في البحر قولهما وهو الصحيح انتهى.
# وجعله نظير الصلح مع المودع بعد دعوى الاستهلاك: أي فإنه لا يصح.
# قال المصنف في منحه: وبالاول جزم ابن نجيم في الفوائد الزينية ولم يعزه
~~إلى كتاب معروف.
# وقيل لا يصح ذكره صاحب السراجية ولم يحك به خلافا انتهى.
# إنما ذكر الخلاف في القنية كما يأتي بعده قريبا.
# قوله: (وحكاهما في القنية) فقال: ادعى عليه مالا فأنكر وحلف ثم ادعاه عند
~~آخر فأنكر فصولح لا يصح، وقيل يصح وروى عن الامام.
# ووجه القول
# بعدم الصحة أن اليمين بدل المدعي فإذا حلفه فقد استوفى البدل فلا يصح
~~انتهى.
# قوله: (مقدما للاول) صوابه للثاني على ما نقله الحموي وعلى ما سمعت من
~~عبارته.
# قوله: (طلب الصلح والابراء) الواو هنا وفيما يأتي بمعنى أو، ومثلهما طلب
~~تأخير الدعوى كما في الخلاصة.
# قوله: (لا يكون إقرارا بالدعوى) أي بالمدعى به.
# كذا في البزازية في بحث الاستثناء من ms1411 كتاب الاقرار.
# وفي الخلاصة: لو قال أخرها عني أو صالحني فإقرار، ولو قال أبرئني عن هذه
~~الدعوى أو صالحني عن هذه الدعوى لا يكون إقرارا، وكذا في دعوى الدار انتهى.
# وفي البزازية: إذا صالحه من حقه فقد أقر بالحق، والقول في بيان الحق له
~~لانه المجمل، وإن صالحه من دعوى الحق لم يكن إقرارا انتهى.
# ووجهه أن الصلح عن الدعوى أو الابراء عنها المقصود منه قطع النزاع فلا
~~يفيد ثبوت الحق، بخلاف طلب الصلح أو الابراء عن الحق فإنه يقتضي ثبوته،
~~وحينئذ يلزمه المدعى به.
# قوله: (والاول أصح بزازية) قال الشيخ أبو الطيب: عزو الشارح إلى البزازية
~~فيه ما فيه، لان هذه المسألة بتمامها ليست فيها، وإنما فيها دعوى البراءة
~~الخ.
# وأما ما في الصيرفية فهو الموافق لما في المتن، وليس من عادة البزازية أن
~~تنقل عن الصيرفية فليتأمل.
# ا ه.
# قوله: (عن عيب) أي عيب كان بياضا في العين أو حبلا أو تزوجا.
# قوله: (وظهر عدمه) أي العيب أن الدين، بأن ظهر أن لا دين عليه أصلا، أو
~~أنه على غيره. PageV02P381 وعبارة الغرر كهذا المتن: صالح عن عيب فظهر عدمه
~~أو زال بطل الصلح، فلو قال الشارح بعد قوله فظهر عدمه أو عن دين فظهر كذلك
~~كان أوضح، لان عبارته هذه ظاهرة في أن ضمير عدمه للدين وضمير زال للعيب
~~أنهما للعيب.
# وصورة العيب على ما في الدرر عن العمادية: ادعى عيبا في جارية اشتراها
~~فأنكر البائع فاصطلحا على مال على أن يبرئ المشتري البائع من ذلك العيب ثم
~~ظهر أنه لم يكن بها عيب أو كان ولكنه قد زال فللبائع أن يسترد بدل الصلح.
# ا ه.
# وقال في المنح عن السراجية: اشترى حيوانا فوجد بعينه بياضا فصالحه منه
~~على دراهم ثم ذهب البياض بطل الصلح.
# ا ه.
# وفي البدائع: ولو صالحه من العيب ثم زال العيب بأن كان بياضا في عين
~~العبد فانجلى بطل الصلح.
# ا ه.
# قال أبو الطيب.
# أقول: وفي المنح فروع نفيسة فراجعها إن شئت. ms1412
# قوله: (أو زال العيب الخ) عزاه في الدرر إلى العمادية، لكن في منية
~~المفتي ما يناقضه.
# وعبارتها: اشترى حيوانا فوجد في عينه بياضا فصالحه على دراهم ثم ذهب
~~البياض يصح الصلح ا ه.
# لكن ما نقله الشارح ذكره من نقلنا عنهم كما سمعت.
# وذكره مؤيد زاده عن الخزانة ونصها: ادعى المشتري العيب وأنكر البائع
~~فاصطلحا على أن يرد البائع شيئا من الثمن ثم يبين أنه لم يكن بالمبيع عيب
~~كان على البائع أن يسترد ما أدى، كما لو كان العيب متحققا ثم زال بعد
~~الصلح.
# وعلى هذا لو ادعى على إنسان حقا أو مالا ثم صالحه على مال فتبين أنه لم
~~يكن عليه ذلك المال أو ذلك الحق: أي إن لم يكن ثابتا كان للمدعى عليه حق
~~استرداد كل المال.
# ا ه.
# والله تعالى أعلم وأستغفر الله العظيم.
# فصل في دعوى الدين وهو الذي يثبت في الذمة عيني.
# والاول أن يقول: فصل في الصلح عن دعوى الدين، ويقال مثله في العبارة
~~الآتية للمصنف.
# قال الحموي: لما ذكر الصلح مطلقا في عموم الدعاوي ذكر الصلح في الدين
~~لانه صلح مقيد والمقيد بعد المطلق.
# ا ه.
# لان ما ذكره في هذا الباب حكم الخاص وهو دعوى الدين، لان الخصوص أبدا
~~يكون بعد العموم، والاصل أنه متى كان المصالح عليه أدون من حقه قدرا ووصفا
~~أو في أحدهما فهو إسقاط للبعض وأخذ للباقي، وإن كان أزيد منه بأن دخل فيه
~~ما لم يستحق من وصف أو ما هو في معناه كتعجيل مؤجل فمعاوضة.
# قوله: (الصلح الواقع الخ) أطلق الصلح ولكن المراد كونه على أقل مما عليه
~~من الدين كما هو ظاهر العادة، فتخرج منه صورة التساوي إذ هي استيفاء وقبض
~~عين
# حقه، وصورة كون المصالح عليه زيادة من الدين فيكون ربا وحراما ليسا بصلح،
~~وأشار بالصلح إلى أنه PageV02P382 لو باع ما في ذمته من الالف بخمسمائة
~~مثلا لم يجز، صرح به في الظهيرية وسيأتي تمامه.
# قوله: (من دين) يشمل بدل القرض وثمن المبيع ms1413 وضمان المتلف وبدل المغصوب
~~وكل ما لزم في الذمة، وقيد في البعض ليفيد أنه لا يجوز على الاكثر، وأنه
~~يشترط معرفة قدره لكن قال في غاية البيان عن شرح الكافي: ولو كان لرجل على
~~رجل دراهم لا يعرفان وزنها فصالحه منها على ثوب أو غيره فهو جائز، لان
~~جهالة المصالح عنه لا تمنع مع صحة الصلح، وإن صالحه على دراهم فهو فاسد في
~~القياس لانه يحتمل أن بدل الصلح أكثر منه، ولكني أستحسن أو أجيزه لان
~~الظاهر أنه كان أقل مما عليه، وإن مبنى الصلح على الحط والاغماض فكان
~~تقديرهما بدل الصلح شئ دلالة ظاهرة على أنهما عرفاه أقل مما عليه وإن كان
~~لا يعرفان قدر ما عليه في نفسه.
# ا ه.
# أقول: لكن في قوله أستحسن أن أجيزه الخ شبهة الربا كما علمت وهي محرمة
~~أيضا، فالظاهر اعتماد ما في الشرح.
# تأمل.
# قوله: (أو غصب) أي غصب قيمي أو مثلي أو غصب منه أحد النقدين وهو باق في
~~يده معترفا ببقائه فصالحه على بعض مقدار من جنسه.
# قوله: (أخذ) خبر مبتدأ.
# قوله: (وحط لباقيه) لان تصرف العاقل البالغ يصح ما أمكن، ولا يمكن تصحيحه
~~معاوضة لما فيه من الربا، وقد أمكن الاسقاط فيحمل عليه، فلو قال المدعي
~~للمدعى عليه المنكر صالحتك على مائة من ألف عليك كان أخذا لمائة وإبراء عن
~~تسعمائة وهذا قضاء لا ديانة إلا إذا زاد أبرأتك.
# قهستاني.
# وقدمنا مثله معزيا للخانية.
# قوله: (للربا) أي لا يجعل معاوضة لما يلزم عليه من الربا ولا يصح، وتصرف
~~العاقل يحمل على الصحة ما أمكن كما ذكرنا فيجعل حطا.
# قوله: (وحينئد) أي حين إذا كان ما ذكر أخذ البعض الحق وإسقاطا لباقيه لا
~~معاوضة.
# قوله: (فصح الصلح) أي عن ألف على مائة، أطلق الصلح فشمل كون المدعى عليه
~~مقرا أو منكرا أو ساكتا، والمراد بالالف ثمن مبيع كما هو مقتضى عقد
~~المداينة، وقيد بالالف والمائة بكونهما حالتين احترازا عما إذا كانت الالف
~~مؤجلة والمائة حالة كما سيذكره بعد، وسنذكر ms1414 أن هذا فيما إذا شرط ذلك.
# قوله: (بلا اشتراط قبض بدله) أي الصوري وهو
# ما وقع عليه الصلح، وإلا فليس هناك بدل بل هو أخذ لبعض الحق، وهذا إنما
~~يظهر في غير المغصوب، أما هو مع الاعتراف ببقائه فليس ما دفعه عين حقه إلا
~~أن يجعل عينه حكما، وذلك إنما هو في العقود والفسوخ لا في الغصب فليحرر.
# ولعله أراد بالغصب بدله بعد هلاكه.
# قوله: (على مائة حالة) ويكون الصلح إسقاطا لبعض الحق فقط.
# قوله: (أو على ألف مؤجل) ويحمل على إسقاط وصف الحلول.
# قوله: (عن ألف جياد على مائة زيوف) هذا شامل لما إذا كان بدل الصلح مؤجلا
~~أو حالا لانه يصح كما ذكره، بخلاف ما إذا كان له ألف زيوف وصالحه على
~~خمسمائة جياد حيث لا يجوز لعدم استحقاق الجياد فيكون معاوضة ضرورة كما في
~~التبيين، وحينئذ فيكون قد أسقط حقه في الكم والكيف فأسقط من الكم تسعمائة
~~ومن الكيف صفة الجودة، وكذا لو كانت المائة مؤجلة يصح أيضا لانه قد أسقط
~~فيها أيضا وصف الحلول، وإنما جاز هذا لان من استحق الجياد استحق الزيوف،
~~وهذا لو تجوز به في الصرف والسلم جاز، ولو لم يستحقه بالعقد لما جاز لان
~~المبادلة برأس مال السلم وبدل الصرف لا تجوز، بخلاف ما إذا كان له ألف زيوف
~~وصالحه على خمسمائة جياد حيث لا يجوز لعدم PageV02P383 استحقاق الجياد
~~فيكون معاوضة ضرورة: أي لانه لا يمكن حمله على أنه استوفى بعض حقه وأسقط
~~الباقي، لانه لا يستحق الجياد فلا يجوز التفاضل فيها لان جيدها ورديئها
~~سواء كما في الشرنبلالية.
# قوله: (لعدم الجنس) فكان معاوضة، ولو كان من الجنس لكان أخذ البعض الحق
~~فيجوز مؤجلا.
# قوله: (فكان صرفا) أي بدلا عنه، والاستبدال بالاثمان بعضها عن بعض صرف
~~فيشترط فيه التقابض.
# قوله: (فلم يجز نسيئة) أي ولا حالا بدون القبض لاشتراطه في الصرف كما علم
~~في بابه.
# قوله: (أو عن ألف مؤجل على نصفه حالا) لان المعجل غير مستحق بعقد
~~المداينة، إذ المستحق به ms1415 هو المؤجل والمعجل خير منه، فقد وقع الصلح على ما
~~لم يكن مستحقا بعقد المداينة فصار معاوضة والاجل كان حق المديون وقد تركه
~~بإزاء ما حطه عنه من الدين فكان اعتياضا عن الاجل وهو حرام، ألا يرى أن ربا
~~النسيئة حرم لشبهة مبادلة المال بالاجل فلان يحرم حقيقة أولى.
# ا ه.
# درر.
# قوله: (إلا في صلح المولى مكاتبه) يعني إذا صالح المولى مكاتبه على ألف
~~مؤجلة على خمسمائة حالة فإنه يجوز، لان معنى
# الارفاق فيما بينهما أظهر من معنى المعاوضة فلا يكون هذا مقابلة الاجل
~~ببعض المال ولكنه إرفاق من المولى بحط بعض البدل وهو مندوب إليه في الشرع،
~~ومساهلة من المكاتب فيما بقي قبل حلول الاجل لتوصل به إلى شرف الحرية، وهو
~~أيضا، مندوب إليه في الشرع.
# ذكره الزيلعي.
# وذكر في شرح الكافي للاسبيجابي جواز هذا الصلح مطلقا على قياس قول أبي
~~يوسف لانه إحسان من المديون في القضاء بالتعجيل وإحسان من صاحب الدين في
~~الاقتضاء بحط بعض حقه، وحسن هذا إذا لم يكن مشروطا في الآخر، وأما إذا شرط
~~أحدهما في مقابلة الآخر فدخل في الصلح معاوضة فاسدة فيكون فاسدا، وهكذا في
~~غاية البيان.
# قوله: (أو عن ألف سود على نصفه بيضا) لان البيض غير مستحقة بعقد
~~المداينة، لان من له السود لا يستحق البيض فقد صالح على ما لا يستحق بعقد
~~المعاوضة فكان معاوضة الالف بخمسمائة وزيادة وصف الجودة فكان ربا.
# منح.
# بخلاف ما لو صالح على قدر الدين وهو أجود لانه معاوضة المثل بالمثل، ولا
~~معتبر بالجودة لانها ساقطة الاعتبار في الاموال الربوية إلا أنه يشترط
~~القبض في المجلس لانه صرف الاصل أنه متى كان الذي وقع عليه الصلح عليه دون
~~الحق قدرا أو وصفا أو وقتا فهو إسقاط للبعض واستيفاء للباقي لانه استوفى
~~دون حقه، وإن كان أزيد منه بأن دخل فيه ما لا يستحق من وصف أو تعجيل مؤجل
~~أو كان خلاف جنسه فهو معاوضة لتعذر استيفاء في غير المستحق فيشترط فيه شروط
~~المعاوضة ms1416 كما في الشمني.
# أقول: وشرطها عند اتحاد الجنس المساواة، فمن له دراهم سود لا يستحق البيض
~~فيكون أخذها بطريق المعاوضة ولو توجد، حتى لو صالحه على ألف حالة عن الالف
~~المؤجلة أو صالحه على ألف بيض عن الالف السود جاز بشرط قبضه في المجلس
~~لوجود المساواة في القدر وهو المعتبر في الصرف دون المساواة في الصفة، ولو
~~كان عليه ألف فصالحه على طعام موصوف في الذمة مؤجل لم يجز لانه يكون
~~افتراقا عن دين بدين، ولو كان عليه ألف درهم ومائة دينار فصالحه على مائة
~~درهم جاز، سواء كانت حالة أو مؤجلة لانه يجعل إسقاطا للدنانير كلها
~~وللدراهم إلا مائة وتأجيلا للمائة التي بقيت، ولا يحمل على المعاوضة لان
~~فيه فسادا كما في العيني.
# أقول: ويظهر مما قدمناه قريبا عن شرح الاسبيجابي أن المديون لو أعطى
~~الدائن خمسمائة بيضا PageV02P384 فأسقط الدائن الالف السود من ذمته وأسقط
~~هو البيض من ذمة الآخر لا بشرط المقابلة ينبغي أن يصح، ولكنه لا يسمى ذلك
~~صلحا كما لا يخفى.
# قوله: (أن الاحسان إن وجد من الدائن) بأن صالح على شئ هو أدون من حقه
~~قدرا أو وصفا أو وقتا.
# قوله: (وإن منهما) أي من الدائن والمدين، بأن دخل في الصلح ما لا يستحقه
~~الدائن من وصف كالبيض بدل السود أو ما هو في معنى الوصف كتعجيل المؤجل أو
~~عن جنس، بخلاف جنسه.
# قوله: (فمعاوضة) أي ويجري فيه حكمها، فإن تحقق الربا أو شبهته فسدت وإلا
~~صحت.
# قوله: (عاد دينه) عندهما.
# وعند أبي يوسف يبرأ.
# قوله: (لفوات التقييد بالشرط) أي من حيث المعنى فكأنه قيد البراءة من
~~النصف بأداء خمسمائة في الغد، فإذا لم يؤد لا يبرأ لعدم تحقق الشرط.
# والحاصل: أن كلمة على وإن كانت للعوض لكنها قد تكون بمعنى الشرط، وقد
~~تعذر العمل بمعنى المعاوضة فتحمل على الشرط تصحيحا لتصرفه كما في الدرر.
# قوله: (والثاني إن لم يوقت بالغد) أي لم يذكر لفظ غد بل قال ادفع إلي
~~خمسمائة على أنه برئ من ms1417 الباقي لم يعد دينه لعدم الاداء، ويبرأ مطلقا أدى
~~الخمسمائة في الغد أو لم يؤد، لان البراءة قد حصلت بالاطلاق وإلا فلا تتغير
~~بما يوجب الشك في آخره.
# منح.
# قوله: (لم يعد) أي الدين مطلقا أدى أو لم يؤد.
# قوله: (لانه إبراء مطلق) لانه لما لم يوقت للاداء وقتا لم يكن الاداء
~~غرضا صحيحا لانه واجب على الغريم في كل زمان فلم يتقيد بما حمل على
~~المعاوضة وهو لا يصلح عوضا، والظاهر أن الابراء مقيد بأدائه ولو في آخر جزء
~~من أجزاء حياته، حتى إذا مات ولم يؤد يؤخذ كل الدين من تركته، لان التعليق
~~بالاداء موجود معنى، بخلاف الوجه الرابع فإنه يبرأ مطلقا لبداءته بالابراء.
# قوله: (كالوجه الاول) خبر أول.
# وقوله: (كما قال) خبر ثان.
# قوله: (لبداءته بالابراء لا بالاداء) قال في الدرر لانه أطلق الابراء
~~وأداء خمسمائة لا يصلح عوضا ويصلح شرطا مع الشك في تقييده بالشرط فلا يتقيد
~~بالشك، بخلاف ما إذا بدأ بأداء خمسمائة لان الابراء حصل مقرونا به، فمن حيث
~~إنه لا يصلح عوضا يقع مطلقا، ومن حيث إنه يصلح شرطا لا يقع مطلقا فلا يثبت
~~الاطلاق بالشك فافترقا.
# ا ه.
# قوله: (بصريح الشرط) قال القهستاني: وفيه
# إشعار بأنه لو قدم الجزاء صح.
# في الظهيرية: لو قال حططت عنك النصف إن نقدت إلي نصفا فإنه حط عندهم وإن
~~لم ينقده.
# قوله: (كإن أديت إلي كذا) الخطاب للغريم، ومثله الكفيل كما صرح به
~~الاسبيجابي في شرح الكافي وقاضيخان في شرح الجامع. PageV02P385 قال في غاية
~~البيان: وفيه نوع إشكال، لان إبراء الكفيل إسقاط محض ولهذا لا يرتد برده
~~فينبغي أن يصح تعليقه بالشرط.
# إلا أنه كإبراء الاصيل من حيث إنه لا يحلف به كما يحلف بالطلاق فيصح
~~تعليقه بشرط متعارف لا غير المتعارف، ولذا قلنا: إذا كفل بمال عن رجل وكفل
~~بنفسه أيضا على أنه إن وافى بنفسه غدا فهو برئ عن الكفالة بالمال فوافى
~~بنفسه برئ عن المال لانه تعليق بشرط متعارف فصح ا ه.
# قوله: ms1418 (لما تقرر الخ) قال في المنح: إنما لا يصح لان الابراء المعلق
~~تعليقا صريحا لا يصح، لان الابراء فيه معنى التمليك ومعنى الاسقاط،
~~فالاسقاط لا ينافي تعليقه بالشرط والتمليك ينافيه فراعينا المعنيين.
# وقلنا: إن كان التعليق صريحا لا يصح وإن لم يكن صريحا يصح.
# ا ه.
# قوله: (لانه تمليك من وجه) بدليل أنه لا يرتد بالرد والتمليكات لا تحتمل
~~التعليق بالشرط، وهو إسقاط أيضا بدليل أنه لا يتوقف على القبول والاسقاط
~~يحتمل ذلك، فلمعنى التمليك فيها قلنا: إذا صرح بالتعليق بالشرط لم يصح،
~~ولمعنى الاسقاط إذا لم يصرح بالتعليق بالشرط بتقييد.
# كذا في الكافي.
# قوله: (وإن قال المديون لآخر سرا الخ) هذا القيد أهمله في الكنز ولم ينبه
~~عليه شارحه الزيلعي، ونبه عليه ملا مسكين وصاحب الدرر وملتقى الابحر
~~والهداية وعبارته بعد ذكر المسألة مطلقة.
# ومعنى المسألة.
# إذا قال ذلك سرا، أما إذا قال علانية يؤخذ به، لان قوله لا أقر بمالك الخ
~~يتضمن الاقرار به حيث أضافه إليه بقوله مالك، أو لانه تعليق الاقرار بالشرط
~~فيلزم في الحال، ولذا قيد به ملا مسكين في عبارة الكنز حيث لم تتقيد بقوله،
~~سرا كما علمت، وقد عزاه هنا وفي البحر إلى المجتبى، ولكن النظر إلى العلة
~~التي ذكرها الزيلعي وغيره وهي كونه ليس بمكره لتمكنه من إقامة البينة أو
~~التحليف فينكل، وهو نظير الصلح مع الانكار لان كل واحد منهما لا ينافي
~~الطوع، والاختيار في تصرفه أقصى ما في الباب أنه
# مضطر، لكن الاضطرار لا يمنع من نفوذ تصرفه كبيع ماله بالطعام عند المخمصة
~~يوجب التسوية بين الحالتين فتأمل.
# ذكره الرملي.
# أقول: معنى الاخذ: أي بإقراره وهو.
# قوله: (بمالك) والمال مجهول فيؤمر ببيانه ولا يلزمه ما ادعاه المدعي لعدم
~~إقراره به.
# تأمل.
# قوله: (قوله بمالك) بفتح اللام وكسرها.
# حموي.
# قوله: (صح) أي فليس له المطالبة في الحال بعد التأخير ولا في المحطوط كما
~~في المنح.
# قوله: (لانه ليس بمكره) لانه لو شاء لم يفعل ذلك إلى أن يجد البينة، أو
~~يحلف ms1419 فينكل عن اليمين.
# إتقاني.
# وقوله: وليس بمكره على صيغة اسم المفعول، إذ يمكنه أن يبرهن أو يحلفه
~~فينكل عن اليمين ففعله بلا شروع إلى أحدهما كان رضا بذلك فنفذ فيكون كصلح
~~عن إنكار، ومن ذلك ذكرت هذه المسألة هنا، هذا هو الموافق لما في غاية
~~البيان وشرح المقدسي، وما في الكفاية يقتضي كون الضمير المنصوب عائد إلى
~~المديون، وأن يكون مكره على صيغة اسم الفاعل كما فسر به البعض هنا، والاول
~~هو المتبادر كما لا يخفى.
# قوله: (عليه) جعل لفظ عليه صلة لمكره وهو خلاف ما في العيني والدرر.
# قال العيني عند قول الكنز صح: أي هذا الفعل PageV02P386 عليه: أي على
~~الدائن: يعني إن أخره يتأخر، وإن حط عنه بعضه ينحط لان المديون ليس بمكره ا
~~ه.
# ومثله في الدرر إلا أنه قال صح: أي التأخير والحط لانه ليس بمكره عليه:
~~أي على الدائن فوصل عليه بمكره فتوهم الشارح أنه متعلق به، وليس الامر كذلك
~~لان لفظ عليه من المتن في الكنز والدرر، ويحتمل أنها هنا كذلك إلا أن
~~الناسخ سودها وحينئذ فالعبارة صح عليه: أي نفذ عليه التأخير أو الحط لانه
~~ليس بمكره، وضمير عليه: أي على الدائن حتى أنه بعد التأخير لا يتمكن من
~~مطالبته في الحال، وفي الحط لا يتمكن من مطالبته ما حطه أبدا.
# قوله: (ولو أعلن ما قاله سرا) يعني أنه تكلم به أولا بين الناس، وليس
~~المراد أنه بعد أن اتفقا على الحط أو التأخير أعلن فإنه لا ينقض الصلح،
~~والمراد أن الدائن سكت: إذا لو حط في الاعلان أو أقر صح بل هو أولى من حالة
~~السر.
# ط.
# أقول: وظاهر كلام المصنف يوهم أنه بعدما أخر أو حط عنه كما فهمته مما
~~قدمناه مع أنه ليس كذلك، فلو قال ولو أعلن.
# بقوله: لا أقر لك حتى تؤخره عني أو تحط يكون إقرارا فيؤخذ للحال
# كله إن لم يؤخر أو يحط.
# قال المولى عبد الحليم: وقوله: (ولو أعلن) أي المديون وقوله: (ما قاله
~~سرا) ms1420 أشار به إلى أن مفعوله محذوف وهو قوله لا أقر لك بمالك الخ.
# قوله: (أخذ الكل منه للحال) أي تمكن من أخذ الكل بلا تأخير إن أخر ولا حط
~~إن حط.
# قال ط: لعل هذا إذا لم يؤخره الطالب ولم يحط، أما لو فعل ذلك صح لعدم
~~إكراهه.
# ا ه.
# قوله: (فقال أقرر) بهمزة قطع مفتوحة من أقر.
# قوله: (جاز) أي الحط لانه ليس من تعليق الابراء صريحا بل معنى، وقد سبق
~~جوازه.
# قوله (بخلاف على أن أعطيك مائة) فإذا أقر صح الاقرار، ولا يلزم الدائن
~~شئ.
# قوله: (لا الحط) لان الحط إبراء وهو معلق بصريح الشرط فلا يصح كما تقدم
~~جلبي.
# والاولى أن يقول: لانه وعد معلق بالشرط لا يجب الوفاء به شرعا.
# قوله: (الدين المشترك بسبب متحد) شامل لما إذا اشتركا في المبيع بأن كان
~~عينا واحدة أو لم يشتركا بأن كانا عينين لكل عين بيعتا صفقة واحدة بلا
~~تفصيل ثمن ا ه.
# شرنبلالية.
# قوله: (كثمن مبيع بيع صفقة واحدة) بأن كان لكل واحد منهما عين على حدة أو
~~كان لهما عين واحدة مشتركة بينهما وباعا الكل صفقة واحدة من غير تفصيل ثمن
~~نصيب كل واحد منهما.
# زيلعي.
# واحترز بالصفقة الواحدة عن الصفقتين، حتى لو كان عبد بين رجلين باع
~~أحدهما نصيبه من رجل بخمسمائة درهم وباع الآخر نصيبه من ذلك الرجل بخمسمائة
~~درهم وكتبا عليه صكا واحدا بألف وقبض أحدهما منه شيئا لم يكن للآخر أن
~~يشاركه لانه لا شركة لهما في الدين، لان كل دين وجب بسبب على حدة.
# عزمية.
# وإنما تتحد الصفقة إذا اتحد اللفظ وقدر الثمن ووصفه، كأن قالا بعناك هذا
~~العبد بألف لكل خمسمائة فقبل كان صفقة واحدة، أما لو باع أحدهما بخمسمائة
~~ثم الآخر بخمسمائة أو باعاه بألف على أن لاحدهما خمسمائة بيضا وللآخر سودا
~~أو لاحدهما ستمائة وللآخر أربعمائة فذلك كله صفقتان، فلا يشارك أحدهما
~~الآخر فيما قبض كما يفهم ذلك من المنح.
# وقيد بالدين المشترك لانه لو كان الصلح عن ms1421 عين مشتركة يختص المصالح، ببدل
~~الصلح وليس لشريكه إن يشاركه فيه لكونه معاوضة من وجه لان المصالح عنه مال
~~حقيقة، بخلاف الدين.
# زيلعي.
# فليحفظ فإنه كثير الوقوع. PageV02P387 وفي الخانية: رجلان ادعيا أرضا أو
~~دارا في يد رجل وقالا هي لنا ورثناها من أبينا فجحد
# الذي هي في يده فصالحه أحدهما عن حصته على مائة درهم فأراد الابن الآخر
~~أن يشاركه في المائة لم يكن له أن يشاركه، لان الصلح معاوضة في زعم المدعي
~~فداء يمين في زعم المدعى عليه، فهو معاوضة من وجه استيفاء من وجه فلا يثبت
~~للشريك حق الشركة بالشك.
# وعن أبي يوسف في رواية لشريكه أن يشاركه في المائة.
# ا ه.
# سئل العلامة الشلبي عن دار مشتركة بين ثلاثة أوقاف كل وقف له حصة معلومة
~~ومستحقون مختصون به فإذا قبض بعض النظار شيئا من الاجرة هل لباقي النظار أن
~~يشاركه في المقبوض أم لا؟ فأجاب بأن لباقي النظار الشركة فيما قبضه أحدهم
~~حيث صدرت الاجارة منهم صفقة واحدة قياسا على ثمن المبيع صفقة واحدة ا ه.
# وتعقبه العلامة الحموي بأن جوابه إنما يصح إذا كان ما أجره كل من النظار
~~معينا غير مشاع.
# وأقول: هذا إنما يرد أن لو صدرت الاجارة في بعض الدار لما يلزم عليه
~~حينئذ من إجارة المشاع لغير الشريك، ولا شيوع هنا لصدور الاجارة في كل
~~الدار، فتنبه.
# قوله: (أو دين موروث) أو كان موصى به لهما أو كان بدل قرضهما أبو السعود.
# قوله: (إذا قبض) أطلقه فشمل قبضا على طريق الاقتضاء أو الصلح.
# قوله: (شاركه الآخر فيه) هذا أصل كلي يتفرع عليه فروع: يعني إذا كان
~~لرجلين دين على آخر فقبض أحدهما شيئا منه ملكه مشاعا كأصله فلصاحبه أن
~~يشاركه في المقبوض، لانه وإن ازداد بالقبض إذ مالية الدين باعتبار عاقبة
~~القبض، لكن هذه الزيادة راجعة إلى أصل الحق فيصير كزيادة الثمرة والولد فله
~~حق المشاركة ولكنه قبل المشاركة باق على ملك القابض لان العين غير الدين
~~حقيقة وقد قبضه بدلا عن ms1422 حقه فيملكه حتى ينفذ تصرفه فيه فيضمن لشريكه حصته.
# درر وليس بين قوله ملكه مشاعا كأصله.
# وقوله: ولكنه قبل المشاركة باق على ملك القابض مخالفة، لان المقبوض عين
~~الدين من وجه وغيره من وجه كما صرح به في عامة الكتب، والاعتبار الاول
~~يقتضي كون المقبوض مشتركا والاعتبار الثاني يوجب الاختصاص بالقابض، فعملنا
~~بالوجهين وقلنا على الوجه الاول: إنه يكون للآخر ولاية المشاركة، وعلى
~~الوجه الثاني: إنه يدخل في ملك القابض وينفذ تصرفه، ومن هذا يظهر الحسن.
# قوله: فله حق المشاركة: أي في المقبوض، أشار به إلى أنه ليس له حقيقة
~~المشاركة وإلا
# لما نفذ تصرف القابض فيه قبل المشاركة، والمشبه لا يلزم أن يكون في حكم
~~المشبه به من كل وجه، فلا يلزم من تحقق حقيقة المشاركة في الثمرة والولد
~~تحقق حقيقتها في المقبوض من الدين كما لا يخفى.
# قوله: (أو اتبع الغريم) فلو اختار ثم توى نصيبه بأن مات الغريم مفلسا رجع
~~على القابض بنصف ما قبض ولو من غيره.
# بحر: أي من غير ما قبض أن حقه فيه سقط بالتسليم فيرجع بمثله ويكون ما
~~قبضه أخيرا صرفا عما في الذمة.
# وعبارة الزيلعي: رجع عليه كما في الحوالة، لكن ليس له أن يرجع في عين تلك
~~الدراهم المقبوضة لان حقه فيها قد سقط بالتسليم فلا يعود حقه فيها بالتوي
~~ويعود إلى ذمته في مثلها ا ه.
# وعليه فكان ينبغي إسقاط لفظ ولو ويقول هكذا: ورجع على القابض بنصف ما قبض
~~من غيره، وذلك لان حقه فيها قد سقط بالتسليم فلا يعود حقه فيها بالتوي
~~ويعود إلى ذمته في مثلها.
# تأمل.
# قوله: (وحينئذ فلو صالح) في PageV02P388 التفريع نظر، لان الاصل أن يقبض
~~من الدين شيئا، وهذا صلح من نصيبه لا قبض.
# تأمل.
# قوله: (أي على خلاف جنس الدين) احتراز عما إذا كان على جنسه كما تقدم
~~فإنه يشاركه فيه أو يرجع على المدين، وليس للقابض فيه خيار لانه بمنزلة قبض
~~بعض الدين.
# قوله: (أخذ الشريك الآخر نصفه) أي نصف الدين ms1423 من غريمه أو أخذ نصف الثوب،
~~لان الصلح وقع عن نصف الدين وهو مشاع، وقسمة الدين حال كونه في الذمة لا
~~تصح، وحق الشريك متعلق بكل جزء من الدين فيتوقف على إجازته وأخذه النصف دال
~~على إجازة العقد فيصح ذلك.
# قوله: (إلا إن ضمن) أي الشريك المصالح.
# قوله: (ربع الدين) يعني إلا أن يغرم له حصته من أصل الدين الواصل بواسطة
~~الصلح.
# وأفاد أن المصالح مخير إذا اختار شريكه اتباعه، فإن شاء دفع له حصته من
~~المصالح عليه، وإن شاء ضمن له ربع الدين.
# ولا فرق بين كون الصلح عن إقرار أو غيره وبعد ضمان المصالح الربع لا يكون
~~للآخر سبيل على الثوب.
# وحاصله: أن الشريك الآخر مخير بين الاتباع للمديون والشريك المصالح، وأن
~~المصالح مخير في دفع نصف الثوب المقبوض وربع الدين، ولم يلزم عليه دفع
~~الربع لاحتمال تضرر المصالح، لان الصلح
# على الحط غالبا فيكون ما استوفاه أنقص، بل يحتمل أن لا يبقى له شئ من
~~مقبوضه، وأشار بكون البدل ثوبا إلى أن هذا فيما كان بدل الصلح خلاف جنس
~~الدين.
# أما إذا وقع على جنسه ليس للمصالح خيار فيه بل لشريكه المشاركة في
~~المقبوض أو يرجع على المديون لانه بمنزلة قبض بعض الدين كما في المبسوط.
# وأطلق الصلح فشمل ما يكون عن إقرار أو سكوت أو إنكار.
# ثم الحيلة في أن لا يرجع عليه شريكه أن يهب له الغريم مقدار حظه من الدين
~~ويقبضه ثم يبرئه عن حظه أو يبيعه شيئا يسيرا ولو كفا من زبيب بقدر حصته من
~~الدين ثم يبرئه عن الدين ويأخذ ثمن المبيع كما في الذخيرة والتتمة.
# قوله: (فلا حق له في الثوب) لان حقه في الدين وقد ضمنه له، وقد علم أن
~~الخيار للمصالح.
# والحاصل: أن في تخيير الشريك قيدين: أن يكون المصالح عنه دينا والمصالح
~~عليه ثوبا.
# فإن كان المصالح عنه عينا مشتركة ليس لشريكه أن يشاركه فيه، ولو كان
~~المصالح عليه من جنس الدين شاركه الشريك أو يرجع على المدين. ms1424
# والفرق بين الصلح على الجنس وغيره أنه إذا صالحه على الجنس يشاركه الشريك
~~فيه أو يرجع على الغريم، وفي الصلح على خلاف الجنس كذلك، إلا أن يضمن له
~~ربع الدين لان حقه في الدين لا في الثوب.
# قوله: (ضمنه شريكه الربع) يعني إن شاء لانه صار قابضا حقه بالمقاصة ولا
~~ضرورة عليه، لان مبنى البيع على المماكسة، بخلاف الصلح لان مبناه على
~~الاغماض والحطيطة، فلو ألزمناه دفع ربع الدين لتضرر.
# لا يقال: قسمة الدين قبل القبض لا تتصور فكيف تتصور المقاصة فيه.
# لانا نقول: قسمة الدين قبل القبض تجوز ضمنا، وإنما لا تجوز قصدا وهنا
~~وقعت القسمة في ضمن صحة الشراء وصحة PageV02P389 المصالحة وللشريك أن لا
~~يتبع القابض في الجميع ويرجع على المدين، لان القابض قبض حقه إلا أن له حق
~~المشاركة، ولو كان للمطلوب على أحدهما دين قبل وجوب دينهما عليه حتى صار
~~دينه قصاصا به فلا ضمان عليه لانه أحد الدينين قضاء لاولهما لا اقتضاء،
~~والضمان إنما يجب بالاقتضاء، وكذا
# المشاركة لا تجب بالقضاء وإنما تجب بالاقتضاء، ولو أبرأه أحدهما عن نصيبه
~~لا يضمن، ولو غصب أحدهما من المدين عينا أو اشترى منه شراء فاسدا فهلك عنده
~~فهو قبض والاستئجار بنصيبه قبض لا التزوج به لعدم إمكان المشاركة فيه
~~كالجناية على نفس المدين وكالابراء، بخلاف التزوج على دراهم مطلقة فإنه قبض
~~بالاجماع لوقوع التقاص زيلعي.
# قوله: (أو اتبع غريمه في جميع ما مر) أي في مسألة الصلح والبيع أو القبض.
# قوله: (لبقاء حقه في ذمته) ولان القابض استوفى نصيبه حقيقة لكن له حق
~~المشاركة فله أن يشارك.
# قوله: (لا يرجع) أي الشريك بنصف المبرئ على الذي أبرأ.
# قوله: (لانه إتلاف لا قبض) والرجوع يكون في المقبوض لا في المتلف ف، ولم
~~يزدد نصيب المشتري بالبراءة فلم يرجع عليه.
# قوله: (قبل وجوب دينهما عليه) أما لو كان حادثا حتى التقيا قصاصا فهو
~~كالقبض ويشاركه فيه كما في البحر.
# قوله: (عليه) أي المديون.
# قوله: (لانه قاض لا قابض) أي والمشاركة ms1425 إنما تثبت في المقبوض لا في
~~القضاء.
# قوله: (ولو أبرأ الشريك المديون) بالنصب مفعول أبرأ، والاولى أن يقول أحد
~~الشريكين.
# قوله: (قسم الباقي على سهامه) أي على سهام الباقي، لانه لعل المراد
~~بالسهام السهام الباقية لا أصلها، يظهر ذلك فيما لو كان له الثلثان فأبرأه
~~عن الثلث يقسم ما يؤخذ نصفين لان الحق عاد إلى هذا القدر، ولو اعتبرنا
~~الاصل قسم أثلاثا، وقد صرح ابن الكمال بالاول.
# قوله: (ومثله المقاصة) بأن كان للمديون على الشريك خمسة مثلا قبل هذا
~~الدين فإن القسمة على ما بقي بعد المقاصصة.
# قوله: (صح عند الثاني) اعتبارا بالابراء المطلق خلافا للطرفين لانه يؤدي
~~إلى قسمة الدين قبل القبض كما في الهداية.
# وفي النهاية: ما ذكره من صفة الاختلاف مخالف لما ذكر في عامة الكتب حيث
~~ذكر قول محمد مع قول أبي يوسف، وذلك سهل لجواز أن يكون المصنف قد اطلع على
~~رواية لمحمد مع الامام.
# قال في البرهان: تأجيل نصيبه موقوف على رضا شريكه عند أبي حنيفة، وبه
~~نأخذ، وعندهما لا، وفي عامة الكتب محمد مع أبي يوسف، وذكره في الهداية مع
~~أبي حنيفة فكان عنه روايتان كما في الشرنبلالية.
# وفي البحر: وإن أجله أحدهما فإن لم يكن واجبا بعقد كل منهما بأن ورثا
~~دينا مؤجلا فالتأجيل
# باطل، وإن كان واجبا بإدانة أحدهما: فإن كانا شريكين شركة عنان، فإن أخر
~~الذي ولى الادانة صح تأجيله في جميع الدين، وإن أخر الذي لم يباشرها لم يصح
~~في حصته أيضا، وإن كانا متفاوضين وأجل PageV02P390 أحدهما أيهما أجل صح
~~تأجيله ا ه.
# ولم يظهر وجه لذكر قول الثاني، وترك قول الامام مع عدم تصحيحه.
# قوله: (والغصب) أي إذا غصب أحدهما منه عينا وهلكت عنده فإنه ينزل قابضا
~~نصيبه فيشاركه فيه الآخر سواء كان من جنس الدين أو من غير جنسه وهلك في يد
~~الغاصب وقضى عليه بقيمته من جنس الدين، فلو كان من غير جنس الدين وكان
~~حوجودا رد عينه كما في الرحمتي: أي لانه يملكه من وقت ms1426 الغصب عند أداء
~~الضمان.
# قوله: (والاستئجار) أي بأجرة من جنس الدين لانها بيع المنافع، فصار
~~بمنزلة ما إذا اشترى بنصيبه شيئا فإنه يرجع عليه بربع الدين فكذا هذا وكذا
~~خدمة العبد وزراعة الارض.
# وصورتها بأن استأجر أحدهما من المديون دارا بحصته سنة وسكنها، وكذا لو
~~استأجره بأجر مطلق.
# وروى ابن سماعة عن محمد: لو استأجر بحصته لم يشاركه الآخر وجعله كالنكاح،
~~هذا إذا أضاف العقد إلى الدين لانه اتلاف كما في الزيلعي.
# قوله: (لا التزوج) أي تزوج المديونة على نصيبه فإنه لا يكون قبضا، لانه
~~ليس بدل مال فكان فيه معنى الاتلاف من وجه فأشبه الابراء، بخلاف ما إذا
~~تزوجها على دراهم مطلقة أي حتى التقت قصاصا بنصيبه فإنه يكون كالقبض كما في
~~الاتقاني.
# وفي الشرنبلالية: والتزوج بنصيبه إتلاف في ظاهر الرواية حتى لا يرجع عليه
~~صاحبه بشئ.
# وعن أبي يوسف أنه يرجع بنصيبه منه لوقوع القبض بطريق المقاصة، والصحيح
~~الاول انتهى.
# قوله: (والصلح عن جناية عمد) أي لو جنى أحدهما عليه جناية عمد فيما دون
~~النفس أرشها مثل دين الجاني فصالحه على نصيبه، وكذا لو كان فيها قصاص لانه
~~لم يملك بمقابلته شيئا قابلا للشركة كما في البرهان وغيره، قيد بالعمد لان
~~الخطأ يسلك فيه مسلك الاموال فكأنه قابض أفاده في النهاية وغيرها.
# وفي الايضاح: لا يلزمه لشريكه شئ لانه كالنكاح.
# وفي العناية بعد نقله ما تقدم: ورأى أنه قيد بذلك لان الارش قد يلزم
~~العاقلة فلم يكن مقتضيا، وتمامه في تكملة قاضي زاده.
# قال الزيلعي: وقوله لا التزوج والصلح عن جناية عمد: أي بأن كان لهما دين
~~على امرأة فزوجته عليه نفسها أو على مولى الامة فزوجها المولى منه عليه أو
~~على المكاتب أو على الامة المأذون لها فتزوجها عليه بإذن المولى ليس بقبض
~~في ظاهر الرواية حتى لا يرجع عليه شريكه، لانه لم يسلم له شئ يمكنه
~~المشاركة فيه فصار كالجناية على نفس المدين.
# وعن أبي يوسف: أنه يرجع عليه لوجود القبض بطريق المقاصة على ما بينا. ms1427
# والصحيح الاول لانه إتلاف، ولان النكاح يتعلق بعين الدين عند الاضافة
~~إليه فيملكه بعينه ثم يسقط عن ذمتها كالهبة، بخلاف ما إذا لم يضف العقد
~~إليه بأن سمى دراهم مطلقة فوقع التقابض بنصيبه حيث يرجع إليه شريكه
~~بالاجماع لانها لم تملكه وإنما ملكت غيره فالتقيا قصاصا، والصلح عليه عن
~~جناية العمد ليس بقبض لانه لم يملك شيئا قابلا للشركة بمقابلته ا ه.
# قوله: (أن يهبه الغريم) أي المديون فيكون المقبوض هبة لا دينه.
# قوله: (ثم يبرئه) الضمير في يبرئه لاحد الدائنين ففيه تشتيت: أي يبرئ
~~الشريك الغريم، فإن بإبرائه المديون لا يرجع عليه بشئ كما مر.
# قوله: (أو يبيعه) أي الطالب وهو معطوف على يهبه: أي يبيع الشريك للمديون
~~كفا الخ بقدر دينه فلم يكن مقتضيا الدين بل آخذا ثمن البيع وقابضا للهبة في
~~الصورة الاولى ثم يبرئه من دينه ولا PageV02P391 رجوع للشريك عليه
~~بالابراء.
# قوله: (به) أي بقدر نصيبه من الدين بأن يجعل ثمن التمر بقدر نصيبه فيكون
~~المقبوض ثمن المبيع لا نصيبه من الدين.
# قوله: (ثم يبرئه) أي أحد الدائنين وهو من باع التمر.
# قوله: (صالح أحد ربي السلم) إطلاق الصلح هنا مجاز عن الفسخ كما حرره صاحب
~~غاية البيان، لانه فسخ في الحقيقة.
# قالوا: أطلق عليه الصلح بما فيه من الحطيطة التي هي من خواص الصلح كما في
~~تكملة المولى زكريا.
# أقول: الحطيطة هي التي لزمت على المسلم إليه من المسلم فيه حيث سقطت بهذه
~~المصالحة تدبر كما لا يخفى.
# قوله: (عن نصيبه) أي من المسلم فيه.
# قوله: (على ما دفع من رأس المال) على صحته منه، قيد به لانه لو كان على
~~غيره لا يجوز بالاجماع لما فيه من الاستبدال بالمسلم فيه قبل قبضه.
# زيلعي.
# قوله: (نفذ عليهما) فيكون المقبوض بينهما، وكذا ما بقي من المسلم فيه درر
~~البحار: أي
# فيكون نصف رأس المال فيهما وباقي الطعام بينهما سواء كان رأس المال
~~مخلوطا أو لا.
# بحر قوله: (وإن رده رد) وبقي المسلم فيه على حاله.
# بحر. ms1428
# قوله: (لان فيه قسمة الدين) وهو المسلم فيه وهذا مذهبهما.
# وقال أبو يوسف: يجوز اعتبارا بسائر الديون.
# ولهما أنه لو جاز: فإما أن يجوز في نصيبه خاصة أو في النصف من النصيبين،
~~فعلى الاول لزم قسمة الدين قبل القبض لان خصوصية نصيبه لا تظهر إلا
~~بالتمييز ولا تمييز إلا بالقسمة وهي باطلة، وإن كان الثاني فلا بد من إجازة
~~الآخر لانه فسخ على شريكه عقده فيفتقر إلى رضاه.
# درر.
# قوله: (مفاوضة) نصب على التمييز.
# قوله: (جاز مطلقا) الذي في البحر جاز ولو في الجميع: أي جميع المسلم فيه:
~~يعني أن الجواز لا يخص نصيبه بل إذا فسخ في الجميع جاز.
# قال: وأما إذا كانت عندنا توقف أيضا إن لم يكن من تجارتهما.
# في الكافي: لو أسلم في كر بر ثم اصطلحا على أن يزيد المسلم إليه نصف كر
~~لم يصح إجماعا، لانها لو صحت لخرج بعض رأس المال من ذلك السلم فيجعل بإزاء
~~الزيادة فيصير دينا على المسلم إليه فكأنه أسلم دينا، وإذا لم يجز فعليه
~~يرد ثلث رأس المال إلى رب السلم وعليه كر تام عند الامام.
# وقالا: لا يرد، لان الاخراج للزيادة وبطلت فيبطل، قلنا: قصدا شيئين
~~الاخراج والادخال فصح الاول لا الثاني.
# ا ه.
# والله تعالى أعلم، وأستغفر الله العظيم.
# فصل في التخارج قال في المنح: هو من الخروج، وهو أي شرعا: أن يصطلح
~~الورثة على إخراج بعضهم من الميراث بمال معلوم، ووجه تأخيره قلة وقوعه فإنه
~~قلما يرضي أحد بأن يخرج من الورثة بغير استيفاء حقه.
# وسببه طلب الخارج من الورثة ذلك عند رضا غيره به، وله شروط تذكر في أثناء
~~كلام.
# ا ه.
# قوله: (أخرجت الورثة أحدهم) أي أو الموصى له بمبلغ من التركة.
# سائحاني.
# وفي آخر الاشباه عن الكتاب: لو صولح الموصى له بالثلث على السدس صح.
# ا ه. PageV02P392 أقول: لكنه مشكل، لانه من قبيل الاسقاط في الاعيان وهو
~~لا يجوز، وقد صرحوا بأن الوارث لا يسقط حقه من التركة بالاسقاط وهذا مثله.
# وأما ms1429 المخارجة فبيع، ويأتي تمامه.
# قوله: (صح
# في الكل) أي ويقسم الباقي بينهم على سهامهم الخارجة قبل التخارج إلا أن
~~يجعل هذا التخارج كأن لم يكن.
# بيانه: امرأة وبنت وأخ شقيق أصلها ثمانية واحد للمرأة وأربعة للبنت
~~والباقي للاخ، فإذا أخرجت المرأة قسم الباقي على سبعة، ولو جعلت كأن لم تكن
~~قسم نصفين.
# حموي عن الشيخ عماد الدين.
# واعلم أنه إذا أخرجوا واحدا فحصته تقسم بين البقية على السواء إن كان ما
~~أعطوه من مالهم غير الميراث، وإن كان مما ورثوه فعلى قدر ميراثهم.
# وقيده الخصاف بأن يكون عن إنكار.
# أما إذا كان عن إقرار فهو بينهم على السواء مطلقا.
# أبو السعود.
# ويأتي ذلك أواخر الفصل.
# قوله: (صرفا للجنس بخلاف جنسه) علة.
# لقوله: (أو نقدين بهما)، والاولى تأخيره عن قوله: (قل ما أعطوه أو كثر)،
~~ويوجد في بعض النسخ التعبير باللام عوضا عن الباء في بخلاف الجنس، وهي أولى
~~من الباء: أي لو صالح عن الذهب والفضة بذهب وفضة صح ويصرف الذهب للفضة وهي
~~له، والمراد بالصرف في كلامه الصرف المصطلح عليه في الفقه وهو بيع الثمن
~~بالثمن، والباء فيه للمقابلة، ولو كان المراد بالصرف اللغوي لاختص بمسألة
~~واحدة، وهي ما إذا اشتملت التركة على ذهب وفضة ودفع البدل كذلك ولعداه بإلى
~~أو اللام.
# ولقوله: بعد ذلك (لكن بشرط التقابض فيما هو صرف) فإنه متعين للصرف
~~الاصطلاحي.
# قوله: (قل ما أعطوه أو كثر) لانه معاوضة لا إبراء إذ الابراء عن الاعيان
~~باطل كذا قيل.
# وأقول: ما قيل إن الابراء عن الاعيان باطل، قيده في البحر بما إذا كان
~~على وجه الانشاء، فإن كان على وجه الاخبار.
# كقوله: (هو برئ مما لي قبله فهو صحيح متناول للدين والعين فلا تسمع
~~الدعوى)، وكذا إذا قال لا ملك لي في هذا العين.
# ذكره في المبسوط والمحيط.
# فعلم أن قوله لا أستحق قبله حقا مطلقا ولا استحقاقا ولا دعوى يمنع الدعوى
~~بحق من الحقوق قبل الاقرار عينا كان أو دينا، وتقدم الكلام عليه أوائل
~~الاقرار، ms1430 وسيأتي آخر الفصل مستوفي إن شاء الله تعالى.
# قوله: (لكن بشرط التقابض) قال في البحر: ولا يشترط في صلح أحد الورثة
~~المتقدم أن تكون أعيان التركة
# معلومة، لكن إن وقع الصلح عن أحد النقدين بالآخر يعتبر التقابض في المجلس
~~غير أن الذي في يده بقية التركة إن كان جاحدا يكتفي بذلك القبض لانه قبض
~~ضمان فينوب عن قبض الصلح، وإن كان مقرا غير مانع يشترط تجديد القبض.
# ا ه.
# أقول: بيانه أن التركة في يد أحد الورثة أمانة، فإذا أنكرها أو منع صار
~~غاصبا والغاصب ضامن وقبض الامانة لا ينوب عن قبض الضمان فيلزم تجديد القبض
~~فيما لو كان مقرا غير مانع، وإلا لا، وهذا في غير النقدين.
# أما هما في صورة ما إذا صالحا على جنسهما فلا بد من حضور ذلك للمجلس
~~PageV02P393 وتجديد القبض فيه لانه صرف محض كما يأتي.
# قوله: (وغيرهما) وكذا عن النقدين فقط.
# قوله: (بأحد النقدين) قيد بأحد النقدين احترازا عما إذا كان بدل الصلح
~~مجموع النقدين فإنه يصح كيف كان، لانا نصرف الجنس إلى خلاف الجنس تصحيحا
~~للعقد كما في المبيع بل أولى، لان المقصود من الصلح قطع المنازعة، ولكن
~~يشترط فيه التقابض قبل الافتراق لانه صرف ط.
# قوله: (إلا أن يكون ما أعطى له أكثر من حصته من ذلك الجنس) فلو كان ما
~~أعطوه أقل أو مساويا لنصيبه أو لا يعلم قدر نصيبه من الدراهم فسد الصلح ط.
# قال في البحر: ولو صالحوه عن النقدين وغيرهما بأحد النقدين لا يصح الصلح
~~ما لم يعلم أن ما أعطوه أكثر من نصيبه من ذلك الجنس إن كانوا متصادقين، وإن
~~أنكر وراثته جاز مطلقا بشرط التقابض فيما يقابل النقد منه، وإن لم يعلم قدر
~~نصيبه من ذلك الجنس فالصحيح أن الشك إن كان في وجود ذلك في التركة جاز
~~الصلح، وإن علم وجود ذلك في التركة لكن لا يدري أن بدل الصلح من حصتها أقل
~~أو أكثر أو مثله فسد.
# كذا في فتاوى قاضيخان.
# ا ه.
# وفي ms1431 المقدسي قال الحاكم: إنما يبطل حال التصادق، وفي التناكر يجوز لا
~~يكون حينئذ بدلا في حق الآخذ ولا حق الدافع.
# في الغاية: قال شيخ الاسلام الصحيح أنه باطل في الوجهين، لانه يكون
~~معاوضة في حق المدعي فيدخل فيه معنى الربا من الوجه الذي قلنا، وإن زاد صح
~~فيكون قدر حظه به والباقي بحقه في
# باقي التركة.
# قوله: (تحرزا عن الربا) قال في الدرر ليكون حصته بمثله والزيادة بمقابلة
~~حقه من بقية التركة صونا عن الربا، فلا بد من التقابض فيما يقابل حصته من
~~الذهب أو الفضة لانه صرف في هذا القدر.
# ا ه.
# قوله: (ولا بد من حضور النقدين عند الصلح) لم يذكر هذا في الشرنبلالية،
~~ولا وجه لاشتراطه، وإن أراد به حضور البدل إذا كان منهما فقد أفاده بقوله
~~سابقا: لكن بشرط التقابض فيما هو صرف ط.
# إلا أن يقال: أراد بالحضور الحكمي بأن يحضرهما قبل الافتراق لان الشرط
~~التقابض في المجلس، أو يكون ما يراد أن يعطى للمدفوع له تحت يده لا بطريق
~~الامانة.
# قوله: (قوله وعلمه بقدر نصيبه) أي ليعلم أن ما أخذه أزيد من نصيبه من ذلك
~~الجنس تحرزا عن الربا.
# قال أبو السعود: وإنما اشترط العلم بقدر نصيبه لاحتمال الربا، لان الفساد
~~على تقدير كونه مساويا له أو أقل فكان أرجح وأولى بالاعتبار، بخلاف الصحة
~~فإنها من جانب واحد، وهو ما إذا كان المأخوذ أكثر من واعلم أن صحة الصلح
~~نصيبه فكانت العبرة لجانب الفساد لكونه من وجهين انتهى على الوجه المذكور
~~ثبتت بالاثر، وهو أن تماضر امرأة عبد الرحمن بن عوف صالحها ورثته عن ربع
~~ثمنها على ثمانين ألف دينار، وقيل على ثلاثة وثمانين ألفا بمحضر من
~~PageV02P394 الصحابة.
# وروى أن ذلك كان نصف حقها: زيلعي.
# وتماضر بنت أصبغ بن عمرو الكلبي التي طلقها عبد الرحمن في مرض موته ثلاثا
~~ثم مات وهي في العدة فورثها عثمان وكانت مع ثلاث نسوة أخر فصالحوها عن ربع
~~ثمنها على ثلاثة وثمانين ألفا، في رواية هي دراهم، وفي ms1432 رواية هي دنانير.
# ابن كمال باشا.
# وتماضر بضم المثناة الفوقية وكسر الضاد المعجمة، قدم بها المدينة فولدت
~~أبا سلمة في سريته إلى دومة الجندل في شعبان سنة ست كما في الواهب - قال:
~~والضمير في سريته لعبد الرحمن بن عوف.
# ودومة بضم الدال وفتحها: مدينة بينها وبين دمشق نحو عشر مراحل، وبعدها من
~~المدينة نحو ثلاث عشرة مرحلة، سميت بدوما بن إسماعيل، لانه كان نزلها عليه
~~السلام.
# أصبح هذا من المخضرمين وأدرك الجاهلية والاسلام ولم يجتمع به عليه
~~السلام، أسلم على يد سيدنا عبد الرحمن بن عوف.
# وقوله روى أن ذلك كان نصف حقها فعلى كون بدل الصلح كان ثمانين ألفا وأنها
~~نصف حقها يكون جميع ماله المتروك رضي الله عنه خمسة الآلف ألف ألف ومائة
~~وعشرين ألفا ويكون ثمنه ستمائة ألف وأربعين ألفا وربع الثمن مائة ألف وستون
~~ألفا ونصف ربع الثمن ثمانون ألفا.
# قوله: (ولو بعرض) يعني لو كان بدل الصلح عرضا في الصور كلما جاز مطلقا
~~وإن قل ولم يقبض في المجلس، وظاهره يعم ما لو كان العرض من التركة إذ حقه
~~ليس في جميعه فيكون مبادلا عن نصيبه في بقية التركة بما زاد عن حقه فيه.
# قوله: (وكذا لو أنكروا إرثه) أي فإنه يجوز مطلقا.
# قال في الشرنبلالية: وقال الحاكم الشهيد: إنما يبطل على أقل من نصيبه في
~~مال الربا حالة التصادق، وأما في حالة التناكر بأن أنكروا وراثته فيجوز.
# وجه ذلك إن في حال التكاذب ما يأخذه ليكون بدلا في حق الآخذ ولا في حق
~~الدافع.
# هكذا ذكره المرغيناني.
# ولا بد من التقابض فيما يقابل الذهب والفضة منه لكونه صرفا، ولو كان بدل
~~الصلح عرضا في الصور كلها جاز مطلقا وإن قل ولم يقبض في المجلس.
# ا ه.
# أقول: لكن في قوله لا يكون بدلا لا في حق الآخذ فيه أنه بدل في زعمه،
~~وعليه فينبغي أن لا يحل له الاخذ ما لم يعلم مقدار حقه من ذلك الجنس، لانه
~~إن لم يعلم قدر نصيبه من ms1433 ذلك الجنس لا يصح، لان فيه شبهة الربا وهي محرمة،
~~وإن شك في وجود ذلك الجنس في التركة صح، لانه حينئذ يكون شبهة الشبهة وهي
~~لا تحرم.
# قوله: (بل لقطع المنازعة) هذا في حق المدعى عليه، أما في حق المدعي فأخذ
~~لبعض حقه وإسقاط للباقي لانهم بجحودهم حقه صاروا غاصبين وصار المال مضمونا
~~عليهم في ذمتهم من قبيل الدين، وقد علم حكم الصلح عن الدين بجنسه، بخلاف ما
~~إذا أقروا بذلك فإن المال حينئذ عين وإن كان من النقدين، ولا يصح عن
~~الاسقاط في الاعيان فلذلك تعين أن يكون صرفا، لكن قد يقال فيه: إن المال
~~القائم إذا صار مضمونا لا ينتقل للذمة، وعليه فلا فرق بين الصورة المذكورة
~~وما بعدها، في أن بكل منها إسقاط العين وهو لا يجوز، وإنما جوزوا الصورة
~~الاولى باعتبار أن ما يأخذه بدلا لا في حق الآخذ ولا في حق الدافع.
# تأمل.
# قوله: (وبطل الصلح الخ) أي في الكل عند الكل على الاصح، وقيل عندهما يبقى
~~العقد صحيحا فيما وراء الدين ط.
# قال العلامة أبو السعود: هذا ليس على إطلاقه لما سبق عن الزيلعي من أنه
~~ينبغي أن يجوز عندهما في غير الدين إذا
# بينت حصته، وأنه يشكل إن كان هو قول الكل لا خلاف لهما، لان قياس مذهبهما
~~في الجمع بين PageV02P395 الحر والعبد والشاة الذكية والميتة حيث جوز العقد
~~في العبد والذكية إذا بين ثمن كل منهما أن يجوز الصلح عندهما في غير الدين
~~إذا بينت حصته اللهم إلا أن يحمل هذا على ما إذا لم يبين ما يقابل كل واحد
~~منهما أو يفرق عندهما بين البيع والصلح، والظاهر أنه لم يرد نص في الصلح
~~عنهما، ولهذا ذكره الزيلعي بلفظ ينبغي قياسا على البيع، وكذا قول الشارح.
# قيل هذا قول أبي حنيفة، وقيل هو قول الكل ظاهر في عدم ورود نص عنهما،
~~فلهذا اختلف المشايخ فيه انتهى.
# قوله: (وفي التركة ديون) أي على الناس لقرينة ما يأتي، وكذا لو كان الدين
~~على الميت. ms1434
# قال في البزازية: وذكر شمس الاسلام أن التخارج لا يصح إن كان على الميت
~~دين: أي يطلبه رب الدين، لان حكم الشرع أن يكون الدين على جميع الورثة ا ه.
# قوله: (بشرط) متعلق بأخرج.
# قوله: (لان تمليك الدين الخ) وهو هنا حصة المصالح.
# قال في الدرر: لانه يصير مملكا حصته من الدين لسائر الورثة بما يأخذ منهم
~~من العين وتمليك الدين من غير من عليه الدين باطل وإن كان بعوض، وإذا بطل
~~في حصة الدين بطل في الكل.
# ا ه.
# فقول الدرر لانه أي المصالح عن الدين والعين يعم العرض والعقار والمكيل
~~والموزون الحاضر وغير من عليه الدين هنا بقية الورثة، وقوله: بطل في الكل
~~لان العقد الواحد إذا فسد في بعض المعقود عليه فسد في الكل وهو قول أبي
~~حنيفة والدليل له في مسألة الدعوى، وعندهما: يبقى العقد صحيحا فيما وراء
~~الدين، وقيل هو قول الكل كما في الكافي وغيره كما قدمناه عنه قريبا.
# أقول: وينبغي أن ليس اختلاف القولين بين المشايخ على إطلاقه، بل اللائق
~~كون البطلان قول الكل إذا لم يبين حصة الدين في البدل، وأما إذا بين فيصح
~~الصلح عندهما فيما وراء الدين بحصته، إذ لا موجب للبطلان حينئذ فيه عندهما.
# تدبر.
# وأشار إلى ذلك ابن ملك.
# قوله: (من غير من عليه الدين) وهو الورثة هنا.
# قوله: (باطل) لما ذكر من أنه يصير مملكا حصته من الدين إلى آخر ما قدمناه
~~عن الدرر: أي ثم يتعدى البطلان إلى الكل لان الصفقة واحدة سواء بين حصة
~~الدين أو لم يبين.
# وأقول: هذا إذا لم يسلطهم ولم يوكلهم في مقدار نصيبه من الدين، وأما إذا
~~سلطهم فينبغي أن يصح الصلح كذا قيل.
# قوله: (وصح لو شرطوا إبراء الغرماء) أي إبراء المصالح للغرماء، والظهر أن
~~هذه الحيل لخروجه عن كل التركة، ولذا قال في السراج والمنح: وفي الوجهين
~~ضرر بقية الورثة فلا يصح قول الشارح وأحالهم بحصته، لانها سقطت عن الغرماء
~~كما صرح به البزازي أيضا، وسنبينه قريبا في ms1435 المقولة الآتية إن شاء الله
~~تعالى، ولم يذكر حيلة مع أنها أحسن مع أنها أحسن مما ذكر وكنت أقتصر عليها.
# ورأيتها في المقدسي: وهي أن يأمرهم ليقبضوه له ثم لهم، لكن له أن يرجع،
~~فالوجه الآتي أولى.
# فرع: ادعت امرأة ميراثها فصولحت على أقل من حظها أو مهرها صح ولا يطيب
~~لهم إن علموا، PageV02P396 فإن برهنت بعد ذلك بطل الصلح ا ه.
# وسيأتي في المتن أنه الاشهر أو أنه محمول على قول المتن السابق صولح على
~~بعض ما يدعيه الخ، وإلا فهو بعيد عن القواعد إلا أن يحصل على الديانة، لكنه
~~بعيد أيضا لا سيما وقد صولحت إحدى زوجات سيدنا عبد الرحمن بن عوف على أقل
~~من حظها بكثير بحضور جمع من الصحابة رضي الله تعالى عنهم أجمعين كما قدمناه
~~قريبا فلا تنسه.
# قوله: (منه) أي من الدين ولا يرجع عليهم بنصيب المصالح فحينئذ يصح الصلح
~~لانه حينئذ تمليك الدين الخ، أو لانه إسقاط.
# قوله: (وأحالهم بحصته) لا محل لهذه الجملة هنا وهي موجودة في شرح الوقاية
~~لابن ملك، وهي سبق قلم إذ لم يبق له حصة بعدما قضوه، ولذا قال في المنح:
~~ولا يخفى ما فيه من ضرر بقية الورثة: أي لانه لم يستفيدوا من نصيبه في
~~الدين شيئا ا ه.
# وضاع عليهم ما قضوه من الدين عن الغرماء.
# وفي بعض النسخ أو أحالهم.
# قال ط: ذكره ردا على صاحب الدرر وتبعه المصنف حيث قالا: ولا يخفى ما فيه:
~~أي هذا الوجه من الضرر ببقية الورثة، ولكنه لا يدفع لانه يرجع عليهم بما
~~أحالهم به فيكون الضرر عليهم مرتين ا ه.
# أقول: في قوله فيكون الضرر الخ يأتي بيانه قريبا عن الاتقاني.
# قوله: (منه) أي من الدين.
# قوله: (عن غيره) أي عما سوى الدين.
# قوله: (بالقرض) أي ببدله الذي أخذه منهم.
# قوله: (وقبلوا) أي الغرماء والمصالحون، لان الشرط قبول المحال عليه
~~والمحتال.
# قوله: (وهذه أحسن الحيل) لان في الاولى
# ضررا للورثة حيث لا يمكنهم الرجوع إلى الغرماء بقدر نصيب ms1436 المصالح، وكذا
~~في الثانية لان النقد خير من النسيئة.
# إتقاني.
# قوله: (والاوجه الخ) لان في الاخيرة لا يخلو عن ضرر وهو تأخير وصولهم قدر
~~حصته مع أنه ليس لهم نفع في هذا القدر وهو خلاف وضع الصلح غالبا.
# قوله: (ثم يحيلهم على الغرماء) أو يحيلهم ابتداء من غير بيع ليقبضوه له
~~ثم يأخذوه لانفسهم.
# قوله: (ولا دين فيها) أما إذا كان فيها دين فلا يصح الصلح لما تقدم.
# قوله: (اختلاف) فقال الفقيه أبو جعفر بالصحة وهو الصحيح.
# وقال ظهير الدين المرغيناني: لا يصح.
# قوله: (لعدم اعتبار شبهة الشبهة) لان عدم الصحة باحتمال أن يكون في
~~التركة مكيل أو موزون ونصيبه من ذلك مثل بدل الصلح فيكون ربا، وقيل يصح
~~لاحتمال أن لا يكون في التركة مكيل أو موزون، وإن كان فيحتمل أن يكون نصيبه
~~أقل من بدل الصلح فكان القول بعدم الجواز مؤديا إلى اعتبار شبهة الشبهة ولا
~~عبرة بها.
# ا ه.
# وإنما العبرة للشبهة.
# وفي فتاوى قاضيخان: والصحيح ما قاله أبو جعفر من أنه يجوز هذا الصلح، لان
~~الثابت هنا شبهة الشبهة وذلك لا يعتبر ا ه.
# لانه يحتمل أن يكون في التركة من جنس بدل الصلح على تقدير أن يكون زائدا
~~على بدل الصلح، فاحتمال الاحتمال يكون شبهة الشبهة.
# قوله: (جنس بدل الصلح) تركيب إضافي بإضافة جنس إلى بدل الصلح.
# قوله: (لم يجز) أي حتى يكون ما يأخذه أزيد من حصته PageV02P397 من ذلك
~~الجنس ليكون الزائد في مقابلة ما يخصه من غير الجنس، ويشترط القبض لانه
~~بمنزلة البيع وبيع ما جمعهما قدر وجنس أو أحدهما لا يجوز نسيئة، كذا تقتضيه
~~القواعد.
# والمراد أنه لا يجوز اتفاقا كما أن الثاني يجوز اتفاقا.
# قوله: (وإلا) أي إن لا يكن في التركة جنس بدل الصلح، وهذا التفصيل لغير
~~ما نحو فيه.
# قوله: (وإن لم يدر فعلى الخلاف) هي مسألة المتن ويدري بالبناء للمجهول.
# قوله: (وهي غير مكيل أو موزون) كذا وقع في الغرر، ولا وجه للتقييد به إلا
~~إذا كان المصالح ms1437 عليه مكيلا أو موزونا.
# أما إذ كان غيرهما فلا يظهر لهذا التقييد وجه، وقد نقل المصنف هذه
~~المسألة عن الزيلعي، وعبارة الزيلعي خالية عن هذا التقييد، ونصها: وهذا يدل
~~على أن الصلح مع جهالة التركة يجوز، وقيل لا يجوز لانه بيع وبيع المجهول لا
~~يجوز، والاول أصح لان الجهالة هنا لا تفضي إلى المنازعة لانها
# في يد بقية الورثة فلا يحتاج فيها إلى التسليم، حتى لو كانت في يد
~~المصالح أو بعضها لا يجوز حتى يصير جميع ما في يده معلوما للحاجة إلى
~~التسليم ط.
# أقول: وكذا يشترط أن لا يكون فيها دين ووقع الصلح على مكيل وموزون كما في
~~الاتقاني.
# قوله: (صح في الاصح) وقيل لا يجوز لانه بيع المجهول، لان المصالح باع
~~نصيبه من التركة وهو مجهول بما أخذ من المكيل والموزون.
# إتقاني.
# قوله: (لانها) أي جهالة التركة المصالح عنها.
# قوله: (لا تفضي إلى المنازعة لقيامها في يدهم) يعني أن العلة في عدم جواز
~~المبيع إذا كان المبيع مجهولا لافضائه إلى المنازعة، وهنا لا يفضي إليها
~~لان المصالح عنه في يد بقية الورثة فلا يحتاج فيه إلى التسليم ولا يطلبون
~~شيئا آخر من المصالح بمقابلة بدل الصلح.
# كذا في العزمية.
# كمن أقر بغصب شئ فباعه المقر له منه جاز وإن جهلا قدره، وقيل لا يصح لان
~~المصالح باع نصيبه من التركة وهو مجهول بما أخذه من المكيل والموزون ومن
~~جهالة المبيع لا يصح كما في شرح المجمع.
# قلت: واستفيد منه أن ما يحتاج لتسليمه تلزم معرفته، وما لا فلا.
# در منتقى.
# أقول: واستفيد أن نفس الجهالة غير مانعة لجواز البيع، بل الجهالة المفضية
~~إلى المنازعة مانعة، ألا ترى أنه لو باع قفيزا من صبره يجوز البيع مع
~~الجهالة، وكذلك لو باع المغصوب كما ذكرنا.
# قوله: (ما لم يعلم جميع ما في يده) أي لا يجوز حتى يصير جميع ما في يده
~~معلوما للحاجة إلى التسليم كما ذكرنا عن الاتقاني، بخلاف ما إذا كانت في
~~أيدي بقية الورثة فإنه ms1438 يجوز مع الجهالة لانه يحتاج فيها إلى التسليم كما مر
~~ويأتي.
# قوله: (ابن ملك) لم يذكر هذا القيد أصلا.
# خاتمة التهايؤ: أي تناوب الشريكين في دابتين غلة أو ركوبا يختص جوزاه
~~بالصلح عند أبي حنيفة لا الجبر.
# وجائز في دابة غلة أو ركوبا بالصلح فاسد في غلتي عبدين عنده ولو جبرا.
# درر البحار.
# وفي شرحه غرر الافكار: ثم اعلم أن التهايؤ جبرا في غلة عبد أو دابة لا
~~يجوز اتفاقا للتفاوت، وفي خدمة عبد أو عبدين جاز اتفاقا لعدم التفاوت ظاهرا
~~أو لقلته، وفي غلة دار أو دارين أو سكنى دار أو دارين اتفاقا لامكان
~~المعادلة، لان التغيير لا يميل إلى العقار ظاهرا وأن التهايؤ صلحا جائز في
~~PageV02P398 جميع الصور كما جوز أبو حنيفة أيضا قسمة الرقيق صلحا ا ه.
# قوله: (وبطل الصلح) أي مع أحد الورثة ليخرجوه عنها، فلو قسموا التركة بين
~~الورثة ثم ظهر دين محيط قيل للورثة اقضوه، فإن قضوه صحت القسمة، وإلا فسخت
~~لان الدين مقدم على الارث فيمنع وقوع الملك لهم، إلا إذا قضوا الدين أو
~~أبرأ الغرماء ذممهم فحينئذ تصح القسمة لزوال المال، فكذا إذا لم يكن محيطا
~~لتعلق حق الغرماء بها إلا إذا بقي في التركة ما يفي بالدين فحينئذ لا تفسخ
~~لعدم الاحتياج.
# كذا في قسمة الدرر.
# قوله: (والقسمة) أي قسمة التركة بين الورثة لانهم لا يمكلون التركة حينئذ
~~لتقدم حاجته فللغريم إبطالها، ولو أجاز قبل أن يصل إليه حقه.
# وفي الظهيرية: ولو لم يضمن الوارث ولكن عزلوا عينا لدين الميت فيه وفاء
~~بالدين ثم صالحوا في الباقي على نحو ما قلنا جاز ا ه.
# قال العلامة المقدسي: فلو هلك المعزول لا بد من نقض القسمة.
# قوله: (بلا رجوع) أما لو كان برجوع كانت التركة مشغولة.
# قال في التبيين: ولو ضمن رجل بشرط أن لا يرجع في التركة جاز الصلح، لان
~~هذا كفالة بشرط براءة الاصيل وهو الميت فتصير حوالة، فيخلو مال اليتيم عن
~~الدين فيجوز تصرفهم فيه.
# ا ه.
# قوله: (بشرط ms1439 براءة الميت) تبع فيه المصنف، وقد علم من عبارة الزيلعي أن
~~المدار على اشتراط عدم الرجوع في التركة وقد بين وجهه ط.
# قوله: (يوفى) بالبناء للمجهول بضم ففتح فتشديد.
# قوله: (من مال آخر) الاولى تقديمه على أو يضمن أجنبي، فإن الضمير فيه
~~يرجع إلى الوارث إذا لم يبن للمجهول لفظ يوفي، وسواء وفي الوارث من ماله
~~الخاص به أو من عين أخرى ظهرت للميت.
# قوله: (ولا ينبغي أن يصالح) أي بل يكره، وهل هي تنزيهية أو تحريمية حرره
~~ط.
# أقول: معنى لا ينبغي خلاف الاولى، وخلاف الاولى مكروه تنزيها.
# قال في البحر: لا ينبغي الاولى أن لا يفعلوا ذلك حتى يقضوا الدين ا ه.
# قوله: (استحسانا) والقياس أن لا يجوز، لان كل جزء من أجزاء التركة مشغول
~~بالدين لدعم الاولوية بالصرف إلى جزء دون جزء فصار كالمستغرق فيمنع من
~~دخوله في ملك الورثة.
# ووجه الاستحسان ما ذكره من التعليل بقوله لان التركة لا تخلو عن قليل دين
~~الخ.
# والاولى
# تقديم قوله استحسانا عند قوله صح لان التركة الخ لانه يوهم خلاف المراد،
~~وما هنا موافق لما في الزيلعي مخالف لما في مسكين والعيني، فإن عبارة
~~مسكين: ولو على الميت دين محيط: أي مستغرق جميع التركة بأن لا يبقى شئ بعد
~~أدائه بطل الصلح والقسمة، وإن لم يكن مستغرقا لا ينبغي أن يصالحوا ما لم
~~يعطوا دينه.
# ولو فعلوا قالوا يجوز الصلح.
# وذكر الكرخي رحمه الله تعالى في القسمة أنها لا تجوز استحسانا وتجوز
~~قياسا.
# ا ه.
# وعبارة الزيلعي: وإن لم يكن مستغرقا جاز استحسانا، والقياس أن لا يجوز
~~الخ.
# قوله: (لئلا يحتاجوا) علة لقوله فيوقف قال صدر الشريعة: ولو صالح
~~فالمشايخ قالوا PageV02P399 صح، لان التركة لا تخلوا عن قليل دين والدائن
~~قد يكون غالبا، فلو جعلت التركة موقوفة لتضرر الورثة والدائن لا يتضرر، لان
~~على الورثة قضاء دينه ووقف قدر الدين وقسم الباقي استحسانا ووقف الكل قياس
~~الخ.
# قوله: (على السواء) أفاد أن أحد الورثة إذا صالح البعض دون الباقي ms1440 يصح
~~وتكون حصته له فقط.
# وكذا لو صالح الموصى له كما في الانقروي.
# مسألة في رجل مات عن زوجة وبنت وثلاثة أبناء عم عصبة وخلف تركة اقتسموها
~~بينهم ثم ادعت الورثة على الزوجة بأن الدار التي في يدها ملك مورثهم
~~المتوفي فأنكرت دعواهم فدفعت لهم قدرا من الدراهم صلحا عن إنكار، فهل يوزع
~~بدل الصلح عليهم على قدر مواريثهم أو على قدر رؤوسهم؟ الجواب قال في البحر:
~~وحكمه في جانب المصالح عليه وقوع الملك فيه للمدعي سواء كان المدعى عليه
~~مقرا أو منكرا، وفي المصالح عنه وقوع الملك فيه للمدعى عليه ا ه.
# ومثله في المنح.
# وفي مجموع النوازل: سئل عن الصلح عن الانكار بعد دعوى فاسدة هل يصح؟ قال:
~~لا لان تصحيح الصلح على الانكار من جانب المدعي أن يجعل ما أخذ عين حقه أو
~~عوضا عنه لا بد أن يكون ثابتا في حقه ليمكن تصحيح الصلح من الذخيرة، فمقتضى
~~قوله وقوع الملك فيه للمدعي وقوله أن يجعل عين حقه أو عوضا عنه أن يكون على
~~قدر مواريثهم.
# سيدي الوالد رحمه الله تعالى عن مجموعة منلا علي التركماني أمين الفتوى
~~بدمشق الشام.
# قوله: (إن كان ما أعطوه من مالهم) أي وقد استووا فيه، ولا يظهر عند
~~التفاوت ط.
# قوله: (فعلى قدر ميراثهم) قال في السراجية وشرحها: من صالح عن
# شئ من التركة فاطرح سهامه من التصحيح ثم أقسم باقي التركة على سهام
~~الباقين كزوج وأم وعم فصالح الزوج عن نصيبه على ما في ذمته من المهر وخرج
~~من البين فيقسم باقي التركة بين الام والعم أثلاثا بقدر سهامهما سهمان للام
~~وسهم للعم.
# فإن قلت: هلا جعلت الزوج بعد المصالحة وخروجه من البين بمنزلة المعدوم،
~~وأي فائدة في جعله داخلا في تصحيح المسألة مع أنه لا يأخذ شيئا وراء ما
~~أخذه.
# قلت: فائدته أنا لو جعلناه كأن لم يكن وجعلنا التركة ما وراء المهر
~~لانقلب فرض الام من ثلث أصل المال إلى ثلث الباقي، إذ حينئذ يقسم الباقي
~~بينهما أثلاثا ms1441 فيكون للام سهم وللعم سهمان وهو خلاف الاجماع، إذ حقها ثلث
~~الاصل، وإذا أدخلنا الزوج في المسألة كان للام سهمان من الستة وللعم سهم
~~واحد ويقسم الباقي بينهما على هذه الطريقة، فتكون مستوفية حقها من الميراث.
# ا ه.
# ملخصا ط.
# وسيأتي آخر كتاب الفرائض بيان قسمة التركة مفصلا.
# قوله: (وقيده الخصاف) أي قيد جريان هذا التفصيل بما إذا كان الورثة
~~منكرين.
# قوله: (فعلى السواء) أي مطلقا منح سواء كان الدفع من التركة أو من غيرها
~~لانه بمنزلة البيع فكأنهم اشتروه جميعا، ولا يظهر التساوي إلا إذا كان
~~المدفوع متساويا بينهم، وعليه فينبغي أن يرجع الاكثر حصة في التركة على
~~الاقل حصة بقدر ما دفع من ماله عنه فليتأمل.
# قال الشرنبلالي في شرح الوهبانية: والوجه أنهما في الاقرار يكونان
~~مشتريين فيتنصف، وفي PageV02P400 الانكار مدعيين العين للتركة فيكون على
~~قدر الانصباء، واختاره البعض.
# قوله: (عن بعض الاعيان) أشياء به إلى أنه كما يصح الصلح معه عن كل
~~أعيانها يصح عن بعضها اعتبارا للجزء بالكل.
# وفي المجتبى: ادعى مالا: أي معلوما أو غيره فجاء رجل واشترى ذلك من
~~المدعي يجوز الشراء في حق المدعي ويقوم مقامه في الدعوى، فإن استحق شيئا
~~كان له، وإلا فلا، فإن جحد المطلوب ولا بينة فله أن يرجع ا ه.
# حموي.
# ومثله في البحر.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# وتأمل في وجهه.
# ففي البزازية من أول كتاب الهبة: وبيع الدين لا يجوز، ولو باع من المديون
~~أو وهبه جاز ا ه.
# أقول: لم يظهر لي وجهه مع تصريحهم بعدم صحة بيع الدين لغير من عليه الدين
~~فهو غير صحيح فيما يظهر وفوق كل ذي علم عليم.
# قوله: (أفي التركة دين) هكذا في بعض النسخ، وفي بعضها أن بدل أفي وعليها
~~فيلزم نصب دين وعليها كتب ط.
# والمراد أن الصك صحيح: يعني إذا أقر بما فيه عمل به وليس له نقضه إلا
~~بمسوغ.
# قوله: (وكذا لو لم يذكره في الفتوى) أي في السؤال الذي رفع ليكتب عليه أو ms1442
~~يجاب عنه: أي فلا يجب على المفتي البحث ط.
# قوله: (والموصى له بمبلغ من التركة كوارث) صورتها: رجل أوصى لرجل بعبد أو
~~دار فترك ابنا وابنة فصالح الابن والابنة الموصى له بالعبد على مائة درهم.
# قال أبو يوسف: إن كانت المائة من مالهما غير الميراث كان العبد بينهما،
~~نصفين، وإن صالحاه من المال الذي ورثاه عن أبيهما كان المال بينهما أثلاثا
~~لان المائة كانت بينهما أثلاثا.
# وذكر الخصاف في الحيل أن الصلح إن كان عن إقرار كان العبد الموصى به
~~بينهما نصفين، وإن كان عن إنكار فعلي قدر الميراث، وعلى هذا بعض المشايخ،
~~وكذلك في الصلح عن الميراث، كذا في قاضيخان.
# قوله: (من مسألة التخارج) أي بتفاصيلها.
# قوله: (صالحوا الخ) أقول: قال في البزازية في الفصل السادس من الصلح: ولو
~~ظهر في التركة عين بعد التخارج لا رواية في أنه هل يدخل تحت الصلح أم لا،
~~ولقائل أن يقول يدخل، ولقائل أن يقول لا ا ه.
# ثم قال بعد نحو ورقتين: قال تاج الاسلام وبخط صدر الاسلام وجدته: صالح
~~أحد الورثة وأبرأ إبراء عاما ثم ظهر في التركة شئ لم يكن وقت الصلح لا
~~رواية في جواز الدعوى.
# ولقائل أن يقول بجواز دعوى حصته منه وهو الاصح.
# ولقائل أن يقول لا.
# وفي المحيط: لو أبرأ أحد الورثة الباقي ثم ادعى التركة وأنكروا لا تسمع
~~دعواه، وإن أقروا بالتركة أمروا بالرد عليه.
# ا ه.
# كلام البزازية ثم قال بعد أسطر: صالحت: أي الزوجة عن الثمن ثم ظهر دين أو
~~عين لم يكن معلوما للورثة، قيل لا يكون داخلا في الصلح ويقسم بين الورثة
~~لانهم إذا لم يعلموا كان صلحهم عن المعلوم الظاهر عندهم لا عن المجهول
~~فيكون كالمستثنى من الصلح فلا يبطل الصلح.
# وقيل يكون داخلا في الصلح لانه وقع عن التركة والتركة اسم للكل، فإذا ظهر
~~دين فسد
# الصلح ويجعل كأنه كان ظاهرا عند الصلح.
# ا ه.
# والحاصل من مجموع كلام المذكور: أنه لو ظهر بعد الصلح في التركة عين ms1443 هل
~~تدخل في PageV02P401 الصلح فلا تسمع الدعوى بها أم لا تدخل فتسمع الدعوى؟
~~قولان وكذا لو صدر بعد الصلح إبراء عام ثم ظهر للمصالح عين هل تسمع دعواه
~~فيه قولان أيضا.
# والاصح السماع بناء على القول بعدم دخولها تحت الصلح فيكون هذا تصحيحا
~~للقول بعدم الدخول، وهذا إذا اعترف بقية الورثة بأن العين من التركة وإلا
~~فلا تسمع دعواه بعد الابراء كما أفاده ما نقله عن المحيط، وإنما قيد بالعين
~~لانه لو ظهر بعد الصلح في التركة دين فعلى القول بعدم دخوله في الصلح يصح
~~الصلح ويقسم الدين بين الكل.
# وأما على القول بالدخول فالصلح فاسد كما لو كان الدين ظاهرا وقت الصلح
~~إلا أن يكون مخرجا من الصلح بأن وقع التصريح بالصلح عن غير الدين من أعيان
~~التركة.
# وهذا أيضا ذكره في البزازية حيث قال: ثم ما ظهر بعد التخارج على قول من
~~قال من أنه لا يدخل تحت الصلح، لا خفاء، ومن قال يدخل تحته فكذلك، إن كان
~~عينا لا يوجب فساده، وإن دينا إن مخرجا من الصلح لا يفسد وإلا يفسد ا ه.
# قوله: (أشهرهما لا) وعلى مقابله: فإن كان الذي ظهر دينا فسد الصلح كأنه
~~وجد في الابتداء فيكون هو وغيره بين الكل، وإن كان عينا لا.
# ا ه.
# منح.
# قوله: (بل بين الكل) أي بل يكون الذي ظهر بين الكل.
# قوله: (قلت وفي البزازية الخ) وفي الثامن والعشرين من جامع الفصولين أنه
~~الاشبه.
# قوله: (ولا يبطل الصلح) أي لو ظهر في التركة عين، أما لو ظهر فيها دين
~~فقد قال في البزازية: إن كان مخرجا من الصلح لا يفسد، وإلا يفسد كما سمعته:
~~أي إن كان الصلح وقع على غير الدين يفسد، وإن وقع على جميع التركة فسد كما
~~لو كان الدين ظاهرا وقت الصلح.
# قوله: (وفي مال طفل) أي والصلح في مال الطفل الثابت بالشهود لم يجز إذ لا
~~مصلحة له، ومفهومه: أنه يجوز الصلح حيث لا بينة للطفل.
# والضمير في لم يجز إلى ms1444 الصلح.
# قوله: (وما يدعي) عطف على مأخوذ من المقام: أي فلم يجز الصلح في مال
~~الطفل الثابت بالشهود ولا فيما يدعي خصم ولا يتنور: أي لم ينور دعواه
~~لبينة.
# وحاصل المعنى: إذا كان لطفل مال بشهود لم يجز الصلح فيه، ولم يجز مصالحة
~~من يدعي شيئا على الصغير بدون بينة بمال الصغير، لان المدعي لم يستحق سوى
~~الاستحلاف، ولا يستحلف الاب ولا الوصي ولا الصبي حال صغره، والاب لا يصح أن
~~يفدي اليمين بمال الصغير، وإن تبرع الاب بماله صح كالاجنبي.
# وإذا كان للمدعي بينة يصح الصلح بمال الصغير بمثل القيمة وزيادة يتغابن
~~فيها كالشراء، وهذه المسائل تجري في الاب والجد ووصيهما والقاضي ووصيه،
~~وسواء كان الصلح في عقار أو عبد أو غيرهما في الكل أو البعض.
# وعليه فالصورة أربع فيما إذا لم يكن للطفل بينة وحيث كان للخصم بينة،
~~فهذه أربع صور.
# وأشار المصنف إلى أن الاربعة تجري مع الاب والجد والوصي من جهة الاب أو
~~الجد، ومن جهة الوصي أو من جهة أحدهما أو القاضي أو وصي القاضي فبلغ اثنتين
~~وثلاثين مسألة، وسواء كان الصلح في عقار أو عبد أو غيرهما فيبلغ ستة
~~وتسعين، وسواء كان في الجميع أو البعض فيبلغ مائة واثنين وتسعين حكما كل
~~ذلك مما ذكره صاحب المبسوط. PageV02P402 قلت: بقي عليه وصي الام في تركتها
~~ووصيه والاخ.
# قال في المبسوط: وصلح وصي الام والاخ مثل صلح وصي الاب في غير العقار،
~~فيبلغ أضعاف ذلك كما في شرح الوهبانية لابن الشحنة، وتمامه فيه.
# قوله: (وصح على الابراء عن كل عائب) الضمير في صح يعود إلى الصلح: يعني
~~جاز الصلح عن البراءة من كل عيب، لان الابراء عن العيب بلا بدل صحيح فكذلك
~~معه، كما لو سمي عيبا معلوما لانه إسقاط الحق.
# ولو قال اشتريت منك العيوب بكذا لم يصح ط.
# وهذا البيت للعلامة عبد البر ذكره بعد أبيات بعد البيت الاول.
# قوله: (ولو زال عيب) أي لو صالحه على عيب في المبيع ودفع له بدلا عن ms1445
~~الصلح ثم زال العيب بطل الصلح ويسترد البدل ويسقط عنه إن لم يكن دفعه لعود
~~السلامة، وكذا كل عيب زال كطلاق المشتراة، أو لم يوجد يرد بدله كعدم الحبل،
~~وكما لو ظهر الدين على غير المصالح يرد بدله كما في الشرنبلالية.
# قوله: (ومن قال) أي لو ادعى عليه شيئا فأنكر فقال له إن تحلف على عدم
~~ثبوت هذا الحق عليك فأنت برئ منه لم تجز هذه البراءة لعدم جواز تعليقها
~~بالشرط، فإن كان حلف عند غير القاضي له أن يحلفه عند القاضي، ولو أقام بينة
~~قبلت، وإن
# عجز أعاد اليمين عليه.
# قوله: (ولو مدع) لو للوصل: أي لو قال للمدعي إن حلفت على ما تدعيه فهو لك
~~فحلف لا يستحق المدعي.
# قوله: (كالاجنبي) خبر لمبتدأ محذوف: أي وما ذكر من المدعى عليه والمدعي
~~كالاجنبي حال كونه يصور: أي لو قال له إن حلف فلان الاجنبي فلك ما تدعيه أو
~~أنت برئ مما ادعى عليك فحلف الاجنبي لا يبرأ.
# والحاصل: أنه اشتمل هذا البيت على ثلاث مسائل من قاضيخان.
# الاولى: اصطلحا على أنه إن حلف المدعى عليه فهو برئ فحلف أن ماله قبله شئ
~~فالصلح باطل.
# الثانية: اصطلحا على أنه إن حلف المدعي على دعواه فالمدعى عليه يكون
~~ضامنا لما يدعي فالصلح باطل، فلا يجب المال على المدعى عليه.
# الثالثة: اصطلحا على أنه إن حلف فلان وهو غير الطالب فالمال على المدعى
~~عليه كان باطلا فلا يلزمه المال، وهي المفادة بقوله كالاجنبي، وهذه المسائل
~~تقدمت في كتاب الدعوى.
# خاتمة: نسأل الله حسنها.
# وفي البحر عن مجموع النوازل: وقع بين امرأة وزوجها مشاجرة فتوسط
~~المتوسطون بينهما للصلح فقالت لا أصالحه حتى يعطيني خمسين درهما يحل لها
~~ذلك، لان لها عليه حقا من المهر وغيره ا ه.
# قال الحموي نقلا عن المقدسي: قلت: هذه دعوى لا دليل عليها فقد يكون لا شئ
~~لها وتطلب ذلك ا ه.
# وأقول: ما ذكره في مجموع النوازل من أنه يحل لها الاخذ مفروض فيما إذا
~~وافقها الزوج ms1446 بأن أعطاها ما طلبت بطريق الصلح، وحينئذ لا يتوقف الاخذ على
~~أن يكون لها شئ عليه إذ ليس هو بأدنى مما سبق التصريح به من أن الصلح يجوز
~~ولو عن إنكار، وقدمنا عن الزيلعي التصريح بأنه يحل للمدعي أخذه لانه في
~~زعمه عين حقه أو بدله وإن كان المدعى عليه يزعم أنه لا شئ عليه، ومع هذا حل
~~له الدفع أيضا للشر عن نفسه، وحينئذ فقوله لان لها عليه حقا من المهر إنما
~~ذكره تحسينا للظن بها، لا لانه شرط لجواز الصلح.
# أبو السعود. PageV02P403 وفي البحر عن الخلاصة: ولو استقرض من رجل دراهم
~~بخارية ببخارى أو اشترى سلعة بدراهم بخارية ببخارى فالتقيا ببلدة لا يوجد
~~بها البخاري، قالوا: يؤجل قدر المسافة ذاهبا وجائيا ويستوثق منه بكفيل.
# وفيه عنها: إذا أقر الوصي أن عنده ألف درهم للميت وللميت ابنان فصالح
~~أحدهما من حقه على أربعمائة لم يجز، وإن كان استهلكها ثم صالحهما جاز ا ه.
# ولو صالح امرأته من نفقتها سنة على حيوان أو ثوب سمي جنسه جاز مؤجلا
~~وحالا، بخلاف ما لو صالحها بعد الفرض أو بعد تراضيهما عن النفقة لا يجوز.
# كذا في محيط السرخسي.
# ولو صالحته عن أجر رضاع الصبي بعد البينونة كان جائزا، ثم ليس لها أن
~~تصالح بما ثبت لها من دراهم الاجر على طعام بغير عينه كذا في المبسوط.
# رجل صالح امرأته المطلقة من نفقتها على دراهم معلومة على أن لا يزيدها
~~عليها حتى تنقضي عدتها وعدتها بالاشهر جاز ذلك، وإن كان عدتها بالحيض لا
~~يجوز لان الحيض غير معلوم، قد تحيض ثلاث حيض في شهرين وقد لا تحيض عشرة
~~أشهر.
# كذا في فتاوى قاضيخان.
# لو صالحت مع زوجها من نفقتها ما دامت زوجة له على مال لا يجوز.
# لو كانت امرأته مكاتبة أو أمة قد بوأها المولى بيتا فصالحها على دراهم
~~مسماة من النفقة والكسوة لكل سنة جاز ذلك، وكذلك لو صالح مولى الامة، فلو
~~لم يكن بوأها المولى بيتا لم يجز هذا الصلح، ms1447 وكذلك إن كانت المرأة صغيرة لا
~~يستطيع الزوج أن يقر بها فصالح أباها عن نفقتها لم يجز، وإن كانت كبيرة
~~والزوج صغير فصالح أبوه عن النفقة وضمن جاز.
# وإذا صالح الفقير امرأته على نفقة كثيرة في الشهر لم يلزمه إلا نفقة
~~مثلها.
# كذا في المبسوط.
# لو صالح على نفقة المحارم ثم ادعى الاعسار صدق وبطل الصلح.
# كذا في التاترخانية.
# إذا صالح الرجل بعض محارمه عن النفقة وهو فقير لم يجبر على إعطائه إن
~~أقروا أنه محتاج، فإن لم يعرف حاله وادعى أنه فقير فالقول قوله، ويبطل عنه
~~ما صالح عليه، إلا أن تقوم بينة أنه موسر فيقضي بالصلح عليه، ونفقة الولد
~~الصغير كنفقة الزوجة من حيث إن اليسار ليس بشرط لوجوبها،
# فالصلح فيه يكون ماضيا، وإن كان الوالد محتاجا، فإن كان صالح على أكثر من
~~نفقتهم بما يتغابن الناس فيه أبطلت الفضل عنه، وكذلك الصلح في الكسوة
~~للحاجة، والمعتبر فيه الكفاية كالنفقة.
# لو صالح امرأته من كسوتها على درع يهودي ولم يسم طوله وعرضه ورفعته جاز
~~ذلك، وكذلك كسوة القرابة.
# ولو صالح رجل أخاه وهو صحيح بالغ على دراهم مسماة لنفقته وكسوته كل شهر
~~لم يجبر ذلك ولم يجبر عليه.
# كذا في المبسوط.
# إن صالحت المبانة زوجها عن سكناها على دراهم لا يجوز.
# كذا في فتاوى قاضيخان.
# إذا صالح امرأته من نفقتها وكسوتها لعشر سنين على وصيف وسط إلى شهر أو لم
~~يجعل له أجلا فهو جائز.
# كذا في المبسوط. PageV02P404 سئل الحسن بن علي عمن ادعى على آخر فسادا في
~~البيع بعد قبض المبيع ولم يتهيأ له إقامة البينة فصولح بينهما عن دعوى
~~الفساد على دنانير هل يصح الصلح؟ فقال لا.
# قيل: ولو وجد بينة بعد الصلح هل تسمع البينة؟ فقال نعم، كذا في
~~التاترخانية ناقلا عن اليتيمة.
# وفي حكم الرد بالعيب المصالح عليه كالبيع يرد بالعيب اليسير والفاحش
~~ويرجع في الدعوى إن كان رده بحكم أو غير حكم.
# كذا في المبسوط.
# لو وجد بما وقع عليه الصلح عيبا فلم ms1448 يقدر على رده لاجل الهلاك أو لاجل
~~الزيادة أو لاجل النقصان في يد المدعي فإنه يرجع على المدعى عليه بحصة
~~العيب، فإن كان الصلح عن إقرار رجع بحصة العيب على المدعى عليه في المدعي،
~~وإن كان عن إنكار رجع بحصة العيب على المدعى عليه في دعواه، فإن أقام
~~البينة أو حلفه فنكل استحق حصة العيب منه، فإن حلفه فحلف فلا شئ عليه.
# كذا في السراج الوهاج.
# لو اشترى جارية فولدت عند المشتري ثم وجدها عوراء وأقر البائع أنه دلسها
~~له فصالحه على أن يردها وولدها وزيادة ثوب على أن يرد عليه الآخر الثمن فهو
~~جائز، وكذلك هذا في نقض بناء الدار
# وزيادة بنائها.
# هكذا في المبسوط.
# ادعى عيبا في جارية اشتراها وأنكر البائع فاصطلحا على مال على أن يبرئ
~~المشتري البائع من ذلك العيب ثم ظهر أنه لم يكن بها عيب أو كان ولكنه قد
~~زال فللبائع أن يسترد بدل الصلح.
# كذا في الفصول العمادية.
# اشترى رجلان شيئا فوجدا به عيبا فصالح أحدهما في حصته جاز، وليس للآخر أن
~~يخاصم عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى.
# وعندهما لآخر على خصومته، لان عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لو أبرأ
~~أحدهما عن حصته بطل حق الآخر خلافا لهما.
# كذا في محيط السرخسي.
# إذا اشترى ثوبين كل واحد بعشرة دراهم وقبضهما ثم وجد بأحدهما عيبا فصالح
~~على أن يرده بالعيب على أن يزيد في ثمن الآخر درهما فالرد جائز، وزيادة
~~الدراهم باطلة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى.
# كذا في الحاوي.
# لو قال لجارية أنت أمتي وقالت لا بل أنا حرة وصالحها من ذلك على مائة
~~درهم فهو جائز، فإن أقامت البينة أنها كانت أمته أعتقها عام أول أو أنها
~~حرة الاصل من الموالي أو من العرب حرة الابوين رجعت بالمائة عليه، ولو
~~أقامت البينة أنها كانت أمة لفلان فأعتقها عام أول لم أقبل ذلك منها ولم
~~ترجع بالمائة.
# كذا في المبسوط.
# إذا ادعى دارا في يد رجل وأنكر المدعى ms1449 عليه فصالحه المدعي على دراهم ثم
~~أقر المدعى عليه فأراد المدعي أن ينقض صلحه وقال إنما صالحتك لاجل إنكارك
~~ليس له أن ينقض الصلح.
# كذا في المحيط.
# لو ادعى في بيت رجل حقا فصالحه المدعى عليه من ذلك على أن يبيت على سطحه
~~سنة ذكر في الكتاب أنه يجوز.
# وقال بعض المشايخ: هذا إذا كان السطح محجرا، فإن لم يكن محجرا لا يجوز
~~الصلح، كما لا يجوز إجارة السطح.
# وقال بعضهم: يجوز الصلح على كل حال.
# كذا في الظهيرية. PageV02P405 اختصم رجلان في حائط فاصطلحا على أن يكون
~~أصله لاحدهما وللآخر موضع جذوعه وأن
# يبني عليه حائطا معلوما ويحمل جذوعا معلومة لا يجوز.
# كذا في محيط السرخسي.
# إذا اختصم رجلان في حائط فاصطلحا على أن يهدماه وكان مخوفا وأن يبنياه
~~على أن لاحدهما ثلثه وللآخر ثلثيه والنفقة عليهما على قدر ذلك، وعلى أن
~~يحملا عليه من الجذوع بقدر ذلك فهو جائز.
# كذا في الحاوي.
# إذا وقع الصلح من دعوى الدار على دراهم وافترقا قبل قبض بدل الصلح لا
~~ينتقض الصلح.
# كذا في المحيط.
# إذا كان لانسان نخلة في ملكه فخرج سعفها إلى دار جاره فأراد الجار قطع
~~السعف فصالحه رب النخلة على دراهم مسماة على أن يترك النخلة فإن ذلك لا
~~يجوز، وإن وقع الصلح على القطع، فإن أعطى صاحب النخلة جاره دراهم ليقطع كان
~~جائزا وأنه أعطى الجار دراهم لصاحب النخلة ليقطع كان باطلا.
# رجل اشترى دارا لها شفيع فصالح الشفيع على أن يعطي للشفيع دراهم مسماة
~~ليسلم الشفيع الشفعة بطلت الشفعة ولا يجب المال، وإن كان أخذ المال رده على
~~المشتري.
# كذا في فتاوى قاضيخان.
# ولو صالح المشتري مع الشفيع على أن أعطاه الدار وزاده الشفيع على الثمن
~~شيئا معلوما فهو جائز كذا في المبسوط.
# وإن صالح على أن يأخذ نصف المشتري أو ثلثه أو ربعه على أن يسلم الشفعة في
~~الباقي كان جائزا فإن وجد هذا الاصطلاح منهما بعد تأكد حق الشفيع بطلب
~~المواثبة وطلب الاشهاد فإنه يصير ms1450 آخذا للنصف بالشفعة حتى لا يتجدد فيما أخذ
~~بالشفعة مرة أخرى ويصير مسلم الشفعة في النصف، حتى لو كان هذا الشفيع شريكا
~~في المبيع أو في الطريق كان للجار أن يأخذ النصف الذي لم يأخذه هذا الشفيع
~~بالشفعة، وإن كان هذا الاصطلاح قبل وجود الطلب من الشفيع فإنه يصير آخذا
~~للنصف بشراء مبتدأ ويتجدد فيما أخذ الشفعة.
# هكذا في المحيط.
# لو صالح المشتري الشفيع على أن يسلم الشفعة على بيت من الدار بحصته من
~~الثمن فالصلح باطل وحق الشفعة باطل، وهذا إذا كان الصلح بعد تأكد حقه
~~بالطلب، فأما قبل الطلب بطلت الشفعة.
# كذا في محيط السرخسي.
# إذا ادعى رجل شفعة في دار فصالحه المشتري على أن يسلم له دارا أخرى
~~بدراهم مسماة على أن يسلم له الشفعة فهذا فاسد لا يجوز.
# كذا في المبسوط.
# رجل قتل رجلا عمدا وقتل آخر خطأ ثم صالح أولياءهما على أكثر من ديتين
~~فالصلح جائز ولصاحب الخطأ الدية وما بقي فلصاحب العمد، ولو صالح أولياءهما
~~على ديتين أو أقل منهما كان بينهما نصفين.
# كذا في محيط السرخسي.
# وبدل الصلح في دم العمد جار مجرى المهر، فكل جهالة تحملت في المهر تتحمل
~~هنا، وما يمنع صحة التسمية يمنع وجوبه في الصلح، وعند فساد التسمية يسقط
~~القود ويجب بدل النفس وهو الدية، نحو أن يصالح على ثوب كما يجب مهر المثل
~~في النكاح إلا أنهما يفترقان من وجه، وهو أنه إذا تزوجها على خمر يجب مهر
~~المثل.
# ولو صالح عن دم العمد على خمر لا يجب شئ كذا في الكافي.
# وفي الخطأ تجب الدية.
# كذا في الاختيار شرح المختار.
# ولو صالحه بعفو عن دم على عفو عن دم آخر جاز كالخلع.
# كذا في الاختيار. PageV02P406 جرح رجلا عمدا فصالحه لا يخلو: إما إن برئ
~~أو مات منها، فإن صالحه من الجراحة أو من الضربة أو من الشجة أو من القطع
~~أو من اليد أو من الجناية لا غير جاز الصلح إن برئ بحيث بقي له أثر وإن ms1451 برئ
~~بحيث لم يبق له أثر بطل الصلح، فأما إذا مات من ذلك بطل الصلح عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى ووجبت الدية خلافا لهما، وإن صالحه عن الاشياء
~~الخمسة ومات يحدث منها فالصلح جائز إن مات منها، وأما إذا برئ منها ذكر
~~هاهنا أن الصلح جائز.
# وذكر في الوكالة لو أن رجلا شج رجلا موضحة فوكل إنسانا ليصالح عن الشجة
~~وما يحدث منها إلى النفس: فإن مات كان الصلح من النفس.
# وإن برئ يجب تسعة أعشار المال ونصف عشره ويسلم للمشجوج نصف عشر المال.
# وقال عامة مشايخنا اختلفا لاختلاف الوضع، فإن الوضع ثمة أنه صالح عن
~~الجراحة وعما يحدث منها إلى النفس وهو معلوم فأمكن قسمة البدل على القائم
~~والحادث جميعا، وها هنا صالحه عن الجراحة، وكل ما يحدث منها وهو مجهول قد
~~يحدث وقد لا يحدث، وإذا حدث لا يدري أي قدر يحدث فتعذر قسمة البدل على
~~القائم والحادث فصار البدل كله بإزاء القائم، وأما إذا صالحه عن الجناية
~~يجوز الصلح في
# الفصول كلها إلا إذا برئ بحيث لم يبق له أثر.
# كذا في محيط السرخسي.
# رجل قتل عمدا وله ابنان فصالح أحدهما عن حصته على مائة درهم فهو جائز ولا
~~شركة لاخيه فيها، ولو كان القتل خطأ فصالحه أحدهما على مال كان لشريكه أن
~~يشاركه في ذلك إلا أن يشاء المصالح أن يعطيه ربع الارش.
# هكذا في المبسوط.
# في المنتقى عن ابن سماعة عن أبي يوسف رحمه الله قال في رجل قطع يمين رجل
~~فصالحه المقطوع يده على أن يقطع يسار القاطع فقطعه فهذا عفو عن الاول، ولا
~~شئ على قاطع اليسار ولا شئ له على قاطع اليمين، وإن اختصما قبل أن يقطع
~~يساره وقد صالحه على ذلك فليس له أن يقطع يساره ولكن رجع بدية يمينه، وإن
~~صالحه على أن يقطع يد القاطع ورجله أو على أن يقتل عبد القاتل، إن قطع يده
~~ورجله رجع عليه بدية رجله، وإن قتل عبده فله عليه قيمة عبده مقاصة ms1452 منها
~~بدية يده ويترادان الفضل.
# ولو صالح على أن يقطع يد هذا الحر أو على أن يقتل عبد فلان ففعل يغرم دية
~~الحر الآخر وقيمة عبده ويرجع المقطوع يده على القاطع بدية يده.
# كذا في محيط السرخسي.
# إذا كان في الديوان عطاء مكتوب باسم رجل فنازعه فيه آخر وادعى أنه له
~~فصالحه المدعى عليه على دراهم أو دنانير حالة أو إلى أجل فالصلح باطل،
~~وكذلك لو صالحه على شئ بعينه فهو باطل، كذا في المبسوط.
# له عطاء في الديوان مات عن ابنين فاصطلحا على أن يكتب في الديوان باسم
~~أحدهما ويأخذ العطاء والآخر لا شئ له من العطاء ويبذله من كان له العطاء
~~مالا معلوما فالصلح باطل، ويرد بدل الصلح والعطاء للذي جعل الامام العطاء
~~له.
# كذا في الوجيز للكردي.
# مطلب: لا يصح صلح وكيل الخصومة الوكيل بالخصومة إذا صالح لا يصح، بخلاف
~~ما إذا أمر.
# كذا في متفرقات الذخيرة.
# لا يجوز التصرف في بدل الصلح قبل الصلح إذا كان منقولا، فلا يجوز للمدعي
~~بيعه وهبته ونحو ذلك، فإن كان عقارا يجوز عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله تعالى. PageV02P407 لا ينبغي للقاضي أن يباشر الصلح بنفسه، بل يفوض
~~ذلك إلى غيره من المتوسطين، وسبيل القاضي أن لا يبادر في القضاء بل يرد
~~الخصوم إلى الصلح مرتين أو ثلاثا إذا كان يرجو الاصلاح بينهم بأن كانوا
~~يميلون إلى الصلح ولا يطلبون القضاء لا محالة، فأما إذا طلبوا القضاء لا
~~محالة وأبوا الصلح: إن كان وجه القضاء ملتبسا غير مستبين للقاضي أن يردهم
~~إلى الصلح، أما إذا كان وجه القضاء مستبينا: فإن وقعت الخصومة بين أجنبيين
~~يقضى بينهم ولا يردهم إلى الصلح حين أبوا، وإن وقعت الخصومة بين أهل
~~قبيلتين أو بين المحارم يردهم إلى الصلح مرتين أو ثلاثا وإن أبوا الصلح.
# هكذا في الذخيرة.
# الكفيل بالنفس إذا صالح على مال على أن يبرئه من الكفالة فالصلح باطل،
~~وهل تبطل الكفالة؟ فيه روايتان.
# في رواية تسقط.
# هكذا في البدائع، وبه يفتى، ms1453 كذا في الذخيرة ا ه.
# والله تعالى أعلم، وأستغفر الله العظيم. PageV02P408 كتاب المضاربة قالا
~~منلا مسكين: هي كالمصالحة من حيث إنها تقتضي وجود البدل من جانب واحد ا ه.
# قال الحموي: وفيه تأمل، لان الصلح إذا كان عن مال بإقرار يكون بيعا
~~والبيع يقتضي وجود المبادلة من الجانبين ا ه.
# وأجاب عنه أبو السعود عن شيخه بأنه يكفي في بيان وجه المناسبة اشتراك
~~المضاربة والصلح في الوجود الصوري، وباعتباره يكون قاصرا على المصالح عليه،
~~ولا شك أن وجوده من جانب واحد كرأس مال المضاربة.
# وأما اعتبار الصلح عن مال بإقرار بيعا فبالنظر إلى المعنى كما لا يخفى ا
~~ه.
# أي أنه لا يلزم في المناسبة أن تكون من كل الوجوه وقد اعتبرت هنا في
~~قسمين من الصلح عن إنكار أو سكوت.
# قوله: (هي مفاعلة) لكونها على غير بابها.
# قوله: (وهو السير فيها) قال الله تعالى: * ((73) وآخرون يضربون في الارض
~~يبتغون من فضل الله) * (المزمل: 02) يعني يسافرون للتجارة، وسمي هذا العقد
~~بها لان المضارب يسير في الارض غالبا لطلب الربح، ولهذا قال الله تعالى -
~~يضربون في الارض يبتغون من فضل الله - وهو الربح وأهل الحجاز يسمون هذا
~~العقد مقارضة، وهو مشتق من
# القرض لان صاحب المال يقطع قدرا من ماله ويسلمه للعامل.
# وأصحابنا اختاروا لفظة المضاربة لكونها موافقة لما تلونا من نظم الآية،
~~وهي مشروعة لشدة الحاجة إليها من الجانبين، فإن من الناس من هو صاحب مال
~~ولا يهتدي إلى التصرف، ومنهم من هو بالعكس فشرعت لتنتظم مصالحهم، فإنه عليه
~~الصلاة والسلام بعث والناس يتعاملون بها فأقرهم عليها وتعاملتها الصحابة
~~رضي الله تعالى عنهم، ألا ترى إلى ما يروى أن عباس بن عبد المطلب كان إذا
~~دفع مالا مضاربة شرط عليه أن لا يسلك به بحرا ولا ينزل واديا ولا يشتري ذات
~~كبد رطب، فإن فعل ذلك ضمن، فبلغ ذلك رسول الله (ص) فاستحسنه فصارت مشروعة
~~بالسنة والاجماع.
# كذا ذكره الزيلعي.
# ووجه المناسبة بين الكتابين من حيث أن كلا منهما مشتمل ms1454 على الاسترباح.
# أما المضاربة فإن مبناها على هذا.
# وأما الصلح فإن المصالح من المدعى عليه مستربح سواء كان الصلح عن إقرار
~~أو عن إنكار أو عن سكوت.
# عيني.
# قوله: (وشرعا عقد شركة) قال في النهاية: ومن يحذو حذوه أنها دفع المال
~~إلى غيره ليتصرف فيه ويكون الربح بينهما على ما شرطا.
# ورجح البرجندي هذا التعريف، وضعفه صاحب التكملة بأن المضاربة ليست الدفع
~~المذكور، بل هي عقد يحصل قبل ذلك أو معه.
# ثم عقد الشوكة في الربح لا يستلزم وجود الربح، فلا يرد عليه أنه قد لا
~~يوجد الربح أصلا، وخروج الفاسدة عن التعريف لا يقدح فيه لانها تنقلب حينئذ
~~إلى الاجارة كذا أفاده المنلا عبد الحليم.
# قوله: (في الربح) وإن لم يشتركا في الربح خرج العقد إلى البضاعة أو
~~القرض.
# قال في البحر: فلو شرط الربح لاحدهما لا تكون مضاربة ا ه.
# ويجوز التفاوت في الربح، وإذا كان المال من اثنين فلا بد من تساويهما
~~فيما فضل من الربح، حتى لو شرط لاحدهما الثلثان وللآخر الثلث فيما فضل فهو
~~بينهما نصفان لاستوائهما في رأس المال ا ه.
# كما يأتي قوله: (بمال من جانب الخ) أي هذا مسمى المضاربة، وأما كونه
~~إيداعا ابتداء فليس هو مفهوما لها بل هو حكمها كما ذكره، لانه ترك ماله في
~~يد غيره لا على طريق الاستبدال ولا الوثيقة فيكون أمانة، فهو داخل في معنى
~~PageV02P409 الوديعة وليس هو مسمى عقد المضاربة، فإذا عمل فيه كان عاملا
~~فيه بإذن مالكه، وهو معنى الوكيل له
# فلذلك كان من حكمها أنها توكيل مع العمل، فإن ربح كان شريكا لانها قد
~~عقدت بمال من جانب رب المال وعمل من جانب الآخر على أن يكون الربح بينهما،
~~فلما حصل الربح كان له نصيب منه فكانت شركة حينئذ وغصب إن خالف، لانه تصرف
~~في ماله بغير إذنه حيث خالف ما شرطه عليه وخرجت حينئذ عن كونها مضاربة،
~~فلذا لا تعود وإن أجاز رب المال، لان عقد المضاربة قد انفسخ بالمخالفة
~~والمفسوخ لا ms1455 تلحقه الاجازة، وإجارة فاسدة إن فسدت لان الربح إنما يستحق
~~بعقد المضاربة، فإذا فسدت لا يستحق شيثئا منه، ولذا قال: فلا ربح للمضارب،
~~لكنه عمل في ماله بإذنه غير متبرع فيكون إجارة فلذا وجب أجر مثله ربح أو لا
~~كما هو حكم الاجارة، وإنما كانت فاسدة لعدم وجود العقد الصحيح المفيد
~~للاجارة، وبهذا التقرير اندفع ما أورده صدر الشريعة.
# تأمل.
# قوله: (وعمل من جانب المضارب) لان قبض المال بإذن مالكه لا على وجه
~~المبادلة والوثيقة، بخلاف المقبوض على سوم الشراء لانه قبضه بدلا، وبخلاف
~~الرهن لانه قبضه وثيقة.
# درر وهو أي عمل بالرفع.
# كذا ضبطه الشرح ا ه.
# شلبي.
# فيكون عطفا على قوله عقد فيقتضي أن حقيقتها العقد والعمل وهو ينافي ما
~~بعد من قوله وركنها الخ فلو كان مجرورا عطفا على مال والجار والمجرور في
~~قوله بمال متعلق بمحذوف تقديره وتكون لكان وجيها.
# فالاولى أن يقول: وهي عبارة عن عقد على الشركة في الربح بمال من أحد
~~الجانبين وعمل من الآخر كما فعل في الهندية، وهو مؤيد ما قلنا كما في ط.
# وإنما قيد الشارح بالمضارب لانه لو اشترط رب المال أن يعمل مع المضارب
~~فسدت، كما سيصرح به المصنف في باب المضارب يضارب، وكذا تفسد لو أخذ المال
~~من المضارب بلا أمره وباع واشترى به، إلا إذا صار المال عروضا فلا تفسد لو
~~أخذه من المضارب كما سيأتي في فصل المتفرقات.
# قوله: (وركنها الايجاب والقبول) قال الحموي في شرحه: وركنها اللفظ الدال
~~عليها كقوله دفعت إليك هذا المال مضاربة أو مقارضة أو معاملة أو خذ هذا
~~المال واعمل به على أن لك من الربح نصفه أو ثلثه أو قال ابتع به متاعا فما
~~كان من فضل فلك منه كذا أو خذ هذا بالنصف، بخلاف خذ هذا الالف واشتر هرويا
~~بالنصف ولم يزد عليه فليس مضاربة بل إجارة فاسدة له أجر مثله إن اشترى وليس
~~له
# البيع إلا بأمر ا ه.
# ويقول المضارب قبلت أو ما يؤدي هذا المعنى ms1456 ا ه.
# قاضي زاده.
# قوله: (وحكمهما أنواع) لكنها بأنظار مختلفة.
# قال المنلا عبد الحليم.
# قوله: (وحكمها أنواع): الاول أقول: اللائق أن يدرج في غيره أيضا قولنا
~~الثاني والثالث وغيرهما كما أدرج في قوله وشرطها وعد الانواع المذكورة
~~أحكامها بناء على أن حكم الشئ ما يثبت به ويبتني عليه، ولا خفاء في أنه
~~يراعي ذلك في كل حكم منها في وقته، فلا يرد عليه أن معنى الاجارة والغصب
~~ناقض لعقد المضاربة مناف لصحتها فكيف يجعل حكما من أحكامها، ومن هذا يظهر
~~حسن سبك المصنف في تحرير المتن حيث قال وأما دفع المال الخ لان الابضاع
~~والاقراض لم يبتنيا على هذا العقد بل يفترقان عنه أول الامر كما لا يخفى ا
~~ه.
# قوله: (لانها إيداع ابتداء) لانه قبض المال بإذن مالكه لا على وجه
~~المبادلة والوثيقة إلى آخر ما قدمناه قريبا، ولو حذف.
# قوله: (لانها) ويكون.
# قوله: (إيداع) بدلا مما PageV02P410 قبله ما ضره، وقوله ابتداء ظاهره
~~أنها لا تكون في البقاء كذلك مع أنها تكون أمانة فيه فحكم الابتداء والبقاء
~~سواء.
# فإن قيل: أراد الايداع حقيقة وهي في البقاء أمانة قلنا: هذا غير ظاهر،
~~فتدبر ط.
# قال الخير الرملي: سيأتي أن المضارب يملك الايداع في المطلقة مع ما تقرر
~~أن المودع لا يودع، فالمراد في حكم عدم الضمان بالهلاك وفي أحكام مخصوصة لا
~~في كل حكم فتأمل.
# قوله: (ومن حيل الضمان الخ) ليست هذه حيلة في المضاربة بل قد خرج العقد
~~إلى الشركة في رأس المال.
# وذكر الزيلعي حيلة أخرى أيضا فقال: وإذا أراد رب المال أن يضمن المضارب
~~بالهلاك يقرض المال منه ثم يأخذه منه مضاربة ثم يبضع المضارب كما في
~~الواقعات.
# وذكر هذه الحيلة القهستاني.
# وفيه نظر لانها تكون شركة عنان شرط فيها العمل على الاكثر مالا وهو لا
~~يجوز، بخلاف العكس فإنه يجوز كما ذكره في الظهيرية في كتاب الشركة عن الاصل
~~للامام محمد.
# تأمل.
# وكذا في شركة البزازية حيث قال: وإن لاحدهما ألف ولآخر ألفان واشتركا
~~واشترطا العمل ms1457 على صاحب الالف والربح أنصافا جاز، وكذا لو شرطا الربح
~~والوضيعة على قدر المال والعمل من أحدهما بعينه جاز، ولو شرطا العمل
# على صاحب الالفين والربح نصفين لم يجز الشرط والربح بينهما أثلاثا، لان
~~ذا الالف شرط لنفسه بعض ربح الآخر بغير عمل ولا مال، والربح إنما يستحق
~~بالعمل أو المال أو بالضمان ا ه ملخصا.
# لكن في مسألة الشارح شرط العمل على كل منهما لا على صاحب الاكثر فقط وهو
~~صحيح سالم من الفساد كما سيصرح به.
# والحاصل: أن المفهوم من كلامهم أن الاصل في الربح أن يكون على قدر المال
~~كما قدمناه عن البحر، إلا إذا كان لاحدهما عمل فيصح أن يكون أكثر ربحا
~~بمقابلة عمله، وكذا لو كان العمل منهما يصح التفاوت أيضا تأمل.
# قوله: (ثم يعقد شركة عنان) وهي لا يلزمها أن يكون الربح فيها على قدر
~~المال فلهما أن يتفقا على منصافة الربح.
# ح قوله: (على أن يعملا) ذكره لانه لو شرط العمل على أحدهما فسدت كما مر
~~فيها والمفسد اشتراط عمل أحدهما لا الاطلاق.
# قوله: (ثم يعمل المستقرض فقط) أي بطيب نفس منه لا بشرط عليه، لان شرط
~~الشركة أن يكون العمل عليهما كما قال على أن يعملا، لكن الشرط إنما هو
~~اشتراط العمل عليهما لا وجوده منهما، فإن العمل لا يتأتى من اثنين عادة
~~فيصح أن ينفرد أحدهما به بعد أن شرط عليهما كما هو مقتضى عقد الشركة ويكون
~~الربح بينهما على حسب الشرط، لان كلا منهما وكيل بما يعمله عن صاحبه فيقع
~~شراء كل لهما بالاصالة عن نفس المباشر، وبالوكالة عن شريكه لان الشركة
~~تتضمنها ويكون الربح على حسب الشرط كما تقدم في بابها.
# قوله: (وتوكيل مع العمل) حتى يرجع بما لحقه من العهدة عليه.
# منح.
# كما لو رد على المضارب بالعيب ولم يوجد ما يؤدي ثمنه من مال المضاربة أو
~~استحق في يد المشتري ورجع على المضارب بثمنه ولم يوجد ما يؤديه فأدى من مال
~~نفسه يرجع إلى رب المال.
# هذا ms1458 ما ظهر لي وكما سيجئ من قوله شرى عبدا بألفها وهلك الالف قبل نقده
~~دفع المال ثمنه ثم وثم: يعني يرجع المضارب بالثمن على المالك. PageV02P411
~~وأقول: هذه الوكالة ضمنية كما في وكالة الشركة كما ذكرنا، فشملت وكالة
~~بمجهول الجنس وجازت، بخلاف الوكالة القصدية فإنها لم تجز وكالة بمجهول
~~الجنس نحو التوكيل بشراء ثوب ونحوه
# على ما مر.
# قوله: (وشركة إن ربح) لان الربح حصل بالمال والعمل فيشتركان فيه.
# منح.
# أقول: بل تكون شركة بمجرد الشراء، ألا ترى ليس لرب المال فسخها بعده، ولو
~~كانت وكالة لكان له فسخها حينئذ وأخذ البضاعة.
# نعم استحقاقه لشئ من المال موقوف على ظهور الربح، ولذا لو عتق عبد
~~المضاربة لا يعتق ما لم يتحقق الربح.
# تأمل.
# قوله: (وغصب إن خالف) لتعديه على مال غيره فيكون ضامنا، واستشكل قاضي
~~زاده عد الغصب والاجارة من أحكامها، لان معنى الاجارة إنما يظهر إذا فسدت
~~المضاربة، ومعنى الغصب إنما يتحقق إذا خالف المضارب، وكلا الامرين ناقض
~~لعقد المضاربة مناف لصحتها فكيف يصح أن يجعلا من أحكامها وحكم الشئ ما يثبت
~~به، والذي يثبت بمنافيه لا يثبت به قطعا.
# فإن قلت: قد صلحا أن يكونا حكما للفاسدة.
# قلنا: الاركان والشروط المذكورة هنا للصحيحة، فكذا الاحكام، على أن الغصب
~~لا يصح حكما للفاسدة، لان حكمها أن يكون للعامل أجر عمله ولا أجر للغاصب ا
~~ه.
# مختصرا ط.
# ولا تنس ما قدمناه عند قوله بمال من جانب الخ.
# قوله: (وإن أجاز رب المال بعده) حتى لو اشترى المضارب ما نهى عنه ثم باعه
~~وتصرف فيه ثم أجاز رب المال لم يجز.
# منح.
# فيضمن بالغصب ويكون الربح بعدما صار مضمونا عليه له ولكن لا يطيب له
~~عندهما.
# وعند الثاني يطيب له كالغاصب والمودع إذا تصرفا وربحا فإنهما على الخلاف
~~المذكور.
# ا ه.
# شلبي عن الغاية.
# وفي سري الدين عن الكافي أنه بعد الاجازة يكون كالمستبضع: يعني أن
~~البضاعة وديعة في يده، وإذا خالف ينقلب إلى الغصب ولو أجاز بعده ا ه.
# وفيه ms1459 مخالفة لما هنا كل المخالفة، وينبغي اعتماد ما هنا ط بزيادة.
# قوله: (لصيرورته غاصبا بالمخالفة) فيه تعليل الشئ بنفسه.
# قوله: (بل له أجر مثل عمله مطلقا) وهو ظاهر الرواية.
# قهستاني.
# لانه لا يستحق المسمى لعدم الصحة ولم يرض بالعمل مجانا فيجب أجر المثل.
# وعن أبي يوسف: إن لم يربح فلا أجر له، وهو الصحيح لئلا تربو الفاسدة على
~~الصحيحة.
# شيخنا عن ابن الغرس على الهداية.
# ا ه.
# أبو السعود.
# وفي الهداية: وعن أبي يوسف إذا لم يربح لا يجب الآخر اعتبارا بالمضاربة
~~الصحيحة ا ه.
# اتفق الشراح على صحة هذا التعليل، لان الفاسد يؤخذ حكمه من الصحيح من
~~جنسه أبدا كما في البيع
# الفاسد، ولكن تصدوا في الجواب عنه بأنه نعم كذلك إذا كان انعقاد الفاسد
~~كانعقاد الصحيح كما في المنبع، وهنا ليس كذلك لان المضاربة الصحيحة تنعقد
~~شركة والفاسدة تنعقد إجارة فتعتبر بالاجارة الصحيحة عند إيفاء العمل.
# ورده صاحب البيانة باعتبار فاسد المضاربة بصحيحها أولى من جعلها إجارة،
~~لانهما رضيا أن يكون للعامل جزء من الربح لو حصل، وبالحرمان إن لم يحصل ولم
~~يرض رب المال أن يكون في ذمته شئ في مقابلة عمله، فإيجابه يكون إيجابا بغير
~~دليل، فهدم الاصل الضعيف أولى من إلغاء التعليل الصحيح هذا.
# قوله: (بلا زيادة على المشروط أي المسمى كما هو حكم الاجارة الفاسدة وقد
~~مر، وهذا فيما إذا ربح، وإلا فلا تتحقق الزيادة ولا يكون له أجر ما لم يربح
~~أو يكن PageV02P412 الفاسد بسبب تسمية دراهم معينة للعامل لانه لم يرض
~~حينئذ بالحرمان عند عدم الربح.
# تأمل.
# قوله: (خلافا لمحمد) فيه إشعار بأن الخلاف فيما إذا ربح، وأما إذا لم
~~يربح فأجر المثل بالغا ما بلغ، لانه لا يمكن تقدير بنصف الربح المعدوم كما
~~في الفصولين، لكن في الواقعات ما قاله أبو يوسف مخصوص بما إذا ربح، وما
~~قاله محمد بأن له أجر المثل بالغا ما بلغ فيما هو أعم.
# ذكره الشمني.
# وأفاد في الشرنبلالية نقلا عن التبيين وشرح المجمع والخلاصة أن ms1460 وجوب أجر
~~المثل مطلقا قول محمد، ومعنى الاطلاق ربح أو لم يربح زاد على المسمى أولا.
# وعند أبي يوسف: يجب إن ربح، وإلا فلا، ولا يجاوز المشروط ا ه.
# وحينئذ فيكون مشى في وجوب الاجر مطلقا على قول محمد، ومشى في عدم مجاوزة
~~المشروط على قول أبي يوسف.
# فحاصل ما قاله أبو يوسف مخصوص بما إذا ربح، وما قاله محمد بأن له أجر
~~المثل بالغا ما بلغ فهو أعم كما ذكرنا.
# قوله: (إلا في وصي أخذ مال يتيم مضاربة الخ) ظاهره أن للوصي أن يضارب في
~~مال اليتيم بجزء من الربح، وسيأتي بيانه في الفروع، وكلام الزيلعي فيه
~~أظهر، وأفاد الزيلعي أيضا أن للوصي دفع المال إلى من يعمل فيه مضاربة بطريق
~~النيابة عن اليتيم كأبيه.
# أبو السعود.
# قال في أحكام الصغار: الوصي يملك أخذ مال اليتيم مضاربة، فإن أخذ على أن
~~له عشرة دراهم من الربح فهذه مرابحة فاسدة ولا أجر له، وهذا مشكل لان
~~المضاربة متى فسدت تنعقد إجارة
# فاسدة ويجب أجر المثل، ومع هذا قال لا يجب، لان حاصل هذا راجع إلى أن
~~الوصي يؤجر نفسه لليتيم وأنه لا يجوز.
# ا ه.
# ومنه يعلم أن الاستثناء الذي ذكره ليس في عبارة الكتاب المذكور وأنه أسقط
~~من عبارته ما به يتضح الحكم المذكور.
# وفي البزازية: بعد أن ذكر الاشكال الذي ذكره في جامع أحكام الصغار قال:
~~والجواب أنه قد برهن على أن المنافع غير مقومة وأنه الاصل فيها، فلو لزم
~~الاجر لزم التقوم في غير المتقوم نظرا إلى الاصل، وأنه لا يجوز في مال
~~اليتيم والصغير والتقوم بالعقد الصحيح بالنصوص الدالة عليه والنص لم يرد في
~~الفاسد، والوارد في الصحيح لا يكون واردا في الفاسد في حق الصغير ا ه.
# ذكره الحموي.
# قوله: (كشرطه لنفسه عشرة دراهم) الكاف لتمثيل المضاربة الفاسدة.
# حلبي.
# قوله: (فلا شئ له) لانه من باب إيجار الوصي لنفسه لليتيم وهو لا يجوز كما
~~ذكرنا.
# قوله: (فهو استثناء من أجر عمله) لا حاجة إليه لان ms1461 المصنف دفع الايهام
~~الذي وقع فيه بقوله فلا شئ له وذلك لانه يحتمل أن يكون استثناء من قوله بل
~~له أجر مثله أو من قوله بلا زيادة والمؤلف قصد التوضيح.
# قوله: (والفاسدة لا ضمان فيها) لان الفاسد من العقود يأخذ الحكم من
~~الصحيح منها، ولانه عين في يد أجيره، ولو تلف بعد العمل فله أجر مثله، وقيل
~~هذا عند أبي حنيفة، وعندهما: يضمن إذا تلف في يده بما يمكن التحرز عنه.
# ا ه.
# وفي النهاية: والمضاربة الفاسدة غير مضمونة بالهلاك، وذكر ابن سماعة عن
~~محمد أنه ضامن للمال، فقيل المذكور في الكتاب قول أبي حنيفة وهو بناء على
~~اختلافهم في الاجير المشترك إذا تلف PageV02P413 المال في يده من غير صنعه،
~~وعندهما: هو ضامن إذا هلك في يده بما يمكن التحرز عنه، وكذلك في كل مضاربة
~~فاسدة.
# كذا في المبسوط.
# قوله: (كله للمالك بضاعة) هو أن يعمل له متبرعا.
# قوله: (فيكون وكيلا متبرعا) أي بعمله حيث لم يشترط له جزءا من الربح.
# قوله: (لقلة ضرره) أي القرض بالنسبة للهبة فجعل قرضا ولم يجعل هبة، لكن
~~فيه اختصار مخل، وكان عليه أن يقول قرض لا هبة لقلة ضرره.
# قال في التبيين: وإنما صار المضارب مستقرضا باشتراط كل الربح له، لانه لا
~~يستحق
# الربح كله إلا إذا صار رأس المال ملكا له لان الربح فرع المال كالثمر
~~للشجر وكالولد للحيوان، فإذا شرط أن يكون جميع الربح له فقد ملكه جميع رأس
~~المال مقتضى.
# وقضيته أن لا يرد رأس المال، لان التمليك لا يقتضي الرد كالهبة، لكن لفظ
~~المضاربة يقتضي رد رأس المال فجعلناه قرضا لاشتماله على المعنيين عملا
~~بهما، ولان القرض أدنى التبرعين لانه يقطع الحق عن العين دون البدل والهبة
~~تقطعه عنهما فكان أولى لكونه أقل ضررا.
# ا ه.
# قوله: (سبعة) بضم قوله ومن شروطها.
# مطلب: لا تصح المضاربة بالفلوس الكاسدة ] قوله: (كون رأس المال من
~~الاثمان) أي الدراهم والدنانير عندهما، وبالفلوس النافقة، ولو دفع له عرضا
~~وقال له بعه واعمل مضاربة ms1462 في ثمنه فباع بدراهم أو دنانير فتصرف صح.
# ذكره مسكين.
# لكن فيه مخالفة لما في القهستاني عن الكبرى ونصه: في المضاربة بالتبر
~~روايتان.
# وعن الشيخين أنها تصح بالفلوس، وعند محمد لا تصح، وعليه الفتوى ا ه.
# وإنما جاز في مسألة ثمن الثوب لان المضاربة ليس فيها إلا توكيل وإجازة،
~~وكل ذلك قابل للاضافة على الانفراد، فكذا عند الاجتماع كما في الزيلعي.
# وإنما اشترط كون رأس المال من الاثمان لانها شركة عند حصول الربح فلا بد
~~من مال تصح به الشركة وهو الدراهم والدنانير والتبر والفلوس النافقة ا ه.
# منح وجوازها بالتبر إن كان رائجا، وإلا فهو كالعروض فلا تجوز المرابحة
~~عليه إلا إذا بيعت العروض فصارت نقودا فإنها تنقلب مضاربة، وكذلك الكيلي
~~والوزني لا يصلح أن يكون رأس المال عندنا، خلافا لابن أبي ليلى كما في
~~النهاية.
# وذكر في تكلمة الديري وما نقله البعض أنه عند مالك تصح بالعروض لا يكاد
~~يصح، وإنما المنقول عن ابن أبي ليلى أنه يجوز بكل مال وعليه كلام الكاكي ا
~~ه.
# وقيد في الدرر بالفلوس النافقة أيضا.
# قال في الهندية: والفتوى على أنه تجوز بالفلوس الرائجة.
# كذا في التاترخانية ناقلا عن الكبرى.
# ولا يجوز بالذهب والفضة إذا لم تكن مضروبة في رواية الاصل.
# كذا في فتاوى قاضيخان.
# وفي الكبرى: في المضاربة بالتبر روايتان، ففي كل موضع يروج التبر رواج
~~الاثمان تجوز المضاربة، هكذا في التاترخانية والمبسوط والبدائع.
# وتجوز بالدراهم النبهرجة والزيوف ولا يجوز بالستوقة، فإن كانت الستوقة،
~~تروج فهي كالفلوس.
# كذا في فتاوى قاضيخان.
# وفي الحامدية: سئل فيما إذا دفع زيد لعمرو بضاعة على سبيل المضاربة وقال
~~لعمرو بعها PageV02P414 ومهما ربحت يكون بيننا مثالثة فباعها وخسر فيها
~~فالمضاربة غير صحيحة ولعمرو أجر مثله بلا زيادة على المشروط.
# ا ه.
# رجل دفع لآخر أمتعة وقال بعها واشتر بها وما ربحت فبيننا نصفين فخسر فلا
~~خسران على العامل، وإذا طلب صاحب الامتعة بذلك فتصالحا على أن يعطيه العامل
~~إياه لا يلزمه، ولو كفل إنسان ببدل الصلح ms1463 لا يصح ولو عمل هذا العامل في هذا
~~المال فهو بينهما على الشرط، لان ابتداء هذا ليس بمضاربة بل هو توكيل ببيع
~~الامتعة، ثم إذا صار الثمن من النقود فهو دفع مضاربة بعد ذلك فلم يضمن أولا
~~لانه أمين بحق الوكالة ثم صار مضاربا فاستحق المشروط.
# جواهر الفتاوى.
# قوله: (كما مر في الشركة) من أنها لا تصح مفاوضة وعنانا بغير النقدين
~~والفلوس النافقة والتبر والنقرة إن جرى التعامل بهما.
# قوله: (وهو معلوم للعاقدين) لئلا يقعا في المنازعة ولو مشاعا لما في
~~التاترخانية.
# مطلب: قرض المشاع جائز وإذا دفع ألف درهم إلى رجل وقال نصفها عليك قرض
~~ونصفها معك مضاربة بالنصف صح، وهذه المسألة نص على أن قرض المشاع جائز، ولا
~~يوجد لهذا رواية إلا ها هنا.
# وإذا جاز هذا العقد كان لكل نصف حكم نفسه، وإن قال على أن نصفها قرض وعلى
~~أن تعمل بالنصف الآخر مضاربة على أن الربح كله لي جاز، ويكره لانه قرض جر
~~منفعة، وإن قال على أن نصفها قرض عليك ونصفها مضاربة بالنصف فهو جائز، ولم
~~يذكر الكراهية هنا، فمن المشايخ من قال: سكوت محمد عنها هنا دليل على أنها
~~تنزيهية.
# وفي الخانية: قال على أن تعمل بالنصف الآخر على أن الربح لي جاز ولا
~~يكره، فإن ربح
# كان بينهما على السواء، والوضيعة عليهما لان النصف ملكه بالقرض والآخر
~~بضاعة في يده، وفي التجريد يكره ذلك.
# وفي المحيط: ولو قال على أن نصفها مضاربة بالنصف ونصفها هبة لك وقبضها
~~غير مقسومة فالهبة فاسدة والمضاربة جائزة، فإن هلك المال قبل العمل أو بعده
~~ضمن النصف حصة الهبة فقط.
# وهذه المسألة نص على أن المقبوض بحكم الهبة الفاسدة مضمون على الموهوب
~~له.
# ا ه.
# ملخصا.
# وتمامه فيه فليحفظ فإنه مهم.
# وهذه الاخيرة ستأتي قبيل كتاب الايداع قريبا من أن الصحيح أنه لا ضمان في
~~حصة الهبة أيضا، لان الصحيح أن الهبة الفاسدة تملك بالقبض ا ه.
# لكن فيه أن الواهب سلط الموهوب له على قبض ماله في ms1464 الهبة المذكورة فكيف
~~يضمن، وقد أوضح الجواب عنه في (نور العين) بأن الهبة الفاسدة تنقلب عقد
~~معاوضة فتكون كالمقبوض على حكم البيع الفاسد وهو مضمون.
# ا ه.
# وقوله: فإن ربح كان بينهما على السواء: أي ربح جميع الالف بدليل التعليل
~~المذكور.
# ولا يشكل هذا على قولهم: إن الشرط الموجب انقطاع الشركة يفسدها: أي
~~المضاربة به.
# لانا نقول: ما في الصورة المذكورة بحق نصف الالف هو بضاعة لا مضاربة
~~تأمل.
# قوله: (وكفت به) أي في الاعلام.
# منح قوله: (الاشارة) كما إذا دفع لرجل دراهم مضاربة وهو لا يعرف قدرها
~~فإنه يجوز، فيكون القول في قدرها وصفتها للمضارب مع يمينه والبينة للمالك:
~~أي إذا إشار إليها لئلا يقعا في المنازعة له في الدرر.
# قوله: (والبينة للمالك) أي لو ادعى رب المال أنه دفع إليه ألفين وقال
~~PageV02P415 المضارب ألفا فسقط أو ادعى رب المال أنها بيض وقال المضارب سود
~~فالقول للمضارب بيمينه لانه منكر والبينة لرب المال لانه مدع.
# قوله: (لم يجز) لان المضارب أمين ابتداء ولا يتصور كونه أمينا فيما عليه
~~من الدين: أي لانه لا يبرأ إلا بتسليمه لربه ويكون الربح للمشتري في قول
~~أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد: الربح لرب الدين ويبرأ المضارب عن الدين.
# كذا في الخانية عن العزمية.
# قال في البحر، وأما المضاربة بدين: فإن كان على المضارب فلا يصح وما
~~اشتراه له والدين في ذمته ا ه.
# والاوجه تأخير هذا عند قوله وكون رأس المال عينا لا دينا بطريق التفريع
~~عليه كما فعل
# صاحب الدرر.
# قوله: (وإن على ثالث) بأن قال اقبض مالي على فلان ثم اعمل به مضاربة، ولو
~~عمل قبل أن يقبض الكل ضمن، ولو قال فاعمل به لا يضمن، وكذا بالواو، لان ثم
~~للترتيب فلا يكون مأذونا بالعمل إلا بعد قبض الكل، بخلاف الفاء والواو، ولو
~~قال اقبض ديني لتعمل به مضاربة لا يصير مأذونا ما لو يقبض الكل.
# بحر: أي فلو عمل قبل أن يقبضه كله ضمن.
# وبحث فيه بأن القول بأن ms1465 الفاء كالواو في هذا الحكم نظر، لان ثم تفيد
~~الترتيب والتراخي والفاء تفيد التعقيب والترتيب، فينبغي أن لا يثبت الاذن
~~فيهما قبل القبض بل يثبت عقبه، بخلاف الواو فإنها لمطلق الجمع من غير تعرض
~~لمقارنة ولا ترتيب، وعليه عامة أهل اللغة وأئمة الفتوى.
# تأمل.
# قوله: (جاز) لان هذا توكيل بالقبض وإضافة للمضاربة إلى ما بعد قبض الدين
~~وذلك جائز، بخلاف ما إذا قال اعمل بالدين الذي لي عليك حيث لا يجوز
~~للمضاربة، لان المضاربة توكيل بالشراء والتوكيل بالشراء بدين في ذمة الوكيل
~~لا يصح حتى يعين البائع أو المبيع عند أبي حنيفة فبطل التوكيل بالكلية، حتى
~~لو اشترى كان للمأمور، وكذا لا يصح التوكيل بقبض ما في ذمة نفسه فلا يتصور
~~المضاربة فيه.
# وعندهما: يصح التوكيل بالشراء بما في ذمة الوكيل من غير تعيين ما ذكرنا
~~حتى يكون مشتريا للآمر، لكن المشتري عروض فلا تصح المضاربة بها على مابينا
~~اه.
# زيلعي.
# مطلب: حيلة جواز المضاربة في العروض قوله: (وكره) لانه اشترط لنفسه منفعة
~~قبل العقد.
# منح.
# ويظهر هذا في المسألة التي بعد.
# قوله: ولو قال اشتر لي عبدا نسيئة الخ) هذا يفهم أنه لو دفع عرضا وقال له
~~بعه واعمل بثمنه مضاربة أنه يجوز بالاولى كما ذكرنا، وقد أوضحه الشرح، وهذه
~~حيلة لجواز المضاربة في العروض.
# وحيلة أخرى ذكرها الخصاف أن يبيع المتاع من رجل يثق به ويقبض المال
~~فيدفعه إلى المضارب مضاربة ثم يشتري هذا المضارب هذا المتاع من الرجل الذي
~~ابتاعه من صاحبه ط.
# قوله: (مجتبى) ومثله في البحر.
# قوله: (وكون رأس المال عينا) أي معينا، وليس المراد بالعين العرض.
# قوله: (كما بسط في الدرر) حيث قال فيه: لان المضارب أمين ابتداء، ولا
~~يتصور كونه أمينا فيما عليه من الدين، فلو قال اعمل بالدين الذي بذمتك
~~مضاربة بالنصف لم يجز، بخلاف ما لو كان له دين على الثالث فقال
# اقبض مالي من فلان واعمل به مضاربة حيث يجوز، لانه أضاف المضاربة إلى
~~زمان القبض والدين فيه يصير عينا ms1466 وهو يصلح أن يكون رأس المال.
# ا ه.
# وهو كالذي قدمه في الدين قريبا، وذكر فيه تفصيل كما هنا بأن هذا إذا كان
~~دينا على المضارب.
# أما لو كان على غيره جاز وكره، لان ما كان على الغير PageV02P416 بقبضه
~~يصير عينا فتقع المضاربة عليه لا على الدين كما سمعت.
# فمن قال إنه مكرر مع ما تقدم توهم أنه متقدم متنا، ومن قال إنه موهم
~~للاطلاق: أي يوهم أنه لا فرق أن يكون الدين على المضارب أو على الاجنبي،
~~وقد علمت الجواب أن ما على الاجنبي يصير عينا بقبضه فلم يقع العقد على
~~الدين بل على العين المقبوضة.
# قوله: (وكونه مسلما إلى المضارب) لان المال في المضاربة من أحدا لجانبين
~~والعمل من جانب الآخر فلان يخلص المال للعامل ليتمكن في التصرف منه ولان
~~المال يكون أمانة عنده فلا يتم إلا بالتسليم إليه كالوديعة، فلو شرط رب
~~المال أن يعمل مع المضارب لا تجوز المضاربة، لانه شرط يمنع من التسليم،
~~والتخلية بين المال والمضارب سواء كان المالك عاقلا أو لا كالاب والوصي إذا
~~دفع مال الصغير مضاربة وشرط عمل شريكه: أي الصغير مع المضارب لا تصح
~~المضاربة.
# وفي السغناقي: وشرط عمل الصغير لا يجوز، وكذا أحد المتفاوضين أو شريكي
~~العنان إذا دفع المال مضاربة وشرط عمل صاحبه فسد العقد.
# تاترخانية.
# ولو شرط أن يكون المال كل ليلة عند المالك فسدت المضاربة.
# قهستاني.
# قال الاسبيجابي: إذا رد المضارب رأس المال على المالك وأمره أن يبيع
~~يشتري على المضاربة ففعل وربح فهو جائز على المضاربة والربح على ما شرطا
~~لانه لم يوجد صريح النقد ولا دلالته لانه صار مستعينا به على العمل.
# وإذا وقع العمل من رب المال إعانة لا يجعل استردادا، بخلاف ما إذا شرط
~~عمل رب المال حال العقد أفسد.
# وحكى الامام القاضي العامري عن محمد بن إبراهيم الضرير أن شرط عمل رب
~~المال مع المضارب إنما يكون مفسدا إذا شرط العمل جملة، أما إذا شرط رب
~~المال لنفسه أن يتصرف في ms1467 المال بانفراده متى بدا له وأن يتصرف المضارب في
~~جميع المال بانفراده متى بدا له جازت المضاربة كما في
# الذخيرة، وقيد برب المال لان العاقد لو لم يكن رب المال: فإن كان أهلا
~~لان يكون مضاربا في ذلك المال كالاب والوصي يجوز شرط العمل عليه، وإن لم
~~يكن أهلا كالمأذون لا يجوز كما في الشروح ا ه.
# وسيأتي في الباب الآتي متنا بعض هذا.
# قوله: (ليمكنه التصرف) أي ولانها في معنى الاجارة والمال محل فيجب
~~تسليمه.
# قوله: (لان العمل فيها من الجانبين) فلو شرط خلوص اليد لاحدهما لم تنعقد
~~الشركة لانتفاء شرطها وهو العمل منهما.
# كذا في الدرر.
# قوله: (شائعا) أنصافا أو أثلاثا مثلا لتحقق المشاركة بينهما في الربح قل
~~أو كثر.
# قاله في البرهان.
# وفي البحر: الرابع أن يكون الربح بينهما شائعا كالنصف والثلث لا سهما
~~معينا يقطع الشركة كمائة درهم أو مع النصف عشرة ا ه ط.
# أي لاحتمال أن لا يحصل من الربح إلا مقدار ما شرط له.
# وإذا انتفى الشركة في الربح لا تتحقق المضاربة لانها جوزت، بخلاف القياس
~~بالنص بطريق الشركة في الربح فيقتصر على مورد النص.
# وفي المتن إيماء إلى أن المشروط للمضارب إنما يكون من الربح، حتى لو شرط
~~من رأس المال أو منه ومن الربح فسدت كما في الخزانة، وعليه تعريف المضاربة.
# قوله: (فلو عين قدرا فسدت) لقطعه الشركة في الربح.
# وإذا فسدت فله أجر مثله لا يجاوز ا لمشروط عند أبي يوسف لرضاه به إذا كان
~~المسمى معلوما.
# أما لو كان مجهولا كما هنا أو لم يوجد ربح لا يقال رضي بالقدر المشروط
~~زيادة عن حصته من الربح لانه لم يرض بها إلا مع نصف الربح وهو معدوم،
~~فالمسمى PageV02P417 غير معلوم فيجب أجر المثل بالغا ما بلغ، وقد يجاب بأن
~~هذا العقد لما كان فاسدا كان ما سمى فيه محظورا فقطع النظر عما هو موجب
~~المضاربة وعول على ما عين معه على أنه أجر مثل في إجارة لا موجب مضاربة،
~~ولهذا ms1468 قالوا: هذه إجارة في صورة مضاربة.
# حموي عن المقدسي.
# قلت: ما بحثه المقدسي صرح به القهستاني معزيا للفصولين، ونصه بعد أن حكى
~~الخلاف عن الصاحبين في أن أجر المثل هل يجب بالغا ما بلغ أو لا يجاوز به
~~المشروط؟ قال: والخلاف فيما إذا ربح، وأما إذا لم يربح فأجر المثل بالغا ما
~~بلغ لانه لا يمكن تقديره الخ، وحينئذ لا حاجة إلى تكلف الجواب، ولا ينافي
~~كلام القهستاني ما سيأتي في الشارح من قوله: وعن أبي يوسف إن لم يربح فلا
~~أجر
# له، لانه ذكره بلفظ عن فلا ينافي كون المذهب عنده استحقاق الاجر له بالغا
~~ما بلغ.
# بقي أن يقال: ظاهر كلام المقدسي أن المسمى للمضارب من الربح إذا كان جزءا
~~شائعا كالنصف يقال إنه معلوم، وهو مخالف لما في الشمني حيث قال: فإن كان
~~المسمى معلوما لا يزاد عليه، وإن كان مجهولا كدابة أو ثوب يجب بالغا ما
~~بلغ، وإن كان معلوما من وجه دون وجه كالجزء الشائع مثل النصف والربع: فعند
~~محمد يجب بالغا ما بلغ لانه مجهول إذ يكثر بكثرة ما يحصل وينقص بقلته.
# وعندهما: لا يزاد على المسمى لانه معلوم من جملة ما يحصل بعمله ا ه.
# أبو السعود.
# وإنما تكون إجارة فاسدة إذا فسدت إن لم يبين مدة معلومة.
# أما لو بينها ينبغي أن يكون أجيرا خاصا فيستحق بتسليم نفسه في المدة كما
~~هو حكم الاجير الخاص، وليراجع.
# قوله: (وكون نصيب كل منهما معلوما عند العقد) لان الربح هو المعقود عليه
~~وجهالته توجب فساد العقد ا ه.
# درر.
# قوله: (فسدت) لانهما شرطان لا يقتضيهما العقد.
# قال في التاترخانية: وما لا يوجب شيئا من ذلك لا يوجب فساد المضاربة نحو
~~أن يشترطا أن تكون الوضيعة عليهما.
# وفي الفتاوى العتابية: ولو قال إن الربح والوضيعة بيننا لم يجز، وكذا لو
~~شرطا الوضيعة أو بعضها على المضارب فسدت.
# وذكر الكرخي: أن الشرط باطل، وتصح المضاربة إذا شرط فيه نصف الربح.
# وفي الذخيرة: ذكر شيخ الاسلام في أول ms1469 المضاربة أن المضاربة لا تفسد
~~بالشروط الفاسدة.
# وإذا شرط للمضارب ربح عشرة فسدت لانه شرط فاسد لانه شرط تنتفي به الشركة
~~في الربح ا ه.
# قوله: (يوجب جهالة في الربح) كما إذا شرط له نصف الربح أو ثلثه أو ربعه
~~بأو الترديدية حلبي: يعني ذكر مجموع الثلاثة بطريق الترديد لاقتضاء الترديد
~~جهالة الربح.
# قوله: (أو يقطع الشركة) كما لو شرط لاحدهما دراهم مسماة.
# حلبي.
# وأورد الاكمل شرط العمل على رب المال فإنه يفسدها وليس بواحد منهما،
~~وأجيب بأن المراد بالفساد ما بعد الوجود وهي عند اشتراط ذلك لو توجد
~~المضاربة أصلا، إذ حقيقتها أن يكون العمل فيها من طرف المضارب.
# وفي المقدسي: قال الزيلعي وغيرها: فالاصل أن كل شرط يوجب جهل
# الربح أو قطع الشركة مفسد، وما لا فلا. PageV02P418 قال الاكمل: شرط
~~العمل على رب المال لا يفسدها وليس بواحد منهما فلم يطرد.
# والجواب أنه قال: وغير ذلك من الشروط الفاسدة لا يفسدها.
# وإذا شرط العمل عليه فليس ذلك مضاربة وسلب الشئ عن المعدوم صحيح يجوز أن
~~تقول زيد المعدوم ليس ببصير، وقوله بعد: وشرط العمل على المالك مفسد معناه
~~مانع عن تحققه.
# قال بعض المحققين: مضمونه وإن لم يكن فاسدا في نفسه إلا أنه مفسد لمعنى
~~المقام، لان معنى القسم الثاني من الاصل على ما صرحوا به هو أن غير ذلك من
~~الشروط لا يفسد المضاربة بل تبقى صحيحة ويبطل الشرط، وقد أشار إليه المصنف
~~بقوله كاشتراط الوضيعة على المضارب، وقد كان اعترف به أولا حيث قال: ولما
~~كان من الشروط ما يفسد العقد ومنها ما يبطل في نفسه وتبقى المضاربة صحيحة
~~أراد أن يشير إلى ذلك بأمر جلي فقال شرط الخ، ولا شك أن المضاربة لا تندرج
~~في هذا المعنى.
# ا ه.
# ما في المقدسي.
# وعبارة الدرر كذا: أن يفسد المضاربة كل شرط يوجب جهالة الربح، كما لو قال
~~لك نصف الربح أو ثلثه أو ربعه، لما مر أن الربح هو المعقود عليه فجهالته
~~تفسد العقد وغيره لا: ms1470 أي غير ذلك من الشروط الفاسدة، بل يبطل الشرط كاشتراط
~~الخسران على المضارب فإنه لا يقطعها وهو على رب المال.
# قال المولى عبد الحليم: قوله كما لو قال لك نصف الربح أو ثلثه أو ربعه
~~ولم يعين واحدا من هذه الكسور والاعداد.
# وفي بعض النسخ: أو شرط أن يدفع المضارب داره إلى رب المال ليسكنها أو
~~أرضه سنة ليزرعها.
# وهو الموافق لما في شروح الهداية.
# قوله: وغيره أي غير كل شرط يوجب جهالة الربح أو غير كل شرط يوجب قطع
~~الشركة في الربح أو جهالة لا يفسد ذلك الغير من الشروط الفاسدة عقد
~~المضاربة بل يبطل الشرط وتبقى المضاربة صحيحة، هذا هو المعنى من سوق الكلام
~~ومقتضى الكلام.
# ولكن اعترض عليه بأن شرط العمل على رب المال شرط ليس بواحد منهما فلم
~~يطرد هذا الضابط الكلي.
# أقول: دفعه على ما نسقه المصنف ظاهر، لانه ذكر هذا الشرط أولا وأتى
~~بالضابط الكلي بعده فيحمل على غير هذا لشرط بقرينة المقابلة.
# وأما على ما هو ترتيب صاحب الهداية حيث أخر ذكر هذا
# الشرط عن ذلك فيكون مخصصا لعمومه، بل يكون بمنزلة الاستثناء به عنه،
~~ونظائره أكثر من أن تحصى كما لا يخفى على من تدرب هذا، ولبعض الشراح هنا
~~جواب عنه ولبعضهم اعتراض عليه ولذلك تركناه، وما ذكرناه أولى.
# وما يقال في دفع الاعتراض من أن الشرط الذي يوجب جهالة الربح ليس فساد
~~المضاربة به لمقارنة شرط فاسد بل لانعدام صحتها وهو معلومية الربح، وكذا
~~فسادها بشرط العمل على رب المال ليس لكونه شرطا مفسدا بل لتضمنه انتفاء شرط
~~صحة المضاربة وهو تسليم المال إلى المضارب.
# أقول: كون كل من هذين الشرطين متفرعا على شرط من الشروط الستة لا يمنع
~~ورود ذلك الشرط على هذا الضابط الكلي، لانه في بيان الشرط وغير المفسد
~~والفرق بينهما.
# وأقول: الامر أقرب من ذلك كله، فيقال: هذه الكلية غير صحيحة ويزاد فيما
~~يفسد المضاربة اشتراط العمل الخ.
# تأمل.
# قوله: (يفسدها) فللعامل أجر مثل عمله لانه لم ms1471 يرض بالعمل مجانا ولا سبيل
~~إلى المسمى المشروط للفساد فيصار إلى أجر المثل ضرورة والربح لرب المال
~~لانه نماء ملكه.
# درر.
# قوله: (وإلا) أي وإلا يكن واحد منهما: أي لم يوجب الشرط جهالة في الربح
~~ولا قطعا في الشركة PageV02P419 بطل الشرط كاشتراط الخسران على المضارب،
~~وكذا على رب المال أو عليهما كما في التحفة.
# قوله: (وصح العقد اعتبارا بالوكالة) لان الخسران جزء هالك من المال فلا
~~يجوز أن يلزم غير رب المال، لكنه شرط زائد لا يوجب قطع الشركة في الربح،
~~والجهالة فيه لا تفسد المضاربة بالشروط الفاسدة كالوكالة، ولان صحتها تتوقف
~~على القبض فلا تبطل بالشرط كالهبة.
# درر.
# قوله: (ولو ادعى المضارب فسادها) الاخصر الاوضح أن يقول: والقول لمدعي
~~الصحة منهما.
# قوله: (الاصل أن القول لمدعي الصحة في العقود) قيده في الذخيرة بما إذا
~~اتحد العقد.
# أما لو اختلف العقد فالقول لرب المال، إلا إذا اتفقا على ما يكفي لصحة
~~المضاربة وادعى رب المال شرط الزيادة ليوجب فساد العقد فلا يقبل.
# وبيانه: أنه لو ادعى المضارب اشتراط ثلث الربح وادعى رب المال استثناء
~~عشرة منه فالقول لرب المال، لان المضارب يدعي صحة المضاربة ورب المال يدعي
~~الاجارة الفاسدة وهما مختلفان، فصار كما
# لو أقر بالاجارة الفاسدة وادعى الآخر الشراء الصحيح منه كان القول لرب
~~المال لاختلاف العقدين.
# أما لو ادعى المضارب أن المشروط ثلث الربح وادعى رب المال الثلث وعشرة
~~دراهم كان القول للمضارب لانه يدعي شرطا زائدا يوجب فساد العقد فلا يقبل
~~قوله، كما في البيع إذا اتفقا عليه وادعى أحدهما أجلا مجهولا يوجب فساد
~~العقد وأنكر الآخر، بخلاف.
# قوله: (اشترطت لك ثلث الربح إلا عشرة) لان هناك اتفقا على ما يكفي لصحة
~~العقد، لان الكلام المقرون بالاستثناء تكلم بما وراء المستثنى وذلك مجهول
~~يمنع صحة العقد.
# قوله: (ولو فيه فسادها) لانه يمكن أن لا يظهر ربح إلا العشرة فاستثناؤها
~~مؤد إلى قطع الشركة في الربح.
# قوله: (إلا إذا قال رب المال شرطت لك ثلث الربح) قيل عليه ms1472 لا يظهر
~~استثناء هذا الفرع من القاعدة لان رب المال يدعي الفساد والمضارب الصحة
~~والقول لمدعيها، فهو داخل تحت القاعدة كما لا يخفى.
# أقول: ليست القاعدة على إطلاقها، بل هي مقيدة بما إذا لم يدفع مدعي
~~الفساد بدعوى الفساد استحقاق مال على نفسه كما هنا، فحينئذ يكون القول.
# قوله: كما قدمناه عن الذخيرة، وحينئذ لا صحة لقول المصنف فالقول للمضارب،
~~والصواب فالقول لرب المال، لانه المدعي للفساد ليدفع بدعواه الفساد استحقاق
~~مال عن نفسه، وحينئذ يتم الاستثناء، ولا وجه لما قيل إن القول في هذه
~~الصورة قول مدعي الصحة حيث كانت القاعدة مقيدة بما ذكرناه.
# ا ه.
# كلام الحموي، فلما كان في كلام الاشباه ما يقتضي عدم صحة الاستثناء على
~~ما ذكره المصنف موافقا لما في الخانية والذخيرة البرهانية في الفصل الرابع
~~عشر منها من المضاربة ومخالفا للصواب حيث قال: فالقول للمضارب، والصواب
~~فالقول لرب المال على ما ذكره الحموي مستندا لعبارة الذخيرة التي نقله
~~عنها.
# قال الشارح: وما في الاشباه فيه اشتباه، فليحرر ما يكشف ذلك الاشتباه.
# والذي نقله الحموي عن الذخيرة هو ما ذكره في البيوع في الفصل العاشر، وهو
~~أن ما ذكر في عبارته كما نقله عنه ما إذا قال المضارب لرب المال شرطت لي
~~نصف الربح إلا عشرة ورب المال يدعي جواز المضاربة بأن قال شرطت لك نصف
~~الربح. PageV02P420 وقد صرح صاحب الذخيرة في كتاب المضاربة بأنه لو قال
~~المضارب شرطت لي نصف الربح وزيادة عشرة أن القول فيه للمضارب، وعلله بأن رب
~~المال يدعي شرطا زائدا يوجب فساد العقد فلا يقبل كما تقدم في عبارته فلا
~~يتم ما قاله المحشي الحموي لمجرد تعليل صاحب الذخيرة مع نصه أن الحكم خلاف
~~ذلك ولا سيما أن ما ذكره الفقيه في غير بابه، فالحق ما جرى عليه في المنح.
# تأمل.
# قوله: (وما في الاشباه) من قوله القول قول مدعي الصحة إلا إذا قال رب
~~المال شرطت لك الثلث وزيادة عشرة وقال المضارب الثلث فالقول للمضارب كما في
~~الذخيرة ms1473 ا ه.
# قوله: (فيه اشتباه) فإنه ظن أن الفرع خارج عن القاعدة مع أنه داخل فيها
~~لانا جعلنا القول فيه لمدعي الصحة وهو المضارب المدعي وقوعها بالثلث فلا
~~يصح قوله إلا إذا قال رب المال الخ.
# كذا في المنح.
# وذكر نحوه أنه الشيخ صالح في حاشيته عليها، وحينئذ فلا وجه لما ذكره
~~الحموي في حل هذه العبارة ونصه: قوله: أي صاحب الاشباه القول لمدعي الصحة
~~ليس هذا على إطلاقه، بل هو مقيد بما إذا لم يدفع مدعي الفساد بدعوى الفساد
~~استحقاق مال عن نفسه، كما إذا ادعى المضارب فساد العقد بأن قال رب المال
~~شرطت في الربح إلا عشرة ورب المال بدعي جواز المضاربة بأن قال شرطت لك نصف
~~الربح فالقول قول رب المال، لان المضارب بدعوى الفساد لا يدفع استحقاقا عن
~~نفسه، لان المستحق على المضارب منافعه والمستحق له على رب المال جزء من
~~الربح وإنه عين المال والمال خير من المنفعة والاستحقاق بعوض هو خير
~~كالاستحقاق فلم يكن المضارب بدعوى الفساد دافعا عن نفسه استحقاقا فلا يقبل
~~قوله.
# ورب المال إذا ادعى فساد المضاربة بأن قال للمضارب شرطت نصف الربح إلا
~~عشرة والمضارب ادعى جواز المضاربة بأن قال شرطت لي نصف الربح فالقول لرب
~~المال، لانه بدعوى الفساد يدفع عن نفسه استحقاق مال، لان ما يستحق لرب
~~المال منفعة المضارب، وما يستحق على رب المال عين مال وهو خير من الربح
~~والعين خير من المنفعة، وإن كان كذلك كان رب المال بدعوى الفساد دافعا عن
~~نفسه استحقاق زيادة المال فكان القول قوله.
# كذا في الذخيرة.
# قوله: (في المطلقة) بسكون الطاء المهملة كأن يقول دفعت إليك هذا المال
~~مضاربة ولم يزد عليه.
# قوله: (التي لم تقيد بمكان) أما لو قيده في البلد فليس له أن يسافر عنها،
~~كما لو قيده ببلدة أخرى فيتعين السفر، ولا يبيع في بلده للزوم
# القيد، وكلام المؤلف على حذف أي التفسيرية فهو بيان للمطلقة.
# قوله: (أو زمان) فلو قيد بالشتاء فليس له أن يبيع ms1474 بالصيف كعكسه.
# قوله: (أو نوع) فلو قيد بالبر ليس له أن يتجر في الرقيق مثلا، وينبغي أن
~~يزاد أو شخص من المعاملين بعينه كما سيذكره فإنها حينئذ من المقيدة كما
~~حققه قاضي زاده، ثم لا يجوز للمضارب أن يعمل في غير ذلك المقيد.
# شلبي.
# قوله: (البيع) قال الشهاب الشلبي في شرحه: اشترى المضارب أو باع بما لا
~~يتغابن الناس فيه يكون مخالفا قال له رب المال اعمل برأيك أو لا، لان الغبن
~~الفاحش تبرع وهو مأمور بالتجارة لا بالترع.
# ولو باع مال المضاربة بما لا يتغابن فيه أو بأجل غير متعارف جاز عند
~~الامام خلافا لهما كالوكيل بالبيع اه.
# وإنما يبيع ويشتري من غير أصوله وفروعه.
# كذا في سري الدين عن الولوالجية ط.
# قوله: (ولو فاسدا) لان المبيع فيه يملك بالقبض فيحصل الربح بعقد المعاوضة
~~وهو صنيع التجار، بخلاف الباطل كما في الاشباه وليس PageV02P421 المراد منه
~~أنه يجوز له مباشرته لحرمته، بل المراد أنه لا يكون به مخالفا فلا يكون
~~غاصبا فلا يخرج المال عن كونه في يده أمانة.
# أبو السعود.
# قوله: (ونسيئة) النسيئة بالهمز والنساء بالمد: التأخر، ولو اختلفا في
~~النقد والنسيئة فالقول للمضارب في المضاربة وللموكل في الوكالة كما مر متنا
~~في الوكالة.
# قوله: (متعارفة) احترز به عما إذا باع إلى أجل طويل.
# زيلعي: أي كسنتين في عرفنا أو أجل لم يعهد عند التجار كعشرين سنة كما مر
~~في الدرر، وإنما جاز له النسيئة لانه عسى لا يحصل له الربح إلا بالنسيئة،
~~حتى لو شرط عليه البيع بالنقد لا يجوز له أن يبيع بنسيئة.
# وفي شرط النسيئة يجوز له أن يبيع بالنقد.
# وفي الهندية عن المبسوط قالوا: وهذا إذا باعه بالنقد بمثل قيمته أو أكثر
~~أو بمثل ما سمي له من الثمن، فإن كان بدون ذلك فهو مخالف، ولو قال لا تبعه
~~بأكثر من ألف فباع بأكثر جاز لانه خير لصاحبه.
# كذا في الحاوي.
# لو كانت المضاربة مطلقة فخصها رب المال بعد عقد المضاربة نحو إن قال له ms1475
~~لا تبع بالنسيئة أو لا تشتر دقيقا ولا طعاما أو لا تشتر من فلان أو لا
~~تسافر: فإن كان التخصيص قبل أن يعمل المضارب أو بعدما عمل فاشترى وباع وقبض
~~الثمن وصار المال ناضجا جاز تخصيصه، وإن كان
# التخصيص بعد ما عمل وصار المال عرضا لا يصح.
# وكذا لو نهاه عن السفر فعلى الرواية التي يملك السفر في المضاربة المطلقة
~~إن كان المال عرضا لا يصح نهيه.
# كذا في فتاوي قاضيخان.
# فإذا اشترى ببعض المال شيئا ثم قال لا تعمل به إلا في الحنطة لم يكن له
~~أن يشتري بالباقي إلا الحنطة، فإذا باع ذلك الشئ وصار نقدا لم يشتر به إلا
~~الحنطة.
# كذا في الحاوي انتهى.
# قوله: (والشراء) أي نقدا أو نسيئة بغبن يسير، فلو اشترى بغبن فاحش
~~فمخالف، وإن قال له اعمل برأيك كما في الذخيرة، والاطلاق مشعر بجواز تجارته
~~مع كل أحد، لكن في النظم أنه لا يتجر مع امرأته وولده الكبير العاقل
~~ووالديه عنده خلافا لهما، ولا يشتري من عبده المأذون، وقيل من مكاتبه
~~بالاتفاق.
# قهستاني.
# قوله: (والتوكيل) لانه دون المضاربة وجزء منه المضاربة تتضمن الاذن به.
# قوله: (بهما) أي بالبيع والشراء.
# قوله: (والسفر برا وبحرا) إلا أن ينهاه عنه نصا مطلقا على الاصح كما في
~~الظهيرية.
# وفي الخانية: له أن يسافر برا وبحرا في ظاهر الرواية في قول أبي حنيفة،
~~ومحمد هو الصحيح وعن أبي حنيفة أنه لا يسافر، وهو قول أبي يوسف كما في
~~المقدسي.
# وفي القهستاني: ولا يسافر سفرا مخوفا يتحابى عنه الناس في قوتهم.
# قال الرحمتي: وله السفر برا وبحرا: أي في وقت لا يغلب فيه الهلاك وفي
~~مكان كذلك.
# قوله: (ولو دفع له المال في بلده على الظاهر) وعن أبي يوسف عن الامام أنه
~~إن دفع إليه المال في بلده ليس له أن يسافر به، وإن دفع إليه في غربة كان
~~له أن يسافر به إلى بلده، لان الظاهر أن صاحبه رضي به إذ الانسان لا يقيم
~~في دار الغربة دائما ms1476 فإعطاؤه المال في هذه الحالة ثم علمه بحاله يدل على
~~رضاه به.
# وجه الظاهر أن المضاربة مشتقة من الضرب في الارض فيملكه بمطلق العقد، إذ
~~اللفظ دال عليه، ولا نسلم أنه تعريض على الهلاك لان الظاهر فيه السلامة ولا
~~معتبر بالموهوم كما في الزيلعي.
# قوله: (ولو لرب المال) أراد بالابضاع له استعانة فيكون ما اشتراه وما
~~باعه على المضاربة لا ما هو PageV02P422 المتعارف من أن يكون المال للمبضع
~~والعمل من الآخر كما في البرجندي.
# قوله: (ولا تفسد به المضاربة) لان حق التصرف للمضارب فيصلح أن يكون رب
~~المال وكيلا عنه في التصرف خلافا لزفر،
# لان رب المال عنده حينئذ متصرف لنفسه وهو لا يصلح أن يكون وكيلا فيه
~~فيكون مستردا وقول العيني: ويكون الربح للعامل صوابه: ولا يكون أن يحمل
~~العامل على المضارب الذي وجد منه الابضاع وإن لم يعمل بالفعل.
# كذا ذكره الشيخ شاهين.
# وليس المراد بالربح الذي يكون للمضارب في كلام الشيخ شاهين دون رب المال
~~إذا دفع إليه المال بضاعة أصل الربح بل ما يخصه منه فتنبه.
# أبو السعود قوله: (كما يجئ) أي في أول المتفرقات قوله: (والرهن
~~والارتهان) قال في البحر: وله أن يرهن ويرتهن بها، ولو أخذ نخلا أو شجرا
~~معاملة على أن ينفق في تلقيحها وتأبيرها من المال لم يجز عليها، وإن قال له
~~اعمل برأيك، فإن رهن شيئا من المضاربة ضمنه، ولو أخر الثمن جاز على رب
~~المال، ولا يضمن، بخلاف الوكيل الخاص لو حط بعض الثمن إن لعيب طعن المشتري
~~فيه، وما حط حصته أو أكثر يسيرا جاز، وإن كان لا يتغابن الناس في الزيادة
~~يصح ويضمن ذلك من ماله لرب المال وكان رأس المال ما بقي على المشتري، ويحرم
~~عليه وطئ الجارية ولو بإذن رب المال، ولو تزوجها بتزويج رب المال جاز إن لم
~~يكن في المال ربح وخرجت الجارية عن المضاربة، وإن كان فيه ربح لا يجوز،
~~وليس له أن يعمل ما فيه ضرر ولا ما لا يعمله التجار، وليس ms1477 لاحد المضاربين
~~أن يبيع أو يشتري بغير إذن صاحبه، ولو اشترى بما لا يتغابن الناس في مثله
~~يكون مخالفا وإن قيل له اعمل برأيك، ولو باع بهذه الصفة جاز خلافا لهما
~~كالوكيل بالبيع المطلق.
# وإذا اشترى بأكثر من المال كانت الزيادة له ولا يضمن بهذا الخلط الحكمي،
~~ولو كان المال دراهم فاشترى بغير الاثمان كان لنفسه وبالدنانير للمضاربة
~~لانهما جنس هنا انتهى.
# قوله: (والاستئجار) أي استئجار العمال للاعمال والمنازع لحفظ الاموال
~~والسفن والدواب كما في الخانية والايجار كذلك.
# عبد الحليم.
# قوله: (فلو استأجر الخ) كان هذا في عرفهم أنه من صنيع التجار، وفي عرفنا
~~ليس هو من صنيعهم فينبغي أن لا يملكه، قوله: (أي قبول الحوالة) هذا ليس
~~معنى الاحتيال، لان الاحتيال كونه محتالا وذلك برضا المحيل والمحال عليه
~~والمحال وإنما اقتصر عليه لانه المقصود هنا ط.
# قوله: (من صنيع التجار) أي عملهم، وفي بعض النسخ صناع جمع صنعة بمعنى
~~مصنوعة.
# قوله: (لا يملك المضاربة) هذا إذا كانت المضاربتان صحيحتين.
# أما إذا كان إحداهما فاسدة أو كلتاهما فلا يمنع منه المضارب.
# قاله سري
# الدين.
# وهذا أيضا إذا كانت مع غير رب المال.
# أما إذا كانت معه فهي صحيحة كما تقدم عن الاسبيجابي.
# قال الصدر الشهيد: التصرفات في المضاربة ثلاثة أقسام: قسم هو من باب
~~المضاربة وتوابعها فيملكها بمطلق الايجاب، وهو الايداع والابضاع والاجارة
~~والاستئجار والرهن والارتهان وما أشبه ذلك.
# وقسم آخر ليس من المضاربة المطلقة لكنه يحتمل أن يلحق بها عند وجود
~~الدلالة، وهو إثبات الشركة في المضاربة بأن يدفع إلى غيره مضاربة أو يخلط
~~مال المضاربة بماله أو بمال غيره فإنه لا يملك PageV02P423 هذا بمطلق
~~المضاربة، لان رب المال لم يرض بشركة غيره، وهو أمر زائد على ما تقوم به
~~التجارة فلا يتناوله مطلق عقد المضاربة، لكن يحتمل أن يلحقها بالتعميم.
# وقسم لا يمكن أن يلحق بها، وهو الاقراض والاستدانة على المال لان الاقرار
~~ليس بتجارة، وكذا الاستدانة على المال بل تصرف بغير رأس المال والتوكيل
~~مقيد برأس المال ms1478 انتهى.
# قوله: (والشركة) لانها فوقها.
# قوله: (والخلط بمال نفسه) وكذا بمال غيره كما في البحر: أي لانه شركة إلا
~~أن تكون معاملة التجار في تلك البلد أن المضاربين يخلطون ولا ينهونهم، فإن
~~غلب التعارف في مثله وجب أن لا يضمن كما في التاترخانية.
# وفيها من الثاني عشر: دفع إلى رجل ألفا بالنصف ثم ألفا أخرى كذلك فخلط
~~المضارب المالين فهو على ثلاثة أوجه، أما إن قال المضارب في كل من
~~المضاربتين اعمل برأيك أو لم يقل فيهما أو قال في إحداهما فقط، وعلى كل
~~فإما أن يكون قبل الربح في المالين أو بعده فيهما أو في أحدهما.
# ففي الوجه الاول: لا يضمن مطلقا.
# وفي الثاني: إن خلط قبل الربح فيهما فلا ضمان أيضا، وإن بعده فيهما ضمن
~~المالين وحصة رب المال من الربح قبل الخلط، وإن بعد الربح في أحدهما فقط
~~ضمن الذي لا ربح فيه.
# وفي الثالث: إما أن يكون قوله اعمل برأيك في الاولى أو يكون في الثانية،
~~وكل على أربعة
# أوجه: إما أن يخلطهما قبل الربح فيهما، أو بعده في الاولى فقط، أو بعده
~~في الثانية فقط، أو بعده فيهما قبل الربح فيهما، أو بعده في الثانية، فإن
~~قال في الاولى لا يضمن الاول ولا الثاني فيما لو خلط قبل الربح فيهما ا ه.
# قال في مشتمل الاحكام: وفي فتاوى أبي الليث إذا دفع إلى رجل دراهم مضاربة
~~ولم يقل اعمل في ذلك برأيك والحال أن معاملة التجار في تلك البلدة يخلطون
~~الاموال وأرباب الاموال لا ينهونهم عن ذلك وقد غلب التعارف في مثل هذا رجوت
~~أن لا يضمن ويكون الامر محمولا على ما تعارفوا.
# قوله: (إلا بإذن أو اعمل برأيك) وفي المقدسي: ومما تفارق المضاربة فيه
~~الوكالة لو قال اعمل برأيك فللمضارب أن يضارب ويقول للثاني اعمل برأيك
~~ويكون للثاني أن يضارب، بخلاف الوكيل الثاني.
# ومنها لو رام رد عبد بعيب فنكل عن اليمين أنه ما رضي به بقي العبد على
~~المضاربة، بخلاف الوكيل.
# وفي الاشباه: ms1479 إذا قال له اعمل برأيك ثم قال له لا تعمل برأيك صح نهيه إلا
~~إذا كان بعد العمل.
# ا ه.
# قوله: (إذ الشئ لا يتضمن مثله) هذا إنما يظهر علة لنفي المضاربة لا لنفي
~~الشركة منه والخلط، فالاولى أن يقول: ولا أعلى منه، لان الشركة والخلط أعلى
~~من المضاربة لانها شركة في أصل المال.
# وأورد على قولهم إذ الشئ لا يتضمن مثله المأذون فإنه يأذن لعبده والمكاتب
~~له أن يكاتب والمستأجر له أن يؤجر والمستعير له أن يعير ما لم يختلف ف
~~بالاستعمال.
# وأجيب بأن هؤلاء يتصرفون بطريق الملكية لا النيابة، والكلام في الثاني.
# أما المأذون فلان الاذن فك الحجر ثم بعد ذلك يتصرف العبد بحكم الملكية
~~الاصلية والمكاتب صار حرا يدا والمستأجر والمستعير ملكا المنفعة والمضارب
~~يعمل بطريق النيابة فلا بد من التنصيص عليه أو التفويض المطلق إليه ط.
# بزيادة من الكفاية.
# قوله: (ولا الاقراض والاستدانة) قال في شرح الاقطع: لا يجوز للمضارب أن
~~يستدين على المضاربة وإن فعل ذلك PageV02P424 لم يجز على رب المال، ألا ترى
~~أنه إذا اشترى برأس المال فهلك قبل التسليم يرجع المضارب عليه بمثله، وإذا
~~كان كذلك فرب المال لم يرض أن يضمن إلا مقدار رأس المال، فلو جوزنا
~~الاستدانة لزمه ضمان ما لم يرض به وذلك لا يصح، وإذا لم يصح استدامته على
~~رب المال لزمه العين خاصة، وقد قالوا:
# ليس للمضارب أن يأخذ سفتجة لان ذلك استدانة وهو لا يملك الاستدانة، وكذا
~~لا يعطى سفتجة لان ذلك قرض وهو لا يملك القرض، ولو قال له اعمل برأيك انتهى
~~ط.
# عن الشلبي مختصرا.
# وإذا لم تصح الاستدانة لزم الدين خاصة وأطلق الاستدانة فشمل الاستدانة
~~على مال المضاربة والاستدانة على إصلاح مال المضاربة كالاستئجار على حمله
~~أو على قصارته وهو متطوع في ذلك.
# وفي القهستاني عن شرح الطحاوي: صورتها كما إذا اشترى سلعة بثمن دين وليس
~~عنده من مال المضاربة شئ من جنس ذلك الثمن، فلو كان عنده من جنسه كان شراء
~~على المضاربة ms1480 ولم يكن من الاستدانة في شئ، والظاهر أن ما عنده إذا لم يوف
~~فما زاد عليه استدانة، وقدمنا عن البحر: إذا اشترى بأكثر من المال كانت
~~الزيادة له ولا يضمن بهذا الخلط الحكمين.
# وفي البدائع: كما لا تجوز الاستدانة على مال المضاربة لا تجوز على
~~إصلاحه، فلو اشترى بجميع مالها ثيابا ثم استأجر على حملها أو قصرها أو
~~قتلها كان متطوعا عاقدا لنفسه.
# ط عن الشلبي، وهذا ما ذكره المصنف بقوله فلو شرى بمال المضاربة ثوبا الخ
~~فأشار بالتفريع إلى الحكمين.
# قوله: (أي اعمل برأيك) أشار إلى أن اسم الاشارة راجع له خاصة لا له
~~وللاذن، فإن بالاذن الصريح يملك ذلك كما سيقول ما لم ينص عليهما.
# قوله: (ما لم ينص المالك عليهما) قال في البزازية: وكذا الاخذ بالشفعة لا
~~يملكه إلا بالنص ويملك البيع الفاسد لا الباطل.
# نقله في الاشباه.
# قوله: (وإذا استدان كانت شركة الخ) أي استدان بالاذن، وما اشترى بينهما
~~نصفان وكذا الدين عليهما، ولا يتغير موجب المضاربة فربح مالهما على ما شرط
~~قهستاني.
# أقول: وشركة الوجوه هي أن يتفقا على الشراء نسيئة وبكون المشتري عليهما
~~أثلاثا أو أنصافا والربح يتبع هذا الشرط، ولو جعلاه مخالفا ولم يوجد ما ذكر
~~فيظهر لي أن يكون المشتري بالدين للآمر لو المشتري معينا أو مجهولا جهالة
~~نوع وسمي ثمنه أو جهالة جنس وقد قيل له اشتر ما تختاره وإلا فللمشتري كما
~~تقدم في الوكالة، لكن ظاهر المتون أنه لرب المال وربحه على حسب الشرط،
~~ويغتفر في الضمني ما لا يغتفر في الصريح، وقوله كانت شركة أي بمنزلة شركة
~~الوجوه كما في الهداية.
# وصورة الاستدانة أن يشتري بالدراهم شيئا أو الدنانير بعدما اشترى برأس
~~المال سلعة أو يشتري
# بمكيل أو موزون ورأس المال في يده دراهم أو دنانير، لانه اشترى بغير رأ س
~~المال فكان استدانة، بخلاف ما لو اشترى بدنانير ورأس المال في يده دراهم أو
~~بدراهم ورأس المال في يده دنانير، لان الدراهم والدنانير جنس في الثمنية
~~فلا يكون ms1481 هذا اشتراء بدين.
# كذا في شرح الوافي.
# واستفيد مما ذكره الشارح أن شركة الوجوه لا يلزم فيها الخلو عن المال
~~أصلا بل أن يشتريا بالنسيئة سواء كان مع ذلك شراء بمال كما هنا أو بالنسيئة
~~فقط.
# قوله: (وحينئذ) أي حين لا يملك القرض والاستدانة، وكان الاولى تقديمه.
# على.
# قوله: (ما لم ينص عليهما).
# قوله: (فلو اشترى) تفريع على عدم جواز PageV02P425 الاستدانة كما ذكرنا.
# قوله: (أو حمل متاع المضاربة) أي أعطى أجرة الحمال من عند نفسه لا
~~بمالها.
# كذا في أخي جلبي.
# قوله: (بماله) متعلق بكل من قصر وحمل.
# قوله: (وقد قيل له ذلك) أي اعمل برأيك.
# منح.
# قوله: (فهو متطوع) أي بما زاد فليس له حصته من الثمن.
# قوله: (لانه لا يملك الاستدانة بهذه المقالة) وهي اعمل برأيك.
# قلت: والمراد بالاستدانة نحو ما قدمناه عن القهستاني: فهذا يملكه إذا نص،
~~أما لو استدان نقودا فالظاهر أنه لا يصح لانه توكيل بالاستقراض وهو باطل
~~كما مر في الوكالة.
# وفي الخانية من فصل شركة العنان: ولا يملك الاستدانة على صاحبه ويرجع
~~المقرض عليه لا على صاحبه، لان التوكيل بالاستدانة توكيل بالاستقراض وهو
~~باطل لانه توكيل بالتكدي، إلا أن يقول الوكيل للمقرض إن فلانا يستقرض منك
~~كذا فحينئذ يكون على الموكل لا الوكيل انتهى أي لانه رسالة لا وكالة كما
~~قدمناه في با ب الوكالة، والظاهر أن المضاربة كذلك كما قلنا فليراجع.
# قوله: (فشريك بما زاد الصبغ) أي والنشاء.
# والاولى أن يقول فشريك بقدر قيمة الصبغ، حتى لو بيع ينقسم الثمن على قيمة
~~الصبغ والثوب الابيض كما يأتي قريبا.
# قوله: (كالخلط) أي يصير شريكا به أيضا، فلا يضمن به لما سلف أنه يملك
~~الخلط بالتعميم، وفي بعض النسخ.
# قوله: (بالخلط) أي بسبب خلط ماله وهو الصبغ أو النشاء بمال المضاربة
~~وكلاهما صحيح.
# قوله: (وكان له حصة قيمة صبغه الخ) أي إذا بيع الثياب كان حصة قيمة الصبغ
~~في الثوب للمضارب وحصة الثوب الابيض في مال المضارب، قاله
# أبو الطيب: أي فلو كان الثوب ms1482 على تقدير أنه أبيض يساوي خمسة، وعلى تقدير
~~كونه أحمر يساوي ستة كان له سدس الثمن وخمسة الاسداس للمضاربة رأس المال
~~لصاحبه والربح بينهما على ما شرطا.
# قوله: (في مالها) أي مال المضاربة فيجريان فيه على ما اشترطا في الربح.
# قوله: (بل غاصبا) فيخرج مال المضاربة عن أن يكون أمانة فيضمن ويكون الربح
~~له على ما مر، وسيأتي في كتاب الغصب أنه إذا غصب ثوبا فصبغه فالمالك
~~بالخيار، إن شاء ضمنه الثوب أبيض أو أخذ الثوب وأعطاه قيمة الصبغ.
# قوله: (نقص عند الامام) وعندهما كالاحمر وهو المفتى به، وقد مر أنه
~~اختلاف زمان لا برهان، وفي زماننا لا يعد نقصا بل هو من أحسن الالوان فيدخل
~~في اعمل برأيك سائر الالوان كالحمرة.
# قوله: (ولا يملك أيضا تجاوز بلد) أشار به إلى أنه لو عين سوقا من بلد لم
~~يصح التعيين، لان البلد مع تباين أطرافه كبقعة واحدة، إلا إذا صرح بنهي سوق
~~منه أو قال لا تعمل بغير هذا السوق منه فحينئذ يصح كما في الهداية ويأتي
~~قريبا.
# ثم مجموع صور قيدت المضاربة فيها بالمكان ثمانية: ستة منها يفيد التقييد
~~فيها، واثنتان لا، فالذي يفيد ستة وهي دفعت المال إليك مضاربة بكذا في
~~الكوفة أو على أن تعمل به فيها أو لتعمل به فيها أو تعمل به رفعا أو خذه
~~تعمل به فيها جزما أو فاعمل به فيها، واللذان لا يفيدان وهما دفعت إليك
~~مضاربة اعمل به فيها أو واعمل به.
# والاصل أنه متى عقب بما لا يبتدأ به ويمكن بناؤه على ما قبله يجعل مبنيا
~~عليه كما في الالفاظ الستة، وإن صح الابتداء به لا يبنى على ما PageV02P426
~~قبله ويجعل مبتدأ ومستقلا كما في اللفظين الاخيرين، وحينئذ تكون الزيادة
~~شورى وكان له أن يعمل بالكوفة وغيرها كما في الهندية عن الكافي.
# واعترض عليه أن صورة تعمل به الرفع بالرفع ينبغي أن تكون مما لا يفيد
~~التخصيص.
# لان تعمل كما يحتمل أن يكون حالا يحتمل أن يكون استئنافا.
# وأجيب عنه ms1483 في الشروح بأجوبة أحسنها أن قوله اعمل بدون الواو استئناف
~~قطعا، وبالواو استئناف أو عطف لا يحتمل الحال، لان الانشاء لا يقع حالا صرح
~~به في محله والسوق يقتضي كون تعمل به حالا وهو المتبادر فيحمل عليه.
# قوله: (أو سلعة) بأن قال له خذ هذا المال مضاربة على أن تشتري به الطعام
~~مثلا أو الرقيق كما في المحيط.
# قوله: (أو وقت) بأن وقت للمضاربة وقتا بعينه بأن قال له اعمل بالصيف أو
~~الخريف أو الليل كما في القهستاني.
# ويمكن أن المراد بالوقت أيضا توقيتها بمدة سنة مثلا حتى يبطل العقد بمضيه
~~كما في الهندية عن الكافي.
# قوله: (أو شخص عينه المالك) بأن قال على أن يشتري به من فلان ويبيع منه
~~صح التقييد، وليس أن يشتري ويبيع من غيره كما في الهندية عن الكافي، لانه
~~لم يملك التصرف إلا بتفويضه فيتقيد بما فوض إليه، وهذا التقييد مفيد لان
~~التجارات تختلف باختلاف الامكنة والامتعة والاوقات والاشخاص، وكذا ليس له
~~أن يدفعه مضاربة إلى من يخرجه من تلك البلدة لانه لا يمكن أن يتصرف بنفسه
~~في غير هذا البلد فلا يمكن أن يستعين بغير أيضا.
# درر.
# قال مسكين: لا يتجاوز عما عينه من هذه الاشياء كما لا يتعدى أحد الشريكين
~~في الشركة المقيدة مع شئ فيها، والمراد بالشخص شخص معين، لانه لو قال على
~~أن تشتري من أهل الكوفة أو قال على أن تعمل في الصرف وتشتري في الصيارفة
~~وتبيع منهم فباع في الكوفة من رجل ليس من أهل الكوفة أو من غير الصيارفة
~~جاز.
# ا ه.
# فقول على أن تشتري من أهل الكوفة الخ كذا لو قال خذ هذا المال تعمل به في
~~الكوفة لانه تفسير له أو قال فاعمل به في الكوفة لان الفاء للوصل، أو قال
~~خذه بالنصف بالكوفة لان الباء للالصاق، أو قال خذه مضاربة بالنصف في الكوفة
~~لان في للظرف وإنما يكون ظرفا فإذا حصل الفعل فيه أو قال على أن تعمل
~~بالكوفة لان على للشرط فيتقيد ms1484 به، بخلاف ما لو قال خذ هذا المال واعمل به
~~في الكوفة حيث كان له أن يعمل فيها وفي غيرها لان الواو للعطف فيصير بمنزلة
~~المشورة.
# زيلعي.
# أقول: وهذا معنى التخصص، وقوله جاز لان المقصود من هذا الكلام التقييد
~~بالمكان أو بالنوع، حتى لا يجوز له أن يخرج من الكوفة في الاول ويبيع فيها
~~من أهلها أو من غير أهلها، ولا يجوز له أن يعمل في غير الصرف في الثاني
~~ويشتري ويبيع من الصيارفة وغيرهم، لان التقييد بالمكان والنوع مفيد، ولا
~~يفيد التقييد بأهل الكوفة والصيارفة، لان كل واحد منهما جمع كثير لا يمكن
~~إحصاؤه.
# زيلعي قوله: (لان المضاربة تقبل التقييد المفيد) أي كما في الشركة.
# بحر.
# فأفاد أن الشركة تكون
# بالاولى في قبول التقييد المفيد.
# وفي الذخيرة: لو نهاه عن التصرف والمال عرض فباعه بعرض آخر لا يعمل نهيه،
~~فلو باع بالدراهم يعمل النهي.
# ا ه. PageV02P427 قال وفي الهندية: الاصل أن رب المال متى شرط على
~~المضارب شرطا في المضاربة، إن كان شرطا لرب المال فيه فائدة فإنه يصح ويجب
~~على المضارب مراعاته والوفاء به، وإذا لم يف به صار مخالفا وعاملا بغير
~~أمره، وإن كان شرطا لا فائدة فيه لرب المال فإنه لا يصح ويجعل كالمسكوت
~~عنه، كذا في المحيط.
# قوله: (ولو بعد العقد) قبل التصرف في رأس المال أو بعد التصرف ثم صار
~~المال ناضا فإنه يصح تخصيصه لانه يملك عزله فيملك تخصيصه والنهي عن السفر
~~يجري على هذا كما في المنح.
# قوله: (ما لم يضر المال عرضا الخ) قيل لعل العلة في ذلك ظهور كون ما
~~اشترى من البضاعة يروج كمال الرواج في بلدة كذا، فإذا ظهر له ذلك فالمصلحة
~~حينئذ في السفر إلى تلك البلدة ليكون الربح أوفر ا ه.
# قال في الفتاوى الظهيرية: والاصح أن نهيه عن السفر عامل على الاطلاق ا ه.
# قوله: (لا يملك عزله) ولا نهيه منح.
# قوله: (فلا يملك تخصيصه) قدمنا قريبا عن الزيلعي معنى التخصيص.
# قوله: (كنهيه عن بيع ms1485 الحال) يعني ثم باعه بالحال بسعر ما يباع بالمؤجل
~~كما في العيني.
# وقد يكون في بيع المؤجل ربح وفائدة.
# منها: أنه يباع بربح أكثر من الحال عادة ولذا قدم في الوكالة أنه لو أمره
~~بالنسيئة فباع بالنقد جاز إن عين له الثمن، أفاد أنه عند عدم تعيين الثمن
~~لا يجوز لان النسيئة يكون الثمن أزيد.
# قال في الهندية: ولو أمره أن يبيع بالنسيئة ولا يبيع بالنقد فباع بالنقد
~~فهو جائز.
# قالوا: وهذا إذا باعه بالنقد بمثل قيمته أو أكثر أو بمثل ما سمي له من
~~الثمن، فإن كان بدون ذلك فهو مخالف.
# كذا في المبسوط.
# لو قال لا تبعه بأكثر من ألف فباع بأكثر جاز لانه خير لصاحبه كذا في
~~الحاوي ا ه.
# وقدمناه قريبا.
# أقول: لكن هذا القيد لا يظهر على ما في الشرح من عدم اعتباره أصلا،
~~ومقتضاه الاطلاق، نعم ذكروا ذلك في تقييد الوكيل كما سمعت وهو مفيد هناك،
~~فيلزم أن لا يبيع بدون الثمن الذي عينه له وهو ثمن النسيئة، فإن باع نقدا
~~بثمنها صح إذ لا يبقى بعده إلا التقييد بالنسيئة وهو غير مفيد بانفراده
~~قطعا.
# تأمل.
# قوله: (فإن صرح بالنهي) مثل لا تبع في سوق كذا.
# قوله: (صح وإلا لا) وهذا بخلاف ما إذا قال على أن تشتري في سوق الكوفة
~~حيث لا يصح التقييد إلى آخر ما قدمناه.
# قوله: (فإن فعل) أي تجاوز، بأن خرج إلى غير ذلك البلد فاشترى سلعة غير ما
~~عينه أو في وقت غير ما عينه أو بايع أو اشترى مع غير من عينه.
# قوله: (ضمن بالمخالفة) وهل يضمن بنفس الاخراج؟ الصحيح نعم، لكن بالشراء
~~يتقرر الضمان لزوال احتمال الرد إلى البلد الذي عينه كما في الهداية.
# قوله: وكان ذلك الشراء له وله ربحه وعليه خسرانه لانه تصرف في مال غيره
~~بغير أمره درر: أي لانه فضولي فيه فينفذ عليه حيث أمكن تنفيذه، أما لو باع
~~مال المضاربة مخالفا لرب المال كان بيعه موقوفا على إجارته كما هو عقد ms1486
~~الفضولي.
# قال الاتقاني.
# ولكن يتصدق بالربح عندهما.
# وعند أبي يوسف: يطيب PageV02P428 له أصله المودع إذا تصرف فيها وربح.
# قوله: (ولو لم ينصرف فيه) أشار إلى أن أصل الضمان واجب بنفس المخالفة
~~لكنه غير قادر إلا بالشراء فإنه على عرضية الزوال بالوفاق.
# وفي رواية الجامع أنه لا يضمن إلا إذا اشترى، والاول هو الصحيح كما في
~~الهداية قهستاني قلت: والظاهر أن ثمرته فيما لو هلك بعد الاخراج قبل الشراء
~~يضمن على الاول لا على الثاني.
# قوله: (عادت المضاربة) أي لو تجاوز بلدا عينها رب المال أو هم بشراء سلعة
~~غير التي عينها أو في وقت أو مع شخص كذلك ثم عاد للوفاق، بأن رجع للبلد
~~واشترى السلعة التي عينها وانتظر الوقت وعامل مع ذلك الشخص صح تصرفه لعدم
~~المخالفة، ففي قوله (عادت المضاربة) تسامح، لان العود لا يكون بعد الانصراف
~~والانصراف عن المضاربة يفسخها ولم يوجد ما يقتضيه، ولم فسخت لم تعد لان
~~المفسوخ لا يعود جائزا بدون عقد جديد.
# كذا أفاده الرحمتي.
# وقد يقال: المراد بالعود الابراء عن الضمان لانه أمين خالف ثم عاد إلى
~~الوفاق ورجع مع مال
# المضاربة على حاله، لان المال باقي في يده بالعقد السابق كما في المنح،
~~وهو يفيد أنه لا يتصور العود إذا خالف في سلعة عينها أو في شخص عينه.
# نعم يظهر في مخالفته في المكان.
# تأمل.
# وحاصل المعنى: أنه إذا عين له بلدا فتجاوز إلى أخرى خرج المال عن
~~المضاربة خروجا موقوفا على شرف الزوال، فإن رجع إلى ما عينه رب المال زال
~~الضمان ورجع إلى الوفاق وبقيت المضاربة على حالها كالمودع إذا خالف في
~~الوديعة ثم ترك فإذا حمل على هذا فلا إشكال.
# تأمل.
# قوله: (وكذا لو عاد) أي إلى الوفاق في البعض: أي بعض المال بعد المخالفة
~~في البعض الآخر، فإن ما اشتراه مع المخالفة وقع لنفسه، وما بقي لم تحصل به
~~المخالفة، فإذا عاد إلى الوفاق صح تصرفه فيه، لان ذلك إذا كان حكم كل المال
~~كان حكم جزئه ms1487 اعتبارا للجزء بالكل، وحكم ما باعه مع المخالفة حيث إنه عقد
~~فضولي والفضولي يملك الفسخ قبل إجازة المالك كما تقدم، فلو عاد فيه إلى
~~الوفاق صح تصرفه فيه لان الفسخ بعدم البيع.
# قال الاتقاني: فإن اشترى ببعضه في غير الكوفة ثم بما بقي في الكوفة فهو
~~مخالف في الاول، وما اشتراه بالكوفة فهو على المضاربة، لان دليل الخلاف وجد
~~في بعضه دون بعضه انتهى.
# قوله: (ولا يملك تزويج قن من مالها) أي لا يملك المضارب تزويج عبد أو أمة
~~من مال المضاربة كالشريك عنانا أو مفاوضة كما في البحر.
# وعن أبي يوسف أن للمضارب تزويج الامة لانه من الاكتساب لانه يصل إلى
~~المهر وإلى سقوط نفقتها، بخلاف تزويج العبد فإن فيه إشغال رقبته في الدين
~~واستحقاق بيعه به.
# ولهما: أنه ليس من باب التجارة فلا يدخل تحت الاطلاق، لان لفظ المضاربة
~~يدل على تحصيل المال بطريق التجارة لا بأي طريق كان، ألا ترى أنه ليس له أن
~~يكاتب ولا يعتق على مال وإن كان بأضعاف قيمته، على أن في تزويج الامة خطرا
~~وهو الحمل وعدم الخلاص منه كما في المنبع، بخلاف المكاتب حيث يجوز له أن
~~يزوج الامة دون العبد لان الكتابة تقتضي الاكتساب دون التجارة، ولهذا كان
~~له أن يكاتب فيملك تزويج الامة أيضا، ونظيرها الاب والوصي حيث يملكان تزويج
~~الامة والمكاتبة دون تزويج العبد، لان تصرفهما مقيد بالنظر للصغير، فمهما
~~كان فيه نظر للصغير فعلاه وما لا فلا.
# ذكره PageV02P429 الزيلعي.
# قال القهستاني: وفيه إشارة إلى أنه لا يحل للمضارب وطئ جارية المضاربة
~~ربح أو لا وأذن به أو لا كما في المضمرات انتهى.
# قوله: (بقرابة) كابنه وأبيه لكونه مخالفا للمقصود.
# قوله: (أو يمين) بأن قال إن ملكته فهو حر، لان المضاربة إذن بتصرف يحصل
~~به الربح، وهذا إنما يكون بشراء ما يمكن بيعه وهذا ليس كذلك.
# درر ونظير المضاربة الشريك شركة عنان أو مفاوضة حتى كان تزويجه الامة على
~~الخلاف.
# زيلعي.
# قوله: (فإنه يملك ذلك) لان التوكيل مطلق ms1488 فيجري على إطلاقه.
# قال الشمني: والفرق بينه وبين المضارب حيث يصح شراء الوكيل لمن يعتق على
~~الموكل ولا يصير به مخالفا، إذ الوكالة في الوكيل بالشراء مطلقة فتجري على
~~إطلاقها، وفي المضاربة مقيدة بما يظهر فيه الربح بالبيع، فإذا اشترى ما لا
~~يقدر على بيعه خالف انتهى.
# وكذا لو وجد في الوكالة أيضا ما يدل على التقييد بأن قال اشتر لي عبدا
~~أبيعه أو جارية أطؤها كان الحكم كذلك كما ذكره المصنف بقوله: (عند عدم
~~القرينة) فلو اشترى من يعتق على رب المال صار مشتريا لنفسه ويضمن لانه نقد
~~الثمن من مال المضاربة.
# وعند مالك لو كان عالما موسرا ضمن، وإلا فلا.
# كذا ذكره العيني، ومقتضاه الضمان عندنا مطلقا موسرا أو لا.
# قوله: (ولا من يعتق عليه) لانه يعتق نصيبه ويفسد بسببه نصيب رب المال أو
~~يعتق على الخلاف بين الامام وصاحبيه.
# قوله: (إذا كان في المال ربح هو هنا الخ) قال الزيلعي: والمراد من ظهور
~~الربح المذكور أن تكون قيمة العبد المشتري أكثر من رأس المال، سواء كان في
~~جملة مال المضاربة ربح أو لم يكن، لانه إذا كان قيمة العبد مثل رأس المال
~~أو أقل لا يظهر ملك المضارب فيه بل يجعل مشغولا برأس المال، حتى إذا كان
~~رأس المال ألفا وصار عشرة آلاف ثم اشترى المضارب من يعتق عليه وقيمته ألف
~~أو أقل لا يعتق عليه، وكذا كان له ثلاثة أولاد أو أكثر وقيمة كل واحد ألف
~~أو أقل فاشتراهم لا يعتق شئ منهم، لان كل واحد مشغول برأس المال ولا يملك
~~المضارب منهم شيئا حتى يزيد قيمة كل عين على رأس المال على حدة من غير ضمنه
~~إلى آخر.
# ا ه.
# لانه يحتمل أن يهلك منهم اثنان فيتعين الباقي لرأس المال ولعدم الاولوية.
# وقال في المنح: والمراد من الربح هنا أن تكون قيمة العبد المشتري أكثر من
~~رأس المال، سواء كان في جملة مال المضاربة ربح أو لم يكن، حتى لو كان المال
~~ألفا فاشترى بها ms1489 المضارب عبدين قيمة كل
# واحد منهما ألف فأعتقهما المضارب لا يصح عتقه، وأما بالنسبة إلى استحقاق
~~المضارب فإنه يظهر في الجملة ربح، حتى لو أعتقهما رب المال في هذه الصورة
~~صح وضمن نصيب المضارب منهما وهو خمسمائة موسرا كان أو معسرا.
# كذا في الفتاوى الظهيرية.
# ا ه.
# وإن لم يظهر ربح بالمعنى المذكور جاز شراؤه لعدم ملكه.
# بحر.
# قوله: (كما بسطه العيني) عبارته هي عين التي نقلناها عن الزيلعي في
~~المقولة السابقة.
# قوله: (وقع الشراء لنفسه) لان الشراء متى وجد نفاذا على المشتري ينفذ
~~عليه.
# ا ه.
# منح وضمن في الصورتين.
# ففي الوجه الاول: يضمن جميع الثمن إذا دفع من مال المضاربة إذ ليس له فيه
~~من نصيب لعدم PageV02P430 ظهور الربح فيه، بخلاف الوجه الثاني حيث يسقط عنه
~~من ثمنه بحسب ما يخصه فيما يظهر فيه من الربح، هذا ما ظهر لي وكأنهم تركوا
~~التنبيه عليه لظهوره ا ه.
# أبو السعود.
# قوله: (وإن لم يكن ربح) أي في الصورة الثانية وهي ما إذا اشترى المضارب
~~من يعتق عليه.
# قوله: (كما ذكرنا) أي من كون قيمته أكثر من رأس المال.
# قوله: (صح للمضاربة) لعدم المفسد لانه لا يعتق عليه شئ، إذ لا ملك له فيه
~~لكونه مشغولا برأس المال فيمكنه أن يبيعه للمضاربة فيجوز.
# قوله: (فإن ظهر الربح) أي في صورة ما إذا اشترى المضارب من يعتق عليه ولم
~~يكن فيه ربح ظاهر، لان قيمته لا تزيد على رأس المال ثم غلا سعره أو زادت
~~أوصافه حتى غلت قيمته.
# قوله: (لعتقه لا بصنعه) لانه إنما أعتق عند الملك لا بصنع منه بل بسبب
~~زيادة قيمته بلا اختيار فصار كما لو ورثه مع غيره بأن اشترت امرأة ابن
~~زوجها ثم ماتت وتركت هذا الزوج وأخا عتق نصيب الزوج، ولا يضمن شيئا لاخيها
~~لعدم الصنع منه: درر.
# تتمة: شرى نصفه بمال المضاربة ولا فضل فيه ونصفه بماله صح، لان هذا النصف
~~لا ربح فيه فلم يثبت العتق فيه، وإنما دخل العتق فيه حكما ms1490 لما اشتراه لنفسه
~~فلم يصر مخالفا.
# زيلعي عن الكافي.
# قوله: (وسعى العبد المعتق الخ) قال في الجوهرة: وولاؤه بينهما على قدر
~~الملك عند أبي حنيفة، وعندهما عتق كله وسعى في رأس المال وحصة رب المال من
~~الربح.
# ا ه.
# وإنما سعى العبد لانه احتسبت مالية العبد عند العبد فيسعى فيه.
# عناية.
# قوله: (من يعتق على الصغير) ومثله المعتوه.
# حموي.
# قوله: (إذ لا نظر فيه للصغير) أي في شراء الاب والوصي وهي علة قاصرة،
~~والعلة في الشريك هي المذكورة في المضارب من قصد الاسترباح ط.
# وأما الشريك فلان الشركة تتضمن الوكالة والوكيل لا يشتري من يعتق على
~~الموكل عند القرينة كما مر آنفا والشركة قرينة قصد الربح كالمضاربة.
# قوله: (وإلا) بأن كان مستغرقا.
# قوله: (لا) أي لا يعتق ما اشتراه من قريب المولى عند الامام.
# قوله: (خلافا لهما) وهذا الخلاف مبني على أن المولى هل يملك أكساب عبده
~~المأذون المستغرق بالدين أو لا؟ فعنده لا يملك، وعندهما يملك: أي فيعتق وإن
~~كان المديون مستغرقا بالدين لماله ورقبته، لان السيد يملك ما في يده وإن
~~أحاط الدين بذلك، وحينئذ يملك السيد قيمة العبد المعتق لغرماء المديون
~~عندهما، وعند الكل إذا لم يكن مستغرقا.
# قوله: (زيلعي) قال: وإن كان فيه دين محيط برقبته وكسبه لا يعتق عنده،
~~وعندهما يعتق بناء على أنه هل يدخل في ملك الولي أم لا ا ه.
# قوله: (بالنصف) متعلق بمضارب.
# قوله: (اشترى أمة) أي قيمتها ألف.
# قوله: (فولدت) أي ووطئها المضارب فولدت.
# قوله: (ولدا مساويا له) أي الولد وحده مساويا للالف، فلو كانت قيمة الولد
~~أكثر من الالف نفذت دعوته في الحال لظهور الربح فيه.
# قوله: (فادعاه موسرا) لانه ضمان عتق.
# قال منلا مسكين: واعلم أنه قوله موسرا ليس بقيد لازم، بل ذكره لانه لما
~~لم يضمن في PageV02P431 الولد مع أنه موسر فلان لا يضمن إذا كان معسرا أولى
~~ا ه.
# أي إنما قيد به لنفي الشبهة، وهي أن الضمان بسبب دعوة المضارب وهو
~~الاعتاق فيختلف باليسار والاعسار، ms1491 فكان الواجب أن يضمن المضارب إذا كان
~~موسرا ومع ذلك لا يضمن، لان نفوذ العتق معنى حكمي لا صنع للمضارب فيه فلا
~~يجب عليه الضمان لعدم التعدي، إذ لا يجب ضمان العتق إلا بالتعدي.
# كما في أخي جلبي.
# والحاصل: أنه لا يضمن لا موسرا ولا معسرا، وإنما قيد به ليعلم أن الموسر
~~لا يضمن بالطريق الاولى.
# قوله: (كما ذكرنا) أي في قوله (مساويا له) فالكاف بمعنى مثل خبر صار
~~وألفا بدل منه أو ألفا هو الخبر والجار والمجرور قبله حال منه.
# قوله: (نفذت دعوته) بخلاف ما لو أعتقه فزادت قيمته لانه إنشاء والدعوة
~~إخبار فتتوقف على ظهور الربح.
# فإن قلت: قد ظهر الربح بظهور الولد.
# قلنا: هذا قول زفر.
# وأما المذهب فلا يظهر الربح إذا كان رأس المال أجناسا مختلفة كلها منها
~~قدر رأس المال.
# قال الشيخ أبو الطيب: وإنما لم تنفذ دعوته إلا بعد صيرورة قيمته ألفا
~~ونصفه، إذ كل واحد منهما رأس المال فلا يظهر الربح، لما عرف أن مال
~~المضاربة إذا صار أجناسا مختلفة كل واحد منها لا يزيد على رأس المال لا
~~يظهر الربح عندنا، خلافا لزفر، لان بعضها ليس بأولى من البعض، فإذا كان
~~كذلك لم يكن للمضارب نصيب في الامة ولا في الولد، وإنما الثابت له مجرد حق
~~التصرف فلا تنفذ دعوته، فإذا زادت قيمة الغلام وصارت ألفا وخمسمائة ظهر فيه
~~في ذلك الوقت فملك المضارب منه نصف الزيادة فنفذت دعوته السابقة فيه لوجود
~~شرطها وهو الملك.
# ا ه.
# قوله: (فعتق) قال في التبيين: فإذا نفذت دعوته صار الغلام ابنا له وعتق
~~بقدر نصيبه منه وهو ربعه ومن يضمن المضارب حصة رب المال من الولد لان العتق
~~ثبت بالملك والنسب، فصارت العلة ذات وجهين والملك آخرهما وجودا فيضاف الحكم
~~وهو العتق إليه، لان الحكم يضاف إلى الوصف الاخير، أصله وضع القفة على
~~السفينة والقدح الاخير ولا صنع للمضارب في الملك فلا يجب عليه الضمان لدعم
~~التعدي إذ لا يجب ضمان العتق إلا بالتعدي.
# ا ms1492 ه.
# مختصرا.
# قال صاحب الكافي: سفينة لا تحمل إلا مائة من فأوقع فيها رجل منا زائدا
~~على المائة فغرقت كان الضمان كله عليه ا ه.
# والقدح الاخير المسكر هو المحرم: أي على قول الامام دون ما قبله، وإن كان
~~المفتى به قول محمد أن ما أسكر كثيره فقليله حرام ط.
# قوله: (سعى) حيث زاد الشارح نفذت يحتاج إلى واو العطف هنا بأن يقول وسعى
~~عطفا على جواب المسألة التي زادها الشارح.
# قوله: (في الالف وربعه) أي سعى الولد لرب المال في الالف وربعه وهو
~~مائتان وخمسون لان الالف مستحق له برأس المال ومائتان وخمسون نصيبه من
~~الربح، فإذا قبض منه أل ف درهم صار مستوفيا لرأس ماله وظهر أن الام كلها
~~ربح لفراغها عن رأس المال فكانت بينهما نصفين ونفذ فيها دعوة المضاربة
~~وصارت كلها أم ولد له، ويجب نصف قيمتها لرب المال موسرا كان أو معسرا لانه
~~ضمان التملك، وهو لا يختلف باليسار والاعسار ولا يتوقف على التعدي، بخلاف
~~ضمان الاعتاق فإنه ضمان الافساد فلا يجب عليه بغير تعد ولا على معسر.
# عيني.
# فإن قيل: لم لم يجعل المقبوض من الولد من الربح وهو ممكن بأن يجعل الولد
~~كله ربحا والجارية PageV02P432 مشغولة برأس المال على حالها؟ قلنا: المقبوض
~~من جنس رأس المال فكان أولى بجعله رأس المال ولان رأس المال مقدم على
~~الربح، إذ لا يسلم له شئ من الربح إلا بعد سلامة رأس المال لرب المال، فكان
~~جعله به أولى بعد وصوله إلى يده.
# ا ه.
# تبيين.
# قوله: (أو أعتقه إن شاء) أي رب المال لكونه قابلا للعتق، فإن المستسعى
~~كالمكاتب، عناية.
# فيكون لرب المال الخيار إن شاء استسعى الغلام في ألف ومائتين وخمسين وإن
~~شاء أعتقه.
# قوله: (بعد قبضه ألفه من الولد) أي ولو حكما كما لو أعتقه، فإن بإعتاقه
~~يصير قابضا حكما، إنما شرط قبض رب المال الالف من الغلام حتى تصير الجارية
~~أم ولد للمضارب لانها مشغولة برأس المال، فإذا قبضه من الغلام فرغت عن ms1493 رأس
~~المال وصارت كلها ربحا فظهر فيها ملك المضارب فصارت أم ولد له.
# زيلعي.
# قوله: (تضمين المدعي) وهو المضارب.
# قوله: (لانه ضمان تملك) وهو لا يختلف باليسار والاعسار ولا يتوقف على
~~التعدي زيلعي، بخلاف ضمان الولد لانه ضمان عتق وهو يعتمد التعدي ولم يوجد.
# قوله: (لظهور) أي وقوع نفوذ دعوته صحيحة ظاهرا فيها بظهور ملكه فيها.
# قوله: (ويحمل على أنه تزوجها الخ) بأن يحمل أن البائع زوجها منه ثم باعها
~~منه وهي حبلى حملا لامره على الصلاح، لكن لا تنفذ هذه الدعوى لعدم الملك
~~وهو شرط فيها، إذ كل واحد من الجارية وولدها مشغول برأس المال فلا يظهر
~~الربح فيه، لما عرف أن مال المضاربة إذا صار أجناسا مختلفة كل واحد منها لا
~~يزيد على رأس المال لا يظهر الربح عندنا، لان بعضها ليس بأولى به من البعض،
~~فحينئذ لم يكن للمضارب نصيب في الامة ولا في الولد، وإنما الثابت له مجرد
~~حق التصرف فلا تنفذ دعوته، فإذا زادت قيمته وصارت ألفا وخمسمائة ظهر الربح
~~وملك المضارب منه نصف الزيادة فنفذت دعوته السابقة لوجود شرطها وهو الملك
~~فسار ابنه وعتق بقدر نصيبه منه وهو سدسه، ولم يضمن حصة رب المال من الولد،
~~لان العتق ثبت بالملك والنسب فصارت العلة ذات وجهين والملك آخرهما وجودا
~~فيضاف العتق إليه ولا صنع له في الملك فلا ضمان لعدم التعدي، فإذا اختار
~~الاستسعار استسعاه في ألف رأس ماله وفي سدسه نصيبه من الربح، فإذا قبض
~~الالف صار
# مستوفيا لرأس ماله وظهر أن الام كلها ربح بينهما نصفين ونفذ فيها دعوة
~~المضارب وصارت كلها أم ولد له، لان الاستيلاد إذا صادف محلا يحتمل النقل لا
~~يتجزأ إجماعا ويجب نصف قيمتها لرب المال.
# هذا حاصل ما تقدم في هذه المسألة.
# قوله: (منه) تنازع فيه كل من تزوجها واشتراها.
# قوله: (وضمن للمالك ألفا الخ) لانها لما زادت قيمتها ظهر فيها الربح وملك
~~المضارب بعد الربح فنفذت دعوته فيها، ويجب عليه لرب المال رأس ماله وهو
~~ألف، ويجب ms1494 عليه أيضا نصيبه من الربح وهو مائتان وخمسون، فإذا وصل إليه ألف
~~درهم استوفى رأس المال وصار الولد كله ربحا فيملك المضارب منه نصفه فيعتق
~~عليه، وما لم يصل الالف إليه فالولد رقيق على حاله على نحو ما ذكرنا في
~~الام، وبهذا علم أنها مسألة مستقلة موضوعها أنه لم يقبض الالف من الغلام،
~~فتدبر.
# وقوله: (ولو موسرا) كذا وقع في البحر.
# والذي يستفاد من كلامهم أن الضمان عليه مطلقا، لانه ضمان تملك فصار ذلك
~~الضمان ببدل، والضمان إذا كان ببدل يستوي فيه اليسار والاعسار، ويدل عليه
~~قول المؤلف فلا سعاية عليها لانه لا يضيع على المالك حقه، وما لم يصل إلى
~~رب المال رأس ماله فالولد رقيق، ولذلك أطلقه العيني، PageV02P433 وحينئذ.
# فقوله: (لو موسرا) لا مفهوم له، لانه لو كان معسرا فكذلك وتقدم أيضا ما
~~يفيده.
# قوله: (وتمامه في البحر) قال فيه: ولو لم تزد قيمة الولد على ألف وزادت
~~قيمة الام حتى صارت ألفا وخمسمائة صارت الجارية أم ولد للمضارب ويضمن لرب
~~المال ألفا ومائتين وخمسين إن كان موسرا، وإن كان معسرا فلا سعاية عليها
~~لان أم الولد لا تسعى، وما لم يصل إلى رب المال رأس ماله فالولد رقيق ثم
~~يأخذ منه مائتين وخمسين على أنه نصيبه من الربح، ولو زادت قيمتها عتق الولد
~~وصارت الجارية أم ولد له لان الربح ظهر في كل واحد منهما ويأخذ رأس المال
~~من المضارب لا ما وجب عليه أيسر المالين لانه معجل وهو موسر والسعاية مؤجلة
~~والعبد معسر، ويأخذ منه أيضا ما بقي من نصيبه من الربح ويضمن أيضا نصف
~~عقرها، لانه لما استوفى رأ س المال ظهر أنه ربح لان عقر مال المضاربة يكون
~~للمضاربة، ويسعى الغلام في نصيب ب رب المال ويسقط عنه نصيب المضارب ا ه.
# مع إصلاح من عبارة الزيلعي.
# أما قوله ويضمن الخ تقدم أنه يحمل على الاستيلاد بالنكاح فكيف يجب
# العقر.
# كذا بحظ الحلبي نقلا عن قارئ الهداية.
# والله تعالى أعلم، وأستغفر الله العظيم.
# باب ms1495 المضارب يضارب يصح في باب التنوين وعدمه على أنه مضاف للمضارب، وجملة
~~يضارب حال من المضارب أو صفة، لان المضارب بمنزلة النكرة إذ الالف واللام
~~فيه للجنس، وهذا على جعلهما متضايفين، أما على التنوين فالظاهر أن جملة
~~يضارب خبر المضارب.
# والمعنى أن المضارب تقع منه المضاربة.
# ويرد على الحالية أن الحال لا يجئ من المضاف إلا في صور ثلاث وليس هذا
~~منها.
# ويرد على القطع أن المضارب ممنوع منها إلا بإذن والباب معقود للمضاب
~~خاصة.
# فتأمل ط.
# بزازية.
# قوله: (لما قدم المفردة شرع في المركبة) لان المركب يتلو المفرد طبعا
~~فكذا وضعا حموي.
# ورده قاضي زاده بأنه مضاربة المضارب وإن كانت بعد مضاربة رب المال إلا
~~أنها مفردة أيضا غير مركبة من المضاربتين، ألا يرى أن الثاني يتلو الاول
~~ولكنه ليس بمركب من الاول ومن نفسه قطعا، وإنما المركب منهما الاثنان.
# واستوجه في المناسبة ما في النهاية ومعراج الدراية حيق قالا: لما ذكر حكم
~~المضاربة الاولى ذكر في هذا الباب حكم المضاربة الثانية، إذ الثانية تلو
~~الاولى أبدا فكذا بيان حكمها.
# ا ه ط.
# قوله: (بلا إذن) أي أو تفويض بأن لم يقل له رب المال اعمل برأيك، لانه
~~إذا قال له ذلك يملك أن يضارب حينئذ ا ه.
# شلبي: أي لان المضارب لا يملك أن يضارب إلا بإذن رب المال.
# قوله: (على الظاهر) أي ظاهر الرواية عن الامام وهو قولهما.
# وفي رواية الحسن عنه: لم يضمن ما لم يربح لانه يملك الابضاع فلا يضمن
~~بالعمل ما لم يربح، فإذا ربح فقد ثبت له شركة في المال فيصير كخلط مالها
~~بغيره فيجب الضمان. PageV02P434 وجه ظاهر الرواية: أن الربح إنما يحصل
~~بالعمل فيقام سبب حصول الربح مقام حقيقة حصوله في صيرورة المال مضمونا به،
~~وهذا إذا كانت المضاربة الثانية صحيحة، فإذا كانت فاسدة لا يضمن الاول وإن
~~عمل الثاني لانه أجير فيه والاجير لا يستحق شيئا من الربح فلا تثبت الشركة
~~له، بل له أجر مثله على المضارب الاول وللاول ما ms1496 شرط له من الربح ا ه.
# منح.
# قوله: (فإذا عمل تبين أنه
# مضاربة فيضمن) لانه حصل العمل في المال على وجه لم يرض به المالك فتحقق
~~الخلاف فوجب الضمان، فجعل الامر مراعي: أي موقوفا قبل العمل حتى إذا عمل
~~الثاني وجب الضمان، وإلا فلا ط.
# فإن قلت: إنه بالعمل مستبضع ولا تظهر المخالفة إلا بظهور الربح، يجاب
~~بأنه لم يعمل مجانا حتى يكون مستبضعا بل عمل على طمع الاجر وهو ما شرط له
~~من الربح فتحصل المخالفة بمجرد العمل فيوجد سبب الضمان.
# قوله: (إلا إذا كانت الثانية فاسدة) قال في البحر: وإن كانت إحداهما
~~فاسدة أو كلاهما فلا ضمان على واحد منهما، وللعامل أجر المثل على المضارب
~~الاول ويرجع به الاول على رب المال، والوضيعة على رب المال والربح بين
~~الاول ورب المال على الشرط بعد أخذ الثاني أجرته إذا كانت المضاربة الاولى
~~صحيحة فللاول أجر مثله ا ه: أي لانه حينئذ يكون الثاني أجيرا والمضارب له
~~أن يستأجر.
# قال في التبيين: هذا إذا كانت المضاربتان صحيحتين.
# وأما إذا كانت إحداهما فاسدة أو كلتاهما فلا ضمان على واحد منهما، لانه
~~إن كان الثانية هي الفاسدة صار الثاني أجيرا، وللاول أن يستأجر من يعمل في
~~المال، وإن كانت هي الاولى فكذلك، لان فسادها يوجب فساد الثانية، لان
~~الاولى لما فسدت صارت إجارة وصار الربح كله لرب المال، ولو صحت الثانية في
~~هذه الحالة لصار الثاني شريكا، وليس للاجير أن يشارك غيره فكانت فاسدة
~~بالضرورة وكانا أجيرين، وكذا إذا كانتا فاسدتين، وإذا كانا أجيرين لا يضمن
~~واحد منهما.
# ا ه.
# بتصرف ما.
# والحاصل: أن صحة الثانية فرع عن صحة الاولى، فلا تصح الثانية إلا إذا
~~كانت الاولى صحيحة، فاشتراط صحة الثانية اشتراط لصحة الاولى.
# قوله: (على المضارب الاول) ويرجع به الاولى على رب المال.
# قوله: (وللاول الربح المشروط) يعني والربح بين الاول ورب المال على الشرط
~~بعد أخذ الثاني أجرته إذا كانت المضاربة الاولى صحيحة، وإلا فللاول أجر
~~مثله أيضا وربح كله ms1497 لرب المال كما ذكرنا.
# قوله: (ولو استهلكه الثاني) قال الاتقاني: والحاصل أنه لا ضمان على واحد
~~منهما قبل عمل الثاني في ظاهر الرواية عند علمائنا الثلاثة، وإذا عمل
~~الثاني في المال إن عمل عملا لم يدخل تحت
# المضاربة بأن وهب المضارب الثاني المال من رجل أو استهلكه فالضمان على
~~الثاني دون الاول، وإن عمل عملا دخل تحت المضاربة بأن اشترى بالمال شيئا:
~~فإن ربح فعليهما الضمان، وإن لم يربح فلا ضمان على واحد منهما في ظاهر
~~الرواية ا ه.
# وفيه تأمل ط.
# قوله: (فالضمان عليه خاصة) والاشهر PageV02P435 الخيار فيضمن أيهما شاء
~~كما في الاختيار.
# قوله: (فإن عمل حتى ضمنه) حتى للتفريع، فإن الضمان مرتب بالعمل فقط وضمن
~~بالبناء للمجهول فإن الضمان مرتبط بالعمل فقط.
# قوله: (خير رب المال) قال في التبيين: ثم رب المال بالخيار، إن شاء ضمن
~~الاول رأس ماله لانه صار غاصبا بالدفع إلى غيره بغير إذنه، وإن شاء ضمن
~~الثاني لانه قبض مال الغير بغير إذن صاحبه، فإن ضمن الاول صحت المضاربة بين
~~الاول والثاني والربح بينهما على ما شرطا لانه بأداء الضمان ملكه من وقت
~~خالف، فصار كما لو دفع مال نفسه مضاربة إلى الثاني، وإن ضمن الثاني يرجع
~~بما ضمن على الاول لانه التزم له سلامة المقبوض له عن الضمان، فإذا لم يسلم
~~رجع عليه بالمخالفة إذ هو مغرور من جهته كمودع الغاصب وصحت المضاربة
~~بينهما، لانه لما كان قرار الضمان عليه ملك المدفوع مستندا إلى وقت التعدي،
~~فتبين أنه دفع مضاربة ملك نفسه ويكون الربح بينهما على ما شرطا لصحة
~~المضاربة ويطيب للثاني ما ربح لانه يستحقه بالعمل ولا خبث في عمله، ولا
~~يطيب للاول لانه يستحقه برأس المال وملكه فيه ثبت مستندا فلا يخلو عن شبهة
~~فيكون سبيله التصدق ا ه.
# لان الثابت بالاستناد ثابت من وجه دون وجه فلا يثبت الملك من كل وجه
~~فيتمكن الخبث في الربح فلا يطيب ا ه.
# إتقاني.
# وفي البحر: ولو دفع الثاني مضاربة إلى ثالث وربح ms1498 الثالث أو وضع فإن قال
~~الاول للثاني اعمل فيه برأيك فلرب المال أن يضمن: أي الثلاثة شاء، ويرجع
~~الثالث على الثاني والثاني على الاول، والاول لا يرجع على أحد إذا ضمنه رب
~~المال، وإلا لا ضمان على الاول وضمن الثاني والثالث.
# كذا في المحيط، قوله وإلا لا ضمان على الاول: أي إن لم يقل الاول للثاني
~~اعمل فيه برأيك.
# قوله: (وإن شاء ضمن الثاني) فيه إشعار بأنه إذا ضمن يرجع على الاول ويطيب
~~الربح له دون الاول لانه ملكه مستندا.
# قهستاني.
# قوله: (ليس له ذلك) لان المال بالعمل صار غصبا وليس للمالك إلا تضمين
# البدل عند ذهاب العين المغصوبة، وليس له أن يأخذ الربح من الغاصب.
# كذا ظهر لي ط.
# قوله: (فإن أذن) مفهوم قوله بلا إذن.
# قوله: (عملا بشرطه) لانه شرط نصف جميع الربح له.
# قوله: (الباقي) أي الفاصل عما اشترطه للثاني، لان ما أوجبه الاول له
~~ينصرف إلى نصيبه خاصة، إذ ليس له أن يوجب شيئا لغيره من نصيب المالك، وحيث
~~أوجب للثاني الثلث من نصيبه وهو النصف يبقى له السدس.
# قال في البحر: وطلب الربح للجميع لان عمل الثاني عمل عن المضارب كالاجير
~~المشترك إذا استأجر آخر بأقل مما استؤجر.
# قوله: (وللثاني الثلث المشروط) لان الدفع الثاني صحيح لانه بأمر المالك
~~وقد شرط لنفسه نصف جميع ما رزق الله وجعل الاول للثاني ثلثه فينصرف ذلك إلى
~~نصيبه إلى آخر ما تقدم، وكان المناسب أن يقول من كل المال عوضا عن قوله
~~الباقي.
# قوله: (والباقي بين الاول والمالك نصفان) لان رب المال هنا شرط أن يكون
~~ما رزق الله المضارب الاول بينهما نصفين والمرزوق للاول PageV02P436 هو
~~الثلثان، لان الثلث استحقه الثاني بشرط الاول وهو مأذون له، فلم يكن من رزق
~~الاول إلا الثلثان فيكون ذلك بينهما نصفين ويطيب لهم بلا شبهة أيضا.
# عيني.
# قوله: (باعتبار الكاف) أي في قوله ما رزقك فقد جعل المناصفة فيما رزق
~~المضارب الاول وهو لم يرزق إلا الثلثين فينصفان.
# قوله: (ونحو ذلك) كما ms1499 كان لك من فضل الله أو النماء أو الزيادة.
# قوله: (ولو قال له) أي رب المال للمضارب.
# قوله: (واستويا فيما بقي) لان الاول شرط للثاني النصف وشرطه صحيح لانه
~~بإذن المالك واستويا فيما بقي وهو النصف، لان رب المال لم يشترط لنفسه هنا
~~إلا نصف ما ربحه الاول ولم يربح الثاني الاول إلا النصف والنصف الآخر صار
~~للثاني بشرطه فلم يكن من ربح الاول.
# عيني.
# أقول: لا فرق بين هذه والتي تقدمت إلا من حيث اشتراط المضارب الثاني، فإن
~~في الاول شرط له الثلث فكان ما بقي بينهما، وفي الثاني شرط له النصف فكان
~~النصف الباقي بينهما.
# كذا في بعض الحواشي.
# قوله: (ولا شئ للاول) لان قول رب المال ما رزق الله أو ما كان من فضل
~~ينصرف إلى جميع الربح فيكون له النصف من الجميع وقد شرط المضارب الاول
~~للثاني جميع الربح فلم يبق للاول شئ.
# عيني.
# قوله: (ضمن الاول للثاني سدسا) لان رب المال شرط لنفسه النصف من مطلق
# الربح فله ذلك واستحق المضارب الثاني ثلثي الربح بشرط الاول، لان شرطه
~~صحيح لكونه معلوما، لكن لا ينفذ في حق رب المال، إذ لا يقدر أن يغير شرطه
~~فيغرم له قدر السدس لانه ضمن له سلامة الثلثين بالعقد لانه غره في ضمن عقد
~~المضاربة.
# عيني.
# قوله: (لانه التزم سلامة الثلثين) قال في الدرر لانه شرط للثاني شيئا هو
~~مستحق للمالك وهو السدس فلم ينفذ في حق المالك ووجب عليه الضمان بالتسمية
~~لانه التزم السلام، فإذا لم يسلم رجع عليه كمن استأجر رجلا ليخيط له ثوبا
~~بدرهم فاستأجر الاجير رجلا آخل ليخيط بدرهم ونصف فإنه يضمن له زيادة الاجر
~~ا ه.
# قوله: (وشرط لعبد المالك) التقييد بعبد المالك ليس للاحتراز لان عبد
~~المضارب كذلك.
# وقيل التقييد به لدفع توهم أن يده للمولى فلم يحصل التخلية وعليه كلام
~~الدرر.
# وقيل لما فيه خلاف بين أصحاب الشافعي والحنبلي وغيرهما لا لاحد، وعبد
~~المالك وعبد المضارب سواء في جواز الشرط والمضاربة لو شرط ms1500 العمل، وإن لم
~~يشترط ففي عبد المالك كذلك، وفي عبد المضارب كذلك عندهما، وعلى قول أبي
~~حنيفة لم يصح الشرط ويكون المشروط لرب المال كما لم يصح الشرط لاجنبي أو
~~لمن لا يقبل شهادة المضارب أو شهادة رب المال له فيكون المشروط لرب المال.
# هذه زبدة ما في الذخيرة والبيانية.
# قال في البحر: قيد بعبد رب المال لان عبد المضارب لو شرط له شئ من الربح
~~ولم يشترط PageV02P437 عمله لا يجوز ويكون ما شرط له لرب المال إذا كان على
~~العبد دين، وإلا لا يصح سواء شرط عمله أو لا ويكون للمضارب.
# وقيد بكون العاقد المولى، لانه لو عقد المأذون له عقدها مع أجنبي وشرط
~~عمل مولاه لا يصح إن لم يكن عليه دين، وإلا صح كما يأتي، وشمل قوله العبد
~~ما لو شرط للمكاتب بعض الربح فإنه يصح، وكذا لو كان مكاتب المضارب لكن بشرط
~~أن يشترط عمله فيهما وكان المشروط للمكاتب له لا لمولاه، وإن لم يشترط عمله
~~لا يجوز، وعلى هذا غيره من الاجانب فتصح المضاربة وتكون لرب المال ويبطل
~~الشرط ا ه.
# وسيأتي الكلام فيه.
# والمرأة والولد كالاجانب هنا.
# كذا في النهاية.
# وقيد باشتراط عمل العبد لان اشتراط عمل رب المال مع المضارب مفسد لها كما
~~سيأتي.
# قوله: (عادي) أي اشتراط عمل العبد عادي، فإن العادة في نحو ذلك أن يكون
~~العبد معينا في العمل
# فهو اتفاقي لا احترازي.
# قوله: (وليس بقيد) أي للصحة، إذ لو اشترط له الثلث ولم يشترط عمله صح
~~ويكون لمولاه، لكن فائدة اشتراط عمله تظهر في أخذ غرمائه ما شرط له حينئذ،
~~وإلا فليس لهم بل للمولى.
# قال الزيلعي: وهذا ظاهر لانه باشتراط عمله صار مضاربا في مال مولاه فيكون
~~كسبه له فيأخذه غرماؤه، وإلا فهو للمولى الخ.
# واستفيد منه أنه إذا اشترط عمله فلم يعمل لم يكن للغرماء بل للمولى لانه
~~حيث لم يعمل لم يكن من كسبه.
# أبو السعود.
# قوله: (صح) أي تقسيم الربح وشرط عمل العبد، وعلة الاول ms1501 ما ذكره المؤلف،
~~وعلة الثاني أن العبد أهل أن يضارب في مال مولاه، وللعبد يد حقيقة ولو كان
~~محجورا حتى يمنع السيد عن أخذ ما أودعه عبده المحجور، والعبد هنا صار
~~مأذونا باشتراط العمل عليه فلا يد لمولاه بعد تسليم المال إليه فصحت
~~المضاربة.
# زيلعي.
# قوله: (وفي نسخ المتن والشرح هنا خلط) أي في تعبيره للمالك بثلثين أو في
~~تعبيره في بعض النسخ بالثاني، أما نسخ المتن فقد رأيت في نسخة منه: ولو شرط
~~للثاني ثلثيه ولعبد المالك ثلثه على أن يعمل معه ولنفسه ثلثه صح ا ه.
# وهو فاسد كما ترى لعدم اجتماع أثلاث أربعة ولعدم وجود مضارب ثان في
~~المسألة.
# وأما الشرح فنصه: وقوله على أن يعمل معه عادي وليس بقيد بل يصح الشرط
~~ويكون لسيده، وإن لم يشرط عمله لا يجوز ا ه.
# فإن الصواب حذف قوله لا يجوز لما علمت من العبارة السابقة.
# ا ه.
# حلبي بإيضاح ط.
# أقول: وسبق الشارح إلى التنبيه على ذلك محشي المنح العلامة الخير الرملي.
# قوله: (إن لم يكن عليه دين) أي مستغرق لماله ورقبته لانه به يخرج المال
~~عن ملك سيده، وهذا عند الامام كما تقدم ويأتي، لان المولى لا يملك كسب عبده
~~المديون فصار من أهل أن يعمل في مال المضاربة.
# وعندهما: يملك سيده ما في يده، وإن أحاط دينه بماله ورقبته فينبغي أن لا
~~يصح اشتراط العمل على المولى عندهما مطلقا، فليراجع.
# قوله: (لا يملك كسبه) فصار السيد من أهل أن يعمل في مال المضاربة وهذا
~~على الخلاف كما سمعت.
# قوله: (واشتراط عمل رب المال مع المضارب مفسد الخ) لان المضاربة لا بد
~~PageV02P438 فيها من عمل المضارب، ولا يمكنه العمل مع عدم التخلية وهي
~~العلة في المسألة الثانية والثالثة، وهذه المسألة كالتعليل لما قبلها فكان
~~الاولى تقديمها وتفريع الاولى عليها.
# قوله: (بخلاف مكاتب شرط عمل مولاه) أي إذا دفع المكاتب مال مضاربة لآخر
~~وشرط عمل مولاه فيها فإنه لا يفسد مطلقا، سواء كان عليه دين أو لا، لانه ms1502 لا
~~يملك إكتابه لانه يعامل معاملة الاحرار فيما في يده، فإن عجز قبل العمل ولا
~~دين عليه فسدت كما في البحر وكان الانسب ذكره بعد مسألة المأذون.
# قوله: (كما لو ضارب مولاه) فإنه يصح لما قلنا.
# قوله: (أو في الرقاب) أي فكها من أسر الرق وفساد الشرط في الثلاثة لعدم
~~اشتراط العمل كما سيظهر.
# قوله: (أو لامرأة المضارب أو مكاتبه الخ) لكن عدم صحة الشرط في هذين إذا
~~لم يشترط عملهما كما سيشير إليه بقوله ومتى شرط لاجنبي الخ، ومر عن النهاية
~~أن المرأة والولد كالاجنبي هنا.
# وفي التبيين: ولو شرط بعض الربح لمكاتب رب المال أو المضارب إن شرط عمله
~~جاز وكان المشروط لانه صار مضاربا، وإلا فلا، لان هذا ليس بمضاربة، وإنما
~~المشروط هبة موعودة فلا يلزم، وعلى هذا غيره من الاجانب إن شرط له بعض
~~الربح وشرط عمله عليه صح، وإلا فلا.
# قوله: (ولم يصح الشرط) وما في السراجية من الجواز فيما إذا شرط ثلث الربح
~~لامرأة المضارب أو مكاتبه أو للمساكين أو في الرقاب أو الحج محمول على جواز
~~عقد لا الشرط، ويكون ذلك لرب المال، فلا يخالف ما هنا ولا يحتاج إلى ما
~~وجهه العلامة أبو السعود من أن المسألة خلافية، لانه لم يقف على هذا
~~التوفيق هو ولا شيخه فجعل المسألة ذات خلاف، ومحل عدم الشرط في امرأة
~~المضارب ومكاتبه إذا لم يشترط عملهما.
# قوله: (ويكون المشروط لرب المال) لانه لما بطل الشرط كان الربح تبعا
~~لاصله وهو رأس المال وهو لرب المال، فكذا ربحه.
# قوله: (لا يصح) حيث لم يشرط عمله فوافق ما بعده.
# قوله: (إن شرط عليه عمله صح) أي الاشتراط كالعقد.
# قوله: (وإلا لا) أي إن شرط البعض للاجنبي ولم يشترط عمله لا يصح الاشتراط
~~ويكون لرب المال، أما العقد فصحيح.
# واستفيد من هذا الشرط أنه لا يشترط المساواة بين المضاربين في المال
~~الواحد، لانه أطلق البعض فشمل ما إذا كان مثل ما شرط للمضارب أو أقل أو
~~أكثر، لان أحدهما ms1503 قد يكون أهدى للعمل أو فيه
# مرجح آخر كما في الشركة.
# والحاصل: أن ما شرط لثالث إن كان يرجع إلى المضارب جاز ويكون للمضارب
~~كاشتراطه لعبده غير المديون وإلا فهو لرب المال.
# والفرق أن شرط الربح لعبده كالشرط له فيصح له.
# بخلاف الشرط لزوجته ونحوها لانه لا يثبت الملك له لان الزوجة والولد
~~كالاجنبي هنا كما قدمناه، وفهم هذا من قول القهستاني، وفيه إشارة إلى أنه
~~إن شرط شئ لعبد المضارب أو لاجنبي ليعمل مع المضارب PageV02P439 صح
~~والمشروط للمضارب: يعني في الاولى وللاجنبي: يعني في الثانية، وإلى أنه لو
~~لم يشترط عمل أحد منهم صح العقد والمشروط للمالك سواء كان على العبد دين أو
~~لا.
# وتمامه في الذخيرة.
# فليت الشارح سلك هذا النظام ولم يغير التحرير والبيان.
# قوله: (لكن في القهستاني) لا محل للاستدراك مع هذا التقرير، لان قوله:
~~(يصح مطلقا) أي عقد المضاربة صحيح سواء شرط عمل الاجنبي أو لا، غير أنه إن
~~شرط عمله فالمشروط له، وإلا فلرب المال لانه بمنزلة المسكوت عنه، ولو كان
~~المراد أن المشروط صحيح مطلقا نافي قوله: (وإلا) أي وإن لم يشترط عمله
~~فللمالك.
# قوله: (وإلا فللمالك) أي وإن لم يشترط عمله فللمالك.
# قال في النهاية معزيا للذخيرة: إذا شرط في المضاربة بعض الربح لغير
~~المضارب فإن كان لاجنبي وشرط عمله فالمضاربة جائزة والشرط جائز ويصير رب
~~المال دافعا المال مضاربة لرجلين، وإن لم يشترط عمل الاجنبي فالمضاربة
~~جائزة والشرط باطل، ويجعل المشروط للاجنبي كالمسكوت عنه فيكون لرب المال.
# ا ه.
# قوله: (خلافا للبرجندي) كلامه في العبد لا في الاجنبي كما يعلم بمراجعة
~~شرح الملتقى.
# قوله: (جاز) قال في البحر: وإذا كان الاشتراط للعبد اشتراطا لمولاه
~~فاشتراط بعض الربح لقضاء دين المضارب أو لقضاء دين رب المال جائز بالاولى
~~إلى آخر ما هنا.
# قوله: (ويكون) أي البعض.
# قوله: (قضاء دينه) اسم يكون ضمير يعود على البعض والجار والمجرور هو
~~الخبر وقضاء دينه نائب فاعل المشروط.
# والمعنى: ويكون ذلك البعض ض للذي شرط له ms1504 قضاء دينه من المضارب أو المالك.
# واستفيد مما مر أنه لا بد أن يكون البعض شائعا في جميع المال كالثلث
~~والربع والسدس، أما لو
# كانت دراهم معينة فإنه تفسد به المضاربة لانه يؤدي لقطع الشركة في الربح،
~~وإنما أطلقه هنا اعتمادا على ما قدمه بأن لا يشترط لاحدهما دراهم مسماة من
~~الربح.
# قوله: (ولا يلزم) أي كل من المالك والمضارب.
# وعبارة البحر: ولا يجبر على دفعه لغرمائه.
# قوله: (بموت أحدهما) سواء علم المضارب بموت رب المال أم لم يعلم، حتى لا
~~يملك الشراء بعد ذلك بمال المضاربة ولا يملك السفر ويملك بيع ما كان عرضا
~~لنض المال لانه عزل حكمي.
# قاضيخان.
# قوله: وحجر يطرأ على أحدهما بجنون أو سفه أو حجر مأذون.
# قوله: (وبجنون أحدهما مطبقا) هو داخل تحت قوله وحجر إلا أنه ذكره لتقييده
~~بالاطباق.
# قوله: (باعها وصيه) أي وصي المضارب، لان العزل لا يمكن حينئذ في المضارب
~~فلا يجري على وصيه.
# وقيل إن ولاية البيع تكون لرب المال ووصي المضارب كليهما، وهو الاصح لان
~~الحق كان للمضارب ولكن الملك لرب المال، فصار بمنزلة مال مشترك بين اثنين
~~فيكون الامر إليهما.
# اه. PageV02P440 قلت: فلو لم يكن له وصي هل يستبدل المالك بالبيع أو ينصب
~~القاضي وصيا يبيع معه؟ الظاهر نعم.
# حموي.
# والذي في الهندية: فإن لم يكن له وصي جعل القاضي له وصيا يبيعها فيوفى رب
~~المال رأس ماله وحصته من الربح ويعطى حصة المضارب من الربح غرماءه: أي إن
~~كان له غرماء فغرماء المضارب لا يأخذون عروضها لانها مال الغير ط.
# قوله: (تبطل في حق التصرف) أي ولا تبطل في حق كونه وديعة.
# قوله: (تبطل في حق المسافرة) أي إلى غير بلد رب المال، فلو أتى مصرا
~~واشترى شيئا فمات رب المال وهو لا يعلم فأتى بالمتاع مصرا آخر فنفقة
~~المضارب في مال نفسه وهو ضامن لما هلك في الطريق، فإن سلم المتاع جاز بيعه
~~لبقائها في حق البيع ولو خرج من ذلك المصر قبل موت رب المال ms1505 ثم مات لم يضمن
~~نفقته في سفره.
# ا ه.
# بزازية.
# وقوله: فأتى بالمتاع مصرا: يعني غير مصر رب المال، فإنه لو أخرجه يعني
~~بعد موت رب المال إلى مصر رب المال لا يضمن لانه يجب عليه تسليمه فيه.
# ذكره فيها أيضا وذكره قاضيخان، لكن تقدم أن التخصيص يصح قبل صيرورتها
~~عروضا لا بعده،
# وكل موضع صح العزل فيه صح التخصيص فيه، وما لا فلا.
# ونقل في النهاية: أنه لا يصح نهيه عن المسافرة في الرواية المشهورة، وإن
~~نهاه لم يتعلق بنهيه حكم حتى ينض ثمنه نحو أن يقول لا تبع نسيئة لان حق
~~التصرف ثابت له لانه يحتاج إلى أن يبيعه ليظهر الربح، فإذا نهاه عن ذلك فقد
~~أبطل حقه في التصرف فلم يصح.
# وإذا لم يملك عزله حتى ينض لم يملك تخصيص الاذن أيضا عزل من وجه.
# وأما إذا نهاه عن المسافرة لم يصح على الروايات المشهورة لانه يملك
~~المسافرة بإطلاق العقد.
# ثم قال وفي الذخيرة: وكل جواب عرفته في الفصول كلها إذا منع رب المضارب
~~عن التصرف فهو الجواب فيما إذا مات رب المال ا ه.
# فعلم منه أن ما نقله الشارح هنا من بطلانها في حق المسافرة على غير
~~الروايات المشهورة، فتدبر.
# قوله: (فله بيعه) أي مال المضاربة بعرض وتقدم ثم يكون العرض الثاني
~~كالاول فله بيعه بعرض أيضا إلى أن يصير مال المضاربة مثل رأس المال وإن كان
~~مال المضاربة من جنس رأس المال من حيث الثمنية إلا أنه من خلاف جنسه من حيث
~~الحقيقة بأن كان رأس المال دراهم ومال المضاربة دنانير أو على العكس بعمل
~~نهى رب المال إياه عما هو شر من كل وجه، حتى لا يملك شراء العروض به ويملك
~~صرفه بما هو من جنس رأس المال: أي مال المضاربة، وعلى هذا موت رب المال في
~~بيع العروض: يعني إذا مات رب المال والمال عروض فللمضارب أن يبيع العروض
~~حتى ينض رأس المال ونحوها بأن كان رأس المال دراهم والمال دنانير كان ms1506 له أن
~~يبيع الدنانير كما في العزل.
# نهاية.
# قوله: (وبالحكم بلحوق المالك مرتدا) أي إذا حكم بلحوقه من يوم ارتد
~~وانتقل ملكه إلى ورثته: فإن كان المال يومئذ قائما في يده لم يتصرف فيه ثم
~~اشترى بعد ذلك فما اشتراه له ربحه وعليه وضيعته لانه قد انعزل عن المضاربة
~~وزال ملك الامر عن المال فصار متصرفا في ملك الورثة بغير أمره، وإن كان
~~المال مشاعا أو عروضا أو غير الدراهم والدنانير من سائر الاموال فبيع
~~المضارب وشراؤه فيه جائز حتى يحصل رأس المال كما في السراج الوهاج، وإنما
~~بطلت لان اللحوق بمنزلة الموت ولهذا يورث ماله ويعتق أولاده ومدبروه زيلعي
~~والمراد بالمالك خصوص الرجل. PageV02P441 ولهذا قال في غاية البيان: ولو
~~كان رب المال امرأة فارتدت فهي بمنزلة المسلمة لانها لا تقتل فلم تنعقد
~~الردة سبب التلف في حقها ا ه.
# وسيشير الشارح إليه قريبا.
# قوله: (فإن عاد الخ) ينبغي أن يكون هذا إذا لم يحكم بلحوقه، أما إذا حكم
~~بلحوقه فلا تعود المضاربة لانها بطلت كما هو ظاهر عبارة الاتقاني في غاية
~~البيان، لكن في العناية أن المضاربة تعود سواء حكم بلحاقه أم لا، فتأمل.
# ونص عبارته: وإذا ارتد رب المال عن الاسلام ولحق بدار الحرب بطلت
~~المضاربة: يعني إذا لم يعد مسلما.
# أما إذا عاد مسلما قبل القضاء أو بعده كانت المضاربة كما كانت ا ه.
# أقول: لكن يشكل على ما ذكر بأن الباطل لا يعود صحيحا فكيف تصح المضاربة
~~بعد الحكم بلحوقه بعوده؟ والحال أنها بطلت بالحكم بلحوقه، إلا أن يجاب بأن
~~البطلان موقوف إلى حال التبيين، فإذا تبين رجوعه بقيت على أصلها ويدل لذلك
~~عبارة غاية البيان: كانت المضاربة كما كانت فيكون.
# قوله: بطلت أي بطلانا موقوفا إن تبين وإلا فباتا.
# تأمل.
# قوله: (حكم بلحاقه أم لا) أما قبل الحكم فلانه بمنزلة الغيبة وهي لا توجب
~~بطلان المضاربة، وأما بعده فلحق المضارب كما لو مات حقيقة.
# ط عن الشرنبلالية.
# قوله: (بخلاف الوكيل) أي إذا ارتد الموكل وحكم ms1507 بلحاقه فإن الوكالة تبطل
~~ولا تعود بعوده إلى الاسلام، لان محل التصرف خرج عن ملك الموكل ولم يتعلق
~~به حق الوكيل.
# قوله: (بخلاف المضارب) فإن له حقا فإذا عاد المالك فهي على حالها،
~~والاولى حذفه لانه مستفاد مما تقدم فلا حاجة إليه.
# قوله: (ولو ارتد المضارب فهي على حالها) عندهما، حتى لو تصرف وربح ثم قتل
~~كان ربحه بينهما على ما شرطا ا ه.
# برهان.
# فإن لحق وباع واشترى هناك ثم رجع مسلما فله جميع ما اشترى وباع في دار
~~الحرب ولا ضمان عليه في شئ من ذلك.
# هندية.
# وذلك لان تصرفات المرتد إنما توقفت بالنظر إلى ملكه ولا ملك للمضارب في
~~مال المضاربة وله عبارة صحيحة، فلا توقف في ملك المالك فبقيت المضاربة على
~~حالها.
# قال في العناية: وتوقف تصرف المرتد لتعلق حق الورثة، ولا توقف في ملك رب
~~المال لعدم تعلقه به، أي فلا يعطى له حكم الموت بالنسبة إليه وظاهره سواء
~~لحق ولم يحكم به أولا كما في الدرر وصدر الشريعة.
# قوله: (وما تصرف نافذ الخ) أي حيث كانت المضاربة باقية على حالها في
~~قولهم
# جميعا، فجميع ما فعل ذلك جائز والربح بينهما على ما شرطا، خلا أن ما
~~يلحقه من العهدة فيما باع واشترى حيث يكون على رب المال في قول أبي حنيفة،
~~لان حكم العهدة يتوقف بردته، لانه لو لزمته لقضى من ماله ولا تصرف له فيه
~~فكان كالصبي المحجور إذا توكل عن غيره بالبيع والشراء وفي قولهما حاله في
~~التصرف بعد الردة كهي فيه قبلها فالعهدة عليه ويرجع على رب المال كما في
~~العناية، وكان الاولى تقديم هذه العبارة على.
# قوله: (فإن مات).
# والحاصل: فرق بين الارتدادين قبل اللحوق وبعده لا فرق بينهما.
# قوله: (ولو ارتد المالك فقط) محترز قوله: وبلحوق المالك وعلى هذا لا فرق
~~بين المالك والمضارب، فلو قال وبلحوق أحدهما ثم PageV02P442 قال ولو ارتد
~~أحدهما فقط الخ لكان أخصر وأظهر، تأمل.
# لكن الفرق أنه إذا ارتد المضارب فتصرفه نافذ.
# قوله: (أي ms1508 ولم يلحق) ومثله إذا لحق ولم يحكم بلحاقه.
# قوله: (فتصرفه) أي المضارب موقوف عند الامام: أي لتعلق حق ورثة المالك
~~بالمال لزوال ملكه بالردة، فإن عاد إلى الاسلام عاد ملكه ونفذ تصرف
~~المضارب، وإن مات أن قتل أو حكم بلحاقه عاد المال إلى الورثة ويبطل تصرف
~~المضارب، وعليه لا فرق بين المالك والمضارب لا بالتصرف فإن تصرف المضارب
~~نافذ دون المالك، وعليه فالاخضر أن يقول: وبلحوق أحدهما، ثم يقول ولو ارتد
~~أحدهما فقط الخ.
# قوله: (وردة المرأة غير مؤثرة) سواء كانت هي صاحبة المال أو المضاربة،
~~إلا أن تموت أو تلحق بدار الحرب فيحكم بلحاقها، لان ردتها لا تؤثر في
~~أملاكها فكذا لا تؤثر في تصرفاتها.
# منح.
# قوله: (إن علم به) أي ولو العزل حكما فلا ينعزل في الحكمي إلا بالعلم،
~~بخلاف الوكيل حيث ينعزل في الحكمي وإن لم يعلم، كذا قالوا.
# فإن قلت: ما الفرق بينهما، قلت: قد ذكروا أن الفرق بينهما أنه لا حق له،
~~بخلاف المضارب.
# منح.
# والذي في الهندية عن الخانية: تبطل المضاربة بموت رب المال علم بذلك أو
~~لم يعلم، حتى لا يملك الشراء بعد ذلك بمال المضاربة ولا يملك السفر.
# ا ه.
# وتقدم ذكره قوله: (مطلقا) أي وإن لم
# يكونا عدلين، بأن كانا فاسقين أو مستورين قوله: (أو فضولي عدل) كان
~~الانسب أن يقول: أو واحد عدل، بقرينة السياق، وكأنه راعي ما تقدم في باب
~~عزل الوكيل من أن العزل يثبت بمشافهة وكتابة ورسالة وإخبار فضولي، ويعتبر
~~فيه أحد شطري الشهادة من العدد أو العدالة.
# قوله: (مميز) أي ولو رقيقا أنثى غير بالغ ولا عدل، لان الرسول والوكيل
~~كالاصيل، وهذا عند الامام.
# وعندهما: لا فرق بين الرسول وغيره كما في أخواتها.
# قوله: (ولو حكما) كموت المالك: أي ولو كان العزل حكما فإنه يشترط فيه
~~العلم على ما سلف لانه عزل حكمي.
# قوله: (ولو حكما) كارتداده مع الحكم باللحوق وجنونه مطبقا.
# قوله: (فالدراهم والدنانير هنا جنسان) التفريع غير ظاهر، لانهما قد
~~يكونان جنسا واحدا في ms1509 كثير من المسائل، وحينئذ فالاولى الواو كما في البحر
~~والمنح، فإن كان رأس المال دراهم وعزله معه دنانير فله بيعها بالدراهم
~~استحسانا، وبالعكس بعد العلم بالعزل حتى يكون من جنس رأس المال ليتميز
~~الربح فيتبين حظه منه، لكن تقدم في البيع الفاسد أن الدراهم والدنانير جنس
~~واحد في ثمان مسائل منها في المضاربة ابتداء وانتهاء وبقاء ا ه.
# وكتب سيدي الوالد رحمه الله تعالى ثمة قوله ومضاربة ابتداء وانتهاء وبقاء
~~لم يذكر ذلك التقسيم في العمادية وإنما ذكر صورتين في المضاربة.
# إحداهما: ما إذا كانت المضاربة دراهم فمات رب المال أو عزل المضارب عن
~~المضاربة وفي يده دنانير لم يكن للمضارب أن يشتري بها شيئا ولكن يصرف
~~الدنانير بالدراهم، ولو كان ما في يده PageV02P443 عروضا أو مكيلا أو
~~موزونا له أن يحوله إلى رأس المال، ولو باع المتاع بالدنانير لم يكن له أن
~~يشتري بها إلا الدراهم.
# ثانيتهما: لو كانت المضاربة دراهم في يد المضارب فاشترى متاعا بكيلي أو
~~وزني لزمه، ولو اشترى بالدنانير فهو على المضاربة استحسانا عندهما ا ه.
# ملخصا فالصورة الاولى تصلح مثالا للانتهاء، والثانية للبقاء، لكن لم يظهر
~~لي كون الاولى مما نحن فيه، إذ لو كانت الدراهم والدنانير فيها جنسا واحدا
~~ما كان يلزمه أن يصرف الدنانير بالدراهم.
# تأمل.
# ثم رأيت الشارح في باب المضاربة جعلها
# جنسين في هذه المسألة، وهذا عين ما فهمته، ولله تعالى الحمد.
# وأما مسألة المضاربة ابتداء فقد زادها الشارح وقال ط: صورته عقد معه
~~المضاربة على ألف دينار وبين الربح فدفع له دراهم قيمتها من الذهب تلك
~~الدنانير صحت المضاربة والربح على ما شرطا أولا.
# كذا ظهر لي.
# ا ه.
# كلام سيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# قوله: (باعها) أي له بيعها ولا يمنعه العزل من ذلك.
# إتقاني.
# قوله: (وإن نهاه عنها) أي عن النسيئة ولا يملك المالك فسخها في هذه
~~الحالة كما لا يصح نهيه عن المسافرة في الروايات المشهورة، وكما لا يملك
~~عزله لا يملك تخصيص الاذن لانه عزل ms1510 من وجه.
# بحر عن النهاية وسيأتي.
# وإنما لا يملك ذلك لان له حقا في الربح.
# قوله: (ثم لا يتصرف في ثمنها) أي إذا كان من جنس رأس مالها، لان البيع
~~بعد العزل كان للضرورة حتى يظهر الربح إن كان فيه ولا حاجة إليه بعد النص،
~~فصار كما إذا عزله بعد ما نص وصار من جنس رأس المال: زيلعي.
# قوله: (ولا في نقد) أي لا يتصرف إذا كان رأس المال فضة بفضة ولو أجود كما
~~يفيده عمومه ط.
# قوله: (ويبدل خلافه به) أي له أن يبدل خلاف رأس المال من النقد برأس
~~المال.
# قوله: (استحسانا) والقياس لا يبدل لان النقدين من جنس واحد من حيث
~~الثمنية.
# قوله: (لوجوب رد جنسه) أي إلى رب المال إن امتنع المالك من أخذ خلاف
~~الجنس كما يفيده ما قدمناه عن الاتقاني.
# وفي الهندية عن الكافي: له أن يبيعها بجنس المال استحسانا وهو يفيد
~~الجواز، فإن حمل على عدم التنازع زال الاشكال.
# ط بزيادة.
# قوله: (وليظهر الربح) جعله في العيني والدرر علة لبيع الضرورة حيث قال
~~لان له حقا في الربح، ولا يظهر ذلك إلا بالنص فيثبت له حق البيع ليظهر ذلك،
~~وموته وارتداده مع اللحوق وجنونه مطبقا والمال عروض كعزله والمال عروض.
# زيلعي.
# قوله: (ولا يملك الخ) هذا معطوف على باعها عطف علة على معلول، وليته قدمه
~~على ثم لا يتصرف، ولا تنسى ما مر في موت المضارب والمال عروض.
# ويفهم منه أنه فسخها والمال عروض يبيعها بالنقد.
# فرع: قال في القنية من باب المضاربة: أعطاه دنانير مضاربة ثم أراد القسمة
~~له أن يستوفي دنانير، وله أن يأخذ من المال بقيمتها، وتعتبر قيمتها يوم
~~القسمة لا يوم الدفع ا ه.
# وفي شرح الطحاوي من المضاربة: ويضمن لرب المال مثل ماله وقت الخلاف بيري
~~في بحث
# القول بثمن المثل.
# وهذه فائدة طالما توقفت فيها، فإن رب المال يدفع دنانير مثلا بعدد مخصوص
~~ثم تغلو قيمتها ويريد أخذها لا بمثل القيمة تأمل.
# والذي يظهر من هذا أنه ms1511 لو علم عدد المدفوع ونوعه فله أخذه، ولو أراد أن
~~يأخذ القيمة من نوع آخر يأخذه بالقيمة الواقعة يوم الخلاف: أي يوم النزاع
~~والخصام، وكذا إذا لم يعلم نوع المدفوع كما يقع PageV02P444 كثيرا في
~~زماننا حيث يدفع أنواعا ثم يجهل فيضطر إلى أخذ قيمتها لجهالتها فيأخذ
~~بالقيمة يوم الخصام تأمل.
# والله تعالى أعلم.
# قوله: (ولا تخصيص الاذن) أفاده بقوله آنفا وإن نهاه عنها.
# قوله: (صح) أي الفسخ والربح بعد ذلك للعامل كما سلف في الشركة.
# قوله: (افترقا) أي فسخا المضاربة أو انتهت.
# قوله: (وفي المال ديون) أي وقد باع المضارب عروضا بثمن لم يقبضه من
~~المشترين.
# قوله: (على اقتضاء الديون) أي أخذها واستخلاصها.
# قوله: (إذ حينئذ يعمل بالاجرة) عبارة البحر: لانه كالاجير والربح كالاجرة
~~وطلب الدين من تمام تكملة العمل فيجبر عليه.
# وظاهره ولو كان الربح قليلا.
# قال في شرح الملتقى: ومفاده أن نفقة الطلب على المضارب، وهذا لو الدين في
~~المصر وإلا ففي مال المضاربة.
# قال في الهندية: وإن طال سفر المضارب ومقامه حتى أتت النفقة في جميع
~~الدين، فإن فضل على الدين حسب له النفقة مقدار الدين وما زاد على ذلك يكون
~~على المضارب.
# كذا في المحيط.
# قوله: (وإلا) أي وإن لم يكن في المال ربح.
# قوله: (لا جبر لانه حينئذ متبرع) أي لانه وكيل محض ولا جبر على المتبرع
~~على إنهاء ما تبرع به، ولهذا لا يجبر الواهب على التسليم.
# زيلعي.
# ولا يقال: الرد واجب عليه وذلك إنما يكون بالتسليم كما أخذه.
# لانا نقول: الواجب عليه رفع الموانع وذلك بالتخلية لا بالتسليم حقيقة.
# ط عن أبي السعود.
# قوله: (لانه) أي المالك غير العاقد فالحقوق لا ترجع إليه بل إلى العاقد
~~الذي هو المضارب فقبض الثمن له لا للمالك، ولا يلزم التقاضي لانه متبرع
~~فيؤمر بتوكيل المالك ليقدر على تحصيل الديون كما في العيني.
# قوله: (وحينئذ) أي حين إذ
# كان المتبرع لا يجبر على الاقتضاء، والاولى أن يقول: ولهذا كان الوكيل
~~الخ.
# قوله: (والسمسار) بكسر السين الاولى المهملة ms1512 وهو المتوسط بين البائع
~~والمشتري ليبيع بأجر من غير أن يستأجر، والدلال الواسطة بين المتبايعين ا
~~ه.
# وفي منلا مسكين: السمسار الدلال قوله: (يجبر على التقاضي) أي طلب الثمن
~~إن عقد البيع لانه يبيع ويشتري للناس عادة بأجرة فجعل ذلك بمنزلة الاجارة
~~الصحيحة بحكم العادة فيجب التقاضي والاستيفاء لانه وصل إليه بدل عمله فصار
~~كالمضارب إذا كان في المال ربح.
# زيلعي.
# قوله: (وكذا الدلال) مقتضى كلام الشارح أن الدلال غير السمسار كما في
~~القهستاني بأن الدلال يحمل السلعة إلى المشتري ويخبر بالثمن ويبيع، بخلاف
~~السمسار فإنه لم يكن في يده شئ، ومقتضى ما مر عن مسكين عدم الفرق بينهما.
# وفي الدرر كالدلال فإنه يعمل بالاجرة.
# والسمسار: هو الذي يجلب إليه العروض والحيوانات لبيعها بأجر من غير أن
~~يستأجر إلى آخر ما فيه.
# قوله: (لعدم قدرته عليه) لان الشراء أو البيع لا يتم إلا بمساعدة غيره
~~وهو البائع أو المشتري فلا يقدر على تسليمه. PageV02P445 زيلعي.
# قوله: زيلعي وتمام كلامه: وإنما جازت هذه الحيلة لان العقد يتناول
~~المنفعة وهي معلومة ببيان قدر المدة وهو قادر على تسليم نفسه في المدة، ولو
~~عمل من غير شرط وأعطاه شيئا لا بأس به لانه عمل معه حسنة فجازاه خيرا وبذلك
~~جرت العادة، وما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن ا ه.
# قوله: (وما هلك من مال المضاربة يصرف إلى الربح).
# أقول: وكذلك ما هلك من مال الشركة فيصرف إلى الربح، والباقي من الربح
~~يصرف على ما شرطا ورأس المال على حكمه، فإذا زاد الهالك على الربح فهو
~~عليهما بقدر ماليهما، وبه علم حكم حادثة الفتوى.
# مطلب: في حكم حادية الفتوى شريكان مالهما متفاوت والعمل مشروط عليهما
~~والربح سوية بينهما هلك بعد الربح شئ من المال وبقي شئ من الربح فما الحكم؟
~~الجواب: ما فضل من الربح على ما شرطا ورأس المال على حكمه والهالك عليهما
~~وهو ظاهره.
# ذكره الخير الرملي.
# قوله: (لانه تبع) أي ورأس المال أصل
# وصرف الهالك إلى ما هو تابع أولى ms1513 كما يصرف إلى العفو في الزكاة ولان
~~الربح فرع عن رأس المال فلا يثبت له حكم قبل ثبوت أصله كما في العيني.
# مطلب: القول للشريك والمضارب في مقدار الربح والخسران وفي الضياع والرد
~~للشريك والقول للشريك والمضارب في مقدار الربح والخسران مع يمينه، ولا
~~يلزمه أن يذكر الامر مفصلا، والقول قوله في الضياع والرد للشريك نهر في
~~الشركة.
# تتمة: هلك مال المضاربة قبل أن يشتري به شيئا بطلت، وإن استهلكه المضارب
~~ضمنه ولم يكن له الشراء بعد ذلك لصيرورته ضمينا، وإن استهلكه غيره فأخذه
~~منه كان له الشراء على المضاربة.
# حموي عن الاقطع.
# قوله: (لم يضمن) لكونه أمينا سواء كان من عمله أو لا.
# بحر.
# قوله: (ولو فاسدة) لانها أمانة عند الامام.
# وعندهما: إن كانت فاسدة فالمال مضمون.
# قوله: (من عمله) ولو الهلاك من عمله المسلط عليه عند التجار.
# وأما التعدي فيظهر أنه ضمن به.
# سائحاني: أي سواء كانت المضاربة صحيحة أو فاسدة.
# وسواء كان الهلاك من عمله أو لا، ويقبل.
# قوله: في هلاكه وإن لم يعلم ذلك كما يقبل في الوديعة.
# منح بزيادة: ولم أر زيادة من علمه في العيني ولا في الدرر وحواشيه.
# فليتأمل معنى قوله: (من عمله) ولو اقتصر على قوله: (ولو فاسدة) لكان
~~المعنى أظهر.
# ثم رأيت في فروق المحبوبي ما نصه: وإذا عمل في المضاربة الفاسدة وربح كان
~~كل الربح لرب المال وللمضارب أجر مثل عمله، ولا ضمان إذا هلك المال في يده
~~ا ه.
# قوله: (لانه أمين) علة لعدم الضمان ويقبل.
# قوله: في الهلاك وإن لم يعلم ذلك كما يقبل في الوديعة.
# منح.
# أقول: وينبغي أن يضمن ما تلف بعمله لانه أجير مشترك.
# وعلى قولهما يضمن ما تلف في يده وإن لم يكن من عمله كما علم في باب ضمان
~~الاجير، ولعله محمول على ما إذا سافر بمال المضاربة فإنه يكون بمنزلة
~~الاجير الخاص، وليحرر.
# قوله: (ترادا الربح) فيضمن المضارب ما أخذه على أنه ربح PageV02P446 لانه
~~أخذه لنفسه، بخلاف ما بقي في يده لا ms1514 يضمنه إذا لم يأخذه لنفسه.
# حموي.
# قوله: (ليأخذ المالك
# رأس ماله) فيبدأ برأس المال ثم بالمنفعة ثم بالربح الاهم فالاهم اختيار،
~~فإن فضل شئ اقتسماه.
# ا ه.
# در منتقى: أي لان الربح تابع كما ذكرنا فلا يسلم بدون سلامة الاصل.
# عيني.
# قوله: (وما فضل فهو بينهما) لان رب المال لم يبق له حق بعد استيفاء ماله
~~إلا في الربح.
# عيني.
# قوله: (لم يضمن) أي إن نقص الربح عن الهالك لم يضمن المضارب.
# قوله: (لما مر) من أنه أمين فلا يكون ضمينا.
# قوله: (والمال في يد المضارب) مثله في العزمية عن صدر الشريعة وهو نص على
~~المتوهم، وإلا فبالاولى إذا دفعه لرب المال بعد الفسخ ثم استرده وعقدا
~~أخرى.
# قوله: (لانه عقد جديد) أي لان المضاربة الاولى قد انتهت بالفسخ وثبوت
~~الثانية بعقد جديد فهلاك المال في الثانية لا يوجب انتقاض الاولى فصار كما
~~إذا دفع إليه مالا آخر.
# قوله: (وهذه هي الحيلة النافعة للمضارب) أي لو خاف أن يسترد منه رب المال
~~الربح بعد القسمة بسبب هلاك ما بقي من رأس المال، وعلم مما مر آنفا أنه لا
~~يتوقف صحة الحيلة على أن يسلم المضارب رأس المال إلى رب المال، وتقييد
~~الزيلعي به اتفاقي كما نبه عليه أبو السعود.
# والله تعالى أعلم، وأستغفر الله العظيم.
# فصل في المتفرقات قوله: (لا تفسد الخ) حتى لو اشترى رب المال به شيئا
~~وباع فهو على المضاربة، لان الشرط هو التخلية وقد تحققت، والابضاع توكيل
~~بالتصرف والتصرف حق المضارب فيصح التوكيل به.
# وقال زفر: لا تفسد ولا يستحق المضارب من ربحه شيئا لان رب المال تصرف في
~~مال نفسه بغير توكيل ولم يصرح به فيكون مستردا للمال، ولهذا لا يصح اشتراط
~~العمل عليه ابتداء.
# ولنا أن الواجب له التخلية وقد تمت وصار التصرف حقا للمضارب، وله أن يوكل
~~رب المال صالحا لذلك والابضاع توكيل لانه استعانة، ولما صح استعان المضارب
~~بالاجنبي فرب المال أولى لكونه أشفق على المال فلا يكون استردادا، بخلاف
~~شرط العمل ms1515 عليه ابتداء لانه يمنع التخلية.
# فإن قلت: رب المال لا يصح وكيلا لان الوكيل من يعمل في مال غيره ورب
~~المال لا يعمل في مال غيره بل في مال نفسه.
# قلت: أجيب بأن المالك بعد التخلية صار كالاجنبي فجاز توكيله.
# فإن قلت: الامر كذلك لصحة المضاربة مع رب المال.
# قلت: أجيب بأن المضاربة تنعقد شركة
# على مال رب المال وعمل المضارب ولا مال هنا، فلو جوزناه أدى إلى قلب
~~الموضوع ا ه.
# قوله: (بدفع كل المال) أفاد بالدفع أن المضارب لا بد أن يتسلم المال
~~أولا، حتى لو جعل المال بضاعة قبل أن يتسلمه لا يصح، لان التسليم شرط فيها
~~ا ه.
# مكي.
# قوله: (تقييد الهداية) الاولى الاتيان بالفاء.
# قوله: (بضاعة) المراد بالبضاعة هنا الاستعانة لان الابضاع الحقيقي هنا لا
~~يتأتى لان الربح جميعه فيه PageV02P447 لرب المال وليس الامر هنا كذلك.
# قوله: (لا مضاربة) عطف على بضاعة المسلط عليه المنفي من عامله، فالمعنى
~~لا ينتفي الفساد بدفعها مضاربة بل تفسد، لان نفي النفي إثبات وقد تبع
~~المؤلف، ومفهومه: أنه لو دفعه مضاربة تفسد الاولى مع أن الذي يفسد هو
~~الثانية لا الاولى كما في الهداية، قال في البحر: وتقييده بالبضاعة اتفاقي،
~~لانه لو دفع المال إلى رب المال مضاربة لا تبطل الاولى بل الثانية، لان
~~المضاربة به تنعقد شركة على مال رب المال وعمل المضارب ولا مال هنا، فلو
~~حوزناه يؤدي إلى قلب الموضوع، وإذا لم يصح بقي عمل رب المال بأمر المضارب
~~فلا تبطل الاولى كما تقدم عن الهداية، وبه علم أنها بضاعة وإن سميت مضاربة
~~لان المراد بالبضاعة هنا الاستعانة، لان الابضاع الحقيقي لا يتأتى هنا، وهو
~~أن يكون المال للمبضع والعمل من الآخر ولا ربح للعامل، وفهم من مسألة
~~الكتاب جواز الابضاع كالاجنبي بالاولى، وما وقع في الدرر من أنه لا تبطل
~~بالدفع إلى المالك بضاعة أو مضاربة فإنه محمول على ما ذكرنا من عدم صحة
~~المضاربة الثانية وإبقاء الاولى.
# قوله: (لما مر) أي من أن الشئ ms1516 لا يتضمن مثله.
# قوله: (وإن أخذه) محترز قوله يدفع.
# قوله: (أي المالك الخ) قال في المبسوط: والحاصل أن كل تصرف صار مستحقا
~~للمضارب على وجه لا يملك رب المال منعه فرب المال في ذلك يكون معينا له
~~سواء باشره بأمره أو بغير أمره وكل تصرف يتمكن رب المال أن يمنع المضارب
~~منه فرب المال في ذلك التصرف عامل لنفسه إلا أن يكون بأمر المضارب فحينئذ
~~يكون معينا له.
# ا ه.
# منح.
# قال الرملي في حاشيته عليها: قوله وإن صار عرضا الخ، أقول: استفيد من ذلك
~~جواز بيع المال عروض المضاربة وهي واقعة الفتوى.
# ا ه.
# قلت: وينطق به الحاصل الذي ذكره صاحب المنح لان هذا التصرف صار مستحقا
~~للمضارب على وجه لا يملك رب المال منعه، فرب المال معينا له باشره بأمره أو
~~بغير أمره، فإن باشره حتى صار نقدا كان تصرفه بعد ذلك لنفسه، ولتكن على ذكر
~~مما تقدم أن النقد إذا لم يكن من جنس رأس مال المضاربة يملك المضارب تبديله
~~من جنس رأ س مال المضاربة، فلو بدله المالك كان معينا للمضارب ولو بغير
~~أمره.
# أما لو اشترى المالك بنقد ليس من جنس رأس مال المضاربة هل يكون ذلك
~~للمضاربة أم لنفسه.
# يحرر.
# قوله: (ثم إن باع بعرض) أي ما صار عرضا.
# قوله: (وإن بنقد بطلت) قال في المنح: فلو باع العروض بنقد ثم اشترى عروضا
~~كان للمضارب حصته من ربح العروض الاولى لا الثانية، لانه لما باع العروض
~~وصار المال نقدا في يده كان ذلك نقضا للمضاربة فشراؤه به بعد ذلك يكون
~~لنفسه، فلو باع العروض بعروض مثلها أو بمكيل أو موزون وربح كان بينهما على
~~ما شرطا، لان رب المال لا يتمكن من نقض المضاربة ما دام المال عروضا ا ه.
# ونقله ط عن حاشية المكي.
# قوله: (لما مر) من أنه عامل لنفسه.
# قوله: (وإذا سافر) أطلق السفر، فشمل السفر للتجارة ولطلب الديون فيرجع
~~بما أنفق بطلبه، إلا إذا زاد على الدين فلا يرجع بالزيادة، ms1517 كما صرح به في
~~المحيط، وأطلق عمله في المصر فشمل عمله للتجارة ولاقتضاء الديون، ولا رجوع
~~له في ماله فيما أنفقه في الخصومة كما في المحيط. PageV02P448 كذا في
~~البحر.
# قوله: ولو يوما لان العلة في وجوب النفقة حبس نفسه لاجلها، فعلم أن
~~المراد من السفر هنا أن لا يمكنه أن يبيت في منزله، وإن خرج من المصر
~~وأمكنه أن يعود إليه في ليلة فهو في المصر لا نفقة له.
# منح.
# ثم نقل عن السراجية: وإذا خرج بنية السفر قل أو كثر فنفقته في مال
~~المضاربة، إلا إذا كان يغدو إلى بعض نواحي المصر ا ه.
# قوله: (فطعامه) ولو فاكهة.
# حموي.
# أي معتادة واللحم كما كان يأكل، كذا وروي عن أبي يوسف: وإنما لا تلزم
~~نفقة غلمان المالك لان نفقتهم كنفقة نفسه، وهو لو سافر معه ليعينه على
~~العمل في مال المضاربة لم يستوجب نفقة في مال المضاربة بهذا السبب، فكذا
~~نفقة غلمانه ودوابه، بخلاف غلمان المضارب ودوابه ا ه.
# مبسوط ط.
# قوله: (وركوبه) أي في الطريق.
# شمني.
# وكذا فرش نومه.
# ملتقى وبحر عن المحيط.
# قوله: (بفتح الراء) ويجوز أن يكون بالضم على أنه مصدر أريد به اسم
~~المفعول وهو الجاري على الالسنة مكي عن الشلبي، وكذا أجرة خادمه وعلف
~~دابته.
# وأما نفقة عبيد المالك ودوابه لو سافر بهم المضارب فعلى المالك لا في مال
~~المضاربة، ولو أنفق عليهم المالك نفسه من المضاربة كان استردادا لرأس المال
~~لا من الربح ا ه.
# ط عن الحموي.
# قوله: (ولو بكراء) هذا يفيد أن له أن يشتري دابة للركوب، فإن لم يشتر
~~واكترى لزمه الكراء فلو قال أو كراؤه كان أوضح ط.
# قوله: (وكان ما يحتاجه عادة) قال الزيلعي: ومن مؤنته الواجبة فيه غسل
~~ثيابه وأجرة من يخدمه والدهن في موضع يحتاج إليه كالحجاز وأجرة الحمام
~~والحلاق وقص الشارب كل ذلك من مال المضاربة، لان العادة جرت بها، ولان
~~نظافة البدن والثياب يوجب كثرة من يعامله، لان صاحب الوسخ يعدونه الناس من
~~المفاليس فيجتنبون ms1518 معاملته فيطلق له كل ذلك بالمعروف، حتى إذا زاد يضمن،
~~ولو رجع إلى بلده وفي يده شئ من النفقة رده إلى مال المضاربة كالحاج عن
~~الغير إذا بقي شئ في يده رده على المحجوج عنه أو على الورثة وكالغازي إذا
~~خرج من دار الحرب يرد إلى الغنيمة ما معه من النفقة، وكالامة إذا بوأها
~~المولى منزلا مع الزوج ثم أخرجها إلى الخدمة وقد بقي شئ من النفقة في يدها
~~استردها المولى.
# وعن الحسن عن أبي حنيفة أن الدواء أيضا يكون في مال المضاربة لانه لا
~~إصلاح دونه وتمكنه من العمل وصار كالنفقة.
# وجه الظاهر أن النفقة معلوم وقوعها والحاجة إلى الدواء من العوارض فكان
~~موهوما فلا يجب كما في حق المرأة.
# وفي النهاية: الشريك إذا سافر بمال الشركة فنفقته في ذلك المال، روي ذلك
~~عن محمد.
# قال في التاترخانية نقلا عن الخانية: قال محمد: هذا استحسان ا ه: أي وجوب
~~نفقته في مال الشركة، وحيث علمت أنه استحسان فالعمل عليه لما علمت أن العمل
~~على الاستحسان إلا في مسائل ليست هذه منها.
# ذكره الخير الرملي.
# وذكر في الكافي بعدما ذكر وجوب النفقة للمضارب فقال: بخلاف الشريك لانه
~~لم يجر التعارف أن الشريك العالم ينفق عن نفسه من مال الشريك الآخر ا ه.
# قال في الشرنبلالية نقلا عن البزازية: وكذا له الخضاب وأكل الفاكهة كعادة
~~التجار ا ه.
# قوله: (بالمعروف) فإن جاوز المعروف ضمن الفضل كما سيأتي.
# قوله: (في مالها) سواء كان المال قليلا أو كثيرا.
# حموي.
# لان
# النفقة تجب جزاء الاحتباس كنفقة القاضي والمرأة والمضارب في المصر ساكن
~~بالسكن الاصلي، وإذا سافر صار محبوسا بالمضاربة فيستحق النفقة قيد بالمضارب
~~لان الاجير والوكيل والمستبضع لا نفقة لهم PageV02P449 مطلقا، لان الاجير
~~يستحق البدل لا محالة والوكيل والمستبضع متبرعان، وكذا الشريك إذا سافر
~~بمال الشركة لا نفقة له ظاهر الرواية، وفي الاستحسان: له النفقة كما علمت،
~~وسيأتي.
# قوله: (لا فاسدة) كنفقة المضارب فيها من مال نفسه.
# منح.
# قوله: (لانه أجير) أي في الفاسدة. ms1519
# قوله: (كمستبضع ووكيل) فهما متبرعان.
# وفي الاتقاني: لا نفقة للمستبضع في مال البضاعة لانه متطوع فيها إلا أن
~~يكون أذن له فيها ا ه.
# قوله: (وفي الاخير خلاف) قال في المنح: وكذا الشريك إذا سافر بمال الشركة
~~لا نفقة له لانه لم يجز التعارف به.
# ذكره النسفي في كافيه.
# وصرح في النهاية بوجوبها في مال الشركة ا ه.
# وكأنه حبس نفسه للمالين فتكون النفقة على قدرهما، وقدمنا قريبا أن الوجوب
~~استحسان وأن العمل عليه هنا.
# لكن في ابن ملك ما يفيد أن المعتمد عدم الوجوب فإنه نقل الوجوب رواية عن
~~محمد فقط.
# فالحاصل: أن الذي عليه الفتوى الوجوب لا سيما وقد أفتى به في الحامدية
~~وأقره سيدي المرحوم الوالد في تنقيحه على أن العرف الآن عليه فاغتنمه.
# قوله: (وإن عمل في المصر الخ) لانه لم يحبس نفسه لاجل المضاربة بل هو
~~ساكن بالسكن الاصلي كما قدمناه قريبا.
# قوله: (كدوائه على الظاهر) أي ظاهر الرواية: يعني إذا مرض كان دواؤه من
~~ماله مطلقا: أي في السفر والحضر، لانه قد يمرض وقد لا يمرض فلا يكون من
~~جملة النفقة برهان وغيره.
# وعن أبي حنيفة أن الدواء في مال المضاربة لانه لاصلاح بدن، وكذلك النورة
~~والدهن في قولهما خلافا لمحمد في الدهن.
# وفي سري الدين عن المبسوط: الحجامة والكحل كالدواء ا ه.
# قوله: (فله النفقة) فلو أخذ مالا بالكوفة وهو من أهل البصرة وكان قدم
~~الكوفة مسافرا فلا نفقة في المال ما دام في الكوفة، فإذا خرج منها مسافرا
~~فله النفقة حتى يأتي البصرة لانه خروج لاجل المال، ولا ينفق من المال ما
~~دام بالبصرة، لان البصرة وطن أصلي له فكانت إقامته فيه لاجل الوطن لا لاجل
~~المال، فإذا خرج من البصرة له أن ينفق من المال إلى أن يأتي
# الكوفة، لان خروجه من البصرة لاجل المال، وله أن ينفق أيضا ما أقام
~~بالكوفة حتى يعود إلى البصرة لان وطنه بالكوفة كان وطن إقامة وأنه يبطله
~~بالسفر الخ.
# قوله: (ما لم يأخذ مالا) ms1520 هذه العبارة تفيد أنه إذا أخذ مالا غير مال
~~المضاربة بأن تركه في بلده وسافر بمال آخر وأقام بالكوفة فإنه لا نفقة له
~~بدليل المقابلة والتعليل، وليس الامر كذلك، وكأنه فهم ذلك من قوله المنح:
~~فلو أخذ مالا بالكوفة وهو من أهل البصرة وكان قدم الكوفة مسافرا فلا نفقة
~~له.
# ا ه.
# والمقصود من هذه العبارة هو ما لو نوى الاقامة بمصر ولم يتخذه دارا فله
~~النفقة، إلا إذا كان قد أخذ مال المضاربة في ذلك المصر فلا نفقة له ما دام
~~فيه، ويدل له ما في المبسوط: ولو دفع المال إليه مضاربة وهما بالكوفة وليست
~~الكوفة بوطن للمضارب لم ينفق على نفسه من المال ما دام بالكوفة، لان إقامته
~~فيها ليست للمضاربة فلا يستوجب النفقة ما لم يخرج منها، فإن خرج منها إلى
~~وطنه ثم عاد إليها في تجارة أنفق في الكوفة من مال المضاربة، لان وطنه بها
~~كان مستعارا وقد انتقض بالسفر فرجوعه بعد ذلك إلى الكوفة وذهابه إلى مصر
~~آخر سواء.
# مكي.
# قال في البحر: فلو أخذ مالا بالكوفة وهو من أهل البصرة وكان قدم الكوفة
~~مسافرا فلا نفقة له PageV02P450 في المال ما دام بالكوفة، فإذا خرج منها
~~مسافرا فله النفقة حتى يأتي البصرة لان خروجه لاجل المال ولا ينفق من المال
~~ما دام بالبصرة، لان البصرة وطن أصلي له فكان إقامته فيه لاجل الوطن لا
~~لاجل المال، فإذا خرج من البصرة له أن ينفق من المال إلى أن يأتي الكوفة
~~لان خروجه من البصرة لاجل المال وله أن ينفق أيضا ما أقام بالكوفة حتى يعود
~~إلى البصرة، لان وطنه بالكوفة كان وطن إقامة وأنه يبطل بالسفر، فإذا عاد
~~إليها وليس له بها وطن فكأن إقامته فيها لاجل المال.
# كذا في البدائع والمحيط والفتاوى الظهيرية ا ه ويظهر منه أنه لو كان له
~~وطن في الكوفة أيضا ليس له الانفاق إلا في الطريق، ورأيت التصريح به في
~~التاترخانية من الخامس.
# والحاصل: أنه إذا أخذ مالا بالكوفة وهو ms1521 من أهل البصرة وكان قدم الكوفة
~~مسافرا قبل ذلك فلا نفقة له ما دام بها حتى يرتحل عنها، وعليه فلا يخفى مما
~~في كلام الشارح من الايجاز الملحق بالالغاز.
# أقول: وحق العبارة هكذا: ما لم يأخذ مالها فيه لانه لم يحبس به، ويفيد
~~بمفهومه أنه إذا احتبس بأن سافر من البلدة التي أخذ المال فيها ثم عاد
~~بالمال إليها كان له النفقة لانه احتبس به حينئذ.
# قوله: (أو خلط الخ) أو بعرف شائع كما قدمنا أنه لا يضمن به.
# قوله: (بإذن) أي تصير شركة ملك فلا تنافي المضاربة ونظيره ما قدمناه لو
~~دفع إليه ألفا نصفها قرض ونصفها مضاربة صح ولكل نصف حكم نفسه ا ه.
# مع أن المال مشترط شركة ملك فلم يضمن المضاربة، وبه ظهر أنه لا ينافي ما
~~قدمه الشارح عن الكافي من أنه ليس للشريك نفقة، فافهم.
# قوله: (أو بمالين لرجلين) هذا مخصوص بأن لا يكون المال الآخر بضاعة.
# قال في المحيط البرهاني: ولو كان أحدهما بضاعة فنفقته في المضاربة، إلا
~~أن يتفرغ للعمل في البضاعة ففي ماله إلا أن يأذن له المستبضع بالنفقة منها
~~لانه متبرع.
# تاترخانية في الخامس عشر فيها من العتابية: ولو رجع المضارب من سفره بعد
~~موت رب المال فله أن ينفق من المال على نفسه وعلى الرقيق، وكذا بعد النهي،
~~ولو كتب إليه ينهاه وقد صار المال نقدا لم ينفق في رجوعه ا ه.
# قوله: (رد ما بقي) أي لو ميز مالا للنفقة فأنفق بعضه وبقي منه شئ حين قدم
~~مصره رد ما بقي إلى المضاربة لان الاستحقاق أمر ينتهي بانتهاء السفر.
# رحمتي عن ابن ملك.
# والظاهر أنه يرد ما زاد عنه مما اشتراه للنفقة من كسوة وطعام عند انتهاء
~~السفر.
# قوله: (ولو أنفق من ماله) أو استدان على المضاربة للنفقة.
# بحر.
# وهذا يفيد أن قولهم لا يملك الاستدانة مقيد بغير النفقة.
# قوله: (له ذلك) وكذا لو استدان على المضاربة للنفقة، لان التدبير في
~~الانفاق إليه كالوصي إذا أنفق من مال ms1522 نفسه على الصغير ا ه.
# قوله: (ولو هلك) أي مال المضاربة قبل أن يرجع.
# قوله: (لم يرجع على المالك) لفوات محل النفقة.
# بحر.
# قوله: (ويأخذ الخ) أي أن المالك يأخذ المال الذي أنفقه المضارب من رأس
~~المال من المال الذي جاء به المضارب، فإذا استوفى رب المال رأس ماله الذي
~~دفعه إلى المضارب بما اشترى به البضاعة وما أنفقه وفضل شئ اقتسماه، وإن لم
~~يظهر ربح فلا شئ على المضارب عوضا عما أنفقه على نفسه.
# قوله: (من رأس المال) متعلق بأنفق. PageV02P451 قال في البحر: وفيه إشارة
~~إلى أن المضارب له أن ينفق على نفسه من مال المضاربة قبل الربح ا ه.
# قيد بالنفقة لانه لو كان في المال دين غيرها قدم إيفاؤه على رأس المال
~~كما في المنح.
# وفي البحر أيضا: وأطلق المضارب ليفيد أنه لا فرق بين المضارب ومضاربه إذا
~~كان أذن له في المضاربة وإلا فلا نفقة للثاني.
# قوله: (إن كان ثمة ربح) الاوضح أن يقول: من الربح إن كان ثمة ربح.
# قوله: (وإن لم يظهر ربح فلا شئ عليه) أي على المضارب عوضا عما أنفقه على
~~نفسه.
# وحاصل المسألة: أنه لو دفع له ألفا مثلا فأنفق المضارب من رأس المال مائة
~~وربح مائة يأخذ المالك المائة الربح بدل المائة التي أنفقها المضارب
~~ليستوفي المالك جميع رأس ماله، فلو كان الربح في هذه الصورة مائتين يأخذ
~~مائة بدل النفقة ويقتسمان المائة الثانية بينهما على ما شرطاه فتكون النفقة
~~مصروفة إلى الربح ولا تكون مصروفة رأس المال، لان رأس المال أصل والربح تبع
~~فلا يسلم لهما التبع حتى يسلم لرب المال الاصل.
# عيني.
# قوله: (حسب ما أنفق الخ) وفي الكافي: شرى بالمال ثيابا وهو ألف واستقرض
~~مائة للحمل رابح بألف ومائة عند الامام وعندهما على مائة فقط، ولو باعها
~~بألفين قسم على أحد عشر جزءا سهم له والعشرة للمضاربة.
# قوله: (من الحملان) قال في مجمع البحرين: والحملان بالضم الحمل مصدر
~~حمله، والحملان أيضا أجر ما يحمل ا ه.
# وهو ms1523 المراد ط.
# قوله: (وأجرة السمسار) هو تكرار مع ما تقدم في المتن.
# قوله: (وكذا يضم إلى رأس المال ما يوجب زيادة) لانها بالزيادة عن الثمن
~~صارت كالثمن.
# زيلعي وهو مستغني عنه بما قبله ط.
# قوله: (حقيقة) كالصبغ والخياطة وكسوة المبيع وغيره.
# قوله: (أو حكما) كالقصارة وحمل الطعام وسوق الغنم وسقي الزرع وغيره.
# قوله: (وهذا هو الاصل نهاية) أشار بهذا إلى ما مر في باب المرابحة بقوله:
~~وضابطه كل ما يزيد في المبيع أو في قيمته يضم، واعتمد العيني عادة التجار
~~بالضم، فإذا جرت العادة بضم ذلك يضم.
# قوله: (على نفسه) أي في السفر في الاقامة أولى.
# قوله: (لعدم الزيادة والعادة) لما كان في عبارة المنح ما يشعر بأن بعض
~~النفقة تكون سبا لزيادة الثمن لكن لم تجر العادة بضمها، وهذا البحث يتعلق
~~بباب المرابحة وقد تقدم تحقيقه، وعلى كل فهو تكرار مع ما في المتن، والاولى
~~التمثيل بما يأخذه العشار.
# قوله: (بزا) قال محمد في السير: البز عند أهل الكوفة: ثياب الكتان أو
~~القطن لا ثياب
# الصوف أو الخز.
# منح عن المغرب.
# وقيل هو متاع البيت.
# ذكره مسكين.
# قوله: (أي ثيابا) أطلقه إشارة إلى أن الحكم غير مقيد بحقيقة البز التي هي
~~الكتان أو القطن أو متاع البيت.
# قوله: (فضاعا) أي PageV02P452 الالفان هلكا في يده من غير تقصير منه
~~برهان.
# قوله: (غرم المضارب ربعهما) لان المال لما صار ألفين ظهر الربح في المال
~~وهو ألف وكان بينهما نصفين فيصيب المضارب منه خمسمائة، فإذا اشترى بالالفين
~~عبدا صار مشتركا بينهما فربعه للمضارب وثلاثة أرباعه لرب المال، ثم إذا ضاع
~~الالفان قبل النقد كان عليهما ضمان العبد على قدر ملكهما في العبد، فربعه
~~على المضارب وهو خمسمائة وثلاثة أرباعه على رب المال وهو ألف وخمسمائة.
# منح.
# وهو مشكل لان مال المضاربة في يده أمانة وما شراه إنما شراه للمضاربة ألا
~~يرى أنه بعد اقتسام الربح قبل فسخ المضاربة لو وقع خسران يسترد منه الربح،
~~فعلمنا أن الربح لم يملكه بمجرد حصوله ولم ms1524 يقع الشراء له، فليتأمل وجهه.
# قوله: (وغرم المالك الباقي) ولكن الالفان يجبان جميعا للبائع على المضارب
~~ثم يرجع المضارب على رب المال بألف وخمسمائة، لان المضارب هو المباشر للعقد
~~وأحكام العقد ترجع إليه.
# إتقاني.
# قوله: (لكونه مضمونا) علة.
# لقوله: خارجا عن المضاربة أي بين الضمان المفهوم من مضمون وبين الامانة.
# قوله: (وباقيه لها) لان ضمان رب المال لا ينافي المضاربة.
# قوله: (ولو بيع العبد) أي والمسألة بحالها.
# قوله: (فحصتها ثلاثة آلاف) ثمن ثلاثة أرباع العبد.
# قوبه: (لان ربعه) أي ربع العبد ملك للمضارب كما تقدم قوله: (بينهما) أي
~~والالف يختص بها المضارب كما مر.
# قوله: (ولو شرى من رب المال بألف عبدا) أي قيمته ألف فالثمن والقيمة
~~سواء، وإنما قلنا ذلك لانه لو كان فيهما فضل بأن اشترى رب المال عبدا بألف
~~قيمته ألفان ثم باعه من المضارب بألفين بعد ما عمل المضارب في ألف المضاربة
~~وربح فيها ألفا فإنه يبيعه مرابحة على ألف وخمسمائة حصة المضارب: أما لو
~~كان مال المضاربة ألفين فهي كالمسألة الاولى وكذا إذا كان في قيمة المبيع
~~فضل دون الثمن بأن كان العبد يساوي ألفا وخمسمائة فاشتراه رب المال بألف
~~وباعه من المضارب بألف يبيعه المضارب مرابحة على ألف ومائتين وخمسين، وكذا
~~عكسه بأن شرى عبدا قيمته ألف بألف فباعه منه بألف.
# فالمسألة رباعية: قسمان لا يرابح فيهما إلا على ما اشترى
# رب المال، وهما إذا كان لا فضل فيهما أو لا فضل في قيمة المبيع فقط.
# وقسمان يرابح عليه وعلى حصة المضارب، وهما إذا كان فيهما فضل أو في قيمة
~~المبيع فقط، وهذا إذا كان البائع رب المال، فلو كان المضارب فهو على أربعة
~~أقسام أيضا كما يأتي.
# وتمامه في البحر عن المحيط.
# قوله: (شراه رب المال بنصفه) صفة عبد.
# قوله: (رابح بنصفه) جواب شراه، أي فلا يجوز أن يبيعه مرابحة على ألف لان
~~بيعه من المضارب كبيعه من نفسه لانه وكيله فيكون بيع ماله بماله فيكون
~~كالمعدوم وهو لا يجوز.
# وفي حاشية الشلبي: ms1525 لان عقد المرابحة عقد أمانة فيجب تنزيهه عن الخيانة
~~وعن شبهة الخيانة، والعقد الاول وقع لرب المال والثاني كذلك، لان شراء
~~المضارب لا يخرج عن ملك رب المال إلا أنه صح العقد لزيادة فائدة وهي ثبوت
~~اليد والتصرف للمضارب فبقي شبهة عدم وقوع العقد الثاني فبيعه PageV02P453
~~مرابحة على الثمن الاول وذلك خمسمائة.
# قوله: (وكذا عكسه) وهو ما لو كان البائع المضارب والمسألة بحالها بأن شرى
~~رب المال بألف عبدا شراه المضارب بنصفه ورأس المال ألف فإنه يرابح بنصفه:
~~أي يبيعه مرابحة على خمسمائة، لان البيع الجاري بينهما كالمعدوم، وهذا إذا
~~كانت قيمته كالثمن لا فضل فيهما، ومثله لو الفضل في القيمة فقط.
# أما لو كان فيهما فضل أو في الثمن فقط فإنه يرابح على ما اشترى به
~~المضارب وحصة المضارب، وبه علم أنه المسألة رباعية أيضا.
# وتمامه في البحر.
# قوله: (ومنه علم جواز شراء المالك من المضارب وعكسه) أما شراء المالك من
~~المضارب مال المضاربة فإنه وإن كان مال المالك لكنه لا يملك التصرف فيه بعد
~~صيرورته عرضا، وصحة العقد تحتمل حصول الثمرة وقد حصلت بملكه التصرف.
# وأما شراء المضارب من رب المال فهو صحيح، لان ما شراه لا يملك فيه العين
~~ولا التصرف، وهو وإن شراه للمالك لانه وكيل عنه، لكن في شرائه فائدة وهو
~~حصول الربح له.
# وفيه فائدة للمالك أيضا لانه ربما يعجز عن بيعه بنفسه.
# قوله: (ولو شرى) أي من معه ألف بالنصف كما قيد به في الكنز.
# قوله: (لخروجه عن المضاربة بالفداء) لان الفداء مؤنة الملك فيتقدر بقدره،
~~فإذا فدياه خرج العبد كله عن المضاربة.
# أما نصيب المضارب فإنه صار مضمونا عليه.
# وأما نصيب رب المال فبقضاء القاضي بانقسام الفداء عليهما، لان قضاءه
~~بالفداء يتضمن قسمة العبد بينهما
# لان الخطاب بالفداء يوجب سلامة المفدي ولا سلامة إلا بالقسمة.
# زيلعي.
# قال في البحر: لان الفداء مؤنة الملك وقد كان الملك بينهما أرباعا لانه
~~لما صار المال عينا واحدا ظهر الربح وهو ألف بينهما وألف لرب المال، ms1526 فإذا
~~فدياه خرج عن المضاربة لان نصيب المضارب صار مضمونا عليه ونصيب رب المال
~~صار له بقضاء القاضي بالفداء عليهما، وإذا خرج عنها بالدفع أو بالفداء غرما
~~على قدر ملكهما.
# ا ه.
# والفرق بين هذا وبين ما مر حيث لا يخرج هناك ما خص رب المال عن المضاربة،
~~وهنا يخرج لان الواجب هنا ضمان التجارة وهو لا ينافي المضاربة، وهنا ضمان
~~الجناية وهو ليس من التجارة في شئ فلا يبقى على المضاربة.
# كفاية.
# قوله: (كما مر) أي قريبا من أن ضمان المضارب ينافي المضاربة.
# قوله: (ولو اختار المالك الدفع الخ) قال في البحر: قيد بقوله قيمته
~~ألفان، لانه لو كانت قيمته ألفا فتدبير الجناية إلى رب المال، لان الرقبة
~~على ملكه لا ملك للمضارب فيها، فإن اختار رب المال الدفع والمضارب الفداء
~~مع ذلك فله ذلك، لانه يستبقي بالفداء مال المضاربة وله ذلك، لان الربح
~~يتوهم.
# كذا في الايضاح ا ه.
# ونحوه في غاية البيان.
# ولا يخفى أن الربح في مسألة المصنف محقق، بخلاف هذه فقد علل لغير مذكور،
~~على أن الظاهر أنه في مسألة المتن لا ينفرد أحدهما بالخيار لكون العبد
~~مشتركا، يدل عليه ما في غاية البيان ويكون الخيار لهما جميعا إن شاء فديا
~~وإن شاء دفعا، فتأمل.
# ا ه. PageV02P454 أقول: لكن صدر عبارة البحر ينافي آخرها، ولعلهما قولان:
~~الاول: أن الخيار لرب المال لان العبد ملكه وحده.
# والثاني: أن الخيار للمضاربة لتوهم الربح ولاستبقاء المضاربة.
# ثم لا تنافي بين قوله هنا لاستبقاء المضاربة وقول الشارح فيما مر أنه
~~يخرج عن المضاربة بالفداء لان ما مر فيه للمضارب ربح فضمن قدر ربحه من
~~الفداء والضمان ينافي المضاربة، بخلاف ما هنا.
# تأمل.
# وفي البحر قال: ثم اعلم أن العبد مشترك في المضاربة إذ جنى خطأ لا يدفع
~~بها حتى يحضر
# المضارب ورب المال، سواء كان الارش مثل قيمة العبد أو أقل أو أكثر، وكذا
~~لو كانت قيمته ألفا لا غير لا يدفع إلا بحضرتهما، لان المضارب له فيه حق ms1527
~~ملك حتى ليس لرب المال أن يأخذه ويمنعه من بيعه كالمرهون إذا جنى خطأ لا
~~يدفع إلا بحضرة الراهن والمرتهن.
# والحاصل: أنه يشترط حضرة رب المال والمضارب للدفع دون الفداء، إلا إذا
~~أبى المضارب الدفع والفداء وقيمته مثل رأس المال فلرب المال دفعه لتعنته،
~~فإن كان أحدهما غائبا وقيمة العبد ألف درهم ففداه الحاضر كان متطوعا لانه
~~أدى دين غيره بغير أمره وهو غير مضطر فيه، فإنه لو أقام بينة على الشركة لا
~~يطالب بحصة صاحبه لا بالدفع ولا بالفداء.
# كذا في النهاية.
# وذكر قاضيخان أن المضارب ليس له الدفع والفداء وحده لانه ليس من أحكام
~~المضاربة، فلذا كان إليهما.
# ا ه.
# قال المقدسي: ولو اختار المضارب وحده الدفاع دفع حصته والمالك مخير في
~~الباقي بين الدفع والفداء ا ه.
# قوله: (اشترى) أي المضارب.
# قوله: (ثم وثم) فيه حذف المعطوف ودخول العاطف على مثله.
# حموي.
# قوله: (ورأس المال جميع ما دفع) يعني لا يكون للمضارب شئ من الربح حتى
~~يصل رب المال إلى جميع ما أوصله المضارب على أنه ثمن.
# أما إذا أراد المضارب أن يبيعه مرابحة لا يرابح إلا على ألف كما تقدم ا ه
~~شلبي.
# قوله: (بخلاف الوكيل) إذا كان الثمن مدفوعا إليه قبل الشراء، ثم هلك بعد
~~الشراء فإنه لا يرجع إلا مرة لانه أمكن جعله مستوفيا لان الوكالة تجامع
~~الضمان كالغاصب إذا وكل ببيع المغصوب ثم في الوكالة في هذه الصورة يرجع
~~مرة.
# وفيما إذا اشترى ثم دفع الموكل إليه المال فهلك بعده لا يرجع لانه ثبت له
~~حق الرجوع بنفس الشراء فجعل مستوفيا بالقبض بعده.
# أما المدفوع إليه قبل الشراء أمانة في يده وهو قائم على الامانة بعده فلم
~~يصر مستوفيا فإذا هلك يرجع عليه مرة ثم لا يرجع لوقوع الاستيفاء.
# بحر.
# والحاصل: أن الوكيل إذا قبض الثمن بعد الشراء ثم هلك فإنه لا يرجع لانه
~~ثبت له حق الرجوع بنفس الشراء فجعل مستوفيا بالقبض بعده.
# وأما لو دفع إليه قبل الشراء فهلك بعد الشراء ms1528 يرجع مرة، لان المدفوع إليه
~~قبل أمانة في يده وهو قائم على الامانة بعده، فإذا هلك يرجع عليه مرة ثم لا
~~يرجع لوقوع الاستيفاء.
# أفاده المصنف.
# قوله: (لان يده ثانيا يد استيفاء لا أمانة) بيانه أن المال
# في يد المضارب أمانة ولا يمكن حمله على الاستيفاء لانه لا يكون إلا بقبض
~~مضمون، فكل ما قبض يكون أمانة وقبض الوكيل ثانيا استيفاء لان وجب له على
~~الموكل مثل ما وجب عليه للبائع، فإذا قبضه PageV02P455 صار مستوفيا له فصار
~~مضمونا عليه فيهلك عليه، بخلاف ما إذا لم يكن مدفوعا إليه إلا بعد الشراء
~~حيث لا يرجع أصلا، لانه ثبت له حق الرجوع بنفس الشراء فجعل مستوفيا بالقبض
~~بعده، إذ المدفوع إليه قبله أمانة وهو قائم على الامانة بعده فلم يصر
~~مستوفيا، فإذا هلك يرجع مرة فقط لما قلنا.
# قوله: (معه) أي المضارب.
# قوله: (فالقول للمضارب) وقال زفر: القول لرب المال، وهو قول أبي حنيفة
~~أولا، لان المضارب يدعي الربح والشركة فيه ورب المال ينكره.
# فالقول قول المنكر.
# ثم رجع وقال: القول قول المضارب، وهو قولهما بأن حاصل اختلافهما في
~~المقبوض فالقول قول القابض في مقدار المقبوض ولو ضمنيا اعتبارا بما لو
~~أنكره أصلا فإن القول له.
# قوله: (لان القول في مقدار المقبوض للقابض) لانه أحق بمعرفة مقدار
~~المقبوض.
# قوله: (أمينا) أي كالمودع.
# قوله: (أو ضمنيا) كالغاصب.
# قوله: (كما لو أنكره) أي القبض أصلا فالقول قوله.
# قوله: (ولو كان الاختلاف مع ذلك) أي مع الاختلاف في المقبوض الاختلاف في
~~مقدار الربح، بأن قال المال رب رأس المال ألفان وشرطت لك ثلث الربح وقال
~~المضارب رأس المال ألف وشرطت لي نصف الربح كان القول للمضارب في قدر رأس
~~المال لانه القابض، والقول لرب المال في مقدار الربح لانه المنكر للزيادة،
~~وهو لو أنكر استحقاق الربح عليه بالكلية بأن ادعى البضاعة قبل منه، فكذا في
~~إنكاره الزيادة.
# ذكره الزيلعي.
# قوله: (فقط) لا في رأس المال، بل القول فيه للمضارب لانه القابض كما
~~علمت.
# قوله: (لانه ms1529 يستفاد من جهته) أي من جهة رب المال من حيث إن الربح نماء
~~ملكه.
# قوله: (وإن أقاماها الخ) أي لان بينة رب المال في زيادة رأس المال أكثر
~~إثباتا، ولان بينة المضارب في زيادة الربح أكثر إثباتا كما في الزيلعي.
# ويؤخذ من هذا ومن الاختلاف في الصفة أن رب المال لو ادعى المضاربة وادعى
~~من في يده المال أنها عنان وله في المال كذا وأقاما البينة فبينة ذي اليد
~~أولى، لانها أثبتت حصة من المال وأثبتت الصفة.
# أقول: لكن قد يقال: إن كلتا البينتين أثبتت حصة وصفة وتزيد بينة رب المال
~~بأنه خارج إلا أن يقال: إن الصفة التي أثبتتها بينة القابض أقوى، لان شركة
~~العنان أقوى من المضاربة، فليتأمل.
# قوله: (في المقدار) أي مقدار المقبوض.
# قوله: (لانه لو كان في الصفة) أي صفة الدفع هل هو مضاربة أو بضاعة؟ وقال
~~المالك بضاعة ولم أجعل لك من الربح شيئا، وقال من في يده المال مضاربة
~~وجعلت لي نصف الربح فالقول لرب المال، لان العامل يدعي عليه استحقاق أجر
~~على عمله وهو ينكر والقول للمنكر، وكان الاولى تقديم هذه المسألة على
~~المسألة السابقة فيقول: قيد بكونه في مقدار المقبوض، لانه لو كان في مقدار
~~الربح أيضا أو في الصفة فالقول لرب المال.
# قال العلامة الرحمتي: وقوله لانه لو كان في الصفة ليس على إطلاقه، لانه
~~لو ادعى المالك PageV02P456 القرض والقابض المضاربة أو البضاعة أو الوديعة
~~كان القول للقابض كما سيأتي متنا.
# قوله: (فقال) أي المضارب.
# قوله: (وقال المالك) الاولى ذو اليد.
# قوله: (فالقول للمالك) لانه منكر، ولان المضارب يدعي عليه تقويم عمله أو
~~شرطا من جهته أو يدعي الشركة في الربح وهو ينكر.
# ذكره ابن الكمال.
# قوله: (ولو قال المضارب) الاولى واضع اليد لان المسألتين الاوليين اتفقا
~~فيهما على عدم المضاربة.
# قوله: (هي قرض) أي وجميع الربح لي.
# قوله: (أو وديعة) إنما كان القول له وإن كان ا لربح ليس له منه شئ لما
~~ذكره المؤلف من أنه يدعي عليه التمليك ms1530 وهو ينكر.
# قوله: (والبينة بينة المضارب) سواء أقامها وحده أو مع رب المال، لانها
~~تثبت أمرا زائدا وهو التمليك بالقرض.
# قوله: (لانه يدعي عليه التمليك) أي تمليك بعض الربح فيما إذا ادعى
~~المضاربة وتمليك عين المال فيما إذا ادعى القرض، لان المستقرض يملكه ولذا
~~كان ربحه له.
# قوله: (لانه ينكر الضمان) أي ورب المال يدعيه والقول للمنكر، فقد خرجت
~~هذه عن قاعدة الاختلاف في الوصف لهذه العلة لانها أكثر إثباتا لانها تثبت
~~عليه ضمان البدل ط.
# قوله: (فبينة رب المال أولى لانها أكثر إثباتا) لانه يدعي عليه الضمان
~~بالقرض، وهذا معنى قوله لانها أكثر إثباتا وهذا ظاهر فيما إذا ادعى المالك
~~القرض لانها تثبت الضمان على المستقرض.
# أما لو ادعى القابض القرض فينبغي أن تكون البينة له، لان بينته أكثر
~~إثباتا وهو تملك المال المقبوض،
# وكذا لو ادعى المضاربة لانها تثبت استحقاقا في الربح.
# تأمل.
# والحاصل: أن القول لمدعي المضاربة في الوجهين والبينة بينة مدعي القرض
~~فيهما على ما ذكر.
# وفي البدائع قال: دفعت لي ألفا مضاربة فهلكت فقال المقر له لا بل غصبتها
~~مني: فإن الهلاك قبل التصرف فلا ضمان، وإن بعده يضمن: يعني لان التصرف في
~~مال الغير سبب لوجوب الضمان في الاصل فكان دعوى الاذن دعوى البراءة عن
~~الضمان فلا يثبت إلا بحجة.
# والظاهر أن هذا لا يجري فيما نحن فيه لانه أقر بالقبض المبيح للتصرف.
# قوله: (وأما الاختلاف في النوع) هذا مقابل قوله المار: (لانه لو كان في
~~الصفة) وكان عليه أن يؤخر هذا إلى قوله: (ولو ادعى كل نوعا) لان الاختلاف
~~في العموم والخصوص ليس من الاختلاف في النوع بل من الصفة فلا يتم التفريع
~~الآتي عليه وهو قوله: (فإن ادعى المضارب الخ).
# قال في البدائع: فإن اختلفا في العموم والخصوص فالقول قول من يدعي العموم
~~بأن ادعى أحدهما المضاربة في جميع التجارات أو في عموم الامكنة أو مع عموم
~~الاشخاص، لان قول من يدعي العموم يوافق المقصود بالعقد، إذ المقصود هو
~~الربح وهنا المقصود ms1531 بالعموم أوفر، وكذا لو اختلفا في الاطلاق والتقييد
~~فالقول قول من يدعي الاطلاق، حتى لو قال رب المال أذنت لك أن تتجر في
~~الحنطة دون ما سواها، وقال المضارب ما سميت لي تجارة بعينها فالقول قول
~~المضارب مع يمينه، لان الاطلاق أقرب إلى المقصود بالعقد على ما بينا.
~~PageV02P457 وقال الحسن بن زياد: القول قول رب المال في الفصلين: فإن قامت
~~لهما بينة فالبينة بينة من يدعي الخصوص في دعوى العموم والخصوص وفي دعوى
~~الاطلاق والتقييد بينة من يدعي التقييد لانها تثبت زيادة قيد وبينة الاطلاق
~~ساكتة.
# ولو اتفقا على الخصوص لكنهما اختلفا في ذلك الخاص بأن قال رب المال دفعت
~~المال إليك مضاربة في البر وقال المضارب في الطعام فالقول قول رب المال
~~اتفاقا، لانه لا يمكن الترجيح هنا بالمقصود من العقد لاستوائهما في ذلك
~~فترجع بالاذن، وأنه يستفاد من رب المال، فإن أقاما البينة فالبينة بينة
~~المضارب، لان بينته مثبتة وبينة رب المال نافية، لانه لا يحتاج
# إلى الاثبات والمضارب يحتاج له لدفع الضمان عن نفسه، فالبينة المثبتة
~~للزيادة أولى.
# كذا في الحواشي الحموية.
# قوله: فإن ادعى المضارب العموم أي في أنواع التجارات.
# قوله: (أو الاطلاق) بأن قال أطلقت لي في السفر برا وبحرا.
# قوله: (وادعى المالك الخصوص) أي بنوع من التجارة.
# والمناسب أو التقييد لتحسن المقابلة بأن قال قيدت لك السفر بالبر.
# قوله: (فالقول للمضارب) لان الاصل في المضاربة العموم، إذ المقصود منها
~~الاسترباح والعموم والاطلاق يناسبانه.
# وهذا إذا تنازعا بعد تصرف المضارب، فلو قبله فالقول للمالك، كما إذا ادعى
~~المالك بعد التصرف العموم والمضارب الخصوص فالقول للمالك.
# در منتقى.
# ومثله في الخانية وغاية البيان والزيلعي والبحر وغيرهما، وحكى ابن وهبان
~~في نظمه قولين.
# وفي مجموعة الانقروي عن محيط السرخسي: لو قال رب المال هو قرض والقابض
~~مضاربة، فإن بعدما تصرف فالقول لرب المال والبينة بينته أيضا والمضارب
~~ضامن، وإن قبله فالقول قوله ولا ضمان عليه: أي القابض لانهما تصادقا على أن
~~القبض كان بإذن رب المال ولم ms1532 يثبت القرض لانكار القابض ا ه.
# ونقل فيها عن الذخيرة من الرابع مثله، ومثله في كتاب القول لمن عن غانم
~~البغدادي عن الوجيز، وبمثله أفتى علي أفندي مفتي الممالك العثمانية، وكذا
~~قال في فتاوى ابن نجيم: القول لرب المال.
# ويمكن أن يقال: إن ما في الخانية والمصنف وما قدمناه عن الدار المنتقى
~~فيما إذا كان قبل التصرف حملا للمطلق على المقيد لاتحاد الحادثة والحكم،
~~وبالله التوفيق، كذا في مجموعة منلا علي ملخصا.
# قوله: (ولو ادعى كل نوعا) بأن قال أحدهما في بز وقال الآخر في بر.
# قوله: (فالقول للمالك) لانهما اتفقا على الخصوص فكان القول قول من يستفاد
~~من جهته الاذن والبينة بينة المضارب لحاجته إلى نفي الضمان وعدم حاجته إلى
~~البينة.
# ذكره الزيلعي.
# قوله: (والبينة للمضارب فيقيمها على صحة تصرفه) يعني أن البينة تكون
~~حينئذ على صحة تصرفه لا على نفي الضمان حتى تكون على النفي فلا تقبل.
# قوله: (ولو وقتت البينتان) بأن قال ر ب المال أديت إليك مضاربة أن تعمل
~~في بز في رمضان وقال المضارب دفعت إلي لاعمل في طعام في شوال وأقاما
~~البينة.
# قوله: (قضى بالمتأخرة) لان آخر الشرطين ينقض الاول.
# عناية.
# قوله: (وإلا) أي إن لم يوقتا أو وقتت إحداهما دون الاخرى.
# قوله: (فبينة المالك) لانه يتعذر القضاء بهما معا للاستحالة، وعلى
~~التعاقب لعدم الشهادة على ذلك، PageV02P458 وإذا تعذر بهما القضاء فبينة رب
~~المال أولى لانها تثبت ما ليس بثابت.
# أفاده الاكمل.
# وهذا ينافي ما قدمه من أن البينة للمضارب إذ هو عند تعارض البينتين وإلا
~~فهي لمن أقامها، إلا أن يحمل على أن البينة أقامها المضارب فقط وهو بعيد،
~~لانه إذا انفرد كل بإقامة البينة قبلت منه فلا وجه للتخصيص.
# وحاصله: أنه لم يظهر وجه ما ذكره لان المفهوم من تصوير صاحب الدرر
~~والعزمية أنهما اتفقا على المضاربة واختلفا في الوقت وأقاما بينة وأرخت
~~البينتان يقضي بالمتأخرة فلا يقال: وإلا لانهما إذا لم يوقتا لا حاجة
~~إليهما بعد الاتفاق على المضاربة، إلا أن ms1533 يقال: إلا أن الاختلاف في التوقيت
~~مبني على الاختلاف في النوع، لكن المفهوم خلافه.
# قال خير الدين الرملي: وجهه أن المضارب بقوله ما سميت لي تجارة بعينها
~~يدعي التعميم وهو أصل في المضاربة فالقول قول من يدعيه ورب المال بدعواه
~~النوع ادعى التخصيص وهو خلاف الاصل فيها، والبينة للاثبات والاثبات على من
~~خالف الاصل.
# وأقول: على هذا الاختلاف بين الوكيل والموكل في ذلك على العكس.
# تأمل.
# قال في البحر في الوكالة: أمرتك بالاتجار في البر وادعى الاطلاق فالقول
~~للمضارب لادعائه عمومه.
# وعن الحسن عن الامام أنه لرب المال، لان الاذن يستفاد منه، وإن برهنا فإن
~~نص شهود العامل أنه أعطاه مضاربة في كل تجارة فهو أولى لاثباته الزيادة
~~لفظا ومعنى، وإن لم ينصوا على هذا الحرف فلرب المال.
# ا ه.
# قوله: (جاز) فيكون عاقدا من الجانبين كما في النكاح وهبة الاب من طفله.
# قوله: (وقيده الطرسوسي) أي بحثا منه.
# ورده ابن وهبان بأنه تقييد لاطلاقهم برأيه مع قيام الدليل على الاطلاق.
# واستطهر ابن الشحنة ما قاله الطرسوسي نظرا للصغير: أي ويكون هذا التقييد
~~مراد من أطلق ليحصل به نفي التهمة، لكن في جامع الفصولين عن الملتقط: ليس
~~للوصي في هذا الزمان أخذ مال اليتيم مضاربة فهذا يفيد المنع مطلقا.
# قوله: (بأن لا يجعل الوصي لنفسه من الربح أكثر مما يجعل لامثاله) بأن كان
~~الغير يجعل لليتيم النصف منه فجعل الوصي الثلث له.
# قوله: (وتمامه في شرح
# الوهبانية) أي لابن الشحنة، لانه إذا أطلق شرح الوهبانية ينصرف إليه، كما
~~إذا أطلق شرح الكنز ينصرف للشارح الزيلعي، وكذا شرح الوقاية للشارح الشمني،
~~وشرح الهداية لصاحب فتح القدير، وشرح القدوري للجوهرة كما هو مقتضى كلامهم.
# وعبارة ابن الشحنة: حيث قال بعد الذي ذكره الشارح: حتى لو كان الناس
~~يعتقدون المضاربة بالنصف حتى عقدها هو لنفسه في مال الصغير بالثلث لا يجوز
~~له ذلك، وقال: إنه ما زاد ذلك إلا دفعا لما توهمه عبارة الذخيرة من الجواز
~~للتعليل بالاستنماء وعدم الاستحقاق في مال الصغير، ms1534 وإنما هو من الربح
~~الحاصل بعمل المضارب، وقال إنه لم يقف على هذا التقييد في كلام الاصحاب،
~~ولكنه ينبغي أن يكون كذلك نظرا للصبي.
# وتعجب المصنف من تقييده بما أطلقه المشايخ برأيه مع قيام الدليل على
~~الاطلاق لانه نفع صرف، ووثوق الوصي بنفسه ليس كوثوقه بغيره، نعم لو جعله من
~~باب الديانة والمروءة لكان حسنا، لكن لو عقد بأقل صح ا ه. PageV02P459 قلت:
~~الاظهر عندي ما قاله الطرسوسي، لان تصرف الوصي إنما هو بالولاية النظرية
~~ولا نظر للصبي في المضاربة في مال بأقل مما يفعله أمثال الوصي من الثقات،
~~بل النظر فيه لجانب الوصي فإنه يحصل لنفسه ربحا به يتعذر حصوله بدون مال
~~اليتيم مع الحيف على اليتيم وإن كان مصلحة من حيث إنه يحصل الربح في
~~الجملة، اللهم إلا أن يقال: يكفي حصول المصلحة في الجملة وإن أمكن ما هو
~~أولى منها ا ه.
# قال الشرنبلالي بعد نقل ما عن الطرسوسي: ونازعه المصنف وارتضى الشارح ذلك
~~القيد نظرا للصغير بحثا منه انتهى.
# أقول: ولا تنس ما قدمناه عن جامع الفصولين عن الملتقط.
# قوله: (وفيها) أي الوهبانية.
# قوله: (مات المضارب الخ) وكذا المودع والمستعير وكل من كان المال في يده
~~أمانة إذا مات قبل البيان ولا تعرف الامانة بعينها فإنه يكون عليه دينا في
~~تركته، لانه صار بالتجهيل مستهلكا للوديعة: أي مثلا ولا يصدق ورثته على
~~الهلاك والتسليم إلى رب المال، ولو عين الميت في حال الحياة أو علم ذلك
~~يكون
# ذلك أمانة في يد وصيه أو وارثه كما كان في يده، ويصدقون على الهلاك
~~والدفع إلى صاحبه كما يصدق الميت حال حياته انتهى.
# وسيأتي تمامه في الوديعة.
# قوله: (عاد دينا في تركته) أي لانه صار بالتجهيل مستهلكا كما علمت، وأفتى
~~به في الحامدية قائلا: وبه أفتى قارئ الهداية.
# قوله: (لكن صرح في مجمع الفتاوى) نقل في المنح عنه ما نصه: قال الشيخ
~~الامام الاجل: وكان شيخنا يقول: الجواب في زماننا بخلاف هذا، ولا ضمان على
~~المضارب فيما يعطى من ms1535 مال المضاربة لسلطان طمع فيه وقصد أخذه بطريق الغصب،
~~وكذا الوصي إذا صانع في مال اليتيم لانهما يقصدان الاصلاح بهذه المصانعة،
~~فلو لم يفعل أخذ المصانع جميع المال فدفع البعض لاحراز ما بقي من جملة
~~الحفظ في زماننا، والامين فيما يرجع إلى الحفظ لا يكون ضامنا، أما في
~~زمانهم فكانت القوة لسلاطين العدل.
# انتهى مختصرا.
# ويؤخذ من هذا أنه إذا دفع من مال نفسه يكون متبرعا فيضيع عليه ما دفع إلا
~~إذا أشهد عند الدفع أنه يرجع ويحرر.
# قال الرحمتي: لا يضمن في زماننا لغلبة أهل الظلم والرشوة إذا كانت لدفع
~~الضرر عن نفسه وعن رب المال كانت جائزة للدافع مأذونا فيها عادة من المالك
~~وإن حرمت على الآخذ انتهى.
# قوله: (لانهما يقصدان الاصلاح) أي في هذه الرشوة فدفع البعض لاحراز ما
~~بقي من جملة الحفظ والامين فيما يرجع للحفظ لا يكون ضامنا، منح.
# قوله: (وسيجئ آخر الوديعة) ونصه: إذا هدد وخاف تلف نفسه أو عضوه أو خشي
~~أخذ ماله كله فلا ضمان، وفيما سوى ذلك يضمن، فتأمل.
# وسيأتي الكلام على ذلك إن شاء الله تعالى.
# قوله: (وفيه لو شرى الخ) نقله في المنح بأبسط من هذا حيث قال: وفيه أيضا:
~~إذا اشترى المضارب بالمال متاعا فقال المضارب أنا أمسكه حتى أجد ربحا كثيرا
~~وأراد رب المال بيعه فهذا على وجهين: إما أن يكون في مال المضاربة فضل بأن
~~كان رأس المال PageV02P460 ألفا فاشترى به متاعا يساوي ألفين، أو لم يكن في
~~المال فضل بأن كان رأس المال ألفا واشترى به متاعا يساوي ألفا، ففي الوجهين
~~جميعا لا يكون للمضارب حق إمساك المتاع من غير رضا رب المال إلا أن يعطي رب
~~المال رأس المال، إن لم يكن فيه فضل ورأس المال وحصته من الربح إن كان فيه
~~فضل
# فحينئذ له حق إمساكه، وإن لم يعط ذلك ولم يكن له حق إمساكه هل يجبر على
~~البيع، إن كان في المال فضل يجبر المضارب على بيعه لانه سلم له بدل عمله ms1536
~~فيجبر على العمل، إلا أن يقول لرب المال أعطيك رأس المال وحصتك من الربح إن
~~كان في المتاع فضل أو يقول أعطيك رأس المال إن لم يكن فضل فإن اختار ذلك
~~فحينئذ لا يجبر على البيع ويجبر رب المال على قبول ذلك نظرا من الجانبين،
~~وإن لم يكن في المال فضل لا يجبر على البيع ويقال لرب المال المتاع كله
~~خالص ملكك، فإما أن تأخذه برأس مالك أو تبيعه حتى تصل إلى رأس مالك.
# انتهى من مضاربة الذخيرة والمحيط.
# والحاصل: أن الكلام هنا في موضعين: الاول حق إمساك المضارب المتاع من غير
~~رضا رب المال.
# والثاني إجبار المضارب على البيع حيث لا حق له في الامساك.
# أما الاول: فلا حق له فيه سواء كان في المال ربح أو لا إلا أن يعطى لرب
~~المال رأس المال فقط إن لم يربح أو مع حصته من الربح فحينئذ له حق الامساك.
# وأما الثاني: وهو إجباره على البيع فهو أنه إن كان في المال ربح أجبر على
~~البيع إلا أن يدفع للمالك رأس ماله مع حصته من الربح وإن لم يكن في المال
~~ربح لا يجبر، ولكن له أن يدفع للمالك رأس ماله أو يدفع له المتاع برأس
~~ماله.
# هذا حاصل ما فهمته من عبارة المنح عن الذخيرة، وهي عبارة معقدة كما سمعت،
~~وقد راجعت عبارة الذخيرة فوجدتها كما في المنح ونقلها في الهندية عن
~~المحيط، ومثله في الفتاوى العطائية.
# وبقي ما إذا أراد المالك أن يمسك المتاع والضارب يريد بيعه وهو حادثة
~~الفتوى ويعلم جوابها مما مر قبيل الفصل من أنه لو عزله وعلم به والمال عروض
~~باعها وإن نهاه المالك ولا يملك المالك فسخها ولا تخصيص الاذن لانه عزل من
~~وجه.
# قوله: (كما مر) الذي مر تعليل لغير هذا، وهو أنه يجبر على قضاء الدين إن
~~كان في المال ربح.
# قوله: يضمن حصة الهبة لان هبة المشاع الذي يقبل القسمة غير صحيحة فتكون
~~في ضمانه.
# قوله: (وهي تملك بالقبض على المفتى ms1537 به) قال السائحاني أقول: لا تنافي بين
~~الملك بالقبض والضمان ا ه.
# ونص عليه في جامع الفصولين حيث قال رامز الفتاوى الفضلي: الهبة الفاسدة
~~تفيد الملك بالقبض وبه يفتى، ثم إذا هلكت أفتيت بالرجوع للواهب هبة فاسدة
~~لذي رحم محرم منه إذ الفاسدة مضمونة، فإذا كانت مضمونة بالقيمة بعد الهلاك
# كانت مستحقة الرد قبل الهلاك.
# ا ه.
# فتنبه.
# قوله: (وأودعه عشرا) بعده بيت متوقف عليه وهو: PageV02P461 له سبعة قالوا
~~ونصفا إذا نوت له الخمسة الاخرى وفي الشرع ينشر قال الشرنبلالي: صورتها رجل
~~دفع لغيره عشرة دراهم وقال خمسة منها هبة لك وخمسة وديعة عندك فاستهلك
~~القابض منها خمسة وهلكت الخمسة الباقية ضمن سبعة ونصفا، لان الخمسة
~~الموهوبة مضمونة على القابض لانها هبة مشاع يحتمل القسمة وهي فاسدة،
~~والخمسة التي استهلكها نصفها من الهبة ونصفها من الامانة فيضمن هذه الخمسة
~~والخمسة التي ضاعت نصفها من الهبة فيضمن نصفها فصار المضمون سبعة ونصفا.
# قلت: وهذا على غير الصحيح، لان الهبة الفاسدة تملك بالقبض وقد سلطه
~~المالك عليها فلا ضمان فيها، وكذلك لا ضمان في الوديعة، لما في البزازية:
~~دفع إليه ألفا نصفها هبة ونصفها مضاربة فهلكت يضمن حصة الهبة لا حصة
~~المضاربة لانها أمانة.
# وقوله يضمن حصة الهبة لا حصة المضاربة إنما هو على رواية عدم الملك وهو
~~خلاف المفتى به، أما على المفتى به، فلا ضمان مطلقا لا في الوديعة ولا في
~~الهبة الفاسدة لانه ملكها بالقبض فلذا قال الشارح وبه يضعف قول الوهبانية ا
~~ه ح بتصرف وإصلاح من شرح العلامة عبد البر.
# ويضمن درهمين ونصفا من الامانة التي استهلكها ط.
# أقول: قوله وكذلك لا ضمان في الوديعة الخ فيه أن فرض مسألة الوهبانية في
~~الاستهلاك وما استشهد به في الهلاك فينبغي أن يضمن درهمين ونصفا بناء على
~~المفتى به، لان الخمسة التي استهلكها نصفها من الهبة فلا يضمن ونصفها من
~~الامانة فيضمن، وأما الخمسة التي ضاعت فلا يضمن شيئا منها.
# تأمل.
# فروع: سئل فيما إذا مات المضارب وعليه دين ms1538 وكان مال المضاربة معروفا فهل
~~يكون رب المال أحق برأس ماله وحصته من الربح؟ الجواب نعم كما صرح به في
~~الخانية والذخيرة البرهانية حامدية.
# وفيها عن قارئ الهداية من باب القضاء في فتاويه: إذا ادعى أحد الشريكين
~~خيانة في قدر معلوم وأنكر حلف عليه، فإن حلف برئ، وإن نكل ثبت ما ادعاه،
~~وإن لم يعين مقدارا فكذا الحكم،
# لكن إذا نكل عن اليمين لزمه أن يعين مقدار ما خان فيه، والقول قوله في
~~مقداره مع يمينه لان نكوله كالاقرار بشئ مجهول، والبيان في مقداره إلى
~~المقر مع يمينه إلا أن يقيم خصمه بينة على أكثر ا ه.
# كل ما جاز للمضارب في المضاربة الصحيحة من شراء أو بيع أو إجارة أو بضاعة
~~أو غير ذلك فهو جائز له في المضاربة الفاسدة، ولا ضمان على المضارب، وكذلك
~~لو قال اعمل برأيك جاز له ما يجوز له في المضاربة الصحيحة كذا في الفصول
~~العمادية.
# رجلان دفعا إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف ونهياه عن الشركة فانشق الكيس
~~الذي فيه الدراهم واختلط بدراهم المضارب من غير فعله فله أن يشتري بذلك ولا
~~ضمان عليه والشركة بينهما ثابتة، وليس له أن يخص نفسه ببيع شئ من ذلك
~~المتاع ولا يشتري بثمنه شيئا لنفسه دون صاحبه، ولكن لو كان قبل أن يشتري
~~بالمال شيئا اشترى للمضاربة متاعا بألف درهم وأشهد ثم نقدها من المال ثم
~~اشترى لنفسه متاعا بألف درهم ونقدها من المال فهذا جائز.
# كذا في المحيط.
# هندية.
# لو كان رب المال ملك العبد بغير شئ فباعه من المضارب بألف المضاربة لم
~~يبعه مرابحة حتى يبين أنه اشتراه من رب المال.
# هندية عن المبسوط. PageV02P462 إذا دفع رجل إلى رجل ألف درهم مضاربة
~~بالنصف ثم دفع إلى آخر ألف درهم بالنصف فاشترى أجد المضاربين عبدا بخمسمائة
~~من المضاربة فباعه من المضارب الآخر بألف فأراد الثاني أن يبيعه مرابحة
~~يبيعه على أقل الثمنين، ولو باعه الاول من الثاني بألفين ألف من المضاربة
~~وألف من مال نفسه ms1539 فإن الثاني يبيعه مرابحة على ألف ومائتين وخمسين، لان
~~الثاني اشترى نصفه لنفسه وقد كان الاول اشترى ذلك النصف الثاني بمائتين
~~وخمسين.
# كذا في البدائع، ولو قال رب المال استقرض علي ألفا واتبع بها على
~~المضاربة ففعل كان ذلك على نفسه، حتى لو هلك في يده قبل أن يدفعه لرب المال
~~لزمه ضمانه لان الامر بالاستقراض باطل.
# هندية عن الحاوي.
# وفيها: كل مضاربة فاسدة لا نفقة للمضارب فيها على مال المضاربة، فإن أنفق
~~على نفسه من المال حسب من أجر مثل عمله وأخذ بما زاد إن كان ما أنفق منه
~~أكثر من أجر المثل.
# كذا في المبسوط.
# لو قال المضارب لرب المال دفعت إليك رأس المال والذي في يدي ربح ثم قال
~~لم أدفع ولكنه هلك فهو ضامن كذا في الحاوي.
# الاصل أن قسمة الربح قبل قبض رب المال رأس ماله موقوفة، إن قبض رأس المال
~~صحت القسمة، وإن لم يقبض بطلت.
# كذا في محيط السرخسي.
# ولو دفع حربي إلى مسلم مال المضاربة ثم دخل المسلم دار الحرب بإذن رب
~~المال فهو على المضاربة.
# كذا في خزانة المفتين.
# إذا دفع المسلم إلى النصراني مالا مضاربة بالنصف فهو جائز إلا أنه مكروه،
~~فإن اتجر في الخمر والخنزير، فربح جاز على المضاربة في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى، وينبغي للمسلم أن يتصدق بحصته من الربح.
# وعندهما: تصرفه في الخمر والخنزير لا يجوز على المضاربة، فإن اشترى ميتة
~~فنقد فيه مال المضاربة فهو مخالف ضامن عندهم جميعا، وإن أربى فاشترى درهمين
~~بدرهم كان البيع فاسدا ولكن لا يصير ضامنا لمال المضاربة والربح بينهما على
~~الشرط.
# ولا بأس بأن يأخذ المسلم مال النصراني مضاربة ولا يكره له ذلك، فإن اشترى
~~به خمرا أو خنزيرا أو ميتة ونقد مال المضاربة فهو مخالف ضامن، فإن ربح في
~~ذلك رد الربح على من أخذ منه إن كان يعرفه، وإن كان لا يعرفه تصدق به، ولا
~~يعطي رب المال النصراني منه شيئا.
# ولو دفع المسلم ماله مضاربة ms1540 إلى مسلم ونصراني جاز من غير كراهة، كذا في
~~المبسوط من باب شراء المضارب وهبته.
# والله تعالى أعلم، وأستغفر الله العظيم. PageV02P463 كتاب الايداع كان
~~القياس أن يقول كتاب الوديع بدون التاء، لانه فعيل بمعنى مفعول وفيه يستوي
~~المذكر والمؤنث، تقول رجل جريح وامرأة جريح، وإنما عدل عن القياس لانه جعل
~~من عدد الاسماء تدخل عليه التاء كالذبيحة والنطيحة فتكون للنقل لا للتأنيث.
# نوح أفندي.
# وأصله أوداع وقعت الواو إثر كسرة قلبت ياء فصار إيداع ا ه.
# سري الدين.
# واعلم أن الفقهاء يبحثون عن أفعال المكلف، لكن الفقهاء يعنون بعض الكتب
~~بها كقولهم كتاب النكاح كتاب البيع والهبة، وفي بعضها بما يتعلق بتلك
~~الافعال ككتاب العارية والمأذون والوجه فيه غير ظاهر در.
# منتقى وحفظ الامانة يوجب سعادة الدارين والخيانة توجب الشقاء فيهما، قال
~~عليه الصلاة والسلام الامانة تجر الغنى، والخيانة تجر الفقر.
# وروي أن زليخا لما ابتليت بالفقر وابيضت عيناها من الحزن على يوسف عليه
~~السلام قامت له تنادي: أيها الملك اسمع كلامي، فوقف يوسف عليه السلام،
~~فقالت: الامانة أقامت المملوك مقام الملوك، والخيانة أقامت الملوك مقام
~~الملوك، فسأل عنها فقيل إنها زليخا، فتزوجها مرحمة عليها انتهى.
# زيلعي والايداع والاستيداع بمعنى.
# وفي المغرب يقال: أودعت زيدا مالا واستودعته إياه: إذا دفعته إليه ليكون
~~عنده فأنا مودع ومستودع بالكسر وزيد مودع ومستودع بالفتح والمال مودع
~~ومستودع: أي وديعة ا ه.
# ط بزيادة.
# قوله: (وهو الامانة) قال الزيلعي: وحكم الوديعة الحفظ على المستودع ووجوب
~~الاداء عند الطلب وصيرورة المال أمانة في يده.
# وفي العناية: وجه مناسبة هذا الكتاب لما تقدم قد مر في أول الاقرار، وهو
~~أن المال الثابت له إن حفظه بنفسه فظاهر، وإن بغيره فوديعة ثم ذكر بعده
~~العارية والهبة والاجارة للتناسب بالترقي من الادنى إلى الاعلى، لان
~~الوديعة أمانة بلا تمليك شئ، والعارية أمانة مع تمليك المنفعة بلا عوض،
~~والهبة تمليك عين بلا عوض والاجارة تمليك المنفعة بعوض، وهي أعلى من الهبة
~~لانه عقد لازم واللازم أقوى وأعلى مما ليس ms1541 بلازم ا ه.
# أي فكان في الكل الترقي من الادنى إلى الاعلى: فأول الغيث قطر ثم ينسكب
~~قوله: (من الودع) فالمزيد مشتق من المجرد.
# قال في الدر المنتقى.
# من ودع ودعا: أي ترك وكلاهما مستعمل في القرآن والحديث.
# ذكره ابن الاثير.
# فلا ينبغي أن يحكم بشذوذهما انتهى.
# وفي الزيلعي: من الودع، وهو مطلق الترك، وما ذكره النحاة من أن العرب
~~أماتوا مصدر يدع رده قاضي زاده بأنه عليه الصلاة والسلام أفصح العرب وقد
~~قال لينتهين أقوام عن ودعهم الجماعات أو ليختمن على قلوبهم أو ليكتبن من
~~الغافلين أي عن تركهم إياها، والمراد من الختم في الحديث أن يحدث في
# نفوسهم هيئة تمرنهم على عدم نفوذ الحق فيها، كذا بخط شيخنا.
# وقوله: ليختمن بضم الياء التحتية وفتح التاء المثناة من فوق وبفتح الميم
~~أيضا.
# وقوله: ليكتبن بضم الياء التحتية وفتح التاء المثناة من فوق.
# وبضم الباء الموحدة من تحت.
# كذا السماع من شيخنا أبي السعود.
# وقال تعالى: * ((93) ما ودعك ربك وما قلى) * (الضحى: 3) قرئ بالتخفيف
~~والتشديد.
# قوله: (وشرعا الخ) الانسب بالمعنى اللغوي أن PageV02P464 يقول: هو ترك
~~ماله عند غيره لحفظه.
# قوله: (كأن انفتق) عبر به لانه لو فتقه مالكه وتركه فلا ضمان على أحد،
~~ولو فتقه غيره فالضمان على الفاتق.
# كذا ظهر لي ويحرر ط.
# قوله: (فأخذه رجل) أما إذا لم يأخذه ولم يدن منه لا يضمن، منح عن المحيط.
# وهذا يفيد أنه إذا دنا منه لزمه وإن لم يأخذه والعلة تنافيه.
# قوله: (بغيبة مالكه) أما إذا كان المالك حاضرا لم يضمن في الوجهين.
# منح أي في الاخذ وعدمه.
# قوله: (ثم تركه ضمن) ما ذكره من التعريف ليس خاصا بالوديعة بل بشمل
~~اللقطة، لانه إذا رفعها لزمه حفظها، ومع هذا لا تسمى وديعة، ثم في تعريفه
~~على ما ذكره المصنف نظر، لان المذكور في المصنف التسليط وهو فعل المالك
~~وهذا التزام وهو فعل الامين، ولم يكن بتسليط من المالك لا صريحا ولا دلالة،
~~وإنما التسليط دلالة فيما سيأتي، وهو ما لو ms1542 وضع ثوبا بين يدي رجل ولم يقل
~~شيئا، فتأمل.
# ويقرب من هذا ما ذكره في الاشباه في فن الحكايات عن أبي حنيفة قال: كنت
~~مجتازا فأشارت إلي امرأة إلى شئ مطروح في الطريق فتوهمت أنها خرساء وأن
~~الشئ لها فلما رفعته إليها قالت احفظه حتى تسلمه لصاحبه فإنه لقطة انتهى.
# إلا أن يقال: المراد تسليط الشرع فإنه بالاخذ التزم حفظه شرعا.
# تأمل.
# قوله: (لانه بهذا الاخذ التزم حفظه دلالة) علة.
# لقوله: (ضمن) ووجه كونه من التسليط على الحفظ دلالة أن المالك يجب حفظ
~~ماله ويجب المعاونة على حفظه فكأنه أمره بالحفظ، والمؤلف جعل الدلالة من
~~قبل المودع بالفتح وهو خلاف الموضوع، فلو قال لانه بهذا سلطه على حفظه
~~دلالة لكان أليق ط.
# قوله: (والوديعة ما تترك عن الامين) أي للحفظ، زاد البرجندي فقط.
# ليخرج العارية لانها تترك للحفظ والانتفاع، وإنما لم يقيد به تبعا لصاحب
~~الكنز لاعتباره في تعريف الايداع السابق.
# قوله:
# (وهي أخص من الامانة) لان الامانة اسم لما هو غير مضمون فيشمل جميع الصور
~~التي لا ضمان فيها كالعارية والمستأجر والموصي بخدمته في يد الموصى له بها.
# والوديعة ما ودع للحفظ بالايجاب والقبول فكانا متغايرين: أي بالعموم
~~والخصوص.
# والحكم في الوديعة أنه يبرأ عن الضمان إذا عاد إلى الوفاق ولا يبرأ عن
~~الضمان إذا عاد الوفاق في الامانة، والفرق بين الوديعة والامانة العموم
~~والخصوص، فإن كل وديعة أمانة، والعكس ليس كذلك، وحمل الاعم على الاخص يجوز
~~كما فعله صاحب الدرر دون عكسه كما فعله القدوري، لان الامانة تشمل ما إذا
~~كان من غير قصد، كما إذا هبت الريح في ثوب إنسان فألقته في حجر غيره.
# وما يقال من أن الوديعة قد تكون من غير صنع المودع على ما صرح به صاحب
~~الهداية في آخر باب الاستثناء من كتاب الاقرار فدفعه بحمل الوديعة ثمة على
~~معناها اللغوي لا الاصطلاحي، ومثل هذا كثير لا يخفى على من تدرب.
# قوله: (كما حققه المصنف وغيره) قال المصنف في منحه: والفرق بينهما من ms1543
~~وجهين.
# أحدهما: أن الوديعة خاصة بما ذكرنا والامانة عامة تشمل ما لو وقع في يده
~~شئ من غير قصد، بأن هبت الريح بثوب إنسان وألقته في حجر غيره وحكمها مختلف
~~في بعض الصور، لان في الوديعة يبرأ من الضمان بعد الخلاف إذا عاد إلى
~~الوفاق، وفي الامانة لا يبرأ عن الضمان بعد الخلاف. PageV02P465 الثاني: أن
~~الامانة علم لما هو غير مضمون فتشمل جميع الصور التي لا ضمان فيها كالعارية
~~والمستأجر والموصي بخدمته في يد الموصى له بها، والوديعة مما وضع للامانة
~~بالايجاب والقبول فكانا متغايرين، واختاره صاحب الهداية والنهاية، ونقل
~~الاول عن الامام بدر الدين الكردي ا ه.
# وقد أوسع الكلام في هذا المقام العلامتان صدر الشريعة وقاضي زاده.
# قوله: (وركنها الايجاب صريحا) أي قولا أو فعلا.
# قوله: (أو كناية) المراد بها ما قابل الصريح مثل كنايات الطلاق لا
~~البيانية كما نذكره قريبا قوله: (كقوله لرجل أعطني الخ) لو قال كقوله لرجل
~~أعطيتك بعد قوله أعطني كان أوضح، لان الايجاب هو قوله أعطيتك على أن قوله
~~أعطني ليس بلازم في التصوير ط.
# قوله: (لان الاعطاء
# يحتمل الهبة) أي ويحتمل الوديعة.
# وفيه أن احتمال الوديعة في مثل هذه العبارة بعيد جدا لغة وعرفا فلماذا
~~عدلوا عن المتبادر إلى غيره.
# قوله: (لكن الوديعة أدنى) هذا التعليل ذكره في البحر أيضا، ويشير إلى أن
~~المراد بالكناية الكناية البيانية، وهي إطلاق الملزوم وإرادة اللازم كقوله:
~~فلان طويل النجاد كثير الرماد على ما عرف في فن البيان، وليس كذلك لعدم
~~انتقاله من اللازم إلى الملزوم ولا عكسه، فعلمنا أن المراد بالكناية ما
~~احتملها وغيرها كما ذكرنا، فلو قال صريحا أو احتمالا لكان أظهر.
# تأمل.
# قوله: (ولم يقل شيئا) فلو ذهب وتركه ضمن إذا ضاع فهذا من الايجاب دلالة
~~كما أنه من القبول كذلك، أما لو قال لا أقبل الوديعة لا يضمن إذ القبول
~~عرفا لا يثبت عند الرد صريحا.
# قال صاحب جامع الفصولين: أقول دل هذا أن البقار لا يصير مودعا في بقرة من
~~بعثها ms1544 إليه فقال البقار للرسول اذهب بها إلى ربها فإني لا أقبلها فذهب بها
~~فينبغي أن لا يضمن البقار، وقد مر خلافه.
# يقول الحقير: قوله ينبغي لا ينبغي، إذ الرسول لما أتى بها إليه خرج عن
~~حكم الرسالة وصار أجنبيا، فلما قال البقار ردها على مالكها صار كأنه ردها
~~إلى أجنبي أو ردها مع أجنبي فلذا يضمن، بخلاف مسألة الثوب.
# نور العين، وتمامه فيه.
# وفيه أيضا عن الذخيرة: ولو قال لم أقبل حتى لم يصر مودعا وترك الثوب ربه
~~فذهب فرفعه من لم يقبل وأدخله بيته ينبغي أن يضمن لانه لما ثبت الايداع صار
~~غاصبا برفعه.
# يقول الحقير: فيه إشكال، وهو أن الغصب إزالة يد المالك ولم توجد ورفعه
~~الثوب لقصد النفع لا للضرر بل ترك المالك ثوبه إيداع ثان ورفع من لم يقبل
~~قبول ضمنا، فالظاهر أنه لا يضمن، والله تعالى أعلم ا ه.
# وفي البحر عن الخلاصة: لو وضع عند قوم فذهبوا وتركوه ضمنوا إذا ضاع، وإن
~~قاموا واحدا بعد واحد ضمن الاخير لانه تعين للحفظ فتعين للضمان ا ه.
# فكل من الايجاب والقبول فيه غير صريح كمسألة الخاني الآتية قريبا بل
~~بطريق الدلالة.
# أقول: لكن في النفس شئ من بحث نور العين في مسألة البقار، وهو أن البقار
~~لما لم يقبل
# البقرة لم يصر مودعا قطعا والرسول لما أدى الرسالة انتهت يده المأذون بها
~~من المالك وصار كل منهما أجنبيا في حق حفظ البقرة والبقرة في حكم اللقطة
~~حينئذ، فإذا أمر أجنبيا برفع اللقطة وحفظها لربها PageV02P466 لا يضمن.
# الآمر قطعا، فكذا لا يضمن هنا.
# وأما تضمين الرسول فلا وجه له أيضا لانه من قبيل من رد الضالة لربها وهو
~~مأذون به عادة، هذا ما ظهر لي فليراجع.
# فرع في جامع الفصولين: لو أدخل دابته دار غيره وأخرجها رب الدال لم يضمن
~~لانها تضر بالدار، ولو وجد دابة في مربطه فأخرجها ضمن.
# قوله: (فهو إيداع) أي الوضع المرقوم إيداع.
# وفي الفصولين في الغصب: والوديعة إذا وضع بين يدي المالك ms1545 بارئ لا في
~~الدين حتى يضعه في يده أو حجره ا ه.
# فصار ابتداء الايداع وانتهاؤه سواء.
# قوله: (أو دلالة كما لو سكت) أي فإنه قبول.
# وبعد أن ذكر هذا في الهندية قال: وضع شيئا في بيته بغير أمره فلم يعلم
~~حتى ضاع لا يضمن لعدم التزام الحفظ.
# وضع عند آخر شيئا وقال احفظه فضاع لا يضمن لعدم التزام الحفظ ا ه.
# ويمكن التوفيق بالقرينة الدالة على الرضا وعدمه.
# سائحاني.
# قوله: (دلالة) أي حالية، ولو قال لا أقبل لا يكون مودعا لان الدلالة لم
~~توجد ذكره المصنف، والاولى ما في شرح المنتقى حيث قال: لان الدلالة لا
~~تعارض الصريح ا ه.
# ومثله في كثير من الكتب.
# فظهر من هذا سقوط ما في القنية من أول كتاب الوديعة: وضع عنده شيئا وقال
~~له احفظه حتى أرجع فصاح لا أحفظه وتركه صاحبه صار مودعا، ويضمن إن ترك حفظه
~~فهو مشكل لان فيه تقديم الدلالة على الصريح، بخلاف ما إذا قال ضعه في
~~الجانب من بيتي إلا أني لا ألتزم حفظه حتى يصير مودعا لتعارض الصريحين
~~فتساقط فبقي وديعة عنده.
# قوله: (بمرأى من الثيابي) ولا يكون الحمامي مودعا ما دام الثيابي حاضرا،
~~فإذا كان غائبا فالحمامي مودع ا ه.
# بحر.
# وفيه عن الخلاصة: لبس ثوبا فظن الثيابي أنه ثوبه فإذا هو ثوب الغير ضمن
~~وهو الاصح ا ه.
# أي لانه بترك السؤال والتفحص يكون مفرطا فلا ينافي ما يأتي من أن اشتراط
~~الضمان على الامين باطل.
# أفاده أبو السعود.
# والثيابي: بكسر الثاء المثلثة هو حافظ الثياب في الحمام، وهو المعروف في
# بلادنا بالناطور.
# قال في القاموس: محمود بن عمر المحدث: الثيابي كان يحفظ الثياب في الحمام
~~ا ه.
# وفي الذخيرة: رجل دخل الحمام وقال لصاحب الحمام احفظ الثياب فلما خرج لم
~~يجد ثيابه، فإن أقر صاحب الحمام أن غيره رفعها وهو يراه ويظن أنه رفع ثياب
~~نفسه فهو ضامن، لانه ترك الحفظ حيث لم يمنع القاصد وهو يراه، وإن أقر إني
~~رأيت واحدا ms1546 قد رفع ثيابك إلا أني ظننت أن الرافع أنت فلا ضمان عليه، لانه
~~لم يصر تاركا للحفظ لما ظن أن الرافع هو، وإن سرق وهو لا يعلم به فلا ضمان
~~عليه إن لم يذهب عن ذلك الموضع ولم يضيع وهو قول الكل، لان صاحب الحمام
~~مودع في حق الثياب إذا لم يشترط له بإزاء حفظه الثياب أجرا، أما إذا شرط له
~~بإزاء حفظ الثياب أجرا وقال الاجرة بإزاء الانتفاع بالحمام والحفظ فحينئذ
~~يكون على الاختلاف، وإن دفع الثياب إلى الثيابي وهو الذي يقال بالفارسية
~~جامه دار فعلى الاختلاف لا ضمان عليه فيما سرق عند أبي حنيفة خلافا لهما
~~لانه أجير مشترك.
# رجل دخل الحمام ونزع الثياب بين يدي صاحب الحمام ولم يقل بلسانه شيئا
~~فدخل الحمام ثم خرج ولم يجد ثيابه: إن لم يكن للحمام ثيابي يضمن صاحب
~~الحمام ما يضمن المودع، وإن كان للحمام PageV02P467 ثيابي إلا أنه لم يكن
~~حاضرا فكذلك، وإن كان حاضرا لا يضمن صاحب الحمام، لان هذا استحفاظ إلا إذا
~~نص على استحفاظ صاحب الحمام، بأن قال له أين أضع الثياب فيصير صاحب الحمام
~~مودعا فيضمن ما يضمن المودع.
# وفي التجنيس: رجل دخل الحمام ونزع الثياب بمحضر من صاحب الحمام ثم خرج
~~فوجد صاحب الحمام نائما وسرقت ثيابه، إن نام قاعدا أو مضطجعا بأن وضع جنبه
~~على الارض، ففي الوجه الاول لا يضمن، وفي الوجه الثاني قال بعضهم: يضمن.
# ا ه.
# وفي الفصول العمادية: رجل دخل حماما وقال للحمامي أين أضع ثيابي فأشار
~~الحمامي إلى موضع فوضعه ثمة ودخل الحمام ثم خرج رجل ورفع الثياب فلم يمنعه
~~الحمامي لما أنه ظنه صاحب الثوب ضمن الحمامي لانه استحفظه وقد قصر في
~~الحفظ، وهذا قول ابن سلمة وأبي نصير الدبوسي.
# وكان أبو القاسم يقول: لا ضمان على الحمامي، والاول أصح ا ه.
# أقول: وهو الموافق لما مر قريبا عن الذخيرة.
# وفي فتاوى الفضلي: امرأة دخلت الحمام ودفعت ثيابها إلى المرأة التي تمسك
~~الثياب فلما خرجت لم تجد عندها ms1547 ثوبا من ثيابها: قال محمد بن الفضل: إن كانت
~~المرأة دخلت أولا في هذا الحمام ودفعت ثيابها إلى التي تمسك الثياب فلا
~~ضمان على الثيابية في قولهم إذا لم تعلم أنها تحفظ الثياب بأجر، لانها إذا
~~دخلت أول مرة ولم تعلم بذلك ولم تشترط لها الاجر على الحفظ كان ذلك إيداعا،
~~والمودع لا يضمن عند الكل إلا بالتضييع وإن كانت هذه المرأة قبل هذه المرأة
~~قد دخلت الحمام وكانت تدفع ثيابها إلى هذه الممسكة وتعطيها الاجر على حفظ
~~الثياب فلا ضمان عليها عند أبي حنيفة، خلافا لهما لانها أجيرة مشتركة.
# والمختار في الاجير المشترك قول أبي حنيفة، وقيل هو قول محمد، والفتوى
~~على قول أبي حنيفة أن الثيابي لا يضمن إلا بما ضمن المودع.
# وذكر قاضيخان أنه ينبغي أن يكون الجواب في هذه المسألة عندهما على
~~التفصيل إن كان الثيابي أجير الحمامي يأخذ منه كل يوم أجرا معلوما بهذا
~~العمل لا يكون ضامنا عند الكل بمنزلة تلميذ القصار والمودع.
# ا ه.
# وفي منهوات الانقروي: دخل الحمام فوضع الحارس له الفوطة ليضع ثيابه عليها
~~فنزع أثوابه ووضعها على الفوطة ودخل واغتسل وخرج ولم يجد عمامته هل يضمنها
~~الحارس؟ أجاب: نعم يضمنها لانه استحفظ وقد قصر في الحفظ.
# كذا في فتاوى ابن نجيم.
# وفي زماننا الثيابي أجير مشترك بلا شبهة، والمختار في الاجير المشترك
~~الضمان بالنصف، فعلى هذا ينبغي أن يفتى في الثيابي بضمان النصف.
# تأمل.
# ا ه.
# قوله: (كان إيداعا) هذا من الايجاب والقبول دلالة.
# قوله: (وهذا) أي اشتراط القبول أيضا.
# قال في المنح: وما ذكرنا من الايجاب والقبول شرط في حق وجوب الحفظ، وأما
~~في حق الامانة فتتم بالايجاب ا ه.
# والمراد بحق الامانة أنه لا يكون مضمونا.
# قوله: (وإن لم يقبل) قد مر أن القبول صريح ودلالة فنفيه هنا بمعنى الرد،
~~أما لو سكت فهو قبول دلالة.
# والحاصل: أن المراد نفي القبول بقسميه فتأمل.
# قوله: (وشرطها كون المال قابلا الخ) فيه PageV02P468 تسامح إذ المراد
~~إثبات اليد بالفعل وبه عبر ms1548 الزيلعي، ولا يكفي قبول الاثبات كما أشار إليه
~~في الدرر.
# بقوله: وحفظ شئ بدون إثبات اليد عليه محال ا ه.
# وجرى عليه بعضهم كالحموي والشرنبلالي.
# وأجاب عنه العلامة أبو السعود بأنه ليس المراد من جعل القابلية شرطا عدم
~~اشتراط إثبات اليد بالفعل، بل المراد الاحتراز عما لا يقبل ذلك بدليل
~~التعليل والتفريع اللذين ذكرهما الشارح، فتدبر اه.
# أقول: لكن الذي قدمه في الدرر يفيد كفاية قبول وضع اليد، فإن من وضع
~~ثيابه بين يدي رجل ساكت كان إيداعا، وكذلك وضع الثياب في الحمام وربط
~~الدابة في الخان من أنه ليس فيه إثبات اليد بالفعل.
# وقوله: وحفظ الشئ بدون إثبات اليد عليه معناه بدون إمكان إثباتها، فتأمل.
# وعليه فيكون المراد بقبولها إثبات اليد وقت الايداع والطائر ونحوه ساعة
~~الايداع غير قابل لذلك.
# قوله: (لم يضمن) الاولى أن يقول: لا يصح لانه إذا وجده بعد ووضع يده عليه
~~وهلك من غير تعد لم يضمن فتدبر ط.
# قال في الجوهرة: أودع صبيا وديعة فهلكت منه لا ضمان عليه بالاجماع، فإن
~~استهلكها: إن كان مأذونا في التجارة ضمنها إجماعا، وإن كان محجورا عليه، إن
~~قبضها بإذن وليه ضمن أيضا إجماعا، وإن قبضها بغير إذن وليه لا ضمان عليه
~~عندهما لا في الحال ولا بعد الادراك.
# وقال أبو يوسف: يضمن في الحال، وإن أودعه عبدا فقتله ضمن إجماعا.
# والفرق أن الصبي من عادته تضييع الاموال فإذا سلمه مع علمه بهذه العادة
~~فكأنه رضي بالاتلاف فلم يكن له تضمينه، وليس كذلك القتل لانه ليس من عادة
~~الصبيان فيضمنه ويكون قيمته على عاقلته، وإن جنى عليه فيما دون النفس كان
~~أرشه في مال الصبي ا ه.
# قال العلامة الخير الرملي: أقول: يستثنى من إيداع الصبي ما إذا أودع صبي
~~محجور مثله وهي ملك غيرهما فللمالك تضمين الدافع والاخذ.
# كذا في الفوائد الزينية.
# وأجمعوا على أنه لو استهلك مال الغير من غير أن يكون عنده وديعة ضمن في
~~الحال.
# كذا في العناية لانه محجور عليه في الاقوال دون ms1549 الافعال كما ذكر في
~~الحجر، وسيأتي مزيد تفصيل في المسألة في كتاب الجنايات قبل القسامة فأسطر
~~فراجعه إن شئت ا ه.
# قوله: (ولو عبدا محجورا ضمن بعد عتقه) أي لو بالغا، فلو قاصرا لا ضمان
~~عليه أصلا.
# أبو السعود.
# وإنما لم يضمن في الحال لحق مالكه فإن
# المودع لما سلطه على الحفظ وقبله العبد حقيقة أو حكما كما لو كان ذلك
~~بالتعاطي فكان من قبيل الاقوال، والعبد محجور عنها في حق سيده، فإذا عتق
~~ظهر الضمان في حقه لتمام رأيه، وهذا إذا لم تكن الوديعة عبدا، فلو أودع
~~صبيا عبدا فقتله الصبي ضمن عاقلته سواء قتله عمدا أو خطأ، لان عمده خطأ،
~~وليس مسلطا على القتل من جانب المولى لان المولى لا يملك القتل فلا يملك
~~التسليط عليه، فإن أودع العبد عند عبد محجور فقتله خطأ كان من قبيل الافعال
~~وهو غير محجور عنها، ولم تكن من الاقوال لان مولى العبد لا يملك تفويض قتله
~~للمودع، فكان على مولى العبد المودع القاتل أن يدفعه أو يفديه كما هو حكم
~~الخطأ، وإن قتله عمدا قتل به إلا أن يعفو وليه.
# رحمتي.
# قوله: (وهي أمانة) هذا من قبيل حمل العام على الخاص وهو جائز كالانسان
~~حيوان، ولا يجوز عكسه لان الوديعة عبارة عن كون الشئ أمانة باستحفاظ صاحبه
~~عند غيره قصدا، والامانة قد تكون من غير قصد، والوديعة PageV02P469 خاصة
~~والامانة عامة، والوديعة بالعقد والامانة أعم، فتنفرد فيما إذا هبت الريح
~~بثوب إنسان وألقته في حجر غيره، وتقدم أنه يبرأ عن الضمان في الوديعة إذا
~~عاد إلى الوفاق، والامانة غيرها لا يبرأ عن الضمان بالوفاق ط.
# ومثله في النهاية والكفاية.
# قال يعقوب باشا: وفيه كلام، وهو أنه إذا اعتبر في إحداهما القصد وفي
~~الاخرى عدمه كان بينهما تباين لا عموم وخصوص.
# والاولى أن يقال: والامانة قد تكون بغير قصد كما لا يخفى انتهى.
# لكن يمكن الجواب بأن المراد.
# بقوله: (والامانة ما يقع في يده من غير قصد كونها بلا اعتبار قصد)، لان
~~عدم ms1550 القصد معتبر فيها حتى يلزم التباين، بل هي أعم من الوديعة لانها تكون
~~بالقصد فقط والامانة قد تكون بالقصد بغير تدبر.
# وما في العناية من أنه قد ذكرنا أن الوديعة في الاصطلاح هي التسليط على
~~الحفظ وذلك يكون بالعقد والامانة أعم من ذلك فإنها قد تكون بغير عقد فيه
~~كلام، وهو أن الامانة مباينة للوديعة بهذا المعنى لا أنها أعم منها، لان
~~التسليط على الحفظ فعل المودع وهو المعنى والامانة عين من الاعيان فيكونان
~~متباينين.
# والاول أن يقول: والوديعة ما تترك عند الامين كما في هذا المختصر.
# داماد.
# قوله: (والاداء عند الطلب) أي إلا في مسائل ستأتي: منها ما إذا كانت سيفا
~~وأراد قتل آخر ظلما كما في
# الدر المنتقى.
# قوله: (واستحباب قبولها) قال الشمني: وشرعية الايداع.
# بقوله تعالى: * (إن الله يأمركم أن تؤدوا الامانات إلى أهلها) * (النساء:
~~85) وأداء الامانة لا يكون إلا بعدها، ولان قبول الوديعة من باب الاعانة
~~لان يحفظها لصاحبها، وهي مندوبة لقوله تعالى: * (وتعاونوا على البر
~~والتقوى) * (المائدة: 2) وقوله صلى الله تعالى عنه وسلم: والله تعالى في
~~عون العبد ما دام العبد في عون أخيه ا ه.
# قال الزيلعي: وقال عليه الصلاة والسلام على اليد ما أخذت حتى تؤديه رواه
~~أبو داود والترمذي وقال حديث حسن، وحفظها يوجب سعادة الدارين، والخيانة
~~توجب الشقاء فيهما الخ.
# ومن محاسنها اشتمالها على بذل منافع بدنه وماله في إعانة عباد الله
~~واستيجابه الاجر والثناء.
# حموي.
# والحاصل: أنه يبتنى على الايداع أربعة أشياء: كون الوديعة أمانة، ووجوب
~~الحفظ على المودع، ووجوب الاداء عند الطلب، واستحباب قبولها.
# قوله: (فلا تضمن بالهلاك) تفريع على كونها أمانة.
# قوله: (إلا إذا كانت الوديعة بأجر) سيأتي أن الاجير المشترك لا يضمن وإن
~~شرط عليه الضمان، وبه يفتى.
# وأيضا قول المصنف قريبا واشتراط الضمان على الامين باطل به يفتى، فكيف
~~يقال مع عدم الشرط أنه يضمن.
# وفي البزازية: دفع إلى صاحب الحمام واستأجره وشرط عليه الضمان إذا تلف
~~فذكر أنه لا أثر له فيما عليه الفتوى، لكن ms1551 قال الخير الرملي: صرح الزيلعي
~~في كتاب الاجارة في باب ضمان الاجير الوديعة إذا كانت بأجر تكون مضمونة،
~~وسيأتي مثله في الشرح، ومثله في النهاية والكفاية شرح الهداية وكثير من
~~الكتب ا ه.
# وعللوه بأن الحفظ حينئذ مستحق عليه كما قدمنا.
# فأفاد أن الاجرة تخرج الوديعة عن كونها أمانة إلى الضمان.
# وفي صدر الشريعة: إذا سرق من الاجير المشترك والحال أنه لم يقصر في
~~المحافظة يضمن عندهما، كما في الوديعة التي تكون بأجر فإن الحفظ مستحق
~~عليه.
# وأبو حنيفة يقول: الاجرة في مقابلة العمل دون الحفظ فصار كالوديعة بلا
~~أجر ا ه.
# فأفاد أن الوديعة بأجر مضمونة اتفاقا وبلا أجر غير مضمونة اتفاقا، وأما
~~الاجير المشترك فيضمن عندهما، لان الاجرة في مقابلة العمل والحفظ، ولا
~~PageV02P470 يضمن عنده لانها في مقابلة العمل فقط، فحصل الفرق بين المودع
~~بأجر والاجير المشترك.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: وقد يفرق بأنه هنا متسأجر على الحفظ
~~قصدا، بخلاف الاجير المشترك فإنه مستأجر على العمل ا ه.
# يؤيده ما سمعت وما قدمنا.
# والحاصل: أن الاجير المشترك من يعمل لغيره عملا غير مؤقت ولا مخصوص
~~كالحمامي والحارس فهو مستأجر لحفظ المكان الذي فيه المتاع فلم يكن مودعا،
~~بخلاف المودع بأجر فإنه يقال له احفظ هذه الوديعة ولك من الاجر كذا، فينطبق
~~عليه اسم المودع وهو تسليط الغير على حفظ ماله، فتأمل.
# قوله: (معزيا للزيلعي) ذكره في ضمان الاجير، وعلل الضمان بأن الحفظ واجب
~~عليه مقصودا ببدل ا ه.
# قوله: (سواء أمكن التحرز عنه أم لا) وليس منه النسيان، كما لو قال وضعت
~~عندي فنسيت وقمت بل يكون مفرطا، بخلاف ما إذا قال ضاعت ولا أدري كيف ذهبت
~~الوديعة من منزلي ولم يذهب من منزلي شئ فإن القول قوله مع يمينه، ولا يضمن
~~لانه أمين ا ه.
# حموي بتصرف ط.
# قال مؤيد زاده: إذا قال ذهبت يقبل قوله مع يمينه واقعات.
# قوله: (لحديث الدارقطني) قال في المنح: وإنما كانت الوديعة أمانة لقوله
~~(ص): ليس على المستعير غير ms1552 المغل ضمان، ولا على المستودع غير المغل ضمان
~~والغلول والاغلال: الخيانة، إلا أن الغلول في المغنم خاصة والاغلال عام،
~~وهذا الحديث مسند عن عبد الله بن عمر عن النبي (ص) ا ه ملخصا.
# ولان شرعيتها لحاجة الناس إليها، ولو ضمنا المودع امتنع الناس عن قبولها
~~وفي ذلك تعطيل المصالح.
# قوله: (واشتراط الضمان إلخ) ولو ضمن تسليمها صح أبو السعود.
# قوله: (كالحمامي) أي معلم الحمام الذي يأخذ الاجرة في مقابلة انتفاع
~~الداخل بالحمام، أما من جرى العرف بأنه يأخذ في مقابلة حفظه شيئا وهو
~~المسمى بالناطور في زماننا وهو الذي سماه الشارح الثيابي فإنه يضمن لانه
~~وديعة بأجرة كما تقدم، لكن الفتوى على عدمه ويأتي تمامه.
# قوله: (والخاني) أي فإنه لا نفع له غير الحفظ فينبغي أن يكون من قبيل
~~الحافظ بالاجر، إلا أن يقال: قد يقصد الخان لدفع الحر والبرد ومنع الدابة
~~عن الهروب فلم يكن مستأجر للحفظ.
# تأمل.
# قوله: (باطل به يفتى) قال مؤيد زاده في أنواع
# الضمانات: استأجر رجلا لحفظ خان أو حوانيت فضاع منها شئ قيل يضمن عندهما
~~لو ضاع من خارج الحجرة لانه أجير مشترك، وقيل لا في الصحيح، وبه يفتى.
# ولو ضاع من داخلها بأن نقب اللص فلا يضمن الحارس في الاصح وحارس السوق
~~على هذا الخلاف، واختار أبو جعفر أنه يضمن ما كان خارج السوق لا داخله.
# جامع الفصولين.
# وفي البزازية: نقب حانوت رجل وأخذ متاعه لا يضمن حارس الحوانيت على ما
~~عليه الفتوى، لان الامتعة محروسة بأبوابها وحيطانها والحارس يحرس الابواب.
# وعلى قول أبي حنيفة: لا يضمن مطلقا وإن كان المال في يده لانه أجير ا ه.
# وفي المنية: دفع الثوب إلى الحمامي ليحفظه فضاع لا يضمن إجماعا لانه مودع
~~لان محل الاجر PageV02P471 بإزاء الانتفاع بالحمام، إلا أن يشترط بإزاء
~~الانتفاع به الحفظ فحينئذ على الخلاف.
# وإذا دفع إلى من يحفظ بأجر كالثيابي فعلى الاختلاف.
# خلاصة وصدر الشريعة.
# قوله: (حفظها بنفسه) قال في المنح: وذلك بالحرز وباليد.
# أما الحرز فداره ومنزله وحانوته سواء ms1553 كان ملكا أو إجارة أو عارية.
# قال الرملي: أقول: لا يخفى أن لفظ الحرز مشعر باشتراط كونه حصينا، حتى لو
~~لم يكن كذلك بحيث يعد الوضع فيه تضييعا يضمن ذلك كالدار التي ليس لها حيطان
~~ولا لبيوتها أبواب.
# وقد سئلت عن خياطة في دار بهذه الصفة خرجت منها هي وزوجها ليلا لعرس
~~جارتها فسرقت أثواب الناس منها فأفتيت بالضمان والحالة هذه، لان مثل ذلك
~~يعد تضييعا.
# تأمل ا ه.
# وفي الانقروي من الوديعة: سوقي قام من حانوته إلى الصلاة وفي حانوته
~~ودائع فضاع شئ منها لا ضمان عليه، لانه غير مضيع لما في حانوته لان جيرانه
~~يحفظونه، إلا أن يكون هذا إيداعا من الجيران فيقال ليس للمودع أن يودع، لكن
~~هذا مودع لم يضيع.
# واقعات: في الوديعة: قوله ليس للمودع أن يودع إلخ ذكر الصدر الشهيد ما
~~يدل على الضمان، فتأمل عند الفتوى.
# فصولين من الثالث والثلاثين.
# وفي البزازية: قام من حانوته إلى الصلاة وفيه ودائع الناس وضاعت لا ضمان،
~~وإن أجلس على
# بابه ابنا له صغيرا فضاع: إن كان الصبي يعقل الحفظ لا يضمن، وإلا يضمن ا
~~ه.
# وقال قبيله: والحاصل أن العبرة للعرف، حتى لو ترك الحانوت مفتوحا أو علق
~~الشبكة على بابه ونام ففي النهار ليس بتضييع، وفي الليل إضاعة.
# وفي خوارزم: لا يعد إضاعة في اليوم والليلة.
# أقول: الذي يظهر في مسألة الحانوتي عدم الضمان سواء أجلس صبيا أو لا حيث
~~جرى عرف أهل السوق لانه غير مودع قصدا بل تركها في حرزها مع ماله فقد حفظها
~~بما يحفظ به ماله.
# ولهذا نقل في جامع الفصولين بعد ما تقدم رامزا إلى فتاوى القاضي ظهير
~~الدين أنه يبرأ على كل حال لانه تركها في الحرز فلم يضيع ا ه.
# والحاصل: أنه يجب حرز كل شئ في حرز مثله، بخلاف الحرز في السرقة فإن كل
~~ما كان حرز النوع فهو حرز لسائر الانواع فيقطع بسرقة لؤلؤة من اصطبل، أما
~~هنا فإن حرز كل شئ بحسبه.
# ففي البزازية: لو ms1554 قال وضعتها بين يدي وقمت ونسيتها فضاعت يضمن، ولو قال
~~وضعتها بين يدي في دار والمسألة بحالها إن مما لا يحفظ في عرصة الدار كصرة
~~النقدين ضمن، ولو كانت مما يعد عرصتها حصنا له لا يضمن ا ه.
# وسيأتي تمامه إن شاء الله تعالى.
# قوله: (وعياله) بالكسر جمع عيل بفتح فتشديد وهو من يقوته، لكن المراد هنا
~~في تفسير من في عياله أن يسكن معه سواء كان في نفقته أو لم يكن، والعبرة في
~~هذا للمساكنة إلا في حق الزوجة والولد الصغير والعبد، لكن يشترط في الولد
~~الصغير أن يقدر على الحفظ، فعلى هذا التفسير ينبغي أن لا يضمن بالدفع إلى
~~أجنبي يسكن معه.
# ذكره حفيد السعد في حواشي صدر الشريعة.
# ويؤيده ما في الولوالجية: رجل أجر بيتا من داره إنسانا ودفع الوديعة إلى
~~هذا المستأجر: إن كان لكل واحد منهما غلق على حدة يضمن لانه ليس في عياله
~~ولا بمنزلة من في عياله، وإن لم يكن لكل PageV02P472 منهما غلق على حدة وكل
~~واحد منهما يدخل على صاحبه بغير حشمة لا يضمن لانه بمنزلة من في عياله.
# ا ه.
# وفي الخلاصة: مودع غاب عن بيته ودفع مفتاحه إلى غيره فلما رجع إلى بيته
~~لم يجد الوديعة لا يضمن ويدفع المفتاح إلى غيره، وبدفع المفتاح إلى غيره لم
~~يجعل البيت في يد غيره ا ه.
# ط قوله: (أو حكما) تفسير لمن يسكن معه في عياله.
# قوله: (فلو دفعها) تفريع على.
# قوله: (أو حكما) وتفسير له كما تشعر به عبارة المنح.
# قوله: (المميز) بشرط أن يكون قادرا على الحفظ.
# بحر قوله: (ولا يسكن معها) لانها في الحكم كأنها في مسكن زوجها.
# قوله: (خلاصة) قال فيها: وفي النهاية: لو دفعها إلى ولده الصغير أو زوجته
~~وهما في محلة والزوج يسكن في محلة أخرى لا يضمن، ولو كان لا يجئ إليهما ولا
~~ينفق عليهما، لكن يشترط في الصغير أن يكون قادرا على الحفظ، فإن الزوجة: أي
~~والولد الصغير وإن كانا في مسكن آخر إلا ms1555 أنهما في الحكم كأنهما في مسكن
~~الزوج والاب ا ه.
# قال الرملي: وقد زاد صاحب المجتبى العبد الذي لم يكن في منزله، وكل ذلك
~~يرجع إلى قولهم يحفظها بما يحفظ به ماله، فتنبه لذلك ا ه.
# قوله: (وقيل يعتبران معا) أقول: وعليه فيدخل عبده وأمته وأجيره الخاص
~~كالمشاهرة، بشرط أن يكون طعامه وكسوته عليه دون الاجير بالمياومة وولده
~~الكبير إن كان في عياله كما ذكره بعضهم، فتأمل.
# قوله: (عيني) نصه: وتعتبر المساكنة وحدها دون النفقة، حتى أن المرأة لو
~~دفعتها إلى زوجها لا تضمن وإن لم يكن الزوج في عيالها، لان العبرة في هذا
~~الباب للمساكنة دون النفقة.
# وقيل تعتبر المساكنة مع النفقة ا ه.
# قوله: (ضمن) أي بدفعها له، وكذا لو تركه في بيته الذي فيه ودائع الناس
~~وذهب فضاعت ضمن.
# بحر عن الخلاصة.
# قال ط: فلا يضمن في صورتين: أما إذا علم أمانته وما إذا لم يعلم حاله
~~أصلا.
# قوله: (الدفع لمن في عياله) الضمير في عياله الاخير يصح أن يرجع للعيال
~~الاول، وبه صرح الشرنبلالي، ويصح أن يرجع للمودع وبه صرح المقدسي.
# وفيه لا يشترط في الابوين كونهما في عياله، وبه يفتى.
# ولو أودع غير عياله وأجاز المالك خرج من البين، ولو وضع في حرز غيره بلا
~~استئجار يضمن لان الوضع في الحرز وضع في يد من في يده الحرز فيكون كالتسليم
~~إليه.
# زيلعي: أي فيكون وديعة وليس للمودع أن يودع.
# رملي.
# وفي سكوتهم عن الدفع لعيال المودع بكسر الدال إشارة إلى أنه لا يملكه.
# ونقل العلامة أبو السعود اختلافا فقال: والرد إلى عيال المالك كالرد إلى
~~المالك فلا يكون إيداعا، بخلاف الغاصب إذا رد
# إلى من في عيال المالك فإنه لا يبرأ.
# وفي الخلاصة: إذا رد الوديعة إلى منزل المودع أو إلى من في عياله فضاعت
~~لا يضمن.
# وفي رواية القدوري يضمن، بخلاف العارية.
# قال في البحر: والفتوى على الاول، وهذا إذا دفع إلى المرأة للحفظ.
# أما إذا أخذت لتنفق على نفسها وهو دفع يضمن ا ms1556 ه.
# فعلى ما ذكر إذا كان ابنها في عيالها ولم يكن متهما يلزمها اليمين أنها
~~PageV02P473 دفعتها لابنها المذكور ويسأل المدفوع إليه ماذا صنع ويجعل كأنه
~~نفس المودع، ويجري الحكم الشرعي فيه.
# لما في فتاوى مؤيد زاده وصور المسائل عن الفصولين: أتلفها من في عيال
~~المودع ضمن المتلف صغيرا أو كبيرا لا المودع ا ه.
# المودع إذا قال دفعت الوديعة إلى ابني وأنكر الابن ثم ما ت الابن فورث
~~الاب مال ابنه كان ضمان الوديعة في تركة الابن خاينة.
# وفي فتاوى قاضيخان: عشرة أشياء إذا ملكها إنسان ليس له أن يملك غيره لا
~~قبل القبض ولا بعده: المرتهن لا يملك أن يرهن، والمودع لا يملك الايداع،
~~والوكيل بالبيع لا يملك أن يوكل غيره، ومستأجر الدابة أو الثوب لا يؤجر
~~غيره، والمستعير لا يعير ما يختلف بالمستعمل، والمزارع لا يدفع الارض
~~مزارعة إلى غيره والمضارب لا يضارب، والمستبضع لا يملك الابضاع، والمودع لا
~~يملك الايداع ا ه.
# ولم يذكر العاشر في البحر.
# وذكره الخير الرملي فقال: العاشر المساقي لا يساقي غيره بغير إذن كما في
~~السراجية وشرح الوهبانية ا ه.
# وفي الخلاصة: والوديعة لا تودع ولا تعار ولا تؤجر ولا ترهن، وإن فعل شيئا
~~منها ضمن، والمستأجر يؤجر ويعار ولم يذكر حكم الرهن، وينبغي أن لا يرهن كما
~~هو الصحيح من عبارة الخلاصة، ويأتي بيانها في العارية موضحا.
# وفي التجريد: وليس للمرتهن أن يتصرف بشئ في الرهن غير الامساك، لا يبيع
~~ولا يؤجر ولا يعير ولا يلبس ولا يستخدم، فإن فعل كان متعديا ولا يبطل الرهن
~~انتهى.
# قوله: (بأن كان له عيال
# غيره) أي غير البعض الذي نهاه عنه ضمن بدفعه إلى المنهي عنه، وإن لم يكن
~~له إلا ذلك البعض لا يضمن بدفعه إليه.
# قوله: (وإلا لا) يعني مع كون المدفوع إليه أمينا لانه شرط جواز الدفع كما
~~مر.
# قوله: (وإن حفظها بغيرهم ضمن) أي لان صاحبها لم يرض بيد غيره والايدي
~~تختلف بالامانة، ولان الشئ لا يتضمن مثله كالمضارب لا ms1557 يضارب.
# أبو السعود.
# قال الرملي: إنما يضمن إذا كان بغير إذن صاحبها.
# ا ه.
# فرع: لو قال ادفعها لمن شئت يوصلها إلي فدفعها إلى أمين فضاعت: قيل يضمن،
~~وقيل لا يضمن: تاترخانية.
# فرع: آخر حضرتها الوفاة فدفعت الوديعة إلى جارتها فهلكت عند الجارة.
# قال البلخي: إن لم يكن بحضرتها عند الوفاة أحد ممن يكون في عيالها لا
~~تضمن، كما لو وقع الحريق في مال المودع له دفعها لاجنبي خانية.
# قوله (وعن محمد) رحمه الله تعالى أن المودع إذا دفع الوديعة إلى وكيله
~~وليس في عياله أو دفع إلى أمين من أمنائه من يثق في ماله وليس في عياله لا
~~يضمن، لانه حفظه مثل ما يحفظ ماله وجعله مثله فلا يجب عليه أكثر من ذلك.
# ذكره في النهاية.
# ثم قال: وعليه الفتوى، وعزاه إلى التمرتاشي، وهو إلى الحلواني.
# ثم قال: وعلى هذا لم يشترط في التحفة في حفظ الوديعة العيال، فقال: ويلزم
~~المودع حفظه إذا قبل الوديعة على الوجه الذي يحفظ ماله، وذكر فيه أشياء،
~~حتى ذكر أن له أن يحفظ بشريك العنان والمفاوضة وعبده المأذون له الذي في
~~يده ماله، وبهذا يعلم أن العيال ليس PageV02P474 بشرط في حفظ الوديعة ا ه.
# وسيأتي ذكره ط.
# قوله: (كوكيله) أتى بالكاف لان أمينه كذلك وإن لم يكن في عياله، وعليه
~~الفتوى كما علمت، وبه صرح في الذخيرة.
# وفي التاترخانية: ولو قال ادفعها لمن شئت يوصلها إلي فدفعها إلى أمين
~~فضاعت، قيل يضمن، وقيل لا يضمن.
# قوله: (واعتمده ابن الكمال) حيث قال: وله حفظها بنفسه وأمينه، لم يقل
~~وعياله لان الدفع إلى العيال إنما يجوز بشرط الامانة، وعند تحققه لا حاجة
~~إلى كونه عيالا.
# قال في الذخيرة: لو دفعها إلى أمين من أمنائه ليس في عياله يجوز، وعليه
~~الفتوى ا ه.
# قوله:
# (وأقره المصنف) ونقله في البحر وقال قبله: وظاهر المتون أن كون الغير في
~~عياله شرط، واختاره في الخلاصة وقال: والابوان كالاجنبي حتى يشترط كونهما
~~في عياله، لكن قد علمت ما قدمناه قريبا ms1558 عن المقدسي من أن المفتى به عدم
~~اشتراط كونهما في عياله فلا تنسه.
# قوله: (إلا إذا خاف الحرق أو الغرق) الحرق بالسكون من النار، وبالتحريك
~~من دق القصار، وقد روى فيه السكون.
# مغرب.
# وفي المصباح: الحرق بفتحتين اسم من إحراق النار.
# ا ه وللغرق: بفتحتين مصدر غرق في الماء فهو غريق.
# مكي ومثل خوف الغرق والحرق خوف اللصوص.
# وفي الخلاصة: فإن دفع لضرورة بأن احترق بيت المودع فدفعها إلى جاره، وكذا
~~فيما يشبه هذا ا ه.
# إتقاني: أي فإنه لا يضمن ط.
# قوله: (وكان غالبا محيطا) لا حاجة إليه لان فرض المسألة أنه خاف الحرق أو
~~الغرق وهو إنما يكون عند كونه غالبا.
# محيط.
# إلا أن يراد الغالب الكثير، وحينئذ فلا منافاة، والمراد أن ذلك في بيت
~~المودع.
# قال الحموي: لا بد أن يكون غالبا محيط بمنزلة المودع.
# وفي القهستاني: إلا إذا خاف الحرق: أي حرقا يحيط بجميع محلها انتهى.
# قوله: (فلو غير محيط ضمن) إذ الخوف منتف عند عدم الغلبة والاحاطة فتأمل.
# قاله الرملي.
# قال في الخلاصة أما إذا لم يكن محيطا يضمن بالدفع إلى الاجنبي ا ه.
# قوله: (فسلمها إلى جاره) الظاهر أن أساليب الكلام أنه لا يجب أن يسلمها
~~إلى جاره، حتى لو تركها في داره فحرقت لا يضمن، وليحرر.
# أفاده سري الدين عن المجتبى، لكن في الهندية عن التمرتاشي أنه يضمن ط.
# وفي التاترخانية عن التتمة: وسئل حميد الوبري عن مودع احترق بيته ولم
~~ينقل الوديعة إلى مكان آخر إن مع تمكنه منه فتركها حتى احترقت ضمن ا ه.
# ومثله في الحاوي وجامع الفتاوى.
# ومثله ما لو تركها حتى أكلها العث خلافا لما يأتي في النظم.
# قال في الحاوي: ويعرف من هذا كثير من الواقعات.
# وفي نور العين: ذكر محمد في حريق وقع في دار المودع فدفعها إلى أجنبي لم
~~يضمن، فلو خرج من ذلك ولم يستردها ضمن، كما لو دفعها إلى امرأته ثم طلقها
~~ومضت عدتها، فلو لم يستردها ضمن إذ يجب عليه الاسترداد، ولان ms1559 الايداع عقد
~~غير لازم فكان لبقائه حكم الابتداء.
# وقال قاضيخان: لا
# يضمن، إذ المودع إنما ضمن بالدفع وحين دفع كان غير مضمون عليه فلا يضمن
~~عليه.
# يقول الحقير: هذا الدليل عليل، إذ للبقاء حكم الابتداء، فلو دفع الوديعة
~~إلى أجنبي ابتداء PageV02P475 ضمن، فكذا إذا لم يستردها في كلتا المسألتين
~~خصوصا في مسألة الحريق، فإن الثابت بالضرورة يتقدر بقدرها، فبعد زوال
~~الحريق ارتفعت الضرورة فلم يستردها من الاجنبي فكأنه أودعها إياه ابتداء،
~~فالصواب أن يضمن في كلتا المسألتين كما ذكره صاحب المحيط.
# والله تعالى أعلم.
# وفي عدة الفتاوى: لا يضمن بدفعها إلى جاره لضرورة كحريق.
# قال أبو جعفر في فتاويه: هذا لو لم يجد بدا من الدفع إلى أجنبي، أما لو
~~أمكنه الدفع إلى من في عياله ضمن بدفعها إلى أجنبي.
# قال الامام خواهر زاده: هذا لو أحاط الحريق بالمنزل وإلا ضمن بدفعها إلى
~~أجنبي ا ه.
# وفي العتابية: لا يشترط هذا الشرط في الفتوى.
# تاترخانية في الفصل الثاني من الوديعة.
# قوله: (إلا إذا أمكنه الخ) أي وقت الحرق والغرق.
# قوله: (أو ألقاها) أي أو ألقى الوديعة في السفينة فوقعت في البحر يضمن،
~~لانها قد تلفت بفعله، وإن كان ذلك بالتدحرج لانه منسوب إليه فهو كفعله.
# والظاهر أن قيد في السفينة ساقط من النساخ لوجوده في الاصل.
# قال الزيلعي: هذا إذا لم يمكنه أن يدفعها إلى من هو في عياله، وإن أمكنه
~~أن يحفظها في ذلك الوقت بعياله فدفعها إلى الاجنبي يضمن لانه لا ضرورة فيه،
~~وكذا لو ألقاها في سفينة أخرى وهلكت قبل أن تستقر فيها بأن وقعت في البحر
~~ابتداء بالتدحرج يضمن لان الاتلاف حصل بفعله ا ه.
# قوله: (صدق) أي بيمينه كما هو الظاهر.
# أبو السعود.
# قوله: (أي بدار المودع) كأن هذا من قبيل الاحتباك وأصلها: أي الحرق أو
~~الغرق.
# وقوله: (بدار المودع) راجع إلى الحرق وحذف من الثاني، أو سفينته الراجع
~~إلى الغرق لدلالة كل مذكور على ما حذف بإزائه، وهذا على ما نحاه الشارح في
~~شرحه، ms1560 وأما على ما بينا من أصل عبارة الزيلعي فالامر ظاهر، وأما جوهر المتن
~~على أنه يصدق إن علم دفعه لها عند خوف الحرق أو الغرق بالبينة وهو الذي
~~ذكره الشارح بعد.
# قوله: (وإلا يعلم الخ).
# وحاصله: أن صاحب المتن ذكر أنه لا يصدق مدعي الدفع للحرق أو الغرق إلا
~~ببينة، والشارح
# صرف كلامه وقال: إن علم ذلك بالبينة على وقوعه في داره وفلكه أغنى عن
~~البينة عن الدفع للخوف على نفس الوديعة، وإن لم تقم البينة على وقوع الحرق
~~والغرق في داره وفلكه فلا بد من البينة على الدفع لخوف ذلك على نفس
~~الوديعة، ثم إن الغرق كما يخشى منه على نفس السفينة قد يخشى منه على نفس
~~الدار إذا كانت البيوت متصلة بطرف البحر أو النهر أو مجرى السيل، ومثل خوف
~~الحرق والغرق لو خاف فسادها بخرير أسقفه من كثرة الامطار وعند وقوع النهب
~~في داره ودفعها إلى جاره عند توهم سلامتها عنده.
# قوله: (فحصل بين كلامي الخلاصة والهداية التوفيق وبالله التوفيق) وقد ذكر
~~أيضا صاحب الذخيرة عن المنتقى.
# قال المصنف: فإن ادعاه: أي ادعى المودع التسليم إلى جاره أو إلى فلك آخر
~~صدق إن علم وقوعه ببينة: أي بينة المودع وإلا لا: أي وإن لم يعلم لا يصدق.
# وفي الهداية وشرح الكنز للزيلعي أنه لا يصدق على ذلك إلا ببينة، لان
~~تسليم الوديعة إلى غيره يوجب الضمان، ودعوى الضرورة دعوى مسقط فلا تقبل إلا
~~ببينة، كما إذا أتلفها في الصرف في حاجته بإذن صاحبها. PageV02P476 وفي
~~الخلاصة: أنه إذا علم أن وقع الحريق في بيته قبل قوله، وإلا فلا.
# ويمكن حمل كلام الهداية على ما إذا لم يعلم وقوع الحريق في بيته وبه يحصل
~~التوفيق، والذي أحوجه إلى ذلك حمل كلام صاحب الهداية والزيلعي قولهما لا
~~يصدق على ذلك: أي على تسليم الوديعة، ولو حمل لا يصدق على ذلك: أي على وقوع
~~الحرق أو الغرق بدليل قولهما ودعوى الضرورة الخ فإن الضرورة إنما هي في
~~الحرق والغرق لا في ms1561 التسليم لا تحدث مع عبارة الخلاصة.
# تأمل.
# قوله: (فلو لحملها إليه لم يضمن) لان مؤنة الرد على المالك.
# حموي.
# وإنما الضمان بمنع التخلية بينه وبين الوديعة بعد الطلب، أما لو كلفه
~~حملها وردها إليه فامتنع عن ذلك لم يضمن لانه لا يلزمه سوى التخلية، فلو
~~كان طلب المودع بكسر الدال بحملها إليه فامتنع المودع من ذلك لم يضمن، هكذا
~~صريح عبارة ابن ملك المنقول عنه.
# وأما ما وقع في نسخة الشيخ أبي الطيب فإنه تحريف.
# والنسخة التي كتب عليها فلو حملها إليه: أي لو حمل المودع الوديعة إلى
~~ربها: يعني لو طلب استردادها من المودع فحملها إليه لم يضمن لان حملها إليه
# يخرجه عن المنع.
# وفي القهستاني: لو استردها فقال لم أقدر أحضر هذه الساعة فتركها فهلكت لم
~~يضمن لانه بالترك صار مودعا ابتداء ا ه.
# وعزاه إلى المحيط.
# وفي البحر: إن تركها عن رضا وذهب لا يضمن، وإن كان من غير رضا يضمن.
# كذا في الخلاصة: ولو قال له بعد طلبه اطلبها ثم ادعى ضياعها: فإن قال
~~ضاعت بعد الاقرار فلا ضمان، وإلا ضمن.
# قوله: (ولو حكما كوكيله بخلاف رسوله) سوى في التجنيس بين الوكيل والرسول
~~وقال: إذا منعها عنها لا يضمن.
# وفي العمادية ذكر الضمان في المنع من الرسول فالمسألة ذات خلاف فيهما،
~~واقتصار المصنف على ما ذكره يدل على اعتماده، وقد نقله القهستاني عن
~~المضمرات.
# وفي الخلاصة: المالك إذا طلب الوديعة فقال المودع لا يمكنني أن أحضر
~~الساعة فتركها وذهب: إن تركها عن رضا فهلكت لا يضمن، لانه لما ذهب فقد أنشأ
~~الوديعة، وإن كان عن غير رضا يضمن، ولو كان الذي يطلب الوديعة وكيل المالك
~~يضمن لانه ليس إنشاء للوديعة، بخلاف المالك انتهى.
# وهذا صريح في أنه يضمن بعدم الدفع إلى وكيل المالك كما لا يخفى، وهو خلاف
~~ما تقدم في كتاب الوكالة في باب الوكالة بالخصومة.
# ونصه: قال إني وكيل بقبض الوديعة فصدقه المودع لم يؤمر بالدفع إليه على
~~المشهور الخ.
# وكتب سيدي الوالد رحمه ms1562 الله تعالى أن مقابل المشهور ما عن أبي يوسف ومحمد
~~أنه يؤمر بالدفع، فلعل ما هنا على هذه الرواية.
# وفي مجموعة مؤيد زاده: ولو قال إني وكيل بقبض الوديعة فصدقه المودع لم
~~يؤمر بتسليم الوديعة إليه لانه مأمور بالحفظ فقط، ثم قال قد جاء رسولك
~~فدفعتها إليه وكذبه المالك ضمنها، ولا يرجع بما ضمن على الرسول إن صدقه في
~~كونه رسوله ولم يشترط عليه الرجوع، وإن كذبه ودفع إليه أو لم يصدقه ولم
~~يكذبه يرجع على الرسول، وكذلك إن صدقه وشرط عليه الرجوع كما في الوجيز.
# ثم قال: ولو دفعها إلى رسول المودع فأنكر المودع الرسالة ضمن ا ه.
~~PageV02P477 وفي فصول العمادي معزيا إلى الظهيرية: ورسول المودع إذا طلب
~~الوديعة فقال لا أدفع إلا للذي جاء بها ولم يدفع إلى الرسول حتى هلك ضمن.
# وذكر في فتاوى القاضي ظهير الدين هذه المسألة وأجاب عنها نجم الدين أنه
~~يضمن.
# وفيه نظر بدليل أن المودع إذا صدق من ادعى أنه وكيل بقبض الوديعة فإنه
~~قال في الوكالة لا يؤمر بدفع الوديعة إليه، ولكن لقائل أن يفرق بين الوكيل
~~والرسول لان الرسول ينطق على لسان المرسل ولا كذلك الوكيل، ألا ترى أنه لو
~~عزل الوكيل قبل علم الوكيل بالعزل لا يصح، ولو رجع عن الرسالة قبل علم
~~الرسول صح كذا في فتاواه اه.
# منح.
# قال محشيها الرملي في حاشية البحر: ظاهر ما في الفصول أنه لا يضمن في
~~مسألة الوكيل كما هو منقول عن التجنيس، فهو مخالف للخلاصة كما هو ظاهر،
~~ويتراءى لي التوفيق بين القولين بأن يحمل ما في الخلاصة على ما إذا قصد
~~الوكيل إنشاء الوديعة عند المودع بعد منعه ليدفع له وقت آخر.
# وما في فتاوى القاضي ظهير الدين والتجنيس على ما إذا منع ليؤدي إلى
~~المودع بنفسه، ولذلك قال في جوابه: لا أدفع إلا للذي جاء بها.
# وفي الخلاصة: ما هو صريح في أن الوكيل لو تركها وذهب عن رضا بعد قول
~~المودع لا يمكنني أن أحضرها الساعة: أي ms1563 وأدفعها لك في غير هذه الساعة، فإذا
~~فارقه فقد أنشأ الايداع ليس له ذلك، بخلاف قوله لا أدفعها إلا للذي جاء بها
~~فإنه استبقاء للايداع الاول لا إنشاء إيداع.
# فتأمل.
# ولم أر من تعرض لهذا التوفيق، والله تعالى هو الموفق انتهى.
# فالحاصل: أنه إذا منعها عن الرسول لا يضمن على ظاهر الرواية كما نقله عن
~~البحر عن الخلاصة.
# وأما إذا منعها عن الوكيل ففيه اختلاف.
# ففي الخلاصة والقاعدية والوجيز والتاترخانية والحاوي الزاهدي والمضمرات
~~أنه يضمن، واختاره المصنف في منحه، وتبعه الشارح هنا.
# وفي شرحه على الملتقى: فتعين المصير إلى ما عليه الاكثر خصوصا والمضمرات
~~شرح القدوري والشروح مقدمة.
# ففي مسألتنا منع المودع الوديعة من الوكيل ظلما ولم يقل له لم أدفعها إلا
~~إلى الذي جاء بها حتى يكون استبقاء للايداع الاول، لان قول الشارح كوكيله
~~يقتضي المنع ظلما، وبه يظهر أن ما ذكره في الفصول العمادية من الفرق
~~المتقدم بين الوكيل والرسول مبني على خلاف ظاهر الرواية كما نبه عليه في
~~نور العين.
# ثم اعلم أن كلام التاترخانية يفيد تفصيلا في مسألة الوكيل، وذلك أن
~~المودع إنما يضمن بالمنع عن الوكيل إذا كان توكيله ثابتا بالمعاينة أو
~~بالبينة، أما إذا كان بتصديق المودع فإنه لا يضمن، وكذا لو كذبه بالاولى.
# وانظر هل يجري على هذا التفصيل في مسألة الرسول أيضا، ومقتضى ما نذكره في
~~المقولة الآتية عن الخانية من قوله فجاء رجل وبين تلك العلامة فلم يصدقه
~~المودع حتى هلكت الوديعة لا ضمان أنه لو صدقه يضمن فيخالف مسألة الوكيل.
# إلا أن يقال: إن قوله فلم يصدقه ليس قيدا احترازيا فلا مفهوم له، وهذا إن
~~حمل على أنه رسول، وكذا إن حمل على أنه وكيل يخالف ما ذكرنا من التفصيل.
# ثم قال في البحر: وينبغي أن يكون محل هذا التفصيل: أي في أصل المسألة
~~فيما إذا ترك عن رضا وذهب لا يضمن، وفيما إذا كان عن غير رضا يضمن ما إذا
~~كان المودع يمكنه وكان كاذبا في قوله، أما إذا ms1564 كان صادقا فلا يضمن مطلقا
~~لما قلنا انتهى. PageV02P478 قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: فيه نظر،
~~لما في التجنيس أنه لو طلبها بوكيله أو رسوله فحبسها لا يضمن فتأمل.
# وانظر إلى ما ذكره بعيده من قوله: ولو بعلامة منه يحتج بأنه إنما منعه
~~ليوصلها إلى الاصيل بنفسه لتكذيبه إياه، وفرع الخلاصة فيه المنع للعجز عن
~~التسليم والترك والذهاب عن رضا إلى وقت آخر، وفيه إنشاء إيداع بخلاف الاول،
~~حتى لو كذبه في الفرع الذي تفقه فيه مع ذلك، والمسألة بحالها لا يضمن،
~~فتأمل.
# قوله: (ولو بعلامة منه) لامكان إتيان غير الرسول بهذه العلامة إلا أن
~~يبرهن أنها له كما في الخلاصة وغيرها.
# قال في الخانية: رجل أودع عند إنسان وديعة وقال في السر من أخبرك بعلامة
~~كذا وكذا فادفع إليه الوديعة، فجاء رجل وبين تلك العلامة فلم يصدقه المودع
~~حتى هلكت الوديعة، قال أبو القاسم: لا ضمان على المودع.
# ا ه.
# وفي حاشية جامع الفصولين للخير الرملي: وهل يصح هذا التوكيل ولا يضمن
~~المودع بالدفع أم لا يصح لكون الوكيل مجهولا ويضمن بالدفع؟ قال الزاهدي في
~~حاويه رامزا: فيه تفصيل، لو كانا عند ذلك الاتفاق بمكان لا يمكن لاحد من
~~الناس استماع كلامهما فالدفع لمن جاء إليه بتلك العلامة، وأما
# استماعه ذلك من أجنبي فنادر، وإن كان عند ذلك بمكان فيه أحد من الناس ممن
~~يفهم اتفاقهما على ذلك أو بمكان يمكن فيه لاحد استماع اتفاقهما إلى ذلك
~~خفية وهما لا يريانه فالوكالة باطلة والدفع مضمن.
# ا ه.
# هذا ما نقله الرملي.
# قلت: كثيرا ما يقع أن المالك بعد اتفاقه مع المودع على ذلك يبعث رجلا
~~بتلك العلامة فيسمعه آخر فيسبق الاول ويخبر المودع بتلك العلامة.
# وقد يقال: إن هذا لا ينافي صحة التوكيل بعد وجود شرطه المتقدم عند اتفاق
~~المالك مع المودع: والظاهر أن المالك إذا قال لم أذكر العلامة لهذا الرجل
~~الذي جاء وإنما ذكرتها لغيره أن يكون القول له لانه منكر فيضمن المودع،
~~فتأمل والله تعالى أعلم. ms1565
# أفاده سيدي الوالد رحمه الله تعالى قوله: (على الظاهر) أي ظاهر المذهب،
~~وهو راجع إلى الوكيل والرسول، وقال الثاني يضمن كما في الهندية، وقد اختلفت
~~الفتاوى في هذا، وقد علمت المعتمد.
# قوله: (ضمن) إن ضاعت لوجود التعدي بمنعه لانه صار غاصبا، وهذا لانه لما
~~طالبه لم يكن راضيا بإمساكه بعده فيضمنهما بحبسه عنه.
# داماد.
# قال في البحر: ولو قال له بعد طلبه اطلبها غدا ثم ادعى ضياعها، فإن قال
~~ضاعت بعد الاقرار لا ضمان، وإلا ضمن انتهى.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: قوله بعد الاقرار: أي الاقرار ضمنا في
~~قوله اطلبها غدا، وقوله بعد الاقرار ظرف لضاعت لا لقال.
# وفي جامع الفصولين: طلبها ربها فقال اطلبها غدا فقال في الغد تلفت، فلو
~~قال تلفت قبل قولي اطلبها غدا ضمن، لا لو قال بعده للتناقض في الاول لا
~~الثاني.
# قال ربها: ادفعها إلى قني هذا فطلبها فأبى أو قال غدا يضمن ا ه.
# أي لانه كأنه وكل قنه بحضرة المودع والوكيل لا يملك ابتداء الايداع في
~~قوله غدا انتهى.
# والمسألة في الخانية أيضا.
# قوله: (بأن كان عاجزا) أي عجزا حسيا كأن لا يستطيع الوصول إلى محل
~~الوديعة أو معنويا، وهو ما أشار إليه بقوله أو خاف على نفسه: أي من ظالم أن
~~يقتله أو دائن أن يحبسه وهو غير قادر على الوفاء أو كانت PageV02P479 امرأة
~~وخافت من فاسق أو خاف على ماله بأن كان مدفونا معهما، فإذا ظهر اغتصبه منه
~~غاصب فامتنع
# عن التسليم لذلك لا يضمن، لانه لم يكن ظالما.
# قوله: (أو خاف على نفسه أو ماله) في المحيط: لو طلبها أيام الفتنة فقال
~~لم أقدر عليها هذه الساعة لبعدها أو لضيق الوقت فأغاروا على تلك الناحية
~~فقال أغير عليها لم يضمن، والقول له: ا ه.
# قوله: (كطلب الظالم) أي وديعته ليظلم بها فإنه بمنعها لا يكون ظالما، حتى
~~لو ضاعت لا يكون ضامنا كمنعه منه وديعة عبده فإنه به لا يكون ظالما، لان
~~المولى ليس له قبض وديعة ms1566 عبده مأذونا كان أو محجورا ما لم يحضر ويظهر أنه
~~من كسبه لاحتمال أنه مال الغير، فإذا ظهر أنه للعبد بالبينة فحينئذ يأخذه.
# خلاصة ط.
# وإنما كان المراد بالظالم هنا المالك لان الكلام في طلبه هو فما بعده
~~مفرع عليه: أعني قوله فلو كانت الوديعة سيفا الخ، يدل عليه قول المصنف في
~~المنح لما فيه من الاعانة على الظلم.
# قوله: (فلو كانت) تفريع على عدم الضمان بالمنع عند طلب الظالم.
# وحاصله: أنه لا يضمن بطلب صاحب الوديعة حيث كان ظالما بأن كانت الوديعة
~~سيفا فطلبه ليقتل به رجلا مظلوما بغير حق ولو معاهدا أو امرأة أو صبيا، فلو
~~منعه لا يضمن لكون الطالب ظالما ومثل السيف كل مؤذ فيما يظهر.
# قوله: (ليضرب به رجلا) أي مظلوما ولو معاهدا أو امرأة أو صبيا ط.
# قوله: (إلى أن يعلم الخ) فلو شك فيما ذكر لا يعد بمنعه ظالما فلا يضمن
~~بهلاكه.
# كذا يفاد من مفهومه ط.
# قوله: (كما لو أودعت) أتى بالكاف ليفيد أنه مثال غير مخصص، فمثله كل ما
~~كان في معناه فيما يظهر.
# قال في الاشباه: لا يجوز للمودع المنع بعد الطلب إلا في مسائل: لو كان
~~سيفا ليضرب به ظلما، ولو كان كتابا فيه إقرار بمال الغير أو قبض ا ه.
# قوله: (أي موت المودع) بفتح الدال مجهلا، أما بتجهيل المالك فلا ضمان،
~~والقول للمودع بيمينه بلا شبهة قال الحانوتي: وهل من ذلك الزائد في الرهن
~~على قدر الدين ا ه.
# أقول: الظاهر أنه منه لقولهم: ما تضمن به الوديعة يضمن به الرهن، فإذا
~~مات مجهلا يضمن ما زاد، وقد أفتيت به.
# رملي ملخصا.
# قال ط: من الوديعة الزائد من الرهن على مقدار الدين فيضمن بالموت عن
~~تجهيل وتكون الوديعة ونحوها كدين الصحة فيحاصص ربها الغرماء، لان اليد
~~المجهولة عند الموت تنقلب يد ملك، ولانه لما مات ولم يبين صار بالتجهيل
~~مستهلكا لها.
# ا ه.
# قال في مجمع الفتاوى المودع أو المضارب أو المستعير أو المستبضع وكل من
~~كان ms1567 المال بيده أمانة إذا مات قبل البيان ولا تعرف الامانة بعينها فإنه
~~يكون دين عليه في تركته، لانه صار مستهلكا الوديعة بالتجهيل، ومعنى موته
~~مجهلا أن لا يبين حال الامانة كما في الاشباه.
# وقد سئل عمر بن نجيم عما لو قال المريض عندي ورقة في الحانوت لفلان ضمنها
~~دراهم لا أعرف قدرها فمات ولم توجد فأجاب بأنه من التجهيل.
# لقوله: في البدائع: هو أن يموت PageV02P480 قبل البيان ولم يعرف الامانة
~~بعينها ا ه.
# قال الحموي: وفيه تأمل.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: ولينظر ما وجه التأمل.
# وفي نور العين: لو مات المودع مجهلا ضمن: يعني لو مات ولم يبين حال
~~الوديعة، أما إذا عرفها الوارث والمودع يعلم أنه يعرف المودع فمات لم يضمن،
~~فلو قال الوارث أنا علمتها وأنكر الطالب، لو فسرها بأن كانت كذا وكذا وقد
~~هلكت صدق لكونها عنده.
# وفي الذخيرة: قال ربها مات المودع مجهلا وقالت ورثته كانت قائمة يوم موت
~~المودع ومعروفة ثم هلكت بعد موته صدق ربها هو الصحيح، إذ الوديعة صارت دينا
~~في التركة في الظاهر فلا يصدق الورثة.
# ولو قال ورثته ردها في حياته أو تلفت في حياته لا يصدقون بلا بينة لموته
~~مجهلا فيقر الضمان في التركة، ولو برهنوا أن المودع قال في حياته رددتها
~~يقبل إذ الثابت ببينة كالثابت بعيان.
# ا ه.
# قوله: (إلا إذا علم) بالبناء للفاعل وضميره للمودع بالفتح الذي مات
~~مجهلا، وإذا قال الوارث ردها في حياته أو تلفت في حياته لم يصدق بلا بينة،
~~ولو برهن أن المودع قال في حياته رددتها يقبل.
# قال الحموي في شرحه: وقيد في الخلاصة ضمان المودع بموته مجهلا بأن لا
~~يعرفها الوارث، أما إذا عرفها والمودع يعلم أنه يعرف فمات ولم يبين لا يضمن
~~ا ه.
# وذلك بأن سئل عنها فقال عند فلان علمها.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى في تنقيحه في جواب سؤال: والذي تحرر من
~~كلامهم أن المودع إن أوصى بالوديعة في مرض موته ثم مات ولم ms1568 توجد فلا ضمان
~~في تركته، وإن لم يوص فلا يخلو إما
# أن يعرفها الورثة أو لا: فإن عرفوها وصدقهم صاحبها على المعرفة ولم توجد
~~لا ضمان في التركة، وإن لم يعرفوها وقت موته فلا يخلو، إما أن تكون موجودة
~~أو لا، فإن كانت موجودة وثبت أنها وديعة إما ببينة أو إقرار الورثة أخذها
~~صاحبها ولا يتوهم أنه في هذه الحالة مات مجهلا فصارت دينا فيشارك أصحاب
~~الديون صاحبها، لان هذا عند عدم وجودها، أما عند قيامها فلا شك أن صاحبها
~~أحق بها، فإن لم توجد فحينئذ هي دين في التركة وصاحبها كسائر غرماء الصحة،
~~وإن وجد بعضها وفقد بعضها، فإن كان مات مجهلا أخذ صاحبها الموجود ورجع
~~بالمفقود في التركة وإلا أخذ الموجود فقط، وإن مات وصارت دينا، فإن كانت من
~~ذوات الامثال وجب مثلها وإلا فقيمتها، فعليك بحفظ هذا التحرير.
# والله سبحانه وتعالى أعلم نقل من فتاوى التمرتاشي.
# وأجاب قارئ الهداية عن سؤال بقوله: إذا أقام المودع بينة على الايداع وقد
~~مات المودع مجهلا للوديعة ولم يذكرها في وصيته ولا ذكر حالها لورثته
~~فضمانها في تركته، فإن أقام بينة على قيمتها أخذت من تركته، وإن لم تكن له
~~بينة على قيمتها فالقول فيها قول الورثة مع يمينهم، ولا يقبل قول الورثة إن
~~مورثهم ردها لانه لزمهم ضمانها فلا يبرؤن بمجرد قولهم من غير بينة شرعية
~~على أن مورثهم ردها.
# ا ه.
# وقال في جواب آخر: ادعوا أن مورثهم ادعى قبل موته أنه رده إلى مالكه أو
~~أنه تلف منه وأقاموا بينة على أنه قال ذلك في حياته تقبل بينتهم، وكذلك إذا
~~أقاموا بينة أنه حين موته كان المال المذكور قائما وأن مورثهم قال هذا
~~المال لفلان عندي وديعة أو قرض أو قبضته لفلان بطريق الوكالة أو
~~PageV02P481 الرسالة لادفعه إليه فادفعوه إليه ولكنه ضاع بعد ذلك من عندنا
~~لا ضمان عليهم ولا في تركته ا ه.
# أقول: وفي قوله أو قرض نظر، إن حمل على أن الميت استقرضه منه لانه ms1569 دخل في
~~ملكه وصار مطالبا ببدله، وإذا هلك يهلك عليه بعد قبضه، إلا أن يحمل على أن
~~المالك كان استقرضه ووضعه عند الميت أمانة فليتأمل هذا.
# وفي حاشية الاشباه للبيري عن منية المفتي ما نصه: وارث المودع بعد موته
~~إذا قال ضاعت في
# يد مورثي: فإن كان هذا في عياله حين كان مودعا يصدق، وإن لم يكن في عياله
~~لا.
# ا ه.
# قوله: (صدق) يعني لو ادعى الطالب التجهيل بأن قال مات المودع مجهلا وادعى
~~الوارث أنها كانت قائمة يوم مات وكانت معروفة ثم هلكت بعد موته فالقول
~~للطالب في الصحيح، إذ الوديعة صارت دينا في التركة في الظاهر فلا يصدق
~~الوارث كما في جامع الفصولين والبزازية كما علمت.
# قوله: (وما لو كانت عنده) أي عند المورث: يعني أن الوارث كالمودع فيقبل.
# قوله: (في الهلاك إذا فسرها فهو مثله)، إلا أنه خالفه في مسألة وهي قوله
~~الآتي إلا في مسألة وهي الخ.
# قوله: (إلا أنه إذا منعه) أي المودع السارق: يعني أن المودع بعد ما دل
~~السارق على الوديعة فجاء السارق ليأخذها فمنعه فأخذها السارق قهرا لا يضمن.
# قال في الخلاصة: المودع إنما يضمن إذا دل السارق على الوديعة إذا لم
~~يمنعه من الاخذ حال الاخذ، فإن منعه لم يضمن ا ه.
# إلا إذا منعه أي المودع السارق فأخذ كرها.
# فصولين.
# وهو استثناء من قوله: (والمودع إذا دل ضمن).
# قوله: (كما في سائر الامانات) ومنها: الرهن إذا مات المرتهن مجهلا يضمن
~~قيمة الرهن في تركته كما في الانقروي، والمراد بالضمان: أي الزائد كما
~~قدمناه عن الرملي، وكذا الوكيل إذا مات مجهلا كما يؤخذ مما هنا، وبه أفتى
~~الحامدي بعد الخيري.
# وفي إجارة البزازية: المستأجر يضمن إذا مات مجهلا ما قبضه ا ه.
# سائحاني ومنها: المأمور بالدفع إذا مات مجهلا كما في التنقيح لسيدي
~~الوالد رحمه الله تعالى.
# وفيه الاب إذا مات مجهلا يضمن، لكن صحح عدم ضمانه إذ الاب ليس أدنى حالا
~~من الوصي بل هو أوفى حالا من الوصي ms1570 حيث لا يضمن إلا إذا كان الاب ممن يأكل
~~مهور البنات كالفلاحين والاعراب، فالقول بتضمينه إذا مات مجهلا ظاهر لانه
~~غاصب من أول الامر، لانه إنما قبض المهر لنفسه لا لبنته، فليكن التعويل على
~~هذا التفصيل ومثله الجد كما مر ا ه.
# ملخصا.
# قوله: (فإنها تنقلب مضمونة بالموت عن تجهيل) ويكون أسوة الغرماء.
# بيري على الاشباه.
# قوله: (ومفاوض) عطف خاص وكمرتهن.
# أنقروي وتقدم عنه.
# قوله: (إلا في عشر على ما في الاشباه) وعلى ما في الشرنبلالي على
~~الوهبانية تسعة عشر كما تقف عليه.
# وفيه شبه اعتراض على المصنف حيث اقتصر في الاستثناء على ثلاثة والسبعة
~~الباقية ذكرها في الاشباه صارت
# عشرة. PageV02P482 وعبارة الاشباه: الوصي إذا مات مجهلا فلا ضمان عليه
~~كما في جامع الفصولين.
# والاب إذا مات مجهلا مال ابنه، والوارث إذا مات مجهلا ما أودع عند مورثه،
~~وإذا مات مجهلا لما ألقته الريح في بيته أو لما وضعه مالكه في بيته بغير
~~علمه، وإذا مات الصبي مجهلا لما أودع عنده محجورا.
# ا ه ملخصا.
# وقدمنا قريبا ذكر الاب والجد فلا تنسه، ومن السبعة الباقية أحد
~~المتفاوضين، ويأتي للشارح اعتماد الضمان.
# ونذكر تمامه إن شاء الله تعالى.
# قوله: (ناظر أودع غلات الوقف) عبارة الدرر قبض وهي أولى.
# تأمل.
# والذي في الاشباه: الناظر إذا مات مجهلا غلات الوقف، ثم كلام المصنف عام
~~في غلات المسجد وغلات المستحقين.
# أقول: هكذا أطلقت المسألة في كثير من الكتب، ووقع فيها كلام وجهين:
~~الاول: أن قاضيخان قيد ذلك بمتولي المسجد إذا أخذ غلات المسجد ومات من غير
~~بيان، أما إن كانت الغلة مستحقة لقوم بالشرط فيضمن مطلقا بدليل اتفاق
~~كلمتهم فيما إذا كانت الدار وقفا على أخوين غاب أحدهما وقبض الحاضر غلتها
~~تسع سنين ثم مات الحاضر وترك وصيا ثم حضر الغائب وطالب الوصي بنصيبه من
~~الغلة.
# قال الفقيه أبو جعفر: إذا كان الحاضر الذي قبض الغلة هو القيم على هذا
~~الوقف كان للغائب أن يرجع في تركة الميت بحصته من الغلة، وإن لم يكن ms1571 هو
~~القيم إلا أن الاخوين أجرا جميعا فكذلك، وإن أجرا لحاضر كانت الغلة كلها له
~~في الحكم ولا يطيب له انتهى كلامه.
# وهذا مستفاد من قولهم غلة الوقف وما قبض في يد الناظر ليس غلة الناظر بل
~~هو مال المستحقين بالشرط: قال في الاشباه من القول في الملك: وغلة الوقف
~~يملكها الموقوف عليه وإن لم يقبل انتهى.
# وينبغي أن يلحقه بغلة المسجد ما إذا شرط ترك شئ في يد الناظر للعمارة،
~~والله أعلم.
# كذا حرره شيخ مشايخنا منلا علي رحمه الله تعالى.
# الثاني: أن الامام الطرسوسي في أنفع الوسائل ذكر بحثا أنه يضمن إذا طالبه
~~المستحق ولم يدفع
# له ثم مات بلا بيان، أما إذا لم يطالب: فإن محمودا معروفا بالامانة لا
~~يضمن وإلا ضمن، وأقره في البحر على تقييد ضمانه بالطلب: أي فلا يضمن بدونه.
# أما به فيضمن وهو ظاهر.
# وبه أفتى الشيخ إسماعيل الحائك، لكن ذكر الشيخ صالح في زواهر الجواهر أنه
~~يضمن وإن لم يطالبه المستحق، لان لما مات مجهلا فقد ظلم، وقيده بحثا بما
~~إذا لم يمت فجأة، أما إذا مات على غفلة لا يضمن لعدم تمكنه من البيان،
~~بخلاف ما إذا مات بمرض ونحوه وأقره الشارح، وعدم تمكنه من البيان لو مات
~~فجأة إنما يظهر لو مات عقب قبضه الغلة كما يأتي.
# والحاصل: أن المتولي إذا قبض غلة الوقف ثم مات مجهلا بأن لم توجد في
~~تركته ولم يعلم ما صنع بها لا يضمنها في تركته مطلقا كما هو المستفاد من
~~أغلب عباراتهم، ولا كلام في ضمانه بعد طلب المستحق ولا في عدم ضمانه لو
~~كانت الغلة لمسجد، وإنما الكلام فيما لو كانت غلة وقف لها مستحقون مالكون
~~لها هل يضمنها مطلقا على ما يفهم من تقييد قاضيخان، أو إذا كان غير محمود
~~ولا معروف بالامانة كما بحثه الطرسوسي، أو إذا كان موته بعد مرض لا فجأة
~~كما بحثه في الزواهر؟ فليتأمل، وهذا كله في غلة الوقف.
# أما لو مات مجهلا لمال البدل: أي لثمن ms1572 الارض المستبدلة أو لعين
~~PageV02P483 الوقف فإن يضمن بموته مجهلا بالاولى كما قال الشارح عن المصنف،
~~وبه يعلم أن إطلاق المصنف والشارح في محل التقييد، فتنبه.
# قوله: (لان الناظر لو مات مجهلا لمال البدل ضمنه) أما لو علم ضياعه لا
~~يضمن.
# قال في البحر عن المحيط: لو ضاع الثمن من المستبدل لا ضمان عليه.
# ا ه.
# وهذا صريح في جواز الاستبدال بالدراهم والدنانير، فلا يشترط كون البدل
~~عقارا، وهو ينافي ما قدمه في الوقف من اشتراط كون البدل عقارا، أفاده أبو
~~السعود في حاشية الاشباه ط.
# أقول: لكن قدم الشارح في الوقف عن الاشباه أنه لا يجوز استبدال العامر
~~إلا في أربع.
# قلت: لكن في معروضات المفتي أبو السعود أنه في سنة 159 ورد الامر الشريف
~~بمنع استبداله وأمر بأن يصير بأمر السلطان تبعا لترجيح صدر الشريعة ا ه
~~فليحفظ ا ه.
# ونقله سيدي الوالد رحمه الله
# تعالى في تنقيحه.
# أقول: وعليه المعول.
# قوله: (أشباه) قال محشيه الحموي: البدل بالدال المهملة ثمن أرض الوقف إذا
~~باعها بمسوغ الاستبدال كما صرح به في الخانية، قيد بالتجهيل إذ لو علم
~~ضياعه لا يضمن.
# قال في الذخيرة: إن المال في يد المستبدل أمانة لا يضمن بضياعه ا ه.
# وإنما ضمن بالموت عن تجهيل لانه الاصل في الامانات إذا حصل الموت فيها عن
~~تجهيل، فافهم.
# ويستفاد من قولهم إذا مات مجهلا لمال البدل يضمن جواب واقعة الفتوى، وهي
~~أن المولى إذا مات مجهلا لعين الوقف كما إذا كان الوقف دراهم أو دنانير على
~~القول بجوازه وعليه عمل الروم أن يكون ضامنا، لانه إذا كان يضمن بتجهيل مال
~~البدل فبتجهيل عين الوقف أولى.
# ذكره المصنف في منحه مع زيادة إيضاح.
# قوله: (على القول بجوازه) حيث جرت به العادة وعليه عمل أهل الروم كما
~~علمت.
# قوله: (قاله المصنف) أي في منحه.
# قوله: (وأقره ابنه) الشيخ صالح.
# قوله: (وقيد) أي صاحب الزواهر.
# قوله: (موته بحثا بالفجأة) لعدم تمكنه من البيان فلم يكن حابسا ظلما.
# قلت: هذا مسلم لو ms1573 مات فجأة عقب القبض.
# تأمل.
# وهذا راجع إلى المتن في البحث في غلة المستحقين كما يفيده كلامه الذي رد
~~به على الطرسوسي لا إلى مال البدل وعين الوقف، حيث قال: لكن يقول العبد
~~الضعيف: ينبغي أن يقال: إذا مات فجأة على غفلة لا يضمن لعدم تمكنه من
~~بيانها فلم يكن حابسا ظلما، وإن مات بمرض ونحوه فإنه يضمن لانه تمكن من
~~بيانها ولم يبين وكان مانعا لها ظلما فيضمن ا ه.
# وكان الاولى تقديم هذه المسألة هناك.
# قوله: (ورد ما بحثه في أنفع الوسائل) كما سمعته قريبا وما ذكره ابن
~~المصنف من الرد.
# وحاصل ما ذكره بحثا تفصيلا: إن حصل طلب المستحقين منه المال وأخر حتى مات
~~مجهلا يضمن، وإن لم يحصل طلب منه ومات مجهلا ينبغي أن يقال أيضا: إن كان
~~محمودا بين الناس معروفا بالديانة والامانة لا ضمان عليه، وإن لم يكن كذلك
~~ومضى زمان والمال في يده ولم يفرقه ولم يمنعه من PageV02P484 ذلك مانع شرعي
~~يضمن، وما ذكره الشيخ صالح ابن المصنف هو قوله.
# أقول: هو لما مات مجهلا فقد ظلم وقصر حيث لم يبين قبل موته فكان حابسا
~~لها ظلما فيضمن سواء طلب منه أو لا، ولا دخل لكونه محمودا أو غير محمود،
~~ولو كان محمودا لبينها قبل موته في مرضه وخلص نفسه، فالحسن ما عليه المشايخ
~~الاعلام، ثم ذكر بحثه السابق.
# قال العلامة الرملي: العمل بإطلاقهم متعين، ولا نظر لما قاله الطرسوسي،
~~وينبغي أن يقال ذلك فيما قال ابن المصنف في زواهر.
# ا ه.
# ثم إن هذا من المؤلف خلط مقام بمقام فإنه لا خلاف في عدم ضمانه بموته
~~مجهلا غلات المسجد، وأما إذا مات مجهلا استحقاق المستحقين ففيه اختلاف
~~المشايخ، وما عليه مشايخ المذهب أنه يضمن مطلقا خلافا لتفصيل الطرسوسي.
# والحاصل: أن بحث الطرسوي وصاحب الزواهر في غلة المستحقين، ولا تنس ما
~~قدمناه قريبا من حاصل الكلام في هذه المسألة والسلام.
# قوله: (ومنها قاض مات مجهلا لاموال اليتامى) قال المصنف في شرح تحفة
~~الاقران ms1574 إذا خلط الامين بعض أموال الناس ببعض أو الامانة بماله فإنه ضامن،
~~إلا في مسائل: لا يضمن الامين بالخلط القاضي إذا خلط ماله بمال غيره أو مال
~~رجل آخر، والمتولي إذا خلط مال الوقف بمال نفسه وقيل يضمن.
# ا ه.
# واعلم ما ذكره المصنف تبع فيه الاشباه من أن القاضي إذا مات مجهلا أموال
~~اليتامى لا يضمن، لكنه مخالف لما في جامع الفصولين من السابع والعشرين: لو
~~وضع قاض مال اليتيم في بيته ومات مجهلا ضمن لانه مودع، ولو دفعه القاضي إلى
~~قوم ثقة ولا يدري إلى من دفع لم يضمن إذ المودع غيره.
# ا ه.
# تأمل.
# وفيه أيضا: ولا يضمن الوصي بموته مجهلا، ولو خلطاه بماله ضمن وضمن الاب
~~بموته مجهلا، ولو وضع القاضي مال اليتيم في بيته ومات مجهلا ضمن لانه مودع
~~الخ.
# أقول: لعل وجه الضمان كونها لا تتخطى الورثة فالغرم بالغنم، ويظهر من هذا
~~الوصي إذا وضع مال اليتيم في بيته ومات مجهلا يضمن، لان ولايته قد تكون
~~مستمدة من القاضي أو الاب فضمانه بالاولى.
# وفي الخيرية: وفي الوصي قول بالضمان.
# ويأتي تمام الكلام على ذلك قريبا إن شاء الله تعالى.
# وأقول: وكذا الغاصب كما ذكره الكمال في فصل الشهادة على الارث، وكذا
~~المستأجر كما في البزازية في مسائل موت أحد المتعاقدين أيضا.
# قوله: (ولابد منه) ويؤيده قول جامع الفصولين: مات المودع ولا تدري
~~الوديعة بعينها صارت دينا في ماله، وكذا كل شئ أصله أمانه وتفصيل الاشباه
~~وعبارة الظهيرية والفصولين.
# قوله: (لانه وضعها في بيته ومات مجهلا ضمن) وقدمنا وجهه، وكذا إذا جن
~~جنونا لا يرجى برؤه، كذا في شرح البيري معزيا لخزانة الاكمل.
# أبو السعود.
# لكن ذكر قاضيخان عن إبراهيم بن رستم: لو مات القاضي ولم يبين ما عنده من
~~مال اليتيم لا يضمن.
# شرنبلالية وفي البزازية: إذا قبض ماله ووضعه في منزله ولا يدري أين وضعه
~~ومات يضمن إلا إذا PageV02P485 قال للقاضي حال حياته ضاع أو أنفقته عليه لا
~~يضمن.
# ا ه.
# فتأمل.
# قوله: ms1575 (ومنها سلطان أودع الخ) وذلك إنما يكون قبل القسمة.
# أقول: وكذا إذا مات مجهلا أموال اليتيم عنده كما في العمادية.
# قال ط ومنها: الوصي إذا مات مجهلا فلا ضمان عليه كما في جامع الفصولين
~~ومنها: الاب إذا مات مجهلا مال ابنه.
# ومنها: إذا مات الوارث مجهلا ما أودع عند مورثه، وهذه لم يعزها صاحب
~~الاشباه لاحد.
# ومنها: إذا مات مجهلا ما ألقته الريح في بيته.
# ومنها: إذا مات مجهلا لما وضعه مالكه في بيته بغير علمه كذا في الاشباه.
# قال السيد الحموي: والصواب بغير أمره كما في شرح الجامع، إذ يستحيل تجهيل
~~ما لا يعلمه.
# ومنها: إذا مات الصبي مجهلا لما أودع عنده محجورا لانه لم يلتزم الحفظ
~~وهي الستة تمام العشرة، وكذلك إذا بلغ ثم مات إلا أن يشهدوا أنها في يده
~~بعد البلوغ لزوال المانع وهو الصبا، والمعتوه كالصبي في ذلك.
# وذكر البيري أنه إذا مات الصبي بعد البلوغ ولم يدر متى هلكت الوديعة ولم
~~يعلم كيف حالها لم يوجب القاضي ضمانا في ماله بالعقد الموقوف حتى يقيم
~~المدعى بينة يشهدون أنهم رأوها في يده بعد البلوغ ا ه.
# قوله: (وليس منها مسألة أحد المتفاوضين) ذكر محمد في كتاب شركة الاصل
~~مسألة رابعة،
# وهي أن أحد المتفاوضين إذا مات ولم يبين المال الذي كان في يده لم يضمن
~~نصيب شريكه كما في المنبع نقلا عن تهذيب الواقعات للحسام الشهيد.
# وهكذا في الولوالجية.
# ولكن في فتاوى قاضيخان: وأما أحد المتفاوضين إذا كان المال عنده ولم يبين
~~حال المال الذي كان عنده فمات، ذكر بعض الفقهاء أنه لا يضمن وأحاله إلى
~~شركة الاصل وذلك غلط، بل الصحيح أنه يضمن نصيب صاحبه انتهى.
# والعلامة الكمال بن الهمام قال في كتاب الشركة: الامين إذا مات مجهلا
~~يضمن إلا في ثلاث، وجعل عدم ضمان المفاوض منها، ثم صرح في كتاب الوقف بأن
~~المستثنى ثلاث وسكت عن ضمان المفاوض وأورد بدله غيره فليوفق.
# أقول: من الله التوفيق، وغايته الحمل على اختلاف الروايتين.
# ولكن بدفعه ms1576 تغليط قاضيخان عدم الضمان ويصحح ضمان نصيب صاحبه، ويدل عليه
~~ما نصه في القنية: مات أحد المتفاوضين ومال الشركة ديون على الناس ولم يبين
~~ذلك بل مات مجهلا يضمن، كما لو مات مجهلا للعين انتهى.
# فظهر أن هذا هو المذهب وأن ما ذكره المحقق الكمال ضعيف.
# قال المصنف تبعا للبحر: وأما أحد المتفاوضين إذا كان المال عنده ولم يبين
~~حال المال الذي كان عنده فمات ذكر بعض الفقهاء أنه لا يضمن وأحاله إلى شركة
~~الاصل وذلك غلط، بل الصحيح أنه يضمن نصيب صاحبه، كذا في الخانية من الوقف.
# وبه يتضح أن ما في الفتح وبعض الفتاوى ضعيف وأن الشريك يكون ضامنا بالموت
~~عن تجهيل عنانا أو مفاوضة ومال المضاربة مثل الشركة إذا مات المضارب مجهلا
~~لمال المضاربة أو للمشتري بمالها.
# قال في البزازية من النوع الخامس عشر في أنواع الدعاوى ما نصه: وفي دعوى
~~مال الشركة PageV02P486 بسبب الموت مجهلا لا بد أن يبين أنه مات مجهلا لمال
~~الشركة، وأما المشتري بمالها ومال الشركة مضمون بالمثل والمشتري بمالها
~~مضمون بالقيمة ومثله مال المضاربة إذا مات المضارب مجهلا بمال المضاربة أو
~~للمشتري بمالها وهذا صريح في الضمان فإذا أقر في مرضه أنه ربح ألفا ثم مات
~~من غير بيان لا ضمان، إلا إذا أقر بوصولها إليه كما في قاضيخان من كتاب
~~المضاربة.
# قوله: (لما نقله المصنف
# هنا وفي الشركة) ونقله صاحب البحر في الشركة قوله: (أنه يضمن نصيب شريكه)
~~عنانا أو مفاوضة، ومال المضاربة مثل مال الشركة إذا مات المضارب مجهلا كما
~~علمت.
# قوله: (وأقره محشوها) أي أقر الصواب.
# محشو الاشباه.
# قوله: (فبقي المستثنى تسعة) أي بخروج الشريك من العشرة وهي الثلاثة
~~المذكورة في المصنف والستة المذكورة في الاشباه.
# قوله: (وزاد الشرنبلالي في شرحه للوهبانية على العشرة) أي بزيادة مسألة
~~أحد المتفاوضين على ما تقدم.
# قوله: (الجد) قلت: يفهم من ذكر الاب، فإن أحكامه أحكامه إلا فيما استثنى
~~وهذه ليست منها، وقدمنا ذكرهما.
# قوله: (ووصيه ووصي القاضي) هما داخلان في الوصي في ms1577 كلام الاشباه فلا وجه
~~لزيادة ما ذكر، إلا أن يقال: حمله على وصي الاب لبيان التفصيل للايضاح،
~~فتأمل.
# قوله: (وستة من المحجورين) أي والسابع وهو الصبي المحجور عليه مذكور هنا.
# قلت: هي تعلم من ذكر الصبي ط: أي لو أودع عندهم وماتوا مجهلين فلا ضمان
~~عليهم والستة من المحجورين وهم ما عدا الصغرى، وإنما أسقطه لانه مذكور في
~~الاشباه، ومراده الزيادة على ما في الاشباه، فافهم.
# قوله: (لان الحجر يشمل سبعة) أي وقد قدمنا ما لو كان المودع صبيا وهي من
~~الصور التي ذكرها في الاشباه ولم يذكرها شارحنا هنا.
# قوله: (فإنه) أي الحجر لصغر مسألة الصغر من العشرة التي في الاشباه إلا
~~أن يقول: عدها هنا باعتبار قوله: (وإن بلغ ثم مات لا يضمن).
# تأمل.
# أو يقال: إن مراده مجرد المحجورين سبعة وأن مراده ستة منهم ما عدا الصغر
~~لانه مذكور في الاشباه، ولذلك قال: وستة من المحجورين.
# قوله: (ورق) قال في الظهيرية لو أن عبدا محجورا عليه أودعه رجل مالا ثم
~~أعتقه الولي ثم مات ولم يبين الوديعة فالوديعة دين في ماله سواء شهد الشهود
~~بقيام الوديعة بعد العتق أم لا، وإن مات وهو عبد فلا شئ على مولاه، إلا أن
~~تعرف الوديعة فترد على صاحبها.
# ا ه.
# قوله: (ودين) بفتح الدال وسكون الياء.
# قوله: (والمعتوه كصبي) قال في تلخيص الجامع: أودع صبيا محجورا يعقل ابن
~~اثنتي عشرة سنة ومات قبل بلوغه مجهلا لا يجب الضمان انتهى.
# ولعله قصد بكاف التشبيه الاشارة إلى ما يأتي عن الوجيز تأمل.
# وعلل في الوجيز شرح الجامع الكبير عدم ضمانه بأنه لم يلتزم الحفظ، ثم
~~قال: وإن بلغ ثم مات فكذلك إلا أن يشهدوا أنها في يده بعد البلوغ لزوال
~~المانع
# وهو الصبا.
# والمعتوه كالصبي في ذلك، فإن كان مأذونا لهما في ذلك ثم ماتا قبل البلوغ
~~والافاقة ضمنا ا ه.
# وبه تتضح عبارة الشارح.
# قوله: (وإن بلغ) أي الصبي ومثله إذا أفاق المعتوه كما يؤخذ مما
~~PageV02P487 سلف.
# قوله: (مأذونا لهما) أي ms1578 في التجارة كما في البيري عن خزانة الاكمل، أو في
~~قبول الوديعة كما في الوجيز، فإن عبارته كما في الحموي: فإن كانا مأذونا
~~لهما في ذلك ثم ماتا قبل البلوغ والافاقة ضمنا ا ه.
# ونص في الهندية على ضمانه في الصورتين إجماعا ط.
# قوله: (ثم ماتا قبل البلوغ والافاقة ضمنا) هذا نشر على سبيل اللف، وهذه
~~ثمرة تشبيه الشارح المعتوه بالصبي دون غيره، لا أن ثمرته جعل السبعة ستة
~~بتداخل العته في الصغر لان الصبي المحجور عليه من عشرة.
# الاشباه قوله: (شرح الجامع) أي الكبير، وقوله: (الوجيز) بدل من شرح فإن
~~اسمه الوجيز.
# قوله: (قال) أي الشرنبلالي فبلغ: أي المستثنى.
# قوله: (تسعة عشر) أي بناء على عد المفاوض منها وهو غلط كما تقدم نقله عن
~~قاضيخان.
# قوله: (ونظم الخ) أي نظم التسعة وبقية عشرة.
# الاشباه.
# قوله: (وهي) أي الابيات الاربعة الاولان لابن وهبان.
# قوله: (والعين) مفعول مقدم ليحصر والجملة حال: أي كل أمين مات والحال أنه
~~يحوز العين، وما وجدت تلك العين بعينها فتصير دينا فضمير وجدت وتصير راجعان
~~إلى العين، وكلمة ما نافية وضمير يحصر للامين، ومعناه يحفظ.
# قوله: (وما وجدت) أي العين الامانة عينا: أي معينة مشخصة.
# قوله: (تصير) بالبناء للمجهول.
# قوله: (ثم مفاوض) هذا على خلاف المعتمد كما قدمناه.
# قوله: (ومودع) بكسر الدال اسم فاعل، من أودع: أي سوى مودع مال اليتيم:
~~يعني إذا خرج السلطان إلى الغزو وغنموا فأودع بعض الغنيمة عند الغانمين
~~ومات ولم يبين عند من أودع لا ضمان عليه.
# قاله أبو الطيب.
# قوله: (وهو المؤمر) أي الذي جعل أميرا على الجيش فإن ذلك له قبل القسمة،
~~فالمؤمر بصيغة اسم المفعول.
# قوله: (ألقت الريح) أي في تلك الدار شيئا.
# قوله: (لو القاه) بدرج الهمزة.
# قوله: (ملاك) جمع مالك.
# قوله: (بها) أي بالدار.
# قوله: (ليس يشعر) تبع فيه صاحب الاشباه حيث قال لغير علمه، واعترضه
~~الحموي بأن الصواب بغير أمره كما في شرح الجامع إذ يستحيل تجهيل ما لا
~~يعلمه ا ه.
# وقدمناه قريبا فكان ms1579 عليه أن يقول في النظم ليس يأمر.
# قوله:
# (جميعا) يعني أن وصي الاب والجد والقاضي لا يضمن، وليس المراد أن الجميع
~~أوصوا إليه، وقد مر الكلام على ذلك، ويأتي قريبا إن شاء الله تعالى.
# قوله: (ومحجور) بأنواعه السبعة، فإن كان المراد من المحجور ستة كما قدمه
~~يكون الموجود في النظم سبعة عشر.
# تأمل.
# قوله: (فوارث) بغير تنوين: أي إذا مات مجهلا لما أخبره المورث به من
~~الوديعة.
# قوله: (يسطر) خبر لمبتدأ محذوف: أي وهذا يسطر لحفظه ويسطر مخفف.
# قال ابن الشحنة: وفي التبيين قاعدة استثنى منها مسائل، فالقاعدة قال في
~~البدائع: لو مات المضارب ولم يوجد مال المضاربة فإنه يعود دينا فيما خلف
~~المضارب، وكذا المودع والمستعير وكل من كان المال في يده أمانة إذا مات قبل
~~البيان، ولا تعرف الامانة بعينها فإنه يكون عليه دينا في تركته لانه صار
~~بالتجهيل مستهلكا للوديعة ولا تصدق ورثته على الهلاك والتسليم إلى رب
~~المال، ولو عين الميت PageV02P488 المال في حال الحياة أو علم ذلك تكون تلك
~~الامانة في يد وصيه أو يد وارثه كما كانت في يده، ويصدقون على الهلاك
~~والدفع إلى صاحبه كما يصدق الميت في حال حياته.
# والمسائل الثلاثة المستثناة ذكرها بعد القاعدة في التتمة ناقلا عن واقعات
~~الناطفي، الامانات تنقلب مضمونة بالموت إذا لم يبين إلا في ثلاث مسائل:
~~إحداها: متولي الاوقاف إذا مات ولم يعرف حال غلتها الذي أخذ ولم يبين لا
~~ضمان عليه.
# الثانية: إذا خرج السلطان إلى الغزو وغنموا فأودع بعض الغنيمة عند بعض
~~الغانمين ومات ولم يبين عند من أودع لا ضمان عليه.
# الثالثة: أن أحد المتفاوضين إذا مات وفي يده مال الشركة ا ه.
# وقد علم ذلك مما قدمناه قريبا.
# قوله: (وكذا لو خلطها المودع) خلط مجاورة كقمح بقمح أو ممازجة كمائع
~~بمائع.
# اعلم أن الخلط على أربعة أوجه: خلط بطريق المجاورة مع تيسر التمييز كخلط
~~الدراهم البيض بالسود والدراهم بالدنانير والجوز باللوز وأنه لا يقطع حق
~~المالك بالاجماع، ولو هلك قبل التمييز هلك ms1580 أمانة كما لو هلك قبل الخلط.
# وخلط بطريق المجاورة مع تعسر التمييز كخلط الحنطة بالشعير، وذلك يقطع حق
~~المالك ويوجب الضمان في الصحيح، وقيل لا ينقطع حق المالك عن المخلوط
~~بالاجماع هنا ويكون له الخيار.
# وقيل القياس أن يكون المخلوط ملكا للخالط عند أبي حنيفة، وفي الاستحسان
~~لا يصير.
# وخلط الجنس بخلافه ممازجة كخلط الخل بالشيرج وهو دهن السمسم والخل بالزيت
~~وكل مائع بغير جنسه وإنه يوجب انقطاع حق المالك إلى الضمان بالاجماع.
# وخلط الجنس بالجنس ممازجة كخلط دهن اللوز بدهن اللوز أو دهن الجوز بدهن
~~الجوز أو اللبن باللبن أو خلط الجنس بالجنس مجاورة كخلط الحنطة بالحنطة أو
~~الشعير بالشعير أو الدراهم البيض بالدراهم البيض أو السود بالسود، فعند أبي
~~حنيفة هو استهلاك مطلقا لا سبيل لصاحبه، إلا تضمين المودع مثله أو قيمته
~~وصار المخلوط ملكا للخالط، ولا يباح له قبل أداء الضمان، ولا سبيل للمالك
~~عليها عند أبي حنيفة، ولو أبرأه سقط حقه من العين والدين وعندهما لا ينقطع
~~ملك المالك عن المخلوط بل له الخيار، إن شاء ضمن الخالط مثله، وإن شاء
~~شاركه في المخلوط بقدر دراهمه، لانه يمكنه الوصول إلى عين حقه صورة وأمكنه
~~معنى بالقسمة فكان استهلاكا من وجه فيميل إلى أيهما شاء لان القسمة فيما لا
~~تتفاوت آحاده إفراز وتعيين حتى ملك كل واحد من الشريكين أن يأخذ حصته عينا
~~من غير قضاء ولا رضا، فكان إمكان الوصول إلى عين حقه قائما معنى فيخير.
# وله أنه استهلاك من كل وجه لانه فعل يتعذر معه الوصول إلى عين حقه ولا
~~يكون الاستهلاك من العباد أكثر من ذلك، لان إعدام المحل لا يدخل تحت قدرتهم
~~فيصير ضامنا زيلعي ومسكين.
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه جعل الاقل تابعا للاكثر.
# وقال محمد رحمه الله تعالى: يشاركه بكل حال، وكذلك أبو يوسف رحمه الله
~~تعالى في كل مائع خلطه بجنسه يعتبر الاكثر وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول
~~بانقطاع حق PageV02P489 المالك في الكل، ومحمد رحمه الله تعالى ms1581 بالتشريك في
~~الكل.
# هندية.
# ولو خلط المتولي ماله بمال الوقف لم يضمن.
# وفي الخلاصة ضمن.
# وطريق خروجه من الضمان الصرف في حاجة المسجد أو الرفع إلى الحاكم.
# منتقى.
# القاضي لو خلط مال صبي بماله لم يضمن، وكذا سمسار خلط مال رجل بمال آخر،
~~ولو بماله ضمن، وينبغي أن يكون المتولي كذلك، ولا يضمن الوصي بموته مجهلا،
~~ولو خلط بماله ضمن.
# يقول الحقير: وقد مر نقلا عن المنتقى أيضا أن الوصي لو خلط ماله بمال
~~اليتيم لم يضمن.
# وفي الوجيز أيضا قال أبو يوسف: إذا خلط الوصي مال اليتيم بماله فضاع لا
~~يضمن نور العين من أواخر السادس والعشرين.
# وبخط السائحاني عن الخيرية: وفي الوصي قول بالضمان ا ه.
# قلت: فأفاد أن المرجح عدمه.
# والحاصل: أن من لا يضمن بالخلط بماله المتولي والقاضي والسمسار بمال رجل
~~آخر والوصي، وينبغي أن الاب كذلك، يؤيده ما في جامع الفصولين: لا يصير الاب
~~غاصبا بأخذ مال ولده، وله أخذه بلا شئ لو محتاجا وإلا فلو أخذه لحفظه فلا
~~يضمن إلا إذا أتلفه بلا حاجة ا ه بل هو أولى من الوصي تأمل، والمراد بقوله
~~ولده الولد الصغير كما قيده في الفصول العمادية.
# وفي الهندية: ولو خلطت الفضة بعد الاذابة صار من المائعات لانه مائع
~~حقيقة عند الخلط فيكون على الخلاف المذكور كذا في التبيين.
# وفي الفتاوى العتابية: ولو كان عنده حنطة وشعير لواحد فخلطهما ضمنهما كذا
~~في التاترخانية، وإن كان الذي خلط الوديعة أحدا من هو في عياله كزوجته
~~وابنه فلا ضمان عليه والضمان على الخالط.
# وقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى: لا سبيل للمودع والمودع على العين إذا
~~خلطها الغير ويضمنان الخالط.
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى: إن شاءا ضمنا الخالط وإن شاءا
~~أخذا العين وكانا شريكين سواء كان الخالط كبيرا أو صغيرا.
# كذا في السراج الوهاج، حرا كان أو عبدا.
# كذا في الذخيرة.
# وقد قالوا: إنه لا يسع الخالط أكل هذه الدنانير حتى يؤدي مثلها إلى
~~أربابها، وإن غاب الذي ms1582 خلطها بحيث لا يقدر عليه، فإن تراضيا على أن يأخذها
~~أحدهما وقد دفع قيمة مالا الآخر جاز، وإن أبيا ذلك أو أبى أحدهما وقالا
~~نبيع ذلك فباعاها ضرب كل واحد منهما في الثمن بحصته، فإن كان المخلوط حنطة
~~وشعيرا ضرب صاحب الحنطة بقيمتها حنطة مخلوطة وضرب صاحب الشعير بقيمة
# شعيره غير مخلوط.
# كذا في السراج الوهاج ا ه.
# قوله: (بحيث لا تتميز) أي أصلا كخلط الشيرج مع الزيت أو مع التعسر كما
~~مثل به الشارح.
# بقوله: (بكلفة كحنطة) واستفيد منه أن المراد بعدم التمييز عدمه على وجه
~~التيسير لا عدم إمكانه مطلقا كما في البحر.
# قوله: (ضمنها لاستهلاكه بالخلط) وإذا ضمنها ملكها، ولا تباح له قبل أداء
~~الضمان، ولا سبيل للمالك عليها عند أبي حنيفة كما قدمناه.
# قوله: (وصح الابراء) فلو أبرأه سقط حقه من العين والدين كما قدمنا.
# قوله: (ولو خلطه) أي الجيد PageV02P490 قوله: (ضمنه) أي الجيد: أي ضمن
~~مثل الجيد قوله: (وبعكسه) أي لو خلط ردئ الوديعة بجيدها.
# قوله: (شريك) نقل نحوه المصنف عن المجتبى، ونص عبارته: لو خلط الوديعة
~~بماله حتى لا تتميز يضمنها به ولا سبيل للمودع عليها.
# عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى.
# وعندهما يشركه إلى أن ذكر، ولو صب الردئ على الجيد يضمن مثل الجيد لانه
~~تعيب، وفي عكسه كان شريكا لان الردئ لا يتعيب بالجيد ا ه.
# فقد عرفه على قولهما القائلين بأن الخلط سبب الشركة ثم استثنى منها ما
~~إذا خلط الردئ بالجيد وهو صحيح كما علمت مما قدمناه.
# وأما ما ذكره هنا مع اقتصاره على قول الامام فإنه لا معنى له، لانه إذا
~~خلطه ملكه ووجب ضمانه ولو أبرأه عنه طاب سواء خلطه بالجيد أو بالردئ أو
~~بالمماثل، إلا أن هذا في غير الوديعة أو قول مقابل لما سبق من أن الخلط في
~~الوديعة يوجب الضمان مطلقا إذا كان لا يتميز.
# تأمل وتدبر.
# قوله: (لعدمه) أي عدم التعدي وهو علة المحذوف: أي ولا يضمن.
# قال في المنح: فإن هلك بعضها هلك ms1583 من مالهما جميعا ويقسم الباقي بينهما
~~على قدر ما كان لكل واحد منهما كالمال المشترك ا ه.
# قوله: (كأن انشق الكيس) في صندوقه فاختلط بدراهمه اشتركا: أي المودع
~~والمودع في المخلوط، حتى لو هلك بعضها هلك من ماليهما دراهم، ويقسم الباقي
~~بينهما على قدر ما كان لكل منهما.
# أبو السعود.
# قوله: (ولو خلطها غير المودع) أي سواء كان أجنبيا أو من في عياله كما
~~علمت.
# قوله: (ضمن الخالط) عند الامام.
# وقالا: إن شاء ضمنها الخالط وإن شاء أخذ العين وكانا شريكين كما قدمناه
~~عن الهندية.
# قوله: (ولو صغيرا) لانه من التعدي على أموال الناس، كما لو كسر زجاجات
~~الغير فإن الضمان عليه.
# قوله: (فرد مثله) قال ابن سماعة عن محمد: في رجل أودع
# رجلا ألف درهم فاشترى بها ودفعها ثم استردها بهبة أو شراء وردها إلى
~~موضعها فضاعت لم يضمن.
# وروي عن محمد: أو قضاها غريمه بأمر صاحب الوديعة فوجدها زيوفا فردها على
~~المودع فهلكت ضمن.
# تاترخانية قوله: (خلطا لا يتميز) أي الباقي مع الخلط.
# قوله: (لخلط ماله بها) قال في البحر: ضمن الكل البعض بالانفاق والبعض
~~بالخلط لانه متعد بالانفاق منها، وما رده باق على ملكه.
# ا ه.
# قوله: (فلو تأتي التمييز) كخلط الدراهم السود بالبيض أو الدراهم
~~بالدنانير فإنه لا يقطع حق المالك بإجماع كما قدمناه.
# قوله: (أو أنفق ولم يرد) فهلك الباقي لا يضمن لانه حافظ للباقي.
# قوله: (وهذا إذا لم يضره التبعيض) مرتبط.
# بقوله: أو أنفق ولم يرد كما في البحر.
# وفيه وقيد بقوله: فرد مثلها لانه لو لم يرد كان ضامنا لما أنفق خاصة لانه
~~حافظ للباقي، ولم يتعيب لانه مما لا يضره التبعيض، لان الكلام فيما إذا
~~كانت الوديعة دراهم أو دنانير، أو أشياء من المكيل والموزون ا ه.
# قال الطحاوي: ولم أر فيما إذا فعل ذلك فيما يضربه التبعيض هل يضمن الجميع
~~أو ما أخذ ونقصان ما بقي فيحرر ا ه. PageV02P491 أقول: وتحريره ما قاله
~~العلامة أبو الطيب: فردتا ظفار إذا باع أحدهما ms1584 فعيب تعيب الثاني أو باع بعض
~~الفردة فيضمن الكل ا ه.
# قوله: (وإذا تعدى) أي المودع عليها، أما إذا هلكت من غير تعد فلا ضمان
~~وشرط الضمان باطل كشرط عدمه في الرهن.
# أبو السعود في حاشية الاشباه.
# قوله: (أو ركب دابتها) أو استخدم عبدها أو أودعها غيره.
# قوله: (حتى زال التعدي) بأن رد الثوب إلى مكانه والدابة مربطها وأخذ
~~البعض برده إلى يده وترك استخدام العبد واسترد الوديعة من الغير.
# قوله: (زال ما يؤدي إلى الضمان) وهو التعدي، ولا حاجة إلى هذه الزيادة
~~لانها أدت إلى ركاكة عبارة المصنف، لانه يصير المعنى: ثم زال التعدي زال
~~التعدي، لان ما يؤدي إلى الضمان هو التعدي، فلو أسقطه لكان أحسن كما وقع في
~~العيني والدرر حيث قالا: وإن زال التعدي زال الضمان، بمعنى أن الوديعة إذا
~~ضاعت بعد العود إلى يده لم يضمن خلافا للشافعي.
# قال العيني: لان الضمان وجب دفعا للضرر
# الواقع وقد ارتفع بالعود إلى الوفاق فلا يضمن، وهذا مقيد بما لم ينقصها
~~الاستعمال فإن نقصها ضمن أي النقصان لصيرورته حابسا لجزء منها على وجه
~~التعدي.
# وكذا في شرح تنوير الاذهان، وإنما زال الضمان لانه مأمور بالحفظ في كل
~~الاوقات، فإذا خالف في البعض ثم رجع أتى بالمأمور به، كما إذا استأجره
~~للحفظ شهرا فترك الحفظ في بعضه ثم حفظ في الباقي استحق الاجرة بقدره ا ه.
# منح.
# قوله: (إذا لم يكن من نيته العود إليه) فلو لبس ثوب الوديعة ونزعه ليلا
~~ومن عزمه أن يلبسه نهارا ثم سرق ليلا لا يبرأ عن الضمان.
# بحر من الجنايات معزيا للظهيرية.
# ولم يذكر المصنف حكم دعواه العود هل يكتفي بمجرد دعواه العود وإن لم
~~يصدقه صاحب الوديعة، وهو مذكور في العمادية، وعبارتها: ولو أقر المودع أنه
~~استعملها ثم ردها إلى مكانها فهلكت لا يصدق إلا ببينة.
# فالحاصل: أن المودع إذا خالف في الوديعة ثم عاد إلى الوفاق إنما يبرأ عن
~~الضمان إذا صدقه المالك في العود فإن كذبه لا يبرأ إلا أن ms1585 يقيم البينة على
~~العود إلى الوفاق.
# ورأيت في موضع آخر: المودع إذا خالف ثم عاد إلى الوفاق فكذبه المودع
~~فالقول قول المودع كما في الرهن، بخلاف ما إذا جحد الوديعة أو منعها ثم
~~اعترف فإنه لا يبرأ إلا بالرد على المالك كما في الحواشي الحموية.
# قوله: (أشباه) عبارتها: قالوا في المودع إذا لبس ثوب الوديعة ثم نزعه ومن
~~نيته أن يعود إلى لبسه لم يبرأ من الضمان.
# اه.
# قال البيري: هذا عجيب من المؤلف حيث قال: قالوا المشعر بأن ذلك قول
~~علمائنا كافة مع علمه بأن ذلك قول لصاحب الظهيرية وتخريجه، وقد نقله عنه
~~فيما يأتي، ونصه: عندي المودع إذا لبس قميص الوديعة بغير إذن المودع فنزعه
~~بالليل للنوم فسرق القميص في الليل، فإن كان من قصده أن يلبس القميص من
~~الغد لا يعد هذا ترك الخلاف حتى لا يضمن ا ه.
# وبه انتهى كلام البيري.
# أقول: ويمكن أنه أتى بلفظ قالوا للتبري، ويؤيد ذلك قول صاحب البحر عقب
~~ذكره عبارة الخلاصة قوله فراجعه.
# لكن قال في الذخيرة: لو وضع طبق وديعة على رأس الجب فوقع فيه، إن وضع على
~~وجه الاستعمال ضمن وإلا فلا.
# ا ه.
# وفي جامع الفصولين: وضع طبق الوديعة على رأس الخابية ضمن لو فيها شئ
~~يحتاج إلى التغطية PageV02P492 كماء ودقيق ونحوه لانه استعمال صيانة لما
~~فيها لا لو لم يكن فيها شئ، ولو وضع ثوبا على عجين ضمن للاستعمال.
# وضع الطشت على رأس التنور ضمن لو قصد التغطية، وإلا لا، لانه مستعمل في
~~الاول لا في الثاني.
# ا ه.
# وأنت خبير بأن ما في الذخيرة أعم، فتأمل.
# مطلب: رجل تناول مال إنسان بلا أمره في حياته ثم رده لورثته بعد موته
~~فرع: رجل تناول مال إنسان في حال حياته ثم رده إلى ورثته بعد موته يبرأ عن
~~الدين ويبقى حق الميت في مظلمته إياه ولا يرجى له الخروج عنها إلا بالتوبة
~~والاستغفار للميت والدعاء له.
# ا ه.
# نور العين عن الخانية.
# قوله: (بخلاف المستعير والمستأجر) ms1586 يعني إذا تعدى في المستعار والمستأجر
~~بأن استعار ثوبا ليلبسه فلبسه يومين ونزعه للتسليم أو استأجر الدابة
~~ليركبها أياما معدودة أو ليحمل عليها أمنانا معلومة فركبها أو حملها أكثر
~~منها ثم ردها كما كانت لم يبرأ خلافا لزفر رحمه الله تعالى فيهما، لان
~~البراءة منه إنما تكون بإعادة يد المالك حقيقة أو حكما ولم يوجد ذلك لان
~~قبضهما لانفسهما، بخلاف المودع فإن يده يد المالك حكما لانه عامل له في
~~الحفظ: زيلعي.
# وقيل إذا استأجر الدابة ذاهبا وجائيا يبرأ، وإن ذاهبا فقط لا يبرأ لان
~~العقد انتهى بالوصول إلى ذلك المكان وبالعود إليه لا يعود العقد بينهما.
# شلبي.
# قال في جامع الفصولين: مستأجر الدابة والمستعير لو نوى أن لا يردها ثم
~~ندم لو كان سائرا عند النية ضمن لو هلكت بعد النية، أما لو كان واقفا إذا
~~ترك نية الخلاف عاد أمينا ا ه.
# واعلم أن ما مشى عليه المصنف تبعا للكنز هو المفتي به كما في الشرنبلالية
~~احترازا عما ذكره في الدرر من أن منهم من قال المستعير والمستأجر إذا
~~خالفوا ثم عادوا إلى الوفاق برؤوا عن الضمان إذا كانت مدة الايداع والاعارة
~~باقية الخ.
# قوله: (فلو أزالاه) أي التعدي.
# قوله: (لعملهما لانفسهما) وعلله البيري بأنهما مأموران بالحفظ تبعا
~~للاستعمال: أي المأذون فيه مقصودا، فإذا انقطع الاستعمال المذكور لم يبق
~~الحفظ ثابتا فلا يبرآن بالعود.
# ا ه.
# ط.
# وفي جامع الفصولين: ولو مأمورا بحفظ شهر فمضى شهر ثم استعملها ثم ترك
~~الاستعمال وعاد إلى الحفظ ضمن إذا عاد والامر بالحفظ قد زال.
# ا ه.
# قوله: (بخلاف مودع) لا حاجة إليه لانه أصل المسألة المقصودة بالذكر، ولكن
~~إنما ذكره ليظهر عدها، ويتضح الاستثناء في قوله إلا في هذه العشرة ط.
# قوله: (ووكيل بيع) بأن استعمل ما وكل ببيعه ثم ترك وضاع لا يضمن.
# قوله: (أو حفظ) تقدم صورته قريبا.
# قوله: (أو إجارة) بأن وكله ليؤجر له دابته فركبها ثم ترك.
# قوله: (أو استئجار) بأن دفع له دراهم ليستأجر له بيتا ms1587 فدفعها في استئجار
~~دكان ثم استردها بعينها فهلكت فإنه لا يضمن.
# قوله: (ومضارب ومستبضع) إذا خالف ودفع المال لنفقته ثم عاد إلى الوفاق
~~صار مضاربا ومستبضعا.
# أبو السعود عن الشيخ صالح.
# قوله: (وشريك عنانا أو مفاوضة) فإنهما يعودان أمينين بالعود إلى الوفاق.
# أبو السعود.
# أما شريك الملك فإنه إذا تعدى ثم أزال التعدي لا يزول الضمان كما هو
~~ظاهر، لما تقرر أنه أجنبي في حصة شريكه، فلو أعار دابة الشركة فتعدى ثم
~~أزال التعدي لا يزول الضمان، PageV02P493 ولو كانت في نوبته على وجه الحفظ
~~فتعدى ثم أزاله يزول الضمان، وهي واقعة الفتوى سئلت عنها فأجبت بما ذكرت،
~~وإن لم أرها في كلامهم للعلم بها مما ذكر إذ هو مودع في هذه الحالة.
# وأما استعمالها بلا إذن الشريك فهي مسألة مقررة مشهورة عندهم بالضمان
~~ويصير غاصبا.
# رملي على المنح.
# قوله: (ومستعير رهن) أي إذا استعار عبدا ليرهنه أو دابة فاستخدم العبد
~~وركب الدابة قبل أن يرهنها ثم رهنها بمال بمثل القيمة ثم قضى بالمال ولم
~~يقبضها حتى هلكت عند المرتهن لا ضمان على الراهن لانه قد برئ عن الضمان حين
~~رهنها، فإذا كان أمينا خالف فقد عاد إلى الوفاق، وإنما كان مستعير الرهن
~~كالمودع لان تسليمها إلى المرتهن يرجع إلى تحقيق مقصود المعير، حتى لو هلك
~~بعد ذلك يصير دينه مقضيا فيستوجب المعير الرجوع على الراهن بمثله فكان ذلك
~~بمنزلة الرد عليه حكما فلهذا برئ عن الضمان، كذا في البحر معزيا إلى
~~المبسوط ا ه.
# نقله في المنح وإنما قال ثم قضى المال ولم يقبضها لما ذكره أنه لو هلكت
~~قبل أن يقضي المال كان قاضيا بها دينه فيضمن قيمتها لمالكها، وقوله ثم
~~رهنها بمال بمثل قيمتها، الاولى أن يقول بما شرطه المرتهن لانه لا يتجاوزه
~~كما يأتي في بابه.
# تأمل.
# وقد
# علمت أن هذه المسألة مقيدة بما إذا تعدى ثم رهن، فلو استعار ليرهن فتعدى
~~ولم يرهن وضاعت فالضمان عليه ويكون داخلا في حكم المستعير المذكور في
~~المصنف، وأن هذه ms1588 المسألة مستثناة من قول المصنف، بخلاف المستعير كما أفاده
~~في شرح ط.
# وقد سئل الخير الرملي عن المرتهن إذا مات مجهلا للرهن هل يضمنه كملا أم
~~لا؟ فأجاب نعم، لان الزائد عن الدين أمانة فتضمن كما هو ظاهر.
# ا ه.
# قوله: (ثم أزاله) أي التعدي.
# قوله: (إلا في هذه العشرة) بعد الشريك صورتين.
# قوله: (لان يده كيد المالك) أي حكما لانه عامل في الحفظ، وهذه علة لمسألة
~~الوديعة المذكورة في المصنف.
# والحاصل: أن كل أمين خالف ثم عاد إلى الوفاق عاد أمينا لان يده يد المالك
~~حكما لانه عامل في الحفظ، إلا المستعير والمستأجر فإنهما ضامنان مطلقا لان
~~قبضهما العين كان لانفسهما لاستيفاء المنافع، فإذا ترك الخلاف لم يوجد الرد
~~إلى صاحبها لا حقيقة ولا حكما، بخلاف المودع وما عطف عليه فإن يده يد
~~المالك حكما لانه عامل في الحفظ كما ذكرنا.
# قوله: (فالقول له) أي للمالك إلا أن يقيم المودع البينة على العود إلى
~~الوفاق، والاولى التصريح بذلك لدفع اللبس الواقع في العبارة، فتأمل ط.
# قوله: (وقيل للمودع) بفتح الدال لانه ينفي الضمان عنه أي لا يشترط إقامة
~~البينة على العود إلى الوفاق، وظاهر كلامهم اعتماد الاول.
# قوله: (وبخلاف إقراره بعد جحوده) بأن قال لم تودعني، أما لو قال: ليس له
~~علي شئ ثم ادعى ردا أو تلفا صدق.
# أبو السعود عن الشرنبلالية.
# ومثله جحوده بلا إقرار بأن أقام بينة بعد الجحود كما في الدرر.
# وقوله: (وبخلاف إقراره) معطوف على قوله بخلاف المستعير والمستأجر.
# قوله: (حتى لو ادعى هبة أو بيعا) يعني قيد.
# بقوله: (بعد جحوده)، لانه لو ادعى أن المالك وهبها لو أو باعها منه وأنكر
~~صاحبها ثم هلكت لا ضمان على المودع لانهما اتفقا على اليد واختلفا في الجهة
~~فيحمل على المحقق وهو يد الامانة والملك للمالك.
# قوله: (وقيد بقوله PageV02P494 بعد طلب ربها) ومثله طلب امرأة الغائب
~~وجيران اليتيم من الوصي لينفق عليه من ماله كما في الخانية، ومثله في
~~التاترخانية.
# وقوله بعد متعلق.
# بقوله: (بجحوده).
# قوله: ms1589 (فلو سأله عن حالها)
# بأن قال ما حال وديعتي عندك ليشكره على حفظها.
# بحر.
# والاولى أن يقول لانه الخ بدل الفاء، وكذا يقال فيما يأتي.
# قوله: (فجحدها) قال الرملي: هذا ليس بجحود حقيقة، وإنما هو حفظ فاستغنى
~~في الكنز عن ذكره، قوله: (لم يضمن) لان كتمان الوديعة أمكن في حفظها لان
~~بذكرها قد يتنبه لها الظالم والسارق فكان جحوده من باب الحفظ، بخلاف ما إذا
~~كان جحوده عند طلب المالك لها فإن بالطلب ينتهي الايداع فإنه ما أودعها إلا
~~ليسلمها له عند حاجته إليها فبالمنع يكون غاصبا فيضمن ولم تبق يده يد
~~المالك، فبإقراره بعد ذلك لم يحصل الرد إلى مالكها لا حقيقة ولا حكما، فلذا
~~لا يبرأ عن الضمان إلا بتسليمها إلى المالك حقيقة.
# قوله: (ونقلها من مكانها وقف الانكار) المراد به زمن الانكار، وليس
~~المراد نقلها وقته حقيقة لانه لا يتأتى في نادر من الصور.
# وعبارة الخلاصة: وفي غصب الاجناس إنما يضمن إذا نقلها عن موضعها الذي
~~كانت فيه حال الجحود وإن لم ينقلها وهلكت لا يضمن.
# ا ه.
# وهو ظاهر، وعليه فهو متعلق.
# بقوله: (مكانها)، وانظر ما لو كان نقلها قبله وفي نيته الجحود، وقد نقل
~~هذا التقييد الشرنبلالي عن الناطفي، ونقل عن جامع الفصولين أنه يضمن بجحوده
~~الوديعة كالعارية ولو لم يحولها.
# وقوله: (وكانت منقولا) لا حاجة إليه بعد.
# قوله: (ونقلها من مكانها) ولو قدمه عليه لكان أولى.
# قوله: (لانه لو لم ينقلها وقته) صادق بعدم النقل أصلا وبنقلها بعده
~~وقبله، وإنما اعتبر النقل ليتحقق الغصب في المنقول، إذا الغصب إزالة اليد
~~المحققة وإثبات اليد المبطلة، وهو إنما يتحقق بنقلها من مكانها وقت الجحود
~~لان يده عليها يد أمانة لا ضمان، فإذا جحدها فنقلها فقد أزال يد الامانة
~~وأثبت يد الغصب، بخلاف ما إذا لم ينقلها فإن يد الامانة باقية، وقد نقل هذا
~~القيد الشرنبلالي كما قدمناه.
# ونصه: إذا جحد المودع الوديعة بحضرة صاحبها يكون ذلك فسخا للوديعة، حتى
~~لو نقلها المودع من المكان الذي كان ms1590 فيه حالة الجحود يضمن، وإن لم ينقلها
~~عن ذلك المكان بعد الجحود فهلكت لا يضمن.
# ا ه.
# ونقله في التاترخانية عن الخانية معزيا للناطفي، لكن ذكر في جامع
~~الفصولين أنه يضمن بجحود الوديعة كالعارية ولو لم يحولها.
# وفي المنتقى: لو كانت العارية مما يحول يضمن بالانكار وإن لم يحولها.
# وفي البدائع أن العقد
# ينفسخ بطلب المالك لانه لما طلبها فقد عزله عن الحفظ أو لما جحده المودع
~~بحضرة المالك فقد عزل نفسه عن الحفظ فبقي مال الغير في يده بغير إذنه فيكون
~~مضمونا، فإذا هلك تقرر الضمان.
# ا ه.
# قال الخير الرملي: لم يظهر لاصحاب المتون صحة هذا القول فلم ينظروا إليه،
~~فراجع المطولات يظهر لك ذلك ا ه.
# فتأمل.
# قوله: (وكانت الوديعة منقولا) أقول: العقار مقرر عدم الضمان فيه لعدم
~~تصور غصبه فلم يصرح في الكنز بنفيه اكتفاء بذلك كما سيذكره في بابه، أو لان
~~الاصح مذهب محمد فيه فأراد دخوله.
# تأمل.
# ذكره الخير الرملي.
# قوله: (لا يضمن بالجحود عندهما) لعدم تصور غصبه. PageV02P495 قوله:
~~(خلافا لمحمد) فإن الغصب يجري فيه عنده، فلو جحده يكون ضامنا.
# قوله: (في الاصح) أي قوله هو الاصح.
# قوله: (غصب الزيلعي) أي ذكره الزيلعي في كتاب الغصب.
# قوله: (ولم يكن هناك من يخاف منه عليها) أي لانه لو جحدها في وجه عدو
~~يخاف عليها التلف، إن أقر ثم هلكت لا يضمنها لانه إنما أراد حفظها.
# كذا في المنح.
# قوله: (فلو كان لم يضمن) أي أقر ثم هلكت.
# قوله: (وقيد بقوله ولم يحضرها الخ) أقول: لم يصرح به في الكنز.
# والجواب عنه أنه حيث قلتم إنه إيداع جديد فما مدخله في مسألتنا فتأمله.
# ذكره الخير الرملي.
# قوله: (فإن أمكنه) أي ربها أخذها عند إحضارها ليجعل قابضا لها.
# قوله: (لم يضمن لانه إيداع جديد) أي بقوله: دعها فيكون إبقاؤها إيداعا
~~جديدا قوله: (وإلا) أي وإن لم يكن المالك أخذها عند إحضارها.
# قوله: (ضمنها) لانه لم يجعل قابضا لها فبقيت مضمونة على جاحدها.
# قوله: (لانه لم يتم الرد) ms1591 أي ردها إلى المالك بإحضارها عند عدم تمكنه من
~~أخذها فلا يصح الايداع الجديد، لان الايداع إنما يكون لعين ماله، وهو إنما
~~يستحق على المودع ضمانها فهو كالدين في ذمته والمضمون لا يصير أمانة إلا
~~بعد الخروج عن عهدة ضمانه وذلك بالتسليم التام الذي يمكن المالك معه القبض
~~والتسليم.
# قوله: (وقيد بقوله لمالكها) أو وكيله كما في التاترخانية فاللام بمعنى
~~عند، ويؤيده قول الدرر: أو جحودها عند مالكها.
# قال الخير الرملي: لا حاجة إليه أي مالكها لانه هو المراد لا غيره إذ
~~الكلام فيه فلذا لم يذكره في الكنز.
# قوله: (فإذا تمت الشروط) وهي طلب ردها ونقلها وكونه منقولا وعدم الخوف
~~عليها وعدم
# إحضارها بعده جحودها وكون الجحود لمالكها لم يبرأ الخ.
# قوله: (إلا بعد جديد ولم يوجد) والحاصل على ما ذكره المصنف أنه لا يضمن
~~إلا بشروط: أن يجحد عند سؤال ردها، وأن ينقلها، وأن يكون نقلها زمن إنكاره،
~~وأن تكون مما ينقل، وأن لا يكون عند الانكار من يخاف عليها منه، وأن لا
~~يحضرها بعد الجحود، وأن يكون الجحود لمالكها.
# فإن وجدت هذه الشروط ضمن.
# وإلا بأن جحد عند غير صاحبها أو عنده حين يسأله عن حالها من غير أن يطلب
~~منه الرد أو طلب منه الرد عند من يخاف منه فجحدها لا يضمن.
# قوله: (قبل) لعدم تناقضه فإنه يقول إني بعد أن جحدتك الوديعة نسيانا أو
~~ظلما ثم تذكرت أو رجعت عن الظلم كان مدعيا فإذا نور دعواه بالبينة قبلت
~~فيبرأ عن الضمان.
# قوله: (كما لو برهن الخ) هكذا نقله في الخانية والخلاصة.
# ونقل في البحر عن الخلاصة أنه لا يصدق، لكن في عبارته سقط، ويدل عليه أن
~~الكلام في البينة لا في مجرد الدعوى، حتى يقال لا يصدق. PageV02P496 وعبارة
~~الخلاصة بعد قوله لم يستودعني هكذا: وفي الاقضية لو قال لم يستودعني ثم
~~ادعى الرد أو الهلاك لا يصدق، ففي عبارته سقط.
# قال في الخانية: وذكر في المنتقى إذا جحد المودع الوديعة ثم ادعى أنه
~~ردها بعد ms1592 ذلك وأقام البينة قبلت بينته، وكذا لو أقام البينة أنه ردها قبل
~~الجحود وقال إنما غلطت الخ، فظهر أن فيما نقله صاحب البحر عن الخلاصة سقط.
# وفي الخانية أيضا: ولو جحد المودع الوديعة ثم أقام البينة على هلاكها قبل
~~الجحود، إن قال ليس لك عندي وديعة قبلت بينته ويبرأ عن الضمان.
# ولو قال نسيت في الجحود أو قال غلطت ثم أقام البينة أنه دفعها إلى صاحبها
~~قبل الجحود برئ ا ه.
# قوله: (وقال غلطت) حال من الضمير في برهن الثانية التي هي على الرد قبل
~~الجحود لانه متناقض في دعواه ذلك لانه حيث جحدها زعم أنه لا وديعة عنده فلا
~~يتأتى الرد لنفي أصل الوديعة فيحتاج إلى التوفيق، فإذا قال غلطت: أي أردت
~~أن أقول رددتها فقلت لا وديعة عندي أو لم تودعني شيئا لان الوديعة التي قد
~~أودعتها عندي قد انتهت بالتسليم
# إليك فصرت كأن لم تودع شيئا فيقبل حينئذ برهانه لارتفاع التناقض، وكذا لو
~~قال نسيت: أي حين سألتني عن الوديعة بعد ردها إليك نسيت الايداع والرد
~~فلذلك قلت لك لم تودعني شيئا ثم تذكرت وهذه بينتي على الرد تقبل.
# قوله: (أو ظننت أني دفعتها) أي وبعد الدفع لم أكن مودعا فأنا صادق في
~~قولي لك لم تودعني لاني قد برئت من وديعتك بتسليمها إليك.
# قوله: (ولو ادعى هلاكها قبل جحودها حلف المالك الخ) أي عند القاضي بطلب
~~المودع عند عدم إقامة البينة على الضياع من المودع، لان كل من إذا أقر بشئ
~~لزمه يحلف عند إنكاره، والمالك لو أقر بهلاكها قبل جحود المودع انتفى
~~الضمان، فإذا أنكره يحلف، فإذا حلف ضمنها المودع لعدم ثبوت مدعاه فيضمن
~~بجحوده، وإن نكل برئ المودع لان النكول إقرار أو بذل على ما عرف.
# قوله: (ما يعلم ذلك) لانه تحليف على غير فعله فيكون على العلم وذلك عند
~~عدم إقامة البينة على الضياع من المودع.
# أما إذا أقام بينة، فإن كان قبل الجحود تقبل لعدم التعدي والتناقض، وإن
~~بعده لا تقبل لانه ms1593 بالجحود غاصب ولم يرد إلى المالك كما تقدم.
# قال في الهندية: إذا أقام رب الوديعة البينة على الايداع بعد ما جحد
~~المودع وأقام المودع البينة على الضياع: فإن جحد المودع الايداع بأن يقول
~~للمودع لم تودعني، ففي هذا الوجه المودع ضامن وبينته على الضياع مردودة
~~سواء شهد الشهود على الضياع قبل الجحود أو بعد الجحود.
# وإن جحد الوديعة بأن قال ليس لك عندي وديعة ثم أقام البينة على الضياع:
~~إن أقام البينة على الضياع بعد الجحود فهو ضامن، وإن أقام بينته على الضياع
~~قبل الجحود فلا ضمان، وإن أقام بينته على الضياع مطلقا ولم يتعرضوا لكونه
~~قبل الجحود أو بعده فهو ضامن.
# ا ه.
# قوله: (فإن حلف ضمنه) أي ضمن المالك المودع لعدم ثبوت مدعاه فيضمن
~~بجحوده، وإن نكل برئ: أي المودع لان النكول إقرار أو بذل كما سمعت.
# قوله: (وكذا العارية) أي إذا ادعى المستعير هلاكها قبل جحوده فإن القاضي
~~يحلفه على العلم.
# قوله: (ويضمن قيمتها يوم الجحود إن علم) الاصوب علمت: أي القيمة لان
~~الفاعل ضمير مؤنث متصل فتلزم التاء. PageV02P497 ونقل في المنح قبله عن
~~الخلاصة ضمان القيمة يوم الايداع بدون تفصيل، لكنه متابع في النقل
# عن الخلاصة لصاحب البحر وفيما نقله سقط كما قدمناه قريبا، فإن ما رأيته
~~في الخلاصة موافق لما في العمادية فتنبه.
# وأصل العبارة: قضى عليه بقيمته يوم الجحود، فإن قال الشهود لا نعلم قيمته
~~يوم الجحود لكن قيمته يوم الايداع كذا قضى عليه بقيمته يوم الايداع.
# وعبارة العمادية: أنه لو جحد الوديعة وهلكت ثم أقام المودع بينة على
~~قيمتها يوم الجحود يقضي بقيمتها يوم الجحود، وإن لم يعلم قيمتها يوم الجحود
~~يقضي بقيمتها يوم الايداع، يعني إذا أثبت الوديعة.
# كذا ذكره في العدة ا ه.
# ولذلك تعقب العلامة المقدسي صاحب البحر بأن الذي في الخلاصة يقضي عليه
~~بقيمته الخ.
# قوله: (وإلا فيوم الايداع) قال مؤيد زاده: إن لم تعلم قيمة الوديعة يوم
~~الجحود يقضي بقيمتها يوم الايداع.
# قوله: (بخلاف مضارب جحد) أي قال ms1594 لرب المال لم تدفع لي شيئا.
# قوله: (ثم اشترى) أي بعد ما أقر ورجع عن الجحود، بأن قال بلى قد دفعت
~~إلي، بخلاف ما لو أقر بعد الشراء فيضمن المتاع له.
# منح عن الخانية.
# قوله: (لم يضمن خانية) عبارتها كما في المنح: المضارب إذا قال لرب المال
~~لم تدفع إلي شيئا ثم قال بلى قد دفعت إلي ثم اشترى بالمال ذكر الناطفي أن
~~المشتري يكون على المضاربة، وإن ضاع المال في يده بعدا لجحود وقبل الشراء
~~فهو ضامن والقياس أن يضمن على كل حال.
# وفي الاستحسان: إن جحد ثم أقر ثم اشترى برئ عن الضمان، وإن جحدها ثم
~~اشترى ثم أقر فهو ضامن والمتاع له، وكذا الوكيل بشراء شئ بغير عينه بألف
~~ودفع الموكل المال إلى الوكيل، فإن كان العبد معينا فاشتراه في حالة الجحود
~~أو بعدما أقر فهو للآمر.
# ولو دفع رجل عبدا إلى رجل ليبيعه فجحد المأمور ثم أقر به فباعه قال محمد
~~بن سلمة جاز ويبرأ عن الضمان، وقال غيره من المشايخ في قياس قوله ولو باعه
~~بعد الجحود ثم أقر جاز أيضا.
# ا ه.
# وبهذا يعلم ما في عبارته من حذف ما لا بد منه وهو قوله ثم أقر ثم اشترى
~~الخ.
# فتأمل.
# وعليه فلو قال بخلاف مضارب جحد ثم أقر ثم اشترى لم يضمن لاصاب.
# قوله: (والمودع له السفر بها) أي برا، وأجمعوا أنه لو سافر بها بحرا يضمن
~~هندية عن غاية البيان.
# قال في البحر: ومن المخوف السفر بها في البحر لان الغالب فيه العطب.
# ا ه.
# وعزاه للاختيار.
# وتعقبه المقدسي بحثا منه رحمه الله تعالى بأن من المقرر أن النادر لا حكم
~~له، فلو العطب قليلا والسلامة أغلب فلا ضمان سواء سافر برا أو بحرا،
~~وبالعكس يضمن، يعمل ذلك من هنا ومن قولهم للمضارب السفر برا أو بحرا، ومن
~~قولهم يجب الحج إذا كان الاغلب السلامة ولو بحرا، وهذا يختلف باختلاف
~~الزمان والمكان كما هو مشاهد فتدبر انتهى.
# وأجيب أيضا بأن التقييد مستفاد ms1595 من تعليله.
# ا ه.
# أقول: وحيث كانت العلة الخوف وهو أيضا منتف بسفينة التجار في زماننا
~~المعروفة بالبابور فإن الغالب فيها السلامة، لان التجار الآن لا تطمئن
~~قلوبهم في إرسال أموالهم إلا بها بحرا، وإذا انتفت العلة انتفى المعلول.
# على أنا قدمنا ويأتي أن العبرة في حفظ الوديعة العرف، وحيث كان العرف
~~كذلك PageV02P498 فينبغي أن يقال لا فرق بين السفر بها برا أو بحرا في
~~البابور، فتأمل وراجع.
# وقيد بالمودع لان الاب أو الوصي إذا سافر بمال اليتيم لا يضمن إجماعا.
# والوكيل بالبيع إذا سافر بما وكل ببيعه إن قيد الوكالة بمكان بأن قال له
~~بعه بالكوفة فأخرجها من الكوفة يصير ضامنا عندنا، وإن أطلق للوكالة فسافر
~~به، إن كان شئ له حمل ومؤنة يكون ضامنا وإن لم يكن له حمل ومؤنة لا يصير
~~ضامنا عندنا إذا لم يكن له بد من السفر، وإن كان له بد من السفر لا يكون
~~ضامنا عند أبي حنيفة طال الخروج أم قصر.
# وقال أبو يوسف: إن طال الخروج يكون ضامنا، وإن قصر لا يكون ضامنا.
# كذا في فتاوى قاضيخان، ويأتي تمامه قريبا.
# قوله: (ولو لها حمل) فسره في الجوهرة بما يحتاج في حمله إلى ظهر أو أجرة
~~حمال ا ه مكي.
# وفي الهندية عن المضمرات: لو كانت طعاما كثيرا فسافر بها فهلك الطعام
~~فإنه يضمن استحسانا ا ه.
# وذكر في المنح: ولا يضمن ولو كان الخروج طويلا، ومؤنة الرد على المالك.
# قال في التبيين: وما يلزم الآمر من مؤنة الرد ضرورة صحة أمره فلا يعد ذلك
~~إضرارا به.
# ا ه.
# قال الزيلعي: وقال محمد لا يخرج بما له حمل ومؤنة ا ه.
# وجعله في العناية قول الثاني أيضا.
# ثم قال: لكن قيل عند الثاني إذا كان بعيدا وعند محمد: مطلقا قريبا كان أو
~~بعيدا ا ه.
# واستثنى في شرح القدوري الطعام الكثير فإنه يضمن إذا سافر به استحسانا،
~~ونقله في البحر.
# وفيه عن قاضيخان: للمودع أن يسافر بمال الوديعة إذا لم يكن له ms1596 حمل ومؤنة.
# وتعقبه الحموي بأن ما في الخانية من اشتراط عدم الحمل والمؤنة مبني على
~~قولهما، أما على قول أبي حنيفة فيسافر بها مطلقا عند عدم النهي.
# قوله: (عند عدم نهي المالك وعدم الخوف عليها) قال: إذا لم يعين مكان
~~الحفظ أو لم ينه عن الاخراج نصا بل أمره بالحفظ مطلقا فسافر بها: فإن كان
~~الطريق مخوفا فهلكت ضمن بالاجماع، وإن كان آمنا ولا حمل لها ولا مؤنة لا
~~يضمن بالاجماع وإن كان لها حمل ومؤنة: فإن كان المودع مضطرا في المسافرة
~~بها لا يضمن بالاجماع، وإن كان له بد من المسافرة بها فلا ضمان عليه قربت
~~المسافة أو بعدت.
# وعلى قول أبي يوسف: إن بعدت يضمن وإن قربت لا.
# هذا هو الملخص والمختار.
# وهذا كله إذا لم ينه عنها ولم يعين مكان الحفظ نصا، وإن نهاه نصا وعين
~~مكانه فسافر بها وله منه بد ضمن.
# كذا في الفتاوى العتابية.
# إن أمكنه حفظ الوديعة في المصر الذي أمره بالحفظ فيها مع السفر بأن يترك
~~عبدا له في المصر المأمور به أو بعض من في عياله، فإذا سافر بها والحالة
~~هذه ضمن، وإن لم يمكنه ذلك بأن لم يكن له عيال أو كان إلا أنه احتاج إلى
~~نقل العيال فسافر فلا ضمان.
# كذا في التاترخانية.
# هندية من الباب الثالث من كتاب الوديعة.
# قوله: (فإن له بد من السفر) هذا التفصيل في الصورتين كما أفاده الزيلعي
~~وقد علمته من عبارة الهندية.
# قوله: (فإن سافر بنفسه ضمن) أي لو كان له أهل لم يسافروا معه لان له بدا
~~من السفر بها.
# فرع: من استؤجر لحفظ عين أو وكل ببيعها ليس له أن يسافر بها، وكذا إذا
~~قيد الايداع بمكان. PageV02P499 وفي المقدسي عن النسفي: للوكيل بالبيع أن
~~يدفع العين إلى السمسار.
# قوله: (فإن سافر بنفسه ضمن وبأهله لا) لانه يمكنه أن يحفظها بعياله،
~~وقدمناه عن الهندية معزيا للتاترخانية.
# والحاصل: أن عند أبي حنيفة له أن يسافر بها مطلقا: أي سواء كان لها حمل
~~ومؤنة ms1597 أو لا،
# وسواء له بد من السفر أو لا، ولا فرق بين الطويل والقصير.
# وعندهما: ليس له السفر بها إذا كان لها حمل ومؤنة وطالت مدة السفر، وهذا
~~الخلاف في خصوص ماله حمل ومؤنة مع طول مدة السفر، أما ما ليس له حمل ولا
~~مؤنة ولم تطل مدة سفره فله السفر بها اتفاقا عند عدم النهي والخوف، وكذا مع
~~النهي والخوف أيضا إن لم يكن له من السفر بد كما سبق.
# وفي خصوص ما إذا أمكنه الحفظ في المصر بأن كان بعض عياله ثمة ولم يحتج
~~إلى نقلهم.
# أما لو لم يمكنه بأن لم يكن أو كان ولكن احتاج إلى نقلهم لا يضمن
~~بالاجماع، وإن سافر بنفسه من غير عياله يضمن، وبه صرح في البحر عن الخانية
~~كما يستفاد ذلك من أبي السعود، وهذا كله في سفر البر كما علمت.
# أما في البحر فليس له أن يسافر في قولهم جميعا إلا على ما بحثه أبو
~~السعود وأيدناه بما تقدم قريبا فلا تنسه.
# قوله: (ولو أودعا شيئا مثليا أو قيميا) لكن عدم جواز الدفع في القيمي
~~بإجماع، وفي المثلي خلاف الصاحبين فإنهما قالا بجواز دفع حظه له قياسا على
~~الدين المشترك.
# وفرق أبو حنيفة بينهما بأن المودع لا يملك القسمة بينهما فكان تعديا على
~~ملك الغير، وفي الدين يطالبه بتسليم حقه إذ الديون تقضي بأمثالها فكان
~~تصرفا في مال نفسه كما في البحر.
# قوله: (لم يجز) قدره بناء على ما سيأتي من أنه لو دفع لم يضمن فلم يبق
~~المراد بنفي الدفع إلا عدم الجواز، وسيأتي ما فيه.
# وفي البحر: وأشار بقوله: (لم يدفع) إلى أنه لا يجوز له ذلك حتى لا يأمره
~~القاضي بدفع نصيبه إليه في قول أبي حنيفة، وإلى أنه لو دفع إليه لا يكون
~~قسمة اتفاقا، حتى إذا هلك الباقي رجع صاحبه على الآخذ بحصته وإلى أن
~~لاحدهما أن يأخذ حصته منها إذا ظفر بها.
# ا ه.
# قال المقدسي: قلنا بل يطالبه بدفع حظ الغائب لانه طلب ms1598 المقرر وحقه مشاع،
~~ولا يتميز إلا بالقسمة ولا يملكها، ولذا لا يقع دفعه قسمة، فلو هلك الباقي
~~رجع صاحبه، وإذا لم يقع قسمة كان متعديا في النصف فيضمن، وفي الدين يطالبه
~~بتسليم حقه لان الدين يقضي بمثله فتصرف في ملكه ولا قسمة.
# تتمة: في أبي السعود: الغريم المديون أن يأخذ وديعته إن ظفر بها، وليس
~~للمودع الدفع إليها شيخنا، وإذا مات المودع بلا وارث كان للمودع صرفها إلى
~~نفسه إن كان من المصارف وإلا صرفها إلى
# المصرف.
# ا ه.
# وعزاه إلى الحموي عن البزازية.
# قوله: (ولو دفع هل يضمن) أي نصيب الغائب وهو نصف المدفوع إن هلك الباقي
~~في القسمة أو لا يضمن لان لاحد الشريكين أن ينتفع بحصته في المثلى.
# قال بالاول الامام، وبالثاني الصاحبان.
# واعلم أنهم قالوا: إذا دفع لا يكون قسمة اتفاقا، حتى إذا هلك الباقي رجع
~~الغائب على الآخذ بحصته. PageV02P500 وفي الهندية: إذا دفع المودع إلى
~~الحاضر نصفها ثم هلك ما بقي وحصر الغائب.
# قال أبو يوسف رحمه الله تعالى: إن كان الدفع بقضاء فلا ضمان على أحد، وإن
~~كان بغير قضاء فإن الذي حضر اتبع الدافع بنصف ما دفع ويرجع به الدافع على
~~القابض، وإن شاء أخذ من القابض نصف ما قبض: كذا في الذخيرة.
# فإن هلك ما في يد المودع هلك أمانة بالاجماع ينابيع.
# ولو هلك المقبوض في يد القابض فليس له أن يشارك فيما بقي غاية البيان،
~~فأفاد أن المودع لو دفع الكل لاحدهما بلا قضاء وضمنه الآخر حصته من ذلك فله
~~الرجوع بما ضمنه على القابض، وهذا على قول أبي يوسف.
# قوله: (في الدرر نعم) أي يضمن، في فتاوى قاضيخان ما يفيده، ولفظه: ثلاثة
~~أودعوا رجلا مالا وقالوا لا تدفع المال إلى أحد منا حتى نجتمع فدفع نصيب
~~أحدهم.
# قال محمد: في القياس يكون ضامنا، وبه قال أبو حنيفة، وفي الاستحسان: لا
~~يضمن، وهو قول أبي يوسف ا ه.
# فلو لم يقل لا تدفع حتى نجتمع هل يضمن بالدفع: أي بناء على ms1599 الاستحسان
~~الذي يأتي ذكره قريبا؟ ظاهر تقييدهم أنه لا يضمن إلا أن يأتيا بالوديعة
~~حاملين لها وسلماها كذلك، أما إذا سلمها أحدهما بحضرة الآخر فظاهر أنه يدفع
~~لمن سلمه وحضور الآخر لا يقتضي كونه مودعا لجواز أن يكون شاهدا له ونحوه.
# كذا أفاده الحموي.
# من مناقب الامام، أن اثنين أودعا الحمامي شيئا فخرج أحدهما وأخذ الوديعة
~~وانصرف فخرج الآخر وطلبها منه فلم يخبره الحمامي واستمهله وانطلق إلى
~~الامام رحمه الله تعالى فأخبره فقال له قل له أنا لا أعطي الوديعة إلا لكما
~~معا فانصرف ولم يعد.
# زيلعي.
# قوله: (وفي البحر الخ) أي في المثلي
# كالمثال الذي ذكره في البحر عن الخانية، أما في القيمي فيضمن اتفاقا لانه
~~لا يقسم بدون حضور الشريك أو نائبه.
# قوله: (فكان هو المختار) تعقبه المقدسي فقال: كيف يكون هو المختار مع أن
~~سائر المتون على قول الامام.
# وقال الشيخ قاسم: أختار قول الامام النسفي والمحبوبي والموصلي وصدر
~~الشريعة.
# وقال المقدسي: وقول بعضهم عدم الضمان هو المختار مستدلا بكونه الاستحسان
~~مخالف لما عليه الائمة الاعيان بل غالب المتون عليه متفقون.
# كذا في حاشية أبي السعود عن الحموي.
# قوله: (اقتسماه) أي الرجلان المودعان بفتح الدال وذكر الرجل استطرادي.
# قوله: (وحفظ كل) أي كل واحد منهما نصفه، لانه لا يمكن الاجتماع على حفظها
~~وحفظ كل واحد منهما للنصف دلالة، والثابت بالدلالة كالثابت بالنص.
# قوله: (وعدلي رهن) أي العدلين اللذين وضع عندهما الرهن فهو بفتح العين
~~تثنية عدل كذلك، فإنهما يقتسمان المثلي ويحفظ كل نصيبه، فإن دفع أحدهما
~~نصيبه إلى الآخر ضمن ما دفع.
# قوله: (ووكيلي شراء) بأن دفع لهما ألفا يشتريان به عبدا اقتسما الالف،
~~فإن دفع أحدهما نصفه ضمن الدافع، وأجمعوا أن المدفوع إليه لا يضمن لانه
~~مودع المودع.
# هندية قوله: (ضمن) أي النصف فقط.
# قوله: (الدافع) أي لا القابض لانه مودع المودع.
# بحر.
# وهذا عند أبي حنيفة.
# وقالا: لا يضمنان به.
# كذا أفاده مسكين، ومثله في الهداية، وقول أبي حنيفة أقيس، لان رضاه
~~بأمانة اثنين لا ms1600 يكون رضا بأمانة واحد، فإذا كان الحفظ مما يتأتى منهما
~~عادة لا يصير راضيا بحفظ أحدهما للكل كما في البيانية.
# قوله: (بخلاف ما لا يقسم) فسر ما لا يقسم بالمكيلات والموزونات، ومثلهما
~~كل ما لا يتعيب PageV02P501 بالتقسيم، وما لا يقسم هو ما يتعيب بالتقسيم
~~الحسي ا ه مكي.
# قال السيد الحموي: وإذا لم تمكن القسمة فيما لا يقسم كان لهما التهايؤ في
~~الحفظ.
# كذا في الخلاصة.
# فلو دفعه زائدا على زمن التهايؤ ينظر ا ه.
# قوله: (لجواز حفظ أحدهما بإذن الآخر) أقول: الصواب في التعليل أن يقول:
~~لانه لما أودعهما مع علمه بأنهما لا يجتمعان على حفظها دائما كان راضيا
~~بحفظ أحدهما.
# قوله: (فدفعها إلى ما لا بد منه) من عياله وغيرهم كدفع الدابة إلى عبده
~~وما يحفظه النساء إلى عرسه.
# درر.
# وهذا إنما يظهر في صورة ما إذا منعه عن الدفع إلى بعض معين من
# عياله لا في النهي عن الدفع إلى العيال مطلقا، ثم عدم الضمان فيما إذا
~~دفع إلى بعض عياله وقد نهى عن الدفع إليه، محله إذا كانت الوديعة مما يحفظ
~~في يد من منعه.
# أما لو كانت لا تحفظ عنده عادة فنهاه عن الدفع إليه فدفع ضمن، كما لو
~~كانت الوديعة فرسا فمنعه من دفعها إلى امرأته أو عقد جوهر فمنعه من دفعه
~~إلى غلامه ودفع ضمن.
# أفاده الزيلعي.
# ومن حوادث الفتوى: شرط على المودع الحفظ بنفسه فحفظ بزوجته هل يضمن
~~للمخالفة أو لا؟ والذي يظهر من كلامهم عدم الضمان.
# حموي.
# وأقول: ينبغي أن يقيد عدم الضمان بالدفع إلى الزوجة بما إذا كانت الوديعة
~~نحو عقد، فلو كانت نحو فرس ضمن.
# أبو السعود.
# وفيه: قوله وإن كان له منه بد هذه المسألة صادقة بصورتين.
# الاولى أن تكون الوديعة شيئا خفيفا يمكن المودع الحفظ بنفسه كالخاتم فإنه
~~يضمن بدفعه إلى عياله.
# الثانية: أن يكون له عيال سوى من منعه من الدفع إليه.
# بحر.
# فإن قلت: هذا إنما يتجه أن لو منعه من الدفع إلى بعض معين ms1601 من عياله وهو
~~خلاف ما يستفاد من قول المصنف: ولو قال لا تدفع إلى عيالك.
# قلت: مبنى هذا الاشكال ما هو المتبادر من أن قوله: وإن كان له منه بد
~~مرتبط بقوله: ولو قال لا تدفع إلى عيالك وليس كذلك، ولهذا شرح العيني قول
~~المصنف: أي الكنز وإن كان له منه بد بقوله بأن نهاه أن يدفعها إلى امرأته
~~فلانة وله امرأة أخرى أو نهاه أن يسلمها إلى غلامه فلان وله غلام آخر
~~فخالفه ا ه.
# قوله: (لم يضمن) لانه لا يمكنه الحفظ مع مراعاة شرطه لان التقييد غير
~~مفيد، لان الدار حرز واحد بدليل أن السارق إذا أخذ من بيت من الدار فنقل
~~إلى بيت آخر لم يقطع لعدم هتك الحرز، والحرز الواحد لا فائدة في تخصيص بعضه
~~دون بعض، وما لا فائدة في تخصيصه في الامر يسقط في الايداع، كما لو قال
~~احفظها بيمينك دون شمالك أو ضعها في يمين البيت دون يساره، وكما لو قال في
~~كيسك هذا فوضعها في غيره أو في الصندوق، أو احفظ في الصندوق ولا تحفظ في
# البيت فحفظ بالبيت فإنه لا يضمن.
# لكن قد يفرق بين الحرز في السرقة والحرز في الوديعة، وذلك أن المعتبر في
~~قطع السارق هتك الحرز وذلك لا يتفاوت باعتبار المحروزات، والمعتبر في ضمان
~~المودع PageV02P502 التقصير في الحفظ، ألا ترى أنه لو وضعها في داره
~~الحصينة فخرج وكانت زوجته غير أمينة يضمن، ولو أحد سرقها يقطع لان الدار
~~حرز وإنما ضمن للتقصير في الحفظ، ولو وضعها في الدار وخرج والباب مفتوح ولم
~~يكن في الدار أحد أو في الحمام أو المسجد أو الطريق أو نحو ذلك وغاب يضمن
~~مع أنه لا يقطع سارقها، ونظائر هذا كثيرة، فإذا اعتبرنا هنا الحرز المعتبر
~~في السرقة لزم أن لا يضمن في هذه المسائل ونحوها، فيلزم مخالفة ما أطبقوا
~~عليه في هذا الباب، فظهر يقينا صحة ما قلنا من الفرق، والله تعالى أعلم.
# قال في البزازية: ولو قال وضعتها بين يدي وقمت ms1602 ونسيتها فضاعت يضمن.
# ولو قال وضعتها بين يدي في داري والمسألة بحالها إن مما لا يحفظ في عرصة
~~الدار كصرة النقدين يضمن، ولو كان مما بعد عرصتها حصنا له لا يضمن ا ه.
# ومثله في الخلاصة والفصولين والذخيرة والخانية وغيرها.
# وظاهره أنه يجب كل شئ في حرز مثله، وفي السرقة يعتبر في ظاهر المذهب كل
~~ما كان حرزا لنوع فهو حرز لكل الانواع.
# وعليه فقد ظهر الفرق بين الحرزين.
# ففي السرقة يقطع بسرقة لؤلؤة من إصطبل، ولو كانت وديعة وضعها في الاصطبل
~~وهلكت يضمن المودع، لان الاصطبل ليس حرز مثلها، وبه ظهر جواب حادثة، وهي أن
~~مودعا وضع بقجة شال غالية الثمن في إصطبل فسرقت.
# والجواب أنه يضمن وإن قطع سارقها، والله تعالى أعلم.
# قوله: (وإلا ضمن) أي في المسألتين وهي: دفعها إلى من لا بد منه، بأن
~~دفعها إلى من له منه بد: أي انفكاك وفرقة.
# والثانية حفظها في بيت آخر والبيوت مستوية بأن حفظها في بيت والبيوت
~~مختلفة.
# قال في البدائع: والاصل المحفوظ في هذا الباب ما ذكرنا أن كل شرط يمكن
~~مراعاته ويفيد والعمل به ممكن فهو معتبر، وكل شرط لا يمكن مراعاته ولا يفيد
~~فهو هدر، وهنا إنما ضمن لان التقييد مفيد كما قال الشارح، كما إذا ظهر
~~البيت المنهي عنه إلى السكة كما في البحر: أي فإنه يضمن لانه متعد، لان من
# العيال من لا يؤتمن على المال: أي فيما إذا نهاه عن الدفع إلى زوجته أو
~~غلامه وللمودع زوجته أو غلام آخر ولتفاوت البيوت في الحفظ.
# بقي لو أمره بالحفظ في دار فحفظ في دار أخرى، فالذي ذكره شيخ الاسلام
~~الضمان وإن كانت الثانية أحرز.
# والذي في شرح الطحاوي: إذا كانت الدار التي خبأها فيها والدار الاخرى في
~~الحرز على السواء، أو كانت التي خبأها فيها أحرز فلا ضمان عليه سواء نهاه
~~عن الخب ء فيها أو لم ينهه.
# كذا في المحيط.
# ولو قال: احفظها في هذه البلدة ولا تحفظها في بلدة أخرى فحفظها ms1603 في البلدة
~~المنهية ضمن بالاتفاق ا ه.
# هندية.
# قوله: (لان التقييد مفيد) أي والنهي عن الوضع في الدار الاخرى مفيد، لان
~~الدارين يختلفان في الامن والحفظ فصح الشرط وأمكن العمل به.
# وأما البيتان في دار واحدة فقلما يختلفان في الحرز، فالمتمكن من الاخذ من
~~أحدهما يتمكن من الاخذ من الآخر فصار الشرط غير مفيد وتعذر العمل به أيضا
~~فلا يعتبر وكذا الصندوقان، فإن تعيين الصندوق في هذه الصورة لا يفيد، فإن
~~الصندوقين في بيت واحد لا يتفاوتان ظاهر إلا أن يكون لهما: أي للبيت
~~والصندوق خلل ظاهر فحينئذ يفيد الشرط ويضمن بالخلاف، وكذا لو كانت البيت أو
~~الصندوق المأمور بالحفظ فيه أحرز من PageV02P503 المنهي عن الوضع فيه
~~فحينئذ يضمن أيضا كما بينا.
# وذكر شيخ الاسلام خواهر زاده أنه يضمن بالحفظ المنهي عنه مطلقا كما في
~~الظهيرية، وعليه كلام الذخيرة كما علمته من كلام الهداية المار قريبا.
# قوله: (ولا يضمن مودع المودع) أي بالهلاك عنده، أما لو استهلكه ضمن،
~~ومودع الغاصب لو رده على الغاصب برئ، كما أن غاصب الغاصب لو رد على الغاصب
~~برئ كما سيذكره في الغصب ذكره الخير الرملي.
# قوله: (فيضمن الاول) إذا دفع إلى غير من في عياله بغير إذن ولا ضرورة
~~كحرق.
# در منتقى.
# وإنما ضمن الاول لانه ترك الحفظ دون الثاني لانه أخذ المال من أمين ولم
~~يترك الحفظ وهذا قول الامام.
# وعندهما يضمن المالك أيهما شاء، فإن ضمن الاول لم يرجع على الثاني لانه
~~ملكه بالضمان فظهر أنه أودع ملك نفسه، وإن ضمن الثاني رجع على الاول لانه
~~عامل له فيرجع عليه بما لحقه من
# العهد.
# لهما أن الاول جنى بالتسليم إلى الثاني بغير إذن المالك، والثاني تعدى
~~بالقبض بلا إذنه فيميل المالك إلى أيهما شاء.
# وللامام أن الاول لا يضمن بالدفع إلى الثاني ما لم يفارقه لان حفظه لا
~~يفوت ما دام في مجلسه، والمالك إنما رضي بحفظه ورأيه لا بصورة يده بدليل
~~أنها لو هلكت قبل أن يفارقه لا يضمن واحد منهما ms1604 بالاجماع، فإذا فارق الاول
~~الثاني ضمن لانه صار مضيعا والثاني أمين استمر على الحالة الاولى ولم يوجد
~~منه تعد ولم يكن متعديا من الابتداء بالقبض فلا ينقلب متعديا من غير إحداث
~~فعل زيلعي.
# وهنا ضمن في إيداع قصدي، لانه لو كان ضمنيا قيل لا يضمن، كما لو دخل
~~الحمام ووضع دراهم الوديعة مع ثيابه بين يدي الثيابي قيل يضمن، لانه إيداع
~~المودع كما قدمناه عن جامع الفصولين معزيا للذخيرة.
# وفيه معزيا للمحيط: لا يضمن لانه إيداع ضمني وإنما يضمن بإيداع قصدي.
# ا ه.
# ومن هذا القبيل ما في الدرر: أودع حر عبدا محجورا فأودع المحجور محجورا
~~مثله وضاع المودع ضمن الاول فقط بعد العتق لانه سلطه على إتلافه وشرط عليه
~~الضمان فصح التسليط وبطل الشرط في حق المولى، ولا يضمن الثاني لانه مودع
~~المودع.
# وصورة المسألة: أودع عند رجل وديعة فأودعها المودع عند شخص آخر من غير
~~عياله فهلكت: مسكين.
# قوله: (لا ضمان) لان حفظه لا يفوت ما دام في مجلسه الخ ولو استهلك الثاني
~~الوديعة ضمن بالاتفاق ولصاحب الوديعة أن يضمن الاول ويرجع على الثاني وأن
~~يضمن الثاني ولا يرجع ط.
# قوله: (لم يصدق) لانه يدعي زوال سبب الضمان بعد ثبوته والمالك ينكره
~~فالقول للمالك بيمينه والبينة للمودع.
# قال في جامع الفصولين: لم يصدق لانه أقر بوجوب الضمان عليه ثم ادعى
~~البراءة فلا يصدق إلا ببينة ا ه.
# ووجوب الضمان عليه هنا كونه أودع عند الغير والايداع إلى الغير موجب
~~للضمان فلا يصدق في رفع الموجب.
# قوله: (وفي الغصب منه يصدق) يعني لو غصب الوديعة من المودع غاصب وهلكت
~~فأراد المالك أن يضمن الغاصب فقال المودع رده علي وهلك عندي وقال لا بل هلك
~~PageV02P504 عنده فالقول قول المودع إذا لم يفعل المودع ما يوجب الضمان،
~~فهو على ما كان أمين عنه الرد وقبله وبعده، بخلاف دفعه للاجنبي لانه موجب
~~للضمان، شائحاني.
# قوله: (لانه أمين) ولم يوجد منه تعد يوجب الضمان.
# قوله: (فكلاهما ضامن) أي كل من القصار وقاطع الثوب، ms1605 وللمالك الخيار في
~~تضمين أيهما شاء، فإن ضمن القصار رجع بما ضمنه على قاطع الثوب، وإن ضمن
~~القاطع لا رجوع له على القصار.
# ونظير هذه المسألة ذكره مؤيد زاده عن جامع الفصولين: لو دفع القصار إلى
~~المالك ثوب غيره فأخذه على ظن أنه له ضمن والجهل فيه ليس بعذر.
# طلب ثوبه من قصار فقال دفعت ثوبك إلى رجل ظننت أنه ثوبه ضمن القصار
~~كثيابي حمام سلم إليه رجل ثيابه ليحفظها فقال الثيابي خرج رجل ولبس ثيابك
~~فظننت أنها له ا ه.
# قوله: (فلربها تضمين من شاء) المودع لتعديه لما لم يؤمر به والمعالج
~~لمباشرته سبب الهلاك ط.
# قوله: (رجع على الاول) في جامع الفصولين رامزا للذخيرة: مرضت دابة
~~الوديعة فأمر المودع إنسانا فعالجها ضمن المالك أيهما شاء، فلو ضمن المودع
~~لا يرجع على المعالج ولو ضمن المعالج رجع على المودع علم أنها للغير أو لا،
~~إلا إن قال المودع ليست لي ولم أومر بذلك فحينئذ لا يرجع ا ه.
# تأمل.
# ومثله في نور العين رامزا للاستروشنية ومجموع النوازل.
# لكن قال في الهندية: فإن ضمن المودع لا يرجع على أحد، وإن ضمن المعالج:
~~إن علم أنها ليست له لا يرجع عليه، وإن لم يعلم أنها لغيره أو ظنها رجع
~~عليه، ومثله في القهستاني وهذا هو المناسب لما هنا.
# وأما ما ذكره في الفصولين واستظهره صاحب الدرر من أنه يرجع وإن علم أن
~~المودع غاصب في معالجة الوديعة بلا إذن صاحبها، وما ذكره من قوله خلافا لما
~~نقله القهستاني الخ يوافق ما ذكره الشارح فيما لو عالج الوديعة بإذن المودع
~~كما نبه عليه، فليتأمل.
# اللهم إلا أن يحمل قوله إلا إن علم: أي بإخبار المودع صراحة، بأن قال
~~للمعالج ليست لي ولم أومر بذلك.
# وأما إذا لم يقل ذلك فلا يعد عالما، وبه يحصل التوفيق بين كلام الشارح
~~والهندية وبين الجامع ونور العين وإن لم أره مسطورا في كلامهم، والله تعالى
~~أعلم.
# وأقول: خلاصة ما ذكرناه أن صاب الدابة إذا ضمن من ms1606 عالجها بأمر المودع
~~فعطبت يرجع على
# المودع، إلا إذا قال المودع حين دفعها للمعالج ليست لي ولم أومر بذلك على
~~ما في الفصولين.
# ومثله في نور العين عن الاستروشنية.
# وفي الهندية عن الجوهرة والشارح عن المجتبى أن صاحب الدابة إذا ضمن من
~~عالجها فعطبت يرجع على المودع إن لم يعلم: أي المعالج أنها لغير المودع
~~وإلا لم يرجع، وهذا الذي يعول عليه حيث صرح في صدر عبارته بالرواية عن
~~الامام عن محمد رحمه الله تعالى فلا يعدل عنه، والله تعالى أعلم.
# قوله: (بخلاف مودع الغاصب) قال في البحر: والفرق بينهما على قول أبي
~~حنيفة أن مودع الغاصب غاصب لعدم إذن المالك ابتداء وبقاء، وفي الاول ليس
~~بغاصب لانه لا PageV02P505 يضمن المودع بمجرد الدفع ما لم يفارقه، فإن
~~فارقه صار مضيعا لها وقت التفريق لترك الحفظ الملتزم بالعقد والقابض منه لم
~~يكن متعديا بالقبض بدليل عدم وجوب الضمان بالهلاك قبل أن يفارقه الاول،
~~وبعد الافتراق لم يحدث فعلا آخر بل هو مستمر على ذلك الفعل بل هو أمين فيه
~~فلا يضمن ما لم يوجد منه تعد.
# ا ه.
# قوله: (فيضمن أيا شاء) قال في شرح الزيادات: رجل غصب جارية فأودعها رجلا
~~فأبقت منه ثم استحقت كان له الخيار يضمن أيهما شاء، فإن ضمن الغاصب برئ
~~المودع وكانت الجارية ملكا للغاصب، وإن ضمن المودع كان للمودع أن يرجع على
~~الغاصب بما ضمن لانه عامل له وتصير الجارية بنفس تضمينه ملكا للغاصب، حتى
~~لو أعتقها الغاصب جاز ولو أعتقها المودع لا يجوز، ولو كانت محرما من الغاصب
~~عتقت عليه لا على المودع إذا ضمنها، لان قرار الضمان على الغاصب لان المودع
~~وإن جاز تضمينه فله الرجوع بما ضمن على الغاصب والمودع لكونه عاملا له فهو
~~كوكيل الشراء.
# ولو اختار المودع بعد تضمينه أخذها بعد عودها ولا يرجع على الغاصب لم يكن
~~له ذلك، وإن هلكت في يده بعد العود من الاباق كانت أمانة وله الرجوع على
~~الغاصب بما ضمن، وكذا إذا ذهبت عينها، ms1607 وللمودع حبسها عن الغاصب حتى يعطيه
~~ما ضمنه للمالك، فإذا هلكت بعد الحبس هلكت بالقيمة، وإن ذهبت عينها بعد
~~الحبس لم يضمنها كالوكيل بالشراء لان الغاية وصف وهو لا يقابله شئ، ولكن
~~يتخير الغاصب إن شاء أخذها وأدى جميع القيمة، وإن شاء ترك كما في الوكيل
~~بالشراء،
# ولو كان الغاصب أجرها أو رهنها فهو والوديعة سواء، وإن أعارها أو وهبها:
~~فإن ضمن الغاصب كان الملك له، وإن ضمن المستعير أو الموهوب له كان الملك
~~لهما، لانهما لا يستوجبان الرجوع على الغاصب فكان قرار الضمان عليهما فكان
~~الملك لهما، ولو كان مكانهما مشتر فضمن سلمت الجارية له، وكذا غاصب الغاصب
~~إذا ضمن ملكها لانه لا يرجع على الاول فتعتق عليه لو كانت محرما منه، وإن
~~ضمن الاول ملكها فتعتق عليه لو كانت محرمه، ولو كانت أجنبية فللاول الرجوع
~~بما ضمن على الثاني لانه ملكها فيصير الثاني غاصبا ملك الاول، وكذا لو
~~أبرأه المالك بعد التضمين أو وهبها له كان له الرجوع على الثاني، وإذا ضمن
~~المالك الاول ولم يضمن الاول الثاني حتى ظهر الجارية كانت ملكا للاول، فإن
~~قال أنا أسلمها للثاني وأرجع عليه لم يكن له ذلك لان الثاني قدر على رد
~~العين فلا يجوز تضمينه، وإن رجع الاول على الثاني ثم ظهرت كانت للثاني ا ه.
# وتمام التفريعات فيه فليراجعه من رامه.
# مطلب: مودع الغاصب لو استهلكها لا يرجع على الغاصب إذا ضمنها وإذا ضمنها
~~الغاصب يرجع على المودع قال المقدسي: قلت فلو استهلكها مودع الغاصب فغرم
~~الغاصب ينبغي أن يرجع، ولو غرم هو لا يرجع.
# قوله: (درر) وجزم به في البحر وأصله في التبيين.
# وعبارته: ثم مودع الغاصب إن لم يعلم أنه غاصب رجع على الغاصب قولا واحدا،
~~وإن علم فكذلك في الظاهر.
# وحكى أبو اليسر لا يرجع، وإليه أشار شمس الائمة.
# ذكره في النهاية.
# قوله: (خلافا لما نقله القهستاني الخ) أي من أنه لا يرجع، وهو الموافق
~~لما جزم به الشارح فيما لو عالج الوديعة بإذن PageV02P506 المودع ms1608 كما مر
~~التنبيه عليه.
# وعبارة القهستاني: وإنما يرجع على الغاصب إذا لم يعلم أنه غصب كما في
~~العمادية ا ه قوله: (فتنبه) أشار بالتنبيه إلى ما حررناه قريبا.
# أقول: والحاصل أن المودع لو دفع الوديعة إلى أجنبي بلا عذر فللمالك أن
~~يضمنه فقط لا رجوع على الثاني إلا إذا استهلكها.
# وعندهما: له أن يضمن أيا شاء، فإن ضمن الثاني رجع على الاول.
# وأجمعوا على ذلك في الغاصب مع مودعه فللمالك تضمين أي شاء، لكن إن ضمن
~~الثاني رجع على الاول بما ضمن إن لم يعلم أنها غصب كما في القهستاني عن
~~العمادية.
# قوله: (فنكل لهما) أي أنكر، وليس له عليهما بينة.
# وصور هذه المسألة ستة: أقر لهما نكل لهما حلف لهما أقر لاحدهما ونكل
~~للآخر أو حلف نكل لاحدهما وحلف للآخر.
# واعلم أنه إذا حلف لاحدهما لم يقض له حتى يحلفه الثاني لينكشف وجه
~~القضاء، بخلاف ما لو أقر لاحدهما ليحكم له إذا الاقرار حجة بنفسه والنكول
~~حجة بالقضاء، ولذا لو نكل فحلف برئ.
# مقدسي.
# وفيه: ولو قال أودعنيها أحدكما فليس له الامتناع إن اصطلحا وليس عليه
~~ضمان ولا استحلاف، فإن لم يصطلحا فلكل أن يستحلف كما تقدم، وتمام تفصيلها
~~في الزيلعي.
# قوله: (فهو لهما) لعدم الاولوية وعليه ألف آخر لاقراره به أو لبذله إياه
~~على اختلاف الاصلين ولايهما بدأ القاضي بالتحليف جاز لتعذر الجمع بينهما أو
~~عدم الاولوية.
# والاولى عند التشاحن أن يقرع بينهما تطييبا لقلوبهما ونفيا لتهمة الميل،
~~فإن نكل للاول لا يقضى به لينكشف وجه القضاء هل هو لهما أو لاحدهما، ولا
~~ضرر عليه في التأخير لانه لا يقضي للمتقدم حتى يحلف للمتأخر.
# قوله: (ولو حلف لاحدهما) في التحليف للثاني يقول بالله ما هذه العين له
~~ولا قيمتها لانه لو أقر بها للاول ثبت الحق فيها فلا يفيد إقراره بها
~~للثاني، فلو اقتصر على الاول لكان صادقا.
# بحر.
# قوله: (فالالف لمن نكل له) دون الآخر لوجود الحجة في حقه دونه، ولو حلف
~~لهما فلا شئ لهما لعدم ms1609 الحجة.
# زيلعي.
# قوله: (دفع إلى رجل ألفا وقال ادفعها اليوم الخ) أقول: ذكر في الخانية
~~قولين في المسألة: إذا كان بعد الطلب قال مودع قال له رب الوديعة إذا جاء
~~أخي فرد عليه الوديعة فلما طلب أخوه منه قال له المودع بعد ساعة أدفعها
~~إليك فلما عاد إليه قال له هلكت لا يصدق لانه متناقض ويكون ضامنا.
# وقال الشيخ الامام أبو بكر محمد بن الفضل: إذا طلب المودع وقال اطلبها
~~غدا فأعيد الطلب في
# الغد فقال قد ضاعت، روي عن أصحابنا أنه يسأل المودع متى ضاعت، إن قال
~~ضاعت بعد إقراري لا يضمن، وإن قال كانت ضائعة وقت إقراري لا يقبل قوله لانه
~~متناقض ويكون ضامنا، لان قوله اطلبها غدا إنما يكون للشئ القابل ا ه.
# وقدمنا الكلام عليه بأوضح من ذلك.
# قوله: (فلم يدفعها PageV02P507 الخ) أي إذا لم يطلبها المأمور بدفعها
~~إليه، أما لو طلبها فمنعها منه فهو كما لو منعها من مالكها، وقد تقدم
~~الكلام فيه.
# فرع: في البزازية: له على رجل دين فأرسل الدائن إلى مديونه رجلا ليقبضه
~~فقال المديون دفعته إلى الرسول وقال: أي الرسول دفعته إلى الدائن وأنكره
~~الدائن فالقول قول الرسول مع يمينه ا ه.
# لكن الذي في نور العين: القول للمرسل بيمينه، فتأمل.
# وفي البزازية أيضا قال الدائن ابعث الدين مع فلان فضاع من يد الرسول ضاع
~~من المديون.
# قوله: (احمل إلى) أي اليوم كما في الهندية.
# ويؤخذ من السياق واللحاق.
# قوله: (وضاعت) يعني غابت ولم تظهر ولا حاجة إليه.
# قوله: (صدق المودع مع يمينه) أي في براءة ذمته من الوديعة لا في إلزام
~~المدفوع إليه.
# قوله: (لا يضمن على الاصح) مقتضاه أن الاجير المشترك لا يضمن، لكن أفتى
~~الخير الرملي بالضمان في حاشية الفصولين حيث قال: وفي البزازية في متفرقات
~~الاجارة من نوع في المتفرقات: دفع إلى المشترك ثورا للرعي فقال لا أدري أين
~~ذهب الثور فهو إقرار بالتضييع في زماننا.
# ا ه.
# ولا يخفى أنه ليس مذهب أبي حنيفة، وانظر إلى ms1610 قوله في زماننا ا ه.
# قوله: (بخلاف قوله لا أدري أضاعت أم لم تضع) هذا مخالف لما في جامع
~~الفصولين ونور العين وغيرهما، من أنه لا يضمن على الاصح، وهكذا رأيته في
~~نسخة المنح، لكن لفظة لا ملحقة بين الاسطر وكأنها ساقطة من النسخ فنقلها
~~الشارح هكذا، فتنبه.
# ثم نقل في العمادية بعدها: ولو قال لا أدري أضيعتها أم لم أضيع يضمن لانه
~~نسب الاضاعة إلى نفسه فكان ذلك تعديا منه كما يأتي قريبا.
# قوله: (لا يضمن) أي إن كان للكرم أو للدار باب، وإن لم يكن لهما باب
~~يضمن.
# هندية عن المحيط.
# وفي نور العين عن قاضيخان قال: وضعتها في داري فنسيت المكان لا يضمنه.
# ولو قال
# وضعتها في مكان حصين فنسيت الموضع ضمن لانه جهل الامانة كما لو مات
~~مجهلا.
# صع: وقيل لا يضمن كقوله ذهبت ولا أدري كيف ذهبت، ولو قال دفنت في داري أو
~~في موضع آخر ضمن، ولو لم يبين مكان الدفن ولكن قال سرقت من مكان دفنت فيه
~~لم يضمن.
# عدة: لو دفنها في الارض يبرأ لو جعل هنالك علامة، وإلا فلا.
# وفي المفازة ضمن مطلقا.
# ولو دفنها في الكرم يبرأ لو حصينا.
# بأن كان له باب مغلق.
# ولو وضعها بلا دفن برئ لو موضعا لا يدخل فيه أحد بلا إذن.
# ا ه.
# أقول: ولا تنس ما قدمناه من أنه إذا كان الموضع حرزا لتلك الوديعة وإلا
~~يضمن مطلقا ومن أن PageV02P508 العبرة للعرف كما نقلناه عن البزازية،
~~فتأمل.
# وفيه: توجهت اللصوص نحوه في مفازة فدفنها حذرا فلما رجع لم يظفر بمحل
~~دفنه، لو أمكنه أن يجعل فيه علامة ولم يفعل ضمن، وكذلك لو أمكنه العود
~~قريبا بعد زوال الخوف فلم يعد ثم جاء ولم يجدها لا لو دفنها بإذن ربها.
# فظ: وضعها في زمان الفتنة في بيت خراب يضمن لو وضعها على الارض لا لو
~~دفنها ا ه.
# وفي الهندية عن النوازل: إذا قال المودع سقطت الوديعة أو وقعت مني لا
~~يضمن.
# ولو قال ms1611 أسقطت أو تركتها يضمن.
# قال الشيخ الامام ظهير الدين المرغيناني رحمه الله تعالى: لا يضمن في
~~الوجهين، لان المودع لا يضمن بالاسقاط إذا لم يترك الوديعة ولم يذهب،
~~والفتوى عليه: كذا في الخلاصة: ولو قال: لا أدري أضاعت أو لم تضع لا يضمن.
# ولو قال لا أدري أضيعتها أم لم أضيغ يضمن.
# كذا في الفصول العمادية ا ه.
# وقدمنا وجهه لانه نسب الاضاعة إلى نفسه، فهذا وجه ما نقلناه، وهي مسألة
~~أخرى، بخلاف قوله ذهبت ولا أدري كيف ذهبت وقوله أضاعت أم لم تضع الخ، فلا
~~فرق بينهما لان مؤدى العبارتين واحد كما لا يخفى على من تأمل، فتدبر.
# قال في نور العين: ولو قال أسقطت أو تركتها ضمن كذا في ث.
# وطعنوا أن مجرد الاسقاط
# ليس بسبب ضمان، إذ لو أسقطها فرفعها ولم يبرح حتى هلكت يبرأ، فهنا لا
~~يضمن بمجرد قوله أسقطت، بل بشرط أن يقول أسقطت وتركت أو أسقطت وذهبت أو
~~أسقطت في الماء ونحوه، وقالوا في قوله سقطت أو وقعت ينبغي الضمان للسقوط
~~بتقصير في الشد أو في جعلها في محل لا يحتملها فيكون كحمال.
# وذكر أنه ينبغي أن لا يضمن بمجرد قوله أسقطت أو تركت، إذ لا يفرق العامة
~~بين سقطت وأسقطت.
# ولو قال ضاعت فالقول له.
# ولو قال لم يذهب من مالي شئ لا يضمن.
# ولو قال ذهبت ولا أدري كيف ذهبت فالقول له بيمينه.
# ولو قال ابتداء لا أدري كيف ذهبت اختلف فيه المتأخرون، والاصح أنه لا
~~يضمن.
# ا ه.
# أقول: لكن قدمنا عن العلامة الخير الرملي أنه أفتى بالضمان معللا بأنه
~~تضييع في زماننا فلا تنسه.
# وفيه: المودع لو سقط شئ من يده على الوديعة يضمن ا ه.
# وفيه: نام ووضعها تحت رأسه أو بجنبه يبرأ وكذا بوضعه بين يديه في الصحيح
~~قالوا يبرأ في الفصل الثاني لو نام قاعدا، ولو مضطجعا ضمن في الحضر لا في
~~السفر.
# عدة: يبرأ لو قاعدا لا لو واضعا جنبه على الارض، وفي السفر لا يضمن، ms1612 ولو
~~مضطجعا جعل ثياب الوديعة تحت جنبه، لو قصد به السرقة ضمن لا لو للحفظ.
# ولو جعل الكيس تحت جنبه يبرأ مطلقا.
# جعل دراهم الوديعة في خفه ضمن في الايمن لا في الايسر لانها في اليمين
~~على شرف سقوط عند ركوبه، وقيل يبرأ مطلقا، وكذا لو ربطها في طرف كمه أو
~~عمامته، وكذا لو شدها في منديل ووضعه في كمه يبرأ، ولو ألقاها في جيبه ولم
~~تقع فيه وهو يظن أنها وقعت فيه لا يضمن خلاصة: ضمن. PageV02P509 ولو دخل
~~الحمام وهي في جيبه وتركه في الساكودة فسرق قيل يضمن.
# قاضيخان.
# جعلها في جيبه وحضر مجلس فسق فضاعت بعد ما سكر بسرقة أو سقوط أو نحوهما
~~قيل لا يضمن لانه حفظها في محل يحفظ مال نفسه، وقيل هذا إذا لم يزل عقله.
# أما إذا زال فلو بحيث لا يمكنه حفظ ماله يضمن
# لانه عجز عن الحفظ بنفسه فيصير مضيعا أو مودعا غيره ا ه.
# قوله: (إن خاف الخ) ظاهر صنيعه أن المنظور إليه ما وقع عند المودع من خوف
~~تلف نفسه أو عضوه أو حبسه أو أخذ ماله وإن كان التهديد مطلقا أما إذا كان
~~صريحا بأحدها فالحكم ظاهر ط.
# قوله: (وإن خاف الحبس أو القيد) أو التجريس كما في الهندية.
# قوله: (وإن خشي أخذ ماله كله فهو عذر) لانه يؤدي إلى تلف نفسه، بخلاف ما
~~لو أبقى له قوت الكفاية.
# وفي الهندية: سلطان هدد المودع بإتلاف ماله إن لم يدفع إليه الوديعة ضمن
~~إن بقي له قدر الكفاية، وإن أخذ كل ماله فهو معذور ولا ضمان عليه.
# كذا في خزانة المفتين.
# قال ط: ولم يبين ما المراد بقدر الكفاية هل كفاية يوم أو شهر أو العمر
~~الغالب؟ فيحرر.
# ا ه.
# والظاهر أن المراد بها هنا كفاية شهر أو يوم.
# قوله: (كما لو كان الجائر هو الآخذ بنفسه فلا ضمان) أي من غير تفصيل كما
~~يؤخذ من المنح.
# قوله: (رفع الامر للحاكم) أي على سبيل الاولولة.
# قوله: (ليبيعه) وإن لم يكن ms1613 في البلد قاض باعها وحفظ ثمنها هندية، ولو
~~أنفق عليها بلا أمر قاض فهو متبرع، ولو لم ينفق عليها المودع حتى هلكت يضمن
~~لكن نفقتها على المودع.
# منلا علي عن حاوي الزاهدي.
# وفي التاترخانية: غاب رب الوديعة ولا يدري أحي هو أو ميت يمسكها حتى يعلم
~~موته ولا يتصدق بها، بخلاف اللقطة، وإن أنفق عليها بلا أمر القاضي فهو
~~متطوع ويسأله القاضي البينة على كونها وديعة عنده وعلى كون المالك غائبا،
~~فإن برهن، فلو مما يؤجر وينفق عليها من غلتها أمره به وإلا يأمره بالانفاق
~~يوما أو يومين أو ثلاثة رجاء أن يحضر المالك لا أكثر بل يأمره بالبيع
~~وإمساك الثمن، وإن أمره بالبيع ابتداء فلصاحبها الرجوع عليه به إذا حضر،
~~لكن في الدابة يرجع بقدر القيمة لا بالزيادة، وفي العبد بالزيادة على
~~القيمة بالغة ما بلغت، ولو اجتمع من ألبانها شئ كثير أو كانت أرضا فأثمرت
~~وخاف فساده فباعه بلا أمر القاضي، فلو في المصر أو في موضع يتوصل إلى
~~القاضي قبل أن يفسد ذلك ضمن.
# قوله: (فهلك حال القراءة) نص على المتوهم فلا ضمان بعدها بالاولى.
# قوله: (لان له ولاية هذا التصرف) أي وهو القراءة، وسيأتي آخر العارية ما
~~نصه: أما كتب العلم فينبغي أن يجوز النظر فيها إذا كانت لا تتضرر بالنظر
~~والتقليب، ويكون كالاستظلال بالحائط والاستضاءة بالنار لا سيما
# إذا كان مودعا وعادة الناس في ذلك المساهلة والمسامحة، والاحتياط عدم
~~النظر إلا بأمر.
# قوله: (وكذا لو وضع السراج) أي سراج الوديعة على المنارة: أي على محل
~~النور فإنه لا يضمن إذا تلف.
# قوله: PageV02P510 (أودع صكا) أي له، أما إذا كان لغيره وقد أودعه هو
~~وجاء الذي له الصك يطلبه فلا يدفعه إليه وعليه الفتوى.
# هندية.
# قوله: (وأنكر الوارث) أي وارث الطالب.
# قوله: (حبس المودع الصك) لما فيه من الاضرار، وقد تقدم نحو هذا في
~~المصنف، ولعله محمول على ما إذا كان المكتوب عليه يقر به إذا عرض عليه،
~~وإلا فمجرد الخط لا يثبت الحق، ثم ظاهر ms1614 كلامه يعم ما لو أنكر الوارث لكونه
~~لا يعلم الدفع.
# قوله: (أبدا) أن ما لم يقر الوارث بالاداء أي بما قبض مورثهم.
# قوله: (لا يبرأ مديون الميت بدفع الدين إلى الوارث) الظاهر أن يقيد عدم
~~البراءة بما إذا كان الدين مستغرقا لما دفعه أو لا، وسواء كان الوارث
~~مؤتمنا أو لا، والظاهر أن يقيد عدم البراءة بما إذا كان الدين مستغرقا لما
~~دفعه والوارث غير مؤتمن، كما قيد بهما في المودع إذا دفع الوديعة للوارث.
# حموي.
# لكن قال في منية المفتي: إذا كان للميت وديعة عند إنسان وفي التركة دين
~~فدفع المودع الوديعة إلى الوارث بغير أمر القاضي يضمن.
# في يده ألف وديعة لرجل مات وعليه ألف درهم دين معروف أنه عليه وترك ابنا
~~معروفا فقضى المستودع الالف للغريم لم يضمن، لانه قضى إلى من له الحق وهو
~~غريم الميت، وليس للابن ميراث حتى يقضي الدين.
# ا ه.
# أقول: ولعل عدم البراءة بدفع الدين إلى الوارث ديانة.
# قال في الفوائد الزينية: ولو قضى المودع بها دين المودع ضمن على الصحيح،
~~فتأمل وراجع.
# فرع: قال بعت الوديعة وقبضت ثمنها لا يضمن ما لم يقل دفعتها للمشتري.
# شرح تحفة الاقران.
# وفي منية المفتي: لرجل على آخر دين فقضاه فمنعه ظلما فمات صاحب الدين
~~فالخصوصة في الظلم بالمنع للميت وفي الدين للوارث هو المختار.
# وفيها: ومن أخذ من السلطان مالا حراما فحق الخصومة في الآخرة لغاصب الحق
~~مع السلطان
# ومع القابض إن لم يخلطه السلطان وبعد الخلط يكون مع السلطان عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى.
# قوله: (ليس للسيد أخذ وديعة العبد) أي ولو غير مأذون لاحتمال أنه مال
~~الغير إلا إذا أقام السيد بينة على أنه ماله وقد سلف.
# وفي البزازية: الرقيق إذا اكتسب واشترى شيئا من كسبه وأودعه وهلك عند
~~المودع فإنه يضمنه لكونه مال المولى مع أن للعبد يدا معتبرة، حتى لو أودع
~~شيئا وغاب فليس للمولى أخذه انتهى.
# هذا إذا لم يعلم أن الوديعة كسب العبد أو ماله، أما ms1615 إذا علم ذلك فله حق
~~الاخذ بلا حضور العبد كما نقله في البزازية عن الذخيرة، وقد تقدم ذلك.
# قوله: (العامل لغيره أمانة لا أجر له إلا الوصي) أي وصي القاضي وقد نصبه
~~بأجر، وأما وصي الميت فلا يستحق الاجر كما في الاشباه من فن الجمع، والفرق
~~في الكلام على أجر المثل نقلا عن القنية.
# وقد علل الولوالجي عدم صحة الاجر له، ولو جعله المتوفى له لينفذ له
~~وصاياه بأنه بقبول الوصية صار العمل واجبا عليه والاستئجار على هذا لا يجوز
~~انتهى. PageV02P511 قال العلامة الخير الرملي: ولا يخفى أن وصي الميت إذا
~~امتنع عن القيام بالوصية إلا بأجر في مقابلة عمله لا يجبر على العمل لانه
~~متبرع، ولا جبر على المتبرع.
# وإذا رأى القاضي أن يعمل له أجرة على عمله وكانت أجرة المثل فما المانع
~~قياسا واستحسانا، وهي واقعة الفتوى، وقد أفتيت به مرارا، ولا ينافيه ما في
~~الولوالجية كما هو ظاهر لان الموضوع مختلف كما يظهر بأدنى تأمل.
# ا ه.
# أقول: إنما كان الموضوع مختلفا لان موضوع مسألة الولوالجي في وجوب العمل
~~بقبول الوصية وموضوع ما ذكره في عدم الجبر على العمل وهو لا ينافي الوجوب،
~~لكن قال الطحطاوي: وفيه تأمل، إذ بعد القبول لا يقال إنه متبرع.
# والحاصل: أن وصي الميت لا أجر له إلا إذا كان محتاجا فله الاكل من مال
~~اليتيم بقدر عمله، وللقاضي أن يفرض له ذلك، لكن للمستقبل لا لما مضى لشروعه
~~فيه متبرعا.
# وأما وصي القاضي، فإن كان محتاجا فكذلك، وإلا فإن نصبه القاضي وجعل له
~~أجرة المثل جاز، وكذا إذا امتنع بعد النصب عن العمل حتى يجعل له أجرة لان
~~وصايته غير لازمة، لان له أن يعزل نفسه فله أن يمتنع عن المضي
# في العمل إلا بأجر، وتمام الكلام على ذلك في باب الوصي آخر الكتاب فراجعه
~~إن شئت.
# قوله: (إذا عملا) فيستحقان أجرة المثل.
# أشباه.
# قال في القنية: إذا عين القاضي له أجرا فهو له، وإلا فلا، وذكر أن له
~~أجرة مثله ms1616 ولو لم يعينه القاضي، وتقدم ذلك في كتاب الوقف، وذكره في
~~الوصايا.
# قوله: (قلت) القول لصاحب الاشباه.
# قوله: (فعلم منه أن لا أجر للناظر الخ) أي من قوله: (إذا عملا) أي إلا
~~إذا كان مشروطا من جهة الواقف.
# أفاده أبو السعود.
# ووجه العمل أنه لا عمل حينئذ ط.
# والحاصل: أن الواقف إن عين للناظر شيئا فهو له كثيرا كان أو قليلا على
~~حسب ما شرطه عمل أو لم يعمل حيث لم يشترطه في مقابلة العمل، وإن لم يعين له
~~الواقف وعين له القاضي أجرة مثله جاز، وإن عين أكثر يمنع عند الزائد عن
~~أجرة المثل، هذا إن عمل، وإن لم يعمل لا يستحق أجرة، وبمثله صرح في الاشباه
~~في كتاب الدعوى.
# وإن نصبه القاضي ولم يعين له شيئا ينظر، إن كان المعهود أن لا يعمل إلا
~~بأجرة المثل فله أجرة المثل، لان المعهود كالمشروط وإلا فلا شئ له، وبيان
~~تفصيل ذلك مع أدلته في كتاب الوقف فارجع إليه.
# قوله: (ودافع ألف مقرضا ومقارضا) قال ابن الشحنة: مسألة البيت من
~~البدائع.
# قال: ولو قال خذ هذه الالف على أن نصفها عليك قرض على أن تعمل بالنصف
~~الآخر مضاربة على أن ربح لي فهذا مكروه لانه شرط لنفسه منفعة في مقابلة
~~القرض، وقد نهى رسول الله (ص) عن قرض جر نفعا فإن عمل هذا وربح فالربح
~~بينهما نصفان، لان المضارب ملك نصف المال بالقرض فكان نصف الربح له والنصف
~~الآخر بضاعة في يده فربحه لرب المال.
# قوله: (وربح القراض) أي لرب المال خاصة.
# قوله: (الشرط جاز) ويجعل النصف بضاعة ونماء النصف القرض للمستقرض، لان
~~المضاربة لما فسدت باشتراط كل الربح لرب المال صارت بضاعة. PageV02P512
~~قوله: (ويحذر) للنهي عن قرض جر نفعا.
# وإذا علم صحة الشرط فالربح الحاصل من الالف لهما والخسران عليهما لانهما
~~شريكان في الالف.
# قوله: (وإن يدعي ذو المال قرضا وخصمه إلى آخر البيتين) قال الشارح: قد
~~اشتمل البيتان على ثلاث مسائل: الاولى من الظهيرية: لو قال المضارب دفعته
~~إلى ms1617
# مضاربة وقال رب المال دفعته إليك قرضا فالقول قول رب المال، ومع ذلك لو
~~هلك المال قبل التصرف لا ضمان على ذي اليد لاتفاقهما على قول المالك دفعت
~~فإنها لا تفيد ضمانا قبل التصرف وضمن بعده: وإن أقاما بينة لرب المال فيكون
~~كل من القول والبينة لرب المال.
# وفي النهاية وشرح التحرير أن القول قول المضارب والبينة على رب المال.
# قوله: (فرب المال قد قيل أجدر) أي بقبول قوله وإن هلك المال، فإن كان قبل
~~العمل فلا ضمان عليه لاتفاقهما على لفظ الدفع كما تقدم.
# قوله: (وفي العكس) وهذه المسألة الثانية من الظهيرية أيضا، وهي عكس
~~الاولى.
# إذا قال المضارب بعدما تصرف وربح أقرضتني هذا المال والربح كله لي وقال
~~رب المال دفعته إليك مضاربة بالثلث أو قال دفعته إليك بضاعة أو قال مضاربة
~~ولم أسم ربحا أو بربح مائة درهم فالقول في ذلك قول رب المال وعلى المضارب
~~البينة.
# وفي دعوى البضاعة الربح لرب المال، وفيما إذا لم يسم فالربح لرب المال
~~وللمضارب أجر المثل، وإن أقام البينة فالبينة للعامل، وإن اختلفا قبل الربح
~~يرد المال إلى مالكه لعدم لزوم العقد.
# قوله: (كذلك في الابضاع) بأن قال رب المال دفعته بضاعة والمضارب يدعي
~~القرض فالقول لرب المال.
# ولو ادعى المضاربة ورب المال الغصب وضاع المال قبل العمل فلا ضمان، وإن
~~بعد العمل فهو ضامن، وإن أقاما بينة فالبينة للمضارب في الوجهين، وهذه هي
~~المسألة الثالثة.
# قوله: (ما يتغير) أي الحكم في هذه الصورة، وقد قدمنا الكلام على هذين
~~البيتين آخر كتاب المضاربة.
# قوله: (وإن قال قد ضاعت من البيت وحدها) مسألة البيت من الواقعات، وقد
~~ذكرناها في هذا الباب، وهي المودع إذا قال ذهبت الوديعة من منزلي ولم يذهب
~~من مالي شئ قبل قوله مع يمينه كما في الهندية والكافي وجامع الفصولين ونور
~~العين وغيرها.
# قوله: (فقد يتصور) بأن يعجل السارق أن تكون هي المقصودة، ومعنى يصح يصدق.
# قوله: (وتارك) بغير تنوين.
# قوله: (لامر) متعلق بتارك أو بصحيفة والصحيفة ms1618 مثال، وهي قطعة من جلد أو
~~قرطاس كتب فيه، وقدمنا ذكر هذه المسألة.
# وذكر شارحها العلامة ابن الشحنة أن مسألة البيت من قاضيخان قال: قوم جلوس
~~في مكان فقام واحد منهم وترك كتابه ثم قام الباقون معا فهلك الكتاب ضمنوا
~~جميعا، لان الاول لما ترك الكتاب عندهم فقد استحفظهم، فإذا قاموا وتركوا
~~الكتاب فقد تركوا الحفظ الملتزم فضمنوا جميعا، وإن قام القوم واحدا بعد
~~واحد كان الضمان على
# آخرهم لان الآخر تعين للحفظ فتعين للضمان.
# قال المصنف: وهذا ليس خاصا بالصحيفة بل يطرد في غيرها أيضا.
# قال ط: وينبغي تقييد هذا الفرع بما لا يقسم فإنه إذا كان مما يقسم يكون
~~القائم أولا مفرطا بعدم قسمة المودع للحفظ.
# ا ه.
# قوله: (يضمن المتأخر) لتعينه للحفظ فتعين للضمان ا ه.
# عبد البر.
# ومفهومه أنهم إذا قاموا جملة ضمنوا جميعا وبه صرح قاضيخان.
# ويظهر لي أن كل ما لا يقسم PageV02P513 كذلك.
# سائحاني قوله: (وتارك نشر الصوف صيفا الخ) قد اشتمل البيتان على مسألتين
~~من الظهيرية.
# قال في كتاب الوديعة: إذا أفسدها الفأر وقد اطلع المودع على ثقب معروف،
~~إن كان أخبر صاحب الوديعة أن هاهنا ثقب الفأر فلا ضمان، وإن لم يخبره بعدما
~~اطلع عليه ولم يسده ضمن، وهي المسألة الثانية.
# والاولى ما قال في الظهيرية عن السيد الامام أبي القاسم أن الانسان إذا
~~استودع عنده ما يقع فيه السوس في زمان الصيف فلم يبردها في الهواء حتى وقع
~~السوس وفسد لا يضمن، وهذا علم من صورة النظم إلا أنه يعلم من ذلك الحكم في
~~نظيره.
# انتهى ما ذكره ابن الشحنة.
# قال في الهندية: الوديعة إذا أفسدتها الفأرة وقد اطلع المودع على ثقب ب
~~الفأرة، إن أخبر صاحبها أن هاهنا ثقب الفأرة لا ضمان عليه، وإن لم يخبر
~~بعدما اطلع عليه ولم يسده يضمن.
# كذا في الفصول العمادية.
# وذكر بعدها عبارة الظهيرية.
# ثم قال: وفي فتاوى أبي الليث: إذا كانت الوديعة شيئا يخاف عليه الفساد
~~وصاحب الوديعة غائب: فإن رفع الامر إلى ms1619 القاضي حتى يبيعه جاز وهو الاولى،
~~وإن لم يرفع حتى فسدت لا ضمان عليه لانه حفظ الوديعة على ما أمر به.
# كذا في المحيط.
# وإن لم يكن في البلد قاض باعها وحفظ ثمنها لصاحبها.
# كذا في السراج الوهاج انتهى.
# قوله: (فعث) العث بالمثلثة: السوس أو الارضة وهي دويبة تأكل الصوف.
# قوله: (لم يضمن) لانه حفظ الوديعة كما أمر به.
# محيط.
# ويضمن بتشديد الميم.
# قوله: (وقرض الفأر) الحاصل أنه إذا أودعه الوديعة فوضعها في محل لا ثقب
~~فيه فقرضها الفأر أو أحرقتها النار أو أصابها بخس بالباء الموحدة بالتحتية
~~ثم الخاء المعجمة أي نقص، أو أصابها نخس بالنون ثم الخاء: أي ثقب متسع فلا
~~ضمان عليه.
# وأما إذا كان في المكان الموضوع فيه
# الوديعة ثقب قد اطلع عليه المودع: إن أخبر صاحبها به فلا ضمان عليه، وإن
~~لم يخبره ولم يسده يضمن.
# أفاده صاحب الهندية قوله: (بالعكس يؤثر) أي بالخلاف.
# قوله: (ولم يعلم) الواو بمعنى أو، فينتفي عنه الضمان بسده أو بإعلام
~~المالك به وإن لم يسده، لان المالك حينئذ رضي بوضعه فيه على هذا الحال
~~ويعلم بضم الياء.
# قوله: (وينبغي تفصيله) البحث للطرسوسي حيث قال: وينبغي أن يكون فيها
~~التفصيل لان الامر دائر بين الاعلام للمودع أو السد بدونه وهو موجود أو
~~ارتضاه.
# عبد البر وأقره الشرنبلالي.
# تتمة في ضمان المودع بالكسر في قاضيخان: مودع جعل في ثياب الوديعة ثوبا
~~لنفسه فدفعها إلى ربها ونسي ثوبه فيها فضاع عنده ضمن لانه أخذ ثوب الغير
~~بلا إذنه والجهل فيه لا يكون عذرا: قال في نور العين: ينبغي أن تقيد
~~المسألة بما لو كان غير عالم ثم علم بذلك وضاع عنده وإلا فلا سبب للضمان
~~أصلا، فالظاهر أن قوله والجهل فيه لا يكون عذرا ليس على إطلاقه، والله
~~تعالى أعلم.
# ا ه.
# ملخصا.
# قال في السراجية: مؤنة الرد على المالك لا على المودع، وإن نقلها في بلده
~~من محلة فمؤنة الرد على صاحبها بالاتفاق، وكذا إذا سافر فيما يجوز له السفر
~~بها ms1620 تكون الاجرة على المالك سراج: أي أجرة الرد كما يؤخذ من سابقه.
~~PageV02P514 قال ط: وانظر مؤنة حمله للاخراج هل هي على المودع أو المالك؟
~~فروع: ندت بقرة من الباقورة وترك الراعي اتباعا فهو في سعة من ذلك ولا ضمان
~~عليه فيما ندت بالاجماع إن كان الراعي خاصا، وإن كان مشتركا فكذلك عند أبي
~~حنيفة.
# وعندهما يضمن.
# وإنما لا يضمن عنده وإن ترك الحفظ فيما ندت لان الامين إنما يضمن بترك
~~الحفظ إذا ترك بغير عذر، أما إذا ترك بعذر فإنه لا يضمن، كما لو دفع
~~الوديعة لاجنبي حالة الحريق فإنه لا يضمن وإن ترك الحفظ لانه ترك بعذر، كذا
~~هنا، وإنما ترك الحفظ بعذر كي لا يضيع الباقي.
# وعندهما يضمن لانه ترك بعذر يمكن الاحتراز عنه.
# قال صاحب الذخيرة: ورأيت في بعض النسخ: لا ضمان عليه فيما ندت إذا لم يجد
~~من يبعثه ليردها أو يبعثه ليخبر صاحبها بذلك، وكذلك لو تفرقت فرقا ولم يقدر
~~على اتباع الكل فاتبع البعض وترك البعض لا يضمن.
# لانه ترك حفظ البعض بعذر.
# وعندهما: يضمن لانه يمكن الاحتزاز عنه عمادية من ضمان الراعي.
# وفي فتاوى أبي الليث: مكار حمل كرابيس إنسان فاستقبله اللصوص فطرح
~~الكرابيس وذهب بالحمار قال: إن كان لا يمكنه التخلص منهم بالحمار والكرابيس
~~وكان يعلم أنه لو حمله أخذ اللصوص الحمار والكرابيس فلا ضمان عليه لانه الم
~~يترك الحفظ مع القدرة عليه.
# طرح الامانة في السفينة وسبح في البحر خوفا من الاسر والقتل لا يضمن.
# في جامع الفصولين في ضمان الاجير المشترك رامزا للذخيرة: قرية عادتهم أن
~~البقار إذا أدخل السرح في السكك يرسل كل بقرة في سكة ربها ولا يسلمها إليه
~~ففعل الراعي كذلك فضاعت بقرة، قيل يبرأ إذ المعروف كالمشروط، وقيل لو لم
~~يعد ذلك خلافا يبرأ ا ه.
# والظاهر أن القولين متقاربان إن لم يكونا بمعنى واحد، لان ذلك إذا كان
~~معروفا لا يعد خلافا لانه يكون مأذونا به عادة، وقدمنا نحو هذه المسألة،
~~وهو ما لو أرسل ms1621 الوكيل بالبيع الثمن إلى الموكل مع المكاري ونحوه مما جرت
~~به العادة فإنه لا يضمن، وبه أفتى الخير الرملي لان المعروف عرفا كالمشروط
~~شرطا، ولا فرق بين أن تتلف أو تضيع أو يأكلها الذئب إلا إذا نهاه ربها عنه.
# قال الرملي: ومثله الشريك والمزارع أيضا مثله وهو كالمودع وهذا إذا كانت
~~العادة مطردة، أما إذا لم تكن كذلك فلا شبهة في الضمان في صورة الضياع أو
~~أكل الذئب تنبه، وهذا أيضا إذا لم يخش عليها، أما إذا خشي بأن كان على أهل
~~القرية أعداء يقصدون نهب أموالهم أو إتلافها أو كانت كثيرة اللصوص فلا شبهة
~~في الضمان فاعلم ذلك، والله تعالى أعلم.
# ا ه.
# رجل استعار دابة فنام في المفازة ومقودها في يده فجاء السارق وقطع المقود
~~بالدابة لا يضمن المستعير لانه لم يترك الحفظ، ولو أن السارق مد المقود من
~~يده وذهب بالدابة ولم يعلم به المستعير كان ضامنا، لانه إذا نام على وجه
~~يمكن مد المقود من يده وهو لا يعلم به يكون مضيعا، فإذا نام جالسا لا
# يضمن على كل لانه لو نام جالسا ولم يكن المقود في يده ولكن الدابة تكون
~~بين يديه لا يضمن فها هنا لا يضمن أولى ا ه.
# وفي البزازية من الوديعة: جعل الدابة الوديعة في كرم غير رفيع الحائط أو
~~لم يكن له حائط PageV02P515 ينظر، إن نام المودع ووضع جنبه على الارض ضمن
~~إن ضاعت الوديعة، وإن قاعدا لا يضمن، وإن في السفر لا يضمن وإن نام مضطجعا
~~ا ه.
# ومثله في الذخيرة وعدة الفتاوى والعمادية.
# وفي البزازية أيضا في العارية ذكر ما ذكر في الخانية قائلا: وهذا لا
~~يناقض ما مر، إذ نوم المضطجع في السفر ليس بترك للحفظ لان ذا في نفس النوم
~~وهذا في أمر زاد على النوم.
# ا ه.
# كل أمين ادعى إيصال الامانة إلى مستحقها قبل قوله كالمودع إذا ادعى الرد.
# أشباه.
# ومثله ما تقدم متنا.
# المودع أو المستعير أو المضارب أو المستبضع أو المساوم أو ms1622 المستأجر أو
~~الاب في مال ابنه الصغير أو الوكيل أو الرسول أو القاضي أو أمين القاضي أو
~~المحضر أو أمير العسكر أو المتولي أو القيم أو الدلال أو السمسار أو البياع
~~أو المرتهن أو العدل أو الملتقط أو آخذ الآبق أو الشريك أو الحاج عن الغير
~~أو الاجير الخاص أو المشترك أو المرتهن أو نحوها إذا ادعى الهلاك بغير تعد
~~أو ادعى الرد إلى صاحبها يصدق مع يمينه لان كل واحد منهم أمين والقول قول
~~الامين مع اليمين، إن لم يكن له بينة على الرد أو الهلاك، وإن كان له بينة
~~فلا يمين عليه وإنما طلبت البينة لدفع اليمين عنه.
# فالحاصل: أن من تكون العين في يده أمانة إذا ادعى ردها إلى صاحبها أو
~~ادعى الموت أو الهلاك يصدق مع يمينه بالاتفاق وهذا في الرهن قبل قبضه، وما
~~بعد قبضه فالقول للراهن كما سيأتي.
# (سائحاني).
# حول الاجنبي الوديعة عن محلها ثم ردها ثم هلكت ضمن.
# قاضيخان.
# دفع إلى آخر قنا مقيدا بسلسلة وقال اذهب به إلى بيتك مع هذه السلسلة فذهب
~~به بلا سلسلة فأبق القن لم يضمن إذا أمر بشيئين وقد أتى بأحدهما.
# فصولين.
# أقول: أي أمر بالذهاب بالقن وأمر بالذهاب بالسلسلة فلا يضمن القن.
# وأقول: المتبادر من كلامه أن يكون القن مصحوبا بها أي مسلسلا فكأنه قال
~~اذهب به مسلسلا فهو مأمور بالذهاب به مسلسلا فالمأمور به واحد موصوف فينبغي
~~الضمان.
# تأمل رملي.
# بعثه إلى ماشية فركب المبعوث دابة الباعث برئ لو بينهما انبساط في مثل
~~ذلك وإلا ضمن.
# فصولين.
# وفيه دفع بعيره إلى رجل ليكريه ويشتري له شيئا بكرائه فعمي البعير فباعه
~~وأخذ ثمنه فهلك، ولو كان في موضع يقدر على الرفع للقاضي أو يستطيع إمساكه
~~أو رده مع العمى ضمن قيمته، وإلا برئ.
# أعاره حماره وقال خذ عذاره وسقه كذلك ولا تخل عنه فإنه لا يستمسك إلا
~~هكذا فقال نعم فلما مضت ساعة خلى عذاره فأسرع في المشي فسقط ضمن إذ خالف
~~شرطا مفيدا فغصبه.
# أعطاه ms1623 درهما لينقده فغمزه فانكسر برئ لو أمره بغمزه وإلا ضمن، وكذا لو
~~أراه قوسا فمده فانكسر فهو على هذا ا ه.
# وفيه معزيا إلى فوائد صاحب المحيط.
# قال له بعت دمي منك بفلس أو بألف فقتله الآخر يقاد، لا لو قال اقتلني
~~فقتله لانه إطلاق فأورث شبهة، وهو هدر في أصح الروايتين عند أبي حنيفة،
~~وتجب PageV02P516 الدية في ماله في رواية.
# ولو قال اقطع يدي أو رجلي أو اقتل قني ففعل لم يجب شئ بالاجماع إذ
~~الاطراف كأموال فيصح الامر.
# وقعت ببخارى واقعة وهي: رجل قال لآخر ارم السهم إلي حتى آخذه فرمى السهم
~~إليه بأمره فأصاب عينه فذهبت، قال قاضيخان: لم يضمن، كما لو قال له أجن علي
~~فجنى عليه لم يضمن.
# وهكذا أفتى بعض المشايخ به، وقاسوا على ما لو قال اقطع يدي الخ.
# وقال صاحب المحيط: الكلام في وجوب القود، أما لا شك أنه تجب الدية في
~~ماله إذ ذكر في الكتاب: لو تضاربا بالوكز: أي النخس، يقال له بالفارسية شت
~~زون فذهبت عين أحدهما يجب القصاص إذا أمكن لانه عمد.
# ص: وإن قال كل واحد منهما للآخر ده ده، وكذا لو بارزا في خانقاه على وجه
~~التعليم أو الملاعبة فأصابت الخشبة عينه فذهبت يقاد لو أمكن.
# ا ه.
# قال في مجمع الفتاوى: ولو قال كل واحد منهما لصاحبه ده ده ووكز كل منهما
~~صاحبه وكسر سنه فلا شئ عليه، بمنزلة ما لو قال اقطع يدي فقطعها قاضيخان.
# ا ه.
# والذي ظهر لي في وجه ما ذكر في الكتاب أنه ليس من لازم قوله ده ده إباحة
~~عينه لاحتمال السلامة مع المضاربة بالوكزة كاحتماله مع رمي السهم، فلم يكن
~~قوله ارم السهم إلي وقوله ده ده صريحا في إتلاف عضوه، بخلاف قوله اقطع يدي
~~أو اجن علي فلم يصح قياس الواقعة عليه.
# والمصرح به أن الاطراف كالاموال يصح الامر فيها، وكأن في المسألة قولين.
# تأمل.
# في جامع الفصولين رامزا إلى كتاب الدعاوى والبينات لصاحب المحيط: دفع
~~ثوبه ms1624 إلى دلال ليبيعه فساومه رب حانوت بثمن معلوم وقال أحضر رب الثوب
~~لاعطيه الثمن فذهب وعاد فلم يوجد الثوب في الحانوت ورب الحانوت يقول أنت
~~أخذته وهو يقول ما أخذته بل تركته عندك صدق الدلال مع يمينه لانه أمين.
# وأما رب الحانوت فلو اتفقا على أنه أخذه رب الحانوت ليشتريه بما سمى من
~~الثمن فقد دخل في ضمانه فلا يبرأ بمجرد دعواه فيضمن قيمته، ولو لم يتفقا
~~على ثمن لم يضمن إذ المقبوض على سوم الشراء إنما يضمن لو اتفقا على ثمنه
~~قنية.
# لا يجب ضمان السوم إلا بذكر الثمن، قيل هو قول أبي يوسف.
# ويكفي عند محمد أن يميل قلبهما.
# تجنيس.
# دفعه إلى دلال ليبيعه فدفعه الدلال إلى رجل على سوم الشراء ثم نسيه لم
~~يضمن، وهذا إذا أذن له المالك بالدفع للسوم إذ لا تعدى في الدفع حينئذ
~~إيضاح، أما إذا لم يأذن له فيه ضمن.
# ذكر في بعض الفتاوى عن فتاوى النسفي: لو عرضه الدلال على رب دكان وتركه
~~عنده فهرب رب الدكان وذهب به لم يضمن الدلال في الصحيح لانه أمر لا بد منه
~~في البيع.
# وذكر بعض المشايخ يضمن لانه مودع، وليس للمودع أن يودع قاضيخان.
# دفعه الدلال إلى من استام لينظر إليه ويشتري فذهب به ولم يظفر به الدلال
~~قالوا لم يضمن لاذنه
# في هذا الدفع. PageV02P517 قال: وعندي أنه إنما لا يضمن لو لم يفارقه،
~~وأما لو فارقه ضمن كما لو أودعه أجنبي أو ترك عند من لا يريد الشراء.
# طلب المبيع رجل من الدلال بدراهم معلومة فوضعه عند طالبه ضمن قيمته لاخذه
~~على سوم الشراء بعد بيان الثمن.
# قالوا: ولا شئ على الدلال، وهذا لو مأذونا بالدفع إلى من يريد الشراء قبل
~~البيع، فلو لم يكن مأذونا ضمن فروق الجامع.
# دلال معروف بيده ثوب تبين أنه مسروق فقال رددته على من أخذته منه يبرأ
~~كغاصب الغاصب إذا رد على الغاصب يبرأ في الذخيرة، إنما يبرأ لو أثبت رده
~~بحجة في عدة الفتاوى، هذا ms1625 كغاصب الغاصب إذا قال رددت على الغاصب صدق بيمينه
~~لا بدونها.
# منتقى.
# قال تلفت منذ عشرة أيام وبرهن ربها أنها كانت عنده منذ يومين فقال المودع
~~وجدتها فتلفت تقبل ولم يضمن.
# ولو قال أولا ليست عندي وديعة ثم قال وجدتها فتلفت ضمن ا ه.
# قنية.
# دلال دفع ثوبا إلى ظالم لا يمكن استرداده منه ولا أخذ الثمن يضمن إذا كان
~~الظالم معروفا بذلك.
# ن: خرج المودع وترك الباب مفتوحا ضمن لو لم يكن في الدار أحد ولم يكن
~~المودع في مكان يسمع حس الداخل عدة.
# المودع: لو حفظها ليس فيه مال ضمن والمراد حرز غيره، أما لو استأجر بيتا
~~لنفسه وحفظها فيه لم يضمن ولم يكن فيه ماله.
# مي: مودع استأجر بيتا في مصر أودع فيه وأحرزها فيه وسافر وتركها فيه لم
~~يضمن.
# صع: تختم بخاتم الوديعة قيل ضمن في الخنصر والبنصر لا في غيرهما، وبه
~~يفتى.
# وقيل ضمن في الخنصر لا في غيره يماثله المرتهن.
# وتضمن المرأة مطلقا لانه استعمال منها.
# خلاصة في الاقضية.
# ادعى وكالة بقبض دين أو وديعة فأقر المطلوب ففي الدين يؤمر بدفعه إليه،
~~وفي العين لا يؤمر
# في ظاهر الرواية.
# وذكر في محل آخر من الخلاصة في الفرق بينهما أن إقراره في الدين لا في
~~ملك نفسه.
# وفي الوديعة لا في ملك غيره ا ه.
# فلو أقر بالوكالة وأنكر المال لا يصير خصما، ولا تقبل البينة على المال
~~إلا أن تقع البينة على الوكالة أو لم يثبت كونه خصما بإقرار المطلوب لانه
~~ليس بحجة في حق الطالب، وإن أقر بالمال وأنكر الوكالة لا يحلف الوكيل
~~المطلوب على العلم بوكالته، إذا الحلف يترتب على دعوى صحيحه ولم تصح، إذ لم
~~تثبت وكالته فلم يصر خصما إلا إذا قامت البينة على الوكالة، والمال يقبل
~~عند أبي حنيفة بناء على أن وكيل قبض الدين يملك الخصومة عنده.
# هد: لا يؤمر بدفع الوديعة إلى الوكيل بقبضها لو صدقه إذا أقر بمال الغير،
~~بخلاف الدين.
# قن: عن محمد لو صدقه ms1626 يجبر بدفع عين كدين غر: وكذا عند أبي يوسف.
# حشجي: لو صدقه أو كذبه أو سكت لا يجبر بدفع الوديعة، ولو دفعها لا يسترد،
~~فلو حضر ربها وكذبه في الوكالة لا يرجع المودع على الوكيل لو صدقه ولم
~~يشترط عليه الضمان، وإلا رجع بعينه لو قائما وبقيمته لو هالكا. PageV02P518
~~قال صاحب جامع الفصولين: أقول لو صدقه ودفعه بلا شرط ينبغي أن يرجع على
~~الوكيل لو قائما إذ غرضه لم يحصل فله نقض قبضه على قياس ما مر عن الهداية
~~من أن المديون يرجع بما دفعه إلى وكيل صدقه لو باقيا، كذا هذا.
# شجع: لو لم يؤمر بدفع الوديعة ولم يسلمها فتلفت، قيل لا يضمن وكان ينبغي
~~أن يضمن، إذ المنع من الوكيل بزعمه كمنعه من المودع، ولو سلمه إلى الوكيل
~~لا يسترد لانه سعى في نقض ما فعله ذخيرة.
# وكل زيدا الغائب بقبض وديعة فقبضها زيد قبل أن يبلغه ذلك فتلف يخير
~~المالك ضمن زيدا أو الدافع، ولو علم الدافع بالتوكيل لا زيد برئا إذ للمودع
~~أن يدفعه.
# يقول الحقير: الظاهر أنه يبرأ الدافع لا زيد لكونه قبضه حين قبض فضولا،
~~والله تعالى أعلم.
# عن: وكله بقبض الوديعة في اليوم فله قبضه غدا، ولو وكله بقبضه غدا لا
~~يملك قبضه اليوم إذ
# ذكر اليوم للتعجيل فكأنه قال أنت وكيلي به الساعة فإذا ثبت وكالته الساعة
~~دامت ضرورة، ولا يلزم من وكالة الغد وكالة اليوم لا صريحا ولا دلالة، وكذا
~~لو قال اقبضه الساعة بدونهم فله قبضه بعدها، ولو قال اقبضه بمحضر من فلان
~~فقبضه بغيبته جاز.
# قال اقبضه بشهود فله قبضه، بخلاف قوله لا تقبضه إلا بمحضر منه حيث لا
~~يملك قبضه إذ نهى عن القبض واستثنى قبضا بمحضر منه ا ه.
# ما في نور العين.
# وفي الهندية: من ترك باب حانوته مفتوحا فقام واحد ثم واحد فضمان ما ضاع
~~على آخرهم.
# كذا في الملتقط.
# رجل في يده ثوب قال له رجل أعطني هذا الثوب فأعطاه إياه كان هذا على ms1627
~~الوديعة.
# كذا في الظهيرية.
# سئل ابن الفضل عمن دفع جواهر إلى رجل ليبيعها فقال القابض أنا أريها
~~تاجرا لاعرف قيمتها فضاعت الجواهر قبل أن يريها، قال: إن ضاعت أو سقطت
~~بحركته ضمن، وإن سرقت منه أو سقطت لمزاحمة أصابته من غيره لم يضمن.
# كذا في الحاوي للفتاوى.
# دفع إلى مراهق قمقمة ليسقي الماء فتغافل عنها فضاعت لا يضمن.
# كذا في القنية.
# قال خلف: سألت أسدا عمن له على آخر درهم فدفع المطلوب إلى الطالب درهمين
~~أو درهما ثم درهما وقال خذ درهمك فضاع الدرهمان قبل أن يعين درهما قال: هلك
~~على المطلوب وللطالب درهمه.
# ولو قال له حين دفع إليه الدرهم الاول: هذا حقك فهو مستوف ولا ضمان عليه
~~للدرهم الآخر، كذا في التاترخانية.
# صبي يعقل البيع والشراء محجور عليه أودعه رجل ألف درهم فأدرك ومات ولم
~~يدر ما حال الوديعة فلا ضمان في ماله إلا أن يشهد الشهود أنه أدرك وهي في
~~يده فحينئذ يضمن بالموت عن تجهيل.
# كذا في الظهيرية.
# والحكم في المعتوه نظير الحكم في الصبي إذا أفاق ثم مات ولم يدر ما حال
~~الوديعة لا ضمان في ماله إلا أن يشهد الشهود أنه أفاق وهي في يده وإن كان
~~الصبي مأذونا له في PageV02P519 التجارة والمسألة بحالها، فهو ضامن للوديعة
~~وإن لم تشهد الشهود أنه أدرك وهي في يده، وكذا الحكم في المعتوه إذا كان
~~مأذونا له في التجارة كذا في الذخيرة.
# إذا قال المستودع للمودع وهبت لي الوديعة أو بعتها مني وأنكر رب الوديعة
~~ثم هلكت لا يضمن المودع.
# كذا في الخلاصة.
# سئل عمن أودع عند آخر أواني صفر ثم استردها بعد زمان فرد عليه ستة فقال
~~المالك كانت سبعة فأين السابع فقال لا أدري أودعتني ستة أو سبعة ولا أدري
~~ضاعت أو لم تكن عندي، وتارة يقول لا أدري هل جاءني من عندك رسول فاستردها
~~وحملها إليك أم لا هل يضمن؟ قال لا، لانه لم يقر بإضاعته فلا يتناقض كذا في
~~فتاوى النسفي.
# رجل استقرض ms1628 من رجل خمسين درهما فأعطاه غلطا ستين فأخذ العشرة ليردها
~~فهلكت في الطريق يضمن خمسة أسداس العشرة لان ذلك القدر قرض والباقي وديعة.
# وكذا في السراج الوهاج وهو الاصح.
# هكذا في التاترخانية.
# وكذا لو هلك الباقي يضمن خمسة أسداسه.
# كذا في فتاوى قاضيخان.
# له على آخر خمسون فاستوفى غلطا ستين فلما علم أخذ عشرة للرد فهلكت يضمن
~~خمسة أسداس العشرة لان ذلك قبض والباقي أمانة.
# كذا في الوجيز للكردري.
# رجل له على رجل ألف درهم دين فأعطاه ألفين وقال ألف منهما قضاء من حقك
~~وألف يكون وديعة فقبضها وضاعت قال هو قابض حقه ولا يضمن شيئا كذا في
~~المحيط.
# أودعه بقرة وقال إن أرسلت ثيرانك إلى المرعى للعلف فاذهب ببقرتي أيضا
~~فذهب بها دون ثيرانه فضاعت لا يضمن.
# كذا في القنية.
# أودع شاة فدفعها مع غنمه إلى الراعي للحفظ فسرقت الغنم يضمن إذا لم يكن
~~الراعي خاصا للمودع.
# كذا في القنية.
# الوديعة إذا كانت قراما فأخذها المودع وصعد بها السطح وتستر بها فهبت بها
~~الريح وأعادتها إلى المكان الذي كانت فيه من البيت لا يبرأ عن الضمان لانه
~~لم يوجد منه القصد إلى ترك التعدي.
# كذا في
# خزانة المفتين.
# في فتاوى النسفي: طحان خرج من الطاحونة لينظر الماء فسرقت الحنطة ضمن إن
~~ترك الباب مفتوحا وبعد من الطاحونة.
# كذا في الخلاصة، بخلاف مسألة الخان، وهي: خان فيها منازل ولكل منزل مقفل
~~فخرج وترك الباب مفتوحا فجاء سارق وأخذ شيئا لا يضمن، كذا في الوجيز
~~للكردري.
# قال المودع للمالك أنا ذاهب إلى المزرعة وأريد أن أضع وديعتك في بيت جاري
~~فقال له المالك ضعها فوضعها وذهب إلى المزرعة ورجع فأخذها من الجار وجاء
~~إلى بيته ووضعها ثمة فضاعت من داره هل يضمن المودع الاول أم لا؟ ينبغي
~~الضمان.
# كذا في الذخيرة معربا عن عبارة فارسية.
# ولو كان عنده كتاب وديعة فوجد فيه خطأ يكره أن يصلحه إذا كره ذلك صاحبه
~~في الملتقط انتهى. PageV02P520 أقول: وهذا بخلاف إصلاح غلط المصحف إذا كان ms1629
~~بخط يناسب فإنه يجب حينئذ كما يأتي في آخر العارية.
# وفي الهندية: أودع عند رجل صك ضيعة والصك ليس باسمه ثم جاء الذي الصك
~~باسمه وادعى تلك الضيعة والشهود الذين بذلوا خطوطهم أبوا أن يشهدوا حتى
~~يروا خطوطهم فالقاضي يأمر المودع حتى يريهم الصك ليروا خطوطهم ولا يدفع
~~الصك إلى المدعي، وعليه الفتوى.
# كذا في الفتاوى العتابية.
# دفع إلى رجل مالا لينثره على العرس، فإن كان المدفوع دراهم ليس له أن
~~يحبس لنفسه شيئا ولو نثره بنفسه ليس له أن يلتقط منه كذا في محيط السرخسي،
~~وكذا ليس له أن يدفع إلى غيره لينثره.
# كذا في السراج الوهاج.
# ومثل المال السكر.
# كذا في الغياثية.
# وسئل عن أمة اشترت سوارين بمال اكتسبته في بيت مولاها فأودعتهما امرأة
~~فقبضت تلك المرأة ولم يكن ذلك بإذن مولى الجارية فهكلت الوديعة هل تضمن
~~فقال نعم، لان ذلك ملك المولى ولا إيداع بغير إذن فصارت غاصبة كذا في
~~الفتاوى النسفية، انتهى ما في الهندية، والله تعالى أعلم،
# وأستغفر الله العظيم. PageV02P521 كتاب العارية مشروعيتها بالكتاب، وهو
~~قوله تعالى: * (ويمنعون الماعون) * (الماعون: 7) والماعون: ما يتعاورونه في
~~العادة، وقيل الزكاة، فقد ذم الله تعالى على منع الماعون وهو عدم إعارته
~~فتكون إعارته محمودة.
# وبالسنة: وهي ما روى البخاري أنه عليه الصلاة والسلام استعار من أبي طلحة
~~فرسا يسمى المندوب فركبه حين كان فزع في المدينة، فلما رجع قال: ما رأينا
~~من شئ وإن وجدناه لبحرا وبالاجماع فإن الامة أجمعت على جوازها، وإنما
~~اختلفوا في كونها مستحبة، وهو قول الاكثرين أو واجبة وهو قول البعض انتهى
~~شمني.
# قوله: (لان فيها تمليكا) أي وإيداعا فتكون من الوديعة بمنزلة المفرد من
~~المركب والمركب مؤخر عن المفرد، ويحتمل أن يكون إشارة إلى ما قدمنا في
~~الوديعة من أنه من باب الترقي، والانسب في التركيب أن يقول ذكرها بعد
~~الوديعة لاشتراكهما في الامانة وأخرها لان فيها تمليكا.
# قوله: (النيابة عن الله تعالى في إجابة المضطر) أي إن المستعير مضطر وقال
~~تعالى: * () * (النمل: 26) وقد ms1630 أغاثه المعير فكأنه نائب عن الله تعالى في
~~إغاثته، وإن كان فعل المعير من الله تعالى فلا نيابة في الحقيقة ففاعلها قد
~~تخلق بهذا الخلق، وورد تخلفوا بأخلاق الله.
# قوله: (لانها لا تكون إلا لمحتاج) أي غالبا.
# قوله: (والقرض بثمانية عشر) حقق بعضهم أن ثواب الصدقة أكثر، وأن إفرادها
~~أكثر كيفا وإن كانت في القرض أكثر كما قال المناوي نقلا عن الطيبي: القرض
~~اسم مصدر والمصدر بالحقيقة الاقراض، ويجوز كونه بمعنى المقروض.
# قال البلقيني: فيه أي في الحديث أن درهم القرض بدرهمي صدقة، لكن الصدقة
~~لم يعد منها شئ والقرض عاد منه درهم فسقط مقابله وبقي ثمانية عشر، ومن ثم
~~لو أبرأ منه كان عشرون ثوابا بالاصل، وهذا الحديث يعارضه حديث ابن حبان من
~~أقرض درهما مرتين كان له كأجر صدقة مرة وجمع بعضهم بأن القرض أفضل من
~~الصدقة ابتداء، فامتيازه عنها يصون وجه من لم يعتد السؤال، وهي أفضل انتهاء
~~لما فيها من عدم رد المقابل.
# وعند تقابل الخصوصيتين ترجح الثانية باعتبار الاثر المترتب.
# والحق أن ذلك يختلف باختلاف الاشخاص والاحوال والازمان، وعليه ينزل
~~الاحاديث
# المتعارضة ا ه ط.
# قوله: (مشددة) كأنها منسوبة إلى العار، لان طلبها عار وعيب صحاح.
# ورده في النهاية بأنه (ص) باشر الاستعارة، فلو كان العار في طلبها لما
~~باشرها، وعول على ما في المغرب من أنها اسم من الاعارة وأخذها من العار
~~العيب خطأ ا ه.
# ومثله في معراج الدراية.
# وذكر في البدرية أنه يحتمل أن تكون العارية اسما موضوعا لا نسبيا كالكرسي
~~والدردي نظيره كعيت وكميت صيغة تصغير وليس بتصغير.
# وفي المبسوط: قيل العارية مشتقة من التعاور وهو التناوب كأنه يجعل للغير
~~نوبة في الانتفاع بملكه على أن تعود النوبة إليه بالاسترداد متى شاء، ولهذا
~~كانت الاعارة في المكيل والموزون قرضا لانه لا ينتفع به إلا بالاستهلاك فلا
~~تعود النوبة إليه في عنيه ليكون إعارة حقيقة وإنما تعود النوبة إليه في
~~PageV02P522 مثله، وما يملك الانسان الانتفاع به على أن يكون مثله مضمونا
~~عليه ms1631 يكون قرضا انتهى.
# ومثله في الكافي.
# قوله: (وتخفف) قال الجوهري وقد تخفف منسوبة إلى العار.
# ورده الراغب بأن العار يائي والعارية واوي وبالمشتقات يقال استعاره منه
~~واستعار الشئ على حذف من قوله: (إعارة الشئ قاموس) قال في المنح عنه: أعارة
~~الشئ وأعاره منه وعاوره إياه وتعور واستعار: طلبها، واعتوروا الشئ وتعوروه:
~~تداولوه ا ه.
# وفي المبسوط أنها من العرية تمليك الثمار بلا عوض، ورده المطرذي لانه
~~يقال استعاره منه فأعاره واستعاره الشئ على حذف من، والصواب أن المنسوب
~~إليه العارة اسم من الاعارة، ويجوز أن يكون من التعاور التناوب.
# قهستاني.
# قوله: (تمليك المنافع) أشار به إلى رد ما قاله الكرخي من أنها إباحة نفع،
~~وما في المتن مختار أبي بكر الرازي وهو الصحيح، وهو قول عامة أصحابنا كما
~~في الهندية عن السراج وعليه المتون وأكثر الشروح، ويشهد لما في المتن كثير
~~من الاحكام من انعقادها بلفظ التمليك وجواز أن يعير مالا يختلف بالمستعمل،
~~ولو كان إباحة لما جاز لان المباح له ليس له أن يبيح لغيره كالمباح له
~~الطعام ليس له أن يبيح لغيره، وانعقادها بلفظ الاباحة لانه استعير للتمليك
~~كما في البحر وإنما لا يفسد هذا التمليك الجهالة لكونها لا تفضي إلى
~~المنازعة لعدم لزومها.
# كذا قال الشارحون، والمراد بالجهالة جهالة المنافع المملكة لا جهالة
~~العين المستعارة بدليل ما في الخلاصة: لو
# استعار من آخر حمارا فقال ذلك الرجل لي حماران في الاصطبل فخذ أحدهما
~~واذهب به يضمن إذا هلك، ولو قال له خذ أحدهما أيهما شئت لا يضمن كما في
~~المنح.
# قوله: (مجانا) أي بلا عوض.
# قال في القاموس: المجان ما كان بلا بدل.
# قوله: (لزوم الايجاب والقبول ولو فعلا) أي كالتعاطي كما في القهستاني
~~وهذا مبالغة على القبول.
# وأما الايجاب فلا يصح به، وعليه يتفرع ما سيأتي قريبا من قول المولى خذه
~~واستخدمه، والظاهر أن هذا هو المراد بما نقل عن الهندية ركنها الايجاب من
~~المعير.
# وأما القبول من المستعير فليس بشرط عند أصحابنا الثلاثة ا ه. ms1632
# أي القبول صريحا غير شرط، بخلاف الايجاب، ولهذا قال في التاترخانية: إن
~~الاعارة لا تثبت بالسكوت ا ه.
# وإلا لزم أن لا يكون أخذها قبولا.
# قوله: (وحكمها كونه أمانة) فإن هلكت من غير تعد لم يضمن، وإن تعدى ضمن
~~بالاجماع ولو شرط الضمان في العارية هل يصح.
# فالمشايخ مختلفون فيه.
# وفي خلاصة الفتاوى: رجل قال لآخر أعرني فإن ضاع فأنا له ضامن قال لا
~~يضمن.
# هندية عن غاية البيان، ومثله في الانقروي عن المضمرات، قوله: (قابلية
~~المستعار) أي يمكن الانتفاع بالمعار مع بقاء عينه، فلو أعاره مكيلا أو
~~موزونا لا يمكن الانتفاع به إلا باستهلاكه كان كناية عن القرض.
# ولا يصح إعارة الامة للوطئ ولا من تحت وصايته للخدمة لعدم قابلية المعار
~~لذلك الانتفاع، لان الاباحة لا تجري في الفروج، ولا يجوز التبرع بمنافع
~~الصغير، ولم تجعل عارية الامة نكاحا كما جعل في عارية المكيل والموزون قرضا
~~للمشاكلة بين القرض والعارية، لان كلا منهما تبرع غير لازم لصاحبه أن يرجع
~~به متى شاء والنكاح لازم فلا ينعقد بلفظ ما يدل على اللزوم، ومن لازم
~~النكاح البدل وهو المهر.
# وشرط العارية عدم ذكر البدل.
# قال في الهندية: ومن شرائطها العقل، فلا تصح الاعارة من المجنون والصبي
~~الذي لا يعقل.
# وأما البلوغ فليس بشرط حتى تصح الاعارة من الصبي المأذون.
# ومنها القبض من المستعير، ومنها أن PageV02P523 يكون المستعار مما يمكن
~~الانتفاع به بدون استهلاكه، فإن لم يكن فلا تصح إعارة.
# كذا في البدائع.
# قال الحاكم الشهيد في الكافي: وعارية الدراهم والدنانير والفلوس قرض،
~~وكذلك كل ما يكال
# أو يوزن أو يعد عدا مثل الجوز والبيض وكذلك الاقطان والصوف والابريسم
~~والكافور وسائر متاع العطر، والصنادلة التي لا تقع الاجارة على منافعها قرض
~~وهذا إذا أطلق العارية، أما إذا بين الجهة كما إذا استعار الدراهم أو
~~الدنانير ليعاير بها ميزانا أو يزين بها دكانا أو يتجمل بها أو غير ذلك مما
~~لا ينقلب به عينه لا يكون قرضا بل يكون عارية تملك بها المنفعة ms1633 المسماة دون
~~غيرها، ولا يجوز له الانتفاع بها على وجه آخر غير ما سماه.
# كذا في غاية البيان.
# إذا استعار آنية يتجمل بها أو سيفا محلى أو سكينا محلى أو منطقة مفضضة،
~~أو خاتما لم يكن شئ من هذا قرضا هكذا في الكافي.
# ولو قال لآخر أعرتك هذه القصعة من الثريد فأخذها وأكلها عليه مثلها أو
~~قيمتها وهو قرض، إلا إذا كان بينهما مباسطة حتى يكون ذلك دلالة الاباحة.
# كذا في الخلاصة.
# ويأتي في كلام الشارح في أثناء الكتاب عن الصيرفية في العيون: استعار من
~~آخر رقعة يرقع بها قميصه أو خشبة يدخلها في بنائه أو آجرة فهو ضامن لان هذا
~~ليس بعارية بل هو قرض، وهذا إذا لم يقل لاردها عليك، أما إذا قال لاردها
~~عليك فهو عارية.
# كذا في المحيط انتهى.
# قوله: (لانها تصير إجارة) الاولى لانها تصير به إجارة، وقد نصوا أن
~~الاجارة تنعقد بلفظ الاعارة.
# قوله: (وصرح في العمادية الخ) أشار إلى إيراد وجواب، وهو أن العارية إذا
~~كانت تمليك المنفعة فكيف يصح إعارة المشاع فإنه مجهول العين، فأشار إلى
~~الجواب بأن الجهالة المانعة من التمليك الجهالة المفضية إلى المنازعة
~~وجهالة العين لا تفضي إليه، ولذا جاز بيع المشاع وإيداعه.
# وقد نقل في البحر أن الذي لا يضر في العارية جهالة المنافع.
# أما جهالة العين فمضرة إذا كانت تفضي إلى المنازعة، لما في الخلاصة: لو
~~استعار من آخر حمارا فقال ذلك الرجل لي حماران في الاصطبل فخذ أحدهما واذهب
~~فأخذ أحدهما وذهب به يضمن إذا هلك ا ه.
# وقدمنا تمامه قريبا.
# وفي العناية من الهبة: وعقد التمليك يصح في المشاع وغيره كالبيع بأنواعه:
~~يعني الصحيح والفاسد والصرف والسلم، فإن الشيوع لا يمنع تمام القبض في هذه
~~العقود بالاجماع.
# قوله: (وبيعه) وكذا إقراضه كما مر، وكذا إيجاره من الشريك لا الاجنبي،
~~وكذا وقفه عند أبي يوسف خلافا لمحمد
# فيما يحتمل القسمة، وإلا فجائز اتفاقا وأفتى الكثير بقول محمد، واختار
~~مشايخ بلخ قول أبي يوسف.
# وأما وديعته فجائزة ms1634 وتكون مع الشريك.
# وأما قرضه فجائز كما إذا دفع إليه ألفا وقال خمسمائة قرض وخمسمائة شركة.
# كذا في النهاية هنا.
# وأما غصبه فمتصور.
# قال البزازي: وعليه الفتوى، وذكر له في الفصول صورا: وأما صدقته فكهبته
~~فإنها لا تجوز في مشاع يقسم إلا إذا تصدق بالكل على اثنين فإنه يجوز على
~~الاصح.
# وتمامه في أوائل هبة البحر، ويأتي إن شاء الله تعالى.
# قوله: (لا تفضي للجهالة) كذا في بعض النسخ وفي بعضها للمنازعة وهي أولى.
# وفي المقدسي ما يفيد رد هذا التعليل حيث قال: وشرطها تعيين المستعار، حتى
~~لو قال لي حماران في الاصطبل إلى آخر ما قدمناه عن الخلاصة قوله:
~~PageV02P524 (لعدم لزومها) لا حاجة إليه إذ جهالة عين المشاع لا تمنع في
~~اللزوم أيضا ولذا جاز بيعه مع أن البيع لازم.
# والحاصل: أن إعارة المشاع تصح كيفما كان أي في الذي يحتمل القسمة أو لا
~~يحتملها من شريك أو أجنبي، وكذا إعارة الشئ من اثنين أجمل أو فصل بالتنصيف
~~أو بالاثلاث كما في القنية.
# قوله: (وقالوا علف الدابة على المستعير) لان نفعه له فنفقته عليه.
# قوله: (وكذا نفقة العبد) أي مطلقة كانت أو مؤقتة كما في المنح.
# قوله: أما كسوته فعلى المعير لان العارية غير لازمة، وللمعير الرجوع عنها
~~في كل حين فكان زمنها غير مستطيل عادة، والكسوة تكون في الزمان المستطيل،
~~ألا يرى أنه شرط في ثوب الكسوة في كفارة اليمين أن يمكن بقاؤه ثلاثة أشهر
~~فصاعدا، والمنافع تحدث في كل آن وتتجدد في آن غير آن، وبقاؤه غير لازم وإن
~~ذكر لها مدة، فلو لزمت العارية بقدرها لخرجت عن موضوعها، ولو صح رجوعه
~~لتضرر المستعير بذهاب كسوته من غير حصول انتفاعه.
# قوله: (وهذا) يعني إنما يكون تمليك منافع العبد عارية، ونفقته على
~~المستعير لو قال له أعطني عبدك ليخدمني أو أعرني عبدك، أما لو قال المالك
~~خذه واستخدمه كان إيداعا مأذونا بالانتفاع به، والعبد وديعة فنفقته على
~~المودع كما في الهندية والبزازية وغيرهما.
# قوله: (لانه وديعة) الاقرب أنه ms1635 إباحة للانتفاع، إذ لو كان وديعة لما جاز
~~له الانتفاع بها.
# أو يقال إنها وديعة أباح له المالك الانتفاع بها.
# وفي الهندية عن القنية: دفعت لك هذا الحمار لتستعمله وتعلفه من عندك
~~عارية ا ه.
# قوله (لانه صريح) أي حقيقة.
# قال قاضي زاده: الصريح عند علماء الاصول ما انكشف المراد منه في نفسه
~~فيتناول الحقيقة الغير المهجورة والمجاز المتعارف ا ه.
# فالاول أعرتك والثاني أطعمتك أرضي.
# قوله: (أي غلتها) قال في البحر: لان الاطعام إذا أضيف إلى ما لا يؤكل
~~عينه يراد به ما يستغل منه مجازا لانه محله ا ه.
# ولو قال أطعمتك هذا الجزور فهو عارية إلا أن يريد الهبة.
# هندية.
# وهذا يفيد تقييد الارض بما إذا كان فيها غلة وإلا فلا صحة لهذا التركيب.
# وفيه أن المراد أنه أعارها له ليزرعها، فإنه إذا عبر بالاطعام اختصت
~~عاريتها بالانتفاع بزراعتها فلا يبني ولا يغرس كما سيأتي آخر الكتاب، فقوله
~~أي غلتها أي إنك تزرعها وتستغلها.
# قوله: (لانه صريح مجازا الخ) عبارة العيني والدرر: لان الاطعام إذا أضيف
~~إلى ما لا يطعم كالارض يراد به غلتها إطلاقا لاسم المحل على الحال.
# وحاصله: أن الصريح ما لا يحتمل غيره، وهو يكون حقيقة ومجازا لان المعتبر
~~فيه قرينة مانعة من المعنى الحقيقي فلذلك كان صريحا لا يحتمل غيره، بخلاف
~~الكناية فإنها لا يعتبر معها قرينة قوله: (ومنحتك) أصله أن يعطي الرجل ناقة
~~أو شاة ليشرب لبنها ثم يردها إذا ذهب درها ثم كثر ذلك، حتى قيل في كل من
~~أعطى شيئا منحتك، وإذا أراد به الهبة أفاد ملك العين وإلا بقي على أصل وضعه
~~PageV02P525 ا ه.
# زيلعي قوله: (ثوبي أو جاريتي هذه) أتى باسم الاشارة ولم يكتف بإضافة
~~الثوب والجارية إلى نفسه، لانه لا يلزم من الاضافة إليه أن يكون الثوب أو
~~الجارية معينا لاحتمال أن يكون له أكثر من ثوب وجارية لانه يشترط عدم جهالة
~~العين المستعارة كما سبق، وحينئذ سقط قول السيد الحموي: ينظر ما الداعي إلى
~~إقحام اسم ms1636 الاشارة في هذا وما بعده، وهلا أغنت الاضافة إلى نفسه عن ذلك
~~قوله: (لانه صريح) هذا ظاهر في منحتك، أما حملتك فقال الزيلعي: إنه مستعمل
~~فيهما.
# يقال حمل فلان فلانا على دابته يراد به الهبة تارة والعارية أخرى، فإذا
~~نوى إحداهما صحت نيته، وإن لم تكن له نية حمل على الادنى كي لا يلزمه
~~الاعلى بالشك.
# ا ه.
# وهذا يدل على أنه مشترك بينهما، لكن إنما أريد PageV02P526 ms1637